ti_gerichte · 31.2004.14 · 2004-07-29 · it
risarcimento danni ex art. 52 LAVS. Prescrizione. Conoscenza del danno in caso di rilascio di un ACB. Composizione dell'importo del danno. Salari non percepiti da alcuni dipendenti. Prestanome. Alla Cassa é data ampia facoltà di decidere contro chi agire

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.12.2004 31.2004.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.12.2004 31.2004.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.12.2004 31.2004.14

Raccomandata
Incarto n.
31.2004.14
ZA
/ss
Lugano
14 dicembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2004
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 29 luglio 2004 emanata
da
Cassa di comp. CO 1,
in materia di art. 52 AVS
In relazione alla
ditta        FA 1, __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta FA
1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________
l’___________ (estratto RC informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consiste nell'acquisto, la vendita e la gestione di
esercizi pubblici, il commercio, la partecipazione a società e ad attività
affini.
RI 1 ha
ricoperto la carica di amministratore unico della FA 1, con diritto di firma
individuale, dal ____________ (estratto RC informatizzato).
La ditta FA
1 è stata affiliata alla Cassa di compensazione CO 1 (in seguito la Cassa) in
qualità di datrice di lavoro dal 1° maggio 1998 al 30 giugno 2003 per la
gestione del __________ a __________.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal
mese di maggio 2000 e precettarla a partire dal mese di giugno 2000 (doc. 4).
Con
decreto 7 settembre 2000 il Pretore di __________ ha sciolto la società per
mancata nomina dell’ufficio di revisione.
Con
decreto 27 settembre 2001 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello ha
revocato lo scioglimento (FUSC __________, estratto RC informatizzato).
In
data 28 aprile 2003, 31 ottobre 2003, 26 novembre 2003, 7 gennaio 2004 e 15
marzo 2004, l'UE di __________ ha rilasciato diversi attestati di carenza beni
(doc. 5).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 26 aprile 2004 la Cassa ha emesso nei confronti di RI
1 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 27'905.65 per
contributi impagati nel periodo dal 1° gennaio 2000 al 30 gennaio 2003 in via
solidale con __________ per analogo periodo ed importo (doc. 1).
1.3.   Con
opposizione 26 maggio 2004, RI 1, rappresentato dall'avv. RA 1, ha respinto
l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando che la Cassa non
avrebbe indicato a quali periodi si riferiscono i contributi non pagati né
avrebbe giustificato tutte le spese addebitate, ciò che non avrebbe permesso
all’opponente di comprendere l’ammontare di quello che gli è stato chiesto.
L’opponente ha sollevato inoltre l’eccezione di prescrizione:
"
(….)
4.   Codesta cassa di compensazione ha ricevuto (cfr.
doc. C) in data
16.4.2003 i seguenti
attestati di carenza beni: __________, __________, __________, __________. In
data 24.4.2003 codesta cassa ha ricevuto l'attestato di carenza beni n. __________.
Codesta Cassa al più tardi in data 16.4.2003 sapeva già che vi era il danno. Si
dovrà verificare se gli attestati di carenza beni in questione si riferiscono a
contributi AVS non prelevati prima del 1.1.2003. Qualora fosse il caso, la
cassa non ha rispettato il termine di 1 anno di cui all'art. 82 OAVS
(precedente versione) per emettere la decisione di risarcimento ai sensi
dell'art. 52 LAVS. La richiesta di risarcimento per tali importi è quindi
prescritta.
Prove: richiamo delle procedure esecutive
relative agli attestati di
carenza beni del 16.4.2003 n. :
__________, __________, __________,
__________ UE __________ e
attestato carenza beni del 24.4.03 n.
__________ UE __________,
nonché di tutte le decisioni per contributi emesse da codesta cassa di
compensazione nei confronti della FA 1 nei periodo 1998 - 2003, documenti, c.s.
5.
Codesta cassa sostiene che il signor __________, pur non facendo parte del
Consiglio di Amministrazione, avrebbe assunto il ruolo di amministratore di
fatto in quanto si sarebbe occupato degli incassi, dei pagamenti ai fornitori,
del calcolo dei pagamenti degli stipendi al personale e quindi
dell'amministrazione della società in generale. Tale versione dei fatti è
integralmente contestata.
Prove: documenti, c.s.
6.
Il signor __________, azionista della FA 1, ha stipulato in data 4.7.2002 un
contratto di promessa di vendita di azioni (doc. D) al signor __________. Il
signor __________ non ha mai provveduto a versare il saldo del prezzo pattuito
per tale compravendita. Il signor __________ si è letteralmente appropriato
dell'esercizio __________. Esso ha rifiutato di pagare il saldo del prezzo
della compravendita delle azioni. Ha affermato di non essere assolutamente
azionista della FA 1 (doc. E e F) e di non aver mai agito come organo della
stessa. In realtà il signor __________ ha usurpato l'esercizio pubblico della FA
1 gestendolo a proprio nome. Esso non ha mai informato la FA 1 in merito a
quanto facesse nell'esercizio pubblico. Prove: documenti, c.s.
7.
In data 25.6.2003 la signora __________, __________ (doc. G), ha inviato una
lettera all'Ufficio dei permessi e dei passaporti per denunciare la situazione
venutasi a creare presso il __________. In tale lettera la signora __________
ha ben spiegato come il signor __________ avrebbe firmato con lei un contratto
di lavoro all'insaputa del signor __________ e del signor RI 1. Quindi
all'insaputa della FA 1.
Prove: documenti, testimonianza della
signora __________, __________
__________, __________,
richiamo dall'Ufficio dei permessi e dei passaporti dell'incarto relativo alla
signora __________ e all'esercizio pubblico __________ e della FA 1, c.s.
8.
Come già detto in precedenza, in data 11.7.2003 (doc. E) l'avvocato __________,
rappresentante del signor __________, comunicava al sottoscritto che il signor __________
non è mai divenuto azionista della società. Tale posizione è stata ribadita in
data 22.7.2003 (doc. F) con l'aggiunta che __________ non ha mai agito come
organo della FA 1. Ne consegue che il signor __________ è subentrato
personalmente alla FA 1 SA, nel contratto di locazione relativo al __________ e
che quindi gli oneri sociali suoi personali e quelli relativi al personale da
lui assunto, all'insaputa della FA 1 e comunque non alle dipendenze a nessun
titolo di tale società, sono a suo carico esclusivo." (doc. 2)
1.4.   In data 29
luglio 2004 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una
decisione su opposizione, precisando:
"
(…)
Nella sua opposizione contro la decisione di risarcimento danni il
signor RI 1
afferma che:
è difficile presentare
un'adeguata opposizione perché la Cassa non indica a
quali periodi si riferiscono i contributi
AVS/AI/IPG,
Disoccupazione e Assegni familiari. Per
questi ultimi le prestazioni non sono state dedotte dai conteggi.
La Cassa non giustifica tutte le spese
addebitate;
mancando la procedura di calcolo degli interessi
non permette all'opponente di comprendere quanto a lui è stato richiesto;
La Cassa è venuta a conoscenza del danno con
l'emissione da parte dell'UEF del primo attestato di carenza di beni, per cui
non sarebbe rispettato il termine di perenzione di un anno.
È contestata la versione dei fatti della Cassa,
nei confronti del signor __________ che l'ha ritenuto amministratore di fatto
della FA 1. __________ gestiva il ristorante all'insaputa dell'amministratore
signor RI 1.
Per entrare subito nel merito delle osservazioni
esposte nell'opposizione precisiamo che la base di calcolo dei contributi
richiesti è la somma dei salari versati ai dipendenti e dichiarati alla Cassa
dalla società stessa per cui, visto che i responsabili della società ne sono
sprovvisti e per meglio comprendere l'importo di Fr. 27’905.65 oggetto della
decisione di risarcimento danni promossa dalla Cassa, provvediamo ad inviare i
quaderni salari ed i conteggi dei contributi dal 2000 al 2003, nonché il
dettaglio delle procedure d'incasso.
Per quanto concerne la contestazione degli
assegni familiari rivendicati dalla FA 1 e quantificabili in circa 6'000.00 ci
rifacciamo alla seguente tabella:
Anno
Assegni rivendicati
dalla FA 1
Assegni corrisposti
dalla Cassa
osservazioni
2000
0.00
1098.00s
Assegni accreditati alla FA 1
per il signor __________, in proporzione del salario
percepito (Fr. 1'477.15 mensili).
2001
2'196.00
1'098.00
Assegni accreditati alla FA 1
per il signor __________, in proporzione del salario
percepito (Fr. 2'300.000 mensili).
2002
1'464.00
872.70
Assegni accreditati alla FA 1 per il signor __________,
in proporzione del salario percepito (Fr. 2'300.00 mensili per 3 mesi e Fr.
3'900.00 per 3 mesi) fino alla fine di giugno.
732.00
0.00
Assegni non accreditati alla FA 1 per la signora __________
in quanto la domanda assegni familiari non è stata presentata.
I dati sopra esposti sono verificabili dalle
dichiarazioni dei salari allegate alla presente decisione su opposizione. Mal
si comprende come l'opponente sia giunto alla cifra di Fr. 6'000.00. Alla
situazione attuale e dalla documentazione in nostro possesso è comunque
impensabile che la Cassa possa accreditare ulteriori assegni familiari oltre a
quelli già accreditati.
Per quanto concerne le spese di amministrazione
comunichiamo che le stesse sono calcolate sui contributi AVS (10,1%) in virtù
dell'art. 69 della legge AVS e sono verificabili dai conteggi allegati.
Per quanto concerne la contestazione delle spese
accessorie legate all'incasso dei contributi tramite procedure esecutive,
dobbiamo ribadire che tutte le esecuzioni emesse sono state inviate per
notifica al signor RI 1. A ogni esecuzione è sempre stata interposta
opposizione. Questo suo modo di procedere ha evidentemente causato ulteriori
lavori e spese per la nostra Cassa. D'altra parte il signor RI 1 sa benissimo
che le esecuzioni comportano delle spese e degli interessi di mora per il
ritardo nei pagamenti.
Ci sembra oltremodo strano che ora contesti le
stesse per cui da parte della Cassa vengono integralmente confermate. Questo
suffragato anche dalla costante giurisprudenza che ammette l'inserimento delle
spese accessorie legate alla procedura d'incasso, nonché gli interessi di mora
tra gli elementi del danno risarcibile.
Inoltre, dai dettagli dell'evoluzione delle
procedure d'incasso per ogni periodo di pagamento, sono verificabili, sia le
spese che gli interessi di mora che sono dovuti e calcolati in virtù degli art.
26 LAVS e 41 bis OAVS, per i contributi non puntualmente pagati entro le
scadenze prescritte.
Per quanto concerne l'eccezione di perenzione
sollevata dall'opponente si deve innanzitutto precisare che per iniziare una
procedura risarcitoria occorre che vi sia un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS.
Questo accade ogni qualvolta dei contributi sociali dovuti all'AVS non possono
essere incassati per intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro. Per legge e per consolidata
giurisprudenza, il danno non sorge al momento in cui la Cassa può esigere il
pagamento dei contributi da parte del datore di lavoro, ma molto più tardi; ad
esempio con il rilascio di un attestato di carenza di beni, con il fallimento
di una società ecc.. Il termine di perenzione di un anno inizia da questo
momento.
Nel caso specifico il danno é quindi sorto il
giorno della pubblicazione dei primi attestati di carenza di beni avvenuto il
28 aprile 2003 (stesura degli attestati di carenza di beni da parte
dell'Ufficio esecuzione) e non come asserito dal signor RI 1 il 16 aprile 2003.
Si deve qui precisare che il 16 aprile 2003 è la data in cui è avvenuto il
pignoramento da parte dell'Ufficio esecuzione.
È quindi a decorrere dal 30 aprile 2003 (data in
cui la nostra Cassa ha ricevuto gli attestati di carenza di beni) che
incomincia a decorrere l'anno di perenzione che nel caso specifico é comunque
da escludere essendo la decisione stata notificata il 26 aprile 2004 e
consegnata dalla Posta al domicilio del signor RI 1 il 27 aprile 2004. Anche
volendo applicare questa procedura che prevede un anno di perenzione, il signor
RI 1 deve risarcire alla Cassa l'importo rimasto scoperto.
Nella fattispecie tuttavia, essendo la Cassa
venuta a conoscenza del danno nel corso del mese di aprile del 2003, indipendentemente
dagli anni ai quali si riferiscono i contributi richiesti al signor RI 1, deve
essere applicata la nuova procedura valida dal 1. gennaio 2003 che prevede un
termine di prescrizione (e non più perenzione) di due anni. In concreto, nel
caso che ci concerne, la Cassa avrebbe potuto attendere fino al mese di aprile
del 2005 per intimare la decisione di risarcimento danni qui contestata.
Secondo la pratica e la giurisprudenza, le nuove
disposizioni relative alla prescrizione si applicano a dei crediti nati sotto
il vecchio sistema, nella misura in cui questi non siano prescritti o perenti
secondo il vecchio diritto. Di conseguenza le nuove disposizioni possono essere
applicate anche ad un danno sorto prima del 1° gennaio 2003.
Il signor RI 1, pur essendo entrato a far parte
del consiglio di amministrazione della FA 1 già dal mese di luglio del 1999, si
dichiara estraneo alla conduzione ed alla gestione in generale della società.
Il convenuto non ha nemmeno sostanziato di essere
intervenuto affinché i contributi fossero pagati pur sapendo che c'erano dei
contributi scoperti e a dispetto delle numerose procedure esecutive che gli
venivano intimate. Ancora nel corso del mese di maggio del 2003, il signor RI 1
era stato informato della situazione debitoria della FA 1. Anche in questo caso
non ha ritenuto opportuno intervenire.
Affermando per converso, nel mese di agosto del
2003, tramite il suo legale Avv. __________, che è dal mese di settembre 2002
(quindi un anno dopo) che non occupa dipendenti, evidenzia il suo totale
disinteresse per le questioni amministrative della FA 1.
Se effettivamente la FA 1 non fosse più stata il
gestore dell'esercizio Pubblico "__________ " a __________ e se il
signor RI 1 fosse stato un attento amministratore, non avrebbe già dovuto, nel
corso del mese di settembre del 2002, comunicare agli Uffici interessati che la
società aveva abbandonato l'attività del "__________ "a __________?
Per es. comunicando all'Ufficio permessi della Sezione dei permessi e
dell'immigrazione che la FA 1 non ne era più il gestore, oppure ancora
direttamente alla Cassa di compensazione CO 1, alla quale la FA 1 era
affiliata, la cessazione dell'attività? Egli, avrebbe avuto inoltre, in
qualsiasi tempo, la possibilità di rassegnare le proprie dimissioni dalla
carica che ricopriva. Cosa che non ha fatto, risultando ancora attualmente
amministratore unico della ­società (…)
"
(Doc. 3)
1.5.   Con ricorso
14 settembre 2004, RI 1, sempre rappresentato dall'avv. RA 1, ha precisato:
"
(…)
4.      Per quanto concerne i contributi relativi
all'anno 1999 e al 2000,
non vi è chiarezza.
Da una parte, la Cassa di compensazione espone (doc. Il) per il 2000 un saldo a
suo favore di fr. 6'583.15. Dall'altra parte, nella decisione impugnata, a pag.
2 in fine, la controparte afferma che i contributi del 1999 e del 2000
sarebbero stati integralmente pagati dopo l'emissione dei precetti esecutivi.
Non si comprende pertanto se il contributo residuo per il 1999 e quello per il
2000 siano dovuti o meno. Se sono stati pagati evidentemente non sono più
dovuti. Si ha pure l'impressione che non siano stati comunque presi in
considerazione dei pagamenti fatti direttamente all'Ufficio esecuzione. Si
chiede pertanto l'edizione, rispettivamente ispezione, presso l'Ufficio
esecuzione di Lugano di tutti i pagamenti fatti nel periodo 1.6.1999 -
31.12.2002 a fronte delle procedure esecutive avviate dalla Cassa di
compensazione CO 1 nei confronti della FA 1.
Prove
:   documenti,
edizione, rispettivamente ispezione, presso
l'Ufficio esecuzione di
__________ di tutti i pagamenti fatti nel periodo 1.6.1999 - 31.12.2002 a
fronte delle procedure esecutive avviate dalla Cassa di compensazione CO 1 nei
confronti della FA 1, c.s.
(…)
6.
Qualora il termine per avviare la procedura di risarcimento fosse di un
anno, si sostiene che la richiesta della Cassa di compensazione sia perenta. La
Cassa di compensazione è venuta a conoscenza del danno con l'emissione degli
attestati di carenza beni. Al qui ricorrente risulta che la cassa di
compensazione abbia ricevuto (cfr. doc. C) in data 16.4.2003 i seguenti
attestati di carenza beni: __________, __________, __________, __________ e in
data 24.4.2003 l'attestato di carenza beni n. __________. Secondo la Cassa di
compensazione, essa avrebbe ricevuto gli attestati in questione solo in data
30.4.03. Si contesta tale fatto. Quindi nella misura in cui gli attestati di
carenza beni in questione siano stati ricevuti prima del 26.4.04 e nella misura
in cui si riferiscono a contributi AVS non prelevati prima del 1.1.2003, la Cassa
non ha rispettato il termine di 1 anno di cui all'art. 82 OAVS (precedente
versione) per emettere la decisione di risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS.
La richiesta di risarcimento per tali importi è quindi perenta. Prove: richiamo
delle procedure esecutive relative agli attestati di carenza beni del 16.4.2003
n.: __________, __________, __________, __________ UE __________ e attestato
carenza beni del 24.4.03 n. __________ UE __________, nonché di tutte le
decisioni per contributi emesse da codesta cassa di compensazione nei confronti
della FA 1 nel periodo 1998 - 2003, documenti, c.s.
7.
Per quanto concerne il 2002, La Cassa di compensazione determina il suo
danno sulla scorta di salari lordi per complessivi fr. 79'210.--. Vi è
innanzitutto da sottolineare che la gestione FA 1 e per essa da parte del
signor RI 1 è durata sino al 31.8.02. In data 2.10.02 (doc. K), la FA 1 aveva
provveduto a avvertire la cassa di compensazione che i salari complessivi
ammontavano solo a fr. 57'910.- sino al 31.8.02. Oltretutto vi è da
sottolineare come in realtà alla signora __________ non siano stati in realtà
versati salari per fr. 12'500.--, come indicato, bensì solo fr. 5'000.--.
Pertanto i salari complessivi, soggetti a trattenute sociali sino al 31.8.02,
ammontano a fr. 50'410.--. Tale fatto è pertanto stato accertato pure dal
contabile della ditta, __________ (doc. N). Il danno deve pertanto essere di
conseguenza ridotto.
Prove
:   documenti,
interrogatorio del signor __________, c/o
__________, c.s.
8.
La Cassa sostiene che il signor __________, pur non facendo parte del
Consiglio di Amministrazione, avrebbe assunto il ruolo di amministratore di
fatto in quanto si sarebbe occupato degli incassi, dei pagamenti ai fornitori,
del calcolo dei pagamenti degli stipendi al personale e quindi
dell'amministrazione della società in generale. Tale versione dei fatti è
integralmente contestata.
Prove
:   documenti,
c.s.
9.
Il signor __________, azionista della FA 1, ha stipulato in data 4.7.2002
un contratto di promessa di vendita di azioni (doc. D) al signor __________. Il
signor __________ non ha mai provveduto a versare il saldo del prezzo pattuito
per tale compravendita. Il signor __________ si è letteralmente appropriato
dell'esercizio __________ con effetto 1.9.02. Esso ha rifiutato di pagare il
saldo del prezzo della compravendita delle azioni. Ha affermato di non essere
assolutamente azionista della FA 1 (doc. E e F) e di non aver mai agito come
organo della stessa. Il signor __________ non è mai diventato azionista della
società. Esso ha approfittato del periodo di alcuni mesi dopo la firma della
promessa di vendita delle azioni, per usurpare l'esercizio pubblico della FA 1,
gestendolo tuttavia a proprio nome. Esso non ha mai informato la FA 1 in merito
a quanto facesse nell'esercizio pubblico. Anzi, il signor __________, su
esplicita richiesta del signor __________, della __________, in nome e per
conto del qui ricorrente, ha affermato che si sarebbe occupato lui stesso di
procedere alle necessarie iscrizioni del __________ a suo nome presso le
competenti autorità AVS/AI e per le assicurazioni per perdita di salario in
caso di malattia e infortuni (doc. N). Esso ha proceduto in tal senso perché da
una parte non è mai diventato azionista della FA 1 e dall'altra ha gestito in
proprio l'esercizio pubblico. Prove,: documenti, c.s.
10.
In data 25.6.2003 la signora __________, __________ (doc. G), ha inviato una
lettera all'Ufficio dei permessi e dei passaporti per denunciare la situazione
venutasi a creare presso il __________. In tale lettera la signora __________
ha ben spiegato come il signor __________ avrebbe firmato con lei un contratto
di lavoro all'insaputa del signor __________ e del signor RI 1. Quindi
all'insaputa della FA 1. Il signor __________ ha ordinato a proprio nome i vini
presso la ditta __________ (doc. L). Con dichiarazione 5.9.02 ha licenziato,
personalmente, e non a nome della FA 1, la signora __________ (doc. M). Tutto
ciò a comprova che l'esercizio pubblico, a partire dal 1.9.02, è stato gestito
da __________ personalmente e non certo in nome e per conto della FA 1.
Prove
:   documenti, testimonianza della signora __________, richiamo
dall'Ufficio dei permessi e dei passaporti dell'incarto relativo alla signora __________
e all'esercizio pubblico __________ e della FA 1, c.s.
11.
Come già detto in precedenza, in data 11.7.2003 (doc. E) l'avvocato __________,
rappresentante del signor __________, comunicava al sottoscritto che il signor __________
non è mai divenuto azionista della società. Tale posizione è stata ribadita in
data 22.7.2003 (doc. F) con l'aggiunta che __________ non ha mai agito come
organo della FA 1. Ne consegue che il signor __________ è subentrato
personalmente alla FA 1, nel contratto di locazione relativo al __________ e che
quindi gli oneri sociali suoi personali e quelli relativi al personale da lui
assunto, all'insaputa della FA 1 e comunque non alle dipendenze a nessun titolo
di tale società, sono a suo carico esclusivo a partire dal 1.9.02. Per quanto
concerne il danno relativo a oneri sociali che si riferiscono a periodi
precedenti, gli stessi sono perenti."
(Doc. I)
1.6.   La Cassa, in
risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, precisando:
"
(…)
N.B.: il signor __________ ha interposto opposizione alla nostra
decisione di risarcimento danni. Viste le argomentazioni esposte nella sua
opposizione, la Cassa ha deciso, per mancanza di elementi validi a sostegno
della propria decisione di risarcimento danni, di abbandonare la procedura risarcitoria
iniziata nei suoi confronti.
Nel merito del ricorso presentato dal signor RI 1 la Cassa osserva
quanto segue:
Pto. 4
La controparte sostiene che nell'esposizione della Cassa,
relativamente ai contributi scoperti, si afferma che per gli anni 1999 e 2000 i
contributi sono stati integralmente pagati.
La nostra affermazione nella decisione su opposizione
(pag. 2 ultimo cpv.);
I contributi fino al 31 dicembre 1999 sono stati regolarmente
pagati, come sono state interamente pagate, dopo l'emissione dei relativi
precetti esecutivi, i contributi del 1., 2. e 3. trimestre 2000 e quelli del 3.
trimestre 2001.
Questo significa che i contributi del 1., 2. e 3. trimestre 2000,
sono stati pagati e di conseguenza per converso quelli del 4. trimestre e
quelli del conguaglio 2000 risultano scoperti, come in effetti si può
verificare dal dettaglio sull'evoluzione dei conteggi per l'anno 2000 (cfr.
doc. 4) comunque già inviato al ricorrente con la decisione su opposizione.
(…)
Sempre in relazione al Pto.5, nel suo ricorso, il signor RI 1
afferma che la procedura di risarcimento danni è perenta in quanto la Cassa non
avrebbe fatto valere il suo diritto nell'anno successivo da quando è venuta a
conoscenza del danno. Secondo RI 1 questo è avvenuto il 16 aprile 2003, momento
in cui la Cassa ha ricevuti gli attestati di carenza di beni da parte
dell'Ufficio esecuzione.
Come già ribadito nella nostra decisione su opposizione (pag. 6),
la data del 16 aprile 2003 si riferisce al giorno in cui è stato eseguito il
pignoramento da parte degli incaricati dell'Ufficio esecuzione e non alla data
in cui sono stati emessi gli attestati di carenza di beni.
I primi attestati di carenza di beni sono stati ricevuti dalla
Cassa il 30 aprile 2003 (data di allestimento 28 aprile 2003 - cfr. doc. 5),
per cui, in queste condizioni, anche volendo ancora applicare le vecchie
disposizioni, ci si trova nel limite di perenzione di un anno, essendo la
decisione di risarcimento danni, stata spedita, dalla Cassa il 26 aprile 2003 e
distribuita dalla Posta il 27 aprile 2003.
Si ribadisce tuttavia ancora il concetto già espresso a pagina 6
della decisione su opposizione, secondo cui, in questo caso, deve essere
applicata la nuova procedura valida dal 1° gennaio 2003 che prevede un termine
di prescrizione, e non più di perenzione, di 2 anni.
Pto. 7
Nel ricorso, il signor RI 1, non ammette le proprie
responsabilità dopo il 31 agosto 2002 contestando di conseguenza tutti i salari
notificati dopo questa data.
In particolare, in base ad una comunicazione del 2 ottobre 2002
(cfr. doc. 6), sono stati notificati salari per Fr. 57'910.00 (salari versati
fino al 31 agosto 2002). Ora in sede ricorsuale comunica che i salari versati
alla signora __________ per questo periodo ammonterebbero a Fr. 5'000.00
anziché 12'500.00. Di conseguenza i salari per questo periodo si ridurrebbero a
Fr. 50'410.00 sul quale si dovrebbero conteggiare i relativi contributi.
Per quanto concerne le sue affermazioni relative alle
responsabilità, da parte della Cassa non possono essere accettate, in quanto,
in base alla dichiarazione del 10 settembre 2003 dell'Ufficio dei permessi, la FA
1 ha gestito il __________ fino al 30 giugno 2003 (cfr. doc. 7).
La FA 1 o i suoi rappresentanti, prima di questa data, mai avevano
notificato alla Cassa la cessazione dell'attività (per esempio 31 agosto 2002
come affermato dal ricorrente) e nemmeno avevano dato comunicazione analoga
all'Ufficio preposto per la concessione dei permessi. Quindi appare piuttosto
chiaro che anche dopo il 31 agosto 2002 era sempre la FA 1 che gestiva
l'esercizio pubblico. Sembra proprio che il signor RI 1 si sia completamente
dimenticato della società da lui amministrata.
Un fatto di questo tipo era già capitato nel 2000 allorquando si
trattava di nominare l'Ufficio di revisione della società. All'epoca, questo
suo modo di agire ha provocato lo scioglimento della società con decreto del 7
settembre 2000, revocato successivamente con decreto 27 settembre 2001 (cfr.
doc. 8).
Secondo la Cassa è ora troppo semplicistico affermare che
"dal 31 agosto la FA 1 non si occupava più della gestione dell'esercizio
pubblico __________ ".
Il 29 aprile del 2003, la Cassa è entrata in possesso della
dichiarazione dei salari della FA 1 per l'anno 2002 di Fr. 79'210.00. Questo
importo comprendeva anche i salari già notificati con lettera del 2 ottobre
2002 (Fr. 57’910.00).
Per quanto concerne la dichiarazione del ricorrente secondo la
quale alla signora __________ non sarebbero stati versati salari per un importo
di Fr. 7'500.00 e di conseguenza corretta la dichiarazione salari in Fr.
5'000.00 (12'500.00 - 7'500.00) va ricordato che, secondo l'attuale
giurisprudenza i contributi paritetici devono essere riscossi,
indipendentemente dal momento in cui il salario è stato pagato, su tutte le
retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante il quale il
salariato era soggetto all'obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225).
Pertanto i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il
lavoratore realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87).
Nell'ambito della legge assicurazione contro la disoccupazione
(LADI), ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività
salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Fino all'entrata nel consiglio di amministrazione del signor RI 1,
i contributi, seppur con un certo ritardo, venivano pagati regolarmente. Da
quando è entrato nel consiglio di amministrazione, i contributi, venivano
incassati dalla Cassa con la regolarità precedente. È tuttavia a decorrere dal
1. trimestre 2000 che sistematicamente i contributi dovevano essere incassati
tramite procedura esecutiva. Diverse procedure esecutive iniziate sono sfociate
in attestati di carenza di beni.
Pti. 9
,
10 e 11
come già riferito, in entrata della presente risposta, contro il
signor __________, la Cassa, ha desistito, dopo l'opposizione da lui inoltrata,
nella procedura di risarcimento danni.
Già è stato detto in precedenza che l'amministratore unico della FA
1, il signor RI 1, aveva tutte le possibilità per interrompere, se così fosse
stato, l'attività della FA 1 nella conduzione del __________, sia presso la
Cassa di compensazione che presso l'ufficio permessi." (doc. IV
)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Il 1° gennaio
2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale
sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza
la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni
sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono
realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione
amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V
136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2;
STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in
assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003,
IV nr. 25 pag. 76 consid.
1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid.
4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i. S pubblicata in DTF 130 V 1
( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di
risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina
secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo
diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione
amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione su
opposizione impugnabile in via di ricorso.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Nel
merito
2.4.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve
risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996
pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52
LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der
AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique
VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.
Il
ricorrente con l'opposizione ha sollevato l'eccezione di perenzione, sostenendo
che con l’emissione del primo attestato di carenza beni (che il ricorrente fa
risalire al 16 aprile 2003) il credito risarcitorio della Cassa sarebbe perento
essendo il termine di perenzione applicabile alla fattispecie quello del
vecchio art. 82 OAVS.
La Cassa, per contro,
sostiene che la data a partire dalla quale il termine di perenzione inizia a
decorrere è quella del rilascio del primo attestato di carenza beni del 28
aprile 2003 (doc. 5) ed, inoltre, che il termine applicabile alla fattispecie è
quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di prescrizione di 2 anni, e non
quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS.
Come visto ai considerandi
precedenti, il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato
diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti
la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha
comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il
legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno
(che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche
DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002
nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni
(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo
artico 52 LAVS stabilisce che:
"
Il
diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui
la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni
caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere
interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la
prescrizione."
Ora, come abbiamo visto al
considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto
materiale, da un punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle
in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli
effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza,
si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante
dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129 V 4 consid.
1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003
IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid.
1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag.
4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del
9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3).
Le norme che regolano la
perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario
definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro
effetto.
Nella
fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la SA dal mese
di maggio 2000 rispettivamente dal mese di giugno 2000 (doc. 4).
In data 28 aprile 2003, 31
ottobre 2003, 26 novembre 2003, 7 gennaio 2004 e 15 marzo 2004, l'UE di Lugano
ha rilasciato diversi attestati di carenza beni (doc. 5).
Come
abbiamo visto, dal 1° gennaio 2003 è in vigore il nuovo art. 52 LAVS.
Con
questa nuova norma il legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di
perenzione di un anno con un termine di prescrizione di due anni (cfr. art. 52
cpv. 3 LAVS).
Gli attestati di carenza
beni agli atti (tutti del 2003 e 2004) esplicano degli effetti materiali (che,
come vedremo, segnano il momento dell’insorgenza e della conoscenza del danno, cfr.
consid. 2.6 e 2.7) dalla data del loro rilascio, per cui non si comprendono le
allegazioni di diritto di entrambe le parti in causa in merito al termine
applicabile in concreto entro cui far valere la pretesa risarcitoria, dal
momento che, essendo gli attestati di carenza beni tutti posteriori alla data
dell’entrata in vigore della LPGA rispettivamente del nuovo art. 52 LAVS, il
diritto (materiale) applicabile risulta essere chiaramente quello in vigore dal
1° gennaio 2003.
2.6.   Si tratta
ora di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due
anni, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 26 aprile 2004.
La giurisprudenza
sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il
diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione
non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha
avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388 consid.
3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid.
3.4; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e
riferimenti; Pratique VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid.
3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA
inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però
la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne
viene effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach
art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen
des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag.
4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid.
3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza
del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi
dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per
fallimento.
Da quel
momento decorre il termine per far valere la pretesa risarcitoria (STFA del 19
agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H
265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E.,
H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag.
136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC
1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di
carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha
conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,
dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di
vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo
le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere
alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni,
durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI Praxis
1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca
secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di
creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto
il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero
fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con
il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (Pratique VSI 1995
pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.7.   In un’esecuzione per via di
pignoramento la conoscenza del danno coincide dunque con la notifica
dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione
con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è
una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento
decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS,
rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del nuovo art. 52
cpv. 3 LAVS (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20
marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003
nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V
257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Il
fatto che la Cassa debba sistematicamente diffidare la società per il pagamento
dei contributi (nel caso di specie sin dal 2000, fatto questo, come visto, non
contestato dal ricorrente), non significa ancora che la stessa abbia già subito
un danno. La Cassa subisce un danno quando si rende conto (o, secondo le
attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei
contributi sociali. Il caso più emblematico è proprio quello del rilascio
dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento che segna il momento
dell'insorgenza del danno come pure quello della conoscenza del danno (STFA del
19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno
2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C.,
D., E., H 284/02, consid. 7.2.). Del resto con l'attestato di carenza beni
(definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il
momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria
nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi
ai sensi dell'art. 230 LEF. Nemmeno il rilascio dell'attestato di carenza beni
provvisorio è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno.
Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del
diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il
relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze,
manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (STFA
del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag.
322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Nella STFA del 19 agosto
2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato
come segue (sottolineature del redattore):
"
(…)
4.
4.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir
que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une
année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était acquise
lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996. Selon
lui, le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à courir
dès la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier 1995.
En effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait à
6'610 fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée
atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de
M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre,
dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle
avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA
(courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la
cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de
X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).
4.2 Selon la jurisprudence concernant le moment de
la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse
de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et
en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage
et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le moment
de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie
selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b).
Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens définitif au sens de
l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le
procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement
défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu
au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base d'une simple
estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables sont
considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que les
créances sont totalement irrécouvrables. Du point de vue du droit des
cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2
LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu, habilite et oblige la
caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en
attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel acte de défaut de biens
après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le commencement du délai de
péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où, selon les circonstances,
il n'y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation
(RCC 1988 p. 323 consid. 3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76 consid.
3c).
4.3 Au vu de ce qui précède, la notification du
procès-verbal de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de
défaut de biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art.
115 al. 2 LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage.
Il n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances spéciales permettant de
croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à espérer de la procédure de
réalisation. A cet égard, le recourant invoque en vain que la caisse savait
dès le début du mois d'octobre 1994 que la société n'était plus active et
faisait face à des difficultés financières, de sorte qu'elle aurait dû savoir
que la réalisation des biens inventoriés ne lui procurerait pas un
dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier adressé par A.________ à
l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la fermeture, à partir du 7
juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société, sans mentionner X.________
SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en déduire que la société cessait
son activité en rapport avec l'exploitation de la Pharmacie Z.________, mais
ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait d'autres activités qui
faisaient partie de son but social, telles par exemple la participation à des
entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles de lui procurer d'autres
revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été mise au courant de la
situation financière précaire de la société par sa fiduciaire en février 1994,
ne permettait pas à la caisse de se faire une opinion sur le recouvrement
ultérieur de ses créances.
Dans ces circonstances, la délivrance d'un acte
de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas encore,
conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue du
dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En
l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au
moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date
déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la
Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à
la jurisprudence
(ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V 12 consid.
5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été ordonnée par la
suite (ATF 128 V 14 consid. 5c). La décision en réparation du dommage datée du
20 mars 1996 n'était donc pas tardive.
Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle
infondé (…)."
Riassumendo
quanto stabilito dal TFA, il termine di prescrizione di due anni ex art. 52
cpv. 3 LAVS, parte di regola con il rilascio dell'attestato di carenza beni
definitivo.
Nella fattispecie in
esame, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 26 aprile 2004 ed
il primo attestato di carenza beni del 28 aprile 2003 (e non, come sostiene il
ricorrente, del 16 aprile 2003, data questa dove si è proceduto al
pignoramento, in casu risultato infruttuoso, cfr. doc. 5), il termine di
prescrizione biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS, applicato alla fattispecie in
esame, risulta essere stato
ampiamente rispettato
.
2.8.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF
123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi
anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni
sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52
LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di
lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e
S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla
Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del
4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.8.1.   RI 1 contesta
l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS adducendo che la
composizione del danno (oltre alle spese e agli interessi) non sarebbe chiara.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (Trisconi-Rossetti,
op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (
RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,
op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Ora, in casu
il ricorrente si limita a contestare in modo generico il credito risarcitorio
della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato,
contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b; STCA dell'8 agosto 2002 nella
causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc. 31.2001.24-27, consid. 2.6.; STCA del 28
maggio 2002 nella causa A., Inc. 31.01.15, consid. 2.4).
L'argomentazione sollevata è
meramente pretestuosa dato che, dallo specchietto concernente l'evoluzione del
debito contributivo (doc. 15), dagli estratti conto dei contributi (doc. 14),
dalle dichiarazione dei salari (doc. 6, 9-13) e dagli attestati di carenza beni
(doc. 5) risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati. Lo stesso
vale per quanto attiene agli assegni di famiglia (doc. 3). Il danno ammonta
dunque a fr. 27'905.65.
2.8.2.   I
l ricorrente
contesta l'importo del danno sostenendo inoltre che i conteggi e la relativa
pretesa risarcitoria non sarebbero conformi ai salari effettivamente percepiti
dalla signora __________.
In
concreto, per quanto riguarda l'affermazione del ricorrente secondo la quale lo
stipendio versato alla signora __________ non ammonterebbe a fr. 12'500.--
(come dichiarato il 2 ottobre 2002, cfr. doc. 6)  ma solo a fr. 5'000.--, per
cui l’ammontare dei salari su cui calcolare le trattenute sociali sino al 31
agosto 2002 sarebbe di fr. 50'410.-- (e non 57'910.--, cfr. doc. 6) e che tale
fatto sarebbe stato anche accertato dal contabile della __________ (doc. N),
questo TCA non può che attenersi alle dichiarazioni dei salari prodotte in
causa, dalle quali si evince l'entità dei salari che il datore di lavoro ha
dichiarato di aver versato ai dipendenti (STCA del 14 ottobre 2002 nella causa T.
e V., Inc. 31.01.38-39, consid. 2.5). Va rammentato al ricorrente che è stato
proprio lui a sottoscrivere la dichiarazione 2 ottobre 2002 dove veniva
attestato per la signora __________ un salario di fr. 12'500.-- (doc. 6).
Ad ogni
buon conto, la giurisprudenza è chiara in merito alla questione dei salari
dichiarati sulle distinte dei salari ma non effettivamente versati al
dipendente (“promesse di salario”).
Il TCA in
una sentenza del 25 gennaio 1995 nella causa C., inc. LAVS 52 103/94, ha
sentenziato come segue:
"
(…)
Perciò, il TFA già nel 1961 aveva avuto occasione
di precisare (RCC 1961, pag. 416 consid.
1):
Que certaines cotisations aient ou n'aient pas été
déduites du salaire ne change rien à l'étendue du dommage: dans les deux cas,
l'assurance se voit frustrée de cotisations qui lui reviennent."
Quindi il danno della Cassa del quale risponde il
datore di lavoro che ha violato le prescrizioni, si estende su tutti i
contributi dovuti e non pagati.
In particolare il datore di lavoro non può
sottrarsi al suo dovere di risarcire la Cassa, sospendendo oltre che il
pagamento dei contributi pure il pagamento dei salari.
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a
versare su detti salari, siano essi dovuti o versati, acconti mensili o
trimestrali, nonché il conguaglio di fine anno quale pagamento dei contributi
sociali. Se non lo fa egli viola le prescrizioni, per cui se alla Cassa ne
deriva un danno egli può essere chiamato a rispondere (…)".
Il TCA, con una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa R.N e S.N.,
31.97.13-14, si è chinato su un altro caso simile, sentenziando:
"
(…) Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del
danno si osserva che esso corrisponde all’importo dei contributi che il datore
di lavoro era tenuto a versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della
LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante
in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi
sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari
pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi
citata).
In tali circostanze quindi infondata è
l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto
durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati
e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno,
incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette
(…)".
Inoltre va rilevato che i
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in
cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di
attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di
contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i
contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI,
ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività
salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Di conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario sia
stato versato al lavoratore.
In una sentenza del 7
dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, consid. 3, il TFA ha ribadito il
concetto precisando quanto segue:
"
(…) 3.- En l'espèce, la recourante ne conteste ni
sa qualité d'organe de la société, ni le calcul du montant de 12 009 fr. Elle
soutient, en revanche, d'une part, que ce montant correspond aux cotisations
afférentes à son propre salaire, par 153 426 fr. 25, et que, cette somme
n'ayant pas été encaissée dans l'espoir de voir la situation économique de la
société se redresser, elle ne pouvait donner lieu à la perception de
cotisations, si bien que la somme de 12 009 fr. réclamée par la caisse ne
constituerait pas un dommage au sens de l'art. 52 LAVS. Elle conteste, d'autre
part, avoir commis une quelconque négligence.
a) La cour de céans ne saurait suivre la recourante
dans son argumentation. Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les
cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en
pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont
retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par
l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de
paiement du salaire, convenues entre employeur et employé, demeurent sans
incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de
travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du versement du
salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse,
un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de cotisations au
moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4). La recourante
ne soutient pas avoir purement et simplement renoncé, d'emblée, à percevoir
toute rémunération de son employeur malgré l'activité qu'elle continuait à
déployer. Elle explique, au contraire, en avoir différé l'encaissement dans
l'attente d'une amélioration de la situation économique et d'un redressement de
la société. Dans l'intervalle, ses créances de salaire ont alimenté son compte
courant «actionnaire J.________», qui présentait un solde créancier de 153 436 fr.
25 lors de la cessation d'activité de la société, selon le bilan pour l'année
2000. Force est ainsi de constater que la recourante, en tant qu'employée, a
bien réalisé ces revenus, même si elle n'a pu, en définitive, obtenir le
paiement du solde créancier de son compte courant après la faillite de la
société. Elle ne peut dès lors rien déduire en sa faveur de cette dernière
circonstance en relation avec l'obligation qui lui incombe, en qualité d'organe
de la société, de réparer le dommage résultant du non-paiement de cotisations
d'assu- rances sociales sur le montant de ces salaires. Il est, au demeurant,
douteux que le montant du dommage, par 12 009 fr., ait pu correspondre, comme le
soutient la recourante, aux seules cotisations qui devaient être déduites de
son salaire, pour lequel, à fin 1998, un montant de 1000 fr. par mois - sans
commune mesure avec la somme de 153 436 fr. 25 à laquelle elle se réfère -
était annoncé par son employeur à la caisse.
b) Dans un second moyen, la recourante soutient
qu'ayant volontairement renoncé, dans l'attente d'une embellie conjoncturelle,
à encaisser ses propres salaires, une négligence grave ne saurait lui être
reprochée en relation avec le non-paiement des cotisations afférentes à ce
revenu. La recourante n'allègue toutefois - devant la cour de céans pas plus
qu'en première instance - aucune circons- tance sérieuse et objective au sens
de la jurisprudence précitée (supra, consid. 2), qui lui aurait permis de
penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations échues dans un délai
raisonnable. Or, le seul espoir hypothétique d'une amélioration de la situation
économique, ne constitue pas une telle circonstance si bien qu'on ne saurait
reprocher aux premiers juges d'avoir admis que son comportement était imputable
à une négligence grave (…)".
Questo
principio è stato ancora recentemente confermato dal TFA nella sentenza del 5
marzo 2003 nella causa S., H 71/02, consid. 3.4:
"
(…)
Inoltre, quand'anche lo si volesse seguire nelle
sue singolari elucubrazioni - secondo cui egli, e in parte anche il dipendente
E.________, avrebbe rinunciato al suo salario per importi rilevanti non solo
nel periodo di attività della società di cui era amministratore unico e
azionista totalitario (così almeno si deduce dalla sua dichiarazione 27 ottobre
1999 all'Ufficio fallimenti in qualità di Amministrazione fallimentare
ordinaria della A._________ SA), ma anche successivamente alla dichiarazione di
fallimento, sivvero che non lo avrebbe nemmeno insinuato malgrado vi fosse un
credito di fr. 57'177.50 che la fallita vantava nei confronti della B._________
SA, società ritenuta solvibile -, il risultato non muterebbe. Al ricorrente
sfugge infatti che le modalità di pagamento del salario convenute tra datore di
lavoro e dipendente sulla base del diritto privato sono ininfluenti per i
rapporti di diritto pubblico tra datore di lavoro e Cassa (sentenza del 7
dicembre 2001 in re J., H 186/01, consid. 3a). Detto altrimenti, i contributi
alle assicurazioni sociali restano dovuti anche nell'ipotesi in cui il
dipendente rinunci a chiedere l'effettivo versamento del salario (…)".
Nel caso concreto va
infine rilevato che l'attività non è stata interrotta, tant'è vero che i salari
sono stati registrati contabilmente per tutto il 2002 e sino alla metà del 2003
(
STCA del 14 ottobre 2002 nella causa T. e V., Inc.
31.01.38-39, consid. 2.5).
Di
conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario è stato
versato al lavoratore (cfr. doc. 10-13; STCA del 29 gennaio 2003 nella causa
R., Inc. 31.02.37-38, consid. 2.10.1; STCA inedita 19 febbraio 2002 nella causa
R.S. consid. 2.3, inc. 31.2001.28; STCA inedita 26 marzo 2001 nella causa A.F. consid.
2.9, inc. 31.99.62).
Altrimenti, oltre a non ricevere quanto dovuto, i salariati subirebbero anche
un pregiudizio per la loro futura rendita.
Visto quanto sopra,
l'importo del danno fatto valere dalla Cassa risulta essere corretto.
2.9.
Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique
VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52
LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue
disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di
pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.10.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus,
op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.11.
Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit.,
pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.12.   Innanzitutto va precisato che,
secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.
31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
RI 1 ha
ricoperto la carica di amministratore unico della FA 1, con diritto di firma
individuale, dal 20 luglio 1999 (estratto RC informatizzato).
2.12.1.   RI 1 si è
sostanzialmente dichiarato estraneo alla conduzione della società. __________,
contro il quale la Cassa ha rinunciato ad agire, si sarebbe appropriato
“dell’esercizio
pubblico della FA 1, gestendolo tuttavia a proprio nome”
(doc. I, pag. 6). __________
“su esplicita richiesta del signor __________, della __________, in nome e
per conto del qui ricorrente, ha affermato che si sarebbe occupato lui stesso
di procedere alle necessarie iscrizioni del __________ a suo nome presso le
competenti autorità AVS/AI e per le assicurazioni per perdita di salario in
caso di malattia e infortuni”
(doc. I, pag. 6).
Accettando
il mandato di amministratore unico della FA 1 (peraltro tuttora attiva ed
ancora iscritta a RC) RI 1 ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione
derivano (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA
del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STFA del 16 settembre
2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.1.; STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 28
maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 6b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________ (presunto organo di fatto della società che
oltretutto, a dire del ricorrente, si sarebbe “appropriato” del __________
gestendolo per suo conto), bensì anche e soprattutto all'amministratore unico RI
1, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1
cifra 5 CO (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a;
STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13
novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si
finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia"
(STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001
nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid.
3b, H 294/94). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
nella causa P.S.J (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo
della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale
consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura,
ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal ricorrente non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
RI 1 non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa).
Gli
argomenti addotti, in particolare il fatto che la sua era una carica meramente
formale e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione della
FA 1 e che, a dire del ricorrente, __________ si sarebbe “appropriato” dell’
esercizio
pubblico gestendolo a proprio nome,
non concretizzano
qualsivoglia motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della
giurisprudenza (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2,
STCA del 24 marzo 2003 nella causa G., Inc. 31.02.29, consid. 2.7.1). Un
amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo
di non aver mai partecipato alla gestione della società, di aver partecipato
alla fondazione della stessa solo a titolo fiduciario, di non aver mai
percepito un salario, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo
subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza grave (STFA
del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
Il
ricorrente, in violazione degli obblighi che derivano dalla carica di
amministratore unico di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di
controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219,
consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991 nella
causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente
versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità
all'art. 51 LAVS (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid.
3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA
dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V 202 consid.
3a; Frésard, op. cit., RSA 1991, pag. 165). Egli era tenuto all'esame e
all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della
contabilità aziendale (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid.
3.3). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima
istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se,
nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA
del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il
ricorrente non poteva, nella veste di amministratore unico di una società anonima,
accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non
informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza
in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave
ai sensi dell'art. 52 LAVS (SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA del
16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid.
6.2.3). Il ricorrente avrebbero dovuto verificare puntualmente e personalmente
che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (STFA
del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 3 luglio
2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003
nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche
potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo ai dati contabili
oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3), dai
quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o
perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro dell’amministratore unico. I controlli
gli avrebbe permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società
(STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28
maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid. 4b; STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.
F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso
tempo, costringendo, come visto, la Cassa a diffidarla sin dal maggio 2000 e
precettarla dal giugno 2000 (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, consid. 4.4).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate
siano effettivamente svolte (STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il
compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente
sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni
contributive (SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella
causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni
responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio
dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più
competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr.
9 consid 3a).
Per
quanto attiene alla presunta esclusiva colpa di __________, si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa
S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022 ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
Il TCA fatica comunque a comprendere come mai, nonostante quanto
sembrerebbe aver fatto __________, il ricorrente continua a figurare iscritto a
RC. Se ciò che ha riferito il ricorrente fosse vero (ossia il fatto che __________
si sia appropriato dell’esercizio pubblico), non si comprende il mantenimento
in tutti questi anni dell’iscrizione quale amministratore unico a RC.
In realtà
il ricorrente ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a
qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione di amministratore unico di una società anonima (STFA dell'8 ottobre
2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa
C., H 194/01, consid. 4c, nella fattispecie si trattava di un membro del CdA).
Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati.
Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza
(RCC 1992, pag. 269),
dovere che risulta
accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico
(
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del
12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28 maggio
2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella
causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 6b;
DTF 112 V 3 consid. 2b;
cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del ricorrente è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 13
maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella
causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
In ogni
caso – pur ammettendo che __________ si sia “appropriato” del __________,
quindi destituendo “di fatto” il ricorrente dalla carica di amministratore -
non può comunque essere giustificata una così lunga permanenza in seno al CdA
(estratto RC informatizzato).
Egli
avrebbe dovuto reagire immediatamente e se del caso dimettersi subito a seguito
dell'asserita "appropriazione" da parte di __________ del __________.
In una
sentenza del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5, il TFA ha
ribadito quest'ultimo concetto precisando:
"
Il se devait dès lors de surveiller encore plus
étroitement l'activité de ce dernier au sein de C.________ SA, et ne pouvait se
contenter, comme il l'a fait, de l'inviter à rendre compte de la situation sans
réagir devant l'absence de réponse à ses demandes d'information répétées (cf.
lettres des 22 novembre 1994, 25 avril et 20 juillet 1995). Le recourant a
ainsi pratiquement laissé champ libre à B.________ pour gérer le projet y.________,
attitude qui se rapproche de celle d'un homme de paille. En cela, il a méconnu
l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art.
716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes
chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la
loi, les règlements et les instructions données (ch. 5). Sa négligence doit
être appréciée d'autant plus sévèrement que la structure de C.________ SA était
petite et qu'il lui incombait en définitive de contrôler les agissements d'une
seule personne (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b). A cela
s'ajoute que le projet constituait pour sa société une activité nouvelle,
encore mal définie, et sur laquelle il était peu renseigné. Qu'il n'ait rien
entrepris, selon ses dires, parce qu'il ne voulait pas compromettre la vente de
sa société ne saurait en aucun cas constituer un motif légitime pour excuser
son manque de réaction face au comportement de B.________. A l'instar des
premiers juges, il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a commis, au
sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave qui est, de surcroît, en relation
de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée. On ne
voit pas, à cet égard, ce que l'apport de la procédure pénale pourrait y
changer. Si, à n'en pas douter, le recourant a été victime d'un comportement
abusif de la part de B.________, il n'en demeure pas moins qu'il s'est, en sa
qualité d'administrateur unique de C.________ SA, rendu coupable d'un défaut de
surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité à
l'égard de la caisse. Il en irait différemment si B.________ l'avait trompé par
des manoeuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes
falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99). A.________
ne prétend toutefois pas que tel fut le cas. La juridiction cantonale était
ainsi fondée, par appréciation anticipée des preuves, à se passer de la mesure
d'instruction supplémentaire requise par le recourant sans qu'on puisse y voir
une violation de son droit d'être entendu (ATF 124 V 94 consid.
4b)."
In una
sentenza del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c, il TFA ha
ancora precisato:
"
(…)
c) Nel caso di specie, il ricorrente non può
seriamente pretendere di venir liberato dalle sue responsabilità, sebbene abbia
più volte sollecitato i coniugi T.________ a inviargli i documenti necessari
per l'allestimento della contabilità. Dalla documentazione agli atti
risultano infatti sollecitatorie rimaste in sostanza inevase, senza però che il
ricorrente ne abbia tratto l'unica conclusione che si imponeva, ossia le
dimissioni. A nulla serve anche lo scritto 16 luglio 1998 con cui l'interessato
aveva reso attento il marito di T.________ di non voler tollerare ulteriormente
la situazione, chiedendogli di fornire, finalmente, la documentazione mancante
per la chiusura del- l'esercizio contabile 1997, nonché di provvedere alla
prosecuzione della richiesta di sussidio. Orbene, ritenuto che l'insorgente,
per sua stessa ammissione, era convinto di dover rendere conto del suo operato
ad un ente pubblico, mal si comprende perché abbia continuato a far affidamento
sui coniugi T.________ anche dopo che i ripetuti silenzi dei destinatari
sulle varie richieste di messa a disposizione dei dati contabili avrebbero
dovuto indurlo ad attivarsi in termini più risoluti. Detto altrimenti, invece
di limitarsi a richiedere in via epistolare documenti contabili, era suo
preciso dovere andarli a cercare sul posto, come la sua funzione di socio
gerente gli avrebbe non solo consentito, ma anche imposto. Egli non poteva
avere dubbi sull'importanza della corretta gestione contabile della società non
solo perché era socio gerente, ma anche nella sua qualità di fiduciario di
professione". (le sottolineature sono del redattore)
In
un'altra sentenza del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H
10+45/01, consid. 10.2., il TFA ha ancora ribadito, nel caso di un
amministratore che si é dimesso dopo un anno dall'inizio delle difficoltà
finanziarie della società, quanto segue:
"
(…)
10.2
Nel caso di specie va rilevato che, benché avesse
firmato nel 1973 un accordo con A.________ che lo liberava delle proprie
responsabilità per la X.________SA e avesse inoltre manifestato, a causa delle
intimazioni di pagamento ricevute dalla Cassa a partire dal 1988, la sua
intenzione di dimissionare dalla carica di amministratore unico - desistendovi
però in quanto A.________ lo aveva pregato di rimanere fintanto che suo figlio
avesse acquisito la cittadinanza svizzera e potesse succedergli -, nonché
avesse ricevuto rassicurazioni in merito, l'interessato avrebbe comunque dovuto
vigilare con maggiore attenzione al pagamento regolare e compiuto, da parte
della società, dei contributi sociali, per i quali continuava comunque ad
essere responsabile, indipendentemente dai rapporti interni vincolanti solo inter
partes. Non doveva né poteva poi accontentarsi delle promesse di A.________
e delle rassicurazioni dello studio immobiliare D.________, secondo cui nulla
doveva temere dal profilo finanziario in relazione ai contributi sociali. Attendere
fino al 19 febbraio 1996 prima di dare le dimissioni, quando era oggettivamente
e soggettivamente impossibile per Z.________ - ormai in pensione da anni e
sprovvisto delle conoscenze di natura contabile e finanziaria necessarie per
comprendere la situazione economica di una società anonima - avere un
qualsivoglia controllo gestionale della società, è costitutivo di una chiara
mancanza di diligenza nello svolgimento di funzioni di controllo che dal
profilo della responsabilità giuridica non possono essere delegate ad altri
(…)"(le sottolineature sono del redattore).
2.12.2.   Il ricorrente
contesta inoltre di poter essere reso responsabile del mancato pagamento degli
oneri sociali dopo 31 agosto 2002, in quanto a suo dire la società a partire da
quest’ultima data avrebbe cessato ogni attività.
Tale
affermazione è smentita dall’Ufficio dei permessi che in data 10 settembre 2003
ha dichiarato che il __________ è stato gestito dalla FA 1 sino al 30 giugno
2003 (doc. 7). Prima del 31 agosto 2002 la società non ha mai comunicato la
cessazione della propria attività, anzi dalla notifica dei salari relativa al
2003 risulta che la signora __________ ha lavorato per il __________ dal 1°
gennaio 2003 al 31 giugno 2003 (doc. H4).
2.12.3.   Per quanto
attiene alla presunta colpa di __________ va precisato che, a prescindere
dall'esistenza o meno degli elementi per convenirlo in giudizio, va comunque
ricordato che, secondo la giurisprudenza del TFA, alla cassa di compensazione
spetta per legge un’ampia facoltà di decidere, nel caso di solidarietà tra più
debitori, se convenire in giudizio tutti i debitori o soltanto alcuni di essi.
Qualora la Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità
può sostituirsi ad essa ed agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3). In tal
senso, dunque il TCA non può intervenire. Il TFA ha ancora confermato questo
principio in una sentenza del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid.
3a:
"
3.- a) La recourante fait d'abord valoir que
A.________ est le principal responsable du dommage subi par la caisse, de sorte
qu'il aurait dû être partie à la procédure cantonale en qualité de consort
nécessaire; à défaut, la décision litigieuse serait nulle. C'est oublier que
l'art. 52 LAVS institue une responsabilité solidaire, de sorte que la caisse
jouit d'un concours d'actions en cas de pluralité de responsables. Autrement,
dit, elle peut rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre
eux, à son choix (ATF 119 V 87 consid. 5a, 112 V 262 consid. 2b). Elle n'aurait
eu ainsi, pour ce premier motif, aucune obligation d'agir également à
l'encontre de A.________."
Il TFA ha ancora recentemente confermato i citati principi in una sentenza
dell'8 novembre 2002, nella causa V., H 392/01, consid.
3.2.
e 4. :
"
(…)
3.2
D'après la jurisprudence constante relative aux art.
52 LAVS et 81 al. 1 RAVS, qui consacrent une responsabilité pour faute
résultant du droit public (ATF 108 V 193 consid. 2b), il incombe uniquement à
la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui
demander la réparation du dommage subi. S'il existe une pluralité de
responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les
coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois
la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de
l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les
débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (Turtè Baer, Die Streiterledigung
durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in : RSAS 2002 p.
439). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports juridiques qui
existent entre la caisse de compensation et l'employeur : elle ne restreint en
aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant, une action
récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la procédure
prévue par l'art. 81 RAVS (ATF 119 V 87 consid. 5a et les arrêts cités).
(…)
4.
En l'espèce, la déclaration de retrait de la demande
dirigée contre G.________ ne reposait pas sur une transaction conclue par la
caisse et l'intéressé. A l'appui de ce désistement d'instance, la caisse
indiquait qu'au terme d'un échange de correspondance avec le conseil de
G.________, les informations recueillies révélaient «le décalage dans le temps
existant entre la démission (du prénommé) et la base salariale qui a engendré
la perte subie par notre caisse». En d'autres termes, elle renonçait à
poursuivre le prénommé parce qu'elle considérait, à l'issue d'un complément
d'instruction, que les conditions du droit à réparation du dommage n'étaient
pas réalisées en ce qui concerne l'intéressé. En retirant sa demande en
justice, la caisse renonçait donc à poursuivre un procès qu'elle estimait dénué
de chances de succès. En cela, le retrait de la demande diffère essentiellement
d'une transaction portant sur la remise ou la réduction des dommages-intérêts.
Dans cette seconde éventualité, la caisse n'exclut pas la responsabilité de la
personne recherchée mais renonce, en tout ou en partie, à une créance à
laquelle elle ne doute pas d'avoir droit. En revanche, le retrait de la demande
dirigée contre G.________ est comparable aux situations dans lesquelles la
caisse renonce, au motif que les conditions du droit à réparation ne sont pas
réalisées, à rendre une décision en réparation du dommage concernant
l'intéressé ou à porter l'affaire devant la juridiction compétente si celui-ci
fait opposition. A la différence du cas où le désistement d'instance est fondé
sur une transaction passée entre la caisse et un débiteur, le juge n'a donc pas
à contrôler si la cause du retrait est conforme à l'état de fait ou à la loi.
Il ne peut d'aucune manière obliger la demanderesse à poursuivre le procès ni
influencer sa décision de retrait. Il doit rayer l'affaire du rôle en ce qui
concerne l'intéressé."
2.13.
Per
quanto riguarda la generica richiesta di assunzione di prove formulata dal
ricorrente (
“ispezione a RC, richiamo incarto della FA 1 da codesta Cassa di
compensazione, documenti, edizione, interrogatorio del signor __________”
,
ecc., doc. I), corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio
costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato
di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento,
quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b, 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid.
1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 4a
;
DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III
223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In
tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito
conformemente all'art.
29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag.
28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid.
1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione testimoniale di __________, in quanto una
dichiarazione in merito alla natura della contabilizzazione dei salari è già
presente agli atti
(
sul tema audizione testi
cfr. STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 +
237/02 + 239/02, consid. 6.5; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H
177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid.
3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
) Va inoltre rammentato che non occorre far capo all'audizione di
testi per accertare un elemento irrilevante ai fini del giudizio (STFA dell'11
novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 3.2; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31
gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.2).
Non è nemmeno necessario
procedere al richiamo degli incarti presso l’Ufficio permessi e l'UE di __________,
in quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la
responsabilità di RI 1 (per un caso simile cfr.
STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
).
Inoltre, Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi formulate,
potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai
giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01,
consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone partitamente
gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio
perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di
consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza di ogni mezzo di
prova ritualmente offerto (STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H
5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid.
2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01,
consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G.,
H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene agli incarti esecutivi, va ricordato al ricorrente che in linea
di principio deve produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che può
ottenere in estratto dall'Ufficio esecuzioni in conformità dell'art. 8a cpv. 1
LEF
(
STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H
177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B,
H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E.
G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H
444/00, consid. 4d
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti