ti_gerichte · 52.2009.498 · 2010-03-04 · it
Aggiudicazione della fornitura di blocchi da cava. Le esigenze irrealizzabili del capitolato (che chiedeva ai concorrenti di provare il rispetto di un CCL inesistente) configurano un difetto d'impostazione tale da rendere impossibile un'aggiudicazione conforme al principio di parità di trattamento

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.03.2010 52.2009.498
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.03.2010 52.2009.498
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 04.03.2010 52.2009.498

Incarto n.
52.2009.498
Lugano
4 marzo 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 14 dicembre 2009 della
RI 1
patrocinata da:
contro
la decisione 25 novembre 2009 del CO 2, che ha aggiudicato
al CO 1 la fornitura dei blocchi da cava per la sistemazione del fiume __________
ed ha escluso l'offerta della ricorrente dalla gara;
viste le risposte:
-    22 dicembre 2009 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    22 dicembre 2009 del CO
2;
-    22 dicembre 2009 del CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 21
luglio 2009 il CO 2 (in seguito: CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto
dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera,
avente per oggetto la fornitura dei blocchi da cava (ca. 52'000 t) necessari
alla sistemazione del fiume __________ dal km 1.500 al km 2.650.
Il bando
di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla sola base
del prezzo proposto dagli offerenti, valutato secondo il seguente metodo descritto
dagli atti di gara:
Nella
valutazione del prezzo l'offerta con l'importo più basso riceve la nota 6.
Importo
d'apertura (dopo il controllo aritmetico).
5
x [(minor prezzo + 40%) - (offerta)]           + 1
____________________________
(minor prezzo + 40%) - (minor prezzo)
Prezzo
dell'offerta con un prezzo maggiore del 40% rispetto alla minor offerta: 1
punto.
Entro il
termine prestabilito tre concorrenti (RI 1, CO 1 e __________) hanno inoltrato
la propria offerta per importi compresi tra fr. 1'383'891.05 e fr. 2'366'877.20
(IVA inclusa).
B.
Il 25 novembre 2009 il committente ha assegnato la commessa al CO 1,
classificatosi al primo posto con la nota 6, per la somma di fr. 1'451'651.-.
Nel
contempo l'ente banditore ha scartato l'offerta della RI 1, che aveva proposto
il prezzo migliore, adducendo che la ditta non rispetta il contratto collettivo
di lavoro nel ramo del granito e delle pietre naturali (CCL-GR).
C.   Contro le
predette decisioni, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che siano entrambe annullate e che gli atti vengano rinviati al committente
per nuova delibera. Quale misura provvisionale, la ricorrente domanda inoltre
il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
La RI
1 sostiene di
rispettare il CCL-GR. Lo prova la dichiarazione 9 settembre 2009 dell'Ufficio
dell'ispettorato del lavoro, organo di controllo indipendente ai sensi
dell'art. 6 della legge federale concernente il conferimento del carattere
obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956
(LOCCL; RS 251.215.311), regolarmente annessa alla sua offerta.
Qualora il
committente avesse ritenuto tale attestazione insufficiente (in quanto non resa
dalla commissione paritetica competente, come previsto dall'art. 39 cpv. 2 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre
2006; RLCPubb/CIAP, RS 7.1.4.1.6), avrebbe dovuto assegnare all'insorgente un
termine per porre rimedio alla lacuna (art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). In nessun
caso poteva però estrometterla immediatamente dalla gara, come avvenuto in
concreto.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Dipartimento del territorio (Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti), il CO 2 e l'aggiudicatario, sulla base di
argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dagli
art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione
del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante al concorso, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare la decisione del committente di estrometterla dalla
gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della
commessa al CO 1 potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di
annullamento del provvedimento di esclusione.
Con questa precisazione il ricorso,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine e può essere esaminato
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   2.1.
L'osservanza delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle
condizioni di lavoro, costituisce un principio generale di aggiudicazione (art.
11 lett. e CIAP). Al fine di permettere al committente di verificarne
l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (ripreso, nella fattispecie, dalla
pos. 252.120 delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto) impone
ai concorrenti di allegare all'offerta, tra altri documenti, una dichiarazione
della commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti
collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri
alle quali la commessa si riferisce. La norma demanda in sostanza
l'accertamento del rispetto dei contratti collettivi di lavoro alle commissioni
paritetiche del Cantone di sede del concorrente.
2.2. L'art. 6 della LOCCL, disposto di rango
federale, prevede tuttavia che
"i datori di lavoro e i lavoratori ai quali
viene esteso il campo d’applicazione del contratto collettivo di lavoro possono
chiedere in ogni momento all’autorità competente l’istituzione di uno speciale
organo di controllo indipendente dalle parti contraenti al posto degli organi
di controllo previsti nel contratto. Questo organo di controllo può essere
anche istituito su richiesta delle parti contraenti, se un datore di lavoro che
non fa parte del contratto si rifiuta di sottoporsi a un controllo dell’organo
paritetico".
Tale prescrizione, che nella formulazione appena citata è
entrata in vigore il 1° giugno 2004, protegge i datori di lavoro o i lavoratori
che non fanno parte di un CCL:
essi non sono
infatti costretti a sottoporsi contro la loro volontà a un controllo da parte
di Commissioni paritetiche istituite da un CCL. I datori di lavoro e i lavoratori
che non sono membri di una delle associazioni firmatarie del CCL possono
chiedere, in virtù di questa disposizione, l'istituzione di uno speciale organo
di controllo indipendente dalle associazioni. In sostanza, si tratta di indurre
il datore di lavoro ad accettare un controllo da parte di un organo neutrale affinché
si possa accertare se il CCL è rispettato (vedi, in tal senso,
SECO, Commento delle misure di accompagnamento alla libera circolazione
delle persone, Berna 2008, pag. 88-89).
Se il conferimento dell'obbligatorietà generale compete al Cantone,
la designazione dell'organo di controllo speciale spetta, secondo l’articolo 20
cpv. 1 LOCCL, all'autorità cantonale. In Ticino, il compito di eseguire i controlli
in conformità dell'art. 6 LOCCL è stato attribuito all'Ufficio dell'ispettorato
del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia (cfr. art. 2 legge di
applicazione della
legge federale sul conferimento del
carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 2 dicembre
2008 [LALOCCL; RL 10.1.2.1] e allegato al Regolamento sulle deleghe di
competenze decisionali del 24 agosto 1994 [RL 2.4.1.8]).
3.   3.1. In
concreto, il committente ha escluso dalla gara l'offerta della RI 1, rimproverandole
di non aver prodotto la dichiarazione della Commissione paritetica per l'industria
del granito e delle pietre naturali del Cantone Ticino (CPC/IGPN), attestante
il rispetto delle norme del CCL-GR. Lo scritto dell'Ufficio dell'ispettorato
del lavoro allegato all'offerta (doc. C), secondo cui:
-     le disposizioni del CCL-GR,
orari di lavoro, salari, indennità, assicurazioni e previdenza professionale,
scaduto il 30 giugno 2009, sono correttamente applicate;
-     per quanto riguarda il
rispetto delle disposizioni del CNM, applicabile anche alle ditte impiegate
nell'estrazione di pietre naturali (art. 2 cpv. 3) dopo la scadenza del CCL-GR,
abbiamo rilevato in 9 casi differenze salariali tra 10 e 80 centesimi/ora.
non potrebbe in effetti sostituire tale
dichiarazione, alla quale non sarebbe equiparabile.
Siffatta decisione della committenza non
può essere in nessun modo tutelata.
3.2. Giusta l'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP
(pure esso ripreso dal capitolato d'appalto, alla pos. 252.300 delle
disposizioni particolari CPN 102), il committente che riscontra l'assenza di
dichiarazioni richieste dalla norma (cpv. 1 e 2) deve in ogni caso richiederle
immediatamente al concorrente, assegnandogli un termine di almeno 5 giorni per
produrle. Solo il mancato rispetto di questo termine supplementare comporta
l'esclusione dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione (art. 39 cpv. 4
RLCPubb/CIAP).
Il CO 2, se riteneva che l'offerta della RI
1 fosse priva della dichiarazione esatta dall'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP e dal
capitolato, aveva pertanto l'obbligo di fissare alla concorrente un termine di
cinque giorni per produrla. Non poteva invece, come avvenuto, escludere
immediatamente la sua offerta dal concorso, concludendo all'istante per il
mancato rispetto delle disposizioni del CCL-GR. Già per questo motivo, a
prescindere dall'indubbia valenza che di principio (cfr. consid. 2.2) e con
riserva di quanto si dirà in appresso deve essere riconosciuta all'attestazione
dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro prodotta dalla RI 1, sia l'esclusione
dalla gara di questa concorrente (decisa senza concederle il termine per
rimediare all'eventuale lacuna), sia la delibera di aggiudicazione (pronunciata
senza tenere conto, in maniera perlomeno prematura, dell'offerta della
ricorrente) dovrebbero essere annullate. Sennonché lo stesso risultato si
impone per un'altra ragione.
4.   Come
risulta da diversi atti (risposta dell'ULSA, doc. 5, doc. 6 e doc. C), tra il
precedente CCL-GR scaduto il 30 giugno
2009 e quello, successivo,
entrato in vigore con obbligatorietà generale il 1° gennaio 2010 (vedi decreto
6 ottobre 2009 del Consiglio di Stato approvato dal DFE), è intercorso un vuoto
contrattuale durato 6 mesi, in cui è venuto a trovarsi, per intero, il periodo
di inoltro delle offerte per la gara di cui trattasi (27 luglio 2009 - 14 settembre
2009).
Durante questo lasso di tempo, nel Cantone
Ticino non vigeva in altre parole alcun contratto collettivo di lavoro per la
categoria di arti e mestieri relativa alla commessa. I concorrenti non avevano
pertanto alcuna possibilità di dimostrarne il rispetto a norma dell'art. 39
cpv. 2 RLCPubb/CIAP. Ingiustificata risulta quindi l'esclusione dal concorso
dell'offerta della RI 1, cui è stata imputata la mancata produzione di un documento
che sarebbe stato in sostanza privo di rilievo, al pari delle attestazioni della
CPC/IGPN esibite dalle altre due concorrenti, riferite ad un accordo tra
industria e parti sociali che oramai non era più valido.
In realtà, allestendo il capitolato, il
committente ha prescritto ai concorrenti di produrre
una
"dichiarazione della commissione paritetica competente, che attesti il
rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le
categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa",
senza avvedersi che in quel momento il CCL di riferimento era
inesistente. Dato che il concorso di cui trattasi è retto dal CIAP, che contrariamente
alla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
non prevede soluzioni di
ripiego in caso di mancanza di un CCL di categoria (vedi il rinvio al contratto
nazionale mantello di cui all'art. 5 lett. c in fine LCPubb), le esigenze
irrealizzabili poste dalla committenza alla pos. 252.100 cifra 10
del capitolato costituiscono un vero e proprio difetto
d'impostazione del documento, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi
possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione rispettosa dell'art. 11 lett. e
CIAP e conforme al principio della parità di trattamento tra concorrenti.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, seppur per motivi diversi da quelli
addotti dall'insorgente, il ricorso va dunque accolto, annullando sia la
decisione di esclusione che quella di aggiudicazione. Si prescinde da un rinvio
per nuova decisione, perché l'impostazione difettosa del capitolato è tale da
escludere qualsiasi nuova delibera.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa
di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono suddivise tra
il CO 2 e il CO 1 secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 11, 15 CIAP; 6 LOCCL; 39 RLCPubb/CIAP;
4 DLACIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1.   Il
ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza la
decisione 25 novembre 2009 del CO 2 è annullata.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 2 e del CO 1 in ragione di ½ ciascuno.
3.   Il
committente e il CO 1 rifonderanno alla ricorrente fr. 1'000.- ciascuno a
titolo di ripetibili.
4.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF, RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f
LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario