ti_gerichte · 38.2023.5 · 2023-03-20 · it
Domanda d'indennità per insolvenza respinta poiché il richiedente era amministratore unico della società presso cui era alle dipendenze e che è poi fallita. Ininfluente il fatto che egli abbia addotto che la sua partecipazione finanziaria e il ruolo di AU erano solo a titolo fiduciario


Incarto
 n.38.2023.5

rs

Lugano

20 marzo 2023

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto
 dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 23 gennaio 2023 di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 10 gennaio 2023 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenutoin
fatto

1.3.  Nella sua risposta del 10 febbraio
2023 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso con sostanzialmente i
medesimi argomenti esposti nella decisione su opposizione del 10 gennaio 2023
(cfr. doc. III).

1.4.  Il 13 febbraio 2023 il presidente del
TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali
altri mezzi di prova (cfr. doc. IV). Le parti sono rimaste silenti.

consideratoin
diritto

2.1.  Oggetto del contendere è la questione
di sapere se correttamente o meno la Cassa abbia negato al ricorrente il
diritto a percepire indennità per insolvenza richieste nel settembre 2022 a
seguito della sua posizione in seno alla __________.

"I lavoratori soggetti allobbligo di contribuzione, al servizio di
datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura desecuzione
forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto allindennità per
insolvenza, se:

a.il loro datore di lavoro è stato dichiarato in
fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure

b.il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in
seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è
disposto ad anticipare le spese o

c.hanno presentato, contro il loro datore di lavoro, una
domanda di pignoramento per crediti salariali.

Lart. 51 cpv. 1 lett. b è stato
introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del 5
ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.

Il cpv. 2 di questa disposizione
stabilisce, poi, che non hanno diritto allindennità per insolvenza le persone
che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dellazienda o
finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del
datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro
coniugi che lavorano nellazienda.

Il contenuto dellart. 51 cpv. 2
LADI è identico a quello dellart. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

In una decisione del 21 maggio
1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, il Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale) ha, tra laltro,
affermato che la giurisprudenza emanata relativamente allart. 31 cpv. 3 lett.
c LADI è applicabile pure al diritto allindennità per insolvenza di cui
allart. 51 LADI (cfr. anche STF 8C_242/2022 del 4 agosto 2022 consid. 3.2.,
pubblicata in DLA 2022 N. 13 pag. 433 segg.; STF 8C_412/2017 del 10 gennaio
2018 consid. 3.2., pubblicata in DLA 2018 N. 3 pag. 100 segg.).

2.3.  Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI
non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.

Questa normativa è stata introdotta
nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione particolare"in
cui gli interessi in gioco si sovrappongono"(cfr. Messaggio
concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria contro la
disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata
pag. 62, Gerhards, Kommentar...Vol. I, pag. 408 no. 43;
Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als
arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, pag. 37).

In una sentenza del 9
marzo 1987, pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA ha precisato che, contrariamente
alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OADI, il diritto
è escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

Con giudizio del 19 novembre 1994,
pubblicato in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, lAlta Corte ha stabilito
che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di
un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone
effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la
nostra Massima Istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità a
un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta
con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato
ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due
vicedirettori, visto che le loro competenze erano limitate a certi settori
tecnici.

Le sentenze sopra menzionate sono
poi state ulteriormente confermate dallAlta Corte in una decisione pubblicata
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997 Nr. 23, pag. 130.

Cfr. anche STF 8C_34/2021 dell8
luglio 2021, pubblicata in SVR 2021 ALV Nr. 14 pag. 51 e STF 8C_412/2017 del 10
gennaio 2018 consid. 3.3., pubblicata in DLA 2018 Nr. 3 pag. 100 segg. riguardanti
il diritto allindennità per insolvenza.

Nelle sentenze pubblicate in SVR
1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997
ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente membro del consiglio di
amministrazione di unazienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b del Codice
delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi dellart. 31
cpv. 3 lett. c LADI.

Per un membro del consiglio di
amministrazione il diritto alle prestazioni è, pertanto, escluso senza che sia
necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno
della società (cfr. STF 8C_242/2022 del 4 agosto 2022 consid. 3.2., pubblicata
in DLA 2022 Nr. 13 pag. 433 segg.; STF 8C_412/2017 del 10 gennaio 2018 consid.
3.3., pubblicata in DLA 2018 Nr. 3 pag. 100 segg. riguardante il diritto
allindennità per insolvenza e citata sopra; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006;
STFA C 102/04 del 15 giugno 2005; STF 8C_838/2008 del 3 febbraio 2009; STF
8C_279/2010 del 8 giugno 2010).

Sempre secondo la giurisprudenza
federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art. 809-818 CO) è
equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA
(cfr. STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA
C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA
2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto
cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).

Cfr. pure STF 8C_776/2011 del 14
novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014.

Con giudizio 8C_412/2017 del 10
gennaio 2018, pubblicato in DLA 2018 Nr. 3 pag. 100 segg., già citato sopra, il
Tribunale federale, da un lato, ha ribadito che giusta lart. 51 cpv. 2 LADI,
analogamente allart. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto allindennità
per insolvenza le persone che, ad esempio in qualità di soci, determinano o
possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Dallaltro, facendo comunque riferimento allart. 31 cpv. 3 lett. c LADI, ha
evidenziato che è determinante il fatto che tale influsso riguardi il periodo
di riscossione della prestazione. Secondo la giurisprudenza non occorre esaminare
il singolo caso quando il potere decisionale significativo è già sancito dalla
legge, come avviene nel caso di un socio di una Sagl.

In una sentenza 8C_191/2014 del 4
giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola
impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare lassicurato in
progetti di unaltra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal
registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto
espresso nellarticolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. Lassicurato in quella
fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, partecipava
in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona
esercitante unattività analoga a quella di un datore di lavoro.

2.4.  In dottrinaBoris Rubin,
in Commentaire de la loi sur lassurance-chômage, Ed.Schulthess 2014
pag. 427, a proposito dellart. 51 cpv. 2 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni:

LAlta Corte ha stabilito che
linfluenza determinante di un socio di una Sagl secondo il diritto svizzero
(con o senza funzione di gerente) risulta già di per sé dalla sua posizione di
socio.

Il 28 settembre 2022 il Pretore del
Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della __________ a far
tempo dal 29 settembre 2022 su istanza della società medesima (cfr. doc. 33; 79).

Il ricorrente, nel frattempo, il 12/15
settembre 2022, ha inoltrato la propria domanda di indennità per insolvenza
nella quale ha indicato che lultimo giorno di lavoro effettuato è stato il 31
agosto 2022 e che i suoi crediti salariali nei confronti della __________ ammontano
allimporto totale di fr. 83895.-- per salari relativi ai mesi da ottobre a
dicembre 2021 a da gennaio ad agosto 2022 (cfr. doc. 70-71).

2.7.  Questa Corte, chiamata ora a
pronunciarsi in merito alla fattispecie, rileva che è incontestato che lassicurato
era, come del resto è tuttora (cfr. estratto RC), iscritto a Registro di
commercio quale amministratore unico con diritto di firma individuale della __________.

Di conseguenza, alla luce della
giurisprudenza federale riprodotta al consid. 2.3., egli non può beneficiare
dellindennità per insolvenza.

Secondo l'Alta Corte sono, infatti,
decisivi gli oneri (obblighi e prerogative) che spettano ex lege a un membro
del consiglio di amministrazione di una SA, al quale il diritto a prestazioni va
negato senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità
da lui esercitate in seno alla società (cfr. consid. 2.3.; 2.4.).

Il fatto che lassicurato abbia
addotto che la sua partecipazione finanziaria nella SA, come pure il suo ruolo
di amministratore unici siano soltanto a titolo fiduciario (cfr. doc. I;
consid. 1.2.), non è atto a sovvertire lesito della presente vertenza.

In effetti è vero che agli atti figura
un contratto di mandato fiduciario concluso il 31 gennaio 2019 tra RA 1 e il
ricorrente, definiti mandante, rispettivamente mandatario, da cui si
evince, da un lato, che la parte mandante ha affidato alla parte mandataria la
somma di fr. 100'000.-- per costituire la __________ che avrebbe avuto un
capitale azionario di pari importo di f. 100'000.--. Al riguardo è stato
precisato cheil mandatario si preoccupa di provvedere a sottoscrivere
lintero capitale azionario di CHF 100'000.-- della costituenda ditta __________
a nome proprio, ma per ordine e conto della parte mandantee cheil
mandatario conferma incondizionatamente e senza eccezione alcuna che le azioni
sono di esclusiva proprietà del mandante(cfr. doc. 56-57 p.ti A, C, art.
4)

Daltro lato, risulta che la parte mandataria
(ossia linsorgente) ha assunto la carica di amministratore unico e che tale
incarico sarebbe stato svolto a titolo fiduciario in nome proprio ma per ordine
e conto del mandante, specificando cheil mandatario si impegna ad
esercitare le sue funzioni ed il mandato esclusivamente in base ad eventuali
direttive di dettaglio(cfr. doc. 56-57 p.to E; art. 01, 02).

È altrettanto vero, però, che la
convenzione in questione prevede chesenza tuttavia esservi obbligato il
Mandatario ha la facoltà di agire senza attendere le istruzioni particolari
quando ritiene che linteresse della ditta sia preminentee checonsiderata
la piena autonomia gestionale del Mandatario (Fiduciario) questi è responsabile
di eventuali danni(cfr. doc. 57 art. 03, 11).

Pertanto, indipendentemente dalla
circostanza che la partecipazione finanziaria dellassicurato nella SA sembra
effettivamente aver avuto luogo tramite il denaro affidatogli da RA 1 (va
comunque osservato che secondo il diritto civile svizzero colui che detiene
beni a titolo fiduciario deve essere considerato proprietario degli stessi a
tutti gli effetti. Le azioni di una società, ad esempio, in possesso di una
persona a titolo fiduciario appartengono giuridicamente a questultima; cfr. STF
8C_642/2015 del 6 settembre 2016 consid. 6; STF 5A_629/2011 del 26 aprile 2012
consid. 5.1.; STF 9C_417/2010 del 21 ottobre 2010 consid. 4.1.1.; DTF 117 II
429 consid. 3b; DTF 107 III 103), dal profilo della gestione della società
linsorgente risulta rivestire la funzione di amministratore unico come da
iscrizione a RC, non solo con facoltà di agire, quando ritiene che linteresse
della ditta sia preminente, senza attendere le istruzioni particolari (cfr.
doc. 57 art. 03), ma pure con piena autonomia gestionale in relazione a cui può
daltronde essere ritenuto responsabile degli eventuali danni (cfr. doc. 57
art. 11).

Del resto secondo il contratto di
mandato fiduciario il mandatario si è impegnato a esercitare il suo mandatoesclusivamente
in base a eventuali direttive di dettaglio(cfr. art. 57 art. 2), ciò che
implica che le indicazioni (eventuali) possono essere date oppure no.
Esse sono, perciò, possibili ma non certe e comportano una libertà di azione a
favore dellinsorgente, il quale non è strettamente vincolato da istruzioni.

È, poi, utile evidenziare che
lAlta Corte, con giudizio C 224/06 del 3 ottobre 2007,
 ha accolto un ricorso della SECO inoltrato contro il giudizio del Tribunale
amministrativo del Canton Vaud che aveva annullato la decisione su opposizione
con cui la Cassa aveva negato a unassicurata il diritto a indennità per
insolvenza a causa del suo ruolo di membro del consiglio di amministrazione
della SA, sua ultima datrice di lavoro.

La nostra Massima Istanza ha
stabilito che la richiesta di indennità per insolvenza dellassicurata andava
rifiutata, poiché, contrariamente a quanto deciso dal Tribunale cantonale
(questultimo aveva considerato che lassicurata non godesse di un reale potere
decisionale in seno alla SA, siccome dominata da un investitore che era il vero
avente diritto economico e proprietario delle azioni, mentre la stessa
possedeva una sola azione nominativa di fr. 1'000
 a titolo fiduciario e disponeva unicamente della firma collettiva a due), nel
caso di un membro del consiglio di amministrazione che dispone ex lege di un
potere determinante -come nel caso di un amministratore unico di una SA
(cfr. consid. 2.3.; 2.4.)- non è necessario esaminare oltre leffettiva
estensione del suo potere decisionale.

Per inciso giova rilevare che
nellambito della responsabilità per il mancato pagamento dei contributi sociali
giusta lart. 52 LAVS lamministratore non può validamente giustificarsi
sostenendo di aver assunto la carica soltanto a titolo fiduciario e di non
avere avuto leffettivo potere di gestione della società (cfr. STF 9C_722/2015
del 31 maggio 2016 consid. 3.3.; STF 9C_417/2010 del 21 ottobre 2010; STF
9C_289/2009, 9C_292/2009, 9C_295/2009, 9C_297/2009, 9C_299/2009 del 19 maggio
2010 consid. 6.2.; STFA H 13/03 del 21 maggio 2003 consid. 3.1.).

Alla luce di tutto quanto esposto,
occorre concludere che rettamente la Cassa ha negato al ricorrente il diritto
alle indennità per insolvenza richieste il 12 settembre 2022.

La decisione su opposizione del 10
gennaio 2023 deve, conseguentemente, essere confermata.

2.8.Lart.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la
tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in
vigore una modifica della LPGA.

Lart. 61 lett. a LPGA enuncia ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in vigore lart. 61 lett. fbisLPGA
secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è
soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola
legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che
ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Nel caso concreto, trattandosi di
prestazioni LADI, in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di
prelevare le spese, non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.78
del 16 gennaio 2023 consid. 2.7.; STCA 38.2022.27-28 del 18 luglio 2022 consid.
2.17; STCA 38.2022.5 del 20 giugno 2022 consid. 2.17.; STCA 38.2021.89 del 7
febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid.
2.11.).

Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022
del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18
(STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la
révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                 Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti