ti_gerichte · 14.2010.25 · 2010-03-05 · it

Rigetto provvisorio dell'opposizione. Riconoscimento di debito. Proposta transattiva non dimostrata. Contestazione della validità della cessione del credito posto in esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.05.2010 14.2010.25

Incarto n.
14.2010.25
Lugano
5 maggio 2010
FP/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
dipendente da istanza 25 gennaio 2010 presentata da
AO 1
, __________
(patrocinata
dall’avv. dott. PA 1, __________)
contro
AP
1
, __________
(patrocinata
dall’avv. PA 2, __________)
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AP 1 al
precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________,
per l’importo di fr. 100’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale
istanza il Pretore della Giurisdizione di __________, con sentenza del 5 marzo
2010 (EF.2010.__________), ha così deciso:
1.  L’istanza
è
accolta
: l’opposizione interposta dalla convenuta contro il precetto
esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è
respinta in via provvisoria per fr. 100’000.- oltre interessi al 5% dal 1.
febbraio 2008 e fr. 100.- di spese esecutive
2.  Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-, da anticipare dalla
parte istante, sono poste a cario della convenuta, la quale rifonderà a
controparte fr. 1'800.- a titolo di ripetibili.
3.  omissis”
Sentenza
tempestivamente dedotta in appello dalla convenuta, che con atto di appello del
17 marzo 2010 chiede la reiezione dell’istanza, con proteste di spese e
ripetibili;
preso atto
che con osservazioni del 19 aprile 2010 la parte istante propone la reiezione
dell’appello, protestate spese e ripetibili;
richiamato
il decreto presidenziale del 23 marzo 2010, con il quale all’appello non è
stato concesso effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________ del 18/21 settembre 2009
dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 100’000.- oltre interessi e spese esecutive,
indicando quale titolo di credito: ”Riconoscimento di debito del 22.12.2008”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il
rigetto provvisorio con istanza del 27 gennaio 2010, fondata sul doc. D versato
agli atti, datato 22 dicembre 2007, sottoscritto dalla convenuta, dal seguente
tenore:
“Herrn
P__________
C____________________
Bescheinigung!
Hiermit
bescheinige ich Ihnen,
dass
ich spätesten 31. Jan. 08
ihnen
weitere 100'000.- SFr. Zahle,
i.
W. einhunterttausend, für
geleistete
Gartenarbeiten.
Wahrscheindlich
steht Ihnen der
obige
Betrag schon Mitte Jan. zur
Verfügung.
AP
1 (firma)“.
Nell’istanza
la procedente afferma, in estrema sintesi, di essere stata incaricata dalla
convenuta di parecchie prestazioni di giardiniere a far tempo dal 1. ottobre
2004 che hanno comportato fatture per complessivi fr. 399'922.70 (doc. B),
mercede che la convenuta ha soluto soltanto in parte, ossia con il versamento di
acconti per fr. 161'500.- (doc. C). Pur promettendo continuamente il saldo
della fatture, la convenuta, sempre secondo l’istante, non ha però fatto fronte
ai propri obblighi. In data 22 dicembre 2007 ha nondimeno riconosciuto il proprio debito, impegnandosi a pagare, al più tardi il 31 gennaio 2008, un importo di
ulteriori (“weitere”) fr. 100'000.- per i lavori svolti (“geleistete
Gartenarbeiten”; doc. D). In realtà, rileva l’istante, nemmeno tale somma è
stata pagata dalla committenza. Dato poi che la promessa di pagamento
(riconoscimento di debito) è stata indirizzata a P__________ C__________,
questi, per correttezza, ha puntualizzato la procedente, “l’ha regolarmente
ceduta, in uno con il credito al quale essa si riferisce, alla ditta qui
escutente “(istanza, ad 2. pag. 3). Al riguardo essa ha prodotto l’atto di
cessione datato 14 settembre 2009 dal seguente tenore (doc. N):
“Il sottoscritto P__________ C__________, ____________________,
cede alla spettabile AO 1, __________, __________, il credito di fr. 100’000.-
vantati nei confronti della signora AP 1, via __________, __________.
__________,
14 settembre 2009
In
fede
(firma)
P__________
C__________”
B.
All’udienza di contradditorio del 2 marzo 2010 la parte istante si è
confermata nella propria domanda, e ha prodotto la cessione di credito, datata
14 settembre 2009, che così recita (doc. P)
“Il sottoscritto P__________ C__________
__________, cede alla spettabile AO 1, __________, il credito di fr. 100’000.-
risultante dal riconoscimento di debito 22 dicembre 2007 sottoscritto da AP 1,
Via __________, __________, ed indirizzato al cedente, ma riferito a lavori
svolti dalla cessionaria”
__________,
14 settembre 2009
In
fede
(firma)
P__________
C__________”
All’accoglimento
dell’istanza si è opposta la convenuta, asserendo che la cessione di credito
presentata per la prima volta all’udienza, non è stata notificata alla
convenuta e dunque non è valida, perché la notifica di una cessione fa parte
della cessione. In più, ha rilevato la convenuta, la cessione deve essere
accettata dalla cessionaria, requisito che fa però difetto nella fattispecie,
mancando la sua firma sul documento in rassegna. La convenuta ha dipoi
contestato le fatture esibite da controparte, definendole esagerate. Se essa ha
firmato una promessa di pagare fr. 100’000.-, si è trattato di una promessa per
chiudere i conti; aveva infatti già pagato una cifra esagerata di fr. 161'500.-
e si è lasciata indurre per chiudere questo conto a promettere ancora fr. 100’000.-.
Però P__________ C__________ non ha voluto ammettere che questi fr. 100’000.-
sarebbero stati pagati a saldo. Le parti, ha fatto presente la convenuta, si
sono viste la settimana scorsa e la convenuta ha di nuovo promesso di fare dei
pagamenti a rate per un totale di fr. 100’000.-, a condizione che sia per il
saldo del conto. P__________ C__________ non ha però accettato, Dunque, ha
concluso la convenuta, non si tratta di un riconosci- mento di debito, ma di
una promessa fatta nell’ambito di una trattativa, che non è terminata.
In
replica la parte istante si è di nuovo confermata nella propria domanda,
ritenendo le eccezioni di controparte in merito alla cessione non pertinenti
nella presente procedura di rigetto, ossia obiettando che la cessione non deve
essere necessariamente accettata dalla escussa, né notificata a quest’ultima,
ritenuto in ogni modo che la notifica è avvenuta al più tardi con la
comunicazione al di lei patrocinatore dei documenti allegati all’istanza 27
gennaio 2010. L’istante ha dipoi definito sorprendenti le contestazioni, fatte
valere per la prima volta all’udienza, delle fatture emesse; in realtà, ha
osservato la procedente, la convenuta ha sempre riconosciuto il lavoro svolto
dall’istante e ha pure riconosciuto l’entità del proprio debito. Infine, la
creditrice si è riservata di procedere nelle vie ordinarie per l’importo non
coperto dal riconoscimento di debito di cui al doc. D, come già spiegato
nell’istanza scritta di rigetto dell’opposizione.
In
duplica la convenuta ha contestato le allegazioni di controparte, postulando di
nuovo la reiezione dell’istanza.
C.
Con sentenza del 5 marzo 2010 il Pretore della Giurisdizione di __________
ha accolto l’istanza, ritenendo che il doc. D, unitamente alla cessione di
credito, costituisce un riconosci- mento di debito e perciò un valido titolo
per il rigetto provvisorio dell’opposizione. Premesso che lo scritto 22
dicembre 2007 (doc. D) contenesse un impegno di pagamento nei confronti di P__________
C__________, malgrado i lavori di giardinaggio fossero stati eseguiti dalla AO
1 (istante) e che il 14 settembre 2009 lo stesso P__________ C__________ cedeva
il credito di fr. 100’000.- alla qui stante (doc. P), il Pretore ha anzitutto
rilevato che non può essere accolta l’eccezione dell’escussa, secondo cui la
cessione non sarebbe valida poiché a lei “non notificata” e poiché “non
accettata dalla cessionaria”. Per la validità della cessione, egli ha fatto
presente, è richiesta la forma scritta (art. 165 cpv. 1 CO), senza che sia però
necessario che l’avvenuta cessione venga notificata al debitore e che il
documento di cessione contenga anche la firma del cessionario, la cessione
potendosi realizzare anche senza il consenso del “debitor cessus”.
Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, ha dipoi osservato il primo
giudice, lo scritto doc. D non contiene nessuna condizione; altrimenti detto,
egli ha puntualizzato, non vi è nessun riscontro agli atti circa il fatto che
la convenuta abbia promesso il paga- mento di fr. 100’000.- a condizione che
l’importo in rassegna venisse accettato da P__________ C__________ a saldo del
debito scoperto. Del resto, né il tenore del riconoscimento di debito, né altri
elementi probatori corroborano la versione della convenuta circa una “trattativa
non terminata”. Quanto alle doglianze dell’escussa in merito al fatto che le
fatture emesse per i lavori di giardinaggio sarebbero esagerate, il Pretore ha
ritenute che le stesse sono rimaste a livello di puro parlato. La convenuta, ha
obiettato il giudice, non risulta avere mai nulla eccepito in relazione
all’esecuzione dei lavori, e neppure sul riconoscimento di debito doc. D viene
fatto accenno a remore della committente sull’ammontare delle fatture e/o sulla
qualità delle prestazioni.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la
convenuta, sostenendo che la convenzione del 22 dicembre 2007 (doc, D) non
costituisce riconoscimento dei debito ai sensi dell’art.  82 cpv. 1 LEF; si
tratta, essa rileva, di una promessa nell’ambito della discussione sul saldo
della fattura da pagare, nel senso che la debitrice si è dichiarata d’accordo
di versare un ammontare supplementare di fr. 100'000.- quale offerta a saldo
dei conti con il signor P__________ C__________, il quale non ha però accettato
questa offerta, come rilevabile dall’istanza di rigetto dell’opposi- zione (v.
cifra 2, ultima frase). Infatti, prosegue l’appellante, le fatture concernenti
i lavori eseguiti nel giardino dell’escussa sono palesemente esagerate. Avendo
la committente già versato fr. 161'500.- su un totale di fr. 399'922,70, la
convenuta voleva concludere la discussione sul saldo rimanente con un paga-
mento di una ulteriore importo di fr. 100’000.- (vedasi “Bescheinigung”).
All’udienza di contradditorio, assevera dipoi l’appellante, la procedente ha
prodotto il doc. P, ossia la cessione di credito 14 settembre 2009. Mediante
istanza 25 gennaio 2010, obietta l’appellante, la parte istante aveva già
prodotto una cessione quale doc. N; sennonché, essa puntualizza, nella
decisione impugnata il Pretore parla del documento D unitamente alla cessione,
senza precisare se si riferisce al doc. N oppure al doc. P. La debitrice, essa
obietta, ha il diritto di sapere quale atto di cessione venga riconosciuto
valido dalla Pretura. La cessione, sempre secondo l’appellante, è un atto di
disposizione, ragione per cui la seconda cessione non è valida. Presentando il
doc. P, conclude l’appellante, la procedente ha ammesso implicitamente che la
cessione doc. N non è valida.
E.
Con osservazioni del 19 febbraio 2010 l’istante ha chiesto la
reiezione dell’appello, ritenendo corretta la decisione impugnata.
Considerando
in diritto:
1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea
di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità
del caso di specie.
Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto e nell’istanza con il creditore, il debitore e il
credito di cui ai documenti prodotti (
cometta
,
op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti,
l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro
dell’esecuzione (CEF, 19 giugno 2006, 14.2005.149, consid. 5 con rinvii).
Per
giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito subordinato al
verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il
rigetto dell’opposizione solo se il credi- tore ne dimostra l’avvenuto
adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione
di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione deve
essere respinta (
cometta
, op.
cit. pag. 338).
2.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni devono anche essere
sostanziate in modo per lo meno verosimile, nel senso che a confronto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid.
4;
jaeger/walder/Kull/kottmann
,
Bundesgsetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n.
28 ad art. 82;
staehelin
, Basler
Kommentar zum SchKG.
Vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. dd
art. 82;
gilliéron
, Commentarie
de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82;
stücheli
, Die Rechtsöffung, tesi Zurigo
200, pag. 350 con rif.).
3.
Nella misura in cui ritiene che l’impegno da lei sottoscritto il 22
dicembre 2007 non costituisce un incondizionato riconoscimento di debito ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma solo una proposta di versamento di un
determinato importo (fr. 100’000.-) a valere quale offerta, soggetta ad
accettazione, a saldo delle pretese per i lavori eseguiti nel suo giardino da P__________
C__________ ed oggetto della fatture di cui al doc. B ritenute esagerate –
offerta declinata, per stessa ammissione dell’istante – l’appellante si diparte
da uno scenario non sorretto da alcun riscontro. Con la “Bescheinigung” di cui al doc. D, la convenuta non ha fatto altro che attestare il suo
impegno a versare entro il 31 gennaio 2008 - se non già prima – un ulteriore
importo di fr. 100'000.- “für geleistete Gartenarbeiten”, senza pretendere né
tanto meno far intendere che con tale obbligo essa offriva di procedere al
saldo del debito scoperto, corrispondente, secondo l’istante, alla differenza
tra il fatturato complessivo di fr. 399'922,70 – (doc. B) e gli acconti di fr.
161'500.- da lei versati (doc. C), alla condizione che controparte ratificasse
tale proposta. Che l’impegno di cui al doc. D costituisse una sorta di
trattativa/proposta volta a chiudere il caso mediante un versamento finale di
fr. 100’000.-, come preteso dalla convenuta, non solo non risulta dal titolo
sul quale l’istante ha fondato la propria domanda - titolo che a ben vedere
costituisce uno scolastico caso di riconoscimento di debito - ma nemmeno trova
riscontro, né direttamente, né indirettamente, nella rimanente documentazione
agli atti; da nessun atto presente nel fascicolo processuale risulta che la
convenuta abbia contestato l’ammontare delle fatture, al punto da chiedere una
riduzione della mercede. Anzi, di fronte al sollecito di pagamento del 13 marzo
2008 della somma di fr. 100’000.- di cui al citato impegno scritto inteso come
ulteriore pagamento (e non come saldo; cfr. doc. E) e dei successivi solleciti
per l’incasso del saldo di fr. 238'422.70 oltre interessi (doc. F, G, H, I J,
K, L) non risulta che la convenuta abbia protestato, pretendendo di dovere a P__________
C__________ soltanto fr. 100’000.- così come al suo riconosci- mento di debito
del 22 dicembre 2007 inteso come offerta a saldo. Non può perciò che discendere
la reiezione dell’appello al riguardo.
4.
L’appello non è destinato a miglior sorte nemmeno nella misura in
cui la convenuta fa carico al Pretore di non avere precisato se la cessione di
credito indicata nella sentenza impugnata si riferisce a quella esibita dalla
procedente con la propria istanza di rigetto dell’opposizione (doc. N) o a
quella prodotta all’udienza di discussione (doc. P), ritenuto che essendo la
cessione un atto di disposizione, la seconda cessione, ossia quella di cui al
doc. P, non è valida e che presentando il doc. P l’istante ha ammesso
implicitamente che anche la cessione doc. N non è valida. L’obiezione va infatti
già disattesa per motivi d’ordine. All’udienza di contradditorio, la convenuta
ha eccepito – senza successo (v. sentenza, consid. 6) - che la cessione di
credito esibita per la prima volta in quella specifica circostanza dalla
procedente (doc. P), non è valida, poiché la stessa non è stata notificata alla
convenuta e perché la stessa non è stata accettata dalla cessionaria. Non ha
però preteso che la cessione fosse inefficace per altri motivi, segnatamente
per la ragione illustrata  con il gravame e nemmeno ha eccepito l’incompatibilità
tra la cessione di cui al doc. P con quella di cui al doc. N annessa
all’istanza di rigetto. Ora, l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile in
virtù dell’art. 25 LALEF, non consente alle parti di addurre in sede di appello
nuovi fatti, prove ed eccezioni. Ne discende perciò l’inammissibilità del
rimedio al riguardo.
Sia come
sia, il gravame si rivela infondato anche nel merito. Contrariamente a quanto
preteso dall’appellante, il Pretore non è rimasto nel vago sul tema, ma ha
indicato nel doc. P la cessione che entra in considerazione (sentenza, consid.
6). Orbene, con tale atto C__________ P__________ ha ceduto, in data 14
settembre 2009, alla AO 1 il credito di fr. 100’000.- risultante dal
riconoscimento di debito 22 dicembre 2007 sottoscritto dalla convenuta ed
indirizzato al cedente, ma riferito a lavori svolti dalla cessionaria. Lo
stesso giorno, ossia sempre il 14 settembre 2009, P__________ C__________ ha
ceduto alla AO 1 il credito di fr. 100’000.- da lui vantato nei confronti della
convenuta. Orbene, preso atto anche del contenuto dell’istanza di rigetto
dell’opposi- zione (punto 2, pag. 3: “La promessa di pagamento è stata
indirizzata a P__________ C__________, che, per ovvie ragioni di correttezza
l’ha regolarmente ceduta, in uno con il credito al quale essa si riferisce,
alla ditta qui escutente”) con annessa la cessione di cui al doc. N, non vi è
chi non vede come queste due cessioni (doc. N e P) si integrino una con
l’altra, nel senso che quella di cui al doc. P riprende quella di cui al doc. N,
specificandola ulterior- mente, nel senso che si tratta del credito che la
convenuta  ha espressamente riconosciuto nella “Bescheinigung” del 22 dicembre
2007 (cfr. anche osservazione all’appello,ad 3, pag. 3). Per tacere del fatto
che, in ogni modo, anche volendo seguire la suggestiva tesi dell’appellante, se
la cessione di cui al doc. N avesse impedito il nascere di quella di cui al
doc. P, fa stato la prima (doc. N), riferita anche essa, e non potrebbe essere
altrimenti, al riconoscimento di debito di cui al doc. D; qualora la cessione
di cui al doc. P avesse invece annullato quella di cui al doc. N, allora
farebbe stato la prima (doc. P). In ambedue le varianti, la procedente è,
comunque sia, diventata creditrice della somma posta in esecuzione, oggetto del
riconoscimento di debito di cui al doc. D. Un’interpretazione diversa,
sfocerebbe in un sofisma.
4.
Da quanto precede discende che nella misura in cui è ammissibile,
l’appello deve essere disatteso, siccome manifestamente infondato. Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1.
Nella
misura in cui è ammissibile, l’appello è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 750.-, già anticipata dall’appellante,
rimane a suo carico, con l’obbligo di versare a AO 1 fr. 400.- di indennità.
3.
Intimazione
a:   -    avv. PA 2, __________;
-    avv.
dott. PA 1, __________.
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
100’000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale , 1000, Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).