ti_gerichte · 15.1996.00059 · 1996-09-11 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.96.00059

Lugano

11 settembre 1996/gb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta,
 presidente,Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo
sul reclamo 10 aprile 1996 della

__________

Contro

loperato
dellUfficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisionel fallimento del

__________

in
tema di elenco oneri e graduatoria fallimentare;

viste
le osservazioni:

- 18 aprile 1996 della __________

- 19 aprile 1996 del __________

-   6 maggio 1996 dell'UEF di Mendrisio;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

Il
1. aprile 1996 lUEF di Mendrisio ha depositato lelenco oneri relativo ai
fondi della fallita e la graduatoria collocando il credito della reclamante in
V classe come anticipato con lo scritto del 21 marzo 1996.

F.Con tempestivo reclamo 10 aprile 1996 __________ ha
postulato di ordinare allUEF di Mendrisio di allestire una nuova graduatoria
collocando il credito fatto valere dalla __________ come credito garantito da
pegno manuale per Fr. 7185743.25, valuta 12 gennaio 1995 oltre interessi al
7% a far capo dal 13 gennaio 1995, atteso che:

-     la
presa di posizione dellamministrazione del fallimento contenuta nello scritto
del 21 marzo 1996 scaturisce da una dichiarazione dellavv. __________, già
Presidente della __________, sottoscritta il 13 febbraio 1996;

-     lamministrazione
del fallimento e lavv. __________, interpellato per la fallita, contestano che
il credito dellattrice sia assistito da pegno. Tale contestazione è
perfettamente contraria ai documenti in possesso dellUEF, ritenuto inoltre che
da tempo, la posizione, allora del __________ ora dellattrice, era nota
allamministrazione del fallimento;

-     difatti,
il 14 luglio 1993, nellambito di una contestazione circa lincasso delle
pigioni e degli affitti, lavv. __________ scriveva a mezzo raccomandata allUE
di Mendrisio, contestando che __________ potesse avere un qualsiasi diritto
sulle pigioni, ritenuto che le stesse erano state cedute alla __________.
Affermava inoltre lavv. __________ che il __________ era diventato creditore
della __________ a seguito della cessione dei crediti da __________ a
__________ e che quindi lunico creditore per limporto in capitale assistito
dalle due cartelle ipotecarie, quindi per i relativi interessi, nonché
cessionario delle pigioni era il __________ ;

-     è
altresì contrario al codice delle obbligazioni considerare la cessione di
crediti da __________ a __________ come assunzione di debito;

-     lamministrazione
del fallimento (...) afferma inoltre che, dal documento transattivo della causa
allora pendente presso la Pretura di Lugano, Sezione 1, emergerebbe che lavv.
__________ rappresentante delling. __________ __________ tolse il pegno
immobiliare proprio per tali ragioni;

-     la
causa pendente a Lugano riguardava un vaglia cambiario di 5 mio., di cui era
debitrice la __________ e avallanti __________ e __________. La causa prese
fine con una transazione giudiziaria firmata il 28 novembre 1995. Alla
transazione non era parte la __________ fallita il 12 gennaio 1995;

-     nellambito
di tale transazione, lavv. __________ ha chiesto di sostituire a p. 4 della
transazione il termine creditore ipotecario con creditore cessionario. In
effetti il CCF era creditore cessionario.

G.Con osservazioni 19 aprile 1996 __________ ha
postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di irricevibilità
del gravame.

A
mente dellosservante ex art. 250 LEF il creditore che intende impugnare la
graduatoria deve promuovere lazione dinanzi al giudice del fallimento se
ritiene che il suo credito sia stato indebitamente rigettato o ridotto, o non
sia stato collocato nel grado che gli spetta. Tale contestazione concerne
infatti problemi di diritto materiale, poiché la decisione di graduatoria
dellamministrazione del fallimento è una decisione materiale e con lazione di
graduatoria si consegue lo scopo di ottenere un riesame di diritto materiale
della graduatoria.

Losservante
rileva che la decisione dellUEF di collocare il credito della reclamante in V
classe (...) si fonda sulla documentazione relativa alla transazione
sottoscritta dallavv. __________, rappresentante delling. __________ e alle
dichiarazioni del __________ della __________ . La fallita rileva che dalla
lettera dellavv. __________ inviata per fax allavv. __________ il 24.11.1995
e dal verbale di transazione giudiziaria del 28.11.1995, appare evidente e
senza ulteriori necessità di commento, come tutti i componenti del __________
della fallita riconoscevano al __________ unicamente la qualità di creditore e
nientaltro, in particolare opponendosi al riconoscimento del __________ quale creditore
ipotecario.

H.Con osservazioni 18 aprile 1996 la (__________(in
seguito: __________) ha postulato la declaratoria di irricevibilità del
gravame.

A
mente dellosservante il giudice ordinario è competente quando la contestazione
riguarda problemi di diritto materiale come la decisione di graduatoria
dellamministrazione del fallimento.

__________
rileva che nella transazione giudiziaria del 18.12.1995 fra il __________ e gli
amministratori della fallita, lespressione creditore ipotecario venne
sostituita dal termine creditore cessionario, perché le parti volevano
togliere ogni valore di garanzia ipotecaria alle note cartelle.

I.Delle osservazioni dellUEF di Mendrisio, che postula
la declaratoria di irricevibilità del gravame, si dirà, per quanto necessario,
in seguito.

Considerato

in diritto:

1.Quando una società fallita possiede dei beni immobili,
l'amministrazione del fallimento, per verificare a stregua dellart. 58 cpv. 2
RUF i diritti reali frazionari costituiti sul fondo, compilerà "per ogni
fondo un elenco speciale di tutti i crediti garantiti da esso e di tutti gli
altri aggravi reali che all'incanto dovranno essere accollati al deliberatario,
ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all'aggiudicatario per
virtù di legge" (art. 125 cpv. 1 RFF).

Questi
elenchi formano parte integrante della graduatoria, che farà riferimento ad
essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art. 125 cpv.
2 RFF).

2.Nel caso di specie l'amministrazione del fallimento ha
allestito uno speciale elenco oneri riferito ai fondi di proprietà della
fallita, che ha allegato, conformemente all'art. 125 RFF, alla graduatoria
depositata il 1. aprile 1990.

Al
n. d'ordine 5 dellelenco oneri, sub crediti garantiti da pegno immobiliare,
oneri lUEF di Mendrisio ha dapprima registrato pro memoria la pretesa della
reclamante per l'importo complessivo di Fr. 7'185'743.25 oltre interessi al 7%
dal 13 gennaio 1995, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr.
5000000.-- cadauna in III risp. IV grado. Nell'elenco oneri, sub Decisioni
dellamministrazione del fallimento - Menzione dei litigi relativi alla
collocazione concernenti gli oneri reali, e della loro soluzione, l'UEF ha
però stabilito chiaramente che il credito della reclamante viene ammesso in V
classe della graduatoria per limporto di Fr. 7'185'743.25 senza gli interessi
maturandi del 7% a partire dal 13 gennaio 1995, contestandolo quale credito
garantito da pegno immobiliare.

Non
vi è spazio per qualsivoglia incertezza: a p. 6 della graduatoria è indicato
sub n. 5 che il credito di __________ è ammesso in quinta classe per Fr.
7185743.25 (cfr. altresì lallegato datato 13 febbraio 1996, dopo p. 7 di
graduatoria, che ribadisce siffatta conclusione).

3.La graduatoria, quale provvedimento procedurale
dellamministrazione del fallimento, può essere contestata in via di reclamo ex
art. 17 LEF (per violazioni di prescrizioni procedurali) o con azione di
impugnazione ex art. 250 LEF (quando è contestato il contenuto di diritto
materiale), cfr.DTF85 III 97,CEF19 ottobre 1987 su reclamo U.
e 15 settembre 1987 su reclami E. SA & LLCC;Kurt Amonn, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 46 m. 34;Pierre-Robert Gilliéron,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 337).

4.   __________ha censurato con atto 10 aprile 1996 la non
iscrizione del proprio credito nellelenco oneri quale pretesa garantita da
pegno manuale.

Quanto
sollevato da __________ quo allelenco oneri rispettivamente alla graduatoria
non concretizza alcuna carenza dordine procedurale legittimante un
qualsivoglia reclamo ex art. 17 LEF: si tratta infatti di questione di merito,
sottratta al potere di cognizione tanto dellufficio dei fallimenti quanto
dellautorità cantonale di vigilanza. LUEF si è espresso in termini chiari che
consentono a chi dissenta da tali conclusioni di adire il giudice competente.
Il reclamo va pertanto dichiarato irricevibile.

5.Il reclamo 10 aprile 1996 __________ __________ è
irricevibile.

Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.

Per questi motivi,

richiamati
gli art. 17 e 250 LEF; 125 RFF; 58 cpv. 2 RUF

pronuncia:

1.Il reclamo 10 aprile 1996 __________, è irricevibile.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione
a:_________

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                           La
segretaria