ti_gerichte · 15.2017.54 · 2017-10-20 · it
Cessione delle pretese alle quali ha rinunciato la massa a favore di un creditore insinuatosi tardivamente. Diritti acquisiti dei precedenti cessionari

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.10.2017 15.2017.54

Incarto n.
15.2017.54
Lugano
20 ottobre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 27 luglio 2017 di
RI 1
(patrocinato dall’ PA 1, )
contro
l’operato dell’
Ufficio dei fallimenti di Lugano
nell’ambito della liquidazione in via di fallimento della
PI 1
,
procedura
che interessa anche le società
PI 2
,
(rappresentata dal RA 1, )
PI 3
,
(patrocinata dall’ PA 2, )
ritenuto
in fatto:
A.
Nella
liquidazione fallimentare della PI 1, aperta il 28 agosto 2015 in via sommaria,
preso atto della rinuncia della massa dei creditori a far valere in proprio
nome il diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli organi
della fallita, il 3 ottobre 2016 l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano l’ha
ceduto aRI 1 e alla PI 3, creditori ammessi nella graduatoria, assegnando loro
un termine sino al 30 aprile 2017 per incoare il processo. Su richiesta dei
cessionari, il termine è stato in seguito prorogato sino al 31 ottobre 2017.
B.
Il
22 maggio 2017 l’UF ha ridepositato la graduatoria in seguito all’ammissione di
un’insinuazione tardiva della società fallita PI 2.
C.
Passata
in giudicato la nuova graduatoria, il 12 luglio 2017 l’Uffi­­cio ha proposto la
cessione del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli
organi della PI 1 anche alla PI 2, la quale ha espressamente chiesto la
cessione con scritto del 17 luglio 2017. Con provvedimento del 20 luglio 2017 l’organo
dei fallimenti le ha quindi ceduto la nota pretesa, ciò che ha comunicato agli
altri cessionari con separati scritti dello stesso giorno.
D.
Con
ricorso del 27 luglio 2017 RI 1 si aggrava contro la predetta decisione,
chiedendo a questa Camera, previo conferimento dell’effetto sospensivo, di
dichiararla nulla e, in via subordinata, di annullarla.
E.
Il
17 agosto 2017 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al
gravame, sospendendo il termine impartito ai cessionari per far valere la pretesa
ceduta.
F.
Con
osservazioni del 30 agosto 2017 l’UF si oppone al gravame, mentre nelle sue
dell’8 agosto 2017 la PI 2 in Liquidation si rimette al giudizio della Camera.
La PI 3 è invece rimasta silente. Il 1° settembre 2017 l’insor­­gente ha
presentato una replica spontanea, con cui ha ribadito le richieste ricorsuali.
Considerato
in diritto:                 1.
Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino
la Camera esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello
(art. 3 della
Legge cantonale sulla procedura di
ricorso in materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 3.5.1.2]
) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta il
21 luglio 2017, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).
2.
Il
ricorrente sostiene anzitutto che la cessione operata dall’UF a favore della PI
2 è nulla, siccome – a suo parere – la pretesa in questione non può essere ceduta
una seconda volta senza l’accordo del primo cessionario. In subordine, egli
reputa che sia comunque da annullare, poiché è in
contraddizione con la precedente decisione del 3
ottobre 2016 vertente sullo stesso oggetto ed è quindi contraria all’art. 260
LEF.
2.1
Giusta
l’art. 260 cpv. 1 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di
quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Secondo la
giurisprudenza, il diritto di ottenere la cessione delle pretese della massa
nel senso dell’art. 260 LEF costituisce un diritto costitutivo legato
ex lege
alla qualità
di creditore ammesso nella graduatoria. Di conseguenza, ogni creditore collocato
ha il diritto di chiedere e ottenere in principio la cessione delle pretese
della massa fintanto che il suo credito non sia stato stralciato
definitivamente dalla graduatoria a seguito di un’azione di contestazione
conformemente all’art. 250 LEF (sentenze del Tribunale federale 7B.94/2003 del
24 giugno 2003, consid. 4.1 e 5.1, e 7B.206/2005 consid. 3). Ciò vale anche per
i creditori insinuatisi tardivamente giusta l’art. 251 LEF, cui
l’amministrazione del fallimento,
se la procedura
è sommaria e il caso importante,
impartisce un termine di
dieci giorni per chiedere la cessione di quelle pretese alle quali ha
rinunciato la massa mediante pubblicazione ufficiale o circolare (cfr. art.
50
del
Regolamento concernente l’amministrazione
degli uffici dei fallimenti [RUF, RS 281.32]), in linea di massima unitamente
al deposito della graduatoria rettificata (sentenza del Tribunale federale 7B.94/2003
già citata, consid. 4.2).
2.2
Nel
caso in rassegna, l’insinuazione tardiva della PI 2 in Liquidation è stata
ammessa nella graduatoria e non risulta esserne poi stata scartata
definitivamente. Secondo la giurisprudenza appena ricordata, essa è di
conseguenza sen­z’altro legittimata a chiedere e ottenere in principio la
cessione del diritto di promuovere azione civile o penale nei confronti degli
organi della PI 1, che la massa fallimentare ha rinunciato a far valere in
proprio nome.
2.3
Vero
è che una pretesa ceduta in virtù dell’art. 164 CO non può essere nuovamente
ceduta a un terzo senza il consenso del (primo) cessionario. La “cessione” di
una pretesa della massa nel senso dell’art. 260 LEF non è però una cessione a
norma degli art. 164 segg. CO (che si applicano solo nella misura in cui non
contravvengono al senso e alla scopo dell’istituto: DTF 84 III 43), bensì un’autorizzazione
data ai creditori “cessionari” di far valere in luogo della massa, in nome proprio
e
“per proprio conto e a [loro]
rischio e pericolo”
(secondo il testo in lingua
tedesca del modulo 7F edito dal Tribunale federale), una pretesa di cui la
massa rimane titolare (DTF 138 III 634 consid. 5.3.2). Trattasi di un caso di sostituzione
processuale (in tedesco
"Prozessstand­schaft"
).
La cessione verte soltanto sul diritto di condurre il processo
(DTF 139 III 394 consid. 5.1). L’autorizzazione rilasciata dall’amministrazione
del fallimento al creditore cessionario è un mandato processuale che l’autorizza
a far valere la pretesa litigiosa al posto della massa (DTF 122 III 490 consid.
3/b). Orbene, in sé nulla osta a che una nuova autorizzazione sia data a un
creditore insinuatosi tardivamente oltre a quelle già rilasciate in precedenza
ad altri creditori. La sentenza citata dal ricorrente (DTF 115 III 76) non dice
altro, poiché verte sul caso diverso da quello in esame della cessione giusta l’art.
164 CO di pretese già “cedute” secondo l’art. 260 LEF. La prima censura del
ricorrente è dunque infondata.
2.4
Ma
anche la seconda censura (subordinata) non coglie nel segno. L’autorizzazione
data il
3 ottobre 2016 al ricorrente
e
alla PI 3, infatti, non garantisce loro alcuna esclu­sività
(v. doc. B annesso al ricorso), di modo che l’ulteriore autorizzazione del 20
luglio 2017 a favore della PI 2 non può dirsi contradittoria. Essi devono così
lasciarsi opporre la “cessione” a favore di quest’ultima allo stesso modo che
devono accettare la sua partecipazione alle future distribuzioni del provento
della realizzazione di altri beni della massa (art. 251 cpv. 3 LEF
e contrario
) o che ciascuno
di essi ha dovuto accettare la “cessione” operata a favore dell’altro. Si tratta
solo di uno degli aspetti del principio di parità di trattamento dei creditori.
Per non ribadire che la possibilità di una “cessione” tardiva risulta già dall’applicazione
analogica dell’art. 50 RUF (sopra consid. 2.1).
3.
L’insorgente
è pure dell’avviso che la decisione impugnata viola l’art. 251 LEF, giacché – a
sua detta – il creditore insinuatosi tardivamente è vincolato a tutte le
decisioni precedenti dell’assem­­blea dei creditori e a ogni altra decisione
dell’amministrazione del fallimento già passata in giudicato, compresa dunque,
nel caso specifico, la cessione a favore di RI 1 e della PI 3.
3.1
Va
dato atto al ricorrente che, secondo la giurisprudenza, il creditore che
insinua tardivamente una pretesa nel fallimento è legato alle precedenti
decisioni dell’assemblea dei creditori, così c
ome a ogni altro provvedimento divenuto definitivo
(sentenze del Tribunale federale 7B.166/2000 del 4 dicembre 2000, consid.
7/a/bb, 7B.94/2003 già citata, consid.
3.1, e 5A_247/2011 del 30 maggio
2011, consid.
2; pure
Hierholzer
in: Basler Kommentar, SchKG
II, 2
a
ed. 2010, n. 17 ad art. 251 LEF con rinvii).
Sennonché
la decisione della massa di rinunciare a far valere in proprio la pretesa
ceduta non è in alcun modo rimessa in discussione con la sua (ulteriore)
cessione alla PI 2. E, come già detto, l’autorizzazione data il
3 ottobre 2016 al ricorrente e alla PI 3
non ha carattere esclusivo, proprio per l’art. 251 LEF, che consente
la partecipazione tardiva alla procedura fallimentare di nuovi creditori (sopra
consid. 2.4). Secondo la giurisprudenza, occorre però tener conto di eventuali
diritti acquisiti dei precedenti cessionari, ove essi abbiano già effettuato
passi decisivi per la loro attuazione (in merito alla revoca da parte della
seconda assemblea dei creditori di un’autorizzazione conferita dalla prima
assemblea: DTF 138 III 224 consid. 3.3.2; 56 III 158 consid. 1 e 35 I 624
consid. 2;
sentenza della
CEF 15.2010.130 del 2 febbraio 2017, consid. 3.1; nello stesso senso circa
la facoltà dell’amministrazione del fallimento di revocare l’autorizzazione
qualora il terzo debitore riconosca o esegua la pretesa ceduta prima
che il cessionario abbia mosso alcun passo, seppur di natura preparatoria, da
considerarsi causale per il buon esito della controversia: DTF 84 III 44;
Berti
in: Basler
Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010,
n. 34 ad art.
260 LEF).
3.2
Per
quanto attiene, nel caso di specie, ai passi intrapresi dal ricorrente e dalla PI
3 per far valere la pretesa ceduta, emerge dai documenti prodotti con la
replica spontanea che sinora essi hanno ottenuto il 18 gennaio 2017 da parte
dell’ufficio di revisione della fallita la dichiarazione di rinuncia a
sollevare la prescrizione e il 3 maggio 2017 un provvedimento cautelare dell’
Handelsgericht
del
Canton Zurigo teso a vietare al­l’ufficio di revisione di distruggere
determinati documenti per la durata della procedura cautelare. Non si può
ritenere che il ricorrente e la PI 3 abbiano così intrapreso passi decisivi per
far valere la pretesa ceduta, non avendo del resto ancora incoato la causa di
merito a distanza di quasi un anno dalla cessione, e neppure s’intravvede in
che modo i diritti da essi acquisiti, di natura puramente conservativa, siano,
allo stato attuale, suscettibili di essere lesi dalla nuova cessione intervenuta
a favore della PI 2.
Che
poi gli interessi del ricorrente alla cessione siano forse limitati, a causa
della partecipazione di un cessionario supplementare con l’eventualità che il
ricavo sia inferiore a quanto sperato, è d’altronde una conseguenza insita nel
sistema stesso della cessione delle pretese della massa, i cessionari potendo
essere più o meno numerosi e agire addirittura con interessi opposti e su piani
diversi
(
sentenza
del Tribunale federale 7B.94/2003 già
citata, consid. 5.2 e riferimenti citati). Ne consegue che anche su
questo punto il ricorso è infondato e va dunque respinto.
4.
Tenuto
conto del conferimento dell’effetto sospensivo al gravame e del tempo trascorso
per l’evasione dello stesso (un po’ meno di tre mesi), occorre prorogare il
termine che l’UF ha impartito ai creditori cessionari per incoare il processo sino
al 31 gennaio 2018.
5.
Per
legge
non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62
cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è respinto.
2.
Il
termine che l’Ufficio dei fallimenti ha impartito ai creditori cessionari del
fallimento della PI 1 per incoare il processo è prorogato sino al 31 gennaio
2018.
3.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
4.
Notificazione a:
–    ;
–
;
–
.
Comunicazione all’Ufficio dei fallimenti, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.