ti_gerichte · 12.2014.156 · 2016-06-09 · it
Appalto: rescissione del contratto per ritardo nell'esecuzione dell'opera; risarcimento del danno; opere supplementari

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.06.2016 12.2014.156

Incarto n.
12.2014.156
Lugano
9 giugno 2016
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliera:
Ceschi
Corecco
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2010.601
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 26
agosto 2010 da
AP
1
rappr. dall’avv. RA 1
contro
AO 1
AO 2
tutti rappr. dall’avv. RA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di
fr. 97'438.40.- oltre interessi al 5% dal 13 ottobre 2009 e di ordinare
all’Ufficio dei Registri di __________ di iscrivere per tale importo in via
definitiva un’ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori in suo favore
e a carico della part. n. __________ RFD di __________ di proprietà dei
convenuti in ragione di ½ ciascuno, già iscritta in via provvisoria;
domande avversate dai
convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e la cancellazione
dell’ipoteca legale provvisoria e in via riconvenzionale hanno chiesto la
condanna della controparte al pagamento della somma di fr. 231'865.75 oltre
interessi al 5% dalla data della petizione, importo aumentato in sede di
conclusioni a
fr. 269'361.65, alla quale si è integralmente opposta l’attrice con la risposta
riconvenzionale;
sulle quali il Pretore ha
statuito con sentenza 23 luglio 2014, con la quale ha parzialmente accolto la
petizione, condannando i convenuti in solido al pagamento dell’importo di fr.
23'898.38 oltre interessi e ordinando per tale importo l’iscrizione in via
definitiva dell’ipoteca legale, e, in parziale accoglimento della domanda
riconvenzionale, ha condannato la convenuta riconvenzionale al pagamento di fr.
132'022.80 oltre interessi;
appellante l’attrice con
appello 15 settembre 2014, con cui chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso di accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale, in via principale
limitatamente all’importo di fr. 12'370.- e in via subordinata limitatamente
alla somma di fr. 26'601.04, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre con risposta e
appello incidentale 4 novembre 2014 i convenuti chiedono la reiezione del
gravame di parte avversa e la riforma del querelato giudizio, nel senso di
respingere integralmente la petizione e di accogliere parzialmente la domanda
riconvenzionale per l’importo di fr. 182'499.70, con protesta di tasse, spese e
ripetibili di entrambi i gradi di giudizio;
preso atto delle osservazioni
(
recte
: risposta) 17 dicembre 2014 con cui l’attrice postula la
reiezione integrale dell’appello incidentale;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:                A.
Il 20 febbraio 2008 la società AP
1, in qualità d’impresa generale, e i coniugi AO 1 e AO 2, in qualità di
committenti, hanno concluso un contratto di appalto generale a prezzo globale,
avente per oggetto l’esecuzione delle opere di ristrutturazione della casa unifamiliare
sita sulla part. n. __________ RFD di __________, di proprietà dei committenti
in ragione di ½ ciascuno. Il prezzo dell’opera è stato fissato globalmente a
fr. 380'300.-, da pagare con degli acconti secondo lo stato di avanzamento dei
lavori (doc. C, doc. 3). Con scritto 4 giugno 2009 i committenti, per il
tramite del loro legale, elencati tutta una serie di ritardi nell’esecuzione
dell’opera, hanno assegnato all’appaltatrice un termine scadente il 15 luglio
2009 per ultimare l’opera, decorso il quale essi avrebbero rinunciato alla
prestazione e fatto valere il risarcimento del danno (doc. 4). Tra le parti
sono sorte delle divergenze e con scritto 3 settembre 2009 i committenti hanno
rescisso il contratto con effetto immediato (doc. 8).
B.
Con decreto supercautelare
13 ottobre 2009, poi confermato con decreto cautelare 25 giugno 2010, AP 1 ha
ottenuto l’annotazione provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani e
imprenditori per la somma di fr. 97'438.40 oltre interessi al 5% dal 13 ottobre
2009 a carico del fondo oggetto dei lavori di ristrutturazione (inc. rich.
DI.2009.1476).
Nel frattempo, con decreto
27 ottobre 2009, il Pretore ha accolto l’istanza di prova a futura memoria
presentata da AP 1, volta all’accertamento dello stato di avanzamento dei
lavori e della situazione del cantiere al momento della rescissione del
contratto. Il perito giudiziario nominato, arch. __________ G__________, ha allestito
il proprio rapporto il 7 dicembre 2009 e il 2 marzo 2010 ha risposto alle
domande di delucidazione (inc. rich. DI.2009.1335).
C.
Con petizione 26 agosto 2010
AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 e AO 2, chiedendo la loro condanna in solido
al pagamento dell’importo di fr. 97'438.40, quale mercede ancora scoperta per
l’esecuzione delle opere svolte, e l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale
per tale importo sul fondo di proprietà dei convenuti. In breve, l’attrice sostiene
di avere interrotto i lavori di ristrutturazione a seguito del mancato
pagamento degli acconti stabiliti contrattualmente da parte dei committenti. Gli
asseriti ritardi nell’esecuzione dei lavori sarebbero da imputare alle
decisioni dei convenuti in merito al modo di procedere dei lavori di
ristrutturazione e alle loro richieste di opere supplementari.
Con risposta 22 novembre 2010 AO
1 e AO 2 postulano la reiezione integrale della petizione. A loro dire, il
saldo della mercede non sarebbe né corretto né esigibile. Gli acconti richiesti
dall’attrice sarebbero stati ingiustificati, tenuto conto dell’avanzamento dei
lavori. I ritardi non sarebbero imputabili alle loro decisioni in merito al
modo di procedere né all’esecuzione di opere supplementari, da loro mai
ordinate. Contestano la liquidazione richiesta dall’attrice che non
corrisponderebbe ai lavori effettivamente eseguiti. In via riconvenzionale
chiedono la rifusione dell’importo di fr. 231'865.75 a titolo di risarcimento
del danno per inadempienza contrattuale, importo che pongono in compensazione
con la pretesa dell’attrice. Con risposta riconvenzionale AP 1 contesta
integralmente la richiesta riconvenzionale. I committenti hanno inoltre
denunciato la lite all’arch. __________ R__________, __________, incaricato
della progettazione e della direzione dei lavori sul cantiere menzionato,
denuncia alla quale non è però stato dato seguito.
D.
Esperita l’istruttoria, le
parti con le conclusioni si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive
e antitetiche domande. I convenuti, sulla base delle risultanze istruttorie, in
particolare della perizia giudiziaria, hanno aumentato la loro pretesa
riconvenzionale a fr. 269'361.65.
E.
Con sentenza 23 luglio 2014
il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando i convenuti a
versare a AP 1 l’importo residuo di fr. 23'898.38 oltre interessi a titolo di
mercede e confermando in via definitiva l’iscrizione dell’ipoteca legale degli
artigiani e degli imprenditori a carico del fondo di proprietà dei convenuti
per tale importo. Il primo giudice ha nel contempo parzialmente accolto la
domanda riconvenzionale, condannando AP 1 a versare ai committenti l’importo di
fr. 132'022.80 oltre interessi a titolo di risarcimento del danno per i ritardi
dell’opera, per i costi di ultimazione dei lavori, per il minor valore
dell’opera a seguito dei difetti e per le spese legali.
F.
Con appello 15 settembre
2014 AP 1 chiede di riformare la decisione pretorile sulla domanda
riconvenzionale nel senso di ridurre la somma da versare a controparte a fr.
12'370.- per il minor valore dell’opera, rispettivamente, in via subordinata, a
fr. 26'601.04, con protesta di spese e ripetibili di entrambi i gradi di
giudizio. I convenuti, con risposta 4 novembre 2014, hanno concluso per la
reiezione dell’appello, presentando nel contempo appello incidentale, con il
quale postulano la riforma della sentenza pretorile, nel senso di respingere
integralmente la petizione e di accogliere parzialmente la domanda
riconvenzionale per l’importo di fr. 182'499.70, con protesta di spese e
ripetibili di entrambe le sedi. Con osservazioni (recte: risposta) 17 dicembre
2014 l’attrice postula la reiezione dell’appello presentato in via incidentale,
con protesta di spese e ripetibili.
Delle argomentazioni delle
parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
e considerato
in diritto:              1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in
vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto
che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la
stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale
previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile
ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che,
avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella
data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
Il Pretore, sulla scorta
delle risultanze istruttorie, ha ritenuto che AP 1 avesse effettivamente
eseguito delle opere supplementari, di cui AO 1 e AO 2 erano a conoscenza o che
dovevano perlomeno conoscere. Nonostante il contratto di appalto prevedeva per
tutte le modifiche la forma scritta, il primo giudice ha considerato che le
parti avessero tacitamente accettato di derogare a tale punto e autorizzato
l’impresa a eseguire i lavori supplementari. Sulla base della perizia
giudiziaria, il Pretore ha quantificato l’entità di queste opere supplementari
in fr. 70'398.38 (IVA compresa) e riconosciuto all’attrice quale mercede di
appalto (tenuto conto del prezzo globale, delle opere eseguite e degli acconti versati)
un residuo di credito di fr. 23'898.38 oltre interessi al 5% dal 13 ottobre
2009. Il Pretore ha accolto la riconvenzionale per l’importo complessivo di fr.
132'022.80. Egli ha concluso che al momento in cui l’impresa aveva interrotto i
lavori sul cantiere, essa si trovava in forte ritardo con la loro esecuzione
rispetto a quanto pattuito. Il primo giudice, sulla base della perizia, ha
quindi riconosciuto ai committenti l’importo complessivo di
fr. 107'190.05 a titolo di risarcimento del danno per i ritardi nell’esecuzione
dell’opera e per i costi di ultimazione dei lavori (fr. 54'314.- a titolo di
maggiori costi per l’ultimazione delle opere; fr. 12'960.- per la direzione
lavori concernente l’esecuzione di queste opere; fr. 4'050.- quali spese per il
deposito del mobilio e di trasloco e fr. 35'866.05 per l’esecuzione delle opere
previste dal contratto di appalto ma non comprese nell’importo calcolato dal
perito per l’ultimazione dei lavori non eseguiti). Sempre sulla scorta della
perizia giudiziaria, il Pretore ha concluso per l’esistenza di diversi difetti
delle opere eseguite da AP 1 e riconosciuto ai committenti l’importo
complessivo di fr. 12'370.- per il minor valore dell’opera. Per quanto concerne
la rifusione delle spese legali, egli ha accolto la richiesta dei committenti
per un importo complessivo di fr. 12'462.75.
I.  Sull’appello principale
3.
Nella fattispecie è
pacifico che fra le parti è sorto un contratto di appalto, nella forma del
contratto di impresa generale, avente per oggetto la ristrutturazione della
casa monofamiliare di proprietà dei convenuti per un prezzo globale fisso di
fr. 380'300.-. In questa sede non è più contestata l’esistenza di difetti e
l’entità pari al minor valore dell’opera riconosciuta dal Pretore per fr. 12’370.-.
AP 1
, in via principale, contesta
la conclusione del Pretore, secondo cui la rescissione del contratto di appalto
del 3 settembre 2009 (doc. 8) sarebbe giustificata dai ritardi nell’esecuzione
dell’opera. L’istruttoria non avrebbe permesso di dimostrare né l’esistenza di
ritardi né che questi sarebbero imputabili all’impresa generale. Al contrario, dal
carteggio processuale emergerebbe come i committenti fossero in mora con il
pagamento degli acconti e delle opere supplementari.
3.1  AP 1 rimprovera al primo giudice
un’errata valutazione delle prove per avere ritenuto attendibile il teste __________
F__________, la cui testimonianza sarebbe di parte e in contraddizione con
quella del teste __________ C__________ (recte: __________ G__________).
L’appellante sostiene
innanzitutto che __________ F__________ avrebbe avuto interesse a rendere una
testimonianza di parte, essendo egli il consulente immobiliare dei convenuti. Qualora
l’attendibilità di un testimone possa apparire dubbia, sotto un profilo
soggettivo, per l’esistenza di un motivo che determini un interesse a deporre a
favore di una parte, la credibilità delle sue dichiarazioni può essere
intaccata se è accertata una grave discordanza tra i fatti così come descritti
dal teste e quelli desumibili da altre prove. Il giudizio può infatti fare
astrazione dal contenuto di una testimonianza solo quando per tale motivo la
stessa risulti inveritiera o poco credibile (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
App. 2000/2004, Lugano 2005,
n. 75 ad art. 90). Nel caso di specie la censura è irricevibile per carente
motivazione (art. 311 cpv.1 CPC), omettendo l’appellante di indicare le
circostanze dalle quali dedurre l’asserita compiacenza del teste. Peraltro nulla
agli atti permette di trarre una simile conclusione. La circostanza rimane una
semplice allegazione di parte non supportata da alcun riscontro, di modo che la
censura deve essere disattesa. Si rileva inoltre che, contrariamente a quanto
pretende l’appellante, la deposizione del teste __________ F__________ in
merito agli asseriti ritardi nell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione non
è in contraddizione con la deposizione del teste __________ G__________, il
quale si è occupato dell’esecuzione della direzione lavori a cantiere già
iniziato e ha dichiarato che: “
mi ricordo che al momento in cui sono entrato
quale DL nel cantiere … questo era fermo in quanto vi erano stati dei ritardi
del quale non so il motivo
” e ancora “…
nel proseguimento dei lavori
abbiamo comunque accumulato una decina di giorni di ritardo
” (verbale di
udienza 7 giugno 2011, pag. 1). La circostanza che vi fossero dei ritardi
nell’esecuzione delle opere di ristrutturazione è peraltro confermata anche dal
teste __________ M__________, il quale ha precisato che “
ricordo che il
cantiere si è fermato perché in realtà non proseguiva. Noi abbiamo fatto un
sopralluogo e visto un cantiere dormiente dove abbiamo visto solo due operai
molto poco attivi….Noi come banca ad un certo momento abbiamo ritenuto di bloccare
i pagamenti perché il cantiere non avanzava, ciò che è avvenuto addirittura
prima che l’attrice mettesse un’ipoteca legale
” (verbale udienza 29 agosto
2011, pag. 6). Come rettamente rilevato dal Pretore (senza che l’appellante
abbia preso posizione in merito, di modo che la censura sull’errato
apprezzamento delle prove risulta irricevibile già solo per questo motivo) il
ritardo nell’esecuzione delle opere previste nel contratto di appalto emerge
pure dalla perizia giudiziaria del 30 gennaio 2013. Il perito ha rilevato che
la percentuale delle opere previste nel contratto d’appalto generale eseguite dalla
AP 1 al momento in cui ha interrotto i lavori edili ammontava al 50,88%,
stimando in 8 settimane il tempo necessario per l’ultimazione dei lavori
(perizia giudiziaria 30 gennaio 2013, pag. 14, 15).
3.2  L’appellante ritiene che
dall’istruttoria non sarebbe emerso nulla che potesse indicare la durata dei
lavori. La censura, del tutto generica, è irricevibile poiché non si confronta
con l’accertamento del Pretore, secondo cui con scritto 4 marzo 2009 (doc. 5)
l’arch. __________ R__________ (DL) ha comunicato ai committenti, conformemente
al punto 4 del contratto di appalto, che la consegna dell’opera sarebbe
avvenuta il 30 aprile 2009 (sulla questione di un’eventuale proroga di questa
data al 30 agosto 2009, contestata dagli appellanti incidentali, cfr. infra
consid. 9).
3.3  L’appellante afferma in questa sede
che i ritardi nell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione non sarebbero
imputabili all’impresa generale ma alla direzione lavori. L’argomentazione è
stata formulata per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1
CPC), solo in questa sede, senza che l’appellante l’abbia mai evocata negli
allegati introduttivi o nelle conclusioni. In prima sede l’attrice si è infatti
limitata a sostenere che i ritardi nell’esecuzione dei lavori fossero da
ascrivere alla richiesta dei convenuti di procedere con delle opere
supplementari e al ritardo di questi ultimi nel pagamento degli acconti
previsti. La censura è pure inammissibile per carente motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC), limitandosi l’appellante a esprimere una sua considerazione
personale, senza alcun riferimento al carteggio processuale. L’argomentazione è
comunque infondata e contraddetta dalle risultanze di causa. La cifra 3 del
contratto di appalto generale prevedeva infatti che AP 1, oltre ai lavori di
costruzione, garantisse la direzione dei lavori per le prestazioni oggetto del
contratto (concernenti i lavori preliminari, l’edificio, le attrezzature
d’esercizio e i lavori esterni) “per il tramite dello studio di architettura R__________
__________ & Associati”. Tant’è vero che nel prezzo globale dell’opera era
compresa “la direzione dei lavori interna dell’impresa generale ed il
management della costruzione” (cifra 5, doc. 3). Lo stesso architetto __________
R__________, sentito come teste, ha precisato che il suo rapporto con AP 1 era
“quello di prestatore di servizi, nel senso che in collaborazione con l’attrice
sono intervenuto sul cantiere dei convenuti in qualità di architetto di DL”
(verbale 29 agosto 2011, pag. 3).
3.4  Non merita miglior sorte, poiché
nuova e quindi inammissibile (art. 317 cpv. 1 CPC), l’affermazione
dell’appellante, secondo cui fin dall’inizio del cantiere sarebbero sorte delle
difficoltà per mancanza di documentazione e problemi con l’ottenimento di
determinati permessi, non ascrivibili all’impresa generale.
3.5  L’appellante sostiene che i ritardi
sarebbero dovuti all’esecuzione di lavori supplementari, accertati dal Pretore
per un importo di fr. 70'000.- (comprensivo di IVA). Agli atti non vi è nulla
che possa confermare questa tesi, che resta una mera allegazione di parte non
suffragata da alcun riscontro oggettivo. Il fatto che il primo giudice abbia
accertato l’esecuzione di opere non oggetto del contratto di appalto non
significa ancora che l’esecuzione delle stesse abbia comportato automaticamente
dei ritardi, come pretende a torto l’appellante. Dagli atti non risulta che AP
1 abbia mai reso attenti i committenti che l’esecuzione di tali lavori avrebbe
causato dei ritardi nel compimento dell’opera. Gli imprevisti a cui fa
riferimento l’appellante, relativi alle infiltrazioni d’acqua e al rifacimento
del tetto, sono sorti a inizio cantiere (verbale di audizione 29 agosto 2011
dell’arch. __________ R__________, pag. 4 ultimo paragrafo), quindi molto prima
della comunicazione della direzione lavori della data di consegna dell’opera,
fissata per il 30 aprile 2009 (doc. 5), di modo che appare poco verosimile che
l’esecuzione degli stessi possa avere influito sulla dilatazione dei tempi di
consegna. La stessa cosa vale per la cucina e i mobili sanitari. Il fatto che
la conferma dell’ordine dati del 23 marzo 2009 è ininfluente nella
determinazione del ritardo, tanto più che dalla stessa risulta che i sanitari
sarebbero stati pronti per la consegna entro due settimane, mentre i mobili
della cucina entro 6 settimane (doc. 41). Ciò non può dunque avere rilevanza
sul fatto che il termine di consegna del 30 aprile 2009, rispettivamente il
termine di grazia del 15 luglio 2009, non sia stato rispettato. Il perito
giudiziario, sulla base della perizia a futura memoria, ha inoltre calcolato
che i lavori eseguiti al 30 settembre 2009 corrispondevano al 50,88% delle
prestazioni pattuite contrattualmente, rispettivamente al 68,08% se si
consideravano anche quelle supplementari (perizia giudiziaria del 30 gennaio
2013, pag. 14).
3.6  L’appellante contesta
l’accertamento del Pretore, secondo cui le parti in corso d’opera avrebbero
concordato delle scadenze di pagamento degli acconti diverse rispetto a quanto
previsto contrattualmente. La censura è irricevibile per carente motivazione
(art. 311 cpv. 1 CPC). L’appellante omette infatti di confrontarsi con
l’ulteriore motivazione del Pretore, secondo cui il rapporto tra “la
percentuale di lavori eseguiti (senza i lavori supplementari) e la somma totale
degli acconti versati dai convenuti dimostra come i committenti abbiano
proporzionalmente pagato più di quanto in realtà fosse stato stabilito nel
contratto” (decisione impugnata consid. 6.1, pag. 7). La dottrina e la
giurisprudenza hanno già avuto modo di stabilire che, qualora la sentenza - o
la decisione su una questione - impugnata si fondi su due motivazioni
alternative e indipendenti, l’appellante deve, sotto pena di inammissibilità,
confrontarsi con entrambe (cfr.
Hungerbühler
,
in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 38
seg. ad art. 311; TF 20 aprile 2012 4A_754/2011 consid. 4.3; II CCA 9 dicembre
2013 inc. n. 12.2012.89 consid. 12 e riferimenti). La censura è pure infondata.
Il perito giudiziario, sulla base della liquidazione parziale allestita da AP 1,
ha infatti valutato in fr. 193'500.- i lavori contrattuali eseguiti
dall’attrice al 30 settembre 2009 (senza i lavori supplementari valutati in
fr. 65'426.-; perizia giudiziaria 30 gennaio 2013, ad. C, pag. 14). A fronte
dei versamenti di acconti per un importo complessivo di fr. 240'000.- da parte
dei committenti, gli stessi, contrariamente a quanto pretende l’appellante, non
possono essere ritenuti in mora con i pagamenti.
4.
Nell’ipotesi in cui dovesse
essere ammessa l’esistenza di ritardi nell’esecuzione dell’opera imputabili all’impresa
generale, l’appellante contesta le conclusioni del Pretore in merito alle
singole poste di danno riconosciute ai committenti.
4.1  L’art. 366 cpv. 1 CO, che è un caso
di applicazione degli artt. 107-109 CO, consente al committente di recedere dal
contratto, se l’appaltatore non inizia in tempo debito l’opera, rispettivamente
la differisce oltre il pattuito, oppure ancora la ritarda di tanto da far
prevedere che non sarà compiuta in tempo debito. In simili evenienze il
committente, dopo aver diffidato l’appaltatore ad eseguire l’opera entro un
determinato termine (art. 107 cpv. 1 CO), può recedere dal contratto se lo
dichiara immediatamente e esercitare il diritto di opzione previsto all’art.
107 cpv. 2 CO (DTF 126 III 230 consid. 7). Il ritardo nella consegna dell’opera
o nell’esecuzione dei lavori da parte dell’appaltatore, pur non dipendendo da una
colpa di quest’ultimo, richiede una violazione oggettiva degli obblighi che
competono all’appaltatore, affinché costui possa essere considerato in mora, ciò
che è presunto. Spetta all’appaltatore l’onere di provare l’assenza di
qualsiasi violazione contrattuale (
Gauch
,
Der Werkvertrag, 5
a
ed., 2011, n. 675 ss.). In applicazione dell’art.
107 cpv. 2 CO il committente può scegliere di rinunciare alle prestazioni del
contratto e chiedere il risarcimento del danno positivo per inadempimento
contrattuale oppure recedere dal contratto e chiedere il risarcimento del danno
negativo (art. 109 cpv. 2 CO).
Nel caso concreto con scritto 4
giugno 2009 (doc. 4) i committenti hanno validamente messo in mora AP 1, con
assegnazione di un congruo termine per l’adempimento scadente il 15 luglio 2009
e con l’avvertenza che la scadenza infruttuosa di tale termine avrebbe
comportato la rinuncia alla prestazione tardiva (che sarebbe stata eseguita da
ditte terze) e la richiesta di risarcimento di ogni danno ai sensi dell’art.
107 cpv. 2 CO (“…
i miei clienti procederanno alla rescissione del contratto
imputandovi ogni danno derivante da tutti i ritardi accumulati e le maggiori
spese di esecuzione derivanti dall’incarico a ditte terze
”, doc. 4).
4.2  La scelta del committente di
rinunciare alla prestazione tardiva e chiedere il risarcimento del danno
positivo non lo libera dal pagare la mercede della parte di opera
effettivamente eseguita dall’appaltatore, nella misura in cui tale parte di
opera può essere utilizzata dal committente (
Gauch
,
op. cit., n. 685), il quale può tuttavia rivalersi sull’appaltatore per il
danno derivatole dalla sua inadempienza. Il danno si determina in funzione
della situazione patrimoniale che il committente avrebbe avuto se l’appaltatore
avesse adempiuto correttamente il contratto (DTF 126 III 236 consid. 7).
Elementi costitutivi del danno dovuto all’inadempienza possono essere sia
l’eventuale maggior costo dell’opera completa rispetto a quello originariamente
pattuito (calcolato sia secondo il metodo concreto sia secondo quello astratto,
cfr.
Koller
, Berner Kommentar, n.
605 ad art. 366 CO), sia i pregiudizi derivati dal ritardo nel completamento
dell’opera (art. 103 CO,
Gauch
,
op. cit., n. 665). Sul credito del committente, in applicazione della teoria
della differenza (Differenztheorie) bisogna poi imputare l’importo che egli
avrebbe dovuto pagare all’appaltatore se quest’ultimo avesse adempiuto
correttamente il contratto (DTF 126 III 236 consid. 7).
4.3  Il Pretore, sulla base della
valutazione del perito giudiziario che aveva quantificato in fr. 194'314.- i
costi necessari per l’ultimazione dei lavori non eseguiti in base al contratto
di appalto e ai relativi piani, ritenuto il prezzo forfettario stabilito nel
contratto di fr. 380'000.- (
recte
: 380'300.-) e dedotta la somma degli
acconti già versati dai committenti pari a fr. 240'000.-, ha stabilito in fr.
54'314.- i maggiori costi per l’ultimazione dell’opera. In aggiunta a questo
importo il primo giudice ha inoltre riconosciuto un importo complessivo di fr.
35'866.05 a titolo di risarcimento del danno per diversi costi sostenuti dai
committenti. Per alcune prestazioni contrattuali il primo giudice,
discostandosi da quanto valutato dal perito per l’ultimazione dell’opera, ha pertanto
riconosciuto i costi effettivi, nella misura in cui queste spese non erano
comprese nell’importo valutato dal perito, senza imputare su tali costi la
mercede globale e gli acconti già versati. L’appellante contesta al Pretore
questa modalità di calcolo, che ritiene non corretta nel suo principio. In
effetti non si capisce il motivo, e il Pretore non spende una parola in merito
per spiegare la distinzione da lui operata, per cui per alcune prestazioni
contrattuali necessarie per ultimare l’opera egli ha tenuto conto dell’importo
valutato dal perito (imputando gli acconti versati e deducendo il prezzo
globale) mentre per altre del costo effettivo sopportato dai committenti, senza
considerare gli acconti già versati e il prezzo globale dell’opera. In
definitiva, la soluzione corretta per determinare i maggiori costi risulta
quella di ritenere l’importo complessivo pari a fr. 236'849.32 riconosciuto dal
perito giudiziario sulla base del preventivo allestito dai committenti (doc.
26) concernente i costi per l’ultimazione dell’opera e tenuto conto delle
fatture da loro prodotte agli atti (doc. 39, 40 e 41), dal quale andrà dedotto
l’importo che i committenti avrebbero ancora dovuto pagare all’impresa generale
se avesse adempiuto correttamente il contratto, pari a fr. 186'800.- (fr.
380'300.- [prezzo globale] ./.
fr. 193'500.- pari alle prestazioni contrattuali eseguite da AP 1 accertate dal
perito giudiziario).
4.4  Alla luce del considerando
precedente le censure riguardanti le varie posizioni costitutive del calcolo
concernente i maggiori costi, rispettivamente l’importo di fr. 35'866.05
ammesso dal Pretore sulla base dei costi effettivi, diventano irrilevanti. In
base alla modalità di calcolo esposta al considerando precedente queste
posizioni sono infatti già comprese nell’importo globale relativo ai costi
effettivi e riconosciuti dal perito pari a
fr. 236'849.32 (termopompa, protezioni solari, opere da metalcostruttore).
Fanno eccezione le critiche relative all’esecuzione del cappotto e alla
direzione lavori. Come rettamente censurato dall’appellante, l’esecuzione di un
cappotto esterno non era prevista dal contratto di appalto e non costituiva
nemmeno una condizione della licenza edilizia, come ha rettificato il perito
giudiziario nel suo rapporto di delucidazione (delucidazione perizia
giudiziaria 29 agosto 2013, domanda 4, pag. 6). Ne discende che dall’importo
complessivo di fr. 236'849.32, deve essere dedotta la somma di fr. 14'744.63
per l’esecuzione del cappotto esterno. Per quanto concerne il costo della
direzione lavori, riconosciuto dal Pretore e contestato dall’appellante, si
rileva che questa prestazione era espressamente prevista nel contratto di
appalto sottoscritto dalle parti (cfr. le motivazioni esposte al considerando 3.3
alle quali si rimanda). Tenuto conto del fatto che nell’importo complessivo di
fr. 236'849.32, pari ai costi effettivi riconosciuti dal primo giudice per l’ultimazione
dei lavori, è già stata considerata la somma di
fr. 7'000.- a titolo di acconto per la direzione lavori, in questa sede è riconosciuto
il saldo residuo di fr. 5'960.-.
Tenuto conto delle modalità di
calcolo indicate in precedenza, i maggiori costi per l’ultimazione delle
prestazioni contrattuali possono essere quantificati in fr. 41'264.70 (fr.
236'849.32 ./.
fr. 14'744.63 [esecuzione cappotto] + fr. 5'960.- [saldo direzione lavori] ./.
fr. 186'800.- [prestazioni contrattuali non eseguite]).
4.5  La contestazione relativa alle
spese per il deposito del mobilio (fr. 3'850.-) e per il trasloco (fr.
4'000.-), irricevibile per carente motivazione, limitandosi alla generica
affermazione secondo cui all’appaltatrice non può essere imputata alcuna colpa
per i ritardi nell’esecuzione dell’opera (art. 311 cpv. 1 CPC), è infondata per
i medesimi motivi esposti al considerando precedente (consid. 3, in particolare
3.4).
4.6  L’appellante contesta il
riconoscimento dell’importo di fr. 11'820.- pagato dai committenti direttamente
alla ditta V__________ __________ SA per la posa delle piastrelle sulla base di
un accordo transattivo.
A suo dire l’importo dovuto
ammonterebbe unicamente a fr. 3'600.-. A torto. Dagli atti di causa risulta
infatti che i committenti hanno versato sulla base di un accordo transattivo
direttamente alla ditta V__________ __________ SA l’importo di fr. 11'820.-.
Questo importo corrisponde alla parte di acconto richiesto dalla ditta V__________
__________ SA all’impresa generale AP 1, e da questa non pagato (per fr.
7'500.-), più fr. 4'320.- pari al lavoro svolto dalla ditta fino al 14 luglio
2009 per la posa delle piastrelle per 96 mq (convenzione 19 gennaio 2010, inc.
DI.2009.1461 e doc. 14). Contrariamente a quanto pretende l’appellante l’importo
di
fr. 11'820.- non corrisponde a
quello ritenuto dal perito alla posizione 281.6, pari al costo residuo per ultimare
le opere da piastrellista (doc. 40, liquidazione piastrellista), di modo che
deve essere riconosciuto come risarcimento del danno.
4.7  L’appellante censura il
riconoscimento dell’importo di fr. 5'150.- pagato dai committenti per
sgomberare il cantiere a seguito dell’interruzione dei lavori da parte della AP
1, poiché la pretesa non sarebbe dimostrata. La fattura di cui al doc. 23 comprenderebbe
sia lo sgombero sia il taglio di alberi e il teste __________ P__________ non sarebbe
stato in grado di distinguere quale parte della fattura si riferisse a quale
intervento. La censura, sollevata per la prima volta, e quindi irritualmente,
in sede di appello è irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC).
5.
L’appellante censura infine
la decisione del Pretore, laddove riconosce l’importo di fr. 2'205.25 e di fr. 4'467.-
a titolo di spese legali.
5.1  AP 1 contesta l’entità dell’importo
riconosciuto dal Pretore a titolo di spese legali sopportate dai committenti a
seguito della procedura di iscrizione di un’ipoteca legale degli artigiani e
degli imprenditori promossa dalla ditta V__________ __________ SA nei loro
confronti. Secondo l’appellante vi sarebbe una concolpa dei committenti, i
quali in via transattiva avrebbero riconosciuto un importo maggiore rispetto a
quanto la ditta V__________ __________ SA avrebbe avuto diritto. La censura è
manifestamente infondata per i medesimi motivi già esposti al considerando 4.5,
ai quali si rimanda.
5.2  Per quanto concerne l’importo di
fr. 4'467.- riconosciuto dal Pretore a titolo di spese legali sopportate dai
committenti e relative alla pratica contro l’arch. __________ R__________, responsabile
della direzione lavori interna dell’impresa generale, l’appellante ritiene
queste prestazioni, oltre che non provate, coperte dalle ripetibili poiché esse
sarebbero confluite nel presente procedimento. La censura è irricevibile per
carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC) poiché non si confronta con la
motivazione del Pretore, il quale ha accolto la pretesa perché l’appellante, in
sede di risposta alla riconvenzionale, non aveva contestato la pretesa relativa
alla rifusione dei costi legali legati alla pratica nei confronti dell’arch. __________
R__________, responsabile della direzione lavori.
6.
Ne discende che l’appello
principale, per quanto ammissibile, può essere parzialmente accolto per quanto
attiene alla questione delle modalità di calcolo del danno a titolo di maggiori
costi.
II.  Sull’appello incidentale
7.
Con l’appello incidentale i
convenuti postulano la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere
integralmente la petizione e conseguentemente di cancellare l’ipoteca legale
provvisoria nonché di accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale per un
importo di fr. 182'499.70.
8.
Con la prima censura i
committenti rimproverano al Pretore di aver riconosciuto all’appaltatrice la
remunerazione delle opere supplementari, pur avendo accertato che le parti non
si erano accordate per iscritto per la loro esecuzione, come previsto dal
contratto. Il Pretore, sulla base di diverse testimonianze, ha concluso che
l’appaltatrice aveva “eseguito delle opere supplementari di cui i committenti
erano a conoscenza o che dovevano perlomeno conoscere” ed ha quindi ritenuto
che le parti avessero tacitamente accettato la deroga alla forma scritta
(decisione impugnata, pag. 5). Gli appellanti rimproverano al primo giudice un
errato accertamento dei fatti, adducendo che dagli atti e dall’istruttoria non
sarebbero emersi elementi oggettivi per ritenere una concorde volontà delle
parti di derogare alla forma scritta. E’ vero che il contratto di appalto
stipulato tra le parti prevedeva la forma scritta per l’esecuzione di eventuali
modifiche o di lavori supplementari (doc. 3, punto 6) e che agli atti non vi
sono prove documentali di un accordo scritto. Ciò non giova tuttavia agli
appellanti. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di
stabilire che la presunzione di assenza di obbligatorietà di un accordo non
concluso nella forma che i contraenti avevano in precedenza convenuto (art. 16
cpv. 1 CO) viene a cadere qualora le prestazioni contrattuali vengano poi
fornite e accettate senza riserve, nonostante non sia stata ossequiata la forma
originariamente pattuita, ritenuto che in tal caso si ammette una concorde
rinuncia delle parti all’esigenza di forma (
Gauch/Schluep/Schmid/Rey/Emmenegger
,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol.
I,
9
ª
ed., n. 593 seg.;
Schwenzer
, Basler Kommentar, 4
ª
ed., n. 10 ad art. 16 CO; DTF 125 III 263
consid.
4c). A questo stadio della lite è pacifica l’esecuzione delle
opere supplementari richieste dall’attrice con la liquidazione 30 settembre
2009 (doc. D), così come confermato dal perito giudiziario (perizia 30 gennaio
2013, pag. 12), il quale ha riconosciuto come lavori eseguiti “fuori contratto
o opere supplementari”: opere da piastrellista (rivestimento bagni), opere da
carpentiere (per rifacimento completo del tetto) e opere da impresario
(supplemento per scavi, spostamento due muri interni per errore nella misurazione
per arredo bagni, impermeabilizzazione cantinato). Dagli atti risulta che per
l’eliminazione delle infiltrazioni di acqua al piano cantina l’attrice ha
inviato ai committenti un preventivo datato 26 gennaio 2009 (doc. N) e per il
rifacimento totale del tetto una fattura di data 15 aprile 2009 (doc. O),
entrambe non contestate dai committenti. Ritenuta la natura dei lavori, si può
escludere che la loro esecuzione non fosse nota ai committenti. Dall’istruttoria
non risulta infatti che in corso d’opera essi abbiano in qualche modo eccepito
alcunché o abbiano interrogato in merito alla necessità di tali opere,
rispettivamente contestato l’esecuzione per inesistente consenso. In queste
circostanze ne deriva che la decisione del Pretore, secondo cui le parti hanno
tacitamente accettato che si derogasse alla forma scritta per autorizzare
l’appaltatrice a eseguire i lavori supplementari, regge alla critica e
l’appello incidentale su questo punto si rileva infondato.
9.
Per quanto concerne la
domanda riconvenzionale i committenti rimproverano al Pretore di non avere
riconosciuto integralmente alcune posizioni relative al danno da essi patito
per il ritardo nella consegna dell’opera, ritenendo a torto una proroga del
termine di consegna della casa a fine agosto 2009. Con scritto 4 marzo 2009
(doc. 5) l’arch. __________ R__________ (responsabile della direzione lavori
interna dell’impresa generale AP 1) ha comunicato ai committenti, conformemente
al punto 4 del contratto di appalto, che la consegna dell’opera sarebbe
avvenuta il 30 aprile 2009. Con scritto 4 giugno 2009 (doc. 4) i committenti hanno
validamente messo in mora AP 1, con assegnazione di un congruo termine per
l’adempimento scadente il 15 luglio 2009 e con la chiara avvertenza che la
scadenza infruttuosa di tale termine avrebbe comportato la rinuncia alla
prestazione tardiva (che sarebbe stata eseguita da ditte terze) e la richiesta
di risarcimento del danno. Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, dallo
scritto 11 agosto 2009 (doc. 12) del legale dei committenti non si può dedurre
alcun accordo ad una proroga del termine di consegna per il 30 agosto 2009.
Tutt’al più si può ritenere un consenso di proroga del termine di grazia
impartito con lo scritto del 4 giugno 2009. Ciò non ha tuttavia alcuna
rilevanza, atteso che l’obbligo di risarcimento del danno dovuto al ritardo
nell’adempimento nasce con la valida messa in mora, nel caso concreto dal 4
giugno 2009. Ne discende che su questo punto l’appello deve essere parzialmente
accolto e la decisione del Pretore riformata. La pretesa per i costi di
deposito dei mobili di fr. 350.- mensili deve essere calcolata da giugno 2009 a
marzo 2010 per un importo complessivo di fr. 3'500.-.
10.
Gli appellanti incidentali
rimproverano al primo giudice di non avere ammesso la loro pretesa di fr.
2'577.50 a titolo di differenza tra gli interessi del credito di costruzione e
gli interessi ipotecari. Il Pretore ha considerato che i convenuti avrebbero
dovuto esporre la differenza tra quanto pagato a titolo di interessi sul
credito di costruzione per il periodo di ritardo e gli interessi che essi
avrebbero pagato per il medesimo periodo se l’ipoteca fosse stata consolidata
senza il ritardo. Considerata la mancanza agli atti di dati relativi al tasso
di interesse ipotecario per il periodo interessato, il primo giudice ha
respinto la pretesa. Gli appellanti non si confrontano con quanto considerato
dal Pretore, di modo che la censura è già solo per questo motivo irricevibile
(art. 311 cpv. 1 CPC). Le loro considerazioni non aggiungono nulla a quanto già
indicato nelle conclusioni di causa e non indicano da quale atto di causa il
primo giudice avrebbe potuto evincere il tasso di interesse ipotecario, la
deposizione del teste __________ M__________, da loro citata, essendo silente
in merito (deposizione testimoniale __________ M__________, 29 agosto 2011,
pag. 6).
11.
In definitiva tenuto conto
delle modalità di calcolo indicate in precedenza, il credito a favore dei
convenuti può pertanto essere quantificato in complessivi fr. 88'167.45 (fr.
41'264.70 maggiori costi per ultimazione lavori + fr. 3'500.- risarcimento per
il deposito del mobilio + fr. 1'600.- spese di trasloco + fr. 11'820.-
pagamento diretto alla ditta __________ __________ SA + fr. 5'150.- costi sgombero
cantiere + fr. 12'462.75 risarcimento per spese legali + fr. 12'370.- minor
valore dell’opera per difetti). Il credito di AP 1 per il saldo della mercede
di appalto e delle opere supplementari è determinato in fr. 23'898.38. Come
giustamente rilevato dagli appellanti le due pretese si pongono una in compensazione
dell'altra. Su questo punto l'appello merita quindi accoglimento e il giudizio
pretorile deve essere conseguentemente riformato. Ne discende che l’importo di
fr. 88'167.45 riconosciuto ai committenti a titolo di risarcimento del danno
per ritardi nell’esecuzione dell’opera e per difetti estingue per compensazione
il saldo di fr. 23'898.38 ancora dovuto dai committenti, con conseguente
riforma della decisione impugnata nel senso di respingere integralmente la
petizione con conseguente cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria, e di
accogliere parzialmente la domanda riconvenzionale per l’importo di fr. 64'269.07.
III.  Sulle spese giudiziarie
12.
In definitiva quindi
l’appello principale
15 settembre 2014 e l’appello incidentale 4
novembre 2014 sono parzialmente accolti.  L’esito del presente giudizio
comporta una riforma degli oneri processuali di prima sede, che seguono la
soccombenza (art. 148 CPC/TI). Per quel che concerne le ripetibili di primo
grado della domanda riconvenzionale si osserva che l’appellante principale, pur
indicando nel dispositivo un importo maggiore rispetto a quello riconosciuto
dal primo giudice, omette di spiegare per quali ragioni in questa sede
bisognerebbe discostarsene, di modo che la sua richiesta è irricevibile per
carente motivazione (art. 311 cpv.1 CPC).
Le spese processuali della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.
119’652 per l’appello principale (fr. 132'022 ./. fr. 12'379.-) e di fr. 74’374.-
per quello incidentale (fr. 23'898.- per l’azione principale e
fr. 50'476.- per l’azione riconvenzionale), seguono la rispettiva soccombenza
(art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
I.
L’appello
principale 15 settembre 2014 di AP 1 e l’appello incidentale 4 novembre 2014 di
AO 1 e AO 2
sono parzialmente accolti
. Di conseguenza la sentenza 23
luglio 2014 della Pretura del Distretto di Lugano è cosi riformata:
1.
La petizione è integralmente respinta.
1.1
L’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori già
iscritta in via provvisoria con decisioni 13 ottobre 2009 e 25 giugno 2010 per
fr. 97'438.40 più interessi del 5% dal 13 ottobre 2009 a carico della
particella n. __________ RFD di __________, di proprietà di AO 2 e AO 1 in
ragione di ½ ciascuno, e a favore di AP 1, Lugano, è cancellata.
1.2
E’ fatto ordine all’Ufficiale dei
Registri di Lugano di procedere alla cancellazione dell’ipoteca legale come al
punto 1.1.
2.
La tassa di giustizia dell’azione principale in
complessivi
fr. 6’000.-, le relative spese in fr. 300.-, nonché le spese peritali in fr.
2’450.-, da anticipare come di rito, sono a carico dell’attrice, che rifonderà
ai convenuti in solido fr. 11’500.- per ripetibili.
3.
La
domanda riconvenzionale è parzialmente accolta e di conseguenza AP 1, Lugano, è
condannata a pagare a AO 2 e AO 1, __________, in solido, la somma di fr.
64'269.07
oltre
interessi al 5% dal 22 novembre 2010.
4.
La
tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale in complessivi
fr. 5'000.-, le relative spese in fr. 300.-, nonché le spese peritali in fr.
3'630.-, da anticipare come di rito, sono a carico dei convenuti/attori riconvenzionali
in solido per ¾ e a carico dell’attrice principale per ¼. I convenuti/attori
riconvenzionali rifonderanno in solido all’attrice principale fr. 3'860.- per
ripetibili parziali.
5.
Intimazione
alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori e, una volta cresciuta
in giudicato, all’Ufficiale dei registri di Lugano per esecuzione del punto
1.2.
II
.  Le spese processuali
dell’appello principale di fr. 5’000.-, parzialmente anticipate
dall’appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di ½ ciascuno,
compensate le ripetibili.
III.
Le spese processuali
dell’appello incidentale di fr. 4'000.-, anticipate dagli appellanti
incidentali, restano a loro carico in ragione di 2/3 e per 1/3 sono a carico
dell’appellata incidentale, a cui AO 1 e AO 2 in solido rifonderanno fr. 1'200.-
per ripetibili parziali.
IV.
Notificazione:
-;
-.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).