ti_gerichte · 12.2007.72 · 2007-11-02 · it
Provvedimenti cautelari, blocco del pagamento di controgaranzia bancaria per abuso di diritto del beneficiario, pagamento parziale, istanza presentata in udienza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.11.2007 12.2007.72

Incarto n.
12.2007.72
Lugano
2 novembre
2007
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini, giudice supplente
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2006.1157
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 30 agosto
2006 da
AP 1
rappr. dall' RA
2
contro
AO 1
rappr. dall' RA 1
AO 2
rappr. dall' RA 3
con cui
l’istante ha postulato l’adozione di provvedimenti cautelari tendenti a
chiedere il blocco immediato del pagamento di una garanzia bancaria di US$ 30'556,38,
che il Segretario assessore, con decreto 1° marzo 2007,
ha respinto;
appellante
l’istante che, con gravame 15 marzo 2007 chiede la riforma del giudizio del
Segretario assessore, nel senso di accogliere integralmente l’istanza con
protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi, mentre i convenuti, con
osservazioni 25 aprile 2007 (AO 2) e 7 maggio 2007 (AO 1), postulano la
reiezione dell’appello, pure con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti di
causa,
Considerato
in fatto e in diritto:
1.
Il
21 marzo 2006 AP 1 Sofia (di seguito I__________) ha perfezionato un contratto
di compravendita a forniture successive - da eseguire fra il marzo di
quell’anno e il maggio 2006 - con AO 1 (di seguito G__________), mediante il
quale G__________ (venditrice) si impegnava a fornire 2'100 – 2'550 tonnellate
di zinco concentrato in stato umido e 750 – 900 tonnellate di piombo
concentrato in stato umido a I__________ (cfr. doc. A, G e 4 __________,
DI.2006.1157). Il pagamento del prezzo a G__________ è stato assicurato con una
garanzia bancaria a prima richiesta di buona esecuzione (
performance bond
guarantee
) di US$ 650'000.- emessa da Banca I__________ Belgrado il 10
marzo 2006 (doc. A) su richiesta di __________, la quale a sua volta e
indirettamente, aveva contro-garantito il pagamento con una garanzia di pari
importo e su mandato di I__________ il 9 marzo 2006 (doc. G). Entrambe le
garanzie bancarie avevano scadenza 31 luglio 2006. Con comunicazione SWIFT 31
luglio 2006AO 2 ha avvisato I__________ che G__________ aveva presentato una
richiesta di escussione della garanzia emessa da Banca I__________ sino a
concorrenza di US$ 30'556,38 (cfr. doc. 4 inc. DI.2006.969) e che essa avrebbe
a sua volta dato corso al pagamento in favore della banca stessa per tale
importo con valuta 4 agosto 2006 a debito del conto No. __________ intestato a
I__________ (doc. F).
2.
Con
istanza provvisionale 3 agosto 2006 AP 1 ha chiesto al Pretore di far ordine a AO
2 di bloccare l’escussione della garanzia per US$ 30'836,37 scaturente dal
performance
bond
no. __________ anche in via supercautelare, stante che AO 1 avrebbe
chiesto il pagamento della garanzia in maniera abusiva e venendo meno agli
accordi che erano intercorsi fra le parti (inc. DI.2006.969). Con decreto
supercautelare 3 agosto 2006 il Pretore ha accolto l’istanza e ha convocato la
parti per il 30 agosto successivo. Con memoria 9 agosto 2006, AO 2 si è opposta
alla domanda, chiedendo la revoca del decreto supercautelare. In sede di
udienza, l’istante ha postulato un’estensione della domanda processuale, nel
senso che fosse convenuta in giudizio anche AO 1. Questa domanda è stata
avversata da AO 2, la quale ha ribadito un’eccezione di carenza di
legittimazione, precisando che in materia di garanzia bancaria, le parti sono
l’ordinante e il beneficiario, come pure ha rilevato che, nella specie, non era
stata recata la prova dell’abuso dell’escussione da parte del beneficiario. Con
decreto 18 settembre 2006, il Pretore ha respinto l’istanza di AP 1 per carenza
di legittimazione passiva di AO 2, con conseguente decadimento del decreto
supercautelare del 3 agosto 2006, ma ha nel contempo accolto, con decreto
supercautelare 21 settembre 2006 la richiesta superprovvisionale di AP 1, riproposta
all’udienza del 30 agosto 2006 e rivolta nei confronti non solo di AO 2 ma
anche di AO 1. Le parti sono state citate per una nuova udienza il 12 febbraio
2007, nel corso della quale l’istante si è riconfermato nella propria domanda,
mentre i convenuti AO 1 e AO 2 hanno sollevato censure di natura processuale volte
a far accertare la nullità del secondo decreto supercautelare, stante che
nessuna richiesta formale era stata presentata prima di detto provvedimento,
come pure hanno eccepito nuovamente una carenza di legittimazione, posto che
Banca I__________ non era stata convenuta in giudizio. Nel merito essi hanno
posto in evidenza che difettavano i requisiti dell’abuso per consentire al giudice
di inibire a AO 2 il pagamento della garanzia escussa.
3.
Con
decreto 1° marzo 2007 il Segretario assessore ha stabilito che l’escussione
della garanzia da parte di AO 1 per un ammontare di US$ 30'556,38 a fronte di
un credito residuo del contratto di compravendita di US$ 21'860,95 – ma
contestato da AP 1 -, e ulteriormente diminuito di US$ 10'000.- in seguito a un
pagamento dell’istante in favore della beneficiaria, era manifestamente
abusiva. La differenza fra l’escussione della garanzia (US$ 30'556,38) e il
credito di AO 1 (US$ 21'860.- ./. US$ 10'000.--), era pari a US$ 18'695,43 e non
trovava alcuna giustificazione. Nondimeno, ciò non bastava per accogliere
l’istanza. All’abuso ricordato qui sopra, in presenza del blocco di una
contro-garanzia emessa da AO 2, l’istante avrebbe dovuto recare la prova di un
ulteriore abuso di diritto, ovvero quella di un comportamento collusivo fra il
beneficiario della garanzia e Banca I__________. Posto che l’stante non ha
dimostrato l’esistenza di una simile frode e che nessun vizio formale è stato
evocato in ordine alla garanzia e/o alla contro-garanzia, l’istanza andava
respinta, senza che vi fosse motivo di pronunciarsi sull’ulteriore requisito
del timore di danno irreparabile e imminente.
4.
Contro
il premesso giudizio l’istante si è aggravato in appello, ricordando che se
avesse agito in giustizia contro Banca I__________ in Serbia, si sarebbe vista
opporre un’eccezione di carenza di legittimazione, non avendo mai avuto alcun
rapporto contrattuale con questo istituto di credito. Di conseguenza AP 1
poteva rivolgersi solo nei confronti diAO 2 per bloccare il pagamento abusivo.
Se si vieta a AO 2 di pagare, contestualmente, come è avvenuto nel corso della
procedura, neppure Banca I__________ potrà dare corso alla richiesta di
pagamento della beneficiaria. La contestazione ruota intorno ad un’operazione
di garanzie e di contro-garanzie che è stata costruita dalla convenuta AO 2.
5.
Con
tempestive osservazioni le convenute si sono opposte all’accoglimento del
gravame, evidenziando che l’istante non solo non aveva recato la duplice prova
dell’abuso di diritto, ma che anche non v’erano gli estremi per ritenere che si
fosse in presenza di un danno irreparabile, posto che AO 1, al momento in cui
fu perfezionato il contratto di compravendita, era fallita e che questa
circostanza era nota all’acquirente. AO 2 ha soggiunto che il decreto supercautelare
del 21 settembre 2006 è stato adottato in spregio del principio attitatorio,
giacché a quell’epoca non era stato presentato alcun atto introduttivo di causa
che poteva consentire l’adozione di un simile provvedimento cautelare.
6.
Prima
di entrare nel merito della controversia, occorre esaminare se il provvedimento
supercautelare del 21 settembre 2006 è stato adottato in maniera difforme dalle
prescrizioni del codice di rito, perché qualora il decreto superprovvisionale
non potesse essere accolto, anche quello successivo del 1° marzo 2007 non
avrebbe potuto essere adottato. AO 2 sostiene che prima del decreto
supercautelare 21 settembre 2006 non era stata presentata alcuna domanda
provvisionale e, di conseguenza, il Pretore non avrebbe potuto disporre alcuna
misura supercautelare. A torto.
In conformità dell’art.
93 cpv. 1 CPC la domanda processuale può anche essere presentata in sede di
udienza. Anche l’art. 378 cpv. 1 CPC prescrive che la domanda di provvedimenti
cautelari presentata all’udienza è decisa seduta stante, udita la parte
avversa, se è presente. Ne consegue che la domanda cautelare di inibire aAO 2
di pagare e di convenire in lite contestualmente anche AO 1, in occasione
dell’udienza di discussione del 30 agosto 2006, era senz’altro ammissibile. La
presentazione di una domanda processuale presentata oralmente all’udienza (
Olgiati
, Le
norme generali per il procedimento civile nel Cantone Ticino, pag. 286 agli
art. 92/93) non è quindi un istituto sconosciuto dal codice di procedura civile
ticinese. Tuttavia per garantire il diritto di essere sentito a AO 1 nel
rispetto del contraddittorio (art. 379 cpv. 1 e art. 84 CPC), occorreva
notificare l’istanza alla convenuta, dandole la possibilità di difendersi
all’udienza di discussione (art. 379 cpv. 1 CPC), che è stata fissata per il 12
febbraio 2007. È dunque irrilevante il fatto che l’istanza in rassegna sia
stata completata con una nuova memoria identica alla prima in cui erano
convenuti tanto AO 2, quanto AO 1 successivamente all’udienza di discussione
del 30 agosto 2006. Determinante è che il Pretore, sulla base della nuova
istanza presentata il 30 agosto 2006 all’udienza, come descritta nel relativo verbale,
abbia potuto emanare un nuovo decreto supercautelare di blocco della garanzia,
prima del pagamento della contro-garanzia a Banca I__________, successivo a
quello di revoca del decreto supercautelare del 3 agosto 2006 disposto con il
decreto del 18 settembre 2006. Ai fini del giudizio, in considerazione del
fatto che il decreto supercautelare in buona sostanza ha potuto manifestare i
suoi effetti giuridici nel corso di entrambe le procedure, è decisivo rilevare
che la convenuta AO 1 ha potuto esercitare pienamente il suo diritto di essere
sentita nel corso dell’udienza di discussione del 12 febbraio 2007, avanzando
tutti quei motivi per i quali l’istanza andava respinta. Ciò stante, per quanto
inusuale, il decreto supercautelare del 21 settembre 2006, che ha inibito a AO
2 l’escussione della contro-garanzia, era conforme alle prescrizioni del CPC.
Di conseguenza anche quello qui dedotto in appello mantiene, dal profilo
procedurale, la sua validità.
7.
Come
è stato rilevato dal Segretario assessore, affinché si possa ottenere una
misura cautelare, intesa a far divieto alla banca garante di onorare una
garanzia a prima richiesta, secondo la prassi costante di questa Camera,
occorre che l’istante dimostri l’esistenza di fatti che costituiscono un agire
fraudolento del beneficiario della garanzia e che da ciò ne derivi un danno
difficilmente riparabile. L’esistenza di un abuso manifesto da parte del
beneficiario della garanzia, ossia l’esigenza che quest’ultimo abbia commesso
azioni fraudolente, permette di attenuare il principio dell’autonomia della
garanzia rispetto al contratto di base, poiché nessuno può sottrarsi
all’interdizione dell’abuso di diritto (
Rep.
1990 pag. 224
consid. 6;
NRCP
2006 pag. 198 consid. 12.1; 2004 pag. 545 consid. 4 pubblicata
anche in
RtiDI
I-2005 No. 106c
pag. 874/875 consid. 5 con numerosi altri rif.). Nell’ambito delle misure
cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova stretta del fatto
che ne permette l’adozione. Occorre però rendere verosimili fatti che, se
accertati in modo lampante, proverebbero che l’abuso di diritto è manifesto (TF
4C. 12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1; SJ 2003 I 95 consid. 5 e sentenze
II CCA cit. qui sopra). Semplici sospetti non sono sufficienti (TF 4C.12/2007
del 26 giugno 2007 consid. 3.2). In altri termini, secondo l’opinione
largamente accolta dalla dottrina, l’escussione è illegittima e può essere
bloccata solo nei casi in cui l’abuso emerge da prove liquide.
8.
La
giurisprudenza del TF ha avuto modo di precisare che una garanzia bancaria, per
quanto indipendente, non è mai totalmente svincolata dal contratto di base. La
sua natura astratta o autonoma trova i suoi limiti nella legge, e segnatamente
allorché il suo beneficiario se ne avvale in urto con i principi che governano
la buona fede (TF 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1; 4C.25/2003 del 19
maggio 2003 consid. 2.1;
Cocchi
, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro)
garanzie bancarie “a prima richiesta”, in: NRCP 2004 pag. 17). Il blocco del
pagamento di una simile garanzia al beneficiario deve però rimanere
un’eccezione (sentenze TF cit. qui sopra;
Lombardini
, Droit
bancaire suisse, pag. 315 segg. n. 94 segg.). L’abuso è generalmente ammesso
allorché il debitore ha adempiuto al proprio obbligo scaturente dal rapporto
principale, soddisfacendo totalmente o in larga misura il beneficiario di una
garanzia a prima richiesta, che quest’ultimo escute sapendo che il debito è
stato estinto, rispettivamente che è stato saldato in una misura senza
proporzione rispetto al limite della garanzia (TF 4P.44/2005 del 21 giugno
2005, consid. 4.2; NRCP 2006 pag. 199 consid. 12.2;
Kleiner
, Bankgarantie,
4a ed., pag. 207 n. 21.48). Nel caso in esame, diversamente da quanto
pretendono gli appellati, l’istante ha dimostrato con sufficiente chiarezza che
l’importo della garanzia escussa (US$ 30'556,38) è manifestamente più alto
rispetto al credito che AO 1 aveva dichiarato di vantare nei confronti diAP 1.
Il Segretario assessore, con dovizia di particolari, ha precisato che dal
verbale di protocollo di una riunione tenutasi nella sede della convenuta AO 1
il 20 luglio 2006, le parti avevano convenuto che le obbligazioni che
discendevano dal negozio di base erano state adempiute e che sussisteva nella
contabilità di AO 1 un credito di US$ 21'860,95, il quale era però contestato
da AP 1. Posto che la documentazione era voluminosa e che il suo esame
richiedeva tempo, in segno di buona volontà AP 1 si impegnava a corrispondere alla
venditrice una somma di US$ 10'000.- entro il 23 luglio 2007 (doc. B). Per
quanto traspare dagli atti, che sono rimasti pressoché incontestati da AO 1,
risulta che il 2 agosto 2007 (quindi con qualche giorno di ritardo) AP 1 ha
accreditato alla venditrice per SWIFT una somma di US$ 10'000.-, precisando che
il versamento era da ricondurre al verbale di protocollo della riunione del 20
luglio precedente (doc. C). In queste condizioni si deve ragionevolmente
ammettere che il giorno precedente il blocco dell’escussione della garanzia, AP
1 aveva fatto largamente fronte ai propri obblighi. Il credito di AO 1 nei
confronti di AP 1, nella migliore delle ipotesi, ammontava a US$ 11'860,95 e
non a US$ 30'556,38. La differenza fra la garanzia escussa e il debito effettivo
ammontava quindi a US$ 18'695,43.
9.
Per
il primo giudice l’accertamento di questo abuso non sarebbe comunque
sufficiente per inibire il pagamento della contro-garanzia emessa da AO 2 in
favore di Banca I__________, giacché l’istante non avrebbe recato la prova che quest’ultima
banca era connivente nell’agire abusivamente con il beneficiario della garanzia.
Nell’appello l’istante non ha contestato il principio addotto dal Segretario
assessore per respingere la sua istanza. Si è limitato a obiettare che poteva
rivolgersi unicamente aAO 2 per bloccare il pagamento di una prestazione
abusiva e che, di conseguenza, gli era preclusa ogni altra possibilità, posto
che AP 1 non aveva alcun rapporto contrattuale con Banca I__________.
10.
Se da
un lato in alcune evenienze il rapporto di garanzia può coinvolgere solo tre
soggetti (ordinante, banca garante e beneficiario), nei rapporti commerciali
internazionali, come nel caso in rassegna, sovente i soggetti coinvolti sono
quattro (l’ordinante –AP 1 -, la banca contro-garante svizzera – AO 2 –, la
banca garante del paese del beneficiario – Banca I__________ Serbia – e il
beneficiario – AO 1 -), ove i rapporti giuridici da considerarsi sono tre:
rapporto di mandato fra ordinante e banca contro-garante; rapporto tra la banca
contro-garante e la banca garante che emette la garanzia; rapporto tra la banca
garante e il beneficiario. In questi ultimi casi la prassi non è univoca in
ordine alle condizioni poste per bloccare il pagamento della contro-garanzia.
Secondo la giurisprudenza della Cour de Justice di Ginevra, non occorre fare un
distinguo fra le garanzie dirette e quelle indirette per inibire il pagamento
della garanzia. Ciò che importa è esaminare se il comportamento del
beneficiario sia o meno abusivo, nonché se il blocco può determinare un
pregiudizio difficilmente riparabile all’ordinante (SJ 1985 pag. 616-617).
Altri tribunali cantonali (Zurigo, Vaud e Basilea-Città), seguiti dalla
dottrina più autorevole, ritengono che per opporsi al pagamento di una contro-garanzia
bancaria occorre che vi sia un duplice abuso di diritto: quello riferito alla
natura abusiva della richiesta di escussione della garanzia di primo rango
secondo il diritto applicabile straniero, nonché quello conseguente relativo
all’escussione della contro-garanzia. Questa duplice condizione si verifica
allorché il garante collude con il beneficiario, oppure nei casi in cui la
banca garante avrebbe potuto rifiutarsi di pagare in applicazione del diritto
straniero. Infatti il mandato (TF 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1),
che vincola la banca garante alla banca che ha emesso la contro-garanzia, la
obbliga a vigilare sugli interessi di quest’ultima (
Dohm
, Bankgarantien im
Internationalen Handel, n. 285 pag. 131, nri., 293-295, pag. 134-135;
Rapp
, Garanties
à première demande et autres garanties bancaires, in: Sûretés et garanties
bancaires, ed. CEDIDAC, 1997, pag. 286-287;
Guggenheim
, Les
contrats de la pratique bancaire suisse, 4
a
ed., pag. 370-371;
Spaiani
, Die Bankgarantie bei Bauarbeiten,
pag. 177/178). Se così stanno le cose, non è ancora decisivo ritenere che
l’ordinante non sia riuscito a recare la prova della collusione fra il
beneficiario della garanzia con la banca garante. Questa non è l’unica
eccezione ammessa dalla dottrina come sembrerebbe aver ammesso il Segretario
assessore e come sostengono i convenuti per ammettere l’abuso. Ancora occorre
verificare se, in base al diritto straniero, Banca I__________ avrebbe potuto
opporsi al pagamento in base alla documentazione che è stata prodotta, e
segnatamente a un riconoscimento di debito o a dei verbali di protocollo (
Spaiani
,
op. cit. pag. 178). Nel caso in esame il tema è agevole da risolvere, perché la
garanzia emessa da Banca I__________ (doc. A), che è speculare alla
controgaranzia emessa da AO 2 (doc.
G) di complessivi
US
$ 650'000.-, prevede espressamente che
l’ammontare della garanzia viene diminuito in relazione ai pagamenti eseguiti (
The
total amount of US$ 650.000,00 – US Dollars six hundred fifty thousand exactly
– of this Performance Guarantee will be reduced by any payment effected
thereunder
) (doc.
A). Di principio le contestazioni tra le parti del rapporto
principale garantito escludono che l’escussione della garanzia possa
configurarsi in un atto abusivo o fraudolento e che, di conseguenza, essa possa
essere bloccata dal giudice. Quando però, come si è visto sopra, l’ordinante ha
provato documentalmente che il debito che AP 1 aveva con AO 1 non poteva essere
superiore a US$ 11'860,95 in base al diritto contrattuale straniero (doc. A) e
non solo a quello svizzero, la richiesta di escussione di US$ 30'556,38 è da
ritenersi abusiva. Secondo il diritto straniero che discende dal testo della
garanzia di Banca I__________, si deve ritenere che l’abuso dell’escussione
della garanzia deve essere riconosciuto in base alla richiesta del beneficiario
di escutere il pagamento della garanzia senza averne – in parte – alcun diritto
in base al rapporto principale, con l’importante ulteriore precisazione che
tale mancanza di diritto risulta da prove sufficientemente certe raccolte agli
atti. Dal fascicolo processuale si trova il riscontro dal quale è possibile
dedurre che il credito vantato dal beneficiario della garanzia nei riguardi del
debitore al 20 luglio 2006 ammontava a un massimo di US$ 21'860,95. Egualmente
v’è traccia di un pagamento in favore di AO 1 prima dell’escussione della
contro-garanzia di US$ 10'000.-. Come ha ricordato il Segretario assessore, AO
1 non ha sollevato alcuna genuina contestazione sull’adempimento parziale del
contratto da parte dell’ordinante. Sicché si deve ritenere che il convenutoAO 1,
tentando di escutere la garanzia per la somma di US$ 30'556,38, ne ha fatto un
uso distorto, utilizzandola a proprio vantaggio senza che egli ne avesse
effettivamente diritto con riferimento all’adempimento del rapporto principale
garantito. Non v’è infatti dubbio che la banca estera garante deve tener conto
delle diminuzioni automatiche intervenute in seguito agli accordi intervenuti
nel frattempo, come pure dell’ultimo pagamento effettuato, che determinava un
saldo residuo al massimo di US$ 11'860,95. La clausola che impone di pagare al
beneficiario una cifra ridotta in base alla clausola di riduzione automatica,
si impone non solo nei rapporti fra la banca garante straniera e il
beneficiario, ma anche – nel nostro caso – fra la banca contro-garante elvetica
e la banca garante serba (in questo senso la giurisprudenza francese riportata
in: Franco
Monelli,
Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale,
ed. Giuffrè 1991, pag. 84, n. 14.5). L’escussione della garanzia nei termini
indicati dal beneficiario sarebbe priva di causa e ne farebbe conseguire a
quest’ultimo un’attribuzione patrimoniale priva di qualsiasi giustificazione se
essa supera l’importo di US$ 11'860.95. Per contro non si intravede alcun abuso
nel pagamento della garanzia entro questi limiti.
11.
Rimangono
quindi da esaminare le altre condizioni che non sono state vagliate dal Segretario
assessore, ovvero se il provvedimento richiesto era urgente e la sua mancata
adozione avrebbe causato all’istante un pregiudizio difficilmente riparabile
(seconda e terza condizione per una misura cautelare ai sensi dell’art. 376
CPC; NRCP 2006 pag. 199 consid. 13; 2004 pag. 545). Queste condizioni non sono
facilmente dimostrabili, giacché il semplice fatto che l’ordinante sia esposto
ad agire in un paese straniero contro il beneficiario, per ottenere la
restituzione dell’indebito pagato, non integra gli estremi del pregiudizio
difficilmente riparabile. Per contro, avuto riguardo alla posizione del
beneficiario, possono costituire un pregiudizio difficilmente riparabile,
quando l’azione di ripetizione della somma illecitamente escussa dal creditore
appare difficile da recuperare sia per la sua precaria situazione patrimoniale,
sia per le condizioni generali del paese straniero dove si trovano i beni con i
quali potersi soddisfare nel caso di decisione favorevole (
Cocchi,
op.
cit. pag. 18;
Lombardini
, Droit et pratique du credit documentaire, 2
a
ed., pag. 187 n. 498). Il Tribunale
federale ha per altro già avuto modo di chiarire che l’insolvenza della
controparte può fondare un provvedimento inibitorio, quando l’azione in
riparazione non condurrà ad alcun risultato (TF 4P.5/2002 dell’8 aprile 2002
consid. 3b). Nel caso in esame, il convenuto AO 1, per sua stessa ammissione,
si trova in liquidazione a seguito di fallimento (doc. 2 e 3AO 1) e, di conseguenza,
difficilmente l’istante potrà recuperare l’indebito pagato alla creditrice.
Entrambe le convenute obiettano che l’istante aveva corso questo rischio e ne
era consapevole, perché il contratto di fornitura di materie prime era stato
perfezionato in un’epoca in cui la venditrice già si trovava in uno stato
fallimentare. Questa circostanza corrisponde al vero, ma IAP 1 non poteva
ragionevolmente considerare cheAO 1 abusasse della garanzia che era stata
prestata. I rischi afferenti questo negozio potevano risiedere nelle difficoltà
di adempimento del contratto da parte della venditrice, ma non certo in ordine
a un uso distorto e contrario ai principi della buona fede della garanzia.
Stante il provato stato di insolvenza di AO 1, si deve ammettere con certezza
che, qualora a AO 2 non verrà fatto divieto di pagare alla banca estera garante
un importo superiore a US$ 11'860.95, AP 1 avrà serie ed oggettive difficoltà
per il recupero del danaro pagato in esubero e senza causa. Anche quest’ultima
condizione deve pertanto ritenersi soddisfatta.
12.
Ciò
posto l’appello merita di essere parzialmente accolto, nella misura in cui si
inibisce a AO 2 di pagare un importo garantito dal
performance bond
n. __________
superiore a US$ 11'860,95. Le spese, le tasse di giustizia già anticipate
dall’appellante, come pure le ripetibili, seguono la reciproca soccombenza
(art. 148 CPC). Esse sono calcolate in base a un valore di causa di fr.
35'500.-, controvalore in franchi svizzeri dell’importo oggetto dell’istanza
cautelare.
Per i quali motivi
richiamati per le
spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA
dichiara e
pronuncia:
I.
L’appello
15 marzo 2007 di AP 1AD, S__________, è parzialmente accolto. Di conseguenza il
decreto 1° marzo 2007 del Segretario assessore del Distretto di Lugano è così
riformato:
“1.   L’istanza
è parzialmente accolta. È fatto ordine a AO 2, succursale di L__________, di
non pagare un importo superiore a US$ 11'860,95 sulla base del
performance
bond
no. __________.”
“2.   L’ordine
viene impartito sotto comminatoria dell’azione penale di cui all’art. 292 CP
che prevede la pena dell’arresto o della multa per disobbedienza ad una
decisione dell’Autorità.”
“3.   La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.- da anticipare dalla
parte istante rimangono a suo carico nella misura di 1/3 e per 2/3 dei
convenuti in solido. I convenuti rifonderanno all’istante una somma ridotta di
ripetibili di fr.  600.-- .”
II.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 500.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
550.-
già
anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico nella misura di 1/3, mentre
per 2/3 sono a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno alla parte
appellante, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1’200.- a titolo di
ripetibili ridotte di appello.
III.
Intimazione:
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Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello
La presidente                                                      Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere
pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in
materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione
sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve
presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
Nelle procedure cautelari è dato ricorso in materia civile con la limitazione
dell’art. 98 LTF.