ti_gerichte · 31.2001.30 · 2002-02-13 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.02.2002 31.2001.30
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.02.2002 31.2001.30
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.02.2002 31.2001.30

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00030
ZA
/tf
Lugano
13 febbraio 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice  Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 28 settembre
2001 ai sensi dell'art. 2001 di
__________,
contro
__________
,
rappr. da: avv. __________,
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il
__________ 1999 (FUSC del __________ 1999, cfr. doc. _).
In data
1° maggio 2000, è stata pubblicata l'iscrizione della modifica statutaria,
segnatamente il trasferimento della sede da __________ a __________ (cfr. doc.
_)
Lo scopo
sociale della società consisteva nella gestione e la compra-vendita di esercizi
pubblici, la partecipazione ad aziende con scopi analoghi, ecc..
__________
ha ricoperto la carica di amministratore unico della società, con diritto di
firma individuale, dal 1° maggio 2000 sino al fallimento della stessa.
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS in
qualità di datrice di lavoro a partire dal 1° maggio 1999 al 31 dicembre 1999.
In
seguito, dal 1° gennaio 2000 sino al fallimento, la ditta è stata affiliata
alla Cassa di compensazione AVS __________ di __________.
Con
decreti del 19 settembre 2000 e 16 ottobre 2000, la Pretura di __________ ha
dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per
mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2000).
In data 2
novembre 2000 la Cassa ha insinuato definitivamente all'Ufficio esecuzioni e
fallimenti di __________ il proprio credito di fr. 5'008.40 per contributi
paritetici impagati nel 1999, dopo regolare controllo del datore di lavoro
(cfr. doc. _).
In data
13 novembre 2000 l'UEF di __________ ha informato la Cassa che il fallimento
della società à stato chiuso per mancanza di attivi in quanto nessun creditore
aveva anticipato le spese come richiesto nella pubblicazione apparsa sul Foglio
Ufficiale (cfr. doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 3 agosto 2001 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
per fr. 5'008.40 per contributi paritetici impagati nel 1999 (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 31 agosto 2001/17 settembre __________ ha respinto l'addebito di
intenzionalità e grave negligenza, sostenendo che egli avrebbe assunto la
carica di amministratore unico della società su esplicita richiesta
dell'azionista unico __________, il quale avrebbe gestito la società con piena
fiducia del convenuto. __________ gli avrebbe anche rilasciato una
dichiarazione con la quale lo stesso __________ lo esonerava da ogni
responsabilità in relazione ai debiti della società.
__________
ha sostenuto inoltre che i responsabili del danno subito dalla Cassa per il
1999 sarebbero __________ (precedente amministratore unico), e __________, i
quali avrebbero gestito la società sino al 30 aprile 2000.
Egli
contesta pure l'ammontare del danno fatto valere dalla Cassa poiché i salari
dichiarati non sarebbero stati effettivamente versati (cfr. doc. _).
1.4.   Con
petizione 28 settembre 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
risarcimento di fr. 5'008.40, argomentando:
"
(…)
Preliminarmente, si rileva che
giurisprudenzialmente è stato determinato che l'organo che subentra in una
società risponde anche dei contributi scaduti e relativi a periodi anteriori
alla sua entrata (STFA inedita del 19 febbraio 1992 in re V., J., W. e T.).
Infatti, tra gli obblighi del nuovo organo vi è
il compito di vegliare affinché vengano versati alla Cassa di compensazione non
solo i contributi correnti, ma anche quelli scaduti (DTF 119 V 401, consid.
4c).
Nella fattispecie, la presente vertenza è
riferita al conteggio di chiusura per l'anno 1999 di fr. 5'008.40, emesso in
data 28 febbraio 2000 (Doc. _).
Prove
: C.S.
3.2
E' irrilevante il fatto che il convenuto non ha
influito sull'andamento della società, poiché, accettando il mandato di
amministratore unico, egli si era assunto tutti gli oneri che da tale funzione
derivano (STFA 20 aprile 1998 in re C.S. e C.B.).
Inoltre, la peculiarità di aver assunto la carica
di organo formale su richiesta non esonerava il convenuto dall'ossequiare gli
obblighi intrinsechi alla carica di amministratore.
(…)
Nell'evenienza, il convenuto sostiene che, nel
periodo di appartenenza al CdA della società, ad esercitare un poter effettivo
sulla società - quale organo di "fatto" - sarebbe stato l'azionista
__________.
Al riguardo si sottolinea che l'esistenza di un
amministratore di fatto non scarica, a priori, l'amministratore formale dalla
sua responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 30 marzo 1998 in re D.S.;
STCA inedita del 7 agosto 1996 in re O.G., consid. 2.9).
Il fatto che l'amministratore di
"fatto" __________ abbia sottoscritto una dichiarazione in data 20
aprile 2000 (doc. _), con la quale si assumeva tutte le responsabilità
amministrative e finanziarie della società, non ha alcuna rilevanza nell'ambito
della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Tale dichiarazione deve essere piuttosto inserita
nel contesto civilistico del rapporto tra queste due parti.
Infatti, spetta all'amministratore, conformemente
alla giurisprudenza (DTF 114 V 223), vigilare sulle persone incaricate della
gestione e della rappresentanza, affinché rispettino le prescrizioni legali.
Dall'opposizione non emerge tuttavia che il
convenuto abbia agito nel modo sopra esposto.
Di conseguenza, non avendo lo stesso ottemperato
agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va
oltre a la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve
assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove:
C.S.
3.3
L'argomentazione sostenuta dalla controparte
secondo la quale il signor __________ impegnerebbe la propria responsabilità
per il mancato pagamento dei contributi paritetici AVS per l'anno 1999, poiché
amministratore sino al 30 aprile 2000, non può essere condivisa dall'attrice.
Infatti, dall'istruttoria preliminare esperita
dalla Cassa è emerso che l'amministratore unico __________ ha dimissionato da
tale carica in data 30 novembre 1999 (Doc. _).
Per quanto attiene all'addebito del ruolo di
amministratore di "fatto" della società del signor __________,
l'attrice ne prende atto e si riserva, dopo gli accertamenti del caso, di
procedere con un'azione risarcitoria, ex art. 52 LAVS, anche contro
quest'ultimo.
Prove:
C.S.
4.
Il convenuto contesta i salari presi in
considerazione per la determinazione del danno e indicati sulla distinta
salari, ritenendo che gli stessi non sarebbero stati versati ma puramente
dichiarati.
Al riguardo, si evidenzia come l'ammontare dei
salari dichiarati nella distinta salari 1999, presentata il 14 gennaio 2000 e
pari a fr. 32'511.45 (Doc. _), corrisponde all'importo contabilizzato nel conto
economico 1999 alla voce salari lordi (Doc. _).
D'altra parte, in caso di contestazione, incombe
alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 133,
consid. II/1b; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P.).
Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella
decisione è confermato."
(cfr. doc. _)
1.5.   Con risposta
13 novembre 2001 il convenuto, ha ribadito quanto espresso con l'opposizione,
precisando:
"
(…)
Relativamente alla posizione in cui egli si
collocava all'interno dell'azienda, non risulta che egli abbia mai commesso una
qualsiasi negligenza e/o abbia agito con intenzione a danni della Cassa. Si
nega quindi ogni sua responsabilità legale. Tanto più che nel caso concreto la
Cassa si è limitata alla circostanza dell'iscrizione a RC del convenuto per
sancire una sua responsabilità, quando invece giurisprudenza e dottrina sono
concordi nell'affermare che tale criterio meramente formale non è decisivo
(cfr. DTF 111 V 178). L'attrice nemmeno tenta di abbozzare se ed in quale
misura l'interessato sia stato in grado di agire e determinare la volontà
sociale quanto al pagamento dei contributi reclamati.
Già si è detto che relativamente ai contributi
1999 questi dovevano semmai essere pagati da __________ risp. da __________ e da
__________, amministratori di fatto e azionisti della società, l'uno sino a
fine aprile 2000, l'altro da quella data in poi.
Ripetesi che quale nuovo amministratore
subentrato a maggio 2000 al convenuto non è imputabile alcuna responsabilità
per oneri pregressi, posto che egli ha messo in atto tutte le verifiche del
caso volte a stabilire l'esistenza di scoperti e che il fallimento è subentrato
a breve termine, prima che egli avesse l'occasione di dismettere la propria
carica o trovare una soluzione economica ai problemi che le ricerche andavano
abbozzando.
Si torna a contestare ogni danno quantificato in
sede decisionale e ora giudiziaria.
Infine, non vi è un nesso causale fra l'attività
svolta dal convenuto e il presunto (e contestato) danno subito dalla Cassa AVS.
Prove
: doc.,
testi, richiamo dalla Pretura di __________, risp. dall'UEF
di __________ degli incarti in re
__________
Contestato
Errata la citazione della giurisprudenza federale
operata dall'attrice. E' infatti noto, che l'amministratore subentrante non si
accolla sic et simpliciter gli oneri pregressi. Egli deve, non appena assunto
il mandato, valutare l'effettiva situazione economica in capo alla società da
lui gestita e dopodiché agire di conseguenza. Il convenuto, nel caso di specie,
si è subito attivato per verificare l'eventuale stato debitorio della
__________. __________ gli ha consegnato con notevole ritardo la documentazione
richiesta, tranquillizzandolo tuttavia quanto all'assenza di impegni. Infatti,
la società non aveva più impiegati, circostanza che faceva cadere eo ipso ogni
ipotesi di contributi sociali dovuti per l'anno corrente. Dopodiché è
intervenuta la dichiarazione di fallimento, senza che il convenuto abbia avuto
il tempo di prendere le necessarie disposizioni intese a risanare la situazione
o di rinunciare al mandato e dunque alla sua responsabilità.
Sorprende non poco l'affermazione della Cassa AVS
qui contenuta, per la quale non vi sarebbe responsabilità alcuna di __________,
amministratore unico dimissionario dal 30 novembre 1999, per i contributi
paritetici 1999, allorquando è noto e notorio che sino ad oggi l'attrice era
usa a sostenere l'esatto contrario, ovvero la responsabilità degli
amministratori sino al giorno della loro rinuncia al mandato. Tale circostanza,
se ulteriormente confermata, comporterà una revisione di tante e molte
procedure fondate sull'art. 52 LAVS."
(cfr. doc. _)
1.6.   Con istanza
di chiamata in causa 13 novembre 2001, __________ ha chiesto che venga
convenuto __________ (cfr. doc _).
Con
decreto 13 dicembre 2001, il TCA ha respinto l'istanza (cfr. doc. _). Il
convenuto non ha tuttavia inoltrato ricorso al TFA.
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle  prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice
unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria
civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti
al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R.
e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98; STFA del 22
dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa
C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti
dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione
delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del
datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
2.3.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in  Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA
del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.4.   Nella
fattispecie il convenuto, in sede di opposizione, contesta l'importo del danno
sostenendo che i conteggi e la relativa pretesa risarcitoria non sarebbero
conformi ai salari effettivamente versati.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA del 14 dicembre 1998 nella causa G., consid. 3c, H 234/97,
STFA del 6 gennaio 1998 nella causa M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto, per quanto riguarda l'affermazione di __________ secondo la quale i
salari presi in considerazione per la determinazione del danno e indicati sulla
dichiarazione dei salari, sarebbero stati solo dichiarati e non versati, questo
TCA non può che attenersi alla dichiarazione dei salari prodotta in causa,
dalla quale si evince l'entità dei salari versati (fr. 32'511.45, cfr. doc. _).
Tale importo è stato del resto contabilizzato nel conto economico 1999 alla
voce salari lordi (cfr. doc. _).
Ad ogni
buon conto, per quanto prova certa del non versamento dello stipendio non sia
stata fornita e per quanto tale modo di agire susciti perplessità - soprattutto
dal punto di vista fiscale -, la giurisprudenza è chiara in merito alla
questione delle promesse di salario.
Il TCA in
una sentenza del 25 gennaio 1995 nella causa C., inc. LAVS __________, ha
sentenziato come segue:
"
(…)
Perciò, il TFA già nel 1961 aveva avuto occasione
di precisare (RCC 1961, pag. 416 consid. 1):
"Que certaines cotisations aient ou
n'aient pas été déduites du salaire ne change rien à l'étendue du dommage:
dans les deux cas, l'assurance se voit frustrée de cotisations qui lui
reviennent."
Quindi il danno della Cassa del quale risponde il
datore di lavoro che ha violato le prescrizioni, si estende su tutti i
contributi dovuti e non pagati.
In particolare il datore di lavoro non può
sottrarsi al suo dovere di risarcire la Cassa, sospendendo oltre che il
pagamento dei contributi pure il pagamento dei salari.
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a
versare su detti salari, siano essi dovuti o versati, acconti mensili o
trimestrali, nonché il conguaglio di fine anno quale pagamento dei contributi
sociali. Se non lo fa egli viola le prescrizioni, per cui se alla Cassa ne deriva
un danno egli può essere chiamato a rispondere (…)".
Il TCA, con una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa R.N e
S.N., __________, si è chinato su un altro caso simile, sentenziando:
"
(…) Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del
danno si osserva che esso corrisponde all’importo dei contributi che il datore
di lavoro era tenuto a versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della
LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante
in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi
sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari
pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi
citata).
In tali circostanze quindi infondata è
l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto
durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati
e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno,
incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette
(…)".
Inoltre va rilevato che i
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in
cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di
attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di
contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i
contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI,
ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività
salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Di conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario sia
stato versato al lavoratore.
Recentemente, in una
sentenza del 7 dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, consid. 3, il TFA ha
ribadito il concetto precisando quanto segue:
"
(…)
3.- En l'espèce, la recourante ne conteste ni sa
qualité d'organe de la société, ni le calcul du montant de 12 009 fr. Elle
soutient, en revanche, d'une part, que ce montant correspond aux cotisations
afférentes à son propre salaire, par 153 426 fr. 25, et que, cette somme
n'ayant pas été encaissée dans l'espoir de voir la situation économique de la
société se redresser, elle ne pouvait donner lieu à la perception de cotisations,
si bien que la somme de 12 009 fr. réclamée par la caisse ne constituerait pas
un dommage au sens de l'art. 52 LAVS. Elle conteste, d'autre part, avoir commis
une quelconque négligence.
a) La cour de céans ne saurait suivre la
recourante dans son argumentation. Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1
LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont
calculées en pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité
lucrative. Elles sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées
périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les
modalités de paiement du salaire, convenues entre employeur et employé,
demeurent sans incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties
aux rapports de travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du
versement du salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière
hypothèse, un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de
cotisations au moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4).
La recourante ne soutient pas avoir purement et simplement renoncé, d'emblée, à
percevoir toute rémunération de son employeur malgré l'activité qu'elle
continuait à déployer. Elle explique, au contraire, en avoir différé
l'encaissement dans l'attente d'une amélioration de la situation économique et
d'un redressement de la société. Dans l'intervalle, ses créances de salaire ont
alimenté son compte courant «actionnaire J.________», qui présentait un solde
créancier de 153 436 fr. 25 lors de la cessation d'activité de la société,
selon le bilan pour l'année 2000. Force est ainsi de constater que la
recourante, en tant qu'employée, a bien réalisé ces revenus, même si elle n'a
pu, en définitive, obtenir le paiement du solde créancier de son compte courant
après la faillite de la société. Elle ne peut dès lors rien déduire en sa
faveur de cette dernière circonstance en relation avec l'obligation qui lui
incombe, en qualité d'organe de la société, de réparer le dommage résultant du
non-paiement de cotisations d'assurances sociales sur le montant de ces
salaires. Il est, au demeurant, douteux que le montant du dommage, par 12 009
fr., ait pu correspondre, comme le soutient la recourante, aux seules
cotisations qui devaient être déduites de son salaire, pour lequel, à fin 1998,
un montant de 1000 fr. par mois - sans commune mesure avec la somme de 153 436
fr. 25 à laquelle elle se réfère - était annoncé par son employeur à la caisse.
b) Dans un second moyen, la recourante soutient
qu'ayant volontairement renoncé, dans l'attente d'une embellie conjoncturelle,
à encaisser ses propres salaires, une négligence grave ne saurait lui être
reprochée en relation avec le non-paiement des cotisations afférentes à ce
revenu. La recourante n'allègue toutefois - devant la cour de céans pas plus
qu'en première instance - aucune circons- tance sérieuse et objective au sens
de la jurisprudence précitée (supra, consid. 2), qui lui aurait permis de
penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations échues dans un délai
raisonnable. Or, le seul espoir hypothétique d'une amélioration de la situation
économique, ne constitue pas une telle circonstance si bien qu'on ne saurait
reprocher aux premiers juges d'avoir admis que son comportement était imputable
à une négligence grave (…)".
Nel caso di specie va
precisato che non c'è stata rinuncia di salario, ma eventualmente una
sospensione del pagamento dei salari in attesa di liquidità per procedere al
loro versamento. Inoltre l'attività non è stata interrotta, tant'è vero che i
salari sono stati registrati contabilmente.
Visto quanto sopra,
l'importo del danno fatto valere dalla Cassa è corretto. L'ammontare del danno
è di fr. 5'008.40.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del
danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V
186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
__________
ha ricoperto la carica di amministratore unico della società, con diritto di
firma individuale, dal 1° maggio 2000 sino al fallimento della stessa.
2.8.1.   __________
sostiene di aver assunto la carica di amministratore unico della società su
esplicita richiesta dell'azionista unico __________, il quale avrebbe gestito
la società con piena fiducia del convenuto. __________ gli avrebbe anche
rilasciato una dichiarazione con la quale lo stesso __________ lo esonerava da
ogni responsabilità in relazione ai debiti della società.
Accettando
il mandato di amministratore unico della __________, __________ ha assunto
tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto 2001, nella causa B.,
H 446/00, consid. 4a).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________ (presunto organo di fatto della società), bensì anche
e soprattutto all'amministratore unico __________, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000
nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001
nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C.,
consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a
dire che era __________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della
società.
Tutto ciò
non è sufficiente.
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di
amministratore unico di una società anonima, non ha svolto un sufficiente
controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate
della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge,
dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano
rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA
non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA del 29 agosto 1997
nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard,
Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS,
RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le
proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi
paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
di presunto organo di fatto __________, non giustifica comunque la passività di
__________. Egli non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza
che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei
propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il
convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico di una società
anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il convenuto
avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi
paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa. Anzi nella fattispecie
egli doveva prendere visione di tutta la contabilità e verificare, prima di
accettare il mandato, se la ditta aveva arretrati contributivi (cfr. consid.
2.7.2).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza dell'amministratore unico. I controlli gli
avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società
(cfr. STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00,
consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo.
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti
- tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero
che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00,
consid. 3b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella
causa S., consid. 4b, H 238/98).
In
sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società
anonima. Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati
pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di
diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269),
dovere
che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore
unico (
cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA
non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b;
DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
Quanto al
fatto che __________ abbia esonerato __________ da ogni responsabilità (cfr.
doc. _), è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera
questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra i due convenuti
(cfr. STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 5;
STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7)
2.9.   Il convenuto
sostiene di non poter essere reso responsabile del pagamento degli arretrati
contributivi precedenti l'assunzione della carica di amministratore unico.
In
concreto il convenuto è entrato a far parte del CdA il 1° maggio 2000. Ora, al
momento della sua entrata in seno al CdA, la ditta vantava diversi arretrati
contributivi (cfr. doc. ­).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare
affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono
dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché
esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire
dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag.
300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269).
Tuttavia
il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave
negligenza ed il danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al
momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora
la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr.
SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del
consiglio di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il
danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo
(cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag.
269).
La
fattispecie che ci occupa non è tuttavia comparabile a quella appena descritta.
Infatti nel 1999 rispettivamente nel 2000 non si era ancora verificato un danno
ai sensi dell'art. 52 LAVS, poiché la ditta non era ancora insolvibile o
gravemente indebitata al momento dell'assunzione della carica di amministratore
unico da parte di __________ (cfr. doc. _). Il fallimento della ditta è stato
dichiarato il 19 settembre 2000 e sospeso per mancanza di attivi il 16 ottobre
2000 (FUSC del __________ 2000)
Quindi
alla luce di quanto detto sopra, il convenuto deve essere condannato al
pagamento dei contributi non soluti nel 1999.
2.10.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal convenuto,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56
consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo degli incarti presso la Pretura e L'UEF, in
quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la responsabilità
di __________ e quantificare l'importo del danno (cfr. per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
).
La
richiesta di audizione testimoniale è stata genericamente formulata, senza
indicare i nomi dei testi né su cosa gli stessi dovrebbero esprimersi, per cui
non viene presa in considerazione (
sul tema audizione testi cfr. STFA
del 29 gennaio 2002 nella causa A.R. e G. R., H 220/00; STFA dell'11 gennaio
2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre
2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
)
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione é
accolta
.
Di
conseguenza __________ è condannato a versare alla Cassa __________ AVS
l'importo di fr. 5'008.40
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti