ti_gerichte · 11.2005.28 · 2006-01-09 · it
Chiusura immediata di un asilo nido per ordine del Dipartimento della sanità e della socialità: mancata restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso da parte del presidente del Consiglio di Stato

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.01.2006 11.2005.28
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.01.2006 11.2005.28
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.01.2006 11.2005.28

Incarto n.
11.2005.28
Lugano,
9 gennaio
2006
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire sul ricorso del 18 febbraio 2005
presentato dall'
RI 1
, e da
RI 2
(già
patrocinate dall'avv. ,
e ora dall'  RA
1 )
contro la decisione n. 4 ml 8 emessa il 18 febbraio
2005 dal
presidente del Consiglio di Stato
nella causa che oppone le ricorrenti al
D
ipartimento
della sanità e della socialità
riguardo alla chiusura immediata dell'asilo nido __________
(mancata restituzione dell'effetto sospensivo);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se dev'essere accolto il ricorso
del 18 febbraio 2005 presentato dall'RI 1 e da RI 2 contro la decisione emessa
il 18 febbraio 2005 dal presidente del Consiglio di Stato;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il 13 gennaio 2005 RI 2 ha chiesto al Dipartimento della sanità e
della socialità, Divisione dell'azione sociale, il rinnovo dell'autorizzazione
per gestire l'asilo nido __________ a __________, da lei diretto sin
dall'apertura nel settembre del 1996. Accertato che essa non adempiva i
requisiti posti dall'art. 27
e
del regolamento concernente le condizioni
per l'affidamento dei minorenni a famiglie e istituti e la concessione di
sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato (RL 6.4.3.1), norma in vigore
dal 3 dicem­bre 2004, e che a carico dell'istituto risultavano segnalazioni
“riguardanti situazioni di disagio”, con decisione del 14 febbraio 2005 il Dipartimento
ha re­spinto la richiesta, ha escluso il __________ dal regime degli asili-nido
abilitati all'esercizio, ha ingiunto la cessazione immediata di ogni attività e
ha ordinato la chiusura del centro (con la comminatoria dell'esecuzione effettiva
e dell'art. 292 CP), togliendo a un eventuale ricorso effetto sospensivo.
B.
Contro
la decisione appena citata RI 2 e RI 1 sono insorte il 16 febbraio 2005 al
Consiglio di Stato per ottenere che – restituito al ricorso effetto sospensivo
–tale decisione fosse dichiarata nulla o, subordinatamen­te, fosse annullata.
Statuendo il 18 febbraio 2005 sulla postulata restituzione dell'effetto
sospensivo, il presidente del Consiglio di Sta­to l'ha respinta.
C.
Quello
stesso 18 febbraio 2005 RI 2 e RI 1 hanno impugnato la mancata restituzione
dell'effetto sospensivo davanti a questa Camera, chiedendo che – accordato al ricorso
effetto sospensivo – la decisione emessa dal presidente del Consiglio di Stato
fosse annullata. Con decisione del 25 febbraio 2005 il presidente della Camera
ha conferito al ricorso effetto sospensivo, gli atti a disposizione non permettendogli
di valutare se il pubblico interesse imponesse davvero una chiusura immediata
del centro, ma ha riservato una modifica della decisione al momento in cui avesse
ricevuto l'intero fascicolo processuale. Nelle sue osservazioni del 4 aprile
2005 il presidente del Consiglio di Stato ha dichiarato poi di rimettersi al
giudizio della Camera. Il Dipartimento della sanità e della socialità ha
proposto invece, con osservazioni del 16 aprile 2005, di respingere il ricorso
e di confermare la decisione impugnata.
D.
Il
30 giugno 2005 il Consiglio di Stato ha comunicato alla Camera di avere
respinto il 3 maggio 2005 il ricorso pendente contro la decisione presa il 14
febbraio 2005 dal Dipartimento della sanità e della socialità e di avere
stralciato dai ruoli – perché superato –il ricorso contro la decisione adottata
dal presidente del Consiglio di Stato. Con ordinanza del 5 luglio 2005 il
presidente della Camera ha invitato così RI 2 e RI 1 a esprimersi
sull'intervenuta caducità del ricorso e sul­l'ad­debito degli oneri processuali,
avvertendole che il silenzio sarebbe stato interpretato come adesione allo
stralcio della causa dai ruoli. Le interessate sono rimaste silenti.
Considerando
in diritto:                  1.
In pendenza di ricorso davanti a questa Camera il Consiglio di
Stato ha, come detto, statuito sul postulato rinnovo dell'autorizzazione per
l'esercizio dell'asilo nido, confermando il rifiuto del Dipartimento. Tale
decisione, del 3 maggio 2005 (n. 2195 sm 7), non risulta essere stata
impugnata. Sapere se a quel rimedio dovesse essere restituito effetto
sospensivo è dunque una questione senza interesse giuridico. Tutt'al più,
avessero le ricorrenti ottenuto il provve­dimento richiesto, l'asilo nido
sarebbe potuto rimanere aperto fino al momento in cui la decisione del
Consiglio di Stato fosse passata in giudicato. V'è da domandarsi tuttavia se
una simile ipotesi fosse plausibile, mal comprendendosi come in difetto di ogni
autorizzazione RI 2 potesse continuare a gestire, dopo il 3 dicembre 2004, un
asilo nido nel senso dell'art. 27
a
del citato regolamento concernente le
condizioni per l'affida­mento dei minorenni a famiglie e istituti e la
concessione di sussidi agli istituti riconosciuti dallo Stato. Comunque sia,
interpellate il 5 luglio 2005 dal presidente della Camera, le ricorrenti non
hanno preteso che dopo la decisione del Consiglio di Stato sussista un qualsivoglia
interesse pratico e attuale al giudizio sulla restituzione dell'effetto
sospensivo. In simili condizioni nulla osta, pertanto, allo stralcio della
causa dai ruoli.
2.
Ciò
premesso, rimane da statuire sugli oneri processuali e le ripetibili di questa
sede. Il presidente del Consiglio di Stato, infatti, non ha riscosso spese,
rinviando la decisione al merito. E il dispositivo sulle spese della decisione
emanata dal Consiglio di Stato il 3 maggio 2005 (n. 3) non è stato impugnato.
In discussione restano solo, quindi, gli oneri e le ripetibili della procedura
odierna. Ora, nel caso in cui un ricorso divenga privo d'oggetto o d'interesse
giuridico, ai fini delle spese e delle ripetibili l'autorità valuta –
sommariamente – quale sarebbe stato il presumibile esito dell'impugnazione se
la procedura non fosse stata tolta dai ruoli (
Bovay
,
Procédure administrative, Berna 2000, pag. 459 in fondo con richiamo alla nota
2040). Identico principio applica, del resto, il giudice civile (rinvii in:
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato
e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 151). Nella fattispecie è necessario
apprezzare, di conseguenza, come sarebbe verosimilmente stato deciso il ricorso
contro la mancata restituzione dell'effetto sospensivo se in pendenza di causa tale
questione non fosse divenuta senza interesse giuridico.
3.
Dal
profilo formale il ricorso a questa Camera sarebbe senz'altro stato ricevibile.
Contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di riconoscimento di
istituti privati e revoca del riconoscimento, come pure in materia di
affidamento di minorenni a famiglie, è dato ricorso alla Camera civile del
Tribunale di appello (e non al Tribunale cantonale amministrativo, come
figurava nel dispositivo n. 3 della decisione impugnata), che applica la legge
di procedura per le cause amministrative (art. 19
b
della legge per la
protezione della maternità, dell'infanzia, della fanciullezza e dell'adolescenza,
RL 6.4.2.1). L'atto con cui il presidente dell'autorità di ricorso statuisce su
una richiesta di effetto sospensivo – o di restituzione dell'effetto sospensivo
– a norma dell'art. 47 cpv. 2 LPAmm è una “decisione provvisionale” nel senso
dell'art. 21 LPAmm (cfr. sulla revoca dell'effetto sospensivo:
Borghi/Corti
, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3 ad art. 47). È impugnabile quindi
“se la vertenza è appellabile nel merito” (art. 21 cpv. 4 LPAmm), premessa che
– come si è appena visto – è data nella fattispecie. Introdotto nel termine di
15 giorni dalla notifica della decisione impugnata, il ricorso in
esame era inoltre tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPAmm).
È vero
che, proprio per la loro natura provvisionale, i conferimen­ti o i dinieghi
dell'effetto sospensivo rientrano nel più ampio novero delle decisioni
“incidentali” (I CCA, sentenza inc. 11.2005.5 del 14 gennaio 2005, consid. 5
con riferimento a
Borghi/Corti
,
op. cit.,
n. 2 lett. b ad art. 44
LPAmm e, sul piano federale, a
Bovay
,
op. cit., pag. 262 ultima frase). Perché siano impugnabili non basta quindi che
la vertenza cui essi si riferiscono sia “ap­pellabile nel merito”. Occorre
altresì ch'essi siano suscettibili di arrecare al ricorrente un danno “non
altrimenti riparabile” (art. 44 LPAmm; identico requisito pone l'art. 45 PA,
sebbene in determinati casi la giurisprudenza federale dia il rischio di danno
irreparabile per scontato:
Bovay
:
op. cit., pag. 264 in alto), ovvero un pregiudizio cui non si potrà più
verosimilmente rimediare appieno nemmeno con una decisione finale favorevole (
Borghi/ Corti
, op. cit., n. 2 lett. d
ad art. 44 LPAmm). In concreto è possibile che, avessero ottenuto causa vinta
dinanzi al Consiglio di Stato, le ricorrenti avrebbero potuto poi chiedere la
rifusione del danno subìto. Nel frattempo tuttavia l'asilo sarebbe rimasto chiuso,
con ricadute non solo d'ordine finanziario, ma anche in termini di immagine
sulle ricorrenti. Con ogni verosimiglianza, quindi, una decisione definitiva
favorevole non avrebbe rimediato appieno al pregiudizio cagionato dalla mancata
restituzione dell'effetto sospensivo. Ne sarebbe derivata la proponibilità del
ricorso a questa Camera anche in tale prospettiva.
4.
Sapere
come sarebbe verosimilmente stato deciso il ricorso contro la mancata restituzione
dell'effetto sospensivo significa ponderare, nelle condizioni illustrate, i contrapposti
interessi pubblici e privati, valutando se i motivi che deponevano per l'esecutività
immediata della decisione impugnata prevalessero – come ha ritenuto il
presidente del Consiglio di Stato – sugli svantaggi che sarebbero derivati alle
ricorrenti nel doversi conformare a tale decisione prima di ottenere un
giudizio definitivo (v. DTF 129 II 289 in alto con riferimenti di giurisprudenza).
Non si trattava di pronosticare l'esito del ricorso allora pendente davanti al
Consiglio di Stato, a meno che questo apparisse già di primo acchito univoco
(loc. cit.). Anzi, nella ponderazione degli interessi si sarebbe dovuto tenere
presente che l'esecutività immediata di una decisione amministrativa ha pur
sempre carattere eccezionale e va ravvisata con criteri restrittivi (
Borghi/Corti
, op. cit., n. 2 in fine ad
art. 47 LPAmm).
a)
Nella
fattispecie il presidente del Consiglio di Stato aveva reputato imporsi l'interesse
pubblico alla chiusura immediata dell'asilo nido per intervenute “segnalazioni
ai competenti servizi dell'amministrazione di episodi che sembrerebbero lasciar
supporre la presenza di situazioni di disagio, che potrebbero contrastare con i
principi di protezione dell'infanzia. Disagi segnalati come detto all'autorità
penale” (decisione impugnata, pag. 4 in basso). Le ricorrenti si dolevano di
una carente motivazione, rimproverando al presidente del Consiglio di Stato –
in estrema sintesi – di avere evocato “situazioni di disagio” senza alcun
riscontro agli atti e rilevando di non avere mai ricevuto lamentele da parte
dei genitori dei bambini affidati all'asilo nido (ricorso in appello, pag. 10
in mezzo). A mente loro la chiusura immediata dell'istituto configurava
un
provvedimento ingiustificato e sproporzionato, lesivo della libertà economica,
contrario al principio della buona fede e inconciliabile con l'art. 6 CEDU.
b)
Non
a torto le ricorrenti criticavano la motivazione della decisione impugnata.
Come si è spiegato, l'esecutività immediata di una decisione amministrativa ha
carattere eccezionale e va ravvisata in base a criteri restrittivi. Bastassero
generiche “segnalazioni ai competenti servizi dell'amministrazione di episodi
che sembrerebbero lasciar supporre la presenza di situazioni di disagio, che potrebbero
contrastare con i principi di protezione dell'infanzia” per ordinare la
chiusura immedia­ta di un asilo nido, il principio dell'eccezionalità ne
uscirebbe a dir poco sovvertito. Certo, il presidente del Consiglio di Stato
accennava anche a segnalazioni trasmesse all'autorità penale, ma nulla emergeva
dalla decisione sulla natura né sulla gravità né sulla reiterazione di siffatti
episodi. Quanto alla decisione del Dipartimento, essa non era meno laconica,
limitandosi a richiamare “segnalazioni (…) riguardanti situazioni di disagio
verificatesi presso l'asilo nido” (pag. 1 in basso), senza specificare
alcunché. Sulla scorta di considerazioni tanto vaghe sarebbe stato impossibile
accertare un preminente interesse pubblico alla chiusura immediata del­l'istituto,
men che meno con criteri restrittivi. Non per caso, il ricorso in appello è
stato munito di effetto sospensivo, la Ca­mera non disponendo ancora, quel 25
febbraio 2005, dell'intero fascicolo processuale.
c)
Resta
il fatto che un ricorso non può essere accolto solo perché i motivi addotti
nella decisione impugnata siano criticabili o non pertinenti. Per essere
riformata una decisione dev'essere censurabile anche nel dispositivo, ossia nel
risultato. E in concreto il car­teggio processuale, che le ricorrenti non pretendono
di non aver potuto consultare, è eloquente. Già il
22 gennaio 2004 una funzionaria amministrativa aveva segnalato
all'Ufficio dei giovani, della maternità e dell'infanzia (preposto alla
vigilanza sugli asili nido: art. 26 combinato con l'art. 2 cpv. 3 del
regolamento concernente le condizioni per l'affidamento dei minorenni a
famiglie e istituti e la concessione di sussidi agli istituti riconosciuti
dallo Stato) che al __________ i bambini erano “messi a letto nei ‘sacchi legati’,
così che non riescono né a girarsi né ad alzar­si, obbligati a restarvi duran­te
tutto il tempo della siesta (…) anche se piangono” (doc. 15, 4° foglio a me­tà).
Il 21 settembre 2004 poi una stagista aveva scritto all'Ufficio stesso, spie­gando
così i motivi che l'avevano indotta a lasciare l'asilo nido dopo soli cinque
giorni di attività (doc. 29, pag. 3 e 4):
–  i bimbi che piangono (sia
bebé che grandi) non si possono prendere in braccio perché se no non si
abituano a stare con gli altri;
–  quando piangono in sala
giochi, o vanno messi in castigo o bisogna chiuderli in camera;
–  in sala giochi è vietato
il ciuccio anche se piangono da diversi minuti;
–  i bebé sono tutto il
giorno o nel girello o nella sdraietta;
–  il pranzo è per tutti
uguale sia piccoli che grandi, esempio martedì 14 settembre come pranzo hanno
fatto riso con mascarpone e salsa alle barbabietole, tutta la settimana l'hanno
riscaldata e lunedì 20 settembre l'hanno data ancora ai bimbi come pranzo. Per
merenda tutti i gior­ni budino al caramello “M-Budget”. Lunedì 20 settembre la
signora RI 2 si è dimenticata di comperare la merenda e noi abbiamo dovuto arrangiarci
con dei biscotti a 2 bimbi e 2 banane e 1 pera per 8 bambini;
–  durante la nanna i bimbi
sono messi dentro dei sacchi e legati al letto così che i bimbi non possono
alzarsi né girarsi nel letto;
–  la nanna dura dalle 12.30
alle 15.30-15.45 anche se i bambini strillano e piangono prima non vengono
presi su dal letto, ma sgridati e fatti restare nel letto fino alle 15.30
sempre;
–  il cambio dei pannolini
avviene 1 volta al giorno se non hanno fatto la cacca e 2 volte se l'hanno
fatta. Non possiamo pulire la cacca con le apposite salviettine umide ma
dobbiamo mettere il culetto del bimbo sotto il lavandino e lavarlo con le
nostre mani, i bimbi hanno quasi tutti il culetto rosso;
–  ho preso in braccio un
bimbo nuovo per farlo calmare perché piangeva da quasi un'oretta e sono stata
ripresa perché non si possono tenere in braccio.
Le ricorrenti non asserivano che la stagista mentisse o avesse
motivi di inimicizia verso la direttrice o fosse in qualche modo prevenuta.
Confermando
il 20 ottobre 2004 una segnalazione telefonica del 14 ottobre 2004, un'ex
dipendente aveva comunicato
inoltre
all'Ufficio dei giovani, della maternità e dell'infanzia che l'asilo nido denotava
carenze “qualitative nell'alimentazione e in modo più grave a livello pedagogico,
psicologico e relazionale”, per tacere di “alcuni comportamenti e atteggiamenti
(…) non rispettosi, autoritari e violenti nei confronti dei bambini” (doc. 26).
Nemmeno su tale scritto le ricorrenti prendevano posizione.
In
un'ulteriore lettera del 9 dicembre 2004 un funzionario dell'Ufficio federale
delle assicurazioni sociali aveva riferito poi di essere venuto a conoscenza di
“scene di maltrattamento da parte della signora RI 2 nei confronti di bambini
ospiti dell'asilo nido”. A titolo di esempio egli ricordava come una volta
costei avesse preso dal lettino una bambina che piangeva, l'aveva stretta fin
quasi a toglierle il respiro e l'aveva messa per terra, posandole un piede
sulla pancia e dicendole di smettere, sennò avrebbe svegliato gli altri bambini
(doc. 15, 4° foglio sul retro). Anche tale segnalazione era passata nel ricorso
sotto silenzio.
La
funzionaria amministrativa cui si è alluso dianzi ha soggiunto altresì, in un
rapporto all'Ufficio del 27 gennaio 2005, che persino la “scuola di diploma” lamentava
notevoli difficoltà riscontrate in ragazze che avevano cominciato a lavorare
nell'istituto (doc. 15, 4° foglio sul retro). Oltre a constatare interruzioni
dei periodi di formazione, talune stagiste rientravano a scuola piangendo. Le
ricorrenti evitavano ogni accenno anche a tale riguardo, come non commentavano
la circostanza che il Consiglio di Stato avesse investito del caso il
Procuratore pubblico per presunta violazione degli art. 126 cpv. 2 lett. a, 181
e 219 CP (doc. 19).
d)
Alla
luce degli elementi desumibili dal carteggio processuale non si può certo
concludere – in definitiva – che il presidente del Consiglio di Stato,
rifiutando la restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso, avesse ravvisato
a torto motivi preminenti che deponevano per l'esecutività immediata della
decisione dipartimentale. È esatto che le segnalazioni pervenute all'autorità
amministrativa e le accuse mosse alla direttrice dell'asilo nido andavano
ancora verificate. Nondimeno, il rischio che fatti come quelli evocati
risultassero veritieri era troppo grande per consentire che l'incolumità fisica
e psichica dei bambini fosse posta a repentaglio. Vista la gravità dei
rimproveri formulati da più parti, il pregiudizio che sarebbe potuto derivare
alle ricorrenti da una chiusura ingiustificata dell'asilo nido passava ormai in
secondo piano per rapporto alla tutela dell'infanzia, anche volendo adottare
criteri restrittivi. Invocare il divieto dell'arbitrio, l'esigenza di una base
legale, la libertà economica, la buona fede, la garanzia delle proprietà, la
parità di trattamento, l'interesse pubblico e la proporzionalità – come
facevano le ricorrenti – conoscendo il contenuto del carteggio processuale, per
di più con apodittiche affermazioni di principio senza alcun riferimento agli
atti, non era serio. A parte la lacunosa motivazione, nel suo risultato la
decisione del presidente del Consiglio di Stato avrebbe meritato conferma con
una verosimiglianza che rasenta la certezza.
e)
Si
aggiunga che in pendenza di ricorso a questa Camera, il 24 marzo 2005, è
pervenuta all'Ufficio della gioventù, della maternità e dell'infanzia una nuova
segnalazione da parte di quattro dipendenti dell'asilo nido (lettera del 24
marzo 2005 allegata alle osservazioni del Dipartimento della sanità e della
socialità), le quali hanno scritto – fra l'altro – quanto segue:
Le
due educatrici dovevano pulire e cucinare indipendentemente dal fatto che vi
fossero più o meno bimbi. I lavori domestici dovevano essere fatti per tutta
l'intera giornata, a volte addirittura la signora RI 2 ordinava di occuparsi
della manutenzione dell'asilo piuttosto che dei bimbi frequentanti. Le “stager”
invece potevano addirittura stare con i bimbi anche per ore senza supervisione
e a volte è capitato che aprissero al mattino o chiudessero alla sera completamente
sole con i bimbi. Come ultima cosa abbiamo il dovere di informare che
all'interno dell'asilo ci era proibito lo svolgimento di qualsiasi attività
pedagogica. (…) Gradiremmo al più presto avere un colloquio (...) per ulteriori
approfondimenti anche per quanto riguarda la conservazione e la distribuzione
dei cibi (inammissibile), il trattamento nei riguardi dei bambini e la
distribuzione dei medicinali senza il benestare dei genitori.
Tutto
ciò non fa che confortare la ponderazione d'interessi operata dal presidente
del Consiglio di Stato.
5.
Dato
il presumibile esito del ricorso, i costi del decreto odierno vanno addebitati
alle ricorrenti in solido (art. 28 cpv. 2 LPAmm). La causa terminando senza
sentenza, si giustifica di moderare la tassa di giustizia (art. 21 LTG per
analogia), ma non oltre misura, l'emanazione dell'attuale decreto avendo
richiesto alla Camera tempo e impegno praticamente identici a quelli che
sarebbero stati necessari per redigere la sentenza. Non è il caso invece di
assegnare ripetibili, già per la circostanza che nella procedura amministrativa
esse sono attribuite solo su richiesta (
Borghi/
Corti
, op. cit., n. 1b ad art. 31 LPAmm; analogo principio vige nella
maggioranza dei Cantoni:
Bovay
,
op. cit., pag. 462 con richiamo alla nota 2053). Né il Dipartimento della
sanità e della socialità, che aveva formulato osservazioni al ricorso, né il
presidente del Consiglio di Stato, che si era rimesso al giudizio della Camera,
hanno avanzato domande in tal senso. Oltre a ciò, come nella maggioranza dei
Cantoni, non si giustifica di attribuire ripetibili – di regola – ad autorità
vincenti o a organismi con compiti di diritto pubblico (
Bovay
, op. cit., pag. 466  con richiamo alla nota 2074; sul
piano federale: art. 159 cpv. 2 seconda frase OG).
Per questi motivi,
decreta:
1.   Il
ricorso è dichiarato senza interesse giuridico e la causa è stral-ciata dai
ruoli.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa
di giustizia ridotta     fr. 350.–
b)
spese                                    fr.   50.–
fr. 400.–
sono
posti a carico delle ricorrenti in solido. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–
– Dipartimento della sanità e della socialità.
Comunicazione
al presidente del Consiglio di Stato.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                           La
segretaria