ti_gerichte · 14.2002.00003 · 2002-05-24 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.05.2002 14.2002.00003

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.00003
Lugano
24 maggio
2002
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Giani (quest’ultimo in sostituzione del giudice Rusca, assente)
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(EF.2001.372) promossa con istanza 22 ottobre 2001 da
__________
contro
_________
tendente
ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n.
__________ dell’UEF di Mendrisio del 2 ottobre 2001;
sulla
quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, con sentenza 21
dicembre 2001, ha così deciso:
"
1.
L’istanza
di rigetto definitivo
dell’opposizione è
parzialmente accolta
.
1.1.
Di conseguenza l’opposizione interposta da
__________, avverso il precetto esecutivo no. __________dell’Ufficio di
esecuzione e fallimento di Mendrisio di data 2 ottobre 2001 è respinta in via
definitiva limitatamente a fr. 4'000.-- oltre interessi al 5% dal 7 settembre
2001.
2.
La tassa di giustizia in fr. 420.--, comprensiva
delle spese e da anticipare dall’istante, rimane a carico dello stesso, che
rifonderà alla controparte fr. 2’800.-- a titolo di indennità.
3.
omissis"
;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 18 gennaio
2002 ha
postulato la reiezione integrale dell'istanza e protestato spese e ripetibili
di prima e seconda sede;
viste le
osservazioni 19 febbraio 2002 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. A__________ ha
escusso __________ per gli importi di fr. 486'442,10 (oltre interessi al 5% dal
9 giugno 2000) e fr. 4'000.-- indicando quali titoli dei crediti, per il primo
“Sentenza 09 giugno 2000 delle Assise criminali + sentenza 07 settembre 2001
della seconda Camera civile del Tribunale di appello” e per il secondo
“Ripetibili”. L’escusso ha interposto opposizione, l’escutente ne ha chiesto il
rigetto definitivo.
B.
Il procedente
fonda la sua pretesa sulla sentenza 9 giugno 2000 della Corte delle Assise
criminali (doc. C), con cui __________ è stato condannato a versare USD
580'208,50 al titolare della relazione __________ a titolo di indennità di
parte civile, e sulla sentenza 7 settembre 2001 della seconda Camera civile del
Tribunale d’appello (doc. G) che ha confermato il giudizio di prima istanza,
attribuendo al titolare della relazione 6129115 fr. 4'000.-- a titolo di
ripetibili d’appello.
C.
All'udienza
di contraddittorio del 16 novembre 2001, l'escusso si è opposto al rigetto,
facendo valere la mancanza di identità tra il creditore indicato nelle sentenze
poste a fondamento dei crediti posti in esecuzione e l’escutente.
D.
Con sentenza
21 dicembre 2001, la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha accolto
parzialmente l’istanza, limitando il rigetto al credito di fr. 4'000.-- per
ripetibili.
La prima giudice
ha ritenuto adempiuta la condizione dell’identità tra creditore e procedente,
evidenziando come dalla documentazione prodotta l’escutente, __________,
risultasse essere stato titolare della relazione bancaria no. __________ presso
__________ di __________ all’epoca dei fatti all’origine della sentenza penale
di condanna (doc. C) e per lo meno sino al 12 febbraio 1999 (doc. H). Ha
tuttavia respinto l’istanza per quanto concerne la pretesa per fr. 486'442.10,
a motivo che l’escutente non aveva provato il tasso di cambio USD/CHF in vigore
il giorno dell’esecuzione, concedendo invece il rigetto definitivo per la
pretesa di fr. 4'000.--.
E.
Contro la
sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________, ribadendo
l’assenza di identità tra creditore della pretesa di fr. 4'000.-- (“ titolare
della __________ ”) per ripetibili ed escutente (__________). Secondo
l’appellante, l’identità deve risultare direttamente dal confronto tra la
sentenza posta a fondamento del credito ed il precetto esecutivo e non può
essere dedotta da altra documentazione estranea al giudicato, volutamente
ignorata nel giudizio di merito al fine di garantire l’anonimato.
F.
Nelle sue
osservazioni, __________ rileva come la violazione del principio della buona
fede da parte dell’appellante accertata dalla seconda Camera civile nella
sentenza 7 settembre 2001 fosse palese anche in questa sede. Da una parte,
__________ sa perfettamente chi è il titolare della relazione __________ perché
è stato il consulente bancario dell’escutente, dall’altra, la documentazione
agli atti (doc. G, p. 7, D, E e H) non lascia dubbi su questo stesso punto.
G.
Nel termine
di 10 giorni fissato dal vicepresidente di questa Camera con ordinanza 4 marzo
2002, __________ ha prodotto una procura datata 5 marzo 2002 a favore dell’avv.
__________ per le procedure dirette contro __________
Considerato
in diritto:
1.
Ex art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una
sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell'opposizione. In casu, non è contestato che la sentenza 7 settembre 2001
della seconda Camera civile del Tribunale d’appello costituisca in sé un valido
titolo di rigetto definitivo dell’opposizione.
2.
Il giudice
del rigetto dell'opposizione, sia definitiva che provvisorio, esamina d'ufficio
se sono date le tre identità: identità dell'escusso e della persona indicata
nel titolo di rigetto come debitrice; identità dell'escutente e della persona
indicata nel titolo di rigetto come creditore; identità del credito invocato
nell'esecuzione e del credito riconosciuto nel titolo di rigetto (cfr.
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la
LP, vol. I, Losanna 1999, n. 22 ad art. 80 e 13 ad art. 81, ed i rif.).
3.
È
controversa la questione di sapere come il giudice del rigetto definitivo debba
determinarsi in mancanza di identità tra creditore ed escutente, in particolare
in caso di cessione del credito posto in esecuzione o di successione a titolo
universale. Vi sono tre tesi (cfr.
Daniel
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 35 ad art.
80, con rif.): per la dottrina e la giurisprudenza numericamente maggioritaria
– alla quale Staehelin aderisce seppur non senza qualche esitazione – il
rigetto definitivo va concesso qualora l’escutente provi con documenti la
cessione o la successione; per altri (in particolare
P
eter
Stücheli
,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 228-230), solo il rigetto provvisorio
può essere concesso, per consentire all’escusso di contestare il trapasso,
rendendo semplicemente verosimili le proprie eccezioni. Infine, per una terza
corrente (
Staehelin
cita
Guldener
)
, né il rigetto definitivo né quello provvisorio sono
possibili.
3.1.
A giudizio di questa Camera, la prima tesi è più convincente. La
sentenza ottenuta dal cedente contro l’escusso costituisce infatti un titolo di
rigetto definitivo anche a favore del cessionario, seppur non parte alla
procedura di merito, visto che la forza di cosa giudicata materiale si estende
pure a quest’ultimo, qualora la cessione del credito sia avvenuta dopo
l’emanazione della sentenza (cfr.
DTF
125 III 11 cons. 3aa;
Staehelin
, op. cit., loc. cit., con
rif.;
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 81 ad cap. 8;
Angelo
Olgiati
, Le norme generali
per il procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, p. 368 s., ad
f;
Fabienne
Hohl
,
Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n.  1315, che però senza motivi limita la
portata della regola unicamente alle successioni a titolo universale). Vero è
che la
res iudicata
non si estende alla cessione. Tuttavia, se in base
alle prove consentite dal rito sommario il giudice del rigetto si convince
dell’esistenza della cessione, non si vedono motivi perché non potrebbe
concedere il rigetto definitivo. Conditio sine qua non è che la legittimazione
del cessionario sia liquida. In caso di dubbi, sebbene fondati su semplici
allegazioni dell’escusso, il giudice, tenuto ad esaminare d’ufficio la questione
del titolo di rigetto, deve respingere l’istanza. Qualora l’escusso disponga di
mezzi di prova irricevibili in procedura sommaria che gli permetterebbero di
dimostrare l’inesistenza o l’invalidità della cessione, potrà sempre farli
valere in un’azione di annullamento dell’esecuzione (art. 85a LEF), che
rappresenta anche l’unico rimedio giuridico per sollevare efficacemente le
eccezioni contro la sentenza di merito che non sono state accolte in sede di
rigetto (cfr. art. 81 LEF).
3.2.
Viceversa, le altri
due tesi non convincono.
a)
Lo scopo
perseguito da
Stücheli
(
op. cit., loc. cit., in particolare
nota 66
)
– ossia consentire
all’escusso di costringere l’escutente ad agire nelle vie ordinarie rendendo
semplicemente verosimili eccezioni contro la cessione – è in realtà raggiunto
adottando la tesi dominante (cfr. supra cons. 3.1). La soluzione del rigetto
provvisorio, a prescindere dal fatto che non sia compatibile con il testo
dell’art. 82 LEF, non è invece di aiuto per il problema da risolvere. Infatti,
l’art. 82 cpv. 2, che obbliga il giudice a respingere l’istanza se l’escusso
rende verosimili eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito, concerne
solo le eccezioni di merito e non quelle riferite al titolo di rigetto
(riconoscimento di debito). Queste ultime non devono essere nemmeno rese
verosimili, poiché, come nel caso del rigetto definitivo, il giudice deve
esaminare d’ufficio il titolo. In particolare, il giudice può concedere il
rigetto provvisorio in base a un riconoscimento di debito firmato dal cedente
solo qualora, come in materia di rigetto definitivo, l’escutente abbia provato
con documenti essere il successore in diritto del cedente (cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 73 ad art.
82, con rif.;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 74 ad art. 82). Non appare
nemmeno decisivo l’argomento tratto dall’art. 77 cpv. 2 LEF, per il quale
l’escusso presenta opposizione tardiva per cambiamento del creditore deve
rendere verosimili le opposizioni opponibili al nuovo creditore. Infatti, la
procedura dell’art. 77 LEF, più che una semplice “opposizione” (tardiva), si
avvicina a una specie di procedura di rigetto dell’opposizione, meglio di
ammissione dell’opposizione ai sensi degli art. 181 ss. LEF (cfr.
Charles
Jaques
, Le “rang” des créances dans
l’exécution forcée, le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi
Losanna 1999, n.  1182; nello stesso senso:
Gilliéron
, op. cit., n. 42 ad art. 77). Il giudice deve
quindi anche in siffatto procedimento esaminare d’ufficio l’esistenza di un
valido titolo di rigetto, quindi l’esistenza e la validità della cessione.
b)
La tesi di
Guldener
è solo in apparenza quella
più logica. In realtà, il testo dell’art. 80 cpv. 1 LEF – non più di quello
dell’art. 82 LEF – non prescrive esplicitamente che tutti gli elementi del
titolo debbano essere compresi nella sentenza o nell’atto parificato. Anzi, è
ampiamente ammesso che l’escutente possa produrre oltre alla sentenza:
documenti ai quali essa rinvia per il calcolo dell’importo riconosciuto
giudizialmente (ad es. indice dei prezzi al consumo); documenti atti a
comprovare il realizzarsi della condizione sospensiva alla quale è sottoposta
l’esecutività del titolo; l’atto che fissa le spese giudiziarie e le ripetibili
al quale rinvia la sentenza; un documento comprovante il corso di conversione
in franchi svizzeri; un’attestazione di crescita in giudicato (cfr. per tutti:
Staehelin
, op. cit., n. 41 ss. con
rif.; contra:
Stücheli
,
op. cit., p. 230 i.f.). Criterio decisivo per la concessione del rigetto
definitivo è che il giudice sia convinto dell’esistenza di un valido titolo
nonché dell’assenza di prova documentale dell’estinzione, della dilazione o
della prescrizione del credito posto in esecuzione (cfr. art. 81 LEF).
4.
Viste queste
premesse, va ammessa nella fattispecie la facoltà per l’escutente di
legittimarsi oltre alla sentenza 7 settembre 2001 della seconda Camera civile
del Tribunale d’appello (doc. G) con la produzione di altri documenti. La
decisione di primo grado potrà tuttavia essere confermata solo se la questione
della legittimazione è liquida.
4.1.
Dagli atti
risulta inequivocabilmente che __________ è stato titolare del conto n.
__________ al momento della sua apertura il 6 novembre 1997 (doc. H). Vi sono
anche indizi per ritenere che lo fosse ancora al momento dell’emanazione della
sentenza penale (cfr. doc. G, p. 7 ad 2.1, D e E). Comunque spettava
all’escusso almeno allegare un cambiamento di titolare tra l’apertura del conto
e la decisione giudiziale. Fino alla notifica della cessione, il debitore
ceduto può in ogni caso validamente liberarsi in mano del cedente (art. 167
CO).
4.2.
Orbene,
l’appellante non ha allegato, né fornito alcun elemento che possa far dubitare
della legittimazione attiva dell’escutente, fondando l’intero appello su
un’argomentazione di natura meramente formale. In particolare non pretende di
non sapere chi fosse il titolare della relazione __________ – e sarebbe
malvenuto a farlo (cfr. doc. G, p. 7 ad 2.1) – né spende una parola sui
documenti prodotti dall’appellato.
4.3.
Certo non si
ha la prova che i giudici penali e civili abbiano considerato nell’emanare la
loro sentenza la documentazione presentata dall’escutente in sede di rigetto.
Va tuttavia presunto – presunzione di fatto non confutata dagli elementi
portati dall’escusso – che essi abbiano verificato la legittimazione delle
parti civili. Infatti, la sentenza penale è “anonimizzata” solo rispetto alle
altre parti civili e ai terzi che non dimostrano un interesse particolare ma
non nei confronti dell’imputato né del giudice, poiché l’identità della parte
civile deve essere allegata in busta chiusa: fa parte dell’incarto, il cui
accesso è tuttavia limitato nella misura indicata dal principio della
proporzionalità (cfr.
Aubert/Béguin/Bernasconi/
Graziano-von Burg/ Schwob/Treuillaud
, Le secret bancaire, 3. ed.,
Berna 1995, p. 16 ss. e 159 ss. ad 6;
DTF
95 I 439 ss.). Orbene, è
pacifico che __________ si è costituito parte civile (cfr. doc. E).
4.4.
In
conclusione, vi è indubbiamente identità tra il titolare della relazione
__________ indicato nella sentenza 7 settembre 2001 della seconda Camera civile
del Tribunale d’appello e l’escutente __________.
5.
L’appello 18
gennaio 2002 __________ va quindi respinto.
La tassa di giustizia
e le indennità seguono il grado di soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80 e 81 LEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1.
L’appello 18 gennaio 2002 __________, è respinto.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 630.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico,
con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 400.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:  - __________
Comunicazione alla
Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario