ti_gerichte · 36.2018.37 · 2018-08-20 · it
Intervento di bypass gastrico rifiutato dall'assicuratore malattie nel 2017, assunto dal nuovo assicuratore nel 2018. La questione va esaminata alla luce delle norme sulla responsabilità. Rinvio all'assicuratore per un esame circa l'eventuale adempimento delle condizioni di cui all'art. 78 LPGA

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.08.2018 36.2018.37
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.08.2018 36.2018.37
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.08.2018 36.2018.37

Raccomandata
Incarto
n.
36.2018.37
cs
Lugano
20 agosto 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso dell’8 maggio 2018 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 marzo 2018 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto,
in fatto
A.   RI
1, nata nel 1963, nel 2017 era affiliata presso CO 1 (di seguito: CO 1) per
l’assicurazione delle cure medico-sanitarie (doc. 1). Dal 1° gennaio 2018 è
affiliata presso __________ (doc. A 20).
B.   Il
25 luglio 2017 RI 1 ha chiesto a CO 1 l’assunzione dei costi relativi ad un intervento
bariatrico quale cura dell’obesità (posa di un bypass gastrico), in
applicazione dell’Allegato I OPre, sulla base della documentazione medica
allestita dal dr. med. __________ attivo presso il Centro per la cura
chirurgica dell’obesità dell’Ospedale __________ (doc. 2).
C.   Con
scritto del 4 settembre 2017 l’assicuratore ha informato il Centro per la cura
chirurgica dell’obesità dell’Ospedale __________ di __________ di non assumersi
i costi relativi al bypass gastrico (doc. 12). CO 1 ha confermato il suo
rifiuto in data 21 settembre 2017, sostenendo che i presupposti per un rimborso
dell’intervento non erano adempiuti (doc. 17).
D.   RI
1 si è affiliata a __________ dal 1° gennaio 2018 (doc. A20). Il nuovo
assicuratore in data 16 gennaio 2018 ha informato il dr. med. __________
dell’Ospedale __________ di __________ che la cura prescritta è una prestazione
obbligatoria ai sensi della LAMal ed ha garantito la copertura dei costi dell’intervento
di bypass gastrico (doc. A22), effettuato tra il 13 febbraio 2018 ed il 18
febbraio 2018, il cui costo è ammontato a fr. 7'058.90, di cui fr. 6'331.15 a
carico dell’assicuratore e fr. 727.75 a carico dell’interessata (doc. A21).
E.   Con
decisione formale del 17 gennaio 2018 (doc. 15), confermata dalla decisione su
opposizione del 29 marzo 2018, CO 1 ha stabilito che il citato intervento non è
a carico della LAMal (doc. 16).
F.   RI
1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione
su opposizione, chiedendo che CO 1 sia condannata a pagare l’importo di fr.
727.75 che ha dovuto versare ad inizio 2018 a titolo di partecipazione ai costi
per l’intervento del bypass gastrico (doc. I). Essa, sulla base della
documentazione medica prodotta, sostiene che già il precedente assicuratore
avrebbe dovuto intervenire, ciò che le avrebbe permesso di risparmiare la
citata somma poiché nel 2017 aveva già versato l’integralità della franchigia e
della partecipazione ai costi ai sensi dell’art. 103 cpv. 2 OAMal.
G.   Con
risposta del 30 maggio 2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione del
ricorso, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso
di motivazione (doc. III).
in
diritto
in
ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice
unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione
giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid.
5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio
2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7
novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del
21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4
febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre
2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre
2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9
settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015 = SVR 2015, EL Nr. 13,
pag. 37 e seguenti).
nel
merito
2.   A
norma dell'art. 24 LAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni definite negli articoli
25-31, secondo le condizioni previste agli articoli 32-34 LAMal. Le prestazioni
comprendono tra l'altro gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente,
al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa
di cura da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione
medica (art. 25 cpv. 2 lett. a cifra 3 LAMal), la degenza nel reparto comune di
un ospedale (art. 25 cpv. 2 lett. e LAMal) e i provvedimenti di riabilitazione
medica, eseguiti o prescritti da un medico (art. 25 cpv. 2 lett. d LAMal).
Secondo
l'art. 32 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 LAMal devono essere
efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo
metodi scientifici. L'art. 56 cpv. 1 LAMal dispone che il fornitore di
prestazioni deve limitare le prestazioni a quanto esige l'interesse
dell'assicurato e lo scopo della cura. Gli assicuratori malattia, chiamati a
vigilare sul rispetto dell'economia di trattamento, possono e anzi devono
rifiutare l'assunzione di provvedimenti terapeutici inutili o che avrebbero
potuto essere rimpiazzati da altri, meno onerosi. Tale principio non concerne
unicamente i rapporti tra assicuratori e fornitori di cure, bensì è ugualmente
opponibile all'assicurato che non ha così alcun diritto all'assunzione e al
rimborso di un trattamento non economico (DTF 127 V 46 consid. 2b e i
riferimenti ivi citati; cfr. pure la sentenza del 29 giugno 2004, K 35/04, consid.
3).
3.   L’OPre
prevede che la terapia chirurgica dell’obesità è a carico della LAMal se il
paziente ha un indice di massa corporea (IMC) superiore a 35, un’adeguata
terapia per ridurre il peso della durata di due anni non ha avuto successo.
Indicazione, esecuzione, garanzia della qualità e controlli successivi secondo
le direttive sulla terapia chirurgica dell’obesità (Richtlinien zur operativen
Behandlung von Ubergewicht, solo in tedesco) della > (SMOB) del 25
settembre 2013. Esecuzione in centri che, sulla base della loro organizzazione
e del personale, sono in grado di osservare le direttive dello SMOB del 9
novembre 2010 per la terapia chirurgica dell’obesità. Si suppone che i centri
riconosciuti dallo SMOB soddisfino tale condizione. Se l’intervento deve essere
eseguito in un centro non riconosciuto dallo SMOB va precedentemente richiesto
il consenso del medico di fiducia.
Con
il 1° gennaio 2018 vi è stata una modifica delle condizioni per la presa a
carico della terapia chirurgica dell’obesità, nel senso che, rimaste immutate
le prime due condizioni (IMC superiore a 35 e un’adeguata terapia per ridurre
il peso della durata di due anni non ha avuto successo), sono state aggiornate
le direttive sulla terapia chirurgica. Infatti, dal 1° gennaio 2018,
indicazione, esecuzione, garanzia della qualità e controlli successivi sono
stabiliti secondo le direttive mediche sulla terapia chirurgica dell’obesità
(Richtlinien zur operativen Behandlung von Ubergewicht, solo in tedesco) del 31
ottobre 2017 della > (SMOB). Esecuzione in centri che, sulla base della
loro organizzazione e del personale, sono in grado di osservare le direttive
della SMOB del 31 ottobre 2017 per la terapia chirurgica. Si suppone che i
centri riconosciuti dalla SMOB del 31 ottobre 2017 soddisfino tale condizione.
Se l’intervento deve essere eseguito in un centro non riconosciuto dalla SMOB,
va precedentemente richiesta la garanzia speciale dell’assicuratore il quale
tiene conto della raccomandazione del medico di fiducia.
4.   Va
ancora rammentato che per l’art. 64 cpv. 1 LAMal gli assicurati partecipano ai
costi delle prestazioni ottenute.
Secondo
l’art. 64 cpv. 2 LAMal la partecipazione ai costi comprende (lett. a) un
importo fisso per anno (franchigia) e (lett. b) il 10 per cento dei costi
eccedenti la franchigia (aliquota percentuale).
Ai
sensi dell’art. 64 cpv. 3 LAMal il Consiglio federale stabilisce la franchigia
e l’importo annuo massimo dell’aliquota percentuale.
L’art.
64 cpv. 5 LAMal prevede che gli assicurati pagano inoltre un contributo ai
costi di degenza ospedaliera, graduato secondo gli oneri familiari. Il
Consiglio federale ne stabilisce l’ammontare.
Per
l’art. 103 cpv. 1 OAMal la franchigia prevista nell’articolo 64 capoverso 2
lettera a della legge ammonta a 300 franchi per anno civile.
Secondo
l’art. 103 cpv. 2 OAMal l’importo annuo massimo dell’aliquota percentuale
secondo l’articolo 64 capoverso 2 lettera b della legge ammonta a 700 franchi
per gli assicurati adulti e a 350 franchi per gli assicurati che non hanno
ancora compiuto 18 anni.
L’art.
103 cpv. 3 OAMal prevede che per la riscossione della franchigia e
dell’aliquota percentuale è determinante la data della cura.
Ai
sensi dell’art. 104 cpv. 1 OAMal il contributo giornaliero ai costi di degenza
ospedaliera previsto nell’articolo 64 capoverso 5 della legge ammonta a 15
franchi.
5.   In
concreto l’insorgente chiede che CO 1, presso la quale è stata assicurata fino
al 31 dicembre 2017, le rimborsi l’importo di fr. 727.75, pari alla somma
rimasta a suo carico in seguito all’intervento di by pass gastrico effettuato
nel corso del mese di febbraio 2018, riconosciuto da __________ (doc. A22), dove
è affiliata dal 1° gennaio 2018.
L’interessata
sostiene che se l’intervento fosse stato riconosciuto dalla convenuta ed
effettuato ancora nel 2017 essa non avrebbe dovuto pagare alcunché avendo già
esaurito, quell’anno, sia la franchigia che la partecipazione ai costi.
Dal
conteggio prestazioni del 24 marzo 2018 emerge effettivamente che un
trattamento effettuato dal 13 febbraio 2018 al 18 febbraio 2018 dal dr. med. __________
presso l’__________ e fatturato complessivamente fr. 7'058.90, è stato
rimborsato nella misura di fr. 6'331.15 da __________, mentre fr. 727.75, di
cui fr. 637.75 corrispondono all’aliquota percentuale e fr. 90 al contributo ai
costi ospedalieri, sono stati posti a carico dell’assicurata (doc. A21).
Innanzitutto
va evidenziato che dall’importo chiesto dall’insorgente vanno in ogni caso dedotti
fr. 90, pari al contributo ai costi di degenza ospedaliera di fr. 15 al giorno
dal 13 al 18 febbraio 2018. Essi sarebbero infatti comunque stati a carico
dell’interessata in applicazione degli art. 64 cpv. 5 prima frase LAMal e 104
cpv. 1 OAMal.
Occorre
poi dedurre ulteriori fr. 30.90 che sarebbero comunque stati a suo carico se
l’intervento fosse stato eseguito nel 2017, poiché quell’anno l’interessata ha
pagato fr. 669.10 di partecipazione ai costi (cfr. doc. A16) e non il massimo
di fr. 700 (art. 103 cpv. 2 OAMal).
Per
cui essa potrebbe chiedere al massimo fr. 606.85 (727.75 – 90 – 30.90).
In
secondo luogo va rammentato che, di norma, competente per l’assunzione dei
costi derivanti dalla LAMal, è l’assicuratore presso il quale la persona assicurata
è affiliata al momento della cura (sentenza K 69/02 del 21 luglio 2004 = SVR
2005 KV Nr. 12, pag. 42, consid. 3.2; sentenza K 114/05 del 26 settembre 2006
consid. 1; sentenza K 27/06 del 9 maggio 2007, consid. consid.
3.1; Eugster, Rechtssprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, n.
17 ad art. 7, pag. 80).
In caso di cambiamento di assicuratore, spetta a
quello nuovo rimborsare i costi dei trattamenti effettuati successivamente alla
cessazione dell’affiliazione presso il precedente assicuratore (cfr. DTF 126 V
319 consid. 4; sentenza K 43/02 del 24 ottobre 2002 = RAMI 2003 KV 235 pag.
14-16, consid. 2.2; Eugster, op. cit., loc. cit.). Per la riscossione della
franchigia e dell’aliquota percentuale è determinante la data della cura (art.
103 cpv. 3 OAMal; Eugster, op. cit., loc. cit. e n. 2 ad art. 64, pag. 443).
Per
cui, di principio, l’interessata non può chiedere al precedente assicuratore il
rimborso di una cura effettuata quando non era più affiliata.
L’assicuratore
non avrebbe di conseguenza dovuto entrare nel merito della richiesta di
rimborso del trattamento di bypass gastrico, ma avrebbe semmai dovuto esaminare
la fattispecie alla luce delle norme sulla responsabilità (cfr., fra le tante,
la sentenza 36.2012.50 del 12 settembre 2012).
A
questo proposito va rammentato che per l’art. 78 cpv. 1 LPGA gli enti di
diritto pubblico, gli organismi fondatori privati e gli assicuratori rispondono
in qualità di garanti dell’attività degli organi d’esecuzione delle
assicurazioni sociali per i danni causati illecitamente a un assicurato o a
terzi da parte degli organi d’esecuzione o dei loro funzionari.
Secondo
l’art. 78 cpv. 2 LPGA l’autorità competente emette una decisione sulle pretese
di risarcimento.
L’art.
78 cpv. 3 LPGA prevede che la responsabilità sussidiaria della Confederazione
per organizzazioni esterne all’amministrazione ordinaria della Confederazione è
disciplinata conformemente all’articolo 19 della legge del 14 marzo 1958 sulla
responsabilità.
Ai
sensi dell’art. 78 cpv. 4 LPGA per le procedure di cui ai capoversi 1 e 3 si
applicano le disposizioni della LPGA. Non è svolta alcuna procedura
d’opposizione. Gli articoli 3-9, 11, 12, 20 capoverso 1, 21 e 23 della legge
del 14 marzo 1958 sulla responsabilità sono applicabili per analogia.
Secondo
l’art. 78a LAMal le pretese di risarcimento dell’istituzione comune, di
assicurati e di terzi secondo l’articolo 78 LPGA devono essere fatte valere nei
confronti dell’assicuratore; quest’ultimo statuisce mediante decisione.
Nella
misura in cui viene chiesto il rimborso di un danno materiale, di una lesione
corporale o di un danno puramente economico, ossia viene fatta valere la
diminuzione del patrimonio, dovuta ad una riduzione dell’attivo, un aumento del
passivo o un mancato guadagno, trova applicazione direttamente l’art. 78 LPGA.
In questo caso l’art. 78 cpv. 1 LPGA ha istituito una responsabilità causale e
non presuppone una colpa di un organo dell’istituto d’assicurazione (DTF 133 V
14 consid. 7). Quest’ultimo deve tuttavia aver commesso un atto illecito e
dannoso, una persona assicurata o un terzo deve aver subito un danno e deve
esserci un nesso causale tra l’atto illecito e il danno (DTF 133 V 14 consid.
7).
Nel
caso di specie l’assicuratore ha erratamente esaminato il suo obbligo
prestativo sulla base dell’OPre, manifestamente non dato, poiché l’assicurata
dal 1° gennaio 2018, anno dell’intervento, è affiliata presso un’altra cassa
malati, ma non ha accertato se in base alle norme sulla responsabilità potrebbe
essere chiamato a risarcire all’interessata l’importo rimasto a carico di
quest’ultima.
Ora, essendo necessario garantire alle parti sia il diritto di essere
sentite (cfr. sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, consid. 7 e seguenti, in
particolare consid. 7.7), e meglio di esprimersi e di confrontarsi con le
condizioni previste dall’art. 78 LPGA e dalla giurisprudenza (cfr. sentenza
36.2014.106 del 2 febbraio 2015; sentenza 36.2010.113-114 del 6 aprile 2011,
consid. 10) che fin qui non sono state oggetto di discussione né tanto meno di
disamina (cfr. sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, consid. 7 e seguenti, in
particolare consid. 7.7), sia il doppio grado di giudizio (DTF 125 V 413
consid. 2c; sentenza 8C_883/2008 del 31 marzo 2009, consid. 2.3; RCC 1991 pag.
386, consid. 8), gli atti devono essere rinviati all’amministrazione affinché
verifichi, tramite ulteriori accertamenti, se sono dati i presupposti per
riconoscere la responsabilità dell’assicuratore ai sensi del citato disposto.
A
questo proposito va abbondanzialmente rilevato che
per stabilire se
l’interessata, come da lei sostenuto, ha subito un danno (come visto in
precedenza di al massimo fr. 606.85) poiché nel 2017, al contrario del 2018,
non avrebbe dovuto pagare alcunché, avendo già rimborsato tutta la franchigia e
la partecipazione ai costi (in realtà fr. 669.10 su fr. 700: cfr. doc. A16),
occorrerà comunque attendere la fine del corrente anno. Solo nel 2019 sarà
infatti possibile stabilire l’ammontare dei costi complessivi a carico del
nuovo assicuratore malattie per tutto il 2018, anche per altre cure, e calcolare
se l’interessata ha effettivamente subito un danno. Infatti se i costi delle
prestazioni a carico della LAMal nel 2018, ad esclusione di quelli
dell’intervento dal 13 febbraio 2018 al 18 febbraio 2018, dovessero raggiungere
perlomeno i fr. 7'300.-- l’interessata avrebbe dovuto pagare la franchigia (fr.
300) e la partecipazione ai costi (10% di fr. 7'000 per un massimo di fr. 700) anche
nel 2018 e dunque non avrebbe subito alcun danno con lo spostamento
dell’intervento bariatrico nel 2018 in luogo del 2017.
L’assicuratore
dovrà inoltre esaminare se anche le altre condizioni (segnatamente la presenza
di un eventuale atto illecito e di un eventuale nesso causale tra l’eventuale atto
illecito e l’eventuale danno) sono adempiute (cfr., fra le tante, la sentenza
36.2012.50 del 12 settembre 2012).
Non
va del resto dimenticato che di principio spetta all’amministrazione procedere
con i necessari accertamenti.
In una sentenza 9C_675/2009 del 28 maggio
2010 l’Alta Corte ha rammentato:
"
8.3 Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che l'accertamento dei
fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza dell'obbligo derivante
dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore esamina le domande,
intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di
cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008 del 10 marzo 2008
consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora rimproverare alla Corte
cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per non avere approfondito un
aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in sede cantonale come pure
in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo assunto da F.________
inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto - che avrebbe potuto e
dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di affermare in altro
ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli approfondimenti
necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla procedura di opposizione
e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire
allo
scopo perseguito dalle relative
disposizioni che è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V
368 consid. 5 pag. 374; sul tema cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U
51/98]).”
Ne
segue che il ricorso va accolto ai sensi dei considerandi, la decisione
impugnata annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per l’emanazione di
una nuova decisione.
Alla
ricorrente, rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili (art.
61 LPGA; cfr. sentenza 8C_28/2018 del 3 aprile 2018 dove al consid. 6 il TF ha
rammentato, con riferimento alla DTF 137 V 210 consid. 7.1, che “
il rinvio
con esito aperto equivale a piena vittoria
”).
6.
Va qui rammentato che
con sentenza 9C_408/2007 del 4 marzo 2008
pubblicata in DTF 134 V 138, il TF ha stabilito che
il ricorso in
materia di diritto pubblico è ammissibile contro un giudizio cantonale sulla
responsabilità dell'ufficio AI fondata sull'art. 78 LPGA - e più precisamente
sull'ammontare del danno - solo qualora il valore litigioso raggiunga fr.
30'000.-, conformemente all'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 1.2.2).
In DTF 137 V
51 il TF ha confermato, in un caso di responsabilità ai sensi dell’art. 52
LAVS, che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull'art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.- (o in presenza di una
questione di diritto d'importanza fondamentale; consid. 4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.Il
ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato
all’assicuratore per i suoi incombenti.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
ÖCO 1 verserà alla ricorrente fr. 1'800 (IVA inclusa se dovuta) a
titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il giudice delegato                                                Il
segretario
Ivano Ranzanici                                                   Gianluca
Menghetti