ti_gerichte · 31.2000.5 · 2001-03-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2001 31.2000.5
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2001 31.2000.5
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2001 31.2000.5

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00005
-7
ZA
/sc
Lugano
22 marzo 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 19 gennaio
2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa comp. __________
,
contro
1.
__________,
2.
__________,
3.
__________,
1.,2.,3. rappr. da: avv. __________,
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, venne costituita il __________ 1963 (cfr.
doc. _, Inc. __________).
Lo scopo
sociale consisteva nell'esercizio di un'impresa di costruzioni.
__________
i, è stato presidente del consiglio di amministrazione dal 4 giugno 1985,
con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________
è stato vice-presidente del consiglio di amministrazione dal 4 giugno 1985, con
diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________,
è stata membro del CdA dal 5 dicembre 1995 al 27 gennaio 1998, con diritto di
firma individuale. Ella ha dimissionato il 9 febbraio 1998 (cfr. doc. _, Inc.
__________).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ (di
seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro a partire dal 1° gennaio
1963.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette sistematicamente diffidare e precettare la società sin dal 1993 (cfr.
doc. _, Inc. __________).
Con
decreto 29 maggio 1998 il Pretore del Distretto di __________ ha concesso alla
__________ una moratoria concordataria della durata di 6 mesi (FUSC del
__________ 1998), prorogata di altri 3 mesi in data 14 ottobre 1998. In data 13
gennaio 1999 il Pretore del distretto di __________ ha prorogato di ulteriori
tre mesi la moratoria concessa a scopo di concordato alla __________, per
permettere alla debitrice di proporre un concordato con abbandono dell'attivo
(FUSC del __________ 1999). Con decreto 13 aprile 1999 il Pretore ha revocato
il concordato proposto dai creditori (FUSC del __________ 1999).
Di conseguenza,
il 7 giugno 1999 è stata dichiarata l'apertura del fallimento.
La cassa
ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni di __________, il proprio credito
di fr. 363'865.15 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati dal mese
di maggio 1996 al mese di maggio 1998, dopo regolare controllo del datore di
lavoro (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 6 dicembre 1999 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento
danni ex art. 52 LAVS . Nei confronti di __________ e __________ per l'importo
di fr. 363'865.15, in via solidale con __________ limitatamente a fr.
299'255,20 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.3.   Gli ex
amministratori della __________, __________, __________ e __________ si sono
tempestivamente opposti alle decisioni, argomentando:
"
Riteniamo
che l'incasso dei crediti a carico della __________ per il periodo dal 1
dicembre 1996 al 31 dicembre 1997 sono giù stati oggetto del procedimento
penale nei nostri confronti, il quale è stato risolto con il
DECRETO Di
ACCUSA
del 29 marzo 1999.
Per quanto concerne il pagamento dei premi dovuti dal 29 maggio
1998 in poi, riteniamo responsabile lo signora __________, la quale è stato
nominata dalla Lodevole Pretura di __________ Commissario di Concordato.
Come già comunicato in data 26 marzo 1999 al MINISTERO PUBBLICO
di __________
,
riteniamo a nostro carico i premi trattenuti agli
operai dal 1 gennaio 1998 al 29 maggio 1998 (data in cui è stata concessa la
moratoria concordataria).
Ciò considerato vi preghiamo di volerci far pervenire
dettagliatamente una distinta dei premi trattenuti in questo periodo."
(Doc. _, inc. __________)
1.4.   Con
petizioni 19 gennaio 2000, la Cassa ha postulato la condanna di __________ e
__________ al risarcimento di fr. 363'865.15, in via solidale __________
limitatamente a fr. 299'255,20, per i contributi paritetici non versati dalla
__________ (cfr. doc. _, Inc. __________) argomentando:
"
(…)
Per quanto riguarda ai motivi dell'opposizione inoltrata dai
dirigenti della ditta fallita contro la decisione di risarcimento dei danni, la
Cassa fa osservare quanto segue:
in merito all'ammontare del credito richiesto ai convenuti, la
Cassa ha incluso nelle decisioni risarcitorie il dettaglio di tali contributi
scoperti.
Inoltre, per quanto attiene l'asserzione dei convenuti secondo cui
i contributi nel periodo durante la quale la società era in moratoria sono a
carico del commissario di concordato non può essere condivisa dalla Cassa.
Infatti, secondo la giurisprudenza nel corso della moratoria concordataria il
datore di lavoro conserva l'obbligo di provvedere al pagamento dei contributi
relativi ai salari versati durante tale periodo, anche senza l'espressa
autorizzazione del commissario.
Per quanto attiene al procedimento penale nei confronti dei
convenuti, decreto d'accusa del 29 marzo 1999 relativo all'infrazione dell'art.
87 LAVS ‑ mancato versamento delle trattenute dal 1° dicembre 1996 al 31
dicembre 1997 vi rammentiamo che tale procedimento del diritto penale non ha
incidenza sull'applicazione dell'art. 52 LAVS.
L'amministrazione non può delegare l'obbligo di vigilare sulle
persone incaricate della gestione e della rappresentanza affinché esse
rispettino la legge (art. 716a CO), altrimenti l'essenza medesima
dell'amministrazione ne sarebbe così svuotata da rendere inutile la sua
esistenza (cfr. STCA del 30.05.1988, inc. AVS __________, consid. 2.2.5).
In base all'art. 716a CO (già art. 722 CO), l'amministrazione di
una società anonima deve "vigilare sulle persone incaricate della gestione
affinché esse rispettino la legge". Ciò significa che il consiglio di
amministrazione deve leggere con spirito critico i rapporti che gli vengono
sottoposti; domanderà, se necessario, delle informazioni supplementari e
interverrà se constata degli errori o delle irregolarità (cfr. RCC 1983, pag.
106).
"L'obbligo del datore di lavoro di riscuotere i contributi e
di regolare i conti è, nel suo insieme, un dovere di diritto pubblico prescritto
dalla legge". La sua omissione costituisce una inosservanza di
disposizione secondo l'art. 52 LAVS e comporta di conseguenza la riparazione
completa dei danni.
Negligenza grave è data, quando il datore di lavoro trascura ciò
che avrebbe dovuto apparire chiaramente degno di essere osservato da ogni
persona ragionevole in una situazione analoga e nelle stesse circostanze.
In questi casi, "l'obbligo di attenzione richiesto al datore
di lavoro deve essere misurato secondo il comportamento che si può normalmente
esigere dalla categoria imprenditoriale a cui l'interessato appartiene. Perciò
ad una società anonima si dovranno porre, per principio, delle pretese più
rigorose" (cfr. RCC 1972, pag. 687).
Secondo la Cassa, i responsabili non hanno rispettato la norma
legale dell'art. 716a CO, poiché i contributi AVS/AD
venivano
regolarmente dedotti dagli stipendi versati ai salariati."
(Doc. _, inc. __________)
1.5.   Con decreti
del 21 gennaio 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause (cfr. doc. _,
Inc. __________).
1.6.   Con
tempestive risposte di causa i convenuti, per il tramite dell'avvocato
__________ hanno postulato la reiezione delle petizioni, protestando
ripetibili, tasse e spese.
I
convenuti hanno contestato anzitutto il calcolo effettuato dalla Cassa ed hanno
chiesto che si proceda al calcolo degli importi scoperti dei contributi
paritetici della __________ sulla base degli elementi emersi in sede di
istruttoria e giusta quanto previsto dall'art. 85 cpv. 2 lett. c LAVS.
Essi
hanno sollevato inoltre la perenzione del credito risarcitorio, ed hanno
rimproverato alla Cassa di aver contribuito ad aggravare il danno:
"
(…)
Si rileva che già con raccomandata 25 gennaio 1995 al Consiglio di
amministrazione della società __________, la Cassa ha manifestato la propria
preoccupazione per l'importo scoperto e per la sua tendenza ad aumentare,
attirando l'attenzione sulla re­sponsabilità dell'amministrazione e
sollecitando il pagamento dei contributi dovuti. Tale preoccupazione è stata
riconfermata dalla raccomandata 12 marzo 1998, nella quale la Cassa fa
presente:
‑   che ha
in corso 14 procedure esecutive per un importo totale di Frs. 286'296.55;
‑   che risultano scoperti conteggi a partire dal mese di
maggio 1996;
‑   che il saldo a suo favore ammonta a Frs. 325'706.60.
Quanto summenzionato è ammesso dalla stessa parte attrice al punto
4 della petizione.
Se ne deduce che per la Cassa di Compensazione era chiaro il danno
subìto e che la stessa avrebbe potuto agire contro gli organi già a quel
momento.
In virtù dell'art. 82 cpv.1 OAVS
ne consegue la perenzione
delle pretese di cui alla petizione 19 gennaio 2000.
In effetti, avendo la Cassa formulato decisione di risarcimento
danni, fondata sull'art. 52 LAVS nei confronti degli amministratori
responsabili solo in data 6 dicembre 1999, ne deriva che è perento il diritto a
pretendere le prestazioni paritetiche.
L'istante non ha ritenuto di doversi tutelare perseguendo gli
organi della società a tempo debito come impone la giurisprudenza (DTF 113 V
256), pur conoscendo lo stato di dis­sesto economico in cui versava la società.
Alla luce di tale circostanza ben si può conte­stare la tempestività della
petizione 19 gennaio 2000 della Cassa di compensazione AVS.
Prove:   Doc. _: raccomandata 25 gennaio 1995;
Doc. _: raccomandata 12 marzo 1998.
6.
Qualora
codesto lodevole Tribunale cantonale delle assicurazioni ritenesse
insufficienti gli elementi addotti a sostegno dell'applicazione della
perenzione al caso in esame, si chiede che venga accertato d'ufficio in sede di
istruttoria se l'istante abbia regolarmente avviato delle procedure esecutive
contro la __________ e con quale esito, in parti­colare se siano stati
rilasciati attestati di carenza beni o atti di pignoramento. L'inizio del
termine annuale di perenzione ex art. 82 OAVS dovrebbe decorrere dai relativo
mo­mento di ricezione. Si chiede inoltre di accertare quando, per la prima
volta, l'istante avrebbe dovuto rendersi conto dell'esistenza del danno, in
particolare quando ha con­tattato l'Ufficio esecuzione e fallimenti e quale è
stata la comunicazione di quest'ultimo.
Prove: si
richiama l'incarto n° __________depositato presso l'Ufficio esecuzione e
fallimenti, __________.
7.
Per
autorevole dottrina in materia di assicurazioni sociali, la LAVS, che non
prevede espressamente una riduzione o la soppressione del danno allorquando è
accertata la colpa del danneggiato, contiene una lacuna che va colmata
applicando per analogia l'art. 44, cpv.1 CO (cfr.
Maurer
,
Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht
,
Vol. Il p. 66 ss.).
Giusta
l'art. 44 CO, nel caso di colpa del danneggiato, non va riconosciuto nessun dan­no
o va riconosciuto un danno debitamente ridotto.
Se
fosse accertato che la Cassa ha proceduto in ritardo all'incasso, in via di
esecuzione, dei contributi paritetici violando l'art. 15 cpv. 1 LAVS e/o se
fosse accertata una sua ne­gligenza nel senso indicato al punto precedente,
essa avrebbe contribuito ad aggravare il danno fatto valere in applicazione
dell'art. 52 LAVS.
La
conseguenza di una tale negligenza della Cassa dovrebbe essere una congrua ridu­zione
del  risarcimento danni richiesto. (…)" (Doc. _, inc. __________, pag.
5-7)
In
merito alle possibilità di risollevare le sorti della ditta, i convenuti
osservano:
"
(…)
Nel caso in esame è bene precisare che il mancato pagamento
imputato ai signori __________ risale ad una fase delicata attraversata dalla
loro ditta, precedente alla concessione della moratoria concordataria da parte
della Pretura di __________. In considerazione di tale circostanza è necessario
esaminare se e in quale misura il mancato pagamento dei contributi paritetici
possa essere addebitato all'agire colposo dei signori __________.
In realtà, dalla lettera 4 novembre 1998 dell'Ufficio lavori
sussidiati e appalti, __________, confermata in data 19 novembre 1998, risulta
la decisione di tale autorità che ha osta­colato in modo decisivo l'agire dei
signori __________, essendo stata presa nel pieno dell'operazione di
risanamento dell'azienda. La decisione da parte della Commissione di vigilanza
__________ di radiare la ditta __________, ha impedito ai signori __________ di
assumere nuovi lavori ostacolando cosi la realizzazione di adeguati introiti
per sanare il pregresso.
Durante il periodo maggio 1996‑maggio1998, come risulta
dalla documentazione conta­bile depositata presso l'Ufficio esecuzione e
fallimenti, __________, la __________ ha continuato a pagare le ditte
fornitrici quali __________, __________, __________, __________, __________,
fattore questo indispensabile per la sopravvivenza della ditta stessa. I
pagamenti alle ditte fornitrici permettevano il completamento di lavori assunti
dalla __________, e destinati al pagamento delle prestazioni paritetiche dovute
alla Cassa.
Si precisa inoltre che i signori __________ hanno in prima persona
finanziato l'operazione di risanamento, accollandosi personalmente un debito di
Frs. 1'200'000.‑ contratto dalla __________ con il __________.
Prove:   Doc. _:
raccomandata 4 novembre 1998 Ufficio dei lavori sussidiati e appalti;
Doc. _: lettera 19 novembre 1998 Ufficio
dei lavori sussidiati e appalti.
Si richiama l'incarto 29/99 depositato
presso Ufficio esecuzione e fallimenti, __________.
Testi.
9.
A
comprova della correttezza che ha contraddistinto i __________ durante il
periodo della moratoria concordataria si richiama l'istanza di richiesta di
proroga inoltrata dal commis­sario di concordato, signora __________ inviata
alla Pretura di __________ nel mese di ottobre 1998.
Tale lettera oltre ad attestare
il diligente operato degli amministratori della ditta __________, comprova
l'esistenza di concrete prospettive positive per la ditta stessa tali da aver
in­dotto i signori __________ ed __________ a destinare a copertura di
forniture per lavori in corso, quanto dovuto alla Cassa a titolo di versamenti
paritetici. La fondatezza delle prospettive rosee di risanamento oltre a
potersi evincere da un portafoglio acquisti di notevole entità, deriva dalla
stessa concessione di proroga della moratoria accordata dalla Pretura di
__________ in ben due occasioni e più precisamente il 14 ottobre 1998 e il 13
gennaio 1999.
Prove:  Doc. _: lettera __________ ottobre 1998.
Si richiama l'incarto n°
__________depositato presso l'Ufficio esecuzione e fallimenti, __________.
10.
In particolare il Commissario signora __________
precisa:
" Dalla
concessione del periodo di moratoria, 29 maggio 1998, la società ha continuato
a lavorare regolarmente occupando circa 30 persone.
La
contabilità del periodo di concordato presenta un trend positivo, come da
allegato bilancio provvisorio‑intermedio del 30 settembre 1998.
Nel
periodo di concordato, fino ad oggi, la società ha potuto far fronte ai propri
impegni, soprattutto al pagamento degli oneri sociali, seppur con un lieve
ritardo nel versamento (circa 10‑ 15 del mese), a causa dei lunghi
termini di incasso.
Comunque,
pur nella difficile situazione di concordato e in un momento congiunturale
tutt'altro che di alta congiuntura, la società al 30 settembre 1998, presenta
ingenti lavori in corso e un portafoglio acquisti, e quindi ancora da iniziare,
di non poca entità, come da tabellina allegata."
Secondo autorevole dottrina (RDAT
1987, Flavio Cometta, Note sulla responsabili­tà ex art. 52 LAVS
dell'amministrazione di una società anonima, p.239) può esser­vi fatto liberatorio
escludente la colpa quando il mancato pagamento dei contribu­ti è il solo
ragionevole mezzo ipotizzabile per superare una situazione di momen­tanea
illiquidità.
Determinante non è quanto
soggettivamente abbia ritenuto opportuno l'amministratore bensì se questo modus
operandi si
imponeva per ragioni ogget­tive riscontrabili da membri del
consiglio di amministrazione dotati delle qualifi­che necessarie per svolgere
tali impegnative funzioni.
Nel caso concreto la presenza di
un elemento a discolpa è deducibile dal fatto che il dissesto finanziario della
società era oggettivamente superabile ed è stato af­frontato con una politica
di investimenti che ha presupposto lo sfruttamento an­che di quelle riserve
economiche che avrebbero dovuto essere destinate alla Cas­sa di compensazione.
A conferma della sussistenza di
elementi oggettivi a dimostrazione dell'esistenza di pro­spettive aziendali
future incoraggianti, il commissario aggiunge:
Considerando quanto sopra, i
segnali congiunturali generali, e soprattutto i segnali positivi propri alla
__________, malgrado le difficoltà dovute proprio al periodo di morato­ria
nella quale si trova (insicurezza, malfidenza dei potenziali clienti), la
società riesce a lavorare a tempo pieno.
In ragione di quanto sopra si contesta
l'applicazione dell'art.52 LAVS al caso in esame, non essendo imputabile agli
amministratori della società alcuna colpa grave.
Si rileva per contro, l'esistenza
di elementi a discolpa di questi ultimi.
(Doc. _. inc. __________, pag.
8-11)
In
merito alle singole responsabilità dei convenuti, gli stessi osservano:
"
(…)
Nel
caso concreto la signora __________ non ha mai partecipato alla gestione degli
affari sociali, ed in particolare non ha mai preso decisioni concernenti il
versa­mento di importi paritetici alla Cassa di compensazione.
La predetta, architetto di
professione, pur essendo membro del Consiglio di ammini­strazione della
__________, non ha mai assunto in seno alla società funzioni diret­tive o di
gestione, ancor meno in relazione al pagamento di contributi sociali, unico te­ma
che giustificherebbe una sua responsabilità nei confronti della Cassa di
compensa­zione AVS, circostanza che potrà essere confermata da prove
testimoniali.
Rimanendo
avulsa dalla gestione, alla signora __________ non può essere richiesto alcun
risarcimento per mancati versamenti alla Cassa di compensazione AVS.
L'amministrazione
della società __________ era stata affidata esclusivamente ai si­gnori
__________, presidente del Consiglio di amministrazione, ed __________, vice
presidente. Entrambi sono gli unici membri del consiglio di amministrazione ad
avere avuto competenze tecniche gestionali e come risulta dalla firme sulla
documen­tazione contabile, gli unici a disporre di un potere decisionale.
A
comprova di quanto affermato si richiamano dall'ufficio esecuzione e fallimenti
di __________ tutti gli atti del fallimento della __________.
Tale
circostanza è d'altra parte confermata anche dagli altri amministratori della
so­cietà, chiamati a rispondere per il preteso danno alla Cassa; costoro hanno
sempre escluso che la signora __________ fosse responsabile
dell'amministrazione o della gestione della società, né che fosse incaricata
del calcolo dei salari e del paga­mento dei contributi paritetici.
Prove:  testi,
interrogatorio formale, incarto __________ Ufficio esecuzione e fallimenti,
__________.
(…)L'art. 759 CO,
applicabile in via analogica in materia di assicurazioni sociali, sancisce una
solidarietà differenziata per i diversi responsabili. In virtù di tale norma
legale, se più persone sono tenute a risarcire un danno, ognuna di esse
risponde solidalmente con le altre in quanto il danno possa esserle imputato
personalmente, tenuto conto della rispettiva colpa e delle circostanze.
Nel caso in esame, essendo stato
dimostrato che la signora __________ non aveva alcun potere di decisione in
merito al calcolo ed al pagamento dei salari e di conseguenza al pagamento dei
contributi paritetici, si chiede che venga estromessa da qualsiasi
responsabilità. Tuttavia, nella denegata ipotesi in cui codesto lodevole Tribu­nale
la reputasse responsabile, si chiede che la condanna al risarcimento sia
sensibil­mente ridotta in ragione della predetta estraneità all'attività
gestionale della __________."
(Doc. _, inc. __________, pag. 11-14)
1.7.   Con scritto
28 marzo 2000, la Cassa osserva quanto segue:
"
(…)
1.                                                                            Per
quanto riguarda la tempestività dell'azione risarcitoria, la Cassa ribadisce
che la stessa non é perente. Infatti, secondo la Cassa la conoscenza del danno
e avvenuta con la revoca della moratoria concordataria avvenuta il 13 aprile
1999.
Le
raccomandate della Cassa citate dalla controparte (del 25 gennaio 1995 e 12
marzo 1998) manifestavano la preoccupazione della Cassa per l'incasso dei
contributi ma non dimostravano l'insolvenza della società. L'insolvenza della
società e avvenuta come già sopra esposto il 13 aprile 1999.
Essendo
la decisione di risarcimento emessa il 6 dicembre 1999 esso é tempestiva e il
credito risarcitorio non e perento.
2.   Riguardo alla
riscossione dei contributi, la Cassa respinge le accuse della controparte
segnatamente alla modalità di incasso. Infatti, come risulta dagli atti esibiti
in petizione documenti 11, 12 e 13 la Cassa ha regolarmente proceduto
all'incasso dei contributi insoluti.
3.   Per quanto
attiene ai problemi di liquidità che secondo la controparte sarebbero stati
temporanei e superabili nel periodo 1998, la Cassa precisa che tale tesi, non
può essere condivisa. Infatti, dalla verifica contabile emerge che la Cassa ha
dovuto sistematicamente diffidare la società a partire dal mese di gennaio 1992
e le procedure esecutive già iniziare dall'anno 1993 (cfr. doc. _).
Ciò
dimostra che le difficoltà nelle quali si trovava la società nel 1998 non erano
certamente passeggere come vorrebbe far credere la controparte. Questa
situazione dimostra che la società ha regolarmente procrastinato e differito il
pagamento dei contributi dal 1992 ciò che fa sorgere la responsabilità degli
amministratori ai quali incombe la massima vigilanza e controllo della società.
Tale
agire e ritenuto segno di negligenza grave del datore di lavoro da parte del
Tribunale federale.
4.   Riguardo la
posizione della Signora __________, iscritta quale membro del consiglio di
amministrazione dal 5 dicembre 1995 il fatto che la stessa non ha mai preso
decisioni concernenti i versamenti dei contributi sociali, non la libera dalla
responsabilità art. 52 LAVS.
Infatti
il Tribunale federale ha già esaminato l'assunzione della carica di membro del
consiglio di amministrazione per requisiti puramente tecnici come nella
fattispecie quale motivo di discolpa,  giungendo alla conclusione che non può
essere considerato come tale. Per il Tribunale federale anche questo membro
deve adempiere ai propri obblighi di diligenza. Il fatto che della gestione e
in genere di tutti gli affari della società se ne occupavano altre persone, non
basta di per sé a cancellare la negligenza del convenuto. E' quindi evidente
che la Signora __________ non ha ottemperato agli obblighi di diligenza e
vigilanza."
(Doc. _)
1.8.   Per il
tramite del loro patrocinatore, in data 19 aprile 2000, i convenuti ribadiscono
gli argomenti invocati in sede di risposta (cfr. doc. _, Inc. __________).
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi,
l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il
risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste
giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica
di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag.
63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   Il convenuti
ritengono perento il credito risarcitorio in quanto la Cassa sarebbe stata a
conoscenza del danno già a partire dal 1995 o al massimo al più tardi al 12
marzo 1998 (cfr. consid. 1.6 e 1.8):
"
(…)
Si rileva che già con raccomandata 25 gennaio 1995 al Consiglio di
amministrazione della società __________, la Cassa ha manifestato la propria
preoccupazione per l'importo scoperto e per la sua tendenza ad aumentare,
attirando l'attenzione sulla re­sponsabilità dell'amministrazione e sollecitando
il pagamento dei contributi dovuti. Tale preoccupazione è stata riconfermata
dalla raccomandata 12 marzo 1998, nella quale la Cassa fa presente:
‑   che ha
in corso 14 procedure esecutive per un importo totale di Frs. 286'296.55;
‑   che risultano scoperti conteggi a partire dal mese di
maggio 1996;
‑   che il saldo a suo favore ammonta a Frs. 325'706.60.
Quanto summenzionato è ammesso dalla stessa parte attrice al punto
4 della petizione.
Se ne deduce che per la Cassa di Compensazione era chiaro il danno
subìto e che la stessa avrebbe potuto agire contro gli organi già a quel
momento".
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento
(DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr. anche DTF
121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re
G. H., pag 4; Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag.
109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, S. Gallo 1998).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della "conoscenza del
danno" ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la
cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza
beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore
intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento
conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
2.3.   Nell'evenienza
concreta, dagli atti si evince che con decreto 29 maggio 1998 il Pretore del
Distretto di __________ ha concesso alla __________ una moratoria concordataria
della durata di 6 mesi (FUSC del __________ 1998), prorogata di altri 3 mesi in
data 14 ottobre 1998. In data 13 gennaio 1999 il Pretore del distretto di
__________ ha di nuovo prorogato di ulteriori tre mesi la moratoria concessa a
scopo di concordato alla __________, per permettere alla debitrice di proporre
un concordato con abbandono dell'attivo (FUSC del __________ 1999).
Infine
con decreto 13 aprile 1999 il Pretore ha revocato il concordato (FUSC del
__________ 1999).
La Cassa
ha giustamente considerato la data della revoca della moratoria concordataria
della ditta __________, quale momento a partire dal quale deduce di aver subito
il danno che rivendica in questa sede.
Infatti,
fintanto che dura una moratoria concordataria, che per principio avvia il
processo per un'eventuale omologazione del concordato al fine di salvare la
ditta, non si può stabilire se il credito sarà recuperabile o oppure no.
La
situazione del presente caso è simile a quella descritta in Pratique VSI 1995
pag. 173, con la differenza che qui non si è giunti ad una decisione di rifiuto
dell'omologazione, ma ad una revoca della moratoria concordataria ai sensi dell'art.
295 cpv. 5 LEF (nuova LEF). Il commissario infatti può domandare al giudice la
revoca della moratoria prima dello scadere del termine se necessario per
preservare il patrimonio del debitore o se la conclusione del concordato non è
manifestamente più possibile (cfr. art. 295 cpv. 5 LEF).
Nella
fattispecie in esame, a seguito della relazione del commissario che ha proposto
la revoca del concordato in quanto la conclusione di un concordato non era più
possibile, con decreto 13 aprile 1999 il Pretore del distretto di __________ ha
revocato il concordato.
A quel
momento la Cassa si è quindi resa conto di aver subito un danno in quanto ha
ritenuto il suo credito non più recuperabile.
Con
decreto 7 giugno 1999 è stata peraltro dichiarata l'apertura del fallimento.
Le
argomentazioni dei convenuti non sono quindi pertinenti.
Il danno
si è invece configurato solo con la revoca della moratoria concordataria del 13
aprile 1999. Considerato che le decisioni sono del 6 dicembre
1999, il
credito risarcitorio non è perento.
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; SVR 2000 AHV Nr. 16, pagg. 49-50). L'ammontare del danno corrisponde a
quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V
26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s).
2.5.   __________,
__________ e __________ hanno contestato, a titolo cautelativo, l'importo fatto
valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS ed hanno chiesto che si proceda
al calcolo degli importi scoperti dei contributi paritetici della __________
sulla base degli elementi emersi in sede di istruttoria.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nel caso
di specie i convenuti si limitano a contestare in modo generico il credito
risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe
sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza ad esempio documentando le prove dell'errore commesso dalla
Cassa (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Questo
TCA non intravede nessun errore nella fissazione del danno subito dalla Cassa,
anzi l'esposizione dell'arretrato contributivo appare assai chiaro (cfr. doc.
_, __________).
2.6.   In sede di
opposizione i convenuti sostengono inoltre che il procedimento penale aperto
nei loro confronti per violazione dell'art. 87 LAVS, più precisamente per non
aver riversato la quota dei premi trattenuti ai dipendenti per il periodo dal
1° dicembre 1996 al 31 dicembre 1997, avrebbe risolto l'incasso dei crediti per
questo periodo.
Come
giustamente rilevato dalla cassa, il procedimento penale non ha nessuna
rilevanza o influenza sull'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS.
Difatti,
secondo il TF, è punibile per l'infrazione all'art. 87 cpv. 3 LAVS (reato
intenzionale), unicamente il datore di lavoro che omette di versare entro
l'ultimo termine possibile i contributi esigibili degli impiegati, malgrado che
egli ne abbia avuto la possibilità, rispettivamente, poiché egli ha
colpevolmente violato l'obbligo di tenere a disposizione i fondi necessari (DTF
122 IV 270 consid. 2 e 3, 117 IV 78 consid. 2).
L'art. 52 LAVS invece istituisce una responsabilità di carattere amministrativo
del datore di lavoro e cioè il risarcimento del danno creato alla Cassa di
compensazione per non avere  versato alla Cassa la quota dei contributi del
salariato e quella del datore di lavoro violando intenzionalmente o per
negligenza grave le prescrizioni dell'AVS. Nel caso in esame, l'amministrazione
ritiene i convenuti responsabili del anno a seguito della violazione dei loro
obblighi di vigilanza.
Non si
vede del resto, come una multa di fr. 1'000.-- possa tacitare un debito di
parecchie migliaia di franchi (cfr. doc. _, Inc. __________).
Inoltre i
convenuti ritengono che il pagamento dei contributi a partire dal 29 maggio
1998 è a carico del commissario del concordato, __________.
Tale
censura non ha ragione di essere in quanto la Cassa si è limitata a chiedere
gli importi scaduti relativi al periodo maggio 1996-maggio 1998 (cfr.
petizione, Inc. __________). Essi tuttavia riconoscono di essere responsabili
del vuoto contributivo a partire dal 1° gennaio 1998 fino al 29 maggio 1998
(cfr. doc. _, Inc. __________)
2.7.   Riguardo
all'ammontare del danno per il quale ogni singolo convenuto deve rispondere, va
rammentato che, secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da
ritenersi liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli
ha dimissionato quale organo della società: a partire da questa data (e non
dalla radiazione del Registro di Commercio) egli non ha infatti più alcuna
facoltà di controllo sull’attività della medesima (cfr. SVR 2000 EVG Nr. 24,
pag. 77; DTF 112 V 6).
Se un
amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo
della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da
parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in
caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è
impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma
pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da
rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive
dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA
non pubblicata del  13 febbraio 1995 nella causa W).
Nel caso
concreto __________ ed __________ sono responsabili del danno totale cagionato
alla Cassa (fr. 363'865.15). La Cassa ha giustamente limitato la loro
responsabilità fino a maggio 1998, data a partire dalla quale è stata concessa
la moratoria concordataria (FUSC del __________ 1998) .
__________
ha invece dimissionato in data 27 gennaio 1998. Pertanto l'attrice ha
correttamente limitato la propria pretesa a fr. 299'255.20 corrispondenti ai
contributi dovuti dalla società sino al mese di dicembre 1997 compreso, il cui
acconto era esigibile il 31 dicembre e da pagare entro il 10 gennaio 1998 (cfr.
art. 34 cpv. 4 OAVS).
2.8.   Tutti i
convenuti rimproverano alla Cassa di non aver proceduto diligentemente
all'incasso dei contributi scaduti e chiedono a questo TCA di accertare
l'eventuale regolare avvio delle procedure esecutive e quale esito esse
avrebbero avuto.
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare
relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita
oppure il peggioramento del danno. In proposito il TFA ha precisato che il
nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere
adeguato (consid. 3c).
Nella
presente fattispecie alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza,
in quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la
società al fine di incassare i contributi scaduti sin dal 1993 (diffide di
pagamento, precetti esecutivi, ecc., cfr. doc.
, Inc.
_). Quindi non c'è
spazio, come auspicavano i convenuti, per una riduzione per concolpa della
Cassa.
2.9.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.10.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della
diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198
consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti
della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b
e 193 consid.2b).
2.12.   Tutti i
convenuti fanno valere sostanzialmente gli stessi motivi di discolpa. Essi
infatti sostengono che la ditta ha attraversato un periodo di illiquidità (nel
1998), e che la sospensione del pagamento dei contributi è stata decisa per
poter risollevare le sorti della ditta, che di lì a poco avrebbe avuto la
possibilità e l'intenzione di pagare l'arretrato.
Secondo
costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa G.C.; inc.
__________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1993 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e a
precettarla (doc. _, Inc. __________).
La ditta
però, a detta dei convenuti, avrebbe fatto tutto il possibile per salvarsi e
gli amministratori si sarebbero pure accollati un debito di fr. 1'200'000.--.
La crisi del settore, la decisione dell'Ufficio __________ di radiare la ditta
dall'albo delle imprese nel pieno dell'operazione di risanamento della ditta
(cfr. doc. _ e _, Inc. __________) oltre ad altri fattori specifici, avrebbero
seriamente inciso sulla liquidità della ditta e sulla sua situazione
finanziaria.
Si tratta
ora di stabilire se quella della ditta __________ è stata una crisi passeggera
di qualche mese oppure no, e se i convenuti avevano seri e oggettivi motivi per
presumere che i contributi potessero essere versati entro un breve termine.
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a
difficoltà momentanee. La Cassa ha infatti dovuto inviare diffide alla società
e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal
1993 (cfr. doc. _, Inc. __________). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
sopra indicato, risultato irrecuperabile.
I
convenuti, basandosi sul rapporto del commissario del concordato, sostengono
che all'epoca c'erano le premesse per sperare in un risanamento della ditta.
L'istanza di proroga della moratoria concordataria ha il tenore seguente:
"
(…)
Situazione aziendale attuale
Dalla concessione del periodo di moratoria, 29 maggio 1998, la
società ha continuato a lavorare regolarmente occupando circa 30 persone.
La contabilità del periodo di concordato presenta un trend
positivo, come da allegato bilancio provvisorio-intermedio del 30 settembre
1998.
Nel periodo di concordato, fino ad oggi, la società ha potuto far
fronte ai propri impegni, soprattutto al pagamento degli stipendi e oneri
sociali, seppur con un lieve ritardo nel versamento (circa 10‑15 del
mese), a causa dei lunghi termini d'incasso.
Comunque, pur nella difficile situazione di concordato e in un
momento congiunturale tutt'altro che di alta congiuntura, la società al 30
settembre 1998, presenta ingenti lavori in corso e un portafoglio lavori
acquisiti, e quindi ancora da iniziare, di non poca entità,
come da tabellina allegata.
Prospettive aziendali future
Considerando quanto sopra, i segnali congiunturali generali, e
soprattutto i segnali positivi propri alla __________, malgrado la difficoltà
dovute proprio al periodo di moratoria nella quale ci trova (insicurezza
malfidenza dei potenziali clienti), la società riesce a lavorare a tempo pieno.
Situazione di concordato attuale
La gestione del concordato non presenta difficoltà particolari,
anche grazie alla  collaborazione attiva e alla serietà dei responsabili della
società.
Come già accennato esiste una grossa difficoltà di incasso degli
acconti per lavori in corso e di incasso delle fatture scoperte e ciò a causa
dei termini di pagamento che si sono allungati nel corso di questi ultimi anni,
ma anche a causo dal tipo di azienda e di attività, che richiede una macchinosa
trafila per l'incasso (richiesta acconto, analisi da parte dell'architetto,
stesura del preavviso, invio al cliente, pagamento via banca da parte del
cliente).
Prospettive di riuscita del concordato
Visto quanto sopra, le prospettive di riuscite sono buone, anche
se l'importo necessario per coprire i creditori privilegiati e offrire un
dividendo del 10 ‑ 15 % ai creditori chirografari  sarà ingente.
La società per disporre dell'importo necessario ha predisposto le
seguenti azioni:
‑   soluzione
dei problemi __________, grazie ad accordi extra-giudiziari con gli artigiani,
portati in porto positivamente dal Signor __________ i, consulente e revisore
della __________ stessa e della __________.
Il
"salvataggio" della __________ garantirà alla __________ un importo oscillante
tra Fr. 250'000.-- e Fr. 350'000.--.
L'importo
definitivo che potrà incassare la __________ sarà conosciuto solo a breve
termine, a causa di una pendenza ancora da liquidare con la Ditta __________ /
Banca __________, la quale trattavia si concluderà a breve termine e dovrebbe
permettere alla __________ di portare il  totale a suo favore a Fr. 350'000.‑
‑   promozione di vendita di materiale superfluo in buono
stato
-   promozione di vendita di terreni di proprietà privata degli
azionisti.
Sono in corso diverse trattative, tra le
quali si annoverano alcune persone seriamente  interessate.
I terreni proposti in vendita, se
venduti, dovrebbero permettere di incrementare la somma a disposizione per il
concordato.
-   una volta
determinato l'importo sicuro a disposizione, proveniente dalla __________ e
dalle diverse iniziative di vendita in corso, per la differenza mancante è
prevista una richiesta da effettuare ad una banca, per il suo finanziamento.
Richiesta
che dovrebbe dare esito positivo dopo quanto portato a termine con la
_________.
Motivazione della richiesta di proroga di tre mesi
Per poter concludere positivamente quanto descritto, allo scopo di
ricuperare la somma o comunque una grossa parte della stessa per garantire la
riuscita del concordato, appare evidente come sia necessario un periodo di
tempo che va all'aldilà della scadenza attuale della moratoria, prevista per il
29 novembre 1998."
(Doc. _, inc. __________)
Per
contro i motivi della decisione di radiazione dall'albo delle imprese della
Commissione di vigilanza __________, attestano una situazione finanziaria
tutt'altro che confortante:
"
la
Commissione, preso atto delle ultime vostre comunicazioni e dei motivi ivi
addotti, ha deciso, dopo un'attenta disamina della situazione, di non rivedere
la decisione di procedere alla pubblicazione sul Foglio Ufficiale della
radiazione della ditta __________ dall'albo delle imprese come già
preannunciatavi il 4 novembre scorso.
Abbiamo preso atto che il debito per oneri sociali dovuti fino al 31
dicembre 1997 ammonta a fr. 750'573,70, e ribadiamo che tale scoperto
giustificava la nostra decisione di radiazione. Il fatto di aver sospeso
momentaneamente la pubblicazione non era dovuto alla concessione della
moratoria concordataria bensì alla possibilità di adempiere agli obblighi
previsti dalla __________. Ciò non è avvenuto così come è venuta meno
l'auspicata collaborazione per trovare una soluzione soddisfacente per tutte le
parti. Vi confermiamo pertanto che la radiazione della ditta __________ sarà
pubblicata sul Foglio Ufficiale di settimana prossima." (Doc. _, inc.
__________)
I
motivi addotti dai convenuti non sono dunque sufficienti per esonerarli da una
responsabilità ex art. 52 LAVS.
Le
difficoltà finanziarie della ditta erano infatti talmente gravi che le
giustificazioni addotte dai convenuti non possono essere ritenute valide. Essi
inoltre si contraddicono quando da una parte tentano di provare che la crisi
che la ditta ha attraversato era solo passeggera e che c'erano stati validi motivi
per un risanamento, mentre dall'altra rimproverano alla cassa di aver atteso
troppo a lungo prima di avviare al procedura ex art. 52 LAVS, perché a loro
detta la situazione era già gravemente compromessa sin dal 1995:
"
Si vuole sottolineare che, nonostante la realtà
fosse quella appena descritta, dagli elementi in possesso della cassa risultava
chiara una situazione grave, tanto da spingerla a scrivere le raccomandate 25
gennaio 1995 e 12 marzo 1998 e tanto da farle ribadire con osservazioni 23
marzo 2000 che la situazione della fallita fosse disperata. Alla luce degli
elementi a sua disposizione la Cassa dando prova della diligenza che le
imposta(DTF 113 V 256) avrebbe dovuto agire tempestivamente contro gli organi
della società. La sua negligenza pertanto non può che condurre alla perenzione
delle pretese risarcitorie di cui alla petizione 19 gennaio 2000."
(Doc.
, pag. 3, Inc.
____)
Inoltre
il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7
maggio 1997 nella causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 16 aprile 1998
in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
La ditta
era in difficoltà da ormai troppo tempo per cui gli sforzi dei convenuti e
della società non permettono in ogni caso di ammettere i motivi di discolpa
citati in precedenza (cfr. DTF 121 V 243, consid. 2.10.). Neanche la
concessione della moratoria concordataria poteva indurre a pensare che il
pagamento degli oneri sociali potesse avvenire entro breve tempo.
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente, è segno di una negligenza non indifferente del datore
di lavoro e fa sorgere la responsabilità degli amministratori, cui incombeva
per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V,  in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita
del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di
verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il
pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che __________, __________ e __________ dovranno risarcire il danno
subito dalla Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della
__________ e questo anche se essi hanno investito capitali nella società.
Infatti, secondo il TFA, il fatto che i convenuti abbiano investito nella
ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal loro patrimonio privato,
nulla cambia nella sostanza, allorquando la loro responsabilità ex art. 52 LAVS
sia stata appurata (sentenza non pubblicata nella STFA del 29 febbraio 1992
nella causa V. J., W. e T.).
2.13.   __________,
di professione architetto, sostiene di non aver mai preso delle decisioni
concernenti il versamento dei contributi paritetici e di essere stata sempre
estranea alla gestione degli affari sociali.
Nella
fattispecie le argomentazioni sollevate dalla convenuta non sono sufficienti
per liberarla della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Infatti
ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto
concerne l’osservanza delle legge, dello statuto, dei regolamenti e delle
istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non
pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del 29
agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les
développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991,
pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie
dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi
paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e
STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di
amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno.
Non è
quindi sufficiente asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente
tecniche per non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA del
27 marzo 2000 non pubblicata nella causa V.G e R.N, H 272/99 Ws, consid. 3c;
STFA non pubblicata 29 agosto 1997 in re G.M, H 318/95).
Questo
principio è stato anche ribadito per esteso dal TCA in una sentenza non
pubblicata del 6 agosto 1998 in re M.B., inc. __________, dove un
amministratore, al quale erano state esclusivamente affidate competenze
tecniche, è stato ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa poiché non
aveva ottemperato al suo obbligo di vigilanza e di diligenza prescritto dalla
legge.
__________,
quale membro del CdA della __________ dal 5 dicembre 1995, non può nemmeno
discolparsi dicendo di non aver avuto alcuna competenza gestionale e di non
essersi occupata del pagamento dei contributi. Secondo la giurisprudenza del
TFA, addurre che l'assunzione del mandato di amministratore è avvenuta a titolo
fiduciario o per altri motivi non è sufficiente per liberarlo da una sua
responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. RCC 1992 pag. 262 consid. 7b), altrimenti
si giungerebbe a legittimare la posizione dell'uomo di paglia (STFA inedita del
31 dicembre 1991 in M.S. consid. 4).
Quale
membro del CdA, __________ doveva quindi avere un controllo assoluto sugli
affari della ditta. Ciò non si è realizzato e quindi la convenuta deve
rispondere del danno cagionato alla Cassa.
Visto che
__________ ha provato di aver dato le dimissioni il 27 gennaio 1998, ella dovrà
risarcire alla Cassa l'importo di fr. 299'255.20 (cfr. consid. 2.7).
2.14.   Infine, per
quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dalle parti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predomi­nante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un
tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art.
29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso
in esame, secondo questo Tribunale, la documentazione agli atti è sufficiente
per pronunciare il presente giudizio.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le
petizioni sono
accolte
.
§)       __________
è condannato a versare alla Cassa di compensazione AVS __________ fr.
363'865.15, con vincolo di solidarietà con __________ per pari importo, e
limitatamente a fr. 299'255.20 con __________.
§§)     __________
è condannato a versare alla Cassa di compensazione AVS __________ fr.
363'865.15, con vincolo di solidarietà con __________ per pari importo, e
limitatamente a fr. 299'255.20 con __________.
§§§)   __________
è condannata a versare alla Cassa di compensazione AVS __________ fr.
299'255.20, con vincolo di solidarietà con __________ e __________.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti