ti_gerichte · 14.1995.00079 · 1995-06-26 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.06.1995 14.1995.00079

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00079
Lugano
26 giugno 1995/C/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 14 marzo 1994
da
__________
Contro
__________
patr. dallo studio legale
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 3/24 gennaio 1994 dell’UE
di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 8/9 settembre 1994 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta e di
conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo indicato è respinta
in via provvisoria sia per quanto concerne il credito che per il pegno.
2.
La tassa di giustizia di Fr. 200.--
da anticipare dall’istante, è posta a carico del convenuto, a cui è fatto
obbligo di versare alla controparte Fr. 200.-- di indennità.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 22 settembre 1994 ha postulato la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 24 ottobre 1994 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.
Deve
essere accolta l’appellazione 22 settembre 1994 __________?
2.
Tassa di giustizia e indennità.
Ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno manuale del 3/24 gennaio 1994 dell’UE di Lugano __________ (in seguito:
__________) ha escusso __________ per l’incasso di complessivi Fr. 533’016.95
oltre interessi al 6 % dal 17 dicembre 1993 su Fr. 460’000.--, indicando quale
titolo di credito: “mutuo ipotecario di originari Fr.  450’000.-- concesso al
debitore in data 9.10.1986, aumentato a Fr. 460’000.--, il 24.1.1991, disdettato
il 7.12.1993 per il 17.12.1993 ed assistito dai seguenti titoli ipotecari:
-  cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 100’000.--, iscritta il 21.9.1987 al doc.
__________ e gravante in I grado la PPP __________ part. __________ RFD di
__________, di proprietà del debitore;
-  cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 130’000.--, iscritta il 21.9.1987 al doc.
__________ e gravante in I grado la PPP __________ part. __________ RFD di
__________, di proprietà del debitore;
-  cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 130’000.--, iscritta il 21.9.1987 al doc.
__________ e gravante in I grado la PPP __________ part. __________ RFD di
__________, di proprietà del debitore;
-  cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 100’000.--, iscritta il 21.9.1987 al doc.
__________ e gravante in I grado la PPP __________ part. __________ RFD di
__________, di proprietà del debitore”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto
di pegno (doc. 1), la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al
Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
mutuo ipotecario datato 24 gennaio 1991 ma sottoscritto dall’escusso il 29
gennaio successivo (doc. B), in sostituzione di uno pattuito in precedenza
(doc. A), con il quale la __________ ha concesso all’escusso un credito di Fr. 460’000.--,
garantito da quattro cartelle ipotecarie di pari importo. Gli interessi sono
stati fissati al 7 1/4% su Fr. 414’000.-- e all’8 3/4 % sull’eccedenza.
La
procedente produce pure quale doc. F lo scritto 7 dicembre 1993, con il quale
ha disdetto il contratto di mutuo ipotecario per il 17 dicembre 1993 e quale
doc. G le condizioni generali per mutui ipotecari, sottoscritte dal debitore il
29 gennaio 1991.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto
all’istanza, rilevando che in concreto non vi sarebbe sufficiente titolo di
rigetto né per il credito né per il pegno.
Il
doc. G non sarebbe “titolo sufficiente non essendovi identità tra il credito ed
il pegno ivi contenuto ed il credito ed il pegno fatti valere con il PE, che si
riferisce chiaramente unicamente al doc. B”, perché il doc. G tratterebbe un
mutuo ipotecario di durata indeterminata da costituire con atto notarile
separato e garantito da pegno
immobiliare
mentre “la presente procedura
si fonda su un credito garantito da pegno
manuale
e di durata
determinata come al doc. B”. Siffatta carenza di identità condurrebbe alla
reiezione dell’istanza.
Il
doc. B poi non varrebbe quale titolo di rigetto perché il credito non sarebbe
esigibile, atteso che esso prevede una durata fissa di 50 anni.
Relativamente
all’importo di Fr. 73’016.95 fatto valere dalla procedente a titolo di
interessi mancherebbe “quella liquidità indispensabile per ottenere il rigetto,
non essendovi agli atti un conteggio di interessi controfirmato dal debitore”.
In
replica l’istante rileva, in merito all’eccezione di inesigibilità sollevata
dall’escusso che “il doc. G che prevede termini di disdetta ben precisi è
posteriore in data al doc. B che risulta pertanto superato sotto questo
profilo”.
D.
Con sentenza 8/9 settembre 1994 il Pretore di Lugano,
sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta
costituisce riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF.
Per
il Pretore “l’esigibilità del credito in esecuzione risulta dal pto 5 del doc.
G, posteriore in data sia al doc. A (del 9.10.1986) che al doc. B (del
24.1.1991)”.
E.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
__________ asseverando che determinante per concedere il rigetto è che il
“credito riconosciuto fosse esigibile già al momento dell’invio della domanda
d’esecuzione”. Sebbene l’escusso non contesti che il capitale sia stato
trasferito al mutuatario, in concreto “non è dato il requisito dell’esigibilità
al momento della domanda di esecuzione”, “perché il mutuo in questione
prevedeva una durata determinata di 50 anni”. La disdetta doc. F, fondata sul
punto 5 del doc. G, non sarebbe valida poiché nel doc. B “non si fa alcun
riferimento al doc. G che “si riferisce ad altra cosa, e non vi è perciò
identità tra il credito ed il pegno fatto valere ed il credito ed il pegno
menzionato nel doc. B. Le clausole sulla facoltà di disdetta straordinaria
contenute nel doc. G non possono quindi essere ritenute applicabili” anche al
doc. B. Anche nell’ipotesi in cui dette clausole fossero applicabili, “le
facoltà di disdetta previste nell’art. 5 del doc. G si riferiscono al caso di
un mutuo concesso per tempo indeterminato, e al contrario nulla dicono, e non
appaiono perciò direttamente applicabili, al caso in esame ove la durata era
determinata”.
Anche
se si ammettesse “che in un mutuo a durata determinata, il creditore abbia la
facoltà di dare una disdetta straordinaria in caso d’inesecuzione, fondandosi
sulla parte generale del codice delle obbligazioni e quindi in particolare sull’art.
107 CO ... nel caso in esame non risulta che la disdetta doc. C sia stata
preceduta dalla regolare diffida ex art. 107 CO”.
Neppure
il doc. G, che verte su di un mutuo garantito da pegno immobiliare, da
costituire con atto notarile separato, per un credito di durata indeterminata,
è valido titolo di rigetto, non essendovi identità tra questo titolo e quello
indicato nel precetto esecutivo alla base dell’esecuzione, atteso che la
“procedura si fonda su di un credito garantito da pegno manuale, di durata
determinata, il PE indicando altresì esplicitamente quale titolo il doc. B”.
Nell’ipotesi
che il doc. G dovesse essere ritenuto rilevante, l’appellante osserva che non
vi sarebbe identità tra il pegno ivi riconosciuto ed il pegno fatto valere con
il PE, perché col doc. G si indica chiaramente che la garanzia era costituita
da ipoteca e quindi da pegno immobiliare mentre la presente esecuzione è in via
di realizzazione di un pegno manuale. Ciò significa che non vi sarebbe
riconoscimento di pegno, atto ad ottenere il rigetto dell’opposizione diretta
contro il pegno.
Nel
caso in esame, in base alla TOA l’onorario per il rigetto in prima istanza può
variare da un minimo di Fr. 2’300.-- ad un massimo di Fr. 18’400.--.
Nell’ambito di questo margine il Giudice del rigetto può scegliere l’indennità
equa. L’appellante chiede pertanto che “nella commisurazione dell’indennità
dovuta questa Camera abbia a confermare il suo originario orientamento
giurisprudenziale, secondo il quale tale indennità deve corrispondere perlomeno
al minimo della TOA (ossia a Fr. 2’300.--), sempre che la parte vincente sia
rappresentata da un avvocato”.
F.
Con osservazioni 24 ottobre 1994 l’appellata ha
resistito al gravame argomentando che “il contratto di mutuo doc. B richiama
chiaramente un documento denominato “Condizioni generali per mutui ipotecari”
che l’appellante era pregato di sottoscrivere assieme al contratto di mutuo”.
Le condizioni generali (doc. G) non costituiscono un documento astratto, avente
un’esistenza autonoma, ma al contrario fanno integralmente parte del contratto
di mutuo 24.01.1991, come si evince dal fatto che la somma mutuata, i tassi
applicati, l’ammortamento annuale da effettuare, le garanzie descritte sono
identici e dal fatto che sia il doc. B che il doc. G sono stati firmati in data
29.01.1991.
A
mente dell’appellata il fondo gravato e l’importo del gravame menzionato nei
doc. B e G si ricoprono. Il doc. G parla di ipoteca e non di cartelle
ipotecarie ma non si può ritenere che non vi via identità tra il doc. B ed il
doc. G per questo semplice fatto, atteso che essendo il doc. G delle Condizioni
generali che vanno integrate nei contratti di mutuo ipotecario, si parla di
ipoteca genericamente, di modo da poter coprire anche garanzie costituite sotto
forma di cartelle ipotecarie.
Per
l’appellata “il titolo prodotto agli atti e sul quale è basata l’istanza di
rigetto dell’opposizione è identico a quello menzionato nel PE poiché si tratta
del doc. B del quale fa parte integrante il doc. G”.
Considerato
in
diritto:
1.
a)
La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno mobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto
qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF,
che secondo la
DTF
57 II 26 vale anche per il pegno mobiliare;
DTF
105 III 120;
Kurt Amonn
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
1993, § 33 m. 11):
a)
contro il credito;
b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b)
Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta
diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno
(art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe
Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr.
Amonn
,
op. cit., § 33 m. 11).
c)
L’escusso ha interposto opposizione sia contro il
credito che contro l’esistenza del pegno mobiliare.
L’esecuzione
potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state
rigettate (cfr.
Amonn
, op. cit., § 33 m. 13).
2.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del
suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr.
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione
nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338 con riferimenti).
Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di
debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
b)
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d’appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (
Cometta
, op.cit. in
Rep
1989 p. 331 con riferimenti).
c)
Una delle condizioni per il rigetto provvisorio dell’opposizione
è l’identità fra il titolo di credito indicato nel PE e quello prodotto agli
atti sul quale è basata la domanda di rigetto dell’opposizione; l’esame di tale
identità va fatto d’ufficio anche in sede d’appello (cfr.
CEF
22 maggio
1989 in re B.C.C. SA/W. cons. 1 e 1c, 7 giugno 1991 in re I.SA/I.;
Rep
1984
p. 171/173 e rif. ivi). Un documento vale comunque quale titolo di rigetto
anche se non è indicato nel PE, atteso che sia chiaramente deducibile che si
riferisca al credito posto in esecuzione (cfr.
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 25 n. 3 e 6 con riferimenti ivi).
d)
Il contratto di  mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata e degli interessi, quando
cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
-     vi
è contratto di mutuo scritto;
-     vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto         medesimo o da
una ricevuta separata) che il mutuante ha          trasferito al mutuatario il
capitale pattuito;
-     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr.
CEF
19 giugno    1990 in re
J./W.SA).
e)
Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto
provvisorio dell’opposizione solo per crediti già esigibili al momento
dell’invio della domanda d’esecuzione (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 347).
3.
La domanda di rigetto dell’opposizione, oltre che sul
contratto di mutuo ipotecario 24/29 gennaio 1991 indicato nel PE quale titolo
di credito (doc. B), si basa pure sulla dichiarazione 29 gennaio 1991 (doc. G),
nella quale, su un formulario in parte prestampato e in parte completato
secondo le concrete necessità, l’escusso ha confermato la ricezione
dell’importo di Fr.  460’000.--. Il doc. G, sottoscritto dall’__________ lo
stesso giorno in cui ha sottoscritto il contratto di mutuo, si riferisce senza
possibilità d’equivoco all’importo ricevuto dalla banca quale adempimento del
contratto doc. B, per cui è da ritenersi adempiuta la condizione d’identità.
Questa condizione non vieta infatti di inoltrare con l’istanza di rigetto e
ancora all’udienza di contraddittorio anche documenti non indicati nel PE. Che
la dichiarazione doc. G non vi sia stata menzionata è irrilevante: determinante
è che questo documento riguarda la pretesa in esame, nota alla controparte, e
che non comporta alcuna modifica della causa posta a fondamento
dell’esecuzione. La condizione di identità è pertanto adempiuta.
4.
a)
Come visto, la procedente fonda le sue pretese sul
contratto di mutuo ipotecario 24/29 gennaio 1991 (doc. B) e sulla dichiarazione
29 gennaio 1991 (doc. G).
Il
contratto di mutuo scritto doc. B, non essendo assoggettato ad alcuna forma
particolare, costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per la somma
mutuata oltre agli accessori. Il trasferimento del capitale a __________ non è
contestato ed è provato, oltre che dal G nel quale l’escusso riconosce
espressamente di aver ricevuto l’importo di Fr. 460’000.--, dalle cartelle
ipotecarie detenute dalla procedente.
Anche
il doc. G costituisce un riconoscimento di debito da parte dell’escusso nel
senso dei precedenti considerandi per il versamento di Fr. 460’000.-- oltre
accessori.
In
principio i doc. B e G permettono quindi, unitamente alle quattro cartelle
ipotecarie doc. C detenute in pegno manuale dalla banca, di rigettare
l’opposizione in via provvisoria, sia per quanto riguarda il credito che il
pegno manuale, per l’importo posto in esecuzione, ossia per il capitale di Fr.
460’000.-- oltre interessi al   6 % dal 17 dicembre 1993 e per gli interessi
arretrati al 17 dicembre 1993 di Fr. 73’016.95 (come risulta dagli estratti
conto doc. J), atteso che l’escusso non ha provato e nemmeno sostenuto di aver
già corrisposto alla banca questi interessi.
b)
L’escusso ha argomentato che in concreto “non è dato
il requisito dell’esigibilità al momento della domanda di esecuzione”, perché
il mutuo prevede una durata determinata di 50 anni. La disdetta doc. C, fondata
sul punto 5 del doc. G, non sarebbe valida poiché nel doc. B “non si fa alcun
riferimento al doc. G che “si riferisce ad altra cosa”. Le clausole sulla
facoltà di disdetta straordinaria contenute nel doc. G non possono quindi
essere ritenute applicabili”. Per l’appellante, anche nell’ipotesi in cui dette
clausole fossero applicabili, le facoltà di disdetta previste nell’art. 5 del
doc. G si riferiscono al caso di un mutuo concesso per tempo indeterminato, e
al contrario nulla dicono, e non appaiono perciò direttamente applicabili, al
caso in esame ove la durata era determinata”.
aa)
Nel contratto di mutuo ipotecario 24 gennaio 1991
(doc. B), sottoscritto dall’escusso il 29 gennaio 1991, é prevista una durata
fissa di 50 anni: in esso le parti hanno espressamente evidenziato che “fanno
inoltre stato le condizioni generali per mutui ipotecari, qui allegate, che vi
preghiamo di ritornarci debitamente sottoscritte e datate”. Il 29 gennaio 1991,
quindi lo stesso giorno in cui ha firmato il doc. B, __________ ha sottoscritto
la dichiarazione di cui al doc. G, che costituisce, a non averne dubbio, le
“condizioni generali per mutui ipotecari” cui viene fatto espresso riferimento
nel doc. B: infatti la data di sottoscrizione, la somma mutuata, il tasso
d’interesse e l’ammortamento previsti nei due atti corrispondono. In siffatte
circostanze il doc. G, regolando più dettagliatamente rispetto al doc. B il rapporto
contrattuale intercorso tra le parti -segnatamente per quanto riguarda le
scadenze di pagamento degli interessi e degli ammortamenti, le commissioni di
ritardo e, per quanto di rilevanza nella fattispecie, la durata, i termini di
preavviso e le scadenze di disdetta, i casi in cui alla banca é consentito
chiedere l’immediato rimborso del capitale mutuato- precisa il doc. B e
rappresenta quindi norma speciale rispetto a quanto previsto nel contratto di
mutuo ipotecario 24/29 gennaio 1991. Il rinvio alle condizioni generali per
mutui ipotecari contenuto nel doc. B determina la preminenza del doc. G per
quanto riguarda la durata del mutuo, i termini di preavviso, le scadenze di
disdetta e la possibilità della banca di richiedere l’immediato rimborso del mutuo,
ritenuto anche che la durata di 50 anni prevista nel doc. B è intesa
relativamente agli ammortamenti di Fr. 4’600.-- semestrali che avrebbero in
tale lasso di tempo portato all’estinzione del debito dell’_________
bb)
Il credito di Fr. 460’000.-- con scadenza degli
interessi al 30 giugno risp. al 31 dicembre è esigibile. Infatti secondo i
punti 5a) e g) delle condizioni generali, alla banca, in caso di ritardo nel
pagamento di due rate di interessi o di ammortamento o se i beni ipotecati
dovessero formare oggetto di esecuzione, è concessa la possibilità di chiedere
l’immediato rimborso del capitale mutuato anche senza preavviso né costituzione
in mora. Con lettera raccomandata 7 dicembre 1993 (doc. F) la __________, con
la motivazione che il mutuatario era in ritardo col pagamento di almeno due
rate di interessi e che, inoltre, le quote di PPP del fondo base part. n.
__________ di __________ erano state pignorate, ha disdetto il credito per il
17 dicembre 1993. Dagli estratti conto doc. J risulta al 17 dicembre 1993 un
saldo a favore di __________ per interessi arretrati di Fr. 73’016.95, per cui
il ritardo dell’appellante nel pagamento di due rate di interessi ipotecari è
dimostrato e la disdetta giustificata secondo le condizioni generali (doc. G punto
5a). La disdetta appare pure giustificata secondo il punto 5 g) del doc. G,
atteso che dal doc. E risulta che il 1. settembre 1993 tutte le quote di PPP
del fondo base part. n. __________ di __________ sono state pignorate.
Non
avendo pertanto l’escusso reso verosimile l’eccezione di inesigibilità della
pretesa posta in esecuzione, il rigetto provvisorio dell’opposizione
pronunciato dal primo giudice è giustificato.
5.
Visto l’esito del gravame, divenuta priva di oggetto è
la censura dell’__________ contro l’indennità assegnata dal giudice di prime
cure alla parte vincente, ritenuto che con siffatta censura l’appellante ha
chiesto un aumento dell’indennità nell’ipotesi a lui favorevole che l’istanza
di rigetto dell’opposizione sarebbe stata respinta.
6.
L’appello 22 settembre 1994 __________ è respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 LEF e 85 cpv. 1 RFF
Pronuncia
1.
L’appello
22 settembre 1994 __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico dell’____________________, che rifonderà a __________ Fr. 500.-- a
titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:   -    __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria