ti_gerichte · 15.2001.00001 · 2001-05-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.05.2001 15.2001.00001

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2001.00001
Lugano
3 maggio 2001
JC/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 dicembre 2000 di
__________
,
rappr. dallo St. leg. __________,
Contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
,
e meglio avverso al decisione 5 dicembre 2000 di annullamento della
comminatoria di fallimento emanata nell’ambito dell’esecuzione n. __________
promossa dalla ricorrente contro:
__________
,
rappr. dallo St. leg. __________,
viste le
osservazioni 29 dicembre 2000 di __________ e 2 gennaio 2001 dell’UE di Lugano,
ritenuto
in
fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ del 2 agosto 2000, __________ ha escusso
__________ per l’importo di 790'255,30 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2000
e spese esecutive. In base ad una sentenza 16 ottobre 2000 con la quale la
Segretaria Assessore della Pretura di Lugano ha respinto in via provvisoria
l’opposizione interposta dalla precettata, decisione riformata da questa Camera
in sede di appello sulla sola questione dell’importo dell’indennità dovuta dall’escussa
(cfr.
CEF
[14.2000.106] 9 febbraio 2001), l’escutente ha chiesto la
continuazione dell’esecuzione ed ottenuto, il 16 novembre 2000, l’emanazione
della comminatoria di fallimento, notificata però all’escussa solo in data 4
dicembre 2000 (cfr. comminatoria di fallimento n. __________) e da essa
ricevuta lo stesso giorno (cfr. scritto 4 dicembre dell’avv. _________,
chiedente l’annullamento della comminatoria).
B.
Con
decisione 5 dicembre 2000, l’UE di Lugano, in base alla suddetta richiesta 4 dicembre
2000 di __________, ha annullato la comminatoria di fallimento, a motivo che
l’escussa aveva inoltrato azione di disconoscimento di debito presso la Pretura
di Lugano, Sezione 3, nei termini di legge.
C.
Contro questa decisione si aggrava la creditrice, asseverando che
l’UE di Lugano avrebbe erroneamente considerato l’”azione di disconoscimento di
debito” inoltrata da __________ come un’azione retta dall’art. 83 cpv. 2 LEF,
mentre si tratterebbe di una semplice “creditoria
tout-court
”, con la
quale la debitrice non contesta il proprio debito ma oppone solo in
compensazione un credito di risarcimento che afferma di avere contro la
creditrice. D’altra parte, il giudice del merito non sarebbe competente
territorialmente per giudicare l’azione creditoria promossa dall’escussa.
Inoltre, la sospensione dell’esecuzione inoltrata dalla ricorrente sarebbe, se
del caso, possibile solo alle condizioni poste dall’art. 85a LEF. Infine, dalla
parte “in fatto” dell’allegato di ricorso risulta che la ricorrente ritiene
l’azione giudiziaria della controparte comunque tardiva, poiché __________, in
sede di appello contro la sentenza di rigetto, non aveva chiesto alcun effetto
sospensivo.
D.
Nelle
sue osservazioni, __________ rileva come solo il giudice di merito sia
abilitato a controllare la conformità dell’azione da essa promossa con l’art.
83 cpv. 2 LEF. Inoltre, la resistente nega di aver avviato contro la ricorrente
una causa creditoria o un’azione riconvenzionale, ma afferma di aver
semplicemente opposto in compensazione un suo credito in risarcimento del danno
che la creditrice le avrebbe causato con una denuncia penale a suo dire
infondata, pretesa che non sarebbe quindi pretestuosa.
E.
L’UE
di Lugano ritiene di confermare la decisione impugnata, rilevando che non è
compito suo di valutare se la causa introdotta dalla debitrice sia ammissibile
né in quale misura.
Considerando
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 159 LEF, ricevuta la domanda di continuazione dell’esecuzione, se il
debitore è soggetto all’esecuzione in via di fallimento, l’ufficio d’esecuzione
gli commina senza indugio il fallimento. Ciò avviene tuttavia solo se la
domanda di prosecuzione dell’esecuzione è da ammettere ai sensi dell’art. 88
LEF. In particolare, il creditore deve allegare alla sua istanza la prova che
il precetto esecutivo è cresciuto in giudicato, ossia che non vi è stata
opposizione, che l’opposizione è stata ritirata, annullata o rigettata (cfr.
Rudolf Ottomann
, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 159). In
quest’ultimo caso, il precettante deve addurre la prova che la decisione di
rigetto è cresciuta in giudicato, a meno che il diritto cantonale preveda solo
un ricorso straordinario di tipo cassatorio sprovvisto di effetto sospensivo
automatico (cfr.
DTF
126 III 480-481, cons. 2b), riservato il diritto
dell’escusso di opporsi alla continuazione dell’esecuzione dimostrando che al
suo ricorso sia stato concesso effetto sospensivo. Qualora il rigetto sia
provvisorio (cfr. art. 82 LEF), il creditore deve inoltre addurre la prova che
il debitore non ha inoltrato alcun’azione di disconoscimento di debito nel
termine di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF, oppure che l’ha ritirata o che la
stessa è stata definitivamente respinta (cfr.
Pierre-Robert Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I,
Losanna 1999, n. 26 ad art. 88).
2.
Nel caso di specie, la ricorrente ritiene che quando, il 16
novembre 2000, l’escussa ha inoltrato azione dinanzi la Pretura di Lugano, il
termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2
LEF fosse abbondantemente trascorso, visto che all’appello contro la decisione
pretorile di rigetto provvisorio dell’opposizione non era stato concesso – e
nemmeno chiesto – effetto sospensivo (cfr. atto di ricorso, p. 4 ad n. 4).
2.1.
La
competenza per esaminare la questione della tempestività dell’azione di
disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF appartiene al giudice di
merito. Appena vi è dubbio, le autorità esecutive devono aspettare la decisione
di merito e non considerare definitivo il rigetto provvisorio né continuare
l’esecuzione. È solo se l’azione è stata manifestamente inoltrata tardivamente
che l’esecuzione può proseguire senza attendere la decisione sulla ricevibilità
dell’azione di disconoscimento di debito (cfr.
DTF
102 III 70-71; 101
III 42;
Daniel Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art.
83, con rif.;
Gilliéron
,
op. cit., n. 60 ad art. 83, con rif.).
2.2.
La
decisione pretorile 16 ottobre 2000 (doc. 10 della ricorrente) rigettante
l’opposizione è stata notificata all’escussa il 17 ottobre 2000 (cfr. atto di
appello 26 ottobre 2000, p. 2 ad A, doc. C allegato alla domanda di
prosecuzione dell’esecuzione). Il termine di appello, di 10 giorni (art. 22
cpv. 1 LALEF), scadeva pertanto il 27 ottobre 2000. È solo da questa data che,
secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr.
DTF
104 III 142
ss., sentenza che concerne una decisione di questa Camere; e
DTF
122 III
38, cons. 2, sulle quali si fonda la giurisprudenza di questa Camera secondo la
quale sono irricevibili per carenza di gravamen le istanze di concessione
dell’effetto sospensivo all’appello contro la decisione di rigetto provvisorio
dell’opposizione, poiché l'esecuzione non può proseguire già ope legis, per
diritto federale, finché il giudizio di rigetto non sia cresciuto in giudicato
formale; cfr. pure:
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art.
83
;
Staehelin
,
op. cit., n. 22 ad art. 83; contra:
Carl
Jaeger
, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3.
ed., Zurigo 1911, n. 2/7 ad art. 83;
Gilliéron
,
op. cit., n. 68 ad art. 83), il termine (ora) di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2
LEF ha cominciato a decorrere per quanto concerne l’importo posto in
esecuzione, gli interessi e le spese esecutive, tranne l’indennità di rigetto
poiché contestata in sede di appello. La petizione (doc. 14 della ricorrente)
di __________, recante la data del 16 novembre 2000 e spedita lo stesso giorno
secondo le informazioni assunte da questa Camera, non appare quindi
manifestamente intempestiva.
2.3.
La
ricorrente allega tuttavia che l’azione promossa dalla resistente, malgrado la
sua denominazione, non sarebbe un’azione di disconoscimento di debito bensì
un’azione creditoria. Orbene, nella sua petizione (doc. 14 prodotto dalla
ricorrente), la debitrice chiede che il credito posto in esecuzione non venga
riconosciuto e che l’opposizione da essa interposta sia confermata in via
definitiva. Si tratta quindi ovviamente di un’azione di disconoscimento di
debito, fondata sull’asserita estinzione del credito posto in esecuzione per
compensazione con un credito che l’escussa vanta contro l’escutente. Essendo
l’esecuzione curata dall’UE di Lugano, il tribunale adito dalla precettata
appare inoltre competente ratione loci (cfr.
DTF
45 III 255;
Staehelin
, op. cit., n. 34 ad art.
83;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 83 ad art. 83). Il fatto poi che __________ non abbia contestato il credito
di __________ in sede di rigetto dell’opposizione non esclude che essa possa
farlo nell’ambito di una procedura di disconoscimento di debito (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 78 ad art.
83). In effetti, la sentenza di rigetto non ha autorità di cosa giudicata
materiale nel processo di merito (cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 82 ad art. 83, con rif.) e l’escusso può quindi rinunciare a
difendersi in sede di rigetto senza conseguenze di diritto materiale, quando
ritiene di non poter vincere in procedura sommaria, a causa della limitazione
dei mezzi di prova, ma solo in procedura ordinaria. Prima facie, l’azione di
__________ sembra di conseguenza rispondere ai requisiti dell’art. 83 cpv. 2
LEF.
2.4.
La
decisione 5 dicembre 2000 dell’UE di Lugano di annullare la comminatoria di
fallimento, da considerare quale riconsiderazione ex art. 17 cpv. 4 LEF della
sua precedente decisione 16 novembre 2000 con la quale aveva emanato siffatta
comminatoria, va quindi confermata. La decisione 16 novembre 2000 non è infatti
diventata definitiva, poiché è stata contestata dalla debitrice appena le è
stata notificata, ossia il 4 dicembre 2000.
3.
Sulle
tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.
17 LEF (
Jean-François Poudret / Suzette
Sandoz-Monod
, Commentaire de la loi fédérale d’organisation
judiciaire
, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto
principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a
cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF;
DTF
125 III 383 cons.
2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati
gli art. 17, 82, 83, 88 e 159 LEF nonché 61 e 62 OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso 18 dicembre 2000 __________, è respinto.
2.
Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.
3.
Contro
queste decisioni è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:           -           __________
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente
Il segretario