ti_gerichte · 14.2005.20 · 2005-07-05 · it
legittimazione dei rappresentanti della procedente. Eccezione di litispendenza. Questione a sapere se il fondo graato costituisce abitazione coniugale. Cartella ipotecaria quale titolo di rigetto provvisorio. Esigibilità della pretesa posta in esecuzione. Eccezione di compensazione. Sospensione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.07.2005 14.2005.20

Incarto n.
14.2005.20
Lugano
5 luglio 2005
B/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 5 gennaio 2005 da
AO 1
contro
AP 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n
.
__________ del 14/22 dicembre 2004 __________;
sulla quale istanza il __________ con sentenza
22 febbraio 2005 ha così deciso:
“1. L’istanza 5 gennaio 2005 è accolta.
Di conseguenza è rigettata in via
provvisoria l’opposizione interposta
al precetto esecutivo no. __________ __________
__________, notificato il 22 dicembre 2004
per l’importo di fr. 663'195.20
oltre interessi al 3.75% dal 30 novembre
2004 su fr. 600'000.--.
2. La tassa e le spese di fr. 370.--, da anticipare
dalla parte istante, sono a carico
del convenuto, il quale rifonderà alla
controparte fr. 200.-- a titolo di ripetibili.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall’escusso che con atto
7 marzo 2005 ha postulato la reiezione dell’istanza,
con protesta di spese e ripetibili
di fr. 3’000.-- di prima istanza;
con osservazioni 14 aprile 2005 la parte appellata
si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;
rilevato che con ordinanza presidenziale 11 marzo
2005 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo;
ritenuto
In fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 14/22 dicembre 2004 __________ la AO 1 (in seguito: AO 1)
ha escusso AP 1 per fr. 600'000.-- oltre interessi al 3.75% dal 30 novembre
2004, fr. 63'195.20 e fr. 200.-indicando quale titolo di credito: “Cartella
ipotecaria al portatore di fr. 600'000.-- d.g. 4198 d.g. 10.05.94 + interesse
al 10% (Mutuo no. 1696997.416-0009058 (ex no. 541.947) di capitali fr.
600'000.--) + spese di banca.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa su una cartella ipotecaria al portatore di fr.
600'000.-- gravante la part. __________ (doc. B), cedutale AP 1 in relazione
alla concessione avvenuta il 25 maggio 1994 di un mutuo ipotecario di fr.
600'000.-- (doc. A e C). In seguito al mancato pagamento di oltre due
semestralità d’interessi, la AO 1 ha disdetto con lettera raccomandata 21
ottobre 2004 il mutuo N. 541.947 (nuovo CT 1696997.416-0009058) per il 30
novembre 2004 (doc. D). Con l’esecuzione in oggetto la banca creditrice procede
per l’incasso di fr. 663'195.20 oltre interessi al 3.75% dal 30 novembre 2004
su fr. 600'000.--.
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha eccepito:
-   il
carente potere di rappresentanza dei patrocinatori della AO 1 in quanto la
delega del CdA prodotta si riferirebbe alla procedura presentata con istanza 2
settembre 2004, sfociata nella sentenza 13 settembre 2004, già cresciuta in
giudicato, e non all’attuale procedura di cui al PE 22 dicembre 2004 (doc. E);
-   litispendenza,
ritenuto che la AO 1 il 10 settembre 2002 si è costituita parte civile nel
procedimento penale inc. __________ pendente nei suoi confronti (doc. 1),
ponendo in giudizio un credito di fr. 16'054'720.10 e rilevando che nel
“saldo
netto di 3'700'274.60 relativo alla relazione del signor AP 1 sono compresi
mutui ipotecari per CHF 995’000”;
-   la
nullità della cartella ipotecaria e la conseguente nullità della procedura
esecutiva in via di realizzazione di un pegno immobiliare, in quanto la
costituzione della cartella ipotecaria in oggetto necessitava dell’atto
pubblico;
-   l’intempestività
della disdetta, rilevando che questa deve essere annunciata con un preavviso di
6 mesi, a meno che il convenuto non sia in ritardo con il pagamento di 2 rate,
mentre nessun documento è stato prodotto a sostegno di questa ipotesi;
-   la
mancanza di un titolo di rigetto, in quanto nell’atto di cessione doc. C appare
unicamente la consegna a titolo fiduciario delle cartelle ipotecarie, di cui ai
DG __________ e __________, ma non figura alcun riconoscimento di debito;
-   la nullità
della notifica del PE in oggetto, in quanto quest’ultimo non menziona che il
fondo gravato __________ costituisce abitazione coniugale del debitore;
-   la
compensazione con sue perdite di fr. 500'217.-- rispettivamente di fr.
167'651.-- e con sue pretese nei confronti della __________;
-   l’escusso
ha poi postulato la sospensione della  procedura fino ad emanazione della
sentenza penale.
Replicando
la procedente ha rilevato che dall’estratto agli atti (doc.  F) emerge che
entrambi i suoi rappresentanti sono iscritti a RC con diritto di firma
collettiva a due. Agli atti è stata inoltre prodotta copia di una delega, con
la quale il Consiglio di amministrazione ha autorizzato entrambi i suoi
rappresentanti a patrocinarla per il recupero del credito posto in esecuzione.
Dalla sentenza 16 settembre 2004, prodotta quale doc. G, risulta che il credito
oggetto di tale sentenza è identico con quello oggetto della procedura
attualmente in esame. La AO 1 ha poi osservato che, nell’ambito della procedura
penale menzionata, si è limitata a costituirsi parte civile, senza promuovere
alcuna azione civile per il recupero del credito oggetto della presente
procedura. Quest’ultima è stata inoltre promossa nell’ambito di una procedura
esecutiva tendente alla realizzazione di un pegno immobiliare, per cui non vi é
connessione fra le due procedure. D’altro canto la contestazione, dopo dieci
anni dall’emissione della cartella ipotecaria, della validità per motivi
formali rappresenta un abuso di diritto. In merito alla tempestività della
disdetta, la procedente ha rilevato che l’atto di cessione della cartella
ipotecaria (doc. C) prevede alla cifra 4 lett. a la possibilità di disdire il
credito con effetto immediato in caso di ritardo nel pagamento di due rate di
interesse o di ammortamento. Dal conteggio prodotto doc. D appare in modo
evidente che questa condizione si è ampiamente realizzata. La AO 1 ha poi asserito
che la lettera di concessione del mutuo (doc. A), unitamente all’atto di
cessione (doc. C), al quale essa rinvia e alla cartella ipotecaria (doc. B)
costituiscono valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. La
creditrice ha anche sostenuto che dagli atti non risulta che l’escusso sia
coniugato, per cui la notifica del PE è avvenuta correttamente. Una tale
eccezione avrebbe dovuto, se del caso, essere sollevata al momento della
notifica dell’atto esecutivo. Per quel che concerne l’eccezione di
compensazione la procedente ha osservato che tutta la documentazione prodotta
riguarda un contenzioso ben più ampio in corso tra le parti e che le eventuali
reciproche pretese sono ben lungi dall’essere appurate. In merito alla
sospensione della procedura postulata dall’escusso, la AO 1 ha rinviato alle
sue argomentazioni concernenti l’eccezione di litispendenza.
Con la
duplica l’escusso ha osservato che il fatto che il Consiglio d’amministrazione
della AO 1 abbia rilasciato una delega ai suoi rappresentanti, significa che le
iscrizioni a RC non coprono l’autorizzazione a rappresentarla nella presente
procedura. Secondo il convenuto la controparte pure ritiene corretta l’eccezione
di nullità della cartella ipotecaria. Inoltre che il fondo part. n. __________
è abitazione coniugale, la procedente poteva evincerlo dal rogito, di cui al
doc. 2 p. 2. Spettava d’altro canto alla banca informarsi, visto che i
matrimoni sono pubblici e notori. Per quel che riguarda l’eccezione di
compensazione l’escusso ha rilevato che trattandosi di un credito basato sulla
responsabilità civile ai sensi dell’art. 41 ss. e 97 ss. CO, l’esigibilità è
immediata, risalendo al momento del danno. Inoltre l’eccezione di compensazione
è fondata, atteso che la controparte ammette l’esistenza di un contenzioso
reciproco. Secondo il convenuto la sospensione deve essere pronunciata anche ai
sensi delle analoghe norme del CPP, che prevedono la sospensione delle cause
civili in presenza di procedimenti penali basati sui medesimi fatti, come nel
caso di specie.
D.
Con
sentenza 22 febbraio 2005 il __________ ha accolto l’istanza  rilevando
dapprima che all’udienza di contraddittorio del 15 febbraio 2005 sono comparsi
per la procedente gli avvocati __________, entrambi iscritti a RC con diritto
di firma collettiva a due, per cui la AO 1 era validamente rappresentata. In
prima sede è poi stata respinta la richiesta di sospendere la procedura, non
essendo l’art. 107 CPC applicabile alla fattispecie, ostandovi il principio di
celerità che regge il diritto esecutivo. Il primo giudice ha poi ritenuto gli
atti prodotti, ossia la cartella ipotecaria doc. B insieme con la lettera di
cessione doc. C valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi
dell’art. 82 LEF. In merito al preteso vizio di forma nell’emissione della
cartella ipotecaria, è stato rilevato che l’escusso ha postulato
unilateralmente l’emissione della cartella ipotecaria in oggetto,
contestualmente all’acquisto della proprietà del fondo da gravare, per cui non
era necessaria la forma dell’atto pubblico. La cartella ipotecaria è poi stata
successivamente ceduta alla banca creditrice a garanzia di un mutuo di fr.
1'000'000.-- concesso il 25 maggio 1994. In prima sede è poi stata ritenuta
valida la disdetta, come previsto al punto 4 lett. 4 dell’atto di cessione
della cartella ipotecaria (doc. C), l’escusso essendo in arretrato con il
pagamento di due rate semestrali di interesse. La pretesa mancante notifica al
coniuge è stata considerata ininfluente, non comportando la nullità del
precetto esecutivo in oggetto. L’eccezione di compensazione è infine stata
respinta, ritenendo il giudice di prima sede che le perizie e i vari pareri
prodotti dall’escusso costituiscono semplici allegazioni di parte, comunque
troppo tecniche e particolareggiate per poter essere prese in considerazione
nell’ambito della procedura di rigetto.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi -in
sostanza- in tutte le sue allegazioni ed eccezioni di prima sede.
F.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
L’escusso
ha eccepito la carenza di legittimazione dei rappresentanti della AO 1 nella
procedura in esame.
a)   In virtù
dell’art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20
LALEF (art. 25 LALEF), se ha motivo di dubbio il giudice esamina d’ufficio, in
ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la
capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti.
b)   Dalla
motivazione della decisione pretorile si deduce che il primo giudice non ha
avuto motivo di dubbio in merito alla legittimazione dei rappresentati della
procedente, avendo egli ritenuto che gli avvocati __________ e __________,
entrambi iscritti a RC con diritto di firma collettiva a due, come emerge
dall’estratto prodotto (doc. F), erano legittimati a rappresentare la banca
procedente. Infatti una persona giuridica esercita la capacità processuale
tramite gli organi autorizzati a rappresentarla (art. 54 e 55 CC). Già per
questo motivo, il presupposto controverso è dato. La procedente ha inoltre
prodotto una delega 1° settembre 2004 del Consiglio di amministrazione (doc.
H), con cui i predetti avvocati sono stati specialmente autorizzati a
rappresentare la banca, segnatamente in una precedente procedura per l’incasso
dello stesso credito (cfr. sentenza 16 settembre 2004 del __________, doc. G) che
è oggetto della presente procedura, con esplicito riferimento a “
i successivi
passi giudiziari che dovessero essere necessari per il recupero del credito”.
Ciò che evidentemente non esclude –visto l’esito negativo del precedente
contenzioso- di considerare l’istanza in esame proprio come un “passo
giudiziario necessario” in vista del “recupero del credito” (cfr. doc. H). L’impugnativa
non può pertanto essere accolta.
2.
L’appellante
ha poi sollevato eccezione di litispendenza, ritenuto che la AO 1 il 10
settembre 2002 si è costituita parte civile nel procedimento penale inc. __________
pendente nei suoi confronti (doc. 1), ponendo in giudizio un credito di fr.
16'054'720.10 e rilevando che nel
“saldo netto di 3'700'274.60 relativo alla
relazione del signor AO 1 sono compresi mutui ipotecari per CHF 995’000”.
Secondo
l’art. 35 cpv. 1 LForo, se più azioni aventi lo stesso oggetto sono pendenti
tra le medesime parti davanti a giudici diversi, il giudice successivamente
adito sospende il procedimento finché il giudice preventivamente adito abbia
deciso della propria competenza. Si tratta della regolamentazione
dell’eccezione di litispendenza, precedentemente considerata -nel nostro
Cantone- dall’art. 23 CPC, eccezione che il giudice esamina in virtù dell’art.
98 CPC. Nel concreto l’eccezione non può però essere accolta: infatti, affinché
ci sia litispendenza, sia la vecchia che la nuova norma esigono la perfetta
identità fra le azioni proposte: e per quanto riguarda le parti e per l’oggetto
della lite, ossia per le domande (
Müller/ Wirth
, Komm. zum
Gerichtsstandsgesetz, Zurigo 2001, art. 35 LForo, N. 11 e segg.); con
riferimento alla fattispecie concreta, non può pertanto esistere identità fra
un’azione creditoria intesa a ottenere un giudizio di natura sostanziale e una
causa di rigetto dell’opposizione (
Müller/ Wirth
, op. cit., ibidem, N.
20), quest’ultima producendo effetti unicamente nell’ambito del diritto
esecutivo: essa statuisce infatti sul solo problema a sapere se una determinata
esecuzione può essere continuata oppure no, mentre in quell’ambito le questioni
di diritto sostanziale (ossia sul fondamento della pretesa) vengono esaminate –se
del caso- in modo sommario e provvisorio (
Cometta
, Il rigetto
provvisorio nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, 343).
3.
L’appellante
sostiene inoltre la nullità della notifica del precetto esecutivo, in quanto
non fa menzione del fatto che il fondo gravato (part. __________) costituisce
abitazione coniugale del debitore.
a)   Nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno, il PE deve essere notificato, oltre che
all’escusso, anche all’eventuale terzo proprietario del pegno, rispettivamente
al coniuge dell’escusso o/e del terzo proprietario personalmente, e ciò se il
pegno grava l’abitazione della famiglia ai sensi dell’art. 169 CC (art. 153
cpv. 2 LEF). Norma che vale anche se il diritto del terzo o del coniuge viene a
conoscenza dell’ufficio esecuzione solo più tardi, salvo che tale diritto sia
stato acquisito dopo l’annotazione della restrizione del diritto di disporre
(art. 88 cpv. 1 e 2, 100 cpv. 1 e 2 RFF). Sia il terzo, sia il coniuge possono
interporre opposizione e far valere tanto le eccezioni che spettano loro
personalmente (in particolare per il coniuge quella derivante dall’art. 169 CC),
quanto quelle riferite all’esistenza, alla validità e all’estensione del diritto
di pegno, nonché all’esistenza, alla validità e all’importo del credito
garantito. L’esecuzione contro il terzo o il coniuge non può essere proseguita
prima che lo possa essere quella promossa contro l’escusso (art. 88 cpv. 3
RFF). Non vale invece l’inverso; tuttavia la realizzazione del pegno non potrà
in ogni caso aver luogo prima che il precetto diretto contro il terzo o contro il
coniuge sia passato in forza (cfr. art. 98 cpv. 3 e 100 cpv. 1 RFF) (cfr. anche
Bernheim/ Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 1998, N. 19-26 ad art.
153).
b)   Da tutto
ciò consegue che l’eccezione dell’escusso (di nullità della notifica del
precetto esecutivo) non può essere accolta, pur tenuto conto che, se la
procedura nei confronti dell’escusso può proseguire, la realizzazione del pegno
non potrà aver luogo, prima che -se del caso- il precetto esecutivo diretto
contro la moglie dell’escusso sia passato in forza.
4.
a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai
sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile.
Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit.
338
e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99; Staehelin, Basler Kommentar zum
SchKG, vol.
I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998 n.15 ad art. 82;
Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2; Gilliéron, Commentare
de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 33 e 42 ad art. 82). La volontà di
obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie
(Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
b)   Il giudice
del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede
d’appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito. Nell’esecuzione in via di realizzazione di pegno, il giudice accerta inoltre
se vi è un titolo attestante l’esistenza del pegno indicato nel precetto
esecutivo.
c)   In virtù
dell’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio semprechè
il debitore non giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza
delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni
non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni
devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons.
4; Jaeger
/
Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin
,
op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF;
Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82;
P
eter
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi
Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
d)   Nel caso di
specie la creditrice fonda la sua pretesa sulla cartella ipotecaria indicata nel
precetto esecutivo gravante la part. __________ di proprietà AP 1 (doc. B),
cedutale con atto di cessione in garanzia sottoscritto il 25 maggio 1994 (doc.
C). In linea di principio la citata cartella ipotecaria costituisce titolo di
rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.
5.
L’escusso
ha eccepito la nullità della cartella ipotecaria e la conseguente nullità della
procedura esecutiva in via di realizzazione di un pegno immobiliare, in quanto
la costituzione della cartella ipotecaria in oggetto –contrariamente a quanto è
avvenuto- necessitava dell’atto pubblico. In particolare sostiene (almeno
implicitamente) la carente validità dell’art. 20 RRF già poiché un “regolamento”
del Consiglio federale non può derogare al Codice civile (che è una legge) e
sostiene che comunque, quanto alla costituzione della cosiddetta “cartella
ipotecaria del proprietario” –di cui appunto all’art. 20 RFF- l’art. 859 cpv. 2
CC atterrebbe solo al caso in cui
il proprietario che ha interamente pagato
il debito ipotecario torna in possesso della cartella ipotecaria,
osservando
inoltre che, al di fuori di questo caso, la cartella ipotecaria del
proprietario “non esiste”.
a)   Secondo l’art.
799 CC il pegno immobiliare nasce con l’iscrizione nel Registro fondiario,
riservate le eccezioni stabilite dalla legge. Il contratto di pegno immobiliare
richiede per la sua validità l’atto pubblico. Di regola, l’obbligo del
proprietario del fondo a trasferire una cartella ipotecaria del proprietario,
ancora da costituire, necessita dell’atto pubblico. Un tale contratto contiene
due obblighi del proprietario del pegno: da un canto, l’obbligo a costituire un
diritto di pegno immobiliare e, dall’altro, quello di consegnare il titolo di
pegno costituito. Il primo obbligo può secondo l’art. 799 cpv. 2 CC essere
adempiuto unicamente nella forma dell’atto pubblico. Per la necessità dell’atto
pubblico non fa differenza se alla creditrice viene promessa (troppo presto) la
consegna quale pegno manuale della futura cartella ipotecaria, oppure se le
viene promessa (troppo presto) la consegna a pieno titolo. Per il fatto che il
proprietario di un fondo vuole dare alla creditrice già dall’iscrizione a
Registro fondiario della cartella ipotecaria una garanzia reale, la promessa di
dazione in pegno e l’obbligo di dazione, che deve essere concluso a favore
della creditrice, necessitano dell’atto pubblico.
Invece, nel
caso in cui a una creditrice viene consegnata una garanzia reale solo dal
momento della dazione del titolo di pegno –caso che in pratica costituisce la
regola– è sufficiente che l’istanza di costituzione venga allestita nella forma
della scrittura semplice (
Bernhard Trauffer, Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Basilea/Ginevra/Monaco, 2003, n. 10 ad
art. 799). Non trovano così conforto le tesi proposte dall’appellante.
Anzitutto non è vero che la dottrina unanime metta in dubbio l’applicabilità
dell’art. 20 RRF: è ciò che l’appellante vorrebbe lasciar capire, anche se
–esplicitamente- dice soltanto che la
dottrina è unanime nell’affermare che
un regolamento del Consiglio federale non può derogare a una legge formale votata
dal parlamento
(appello, punto 30). La norma di cui si tratta recita che
il
documento giustificativo da produrre per l’iscrizione di una servitù stabilita
sul proprio fondo, o di una cartella ipotecaria o di una rendita fondiaria al
portatore o intestata al proprietario stesso, consiste nella richiesta del
proprietario presentata per scritto
(art. 20 RFF: 211.432.1). Essa libera cioè
l’istante dall’obbligo dell’atto pubblico, quale eccezione al principio
dell’art. 799 cpv. 2 CC. Eccezione che tuttavia non rappresenta nulla di
anticostituzionale o di antigiuridico, trovando conferma nella giurisprudenza
federale relativa alle cartelle ipotecarie del proprietario del fondo e nella
dottrina (
DTF
121 III 100 e segg.;
Trauffer
, op. cit., ibidem, N.
9). D’altra parte, non può essere condiviso il concetto riduttivo proposto dall’appellante
della cartella ipotecaria del proprietario (
Eigentümerschuldbrief
) che è
invece tale alla sola condizione che creditore del titolo e proprietario del
fondo siano la stessa persona (
Staehelin
, in Comm. di Basilea, art. 859
CC, N. 6), con l’osservazione aggiuntiva:
Der Eigentümerschuldbrief kann ein
ursprünglicher sein, wenn bereits bei der Errichtung Schuldner, Eigentümer und
Gläubiger identisch sind
, mentre può nascere anche in un secondo tempo
quando debitore e proprietario hanno liquidato il credito e hanno ricevuto il
titolo di ritorno (
Staehelin
, ibidem). Sempre quanto alla creazione del
titolo, basta indubitabilmente la forma scritta (semplice) di cui all’art. 20
RFF (
Staehelin,
op, cit., art. 859 CC, N. 8 e art. 854 CC, N. 15).
b)   Dalla documentazione agli atti
emerge che l’escusso il 9 maggio 1994 ha presentato istanza per emissione di
una cartella ipotecaria al portatore per l’importo di fr. 600'000.--, gravante
in I. rango il fondo n. __________ (doc. 3) e che contestualmente ha acquistato
la proprietà del fondo citato (doc. 2). La relativa cartella ipotecaria (doc.
B) è stata in seguito ceduta, il 25 maggio 1994, alla AO 1 (doc. C), a garanzia
di un mutuo di fr. 1'000'000.--, che la banca ha concesso all’escusso (doc. A).
La garanzia reale è stata pertanto consegnata alla banca creditrice solo dal 25
maggio 1994, al momento della dazione della cartella ipotecaria, per cui la
relativa istanza di emissione non necessitava dell’atto pubblico.
AP 1 ha pure eccepito l’intempestività della
disdetta, rilevando che questa deve essere data con un preavviso di sei mesi, a
meno che il convenuto non sia in ritardo con il pagamento di due rate.
a)   La pretesa
posta in esecuzione deve essere esigibile al momento della promozione dell’esecuzione.
Esecuzioni premature danneggiano la posizione del debitore così come quella
degli altri creditori. L’esigibilità dev’essere accertata d’ufficio dal
giudice. Controversa è la questione di sapere, se determinante sia la data di
notifica del precetto esecutivo. Questa soluzione è corretta già perché la
legge stessa prevede che l’esecuzione inizia con la notifica del precetto (art.
38 cpv. 2 LEF); con l’osservazione –invero abbondanziale- che al giudice del
rigetto viene prodotto il precetto esecutivo il quale reca la data della sua notifica
e non quella della domanda di esecuzione (
Staehelin
, op. cit. n. 77 ad
art. 82 LEF).
b)   Il punto 4 lett.
a) dell’atto di cessione della cartella ipotecaria concluso tra le parti il 25
maggio 1994 (doc. C) prevede quanto segue:
“Il
mutuo è concesso per tempo indeterminato e sarà rimborsabile o esigibile a ogni
scadenza semestrale con sei mesi di preavviso. Sarà tuttavia in facoltà della
Banca creditrice di chiedere l’immediato rimborso del capitale mutuato anche
senza preavviso né costituzione in mora in caso di ritardo nel pagamento di due
rate d’interesse o di ammortamento.”
Con
scritto 21 ottobre 2004 (doc. D) la AO 1 ha notificato all’escusso la disdetta
del mutuo ipotecario per il 30 novembre 2004, allegando un conteggio 19 ottobre
2004, dal quale risulta che il mutuatario era in ritardo con il pagamento degli
interessi dal 31 marzo 2003 al 30 novembre 2004, ossia per oltre due semestri,
per un importo di fr. 30'036.--. L’escusso non ha affermato e ancor meno dimostrato
di avere effettuato il pagamento dei citati interessi. La disdetta formulata
dalla procedente è di conseguenza valida poiché al giorno della notifica del precetto
esecutivo, ossia il 22 dicembre 2004 (doc. E), la pretesa posta in esecuzione
era esigibile.
7.
L’escusso
ha sollevato anche l’eccezione di compensazione con perdite da lui subite per fr.
500'217.-- rispettivamente per fr. 167'651.--, oltre interessi, rispettivamente
con sue ulteriori pretese nei confronti della AO 1.
a)   L’eccezione
di estinzione del debito per compensazione – che il debitore può opporre anche
con riferimento a un credito contestato che egli vanta contro il procedente (art.
120 cpv. 2 CO) – deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in
compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit.
§ 36 n. 1 ss. p. 80 ss; Staehelin, op. cit. n. 93 ad art. 82 LEF).
A
tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far
valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e
l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso
in cui l’importo e l’esigibilità della contropretesa risultino con sufficiente
chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1
e 2, p. 81).
b)   L’escusso ha prodotto la
perizia 13 gennaio 2003 della __________ (doc. 6 e 14), rilevando che essa si
conclude come segue: “
diversi controlli basilari non hanno funzionato. Ciò
non ha riguardato solo un’area, ma in pratica tutte le aree coinvolte”
Egli
ha argomentato che la citata perizia riporta in modo chiaro il fatto che egli è
stato danneggiato dall’agire della direzione generale della banca. L’appellante
ha poi prodotto la perizia __________ (doc. 8 e 21), rilevando che quest’ultimo
ha affermato che l’
”AO 1 appare come una vittima degli errori della
Direzione della Banca”.
Sulla base di queste due perizie AP 1 intende
rendere verosimile di avere un grosso credito nei confronti della AO 1 dovuto
al comportamento antigiuridico dei suoi organi. Orbene, a prescindere dal fatto
che dalle citate perizie emerge che il loro allestimento è stato ordinato
dall’appellante, per cui non possono costituire riscontri oggettivi, esse non forniscono
nessun elemento che permetta di quantificare il conclamato pregiudizio dell’escusso;
e ciò sia relativamente alla perdita di suoi averi depositati su un conto
corrente personale, rispettivamente sul conto __________”, sia in merito a sue
ulteriori contropretese nei confronti della banca. In conclusione, poiché i
crediti allegati dall’appellante non sono indicati né per l’importo, né per l’esigibilità,
anche questa eccezione va di conseguenza respinta.
8.
Indipendentemente
dall’eccezione di litispendenza, invocando gli art. 111, 112 e 107 CPC,
l’appellante chiede (ancorché non ne faccia menzione nel petitum d’appello) di
sospendere la causa di rigetto in attesa del giudizio penale sulle pretese di
diritto civile. Orbene, a prescindere dal fatto che l’art. 107 CPC non è
applicabile al caso concreto poiché vi osta il principio di celerità che
informa il diritto esecutivo, in particolare per quanto riguarda la procedura
sommaria in materia di rigetto dell’opposizione (
Cocchi/ Trezzini
,
CPC-TI, art. 107, m. 3), la richiesta sospensione della presente causa non ha
nemmeno alcun senso, proprio trattandosi –come ampiamente esposto al precedente
cons. 2- di due domande diverse, l’una attinente alla procedura esecutiva che
ha diritto ad una vita propria ed è connotata da requisiti prevalentemente
formali, e l’altra attinente al merito dei rapporti di dare e avere tra le
parti, decisione che prevarrà sull’esito processuale della prima. E’ comunque
escluso che –con riferimento di presupposti della norma in esame- la futura
decisione sostanziale sul credito della banca possa “influire” sull’esito della
causa di rigetto. Anche questa domanda cade pertanto nel vuoto.
9.
In conclusione, l’appello
7 marzo 2005 AP 1 dev’essere respinto e il giudizio su tassa di giustizia e
indennità segue la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF). Per quanto riguarda l’indennità da riconoscere alla banca
resistente, si rileva solo come l’allegato di osservazioni 14 aprile 2005, sia
stato redatto senza l’ausilio di un patrocinatore esterno, con conseguente
contenimento della spesa.
Motivi per i quali,
richiamato l’art. 82 LEF,
pronuncia:
1.   L’appello 7 marzo 2005 AP 1,
__________, è respinto.
2.   Le spese e la tassa di
giustizia per complessivi fr. 560.--, già anticipate dall’appellante, restano a
carico. Questi rifonderà alla AO 1 fr. 500.- a titolo di indennità.
3.   Intimazione:
- AP 1, __________;
- AO 1, __________;
Comunicazione alla __________
a)          La decisione relativa ad un’istanza
di rigetto produce degli effetti unicamente nell’ambito del diritto esecutivo
e non sul piano del diritto materiale: essa statuisce infatti unicamente sul
problema a sapere se una determinata esecuzione può essere continuata oppure
no, mentre le questione
terzi implicati
Rilevando
che “diversi controllo basilar
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria