ti_gerichte · 14.2011.96 · 2010-12-31 · it

Rigetto definitivo dell'opposizione. Lodo arbitrale svizzero. Istanza posteriore al 31 dicembre 2010. Diritto transitorio. Condizioni di esecutibilità del lodo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.08.2011 14.2011.96

Incarto n.
14.2011.96
Lugano
16 agosto
2011
CJ/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di rigetto
dell’opposizione (inc. SO.2011.821) promossa con istanza 1° marzo 2011 da
CO 1
patrocinato dall’  PA 2
contro
RE 1
patrocinata dall’  PA 1
tendente ad ottenere il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano emesso per l’incas­so di fr. 282'355,55,
oltre interessi e spese;
sulla quale
istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 21 giugno 2011 ha così deciso:
"
1.
L’istanza
è accolta e di conseguenza
l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
definitiva.
2.
La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta con l’obbligo di
rifondere a controparte fr. 5’000.-- a titolo di ripetibili.
3.
omissis"
;
sentenza
impugnata dalla parte convenuta con reclamo del 27 giugno 2011;
viste le
osservazioni 28 luglio 2011 della parte attrice, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili, e ha chiesto la revoca dell’effetto
sospensivo concesso dal Presidente della Camera il 28 giugno 2011, nonché, in
via subordinata, l’astringere la reclamante a depositare in giudizio la somma
di fr. 282'355,55 oltre interessi e spese, oppure una garanzia di pari importo
di primaria banca in Svizzera;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano (doc. A), CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 282'355,55 oltre interessi al 5% dal 1° febbraio 2011 e spese,
indicando quale titolo di credito il “Lodo Arbitrale esecutivo del 31.01.2011”.
Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto definitivo.
B.
All'udienza
di contraddittorio del 21 giugno 2011, la parte convenuta si è opposta
all’istanza, osservando come mancasse sul lodo l’indicazione del suo passaggio
in giudicato.
C.
Con
sentenza dello stesso giorno, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza, respingendo l’eccezione sollevata dall’escussa, con riferimento all’art. 387
CPC, secondo cui, una volta comunicato alle parti, il lodo arbitrale ha gli
stessi effetti di una decisione giudiziaria esecutiva e passata in giudicato.
D.
L’escussa
si aggrava contro la sentenza pretorile con reclamo, contestando
l’applicabilità dell’art. 387 CPC. Sostiene che, a norma dell’art. 407 cpv. 2
CPC, le procedurali arbitrali che, come quella in esame, erano in corso al momento
dell’entrata in vigore del nuovo CPC, sono rette dalla previgente normativa,
ovvero dal Concordato intercantonale sull’arbitrato del 27 marzo 1969, il
quale, al suo art. 44, dispone che l’esecutività del lodo arbitrale è
subordinata alla dichiarazione di forza esecutiva da parte – nel Cantone Ticino
¿del Tribunale d’appello. L’attestazione di crescita in giudicato sarebbe
quindi un presupposto imprescindibile per la concessione del rigetto
dell’opposizione (art. 455 CPC-TI).
E.
Delle
osservazioni dell’escutente si dirà, per quanto necessario ai fini del
giudizio, nei considerandi successivi.
Considerato
in diritto:                  1.
Premesso che sia l’istanza di rigetto definitivo dell’opposizione,
proposta il 1° marzo 2011, sia la decisione impugnata, che risale al 21 giugno
2011, sono posteriori all’entrata in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di
diritto processuale svizzero (CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella
ricorsuale sono rette dal nuovo diritto.
2.
Contro le sentenze di rigetto dell’opposizione
è dato il rimedio giuridico del reclamo (combinati art. 309 lett. b. n. 3 e 319
lett. a CPC), da inoltrare entro 10 giorni dalla notifica della sentenza
impugnata (combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2 CPC). Proposto il 27 giugno,
a fronte di una sentenza notificata all’escussa il 22 giugno 2011, il reclamo è
senz’altro tempestivo e rientra nella competenza della Camera di esecuzione e
fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
3.
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti.
4.
Per l’art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una
sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell'opposizione. Giusta l’art. 387 CPC, una volta comunicato alle parti, il
lodo arbitrale ha gli stessi effetti di una decisione giudiziaria esecutiva e
passata in giudicato.
4.1.
Contrariamente
a quanto sostenuto dalla ricorrente, e come risulta dal soprastante
considerando 1, la procedura e le condizioni di esecuzione di un lodo arbitrale
svizzero sono retti dal diritto vigente al momento in cui è  stato avviato il
procedimento esecutivo davanti all’autorità giudiziaria competente (
Domej
,
Kurzkommentar
zur ZPO, Basilea 2010, n. 4 ad art.
404) e – ancorché
la questione non si ponga nella fattispecie – ciò vale anche per il regime
delle eccezioni a norma dell’art. 81 LEF (cfr. art. 2 cpv. 1 delle disposizioni
finali della modifica 16 dicembre 1994 della LEF). In effetti, l’art. 407 cpv.
2 CPC, come l’art. 404 cpv. 1 CPC per le cause giudiziarie, non si applica
indistintamente a tutti i procedimenti che oppongono due parti, ma specificatamente
ad ogni singolo procedimento, finché sono “pendenti”, ovvero “fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita”. Poiché la litispendenza della
fase decisionale di un procedimento termina con la notifica del lodo o della
sentenza finale (
Tappy
, CPC commenté,
Basilea 2011, n. 19 ad art. 404), la fase – successiva – di esecuzione del lodo
o della sentenza è da considerare retta dal nuovo CPC se è iniziata dopo il 31
dicembre 2010 (in questo senso:
Trezzini
,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 1562-3 ad art. 404, sub 2).
4.2.
Ora,
nel caso concreto l’istanza di rigetto dell’opposizione è stata proposta il 1°
marzo 2011, sicché l’esecuzione del lodo è disciplinata dagli art. 335 segg.
CPC (cfr.
Jeandin
, CPC commenté,
Basilea 2011, n. 15 ad art. 335;
Kofmel
Ehrenzeller
,
Kurzkom­mentar zur ZPO, Basilea 2010,
n. 2 ad art.
335); il Concordato intercantonale
sull’arbitrato del 27 marzo 1969 è a questo riguardo obsoleto (cfr. D.
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 16 ad art. 80).
4.3.
Così
come risulta dal testo dell’art. 387 CPC, un lodo arbitrale svizzero diventa esecutivo
ed efficace già al momento della sua comunicazione. Infatti, il ricorso contro
il lodo non sospende la sua esecutività né impedisce il suo passaggio in
giudicato (cfr. i combinati art. 389 cpv. 2 CPC e 103 cpv. 1 LTF, rispettivamente
390 cpv. 2 e 325 cpv. 2 CPC;
Cocchi
,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 1543). D’altronde, il legislatore, con la
revisione degli art. 79 e 80 LEF, ha rinunciato all’esigenza del passaggio in
giudicato del titolo sul quale è fondata l’istanza di rigetto definitivo
dell’opposizione (FF 2006, 6746 ad art. 312): è ora sufficiente che lo stesso
sia esecutivo (
Staehelin
, op.
cit., n. 7 ad art. 80). La censura ricorsuale fondata sull’assenza di
attestazione di passaggio in giudicato del lodo è quindi irrilevante.
5.
Va
però ricordato che il giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni
stadio di causa, se il titolo su cui si fonda l’ese­cuzione ossequia tutti i
requisiti posti dalla legge per poterle riconoscere carattere esecutivo (cfr.
Gilliéron,
Commentaire
de la LP, vol. I, Losanna 1999
,
n.
22 ad art. 80 e 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112-113;
Staehelin
, op. cit.
, n. 50 ad
art. 84)
. Spetta al procedente dimostrare l’esistenza dei
requisiti. Sta invece all’escusso allegare e dimostrare che l’esecutività del
titolo è stata sospesa dall’autorità superiore a norma dell’art. 325 cpv. 2 CPC
nei casi in cui l’unico rimedio di diritto disponibile è il reclamo (
Staehelin
, op. cit.
, n. 8 e 9 ad
art. 80).
5.1.
Prima
del 1° gennaio 2011, i lodi arbitrali svizzeri, ancorché non menzionati
all’art. 80 LEF, venivano assimilati a sentenze esecutive a norma dell’art. 122
cpv. 3 Cost. (art. 61 vCost.) a patto che soddisfacessero i requisiti di
esecuzione stabiliti nel Concordato intercantonale e che l’indipendenza del
tribunale arbitrale fosse garantita (
Gilliéron
,
op. cit., n. 34 ad art. 80;
Vock
,
op. cit., n. 14-15 ad art. 80). Secondo
Staehelin
(op. cit., n. 17 ad art. 80), il creditore, anche sotto l’imperio del nuovo diritto,
continuerebbe a dover dimostrare il carattere esecutivo del lodo arbitrale svizzero
prodotto quale titolo di rigetto definitivo dell’opposizione. Questa prova
andrebbe di regola portata con la produzione di un’attestazione di esecutività
giusta l’art. 386 cpv. 3 CPC, rilasciata da un tribunale statale (e non
arbitrale), nel Cantone Ticino il Tribunale d’appello (cfr. art. 48 lett. a n.
10 e 12 nonché 48 lett. b n. 7 e 8 LOG). I requisiti potrebbero però essere
dimostrati anche con altri documenti.
5.2.
Tuttavia,
a ben vedere, l’unica prova richiesta all’art. 387 CPC è quella della comunicazione
del lodo arbitrale alla parte soccombente. Il carattere esecutivo dello stesso
discende direttamente, per legge, da siffatta comunicazione. Un’attestazione –
se non del fatto che il lodo è stato comunicato alla parte soccombente – è
pertanto inutile (in questo senso:
Schweizer
,
CPC commenté, Basilea 2011, n. 6 ad art. 386). Del resto, un’attestazione di esecutività
ai sensi degli art. 336 cpv. 2 o 386 cpv. 3 CPC, rilasciata sulla base di un
esame sommario, ha una portata solo dichiarativa e facoltativa (cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 17-18, 55 e 58
ad art. 80; J
eandin
, op. cit., n.
9 ad art. 336, il quale però, in modo intrinsecamente contraddittorio, la ritiene
“indispensabile”). Costituisce soltanto un mezzo di prova, col valore di una
semplice presunzione di fatto, che non vincola il giudice del rigetto dell’op­posizione,
a cui spetta l’esclusiva competenza di statuire sul carattere esecutivo del
titolo presentato dal creditore.
5.3.
Nel
caso di specie, è pertanto irrilevante che il procedente non abbia prodotto un’attestazione
di esecutività. In effetti, la prova che il lodo arbitrale sia stato comunicato
all’escussa risulta già dal fatto ch’essa ha presentato il reclamo in esame.
Siccome gli unici rimedi di diritto ipotizzabili hanno carattere straordinario
(cfr. supra cons. 4.3), non spettava d’altronde alla prima giudice verificare
d’ufficio se l’escussa aveva interposto reclamo contro il lodo e ottenuto
l’effetto sospensivo, e la reclamante non lo ha da parte sua allegato, come
invece le sarebbe toccato fare (cfr. supra cons. 5 i.f.). Infine, non si
evincono dagli atti, né la reclamante vi accenna, motivi di nullità del lodo
(ad es. in assenza di una decisione vera e propria o in presenza di gravi vizi
di forma, cfr.
Staehelin
, op.
cit., n. 19 ad art. 80), che devono essere rilevati d’ufficio (cfr.
Staehelin
, op. cit. n. 14 ad art. 80).
La sentenza impugnata va quindi confermata.
6.
Visto
l’esito del reclamo, l’istanza del procedente tendente alla revoca dell’effetto
sospensivo è da considerare priva di oggetto. Non è poi necessario statuire
sulla seconda istanza, formulata in via unicamente subordinata, ossia qualora
la richiesta di revoca dell’effetto sospensivo fosse stata disattesa nelle more
del  giudizio di merito sul reclamo.
7.
Il
reclamo va quindi respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF,
95 segg. CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80 LEF, nonché 95 segg., 387,
407 CPC, 48 e 61 OTLEF;
pronuncia
1.
Il reclamo è respinto.
2.
Le
istanze 28 luglio 2011 di CO 1 sono prive di oggetto.
3.
La
tassa di giustizia di fr. 500.--, già anticipata dalla reclamante, rimane a suo
carico. Essa rifonderà a controparte fr. 2’500.-- a titolo di indennità.
4.
Intimazione
a:   –  avv.PA 1, __________;
–  avv.
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             Il
segretario
Giacché il valore litigioso della
vertenza è di fr.
282'355,55,
contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).