ti_gerichte · 12.2003.101 · 2004-11-08 · it
modifica di un contratto di lavoro - calcolo della provvigione - responsabilità del lavoratore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.11.2004 12.2003.101

Incarto n.
12.2003.101
Lugano
8 novembre
2004
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.33
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 15
marzo 1999 da
AO 1
patrocinato
dall'  PA 2
contro
AP 1
patrocinata
dall'  PA 1
in materia di contratto di lavoro e chiedente la
condanna dalla convenuta al pagamento dell’importo di Fr. 100'000.--, oltre
interessi, successivamente ridotta a Fr. 58'078.-, pretesa avversata dalla
convenuta, la quale ha proposto una domanda riconvenzionale chiedendo la
condanna dell’attore al pagamento di una somma di Fr. 100'000.- per
risarcimento danni, poi ridotta a Fr. 33'864.10, oltre interessi;
nella quale il Pretore, con sentenza 29 aprile 2003,
ha parzialmente accolto la petizione, condannando la convenuta a versare
all’attore l’importo di Fr. 57'625.--, oltre interessi al 5 % a decorrere dal
1° aprile 1999, e respinto la domanda riconvenzionale.
Appellante la convenuta che, con gravame 3 giugno
2003, chiede la riforma del giudizio pretorile, nel senso di respingere
integralmente la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, con
protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi, mentre l’attore, con
osservazioni 25 giugno 2003, postula la reiezione dell’appello con protesta di
spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Ritenuto
in
fatto
A.
Dal 1° giugno 1996 al 31 dicembre 1999 __________ AO 1 ha lavorato
come responsabile tecnico del settore informatico della AP 1. Il contratto
prevedeva che AP 1 si impegnava a versare al signor AO 1 uno stipendio fisso di
Fr. 5'500.- mensili per tredici mensilità, oltre delle provvigioni del 5% sulle
vendite di prodotti hardware al prezzo di listino, del 4% con uno sconto del
4%, del 3% con uno sconto fino al 10%, nonché del 10% sui prodotti software
(doc. 2). In data 15 marzo 1999 __________ AO 1ha convenuto in giudizio la AP 1per
ottenere il pagamento di Fr. 100'000.- , oltre interessi, per pretese derivanti
dal rapporto di lavoro, con particolare riferimento a provvigioni maturate
riferite agli anni 1997, 1998 e ai primi tre mesi del 1999, e ad un rimborso
spese di Fr. 694,10.
Alla
petizione si è opposta la convenuta, rilevando che alla fine del 1996, stante
le perdite della divisione __________ per cui lavorava l’attore, fu concordato
di sopprimere le provvigioni che erano state negoziate inizialmente al rapporto
di lavoro. L’attore era ben consapevole di questa modifica del contratto,
giacché per due anni egli non ha avanzato alcuna pretesa al riguardo, fin poco
prima di questa vertenza. In relazione al rimborso spese, la sua richiesta era
da considerare tardiva e perenta in conformità del regolamento interno.
In via riconvenzionale
la convenuta ha chiesto la condanna al pagamento da parte del signor AO 1 di
una somma di Fr. 100'000.- a titolo di risarcimento danni, ridotta in sede di
conclusioni a Fr. 33'864,10. In particolare l’attrice riconvenzionale ha
rimproverato al signor AO 1di essere il responsabile del mancato funzionamento
del sistema informatico di diversi clienti fra cui: la __________che si
rifiutava di pagare il saldo di prestazioni ammontanti a Fr. 28'083,55, la __________,
che trattenne un importo di Fr. 4'000.-, lo studio legale __________ per una
somma di Fr. 9'739,10 e la __________per una somma di Fr. 8'000.-. Oltre a ciò
il signor AO 1 avrebbe pattuito degli sconti a clienti che non avrebbe potuto
concedere.
Con la
replica e risposta riconvenzionale, l’attore ha contestato che egli avesse
rinunciato alle provvigioni, perché non v’è mai stato alcun accordo scritto in
tal senso. Le provvigioni avrebbero dovuto essere versate sulle vendite dei
prodotti hardware e software. In ordine alla domanda riconvenzionale, costui ha
precisato che le doglianze legate ai servizi svolti per il cliente __________concernevano
il mancato funzionamento di una stampante e che rientravano nell’ordine normale
dello svolgimento del lavoro. Le reclamazioni della __________riguardano un
periodo successivo la sua partenza dalla società, mentre per i lavori eseguiti
presso lo studio legale __________, ha pure contestato ogni addebito e i
problemi sorti presso la __________ non gli potevano essere rimproverati perché
l’installazione non era stata eseguita da lui.
B.
Con sentenza 29 aprile 2003, il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione, condannando la convenuta al pagamento di Fr. 57'625.-- oltre
interessi al 5% a decorrere dal 1° aprile 1999, precisando che il controverso
negozio era governato dalle norme sul contratto di lavoro. Il Pretore ha
ritenuto che fra le parti non era intervenuta alcuna modifica del contratto in
ordine alla soppressione del pagamento delle provvigioni e il lavoratore, in
forza dell’art. 341 CO, non avrebbe potuto rinunciare ai suoi crediti. Fondandosi
sul referto peritale, ha rilevato che per l’anno 1997 il lavoratore ha maturato
provvigioni per Fr. 24'014.--, mentre per l’anno 1998 Fr. 27'611. Per i primi
tre mesi del 1999, per contro, il perito non ha potuto calcolare le provvigioni
e il Pretore, avvalendosi dell’art. 42 cpv. 2 CO, ha valutato che sulla base
della media ponderata dei due anni precedenti, le provvigioni potevano essere
fissate equitativamente in
Fr. 6'000.-.
In ordine
alla domanda riconvenzionale il Pretore ha rilevato che la AP 1non ha recato la
prova che l’importo di Fr. 2'500.- trattenuto a titolo di danno dalla __________fosse
riconducibile alla negligenza del lavoratore, come pure che questa somma
corrispondesse al pregiudizio effettivamente subito. Anche la richiesta di risarcimento
di Fr. 4'000.- per le doglianze avanzate dalla __________non potevano essere
addebitate al lavoratore, poiché non vi sarebbe la prova di una violazione
degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore, e inoltre parte del lavoro
offerto alla cliente sarebbe stato prestato da un altro ingegnere verso il
quale non sarebbe stata osservata una sorveglianza sufficiente per garantire la
funzionalità delle apparecchiature e dei programmi informatici installati. In
relazione alla richiesta di risarcimento per i danni causati allo studio legale
__________, il Pretore ha ritenuto che l’attrice non ha recato la prova del
danno, come pure che il mancato funzionamento dei programmi poteva essere
ricondotto a una mancanza di conoscenze tecniche del lavoratore e a
un’insufficiente vigilanza del datore di lavoro sul lavoro che è stato
eseguito, tale da escludere ogni responsabilità. Da ultimo il Pretore ha
respinto la richiesta di risarcimento del danno per i lavori eseguiti all’__________
__________ per motivi identici a quelli esposti per la __________SA.
C.
Contro il premesso giudizio AP 1si è aggravata in appello, rilevando
che dal mese di febbraio del 1997 in poi la società non ha più erogato alcuna
provvigione, giacché con il licenziamento della signora __________ si era
proceduto ad una ristrutturazione. All’attore erano state affidate nuove
funzioni con l’intesa, almeno per atti concludenti, che AP 1non avrebbe più
riconosciuto alcuna provvigione. Il fatto che la convenuta non abbia più tenuto
dei conteggi e che l’attore non abbia più fatto valere alcuna pretesa nei
confronti della datrice di lavoro per due anni, fa ritenere, in buona fede, che
le condizioni del contratto erano state modificate. Ha soggiunto che i conteggi
operati dal perito non sono attendibili, perché si fondano sull’intera
produzione della divisione __________ e non su quella del solo signor AO 1,
come pure su di una tabella che non è stata allestita dalla convenuta. Il
calcolo avrebbe dovuto essere eseguito esaminando ogni singola fattura, posto
come nel settore __________ lavoravano anche i signori __________ e __________dopo
la partenza della signora __________. Considerato che dal mese di giugno del
1996 al gennaio 1997 a AO 1 erano state riconosciute provvigioni per Fr.
4’666,05 a fronte di un fatturato lordo di Fr. 249'584.-, la provvigione
corrisponde all’1,86% del fatturato e allora, mantenendo queste proporzioni,
l’attore avrebbe maturato provvigioni per Fr. 11’329,50 per l’anno 1997 e Fr.
12’512,65 per il 1998. In ordine alla domanda riconvenzionale l’appellante ha
precisato che il signor AO 1__________a non era un semplice impiegato. Egli
aveva assunto un ruolo dirigenziale importante ed era il responsabile tecnico
del settore informatico dell’azienda. Il mancato funzionamento dei programmi e
degli impianti lamentati dai clienti che avevano trattenuto i saldi dalle
fatture che erano state inviate loro, era da ricondurre alla sua imperizia e
responsabilità. In relazione alla domanda riconvenzionale, con l’appello AP 1ha
riproposto quelle tesi che erano state avanzate in causa e che non sono state
condivise dal Pretore, soggiungendo che la società, per rimediare ai danni
causati per i tre clienti (studio legale __________; __________e __________),
ha dovuto far intervenire dei tecnici che hanno dedicato 55 ore lavorative a
Fr. 175.-- l’ora e che non sono state fatturate ai clienti.
Con
tempestive osservazioni, l’attore ha contestato che nel corso della sua
attività lavorativa si fosse proceduto a modificare il contratto fra le parti,
posto che, in tal caso, la modifica poteva intervenire solo attraverso un
accordo scritto. Del pari non corrisponde al vero che egli avrebbe rinunciato
alle sue provvigioni, le quali sono state calcolate sulla base dei riscontri
peritali. Osserva altresì che se la consulenza tecnica non ha potuto essere
precisa, ciò è dovuto alla mancanza di collaborazione della controparte, la
quale ha omesso di produrre in causa documenti fondamentali. Peraltro, anche la
verifica di ogni singola fattura non avrebbe consentito al perito di
ricollegare la stessa alla vendita dell’attore, il quale era a capo di tutto il
reparto ____________________(settore hardware e software). In relazione alla
domanda riconvenzionale, l’appellato si è limitato a sostenere che le richieste
sono infondate e non sono sorrette da prova alcuna.
Considerato
in diritto
1.
In
concreto non v’è dubbio che al controverso negozio giuridico inerisce natura di
contratto di lavoro, il quale è governato dagli art. 319 segg. CO (doc. 2).
L’obiezione della convenuta, che fa riferimento ad un semplice “accordo di
collaborazione”, altro non dev'essere disattesa, in considerazione del rapporto
di subordinazione esistente dell’attore nei confronti della convenuta (cfr.
teste __________), come pure avuto riguardo al tenore del contratto, il quale
fa esplicito riferimento ad uno stipendio mensile di Fr. 5’500.-- per 13
mensilità (art. 322 cpv. 1 CO), oltre a provvigioni sulla vendita di prodotti
hardware e software (art. 322b CO), che sono prestazioni tipiche ed essenziali
di un datore di lavoro nei riguardi di un suo dipendente. Del resto anche
l’appellante nel suo gravame fa riferimento alle norme sul contratto di lavoro
(art. 321e CO) per fondare la propria domanda riconvenzionale (cfr. appello
pag. 8 e 9).
2.
In causa è controverso sapere se fra le parti, a decorrere dal mese
di febbraio 1997 in avanti, è intervenuta una modifica del contratto di lavoro,
nel senso di sopprimere le provvigioni che erano state pattuite sulle vendite
perfezionate dal signor AO 1 sui prodotti hardware e software. Diversamente da
quanto pretende l’attore, la modifica del contratto di lavoro non soggiace al
rispetto della forma scritta per il solo fatto che il negozio è stato stipulato
in quella forma. La conclusione del contratto di lavoro non è sottoposto a
forme speciali (art. 320 cpv. 1 CO) e la modifica di un accordo concluso in
forma scritta può avvenire tanto oralmente, quanto per atti concludenti (
DTF
100 Ia 124 consid. 4 in relazione ad un contratto di lavoro; più in generale
DTF
125 III 268; 105 II 78 consid. 1;
Schmidlin
, Berner Kommentar, N. 45
all’art. 16), riservati i casi in cui le parti hanno previsto la forma scritta
anche per le modifiche (
Favre-Munoz-Tobler
, Le contrat de travail Code annote,
2001, N. 2.12 all’art. 320;
Streiff/von Kaenel
, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5a ed. 1992, N. 4 all’art. 320;
Duc-Subilia
, Commentaire du contrat individuel
de travail, N. 10 all’art. 320). Come ha ricordato il Pretore, agli atti non
v’è la prova che fra le parti si sia proceduto ad una modifica del contratto.
Il teste __________ ha riferito di essersi interessato delle provvigioni del
signor AO 1, allorché costui avanzò delle richieste di pagamento nel corso del
1998. __________ non sapeva nulla al riguardo, perché non conosceva il
contratto che era stato perfezionato fra l’attore e la convenuta ed egli era
diventato direttore della AP 1solo a decorrere dal 1° luglio 1997. Costui
assunse nondimeno informazioni da __________ (amministratore della società), il
quale gli comunicò, dopo aver consultato i suoi atti, che le provvigioni per il
signor AO 1 erano state soppresse per accordo verbale. Per contro il teste ____________________,
che già lavorava per AP 1all’inizio del 1997, ha ricordato che al momento in
cui si decise di rinunciare ai servizi prestati da __________all’inizio del
1997, si decise altresì di sospendere il pagamento delle provvigioni tanto per quest’ultima
durante il periodo di disdetta, quanto per AO 1, senza comunque prendere una
decisione definitiva. Se così stanno le cose, si deve ritenere che una vera e
propria modifica del contratto non è mai intervenuta. Se la decisione della
datrice di lavoro in ordine al pagamento delle provvigioni era stata sospesa,
da ciò non si poteva certo desumere, in base alle norme che governano la buona
fede, che il lavoratore avesse rinunciato ai suoi diritti per atti concludenti
(
DTF
109 II 330), specie in concreto se si considera che nel 1998,
ovvero prima che si ponesse termine al contratto, il lavoratore sollecitò a __________
il versamento delle provvigioni e, quindi, di sciogliere quella riserva che era
stata formulata in passato. In queste evenienze non è possibile ipotizzare una
modifica unilaterale del contratto. In difetto di accordo, al datore di lavoro
rimaneva la possibilità di rescindere il contratto. Se egli non si è avvalso di
questa facoltà, gli accordi pregressi hanno mantenuto la loro validità per
tutta la durata del contratto (
SJ
1983 pag. 94;
Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez
,
Commentaire du contrat de travail, 3a ed. 2004, N. 11 all’art. 320;
Streiff/von
Kaenel
, op. cit. N. 4 all’art. 320). La decisione del Pretore merita quindi
di essere confermata su questo punto.
3.
Il contratto di lavoro perfezionato fra la AP 1e il signor AO 1prevedeva
che il lavoratore, oltre allo stipendio di Fr. 5'500.-, aveva diritto a delle
provvigioni sulla vendita di prodotti hardware del 5% se questi venivano
venduti al prezzo di listino, del 4% se veniva praticato uno sconto del 5%,
nonché del 3% se lo sconto era del 10%. La provvigione sulla vendita di
prodotti software e servizi era per contro del 10% (doc. 2). La provvigione è
la remunerazione che il lavoratore riceve a titolo complementare dello
stipendio per gli affari che egli conclude con terzi. Fra l’attività del
lavoratore e la conclusione del contratto deve sussistere un nesso di causalità
(
DTF
128 III 176/177).
3.1.
Controverso è l’importo delle provvigioni dovuto all’attore. Al
riguardo è stata allestita una perizia con relativa delucidazione scritta, le
cui conclusioni sono state fatte proprie dal Pretore e per le quali il
lavoratore avrebbe maturato Fr. 24'014.- di provvigioni per l’anno 1997, Fr.
27'611.- per l’anno 1998, nonché Fr. 6'000.- per i primi tre mesi del 1999,
ovvero un importo complessivo di Fr. 57'625.--. Il calcolo è stato eseguito per
gli anni 1997 e 1998, con qualche correttivo, sulla base di due tabelle
concernenti il fatturato del reparto __________, ove l’attore lavorava
unitamente ad altri due dipendenti: il signor __________ e il signor ______________________________(doc.
4). Il perito ne ha dato atto e lo ha evidenziato nel suo referto (pag. 4, 6),
rilevando altresì che dai tabulati contabili presentati per gli anni 1997, 1998
e 1999, non era possibile calcolare le provvigioni, stante che non v’era in
questi documenti alcun codice che permettesse di separare la divisione PC da
quella Macintosh, come pure non era possibile sapere a chi fosse attribuita la
vendita per il calcolo della provvigione (perizia pag. 7 e 8). Il calcolo avrebbe
potuto essere eseguito solo sulla base di fatture con l’indicazione della sigla
di colui che aveva procacciato l’affare, la menzione del settore o della
divisione competente, il prodotto e il servizio fatturato, l’importo fatturato
e lo sconto praticato. In alternativa si sarebbe potuto evidenziare sui
tabulati il fatturato di competenza del signor AO 1 riferito alla divisione
Macintosh (perizia pag. 8). Per l’anno 1999 al perito non è stato messo a
disposizione alcun documento su cui basarsi, per cui egli non è stato in grado
di stabilire quali fossero le provvigioni maturate nei primi tre mesi dell’anno
per l’attore (perizia pag. 12). Al perito è stato chiesto di fondare il calcolo
per i primi tre mesi del 1999 sulla base della media delle provvigioni dei due
anni precedenti. Rispondendo al quesito il consulente tecnico ha risposto
precisando che le provvigioni, in quel caso, sarebbero state di Fr. 6’453.--
(complemento di perizia pag. 6), arrotondate per difetto dal Pretore in Fr.
6'000.-.
Se così
stanno le cose, la critica ricorsuale è fondata, giacché indipendentemente dal
valore probatorio che potevano avere le tabelle sulle statistiche del fatturato
per gli anni 1997 e 1998 (doc. 16) - che comunque sono state allestite da un
dipendente della società convenuta e non dall’attore (cfr. teste __________) -,
esse si riferiscono all’attività svolta da tre dipendenti e non dal solo signor
AO 1. Questa obiezione rende inservibile la perizia per il calcolo delle
provvigioni, perché non è fondata su dei dati che possano ricondurre questo
esame alla sola attività lavorativa dell’attore. Il giudice non è infatti
vincolato dall’opinione del perito, specie in simili evenienze in cui vi sono
fatti ed elementi di prova che tolgono fondamento alle conclusioni del perito (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 4 all’art. 253).
La
petizione non va però perciò respinta. Con l’appello la convenuta ammette che
nel 1996 l’attore ha percepito un importo a titolo di provvigioni di Fr.
4'666,05, equivalente all’1,86% del fatturato lordo di Fr. 249'584.- riferito
al secondo semestre del 1996 e al gennaio 1997. Considerato che nel 1997 il
fatturato è stato di Fr. 609'113.- e nel 1998 di Fr. 672'723,90, le provvigioni
ammonterebbero a Fr. 11'329,50 per l’anno 1997 e Fr. 12'512,65 per il 1998.
Anche il calcolo proposto dalla convenuta non è invero soddisfacente, perché si
fonda su degli elementi di calcolo estranei a quelli previsti dal contratto
(doc. 2).
3.2.
A norma dell’art. 322c cpv. 1 CO la datrice di lavoro aveva
l’obbligo di consegnare al lavoratore ad ogni scadenza un conteggio indicante
gli affari che davano diritto alla provvigione, comprensivi di quelli che, non
andati a buon fine, estinguevano interamente o parzialmente il diritto alla
provvigione (art. 322b cpv. 3 CO). L’art. 322c CO è una norma di diritto semi
imperativo e il datore di lavoro è tenuto a consegnare al lavoratore tutte le
informazioni necessarie affinché costui possa controllare il calcolo delle
provvigioni (
Tercier
, Les contrats spéciaux, IIIa ed. N. 3138). In
particolare il datore di lavoro deve produrre i libri contabili, le fatture, le
ordinazioni, i bollettini di consegna della merce, ed ogni altro documento (
Staehelin
,
Zürcher Kommentar, N. 2 all’art. 322c) che possa rendere possibile
l’accertamento della provvigione dovuta al lavoratore. Il lavoratore ha diritto
ad ottenere tanto un conteggio scritto, quanto a mettere in atto una procedura
che gli consenta il diritto al controllo fissato dall’art. 322c cpv. 2 CO (cfr.
BlZR
2000 n. 73;
Favre-Munoz-Tobler
, op. cit.
N. 1.1.
all’art. 322c).
In concreto l
a datrice di lavoro è venuta meno a questo suo obbligo e il Giudice
può opporgli questa mancanza di cooperazione nell’ambito dell’amministrazione
delle prove (
Aubert
, Commentaire Romand, N. 2 all’art. 322a e N. 1
all’art. 322c), posto che il perito – nonostante la richiesta di edizione di
parte attrice - non ha avuto a disposizione né un conteggio allestito dalla
convenuta, né tantomeno dei documenti dai quali si potessero ricostruire le
provvigioni dovute al lavoratore. In tema di ripartizione dell’onere della
prova in materia di contratto di lavoro (in particolare in relazione al numero
di giorni di vacanza goduti), il TF ha già avuto modo di chiarire che l’art. 42
cpv. 2 CO può essere applicato per analogia, allorché la prova stretta per una
parte non può essere recata, rispettivamente nei casi in cui essa non può
ragionevolmente essere richiesta in funzione della natura del negozio. La
riduzione delle esigenze in materia di prova non deve tuttavia condurre ad un
capovolgimento dell’onere della prova. Nella misura in cui questa esigenza si
rileva possibile e ragionevole, la parte alla quale incombe l’onere della prova
– in concreto il lavoratore - deve allegare tutte quelle circostanze che
consentono di determinare quello stato di fatto che si intende dimostrare (
TF
28 agosto 2003 4C.146/2003 consid. 5.2;
DTF
128 III 276/277 e rif.). In
concreto è pacifico che il lavoratore ha diritto a delle provvigioni che, fra
l’altro, sono state quantificate anche dalla parte convenuta in termini che non
possono essere condivisi da questa Camera. Egualmente non si può non rilevare
che l’attore era il responsabile tecnico di tutta la divisione e solo lui aveva
diritto a percepire delle provvigioni sulle vendite dei prodotti software e
hardware. Gli altri due dipendenti della società erano retribuiti con uno
stipendio fisso, senza provvigioni, di gran lunga inferiore a quello percepito
dall’attore (cfr. doc. 4). Date le circostanze si può ritenere con una
verosimiglianza che rasenta la certezza, che il solo ad avere interesse a
procacciare clienti era l’attore e non anche gli altri due dipendenti del
settore che guadagnavano quasi la metà di quest’ultimo senza provvigioni.
L’attore era il responsabile del settore e le provvigioni hanno lo scopo di
incentivare e motivare il lavoratore al conseguimento di un certo risultato (
DTF
128 III 177). Si deve così ritenere che la maggior parte delle vendite dei
prodotti del settore in cui lavorava il signor AO 1__________erano dovute alla
sua attività ed iniziativa. Egli rivestiva la carica di responsabile del
settore “__________”, come pure, avuto riguardo all’insieme delle circostanze,
appariva come l’unica persona interessata alle vendite dei prodotti hardware e
software dell’azienda. In equità si deve quindi ritenere senza arbitrio e sulla
base dell’art. 42 cpv. 2 CO, che almeno i 4/5 delle vendite e delle provvigioni
calcolate dal perito per l’anno 1997 (approssimativamente e per difetto) e nel
1998, fossero dovute. Col che le provvigioni maturate dal lavoratore per l’anno
1997 vengono fissate in Fr. 19'200.- arrotondati (Fr. 24'014.-  x  4/5), mentre
per l’anno 1998 vengono determinate in Fr. 22'640.- arrotondati (Fr. 28'311.--
x  4/5).
3.3.
Per l’anno 1999 si deve dare atto all’appellante che il lavoratore
ha cessato di prestare i suoi servizi a decorrere dal 1° febbraio 1999 (doc.
F), nonostante la disdetta fosse operante dal giorno successivo il 31 maggio
1999. Il lavoratore non può allora ragionevolmente pretendere delle provvigioni
per tutto il trimestre del 1999, ritenuto che egli non ha procacciato alcun
affare alla convenuta dal 1° febbraio 1999 in avanti. Egli aveva altresì
chiesto all’attrice di poter fruire durante questo periodo  - almeno in parte -
delle vacanze che gli rimanevano da godere (cfr. doc. E), per cui le
provvigioni vanno determinate per il solo mese di gennaio 1999. Rilevato che il
perito, per le ragioni esposte qui sopra, non ha potuto calcolare nemmeno
approssimativamente le provvigioni spettanti al lavoratore, esse, in
applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO vengono fissate pro rata temporis per un
mese sulla base della media ponderata di quelle riconosciute per gli anni 1997
e 1998, ovvero Fr. 1'740.- arrotondati [(Fr. 19'200.- + Fr. 22'640) : 2 x
1/12].
3.4.
Entro
questi limiti l’appello può quindi essere parzialmente accolto e le pretese di
petizione riconosciute per complessivi Fr. 43'580.-.
4.
Giova ora soffermarsi sulla domanda riconvenzionale di risarcimento
danni proposta nei confronti del lavoratore. A norma dell’art. 321 a cpv. 1 CO,
il lavoratore deve eseguire diligentemente e con cura il lavoro che gli è stato
affidato. Si tratta di un’obbligazione generale per la quale il lavoratore deve
eseguire la sua attività negli interessi del datore di lavoro e conformemente
alle regole della buona fede. La misura della diligenza viene determinata in
base alle circostanze (
DTF
123 III 257 consid. 5a), nonché avuto
riguardo alla natura del contratto, al rischio professionale, al grado di
istruzione e alle cognizioni tecniche che il lavoro richiede, come pure in
funzione alle capacità e alle attitudini del lavoratore (art. 321e cpv. 2 CO),
ma egualmente anche da ciò che si potrebbe pretendere da un altro lavoratore
posto nella stessa situazione (
Rémy Wyler
, Droit du travail, Berna 2002,
pag. 76). Violando tale dovere, il lavoratore non adempie nel debito modo le
obbligazioni derivanti dal contratto di lavoro (
Staehelin
, op. cit. N. 1
e 3 all’art. 321a CO) e simile violazione può comportare per il lavoratore l’obbligo
di riparare il danno cagionato intenzionalmente o per negligenza al suo datore
di lavoro (art. 321e CO;
Staehelin
, op. cit.
N. 4 all’art. 321a).
L’art. 321e CO ripropone nella sostanza il principio generale
della responsabilità contrattuale sancito dall’art. 97 CO, la quale presuppone
la prova del danno, la violazione degli obblighi contrattuali, nonché
l’esistenza di un nesso di causalità naturale e adeguato fra i primi due
elementi. La colpa è presunta. Compete al datore di lavoro dimostrare la sussistenza
dei primi tre requisiti, mentre al lavoratore incombe l’onere di provare
l’assenza di ogni colpa. Una volta ammessa la responsabilità, spetta al giudice
– il quale in questo ambito dispone di un ampio margine di apprezzamento –
stabilire in quale misura il lavoratore è tenuto a risarcire il danno (
TF
7 settembre 2004 4C.195/2004 consid. 2.1;
DTF
110 II 349).
4.1.
In concreto la convenuta ha rimproverato al lavoratore di non aver
garantito un’assistenza adeguata alla clientela, cagionandole delle perdite.
In
particolare la convenuta sostiene di aver subito un danno in relazione ad una
trattenuta di Fr. 4'000.- su una fattura emessa nei riguardi della __________
per dei lavori di installazione di rete (doc. 12). Il Pretore ha negato che si
potesse addebitare una responsabilità all’attore, giacché non è stato provato
che egli è venuto meno ai suoi obblighi di diligenza. Il teste ____________________ha
riferito che l’istallazione delle apparecchiature era operativa. Si trattava di
completare determinate funzionalità che il cliente richiedeva e che non erano
ancora state installate, rispettivamente di risolvere problemi con delle
apparecchiature già installate che si bloccavano. Gli interventi di riparazione
e di ripristino si sono esauriti in ca 10/15 ore di lavoro, nel corso del 1999
e l’inizio del 2000 (cfr. pure teste __________), a Fr. 175 l’ora (teste __________i).
Per il teste __________, AO 1 era interessato a questo lavoro, perché era la
persona incaricata di questa installazione insoddisfacente. Nondimeno il teste __________
ha avuto modo di precisare che i problemi legati alla nuova installazione di
rete dipendevano da difficoltà con il software che non era di competenza di AO
1, rispettivamente da un’installazione errata eseguita da un altro dipendente.
Così stando le cose, la decisione del Pretore va senz’altro confermata poiché
in presenza di prove così discordanti non è possibile addebitare il mancato
funzionamento dell’installazione della rete e delle apparecchiature all’attore.
Del pari agli atti non v’è la prova certa del nesso di causalità adeguato fra
l’eventuale violazione degli obblighi contrattuali addebitati a AO 1 e il danno
patito dalla convenuta. Quest'ultima non ha in particolare provato che i
difetti lamentati dalla cliente fossero riconducibili al lavoro svolto da AO 1.
Da ultimo al teste __________ non è stato chiesto se i suoi interventi erano
mirati a risolvere i problemi di installazione della rete o del software,
rendendo così impossibile la determinazione del danno, il quale non poteva
comunque essere pari ai Fr. 4'000.- trattenuti dalla fattura. Gli interventi di
__________io per risolvere i problemi della cliente si aggiravano intorno a 10
ore (minimo indicato dal teste) lavorative, fatturate a Fr. 175.- l’ora, per un
importo massimo complessivo di Fr. 1'750.-. Sapere però quante ore di questi
interventi effettuati potessero essere ricondotte a ristabilire i difetti
causati dal lavoratore, non è possibile determinarlo dagli atti.
4.2.
L’attrice riconvenzionale pretende il risarcimento di un importo di
Fr. 9'739,10 per la pari trattenuta su una fattura di Fr. 29'739,10 emessa il
30 maggio 1997 allo studio legale __________di __________. Il Pretore ha
respinto la domanda riconvenzionale osservando che il danno non era stato
provato, come pure non si poteva addebitare una responsabilità al lavoratore,
stante la mancanza di sorveglianza da parte della datrice di lavoro sul lavoro
svolto da AO 1, nonché in ragione delle sue scarse competenze su dei prodotti
che non erano Macintosh. Infatti AO 1 era stato incaricato della vendita e
dell’assistenza di prodotti Macintosh, mentre i rimproveri che gli sono stati
mossi concernevano lavori eseguiti su un sistema operativo Microsoft.
L’appellante osserva che se i due sistemi informatici erano inconciliabili, AO
1 avrebbe dovuto immediatamente segnalarlo al cliente. Per contro l’appellante
non spende una parola sul danno. In concreto può rimanere indecisa la questione
di sapere se a AO 1 possa o meno essere rimproverata una violazione dei suoi
obblighi contrattuali. Quantomeno, come è stato rilevato dal Pretore, difetta
la prova del danno. Il teste __________ ha riferito che nessuno si è recato
presso il cliente per risolvere i problemi legati alla rete mista che era stata
installata. Diversamente da quanto adduce l’appellante, dagli atti non risulta
neppure che questa rete, debitamente installata, non potesse funzionare. Col
che ci si poteva chiedere che tipo di interventi occorreva effettuare per
risolvere questi problemi e quante ore occorreva dedicare al cliente per
eliminare i difetti. In assenza di questi elementi determinanti per stabilire
il danno, non è possibile ritenere che esso sia pari alla trattenuta operata
dal cliente, la quale poteva essere eccessiva ed esorbitante rispetto al danno
effettivamente subito. AP 1non poteva ribaltare semplicemente il mancato
incasso di Fr. 9'739,10 di un suo cliente al lavoratore. Del resto su questo
punto l’appello non appare motivato e non si intravede per quale motivo la
sentenza del Pretore dovrebbe essere riformata.
4.3.   AP 1
ha altresì avanzato una pretesa di Fr. 8'000.- in relazione a
lavori eseguiti e fatturati per oltre Fr. 80'000.- alla __________ (cfr. doc.
14 e 15). Il Pretore ha respinto la richiesta per motivi identici a quelli
esposti per la __________. L’appellante sostiene che AO 1 era la persona
incaricata dell’installazione dell’impianto e in considerazione del fatto che
la rete fosse instabile e che i programmi causavano dei blocchi del sistema, la
responsabilità del convenuto sarebbe data. In relazione al danno il teste ____________________
ha riferito che i suoi interventi per eliminare i difetti lamentati dalla
cliente erano dell’ordine di 30/40 ore. Posto che un’ora lavorativa veniva
fatturata Fr. 175 .- al cliente, il danno patito dalla convenuta non poteva
essere superiore a Fr. 5'250.-. Nondimeno, come ha avuto modo di precisare il
Pretore e avuto riguardo alla testimonianza resa dal teste __________, le
difficoltà probatorie incontrate con il caso ____________________A, sono
identiche a quelle poste per la risoluzione delle doglianze lamentate da questo
altro cliente. In queste condizioni non può essere mossa alcuna critica alla
sentenza del Pretore. Difetta la prova del danno, posto che l’istruttoria non
ha permesso di determinare quante delle 30 ore che sono state dedicate alla
cliente erano riconducibili all’eliminazione dei difetti causati dall’eventuale
carente attività lavorativa dell’attore, come pure non è stata recata la prova
della violazione degli obblighi contrattuali e del nesso di causalità adeguato
per i motivi che già sono stati precisati sopra al considerando 4.1.
4.4.
Ne discende che la domanda riconvenzionale della AP 1 deve essere
integralmente respinta.
5.
L’appello va così limitatamente accolto nella misura esposta nei considerandi
e la ripartizione delle spese e delle tasse di giustizia per entrambe le sedi,
avviene in base alle singole soccombenze. Le ripetibili di prima istanza
riferite alla domanda principale, stante la pressoché identica soccombenza
rispetto alle domande iniziali, sono compensate mentre, in sede di appello, si
giustifica di assegnare congrue ripetibili alla parte appellata.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello
3 giugno 2003 di AP 1è parzialmente accolto e di conseguenza la sentenza 29
aprile 2003 del Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud viene così
riformata:
1.   La
petizione 15 marzo 1999 di __________e AO 1ola è parzialmente accolta.
1.1.AP
1è condannata a versare al signor __________ AO 1 la somma di Fr. 43'580.-,
oltre interessi al 5 % a decorrere dal 1. aprile 1999.
1.2.  La
tassa di giustizia, fissata in Fr. 3'900.--  e le spese, comprese quelle
peritali, sono poste a carico di __________ nella misura di 6/10 e per 4/10 di AP
1 SA, mentre le ripetibili sono compensate.
2.     La
domanda riconvenzionale 7 giugno 1999 di AP 1SA è respinta.
2.1.  La
tassa di giustizia, fissata in Fr. 2'600.--  e le spese sono poste a carico di AP
1, che rifonderà a __________e AO 1la la somma di Fr. 8'000.--  a titolo di
ripetibili.
II.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      Fr. 1’450.-
b) spese                         Fr.
50.-
totale                              Fr.
1’500.-
già
anticipate dall’appellante restano a suo carico per 9/10 ed a carico
dell’appellato per 1/10; l’appellante verserà inoltre alla controparte Fr.
3'500.-  per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario