ti_gerichte · 31.2003.14 · 2003-08-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2004 31.2003.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2004 31.2003.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.01.2004 31.2003.14

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2003.14
ZA/RG/tf
Lugano
14 gennaio
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 10 settembre 2003
di
_______________,
rappr. da: _____________,
contro
la decisione del 14 agosto 2003 emanata
da
Cassa di comp. AVS ___________,
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla
fallita
Ristorante ____________.
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
Ristorante _________ Sagl, con sede a __________, è stata iscritta a Registro
di Commercio di _________ il 22 marzo _________ (doc. _ e estratto RC
informatizzato; FUSC del _________).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella gestione di un esercizio pubblico.
___________
ha ricoperto la carica di socio e gerente della Ristorante ___________ dalla
costituzione della società (doc. _ e estratto RC informatizzato; FUSC del
____________).
La ditta
Ristorante ________ Sagl è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS
__________ (in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 9 aprile
2001 al 30 aprile 2002.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal
mese di agosto 2001 e precettarla a partire dal mese di novembre 2001 (doc. _).
In data 3
giugno 2002 e 14 giugno 2002, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura
del fallimento della Ristorante __________ Sagl, rispettivamente la sospensione
della procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 7 maggio 2003 la Cassa ha emesso
nei confronti di ____________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52
LAVS di fr. 8'928.60 per contributi impagati per il periodo dal 9 aprile 2001
al 30 aprile 2002 (doc. _).
1.3.   Con
opposizione 22 maggio 2003, ____________, rappresentato dall'avv. ____________,
ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, motivando:
"
1.
La ditta fallita ha avuto quali dipendenti il signor ___________
e l'allora sua
convivente ____________; ovvero i titolari economici della stessa società
(_________ per una quota di fr. 19'000.- e __________ per una quota di fr.
1'000.-).
Solo per il mese di
maggio del 2001 è stato assunto un vero e proprio dipendente.
Purtuttavia e ritenuto
che l'onere era insopportabile, il rapporto di lavoro è stato subito chiuso
(doc. _).
2. Sia il signor _________, che la signora ________, non hanno mai
percepito il salario (doc. _). Infatti la ditta non disponeva di alcuna liquidità
per il pagamento dei salari.
Il signor _______ e la signora ________ prendevano il loro pasto
presso il ristorante gestito dalla loro società. In altri termini parte del
loro salario veniva compensato in natura.
Nessun altro salario è stato versato ai due titolari economici
della ditta.
3. Per i motivi sopra esposti; non è stato possibile trattenere gli
oneri sociali. Da subito, la ditta "famigliare" si è rilevata
fallimentare. Tant'è vero che la gestione del ritrovo pubblico è stata di
brevissima durata (inferiore a un anno).
Per questi motivi il signor _________ si oppone alla richiesta
della AVS __________." (doc. _)
1.4.   Premettendo
che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata
(Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima,
nella sua decisione su opposizione del 14 agosto 2003 la Cassa ritiene che le
argomentazioni fatte valere nell'opposizione non possono essere prese in
considerazione in quanto:
"
Nella
sua opposizione contro la decisione di risarcimento danni il signor _________
non contesta né la sua responsabilità quale organo della società né il calcolo
dell'importo richiesto in risarcimento, ma afferma:
●  che la società ha assunto unicamente un dipendente (mese di
maggio 2001) e che il signor _________ e la signora __________, titolari
economici della società, non hanno mai percepito stipendio, in quanto la ditta
non disponeva di alcuna liquidità per il pagamento dei salari.
Tuttavia, dalla documentazione inviataci in sede
di opposizione, verbale del 10 ottobre 2002, della Cassa disoccupazione, sembra
invece che, i salari di maggio 2001 siano stati regolarmente percepiti.
Nell'evenienza concreta, il calcolo posto a
fondamento della pretesa risarcitoria della cassa, come già detto in
precedenza, è stato effettuato, per l'anno 2001, sulla base della dichiarazione
dei salari resa dalla società e regolarmente sottoscritta dal signor __________
e dalla signora __________.
Dalla stessa risulta che il signor _________ e la
signora __________, hanno o avrebbero dovuto percepire uno stipendio mensile di
Fr. 4'000.00 da aprile a dicembre 2001 per un importo complessivo di Fr.
36'000.00 rispettivamente Fr. 3'300.00 mensili da aprile a dicembre 2001 per un
importo complessivo di Fr. 29'700.00.
A questi importi va aggiunto anche il salario
versato per il mese di maggio 2001 al signor __________ di Fr. 3'200.00 (cfr.
doc. -).
Per l'anno 2002, i contributi della pretesa risarcitoria
sono stati definiti sulla base dell'indennità per insolvenza, dedotto il
versamento ricevuto dalla cassa disoccupazione.
Questo modo di procedere della Cassa, in
considerazione della costante giurisprudenza, è corretto in quanto in un caso
analogo si è già stabilito che:
(…) i contributi paritetici devono essere
riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è stato pagato, su
tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante il
quale il salariato era soggetto all'obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225).
Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi
sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore realizza il suo diritto al
salario (RCC 1976, pag. 87).
Nell'ambito della legge assicurazione contro la disoccupazione
(LADI), ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività
salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Per meglio documentare l'ammontare rimasto
scoperto di Fr. 10'725.20 alleghiamo gli estratti conto per gli anni 2001 e
2002." (doc. _).
1.5.   Con
tempestivo ricorso e domanda di assistenza giudiziaria del 10 settembre 2003,
___________ ha chiesto l'annullamento dell'impugnata decisione su opposizione,
osservando:
"
a)
In concreto, i motivi addotti dal ricorrente sono tali da non far
figurare come improntato a negligenza grave
il suo
comportamento.
In tutti i casi è
necessario accertare in quale misura la singola persona chiamata in causa, in
qualità di organo della società, fosse materialmente in grado di determinare la
volontà, rispettivamente di prendere delle iniziative necessarie ai fini del
pagamento dei contributi dovuti (DTF 111 V 172, consid. 5a).
b) La scheda dei salari per l'anno 2001 (doc. _)
lascia intendere
dei fatti non veri:
contrariamente a quanto
si desume dallo stesso documento i salari dell'anno 2001, ad eccezione della
mensilità toccata al dipendente ___________, non sono stati versati. L'ordine
permanente per il versamento degli stipendi non è mai stato eseguito poiché il
conto presso l'______________ non ha mai avuto le necessarie liquidità (doc.
_).
La società non ha
nemmeno potuto versare i salari dell'anno 2002; ovvero quelli sino al
fallimento del Ristorante _________ Sagl (doc. _ – risposta alla domanda no.
3).
Solo a seguito del
fallimento della ditta, l'Istituto delle assicurazioni sociali ha potuto
versare un'indennità per insolvenza alla signora __________; mentre tale
indennità è stata rifiutata al qui ricorrente (doc. _).
c) In sostanza la società è stata impossibilitata
a versare gli
stipendi. Tant'è vero
che il signor __________ è stato licenziato dopo un solo mese di attività;
ovvero poiché non vi era a sufficienza lavoro e quindi la società non poteva
contare su entrate sufficienti per sostenere tale onere.
Già per questo motivo
il signor __________ ha dimostrato diligenza nella gestione della propria
attività.
d) Il signor __________ ha rinunciato al proprio
salario ai fini di
riequilibrare le sorti
della società. Egli poteva unicamente pagare alcuni fornitori con i soli pochi
soldi in cassa e nulla più. In siffatto modo egli è persino riuscito a versare
un primo trimestre di oneri sociali. Purtuttavia la cronica carenza di entrate
non ha permesso al gerente di effettuare ulteriori versamenti.
e) È importante rilevare che la gestione del ristoro pubblico in
oggetto è stata ed era l'unica fonte che permettesse al signor __________ ed
alla convivente signora __________ di prendere dei pasti e di avere un
alloggio. La società ha comunque accumulato forti debiti ed il fallimento si è
chiuso dopo appena un anno di attività.
f)  In tali circostanze non si poteva e non si può pretendere dal
ricorrente la trattenuta e quindi il versamento dei contributi sociali. Egli
non solo non poteva trattenere, ma pure non incassava gli importi necessari per
una normale gestione della sua attività. Al riguardo non esiste documentazione
contabile. L'incaricata, comunque a conoscenza della situazione, ha revocato
anzitempo l'incarico per mancato pagamento dei suoi onorari.
Sta di fatto che il
signor __________ ha rinunciato al proprio salario per poter pagare almeno il
primo trimestre di contributi sociali. Egli ha sempre sperato in un
miglioramento della situazione commerciale; facendo grossi sforzi e sopportando
pesanti rinunce (ad es. salario).
Purtuttavia
ogni sforzo si è rivelato inutile.
Non si può quindi
concludere, come vorrebbe la ___________, che il gerente signor __________
abbia disatteso e violato le più elementari regole di prudenza e di attenzione,
ai sensi della giurisprudenza citata. La decisione su opposizione deve quindi
essere annullata." (Doc. _)
In data
17 settembre 2003
il ricorrente
ha trasmesso al TCA il
certificato per l'ammissione all'assistenza giudiziaria (doc. _).
1.6.   La Cassa, in
risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, precisando:
"
Con
il presente tempestivo ricorso, l'istante riprende sostanzialmente le
argomentazioni esposte in sede di opposizione alla nostra decisione di
risarcimento danni per cui nulla ci rimane da aggiungere.
Va unicamente rilevato che, contrariamente a
quanto indicato a pag. 2 pto. 2 seconda riga del ricorso, la Cassa non ha
atteso 3 anni prima di emettere la decisione su opposizione, ma la stessa è
stata intimata nei tre mesi successivi all'opposizione interposta alla nostra
decisione di risarcimento danni. Ovviamente questo unicamente nel caso in cui
si raffronti, l'opposizione del 22 maggio 2003 alla decisione su opposizione
del 14 agosto 2003." (doc. _)
1.7.   Con scritto
8 ottobre 2003, il ricorrente ha notificato i seguenti mezzi di prova:
"
Nel
termine di 10 giorni dalla notifica dell'atto di risposta, inoltro la richiesta
di assunzione dei seguenti mezzi di prova, ovvero dei seguenti testimoni:
- _________, fiduciaria, ___________;
- _________, cameriere, via ___________;
- _________, via __________.
I testi dovranno riferire sul volume d'attività
della ditta poi fallita e quindi sul fatto che durante tutto il periodo
d'attività non vi era liquidità a disposizione per il pagamento dei salari,
degli oneri sociali e di altre spese, ovvero malgrado tutti gli sforzi e gli
accorgimenti intrapresi dal gerente." (doc. _)
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   Con il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché
l'abrogazione  degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono
di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la
fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali,
ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati
fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa
contestata (DTF 129 V  4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid.
4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20
marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2STFA del 9 gennaio 2003
nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H
345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.2.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Inoltre,
secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di
regola non sono accordate ripetibili.
2.3.   Per quel che
concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella
versione in vigore del 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della
legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
In una
causa in materia contributiva e concernente l'applicazione della nuova LPGA
(inc. 30.2003.30), la Cassa cantonale di compensazione, interpellata in merito
dal TCA ha osservato:
"
Domanda
1 Con quali modalità i collaboratori della Cassa sono stati informati
dell'entrata in vigore della LPGA?
nella primavera 2002 è stato istituito un Gruppo
di lavoro interno, presieduto dalla avv. Michela Bottinelli del servizio
giuridico e composto dai capi-ufficio dell'Istituto delle assicurazioni sociali,
avente lo scopo di adeguare le diverse procedure ed i flussi di lavoro dovuti
all'entrata in vigore della LPGA, prevista per il 1° gennaio 2003.
I collaboratori dell'Istituto delle assicurazioni
sociali sono stati in seguito formalmente istruiti sulle innovazioni apportate
dalla LPGA con un corso di formazione interno tenuto dall'avv. __________. Per
quanto riguarda i collaboratori dell'Ufficio cantonale dell'AI, l'UFAS, tramite
un gruppo di lavoro, ha inoltre organizzato uno specifico corso di formazione,
che è stato tenuto dalla capoufficio Avv. __________.
Domanda 2 In particolare come sono stati
distribuiti i compiti in materia di decisione formale e decisione su
opposizione? Le stesse persone che firmano la decisione formale sono abilitate
a firmare anche la decisione su opposizione? Come è stato organizzato l'esame
dell'opposizione? Chi la esamina concretamente?
Fino all'emanazione della decisione formale la
pratica viene trattata dal funzionario internamente designato a seconda della
competenza (suddivisione per numero AVS, oppure per domicilio, ecc.); di solito
si tratta di un calcolatore/una calcolatrice, risp. un ispettore/un'ispettrice.
Se l'assicurato interpone opposizione, la pratica
passa di competenza del/la rispettivo/a capo-servizio, che istruisce l'incarto
in vista dell'emanazione della decisione su opposizione.
Se l'opposizione non espone questioni che
richiedono degli approfondimenti, il/la caposervizio la evade, rimandano la
relativa decisione su opposizione, che può accogliere, risp. respingere
(totalmente o parzialmente) il reclamo dell'assicurato. Se, per contro,
l'opposizione richiede un approfondimento, il/la capo-servizio convoca
l'assicurato per un'audizione; in questa occasione viene redatto un succinto
verbale, che viene fatto sottoscrivere all'assicurato.
Presso l'Ufficio cantonale dell'AI questa fase
della procedura è di competenza del rispettivo servizio giuridico, che dispone
di due giuristi (con competenza per Sottoceneri e Sopraceneri), i quali, di
principio, non vengono coinvolti nella prima fase procedurale.
Se l'assicurato presenta ricorso contro la
decisione su opposizione, l'incarto viene trattato dal rispettivo
capo-servizio; presso l'Ufficio cantonale dell'AI questa fase è di competenza
del rispettivo servizio giuridico.
La competenza è identica anche nella fase
seguente, cioè nei confronti del Tribunale federale.
Facciamo peraltro rilevare che, in linea di
principio, in tutti gli stadi della procedura, i casi particolarmente complessi
vengono sottoposti per valutazione al capo-ufficio, ed eventualmente anche al
competente servizio giuridico (della Direzione IAS, rispettivamente
dell'Ufficio AI).
Facciamo altresì notare che le prescrizioni
interne che disciplinano il diritto di firma dei funzionari prevedono che ogni
decisione emanata dall'Istituto delle assicurazioni sociali sia corredata da
doppia firma. E' pertanto possibile che uno dei due funzionari che appongono la
propria firma non abbia trattato direttamente la fattispecie.
Domanda 3 L'UFAS ha emanato particolari direttive
in relazione con l'entrata in vigore della LPGA, in particolare per quanto
concerne la competenza dell'esame dell'opposizione?
In vista dell'entrata in vigore della LPGA,
l'UFAS ha emanato una serie di circolari. Queste non si pronunciano però sul
particolare aspetto della competenza dell'esame dell'opposizione." (doc.
_, inc. 30.2003.30)
Il TCA,
in quella procedura, aveva ulteriormente interpellato la Cassa chiedendo:
"
1. Chi
ha trattato, nel caso concreto, la decisione formale del 20 febbraio
2003 (in concreto chi se ne è occupato)?
2. Chi ha trattato, nel caso concreto,
la decisione su opposizione del 24 marzo 2003 (in concreto chi se ne è
occupato)?
3. Per quale ragione la prima decisione porta
l'indicazione "
funzionario incaricato: _________"
e le firme
del capo ufficio __________ e del capo servizio ispettorato __________ e la
decisione su opposizione porta l'indicazione "
funzionario incaricato:
__________
" e le firme del capo ufficio __________ e del capo servizio
ispettorato __________?
4. In generale, come è organizzato il diritto di
firma all'interno della Cassa cantonale di compensazione (vi sono direttive
interne)? In particolare tutti i funzionari hanno diritto di firma oppure solo
il capo ufficio e il capo servizio?
I funzionari che trattano la decisione formale
hanno il diritto di firma?
5. Le risposte date ai quesiti precedenti (1-4)
valgono in generale, oppure solo per il caso concreto?" (inc. 30.2003.30)
La Cassa
aveva così risposto:
"
1.
La revisione è stata eseguita dall'ispettrice _________, mentre la decisione di
tassazione d'ufficio del 20 febbraio 2003 è stata preparata da un punto di
vista amministrativo dalla segretaria ___________.
2. La decisione su opposizione del 24 marzo 2003
è stata trattata dal capo del servizio ispettorato __________.
3. vedi 1 e 2.
Teniamo comunque a precisare che le decisioni di
tassazione d'ufficio portano ora l'indicazione "funzionario incaricato:
__________", per evitare che eventuali domande degli assicurati siano
rivolte alla funzionaria amministrativa, il cui compito è solo quello della
confezione informatica della decisione, che a sua volta si fonda sul rapporto
di revisione redatto dall'ispettore.
4. Le decisioni devono essere firmate in doppio
dal capo ufficio e dal capo servizio secondo le disposizioni interne dell'IAS,
mentre gli altri collaboratori possono firmare le lettere inerenti l'evasione
delle singole pratiche.
Inoltre, gli ispettori del servizio ispettorato
firmano in doppio con il loro capo servizio anche i rapporti di revisione da
loro effettuati.
5. Le risposte 1-4 valgono in generale."
(doc. _ inc. 30.2003.30, sottolineatura del redattore)
Nella
presente fattispecie sia la decisione di risarcimento del 7 maggio 2003 che la
successiva decisione su opposizione del 14 agosto 2003 risultano essere state
trattate dal medesimo funzionario e sottoscritte dai medesimi firmatari (doc.
_).
2.4.   In merito
all'art. 52 cpv. 1 LPGA la dottrina, ed in particolare, Freivogel sottolinea
che:
"
Die
Einsprache ist "bei der verfügenden Stelle" einzureichen (Art. 52
Abs. 1 ATSG) und wird grundsätzlich auch von dieser behandelt.
Nicht so bei der SUVA: Bei dieser werden die vor
Verfügungserlass getätigten Abklärungen von der Kreisagentur administriert; das
Einspracheverfahren samt den medizinischen Zusatzabklärungen wird hingegen von
der Zentrale in Luzern geführt. Der gegenüber Art. 58 Abs. 2 des
ständerätlichen Entwurfs zum ATSG offener formulierte Art. 52 Abs. 2  ATSG
lässt die Behandlung der Einsprachen durch eine "spezialisierte
Einheit" innerhalb derselben Versicherung auch Weiterhin zu. Eine ähnliche
Abhebung der Einsprachebehörde wird jetzt auch für das Gebiet der
Arbeitslosenversicherung vorgesehen: Die können gemäss Art. 100 Abs. 2 rev.
AVIG eine andere als die verfügende Stelle für die Behandlung der Einsprachen
als zuständig erklären.
Ich erachte diese organisatorische Trennung von
Verfügungs- und Einsprachebehörde als sinnvoll. Sie bietet nämlich Gewähr,
dass der Strittige Fall wirklich nochmals "von andern Augen"
angesehen wird und die Versicherung nicht einfach auf den im Abklärungsstadium
befahrenen Geleisen weiterfährt."
(cfr. A. Freivogel, "Zu den
Verfahrensbestimmungen des ATSG" in Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG). A cura di  R. Schaffhauser e U. Kieser.
Ed. Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtpraxis
dall'Università di San Gallo. Volume 15, San Gallo 2003 pag. 89 seg. (109).
Kieser
invece rileva che:
"
a)
Art. 52 Abs. 1 ATSG legt ausdrücklich fest, dass die Einsprache bei der
verfügenden
Stelle
einzureichen ist. Damit übernimmt die Bestimmung die für das
Einspracheverfahren typische Zuständigkeitsordnung, wonach diejenige Instanz,
die verfügt hat, den Entscheid im Einspracheverfahren überprüft (vgl. KÖLZ
HÄNER, 465). Die Einsprache ist nämlich kein devolutives Rechtsmittel, sondern
es gilt - was die Zuständigkeit der Entscheidüberprüfung betrifft - die für das
Wiedererwägungsgesuch geltende Ordnung (vgl. MAURER, Unfallversicherungsrecht, 610).
b)   Allerdings bezieht sich Art. 52 Abs. 1 ATSG
nach seinem Wortlaut lediglich auf das Erheben der Einsprache. Daraus kann
aber nicht abgeleitet werden, Art. 52 ATSG lasse es zu, dass die bei der
verfügenden Stelle eingereichte Einsprache  in der Folge durch eine andere
Instanz
behandelt
wird. Dem steht entgegen, dass analoge
Bestimmungen bereits um bisherigen Recht anzutreffen waren (vgl. z.B.
altArt. 85 Abs. 1 KVG), ohne dass daraus entsprechendes abgeleitet worden
wäre sodann ist nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber nicht ein den
allgemeinen Grundsätzen entsprechendes Einspracheverfahren einführen wollte
(vgl. insbesondere BB1 1999 4613: «Einsprachen (werden) von den verfügenden
Stellen behandelt»); schliesslich ist zu bedenken, dass in Art. 100 Abs. 2
AVIG, wo die Bestimmung einer anderen als der verfügenden als der verfügenden
Stelle zum Entscheid über die Einsprache vorgesehen ist, ausdrücklich eine
Abweichung von Art. 52 Abs. 1 ATSG festgehalten ist (dazu Rz. 33).
In der
Praxis
hat sich teilweise
eingebürgert, dass für die Behandlung von Einsprachen eigene
versicherungsinterne Stellen geschaffen werden, wobei diese nicht nur
hierarchisch, sondern auch örtlich von der verfügenden Stelle getrennt sind
(vgl. MORGER, Einspracheverfahren, 242 f.). Damit wird eine für das
Einspracheverfahren untypische Zuständigkeitsordnung geschaffen; die Einsprache
soll es nämlich der verfügenden Stelle selbst erlauben, den von ihr gefällten
Entscheid erneut zu überprüfen. Eine solche Zuständigkeitsregelung wurde aber
bei der Gesetzesausarbeitung «nicht für unzweckmässig» gehalten, wobei immerhin
festgehalten wurde, dass eine solche Stelle nicht «ausserhalb» de jeweiligen
Versicherungsträgers liegen dürfe (vgl. Protokoll der nationalrätlichen
Subkommission ATSG vom 7. Dezember 1998, 7 f.)." (U. Kieser, ATSG -
Kommentar, Ed. Schultess, Zurigo 2003 pag. 520-521, sottolineature del
redattore)
A mente
del TCA, affinché all'assicurato, rispettivamente al destinatario del
provvedimento amministrativo, possa essere garantita la massima trasparenza ed
obbiettività, è preferibile che l'esame dell'opposizione avvenga per il tramite
di un altro funzionario rispetto a quello che ha trattato la decisione formale
(STCA del 24 marzo 2003 nella causa C., inc. 38.2003.28; STCA del 6 giugno 2003
nella causa D., inc. 38.2003.34; STCA del 18 agosto 2003 nella causa S., inc.
38.2003.30; STCA dell'8 settembre 2003 nella causa C. Sagl, inc. 38.2003.32;
STCA del 24 novembre 2003 nella causa C., inc. 38.2003.49), e venga garantita
una separazione personale e gerarchica tra colui che decide e colui che esamina
l'opposizione come avviene in altri settori delle assicurazioni sociali (in
particolare in ambito LAINF e LADI).
Sarebbe
inoltre auspicabile che nelle decisioni figurassero esplicitamente i nomi e la
sottoscrizione con la firma delle persone che hanno trattato personalmente ed
effettivamente la fattispecie (cfr. anche STCA del 24 novembre 2003 nella causa
C., inc. 38.2003.49).
Infatti,
la circostanza secondo cui un funzionario che ha firmato la decisione non
necessariamente ha trattato direttamente il caso, oltre che difficilmente
verificabile, non è garanzia di trasparenza per l'assicurato.
Non va
poi dimenticato che la persona che firma la decisione si assume la
responsabilità della sua correttezza.
Nel
merito
2.5.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve
risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur
1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte
ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.6.   Nel suo
ricorso il ricorrente ha anzitutto censurato un "diniego di
giustizia" da parte della Cassa, in quanto, a suo dire, essa avrebbe atteso
più di tre anni per inoltrare la propria decisione su opposizione.
Innanzitutto
- ammesso ma non concesso che tale censura abbia ancora motivo di essere dal
momento che la Cassa ha provveduto a rendere l'auspicata decisione su
opposizione -  l'affermazione del ricorrente (probabilmente frutto di un
errore), non corrisponde al vero in quanto dopo l'opposizione del 22 maggio
2003 (doc. _) alla decisione del 7 maggio 2003 (doc. _) la Cassa ha atteso sino
al 14 agosto 2003 per emettere la decisione su opposizione (doc. _), quindi
poco meno di 3 mesi.
Giusta
l'art. 52 cpv. 2 LPGA le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un
termine adeguato, ritenuto che, a norma dell'art. 57 cpv. 2 LPGA, se
l'assicuratore, nonostante la domanda dell'assicurato, non emana (una decisione
o) una decisione su opposizione può essere interposto ricorso al Tribunale
cantonale  delle assicurazioni.
Secondo
la giurisprudenza del TFA, vi è diniego di giustizia qualora un'autorità
giudiziaria od amministrativa non si occupi di una domanda, per la cui
risoluzione essa é competente (DTF 114 V 147 consid. 3a e riferimenti ivi
menzionati).
Sempre
secondo la giurisprudenza, l'art. 29 Cost. fed. è pure violato nel caso in cui
l'autorità competente si dimostri certo pronta ad emanare una decisione, ma ciò
non avviene entro un termine che appare adeguato, tenuto conto della natura
dell'affare nonché dell'insieme delle altre circostanze (DTF 107 Ib 164 consid.
3b e riferimenti ivi citati). Irrilevanti sono le ragioni che hanno determinato
il diniego di giustizia. Decisivo per l'interessato è unicamente il fatto che
l'autorità non abbia agito, rispettivamente, non abbia agito in maniera
tempestiva (DTF 108 V 20 consid. 4c, 103 V 195 consid. 3c);
Nel
giudicare l'esistenza di una ritardata giustizia, si deve procedere ad una
valutazione delle circostanze oggettive. Vi è, quindi, ritardata giustizia
quando le circostanze che hanno condotto ad un prolungamento della procedura,
non appaiono oggettivamente giustificate (DTF 103 V 195 consid. 3c in fine).
Criteri rilevanti sono, segnatamente, la natura della procedura, la difficoltà
della materia ed il comportamento dell'interessato (DTF 125 V 188; VPB 1983 n.
150 pag. 527; EuGRZ 1983 pag. 483);
Il
principio secondo cui la procedura innanzi al Tribunale cantonale delle
assicurazioni deve essere semplice e spedita (art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA), è
espressione di un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali e
vale, perciò, anche nell'ambito della procedura amministrativa (DTF 110 V 61
consid. 4; cfr. pure Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zurigo 1999, pag. 243 n. 509
);
Dottrina
e giurisprudenza hanno stabilito che una ritardata giustizia può essere ammessa
soltanto allorquando la competente autorità protrae più del dovuto la
trattazione di un affare. Ciò non è il caso se essa
prende dei provvedimenti positivi, ad esempio dei provvedimenti probatori
supplementari. Qualora l'autorità si sia occupata di una vertenza senza
notevole ritardo, una violazione della costituzione può essere ammessa soltanto
se determinati provvedimenti sono stati presi abusivamente (Meyer, Das
Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Berna 1985, pag. 78 e riferimenti alla
giurisprudenza federale);
In una
sentenza del 25 giugno 2003 nella causa Q., I 841/02, pubblicata in DTF 129 V
411, il TFA ha ammesso l'esistenza di un ritardo ingiustificato a carico
dell'Ufficio AI e della Commissione federale di ricorso in materia di AVS/AI,
trattandosi di una procedura durata globalmente più di 10 anni (dal momento in
cui è stata presentata la domanda di prestazioni a quello in cui è stata resa
la sentenza impugnata).
Nella DTF
125 V 188ss., il TFA ha invece negato l'esistenza di un ritardo ingiustificato,
trattandosi di un assicuratore malattie che, trascorsi meno di 4 mesi dal
momento in cui l'assicurato ha interposto opposizione, non aveva ancora
proceduto ad emanare la decisione di sua competenza.
In RAMI
1997 U 286, p. 339s., la Corte federale ha riconosciuto una ritardata giustizia
a carico di un tribunale cantonale che era rimasto completamente inattivo nei
riguardi di una causa pendente da 42 mesi e suscettibile di essere giudicata da
27 mesi (ossia a partire dall'evasione di un atto di ricusa).
In questa
stessa pronunzia, il TFA ha illustrato alcuni precedenti in cui era stato
chiamato a decidere circa l'esistenza di una ritardata giustizia:
"
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in ähnlichen
Fällen, bei denen keine besonderen Umstände vorgelegen hatten, Verfahrensdauern
von 20 Monaten (unveröffentliches Urteil P. vom 4.
Juli
1994, C 101/94) oder 22 Monaten (unveröffentliches Urteil G. vom 4. September
1990, I 421/89) als Grenzfälle betrachtet. Im Urteil Z. vom 12.Oktober 1995 erachtete
es eine Erledigungszeit von 39 Monate als zu lange, verneinte jedoch eine unrechtmässige
Verzögerung, weil besondere Umstände hinzukamen. Andererseits hiess es eine Rechtsverzögerungbeschwerde
bei einer Verfahrensdauer von 40 Monate gut (unveröffentliches Urteil P. vom
10. März 1993, M 1/92)"
(RAMI
succitata).
In
dottrina viene menzionata la sentenza del 20 settembre 1995 nella causa A.L.
del Tribunale delle assicurazioni del Canton Argovia, nella quale è stata
riconosciuta una ritardata giustizia, trattandosi di un'autorità che aveva
atteso più di 9 mesi prima di ordinare un'ulteriore perizia (Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der AHV und IV in: Schaffhauser/Schlauri,
Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, San Gallo 1996, pag. 92s.) oppure
quella datata 22 giugno 1998 del Tribunale amministrativo del Canton Nidwaldo,
in cui l'amministrazione è stata (soltanto) biasimata per aver lasciato
trascorrere più di un anno senza prendere alcuna decisione dopo ricezione di
una perizia (Plädoyer 6/1998, pag. 67);
In tali
condizioni, sulla scorta dei dettami giurisprudenziali e dottrinali
precedentemente evocati, il TCA ritiene che nel caso concreto non si possa
affermare che la Cassa abbia inadeguatamente prolungato la procedura.
A mente
del TCA impiegare poco meno di tre mesi (soprattutto se il periodo comprende
parte delle ferie estive) per l'emanazione della decisione su opposizione
rispetta infatti l'iter normale per procedimenti di questo genere. Tale lasso
di tempo appare ragionevole per permettere alla Cassa di valutare se tutte le
condizioni per continuare la procedura di risarcimento danni sono date, tanto
più che il legislatore non ha voluto inserire nella nuova LPGA un termine
preciso.
Non si
ravvisa quindi nel comportamento della Cassa negligenza alcuna per aver atteso
poco meno di tre mesi prima di emanare la decisione su opposizione.
2.7.   Giova
inoltre ricordare che - contrariamente a quanto sembra voler sostenere il
ricorrente -  secondo la nuova normativa in vigore dal 1. gennaio 2003 la
pretesa ex art. 52 LAVS  è soggetta ad un termine di prescrizione di 2 anni
(cfr. art. 52 cpv. 3 LAVS; cfr. Istituto delle assicurazioni sociali,
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro", in
RDAT II 2002, pag. 556).
Nella
fattispecie in esame, il termine per far valere il diritto al risarcimento
risulta all'evidenza essere stato rispettato e ciò anche nel caso in cui si
volesse considerare il termine annuale (di perenzione) previsto dalla
precedente normativa in vigore sino al 31 dicembre 2002 (art. 82 vOAVS), il
danno essendo nella specie sorto con l'apertura del fallimento decretato in
data 3 giugno 2002 (sull'apertura del fallimento quale momento determinate per
l'insorgenza del danno cfr. DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121
III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente
riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4) e la
relativa conoscenza essendo comunque quindi da far risalire ad un momento
posteriore a tale data, non risultando segnatamente essere stati
precedentemente rilasciati attestati di carenza beni a carico della Ristorante
_________ Sagl (sull'insorgenza risp. conoscenza del danno in caso di rilascio
di ACB cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA
del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio
2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.;
DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses
de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS, in RCC 1991 pag. 405 in fine).
La decisione del 7 maggio 2003 è dunque tempestiva.
2.8.   Si ha un danno
ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente
dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando
questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto.
Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per
insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V
15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei
contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC
1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995
pag. 369s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in RDAT II 2002 pag.
519ss; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto
2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella
causa A., H 194/96).
2.9.   ____________
ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS
sostenendo che i salari indicati nel quaderno dei salari non sarebbero mai
stati versati, in quanto la società non ha avuto liquidità sufficiente per
farlo.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(Trisconi-Rossetti, op. cit.,  in RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b;
Trisconi-Rossetti,  op. cit., in RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti trimestrali secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS
,
infatti, la cassa di
compensazione può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo
esatto dei contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa
procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti,
secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno
civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS
dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine
dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi
forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale,
dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto
(conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi,
edite dall'UFAS).
Secondo
il TFA,
se un’azienda contabilizza i
propri contributi per le assicurazioni sociali secondo la procedura forfetaria,
un
organo dimissionario nel corso dell’anno civile risponde
dei
contributi forfetari esigibili fino al momento della sua partenza (nella misura
in cui questi non superano l’ammontare del danno complessivo), ma non dei
contributi effettivi – superiori od inferiori – determinati alla fine dell’anno
civile e rientranti nelle sue competenze fino alla sua partenza (VSI 2002 pag.
55
= SVR 2002 AHV Nr. 10
).
In
concreto, per quanto riguarda l'affermazione di ____________ secondo la quale
il suo stipendio e quello di ____________ non sarebbero mai stati percepiti nel
2001 e 2002 (l'unico stipendio pagato sarebbe stato quello versato per il mese
di maggio 2001 al dipendente ___________) e che l'ordine permanente presso
l'UBS non è mai stato eseguito perché la banca non ha mai avuto a disposizione
liquidità sufficiente, questo TCA non può che attenersi alla dichiarazioni dei
salari prodotte in causa, dalle quali si evince l'entità dei salari versati
(STCA del 14 ottobre 2002 nella causa T. e V., Inc. 31.01.38-39, consid. 2.5).
Va rammentato al ricorrente che è stato proprio lui a sottoscrivere tali
dichiarazioni per il 2001 e 2002 (doc. _).
Del
resto, il fatto che l'ordine permanente valido a far tempo dal 4 maggio 2001
non abbia mai potuto essere eseguito è, come vedremo qui di seguito,
irrilevante (cfr. doc. _ prodotto dallo stesso ricorrente)
Ad ogni
buon conto, per quanto prova certa del non versamento dello stipendio non sia
stata fornita e per quanto tale modo di agire susciti perplessità, la
giurisprudenza è chiara in merito alla questione delle promesse di salario.
Il TCA in
una sentenza del 25 gennaio 1995 nella causa C., inc. LAVS 52 103/94, ha
sentenziato come segue:
"
(…)
Perciò, il TFA già nel 1961 aveva avuto occasione
di precisare (RCC 1961, pag. 416 consid.
1):
"   Que
certaines cotisations aient ou n'aient pas été déduites du salaire ne
change rien à l'étendue du dommage: dans les deux cas, l'assurance se voit
frustrée de cotisations qui lui reviennent."
Quindi il danno della Cassa del quale risponde il
datore di lavoro che ha violato le prescrizioni, si estende su tutti i
contributi dovuti e non pagati.
In particolare il datore di lavoro non può
sottrarsi al suo dovere di risarcire la Cassa, sospendendo oltre che il
pagamento dei contributi pure il pagamento dei salari.
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a
versare su detti salari, siano essi dovuti o versati, acconti mensili o
trimestrali, nonché il conguaglio di fine anno quale pagamento dei contributi
sociali. Se non lo fa egli viola le prescrizioni, per cui se alla Cassa ne deriva
un danno egli può essere chiamato a rispondere (…)".
Il TCA, con una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa R.N e
S.N., 31.97.13-14, si è chinato su un altro caso simile, sentenziando:
"
(…)
Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del danno si osserva che esso
corrisponde all’importo dei contributi che il datore di lavoro era tenuto a
versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante
in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi
sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari
pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi
citata).
In tali circostanze quindi infondata è
l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto
durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati
e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno,
incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette
(…)".
Inoltre va rilevato che i
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in
cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di
attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di
contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i
contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976 pag. 87).
Nell'ambito della LADI, ad
esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività salariata
soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Di conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario sia
stato versato al lavoratore.
In una sentenza del 7
dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, consid. 3, il TFA ha ribadito il
concetto precisando quanto segue:
"
(…)
3.- En l'espèce, la recourante ne conteste ni sa
qualité d'organe de la société, ni le calcul du montant de 12 009 fr. Elle
soutient, en revanche, d'une part, que ce montant correspond aux cotisations
afférentes à son propre salaire, par 153 426 fr. 25, et que, cette somme
n'ayant pas été encaissée dans l'espoir de voir la situation économique de la
société se redresser, elle ne pouvait donner lieu à la perception de
cotisations, si bien que la somme de 12 009 fr. réclamée par la caisse ne
constituerait pas un dommage au sens de l'art. 52 LAVS. Elle conteste, d'autre
part, avoir commis une quelconque négligence.
a) La cour de céans ne saurait suivre la recourante
dans son argumentation. Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les
cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en
pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont
retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par
l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de
paiement du salaire, convenues entre employeur et employé, demeurent sans incidence
sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de travail
peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du versement du salaire sur
un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse, un revenu est
réputé réalisé et donne lieu à la perception de cotisations au moment où il est
porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid.
2 à 4).
La recourante ne soutient pas avoir purement et simplement renoncé,
d'emblée, à percevoir toute rémunération de son employeur malgré l'activité qu'elle
continuait à déployer. Elle explique, au contraire, en avoir différé
l'encaissement dans l'attente d'une amélioration de la situation économique et
d'un redressement de la société. Dans l'intervalle, ses créances de salaire ont
alimenté son compte courant «actionnaire J.________», qui présentait un solde
créancier de 153 436 fr. 25 lors de la cessation d'activité de la société,
selon le bilan pour l'année 2000. Force est ainsi de constater que la recourante,
en tant qu'employée, a bien réalisé ces revenus, même si elle n'a pu, en
définitive, obtenir le paiement du solde créancier de son compte courant après
la faillite de la société. Elle ne peut dès lors rien déduire en sa faveur de
cette dernière circonstance en relation avec l'obligation qui lui incombe, en
qualité d'organe de la société, de réparer le dommage résultant du non-paiement
de cotisations d'assu- rances sociales sur le montant de ces salaires. Il est,
au demeurant, douteux que le montant du dommage, par 12 009 fr., ait pu
correspondre, comme le soutient la recourante, aux seules cotisations qui
devaient être déduites de son salaire, pour lequel, à fin 1998, un montant de
1000 fr. par mois - sans commune mesure avec la somme de 153 436 fr. 25 à
laquelle elle se réfère - était annoncé par son employeur à la caisse.
b) Dans un second moyen, la recourante soutient
qu'ayant volontairement renoncé, dans l'attente d'une embellie conjoncturelle,
à encaisser ses propres salaires, une négligence grave ne saurait lui être
reprochée en relation avec le non-paiement des cotisations afférentes à ce
revenu. La recourante n'allègue toutefois - devant la cour de céans pas plus
qu'en première instance - aucune circons- tance sérieuse et objective au sens
de la jurisprudence précitée (supra, consid. 2), qui lui aurait permis de
penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations échues dans un délai
raisonnable. Or, le seul espoir hypothétique d'une amélioration de la situation
économique, ne constitue pas une telle circonstance si bien qu'on ne saurait reprocher
aux premiers juges d'avoir admis que son comportement était imputable à une
négligence grave (…)".
Questo
principio è stato ancora recentemente confermato dal TFA nella sentenza del 5
marzo 2003 nella causa S., H 71/02, consid. 3.4:
"
(…)
Inoltre, quand'anche lo si volesse seguire nelle
sue singolari elucubrazioni - secondo cui egli, e in parte anche il dipendente
E.________, avrebbe rinunciato al suo salario per importi rilevanti non solo
nel periodo di attività della società di cui era amministratore unico e
azionista totalitario (così almeno si deduce dalla sua dichiarazione 27 ottobre
1999 all'Ufficio fallimenti in qualità di Amministrazione fallimentare
ordinaria della A._________ SA), ma anche successivamente alla dichiarazione di
fallimento, sivvero che non lo avrebbe nemmeno insinuato malgrado vi fosse un
credito di fr. 57'177.50 che la fallita vantava nei confronti della B._________
SA, società ritenuta solvibile -, il risultato non muterebbe. Al ricorrente
sfugge infatti che le modalità di pagamento del salario convenute tra datore di
lavoro e dipendente sulla base del diritto privato sono ininfluenti per i
rapporti di diritto pubblico tra datore di lavoro e Cassa (sentenza del 7
dicembre 2001 in re J., H 186/01, consid. 3a). Detto altrimenti, i contributi
alle assicurazioni sociali restano dovuti anche nell'ipotesi in cui il
dipendente rinunci a chiedere l'effettivo versamento del salario (…)".
In quest'ultima sentenza
il TFA ha chiaramente ribadito il concetto secondo cui
le
modalità di pagamento del salario convenute tra datore di lavoro e dipendente
sulla base del diritto privato sono ininfluenti per i rapporti di diritto
pubblico tra datore di lavoro e Cassa e che i contributi alle assicurazioni
sociali restano dovuti anche nell'ipotesi in cui il dipendente rinunci a
chiedere l'effettivo versamento del salario o, come dichiarato nella
fattispecie dal ricorrente, questo venga "compensato in natura" (cfr.
doc. _).
Nel caso concreto va infine rilevato che l'attività non è stata
interrotta, tant'è vero che _____________ ha dichiarato implicitamente di aver
continuato a lavorare anche nel 2002 (sino al fallimento, cfr. doc. I pag. 5).
Visto quanto sopra,
l'importo del danno fatto valere dalla Cassa è corretto.
Dagli
estratti concernenti l'evoluzione del debito (doc. _), dagli estratti dei
contributi paritetici e dai quaderni dei salari comprensivi del conteggio per
indennità d'insolvenza (doc. _), risulta chiaramente l'importo dei contributi
non saldati, che ammonta a fr. 8'928.60.
2.9.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag.
608 consid. 5b).
2.10.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, RCC 1985 pag. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11.   Nell'evenienza
concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci
gerenti e i gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del
consiglio di amministrazione della SA (art. 808 ss CO; Meyer-Hayoz/Forstmoser,
Grundriss des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, pag. 354; Montavon, Droit et
pratique de la SARL, Lausanne 1996, pag. 279, 281; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, pag. 15;
cfr. inc. TCA 31.1997.00056).
In una
sentenza pubblicata in DTF 126 V 238 consid. 4 (= Pratique VSI 5/2000, pag.
226-229; ancora ribadito in Pratique VSI 5/2002, pag 177-178), il TFA ha
ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di una Sagl e le persone che
di fatto esercitano la funzione di direttore rispondono dei danni causati dal
non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima.
Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA ha precisato nei seguenti
termini la posizione del socio semplice:
"
(…)
4.- Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
begründet die Stellung eines blossen Gesellschafters - wie vom kantonalen Gericht
dargetan - für sich alleine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies ergibt
sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter
lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. Janggen/Becker, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art.
819 OR; Pedroja/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar,
Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; Lukas
Handschin, Die GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; Herbert Wohlmann, Die Gesellschaft
mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privat- recht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt
a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt a.M.
1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus die blossen Gesellschafter
zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifelhaft
im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht der Fall ist. Folgerichtig
sieht Art. 827 OR bezüglich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlichkeit
nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und mit der Geschäftsführung und
der Kontrolle betraute Personen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor.
Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, weil die Kontrollstelle
nicht nur im Interesse der Anteilsinhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger
und des Rechtsverkehrs agiert (Pedroja/Watter, a.a.O.; Wohlmann, a.a.O.), liegt
darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen
Regelung rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, 125 V
130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem Zusammenhang aus Art.
814 Abs. 1 OR etwas anderes ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird
in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer näher
umschrieben. Wenn daher ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Einhaltung
der sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitrags- zahlungspflichten
(Art. 14 Abs. 1
AHVG
; Art. 34 ff. AHVV) durch die Firma nicht überprüft, kann er für den
von der Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht
werden. Ist er indessen statutarisch zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit
verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach
Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender
Kontrolle genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter
Geschäftsführung keine Vorkehren trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes
Urteil A. vom 17. Dezember 1999, H 136/99). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung
inne, die einem Geschäftsführer entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen
(Näheres hiezu: Rolf Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar,
Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis
auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; Werner von Steiger, Die Gesellschaft mit beschränkter
Haftung, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band
V, Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; Handschin, a.a.O., § 19 N 40 ff.;
Wohlmann, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe,
GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage
nach sich ziehen kann (Art. 827 in Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung
befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt
worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch
die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene
Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung
der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE
117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen,
die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten
Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen.
(…)"
Pertanto,
come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art.
52 LAVS,
il ricorrente,
socio gerente della Ristorante _________
Sagl, deve essere parificato ad un amministratore di una società anonima (cfr.
anche STFA del 23 gennaio 2003 nella causa P., H 337/01, consid. 2; STFA del 21
giugno 2001 nella causa J e V, H 20/01, consid. 2; STCA del 10 giugno 2002
nella causa A., Inc. 31.02.10, consid. 2.6).
2.12.   Va quindi
ricordato che, ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op.
cit., pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, op. cit.,
pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto
severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF
108 V 203 con riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
2.13.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella
causa C.; 31.95.00012), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
_____________
ha ricoperto la carica di socio e gerente della Ristorante ___________ dalla
costituzione della società (doc. _ e estratto RC informatizzato; FUSC del
__________).
2.13.1.   In concreto,
____________ sostiene che a causa delle scarse entrate la società non ha mai
avuto liquidità per versare gli stipendi. Egli non ravvisa quindi nel suo
comportamento né intenzionalità né grave negligenza per aver provocato un danno
alla Cassa.
In
proposito va rilevato che i soci gerenti dispongono di competenze simili a
quelle dell’amministratore della società anonima per quel che riguarda
l’estensione e le restrizioni del diritto a rappresentare (art. 814 CO; art.
718a CO; Meier-Hayoz/Forstmoser, op. cit., pag. 355; Montavon, op. cit., pag.
327).
Al socio
che rifiuta di amministrare o che trascura la gestione possono inoltre essere
tolti i poteri per motivi validi  (art. 814 cpv. 2 e art. 565 CO; Montavon, op.
cit., pag. 279, 330; DTF 81 II p 544).
L’art. 827 CO precisa inoltre che:
"
La responsabilità delle persone che hanno preso parte alla
costituzione della società, di quelle incaricate della gestione e della
revisione e dei liquidatori è regolata dalle disposizioni della società
anonima.”
Il socio gerente ed il gerente sono quindi paragonabili agli
amministratori della società anonima. Il loro comportamento nell’ambito della
gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli
amministratori di questa società (STFA del 23 gennaio 2003 nella causa P., H
337/01, consid. 2; STFA del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H20/01, consid.
2; STCA del 14 ottobre 2002 nella causa T. e V., Inc. 31.01.38-39, consid. 2.9;
STCA del 10 giugno 2002 nella causa A., Inc. 31.02.10, consid. 2.8.1).
Per
analogia a quanto previsto con gli amministratori di una società anonima,
accettando il mandato di socio gerente di una società a garanzia limitata,
____________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA del
5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA
del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1;
STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA del 27
gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3;
STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
10.1.).
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal ricorrente sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.10).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243;
STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.;
STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29
aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden unbestrittenermassen
während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt, und dies bei ununterbrochen
fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft
vom 21. Mai 1996 geht klar hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung
der Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen Beitragsausständen,
wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe von vornherein
nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von Sozialversicherungs- beiträgen nur
dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass
zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit Hinweisen).
Abgesehen
davon lassen sich aus dem Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober
1995 keineswegs Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge
gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft
der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten
der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen
beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend
Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit
danach blieb je- doch völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder
Investor finden würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden
Firma das Überleben ermöglicht hätte (…)"
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società
giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati
i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4
maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta la Cassa dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente
diffidare la società dal mese di agosto 2001 e precettarla a partire dal mese
di novembre 2001 (doc. _).
Lo stesso
ricorrente ha dichiarato che la ditta ha incontrato delle difficoltà sin
dall'inizio dell'attività del Ristorante ________
("Da subito, la ditta
"famigliare" si è rilevata fallimentare"
, doc. _). Egli è
stato quindi costretto ad immettere nella società capitali provenienti dal suo
patrimonio personale, rinunciando al proprio salario.
I
contributi non versati sono relativi al periodo 2001-2002.
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee
(in argomento cfr. STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc. 31.01.36,
consid. 2.8.1). Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche
intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin
dall'affiliazione (cfr. per un caso simile cfr. SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3).
Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato
irrecuperabile.
Non siamo
dunque all'evidenza in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (DTF 121 V 243, principi ancora
confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H
134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e
M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte del ricorrente
(rinuncia al salario), ciò non è sufficiente per esonerare _____________ dalla
sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
Gli
sforzi del ricorrente e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.10).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…)
I dati dimostrano con palmare evidenza che i problemi finanziari dell'A. F. SA
erano tutt'altro che temporanei, la stessa attraversando da anni una grave
crisi di liquidità.
L'aver, a queste condizioni, deliberatamente
procrastinato il pagamento dei contributi per più anni - quando invece un
differimento è tollerabile in via eccezionale solo per un periodo di breve
durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale che doveva apparire
ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita per professione e
formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia natura a favore
dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31 dicembre
1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70 nei
confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva prestato
la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista di una
soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la radiazione
della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i ricorrenti
affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di risanamento
della società, accollandosi personalmente un debito di fr. 1'200'000.-
contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va però ricordato
che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto rilevante, se esso non
viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi liberatoria i ricorrenti
non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti e nemmeno risultano
espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a dimostrare che
l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato nell'interesse della
ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio di puro parlato senza
supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la comune esperienza
della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi e comunque
richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr. 1'200'000.-, in
quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile, non può essere
considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo cui il
differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le ditte
fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA, I..________
SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i lavori
assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti della
Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di pregio,
gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e nemmeno
citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori realmente
conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di differire
il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo peraltro molto
lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente indispensabile per
la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco verosimile che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - la
Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva non
indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi dare
luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di
omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere
riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
sentenza del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid.
3.3., l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art.
52
LAVS (…)"
Il TFA,
in una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui
lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une
faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de
prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.
4b).
Un autre élément dont il faut tenir compte
pour apprécier la responsabilité de l'employeur réside dans l'habitude qu'il
pourrait avoir prise de laisser en souffrance les créances de la caisse de
compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de
bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics
(cf. ATF 108 V 196 consid.
4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que
la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre
de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21
octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002
doit être annulé (…)".
Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e averlo irrimediabilmente interrotto dal terzo trimestre del 2001,
è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità del socio gerente di una Sagl, cui incombeva per legge la
massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Questa
omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (RCC
1992 pag. 269)
.
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b;
DTF 108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne consegue
che ____________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il mancato
versamento dei contributi da parte della Ristorante __________ e questo anche
se egli ha investito capitali nella società (STCA del 28 maggio 2002 nella
causa B., Inc. 31.01.36, consid. 2.8.1). Infatti, secondo il TFA, il fatto che
la persona interessata abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti
somme provenienti dal suo patrimonio privato (nella fattispecie rinunciando al
proprio salario), nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio 1992 nella causa J.,
W. e T.).
2.14.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal ricorrente,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56
consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1997, §
53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, n. 450, pag. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1998, n. 111 pag. 39 e n. 320 pag.
117; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del
16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA
del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229
consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una
violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF
(SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione testimoniale dei testi proposti, in quanto
il fatto che la ditta era in crisi è stato appurato dal TCA e debitamente preso
in considerazione per l'emanazione della sentenza
(
sul
tema audizione testi
cfr. STFA del 16 aprile 2003 nella causa
P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5; STFA del 28 aprile 2003
nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1; STFA del 15 novembre
2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella
causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 4a
.
) Va rammentato che non
occorre far capo all'audizione di testi per accertare un elemento irrilevante
ai fini del giudizio (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02,
consid. 3.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H
269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
4.2).
2.15.   Con il
proprio gravame, il ricorrente ha domandato di essere posto al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Ai sensi
dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le
circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio
art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il
quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi
patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria.
L’art. 61
lett. 1 LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla
concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto
federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto
cantonale (DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, Basilea 2003, Art.
61 N. 86 pag. 626).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria -
rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., Art. 61 N.
88s) - sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche
art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato
(cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 consi. 4a e 372
consid. 5a con riferimenti).
Nel caso
di specie, a prescindere dal questione a sapere se il ricorrente si trovi
effettivamente nel bisogno, la domanda d'assistenza giudiziaria presentata dal
ricorrente deve essere respinta, il ricorso 10 settembre 2003 risultando infatti
già sin dall'inizio siccome privo di esito favorevole ai sensi della citata
giurisprudenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   L'istanza
del ricorrente tendente ad ottenere la concessione dell'assistenza giudiziaria
e del gratuito patrocinio è respinta.
4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti