ti_gerichte · 52.2018.54 · 2018-05-11 · it
Commessa pubblica. Obbligo di produrre la dichiarazione della Commissione paritetica. La CPC non può rifiutarsi di rilasciare la dichiarazione alle ditte non affiliate al CCL di categoria

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2018 52.2018.54
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2018 52.2018.54
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2018 52.2018.54

Incarto n.
52.2018.54
Lugano
11 maggio 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Matea
Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 18 gennaio 2018 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 2 gennaio 2018 del municipio di CO 2 che in esito al concorso per
la fornitura di pietra naturale occorrente nell'ambito delle opere di
riqualifica del nucleo di __________ l'ha esclusa dal concorso e ha
deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il __________ il
comune di CO 2, rappresentato dal suo municipio, ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per la fornitura
di pietra naturale occorrente nell'ambito dei lavori di riqualifica del nucleo
di __________ (cfr. FU __________ pag. 5758).
Le disposizioni particolari CPN 102 annesse al fascicolo di gara enunciavano, alla
pos. 223, i
requisiti richiesti all'imprenditore
. In particolare, la
pos. 223.101 prevedeva quanto segue.
Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti
dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano
a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi
contratti collettivi di lavoro (CCL nel ramo del granito e delle pietre
naturali e/o CNM Contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera)
validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni
paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare controlli.
Tra i documenti che i
concorrenti erano tenuti ad allegare all'offerta, la pos. R 252.119 menzionava
quelli
attestanti il rispetto delle disposizioni in materia di protezione
dei lavoratori e dei Contratti Collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per la
categoria (dichiarazione della Commissione paritetica).
B.
Entro il termine utile
(30 agosto 2017) sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella
della RI 1  di fr. 135'522.72.
C.
a. Nell'ambito del
controllo formale delle offerte, il committente, per il tramite del suo
consulente esterno, ha richiesto alla Sangiorgio la trasmissione della documentazione
mancante o aggiornata, tra cui la dichiarazione della commissione paritetica.
b. La concorrente ha inoltrato quanto richiesto ad eccezione della
dichiarazione relativa al versamento dei contributi professionali e di quella
della commissione paritetica. In merito alla prima ha annotato che non si
tratta di prestazioni obbligatorie, con riferimento alla seconda ha spiegato di
non esserne in possesso poiché la competente Commissione paritetica cantonale si
sarebbe rifiutata di effettuare regolare controllo, adducendo che la ditta non
è firmataria del contratto collettivo di lavoro (CCL) applicabile al settore
del granito. La RI 1 ha evidenziato che la LCPubb impone il rispetto del CCL di
riferimento, mentre non vi è nessun obbligo alla sua sottoscrizione. Alcuni
giorni dopo, l'allora patrocinatrice della ditta ha ribadito per scritto al
committente l'impossibilità di trasmettere la dichiarazione della Commissione
paritetica e ha informato che la RI 1 era in contatto con la medesima per
verificare la possibilità di ottenere una dichiarazione equivalente a quella
rilasciata ai firmatari del CCL.
c. Il consulente del committente ha contattato per posta elettronica la Commissione
paritetica cantonale dell'edilizia e dei rami affini (in seguito: CPC) chiedendo
se
per la ditta RI 1 (vedi lettera avvocato allegata), la dichiarazione è
corretta ed è conforme alla LCPubb.
La CPC ha risposto di non aver rilasciato alcuna dichiarazione alla predetta
azienda.
D.
Con decisione 2
gennaio 2018 il committente ha assegnato la commessa alla CO 1, la cui offerta
di fr. 161'713.80 è giunta prima in graduatoria. L'offerta della RI 1 non è
invece stata presa in considerazione a causa della mancata trasmissione degli
attestati richiesti dalle prescrizioni di concorso.
E.
Contro la predetta risoluzione
è insorta la RI 1 chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio degli atti
al committente per nuova decisione, previa concessione dell'effetto sospensivo
al gravame. Ha innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione
impugnata, nella misura in cui si limita a indicare che il motivo di esclusione
risiede nella mancata consegna di documenti richiesti, senza specificare quali.
Supponendo che l'addebito si riferisse all'omessa trasmissione della
dichiarazione della CPC, la ricorrente ha contestato che tale ragione potesse
giustificare la sua estromissione dalla gara. Più precisamente, ha sostenuto
che l'assenza del certificato non le era imputabile, siccome la CPC si è
rifiutata di trasmettergliela non avendo la medesima aderito al CCL di categoria.
L'offerta non avrebbe nemmeno potuto essere esclusa a causa dell'assenza della
dichiarazione comprovante il pagamento dei contributi professionali: un simile
obbligo, se imposto a ditte non partecipi a un CCL di categoria privo di obbligatorietà
generale, si tradurrebbe in una coercizione contraria al diritto federale e
lesiva della libertà d'associazione garantita dall'art. 23 della Costituzione
federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101).
F.
Al ricorso si è
opposto il committente. Esso ha ammesso che l'obbligo di comprovare il
pagamento dei contributi professionali non può essere imposto a ditte non
partecipi a un CCL di categoria. La dichiarazione rilasciata dalla CPC
attestante il rispetto dei contratti collettivi di lavoro validi nel settore
sarebbe per contro necessaria, non essendo sufficiente l'autodichiarazione
compilata dalla ricorrente. Non avendo trasmesso la predetta attestazione,
l'offerta della ricorrente sarebbe stata esclusa a giusto titolo.
G.
Pure l'aggiudicataria
ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa, difendendo succintamente la
correttezza dell'esclusione della ricorrente e della delibera in proprio
favore.
H.
Delle argomentazioni
addotte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, per quanto
necessario, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz
'
altro legittimata
a contestare la sua estromissione dalla procedura
(art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL
3.3.1.1)
. La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
C
on questa precisazione il gravame,
tempestivo
(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art.
25
cpv. 1 LPAmm)
. Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente con le
memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
I fatti decisivi sono noti.
2.
La ricorrente ha
innanzitutto lamentato la violazione del suo diritto di essere sentita, data la
carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1.
L
a
natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1; 123 I
31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare
succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti
o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con
l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal
canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la
notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del
committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli
aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della
commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e
tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti
minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse
pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni
modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che
discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 Cost. Per
risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in
ordine alle valutazioni operate dalla committenza; la stessa può anche essere
succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare
riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti
nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.
STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017, consid. 5.2.1; 2C_630/2016 del 6 settembre
2016, consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017, consid.
2.1).
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni
di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2; 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze
di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso:
a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che
all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti
(cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11
settembre 2017, consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011
consid. 2.1).
2.2. Nel caso concreto,
la decisione impugnata indica succintamente il motivo di esclusione della
ricorrente, ossia la mancata consegna degli
attestati richiesti secondo le
prescrizioni del concorso.
Se è vero che il committente non ha specificato
di quali documenti si trattasse, è pur vero che la ricorrente, sollecitata a
produrre alcuni certificati e avendoli trasmessi solo in parte, poteva
facilmente dedurre a cosa si riferisse la stazione appaltante. Prova ne è che
essa ha potuto inoltrare un ricorso completo, con cui ha contestato
minuziosamente la fondatezza della propria estromissione dalla procedura. La
violazione sarebbe in ogni caso da ritenere sanata dalla risposta con cui il
committente ha precisato che il motivo di esclusione risiede (unicamente) nella
mancata trasmissione della dichiarazione della CPC. La censura va pertanto disattesa.
3.
3.1. Secondo l'art.
5 lett. c LCPubb, il committente deve
aggiudicare la commessa unicamente a
offerenti che garantiscono
fra l'altro
il rispetto dei contratti
collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e mestieri; dove
non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello
.
La norma istituisce un criterio
d'idoneità generale, volto essenzialmente a evitare che certi concorrenti si
avvantaggino rispetto ad altri a spese dei lavoratori attraverso il cosiddetto
dumping salariale (
Vinicio Malfanti
,
Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001,
pag. 446 seg). Essa impone dunque al committente di verificare se i concorrenti
si attengono alle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro riferibili
alla commessa in vigore nel luogo di sede o di domicilio del concorrente.
La norma non esige che i
concorrenti abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad
esigerne il rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato
obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si
tradurrebbe in un'elusione delle disposizioni procedurali e materiali fissate
dalla legge
federale concernente il conferimento del carattere
obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956
(LOCCL; RS 221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la
libertà d'associazione garantita dall'art. 23 Cost.; STA 52.2008.281 del 27
agosto 2008 consid. 2.1; 52.2001.264 del 30 luglio 2001 consid. 3). È pertanto
sufficiente che il concorrente assicuri ai suoi dipendenti un trattamento
contrattuale equivalente a quello previsto dal CCL di riferimento della commessa.
3.2. Al fine di permettere al committente di verificarne
l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve
essere allegata la dichiarazione della Commissione paritetica competente, che
attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per
le categorie di arti e mestieri alle quali la commessa si riferisce. Esigenza
che, nel caso in esame, è stata ripresa dal committente alla pos. R 252.119 CPN
102, dopo aver specificato che il concorrente si sarebbe dovuto impegnare a rispettare
le condizioni del CCL nel ramo del granito e delle pietre naturali e/o quelle
del contratto nazionale mantello per l'edilizia principale (CNM; cfr. pos.
223.101 CPN 102).
3.3. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il
compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste
sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria
cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che
l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali
praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non
dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono
rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare
l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente
verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una
ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2011.288
del 12 settembre 2011 consid. 4.2).
4.
4.1. Nel caso
concreto, compilando l'offerta la ricorrente ha dichiarato di essere disposta a
rispettare il CCL nel ramo del granito e delle pietre naturali, il quale non è
stato dichiarato di obbligatorietà generale. Essa non ha allegato all'offerta
alcuna attestazione della commissione paritetica. Sollecitata dal committente a
produrla, l'insorgente ha reso noto di non esserne in possesso, in quanto la
CPC si sarebbe rifiutata di trasmettergliela, non essendo la medesima firmataria
del CCL di categoria. Come esposto in narrativa, pure l'allora patrocinatrice
della ricorrente ha ribadito tale circostanza al committente.
Quest'ultimo ha preso contatto tramite e-mail con la CPC chiedendo se
per la
ditta RI 1 (vedi lettera avvocato allegata), la dichiarazione è corretta ed è
conforme alla LCPubb.
A fronte della risposta della CPC, che, senza troppe spiegazioni, si è
limitata a dichiarare di non aver rilasciato alcuna attestazione alla predetta
azienda, il committente ha risolto di escludere l'offerta dell'insorgente
poiché priva del documento richiesto.
4.2. Il committente, che ha ritenuto verosimili le dichiarazioni della ricorrente
circa l'impossibilità di ottenere il predetto documento, non poteva
accontentarsi di una simile risposta da parte della CPC, che non ha affatto
chiarito i motivi del mancato rilascio del certificato. In buona sostanza, non
ha spiegato se il diniego fosse dovuto al mancato rispetto delle condizioni
imposte dal CCL oppure alla non adesione a quest'ultimo. Dalla documentazione
prodotta dalla ricorrente in questa sede emerge che la stessa ha a più riprese
sollecitato la CPC al rilascio della dichiarazione comprovante il rispetto del
CCL e che questa glielo ha negato, senza entrare nel merito della domanda,
poiché la ricorrente non aveva sottoscritto il predetto contratto collettivo (cfr.
corrispondenza versata agli atti dall'insorgente, in particolare doc. 7 e 8). Modalità
di evadere le richieste che la CPC ha del resto confermato con uno scritto 1°
dicembre 2017 inoltrato, tra gli altri, alla committente (cfr. doc. 13 prodotto
dalla stazione appaltante). Con lo stesso, premettendo di essere l'unico ente
preposto al rilascio delle dichiarazioni richieste dalla LCPubb per la partecipazione
a pubblici concorsi, ha informato che avrebbe emesso tali attestati unicamente
a favore di ditte firmatarie del nuovo CCL del granito e a quelle che hanno
deciso di attenersi alle disposizioni del CNM. Per le ragioni esposte al
consid. 3.2., il committente non poteva tutelare tale modo di operare della
CPC, che impedisce di fatto ad aziende del settore di partecipare ai concorsi
indetti dagli enti pubblici. La decisione di scartare l'offerta dell'insorgente
senza adeguati accertamenti si rivela pertanto lesiva del diritto.
5.
Per le ragioni
che precedono, il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata
annullata. Gli atti vanno pertanto retrocessi al committente affinché accerti
se al momento della scadenza del concorso l'insorgente rispettava le condizioni
del CCL nel ramo del granito e delle pietre naturali e, in caso di esito positivo,
la riammetta in gara. In quest'ultima ipotesi, esso procederà a valutare
l'offerta della ricorrente e quella della CO 1, uniche due rimaste in gara.
6.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
7.
La tassa di
giustizia è posta a carico del committente e della resistente secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente
un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
accolto
.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la decisione
2 gennaio 2018 con cui il municipio di CO 2 ha escluso
la ricorrente dal concorso per la fornitura di pietra naturale occorrente
nell'ambito delle opere di riqualifica del nucleo di __________ e ha deliberato
la commessa alla CO 1 è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al
committente per nuova decisione ai sensi del consid. 5.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del comune CO 2 e della CO 1 in
ragione di un mezzo (fr. 1'250.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito
l'anticipo versato (fr. 2'500.-).
A titolo di ripetibili il comune CO 2 e la CO 1 rifonderanno alla ricorrente ognuno
l'importo di fr. 1'250.-.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
;
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera