ti_gerichte · 15.2010.130 · 2011-02-02 · it
Fallimento. Seconda assemblea dei creditori. Termine di ricorso. Legitimazione a ricorrere. Nuova offerta della facoltà di chiedere la cessione del diritto della massa di difendersi in un processo pendente all'estero dopo la scadenza di una precedente offerta analoga

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.02.2011 15.2010.130

Incarto n.
15.2010.130
Lugano
2 febbraio
2011
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 29 novembre 2010 di
1. RI 1
2. RI 2
entrambe patrocinate dall’  PA 1 e dall’
PA 2
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro la deliberazione
n. 5/i della seconda assemblea dei creditori tenutasi il 22 novembre 2010 nella
procedura di fallimento di:
PI 1
e la relativa richiesta di cessione ex art. 260 LEF
formulata in assemblea da:
PI 2
rappr. dall’  RA 1
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
La società germanica
RI 1
(in seguito “RI 1”) ha convenuto PI 1, __________, davanti ad un tribunale arbitrale di D-Stoccarda. Il 29 ottobre
2009, la Pretura __________ ha decretato il fallimento della società PI 1. Il 3
febbraio 2010, il presidente del tribunale arbitrale, Prof. Dr. __________ S__________,
considerando che il fallimento non sospendesse la procedura arbitrale, ha assegnato
all’amministrazione del fallimento un termine sino al 1° aprile 2010 per
presentare l’allegato di risposta (doc. F allegato al ricorso). Vista l’ur­genza,
la questione è stata sottoposta alla prima adunanza dei creditori, tenutasi il
26 febbraio 2010, i quali hanno deliberato all’unanimità (meno quattro
astenuti) di rinunciare a stare in lite come massa nel procedimento arbitrale
(doc. H, trattanda 5). Nel termine impartito (22 marzo 2010), nessun creditore
ha chiesto la cessione (giusta l’art. 260 LEF) del diritto a cui aveva rinunciato
la massa.
B.
In
occasione della seconda assemblea dei creditori, tenutasi il 22 novembre 2010, l’avv.
__________, che rappresenta sei creditori, ha chiesto di ridiscutere la
rinuncia della massa a stare in lite come massa nel procedimento arbitrale e di
eventualmente (nuovamente) porre in cessione il diritto di subentrare nella
lite. L’amministra­zio­ne del fallimento ha da parte sua proposto ai creditori
di considerare vincolante la decisione presa dalla prima assemblea e di
adottare una nuova trattanda, così modificata:
“i) Cessione ai sensi
dell’art. 260 LEF del diritto di subentrare in lite nel procedimento arbitrale
passivo pendente a Stoccarda contro RI 1 [sic]”.
Facoltà di cui ha fatto
uso seduta stante la società PI 2 di __________ (in seguito: “PI 2 cessionaria
del credito della società R__________, __________, ammesso in graduatoria per
fr. 336'936.--. Lo stesso giorno, la medesima società ha presentato una memoria
di 182 pagine nel procedimento arbitrale (doc. M).
C.
Con
ricorso 29 novembre 2010, RI 1 e RI 2 (in seguito: “RI 2”), ammessi in graduatoria per fr. 2’404'658,25, risp. fr. 30'511'539,28, chiedono l’annullamento
della trattanda n. 5/i. In sostanza, le ricorrenti ritengono che il diritto di
richiedere la cessione del diritto di stare in lite ai sensi dell’art. 260 LEF
sia perento, in seguito alla scadenza infruttuosa del termine impartito ai
creditori in occasione della prima adunanza.
Ad abundantiam
, esse
sostengono che, in ogni caso, la validità della richiesta di cessione sarebbe
vincolata a una (nuova) decisione di rinuncia da parte dell’assemblea dei
creditori. Le ricorrenti lamentano inoltre un errore di apprezzamento da parte
dell’amministrazione del fallimento, per non aver respinto la modifica della
trattanda per carenza d’interesse legittimo, inosservanza del principio della
buona fede, abuso di diritto e violazione del divieto di
venire contra
factum proprium
, tenuto conto del fatto che PI 2 si sarebbe fatta cedere un
credito per poter chiedere in modo intempestivo la cessione di una pretesa a
cui la cedente aveva rinunciato.
D.
Nelle
sue osservazioni, PI 2 allega che la facoltà di rinunciare ad una pretesa della
massa spetta unicamente alla seconda assemblea dei creditori, la quale può dunque
annullare le decisioni di questo genere adottate in occasione della prima assemblea
(DTF 56 III 158; 116 III 94 seg. cons. 4a).
E.
L’Ufficio,
nelle sue osservazioni del 22 dicembre 2010, ha confermato la propria decisione di ritenere vincolante la rinuncia espressa dalla prima assemblea dei creditori,
con riferimento alla sua urgenza, presupposto che invece non sussisteva nella
sentenza (DTF 56 III 158) citata dalla resistente. Ha parimenti confermato
l’offerta di cessione, per il motivo che gli art. 63 e 48 RUF non sono
applicabili nei casi in cui il processo passivo è pendente all’estero e che
comunque la cessione non violerebbe alcun diritto acquisito.
F.
Il
13 gennaio 2011, le società ricorrenti hanno presentato delle “contro-osservazioni”,
prese in considerazione dalla Camera quale allegato di replica giusta l’art. 12
LPR (con ordinanza 18 gennaio 2011), onde precisare alcune affermazioni della
resistente in merito al procedimento arbitrale. Hanno inoltre contestato
l’inapplicabilità dell’art. 48 cpv. 1 RUF.
G.
Con
duplica 28 gennaio 2011, la resistente si è espressa sulla replica e ha chiesto
l’emanazione della sentenza in tempi brevi, stante il fatto che nel frattempo,
come comunicato dall’Ufficiale __________, il tribunale arbitrale aveva
pronunciato il suo lodo il 19 gennaio 2011 ed essa intende impugnarlo.
Non è
stata ordinata la comunicazione della duplica alle ricorrenti, perché verte, come
la replica, su circostanze che ad un esame più approfondito sono in fondo irrilevanti
ai fini del giudizio.
Considerando
in diritto:
1.
Il
termine di ricorso contro le deliberazioni della seconda assemblea dei
creditori è di 10 giorni, applicandosi l’art. 239 cpv. 1 LEF solo alle
decisioni della prima adunanza (
Merkt,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 10 ad
art.
253, con rif.). Nel caso concreto, il ricorso,
interposto il 29 novembre 2010 contro una decisione della seconda assemblea dei
creditori tenutasi il 22 novembre 2010, è quindi tempestivo.
2.
Legittimata
a ricorrere giusta l’art. 17 LEF è la parte che ha un interesse proprio, attuale,
pratico e degno di protezione nell’am­bito di un’esecuzione o di un fallimento
(
Cometta
, BAKO, n. 38 ad art. 17;
Cometta
, Commentario, n. 3.3.1 ad art. 7
p. 122;
Gilliéron
, Commentaire de
la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol.
I, Losanna 1999, n. 140 segg. ad art. 17; F.
Lorandi
, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit,
n. 168 ad art. 17).
2.1.
Nel caso concreto, le società ricorrenti fondano la propria legittimazione
a ricorrere sulla loro qualità di creditrici della fallita. Secondo giurisprudenza
e dottrina, i creditori, in linea di massima, hanno il diritto a che gli atti
d’amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle
ordinanze vigenti nella materia e, in caso d’inosservanza di queste
prescrizioni, sono senz’altro legittimati a presentare ricorso (DTF 119 III 83,
cons. 2;
Lorandi
, op. cit., n. 184 ad art. 17, con rif.
). Tuttavia,
anche il creditore deve poter giustificare un interesse proprio, attuale,
pratico e degno di protezione per poter impugnare un atto esecutivo. Ora, nella
fattispecie, la cessione del diritto di resistere all’azione promossa da RI 1
dinanzi al tribunale arbitrale di Stoccarda non comporterebbe comunque alcuna
conseguenza negativa per i creditori, che, al contrario, nel caso in cui la cessionaria
dovesse opporsi con successo all’azione di RI 1, starebbero al riparo da
un’eventuale riduzione del dividendo consecutiva all’insinuazione del credito
fatto valere da RI 1 nella procedura arbitrale – sempre ammissibile fino al
deposito dello stato di riparto definitivo (art. 251 LEF) –, così come da
possibili altri atti potenzialmente dannosi per la massa (ad es.
compensazione). Dal momento che le ricorrenti non contestano la validità della
decisione di rinuncia della massa adottata nella prima adunanza dei creditori,
non si vede quale interesse possano avere, nella loro qualità di creditrici della
fallita, ad opporsi all’offerta di cessione, e del resto non ne fanno valere
alcuno.
2.2.
È
d’altronde ovvio che RI 2 non abbia alcun altro interesse personale a
contestare l’offerta di cessione. Diversa è invece la questione per RI 1. Occorre
però verificare se l’interesse di quest’ultima a non rallentare la procedura
arbitrale o renderla più difficoltosa sia degno di protezione. Orbene, dato che
l’art. 260 LEF garantisce ai singoli creditori il diritto di far valere le
pretese a cui la massa ha rinunciato, non può essere ritenuto degno di protezione
l’interesse della controparte nel processo inoltrato da o contro la fallita ad
evitare il subentro del cessionario nella lite (in questo senso, cfr. DTF 71
III 136, cons. 1: esclusione del diritto del terzo debitore del fallito, seppur
simultaneamente suo creditore, di ricorrere contro la cessione del credito del
fallito nei suoi confronti; DTF 90 III 88: esclusione del diritto del presunto
creditore del fallito di ricorrere contro la decisione dell’ammini­strazione
del fallimento di subentrare nel processo avviato dal creditore prima del
fallimento tendente al riconoscimento della propria pretesa). Se, come nella
DTF 71 III 136, si può probabilmente riservare la possibilità per il terzo di
contestare la cessione nella misura in cui non sia stata preceduta da una
valida rinuncia della massa – già per il fatto che, in tal caso, la cessione è
semplicemente nulla (DTF 134 III 78, cons. 2.3, con rif.) –, non v’è alcun
fondato motivo per riconoscergli la legittimazione a ricorrere contro l’offerta
di cessione, qualora essa poggi su una pregressa valida decisione di rinuncia
della massa. L’inte­resse ad uno svolgimento celere dell’azione promossa contro
la massa è comunque garantito dalle norme procedurali che la disciplinano,
segnatamente dalle regole sulla preclusione e sui nova.
2.3.
Di
conseguenza, il ricorso è irricevibile.
3.
A
titolo aggiuntivo, va precisato che il ricorso andrebbe comunque respinto nel
merito.
3.1.
Come
giustamente evidenziato dalla resistente, il Tribunale federale ammette che la
seconda assemblea dei creditori possa annullare una decisione della prima adunanza,
con cui la massa rinuncia a far valere una determinata pretesa del fallito, ciò
almeno nei casi in cui la lesione di diritti acquisiti è esclusa (DTF 56 III
161, cons. 1;
Gilliéron,
op. cit,
n. 26 ad art. 253). In effetti, spetta in primo luogo alla seconda assemblea
dei creditori di ordinare inappellabilmente quanto richiede la gestione del
fallimento (art. 253 cpv. 2 LEF), in special modo la rinuncia ad attivi (DTF
116 III 101, cons. 4a, citata in modo impreciso nel parere del prof. Berti,
doc. 4). Le ricorrenti citano però a giusto titolo pareri dottrinali secondo
cui il termine impartito ai creditori per richiedere la cessione avrebbe
carattere perentorio (cfr.
Berti
,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
n.
24 ad art. 260), sicché la scadenza del termine determinerebbe la perenzione
del diritto dei creditori di chiedere la cessione (
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997, n. 5 ad art. 260). Siffatta tesi sembra
potersi appoggiare sull’art. 48 RUF, il quale, ancorché nell’ipotesi
particolare della contestazione di una rivendicazione, qualifica esplicitamente
tale termine come perentorio, anche quando l’offerta di cessione è anteriore
alla seconda assemblea dei creditori (cpv. 2). Occorre nondimeno rilevare che
l’art. 260 LEF, dal canto suo, non prescrive alcun termine. E se, ai fini di
uno svolgimento regolare e celere della procedura fallimentare, è senz’altro
ammissibile che l’ammini­stra­zione fissi un termine ai creditori per chiedere
la cessione, esso è da considerare prorogabile e restituibile giusta l’art. 33
cpv. 2 e 4 LEF (cfr. per analogia
Gilliéron,
op. cit., n. 48 ad art. 260). Il punto decisivo è però che l’estinzione
del diritto di chiedere la cessione preclude solo al creditore la facoltà di
esigere la cessione, ma non impedisce la massa di decidere di offrire nuovamente
ai creditori la possibilità di chiedere la cessione della pretesa dopo la
scadenza di un primo termine. La seconda assemblea dei creditori ha infatti il
potere di ordinare inappellabilmente quanto richiede la gestione del fallimento
(art. 253 cpv. 2 LEF). L’unico limite è il rispetto dei diritti acquisiti di
terzi, segnatamente quando, nel frattempo, la pretesa è stata ceduta a un
creditore che ha già effettuato passi decisivi per la sua attuazione (BJM 1987,
313), rispettivamente quando la stessa è stata aggiudicata all’asta in
conformità dell’art. 260 cpv. 3 LEF. Nel caso in esame, non si vedono invece
quali diritti acquisiti possano essere stati lesi dalla decisione impugnata, e
comunque le ricorrenti non ne menzionano nemmeno uno, se non, implicitamente,
quello di RI 1. Come già menzionato (ad cons. 2.2), tale interesse è tuttavia
già protetto dalle norme procedurali che disciplinano la procedura arbitrale.
3.2.
Contrariamente
a quanto sostengono le ricorrenti, non era necessario per la formulazione di
una nuova offerta di cessione che dapprima la massa rinunciasse nuovamente a
subentrare nella lite. La rinuncia era infatti già acquisita e tuttora operante.
Sia come sia, la rinuncia da parte della maggioranza dei creditori ad opporsi
alla decisione dell’amministrazione del fallimento di considerare vincolante la
rinuncia decisa dalla prima assemblea dei creditori è del resto equiparabile ad
una reiterata rinuncia a far entrare la massa nella lite.
3.3.
Per quanto riguarda le censure fondate su pretesi errori d’ap­prez­zamento,
è d’uopo ricordare che il ricorso contro le deliberazioni della seconda
assemblea dei creditori non permette di farne verificare l’opportunità ma solo
la legalità (cfr. art. 253 cpv. 2 LEF; DTF 112 III 67, cons.
2; 109 III 87 cons. 2; 56 III 161, cons. 1;
Merkt,
op. cit., n. 10 ad art.
253, con rif.).
In ogni caso, l’art. 260 LEF
non lascia all’amministrazione del fallimento alcun potere d’apprezzamento: se
le condizioni fissate dalla legge sono riunite, essa deve rilasciare
l’autorizzazione regolarmente richiesta dal creditore.
4.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 253, 260 LEF, art. 48 RUF,
art. 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso di RI 2 è irricevibile.
2.
Il
ricorso di RI 1 è irricevibile.
3.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
4.
Intimazione a:
–
avv. PA 1 e PA 2, __________;
– avv. RA
1, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.