ti_gerichte · 52.2015.148 · 2015-07-10 · it
Presupposti per scartare un'offerta che presenta un prezzo insolitamente basso (sotto costo)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.07.2015 52.2015.148
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.07.2015 52.2015.148
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.07.2015 52.2015.148

Incarto n.
52.2015.148
Lugano
10 luglio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola
Passucci, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 23 marzo 2015 della
RI
1
patrocinata
da:
contro
la
decisione 11 marzo 2015 (n. 983) del Consiglio di Stato, che in esito al
concorso concernente la fornitura di fotocopiatrici multifunzionali per l'amministrazione
cantonale ha deliberato il lotto 4 della commessa alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   I
l 4 novembre 2014 il Dipartimento delle finanze e dell'economia per conto
del Consiglio di Stato
ha indetto un pubblico concorso,
retto dal
concordato intercantonale
sugli appalti pubblici
del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL
7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera
, al fine di aggiudicare
la fornitura di circa 150 fotocopiatrici
multifunzionali per l'amministrazione cantonale
(FU 88/2014 pag.
9292-94).
Il capitolato (pos. 4.2) spiegava che il
concorso verteva sulla fornitura e consegna di fotocopiatrici multifunzionali (FM)
laser nuove di fabbrica (non ricondizionate, non ricostruite e mai utilizzate
in alcun ciclo di fotoriproduzione precedente), la loro installazione, la messa
in rete, la formazione degli utenti, la fornitura di assistenza tecnica, di
manutenzione, di tutti i materiali di consumo necessari (incluse le graffette),
il ritiro del materiale di consumo già utilizzato e la disinstallazione delle
macchine da sostituire.
Il bando di concorso (cifra 6) e la
documentazione di gara (pos. 4.12) stabilivano che la commessa sarebbe stata
aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
prezzo di acquisto                                                        30%
2.
costo copia e manutenzione                                     25%
3.
tecnica                                                                            25%
4.
organizzazione rivenditore
autorizzato                   10%
5.
tempi di risposta per interventi                                  10%
Dal capitolato era possibile desumere che i
concorrenti avrebbero dovuto adempiere diversi criteri di idoneità (pos. 2.7),
che il consorzio - contrariamente al subappalto - era ammesso a condizioni ben
precise (pos. 2.6) e che la commessa era suddivisa in sei lotti, aggiudicati
singolarmente e determinati in funzione della velocità di stampa degli
apparecchi (pos. 2.4):
lotto 1: 20/27 ppm
bianco e nero + colore
lotto 2: 28/34 ppm bianco e nero + colore
lotto 3: 35/40 ppm bianco e nero + colore
lotto 4: 41/45 ppm bianco e nero + colore
lotto 5: 46/55 ppm bianco e nero + colore
lotto 6: 56/65 ppm bianco e nero + colore
con l'indicazione del
numero di fotocopiatrici che sarebbero state probabilmente acquistate in ogni
lotto per rapporto al fabbisogno totale, quantificato senza alcun impegno in
150 unità:
lotto
1: 5% del fabbisogno complessivo
lotto 2: 5% del fabbisogno complessivo
lotto 3: 40% del fabbisogno complessivo
lotto
4: 20% del fabbisogno complessivo
lotto 5: 15% del fabbisogno complessivo
lotto
6: 15% del fabbisogno complessivo
Le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione
erano parimenti indicate nel capitolato d'appalto (pos. 4.12.1). In particolare,
i criteri economici (
prezzo di acquisto
e
costo copia e manutenzione,
ovvero il costo della manutenzione e dell'assistenza tecnica calcolato in
funzione delle copie effettuate) sarebbe stato apprezzato sulla scorta delle
seguenti formule, inizialmente esposte in modo erroneo e poi rettificate grazie
alla segnalazione di un concorrente:
Formula prezzo d'acquisto 30% =
30 punti
minor prezzo : prezzo ditta
offerente = P
P
2
x 30 = 30 punti
Formula costo copia
manutenzione 25% = 25 punti
minor prezzo : prezzo ditta
offerente = P
P
2
x 25 = 25 punti
Esempio:
0.05 : 0.05 = 1
1
2
x 25 = 25 punti
0.05 : 0.08 = 0.625
0.625
2
x 25 = 9.77 punti
Nel bando (cifra 9) e nel
capitolato (pos. 2.18) era segnalato chiaramente che contro gli stessi era data
facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla
messa a disposizione degli atti di appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.   Nel lotto 4 sono tempestivamente
pervenute al committente dieci offerte (di cui una in variante). Esperite le
necessarie valutazioni ad opera degli specialisti del centro sistemi
informativi, l'11 marzo 2015 il Consiglio di Stato ha risolto di
deliberare la commessa alla CO 1 di Viganello (in
seguito: CO 1),
giunta prima in graduatoria con 78.90 punti grazie ad un'offerta
di fr. 850.- (prezzo di acquisto IVA esclusa) per FM.
C.   Contro la predetta decisione
la ditta RI 1 di __________, seconda classificata con 65.77 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via subordinata la
ricorrente ha domandato di retrocedere gli atti al committente per nuova delibera.
Descritte le modalità d'impostazione del concorso e le
principali regole della gara, l'insorgente ha contestato essenzialmente il
prezzo stracciato dell'offerta vincente, avente per oggetto la fornitura di una
FM Sharp MX-4141N identica a quella da lei proposta. La sussistenza del sotto
costo è certa, dato che l'importatore
svizzero
fornirebbe la macchina ad entrambi i concorrenti al
prezzo speciale di
fr. 3'469.- in luogo dei 16'880.- fr. previsti dal listino ufficiale Sharp. In
simili evenienze, l'agire della CO 1 è configurabile alla stregua di una grave
violazione della legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre
1986 (LCSI; RS 241), segnatamente dell'art. 3 cpv. 1 lett. f e h, che ha stravolto
il corretto andamento della gara e che doveva essere sanzionato con
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Tanto più che l'offerta in
discussione ha indotto il Consiglio di Stato ad
annullare il concorso nei lotti 1, 2 e 3, una volta accertato che la CHC sarebbe
stata d'accordo di fornire, sempre al prezzo di 850.- fr. l'una, un numero di
Sharp MX-4141N sufficiente per coprire il fabbisogno anche in quei lotti, nei
quali erano richieste prestazioni
tecniche nettamente inferiori.
D.   a. In sede di risposta la
stazione appaltante si è opposta
all'accoglimento
dell'impugnativa, annotando di essersi appoggiata sull'art. 47 cpv. 2 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
Concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6) per chiedere alla CO 1 delucidazioni circa il prezzo offerto nel
lotto 4 e, una volta ottenutele, di aver deliberato come da graduatoria. Nulla dimostra
che la deliberataria abbia imbastito la sua offerta per generare concorrenza
sleale. Dagli atti non emerge peraltro alcun elemento probatorio atto a comprovare
che il prezzo offerto sia manifestamente sotto costo e dunque non sopportabile
da un punto di vista economico/finanziario. D'altra parte, la commessa ha per
oggetto la fornitura di macchine fotocopiatrici, il cui prezzo d'acquisto assume
una valenza di primaria importanza dal profilo del principio cardine riferito
all'utilizzo parsimonioso del denaro pubblico, senza compromettere minimamente la
qualità del prodotto comperato.
Quanto all'annullamento della gara nei lotti 1, 2 e 3, provvedimento
cresciuto in giudicato ed estraneo al
contenzioso in atto, il committente ha rilevato di aver semplicemente optato
per l'acquisto
di un maggior numero di FM tecnicamente più performanti ad
un prezzo estremamente vantaggioso. Così facendo non si è violata alcuna norma
di legge, né si è disatteso il principio della trasparenza o della buona fede.
b. La deliberataria ha parimenti
sollecitato il rigetto del gravame, chiedendo la conferma della risoluzione
impugnata sulla scorta di argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle
apportate dall'ente banditore. In particolare, ha negato che la sua offerta sia
crassamente sotto costo e costituisca un atto di concorrenza
sleale. La ricorrente nulla conosce degli elementi
tecnici, economici
ed imprenditoriali che hanno indotto la deliberataria
ad offrire un prezzo così interessante nel lotto 4.
c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del Dipartimento
delle finanze e dell'economia, evidenziando di non esser stato coinvolto nella
procedura concorsuale.
E.
Con la replica e la
duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del
decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004
(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In
quanto partecipante al concorso la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro
concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e
65 cpv. 1
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
I
l gravame, tempestivo
(art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e
può essere
evaso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art.
25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa
con sufficiente cognizione di causa.
2.
Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni
cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri
che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta
economicamente più
vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge,
l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP
indica quali possibili criteri di
aggiudicazione
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,
i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,
la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP
prescrive invece
che i documenti di gara devono contenere i
criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la
relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
La ricorrente, rettamente,
non contesta i criteri di aggiudicazione e il metodo per apprezzarli stabiliti
dal committente. Non revoca nemmeno in dubbio che le offerte siano state
valutate correttamente in applicazione delle modalità preannunciate negli atti
di gara, ma ritiene che quella della CO 1 doveva essere scartata siccome
crassamente sotto costo e lesiva della LCSI.
Il CIAP non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo.
Altrettanto dicasi per il
RLCPubb/CIAP
e per la l
egge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;
RL
7.1.4.1
). Questa
facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12
settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio
di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella
attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione
della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5).
Il
diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni di
altri cantoni, ha del
resto sempre creato
notevoli difficoltà a livello di applicazione
pratica (
Nicolas Michel
,
Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.;
Peter Galli/
André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner
,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra
2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia
sistematicamente ricordato che i
l
committente può
deliberare la commessa ad un concorrente che offre un
prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni
del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr.
Matteo
Cassina
,
Principali
aspetti del diritto delle
commesse pubbliche nel Canton Ticino, vol. 11
collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36; RDAT I-1998 n. 49 consid.
3.4
). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle
altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per
accertarsi che la stessa rispetti le condizioni di partecipazione e possa
adempiere le condizioni inerenti alla commessa (vedi art. 47 cpv. 2
RLCPubb/CIAP).
Questa impostazione
giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive
di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, non può essere
mantenuta per diverse ragioni. Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente
alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv.
1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton Vallese,
art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte
sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli
appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare
facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire
correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata
incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere
dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere
in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi
sulla sussistenza o meno di un caso
di
concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e
penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274
e 275 pag. 207). Poste queste premesse
, la giurisprudenza sin qui resa
in materia dal Tribunale cantonale amministrativo va puntualizzata nel solco
delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio
2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che
in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente
che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la
convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al
prezzo che gli ha proposto.
3.
Venendo al caso di specie, quanto sin esposto non consente
evidentemente
di pervenire al risultato auspicato dalla ricorrente. Intanto occorre
sottolineare che in concreto siamo in presenza di una commessa di fornitura,
che per la sua stessa natura - contrariamente alle commesse edili e di
servizio, assai più
dipendenti dalla qualità
delle prestazioni umane - mal si presta a non poter essere svolta adeguatamente
al prezzo offerto: basta la rimessa delle fotocopiatrici per renderla perfetta.
Il rischio di un'inadempienza
da parte della deliberataria non è
maggiore a quello riscontrabile in capo a qualsiasi normale venditore solvibile
che deve consegnare l'oggetto venduto nel contesto di un contratto ex art. 184 segg.
del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO;
RS 220). Pur tenuto conto del fatto che la CO 1 è astretta ad erogare
altre prestazioni in aggiunta alla mera fornitura delle macchine (di cui talune,
in particolare la manutenzione e l'assistenza tecnica, vengono pagate
separatamente), dagli atti
non emerge
alcun elemento probante suscettibile di lasciar
supporre che la ditta non sia in grado di adempiere pienamente il complesso
degli oneri dipendenti dall'ottenimento della commessa. D'altra parte,
quand'anche si volesse accreditare, anche solo per ipotesi, la tesi della
concorrenza sleale perorata dalla RI 1, quest'ultima non ne trarrebbe alcun
giovamento. Nell'agire della deliberataria non sono infatti ravvisabili comportamenti
illeciti, né dal profilo dell'art. 3 cpv. 1 lett. f LCSI, né dal profilo della
lett. h della stessa norma. Per perfezionare il reato, nel primo caso manca in
ogni modo l'elemento costitutivo della reiterata offerta sotto costo e della
pubblicità (
Martin Werli/Isa-belle
Romy/Eve Wollmann Gautier
, UWG: Gesezt, Materialen, Rechtsprechung, Losanna
1989, pag. 371 segg.), nel secondo l'aspetto costrittivo intaccante la libertà
di decisione (
BSK UWG-Urs Wickihalder
,
Basilea 2013, n. 9 segg. ad Art. 3 Abs. 1 lit. h, con gli esempi concreti
citati alle pag. 360 e segg.).
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto, confermando
la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto (art. 16 cpv. 1
CIAP).
5.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto
sospensivo all'impugnativa.
6.
La tassa di giustizia, commisurata per difetto al
lavoro occasiona-
to dal gravame ed al valore della
commessa, è posta
interamente
a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Alla resistente CO 1, assistita da un legale, sono dovu-
te congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo
carico.
3.   La ricorrente verserà alla CO
1
fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
segretaria