ti_gerichte · 36.2005.11 · 2005-01-17 · it
Assunzione dei costi da parte dell'assicurazione sociale contro le malattie di cure eseguite all'estero. Condizioni. Buona fede negata.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2006 36.2005.11
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2006 36.2005.11
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2006 36.2005.11

Raccomandata
Incarto n.
36.2005.11
cs
Lugano
20 febbraio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul rinvio di cui alla sentenza
del 17 gennaio 2005 del TFA nella causa promossa con ricorso del 28 aprile 2003
(inc. 36.03.47) da
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 28 marzo
2003 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, nata
nel __________, assicurata contro le malattie presso la CO 1, nel corso del
1986 è stata sottoposta a radiochemioterapia ed a mastectomia al seno sinistro
con svuotamento ascellare in quanto affetta da carcinoma. In seguito al
trattamento è insorto un linfedema cronico importante al braccio sinistro.
Nel 2002
a RI 1 è stato diagnosticato un carcinoma mammario invasivo di tipo globulare
al seno destro. Gli specialisti interpellati, in particolare il dott. __________
dell’Ospedale __________ __________ e il dott. __________, __________ presso il
__________ di __________, hanno proposto all’interessata, in considerazione
dell’istologia con sospetto carcinoma plurifocale, una mastectomia con
svuotamento dell’ascella destra.
Tramite
il proprio medico curante, dott. __________, specialista in oncologia, RI 1 si
è pure rivolta al professor __________ di __________, il quale ha ipotizzato un
intervento conservativo ed eventuale mastectomia in caso di necessità, motivo
per cui nel corso del mese di aprile 2002 l’assicurata si è sottoposta alla
rescissione dei quadranti inferiori del seno destro con biopsia del linfonodo
sentinella ascellare destro e dei linfonodi della catena mammaria interna a
destra. Il 31 maggio seguente si è nuovamente recata all’__________, per
sottoporsi ad un controllo.
Con
decisione del 7 ottobre 2002, confermata il 28 marzo 2003, in seguito
all’opposizione presentata dall’assicurata, la CO 1 ha respinto la richiesta di
RI 1 tendente all’assunzione dei costi relativi all’intervento a cui si era
sottoposta e che aveva comportato una degenza dall’11 al 13 aprile 2002 presso
l’__________ di __________, in quanto la cura adeguata poteva essere eseguita
anche in Svizzera. Inoltre dal profilo diagnostico o terapeutico l’intervento
non comportava un valore aggiunto considerevole.
1.2.   Contro il
provvedimento amministrativo RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al
TCA chiedendo, in via principale, l’annullamento della decisione con
conseguente assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi relativi all’intervento
subito in __________, pari a fr. 18'841.50, oltre interessi del 5% a decorrere
dall’11 aprile 2002. In via subordinata l’insorgente ha preteso il rimborso di
un importo determinato in base ai costi mediamente riconosciuti in Svizzera,
ritenuto che essa doveva in ogni caso sottoporsi ad un intervento chirurgico. A
giustificazione dell’intervento all’estero RI 1 ha sostenuto che la cura non
era eseguibile in Svizzera, in quanto nessuno dei medici consultati l’aveva
proposta.
1.3.   Tramite
giudizio del 23 settembre 2003 la Corte cantonale ha respinto il ricorso,
poiché l’operazione cui era stata sottoposta l’insorgente veniva praticata
anche in Svizzera, perlomeno a __________, e il fatto che fosse eseguita con
minore frequenza ed esperienza non configurava un valido motivo per recarsi
all’estero. Inoltre non ha ritenuto possibile riconoscere il rimborso dei costi
pari a quelli riconosciuti in caso di intervento in Svizzera.
1.4.   Con sentenza
del 17 gennaio 2005 (K 141/03) il TFA ha accolto il ricorso di RI 1 ed ha
rinviato gli atti al TCA per nuovi accertamenti e per la resa di un nuovo
giudizio.
1.5.   Pendente
causa il TCA ha proceduto all’assunzione di numerose prove ed all’allestimento
di una perizia, delle cui risultanze si dirà in seguito.
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è l’assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi relativi
all’intervento chirurgico a cui si è sottoposta la ricorrente dall’11 al 13
aprile 2002 ed al successivo controllo avvenuto nel mese di maggio presso __________
di __________, per un importo di          fr. 18'841.50, oltre a interessi del
5% a decorrere dall’11 aprile 2002 (STFA del 17 gennaio 2005, consid. 1).
2.2.   Il diritto
applicabile alla fattispecie è noto alle parti, essendo stato esposto per esteso
nella sentenza cantonale impugnata e ripreso dal TFA nel giudizio di rinvio.
2.3.   L’Alta Corte
ha affermato che “
tema del contendere è quindi la questione di sapere se a
fronte di due
interventi incontestabilmente efficaci, quello a
cui si è sottoposta l'assicurata sia adeguato al caso concreto in misura tale
da rendere quello proposto in Svizzera inappropriato, in particolare per quanto
riguarda il rischio di insorgenza di effetti collaterali. La questione per
contro, esaminata dalla Corte cantonale, circa l'attuabilità in Svizzera
dell'intervento proposto in __________, oltre a non essere provata, con il
grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali
(DTF 121 V 204), è irrilevante nella concreta fattispecie e non può pertanto in
alcun caso giustificare il rifiuto di porre a carico dell'assicurazione
malattia obbligatoria le spese relative all'operazione eseguita all'estero. Da
un lato la documentazione medica assunta agli atti, in particolare quanto
dichiarato dal dott. __________, induce perlomeno a dubitare che l'intervento
praticato in __________ venga eseguito con identiche modalità anche in
Svizzera.  In effetti, da quanto attestato dal prof. __________ risulta che
presso l'__________, in caso di "condizione di esteso interessamento
mammario", sarebbe stato possibile - durante l'intervento - procedere
anche ad una mastectomia, mentre il dott. __________, proprio per il rischio
dell'esistenza di un carcinoma plurifocale (e quindi per motivi di sicurezza),
ha proposto di porre in atto immediatamente il provvedimento più invasivo. Se
anche in Svizzera fosse stato possibile procedere come indicato dal prof. __________
non vi sarebbe stato motivo per non proporre tale metodo, meno invasivo, ma che
lasciava spazio anche ad una mastectomia. La proposta dei medici svizzeri
lascia pertanto intendere che l'intervento viene di per sé eseguito in
Svizzera, seppure con minor esperienza, tuttavia non viene presumibilmente
combinato, nel caso in cui si riveli necessario, con una mastectomia. Neppure
gli altri documenti medici dimostrano alcunché in tal senso e quindi non se ne
può tener conto. In effetti il dott. __________, medico fiduciario
dell'assicuratore malattia, si riferisce sempre e soltanto alla possibilità di
eseguire in __________ la biopsia del linfonodo sentinella (in realtà
l'intervento vero e proprio consisteva anche nella biopsia dei linfonodi della
catena mammaria interna), mentre l'UFAS risponde ad una domanda concreta sulla
possibilità di procedere all'intervento eseguito in __________ (in cui però non
è stata menzionata anche la possibilità di procedere ad una eventuale mastectomia
in caso di interessamento mammario esteso) in maniera del tutto vaga, indicando
in via generale la possibilità di curare in Svizzera un carcinoma di quel tipo.
Del resto anche se fosse possibile procedere allo stesso tipo di cura, come
detto, la ricorrente non è stata posta in condizione di accedervi, poiché
nessun medico le ha proposto questo tipo di intervento. Di conseguenza in
perfetta buona fede essa poteva ritenere che nel suo caso non fosse possibile
eseguire un altro tipo di cura in Svizzera. In simili condizioni non si può
quindi neppure affermare, contrariamente a quanto concluso dalla Corte
cantonale, che l'assicurata si è rivolta all'__________ in quanto disponeva di
maggior esperienza nell'esecuzione della cura di cui è chiesto il rimborso. Più
correttamente essa si è rivolta all'estero per vagliare la possibilità di
un'alternativa all'intervento proposto.
8.
Per quanto riguarda
quindi in concreto la questione della portata del valore aggiunto
dell'intervento eseguito in __________, dopo attento esame degli atti
dell'incarto, questa Corte deve concludere di non potersi pronunciare in merito
non disponendo di documentazione medica completa.
Come già evidenziato,
l'intervento eseguito in __________ appare di primo acchito ben più adeguato
rispetto a quello praticato in Svizzera. In effetti, il procedimento __________
offre il vantaggio di non dover procedere immediatamente tramite un intervento
invasivo di svuotamento dell'ascella, con conseguente ricostruzione del seno,
rispettivamente permette di eseguire, in caso di necessità, pure una mastectomia
e non sembra, infine,  provocare l'insorgenza di linfedemi, di cui la
ricorrente già soffre.
Tuttavia
quest'ultima circostanza non è provata con il grado della verosimiglianza
preponderante. Dagli atti medici non emerge se la mastectomia sia stata
effettivamente la causa del linfedema sviluppatosi al braccio sinistro,
rispettivamente se fosse l'unica causa, oppure se altri fattori, quali ad
esempio la radioterapia, potevano aver giocato un ruolo in tal senso. In
proposito lo stesso medico curante, dott. __________, afferma di non aver
visionato gli atti del primo intervento, in quanto non in suo possesso. Infine
la Corte cantonale ha omesso di richiamare agli atti l'incarto relativo
all'intervento del 1986, al fine di verificare le cause dell’insorgenza del linfedema,
né ha approfondito la questione di sapere se a tutt'oggi, sedici anni dopo il
primo intervento e grazie ai progressi della scienza medica, esiste un tale
rischio ed in che misura, rispettivamente se un tale rischio potrebbe essere
connesso anche all'intervento praticato in __________.
In
simili condizioni questa Corte non è in grado di stabilire, per carenza di atti
medici, se il valore aggiunto dell'intervento praticato in __________ può, nel
caso concreto, essere ritenuto considerevole e quindi atto a giustificare
l'assunzione dei costi da parte dell'assicurazione malattia obbligatoria.
9.
Ne
consegue che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto. Annullato
il giudizio cantonale, che poggia su un accertamento dei fatti incompleto e
viola quindi il diritto federale, in particolare il diritto di essere sentito,
l'incarto è rinviato ai primi giudici affinché, tramite l'assunzione agli atti
dell'incarto relativo all'intervento effettuato nel 1986 e l'erezione di una
perizia specialistica,
accertino in che misura
l'operazione eseguita presso __________ sia più appropriata rispetto alla mastectomia.
In
tale contesto sarà necessario appurare le cause del linfedema e stabilire se,
tramite la mastectomia, vi è nuovamente un rischio in tal senso e, in caso di
risposta affermativa, in che misura. D'altro canto andrà pure stabilito se
anche l'intervento __________ comporti oppure no dei rischi in tal senso.
Infine
l'entità del plusvalore andrà determinata anche tenendo conto di altri vantaggi
propri di un intervento meno invasivo, come appunto la possibilità di procedere
anche ad una mastectomia in caso di "interessamento mammario esteso",
rispettivamente di non dover procedere alla demolizione e successiva
ricostruzione del seno.
”
2.4.   Va innanzitutto
rilevato che nell’ambito delle cure all’estero il TFA ha sviluppato una corposa
giurisprudenza.
L’Alta
Corte si è dimostrata sempre particolarmente restrittiva nel riconoscere il
rimborso delle cure ad assicurati che si sono recati in un altro Paese per
sottoporsi ad interventi che potevano essere eseguiti in Svizzera.
Ciò, sia
nell’ambito delle cure d’urgenza, sia nell’ambito delle cure che non possono
essere  effettuate in Svizzera.
Va qui
rammentata la STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03) nella causa C., dove l’Alta
Corte, in un caso di un’assicurata che ha avuto diversi problemi con i medici
specialisti svizzeri, aveva condiviso la tesi del TCA di non riconoscere il
ricovero all’estero sia perché l’interessata soffriva da tempo della malattia
poi curata in __________, e dunque non vi erano gli estremi dell’urgenza, sia
perché “
si cercherebbero invano nella copiosa documentazione agli atti i
certificati medici idonei atti a dimostrare che gli interventi chirurgici
effettuati all’estero non fossero eseguibili in Svizzera e che gli stessi
fossero pure urgenti, ritenuto che la cataratta si sviluppa progressivamente e
non repentinamente (VSI 2000 pag. 303 consid. 4b)”
ed ha concluso che
“
l’essersi sottoposta senza indugio agli interventi in __________, senza
prima accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti,
ritenendo che l’operazione fosse da fare subito, perché in tali termini si era
espresso il medico __________ interpellato, e che in Svizzera l’intervento non
potesse essere eseguito con le garanzie che invece in __________ le si davano,
non significa ancora che siano dati i presupposti legali dell’urgenza e
dell’impossibilità di rientrare in Svizzera, dove sicuramente l’interessata
avrebbe potuto ricevere trattamenti medici analoghi
. (…)
La convinzione
che gli interventi di cataratta non fossero possibili in Svizzera con la
qualità che l’assicurata ritiene di aver ricevuto a X., muove dall’impressione
soggettiva che essa ha sviluppato nei confronti dei medici svizzeri. Come i
primi giudici hanno correttamente evidenziato in termini di cui si può fare
riferimento e prestare adesione, le prestazioni mediche richieste potevano
essere effettuate anche nel nostro Paese
.” (sottolineatura del redattore)
Sempre
nell’ambito delle cure d’urgenza il TFA ha stabilito che si può pretendere da
un'assicurata che necessita di esami medici e si trova negli USA per un corso
di lingue di lunga durata il rientro in Svizzera considerato che il costo del
biglietto di fr. 820 (viaggio Swissair andata e ritorno San Francisco/Zurigo) è
proporzionato rispetto al costo degli esami clinici (fr. 6'622.80, STFA del 31
agosto 2001, K 83/01). Allo stesso modo, il 23 agosto 2002 il TFA ha affermato
che un assicurato che si trova in viaggio in __________ e che soffre di dolori
al ginocchio destro può ritornare in Svizzera a farsi curare:
"
Nachdem somit eine Behandlung des akuten
Schmerzzustandes nicht erforderlich war und effektiv auch nicht erfolgte und
der Versicherte nach Auftreten der Beschwerden am 26. Oktober 1999 in der Lage
war, selbständig eine Nacht im Hotel zu verbringen, ist mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass das Ausmass der Beschwerden grundsätzlich eine Rückreise
in die Schweiz zugelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
beurteilt sich die Angemessenheit der Rückreise indes nicht ausschliesslich
nach medizinischen Kriterien, Vielmehr sind die gesamten Umstände des jeweils
einzelnen Falles im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung zu berücksichtigen. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall von notwendigen diagnostische
Untersuchungen während eines mehrmonatigen Sprachaufenthaltes in den USA die
Rückreise als angemessen beurteilt und erwogen, dass nebst dem, dass keine
Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rückflug aus den USA in die Schweiz
gesundheitlich riskant gewesen wäre, auch die Kosten für die Rückreise in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Untersuchungskosten standen."
Anche per quanto concerne la possibilità di farsi curare all’estero
quando lo stesso trattamento può essere effettuato in Svizzera, l’Alta Corte,
ancora recentemente, ha confermato e rafforzato la sua giurisprudenza, con una
sentenza pubblicata in DTF 131 V 271 = RAMI 5/2005 pag. 372, dove il TFA ha
affermato che se un provvedimento terapeutico disponibile in Svizzera non
comporta dei rischi importanti e notevolmente più elevati per il paziente
rispetto all’alternativa di trattamento estero, l’assunzione, a carico
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, delle spese di
un’operazione fornita all’estero dev’essere negata. Il fatto che il trattamento
proposto all’estero e non disponibile in Svizzera riduca i rischi di recidiva
in una misura difficilmente valutabile non è sufficiente per giustificarne
l’assunzione a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Il TFA ha
in particolare affermato:
"
Une interprétation stricte des raisons médicales
doit être de mise (cf.
GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux
prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Lausanne 2004, p. 262; dans
le même sens EUGSTER, op. cit., ch. 180). Il convient en effet
d'éviter que les patients ne recourent à grande
échelle à une forme de"tourisme médical" à la charge de
l'assurance-maladie obligatoire
. A cet égard, il ne
faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé sur le régime des
conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers.
Une partie du financement des hôpitaux repose sur
ces conventions  (
art. 49 LAMal
). Ce serait
remettre en cause ce financement - et la planification hospitalière qui lui est
intrinsèquement liée - que de reconnaître aux assurés le droit de se faire
soigner aux frais de l'assurance obligatoire dans un établissement très
spécialisé à l'étranger afin d'obtenir les meilleures chances de guérison
possibles ou de se faire traiter par les meilleurs spécialistes à l'étranger
pour le traitement d'une affection en particulier. A terme, cela
pourrait compromettre le maintien d'une capacité de soins ou d'une compétence
médicale en Suisse, essentiel pour la santé publique (cf. par analogie,
s'agissant des impératifs susceptibles d'être invoqués pour justifier une
entrave à la libre prestation des services dans l'Union Européenne en matière
de soins hospitaliers: arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes
[CJCE] du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, rec. I p. 4509, points 72 ss
et du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, rec. I p. 5473, points 72 ss). C'est
une des raisons d'ailleurs pour lesquelles l'assuré n'a pas droit, en l'absence
de raisons médicales, au remboursement d'un montant équivalent aux frais qui
auraient été occasionnés si le traitement avait eu lieu en Suisse. En ce sens
l'assuré ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution de la prestation
(voir ATF 126 V 332 consid. 1b).
3.3  En l'espèce, il ressort des déclarations des
docteurs P. et L. que le traitement de la tumeur dont était porteur l'intimé
est pratiqué en Suisse sous la forme d'une radiothérapie destinée à détruire
une partie de la tumeur avant l'intervention chirurgicale. Cette radiothérapie
est dosée de telle manière que les tissus ne soient pas trop endommagés au
moment de l'acte chirurgical. L'intervention chirurgicale est généralement
suivie d'une chimiothérapie.
Le traitement prodigué à l'intimé comportait en plus
une radiothérapie
intraopératoire, qui permet, pendant l'intervention,
d'ajouter de manière plus ciblée une dose de radiothérapie et d'obtenir un
meilleur effet sans augmenter la toxicité. Ce traitement combiné n'est pas
pratiqué en Suisse.
Il n'a pas été introduit à l'Hôpital X. pour des
raisons essentiellement
logistiques et financières. En effet, il est
nécessaire de disposer en salle opératoire d'un appareil spécialement conçu
dans ce but thérapeutique et stérilisé. La particularité technique de
l'appareil est d'approcher la région concernée directement sans irradier les
organes de voisinage sensibles.
Toujours selon les déclarations de ces
spécialistes, il existe un
traitement standard en Suisse
. S'agissant de la radiothérapie
intraopératoire, elle diminue, dans certaines
circonstances, le risque local de récidive. Il n'est guère possible de
quantifier cette diminution. A cet égard, les deux médecins entendus en
procédure cantonale se montrent plutôt circonspects. Selon le docteur P., plus
la tumeur est avancée et plus le risque de rechute est important. Un bénéfice
de 40 pour cent (selon les indications fournies par le docteur G.) paraît
élevé. Il semble néanmoins logique qu'il y ait une diminution du risque avec la
radiologie intraopératoire. La tumeur de l'intimé a été classée T3
(c'est-à-dire l'infiltration en profondeur sur une échelle maximum de 4) et N1
(correspondant à une tumeur qui infiltre les ganglions). Le risque de rechute
locale pour une tumeur classée T3 N1 est de l'ordre de 20 à 30 pour cent à la
suite d'un traitement pratiqué en Suisse. Selon le docteur P., le traitement
tel que décrit par la Clinique Y. "semble amener un plus" dans le
traitement du genre de tumeur dont a souffert le patient. Ce médecin ajoute
qu'il s'agit d'une maladie grave, affectant un
patient jeune. Il conclut en ces termes : "Il me semble que la démarche
de J. se défend dans le but d'améliorer les chances de succès du traitement;
mon expérience personnelle ne me permet pas de déconseiller une telle démarche".
Pour le docteur L., il existait un doute au sujet de
l'infiltration de la
prostate, de telle sorte que le patient a choisi
"un traitement
maximaliste". D'après la littérature médicale,
le risque de récidive locale est diminué par le traitement de radiothérapie
intraopératoire, le quel s'applique d'ailleurs à plusieurs genres de cancers.
C'est un traitement efficace dans des situations particulières. Sans invasion
de la prostate, les risques de récidive de la tumeur sont inférieurs à 10 pour
cent. Avec invasion, les risques sont de 15 à 25 pour cent. On espère gagner au
moins 5 pour cent avec un traitement de radiothérapie intraopératoire. Le
médecin qualifie de "trop optimistes" les taux de réduction du risque
de récidive indiqués par le docteur G. La radiothérapie en général divise le
risque de récidive avec un facteur 2. Ce médecin conclut que, dès l'instant où
il subsistait un doute au sujet de l'infiltration de la prostate, le choix
du patient "était
peut-être justifié par rapport à un but visant à
diminuer les risques de
récidive
".
3.4  On peut déduire de ces déclarations qu'il
n'existait pas de raison
médicale impérieuse pour que le patient se fît
traiter aux Etats Unis. C'est d'ailleurs de sa propre initiative et non sur
prescription ou recommandation de ses médecins traitants suisses que l'intimé
s'est rendu aux Etats-Unis (ressortissant américain dont la mère vit à Z.,
il s'est enquis personnellement d'un avis à la Clinique Y. de cette ville). On
peut certes admettre que, de manière générale, la radiothérapie intraopératoire
était de nature à réduire les risques de récidive, sans que l'on puisse
véritablement quantifier cet avantage. En réalité, comme l'ont souligné les
médecins, le patient, par mesure de précaution, a voulu s'assurer du meilleur
traitement qui soit disponible. Mais il n'est pas possible de retenir qu'un
traitement
en Suisse - dont le caractère approprié n'est pas
discutable – comportait des risques notablement plus élevés que le traitement
litigieux. Le fait que la radiothérapie intraopératoire est un élément positif
supplémentaire dans le traitement considéré dans son ensemble n'est pas
suffisant au regard de la jurisprudence susmentionnée pour justifier sa prise
en charge par l'assurance obligatoire des soins.
4.  Tant l'intimé que les médecins qui l'ont soigné
en Suisse ont mis
l'accent sur le fait que l'assuré voulait mettre le
maximum de chances de son côté, étant donné son âge et le fait qu'il est père
de trois jeunes enfants. Cependant, en matière de droit aux prestations, la
LAMal ne fait aucune distinction en fonction de la situation familiale. La loi
est en effet orientée sur la maladie du patient et les soins nécessaires pour
traiter cette maladie. Une différenciation du droit aux prestations en fonction
de la charge de famille serait non seulement contraire à la loi mais
procéderait d'une discrimination inadmissible (voir à ce sujet GABRIELLE
STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Approche d'une définition des soins
nécessaires, thèse Neuchâtel, 2002, p. 294 sv.). Quant à l'âge, il peut entrer en
ligne de compte par le biais de l'
art. 32 LAMal
,
sous l'angle de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).
Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font
référence à l'âge du patient (voir par exemple le ch. 1.1). Mais, de manière
plus générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en charge
de prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277)."
(sottolineature del
redattore)
Va infine ancora rilevato
che con STFA dell’8 aprile 2005 (K 69/04), nella causa R., l’Alta Corte, in un
caso concernente l’urgenza delle cure, aveva affermato:
"
2.1En l'occurrence, il est établi que le recourant n'a pas entrepris
son voyage aux Etats-Unis dans le but d'y suivre un traitement médical, mais
afin de rendre visite à son fils. Quant à l'opération pratiquée à l'Hôpital
X.________ (Etats-Unis), elle aurait en principe également pu être effectuée en
Suisse, où les traitements offerts à la plupart des patients oncologiques
sont de même niveau qu'aux Etats-Unis. Enfin, il ressort du dossier medical
qu'un report de l'intervention chirurgicale de quelques semaines aurait aggravé
le pronostic, ce qui n'était médicalement pas acceptable de l'avis des
spécialistes (rapports du docteur A.________, du 15 mai 2003, et du professeur
M.________, du 22 mai 2003)."
(sottolineatura del redattore)
2.5.
In ossequio
alla sentenza del TFA del 17 gennaio 2005 questo Tribunale ha effettuato gli
accertamenti richiesti.
Dopo aver
domandato alle parti la produzione dell’intera documentazione medica, il TCA ha
fatto allestire una perizia ad opera del Prof. dr. med. __________, ______________________________
____________________., __________ presso l’Ospedale __________.
Nel
referto del 17 ottobre 2005 (doc. XIX) il perito, dopo aver descritto la
malattia di cui soffre la ricorrente ed aver indicato l’esito della visita
ambulatoriale del 12 ottobre 2005, alla questione a sapere se l’intervento
effettuato a __________, nel 2002 poteva essere effettuato anche in Svizzera,
ha risposto affermativamente, indicando che il trattamento conservativo del
seno è realizzato in Svizzera già dalla metà degli anni settanta dopo che si è
potuto dimostrare che il trattamento risparmiante il seno con una radioterapia
postoperatoria permetteva di ottenere risultati equivalenti riguardo alla recidiva
locale e alla sopravvivenza senza tumore paragonati a quelli ottenuti con una mastectomia
sola.
La
biopsia del linfonodo sentinella, descritta per la prima volta nel 1994, è
stata validata in Svizzera nel 1997 presso l’Ospedale __________. Lo specialista
ha precisato che nel corso del 1998 è stata utilizzata la metodica del
linfonodo sentinella.
Nel 2000
è iniziato lo studio multicentrico sul linfonodo sentinella nel cancro del
seno. Tale studio coinvolgeva tredici cliniche, tra le quali anche l’Ospedale __________
(Dr. __________). I risultati sono stati pubblicati sotto forma di un documento
di consenso sul giornale dei medici svizzeri e la tecnica del linfonodo
sentinella è stata considerata come terapia standard dell’ascella in Svizzera
nel caso di un cancro del seno.
Il 6
dicembre 2005, interpellato nuovamente, lo specialista ha affermato che “
nel
2002 il trattamento di cui ha beneficiato la signora RI 1 era possibile a __________,
a __________ e in tutti i centri __________, in particolare godevano di una
notevole esperienza gli ospedali universitari di __________ e di __________
”
(doc. XXIV).
Il
perito, nel referto del 17 ottobre 2005, ha poi rilevato che non esistono
fondamentali differenze da un punto di vista tecnico-chirurgico o per quanto
riguarda l’indicazione chirurgica tra __________ e la Svizzera. La tecnica
operatoria che è stata utilizzata nel caso concreto (conservazione del seno e
biopsia sentinella) era possibile utilizzarla a __________ e __________ (doc.
XIX, pag. 5). Nel complemento del 6 dicembre 2005 il perito ha rilevato che
alla domanda a sapere se i risultati sarebbero stati uguali qualitativamente
rispetto a quelli dell’intervento __________ non è possibile rispondere, è
invece possibile dire che l’intervento era effettuato secondo le stesse
modalità in tutti i centri svizzeri che realizzavano tale tecnica e tali
modalità corrispondevano esattamente a quelle in uso al __________ di __________.
L’esperto
è poi stato interpellato in merito alla differenza tra l’intervento prospettato
in Svizzera (mastectomia) e quello effettuato in __________.
Il perito
ha affermato che nel caso del cancro del seno che presenta dimensioni fino a 3
cm nel 90% dei casi oggigiorno viene realizzato un trattamento che risparmia il
seno. I vantaggi sono una diminuzione della morbilità soprattutto per quanto
riguarda le complicanze locali (ematomi, seromi), il vantaggio psicologico
(considerando la conservazione dell’immagine corporea della donna) e di solito
un ulteriore vantaggio è costituito dal fatto che non c’è bisogno di una
ricostruzione del seno. Lo svantaggio è invece costituito dalla necessità di
una radioterapia del seno rimanente durante un periodo di cinque settimane. Lo
specialista ha poi rilevato che il trattamento con risparmio del seno, nel caso
di specie, era sicuramente indicato. Tale trattamento era infatti giustificato
dalle dimensioni del tumore primario rispetto alle dimensioni del seno, dal
risultato cosmetico postoperatorio, e dal desiderio della paziente di avere una
chirurgia conservativa del seno. La scelta di un trattamento di tale tipo è
però determinato in generale da fattori locali come l’infiltrazione della
parete del torace o nel caso si tratti di un tumore infiammatorio. I due ultimi
criteri sono dei criteri di esclusione per un trattamento che risparmi il seno.
Per
quanto concerne il linfedema, il perito afferma che la sua presenza a carico
del braccio non è la conseguenza di una mastectomia ma dello svuotamento
ascellare dei livelli I e II secondo Berg. L’insorgenza di un linfedema cronico
dopo svuotamento del cavo ascellare è descritto in letteratura con una
frequenza che va dal 5 al 40%. L’incidenza di un linfedema aumenta quando
vengono asportati anche ulteriori linfonodi a carico del livello III oppure quando
oltre allo svuotamento ascellare l’ascella viene irradiata in postoperatorio.
E’ ben conosciuto che il linfedema dopo il trattamento di un cancro del seno
porta ad un peggioramento ben quantificato e estremamente importante della
qualità di vita.
In
concreto il linfedema insorto a carico del braccio sinistro è importante e ha
comportato un notevole handicap dell’attività di tutti i giorni. Grazie alla
tecnica del linfonodo sentinella la morbilità (ossia il linfedema, i dolori a
livello della spalla e del braccio, le disestesie a livello del braccio e la
riduzione della mobilità della spalla) comparata allo svuotamento ascellare a
carico dei livelli I e II può essere sensibilmente ridotta. Questo naturalmente
nel caso di pazienti nelle quali il linfonodo sentinella risulti negativo,
pazienti presso le quali uno svuotamento del cavo ascellare dei livelli I e II
può essere evitato.
Lo
specialista afferma che lo svuotamento ascellare che era previsto a carico
dell’ascella destra per la ricorrente avrebbe portato ad un rischio enorme per
un linfedema bilaterale. Tale situazione avrebbe avuto un impatto estremamente
elevato sulla qualità di vita della paziente già fortemente andicappata dal linfedema
già presente a livello del membro superiore sinistro.
Il perito
ha poi aggiunto che la tecnica del linfonodo sentinella presenta un vantaggio
sia nel caso sia negativo, come in concreto, sia nel caso positivo. Infatti in
particolari condizioni anche in questi casi si può rinunciare ad uno
svuotamento ascellare a carico del livelli I e II. La chemioterapia adiuvante
in tutti e due i casi non è compromessa e il valore predittivo non è diminuito.
Naturalmente in questi casi il rischio di linfedema è marcatamente ridotto.
Lo
specialista ha in seguito descritto l’intervento di mastectomia con svuotamento
ascellare ed a proposito del rischio di morbilità, il perito ha precisato che è
dato da un lato dalla mastectomia con un'aumentata incidenza di ematomi e di seromi
comparati con una tecnica che risparmi il seno. Inoltre si aggiungono i
problemi di natura psicologica legati all’intervento di mastectomia. Lo
svuotamento del cavo ascellare comporta un rischio aumentato per complicazioni
di natura diversa che già sono state evocate (linfedema, dolori alla spalla e al
braccio, disestesie a livello del membro superiore e riduzione della morbilità
della spalla). Si può dire che dopo uno svuotamento del cavo ascellare con
estirpazione dei linfonodi a livello I e II almeno due terzi delle pazienti
soffriranno di una o più delle sopraccitate complicanze.
Il perito
ha poi rilevato che l’intervento di mastectomia con svuotamento del cavo
ascellare è un intervento estremamente invasivo e che l’intervento realizzato
dal Prof. __________ è risultato meno invasivo di quello che era proposto dagli
specialisti svizzeri consultati. Per quanto riguarda la biopsia linfonodale a
carico della catena mammaria interna non c’erano dati di letteratura all’epoca
e non ce ne sono oggi che giustifichino la validità di tale procedura secondo i
criteri della Evidence based medicine.
Il perito
ha poi rilevato che se si considerano i costi operatori (in base alla
parificazione TARMED attuale) di una mastectomia e di uno svuotamento del cavo
ascellare concernente i livelli I e II comparati con quelli di una tecnica
risparmiante il seno associata alla tecnica dei linfonodi sentinella i tempi di
ospedalizzazione sono nettamente più brevi rispetto a quelli a seguito di una mastectomia
e di uno svuotamento del cavo ascellare ai livelli I e II. Bisogna anche
considerare che la maggior parte delle pazienti dopo una tecnica di linfonodo
sentinella non necessitano di una fisioterapia a livello del braccio che è
stato operato. Inoltre dopo una tecnica risparmiante il seno normalmente non
c’è bisogno di procedere ad una ricostruzione del seno. Bisogna però osservare
che dopo una tecnica risparmiante il seno è necessaria una radioterapia
postoperatoria. In conclusione, se si considerano anche questi aspetti c’è
probabilmente un vantaggio, da un punto di vista dei costi, per un trattamento
risparmiante il seno con la tecnica del linfonodo sentinella.
Infine,
il perito ha affermato che “
concludendo occorre sottolineare che la paziente
ha beneficiato al momento della sua malattia del miglior trattamento possibile
all’epoca considerando la scarsa invasività, la modernità del trattamento
stesso, l’efficacia e la sicurezza terapeutica. Bisogna però osservare che il
trattamento di cui ha beneficiato RI 1 nel 2002 poteva essere effettuato con le
stesse modalità anche in Svizzera.
” (doc. XIX)
2.6.   Va qui
rammentato che in caso di perizia giudiziaria, il giudice non si scosta senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito, il cui ruolo consiste proprio
nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica, per
fornire un'interpretazione scientifica dei fatti (DTF 122 V 161, DTF 112 V 32 consid.
1a, DTF 107 V 174 consid. 3). Il giudice può disattendere le conclusioni del
perito giudiziario, nel caso in cui il rapporto peritale contenga delle contraddizioni
o sulla base di una controperizia, richiesta dal medesimo Tribunale, che
conduca ad un altro risultato (DTF 101 IV 130).
Egli può
scostarsene anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa opinione di altri
esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza
della perizia giudiziaria.
Va
tuttavia sottolineato che il perito giudi­ziario - contrariamente al perito di
parte o allo speciali­sta che si esprime sotto un'altra veste - ha uno statuto
speciale nel senso ch'egli esercita, in virtù del mandato giudiziario che lo
sottopone alla comminatoria secondo l'art. 307 del Codice penale, una funzione
qualificata al servizio della giurisprudenza (RCC 1986 pag. 201 consid. 2a).
2.7.   In concreto
questo TCA non intravvede motivi per non far proprio il contenuto della perizia
allestita dal Prof. Dr. med. __________, non contestata dalle parti.
Il
referto, approfondito e preciso nelle sue conclusioni, è infatti esaustivo ed
ha preso in considerazione le richieste della ricorrente. In particolare il
perito ha effettuato una visita sulla paziente che gli ha permesso di meglio
valutare la fattispecie e di stabilire la causa della presenza di un linfedema.
In
conclusione alle domande poste da questo Tribunale, lo specialista ha
affermato, tra l’altro, che “
il trattamento di cui ha beneficiato la signora
RI 1 nel 2002 poteva essere effettuato con le stesse modalità anche in Svizzera
.”
(doc. XIX)
Dalla
perizia emerge pertanto un elemento di novità rispetto a quanto stabilito in
precedenza, ossia la possibilità di effettuare la medesima operazione eseguita
a __________, oltre che nel resto della Svizzera, anche in Ticino, a __________
e a __________. In particolare lo specialista ha rilevato che “
nel 2002 il
trattamento di cui ha beneficiato la signora RI 1 era possibile a __________, a
__________ e in tutti i centri universitari della Svizzera, in particolare
godevano di una notevole esperienza in questo campo gli __________ di __________
e di __________.
” (doc. XXIV).
Il
perito, pur non potendo rispondere alla questione a sapere se i risultati del
trattamento sarebbero stati uguali qualitativamente rispetto a quelli
dell’intervento __________, ha affermato che “
è invece possibile dire che
nel 2002 questo tipo d’intervento (intervento conservativo sul seno e tecnica
del linfonodo sentinella ascellare) era effettuato secondo le stesse
modalità in tutti i centri svizzeri che realizzavano tale tecnica e tali
modalità corrispondevano esattamente a quelle in uso al __________.
”
(doc. XXIV, sottolineature del redattore). Nel referto del 17 ottobre 2005 lo
specialista aveva indicato che “
non esistono fondamentali differenze da  un
punto di vista tecnico-chirurgico o per quanto riguarda l’indicazione
chirurgica tra __________ e la Svizzera. La tecnica operatoria che è stata
utilizzata nel caso della signora RI 1 (conservazione del seno e biopsia del
linfonodo sentinella) sono ed erano possibili nel 2002 anche in Ticino (per
esempio all’Ospedale __________ di __________ e all’Ospedale __________)
.”
(doc. XIX)
Da queste
considerazioni emerge che l’intervento effettuato a __________ poteva e doveva
avvenire in Svizzera, segnatamente in Ticino, come già avevano a suo tempo
indicato il medico fiduciario della Cassa e questo Tribunale.
In
concreto l’interessata si è invece recata all’estero senza nemmeno informarsi
presso l’assicuratore circa l’assunzione dei costi di un eventuale trattamento
all’estero.
Va qui
rilevato che dopo l’emanazione della STFA di rinvio del 17 gennaio 2005, il TFA,
con la recente sentenza del 19 agosto 2005 pubblicata in DTF 131 V 271, ha
espressamente affermato che occorre evitare il “
tourisme médical
”, nel
senso che va effettuata un’interpretazione restrittiva delle ragioni mediche
che portano un assicurato a recarsi all’estero per effettuare una determinata
cura. Infatti il sistema della LAMal è fondato sul regime delle convenzioni
tariffali con gli ospedali. Parte del finanziamento degli ospedali si fonda su
queste convenzioni (art. 49 LAMal). Permettere agli assicurati di farsi curare
all’estero in un centro molto specializzato per ottenere le migliori opportunità
di guarigione possibile o farsi trattare dai migliori specialisti all’estero
per il trattamento di una determinata patologia a spese dell’assicurazione
obbligatoria, significherebbe rimettere in causa tutto il sistema di
finanziamento dell’assicurazione sociale e la relativa pianificazione
ospedaliera. Ciò potrebbe compromettere il mantenimento di una capacità di cura
o di una competenza medica in Svizzera, essenziale per la salute pubblica (DTF
131 V 271).
In
concreto, permettere all’assicurata di seguire un trattamento che con le stesse
modalità e la stessa tecnica (cfr. doc. XIX e XXIV) è effettuato in Svizzera ed
in particolare in due ospedali del Canton Ticino, solo perché i medici curanti
non hanno proposto alla loro paziente lo stesso tipo di operazione poi
effettuata in __________, avrebbe gli stessi effetti descritti dal TFA con la
sentenza del 19 agosto 2005, ossia una diminuzione della capacità di cura o di
competenza medica in Ticino.
Nella
sentenza di rinvio il TFA ha stabilito che, in perfetta buona fede,
l’insorgente poteva ritenere che nel suo caso non fosse possibile eseguire un
altro tipo di intervento in Svizzera, oltre alla mastectomia, poiché nessun
medico le ha proposto un’alternativa. La buona fede cui fa riferimento l’Alta
Corte non può essere quella prevista dall’art. 9 Cost., che
permette al cittadino di esigere che
l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di contraddirsi
quando, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di persone
determinate, l’autorità era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva
riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato nel
frattempo, fidandosi dell'informazione ricevuta, egli abbia preso delle
disposizioni non reversibili senza pregiudizio (DTF 127 I 36 consid. 3a, 126 II
387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223, no. KV 133 pag. 291 consid. 2a; cfr.,
riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica
anche alla nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
I medici infatti
non rappresentano l’assicuratore e neppure sono organi della Cassa. Un’errata
informazione da parte degli specialisti non può pertanto comportare, per la
convenuta, un obbligo prestativo, non essendo organi competenti o supposti
tali, a dare informazioni vincolanti circa l’assunzione delle spese di un
intervento effettuato all’estero, a maggior ragione in mancanza del presupposto
dell’urgenza (art. 36 cpv. 2 OAMal).
L’insorgente,
prima di recarsi all’estero, avrebbe dovuto chiedere all’assicuratore se lo
stesso trattamento proposto in __________ veniva effettuato in Svizzera (cfr.
anche STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03):
“ (…) senza prima accertare che la
Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti (…))
.
La
circostanza che i medici curanti le abbiano proposto un trattamento all’estero
potrebbe semmai essere fatto valere nell’ambito di un’azione in responsabilità
nei confronti degli specialisti (cfr. anche STCA del 17 gennaio 2000, inc.
36.2000.74, RDAT I-2001 n. 66 pag. 271 segg.).
In queste
condizioni, il TCA, ritenuto che la STFA di rinvio del   17 gennaio 2005 è
precedente alla STFA del 19 agosto 2005 e considerati gli elementi specifici
scaturiti dalla perizia allestita come ad indicazioni dell'Alta Corte, ritiene
di potersi scostare dalla prima sentenza (cfr.,
e contrario
la STFA del
20 novembre 2003 (H 272/02)), avendo - come detto - rispettato le istruzioni
scaturenti dalla STFA del 17 gennaio 2005, nella misura in cui, dopo aver
richiamato tutti gli atti medici a disposizione, ha fatto allestire una perizia
che ha risolto le questioni poste dall’Alta Corte, ma che ha apportato un
elemento di novità, determinante ai fini della valutazione della presente
fattispecie.
In
concreto poiché l’insorgente si è recata all’estero per effettuare un
trattamento che in Svizzera era fattibile con le stesse modalità e la stessa
tecnica, in virtù dell’art. 36 OAMal deve accollarsi i relativi costi scaturiti
dall’operazione eseguita nell’aprile 2002 e dal successivo controllo del 31
maggio 2002. L’assicuratore sociale non è invece tenuto ad assumersi i costi di
tale intervento.
Alla luce
di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va respinto, mentre la decisione
impugnata merita conferma.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
PE 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti