ti_gerichte · 11.2002.143 · 1998-10-26 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.02.2003 11.2002.143
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.02.2003 11.2002.143
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.02.2003 11.2002.143

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
11.2002.143
Lugano
6 febbraio
2003
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.____.___ (modifica
sentenza di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa
con istanza del 19 luglio 2001 da
__________ __________
,
nata __________, __________
(patrocinata dall'avv. __________ __________
__________ __________, __________)
Contro
__________ __________
,
__________
__________ __________ (__________)
(patrocinato dall'avv. __________ __________. __________,
__________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 9 dicembre 2002 presentato da __________ __________ contro la
sentenza emessa il 18 ottobre 2002 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio
Sud;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da
__________ __________ il 20 gennaio 2003;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
sentenza del 26 ottobre 1998 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha
sciolto per divorzio il matrimonio contratto il
__________
1988 da __________ __________ (1963), cittadino italiano, e __________ nata
__________ (1963). La convenzione sulle conseguenze accessorie omologata
firmata dalle parti prevedeva tra l'altro, l'affidamento delle figlie
__________ (nata il __________ 1990) e __________ (nata il __________ 1994)
alla madre, riservato il diritto di visita del padre, la rinuncia della moglie
a un contributo di mantenimento e, circa i contributi per le figlie, quanto
segue (clausola n. 3.1):
Considerato
che il signor __________ non è attualmente in grado di corrispondere alcun
contributo di mantenimento per le figlie __________ e __________, poiché ciò
intaccherebbe il suo minimo esistenziale, le parti convengono che non appena il
marito avrà risorse sufficienti, al di sopra del suo minimo esistenziale, di
stabilire di comune accordo il contributo di mantenimento per le figlie, mediante
un'apposita convenzione da sottoporre per approvazione del Giudice.
In caso
contrario, la parte più diligente farà istanza al Giudice competente per
fissare il contributo di mantenimento per le figlie __________ e __________ a
carico dell'ob­bligato.
Il signor
__________ è tenuto a informare la moglie per quel che concerne la sua
situazione salariale nonché a fornire i relativi giustificativi.
B.
Il
19 luglio 2001 __________ __________ ha promosso davanti al Pretore della
giurisdizione di Mendrisio Sud un'azione intesa alla modifica del­la sentenza
di divorzio, postulando – già in via cautelare – un contributo per le figlie
__________ e __________ di fr. 700.– mensili ciascuna dal giugno del 2001. Con
decreto emanato senza contraddittorio il 20 luglio successivo il Pretore ha
obbligato __________ __________ a versare il con­tributo richiesto e ha citato
le parti alla discussione del 27 settem­bre 2001. Lo stesso giorno il Pretore
ha intimato la petizione, il decreto cautelare, la citazione all'udienza e
l'assegnazione del termine per la risposta, per rogatoria, a __________
__________, via __________ __________, __________ (provincia di __________). Il
plico è tornato con la menzione “trattasi di omonimia; da ricerche eseguite
all'anagrafe comunale il destinatario del presente risulta sconosciuto, sia tra
i presenti che tra gli emigranti”. Gli atti sono stati intimati al convenuto,
perciò, nelle vie edittali e sono apparsi sul Foglio ufficiale del Cantone
Ticino n. __________/2001 di __________ __________ 2001.
C.
All'udienza
del 9 novembre 2001, indetta per la discussione della cautelare, l'istante ha
confermato la sua domanda, chiedendo al Pretore di fissare al convenuto il termine
di grazia per la presen­tazione della risposta di merito. Il convenuto non è comparso.
Non essendovi prove da assumere, la discussione finale cautelare ha avuto luogo
seduta stante. Il verbale è stato nuovamente intimato al convenuto nelle vie edittali,
così come la successiva convocazione all'udienza preliminare, che si è tenuta
il 7 ottobre 2002. In quell'occasione l'istante ha comunicato al Pretore l'indirizzo
di __________ __________ a __________ di __________ (provincia di __________).
Non dovendosi esperire prove, si è tenuto subito il dibattimento finale,
nell'ambito del quale l'istante ha ribadito le proprie domande.
D.
Statuendo
con sentenza del 18 ottobre 2002, il Pretore ha accolto l'azione e ha condannato
__________ __________ a versare alle figlie, dal giugno del 2001, un contributo
alimentare indicizzato di fr. 700.– mensili per ciascuna di esse. Le spese, con
una tassa di giustizia di fr. 250.–, sono state poste a carico di lui, tenuto a
rifondere all'ex moglie fr. 500.– per ripetibili. __________ __________ è stata
posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria. La sentenza è stata intimata al
convenu­to, nelle vie rogatoriali, a __________ di __________.
E.
Insorto
contro la predetta sentenza con un appello del 9 dicembre 2002, __________
__________ postula l'annullamento del giudizio impugnato, compresi tutti gli
atti successivi alla petizione, o – in subordine – il rigetto dell'azione e la
conseguente riforma del giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni del 20
gennaio 2003 __________ __________ propone di respingere l'appello e di
confermare la sentenza del Pretore, instando per il beneficio dell'assistenza
giudiziaria.
Considerando
in diritto:
1.
La
modifica di una sentenza di divorzio è retta dalla legge anteriore, fatte salve
le disposizioni relative ai figli e alla procedura (art. 7
a
cpv. 3 tit.
fin. CC). Trattandosi di minorenni, dal 1° gennaio 2000 la modifica del
contributo alimentare è disciplinata dall'art. 134 cpv. 2 CC, che rinvia agli art.
285 e 286 cpv. 2 CC (
Leuenberger
in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 8 e 9 ad art. 7
a
tit.
fin. CC;
Breitschmid
in: Das neue
Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 135). La novella legislativa non esplica, in
ogni modo, conseguenze di rilievo, poiché in materia di contributi per
minorenni il nuovo diritto non differisce sostanzialmente da quello anteriore (
Sutter/Freiburghaus
, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 10 ad art. 7
a
tit. fin. CC). Nella
fattispecie sono applicabili inoltre, secondo l'art. 134 cpv. 2 CC, le norme di
procedura per l'azio­ne di mantenimento dell'art. 279 CC (
Wullschleger
in: Praxiskommentar Scheidungsrecht,
op. cit., n. 11 ad art. 286 CC).
2.
In
concreto, contrariamente a quanto reputa l'istante, la procedura non è pertanto
quella ordinaria dell'art. 419 cpv. 3 CPC, bensì quella semplificata degli art.
425 segg. CPC. In tali procedimenti il termine per presentare appello e per la
risposta, non interrotto dalle ferie giudiziarie (art. 428
bis
CPC), è di
dieci giorni (art. 428 cpv. 2 CPC). La sentenza è stata intimata per rogatoria
l'8 novembre 2002 ed è stata consegnata al convenuto il 29 novembre successivo
(relata di notifica dell'Ufficio unico notifiche della Corte di appello di
__________: doc. 2 di appello). Il termine per ricorrere, comincia­to a
decorrere il 30 novembre 2002, è scaduto perciò il 10 dicembre 2002. Presentato
il 9 dicembre 2002, il memoriale del convenuto è dunque tempestivo. Le
osservazioni dell'attrice, introdotte il 20 gennaio 2003, sono parimenti tempestive,
l'appello essendole stato intimato l'8 gennaio e notificato il giorno successivo.
3.
Il
Pretore ha seguito invero la procedura ordinaria, tant'è che ha ordinato uno
scambio di allegati scritti e ha indetto l'udienza preliminare. In sintesi,
egli ha trattato l'intero processo con una procedura diversa da quella
stabilita dalla legge. Ora, l'art. 101 CPC non disciplina gli effetti di una
simile disattenzione. L'ipotesi che gli atti compiuti siano nulli (art. 142
cpv. 1 CPC) può tuttavia essere esclusa, sia perché il giudice adito era
senz'altro competen­te per decidere, sia perché il principio del contraddittorio
sarebbe stato ossequiato se il convenuto avesse avuto la possibilità di esprimersi.
Quanto a un'eventuale annullabilità, il problema non merita particolare disamina
già per il fatto che nessuna delle parti si è prevalsa di irregolarità processuali
davanti al primo giudice (art. 143 cpv. 2 CPC). Del resto, entrambe le parti
hanno avuto modo di far valere i loro diritti davanti a un'autorità di appello,
munita di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto. Non si può dire quindi
che per l'applicazione di una diversa procedura le parti abbiano subito
pregiudizi reparabili solo con l'annullamento della sentenza impugnata.
4.
Accertato che il convenuto si era lasciato precludere e che gli
atti non permettevano di stabilire con esattezza i redditi e i fabbisogni
minimi delle parti, Il Pretore ha ritenuto che il contributo per l'ex moglie
fissa­to con la sentenza di divorzio fosse fondato su un'attività lucrativa
minima di lei e sull'impossibilità, per l'ex marito, di versare alle figlie un
qualsiasi contributo di mantenimento. Ciò premesso, egli ha appurato che al
momento del nuovo giudizio __________ __________ era disoccupata, non percepiva
indennità, e che l'unico suo reddito consisteva negli assegni integrativi ricevuti
per le figlie, insufficienti tuttavia per coprire le loro necessità. Quanto al
convenuto, il primo giudice ha sottolineato la totale mancanza di dati, ma ha
presunto che questi abbia potuto ricostruirsi una posizione economica tale da
permettergli di far fronte agli impegni di mantenimento per le figlie. Donde,
per finire, l'accoglimento dell'istanza.
5.
L'appellante
censura l'irregolarità delle intimazioni a lui dirette, dolendosi di essere
stato arbitrariamente considerato di ignota dimora. Afferma, in sostanza, di
essersi trasferito da __________ a __________ di __________ e che l'istante ne
era perfettamente a conoscenza, poiché egli esercita regolarmente il suo
diritto di visita. La sua dimora essendo nota, l'atto introduttivo della lite
doveva essergli notificato a quell'indirizzo per via rogatoriale, come tutti
gli atti successivi, che sono pertanto nulli poiché lesivi del suo diritto di
essere sentito. L'istante obietta, da parte sua, di avere creduto che l'ex
marito abitasse a __________, che costui dopo il divorzio ha cambiato spesso
domicilio e che per esercitare il diritto di visita le lasciava solo un recapito
di un telefono cellulare.
6.
Secondo
l'art. 122 CPC se il destinatario è assente dal Cantone, ma è noto il luogo ove
si trova, gli atti gli possono essergli notificati nei modi consentiti dai
regolamenti postali, riservate le dispo­sizioni dei trattati. Nel caso in cui
il destinatario sia assente dal Cantone, non sia provvisto di rappresentante,
sia ignoto il luogo ove dimora e non ricorrano le condizioni per la nomina di
un curatore, la notifica avviene mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale
del Cantone Ticino (art. 123 cpv. 2 CPC). La notifica nelle vie edittali è una
soluzione estrema (DTF 112 III 8 consid. 4 secondo paragrafo), cui il giudice
ricorre a titolo eccezionale, pro­prio se la notificazione non è possibile
altrimenti (DTF 103 III 5 consid. 3). In ogni modo il giudice procede per tale
via solo dopo che la parte attrice abbia giustificato di avere eseguito infruttuosamente
le indagini che si potevano da lei esigere per conoscere l'indirizzo del
convenuto, oppure se tali indagini appaiano senz'altro inutili (DTF 112 III 6;
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato
e commentato, n. 7 ad art. 165 e nota 613 pag. 510).
7.
In
concreto risulta dagli atti che l'istante ha genericamente indicato il
domicilio del convenuto nella città di __________a. Il Pretore ha trovato sulle
“__________ __________ ” del sito Internet “__________ ” il nominativo di uno
__________ __________ residente al numero civico __________ di via __________ __________
ad __________, nella provincia di __________, e ha intimato l'istanza per
rogatoria. Il plico però è tornato – come det­to – con la menzione che si
trattava di omonimia, poiché “da ricerche eseguite all'anagrafe comunale il destinatario
del presen­te risulta sconosciuto, sia tra i presenti che tra gli emigranti”.
Nelle condizioni descritte il primo giudice ha procedu­to all'intimazione per
via edittale. Ciò non è ammissibile. Intanto il Pretore non doveva
accontentarsi di una generica indicazione del domicilio del convenuto, ma
avrebbe dovuto esigere all'istante sin dall'inizio informazioni più precise. L'art.
165 cpv. 2 lett. b CPC prescrive peraltro che la petizione (come l'istanza)
deve contenere l'
esatta
indicazione del domicilio delle parti. L'istante,
poi, avrebbe dovuto dimostrare di avere intrapreso invano le ricerche che si
potevano ragionevolmente pretendere da lei per accertare il recapito del
destinatario. Solo a quel momento poteva entrare in linea di conto una
notificazione per via edittale.
8.
Nella
fattispecie non consta che l'istante si sia data particolare pena per conoscere
l'esatto indirizzo del convenuto, né risulta che il convenuto si sia reso
irreperibile (anzi, l'interessato ha prodotto un'attestazione dell'ufficio
anagrafe dalla quale risulta che egli ha risieduto a __________ dal 10 luglio
2000 al 6 giugno 2002: doc. 4 di appello) o abbia impedito la regolare notifica
degli atti. Intanto l'interessata sapeva che l'ex marito risiedeva a
__________. Seppure non fosse vero ch'essa disponeva di un recapito telefonico
(osservazioni all'appello, pag. 3), essa aveva nondimeno un certo contatto con
lui, dato che egli esercitava il diritto di visita (istanza, pag. 3). La sola
ricerca sulle “__________ __________ ” di un sito Internet italiano, eseguita
per altro da una segretaria della Pretura, non era certo un dato sufficiente.
Tanto meno ove si pensi che nella sola __________ __________ vi sono almeno
nove utenze telefoniche intestate a omonimi del convenuto, nessuno dei quali
però risiede a __________ di __________.
9.
Visto
quanto precede, la notificazione per via edittale non appare legittima e deve
essere dichiarata nulla (art. 124 cpv. 7 e 142 cpv. 1 lett. b CPC). La prassi,
invero, non reputa inefficace qualsiasi notifica solo perché irrita; tale è
soltanto quella che ha causato pregiudizio al destinatario (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., pag. 360
nota 427). D'altro lato non si può ammettere che un'intimazione avvenga nelle
vie edittali solo perché l'indirizzo del convenuto dichiarato dalla parte
attrice si rivela inesatto. Se così fosse, la notifica per pubblicazione
diverrebbe pressoché la regola, sov­vertirebbe il principio e lederebbe
gravemente il diritto di essere sentito del destinatario. Se ne conclude che
nel caso specifico la sentenza impugnata va dichiarata nulla, come tutti gli
atti di procedura, e l'incarto rinviato al Pretore (art. 326 lett. a CPC), il
qua­le tratterà la causa con la causa secondo gli art. 425 segg. CPC, previa
nuova intimazione dell'istanza al convenuto.
10.
Gli
oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellata (art.
148 cpv. 1 CPC). La richiesta di assistenza giudiziaria contestua­le alle
osservazioni non può essere accolta. Quand'anche fosse dato il requisito
dell'indigenza, invero, nel caso in rassegna la resistenza all'appello appariva
sin dall'inizio senza possibilità di buon esito (art. 14 Lag).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.
L'appello è accolto, la sentenza impugnata è dichiarata nulla, unitamente a
tutti gli atti processuali, e la causa è rinviata al Pre­tore per rifacimento
del processo nel senso dei considerandi.
2.   Gli
oneri processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 150.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
200.–
da
anticipare dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che
rifonderà all'appellante fr. 1200.– per ripetibili.
3.   La domanda
di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ è respinta.
4.   Intimazione
a:
– avv. __________ __________. __________,
__________;
– avv. __________ __________ __________ __________,
__________.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                         La
segretaria