ti_gerichte · 13.2012.53 · 2012-08-20 · it
Perizia a futura memoria

Perizia a futura memoria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 20.08.2012 13.2012.53

Perizia a futura memoria

Incarto n.
13.2012.53
Lugano
20 agosto
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. SO.2012.282
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con istanza
di prova a futura memoria
19 gennaio 2012 da
CO 1
patrocinata dall’
PA 2
contro
AP 1
patrocinata dall’
PA 1
E ora sull’appello 9 maggio 2012 di parte convenuta
contro la decisione 24 aprile 2012 con la quale il Pretore aggiunto ha accolto
la summenzionata istanza ordinando l’allestimento di una perizia a futura
memoria e ha designato l’ing.  V__________ quale perito giudiziario
sottoponendogli i quesiti peritali;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza di prova a futura memoria 19 gennaio 2012 CO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 (in seguito: AP 1), chiedendo l’assunzione di una prova a futura
memoria in merito ad opere relative agli impianti sanitari di riscaldamento,
raffreddamento, ventilazione e funzionamento di una piscina, effettuate dalla
convenuta sui mappali n. __________ e __________ RFD di __________ .
Con
osservazioni scritte 30 gennaio 2012 la convenuta si è opposta all’istanza di
controparte, proponendo a sua volta in via subordinata un quesito peritale.
All’udienza
di discussione 16 febbraio 2012 le parti in replica rispettivamente duplica
hanno in sostanza ribadito le proprie opposte tesi di fatto e diritto.
B.
Con decisione
24 aprile 2012 il Pretore aggiunto ha accolto la summenzionata istanza
ordinando l’allestimento di una perizia a futura memoria (dispositivo n. 1) e ha
designato l’ing.  V__________ quale perito giudiziario sottoponendogli i
seguenti tre quesiti peritali:
-
dica il perito quali opere sono state
eseguite dall’impresa AP 1o e qual’è la loro attuale situazione;
-
dica il perito quali difetti, lacune o
inadempienze presentino tali opere;
-
dica il perito quali opere risultino mancanti
rispetto all’offerta e al contratto di appalto
(dispositivo n. 2).
In
relazione al contro quesito presentato dalla parte convenuta, ha rilevato che
il medesimo
“… va considerato implicitamente rientrante nel primo quesito
dell’istante che viene tuttavia precisato come a dispositivo”
.
Il primo
giudice ha poi invitato il perito ad inviare il preventivo dei costi,
indicandogli il termine entro il quale presentare il referto scritto
(dispositivo n. 3) e richiamando alla sua attenzione le norme di legge
concernenti i diritti e doveri dei periti (dispositivo n. 4). Egli ha inoltre fissato
il valore di causa in almeno fr. 30'000.- e posto a carico della convenuta
la tassa e le spese di giudizio (dispositivo n. 5).
C.
Con
appello 9 maggio 2012 AP 1si aggrava contro la summenzionata decisione chiedendone
la riforma nel senso di modificare il dispositivo n. 2 della decisione
aggiungendo un’ulteriore domanda – quella formulata con osservazioni 30 gennaio
2012 – da sottoporre al perito, così formulata:
“Dica il perito se le opere
di cui al contratto di appalto (doc. c), nonché alla fattura di liquidazione
finale 26.10.2011 (doc. 2) sono state eseguite. Se gli apparecchi di cui alla
fattura 25.10.2011 (doc. 3) sono stati forniti”.
D.
Con osservazioni
4 giugno 2012 CO 1 ha chiesto la reiezione dell’appello, avendo il Pretore aggiunto
considerato il quesito formulato dalla convenuta già compreso nel primo quesito
ammesso ed essendo quest’ultimo più completo e chiaro in quanto si riferisce a
tutte le opere eseguite dalla convenuta.
E.
Con
decreto 25 maggio 2012 la Presidente della seconda Camera civile del Tribunale
d’appello ha concesso effetto sospensivo all’appello di cui trattasi.
considerato
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 158 cpv. 1 CPC, il giudice procede all’assunzione di prove a titolo
cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (lett. a) oppure
quando la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a
pericolo (usualmente definita quale prova a futura memoria;
Trezzini
, CPC Comm., 2011,
art. 158, pag. 756) o che sussista un interesse degno di protezione (lett.
b). L’art. 158 cpv. 2 CPC dispone poi che è da procedere secondo le
disposizioni in materia di provvedimenti cautelari. Di conseguenza, la
procedura è quella sommaria (art. 248 lett. d CPC), e più precisamente quella
retta dagli art. 261 e segg.
CPC (
Fellmann
, in
Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 23 e segg. ad art. 158;
Kaufmann
, in Brunner/Gasser/Schwander,
ZPO Kommentar, 2011, n. 9 ad art. 248;
Jent-S
ørensen
, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO,
2010, n. 18 ad art. 248;
Jeandin
,
in Bohnet/Haldy/Jeadin/ Schweizer/Tappy, CPC commenté, 2011, n. 10 ad art. 308
).
2.
Alla presenza di una decisione
pretorile sulla richiesta di assunzione di prove a titolo cautelare, occorre
esaminare per ciascun caso concreto di che tipo di decisione si tratta e con
quale mezzo di impugnazione può essere contestata, se mediante appello alla
Camera di merito oppure con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale
d’appello.
Secondo
la dottrina dominante, per l’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC le decisioni di prima
istanza in materia di provvedimenti cautelari – nelle quali rientrano anche le
decisioni emesse nel quadro dell’assunzione di prove a titolo cautelare secondo
l’art. 158 CPC – sono impugnabili mediante appello (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 308, pag. 1356;
Fellmann
, op. cit., n. 43-44 ad art.
158). Diversa, ma senza motivazione, è invece l’opinione di
Schmid
, in Oberhammer, Kurzkommentar
ZPO, 2010, n. 10 ad art. 158, secondo il quale, soltanto in caso di reiezione
della domanda, sarebbe dato reclamo giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC.
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale occorre per contro determinare se la
decisione sulla richiesta di assunzione di prove a titolo cautelare, emanata nell’ambito
di un procedimento indipendente dalla procedura principale, sia una decisione
finale oppure una decisione incidentale, alfine di poter stabilire quale sia il
mezzo di impugnazione adeguato (DTF 138 III 46 consid. 1.1, con ulteriori riferimenti;
DTF 138 III 76 consid. 1.2).
La
decisione di
reiezione
della domanda di assunzione di prove a titolo
cautelare (o in altre parole la decisione che
rifiuta
la prova a futura
memoria) nell’ambito di una procedura indipendente, ponendo fine a questa
procedura, è una decisione
finale
ai sensi dell’art. 308 cpv. 1 lett. a
CPC impugnabile mediante appello alla prima o seconda Camera civile (art. 48
lett. a cifra 1 e lett. b cifra 1 LOG), oppure, se non è dato il valore
litigioso di fr. 10'000.-, una decisione
finale
giusta l’art. 319
lett. a CPC impugnabile mediante reclamo alla Camera civile dei reclami (art.
48 lett. d cifra 1 LOG).
La
decisione di
accoglimento
dell’istanza di assunzione di prove a titolo
cautelare (ossia la decisione di
ammissione
della prova a futura
memoria) non pone invece necessariamente fine alla procedura, la quale prosegue
fino all’amministrazione della prova. In particolare nel caso di allestimento
di una perizia a futura memoria al di fuori del procedimento principale – come
nella presente fattispecie – il giudice deve poter compiere ulteriori atti,
quali per esempio nominare un altro perito prima che la procedura giunga a
termine, oppure trasmettere al perito eventuali domande supplementari delle
parti, oppure ancora pronunciarsi sulla domanda di ricusa del perito. Il
giudice deve inoltre dare modo alle parti di chiedere la delucidazione o il
completamento della perizia (art. 187 cpv. 4 CPC). Di conseguenza la decisione
che
accoglie
l’istanza di prova a futura memoria e ordina l’allestimento
di una perizia a futura memoria nell’arco di una procedura indipendente non è
una decisione finale, bensì una decisione
incidentale
o meglio una
disposizione
ordinatoria processuale
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC,
impugnabile mediante reclamo alla terza Camera civile (art. 48 lett. c cifra 1
LOG).
3.
Nel
caso in rassegna, il Pretore aggiunto ha accolto l’istanza di prova a futura
memoria, ordinando l’allestimento di una perizia avente per oggetto le opere
relative agli impianti sanitari di riscaldamento e di raffreddamento, di
ventilazione e di funzionamento della piscina. Tale decisione non pone fine
alla procedura, la prova dovendo ancora essere assunta, ovvero la perizia
dovendo essere ancora allestita ed essendo necessario che il Pretore aggiunto dia
in seguito modo alle parti di chiedere la delucidazione o il completamento
della perizia. Si tratta dunque di una decisione incidentale, più precisamente
di una disposizione ordinatoria processuale, la quale è impugnabile mediante
reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale
d’appello (combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e art. 48 lett.
c cifra 1 LOG).
In
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 30
aprile 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 9 maggio 2012, è tempestivo
e da questo punto di vista ammissibile.
4.
Il
nuovo CPC svizzero prevede che con il rimedio del reclamo possono essere
censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e
l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non
espressamente previsti dalla legge, il reclamo secondo l’art. 319 lett. b CPC è
ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere
riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità della decisione oggetto di esame
, ragione per cui
la reclamante doveva
rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
Nel caso
in rassegna, la reclamante non ha addotto né tantomeno reso verosimile
l’esistenza del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile. In mancanza
di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere
dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo esaminare la correttezza
della decisione pretorile.
5.
In
via abbondanziale si osserva tuttavia nel merito che il Pretore aggiunto ha
accolto la domanda di prova a futura memoria, sottoponendo al perito i quesiti
proposti dall’istante al punto 3 del petitum dell’istanza 19 gennaio 2012 – che
non sono stati contestati dalla convenuta –, modificando unicamente il primo
quesito
“qual’é la situazione delle opere interessate?”
, tenendo conto
del controquesito formulato dalla convenuta con le osser­vazioni 30 gennaio
2012, ossia
“se le opere di cui al contratto di appalto (doc. C), nonché
alla fattura di liquidazione finale 26.10.2011 (doc. 2) sono state eseguite e
se gli appa­recchi di cui alla fattura 25.10.2011 (doc. 3) sono stati forniti”
.
Il primo giudice ha così cambiato il primo quesito come segue:
“dica il
perito quali opere sono state eseguite dall’impresa AP 1 Impianti sanitari e
riscaldamento e qual’é la loro attuale situa­zione”
. Procedendo in siffatto
modo il primo giudice ha di fatto ammesso la domanda della convenuta, seppur
formulandola in modo diverso, tanto che è da chiedersi se il reclamante abbia
un interesse a inoltrare il presente reclamo. A prescindere da questa
situazione, comunque sia, una volta che il perito giudiziario avrà stabilito
quali opere sono state effettivamente eseguite dalla convenuta e determinato la
situazione attuale, qualora il referto peritale dovesse rivelarsi impreciso o
incompleto su questo punto, la convenuta potrà specificare e approfondire la
questione in ambito di delucidazione o completamento della perizia. Il modo di
procedere del primo giudice non costituisce quindi un’errata applicazione del
diritto, ragione per cui il reclamo andava ad ogni modo respinto anche nel
merito.
6.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta
l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale
d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,
le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono poste a
carico della reclamante,
soccombente.
Avendo la
controparte inoltrato osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in
conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di
assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19
dicembre 2007).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 158, 187 cpv. 4, 308 cpv. 1 e 319 CPC, l’art. 48 LOG e per le spese e
ripetibili la LTG e il Rtar,
pronuncia:
1.
L’appello
(recte: reclamo) 9 maggio 2012 di AP 1 è
inammissibile
.
2.
Le
spese processuali di fr. 300.-, già anticipati dalla reclamante AP 1, restano a
suo carico, con l’obbligo di rifondere altresì alla controparte CO 1 fr. 200.-
a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del
lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF). Il valore litigioso non essendo in concreto noto, il
ricorrente dovrà indicarlo nell’eventuale ricorso.