ti_gerichte · 52.2015.498 · 2016-01-08 · it
Commesse pubbliche. Bando di concorso per la fornitura di lastre in pietra naturale. In assenza di un CCL di categoria, non viola il diritto imporre il rispetto del contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera quale criterio di doneità particolare

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.01.2016 52.2015.498
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.01.2016 52.2015.498
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 08.01.2016 52.2015.498

Incarto n.
52.2015.498
Lugano
8 gennaio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Stefano Bernasconi, Matea Pessina
segretaria:
Giorgia
Ponti, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 30 ottobre 2015 delle ditte
RI
1
RI
2
RI
3
RI
4
RI
5
RI
6
RI
7
RI
8
RI
9
RI
10
patrocinate
da: PA 1
contro
il
bando e la documentazione del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la
fornitura di lastre in pietra naturale destinate alla realizzazione di
pavimenti esterni ed interni nella costruenda casa per anziani __________ a __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 20 ottobre 2015 il CO 1 ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura di lastre in pietra naturale provenienti dalle
cave di __________ o __________ destinate alla realizzazione di pavimenti
esterni ed interni nella costruenda casa per anziani __________ a __________
(FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso (cifra 7) preannuncia i seguenti criteri
di idoneità:
Per i concorsi sottoposti alla
LCPubb possono partecipare unicamente le ditte aventi sede e/o domicilio in
Svizzera. Per sede o domicilio fa stato l'iscrizione al registro di commercio.
La ditta offerente deve essere
iscritta al registro svizzero di commercio da almeno due anni dalla data di
scadenza del concorso.
Sono abilitate a concorrere le
ditte operanti nel ramo lavorazione della pietra che rispettano:
a)    il contratto nazionale mantello (CNM) per
l'edilizia principale in Svizzera
b)    avere almeno una referenza per la fornitura di
lastre di gneiss quale pavimentazione interna ed esterna per lavori eseguiti e
terminati negli anni dal 2010 a giugno 2015 per un importo per singola fornitura
maggiore o uguale a fr. 80'000.- (IVA inclusa).
Non sono per contro ammesse
alla gara di appalto le ditte che presentano dichiarazioni del rispetto del
CCL, ma che non occupano nessun dipendente. In tal caso l'offerta sarà ritenuta
scarta. La ditta offerente, in ossequio all'art. 37 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP
deve disporre al momento dell'inoltro dell'offerta della necessaria manodopera
per svolgere la commessa oggetto dell'appalto.
Analoghe esigenze sono contemplate dalle disposizioni particolari
CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto (cfr. pos. 223.200-210).
B.   Contro il predetto bando e
la relativa documentazione di gara la RI 1, unitamente ad altre nove ditte
affiliate come lei alla AIGT (Associazione dei graniti marmi e pietre naturali
del Ticino) è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
in sostanza che dalle condizioni di partecipazione alla gara venga stralciato
l'obbligo di dimostrare il rispetto del contratto nazionale mantello per l'edilizia
principale in Svizzera (in seguito: CNM), previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame
.
Nel loro corposo atto
ricorsuale le insorgenti hanno esposto innanzi tutto le diatribe sorte negli
ultimi anni a dipendenza della decadenza, intervenuta il 31 dicembre 2011, del
contratto collettivo di lavoro nel ramo del granito e della pietra naturale
valevole per il Cantone Ticino (CCLGR). A partire da quel momento non è stato
più possibile trovare un'intesa per il rinnovo del CCLGR, ma soprattutto sono
nate aspre dispute tra l'AIGT ed in particolare la Commissione Paritetica
Cantonale dell'edilizia e dei rami affini (CPC edilizia) riguardo all'assoggettamento
dei "cavisti" al CNM. Le ricorrenti contestano fermamente questa
imposizione, ritenendo di essere escluse dal campo di applicazione aziendale
del CNM. Nel solco di questa presa di posizione e con le medesime
argomentazioni fondate sull'invocata inapplicabilità del CNM alle imprese
attive nell'ambito della lavorazione del marmo e del granito, esse negano che
nel contesto di un pubblico concorso come quello instaurato dal CO 1 si possa
imporre loro la presentazione di certificazioni comprovanti il rispetto del
CNM. Tanto meno si può elevare questa esigenza al rango di criterio di idoneità
particolare, determinante ai fini dell'abilitazione a concorrere.
C.   a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di
motivazioni le tesi dell'insorgente.
La stazione appaltante ha
domandato per cominciare la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso
in via supercautelare, sottolineando l'urgenza della commessa, che incide sulla
tempistica di esecuzione di tutti i lavori di costruzione di un'opera di
fondamentale importanza come la nuova casa per anziani.
Nel merito, il committente
ha rilevato in sostanza che l'esigenza di rispettare il CNM in assenza di un
CCL di categoria è prevista dalla legge stessa (art. 5 lett. c LCPubb) e che
nulla gli impediva di imporre il controverso requisito quale criterio di
idoneità particolare.
b. L'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso al giudizio del Tribunale,
evocando gli scopi perseguiti dalle disposizioni di legge che fissano criteri
di idoneità generale ed osservando di aver unicamente verificato le prescrizioni
inserite negli atti di gara.
D.   Con la replica e la duplica
le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Il gravame risulta tempestivo
sia per rapporto alla data di pubblicazione del bando, sia per rapporto al
giorno in cui il committente ha messo a disposizione degli interessati i
documenti di gara (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
Le ditte RI 1, RI 2, RI 4 e RI 7 sono senz'altro legittimate a contestare gli
elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante
(art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). In quanto proposta da queste persone giuridiche
l'impugnativa è quindi ricevibile.
Assai dubbia appare per
contro la potestà ricorsuale delle altre comparenti, attive al di fuori del
distretto di __________. In effetti, dato che il committente ha chiaramente
specificato che le aziende partecipanti alla gara dovranno fornire gneiss
proveniente dalle cave di __________ o __________ senza possibilità di subappalto,
non è affatto certo che le ditte con sede in __________ o nel __________ siano
in grado di eseguire in proprio la commessa ed abbiano quindi la qualità per
agire quali potenziali concorrenti. Il quesito può tuttavia restare irrisolto,
poiché il ricorso va comunque respinto nel merito per le ragioni che saranno
esposte in appresso.
1.2. Nella misura in cui è ricevibile, iI gravame può essere
evaso nel merito sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il
concorso prodotto dal committente e l'ulteriore, ampia documentazione esibita
dalle ricorrenti bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2.
Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali
interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle
candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o
per la prestazione di servizi. Esso
costituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel
caso di specie le
condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,
quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento
tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982
n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Ipotesi, questa,
che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza
del diritto e la
buona fede (DTF 119
Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia,
sprov
viste di valide ragioni o altrimenti
lesive dei diritti costituzionali
(cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio
2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).
3
.
3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può
esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del
regolamento
di applicazione della legge
sulle
commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) prevede che i documenti
di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare
tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione
ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per
dimostrarne
l'adempimento
. I
criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al
momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il
committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve
precedere la scelta
dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei
concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha
luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il
metodo selettivo, ma anche nella procedura di
concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura,
occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla
base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da
escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto ad una corretta
esecu
zione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti che
non soddisfano questi
criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla
base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5
gennaio 2012, 52.2010.132 del 7
giugno
2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi
retti dal CIAP cfr.
invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013
e
52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2. I criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente
deve soddisfare
indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di
carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche
esigenze.
3.3. Giusta l'art. 5 lett.
c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del concorso
unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le
istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento
delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di
protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei
cantoni per categoria di arti e mestieri. Questa disposizione istituisce in
sostanza un criterio d'idoneità generale volto a garantire le conquiste sociali
e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale (cfr.
messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente
l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di
politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento
tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio
2011). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma
succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb,
precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. c e d RLCPubb/CIAP; STA
52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.3).
4.   Nell'evenienza concreta,
il
committente ha inserito nelle prescrizioni
di gara diversi criteri di idoneità di natura particolare, segnatamente:
-
l'ossequio del contratto nazionale mantello (CNM) per
l'edilizia principale in Svizzera;
-
una referenza riferita
alla fornitura di lastre di gneiss quale pavimentazione interna ed
esterna per lavori eseguiti e terminati negli anni dal 2010 a giugno 2015 per
un importo per singola fornitura maggiore o uguale a fr. 80'000.- (IVA inclusa);
-
l'iscrizione al registro svizzero di commercio da
almeno due anni dalla data di scadenza del concorso;
-
la
sede e/o
domicilio in Svizzera.
Le ricorrenti avversano unicamente il primo dei predetti
requisiti, quello riferito al rispetto del CNM da comprovare allegando all'offerta
una dichiarazione della Commissione paritetica competente (vedi art. 39 cpv. 2
e 6bis RLCPubb/CIAP, al quale rinvia la pos. 252.110 lett. a CPN 102 del
capitolato). Le insorgenti - con un atto ricorsuale che va inquadrato nella
guerra in atto tra la AIGT e la CPC edilizia - sostengono essenzialmente di
essere escluse dal campo di applicazione del CNM e di non doverne dunque rispettare
i contenuti, nonostante l'attuale assenza in Ticino di un CCL nel ramo del
granito e della pietra naturale.
4.1. Posto che il settore è effettivamente privo di CCL dal
31 dicembre 2011, non v'è dubbio invece che per partecipare alla gara indetta
dal CO 1 i concorrenti debbano dimostrare di rispettare il CNM.
In primo luogo perché la LCPubb stessa, all'art. 5 lett. c,
sancisce il principio secondo cui un committente può aggiudicare una commessa
solo ad offerenti che, tra le altre cose, garantiscono il rispetto delle
disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi
di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri o, laddove non
esistono, dei contratti nazionali mantello. D'altra parte, il decreto 15
gennaio 2013 con il quale il Consiglio federale ha conferito obbligatorietà
generale al CNM 2012-2015 precisa chiaramente, alla sua cifra II, che il
pregresso art. 2 cpv. 2 - 4 è stato modificato nel senso che nel campo di
applicazione aziendale di obbligatorietà generale del CNM stesso sono comprese
anche le imprese o parti di imprese che - come le ricorrenti - operano principalmente,
ossia in misura preponderante, nell'ambito della lavorazione della pietra,
attività di cava e imprese di selciatura (art. 2 cpv. 3 lett. c). Di transenna
mette conto di ricordare che con la dichiarazione di obbligatorietà generale il
Consiglio federale ha determinato in modo vincolante a quali imprese le
disposizioni del contratto collettivo sono state estese sotto il profilo
territoriale, professionale e aziendale (cfr. art. 12 cpv. 2 legge federale
concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto
collettivo di lavoro del 28 settembre 1956; LOCCL; RS 221.215.311). Non per
nulla, in esito ad una approfondita indagine volta ad accertarne l'eventuale
assoggettamento al CNM, la CPC edilizia ha stabilito che la ditta RI 1 è
pienamente sottoposta al citato contratto (decisione CPC edilizia del 9 ottobre
2015, dichiarata definitiva). Questo Tribunale era giunto ad identica
conclusione in un recente giudizio (STA 52.2015.306 del 23 settembre 2015),
affermando che in assenza di un CCL nel ramo del granito e della pietra
naturale le ditte che operano in questo settore sono assoggettate al contratto
nazionale mantello per l'edilizia principale (CNM) e devono rispettarne le
condizioni se voglio partecipare ad un concorso quali offerenti principali o
subappaltatori (art. 5 lett. c e 24 LCPubb, 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP); per
comprovare questa circostanza devono produrre una dichiarazione della
Commissione paritetica competente, atteso che le autocertificazioni sono ammesse
solo per commesse sino a fr. 5'000.- (vedi art. 39 cpv. 2 e 6bis RLCPubb/CIAP).
4.2. Come se non bastasse, il committente ha trasformato il
criterio di idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb in un criterio
di idoneità particolare, specificando chiaramente nelle condizioni di gara che
per partecipare al concorso gli interessati devono rispettare il CNM. In questa
scelta della stazione appaltante non è ravvisabile alcuna violazione del
diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che
deve esserle riconosciuto in quest'ambito. La prescrizione di idoneità varata
dal CO 1, configurabile nella sua essenza ad una misura di politica sociale
alla stessa stregua dell'art. 5 lett. c LCPubb dal quale è stata mutuata, mira
a salvaguardare il principio chiave della parità di trattamento tra concorrenti
che governa tutte le procedure di aggiudicazione di acquisti pubblici (vedi
art. 1 lett. c e 5 lett. a LCPubb). Dato che per finire risulta sorretta da
ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà economica delle ricorrenti,
né il principio di una concorrenza efficace perseguita dalla LCPubb (art. 1
lett. b LCPubb), la controversa disposizione - sicuramente legittima contrariamente
a quanto eccepito dalle insorgenti - va senz'altro confermata.
5.
Stante
tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque re
spinto.
6.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti
in solido secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura in cui è
ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 5'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, rimane integralmente a loro
carico in ragione di fr. 500.- ciascuna, con vincolo di solidarietà.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
segretaria