ti_gerichte · 14.2011.137 · 2012-04-27 · it
Fallimento bancario. Azione di contestazione della graduatoria. Ricevibilità del reclamo. Applicazione del previgente CPC-TI alla procedura di prima istanza. Litisconsorzio passivo necessario. Assenza di possibilità di sanatoria della petizione che non è stata inoltrata contro tutti i litisconsorti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.04.2012 14.2011.137

Incarto n.
14.2011.137
Lugano
27 aprile 2012
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa di contestazione di graduatoria
(inc. AC.__________) promossa con petizione 23 maggio 2007 da
1. AP 1
2. AP 2
3. AP 3
tutti patrocinati dall’ PA 1
contro
AO 1
patrocinato dall’ PA 2
nella
quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza dell’11
agosto 2011, ha respinto la petizione;
appellanti gli attori che, con atto di appello del 12
settembre 2011, chiedono, in via principale, la riforma della sentenza
impugnata nel senso dell’integrale accoglimento della petizione e della
conseguente riduzione, nella graduatoria del fallimento di S__________ SA, del
credito del convenuto da fr. 840'210,28 a fr. 407'896.--, e in via subordinata la retrocessione dell’incarto al primo giudice, perché proceda giusta l’art.
45 CPC, sospendendo la causa ed invitando gli attori a provvedere entro un
termine adeguato alla sua completazione con la chiamata in causa di __________
G__________, in entrambi i casi con protesta delle tasse, spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa;
ritenuto
in fatto:
A.
Con decisione 23 novembre 2006, la Commissione federale delle
banche (CFB), ora Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari
(FINMA), ha dichiarato il fallimento di S__________ SA, __________, designando
lo Studio __________ SA quale liquidatore. Il 12 gennaio 2009, il liquidatore
ha proceduto al deposito della graduatoria, in cui il credito insinuato da AO 1
e __________ G__________ per investimenti in obbligazioni, azioni ed opzioni
presso la società fallita tramite due banche di __________ sul conto deposito __________
__________ P__________, quantificato in € 580'063,88 (doc. 2), è stato parzialmente
ammesso in terza classe, limitatamente a fr. 840'210,28 (pari a € 530'435,78), non
essendo per contro riconosciuto l’im­por­to residuo di 78'610,91 (pari a €
49'628,10), “in quanto non è documentato il valore degli investimenti
all’apertura del fallimento (doc. 5). Pure la fallita ha contestato parzialmente
l’insi­nu­azione, pur senza indicare l’importo contestato.
B.
Con petizione
2 febbraio 2009, AO 1, AO 2 e AO 3, tutti e tre ammessi (almeno in parte per
quanto riguarda quest’ultimo) nella suddetta graduatoria (cfr. doc. G), hanno
convenuto in giudizio AO 1 presso la Pretura del Distretto di Lugano,
contestando il suo credito e chiedendo che venisse ridotto da fr. 840'210,28 a fr. 407'896.--. Gli attori sostengono che, come in altri casi, il liquidatore sarebbe caduto
in un errore “generalizzato”, imputando quali crediti della fallita importi che
sarebbero in realtà stati versati presso banche terze. Affermano infatti che il
convenuto non avrebbe mai versato importi a S__________ SA, ma solo a banche
terze, sicché potrebbe vantare un credito solo verso tali banche. Gli attori riconoscono
però al convenuto un credito di al massimo € 274'350.-- (pari a fr.
407'896.--), maturato nei confronti di S__________ SA per premi relativi ad
operazioni su opzioni eseguite presso P__________, __________. Gli attori contestano
peraltro la decorrenza d’interessi, in quanto i fondi non sarebbero stati
investiti presso la fallita (né quindi a questa prestati) ma presso banche
terze ed essa non sarebbe mai stata costituita in mora.
C.
Con
risposta del 4 giugno 2009, il convenuto ha sollevato l’eccezione di difetto di
litisconsorzio necessario, ritenendo la petizione irricevibile in quanto
diretta solo contro AO 1 e non anche contro la contitolare del conto di
deposito __________ G__________. Nel merito, AO 1 sostiene che gli attori siano
persone oltremodo vicine agli organi di fatto della fallita (__________, __________
e __________), di modo che dovrebbe essere negato loro ogni diritto alla
contestazione. A comprova del proprio credito, il convenuto invoca due prospetti
emessi da S__________ SA, da cui risulterebbe che il valore del suo portafoglio
ammonterebbe al 2 marzo 2006 a € 580'063,88. Contesta di aver un credito di
274'350.-- nei confronti di P__________: la pretesa spetterebbe semmai alla
fallita ed è stata ceduta giusta l’art. 260 LEF ad alcuni creditori, tra cui AP
1.
D.
All’udienza
preliminare del 28 settembre 2009, la parte attrice, in replica, ha sostenuto
che tra AO 1 e la moglie __________ G__________ vi sarebbe un vincolo di solidarietà
in virtù sia dei principi che regolano il conto congiunto sia delle norme sul
mandato (art. 402 CO) e sulla società semplice. Non vi sarebbe quindi alcun litisconsorzio
necessario, e anche se così fosse il Pretore dovrebbe invitare gli attori a
completare la petizione giusta il previgente art. 45 CPC-TI. Gli attori hanno
contestato la loro presunta vicinanza agli organi di fatto della fallita e precisato
che i prospetti prodotti dal convenuto si riferivano a valori depositati presso
altre controparti. Nel merito hanno ribadito che le somme dell’investimento
iniziale non erano state depositate sul conto di S__________ ma presso banche (__________e
__________, ossia __________).
In
duplica, il convenuto ha confermato le proprie allegazioni, compresa
l’eccezione di difetto di litisconsorzio necessario, e contestato quelle di
controparte.
E.
Il
17 giugno 2010 sono stati sentiti i testi __________, liquidatore del fallimento
di S__________ SA e R__________, ex con-direttore della società.
F.
Nelle
loro conclusioni, le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive ed antitetiche
tesi. Gli attori hanno in particolare ribadito, in forza della testimonianza di
R__________, che i fondi erano stati inizialmente versati su conti del solo
convenuto presso la C__________ (conto “P__________”) e la B__________ (conto “__________”)
e soltanto in seguito erano stati cointestati alla moglie. Visto il nesso di
solidarietà che sussisterebbe tra marito e moglie, l’eccezione di assenza di
litisconsorzio necessario sarebbe da respingere e l’eventuale vizio procedurale
sarebbe comunque sanabile ai sensi dell’art. 45 CPC-TI.
G.
Con
sentenza 11 agosto 2011, il Pretore __________, ha respinto la petizione. Pur
ritenendo fondata l’ecce­zione riferita all’esistenza di un litisconsorzio
passivo necessario, stante l’esito del suo giudizio ha ritenuto inutile
assegnare agli attori un termine per completare la petizione. Nel merito, il
primo giudice ha infatti considerato che il peso delle prove a favore della
tesi del convenuto (i prospetti relativi alla relazione “P__________” e la
testimonianza del liquidatore fallimentare) “bilancia e supera” quelle delle
parti attrici, non potendo essere considerata fedefacente la sola deposizione
dell’ex condirettore della fallita – priva di alcun riscontro documentale –,
nella misura in cui il teste non può dirsi indifferente alle sorti della
fallita, siccome nei confronti dei suoi organi risulta aperta una procedura
penale avviata da alcuni suoi clienti. Il Pretore ha anche respinto la censura
relativa al tasso di cambio utilizzato dal liquidatore fallimentare.
H.
Con
appello del 12 settembre 2011, gli attori chiedono, in via principale, che la
sentenza impugnata sia riformata nel senso dell’integrale accoglimento della
petizione, e in via subordinata che l’incarto venga retrocesso al primo
giudice, perché impartisca agli attori un termine per completare la petizione
con la chiamata in causa di __________ G__________.
I.
Con
osservazioni 27 ottobre 2011, il convenuto ha chiesto che l’appello venga integralmente
respinto in ogni suo punto, principale o subordinato, nella misura in cui la
petizione fosse ricevibile, ciò che continua a contestare, in quanto
l’assegnazione di un termine suppletorio per chiamare in causa E__________ sarebbe
esclusa stante il carattere perentorio del termine dell’art. 250 LEF.
e considerando
in diritto:
1.
Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata
in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso,
alla procedura svoltasi davanti al Pretore, iniziata il 23 maggio 2007, tornano
applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI:
Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore fino al
31 dicembre 2010.
2.
Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto
in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie, a
fronte di una sentenza impugnata datata 11 agosto 2011, la procedura ricorsuale
è pertanto retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale
svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011.
2.1.
Siccome
le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF erano
sottoposte alla procedura ordinaria accelerata (art. 250 cpv. 3 vLEF, abrogato
dal 1° gennaio 2011) – ora sostituita dalla procedura ordinaria senza obbligo
di conciliazione (art. 198 lett. e n. 6 e, a contrario) –, e non alla procedura
sommaria (cfr. art. 251 CPC
a contrario
), esse non sono comprese nelle
cause per cui l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC (
Spre­cher,
Prozessieren zum SchKG unter
neuer ZPO, in: SJZ 2011 n. 12, pag. 278 ad C/II;
Muster,
La nouvelle procédure civile et le droit des
poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81;
Gillié­ron,
L'exécution forcée ayant
pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en
vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, in:
JdT 2011 II 107, pag. 139 in fondo). Le decisioni finali di prima istanza
fondate sull’art. 250 LEF sono quindi impugnabili con il rimedio dell'appello
(art. 308 cpv. 1 lett. a CPC), purché il valore litigioso secondo l'ultima
conclusione riconosciuta nella decisione sia almeno di fr. 10'000.– (art. 308
cpv. 2 CPC). I medesimi principi sono validi anche in materia di fallimento
bancario (art. 37 cpv. 2 LBCR, RS 952.0). Nel caso di specie, posto che il dividendo
minimo stimato è del 15% (rapporto 5 gennaio 2009 del liquidatore, doc. B pag.
6), il valore litigioso è di almeno fr. 64'847,15.--, pari al 15% della
differenza (pari a fr. 432'314,28) tra l’importo del credito del convenuto
iscritto in graduatoria (di fr. 840'210,28) e l’importo al quale gli attori
chiedono ch’esso venga ridotto (di fr. 407'896.--) (cfr. DTF 135 III 128-129 ad
cons. 1.2;
Tappy
, CPC com­men­té,
Basilea 2011, n. 82 ad art. 91), le pretese degli attori dovendo essere sommate
(art. 93 cpv. 1 CPC e infra ad cons. 2.3). È quindi data la via dell’appel­lo.
2.2.
Non
avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro
dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321
cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2
e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 12 settembre 2011, l’appello è quindi tempestivo,
dato che la decisione impugnata è stata notificata agli appel­lan­ti il 12 agosto
2011 (estratto Track & Trace relativo alla raccomandata n. __________),
essendo la scadenza della domenica 11 settembre riportata a lunedì 12 settembre
2011 in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC). Pure tempestiva si rivela la risposta,
inoltrata il 27 ottobre 2011, entro il termine assegnato al convenuto con
ordinanza 27 settembre 2011, ritirata il giorno successivo.
2.3.
La
legittimazione degli appellanti deriva dalla loro qualità di attori nella
procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).
2.4.
Dal
1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda    istanza gli appelli (e
i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e
sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2
LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della
Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
2.5.
Di
conseguenza, l’appello è ricevibile.
3.
Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata
applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti (lett. b).
Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver violato
diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in modo
errato o incompleto.
4.
In
questa sede, AO 1 ripropone l’eccezione d’irricevi­bi­lità dell’azione, ch’egli
fonda sul fatto che la stessa non è stata diretta nei confronti anche di sua
moglie E__________. Contrariamente al Pretore e alla controparte, il convenuto
ritiene che l’azione avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile senza dare
l’occa­sio­ne agli attori di emendarla in virtù dell’art. 45 CPC-TI, stante il
carattere perentorio del termine stabilito all’art. 250 LEF (osservazioni, ad
8.5, pag. 7).
4.1.
Giusta l’art. 41 CPC-TI, “un diritto che può essere esercitato soltanto
da una comunione di persone deve essere fatto valere congiuntamente da tutte le
persone interessate, se attrici, rispettivamente contro tutte congiuntamente,
se convenute” (cpv. 1). “Il litisconsorzio è pure necessario nei casi in cui la
sentenza avrà effetto costitutivo nei confronti di più persone” (cpv. 2). Ora,
quando due o più persone vengono iscritte nella graduatoria fallimentare quali
titolari in comune o solidali di un unico credito, esse formano necessariamente
un litisconsorzio passivo nell’am­bito di un’azione di contestazione del
credito in questione giusta l’art. 250 cpv. 2 LEF. La decisione sulla lite ha
infatti inevitabilmente un effetto costitutivo per tutti i contitolari iscritti
giusta l’art. 41 cpv. 2 CPC-TI, siccome la decisione sull’insinuazione può essere
soltanto una. Ciò impone quindi ai creditori contestanti di convenirli tutti in
una volta. Del resto, se non si dovesse riconoscere alla decisione alcun
effetto vincolante per i contitolari non convenuti, l’azione di contestazione
della graduatoria promossa contro una parte soltanto dei contitolari del
credito avversato dovrebbe comunque essere ritenuta irricevibile per carenza
d’inte­resse, dal momento che la pretesa dei contitolari non convenuti, siccome
non contestata, darebbe loro diritto all’intero dividendo spettante al credito
in questione.
4.2.
Non
mutano tale constatazione le obiezioni sollevate nell’appello (ad 8.5, pag. 8).
a)
La
contestazione del fatto che il convenuto e la moglie abbiano versato
l’investimento iniziale alla fallita e che il conto “P__________” sia
cointestato alla moglie sono questioni di merito attinenti alla legittimazione
passiva dei coniugi, che andavano semmai discusse nell’ambito di un’azione
promosse nei confronti di entrambi, così che pure la moglie, che risulta
anch’es­sa formalmente iscritta nella graduatoria quale creditrice (cfr. doc.
5), potesse far valere le proprie ragioni. La finalità del coinvolgimento dei
litisconsorzi è infatti quella di garantire la regolarità del contraddittorio
processuale. In occasione dell’esame della ricevibilità dell’azione, il giudice
deve quindi fondarsi sulle allegazioni del convenuto per determinare
l’esistenza di un litisconsorzio necessario passivo e risolvere unicamente la
questione riguardante la qualità di parte, senza dover a quello stadio statuire
sulla loro fondatezza materiale né quindi sulla legittimazione passiva dei litisconsorzi
(cfr. per analogia II CCA 29 febbraio 1996, in Rep. 1996, n. 67, citata in
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 45, che tratta però della questione relativa ad un litisconsorzio attivo).
b)
Il
fatto che AO 1 e E__________ siano coniugati – invocato dagli appellanti in
verità senza specificarne la rilevanza giuridica per la questione da risolvere
– non esclude l’esistenza di un litisconsorzio necessario. A parte il fatto che
la rappresentanza dell’unione coniugale da parte di uno dei coniugi è limitata
agli atti giuridici necessari “per i bisogni correnti della famiglia” (art. 166
cpv. 1 CC), rispettivamente agli atti rientranti nell’ordinaria amministrazione
(art. 180 CCit), tra i quali verosimilmente non sono da ritenere inclusi gli investimenti
finanziari, specie se importanti, nella fattispecie AO 1 e E__________ hanno
comunque scelto d’insinuare la loro pretesa in modo congiunto, sicché l’azione
di contestazione della stessa andava necessariamente promossa nei confronti di
entrambi.
c)
Ammesso
che, secondo le affermazioni del convenuto, che sono determinanti per la
ricevibilità dell’azione (supra ad 4.2/a), il conto “P__________” sia intestato
in modo congiunto ad entrambi i coniugi (osservazioni, ad 8.5 a pag. 7), è corretto considerarli creditori solidali del credito insinuato giusta l’art. 150 CO
(cfr. DTF 112 III 56-7, cons. 3). Tuttavia, la scelta offerta alla fallita di
liberarsi nelle mani di un solo intestatario del conto congiunto con effetto in
confronti anche dell’altro (art. 150 cpv. 2 CO) è da considerare decaduta dopo
che i coniugi hanno insinuato il credito in modo congiunto e simultaneo (cfr.
art. 150 cpv. 3 CO). Ciò obbligava quindi anche gli altri creditori decisi a
contestare il credito a procedere nei confronti di entrambi. Del resto, ogni
creditore solidale ha un credito proprio e può disporne liberamente senza
vincolare gli altri creditori solidali (cfr. E.
Bucher
, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 2
a
ed., Zurigo 1988, p. 500 ad 2a;
Schnyder
,
Basler Kommentar zum OR, vol. I, 4. ed. Basilea/Ginevra/Monaco 2007, n. 5 ad
art. 150)
, sicché un giudizio emesso nei confronti di uno di
essi non è opponibile agli altri
.
d)
Il
riferimento all’art. 403 CO – l’indicazione dell’art. 402 CO nell’appello è
verosimilmente il frutto di un errore – è irrilevante, nella misura in cui la
norma regola la questione della responsabilità di più mandanti o di più
mandatari, istituendo una solidarietà passiva tra di essi, mentre la questione
da risolvere riguarda un problema di solidarietà attiva o di contitolarità.
e)
Gli
appellanti invocano ancora la giurisprudenza relativa alla società semplice, in
base alla quale i creditori della comunione dei membri di una società semplice
possono per legge (art. 544 cpv. 3 CO) far valere la loro pretesa contro uno
solo dei soci, perché essi non sono litisconsorti necessari verso i creditori
della società (II CCA 10.2004.17 del 16 dicembre 2005, NRCP 2006, 480 s. ad
cons. 4). Anche in questo caso, il riferimento riguarda in realtà una
situazione di solidarietà passiva e non attiva. La stessa sentenza citata precisa
del resto che i soci formano invece un litisconsorzio necessario qualora
facciano valere diritti della società.
f)
Gli
appellanti si riferiscono infine alla giurisprudenza che in campo di locazione esclude
da tempo l’esistenza di un litisconsorzio necessario passivo tra coniugi locatari
dell’abitazione coniugale (DTF 118 II 168, cons. 2b;
Trezzini
, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 273 ad 5B).
Tale giurisprudenza si fonda però sull’art. 150 CO, sicché si può rinviare alle
soprastanti considerazioni già espresse in merito (ad cons. 4.2/c).
g)
In
conclusione, va constatato come AO 1 e E__________ formano un litisconsorzio
necessario, di modo che l’azione, promossa nei confronti solo del primo, andava
respinta senza entrare nel merito della lite (art. 97 n. 5 e 99 cpv. 2 CPC-TI).
4.3.
Gli
appellanti, come il primo giudice, ritengono tuttavia che tale mancanza non comporterebbe,
di per sé, la reiezione dell’azio­ne, siccome il giudice, in virtù dell’art. 45
CPC-TI, avrebbe comunque dovuto impartire un termine agli attori per sanarla,
pena il suo stralcio dai ruoli (cfr. I CCA del 27 maggio 1993, Rep. 2004, 371,
cons. 3, citata in
Cocch/Trezzini
,
op. cit., m. 4 ad art. 45, che si riferisce però ad un’azione confessoria in
materia di servitù di passo). Dal canto suo, AO 1 obietta che il carattere imperativo
dell’art. 250 LEF si oppone ad una simile moratoria.
a)
Giusta
l’art. 250 cpv. 1 LEF, l’azione di contestazione della graduatoria dev’essere
promossa entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
La nozione di apertura d’azione è determinata dal diritto federale. Il termine
è considerato rispettato se l’attore, prima della scadenza, ha compiuto l’atti­vi­tà
dipendente dalla sua sola volontà che era esatta da lui (prima dell’entrata in
vigore del CPC federale) dal diritto cantonale (DTF 41 III 390-391; DTF 49 III
68;
Gilliéron
, Commentaire de la
LP, vol. III, Losanna 2011, n. 102 ad art. 250). Nella fattispecie, entro la
scadenza di lunedì 2 febbraio 2009 (cfr. doc. B), gli attori non hanno avviato
l’azione in conformità delle esigenze poste dal previgente diritto di procedura
ticinese, siccome non l’hanno diretta anche contro la moglie del convenuto
(cfr. supra ad cons. 4.2/g).
b)
Prima
del 1° gennaio 2011, la computazione del termine dell’art. 250 cpv. 1 LEF era
disciplinata dagli art. 31 a 33 vLEF (oggi, l’art. 31 nLEF rinvia invece agli
art. 142 e 143 CPC e il campo d’applicazione degli art. 32 cpv. 2 e 4 nLEF è
stato limitato alle comunicazioni fatte in procedure esecutive o di ricorso ex
art. 17 LEF, mentre quelle relative a procedure giudiziarie sono ora rette
dall’art. 63, rispettivamente 132 cpv. 1 CPC, cfr. N
ord­mann
, Bas­ler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 6 e 15 ad art. 32). Ne conseguiva che il termine era di
principio improrogabile (cfr. art. 33 cpv. 1 LEF), tranne alle condizioni
stabilite agli art. 32 cpv. 2-4 e 33 cpv. 2 e 4 vLEF (cfr.
Gilliéron
, op. cit., loc. cit.;
Jaques
,
Commentaire
romand de la LP, Basilea/Gi­n­­e­vra/Monaco 2005, n. 45 ad art. 250;
N
ord­mann
, Bas­ler Kommentar
zum SchKG, vol. I, 1
a
ed., Basilea 1998, n. 42 ad art. 250
)
. In particolare, se la domanda era viziata
in modo rimediabile, il giudice doveva dare all’attore la possibilità di riparare
il vizio (art. 32 cpv. 4 vLEF). Di conseguenza, in virtù della forza derogatoria
del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.), la questione di un’eventuale
sanatoria della petizione va risolta alla luce dell’art. 32 cpv. 4 vLEF e non
dell’art. 45 CPC-TI.
c)
L’art.
32 cpv. 4 (v)LEF non definisce la nozione di “vizio rimediabile”. La dottrina si
limita a fornire alcuni esempi, quali la mancanza della firma manuale
dell’atto, il numero insufficiente di esemplari, la mancata produzione degli
allegati o di una procura, l’assenza di traduzione, ecc. (cfr.
Erard
,
Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 26 ad art. 32;
N
ord­mann
, op. cit. (1
a
ed.), n. 15 ad art. 32;
Gilliéron
,
op. cit., n. 64 ss. ad art. 32). Se ne può dedurre che soltanto i difetti
formali possono essere riparati, ciò che risulta anche dalle norme analoghe di
cui agli art. 30 cpv. 2 e 3 vOG (ora art. 42 cpv. 5 LTF) e 52 cpv. 2 PA.
Secondo quest’ultima norma, è tuttavia anche riparabile il difetto di
motivazione, ma la giurisprudenza federale sembra escluderlo in ambito
esecutivo (cfr. DTF 126 III 30 ss.; pure:
Gilliéron
,
op. cit., n. 69 ss. ad art. 32; possibilista: N
ord­mann
,
op. cit. [2a ed.], n. 15 ad art. 32). L’art. 32 cpv. 4 LEF deve infatti essere
interpretato in modo restrittivo, poiché non occorre sacrificare la sicurezza e
la prevedibilità del diritto a nome del divieto del formalismo eccessivo (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 56-60 ss. ad
art. 32). Occorre del resto rilevare che l’art. 132 cpv. 1 CPC, anche se non è
applicabile alle azioni di contestazione della graduatoria promosse prima del
1° gennaio 2011, anch’es­so limita le possibilità di sanatoria alle “carenze
formali” quali la mancata sottoscrizione dell’atto o la mancanza della procura,
mentre l’art. 63 CPC – così come l’art. 32 cpv. 3 vLEF – può essere invocato soltanto
per causa dell’incompetenza del giudice o dell’errato tipo di procedura, ma non
in caso di mancanza di legittimazione attiva o passiva delle parti (cfr.
Bohnet
, CPC com­men­té, Basilea 2011, n.
15 ad art. 63).
d)
Nella
fattispecie, la violazione delle regole sul litisconsorzio necessario non può essere
considerato come un semplice vizio formale rimediabile giusta l’art. 32 cpv. 4
LEF. La carenza, nella misura in cui non risulta da un semplice errore
redazionale, riguarda infatti un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC-TI;
art. 59 cpv. 2 lett. c CPC) e non la forma della petizione (art. 114 ss. CPC-TI;
art. 129 ss. CPC), sicché non può essere sanato (cfr. DTF 131 I 63, cons. 2.2;
DTF 120 III 13, cons. 1b). Il primo giudice avrebbe pertanto dovuto respingere
l’azione senza entrare nel merito e senza dare l’occasione agli attori di
sanare il vizio – si giungerebbe del resto allo stesso esito applicando il
nuovo CPC (cfr.
Bohnet
, op. cit.,
n. 100 e 74 ad art. 59;
Ruggle
,
Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 43 ad art. 70;
Borna­tico
, Basler Kommentar zur ZPO,
Basilea 2010, n. 8 e 16 ad art. 132; contra:
Trezzini
,
op. cit., p. 265-266
).
5.
Di
conseguenza, l'appello dev’essere respinto e la sentenza impugnata confermata,
ancorché per altri motivi. La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono
la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC).
motivi per i quali
richiamati
gli art. 32, 250 LEF, 41, 45, 97, 99 CPC-TI, 93, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg.,
317, 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC e la LTG,
pronuncia:
1.
L'appello
è respinto
.
2.
La
tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 2’000.– relative
al presente giudizio, già anticipate dagli appellanti, restano a loro carico. Essi
rifonderanno in solido a AO 1 la somma complessiva di fr. 2'500.- a titolo di
ripetibili.
3
.   Notificazione a:
–
–
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Giacché il valore litigioso della
vertenza è di almeno fr.
64'847,15,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).