ti_gerichte · 15.2002.76 · 2002-10-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.10.2002 15.2002.76

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2002.00076
Lugano
22 ottobre
2002
/EC/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 23 maggio 2002 di
__________
patr. dall'avv. __________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di
Mendrisio e meglio contro l’emissione del precetto esecutivo n. __________ in
via di realizzazione del pegno immobiliare nell’esecuzione promossa nei
confronti del ricorrente da
__________
patr. dall’avv. __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 29 maggio 2002 con la quale al
ricorso veniva concesso effetto sospensivo
viste le
osservazioni
- 13
giugno 2002 della __________
- 14
giugno 2002 dell’UEF di Mendrisio;
vista la
replica 17 giugno 2002 di __________ e la duplica 10 luglio 2002 della
__________
esaminati
atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che con PE n.
__________ dell’UEF di Mendrisio del 13 maggio 2002 la __________ ha escusso
__________ in via di realizzazione del pegno immobiliare per il pagamento di
fr. 1'246’808.-- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001;
che al precetto
esecutivo n. __________ l’escusso ha interposto opposizione;
che con tempestivo
ricorso 23 maggio 2002 __________ ha postulato, con protesta di spese e
ripetibili, la declaratoria di nullità del PE n. __________, asseverando in
sostanza che egli avrebbe consegnato alla banca le cartelle ipotecarie al
portatore a titolo in pegno manuale e quindi quest’ultima dovrebbe avviare la
procedura esecutiva tendente alla realizzazione del pegno manuale;
che con osservazioni
13 giugno 2002 la __________ ha postulato la reiezione del gravame;
che della
replica 17 giugno 2002 di __________, della duplica 10 luglio 2002 della
__________ e delle osservazioni 14 giugno 2002 dell’UEF di Mendrisio si dirà,
per quanto necessario, in seguito;
che ex art. 85
RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione
contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e
l'esistenza di un diritto di pegno";
che una motivazione
non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 7 p. 265);
che secondo l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento
o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può
chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il
suo diritto sull'oggetto del pegno;
che il capoverso
1bis, introdotto nella LEF con la novella legislativa di 1994 (entrata in
vigore il 1. gennaio 1997), non fa altro che codificare la giurisprudenza
anteriore che già imponeva all’escusso di sollevare quest’eccezione (cosiddetto
“beneficium excussionis realis”) in via di ricorso ex art. 17 LEF, pena la sua
decadenza (cfr. i rif. citati da Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, Losanna 1999, vol. I, n. 14
ad art. 41);
che in concreto il
debitore non solleva l’eccezione fondata sul beneficium excussionis realis ma
pretende che la creditrice non potrebbe procedere in via di realizzazione del
pegno immobiliare, perché deterrebbe sulle cartelle ipotecarie solo un diritto
di pegno manuale;
che a statuire sulla
questione dell’esistenza di un diritto di pegno, sia esso manuale o
immobiliare, è competente il giudice del rigetto dell’opposizione e non
l’Autorità di vigilanza adita mediante ricorso ex art. 17 LEF (Charles Jaques, Exécution
forcée spéciale des cédules hypothécaires in BlSchK 2001, p. 206 n. 2.2);
che il giudice del
rigetto è pure esclusivamente competente a statuire sul tipo di diritto di pegno
(manuale o immobiliare) spettante al creditore procedente;
che per questo motivo
dunque il ricorso 23 maggio 2002 di __________ risulta irricevibile;
che sulle tasse
occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art.
17 LEF (Jean-François
Poudret
/Suzette
Sandoz-Monod
, Commentaire de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,n. 2.10 all'art.
81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa volontà
del legislatore (art. 20
a
cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a
OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
P.Q.M.
richiamati
gli art. 17, 41 LEF, nonché gli art. 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1.
Il
ricorso 23 maggio 2002 __________, è irricevibile
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a:
-
__________
Comunicazione
all’UEF di Mendrisio
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario