ti_gerichte · 52.2010.444 · 2011-05-03 · it
Concorso per il rilascio di una concessione per l'installazione di distributori automatici di bevande

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.05.2011 52.2010.444
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.05.2011 52.2010.444
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.05.2011 52.2010.444

Incarto n.
52.2010.444
Lugano
3 maggio 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 15 novembre 2010 di
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la documentazione di gara del concorso
indetto dall'CO 1 per l'istallazione di distributori automatici di bevande
presso l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano durante il periodo
1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015;
vista la risposta 25 novembre
2010 dell'EOC;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 12 ottobre 2009 l'Ente ospedaliero cantonale (EOC), Direzione
dell'Ospedale regionale di Lugano, ha invitato 4 ditte, tra cui la ricorrente,
a presentare un'offerta per l'ottenimento della concessione ad istallare presso
l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano degli apparecchi automatici
per la distribuzione di bevande calde, fredde, gelati, snack e prodotti vari
durante il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015.
In tempo utile sono pervenute alla Direzione dell'ospedale regionale di Lugano
le offerte di 3 ditte, tra cui la RI 1, la __________ e la __________.
Valutate le medesime, con decisione del 23 dicembre 2009 l'ente banditore ha aggiudicato la concessione alla __________.
Mediante giudizio del 14 luglio 2010 (n. 52.2010.34), il Tribunale cantonale
amministrativo ha tuttavia accolto il ricorso inoltrato contro tale risoluzione
dalla RI 1 ed ha annullato la medesima, ravvisando nel caso concreto la
violazione del principio della trasparenza, a causa dalla mancata, preventiva
definizione del metodo di valutazione dei criteri di scelta indicati nel bando.
Esso ha inoltre rilevato come durante la fase di valutazione delle offerte, l'ente
banditore non si fosse attenuto ai criteri e ai sottocriteri di aggiudicazione
da lui stesso indicati nel bando.
B.
Preso atto di  questa decisione, la Direzione dell'Ospedale regionale
di Lugano ha quindi risolto di ripetere la gara, sempre secondo la procedura ad
invito.
Interpellata da quest'ultima, la RI 1 ha manifestato il proprio interesse a partecipare alla medesima. Il 29 ottobre 2010 le è quindi stato trasmesso il
capitolato e le condizioni per l'inoltro dell'offerta relativa alla
concessione, della durata di 5 anni, per l'istallazione di un certo numero di
apparecchi automatici per la distribuzione di bevande presso gli Ospedali
regionali di Lugano, Civico e Italiano.
C.
Avverso il suddetto capitolato d'offerta la RI 1 insorge ora dinnanzi
al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che esso venga annullato.
Censura l'inserimento tra i criteri di aggiudicazione della concessione di
quello relativo alla
“certificazione della qualità della ditta”
,
rilevando come in verità si tratti di un criterio di idoneità dell'offerente,
anziché dell'offerta, appositamente inserito per escluderla dalla gara, visto
che è una ditta di recente costituzione che non dispone ancora di certificazioni
di qualità ISO. Inoltre contesta pure il criterio di aggiudicazione relativo alla
“capacità tecnica della ditta”
, nella misura in cui questo aspetto viene
fatto dipendere esclusivamente dal numero degli addetti al servizio esterno e
di tecnici di manutenzione.
D.
All'accoglimento del gravame si oppone l'EOC, con argomenti di cui
si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   Da molti
anni il Tribunale cantonale amministrativo considera in linea generale che il
bando di concorso - e di riflesso tutta la documentazione di gara ad esso
allegata - costituisce un atto amministrativo definitivo ed a sé stante,
suscettibile di creare nel pubblico, ed in particolare nei potenziali
concorrenti, delle legittime aspettative: donde la sua impugnabilità (cfr. pro
multis: RDAT 1979 n. 18). Questo principio è stato ritenuto valido non solo in
materia di commesse pubbliche, ma anche nelle procedure di concorso per l'alienazione,
la locazione o l'affitto di beni comunali o patriziali (STA 52.2001.3 del 30
marzo 2001 consid. 3; 52.2008.232 del 19 febbraio 2008 consid. 2.2), per il
rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della professione di tassametrista
(STA 52.2000.251 del 7 dicembre 2000 consid. 3), nonché per l'assunzione di
dipendenti pubblici (STA 52.1998.146 del 22 luglio 1998; 52.1997.202 del 16
settembre 1997). Recentemente questa corte ha ritenuto che non sussistono motivi
che permettano di qualificare in maniera diversa il bando di concorso per il
rilascio di una concessione, ragione per la quale anche un simile atto può di
principio fare l'oggetto di un ricorso (in questo senso cfr. STA n. 52.2009.417
del 2 febbraio 2010 consid. 1.2.2).
Questa conclusione vale anche nel caso in esame con riferimento alla documentazione
di gara che la Direzione dell'Ospedale regionale di Lugano ha fatto pervenire alle
ditte invitate al concorso, ritenuto che il medesimo è stato indetto secondo la
procedura ad invito, la quale si caratterizza per il fatto che l'ente banditore
decide lui stesso direttamente e senza pubblicazione del bando chi può
presentare un'offerta entro un determinato termine.
Accertato dunque che il presente gravame è stato inoltrato contro un atto impugnabile,
resta da rilevare che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad entrare
nel merito dell'impugnativa in esame deve essere ammessa in virtù dell'art. 28a
della legge sull'EOC (Ente ospedaliero cantonale) del 19 dicembre 2000 (LEOC;
RL 6.3.1.1) e che la legittimazione attiva dell'insorgente, ditta operante nel
settore oggetto del concorso, è certa, essendo oltretutto stata invitata dall'ente
banditore a partecipare alla gara (art. 43 LPamm).
Ne discende dunque che il gravame, tempestivo in quanto inoltrato nel termine
di 15 giorni dalla ricezione dei documenti impugnati (art. 46 LPamm), è
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 18 LPamm).
2.   Il bando
di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una
cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad
inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di
opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi,
per l'ottenimento di autorizzazioni o concessioni, per l'acquisto, la locazione
o l'affitto di beni pubblici, nonché per lo svolgimento di una funzione
lavorativa. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che
concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione o di assunzione. L'avviso di concorso
e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e il capitolato
d'offerta - costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano
tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge
sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto
amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona
fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT
1997-II n. 47; 1994-II n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto l'ente banditore dispone nella definizione dell'oggetto e delle
condizioni di gara di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità
di ricorso - in analogia tra l'altro con quanto previsto dall'art. 38 cpv. 1
lett. a LCPubb - può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 61 cpv. 1 LPamm). Ipotesi,
questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei
principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la
legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119
Ib 452, 104 Ia 206; RDAT 1995 I n. 14;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte
generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di
contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale
cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le
varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto
fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA n. 52.2009.417 del 2
febbraio 2010 consid. 2).
3.   Nelle “
Condizioni
amministrative e capitolato tecnico”
del concorso, recapitate alla
ricorrente, l'EOC ha stabilito che l'aggiudicazione della concessione, in un
unico lotto, dovrà essere effettuata a favore dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, in base ai seguenti criteri e sottocriteri:
"1.
offerta economica sommatoria degli importi calcolati moltiplicando la differenza
fra il prezzo massimo e il costo proposto dall'offerente (quindi il margine di
guadagno) per il consumo basato sui primi 6 mesi del 2009 (tabella con valori
di consumo per il calcolo economico, vedi allegato 3).
2. Qualità, suddiviso nei seguenti sotto elementi:
a) capacità tecnica definita dalla struttura qualitativa e quantitativa dell'azienda
(separazione servizio esterno e manutenzione come indicato al § 8 e § 11);
b) elenco prodotti erogati (da elencare e allegare all'offerta);
c) tempi di intervento in caso di guasto (tempo massimo di intervento dalla
chiamata per il ripristino del distributore);
d) certificazione dei sistemi di qualità dell'azienda ISO 9000 o similari
(allegare copia certificati)."
Esso specificava poi che tali criteri di aggiudicazione sarebbero stati
valutati tenendo conto dei seguenti fattori di ponderazione:
"1. Offerta economica                                                        50%
2. Qualità, composta dai seguenti criteri                              50%
a) Capacità tecnica della ditta                                             15%
b) Elenco prodotti erogati                                                   25%
c) Tempo di intervento in caso di guasto                                8%
d) Certificazione di qualità della ditta                                     2%”
4.
4.1. La ricorrente critica in primo luogo il sottocriterio 2.d),
“certificazione
di qualità della ditta”
, ritenendo che in realtà si tratterebbe di un
criterio di idoneità riferito ai singoli concorrenti e che come tale non può
essere preso in considerazione per valutare le offerte ai fini dell'aggiudicazione.
A titolo abbondanziale rileva come in ogni caso tale criterio sia stato
formulato in modo poco trasparente, visto che l'EOC a fianco delle
certificazioni ISO sembra disposto ad ammettere anche delle attestazioni equivalenti,
senza tuttavia fornire alcun dettaglio in proposito. L'insorgente ritiene che l'inserimento
di un simile criterio di aggiudicazione sia determinato sostanzialmente dalla
volontà da parte dell'ente banditore di escluderla dal concorso: in quanto
ditta di recente costituzione essa non dispone infatti ancora di certificazioni
di qualità ISO riferite alla sua attività aziendale.
4.2. In primo luogo occorre rilevare che, contrariamente a quanto affermato
dalla ricorrente, il querelato criterio di aggiudicazione era già contemplato
dalle condizioni di gara che disciplinavano il primo concorso indetto dalla
Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, poi annullato con sentenza 14
luglio 2010 da questo Tribunale (n. 52.2010.34). In quell'occasione, la RI 1,
oltre a non eccepire nulla in proposito, era stata ritenuta in fase di valutazione
della sua offerta in possesso di una valida certificazione di qualità, tant'è
vero che, alla stessa stregua della ditta aggiudicataria, aveva ricevuto i 2
punti previsti per il pieno adempimento di detta condizione.
A prescindere da questo aspetto,  le critiche sollevate dalla ricorrente
risultano comunque infondate e come tali devono essere respinte.
La legislazione in materia di commesse pubbliche, i cui principi generali sono in
linea di principio applicabili per analogia anche in materia di concorsi per il
rilascio di una concessione, distinguono tra criteri di idoneità e criteri di
aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in
grado di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità
è unicamente quello di permettere all'ente banditore di verificare
preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso.
Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa
e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei (cfr. STA
52.2010.132 del 7 giugno 2010 consid. 2.1. con riferimenti). Sempre in materia
di commesse pubbliche, la giurisprudenza ha più volte sottolineato come i
criteri d'idoneità debbano essere chiaramente distinti dai criteri di
aggiudicazione, in virtù dei differenti scopi da essi perseguiti, ragione per
la quale non è possibile prendere in considerazione l'accertata maggiore
idoneità di un concorrente ai fini della valutazione della sua offerta. Questa
distinzione non impedisce in ogni caso all'ente banditore di prevedere dei
criteri di aggiudicazione che tengano conto anche di aspetti che sono stati o potrebbero
in teoria venir impiegati per esaminare l'idoneità dei concorrenti. Nella
maggior parte dei concorsi i fattori legati alla qualità della prestazione
offerta costituiscono infatti un importante criterio di aggiudicazione. Ora, laddove,
come è il caso di specie, la procedura di concorso verte sostanzialmente sull'offerta,
oltre che di alcuni prodotti, di un ben determinato servizio al pubblico, il
giudizio circa la presumibile qualità del medesimo non può che essere desunta
indirettamente attraverso un'analisi delle qualifiche e delle competenze della
persona o della ditta che lo offre. In quest'ottica è dunque possibile tenere
conto, ad esempio, dell'organizzazione dell'impresa, delle competenze del
personale e dei mezzi tecnici a disposizione dei singoli concorrenti. Qualora
non si volesse riconoscere una simile facoltà all'ente banditore, esso
rischierebbe di trovarsi confrontato con l'impossibilità, in questo genere di
concorsi, di esaminare dal profilo qualitativo le prestazioni offerte rispetto
al loro valore economico. Fatto questo che potrebbe essere di grave intralcio
alle scelte che esso è chiamato ad effettuare, visto che in simili situazioni i
fattori qualitativi assumono di regola una notevole importanza per rapporto a
quelli economici. Pertanto deve essere in linea di principio ammessa la
possibilità di valutare la qualità di un'offerta, facendo (in parte) riferimento
a circostanze di fatto che potrebbero benissimo essere impiegate anche per
determinare l'idoneità del concorrente. In ogni caso le caratteristiche dell'offerente
possono essere prese in considerazione ai fini dell'aggiudicazione soltanto
nella misura in cui servono a valutare la presumibile prestazione che esso
dovrà, se del caso, fornire (cfr.
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 380). In questo senso, il Tribunale
amministrativo del Canton Zurigo ha, per esempio, considerato che fattori quali
l'esperienza professionale delle persone che occupano delle posizioni-chiave
all'interno di una ditta, così come pure il numero di anni da cui quest'ultima
è in possesso di una certificazione ISO, possono essere presi in considerazione
nell'ambito di una procedura di concorso sia come criteri di idoneità, che come
criteri di aggiudicazione, sempre che gli stessi siano stati debitamente preannunciati
nella documentazione di gara (sentenza del Tribunale cantonale amministrativo
del Cantone di Zurigo del 2 novembre 2000 n. VB 2000.00136 consid. 9a).
Ora, alla luce di tutto quanto precede si deve considerare che, per quanto
attiene alla fattispecie in esame, la scelta dell'ente banditore di
considerare, tra i vari sottocriteri che concorrono alla valutazione dell'offerta,
anche quello relativo al possesso o meno di una certificazione di qualità non
presta il fianco a nessuna critica. Nella misura in cui la procedura di
concorso avviata dall'EOC verte sul rilascio di una concessione per la posa e
la gestione di un certo numero di macchine automatiche per la distribuzione di
bevande e snack presso gli ospedali Civico e Italiano di Lugano, appare infatti
del tutto lecito ai fini dell'aggiudicazione fondarsi anche su questo aspetto, il
quale, pur concernendo in primo luogo la qualifica dei concorrenti, può pertinentemente
servire ad apprezzare le presumibili caratteristiche delle prestazioni che quest'ultimi
saranno in grado di fornire. Si tratta d'altra parte di un criterio che viene spesso
inserito nei bandi di concorso pubblicati in Ticino per l'aggiudicazione di
commesse edili o di servizi (cfr. ad esempio: STA n. 52.2004.380 del 17 gennaio
2005 consid. 7; n. 52.2003.316 del 15 ottobre 2003; n. 52.2003.63 del 14 maggio
2003) e che nel caso specifico assume oltretutto un peso tutto sommato
contenuto (2%).
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, esso non è stato
formulato in maniera eccessivamente vaga. Oltre a fare esplicito riferimento
alle certificazioni ISO, le condizioni di gara ammettono anche la produzione di
altre attestazioni di qualità equivalenti. Come indicato anche dall'EOC in sede
di risposta, è notorio che in questo specifico campo oltre alle disposizioni
ISO, esistono altre norme riconosciute internazionalmente, volte a definire lo
stato dell'arte di prodotti, processi e servizi, quali in particolare norme EN (Centro
europeo di normalizzazione) e le norme UNI (Ente Nazionale Italiano di
Unificazione). In questo senso dunque la portata del criterio di aggiudicazione
in questione risulta tutto sommato sufficientemente definita e non lascia all'ente
banditore un margine d'apprezzamento eccessivamente esteso.
5.
5.1. L'insorgente contesta infine il criterio di aggiudicazione 2.a)
relativo alla
“capacità tecnica della ditta”
, laddove in particolare si
pretende che quest'ultimo aspetto venga valutato unicamente in funzione del
numero degli addetti al servizio esterno e del numero dei tecnici di
manutenzione a disposizione di ogni concorrente.
5.2. La critica è fondata e merita di essere accolta. Innanzitutto si deve
considerare che anche il criterio di aggiudicazione in parola riguarda - alla
stessa stregua di quello sopra esaminato relativo alla
“certificazione di
qualità della ditta”
- più che altro le caratteristiche e le peculiarità
dei concorrenti, anziché delle loro offerte. In ogni caso vale anche qui quanto
esposto in precedenza (consid. 4), in merito al fatto che si tratta di un
aspetto che può essere pertinentemente preso in considerazione per valutare
indirettamente la presumibile qualità delle offerte, ai fini dell'aggiudicazione
della concessione in parola.
Fatta questa premessa, si deve però poi convenire con la ricorrente sul fatto
che, pur dovendosi riconoscere all'ente banditore un ampio margine di
apprezzamento per quanto riguarda la definizione delle modalità di valutazione
dei singoli criteri di aggiudicazione da esso previsti, non è dato
assolutamente di vedere come si possa far dipendere il giudizio circa la capacità
tecnica di un concorrente esclusivamente dal numero dei suoi dipendenti che si
occupano del servizio esterno e della manutenzione degli apparecchi automatici.
Si tratta in effetti di un dato che non presenta una correlazione diretta con quanto
si prefigge di accertare il sottocriterio in parola, poiché, come giustamente
sottolineato dalla RI 1, ad un numero elevato di addetti e di tecnici potrebbe
corrispondere una portata dell'attività aziendale ed un numero di apparecchi da
rifornire e da mantenere in stato di funzionamento tale da rendere la qualità
del servizio offerto inferiore rispetto a quello che potrebbe garantire ad esempio
una ditta con meno dipendenti e meno apparecchiature di cui occuparsi. Su
questo punto il gravame deve dunque essere accolto, con conseguente annullamento
delle condizioni di gara per quanto attiene alle modalità di valutazione del
sottocriterio 2.a).
Di transenna va comunque rilevato che la documentazione impugnata risulta
viziata anche per quanto riguarda il sottocriterio 2.b), concernente l'
”Elenco
prodotti erogati”
, non avendo a questo proposito l'ente banditore previsto nulla
in merito al modo in cui intende valutare il medesimo. La violazione del
principio della trasparenza, costituita per l'appunto dalla mancata, preventiva
definizione del metodo di valutazione di questo criterio, è dunque evidente e
dovrà essere corretta attraverso il completamento del capitolato d'offerta.
6.
6.1. Stante tutto quanto precede il ricorso deve essere parzialmente
accolto nel senso che le modalità di valutazione dei sottocriteri concernenti la
“Capacità tecnica della ditta”
e l'
”Elenco prodotti erogati”
,
contemplate dalle condizioni di gara, devono essere riformulate,
rispettivamente, completate da parte dell'ente banditore tenendo conto di
quanto esposto al considerando precedente.
6.2. La tassa di giustizia e le spese sono poste in parti uguali a carico della
ricorrente e dell'EOC, in funzione del loro rispettivo grado di soccombenza
(art. 28 LPamm). Le ripetibili si ritengono compensate (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 28a LEOC; 3, 18, 28, 31, 53, 46, 60,
61 e 65 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§. Di conseguenza gli atti sono retrocessi all'EOC, Direzione dell'Ospedale
regionale di Lugano, affinché proceda a completare e riformulare ai sensi dei
considerandi il capitolato d'offerta e fissi un nuovo termine per la
presentazione delle offerte.
2.   La tassa
di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'200.- sono poste a carico della RI
1 e dell'Ente Ospedaliero Cantonale in ragione di metà ciascuno. Le ripetibili
si ritengono compensate.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario