ti_gerichte · 14.2015.19 · 2015-01-15 · it

Fallimento. Citazione non ritirata. Pagamento dell’esecuzione che ha portato al fallimento. Annullamento del fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.03.2015 14.2015.19

Incarto n.
14.2015.19
Lugano
3 marzo 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Chiesi
statuendo quale giudice unico (art. 48
b
LOG)
nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, promossa con istanza 29 settembre 2014 da
CO 1
contro
RE 1
giudicando sul reclamo del 30 gennaio 2015 presentato
da RE 1 contro la decisione emessa il 15 gennaio 2015 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano, il 29 settembre
2014 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare
il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3'280.85 più
interessi e spese.
B.
All’udienza
di discussione del 3 dicembre 2014 nessuno è comparso.
C.
Statuendo
con decisione del 15 gennaio 2015 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 a far tempo dal 16 gennaio 2015 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 30 gennaio 2015
per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di
avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 5 febbraio 2015 il presidente
della Camera ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale. Invitata ad
esprimersi sull’impugnazione, la CO 1 è rimasta silente.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 30 gennaio 2015 contro la sentenza notificata alla RE 1
il 21 gennaio, in concreto il reclamo è tempestivo.
2.
Nel
reclamo la RE 1lamenta che la citazione inviatale per raccomandata non le è mai
pervenuta e,
dopo aver avuto notizia del fallimento,
di aver provveduto a pagare
il 29 gennaio 2015
all’UE il credito della CO 1
di fr. 3'610.30,
così come un altro precetto esecutivo di fr. 11'419.– direttamente nelle
mani dell’escutente
.
3.
La
notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio
postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi
un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta
il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario
dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC).
Tale finzione presuppone quindi che la
parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso
a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).
3.1
In
materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso
a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi
la citazione al-l’udienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la domanda di
fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome
precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice.
La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla
citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto
la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice
deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi;
sentenze della CEF 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205
dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1).
3.2
Nel
caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante
non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la
citazione nell’incarto della Pretura). E, come visto, dal semplice fatto che l’escussa
ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse
aspettarsi tale citazione. D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile – né
l’istante ne allega – indizi di circostanze successive all’inoltro della
domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escusso ne ha avuto conoscenza
prima dell’udienza del 3 dicembre 2014. Non vi figura in particolare l’invito a
ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non avvenuta.
Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168
LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare
di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento
(art. 172 LEF), la decisione impugnata andrebbe annullata e gli atti retrocessi
al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle
parti ad una nuova udienza.
Sennonché la reclamante ha nel
frattempo estinto l’esecuzione dell’istante saldandola all’UE, sicché un rinvio
della causa al Pretore costituirebbe un’inutile formalità, la Camera potendo
essa stessa respingere l’istanza in riforma della sentenza impugnata (art. 327
cpv. 3 lett. b CPC)
.
4.
Dato
che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle
parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di
giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si
giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili,
siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per
motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.
95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF del 5 marzo 2012,
inc. 14.2012.23 consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, esse rimangono a
carico della reclamante, la quale non pagando il suo debito entro il termine
indicato sulla comminatoria di fallimento ha obbligato l’istante a presentare
domanda di fallimento.
Per
questi motivi,
pronuncia:             I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.   La dichiarazione di fallimento
pronunciata il 15 gennaio 2015 dalla Pretura del Distretto di Lugano nei confronti
della RE è annullata e l’istanza è respinta.
2.   La tassa di giustizia di prima
sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.
3.   Le spese dell’Ufficio dei
fallimenti, Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.
II.
Non
si preleva la tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio e
non si assegnano ripetibili.
III.
Notificazione a:
–  ;
–  ;
–  Ufficio
di esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Lugano;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                         La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).