ti_gerichte · 12.2013.136 · 2015-12-14 · it
Appalto-mercede per opere supplementari-legittimazione passiva-rappresentanza apparente-appello incidentale per la quasi totalità irricevibile per carenza di motivazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.12.2015 12.2013.136

Incarto n.
12.2013.136
Lugano
14 dicembre 2015
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Raffaello Balerna
vicecancelliera
:
Butti
sedente
per statuire nella causa inc. n.
OA.2010.251
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 7
aprile 2010 da
AP
1
rappr. dall’avv. RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’avv. RA 2
con
cui l’attrice ha chiesto di condannare la convenuta al pagamento di fr.
80'013.55 oltre interessi al 5% dal 17 novembre su fr. 32'280.- e dal 10
dicembre 2009 su
fr. 47’733.55 e di ordinare all’Ufficiale del registro fondiario di __________
di iscrivere per tale importo in via definitiva un’ipoteca legale degli
artigiani e degli imprenditori in suo favore ed a carico della part. n. 738 RFD
di __________ (ora frazione del Comune di __________) di proprietà della
convenuta, già iscritta in via provvisoria;
domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione e la
cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria e che il Pretore con sentenza 5
agosto 2013 ha parzialmente accolto, ordinando per la somma di fr. 80'013.55
oltre interessi al 5% dal 10 gennaio 2010
l’iscrizione
in via definitiva dell’ipoteca legale sulla particella in questione e
respingendo l’azione creditoria per carenza di
legittimazione passiva
;
appellante
l’attrice che con atto di appello 9 settembre 2013 chiede la riforma del
giudizio impugnato, nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
con risposta 18 ottobre 2013 la convenuta postula la reiezione del gravame e
con contestuale appello incidentale chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di respingere integralmente la petizione e cancellare quindi l’ipoteca
legale provvisoria, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
appello
incidentale avversato dall’attrice con risposta 4 dicembre 2013 che ne postula
la reiezione integrale, sempre con protesta di tasse, spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A.
In data 10/17 marzo 2008 __________,
coniuge di AO 1, ha sottoscritto, unitamente allo Studio di architettura F__________
__________ (di seguito Studio __________) in qualità di direzione lavori, con la
ditta AP 1 un contratto di appalto per la fornitura e la posa degli impianti
sanitari e di riscaldamento nell’ambito dell’edificazione di un’abitazione unifamiliare
sulla part. n. 738 RFD di __________ (ora frazione del Comune di __________) - nel
frattempo divenuta di proprietà di AO 1 (doc. C) - per un mercede di fr.
111'366.20 IVA inclusa (doc. D). Il 10 dicembre 2009 la ditta AP 1 ha emesso a
carico di __________ due fatture per le opere svolte (doc. H e I) da cui
risultava, tenuto conto degli acconti versati, un saldo a suo favore di fr.
80'013.55 (doc. L), rimasto impagato.
B.
Dopo aver ottenuto, con
decreto supercautelare 17 dicembre 2009 poi confermato in via cautelare l’8
febbraio 2010, l’annotazione in via provvisoria di un’ipoteca legale degli
artigiani e degli imprenditori per la somma di fr. 80'013.55 oltre interessi al
5% dal 17 novembre su fr. 32'280.- e dal 10 dicembre 2009 su fr. 47’733.55 sul
fondo oggetto dei lavori (inc. n. DI.2009.1853), AP 1, con tempestiva petizione
del 7 aprile 2010, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenerne la condanna al pagamento di fr.
80'013.55 oltre interessi al 5% dal 17 novembre su fr. 32'280.- e dal 10
dicembre 2009 su
fr. 47’733.55 e l’iscrizione in via definitiva per uguale importo dell’ipoteca
legale. In breve, l’attrice ha sostenuto di essere stata incaricata di eseguire
le opere elencate nel contratto d’appalto di cui al doc. D e che poi in corso
d’opera la convenuta - divenuta nel frattempo proprietaria del fondo - e suo
marito le avrebbero chiesto delle opere supplementari (doc. E e M ), le quali
sarebbero state realizzate a regola d’arte e quindi avrebbe diritto al saldo
ancora dovuto.
Con risposta 11 giugno 2010 la convenuta si è opposta alla petizione e ha
contestato le pretese creditorie dell’attrice. In sintesi, essa ha eccepito la propria
carenza di legittimazione passiva in merito all’azione creditoria, sostenendo
che l’unico committente sarebbe suo marito __________, il solo ad aver
sottoscritto il contratto d’appalto e destinatario delle richieste d’acconto e
delle fatture finali agli atti. A suo dire inoltre né lei né suo marito avrebbero
ordinato o approvato l’esecuzione di lavori supplementari e che in ogni caso le
opere eseguite dall’attrice presenterebbero diverse carenze, in particolare per
quanto riguarda la termopompa scelta e posata dall’attrice che si sarebbe
rilevata sottodimensionata e non confacente ai desiderata del committente (il
quale avrebbe chiesto di poter riscaldare contemporaneamente e in modo
continuativo durante tutto l’anno l’abitazione, la vasca __________7 interna e
la piscina esterna), comportando quindi un minor valore dell’opera che compenserebbe
ampiamente la pretesa di controparte.
L’attrice in replica ha ribadito che la pretesa riguardava le modifiche e le
opere supplementari eseguite su ordine della convenuta e di suo marito. Essa ha
rilevato inoltre che la stessa direzione lavori avrebbe designato la convenuta
quale proprietaria e committente dell’opere, la quale sarebbe tenuta al
pagamento della mercede anche in virtù del diritto matrimoniale (art. 166 cpv.
3 CC), dunque l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata da
controparte sarebbe del tutto infondata. L’attrice ha evidenziato poi che la
direzione lavori avrebbe approvato la liquidazione finale (doc. Q) riconoscendo
l’esecuzione di opere supplementari. Da ultimo essa ha negato la presenza di
difetti nell’opera, osservando che né i committenti né la direzione lavori avrebbero
mai specificato che la termopompa avrebbe dovuto garantire il riscaldamento della
piscina interna ed esterna durante la stagione invernale.
Con la duplica la convenuta ha confermato le eccezioni e obiezioni al pagamento
delle mercede già formulate con la risposta, rilevando che anche nella denegata
ipotesi in cui sia stata la direzione lavori ad ordinare l’esecuzione delle
contestate opere supplementari, ciò non sarebbe vincolante per la committenza, difettando
in concreto una specifica autorizzazione da parte della stessa.
Esperita l’istruttoria, nell’ambito della quale è stata in particolare allestita
la perizia giudiziaria dell’ing. F__________ __________, le parti hanno
rinunciato al dibattimento finale e presentato i rispettivi memoriali
conclusivi scritti, con i quali hanno ribadito le proprie contrapposte tesi e
domande.
C.
Con sentenza 5 agosto 2013 il
Pretore ha accolto parzialmente la petizione, ordinando all’Ufficiale del
registro fondiario di __________ di iscrivere per la somma di fr. 80'013.55
oltre interessi al 5% dal 10 gennaio 2010 in via definitiva un’ipoteca legale a
favore dell’attrice sulla part. n. 738 RFD di __________ (ora frazione del
Comune di __________) di proprietà della convenuta (dispositivo n. 1.1.),
respingendo la domanda creditoria per carenza di legittimazione passiva della
convenuta (dispositivo n. 1.2.) e ponendo la tassa di giustizia di fr. 8'000.-
e le spese, ivi comprese quelle peritali, a carico delle parti in ragione di
metà ciascuna, compensate le ripetibili (dispositivo n. 2.).
D.
Con atto d’appello 9
settembre 2013 l’attrice chiede la riforma dei dispositivi 1.,1.2. e 2. del
giudizio impugnato, nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 18
ottobre 2013 la convenuta postula la reiezione del gravame e con contestuale appello
incidentale chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente la petizione e cancellare quindi l’ipoteca legale provvisoria,
con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta
all’appello incidentale 4 dicembre 2013 l’attrice ne postula la reiezione
integrale, sempre con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Delle argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario, in
diritto.
e considerato
in diritto
:
1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale
in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile
comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art.
405 cpv. 1 CPC).
2.
Nella propria sentenza il
Pretore ha dapprima accolto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva della
convenuta per l’azione creditoria. Il primo giudice, richiamato l’art. 143 CO, ha
escluso una solidarietà derivante da un accordo contrattuale, rilevando come
dagli atti era emerso: che il contratto d’appalto (doc. D) indicava come
committente unicamente __________, a quel tempo proprietario del mapp. n. 738
RFD di __________ (ora frazione del Comune di __________), donato in seguito
alla convenuta (doc. C); che l’attrice ha sempre indicato __________ quale
committente e destinatario delle richieste d’acconto, delle fatture finali e
delle proposte di liquidazione della mercede (doc. F, G, H, I L, N, Q e R)
senza accenni o riferimenti alla convenuta; che sebbene dai verbali di seduta allestiti
dalla direzione lavori (doc. T) emergeva che la convenuta aveva partecipato ai
sopralluoghi e alle discussioni sui lavori da eseguire, laddove erano state
prese delle decisioni risultava essere presente anche il marito __________
(sentenza impugnata, consid. 10.2). Il giudice di prime cure si è poi
confrontato con la questione a sapere se, come preteso dall’attrice, vi era
stata una solidarietà ex lege fondata sulle norme del diritto matrimoniale
(art. 166 CC) giungendo alla conclusione che in concreto non fossero adempiute
le condizioni per riconoscere una responsabilità solidale della convenuta con
il marito (decisione impugnata, consid. 10.3).
Quanto alla domanda di iscrizione definitiva dell’ipoteca legale, il Pretore ha
ritenuto incontestati il diritto dell’attrice a postularla nei confronti della
convenuta e la tempestività della stessa. Sulla base dell’istruttoria, in particolare
della deposizione testimoniale dell’architetto che si è occupato della
direzione lavori sul cantiere, il primo giudice ha accertato che la committenza
aveva ordinato e autorizzato le modifiche e le opere aggiuntive al contratto
d’appalto, rimarcando come il riconoscimento e l’approvazione di tali opere da
parte della direzione lavori sarebbero comunque stati sufficienti per vincolare
il committente in virtù dell’art. 32 e segg. CO (sentenza impugnata, consid.
13). Sulla base della perizia giudiziaria e delle deposizioni testimoniali
degli operai che hanno lavorato sul cantiere, il Pretore ha in seguito
accertato che i lavori supplementari fatturati dall’attrice sono stati eseguiti
e che l’importo esposto nelle fatture era congruo, rilevando che il mancato
pagamento delle stesse nel termine concordato tra le parti ha fatto perdere
alla committenza il diritto allo sconto dell’1% previsto nel contratto iniziale
(decisione impugnata, consid. 14). In merito ai difetti dell’opera lamentati
dalla convenuta, ed in particolare all’asserito sottodimensionamento della
termopompa fornita dall’attrice, il giudice di prime cure, dopo aver accertato
che solo in corso d’opera la committenza ha richiesto di poter riscaldare la
piscina esterna anche durante la stagione invernale, ha ritenuto, in
applicazione del principio dell’affidamento, non provata la tesi della
convenuta secondo cui tale richiesta doveva venir intesa dall’appaltatrice nel
senso di posare una termopompa in grado di riscaldare contemporaneamente ed in
modo continuativo durante tutto l’anno, stagione invernale inclusa, l’abitazione,
la vasca __________7 interna e la piscina esterna (sentenza impugnata, consid.
17). Inoltre il primo giudice, sulla base della perizia giudiziaria e della
deposizione testimoniale del fornitore della termopompa posata, ha evidenziato
che per poter garantire il preteso riscaldamento contemporaneo e continuativo
di tutti gli ambienti durante la stagione invernale, occorrerebbe posare un
impianto supplementare destinato al funzionamento della piscina interna, con un
costo stimato dal perito di fr. 50'000.- (decisione impugnata, consid. 18). Da
ultimo il Pretore ha respinto le pretese fatte valere dalla convenuta poiché in
ogni caso quest’ultima non aveva provato il preteso minor valore dell’opera (sentenza
impugnata, consid. 19).
I.  Sull’appello principale
3.
L’attrice contesta le
argomentazioni pretorili che negano la legittimazione passiva della convenuta
ed escludono una solidarietà tra i coniugi in virtù del diritto matrimoniale.
Essa rimprovera al Pretore un errato accertamento dei fatti ed un’errata
applicazione del diritto per aver ritenuto __________ quale committente delle
opere e di riflesso unico debitore dell’importo rivendicato. Al riguardo
l’attrice ribadisce come dall’istruttoria (segnatamente dai verbali di
sopralluogo doc. T, dalla liquidazione finale doc. Q e dall’audizione
testimoniale dell’arch. L__________) era emerso che la richiesta di eseguire le
opere supplementari sia stata effettuata dalla convenuta, la quale risulta quindi
anche lei committente dei lavori. Inoltre l’appellante sostiene anche in questa
sede la tesi della solidarietà tra coniugi ai sensi dell’art. 166 CC, in quanto
vi è stata da parte della convenuta una volontà o quantomeno un consenso tacito
di lasciar agire il coniuge in rappresentanza dell’unione coniugale nell’ambito
della richiesta dei lavori in questione.
3.1
La legittimazione delle
parti al processo deve essere esaminata d’ufficio dal giudice (DTF 126 III 59
consid. 1, 114 II 345 consid. 3d, 108 II 216 consid. 1). Questo principio vale
tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non per le circostanze di
fatto (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI
App., n. 339 ad art. 181, con richiamo alla decisione del Tribunale Federale 4C.198/2004 del 6 luglio 2004, pubb. in: Droit du bail 2005 pag. 13). La legittimazione passiva,
ossia la posizione della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere
in causa nei suoi confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è
invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato
dal giudice sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati. Determinare
la legittimazione passiva di una parte significa stabilire contro chi si deve
far valere in giudizio, in proprio nome, una determinata pretesa in qualità di
suo titolare (DTF 125 II 82 consid. 1a; decisione del Tribunale Federale 5C.243/2002 del 2 giugno 2003; sentenza II CCA 28 marzo 2013 inc. n. 12.2012.57). In tema di azioni
contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un determinato
contratto, si ritiene che la legittimazione passiva sia data qualora la parte
convenuta sia parte del contratto in base al quale l’attore procede (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 23 ad art.
181; sentenze II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174, 11 gennaio 2008 inc. n.
12.2007.104, marzo 2013, inc. n. 12.2012.57).
3.2
In concreto l’attrice fonda
le proprie pretese sull’esecuzione di opere supplementari, aggiuntive a quelle
oggetto del contratto d’appalto del 10/17 marzo 2008 (doc. D). Tale documento è
stato sottoscritto oltre che dalla ditta attrice, in qualità di appaltatrice,
anche da __________, che viene indicato quale committente, e dallo Studio __________,
che figura quale direzione lavori. A prima vista parrebbe pertanto che il
committente delle opere sia __________, così come accertato dal Pretore.
La tesi secondo cui un
coniuge rappresenta l’altro sicuramente non può giovare all’appellante, questo
principio valendo solo se il negozio concluso dal coniuge concerne “
i bisogni
correnti della famiglia
” (art. 166 cpv. 1 CC), circostanza che come
rettamente rilevato anche dal Pretore non ricorre nel caso di specie, in quanto
non si tratta di bisogni correnti della comunione domestica.
3.3
Chiarito quanto sopra occorre
verificare se ed a quale titolo la convenuta è intervenuta in merito alla
richiesta delle opere supplementari in questione.
Dagli atti si evince che la convenuta era spesso presente sul cantiere unitamente
al marito __________ e ha partecipato attivamente alle discussioni sui lavori
da eseguire, fornendo indicazioni e richieste (verbali di seduta 21 luglio 2009
e 6 ottobre 2010, doc. T). Inoltre essa ha assistito al collaudo dell’opera (cfr.
verbale di completazione 16 novembre 2009, doc. T). Nel contempo proprio perché
__________ ha presenziato in più occasioni ai sopralluoghi a fianco della
convenuta, egli ha potuto osservare il ruolo assunto da quest’ultima nella
gestione delle opere in questione, e non ha mai eccepito nulla in merito. Egli ha
perciò legittimato l’operato della convenuta di fronte a terzi dando
l’impressione che essa agisse con il suo benestare e che fosse autorizzata ad
occuparsi dei lavori in sua vece.
L’istruttoria ha permesso altresì di accertare che è stata la stessa convenuta
a richiedere le opere supplementari contestate (circostanza questa suffragata
dalla testimonianza dell’arch. L__________ __________, dipendente dello Studio __________
che si è occupato personalmente della direzione lavori sul cantiere
dell’appellata, cfr. verbale d’audizione testimoniale 13 gennaio 2011, pag. 7,
nonché dall’interrogatorio formale di D__________ __________, cfr. verbale 16
maggio 2013, pag. 6), che la convenuta è stata indicata come committente anche
nella liquidazione finale allestita dalla direzione lavori (doc. Q), la quale
l’ha sempre designata come committente delle opere supplementari, informandola
sull’avanzamento dei lavori (doc. S).
Tutto ben considerato, alla luce di quanto precede, è evidente che l’attrice
poteva in buona fede ritenere la convenuta sua partner contrattuale per le
opere supplementari in questione.
Tale conclusione non muta neppure in virtù della (irrilevante) circostanza,
sollevata dalla convenuta ed erroneamente ritenuta anche dal Pretore,
costituita dall’emissione delle richieste d’acconto (doc. F e G) e delle
fatture 10 dicembre 2009 (doc. H e I) per le opere eseguite a nome di __________.
Questa Camera ha infatti ripetutamente stabilito che la sola intestazione della
fattura non consente di trarre indicazioni circa la titolarità del rapporto
contrattuale (da ultimo sentenza II CCA 18 agosto 2015 inc. n. 12.2014.227 e
rinvii).
4.
Ne discende che l’appello principale
è accolto, seppur per altri motivi rispetto a quelli indicati dall’appellante,
nel senso che va riconosciuta la legittimazione passiva di AO 1.
Dal momento che dalla sentenza di prima istanza emergono gli accertamenti
relativi all’ammontare della mercede e ai lamentati difetti, questa Camera
dispone di tutti gli elementi necessari e può quindi essa stessa statuire sul
merito della pretesa dell’attrice (art. 318 cpv. 1 lett. b CPC). Infatti, come
accertato dal primo giudice, e confermato in questa sede (cfr. considerandi successivi),
le opere supplementari fatturate dall’attrice sono state eseguite a regola d’arte
e l’importo esposto nelle fatture è corretto. Ne consegue che il dispositivo
1.2. del Pretore va riformato nel senso che la domanda creditoria è accolta e quindi
AO 1 è condannata a pagare all’attrice fr. 80'013.55 oltre interessi al 5% dal 10
gennaio 2010.
II.  Sull’appello incidentale
5.
Con l’appello incidentale la
convenuta postula di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente la petizione e cancellare quindi l’ipoteca legale provvisoria.
Essa contesta anche in questa sede che siano stati eseguiti dei lavori
supplementari al contratto d’appalto e ribadisce l’esistenza di un difetto
dell’opera, segnatamente l’impossibilità di riscaldare contemporaneamente e in
modo continuativo l’abitazione, la vasca __________7 interna e la piscina
esterna durante tutto l’anno stagione invernale inclusa. La convenuta rileva che
l’istruttoria aveva accertato che l’attrice era conoscenza dell’esigenza di ottenere
un impianto in grado di adempiere a tale riscaldamento, per cui il Pretore era
caduto nell’arbitrio laddove aveva ritenuto che una simile richiesta non era
stata fatta all’appaltatrice, sostenendo come la stessa non sarebbe frequente
alle nostre latitudini, rilevando l’assenza dal domicilio per alcuni periodi
del committente e il rischio di inquinamento ambientale che il richiesto
riscaldamento potrebbe cagionare (appello pag. 16 in fondo e 17 in lato). Essa
sostiene infine che il minore valore dell’opera corrisponde al costo per porre
rimedio al citato difetto; importo che il perito ha indicato in almeno fr.
50'000.- e che va compensato e dedotto dalla pretese fatta valere dall’attrice
(appello pag. 18).
6.
Preliminarmente si impone
di rilevare che l’appello incidentale risulta per la quasi totalità irricevibile
per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). L’appellante incidentale non
si è in effetti confrontata criticamente con gran parte delle argomentazioni
pretorili, ed in particolare non ha spiegato per quali motivi di fatto e di
diritto le stesse fossero errate e dovessero con ciò essere modificate. Essa ha
riproposto semplicemente la propria interpretazione dei fatti, limitandosi
perlopiù a trascrivere, con qualche piccola modifica redazionale e brevi
commenti relativi al giudizio pretorile, quanto già scritto nel suo memoriale
conclusivo (ciò vale in particolare per il punto F da pag. 9 a 17 dell’appello incidentale
che corrisponde rispettivamente ai punti 6.2, 6.3 e 6.4 delle conclusioni).
Tale modo di procedere è inammissibile in questa sede, poiché l’atto d’appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La dottrina e la giurisprudenza ne hanno in
particolare dedotto che l’appellante deve confrontarsi criticamente con la
decisione impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa
sarebbe errata e con ciò da riformare (
Reetz/Theiler
in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger, op. cit, 2ª ed., n. 36 ad art. 311;
ZPO-Rechtsmittel-
Kunz
, n. 92 ad
art. 311; sentenza del Tribunale federale 4A_659/2011 del 7 dicembre 2011
consid. 4; sentenze II CCA del 25 novembre 2014 inc. 12.2013.111, 14 gennaio
2015 inc. n. 12.2014.131, 5 maggio 2015 inc. 12.2014.80), fermo restando
inoltre che, secondo costante ed univoca giurisprudenza, la semplice
trascrizione nell’appello delle conclusioni di causa o di altri allegati di
prima istanza oppure anche solo la riproduzione di ampi stralci degli stessi
non costituisce una valida motivazione d’appello secondo l’art. 311 cpv. 1 CPC
(
Trezzini
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), p. 1367 ad
art. 311 CPC; DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; sentenze del Tribunale Federale
5A_438/2012 del 27 agosto 2012 consid. 2.2, 4A_252/2012 del 27 settembre 2012
consid. 9.2.1, 4D_103/2012 del 14 maggio 2013; sentenze II CCA del 6 febbraio
2014 inc. n. 12.2012.191, 27 gennaio 2015 inc. n. 12.2013.152, 5 maggio 2015
inc. n. 12.2014.80).
7
.  Quand’anche, per ipotesi,
si volesse ammettere la ricevibilità dell’appello incidentale sulla questione
dell’esistenza del difetto dell’opera, ossia nella misura in cui al Pretore
viene rimproverato di aver arbitrariamente ritenuto non provata la richiesta del
committente di poter riscaldare contemporaneamente ed in modo continuativo l’abitazione,
la piscina interna e quella esterna anche d’inverno (sostenendo come una tale
richiesta non sarebbe frequente alle nostre latitudini, rilevando l’assenza del
committente dal suo domicilio durante la stagione invernale e il rischio di inquinamento
ambientale che un simile riscaldamento potrebbe provocare), lo stesso risulterebbe
comunque infondato anche nel merito. In effetti, anche se si volesse seguire la
convenuta ed ammettere con lei che le considerazioni del Pretore sono personali
e non suffragate da elementi concreti, la sua posizione non sarebbe migliore. In
effetti, essa non ha in tal modo ancora dimostrato che l’appaltatrice era
conoscenza dell’esigenza di ottenere un impianto in grado di garantire il
riscaldamento contemporaneo e continuativo dei suddetti ambienti durante tutto
l’arco dell’anno, stagione invernale inclusa.
Dall’istruttoria è emerso invero che tale requisito non era mai stato
comunicato a suo tempo alla ditta appaltatrice.
Il perito giudiziario ha rilevato infatti che nel capitolato d’appalto era
previsto il riscaldamento della piscina esterna, ma non veniva indicato se lo
stesso doveva essere cumulato con quello dell’abitazione, e che non veniva
citato il riscaldamento vasca __________7 interna in quanto la stessa non era prevista
nel progetto iniziale (cfr. perizia, pag. 11). Dalla deposizione testimoniale dell’arch.
L__________ __________ risulta inoltre che solo in corso d’opera erano state
richieste della modifiche tra cui la posa della vasca interna di trattamento
con acqua salata (vasca __________7) ed il riscaldamento della piscina esterna
anche d’inverno (verbale d’udienza testimoniale 13 gennaio 2011, 6 in fondo). Il
teste H__________ Q__________, fornitore della termopompa posata dall’attrice, ha
poi riferito che il riscaldamento della vasca interna riempita con acqua
salata, impone temperature elevate, per evitare la solidificazione del sale;
quindi, viste le dimensioni dei locali dell’abitazione e della piscina esterna,
nonché le citate specificità della vasca interna, egli ha escluso che l’impianto
prescelto potesse garantire un riscaldamento contemporaneo e continuativo di
tali ambienti durante il periodo invernale, precisando tuttavia che ciò sarebbe
possibile attraverso la regolazione manuale della termopompa in base alle
priorità e necessità dei proprietari (verbale di rogatoria 18 agosto 2011, pag.
4). Infine dall’e-mail 19 ottobre 2009 inviato dalla convenuta all’attrice (e
meglio a D__________ __________), a suo marito e allo Studio __________, con
copia per conoscenza al suo patrocinatore (doc. 2), si evince che l’esigenza
della committenza era di poter riscaldare contemporaneamente l’abitazione, la
piscina esterna e la vasca interna unicamente nelle stagioni intermedie:
infatti nell’e-mail summenzionato è indicato che “
noi abbiamo bisogno di un
riscaldamento che funziona al interno, riesce a riscaldare la piscina esterna a
minimo 28 gradi da Aprile a Novembre e riscaldare la __________7 a 37 Gradi e
di più
”.
Alla luce di quanto appena illustrato emerge chiaramente che l’impianto di
riscaldamento fornito dall’attrice corrisponde a quanto concordato con la
committenza rispettivamente a quanto indicato nel contratto d’appalto, che solo
dopo la posa della termopompa la committente ha sollevato la questione dell’impossibilità
di riscaldare contemporaneamente la casa, la piscina esterna e la vasca interna
anche nei mesi invernali e che in ogni caso tale desiderata non era stata
comunicata a suo tempo all’appaltatrice. Ne consegue che a giusta ragione il primo
giudice ha escluso l’esistenza di un difetto d’opera e ha respinto le pretese
di minor valore (tra l’altro non provate) della convenuta.
8
.  Ne discende che l’appello
incidentale, nella stretta misura in cui è ricevibile, deve essere respinto con
conferma della decisione impugnata, senza che sia necessario approfondire le
ulteriori obiezioni – per altro irricevibili o infondate – della convenuta che
da una parte ha negato di aver lei o suo marito ordinato delle opere
supplementari (quando invece l’istruttoria, ed in particolare la deposizione
testimoniale dell’architetto che si è occupato della direzione lavori, ha
accertato che la committenza aveva ordinato ed autorizzato le modifiche e le opere
supplementari, aggiuntive a quelle oggetto del contratto d’appalto),
rispettivamente che tali opere siano state eseguite (le deposizioni
testimoniali degli operai che hanno lavorato sul cantiere e la perizia
giudiziaria avendo al contrario confermato che i lavori supplementari fatturati
dall’attrice sono stati eseguiti e che l’importo esposto nelle fatture era
congro) e dall’altra pretende lo sconto contrattuale del 1% (dimenticando
tuttavia che, come rettamente ritenuto anche dal Pretore, lo sconto è una
riduzione percentuale della retribuzione concessa per incentivare un rapido
pagamento della mercede e che, come è il caso nella presente fattispecie, il
mancato pagamento nel termine pattuito fa perdere al committente il diritto
allo sconto).
III.  Sulle spese giudiziarie
9.
Alla luce di quanto precede
l’appello principale dell’attrice è accolto come ai considerandi, mentre
l’appello incidentale della convenuta deve essere respinto. L’esito del
presente giudizio comporta una riforma degli oneri processuali di prima sede,
che seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI). La tassa di giustizia e le spese (comprese
quelle peritali) della sede pretorile (non contestate nel loro ammontare) sono
poste a carico della convenuta. Per quel che concerne le ripetibili di primo
grado, si osserva però che l’appellante principale non ha indicato quale
importo avrebbe voluto ottenere in riforma del dispositivo pretorile, che le
aveva compensate, di modo che la sua richiesta dev’essere dichiarata
irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. e CPC/TI;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 10 seg. e 34 ad art. 309; sentenze della II CCA 30 giugno 2014 inc.
n. 12.2012.208, 26 gennaio 2015 inc. n. 12.2014.147, 22 maggio 2015 inc.
12.2013.96).
Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura d’appello seguono la
soccombenza (art. 106 CPC) e sono calcolate sulla base di un valore litigioso
di fr. 80'013.55 per entrambi gli appelli. Importo questo determinante anche ai
fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale. La tassa di giustizia di
appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7 e 13 LTG (testo in
vigore dal 10 febbraio 2015). L’indennità per ripetibili è calcolata seguendo i
criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili (Rtar).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese giudiziarie gli art. 148 CPC/TI, 106 CPC,
la LTG e il Rtar
decide:
I.
L’appello principale 9
settembre 2013 di AP 1
è accolto
. Di conseguenza la sentenza 5 agosto
2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 è cosi riformata:
1.
La petizione è integralmente accolta.
1.1
Di
conseguenza è fatto ordine all’Ufficiale del registro fondiario del Distretto
di __________ di procedere all’iscrizione definitiva di un’ipoteca legale degli
artigiani e imprenditori per la somma di
fr. 80'013.55 oltre interessi al 5% dal 10 gennaio 2010, a carico della part.
n. 738 RFD di __________, di proprietà di AO 1, __________, ed a favore di AP 1,
__________.
1.2   AO 1
, __________, è condannata a pagare a AP 1, __________,
la somma di fr. 80'013.55 oltre interessi al 5% dal 10 gennaio 2010.
2
La tassa di giustizia di fr. 8'000.- e le spese, ivi
comprese quelle peritali, da anticipare come di rito, sono poste a carico della
convenuta. Non si assegnano ripetibili.
II
.  Le spese processuali
dell’appello principale di fr. 8'000.- già parzialmente anticipate
dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, la quale rifonderà alla
controparte fr. 5’000.- per ripetibili d’appello.
III.
L’appello incidentale 18
ottobre 2013 di AO 1, nella misura in cui è ricevibile,
è respinto
.
IV.
Le spese processuali
dell’appello incidentale di fr. 8'000.- in parte già anticipate dall’appellante
incidentale, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr.
5’000.- a titolo di ripetibili per l’appello incidentale.
V.
Notificazione:
- avv.;
- avv..
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).