ti_gerichte · 15.2014.16 · 2014-02-19 · it
Ricorso contro la comminatoria di fallimento emessa nei confronti di una società non più iscritta a Registro di commercio da oltre sei mesi

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.02.2014 15.2014.16

Incarto n.
15.2014.16
Lugano
19 febbraio 2014
B/ww/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente della Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per
statuire sull’operato dell’Ufficio
esecuzione di Lugano
nell’ambito
dell’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. 1608404
promossa da
PI
1
, __________ patrocinata dall’PA 2
contro
PI
1
ritenuto in fatto e considerato in diritto
:
che nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ promossa da PI 1 nei confronti di I__________., __________,
l’Ufficio esecuzione di Lugano ha proceduto alla notificazione del precetto
esecutivo mediante invio raccomandato e, in seguito a mancata notifica,
mediante pubblicazione sul FUSC del 26 marzo 2013 (FUSC n. 59, anno 131) e sul FUC del 26 marzo 2013 (FUC n.25/2013);
che non essendo stata interposta
opposizione, il 26 aprile 2013 il predetto ufficio ha emesso la comminatoria di
fallimento che, in seguito a mancata notifica per invio raccomandato, è stata
pure pubblicata sul FUSC del 18 giugno 2013 (FUSC n. 115, anno 131) e sul FUC del 21 giugno 2013 (FUC n. 50/2013);
che con istanza del 20 agosto 2013 PI 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, allegando il
precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento, di dichiarare il fallimento
di I__________, __________, sostenendo l’esistenza di un debito, risultante dallo
scoperto in conto corrente della relazione bancaria n. __________ intestata
alla sua succursale svizzera, sorto nell’ambito dell’attività commerciale di
quest’ultima (doc. C e D);
che, secondo l’istante erano
adempiuti i requisiti per ammettere il foro giusta l’art. 50 cpv. 1 LEF;
che, a mente di PI 1, essendo
stata la succursale luganese iscritta a registro di commercio il 3 giugno 2009 (doc. F e G) e cancellata il 28 agosto 2012 (doc. H), essa era soggetta alla procedura di fallimento anche dopo la cancellazione dal citato registro
per sei mesi dalla pubblicazione sul FUSC;
che la procedura esecutiva
essendo stata promossa con domanda di esecuzione del 22 febbraio 2013 (doc. I) il predetto termine di sei mesi previsti dall’art. 40 LEF sarebbe rispettato;
che
con decisione del 7 novembre 2013 il Pretore ha dichiarato il fallimento di I__________,
__________, succursale di __________, a far tempo da venerdì 8 novembre 2013 alle ore 10.00;
che il
5 dicembre 2013 RI 1, a suo tempo iscritto a registro di commercio in qualità
di direttore della succursale dell’escussa, ha presentato reclamo contro la dichiarazione
di fallimento, sostenendo, tra l’altro, che nella fattispecie non era stato
ossequiato il termine di sei mesi previsto dall’art. 40 cpv. 2 LEF, il
proseguimento dell’esecuzione essendo stato chiesto dopo il predetto termine
che aveva iniziato a decorrere dalla cancellazione della succursale di __________,
avvenuta il 28 agosto 2012, con pubblicazione sul FUSC del 31 agosto 2012;
che
giusta l’art. 22 cpv. 1 LEF l’autorità di vigilanza constata d’ufficio, in ogni
tempo, la nullità di una decisione, anche quando la stessa non sia stata
impugnata (DTF 136 III 571 consid. 4, 129 I 361 consid. 2;
Cometta/Möckli
, Basler Kommentar zum
SchKG, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 13 ad art. 22);
che il
proseguimento dell’esecuzione in via di fallimento invece che in via di
pignoramento è nullo poiché viola prescrizioni emanate nell’interesse di
persone che non sono parte nel procedimento (
Cometta/Möckli
,
op. cit. n. 13 ad art. 22 );
che
per l’art. 46 cpv. 2 LEF le persone giuridiche e le società iscritte nel
registro di commercio sono escusse alla loro sede; le persone giuridiche non
iscritte alla sede principale della loro amministrazione;
che il
debitore con domicilio all’estero non dispone però di un foro esecutivo
ordinario, per cui in Svizzera egli può essere escusso soltanto a uno dei fori
speciali d’esecuzione previsti dagli art. 50 a 52 LEF, sempreché ne ricorrano
tutte le condizioni (
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
a
ed., Berna
2013, § 10 n. 12);
che,
di conseguenza, essendo I__________, __________, iscritta nel registro di
commercio di uno stato estero, essa non può essere escussa in Svizzera a meno
che qui vi sia un foro speciale;
che
secondo l’art. 50 cpv. 1 LEF per le obbligazioni assunte a conto di una loro
azienda in Svizzera i debitori domiciliati all’estero possono essere escussi
alla sede della medesima;
che
per creare il foro dell’esecuzione dell’art. 50 cpv. 1 LEF non occorre che
l’azienda in Svizzera del debitore con sede all’estero sia iscritta nel
registro di commercio, tale foro essendo infatti subordinato solo all’esistenza
di un’azienda in Svizzera del debitore domiciliato all’estero (DTF 114 III 6, 9
e rif. ivi;
Schmid
, Basler Kommentar
zum SchKG, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 10 ad art. 50);
che
tuttavia quando l’azienda in Svizzera del debitore domiciliato all’estero non è
iscritta nel registro di commercio, l’esecuzione deve essere proseguita in via
di pignoramento (cfr. CEF VIG inc. n. 15.2007.42 del 9.10.2007), ritenuto che
solo quando l’azienda è iscritta nel registro di commercio l’esecuzione può
continuare in via di fallimento (
Schmid
,
op. cit., n. 25 e 26 ad art. 50);
che PI
1 ha fondato la sua domanda di fallimento sull’art. 40 LEF, secondo il quale le
persone iscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di
fallimento anche dopo la cancellazione da quel registro, ciò per sei mesi dalla
pubblicazione di questa nel Foglio ufficiale svizzero di commercio;
che questo
è possibile se prima dello scadere di questo termine il creditore ha già chiesto
la continuazione dell’esecuzione (cfr. art. 40 cpv. 2 LEF) non essendo
sufficiente, diversamente da quanto sostenuto da PI 1, la sola presentazione
della domanda di esecuzione (
Acocella
,
Basler Kommentar zum SchKG, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 14 ad art. 40;
DTF 5A_284/2008 consid. 3);
che,
nella fattispecie, dal registro di commercio risultano l’iscrizione della succursale
luganese di I__________, Londra (pubblicazione sul FUSC del 3 giugno 2009) e la
cancellazione della medesima il 28 agosto 2012 (pubblicazione sul FUSC del 31
agosto 2012);
che
per l’art. 159 LEF, ricevuta la domanda di continuazione, se il debitore è
soggetto all’esecuzione in via di fallimento, l’ufficio di esecuzione gli
commina senza indugio il fallimento;
che PI
1 ha inviato il 22 aprile 2013 la domanda di proseguire l’esecuzione
all’Ufficio esecuzione di Lugano, il quale ha emesso il 26 aprile 2013 la
comminatoria di fallimento, senza considerare che la predetta domanda era stata
presentata abbondantemente dopo lo scadere dei sei mesi dalla cancellazione di
I__________, __________, succursale di __________, previsti dall’art. 40 cpv. 1
LEF, il termine essendo iniziato a decorrere il giorno seguente la
pubblicazione della cancellazione sul FUSC, e pertanto il 1° settembre 2012,
per scadere dopo sei mesi, ossia il 1° marzo 2013 (
Acocella
, op. cit., n. 15 ad art. 40 LEF);
che
atteso come la succursale luganese di I__________ risultava cancellata dal
registro di commercio e che l’art. 40 LEF non era applicabile, neppure era
possibile proseguire l’esecuzione in via di fallimento e, di conseguenza,
inviando la comminatoria di fallimento l’Ufficio esecuzione di Lugano è incorso
in un errore;
che,
pertanto, la comminatoria di fallimento emessa nei confronti di I__________,
per la sua succursale di __________, deve essere annullata d’ufficio, non
potendosi nei suoi confronti procedere in via di fallimento;
che,
giusta gli art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF, non si prelevano tasse di
giustizia, né si assegnano indennità;
per questi motivi,
richiamato l’art. 40 LEF
pronuncia:
1.
È
ordinato all’Ufficio esecuzione di Lugano di annullare la comminatoria di
fallimento emessa il 26 aprile 2013 nell’esecuzione n. __________ promossa da PI
1, __________, nei confronti di I__________, __________, succursale di __________.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3
.  Notificazione
a:
-;
-;
- Ufficio
esecuzione di Lugano, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il vicepresidente                                                  La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro
5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione
impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.