ti_gerichte · 13.2013.12 · 2013-04-08 · it
Assunzione d'ufficio di una prova. Tutela degli interessi degni di protezione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 08.04.2013 13.2013.12

Incarto n.
13.2013.12
Lugano
8 aprile 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Lardelli
vicecancelliere:
Cortese
sedente per statuire nella causa inc. n. DM.2012.46
della Pretura della giurisdizione di __________ promossa con istanza di
modifica di sentenza di divorzio 31 ottobre 2012 da
CO 1
PA 2
contro
RE 1
PA 1
E ora
sul reclamo 28 gennaio 2013 di RE 1 contro il dispositivo n. 2 della decisione
17 gennaio 2013 con cui il Pretore ha fissato un termine di 60 giorni a D__________
per trasmettere le sue note relative alle relazioni tra i signori __________ e
i loro figli;
ritenuto
in fatto
:
A.
Con
istanza 31 ottobre 2012 e contestuale richiesta di adozione di provvedimenti
cautelari CO 1 ha chiesto la modifica delle conseguenze del divorzio stabilite
con sentenza 22 settembre 2011, nel senso di attribuire a lui la custodia e
l’autorità parentali sui figli minori, regolamentare i diritti di visita della
madre e annullare l’obbligo di versare contributi alimentari.
B.
In
sede di udienza di discussione 21 dicembre 2012, cui ha partecipato soltanto la
parte istante, CO 1 ha confermato le proprie richieste e allegazioni. Sentito
d’ufficio il curatore educativo D__________ , che ha in particolare proposto di
redigere una breve nota all’intenzione esclusiva del primo giudice in merito ai
colloqui avuti con i figli minorenni e maggiorenni delle parti, il Pretore ha
ordinato in via cautelare alla convenuta RE 1 di rispettare i diritti di visita
del padre stabiliti con decisione 5 marzo 2012 della CTR di __________. Ha poi regolamentato
le relazioni personali tra padre e figli per il periodo successivo a quello previsto
nella predetta decisione e impartito le comminatorie dell’esecuzione effettiva
e dell’art. 292 CP.
C.
Con
istanza supercautelare 9 gennaio 2013 RE 1 ha postulato l’immediata sospensione dell’esercizio del diritto di visita del padre nei confronti del figlio N__________,
con conseguente modifica della decisione cautelare 21 dicembre 2012.
D.
All’udienza
di discussione 17 gennaio 2013 RE 1 ha prodotto un memoriale di risposta con
cui ha chiesto l’integrale reiezione della domanda di modifica di sentenza di
divorzio. Con riferimento all’istanza supercautelare 9 gennaio 2013, essa ha
inoltre proposto, in via subordinata, che al padre sia concesso un diritto di
visita protetto nei confronti del figlio N__________ presso il punto d’incontro
a __________. Con riguardo all’istruttoria, si è opposta alla produzione da
parte del curatore D__________  di qualsiasi nota che non sia messa a
conoscenza delle parti.
Dal canto
suo, CO 1 ha ribadito la propria posizione e si è opposto all’immediata
sospensione del diritto di visita nei confronti del figlio N__________. Ha aderito
invece alla proposta di stabilire un diritto di visita protetto. Con
riferimento all’istruttoria, ha chiesto infine che il curatore D__________  sia
autorizzato a consegnare al Pretore le proprie note in busta chiusa, onde
tutelare i diritti dei figli maggiorenni.
E.
Al
termine dell’udienza 17 gennaio 2013, richiamato l’art. 156 CPC e il principio
della massima ufficiale assoluta e ritenuta la necessità di ottenere dal
curatore D__________  un rapporto sulle informazioni a lui note in merito alla
fattispecie – informazioni che nella misura in cui comprenderanno indicazioni
relative a terzi (figli maggiorenni) degne di protezione verranno mantenute
confidenziali, ad esclusione della conoscenza delle parti – il Pretore ha
fissato al medesimo un termine di 60 giorni per trasmettere le sue note
relative alle informazioni sulle relazioni tra i signori __________ e tutti i
figli (dispositivo n. 2 della decisione impugnata).
F.
Con
reclamo 28 gennaio 2013 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione
chiedendone, previa concessione al gravame dell’effetto sospensivo,
l’annullamento con protesta di tasse e spese di giustizia, nonché fr. 1'500.- a
titolo di ripetibili;
G.
Con
osservazioni 5 marzo 2013 CO 1 postula in via preliminare che al gravame non
venga concesso l’effetto sospensivo e in via principale che il reclamo sia
respinto.
considerato
in diritto
:
1.
La decisione con cui il Pretore ha fissato al curatore D__________
un termine di 60 giorni per trasmettere le sue note relative alle informazioni
sulle relazioni tra le parti e i loro figli (dispositivo n. 2) è una
disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione
dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1
LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera
civile del Tribunale d’appello;
Poiché la
decisione impugnata è stata consegnata brevi manu al legale di parte convenuta al
termine dell’udienza 17 gennaio 2013,
tenuto conto che
il giorno di scadenza cadeva di domenica (art. 142 cpv. 3 CPC),
il gravame qui in esame, rimesso alla Posta il 28 gennaio 2013, è
tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
2.
Nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo
dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può
interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale
favorevole.
Il CPC
non prevede espressamente l’impugnabilità delle decisioni in materia di prove
in genere, come quella qui in oggetto, sicché la reclamante doveva perlomeno
rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e
produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio, ritenuto che l’enunciazione
di proclami o principi generali non è sufficiente (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).
I
n conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di
procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28
giugno 2006, pag. 6602 e segg.), nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2
CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente riparabile
tanto in
presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di
fatto. Determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua
rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura
di applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o di accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, il pregiudizio deve essere
concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter –
interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva
sentenza finale favorevole. In altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni
ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in
relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio
successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la
decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere
esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla
luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di
generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul
procedimento.
3.
Nel
caso in rassegna la reclamante sostiene che “
non può aderire alla decisione
pretorile di richiedere un rapporto al curatore sui figli maggiorenni alla sola
sua attenzione ed ad esclusione delle parti e genitori; in particolare una tale
irrita modalità istruttoria non può che pregiudicare in modo irreparabile (o
quasi irreparabile) gli interessi legittimi della madre la quale vuole e deve
difendersi dal tentativo invero assai aggressivo e pesante del padre ed
ex-marito di toglierle la custodia dei figli minorenni, utilizzando
strumentalmente i figli maggiorenni
” e ritiene inoltre che le parti “
non
possono essere limitate nel loro diritto di esser sentite e quindi di
partecipare a pieno titolo all’assunzione delle prove
” (reclamo, pagg.
3-4).
Gli argomenti
esposti dalla reclamante, assai generici, non paiono sufficienti per rendere
verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e quindi per
ammettere il reclamo. Nella misura in cui il Pretore si è limitato ad assegnare
a una terza persona un termine per la trasmissione di documenti, senza quindi
ancora nulla disporre in merito al suggello dei predetti documenti a’ sensi
dell’art. 156 CPC, ci si potrebbe inoltre chiedere se il reclamo non sia addirittura
prematuro. Tali questioni possono rimanere indecise, il gravame essendo
comunque destinato all’insuccesso.
4.
Con
la decisione impugnata, richiamato il principio della massima ufficiale
assoluta (recte: principio inquisitorio illimitato) e l’art. 156 CPC, il
Pretore ha, da una parte, assunto d’ufficio un mezzo di prova, fissando in
concreto al curatore educativo D__________  un termine di 60 giorni per
trasmettere le note relative alle informazioni sulle relazioni tra i signori __________
e tutti i figli (minorenni e maggiorenni), e, dall’altra, reso attente le parti
– nei considerandi della decisione – che, nella misura in cui comprenderanno
indicazioni relative a terzi (figli maggiorenni) degne di protezione, le
suddette note verranno mantenute confidenziali, ad esclusione della conoscenza
delle parti (verbale d’udienza 17 gennaio 2013, pag. 3).
4.1   Con
riferimento all’assunzione d’ufficio della prova in oggetto, il principio
inquisitorio illimitato previsto all’art. 296 cpv. 1 CPC, secondo cui il
giudice esamina d’ufficio i fatti, vale per tutte le questioni che toccano gli
interessi dei figli, in qualunque procedura del diritto di famiglia, che si
tratti di azioni indipendenti o di cause tra genitori, comprese le relative
modifiche o completazioni, inclusi i procedimenti cautelari (
Bernasconi
, CPC Comm., 2011, art. 296,
pag. 1309;
Spycher
, in
Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. 2,
2012, n. 5 ad art. 296;
Schweighauser
,
in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zum schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2013, n. 3 ad art. 296 e sentenze citate;
Jeandin
, in
Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Code de procédure civile commenté, 2011,
n. 1 ad art. 296;
Hohl
, Procédure
civile, vol. 2, 2010, n. 2093, pag. 382).
In base al
suddetto principio, il giudice non è vincolato dal numerus clausus dei mezzi
probatori, ma può far capo a ulteriori possibili fonti di conoscenza (
Olgiati
, Il codice di diritto
processuale civile svizzero, § 21, pag. 270 e sentenze citate;
Spycher
, op. cit., n. 6 ad art. 296 e
sentenze citate;
Jeandin
, op.
cit., n. 4 ad art. 296;
Steck
, in
Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2010, n. 20 ad art. 296; cfr. ugualmente
Bernasconi
,
op. cit., pag. 1310;
Thormann
, in
Backer & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010. n. 4-5 ad art.
296;
van de Graaf
, in Oberhammer,
Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 2 ad art. 296;
Schweighauser
,
op. cit., n. 14 ad art. 296;
Hohl
,
op. cit., n. 2094, pag. 382). Dovere del giudice è invero quello di
salvaguardare il bene dei figli, sicché egli non solo ha la facoltà, ma anche l’obbligo
di
assumere le prove che ritiene necessarie per
l’emanazione della decisione, e questo secondo il suo libero e ampio potere di
apprezzamento. L’istanza d’appello non può sostituire il proprio apprezzamento
a quello del primo giudice.
L’autorità superiore può
infatti intervenire soltanto in caso di abuso o eccesso del potere di
apprezzamento.
4.2   Con riguardo
alle modalità di assunzione della prova in questione, giusta l’art. 156 CPC, se
l’assunzione delle prove rischia di pregiudicare interessi degni di protezione
di una parte o di terzi, come in particolare segreti d’affari, il giudice
prende i provvedimenti necessari a loro tutela. Tale norma, applicabile sia ai
procedimenti retti dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1 CPC), sia a quelli
retti dal principio inquisitorio – limitato o illimitato – (art. 55 cpv. 2 CPC)
costituisce un’eccezione al diritto delle parti di essere sentite, nella sua
espressione di potere partecipare a tutti gli atti istruttori, ivi compresa
l’amministrazione dei mezzi di prova (art. 155 cpv. 3 CPC) (
Trezzini
, op. cit., art. 156, pag. 717;
Brönnimann
, Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. 2, 2012, n. 4 ad art. 156,
Hasenböhler
, in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zum schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2013, n. 3 ad art. 156).
Rientrano
in particolare nel concetto di interesse degno di protezione ai sensi dell’art.
156 CPC i diritti attinenti alla personalità e alla sfera privata (
Brönnimann
, op. cit., n. 11 ad art. 156;
Schmid
, in Oberhammer,
Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 2 ad art. 156;
Schweizer
,
in Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Code de procédure civile commenté,
2011, n. 6 ad art. 156;
Passadelis
,
in Backer & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 2 e
segg. ad art. 156;
Leu
, in
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 6 ad art. 156;
Guyan
, in Spühler/Tenchio/Infanger,
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 2 ad art. 156;
Hasenböhler
, op. cit., n. 7 ad art. 156;
Gasser/Rickli
, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, n. 1 ad art. 156;
Trezzini
, op. cit., art. 156, pag. 713; cfr. anche Messaggio
n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno
2006, pag. 6686
).
4.3   Nel caso di cui
trattasi, reputate pertinenti ai fini di causa le note del curatore D__________
relative alle informazioni sulle relazioni tra le parti e i loro figli – informazioni
di cui il curatore è venuto a conoscenza nel corso dei colloqui avuti con i
figli minori e maggiori dei signori __________ –, il primo giudice, in applicazione
del principio inquisitorio illimitato, ne ha disposto d’ufficio l’assunzione.
Questa Camera non può sostituire il proprio apprezzamento a quello
del Pretore, che,
a tutela del bene dei figli,
deve poter liberamente assumere le prove che ritiene necessarie per
formare il suo convincimento.
Poiché non è possibile
escludere a priori la rilevanza ai fini di giudizio delle note in questione, non
si ravvisa nel caso in esame alcun abuso o eccesso del potere di
apprezzamento del giudice.
Il
Pretore ha considerato inoltre che le note del curatore possono contenere
indicazioni relative a terzi degne di protezione, ovvero dati personali
riguardanti i figli maggiorenni delle parti. Ritenuto che l’acquisizione agli
atti delle note potrebbe rischiare di pregiudicare la sfera privata delle
predette persone, il primo giudice ha reso attente le parti che, nella misura
in cui comprenderanno effettivamente indicazioni degne di protezione relative
ai figli maggiori, le note del curatore verranno mantenute confidenziali, ad
esclusione quindi della conoscenza delle parti. Anche sotto questo profilo il
modo di procedere del Pretore non è lesivo del diritto. Egli si è in effetti strettamente
limitato a richiamare quanto disposto dall’art. 156 CPC, norma che il giudice è
tenuto ad applicare nel caso in cui interessi degni di protezione di terzi
possono essere messi a rischio di pregiudizio dall’assunzione delle prove e che
in tal senso costituisce un’eccezione al diritto delle parti a partecipare
all’assunzione delle prove ex art. 155 cpv. 3 CPC.
4.4   Quanto stabilito
nella decisione impugnata ancora non significa che le parti non potranno
accedere alle note del curatore. In possesso della documentazione richiesta, il
Pretore dovrà infatti esaminarne il contenuto, individuare eventuali interessi
degni di protezione di terzi (in concreto dei figli maggiori delle parti) che
potrebbero essere pregiudicati dall’assunzione della prova e indi procedere
alla ponderazione dei contrapposti interessi in gioco, (cfr.
Trezzini
, op. cit., art. 156 CPC, pagg.
713-714;
Guyan
, op. cit., n. 1 ad
art. 156;
Passadelis
, op. cit., n.
1 ad art. 156), ovvero dell’interesse delle parti a poter visionare le note in
questione, conformemente al loro diritto di essere sentite, e dell’interesse
dei terzi (i figli maggiorenni) al mantenimento del segreto a salvaguardia dei
propri legittimi diritti. Qualora l’interesse al mantenimento del segreto
prevalga sull’interesse delle parti a conoscere il contenuto delle note, il
primo giudice sarà tenuto a prendere i provvedimenti necessari a tutela dei
figli maggiori. È concepibile in tal senso che, valutate le circostanze
specifiche del caso concreto secondo il suo ampio e libero potere di
apprezzamento, il Pretore possa ad esempio oscurare alcune sezioni delle note,
ovvero quelle che toccano la sfera privata dei figli maggiorenni, lasciando
intatto e a disposizione delle parti il resto delle note.
5.
Per
le ragioni suesposte,
contrariamente a quanto adombra
la reclamante, il modo di procedere del primo giudice non è lesivo del diritto,
né rileva da un accertamento manifestamente errato dei fatti. Nella misura in
cui fosse ammissibile, il reclamo sarebbe pertanto comunque da respingere.
Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa
giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la
tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su
reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e
fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in
complessivi fr. 350.- e sono poste a carico della reclamante, soccombente.
Avendo la controparte inoltrato osservazioni, le vengono assegnate
ripetibili in conformità del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio
d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili
(Rtar del 19 dicembre 2007).
6.
La
presente decisione rende priva d’oggetto la domanda di concessione dell’effetto
sospensivo.
Per i quali motivi
pronuncia
:              1.   Nella
misura in cui è ammissibile, il reclamo 28 gennaio 2013 di RE 1 è
respinto
.
2.
La domanda di effetto sospensivo è priva di oggetto.
3.   Le spese
processuali di fr. 350.-
,
già
anticipate dalla reclamante, restano a suo carico
, con
l’obbligo di rifondere altresì alla controparte CO 1
fr. 1'100.- a titolo di ripetibili.
4.   Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di __________
Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).