ti_gerichte · 38.2023.42 · 2023-10-23 · it
A torto Cassa ha emesso decisione di accertamento circa inesistenza diritto alle ID. Difettava interesse degno di protezione. È stato infatti possibile emanare OR. Trasmissione atti a Cassa per dare possibilità ad assicurato di opporsi all'OR, nonostante termine già spirato

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.10.2023 38.2023.42
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.10.2023 38.2023.42
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.10.2023 38.2023.42

Raccomandata
Incarto
n.
38.2023.42
rs
Lugano
23 ottobre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 giugno 2023 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 30 maggio 2023 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto
in fatto
1.1.  RI 1 (__________1962), dal 5 marzo
2007 al 28 febbraio 2022, ha lavorato alle dipendenze della __________ al 100%
quale consulente alla clientela privata (cfr. doc. 206).
A far tempo dal 1° luglio 2013 il
suo salario annuo ammontava a fr. 79'160 lordi pagati in 13 mensilità (cfr.
doc. 208).
1.2.  La __________, il 16 novembre 2021,
ha notificato a RI 1 uno scritto intitolato “Disdetta modifica del contratto di
lavoro stipulato il 1.07.2013” con il quale ha confermato le nuove condizioni
del rapporto di lavoro pattuite che sarebbero entrate in vigore il 1° marzo
2022, precisando di
“rinviare il contratto e gli allegati debitamente
compilati e firmati entro il 30 novembre 2021. In caso di mancato rinvio, il
rapporto esistente terminerà, secondo il termine di disdetta di 3 mesi, il 28
febbraio 2022”
(cfr. doc. 242=209).
Dal nuovo contratto di impiego di
durata indeterminata, che l’assicurato ha firmato il 24 novembre 2021 e che
sostituisce il precedente del 2013, emerge che il grado di occupazione di RI 1
dal 1° marzo 2022 sarebbe stato del 70% in qualità di incaricato alla sicurezza
e logistica con una retribuzione annua (al 70%) di fr. 57'000.-- lordi pagati
in 13 mensilità (cfr. doc. 250).
1.3.  Il 22 febbraio 2022 il medesimo si
è annunciato per il collocamento con effetto dal 1° marzo 2022, dichiarando una
disponibilità lavorativa del 100% (cfr. doc. 258).
1.4.  La Cassa CO 1 (in seguito: Cassa)
ha riconosciuto all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal
mese di marzo 2022 (cfr. doc. 188) e gli ha versato le corrispettive indennità
giornaliere fino al mese di dicembre 2022, calcolate tenendo conto, da un lato,
del 70% del guadagno assicurato di fr. 6'815.--, dall’altro, a titolo di
guadagno intermedio, dell’importo di fr. 4'750.05 (fr. 57'000 : 12 mesi)
percepito dalla __________ (cfr. doc. 182; 176; 170; 163; 157; 151; 145; 139;
130).
1.5.  Il 12 gennaio 2023 la Cassa, dopo
aver constatato, in relazione all’attestato di guadagno intermedio del mese di
dicembre 2022 (cfr. doc. 134-135), che dal conteggio paga del dicembre 2022
risultava un importo di fr. 1'400.-- a favore dell’assicurato definito “premio
speciale” (cfr. doc. 136), ha interpellato la __________, chiedendole a cosa si
riferisse tale ammontare (cfr. doc. 92).
La __________, il 13 gennaio
2023, ha risposto:
"
(…) vi
informiamo che l’indennità premio speciale corrisposta al collaboratore nel
mese di dicembre riguarda un pagamento straordinario una tantum che il nostro
Istituto ha deciso di versare a seguito dei forti rincari nel corso dell’anno
2022” (Doc. 91)
1.6.  Con decisione del 18 gennaio 2023
la Cassa ha respinto la richiesta di RI 1 volta a ottenere indennità di
disoccupazione del 1° marzo 2022 a seguito di quanto appreso dalla
documentazione pervenutale il 16 gennaio 2023, e meglio che il datore di lavoro
gli aveva riconosciuto
“nel conteggio stipendio del mese di dicembre 2022 un
premio speciale
(n.d.r.: di fr. 1'400; cfr. doc. 136)
relativo a tutto
l’anno 2022”
(cfr. doc. 126-128=62-64).
Dal provvedimento in questione si
evince:
"
(…)
2. Nel suo caso ha rivendicato il diritto
alle indennità di disoccupazione in data 01.03.2022 nella misura del 100%, rivendicando
la compensazione salariale. Il suo guadagno assicurato ammonta a CHF 6'854
(considerando il premio speciale pro-rata ricevuto nel dicembre 2022) per
un’indennità giornaliera corrispondente a CHF 221.10.
Nel mese di marzo 2022 ha svolto
un’attività indipendente percependo un salario pari a CHF 4'866.70
(considerando il premio speciale pro-rata ricevuto nel dicembre 2022). Siccome
il reddito conseguito dall’attività lavorativa è stato superiore all’indennità
di disoccupazione, non vi è alcun diritto alla compensazione salariale. (…)”
(Doc. 127)
1.7.  Con ulteriore decisione del 20
gennaio 2023 la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione dell’importo di fr.
10'342.75 corrispondenti alle indennità di disoccupazione percepite nel lasso
di tempo dal mese di marzo al mese di dicembre 2022 (cfr. doc. 76-79).
Al riguardo l’amministrazione ha
segnatamente indicato:
"
(…)
2. La Cassa CO 1 le ha versato le indennità
giornaliere di disoccupazione per il periodo dal 01.03.2022 al 31.12.2022
calcolandole una differenza di salario.
3. Dal formulario “attestato di guadagno
intermedio” del mese di dicembre 2022 abbiamo preso atto che il datore di
lavoro le ha riconosciuto un premio speciale di fr. 1'400.-. In data 13.01.2023
il datore di lavoro ci comunica che tale indennità è relativa a tutto l’anno
2022.
4. La Cassa ha proceduto a rettificare il
guadagno assicurato e ricalcolare la differenza di salario dal 01.03.2022 al
31.12.2022 (…)” (Doc. 77)
1.8.  Il 26 gennaio 2023 la __________, a
complemento di quanto indicato il 13 gennaio 2023 (cfr. consid. 1.5.), ha
informato la Cassa che
“il pagamento straordinario e una tantum è stato
deciso dal nostro Consiglio di amministrazione in data 23 novembre 2022 ed è
stato effettuato unicamente per il mese di dicembre 2022”
(cfr. doc. 75).
1.9.  RI 1, rappresentato da RA 1, ha
interposto tempestiva opposizione contro la decisione del 18 gennaio 2023 (cfr.
dic. 58; 65), nella quale ha chiesto alla Cassa di correggere il conteggio e
rettificare la sua presa di posizione, affermando:
"
(…)
L’errore consiste essenzialmente nel fatto di computare detto importo su tutto
il periodo indennizzabile, quando in realtà lo stesso __________ ha asserito
che l'attribuzione del premio è stato deciso a novembre 2022 ed è riferito
unicamente al mese di dicembre 2022.
Inoltre, si fa presente come il Consiglio di amministrazione della
__________ abbia deciso in data 23.11.2022 un pagamento straordinario ed una
tantum relativo al mese di dicembre 2022, per tutti i dipendenti allo scopo di
compensare il rincaro del costo della vita. Non si tratta quindi di una
controprestazione, né di una gratifica, nel senso tecnico del termine.
Peraltro, non si tratta neppure di una prestazione prevista contrattualmente,
come si evince dal contratto di lavoro precedentemente in essere. Ai sensi
della giurisprudenza, ad ogni modo, anche volendola considerare una sorta di
"gratifica", questa non verrebbe considerata come elemento salariale
posto che nei pagamenti vi è indicato che gli stessi vengono eseguiti a titolo
volontario e senza alcun obbligo da parte del datore di lavoro.
A mente del Marginale C126 della Prassi LADI, la tredicesima
mensilità e le gratifiche vanno ripartite proporzionalmente sui periodi di
controllo in cui viene conseguito un guadagno intermedio. Tuttavia, il
versamento del premio speciale a dicembre non costituisce una
"gratifica" nel senso giuridico del termine stricto sensu. ln
effetti, la gratifica - anche se facoltativa nel suo principio - non è un
regalo o una donazione del datore di lavoro, quanto piuttosto una
controprestazione del lavoro fornito (vedi Rémy Wyler, Boris Heinzer in
Droit
du travail
, cfr. 1.6
Gratification
, e relative citazioni).
Non trattandosi di una gratifica, ma di un "premio
speciale" una tantum (così come propriamente denominato dal datore di
lavoro), deciso per tutti i dipendenti nell'ambito di una manifestazione di
responsabilità per i forti rincari del 2022, l'importo succitato non può dunque
che essere considerato unicamente per il mese di dicembre 2022, così come
chiarito dall'istituto bancario in data 26.01.2023 e dalla dichiarazione
inviata nel corso del mese di dicembre 2022 a tutti i dipendenti (vedasi
allegato).” (Doc. 58)
La dichiarazione menzionata ha il
seguente tenore:
"
Versamento
una tantum
Siamo coscienti che l’attuale contesto
economico è impegnativo con dei forti rincari immediati in molto settori, i cui
effetti duraturi sono però incerti. Desideriamo manifestare la nostra
responsabilità di datore di lavoro nei confronti di tutti i nostri
collaboratori con un segno tangibile. Di conseguenza, a dicembre 2022, le verrà
versato un importo straordinario e una tantum di
CHF 1'400.00
” (Doc. 60=D)
1.10.  Con decisione su opposizione del 30
maggio 2023 la Cassa ha confermato il proprio provvedimento del 18 gennaio 2023
(cfr. consid. 1.6.), rilevando:
"
(…)
11. Nel presente caso occorre valutare se
l'indennità speciale ricevuta dal signor RI 1 sia da suddividere sull'intero
anno 2022 o se, come sostiene l'opponente, unicamente da considerare per la
mensilità di dicembre 2022.
Nel termine quadro per il periodo di contribuzione (1. marzo 2020
al 28 febbraio 2022) il signor RI 1 ha lavorato per la __________. Il salario
assicurato è stato stabilito prendendo in considerazione la media salariale
degli ultimi 12 mesi lavorativi (1. marzo 2021 - 28 febbraio 2022), ivi
compreso la parte pro rata temporis del premio speciale.
Il premio speciale percepito durante il mese di dicembre 2022, per
il principio di sopravvenienza, deve essere preso in considerazione nel periodo
a cui si riferisce e non al mese in cui è stato percepito.
Inoltre il premio speciale, come si evince agli atti, è stato
concesso quale compensazione del rincaro per tutto l'anno 2022. Per detto
motivo la Cassa ha proceduto a considerare il premio speciale pro rata temporis
per tutti i mesi in cui sono state erogate prestazioni ID.
ln base alle rettifiche effettuate il Signor RI 1, per l'anno
2022, non ha diritto ad una compensazione salariale.
Ne discende che l'opponente non subisce alcuna perdita di lavoro
computabile ai sensi degli art. 8 cpv. 1 lett. b e 11 LADI. (…)” (Doc. A)
1.11.  Contro la citata decisione su opposizione
RI 1, sempre rappresentato da RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA,
postulando l’annullamento della stessa.
A sostegno della propria pretesa
la parte ricorrente ha addotto:
"
(…)
8. Esaminando la giurisprudenza, è chiaro cosa
secondo il Tribunale federale (4A_511/2008) s'intenda per gratifica:
"Le salaire régi
par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contre-partie du
travail fourni. Il Sagit d'un élément essentiel du contrat de travail.
Contrairement à ce qui est le cas pour une gratification au sens de l'art. 322d
CO (cf. arrêt 4A_1 15/2007, précité, consid. 4.3.1), la fonction même du
salaire exclut donc la possibilité pour l'employeur de soumettre la
rémunération d'une prestation de travail déjà accomplie à la condition que le
salarié soit encore dans l'entreprise ou qu'il n'ait pas donné ni reçu son
congé. Que l'échéance du bonus constituant un élément du salaire soit différée
à l'année suivant la période de référence n'y change rien, car, lorsque les
parties, pour des raisons de convenance, reportent le paiement d'une partie du
salaire, il n'y a aucune raison de prévoir, pour cette partie du salaire, des
règles plus défavorables au travailleur, quant à la naissance et à
l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant. En
revanche, comme l'art. 322 CO est de droit dispositif, les parties peuvent, par
un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l'échéance
du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et
ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (arrêt
4C.426/2005, précité, consid.
5.2.1 et
les références)."
Prove
: c. s.
9. Orbene, secondo le argomentazioni fornite dal datore di lavoro,
questo importo una tantum è stato versato a tutti i dipendenti in ragione del
contesto economico del momento e dei forti rincari immediati previsti. Detto
importo, pertanto, a mente delle indicazioni fornite dal TF non può
considerarsi quale gratifica e non può essere considerato retroattivamente sul
periodo d' controllo in funzione del Marginale C126 della Prassi LADI.
Prove
: c. s.
10. Non trattandosi di una gratifica, ma di un "premio
speciale" una tantum (così come propriamente denominato dal datore di
lavoro), deciso indistintamente per tutti i dipendenti nell'ambito di una
manifestazione di responsabilità per i "
forti rincari immediati
in
molti settori, i cui effetti duraturi sono però incerti" (vedasi conteggio
paga e attestazione del 02.12.2022 in merito al versamento una tantum, doc. C e
doc. D) del datore di lavoro, l'importo succitato non può dunque essere
computato sull'intero periodo di controllo 2022, ma unicamente sul mese di
dicembre 2022, così come chiarito dall'istituto bancario in data 26.01.2023 e
dalla dichiarazione inviata nel corso del mese di dicembre 2022 a tutti i
dipendenti.
Prove
: c. s.; doc. C: conteggio paga dicembre 2022; doc. D:
attestazione del 02.12.2022 della __________ (…)” (Doc. I)
1.12.  Nella risposta di causa del 12
luglio 2023 l’USSI ha chiesto la reiezione dell’impugnativa, con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.13.  La rappresentante dell’insorgente ha
presentato delle osservazioni con scritto dell’8 agosto 2023 (cfr. doc. VII).
1.14.  Il 18 agosto 2023 la Cassa si è
riconfermata con quanto esposto nella risposta di causa, puntualizzando che
“il
qui ricorrente si è annunciato in disoccupazione con una disponibilità al
collocamento a tempo pieno dopo aver svolto un’attività lavorativa a tempo
pieno. Dal 1. marzo 2022 la Cassa ha tenuto conto di un’attività parziale”
(cfr. doc. IX).
1.15.  Il doc. IX è stato inviato per
conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc. X).
considerato
in diritto
2.1.  L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto,
in linea di principio,
solo in presenza di una
decisione su opposizione emessa
dall'organo
amministrativo competente
(cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022
consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413
consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3
).
La
costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione
impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione
sottoposta all'esame giudiziale (cfr.
STF
8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre
2019 consid. 4.1.;
STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF
8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013
consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418
consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V
413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata).
2.2.  L’art. 49 cpv. 1 e 2 della Legge
federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA)
concernente la decisione - applicabile all’assicurazione contro la
disoccupazione sulla base dell’art. 1 della Legge federale sull’assicurazione obbligatoria
contro la disoccupazione e l’indennità per insolvenza (LADI) - enuncia:
"
1
Nei casi di ragguardevole entità o
quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per
scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni
.
2
Una
domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il
richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”
L’art.
52 cpv. 1 e 2 LPGA, relativo all’opposizione, prevede che:
"
1
Le decisioni possono essere impugnate
entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha
notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
2
Le
decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono
motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”
La
LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto
riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;
cfr.
UELI KIESER
, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA
)
che al cpv. 1 prevede:
"
1
Sono decisioni i provvedimenti delle
autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e
concernenti:
a.
la costituzione, la modificazione o
l’annullamento di diritti o di obblighi;
b.
l’accertamento dell’esistenza,
dell’inesistenza o dell’estensione di diritti o di obblighi;
c.
il rigetto o la dichiarazione
d’inammissibilità d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione,
all’annullamento o all’accertamento di diritti o di obblighi.”
Le
decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi
sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a
chiarire la situazione giuridica, accertando
l’esistenza,
l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di
accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid.
5.1.1.; BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art. 100).
Ai sensi dell’art. 49 cpv.
2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere
soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.
L’art.
25 cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:
"
1
L’autorità competente nel merito
può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza
o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.
2
La
domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il
richiedente provi un interesse degno di protezione.”
L’interesse
degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,
specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o
l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse pubblico
o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non possa
essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di accertamento
ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse degno di
protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di accertamento
non su richiesta, bensì d’ufficio
(cfr.
STF 8C_4/2022 del 4 maggio 2022 consid. 1.3.2.;
STF
8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.2; STF 8C_949/2016 del 7 settembre
2016 consid. 4.;
STF 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016 consid. 2.1.; DTF
142 V 2; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA C 183/04 del 12
ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art. 49 LPGA; BORIS
RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).
La
giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato
contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso
non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o
meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in
caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr.
STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018
consid. 5.1.2.;
DTF 129 V 289 consid. 3.3.;
BORIS RUBIN,
op. cit., n. 10 ad art. 100).
Con
sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra, il Tribunale
federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti, ha,
in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto di assicurato in
materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una decisione di
accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore richiede
l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi complessi dove
non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi complicati
siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa dipendente e
l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una tale
situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla
decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro
datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così
elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal
chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione
giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari
circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 consid. 1.2.1.;
UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).
In
secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,
concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una
società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione
di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse
confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello
statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione
formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in
assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello
statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto
annullare d’ufficio la decisione su opposizione. È stato comunque garantito
all’insorgente il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi
successivamente - inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo -
nonostante il termine di opposizione fosse spirato.
2.3.  Per
quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il
Tribunale federale
, in una sentenza
C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile
2000 con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il
periodo di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di
disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione
di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente
alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione
del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con
provvedimento separato, delle indennità.
In
quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000
avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando
direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del
resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica
dell’adempimento delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della
restituzione in caso di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei
casi dubbi secondo l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa
può sottoporre la fattispecie al servizio cantonale (
in proposito
cfr.
pure STF C 215/06 del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno
2005 consid. 2).
L’Alta
Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa
alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva
respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il
periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio
2000 il TF ha respinto il ricorso.
In
una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, relativa al caso di una Cassa che
aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva negato il diritto alle
indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un assicurato, marito
della socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore
unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in seguito un provvedimento di
restituzione di prestazioni percepite a torto nel periodo dal mese di maggio al
mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la Cassa non aveva alcun motivo
per emettere due provvedimenti distinti. Infatti la stessa poteva e doveva
preservare il suo interesse al rimborso delle indennità versate direttamente
con una decisione formatrice, come ha del resto fatto con la decisione emessa
concernente la restituzione. Facendo, invece, difetto un interesse degno di
protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità di
disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa aveva
emanato una decisione di accertamento su questo punto. Di conseguenza l’Alta
Corte ha ritenuto che a ragione la Commissione cantonale di ricorso avesse
annullato d’ufficio tale decisione.
Con
giudizio C 69/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza ha, inoltre,
stabilito che a torto una Cassa, che aveva corrisposto indennità per lavoro
ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva
emesso una decisione di diniego del diritto dal 1° gennaio 2002, confermata
dalla decisione su opposizione del 18 maggio 2004, in quanto non vi era alcuna
ragione di distinguere l’esame del diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio
2002 da quello della restituzione delle prestazioni già corrisposte.
Il
TF, in proposito ha evidenziato:
"
(…) Or
selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de
constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2
en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation
immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est
commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de
droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou
privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être
préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de
droits ou d'obligations (
ATF 129 V 290
consid. 2.1 et les références).
En l'occurrence, la caisse intimée a nié
par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le
droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à
partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,
elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès
lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des
prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.
du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen
du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà
versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du
droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que
l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à
tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant
eux contre la décision
sur
opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf.
ATF
129 V 289
).
(…)”
Al
riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006.
2.4.  Il
TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che
per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui
l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un
ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava
il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità
di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa
dall’impiego presso un’associazione.
La
Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per emettere
un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di
febbraio 2005.
Per
i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva
ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del
diritto.
Con
sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo
agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con
cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di
disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio
2006 -, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Questo
Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:
"
(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese
di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di
disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso
delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,
nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere
percepite a torto (cfr. doc. 28).
Non era pertanto necessario emettere una decisione di
accertamento.
In particolare va sottolineato che nell’evenienza
concreta non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte,
come talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da
un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto
alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la
restituzione (…)
In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né
dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero necessaria
l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella
effettivamente emanata.
In concreto, quindi, facendo difetto un interesse
degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle
indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa
ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”
Gli
atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su
opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di
restituzione del 6 luglio 2006.
Inoltre,
per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è
stato respinto.
Il ricorso al
Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto
il
riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal
1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto
parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede
cantonale.
A
quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. 1, ha indicato:
"
Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità
di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui
infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni
da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in materia
di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio sulla
correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto la
restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte
cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti
all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione
su opposizione (
DTF 131 V 164
consid. 2.1 pag. 164). (…)”
Il
TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale
obiter dictum
, circa
il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il
provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°
agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva
ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito
le prestazioni.
In
proposito cfr. pure STCA 38.2022.7 dell’8 giugno 2022; STCA 38.2022.16 del 23
maggio 2022; STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022; STCA 38.2021.74 del 4 maggio
2022; STCA 38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del 23 maggio
2011.
2.5.  Nel
caso di specie al ricorrente, dopo che il proprio datore di lavoro, mediante un
nuovo contratto di impiego valido dal 1° marzo 2022, ha modificato la sua
funzione e il suo grado di occupazione (da consulente alla clientela privata al
100% ad incaricato alla sicurezza e alla logistica al 70%; cfr. doc. 206; 208),
è stato riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione richieste nel
marzo 2022 (cfr. doc. 202-205) e sono state versate le relative indennità per
il periodo marzo - dicembre 2022, conteggiate tenendo conto, quale guadagno
intermedio, degli stipendi percepiti nella nuova funzione (cfr. consid. 1.4.)
Il 18 gennaio 2023 la parte
resistente ha emesso una decisione con cui ha respinto la domanda di indennità
di disoccupazione formulata nel marzo 2022 dall’insorgente, considerando nel
calcolo del guadagno assicurato e del guadagno intermedio il premio speciale
(pro-rata) di fr. 1'400.-- ricevuto nel mese di dicembre 2022 dalla banca quale
pagamento straordinario una tantum a seguito dei forti rincari intervenuti nel
corso dell’anno 2022 (cfr. doc. 126-128=62-64; consid. 1.5.; 1.6.).
Tale
provvedimento è stato confermato dalla decisione su opposizione del 30 maggio
2023, in cui è stato specificato che l’assicurato non ha diritto a una
compensazione salariale per l’anno 2022 (cfr. doc. A; consid. 1.10.).
La
Cassa, il 20 gennaio 2023, ha, inoltre, emanato un ordine di restituzione in
merito alle indennità di disoccupazione percepite nel lasso di tempo marzo -
dicembre 2022 (cfr. doc. 77; consid. 1.7.).
Come
esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che
constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che
il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice
che costituisce, annulla o modifica dei diritti.
Le
decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici
(cfr. consid. 2.2.).
Ciò
vale anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento
(cfr. consid. 2.2.).
In
concreto il provvedimento del 18 gennaio 2023, come pure la decisione su
opposizione del 30 maggio 2023 con i quali al ricorrente è stato rifiutato il
diritto alle prestazioni LADI con effetto retroattivo per l’anno 2022 sono
delle decisioni di accertamento.
In
effetti un provvedimento che non può modificare con effetto obbligatorio e
direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste
ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione
di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla
decisione di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare
la restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la
revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04
del 12 ottobre 2005 consid. 3).
Nella
presente fattispecie la Cassa ha peraltro potuto preservare il suo interesse al
rimborso delle prestazioni erogate nel periodo marzo - dicembre 2022 esaminando
direttamente se fossero adempiuti i presupposti della riconsiderazione o della
revisione processuale ed emanando, il 30 gennaio 2023, un ordine di
restituzione delle indennità di disoccupazione percepite in tale lasso di tempo
(cfr. doc. 77; consid. 1.7.; STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022).
In
concreto non era, pertanto, necessario emanare una decisione di accertamento.
In
particolare nel caso di specie non vi è la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, visto che la Cassa è competente per verificare l’adempimento
del presupposto di cui agli art. 8 cpv. 1 lett. b e 11 cpv. 1 LADI
(cfr.
art. 81 cpv. 1 lett. a LADI; 85 cpv. 1 lett. b LADI).
Inoltre
giusta gli art. 95 e 81 cpv. 1 lett. c LADI è la
Cassa
che ha versato le prestazioni competente
ad esigere la restituzione delle indennità di disoccupazione indebitamente
riscosse. (cfr. Prassi LADI RCC p.to A19).
Nemmeno
sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria
l’emissione di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quella
effettivamente emanata il 18 gennaio 2023 e confermata dalla decisione su
opposizione del 30 maggio 2023 (cfr. consid. 2.2. - 2.4.; STCA 38.2022.16 del
23 maggio 2022 consid. 2.6.).
Facendo
difetto un interesse degno di protezione all’accertamento dell’inesistenza del
diritto alle indennità di disoccupazione per il periodo marzo - dicembre 2022,
in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a torto che la Cassa ha
emesso una decisione di accertamento su tale punto.
Di
conseguenza la decisione su opposizione del 30 maggio 2023, che ha confermato
il provvedimento del 18 gennaio 2023 di rifiuto retroattivo delle prestazioni
LADI per il 2022 (cfr. doc. 126-128=62-64; A; consid. 1.6.; 1.10.) già
corrisposte, va annullata (cfr. consid. 2.2.-2.4.; STFA C 69/05 del 21 agosto
2006; C 69/05 del 21 maggio 2006; STFA C 38/04 del 31 maggio 2005; DTF 129 V
289; STFA C 81/01 dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA 38.2016.68-69 del 18
luglio 2017 consid. 2.3.; STCA 38.2021.74 del 4 maggio 2022 consid. 2.5.; STCA
38.2022.14 dell’11 maggio 2022; STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022; STCA
38.2022.7 dell’8 giugno 2022).
La situazione che deriva
dall’emissione da parte della Cassa di decisioni di accertamento che non
avrebbe dovuto emanare non deve, tuttavia, pregiudicare il diritto
dell’insorgente di impugnare l’ordine di restituzione del 20 gennaio 2023 contro
il quale dagli atti non risulta essere stata interposta opposizione.
Al ricorrente deve, perciò,
essere ad ogni modo garantito il diritto di contestare l’ordine di restituzione
emesso il 20 gennaio 2023 nonostante il termine di opposizione di trenta giorni
ai sensi dell’art. 52 LPGA sia spirato (cfr. STF 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016
consid. 3, già citata al consid. 2.2.).
Gli atti vanno, conseguentemente,
trasmessi alla Cassa affinché conceda all’assicurato la possibilità di opporsi
all’ordine di restituzione, sollevando parimenti la problematica relativa alla
natura giuridica, contestualmente all’ambito dell’assicurazione contro la
disoccupazione, del premio speciale di fr. 1'400.-- versatogli nel mese di
dicembre 2022.
2.6.  A titolo abbondanziale, riguardo
alla questione di sapere se l’ammontare di fr. 1'400.-- corrisposto dal datore
di lavoro all’insorgente nel mese di dicembre 2022 debba o meno essere
considerato pro-rata nella determinazione del guadagno assicurato, come pure
del guadagno intermedio dei mesi da marzo a dicembre 2022, giova in ogni caso
rilevare, in primo luogo, che giusta l’art. 8 cpv. 1 lett. b LADI l’assicurato
ha diritto
all’indennità di disoccupazione, se, tra
l’altro, ha subito
una perdita di lavoro
computabile (art. 11).
Secondo
l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita
di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
L’art. 22 cpv. 1 e 2 LADI
stabilisce che l’indennità giornaliera intera ammonta all’80 per cento del
guadagno assicurato, rispettivamente al 70 per cento del guadagno assicurato se
gli assicurati a. non hanno obblighi di mantenimento nei confronti di figli
(lett. a), beneficiano di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera
i 140 franchi (lett. b) e non riscuotono una rendita di invalidità corrispondente
almeno a un grado di invalidità del 40 per cento (lett. c).
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
L'art. 23 cpv. 1 LADI enuncia,
poi, che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso
della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo
nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali
periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro.
L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In una sentenza 8C_72/2015 del 14
dicembre 2015, pubblicata in SVR 2016 ALV Nr. 5 pag. 13 e RtiD II-2016 N. 64
pag. 309 segg., l’Alta Corte. In relazione alle voci da considerare nel
guadagno assicurato, ha indicato:
"
(…)
occorre ricordare che la LADI è finalizzata a garantire un'indennità solamente
per la perdita di una normale e usuale attività lavorativa (
DTF 129 V 105
consid.
3 pag. 107 segg. con riferimenti). Non sono di conseguenza computati nel
guadagno assicurato secondo l'assicurazione contro la disoccupazione indennità
per lavoro o ore straordinarie (
DTF 116 V 281
; come il
maggior onere lavorativo di un insegnante segnatamente per escursioni: sentenza
C 27/99 del 12 luglio 2001 consid. 3), i supplementi per il lavoro a squadre (
DTF 115 V 326
),
assegni familiari (sentenza C 29/87 del 14 settembre 1988 consid. 3b, in ARV
1988 Nr. 15 pag. 118), un assegno unico di nascita previsto dal diritto
cantonale (sentenza C 65/92 del 29 aprile 1993, in RJJ, 1993 pag. 162),
indennità per rimborsi spese (sentenza C 118/87 del 2 maggio 1988 consid. 1b) o
pasti (sentenza C 220/00 del 3 maggio 2001 consid. 3) e il guadagno accessorio
(art. 23 cpv. 3 LADI).
4.3. Le indennità pattuite contrattualmente e versate regolarmente
- diversamente dai rimborsi di spesa a norma dell'art. 327a CO - fanno quindi
parte del guadagno assicurato secondo l'assicurazione contro la disoccupazione,
nella misura in cui non siano indennità per inconvenienti (
DTF 115 V 326
consid.
4 pag. 330 con riferimenti). Con questa formulazione nella legge si è inteso
sottolineare, che fra queste indennità vi siano anche quelle che - benché siano
trattate quale reddito determinante secondo l'AVS - vadano escluse dal guadagno
assicurato, perché la ragione d'essere del loro versamento viene a cadere con
l'inizio della disoccupazione (
DTF 122 V 362
consid.
4b pag. 364 con riferimenti; sentenza citata C 27/99 consid. 3b). Criterio
distintivo a sapere se un'indennità, la quale costituisce dal profilo del
contratto di lavoro una componente del salario, sia da considerare o no nel
calcolo del guadagno assicurato, è il suo versamento regolare anche durante le
vacanze (
DTF 115 V 326
consid.
5b pag. 331 seg.; cfr. anche sentenza 8C_370/2008 del 29 agosto 2008 consid.
3.2).
Al riguardo cfr. pure STF
8C_226/2019 del 15 novembre 2019 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2020 ALV Nr.
13 pag. 39.
A proposito della differenza tra salario determinante (cfr. art. 5
LAVS) e guadagno assicurato (cfr. art. 23 LADI),
B. RUBIN
(in
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Ginevra-Zurigo-Basilea 2014 pag.
248 rileva del resto:
"
Salaire AVS «obtenu
normalement».
– Est réputé
gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est
obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une
période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités
pour inconvénients liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI 1
er
phrase). Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion
de salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS mais ne se recouvre pas
exactement avec celui-ci, ce qui ressort de la formulation «normalement» du
texte légal. Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à
cotisation, n'entrent pas en considération dans le calcul du gain assuré au
sens de l'art. 23 al. 1 LACI (DTA 2006 p. 305 consid. 4.1 p. 307).
(…).
Composantes. -
Le
gain
assuré est composé notamment des éléments suivants :
(…).
- les suppléments tels que les allocations de résidence et de
renchérissement (
art. 7 let. b RAVS
) (…).”
Con il
giudizio C 139/05 del 26 giugno 2006, pubblicato in DLA 2006 N. 27 pag. 305 segg.
e menzionato da RUBIN, l’Alta Corte ha stabilito che una gratifica straordinaria
convenuta nel contratto di lavoro, versata in circostanze molto particolari che
si sono verificate una sola volta in occasione della cessazione dell’attività della
società, non rientra nella definizione del salario normalmente riscosso ai
sensi dell’articolo 23 capoverso 1 LADI. Tale gratifica non può, pertanto, essere
inclusa nel calcolo del guadagno assicurato.
Nella pronunzia in questione è
stato in particolare evidenziato
"
4.1 Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la
notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se
recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la
formulation «normalement» contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1
LACI (Boris Rubin, op. cit., p. 191; cf. également Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à
cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de
la rémunération des heures supplémentaires (
ATF 129 V 105
), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7
p. 33), des gains accessoires (
ATF 125 V 478
consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir la
référence citée dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet
pas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horaire normal
de travail. En revanche, les allocations de renchérissement, les
gratifications, ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses
dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que
l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (
ATF 122 V 363
consid.
3 et les références).”
Con sentenza 8C_902/2017 del 12
giugno 2018, pubblicata in DTF 144 V 195, il TF ha invece deciso che, se
durante il periodo di contribuzione sono dovuti ed effettivamente versati
gratifiche per anzianità di servizio o premi di fedeltà, essi devono essere
conteggiati nel calcolo del guadagno assicurato. Il numero marginale C2 della
Prassi LADI ID edita nel gennaio 2013 è contraria al diritto federale, nella
misura in cui non include nel guadagno assicurato gratifiche di servizio o
premi di fedeltà convenuti contrattualmente, regolarmente dovuti ed effettivamente
versati (consid. 4).
In quel caso di specie il ricorso
della Cassa competente contro il giudizio del Tribunale cantonale del Cantone
Lucerna che aveva deciso che una gratifica per anzianità di servizio di fr.
3'610.-- versata nel mese di aprile 2016 per il quinto anno di impiego dell’assicurato
andava tenuta conto pro rata per ogni mese determinante per il calcolo del
guadagno assicurato è stato respinto, sottolineando che la presa in considerazione
o meno di una gratifica di servizio dipende comunque dalle circostanze del caso
specifico (ad esempio se la pretesa a premi di fedeltà o a gratifiche per
anzianità di servizio è prevista contrattualmente).
2.7.  D’altra
parte, è considerato guadagno intermedio giusta l’art. 24 cpv. 1 LADI il
reddito proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il
disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla
compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato
secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere
calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In
virtù dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza
tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente
almeno all’aliquota usuale per la professione e il luogo, e il guadagno
assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in
considerazione.
Il
guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI, deve essere inteso nel senso
di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del
guadagno intermedio si parla di "Bruttomonatslohn" o di
"Bruttolohn"; STCA 38.2015.36 del 9 novembre 2015 consid. 2.3.; STCA
38.2005.52 dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
In
una sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg., in DTF 127 V 479;
122 V 433; 120 V 233 seg. e in 8C_721/2010, la nostra Massima istanza, dopo
avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la perdita di
lavoro (in effetti una perdita di lavoro senza perdita di guadagno non dà
diritto a indennità di disoccupazione; cfr. STF 8C_150/2020 dell’8 aprile 2020
consid. 4; commentata da Patricia Usinger-Egger in SZS/RSAS 4/2020), ha
stabilito che l'assicurato ha diritto all'indennizzo della perdita di guadagno
secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di
controllo in questione, un'occupazione adeguata ai sensi dell'art. 16 LADI, e
segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto,
secondo l’Alta Corte, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato
accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè
un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. ad esempio
SVR 1994 ALV Nr. 20 p. 46-47).
In
una sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, è stato
stabilito che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno
giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno
giornaliero lordo è inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di
guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza
secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
Sul
tema cfr. pure STFA C 287/05 del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio
2005.
In una sentenza 8C_310/2022 del 2
novembre 2022 consid. 3.1. il Tribunale federale ha ricordato:
"
3.1.
Aux termes de l'art. 24 LACI, est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle; l'assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, 1re et
2
e
phrases).
Selon le ch. C125 du Bulletin LACI IC, publié par
le SECO - dont les directives ne lient toutefois pas le juge (cf.
ATF 145 V 84
consid. 6.1.1;
142 V 442
consid. 5.2) -, le gain intermédiaire est calculé normalement
sur le total du revenu réalisé pendant la période de contrôle; y entrent le
salaire de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments
constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels que 13e salaire,
gratifications, commissions, allocations de résidence, allocation de
renchérissement, supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail
en équipes, service de piquet, si l'assuré touche normalement ces suppléments
en raison de la nature de ses activités ou de son horaire de travail.
L'indemnité de vacances versée en plus du salaire de base n'est prise en compte
comme gain intermédiaire qu'au moment où l'assuré prend effectivement ses
vacances (C149 ss).”
2.8.  In secondo
luogo, il TCA osserva che nella presente evenienza la __________ ha definito l’importo
di fr. 1'400.-- corrisposto al ricorrente nel mese di dicembre 2022
“straordinario
e una tantum”
a seguito
“dei forti rincari immediati in molti settori”
intervenuti nel corso del 2022 (cfr. doc. D; 91; consid. 1.9.; 1.5.).
In effetti
dai risultati dell’Ufficio federale di statistica
(UST) emerge che nel 2022 il rincaro annuo medio si è attestato al +2,8% (cfr.
https://www.bfs.admin.ch/asset/it/23908201
),
mentre nel 2021 era stato del +0,6% (cfr. https://www.bfs.admin.ch/news/it/2022-0003).
Applicando tale tasso allo
stipendio del ricorrente per l’anno 2022 di fr. 57'000.-- versato in 13
mensilità (cfr. doc. 250; 144; 154; 160) si ottiene la somma di circa fr.
1'600.--.
L’importo di fr. 1'400.-- versato
all’assicurato corrisponde a un incremento del salario di circa il 2,5%
In proposito, per inciso, va evidenziato
che con Decreto esecutivo sull’adeguamento degli stipendi al rincaro 2023 del
21 dicembre 2022 il Consiglio di Stato ha decretato un aumento degli stipendi degli
impiegati dello Stato e dei docenti del 2.5% dal 1° gennaio 2023 (RL 173.320).
In concreto, come rilevato dalla
parte ricorrente (cfr. doc. 58), dai contratti di lavoro stipulati
dall’assicurato sia nel 2013 sia nel 2021, come pure dal Regolamento del
personale (cfr. doc. 208; 250; 210) non risulta che sia stata convenuta -
nemmeno a discrezione del datore di lavoro - alcuna indennità di rincaro e ciò neppure
in caso di circostanze particolari.
Inoltre per il 2023 lo stipendio
dell’insorgente è sì aumentato mensilmente, tuttavia di fr. 27.--, da fr.
4'384.65 a fr. 4'411.55 (cfr. doc. 52; 49; 42; 37).
2.9.  L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la
tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA.
L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la
procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima
data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in
caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se
la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il
tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario
o sconsiderato.
In concreto, trattandosi di prestazioni LADI, in
relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese, non
si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2023.2 del 3 aprile 2023 consid.
2.9.; STCA 38.2022.87 del 16 gennaio 2023 consid. 2.14.; STCA 38.2022.57 del 3
ottobre 2022 consid. 2.15.; STCA 38.2022.52 del 22 agosto 2022 consid. 2.10.;
STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022 consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio
2022 consid. 2.11.).
Sul
tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2
giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF
9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo
cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités
du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux
cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in
SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il
ricorso contro la decisione su opposizione del 30 maggio 2023 relativa al
diniego del diritto alle indennità di disoccupazione già percepite nel periodo
marzo - dicembre 2022 è
accolto
, nel senso che tale provvedimento è
annullato conformemente al consid. 2.5.
2.  Gli atti sono trasmessi alla Cassa
perché proceda come indicato al consid. 2.5.
3.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La
Cassa
verserà alla parte ricorrente fr. 800.-- a titolo di
ripetibili.
4.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti