ti_gerichte · 31.2001.13 · 2001-12-12 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2001 31.2001.13
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2001 31.2001.13
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2001 31.2001.13

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00013
ZA
/sc
Lugano
12 dicembre 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice  Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Gianluca
Menghetti
statuendo sulla petizione del 18 maggio
2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
__________
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La Società
anonima __________ (di seguito __________), con sede a __________, è stata
iscritta a Registro di Commercio il __________ 1932 (cfr. doc. _).
Lo scopo
sociale consisteva nell'esercizio di una fabbrica di pennelli ed altri prodotti
analoghi, ecc. (cfr. doc. _).
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA della __________ dal 26 marzo 1973
sino al 29 luglio 1999, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _). La
radiazione venne pubblicata il __________ 1999.
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS in
qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 1948 al 31 agosto 1999.
La
__________ è entrata in mora con il pagamento dei contributi dal 1997. La Cassa
ha iniziato per questo motivo ad inviare sistematicamente diffide di pagamento
dal febbraio 1997 ed a promuovere procedure esecutive dal giugno 1999 (cfr.
doc. _).
Con
decreti 6 dicembre 1999 e 15 marzo 2000, la Pretura del Distretto di __________
ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per
mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2000).
La Cassa
ha insinuato all'UEF di __________ il proprio credito di fr.49'427.50, per
contributi paritetici AVS non soluti per gli anni dal 1997 al 1999, dopo
regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _).
Il
fallimento è stato definitivamente chiuso in data 31 marzo 2000, in quanto
nessun creditore ha anticipato le spese come richiesto nella pubblicazione
apparsa sul Foglio Ufficiale svizzero (cfr. doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 2 marzo 2001 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
per fr. 49'427.50, in via solidale con __________ e __________ per analogo
periodo ed importo, concernente i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non
versati dal 1997 al 1999 (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 4 aprile 2001, __________, azionista di minoranza, rappresentata
dallo Studio Legale __________, ha respinto l'addebito di intenzionalità e
grave negligenza, sostenendo di non aver mai avuto poteri decisionali. Ella non
avrebbe potuto intercedere nell'attività dei veri amministratori della ditta,
gli azionisti di maggioranza __________ e __________, presidente
rispettivamente vicepresidente del CdA.
Nel
contempo però ella riceveva precise istruzioni da questi ultimi.
Le
dimissioni del 29 luglio 1999 sarebbero dovute alla cattiva e non più
trasparente gestione della società e, nonostante i continui solleciti, al
mancato pagamento degli oneri sociali.
Inoltre,
la convenuta, nel tentativo di ovviare alla crisi finanziaria della società
creatasi con la perdita del committente principale, avrebbe liquidato i debiti
societari con mezzi propri (cfr. doc. _).
1.4.   Con
petizione 18 maggio 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
risarcimento di fr. 49'427.50 argomentando:
"
(…)
Nella circostanza, la convenuta, accettando il mandato di membro
del CdA, ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.
La responsabilità per il corretto adempimento degli oneri
assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari
sociali non incombeva quindi solo a __________ e __________, presidente
rispettivamente vice presidente, bensì all'intero organo esecutivo, trattandosi
di attribuzioni alienabili, ai sensi dell'art. 716 a cpv. 1 (STFA 13 novembre
2000, in re F.S.).
Prove:
C.S.
3.3
L'asserzione della convenuta secondo la quale non avrebbe mai
avuto poteri decisionali non è sufficiente per liberarla dalla responsabilità
ex art. 52 LAVS.
Infatti, secondo la giurisprudenza del TFA, l'organo di una
società non può sostenere di aver avuto poteri limitati ritenuto che egli deve
sollecitare ripetutamente gli amministratori di fatto riguardo al pagamento dei
contributi paritetici e rassegnare le dimissioni se, nonostante le
sollecitazioni, i contributi rimangono scoperti (STFA 8 giugno 1998, in re G.
S., L.S. e R.S.).
Agli atti non è dimostrato che la convenuta ha agito nel modo
sopra esposto.
Prove:
C. S.
3.4
Pertanto, non avendo la convenuta ottemperato agli obblighi di
diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza
che è d'uso osservare nei propri affari, deve assumersi le conseguenze del
mancato pagamento dei contributi alla Cassa.
Prove:
C. S.
4.
Anche l'asserzione della controparte, secondo la quale la
convenuta, per ovviare alla crisi finanziaria della società creatasi con la
rinuncia del principale cliente, avrebbe liquidato debiti societari, con mezzi
propri, non può essere ritenuta valido motivo di giustificazione.
Infatti, secondo il TFA, il fatto che il convenuto abbia investito
nella ditta, a fondo perso, ingenti proventi dal suo patrimonio privato, nulla
cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia
stata appurata (STFA inedita del 29 febbraio 1992 in re V. J. W.).
Inoltre, l'essersi prodigato per salvare la società ed avere
profuso ogni sforzo per evitare il fallimento, non sono stati riconosciuti
argomenti sufficientemente validi per escludere una responsabilità dell'organo
formale (STCA del 18 gennaio 1996 in re M e M. B.).
5.
La convenuta ha dimissionato il 29 luglio 1999 (Doc. _).
Di conseguenza, la responsabilità della stessa è limitata ai contributi
paritetici AVS scoperti al 30 giugno 1999, pari a fr. 49'427.50.
Ritenuto che il conguaglio per l'anno 1999 ammonta a fr. 18'406.40
(Doc. _) ed essendo quest'ultimo inferiore agli acconti gennaio ‑ giugno
1999, pari a fr. 27'001.20 (Doc. _), esso è l'importo che deve essere
considerato per tale anno.
Prove:
C. S." (Doc. _)
1.5.   Con risposta
12 giugno 2001 la convenuta, rappresentata dallo Studio Legale __________, ha
ribadito quanto esposto in sede di opposizione sollevando nel contempo l'eccezione
di perenzione (cfr. doc. _, pag. 3).
Nel
merito della vertenza ha precisato:
"
(…)
5.
Nella
fattispecie, è incontestato che la signora __________ rivestiva, nella società
in questione, la qualità di membro del Consiglio di amministrazione.
Tuttavia,
come già allegato nell'opposizione, la convenuta contesta che tale statuto la
abilitasse de facto ad occuparsi della gestione degli affari sociali; si
ribadisce in effetti come tutte le funzioni amministrative della __________
venivano autonomamente decise dai signori __________ e __________,
rispettivamente presidente e vice‑presidente della società, nonché
azionisti maggioritari. Il ruolo della convenuta, residente nel Comune in cui
aveva sede la __________, si esauriva esclusivamente nell'esecuzione materiale
delle direttive ricevute dai due amministratori __________ e __________,
entrambi residenti nella Svizzera interna. Nei rapporti interni, le prerogative
relative alla formazione della volontà sociale appartenevano esclusivamente a
questi ultimi; una volta prese le decisioni amministrative necessarie, esse
venivano concretizzate attraverso l'operato della signora __________, la quale
si limitava ad eseguire gli ordini ricevuti.
Tutte
le decisioni, incluse quelle relative al pagamento dei salari ai dipendenti e
dei contributi AVS, emanavano dagli azionisti maggioritari. Le mansioni
concrete della convenuta consistevano in altre parole nell'esecuzione diretta
dei pagamenti e negli atti di comune e ordinaria amministrazione i quali,
secondo la prassi societaria interna ormai decennale, venivano sempre
rigorosamente decisi o avallati da __________ e __________, ad unica eccezione
per i pagamenti di esiguo valore, effettuati dalla convenuta di propria
iniziativa.
Prove:
testi.
6.
La
ragione per cui il pagamento dei contributi paritetici AVS per gli anni 1997‑1999
è avvenuto solo parzialmente, è da ricercare quindi nelle circostanze
sovraesposte. La convenuta ha proceduto ad effettuare tutti i pagamenti che
presidente e vice‑presidente della __________ autorizzavano; i versamenti
rateali ‑ generalmente mensili ‑ destinati a saldare le pretese
della Cassa, sono cessati allorquando tali autorizzazioni sono venute a
mancare: nel suo ruolo di azionista minoritaria, da sempre incaricata di
eseguire le disposizioni impartite dagli altri membri del Consiglio di
amministrazione, la signora __________ non ha potuto sopperire autonomamente a
tale mancanza. Di fronte alla negligente e lacunosa gestione dimostrata dagli
altri amministratori, la convenuta ha immediatamente proceduto a sollecitare i
pagamenti dovuti dalla società. A nulla sono tuttavia valsi i ripetuti richiami
con i quali quest'ultima ha sollecitato la messa a disposizione, da parte dei
signori __________ e __________, delle necessarie liquidità per saldare i
debiti oggetto della presente vertenza. Come è ormai noto, questi ultimi non
hanno dato alcun riscontro alle richieste della convenuta. Di qui le dimissioni
della signora __________ dalla propria carica (doc. _).
Prove:
testi.
7.
Come
già osservato nel memoriale di opposizione, i motivi che hanno spinto la
signora __________ a dimissionare dalla __________, dopo un'attività di oltre
vent'anni al suo interno, sono numerosi; nel contesto della presente causa, lo
scritto 29 luglio 1999 contenente queste dimissioni (doc. _), assume un ruolo
decisamente significativo. In effetti è sufficiente scorrerlo per avere un'idea
della cattiva e poco trasparente gestione della società operata dai signori
__________ e __________: l'utilizzo di buoni __________ per scopi meramente
personali, la vendita dell'autovettura della ditta a proprio esclusivo
beneficio, nonché l'improvviso ed arbitrario dirottamento di tutta la
corrispondenza societaria presso il domicilio privato del signor __________, ne
sono gli esempi più eloquenti. Si aggiunga infine il completo disinteressamento
di fronte agli importi per contributi paritetici AVS rimasti impagati, e ciò
malgrado i numerosi solleciti della convenuta a porvi rimedio.
Gli
scritti inviati dall'avv. __________ a i signori __________ e __________ e
all'UEF di __________ confermano quanto appena descritto (doc. _).
La
massima
diligenza e serietà
con le quali la signora __________ assolveva
ai propri incarichi sono invece ampiamente dimostrate dal fatto che, al fine di
ovviare alla mancanza di liquidi della società, essa ha rinunciato al proprio
stipendio per ben 7 mesi (doc. _). Oltre a ciò, nel tentativo di rimediare alla
crisi finanziaria che aveva colpito la __________ a causa della perdita della
principale cliente (la __________), la convenuta ha liquidato con mezzi propri
(!) debiti societari per CHF 175'272.75, arrivando addirittura ad alienare la
propria casa per sostenere tale esborso (doc. _). Quanto appena descritto è la
prova inequivocabile della buona fede e della correttezza con i quali la
signora __________ svolgeva le proprie mansioni, attitudine che purtroppo mal
si conciliava con quella degli altri due membri del Consiglio di
amministrazione. Inevitabile e più che comprensibile, quindi la decisione della
convenuta di rinunciare all'incarico.
Prove:
doc. citati.
8.
In
conclusione, le violazioni che parte attrice ascrive al comportamento della
signora __________ sono tanto ingiustificate quanto infondate. In primo luogo
poiché nessun elemento agli atti permette di definire l'operato della convenuta
negligente (né addirittura conseguenza di una colpa); in secondo luogo poiché
la convenuta non è mai stata materialmente in grado di determinare la volontà
della società. Tale ruolo era esclusivamente espletato da presidente e vice‑presidente,
dai quali emanavano tutte le iniziative necessarie alla gestione della
__________, ordini di pagamento dei contributi compresi. Di fronte alla
mancanza di liquidità e all'impossibilità di provvedere autonomamente e di
propria iniziativa al saldo delle fatture, la convenuta non poteva comportarsi
diversamente da come ha agito. Ne discende con ogni evidenza l'inesistenza di
una responsabilità della convenuta per il danno subito dalla Cassa.
La
signora __________ chiede infine a questa Autorità giudicante di poter essere
sentita personalmente, al fine di fornire maggiori dettagli e chiarimenti circa
la dinamica dei rapporti societari interni." (Doc. _, pag. 5-9)
1.6.   In data 30
luglio 2001 la Cassa ha osservato:
"
(…)
L'attrice ritiene tuttavia opportuno rilevare che l'azione
risarcitoria non è perenta, in quanto è stata promossa entro l'anno dalla
conoscenza del danno.
Allorquando il fallimento non prosegue in via ordinaria o in via
sommaria, si deve ammettere che la conoscenza e l'insorgenza del danno
coincidono con il momento della sospensione del  fallimento per mancanza di
attivi ed è quindi determinante la data della pubblicazione nel FUSC (VSI 2001,
pag. 195, consid. 3c). Nella fattispecie, la pubblicazione ha avuto luogo il
__________ 2000 mentre la decisione è stata emessa il 2 marzo 2001." (Doc.
_)
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale
delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C., I 623/98;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel
merito
2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
2.3.   In sede di
risposta la convenuta ha sollevato l'eccezione di perenzione, in quanto la
Cassa sarebbe stata a conoscenza del danno già a partire dal 6 dicembre 2000:
(…)
2.‑
Nella
fattispecie, l'insolvenza della Società anonima __________ è stata decretata
già il 6 dicembre 2000 e pubblicata sul FUSC. La decisione di risarcimento
danni della Cassa è stata emanata soltanto il 2 marzo 2001, ossia oltre un anno
dopo la conoscenza dell'apertura del fallimento del datore di lavoro. La Cassa,
usando la diligenza prescritta dalle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto
del danno ben prima che il giudice decretasse ‑il 15 marzo 2000 ‑
la sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi, per
esempio premurandosi di consultare al più presto l'inventario dei beni
allestito dall'Ufficio dei fallimenti di __________ in data 23 febbraio 2000.
Non
per niente, in caso di sospensione della procedura fallimentare, si ritiene che
il danno sorga
al più tardi
a quel momento (
SVR
11/1994). La
Cassa era certamente in grado di rendersi conto della mancanza di sufficienti
attivi già il 23 febbraio 2000, senza attendere che tale mancanza venisse
formalmente confermata da un decreto di sospensione ex art. 230 LEF. La
decisione di risarcimento avrebbe dunque dovuto essere emanata per la fine di
febbraio al massimo. (…)" (Doc. _, pag. 3)
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr.
anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA dell'8 novembre 1999
nella causa G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della "conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione
con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una
persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca
secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di
creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto
il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero
fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con
il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI
1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.4.   Nell'evenienza
concreta, con decreto 6 dicembre 1999 del Pretore del Distretto di __________ è
stata dichiarata l'apertura del fallimento. Pertanto è a quel momento che il
danno è sorto.
Tuttavia
è solo con decreto del 15 marzo 2000 che il Pretore ha deciso la sospensione
della procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del
__________ 2000).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura
fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di
aver subito un danno con la pubblicazione della sospensione nel Foglio
ufficiale svizzero di commercio, per cui da quel momento il termine di un anno
per l’esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag.
306 consid. 4bb). Tale principio è stato recentemente confermato dal TFA in una
sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 ss (anche Pratique VSI
2001 pag. 194 ss):
"
C) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch
im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des
Schädens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der
Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsbaltt (SHAB) massgeblich ist
(ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991
S. 390).
Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des
Schädens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle
tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die
wesentlichen Merkmale des Schädens (BGE 116 II 160 erw. 4a mit Hinweis, 116 V
76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen
(NUSSBAUMER, a.a.. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende
Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schädens bildet, kann daher eine
Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden,
wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe
der Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil
S. vom 7. Januar 2000)."
Inoltre va precisato che
il termine annuale è salvaguardato con la consegna in tempo utile della
decisione di risarcimento a un ufficio postale e non con la sua regolare
intimazione al destinatario (cfr. DTF 119 V 97 consid. 4c).
Facendo quindi partire il
termine ex art. 82 cpv. 1 OAVS dalla pubblicazione 21 marzo 2000
,
la decisione 2 marzo 2001, risulta essere tempestiva.
Per questi motivi il
credito risarcitorio
non è perento
.
2.5.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto.
Questo
per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza
del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15,
16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che
il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687;
Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations
d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
Nell'evenienza
concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _),
dagli estratti dei contributi paritetici (cfr. doc. _), dalla massa salariale
dedotta dai quaderni dei salari (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo
dei contributi non saldati.
Il danno ammonta dunque a
fr. 49'427.50.
L'importo del danno come
tale non è del resto stato contestato dalla convenuta.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.7.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore
unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta
gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della
diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198
consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti
della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b
e 193 consid.2b)
2.9.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA del 14 giugno 1995
nella causa G.C., __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA della __________ dal 26 marzo 1973 sino
al 29 luglio 1999, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _).
2.9.1.   __________
sostiene che non ha potuto gestire la ditta in quanto ad occuparsene sarebbero
stati esclusivamente gli azionisti di maggioranza __________ e __________,
presidente e vicepresidente del CdA. Nel contempo però ella riceveva precise
istruzioni da questi ultimi.
Le
dimissioni del 29 luglio 1999 sarebbero dovute alla cattiva e non più
trasparente gestione della società e, nonostante i continui solleciti, al
mancato pagamento degli oneri sociali.
Accettando
il mandato di membro del CdA della __________, __________ ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (STFA non pubblicata del 31 agosto 2001,
nella causa B., H 446/00, consid. 4a).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo agli azionisti di maggioranza __________ e __________, presidente e
vicepresidente del CdA, bensì anche al membro del CdA __________, trattandosi
di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr.
STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa C.,
consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla convenuta non sono
sufficienti per liberarla della responsabilità ex art. 52 LAVS.
__________
non ha minimamente provato di essere stata impedita di raccogliere informazioni
in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha
verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio
interpellando direttamente la Cassa). La convenuta si è limitata a dire che
__________ e __________ non permettevano nessuna ingerenza nella gestione della
ditta e che a causa della non più trasparente gestione della società ed al
mancato pagamento dei contributi sociali ella si sarebbe dimessa.
Tutto ciò
non è sufficiente.
La
convenuta, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di membro
del CdA di una società anonima, non ha svolto un sufficiente controllo.
Innanzitutto
perché, come ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni
amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto
concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle
istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA del 25
luglio 1991 nella causa V.E. cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa
G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements
récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165).
Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni
dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (cfr. STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15
dicembre 1993 nella causa L.N.).
Se non ha
adempiuto ai suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione
o l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
predominante del presidente e del vicepresidente del CdA, non giustifica
comunque la passività di __________ o. Ella non ha adempiuto ai propri obblighi
con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la prudenza
che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella causa A.
C. p. 6; DTF 99 II 179).
La
convenuta era a conoscenza sin dal febbraio del 1997 delle difficoltà nel
pagamento dei debiti contributivi, mentre le procedure esecutive sono iniziate
nel giugno del 1999. Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato,
risultato irrecuperabile.
Per
quanto concerne il
1997
il buco contributivo, riferito in sostanza a 2
mesi, dopo alcuni versamenti, risultava essere di fr. 8'995.35, e ciò a
fronte di un importo totale di fr. 64'495.55 (cfr. doc. _).
Per
quanto concerne il
1998
il buco contributivo, riferito in sostanza a 3
mesi ed al conteggio di chiusura, era di fr. 22'025.75, e ciò a fronte
di un importo totale di fr. 62'447.55 (cfr. doc. _).
Dal
1999
la ditta non ha versato più nulla accumulando ulteriori fr. 17'595.20 di
arretrati (cfr. doc. _).
Quella
della __________ non è stata quindi una crisi passeggera.
Da troppo
tempo, più precisamente dal mese dal febbraio 1997 (cfr. doc. _), la ditta non
pagava regolarmente i contributi. Ciò non consente di ammettere un valido
motivo di giustificazione previsto eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA
(cfr. consid 2.7).
La convenuta
sostiene di essersi dimessa nel giugno del 1999 poiché i contributi non
venivano più pagati. Ora come abbiamo visto la ditta ha avuto diversi buchi
contributivi già prima del giugno 1999, per cui la convenuta avrebbe dovuto
pretendere il pagamento degli arretrati sin dal 1997 e, qualora non fossero
stati pagati, rassegnare le dimissioni in quel periodo. Inoltre ella stessa
afferma di aver immesso capitale privato nella ditta, ciò che avvalora la tesi
secondo la quale la crisi societaria le era ben nota. Questo TCA fatica inoltre
a comprendere come mai un membro che dice di aver avuto un ruolo marginale
all'interno della ditta abbia investito danaro privato per salvarne le sorti,
gesto questo che, come vedremo qui di seguito, non sarebbe comunque sufficiente
per esonerarla da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7 maggio 1997 nella
causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 in re O. G. p. 6
e giurisprudenza ivi citata).
Quindi
gli sforzi della convenuta (cfr. consid 1.5, pag. 5) e della società non cambiano
il fatto che la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere
l'esistenza di un motivo di discolpa conformemente alla giurisprudenza citata
in precedenza (cfr. consid. 2.7).
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è nuovamente così espresso:
"
(…) il mancato pagamento di tali oneri si è
protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995
l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo
quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi
(…)"
Ancora
recentemente il TFA si è pronunciato su un caso simile a quello in esame (STFA
del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid 4d):
"
(…)
d) Les premiers juges ont déduit de ce qui
précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en
1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations,
étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait
dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger
de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de
disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité
aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière
décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet
qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la
jurisprudence citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le
non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une
des sociétés tout au moins, sur plusieurs années de manière récurrente
(…)"
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici a
partire dal mese di gennaio 1997 è segno di una negligenza non indifferente del
datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità degli amministratori, cui
incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della
società.
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V, in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi).
In una
sentenza pubblicata in DTF 121 V 243, consid. 5, a proposito di una fattispecie
dove il buco contributivo era di soli tre mesi, il TFA ha in particolare precisato:
"
5.- Die Nichtabrechnung oder - was auf den
vorliegenden Fall zutrifft - die Nichtbezahlung der Beiträge als solche darf
nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine
nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in
Art. 52 AHVG
gerade
nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a mit
Hinweisen). Die von den Beschwerdeführern verwaltete Firma ist ihren
Beitragsverpflichtungen nach unbestrittener Darstellung seit ihrer Gründung im
Jahr 1986 immer klaglos nachgekommen und musste niemals gemahnt oder betrieben
werden. Dies änderte sich auch nicht, als die Firma im Jahr 1991 zunehmend die
Auswirkungen der sich verschlechternden wirtschaftlichen Lage zu verspüren
bekam, welche zufolge des Arbeitskräfteüberangebots auf dem Arbeitsmarkt die
Personalvermittlungsbranche in besonderem Masse traf. Die
Firmenverantwortlichen ergriffen in dieser von Umsatzeinbussen geprägten Zeit
verschiedene Massnahmen, die es erlaubten, dass die Unternehmung trotz wirtschaftlicher
Schwierigkeiten ihren AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten nachkam. Erst der
konkursbedingte Ausfall eines Debitorengläubigers entzog der Firma die
Existenzgrundlage, woran auch ein im Mai 1992 aufgenommener, mit einer
Solidarbürgschaftsverpflichtung durch den Verwaltungsratspräsidenten
gesicherter Kredit in der Höhe von Fr. 40'000.- nichts mehr zu ändern
vermochte. Die Verantwortlichen sahen sich infolgedessen veranlasst, im
September 1992 gestützt auf eine Zwischenbilanz per 31. August 1992 den Richter
zu benachrichtigen (
Art. 725 Abs. 2 OR
), worauf am 24. September 1992
der Konkurs eröffnet wurde.
Alle diese im Einklang mit den gesetzlichen
Bestimmungen stehenden Vorkehren und getroffenen Restrukturierungsmassnahmen
(insbesondere Personalabbau), einschliesslich der bis zu diesem Zeitpunkt
einwandfreien, straffen Handhabung des Beitragswesens, dokumentieren, dass die
Beschwerdeführer in keiner Weise beabsichtigten, ihren Betrieb auf Kosten der
Ausgleichskasse weiterzuführen. Unter diesen Umständen kann nicht von einem im
Sinne der obgenannten Ausführungen schweren Normverstoss gesprochen werden,
wenn die Beschwerdeführer in den folgenden drei Monaten (Juni, Juli und August
1992) des endgültigen Zusammenbruchs die unbestrittenermassen geschuldeten
paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr ablieferten. Mithin fällt
ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es
Art. 52 AHVG
für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, im vorliegenden Fall ausser
Betracht.
Secondo
la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita
del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di
verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il
pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della __________ e questo anche se
ella ha investito capitali nella società. Infatti, secondo il TFA, il fatto che
la convenuta abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA
non pubblicata del 31 agosto 2001 nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA
non pubblicata del 29 febbraio 1992 nella causa V. J., W. e T.).
La
convenuta, avrebbe dovuto esigere sin dalla fine del 1997 il pagamento del
debito contributivo residuo relativo a questo anno, pari a fr. 8'995.35
(relativo a circa 2 mesi), per il quale la Cassa ha inviato diffide di
pagamento sin dal mese di febbraio. In caso contrario si sarebbe dovuta
dimettere immediatamente e non attendere sino al luglio del 1999 per farlo. Se
avesse subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo,
avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (con quindi un
arretrato contributivo di complessivi fr. 49'427.50). Se è vero che il membro
del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi
vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le
funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA non pubblicata del 5
aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________ e __________ r,
si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile
nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare
una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso
dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13
novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
La
convenuta ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
membro di un CdA di una società anonima. Ella ha omesso di esigere il pagamento
dei contributi arretrati (1997, 1998 e 1999). Questa omissione costituisce una
grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269). Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
2.9.2.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dalla convenuta,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando l'istruttoria da
effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione
anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un tale modo di
procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 CF
(DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In
particolare non è necessario sentire personalmente la convenuta (la quale
voleva "
fornire maggiori dettagli e chiarimenti circa la dinamica dei
rapporti societari interni"
; cfr. consid 1.5) in quanto la propria
posizione è stata sufficientemente chiarita (cfr. anche STFA del 5 novembre
2001 nella causa F, H 153/01, consid. 4a e 4b).
Il TCA
rileva che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere
il diritto d’essere sentito del ricorrente, sancito oltre che dalla
Costituzione, anche dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti,
secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento
pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e
inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad
esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di
testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile
obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999 nella causa G.H. contro CCC e TCA, H
74/99 Ws, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6,
pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
Il fatto
che all'interno del CdA siano stati ripartiti i compiti in modo dettagliato non
è rilevante ai sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS. Il TFA in una
recente sentenza del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H 11/01,
consid. 5b, ha infatti stabilito che:
"
b) Quant à F.________, il semble ne pas avoir
saisi la portée de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative. En
particulier, il lui incombait, en sa qualité d'administrateur de la société
faillie, de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires
afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de
compen- sation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de
l'administration de la société B.________ SA. Un administrateur ne peut en
effet se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait
confiance à ses collègues chargés de gérer les finances de l'entreprise et de
régler lesdites cotisations à la caisse intimée, ou à affirmer qu'il n'avait
qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence
grave. On rappellera d'ailleurs que la jurisprudence s'est toujours montrée
sévère, lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui
alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'é- taient
accommodés de ce fait sans autre forme de procès (cf. notamment RCC 1992 pp.
268-269 consid. 7b, 1989 pp. 115-116 consid. 4). La passivité de F.________ est
de surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi
par la caisse de compensation. En effet, s'il avait correctement exécuté son
mandat d'administrateur, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux
assurances sociales, d'autant plus qu'il reconnaît avoir su que la société se
trouvait en situation d'insolvabilité pratiquement depuis sa création et
qu'elle rencontrait des difficultés dans le paiement des cotisations sociales.
Pareil comportement tombe à l'évidence sous le coup de l'art. 52 LAVS".
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione é
accolta
.
§ Di
conseguenza __________ è condannata a versare alla Cassa __________ d
compensazione fr. 49'427.50
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Gianluca
Menghetti