ti_gerichte · 14.2013.130 · 2013-09-23 · it
Diritto di essere sentiti. Questioni di merito contro pronunciato di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.09.2013 14.2013.130

Incarto n.
14.2013.130
Lugano
23 settembre
2013
FP/ec/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Jaques
segretario:
Cassina,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di fallimento promossa con istanza 9 aprile 2013 da
CO 1
contro
RE 1
sulla quale istanza il Pretore aggiunto __________
con sentenza dell’8
luglio 2013 (SO. 2013.__________) ha così deciso:
“1.   È pronunciato il fallimento della ditta RE 1, __________,
a far tempo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
decisione
impugnata da RE 1 che con reclamo dell’11 luglio 2013 ne postula l’annullamento;
rilevato
che la parte istante non ha presentato osservazioni al reclamo;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________, CO
1, con istanza 9 aprile 2013, ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato
pagamento di fr. 38'548.75 oltre accessori.
B.
Il
10 aprile 2013 il Pretore __________ ha fissato alla parte convenuta un termine
scadente il 7 maggio 2013 per presentare eventuali osservazioni scritte,
avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine nessuna
parte si fosse avvalsa del diritto di essere convocata all’udienza, egli
avrebbe giudicato in base all’istanza e agli atti.
C.
Con
scritto dell’8 luglio 2013 RE 1 ha comunicato alla Pretura di contestare le
fatture della CO 1 perché quest’ultima avrebbe mal eseguito i lavori
commissionatile, chiedendo di “poter far valere l’inesistenza del debito” e
lamentandosi dell’assenza di contraddittorio.
D.
Con
decisione dell’8 luglio 2013 il Pretore aggiunto __________ ha dichiarato il fallimento
di RE 1 a far tempo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00.
E.
Con
reclamo 11 luglio 2013 RE 1 chiede di annullare la pronuncia del fallimento in
quanto i crediti fatti valere da CO 1 sarebbero ingiustificati. Inoltre la
reclamante vanterebbe crediti nei confronti della procedente per complessivi
fr. 70'000.00, che andrebbero compensati. RE 1 evidenzia che l’8 luglio 2013 ha comunicato alla Pretura di contestare l’esecuzione e di voler presentare una domanda di
inesistenza del debito. A tale richiesta essa non avrebbe ricevuto alcun
riscontro e non sarebbe stata sentita dal Giudice. Tale modo di procedere
costituirebbe una violazione del suo diritto di essere sentita.
Considerato
in diritto:
1.
Nella
fattispecie l’insorgente si duole innanzitutto della violazione del diritto di
essere sentita, perché il primo giudice avrebbe pronunciato il fallimento senza
dar seguito alle richieste contenute nel suo scritto dell’8 luglio 2013, con il
quale si proponeva di “voler contestare queste esecuzioni” e di presentare
un’azione di insistenza di debito nei confronti della parte istante, richieste
ignorate dal primo giudice senza nemmeno sentirla. La critica parrebbe votata
all’insuccesso. Giacché con ordinanza del 10 aprile 2013 il Pretore aggiunto ha
fissato alla parte convenuta un termine scadente il 7 maggio 2013 per
presentare eventuali osservazioni scritte e/o per richiedere la convocazione di
un’udienza. L’insorgente non pretende che tale ordinanza non le sia stata
consegnata, di modo che essa era in grado di presentare le proprie osservazioni,
rispettivamente di richiedere, dandosene il caso, la tenuta di un’udienza orale
di discussione. Nel termine impartitole essa è però rimasta passiva, ossia non
ha presentato osservazioni e non ha nemmeno postulato la fissazione di
un’udienza, limitandosi a trasmettere alla Pretura lo scritto dell’8 luglio
2013, posteriore di oltre due mesi alla scadenza del termine fissatole dal
Pretore aggiunto.
2.
Sennonché la questione merita approfondimento. Secondo l’art. 253
CPC se l’istanza presentata in procedura sommaria – come nella fattispecie –
non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di
presentare oralmente o per scritto le proprie osservazioni. Giusta l’art. 256
cpv. 1 CPC il giudice può rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli
atti, sempre che la legge non disponga altrimenti. La decisione di tenere o
meno un’udienza orale rientra nell’apprezzamento del giudice. Questo
apprezzamento è tuttavia limitato nei casi in cui la legge prevede un’udienza
orale. Uno di questi casi è rappresentato dall’art. 168 LEF, secondo il quale,
presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni
prima, della trattazione giudiziale della medesima. La citata disposizione
della LEF prevede che la domanda di fallimento venga discussa oralmente. Il
giudice del fallimento deve in ogni caso citare le parti pure nel caso in cui
la domanda di fallimento appare inammissibile. Questo approccio tradizionale
non è mutato con l’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura civile.
Questa normativa è infatti rimasta in vigore, rappresentando la LEF una
lex specialis.
Non avendo il nuovo CPC modificato il requisito della
citazione, la possibilità di rinunciare all’udienza passa in secondo piano
segnatamente allorquando vige la
lex specialis
(CEF, sentenza del 5
marzo 2012, inc. n. 14.2012.23, consid.
4 con
riferimento a:
Nordmann
, Basler
Kommentar zum SchKG II, 2
a
ed., 2010, n. 5 ad art. 168;
Brunner
/
Gasser/Schwander
,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, n. 1124;
Bauer
, Basler Kommentar zum SchKG, 2
a
ed., 2010,
n. 8 ad art. 181; SJZ 107 (2011) Nr. 12 p. 279).
3.
Con la citata ordinanza il primo
giudice ha trasferito alle parti la facoltà di decidere se doveva essere tenuta
un’udienza o se la vertenza doveva essere decisa in base all’istanza e agli
atti, violando di conseguenza il suo obbligo quale giudice del fallimento, di
trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento. Non avendo citato
direttamente le parti per l’udienza di discussione, il Pretore aggiunto ha
applicato in modo errato il diritto, per cui la doglianza della reclamante,
secondo cui sarebbe stato violato il suo diritto di essere sentita, appare
fondata, ancorché per motivazioni non invocate nel gravame. Alla reclamante,
del resto, non può essere fatto carico di avere tenuto un comportamento
processuale scorretto. Essa, infatti, non ha presentato osservazioni scritte
all’istanza entro il termine assegnatole e, a fortiori, non è perciò entrata
senza riserve nel merito dell’istanza, facendo così propria la procedura
adottata dal Pretore (sul tema cfr.
Nordmann,
op. cit., n. 15 ad art. 168). Con scritto dell’8 luglio 2013, giunto in
Pretura lo stesso giorno, ossia nella stessa data in cui è stato pronunciato il
fallimento, con effetto però solo da martedì 9 luglio 2013 alle ore 14.00 (non
è però dato di sapere se lo scritto abbia preceduto la decisione di decozione),
la parte convenuta ha chiesto al Pretore “di potere far valere l’ine­sistenza
del debito nei confronti della RE 1” e ha pure eccepito la violazione dei suoi
diritti di parte, ritenendo “pertanto ingiusto procedere, senza che ho potuto
far valere le mie ragioni in contraddittorio, con il fallimento”. Il che
consente di escludere che la convenuta abbia per atti concludenti fatta propria
e senza riserve la procedura – come visto contraria all’art. 168 LEF – adottata
dal Pretore aggiunto.
4.
Da quanto precede discende
l’accoglimento del reclamo, con conseguente annullamento della decisione
impugnata e rinvio degli atti al primo giudice, affinché provveda a citare le
parti all’udienza – nel corso della quale la convenuta avrà la possibilità di
esporre le proprie ragioni, specie con riferimento alla sua manifestata
intenzione di inoltrare azione di annullamento o sospensione giudiziale
dell’esecuzione in procedura semplificata ex art. 85a (accertamento
dell’inesistenza del debito).
5.
Dato
che la necessità di rinviare la causa al primo giudice non può essere ritenuta
causata da una delle parti, per motivi di equità occorre porre la tassa di
giustizia relativa al presente giudizio a carico dello Stato (art. 107 cpv. 2
CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere al reclamante un'indennità
per inconvenienza ex art. 95 cpv. 3 lett. c CPC, che del resto egli non motiva,
siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per
motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.
95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (CEF decisione del 5 marzo 2012, inc.
14.2012.23 consid. 5).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 256 cpv. 1 CPC e 168 LEF,
pronuncia:
1.
Il
reclamo è accolto, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati
al Pretore aggiunto __________ per gli incombenti di cui ai considerandi.
2.
Non si prelevano spese e non si assegna un’indennità per inconvenienza
in esito al presente giudizio.
3
.   Notificazione a:
–   ;
–   ;
– Ufficio esecuzioni e
fallimenti di __________, __________;
– Ufficio cantonale del
registro di commercio, __________;
– Ufficio del registro
fondiario __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Rimedio
giuridico
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).