ti_gerichte · 11.2011.60 · 2011-08-24 · it
Competenza del giudice e dell'autorità tutoria

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.08.2011 11.2011.60
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.08.2011 11.2011.60
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.08.2011 11.2011.60

Incarti n.
11.2011.60
11.2011.91
Lugano
24 agosto
2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Celio
vicecancelliera:
Rossi Tonelli
sedente
per statuire nelle cause n. 330.2004/R.11.2011 e R.39.2011 (protezione del
figlio) della Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di
vigilanza sulle tutele, che oppone l'
RI 1
(patrocinata dal dott. iur.,
studio legale PA 1)
alla
CO 1
per
quanto riguarda la designazione di un curatore a
E__________
(2001) e N__________,
figli
suoi e del
dott. __________
,
(patrocinato
dall' __________,),
giudicando
sui ricorsi dell'11 maggio e del 16 giugno 2011 presentati da AP 1 contro le
decisioni emesse il 7 aprile e il 13 maggio 2011 dall'Autorità di vigilanza
sulle tutele;
Ritenuto
in fatto:                    A.   AO 1
(1964) e AP 1 (1969) si sono sposati a __________ il 22 dicembre
2000. Dal matrimonio sono nati E__________, il 20 marzo 2001, e N__________, il
14 giugno 2003. In esito a un'istanza di misure a protezione dell'unione
coniugale introdotta il 16 settembre 2003 AO 1, con sentenza del 3 febbraio
2004 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha – tra l'altro – affidato i figli
alla madre, disciplinando il diritto di vista del padre in una giornata la
settimana dalle ore 9.00 alle 19.00 alternativamente il sabato e la domenica.
Tale sentenza è stata parzialmente riformata da questa Camera, limitatamente
alla questione dei contributi ali­mentari, con sentenza del 4 luglio 2005 (inc.
11.2004.19).
B.
Nel frattempo,
con decisione del 2 settembre 2004 la CO 1, adita da PI 1, ha istituito in favore di E__________ e N__________ una curatela a norma dell'art. 308 cpv. 2 CC,
designando come curatore __________, incaricato di assicurare il rispetto delle
decisioni prese dal giudice sull'esercizio del diritto di visita. Un ricorso
del 1° luglio 2004 presentato da RI 1 contro l'istituzione della curatela è
stato respinto l'11 novembre 2004 dall'Autorità di vigilanza sulle tutele. Tale
decisione è stata confermata da questa Camera con sentenza del 16 dicembre 2004
(inc. 11.2004.159). Il 23 giugno 2008 la Commissione tutoria regionale ha revocato
il provvedimento.
C.
lI
19 agosto 2009 PI 1 e RI 1 hanno introdotto davanti al Pretore del Distretto di
Bellinzona un'istanza comune di separazione corredata di accordo completo. Il
Pretore li ha convocati a un'udienza del 28 settembre 2009, durante
la quale li ha sentiti prima separatamente e poi insieme, accertando la loro
decisione di separarsi dopo matura riflessione e per libera scelta. Il 20
settembre 2010, su richiesta della CO 1,
egli
ha istituito in favore di E__________ e N__________ una
curatela educativa volta a sostenere i figli nell'esercizio del
diritto di visita. Un appello introdotto da CO 1 contro tale decisione è stato
dichiarato irricevibile da questa Camera con sentenza del 15 ottobre 2010 (inc.
11.2010.115). Nel frattempo, preso atto che dopo i due mesi di riflessione i
coniugi non avevano confermato
la volontà
di separarsi, il Pretore ha impartito a entrambi il 28 set
tembre 2010 un
termine di 30 giorni entro cui sostituire la richiesta di separazione su
richiesta comu­ne con un'azione unilaterale. La causa di separazione è stata
stralciata dai ruoli con decreto del 17 dicembre 2010.
D.
Il 19 gennaio 2011 la CO 1 ha convocato RI 1 a un'udienza del 25 febbraio 2011 “per incontrare il curatore educativo”. L'interessata ha
comunicato di non volervi presenziare. Con “decisione formale” dell'8 febbraio
2011 la Commissione tutoria regionale ha confermato l'udienza per il 25 marzo
2011. Adita il 15 febbraio 2011 da AP 1, con decisione del 7 aprile 2011 l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha dichiarato il ricorso irricevibile. La tassa di
giustizia e le spese (fr. 500.– complessivi) sono state poste a carico della
ricorrente.
E.
L'11
maggio 2011 RI 1 ha impugnato la decisione dell'Autorità di vigilanza sulle tutele
davanti a questa Camera, chiedendo – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria
– di riformarla nel senso di annullare la decisione della Commissione tutoria
regionale. Nelle sue osservazioni del 18 luglio 2011 la Commissione tutoria
regionale si è confermata nel proprio operato. PI 1 non ha formulato
osservazioni al ricorso (inc. 11.2011.60).
F.
Nelle
more della procedura d'impugnazione, il 25 marzo 2011, la Commissione tutoria
regionale ha tenuto ugualmente l'udienza contestata, nel corso della quale PI 1 ha “accettato” __________ quale curatore dei figli. Con decisione di quello stesso giorno, comunicata
alle parti il 20 aprile 2011, la Commissione
tutoria
regionale ha poi istituito in favore di E__________ e N__________ una
curatela per la vigilanza delle relazioni personali a norma dell'art. 308
cpv. 2 CC, designando come curatore __________. Adita il 9 maggio 2011 da RI 1, l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha confermato il 13 maggio 2011 la decisione della
Commissione tutoria regionale, respingendo il ricorso nella misura in cui era
ricevibile. La tassa di giustizia e le spese (fr. 200.– complessivi) sono state
poste a carico della ricorrente, alla quale è stata rifiutata l'assistenza giudiziaria.
G.   RI 1
ha
ricorso il 16 giugno 2011 a questa Camera contro la decisione appena citata per ottenerne la riforma nel senso di annullare
la decisione presa il 25 marzo 2011 dalla Commissione tutoria regionale. Nelle
sue osservazioni del 25 luglio 2011 quest'ultima autorità ha difeso il proprio
operato. PI 1 non ha formulato osservazioni al ricorso (inc. 11.2001.91).
Considerando
in diritto:                  1.
Le decisioni emesse dall'Autorità di vigilanza sulle tutele dal
1° gen­naio 2011 in poi sono impugnabili a questa Camera con ricorso – e
non più con “appello”, come figura nell'indicazione dei rimedi giuridici della
decisione impugnata – entro 30 gior­ni dalla notifica (nuovo art. 48 della
legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, RL
4.1.2.2, cui rinvia anche l'art. 39 LAC). Davanti a questa Camera inoltre non
si applica più la procedura ci­vile (RDAT II-2003 pag. 51 consid. 1), bensì il nuovo
art. 74
b
LPAmm, che rinvia sussidiariamente alle norme sulla procedura
di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo. Tempestivi, i ricorsi
in esame sono per altro ricevibili.
I.   Sul
ricorso dell'11 maggio 2011
2.
L'udienza del 25 marzo 2011, indetta dalla Commissione tutoria regionale
perché i genitori incontrassero il curatore educativo, si è tenuta nel
frattempo – a ragione o a torto – in presenza del solo PI 1. Sotto questo
profilo il ricorso è pertanto divenuto privo d'oggetto. Rimane da decidere in
circostanze del genere chi debba sopportare le spese giudiziarie,
rispettivamente se debbano essere assegnate ripetibili. Ora, trattandosi di
statuire sugli oneri processuali di un contenzioso divenuto senza oggetto o
senza interesse giuridico, l'autorità valuta – sommaria­mente – quale sarebbe
stato il presumibile esito del procedimento se questo non andasse tolto dai
ruoli e giudica in funzione di ciò (art. 72 della procedura civile federale per
analogia; RtiD I-2004 pag. 488 in alto con rinvii).
a)
La
decisione dell'8 febbraio 2011 con cui la Commissione tutoria regionale aveva
convocato RI 1 all'udienza del 25 marzo 2011 aveva natura meramente incidentale
(sulla nozione: RtiD II-2005 pag. 696 consid. 3; cfr. anche
Borghi/Corti
, Compendio di procedura
amministrativa tici
nese, Lugano 1997, pag.
2342, n. 2 lett. b all'art. 44 LPAmm).
Ora, le decisioni incidentali
emesse dalle Commissioni tutorie regionali sono impugnabili davanti all'Autorità
di vigilanza sulle tutele entro lo stesso termine di quelle finali, a
condizione che possano causare all'interessato un danno
“non altrimenti riparabile” (RtiD II-2005 pag. 696 consid. 4, I-2005
pag. 783 consid. 5). In concreto l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha scartato
siffatta ipotesi e di conseguenza ha dichiarato il ricorso irricevibile. La
ricorrente obietta di avere subìto un danno già per il fatto che all'udienza
del 25 marzo 2011 la Commissione tutoria regionale ha istituito la curatela. A
suo avviso inoltre, essendo litigiosa la competenza della Commissione tutoria
regionale sotto tale profilo, la decisione del­­-l'8 febbraio 2011 va
considerata impugnabile senza riguardo all'esistenza di un eventuale danno
irreparabile.
b)
Questa
Camera ha avuto modo di spiegare che dal requisito
“
del danno non altrimenti riparabile
”
si può prescindere solo – nel solco del diritto federale – qualora
la decisione incidentale riguardi questioni di competenza o di ricusazione
oppure nel caso in cui l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente
una decisione finale, consentendo di evitare una pro­ce­dura probatoria defatigante
o dispendiosa (RtiD
II-2007 pag. 681 consid. 4). Sta di fatto che oggetto della
decisione
era unicamente, in concreto, la convocazione a un'udienza e non l'istituzione
della curatela né la designazione del curatore. E che l'udienza si sia tenuta
nonostante la convocazione fosse stata impugnata e il ricorso beneficiasse di effetto
sospensivo ancora non comporta un danno irreparabile. Le censure che la
ricorrente muove all'istituzione della curatela e alla designazione del curatore
(mancata competenza funzionale della Commissione tutoria regionale, violazione
del suo diritto di essere sentita) trascendono manifestamente l'oggetto della
decisione incidentale. Ne segue che ove questa Camera avesse statuito sul
ricorso, RI 1 sarebbe verosimilmente uscita sconfitta. Le spese giudiziarie
vanno dunque a suo carico (art. 31 LPAmm per analogia), mentre non è il caso di
attribuire ripetibili né alla Commissione tutoria (che ha agito nel quadro
delle sue attribuzioni ufficiali) né a PI 1 (che è rimasto silente). Quanto
alla richiesta di assistenza giudiziaria, essa non può essere accolta, poiché al
ricorso mancava sin dall'inizio ogni parvenza di buon esito (art. 3 cpv. 3 LAG).
II.   Sul
ricorso del 16 giugno 2011
3.
Fondandosi sulle motivazioni già espresse nella decisione del 7 aprile
2011, l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha ribadito che il Pretore era
competente dal profilo funzionale per l'istituzione della curatela, alla Commissione
tutoria regionale spettando la sola designazione del curatore. A mente sua, gli
effetti della procedura di separazione non sono decaduti con lo stralcio della
causa dai ruoli, sicché l'istituzione della curatela è rimasta in vigore. Anche
perché – essa ha epilogato – una procedura di divorzio su richiesta unilaterale
era stata avviata nel frattempo da PI 1. Da parte sua il Pretore aveva confermato
che la curatela non era decaduta con lo stralcio della causa di separazione dai
ruoli, “trattandosi di una misura a protezione dell'unione coniugale” (act. 8
nell'inc. R.11.2011).
a)
Le
misure a protezione del figlio, compresa la designazione di un curatore (art. 308
CC), sono ordinate – per principio –
“
dalle autorità tutorie del domicilio del figlio
”
(art. 315 cpv. 1 CC). Ciò vale a
condizione che sulle relazioni personali dei genitori con il figlio non sia
chiamato a decidere il giudice del divorzio o quello delle misure a protezione
dell'unione coniugale. In tal caso, difatti, il giudice prende anche le misure
necessarie per proteggere il figlio, affidandone l'esecuzione alle autorità
tutorie (art. 315
a
cpv. 1 CC), sempre che davanti all'autorità tutoria
non sia già pendente una procedura di protezione del figlio o che l'autorità
tutoria non debba intervenire con urgenza e il giudice non sia in grado di
farlo (art. 315
a
cpv. 3 CC). In concreto
il
Pretore ha
disposto una curatela educativa
in favore di E__________ e N__________
con
decreto cautelare
emanato senza contraddittorio (“ordinanza”) del
20 settembre 2010, salvo stralciare dai ruoli il 17 dicembre 2010
la procedura di separazione su richiesta comune. Ora, contrariamente
a quanto crede la Commissione tutoria regionale, le misure di protezione del
figlio adottate dal giudice non sono procedimenti autonomi. Ove siano adottate
nel corso di una causa di divorzio o di separazione esse configurano provvedimenti
cautelari nel senso dell'art. 137 cpv. 2 CC
(
Tappy
in:
Commentaire romand, Code civil I, Basilea 2010, n. 18 ad art. 137;
Gloor
in:
Basler
Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 6 ad art. 137). Se viene
meno la litispendenza, essi decadono
eo ipso
(
Tappy,
op. cit., n. 27 ad art. 137 CC;
Gloor,
op. cit., n. 14 ad art. 137 CC).
b)
Ciò
premesso, a
l momento in cui ha affidato alla Commissione tutoria regionale
l'esecuzione della misura a protezione dei figli (art. 315
a
cpv. 1 in fine CC), il Pretore era senz'altro competente per adottare tale misura. Al momento in cui la
Commissione tutoria regionale ha designato __________ quale curatore, invece,
la
causa di separazione era ormai stata stralciata dai ruoli,
sicché la misura a protezione del figlio decretata in via provvisionale si era
estinta (v. anche
Sutter/Freiburghaus
,
Kommentar zum neuen Scheidungs­recht, Zurigo 1999, n. 42 ad art. 137 CC). La
Commissione tutoria regionale non poteva quindi designare un curatore sulla
base di un'istituzione di curatela decaduta nel frattempo. È
vero che la
caducità
dell'azione
di separazione può lasciar
sussistere misure previe a tutela dell'unione coniugale (
Deschenaux/Steinauer/Baddeley
, Les
effets du mariage, Berna 2000, pag. 351 n. 740;
Hausheer/Reusser/Geiser
in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 18a ad art. 179 CC;
Bräm
in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione,
n. 43 ad art. 179 CC).
In concreto non consta però che
provvedimenti a protezione dei figli fossero già stati presi nell'ambito della
precedente procedura a tutela dell'unione coniugale.
Su
che basi la Commissione tutoria regionale abbia designato il curatore
non è dato pertanto di capire. Quanto all'Autorità di vigilanza sulle
tutele, mal si comprende come abbia potuto accomodarsi di un'informazione
telefonica (erronea) rilasciata da una segretaria della Pretura.
c)
Non
si disconosce che con la decisione del 25 marzo 2011 la Commissione tutoria
regionale ha istituito essa medesima in favore di E__________ e N__________
“una curatela per la vigilanza delle relazioni personali conformemente all'art.
308 cpv. 2 CC” (dispositivo n. 1). E dopo la fine di un
procedimento
giudiziario la competenza per adottare misure a protezione del
figlio spetta pacificamente alle autorità tutorie del domicilio di quest'ultimo
(art. 315 cpv. 1 CC;
Meier
in:
Commentaire romand, op. cit., n. 16 ad. art. 315-315
b
CC). Non
bisogna trascurare nemmeno, tuttavia, che
il 16
dicembre 2010 PI 1 ha adito il Pretore con una causa di divorzio su richiesta
unilaterale (inc. OA.2010.260). A quel momento la Commissione tutoria regionale
rimaneva competente solo per continuare una procedura a protezione del figlio
introdotta prima della causa civile (art. 315
a
cpv. 3 n. 1 CC) o per prendere
misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio ove fosse
prevedibile che il giudice non potesse attivarsi tempestivamente (art. 315
a
cpv. 3 n. 2 CC). Estremi del genere, però, non sussistevano. Al più
tardi il 16 dicembre 2010 la Commissione tutoria regionale avrebbe dovuto perciò
archiviare il caso. Né consta che – per avventura – nella causa di divorzio il
Pretore abbia nuovamente decretato una curatela in favore dei figli. Nelle
circostanze descritte mal si comprende perciò come l'Autorità di vigilanza
sulle tutele, statuendo il 13 maggio 2011, abbia potuto confermare misure a
protezione dei figli adottate dalla Commissione tutoria regionale il 25 marzo
2011. Provvisto di buon diritto, l'appello di RI 1 merita pertanto di essere accolto.
4.
Gli oneri di appello seguirebbero la soccombenza
(art. 31 LPAmm),
ma la particolarità del caso giustificano di rinunciare
– eccezionalmente – a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, questa Camera ha
già avuto modo di ricordare che Commissioni tutorie regionali risultate soccombenti
possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a ricorrenti vittoriosi ove
abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste della parte che ha avuto
successo, mentre ove
esse
abbiano partecipato alla lite
unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi ultimi,
le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti senza
successo al loro fianco (I CCA, sentenza inc. 11.2009.188 del 19 aprile
2011, destinata a pubblicazione). Nella fattispecie
non sussistono
privati che abbiano fiancheggiato
la Commissione tutoria
regionale nella proposta di respingere il ricorso (PI 1
è rimasto
silente), sicché
questa va tenuta a rifondere alla ricorrente
un'equa indennità per ripetibili. L'esito del ricorso impone altresì la
modifica del pronunciato sulle spese giudiziarie adottato dall'Autorità di
vigilanza, che segue identica sorte.
5.
Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), la designazione di un
curatore
può formare oggetto di ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 7
LTF) senza riguardo a questioni di valore.
Per questi motivi,
decide:
I.   Il
ricorso dell'11 maggio 2011 è dichiarato senza interesse e la causa è
stralciata dai ruoli.
II.   Le spese
giudiziarie di fr. 300.– complessivi sono poste a carico della ricorrente.
III.   La richiesta
di assistenza giudiziaria è respinta.
IV.   Il
ricorso del 16 giugno 2011 è accolto e la decisione impugnata è così riformata:
1.
Il
ricorso di RI 1 è accolto, nel senso che la decisione del 25 marzo 2011 con cui
la CO 1 ha istituito in favore di E__________ e N__________ una curatela per la
vigilanza delle relazioni personali a norma dell'art. 308 cpv. 2 CC, designando
come curatore __________ è annullata
.
2.  La tassa di giustizia e le spese di fr.
200.– complessivi sono poste a carico
della
CO 1, che rifonderà alla ricorrente fr. 500.–
per ripetibili.
V.   Non si riscuotono
spese giudiziarie. La CO 1 rifonderà alla ricorrente fr. 1000.– per ripetibili.
VI.   Intimazione
a:
;;
,.
Comunicazione
alla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza
sulle tutele.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.