ti_gerichte · 36.2007.26 · 2007-08-09 · it
Calcolo dell'indennità giornaliera da versare all'assicurato. Differenza tra l'assicurazione di danno e l'assicurazione di somma. Interpretazione delle condizioni generali d'assicurazione.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2007 36.2007.26
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2007 36.2007.26
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2007 36.2007.26

Raccomandata
Incarto n.
36.2007.26
cs
Lugano
9 agosto 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 13 febbraio
2007 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT 1,
titolare di uno studio medico naturalistico ad __________, è assicurata contro
la perdita di guadagno in caso di malattia presso la Cassa malati CV 1.
Dal
25 aprile al 30 giugno 2005 AT 1 ha subito un’incapacità lavorativa per
malattia.
Il 1°
luglio 2005 l’assicuratore ha chiesto all’interessata l’invio della copia della
dichiarazione dei contributi AVS per la liquidazione del caso.
Il 7
settembre 2005 CV 1 ha domandato l’invio della dichiarazione fiscale del 2003 e
del 2004. In data 12 settembre 2005 l’assicuratore ha poi chiesto l’invio del
bilancio e il conto perdite e profitti relativi all’anno contabile 2004.
Dopo
diversi scambi di corrispondenza e numerose telefonate, CV 1 ha giustificato le
sue richieste indicando che l’assicurazione contro la perdita di guadagno
conclusa tra le parti è un’assicurazione di danno e non di somma, per cui
l’interessata deve comprovare il danno subito.
Dal 18
maggio 2006 al 14 giugno 2006 AT 1 ha nuovamente subito un’incapacità
lavorativa, cui hanno fatto seguito le medesime richieste da parte
dell’assicuratore. L’interessata è stata inabile al lavoro anche nel corso del
mese di novembre 2006.
Il 10
gennaio 2007 CV 1 ha indicato che avrebbe indennizzato i casi di inabilità
lavorativa del 25 aprile 2005, del 18 aprile 2006 e del 20 novembre 2006
ritenendo quale reddito medio l’importo di fr. 148'333, calcolati sulla media
del reddito netto aziendale derivante dalle tassazioni 2001-2002, 2003 e 2004.
Il 18 gennaio 2007 l’assicuratore ha versato a AT 1 fr. 18'084.40.
1.2.   Non essendo
soddisfatta dell’importo ottenuto AT 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha
inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale sostiene che l’assicurazione
conclusa tra le parti è un’assicurazione di somma. Ne segue che CV 1 è tenuta a
versare le indennità giornaliere sul reddito assicurato di fr. 180'000, in
concreto ancora fr. 3'863.30 oltre interessi del 5% dal 19 gennaio 2007, nonché
fr. 1'108.50 di interessi di mora dal 29 luglio 2005 sulla somma di fr.
2'647.25 (doc. I).
1.3.   Tramite
risposta del 5 marzo 2007 la Cassa propone la reiezione della petizione con
argomentazioni che, se necessario, saranno riprese in corso di motivazione.
1.4.   Pendente
causa l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione (doc. XII).
in
diritto
in
ordine
2.1.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in
particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).
Giusta
l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese
d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni
prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito
cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle
assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate
da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti
al TCA (LPTCA).
In
concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità
giornaliera in caso di malattia retto dalla LCA, ossia un ambito di competenza
del TCA.
nel
merito
2.2.   L’attrice
chiede che l’assicuratore sia condannato al pagamento di un importo di fr.
3'862.30 oltre interessi al 5% dal 19 gennaio 2007, nonché fr. 1'236.50 per
interessi dovuti dal 29 luglio 2005. L’interessata sostiene in particolare che
l’assicurazione conclusa tra le parti è un’assicurazione di somma, per cui
l’indennità giornaliera va calcolata sulla base dell’importo di fr. 180'000 figurante
nel contratto. Ciò sarebbe comprovato anche dal fatto che fino al 2005 le
indennità sono sempre state calcolate sulla base del sopra citato importo. Di
parere opposto la convenuta che ritiene che il contratto sottoscritto tra le
parti sia un’assicurazione di danno, per cui l’indennità va calcolata sulla
base del danno effettivamente subito dall’interessata.
2.3.   Secondo
dottrina e giurisprudenza è data un'assicurazione di danno se le parti hanno
convenuto che la perdita di guadagno è un presupposto per l'assegnazione delle
prestazioni. L'assicurazione di somma invece permette l'assegnazione di
prestazioni indipendentemente dal fatto che l'evento assicurato abbia causato
un danno in senso giuridico (Honsel/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea 2001, p. 9ss N
29ss e giurisprudenza citata).
A
proposito delle assicurazioni indennità giornaliera sottoposte alla LAMal
occorre rilevare che l'assicurazione d'indennità giornaliera persegue lo scopo
di risarcire la perdita di guadagno intervenuta in seguito a malattia,
infortunio o maternità (cfr. art. 72 cpv. 1 seconda frase LAMal; Eugster, Krankenversicherung,
in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, U. Meyer-Blaser, Soziale Sicherheit,
Basilea 1998, p. 196 N 357; STFA del 19 ottobre 2000 nella causa G, K 188/98;
STFA del 2 marzo 2000 nella causa N. consid. 2a; DTF 126 V 495; 501).
Secondo
dottrina (Eugster, Krankenversicherug, op. cit., p. 196) e giurisprudenza (RAMI
1998 p. 420, 422) l'assicurazione indennità giornaliera della LAMal è inoltre
unicamente concepita come un'assicurazione per perdita di guadagno ("eine reine
Erwerbsausfallversicherung" RAMI 1998 p. 421 consid. 2a; gli stessi
principi valevano in ambito LAMI SVR 1998 KV No. 4 p. 9 e giurisprudenza
citata). Ciò non esclude tuttavia che, nel contratto di assicurazione, vengano
indicati quali rischi assicurati altri danni provocati dalla malattia (RAMI
1998 p. 421).
Per
quanto concerne le assicurazioni sottoposte alla LCA, il TF, circa
l'assicurazione contro la perdita di salario, ha affermato che un'assicurazione
diretta a compensare la perdita effettiva di salario è un'assicurazione contro
i danni e non un'assicurazione di somma e, come tale, è pertanto soggetta al
principio indennitario secondo cui l’assicurazione non deve procurare un
profitto all’avente diritto ma deve limitarsi a compensare il danno economico derivantegli
dalla realizzazione del rischio (DTF 104 II 44).
Recentemente,
in una sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007, il TF ha affermato:
“La demanderesse reproche à l'autorité cantonale
d'avoir faussement appliqué le droit fédéral en estimant que le contrat d'assurance
auquel elle a souscrit auprès de la défenderesse constitue une assurance contre
les dommages et non une assurance de sommes. Elle fait valoir que ce contrat
donne droit, en cas d'incapacité de travail entraînant une perte de gain, à une
somme journalière fixe et non à une indemnité calculée sur la base d'un pourcentage
de salaire. Selon elle, la défenderesse doit fournir les prestations convenues
dès que l'assuré est incapable de travailler, indépendamment de savoir s'il a prouvé
l'existence d'un dommage. Sur le vu de l'art. 96 LCA, la perte économique qu'elle
a subie ne saurait donc être compensée par l'assurance de sommes conclue avec
Z.________. Enfin, le Tribunal cantonal aurait estimé à tort que les conditions
générales d'assurance autorisent la défenderesse à tenir compte de toute prestation
allouée par un autre assureur, qu'il soit privé ou social.
3.1 La loi fédérale sur le contrat d'assurance
(LCA; RS 221.229.1) établit une distinction entre l'assurance contre les dommages
(régie par les art. 48 à 72 LCA), d'une part, et l'assurance de personnes (qui
relève des art. 73 à 96 LCA), d'autre part, sans toutefois définir ces deux notions
(Christian Boll, Commentaire bâlois, 2001, n. 1 des remarques préliminaires à
l'art. 48 LCA; Bernard Viret, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p.
155).
L'assurance de personnes est celle qui a pour objet
une personne physique et où la prestation de l'assureur dépend généralement
d'un événement qui atteint la personne de l'assuré, tel que maladie, accident, lésion
corporelle, invalidité ou décès (Viret, op. cit., p. 158; Moritz Kuhn/Pascal Montavon,
Droit des assurances privées, 1994, p. 85; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
3e éd. 1995, p. 168 et 271).
L'assurance de personnes se caractérise, par rapport
à l'assurance contre les dommages, par sa nature non indemnitaire: elle est une
promesse de capital indépendante du montant effectif du préjudice subi par le preneur
ou l'ayant droit (ATF 49 II 364 consid. 3 p. 370; Viret, op. cit., p. 153 et
158; Kuhn/Montavon, op. cit., p. 85 s.). Ainsi, même dans le cas d'une
assurance qui, comme celle contre la maladie, a pour objet une personne physique,
on est en présence d'une assurance de personnes uniquement lorsque les parties
au contrat d'assurance n'ont subordonné la prestation
de l'assureur dont elles ont fixé le montant lors de la conclusion du contrat qu'à
la survenance de l'événement assuré, sans égard à ses conséquences pécuniaires;
on est en revanche en présence d'une assurance contre les dommages lorsque les parties
au contrat d'assurance ont fait de la perte patrimoniale effective une condition
autonome du droit aux prestations (ATF 104 II 44 consid. 4c p. 50; 119 II 361
consid. 4 p. 365 et l'auteur cité; Kuhn/Montavon, op. cit., loc. cit.).
3.2 En l'occurrence, la police d'assurance prévoit
le paiement d'une
indemnité journalière différée, d'un montant de
70 fr., dès le 31e jour. Les conditions spéciales relatives à l'assurance maladie
complémentaire litigieuse (catégorie P.________) ont pour titre "Assurance
d'indemnités journalières pour perte de gain". L'art. 1 ch. 1.1 de ces conditions
indique ce qui suit: "En contrepartie d'une perte de salaire ou de gain
consécutive à une incapacité de travail par suite de maladie ou d'accident,
Y.________ S.A.  alloue, selon la couverture choisie par l'assuré, une ou des indemnités
journalières au sens des dispositions ci-après. Ces prestations sont allouées jusqu'à
concurrence de la perte économique réelle de l'assuré". De plus, selon
l'art. 2, l'ouverture du droit aux prestations est déterminée par la survenance
d'une incapacité de travail entraînant une perte de gain (ch. 2.1), et l'assuré
doit notamment fournir, pour faire valoir son droit, une déclaration de perte
de gain attestée par son employeur ou une déclaration personnelle s'il est indépendant;
en cette dernière occurrence, les revenus déclarés à l'AVS, à défaut de ceux déclarés
à l'administration fiscale, servent de base pour le calcul de la perte de gain
(ch. 2.3). Enfin, le chiffre 2.4 de cette dernière disposition prévoit que lorsqu'une
incapacité de travail n'est que partielle - mais d'au moins 50% - le dommage économique
résultant de la perte de gain ne donne droit qu'à une indemnité proportionnelle.
Il apparaît ainsi que le droit à une indemnité journalière
prévu par la
police d'assurance perte de gain litigieuse est subordonné
à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique; en effet,
le montant journalier est prévu en fonction non pas du seul degré de l'incapacité
de travail de l'assuré, mais des conséquences économiques réelles du sinistre
pour celui-ci. Le fait que la police mentionne une indemnité de 70 fr. par jour
ne permet pas de déduire le contraire: cette somme correspond au montant
maximal assuré prévu par l'art. 1 ch. 1.2, c'est-à-dire à la limite la plus élevée
de la prestation en cas de sinistre. La fixation d'un tel montant - aussi appelé
somme d'assurance ou assurée (cf. art. 69 al. 1 LCA) - n'empêche pas que seul
le dommage effectif soit couvert (cf. notamment Raphaël Tatti, La surassurance,
la sous-assurance et la double assurance, thèse Lausanne 2005, p. 40 ss).
Interprétées au regard du principe de la confiance
(art. 18 CO; ATF 122 III 118 consid. 2a p. 121 et les arrêts cités; 112 II 245
consid. II/1c p. 253), la police et les conditions spéciales en cause ne peuvent
ainsi être comprises que dans le sens que le risque couvert par le contrat est
la perte de gain effective, subie en raison d'une incapacité de gain consécutive
à une maladie ou un accident.
Les juges cantonaux n'ont
donc pas enfreint le droit fédéral en qualifiant l'assurance litigieuse
d'assurance contre les dommages.“
2.4.   Per costante giurisprudenza
al contratto d’assicurazione si applicano i principi generali
dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale non
contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia
infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (STF del
9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a pag. 344).
Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e delle
condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice deve, come per
ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione
soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei contraenti”, se
del caso in modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; STF del 9
ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2). Se non gli è possibile stabilire tale
reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la
reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che le parti
potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà
(principio dell’affidamento: STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2,
DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a).
Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del
contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno
caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125
III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva
ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO
traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un
testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione;
sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed
indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze
possono lasciar intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente
il senso dell’accordo concluso (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2,
DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione
di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali
prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in
virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque
dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è
un’espressione (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, DTF 115 II 264
consid. 5a). Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le
parti discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa
deve effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve
essere impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare
altrimenti il dubbio venutosi a creare (DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II
consid. 1a).
2.5.   In concreto
l’art. __________ delle condizioni generali d’assicurazione per l’assicurazione
collettiva d’indennità giornaliera __________ secondo LCA (di seguito: CGA),
prevede che con riserva di accordi contrattuali divergenti, per i dipendenti è
assicurato il salario AVS, rispettivamente una percentuale dello stesso. Quale
base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo salario
percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione. In caso di guadagno
irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione, al massimo
comunque degli ultimi 12 mesi.
Per l’art. __________
per i lavoratori autonomi, i titolari di aziende ed i loro familiari, nella
misura in cui questi ultimi non figurino nella contabilità salariale, la stipulazione
dell’assicurazione avviene in base a somme salariali annue fisse. A norma
dell’art. __________ CGA la massima prestazione assicurabile ammonta a CHF
200'000.-- per persona ed anno.
L’art. __________
CGA (calcolo dell’indennità giornaliera), prevede che il calcolo dell’ammontare
dell’indennità giornaliera avviene tramite conversione del salario assicurato
in un anno intero e divisione della somma annua assicurata per 365,
rispettivamente per 366 negli anni bisestili.
A norma
dell’art. __________ CGA il diritto alle prestazioni assicurate esiste soltanto
nella misura in cui la persona assicurata non tragga un guadagno dalle stesse.
Sono
considerate guadagno sull’assicurazione tutte le prestazioni che eccedono la
copertura del reddito derivante dal lavoro della persona assicurata. Fanno
eccezione le prestazioni delle assicurazioni di somme (art. __________ CGA).
La
persona assicurata è tenuta a documentare la perdita di guadagno, altrimenti
non esiste nessun diritto alle prestazioni (art. __________ CGA).
L’art. __________
CGA prevede che l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità
lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell’incapacità lavorativa
stessa. Per l’art. __________ CGA per i lavoratori autonomi, i titolari di
aziende ed i loro familiari, nella misura in cui questi ultimi non figurino
nella contabilità salariale, è determinante un’incapacità lavorativa di almeno
il 50%.
2.6.   Dal tenore
delle condizioni generali menzionate risulta che il diritto all’indennità
giornaliera per perdita di guadagno previsto dalla polizza assicurativa è
subordinata alla circostanza che l’assicurata subisca una perdita effettiva sul
piano economico. L’importo fisso (fr. 180'000) è previsto non solo in funzione
del grado dell’incapacità lavorativa dell’assicurata, ma anche delle
conseguenze economiche reali del sinistro per l’interessata.
Il fatto
che la polizza menzioni un importo annuo di fr. 180'000 non permette di dedurre
il contrario. Questa somma corrisponde all’ammontare massimo assicurato, ossia
l’importo più elevato in caso di sinistro.
La
fissazione di questo importo (cfr. art. 69 LCA: somma assicurata) non impedisce
che solo il danno effettivo sia coperto (cfr. STF del 19 aprile 2007 nella
causa 5C.243/2006, consid. 3.2; nonché la STCA del 21 marzo 2002, inc.
36.2001.22, dove questo Tribunale aveva tratto le medesime conclusioni a
proposito di un’assicurazione che aveva un tenore simile a quello dell’art. __________
CGA attuale).
Interpretate
alla luce del principio dell'affidamento (cfr. art. 18 CO; DTF 122 III 118
consid. 2a pag. 121 e riferimenti; DTF 112 II 245 consid. II/1c pag. 253), la
polizza assicurativa e le condizioni generali possono essere comprese solo nel
senso che il rischio coperto dal contratto è la perdita di guadagno effettiva,
subita a causa di un’incapacità di guadagno causata da una malattia o un
infortunio.
Pertanto,
l'importo di fr. 180'000, indicato nella polizza di assicurazione d'indennità
giornaliera, nella casella "somma salariale fissa" (doc. 1), altro
non è che il reddito annuo presumibile dell'assicurata e non la
"somma" da rimborsare in caso di perdita di guadagno.
Quindi, dev'essere
dimostrata una perdita di guadagno effettiva, in quanto presupposto necessario per
l'assegnazione delle indennità giornaliere.
2.7.   In concreto
l’interessata ha comprovato, tramite l’invio delle tassazioni 2001-2002, 2003 e
2004, di aver conseguito, negli anni passati, un reddito medio di fr. 148'333,
sul quale l’assicuratore ha calcolato le indennità.
L’attrice
sostiene tuttavia che la petizione andrebbe accolta anche se, come deciso da
questo Tribunale, l’assicurazione in questione fosse considerata di danno.
Essa fa
riferimento ad una lettera del 18 novembre 2005 della convenuta dove si afferma
che “
per il calcolo del danno vengono considerate, ad esempio, spese per
locazione dei locali, costi del personale, assicurazioni, ecc., nonché
eventuali lavori effettuati da terzi
” (doc. O), ossia le spese
professionali. Per cui, rilevato che dai resoconti delle spese prodotti in sede
di petizione, emergono importi superiori alla somma assicurata di fr. 180'000,
l’attrice ritiene di aver diritto comunque all’importo di fr. 3'862.30.
Dagli
atti emerge che nel 1996, quando l’attrice aveva sottoscritto la proposta
dell’assicurazione d’indennità giornaliera in vigore precedentemente, era stato
stabilito un “
guadagno annuo fisso assicurato
” di fr. 180'000 (doc. AP).
Nella casella osservazioni figura quanto segue:
“Reddito x titolare composto da
Affitto:                            1166.--
Salario dip.;                   2400.--
Spese terzi:                  200.--
Spese amminist.          850.--
Ammortamenti:             1000.--
Diversi:                          2000.--
= 7'616.-- + 7'384 = guadagno
15’000” (doc. AP)
L’importo
di fr. 15'000 moltiplicato per 12 corrisponde ai fr. 180'000 di guadagno fisso
annuo assicurato.
La
circostanza che nel guadagno assicurato sono compresi i costi professionali si
evince anche dalla sopra citata lettera dell’assicuratore del 18 novembre 2005
(“
per il calcolo del danno vengono considerate, ad esempio, spese per
locazione dei locali, costi del personale, assicurazioni, ecc., nonché
eventuali lavori effettuati da terzi
”; doc. O).
Per cui
il reddito della titolare sulla base del quale va calcolato il danno è
composto, oltre che dal guadagno netto vero e proprio dell’attrice, anche dalle
spese professionali elencate nella proposta della precedente assicurazione, i
cui importi sono stati ripresi, senza modifica, con il rinnovo
dell’assicurazione in vigore dal 1. gennaio 2003. In altre parole, oltre al reddito
netto vanno aggiunte le spese a carico dell’attrice che, di regola, sono
dedotte a livello fiscale, e pertanto non risultano né nella tassazione né nel
calcolo dei contributi AVS e vanno pertanto accertate sulla base dei conti
societari. Si tratta di spese cui l’interessata, anche se impedita di lavorare,
deve comunque far fronte (salari dipendenti, affitto locale, ecc.).
La
convenuta afferma di essere tenuta ad intervenire solo quando l’inabilità
lavorativa causa una perdita effettiva. La circostanza che una persona
assicurata sia ammalata ma che la sua attività economica produca un profitto
attesta solo che l’inabilità è ininfluente rispetto all’andamento degli affari.
L’indennizzo è dovuto solo se l’inabilità provoca una diminuzione del patrimonio.
Non va
infatti dimenticato che, di regola, il danno consiste nella differenza tra
l’ammontare del patrimonio dopo il danno e quello superiore se il danno non si
fosse prodotto (Engel, Traité des obligations en droit suisse, Berna 1997, pag.
472 e seguenti).
In
concreto, come detto, l’attrice ha subito una perdita, nel senso che, nel
periodo di inabilità, ha comunque dovuto pagare i costi fissi, quali gli
stipendi e gli affitti dei locali professionali, coperti, di regola, con il
reddito che l’interessata non ha potuto conseguire a causa della malattia.
L’assicurata
ha comprovato che le spese professionali per l’attività indipendente hanno
raggiunto fr. 196'892.45 nel 2003, fr. 252'401.80 nel 2004 e fr. 206'318.54 nel
2005 (doc. AI, AL, AM). Non tutte le spese figuranti nella documentazione
prodotta sono parte del reddito del titolare del conto (cfr. proposta
d’assicurazione). Tuttavia già solo aggiungendo il salario dei dipendenti (fr.
56'838.70 nel 2003, 66'365.25 nel 2004, fr. 38'785.15 nel 2005; cfr. doc. da AI
ad AM) all’importo del guadagno medio calcolato dalla cassa di fr. 148'333,
viene superato il reddito massimo indennizzabile di fr. 180'000 pattuito dalle
parti (cfr. anche l’ammontare dell’affitto dei locali professionali).
In queste
condizioni la petizione, su questo punto, va accolta, nel senso che la Cassa è
tenuta a versare all’interessata la differenza tra l’indennità già pagata e
calcolata su fr. 148'333 e l’indennità dovuta e calcolata su fr. 180'000.
Nella
fattispecie (cfr. doc. AG), l’assicuratore ha indennizzato, per l’incapacità
lavorativa al 100%, fr. 406,392 (fr. 148'333 : 365) per 14 giorni, per un
importo complessivo di fr. 5'689.45, invece di fr. 6'904.10 (14 X [fr. 180'000
: 365]).
Quando
l’attrice è stata inabile al lavoro al 50%, la Cassa ha versato fr. 12'394.95
(61 giorni X 203,196), in luogo di fr. 15'042.60 (61 giorni X fr. 246.60).
La cassa
deve ancora versare alla propria assicurata fr. 3'862.30 ([6'904.10 – 5'689.45]
+ [15'042.60 – 12'394.95]).
2.8.   Va ora
esaminato se la convenuta è tenuta a versare all’attrice un importo di fr.
1'236.50 per gli interessi maturati sulla somma versata il 18 gennaio 2007 per
le inabilità lavorative del 2005 e del 2006.
L’assicurata
è stata inabile al lavoro dal 25 aprile 2005 al 30 giugno 2005 e dal 18 maggio
2006 al 14 giugno 2006.
L’assicuratore
ha proceduto al versamento del dovuto il 18 gennaio 2007.
L’interessata
ritiene che per il primo caso di malattia la convenuta disponeva della
documentazione necessaria dal 1. luglio 2005, nel secondo caso dal 12 giugno
2006. In virtù dell’art. __________ CGA l’assicuratore deve pertanto versare
degli interessi.
Per
l’art. __________ CGA la prestazione assicurativa viene pagata al più tardi
entro quattro settimane dal momento in cui l’assicuratore ha ricevuto i
documenti necessari alla constatazione del suo obbligo di prestazione. In caso
di incapacità lavorativa di lunga durata e su richiesta, l’assicuratore paga le
indennità giornaliere correnti in importi parziali, comunque con frequenza
massima di una volta al mese.
L’assicuratore
ritiene invece di aver avuto a disposizione la documentazione completa solo dal
21 dicembre 2006. Inoltre la Cassa sostiene di essersi obbligata unicamente al
versamento di indennità per perdita di guadagno, ma non anche di prestazioni
accessorie.
Dagli
atti emerge che il 1. luglio 2005 l’assicuratore ha chiesto all’attrice la
trasmissione di copia della “
Dichiarazione dei contributi AVS, tale
documento ci necessita per la liquidazione del caso di malattia.
” (doc. 7)
L’interessata
ha trasmesso copia di due fatture dell’AVS per gli acconti del primo trimestre
2005 per contributi paritetici e personali, insufficienti, a mente del TCA, per
calcolare l’indennità dovuta (allegati al doc. 7).
Il 29
luglio 2005 la Cassa ha risposto indicando di aver ricevuto copia dei
contributi AVS del 1. trimestre 2005 e che, eseguiti i necessari accertamenti,
avrebbe proceduto alla liquidazione del caso (doc. 8). Il 7 settembre 2005
l’assicuratore ha tuttavia indicato all’interessata la necessità di procedere
ad ulteriori approfondimenti ed ha chiesto la trasmissione della dichiarazione
delle imposte 2003/2004 e, successivamente  del bilancio e del conto perdite e
profitti del 2004 ( doc. 9 e 10). L’interessata ha trasmesso la dichiarazione
2003 e 2004 il 16 settembre 2005 (doc. 11). Il 18 novembre 2005 la Cassa ha
nuovamente chiesto il bilancio perdite e profitti poiché per il calcolo del
danno vengono considerate, per esempio, spese per locazione dei locali, costi
del personale, ecc (doc. 13). La richiesta è stata ribadita il 26 gennaio 2006
(doc. 18). Dopo ulteriori scambi di corrispondenza l’assicuratore, il 19 maggio
2006 (doc. 21), ha indicato che l’indennizzo che intende erogare “
si basa sul
valore medio ottenuto dalla somma e conseguente divisione del salario indicato
dalla
” ricorrente “
all’AVS negli ultimi tre anni: dette dichiarazioni non
ci sono note poiché non trasmesse dalla sua mandante sicché appena ne saremo in
possesso procederemo nel senso qui specificato.”
(doc. 21). Nuovamente
sollecitata a pagare quanto dovuto, la cassa ha ribadito la necessità di
ottenere le decisioni AVS (doc. 22 e seguenti). Il 21 dicembre 2006
l’interessata ha trasmesso la notifica di tassazione 2001-2002. Il 10 gennaio
2007 la Cassa ha comunicato di aver effettuato il versamento dell’importo
dovuto.
Dalle
tavole processuali emerge che la Cassa, in data 20 settembre 2005 (cfr.
ricezione della lettera del 16 settembre 2005, doc. 11), disponeva delle
tassazioni 2003 e 2004, del relativo questionario degli indipendenti 2003/2004
allegato alla dichiarazione d’imposta e dell’importo complessivo delle spese
professionali. Il 26 ottobre 2005 l’interessata ha scritto alla Cassa esponendo
le spese professionali del 1996, 2003 e 2004, senza, apparentemente, allegare
pezze giustificative (cfr. doc. AQ, trasmesso al TCA senza allegati, dal quale
non emerge che l’interessata ha allegato i doc. Al-AM presentati in sede di
petizione; in calce alla lettera non sono stati indicati allegati allo scritto).
Il
versamento è avvenuto nel corso del mese di gennaio 2007, dopo la ricezione, da
parte della Cassa, della tassazione 2001/2002.
Tuttavia,
dallo scritto 26 ottobre 2005 emergono le spese che le parti avevano inteso
integrare nel guadagno assicurato per il calcolo dell’indennità giornaliera. Se
la Cassa non fosse stata soddisfatta dalla semplice elencazione del dettaglio
delle spese professionali, avrebbe dovuto chiedere l’invio del resoconto
dettagliato totale, nella misura in cui non fosse già stato trasmesso il 26
ottobre 2005 (cfr. pag. 2 della lettera: “
vi invio per completezza il
resoconto dettagliato totale
”).
Considerati
i costi esposti, l’assicuratore avrebbe dovuto procedere al versamento entro 4
settimane dal 26 ottobre 2005, ossia entro il 23 novembre 2005, poiché già solo
aggiungendo le spese al reddito aziendale netto, l’importo oltrepassava
nettamente il reddito assicurato di fr. 180'000 (cfr. doc. AQ). Non avendo
effettuato alcun pagamento, l’assicuratore deve versare degli interessi di
mora. Infatti, l’art. 102 cpv. 2 CO prevede che quando il giorno
dell’adempimento sia stato stabilito (cfr. art. __________ CGA) o risulti
determinato da una disdetta preventivamente convenuta e debitamente fatta, il
debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.
L’assicuratore
avrebbe dovuto versare l’importo di fr. 15'042.60 per il primo caso di malattia
(25 aprile 2005-30 giugno 2005; 8 giorni al 100% + 45 giorni al 50%; cfr.
consid. 2.6), il 24 novembre 2005. Da quel giorno, fino al 18 gennaio 2007
(data del parziale pagamento della prestazione), l’interessata ha diritto ad
interessi al 5% (cfr. art. 104 cpv. 1 CO) per complessivi fr.  867.50
([15'042.60 : 100 X 5] : 365 X 421 [365 + 18 + 31 + 7 giorni]).
Per il
secondo caso di malattia (dal 18 maggio 2006 al 14 giugno 2006), l’interessata
avrebbe invece dovuto trasmettere perlomeno anche il resoconto delle spese del
2005 per permettere alla Cassa di avere un dato più recente. In assenza di
documentazione aggiornata, l’assicuratore non era tenuto ad un versamento
immediato.
Solo con
la trasmissione della petizione al TCA, l’interessata ha prodotto le spese del
2005 (doc. AM). Per cui gli interessi richiesti per il secondo caso di malattia
fino al 18 gennaio 2007 non sono dovuti.
Infine,
sull’ammontare ancora dovuto di fr. 3'862.30 l’assicuratore è tenuto a versare
interessi al 5% dal 19 gennaio 2007 su fr. 2'647.65 [15'042.60 - 12'394.95] e
dal 15 marzo 2007 su fr. 1'214.65 (3’862.30 – 2'647.65), poiché solo con la
notifica della petizione il 15 febbraio 2007 (giorno seguente la notifica della
petizione con l’elenco dei documenti allegati, doc. II) alla Cassa quest’ultima
ha potuto conoscere il dettaglio delle spese 2005 .
2.9.   Le parti
chiedono l’assunzione di numerose prove. In particolare la convenuta in sede di
risposta propone di sentire quale teste __________ della società di revisione __________,
per comprovare che la verifica effettuata presso la società dell’attrice non è
stata sollecitata per esaminare se le dichiarazioni di AT 1 corrispondessero
alla realtà (doc. III). Da parte sua l’attrice nella petizione fa un generico
riferimento a documenti, edizione documenti, richiamo documenti, testimoni,
ecc. (doc. I). Il 19 aprile 2007 ha chiesto di assumere la testimonianza di __________,
agente assicurativo della convenuta, per il tramite del quale l’attrice ha
concluso il contratto in esame (doc. XII). Da rilevare ancora che alla
richiesta di poter produrre un allegato di replica (doc. X), il TCA ha risposto
negativamente, aggiungendo che, “
se necessario, verrà indetta un’udienza di
discussione.
” (doc. XI)
Questo Tribunale,
alla luce degli atti prodotti dalle parti e della giurisprudenza del TF (cfr.
in particolare la sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007, ritiene la
fattispecie sufficientemente chiarita e rinuncia all’assunzione delle prove
richieste ed all’udienza di discussione.
In
particolare è irrilevante conoscere lo scopo della verifica effettuata su
incarico dell’assicuratore della ditta dell’attrice, poiché l’interessata ha
comunque provato il danno subito. Anche la testimonianza di __________, viste
le chiare risultanze documentali circa la composizione del reddito assicurato
(cfr. doc. AP), si rivela superflua.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.10.   Con il 1°
gennaio 2007 è entrata in vigore La legge federale sul Tribunale federale del
17 giugno 2005 (LTF), applicabile in concreto poiché, per l’art. 132 cpv. 1
LTF, la nuova legge si applica ai procedimenti promossi dinanzi al Tribunale
federale dopo la sua entrata in vigore; ai procedimenti su ricorso si applica
soltanto se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in
vigore.
A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile),
la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 1
LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre decisioni
soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF,
nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il
valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore litigioso non
raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile
contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza e
dal Tribunale amministrativo federale.
L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere la violazione
del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett. b), dei
diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali in
materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari
(lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97 cpv. 1
LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è stato
svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi
dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per l’esito
del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova
soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono
ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il ricorso
per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. Di
regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti
delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia
civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a
LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui
fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui l'accertamento
è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo
95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non può andare oltre le
conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso
ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso
può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del
ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia
ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il
valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di
eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima
istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto
costituzionale (cfr., a questo proposito,
Bernard Corboz
, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006,
n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un
ricorso ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce che
"la parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due
ricorsi nella stessa procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo
le disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."
In concreto, con la petizione l’attrice chiede la
condanna della convenuta al pagamento di un importo di fr. 3'862.30 oltre
interessi al 5% dal 19 gennaio 2007, nonché di fr. 1'236.50.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una
copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in
materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La petizione è
parzialmente accolta
.
Di
conseguenza:
CV 1, __________,
è tenuta a versare a AT 1, __________ i seguenti importi:
§ fr.
3'862.30 oltre interessi del 5% su fr. 2'647.65 dal 19 gennaio 2007 e su fr.
1'214.65 dal 15 marzo 2007.
§§
fr. 867.50 a titolo di interessi dovuti fino al 18 gennaio 2007.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà fr. 1'200 (IVA inclusa) a AT 1 a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in
materia civile al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione,
e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà
essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha
ricevuta.
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
a.   Fr.
15
'
000.- nelle controversie in
materia di diritto del lavoro e di locazione;
b.   Fr.
30
'
000.- in tutti gli altri
casi.
Quando il valore litigioso non raggiunge
l’importo determinante secondo il punto precedente, il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale.
4.   Qualora
non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la presente decisione
è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale entro il termine di trenta
giorni dalla notificazione.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti