ti_gerichte · 14.2009.16 · 2009-03-31 · it

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Pagamento dell'esecuzione in oggetto posteriormente alla dichiarazione di fallimento. Solvibilità inverosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.03.2009 14.2009.16

Incarto n.
14.2009.16
Lugano
31 marzo 2009
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur-Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall’istanza 24 novembre 2008 presentata da
AO
1
contro
AP 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, )
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________con
sentenza 26 febbraio 2009 ha così deciso:
“1.   È pronunciato il
fallimento di AP 1, Lugano, a far tempo da venerdì, 27 febbraio 2009 alle ore
10.00.
2./3./4. Omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1che con atto
3 marzo 2009 ne postula l’annullamento;
rilevato che con decreto presidenziale 9 marzo 2009
all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________la
AO 1, hachiesto il fallimento di AP 1per il mancato pagamento dei contributi
obbligatori LPP, saldo scoperto fatturato fino al 31 dicembre 2007, ammontante
a fr. 4'440.75 oltre interessi e spese amministrative e di precetto.
B.
All’udienza del 4 febbraio 2009 è comparsa __________, socia e
gerente della convenuta; la quale si è opposta al’istanza di fallimento, essendo
intenzionata a fare fronte al pagamento del dovuto.
C.
Con sentenza del 26 febbraio 2009 il Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo dal giorno
successivo alle ore 10.00.
D.
Con l’appello che ci occupa AP 1 asserisce di essere in serie
trattative per la cessione al prezzo di fr. 120'000.- dell’inventario di un
albergo a __________, che ha dovuto chiudere alla fine del 2008 a seguito
dell’importante diminuzione dei pernottamenti, che ne rendevano impossibile la
continuazione; importo che, a mente dell’appellante, coprirebbe ampiamente tutti
gli arretrati, compreso quindi il credito della parte istante che ha richiesto
il fallimento. Premesso che tali trattative dovrebbero concludersi entro il 15
marzo 2009, l’appellante sostiene dipoi che la sua gerente, al fine di
dimostrare le buone intenzioni dell’escussa, ha provveduto con mezzi messi a
disposizione da persone a lei vicine, a interamente saldare il debito
all’origine dell’istanza di fallimento, come dimostrato dalla ricevuta
rilasciata dall’ __________ il 2 marzo 2009 (act. B). Sarebbero quindi soddisfatte,
secondo l’appellante, le condizioni per pronunciare l’annullamento del
fallimento.
E.
Chiamata
a esprimersi sull’appello, la procedente è rimasta silente.
Considerato
in diritto:
1.
a)
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’ __________. La questione della solvibilità influenza
infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003,
§ 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung
des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in
Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95
(1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, con il versamento il 2 marzo 2009 di fr. 5'002.00
a saldo dell’esecuzione n. __________ di cui all’istanza di fallimento (act.
B), per cui risulta adempiuto il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1
LEF.
Per quel che
riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile
per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il
pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia
del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’__________
al 26 marzo 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti svariate
esecuzioni libere da opposizione, segnatamente: una per fr. 43'510.05 al 26
maggio 2008 (con convalida di inventario per effetto di un’altra esecuzione); una
per fr. 47'613.75 al 28 maggio 2008; una per fr. 19'109.05 al 5 agosto 2008
(con convalida dell’inventario per effetto di un’altra esecuzione); una per fr.
20'403.55 al 16 agosto 2008; una per fr. 207.85 al 16 ottobre 2008 (con
comminatoria di fallimento); una per fr. 2'386.15 al 24 marzo 2009 (con domanda
di prosecuzione dell’esecuzione); una per fr. 97.55 al 12 marzo 2009 (con
domanda di prosecuzione dell’esecuzione); una per fr. 424.40 al 14 gennaio 2009
(con comminatoria di fallimento), una per fr. 2'358.60 al 26 gennaio 2009. Ciò
porta a concludere che sussistono concreti indizi che la convenuta non è più in
grado di fare fronte ai suoi debiti, per cui il requisito della solvibilità non
può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Del resto, la stessa appellante
per finire lo riconosce, proponendosi di cedere l’inventario dell’albergo per
fr. 120'000.- per coprire l suoi numerosi debiti, senza però fornire ragguagli
utili sull’argomento e trascurando, comunque sia, che la prova della verosimiglianza
della solvibilità richiesta dall’art. 174 cpv. 2 LEF va fornita entro i termini
utili per ricorrere contro il decreto di fallimento e non mediante buoni
intendimenti proiettati sul futuro (cfr.
Giroud
, op. cit. n. 26 ad art. 174).
2.
L'appello
va pertanto respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano
indennità, la parte appellata non avendone presentato richiesta (art. 49 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1
.   L'appello
è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da
giovedì 2
aprile 2009 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di AP 1
3.
Intimazione
a:
-
PA 1;
- RA 1
-
Ufficio __________
-
Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione
alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).