ti_gerichte · 90.1994.217 · 1996-12-05 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale della pianificazione 05.12.1996 90.1994.217
Tessin Tribunale della pianificazione 05.12.1996 90.1994.217
Ticino Tribunale della pianificazione 05.12.1996 90.1994.217

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
90.94.00217
Lugano
5 dicembre 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale della
pianificazione del territorio
composto dai giudici:
Efrem Beretta, presidente,
Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca
Il
segretario
Fiorenzo Gianinazzi
visto
il ricorso del
13 gennaio 1994
di
__________ __________
__________, __________
,
rappr. da: avv. __________
__________ __________, __________ __________,
contro
la
risoluzione n. __________ del 15.12.1993 del Consiglio di Stato che approva
la variante di PR del comune di __________ adottata dal Consiglio comunale il
23.9.1991 e respinge il ricorso della qui insorgente contro la zona di
protezione della natura e segnatamente dell’avifauna istituita sul suo fondo
n. __________ RFD __________ -__________;
r
i t e n u t o
in
fatto
a.
La __________
__________ __________.__________. è proprietaria del part. __________RFD
__________, sezione di __________e, in località __________ (__________).
Si tratta di un vasto
fondo terrazzato (40.028 mq), sito sulle pendici soleggiate del colle dietro al
cimitero di __________. Per lunghi anni è stato adibito alla viticoltura, poi
la cultura è stata trascurata e per qualche tempo vi si è praticato il pascolo.
Il 3 giugno 1991 la
proprietaria ha stipulato un contratto di affitto con la __________ __________
__________ __________ concedendole in uso per la durata di 20 anni 25.000 mq
del part. __________, con l’obbligo di esercitarvi la viticoltura, di mettere
in posa gli impianti viticoli occorrenti e di coltivare la rimanente parte del
fondo.
Il programma prevedeva la
posa di 13.000 barbatelle. I lavori di pulizia vennero subito iniziati, quelli
di sterro il 12 luglio 1991, con l’impiego di uomini e di due grossi trattori,
ma, dopo una prima sospensione poi revocata, furono sospesi definitivamente
nell’agosto del 1991, non prima comunque che la configurazione del terreno
nella parte alta del fondo venisse sensibilmente modificata.
Motivo della sospensione
fu, oltre alla messa in pericolo della sovrastante strada ad opera dello scavo
di 30 mtl sul part. __________, il fatto che gran parte del fondo era stata
prevista in zona di protezione della natura e dell’avifauna nelle proposte di
varianti di PR di cui al messaggio municipale del 26 settembre 1990.
Dopo un incontro con le
parti l’Ufficio protezione natura presentò il 23 dicembre 1991 un rapporto
concernente l’utilizzazione del fondo, fondato sulla perizia 16 settembre 1991
del Museo cantonale di storia naturale. Il terreno vi è suddiviso in due parti:
in quella superiore è ammessa, a determinate condizioni, una coltivazione semi-intensiva;
nell’altra, solo estensiva. Ne risulta la possibilità di posare ca. 3000
barbatelle contro le 13000 inizialmente previste.
Nel frattempo il Consiglio
comunale aveva adottato nella seduta del 23 settembre 1991 le varianti proposte
dal Municipio. Il Consiglio di Stato le ha approvate con la qui impugnata
risoluzione, respingendo il ricorso della __________ __________ __________.
b.
La variante che ne
occupa inserisce una parte importante del part. __________ (quella interessata
dal programma di piantagione del vigneto) in una zona di protezione della
natura e in particolare dell’avifauna. Le specie che vi si intendono proteggere
sono l’averla piccola, lo zigolo nero, il torcicollo, il saltimpalo e il
canapino.
L’art. 27bis NAPR enuncia
al cpv. 1 il principio generale che i contenuti naturalistici delle zone di
protezione della natura vanno integralmente salvaguardati. Pertanto, a norma
del cpv. 2 sono unicamente ammessi interventi di manutenzione e ripristino
miranti alla valorizzazione dei biotopi e alla conservazione delle popolazioni
vegetali e animali protette.
L’art. 27 bis cpv. 4 NAPR
enumera le zone di protezione, includendovi la PrNa7 (cui appartiene la part.
__________) definendola:
zona
di protezione dell’avifauna del
__________ (compresi prati magri N. __________e __________ Oggetto Inventario
prati magri, che qui non interessano). L’art. 27bis cpv. 5 statuisce al
riguardo che:
In attesa di un piano di gestione dettagliato è ammesso e
promosso il pascolo estensivo finora praticato, ad eccezione delle superfici
incluse nell’inventario dei prati magri, per le quali valgono invece le stesse
normative delle zone di protezione della natura 5/6
.”
L’art. 27 ter NAPR
dichiara che sono considerati elementi naturali protetti gli oggetti e gli
ambienti di particolare pregio naturalistico e/o paesaggistico (cpv. 1) e vieta
in generale qualsiasi manomissione o interventi che possano modificarne
l’aspetto, le caratteristiche e l’equilibrio biologico presente (cpv. 2).
c.
Col presente ricorso
la ricorrente protesta contro il vincolo che rende impossibile un razionale
sfruttamento viticolo dal suo fondo.
In ordine
lamenta
la violazione del diritto di essere sentiti (mancato sopralluogo, motivazione
carente) e la disattenzione dell’obbligo di informazione della popolazione ai
sensi dell’art. 32 LALPT. Rileva che la società affittuaria è venuta a
conoscenza del vincolo imposto dalla variante di PR solo a seguito
dell’intervento dell’UTC “
quando le è stato pure confermato che la
proprietaria non era stata avvisata e che comunque si trattava solo di una
proposta non ancora accettata dal Consiglio comunale
.”
Se avesse avuto tempestiva
conoscenza dei progetti comunali avrebbe rinunciato a lavori di miglioria
(costo: ca. 60.000 fr.) resi inutili dal vincolo.
Nel merito
fa
valere la violazione della garanzia della proprietà sostenendo che non sono
adempiuti i presupposti né di un prevalente interesse pubblico né del rispetto
della proporzionalità.
Gli interessi alla
protezione dell’avifauna devono in concreto “cedere il passo a quelli vitali e
di rango sicuramente superiore dell’agricoltura e della salvaguardia di
un’esistente azienda agricola”. Se sono mantenute le condizioni restrittive
previste dal surriferito rapporto dell’__________ la __________ __________
disdirà il contratto e quindi non solo non sarà realizzato il vigneto sulla
parte principale del fondo ma neppure sarà coltivata la parte residua. Con ciò
si distrae un’area agricola dalla sua naturale funzione violando la __________r
e la stessa LPT (art. 3 cpv. 2 lett. b).
Il provvedimento è
comunque sproporzionato. Non se ne ravvisa per prima cosa la necessità: da un
lato l’incompatibilità della viticoltura con la protezione dell’avifauna non è
affatto provata e dall’altro l’intera zona circostante il part. __________“
abbonda
di quella vegetazione arbustiva spinosa che crea un biotopo ideale”
e offre
quindi agli uccelli sufficienti opportunità nidificatorie senza vincolare la
proprietà della ricorrente.
D’altro canto, con le
limitazioni imposte dal vincolo non è più possibile mettere a dimora un numero
di ceppi sufficiente per dare accesso ai sussidi e ad ogni modo la redditività
è così ridotta da escludere l’utilizzo viticolo e costringere la ricorrente a
sacrificare un terreno di 40.000 mq, in una delle migliori posizioni di tutto
il __________, per l’uso a pascolo estensivo.
Nel contempo, impedendo
alla __________ __________ __________ di svolgere l’attività economica per la
quale è stata creata, il provvedimento viola, in urto con i più elementari
principi del diritto, la libertà di industria e commercio.
Lesa è pure, secondo la
ricorrente, la sicurezza del diritto e la buona fede.
I lavori di sistemazione
del fondo, oltre che in ossequio alla legislazione applicabile in materia, sono
stati intrapresi in assoluta buona fede, nella fiducia che il PR di recente
approvazione non sarebbe stato modificato per almeno i prossimi 10-15 anni,
come vuole la sicurezza del diritto, sancita dall’art. 41 LALPT. Si aggiunga
che i lavori avevano ricevuto a due riprese il nulla osta della Sezione
agricoltura ed era quindi inimmaginabile che nello stesso Dipartimento si
stessero intanto elaborando le direttive d’uso “
di senso letteralmente
opposto
”. Né peraltro la popolazione è stata tempestivamente e
correttamente informata da parte del Comune.
Visto l’importante
investimento intrapreso dalla ricorrente confidando nella stabilità del diritto
e nelle “
assicurazioni rilasciate dai competenti organi dello Stato
” il
ricorso dev’essere accolto.
Per questi e altri motivi,
di cui si dirà all’occorrenza nei considerandi, la ricorrente chiede che la
variante impugnata sia stralciata e che siano annullati, limitatamente al
mappale n. __________, gli art. 27 bis/ter, così come la zona di protezione
della natura/dell’avifauna (PrNa7) gravante il suddetto mappale.
Con scritto del 15 marzo
1994 la ricorrente segnala che da un esame dell’”__________ __________
__________ nel __________ ” (__________) e dell’”__________ __________
__________ del __________ __________ __________ (__________, 1992) risulti che
i volatili da proteggersi tramite la zona in contestazione sono in realtà
presenti in numero estremamente contenuto (nidificazione irregolare, con una
popolazione inferiore alle 1-5 coppie). Segnala infine al tribunale, affinché
ne tenga conto nella scelta di un perito imparziale, che __________, coautore
del surricordato studio del Museo di storia naturale, è presidente della
__________, il cui scopo, fa notare, è di intervenire a salvaguardia di specie
in pericolo.
d.
Nella sua risposta il
comune di __________ osserva che “per stessa ammissione della ricorrente, al
più tardi quattro giorni dopo l’inizio dello scasso al 12 luglio 1991, veniva
comunicato al proprietario il previsto inserimento del fondo in zona protetta,
giusta uno studio pianificatorio in atto che doveva essere ancora approvato dal
Consiglio comunale.”
Se, a mente del comune, le
modalità d’uso previste dal rapporto emanato dal Dipartimento dell’Ambiente
corrispondono ad una gestione integrata, oramai praticata in qualsiasi vigneto,
ragion per cui vane sono le recriminazioni in proposito della ricorrente,
opinabile appare invece la limitazione del numero delle barbartelle, nonché il
ripristino della vegetazione erbacea ed arbustiva previsti dal suddetto
rapporto.
Il municipio esclude che
alcuni terrazzi siano mai stati adibili “
alla germogliazione di vegetazione
del tipo biancospino, prugnolo, rosa canina o rovi
.” Tutt’al più una
vegetazione del genere potrebbe concepirsi “
lungo le scarpate di per sé
molto alte e lunghe e quindi in grado di permettere la crescita di tali
arbusti, e lungo i margini dell’appezzamento, poco adatti, proprio perché
marginali, alla crescita della vite, tanto più che anche in caso di sfalcio
questa vegetazione ricresce con buona facilità e può essere controllata con un
taglio regolare.”
La situazione originaria “
in cui la vite era la
coltura per eccellenza di questo fondo si è pian piano degradata: col tempo non
tutti i terrazzi vantavano più filari di vite, tanto che questa è andata
lentamente scomparendo; non veniva più tagliata e per evitare che il fondo si
inselvatichisse o fosse oggetto di conquista da parte della robinia, è stato
pensato di adibirlo del tutto impropriamente a pascolo, in modo da salvare
almeno il salvabile; non fosse stato fatto almeno ciò, avremmo oggi solo una
grande distesa di robinie.”
Detto ciò, il comune
precisa che non ha mai dichiarato di non condividere il piano di gestione
previsto dal Rapporto ma di aver semmai considerato l’ipotesi di una soluzione
alternativa, che il Consiglio di Stato nella sua approvazione delle varianti ha
nondimeno ritenuto “non congruente con le zone naturali PrNa7”. Tale
alternativa consiste nella possibilità di costituire un vigneto intensivo per
almeno l’85% della superficie colpita dal vincolo, con la salvaguardia di tutti
gli interventi contemplati nel rapporto dipartimentale del 23 dicembre 1991, “
quali
ad esempio il mantenimento della vegetazione richiamata, da attuarsi però sulle
scarpate anziché nei terrazzi, in modo da conservare l’habitat proprio ai
volatili e nel contempo permettere uno sfruttamento agro-viticolo
.”
Chiede che il ricorso
venga evaso ai sensi dei considerandi. Con protesta di spese e ripetibili.
e.
Nella sua risposta
il Consiglio di Stato si limita a richiamare la decisione del 15.12.1993 in cui
ha “esaustivamente” trattato le contestazioni e domande ricorsuali.
f.
In sede di
sopralluogo la ricorrente ribadisce la richiesta di perizia giudiziaria, alla
quale né comune né Consiglio di Stato si oppongono.
Con scritto del 24 gennaio
1995 la ricorrente trasmette al tribunale una fotografia a colori raffigurante
la situazione attuale ed una fotografia riportata sull’articolo del __________
1994 de “__________ __________ ” risalente all’avvio dei lavori di
ricostruzione del vigneto.
Il 2 novembre 1995 è stata
ordinata una perizia al Dott. __________ __________, __________. __________,
__________, il quale rassegna il suo referto datato 23 febbraio 1996,
rispondendo quindi il 10 luglio 1996 alle domande complementari della
__________ __________ __________ parzialmente ammesse dal tribunale con
ordinanza del 24 giugno 1996.
g.
Nelle conclusioni del
13 settembre 1996 la __________ __________ __________ ribadisce che dalla
documentazione annessa allo scritto 15 marzo 1994 al TPT risulta che i volatili
protetti fossero presenti a Pedrinate negli anni 1988-92 in numero estremamente
contenuto; circostanza di “
notevole importanza nell’ambito della
ponderazione tra gli interessi pubblici e privati, così come nella disamina
relativa al rispetto del principio della proporzionalità
.”
La perizia evidenzia che
buona parte della superficie è ricoperta da robinie, con conseguente importante
perdita delle condizioni per la sopravvivenza delle specie avifaunicole
protette, che infatti sono tutte scomparse, a eccezione dello  zigolo nero.
Come afferma il perito, questo è in grado di sopravvivere anche in presenza di
un vigneto intensivo, come appunto quello progettato dalla __________
__________.
Quanto alle specie oramai
scomparse, la ricorrente si chiede se ha ancora senso ripristinarne le
condizioni di vita e di riproduzione. Tanto varrebbe annientare
sistematicamente i boschi di robinie abbondantemente presenti nel __________ “
per
poi farvi crescere qualche cespuglio e porre a dimora qualche barbatella,
creando così un habitat ideale per i volatili
.”
Fa notare che la
formazione del biotopo è stata possibile solo per la crescita della vegetazione
cespugliosa avvenuta solo di recente sul fondo n. __________, fin lì adibito a
vigneto. Più ragionevole sarebbe creare adeguate zone di protezione “
laddove
l’avifauna è ancora esistente, adottando tempestivamente opportune misure
cautelari atte a garantirne la sopravvivenza anche durante le lunga fase
procedurale antecedente all’entrata in vigore delle norme pianificatorie
.”
Chiede venga giudicato
come postulato col ricorso.
h.
Con le proprie
osservazioni conclusive del 14 agosto 1996 il Comune di Chiasso si riconferma
integralmente nella sua risposta e si oppone all’annullamento tout court del
vincolo di protezione. Domanda che, alla stregua di un controllo astratto delle
norme, venga verificata giudizialmente la portata del piano di gestione
elaborato dal Dipartimento dell’Ambiente, piano che permette uno sfruttamento
viticolo parzialmente intensivo e parzialmente semiestensivo del fondo.
Postula, rimettendosi al giudizio del tribunale, la possibilità di costituire
un vigneto intensivo per almeno l’85% come chiesto nella risposta.
Chiede
che il ricorso venga evaso ai sensi dei considerandi.
c
o n s i d e r a t o
in
diritto
In
ordine
1.
La competenza di
questo tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG, la potestà ricorsuale
dell’insorgente dall’art. 38 cpv. 4 lett. a) LALPT. Presentato nei termini
statuiti dall’art. 38 cpv. 1 LALPT, il gravame è ricevibile in ordine.
2.
Per consolidata
giurisprudenza e concorde dottrina il comune gode di autonomia in quelle
materie che il diritto cantonale o federale non regola esaurientemente, ma
lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del comune, conferendogli una
notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il comune ticinese usufruisce
di questa autonomia in materia di pianificazione del territorio (art. 24 LALPT;
Rep. 1989, pag. 424, consid. 2b). L’autonomia non è però assoluta. Giusta l’art.
33 cpv. 3 lett. b) LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo
del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone Ticino l’autorità competente
è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed
approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo
della legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie
comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia
riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT
: Le
autorità incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità
loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro
compiti.
Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il
proprio apprezzamento a quello  del comune, ma deve rispettarne il diritto di
scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Il
Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la
soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo, sia manifestamente
insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di vigilanza esso veglia
affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e segnatamente i
principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si conformi alla
pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art. 6 LPT) e si
armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e regionale. Se il PR
presentatogli per approvazione non risponde a questi requisiti o appare per
altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo rinvia sui punti difformi
ordinando al Comune di procedere alle necessarie varianti oppure modifica il
piano d'ufficio (art. 37 LALPT).
Se l’autorità di
approvazione esige dal comune, per motivi oggettivi, di porre il PR in
consonanza con l’ordinamento giuridico, il comune invocherà invano la lesione
della sua autonomia (DFT 116 Ia 226 seg. consid. 2a).
Di norma l'autonomia
comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del
Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado
l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di
diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica
d'ufficio del PR sostituirsi al comune
nell'ambito delle sue competenze,
statuendo in suo luogo e vece contro la sua volontà,  eludendo il processo di
formazione democratica della volontà comunale: "
nell'ambito della
procedura approvativa il governo è unicamente autorizzato a decidere ev.
modifiche del PR
se il loro contenuto è chiaramente definibile e la modifica
serve a emendare carenze o errori pianificatori evidenti " (
DTF
111 Ia 70, consid. 3d, rilievo nostro). Così quando la soluzione può essere una
sola, senza possibili alternative o, secondo la formulazione usata dal TF nella
sentenza 26.4.1995 __________.__________/1995 in re Comune di __________ “
quando
la nuova regolamentazione può essere determinata di primo acchito e quando la
modifica tende a colmare una lacuna evidente o a emendare carenze o errori
pianificatori manifesti.”
(Cfr. sul tema Alfred Kuttler,
Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
in Rep. 1991, pag. 45 seg., in part. pag. 55).
Il TPT, dal canto suo, non
dispone, contrariamente al Consiglio di Stato, del sindacato d’opportunità
(tranne, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, se col ricorso è
impugnata una modifica d’ufficio del PR; cfr. DTF 23.6.1995
__________.__________ /1995 in re Fond. __________ __________ __________ conc.
PR __________).
Il ricorso al TPT è solo
proponibile contro la violazione del diritto (in particolare contro l’errata o
mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante
implicitamente da essa, l’apprezzamento giuridico erroneo di un fatto,
l’eccesso o l’abuso di potere, la violazione di una norma essenziale di
procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti
per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALP).
3.   Partecipazione della
popolazione
La ricorrente lamenta la
violazione dell’art. 32 cpv. 2 LALPT. Il Comune lo nega. Precisa, nella
risposta al ricorso di prima istanza, che mediante avviso pubblico no.
__________/1989 tutta la popolazione è stata invitata ad una serata informativa
sulle varianti di PR, svoltasi il 14 dicembre 1989 con esposizione di piani e
planimetrie. Inoltre dall’8 al 19 ottobre 1990 ha avuto luogo nell’Aula Magna
delle scuole elementari una mostra sul tema del piano del paesaggio, nel cui
ambito venne pure tenuta una conferenza stampa a cura del Dipartimento
ambiente.
La __________ __________
__________. non ha contestato questa precisazione della cui veridicità non
abbiamo motivo di dubitare. La censura è respinta.
4.   Diniego formale di
giustizia
Secondo la ricorrente la
decisione impugnata lede l’art. 4 Cost “poiché presa senza effettuare il
richiesto sopralluogo e perché omette di prendere posizione sulla quasi
totalità delle censure ricorsuali, limitandosi a ricopiare le osservazioni del
Comune che peraltro prospettava soluzioni diverse.”
Entrambe le censure riguardano
il diritto di essere sentiti.
Ricordiamo in proposito
che l'art. 4 Cost conferisce agli amministrati il diritto di essere uditi prima
che un'autorità assuma una decisione che li tocchi davvicino. L'estensione di
questo diritto, la cui violazione costituisce diniego di giustizia, è definita
in primo luogo dal diritto procedurale cantonale e, sussidiariamente, se le
garanzie offerte da quest'ultimo sono insufficienti, dai principi procedurali
che la giurisprudenza ha dedotto dal disposto costituzionale. Così è in
concreto, posto che la LPam non prevede più ampi diritti di quelli garantiti dall’art.
4 Cost.
Il diritto di essere
sentiti abbraccia la facoltà dell'interessato di esporre le sue ragioni, di
fornire prove sui fatti rilevanti, di aver libero accesso agli atti, di participare
all'amministrazione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo. Il diritto di essere sentito è nello stesso tempo un'istituzione
finalizzata all'istruzione della causa e una facoltà concessa alla parte di participare
alla formazione di decisioni che potrebbero ledere la sua situazione giuridica
(DTF 115 Ia 96).
Il diritto di essere
sentito è di natura formale. La sua violazione comporta l'annullamento della
disposizione impugnata, a prescindere da quali possano essere le prospettive di
esito dell'impugnativa (111 Ia 166). Va tuttavia considerato che l’autorità di
ricorso può sanare il vizio se il suo potere di cognizione è pari, nelle
circostanze concrete, a quello dell’autorità inferiore.
In casu la ricorrente ha
potuto proporre in questa sede tutte le sue censure e sostanziarle. Esse sono
di natura a poter essere esaminate dal TPT con piena cognizione. E' censurata
l'illiceità della misura pianificatoria, la violazione del diritto e in particolare
della costituzione; il tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla base legale,
sull'interesse pubblico, sulla proporzionalità, sul rispetto del principio
dell'uguaglianza di trattamento, ecc., temi tutti che rientrano nel suo potere
cognitivo. E' privo di rilevanza in questo contesto che il tribunale non
disponga del sindacato di opportunità. Nelle circostanze può essere lasciato
aperto il quesito se nel non esperire il sopralluogo il Consiglio di Stato
abbia effettivamente omesso di procedere ad atti istruttori in violazione dell’art.
52 LPAm, omissione negata dall’autorità cantonale che ritiene superfluo nelle
circostanze l’accertamento richiesto. Al preteso vizio è stato semmai posto
rimedio in questa sede, garantendo il pieno esercizio di tutti i diritti
procedurali e assumendo in contraddittorio le prove ritenute necessarie.
All’inconveniente della
perdita del doppio grado di giurisdizione, fatto valere dalla ricorrente, si
contrappongono esigenze di economia processuale che in questo caso sono
chiaramente prevalenti e si oppongono al rinvio della vertenza alla precedente
istanza. La censura non merita adesione.
Quanto all’asserita
carenza di motivazione ricordiamo che il dovere di motivare la decisione deriva
dall'art. 4 Cost, che non pone eccessive esigenze. L’autorità giudicante non è
tenuta a prendere posizione su tutti i motivi di fatto o di diritto addotti dal
ricorrente, ma può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio (DTF 112 Ia
110). Basta che l'interessato possa chiaramente rendersi conto della portata
della decisione e impugnarla in piena conoscenza di causa (DTF 119 Ia 269 consid.
d, 117 Ib 86, 114 Ia 242, 112 Ia 109 consid. 2b, con rif.). L’art. 26 LPamm,
applicabile in forza del richiamo dell’art. 38 cpv. 6 LALPT, nel prescrivere
che ogni decisione sia motivata e che lo sia nella forma scritta, non pone
esigenze più rigorose. La circostanza che su diversi punti il Consiglio di
Stato abbia fatto sue, citandole testualmente, le osservazioni del comune non
può essere ascritta a carenza motivazionale. La risoluzione risponde in realtà
a tutti i punti contestati.
In concreto, la
motivazione molto articolata del ricorso è la miglior comprova che la lamentata
povertà della motivazione governativa non ha fatto ostacolo alla comprensione
delle ragioni sulle quali si è basata la decisione impugnata e della sua
portata.
Valgono peraltro pure in
questo contesto i motivi di sanatoria sopra esposti (DTF 116 Ia 95 consid. 2).
La ricorrente ha potuto esporre senza limitazione alcuna le sue ragioni in
questa sede. Si tratta di questioni di diritto sulle quali il tribunale ha
piena cognizione. La censura non merita accoglimento.
5.   Garanzia della proprietà
E’ indiscutibile che i
vincoli posti dal PR sul part. n. __________hanno per effetto di limitare la
proprietà. Ora è esatto che la compatibilità di simili restrizioni con la
garanzia della proprietà sancita dall’art. 22ter Cost presuppone ai sensi della
giurisprudenza una valida base legale, un sufficiente interesse pubblico e il
rispetto della proporzionalità.
Vero è che la ricorrente
non contesta l’adempimento del primo presupposto; ciò non ci esime tuttavia
dall’esaminarne l’effettiva sussistenza.
6.   Base legale - protezione
della natura
6.1
La protezione della
natura e del paesaggio è sancita a livello costituzionale dall'art. 24 sexies Cost
che ne affida la competenza ai Cantoni, mentre fa carico alla Confederazione di
rispettare nell'esecuzione dei suoi compiti le caratteristiche del paesaggio,
l'aspetto degli abitati, i luoghi storici, come anche le rarità naturali e i
monumenti culturali, con l'obbligo di conservarli intatti quando vi sia un
interesse generale e preponderante. Il disposto costituzionale conferisce alla
Confederazione la facoltà di legiferare sulla protezione della fauna e della
flora. Direttamente protette dalla Costituzione sono unicamente, a seguito
dell'iniziativa di __________, le paludi e le zone palustri di particolare
bellezza e di importanza nazionale.
La protezione della natura
e del paesaggio è specificamente disciplinata dalla  legge federale sulla
protezione della natura e del paesaggio del 1.7.1966, fondata sul citato art.
24sexies Cost.
Giusta l'art.
18 cpv. 1
LPN
"l'estinzione di specie animali e vegetali indigene dev'essere
prevenuta mediante la conservazione di spazi vitali sufficienti (biotopi) e
altri provvedimenti adeguati. Secondo il cpv. 1bis (introdotto dall'art. 66 no.
1 della L del 7 ottobre 1983 sulla protezione dell'ambiente, in vigore dal
1.1.1985) devono essere segnatamente protetti le zone ripuali, le praterie a carice
e le paludi, le fitocenosi forestali rare, le siepi, i boschetti in terreni
aperti, i prati secchi e altri siti
che nell'equilibrio naturale hanno una
funzione compensatrice o presentano condizioni favorevoli alle biocenosi
(risalto
ns.)".
Secondo l'art.
18a cpv.
1 LPN
(introdotto dal n. 1 della LF del 19 giugno 1987, in vigore dal 1.
febbraio 1988) il Consiglio federale, sentiti i Cantoni, determina i
biotopi
d'importanza nazionale
, ne stabilisce la situazione e indica gli scopi
della protezione. Il secondo capoverso fa tassativo ordine ai Cantoni di
disciplinare la protezione e la manutenzione dei biotopi d'importanza
nazionale, di prendere tempestivamente gli opportuni provvedimenti e di badare
alla loro esecuzione.
Quanto ai
biotopi
d'importanza regionale e locale
spetta ai cantoni, a norma dell'art.
18b
cpv. 1 LPN
(pure introdotto dalla LF del 19 giugno 1987) provvedere alla
loro protezione e manutenzione. Si tratta secondo la giurisprudenza di un mandato
imperativo (DTF 118 Ib 488, 117 Ib 243 ss, 116 Ib 203 ss; 114 Ib 268 ss).
I biotopi non sono
direttamente designati dall'art. 18 LPN; la loro protezione non deriva
direttamente dal diritto federale (DTF 116 Ib 209 ss, consid. 5).
La Confederazione - e,
trattandosi di biotopi d'importanza regionale e locale, i Cantoni - devono
anzitutto stabilire quali sono gli spazi vitali da proteggere. Ciò presuppone
la ponderazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco.
Direttamente protetta, ope
legis, senza che vi sia spazio per la ponderazione degli interessi, è percontro,
a norma dell’art. 21 LPT, la vegetazione ripuale.
6.2
La natura e il
paesaggio sono parimenti protetti dalla legge federale sulla pianificazione del
territorio del 22 giugno 1979 (
LPT
), fondata sull'art.
22quater Cost.
(accettato in votazione popolare il 14.9.1969).
L'art. 3 cpv. 2 LPT
proclama che il paesaggio dev'essere rispettato e che in particolare (lett. d)
occorre conservare i siti naturali. Tale funzione è svolta in ambito comunale
dal PR: l'
art. 17 LPT
prevede infatti l'istituzione di zone protette
comprendenti tra l'altro “
i biotopi per gli animali e vegetali degni di
protezione
” (cpv. 1 lett. d). Al posto delle zone protette il diritto
cantonale può prevedere altre misure adatte (art. 17 cpv. 2 LPT).
L’art.
28 LALPT cpv. 2
dispone alla lett. f che le rappresentazioni grafiche dei PR abbiano in
particolare a fissare “
le zone di protezione dei beni naturalistici,
paesaggistici e storico-culturali
” e, alla
lett. h
, “i vincoli
speciali cui è assoggettata l’utilizzazione di taluni fondi, in particolare per
la protezione delle acque,
la tutela del paesaggio, dei contenuti
naturalistici del paesaggio
, degli edifici di pregio storico-culturale o
della vista panoramica”.
I conflitti tra i diversi
interessi, pubblici e privati, devono  essere coordinati e composti a livello pianificatorio:
il piano direttore, di cui i cantoni devono dotarsi ai sensi dell'art. 6 LPT,
offre a questo fine la piattaforma ideale.
Ricordiamo in proposito
che nell’enunciare le politiche in materia di componenti naturali il Rapporto
esplicativo II. 26 A precisa al punto 2.2.1:
Il PD prevede che
la protezione delle componenti naturali sia          organizzata sulla base di
una classificazione ispirata da quella           proposta dal Consiglio
d’Europa. Essa si articola secondo                    diverse gradazioni
protettive:
1. le
riserve
naturali orientate
: sono aree di protezione                                                                    integrale
dove la natura deve avere libero corso.                                                                           L’accesso
dell’uomo è ammesso solo per motivi di studio o                               di
manutenzione. ... (omissis).
2. i
parchi
naturali
: sono le aree dove la natura è                                                                               integralmente
protetta, ma nelle quali l’accesso dell’uomo,                                                          benché
disciplinato, è favorito per scopi didattici e di svago                                                        quando
questi sono parte integrante del concetto di tutela.                                 Sono
dunque previsti percorsi obbligati con relativa                                                                    segnaletica
informativa. Sono ammessi gli interventi                                                                 necessari
alla conservazione del parco ed al                                                                                               conseguimento
dei suoi scopi come pure le attività                                                                                  tradizionali
compatibili con questi ultimi.
3. le
zone
protette
, ovvero i territori con contenuti                                                                               naturalistici
particolari o particolarmente importanti o                                                                   rappresentativi
che meritano e richiedono una protezione                                  di carattere
generale (zone protette generali) o limitata a                                                      determinati
aspetti (zone protette specifiche). In queste                                                                          zone
si riconosce alla protezione delle componenti naturali                                                            del
paesaggio priorità su altre forme di                      utilizzazione.
Le                                                                       attività
umane di incidenza territoriale
e in particolare gli                                                      interessi
generali della pianificazione, quelli agricoli,                                                                                     forestali
e quelli legati allo svago, benché restino                                                                                                      riservati,
devono risultare compatibili con le finalità                                                                          della
protezione.
E’ parimenti possibile
affidare la protezione della natura a piani di utilizzazione cantonale (PUC),
ma si tratta di istituto poco frequentato dal diritto cantonale.
E' finalmente nel Piano
regolatore (da conformarsi al piano direttore, ai sensi dell'art. 9 LPT e, in
generale al diritto cantonale) che i biotopi degni di protezione devono trovare
adeguata tutela. Lo strumento deputato è qui l'istituzione di zone di
protezione giusta il cennato art. 17 LPT, ma sono possibili altre misure. Nella
scelta degli strumenti i cantoni godono in effetti di un'ampia libertà (DTF 118
Ib 490) e possono far capo alle procedure di cui già dispongono (DTF 116 Ib
215).
Occorre a questo punto
ricordare che l’Ordinanza sulla protezione della natura e del paesaggio (OPN)
del 16 gennaio 1991 specifica all’art. 26 quali sono i compiti assegnati ai
cantoni dalla LPN. Nelle loro attività d’incidenza territoriale (art. 1 OPT)
essi devono prendere in considerazione le misure per le quali la confederazione
accorda aiuti finanziari o sussidi e soprattutto devono vigilare affinché i
piani e le prescrizioni disciplinanti l’utilizzazione ammissibile del suolo
secondo la legislazione sulla pianificazione del territorio tengano conto delle
misure di protezione. Nel Canton Ticino sono tuttora in vigore il Decreto
legislativo sulla protezione delle bellezze naturali e del paesaggio del
lontano 16 gennaio 1940, il relativo regolamento di applicazione del 22 gennaio
1974 e il regolamento sulla protezione della flora e della fauna del 1. luglio
1975. Le relative normative conferiscono al Consiglio di Stato la competenza di
assicurare la tutela dei rispettivi beni.
Ciò può avvenire
direttamente con gli strumenti del PR comunale, sia per iniziativa del
Consiglio di Stato (art. 31 LALPT) sia, con la sua intesa, del comune.
6.3
E’ su questa base, con
l’approvazione del Consiglio di Stato, che il comune di __________ ha istituito
la zona di protezione della natura, la PrNa7, e l’ha disciplinata a norma degli
art. 27 bis e ter NAPR.
Nessun dubbio che questa
misura pianificatoria costituisce la base legale della restrizione imposta alla
proprietà della ricorrente, base legale che trae a sua volta fondamento dalle surricordate
disposizioni della legislazione federale e cantonale.
Il problema che ci si pone
è se questa base normativa è sufficientemente chiara ed esplicita da
giustificare la restrizione in discorso.
6.4
In concreto, le
disposizioni del PR si limitano a stabilire il principio generale della
protezione, indicano cartograficamente il settore protetto, ma non enumerano le
attività, attuali e future, ritenute incompatibili, così come non fissano gli
obiettivi di un eventuale risanamento e le modalità d’uso e di gestione.
Il
motivo è di duplice natura.
Da una parte v’è
un’indubbia, oggettiva difficoltà, inerente alla stessa natura del tema, a
rendere più esplicito il contenuto della protezione. Dall’altra non bisogna
illudersi che in materie come queste sia possibile, per la complessità e
diversità delle situazioni, escludere un più o meno largo margine
d’indeterminazione. Si pensi al settore affine della protezione dei monumenti o
del paesaggio (Moor, Droit administratif vol. I., 2.a ed., pag. 340). Come in
quei casi è difficile prescindere dal ricorso a concetti indefinibili quali la
“
bellezza
” o a enunciati vaghi come la “
compromissione delle
caratteristiche di un sito
”, così, in concreto, a quello di “
compatibilità
con le finalità della protezione naturalistica
”. Concetto usato peraltro
ripetutamente dalla legislazione federale (così ad es. all’art. 5 Ordinanza
sulle torbiere alte).
Dall’altra parte
intervengono considerazioni inerenti al tema, quanto mai delicato e complesso,
della
densità normativa
. Quale ne sia la soglia minima dipende
grandemente dalla materia  regolamentata. Se prevale l’esigenza di
prevedibilità, certezza del diritto, parità di trattamento e giustizia o se
sono in gioco diritti costituzionali fondamentali, è importante stabilire
regole precise e dettagliate che consentano di determinare con chiarezza la situazione.
Se invece occorre intervenire tempestivamente su una realtà troppo complessa
per dominarne subito i singoli aspetti e importa fornire risposte puntuali a
problemi concreti può essere preferibile limitarsi a fissare gli obiettivi,
tracciare le linee direttive, enunciare i principi base, lasciando largo
margine ad una determinazione successiva. In particolare, quando è urgente
salvaguardare da possibili manomissioni valori importanti, come quelli
naturalistici di cui ci stiamo occupando. In simili circostanze che la
designazione della zona protetta non sia contestualmente implementata con la
definizione delle norme di comportamento, può rispondere non solo a reali
difficoltà obiettive ma anche ad una scelta operativa che in concreto non
appare priva di giustificazione.
E’ l’opzione per una
pianificazione a due velocità e a due gradi di specificità e determinatezza.
Nella prima fase si determinano le grandi linee, si enunciano i principi, si
proclamano gli obiettivi e gli eventuali intenti realizzativi: è una fase
essenzialmente programmatica. Il contenuto normativo può avere a quello stadio
una forte componente di astrazione e comunque di indeterminatezza. Le
disposizioni sono finali, più che condizionali. La concretizzazione è rinviata
ad uno stadio successivo, nel quale possono aprirsi larghi spazi per la
concertazione e la negoziazione. Con l’opportunità per il proprietario di
meglio far valere i suoi interessi che nell’ambito di una rigida
regolamentazione astratta.
6.5
Così in casu, dove la
regolamentazione di dettaglio è rinviata al piano di gestione. Fino alla sua
adozione vale la disposizione transitoria che ammette l’uso a pascolo
estensivo, ma il proposito è di pervenire ad una definizione dell’uso che
contemperi le esigenze protettive con quelle di uno sfruttamento economicamente
accettabile dell’area. Anche se va detto che il pascolo estensivo è ritenuto la
soluzione ideale ai fini della protezione. Va da sé che il
piano di gestione
,
non previsto da nessuna norma, né federale né cantonale né comunale (l’art.
27bis cpv. 5 NAPR si limita a porlo come condizione per superare l’uso
esclusivamente a pascolo), non è da imporsi d’imperio ma da concordarsi tra
proprietario (o gestore) comune e cantone. Rientra nella categoria dei
contratti
che la legge federale prevede quale forma prioritaria attraverso cui
assicurare la protezione della natura. Quid se non vi è intesa e il piano di
gestione non può essere concordato? Non basta ripiegare sull’uso a pascolo.
Benché ciò non appaia esplicitamente dal testo legale, questa soluzione è di
natura transitoria, come soluzione ponte, nell’attesa che si concretizzi l’uso
ammissibile del fondo alla luce dei criteri generali enunciati dai cpv. 1 e 2 dell’art.
27bis (e dall’art. 27ter). Se non è possibile pervenirci in via negoziale
(contratto, piano di gestione) bisognerà che i termini indeterminati dei citati
disposti vengano concretizzati. Occorre a questo scopo una decisione del
comune, impugnabile presso il Consiglio di Stato. Tale non è il rapporto del
dicembre 1991 dell’UPN. Esso altro non è che una proposta di piano di gestione.
Ne risulta nondimeno che a mente dell’ufficio (non necessariamente però del
Consiglio di Stato) l’impianto del vigneto è autorizzabile unicamente a
determinate condizioni e precisamente:
-
possibilità per l’istante d’impianto di un vigneto a coppie di                                                          terrazzi
alterni nella parte superiore del mappale, come                          indicato
nella cartina 2 in allegato, e obbligo per lo stesso                                                      istante
di ripristino della vegetazione erbacea e arbustiva nei                                                                terrazzi
non vignati;
-
obbligo di gestione del vigneto secondo le tecniche della                                                            produzione
integrata, con divieto d’uso d’erbicidi persistenti e                                                         insetticidi
a largo spettro d’azione;
-
obbligo di gestione estensiva delle superfici non vignate e di                                                                  sistemazione
della parte bassa del biotopo da parte dell’ente                                                         pubblico,
previo accordo e mancato interesse da parte dei                                                              proprietari;
-  obbligo
di controllo dell’evoluzione della zona da parte dell’ente                                                 pubblico.
Qui appare chiaramente la
duplice natura dell’autorizzazione e quindi del vincolo che la presuppone: da
un lato il nulla osta a utilizzare in un certo modo  il fondo, dall’altro
l’obbligo di
gestirlo
in un certo modo; obbligo di fare, dunque, senza
del quale la protezione della natura si risolve in vacua perorazione.
L’inserimento di un fondo in una zona di protezione non comporta quindi
unicamente l’obbligo di subire passivamente talune restrizioni d’uso, richiede
per giunta che si compiano interventi attivi di gestione (o a subirli da parte
dell’ente pubblico se non vi si provvede). Il piano di gestione (che in assenza
di norme positive può solo essere negoziato) ha precisamente per compito di
stabilire questo assieme di obblighi e restrizioni. Con ciò è peraltro generalmente
collegata la questione dei sussidi che confederazione e cantone concedono quale
contropartita al sacrificio richiesto al proprietario.
Questa, in concreto, la
situazione allo stadio attuale: il fondo è inserito nella zona di protezione
PrNa7; nelle zone di protezione è in genere possibile compiere solo gli
interventi previsti dall’art. 27bis NAPR (cpv. 1 e 2). I contenuti
naturalistici da proteggere sono stati enucleati dalla perizia del Museo
cantonale di storia naturale e sono stati confermati dalla perizia giudiziaria.
L’uso ammissibile è previsto provvisoriamente dall’art. 27 cpv. 5 NAPR (pascolo
estensivo). E’ prevista l’adozione di un piano di gestione. Le sue linee sono
tracciate dal Rapporto dell’UPN. Non sono vincolanti, è vero, né per il comune
(che propone, senza volerla imporre, una soluzione alternativa meno
restrittiva) né per la proprietaria; ne risulta tuttavia una chiara indicazione
in termini concreti dei vincoli cui può dar luogo l’inserimento del fondo nella
zona di protezione. Per quanto la relativa proposta non abbia carattere
cogente, fornisce al tribunale una base di giudizio sufficientemente indicativa
per stabilire se il vincolo qui avversato regge alla censura che lo vuole non
sorretto da un sufficiente interesse pubblico e che soprattutto ne nega la
proporzionalità. Ma di ciò al prossimo considerando.
Quanto alla base legale,
di cui è qui argomento, dev’essere, per le suesposte considerazioni e tenuto
conto delle circostanze, ritenuta sufficientemente chiara: occorre concretarla
o attraverso un piano di gestione concordato o attraverso una precisazione
unilaterale (ma impugnabile) del contenuto del vincolo da parte del comune,
così da passare dallo stadio in cui è solo permesso il pascolo a quello in cui
sia possibile uno sfruttamento del fondo più confacente alle sue potenzialità
reddituali e meglio rispondente agli interessi del proprietario.
7.   Interesse pubblico
7.1
La ricorrente contesta
recisamente l’interesse pubblico alla protezione di una zona divenuta nel frattempo
orfana delle specie che dovrebbe proteggere e che comunque ha subito
trasformazioni (modifiche strutturali nella parte alta, invasione delle robinie
specie in quella bassa) che ne avrebbero tolto ogni idoneità allo scopo.
7.1.1
Ricordiamo in proposito
quanto aveva rilevato lo Studio delle componenti naturali nel rapporto finale
1990: la zona offre allora agli uccelli un habitat costituito da aree aperte seminaturali
e termofile con vegetazione cespugliosa spinosa piuttosto rada (__________,
__________, __________), che si alternano a superfici più chiuse in via
d’imboschimento, a vecchi vigneti estensivi e a piccoli boschi. Determinante
per l’insediamento di queste specie è pure la presenza di frequenti punti
sopraelevati (pali di sostegno dei vigneti, arbusti alti 1-2 m, ecc.) che
vengono utilizzati come posti di appostamento nella tecnica di caccia.
L’origine di questo interessante mosaico ambientale è dovuta principalmente
all’intervento dell’uomo con pratiche agricole molto estensive. Questo tipo di
utilizzazione (attualmente pascolo) va assolutamente mantenuto alfine di
evitare un progressivo rimboschimento che altererebbe le condizioni ambientali
favorevoli alla presenza di queste specie protette.
Oltre all’abbandono
anche l’eventuale costruzione di un vigneto intensivo provocherebbe un notevole
impoverimento biologico e la perdita di questo importante patrimonio
naturalistico protetto
(risalto ns.).”
Il rapporto conclude che
“si rende necessario un rilevamento più dettagliato e l’allestimento di un
preciso piano di gestione e di protezione.”
7.1.2
Ecco quindi quanto nel
settembre 1991 il Museo cantonale di storia naturale riferisce nella sua
perizia:
“L’importanza della stessa area era già stata rilevata in
precedenza (nello studio delle componenti naturali allestito nel quadro
dell’allestimento delle varianti di PR; n.d.r.) nell’ambito delle ricerche pluriannuali
sfociate nella pubblicazione dell’ ’__________ __________ __________ __________
del __________ (__________1988). Un’ulteriore ricerca coordinata della Stazione
ornitologica svizzera di __________ all’inizio degli anni ‘80 sull’avifauna di
aree analoghe a quella di __________, conferma che quest’ultima riveste un
valore notevole. L’area in zona __________ di __________ viene caratterizzata
dalla presenza regolare di una comunità avifaunistica nidificante
particolarmente ricca, nella quale sono comprese numerose specie protette a
livello svizzero. Tra di esse risultano ben 5 specie incluse nella Lista rossa
degli uccelli rari e minacciati in Svizzera: l’Averla piccola, il Saltimpalo,
lo Zigolo nero, il Canapino ed il Torcicollo.
La concentrazione in uno
spazio relativamente ristretto del luogo di nidificazione di queste 5 specie
rare viene considerato negli ambienti scientifici un fatto di estrema
importanza
(risalto ns.). ... Ambienti di questo tipo nell’ultimo ventennio
sono progressivamente scomparsi dal nostro territorio. La presenza di uno dei
pochi superstiti in una regione già sottoposta a forte pressione antropica come
il __________ assume quindi già di per sé una rilevanza del tutto particolare.
Le considerazioni elencate sopra
confermano il grande valore naturalistico
della zona, che può dunque essere definita biotopo di importanza perlomeno
cantonale
(risalto ns.). La scelta di azzonamento proposta dallo studio e
adottata dal Municipio è dunque da ritenere ampiamente corretta e giustificata
e non può che essere sostenuta.”
Ma diamo la parola alla
perizia giudiziaria del dott. __________. Alla domanda se prima delle modifiche
(parziale ricostruzione del vigneto nell’estate ‘91, successiva invasione delle
robinie) il part. __________costituisse un biotopo importante e se sì per quali
specie avicole, il perito conferma quanto già rilevato nei surricordati
referti. Il comparto ha avuto grande valore quale spazio vitale per diverse
specie rare di uccelli. Torcicolli, saltimpali, canapini, averle piccole e
zigoli neri figurano tra le specie più importanti di cui si sia accertato la
nidificazione in loco, ma v’è motivo di pensare che una serie di altre specie
abbia usato il comparto quale habitat (ad es. il picchio verde e il codiroso,
entrambi dalle elevate esigenze ambientali). Questa valutazione positiva è
suffragata dall’esposizione favorevole, dalla grande estensione della superficie
e dall’inserimento in un paesaggio riccamente articolato, con molti elementi
dell’agricoltura tradizionale.
7.1.3
Non fa dubbio alla luce
di queste considerazioni che la creazione di una zona protetta in quel
comparto, nello stato allora presente, avrebbe risposto ad un interesse
pubblico di chiara e dominante rilevanza.
Nel frattempo la
situazione ha subito importanti modificazioni. I lavori di risistemazione del
vigneto nella parte alta e l’abbandono di ogni manutenzione hanno sensibilmente
alterato il quadro.
Alla domanda se il valore
naturalistico è tuttora presente il perito risponde che la superficie è ora in
gran parte invasa da robinie e che di conseguenza la porzione delle superfici
erbacee si è fortemente ristretta. Il valore per l’avifauna protetta ne risulta
ridotto. Se non si interviene l’area verrà invasa da una fitta boscaglia e
verrà occupata da altre comunità avicole.
Per ora, nota il perito,
vi è ancora lo zigolo nero a potersi affermare come uccello di cova malgrado
l’esiguità degli spazi propizi rimasti indenni.
7.1.4
Il quesito che ci si
pone è se tale situazione sia definitivamente votata al degrado o se il biotopo
possa essere adeguatamente ripristinato.
Tale possibilità è
affermata dalla perizia del Museo cantonale di storia naturale che, pur
mettendo a nudo l’incisività delle trasformazioni avvenute nella parte alta del
biotopo, ritiene reversibile il processo in atto. Premesso che l’intervento ha
“
modificato drasticamente le condizioni ecologiche del sito, soprattutto a
causa dell’asportazione totale della vegetazione arbustiva
,” occorre “
definire
prioritariamente le modalità del ripristino dei contenuti andati distrutti ...
e ricercare nel contempo una forma di utilizzazione agricola compatibile con il
valore del biotopo
.” Per il ripristino e la corretta gestione della zona si
rende necessario l’allestimento di un piano di gestione dettagliato. In attesa,
“quali misure prioritarie di ripristino” i periti propongono:
-  ripristino
della vegetazione arbustiva nella parte superiore del              biotopo;
-  eliminazione
della __________ (che attualmente, dopo l’ultimo                                                                intervento,
viene ad occupare una percentuale troppo elevata                  della parte
di biotopo ancora utilizzabile dall’avifauna);
-
ripristino del pascolo estensivo;
-
divieto assoluto di impiego di erbicidi o pesticidi su tutta la                                                            parcella.
Solo a queste condizioni,
affermano i periti, un recupero del valore naturalistico del biotopo avrà buone
probabilità di riuscita.
Benché sia auspicabile
un’utilizzazione estensiva a pascolo e per quanto pure un’utilizzazione semi
intensiva anche solo parziale a vigneto comporti una sensibile riduzione del
valore naturalistico del sito, i periti ritengono che una scelta in tale
direzione possa essere con tutte le cautele del caso presa in considerazione.
“Ciò comporta forti condizionamenti che dovranno essere definiti dal Piano di
gestione; in particolare dovranno essere pienamente rispettate le misure di
ripristino succitate.”
Se
si decidesse a favore dell’installazione di un vigneto la            perizia
propone:
-  vigneto
solo nella parte superiore attualmente già alterata;
-
utilizzo parziale e alternato dei terrazzi a vigneto;
-
sistemazione naturale e gestione naturalistica dei terrazzi                                 liberi
(arbusti, ev. alberi da frutta bassi, ecc.);
-
rispetto e gestione della vegetazione prativa arida sulle                                                                  scarpate.”
Questa la proposta del
Museo cantonale di storia naturale.
7.1.5
Il rapporto dell’UPN
del dicembre 1991 riprende in parte queste suggestioni.
Il fondo è suddiviso in
due comparti e precisamente in una zona ad uso semi-intensivo nella parte
superiore e in un comparto ad uso agricolo strettamente estensivo nella parte
inferiore.
Nel primo è previsto uno
sfruttamento viticolo a coppie alternate di terrazzi (due terrazzi consecutivi
a vigna, due con ripristino della vegetazione erbacea e arbustiva).
E’ prevista la messa a
dimora di ca. 3500 barbatelle contro le 13000 programmate dalla proprietaria.
Il vigneto dev’essere
gestito secondo le tecniche della produzione integrata, con divieto d’uso di
erbicidi persistenti e di insetticidi a largo spettro d’azione. Le scarpate
lungo i terrazzi dovranno essere regolarmente sfalciate (al massimo due volte
all’anno).
La gestione dei terrazzi,
in mancanza di un interesse del proprietario o dell’affittuario ma comunque con
la loro autorizzazione, dovrà essere organizzata dal comune, in collaborazione
con l’UPN e si limiterà allo sfalcio regolare e alterno delle superfici prative
(ogni anno o ogni due). Non è escluso il pascolo estensivo.
Nel secondo comparto è
previsto l’allontanamento dei gruppi di robinie e il recupero della gestione
pastorizia.
Questi interventi dovranno
essere organizzati e realizzati dal comune, in collaborazione con il Cantone,
con il preavviso positivo da parte dei proprietari.
Quanto all’aspetto
finanziario, la creazione del vigneto è sussidiabile dall’ente cantonale. Per
la semina e il reimpianto della vegetazione arbustiva è ipotizzato un
contributo cantonale del 30%. Per la gestione delle superfici ad uso estensivo
sono prevedibili sussidi federali dell’ordine del 30%; quelli cantonali sono
negoziabili nell’ambito della richiesta dei sussidi.
7.1.6
Veniamo a questo punto
alla perizia giudiziaria. Il ripristino del biotopo è ritenuto possibile pure
dal dott. __________: essenziale è che la superficie venga usata e non
inselvatichisca. E’ però importante osservare le regole di uno sfruttamento
rispettoso della natura. Secondo il perito la proposta presentata dall’Ufficio
protezione natura nel dicembre del 1991 soddisfa in misura equilibrata tutte le
condizioni. Da un lato si avrebbe una produzione di uva di qualità, dall’altro
sufficienti superfici idonee a disposizione di una flora e fauna multiformi.
Senza contare che una costruzione del vigneto orientata verso la protezione
della natura (integrata o biologica) consente risultati oltremodo positivi per
la gestione viticola stessa (favorisce lo sviluppo di antagonisti dei parassiti
dannosi alla vite).
Se per la posizione e la
struttura preesistente il fondo è predestinato allo sfruttamento viticolo e se
tale scopo è compatibile a determinate condizioni con la salvaguardia
dell’avifauna, è tuttavia parimenti concepibile, a mente del perito, che si
possa raggiungere tale scopo prescindendo dalla viticoltura, ad es. attraverso
prati magri e radi alberi da frutta sulle terrazze, rispettivamente con
cespugli (preferibilmente spinosi) sulle scarpate. Lo sfruttamento tradizionale
appare tuttavia preferibile, al perito, che giudica invece del tutto
incompatibile con lo scopo protettivo lo sfruttamento viticolo intensivo
postulato dalla ricorrente (13000 barbatelle).
Le proposte contenute nel
rapporto dell’ UPN  sono a mente del perito equilibrate e perfettamente in
linea con il nuovo orientamento della politica agricola, che se da un lato
postula una maggiore presa in considerazione degli aspetti ecologici prevede
dall’altro versamenti compensativi. Il perito conclude affermando che con la
realizzazione del piano proposto nel suddetto rapporto si ricreerà una
vegetazione interessante e una molteplice avifauna.
Il perito prende infine
posizione sulle domande complementari della ricorrente ammesse dal tribunale.
E’ ben chiaro, egli precisa, che la zona protetta non può prescindere dallo
sviluppo del comparto che la circonda tant’è che un’edificazione intensiva a
confine o un’altra aggressione importante del territorio potrebbe ridurne il
valore. D’altro canto la superficie è così vasta che influssi esterni non
possono esercitarvi che un’incidenza relativa. Per motivi di economia occorre
concentrare gli interventi protettivi su simili aree, dal sicuro valore
naturalistico, piuttosto che disperdere i limitati mezzi a disposizione su una
moltitudine di minuscole superfici disseminate sul territorio, peraltro molto
più vulnerabili per la stessa loro esiguità. Posto che la tipica avifauna di un
vigneto si compone di specie il cui territorio abbraccia solo pochi ettari, la
grande superficie del terreno in discussione consente l’insediamento di diverse
coppie per ogni specie. La sua notevole estensione contribuisce in modo
decisivo a costituire il grande valore del comparto, posto che eventi fortuiti
non possono così rapidamente portare alla sparizione di una specie come in
spazi esigui dove covi un’unica coppia. Poiché gli uccelli adulti usano tornare
per la cova nel posto dell’anno prima e i giovani si insediano volontieri nel
luogo natio vi sono buone premesse perché una zona di protezione come quella di
__________ finisca per costituire un insediamento durevole.
Con ciò trovano risposta
le obiezioni ricorsuali.
Nessun dubbio può
sussistere sull’interesse pubblico a mantenere - e ripristinare laddove è stato
manomesso - il prezioso biotopo in esame.
7.1.7
Rimane da verificare se
è rispettato il principio della proporzionalità.
Che il vincolo contestato
sia idoneo a conseguire lo scopo perseguito risulta con sufficiente chiarezza
dai pareri specialistici surriferiti.
Sebbene le manomissioni da
un lato e l’incuria dall’altro abbiano gravemente compromesso il valore attuale
del comparto è possibile ripristinarne la funzione naturalistica con opportuni
accorgimenti.
Questi non sono già
stabiliti in modo vincolante: ne esiste solo la proposta. Nondimeno essa
traccia le linee sia dell’uso che sarà verosimilmente consentito del fondo sia
degli interventi che il proprietario dovrà tollerare da parte dell’ente
pubblico rispettivamente che gli spetterà effettuare per ripristinare e quindi
conservare il biotopo. Con la limitazione, nell’attesa che il piano di gestione
venga adottato, dell’uso a pascolo estensivo dell’intero fondo.
Prenderemo questo quadro
ancora provvisorio quale misura del vincolo in contestazione e giudicheremo per
rapporto ad esso se il rapporto tra lo scopo perseguito dal provvedimento e il
sacrificio imposto al proprietario per conseguirlo risponde a criteri di
proporzionalità. Nulla infatti lascia intendere che il piano di gestione
effettivo potrà aggravare il vincolo così ipotizzato.
Da un lato abbiamo dunque
l’interesse del proprietario a sfruttare intensivamente il fondo istallando un
vigneto su tutta la superficie e non solo sulla parte alta e non solo a coppie
alternate di terrazzi. Dall’altro l’interesse a salvaguardare specie avicole
già in gran parte scomparse, ma suscettibili di tornare a covare nel
comprensorio. Nell’ipotesi del pieno sfruttamento la proprietaria aveva
stipulato un contratto di affitto che prevedeva per 20 anni un fitto di 12.500
franchi annui. A carico dell’affittuario la messa in opera degli impianti, con
pali e fili, a regola d’arte. Con l’obbligo inoltre di rendere coltivabile la
maggior parte possibile del terreno, eseguendo gli eventuali drenaggi. Non è
stato calcolato quale sarà il reddito del terreno se l’uso ne verrà limitato
come previsto dal rapporto dell’UPN così come, di converso, non sono stati
calcolati i sussidi e i contributi a beneficio del proprietario, gli interventi
a carico del comune. Non occorre tuttavia fare una perizia per stabilire quale
sarebbe presumibilmente la perdita; nelle circostanze questa non che può essere
di limitata entità.
Rispetto all’importanza
della protezione della natura i vincoli gravanti la proprietà della ricorrente
non appaiono in ogni modo di tale gravità da ritenere fuori proporzione la
restrizione della proprietà che ne deriva.
8.   Libertà di industria e
commercio
Un provvedimento pianificatorio
può avere per effetto non solo di ledere la garanzia della proprietà sancita dall’art.
22ter Cost, ma di limitare la libertà di commercio e d'industria garantita dall'art.
31 Cost.
Mentre la stessa base
legale può giustificare la lesione di entrambi i diritti, così non è
dell'interesse pubblico e, nella misura in cui gli è strettamente connessa,
della proporzionalità. Se infatti per restringere la proprietà può essere
invocato, senza aprioristica preclusione qualsiasi ordine di motivi, è invece
escluso che considerazioni di politica economica condizionino la libertà di
commercio e d'industria.
Se quindi la restrizione
di tale libertà, compatibile con la garanzia della proprietà e dettata da
valide esigenze di pianificazione del territorio, non lede l'art. 31 Cost, lo
viola invece quella che, pur fondandosi su misure pianificatorie territoriali,
persegue in realtà finalità interventistiche, volte a influire sul mercato,
alterando il meccanismo della libera concorrenza a favore risp. a discapito di
determinate categorie di operatori economici. Specie se la componente
territoriale è largamente posta in sottordine, sicché la misura pianificatoria
appare più come veicolo di finalità estranee che strumento dedicato alla
migliore organizzazione del territorio, la limitazione che ne deriva alla
libertà di commercio e d'industria è illegittima.
Diverso il discorso se i
motivi di politica economica giocano un ruolo secondario nell'economia della
misura pianificatoria, che trova nelle sue specifiche, autonome finalità la sua
piena ragione di essere.
Qui occorre in linea di
massima procedere ad una ponderazione degli interessi "per stabilire se
l'esigenza pianificatoria su cui si fonda la misura giustifica la limitazione
della libertà d'industria e di commercio che essa involontariamente
comporta" (Bianchi, Della possibilità di introdurre destinazioni d'uso
limitate e speciali nei PR, RDAT 1983, pag. 247; cfr. pure sul tema 113 Ia 138 ss,
111 Ia 99 ss, 111 Ia 29 ss).
Nel caso concreto è
indubbio che, nella misura in cui nei vincoli protettivi gravanti il fondo si
possa ravvisare una restrizione della libertà di industria e commercio, le
finalità di tutela della natura ispirano da sole il provvedimento, cui è
manifestamente estraneo qualsivoglia disegno di politica economica.
Ora, non diversamente che
per la restrizione della proprietà, i motivi che giustificano i vincoli
prevalgono sull’interesse della proprietaria di vederne esente il suo fondo.
Per tutte queste ragioni
non solo i vincoli passati in rassegna resistono alla censura di violazione
della proprietà ma per gli stessi motivi superano pure indenni l’accusa di
violazione della libertà di industria e di commercio.
9.   Buona fede / affidamento
Ricordiamo che sul fondo
sono stati compiuti nel mese di giugno importanti lavori di pulizia con impiego
di uomini e di due grossi trattori. A mente del comune per simili interventi
non occorre, secondo una costante prassi, una domanda di costruzione. Quando
però in luglio furono avviati i grossi lavori di scavo, con pericolo
addirittura per la stabilità della strada, l’UTC intervenne. Ci furono
purtroppo incomprensioni e disguidi tra comune e dipartimento. L’ing.
__________ dell’amministrazione __________ diede il permesso di continuare i
lavori che il comune aveva fermato. La loro ripresa poteva semmai giustificarsi
per l’aspetto meramente viticolo del problema; non per quello edilizio né,
tantomeno, per la protezione della natura. Giustamente il comune ha quindi
bloccato i lavori e imposto alla proprietaria l’obbligo di presentare una
domanda di costruzione. Un intervento di tale impatto sul terreno non poteva
essere fatto passare quale risistemazione di un vigneto da tempo abbandonato.
Il dipartimento non è
competente a rilasciare il permesso di costruzione: le eventuali assicurazioni,
esplicite o per atti concludenti, di suoi funzionari od uffici non apportano
alcun elemento utile alla tesi della buona fede. Manca il presupposto
fondamentale della competenza dell’organo sulla base delle cui assicurazioni il
cittadino abbia assunto, senza potersi rendere conto della loro infondatezza,
provvedimenti non più reversibili.
Eventuali spese affrontate
inutilmente dalla ricorrente per colpa dell’ente pubblico potranno se del caso
far sorgere a capo della prima il diritto a risarcimento del danno (il tema
esula dalla competenza di questo tribunale), non le conferisce invece il
diritto a sfruttare il terreno in modo incompatibile con la salvaguardia del
biotopo protetto.
10.   Parità di trattamento
Giova subito rilevare
l’importanza necessariamente relativa che il principio della parità di
trattamento ha in materia di pianificazione del territorio (cfr. DTF 116 Ia 195
consid. 3b; 21 marzo 1994 1P- 673/1993 in re O.E.S). “
I PR creano quasi
inevitabilmente disuguaglianze
”, avverte Aubert, Traité de droit constitutionnel
suisse, Supplément, n. 2208.
La necessità di dividere
il territorio in zone diversamente regolamentate crea inevitabilmente delle
disparità. In realtà il territorio si divide in una moltitudine di situazioni
difficilmente confrontabili nella loro tendenziale unicità. Non è sempre
possibile astrarne le caratteristiche comuni, suscettibili di univoca regolamentazione.
Questo vale in particolare per i beni naturalistici.
In ambito pianificatorio
si tende a identificare il divieto della disparità col divieto dell’arbitrio (Knapp,
Précis de droit administratif, 1991, n. 492).
Quel che importa è che la
situazione posta in essere dalla pianificazione risponda a criteri oggettivi
sostenibili, non dipenda da capricci o da calcoli inconferenti; sia in una
parola ragionevole e coerente (DTF 118 Ia 162, 116 Ia 195, 115 Ia 389; Moor, Droit
administratif, I. vol, 2.a ed. pag. 463; Schürmann/Hänni Planungs-, Bau- und besonderes
Umweltschutzrecht, 3. ed. pag. 43).
Ora, in concreto il perito
giudiziario ha esposto le ragioni per cui si impone la protezione dell’avifauna
sul fondo della ricorrente. Le abbiamo ricordate sopra ritenendole fondate. Non
risulta che altre zone altrettanto degne di tutela siano state risparmiate dal
vincolo.
La censura ricorsuale che
lamenta la violazione del principio è del tutto infondata.
11.   Violazione della certezza
del diritto
La ricorrente fa valere di
aver concluso il contratto di affitto con la __________ __________ facendo
affidamento sulla stabilità del PR, approvato dal Consiglio di Stato nel 1988.
Il contratto presupponeva la possibilità di creare un vigneto intensivo, allora
consentito dal PR e già nel 1991 vietato dalla variante.
Va tenuto presente in
proposito che in quanto strumento di sintesi e di coordinamento il PR deve fare
i conti con un complesso di fattori per sua natura instabile: la situazione di
fatto può evolvere, il quadro legislativo modificarsi, questa o quell’altra
prognosi rivelarsi fallace. Può dunque porsi con una certa frequenza l’esigenza
di adattare il piano alle mutate circostanze. Come ogni strumento pianificatorio
moderno, il PR dev’essere flessibile e dinamico.
D’altra parte, proprio
perché strumento di pianificazione, deve far prova di sufficiente stabilità:
deve fornire ai proprietari e all’ente pubblico una base previsionale sicura,
che permetta loro di pianificare con opportuno anticipo e per un arco di tempo
ragionevole i rispettivi investimenti (DTF 120 Ia 231/32, 119 Ib 480 consid.
5c, 114 Ia 32 consid. 6, 109 Ia 113 consid. 3).
La stessa sicurezza del
diritto (derivi essa dall’art. 4 Cost. o costituisca un principio costituzionale
non scritto) esige che si possa fare affidamento su una certa stabilità del
piano (cfr. DTF 112 Ia 119 consid. c e 113 Ia 453: “
gli interessi privati
alla costanza dei rapporti attuali sono da tutelare, bisogna cioè cercare per
quanto possibile soluzioni che mantengano le costruzioni attuali e la loro
utilizzazione
”; principio che, pur con diverse inflessioni, vale anche per
i non proprietari).
Di ciò tien conto l’art.
21 LPT prescrivendo che i PR siano riesaminati in caso di notevole cambiamento
delle circostanze, ma adattati solo se necessario.
Sostanzialmente identici i
presupposti dell’art. 41 LALPT che ammette la modifica del PR, in ogni tempo e
con la stessa procedura prevista per l’adozione, se l’interesse pubblico lo
esige.
Come già per il PR
primitivo occorre procedere alla ponderazione degli interessi pubblici e
privati in giuoco. Questa non sarà completa se non attribuirà il giusto peso al
postulato della certezza del diritto o, in altri termini, all’esigenza di
stabilità del piano. Si dovrà in particolare tenere in debito conto gli
interessi del proprietario a non veder peggiorare la situazione giuridica del
suo fondo, con l’avvertenza tuttavia che la garanzia della proprietà sancita dall’art.
22ter Cost. non conferisce alcun diritto soggettivo al mantenimento del regime pianificatorio
in vigore (119 Ia 372, 118 Ia 514, 118 Ib 42, 116 Ia 235, 116 Ib 187, 114 Ia
33, 113 Ia 455, l09 Ia 114).
In linea generale va
considerato che l’attuazione di una pianificazione conforme ai  principi fondamentali
della legge è prioritaria rispetto alla stabilità del piano: “
la questione
della certezza del diritto e della stabilità del piano si pone solo per
rapporto a PR che siano in consonanza col diritto federale”
(DTF 118 Ia
160, 116 Ia 235, 114 Ia 33).
Ora tra i principi sanciti
dalla LPT la protezione della natura occupa un posto di rilievo. Se il PR non
tiene inizialmente conto delle relative esigenze e quindi non rispetta i
principi suddetti, dev’esservi finalmente reso conforme. Più presto è meglio è.
Occorre naturalmente che nella ponderazione degli interessi la tutela della
natura prevalga sull’interesse del proprietario a disporre liberamente del suo
fondo.
E’ quanto nei considerandi
precedenti abbiamo visto verificarsi.
La
censura va disattesa.
Spese
e tasse
Spese e tasse processuali
vanno poste a carico della parte soccombente, in casu della ricorrente. In
concreto tra le spese figura la nota del perito giudiziario, di fr. 2.392.-- ,
anticipati dallo Stato, che vanno accollati alla ricorrente.
Per
questi motivi,
dichiara
e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Le spese e tasse di
giudizio di complessivi fr. 3’000.-- sono posti a carico della ricorrente.
3.   Intimazione:                  -
St. leg. avv. __________ __________ __________, __________
- Municipio di __________
- Consiglio di Stato, Bellinzona
- Sezione pianificazione urbanistica,                                                             Bellinzona
Tribunale
della pianificazione del territorio
Il
presidente                                                           Il
segretario