ti_gerichte · 12.2014.34 · 2015-02-02 · it
Responsabilità per atto illecito, azione prescritta, negato termine di prescrizione più lungo dell'azione penale, danneggiamento per deposito di materiale e scavi su immobile altrui

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.02.2015 12.2014.34

Incarto n.
12.2014.34
Lugano
2 febbraio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Fiscalini
e Camponovo (giudice supplente)
Vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa inc. n. OA.2010.30
(responsabilità per atto illecito) della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 16 aprile 2010 da
AP
1
rappr. dall’ RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’ RA 2
chiedente la condanna
della convenuta al pagamento di fr. 75'320.- oltre interessi al 5% dal 1.1.2007
a titolo di risarcimento del danno, pretesa aumentata in corso di causa a fr.
420'000.-, domanda alla quale la convenuta si è opposta e che il Pretore ha
respinto con la sentenza 7 gennaio 2014;
appellante l’attrice, la
quale con appello del 7 febbraio 2014 chiede di riformare il giudizio pretorile
e di accogliere la petizione, condannando la convenuta a versarle l’importo di
fr. 375'000.- oltre interessi al 5% dal 1.1.2007;
mentre la convenuta
propone la reiezione dell’appello, protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:
A.
AP 1 è una società anonima
avente quale scopo la conduzione di un’impresa generale di costruzioni (di
seguito: società promotrice); suo amministratore è stato, ed è, D__________ (di
seguito: l’amministratore). AO 1 è pure una società anonima con scopo
l’esecuzione di scavi, deponie, estrazione di materiali ed inerti (di seguito:
impresa). AP 1 ha acquistato i fondi part. 2288, 2338, 2339, 2340, 2341, 2342,
2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 2350 e 2351 RFD __________ nell’ambito di
una promozione immobiliare. Essa ha però edificato e venduto solo i fondi n.
2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2347 e 2348. AP 1 ha avuto difficoltà
finanziarie ed è stata aperta una procedura di moratoria concordataria, poi
sfociata in una procedura fallimentare con decreto del Pretore 11 marzo 2008.
Il fallimento è poi stato revocato dal Pretore con decreto del 19 giugno 2009. A commissario del concordato, rispettivamente amministratore fallimentare, era stato nominato
l’avv. __________ (di seguito: commissario). Su alcuni dei citati fondi proprietà
di AP 1 sono stati effettuati nel corso degli anni depositi di materiale
(riempimenti) e scavi, in fasi successive.
B.  AP 1
ha ritenuto l’impresa AO
1 responsabile dei danni per atto illecito derivanti da tali depositi,
segnatamente per i costi di asporto del materiale; con petizione del 16 aprile
2010 essa ha quindi chiesto la condanna dell’impresa al pagamento di fr.
75'320.-, oltre ad interessi al 5% dal 1° gennaio 2007. Con risposta del 23
giugno 2010 la convenuta ha eccepito la propria carenza di legittimazione
passiva; essa avrebbe effettuato dei depositi sul posto su incarico dei
proprietari dei fondi venduti dall’attrice, e quindi la causa dovrebbe essere
rivolta a costoro. Essa ha pure eccepito un’intervenuta prescrizione della
pretesa ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 CO. Infine, la convenuta ha contestato
l’ammontare del danno, e ritenuto che in ogni caso l’assenza di reazione
dell’attrice - se non addirittura il suo consenso - comporterebbe comunque la
negazione di qualsivoglia indennizzo, foss’anche dovuto. In replica e duplica
le parti hanno avversato le rispettive, antitetiche tesi, l’attrice riservandosi
di adeguare l’importo del risarcimento richiesto a dipendenza dell’istruttoria.
L’attrice ha contestato che la propria pretesa fosse prescritta, ritenuto che
vi sarebbe stato danneggiamento intenzionale, con conseguente applicazione
della prescrizione penale (più lunga) dell’art. 60 cpv. 2 CO (per un reato
oltretutto continuato); essa ha pure sostenuto che neppure vi sarebbe
prescrizione ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 CO, avendo essa saputo dell’illecito
meno di un anno prima dell’avvio della causa. In ogni caso, mai essa avrebbe
tacitamente acconsentito alla deponia. La convenuta ha invece confermato le
proprie contestazioni. Con conclusioni scritte del 18 dicembre 2013 l’attrice
ha aumentato la propria pretesa a fr. 420'000.-, riconfermandosi per il
rimanente nelle proprie tesi. Anche la convenuta, con conclusioni del 15
ottobre 2013, ha confermato le proprie domande di causa. Le parti hanno rinunciato
concordemente ad essere citate al dibattimento finale.
C.
Con sentenza del 7 gennaio
2014 il Pretore di Mendrisio-Sud ha respinto la petizione, e ha posto a carico
dell’attrice fr. 15'000.- per tassa di giustizia e spese, oltre a fr. 30'000.- per
ripetibili in favore della convenuta.
D.
Con appello del 7 febbraio
2014 l’attrice ha impugnato detto giudizio, chiedendo la condanna della convenuta
al pagamento di fr. 375'000.- oltre ad interessi, con protesta di tasse, spese
e ripetibili. Nella risposta del 26 marzo 2014 la convenuta ha chiesto la
reiezione dell’appello, con identica speculare protesta. Sulle tesi delle parti
sostenute in tali scritti si ritornerà, se del caso, in sede di trattazione del
diritto.
e considerato
in diritto:
1.
La decisione pretorile
impugnata è una decisione finale di prima istanza e, come tale, impugnabile
(art. 308 cpv. lett. a CPC); il valore di causa supera infatti fr. 10'000.-
(art. 308 cpv. 2 CPC). L’appellante si prevale di una violazione degli art. 41,
44 e 60 CO e quindi un’errata applicazione del diritto, oltre ad accertamenti
errati dei fatti; si tratta di argomenti invocabili in questa sede (art. 310
lett. a e lett. b CPC). Presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica
della decisione di prima istanza (art. 311 cpv. 1 CPC), l’appello è tempestivo.
Esso è munito della decisione impugnata (art. 311 cpv. 1 CPC).
2.
Nella fattispecie il
Pretore ha dapprima ammesso la legittimazione passiva della convenuta, e ha poi
esaminato l’eccezione di prescrizione sollevata da quest’ultima, che ha
accolto. Il Pretore ha escluso, in estrema sintesi, l’applicabilità dei termini
di prescrizione più lunghi dell’azione penale, in quanto la convenuta non aveva
l’intenzione di nuocere all’attrice, ma intendeva solo sistemare una situazione
insostenibile (cantiere lasciato incompiuto) causato dall’improvvisa
sospensione della promozione immobiliare in corso. Non vi era quindi un aspetto
penale della vicenda ed era pertanto applicabile il termine di un anno previsto
dall’art. 60 cpv. 1 CO. Ne ha concluso, il Pretore, che le pretese dell’attrice
erano prescritte, poiché i lavori litigiosi (creazione di una scarpata sul
fondo n. 2288, riempimento degli scavi sui fondi n. 2345 e 2346) erano
terminati nel marzo 2008 e l’attrice a quel momento era al corrente sia dei
lavori sia della ditta che li aveva eseguiti. A titolo abbondanziale il Pretore
ha poi esaminato se erano date le condizioni dell’art. 41 CO. Egli ha accertato
che la convenuta era intervenuta sui fondi oggetto della promozione immobiliare
avviata dall’attrice per rimediare a situazioni di pericolo (grosse buche e
possibile franamento delle scarpate) provocate dall’abbandono del cantiere e
dei lavori in corso da parte dell’attrice a seguito del suo fallimento. Il primo
giudice ha rilevato che l’amministratore dell’attrice era presente sul cantiere
ed era stato informato dai vari proprietari dei lavori da questi commissionati
per portare a termine il cantiere lasciato incompiuto dall’attrice, senza mai
opporvisi. Hai poi escluso che la convenuta avesse agito con l’intenzione di
danneggiare l’attrice e che avesse commesso negligenze nel seguire le
istruzioni dei suoi committenti, anche se vi è stato un eccesso sui fondi
dell’attrice. Su tali basi è giunto alla conclusione che non erano date le
condizioni per ammettere una responsabilità per atto illecito. Egli ha poi
indicato che l’attrice ha fallito nel proprio onere di quantificazione del
danno derivante dal riempimento, mentre per lo scavo non vi sarebbe stata colpa
della convenuta. Inoltre vi sarebbe stata una tale concolpa dell’attrice da
rendere comunque iniquo qualsivoglia risarcimento. Infine, la pretesa
dell’attrice sarebbe pure abusiva perché contraria alla buona fede, visto il
suo lungo silenzio in merito ai lavori contestati (e meglio ai citati deponie e
scavi).
3.
Il Pretore ha portato a
termine la procedura di prima istanza secondo i dettami del Codice di Procedura
Civile del Cantone Ticino (CPC-TI), in applicazione dell’art. 404 CPC. Egli ha ritenuto
che in virtù dei combinati art. 74, 76, 142 e 143 CPC-TI la modifica (aumento
di somma) della domanda dell’attrice fosse da ammettersi, vista anche l’assenza
di contestazione in merito della convenuta in sede di conclusioni scritte e di
dibattimento finale (cfr. sentenza II CCA del 25 febbraio 2012, inc.
12.2009.161). La pronuncia pretorile è rimasta incontestata su questo punto. Così
è pure per l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata in prima
istanza dalla convenuta, respinta (correttamente) dal Pretore e pure rimasta
incontestata e non più riproposta in questa sede.
4.
L’appellante rimprovera al
Pretore di non aver ritenuto applicabile il termine di prescrizione dell’azione
penale, per non aver considerato adempiuto l’elemento soggettivo del reato di
danneggiamento. Essa rileva che la convenuta era a conoscenza dei lavori di
riempimento e che ha agito con piena consapevolezza e intenzionalità.
4.1
L’attrice fonda la propria
pretesa su di un’obbligazione derivante da atto illecito ai sensi dell’art. 41
CO (replica, pag. 3 e pag. 6). Indipendentemente dalla norma applicabile (art.
41 CO o altra: art. 55 e 722 CO), è comunque pacifico che la pretesa
dell’attrice non potrebbe che fondarsi su di un atto illecito, non essendovi
contratto tra le parti né indebito arricchimento di una di esse a danno
dell’altra. Conseguentemente, la prescrizione invocata dalla convenuta è
regolata all’art. 60 CO. L’art. 60 cpv. 2 CO prevede che se l’azione deriva da
un atto punibile, a riguardo del quale la legislazione penale stabilisce una
prescrizione più lunga, questa si applica anche all’azione civile. È pacifico
che, se vi fosse stato agire penalmente rilevante della convenuta, tale agire
si configurerebbe quale reato di danneggiamento (art. 144 CP), con conseguente
prescrizione settennale (art. 97 cpv. 1 n. 3 CP) decorrente dal giorno della
commissione dell’atto, rispettivamente – per reati continuati – dal giorno di
ultima sua commissione (art. 98 CP). Se fosse ammessa l’esistenza di un reato
penale, la pretesa dell’attrice non sarebbe prescritta.
4.2
Pure pacifico è che il reato
di danneggiamento può essere commesso solo con intenzione (art. 12 cpv. 1 CP),
comprendendo con intenzione pure il dolo eventuale (art. 12 cpv. 1 CP); non è
invece punibile il danneggiamento che avviene per negligenza. L’agire
penalmente rilevante sarebbe in realtà ascrivibile all’amministratore della
convenuta, e solo conseguentemente alla convenuta medesima: l’indicazione
pretorile di un’assenza di presupposto soggettivo del dolo “
da parte di AO 1
”
(sentenza, consid. 4.5.1, pag. 9) è dunque formalmente errata, tale
considerazione dovendosi applicare per l’amministratore della convenuta e, solo
di riflesso (in diritto civile ai sensi dell’art. 722 CO), per quest’ultima. Ciò
pone il problema, non affrontato né dal Pretore né dalle parti,
dell’applicabilità della prescrizione penale in ambito civile a carico di una
persona giuridica (la convenuta) per l’agire (e quindi la punibilità) di un suo
organo: in effetti,
societas delinquere non potest
. La dottrina in
merito è divisa. Per alcuni autori, poiché la persona giuridica non è punibile,
non può valere per essa la prescrizione penale (
Oser/Schoenenberger
,
Commentario, Art. 60, n. 15;
Becker
,
Berner Kommentar, 2
a
Ed., Art. 60, n. 4;
W. Schwander
, Die Verjährung ausservertraglicher und
vertraglicher Schadenersatz-forderungen, Diss. Freiburg 1962, pag. 27;
K. Steiner
, Verjährung
Haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat, Diss. Freiburg 1986, pag. 96 seg.).
Per altri autori detta prescrizione penale deve valere poiché gli organi di una
persona giuridica sono parte di essa e quindi il loro agire non è da
considerarsi come un agire di terzi (
K.
Spiro
, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs - Verwirkungs-und
Fatalfristen, Vol. I e II, Berna 1975;
A.
Volken
, Studie zur langären strafrechtlichen Verjährung bei der Haftung
juristischer Personen, in: SJZ 1984 p. 282, e in: ZWR 1981 p. 399). La
giurisprudenza, dopo esitazioni, ha infine optato per un’applicazione nei
confronti della persona giuridica dell’art. 60 cpv. 2 CO anche in caso di
azione penalmente punibile degli organi di una persona giuridica (DTF 111 II
429, 112 II 172). Tale soluzione è d’altronde anche l’opinione ora
dottrinalmente dominante (
Brehm
,
Berner Kommentar, Ed. 2006, Art. 60, n. 99a). Ne consegue che l’agire
dell’amministratore della convenuta può e deve ricadere sulla convenuta
medesima, nell’ambito dell’applicazione dell’art. 60 cpv. 2 CO.
4.3
Nella fattispecie, come pure
indicato dal Pretore, è indubbio che del materiale sia stato depositato,
rispettivamente scavato, dalla convenuta sui fondi dell’attrice
(indipendentemente dalla quantità), come d’altronde più volte ammesso dalla
convenuta stessa: si veda, ad esempio, la risposta all’appello (a pag. 4). Si
tratta di azioni che rientrano di principio negli elementi oggettivi del reato
di danneggiamento (art. 144 CP). Meno immediata è invece la questione legata
all’aspetto soggettivo del reato. In merito non è certo sufficiente per la
convenuta invocare il fatto di avere agito su richiesta dei proprietari dei
fondi attigui per escludere un tale aspetto: una tale richiesta si
configurerebbe infatti, se del caso, quale istigazione ai sensi dell’art. 24
cpv. 1 CP: nulla toglierebbe però al carattere soggettivamente illecito di un
tale agire. In questo senso, l’indicazione pretorile del fatto che la convenuta
abbia agito su richiesta di detti proprietari contigui (per quanto riportata
all’interno della descrizione di circostanze di pericolo, e quindi come
elemento abbondanziale) è perlomeno equivoca, se non fuorviante. Neppure
convince l’opinione pretorile per la quale un riempimento è avvenuto in ragione
di uno stato di pericolo, così da escludere il dolo in tal ambito. In effetti,
una tale opinione sottintende (senza citarla esplicitamente) una situazione di
stato di necessità esimente ai sensi dell’art. 17 CP (rispettivamente art. 52
cpv. 2 CO in sede civile, però con differenti requisiti e conseguenze). Sennonché,
i requisiti per ammettere un tale stato di necessità sono assai restrittivi in
diritto penale: sono richiesti la presenza di un pericolo imminente e non
altrimenti evitabile e la salvaguardia di interessi preponderanti.
4.4
L’istruttoria ha cercato di
appurare con perizia giudiziaria dove e per quali quantità siano avvenuti i
riempimenti e gli scavi nonché quali costi di rimozione essi comporterebbero, e
tramite audizioni testimoniali chi abbia commissionato quali opere (ed a chi),
quando l’attrice (nella persona del proprio amministratore) abbia saputo di detti
depositi di materiale e se vi abbia in qualche modo acconsentito. Orbene, il
teste M__________ ha parlato di messa in sicurezza di situazioni precarie
(buche, ecc.), in particolare il riempimento di una grossa buca sul fondo n.
2346 per non meglio precisate ragioni di sicurezza, nonché per permettergli di
girare attorno alla sua casa e finire i lavori (verbale 20 gennaio 2011). Il
teste G__________ ha riferito di un riempimento indispensabile anche per
ottenere la dichiarazione di abilità della propria abitazione (loc. cit). Tale
affermazione è però stata relativizzata, in termini generali, dal teste P__________,
tecnico comunale, il quale ha indicato che la scarpata sconfinante sulla part.
2288 e la sistemazione esterna visibili sul doc. G avrebbero influito sulla
concessione dell’abitabilità per gli edifici esistenti solo nella misura nella
quale non fosse stata garantita una sufficiente sicurezza (verbale del 14
aprile 2011). Null’altro agli atti riporta di necessità particolari di
interventi in tempi ridotti. Se ne deve concludere che il primo giudice ha
confuso la necessità di eseguire determinati interventi con lo stato di
necessità per la loro effettuazione: se la prima può considerarsi acquisita,
non lo è invece il secondo. Né può essere sostenuto, come (invero solo
abbondanzialmente) argomenta il Pretore, che la sconfinamento (e non lo “
sconfinamento
eccessivo
”: sentenza pretorile, consid. 4.5.1, pag. 8) non fosse facilmente
individuabile. In assenza di emergenza (l’esigenza di celerità non è ancora tale),
ben si poteva pretendere che la convenuta sapesse dove scaricava materiale,
rispettivamente lo scavava, ritenuto che le era evidente (ed essa non ha
sostenuto il contrario) il fatto che i fondi sui quali essa scaricava e scavava
non erano dei proprietari che hanno chiesto il suo intervento, e che a qualcuno
tali fondi dovevano appartenere (di tutta evidenza all’attrice: fosse stata
concepibile la proprietà di quarte persone, la gravità dell’agire della
convenuta sarebbe stata penalmente persino maggiore). Vi era, in altre parole,
il tempo per richiedere (se del caso facendo presente la particolarità della
situazione) una regolare licenza edilizia, con la designazione esatta delle
superfici interessate, o perlomeno per definire le medesime. E ciò vale a maggior
ragione per una persona (fisica, l’amministratore della convenuta, con
traslazione
ipso facto
all’omonima persona giuridica) ben cognita del
settore, competente in materia e conoscitrice delle specifiche regole dell’arte
edilizia. Di transenna, la censura dell’appellata (risposta all’appello, pag.
4) per la quale tale argomento sarebbe stato portato dall’attrice per la prima
volta con l’atto di appello cade nel vuoto: già in replica infatti (pag. 5)
l’attrice parlava della convenuta come di
“ditta fondata da tanti anni e
specializzata nel ramo”.
Neppure può essere seguito il ragionamento della
convenuta per il quale la difficoltà per essa di riconoscere i limiti fisici
dei fondi sui quali interveniva sarebbe deducibile pure dal fatto che anche il
perito si è confrontato con difficoltà di ricostruzione dei fatti. In effetti,
vi è differenza tra la verifica sul posto dei limiti fisici di una superficie
oggetto di intervento (possibile, necessaria) e la verifica a posteriori (con
documentazione lacunosa e incertezze sui tempi e modi) della portata di detti
interventi. Se ne deve concludere che, perlomeno per dolo eventuale, e
contrariamente a quanto indicato dal Pretore, la convenuta – e per essa il
proprio Presidente del Consiglio di amministrazione – ha di principio preso in
considerazione l’ipotesi di agire in maniera illecita, ma non ha effettuato i
dovuti passi per comodità, perché altri comunque apparentemente agivano in
maniera analoga (v. teste R__________, verbale 20 gennaio 2011), perché i proprietari
delle nuove costruzioni premevano (verosimilmente già esasperati per la
situazione) e perché la situazione – creatasi senza sua colpa – richiedeva un
intervento celere (ma comunque non urgente), e ciò per agevolare detti
proprietari. Si tratta di argomenti che non bastano a giustificare
l’assolvimento della convenuta (e, per essa, del citato amministratore) dall’addebito
penale: il giudice penale avrebbe infatti considerato tali elementi (solo) come
circostanze attenuanti nell’ambito della valutazione della colpa dell’imputato,
e quindi della pena (art. 47 CP). Orbene, il giudice civile si deve porre nella
posizione del giudice penale per valutare la sussistenza o meno del reato, con
la differenza che – appurata la commissione del medesimo – non si deve più in
questa sede occuparsi delle circostanze aggravanti ed attenuanti la pena,
sufficiente di principio per l’applicazione dell’art. 60 cpv. 2 CO essendo
infatti l’esistenza di un reato (nella fattispecie: danneggiamento), per quanto
nelle circostanze particolari sopra descritte.
4.5
Tale principio di
colpevolezza può essere contraddetto nella fattispecie soltanto dall’esistenza
di un consenso della parte danneggiata all’intervento danneggiatore, espresso o
sufficientemente deducibile in forma implicita, o perlomeno dall’esistenza di
sufficienti elementi perché la convenuta danneggiatrice potesse in maniera
scusabile, cioè in buona fede, ritenere che l’attrice acconsentisse alla
deponia. Si tratta in altre parole di verificare in quest’ultima ipotesi se vi
sia stato un errore sui fatti ai sensi dell’art. 13 CP, questione non
esplicitamente affrontata dal Pretore (ma solo evocata indirettamente ed
implicitamente al considerando n. 9.2 a pagina 17). Dalle tavole processuali
risulta che la teste M__________ aveva discusso con l’amministratore
dell’attrice della sistemazione della scarpata, indicandogli come essa
intendeva operare (e cioè in maniera diversa da quanto progettato) nonché i
depositi di materiale intervenuti (verbale 20 gennaio 2011). Anche il teste G__________
aveva discusso con il suddetto amministratore prima di intervenire sul terreno,
e meglio prima di procedere al riempimento davanti alla propria dimora; egli
aveva avuto in merito il consenso dell’interessato (loc. cit.). Medesima
informazione preventiva, e medesimo riscontro positivo, egli aveva ottenuto per
una seconda scarpata (a una quota inferiore rispetto alla prima) e per un
riempimento (in parte sul proprio fondo, in parte su quello dell’attrice). Da
ciò appare un consenso generale dell’attrice. Non è decisivo sapere se
l’attrice abbia avuto perfetta e completa informazione relativa a tutti i
lavori svolti: il fatto che essa nulla abbia contestato circa quanto le veniva
preannunciato sarebbe stato eseguito, che quanto eseguito abbia rappresentato
una parte rilevante (o addirittura integrale) dei lavori di deponia e scavo
effettuati, e che le opere in oggetto abbiano comunque una logica intrinseca
(trattandosi di fondi contigui e di un’urbanizzazione vicina, per importanza,
al piano di quartiere), depone a favore della convenuta, perlomeno nell’ambito
del beneficio del dubbio (
in dubio pro reo
) che si deve considerare nel
presente giudizio civile (ma applicante su questo punto, come detto, il diritto
penale). Si noti che l’interloquire dei proprietari con l’amministratore
dall’attrice corrisponde alla realtà dei fatti: il tecnico comunale P__________
ha testimoniato che egli discuteva e contattava il menzionato amministratore, e
solo sporadicamente il commissario del concordato, rispettivamente
amministratore della massa fallimentare (nel periodo, evidentemente, nel quale
quest’ultimo è stato in carica). Ciò è d’altronde pure in linea con la risposta
alla domanda n. 1 di interrogatorio formale del medesimo amministratore
dell’attrice, relativa al fatto che egli ha continuato a seguire le faccende
societarie pure quando era in carica il commissario/ amministratore. Abbondanzialmente,
si rileva che la stessa attrice lascia intendere di avere saputo che parte
delle opere sarebbero state eseguite sul proprio fondo: essa già in petizione
infatti indicava che l’ultimazione dei riempimenti (creazione di terrapieni
davanti alle abitazioni) sarebbe stata eseguita “
principalmente
” (quindi
non esclusivamente) sul fondo dei proprietari. Se ne deve dunque concludere che
l’attrice non poteva non avere espresso un consenso perlomeno tacito (in
diritto civile ai sensi dell’art. 6 CO), nella misura nella quale era informata
sui lavori svolti, e per i quali nulla aveva eccepito (come avrebbe invece
dovuto fare, in virtù del principio della buona fede ai sensi dell’art. 2 cpv.
1 CC). Certo, un tale consenso non poteva rappresentare una cambiale in bianco
per la convenuta, e non è provato che esso fosse esteso a tutte le opere, in
particolare le migliaia di metri cubi di terreno in oggetto. Non è tuttavia
neppure provato il contrario, anzi le risultanze istruttorie vanno
unilateralmente nel senso di un’indicazione di
modus operandi
che è
stato poi quello effettivamente adottato. In assenza di concreti e precisi riscontri
in merito comunque si deve concludere in un’ottica penale – nuovamente con il
beneficio del dubbio – che i lavori dei quali l’attrice è stata informata
corrispondono a quelli effettivamente eseguiti (perlomeno a quelli eseguiti
dalla convenuta). E ciò a maggior ragione se si considera che quando l’errore
sui fatti (sempre che di errore della convenuta si tratti, e non di successiva
revoca di consenso da parte dell’attrice) è frutto di una negligenza
dell’imputato, questi ne subisce le conseguenze solo se l’atto commesso per
errore è punibile pure in via colposa (art. 13 cpv. 2 CP); ciò non è però il
caso nella fattispecie, l’art. 144 CP prevedendo unicamente il caso del dolo. Anche
solo un errore sui fatti quindi (ipotesi più sfavorevole per l’imputato
rispetto all’ipotesi di esistenza di un esplicito consenso della parte lesa)
porterebbe il giudice penale ad assolvere la convenuta (l’amministratore della
convenuta) conformemente all’art. 13 CP.
4.6
Ci si può (e deve) però
ancora interrogare a sapere se il fatto che i proprietari abbiano informato
l’attrice sui lavori previsti possa giovare alla convenuta, giacché in
istruttoria nessuno si è premurato di verificare se detta convenuta (e per essa
il proprio amministratore) si sia accertata del fatto che l’attrice fosse stata
informata nel senso sopra indicato. In altre parole, si tratta di sapere se la
convenuta ha agito perché informata del consenso dato ai proprietari (fidandosi
di quanto riferitole da quest’ultimi, visto che essa personalmente non ha fatto
una tale verifica presso l’attrice), oppure se essa ha agito per dolo eventuale
(in parte, come detto, comprensibile ma comunque non sufficientemente
scusabile), e solo successivamente tale consenso le sia risultato. Orbene, non
appare verosimile che nessuno dei proprietari e testi citati abbia riferito
all’amministratore della convenuta dei propri contatti con l’amministratore
dell’attrice. Usufruendo del grande potere di apprezzamento del quale dispone
il giudice penale (pur nel rigore dell’applicazione del diritto) e nuovamente
facendo riferimento al principio del dubbio, in sede penale si sarebbe
considerata avvenuta (o passibile di essere avvenuta) una tale informazione, e
ciò a vantaggio dell’amministratore della convenuta. Un giudice penale avrebbe
quindi assolto quest’ultimo in un ipotetico processo contro di esso, non
potendo essere accertato se egli abbia agito senza il consenso dell’attrice,
rispettivamente non potendo essere accertata la misura di tale consenso, e non
potendosi negare che egli sapesse delle informazioni preventive date dai
proprietari all’attrice. In assenza di un reato penale, decade l’applicabilità
dell’art. 60 cpv. 2 CO, e quindi della prescrizione più lunga rispetto a quella
prevista all’art. 60 cpv. 1 CO.
5.
L’applicabilità dell’art.
60 cpv. 1 CO richiede un atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO, questione che
sarebbe stata risolta facilmente se fosse stata ammessa l’esistenza del reato
doloso di danneggiamento; non essendo stato il caso, occorre chinarsi su tale
aspetto, con particolare riguardo alla colpa. Se in sede penale il dubbio
relativo all’intenzionalità (compreso il dolo eventuale) giova a favore
dell’imputato, in ambito civile il quesito resta sterile; in effetti, la
negligenza è sufficiente per considerare acquisito il requisito della colpa
extracontrattuale ai sensi dell’art. 41 CO. Orbene, già il Pretore ha
riconosciuto una (seppure lieve) negligenza della convenuta. Non vi è motivo
per alleggerire tale indicazione, persino generosa verso la convenuta se qui si
considera che di principio l’agire di quest’ultima poteva persino considerarsi
permeato di dolo eventuale (come detto in precedenza). Messa da parte per ora
la questione del consenso, resta dunque un agire colpevole (o perlomeno
colposo) della convenuta che giustifica – teoricamente – l’applicazione
dell’art. 41 CO e quindi dell’art. 60 cpv. 1 CO.
5.1
Secondo l’art. 60 cpv. 1 CO
l’azione di risarcimento o riparazione si prescrive in un anno dal giorno nel
quale il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile (prescrizione
relativa), ed in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno dell’atto che
ha causato il danno (prescrizione assoluta). È pacifico che la prescrizione
assoluta non è ancora intervenuta; mentre è controverso se lo sia quella
relativa. Ci si potrebbe invero chiedere se l’appello invochi con sufficiente
chiarezza tale argomento. In effetti, esso si concentra sulla contestazione
delle argomentazioni pretorili in relazione all’applicabilità o meno della
prescrizione più lunga per effetto di reato penale, mentre l’art. 60 cpv. 1 CO
neppure è citato. Tuttavia, nell’atto di appello vi è un accenno nella misura in
cui parla di conoscenza da parte dell’appellante di danno ed autore del danno;
ciò può considerarsi sufficiente. In merito invero pure la critica alla
sentenza pretorile è quantomeno concisa, e persino sbrigativa; essa rispetta
comunque le esigenze minime di motivazione in sede d’appello.
5.2
Per quanto attiene al
momento della conoscenza del danno, il teste M__________ (proprietario del
fondo n. 2347) riferisce dell’effettuazione di lavori sul proprio fondo ad
opera della convenuta tra fine 2007 ed inizio 2008. Ciò coincide con quanto
riferito dal teste G__________ (proprietario del fondo n. 2338) in relazione
alla fine dei lavori, indicata essere – per l’appunto – tra fine 2007 ed inizio
2008. Pure il teste P__________ (tecnico comunale) ha indicato che i
riempimenti e le sistemazioni esterne (per le particelle dal n. 2338 al n. 2342)
sono avvenuti a fine 2007, e ha ritenuto plausibile che tutte le sistemazioni
esterne siano avvenute in concomitanza con quella relativa al mappale di M__________.
Egli ha pure riferito che dopo il giugno 2007 non vi sono più stati depositi
abusivi, e che il 14 novembre 2007 l’Ufficio Tecnico Comunale aveva scritto
all’attrice in relazione a detti depositi. Inoltre, il 24 ottobre 2007 si è
svolto un sopralluogo nell’ambito di una procedura pendente presso il Tribunale
Cantonale amministrativo. Di tutta evidenza l’attrice, e per essa il proprio
amministratore, durante detto sopralluogo ha preso atto della situazione; se
anche essa era in corso, ciò non toglie che era senz’altro parzialmente già
acquisita, come risulta nel citato scritto comunale del 14 novembre 2007. Del
tutto incredibile è l’affermazione dell’amministratore dell’attrice per la
quale egli, durante detto sopralluogo, non sarebbe
“sceso sul terreno”
(verbale
di interrogatorio formale, risposta n. 5). In ogni caso, e comunque,
telefonicamente dapprima e per e-mail successivamente (25 giugno 2008), il
Comune aveva richiesto al commissario del concordato di provvedere alla
sistemazione sul posto. Un nuovo scritto del Comune in tal senso è poi
intervenuto il 10 marzo 2009. Se ne può dedurre quindi che al più tardi il 10
marzo 2009 (ma in realtà già prima: 25 giugno 2008) tutte le opere oggetto di
contestazione fossero terminate e che l’attrice di esse fosse a conoscenza. D’altronde,
ad abbondanziale conferma di ciò, si rileva che in replica (pag. 6), ma già
pure in petizione (pag. 4), l’attrice ha indicato di avere potuto conoscere il
“danno
finale”
al più presto il 19 giugno 2009, con la revoca del fallimento e la
ripresa a pieno titolo dell’attività dell’amministratore (il commissario e
amministratore del fallimento avendo avuto, a suo dire, solo poteri
conservativi). Nulla è però avvenuto a tale data se non, per l’appunto, la fine
della suddetta procedura fallimentare. Risulta quindi che l’attrice avrebbe
potuto rendersi conto prima di tale data di quanto avvenuto, sia a mezzo del proprio
amministratore (che, come visto, continuava ad occuparsi della società) che del
commissario e poi amministratore del fallimento (tra i poteri, per quanto
conservativi, del quale rientrava comunque pure l’assicurarsi che i beni della
fallita non subissero pregiudizi). Nulla essendo intervenuto nei mesi
precedenti giugno 2009, se ne deve dedurre quindi al più tardi il 10 marzo 2009
l’attrice sapesse, potesse sapere o perlomeno dovesse sapere delle opere in
oggetto. Al momento dell’introduzione della petizione (16 aprile 2010) era
dunque trascorso più di un anno dalla conoscenza dell’evento (supposto)
dannoso.
E ciò senza neppure considerare che giurisprudenza e dottrina differenziano
comunque il danno materiale e patrimoniale da quello corporale, per il primo
essendovi esigenze meno severe che per il secondo in merito al momento nel
quale tale danno può considerarsi sufficientemente  conosciuto (cfr. in merito
Brehm
, op. cit., n. 33 segg. ad Art. 60).
5.3
Resta ora da vedere da
quando l’attrice sapesse chi aveva effettuato detti deponie e scavi. Già si è
detto del fatto che l’attrice era stata informata preventivamente dai
proprietari dei fondi attigui dell’esecuzione dei lavori di riempimento e
scavo, e che essa vi aveva acconsentito. Né l’attrice potrebbe seriamente
sostenere (ed essa d’altronde non lo fa) di avere saputo quali opere sarebbero
state eseguite, ma non per mano di chi lo sarebbero state. Anzi, a ben vedere,
perlomeno il teste G__________ sembra lasciare intendere di avere informato
l’attrice anche in merito al fatto che sarebbe stata la convenuta ad eseguire
detti lavori. Addirittura, dagli atti processuali, segnatamente le
testimonianze in precedenza citate, risulta che l’attrice ha saputo prima chi
avrebbe eseguito i lavori, e poi quali lavori sarebbero stati eseguiti. Al più
tardi nell’autunno 2007 (visto che i lavori sono finiti tra fine 2007 ed inizio
2008) era dunque nota all’attrice la persona che avrebbe effettuato (e che ha
effettivamente eseguito, perlomeno parzialmente) le opere di scavo e di
deponia.
5.4
Il fatto di sapere chi
avrebbe fatto che cosa ancora non significa la sottoscrizione di una cambiale
in bianco da parte dell’attrice per qualsivoglia opera eseguita dalla
convenuta. Tuttavia, già si è detto degli accertamenti istruttori solo parziali
in merito. Inoltre, nulla agli atti indica che non si sia stato eseguito ciò
che era stato preannunciato (al contrario, come detto). Di conseguenza, se ne
deve concludere che a fine 2007/inizio 2008 l’attrice sapeva che la convenuta avrebbe
eseguito le deponie e gli scavi contestati (perlomeno per quanto eseguito dalla
convenuta medesima, e non da altre imprese), e che tali deponie e scavi sono
avvenuti conformemente a quanto preannunciato. Alla data della petizione una
pretesa per atto illecito era dunque prescritta ai sensi dell’art. 60 cpv. 1
CO.
5.5
Si deve di conseguenza
concludere che rettamente il Pretore non ha applicato il termine di
prescrizione più lungo dell’art. 60 cpv. 2 CO, e ha considerato prescritta la
pretesa dell’attrice conformemente all’art. 60 cpv. 1 CO (avendo la convenuta
sollevato tale eccezione: v. art. 142 CO).
6.
Le suddette conclusioni in
merito all’art. 60 CO reggono anche qualora si volesse considerare che l’agire
dell’amministratore della convenuta ricade su quest’ultima ai sensi dell’art.
722 CO, restando la fattispecie comunque una pretesa deducibile per atto
illecito. Analogo discorso qualora si volesse considerare l’applicazione
dell’art. 55 cpv. 1 CO, la prescrizione restando regolata all’art. 60 CO. Quanto
alla questione della colpa, l’inversione dell’onere probatorio che l’art. 55 CO
comporterebbe non avrebbe portata pratica: perlomeno una negligenza della
convenuta è stata qui infatti ammessa.
7.
L’accertamento
dell’intervenuta prescrizione della pretesa azionata dall’attrice rende
superfluo esaminare il tema del danno. In definitiva, dunque, nel suo risultato
la decisione del Pretore resiste alle critiche e l’appello va respinto con
conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).
8.
Le spese processuali,
insieme ad una adeguata indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono
la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia di
appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità
ripetibile in favore dell’appellata è stata calcolata seguendo i criteri
indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio
d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili
(Rtar). Il valore litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul
piano federale, è stabilito in fr. 375'000.-.
Per questi motivi
decide:
1.
L’appello 7 febbraio 2014
di AP 1
è respinto
ed è confermata la sentenza 7 gennaio 2014 del
Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud inc. OA.2010.30.
2.
Le spese processuali in
complessivi fr. 8'000.-, già anticipate dall’appellante, rimangono a suo
carico, con l’obbligo di rifondere all’appellata fr. 9’000.- a titolo di
ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-Sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                      Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta
a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF).