ti_gerichte · 31.2001.38 · 2002-10-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2002 31.2001.38
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2002 31.2001.38
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2002 31.2001.38

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2001.00038
-39
ZA
/sc
Lugano
14 ottobre 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 4 dicembre
2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1.
__________,
2.
__________,
1.,2. rappr. da: avv. __________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________ Sagl, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di
Commercio il __________ 1997 (FUSC del __________ 1997, cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella gestione di un impresa di pittura e di
isolazioni in genere (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
__________
e __________ hanno ricoperto la carica di soci gerenti, con diritto di firma individuale,
dalla costituzione della società sino al fallimento, (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38).
La ditta
__________ Sagl è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione
AVS/AI/IPG in qualità di datrice di lavoro dal 1° settembre 1997 al 31 gennaio
2001.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidare la società dal mese di maggio 1998 ed iniziare le
procedure esecutive dal mese di settembre 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
Con
decreti del 9 e 24 gennaio 2001, la Pretura del Distretto di __________ ha
dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per
mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2001).
In data
21 marzo 2001 la Cassa ha insinuato all'Ufficio fallimenti di __________ il
proprio credito di fr. 31'109.20 per contributi paritetici impagati dal 1998 al
2000, dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38).
Il
fallimento è stato definitivamente chiuso in quanto nessun creditore ha
anticipato le spese all'UF come richiesto nella pubblicazione apparsa sul
Foglio Ufficiale svizzero (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 3 ottobre 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ e __________ due distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52
LAVS per un importo complessivo di fr. 31'109.20, in via solidale tra di loro
(cfr. doc. _ e _, Inc. 31.2001.38).
1.3.   Con
opposizione 5 novembre 2001, __________ e __________, entrambi rappresentati
dallo studio legale __________, vista la loro inesperienza finanziaria, hanno
respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo inoltre
che il fallimento della società, giunto inaspettatamente, sarebbe stato
originato dal mancato pagamento, nel corso del 2000, di alcuni debitori della
stessa.
Essi
asseriscono che la crisi di illiquidità sarebbe stata di carattere temporaneo
ciò che avrebbe fatto supporre agli ex gerenti che il versamento dei contributi
sarebbe potuto avvenire in tempi ragionevoli.
Essi
contestano inoltre, chiedendone la riduzione, l'ammontare del danno fatto
valere dalla Cassa in quanto entrambi avrebbero rinunciato al proprio salario
dal mese di agosto 2000. L'importo deve essere inoltre ridotto in quanto alcuni
operai avrebbero percepito delle indennità LADI per insolvenza del datore di
lavoro, indennità che avrebbero così parzialmente compensato alcuni contributi
sociali impagati.
Essi
richiedono inoltre che il risarcimento venga massicciamente ridotto in virtù
dell'art. 44 cpv. 1 CO. Sarebbe infatti a causa di alcuni debitori che non
avrebbero pagato le loro fatture, che la __________ non ha potuto onorare il
debito contributivo con la Cassa.
Da ultimo
eccepiscono cautelativamente l'eccezione di perenzione.
1.4.   Con
petizione 4 dicembre 2001, la Cassa ha postulato la condanna di __________ e
__________ al risarcimento di fr. 31'109.20 per gli oneri sociali scaduti e non
liquidati dalla società __________ Sagl, in via solidale tra di loro.
Premettendo
che la responsabilità di un socio gerente di una società a garanzia limitata
(Sagl) è da paragonare a quella di un amministratore di una società anonima,
l'attrice ritiene che le argomentazioni fatte valere nelle opposizioni non
possono essere prese in considerazione in quanto:
"
(…)
Preliminarmente, riguardo all'eccezione di
perenzione dell'azione risarcitoria sollevata dai convenuti, l'attrice rileva
quanto segue.
2.1
La presente azione risarcitoria non è perenta,
poiché è stata promossa nell'anno della conoscenza del danno, che - nella
fattispecie - è avvenuta con l'apertura del fallimento della società decretata
dalla Pretura di __________ in data 9 gennaio 2001 e resa pubblica il 9
febbraio 2001.
(…)
Nell'evenienza, all'asserzione dei convenuti,
secondo la quale essi avrebbero fatto tutto il possibile per salvare la
società, l'attrice rileva che, secondo la costante giurisprudenza, la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS, non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento, bensì in funzione al mancato pagamento dei contributi (STCA del 14
giugno 1995 in re G. C.).
L'essersi prodigato per salvare la società ed
aver profuso ogni sforzo per evitare il fallimento, non sono stati riconosciuti
argomenti sufficientemente validi per escludere una responsabilità degli organi
formali (STCA del 18 giugno 1996, in re M. e M. B.).
Prove:
C. S.
5.2
Segnatamente all'insolvenza della società, si
rileva che la giurisprudenza ha valutato questo argomento in modo restrittivo e
solo se esistono particolari circostanze atte a giustificare il comportamento
del datore di lavoro, quali il breve periodo di scoperto contributivo o la
carenza di liquidità passeggera.
Nella fattispecie, la
"temporanea
insolvenza"
della società, che sarebbe da attribuire al mancato
pagamento, nel corso dell'anno 2000, di alcuni debitori della stessa, non può
essere condivisa dall'attrice.
Infatti, la morosità della società è iniziata nel
mese di agosto 1998, con l'invio sistematico delle diffide, e dal mese
di settembre 1998, sono state promosse le procedure esecutive (Doc. _).
Pertanto, quella della __________ Sagl non era
certamente una crisi passeggera di qualche mese, come vorrebbero far credere le
controparti, ciò che doveva indurre i convenuti ad una seria riflessione sulla
reale possibilità di sopravvivenza della società, indipendentemente dal fatto
di poter o meno incassare determinate fatture. Come d'altronde affermato
dall'Alta Corte, in periodo di congiuntura negativa o crisi economica
settoriale, gli amministratori devono sapere che possono sorgere delle
complicazioni al momento dell'incasso dei crediti (STFA inedita del 16 aprile
1998 in re O. G.).
In tal senso, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e
fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere misure drastiche e
immediate (STFA inedita del 7 maggio 1997 in re M. V., consid. 3c).
Nel caso di specie, l'attrice evidenzia che,
contrariamente a quanto asserito dalla controparte, le difficoltà finanziarie
della società erano antecedenti all'anno 2000. Infatti, il bilancio della
società al 31 dicembre 1999 (Doc. _) presentava già un debito per contributi AVS/AI/IPG
per un ragguardevole importo di fr. 15'462.95.
Siffatta situazione rende verosimile che la
società ha costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi,
ciò che fa sorgere la responsabilità agli amministratori, ai quali incombe la
massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Tale agire è ritenuto segno di negligenza grave
del datore di lavoro da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (STFA
del 25 giugno 1994, in re A. M.).
Neppure la circostanza secondo la quale i
convenuti non sarebbero stati
"esperti di finanza"
cambierebbe
questa valutazione.
In realtà, secondo la giurisprudenza, gli organi
di una società non possono liberarsi dalla loro responsabilità sostenendo di
mancare delle attitudini necessarie all'amministrazione di una ditta o di non
aver avuto specifiche conoscenze della legislazione sull'AVS (STFA inedita del
30 marzo 1993 in re D. S., consid. 3c).
Prove:
C. S.
(…)
7.
Infine, per quanto attiene alla richiesta di
riduzione dei danno, ai sensi dell'art. 44 CO, invocata dai convenuti - per
colpa di terzi -, l'attrice evidenzia che una riduzione ai sensi del citato
disposto, non è applicabile in un procedimento ex art. 52 LAVS - dove, per
definizione il danno da risarcire è causato da colpa intenzionale o per
negligenza grave (Pratique VSI 1996, pag. 309 consid. 3c).
Inoltre, la costante giurisprudenza ha precisato
che la riduzione secondo l'art. 44 CO è esclusa in caso di negligenza grave
(STCA inedita del 3 novembre 1998 in re A. R. e R. R)."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38)
1.5.   Con decreti
del 3 settembre 2001 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Con risposta
del 24 gennaio 2002 __________ e __________, entrambi rappresentati dallo
studio legale __________ hanno ribadito quanto espresso con l'opposizione.
I
convenuti sostengono che la ditta non sarebbe stata in crisi per il semplice
fatto di aver ricevuto dei precetti esecutivi. Il lavoro procedeva bene ed è
solo a partire dal 2000, quando qualche cliente non ha pagato delle fatture,
che la società s'incamminò inesorabilmente verso il fallimento.
I
convenuti avrebbero rinunciato al loro salario a partire dal mese di agosto
2000 e avrebbero fatto tutto il possibile per saldare il debito con la Cassa.
A loro
discolpa i convenuti sostengono di non essere esperti di finanza, ma piuttosto
operai e pittori, per cui appariva a loro assai difficile prevedere le
conseguenze contabili della mancanza di denaro contante (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38).
1.7.   Con
scritto 6 febbraio 2002, i convenuti hanno osservato che:
"
I convenuti, oltre ai mezzi di prova già
menzionati con la risposta, segnatamente il richiamo dall'UEF di __________
dell'incarto relativo al fallimento della __________ Sagl, notificano altresì
le seguenti prove.
A comprova che la fallita aveva ancora lavori a
cui far fronte e che per tanto la crisi della stessa era dovuta solo a mancanza
imprevista di liquidità, i convenuti, ancora nel mese di giugno 2000, avevano
assunto alle dipendenze della ditta il signor __________, il quale per poter
lavorare necessitava di un permesso di stagionale. Per poter ottenere il detto
permesso era indispensabile che l'autorità competente a rilasciarlo avesse una
dichiarazione da parte della Cassa di compensazione secondo la quale non vi
erano problemi in merito a contributi insoluti.
Per questi motivi chiedo che vengano eseguiti i
seguenti richiami:
-     Dalla Cassa __________ di compensazione, __________,
dell'intero incarto riguardante la fallita __________ Sagl;
-     Dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, Bellinzona,
dell'incarto relativo alla fallita __________ Sagl e del signor
__________."  (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38)
1.8.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 3 maggio 2002 la Sezione dei permessi
e dell'immigrazione ha trasmesso l'incarto relativo all'ex dipendente della
__________ Sagl __________ (cfr. doc. _, inc. 31.2001.38). Alle parti è stata
data facoltà di prenderne visione presso la cancelleria del TCA (cfr. doc. _,
inc. 31.2001.38).
In data
22 maggio 2002, la Cassa ha osservato:
"
con riferimento alla vertenza sopra menzionata
ed in particolare alla vostra comunicazione del 15 maggio 2002 con la quale ci
è stata notificata l'avvenuta acquisizione agli atti dell'incarto della Sezione
dei permessi e dell'immigrazione, dopo aver preso visione della documentazione
in esso contenuta, la Cassa __________ osserva quanto segue.
Dall'incarto, segnatamente dalla decisione del 13
aprile 2001 dell'Ufficio manodopera estera risulta chiaramente che la domanda
di permesso stagionale presentata dalla ditta __________ SA, a favore del
signor __________, è stata respinta poiché
"il datore di lavoro non ha
dato seguito alle nostre lettere dell'11 dicembre 2000, 16 gennaio e 25 gennaio
2001 concernenti il riversamento delle trattenute d'imposte alla fonte ed il
pagamento dei contributi AVS/AI/IPG".
Le argomentazioni esposte dalle parti convenute,
peraltro irrilevanti ai fini della presente vertenza, risultano inoltre essere
contraddette dalla documentazione testé citata." (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38)
1.9.   In data 2
luglio 2002 i convenuti hanno osservato:
"
in merito allo scritto 22.5.2002 della Cassa
intimatomi con ordinanza del 17 giugno 2002 espongo le seguenti osservazioni.
Innanzitutto il cenno scritto fa inspiegabilmente
riferimento a fatti accaduti dopo il fallimento della società dichiarato in
data 9 gennaio 2001.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto da
controparte, l'Ufficio della manodopera estera ha effettivamente rilasciato -
per il 2000 - un permesso di stagionale al signor __________, così come è
comprovato dalla decisione 5.6.2000 (inc. __________) che qui compiego
unitamente alla copia del permesso di stagionale valido sino al
16.12.2000." (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38)
Tale
scritto è stato inviato alla Cassa per conoscenza con la facoltà di
eventualmente formulare delle osservazioni. A tutt'oggi la Cassa non ha inviato
le proprie osservazioni (cfr. doc. _).
1.10.   A seguito di
un ulteriore accertamento del TCA, in data 3 ottobre 2002, la Cassa ha
osservato:
"
Come da vostra gentile richiesta telefonica
provvediamo a trasmettervi i seguenti documenti:
doc.
_:  conteggio di chiusura per l'anno 1999 del 16.3.2000 (data di spedizione
22.3.2000).
doc. _:  lettera Cassa __________ assegni famigliari
5.11.1999
doc.
_:  lettera __________ SA a Cassa __________ assegni famigliari 29.12.1999.
doc. _:  lettera Cassa __________ assegni
famigliari 10.5.2000.
In merito alla questione della contestazione
degli assegni famigliari e conseguente conteggio di rettifica per l'anno 1998
inviato alla società in data 13.06.2000 si precisa quanto segue:
Come emerge dalla documentazione annessa, in data
5 novembre 1999 la Cassa __________ degli assegni famigliari ha inviato alla
società l'elenco dei casi contestati (diritto rivendicato non corrispondente a
quello autorizzato).
La società ha preso posizione con scritto del 29
settembre 1999 al quale ha poi fatto seguito la comunicazione della Cassa di
data 20 maggio 2000 ed il mese dopo è seguito il relativo addebito mediante
conteggio di rettifica del 13 giugno 2000 (cfr. anche doc. _)."
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38)
Quest'ultimo
scritto e i documenti con esso prodotti dalla Cassa sono stati inviati ai
convenuti per conoscenza (cfr. doc. _)
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché
la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   I convenuti
hanno cautelativamente sollevato l'eccezione di perenzione.
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. STFA del 24
gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a; DTF 126 V 451, consid. 2a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119
V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informato
del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può
conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando
la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad
un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori
della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo:
delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non
autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza
giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid.
3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei
creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid.
3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare
effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli
immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del
fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile
dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid. 5c,
Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze,
manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC
1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.3.   Nell'evenienza
concreta, con decreto 9 gennaio 2001 del Pretore del Distretto di __________ è
stata dichiarata l'apertura del fallimento. Pertanto è a quel momento che il
danno è sorto. Tuttavia è solo con decreto del 24 gennaio 2001 che il Pretore
ha deciso la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai sensi
dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2001).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura
fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di
aver subito un danno con la pubblicazione della sospensione nel Foglio
ufficiale svizzero di commercio, per cui da quel momento il termine di un anno
per l’esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag.
306 consid. 4bb). Tale principio è stato recentemente confermato dal TFA in una
sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 ss (anche Pratique VSI
2001 pag. 194 ss):
"
C) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch
im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des
Schädens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikations- zeitpunkt der
Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamts- blatt (SHAB) massgeblich ist
(ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991
S. 390).
Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des
Schädens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle
tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die
wesentlichen Merkmale des Schädens (BGE 116 II 160 erw. 4a mit Hinweis, 116 V
76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen
(NUSSBAUMER, a.a.. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende
Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schädens bildet, kann daher eine
Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden,
wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe
der Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil
S. vom 7. Januar 2000)."
L'Alta
Corte ha confermato lo stesso principio in una sentenza del 22 gennaio 2002
nella causa H e S, H 122/00.
Inoltre va precisato che
il termine annuale è salvaguardato con la consegna in tempo utile della
decisione di risarcimento a un ufficio postale e non con la sua regolare
intimazione al destinatario (cfr. DTF 119 V 97 consid. 4c).
Facendo quindi partire il
termine ex art. 82 cpv. 1 OAVS dalla pubblicazione 9 febbraio 2001
(cfr. consid. 1.1, FUSC del __________ 2001)
,
le
decisioni 3 ottobre 2001, risultano tempestive.
Per questi motivi il
credito risarcitorio
non è perento
.
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.5.   Nella
fattispecie i convenuti contestano l'importo del danno sostenendo che i
conteggi e la relativa pretesa risarcitoria non sarebbero conformi ai salari da
loro effettivamente percepiti:
"(…) Le parti convenute mantengono la
propria obiezione in merito al
calcolo
del danno. In effetti la Cassa
non ha mai tenuto conto del fatto che i gerenti convenuti a partire dal mese di
agosto del 2000 hanno
rinunciato al proprio salario
allo scopo di poter
mantenere una certa liquidità nella società.
Si contesta pertanto l'esattezza del doc. _,
ovvero del conteggio allestito d'ufficio dalla Cassa, basandosi sulla
documentazione __________, di cui al doc. _. Invero il conteggio della
__________ è stato fatto il 28.2.2001, dunque quando la società era già
fallita, e quindi non può essere una dichiarazione del datore di lavoro. Chi ha
sottoscritto il doc. _ è invece il signor __________, ispettore della
__________.
Il doc. _, ovvero il conteggio effettuato dal
signor __________, allora contabile della __________ Sagl, è viziato da errore.
Infatti egli diede per scontato che i convenuti avessero percepito i salari da
agosto in poi. I convenuti si sono accorti solo in occasione della presente
procedura dell'errore, tant'è che hanno chiesto al fiduciario di voler rivedere
la situazione contabile della ditta.
Quel conteggio era stato allestito su insistenza
della __________ che voleva chiudere l'incarto, di sorta che era sufficiente
che fosse allestito sommariamente.
In effetti il contabile ha potuto ora verificare
nel dettaglio la contabilità e nessun giustificativo è emerso che provi
l'accredito di un salario ai convenuti tra agosto e dicembre 2000. I calcoli
rivisti sono qui prodotti a valere quale
doc. _
da cui si evince che il
danno rivendicato ammonta caso mai a
fr. 20'813,45
. Si noti che detta
revisione contabile ha portato ha una completa modifica di praticamente tutti i
salari, alcuni sono aumentati alcuni sono diminuiti, rispetto a quelli indicati
nel doc. _.
Le correzioni a mano poste sul doc. _ sono state
apportate dal sottoscritto, che, dopo verifica di data odierna presso il
contabile __________, ha ottenuto conferma che i salari dei convenuti per il
mese di settembre 2000 sono stati iscritti erroneamente.
Pertanto, qualora i convenuti dovessero essere
ritenuti responsabili ai sensi dell'art. 52 LAVS, si chiede che il risarcimento
venga ridotto secondo questo nuovo conteggio. (…)"(cfr. doc. _)
La Cassa
per contro sostiene:
"
(…) I convenuti contestano i salari presi in considerazione
per la determinazione del danno ed indicati sulla distinta salari per l'anno
2000 (Doc. _).
I convenuti sostengono infatti che avrebbero
rinunciato al proprio salario dal mese di agosto 2000.
Nella circostanza, la distinta salari per l'anno 2000
è stata redatta dal Servizio ispettorato della Cassa sulla base dei bonifici
bancari, delle ricevute di cassa e confrontata con quella allestita dalla
__________ (Doc. _).
L'accertamento ulteriore del revisore ha
confermato, in data 26 novembre 2001, l'esattezza della massa salariale per
l'anno 2000 rilevata dalla Cassa (Doc. _).
Significativa nell'evenienza, oltre che la
corrispondenza tra i salari imponibili ai fini AVS e quelli della __________
(Doc. _), è l'analogia degli elementi rilevati con la distinta salari allestita
dalla fiduciaria __________ (Doc. _).
(…)
In conclusione, le asserzioni sostenute dalle
controparti relative alla contestazione del danno non trovano alcun fondamento.
(…)"
(cfr. doc. _)
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA del 14 dicembre 1998 nella causa G., consid. 3c, H 234/97,
STFA del 6 gennaio 1998 nella causa M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto, per quanto riguarda le affermazioni dei convenuti secondo cui i loro
stipendi non sarebbero stati percepiti dal mese di agosto 2000, questo
Tribunale non può che attenersi alla dichiarazioni dei salari prodotte in
causa, dalle quali si evince l'entità dei salari versati (per il 1998 e 1999,
cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
Per il
2000 la distinta salari è stata redatta dal Servizio ispettorato della Cassa
sulla base dei bonifici bancari, delle ricevute di cassa e confrontata con
quella allestita dalla __________ (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38)
In data
26 novembre 2001, un ulteriore accertamento del revisore ha stabilito che:
"
A seguito della vostra richiesta relativa ad un
ulteriore accertamento della massa salariale per l'anno 2000 confermiamo quanto
rilevato col nostro rapporto No. __________del 12 marzo u.s.
Infatti l'ammontare dei salari determinanti ai
fini dell'AVS di fr. 293'592.- corrisponde a quanto dichiarato alla __________,
dedotto l'importo di fr. 3'180.- per un dipendente esente, in data 28 febbraio
2001.
A conferma di quanto suesposto vi alleghiamo la
dichiarazione dei salari __________ con la scheda dettagliata comprendente i
nominativi dei dipendenti e relativi salari."  (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38)
In ogni caso, anche se il salario non fosse stato
effettivamente versato, alla luce della giurisprudenza sotto riassunta, si
giungerebbe al medesimo risultato.
Il TCA in una sentenza del 25 gennaio 1995 nella
causa C., inc. LAVS 52 103/94, ha precisato quanto segue:
"
(…)
Perciò, il TFA già nel 1961 aveva avuto occasione
di precisare (RCC 1961, pag. 416 consid. 1):
"
Que
certaines cotisations aient ou n'aient pas été déduites du salaire ne
change rien à l'étendue du dommage: dans les deux cas, l'assurance se voit
frustrée de cotisations qui lui reviennent."
Quindi il danno della Cassa del quale risponde il
datore di lavoro che ha violato le prescrizioni, si estende su tutti i
contributi dovuti e non pagati.
In particolare il datore di lavoro non può
sottrarsi al suo dovere di risarcire la Cassa, sospendendo oltre che il
pagamento dei contributi pure il pagamento dei salari.
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a
versare su detti salari, siano essi dovuti o versati, acconti mensili o
trimestrali, nonché il conguaglio di fine anno quale pagamento dei contributi
sociali. Se non lo fa egli viola le prescrizioni, per cui se alla Cassa ne deriva
un danno egli può essere chiamato a rispondere. (…)"
Questo Tribunale, in una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa
R.N e S.N., 31.97.13-14, si è chinato su un altro caso simile ed ha stabilito
che:
"
(…) Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del
danno si osserva che esso corrisponde all’importo dei contributi che il datore
di lavoro era tenuto a versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della
LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante
in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi
sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari
pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi
citata).
In tali circostanze quindi infondata è
l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto
durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati
e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno,
incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette.
(…)"
I contributi paritetici
devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è
pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa
durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110
V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti
dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario
(RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI, ad esempio, è richiesto che il
lavoratore abbia esercitato un'attività salariata soggetta a contribuzione (DTF
113 V 352).
Di conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario sia
stato versato al lavoratore.
In una sentenza inedita
del 7 dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, consid. 3, il TFA ha poi ribadito
il concetto precisando quanto segue:
"
(…)
3.- En l'espèce, la recourante ne conteste ni sa
qualité d'organe de la société, ni le calcul du montant de 12 009 fr. Elle
soutient, en revanche, d'une part, que ce montant correspond aux cotisations
afférentes à son propre salaire, par 153 426 fr. 25, et que, cette somme
n'ayant pas été encaissée dans l'espoir de voir la situation économique de la
société se redresser, elle ne pouvait donner lieu à la perception de
cotisations, si bien que la somme de 12 009 fr. réclamée par la caisse ne
constituerait pas un dommage au sens de l'art. 52 LAVS. Elle conteste, d'autre
part, avoir commis une quelconque négligence.
a) La cour de céans ne saurait suivre la
recourante dans son argumentation. Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1
LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont
calculées en pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité
lucrative. Elles sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées
périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les
modalités de paiement du salaire, convenues entre employeur et employé,
demeurent sans incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties
aux rapports de travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du
versement du salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière
hypothèse, un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de
cotisations au moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4).
La recourante ne soutient pas avoir purement et simplement renoncé, d'emblée, à
percevoir toute rémunération de son employeur malgré l'activité qu'elle
continuait à déployer. Elle explique, au contraire, en avoir différé
l'encaissement dans l'attente d'une amélioration de la situation économique et
d'un redressement de la société. Dans l'intervalle, ses créances de salaire ont
alimenté son compte courant «actionnaire J.________», qui présentait un solde
créancier de 153 436 fr. 25 lors de la cessation d'activité de la société,
selon le bilan pour l'année 2000. Force est ainsi de constater que la
recourante, en tant qu'employée, a bien réalisé ces revenus, même si elle n'a
pu, en définitive, obtenir le paiement du solde créancier de son compte courant
après la faillite de la société. Elle ne peut dès lors rien déduire en sa
faveur de cette dernière circonstance en relation avec l'obligation qui lui
incombe, en qualité d'organe de la société, de réparer le dommage résultant du
non-paiement de cotisations d'assurances sociales sur le montant de ces
salaires. Il est, au demeurant, douteux que le montant du dommage, par 12 009
fr., ait pu correspondre, comme le soutient la recourante, aux seules
cotisations qui devaient être déduites de son salaire, pour lequel, à fin 1998,
un montant de 1000 fr. par mois - sans commune mesure avec la somme de 153 436
fr. 25 à laquelle elle se réfère - était annoncé par son employeur à la caisse.
b) Dans un second moyen, la recourante soutient
qu'ayant volontairement renoncé, dans l'attente d'une embellie conjoncturelle,
à encaisser ses propres salaires, une négligence grave ne saurait lui être
reprochée en relation avec le non-paiement des cotisations afférentes à ce
revenu. La recourante n'allègue toutefois - devant la cour de céans pas plus
qu'en première instance - aucune circonstance sérieuse et objective au sens de
la jurisprudence précitée (supra, consid. 2), qui lui aurait permis de penser
qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations échues dans un délai raisonnable.
Or, le seul espoir hypothétique d'une amélioration de la situation économique,
ne constitue pas une telle circonstance si bien qu'on ne saurait reprocher aux
premiers juges d'avoir admis que son comportement était imputable à une
négligence grave. (…)"
Nel caso concreto va
infine rilevato che l'attività non è stata interrotta, tant'è vero che il
salario è stato registrato contabilmente.
2.6.   Per quanto
attiene alla contestazione, sollevata con l'opposizione, secondo la quale
l'importo del danno deve ulteriormente essere ridotto in quanto alcuni operai
avrebbero percepito delle indennità LADI per insolvenza del datore di lavoro,
indennità che avrebbero così parzialmente compensato alcuni contributi sociali
impagati, la Cassa ha argomentato come segue:
"
(…) Pertanto, la richiesta di revisione del
calcolo del danno, tenuto conto delle indennità di insolvenza LADI percepite da
alcuni ex dipendenti, non può essere condivisa dall'attrice.
Infatti, le indennità d'insolvenza versate agli
ex dipendenti per un ammontare di fr. 19'585.75 per salari non percepiti
dall'ex datore di lavoro e relative a quota parte della tredicesima, ferie e
stipendi, per il periodo giugno 2000 - gennaio 2001, non sono incluse nella
distinta salari AVS 2000 ma rettamente insinuate dalla Cassa nel fallimento
della società (Doc. _)." (cfr. petizione, Inc. 31.2001.38)
Con la
risposta di causa i convenuti, seppure non riproponendo la contestazione, hanno
fissato l'importo del danno eventualmente a loro imputabile in fr. 20'813,45
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
La Cassa
__________ di disoccupazione ha confermato di aver versato ai lavoratori della
ditta delle indennità in caso di insolvenza per un totale di fr. 19'585.75
(cfr. doc. _ e allegati). Tali importi correttamente non sono stati inclusi
nella distinta salari di cui ai doc. _, in quanto non facenti parte della massa
salariale del periodo in considerazione. Con il pagamento dell'indennità,
infatti, le pretese salariali dell'assicurato sono trasferite alla cassa
disoccupazione, nella misura dell'indennità versata e dei contributi alle
assicurazioni sociali pagati dalla cassa (cfr. art. 54 LADI).
Visto
quanto sopra, l'importo del danno fatto valere dalla Cassa con la petizione è
quindi corretto.
2.7.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.8.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.9.   Nell'evenienza
concreta, va innanzitutto precisato che organi formali della Sagl sono i soci
gerenti, a cui competono compiti analoghi a quelli dei membri del consiglio di
amministrazione della SA (art. 808s. CO; Meyer-Hayoz/P. Forstmoser, Grundriss
des Gesellschaftsrechts, Zurigo 1993, p. 354; P. Montavon, Droit et pratique de
la SARL, Lausanne 1996, p. 279, 281; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht, des
Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, p. 15; cfr. inc. 31.1997.00056).
In una
sentenza pubblicata in DTF 126 V 238 consid. 4 (= Pratique VSI 5/2000, pag.
226-229; ancora ribadito in Pratique VSI 5/2002, pag 177-178), il TFA ha
ribadito il concetto secondo cui il socio gerente di una Sagl e le persone che
di fatto esercitano la funzione di direttore rispondono dei danni causati dal
non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima.
Per contro, sempre nella stessa sentenza, il TFA ha precisato nei seguenti
termini la posizione del socio semplice:
"
(…)
4. Dans le cas d'une société à responsabilité
limitée, la position d'associé simple, ainsi que l'a fait valoir l'instance
cantonale, n'entraîne pas à elle seule des obligations de contrôle ou de
surveillance. Ceci résulte de l'art. 819 al. 1 CO qui ne prévoit pour l'associé
non gérant qu'un droit de regard (voir
JanggenlBecker,
Berner Kommentar,
N 28 sur l'art. 819 CO ;
Amstutz
, Basler Kommentar, N 1 et 7 sur l'art.
819 OR;
Handschin,
Die GmbH, Zurich
1996, § 19 N 7;
Wohlmann,
Die GmbH, SPR
VIII/2 p. 427 s., p. 430; id., GmbH‑Recht, Bâle 1997, p. 119, p. 124).
Par ailleurs, si le législateur avait voulu imposer aux simples associés des
tâches de contrôle et de surveillance de la gestion, ceci aurait
indubitablement trouvé son reflet dans la loi, alors que tel n'est pas le cas.
En conséquence, l'art. 827 CO ne prévoit de norme en matière de
responsabilité du fait de la violation d'obligations que pour les personnes
participant à la fondation de la société et chargées de la conduite des
affaires et du contrôle, ainsi que pour les liquidateurs. Même si cette
solution légale peut être qualifiée de peu heureuse, car l'organe de contrôle
n'agit pas seulement dans l'intérêts des associés, mais aussi dans celui des
créanciers et du droit (Amstutz, loc. cit.; Wohlmann, loc. cit.), il n'y a pas
de raison impérieuse de s'écarter de la réglementation instaurée par le
législateur voir ATF 125 Il 196 consid. 3a, 244 consid. 5a, 125 V 130 consid.
5, avec renvois). Dans la mesure où la caisse, dans le contexte de l'article
814 al. 1 CO désire en tirer d'autres conclusions, ceci n'est pas admissible
car la disposition ne concerne que le droit de représentation des gérants. En
conséquence, si un associé non gérant ne contrôle pas le respect par
l'entreprise de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations
relevant du droit des assurances sociales (art. 14 al. 1 LAVS, art. 34 ss
RAVS), il ne saurait être rendu responsable par la caisse du dommage résultant
du non-paiement des cotisations. Si les statuts lui imposent de contrôler ou de
surveiller l'activité des gérants de l'entreprise (ce qui ne doit pas être
confondu avec l'intervention d'un organe de révision externe selon l'art. 819
al. 2 CO), il peut être rendu responsable comme dans le cas où il ne prendrait
aucune mesure après avoir pris connaissance d'insuffisances de la part de la
direction (dans ce contexte: jugement A. non publié du 17 septembre 1999, H
136/99). S'il occupe toutefois au sein de la SàrI une position correspondant à
celle d'un gérant, il est alors soumis à des obligations plus étendues (pour
plus de détails à ce sujet, voir:
AmstutzlWatter,
BasIer Kommentar, N 16
sur l'art. 811 CO avec renvoi à N 3 ss sur l'art. 717 CO;
Steiger,
Zürcher
Kommentar, N 33 sur l'art. 811 OR;
Handschin, loc.
cit., § 19 N 40 ss;
Wohl
mann,
Die GmbH, SPR VIII/2 S. 419 ss; id., GmbH‑Recht, Bâle
1997, p. 112 ss) dont le non‑respect peut engager sa responsabilité (art.
827 en relation avec l'art. 754 CO). Sont assimilées aux gérants non seulement
les personnes qui ont été expressément nommées en tant que tels (c'est‑à‑dire
les organes formels), mais aussi les personnes qui assument de fait la fonction
d'un gérant, soit en prenant des décisions réservées à un gérant, soit en
assumant la direction effective de l'entreprise et en exerçant ainsi une
influence déterminante sur la formation de la volonté de la société (organes
matériels ou de fait; ATF 11711441 consid. 2,571 consid. 3,114 V 78 = RCC 1988
p. 631, ATF 114 V 213 = RCC 1989 p. 176). En font typiquement partie les
personnes qui, de par la force de leur position (associé majoritaire par exemple),
donnent au gérant formel des instructions sur la conduite des affaires de la
société. (…)"
Pertanto,
come rettamente osservato dalla Cassa, nell'ambito della responsabilità ex art.
52 LAVS, i convenuti, soci gerenti della __________ Sagl, devono essere
parificati a degli amministratori di una società anonima (questa conclusione è
stata confermata dal TFA in una sentenza del 21 giugno 2001 nella causa J e V,
H 20/01, consid. 2).
In
proposito va rilevato che i soci gerenti dispongono di competenze simili a
quelle dell’amministratore della società anonima per quel che riguarda
l’estensione e le restrizioni del diritto a rappresentare (cfr. art. 814 cpv. 1
CO; art. 718a CO e A. Meier-Hayoz/P. Forstmoser, op. cit., p. 355; Montavon,
op. cit., p.327).
Al socio
che rifiuta di amministrare o che trascura la gestione possono inoltre essere
tolti i poteri per motivi validi  (art. 814 cpv. 2 e art. 565 CO; Montavon, op.
cit., p. 279 330; DTF 81 II p 544).
L’art. 827 CO precisa inoltre che
"
La responsabilità delle persone che hanno preso parte alla
costituzione della società, di quelle incaricate della gestione e della
revisione e dei liquidatori è regolata dalle disposizioni della società
anonima.”
Il socio gerente è quindi paragonabile all’amministratore della
società anonima. Il suo comportamento nell’ambito della gestione va così
valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa
società (cfr. STFA del 21 giugno 2001 nella causa J e V, H20/01, consid. 2).
2.10.   Ai sensi della
giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di
lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante
a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle /U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
2.11.   __________ e
__________ hanno ricoperto la carica di soci gerenti dalla costituzione della
società sino al fallimento, con diritto di firma individuale (cfr. doc. _, Inc.
31.2001.38).
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.11.1.   I convenuti
sostengono che la ditta non sarebbe stata in crisi per il semplice fatto di
aver ricevuto dei precetti esecutivi. Il lavoro procedeva bene. Solo a partire
dal 2000 alcuni clienti non hanno pagato delle fatture, ciò che ha portato
inevitabilmente la società al fallimento:
"
(…) Anche se la società ha ricevuto dei precetti
esecutivi nel 1998, non significa che la stessa navigava in cattive acque. Si
ribadisce quanto già asserito con l'opposizione: i problemi finanziari della
__________ Sagl sono sorti inaspettatamente nel corso del 2000, mentre prima
nulla poteva lasciar pensare che sarebbe fallita in un breve lasso di tempo.
Ne viene che l'insolvenza temporanea della ditta
nell'estate 2000,
che giustifica il mancato versamento dei
contributi, è pacifica.
Controparte vuole far credere che la crisi della
società era già palese nel 1998, ma ciò non è corretto. L'importo scoperto di
fr. 2226,00 (relativo a degli assegni familiari versati), ora vantato dalla
Cassa, era noto alla ditta soltanto a partire dal mese di giugno 2000 (v. doc.
_). Altrimenti detto, tutti i contributi del 1998 e del 1999 sono sempre stati
pagati (v. doc. _); è solo dal 6 giugno 2000 (v. doc. _) che la società non è
più riuscita a pagare i contributi. Non dimentichiamo che nemmeno 6 mesi dopo è
stato chiesto il fallimento. Pertanto, è di meridiana evidenza che la crisi era
passeggera e che la decisione (peraltro forzata) dei convenuti di preservare i
liquidi per i salari è sicuramente scusabile.
(…)
Nella specie è invero difficile parlare di
intenzionalità nel non voler pagare i contributi; e nemmeno si può dire che i
convenuti hanno commesso una negligenza grave dato che, malgrado
la società
continuasse ad avere lavoro
, non entravano sufficienti liquidità per poter
pagare, oltre ai salari, i contributi. Nell'occorrenza concreta bisognerebbe
parlare di impossibilità a pagare poiché i debitori della __________ non
rispettavano, nella migliore delle ipotesi, i termini di pagamento, e nella
peggiore, nemmeno pagavano.
Il fallimento della ditta è accaduto quasi come
un fulmine a ciel sereno
, perché infatti la società a fine 1999 andava bene
(vedi doc. _); poi nel corso dell'anno 2000, i debitori della stessa hanno
cominciato a non pagare, di sorta che nemmeno l'impresa in questione ha potuto
far fronte ai propri doveri. Come detto, la ditta ha sempre cercato di versare
avantutto
i salari ai propri dipendenti
che dovevano in primo luogo mantenere le
proprie famiglie e che non potevano permettersi di non ricevere i salari.
Evidentemente dando la precedenza agli operai, non rimaneva sufficiente
liquidità per saldare i contributi AVS. Tuttavia l'intenzione era chiara, ed
era quella di versare tutti i premi insoluti al più presto.
Come già accennato il
bilancio al 31.12.2000
non
permetteva di prevedere il fallimento della ditta __________, la quale
presentava solo una lieve perdita di fr. 2'742,50 (v. doc. _), causata
soprattutto dal fallimento di un importante debitore (la __________), il quale
ha comportato un mancato incasso di oltre fr. 30'000,00 (vedi doc. _).
È infatti sintomatico che tutti i contributi
siano stati pagati fino al 2000. Lo scoperto di fr. 2226,20 relativo al 1998,
risulta dalla chiusura avvenuta il 13.6.2000, per cui noto alla società
soltanto dopo la metà del 2000 (v. doc. da _ a _), in pieno periodo di crisi di
contante.
È altresì importante rilevare che all'inizio del
2000 il predetto bilancio
non lasciava neppure lontanamente trasparire una
situazione di eccedenza dei debiti
con il relativo obbligo legale di
depositare i bilanci a tenore degli art. 817 e 725 ss CO. A tal proposito è
pertanto irrilevante che a bilancio risultavano ancora da pagare alla Cassa fr.
15'462,95, ovvero i contributi insoluti del 1999; la situazione non ha nulla di
strano, una tale posta la si trova in tutti i bilanci da che mondo è mondo, ma
soprattutto occorre porre in risalto che tale importo è comunque stato versato
nel primo semestre dell'esercizio 2000 (v. doc. _). A partire
dal 6 giugno
2000
(ultimo pagamento dei contributi paritetici, v. doc. _) la liquidità
ha cominciato a scarseggiare e i gerenti contavano sulle entrate che invece non
sono purtroppo mai arrivate.
I due gerenti non avrebbero mai pensato che la
loro ditta sarebbe stata dichiarata in fallimento nel giro di pochi mesi. Non
va
dimenticato che la __________ era una piccola
ditta, per cui è stato sufficiente il mancato o ritardato pagamento di alcuni
crediti abbastanza modesti per mandarla con le gambe all'aria.
I convenuti sono ancora attualmente certi che
avrebbero potuto sollevare le sorti della ditta se La __________ non avesse
insistito per ottenere il fallimento.
Lo si ripete: il fallimento della ditta è stato
originato dal non­pagamento di alcuni debitori della stessa:
l'impresa
lavorava regolarmente, ma i liquidi non entravano
, finché un debitore
troppo incalzante, (La __________ assicurazioni) ha chiesto l'immediato
fallimento, invece di aspettare che la società superasse la crisi.
Il fatto di avere regolarmente lavoro, tale da
impiegare i propri gerenti e alcuni operai lasciava certo ben sperare a che le
finanze si risollevassero e si sarebbero così potuti pagare i contributi
arretrati. Purtroppo nel corso del 2000 si sono assommati i debitori della
società che non hanno messo mano al portafogli, impedendo l'incasso dei liquidi
necessari alla sopravvivenza della ditta. A titolo di esempio si cita un
debitore, la __________ SA, la quale non ha versato un saldo di circa
fr.
30'000,00
, provocando, ad una piccola ditta com'era la __________, un grave
ammanco.
Basti pensare che un tale importo costituiva la metà dei crediti
pretesi nel fallimento
.
Infatti i convenuti ricordano che il totale
dei crediti insinuati nel procedura ammontava a soli 70'000-80'000 franchi,
compresi i 30'000 franchi richiesti in questa sede
.
Ne viene che i debiti della società non erano invalicabili, anzi, sarebbe
bastata un po' di liquidità o perlomeno un concordato per poter superare la
crisi. Purtroppo La __________ non ha voluto sentire ragioni e ha chiesto il
fallimento.
Le
circostanze non permettevano dunque ai gerenti di credere che nel giro di così
poco tempo, una ditta che andava bene sarebbe caduta in fallimento. (…)"
(cfr. doc. _)
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dai convenuti sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.6).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (cfr.
STFA del 23 luglio 2002 nella
causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G., p.
6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi).
In una
sentenza pubblicata in DTF 121 V 243, consid. 5, a proposito di una fattispecie
dove il buco contributivo era di soli tre mesi, il TFA ha in particolare
precisato:
"
5.- Die Nichtabrechnung oder - was auf den
vorliegenden Fall zutrifft - die Nichtbezahlung der Beiträge als solche darf
nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine
nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in
Art. 52 AHVG
gerade
nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a mit
Hinweisen). Die von den Beschwerdeführern verwaltete Firma ist ihren
Beitragsverpflichtungen nach unbestrittener Darstellung seit ihrer Gründung im
Jahr 1986 immer klaglos nachgekommen und musste niemals gemahnt oder betrieben
werden. Dies änderte sich auch nicht, als die Firma im Jahr 1991 zunehmend die
Auswirkungen der sich verschlechternden wirtschaftlichen Lage zu verspüren
bekam, welche zufolge des Arbeitskräfteüberangebots auf dem Arbeitsmarkt die
Personalvermittlungsbranche in besonderem Masse traf. Die
Firmenverantwortlichen ergriffen in dieser von Umsatzeinbussen geprägten Zeit
verschiedene Massnahmen, die es erlaubten, dass die Unternehmung trotz
wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihren AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten
nachkam. Erst der konkursbedingte Ausfall eines Debitorengläubigers entzog der
Firma die Existenzgrundlage, woran auch ein im Mai 1992 aufgenommener, mit
einer Solidarbürgschaftsverpflichtung durch den Verwaltungsratspräsidenten
gesicherter Kredit in der Höhe von Fr. 40'000.- nichts mehr zu ändern
vermochte. Die Verantwortlichen sahen sich infolgedessen veranlasst, im
September 1992 gestützt auf eine Zwischenbilanz per 31. August 1992 den Richter
zu benachrichtigen (
Art. 725 Abs. 2 OR
), worauf am 24. September 1992
der Konkurs eröffnet wurde.
Alle diese im Einklang mit den gesetzlichen
Bestimmungen stehenden Vorkehren und getroffenen Restrukturierungsmassnahmen
(insbesondere Personalabbau), einschliesslich der bis zu diesem Zeitpunkt
einwandfreien, straffen Handhabung des Beitragswesens, dokumentieren, dass die
Beschwerdeführer in keiner Weise beabsichtigten, ihren Betrieb auf Kosten der
Ausgleichskasse weiterzuführen. Unter diesen Umständen kann nicht von einem im
Sinne der obgenannten Ausführungen schweren Normverstoss gesprochen werden,
wenn die Beschwerdeführer in den folgenden drei Monaten (Juni, Juli und August
1992) des endgültigen Zusammenbruchs die unbestrittenermassen geschuldeten
paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr ablieferten. Mithin fällt
ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es
Art. 52 AHVG
für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, im vorliegenden Fall ausser
Betracht."
Secondo
la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita del
27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1998 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di maggio 1998 ed iniziare le procedure esecutive dal mese di settembre 1998
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
I
convenuti ritengono che il fatto di aver ricevuto dei precetti esecutivi dal
1998 non costituirebbe indizio di crisi. A torto.
I
contributi non versati sono relativi al 1998 (conguaglio di fr. 2'226.--, cfr.
doc. _) e al 2000 (fr. 28'883.20, cfr. doc. _). Anche se i contributi del 1999
sono stati pagati, la Cassa ha comunque dovuto diffidare e precettare la ditta
per ogni acconto relativo al 1999 (cfr. doc. _).
A mente
dei convenuti, la crisi del settore, che avrebbe investito la ditta dal 2000,
oltre ad altri fattori specifici (tra cui il mancato pagamento di alcune
fatture da parte di loro clienti), avrebbe seriamente inciso sulla liquidità
della ditta e sulla sua situazione finanziaria, a tal punto che gli stessi
avrebbero rinunciato al proprio stipendio a partire dal mese di agosto 2000.
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1998 (cfr. per un caso
simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo il danno causato alla Cassa.
Per quanto attiene alla
contestazione relativa alla rettifica di chiusura del 1998, si rileva che quest'ultima
è stata intimata alla società solo il 13 giugno 2000 (cfr. doc. _) mentre
l'estratto conto relativo a questo anno è stato inviato il 20 marzo 2001 (cfr.
doc. _).
Il motivo del ritardo è
dovuto al fatto che in data 5 novembre 1999 la Cassa cantonale degli assegni
famigliari ha comunicato alla __________ Sagl che il diritto rivendicato dalla
società non corrisponde a quello autorizzato e di voler provvedere all'inoltro
della documentazione necessari per l'eventuale riconoscimento degli assegni
anticipati dalla società (cfr. doc. _). Con scritto 29 dicembre 1999 la
__________ Sagl ha preso atto della contestazione della Cassa degli assegni
famigliari ( cfr. doc. _) e in data 10 maggio 2000, riconfermando la sua
precedente posizione, la Cassa ha precisato:
"
ci riferiamo alla contestazione del 5 novembre
1999 ed in base alla documentazione a tutt'oggi in nostro possesso il diritto
rivendicato non corrisponde a quello autorizzato.
Abbiamo pertanto proceduto ad addebitare
l'importo non riconosciuto sul vostro conto dei contributi.
Allegato alla presente troverete l'elenco con i
nominativi dei dipendenti per i quali il diritto agli assegni è diverso da
quello da voi  anticipato.
Prossimamente riceverete la nuova chiusura per
l'anno 1998 e la relativa polizza di versamento." (Doc. _)
Ora, è vero che sino al 31
dicembre 1999 la __________ Sagl ha onorato tutti i contributi sociali, ma è
anche vero che la contestazione con la Cassa assegni familiari è sorta in
quanto la ditta ha rivendicato più di quanto aveva diritto di anticipare a
titolo di assegno di famiglia a __________ (cfr. allegati a doc. _ e _). Il
ritardo con cui la cassa Cantonale AVS ha inoltrato la rettifica del 1998 è
dovuto sostanzialmente ad un errore della società. Quest'ultima inoltre sapeva
fin dal novembre 1999 che v'era una contestazione con la Cassa assegni
famigliari, per sapeva che una rettifica in questo senso le sarebbe giunta nei
mesi a seguire. Per questo motivo non si ravvisa nessuna responsabilità della
Cassa per il ritardo dell'inoltro del citato documento. Inoltre va considerato
che la ditta è sempre stata in ritardo con il pagamento dei contributi sin dal
1998, costringendo la Cassa a diffidarla del mese di maggio 1998 e precettarla
dal mese di settembre 1998 (cfr. doc. _; vedi peraltro, in un altro contesto,
Pratique VSI 2002 pag. 55 seg.).
L'importo
del danno complessivo è quindi di fr. 31'109.20, così come stabilito con la
petizione.
Per
quanto attiene ai contributi del 2000 (fr. 28'883.20), é vero che la crisi del
settore ha probabilmente giocato un ruolo decisivo. Comunque a persone cognite
nel settore edile (nella fattispecie si tratta di un'impresa di pittura e
isolazioni) come __________ e __________, non poteva sfuggire che la situazione
finanziaria della ditta era tale da compromettere il versamento dei contributi
(cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA
dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H 132/ 00, consid. 8b).
Il TFA ha
peraltro già avuto modo di ricordare che, poiché quella del settore immobiliare
è una crisi notoria, l'amministratore deve sapere che possono sorgere delle
complicanze al momento dell'incasso dei crediti (STFA non pubblicata del 16
aprile 1998 nella causa O. G, H 193/96, consid. 3c) e quindi deve trarre le
dovute conseguenze.
Gli
sforzi dei convenuti (presunta sospensione del versamento del salario da agosto
2000) e della società non modificano dunque la situazione secondo cui la ditta
era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi motivo di
discolpa (cfr. consid. 2.6.).
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è così espresso:
"
(…) il mancato pagamento di tali oneri si è
protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995
l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo
quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi.
(…)"
In
un'altra sentenza (STFA del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid 4d)
l'Alta Corte ha ancora rilevato:
"
(…)
d) Les premiers juges ont déduit de ce qui
précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en
1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations,
étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait
dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger
de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de
disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité
aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière
décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet
qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la
jurisprudence citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le
non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une
des sociétés tout au moins, sur plusieurs années de manière récurrente.
(…)"
In
un'altra recente sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 4c, il TFA si è nuovamente espresso nei medesimi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato. (…)"
Tale
principio è stato recentemente confermato dal TFA in
STFA del 23 luglio
2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4. e in
STFA del 30 luglio 2002 nella causa G.C., N. B, D. B e F. C., H
192/01, consid. 4.1.2.
Anche
nel caso presente, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei
contributi paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 2000,
è segno di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità del socio gerente della Sagl, cui incombeva per legge la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Inoltre
dall'incarto trasmesso dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione relativo
all'ex. dipendente __________ non vi è traccia di
"una dichiarazione da
parte della Cassa di compensazione secondo la quale non vi erano problemi in
merito a contributi insoluti"
(cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38). Le
condizioni per la concessione del permesso di dimora sono del resto
esaurientemente previste nell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri
(RS 823.21, art. 9, 16, 41 e segg.).
2.11.2.   Per quanto
attiene alla presunta ed esclusiva colpa di terze persone (debitori che non
avrebbero onorato le fatture della ditta), i convenuti sostengono che:
"
(….) Subordinatamente, ancora nell'ipotesi in
cui la Cassa dovesse ritenere responsabili i convenuti, si chiede che il
risarcimento venga massicciamente ridotto in virtù del diritto civile
applicabile per analogia, segnatamente l'art. 44 cpv. 1 CO (v. TRISCONI
ROSSETTI, L'azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II-1995
p. 388).
Per la dottrina fattori di riduzione della colpa
possono essere la
colpa di terzi
(v. DESCHENAUX/TERCIER, La
responsabilité civile, ed 1982, n. 10 ss., p. 243) nonché il fatto che il
responsabile venga gravemente
leso dal proprio atto
(
Ibidem
, n.
48, p. 249).
Orbene, se i convenuti non hanno potuto pagare è
perché i debitori della __________ Sagl non hanno corrisposto i lavori
effettuati dell'impresa. Ne viene che l'impossibilità di versare i contributi è
attribuibile alla colpa dei terzi debitori che a loro volta non hanno pagato la
__________." (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38)
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione (la sottolineatura è del
redattore) e meglio di una norma elementare relativa alla procedura di
riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il peggioramento del
danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). In proposito il TFA ha
precisato che il nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della
Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189 consid. 3c). Per un altro caso simile
a quello descritto in DTF 122 V 186ss, cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella
causa C., H 194/01, consid. 4d.
Si
ricorda in questo contesto che l'art. 44 cpv 1 CO non è applicabile per
giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità
dell'errore commesso da un
terzo
(in casu, a detta di convenuti, i
debitori che non avrebbero onorato delle fatture), in quanto, oltretutto, tale
articolo prevede che il giudice può ridurre il danno subito dal danneggiato (in
casu, eventualmente, sarebbe la Cassa), se il danneggiato ha consentito
all'atto dannoso o se delle circostanze, per le quali egli è responsabile,
hanno contribuito a cagionare od aggravare il danno od a peggiorare altrimenti
la posizione dell'obbligato (cfr. 44 cpv. 1 CO; Honsell H./Vogt N.P./Wiegand
W., Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obigationenerecht I, Art. 1-529
OR, Basilea 1996, p. 364-367).
Nella
fattispecie alla Cassa comunque non può essere rimproverata alcuna negligenza,
in quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la
società alfine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal maggio 1998
rispettivamente dal mese di settembre 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2001.38).
2.12.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai convenuti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56
consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo degli incarti dall'UEF e dell'intero
incartamento presso la Cassa di compensazione, in quanto la documentazione agli
atti è sufficiente per definire sia la responsabilità di __________ e
__________ che la precaria situazione in cui si è trovata la ditta dal 1998
(cfr. per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella
causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
Inoltre,
Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in
tal senso
(cfr. STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G.,
H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00,
consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01,
consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone
partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché
l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto
rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza
di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr.
STFA del 23 luglio 2002
nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare, va ricordato al ricorrente che in
linea di principio deve produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che
può ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a
cpv. 1 LEF
(cfr. STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G.,
H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid.
4d
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le
petizioni sono
accolte
.
§)  Di
conseguenza __________ e __________ sono chiamati solidalmente a risarcire alla
Cassa __________ di compensazione AVS fr. 31'109.20 per contributi paritetici
non versati dalla __________ Sagl.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti