ti_gerichte · 36.2018.78 · 2018-12-10 · it
Richiesta di indennità giornaliere per perdita di guadagno a causa di malattia. Domanda respinta sulla base della perizia giudiziaria. Incarto trasmesso per competenza dal Pretore al Tribunale delle assicurazioni. Sentenza di rinvio in seguito a pronunzia TF

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2018 36.2018.78
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2018 36.2018.78
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2018 36.2018.78

Raccomandata
Incarto
n.
36.2018.78
cs
Lugano
10 dicembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul rinvio di cui alla sentenza 4A_517/2017 del 2
ottobre 2018 del Tribunale federale nella causa promossa con petizione del 27
novembre 2015 (inc. 36.2017.55) di
AT 1
rappr. da:  RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nato nel 1968, attivo
al 50% dal 1° gennaio 2014, quale “
impiegato tuttofare
” (doc. XIII/4) /
“
responsabile
” (doc. XII/B) della società __________ con un salario
mensile lordo di fr. 5'000, oltre alla tredicesima mensilità, è assicurato
contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1)
per il tramite di un’assicurazione collettiva sottoscritta dal proprio datore
di lavoro, prevedente il versamento dell’80% del salario effettivo per un
massimo di 730 giorni (doc. A). Per il restante 50% AT 1 consegue un salario
mensile lordo di fr. 5'000 per tredici mensilità quale direttore della __________,
la quale ha sottoscritto un’assicurazione collettiva per perdita di guadagno in
caso di malattia presso la __________.
1.2.   In seguito ad una totale
incapacità lavorativa diagnosticata, con effetto dal 14 marzo 2014, dal medico
curante, dr. med. __________, poi confermata dal dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, CV 1 ha inizialmente versato le prestazioni
pattuite.
1.3.   Dopo aver preso atto di una
perizia allestita il 16 luglio 2014 dal __________ secondo la quale
l’interessato sarebbe stato completamente abile al lavoro dal 24 maggio 2014,
l’assicuratore ha deciso di cessare il versamento delle indennità giornaliere
con il 1° luglio 2014 (doc. XII/G).
1.4.   AT 1, rappresentato dall’avv.
RA 1, ha inoltrato, il 27 novembre 2015, una petizione alla Pretura di __________,
tramite la quale ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento di un importo di
fr. 47'480 (valore minimo provvisorio ai sensi dell’art. 85 CPC), oltre
interessi al 5% dal 15 febbraio 2015, a titolo d’indennità giornaliere sino al
30 novembre 2015 (doc. I), rilevando che la medesima vertenza è sorta anche con
l’assicuratore perdita di guadagno della società __________, per la quale
lavora per il restante 50%.
1.5.   Con risposta del 12 gennaio
2016 l’assicuratore, che ha sollevato l’incompetenza per materia e territoriale
della Pretura adita, ha chiesto la reiezione della petizione con argomentazioni
che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. II).
1.6.   Le parti si sono
ulteriormente espresse tramite replica del 16 febbraio 2016 (doc. III, con
aumento della somma richiesta a fr. 64'629.59) e duplica del 16 marzo 2016
(doc. IV).
1.7.   Nel corso dell’udienza tenutasi
il 19 aprile 2016 le parti hanno notificato le loro prove, tra le quali
l’allestimento di una perizia (doc. V).
1.8.   Il 17 maggio 2016 sono stati
sentiti i testi, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia e dr. med.
__________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. VI).
1.9.   Il 2 dicembre 2016 il Pretore
della Giurisdizione di __________ ha incaricato la dr.ssa med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, di allestire una perizia psichiatrica (doc. VIII).
1.10.   Il 12 giugno 2017 la perita ha
trasmesso il referto datato 2 giugno 2017 alla Pretura (doc. X).
1.11.   Con decisione del 20 giugno
2017 il Pretore della Giurisdizione di __________, vista l’entrata in vigore
della modifica dell’art. 75 LCAMal e della norma transitoria dell’art. 83d
LCAMal, ha trasmesso la causa per competenza al Tribunale cantonale delle
assicurazioni (doc. IX).
1.12.   Il 27 giugno 2017 il Giudice
delegato del TCA ha scritto alle parti ed ha assegnato loro un termine,
scadente il 24 luglio 2017, per presentare osservazioni scritte in merito alla
perizia della dr.ssa med. __________ (doc. XIX).
1.13.   Le parti si sono espresse il 5
luglio 2017 (doc. XX), rispettivamente il 24 luglio 2017 (doc. XXI). L’attore
ha segnatamente inoltrato un’istanza di complemento e delucidazione peritale ai
sensi dell’art. 187 cpv. 4 CPC.
1.14.   Con sentenza del 28 agosto
2017 il TCA ha respinto la petizione.
1.15.   Con giudizio 4A_517/2017 del 2
ottobre 2018, le cui motivazioni sono pervenute il 2 novembre 2018, il
Tribunale federale ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da AT 1, ha
annullato la sentenza cantonale e rinviato la causa al TCA per una nuova
decisione nel senso dei considerandi. L’Alta Corte ha affermato:
"
(…)
2.2.2.
Giusta il rinvio
contenuto nell'art. 219 CPC, gli art. 232 e 233 CPC sono pure applicabili alla
procedura semplificata. L'art. 232 cpv. 1 CPC prevede che, chiusa l'assunzione
delle prove, alle parti è data facoltà di esprimersi sulle risultanze
probatorie e sul merito della lite. In virtù dell'art. 233 CPC le parti possono,
di comune accordo, rinunciare al dibattimento. Una tale rinuncia può anche
avvenire per atti concludenti, ma non va ammessa alla leggera (
DTF 140 III 450
consid. 3.2 pag. 454).
2.3.
Nella fattispecie il
ricorrente non spiega né è ravvisabile perché egli non avrebbe potuto prendere
visione degli incarti richiamati dall'opponente. La lamentela appare invece
giustificata con riferimento alla mancata trasmissione delle osservazioni alla
perizia della convenuta (fatto nuovo che può essere addotto in quanto è la
decisione stessa dell'autorità inferiore a darne motivo giusta l'art. 99 cpv. 1
LTF). Tale fatto non viene contestato dall'autorità cantonale, la quale nelle
sue osservazioni si è limitata a comunicare la sospensione della parallela
causa incoata contro l'assicuratore dell'altro datore di lavoro del ricorrente.
Fondata si rivela la censura inerente alla mancata tenuta delle arringhe
finali. Atteso che l'ultimo atto prima dell'emanazione della sentenza
consisteva nello scritto 24 luglio 2017 con cui il ricorrente ha pure inoltrato
una domanda di delucidazione e completamento peritale non è nemmeno possibile
ritenere che egli abbia rinunciato per atti concludenti alle arringhe finali.
Il ricorso si rivela pertanto fondato per quanto attiene alla violazione del
diritto di essere sentito del ricorrente. La decisione impugnata va pertanto
annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione.
Atteso che la Corte cantonale dovrà continuare la procedura occorre esaminare
anche le rimanenti censure che la riguardano.
3.
Il ricorrente lamenta che innanzi al Pretore la
causa si era svolta nella procedura ordinaria, mentre secondo il Tribunale
delle assicurazioni essa va giudicata nella procedura semplificata.
Ora, a giusta ragione la Corte cantonale ha indicato
che alla lite è applicabile la procedura semplificata (art. 243 cpv. 2 lett. f
CPC) nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti (art. 247 cpv. 2 lett. a
CPC; massima inquisitoria sociale; sentenza 4A_360/2015 del 12 novembre 2015
consid. 4.2). Poiché tale ordinamento non può essere sostituito da un accordo
fra le parti, il fatto che la scelta del Pretore di applicare la procedura
ordinaria non è stata contestata appare del tutto inconferente. Non si vede poi
in quale modo il ricorrente sarebbe leso dall'applicazione della cosiddetta
massima inquisitoria sociale, atteso che questa ha per scopo di proteggere la
parte debole del contratto, di garantire l'uguaglianza fra le parti nel
processo e di accelerare la procedura (
DTF 141 III 569
consid. 2.3.1). Anche
per quanto attiene alla mancata convocazione alle arringhe finali il
cambiamento della procedura è, come esposto al precedente considerando,
ininfluente in ragione del rinvio previsto dall'art. 219 all'art. 232 CPC.
4.
4.1.
Il ricorrente si
duole pure di una violazione dell'art. 187 cpv. 4 CPC. Afferma che l'autorità
inferiore non poteva respingere la richiesta di delucidazione/completamento
della perizia con la sentenza finale, ma avrebbe dovuto emanare una decisione
impugnabile separatamente e che i motivi addotti per rigettare l'istanza
sarebbero manifestamente errati.
4.2.
Giova innanzi tutto rilevare
che la pretesa violazione dell'art. 187 cpv. 4 CPC cade nel vuoto, poiché la
Corte cantonale ha dato la possibilità alle parti di esprimersi sulla perizia e
il ricorrente ha inoltrato la sua istanza di delucidazione/completamento. A
giusta ragione egli non contesta che la stessa sia stata decisa con la sentenza
finale, nella quale la Corte cantonale ha - contrariamente a quanto affermato
nel gravame - esaustivamente spiegato perché non riteneva necessario dare
seguito a tale domanda. Egli pare poi dimenticare che qualora l'autorità
inferiore avesse emanato una decisione incidentale separata dal merito, tale
decisione in materia di prove non sarebbe stata immediatamente impugnabile al
Tribunale federale (
DTF 141 III 80
consid. 1.2), ma avrebbe
dovuto essere attaccata con la decisione finale (art. 93 cpv. 3 LTF). Il
ricorrente non può nemmeno essere seguito quando reputa che una richiesta di
delucidazione/completamento della perizia debba sempre essere
incondizionatamente accolta. Spetta al tribunale adito con la domanda
deciderla, facendo uso del suo potere di apprezzamento (SVEN RÜETSCHI, Commento
bernese, n. 10 ad art 187 CPC; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in Schweizerische
Zivilprozessordnung, a cura di Brunner/Gasser/Schwander, 2aed. 2016, n. 17 ad
art. 187 CPC; cfr. anche
DTF 123 III 485
consid. 1).
Il ricorrente pare poi pure misconoscere le esigenze
di motivazione poste dall'art. 106 cpv 2 LTF a un ricorso diretto contro
l'apprezzamento delle prove (
DTF 133 IV 286
consid. 1.4) e
segnatamente le possibilità di impugnazione in materia di perizie. Se la Corte
cantonale ritiene la perizia concludente e fa proprie le sue risultanze, il
Tribunale federale accoglie la censura di apprezzamento arbitrario delle prove
unicamente se il perito non ha risposto a quesiti posti, se le sue conclusioni
sono contraddittorie o se in altro modo la perizia è inficiata da vizi talmente
evidenti e riconoscibili senza conoscenze specifiche che il giudice non poteva
semplicemente ignorarli. Non spetta al Tribunale federale verificare se tutte
le affermazioni del perito sono esenti da arbitrio: esso si limita a
controllare se l'autorità inferiore poteva, senza arbitrio, aderire alle
conclusioni del perito (sentenza 4A_551/2015 del 14 aprile 2016 consid. 4.1;
cfr. anche
DTF 141 IV 369
consid. 6.1). Ora, nella
fattispecie il ricorrente si limita inammissibilmente a contrapporre il suo
parere a quello dell'autorità inferiore per quanto concerne la necessità di
completare rispettivamente delucidare la perizia. Ne segue che l'argomentazione
ricorsuale dev'essere interamente disattesa.
5.
Da quanto precede discende che il ricorso va
parzialmente accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata
all'autorità inferiore per nuovo giudizio dopo aver garantito al ricorrente il
diritto di essere sentito di cui al consid. 2, ricordato che la Corte cantonale
ha già evaso la domanda di delucidazione/completamento della perizia. Le spese
giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza, ricordato che la parte che
ottiene il rinvio della causa per nuova decisione va di regola considerata
vincente ai sensi degli art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 e 2 LTF (
DTF 141 V 281
consid. 11.1).”
1.16.   Il 5 novembre 2018 il Giudice
delegato del TCA ha scritto alle parti, affermando:
"
(…)
vi informo che in seguito alla
sentenza di rinvio 4A_517/2017 del 2 ottobre 2018 nella causa AT 1 / __________,
le cui motivazioni sono pervenute al Tribunale cantonale delle assicurazioni il
2 novembre 2018, è stato aperto un nuovo incarto a cui è stato attribuito il
numero 36.2018.78.
Conformemente a quanto statuito dal Tribunale federale le parti
sono convocate per le arringhe finali, che si terranno
martedì 4 dicembre
2018
nell’aula udienze del
IV° piano
del Palazzo di giustizia, via
Pretorio 16,
in Lugano
, alle ore
14:30.
L’intero incarto è a disposizione delle parti in visione durante
gli usuali orari d’ufficio.
All’attore viene trasmesso lo scritto del 5 luglio 2017 di CV 1 al
Tribunale (doc. XX, inc. 36.2017.55).”
1.17.   Il 4 dicembre 2018 le parti
sono state sentite nell’ambito del dibattimento finale (doc. III), nel corso
del quale l’attore ha prodotto il documento composto di due pagine intestato “
arringhe
finali
” tramite il quale ha chiesto il parziale accoglimento della
petizione nel senso di condannare la convenuta al pagamento di un importo
complessivo di fr. 64'116 a titolo di indennità giornaliere al 50% per 720
giorni oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2015. L’assicurato ha affermato
tra l’altro:
"
(…)
2. La perizia 2 giugno 2017 presentata dalla dr.ssa __________
è assolutamente incompleta e inconcludente. In particolare rispetto
all’incapacità lavorativa dell’attore emersa dall’esame neurologico e
neuropsicologico a cui si è sottoposto AT 1 nel corso dell’anno 2015 preso il __________
dell’Ospedale __________ di __________. Il perito, per valutare correttamente e
globalmente la situazione clinica dell’attore, doveva infatti anche riprendere
gli aspetti neurologici, invece, la perizia è praticamente silente circa
gli aspetti neurologici e neuropsicologici.
3. Il perito si è limitato ad analizzare la
situazione dell’attore dal punto di vista psichiatrico, verosimilmente in
quanto il perito nominato non è un neurologo o un neuropsicologo, bensì
una psichiatra. Se dal profilo psichiatrico la perizia 2 giugno 2017 può essere
considerata completa (circostanza in ogni caso recisamente contestata – cfr.
istanza di complemento e delucidazione peritale 24 luglio 2017), dal profilo
neurologico la situazione dell’attore non è stata analizzata in sede di
perizia. Ne consegue che circa lo stato neurologico e neuropsicologico
dell’attore, fanno stato le valutazioni contenute nell’incarto AI, e non
contestate dalla convenuta.
4. Il fatto che il perito abbia semplicemente
citato, nel referto peritale 2 giugno 2017, la valutazione neuropsicologica 5
marzo 2015, non è sufficiente a ritenere che anche l’aspetto neurologico è
stato debitamente analizzato dal perito. Va innanzitutto infatti chiarito che
la psichiatria e la neurologia sono due ambiti medici ben distinti: (…)
È quindi pacifico che la psichiatria e la
neurologia, rispettivamente la neuropsichiatria sono due ambiti medici
completamente distinti. Un paziente può non essere afflitto da alcuna patologia
di carattere psichiatrico, ma essere inabile al lavoro per cause (malattia)
neurologiche e/o neuropsicologiche.
Pertanto, non è corretto ritenere che se la perita
si è fondata unicamente su “
altri elementi oggettivi
”, ovvero in ambito
psichiatrico, l’attore non presenta un’inabilità causata da disturbi
neurologici e/o neuropsicologici. In caso contrario, ad esempio un dipendente
(muratore) con una gamba rotta potrebbe essere dichiarato abile al lavoro in
quanto non presenta disturbi psichiatrici? Evidentemente no.
5. Se questa lodevole Corte non ha ritenuto di dover
completare la perizia 2 giugno 2017 dal profilo neurologico e neuropsicologico,
ciò significa che fanno già pienamente stato le valutazioni 5 marzo 2015 e 30
marzo 2016, che confermano un’inabilità lavorativa dell’attore pari al 50%
sul piano neurologico e neuropsicologico.
6. Di conseguenza, l’istruttoria di causa ha
permesso di accertare che l’attore, dal profilo neuropsicologico, era inabile
al lavoro almeno in misura del 50%. Ciò che è confermato pure dal rapporto “
Esame
neuropsicologico
” 30 marzo 2016, che “
mette in evidenza un profilo
sostanzialmente sovrapponibile a quello dell’esame del 2015 presso il __________
”,
e di conseguenza viene confermata l’inabilità lavorativa al 50%” (doc. III+1)
Nel corso dell’udienza le
parti hanno inoltre preso atto che l’attore, per il tramite del patrocinatore
di quella sede, ha ritirato il ricorso nell’ambito AI, inc. 32.2017.150,
incarto richiamato a livello probatorio da parte del Pretore (doc. III). La
convenuta ha ribadito le conclusioni di causa già fatte proprie dal primo
giudizio del TCA (doc. III).
in diritto
in ordine
2.1.   Per l’art. 7 CPC, in vigore
dal 1° gennaio 2011, i Cantoni possono designare un tribunale competente a
decidere, in istanza cantonale unica, le controversie derivanti da
assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie
secondo la legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.
L’art. 75 LCAMal, nel
tenore in vigore fino al 31 dicembre 2016, prevedeva che
le
contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazione, praticati da assicuratori autorizzati
all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal
Tribunale cantonale delle assicurazioni.
Con sentenza 36.2004.85
del 21 marzo 2005, in un caso relativo ad un contratto di indennità giornaliera
in caso di malattia retta dalla LCA, il TCA aveva stabilito che
lo
scopo dell’art. 75 LCAMal voluto dal legislatore era quello di permettere al
cittadino, per ragioni di chiarezza e trasparenza e per evitare confusioni ed
incertezze, di adire lo stesso giudice (nel caso di specie: il TCA) quando i
due rami dell’assicurazione (sociale e privata) sono praticati dallo stesso
assicuratore.
Attribuendo
al TCA la competenza di giudicare anche nel merito delle cause nelle quali si
applica il diritto privato (in particolare la LCA), si voleva conferire “
ad
un'unica istanza la competenza di giudizio in ogni settore dell’assicurazione
contro le malattie
”.
Questa norma
prevedeva che il TCA poteva essere adito per
le contestazioni relative
alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie se
praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal. In
particolare
a questo Tribunale erano attribuite le cause contro
gli assicuratori sociali “
tradizionali
” che offrivano anche le assicurazioni
complementari, indipendentemente dalla forma giuridica scelta per gestire le
assicurazioni private.
Con sentenza
4A_241/2015 del 20 ottobre 2015, pubblicata in DTF 141 III 479, il Tribunale
federale ha stabilito che il Cantone, che istituisce un tribunale che decide
quale istanza cantonale unica sulla base dell’art. 7 CPC, deve sottoporre a
quest’ultimo
tutte
le controversie derivanti da assicurazioni
complementari all’assicurazione sociale contro le malattie (consid. 2).
Per l’Alta
Corte l’art. 7 CPC non conferisce alcuna possibilità di un trasferimento solo
parziale delle competenze attribuite all’istanza unica designata dal diritto
cantonale. La norma offre ai Cantoni una sola alternativa: o istituire
un’autorità giudiziaria che statuisce in istanza unica e gli attribuisce tutti
i litigi menzionati nel medesimo disposto, oppure rinunciare a questa
giurisdizione speciale e confermare il regime ordinario con due istanze
cantonali:
“(…)
La formulation de l'art. 7 CPC correspond à celle
de l'art. 6 CPC, lequel permet aux cantons d'instituer un tribunal de commerce
statuant en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges commerciaux. Le
Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'un canton fait usage de la possibilité
d'instituer un tribunal de commerce, l'art. 6 CPC règle de manière exhaustive
la compétence matérielle pour les litiges répondant à la définition de l'art. 6
al. 2 CPC. (
ATF 140 III 155
consid. 4.3 p. 157 s.).
Aucun motif ne justifie de retenir une solution
différente en matière d'assurances complémentaires à l'assurance-maladie
sociale. En particulier, le texte clair de l'art. 7 CPC ne prévoit aucune
possibilité d'un transfert partiel de compétences à l'instance unique désignée
par le droit cantonal. On ne discerne d'ailleurs pas l'intérêt qu'il y aurait à
instaurer deux régimes de compétence matérielle pour les litiges civils
relatifs aux assurances complémentaires, notamment selon que l'assureur est ou
n'est pas une caisse-maladie au sens de l'art. 12 al. 1 LAMal. L'art. 7 CPC
n'offre ainsi aux cantons qu'une alternative: soit instituer une autorité
judiciaire statuant en instance unique et lui soumettre tous les litiges
mentionnés dans cette disposition, soit renoncer à une telle juridiction
spéciale et en rester au régime ordinaire avec deux instances cantonales.
Le canton du Valais a clairement opté pour une
juridiction statuant en instance cantonale unique (art. 5 al. 1 let. a
LACPC/VS). Il en découle que, de par le droit fédéral, la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal est compétente pour connaître de la présente
cause.”
In
seguito a questa sentenza, il 14 dicembre 2015, Gianrico Corti e cofirmatari
hanno inoltrato al Consiglio di Stato del Canton Ticino un’iniziativa
parlamentare nella forma generica intitolata “
contenzioso in tema di
indennità per la perdita di guadagno: un’unica autorità giudiziaria competente
per l’intera materia
” che chiedeva la modifica dell’art. 75 LCAMal.
Il Governo ha preso
posizione sull’iniziativa con Messaggio n. 7199 del 28 giugno 2016 ed ha
sviluppato le seguenti considerazioni a proposito delle cause pendenti prima
dell’entrata in vigore della modifica:
“(…)
Per quanto concerne le procedure attualmente pendenti presso i
giudici civili, conformemente al principio della
“perpetuatio fori”,
salvo
disposizioni contrarie, di norma la competenza si determina in funzione della
data di apertura della procedura
14
. Nel
caso di specie l’attribuzione di tutte le contestazioni degli assicuratori tra
loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazione al
Tribunale cantonale delle assicurazioni è tuttavia dovuta all’interpretazione
che il Tribunale federale ha dato all’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio
2011. Pertanto occorre trasmettere al TCA tutte le citate procedure pendenti
presso i giudici civili e inoltrate dopo il 31 dicembre 2010. In questo senso è
qui proposta l’adozione di una norma transitoria (art. 83d LCAMal). Del resto,
da un accertamento effettuato presso il Tribunale delle assicurazioni del
Canton Vallese, è emerso che dopo la sentenza del Tribunale federale tutti gli
incarti ancora aperti presso i giudici civili sono stati trasmessi al TCA
vallesano e tutte le nuove cause sono ora trattate dal Tribunale delle
assicurazioni di quel Cantone. L’attribuzione di questa nuova competenza non
dovrebbe avere effetti negativi sulla normale attività del TCA. Dalle
risultanze dei rendiconti degli ultimi anni, si possono infatti trarre
valutazioni confortanti. Sebbene si trovi confrontato con un numero
considerevole di pratiche (638 nel 2015
15
),
il TCA è riuscito nel corso degli anni a raggiungere e mantenere un costante
equilibrio fra entrate e uscite ed a garantire una durata media delle procedure
di circa sei mesi, pur dovendo anche accertare i fatti, ossia un lasso di tempo
più che ragionevole. Ciò è possibile grazie anche ad una suddivisione per
materia di incarti tra i giudici ed un regolare controllo dell’attività dei
vicecancellieri
16
, un esempio di
efficienza che, a mente del Consiglio di Stato, deve essere esteso a tutte le
autorità giudiziarie. Un potenziamento dell’organico del TCA non è quindi
richiesto e di conseguenza non è prevista alcuna ripercussione per quanto
attiene il personale dello Stato per l’amministrazione della giustizia.”
Al termine dell’iter
legislativo, il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la modifica dell’art. 75
LCAMal e la norma transitoria, che hanno il seguente tenore (BU 54/2016):
“(…)
Art. 75
Le
contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazione sono decise dal Tribunale cantonale delle
assicurazioni.
Art. 83d (nuovo)
Le
procedure pendenti inoltrate dopo il 31 dicembre 2010 sono trasmesse d’ufficio
al Tribunale cantonale delle assicurazioni.”
Va ancora evidenziato che
con sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017 al consid. 1.2 il TF ha affermato:
"
Nella
fattispecie giova innanzi tutto rilevare che l'incontestato fatto che il
rapporto assicurativo sia retto dalla LCA e non dalla LAMal è del tutto
inidoneo per negargli la qualifica di assicurazione complementare all'assicurazione
sociale contro le malattie. Tutte le controversie di cui all'art. 7 CPC
concernono contratti sottoposti dalla LCA (cfr. fino al 31 dicembre 2015 l'art.
12 cpv. 3 LAMal e dal 1° gennaio 2016 l'art. 2 cpv. 2 della legge sulla
vigilanza sull'assicurazione malattie; LVAMal).
Nemmeno il fatto che la ricorrente non sia un
assicuratore sociale appare rilevante (
DTF 141 III 479
consid. 2.1) o che
l'assicurazione non sia intesa a rimborsare ulteriori costi di cura: infatti
anche le assicurazioni d'indennità giornaliera, che coprono la perdita di
guadagno in caso di malattia e che per costante giurisprudenza rientrano fra le
assicurazioni complementari (sentenze 4A_304/2012 del 14 novembre 2012;
DTF 138 III 558
consid. 2 e 3;
4A_595/2011 del 17 febbraio 2012 consid. 2.1), non rifondono spese di cura.
Determinante per la qualifica di assicurazione complementare nel senso
dell'art. 7 CPC appare in concreto invece, come ritenuto dall'autorità
inferiore, che il rischio assicurato è la degenza ospedaliera in caso di
malattia, infortunio o maternità. Questi tre casi costituiscono infatti quelli
in cui l'assicurazione sociale malattie accorda prestazioni (art. 1a cpv. 2
LAMal). La censura si rivela pertanto infondata.”
In concreto il TCA è di
conseguenza competente a decidere nel merito della vertenza in esame e deve
applicare la procedura semplificata (cfr. art. 243 cpv. 2 lett. f CPC; cfr.
anche sentenza 4A_517/2017 del 2 ottobre 2018, consid. 3).
nel merito
2.2.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni generali d’assicurazione (CGA) per
l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera __________ secondo la LCA
(allegato doc. A; di seguito: CGA).
Ai sensi dell’art. __________
CGA sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente e della persona
assicurata, le CGA, le eventuali condizioni complementari d’assicurazione
(CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati
confermati dall’assicuratore nella polizza come Condizioni particolari
d’assicurazione (CPA).
Per l’art. __________ CGA
è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica
che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso di incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
L’art. __________ CGA
prevede che l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità
lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado dell’incapacità lavorativa
stessa.
Ai sensi dell’art. __________
CGA la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può
dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un diritto a prestazioni.
2.4.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni (cfr.
CGA, art. __________ CGA: “
la persona assicurata deve dimostrare la perdita
di guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un
diritto a prestazioni
”).
2.5.
Nel caso di
specie dagli atti medici emerge quanto segue.
Il 1° aprile
2014 il medico curante, dr. med. __________, ha indicato che l’attore era
completamente inabile al lavoro dal 14 marzo 2014 a causa di uno “
scompenso
ansioso-depressivo
” (doc. XII/C). Il dr. med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, il 16 maggio 2014 ha confermato l’inabilità lavorativa totale
(doc. XII/D). Lo stesso medico ha in seguito attestato la continuazione
dell’incapacità lavorativa anche oltre il 31 maggio 2014 (doc. XII/E; doc.
XII/F).
Il 6 maggio
2014 il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, incaricato dall’assicuratore
di esaminare l’attore nell’ambito della parallela procedura di richiesta di
prestazioni di indennità giornaliere per l’attività svolta al 50% per la __________,
dopo aver rilevato di aver già visitato l’attore il 22 giugno 2010, tra l’altro
a causa di un disturbo schizofreniforme, ha posto la diagnosi di disturbo di
personalità paranoide (F60.0) e sindrome ansiosa-depressiva (F41.2), ha
ritenuto l’interessato completamente inabile al lavoro, rilevando tuttavia che
“
dovrebbe comunque essere ragionevolmente proponibile e esigibile, salvo
complicazioni, la ripresa completa dell’attività lavorativa precedentemente
svolta al più tardi a partire dal 01.07.2014
” (cfr. plico doc. XIII).
Il 16 luglio
2014 il __________, su incarico dell’assicuratore convenuto, dopo aver visitato
l’attore il 22 e 24 maggio 2014 ed aver fatto capo alla consulente dr.ssa med. __________,
medico chirurgo specialista in psichiatria, ha allestito una perizia medica
nella quale, dopo aver descritto gli atti, l’anamnesi famigliare, personale –
sociale, professionale, patologica, le affezioni attuali e l’anamnesi
sistemica, non ha posto alcuna diagnosi con influenza sulla capacità
lavorativa, mentre ha posto la diagnosi senza influenza sulla capacità
lavorativa di sindrome mista ansioso-depressiva (ICD-10 F41.2) e note
fobico-ipocondriache (ICD-10 F40.8). La consulente ha rilevato che “
allo
stato attuale il quadro psicopatologico è assolutamente poco rilevante e non
motiva percentuali di IL per motivi psichiatrici, abile al 100%
”.
Il 7 agosto
2014 il dr. med. __________ ha preso posizione sulla citata perizia,
contestandola ed evidenziando che “
purtroppo, ultimamente (dal mese di marzo
2014) si assiste ad un peggioramento del decorso per vari fattori di cui in
parte posso menzionare rimuginio angosciante dei processi giuridici tuttora non
terminati, difficile situazione famigliare che il paziente ha presentato come
funzionante ma non è vero; figlia tossicomane, la relazione con la moglie
tutt’altro che bella, ecc), natura paranoide e schizotipica del soggetto, lunga
storia (11 anni) di disagio psichico non affrontato seriamente che ha portato
il paziente ad auto medicazione (…). A mio modesto parere concordo con
l’osservazione del dr. __________ riguardo alla sua impressione diagnostica
(sospetta sindrome schizoaffettiva) e che solo dopo una attenta e lunga
osservazione si possa intravedere un nucleo patologico e invalidante in questa
persona apparentemente con “assenza di competenza psichiatrica
” (…, doc.
XII/I). Successivamente lo specialista ha continuato ad attestare ulteriori
inabilità lavorative (doc. XII/L, M, N, O; da doc. XII/EE a doc. XII/MM; da
doc. XII/QQ a doc. XII/UU; da doc. XII/CCC a doc. XII/EEE; da doc. XII/GGG a
doc. XII/MMM).
L’11
settembre 2014 il __________ ha risposto alle critiche del dr. med. __________
(doc. XII/P).
Il 29
ottobre 2014 il dr. med. __________, FMH in psichiatria e psicoterapia, ha
redatto una perizia trasmessa al dr. med. __________ (doc. XII/S), ponendo la
diagnosi di disturbo di personalità misto, tratti schizotipico-paranoide
(ICD-10; F61.0) e concludendo che “
tenuto conto di questi aspetti, ritengo
che l’incapacità lavorativa attestata dal curante sia accettabile e
condivisibile. Del resto reputo che il quadro psicopatologico già riproposto in
passato con alcune sfumature, almeno nell’attuale non sia tale da condizionare
un’incapacità lavorativa permanente (…)
”, nonché “
considerati i suoi
precedenti e il suo vissuto, dal punto di vista specialistico, ritengo indicato
per questione di opportunità accordare un ulteriore periodo di completa
incapacità lavorativa fino a metà novembre 2014, data entro cui il peritando
sarà ragionevolmente da ritenersi abile in misura completa nella sua
professione o in un’attività a lui confacente
” (doc. XII/S).
Il 26 giugno
2015 il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha allestito un
referto su richiesta del dr. med. __________ (doc. XII/VV). Lo specialista ha affermato
che “
in conclusione dunque ritengo il paziente affetto da un disturbo dello
spettro bipolare, da approfondire nei dettagli, ma che comporta sicuramente
delle importanti limitazioni sul piano lavorativo, oggi quantificabili in una
inabilità almeno del 60-80%
” (doc. XII/VV).
Il 6 luglio
2015 il medico SMR, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia ha
visitato l’attore e dopo aver posto la diagnosi senza influsso sulla capacità
lavorativa di sindrome fobica di altro tipo; aspetti fobico-ipocondriaci
(F40.8), ha stabilito che l’interessato dal luglio 2014 è completamente abile
al lavoro (pag. 18-1 incarto AI; allegato doc. XIII). Lo specialista ha
evidenziato che:
"
(…)
Durante la valutazione odierna spicca la
vaghezza dei sintomi riferiti dall’assicurato.
La preoccupazione per il proprio stato di
salute, gli aspetti di evitamento sociale e gli elementi fobici più specifici
(es. timore per cibi inquinati) configurano una sindrome con aspetti fobici ed
ipocondriaci commisti.
Per il resto, gli altri sintomi sono troppo
generici, incoerenti e non sono tali da configurare alcuna sindrome
psichiatrica specifica.
L’assicurato non sa dire perché non si
sente in grado di riprendere il lavoro, non sa dire neppure cosa gli renda
difficile il confronto con la realtà esterna.
Il fattore determinante è la completa
discrepanza tra le lamentele soggettive e l’oggettività dello status clinico,
che è praticamente nella norma.
Il soggetto è cordiale e collaborante; a
tratti si mostra ilare, spigliato ed ironico.
Buono il contatto con l’interlocutore.
L’amplificazione delle lamentele psichiche
e fisiche è fatta su base consapevole; l’assicurato osserva il perito con
attenzione, per cercare di fornire delle risposte che siano confacenti a quanto
il perito si aspetta.
Alla base di questo comportamento di
amplificazione dei sintomi e di disabilità inconsistente, vi sono importanti
vantaggi secondari.
(…).
In conclusione, siccome non vi sono sintomi
invalidanti consistenti e coerenti, in presenza di uno status oggettivo
migliore rispetto a quanto documentato dalla perizia __________, non ci sono
motivi per stabilire alcune IL per motivi psichiatrici.”
Il 21 aprile
2015 (recte: 2016) è stata redatta la perizia ad opera del __________ su
incarico dell’UAI. I periti, dopo aver rilevato che “
si tratta di una
rivalutazione peritale di un caso complesso e controverso sia da un punto di
vista diagnostico che in termini di valutazione di abilità lavorativa
”, ed
aver indicato di aver proceduto a tre colloqui, hanno descritto gli atti (pag.
1-11), l’anamnesi (pag. 11-15), l’esame clinico, gli esami testali ed hanno
posto la diagnosi di disturbo di personalità misto (ICD 10 F 61.0) tratti
borderline/antisociali, concludendo che “
l’assicurato è stato inabile in
ogni attività nella misura del 20% dal 14.03.2014 verosimilmente per aspetti
personologici strutturali peggiorati inspessitisi nel tempo. Al momento
dell’attuale perizia è inabile al lavoro in ogni attività nella misura non più
del 20% (rendimento)
” (pag. 31 incarto AI). La dr.ssa med. __________ ha in
particolare evidenziato di aver effettuato diversi colloqui nell’arco di cinque
mesi che “
mi hanno permesso di osservare marcata incoerenza tra il primo
colloquio e l’ultimo
” e che “
durante i colloqui peritali sono emerse discrepanze
tra i sintomi descritti e quelli oggettivati durante l’attuale perizia, come
pure sono emerse notevoli discrepanze negli atti in termini sia diagnostici che
di valutazione di abilità lavorativa. E’ emersa quindi inoltre la tendenza ad
una significativa amplificazione dei sintomi psichiatrici come oggettivato dai
test neuro cognitivi effettuati in corso di valutazione peritale
” (pag. 19
incarto AI). Anche il dott. __________, neuropsicologo, che il 5 marzo 2016 ha
sottoposto l’attore ad alcuni esami su incarico della dr.ssa med. __________,
ha concluso affermando che “
le prove per il controllo della simulazione e
l’analisi qualitativa dei risultati pongono dubbi sulla completa attendibilità
delle prestazioni fornite dal signor AT 1 all’esame neuropsicologico. Emergono
infatti alcuni valori alquanto inusuali, francamente al di sotto delle attese o
molto vicini al valore limite. Le prove per il controllo della simulazione sono
apparentemente complesse ma in realtà molto semplici e vengono risolte positivamente
anche da pazienti con disturbi cognitivi accertati e dovuti a patologie
neurologiche (es. trauma cranico o demenza). Il signor AT 1 ha mostrato in
questi test prestazioni inferiori a quelle di pazienti neurologici: questo dato
lascia pertanto emergere dei dubbi sulla reale presenza e sull’entità dei
disturbi cognitivi lamentati
” (pag. 33 incarto AI).
Da rilevare
che in sede di rilevamento tempestivo una funzionaria dell’AI ha evidenziato
come “
l’evoluzione del reddito presenta un’anomalia, confermata su esplicita
domanda posta all’assicurato, degna di nota: nel 2013 il signor AT 1 percepiva
uno stipendio di 5000.- lordi per 13 mensilità per un’occupazione al 100%
mentre dal 01.01.2014 lo stesso stipendio di 5000.- lordi è stato versato per
un impegno al 50% per la stessa società ma è versato anche un ulteriore
stipendio al 50% dalla __________ sempre pari a 5000.- mensili lordi per 13,
sempre da una società amministrata da (…)
” (pag. 19 incarto AI).
Con progetto
di decisione del 12 agosto 2016 l’UAI ha negato il diritto a qualsiasi
prestazione (pag. 371 incarto AI), essendo il grado d’invalidità del 20%.
Il 20 giugno
2017 è giunta alla Pretura di __________ la perizia allestita il 2 giugno 2017
dalla dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. X).
La perita,
che ha visitato l’attore in data 22 febbraio 2017 e 28 febbraio 2017 ed ha
discusso con il curante, dr. med. __________, il 28 febbraio 2017, dopo aver
descritto l’anamnesi famigliare, somatica e psichiatrica, i disturbi soggettivi
e l’esame clinico, ha esaminato nel dettaglio tutte le diagnosi poste dagli
specialisti che si sono succeduti nel tempo e che hanno visitato l’attore,
rilevando che “
le diagnosi formulate dagli psichiatri curanti e dai diversi
periti o consulenti sono state diverse: disturbo di personalità misto
(paranoide-schizoide; borderline-antisociale), disturbo schizofrenosimile,
disturbo schizoaffettivo, disturbo bipolare misto, disturbo fobico non
specificato, sindrome ansioso depressiva. La diagnosi di disturbo bipolare,
disturbo schizofreniforme o schizoaffettivo, come spiegato, non sono
assolutamente giustificate non soddisfando secondo lo stato oggettivo (esame
clinico descritto agli atti) e l’anamnesi (storia clinica e di vita del
periziando) i criteri richiesti per formularle. I colleghi hanno verosimilmente
posto tali diagnosi basandosi solo sui comportamenti manifestati dal periziando
o sui sintomi da lui riferiti. Attualmente lo stato oggettivo è ascrivibile
unicamente alla diagnosi di disturbo di personalità misto con tratti borderline
ed antisociali associati a comportamenti istrionici classificabile secondo
l’ICD 10 al codice F 61.0 e ad una sindrome con aspetti fobici ed ipocondriaci
misti classificabile al codice F 40.8
”. La perita, che ha rilevato una “
notevole
discrepanza tra dati oggettivi e soggettivi. Lo status clinico è praticamente
nella norma
”, “
durante la valutazione spicca la vaghezza dei sintomi
riferiti
”, “
la preoccupazione per il proprio stato di salute, gli
aspetti di evitamento sociale, gli elementi fobici più specifici (…)
configurano una sindrome con aspetti fobici ed ipocondriaci misti. Gli altri
sintomi sono generici ed incoerenti
”, ha concluso per una completa abilità
lavorativa dell’attore e ciò dal 24 maggio 2014 (doc. X).
2.6.
Circa
l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11
settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha
stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior
parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali
(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha
visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare sia un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni,
l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a
domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.
CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid.
2.5.3: “[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza
resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351,
non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa
in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia
di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice
allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (
substanziiert)
, di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (
pauschale Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal
senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece
in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la
capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
Va
ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al
consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,
laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera
specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una
critica generica (“
Dans le cas présent, l'intimée a produit
l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept
pages.
Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette
expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli
du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un
rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute
d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des
discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de
l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du
recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier
ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.
Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans
cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation
motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le
Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque
ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24
juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve
de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office
de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus
de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était
entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas
violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
Inoltre,
per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, cfr. la sentenza
4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e la sentenza 4A_42/2017 del 29
gennaio 2018 (parzialmente pubblicata in DTF 144 III 136), consid. 3.1 e
seguenti.
2.7.   A
ffinché
un rapporto medico in
ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse
condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in
particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle
assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing
& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e segg. (249-254).
Innanzitutto la diagnosi deve
essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri posti
da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF
9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V
294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten,
in: SZS 1999 pag. 105 ss).
Il medico deve
pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e
deve anche valutare
l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.
Tale prognosi
deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione
psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un
eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia,
la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e
l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La
prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati
criteri.
Inoltre,
l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.
Il rifiuto
del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i
quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni
sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una
richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente
e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative
lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap
nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre
2001).
Va
ancora rammentato che, secondo la giurisprudenza federale, per l’assicurazione
invalidità non è importante la diagnosi ma le sue conseguenze sulla capacità
lavorativa (in argomento STF 9C_49/2012 del 12 luglio 2012 consid. 6 con
riferimenti) e che non spetta alla giurisdizione delle assicurazioni sociali
decidere su divergenze mediche scientifiche ma unicamente di stabilire nel caso
concreto il diritto alle prestazioni secondo le circostanze e tenuto conto
delle opinioni mediche (cfr. STF 8C_874/2011 del 20 gennaio 2012 consid. 5.2 e
rinvio alla DTF 134 V 231 consid. 5.3 pag. 234).
Non è dunque possibile
trarre delle conclusioni sulla capacità lavorativa solo sulla base delle
diagnosi poste.
2.8.   In caso di
perizia giudizia
ria, il giudice - di regola - non si scosta, senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF
125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).
Il
giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui
il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una
controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso
risultato (DTF 101 IV 130).
Il
giudice può scostarsene anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa opinione
di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio
l'esattezza della perizia giudiziaria.
Questi
principi sono stati confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008
nella quale il Tribunale federale ha sottolineato che:
"
Per quanto concerne in particolare
le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si
scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito
è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze
specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie.
Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa
oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In
tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure
scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del
referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 353 e
riferimenti)."
2.9.   In concreto, questo Tribunale non
vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dalla
perita giudiziaria, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia. Il
referto, privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla
giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico,
piena forza probante
(cfr.
DTF 125 V
351
consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti;
RAMI 1991 U 133 consid.
1b): in particolare la specialista ha
espresso il suo apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a
un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid.
10.2).
La dr.ssa med. __________,
esperta nell’ambito qui in discussione, ha in primo luogo descritto,
nell’allegato 1, di 42 pagine, tutti gli atti a sua disposizione, citandone gli
estratti maggiormente significativi.
La perita, nel referto,
composto di ulteriori 46 pagine, ha poi minuziosamente esaminato il caso di
specie, rispondendo a tutte le domande poste dalle parti, dopo aver visitato
l’attore in due occasioni (22 febbraio 2017 e 28 febbraio 2017) ed aver avuto
un colloquio telefonico con il medico curante, dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia. Essa ha dapprima descritto l’anamnesi famigliare,
scolastica, lavorativa e sociale, somatica e psichiatrica, il trattamento
psichiatrico attuale, i disturbi soggettivi, il colloquio con il curante,
l’esame clinico secondo AMDP-System ed ha poi esaminato nel dettaglio le
diagnosi e le diagnosi differenziali poste da tutti i numerosi psichiatri che
nel corso degli anni hanno visitato l’assicurato, motivando le ragioni per le
quali ne condivide o non ne condivide le conclusioni.
La dr.ssa med. __________,
sulla base della valutazione psichiatrica esperita, dei dati anamnestici
forniti dall’attore e dei dati contenuti nell’incarto, ha posto la diagnosi di
disturbo di personalità misto con tratti borderline ed antisociali associati a
comportamenti istrionici classificabili secondo l’ICD 10 F 61.0, presente
dall’età adulta e la sindrome con aspetti fobici ed ipocondriaci misti F 40.8.
A questo proposito la perita
ha spiegato che l’attore presenta dall’età adulta un disturbo di personalità
cioè una condizione e modalità di comportamento duraturo e profondamente
radicato di significato clinico che tende ad essere persistente, che sembra
essere l’espressione di uno stile di vita e di un modo di porsi in relazione a
sé e agli altri caratteristico dell’individuo e che si manifesta come risposta
costante ad una vasta gamma di situazioni personali e sociali. Rappresenta una
deviazione estrema e significativa dal modo in cui l’individuo medio in una
data cultura percepisce, pensa, sente e in modo particolare si pone in
relazione con gli altri. Tali modalità comportamentali tendono ad estendersi a
molteplici sfere di comportamento e di funzionamento psicologico e sono
frequentemente, ma non sempre, associate con vari livelli di sofferenza
soggettiva e di compromissione del funzionamento sociale. La specialista ha
evidenziato come emergono quali tratti preminenti del disturbo di personalità
di cui è affetto l’assicurato: egocentrismo ed aumentata stima di sé, tendenza
a comportamenti teatrali e all’espressione esagerata delle emozioni, disturbi
ed incertezze relative agli scopi e alle preferenze interne, sentimenti
ricorrenti di noia, scarsa empatia, tendenza ad agire impulsivamente con
incapacità a controllare i comportamenti, bassa tolleranza alle frustrazioni,
tendenza alla negligenza di norme, incapacità a provare sentimenti di colpa.
La dr.ssa med. __________ ha
poi rilevato che sin dall’adolescenza secondo l’analisi della sua storia di
vita è rilevabile nell’assicurato un pattner comportamentale caratterizzato da
identità diffusa e camaleontica; considerazione di sé ipertrofica con tendenza
ad ipervalorizzarsi e ricerca di attività in cui può essere valorizzato davanti
agli altri, tendenza a cercare sempre nuovi stimoli e nuove sfide con cui
confrontarsi, ambivalenza affettiva con tendenza ad avere numerose
frequentazioni anche di grande intensità ma di breve durata con tendenza
all’idealizzazione e alla svalutazione del partner, impulsività soprattutto per
ciò che riguarda l’attività sessuale e l’uso di sostanze. Descritti frequenti
sentimenti di rabbia con tendenza all’agito ed in situazioni di stress tendenza
all’interpretatività. Riferita inclinazione a commettere piccoli atti vandalici
e comportamenti disonesti senza sensi di colpa, difficoltà nell’entrare in relazione
con figure autoritarie e a mantenere un’aderenza alle regole imposte da altri.
I comportamenti da lui definiti “ribelli” sono agiti con mancanza di rimorso,
con indifferenza e a tratti soddisfazione personale per il vissuto soggettivo
di non essersi sottomesso alla volontà degli altri. Questi aspetti
personologici si sono strutturati nell’età adulta in un disturbo di personalità
misto che ha solo in piccola misura determinato il disagio clinico nelle aree
del controllo degli impulsi, del funzionamento interpersonale e
dell’affettività dell’attore ad oggi.
La perita ha sottolineato che
il disturbo di personalità di cui è affetto può predisporre il soggetto
portatore a conflittualità interpersonale, tendenza alla litigiosità,
difficoltà al rispetto delle regole, sviluppo di sintomi ansiosi-depressivi
reattivi.
La dr.ssa med. __________
rileva poi che sul disturbo personologico si sono sviluppati nel periziando
durante l’età adulta in momenti in cui è stato confrontato con eventi
stressanti ricorrenti sintomi ansiosi e fobici. La preoccupazione per il
proprio stato di salute, gli aspetti di evitamento sociale, gli elementi fobici
più specifici (per esempio timore per l’acqua inquinata) configurano una
sindrome con aspetti fobici ed ipocondriaci misti (F40.8).
La specialista ha poi
esaminato le diagnosi poste dai suoi colleghi, spiegando i motivi per i quali
vi aderisce o vi si scosta (pag. 26 e seguenti della perizia).
Per quanto concerne più
specificatamente l’ultimo periodo, dal 2010, la perita ha evidenziato come non
sussistono, alla luce dell’attuale quadro clinico e dell’andamento nel tempo
dei disturbi manifestati dall’attore, i criteri per porre la diagnosi di
disturbo schizoaffettivo o disturbo schizofreniforme, diagnosi inizialmente posta
il 22 giugno 2010 dal dr. med. __________ e poi dallo stesso specialista
abbandonata. La specialista evidenzia infatti che non sono soddisfatti i
criteri generali G1 e G2 richiesti (eco del pensiero, deliri, allucinazioni,
neologismi, comportamento catatonico, sintomi negativi; esclusione di episodio
maniacale, depressivo, intossicazione, dipendenza o astinenza da sostanze) per
porre diagnosi di un disturbo schizofreniforme F20, né sono soddisfatti i
criteri per la diagnosi di disturbo schizoaffettivo (si tratta di condizioni
episodiche nelle quali sintomi affettivi e schizofrenici sono entrambi
preminenti ma non giustificano una diagnosi di schizofrenia o di episodio
maniacale o depressivo).
La perita ha poi esaminato i
referti del dr. med. __________ e del dr. med. __________ del 2014, aderendo
alla diagnosi di quest’ultimo di disturbo di personalità, ma non di tipo
paranoide, non presentando l’attore almeno 4 degli aspetti richiesti (descritti
nella perizia a pag. 28) per porre tale diagnosi, e confermando la diagnosi di
sindrome mista ansioso-depressiva (F41.2) presente all’epoca. La specialista
condivide pure le diagnosi poste dalla dr.ssa med. __________ nella perizia __________
del luglio 2014 (sindrome mista ansioso-depressiva F41.2, note fobiche
ipocondriache F40.8), la quale ha inoltre evidenziato la non coerenza del
disturbo con un quadro dello spettro schizofrenico per l’andamento nel tempo
del disturbo presentato.
La dr.ssa med. __________ ha
poi esaminato il referto del 29 ottobre 2014 del dr. med. __________ che ha
posto la diagnosi di disturbo di personalità misto a tratti schizotipico
paranoide (ICD 10 F 61.0), condividendone la diagnosi di disturbo di
personalità misto, ma non il tipo definito: identici i motivi di esclusione già
elencati per il disturbo di personalità paranoide; non vi sono criteri per
porre diagnosi di un disturbo di personalità schizotipico (non anomalie del
pensiero somiglianti a quelli osservati nella schizofrenia, non affettività
inappropriata, non idee paranoiche o francamente deliranti, non allucinazioni,
non distacco dai contatti sociali durante l’arco di vita). La specialista
aderisce pure alla valutazione del 6 luglio 2015 del dr. med. __________ di
sindrome fobica di altro tipo, aspetti fobico-ipocondriaci (F40.8).
La perita rileva poi che il
dr. med. __________ nel corso del mese di agosto 2015 ha posto la diagnosi di
disturbo bipolare tipo II con caratteristiche miste (ICD-10 F31.9), mentre il
curante dr. med. __________, nel mese di ottobre 2015, di disturbo bipolare di
tipo II con caratteristiche miste (ICD 10 F 31.9) disturbo di personalità misto
con tratti schizotipico/paranoide (ICD 10 F 61.0). La specialista non condivide
la diagnosi di disturbo bipolare misto e ne motiva approfonditamente le ragioni.
La perita evidenzia come fino
al 2003 l’attore non ha mai necessitato di trattamenti psichiatrici
ambulatoriali o stazionari. Non ha mai sviluppato in passato un chiaro episodio
affettivo ipomaniacale o depressivo: episodi che non sarebbero passati inosservati
a causa del disfunzionamento del soggetto affetto nei diversi ambiti di vita
nella fase acuta e che avrebbero necessitato di un trattamento psichiatrico ad
hoc secondo le linee guida. Un disturbo affettivo bipolare richiede, come
rileva la specialista, un trattamento farmacologico continuativo nel tempo con
uno stabilizzatore dell’umore (carbonato di Litio, carbamazepina, valproato,
neurolettico atipico). Fino al momento della valutazione non ha mai beneficiato
di trattamenti farmacologici coerenti con la gravità della diagnosi suggerita.
La perita evidenzia come la terapia con Dogmatil assunto al dosaggio da 200 a
300 mg al giorno non è sufficiente a contenere i sintomi di un episodio
ipomaniacale, maniacale o depressivo maggiore. Tale farmaco non è uno
stabilizzatore dell’umore neppure secondo le linee guida, né un antidepressivo.
Non esistono agli atti certificazioni mediche riguardo allo sviluppo di
precedenti episodi ipomaniacali o depressivi da parte degli psichiatri che lo
hanno curato o valutato a scopi assicurativi dal 2003 al 2010 e fino alla
valutazione del dr. med. __________ non è mai stata posta da alcuno la diagnosi
categoriale di episodio depressivo (F32), episodio ipomaniacale (F 30.0) o
maniacale (F 30.1 – F 30.29), sindrome affettiva bipolare (F31). La dr.ssa med.
__________, evidenzia come il curante, dr. med. __________, non ha mai
descritto o codificato tali patologie con data di esordio, fase di stato elenco
dei criteri richiesti. La perita evidenzia come il disturbo bipolare o sindrome
affettiva bipolare è una patologia caratterizzata da momenti in cui si
alternano fasi di euforia ad altri di depressione. Sulla base del decorso delle
fasi di euforia o depressive intervallate da fasi asintomatiche è possibile
distinguere il disturbo bipolare in disturbo bipolare di tipo I in cui ad uno o
più episodi maniacali si alternano episodi depressivi maggiori e periodi
asintomatici, disturbo bipolare di tipo II in cui ad episodi depressivi minori
si alternano episodi ipomaniacali ed episodi asintomatici; la presenza di un
episodio maniacale o misto preclude la diagnosi di disturbo bipolare II;
disturbo bipolare di tipo misto in cui i vari episodi depressivi/maniacali si
manifestano insieme e senza alcun periodo asintomatico. La perita evidenzia che
in alcuni casi gli episodi ipomaniacali possono non causare grave
compromissione ma la compromissione derivata dagli episodi depressivi maggiori
o da un andamento cronico con episodi di alterazione dell’umore imprevedibili e
da un funzionamento interpersonale e lavorativo fluttuante e non affidabile è
certa. Inoltre il disturbo bipolare compare nell’adolescenza o all’inizio della
età adulta e da allora richiede un trattamento specialistico mirato. Gli
episodi indotti da sostanze o dovuti ad una condizione medica generale
escludono la diagnosi di disturbo bipolare. La perita rileva che la valutazione
del dr. med. __________ è puramente ipotetica a livello anamnestico e priva di
dati oggettivi che la giustifichino (“
pag. 3: “ritengo più importante porre
l’attenzione sugli aspetti ipertimici della vita di quest’uomo, che soffre
probabilmente di un disturbo dello spettro bipolare
”). La dr.ssa med. __________
evidenzia come “
non è stato possibile riscontrare nella storia di vita e
clinica del periziando gli ipotetici dati anamnestici evocati dal collega. Non
si rileva dalla raccolta anamnestica neppure un disfunzionamento pre-morboso
quale quello atteso in un disturbo bipolare. Come criterio di esclusione vi è
inoltre da considerare l’utilizzo di sostanze stupefacenti multiple come
confermato dal periziando
”.
Infine la specialista ha
esaminato la perizia del __________ del 21 aprile 2016, condividendone la
valutazione e le diagnosi poste (disturbo di personalità misto [ICD 10 F 61.0]
tratti borderline/antisociali) che trovano riscontro a livello anamnestico ed
oggettivo.
La dr.ssa med. __________ ha
poi affermato che “
non si rilevano nell’attuale altre patologie
psichiatriche oltre alle 2 da me poste
”.
Dopo aver evidenziato che “
durante
i colloqui peritali sono emerse discrepanze tra i sintomi soggettivi riferiti
dal periziando e quelli oggettivabili durante la valutazione peritale
”, già
rilevate anche dalla perita del __________, dr.ssa med. __________ e dal medico
SMR, dr. med. __________, e che “
è emersa inoltre la tendenza ad una
significativa amplificazione dei sintomi psichici
”, la specialista ha
esaminato la capacità lavorativa dell’attore sottolineando come dagli atti sono
emerse discrepanze anche in questo ambito. Riprese nel dettaglio tutte le
valutazioni poste dagli specialisti in psichiatria e psicoterapia dal mese di
marzo 2014, la perita oltre ad indicare che al momento l’attore non presenta
alcuna menomazione mentale o psichica che possa giustificare una inabilità
lavorativa, ha concluso che le certificazioni di una inabilità lavorativa alle
percentuali fissate dallo psichiatra curante, dr. med. __________, non sono
giustificate da alcun elemento oggettivo. In particolare non vi sono elementi
oggettivi per giustificare, dopo la valutazione effettuata dai medici del __________,
un’inabilità lavorativa. Ed ha confermato che dal 24 maggio 2014 l’interessato
è completamente abile al lavoro.
La perita ha poi risposto, nel
dettaglio, alle domande poste dalle parti.
2.10.   Agli atti e
segnatamente dopo la consegna della perizia, non vi è documentazione medica
atta a sovvertire le conclusioni della dr.ssa med. __________. Le sue
valutazioni sono infatti compatibili con quanto già accertato da altri medici
che sono stati chiamati a stabilire la capacità lavorativa dell’attore in altri
momenti, segnatamente la dr.ssa med. __________ e la dr.ssa med. __________. A
questo proposito sia la perita giudiziaria che la perita amministrativa (in
ambito AI), ossia le due specialiste in ambito psichiatrico e psicoterapico che
sono state chiamate ad allestire un referto neutro per il Tribunale,
rispettivamente per l’AI, sono giunte a conclusioni simili per quanto concerne le
diagnosi (disturbo di personalità misto [ICD 10 F 61.0] tratti
borderline/antisociali per l’AI [pag. 24 incarto AI] e disturbo di personalità
misto con tratti borderline ed antisociali associati a comportamenti istrionici
classificabile secondo l’ICD 10 al codice F 61.0, presente dall’età adulta e
una sindrome con aspetti fobici ed ipocondriaci misti F 40.8 per la perita
giudiziaria [pag. 24 della perizia]). Vi è certo una divergenza per quanto
concerne la capacità lavorativa dell’attore, stabilita nel 100% dalla perita
giudiziaria e nell’80% dalla perita amministrativa, che tuttavia non ha alcun
influsso sull’esito del procedimento poiché, anche volendo ritenere la
soluzione più favorevole all’attore (80%), ciò non darebbe diritto ad alcuna
prestazione
(l’art. __________ CGA prevede infatti che l’indennità
giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità lavorativa di almeno il
25%, in proporzione al grado dell’incapacità lavorativa stessa).
Anche le divergenti opinioni
del medico curante, dr. med. __________ e degli esperti cui ha affidato
ulteriori valutazioni non sono atte a sovvertire le conclusioni peritali.
Non va qui dimenticato che, in
ambito di assicurazioni sociali, il TF ha più volte avuto l’occasione di
ribadire che
la differente valutazione medica tra il medico che prende
in cura l’assicurato e il perito è spiegabile con la diversità degli incarichi
assunti (a scopo di trattamento piuttosto che di perizia: cfr. sentenza
9C_697/2013 del 15 novembre 2013 consid. 3.2, sentenza 9C_151/2011 del 27
gennaio 2012, cfr. anche sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011, nonché sentenza
9C_9/2010 del 29 settembre 2010).
Il solo fatto che uno o
più medici curanti esprimano un'opinione contraddittoria non è sufficiente a
rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o
dall'amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (cfr. ad esempio sentenza
citata 9C_721/2012 consid. 4.4 con riferimento; sentenza 9C_697/2013 del 15
novembre 2013, consid. 3.2). Anche perché il medico curante, che vede il
proprio paziente quando il disturbo si trova in una fase acuta, tende a farsi
un'idea diversa della gravità del danno alla salute rispetto al perito il cui
esame invece non si focalizza sulla necessità di cura in un dato momento (sentenza
9C_697/2013 del 15 novembre 2013, consid. 3.2; SVR 2008 IV n. 15 pag. 43
consid. 2.2.1 [I 514/06]).
Contrariamente a quanto
sostenuto dall’attore con l’istanza di complemento e delucidazione peritale
(doc. XXI), la perizia della dr.ssa med. __________ non presenta
contraddizioni, è
dettagliata ed approfondita e rispecchia i parametri
giurisprudenziali ricordati ai considerandi che precedono.
La perita si è espressa su
tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta
la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità
lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni risultanti dalle visite
effettuate presso di lei.
Al referto va attribuita
piena forza probante.
Rammentato che con la sentenza
di rinvio
4A_517/2017 del 2 ottobre 2018 il Tribunale federale ha
stabilito che “
la Corte cantonale ha già evaso la domanda di
delucidazione/complemento della perizia
”, compreso di conseguenza il punto
4 relativo alla “
diagnosi neuropsicologica
”, ciò di cui l’attore dà atto
al punto 5 delle arringhe finali (doc. III/1), resta da esaminare se sulla base
di quanto emerso dall’esame in tale ambito effettuato il 25 febbraio 2015 presso
il __________ dell’Ospedale __________ di __________, l’attore può pretendere
ad indennità giornaliere nella misura del 50% (doc. III).
Preliminarmente
va evidenziato come l’interessato, rettamente, non chiede l’allestimento di una
perizia giudiziaria in tale ambito, ma si limita a sostenere che sulla base
della valutazione del 25 febbraio 2015 (referto del 5 marzo 2015) dei dr. med. __________,
Capoclinica e dr. psic. __________, neuropsicologo, attivi presso il __________,
interpellati dal medico curante, dr. med. __________, egli sarebbe da ritenere
incapace al lavoro nella misura del 50%, come da loro stabilito e come sarebbe
stato confermato dal dott. __________ il 30 marzo 2016. L’interessato sostiene
che “
fanno stato le valutazioni contenute nell’incarto AI, e non contestate
dalla convenuta
” (doc. III/1).
Il dr. med. __________
ed il dr. psic. __________, quale motivo della consultazione, hanno indicato la
riduzione delle capacità mnesiche in stato depressivo fluttuante e disturbo
misto della personalità con tratti schizotipico-paranoidi (pag. 114 incarto
AI).
Essi hanno
stabilito che l’indagine neuropsicologica è indicativa di molte fluttuazioni
attentive e soprattutto di un uso di strategie cognitive molto carente, in
compiti mnesici, esecutivi e prassico-costruttivi. Tali difficoltà appaiono
anche correlate a episodi di confusione e disattenzione con una probabile base
psicogena di tipo ansioso e possono influenzare la resa lavorativa (pag. 114
incarto AI). Essi hanno concluso che “
emergono molte fluttuazioni attentive
e soprattutto un uso di strategie carente e solo parziale, in compiti mnesici,
esecutivi e che richiedono interpretazione di materiale complesso. La memoria a
breve e a lungo termine appaiono ridotte e risentono della deficitaria abilità
di strutturare il materiale da apprendere, che risulta perciò difficilmente
revocabile
” (pag. 117 incarto AI) ed hanno stabilito che l’interessato è “
abile
al 50% sul piano neuropsicologico
”.
In primo
luogo va evidenziato come tale valutazione non è stata ignorata dalla perita,
dr.ssa med. __________, che l’ha citata a pag. 29 del referto. Essa non è
tuttavia stata ritenuta rilevante nel caso di specie sulla base delle altre
valutazioni mediche e delle risultanze oggettive agli atti.
In ogni
caso, nell’ambito della perizia amministrativa effettuata per l’AI,
l’interessato, proprio in seguito alle constatazioni effettuate dai due
specialisti del __________, è stato visitato in data 15 marzo 2016 dal dott. __________,
attivo presso l’Ambulatorio di Neuropsicologia presso l’Ospedale __________ di __________,
su incarico della dr.ssa med. __________, perita amministrativa. Egli ha
specificatamente esaminato l’ambito neuropsicologico.
Nel referto
redatto il 30 marzo 2016 lo specialista ha rilevato che motivo della richiesta
era quello di effettuare accertamenti neuropsicologici nell’ambito di una
perizia psichiatrica per un assicurato già sottoposto a valutazione cognitiva il
5 marzo 2015 (recte: 25 febbraio 2015), quando sono stati riscontrati disturbi
dell’attenzione e carente uso di strategie in compiti mnesici, esecutivi e
prassico-costruttivi. Il dott. __________, dopo aver descritto gli elementi
anamnestici e la valutazione (osservazione ed esito dei test neuropsicologici),
ha affermato come “
l’esame neuropsicologico mette in evidenza un profilo
sostanzialmente sovrapponibile a quello dell’esame del 2015 presso il __________.
Tuttavia vi sono dubbi sull’attendibilità dei risultati, così come oggettivato
dalle prove per il controllo della simulazione. Al momento non è pertanto
possibile esprimersi sulla effettiva presenza di disturbi cognitivi né,
conseguentemente, sulla loro entità
”. Il dott. __________ ha pure affermato
che “
emergono infatti alcuni valori alquanto inusuali, francamente al di
sotto delle attese o molto vicini al valore limite. Le prove per il controllo
della simulazione sono apparentemente complesse ma in realtà molto semplici e
vengono risolte positivamente anche da pazienti con disturbi cognitivi
accertati e dovuti a patologie neurologiche (es. trauma cranico o demenza). Il
signor AT 1 ha mostrato in questi test prestazioni inferiori a quelle dei
pazienti neurologici: questo dato lascia pertanto emergere dei dubbi sulla
reale presenza e sull’entità dei disturbi cognitivi lamentati
” (pag. 33 e
34 incarto AI).
Ne segue che
le conclusioni dei dr. med. __________ e dr. psic. __________ non sono
concludenti e non sono atte a comprovare, neppure secondo il principio della
verosimiglianza preponderante un’incapacità lavorativa del 50%.
Tanto più
che anche nell’ambito dei colloqui effettuati dall’attore nel corso delle
visite per la perizia giudiziaria e per la perizia amministrativa erano emerse
numerose anomalie. Infatti, come già evidenziato, la dr.ssa med. __________ ha
rilevato che “
durante i colloqui peritali sono emerse discrepanze tra i
sintomi soggettivi riferiti dal periziando e quelli oggettivabili durante la
valutazione peritale
”, già messe in evidenza anche dalla perita del __________,
dr.ssa med. __________ e dal medico SMR, dr. med. __________, e che “
è
emersa inoltre la tendenza ad una significativa amplificazione dei sintomi
psichici
”. A questo proposito il dr. med. __________ (cfr. pag. 47 incarto
AI), FMH psichiatria e psicoterapia, medico SMR, dopo aver visitato l’attore in
data 6 luglio 2015, nel rapporto finale SMR con esame, aveva già evidenziato
come “
spicca la vaghezza dei sintomi riferiti dall’assicurato
”, che “
il
fattore determinante è la completa discrepanza tra le lamentele soggettive e
l’oggettività dello status clinico, che è praticamente nella norma
”, che “
l’amplificazione
delle lamentele psichiche e fisiche è fatta su base consapevole; l’assicurato
osserva il perito con attenzione, per cercare di fornire delle risposte che
siano confacenti a quanto il perito si aspetta
”.
Da parte sua
la dr.ssa med. __________ ha evidenziato che “
i colloqui sono stati
caratterizzati da notevole discrepanza tra dati oggettivi e soggettivi, come pure
emergono incoerenze
”.
Inoltre, a
proposito delle risultanze del test neuropsicologico effettuato dal dott. __________,
la dr.ssa med. __________ ha rilevato che “
confrontato con la gravità
dell’esito dei test neurocognitivi che se veritieri sarebbero compatibili con
un quadro di demenza, mi impedisce approfondimenti clinici, rispondendo “non mi
ricordo e non so”, eccetto poi essere in grado in modo preciso di raccontarmi
come avrebbe rimediato alla dimenticanza del mattino (“avevo un appuntamento con
l’oculista alle ore 10.00 ed essendomi dimenticato ho chiamato il dottore
inventandomi che avevo rotto la macchina”), o come il suo malessere gli avesse
impedito di festeggiare il suo compleanno (“compio gli anni il 10 marzo e mio
figlio mi aveva regalato un biglietto aereo per la Sicilia per andare a
festeggiare, ma la mia agorafobia e ansia non mi ha permesso di prendere
l’aereo)
” (pag. 15-16 perizia). Essa ha pure potuto constatare che “
non
emergono deficit di concentrazione e attenzione: appare in grado di comprendere
le mie domande e rispondere in modo pertinente
” (pag. 16 perizia) ed ha
affermato che è “
emersa quindi inoltre la tendenza ad una significativa
amplificazione dei sintomi psichiatrici come oggettivato dai test neuro
cognitivi effettuati in corso di valutazione peritale
”.
Ciò trova
conferma sin dal rapporto di rilevamento tempestivo del 18 settembre 2014,
redatto da una funzionaria dell’AI, la quale ha sottolineato come l’interessato
pur avendo affermato di evitare, a causa della sua patologia, la guida, si è
presentato guidando il furgone (pag. 20 incarto AI).
Alla luce di
quanto sopra, segnatamente quanto accertato dalla perita giudiziaria dr.ssa
med. __________, dalla perita amministrativa dr.ssa med. __________, dal medico
SMR dr. med. __________ e dal dott. __________, l’incapacità lavorativa al 50%
in ambito neuropsicologico non trova conferma e ciò neppure se, come sostiene
l’interessato con le arringhe finali, facessero unicamente “
stato le
valutazioni contenute nell’incarto AI, e non contestate dalla convenuta
”
(doc. III/1).
Anzi, ci si
potrebbe chiedere se la richiesta dell’attore, alla luce delle chiare
risultanze documentali, non sia temeraria.
Ne segue che
l’attore non ha diritto ad alcuna ulteriore prestazione.
2.11.   In queste condizioni, il
Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove giacché gli atti prodotti
dalle parti, le testimonianze raccolte dal Pretore e la perizia giudiziaria
sono completi ed esaustivi e non necessitano di complementi (cfr. sentenza
9C_394/2016 del 21 novembre 2016, consid. 6.2).
Va qui rammentato che
conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad
assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di
altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che
la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento
anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid.
2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3
non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15
dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;
sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del
4 maggio 2015).
2.12.   Alla luce di quanto sopra
esposto la petizione va respinta.
All’assicuratore,
rappresentato dal servizio giuridico interno alla cassa medesima, non vanno
assegnate ripetibili (cfr. sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4
e seguenti; sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non
pubblicato in DTF 137 III 47; sentenza 5C.244/2000 del 9 gennaio 2001, consid.
5).
2.13.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La
petizione è
respinta
.
2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti