ti_gerichte · 35.2003.22 · 2003-01-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.07.2004 35.2003.22
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.07.2004 35.2003.22
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.07.2004 35.2003.22

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
35.2003.22
mm
/DC/
sc
Lugano
7 luglio 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi,
vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 marzo 2003 di
RI1
rappr. da: RA1
contro
la decisione del 3 gennaio 2003 emanata da
CO1
rappr. da: RA2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 15
maggio 2001 RI1 - all'epoca alle dipendenze, in ragione di 21 ore alla
settimana (50%), della__________ in qualità di operaio "tuttofare" e,
perciò, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'CO1 - stava
sostituendo il tubo fluorescente di una lampada su una scala a pioli, quando ha
perso l'equilibrio ed ha battuto la spalla sinistra contro il montante in ferro
di una vetrata (cfr. doc. 1 e 4).
Secondo
il certificato 30 luglio 2001 della dott.ssa __________, l'assicurato ha
riportato un trauma distorsivo della spalla sinistra.
L'artro-risonanza
magnetica del 18 giugno 2001 ha posto in luce una borsite subacromio-subdeltoidea
senza rottura della cuffia dei rotatori ma con impingement al passaggio mio-tendinoso
del sovraspinato da parte dell'articolazione acromio-clavicolare ipertrofica e,
inoltre, un'alterazione sottocondrale a livello del tubercolo maggiore
nell'ambito di contusione ossea di pregresso trauma oppure nell'ambito di entesopatia
(cfr. doc. 18).
In data
23 gennaio 2002, RI1 è stato sottoposto ad un'artroscopia della spalla sinistra
da parte del dott. __________, grazie alla quale è stata diagnosticata (oltre
all'impingement) una lesione parziale del tendine del muscolo sovraspinato (cfr.
doc. 58).
L'Istituto
assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità relativamente al danno
alla spalla sinistra lamentato dall'assicurato (cfr. doc. 80).
1.2.   Con decisione
formale del 19 novembre 2002, l'CO1 ha riconosciuto ad RI1 il diritto
all'indennità giornaliera, soltanto a far tempo dal 23 gennaio 2002, data in
cui è stato eseguito il citato intervento artroscopico (cfr. doc. 88).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’RA1 per conto dell'assicurato (cfr. doc. 90), l'assicuratore
LAINF, in data 3 gennaio 2003, ha ribadito il contenuto della sua prima
decisione (cfr. doc. 92).
1.3.   Con
tempestivo ricorso del 28 marzo 2003, RI1, sempre rappresentato dall'avv. __________,
ha chiesto che gli vengano riconosciute indennità giornaliere corrispondenti ad
una totale incapacità lavorativa, già a contare dal 15 maggio 2001, adducendo:
"
(…)
Al signor RI1 non resta che impugnare la predetta
decisione ribadendo che:
a) dal mese di maggio 2001 (cioè dopo l'infortunio) egli si è
comunque preoccupato di mettere in funzione la Funivia facendosi aiutare dalla
sua amica e dal signor __________;
b) l'assicurato non era in grado di effettuare questo lavoro se è
vero che formalmente non esiste un'autorizzazione a farsi sostituire è
altrettanto vero che la direzione della Funivia di __________ era perfettamente
al corrente della situazione;
c) il signor RI1 riversava il suo salario alle persone che in
pratica facevano il lavoro per lui, come attestano le ricevute agli atti. Egli
ha operato in questo modo in buona fede e con il solo intento di non perdere il
posto di lavoro anche se poi non è comunque più stato assunto per il 2002.
Non è pertanto equo penalizzare in questo modo la sua buona
volontà e comunque la funivia nei mesi di novembre e dicembre 2001 era chiusa
(come sempre in quel periodo);
d) il ricorrente non ha affatto continuato a lavorare come
indipendente perché non era assolutamente in grado di lavorare manualmente se non
in modo irrilevante. Pertanto, si è limitato a svolgere rari e piccoli
lavoretti urgenti delegando ad altri tutto il resto. Non si capisce per quale
motivo nel rapporto medico del 5 ottobre 2001 si sostenga il contrario. Non si
tratta comunque di un documento né dettato né tantomeno firmato dal signor RI1
e quindi è privo di portata perché si tratta chiaramente di un accertamento di
natura medica;
e) non può in ogni caso essere imputato al signor RI1 di "
essersi
fatto operare solo il 23 gennaio 2002
". Il signor RI1 non è un medico,
semmai di medici dispone la __________ e l'addebito appare tanto più
incomprensibile e ingiustificato se si pensa che ancora in data 16 maggio 2002
(quindi 4 mesi dopo l'intervento!) la CO1 si rifiutava di riconoscere un nesso
di causalità tra i disturbi alla spalla sinistra e la contusione del 15 maggio
2001.
Non si vede pertanto il motivo di addossare all'assicurato una
decisione di stretta natura medica.
"
(I)
1.4.   L'CO1, in
risposta, ha postulato un'integrale reiezione del ricorso, osservando:
"
(…)
contrariamente a quanto asserito dall'assicurato,
il suo datore di lavoro ha confermato che nel periodo in oggetto al signor RI1
è stato versato il salario completo e ha inoltre escluso che il dipendente
abbia fatto capo all'aiuto di terzi (cfr. doc. 46), facendo riferimento sia
agli obblighi di concessione federale che impediscono di fare capo a persone
non specificatamente formate, sia in modo indiretto all'obbligo di prestazione
personale dell'impiegato (art. 321 CO).
Va inoltre rilevato che l'affermazione ricorsuale
secondo la quale l'CO1 avrebbe considerato un'attività di elettricista
dell'assicurato è da un lato errata e d'altro lato non è comunque rilevante
poiché tale attività, semmai svolta a titolo indipendente, non è assicurata. Si
precisa che tra l'altro il medico curante e il suo sostituto si sono limitati
ad attestare un'incapacità lavorativa generica, senza entrare nel merito
dell'attività svolta dall'assicurato, un'attività che - come risulta
chiaramente dagli atti - è del resto di genere leggero ed era svolta a metà
tempo. Gli specialisti della __________ di __________ hanno invece sempre e
solo fatto riferimento all'attività di elettricista.
Benché inizialmente l'CO1 avesse rifiutato la
propria responsabilità, il fatto che l'assicurato sia stato operato solo nel
gennaio 2002 non è imputabile all'assicuratore: si ricorda che il dott. __________
aveva proposto l'intervento il 14 agosto 2001 (doc. 12); il medico di
circondario aveva caldeggiato lo stesso il 5 ottobre 2001 (doc. 26); il 31
ottobre 2001 l'CO1 ha sollecitato il dott. __________ (doc. 33) e solo il 14
novembre 2001 (doc. 35), dopo un'ulteriore sollecitazione, l'CO1 venne
informata che l'intervento sarebbe stato eseguito il 23 gennaio 2002. Va anche
detto che poiché l'assicurato è regolarmente domiciliato in Svizzera e gode
quindi della regolare copertura malattia sia per le spese di cura che per la
perdita di guadagno, l'iniziale presa di posizione negativa dell'CO1 non ha
avuto alcuna influenza. Si aggiunge infine che se l'assicurato fosse stato
operato prima, egli sarebbe anche guarito prima per cui, in buona sostanza, la
durata dell'incapacità lavorativa e il versamento delle conseguenti indennità
giornaliere sarebbero rimasti invariati." (III)
1.5.   Il 22 maggio
2003 il TCA ha posto i seguenti quesiti all'ex datore di lavoro
dell'assicurato:
"
(…)
1.   Dopo
avere attentamente letto il qui accluso rapporto relativo all'incontro da voi
avuto il 17 aprile 2002 con l'ispettore __________ dell'CO1, ne potete
confermare il contenuto, e ciò con particolare riferimento all'affermazione
secondo cui __________ RI1, dopo l'infortunio, ha comunque sempre svolto
personalmente le proprie mansioni? Se no, vogliate apportare le necessarie
correzioni.
2.   Come
spiegate il fatto che sul qui allegato annuncio di infortunio LAINF, da voi
compilato il 23 luglio 2001, vi è indicato che l'assicurato ha interrotto
il proprio lavoro a far tempo dal 17 maggio 2001?" (V)
Il 13
giugno 2003 il direttore della Funivia __________ ha così risposto:
"
(…)
1.   Wir
sind mit dem Rapport der CO1 vom 17. April 2002 einverstanden und haben diesem
nichts mehr hinzufügen.
2.   Die
Unfallanzeige an die __________ vom 23. Juli 2001, wurde von uns aufgrund der
Arztbesuche von Herr RI1 so wie vorliegend ausgestellt (Arztkosten)."
(VII)
1.6.   L'11 luglio
2003 il patrocinatore dell'assicurato ha inviato al TCA uno scritto del
seguente tenore:
"
Preso atto della vostra lettera 22.5.2003
all'Hotel __________ e della relativa risposta del 13.6.2003 il signor RI1
ribadisce che, come dimostra anche i documenti, il datore di lavoro era
perfettamente a conoscenza del fatto che egli dopo l'infortunio ha dovuto farsi
sostituire da terze persone.
Egli conferma inoltre di aver agito in questo
modo, con la tacita approvazione del datore di lavoro, in quanto confidava nel
rinnovo del contratto anche per l'anno successivo, cosa che purtroppo non è
avvenuta." (XII)
Il 30
luglio 2003 il TCA ha inviato al patrocinatore del ricorrente il seguente
scritto:
"
Faccio riferimento all'atto di ricorso del 28
marzo 2003 in cui lei afferma che agli atti figurerebbero delle ricevute a
comprova del fatto che il suo cliente avrebbe riversato il suo salario a tale
signor __________ ed alla di lui amica.
Ciò non risulta però essere il caso.
La invito pertanto, qualora tale documentazione
dovesse effettivamente esistere, a volerla trasmettere senza indugio allo
scrivente TCA." (XIII)
Il 22
agosto 2003 il rappresentante del ricorrente ha così risposto:
"
Vi faccio avere in allegato e in originale le
seguenti ricevute:
-   31.05.2001   per fr.   900.--   __________;
-   31.06.2001   per  fr.  1'800.-- __________;
-   31.07.2001   per  fr.    800.--  __________;
-   31.07.2001   per  fr.  1'400.--  __________;
-   31.08.2001   per  fr.  1'800.--  __________;
-   31.09.2001   per  fr.  1'800.--  __________;
-   31.10.2001   per  fr.  1'200.--  __________;
-   31.10.2001   per  fr.    400.--  __________ "
(XV)
Tale
documentazione è stata trasmessa al patrocinatore dell'INSAI, il quale il 2
settembre 2003 ha rilevato:
"
(…)
L'indennità giornaliera versata dall'CO1,
comprensiva degli assegni famigliari, ammontava a fr. 56.05, corrispondente a
un importo mensile di fr. 1'681.50 per i mesi con 30 giorni e fr. 1'737.55 per
i mesi con 31 giorni.
Dalla ricevute prodotte dalla controparte risulta
che il signor RI1 ha versato fr. 900.-- per la seconda quindicina di maggio
2001, fr. 1'800.-- per il mese di giugno, fr. 2'200.-- per il mese di luglio, fr.
1'800.-- per il mese di agosto, fr. 1'800.-- per il mese di settembre e fr.
1'600.-- per il mese di ottobre.
Ne consegue che, con la sola eccezione del mese
di ottobre, il signor RI1 ha versato importi superiori alle indennità
giornaliere dell'CO1.
Ciò non appare plausibile, come non appare
plausibile che, per riprendere i termini del ricorso, l'ex-datore di lavoro non
si sia accorto che in pratica altre persone svolgevano il lavoro del ricorrente
e che, in particolare, altre persone erano costantemente presenti in
biglietteria e sulla funivia.
D'altro canto si ricorda che dalla data
dell'infortunio il signor __________ ha svolto per l'assicurato i lavori da
elettricista. Appare piuttosto strano che egli, oltre a ciò e al suo lavoro
abituale, abbia potuto assumersi anche un lavoro a metà tempo.
Infine non si vede il motivo per cui l'assicurato
abbia dovuto delegare dei compiti certamente leggeri, come quelli della vendita
dei biglietti e della messa in moto della funivia.
La documentazione prodotta dal ricorrente non è
quindi atta a mutare la posizione assunta dall'CO1, che merita piena
riconferma." (XVII)
1.7.   Il 1°
ottobre 2003 il TCA ha inviato al dottor __________ una lettera del seguente
tenore:
"
lo scrivente TCA è chiamato a derimere la
vertenza che vede opposto l'INSAI al signor
RI1
in __________,
assicurato entrato in sua cura nel corso del mese di luglio del 2001.
Il signor RI1 esercitava l'attività di operaio
"tuttofare" alle dipendenze della Funivia __________, con le seguenti
mansioni: vendita dei biglietti ed incasso del relativo prezzo, controllo
funzionamento della cabina, inserimento di pesi nella cabina in caso di vento,
nonché manutenzione e pulizia delle infrastrutture e dei sedimi (pulizia cabina
e vetri dei locali, taglio erba con decespugliatore, ecc.).
Tenuto conto del danno alla spalla sinistra da
lei accertato, la invitiamo a volerci indicare - entro il termine di
10
giorni
a contare dalla ricezione della presente - se, a suo avviso,
l'assicurato era in grado di svolgere le suelencate mansioni (voglia, se del
caso, precisare quali)." (XVIII)
Lo
specialista in chirurgia ortopedica ha così risposto il 31 ottobre 2003:
"
le comunico che l'ultima visita che ho fatto al
paziente a margine risale all'agosto del 2002, dopo l'intervento effettuato il
23 gennaio dello stesso anno (copia allegata).
In seguito non ho più rivisto il paziente.
Durante la visita, non accusava più disturbi che
aveva in precedenza.
Presentava una funzione di flessione/elevazione
di 170°, una rotazione esterno/interno di 80-0-70 in 90° di abduzione, con una
muscolatura ancora leggermente meno sviluppata rispetto alla spalla destra in
un paziente destromane.
In agosto del 2002 (più di un anno fa) il Signor RI1
presentava ancora una muscolatura relativamente inferiore alla controparte, a
suo tempo non era ancora abile nel svolgere tutti lavori pesanti.
Personalmente avrei proposto di iniziare con
lavori meno pesanti come la vendita di biglietti incasso o il controllo e
funzionamento della cabina ed iniziare a seconda del decorso con un aumento
graduale della caricabilità dell'arto." (XX)
Il 6
novembre 2003 il TCA ha nuovamente scritto al dottor __________ specificando
quanto segue:
"
Tuttavia, ai fini dell'istruttoria di causa,
rilevante non è la situazione posteriore all'intervento chirurgico del mese di
gennaio 2002, ma bensì quella anteriore (per la precisione, quella
esistente sino al mese di ottobre 2001).
La invitiamo, pertanto, a volere nuovamente
rispondere alla nostra richiesta del 1° ottobre u.s., tenuto conto di quanto
precede." (XXI)
Il medico
si è così espresso l'11 novembre 2003:
"
L'ho visto 3 volte prima di subire l'intervento,
con disturbi persistenti ed una motricità dolorosamente limitata a livello glenomerale
a sinistra, dolori per i quali abbiamo riscontrato anche la causa nella lesione
della cuffia rotatoria.
Valutando il danno e il fatto che è destromane,
anche prima dell'intervento ricostruttivo, avrei sconsigliato professioni dove
avrebbe dovuto alzare pesi, in modo da non aumentare la situazione algica o
addirittura la lesione della cuffia." (XXII)
Prendendo
posizione su tale documentazione il patrocinatore dell'assicurato si è
riconfermato nelle sue richieste processuali (cfr. XXIV).
Il
patrocinatore dell'CO1 il 24 novembre 2003 si è invece così espresso:
"
(…)
L'CO1prende nota che il dott. __________ ha
indicato che, prima dell'intervento ricostruttivo, avrebbe sconsigliato al
signor RI1 professioni comportanti il sollevamento di pesi in modo da non
aumentare i dolori o la lesione alla cuffia.
Dagli atti (doc. 44) risulta che l'assicurato,
peraltro attivo solo al 50%, veniva chiamato a inserire dei pesi nelle cabine
in caso di vento al fine di evitare "ondeggiamenti".
L'CO1 non è a conoscenza né del carico né delle
dimensioni di tali pesi per cui non è possibile sapere se l'assicurato li
potesse trasportare solo con il braccio sano (il braccio destro, dominante), se
aveva la possibilità di fare capo a mezzi ausiliari (carrelli, sollevatori
ecc.), quando e quante volte - mediamente in una stagione - si verifica una
situazione di vento (forza dello stesso) tale da richiedere l'inserimento dei
pesi aggiuntivi.
Esaminando gli atti traspare che in ogni caso la
necessità di svolgere tale operazione si verifica solo occasionalmente (per non
dire solo molto raramente), per cui si deve ammettere che tale lavoro poteva
comunque essere svolto dall'assicurato malgrado la lesione alla cuffia dei
rotatori, non dimenticando che inoltre l'assicurato avrebbe potuto farsi
aiutare dai colleghi (fratello, signor __________ ecc.) senza oltrepassare i
limiti di quanto viene normalmente tollerato da un datore di lavoro.
Ritenuto che per quanto riguarda le altre
attività non risulta attestato alcun impedimento, alla luce delle
considerazioni sopra espresse a mente dell'CO1 non può essere ammessa una
riduzione di rendimento comportante il versamento delle indennità
giornaliere."
(XXV)
1.8.   L'8 marzo
2004 il presidente del TCA ha sentito come testi __________, ex-dipendente
della Funivia __________ e __________, responsabile del personale della Funivia
__________ (cfr. XXIX).
In data
13 maggio e 2 giugno 2004, il presidente del TCA ha proceduto all'audizione
testimoniale di, rispettivamente, __________ (cfr. XXXV) e __________ (XXXVIII).
in
diritto
2.1.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la
stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Al
riguardo va, tuttavia, segnalato che unicamente le norme di procedura, in via
di principio (cfr. art. 82 cpv. 2 LPGA), entrano immediatamente in vigore (cfr.
SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., pag. 76; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa
K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20
marzo 2003 nella causa E., I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid.
4a, RAMI 1998 KV no 37 pag. 316 consid. 3b). Tali disposizioni pertanto si
applicano a tutte le decisioni emesse dopo il 1° gennaio 2003.
Per
quanto concerne invece le norme di diritto materiale, nel diritto delle
assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in
cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1 consid.
1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr.
25 consid. 1.2.).
Di
conseguenza nel caso in esame, visto che l'infortunio in questione ha avuto
luogo il 15 maggio 2001 e oggetto della presente lite è il diritto
all'indennità giornaliera durante il periodo 17 maggio 2001-22 gennaio 2002,
tornano applicabili le disposizioni della LAINF, in vigore sino al 31 dicembre
2002.
2.2.   Secondo
l'art. 16 cpv. 1 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di
lavorare in seguito ad infortunio ha diritto all'indennità giornaliera.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, la nozione di incapacità di lavoro è identica in
tutti i campi dell'assi­curazione sociale: viene considerata incapace di lavoro
la persona che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria
attività o lo è soltanto in misura ridotta oppure, ancora, soltanto con il
rischio di aggravare il suo stato di salute (DTF 129 V 53; DTF 111 V 239 consid.
1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, Berna 1979, p.
286ss.; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents
(LAA), Losanna 1992, p. 91).
Questa
giurisprudenza è stata codificata all'art. 6 LPGA, giusta il quale é
considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In
caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
La questione
a sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura
giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata
sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determi­nate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può an­co­ra svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante
ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque
l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro
che effetti­vamente risulta dall'impedimento (cfr. RAMI 1987 K 720 p. 106 consid.
2, U 27 p. 394 consid. 2b e giuri­sprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.
2).
L'assicurato
che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto
i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria
capacità lavorativa è, ciò nono­stante, giudicato per l'attività che egli
potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze
di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in
considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al
più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da
ricercare in un'affezione patologica (cfr. DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid.
1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid.
2; 1987
p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit.,
p. 91).
2.3.   In concreto, non è contestato che, in data 15 maggio 2001,
l'assicurato è rimasto vittima di un infortunio alla spalla sinistra nello
svolgere il proprio lavoro alle dipendenze della Funivia __________.
Parimenti
incontestato è il fatto che questo evento traumatico ha causato una lesione
parziale della cuffia dei rotatori della spalla sinistra (così come è stato
accertato in occasione dell'intervento artroscopico del 23 gennaio 2002, cfr.
doc. 58). Del resto l'Istituto assicuratore convenuto ha riconosciuto la
propria responsabilità al riguardo, assumendo le relative spese di cura e
corrispondendo all'assicurato le indennità giornaliere, perlomeno a contare
dalla data dell'operazione chirurgica (cfr. doc. 80 e 82).
Oggetto
di contestazione è, per contro, l'esistenza di un'incapacità lavorativa (e,
quindi, del relativo diritto alle indennità giornaliere) durante il periodo dal
17 maggio 2001 al 22 gennaio 2002.
In
effetti, secondo l'assicuratore infortuni convenuto, l'assicurato non avrebbe
diritto di percepire indennità giornaliere anteriormente al 23 gennaio 2002
poiché in quel periodo (perlomeno sino al 31 ottobre 2001, data di chiusura dell'impianto),
nonostante il danno all'arto superiore sinistro, egli avrebbe regolarmente
lavorato presso la funivia __________, percependo peraltro l'intero salario (cfr.
doc. 88).
Dal canto
suo, l'insorgente contesta la tesi difesa dall'assicuratore, sostenendo che,
anche se era sempre presente sul posto di lavoro, a causa degli impedimenti
derivanti dal danno infortunistico alla spalla sinistra, l'attività sarebbe
stata in realtà concretamente svolta da terzi, ai quali avrebbe riversato il
proprio salario (cfr. I, p. 2).
2.4.   Innanzitutto,
per inquadrare la fattispecie, è utile precisare che l'assicurato ha iniziato a
lavorare alle dipendenze della Funivia __________ il 1° marzo 2001 in ragione
di
21 ore
settimanali (due giorni la settimana, dalle 8.15 alle 19°°, con una pausa fra
le 13.15 e le 14°°, cfr. doc. 44 e 46).
L'insorgente
era stato assunto per una durata limitata nel tempo, precisamente fino al 31
ottobre 2001 (cfr. doc. 4, p. 2 e 46).
Per il
rimanente 50% del tempo, __________ RI1 ha continuato a svolgere la sua
abituale professione di elettricista indipendente (attività non assicurata
presso l'__________).
All'assicurato
incombevano della mansioni di operaio "tutto-fare", specificatamente
vendita dei biglietti ed incasso del relativo prezzo, controllo funzionamento
della cabina, inserimento di pesi nella cabina in caso di vento, nonché
manutenzione e pulizia delle infrastrutture e dei sedimi (pulizia cabina e
vetri dei locali, taglio erba con decespugliatore, ecc.; cfr. doc. 4, p. 2 e
46).
Dalle
tavole processuali emerge che la presente vicenda trae origine dalle
contrastanti dichiarazioni rilasciate dall'assicurato, rispettivamente, dal suo
ex datore di lavoro, a proposito di chi ha concretamente svolto l'attività
presso la funivia __________ durante il periodo determinante.
Sentito
da un ispettore dell'__________ il 12 marzo 2002, il ricorrente ha dichiarato
quanto segue:
"
(…)
Voglio osservare che dopo il 15.5.01 ho garantito
al servizio della Funivia facendomi aiutare dal signor __________ e dalla mia
amica nelle attività che non riuscivo a svolgere. Cercavo di essere presente il
più possibile per non lasciarli soli. La ditta ha così continuato a
corrispondermi il salario tenuto conto che garantivo la copertura del servizio,
ma questo salario in gran parte per non dire tutto dovevo ristornarlo alle
persone che mi aiutavano. Avevo trovato questa soluzione anche allo scopo di
non perdere il posto di lavoro. Non sono stato chiamato in servizio alla
riapertura della funivia il 1.3.02, ma anche se fossi stato chiamato non avrei
potuto iniziare l'attività a causa dei problemi alla spalla sinistra."
(doc. 44)
In data
17 aprile 2002, __________ e __________, rispettivamente, direttore e
responsabile del personale della Funivia __________, sono stati sentiti dal
consulente assicurativo __________, a proposito delle dichiarazioni fatte da RI1
il 12 marzo 2002.
Questo,
il contenuto del relativo rapporto:
"
(…)
Informati quindi dell'esito del colloquio avuto
dal collega signor __________ con il loro ex-dipendente. RI1 __________, del
12.3.2002.
Negano nel modo più assoluto, non riescono a
capire perché sono state date simili indicazioni, che presso le infrastrutture
della Funivia __________ di __________ abbiano prestato servizio - anche solo
in aiuto e/o sostituzione del signor RI1 - persone che non sono alle dirette
dipendenze della Società.
La Funivia __________ - anche per una questione
di concessioni federali - non può occupare personale che non ha seguito
specifici corsi di formazione.
Per quanto riguarda invece la presenza del signor
RI1 sul posto di lavoro confermano che - per quanto di loro conoscenza - il
diretto interessato ha sempre garantito il servizio alla Funivia e questo
indipendentemente dal fatto che medicalmente fosse stata accertata un'inabilità
lavorativa totale.
Al signor RI1 è comunque sempre stato versato lo
stipendio completo.
Non possono però escludere che in una qualche
occasione il signor RI1 sia stato "sostituito" - possibilità data
dalla direzione della Funivia - dagli altri impiegati:
·
Sig. __________, responsabile tecnico (occupato al 60%);
·
Sig. __________, impiegato (occupato al 100%).
La Direzione della Funivia __________ di __________
lascia infatti libera scelta ai tre impiegati di gestire il tempo di presenza
sul posto di lavoro.
Ci sono dei piani di lavoro/presenza di massima
che possono comunque essere modificati senza richiedere l'accordo alla
Direzione.
L'unica condizione imposta è che venga garantito
il servizio sull'orario di funzionamento della funivia (08.30-19.00).
Alla luce della discussione odierna fatto
presente ai miei interlocutori che alla __________ sembrava comunque giusto
informarli circa le dichiarazioni rilasciate dal signor RI1.
Sta ora a loro valutare se ritenuti necessari o
meno ulteriori controlli atti ad accertare la veridicità di quanto riferito.
A loro modo di vedere è praticamente impossibile
che abbia lavorato personale non "qualificato"" (doc. 46)
In data 2
maggio 2002, all'assicurato è stato concesso di esprimersi in merito al
contenuto del citato rapporto ispettivo:
"
(…)
Ho dato conoscenza al signor RI1 del contenuto del rapporto del
17.4.2002.
In merito al contenuto dello stesso voglio precisare che ho
trasmesso il certificato della dottoressa __________ che mi attestava inabilità
lavorativa totale dal 17.5.01 alla signora __________. Allorché dovetti
riprendere il lavoro con il mio turno venni chiamato non so più se da mio
fratello o dal signor __________ che non vi era nessuno di servizio alla
Funivia. Per non lasciar sguarnito il posto mi recai alla Funivia e la misi in
funzione.
Siccome esistono sempre delle grosse difficoltà per mettersi in
contatto telefonico con la Direzione ho cercato di risolvere il problema come
ritenevo più giusto; cioè facendomi aiutare dalla mia amica e dal signor __________.
Va detto che pensavo che tutto si risolvesse in una quindicina di giorni, ciò
che non fu però il caso e si procedette in tale modo fino al mese di ottobre
01. È ben possibile che il Direttore __________, nel corso delle sue rarissime
visite non abbia notato la presenza degli aiuti. Durante il mio turno di lavoro
avrò visto il Direttore non più di un paio di volte. Anche il signor __________
non lo vedevo che raramente perché lui terminava il suo turno ed io iniziavo il
lavoro il giorno seguente. (…)" (doc. 57).
Fondandosi
essenzialmente sulle informazioni raccolte presso l'ex datore di lavoro del
ricorrente, l'CO1, con decisione formale del 19 novembre 2002 (cfr. doc. 88) -
successivamente confermata in sede di opposizione - ha, quindi, negato il
diritto alle indennità giornaliere per il periodo antecedente il 23 gennaio
2002.
In corso
di causa, il Presidente del TCA ha proceduto all'audizione testimoniale di __________,
ex collega dell'assicurato, di __________, responsabile del personale della
Funivia __________, nonché di __________ e di __________, ossia di coloro che,
a detta dell'insorgente, avrebbero eseguito in sua vece il lavoro presso la
funivia (cfr. XX).
2.5.   L'istruttoria
di causa ha consentito al TCA di accertare, in primo luogo, che, da un profilo
medico, a causa dei disturbi provocati dal danno localizzato alla spalla
sinistra, l'assicurato non era più in grado di garantire un rendimento
apprezzabile nello svolgimento delle mansioni che gli incombevano in qualità
dipendente della Funivia __________.
La dott.ssa
__________, che ha visitato l'assicurato due giorni dopo l'evento
infortunistico in questione - constatato, all'esame clinico, un "dolore
diffuso, elevazione della spalla impossibile, crepitio grossolano, dolore
anteriore" - ha attestato un'incapacità lavorativa del 100% a decorrere
dal 17 maggio 2001 (cfr. doc. 2).
Nel
prosieguo, l'insorgente è entrato in cura, dapprima, dal dott. __________ e,
successivamente, dal dott. __________.
Entrambi
gli specialisti in chirurgia ortopedica hanno osservato una funzionalità della
spalla sinistra assai limitata in ragione dei dolori accusati dall'assicurato
(doc. 8 e 9; cfr., pure, XXII: "L'ho visto 3 volte prima di subire
l'intervento, con disturbi persistenti ed una motricità dolorosamente
limitata a livello glenomerale a sinistra, dolori per i quali abbiamo
riscontrato anche la causa nella lesione della cuffia rotatoria" la
sottolineatura è del redattore).
A fronte
della persistente sintomatologia algica, refrattaria alle cure conservative
poste in atto nel frattempo, il dott. __________ ha proposto (cfr. doc. 12) e,
in data 23 gennaio 2002 (cfr. doc. 58), eseguito, un intervento artroscopico
con ricostruzione della cuffia dei rotatori.
Lo stesso
medico di circondario dell'INSAI, dott. __________, in occasione della visita
di controllo del 5 ottobre 2001, pur non essendosi pronunciato a proposito
dell'esistenza di un'incapacità lavorativa, ha comunque sottolineato la
presenza di disturbi a carico della spalla sinistra (cfr. doc. 26, p. 4:
"All'esame odierno si constata una marcata sintomatologia di conflitto sotto-acromiale
con arco doloroso a sinistra, senza segni di netta insufficienza della cuffia
dei rotatori, benché non facilmente valutabile, dovuto alla reazione
antalgica").
Da notare
che la tesi del dott. __________, secondo la quale l'assicurato, a livello
della spalla sinistra, non avrebbe presentato alcuna lesione strutturale di
natura traumatica ma soltanto delle alterazioni morbose (cfr. doc. 60 e 61), è
stata finalmente sconfessata per decisione dell'amministrazione (cfr. doc. 82).
Interpellato
dal TCA in merito alla capacità del ricorrente di svolgere il proprio lavoro
presso la funivia (cfr. XVIII), il dott. __________ ha dichiarato che, citiamo:
"valutando il danno ed il fatto che è destromane, anche prima
dell'intervento ricostruttivo, avrei sconsigliato professioni dove avrebbe
dovuto alzare pesi, in modo da non aumentare la situazione algica o addirittura
la lesione della cuffia" (XXII).
L'esistenza
di significativi impedimenti nell'esecuzione del lavoro presso la funivia da
parte dell'insorgente - anche per quanto concerne le mansioni all'apparenza
meno gravose, quale la vendita dei biglietti agli utenti - è stata ammessa sia
da __________ sia da __________, in occasione delle loro rispettive audizioni
testimoniali:
"
(…).
A domanda del giudice delegato, risponde che nel
maggio del 2001 il signor RI1 aveva dei problemi di salute. In particolare
aveva male ad un braccio. Mi ha detto che si era fatto male ad un braccio.
(…).
Principalmente mi occupavo delle pulizie (pulivo
per terra, lavavo i vetri). Quando arrivava gente aiutavo le persone con le
biciclette a caricarle sulla cabina. Lo aiutavo perché lui non poteva. Qualche
volta facevo anche io i biglietti.
Il signor RI1 era sempre presente.
Certi biglietti erano posti in alto. Vedevo
quindi che per compiere questa operazione come pure quelle appena descritte il
sig. RI1 era in difficoltà.
(…).
Il funzionamento della funivia è tutto
computerizzato. E' possibile che si bloccava quando c'era troppo vento e
arrivava un segnale in questo senso.
Innanzitutto noi vedevamo la cabina che scendeva.
Se vi erano dei problemi si bloccava e veniva fatta rientrare con dei pulsanti.
Successivamente io venivo incaricata di mettere dei pesi.
Non ricordo se vi erano delle persone dentro.
Normalmente però se c'è vento le persone non salgono.
(…).
La teste precisa che si trattava di pesi di 20 Kg
che lei riusciva a sollevare. Svolgevo questa operazione da sola. (…)
"
(XXXV,
verbale di audizione della teste __________)
"
(…).
Ricordo che nel 2001 il sig. RI1 mi ha chiesto il
favore di dargli una mano presso la funivia __________. Il sig. RI1 svolgeva
lavori di manutenzione e faceva andare la funivia.
Il sig. RI1 mi ha detto se gli davo una mano
perché aveva la spalla sinistra fuori uso e non riusciva a fare una serie di
lavori.
(…).
Si trattava di caricare le persone, le
biciclette. Si dovevano fare a volte anche i biglietti. Il sig. RI1 era sempre
presente. Mi interessava vedere come funzionava il tutto, ma non sarei mai
stato lì senza avere avuto una formazione adeguata.
Si dovevano mettere dei pesi quando vi era vento
per stabilizzare la funivia. Se il vento era eccessivo la funivia rimaneva
ferma.
Il sig. RI1 non poteva fare questi lavori per i
problemi alla spalla.
C'erano anche i lavori di manutenzione
all'esterno, poi si trattava di porre i pesi e alzare delle carrucole sopra il
cavo per mettere il grasso. Occorreva una scala, non si trattava di lavori
frequentissimi, però bisognava farlo.
Il sig. RI1 riusciva a fare una serie di
biglietti, ma non quelli posti in alto. In alcune giornate non ce la faceva.
(…)
"
(XXXVIII,
verbale di audizione del teste __________)
I testi __________
e __________ hanno in tale modo confermato quanto da sempre sostenuto
dall'assicurato (cfr., ad esempio, i doc. 30, 36 e 86), da ultimo ancora in
sede di interrogatorio di causa 8 marzo 2004:
"
(…).
L'assicurato descrive l'infortunio come già
figura agli atti. All'inizio pensavo non fosse niente di grave, ho lavorato
fino alla sera. Successivamente non riuscivo più a muovere il braccio, dovevo
tirarlo su con la mano e sono andato dal medico (Dr.ssa __________). Il giorno
successivo ho detto a mio fratello che non potevo lavorare. Lui e il sig. __________
erano arrabbiati perché avrebbero dovuto effettuare il doppio turno.
(…).
Ho cercato di svolgere comunque il lavoro di
biglietteria ma non sono riuscito, mi faceva male il braccio. In particolare
non riuscivo a prendere i biglietti "più frequenti" che erano più in
alto. Sentivo delle stilettate, per cui ho detto a mio fratello che non ero più
in grado di lavorare. (…)
"
(XXIX).
Da parte
sua, il teste __________, ex collega dell'assicurato, ha dichiarato di
ricordarsi di avere visto quest'ultimo con una fasciatura alla spalla sinistra
ma di ignorare come egli si era procurato tale danno (cfr. XXIX, p. 4).
Inoltre,
lo stesso ex datore di lavoro, nel compilare l'annuncio d'infortunio del 23
luglio 2001, ha indicato che l'insorgente aveva interrotto il proprio lavoro a
contare dal 17 maggio 2001 ed ha apposto un trattino rispondendo alla domanda a
sapere da quando il lavoro era stato ripreso (doc. 1; cfr., pure, la nota
telefonica di cui al doc. 3, dalla quale si evince che, in data 24 luglio 2001,
l'ex datore di lavoro aveva comunicato all'CO1 la totale incapacità lavorativa
dell'assicurato a far tempo dal 17 maggio 2001).
Infine, a
mente del TCA, il fatto stesso che RI1 si sia sottoposto ad un'operazione
chirurgica per sanare la diagnosticata lesione della cuffia dei rotatori,
testimonia della serietà dei disturbi da lui lamentati e rende perciò
plausibile l'esistenza di un'inabilità lavorativa durante il periodo in
discussione.
Al
riguardo, non può neppure essere ignorata la circostanza che l'Istituto
assicuratore, a partire dalla data dell'intervento artroscopico, ha comunque
riconosciuto l'incapacità lavorativa, totale e parziale, dell'assicurato,
versandogli le corrispondenti indennità giornaliere (cfr. doc. 82).
2.6.   In secondo
luogo, l'istruttoria esperita da questa Corte ha  dimostrato che il lavoro che
l'assicurato non era più in grado di esercitare in ragione dei disturbi
all'arto superiore sinistro, è stato in realtà svolto da __________ e da __________,
ai quali RI1 riversava il salario a lui corrisposto dalla Funivia __________.
In corso
di causa, il ricorrente ha prodotto, in originale, 8 ricevute, dalle quali si
evince che __________ e __________, durante il periodo maggio-ottobre 2001,
hanno da lui incassato delle somme di denaro (cfr. XV + allegati).
In
occasione della loro audizione da parte del Presidente del TCA, ambedue hanno
riconosciuto come loro la firma apposta in calce alle menzionate ricevute e, pertanto,
di avere effettivamente riscosso le cifre ivi indicate:
"
(…).
Per questa mia attività il sig. RI1 mi dava delle
ricevute, mi dava dei soldi.
(…).
Il giudice delegato chiede alla teste se
riconosce la sua firma al doc. XV. La risposta è sì. Il giudice delegato
sottolinea che dalle fatture allegate dallo stesso ricorrente emerge che in
realtà lei ha prestato la propria attività solo nei mesi di maggio, luglio e
ottobre. L'assicurata afferma di non più ricordare con precisione con quale
frequenza veniva chiamata. (…)
"
(XXXV,
verbale di audizione della teste __________)
"
(…).
In quel periodo ho ricevuto un compenso per la
mia attività. Tra l'altro il sig. RI1 stesso pensava che sarebbe durato molto
poco il problema alla spalla, in realtà si è protratto più a lungo. Così ho
prestato la mia attività per alcuni mesi, penso da fine estate ad inizio
autunno. La cifra che ottenuto era di circa 6 - 7'000 franchi.
Il giudice delegato mostra al teste il doc. XV 5
e 6. Egli riconosce la sua firma.
Le cifre sono verosimilmente quelle che figurano
sul doc. XV. (…)
"
(XXXVIII,
verbale di audizione del teste __________).
A
proposito degli importi figuranti sulle ricevute prodotte dall'insorgente, l'CO1,
in data 2 settembre 2003, ne ha messo in dubbio l'attendibilità visto che,
citiamo: "…, con la sola eccezione del mese di ottobre, il signor RI1 ha
versato importi superiori alle indennità giornaliere dell'RI1" (XVII).
Quest'obiezione
non può essere condivisa.
In
effetti, dagli atti di causa risulta che all'assicurato è sempre stato
garantito il pagamento del salario da parte del suo ex datore di lavoro (cfr.
doc. 46: "Al signor RI1 è comunque sempre stato versato lo stipendio
completo").
Ora, dato
che la sua retribuzione lorda era di fr. 2'000.--/mese (cfr. doc. 1), è
verosimile che l'insorgente abbia riversato a __________ e __________, grosso
modo, il suo salario al netto delle trattenute di legge, fatta eccezione
per il mese di luglio 2001 in cui è stato pagato un importo maggiore (cfr., al
riguardo, XXIX: "Il giudice delegato chiede all'assicurato se in quel
periodo riceveva il salario oppure no. L'assicurato risponde di sì, riceveva il
salario e poi pagava le ore alle due persone, praticamente lo dava tutto a
loro").
I
testimoni sentiti da questo Tribunale hanno esplicitamente dato atto di avere
svolto il lavoro in sostituzione di RI1 presso la funivia __________ nel corso
del periodo maggio-ottobre 2001 e di avere da lui ricevuto delle somme di
denaro a titolo di retribuzione per tale attività.
"
(…).
A quel momento ero casalinga. Sapevo che il sig. __________
lavorava in quel periodo presso la Funivia __________. Il sig. RI1 lavorava a __________
e non al __________.
In precedenza non ero mai stata sul posto di
lavoro del sig. RI1.
Mi ha telefonato, sapendo che ero casalinga e
avendo un bambino, e mi disse che aveva bisogno di aiuto in quanto aveva male
ad un braccio. Io ho dato questo aiuto. Il sig. RI1 mi chiamava, stabilivamo un
giorno e io andavo giù a __________ a lavorare. Quando mi chiamava rimanevo
tutto il suo turno e quindi anche un giorno intero.
(…).
A domanda del giudice delegato se le risulta che
il sig. RI1 chiamava qualcun altro in caso di un suo impedimento, la risposta è
sì, il sig. RI1 mi disse che avrebbe chiamato qualcun altro. Non mi disse però
chi intendeva chiamare. (…)
"
(XXXV,
verbale di audizione della teste __________)
"
(…).
Ricordo che nel 2001 il sig. RI1 mi ha chiesto il
favore di dargli una mano presso la funivia __________. Il sig. RI1 svolgeva
lavori di manutenzione e faceva andare la funivia.
Il sig. RI1 mi ha detto se gli davo una mano
perché aveva la spalla sinistra fuori uso e non riusciva a fare una serie di
lavori.
Ho effettivamente aiutato il sig. RI1. In un
primo tempo credevo che si trattasse di una questione di un mese, poi si è
protratta molto di più.
Conoscevo già la funivia perché avevo fatto in
passato delle certificazioni elettriche per la funivia su incarico del fratello
del sig. RI1.
Questa attività mi ha incuriosito proprio per la
sua particolarità.
(…).
Il giudice delegato chiede al sig. __________ se
ricorda se oltre a lui vi erano altre persone che aiutavano in quel periodo il
sig. RI1. La risposta è che pensa che ci fosse almeno un'altra persona, una
donna. Non crede che sia un elettricista. (…)
"
(XXXVIII,
verbale di audizione del teste __________)
__________,
all'epoca responsabile del personale della funivia __________, in occasione
della sua audizione testimoniale dell'8 marzo 2004, ha di fatto confermato il
contenuto del rapporto ispettivo del 17 aprile 2002 (cfr. doc. 46).
Essa ha
infatti dichiarato di non avere mai visto RI1 assieme a terze persone presso la
stazione di __________, di non essere a conoscenza che terze persone abbiano
svolto il lavoro in sua vece e che la presenza di estranei era peraltro esclusa
per motivi di sicurezza (cfr. XXIX, p. 7).
Comunque,
secondo questo Tribunale, dalle affermazioni di __________ non è possibile
concludere che - contrariamente a quanto testimoniato da __________ e __________
- sarebbe stato l'assicurato a svolgere personalmente il lavoro affidatogli.
Da una
parte, è stato accertato che la Direzione della funivia probabilmente ignorava
il fatto che l'assicurato si faceva sostituire da terze persone nell'espletare
il proprio lavoro.
Al
proposito, quanto dichiarato da RI1 davanti al Presidente del TCA, ossia:
"
Mio fratello si è molto arrabbiato è mi ha detto
che gli avrei fatto fare brutta figura, visto che era stato lui a trovarmi il
posto di lavoro. Gli dissi che mi sarei arrangiato da solo. In particolare gli
dissi di organizzare i miei turni, che mi sarei arrangiato. Mi sono organizzato
sia per i biglietti, che per i lavori di pulizia. Abbiamo fatto tutti i lavori,
salvo ingrassare il palo (lavoro molto delicato) che in quel periodo è stato
svolto dal __________ e da mio fratello. Mi hanno aiutato il sig. __________ (di
professione elettricista, a quei tempi residente ad __________. Attualmente
abita nel __________, ma non so dove), ci aiutavamo. Mi aiutava inoltre la sig.na
__________ di __________o, adesso residente a __________. Io convocavo uno dei
due a seconda del bisogno per darmi una mano. Rimanevo sempre lì perché se
succedeva qualcosa che la funivia si bloccava a metà, non è facile rimettere a
posto. Presumo che mio fratello sapesse in che modo "svolgevo"
comunque il lavoro. Non penso che il sig. __________ sapesse di questo fatto
perché non ci siamo mai incontrati.
Il giudice delegato chiede all'assicurato di
precisare se la Direzione, in particolare la sig.ra __________, sapevano che si
faceva aiutare dal sig. __________ e dalla sig.ra __________ a svolgere il suo
lavoro. L'assicurato risponde che in un'occasione la sig.ra __________ ha visto
la sig.ra __________, mentre il Direttore a visto il sig. __________.
A domanda del giudice delegato, l'assicurato
risponde di non avere mai detto esplicitamente alla Direzione che non era in
grado di svolgere il suo lavoro e che si faceva sostituire dalle altre due
persone" (XXIX).
ha
trovato sostanziale conferma nelle testimonianze di __________ e __________:
"
(…).
Il giudice delegato chiede alla teste se ha mai
annunciato questa attività ai responsabili della funivia. La risposta è no, non
mi sono mai posta il problema.
Non conoscendo nessuno, non ricordo di avere visto
qualche responsabile dell'albergo sul posto dove svolgevo la mia attività.
(…)"
(XXXV,
verbale di audizione della teste __________)
"(…).
Il giudice delegato chiede al teste se sa chi era
il datore di lavoro del sig. RI1. La risposta è: la funivia.
Alla domanda se pensa che il datore di lavoro
sapeva che aiutava il sig. RI1. La risposta è: non credo proprio.
Il giudice delegato invita il teste a spiegare
questa risposta. Il sig. __________ risponde che la preoccupazione
dell'assicurato era quella di mantenere il posto anche per l'anno successivo.
Tale posto gli è stato procurato da suo fratello. Egli temeva che suo fratello
si sarebbe arrabbiato se avesse lasciato il posto anche per i tempi che una
nuova istruzione comporta.
Egli ha quindi preferito occupare il posto e
farsi aiutare. (…)
"
(XXXVIII,
verbale di audizione del teste __________)
D'altra
parte, occorre riconoscere che il personale della funivia era gestito dalla
Direzione in maniera approssimativa, di modo che è del tutto plausibile che la
medesima potesse essere all'oscuro della "soluzione" scelta
dall'insorgente.
Basti
segnalare che, interpellato il 14 novembre 2001 da un funzionario
dell'assicuratore LAINF convenuto, l'ex datore di lavoro di __________ RI1 ha
dichiarato di non essere al corrente se quest'ultimo aveva ripreso il lavoro
dopo l'evento del maggio 2001 (cfr. doc. 34).
D'altronde,
in data 8 marzo 2004, __________ ha riconosciuto che l'unico interesse della
Direzione era quello che la funivia garantisse il trasporto dei clienti
dell'albergo __________ durante determinate ore del giorno. D'altro canto, essa
ha pure ammesso di essere scesa a __________ non più di 2/3 volte nel periodo
in questione (dunque in circa 6 mesi!):
"
(…).
Il giudice delegato chiede alla teste quando è
stata annunciata la ripresa del lavoro da parte del sig. __________ RI1. Questa
domanda si giustifica tanto più se si considera che il formulario è stato
compilato solo a fine luglio, dopo avere versato il pieno salario durante il
mese di giugno.
La risposta è che il gruppo della funivia
garantiva che il lavoro veniva svolto.
Responsabile per questa garanzia del servizio
come pure per gli aspetti tecnici è il sig. __________, fratello
dell'assicurato.
Ogni tanto mi capitava di scendere a __________
con la funivia. La funivia per noi non è centrale, è centrale l'albergo. La
funivia deve solo garantire il servizio durante determinate ore durante il
giorno.
Ho l'impressione di ricordare di avere visto il
sig. RI1 con il braccio al collo con una fascia scura.
Non ho mai visto il sig. RI1 assieme ad altre
persone estranee. Non mi risulta che vi erano altre persone a svolgere il
lavoro, non possono esserci persone estranee anche per motivi di sicurezza. Una
delle tre persone impiegate deve essere là.
In tutto quel periodo sono scesa a __________ 2/3
volte. Non ho mai visto nessuno. Noi abbiamo i rapporti di lavoro con lui e con
nessun altro. (…)
"
(XXIX,
verbale di audizione della teste __________).
In
conclusione, visto che è stato accertato che __________ RI1, a decorrere dal 17
maggio 2001 e fino al 22 gennaio 2002, era totalmente inabile al lavoro (cfr. consid.
2.5) e, che durante il periodo in cui egli si è trovato alle dipendenze della
Funivia __________ (quindi sino al 31 ottobre 2001), il lavoro affidatogli era
di fatto eseguito d
a
terze persone alle quali riversava il salario
a lui
corrisposto dal datore di lavoro, l'Istituto assicuratore convenuto deve essere
condannato a versare al  ricorrente indennità giornaliere corrispondenti ad una
completa incapacità lavorativa durante il periodo che va dal 18 maggio 2001 (cfr.
art. 16 cpv. 2 LAINF: "Il diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo
giorno successivo a quello dell'infortunio") al 22 gennaio 2002.
Considerazioni
attinenti al diritto del contratto di lavoro non sono suscettibili di
modificare l'esito della presente vertenza.
In una
sentenza del 12 gennaio 2004 nella causa B., I 102/03 il TFA ha del resto avuto
occasione di precisare quanto segue:
"
(…)
2.2  Die Beschwerdeführerin hat bereits im vorinstanzlichen
Verfahren geltend gemacht, dass sie ihre Pensen bei den Firmen K.______ und
P.______ AG nur habe erfüllen können, weil sie sich die Arbeit mit ihren
Freundin M._______ habe teilen und diese sie sporadisch bei gesundheitlichen
Ausfällen habe ersetzen können. Letztere hätten sich bei der P.______ AG im
Jahr 2001 so stark gehäuft, dass die Freundin schliesslich permanent die Hälfte
der Arbeit erledigt habe. M._______ hat dies am 29. August 2002 und am 31.
Januar 2003 schriftlich bestätigt. Das kantonale Gericht hat diese Angaben als
nicht massgebend bezeichnet, da der Arbeitgeber keine
krankheitsbedingten Abwesenheiten genannt habe und die Angaben von M._______
weder mit einer Lohnbestätigung noch sonstwie spezifiziert würden. Wenn sie
jedoch schon eigene Erhebungen zur Feststellung des Invalideneinkommens
durchführt, hätte die Vorinstanz nach dem im Sozialversicherungsprozess
herrschenden Untersuchungsgrundsatz (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a,
je mit Hinweisen) auch der Behauptung nachgehen müssen, das bei der K.______
und bei der P.______ AG erzielte Erwerbseinkommen habe die Versicherte zusammen
mit M._______ erwirtschaftet. Dass die Beschwerdeführerin bei
krankheitsbedingten Ausfällen offenbar selber einen Ersatz gesucht hat, um
nicht den Arbeitgeber zu behelligen, mag zwar arbeitsvertragsrechtlich im
Lichte von Art. 321 OR nicht unproblematisch sein. Jedoch kann dies gerade bei
der Reinigung von Büroräumlichkeiten nichts als völlig unüblich bezeichnet
werden, da der Arbeitgeber dort häufig gar keinen intensiven direkten Kontakt
mit dem Reinigungspersonal hat, zumal dieses seine Arbeit häufig erst nach den
üblichen Büroöffnungszeiten ausübt. In ihrem Schreiben vom 31. Januar 2003
ergänzt M.______ denn auch, dass sie von der Beschwerdeführerin selbst bezahlt
worden und der Arbeitgeber darüber nicht orientiert gewesen sei.
Entsprechende Hinweise auf eine Zusammenarbeit mit
einer Kollegin waren im Übrigen bereits im Abklärungsbericht der BEFAS
enthalten. Nach Einschätzung von deren Gutachtern kann die Beschwerdeführerin schliesslich
in einer leidensangepassten leichten, wechselbelasteten Tätigkeit lediglich ein
Pensum von maximal 20 % leisten. Auch diese Angaben hätten für die Vorinstanz
Anlass sein müssen, das von ihr ermittelte Invalideneinkommen zu hinterfragen,
weicht die Arbeitsunfähigkeit gemäss beruflicher und ärztlicher Abklärung doch
erheblich von dem von ihr errechneten Invaliditätsgrad ab.
2.3 Die Angelegenheit ist daher an das kantonale
Gericht zurückzuweisen. Es wird in geeigneter Form (Zeugenbefragung oder
allenfalls Einholen von schriftlichen Auskünften auf konkret formulierte
Fragen) bei M._______ in Erfahrung zu bringen haben, in welchem Ausmass sie
tatsächlich im Jahr 2001 als Ersatz für die Beschwerdeführerin tätig gewesen
ist und in welchem Ausmass sie von ihr direkt entschädigt wurde."
Le medesime considerazioni valgono per le problematiche di carattere
amministrativo legate alla concessione federale (cfr. consid. 2.4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
§    La
decisione su opposizione del 3.1.2003 è annullata.
§§ L'assicuratore
convenuto è condannato a versare all'assicurato indennità giornaliere
corrispondenti ad una incapacità lavorativa totale dal 18.5.2001 al 22.1.2002.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L'assicuratore
convenuto verserà all'assicurato l'importo di
fr.
2'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
t
erzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti