ti_gerichte · 12.2004.160 · 2006-03-09 · it
mandato, prestazioni ufficio di revisione LBVM, negata violazione del dovere di diligenza e fedeltà per aver risposto a domande di informazione della Commissione federale delle banche

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.03.2006 12.2004.160

Incarto n.
12.2004.160
Lugano
9 marzo 2006/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Chiesa (quest¿ultimo in
sostituzione del giudice Walser, escluso)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.178
della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 27
novembre 2001 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. dallo RA
1
con la
quale l¿attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
103'702.75 oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001 e di fr. 57'767.- oltre
interessi al 5% dal 20 ottobre 2001 e il rigetto definitivo dell¿opposizione interposta
dalla convenuta ai PE n. __________ del 18 settembre 2001 e n. __________ del
23 ottobre 2001, domande alle quali si è opposta la convenuta, che ha postulato
con domanda riconvenzionale il versamento di fr. 135'947.- a titolo di
risarcimento del danno, al quale si è opposta l¿attrice, sulle quali il Pretore
ha statuito con sentenza 10 agosto 2004, accogliendo la petizione e respingendo
la domanda riconvenzionale;
appellante
la convenuta, la quale con atto di appello del 6 settembre 2004 chiede in riforma
del giudizio impugnato la reiezione della petizione e l¿accoglimento della
domanda riconvenzionale, con protesta di spese e ripetibili;
mentre
l'attrice propone nelle sue osservazioni del 19 ottobre 2004 di respingere
l'appello, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di
causa,
considerato
in fatto:
A.
AO
1 ha convenuto in causa con petizione del 27 novembre 2001 AP 1 per ottenere il
versamento di fr. 103'702.75 oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001 e di fr.
57'767.- oltre interessi al 5% dal 20 ottobre 2001, a saldo di due fatture per
prestazioni quale ufficio di revisione e il rigetto definitivo dell¿opposizione
interposta dalla convenuta ai PE n. __________ del 18 settembre 2001 di fr.
103'702.75 e __________ del 23 ottobre 2001 per fr. 57'767.20. L¿attrice
sostiene di aver svolto l¿attività di ufficio di revisione CO e LBVM per la
convenuta fino al 23 maggio 2001 e di aver allestito il rapporto di revisione
statutaria del 7 aprile 2001, il rapporto di revisione speciale del 31 agosto 2001
e l¿aggiornamento del rapporto speciale. Per tali prestazioni essa ha emesso la
fattura n. 15410 45834 del 27 giugno 2001 di fr. 178'537.- e la fattura n. 15410
46171 del 3 ottobre 2001 di fr. 57'767.-. Dedotti gli acconti versati dalla
convenuta, residua un credito in suo favore di fr. 103'702.75 e di fr. 57'767.-,
per i quali procede in causa, la convenuta avendo rifiutato il pagamento e
avendo interposto opposizione ai PE n. __________ del 18 settembre 2001 di fr.
103'702.75 e n. __________ del 23 ottobre 2001 per fr. 57'767.20. AP 1 si è opposta
alla petizione, sostenendo nella risposta del 25 febbraio 2002 che l¿attrice
aveva svolto il mandato in modo negligente e che le sue prestazioni erano
inservibili e inutili, e con domanda riconvenzionale ha chiesto a titolo di
risarcimento del danno provocatole dall¿esecuzione difettosa del mandato il
versamento di fr. 135'947.-. Nei successivi allegati scritti (replica con
risposta riconvenzionale 5 aprile 2002, duplica con replica riconvenzionale del
10 maggio 2002 e duplica riconvenzionale del 12 giugno 2002) le parti hanno
mantenuto le rispettive domande di giudizio.
B.
Statuendo
il 10 agosto 2004, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha accolto la
petizione e ha condannato AP 1 a versare aAO 1 fr. 103'702.75 oltre interessi
al 5% dal 17 luglio 2001 e fr. 57'767.- oltre interessi al 5% dal 20 ottobre
2001, ha respinto in via definitiva le opposizioni interposte ai PE n. __________
del 18 settembre 2001 e n. __________ del 23 ottobre 2001 e ha respinto la
domanda riconvenzionale. La tassa di giustizia di fr. 6'000.- e le spese di fr.
14'000.- sono state poste a carico di AP 1, tenuta inoltre a rifondere aAO 1
l¿importo di fr. 20'000.- per ripetibili nell¿azione principale e nell¿azione
riconvenzionale.
C.
AP 1
è insorta con un appello del 6 settembre 2004, con il quale chiede in riforma
del giudizio impugnato la reiezione della petizione e l¿accoglimento della
domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili. AO 1 ha proposto con
le osservazioni del 19 ottobre 2004 di respingere l'appello
e ritenuto
in diritto
:
1.
Il Pretore
ha accertato che l¿attrice, ufficio di revisione statutario della convenuta dal
15 novembre 1995 al 23 maggio 2001 e ufficio di revisione LBVM dal 1° marzo al
7 novembre 2001, non si era limitata a svolgere l¿attività di revisore LBVM, ma
che nel periodo oggetto della vertenza, dal 1° giugno 2000, l¿attrice aveva
fornito altre prestazioni, quali il rapporto di revisione statutaria dell¿anno
2000, il rapporto 31 agosto 2000, il terzo rapporto per il periodo dal 1°
ottobre 1999 al 31 maggio 2001, lavori speciali commissionati dalla Commissione
federale delle banche, attività di consulenza e di istruzione, per le quali
aveva emesso le fatture contestate per un totale di fr. 216'587.-, calcolato in
base a un dispendio di 904.4 ore. Ha in seguito constatato che la convenuta
aveva abbandonato all¿udienza preliminare le contestazioni sulla fatturazione
delle prestazioni relative al mandato di revisione CO, mentre manteneva quelle
relative alla revisione LBVM. Il Pretore ha ritenuto infondate, sulla base
dell¿istruttoria, le doglianze della convenuta sullo svolgimento del mandato,
giungendo alla conclusione che l¿inserimento di una riserva nel primo rapporto
LBVM, allegato alla domanda di autorizzazione, trovava origine nella carente
collaborazione della convenuta, mentre il mancato rilascio dell¿autorizzazione
da parte della CFB non era ascrivibile a negligenza dell¿attrice, ma all¿incompatibilità
della struttura interna della convenuta con l¿art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM, che
aveva condotto quest¿ultima a ritirare spontaneamente la domanda. Accertato che
l¿attrice aveva eseguito correttamente il proprio mandato, il Pretore ha
rilevato che i mandati avevano richiesto una mole di lavoro importante e che
anche i costi erano di conseguenza significativi, così che l¿importo
complessivo degli onorari esposti dall¿attrice era giustificato, tenuto conto
dell¿impegno orario dei suoi funzionari, debitamente comprovato e della tariffa
in uso nel settore della revisione bancaria, applicabile in concreto. Infine,
il Pretore ha respinto la domanda riconvenzionale della convenuta, ritenendo
che i costi organizzativi da lei sopportati, in particolare quelli di
compliance
,
non erano imputabili a una violazione contrattuale dell¿attrice, ma alla
necessità di adeguare l¿organizzazione interna all¿attività soggetta alla LBVM effettivamente
svolta dal gennaio 2000 al maggio 2001 dalla convenuta. Ha così accolto
integralmente la petizione e ha respinto la domanda riconvenzionale.
2.
L¿appellante
chiede la reiezione della petizione 27 novembre 2001 e l¿accoglimento della sua
domanda riconvenzionale con la condanna dell¿attrice al versamento di fr.
135'497.- e all¿obbligo di rifonderle a titolo di ripetibili di prima istanza fr.
20'000.-. In questa sede essa contesta solo le prestazioni fatturate
dall¿attrice per la revisione LBVM e le richieste complementari della
Commissione federale delle banche (in seguito CFB), avendo riconosciuto
all¿udienza preliminare del 18 settembre 2002 quelle relative alla revisione
statutaria, fatturate dall¿attrice in fr. 22'345.-. La convenuta rimprovera in
sostanza al Pretore di non aver considerato la violazione del dovere di
diligenza e fedeltà contrattuale commessa dall¿attrice, che non ha svolto i
mandati con la dovuta fedeltà e diligenza, poiché la loro esecuzione era
difettosa al punto da costituire un¿inesecuzione del contratto che non deve
essere remunerata. Inoltre l¿appellante sostiene che le ore fatturate sono
¿evidentemente troppe¿ mentre ritiene eccessiva la tariffa oraria applicabile.
3.
La
pattuizione intervenuta e in base alla quale è chiesto il pagamento delle
fatture litigiose costituisce un mandato ai sensi dell'art. 394 CO. L¿attrice
ha infatti accettato di prestare determinati servigi in favore della convenuta
(art. 394 cpv. 1 CO) per i quali è stata pattuita una mercede (cpv. 3) (
Weber
, in Comm. di
Basilea, ed. 3, art. 394 CO, N. 1 e 2). La dottrina ritiene in particolare che
l¿ufficio di revisione e il cliente sono parte a un contratto di mandato (Carlo
Lombardini
, Droit
bancaire suisse, Zurigo 2002, pag. 97 n. 15). In quest'ambito incombe al
mandante di provare che il mandatario ha - se del caso - eseguito male il compito
affidatogli, mentre il mandatario dovrà provare la congruità della mercede (
Weber
, op. cit., ibidem,
N. 41). La più recente giurisprudenza conferma che la cattiva esecuzione di un
mandato non comporta ¿ com'è stato sostenuto in passato ¿ la totale decadenza
del diritto all'onorario, ma permette la riduzione del medesimo; e ciò in
particolare quando il mandatario ¿ al di là del raggiungimento del fine per il
quale è stato interpellato ¿ resta inattivo o non agisce con la necessaria
diligenza. In tal caso egli non ha diritto alla stessa rimunerazione che gli
sarebbe dovuta in caso di uno svolgimento diligente dell'incarico. In
particolare, gli onorari ridotti sono determinati apprezzando il valore delle
prestazioni effettuate (
DTF
124 III 425) sulla base del rapporto fra prestazione e
controprestazione del mandante (
Derendinger
P
., Die Nicht¿ und die nichtrichtige Erfüllung
des einfachen Auftrages, Friburgo 1988, pag. 204 segg.). La riduzione
dell'onorario può essere concordata fra le parti, altrimenti è determinata
secondo criteri oggettivi e tenendo conto di tutte le circostanze del caso,
affinché ci sia corrispondenza con i servizi resi. Un computo dell'onorario (e
quindi dell'onorario ridotto) in percentuale del valore dell'operazione ¿ salvo
pattuizione in tal senso ¿ è per contro da considerare eccezionale e permessa unicamente
in casi particolari o quand'è prevista dalla legge (
DTF
101 II 111,
consid. 2).
D'altra
parte, in linea di principio, sussiste il diritto del mandatario al pieno
compenso delle sue prestazioni quando, in seguito a parziale inadempimento, è
sorto un pregiudizio nella persona del mandante che può essere risarcito: in
tal caso, questi chiederà soltanto il risarcimento del danno. Vi sono poi casi
(che qui non torna conto di specificare) in cui il mandante può postulare sia
un risarcimento del danno, sia una riduzione dell'onorario (
Fellmann
, Berner
Kommentar, N. 526 segg. e N. 533 ad art. 394 CO). Comunque, sia l'uno, sia
l'altro importo devono essere dimostrati dal mandante anche nel loro ammontare;
in particolare, per quanto riguarda la riduzione dell'onorario, a questi
incombe sia l'onere di provare la pretesa negligenza del mandatario, sia quello
di offrire al giudice tutti gli elementi che consentano la stima dell'onorario
in caso di controversia. In altre parole, deve provare ¿ nei limiti di ciò che
è oggettivamente possibile e di ciò che può essere ragionevolmente richiesto ¿
tutto ciò che giustifica la riduzione dell'onorario, che ne permette la
valutazione o almeno la facilita (
Fellmann
, op. cit., ibidem, N. 543 ad art. 394 CO).
4.
La
convenuta ripercorre nel proprio appello l¿istoriato della domanda di
autorizzazione sin dal suo annuncio il 30 aprile 1997 alla Commissione federale
delle banche (CFB). Essa ribadisce di aver conferito all¿attrice nell¿ottobre
1998 il mandato speciale di assisterla nell¿allestimento della domanda di
autorizzazione presentata il 29 gennaio 1999 e si duole del superamento di
oltre fr. 40'000.- del preventivo doc. EE, per il quale ha ottenuto poi uno
sconto di fr. 37'625.- (doc. 9.5) sulle fatture emesse dall¿attrice.
L¿appellante ravvisa in tale comportamento dell¿ufficio di revisione
l¿ammissione del proprio errore, ripetuto anche per le prestazioni eseguite
dopo il giugno 2000 in base al contratto doc. C, e le rimprovera di aver
mancato al suo obbligo di informarla in caso di ¿esplosione dei costi e di
superamento del preventivo¿. La censura è sprovvista di fondamento. Per sua
ammissione, infatti, l¿appellante ha accettato la fatturazione relativa alle
prestazioni eseguite prima del giugno 2000, tra le quali rientra la domanda di
autorizzazione, di modo che le doglianze sul superamento del preventivo di cui
al doc. EE non hanno alcuna rilevanza per l¿esito del giudizio odierno. Nel
periodo successivo, l¿appellante non ha accettato il preventivo di fr. 80'000.-
indicato dall¿attrice nel doc. C, relativo alle prestazioni eseguite dopo il
giugno 2000, che costituisce un¿incontestata base contrattuale (cfr. appello
pag. 6), con la conseguenza che nella fattispecie non vi era alcun preventivo
da rispettare e, di riflesso, alcun obbligo di segnalare un suo eventuale superamento.
A ogni modo il Pretore ha ritenuto che l¿attrice aveva messo al corrente la
cliente dei maggiori costi derivanti dalle nuove richieste della CFB,
fondandosi sulle deposizioni testimoniali di E__________ e R__________. In
questa sede l¿appellante afferma in modo generico che le citate deposizioni non
possono essere considerate credibili poiché emanano da dipendenti dell¿attrice.
Se non che, il mero rapporto di dipendenza dei testimoni, derivante dal contratto
di lavoro, non è sufficiente per mettere in dubbio la loro attendibilità, in
assenza di altri riscontri (
Cocchi/Trezzini
, CPC TI massimato e commentato, Lugano 2000, n. 34 ad art. 90;
Cocchi/Trezzini
, CPC
TI Appendice 2000/2004, n. 76 ad art. 90). Non inficia poi in alcun modo l¿attendibilità
delle deposizioni citate quella del teste ¿ambientale¿ A__________, il quale si
è limitato a riferire in astratto quale sarebbe stato il suo comportamento se egli
fosse stato confrontato a un caso analogo, e a rilevare che egli avrebbe
avvertito il cliente del superamento dei preventivi, non senza precisare che il
modo di procedere dipende dalle circostanze e dalla tipologia del cliente (deposizione
23 maggio 2003, pag. 14).
5.
A
detta dell¿appellante l¿attrice ha violato i suoi obblighi di diligenza e di
fedeltà nell¿esecuzione del mandato, che avrebbe dovuto svolgere nell¿esclusivo
interesse della mandante. La convenuta sostiene in particolare che sin
dall¿inizio l¿attrice ha eseguito il mandato LBVM in modo superficiale e
negligente, come dimostrato dall¿inserimento nel rapporto doc. FF, allegato 36
n. 35 di ¿un appunto relativamente al requisito dell¿attività irreprensibile di
__________¿, che ha provocato l¿intervento della CFB e le domande di
spiegazioni, con interventi e prestazioni dell¿attrice inservibili e mai
commissionate e che quindi non devono essere pagate. Occorre dapprima
premettere che l¿ufficio di revisione LBVM non agisce nell¿esclusivo interesse
del suo mandante, contrariamente a quanto sembra ritenere l¿appellante. Già nel
diritto societario l¿ufficio di revisione deve svolgere il suo incarico tenendo
conto anche dei creditori della società e in genere dell¿interesse pubblico (
Meier-Hayoz/Forstmoser
,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9a ed., Berna 2004, n. 390 pag. 453) e deve
essere indipendente dal consiglio di amministrazione e dagli azionisti (
Meier-Hayoz/Forstmoser,
op.
cit., n. 402 pag.
456)
. Nel settore del commercio di valori mobiliari, inoltre, la legge
federale sulle borse e sul commercio dei valori mobiliari impone esplicitamente
al revisore LBVM l¿indipendenza dalla direzione e dall¿amministrazione del
commerciante oggetto della revisione (art. 18 LBVM, RS 954.1). Il revisore LBVM
non è solo il mandatario della società di cui effettua la revisione, ma è anche
il rappresentante della CFB (cfr. per il revisore bancario: Carlo
Lombardini,
Droit
bancaire suisse, Zurigo 2002, pag. 94). Al commercio di valori mobiliari si
applicano, infatti, per analogia le regole previste per le banche (
Hirsch
, La legge
federale sulle borse: le borse e i commercianti, in: Novità legislative per le
attività bancarie svizzere, Meta Edizioni, Bellinzona 1997, pag. 61). L¿ufficio
di revisione LBVM ha pertanto precisi obblighi nei confronti della CFB, alle
cui richieste deve dar seguito anche se non sono nell¿interesse del mandante e
senza possibilità di sottrarvisi (deposizione testimoniale A__________ del 23
maggio 2003, pag. 25-26, pag. 30). L¿ufficio di revisione ha per legge
l¿obbligo di procedere alla revisione della contabilità, di sorvegliare per
conto dell¿autorità di vigilanza il rispetto delle condizioni richieste per
l¿autorizzazione e delle normative interne, di fare rapporto sui risultati
della revisione e in generale ha l¿obbligo di fornire all¿autorità di
vigilanza, giusta l¿art. 35 cpv. 2 lett. b LBVM, tutte le informazioni e tutti
i documenti necessari allo svolgimento dei suoi compiti (
Basler
Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basilea 1999, BEGH-
Watter
n. 12 ad art. 19, BEGH-
Poledna
n. 18 e 19 ad art. 35).
6.
L¿appellante nega di aver
dimostrato mancanza di collaborazione nell¿allestimento della domanda di
autorizzazione, ciò che ha condotto l¿attrice a inserire nel rapporto di
revisione allegato alla domanda di autorizzazione del 29 gennaio 1999 una
riserva sulla retrocessione di talune commissioni (doc. FF, allegato 36 n. 35)
e considerazioni sui ritardi dell¿attrice nell¿installare l¿organizzazione interna
richiesta dalla LBVM (cfr. n doc. FF, n. 361, 362 e 374), originando così le
richieste supplementari della CFB. La convenuta afferma che agli atti manca la
prova documentale della sua mancanza di collaborazione e rimprovera al Pretore
di essersi fondato solo sulle deposizioni testimoniali di dipendenti
dell¿attrice (R__________, B__________ e E__________) evidentemente interessati
all¿esito della causa e come tali inattendibili. Come già si è detto, il
semplice fatto che i testimoni siano dipendenti dell¿attrice non è sufficiente
per ritenere inattendibili le loro deposizioni (consid. 4). Un interesse alla
vertenza di costoro non risulta dagli atti. Il dipendente dell¿attrice B__________
ha riferito di aver avuto grosse difficoltà nell¿ottenere da AP 1 le
informazioni in merito alle operazioni svolte con delle società vicine
(deposizione 4 febbraio 2003, pag. 2), in particolare alle commissioni passive
a terzi di cui l¿ufficio di revisione non conosceva gli aventi diritto
economico (pag. 3). R__________, direttore del settore dei servizi finanziari
dell¿attrice, ha riferito che la convenuta aveva sottovalutato la mentalità
svizzera e ¿credeva di poter venire in Svizzera a operare in un mercato meno
regolamentato, in sintesi non si mossero per darci la documentazione che noi
abbiamo chiesto e di cui necessitavamo¿ (deposizione 3 aprile 2003, pag. 3). Il
direttore dei servizi finanziari ha esposto che il cliente ¿faticava assai a
capire che in una struttura quasi bancaria, l¿etica era un punto estremamente importante,
come pure la trasparenza¿ (ibidem), nonostante fosse stato spiegato ai
dirigenti della convenuta che era importante garantire la massima trasparenza
per l¿ottenimento dell¿autorizzazione LBVM e fosse stato chiesto loro di dare
l¿elenco dei beneficiari delle retrocessioni di commissioni (ibidem, pag. 4),
di cui era importante sapere se fossero impiegati di banca e di quale. R__________
ha in particolare spiegato che la lista dei nominativi, limitati alle iniziali,
fu consegnata all¿ufficio di revisione un paio di settimane prima dell¿invio
del rapporto speciale LBVM. Il teste ha precisato di aver consegnato al cliente
una bozza della richiesta LBVM qualche giorno prima del deposito della domanda,
così da poter presentare alla CFB una domanda ¿clean¿, senza tuttavia ottenere
le informazioni richieste (pag. 5). Le deposizioni dei dipendenti dell¿attrice
sono univoche sulla mancanza di collaborazione della convenuta. Del resto che
gli organi dirigenti di quest¿ultima non avessero compreso l¿importanza di
fornire alla CFB le informazioni richieste sulle retrocessioni è emerso dalla
deposizione di M__________, già
compliance officer
dell¿appellante, che
ha riferito le iniziali reticenze di quest¿ultima nel fornire i nomi delle
persone che avevano ricevuto retrocessioni di commissioni (deposizione 4
febbraio 2003, pag. 9). Al riguardo l¿appello si rivela infondato, il primo
giudice essendosi fondato su deposizioni concordanti, da lui ritenute
attendibili nell¿ambito del proprio apprezzamento delle prove, che non sono
solo documentali.
7.
L¿appellante ravvisa una chiara violazione dei doveri contrattuali
dell¿ufficio di revisione nella segnalazione della nota riserva sulle
retrocessioni senza fondarsi su norme chiare ma su interpretazioni errate a suo
danno, in base a semplici perplessità e non a violazioni accertate, senza
nemmeno aver assegnato alla mandante un termine adeguato per regolarizzare la
situazione, violando in modo evidente l¿art. 19 cpv. 4 LBVM. Dall¿istruttoria è
emerso che la questione relativa alle transazioni con società vicine, in
particolare alle retrocessioni di commissioni, rientra nel tema dell¿attività
irreprensibile di cui deve disporre il commerciante di valori mobiliari, come
riferito dal testimone ¿ambientale¿ A__________ (deposizione 23 maggio 2003,
pag. 9) e che al momento della richiesta di autorizzazione l¿ufficio di
revisione non era in grado di valutare se l¿attività della convenuta fosse in
accordo con le esigenze di un¿attività irreprensibile, poiché AP 1 aveva
eseguito transazioni nelle quali vi era stato utile sia per lei che per la
società vicina, non erano noti i beneficiari finali delle commissioni, esisteva
una situazione di doppia rappresentanza da parte dell¿amministratore delegato,
con rischio di conflitto di interesse, e inoltre al revisore non era stata
messa a disposizione la documentazione comprovante gli aventi diritto economici
della società vicina (ibidem, pag. 10-11). L¿assenza di norme legali sulle
retrocessioni, di cui si prevale l¿appellante, non le giova, poiché la CFB
dispone di un ampio margine di apprezzamento nella messa in opera concreta
degli obblighi previsti dalla LBVM (ibidem pag. 21) tra i quali l¿attività
irreprensibile. Del resto il testimone ¿ambientale¿ ha ritenuto comprensibile
l¿inserimento della riserva, tenuto conto della serie di domande aperte e ha
esplicitamente riferito che ¿il revisore LBVM deve verificare i nominativi dei
beneficiari delle retrocessioni onde garantire l¿esigenza dell¿attività
irreprensibile¿ (pag. 13). Non risulta dagli atti che il revisore abbia
impartito alla convenuta un congruo termine ai sensi dell¿art. 19 cpv. 4 LBVM
per regolarizzare la situazione, ma nemmeno emerge che vi fossero infrazioni o
vere e proprie irregolarità. Come riferito a più riprese dai testimoni, il
problema risiedeva non tanto nell¿irregolarità connessa con le note
retrocessioni di commissioni a società vicine, quanto piuttosto nella mancanza
di trasparenza sui nomi delle persone beneficiarie (cfr. per tutti la
deposizione di R__________, pag. 4).
8.
Un¿ulteriore
violazione contrattuale consiste, secondo l¿appellante, nel fatto che la fase
relativa alla preparazione della domanda di autorizzazione è stata seguita solo
dal signor __________, alla sua prima richiesta di autorizzazione LBVM. La
censura non può essere condivisa. B__________ era effettivamente alla sua prima
domanda di autorizzazione LBVM, ma lavorava nel settore bancario dell¿attrice
dal 1989 (deposizione 4 febbraio 2003 pag. 1) e aveva pertanto un¿esperienza
decennale. Del resto la pratica era seguita da vicino anche dal direttore R__________
(deposizione E__________ __________ 22 aprile 2003, pag. 1), e nel periodo
oggetto della vertenza della pratica si occupava E__________. Del resto,
trattandosi dell¿applicazione di una legge appena entrata in vigore, come era
il caso per la LBVM, anche la CFB era alle sue prime esperienze. M__________,
già compliance officer della convenuta, ha riferito che ¿la LBVM era una legge
nuova e la situazione di una società che chiedeva l¿autorizzazione era
difficile, non vi era una prassi consolidata e si navigava per così dire al
buio¿ (deposizione 4 febbraio 2003, pag. 7). Dall¿istruttoria è anche emerso
che la pratica oggetto della vertenza è stata seguita presso l¿attrice da più
persone (cfr. deposizioni R__________ __________, B__________, E__________),
così che cade nel vuoto la critica dell¿appellante al riguardo.
9.
Sostiene
l¿appellante che il mancato invio della bozza del primo rapporto, contenente la
nota riserva relativa all¿attività irreprensibile, che non le è stata inviata
in copia, configura una grave violazione del dovere di fedeltà. Essa afferma
che agli atti non figura la prova documentale di tale invio, al quale essa
avrebbe certamente reagito, rifiutando l¿invio di un simile rapporto. A
prescindere dal fatto che il direttore dell¿attrice R__________ ha riferito di
aver consegnato la bozza del primo rapporto alla convenuta prima di spedirlo
alla CFB (deposizione 22 aprile 2003 pag. 18), non si vede come l¿ufficio di
revisione avrebbe potuto evitare di menzionare nel proprio rapporto elementi
rilevanti come la garanzia dell¿attività irreprensibile (cfr. art. 19 cpv. 5
LBVM;
Basler Kommentar
op. cit.,
BEGH-
Watter
n. 10 ad art. 19
), alla luce
del caso concreto, in cui erano aperte diverse domande (cfr. consid. 6). Né
giova all¿appellante il fatto che nel caso di un¿altra società, citato dalla
testimone M__________ (deposizione 4 febbraio 2003 pag. 10) la CFB non abbia
insistito sulle retrocessioni. L¿ufficio di revisione doveva esprimere la
propria opinione sull¿appellante, non su altre società e alla luce delle
circostanze concrete l¿inserimento della riserva era comprensibile, come già si
è visto.
10.
A
detta della convenuta l¿attrice ha violato i propri obblighi contrattuali poiché
invece di limitarsi al mandato di revisore LBVM ha dato seguito meccanicamente
alle richieste di informazioni e ai mandati speciali conferiti dalla CFB, senza
tenere conto dell¿interesse della mandante. L¿appellante sostiene, infatti, che
l¿attrice avrebbe dovuto prestarle attività di consulenza nell¿ambito del
mandato di revisione e agire solo nel suo interesse, perché le norme imperative
della LBVM non possono derogare all¿obbligo di esecuzione fedele e diligente
del mandato. La critica è sprovvista di fondamento. Come rilevato con
pertinenza dal Pretore, infatti, il revisore ha l¿obbligo di dar seguito alle
richieste di informazione della CFB (cfr. art. 35 cpv. 2 lett. b LBVM;
Basler
Kommentar
op. cit.,
BEGH-
Poledna
n. 18 e 19 ad art. 35).
consid. 5) e non può esimersi in alcun
caso dal fornire la documentazione richiesta dall¿autorità di vigilanza, nei
cui confronti non vale il segreto (cfr. art. 19 cpv. 6 LBVM). A fronte del
chiaro testo di legge a nulla valgono le diffuse critiche mosse dall¿appellante
al comportamento del revisore (appello, pag. 17 segg.), che non avrebbe difeso
i suoi interessi. La convenuta rimprovera in sostanza all¿attrice di non aver
intavolato un dialogo costruttivo con la CFB e di aver mancato ai propri
obblighi di consulente e mandataria perché non ha saputo convincere l¿autorità
di vigilanza sul problema delle retrocessioni, così che l¿esecuzione del
mandato era difettosa al punto da essere un inadempimento totale, che non
merita remunerazione. A torto. Come si è visto, il ruolo del revisore LBVM richiede
l¿indipendenza dalla direzione e dal consiglio di amministrazione della
mandante (art. 18 cpv. 3 LBVM) ed è pertanto ben diverso da quello del
consulente legale. Al riguardo è pertanto del tutto inconferente il confronto
con l¿operato dell¿avv. P__________ __________, libero da obblighi nei
confronti dell¿autorità di vigilanza LBVM, contrariamente all¿attrice.
11.
Per
quel che concerne la fatturazione, la convenuta rimprovera al Pretore di aver
errato nel ritenere insufficiente il tempo concesso all¿attrice per
l¿allestimento della richiesta di autorizzazione LBVM e rileva che il direttore
R__________ aveva stimato in tre mesi il tempo necessario per l¿esecuzione del
mandato. Se non che, la deposizione di quest¿ultimo indica in modo chiaro che
il tempo originariamente preventivato si è dilatato per la mancata
collaborazione della convenuta, di cui si è già detto in precedenza (consid. 6;
deposizione 3 aprile 2003 pag. 9 in fine). La convenuta imputa inoltre
all¿attrice di aver commesso un¿ulteriore violazione contrattuale, all¿origine
dell¿esplosione dei costi, per aver inserito una nuova riserva nell¿ultimo
rapporto di revisione, con riferimento ai fondi C__________ e M__________. Al
riguardo l¿appellante afferma che i fondi sono ancora operativi, a
dimostrazione dell¿inopportunità della riserva. Dall¿istruttoria, segnatamente
dalla deposizione del direttore R__________, è emerso che la citata riserva era
dovuta a un¿operazione nella quale ¿__________, a mio giudizio, è caduta molto
in basso¿ (deposizione 3 aprile 2003, pag. 9), acquistando e rivendendo titoli
nell¿arco di 2-3 minuti con un utile per sé e una perdita per i fondi citati,
per i quali essa aveva procura illimitata. Tenuto conto degli obblighi legali
insiti nella carica di revisore LBVM, l¿attrice non poteva dunque esimersi dal
segnalare un¿operazione simile. Nel rapporto doc. L, dell¿agosto 2000,
l¿attrice ha in ogni modo dichiarato alla CFB che la situazione della convenuta
era sistemata, sotto controllo, come confermato da R__________ (deposizione 22
aprile 2003, pag. 18), il quale si attendeva dopo l¿invio di quel documento il
rilascio dell¿autorizzazione (ibidem, pag. 19).
12.
In
definitiva, dunque, non vi sono motivi per scostarsi dalla conclusione alla quale
è giunto il Pretore, che ha ritenuto provate le pretese dell¿attrice per
l¿adempimento del mandato di revisore LBVM. Confrontata con le esaurienti
spiegazioni del primo giudice sulla tariffa adottata e sulle ore eseguite
(sentenza, pag. 15 a 17), l¿appellante in questa sede non ha speso una parola
al riguardo nel suo diffuso appello, limitandosi ad affermare che le ore fatturate
sono ¿evidentemente troppe¿ e che la tariffa è ¿eccessiva¿. A prescindere dalla
dubbia ricevibilità di tali censure, del tutto generiche e sprovviste di
motivazione, l¿istruttoria ha provato sia l¿importante dispendio di tempo del
personale dell¿attrice, sia la pertinenza della tariffa esposta (cfr. la
deposizione del testimone ¿ambientale¿ A__________, pag. 15, 26), sicché le censure
rivolte alla sentenza impugnata sono sprovviste di fondamento.
13.
Infine
l¿appellante ribadisce che le violazioni contrattuali commesse dall¿attrice le
hanno provocato costi ingiustificati, poiché un¿esecuzione diligente del
mandato avrebbe dovuto indurre l¿ufficio di revisione a consigliarla di non
introdurre la domanda di autorizzazione, ciò che sarebbe stato possibile a quel
momento, prima che la CFB intervenisse. Essa chiede dunque in questa sede
l¿accoglimento della sua domanda riconvenzionale e la condanna dell¿attrice al
pagamento di fr. 135'497.- a titolo di risarcimento del danno da lei subito in
seguito alla presentazione della domanda di autorizzazione LBVM. Dall¿istruttoria
risulta che il ritiro della domanda di autorizzazione è avvenuto per libera
scelta della convenuta, la cui attività di commerciante mobiliare era scesa
sotto la soglia minima imposta dalla LBVM per l¿autorizzazione (deposizione 4
febbraio 2003 di A__________, pag. 11) e non a causa dell¿asserita carente
impostazione della domanda, come sostiene ora l¿appellante. Il legale della
convenuta, avv. P__________, ha confermato nella sua deposizione testimoniale
del 29 aprile 2003 che il ritiro della richiesta era motivato dai lunghi tempi
per l¿ottenimento dell¿autorizzazione, dai costi sopportati e dalla diminuzione
del volume degli affari (doc. 8, deposizione pag. 4). Nel periodo tra l¿ottobre
1999 e la primavera del 2000 la convenuta svolgeva attività di negoziazione
sottostante alla LBVM, come riferito dal suo revisore interno A__________ (deposizione
4 febbraio 2003, pag. 11). Essa era dunque soggetta in questo periodo agli
obblighi imposti dalla LBVM e doveva di conseguenza adeguare le proprie
strutture interne nel senso richiesto dalla Commissione federale delle banche. I
costi sopportati dall¿appellante per il
compliance officer
esterno e la
revisione interna (doc. 13, 14, 15), oggetto della domanda riconvenzionale, non
sono dunque in relazione con lo svolgimento del mandato da parte dell¿attrice,
ma erano richiesti dall¿attività di commerciante di valori mobiliari della
convenuta. Anche su questo punto l¿appello si rivela dunque infondato.
14.
Visto
quanto precede l¿appello deve essere respinto e la sentenza impugnata
confermata. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art.
148 CPC).
Per
i quali motivi,
pronuncia:
1.
L¿appello
6 settembre 2004 di AP 1
è respinto
.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 3'000.-
b)
spese                         fr.     50.-
totale                              fr.
3'050.-
sono
poste a carico dell¿appellante, con l¿obbligo di rifondere alla controparte fr.
6'000.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente                                                           Il
segretario