ti_gerichte · 12.2010.99 · 2011-11-03 · it
Azione in disconoscimento del debito, vaglia cambiario sottoscritto da due persone fisiche a garanzia di un credito di costruzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.11.2011 12.2010.99

Incarto n.
12.2010.99
Lugano
3 novembre
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.373
della Pretura di Lugano, Sezione 3, promossa con petizione 11 giugno 2008 da
AO 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
l'attore ha chiesto il disconoscimento nella misura di fr. 104'029.50 del
debito di fr. 120'000.- di cui al PE n. __________ dell'UE di Lugano e il
riconoscimento di interessi sulla somma rimanente di fr. 15'970.50
limitatamente al tasso del 5% e a decorrere dal 1° settembre 2006, domanda
pressoché totalmente avversata dalla convenuta, che con la risposta ha ridotto
il tasso di interesse richiesto dal 10% al 5% annuo e che il Pretore con
sentenza 27 aprile 2010 ha parzialmente accolto, accertando l'inesistenza nella
misura di fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 del debito
di cui all'esecuzione predetta;
appellante
la convenuta con atto di appello 17 maggio 2010, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, di condannare il
convenuto a versarle l’importo di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1°
settembre 2006 e di rigettare in via definitiva l’opposizione interposta al PE
n. __________, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’attore,
con appello adesivo 16 giugno 2010 postula la riforma del giudizio impugnato
chiedendo in via principale di accogliere integralmente la petizione e in via
subordinata di accoglierla parzialmente nel senso di disconoscere il debito
“limitatamente ad un importo di CHF 44'029.50 oltre interessi al 5% dal
01.09.2006 (sull’importo totale di CHF 60'000.00)”, con protesta di spese e
ripetibili;
l'appellante
proponendo con le osservazioni all'appello adesivo del 16 giugno 2010 la
declaratoria di irricevibilità in subordine la reiezione del gravame
avversario;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
Nel
corso del 1997 la AP 1 (ora AP 1: in seguito semplicemente Banca) ha concesso a
G__________ SA un credito ipotecario per l’acquisto delle particelle n. __________
e n. __________ RFD di R__________. Il 10 settembre 2002 la Banca ha concesso a
G__________ SA un credito di costruzione per la completazione delle opere di
costruzione ai mappali n. __________ e n. __________ di R__________ di fr.
1'260'000.- (doc. D). A garanzia del credito di costruzione  e G__________
hanno consegnato alla convenuta un vaglia cambiario di fr. 120'000.- da loro
emesso (doc. E e doc. 1). L’8 luglio 2005, a seguito del mancato pagamento degli interessi dal 30 settembre 2004, la Banca ha disdetto l’ipoteca ed il credito
di costruzione concessi a G__________ SA, chiedendo il rimborso per il 31
luglio 2005 dell’importo di fr. 270'700.- per l’ipoteca e di fr. 111'800.- per
il credito di costruzione (doc. H). Con scritto 13 settembre 2005 la Banca ha
comunicato ad AO 1 e a G__________ l’avvenuta disdetta del credito di
costruzione. In considerazione della circostanza che G__________ SA non le ha
versato l’importo richiesto, la Banca ha loro chiesto il versamento entro il 30
settembre 2005 di fr. 120'000.- (doc. I).
B.
A
seguito di discussioni tra le parti, il 27 ottobre 2005 veniva firmato dai
rappresentanti della Banca, da AO 1 e M__________, quest’ultimo amministratore
unico di S__________ SA, un accordo (doc. L e 6) che prevedeva il versamento
sul conto corrente intestato a G__________ SA dell’importo complessivo di fr.
220'000.-, di cui fr. 10'000.- entro il 31 ottobre 2005, fr. 10'000.- entro il
30 novembre 2005, fr. 20'000.- mensili a partire dal 31 dicembre 2005 fino e al
30 settembre 2006 compreso, il pagamento degli interessi arretrati entro il 31
dicembre 2005, il ritiro della procedura esecutiva contro S__________ SA, la
restituzione delle cartelle ipotecarie gravanti la proprietà di quest’ultima e
del vaglia cambiario una volta ultimato il rimborso di complessivi fr. 220'000.-
e il pagamento degli interessi arretrati. Il 10 luglio 2006, considerato che
dal 27 ottobre 2005 sul conto corrente di Girogno SA erano stati versati solo fr.
50'000.-, le parti hanno sottoscritto un accordo (doc. 17) che modificava
parzialmente quello del 27 ottobre 2005. L’11 agosto 2006 la Banca ha
comunicato a AO 1 e a G__________ che gli impegni assunti dalla debitrice
principale negli accordi del 27 ottobre 2005 e del 10 luglio 2006 non erano
stati rispettati. Per questo motivo ha loro chiesto il versamento di fr.
120'000.- entro il 31 agosto 2006 (doc. 18). Non avendo AO 1 e G__________ dato
seguito al pagamento loro richiesto, il 1° settembre 2006 la Banca ha
provveduto a far levare il protesto al vaglia (doc. 19).
Con PE n. __________ del 23 aprile/3 maggio 2007 dell’UE di Lugano
(doc. S) la Banca procede contro __________ per fr. 120'000.- oltre interessi
al 10% dal 1° settembre 2006, indicando quale titolo di credito “vaglia
cambiario di CHF 120'000.00 emesso l’11.08.2006 con scadenza 31.08.2006,
protestato il 01.09.2006”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23
luglio 2007 la Banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del
Distretto di Lugano. All’udienza di contraddittorio del 20 settembre 2007 (inc.
n. EF.2007.1990) AO 1 ha ritirato l’opposizione al precetto limitatamente
all’importo di 15'970.50 oltre intessi al 5% dal 1° aprile 2006. Con
pronunciato 1° ottobre 2007 il Segretario assessore della Pretura di Lugano,
dopo aver accertato che l’opposizione al precetto è stata ritirata
limitatamente alla somma di fr. 15'970.50 oltre interessi, ha respinto
l’istanza per la differenza. Tale decisione è stata appellata dalla procedente
alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, che con
sentenza 8 maggio 2008 ha rigettato l’opposizione in via provvisoria anche per
l’importo residuo di fr. 104'029.50 oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006
(doc. B).
C.
Con
la petizione AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito per l’importo di fr.
104'029.50 oltre agli interessi. L’escusso afferma che il 10 settembre 2002 la
Banca ha concesso a G__________ SA un credito di costruzione di fr. 1'260'000.-
(doc. D). Detto credito era successivo alla sottoscrizione del credito
ipotecario concesso per l’acquisto del terreno da edificare, avvenuta nel 1997. A garanzia del solo credito di costruzione e non anche del credito ipotecario concesso per
l’acquisto del fondo, AO 1 e G__________ hanno consegnato alla convenuta un
vaglia cambiario di fr. 120'000.- (doc. E, doc. F punto 1 e doc. G p. 3 punto 1
e p. 12 punto 6.4). A seguito delle difficoltà di G__________ SA nel far fronte
ai propri impegni, la convenuta con lettera dell’8 luglio 2005 ha disdetto l’ipoteca e il credito di costruzione (doc. H), comunicando però successivamente
all’attore la sola disdetta del credito di costruzione (doc. I). La successiva
proposta allestita dalla convenuta il 27 ottobre 2005 (doc. L) e tendente alla
sospensione delle procedure esecutive mai avrebbe acquisito validità perché
mancava della firma di tutte le parti interessate: segnatamente mancava la
firma di G__________ e una firma dell’attore, in quanto quest’ultimo avrebbe
dovuto sottoscrivere sia a titolo personale sia quale rappresentante di G__________
SA e di A__________ SA. Anche la nuova proposta del 10 luglio 2006 della
convenuta (doc. M), che peraltro non menzionerebbe l’estensione della garanzia
del vaglia cambiario anche al credito ipotecario, non sarebbe stata
sottoscritta dall’attore a titolo personale, motivo per il quale anch’essa non
avrebbe potuto modificare la garanzia da lui prestata. Tale accordo non sarebbe
peraltro stato rispettato dalla convenuta e sarebbe pertanto decaduto. Per questo
motivo l’unico importo che potrebbe rivendicare la convenuta sarebbe quello
inerente allo scoperto relativo al credito di costruzione, pari, alla data
della messa in circolazione del vaglia cambiario, a fr. 15'970.50 (doc. Q),
somma da lui già riconosciuta in sede di procedura di rigetto dell’opposizione.
D.
Con
la risposta la convenuta si è opposta alla petizione chiedendo la condanna
dell’attore al pagamento di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1°
settembre 2006 e entro questi limiti il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________. La convenuta argomenta che
sebbene in origine il vaglia cambiario fosse stato emesso a garanzia del
credito di costruzione di fr. 1'260'000.- concesso dalla convenuta a G__________
SA (conto n. __________, doc. 2), la garanzia sarebbe stata successivamente
estesa, su proposta dello stesso attore (doc. 5), al rimborso del mutuo
ipotecario di fr. 260'000.- (conto n. __________, doc. 3), nonché al pagamento
degli interessi ipotecari arretrati dovuti sia da G__________ SA (conto n. __________,
doc. 3) sia da A__________ SA (conto n. __________, doc. 4). La convenuta
rileva che in calce alla convenzione del 27 ottobre 2005 è stata opposta la
firma di M__________, amministratore unico di S__________ SA e la duplice firma
dell’attore, il quale avrebbe sottoscritto sia personalmente come emittente del
vaglia cambiario e amministratore di G__________ SA e di A__________ SA sia a
nome e per conto di G__________. Apponendo la propria firma sul doc. 6,
l’attore avrebbe inteso estendere la garanzia del vaglia cambiario alle
posizioni debitorie contemplate dall’accordo stesso (punti 1 e 2), sia
personalmente, sia a nome e per conto di G__________, entrambi estensori del
pagherò.
E.
Con
la replica, la duplica, all’udienza di preliminare e nelle rispettive
conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni
scritte.
F.
Con
sentenza 27 aprile 2010 il Pretore del Distretto di Lugano ha parzialmente
accolto la petizione, accertando l'inesistenza nella misura di fr. 50'000.-
oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 del debito di cui all'esecuzione n.
__________ dell’UE di Lugano. Il Pretore argomenta che è incontestato che
originariamente alla base dell’emissione del vaglia cambiario vi era la volontà
dei traenti di garantire eventuali scoperti sul conto costruzione intestato a G__________
SA fino a concorrenza di un importo massimo di fr. 120'000.-. A mente del primo
giudice dallo scritto 6 ottobre 2005 (doc. 5) risulterebbe chiaramente la
proposta dei garanti AO 1, G__________ e S__________ SA di mettere a
disposizione di G__________ SA l’importo di fr. 220'000.- corrispondente alle
garanzie offerte alla banca, mediante il versamento di importi mensili di fr.
10'000.- per i mesi di ottobre e novembre 2005 e di fr. 20'000.- a partire da
dicembre 2005, fino ad estinzione della somma promessa. Per quanto attiene alla
capitalizzazione degli interessi non pagati e la corresponsione degli interessi
in corso, dalla proposta non risulterebbe chi avrebbe dovuto assumere tale
onere, motivo per il quale vi sarebbe da ritenere, vista anche l’intestazione
della lettera, che tale impegno sarebbe rimasto a carico di G__________ SA. Il
successivo contratto sottoscritto il 27 ottobre 2005 dalla Banca, da S__________
SA, rappresentata dall’amministratore unico M__________ e da AO 1, farebbe
espresso riferimento all’incontro del 5 ottobre 2005 e riprende a chiare
lettere la proposta contenuta nel doc. 5. Non vi è quindi dubbio che il
versamento dell’importo di fr. 220'000.- riguardasse l’impegno dei garanti già
previsto nel doc. 5 e che la firma di M__________ e di AO 1 avrebbe quale scopo
di formalizzare la proposta discussa. L’esistenza di un impegno personale
dell’attore risulterebbe confortata dalla presenza sul doc. L di una sua
duplice firma nonché dai successivi versamenti effettuati da AO 1 e G__________
in favore di G__________ SA (doc. 7, 9, 13, 26 e 36). La decadenza degli
accordi di cui al doc. 6 e al doc. 17 in caso di mancato adempimento di una delle condizioni previste sarebbe chiaramente riferita alla promessa della
Banca di sospendere le esecuzioni in corso e di soprassedere dalla messa in
circolazione del vaglia, non potendo per contro dedursi dal mancato rispetto
delle condizioni contrattuali la nullità degli accordi presi. Gli impegni
assunti nel doc. L risulterebbero essere stati precisati nella successiva
modifica di cui al doc. 17, dalla quale emergerebbe che per ottenere la
liberazione delle cartelle ipotecarie messe a disposizione da S__________ SA
dovevano essere versati fr. 50'000.- in contanti, fr. 50'000.- dovevano essere
garantiti da un vaglia cambiario emesso da M__________, fr. 16'213.- a titolo
di ammortamento dovevano essere versati sul conto credito di costruzione di G__________
SA, fr. 2'452.15 dovevano essere corrisposti per gli interessi relativi
all’ipoteca di G__________ SA per il periodo dal 01.04.2006 al 30.06.2006 e fr.
4'530.55 per gli interessi relativi all’ipoteca di A__________ SA per lo stesso
periodo. Questi impegni sarebbero stati rispettati da S__________ SA, avendo la
banca provveduto alla retrocessione delle cartelle e del vaglia di M__________.
L’accordo prevedeva inoltre che gli ammortamenti mensili di fr. 20'000.-
sarebbero stati ripresi a partire dal 31 agosto 2006 e fino “
a versamento
totale di fr. 120'000.00 corrispondente al nominale del vaglia cambiario
firmato da AO 1 e da __________
”, motivo per il quale l’impegno dell’attore
sarebbe oramai limitato al pagamento degli impegni fino a concorrenza di fr.
120'000.-. Il Pretore rileva che dagli impegni assunti nelle convenzioni
risulta chiara la volontà dei garanti di provvedere al pagamento delle
posizioni debitorie di G__________ SA e di A__________ SA fino a concorrenza
delle garanzie promesse e non di rimborsare una relazione debitoria piuttosto
che un’altra. Non sarebbe dunque un caso che alla firma delle convenzioni il
conto di costruzione, inizialmente garantito dall’attore, presentava un saldo
inferiore agli importi promessi alla Banca. Considerato che la situazione
debitoria complessiva riguardante il cantiere di R__________ sarebbe superiore
all’importo della garanzia e che l’attore e G__________ dopo la firma del doc.
L hanno corrisposto fr. 50'000.- (doc. 7, 9, 13 e 36), l’importo di cui
l’attore sarebbe debitore nei confronti della Banca sarebbe di fr. 70'000.-,
atteso che dal doc. 17 non emergerebbe la volontà di quest’ultimo di formulare
una nuova promessa, estendendo i suoi impegni oltre all’importo iniziale di fr.
120'000.-. Il Pretore ha quindi accolto la petizione limitatamente al
disconoscimento di un importo di fr. 50'000.- mentre ha omesso di condannare
l’attore al pagamento di quanto richiesto dalla convenuta, non avendo la stessa
formulato azione riconvenzionale.
G.
Con l’appello la convenuta postula la riforma della sentenza
pretorile nel senso di respingere la petizione, di condannare il convenuto a
versarle l’importo di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006
e di rigettare in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________. L’appellante
argomenta che sebbene il doc. 5 non porrebbe espressamente a carico dei garanti
il pagamento degli interessi arretrati e futuri, dal tenore del doc. 6 è
evidente il loro impegno anche al pagamento di questa posizione: infatti
l’adempimento del punto 2 della convenzione 27 ottobre 2005 era condicio sine
qua non per la restituzione delle cartelle ipotecarie e del vaglia cambiario
(doc. 6 punto 4). L’appellante contesta che gli impegni assunti nel doc. L
sarebbero stati precisati nella successiva modifica di cui al doc. 17: questo
documento costituirebbe infatti un accordo autonomo successivo al doc. L. Non
sarebbe pertanto corretto quanto affermato nella sentenza impugnata, che
l’impegno dell’attore era ormai limitato al pagamento degli impegni fino a
concorrenza dell’importo di fr. 120'000.-. Questo perché la convenuta si
riservò di mettere in circolazione il vaglia “se i termini sopraindicati non
verranno rispettati” e quindi anche in caso di mancato pagamento di tutte le somme
dovute. Lo stesso giorno della stipula del doc. 17 S__________ SA versò fr.
50'000.- sul conto costruzione di G__________ SA (doc. 36), mentre il vaglia
cambiario di fr. 50'000.- sottoscritto da M__________ fu restituito assieme
alla cartella ipotecaria dg. __________ dopo il versamento in data 5 ottobre
2007 dell’importo di fr. 60'000.- sul conto corrente di G__________ SA (doc. 26
p. 2). Quest’ultimo importo servì nella misura di fr. 50'000.- a rimpiazzare il
pagherò di M__________ (n. 1 p. 1 del doc. 17) e nella misura di fr. 10'000.-
ad alleggerire gli interessi arretrati di A__________ SA e di G__________ SA
nonché il conto costruzione di quest’ultima. In base alla convenzione del 10
luglio 2006, rimaneva e rimane tutt’ora a carico dell’attore solidalmente con Gian
Marco Rampone il pagamento dell’importo di fr. 120'000.- nonché degli interessi
e degli ammortamenti per fr. 13'196.05, visto che dopo il 10 luglio 2006 egli
non versò alcunché. A mente dell’appellante a torto il primo giudice avrebbe ritenuto
che il versamento di fr. 50'000.-, composto di un accredito di fr. 10'000.- il
2 novembre 2005 (doc. 7), di un accredito di fr. 10'000.- il 12 gennaio 2006
(doc. 9) e di un accredito di fr. 30'000.- il 27 febbraio 2006 (doc. 13), effettuato
dopo la stipula del doc. L ma prima della firma della convenzione di cui al
doc. 17, andasse in deduzione all’importo di fr. 120'000.- dovuto dall’attore.
Questo importo sarebbe infatti servito a ridurre parzialmente la somma di fr.
220'000.- più interessi ipotecari prevista nella convenzione di cui al doc. L.
L’interpretazione del Pretore secondo cui l’importo dovuto dall’attore si
limiterebbe ora a fr. 70'000.- sarebbe contraddetta anche dal comportamento di
quest’ultimo: infatti ancora successivamente al 10 luglio 2006 egli avrebbe
reiterato la promessa di pagamento dell’importo di fr. 120'000.- oltre
interessi e con scritto del 12 febbraio 2007 (doc. 24) egli avrebbe in
particolare assicurato alla Banca il versamento di almeno tre rate di Euro
20'000.- cadauna, da lui stesso valutate approssimativamente in fr. 32'000.-,
per un totale complessivo di fr. 96'000.-. In relazione alla proposta di
condanna dell’attore al pagamento di fr. 120'000.- oltre interessi,
l’appellante rileva che il Pretore avrebbe ragione ad affermare che una simile
richiesta doveva rivestire la forma di una domanda riconvenzionale
condannatoria. Sennonché secondo costante prassi di questo Tribunale sarebbe
sufficiente che la convenuta abbia postulato nella risposta una contropretesa,
anche se ha omesso di quantificare tale pretesa come “riconvenzionale”. Il
fatto poi che il giudice non abbia assegnato all’attore un termine per
rispondere alla domanda riconvenzionale non avrebbe pregiudicato i suoi
diritti, avendo la convenuta semplicemente chiesto di conferire natura
condannatoria a un importo che l’attore chiedeva di accertare siccome non
dovuto.
H.
Con appello adesivo 16 giugno 2010 AO 1 postula la riforma del
giudizio di prima sede chiedendo in via principale di accogliere integralmente
la petizione e in via subordinata di accoglierla parzialmente nel senso di
disconoscere il debito limitatamente ad un importo di CHF 44'029.50 oltre
interessi al 5% dal 01.09.2006. L’attore rileva che l’accordo di cui al doc. L
indicava quale garante e debitrice dell’importo di fr. 220'000.- anche S__________
SA, che quindi era pure responsabile dei pagamenti rateali stabiliti al punto
n. 1. Nell’accordo del 10 luglio 2006 (doc. M) non verrebbe più considerato
l’importo globale di fr. 220'000.-, dei quali fr. 50'000.- erano stati pagati,
ovvero non verrebbe espressamente richiesto il saldo di fr. 170'000.-, ma al
contrario le posizioni di S__________ SA da una parte e di __________
dall’altra verrebbero chiaramente trattate disgiuntamente. Dell’importo di fr. 220'000.-
sarebbero stati pagati complessivamente fr. 160'000.- (doc. 7, 9, 13, 2, teste
P__________ verbale 22.06.2009 p. 2 e 3, teste V__________ udienza del
26.08.2009 p. 5, appello n. 19.3), per cui l’importo insoluto sarebbe di fr.
60'000.-, di cui fr. 15'970.50 riconosciuti. Per il resto AO 1 riconferma le
argomentazioni proposte con la petizione.
I.
Con
osservazioni 27 agosto 2010 all’appello adesivo AP 1 postula la reiezione del
gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
e
considerato
in
diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC dispone che ai procedimenti
pendenti al 1° gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a conclusione
del procedimento dinanzi all’istanza adita. Per l’art. 405 CPC poi, alle
impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione. Di conseguenza, la decisione impugnata essendo stata
notificata nel corso del mese di aprile 2010, anche all’impugnazione si applica
il diritto previgente.
2
.      Il
10 settembre 2002 la Banca ha concesso a G__________ SA un credito di
costruzione sul conto corrente __________ per la completazione delle opere di
costruzione sui mappali n. __________ e n. __________ RFD di R__________ di fr.
1'260'000.- (doc. D). A garanzia di questo credito AO 1 e G__________ hanno
consegnato alla convenuta un vaglia cambiario di fr. 120'000.- da loro
sottoscritto in qualità di emittenti (doc. E e doc. 1).
3.
Il
vaglia cambiario è una promessa di pagamento qualificata (
Meier-Hayoz/Von der Crone
,
Wertpapierrecht, 2
a
ed., 2000, § 14 n. 1) e meglio una promessa
incondizionata dell’emittente di pagare al beneficiario o al suo ordine una
somma determinata (art. 1096 cifra 2 CO). Esso costituisce e incorpora un
riconoscimento di debito.
4.
Secondo
l’art. 17 CO il riconoscimento di debito è valido quantunque non sia espressa
la causa dell’obbligazione, e in tal caso esso viene definito “abstraktes Schuldbekenntnis”.
Se per contro viene indicata la causa del debito o questa è comunque eruibile
dalle circostanze, esso viene definito “kausales Schuldbekenntnis”, atteso che
in entrambi i casi la sua funzione e la sua natura sono quelle di attestare
l’ammissione di un’obbligazione (
IICCA
2 maggio 1995 in re O./A., 16 maggio 1995 in re G. AG/B., 4 dicembre 1997 in re M./P.G., 11 maggio 1999 in re M. SA/S.;
Kramer/Schmidlin
, Berner Kommentar, N. 16 e 35 ad art.
17 CO;
Honsell/Vogt/Wiegand
, OR I,
4
a
ed., N. 5 ad art. 17 CO).
5.
L’azione
di disconoscimento del debito si basa sul diritto materiale (
DTF
118 III 42;
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
a
ed., 2005, n. 809;
Ammon/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 8
a
ed., §19 n.
94). In essa il creditore che vi è convenuto è di principio obbligato a dimostrare
il fondamento del proprio credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli
processuali non comporta, in altri termini, anche il capovolgimento dell’onere
della prova a danno del debitore e attore (
Stoffel
,
Voies d'exécution, n. 144 p. 117;
Staehelin
,
Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF;
Rep
. 1986 p. 89; II CCA
17 settembre 2009 inc. n. 12.2008.133, 17 marzo 2010 inc. n. 12.2009.50, 29
settembre 2010 inc. n. 12.2008.248). Incombe quindi al creditore procedente di
documentare l’origine della pretesa litigiosa, producendo ad esempio un
riconoscimento di debito. Spetta invece all’attore (escusso) di provare
l’inesistenza o l’inesigibilità del debito contestato (DTF 131 III 268 consid.
3.1 con riferimenti; TF 14 aprile 2009 4A_17/2009).
6.
Stante la
natura materiale dell’azione, anche se il rigetto provvisorio dell’opposizione
è stato pronunciato in conseguenza della firma apposta per garanzia dal debitore
su di un effetto, nella procedura di disconoscimento (all’importante condizione
che non vi sia stata girata ad un terzo del titolo) si dovrà necessariamente
considerare l’esistenza e il contenuto del rapporto contrattuale in relazione
al quale l’effetto è stato rilasciato. In altri termini, ritenuto che la firma
di un’obbligazione cambiaria non presume novazione del rapporto precedente
(art. 116 cpv. 2 CO;
II CCA
11 settembre 1996 in re U./M.), nell’azione di disconoscimento il creditore non
può più limitarsi (come per il rigetto dell’opposizione o nell’esecuzione
cambiaria) a trarre diritto dall’effetto in suo possesso, ma deve piuttosto
dimostrare l’esistenza e l’entità del credito contrattuale che giustifica
l’incasso dell’effetto. Ne consegue evidentemente che il debitore, prescindendo
dall’astratta apparenza documentale, a sua difesa può e deve per sua parte
sollevare tutte le eccezioni radicate in quel rapporto di base (art. 1007 CO;
CEF
16 aprile 1992 in re L. SA/M. SA;
Meier-Hayoz/von der Crone
,
Wertpapierrecht, op. cit., §4 n. 23 ss.).
7.
Nella fattispecie non è controverso che in
origine l'appellato con l’emissione del vaglia cambiario si è impegnato -
unitamente a G__________ - a garantire solo il credito di costruzione di fr.
1'260'000.- concesso dall’appellante a G__________ SA il 10 settembre 2002
(doc. D, E e 1). Dopo la disdetta dell’ipoteca e del credito di costruzione,
avvenuta l’8 luglio 2005 (doc. G), le parti hanno intrapreso delle discussioni
alfine di rimborsare i crediti concessi dall’appellante per l’acquisto e
l’edificazione dei mappali n. __________ e n. __________ RFD di R__________.
Con lettera 6 ottobre 2005 (doc. 5), allestita su carta intestata di G__________
SA e sottoscritta da AO 1 a nome di G__________ SA, è stata ripresa la proposta
di rimborso formulata durante un incontro avvenuto tra la Banca, AO 1 e Gi__________.
In questo scritto è stato proposto che
i garanti AO 1, G__________
e S__________ SA mettessero a disposizione di G__________ SA l’importo di fr.
220'000.-, corrispondente alle garanzie offerte alla banca, mediante il
versamento di importi mensili di fr. 10'000.- per i mesi di ottobre e novembre
2005 e di fr. 20'000.- a partire da dicembre 2005, fino ad estinzione della
somma promessa. Una volta ultimato il rimborso di complessivi fr. 220'000.- le
cartelle ipotecarie gravanti la proprietà di S__________ SA a __________ e
l’effetto sottoscritto da AO 1 e G__________ avrebbero dovuto essere
restituiti. Come correttamente rilevato dal primo giudice relativamente alla
capitalizzazione degli interessi non pagati e alla corresponsione degli
interessi in corso, dalla proposta non risulterebbe chi avrebbe dovuto assumere
tale onere, motivo per il quale vi è da ritenere, vista anche l’intestazione
della lettera, che tale impegno era rimasto a carico della debitrice G__________
SA.
Il
27 ottobre 2005 i rappresentanti della Banca, AO 1 e M__________, quest’ultimo
amministratore unico di S__________ SA, siglarono un accordo (doc. L ) che
prevedeva il versamento sul conto corrente intestato a G__________ SA
dell’importo complessivo di fr. 220'000.-, di cui fr. 10'000.- entro il 31
ottobre 2005, fr. 10'000.- entro il 30 novembre 2005, fr. 20'000.- mensili a
partire dal 31 dicembre 2005 fino al 30 settembre 2006, il pagamento degli
interessi arretrati sull’ipoteca di G__________ SA e sull’ipoteca di A__________
SA entro il 31 dicembre 2005, il ritiro della procedura esecutiva contro S__________
SA, la restituzione delle cartelle ipotecarie gravanti la proprietà di
quest’ultima e del vaglia cambiario una volta ultimato il rimborso di
complessivi fr. 220'000.- e il pagamento degli interessi arretrati. Considerato
che il 27 ottobre 2005 il saldo del conto costruzione assommava a fr.
112’560.80 (doc. 2), con la sottoscrizione dell’accordo di pari data la
garanzia data dal vaglia cambiario è stata estesa all’ipoteca originariamente
concessa per l’acquisto del terreno limitatamente all’importo complessivo di
fr. 220'000.-. Come correttamente argomentato dalla convenuta, sebbene il doc.
L non ponga espressamente a carico dei garanti il pagamento degli interessi
arretrati, dal suo tenore, in base al principio dell’affidamento che va
applicato per interpretare l’accordo
(
Honsell/Vogt/Wiegand,
Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, OR I, 3
a
ed.
Basilea 2003, n. 24
e 32 ad art. 111 CO; IICCA 9 settembre 2004 in re G e LLCC /G)
, emerge l’assunzione da parte loro anche dell’impegno al pagamento
di tale posizione, atteso che il pagamento degli interessi arretrati di cui al
punto 2 della convenzione 27 ottobre 2007 era una
condicio sine qua non
per la restituzione delle cartelle ipotecarie e del vaglia cambiario (punto 4).
L’attore
obietta che l’accordo del 27 ottobre 2005 mai avrebbe acquisito validità perché
mancante della firma di tutte le parti interessate: mancherebbe infatti la
firma di G__________ e una sua firma, perché egli avrebbe dovuto sottoscrivere
sia a titolo personale sia quale rappresentante di G__________ SA e di A__________
SA. Come correttamente rilevato dal Pretore il contratto sottoscritto il 27
ottobre 2005 dalla Banca, da S__________ SA, rappresentata dall’amministratore
unico M__________, e da AO 1, fa esplicito riferimento all’incontro del 5
ottobre 2005 e riprende a chiare lettere la proposta contenuta nel doc. 5,
allestito e sottoscritto (sebbene a nome di G__________ SA) dallo stesso AO 1 e
nel quale al punto numero 1 era previsto l’impegno dei garanti di mettere a
disposizione di G__________ SA l’importo di fr. 220'000.-. Non vi è quindi
dubbio che sottoscrivendo per ben due volte senza particolari precisazioni o
riserve il doc. 6, AO 1 si è assunto un impegno personale ed è divenuto parte
degli accordi in esso contenuti. La questione poi a sapere se l’accordo
vincolasse anche G__________ che non l’ha personalmente sottoscritto può rimanere
irrisolta. Infatti anche l’eventuale assenza di un tale vincolo non potrebbe
liberare AO 1 dai propri impegni.
8.
Gli oneri assunti con la sottoscrizione del doc. 6 non sono stati
rispettati dalle debitrici e dai garanti, che
hanno provveduto ad
accreditare sul conto n. 16778.25 unicamente
l’importo di fr. 50’000.-,
composto di un accredito di fr. 10'000.- il 2 novembre 2005 (doc. 7), di un
accredito di fr. 10'000.- il 12 gennaio 2006 (doc. 9) e di un accredito di fr.
30'000.- il 27 febbraio 2006 (doc. 13). Dopo vari richiami da parte della
creditrice e colloqui tra le parti, i rappresentanti della Banca, AO 1 e M__________
in data 10 luglio 2006 siglarono un nuovo accordo (doc. 17), che come
espressamente previsto nello stesso, modificava parzialmente quello del 27
ottobre 2005. In base al nuovo accordo:
-
S__________ SA avrebbe dovuto versare entro il 15 luglio 2006 sul conto n. __________
di G__________ SA fr. 50'000.-, contro liberazione della cartella ipotecaria di
fr. 100'000.- gravante in 2° rango la PPP n. __________ di sua proprietà,
-
M__________ avrebbe dovuto firmare un vaglia cambiario di fr. 50'000.-, contro
postergazione dal 2° al 3° rango della cartella ipotecaria di 2° rango fr.
100'000.- gravante la PPP n. __________ di proprietà di S__________ SA,
-
entro il 31 luglio 2006 avrebbero dovuti essere versati complessivi fr.
23'196.05 per l’ammortamento e gli interessi relativi all’ipoteca n. __________
di G__________ SA e n. __________ di A__________ SA;
-
gli ammortamenti mensili di fr. 20'000.- avrebbero dovuto essere ripresi dal 31
agosto 2006 e fino al versamento totale di fr. 120'000.-, corrispondenti al
valore nominale del vaglia cambiario firmato da AO 1 e G__________.
Innanzitutto
va rilevato che anche l’accordo del 10 luglio 2006 vincola l’attore a titolo
personale, trattandosi di un accordo di modifica di quello stipulato il 27
ottobre 2005, del quale Angelo Pozzi era parte e da egli sottoscritto senza
particolari precisazioni o riserve. S__________ SA ha rispettato gli impegni
assunti con la sottoscrizione dell’accordo del 10 luglio 2006 e la banca ha
provveduto alla retrocessione delle cartelle e del vaglia di M__________ in suo
possesso. Con la sottoscrizione dell’accordo le parti hanno limitato la
garanzia dell’attore (e di G__________) al pagamento degli impegni delle
debitrici principali fino a concorrenza di fr. 120'000.-, atteso che nello
stesso è stato previsto che “
gli ammortamenti mensili di fr. 20'000.00
dovranno essere ripresi a partire dal 31.08.2006 e fino a versamento totale di
fr. 120'000.00 corrispondente al nominale del vaglia cambiario firmato da AO 1
e da __________
”. Come correttamente argomentato dal Pretore dalla
formulazione del doc. 17 non emerge la volontà dell’attore e di G__________ di
estendere i loro impegni oltre all’importo iniziale di fr. 120'000.- garantito
con l’emissione e la consegna alla banca del vaglia cambiario bensì unicamente
quella di completare quanto già previsto ed eseguito sulla base della
precedente convenzione. Considerato quindi che l’attore e G__________ prima
della firma del doc 17 avevano già corrisposto alla Banca fr. 50'000.- (doc. 7,
9, 13 e 36 e premessa n. 2 del doc. 17), l’importo che l’attore doveva ancora
versare alla banca era di fr. 70'000.-. Come giustamente rilevato
dall’appellante però nell’accordo del 10 luglio 2006 le parti avevano stabilito
che in caso di mancato rispetto dei termini di pagamento in esso previsti
l’accordo sarebbe caduto e la Banca avrebbe potuto mettere in circolazione il
vaglia cambiario. Nella convenzione la messa in circolazione non era stata
limitata a fr. 120'000.- dedotti i versamenti già effettuati: per questo motivo
essa era riferita all’intera somma nominale dello stesso vaglia cambiario.
Nella fattispecie è incontestato che non tutti i versamenti previsti a favore
della banca nel doc. 17 sono stati effettuati, atteso che unici bonifici sono
stati quelli di fr. 50'000.- del 10 luglio 2006 (doc. 36) e di fr. 60'000.-
del  5 ottobre 2007 (doc. 26 p. 2), entrambi avvenuti da parte di S__________
SA. Per questo motivo quindi la banca è legittimata a chiedere all’attore il
versamento dell’intero importo di fr. 120'000.- indicato nel vaglia cambiario.
Che la convenzione del 10 luglio 2006 sia da interpretare in questo senso era
del resto chiaro allo stesso attore, che nello scritto del 12 febbraio 2007
(doc. 24) ha espressamente promesso entro la prima settimana di marzo 2007 il
versamento di tre rate di Euro 20'000.- cadauna, da lui stesso valutate
approssimativamente in fr. 32'000.- ciascuna, per un totale complessivo quindi
di fr. 96'000.-, e il versamento del saldo delle posizioni garantite da terzi
entro la fine di marzo/i primi di aprile. Se ne deve quindi concludere per
l’esistenza di un credito della convenuta nei confronti dell’attore di fr.
120’000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006, data in cui ha
protestato il vaglia cambiario.
9.
Con la risposta
la convenuta oltre ad opporsi alla petizione ha chiesto la condanna dell’attore
al pagamento di fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2006 e
entro questi limiti il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al
PE n. __________ Il Pretore, dopo aver accolto parzialmente la petizione, ha
omesso di condannare l’attore al pagamento perlomeno di parte di quanto
richiesto dalla convenuta, non avendo la stessa formulato azione
riconvenzionale. Con l’appello la convenuta ha ripresentato sia la domanda di
condanna del convenuto sia la richiesta di rigetto dell’opposizione.
Come correttamente
argomentato dal primo giudice, essendo l’azione dell’art. 83 LEF un’azione di
accertamento, la richiesta di condanna al pagamento doveva essere formulata con
domanda riconvenzionale condannatoria. Sennonché quando il convenuto postula
con la risposta delle pretese contro l’attore, egli formula una vera e propria
azione riconvenzionale, anche se omette di quantificare le sue pretese come
tali (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI
massimato e commentato, Lugano 2000, m. 2 ad art. 173). In siffatta ipotesi il
giudice deve assegnare all’attore il termine per la risposta alla
riconvenzionale, in caso contrario gli atti posteriori a questo allegato
vengono annullati e l’incarto rinviato al primo giudice poiché provveda in tal
senso se l’irregolarità procedurale viene sollevata dalle parti e ne sia
derivata alle stesse o a una di esse un pregiudizio (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., loc. cit.). Ciò non è avvenuto
nella fattispecie, atteso che mai le parti hanno invocato la nullità degli atti
successivi alla risposta né dalla procedura adottata è derivato un pregiudizio
all’attore, che con la replica ha compiutamente discusso la richiesta formulata
dalla convenuta non eccependo alcunché in merito all’irritualità della stessa.
Accertata quindi l’esistenza del credito della convenuta e attrice riconvenzionale
nei confronti di AO 1, ne consegue che il convenuto riconvenzionale deve essere
condannato a pagare a AP 1 fr. 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre
2006. Va da se che il giudice dell’azione di disconoscimento del credito non
deve ancora
rigettare l’opposizione interposta al PE n.
__________, perchè il rigetto è già stato pronunciato con sentenza 8 maggio
2008 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello e questo
rigetto con la reiezione dell’azione diviene definitivo (art. 83 cpv. 2 LEF).
Di
transenna va comunque ricordato alla creditrice che in una recente sentenza il
Tribunale federale ha statuito che anche in assenza di una richiesta
riconvenzionale di condanna, la decisione di disconoscimento di debito può
costituire titolo esecutivo in una successiva esecuzione a condizione che sia
lo stesso creditore a procedere contro lo stesso debitore per la medesima
pretesa e che dopo l’emissione della decisione la pretesa non sia stata estinta
(DTF 134 III 660).
10.
Da quanto suesposto discende l’accoglimento
dell'appello principale e la reiezione dell’appello adesivo. La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza e sono commisurate
al valore di fr. 120'000.--.
Per i
quali motivi
richiamati
l
’
art. 148 CPC e la TG,
pronuncia:
I.
L'appello
17 maggio 2010
di AP 1
, __________,
è accolto.
Di conseguenza la sentenza 27 aprile 2010
della Pretura di Lugano, Sezione 3, è così riformata:
1.1.
La
petizione 11 giugno 2008 di AO 1 __________ è
respinta.
1.2.
L’azione
riconvenzionale 6 ottobre 2008 di AP 1
, __________
, è accolta
. Di conseguenza AO 1 è
tenuto a versare a AP 1 l’importo di 120'000.- oltre interessi al 5% dal 1°
settembre 2006.
1.3.
Le
spese e la tassa di giustizia di fr. 4’000.-, da anticipare dall’attore,
rimangono a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 7'500.- a titolo di
ripetibili.
II.
Gli
oneri processuali inerenti l’appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia    fr. 2’400.
–
b)
spese                       fr.    100.
–
totale                            fr.
2’500.
–
già
anticipati dall’appellante, sono a carico di AO 1, con l’obbligo di versare
alla controparte fr. 2’000.– per ripetibili.
III.
L'appello adesivo 16 giugno 2010
di AO 1, __________,
è respinto.
IV
G
li oneri processuali inerenti l’appello adesivo, consistenti
in:
a)
tassa di giustizia    fr. 1’900.
–
b)
spese                       fr.    100.
–
totale                            fr.
2’000.
–
già
anticipati dall’appellante adesivo, restano a carico di AO 1, con l’obbligo di
rifondere alla controparte fr. 2'000.- per ripetibili di appello adesivo.
V.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sez. 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a
carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr.
15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad
almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).