ti_gerichte · 38.2008.34 · 2008-11-05 · it
Ordine di restituz.di ID percepite da 8/05 a 2/06.Non perenzione(dec.di rest.emessa meno di 1 anno da vers.ID e meno di 4 mesi da quando PP avvisato Cassa dell'attiv.),Il TF ha confermato che da 3/06 a 5/06 ass.posiz.analoga a DL.Quest'ultima anche per periodo precedente.Buona fede concerne condono

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.11.2008 38.2008.34
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.11.2008 38.2008.34
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.11.2008 38.2008.34

Raccomandata
Incarto n.
38.2008.34
rs
Lugano
5 novembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 giugno 2008 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 25 maggio
2008 emanata da
Cassa CO 1,
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con decisione
formale del 6 luglio 2006 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha chiesto a RI 1
di restituire la somma di fr. 17'103.75 percepita a torto a titolo di indennità
di disoccupazione dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006, in quanto
da un’indagine avviata dal Ministero Pubblico del Cantone Ticino era emerso che
l’assicurato in quel periodo svolgeva un’attività presso la __________ (cfr.
doc. A6).
1.2.   RI 1, il 24
luglio 2006, ha interposto opposizione contro questo provvedimento, contestando
l’ordine di rimborso e chiedendo di sospendere tale richiesta fino alla
conclusione dell’iter ricorsuale relativo alla decisione del 16 giugno 2006.
Con quest’ultimo
provvedimento, confermato con decisione su opposizione del 27 giugno 2006, la
Cassa aveva negato all’assicurato il diritto a prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione a titolo retroattivo dal 1° agosto 2005, rivestendo il
medesimo in seno alla __________ una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro (cfr. doc. A5; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 1.1.).
1.3.   Il 2 agosto
2006 l’assicurato, per il tramite dell’avv. __________, ha impugnato la
decisione su opposizione del 27 giugno 2006 davanti al TCA.
Con
sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte, in primo luogo, ha annullato
la decisione del 16 giugno 2006 menzionata al considerando precedente e la
relativa decisione su opposizione del 27 giugno 2006 limitatamente al lasso di
tempo dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006 in cui le indennità di
disoccupazione erano già state corrisposte.
Il TCA ha,
infatti, stabilito che la Cassa aveva potuto preservare il proprio diritto al
rimborso delle prestazioni erogate emanando direttamente l’ordine di
restituzione del 6 luglio 2006. In casu, quindi, difettava un interesse degno
di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità
di disoccupazione per il periodo in questione. Non era, pertanto, necessario
emettere una decisione di accertamento, siccome in concreto nemmeno vi erano
circostanze particolari che imponessero l’emissione di una decisione di
constatazione, del genere di quella effettivamente emanata.
Questo
Tribunale ha conseguentemente trasmesso gli atti alla Cassa affinché esaminasse
l’opposizione inoltrata dall’assicurato contro l’ordine di restituzione del 6
luglio 2006 afferente al lasso di tempo agosto 2005-febbraio 2006 ed emettesse
la relativa decisione su opposizione.
In
secondo luogo, il TCA, per l’arco di tempo dal mese di marzo al mese di maggio
2006 in cui l’assicurato non aveva percepito indennità di disoccupazione, ha
concluso che questi, all’interno della __________, svolgeva un ruolo attivo e
decisionale e conseguentemente rivestiva una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro. Questa Corte ha, perciò, deciso che l’insorgente non aveva
diritto a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione per tale
periodo.
1.4.   RI 1,
patrocinato dall’avv. __________, ha impugnato il giudizio 38.2006.53 del 2
marzo 2007 dinanzi al Tribunale federale, il quale con sentenza 8C_140/2007 del
21 aprile 2008, da un lato, relativamente alla richiesta di riconoscimento
delle prestazioni da agosto 2005 a febbraio 2006, ha ritenuto il ricorso
irricevibile. L’Alta Corte ha rilevato che il TCA sulla correttezza della
decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto la restituzione delle
indennità percepite per questo lasso di tempo non si era ancora espresso,
avendo inviato gli atti all’amministrazione per competenza, ossia per emanare
la relativa decisione su opposizione.
Dall’altro,
in riferimento al periodo da marzo a maggio 2006, il TF ha confermato il
diniego a indennità di disoccupazione, siccome la posizione dell’assicurato
all’interno della __________ era paragonabile a quella di un datore di lavoro.
1.5.   La Cassa, il
25 maggio 2008, ha emanato una decisione su opposizione, con cui ha ribadito il
contenuto dell’ordine di restituzione del 6 luglio 2006, sottolineando che
l’assicurato fin dall’agosto 2005 aveva occupato una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro per la società __________ (cfr. doc. A1).
1.6.   Contro la
decisione su opposizione del 25 maggio 2008 l’assicurato ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha postulato l’annullamento dell’ordine di
restituzione.
A
motivazione della richiesta ricorsuale egli ha addotto, in primo luogo, che il
diritto alla restituzione si sia estinto per la decorrenza dei termini. Egli
ritiene, infatti, che, siccome l’amministrazione era già a perfetta conoscenza
dei fatti sia nel marzo 2006 quando ha sospeso le prestazioni, che nel luglio
2006 quando è stata emessa la decisione, che nel marzo 2007 - data dell’emanazione
della sentenza del TCA -, nel maggio 2008 fosse ampiamente trascorso il termine
di perenzione di un anno.
In
secondo luogo, egli ha fatto valere la propria buona fede, rilevando che, non
essendo mai stato in disoccupazione, non pensava che consigliare sua figlia -
amministratrice della __________ dal 2003 -, conferire con gli azionisti per
far rilevare e proseguire le attività della fallita __________ al fine far avere
una maggiore occupazione alla figlia, non far restare senza lavoro gli
impiegati della ditta fallita e aprire uno spiraglio futuro per lui, avrebbe
potuto compromettere il suo diritto alla disoccupazione. L’insorgente ha,
inoltre, asserito di non avere più avuto a che fare o consigliato la __________
e nemmeno sua figlia dopo la notifica dell’inchiesta da parte del Procuratore
nel marzo 2006.
L’assicurato
ha, altresì, sottolineato il precario stato finanziario della sua famiglia e
che una conferma della restituzione aggraverebbe enormemente questa già
disastrosa situazione (cfr. doc. I).
1.7.   La Cassa, in
risposta, ha chiesto la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.8.   L’assicurato,
con scritto del 25 agosto 2008, si è nuovamente espresso in merito alla
fattispecie (cfr. doc. V).
1.9.   Il 28 agosto
2008 la parte resistente ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni da
formulare (cfr. doc. VII).
1.10.   Il doc. VIII
è stato trasmesso per conoscenza all’assicurato (cfr. doc. VIII).
in
diritto
In ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF  H
180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA
H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA       H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H
220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in
RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98
del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è
chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr.
17'103.75, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel
periodo dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006.
2.3.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF
U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°
14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.
1.1).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4.   L’assicurato,
come visto nei fatti, ha preliminarmente invocato la perenzione del diritto
alla restituzione della Cassa in relazione alle indennità di disoccupazione dei
mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 (cfr. doc. I, V; consid. 1.6., 1.8.).
Al
riguardo va rilevato che l’art. 25 cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di
esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui
l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi
cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un
atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione
più lungo, quest’ultimo è determinante.
L’art. 95
cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si
prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto
conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.
A
quest’ultimo riguardo in una sentenza non pubblicata C 69/97 del 16 settembre
1997, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che i
termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI, contrariamente al tenore letterale della
norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. pure DTF 122 V 270, consid.
5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento
in cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti
giustificanti la restituzione.
I termini
di perenzione non possono poi essere né interrotti né sospesi e devono essere
applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid.
3b,
pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli,
Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
L’art. 25
cpv. 2 LPGA corrisponde all’art. 95 cpv. 4 vLADI.
Si
tratta, quindi, di un termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza
elaborata sotto l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U.
Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).
In una
sentenza pubblicata in DTF 110 V 304 il TFA, statuendo sull'art. 47 cpv. 2
vLAVS, i cui principi valevano anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95
vLADI (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), ha pure precisato che
qualora la restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione,
l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso,
bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo,
con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle
circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b,
pag. 305-307; cfr. anche DTF 124 V 380 consid. 1; DTF 122 V 270, consid. 5,
pag. 274-277, DTF 111 V 14, consid. 3, pag. 16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella
causa M.B. I 118/97; DLA 2004 pag. 285 N. 31, consid. 3.1.).
L’Alta
Corte ha ribadito tale principio in una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003,
consid. 2.1., pubblicata in RDAT II-2003 N. 72, afferente all’assicurazione
contro la disoccupazione, in cui ha precisato che:
"
(…)
In proposito l'istanza precedente ha correttamente precisato che
in caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una
prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso,
bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo
(per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui
venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della
pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione
ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 383 consid. 1 e 385 consid. 2c)."
Al
riguardo cfr. pure STCA 35.2005.83 del 13 giugno 2005, consid. 2.6.-2.7.,
massimata in RtiD I-2007 N. 44 pag. 187.
In una
sentenza C 17/03 del 2 settembre 2003, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è
stato, poi, ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha
avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di
perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione,
dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i
presupposti per una restituzione erano dati.
Con
giudizio pubblicato in DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA
1996/1997, Nr. 23, pag. 130, relativo alla restituzione di indennità per lavoro
ridotto, avuto riguardo all’effetto di pubblicità delle iscrizioni a registro
di commercio, il TFA ha ancora, in particolare, precisato che:
"
(...) Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden
Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit
Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der
Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweier Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung,
d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines
zusätzlichen Indizies, verlangt werden.
(...)"
(cfr.
SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) aa) pag. 249)
L’Alta Corte, con sentenza
C 71/01 del 30 agosto 2001, ha poi esteso la giurisprudenza sviluppata con la
sentenza pubblicata in DTF 122 V 270 appena citata anche alla restituzione di
indennità di disoccupazione.
Tale principio è stato
ribadito nella sentenza C 267/01 del 17 luglio 2002, nella quale è stato precisato
:
"
(…)
sich eine
unterschiedliche Behandlung von Kurzarbeits- und Arbeitslosenentschädigung
nicht rechtfertige, da die erwähnten Grundsätze sich nicht aus einer
spezifischen Regelung der Kurzarbeitsentschädigung ableiteten, sondern aus dem
Gesellschaftsrecht und den Wirkungen von Handelsregistereinträgen.
Die Auskunftspflicht der Versicherten entbinde die
Verwaltung nicht davon, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für
die Gewährung von Leistungen erfüllt sind.
cc) Nach dem Gesagten kann sich die Kasse nicht
darauf berufen, es sei unzumutbar, jeweils das Handelsregister zu konsultieren
(erwähntes Urteil B.). Vielmehr muss sie sich die Kenntnis der
arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten von Anfang an, d.h. seit
Auszahlung der ersten Taggelder, entgegenhalten lassen. Ähnlich wie in jenem
Urteil trugen überdies auch vorliegend mehrere Dokumente, nämlich der Antrag
auf Arbeitslosenentschädigung, die an den Beschwerdeführer gerichtete
Kündigung, die Arbeitgeberbestätigung und die Arbeitsbemühungen des
Versicherten die selbe Unterschrift, was der Verwaltung hätte auffallen und sie
zu entsprechenden Abklärungen veranlassen müssen."
Questa giurisprudenza costituisce, comunque, un caso speciale.
Allorché l’errore dell’amministrazione non porta su un elemento al quale è
connesso un effetto di pubblicità, restano validi i principi generali
sviluppati a proposito dell’art. 47 cpv. 2 vLAVS nella DTF 110 V 304 e ribaditi
in sentenze successive (cfr. STFA C 68/01 del 3 luglio 2002).
Nella DTF
122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130
l’Alta Corte, riguardo alle prestazioni periodiche, ha pure osservato che:
“(...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische
Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf
jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis
des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch
gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine
unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht
verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten
Anspruchberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das
kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der
länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten
Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse
verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit
Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse.”
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) bb) pag. 249-250)
In una
sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003 il TFA ha ribadito che nel caso di
prestazioni periodiche, allorché l’autorità al momento del versamento delle
prestazioni sia già in possesso dei dati necessari per calcolare correttamente
l’ammontare delle indennità giornaliere dovute, il termine di un anno di
perenzione decorre dal rispettivo versamento.
2.5.   La
Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella "Circulaire relative à la
restitution, la compensation, la remise et l'encaissement C-RCRE"
dell'aprile 2008 si è così espressa a proposito del termine di perenzione, in
particolare di quello relativo:
"
A12
Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le
moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation en cause. Si la créance naît d’un acte punissable
pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci
est déterminant (art. 25, al. 2, LPGA).
La décision de
restitution des prestations est donc soumise à un double délai de péremption :
d'une part, elle doit être rendue dans l'année qui suit la prise de
connaissance de l'erreur, et d'autre part, la restitution ne peut porter que
sur les prestations versées dans les cinq dernières années (cf. arrêt du TFA du
23.9.04, en la cause U., I 306/04). La caisse doit examiner d'office si le
délai de péremption est respecté.
Le texte de la LPGA est
le même que celui de l’ancien art. 95, al. 4, LACI en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002. En conséquence la jurisprudence y relative reste applicable.
Délai de péremption relatif
A13
Le délai d’un an est un délai de
péremption relatif. Il commence à courir à partir du moment où la caisse aurait
dû se rendre compte des faits justifiant la demande de restitution, si elle
avait voué l’attention requise par les circonstances (ATF 124 V 380, consid.
1; 122 V 270, consid. 5a).
Dans le cas d’une
erreur de l’administration (p. ex. dans le calcul d’une prestation), le délai
ne court pas à partir du moment où l’erreur a été commise, mais à partir de
celui où, dans un 2ème temps, elle aurait dû se rendre compte de  l’erreur (p.
ex. lors d’un contrôle comptable, ou dans le cas où elle vient à connaître des
faits aptes à faire naître un doute sur le fondement de la prétention). Si la
fixation de la prétention nécessite le concours de plusieurs autorités
administratives, le délai d’une année commence à partir du moment où un des
organes compétents a une connaissance suffisante des faits. Lorsque, par
exemple, la caisse apprend que l’autorité  cantonale a rendu une décision
d’inaptitude au placement envers une personne assurée, le délai de péremption débute
à ce moment-là, indépendamment du fait que la décision de l’autorité cantonale
soit ou pas entrée en force (n.d.r. sottolineatura del redattore).
Une
exception à ce principe est faite cependant en ce qui                                          concerne
les données ressortant du registre du commerce.                          Etant
donné l'effet de publicité de l'inscription au registre du  commerce, la caisse
est réputée avoir eu connaissance d'emblée des circonstances excluant le droit
d'un assuré aux indemnités de chômage (ATF 122 V 270), et ce, même si l’assuré
n’en a pas fait mention.
A14
La caisse est tenue d'examiner les
conditions de la restitution lorsqu’elle est en possession de tous les éléments
nécessaires, et en particulier lorsque le montant exact à restituer est connu,
ou quand la situation juridique est définitivement établie.
Dès
lors, le délai de prescription relatif ne court que depuis le moment où
l’autorité dispose, ou aurait pu disposer en faisant preuve de diligence, de
toutes les données déterminantes à cette fin (Arrêt du TFA du 10.10.01 dans la
cause P.M., C 11/00).
2.6.   Nel caso di specie il 6 luglio 2006 la Cassa ha emesso la
decisione concernente l’ordine di restituzione delle indennità di
disoccupazione percepite dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006 (cfr.
consid. 1.1.; doc. A6).
L’art. 30
cpv. 1 OADI enuncia che le indennità giornaliere per un periodo di controllo
trascorso vengono di regola erogate il mese successivo.
Indipendentemente
dalla questione di sapere quando esattamente le prestazioni in questione sono
state versate all’assicurato, in concreto risulta che la Cassa ha comunque
emanato il provvedimento con cui è stato chiesto il rimborso della somma di fr.
17'103.75 meno di un anno dopo la relativa corresponsione.
Inoltre al
momento dell’emanazione dell’ordine di restituzione del 6 luglio 2006 erano
trascorsi meno di quattro mesi dal 29 marzo 2006, data in cui la Procuratrice
Pubblica __________ ha informato la Cassa riguardo all’attività svolta dal
ricorrente per la __________ (cfr. STCA 38.2006.53 consid. 2.8.).
Il
termine di perenzione di un anno dalla conoscenza dei fatti di cui all’art. 25
cpv. 2 LPGA (cfr. consid. 2.4.) non era, dunque, ancora spirato.
Di
conseguenza il 6 luglio 2006, quando è stato ordinato il rimborso delle
prestazioni ricevute per il lasso di tempo agosto 2005-febbraio 2006, il
diritto della Cassa di richiedere al ricorrente la restituzione delle indennità
versate non era in ogni caso perento.
Determinante,
in effetti, ai fini della perenzione è la data dell’emissione della decisione
formale con cui viene ordinata la restituzione e non quella dell’emanazione
della relativa decisione su opposizione.
Nel caso
in esame, quindi, la circostanza che la Cassa abbia emesso la decisione su
opposizione nel maggio 2008 si rivela ininfluente.
Al
riguardo è, comunque, utile evidenziare che l’amministrazione, a ragione, ha
atteso l’emanazione della sentenza del TF del 21 aprile 2008 (8C_140/2007)
prima di emettere la decisione su opposizione.
L’insorgente,
infatti, con il relativo ricorso contro la sentenza 38.2006.53 del TCA aveva
postulato il riconoscimento del diritto a prestazioni dell’assicurazione
disoccupazione dal 1° agosto 2005 in poi (cfr. STF 8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. C).
2.7.   Per quanto
concerne il principio della restituzione va osservato che in una decisione
pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha
stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un
datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere
stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed
il solo amministratore della ditta (cfr. pure STFA C 130/02 del 16 giugno 2003;
STFA C 217/02 del 15 luglio 2003; STFA C 275/04 del 10 novembre 2005).
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non
avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo
giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero
dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è
considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di
amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA
familiare. (…)."
(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si giustifica
senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia
rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in
seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con
contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso,
in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali
l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett.
c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica
suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni
assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a
ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i
presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15
luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo
cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale
proposito in una sentenza C 275/04 del 10 novembre 2005, relativa a un caso
ticinese, la nostra Massima ha osservato:
"
(…)
3.3
Al riguardo
non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa
condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato,
che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di
disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può
essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro,
perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano
una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate,
continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale
lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta
possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che
rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag.
242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA C
275/04 del 10 novembre 2005, consid. 3.3)
2.8.   Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren
Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit
Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die
Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie
der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung
verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur
Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt
war.
(…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C
219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA C 37/02 del 22 novembre 2002
e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001).
2.9.   RI 1, dal
luglio 2001 al luglio 2005, è stato responsabile del personale della __________.
Egli è
stato licenziato nel maggio 2005 con effetto dal 31 luglio 2005.
La __________
dall’agosto 2005 è diventata __________ in liquidazione a seguito del
fallimento pronunciato con decreto della Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello del 27 luglio 2005 (cfr. STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007
consid. 2.8.).
La __________
ha ripreso l’attività e il personale, ad esclusione dell’assicurato, della __________
(cfr. STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.9.)
Nel mese di luglio 2005 il
ricorrente si è iscritto al collocamento con effetto dal 1° agosto 2005,
dichiarando di ricercare un impiego al 50%.
La Cassa, come già visto,
gli ha erogato le indennità di disoccupazione per il periodo agosto
2005-febbraio 2006 (cfr.
STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007
consid. 2.8.
).
Il TCA,
con sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007, ha stabilito che RI 1 in seno alla __________
svolgeva un ruolo attivo e decisionale e che conseguentemente egli rivestiva
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
La figura
della figlia, iscritta a RC quale amministratrice unica della __________,
risultava di fatto equivalere piuttosto a quella dell’”uomo di paglia” che
copre verso l’esterno attività eseguite da altri (cfr. STFA H 171/02 del 2
dicembre 2003).
Questo
Tribunale ha, conseguentemente, negato al ricorrente il diritto alle indennità
di disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e maggio 2006 (cfr. consid.
1.3.).
Il TF,
con giudizio 8C_140/2007 del 21 aprile 2008, ha confermato la conclusione a cui
è giunta questa Corte, rilevando in particolare che:
"
(…)
5.
Un attento esame degli atti non può che indurre questa Corte a condividere
le conclusioni cui è giunta l'istanza precedente, secondo cui la posizione di RI
1 all'interno di __________ era paragonabile a quella di un datore di lavoro,
malgrado l'avvenuto licenziamento da parte di __________, che gestiva in
precedenza i saloni e presso cui l'assicurato era alle dipendenze quale
responsabile amministrativo, e il fatto che formalmente non ricopriva la carica
formale di consigliere di amministrazione della ditta. In effetti detta
valutazione è tutt'altro che in chiaro contrasto con la situazione di fatto; di
conseguenza, da un punto di vista della cognizione limitata di cui dispone
questa Corte, non è in alcun modo censurabile.
Al riguardo va rilevato che dai verbali degli interrogatori a
cui sono stati sottoposti dal Procuratore pubblico dipendenti e ex dipendenti
di __________ (subentrata a R.________ SA, società fallita nel 2002) e
di __________, rispettivamente RI 1 e la figlia M.________, posti alla base del
giudizio impugnato, risulta che, dopo il licenziamento da parte di __________ (che
RI 1 intendeva acquistare), ha operato in favore della nuova società,
amministrata dalla figlia, non soltanto sporadicamente, quale consulente
esterno di quest'ultima, nuova del settore. Egli ha infatti continuato ad
occuparsi del personale, a mantenere i contatti con i nuovi interessati, a
condurre i colloqui di lavoro, a compilare e portare nei negozi rispettivamente
consegnare le buste paga, mentre la figlia compariva solo raramente presso i
saloni e aveva assunto un solo dipendente. Come correttamente affermato
dalla Corte cantonale inoltre le uniche due testimonianze secondo cui sarebbe
stata M.________ ad occuparsi della ditta non appaiono per nulla fedefacenti,
in quanto in contrasto con le altre, univoche, testimonianze assunte dal
Procuratore pubblico e altresì poiché rilasciate da persone molto vicine a
M.________ e RI 1. La mancata considerazione di tali deposizioni poggia
pertanto su motivi seri. Lo stesso vale per la testimonianza di F.________ che
appare altamente contraddittoria e quindi non fedefacente.
Dagli atti risulta pure che RI 1 ha favorito il passaggio della
gestione dei saloni J.________ da __________ a __________, la quale sempre
grazie al ricorrente aveva in precedenza già acquisito l'inventario dei negozi
a garanzia di un prestito fornito alla prima società, in seguito fallita. Dalle
dichiarazioni dello stesso ricorrente emerge infatti il suo chiaro interesse ad
operare nuovamente all'interno della società, non solo quale dipendente, ma
addirittura quale proprietario, tramite acquisto delle azioni per
mezzo del capitale che credeva di poter ottenere da H.________, alfine di
assicurare un avvenire a sé stesso e alla figlia (sentenza del Tribunale
federale delle assicurazioni U 59/06 del 10 luglio 2006, consid. 3 e 4). Del
resto l'attività di questi saloni era di fatto da lui gestita già in
precedenza, malgrado la sua funzione di dipendente e meglio tramite R.________
SA dapprima, e __________ poi (di cui non ha mai voluto rivelare il nominativo
degli azionisti). Al riguardo i dipendenti hanno infatti affermato che al
momento del passaggio da __________ a __________ nulla è cambiato nella
gestione dei saloni, soprattutto per quanto riguardava le persone di
riferimento. Non va neppure dimenticato che agli atti vi sono documenti
secondo cui egli sarebbe stato addirittura remunerato per la propria attività e
che nulla prova che detti documenti, come afferma l'interessato, fossero stati
redatti solo per poter ottenere dei prestiti.
Per nulla manifestamente infondata o contraria alla realtà dei
fatti e pertanto arbitraria, appare quindi l'ipotesi secondo cui l'assicurato,
intenzionato a rilevare l'attività dei saloni J.________, fine da lui stesso
ammesso (egli era del resto già intenzionato ad acquistare __________ prima del
fallimento), si sia licenziato - faceva del resto parte dei suoi compiti
assumere e licenziare il personale - percependo da un lato indennità di
disoccupazione rispettivamente continuando a tirare le fila dell'attività
tramite __________, amministrata formalmente dalla figlia, che in quel momento
non disponeva di altra occupazione. Tale agire gli permetteva infatti da un
lato di risparmiare il proprio salario (tra l'altro presumibilmente investito
nell'assunzione in luglio di T._______, al 50%, quale dipendente
"produttivo ") e dall'altro di continuare ad avere sotto il proprio
controllo la ditta che intendeva acquistare.
In simili circostanze il fatto che RI 1 non fosse più
giuridicamente alle dipendenze della __________ al momento in cui è subentrata __________
è irrilevante, considerato che è provato con il grado della verosimiglianza
valido nelle assicurazioni sociali che egli, oltre a mantenere i contatti con
la società, ha continuato da solo o tramite rispettivamente insieme alla
figlia, ad occuparsi della gestione dei saloni, anche dopo il passaggio di
proprietà, e quindi egli non ha mai lasciato definitivamente la ditta. Ne
consegue che in concreto vi era un chiaro rischio di abuso.
Visto quanto sopra, il giudizio impugnato non si fonda su un accertamento
dei fatti manifestamente errato rispettivamente su un apprezzamento delle prove
arbitrario. Di conseguenza questa Corte è vincolata all'accertamento dei fatti
operato dal Tribunale cantonale. Su questo tema il giudizio impugnato va quindi
confermato, mentre il ricorso in materia di diritto pubblico, nella misura in
cui è ricevibile, va respinto.” (STF
8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. 5; le sottolineature sono del redattore)
In simili condizioni,
emerge con evidenza che
l’assicurato ha rivestito una
posizione paragonabile a quella di un datore di lavoro in seno alla __________
a partire dal licenziamento
da parte di __________,
ovvero dalla fine del mese di luglio 2005.
Egli,
quindi, non aveva diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione, non solo nel lasso di tempo dal mese di marzo al mese di maggio
2006, ma nemmeno nel periodo dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio.
2.10.   Alla luce di
quanto esposto, questa Corte ritiene che essendo adempiute le condizioni per
una riconsiderazione delle decisioni con cui la Cassa ha corrisposto
all’assicurato le indennità di disoccupazione per i mesi da agosto 2005 a
febbraio 2006, e rivestendo, del resto, la rettifica del versamento errato
della somma di fr. 17'103.75 un’importanza particolare (cfr. consid. 2.3.), il
ricorrente è tenuto alla restituzione di tale importo.
La
decisione su opposizione impugnata deve, di conseguenza, essere confermata.
2.11.   Infine va
evidenziato che l’assicurato, nell’atto ricorsuale e nello scritto del 25
agosto 2008, ha menzionato la sua buona fede e le gravi difficoltà economiche
in cui versa (cfr. doc. I, V).
L’esame
della buona fede concerne, però, la procedura di condono, essendo la stessa uno
dei presupposti per poterne beneficiare (cfr. art. 25 LPGA).
Al
riguardo va ricordato che per costante giurisprudenza si giustifica pronunciare
una decisione di condono solo al momento della crescita in giudicato formale
della decisione di restituzione, visto che unicamente in quel caso tale obbligo
è stabilito definitivamente.
In simili
circostanze gli atti vengono trasmessi alla Cassa affinché, una volta cresciuta
in giudicato la presente sentenza, sottoponga la domanda di condono, per
decisione, al Servizio cantonale (cfr. art. 95 LADI; 25 cpv. 1 LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto.
2.   Gli atti
vengono trasmessi alla Cassa affinché, una volta cresciuta in giudicato la
presente sentenza, sottoponga la domanda di condono, per decisione, al Servizio
cantonale.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti