ti_gerichte · 31.2009.6 · 2010-02-01 · it
Lo scioglimento di una SA in quanto priva di amministrazione e recapito (artt. 86 e 88a v.ORC) e la diffida di cancellazione della società ex art. 89 v.ORC non comportano per la Cassa di compensazione l'insorgenza del danno rispettivamente la conoscenza dello stesso

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.02.2010 31.2009.6
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.02.2010 31.2009.6
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.02.2010 31.2009.6

Raccomandata
Incarto
n.
31.2009.6
BS/
LR
Lugano
1 febbraio 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 luglio 2009 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 10 giugno 2009 emanata da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla ditta:    FA 1 in liquidazione, __________
__________
ritenuto
in fatto
1.1.   La
società FA 1 (in seguito: FA 1), con sede a __________, è stata iscritta a RC
il 29 novembre 1990 (cfr. FUSC 12 dicembre 1990).
Lo scopo
sociale consisteva nella prestazione di servizi e la con-sulenza nel campo
contabile, commerciale, amministrativo, ge-stionale e aziendale; con
possibilità di acquisire partecipazioni in società aventi scopo analogo.
RI 1 ha
ricoperto la carica di amministratore unico con diritto di firma individuale
dal 29 novembre 1990 sino al 21 gennaio 2005, data in cui egli ha dimissionato (doc.
3/B).
1.2.   La
FA 1
è stata affiliata alla CO 1 (in seguito:
Cassa), in qualità di datrice di lavoro, dal 1° gennaio 1991 al 30 aprile 2004.
La società è
entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto
diffidarla nel novembre 2004 e precettar-la nel mese di gennaio 2005 (cfr. doc.
1-2).
La FA 1 è
stata sciolta d’ufficio giusta gli artt. 708 CO, 86 e 88a v.ORC (cfr. estratto
RC informatizzato; doc. 3/A), poiché priva di amministrazione e di recapito (cfr.
FUSC 7 giugno 2005).
In seguito,
la FA 1 è stata diffidata (cfr. FUSC del 28 marzo 2007) secondo le disposizioni
di cui all’art. 89 cpv. 1 v.ORC (doc. 3/C).
La cancellazione
della società giusta l’art. 89 cpv. 2 v.ORC non è ancora avvenuta; essa risulta
infatti tuttora iscritta a RC come società in liquidazione.
1.3.   Constatato
di avere subito un danno, con decisione 24 maggio 2007, confermata con decisione
su opposizione 10 giugno 2009, la Cassa ha postulato nei confronti di RI 1 il
risar-cimento ex art 52 LAVS di fr. 10'592.80 per contributi paritetici non versati
nel periodo luglio - novembre 2004 (doc. 3/D).
1.4.   Contro
la succitata decisione su opposizione RI 1, rappresentato dall’avv. __________,
ha interposto il presente ri-corso, chiedendone l’annullamento. Contesta anzitutto
l’esisten-za dei requisiti di sussidiarietà dettati dall’art. 52 LAVS, precisando
che la FA 1, quale datrice di lavoro, è tuttora iscritta a RC come società in liquidazione
e dispone di un patrimonio netto, comprendente tra l’altro averi bancari presso
il __________, __________, e la, __________, (ora __________), per un valore di
oltre fr. 50'000.--, quindi più che sufficienti a coprire il pagamento dei contributi
paritetici rimasti scoperti. Ritiene inam-missibile e arbitrario equiparare la
liquidazione della società alla situazione di sospensione del fallimento per
mancanza di attivi, precisando che dottrina e giurisprudenza unanimemente ritengo-no
che non è sufficiente la messa in liquidazione della società datrice di lavoro
per avanzare pretese risarcitorie giusta l’art. 52 LAVS, evidenziando che
l’unica deroga a questa regola entra in considerazione quando gli organi della
liquidazione accertino che non vi siano attivi a disposizione. Nel caso in
esame, continua il ricorrente, non solo nessun liquidatore ha mai appurato una
carenza di attivi, ma è pure pacifico che degli attivi esistono.
L’insorgente
esclude che nella fattispecie sia ravvisabile un dan-no ex art. 52 LAVS in
quanto la Cassa non ha mai promosso alcuna procedura di riscossione nei confronti
della FA 1 e quindi non ha ricevuto un attestato di carenza beni definitivo.
L’am-ministrazione si è semplicemente limitata a chiedere al Ministe-ro pubblico
il dissequestro parziale dei conti bancari della datrice di lavoro (doc. 3/F). Per
questi motivi ritiene che in mancanza di atti di esecuzione specifici, la
summenzionata richiesta di dissequestro non è sufficiente a dimostrare il
danno. Il ricorrente conclude sostenendo di aver svolto i suoi obblighi di amministratore
unico in modo coscienzioso, escludendo quindi una sua negligenza grave. Evidenzia
che il danno fatto valere si riferisce al saldo contributivo per il periodo 1.
aprile-30 novembre 2004 calcolato in base alla dichiarazione di salari notificata
alla Cassa il 6 luglio 2005, ossia sei mesi dopo le dimissioni dalla carica di
amministratore unico e quasi un anno dopo il sequestro degli averi bancari
della FA 1.
1.5.   Con
la risposta di causa la Cassa, contestando ogni censura sollevata dal ricorrente,
postula l’integrale reiezione del ricorso e la conferma della decisione
impugnata. Fondandosi su una recente sentenza del TF, l’amministrazione rileva
che a seguito della cancellazione della società per mancanza di attivi ex art.
89 v.ORC la situazione giuridica è equiparabile a quella di una sospensione del
fallimento per mancanza di attivi, motivo per cui nel caso concreto, a seguito
del scioglimento della FA 1 (pubblicazione avvenuta il 28 marzo 2007), ha
rettamente chiesto al qui ricorrente il risarcimento danni ex art. 52 LAVS
senza attendere la conclusione della procedura di liquidazione.
L’amministrazione evidenzia di aver proceduto in via esecutiva nei confronti
dalla società, avendo il ricorrente stesso, quale amministratore unico, interposto
opposizione al precetto esecutivo notificatogli il 24 gennaio 2005. Rileva di aver
provveduto, in data 27 settembre 2007, a chiedere al Ministero Pubblico il dissequestro
dei beni societari, senza aver ricevuto alcuna decisione in merito. Si rimette
al giudizio del TCA in particolare per quanto riguarda la possibilità di sospendere
la procedura in attesa dell’evasione dell’istanza di dissequestro.
considerato
in diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003).
Nel
merito
2.2.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione). I presupposti dell'obbligo di risarcimento
sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti
in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità
o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la
citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti;
SVR 2001 AHV Nr. 6 p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il
riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una
società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V
125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la
cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo
nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo (ad esempio per insolvibilità) la cassa di compensazione può agire
sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il
caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società
datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un
attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di
pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG,
in AJP 1996 p. 1074s; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence
du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137, 1991 p. 135; DTF
129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi
citate).
Il
TFA ha riesaminato il problema della responsabilità sus-sidiaria degli organi
ed ha concluso che la prassi finora adot-tata a proposito dell'art. 52 LAVS
deve essere mantenuta an-che successivamente all’entrata in vigore – il 1. gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pp. 79s).
2.3.
2.3.1.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a que-sta assicurazione. Il danno subentra allorquando
questi con-tributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto
(DTF 129 V 193 consid. 2.2 p. 195, 126 V 443 consid. 3a p. 444 con riferimenti).
Ciò si avvera in caso di perenzione dei contributi oppure per insolvibilità del
datore di lavoro, in ragione dell'impossibilità per la cassa di riscuotere i contributi
secondo
la procedura ordinaria. In caso di fallimento il
danno subito dalla cassa interviene il giorno del fallimento stesso; il giorno
dell'insorgenza del danno segna quello dell'insorgenza del credito risarcitorio
(DTF 123 V 12 consid. 5c p. 16). In caso di esecuzione in via di pignoramento,
il danno insorge per contro con il rilascio di un attestato di carenza di beni
(DTF 113 V 256 consid. 3c pp. 257s).
2.3.2.   Secondo
la giurisprudenza sviluppata attorno all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS ed applicabile
alla nuova normativa (art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore dal 1. gennaio 2003), il
credito risarcitorio na-sce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del
danno). Tuttavia, decisiva per la decorrenza del termine per far valere la pretesa
risarcitoria non è l’insorgenza del danno, ma la sua conoscenza da parte della cassa
(DTF 123 V 12). La conoscenza del danno è data nel momento in cui la cassa si
rende conto – o dovrebbe rendersi conto facendo prova dell’atten-zione ragionevolmente
esigibile – che le circostanze effettive non permettono più di esigere il
pagamento dei contributi, ma possono giustificare l’obbligo di risarcire il danno
(DTF 129 V 195, 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a e 452 consid. 2a, 119
V 92 consid. 3, 116 V 72 consid. 3b = RCC
1990 p. 415 consid. 3b).
2.4.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre
2002 consid. 4.1; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI
1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pp.
369s; cfr. anche RDAT II 2002 pp. 519s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid.
6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03
del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
2.5.   Nel
caso in esame, in sintesi RI 1 ritiene che la procedura risarcitoria avviata dalla
Cassa nei suoi confronti sia prematura, in quanto la società, anche se dichiarata
sciolta in quanto priva di amministrazione e di recapito (ex art. 708 CO, 86 e
88a v.ORC), risulta esser ancora iscritta a RC e dispone di attivi, seppur
sotto sequestro penale, sufficienti per far fronte al debito contributivo.
La
Cassa, invece, rileva che la FA 1 è stata diffidata secondo l’art. 89 v.ORC
poiché priva di attivi realizzabili. Come accennato (cfr. consid. 1.5), fondandosi
su una recente sentenza del TF, essa evidenzia che la situazione giuridica relativa
alla cancellazione di una società per mancanza di attivi ex art. 89 v.ORC è equiparabile
a quella di una sospensione del fallimento per mancanza di attivi, motivo per
cui nel caso con-creto, a seguito del scioglimento della FA 1 (pubblicazione del
28 marzo 2007), ha rettamente chiesto al qui ricorrente il risarcimento danni
ex art. 52 LAVS, senza attendere la conclusione della procedura di liquidazione.
2.6.   In
DTF 134 V 257 il Tribunale federale ha ribadito che dal solo fatto che una società
(anonima) venga ad esempio sciolta d’ufficio per inottemperanza delle norme
relative alla cittadinanza e al domicilio dei membri del consiglio di amministrazione
(art. 708 cpv. 4 CO in relazione con l’art. 86 cpv. 2 v.ORC [Ordinanza del 7
giugno 1937 sul registro di commercio, nella versione applicabile alla fattispecie
concreta, in vigore sino al 31 dicembre 2007]), non si può dedurre che i
contributi dovuti non possano più essere riscossi. Lo scioglimento della
società non comporta infatti ancora la sua estinzione, atteso che quest’ultima
durante la liquidazione conserva la personalità giuridica e continua ad
esistere.
L’Alta
Corte ha poi precisato:
"
Per l'art. 743 cpv. 1 CO, i
liquidatori devono ultimare gli affari in corso, a meno che risulti dal
bilancio e dalla diffida ai creditori che gli attivi non sono sufficienti a
coprire i debiti della società; in questa eventualità i liquidatori devono
informare il giudice che pronuncerà il fallimento (art. 743 cpv. 2 CO). Lo
stato di società in liquidazione non significa quindi ancora che non vi siano
attivi sufficienti per pagare i creditori (sentenza del Tribunale federale
delle assicurazioni H 171/02 del 2 dicembre 2003, consid. 2.2 con riferimenti).
Di conseguenza, finché la liquidazione della società non è effettuata, non
si può dire se la cassa di compensazione subirà un danno (
DTF 126 V 443
consid. 4b pag. 448; v. pure
sentenza inedita del Tribunale federale delle assicurazioni H 209/97 del 13
marzo 1998, consid. 3b). Similmente, la comunicazione di un liquidatore privato
alla cassa di compensazione, con la quale viene segnalata l'irrealizzabilità di
eventuali crediti, non dà luogo a una conoscenza anticipata
se solo in seguito (dopo la comunicazione del liquidatore) viene pronunciato il
fallimento della società precedentemente sciolta per perdita del domicilio
legale ai sensi dell'art. 88a ORC e questa procedura viene sospesa per mancanza
di attivi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 328/03 del 21
settembre 2004, consid. 4.2). In quest'ultima vertenza la Corte giudicante ha
infatti osservato che anche in presenza di indizi concreti che lasciavano
presagire l'insolvenza della società, la cassa avrebbe prima dovuto fare valere
i contributi in via esecutiva. La loro irrecuperabilità e di conseguenza un
danno sarebbero soltanto stati riconosciuti se la cassa di compensazione avesse
subito una perdita nella procedura esecutiva promossa in via di pignoramento
nei confronti del datore di lavoro. In mancanza di un attestato di carenza di
beni la cassa non avrebbe per contro potuto emettere una decisione di
risarcimento danni nei confronti degli organi societari. La necessaria conoscenza
del danno non poteva inoltre - sempre secondo il Tribunale giudicante - neppure
derivare dal fatto che la società avesse in precedenza sospeso la propria
attività e fosse stata sciolta, ritenuto che lo scioglimento non era avvenuto
per mancanza di attivi realizzabili ai sensi dell'art. 89 ORC, bensì in
applicazione dell'art. 86 cpv. 2 ORC, motivo per cui non si poteva dedurre che
i contributi dovuti non potessero più essere riscossi. Per il resto, la cassa
non avrebbe potuto acquisire la necessaria conoscenza del danno nemmeno con la
dichiarazione di fallimento, bensì solo con la pubblicazione nel FUSC della
sospensione della procedura per mancanza di attivi."
(sottolineatura del redattore; consid. 3.3.2 della citata sentenza;
cfr. anche Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Haftung nach Art.
52 AHVG, 2008, § 6 n. 359 p. 88).
Sempre
nella stessa sentenza, il TFA ha poi analizzato il mo-mento della conoscenza
del danno nel caso di liquidazione di una società ai sensi dell’art. 89 v.ORC.
Occorre
anzitutto ricordare che secondo l’art. 89 v.ORC, qualora l’ufficiale del registro
constati che un società anonima non ha più attivi realizzabili, egli diffida i
terzi, mediante un’u-nica pubblicazione sul FUSC, a comunicargli per scritto entro
trenta giorni il loro interesse motivato a mantenere l’iscrizione della
società. Una diffida è indirizzata contemporaneamente mediante lettera
raccomandata ai membri del consiglio d’am-ministrazione. In mancanza di
recapito è sufficiente la pubblicazione sul FUSC (cpv. 1). Qualora entro il
termine impartito non sia stato fatto valere per scritto alcun interesse
giustificato al mantenimento dell’iscrizione, l’ufficiale del registro procede
alla cancellazione d’ufficio della società. Altrimenti trasmette il caso
all’autorità di vigilanza cantonale per la decisio-ne (cpv. 2).
L’Alto
Tribunale ha stabilito che in caso di cancellazione d’uf-ficio di una società
anonima per mancanza di attivi ex art. 89 v.ORC, il danno e la rispettiva conoscenza
avvengono, in assenza di altri elementi (ad esempio: precedenti attestati di carenza
beni), con la pubblicazione della misura nel FUSC (cfr. consid. 3.4). Tale
situazione è stata infatti paragonata a quella di una sospensione di fallimento
per mancanza di attivi. Nel caso esaminato, secondo il TF, la Cassa, facendo prova
del-l’attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto rendersi conto che
le circostanze effettive al momento della pubblicazione della cancellazione ex
art. 89 v.ORC permettevano di riconoscere che le proprie pretese sarebbero rimaste
scoperte (cfr. consid. 3.4; cfr. anche Reichmuth, op. cit., § 6 n. 361 p. 89, il
quale precisa che il termine assoluto di prescrizione inizia a decorrere dalla
pubblicazione della cancella-zione a RC della ragione sociale per mancanza di
attività e carenza di attivi ex art. 89 v.ORC).
2.7.   Nel
caso concreto, la Cassa sostiene di aver avuto subito un danno e di averne
preso conoscenza con la pubblicazione nel FUSC del 28 marzo 2007 (doc. 1/C). Tale
pubblicazione si riferisce tuttavia alla diffida ex art. 89 v. cpv. 1 v.ORC e
non
alla cancellazione della società per mancanza di attivi realizzabili in
applicazione dell’art. 89 cpv. 2 v.ORC. Infatti, come si e-vince dall’estratto RC
informatizzato della FA 1 (doc. A), la ragione sociale non è (a tutt’oggi) stata
cancellata. Con pubblicazione 7 giugno 2005 nel FUSC la società è stata invece sciolta
d’ufficio e posta in liquidazione, questo in applicazione delle disposizioni
degli artt. 708 CO, 86 e 88a v.ORC in quanto priva di amministrazione e di
recapito. Tale circostanza, come visto al considerando precedente, non è sufficiente
per ammettere l’esistenza di un danno. Non vi sono del resto indizi che
permettono alla Cassa di ritenere che dalla liquidazione della società la
propria pretesa rimarrà scoperta. Agli atti non esiste infatti alcuna
comunicazione del liquidatore che attesti una carenza di attivi. Anzi, il
ricorrente rileva che la FA 1 possiede dei conti bancari (a sua detta, per
oltre fr. 50'000.--) che sono stati sequestrati nell’ambito di una procedura
penale in cui egli è coinvolto quale amministratore di un’altra società (__________).
Vero che il 27 settembre 2007 la Cassa (doc. F) ha chiesto al competente
magistrato il dissequestro (parziale) di tali beni senza tuttavia ricevere alcuna
decisione al riguardo; questa richiesta non permette tuttavia di dimostrare
l’esistenza di un danno. Va poi rilevato che dagli atti non risulta che prima dello
scioglimento della FA 1 la Cassa abbia ricevuto attestati di carenza beni per i
contributi dovuti, circostanza che avrebbe provato l’insolvibili-tà del datore
di lavoro. Dall’allegato specchietto relativo all’e-voluzione dei pagamenti
degli oneri sociali (doc. 1/D) risulta che per l’acconto del III e IV trimestre
2004 in data 11 novem-bre 2004 l’amministrazione ha dapprima diffidato ed in
seguito (il 13 gennaio 2005) precettato la società.
2.8   In
conclusione, non essendo sorto il danno rispettivamente non avendone la Cassa avuto
conoscenza, la procedura di risarcimento da essa avviata risulta essere
prematura. Inoltre, considerato che l’insolvenza della FA 1 non è (ancora) attestata,
non risultano neppure realizzate le premesse per am-mettere una responsabilità in
via sussidiaria dell’insorgente quale ex organo della società (cfr. consid.
2.2).
Tenuto
conto dell’esito della vertenza, appare inoltre super-fluo entrare nel merito
delle ulteriori censure sollevate dal ri-corrente.
Visto
quanto precede, il ricorso accolto va accolto e il querelato provvedimento
annullato.
2.9   Patrocinato
da un avvocato e vincente in causa, il ricorrente ha diritto al rimborso delle ripetibili
(cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA e art. 30 Lptca).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso
è accolto
.
§ La decisione su
opposizione 10 giugno 2009 è annullata.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. La Cassa di compensazione verserà al ricorrente fr. 1'500.-- di
ripetibili (IVA inclusa).
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti