ti_gerichte · 12.2006.46 · 2006-07-28 · it
azione ex art. 85a LEF - ammissibilità

azione ex art. 85a LEF - ammissibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.07.2006 12.2006.46

azione ex art. 85a LEF - ammissibilità

Incarto n.
12.2006.46
Lugano
28 luglio
2006
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata -inc. n. OA.2005.13 della Pretura del distretto di Blenio- promossa
con petizione 6 giugno 2005 da
AP 1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
con cui l’attore, previa l’adozione di misure cautelari, ha chiesto ex
art. 85a LEF di accertare la nullità del contratto di compravendita 29 novembre
2003 tra le parti e con ciò di accertare l’inesistenza del debito di fr.
70'000.- più interessi a favore del convenuto e di condannare quest’ultimo al
pagamento di fr. 5'000.- oltre interessi, come pure di annullare la procedura
esecutiva n. __________ dell’UEF di Blenio, domande avversate dal convenuto che
ha postulato la reiezione della petizione;
ed ora sulle eccezioni di mancanza di interesse giuridico
dell’attore, di
exceptio non adimpleti contractus
e di inammissibilità
della domanda condannatoria, sollevate dal convenuto con la risposta di causa, che
il Segretario assessore con sentenza 24 gennaio 2006 ha sostanzialmente accolto,
prendendo atto che l’ultima eccezione era divenuta priva d’oggetto ed
ammettendo le altre, dal che la reiezione della petizione e la revoca delle
misure cautelari decretate in precedenza;
appellante l'attore con atto di appello 13 febbraio 2006, con cui
chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere le eccezioni o
in subordine di annullare la sentenza impugnata e in ogni caso di ripristinare
le misure cautelari, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
mentre il convenuto con osservazioni 30 marzo 2006 postula la
reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 16 febbraio 2006 con cui il presidente di
questa Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell’autunno
2003 AO 1 e AP 1 hanno sottoscritto un contratto di compravendita, in virtù del
quale il primo cedeva al secondo del mobilio per un prezzo di complessivi fr.
75'000.-, di cui fr. 5'000.- già anticipati.
Avendo
il compratore trattenuto il saldo contrattuale, pari a fr. 70'000.-, il
venditore lo ha prontamente escusso con il PE n. __________ dell’UEF di Blenio,
al quale è stata interposta opposizione, poi rigettata in via provvisoria dalla
Pretura di Blenio. La procedura esecutiva, di cui è stata in seguito chiesta la
prosecuzione, si trova ora allo stadio del pignoramento.
2.
Il
6 giugno 2005 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 con un’azione ex art. 85a LEF,
al fine di ottenere in via cautelare la sospensione della procedura esecutiva e
nel merito di accertare la nullità del contratto per una pretesa sua incapacità
di discernimento al momento dei fatti e con ciò di accertare l’inesistenza del
debito a favore del convenuto e di condannare quest’ultimo alla restituzione
dell’anticipo versato, come pure di annullare la procedura esecutiva.
Con
la risposta di causa il convenuto si è opposto alla petizione, sollevando tra
l’altro alcune eccezioni d’ordine e di merito: egli ha innanzitutto eccepito la
mancanza di interesse giuridico dell’attore a promuovere l’azione ex art. 85a
LEF, avendo questi omesso di impugnare la decisione di rigetto dell’opposizione
e di inoltrare l’azione di disconoscimento del debito; gli ha in seguito
opposto l’
exceptio non adimplet
i
contractus
, asserendo che costui
non poteva pretendere l’annullamento del contratto senza aver prima offerto la
restituzione delle prestazioni da lui ricevute; ed infine ha preteso l’inammissibilità,
in una causa ex art. 85a LEF, della domanda volta al pagamento di fr. 5'000.-.
3.
Dopo
aver limitato l’udienza preliminare all’esame delle eccezioni (art. 181 CPC),
il Segretario assessore, con la sentenza 24 gennaio 2006 qui impugnata, ha ritenuto
che l’ultima era nel frattempo divenuta priva d’oggetto, a seguito
dell’abbandono da parte dell’attore della richiesta condannatoria e della sua
sostituzione, in replica, con una nuova domanda di accertamento negativo;
quanto alle altre, egli ha concluso per il loro buon fondamento, ciò che l’ha portato
a respingere la petizione ed a revocare la sospensione cautelare della
procedura esecutiva decretata in precedenza.
4.
Dell’appello
13 febbraio 2006 con cui l’attore chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di respingere le eccezioni o in subordine di annullare la sentenza
impugnata e in ogni caso di ripristinare le misure cautelari, e delle
osservazioni 30 marzo 2006 con cui il convenuto postula la reiezione del
gravame, si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
5.
Il
convenuto contesta preliminarmente la tempestività dell’appello, evidenziando
che l’avviso di ritiro della raccomandata contenente la sentenza era stato
consegnato all’attore il 25 gennaio 2006, per cui il termine di 10 giorni di
impugnazione (art. 398 cpv. 1 CPC), che iniziava dalla scadenza del settimo
giorno di giacenza postale, che a suo dire andava fatto risalire al 31 gennaio
e non al successivo 1° febbraio, data di effettivo ritiro della missiva ad
opera della controparte, spirava già il 10 febbraio e non il successivo lunedì
13. Non è così. In realtà il termine di 7 giorni di giacenza postale inizia a
decorrere solo il giorno successivo a quello in cui l’avviso di ritiro della
raccomandata viene depositato (
Donzallaz
, La notification en droit interne
suisse, n. 1029;
Bohnet
, Faire défault à Neuchâtel, in
RJN
2000
p. 46). Nella fattispecie, visto che la raccomandata è stata avvisata il 25
gennaio, il termine di giacenza di 7 giorni iniziava a decorrere solo
l’indomani e sarebbe scaduto, in caso di mancato ritiro, il 1° febbraio. Avendo
l’attore ritirato l’invio l’ultimo giorno utile, il termine d’impugnazione di
10 giorni, che partiva il giorno dopo (art. 131 cpv. 1 CPC), spirava l’11
febbraio, ed essendo questo un sabato, lo stesso andava riportato al prossimo
giorno feriale (art. 131 cpv. 3 CPC), lunedì 13. Dal che la tempestività
dell’appello, che può essere vagliato nel merito.
6.
Contrariamente
a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, il fatto che l’attore abbia omesso
a suo tempo di impugnare la decisione di rigetto dell’opposizione e di
inoltrare l’azione di disconoscimento del debito, non comporta assolutamente,
secondo la dottrina dominante (
Tenchio
, Feststellungsklagen und
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, p. 91 segg. con numerosi rif.;
Jäger/Walder/Kull/Kottmann
,
SchKG-Kommentar, N. 8 ad art. 85a LEF;
Bodmer
, Basler Kommentar, N. 8 ad
art. 85a LEF;
Staehelin
, Basler Kommentar, N. 29 ad art. 83 LEF;
Gilliéron
,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 30
e 94 ad art. 85a LEF;
Brönnimann
, Zur Klage nach Art. 85a SchKG
(“Negative Feststellungsklage”), in
AJP
1996 p. 1399;
Brönnimann
,
Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in
ZSR
1996 I 220 seg.; contra:
Gasser
, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in
ZBJV
1996 p. 640 seg.), l’inammissibilità della successiva azione ex art. 85a LEF,
sempre però beninteso a condizione che l’esecuzione sia ancora pendente (
Schmidt
,
Commentaire Romand, N. 5 ad art. 85a LEF) ovvero fino al momento della
ripartizione di quanto realizzato (
Bodmer
, op. cit., N. 14 ad art. 85a
LEF;
DTF
125 III 149 consid. 2c, 127 III 41 consid. 4c, 129 III 197
consid. 2.1;
ICCTF
21 marzo 2006 4P.2/2006 consid. 3.1;
IICCTF
23
dicembre 2002 5C.256/2002 consid. 2.1;
II CCA
19 aprile 1999 inc. n.
12.98.282, 6 marzo 2006 inc. n. 12.2006.59), ciò che nella fattispecie non è
ancora avvenuto. Lo stesso Tribunale federale ha del resto recentemente
precisato che lo scopo dell’azione di cui all’art. 85a LEF è in particolare
quello di garantire al debitore una protezione giuridica proprio nel caso in
cui non sia più possibile inoltrare un’azione di disconoscimento del debito (
CEFTF
2 giugno 2003 7B.76/2003 consid. 3).
7.
Questa
Camera non ritiene di poter condividere nemmeno l’assunto con cui il Segretario
assessore aveva concluso per l’irricevibilità della petizione perché l’attore,
pur avendo postulato giudizialmente la nullità del contratto di compravendita,
non aveva offerto la restituzione del mobilio vendutogli a suo tempo dalla
controparte. Ora, in diritto è del tutto pacifico che in caso di annullamento di
un contratto le prestazioni delle parti debbano essere restituite
simultaneamente in applicazione analogica dell’art. 82 CO (
Hohl
,
Commentaire Romand, N. 5 ad art. 82 CO;
Schraner
, Zürcher Kommentar, N.
4 ad art. 82 CO con rif.;
Weber
, Berner Kommentar, 2. ed., N. 15 ad art.
82 CO;
Simmen
, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82), p. 41
seg.;
DTF
83 II 18 consid. 7, 111 II 195 consid. 3). Sennonché nel caso
di specie l’attore, pur avendo chiesto che il contratto fosse dichiarato nullo,
non ha preteso la restituzione delle rispettive prestazioni, limitandosi piuttosto
a chiedere che fosse disconosciuto il debito residuo a favore del convenuto e,
a seguito della modifica del
petitum
effettuata in replica, quello già
soluto in anticipo al convenuto: nulla impedisce pertanto al giudice, qualora siano
date le circostanze alla base della richiesta di annullamento, di emettere la
sentenza di condanna condizionale volta ad imporre alle parti la reciproca
restituzione delle prestazioni effettuate, ritenuto che il giudizio sulla
questione dell’art. 82 CO, a sapere cioè se l’attore abbia fornito la
prestazione impostagli o l’abbia per lo meno garantita in modo che pervenga necessariamente
al convenuto al momento in cui questi effettuerà la propria prestazione, verrà
presa in una successiva procedura (sentenza
DTF
111 II citata). Ad ogni
buon conto, quand’anche l’attore avesse effettivamente preteso la restituzione
delle prestazioni, una reiezione della petizione per il fatto che egli non
aveva offerto la restituzione della controprestazione non poteva comunque entrare
in linea di conto, atteso che quest’ultima era stata contestata dal convenuto (
Hohl
,
op. cit., N. 6 ad art. 82 CO;
Schraner
, op. cit., N. 90 ad art. 82 CO;
Weber
,
op. cit., N. 127 ad art. 82 CO;
Simmen
, op. cit., p. 48; sentenza
DTF
111 II citata;
DTF
94 II 263 consid. 4b), che aveva negato l’esistenza
di un caso di nullità del contratto.
8.
Poiché
l’attore ha chiesto in questa sede la reiezione delle eccezioni sollevate a suo
tempo dal convenuto, si deve ritenere che egli intendeva pure rimettere in
discussione il giudizio con cui il Segretario assessore aveva considerato priva
d’oggetto l’eccezione di inammissibilità della domanda condannatoria volta al
pagamento di fr. 5'000.-, che -come detto- nel frattempo era stata ritirata e
sostituita da una nuova domanda di accertamento. Sennonché, dato che nel
gravame nulla è stato addotto a proposito di questa particolare questione, la
censura, sempre che sia stata effettivamente sollevata, deve senz’altro essere disattesa
siccome irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC).
9.
Ne
discende il parziale accoglimento del gravame, nel senso che le eccezioni di
mancanza di interesse giuridico dell’attore e di
exceptio non adimpleti
contractus
devono essere respinte.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che gli oneri processuali (di complessivi
fr. 2’500.-) e le indennità alle parti (di fr. 4’500.-) di primo grado devono
tuttavia essere ridotti, atteso che, in conseguenza del presente giudizio, la
decisione impugnata non pone più fine alla lite (
II CCA
22 marzo 2006
inc. n. 12.2005.145, 31 maggio 2006 inc. n. 12.2006.53).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148
CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
13 febbraio 2006 di AP 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza la sentenza
24 gennaio 2006 della Pretura del distretto di Blenio è così riformata:
1.
Le eccezioni di carenza di interesse
giuridico dell’attore e di exceptio non adimpleti contractus sono respinte.
2.
(invariato)
3.
annullato
4.
La
tassa di giustizia di fr. 1'800.- e le spese di fr. 100.-, già anticipate
dall’attore, restano a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a carico del
convenuto, il quale rifonderà alla controparte fr. 1’000.- per parti di
ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.         1’200.-
b)
spese                                            fr.              50.-
T
o t a l e                                            fr.         1’250.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a
carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 500.- per parti di ripetibili
di appello.
III.
Intimazione:
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Blenio.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario