ti_gerichte · 15.2016.93 · 2016-12-15 · it
Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Tempestività dellazione di disconoscimento di debito. Dubbi sulla validità e data della sentenza di rigetto provvisorio dellopposizione

Ricorso contro la comminatoria di fallimento. Tempestività dell’azione di disconoscimento di debito. Dubbi sulla validità e data della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.12.2016 15.2016.93

Incarto n.
15.2016.93
Lugano
15 dicembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliere:
Cortese
statuendo nella composizione a
giudice unico (art. 48
b
LOG) sul ricorso 4 ottobre 2016 di
RI 1
(patrocinata dall’ RA 1, )
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
,
o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 26 settembre 2016 nell’esecuzione
n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da
PI 1
,
(patrocinato dall’__________ PR 1, )
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’esecuzione
n. __________ promossa il 16 giugno 2016 da PI 1 contro la RI 1 per l’incasso
di complessivi fr. 14'100.– oltre ad accessori, il 26 settembre 2016 l’Uf­­ficio
di esecuzione (UE) di Lugano ha trasmesso all’escussa la comminatoria di
fallimento, dando seguito alla domanda di continuazione dell’escutente fondata
sulla sentenza 24 agosto 2016, con cui il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 5, aveva rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla
debitrice.
B.
Con
ricorso del 4 ottobre 2016 la RI 1 si aggrava contro la comminatoria di
fallimento, chiedendone l’annul­­lamento, previo conferimento dell’effetto
sospensivo. In via subordinata, la ricorrente postula che la procedura di
ricorso venga sospesa fino all’esito della domanda di restituzione del termine
giusta l’art. 33 cpv. 4 LEF e dell’azione di disconoscimento del debito che ha
presentato quello stesso giorno dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano.
C.
Il
6 ottobre 2006 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al
gravame.
D.
Con
osservazioni del 19 ottobre 2016 PI 1 chiede la reiezione del ricorso e la
condanna del
la debitrice al pagamento di una multa per
comportamento processuale temerario
, mentre nelle sue del
31 ottobre 2016 l’Ufficio si rimette al giudizio della Camera.
E.
Il
2 novembre 2016 la ricorrente ha chiesto l’audizione dell’avv. M__________.
Considerato
in diritto:                 1.
Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino
la Camera esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello
(art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica dell’atto impugnato
emesso il 26 settembre dall’UE di Lugano, il ricorso è in linea di principio
ricevibile (art. 17 LEF).
2.
Giusta
l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il
ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un
ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o
un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento
può quindi essere formulato un ricorso, ma unicamente per ragioni formali (
Ottomann/Markus
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n.
6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecuzione
(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione
ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione
esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inoltro di un’azione di disconoscimento
di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per
questioni di merito (relative alla validità materiale del credito posto in
esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o
amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di
rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).
3.
Nel
caso specifico, la ricorrente chiede l’annullamento della com­minatoria di
fallimento, sostenendo che la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione
non le è stata validamente notificata. Al riguardo, spiega che la decisione è
stata in realtà intimata all’avv. __________ B__________, il quale però – a sua
detta – non la rappresentava in quella procedura. L’insorgente rileva pertanto
che a causa di tale errore non ha potuto presentare l’azione di disconoscimento
del debito entro i termini legali. Fa notare tuttavia di aver inoltrato il 4
ottobre 2016 alla Pretura del Distretto di Lugano sia un’istanza di
restituzione del termine sia un’azione di disconoscimento del debito.
4.
Da
parte sua, il resistente contesta le argomentazioni ricorsuali, osservando che prima
dell’inoltro dell’istanza di rigetto dell’oppo­­sizione aveva intrattenuto, per
il tramite del proprio patrocinatore, una corrispondenza con l’avv. __________
B__________i. A suo parere, da tale scambio emerge indiscutibilmente l’esistenza
del mandato che la debitrice aveva conferito all’avv. B__________ e che aveva per
oggetto i medesimi fatti per i quali è poi stata promossa la procedura di
rigetto dell’opposizione. Rileva altresì che anche il Pretore ha agito
correttamente, avendo trasmesso proprio all’avv. B__________ l’ordinanza del 20
luglio 2016, con cui aveva fissato all’escussa un termine di 20 giorni per
presentare eventuali osservazioni. A tal riguardo – egli rimarca – non v’è
stata alcuna reazione nei confronti della Pretura da parte dell’avv. B__________
né della debitrice. Il resistente evidenzia inoltre che, sebbene le
osservazioni siano state in seguito presentate dall’amministratore unico della
debitrice, una copia delle stesse è stata pure inviata all’avv. B__________ per
conoscenza.
Alla
luce di quanto precede, PI 1 reputa che la notifica della sentenza di rigetto
dell’opposizione sia avvenuta in maniera regolare. Nella denegata ipotesi in
cui la debitrice non avesse conferito alcun mandato per la procedura di rigetto
dell’opposi­­zione, il resistente è comunque del parere che la RI 1 abbia
eletto domicilio legale presso l’avv. B__________ o che in ogni caso le
comunicazioni della Pretura dovevano avvenire presso quel legale, ritenuto che,
se così non fosse, vi sarebbe stata una pronta reazione all’ordinanza pretorile
del 20 luglio 2016. Ciò posto, PI 1 chiede a questa Camera di valutare l’applicazione
dell’art. 16 cpv. 2 della
Legge cantonale sulla procedura
di ricorso in materia di esecuzione e fallimento (LPR, RL 3.5.1.2), nel senso
di condannare la debitrice al pagamento di una multa per comportamento
processuale temerario.
5.
Secondo
la giurisprudenza, ove l’opposizione sia stata – come nella fattispecie –
rigettata in via provvisoria, la comminatoria di fallimento non può essere
emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di
disconoscimento di debito è trascorso infruttuoso o che tale azione, inoltrata
per ipotesi in modo non manifestamente intempestivo
(altrimenti l’ufficio d’ese­­cuzione può emanare
la comminatoria di fallimento senz’aspettare la decisione d’irricevibilità: DTF
102 III 71 consid. 2/b, 117 III 20 consid. 2), è stata ritirata, dichiarata
irricevibile o definitivamente respinta (DTF 101 III 41; sentenze della CEF
15.2016.36 del 19 luglio 2016, consid. 4, 15.2015.14 del 3 marzo 2015 e
15.2005.45 del 25 maggio 2005, consid. 1;
Ottomann/Markus,
op. cit, n. 7 ad art. 159).
In altre parole, la decisione
sull’eventuale azione di disconoscimento di debito dev’essere passata in
giudicato (in questo senso per la conversione del pignoramento da provvisorio a
definitivo:
Staehelin
, in: Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 63 ad art. 83 LEF).
5.1
Nel
caso in rassegna è attualmente pendente presso la Pretura di Lugano una
procedura di disconoscimento del debito con contestuale domanda di restituzione
del termine per presentare tale azione. Non risulta dagli atti manifesta la sua
irricevibilità, dal momento che la ricorrente non ha indicato l’avv. B__________
come suo patrocinatore nelle sue osservazioni all’istanza di rigetto dell’opposizione
(doc. F accluso al ricorso) né pare avere trasmesso al Pretore una
dichiarazione o una procura in tal senso (ricordato che non era tenuta a essere
patrocinata in quella causa anche se il legale in questione l’avesse
rappresentata o patrocinata in precedenza), sicché sussistono incertezze sulla
validità e sulla data della notificazione della sentenza di rigetto dell’opposi­­zione,
e di riflesso sull’intempestività dell’azione di disconoscimento di debito.
Manca quindi il presupposto della manifesta tardività di quell’azione perché l’Ufficio
possa emanare la comminatoria in pendenza di lite, ovvero senz’attendere la decisione
d’irricevibilità (consid. 5). Compete invece al giudice del merito esaminare sia
la validità della decisione di rigetto sia la tempestività dell’azione di disconoscimento
di debito. In questa sede non è dunque necessario chinarsi oltre su tale
aspetto, sicché l’audizione dell’avv. B__________ richiesta dalla ricorrente si
avvera inutile.
5.2
Per
le ragioni suesposte, in accoglimento del ricorso la comminatoria di fallimento
dev’essere annullata. Ciò non pregiudica in ogni caso i diritti del creditore,
al quale resta la facoltà di chiedere da subito all’Ufficio di formare l’inventario
dei beni della debitrice giusta gli art. 83 cpv. 1 e 162 LEF. Dichiarata
irricevibile o definitivamente respinta l’azione di disconoscimento del debito,
PI 1 potrà inoltre nuovamente chiedere la continuazione dell’esecuzione. A quel
momento non vi saranno (più) ostacoli all’emanazione della comminatoria di fallimento.
6.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
). Visto l’esito
del giudizio odierno risulta infondata la domanda del resistente intesa alla
condanna del
la debitrice al pagamento di una multa per
comportamento processuale temerario.
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è accolto e di conseguenza è annullata la comminatoria di
fallimento emessa il 26 settembre 2016 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano
nell’esecuzione n. __________
.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–
;
–
,
,
.
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.