ti_gerichte · 36.2012.76 · 2013-03-25 · it
Assicuratore chiede di restituire tutte le indennità giornaliere percepite. In seguito ad un indagine investigativa la ricorrente sarebbe stata vista effettuare lavori di pulizia. Riassunto della giurisprudenza. Rinvio atti alla Cassa che non ha sottoposto l'esito delle indagini ad un medico

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.03.2013 36.2012.76
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.03.2013 36.2012.76
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.03.2013 36.2012.76

Raccomandata
Incarto n.
36.2012.76
cs
Lugano
25 marzo 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 7 (recte: 11)
settembre 2012 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 giugno
2012 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro
le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, nata
nel 1957 (Doc. 3), dipendente della casa per anziani “” di __________ dal 1991
quale ausiliaria, addetta alla lavanderia con il compito di lavare, stirare,
cucire (doc. 5), è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di
malattia, per il tramite del proprio datore di lavoro, presso CO 1 (in seguito:
CO 1).
1.2.   Il 22 giugno
2011 la __________ ha disdetto il rapporto di lavoro con RI 1 in seguito alla
soppressione del servizio di lavanderia, affidato a terzi a causa del trasloco
di tutta la struttura presso il __________ di __________ (doc. 2).
Non
potendo garantire un reimpiego presso un altro settore, il contratto è stato
sciolto con effetto al 31 dicembre 2011 (doc. 2), poi posticipato al 31 gennaio
2012 (doc. 7).
1.3.   Dal 14
settembre 2011 RI 1 è stata dichiarata inabile al lavoro a causa di una
depressione (doc. 3 e 4).
1.4.   Il 19
ottobre 2011 l’assicurata è stata visitata dal medico fiduciario di CO 1, dr.
med. __________, specialista FMH medicina interna, il quale, dopo aver
rammentato l’invalidità (dal 1998) del marito 57enne, rimasto paralizzato a
causa di una caduta dal terzo piano e ricoverato presso una casa per anziani (__________),
ha confermato la diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa di
sindrome da disadattamento con reazione depressiva e la completa incapacità
lavorativa (doc. 7).
1.5.   Il 13
gennaio 2012 la dr.ssa __________, FMH psichiatria e psicoterapia, incaricata
da __________, ha visitato RI 1 ed ha confermato sia la diagnosi di sindrome da
disadattamento con prevalenti problemi affettivi (F 43.23 dell’ICD 10), sia la
completa incapacità lavorativa (doc. 10).
1.6.   Il 18 aprile
2012 l’interessata ha sottoscritto un verbale in seguito ad un colloquio
avvenuto presso la sede di CO 1 a __________ in presenza di un dipendente
dell’assicuratore e di un dipendente della __________ alla quale CO 1 aveva
affidato alcune indagini (doc. 13). Nel corso della seconda parte del colloquio
RI 1 è stata informata del fatto che, in seguito ad accertamenti effettuati da __________,
sarebbe emerso un quadro valetudinario diverso rispetto a quello descritto dai
medici. In particolare sarebbe emerso che l’interessata svolgeva un’attività di
donna delle pulizie malgrado l’inabilità al 100%.
1.7.   Con
decisione formale del 2 maggio 2012 CO 1 ha chiesto la restituzione
dell’importo versato all’assicurata dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012 per
un ammontare complessivo di fr. 20'594.60, affermando:
"
(…)
Secondo il verbale del colloquio da lei
controfirmato (copia già in suo possesso), ci conferma di aver ricevuto da CO 1
a torto prestazioni d’indennità giornaliera per un importo di fr. 16'843.90.
Oltre a questo importo CO 1 ha pure riconosciuto fr. 3'750.70 quale prestazioni
d’indennità giornaliera per il mese di marzo 2012.
L’art. 25 della Legge federale sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), cita: “Le prestazioni
indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve
essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in
gravi difficoltà.
(…)
CO 1 le richiede la restituzione dell’importo
versato a torto per il periodo dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012, per un
totale di fr. 20'594.60.” (doc. 16)
1.8.   In seguito
alle censure sollevate da RI 1, ora rappresentata dall’avv. __________, con
decisione su opposizione del 29 giugno 2012, CO 1 ha confermato l’obbligo di
restituzione (doc. 22).
1.9.   RI 1, sempre
rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione,
chiedendo contestualmente il ripristino dell’effetto sospensivo (doc. I).
L’insorgente
rileva che l’assicuratore ha sospeso il pagamento delle prestazioni dal 1°
aprile 2012 senza emanare alcuna decisione formale, l’ha obbligata a firmare un
verbale contro la sua volontà, dopo averla pedinata con metodi illegali (ha “
pedinato,
spiato, fotografato e filmato sia la ricorrente sia i suoi amici e altre persone
ancora
”), in seguito ai quali avrebbe visto l’interessata svolgere piccoli
lavori di pulizia.
La
ricorrente non condivide la valutazione di CO 1, ritenuta arbitraria e parziale
poiché “
lede sia l’ordinamento delle assicurazioni sociali, oltre a violare
diversi diritti fondamentali, come il diritto a ottenere una decisione motivata
che tiene conto degli argomenti sottoposti, il diritto all’inviolabilità della
privacy, il divieto di arbitrio, l’art. 6 e l’art. 8 CEDU e, non sarebbe da
escludere nemmeno la violazione di talune norme del CP
”.
Essa
ritiene che l’udienza del 18 aprile 2012 presso l’assicuratore è “
di fatto
stato un interrogatorio mascherato da colloquio, stante la circostanza che la
ricorrente è stata sottoposta ad una serie di domande suggestive risposte ed
infine costretta pure a firmare un verbale alla cui redazione non ha
partecipato
”. Per la ricorrente l’ordinamento delle assicurazioni sociali
non ha delegato simili prerogative agli assicuratori e il verbale deve essere
considerato nullo e senza alcun effetto. L’interessata contesta di aver
confessato o riconosciuto alcunché ed evidenzia di aver al massimo effettuato 3
piccoli lavori di pulizia, che comunque non sono incompatibili con la patologia
di cui è affetta. Il rapporto de __________ non può sopperire al giudizio di un
medico specializzato nel settore e non può avere alcuna valenza probatoria.
L’insorgente
rileva che l’assicuratore non ha indicato quali leggi o quale giurisprudenza
avrebbe permesso di affidare un mandato di sorveglianza a terzi nel rispetto
della privacy. L’assicuratore non avrebbe del resto alcuna competenza di
polizia, che le permetterebbe di fotografare o filmare altre persone.
Vi
sarebbe, in altre parole,una violazione dell’art. 13 della Costituzione federale
e dell’art. 8 CEDU, che tutelano il diritto al rispetto della vita privata e
familiare, del proprio domicilio e della corrispondenza.
Per
l’insorgente la richiesta di spiare la vita dell’assicurata è sproporzionata
rispetto alle esigenze di sapere se l’insorgente svolgeva un’attività
lavorativa o meno ed è costitutiva di illeciti tutelati sia dalla normativa
sulla privacy sia dal codice penale.  Inoltre l’assicuratore non avrebbe dovuto
delegare l’investigazione ad una società terza che dovrebbe verificare la
compatibilità delle attività svolte con i suoi disturbi di salute.
La
ricorrente si chiede chi è questa società di sorveglianza, chi sono e con quali
competenze mediche le persone che si sono pronunciate sul quesito
tecnico-medico, chi è la società __________ e quali sono le sue competenze.
L’interessata
ribadisce l’illegalità e l’illegittimità sia della delega di CO 1 sia
dell’attività stessa che violerebbe l’ordinamento delle assicurazioni sociali,
la Costituzione federale, la CEDU, i patti ONU ed il CP.
Infine,
per la ricorrente, l’assicuratore tenterebbe, in modo contrario ai precetti
della buona fede, di aggirare l’art. 3 cpv. 2 OPGA, non avendo indicato il suo
diritto di chiedere il condono.
1.10.   Con risposta
del 27 settembre 2012 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
1.11.   Il 21 ottobre
2012 l’interessata ha domandato di poter avere accesso agli atti (doc. V).
Ritenuto che nel referto allestito per __________, la dr.ssa med. __________ ha
indicato che solo con il suo consenso sarebbe stato possibile consegnare la
perizia alla ricorrente, il TCA ha interpellato l’assicuratore al quale è stato
pure chiesto se è stato dato avvio ad una procedura di incasso della somma
chiesta in restituzione (doc. VI).
1.12.   Il 29 ottobre
2012 l’assicuratore ha indicato di non aver obiezioni a che tutto l’incarto sia
sottoposto alla ricorrente ed ha prodotto uno scritto del 25 ottobre 2012 della
dr.ssa med. __________i che ha autorizzato a sottoporre copia della perizia
alla ricorrente, poiché contiene informazioni a lei già note (doc. VIII/1). CO
1 ha inoltre precisato di non aver ancora dato avvio alla procedura di incasso
della somma chiesta in restituzione.
1.13.   Il 23
novembre 2012, dopo aver visionato gli atti, l’insorgente ha prodotto ulteriori
osservazioni (doc. XII). Essa ribadisce che l’assicuratore non avrebbe potuto
effettuare i controlli eseguiti, contrari al rispetto della dignità umana,
della privacy e della libertà di una persona e che i risultati dei pedinamenti
non sono supportati da alcun atto medico.
Essa fa
poi valere di essere legata ad un contratto di lavoro con __________ e che
l’art. 43 del regolamento (ROCA) a lei applicabile prevede che sia il datore di
lavoro a versare il salario fino al raggiungimento del 720.mo giorno di
malattia. Per cui essa deve essere pagata dal datore di lavoro, il quale a sua
volta deve farsi rimborsare da CO 1. La ricorrente evidenzia che “
contrariamente
alle norme ROCA sub Doc. A, art. 43, la ricorrente si è trovata a dover
affrontare direttamente un colosso assicurativo come CO 1, anziché semmai il
datore di lavoro __________, dove invece avrebbe potuto essere tutelata dal
sindacato __________ a cui è affiliata __________ e  i cui dipendenti sono
tutti automaticamente associati a tale sindacato, oltre alla possibilità di
istanze di giudizio diverse da quelle giudiziarie ordinarie, che sono
sicuramente meno costose, stante il fatto che è il sindacato __________ ad
assumere la difesa del dipendente, che così non deve incaricare un avvocato con
considerevoli costi superiori. Ma vi è poi una serie di tutele offerte da
questo Regolamento ROCA, segnatamente all’art. 61 è sancito il diritto del dipendente
– in caso di soppressione di un servizio – prima di procedere al licenziamento,
che la __________ cerchi di trovargli un impiego in settori interni, mettendo
in atto se del caso misure di riqualificazione. Diritto disatteso nelle
circostanze. Infatti, la ricorrente ha lamentato tale censura avanti tutti i
medici interpellati per la sua depressione. Ne segue che la ricorrente contesta
la legittimazione ad causam di CO 1 in questa causa e denuncia la lite __________
di __________. Questa Fondazione dovrebbe pagare tutti gli stipendi della
ricorrente al 100% sino ad oggi. Ne segue che la ricorrente solleva l’eccezione
di carenza di legittimazione passiva di CO 1 da un verso, e chiede di poter
denunciare la lite a __________ dall’altro verso
.”
L’insorgente
ribadisce poi che il verbale è nullo e contesta che essa ha svolto dei lavori
di pulizia che, del resto, nulla hanno a che vedere con l’attività svolta in
lavanderia. Essa chiede che un medico, tramite una perizia, possa esprimersi
circa la compatibilità di quanto accertato da CO 1 con quanto la ricorrente
potrebbe esercitare. Essa contesta di aver riconosciuto di aver effettuato due
o tre piccoli lavori di pulizia ma rileva di aver affermato che anche se avesse
effettuato due o tre piccoli lavoretti per dei conoscenti, ciò non è
sufficiente per sostenere che siano incompatibili con il suo stato di malattia.
1.14.   Il 28
novembre 2012 il Giudice delegato ha scritto alla ricorrente evidenziando:
"
Con la decisione formale del 2 maggio 2012 ha
stabilito che RI 1 deve restituire le indennità giornaliere percepite dal 14
settembre 2011 al 31 marzo 2012 per un ammontare complessivo di fr. 20'594.60 in applicazione dell’art. 25 LPGA.
L’assicuratore ha indicato che “
per le
decisioni che sopprimono o riducono le prestazioni in corso viene tolto
l’effetto sospensivo ai sensi dell’art. 11 OPGA
”.
In concreto CO 1, interpellata da questo
Tribunale (doc. VI), il 29 ottobre 2012 ha affermato che “
non ha ancora dato avvio alla procedura d’incasso della somma chiesta in restituzione
”
(doc. VIII).
In queste condizioni la domanda di ripristino
dell’effetto sospensivo è priva di oggetto.” (doc. XIII)
1.15.   Con
osservazioni del 3 dicembre 2012 l’assicuratore ha ribadito la sua posizione
(doc. XV), così come la ricorrente il 18 gennaio 2013 (doc. XXIII).
1.16.   Pendente
causa il TCA ha richiamato gli atti medici dell’incarto AI, sottoposti alle
parti per osservazioni (doc. XXI).
1.17.   Il 25
febbraio 2013 la ricorrente ha prodotto copia del progetto di decisione dell’UAI
del 29 gennaio 2013 tramite il quale l’amministrazione ha accertato
un’incapacità lavorativa totale in qualsiasi attività (sia precedente che in
attività leggere) dal 14 settembre 2011 al 30 novembre 2012 ed al 50%, sempre
in qualsiasi attività, dal 1° dicembre 2012, ed ha assegnato una rendita
d’invalidità intera dal 1° settembre 2012 (alla scadenza dell’anno di attesa)
ed al 50% dal 1° aprile 2013 (tre mesi dall’oggettivo miglioramento dello stato
di salute; doc. XXIX/B).
1.18.   Chiamata a
presentare osservazioni scritte in merito CO 1 ha precisato che la
documentazione non modifica la sua posizione, “
del resto pure il progetto
d’assegnazione di rendita AI di data 29 gennaio 2013 riconosce un grado AI del
100% a decorrere dal 1° settembre 2012 e le considerazioni di CO 1 concernono
un periodo precedente
” (doc. XXXII).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se l’assicuratore può chiedere in
restituzione alla ricorrente tutte le indennità giornaliere versate nel periodo
dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012 per un totale di fr. 20'594.60.
2.2.   La
ricorrente, in sede di replica e richiesta di assunzione di nuovi mezzi di
prova, contesta la legittimazione di CO 1 e denuncia la lite al proprio datore
di lavoro, sostenendo che le avrebbe dovuto trovare un nuovo impiego prima di
licenziarla, in applicazione dell’art. 61 ROCA. Essa fa inoltre valere che se
avesse iniziato una causa contro il datore di lavoro avrebbe potuto beneficiare
del patrocinio di __________, cui tutti i lavoratori di __________ sono
automaticamente affiliati e avrebbe dovuto sopportare spese inferiori.
Questo
TCA evidenzia innanzitutto che nulla avrebbe impedito alla ricorrente di
chiedere il patrocinio del sindacato __________, in luogo di far capo ad un
legale, con, secondo l’insorgente stessa, “
considerevoli costi superiori
”
(doc.
XII, pag. 3) anche per la causa qui in discussione. La censura si
appalesa pertanto manifestamente infondata.
In secondo luogo il
Tribunale rileva che la questione del licenziamento e dell’asserito diritto di
ottenere un altro posto di lavoro all’interno della medesima struttura, esula
dall’oggetto del contendere
. Le questioni relative allo
scioglimento del contratto di lavoro non sono di competenza di questo Tribunale
(cfr. art. 1 Lptca) e vanno semmai contestate in altra sede giudiziaria.
Circa la legittimazione a
stare in causa dell’assicuratore, va invece evidenziato quanto segue.
Nell’assicurazione
collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia retta della LCA,
in applicazione degli art. 87 LCA e 112 cpv. 2 CO (stipulazione in favore di
terzi) sorge, nell’ambito delle prestazioni, un rapporto diretto tra
l’assicuratore e la persona assicurata (cfr. Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung
[KTGV] nach KVG und nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, pag. 78: „
Im
Kollektivversicherungsverhältnis entstehen im Leistungsbereich
Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherer und den versicherten Personen
.”).
In altre parole, la persona assicurata ha il diritto di chiedere la prestazione
direttamente all’assicuratore.
L’allora TFA ha stabilito
che l’art. 87 LCA e l’art. 112 cpv. 2 CO sono applicabili per analogia anche
nell’ambito dell’indennità giornaliera ai sensi della LAMal (cfr. Eugster, op.
cit., loc. cit.: „
Das EVG hat art. 87 VVG bzw. Art. 112 Abs. 2 OR für die
Taggeldversicherung nach KVG als analog anwendbar erklärt
”; cfr. a questo
proposito DTF 120 V 38 consid.
3a e 3bb: „
Dies ändert
jedoch nichts daran, dass grundsätzlich die versicherten Arbeitnehmer, und
nicht der Versicherungsnehmer, Begünstigte des Vertrages sind und demnach auch
allein Anspruch auf die Versicherungsleistungen haben. In den weitaus meisten
Fällen schliesst der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer die Versicherung auf
den Arbeitnehmer als versicherte Person ab, wobei der Arbeitnehmer
gewöhnlich als Begünstigter ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer
erhält. Insoweit dem Arbeitnehmer ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem
Versicherer zusteht, ist der Arbeitgeber von einer Lohnfortzahlungspflicht
befreit (SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. A 241, N. 58).
Selbständige
Ansprüche gegenüber dem Versicherer kann er aus dem zugunsten seiner
Arbeitnehmer geschlossenen Versicherungsvertrag aber nicht geltend machen
“;
sottolineatura del redattore; cfr. anche DTF 120 V 81 dove l’allora TFA ha
confermato che
di principio, agli assicurati a favore dei
quali è stato stipulato un contratto d'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera spetta una pretesa diretta verso la cassa).
Nella misura in cui la
persona assicurata ha diritto di chiedere la prestazione direttamente
all’assicuratore, allo stesso modo quest’ultimo può chiedere la restituzione di
prestazioni ritenute versate a torto direttamente all’assicurato.
Nel caso di specie CO 1 è di
conseguenza legittimata ad emanare la decisione di restituzione qui impugnata.
Infine, per quanto
concerne la denuncia di lite al datore di lavoro, il TCA evidenzia che se fosse
confermato l’obbligo di restituzione per il periodo in cui l’interessata era
ancora alle dipendenze di __________ potrebbe effettivamente sorgere una
diatriba fra il datore di lavoro e l’assicurata circa l’eventuale versamento
del salario.
In concreto l’assicuratore
ha notificato un estratto della decisione formale al datore di lavoro (cfr.
doc. 16 in fine) ma, apparentemente, non la decisione su opposizione (cfr. doc.
22).
La questione della
chiamata in causa del datore di lavoro, tuttavia, visto l’esito del ricorso,
come si vedrà in seguito, non merita ulteriore approfondimento poiché
l’assicuratore, al quale va rinviato l’incarto, dovrà emettere una nuova
decisione e, contestualmente, per le ragioni appena evidenziate, dovrà
coinvolgere il datore di lavoro.
In queste condizioni il
TCA deve entrare nel merito del ricorso.
2.3.   Per l’art. 3
cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale
o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame
o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. 3 cpv. 2
LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita
avvenuta.
L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso
dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore
esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o
provochi la morte.
E’ considerata incapacità
al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso
d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazio-ne
anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6
LPGA).
Per l’art. 7 LPGA è
considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della
possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili.
2.4.   Giusta
l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l
'
ammontare dell
'
indennità
giornaliera assicurata d
'
intesa
con gli stipulanti l
'
assicurazione.
A norma
dell
'
art. 72 cpv. 2 LAMal, il
diritto all
'
indennità giornaliera
è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la
metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il
terzo giorno che segue quello dell
'
insorgere della malattia. L
'
inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante
corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all
'
indennità giornaliera sia stato convenuto
un termine d
'
attesa, durante il
quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può
essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L
'
art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l
'
indennità giornaliera va pagata, per una o
più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell
'
arco di 900 giorni consecutivi. L
'
articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso
di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità
giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la
protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4
LAMal).
Per l
'
art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l
'
indennità giornaliera sia ridotta in
seguito a sovraindennizzo giusta l
'
articolo 78 della LAMal e l
'
articolo 69 LPGA, l
'
assicurato
colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere
complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono
prolungati in funzione della riduzione.
2.5.   Secondo la
giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato
incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di
svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta
oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne
le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF
111 V 239 consid. 1b;
Maurer
,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica,
mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella
professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di
lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili
in un'altra professione o campo d'attività.
L
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche
vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti
con riferimenti).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione
della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF
114 V 283 consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità
di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro
per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere
realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo,
come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata
nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (
Scartazzini
,
Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.
228).
In
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato
che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune
a tutti i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è
tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente
dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi,
se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di
utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi,
ragionevolmente esigibili.
Del
resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un
aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo
principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento
anche se presenta degli inconvenienti (
Peter
,
Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
2.6.   A proposito
di assicurati che sono stati oggetto di sorveglianza, va ricordato che l’allora
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), in una sentenza U 161/01 del 25 febbraio 2003,
parzialmente pubblicata in DTF 129 V 323 - concernente un'assicurata sottoposta
a video-sorveglianza da parte dell'assicuratore privato di responsabilità
civile, mezzo di prova successivamente utilizzato dall'INSAI -, ne ha
riconosciuto la legittimità di principio, argomentando come segue:
"
(…)
Die Überwachung (inkl. die entsprechenden Videoaufnahmen)
- vorgenommen im Verhältnis zwischen privater Haftpflichtversicherung und einer
Privatperson - sind nicht widerrechtlich, sondern durch ein überwiegendes
privates und öffentliches Interesse gerechtfertigt (Art. 28 Abs. 2 ZGB): Weder
die Versicherung noch die dahinter stehende Versichertengemeinschaft sollen zu
Unrecht Leistungen erbringen müssen (JdT 1998 I 763 Erw. 2b = SJ 1998 S. 303 f. Erw. 2b, bestätigt durch Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. Juni
2001, VPB 65 [2001] Nr. 134 S. 1381). Zudem ist bei der Interessenabwägung zu
berücksichtigen, dass die Versicherte gegenüber der Haftpflichtversicherung
(wie auch gegenüber der SUVA) einen Anspruch erhebt, der sich auf den
Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit abstützt, so dass diesbezüglich
Eingriffe in die Persönlichkeit zu erdulden sind, was das Interesse der
Beschwerdeführerin geringer erscheinen lässt. Damit sind die im Verhältnis
Privatversicherung - Beschwerdeführerin erhobenen Beweismittel rechtmässig erlangt
worden.
Dies bedeutet aber noch nicht, dass solche
Beweise auch von der SUVA erhoben oder verwertet werden dürfen, da es sich bei
der SUVA um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handelt (Art. 61 Abs. 1 UVG),
welche vom öffentlichen Recht beherrscht wird und damit - als Teil des Staates
- die Grundrechte der Versicherten (hier Schutz der Privatsphäre; Art. 13 Abs.
1 BV) zu berücksichtigen hat. Dieser Schutz gilt jedoch nicht absolut; vielmehr
können die Grundrechte gemäss Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn eine
gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches Interesse an der
Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung verhältnismässig ist (Abs. 3)
und der Kerngehalt der Grundrechte nicht angegriffen wird (Abs. 4). In
vorliegender Sache besteht die gesetzliche Grundlage für die Verwertung der
fraglichen Beweismittel in Art. 47 UVG, welcher dem Versicherer eine Pflicht
zur Sachverhaltsabklärung auferlegt, ohne dabei eine Beschränkung der
Beweismittel vorzusehen (mit Ausnahme der Autopsie eines tödlich Verunfallten;
Art. 47 Abs. 4 UVG). Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des
Schutzes der Privatsphäre liegt darin, keine nicht geschuldeten Leistungen zu
erbringen (vgl. JdT 1998 I 763 Erw. 2b = SJ 1998 S. 303 f. Erw. 2b, bestätigt durch Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. Juni
2001, VPB 65 [2001] Nr. 134 S. 1381), um die Gemeinschaft der Versicherten
nicht zu schädigen. Nach der Rechtsprechung verlangt der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, dass der Grundrechtseingriff zur Erreichung des
angestrebten Zieles geeignet und erforderlich ist und dass das verfolgte Ziel
in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner
Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (Verhältnismässigkeit
im engeren Sinne; Urteil K. des Schweizerischen Bundesgerichts vom 24. Oktober
2001, 2P.52/2001). Die Verwertung der durch den Privatdetektiv erbrachten
Beweise ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (keine Leistungszusprechung
an Unberechtigte und entsprechender Schutz der Versichertengemeinschaft)
geeignet und auch erforderlich, da nur diese Beweismittel - bei offensichtlich
bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit - eine
unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können (vgl. JdT 1998 I 764 Erw. 2c = SJ
1998 S. 304 Erw. 2c). Zudem sind sie auch im engeren Sinne verhältnismässig, da
nur die für die Anspruchsbeurteilung notwendigen Aspekte berücksichtigt worden
sind (faktische Arbeitsfähigkeit als Putzfrau). Die Verwertung der aus der
beschränkten Überwachung durch einen Privatdetektiv erlangten Beweismittel
greift zudem den Kerngehalt des Schutzes auf Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 1
BV nicht an, womit die Verwertung der durch den Privatdetektiv erstellten Beweismittel
in casu zulässig ist. Ob dies auch bei einer Beweisaufnahme durch die SUVA so
wäre, kann offen gelassen werden"
(STFA succitata, consid. 3.3.3.)
Con un
successivo giudizio del 20 marzo 2006, pubblicato in DTF 132 V 241, l’Alta
Corte federale ha precisato che qualora un assicuratore RC privato ha
incaricato un detective di sorvegliare una persona, l’art. 43 cpv. 1 in relazione con l’art. 61 lett. c LPGA costituiscono la base legale per l’utilizzazione dei
relativi mezzi di prova (video-registrazioni e rapporti di sorveglianza) da
parte dell’INSAI (o di un altro assicuratore LAINF) (cfr., inoltre, la STFA U
316/06 del 6 luglio 2007, consid. 3.1.2).
Con
sentenza dell’11 novembre 2011 (8C_272/2011), pubblicata in DTF 137 I 327, riassumendo
la giurisprudenza in merito alla liceità di assicurati sottoposti a
videosorveglianza o oggetto di investigazioni da parte di enti pubblici, il
Tribunale federale ha concluso che se vi sono concrete indicazioni che mettono
in dubbio la presunta incapacità lavorativa (oggettiva giustificazione
dell’osservazione), se l’osservazione è eseguita in un periodo ragionevolmente
corto e limitato (nel caso concreto trattato dal TF: tre giorni) e concerne
solo riprese video relative alle quotidiane mansioni che non sono in nessuna
relazione con la sfera personale (nel caso esaminato si trattava principalmente
di pulizie del balcone e il portare di borse della spesa osservate dalla strada),
la sfera privata osservata da un posto pubblico è solo leggermente toccata e
l’interferenza nei diritti della personalità non è da considerare come grave
(Zusammenfassend
ergibt sich daher Folgendes: Wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel
an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit wecken (objektive Gebotenheit der
Observation), die Observation nur während einer verhältnismässig kurzen,
begrenzten Zeit stattfindet (hier: während drei Tagen), und einzig
Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur Privatsphäre (hier: vorwiegend
Putzen des Balkons, Einkaufstüten tragen) gefilmt werden, ist der
Persönlichkeitsbereich auch bei einer Observation im öffentlich einsehbaren,
privaten Raum nur geringfügig tangiert und wiegt der Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte nicht schwer;
consid. 5.6).
Viceversa, l’assicurazione
ed i suoi assicurati hanno un rilevante e legittimo interesse che la
prestazione fornita a torto non abbia luogo. Detto diversamente, se
l’osservazione non ha leso alcun bene giuridico, il quale ha la priorità
sull’interesse pubblico alla lotta agli abusi, e tenendo conto delle circostanze,
l’interesse dell’assicurazione (in quel caso era parte ricorrente) prevale
rispetto all’interesse privato dell’assicurato (parte convenuta).
L’osservazione effettuata è di conseguenza ragionevole e rispetta il principio
della proporzionalità. L’essenza dell’art. 13 Cost. (protezione della sfera
privata) non viene lesa da tale sorveglianza.
(„
Umgekehrt
hat die Versicherung und die dahinter stehende Versichertengemeinschaft ein
erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass nicht zu Unrecht Leistungen
erbracht werden. Mit anderen Worten wird bei der erfolgten Observation kein
Rechtsgut verletzt, welches Vorrang vor dem öffentlichen Interesse der
Missbrauchsbekämpfung hat, und unter Einbezug sämtlicher Umstände sind die
Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber den privaten Interessen der
Beschwerdegegnerin als höherwertig einzustufen. Die durchgeführte Observation
ist als zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn zu bezeichnen. Der
Kerngehalt von Art. 13 BV wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung
ebenfalls nicht angetastet“
; consid.
5.6
).
Va evidenziato che,
secondo il TF, da solo un rapporto di osservazione non costituisce una sicura
base di accertamento dello stato di salute e della capacità lavorativa di una
persona assicurata. Esso può al massimo fornire degli indizi o fondare delle
supposizioni. Unicamente la valutazione medica della documentazione di
osservazione può fornire un sicuro accertamento dei fatti (STF 8C_434/2011
dell’8 dicembre 2011 consid.
4.2, 8C 272/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 7.1 (=
DTF 137 I 327)
:
"
Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung
können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet
sein, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den
Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S.
63, 8C_239/2008 E. 7; Urteil 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2)."
Su questo
tema e più in generale su quello degli abusi nel settore delle assicurazioni
sociali, si veda pure D. Cattaneo, “Assicurazioni sociali: alcuni temi
d’attualità”,
in
Rivista ticinese di diritto, I-2004, pag. 228-243 in particolare p. 232; sentenze recenti del Tribunale cantonale delle assicurazioni "in Temi
scelti di diritto delle assicurazioni sociali; Ed.
CFPG,
2006 pag. 135 seg., in particolare pag. 148-153; "Les expertises en droit
des assurances sociales" in CGRSS N° 44-2012 pag. 105 seg., in particolare
pag. 147-155.
Va ancora evidenziato che con sentenza 8C_103/2008 del 7 gennaio
2009 il TF, a proposito della sorveglianza, ha affermato al consid. 8:
"
In via preliminare va rilevato che i rapporti
redatti dalla X._________, riguardanti la sorveglianza intervenuta da giugno ad
agosto e da ottobre a dicembre 2004, possono essere utilizzati quali mezzi di
prova - il fatto non è del resto contestato in questa sede - in quanto
l'osservazione risulta conforme alla legge (art. 28 cpv. 2 CC: DTF 129 V 323) e
al principio della proporzionalità. L'art. 43 cpv. 1 LPGA prevede inoltre
l'obbligo dell'assicuratore infortuni di accertare i fatti senza limitazione in
ordine ai mezzi di prova ammissibili. Di conseguenza secondo l'art. 96 LAINF
gli organi a cui è affidata l'esecuzione della LAINF sono autorizzati a
elaborare o far rielaborare i dati personali, compresi i dati particolarmente
degni di protezione e i profili di personalità. Le citate norme costituiscono
pertanto una base legale sufficiente per un intervento nella sfera privata
dell'assicurato tramite un investigatore. Del resto quest'ultimo è stato osservato
in un luogo ad accesso pubblico ed in attività da lui eseguite volontariamente.
In virtù dell'art. 61 lett. c LPGA ciò vale anche per il Tribunale cantonale
(DTF 132 V 241 consid. 2.5.1 pag. 242)."
2.7.   In concreto
dagli atti emerge che il 29 settembre 2011 il dr. med. __________, FMH medicina
interna, ha attestato che l’interessata è inabile al lavoro fino al 23 ottobre
2011 (doc. 6).
Il 24
ottobre 2011 il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, medico
fiduciario della convenuta, dopo aver visitato la ricorrente in data 19 ottobre
2011, ha posto la diagnosi di sindrome da disadattamento con reazione
depressiva ed ha affermato:
"
(…)
Si tratta di una paziente 54-enne, la quale
presenza una sindrome da disadattamento con reazione prevalentemente depressiva
in seguito a problemi familiari e professionali: il marito è invalido e
licenziamento dopo 20 anni di attività perché il suo posto di lavoro in
lavanderia non esiste più e non si sono aperte altre possibilità d’impiego
presso il datore di lavoro. La paziente è in cura specialistica psichiatrica
con colloqui attualmente settimanali e psicofarmacoterapia. La prognosi è per
il momento di 2-3 mesi, a medio-lungo termine incerta.” (doc. 7)
Il medico
fiduciario ha confermato un’incapacità lavorativa totale in qualsiasi attività.
Il 16
gennaio 2012 la dr.ssa med. __________, specialista FMH in psichiatria e
psicoterapia, ha attestato la presenza di uno stato depressivo di media gravità
indicando uno “
sviluppo di una sintomatologia depressiva in relazione al
licenziamento dal posto di lavoro su contesto già fragile (gravi problemi di
salute del marito). Pz. Depressa, si sente vuota, fatica ad affrontare la vita
quotidiana, perdita della fiducia in se stessa, pessimista, perdita di ogni interesse,
problemi del sonno, ansia, sensi di colpa, perdita dell’appetito, stanchezza e
facile affaticabilità”
(doc. 8). La specialista ha confermato la completa
incapacità lavorativa nella precedente attività, indicando la possibilità di
proseguire l’attività presso un altro posto di lavoro in percentuale da
valutare (doc. 8, pag. 2).
Il 17
febbraio 2012 la dr.ssa med. __________, specialista FMH psichiatria e
psicoterapia, dopo aver visitato l’interessata il 13 gennaio 2012 ed aver posto
la diagnosi di sindrome da disadattamento con prevalenti problemi affettivi
(ICD 10: F 43.23), ha affermato:
"
(…)
L’assicurata presenta uno stato psichico reattivo
al licenziamento subentrato nell’estate dell’anno scorso per la fine del 2011,
rifiutando il trattamento che le è stato fatto – a suo dire – ingiustamente, in
quanto avrebbero potuto riassumerla in un altro ambito, anche se la lavanderia
stava chiudendo.
Il licenziamento, vissuto come traumatico,
risveglia il trauma principale nascosto sotto questo evento che è il grave
incidente subentrato al marito, che vive da tredici anni su una sedia a
rotelle, dopo un grave trauma cranico.
Tredici anni fa, l’assicurata ha praticamente
dovuto accettare un radicale cambiamento di vita, perdendo il sostegno e
l’affetto del marito, gravemente infortunato. Egli ha impiegato tantissimo
tempo per riprendersi, non riuscendo mai completamente nemmeno sul piano
neuropsicologico ed è ricoverato stabilmente presso la casa per anziani di __________.
Attualmente l’assicurata rivive tutto il periodo
di lotta mai completamente terminato, per cercare di sopravvivere a questo
evento gravissimo, accaduto in famiglia, cosicché i traumi si sommano e cresce,
invece di diminuire, la sua rabbia contro di sé e contro tutti.
Questa rabbia l’ha portata diverse volte a
pensare di buttarsi sotto un treno, in quanto la sua vita non vale più niente
ed in qualche modo finora è riuscita a trattenersi.
Prognosi: le condizioni psico-emotive
dell’assicurata sono ancora precarie per spingerla, nell’immediato, a chiudere
l’incapacità lavorativa per malattia ed entrare in disoccupazione, cercandosi
un nuovo posto di lavoro.
Chiedo alla Dr.ssa __________ di rivalutare la
terapia farmacologica: non sembrerebbe che Remeron stesse aiutando questa
assicurata ad uscire dallo stato pisco-emotivo e dovrebbe essere sostituito – a
mio parere – con Ludiomil alla sera in combinazione con Anafranil al mattino,
per esempio.
Inoltre, dovrebbe essere vista un maniera
ravvicinata, per permettere all’assicurata di evacuare la rabbia e lo
sconforto, che si sono accumulati in lei in questi tredici anni, dopo che ha
dovuto sopportare le gravi conseguenze dell’infortunio subentrato al marito,
che attualmente non fa che sovrapporsi al trauma provocato dal licenziamento.
Sembrerebbe che quest’ultimo ha scoperchiato l’amarezza, la frustrazione, la
rabbia e delusione contro tutto e tutti, sentimenti accumulatisi in questi
tredici anni.
Prognosi: credo comunque che il lavoro dovrebbe
poter aiutare l’assicurata a rimuginare meno su tutti questi aspetti, in quanto
riprenderebbe una vita sociale attiva, riprendendo la propria vita in mano, per
cui credo che prolungare oltremodo l’inabilità lavorativa per malattia risulti
controproducente.
Chiedo di conseguenza alla Dr.ssa __________ di
rivalutare con l’assicurata la chiusura dell’inabilità lavorativa a partire dal
1. aprile 2012, al più tardi dal 1. maggio 2012, per permetterle di entrare in
disoccupazione, cercandosi un nuovo posto di lavoro.
La riabilitazione socio professionale ridarà il coraggio
a questa assicurata per continuare a vivere ed a lottare per la sua vita:
coraggio che ha perso con quello che le è capitato.
In conclusione, accentuando il sostegno
psicoterapeutico e con un cambiamento della farmacoterapia, dovrebbe essere
possibile chiudere l’inabilità lavorativa per malattia al più tardi entro due
mesi a partire dalla visita odierna.” (doc. 10)
La
specialista ha confermato una totale incapacità lavorativa in qualsiasi
attività (doc. 10).
L’11
aprile 2012 la dr.ssa med. __________, scrivendo all’UAI, ha affermato:
"
(…)
La paziente non avrebbe mai presentato problemi a
livello psichico; sarebbe sempre stata, a sua detta, una persona forte che
reagiva di fronte alle difficoltà, in particolare la situazione del marito che
le ha cambiato completamente la vita. Il lavoro le avrebbe permesso di avere
comunque uno scopo malgrado i problemi del marito, le permetteva di stare con
altra gente e di sentirsi utile. Il licenziamento le avrebbe tolto tutto ciò
lasciandole un vuoto incolmabile.
Ho visto per la prima volta la paziente il
15.9.2011, su segnalazione del medico curante Dr. med. __________ di __________,
a causa di un importante stato depressivo reattivo.
Presentava umore deflesso, vuoto interiore,
rabbia a causa del licenziamento, perdita di ogni interesse e di qualsiasi
piacere delle cose in genere (anche per i nipoti ai quali è normalmente molto
legata), difficoltà di attenzione e concentrazione, impossibilità ad
immaginarsi il futuro. Pure presente intensa ansia, stanchezza con facile
affaticabilità, perdita dell’appetito ed un importante disturbo del sonno.
(…)
Durante i colloqui, dopo una prima fase
nell’ambito della quale la paziente esprimeva i suoi sentimenti in relazione al
licenziamento, vi è stata una seconda fase in cui è riemerso il tema
dell’incidente del marito con tutto quello che avrebbe comportato per lei. La
situazione attuale ha quindi richiamato quella passata e la paziente si ritrova
a far fronte a anche a difficoltà passate che si sommano a quelle attuali.
Questo l’ha portata ad avere idee di morte senza
però mai una suicidalità, si dice infatti comunque legata alla vita soprattutto
per il figlio ed i nipoti.
A livello psicoterapico valuto le risorse della
paziente come pure le sue capacità di mentalizzazione, al momento attuale, scarse.
Il lavoro attuale è comunque rivolto in particolare a ridurre l’ansia per
permetterle di iscriversi al più presto in disoccupazione, anche in misura
parziale. Avere un’occupazione le permetterebbe di ritrovare delle motivazioni
per se stessa.
Concludendo, dal punto di vista lavorativo la
paziente è da ritenersi ancora inabile al 100% in qualsiasi occupazione per
quanto scritto in precedenza. Una ripresa parziale della capacità lavorativa
potrebbe essere prospettata per il mese di maggio, al più tardi per giugno. La
prognosi è comunque, dal punto di vista lavorativo, da ritenersi ancora
incerta.” (doc. XXII)
Il 16
aprile 2012 il dr. med. __________, medico SMR, ha affermato:
"
(…)
Il 12.04.12 __________ consulente UAI annota:
Telefonato alla Dr.ssa __________ che vedrà l’A. in data odierna per valutare
se è possibile stabilire una CL in modo di poter accedere all’aiuto al
collocamento della disoccupazione. Le spiego la possibilità di Misure di
Reinserimento da parte AI, attuabili anche con una IL completa, con lo scopo di
ristabilire una CL al lavoro tramite una misura progressiva, accennando alla
possibilità presso la lavanderia __________. Ne parlerà con l’A., e lunedì
sentirà il Dr. __________ per una risposta. Se dovesse essere positiva, con __________
convocheremo l’A. per spiegarle la possibilità e fisseremo una visita presso la
struttura per poi lasciarle decidere se se la sente di partire con il
provvedimento proposto.
Sentita in data odierna, la dottoressa __________
conferma lo stato d’inabilità ma ritiene possibile vincere le resistenze
dell’A. proponendo i provvedimenti descritti. A tal fine farà pervenire al più
presto un rapporto medico integrativo a quello del 11.04.12."
(doc. XXII)
Il
25 aprile 2012 il dr. med. __________ ha affermato:
"
(…)
Il 24.04.12 __________ consulente IP con nota di
posta elettronica mi informa che con il consulente __________ hanno incontrato
l’A. proponendo il provvedimento di riabilitazione socioprofessionale presso la
lavanderia de l’ __________.
Si presume che l’A. accetterà di iniziare con
questo progetto e probabilmente inizierà con una CL del 50% e poi si valuterà
il seguito." (doc. XXII)
Dagli
atti emerge inoltre che il 18 aprile 2012 l’interessata è stata sentita nel
corso di un colloquio tenutosi presso __________ da cui è emerso:
"
All’inizio del colloquio viene spiegato alla
signora RI 1 che si tratta di un’analisi della situazione e prende atto del
fatto che le saranno chieste informazioni sui suoi disturbi, sul decorso di
guarigione, sul futuro modo di procedere e sulla situazione professionale. Il
seguente colloquio viene registrato per la nostra documentazione in forma di un
appunto.
(…)
3. Attualmente quali sono di preciso i suoi
disturbi (elenco concreto)?
Mi sono chiusa, non esco di fuori, sto male con
la vita, vedo le cose negative, non ho la forza di fare qualcosa.
4. Ci sono o ci sono state delle fasi in cui
sta o stava bene o comunque meglio?
No, l’unica cosa che sono riuscita a recuperare è
il dormire, in generale la mia tristezza incomincia a pesare molto di più.
(…)
9. E’ vero che Lei è stato/a dichiarato/a al
100% incapace di lavorare e lo è ancora oggi?
Ancora oggi sono in malattia nella misura del
100%.
(…)
11. Nel periodo in cui è stato riconosciuto
incapace di lavorare, ha provato a svolgere un’attività lavorativa (qualsiasi)?
Se sì, quando (data) e per quanto tempo (ore/giorni)?
No, l’unica cosa che faccio, vado una volta alla
sera all’istituto di mio marito. Ho un nipotino che non riesco a giocare con
lui, mi fa male questa cosa.
(…)
13. Che cosa lei non può più fare oggi – a
differenza di prima – perché lei e limitata nelle sue attività (privata e
commerciale)?
Con questi disturbi, mi chiudo in casa tutto il
giorno, penso e ripenso, mi metto a piangere, non riesco a capire niente della
mia vita. Non riesco a fare niente.
14. In
che cose
lei è limitata nei movimenti fisici in particolare? (Flessione, torsione,
sollevamento, tirare, spingere movimenti a scatto di velocità / lento)?
Si, quello che mi ha spiegato anche la
dottoressa, non faccio più le cose come prima, tipo lavare e stirare faccio
fatica, non ho dolori fisici, se devo portare la spesa posso portarla.
(…)
17. Come passa la giornata?
Sono tutto il giorno in casa, ogni tanto vado di
sotto alla __________ e prendo il pane, alla sera vado da mio marito
all’istituto.
(…)
Fine del colloquio: ore 14.45
(…)
Inizio del colloquio / Continuazione: ore 15.05
Rimostranza:
Alla signora RI 1 viene spiegato, che CO 1 a
causa dello stato degli atti, dubiti della sua dichiarazione. Infatti dagli
accertamenti supplementari effettuati da CO 1A risulta che la signora RI 1 nel
periodo in cui era attestata dal suo medico curante un’inabilità del 100%, ha
svolto attività che non sono compatibili con gli attestati medici.
1.
Signora RI 1, dai nostri accertamenti
risulta che lei svolge con grande probabilità, un’attività di donna delle
pulizie. Lei è stata vista diverse volte a fare le pulizie in diversi
appartamenti, tuttavia lei presenta un’inabilità lavorativa al 100%. Abbiamo
qui una foto del 16.02.2012 che mostra che lei fa le pulizie. La preghiamo di
prendere posizione:
Sono andata da amici e basta, sono sulle scale, è
gente che conosco da anni, non ho fatto le pulizie, sono andata a trovare la
signora e ha un gatto, lo stesso ha vomitato sulle scale e le ho pulite. Gli
amici si trovano a __________ non so che via si tratta. Non posso dare il nome
della mia amica. Posso portarvi da loro se volete. Non so se è giusto dire il
nome e cognome in confronto ai miei amici. Io non lavoro come donna di pulizie.
Sono solo andata a trovare i miei amici e basta.
__________ … non mi ricordo il cognome e neanche
la via.
La signora di sotto l’ho conosciuta tramite
un’altra amica, sono amica anche con quella famiglia, una volta lavoravo per
loro, quando il piccolo era appena nato, (parlo di 3 anni fa), siamo rimasti
che ogni tanto vado da lei, ora come ora non vado spesso, quando faccio una
passeggiata vado a trovarla. Sono andata a trovare una persona, non posso
andare a trovare una persona che conosco? E se non stava bene ed il suo gatto
ha vomitato sulle scale, io le ho pulite.
Questa è la verità, non sto facendo le pulizie,
sono andata solamente a trovare la signora. Ho visto __________ ad andare a
lavorare e sono andata a salutarla, per me questa è la verità. Conosco anche __________
(famiglia che abita da parte al signor __________), lo conosco da una vita. Non
sto lavorando in nero per queste persone.
2.
Qual è la sua versione signora RI 1?
La donna delle pulizie dello __________ era in
vacanza, e mi hanno chiamata perché la moglie non stava bene, ed ho pulito un
po’ le scale, poi mi sono fermata e ho detto allo __________ che ho diversi
problemi e tutto il resto e non posso continuare, poi sono andata da __________.
Io non sto negando che non sono andata una o due
volte, ma non sono andata tutti i giorni e tutte le settimane.
3.
Ha ricevuto un guadagno?
Ho fatto le pulizie (__________mi ha dato CHF
50.- perché ha insistito) perché sono andati in vacanza due volte allora ha
voluto darmi fr. 50.--.
4.
Abbiamo un video che è stata 4 ore a
pulire:
Una persona non può stare 4 ore da un’amica?
Sono stata anche dalla famiglia __________ (la
famiglia che sta dalla parte dello __________) ma non ho fatto le pulizie. Sono
stata solo per 4 o 5 ore da loro, ma non ho fatto niente.
Vado da __________ quando faccio la passeggiata,
vado più spesso, da __________ non faccio le pulizie.
5.
Signora RI 1, l’CO 1 ha versato per il
suo caso malattia, per la sua inabilità lavorativa al 100%, in totale
prestazioni di CHF 16'843.90. (14.09.2011 fino 29.02.2012). Dai nostri
accertamenti è emerso che nel periodo in cui era attestata un’inabilità al 100%
dal suo medico curante, lei ha svolto delle attività non compatibili con gli
attestati medici. Quindi lei ha ricevuto delle prestazioni a torto.
L’CO 1 prevede il modo di procedere come seguito:
1.
La signora RI 1 conferma di aver ricevuto
delle prestazioni di CO 1 a torto
.
2.
La signora RI 1 è disposta a rimborsare
ad CO 1 le prestazione versate a torto ed inoltre si riserva il diritto di
esaminare un eventuale rimborso dei costi degli accertamenti supplementari
eseguiti.
3.
CO 1 provvederà ad emettere una decisione
formale alla signora RI 1iliana nelle prossime settimane.
4.
CO 1 tiene il diritto a provvedere una
denuncia penale.
6. Signora RI 1, ha preso conoscenza di questo
e che ne dice?
Niente, si ho preso nota.
(...)
Letto e confermato le domande e risposta tra la
signora __________ e signora __________.
Durante il colloquio i collaboratori di
competenza della __________ e dall’CO 1 hanno tenuto una condotta corretta nei
miei confronti. A tale proposito non ho alcuna obiezione da fare. Le
affermazioni che ho fatto corrispondono alla verità."
(doc. 13)
Agli atti
è stato prodotto un rapporto ed un dossier fotografico relativo al periodo dal
23 gennaio 2012 al 7 marzo 2012 de __________ (doc. 14).
Dal
rapporto emerge che l’interessata è stata seguita il 23 gennaio 2012, il 24
gennaio 2012, il 10 febbraio 2012, il 16 febbraio 2012, il 22 febbraio 2012 ed
il 7 marzo 2012 (doc. 14).
Dai
risultati si evince che:
- il 23
gennaio 2012 la ricorrente il mattino ha condotto il marito presso la __________,
si è, verosimilmente, recata in posta per effettuare i pagamenti, poi dalla
dr.ssa med. __________, ed infine presso un’edicola ed una cartoleria; il
pomeriggio è andata in panetteria e vicino ad un’edicola per poi tornare a casa
(pag. 2-4, doc. 14);
- il 24
gennaio 2012 l’interessata ha dapprima fatto una lunga passeggiata, poi, per
quattro volte, si è recata alla __________ comperando ogni volta due confezioni
da sei bottiglie di acqua minerale che ha portato alla __________. Il
pomeriggio dapprima si è recata in posta e poi in farmacia (doc. 14, pag. 4, 5,
6);
- il 10
febbraio 2012 si è recata in una palazzina e poi, verosimilmente, dal figlio
(doc. 14, pag. 7);
- il 16
febbraio 2012 è stata vista recarsi, il mattino, presso un’abitazione di __________.
Dal rapporto emerge:
"
Grazie alle ampie vetrate di cui le quattro case
a schiera sono dotate, alle 09.15 RI 1 viene individuata nell’abitazione
contrassegnata dal
numero civico 21a, domicilio dei Signori __________
.
Dismessi il giubbetto gilet e il pullover, appare ora indossare solamente una
maglietta a maniche corte di colore nero.
Temporaneamente scomparsa al piano sub scendendo
le scale interne visibili attraverso le vetrate, alle 09.28 l’assicurata
riappare sulle scale per riportarsi ai piani superiori con un secchio e dei
manici di scopa.
Scomparsa sino ad allora dalla visuale garantita
attraverso le vetrate, alle 09.56 RI 1 riappare sulle scale interne con in mano
il secchio, uno spazzettone e uno straccio che viene scorta passare lungo il
telaio delle vetrate. Equipaggiata ad entrambe le mani di guanti da pulizia in
latex, poco dopo viene scorta passare l’aspirapolvere sui gradini delle scale.
Non
potendo continuare ad occupare la posizione con vista sulle vetrate e
sull’ingresso dell’abitazione, alle 10.05 ci si apposta lungo __________ in
maniera da riuscire a scorgere la partenza dell’assicurata attraverso la sua
discesa dalla diramazione a fondo cieco.
Tuttora munita della propria borsetta e del
sacchetto “__________”, alle 12.33 RI 1 viene scorta allontanarsi da __________
con passo sostenuto. Mentre si trova a percorrere Via __________ dopo avere
disceso un’erta scalinata, alle 12.38 viene avvicinata da un autoveicolo con
insegne pubblicitarie della società __________ intestato alla Signora __________
con recapito in Via __________ a __________. Dopo avere dato l’impressione di
voler prendere posto a bordo del veicolo, al termine di un rapido scambio di
battute con il conducente la donna riprende il cammino lungo Via __________.
Giunta in Via __________, alle 12.42 attraversa la strada in direzione della
fermata “__________”.
Mantenutasi in piedi durante la breve attesa,
alle 12.45 l’assicurata prende posto a sedere su di un autobus della linea 2.
Giunta alla fermata “__________” di __________ alle 13.17 scende dal mezzo di
trasporto pubblico dirigendosi verso la scalinata che conduce al domicilio.
Dopo avere prelevato la corrispondenza dalla buca lettere, alle 13.18 rincasa.
Il
servizio viene interrotto
.” (doc. 14, pag. 9)
-
il 22 febbraio 2012 l’interessata si è ancora
recata a __________. Dal rapporto si evince:
"
(…)
Giunta sul piazzale antistante gli ingressi, alle
08.37 viene scorta entrare nell’abitazione al
numero civico __________
aprendo la porta d’entrata con una chiave tolta dalla borsetta portata a
tracolla.
Temporaneamente scomparsa al piano sub scendendo
le scale interne visibili attraverso le vetrate, alle 08.40 RI 1 riappare sulle
scale con in mano un secchio, vestita con abiti diversi da quelli indossati in
partenza da casa.
Ora vestita con una maglietta a maniche corte e
dei pantaloni pinocchietto di colore chiari e delle scarpe sportive rosse, alle
08.44 l’assicurata si affaccia un attimo all’uscio dell’abitazione per
consultare il display di un cellulare. Dopo avere chiuso dietro di sé la porta
d’entrata, alle 08.46 viene scorta salire le scale interne con in mano uno
spazzettone e due secchi, di cui uno contenente delle confezioni di detergente.
Alle 09.51 RI 1 viene nuovamente scorta
nell’abitazione contrassegnata dal numero civico __________, domicilio dei
Signori __________. Dopo essersi intrattenuta più di un minuto dinanzi ad una
vetrata intenta ad osservare l’area di parcheggio sottostante, si riattiva nei
lavori di pulizia avendo cura di passare l’aspirapolvere sulle scale. Mentre si
mantiene china sui gradini manovrando il tubo flessibile con la mano destra,
sorregge la slitta con la mano sinistra.
Non potendo continuare ad occupare
la posizione con vista sulle vetrate e sull’ingresso dell’abitazione, alle
10.00 ci si apposta lungo Via __________ in maniera da riuscire a scorgere la
partenza dell’assicurata attraverso la sua discesa dalla diramazione a fondo
cieco.
Alle 10.33 dalla diramazione a fondo cieco
viene scorta partire una donna al volante di una __________ le cui targhe TI __________
risultano intestate alla __________ con recapito in Via __________ a __________,
società nota per la creazione di una piattaforma online di presentazione degli
immobili in Ticino. Transitata dinanzi al veicolo dei nostri agenti sorreggendo
in mano un cellulare come se stesse facendo uso della fotocamera per scattare
una fotografia o girare un filmato, la donna si allontana in direzione di Via __________.
Rincasata verso le 11.15, verrà scorta ripartire da Via __________ alle 12.30
alla guida della __________ che continuerà ad apparire priva di passeggeri.
Le sede della __________, nonché abitazione
dei soci __________ trova spazio lungo la diramazione a fondo cieco che conduce
alle “__________”. Nel corso dell’osservazione svolta giovedì 16 febbraio, RI 1
era stata vista avere un rapido contatto con il conduttore di un autoveicolo
con insegne pubblicitarie della __________ intestato alla Signora __________.
Iniziando a sospettare che RI 1 possa essersi
allontanata inosservata da Via __________, alle 13.30, 14.30 e 15.30 si
effettuano tre telefonate pretestuose al domicilio di __________ La prima
risposta da parte dell’assicurata si otterrà in occasione della terza
telefonata.
Se ne deduce debba essere rincasata tra le 14.30 e le 15.30
.
Il servizio viene immediatamente interrotto dopo
avere portato a termine un giro di ricognizione rilevante l’esistenza di una
via di fuga alternativa alla diramazione abitualmente percorsa dall’assicurata.
Trattasi di un viale privato delimitato da cancello attraversante il sedime
dell’abitazione __________.
Non avendo scorto RI 1 su nessuno dei veicoli
usciti dalla diramazione a fondo cieco, se ne deduce debba essersi allontanata
percorrendo il viale privato attraversante il sedime dell’abitazione di Via __________
.”
(doc. 14, pag. 11-12)
-
il 7 marzo 2012 dal rapporto emerge:
"
(…)
Giunta dinnanzi al cancello delimitante l’accesso
alla casa di
Via __________
, l’assicurata rivolge per un attimo lo
sguardo in direzione dell’area di parcheggio delle “__________”. Ottenuta
l’apertura del cancello, alle 07.58 scompare verso l’
abitazione dei Signori __________
,
nonché
sede della __________
.
Alle 09.42 RI 1 viene individuata al secondo
piano dell’abitazione __________, mentre compare dietro ad una finestra dopo
averne scostato la tenda. Vestita con una maglietta a maniche corte di colore
arancione e dei pantaloni pinocchietto chiari, nei minuti che seguono verrà
scorta passare l’aspirapolvere per terra e sul telaio della finestra.
Non potendo continuare ad occupare la
posizione con vista sull’abitazione, alle 09.50 ci si apposta per il tramite di
due agenti lungo Via __________ e Via __________ in maniera da riuscire a
scorgere la partenza dell’assicurata attraverso una delle due vie di fuga
esistenti
.
Vestita con una maglia a maniche lunghe bianca in
luogo del pullover nero indossato in partenza da casa, alle 13.36 RI 1 compare
sulla diramazione a fondo cieco di Via __________. Tuttora munita della propria
borsetta e del sacchetto “__________”, scende l’erta scalinata che conduce su
Via __________ proseguendo con passo dinamico in direzione di Via __________.
Giunta da poco alla fermata “__________”, alle 13.45 sale su di un autobus
della linea 2.
Il servizio viene interrotto
." (doc. 14, pag. 13-14)
Dal
rapporto emergono le seguenti conclusioni (pag. 14-16):
"
RI 1 è stata osservata nei mesi di gennaio,
febbraio e marzo 2012 durante sei giorni feriali ripartiti in un periodo di
tempo di sette settimane (lunedì 23, martedì 24 gennaio, venerdì 10, giovedì
16, mercoledì 22 febbraio e mercoledì 7 marzo).
Come dettagliatamente descritto al capitolo
Risultati, durante la sorveglianza l’assicurata è stata vista allontanarsi da
casa undici volte. In quattro occasioni le sue assenze dal domicilio sono
perdurate all’incirca dieci minuti, giusto il tempo per permetterle di
riaccompagnare il marito alla casa anziani e svolgere delle rapide commissioni
a P__________ (Panetteria __________, Ufficio postale, farmacia e __________).
In una circostanza si è intrattenuta fuori casa ¾ d’ora per acquistare otto
confezioni di acqua minerale trasportate a due a due dal negozio __________
sino alla casa anziani. In altre sei circostanze si è assentata da casa per più
di ¾ d’ora: una prima volta per intrattenersi una quarantina di minuti presso
lo studio della Dr.ssa __________ e fermarsi qualche minuti in un’edicola e un
attimo in una cartoleria, una seconda volta per compiere di primo mattino una
passeggiata jogging della durata di 70 minuti, una terza volta per
intrattenersi poco più di un’ora in una palazzina di Via __________ a __________
e fermarsi successivamente in Via __________ a __________ in una palazzina
corrispondente all’indirizzo di residenza del figlio e altre tre volte per
recarsi a svolgere lavori di pulizia in tre diverse abitazioni di Via __________
a __________.
Alla luce delle indagini svolte i quesiti posti
possono così essere risolti:
comportamento generale nella vita
quotidiana (disturbi evidenti)?
Durante il periodo di sorveglianza RI 1 è apparsa
in buone condizioni fisiche. Dinamica nei movimenti, non ha manifestato nessun
genere di impedimento nel compimento delle azioni. Per raggiungere le sue mete
si è spostata in autobus oppure a piedi, percorrendo con passo sciolto e
spedito da alcune centinaia di metri sino ad oltre tre chilometri. In occasione
dell’acquisto di otto confezioni di acqua ha mostrato di essere in grado di
sollevare e trasportare pesi di almeno 9 kg con entrambe le mani. Ha dato prova della sua forza anche quando si è trovata a dover spingere il marito in
carrozzella dal domicilio sino alla casa anziani, affrontando senza difficoltà
il tratto in salita.
In occasione delle sue comparse fuori casa
l’assicurata è stata vista avere rapidi contatti con persone incontrate per
strada o nei negozi frequentati, compiere un breve tragitto a piedi con un uomo
uscito contemporaneamente dalla palazzina e passeggiare per oltre un’ora con
una donna che si presume essere una vicina di casa. In tutte queste circostanze
è sempre stata vista rivolgersi cordialmente ai suoi interlocutori, esternando
talvolta anche dei sorrisi.
esercizio di un’attività professionale o
accessoria?
RI 1 è stata vista svolgere un’attività
lavorativa nelle mattinate di giovedì 16 febbraio, mercoledì 22 febbraio e
mercoledì 7 marzo 2012, quando si è occupata di lavori di pulizia in tre
diverse abitazioni di Via __________ a __________, intrattenendosi:
giovedì 16
per oltre 3
ore e 30 minuti, e meglio
dalle 08.55
alle 12.32 (3 ore e 37 minuti);
mercoledì 22
per oltre 1 ora e
1/4 , e meglio
dalle 08.37 sin oltre
le 09.53 (oltre 1 ora e 16 minuti);
mercoledì 7
per oltre 5 ore
e 30 minuti, e meglio
dalle 07.58
alle 13.35 (5 ore e 37 minuti).
Nei giorni e negli orari in cui la sorveglianza è
stata esperita, l’assicurata risulta pertanto avere lavorato per tre diversi
clienti: i Signori __________ (Via __________), i Signori __________ (Via __________)
e i Signori __________ (Via __________).
Attività incompatibili con i disturbi
attuali?
I disturbi di salute lamentati non hanno impedito
a RI 1 di sbrigare le commissioni e gli impegni di cui si è detto ai punti
precedenti. Ritenuta la regolarità con cui l’assicurata è solita svolgere
l’attività di donna delle pulizie, appare verosimile che il suo attuale stato
di salute debba essere compatibile con l’esercizio di un’attività lavorativa.”
(doc. 14)
2.8.
In
concreto questo Tribunale, chiamato a stabilire se l’assicuratore ha
correttamente deciso di chiedere la restituzione delle prestazioni versate alla
ricorrente dal 14 settembre 2011 al 31 marzo 2012, per i motivi che seguono, ed
in particolare per la circostanza che i risultati delle investigazioni non sono
stati sottoposti ad una valutazione medica, non può tutelare l’agire della
Cassa.
Il TCA evidenzia in primo
luogo che, di principio, la sorveglianza effettuata da __________ è compatibile
con quanto stabilito dalla giurisprudenza (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.2.1 e
DTF 137 I 237 consid. 5.1).
Le indagini del 23 gennaio
2012, del 24 gennaio 2012 e del 10 febbraio 2012, allorché non è stato rilevato
lo svolgimento di un’attività lucrativa da parte della ricorrente, si sono in
sostanza limitate alla sorveglianza dei movimenti dell’interessata su suolo
pubblico. L’insorgente è stata vista effettuare attività quotidiane normali
quali passeggiare, salire sui bus, recarsi in posta, andare in edicola, fare le
spese ed aiutare il marito gravemente malato spingendo la carrozzella. Le foto
e le osservazioni relative a questi tre giorni concernono azioni svolte in
luoghi pubblici facilmente accessibili.
La successiva sorveglianza,
avvenuta nei giorni 16 febbraio, 22 febbraio e 7 marzo 2012, concerne invece le
azioni compiute dall’interessata mentre effettuava attività di pulizia
all’interno di alcuni appartamenti.
In particolare gli
investigatori hanno scattato fotografie che riprendono l’insorgente mentre pulisce
le scale, le finestre e, apparentemente, passa l’aspirapolvere.
Le foto del 7 marzo 2012
ritraggono l’assicurata mentre svolge dei lavori di pulizia all’interno
dell’appartamento dietro ad una finestra con delle tende che la coprono
parzialmente, quelle del 22 febbraio 2012 la riprendono dietro ad una finestra
mentre porta un aspirapolvere ed esegue delle pulizie ed infine quelle del 16
febbraio 2012 l’hanno immortalata attraverso un vetro mentre puliva delle scale
all’interno di una casa.
A questo proposito va
evidenziato che nella già citata DTF 137 I 237 al consid. 6.1 con riferimento
all’art. 179quater CP (per il cui cpv. 1 chiunque, con un apparecchio da presa,
osserva o fissa su un supporto d’immagini un fatto rientrante nella sfera
segreta oppure un fatto, non osservabile senz’altro da ognuno, rientrante nella
sfera privata d’una persona, senza l’assenso di quest’ultima è punito, a
querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena
pecuniaria), il TF ha affermato che non fa parte della sfera privata protetta
ciò che accade in pubblico e può essere visto da chiunque. Della sfera privata
protetta fanno invece parte, di regola, le azioni eseguite in luoghi chiusi e
protetti dagli sguardi di terzi (“
Nicht zum geschützten Bereich gehört, was
sich in der Öffentlichkeit abspielt und von jedermann wahrgenommen werden kann.
Zur geschützten Privatsphäre gehören demnach
grundsätzlich dagegen alle Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick
Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten
(STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7.
Aufl. 2010, § 12 Rz. 55; FRANZ RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am
eigenen Bild, in: Festschrift für Leo Schürmann, 1987, S. 550 f.;
BGE 118 IV 41
E. 4 S. 46 ff.,
BGE 118 IV 319
E. 3b S. 324), wie Vorgänge in einem Haus, in einer Wohnung oder in
einem abgeschlossenen, privaten Garten (VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar,
Strafrecht, Bd.
II, 2. Aufl. 2007, N. 9 zu Art.
179quater StGB)
”. Il TF ha rammentato che per
dottrina e giurisprudenza accadimenti avvenuti in un luogo protetto ai sensi
dell’art. 186 CP (per il quale
chiunque, indebitamente e contro la
volontà dell’avente diritto, s’introduce in una casa, in un’abitazione, in un
locale chiuso di una casa, od in uno spiazzo, corte o giardino cintati e
attigui ad una casa, od in un cantiere, oppure vi si trattiene contro
l’ingiunzione d’uscirne fatta da chi ne ha diritto, è punito, a querela di
parte, con una  pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria), di
norma, non possono essere ripresi od osservati con l’aiuto di mezzi tecnici.
Tuttavia, non ogni ripresa della sfera privata è penalmente
reprensibile ma, di regola, lo è se vi è uno stretto legame con la sfera
privata (“
In Literatur und Rechtsprechung unbestritten ist, dass Vorgänge in
einem solchen nach Art. 186 StGB geschützten Raum nicht mit technischen
Hilfsmitteln beobachtet oder aufgenommen werden dürfen. Mit Blick auf den
häuslichen Bereich wird in der Literatur auch die Ansicht vertreten, dass nicht
jede beliebige Aufnahme aus dem geschützten Privatbereich
strafbar
sein soll, sondern nur die Abbildung eines Objekts erfasst sein kann, das einen
engen Bezug zur Privatsphäre hat. Genannt werden das Eigenleben betreffende
Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinn, die faktisch also nicht
jedermann ohne weiteres zugänglich sind (TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu Art. 179
quater
StGB
mit weiteren Hinweisen; BGE 118 IV 41 E. 4b bis 4e S. 46 ff.); es geht um das
Festhalten privater Lebensvorgänge (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 551 und MARTIN
SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. III: Delikte gegen die
Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173-186 StGB,
1984, N. 12 zu Art. 179
quater
StGB). Müssen körperliche oder
rechtlich-moralische Schranken überwunden werden, um damit in die Privatsphäre
im engeren Sinn fallende Tatsachen aufzunehmen, sind die Tatsachen nicht mehr
"ohne weiteres" jedermann zugänglich. Als rechtlich-moralisches
Hindernis gilt eine Grenze, die nach den hierzulande allgemein anerkannten
Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten
wird (BGE 118 IV 41 E. 4e S. 49 f.).
“).
Per
contro l’Alta Corte ha stabilito che se una persona svolge liberamente
un’attività che rientra nelle mansioni quotidiane, visibile da un luogo
pubblico, va ritenuto che ha rinunciato alla protezione della sfera privata (“
Bei
einer Person, die bei freiwillig ausgeübten, von blossem Auge beobachtbaren
Alltagsverrichtungen in einem von jedermann öffentlich einsehbaren Bereich
gefilmt wird, darf angenommen werden, sie habe insoweit auf einen Schutz der
Privatheit verzichtet und in diesem Umfang ihre Privatsphäre der Öffentlichkeit
ausgesetzt
“).
Nel
caso giudicato dal TF, l’Alta Corte ha evidenziato che l’osservazione delle
attività quotidiane svolte sui balconi, pur toccando la sfera privata della
persona assicurata, erano visibili dalla strada. Fin quando la persona
interessata è rimasta sui balconi, non protetti da alcunché, le attività svolte
potevano essere viste da chiunque e non solo dai familiari più stretti. Si
trattava di attività visibili senza che fosse necessario oltrepassare barriere
fisiche o psichiche e non concernevano attività strettamente personali ma
semplici mansioni della vita quotidiana.
Le riprese effettuate
non avevano un legame stretto con la sfera privata della persona interessata e
in queste condizioni l’art. 179quater CP non è stato violato (“
Die
Beobachtung der Beschwerdegegnerin auf den Balkonen tangierte demnach zwar
ihren Privatbereich, beide Balkone der beobachteten Wohnungen waren aber von
der Strasse aus frei einsehbar. Soweit und solange sie sich auf den nicht
abgeschirmten Balkonen aufhielt, waren sämtliche Handlungen daher faktisch
nicht mehr nur von nahe verbundenen Personen, sondern von jedermann ohne
weiteres wahrnehmbar. Es handelt sich dabei um Tatsachen, die ohne Überwindung
einer physischen oder psychologischen Schranke zugänglich waren. Ausserdem
liegen keine besonders persönlichkeitsträchtige Szenen, sondern freiwillig
ausgeübte Alltagsverrichtungen vor; die Aufnahmen weisen keinen engen Bezug zur
Privatsphäre auf, weshalb bei der Observation nicht gegen Art. 179quater StGB
verstossen wurde. Es kann daher offengelassen werden, ob allenfalls ein
überwiegendes öffentliches Interesse an der Vermeidung eines ungerechtfertigten
Leistungsbezugs besteht, welches auch ein einen Straftatbestand (von Art.
179quater StGB) erfüllendes Verhalten rechtfertigen würde
.“).
Ciò
vale anche nel caso di specie. Le riprese sono state effettuate da luoghi
pubblici ed hanno immortalato la ricorrente, dietro i vetri, mentre svolgeva
normali mansioni quotidiane.
Questa circostanza non è
tuttavia sufficiente per tutelare l’agire dell’amministrazione.
Infatti, l’assicuratore,
in seguito alle investigazioni effettuate, si è limitato a sentire la
ricorrente nel corso di un colloquio dove l’interessata, pur ammettendo di aver
svolto, ma solo in un paio di occasioni (doc. 13: “
Io non sto negando che
non sono andata una o due volte, ma non sono andata tutti i giorni e tutte le
settimane
”), delle attività di pulizia, ha in sostanza contestato quanto
rimproveratole.
La Cassa non ha invece sottoposto
le risultanze delle indagini ad uno specialista in psichiatria.
Ora, secondo il TF, da
solo un rapporto di osservazione non costituisce una sicura base di
accertamento dello stato di salute e della capacità lavorativa di una persona
assicurata. Esso può al massimo fornire degli indizi o fondare delle
supposizioni. Unicamente la valutazione medica della documentazione di
osservazione può fornire un sicuro accertamento dei fatti (sentenza 8C_434/2011
dell’8 dicembre 2011 consid.
4.2; sentenza 8C 272/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 7.1 =
DTF 137 I 327
; D. Cattaneo, "Les expertises en droit des assurances
sociales" in CGRSS N° 44-2010 pag. 151 N° 39).
In
DTF 137 I 327 il TF, alla luce delle divergenze tra gli atti medici e le
investigazioni, ha rinviato la causa all’amministrazione per ulteriori
accertamenti medici (cfr. consid.
7.1:”
Die Ergebnisse
einer zulässigen Überwachung können zusammen mit einer ärztlichen
Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für
Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die
Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63, 8C_239/2008 E. 7; Urteil
9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2)“
e
consid. 7.3: “
Trotz der vorliegenden Schwierigkeiten, aus medizinischer
Sicht die tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Beschwerden festzustellen
und gestützt hierauf eine Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben, können die
bestehenden Divergenzen hinsichtlich des erwerblichen Zumutbarkeitsprofils
nicht im Rahmen einer Beweiswürdigung aufgelöst werden. Es besteht daher
aufgrund der diametral entgegengesetzten Schlüsse aus Begutachtung und
Observation Anlass zu weiteren medizinischen Abklärungen. Diese sind
interdisziplinär auszurichten, um den somatischen wie psychischen Leiden
Rechnung zu tragen. Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht wird das
Observationsmaterial von den Medizinern dabei nach dem Gesagten zu
berücksichtigen sein.
Die Sache ist daher an die
Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
”).
Nel caso di specie tutti gli
specialisti che hanno visitato la ricorrente, sia i medici curanti, dr. med. __________,
FMH medicina interna e dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia che
i medici incaricati dall’assicuratore, dr. med. __________, FMH medicina
interna e dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, hanno
stabilito che l’interessata era completamente incapace al lavoro nella
precedente attività svolta in lavanderia ed in qualsiasi altra.
Non vi è un atto medico che
attesti la possibilità per la ricorrente di svolgere un’attività lavorativa
al
momento della visita
.
La dr.ssa med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia, ha accennato alla possibilità, futura, per l’interessata,
di iniziare un’attività e riprendere contatti a livello sociale (doc. 7: “
il
lavoro dovrebbe poter aiutare l’assicurata a rimuginare meno su tutti questi
aspetti, in quanto riprenderebbe una vita sociale attiva, riprendendo la
propria vita in mano, per cui credo che prolungare oltremodo l’inabilità
lavorativa per malattia risulti controproducente
”) ed aveva proposto di
rivalutare con l’assicurata di riprendere un’attività dal 1° aprile o dal 1°
maggio 2012 (doc. 7). Anche la dr.ssa med. __________ aveva accennato alla
possibilità di riprendere l’esercizio di un’attività lavorativa in futuro (cfr.
doc. 8, pag. 2, domanda 7).
Tuttavia, senza una
valutazione medica che stabilisca se ed in che misura quanto accertato in sede
di investigazione è compatibile con quanto attestato dai medici, una
soppressione e, a maggior ragione, una richiesta di restituzione di prestazioni
già versate non è compatibile con la giurisprudenza (DTF 137 I 327).
Tanto più che l’insorgente
è stata vista svolgere l’attività di pulizia per la prima volta il 16 febbraio
2012 (doc. 14). Non vi sono pertanto motivi medici oggettivi per ritenere che
in precedenza, ossia già dal 14 settembre 2011, le prestazioni sarebbero state
versate a torto.
Contrariamente a quanto
sembra sostenere l’assicuratore, la sottoscrizione del verbale di colloquio del
18 aprile 2012 non è sufficiente a suffragare gli indizi raccolti con le
investigazioni. In quell’occasione la ricorrente ha negato di aver lavorato per
tutte le persone presso le quali è stata vista ed ha ammesso unicamente di aver
fatto le pulizie in un paio di occasioni e di aver percepito, per tale attività,
fr. 50 (doc. 13: “
Io non sto negando che non sono andata una o due volte, ma
non sono andata tutti i giorni e tutte le settimane
” e “
Ho fatto le
pulizie (__________mi ha dato CHF 50.- perché ha insistito) perché sono andati
in vacanza due volte allora ha voluto darmi fr. 50.--)
”). Nel verbale non
figura, contrariamente a quanto ritiene l’assicuratore (cfr. decisione su
opposizione), che l’interessata ha ammesso di aver percepito
le indennità a
torto
, ma “unicamente”  che la ricorrente “
conferma di aver ricevuto delle
prestazioni di CO 1 a torto
” (doc. 17, sottolineatura del redattore), ossia
alcune prestazioni. Ciò è compatibile con l’ammissione dell’interessata di aver
conseguito fr. 50 per il lavoro svolto ma non significa ancora che tutte le
prestazioni siano da restituire e che nessun’altra prestazione sia dovuta. Se è
vero che l’interessata ha affermato di essere disposta a rimborsare
all’assicuratore le prestazioni versate a torto, ciò non vuol dire che tutte le
indennità siano state versate senza causa.
Del resto se, come sembra
ritenere l’assicuratore, l’interessata avrebbe potuto svolgere la professione
di donna delle pulizie, ciò non significa ancora che essa avrebbe pure potuto
effettuare la precedente professione che svolgeva presso la lavanderia. La
Cassa avrebbe così dovuto accertare in quale misura la professione di donna
delle pulizie sarebbe stata possibile, effettuare il calcolo del grado
d’invalidità applicando l’abituale raffronto dei redditi e, se del caso,
assegnare un termine di 3-5 mesi alla ricorrente per permetterle di cambiare
professione.
Infatti
con
sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha
stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un
cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p.
106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).
In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
dall'intimazione
dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29
giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con
riferimenti; RAMI 2000 no.
KV 112 pag. 123 consid. 3a; Gebhard
Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in LAMal-KVG,
Losanna 1997, pag. 519).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può,
entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97,
consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel
cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che
aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere
fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità
sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in
un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440
consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai
fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente
incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).
Infine, va evidenziato che
nel frattempo l’UAI, con progetto di decisione del 29 gennaio 2013 (doc. B,
pag. 2), ha stabilito una totale incapacità lavorativa della ricorrente dal 14
settembre 2011 al 30 novembre 2012 ed al 50% dal 1° dicembre 2012 e, alla
scadenza dell’usuale anno di attesa ai sensi dell’art. 28 LAI, le ha assegnato
una rendita intera dal 1° settembre 2012 ed al 50% dal 1° aprile 2013.
In queste condizioni,
questo Tribunale non può tutelare l’agire dell’assicuratore.
La Cassa, alla quale
l’incarto va rinviato, dovrà richiamare dall’UAI l’intera documentazione per stabilire
le ragioni che hanno indotto l’amministrazione ad attribuire alla ricorrente un
rendita e sottoporre tutti gli atti, compresi quelli relativi alle
investigazioni effettuate, ad un perito specialista in psichiatria per valutare
l’incapacità lavorativa della ricorrente nel periodo litigioso sia nella precedente
attività che in attività leggere e confacenti al suo stato di salute.
In seguito dovrà stabilire,
procedendo, se necessario, all’abituale raffronto dei redditi, se ed in che
misura l’interessata ha diritto alle prestazioni già versate e, eventualmente,
ad ulteriori prestazioni dal 1° aprile 2012, tenendo conto della circostanza
che, perlomeno in un paio di occasioni, l’interessata ha svolto un’attività
lucrativa percependo fr. 50.
In queste condizioni il
ricorso va accolto e l’incarto rinviato all’amministrazione per gli
accertamenti appena descritti.
Visto l’esito del ricorso,
alla ricorrente, rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.
Alla luce dell’esito dell’impugnativa
la richiesta della ricorrente di procedere con l’allestimento di una perizia e
con l’assunzione di nuove prove diventa priva di oggetto.
A questo proposito va
rammentato che
conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
é
accolto
ai sensi dei considerandi
.
§ La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per
ulteriori accertamenti.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
RI 1 verserà a RI 1 fr. 2'500.-- (IVA inclusa, se dovuta) a titolo di
ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti