ti_gerichte · 15.2008.76 · 2008-11-03 · it
Comminatoria di fallimento. Stralcio di una causa inoltrata per errore in merito a un credito già accertato con una sentenza invocata quale titolo di rigetto definitivo dell'opposizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.11.2008 15.2008.76

Incarto n.
15.2008.76
Lugano
3 novembre
2008
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sul ricorso 29 settembre 2008 di
RI 1
(rappresentata dall’amministratore unico __________
V__________)
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano e
meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________
promossa contro la ricorrente da
CO 1
viste le
osservazioni :
- 3 ottobre 2008
di PI 1;
- 27 ottobre 2008 dell’Ufficio
esecuzione di Lugano;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________
del 2 febbraio 2008 dell’Ufficio esecuzione di Lugano, PI 1 ha proceduto contro
RI 1 per l’incasso di fr. 4’845.55 oltre accessori, indicando quale titolo di
credito: “Fatture nr. 04'602’311--05/600’195-05//600’487-05/600’797-05/600’818-05/600’940-05/601’490”.
Al precetto esecutivo l’escussa ha sollevato opposizione.
B.
Con sentenza del 1°aprile 2008 (inc. IU.2008.41) il Segretario
assessore della Pretura di Lugano, accogliendo l’istanza 25 febbraio 2008 della
creditrice, ha condannato RI 1 al pagamento di fr. 4'845.55, oltre interessi al
5% dal 7 novembre 2005 su fr. 3'436.- e dal 15 novembre 2006 su fr. 1'409.55,
oltre a fr. 70 per spese PE, e ha di conseguenza respinto – per tale somma - in
via definitiva l’opposizione interposta dall’escussa al citato precetto
esecutivo.
C.
Così
richiesto dalla creditrice, il 26 settembre 2008 l’Ufficio esecuzione di Lugano
ha notificato il 26 settembre 2008 la comminatoria di fallimento ad RI 1.
D.
Nel frattempo, il 19 settembre 2008 il Pretore del Distretto di
Lugano ha stralciato dai ruoli la causa dipendente da istanza 28 luglio 2008
inoltrata da PI 1 contro RI 1 per il medesimo credito, dopo avere ricevuto lo
scritto 18 settembre 2008, con il quale la creditrice ha chiesto alla Pretura di
volere annullare la citazione per il 29 settembre 2008, in quanto l’istanza era
già stata accolta con sentenza 1°aprile 2008 (Inc. IU.2008.198 con riferimento
all’inc. IU.2008.41).
E.
Con ricorso del 3 ottobre 2008 RI 1 chiede l’annullamento della
comminatoria di fallimento notificatagli il 26 settembre 2008, asserendo che la
causa che lo riguarda è stata stralciata dai ruoli con decreto del 19 settembre
2008 del Pretore del Distretto di Lugano.
F.
Delle osservazioni del 3 ottobre 2008 di PI 1 (limitatasi all’invio
di uno scritto all’ufficio) e del 27 ottobre 2008 dell’Ufficio esecuzione di
Lugano, entrambe postulanti la conferma del provvedimento impugnato, si dirà, per
quanto necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto:
1.
Contro
la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all’autorità
di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr.
Jeager/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160;
Ottomann
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art.160;
Gilliéron
, Commentarie de la LP, vol. II, Losanna 2001, n. 18
ad art. 160 LEF), ad esempio quando:
-     l’escusso reputa di
non essere soggetto all’esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
-     l’esecuzione è
riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
-     è pendente azione di
disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione;
-     la decisione
(sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione non è ancora esecutiva;
-     l’escusso sostiene
che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d’esecuzione
incompetente territorialmente (DTF 118 III 6, 96 III 33 consid. 2);
2.
Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
3.
Nella fattispecie risulta che, ottenuto il rigetto definivo
dell’opposizione interposta dall’escussa al precetto esecutivo che le era stato
intimato il 2 febbraio 2008, in data 18 settembre 2008 la creditrice ha chiesto
la prosecuzione dell’esecuzione, allegando tra l’altro la sentenza 1°aprile
2008 con la quale l’opposizione al precetto esecutivo veniva rigetta in via
definitiva e sulla quale la Pretura ha apposto la stampiglia attestante il suo  passaggio
in giudicato. Nulla impediva perciò all’Ufficio di esecuzione di Lugano di
emanare la relativa comminatoria (art. 88 cpv. 2 e 159 LEF), la debitrice
essendo soggetta all’esecu- zione in via di fallimento (art. 88 cpv. 2 e 159
LEF).
4.
Secondo il ricorrente, nondimeno, la comminatoria di fallimento va
annullata perché l’azione creditoria volta ad ottenere il rigetto definitivo
dell’opposizione è stata stralciata dai ruoli, avendo la creditrice comunicato
alla Pretura di volere annullare la citazione (per il contraddittorio) indetta
per il 29 settembre 2008. L’argo- mento è inconferente. Lo stralcio dai ruoli
della causa dipenden- te da istanza 28 luglio 2008 della creditrice è da
mettere in rela- zione al fatto che il credito posto in esecuzione era già
stato oggetto della procedura IU.2008.41, terminata con sentenza 1° aprile
2008, con la quale è stata rigettata in via definitiva l’oppo- sizione
interposta dall’escussa al precetto esecutivo; decisione annessa dalla creditrice
alla richiesta di prosecuzione dell’ese- cuzione, sfociata nell’emanazione e
intimazione della cominato- ria di fallimento nei confronti della debitrice,
nell’ambito per l’appunto dell’esecuzione n. __________. Data la sentenza 1°
aprile 2008, che ha statuito sul merito della lite, la ricorrente non poteva
più essere giudicata per la medesima fattispecie a seguito dell’istanza reinoltrata
- verosimilmente per inavvertenza - dalla creditrice, a meno di violare il
principio
ne bis in idem.
Il citato decreto di stralcio, spiegato
altrimenti, non ha inciso sulla procedura sfociata nella sentenza 1°aprile
2008, che costituisce il titolo sul quale l’Ufficio di esecuzione di Lugano ha
spiccato la comminatoria di fallimento.
5.
Ne discende pertanto la reiezione del ricorso. Non si prelevano
spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv.
2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 159
LEF e la OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso
è respinto
.
2.
Intimazione a:   -    RI
1 (tramite l’amministratore unico __________ V__________),
-    PI
1 __________
Comunicazione
all’Ufficio esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la
presente decisione -a norma dell'art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
giorni dalla notificazione, con la limitazione di cui all' art. 98 LTF;
il termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la
decisione impugnata è stata pronunciata nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.