ti_gerichte · 30.2009.156 · 2010-02-17 · it
Permettere, quale gerente, che nel porticato (spazio chiuso) si possa fumare


Incarto
 n.30.2009.156

108/990

Bellinzona

17
 febbraio 2010

Sentenza

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Presidente della Pretura penale

Marco Kraushaar

sedente con __________
in qualità di segretaria per statuire sul ricorso 9 giugno 2009 presentato da

RI 1,

difeso da: Avv.
 CRTE 1,

contro

la decisione
 29 maggio 2009 n. 108/990 emessaCRTE 1

viste                                  le osservazioni 15 giugno 2009 presentate
CRTE 1,;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto                             in fatto

A.CRTE 1 con decisione 29
maggio 2009 ha inflitto a RI 1 una multa di fr. 50.-, oltre alla tassa di
giustizia di fr. 20.- e alle spese difr. 10.-, per i seguenti motivi:

"Aver permesso, quale
gerente del __________ a __________, che nel porticato (chiuso su tutti i
lati) si potesse fumare; questo malgrado i nostri avvertimenti del 17 dicembre
2007 e 27 gennaio 2009.

Fatti accertati il 24 febbraio
 2009 in territorio di __________.

La risoluzione è stata resa in
applicazione degli art. 57 e 66 Les pubb.

B.Contro predetta
pronuncia dipartimentale RI 1 si aggrava ora davanti a questo giudice
chiedendone l'annullamento.

C.CRTE 1 propone, per
contro, che il gravame sia respinto e che la decisione impugnata sia confermata.

considerato                      in diritto

1.La competenza di questo
giudice, la legittimazione attiva dell'insorgente e la tempestività
dell'impugnativa sono date dall'art. 4 LPContr. Il ricorso è pertanto
ricevibile in ordine.

Per quanto attiene alle prove
offerte, nulla ostaallacquisizione agli atti della
documentazione prodotta dal ricorrente e pacifico risulta essere il richiamo degli
atti dallautorità di prime cure; non si ritiene per contro necessario
procedere ai complementi istruttori postulati dalinsorgente, gli atti di causa
essendo sufficientemente chiari e completi da consentire a questo giudice di
formare il proprio convincimento. Inoltre, non è dato di vedere - né
l'interessato spiega - in che modo non meglio precisatitesti siano
suscettibili di recare chiarimenti di rilievo ai fini del giudizio.

Il ricorso può pertanto essere
esaminato nel merito.

2.Lart. 57 Les pubb
prevede che allinterno degli esercizi pubblici è vietato fumare (cpv. 1). È
tuttavia riservata la facoltà di creare spazi o locali fisicamente separati e
opportunamente ventilati adibiti ai fumatori (cpv. 2).

Lart. 47u RLes pubb precisa
che gli spazi o i locali adibiti ai fumatori di cui allart. 57 della legge:
(a) possono avere una capienza massima pari a 1/3 della superficie totale dei
locali desercizio, escluso il servizio dalloggio; (b) devono essere dotati di
impianti di ventilazione meccanici conformi alle Norme svizzere SN SIA V382/1 e
V382/3, provvisti di filtri di classe HEPA certificati EN 1822 commisurati alla
loro volumetria; e (c) devono essere delimitati da pareti a tuttaltezza su
tutti i lati e dotati di una porta a chiusura automatica (cpv. 1). In ogni caso
non possono essere messi a disposizione dei fumatori gli spazi abituali di un
esercizio pubblico (cpv. 2).

Inoltre, secondo lart. 47v
RLes pubb la messa in funzione di locali o spazi adibiti ai fumatori deve
essere preceduta dalla presentazione allufficio permessi di una dichiarazione
di uno specialista di impianti di ventilazione dalla quale risulti la
conformità dellimpianto a quanto stabilito dallart. 47u cpv. 1 lett. b.

Le infrazioni alla Les pubb e
al regolamento di applicazione, sono punite con una multa da un minimo di fr.
50.- ad un massimo di fr. 10'000.-, giusta le norme della legge di procedura
per le contravvenzioni. (art. 66 cpv. 1 prima frase Les pubb).

3.CRTE 1 rimprovera al
multato  in applicazione delle predette disposizioni  di aver permesso, in
qualità di gerente del __________a __________, che nel porticato (chiuso su
tutti i lati) si potesse fumare; questo nonostante i precedenti avvertimenti
del 17 dicembre 2007 e 27 gennaio 2009.

4.Il ricorrente contesta
la fattispecie ascrittagli. Lamenta anzitutto un mancato o errato accertamento
dei fatti e delle circostanze a fondamento della decisione, nella misura in cui
la stessa, come lintimazione di contravvenzione, si riferisce a presunti
accertamenti esperiti dalla Polizia comunale di __________ in data 24 febbraio
2009, per di più mai notificatigli, sebbene laccertamento risulterebbe essere
del 25 febbraio 2009, come alla fotografia agli atti recante tale data (ricorso,
punto 3).

In ogni caso sostiene che non
vi è alcuna violazione delle normative della legge sugli esercizi pubblici,
poiché nella fattispecie, a suo dire, ci si trova allesterno o perlomeno in
spazi correttamente ventilati.

Sottolinea infatti cheallinterno
dellesercizio pubblico non vi è possibilità di fumare, mentre ciò deve essere
consentito allesterno, e precisamente negli spazi sotto le arcate.Soggiunge
che il porticato non può essere considerato alla stregua di uno spazio riservato
ai soli fumatori perché è, in realtà,uno spazio aperto, come lo può essere
una strada o una piazza, tanto che fa parte dellimmagine e del complesso della
piazza, dovendo rimanere adibito quale portico(ricorso, punto 7). In
sostanza, pretende che:

Il portico del __________non
può che essere considerato uno spazio esterno, fisicamente separato dai locali
chiusi dellesercizio pubblico, opportunamente ventilato ai sensi dellart. 57
cpv. 2 LEsPubb.

Nemmeno può (né deve) essere
previsto un impianto di ventilazione negli spazi sotto il portico.

Le aperture sui lati del
porticato ed il passo pubblico lungo lo stesso garantiscono a non averne dubbio
la ventilazione e laerazione degli spazi(ricorso, punto 8). In merito
alle aperture, richiamando il suo scritto 8 gennaio 2008, in risposta allavvertimento del 17 dicembre 2007 dellautorità, egli precisa chelo spazio
laterale aperto è di ml 160/170 e sul retro del portico vi è il passaggio pubblico
che deve essere considerato apertura e sul lato anteriore (verso __________) vi
sono ampissime aperture(ricorso, punto 5).

Linsorgente, si duole inoltre
di una presunta disparità di trattamento rispetto ad altri noti locali pubblici
di __________ (ricorso, punto 9).

Da ultimo, fa valere chelatto
di fumare nello spazio del porticato non è stato accertato, né è stato redatto
lusuale verbale o protocollo con contestazione dellinfrazione e notifica
dellinfrazione, né tantomeno si sa chi e quando abbia, in realtà fumato sotto
i famigerati portici, la sola presenza di posacenere sui tavoli o di
cicche di sigaretta o il tenere in mano una sigaretta accesa non essendo che
degli indizi (ricorso punto 10).

5.Per lart. 2 Les pubb
sono esercizi pubblici gli immobili o parti di essi, dove, a titolo
professionale e a scopo di lucro diretto o indiretto si alloggiano ospiti o si
vendono cibi o bevande da consumare sul posto. Un esercizio pubblico può quindi
essere costituito da uno spazio chiuso o da un luogo aperto o ancora
comprendere entrambi. Sta il fatto che le varie entità di un esercizio
compongono un tuttuno, così come alla relativa autorizzazione alla gestione.

Dalla semplice lettura
dellart. 57 cpv. 1 Les pubb, per cuiallinterno degli esercizi pubblici è
vietato fumare, si dovrebbe così concludere che negli esercizi pubblici in
generale non si può fumare indipendentemente dal fatto che ci si trovi in una
parte chiusa o aperta degli stessi.

Questo tuttavia non era quello
che si voleva ottenere con la novella legislativa introdotta con effetto dal 12
aprile 2006. Lo scopo infatti era dipoter concretizzare, negli esercizi
pubblici, lesigenza di protezione dal fumo secondario (o fumo passivo)
avvertita da una parte sempre più importante della popolazione(cfr.
Messaggio del Consiglio di Stato n. 5588 del 13 ottobre 2004, pag. 1). Si è
cioè voluto dar seguito a quanto stabilito dallart. 52 cpv. 1 LSan secondo il
qualeè considerato atto dannoso alla salute imporre laspirazione del fumo
della combustione del tabacco o di altre sostanze a un non fumatore in luogo
chiuso di uso pubblico o collettivo.

Lart. 57 cpv. 1 Les pubb deve
di conseguenza essere letto nel seguente modo:negli spazi chiusi degli
esercizi pubblici è vietato fumare.

Per poter definire che cosa è
da intendere come spazio chiuso e coperto dal divieto di fumo oltre a quelli
allinterno di un edificio, torna utile il Regolamento concernente i luoghi e
gli spazi pubblici e di uso pubblico o collettivo ove è vietato fumare del 27
marzo 2007 (peraltro menzionato nello scritto 11 dicembre 2008 della polizia
comunale allattenzione della ricorrente, e nei rapporti di segnalazione 28
gennaio 2009 e 25 febbraio 2009), il quale, richiamando lart. 52 cpv. 3 Legge
sanitaria e la modifica dellart. 57 Les pubb,decreta
il divieto di fumare negli spazi pubblici e di uso pubblico o collettivo chiusi,
per quanto qui interessa, nei luoghi di svago e culturali e negli spazi
commerciali accessibili al pubblico (art. 1 lett. f e h). Tale disposizione,
che di fatto sviluppa il principio di cui allart. 57 cpv. 1 Les pubb (cfr.
inoltre nota marginale), prevede che il divieto si estende pure agli spazi
pubblici accessori dei suddetti luoghi quali ad esempio atrii, corridoi, foyer
e servizi igienici (cpv. 2), ritenuto che le tende e i gazebo sono considerati
chiusi se non aperti almeno al 50%.

6.Per quanto concerne il __________
è fuor di dubbio che il porticato è parte dellesercizio pubblico nel senso
dellart. 2 lett. b Les pubb, giacché si vendono cibi o bevande da consumare
sul posto (cfr. autorizzazione alla gestione dellesercizio pubblico). E pure
incontestato che in questo spazio, da ritenere separato dagli altri del
ristorante, il gerente permette di fumare, tantè che vi sono anche i
posacenere sui tavoli, circostanza che egli non nega e che trova pure conferma
nella documentazione fotografica agli atti, dalla quale si evince pure la
presenza di avventori con la sigaretta in mano. Che sotto il porticato si fumi,
egli non lha del resto mai contestato (cfr. doc. F), se non dopo lintervento
del legale.

Ad ogni buon conto, al di là
dei vari usi che possono essere fatti di un posacenere (recipiente che, per
definizione, serve a raccogliere la cenere e i mozziconi), la loro presenza crea
lapparenza che fumare sia permesso e mette gli avventori nella condizione di poterlo
fare (inteso come accendere o bruciare qualsiasi prodotto destinato a essere
fumato e non necessariamente come aspirare ed espirare il tabacco). È appena il
caso di ricordare che lart. 57 cpv. 1 Les pubb non punisce lavventore che fuma
(atto semmai punibile sulla base dellart. 95 LSan), bensì il gerente che con
il suo comportamento contravviene al divieto generalizzato di fumo, creando le
premesse e permettendo che in uno spazio chiuso dellesercizio pubblico i
clienti accendano sigarette o altri prodotti destinati a essere fumati, senza
che siano ossequiati i requisiti dellart. 57 cpv. 2 Les pubb.

Sulle circostanze di tempo
dellinfrazione, contestate dallinsorgente, questo giudice non ha motivo di
dubitare della loro correttezza. Dal rapporto di segnalazione 25 febbraio 2009,
redatto allindomani del controllo puntuale del 24 febbraio 2009, finalizzato a
unnuova verifica spazi fumatori Esercizi pubblici(dopo quella di
gennaio 2009, che faceva seguito alla diffida dell11 dicembre 2008),si
evince infatti che la situazione riscontrata dalla Polizia comunale presso il __________
è rimasta invariata (cfr. relativa indicazione sul rapporto di servizio). Lulteriore
fotografia agli atti recante la data del 25 febbraio 2009 non fa che confermare
la situazione constatata in precedenza. Si noti che gli accertamenti non devono
essere contestati seduta stante, bastando la loro intimazione scritta successiva,
come avvenuto in concreto con lintimazione di contravvenzione, con
lassegnazione allinteressato di un termine di 15 giorni per prendere
posizione prima di uneventuale sanzione a suo carico. I rapporti di
segnalazione fanno in ogni caso parte del fascicolo processuale e sono pertanto
liberamente consultabili.

7.Ciò posto si tratta in
primo luogo di verificare se e a quali condizioni un porticato sia da ritenere
un luogo aperto e quindi sufficientemente ventilato.

Come detto, occorre far capo al
Regolamento concernente i luoghi e gli spazi pubblici e di uso pubblico o
collettivo ove è vietato fumare, entrato in vigore il 12 aprile 2007, che di
fatto ha reso prive di interesse le precedenti disposizioni di servizio citate
nel ricorso.

Lart. 1 cpv. 3 del predetto
Regolamento prevede che le tende e i gazebo sono considerati chiusi se non
aperti almeno al 50%.

Questa regola è stata fissata
tenendo conto della protezione della salute. Si è infatti ritenuto che con
unapertura del genere vi sia un sufficiente ricambio di aria per non incorrere
nei pericoli del fumo passivo, che sono stati scientificamente dimostrati. Alla
luce del criterio indicato sopra si potrebbe pure concludere che uno spazio sia
da ritenere aperto quando presenta unapertura di almeno la metà del soffitto.

Ora, il porticato (fabbricato
aperto su almeno un lato, costruito al piano del suolo e sorretto da pilastri) non
è una tenda e neanche un gazebo (edifici dalle strutture leggere). Tuttavia,
seppur con una struttura muraria piuttosto che metallica e un materiale di
costruzione diverso, che ha carattere durevole anziché temporaneo, i predetti
edifici presentano caratteristiche simili, potendo diventare spazi chiusi, come
pure presentare aperture.

Ne segue che è possibile applicare
al porticato per analogia il criterio di cui sopra, sicché per non essere
considerato chiuso, lo stesso deve presentare unapertura di almeno la metà dei
lati, fermo restando che le aperture devono dare direttamente sullesterno, e
cioè allaria aperta. In caso contrario, bisogna considerare trattarsi sempre
di spazio chiuso.

Nelle aree aperte su un unico
lato laria fumosa resta infatti allinterno e non circola abbastanza, cosicché
le persone presenti sono esposte al fumo quasi come in uno spazio completamente
chiuso. Per questo motivo, listallazione di grandi vetrate su una parete, le
terrazze in gran parte chiuse da teloni o gli spazi lunghi e stretti con due
piccole aperture alle estremità devono essere considerati in ogni caso spazi
chiusi.

8.In concreto, per quanto
noto a questo giudice e come emerge dalle risultanze processuali (cfr. in
particolare lo scritto 8 gennaio 2008 del ricorrente allautorità cantonale;
doc. F), il porticato presenta due aperture laterali a ovest __________ e a
est __________ di unampiezza superiore a 1 metro (160/170 cm), per permettere il passaggio pubblico. Non trova per contro nessun riscontro
agli atti, in particolare con le affermazioni dellinsorgente medesimo, la
circostanza per cui vi sarebbero ampissime aperture di accessi e finestroni
sul lato __________. Per quanto non sia contestato che il porticato sia chiuso
da vetrate e che vi possano essere degli ingressi, ciò non significa che gli
stessi siano aperti; ma quandanche lo fossero, ciò che appare poco probabile
considerato che lo scopo di chiudere il porticato con vetrate è precisamente
quello di riparare dal freddo invernale, tale circostanza non muta la sostanza.

Nonostante il porticato non
risulti essere totalmente chiuso, essendoci perlomeno unapertura sui due lati
più stretti per il passaggio pubblico, è a giusto titolo che __________CRTE 1 ha considerato che lo spazio separato del __________, ricavato dalla struttura perimetrale del
porticato, costituisce uno spazio chiuso e adibito ai fumatori che, in mancanza
di un impianto di ventilazione collaudato, non ossequia il divieto di fumo.

In effetti, le suddette aperture
alle estremità del porticato, il quale ha una forma rettangolare lunga e
stretta (cfr. documentazione fotografica), non rispettano neanche lontanamente
le proporzioni contemplate nel predetto regolamento e non sono pertanto
sufficienti per garantire una ventilazione adeguata, esponendo così al fumo
passivo le persone che vi si trovano. Nulla muta, come detto, a tale conclusione
il fatto che sul lato anteriore (verso __________) vi sia qualche ulteriore
ingresso che viene aperto per consentire laccesso agli avventori.

In altri termini, detto spazio
adibito a fumatori  chiuso sul soffitto e delimitato, da un lato, dalla
facciata delledificio principale, mentre per la rimanenza, in corrispondenza
delle arcate, da vetrate, fatte salve le due aperture suddette  infrange il
divieto di fumo sancito dallart. 57 Les Pubb.

9.Il
ricorrente lamenta infine una presunta disparità di trattamento con altri noti
ritrovi pubblici di __________ suscettibile di inficiare la procedura di contravvenzione.
Una violazione della legge da parte dellautorità non conferisce tuttavia alcun
diritto al cittadino a essere trattato nello stesso modo illegale, a meno che
lautorità rifiuti di abbandonare siffatta prassi e non siano lesi interessi
pubblici preponderanti.

Linsorgente,
nella specie, lamenta bensì una possibile tolleranza della polizia nei
confronti di terzi, ma non pretende che lautorità preposta al perseguimento di
queste infrazioni, ossia CRTE 1, intenda istituire o mantenere lasserita
prassi illegale. Non vi è quindi spazio per lapplicazione del principio della
parità di trattamento a detrimento del principio di legalità.

In definitiva, linsorgente
non evoca circostanze né adduce giustificazioni che consentano a questo giudice
di scostarsi dalla decisione impugnata.

10.La multa inflitta,
peraltro contenuta, risulta confacentemente proporzionata alla gravità dell'infrazione
commessa, rettamente commisurata al grado di colpa e contenuta nei limiti
concessi dalla legge.

Il ricorso va pertanto
respinto, seguito da tassa di giustizia e spese (art. 15 LPContr).

per questi motivi,                visti gli art. 57, 66 Les pubb, 1 segg.
LPContr;

dichiara e

pronuncia:                1.Il ricorsoè respintoe
la decisione impugnata è confermata.

2.La tassa di giustizia di
fr. 250.- e le spese di fr. 50.- sono a carico del ricorrente.

3.Intimazione a:

Il presidente:                                                                            La
segretaria:

Avvertenza:contro
il presente giudizio può essere interposto ricorso in materia penale al
Tribunale federale di Losanna (art. 78 e segg. LTF) per i motivi previsti dagli
art. 95 e 97 LTF, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).