ti_gerichte · 36.2023.19 · 2023-11-06 · it
Richiesta di indennità giornaliere a causa di malattia (LCA), respinta. L'attore non ha comprovato secondo il principio della verosimiglianza preponderante la persistenza dell'incapacità lavorativa


Raccomandata

Incarto
 n.36.2023.19

cs

Lugano

6 novembre 2023

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle
 assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian
 Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 23
giugno 2023 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione
 contro le malattie

ritenutoin
fatto

1.15.  Con scritto del 17 ottobre 2023,
ricevuto dal TCA il 20 ottobre 2023, lavv. __________ ha trasmesso una copia
non anonimizzata della sentenza __________ del __________ 2021 del TAF (doc.
XIV+1).

consideratoin
diritto

2.1.  Oggetto del contendere è la questione
di sapere se lattore ha diritto ad indennità giornaliere per malattia dal 1°
settembre 2015.

La durata del
pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a
cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo2007, pag. 19-45,
 in particolare pag. 20).

Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO
prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF
146 III 339 consid. 5.2.3 che citaIvano
Ranzanici, Les effets de lincapacité de travailler pour cause dune
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail:Liber Amicorumpour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si
veda ancheAdrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di
regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (Gabriel
Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime
di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un
accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i
punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora  come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

Nel caso
evaso dallAlta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di
unassicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al
lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione
privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto
eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è
basato sugli atti medici e ha visitato personalmente linteressato, non
ritenendo infine unincapacità lavorativa. Lassicurato ha quindi chiamato in
giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la
perizia di parte allestita su mandato dellassicuratore, il referto del
curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui
lUfficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla
capacità lavorativa dellassicurato, si sono basati sulla perizia di parte
dellassicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno
ritenuto che lassicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è
basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta
esperire dallassicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.
consid. 2.1). Lassicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile
presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dallassicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo
del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132
III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di
prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha
dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla
quale si è fondato lassicuratore malattia nellassicurazione complementare
fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue
considerazioni, lAlta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni
sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice
fatto che la presa di posizione del medico avvenga nellambito di una perizia
di parte a domanda dellassicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio
il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto
privato, lart. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di
prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a
uninterpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183
segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui allart. 168 cpv. 1
lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte
della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta
al Tribunale come un documento ai sensi dellart. 168 cpv. 1 lett. b e
dellart. 177 segg. CPC. Unaltra parte della dottrina, alla quale si rifà il
Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova,
poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in
generale ai sensi dellart. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi
dellart. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid.2.5.3: []Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab).

Di
conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni
sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È
piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica,
in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).

Le
allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente
considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che
la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung)
queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli
elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte
può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali
giusta lart. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dallassicurato o
dallassicuratore. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella
fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale
aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su
questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al
lavoro.

Di
conseguenza, il giudizio cantonale ha violato lart. 168 cpv. 1 CPC nella
misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che
permetteva di constatare la capacità di lavoro dellinteressato (cfr. consid.
2.6).

Il ricorso
dellassicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati
allautorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo
conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.8.  Va ancora evidenziato che con
sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che
in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages.Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord.
Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le
traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au rapport de l'expert
privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr
A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr
B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les
plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de
travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans
l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations
factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence
susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son
patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à
sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les
allégations précises de l'expertise privée - contestées de manière globale -
peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des
indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la
capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En
conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que
l'expertise privée du Dr B.________ avait emporté sa conviction.Le moyen est infondé.).

2.9.Inoltre,
per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Questultimo caso
tratta una fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016
della Corte di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al
versamento dellimporto di fr. 84'747.60 oltre interessi allattore ritenendo,
in sostanza, che lincapacità lavorativa dellassicurato era stata
correttamente attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita
alcuna forza probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia
dellassicuratore poiché rivestivano un carattere estremamente sommario e il
medico non aveva visitato lassicurato. Lincapacità al lavoro era inoltre
corroborata dal fatto che linteressato aveva inoltrato una richiesta di
rilevamento tempestivo presso lAI.

Il Tribunale federale
ha respinto il ricorso inoltrato dallassicuratore.

Questultimo
rimproverava innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva
scartato le conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle
considerazioni del medico curante. Secondo lassicuratore se il Tribunale non
avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto
sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

LAlta Corte (consid.
3.2) ha rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito
garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova
deriva parimenti dallart. 8 CC e dallart. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte
ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere
lassunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere
proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura
applicabile.

Gli art. 8 CC e 152
CC non regolano lapprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono
essere ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua
opinione. Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un
termine allistruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere
una decisione e che in applicazione dellapprezzamento anticipato delle prove
che sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero
a cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale
al consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale, lincapacità
lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo psichiatra
curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del
medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era
inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha
rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto lassicurato e dunque
una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa
avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento
senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1
lAlta Corte ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che lart.
247 cpv. 2 lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti dufficio. Esso lha
citato al consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta
tuttavia che la massima inquisitoria sociale non permette di estendere
lassunzione delle prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove
possibili. Non impedisce al giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in
applicazione del principio dellapprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid.
3.3.2, ha ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi
dellart. 168 cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione
della parte che lha prodotta. In applicazione dellart. 150 cpv. 1 CPC devono
essere comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale
contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo
scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve
comprovare. Il grado di precisione di unallegazione incide sul grado di
motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una
parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione
della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è
sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia
uninversione dellonere della prova.

Il Tribunale federale
al consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che
lassicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio
medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la
percentuale e la durata dellincapacità lavorativa, ve ne sono due che sono
maggiormente dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18
marzo 2016. Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia
dellassicuratore, descrive la malattia di cui è affetto lassicurato, le
cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con
il proprio collega, levoluzione della patologia e la prognosi, riservata
perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

Da parte sua
lassicuratore contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio
medico fiduciario. Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi
motivazione. Esse sono state rilasciate dapprima in un formulario non firmato
del 1° giugno 2015 dove il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna
spiegazione e sulla sola base degli atti, che lassicurato avrebbe potuto
riprendere lattività lavorativa al 50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1°
settembre 2015; in seguito lo stesso medico fiduciario, in un altro documento,
datato 2 novembre 2015, si è limitato ad affermare Ok de non-entrée en
matière et lettre A. SA ed infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015
dove ha in sostanza affermato che malgrado la lettera del 2 novembre 2015
dellassicurato e del 12 ottobre 2015 del medico curante non vi è alcuna
limitazione funzionale suscettibile di modificare la decisione di non entrata
nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni,
rileva il Tribunale federale, non può essere esatto dallassicurato di
dimostrare la sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non
poteva sapere, in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti
doveva provare.

Il TF rileva tuttavia
che la perizia è stata richiesta dallassicuratore per completare i suoi mezzi
di prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento
anticipato arbitrario delle prove. Secondo lAlta Corte non vi era alcunché di
insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo
stato di salute passato dellassicurato, poiché il perito avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata
audizione del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua
opinione non si fondava su una visita dellassicurato ma solo sugli atti e
dunque sui rapporti dei medici curanti.

Il Tribunale federale
ha poi apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante
dellassicurato sulla base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune
circostanze le allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono
portare la prova della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò
è il caso quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle
allegazioni manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid.
3.2). Ora, le indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto
stabilito dallo psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di avere
seguito lassicurato in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza
settimanale, in ragione di una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo
lanamnesi del paziente, in seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014
nellambito del suo lavoro. Lulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4
novembre 2016 conferma quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati.
Considerato poi che lassicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento
tempestivo presso lassicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva
concludere, senza cadere nellarbitrio, alla correttezza dellincapacità al
lavoro allegata.

Su questi temi si
veda anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per un caso in cui il
Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nellambito delle
assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,
in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

2.10.  Lassicurato che
chiede il versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere
della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza
preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25
novembre 2019, consid. 3).

La posizione della persona
assicurata è favorita dal fatto che non viene contestata lincapacità al lavoro
fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia allassicuratore comprovare
il ripristino totale o parziale della capacità lavorativa. Nellambito del suo
diritto alla controprova, lassicuratore deve tuttal più apportare degli
elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza
preponderante che lassicurato si sforza di stabilire; questo genere di dubbi
può sgorgare già dalle allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private
(sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF
130 III 321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017,
consid. 2.3).

In una sentenza 4A_117/2021 del 31
agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13
settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha confermato la predetta
giurisprudenza, precisando chesecondo la
regola generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di
assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la
pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA)
e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di
un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe
invece l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la
prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non
vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa
legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova
ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto
secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È
sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato
o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

2.11.  In concreto con la
petizione lattore, dopo aver riassunto la fattispecie ed aver rammentato il
contenuto dello scritto del 4 settembre 2015 con cui lassicuratore ha negato
il diritto a prestazioni dal 1° settembre 2015 (pag. 1-3) si limita ad
affermare che la precitata decisione è stata tempestivamente contestata
dallassicurato, il quale, in particolare, ha suffragato la sua contestazione
mediante la produzione di diverse perizie che concludono per una piena e
continua IL dellassicurato in misura completa anche oltre la chiusura del caso
disposta dalla convenuta (punto 6, pag. 4), senza tuttavia spendere alcuna
parola in merito al contenuto dei referti, senza contestare compiutamente e
secondo quanto pretende la giurisprudenza le valutazioni in senso contrario del
dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, cui
lassicuratore ha affidato lincarico di valutare la capacità lavorativa
dellassicurato e senza indicare in alcun modo gli asseriti periodi di
incapacità lavorativa e gli invocati periodi durante i quali lassicuratore
dovrebbe ancora erogare le prestazioni.

La petizione, manifestamente
non motivata, andrebbe respinta già solo per questo motivo. La questione non
merita ulteriore approfondimento. Lattore, per i motivi che seguono, non è
infatti stato in grado di comprovare, neppure secondo il principio della
verosimiglianza preponderante, il persistere della sua incapacità al lavoro dal
1° settembre 2015.

2.12.  Dalla documentazione
prodotta dalle parti emerge innanzitutto che il dr. med. __________, malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha redatto una perizia reumatologica-ortopedica,
nella quale, dopo aver descrittolanamnesi famigliare, personale
remota, sociale ed attuale, i dati soggettivi dellassicurato e le
constatazioni obiettive, poste le diagnosi di panalgia con dolorabilità diffusa
delle parti molli alla palpazione e disturbi mal sistemati della sensibilità,
impedimenti soggettivi specialmente per il braccio e la gamba destra senza
limitazioni funzionali oggettivabili, stato dopo neurolisi del nervo ulnare ad
entrambi i gomiti (21.11.2014) per neuropatia compressiva specialmente a
sinistra e alterazioni degenerative cervicali secondo gli atti (TAC del
27.10.2014), ha stabilito che dal profilo reumatologico-ortopedico non vi sono
patologie che potrebbero giustificare unincapacità lavorativa nemmeno parziale
né per lattività svolta di contabile né per qualsiasi altro lavoro compatibile
con la costituzione e la formazione dellinteressato (abile al 100% per
rendimento e presenza; doc. 6).

Il referto è da considerare dettagliato,
approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali (cfr. anche la
già citata STF 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, al consid. 3.1.2). Lo
specialista si è infatti espresso su tutte le patologie lamentate
dallassicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua
disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dellattore sulla base delle
indicazioni risultanti dalla visita effettuata. I punti litigiosi importanti
sono stati oggetto di uno studio approfondito, il rapporto si fonda su esami
completi, che considera parimenti le censure espresse dallinteressato, è stato
approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), la descrizione del
contesto medico è chiara e le conclusioni sono ben motivate.

Lo specialista ha in particolare
rilevato che la dolorabilità diffusa delle parti molli e lassociazione della
sintomatologia algica a disturbi extra-reumatologici suggerisce la presenza di
una fibromialgia generalizzata in un contesto somatoforme senza che lesame
reumatologico-ortopedico mostrasse alterazioni funzionali atte a impedire
lassicurato di svolgere la sua attività lucrativa (doc. 6, pag. 8).

Certo, il dr. med. __________ ha
anche affermato che la sua valutazione non prende in considerazione eventuali
aspetti psichici per i quali sarebbe stato necessario sottoporre lassicurato
ad una perizia psichiatrica onde verificare lesistenza o meno di unaffezione
primariamente psichica che potrebbe spiegare il disturbo di percezione del
dolore, rispettivamente limpatto di esso sulla capacità lavorativa.

Tuttavia, dalla documentazione
prodotta con la petizione, di cui si dirà meglio in seguito, è emerso che
lattore non è affetto da alcuna patologia psichica (cfr. doc. G, referto del 9
febbraio 2016 del dr. __________,psichiatria e psicoterapia,di __________ e doc. F, referto del Prof. dott. __________,medico
chirurgo, specialista in medicina legale e delle assicurazioni,di __________).

Il dr. med. __________, si è
ulteriormente espresso in data 9 novembre 2015, prendendo posizione sui successivi
referti prodotti dallattore e confermando la sua valutazione (doc. 7).

AT 1, come visto,
nella petizione non spende alcuna parola in merito alle valutazioni del dr.
med. __________, segnatamente quelle contenute nel referto del 31 agosto 2015,
da lui stesso prodotto, ma si limita a rinviare genericamente alla
documentazione medica allegata, ossia:

- referto del Prof.
dott. __________, medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle
assicurazioni, di __________ (Italia), del 10 marzo 2016, che esclude la
sussistenza di patologie psichiatriche ma ritiene la diagnosi di fibromialgia
gravemente invalidante che impedisce al 100% la sua attività lucrativa
(doc. F);

- referto del 9
febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia, di __________
(Italia) che attesta la presenza di una invalidante sindrome fibromialgica
(doc. G);

- referto del dott. __________,
medico chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, __________ (Italia)
del 30 dicembre 2015, che certifica la diagnosi di fibromialgia (doc. H);

- due referti dell8
ottobre 2015 del dr. __________, dellUnità operativa di reumatologia
dellospedale __________ (Italia), che conferma la presenza di una fibromialgia
(doc. I).

Sennonché, tali
documenti non sono atti a comprovare, secondo il principio della
verosimiglianza preponderante, il persistere di una incapacità lavorativa
dellattore dal 1° settembre 2015 (sul tema cfr. anche la sentenza del TAF
relativa al qui ricorrente: __________ del __________ 2021, al consid. 12.5.4).

Il dr. __________,
sui cui referti aveva già preso posizione anche il dr. med. __________ in data
9 novembre 2015 (doc. 7), si limita a certificare la presenza della fibromialgia,
indicandone le caratteristiche, e a descrivere unanamnesi sommaria. Il medico,
che rileva come nel suo complesso la patologia determina grave riduzione
della capacità di svolgere le abituali attività della vita quotidiana e
attività lavorative anche non impegnative dal punto di vista fisico e come
la terapia in atto sia omeopatica, non indica tuttavia alcunché circa
linsorgenza e levoluzione nel tempo della malattia, né circa leventuale
grado di incapacità lavorativa dellinteressato nella precedente attività ed in
attività adatte al suo stato di salute.

I due referti,
scarni, poco motivati, privi di una qualsiasi motivazione medica oggettiva e
sui quali il medico dellassicuratore ha già preso posizione, non apportano
alcun elemento medico oggettivo in favore della tesi attorea.

Per quanto concerne la
relazione clinico-specialistica del 30 dicembre 2015 del dr. __________, medico
chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, questo TCA evidenzia che,
dopo aver descritto in poche righe lanamnesi, il medico riporta i sintomi
soggettivi dellattore e quelli oggettivi al rachide, allarto superiore destro
ed a quello inferiore sinistro, confermando la diagnosi di fibromialgia, senza
tuttavia esprimersi in merito alla capacità lavorativa dellinteressato
nellattività di contabile, alle possibili cure, alle limitazioni funzionali
nellattività svolta, ma limitandosi genericamente ad affermare che la
patologia è caratterizzata da interessamento algodisfunzionale di tutto il
sistema muscolo-articolare con gravi e invalidanti limitazioni (doc. H).

Neppure lattestato
del dr. __________ permette quindi di ritenere che lattore dal 1° settembre
2015 era ancora incapace al lavoro.

Da parte sua lo
psichiatra, dr. __________, conferma la presenza di una sindrome fibromialgica,
ma non descrive alcuna anamnesi, non elenca gli elementi oggettivi e soggettivi
e si limita ad affermare genericamente che numerose appaiono le limitazioni
funzionali sia agli arti superiori che a quelli inferiori con algie diffuse
anche a minime sollecitazioni e pressioni ed a rinviare a quanto affermato
da dr. __________. Egli, pur sostenendo di trovarsi di fronte ad una patologia
algica e disfunzionale marcatamente invalidante che necessiterà di ulteriori
approfondimenti clinici e nella quale lassenza di riscontri oggettivi non
ne giustifica la negazione, rileva checi troviamo di fronte
allassenza totale di elementi della sfera psicopatologica clinicamente
evidenziabili, anche in assoluta mancanza di elementi di familiarità e
quindi risulta valido lindirizzo diagnostico di una sintomatologia inquadrabile
in una invalidante sindrome fibromialgica.

Anche il dr. __________,
tuttavia, non indica quando sarebbe sorta tale patologia, quale sarebbe stata
la sua evoluzione, quale incidenza avrebbe sulla capacità lavorativa
dellattore, in che modo essa influirebbe sullattività di contabile o quali
cure potrebbero essere mese in atto per migliorare lo stato di salute
dellinteressato.

Privo di qualsiasi
motivazione, neppure il certificato del dr. __________ mette in dubbio le
valutazioni del dr. med. __________.

Infine, relativamente
alla relazione medico-legale sulla valutazione dellinvalidità da malattia
da cui è affetto lattore, redatta dal Prof. dott. __________ il 10 marzo
2016, questo TCA evidenzia che lo specialista, dopo aver descritto lanamnesi
familiare, fisiologica, patologica remota, sociale, lavorativa, patologica
prossima, i disturbi soggettivi e lesame obiettivo, ha confermato la diagnosi
di fibromialgia di particolare gravità e dopo aver affermato che la visita
psichiatrica effettuata ha escluso la possibilità di una correlazione delle
attuali condizioni con un quadro psicopatologico che risulta assente, si è
limitato a concludere che esclusa una condizione legata a problemi di
natura psico-patologica,si può affermare che la condizione vista
allesame obiettivo e diagnosticata dagli specialisti che lo hanno in cura, è
una fibromialgia gravemente invalidante ed impedisce al 100% la sua attività
lucrativa, senza tuttavia apportare alcuna spiegazione particolare in
merito.

Nelle conclusioni non
vi è inoltre alcuna indicazione circa il sorgere della patologia, levoluzione dellasserita
incapacità lavorativa nel corso del tempo e più specificatamente in merito al
grado dincapacità lavorativa dal 1° settembre 2015.

Neppure il referto
del Prof. dott. __________ è di conseguenza atto a comprovare, secondo il
principio della verosimiglianza preponderante, unincapacità lavorativa
dellattore dal 1° settembre 2015.

Questo TCA rileva del
resto che con sentenza __________ del __________ 2021 il Tribunale
amministrativo federale (TAF) si è chinato sul ricorso inoltrato dallinteressato,
sempre rappresentato dallavv. RA 1, contro la decisione dell8 giugno 2020
dellUAIE che aveva negato il diritto ad una rendita AI.

Nella lunga ed
articolata motivazione i giudici federali rilevano che in seguito alla
pronunzia di rinvio del __________ 2016, lUAIE ha proceduto a numerosi ed
approfonditi accertamenti di natura medica. Dopo aver esaminato nel dettaglio i
referti rilevanti, al consid. 12.2.1 il TAF ha evidenziato come le diagnosi
esposte nella perizia pluridisciplinare del 15 marzo 2018 (doc. 101 p. 20),
riconfermate per quanto riguarda le affezioni con influsso sulla capacità
lavorativa nella perizia di decorso del 9 aprile 2020 (doc. 156, pp 42-43),
concordano sostanzialmente con quelle ritenute da tutti gli specialisti consultati
dallassicurato e da quelle a suo tempo esposte dal perito dellCV 1 (cfr.
rapporti del dott. __________ del 31 agosto e del 9 novembre 2015 [doc. 221,
229], sui quali si era inizialmente fondato il SMR [doc. 59, 61]).

A consid. 12.6.2 i
Giudici federali hanno affermato che lautorità inferiore ha esperito tutti
gli accertamenti che le erano stati richiesti da questo Tribunale, sottoponendo
il caso addirittura quattro volte ai periti del __________ e raccogliendo tutte
le indicazioni mediche utili per valutare la fattispecie. ().

Il TAF, al consid.
13.2, ha poi concluso che risulta quindi provato, con il grado di
verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che dal 1°
luglio 2014 lo stato di salute del ricorrente, così come le conseguenze sulla
capacità lavorativa hanno subito un peggioramento, per poi migliorare 
quandanche non più ai livelli precedenti levento infortunistico (persistendo
una riduzione del rendimento in qualsiasi attività del 20% per ragioni
reumatologiche)  a partire dal 1° settembre 2014. Un ulteriore peggioramento
protrattosi fino a fine dicembre 2014, è intervenuto a partire dal 21 novembre
2014, in occasione del ricovero per intervento di neurolisi bilaterale del
nervo ulnare al gomito. A decorrere dal 1° gennaio 2015, lo stato di salute del
ricorrente è risultato sostanzialmente stabile, con la sola eccezione del
temporaneo peggioramento tra il 1° e il 9 giugno 2015, in occasione del
ricovero per accertamenti specialistici. A partire da tale momento, da un punto
di vista reumatologico, neurologico, internistico, e psichiatrico una ripresa
lavorativa nellattività abituale, in attività sostitutive semplici, come pure
nelle attività domestiche, è stato ritenuto esigibile nella misura dell80%,
inteso come rendimento ridotto sullarco di un intera giornata, senza alcuna
limitazione funzionale, se non quelle di ordine psichiatrico, considerate a
partire dal mese di settembre 2018, benché non suscettibili di aggravare
ulteriormente lincapacità lavorativa.

Anche dalla sentenza
federale del __________ 2021, che lattore non ha peraltro mai spontaneamente
prodotto né innanzi alla Pretura, né in questa sede, emerge pertanto che
linteressato non ha più diritto ad alcuna prestazione dal 1° settembre 2015
poiché la sua incapacità lavorativa, intesa come riduzione del rendimento, non
raggiunge il 25% previsto dallart. __________ CGA per il versamento delle
prestazioni (cfr. consid. 2.12 in fine).

Alla luce di tutto
quanto sopra esposto la petizione, rivelatasi manifestamente infondata, deve
essere respinta.

2.13.  Quali prove, in sede di
petizione lattore ha chiesto genericamente il suo interrogatorio e il richiamo
dalla Pretura degli incarti __________ e __________ (doc. I, pag. 7).

Lincarto __________
della Pretura di __________ relativo alla procedura di conciliazione è stato
prodotto.

Lincarto __________
della medesima Pretura, relativo ad una vertenza con il suo ex datore di lavoro
(cfr. doc. I), è stato richiamato in relazione al contratto di lavoro
dellattore (doc. I, pag. 3), che tuttavia, in concreto, non è necessario, non
essendo contestato né il suo ruolo di contabile, né la data di assunzione e di
licenziamento, né il salario conseguito.

Ritenuto che nel caso
di specie si tratta di accertare unicamente laspetto medico, risulta inoltre
superfluo, ai fini dellesito della procedura, interrogare lattore.

Infine, questo TCA
rinuncia pure allacquisizione dallUAIE dellintero incarto AI, chiesto dalla
convenuta, sia in considerazione dellesito della procedura a lei favorevole,
sia ritenuto che gli atti prodotti dalle parti e le sentenze del TAF sono
sufficienti per determinarsi in merito e lincarto dellUAIE non apporterebbe
elementi di novità.

Va qui rammentato che conformemente
alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova
se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di
fatto allincarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova
non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle
prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza 4A_218/2023 del 22
giugno 2023, consid. 4.2; sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4;
sentenza 4A_491/2020 dell11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del
15 febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013,
consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,
consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016
del 15 dicembre 2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell8 novembre 2016,
consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2;
sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

2.14.   Non vanno prelevate spese processuali
(art. 114 lett. e CPC).

Allassicuratore, rappresentato da
un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b
CPC; cfr. ancheViktor Rüegg/Michael
Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag.
645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre
2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del
1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2022.23 del 28 ottobre
2022; sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17
agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del
5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018), calcolate conformemente
a quanto previsto dallart. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio dufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310), secondo cui per le cause aventi
un valore oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono
stabilite mediante lapplicazione di una percentuale variabile tra l8% ed il 15%.

In concreto lattore ha
quantificato in fr. 62475 il valore di causa (doc. I, pag. 6 e doc. XI).

Egli è condannato a versare fr. 5000
di ripetibili (IVA inclusa) alla convenuta.

2.15.  Lattore chiede tuttavia di essere
posto al beneficio dellassistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

2.16.  Per quanto concerne lammissibilità di
un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza
4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023,
consid. 1), lAlta Corte ha affermato che:

Secondo
l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la
pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la
presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dellattore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La
petizione èrespinta.

Contro il
presente giudizio è dato ricorso in materia civile alTribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                 Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti