ti_gerichte · 12.2008.95 · 2009-09-15 · it
Responsabilità della banca per ordine di pagamento, diligenza nella verifica del destinatario in caso di divergenza tra il numero di conto e la persona indicata, abuso di rappresentanza di un organo societario resosi responsabile di atti truffaldini, concorso di responsabilità tra la banca e la soci

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.09.2009 12.2008.95

Incarto n.
12.2008.95
Lugano
15 settembre 2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Walser
e Rampini, giudice supplente
segretario:
Bettelini,
vicecancelliere
sedente
per statuire nella causa inc. n.
OA.2006.117
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 17
febbraio 2006 da
AP
1
rappr. dall’  RA 2
contro
AO
1
rappr. dall’  RA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di fr. 60'000.-,
oltre interessi al 4% dal 17 dicembre 2002 su fr. 35'000.- e dall’11 gennaio
2003 su fr. 25'000.-; domanda avversata dalla convenuta, che il Pretore ha
respinto con sentenza 3 aprile 2008;
appellante l’attrice,
che con gravame 28 aprile 2008 chiede la riforma del querelato giudizio, nel
senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe
le sedi;
mentre la convenuta, con
osservazioni 10 giugno 2008, postula la reiezione dell’appello con protesta di
spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti,
Considerato
in fatto e in
diritto:
1.
__________,
direttore generale per la Svizzera italiana di AP 1 (di seguito la compagnia di
assicurazioni), falsificando la firma di un cliente della società di
assicurazione (C__________), si è fatto bonificare sul suo conto n. __________,
intestato a __________ presso la AO 1 a __________ (di seguito la banca), un
importo di fr. 35'000.- il 24 dicembre 2002 e una somma di fr. 25'000.- il 16
gennaio 2003. Queste somme di denaro avrebbero dovuto essere versate a titolo
di prestito su una polizza di rendita vitalizia di C__________. Entrambe le cedole
di versamento menzionavano espressamente “
Kto. __________
” e “
No.
Cpte __________
doc. B e C) e quindi non v'era identità fra il titolare del
conto e il beneficiario. Per questi motivi la banca, prima di procedere ai due
accrediti, chiese delle informazioni a F__________, per dissipare queste
discrepanze, nella sua veste di direttore della succursale, il quale autorizzò
i versamenti (cfr. doc. D). Per questi fatti F__________ è stato licenziato in
tronco e in seguito è stato condannato per ripetuta truffa e ripetuta falsità
in documenti il 21 novembre 2006 dalla Presidente della Corte delle assise
correzionali di Lugano (cfr. sentenza contenuta nell'incarto richiamato dal
MP).
2.
Con petizione 17
febbraio 2006 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendone la condanna al
pagamento della somma di fr. 60'000.-, oltre interessi al 4% a decorrere dal 17
dicembre 2002 su fr. 35'000.- e dall'11 gennaio 2003 su fr. 25'000.-. Per
l'attrice la banca sarebbe venuta meno ai suoi obblighi di diligenza e non
avrebbe potuto procedere al pagamento, senza aver prima chiarito a chi fossero
destinati i fondi, non essendo F__________ il destinatario dei due importi.
Quest'ultimo poteva peraltro vincolare la società solo con la firma collettiva
a due e, per di più, era pure il titolare del conto sul quale sono stati
versati i due importi. Alla petizione si è opposta la convenuta, rilevando che
nel caso in esame si devono considerare i risvolti penali della controversia,
come pure che gli ordini di pagamento non vennero dati dalla sede della
società, ma dal direttore della succursale in Ticino, per cui se la banca
avesse chiesto informazioni alla sede centrale, quest'ultima non avrebbe fatto
altro che confermare le istruzioni del suo direttore regionale, sul quale
l'attrice non ha posto in atto alcun controllo e sul quale aveva riposto
un'enorme fiducia consentendogli di incassare assegni per somme considerevoli.
3.
Con sentenza 3
aprile 2008 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto la
petizione, precisando che F__________ nella sua veste di direttore regionale
per la Svizzera italiana dell’attrice doveva essere considerato un organo della
società e che per il disbrigo delle pratiche quotidiane, a costui era stato
concesso il diritto di firma individuale di rappresentanza, nonostante che a
registro di commercio figurasse che egli poteva vincolare la società mediante
la firma collettiva a due. L'iniziativa di procedere ai due pagamenti di
complessivi fr. 60'000.- era stata condotta, come altre simili e per importi
superiori, dal solo direttore regionale senza il concorso di altre persone. Dal
profilo materiale F__________ era quindi persona autorizzata per la convenuta a
chiarire chi fosse il destinatario dei fondi. Alle stesse conclusioni si poteva
giungere attraverso la protezione del terzo di buona fede, perché la convenuta
poteva legittimamente ritenere che F__________ fosse abilitato a dare delle
risposte alla banca. Qualora la banca si fosse rivolta direttamente alla sede
di Basilea, è verosimile che i funzionari avrebbero a loro volta preso contatto
con la succursale di Lugano, ovvero il suo direttore, che era l'ideatore delle
richieste di pagamento e che godeva della fiducia e della massima stima
dell'attrice. Nell'ambito di queste due operazioni di pagamento, la sede di
Basilea aveva funto da “Zahlstelle” e nulla più. Di conseguenza è improbabile
che l'attrice, scavalcando il suo direttore, avrebbe chiesto informazioni al
cliente residente in Italia (C__________). Per di più, nel caso in cui
l'attrice si fosse rivolta direttamente al suo direttore regionale, costui
avrebbe comunque trovato il modo di percorrere altre vie alternative, facendo
capo, ad esempio, a un conto presso la Banca __________, ove si sono consumate
altre infrazioni. Da ultimo il Pretore ha assunto che alla convenuta non
competeva un dovere di controllo accresciuto, dopo aver ricevuto le
assicurazioni di F__________, organo della società attrice. Il fatto di
accreditare questi soldi sul conto del direttore generale, nel proliferare dei
rapporti fiduciari, non poteva essere ritenuto né sospetto né indiziante di una
malversazione.
4.
Contro il premesso
giudizio l'attrice si è aggravata in appello lamentando che il Pretore non ha
considerato che in caso di distonia fra il titolare del conto e il destinatario
del pagamento, la banca non può interpretare autonomamente l'ordine ma deve,
semmai, dare la priorità al destinatario dei fondi e non al titolare del conto.
Posto che il mandato alla banca era stato conferito dalla sede di Basilea e non
dalla succursale di Lugano, la convenuta avrebbe dovuto effettuare i suoi
accertamenti presso la sede e non direttamente da F__________, il quale non
poteva vincolare da solo AP 1. Il diritto di firma individuale che era stato
accordato a F__________ concerneva solo il disbrigo di pratiche quotidiane e,
fra queste, non vi poteva essere quella di accreditare somme di fr. 60'000.-.
Diversamente da quanto è stato addotto dal Pretore, a F__________ non competeva
la veste di organo dell'attrice: costui aveva la firma collettiva a due e la
firma individuale poteva valere solo per il disbrigo della corrispondenza, ma
non per altre mansioni più importanti. Per l'appellante, nemmeno la tesi della
protezione del terzo di buona fede poteva essere accreditata. La mandante
dell'operazione era la compagnia di assicurazioni di Basilea e non F__________,
che non aveva nulla a che fare con il mandato che si è perfezionato con la
banca. La sede centrale della compagnia di assicurazioni non poteva essere
considerata un semplice centro di pagamento e la banca, per chiarire questi
aspetti, avrebbe dovuto rivolgersi a Basilea e non a Lugano da F__________.
Dagli atti non emerge alcuna prova dalla quale si può desumere che se la banca
si fosse rivolta alla sede della società di assicurazione, i loro funzionari si
sarebbero rivolti nuovamente a Lugano per chiarire questi aspetti, con la
conseguenza che il direttore regionale sarebbe comunque riuscito a farsi
accreditare i soldi. Si tratta di una supposizione ed è palese che l'agire della
convenuta è causale con il danno che si è verificato. Tanto più che fra il
titolare del conto e il beneficiario dei fondi v'era un conflitto di interessi
e la banca non poteva andare a chiedere informazioni a chi era coinvolto
nell'operazione di pagamento.
Con tempestive
osservazioni la convenuta ha evidenziato che la banca aveva proceduto ad
accreditare i due versamenti sul conto di F__________ con tutta la diligenza
che si poteva pretendere dalle circostanze, ovvero dopo aver chiarito la
discordanza con il direttore generale per il Ticino dell’attrice. L'aggiunta
del nome al numero del conto appariva quindi un semplice riferimento per
l'attrice. La richiesta di pagamento era stata avviata da F__________, mentre
la sede centrale, come è stato rilevato dal Pretore, fungeva solo da esecutrice
materiale del pagamento. A F__________ competeva la veste di organo, che poteva
vincolare la società mediante la firma individuale per questo tipo di
operazioni, ritenuto che egli era considerato come uno dei dirigenti più
importanti dell’attrice. Ha soggiunto che il conto in rassegna poteva essere
utilizzato a titolo fiduciario dal direttore per i suoi clienti, come pure che
nel quadro della vicenda penale si è potuto accertare che l’attrice, riponendo
un'enorme fiducia nel suo direttore regionale, gli ha consentito, senza alcun
controllo, di incassare degli assegni per somme considerevoli preso la Banca __________.
È quindi l'attrice ad essersi dimostrata negligente nella sorveglianza del
proprio dirigente, che ha agito indisturbato per diversi anni, raggirando e
perpetrando illeciti penali a danno della compagnia di assicurazione e dei suoi
clienti.
5.
Fra le parti non è
controverso che un ordine di pagamento, nel quadro di un contratto di giro
bancario, soggiace alle norme del mandato (DTF 4A_301/2007 del 31 ottobre 2007
consid. 2.1; DTF 126 III 22 consid. 3a; 111 III 447 consid. 1; 110 III 283
consid. 1), e che l'ordine deve essere considerato un'istruzione del mandante
nei confronti della banca mandataria (art. 397 cpv. 1 CO; DTF
4C.383/2006
del 27 febbraio 2007 consid. 3.1). Di conseguenza, la banca risponde verso i
suoi clienti della buona esecuzione dei pagamenti in virtù dell'art.
398 cpv. 2 CO (DTF 126 III 22 consid.
3a). Come è stato
rilevato dal Pretore e dalle parti, la banca, prima di procedere all'accredito,
ha l'obbligo di verificare che il beneficiario del pagamento e il titolare del
conto coincidano. Se v'è una discordanza fra i due, alla banca non è consentito
di interpretare l'ordine in un senso o nell'altro, ed è tenuta a consultare la
mandante e attendere delle istruzioni chiare prima di procedere all'accredito
sul conto (DTF 126 III 23;
Lombardini
,
Droit bancaire suisse, 2
a
ed. pag. 467/468 n. 69 e 70;
Guggenheim
, Les contrats de la pratique
bancaire suisse, 4
a
ed., pag. 511). L'obbligo di una banca
incaricata di procedere a un bonifico deriva dalla convenzione perfezionata con
l'ordinante. Questa obbligazione è quindi indipendente dalle relazioni
giuridiche fra il mandante e il beneficiario (DTF 4C.383/2006 del 27 febbraio
2007 consid. 3.1; DTF 126 III 22; 124 III 257). Il mandatario è tenuto ad
eseguire con cura e diligenza l'incarico che gli è stato conferito e tutelare
fedelmente gli interessi legittimi del suo contraente (art. 321a cpv. 1 CO
applicabile per il rinvio dell'art. 398 cpv. 2 CO). Se il mandante non può
ottenere l'esecuzione dell'obbligazione o può ottenerla solo parzialmente, il
mandatario è tenuto a risarcire il danno che ne deriva, a meno che non provi
che ad esso non può essere addebitata colpa alcuna (art. 97 cpv. 1 CO; DTF
4C.191/2004 del 7 settembre 2004 consid.
4; 128 III 22 consid.
2b).
In altri termini, il mandato deve essere adempito con la cura e la
diligenza che ci si può attendere da un professionista specializzato secondo le
regole della buona fede (
Guggenheim
,
op. cit., pag. 511).
6.
Nel caso in esame il
destinatario dei fondi (C__________) non aveva alcun conto presso la convenuta.
Ne deriva che la banca aveva l'obbligo di accertarsi che i due ordini di
pagamento di fr. 35'000.- e di fr. 25'000.- fossero effettivamente di
pertinenza del cliente della banca, ovvero di F__________ e non di terzi, prima
di procedere al pagamento. Come è stato precisato dal Pretore, la banca ha
svolto questa indagine, assumendo informazioni da F__________ direttamente,
nella sua veste di direttore della succursale di Lugano, il quale aveva
confermato che il pagamento doveva essere eseguito sul conto n. __________
(testi __________, verbale di udienza 16 febbraio 2007 pag. 1-3). Il teste F__________
ha pure soggiunto di aver esercitato delle pressioni nei confronti della banca,
affinché i soldi fossero accreditati sul suo conto (verbale di udienza cit.
pag. 5). La materia del contendere è dunque quella di sapere se la banca, con
questi accertamenti, ha svolto diligentemente i compiti che discendevano dal
mandato. Per il Pretore, F__________ era un organo dell’attrice che,
materialmente, ma non formalmente, poteva vincolare la stessa individualmente
e, di conseguenza, la banca poteva legittimamente ritenere che F__________
fosse abilitato a chiarire questa questione. Nel corso della sua escussione
testimoniale, F__________ ha precisato che per il disbrigo della pratiche
quotidiane, l’attrice gli aveva conferito la facoltà di trattare autonomamente
questo genere di atti, nonostante a RC figurasse che il direttore poteva
vincolare gli affari della succursale mediante la firma collettiva a due
(verbale di udienza cit. pag. 4). In ordine alla rappresentanza dell’attrice,
non è decisivo sapere se a F__________ competeva la veste di organo, in qualità
di direttore della succursale per il Cantone Ticino dell’attrice, o di semplice
procuratore. II TF, in un considerando non pubblicato di una sentenza apparsa
in DTF 121 III 176, ha  rinunciato a distinguere i poteri che spettano a un
organo di una SA (art. 718a CO), da quelli di un procuratore (art. 459 cpv. 1
CO), in caso di abuso dei poteri di rappresentanza, perché entrambe le norme
conducono all'identico risultato
–
fatta salva la
facoltà di alienare la proprietà fondiaria per il procuratore se non gli sono
stati conferiti questi poteri espressamente; art. 459 cpv. 2 CO – (
Chappuis
, Abus de pouvoir de
représentation: le fondé de procuration devenu organe in: AJP 6/97, pag.
690-691 e 699). In ogni modo a F__________, direttore regionale dell’attrice
per la Svizzera italiana, che seguiva pure clienti residenti in Italia e che
fruiva di una vasta autonomia decisionale, competeva senz'altro la veste di
organo (cfr. DTF 121 III 180 consid. 4;
Chappuis
,
op. cit., pag. 698) come ha precisato il Pretore, il quale formalmente poteva
vincolare la società con la firma collettiva a due. La dottrina e la
giurisprudenza hanno però già avuto modo di chiarire che la firma collettiva a
due può essere dismessa per atti concludenti e trasformarsi in un diritto di
firma individuale se, in maniera ripetuta, gli organi tollerano che un loro
rappresentante agisca solo, e ciò indipendentemente dalle limitazioni iscritte
a RC (SJ 1985 pag. 598;
Watter
,
Basler Kommentar, N. 9 all'art. 460; N. 21 all'art. 718a;
Chappuis
, Commentaire Romand CO I, N. 9
all'art. 460). Il quesito di sapere se a F__________ fosse stata conferita
internamente la firma individuale per il disbrigo delle pratiche quotidiane,
fra le quali si poteva eventualmente annoverare quella di procedere
autonomamente all'incasso di somme di denaro, può rimanere indeciso. Infatti
ciò che più colpisce, è il conflitto di interessi esistente tra F__________,
rappresentante dell’attrice e titolare del conto da una parte, con il terzo – C__________
- indicato come beneficiario sugli ordini di bonifico (2) degli importi che
sono confluiti sul conto di F__________. Una limitazione tacita dei poteri di
rappresentanza può essere opposta al terzo solo nel caso in cui egli è in buona
fede. In caso di conflitto di interessi questi poteri possono essere limitati
solo nell'evenienza in cui il terzo conosceva o avrebbe dovuto conoscere questo
conflitto prestando l'attenzione necessaria che ci si poteva attendere da
quest'ultimo (DTF 126 III 363 consid. 3a; 120 III 9) in applicazione dell'art.
3 cpv. 2 CC (DTF 119 II 23 consid.
3a). Secondo la
giurisprudenza resa in materia commerciale, in caso di semplice superamento dei
poteri di rappresentanza, solo dei dubbi seri sui reali poteri del rappresentante
possono condurre a negare la buona fede del contraente. In caso di abuso, per
contro, è sufficiente che vi siano dei semplici dubbi. Per il che, nei casi in
cui il rappresentante abusa dei suoi poteri
–
come in
concreto avuto riguardo alle malversazioni –, l'art. 3 cpv. 2 CC si applica
senza alcuna restrizione e una negligenza, anche leggera, può determinare la
perdita del diritto di invocare la buona fede, specie se il terzo conclude un
negozio senza prestare attenzione a degli indizi oggettivi d'abuso, lasciando
intravedere che il rappresentante ha agito contro gli interessi del
rappresentato (DTF 4C.380/2004 del 31 maggio 2005 consid. 3.2.2; 119 II 27 con
rif.: contra, sul trattamento differenziato dell’esame della buona fede in caso
di superamento dei poteri di rappresentanza da quelli di abuso,
Chappuis
, op. cit. pag. 696;
Watter
, op. cit.  N. 11 all’art. 718a ed
altri ancora). In generale il terzo è protetto dalla sua buona fede se ha
constatato che il rappresentante si trovava in una situazione di conflitto
d'interessi, ma che, debitamente interpellato, l'organo competente ha
espressamente confermato l'esistenza di questi poteri (DTF 120 III 10;
Peter/Cavadini
, Commentaire Romand, CO
II, n. 13 all'art.
718a;
Watter
, op. cit. N 11 all’art. 718a; N. 32
all’art. 718).
Nel caso in esame la banca non ha proceduto a questo
controllo e nemmeno si poteva ritenere a priori che, chiedendo chiarimenti agli
organi dell’attrice – in Ticino o a Basilea - intorno al problema che si era
presentato prima di dar corso all'esecuzione dei due pagamenti, la banca non
avrebbe comunque bloccato l'esecuzione dell'ordine. Si tratta di una mera
supposizione che non trova riscontro negli atti. Col che la banca non poteva
legittimamente cercare di chiarire l'equivoco con F__________ (organo
dell’attrice e nel contempo titolare del conto). La banca aveva l'obbligo, per
potersi ritenere in buona fede, di chiedere ad altre persone
–
organi e/o procuratori dell’attrice –, debitamente autorizzate a farlo, prima
di dare corso ai controversi pagamenti. Sotto questo profilo la decisione del
Pretore non può essere confermata.
7.
Occorre però ancora
esaminare se questi atti truffaldini, sanzionati dalla Presidente della Corte
delle assise correzionali di Lugano, non debbano essere imputati all'attrice in
forza dell'art. 55 CC, come ha ritenuto il Pretore. A norma dell'art. 722 CO,
la società risponde del danno che una persona, a cui è affidata la sua gestione
o rappresentanza, ha cagionato con atti illeciti nell'esercizio di incombenze
sociali. L’art. 722 CO è un caso di applicazione dell'art. 55 cpv. 2 CC, che
istituisce il principio della responsabilità della persona giuridica per gli
atti illeciti commessi dai suoi organi (DTF 121 III 179 consid. 4). La SA
risponde del comportamento delittuoso dei  suoi organi come se fosse il suo. Si
tratta di una responsabilità legale per un comportamento addebitato ad una
persona giuridica per una finzione e non di una responsabilità causale per atto
altrui. L'art. 722 CO non è dunque una norma di responsabilità civile, ma una
disposizione di imputazione, nel senso che il comportamento di una parte –
quella dell'organo – è riconducibile alla società anonima (DTF 121 III 182
consid. 4). In altri termini, la SA risponde di ogni comportamento, in
particolare delittuoso, dei suoi organi, come se fosse il proprio (
Peter/Cavadini
, op. cit. n. 2 all'art.
722), pure nel caso in cui i terzi avrebbero potuto rendersene conto (DTF 4A_357/2007
dell'8 aprile 2008 consid. 4.2; 121 III cit. qui sopra). Le pretese fondate
sull'art. 722 CO si fondano sulle medesime condizioni fissate dalla
responsabilità aquiliana, ovvero l'esistenza di un danno, di un atto illecito,
di una colpa, come pure di un nesso di causalità adeguato fra l'atto
incriminato e il pregiudizio (DTF 121 III 180 consid.
4a;
Watter
, op. cit.
N.
4 all'art. 722;
Peter/Cavadini
,
op. cit., N. 3 all'art. 722). In concreto è pacifico che F__________ – organo dell’attrice
– si è reso autore di un atto illecito, giacché egli è stato condannato per
ripetuta truffa e ripetuta falsità in documenti dalla Presidente della Corte
delle assise correzionali anche in riferimento ai fatti qui in rassegna con
sentenza 21 novembre 2006. Il danno è pari agli importi che sono stati fatti
confluire dalla banca convenuta sul suo conto, ovvero complessivamente fr. 60'000.-
(fr. 35'000.-
+ fr. 25'000.-). La sua colpa è grave,
perché egli ha agito con dolo, mentre il nesso di causalità è pacifico, stante
che, con il suo agire truffaldino, F__________ ha determinato la banca convenuta
ad eseguire quei pagamenti abusivi che le hanno cagionato un danno, in
considerazione della pretesa che ora l’attrice avanza nei confronti della
convenuta.
8.
Se così stanno le
cose, ci si trova confrontati con un concorso di responsabilità, ove tanto
l'attrice (art. 398 CO), quanto la convenuta (art. 722 CO), possono far valere
reciprocamente l'una verso l'altra una pretesa di fr. 60'000.-. Per quanto
riguarda la responsabilità del mandatario, la giurisprudenza ha già avuto modo
di chiarire che l'art. 44 CO è applicabile alla responsabilità contrattuale in
virtù dell'art. 99 cpv. 3 CO, che consente al giudice di ridurre il
risarcimento del danno, come pure di azzerare la pretesa se la parte lesa è
responsabile del proprio danno o dell'aggravamento di quest'ultimo. L'art. 44
cpv. 1 CO conferisce al giudice un certo margine di apprezzamento che può
essere fatto valere nell'ambito dell'art. 4 CC (DTF 4C.191/2004 del 7 settembre
2004 consid. 5.1; 127 III 459 consid. 8c). In relazione alla responsabilità
degli organi della SA, il TF ha precisato che la colpa concomitante della parte
lesa non può essere compensata con una colpa addizionale della società, atteso
che la persona giuridica agisce attraverso delle persone, i suoi organi, i
quali non sono dei terzi per i quali la società deve rispondere. Questa
costruzione guiridica esclude che la società possa rispondere, per legge, del
comportamento colposo di un suo organo, come pure che la sua responsabilità sia
aggravata, in caso di concolpa della parte lesa, perché la società non ha
impedito il verificarsi dell'atto delittuoso (DTF 121 III 182 consid. 4d). In
altri termini non si può tener conto, nell'ambito del risarcimento del danno,
del fatto che la società non ha vigilato sul suo organo, non ha disposto dei
controlli adeguati, rispettivamente non ha messo a punto dei dispositivi
organizzativi per evitare l'insorgere di queste malversazioni. Questa impostazione
è stata contestata, forse a ragione, dalla dottrina (
Chappuis
, op. cit. pag. 700/701;
Peter/Cavadini
, op. cit. N. 6 all'art. 722). In qualche caso
il TF ha infatti avuto modo di applicare l’art. 44 CO per la colpa concomitante
degli organi di una SA in ragione di un’organizzazione insufficiente e di una
carente vigilanza sui suoi amministratori (cfr. DTF 121 III 69 segg. e, per un
caso penale, 128 IV 128/129).
9.
Nel quadro del
concorso di responsabilità che discendono da un contratto, si applicano i
principi che reggono il concorso fra responsabilità extracontrattuali, e l’inversione
dell’onere della prova della colpa prevista all’art. 97 CO rispetto all’art. 41
CO, non è rilevante (
Oftinger/Stark
,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, AT, 5
a
ed., § 9 N. 52 e 54 pag.
484/485). Nel caso in esame, come si è visto, la responsabilità prescritta
dall’art. 722 CO ha i medesimi requisiti fissati dall’art. 41 CO. Per la
risoluzione della vertenza, si possono quindi applicare gli stessi principi che
governano il concorso di responsabilità aquilliane. Quando una persona risponde
verso un’altra per effetto di una colpa, che causa un reciproco danno, ciascuna
sopporta parte del proprio danno, come pure parte del danno cagionato all’altro
corresponsabile, corrispondente alla colpa di quest’ultimo. Si calcola quindi
il danno patito da ogni protagonista e lo si ripartisce nella proporzione delle
rispettive colpe, ovvero secondo gli stessi principi che si applicano in caso
di colpa concomitante. Il giudice può altresì tener conto di altre circostanze
(art. 43 CO) per correggere questo riparto (
Werro
,
La responsabilité civile, N. 1230;
Keller,
Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 6
a
ed., pag. 384;
Oftinger/Stark
, op. cit., § 9, N. 25a,
pag. 475). Invero, nella concreta evenienza, non si può certo ritenere, dal
punto di vista oggettivo, che le violazioni che possono essere addebitate alla
convenuta siano maggiori o più gravi rispetto alla responsabilità in cui è
incorsa l'attrice, la quale, proprio in considerazione dello scopo prescritto
dall'art. 722 CO, deve mettere in conto l'obbligo di risarcire i danni per gli
atti illeciti dei suoi organi cagionati proprio spesso dalla mancanza di misure
organizzative appropriate e di controlli efficaci per scongiurare queste
malversazioni. D’altro canto si deve rimproverare alla banca convenuta di non
aver prestato una sufficiente attenzione a un conflitto di interesse evidente
fra _______ S______, organo dell’attrice, in relazione a un pagamento che aveva
come beneficiario non già il titolare del conto, ma un terzo che, oltretutto,
non aveva alcuna relazione con questo istituto bancario. Alla fin fine, tenuto
conto delle reciproche colpe, si giustifica ripartire il pregiudizio in parti
uguali, con la conseguenza che la convenuta sarà tenuta a risarcire all'attrice
solo la metà dell'importo che è stato fatto valere in causa, ossia fr. 30'000.-.
Gli interessi moratori iniziano a decorrere solo dal 17 febbraio 2006, non
risultando agli atti una diffida di pagamento per la messa in mora (art. 102
cpv. 1 CO), precedente la data di introduzione della causa.
10.
L'appello merita
quindi parziale accoglimento e il giudizio del Pretore deve essere riformato di
conseguenza. La tassa, le spese e le ripetibili di prima istanza e per
l'appello seguono la reciproca soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento
sulle ripetibili
dichiara e pronuncia:
I.
L'appello 28 aprile
2008 di AP 1
è parzialmente accolto
e di conseguenza la sentenza 3
aprile 2008 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1.   La
petizione è parzialmente accolta e di conseguenza AO 1 è condannata a versare a
AP 1, l’importo di fr. 30'000.-, oltre interessi al 4% a decorrere dal 17
febbraio 2006.
2.   La
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'300.-, da anticipare dalla
parte attrice, sono poste a carico delle parti in ragione di ½ ciascuno. Le
ripetibili sono compensate.
II.
Gli oneri del
pesente giudizio, consistenti in:
a) tassa di giustizia      fr.
650.-
b) spese                        fr.
50.-
totale                              fr.
700.-
già anticipate dall’appellante,
sono poste a carico delle  parti in ragione di ½ ciascuno, mentre le ripetibili
sono compensate.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                                       Il segretario
Rimedi giuridici
Premesso che il
valore di causa è di Fr. 60'000.--, è dato ricorso in materia civile (art. 74
cpv. 1 lett. b LTF) al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100
cpv. 1 LTF).
Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia
costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con
un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119
LTF).