ti_gerichte · 14.2005.148 · 2006-02-02 · it
ESecuzione cambiaria. Appello contro la decisione pretorile di non ammissione dell'opposizione.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.02.2006 14.2005.148

Incarto n.
14.2005.148
Lugano
2 febbraio
2006
B/sc/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(esecuzione cambiaria) dipendente dall’opposizione interposta da
AP 1
rappr. dall  RA 2
al PE cambiario n.
__________ __________ emesso a istanza di
AO 1
rappr. dallo  RA 1
opposizione sottoposta, giusta l’art. 181 LEF, con
atto 24 ottobre 2005 dell’UE di Lugano al giudizio della Pretura del __________;
sulla quale opposizione __________ con sentenza 12
dicembre 2005 ha così deciso:
“1. L’opposizione interposta __________, __________,
al precetto
esecutivo per esecuzione cambiaria n. __________ __________,
notificato in
data 18.10.2005, è respinta.
2. Tassa di
giustizia, comprensiva delle spese, in fr. 350.--, da anticipare come di rito,
è posta a
carico di AP 1, __________, che rifonderà alla
controparte
l’importo di fr. 2'500.– a titolo di indennità.”
Sentenza tempestivamente
dedotta in appello da __________ che
con atto 20 dicembre
2005 postula in via principale l’annullamento della sentenza
e il rinvio
dell’incarto __________ affinché proceda alla citazione di una nuova udienza
di contraddittorio, in
via subordinata, l’ammissione dell’opposizione con protesta
di spese e ripetibili e,
in via ancor più subordinata, l’ammissione parziale
dell’opposizione e il
rigetto per l’importo residuo, con protesta delle relative spese
e ripetibili;
lette le osservazioni
30 dicembre 2005 con cui la parte appellata si oppone all’appello,
protestate spese e
ripetibili;
esaminati atti e documenti,
Ritenuto
in fatto
:
A.
Con
PE per esecuzione cambiaria n. __________ del 5/18 ottobre 2005 __________, AO
1 procede contro AP 1 per l’incasso di fr. 242'500.-- oltre interessi al 5% dal
16 settembre 2005, indicando quale titolo di credito: ”Cambiale 30.09.2004 di AP
1 in originale con protesto in forma di atto autentico del 16.09.2005.”
Interposta
tempestiva opposizione motivata dall’escussa, l’UE di __________, conformemente
all’art. 181 LEF, l’ha sottoposta alla Pretura __________ (doc. A) inviando
contestualmente al giudice l’effetto cambiario (doc. B), la motivazione scritta
(doc. C e D) e i relativi allegati (doc. da E a O).
B.
Effettivamente
la procedente fonda la propria pretesa su un vaglia cambiario di fr. 242.500.--
emesso il 30 settembre 2004 dalla AP 1 all’ordine AO 1 (doc. B).
C.
All’udienza
di contraddittorio è comparsa solo AO 1, la quale ha contestato le allegazioni
di controparte contenute nella motivazione dell’opposizione (doc. C e D) e ha
preso posizione in merito agli allegati da E a O, producendo i propri documenti
da 1 a 7. L’escussa ha eccepito l’estinzione del suo debito.
D.
Con
sentenza 12 dicembre 2005 la Pretore del __________ non ha ammesso
l’opposizione argomentando che i documenti (da E a O), prodotti dall’escussa, dovevano
essere prodotti all’udienza di contraddittorio, alla quale la debitrice non è ingiustificatamente
comparsa. Ritenendo che i citati documenti sono stati prodotti irritualmente, la
prima giudice li ha estromessi dall’incarto, riconoscendo valido l’effetto
cambiario e non ammettendo l’eccezione di estinzione del debito in quanto non
provata ai sensi dell’art. 182 LEF.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la AP 1 con argomentazioni
che, se del caso, verranno riprese in seguito.
F.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Nell'esecuzione
cambiaria l'opposizione al precetto esecutivo deve avvenire in forma scritta e
motivata (art. 179 LEF). Notificato al creditore il contenuto dell'opposizione
(art. 180 LEF), l'ufficio esecuzione sottopone senza indugio l’opposizione al
giudice del luogo dell’esecuzione il quale cita le parti al contraddittorio e
statuisce, anche in loro assenza, entro dieci giorni dal ricevimento
dell’opposizione (art. 181 LEF). Con l'obbligo dell'ufficio di sottoporre
l'opposizione al giudice s'intende la trasmissione all'autorità giudiziaria di
tutti gli atti che compongono l'atto dell'opposizione (il titolo, il precetto
esecutivo, l'opposizione, eventualmente il protesto, corrispondenza prodotta,
ecc.) (
Bauer
, in Comm di
Basilea, art. 181 LEF, N. 6).
Nel
caso in cui una parte non faccia uso della possibilità di esprimersi davanti al
giudice sull'opposizione, non presenziando all’udienza di contraddittorio, la
decisione viene pronunciata comunque. Essa viene emessa sulla base degli atti
inviati al giudice dall’Ufficio esecuzione e delle eventuali motivazioni
scritte delle parti (
Bauer,
op.
cit., ibidem, N. 9;
Dallèves
,
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 e 6 ad art. 181).
2.
Secondo
l’appellante la prima giudice ha violato il suo diritto di essere sentita, non
avendo considerato la motivazione dell’opposizione e i relativi allegati.
La
censura è corretta. Infatti, dalla documentazione agli atti si evince che con scritto
24 ottobre 2005 __________ ha trasmesso il precetto esecutivo per l'esecuzione
cambiaria n. __________ (doc. A) alla Pretura del __________ con allegato il vaglia
cambiaria in esame (doc. B), la motivazione scritta all’opposizione con traduzione
dal tedesco in italiano (doc. C e D) e gli allegati (doc. E, F, H, L, M e N) con
le rispettive traduzioni dal tedesco in italiano (doc. G, I e O). Come ritenuto
al precedente considerando, la prima giudice avrebbe pertanto dovuto,
nonostante la mancata comparsa dell’escussa all’udienza di contraddittorio,
pronunciare la sua decisione tenendo conto anche della motivazione scritta dell’opposizione
e dei relativi allegati ritualmente prodotti dall’escussa e altrettanto
ritualmente versati all'incarto della Pretura. E' ben vero che l'art. 20 cpv. 2
LALEF, richiamato dalla prima giudice, impone alle parti di produrre in sede di
udienza i documenti che suffragano le rispettive tesi, ma -a prescindere dalla
prevalenza dei disposti federali su quelli cantonali- la norma vuol porre
evidentemente un limite temporale massimo alla produzione di atti nella
procedura sommaria, tant'è che essa stessa non concerne
i documenti che
fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta
, istanza che -nel
caso particolare dell'esecuzione cambiaria- è (si può ben dire) sostituita
dall'opposizione motivata dell’escusso.
3.
A
prescindere dal fatto che l'appellante non ha fatto formalmente capo alla
facoltà prevista dall'art. 326 lett. a CPC, essa ha comunque rilevato di essere
stata lesa nel proprio diritto di essere sentita. Orbene, secondo l’art. 142
cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell’atto procedurale se la parte contro la
quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto
che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d’ufficio. Nel caso di
specie l’escussa, come ritenuto al precedente considerando, ha potuto far capo
al suo diritto di essere sentita, interponendo al PE in esame la sua
opposizione motivata.
Questo
diritto si realizza tuttavia solo quando l’autorità giudiziaria dà ascolto
effettivamente alle allegazioni delle parti, le verifica  accuratamente e seriamente
e le considera nella sua decisione. Questo diritto si riferisce a tutte le
allegazioni, documenti e  domande della parte formalmente corrette e
tempestive, atti al chiarimento del quesito concreto posto in lite
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo
1997, 3. ed., ad § 56 N. 1)
Di
conseguenza con l’estromissione arbitraria dall’incarto dell’opposizione
motivata dell’escussa ed dei relativi allegati la prima giudice ha violato il
diritto di essere sentita della AP 1.
La
citata norma procedurale di diritto cantonale art. 142 cpv. 1 lett. b CPC altro
non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall’art.
29 cpv. 2 Cost., che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I
188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 9.6.2004 in re E.B. c. M.M., CEF
10.5.2000 in re R.T. c. C.T., CEF 27.11.1990 in re W.P.V.A. c. G.SA cons. 1).
Tale diritto è di natura essenzialmente formale. La sua violazione determina
l’annullamento della decisione impugnata, a meno che l’appellante, le cui
motivazioni non sono state ritenute dalla prima giudice, abbia la possibilità
di esprimersi in seconda sede e che l’autorità di appello non sia limitata nel
suo potere di cognizione. Per l’art. 321 cpv. 1 lett. CPC in sede d’appello è
però esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, per cui in
questa sede a AP 1 è preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.
Nel
caso di specie risulta quindi applicabile l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC, per
cui ne consegue la declaratoria di nullità della decisione impugnata, per
violazione del diritto di essere sentito.
4.
La
AP 1 nel suo atto d’appello ha fatto più volte riferimento alla mancata
applicazione da parte del pretore dell’art. 39 cpv. 2 CPC, invocando almeno
l’ipotesi che essa non sia stata in grado di discutere la propria opposizione e
alludendo alla “tecnicità della materia cambiaria”.
Secondo
l’art. 39 cpv. 2 CPC quando il giudice ritiene che la persona non è capace di
proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la
diffida a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria
della designazione di un patrocinatore d’ufficio. Per valutare questo aspetto
della vertenza il giudice deve fondarsi su elementi concreti (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, art. 39, m. 5; Cocchi/Trezzini, App., art. 39, m. 25).
Nel
caso in esame l’appellante non ha affermato di non essere stata in grado di proporre
e motivare la sua opposizione, né ciò risulta dalla relativa motivazione
rispettivamente dagli allegati inviati all’Ufficio esecuzione e poi trasmessi alla
Pretore. Il fatto poi che la causa in esame riguardi la decisione di ammissione
dell’opposizione nell’ambito di un’esecuzione cambiaria non implica
necessariamente che l’escussa, una società anomina, necessitasse eo ipso di un
patrocinatore, ritenuta sia la motivazione dell’opposizione, sia la congruenza
degli atti allegati alla stessa e trasmessi alla Pretura. Vi sono infine
perplessità nell’applicabilità dell’art. 39 cpv. 2 CPC in una procedura sommaria
(Cocchi/Trezzini, op. cit., art. 39 CPC, m. 7).
D’altro
canto l’art. 39 cpv. 2 CPC non è d’ausilio alla parte che non compare
all’udienza di contraddittorio. L’escussa nel caso concreto non ha asserito di
non esservi stata citata, ma ha scelto  di non presentarsi (Cocchi/Trezzini, op.
cit., ad art. 39 m. 3 e 15). L’incarto è pertanto retrocesso __________ perché
proceda ad un nuovo giudizio, tenendo conto della motivazione dell’opposizione
e dei relativi allegati, senza necessità di citare nuovamente le parti, l’udienza
di contraddittorio non potendosi considerare nulla (art. 181 LEF, art. 20
LALEF; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 20 LALEF m. 9 e 35).
5.
L’appello
20 dicembre 2005 della AP 1 va quindi accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 326
lett. a e 142 cpv. 1 lett. b CPC, art. 181 LEF e 20 LALEF
pronuncia:
1.
L’appello
20 dicembre 2005 della AP 1, __________, è accolto.
1.1
Di
conseguenza la sentenza 12 dicembre 2005 della __________, è annullata.
1.2.
L’incarto
è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 525.–, già anticipata dall’appellante, è posta a
carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 3'000.–a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
-
avv. RA 2, __________;
-
Studio legale RA 1, __________                             Comunicazione alla
Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria