ti_gerichte · 14.2011.196 · 2012-01-11 · it
Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Contestazione della competenza territoriale del giudice del fallimento. Reclamo respinto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.01.2012 14.2011.196

Incarto n.
14.2011.196
Lugano
11 gennaio 2012
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Bozzini e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
viceancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria promossa
con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190
cpv. 1 n. 2 LEF presentata il 9/16 settembre 2011 da
RE 1__________
contro
, __________
rappresentato dall’__________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con sentenza 18 novembre 2011 (SO.2011.4002) ha così deciso:
“1.  E’ pronunciato il
fallimento di RE 1, __________, a far tempo dal giorno di lunedì, 21 novembre
alle ore 10.00.
2./3./4. omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1, che
con reclamo del 21
novembre 2011, rispettivamente integrazione del 29
novembre 2011 chiede la reiezione
dell’istanza, previa concessione dell’effetto sospensivo
al gravame;
rilevato che con decreto presidenziale 30 novembre
2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto
:
che con
istanza del 9/16 settembre 2011 CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva
esecuzione ex art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF di RE 1 per canoni di locazione rimasti
impagati per un ammontare di fr. 26'040.- (periodo: settembre 2010-settembre
2011);
che l’istante
ha rilevato che il debitore, oltre ad avere sospeso i suoi pagamenti, ha anche
ceduto l’inventario alla sua ex moglie, come verificabile dalla copia del verbale
per la formalizzazione di un inventario degli oggetti vincolati da un diritto
di ritenzione allestito dall’Ufficio di esecuzione di Lugano in data 8 agosto
2011 __________;
che la convenzione
di cessione in rassegna, secondo il creditore, prevede che l’incasso debba
essere riversato interamente a favore della cessionaria, di modo che se ne deve
concludere che il cedente si sia abusivamente privato dell’unica proprietà che
gli consente, non solo di sopravvivere, ma anche di affrontare le spese
correnti minime quali il canone di locazione;
che
all’udienza di contradditorio del 2 novembre  2011, pur avendo ammesso di non
avere pagato il canone di locazione da settembre 2010 a settembre 2011 e pur
riconoscendo di avere quindi sospeso i suoi pagamenti, il convenuto si è
nondimeno opposto all’istanza asserendo che la merce oggetto del diritto di
ritenzione non è di sua proprietà, essendo la stessa stata ceduta alla ex
moglie con contratto di cessione del 15 dicembre 2008;
che con
decisione del 18 novembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
ha accolto l’istanza, pronunciando il fallimento del convenuto a far tempo dal
giorno di lunedì 21 novembre 2011 alle ore 10.00,
che
contro tale sentenza il convenuto – tramite l’__________, __________ – è insorto
con reclamo del 21 novembre 2011, contestando che l’importo arretrato ammonti a
fr. 26'040.-, avendo egli firmato un contratto di locazione che prevede un affitto
mensile di fr. 2'070.- e non di fr. 2’170.- , ossia la somma che egli per
errore ha sempre versato, come rilevabile dall’annessa cedola di versamento;
che il
calcolo dell’arretrato, ha puntualizzato l’insorgente, è sempre stato basato sull’importo
errato, per cui - essendo il contratto entrato in vigore il 1.9.1994 - la cifra
rivendicata non è corretta, di modo che nella relativa istanza vi è un vizio di
forma, tale da comportare la sua reiezione;
che del
resto, ha dipoi rilevato il reclamante, al primo giudice ha spiegato che egli
non ha potuto mettere alcuna pubblicità a sostegno della sua attività
lavorativa indipendente, benché ne avesse il diritto, come pure che è stato
constatato che anche il calcolo dell’affitto effettuato sui metri quadrati non
è corretto;
che,
sempre secondo il reclamante, sorge altresì il dubbio che lo stabile sia stato nel
frattempo ceduto a un altro proprietario, per cui si deve stabilire sino a
quando il locatore ha diritto di percepire il canone di locazione, visto che
egli è stato invitato a chiudere l’attività da parte di terza persona;
che con reclamo
(
recte
: atto integrativo del 29 novembre 2011; cfr. punto 18), RE 1 -
con il patrocinio dell’__________ - rileva di non abitare da anni in Svizzera,
che notoriamente il luogo di esecuzione - che nel caso concreto sarebbe
certamente in Svizzera, non fosse altro che per l’avvenuto allestimento di un
inventario di ritenzione di beni in Svizzera – non coincide forzatamente con il
luogo di fallimento e che l’iscrizione a Registro di commercio non è
sufficiente affinché egli venga dichiarato fallito in Svizzera, atteso che
l’unico modo per poter decretare il fallimento in Svizzera di una persona
domiciliata all’estero è quella di ottenere dapprima la dichiarazione di
fallimento all’estero e in seguito di chiedere l’apertura di una procedura
rogatoriale di fallimento estero in Svizzera per la realizzazione di eventuali
attivi in Svizzera;
che il
reclamante contesta dipoi di stare preparando la propria fuga con atti di
distrazione di beni, i beni all’interno del negozio locato essendo stati
rivendicati da un terzo, il quale ne è proprietario dal 15 dicembre 2008, ossia
da ben prima che iniziasse il contenzioso locativo in esame;
che
d’altronde, rileva il convenuto, il fatto che si trovi all’estero, non può
costituire una prova di fuga, trovandovisi già dal 2002;
che chiamata
ad esprimersi su entrambi gli allegati ricorsuali, la parte istante è rimasta
silente;
considerando
in diritto
:
che la dichiarazione
senza preventiva esecuzione (art. 190 e segg. LEF) è impugnabile per il rinvio
dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF;
che,
secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF, la decisione del giudice del
fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il
CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile,
CPC, entrato in vigore il 1° gennaio 2011);
che
proposti il 21 novembre 2011, rispettivamente il 29 novembre 2011 a fronte di
una decisione recapitata all’isorgente il 21 novembre 2011, il reclamo
rispettivamente l’allegato integrativo che ne è seguito risultano sotto questo
profilo ammissibili;
che in virtù
dell’art. 174 cpv. 1 secondo periodo LEF, le parti possono avvalersi di fatti
nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza,
che,
altrimenti, in virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore
può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, nel frattempo,
impugnando la decisione, rende verosimile che nel frattempo: 1) il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto; 2) l’importo dovuto è stato
depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione dei creditori
o che 3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento;
che
secondo l’art. 38 cpv. 2 e 3 LEF l’esecuzione comincia con la notificazione del
precetto esecutivo e si prosegue in via di pignoramento o di realizzazione del
pegno, oppure in via di fallimento; l’ufficiale esecutore determina quale
specie d’esecuzione si debba applicare;
che chi è
iscritto nel Registro di commercio in una delle qualità indicate all’art. 39
cpv. 1 LEF soggiace all’esecuzione in via di fallimento, l’iscrizione essendo
costitutiva, per cui è sottoposto al fallimento, tra l’altro, il titolare di
una ditta individuale (
ammon/walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed., Berna, n. 3 § 9
pag. 82);
che
giusta l’art. 46 cpv. 2 LEF le persone giuridiche e le società iscritte nel
Registro di commercio sono escusse alla loro sede;
che
essendo RE 1 iscritto nel Registro di commercio del Canton Ticino quale titolare
di una ditta individuale con sede a Lugano, il luogo di esecuzione
rispettivamente nel caso concreto il luogo di fallimento, atteso che si tratta
di un caso di fallimento senza preventiva esecuzione, è Lugano;
che si
rileva pertanto priva di pregio l’eccezione di incompetenza territoriale del
giudice del fallimento sollevata dall’insorgente nel suo atto integrativo del
29 novembre 2011;
che
secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti;
che,
nella fattispecie, non occorre disquisire oltre sul buon diritto del creditore
di procedere – come avvenuto – sulla base di tale disposto, il convenuto,
soggetto alla procedura di fallimento (doc. B), avendo espressamente riconosciuto
davanti al Pretore di non avere pagato i canoni di locazione da settembre 2010
a settembre 2011 e di avere in questo modo sospeso i suoi pagamenti (v. verbale
di udienza del 2 novembre 2011);
che nella
misura in cui ritiene che l’importo arretrato indicato nell’istanza si rivela errato,
dato che l’affitto mensile non è di fr. 2'170.-, come da lui sempre pagato, ma
di fr. 2'070.-, per cui già per questo motivo bisogna annullare la decisione
impugnata (v. reclamo 21 novembre 2011 , pag. 1), il reclamante si avvale di un
argomento privo di pregio;
che,
infatti, alla pigione mensile di fr. 1'920.- per l’ente locato composto da tre
locali oltre alla cucina, sala bagno, doppio servizio e WC separato (doc. C,
punto 2) e alla quota per le spese accessorie ammontante a fr. 150.- al mese (doc.
C, punto 5) per un totale di fr. 2'070.-, va aggiunta la posizione di fr. 100.-
(fr. 50.- x 2) per l’affitto di due posteggi scoperti per fr. 50.- cadauno, di
modo che il totale risulta di fr. 2’171.- (fr. 2’070.- + fr. 100.-), come anche
rilevabile dal dettagliato bonifico bancario di cui al doc. D riferito al mese
di agosto 2010 e dagli annessi al gravame;
che, del
resto, l’insorgente medesimo riconosce di avere anche in precedenza sempre
pagato il canone mensile di fr. 2'170.- (reclamo 21 novembre 2011, pag. 1), il
che non si concilia con la tesi – peraltro nemmeno adombrata in prima sede - secondo
cui, in definitiva, egli avrebbe per anni e anni pagato più di quanto dovuto
(fosse così avrebbe sicuramente reagito prima);
che ne consegue
pertanto la reiezione del reclamo, ritenuto che le rimanenti obiezioni
sollevate nel gravame, ovvero nell’atto introduttivo del 21 novembre 2011, rispettivamente
nell’atto integrativo del 29 novembre 2011, si esauriscono in allegazioni non
supportate da alcun riscontro oggettivo, rispettivamente in congetture,
rispettivamente in argomenti fuori tema, come in particolare quello secondo cui
il primo giudice avrebbe arbitrariamente accertato che egli starebbe preparando
la propria fuga con atti di distrazione di beni da sottoporsi alla procedura di
pignoramento, dato che il fallimento è stato pronunciato per altra causa, ossia
per il titolo di cui all’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF (sospensione dei pagamenti da
parte del debitore) e non per il motivo di cui all’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF;
che gli
oneri processuali seguono la soccombenza del recla-
mante
(art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC);
che essendo
stato concesso al reclamo effetto sospensivo parziale, il fallimento va di
nuovo pronunciato;
per questi motivi,
richiamato l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
venerdì
13 gennaio 2012 alle ore 10.00
.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 200.- è posta a carico del reclamante.
3.
Intimazione
a:
- __________;
- __________;
- __________;
- Ufficio
fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello;
- Ufficio
di esecuzione di Lugano, Lugano;
- Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).