ti_gerichte · 11.2007.146 · 2009-04-02 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.04.2009 11.2007.146
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.04.2009 11.2007.146
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.04.2009 11.2007.146

Incarto n.
11.2007.146
Lugano
2 aprile 2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2007.147 (diffida
ai debitori) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza del
25 maggio 2007 da
AP 1
e  AP 2,
(patrocinate dall'  PA 2 )
contro
AO 1
(patrocinato dall'  PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
dell'11 settembre 2007 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza emessa il
30 agosto 2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona;
2.   Se
dev'essere accolto il ricorso dell'11 settembre 2007 presentato da AP 1 e AP 2
contro il rifiuto del-l'assistenza giudiziaria;
3.   Se
devono essere accolte le richieste di assistenza giudiziaria contestuali ai due
rimedi giuridici;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Con sentenza del 18 marzo 1997 il Pretore della giurisdizione di
Locarno Campagna ha pronunciato il divorzio tra AO 1 (1961) e AP 1 (1960), omologando
una convenzione sulle conseguenze accessorie in cui il marito si impegnava a
versare un contributo indicizzato per le figlie AP 2 (1988), M__________ (1990)
e G__________ (1992), affidate alla madre, di fr. 500.– mensili ciascuna
fino all'8° compleanno, di fr. 600.– mensili ciascuna fino al 14°
compleanno e di fr. 650.– mensili ciascuna      fino alla maggiore età
(assegni familiari compresi), “ed anche    oltre nel caso in cui le figlie non
avessero ancora a quel tempo terminato la formazione professionale o
studentesca” (inc. OA.1996.416). AP 2 ha raggiunto la maggiore età il 21 ottobre
2006. Dal gennaio del 2007 AO 1 ha versato i contributi unicamente per le figlie
M__________ e G__________.
B.
Il 25
maggio 2007 AP 1 e AP 2 si sono rivolte al Pretore del Distretto di Bellinzona
affinché – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – fosse ordinato
allo Stato del Cantone Ticino, per cui AO 1 lavorava come dipendente al parco
botanico delle __________, di trattenere dallo stipendio di lui la somma indicizzata
di fr. 650.– mensili quale contributo per la figlia AP 2, riversandola
direttamente su un loro conto, unitamente alla somma di fr. 3250.– per le
mensilità arretrate dal gennaio al maggio del 2007. All'udienza del 12 luglio
2007, indetta per la discussione, AO 1 ha proposto di respingere l'istanza o, in
subordine, di modificare la sentenza di divorzio sopprimendo ogni contributo
per AP 2 dopo la maggiore età.
C.
Statuendo
con sentenza del 30 agosto 2007, il Segretario assessore ha respinto l'istanza.
La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese di fr. 50.– sono state
poste a carico delle istanti in solido, tenute a rifondere al convenuto, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 1000.– per ripetibili. La richiesta di
assistenza giudiziaria presentata dalle istanti è stata respinta con decisione
di quello stesso giorno.
D.
Contro
la sentenza appena citata AP 1 e AP 2 sono insorte con un appello dell'11
settembre 2007 nel quale chiedono – sollecitando il beneficio dell'assistenza
giudiziaria anche in seconda sede – l'accoglimento integrale della loro
istanza e
la conseguente riforma del giudizio impugnato. Con ricorso di stessa data esse
postulano inoltre il conferimento dell'assistenza giudiziaria in primo grado. Nelle
sue osservazioni del 27 settembre 2007 AO 1 propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
2.
In
una sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata  in  DTF 134 I 184) il Tribunale federale
ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore.
Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria
(LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di
impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore,
salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare
un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG
stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su
richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento
della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era
controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in
caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la
responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento
della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma
non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Bellinzona, il quale non dichiara di
avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere
stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per
lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per
avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato
così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria,
autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che –
come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non
sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il
vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al
più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in
frangenti determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale.
Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'interven­to
suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della
Pretura.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è
dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori,
sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art.
34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai
stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei
sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del
Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La
sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché
il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo. Ciò vale
anche per la decisione in materia di assistenza giudiziaria del 30 agosto 2007,
la concessione di tale beneficio essendo di competenza del giudice del merito
(art. 11 cpv. 1 Lag).
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, le appellanti
ottengono l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per
ragioni indipendenti dalla loro volontà. La controparte vede rinviare gli atti
in Pretura, ma non è detto che per finire la sua resistenza sia destinata all'insuccesso.
Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile
sapere. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la
procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza
vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).
8.
Gli
oneri del ricorso in materia di assistenza giudiziaria si attengono allo stesso
orientamento, a maggior ragione ove si pensi che in simili frangenti la
procedura è “di principio gratuita” (art. 4 cpv. 2 Lag). Identiche
considerazioni valgono anche per le spese ripetibili, l'esito del giudizio cui
perverrà il Pretore rimanendo una questione aperta.
9.
Per
quel che è dell'assistenza giudiziaria in seconda sede, l'indigenza delle appellanti
appare verosimile (art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovviste di
cognizioni giuridiche, esse dovessero farsi assistere da un legale per adeguatamente
tutelare i propri interessi (art. 14 cpv. 2 Lag). Verosimile è inoltre il fatto
che una persona senza
necessità di assistenza giudiziaria, posta
nella
medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo
per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita
nell'appello o nel ricorso (art. 14 cpv. 1
lett. a
Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in
cui le appellanti avessero censurato la giurisdizione del Segretario assessore.
Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere sindacato per
difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza
giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio
sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno
che un avvocato solerte avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si
sarebbe limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di forma.
10.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione
incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione
principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera la soglia di fr.
30
000.–
per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si consideri che la
trattenuta mensile di fr. 650.– indicizzati potrà gravare sullo stipendio del
convenuto ben oltre un lustro, il termine presumibile degli studi liceali
essendo indicato nel giugno del 2009, cui usualmente fanno seguito anni di
formazione universitaria o professionale.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello e il ricorso in
materia di assistenza giudiziaria sono par- zialmente accolti, nel senso che la
sentenza e la decisione (“decreto”) impugnate sono annullate e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP
1
e AP 2
sono ammesse al
beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi con il
gratuito patrocinio dell'avv. PA 2, __________.
4.   Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF
(art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.
115 LTF.