ti_gerichte · 52.2009.421 · 2010-01-04 · it
Annullamento delibera non essendo data la possibilità di verificare se la committenza nella valutazione delle referenze (criteri di aggiudicazione) ha esercitato correttamente il suo potere discrezionale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.01.2010 52.2009.421
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.01.2010 52.2009.421
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 04.01.2010 52.2009.421

Incarto n.
52.2009.421
Lugano
4 gennaio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 22 ottobre 2009 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 9 ottobre 2009 del consiglio di
amministrazione della CO 3, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________
la commessa concernente le opere da serramenti esterni occorrenti alla costruzione
del nuovo stabile amministrativo BRAMA;
viste le risposte:
-    4 novembre 2009 della CO
1;
-    5 novembre 2009 della CO
3 e del comune di __________;
preso atto della replica 24 novembre 2009 della
ricorrente e della duplica 4 dicembre 2009 del committente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 12
giugno 2009 la CO 3 e il municipio del comune di __________ hanno indetto un
pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
la commessa concernente le opere da serramenti esterni occorrenti alla costruzione
del nuovo stabile amministrativo BRAMA (FU n. __________).
Il bando di concorso stabiliva che le opere
sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                             50%
2.
Attendibilità globale
del prezzo                                  20%
3.
Qualità                                                                            25%
4.
Formazione apprendisti
5%
Il
capitolato d’appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati
per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare,
specificava che la "qualità" sarebbe stata apprezzata sulla scorta
delle referenze (al massimo cinque) addotte dal concorrente per lavori analoghi
eseguiti dal 2004 al 2008, con l'assegnazione di una nota compresa tra 1
(minimo) e 6 (massimo). Il documento non forniva maggiori ragguagli, limitandosi
ad annunciare che tre referenze avrebbero conseguito la nota 4 (sufficiente).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo a partire dal 17 giugno 2009 e nel termine di 10 giorni.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute ai committenti le offerte di
dieci imprese del ramo, tra cui quella della CO 1 di __________, di fr. 308'345.-,
e quella della RI 1 di __________, di fr. 298'723.45.
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 9
ottobre 2009 il consiglio di amministrazione della CO 3 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 544.10 punti.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1, quarta classificata con 542.30 punti, è insorta davanti
al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando
l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame.
La
ricorrente ha contestato in particolare il metodo con il quale la stazione
appaltante ha valutato il criterio della "qualità", segnatamente la
raccolta di informazioni presso precedenti committenti per sapere come erano
stati svolti i lavori addotti come referenza da ogni concorrente. Le note - ha
soggiunto - sono state assegnate per finire in base a considerazioni
soggettive, disattendendo i criteri oggettivi stabiliti nel capitolato
d'appalto. Donde una violazione dei principi della LCPubb che garantiscono la
parità di trattamento tra i concorrenti, una concorrenze efficace e offerte non
negoziate.
D.   Opponendosi
all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta i committenti e
l'aggiudicataria hanno avversato le tesi dell'insorgente.
I vertici
della CO 3 e il municipio di __________ hanno fatto sapere di aver analizzato
con cura il criterio della "qualità", ammettendo di aver contattato i
committenti indicati dagli offerenti nella lista delle referenze per verificare
in che modo essi avevano realizzato i lavori ottenuti in passato. Questo,
proprio per poter apprezzare in modo corretto la qualità e l'affidabilità del
concorrente sotto il profilo di un'esecuzione secondo le regole dell'arte, nei
tempi prestabiliti e a piena soddisfazione dell'ente appaltante. Il punteggio
riferito alla "qualità" è stato dunque assegnato a ogni concorrente
sulla base della media dei giudizi espressi in punti dai precedenti committenti.
E.   In replica
la ricorrente ha nuovamente criticato siccome arbitrario il metodo applicato dai
committenti per valutare la "qualità", aggiungendo che lo stesso non
era stato preannunciato e che in base alle prescrizioni di gara il concorrente
con 5 referenze valide avrebbe dovuto ottenere la nota 6.
F.   Con la
duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista, difendendo
il modus operandi applicato per valutare il criterio della "qualità".
Le referenze - ha sottolineato - sono state volutamente analizzate una per una
con l'ausilio dei precedenti committenti, in modo da poter qualificare
esattamente il livello del lavoro portato come referenza dal concorrente.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb
e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;
RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
I committenti hanno prodotto alcuni documenti concernenti il concorso e ad
eventuali lacune negli accertamenti o nell'obbligo di motivazione poste in
essere dagli enti appaltanti si potrà se del caso porre rimedio rinviando loro la
causa per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 65
cpv. 2 LPamm).
2.   La gara
d’appalto di cui trattasi è stata indetta dalla CO 3 e dal municipio di __________
in vista della costruzione di un nuovo stabile amministrativo sul mapp. 1059 RF
di __________, di proprietà del comune (vedi punto A1 capitolato d'appalto ed estratto
RF part. 1059). Anche se la ricorrente non ha sollevato alcuna censura in merito,
ci si potrebbe invero interrogare sulla validità dell’impugnata decisione di
aggiudicazione, che in apparenza è stata adottata unicamente dalla CO 3, segnatamente
dal consiglio d’amministrazione della società cooperativa, senza il concorso o
perlomeno una ratifica dell’altro committente, il comune di __________. Anche
se nessun disposto di legge prescrive esplicitamente che in caso di committenti
plurimi ognuno di essi deve partecipare, sia dal profilo materiale che da
quello formale, alla decisione di aggiudicazione e malgrado una giurisprudenza
cantonale che ammette addirittura siccome legittima la delibera operata da un
consulente esterno della stazione appaltante (TA Canton de Vaud, GE.2004.0085
del 12 gennaio 2005, consid. 3), v'è da supporre che tra coloro che promuovono
la procedura concorsuale in veste di committenti e coloro che deliberano le
opere, le forniture o i servizi oggetto della gara debba sussistere una
perfetta corrispondenza.
Ai fini del presente giudizio non occorre
tuttavia approfondire il tema, poiché la querelata risoluzione va in ogni modo annullata
per le ragioni che seguono.
3.   3
.1.
Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore
dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il
servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la
compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,
soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,
in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10
cpv. 2 lett. k
del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
ribadisce che i
documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione
in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo
di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di
aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di
trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse
pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in
funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si
impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.
Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non
esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo
parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata
scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di
aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente
anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione
dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,
può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare
questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece
salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008).
Il
committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di
valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una
scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi
sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte
sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli
dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera,
fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito
ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne
comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che
secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2009.8 del 18 giugno 2009).
3.2. Nel caso di specie, i
committenti hanno preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule
che avrebbero utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione,
compreso quello riferito alla
"qualità". A
quest'ultimo riguardo hanno chiaramente segnalato agli interessati che tale
criterio sarebbe stato valutato sulla scorta delle referenze portate dal
concorrente per lavori analoghi eseguiti dal 2004 al 2008 (al massimo cinque),
con l'assegnazione di una nota compresa tra 1 (minimo) e 6 (massimo) ed una
sufficienza fissata al 4 per tre referenze.
I committenti
hanno quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e
10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non
presta il fianco a critiche, tanto più che nessun concorrente ha impugnato le regole
della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per i partecipanti al
concorso, quanto per la committenza.
Resta
tuttavia da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo
delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per
giustificare le note attribuite all'insorgente e all'aggiudicataria.
4.   4.1. Le
cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità del
concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire
la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina,
ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione
(AGVE 1999, 329 e rimandi). Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella valutazione
delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il
cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente
sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d).
Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del
committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che
vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza
richiama, a sua volta:
-     la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,
che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
-     una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni
fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente
integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente
protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9);
-     una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,
che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di
difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi
con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento.
Spesso, i committenti si accontentano di una
generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro
consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o
sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente
alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza
delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale
amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti
gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei
lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008).
4.2. In
concreto, ai fini della valutazione del criterio "qualità"
(d'aggiudicazione, non di idoneità come assevera a torto l'insorgente), i
concorrenti dovevano indicare nell'apposito modulo previsto nel fascicolo d'offerta
da una a cinque referenze, concernenti lavori analoghi svolti dal 2004 al 2008.
Per lavori analoghi o simili
occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo
quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l’opera messa a
concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per
realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori
addotti come referenza da giustificare il riconoscimento di una similitudine.
Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto
soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle
dei lavori eseguiti. Orbene, considerate le particolari caratteristiche delle
prestazioni messe a concorso, per "lavori analoghi", nel caso
discussione, potevano essere intese tutte le forniture e le messe in posa di
serramenti esterni, in particolare di finestre d'alluminio, eseguite dal concorrente
negli ultimi cinque anni per una cifra complessiva di almeno 300'000.- fr. ca.
per appalto.
Giustamente la stazione appaltante ha
chiesto informazioni ai committenti indicati dagli offerenti nella lista delle
referenze per verificare se avevano effettivamente realizzato i lavori vantati
e in che modo li avevano eseguiti. Ad eccezione dei formulari riempiti da due
vecchi committenti della RI 1, nell'incartamento trasmesso al Tribunale non figura
tuttavia alcuna documentazione atta a chiarire con precisione le caratteristiche,
l'importanza e l'accuratezza d'esecuzione delle opere che la ricorrente e l'aggiudicataria
hanno portato come referenze di qualità. Gli atti, segnatamente la decisione di
aggiudicazione, non contengono peraltro alcuna motivazione circa le valutazioni
operate dai committenti sulle singole referenze addotte dai due concorrenti in
discussione. Neppure con la risposta e la duplica la committenza ha spiegato,
al di là di un generico accenno al metodo impiegato, come è giunta a riconoscere
- in tema di qualità - la nota 5.30 alla RI 1 e la nota 5.50 alla CO 1. Manca
qualsiasi indicazione circa il punteggio conferito alle singole referenze e manca
soprattutto qualsiasi spiegazione in ordine alle note assegnate, non essendo
evidentemente bastevole affermare che il punteggio riferito alla qualità è
stato attribuito sulla base del giudizio espresso dai precedenti committenti,
mediato con non meglio precisati apprezzamenti della stazione appaltante
laddove difettavano le segnalazioni del tutto soggettive dei terzi interpellati.
In simili condizioni, questo Tribunale non è
assolutamente in grado di verificare se la committenza ha acquisito una conoscenza
adeguata delle prestazioni che i concorrenti hanno addotto a titolo di
referenza e soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente
il potere discrezionale riservatole dalla legge. Il che impone l'annullamento
della controversa delibera e la retrocessione della pratica alla stazione
appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le prove che ancora
dovessero necessitarle per l'emanazione di una decisione debitamente motivata.
5.   Sulla
scorta di quanto precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando l'avversata
aggiudicazione e rinviando gli atti ai com-mittenti affinché rendano una nuova
decisione ai sensi dei considerandi.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro
occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a carico dei committenti
e della resistente CO 1 secondo soccombenza (art. 28 LPamm). All'insorgente,
patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue
ripetibili, commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa
(art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 32, 33, 36, 37, 38 LCPubb; 10, 56
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 e 65 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la
decisione 9 ottobre 2009 del consiglio di amministrazione della CO 3, che ha
deliberato alla ditta CO 1 di __________ la commessa concernente le opere da serramenti
esterni occorrenti alla costruzione del nuovo stabile amministrativo BRAMA, è
annullata.
1.2.   gli
atti sono rinviati ai committenti per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente RI 1, della committenza
e della CO 1 in ragione di 1/3 ciascuna.
3.   La
committenza e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 300.- ognuna a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario