ti_gerichte · 15.2007.42 · 2007-10-09 · it
Precetto risp. comminatoria di fallimento emessi da Ufficio territorialmente incompetente. Foro dell'azienda di società in Svizzera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.10.2007 15.2007.42

Incarto n.
15.2007.42
Lugano
9 ottobre
2007
EC/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 25 aprile 2007 di
RI 1
rappr. dall’  RA 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della
comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la
ricorrente da
PI 1
rappr. dall’  RA 2
viste le osservazioni:
- 16 maggio 2007 di PI
1, __________;
- 2 maggio e 24 maggio 2007 dell’CO 1,
__________;
richiamata l’ordinanza presidenziale 3 maggio 2007 di concessione
dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 2/4  agosto 2006 dell’CO 1 PI 1 procede contro RI 1 per
l’incasso di fr. 39'862.53 oltre accessori, indicando quale titolo di credito:
“sentenza di condanna esecutiva; fatture n. 483 del 30.09.2003, n. 484 del
30.09.2003, n. 485 del 30.09.2003”.
B.
Con
decisione 17 ottobre 2006, cresciuta in giudicato, il Segretario assessore
della Pretura di __________ ha rigettato in via definitiva l’opposizione
interposta dall’escussa al precetto esecutivo.
C.
Il
22 febbraio 2007 la creditrice ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione e il
16 aprile 2007 l’Ufficio ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata
all’escussa il successivo 19 aprile 2007
D.
Con
tempestivo ricorso 25 aprile 2007 RI 1 chiede di annullare la comminatoria di
fallimento perché l’CO 1 non sarebbe competente territorialmente. Essa infatti ha
sede nel __________ e non disporrebbe di succursali in Svizzera. Inoltre nel
nostro paese nemmeno avrebbe un’azienda ai sensi dell’art. 50 cpv. 1 LEF. A
mente della ricorrente non sarebbe poi provato che il credito in esecuzione riguardi
lo stabilimento di __________.
Il
giudice del rigetto e l’ufficiale dei fallimenti avrebbero concluso che a __________
vi è un’azienda dell’escussa in base alla lettera 15 settembre 2003 recante la
dicitura “L’Amministrazione”. Tale dicitura non potrebbe però costituire prova
dell’esistenza di un’azienda, ritenuto che la ricorrente a __________ non
avrebbe né uffici né dipendenti, ma unicamente un recapito postale (nel
frattempo revocato) presso il signor __________.
Sebbene
la corrispondenza a lei indirizzata giungeva a __________ e venisse evasa dal
signor __________, ciò non sarebbe sufficiente per ritenere che in tale località
vi fosse un’azienda della ricorrente.
E.
Con
osservazioni 16 maggio 2007 PI 1 chiede che il ricorso venga respinto. A mente
dell’osservante il fax speditole il 15 settembre 2003 sarebbe prova sufficiente
per stabilire che la debitrice ha un’azienda in Svizzera e meglio a __________,
operativa al momento dell’esecuzione.
F.
Con
osservazioni 2 maggio 2007 e 22 maggio 2007 l’CO 1 ha chiesto la reiezione del
gravame con motivazioni che, se del caso, verranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Un precetto esecutivo spiccato da un ufficio territorialmente incompetente
non è nullo ma solamente annullabile. Se contro l'atto esecutivo non ci si
aggrava tramite ricorso, il PE mantiene la sua validità. Una comminatoria di
fallimento emessa da un ufficio incompetente è invece nulla poiché viola
prescrizioni emanate nell'interesse di persone che non sono parte nel
procedimento (cfr. art. 22 LEF;
DTF
118 III 6;
Cometta
, Basler Kommentar zum SchKG,
Vol.
I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 13 ad art. 22;
Schmid
, B
asler
Kommentar zum SchKG, Vol.
I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n.
25 ss. ad art. 46 e giurisprudenza ivi citata;
Ottomann
, Basler Kommentar zum SchKG,
Vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9 ad art. 159;
Gilliéron,
Commentaire
de la LP, Vol. I, Losanna 1999, n. 33 e 34 remarques introductives ad art.
46-55;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, Vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 159
). Ne consegue che q
uesta Camera deve esaminare la validità
della comminatoria di fallimento dal profilo della competenza territoriale
anche se l’escussa avrebbe già potuto, avvalendosi delle argomentazioni ora
sollevate, ricorrere contro l’emissione del precetto esecutivo.
2.
Per l’art. 46 cpv. 2 LEF le persone giuridiche e le società iscritte
nel registro di commercio sono escusse alla loro sede; le persone giuridiche
non iscritte, alla sede principale della loro amministrazione. Il debitore con
domicilio all'estero non dispone invece di un foro esecutivo ordinario: in
Svizzera egli può essere escusso soltanto a uno dei fori speciali d'esecuzione
previsti dagli art. da 50 a 52 LEF, sempreché ne ricorrano tutte le condizioni
(
Amonn/
Walther,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003
, § 10
n. 12). Essendo la RI 1 iscritta nel registro di commercio di uno Stato estero
quale società anonima, essa non può essere escussa in Svizzera a meno che qui
vi sia un foro speciale.
3.
L’art. 50 cpv. 1 LEF stabilisce che per le obbligazioni assunte a
conto di una loro azienda nella Svizzera i debitori domiciliati all’estero
possono essere escussi alla sede della medesima. Due condizioni cumulative
devono dunque essere realizzate affinché vi possa essere il foro esecutivo dell’art.
50 cpv. 1 LEF: la prima è l’esistenza di un’azienda in Svizzera di un debitore
domiciliato all’estero, la seconda è che le pretese per le quali si vuole
procedere in via esecutiva siano state assunte per conto dell’azienda svizzera.
Unicamente la questione relativa all’esistenza di un’azienda in Svizzera di un
debitore domiciliato all’estero può essere sottoposta all’Autorità di vigilanza
in via di ricorso, atteso che quella a sapere se le pretese per le quali si
vuole procedere in via esecutiva siano state assunte per conto dell’azienda Svizzera
è di esclusiva competenza del giudice nella procedura sommaria di rigetto
dell’opposizione (
DTF
114 III 8 e rif. ivi; Schmid, op. cit., n. 30 ad art. 50;
Gilliéron,
Commentaire
de la LP, Vol.
I, Losanna 1999, n. 27 ad art. 50;
Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol.
I, § 11 n. 15). La censura sollevata dalla ricorrente, secondo cui
le pretese della procedente non riguarderebbero l’azienda di __________,
risulta pertanto inammissibile in questa sede.
Per
creare il foro dell’esecuzione dell’art. 50 cpv. 1 LEF non occorre che
l’azienda in Svizzera del debitore domiciliato all’estero sia iscritta nel
registro di commercio (
DTF
114 III 7, 9 e rif. ivi;
Schmid
, op. cit., n. 10 ad art. 50).
4.
L’unico
documento agli atti attestante uno scambio di corrispondenza tra le parti è lo
scritto del 15 settembre 2003 inviato da RI 1 a PI 1. Tale scritto è stato redatto
a __________ su carta portante il logo dell’escussa, intestata a “__________, __________,
Casella Postale __________, TI __________ (CH)” e indicante un numero
telefonico e un numero di fax aventi il prefisso della regione di __________.
Con questo scritto la ricorrente ha chiesto a PI 1 di “rifare” tre fatture originariamente
intestate a certa __________ “a nome della Spettabile Società: __________, CP __________,
__________”: questo alfine di poter pagare, in tempi brevissimi, le stesse
fatture. Dallo scritto del 15 settembre 2003 emerge dunque chiaramente che il
signor __________, allora presidente del consiglio di amministrazione di RI 1,
domiciliato a __________ e unica persona che poteva vincolare la ricorrente con
diritto di firma individuale, dirigeva la stessa da __________ e più
precisamente dai locali menzionati nella propria carta intestata di __________.
Questo fatto dimostra da solo perlomeno l’esistenza di un’azienda della
reclamante a __________. Volendo andare oltre, come ha fatto il Tribunale
federale in
DTF
114 III 12, ci si
potrebbe anche chiedere se la sede sociale della RI 1 nel __________ non sia
addirittura fittizia. In concreto tale questione, essendo irrilevante ai fini
del giudizio, non deve essere approfondita e può rimanere aperta. Essendovi, conformemente
all’art. 50 cpv. 1 LEF, un foro esecutivo a __________, l’emissione del PE n. __________
da parte dell’CO 1 è stata corretta.
5.
Sebbene
il ricorso dell’escussa, nella misura in cui è ammissibile, deve essere
respinto, la comminatoria di fallimento va comunque annullata per ragioni
diverse da quelle sostenute con il gravame. Infatti quando l’azienda in
Svizzera del debitore domiciliato all’estero non è iscritta nel registro di
commercio, l’esecuzione deve essere proseguita in via di pignoramento: solo
quando l’azienda è iscritta nel registro di commercio l’esecuzione può continuare
in via di fallimento (
Schmid
, op.
cit., n. 25 e 26 ad art. 50). In concreto l’azienda di __________ della RI 1
non risulta essere iscritta nel registro di commercio. L’CO 1 dovrà quindi
emettere contro RI 1, in luogo della comminatoria di fallimento annullata con
la presente decisione, l’avviso di pignoramento.
6.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 17, 22, 46 cpv. 2, 50 cpv. 1 LEF; 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.
Il ricorso 25 aprile 2007 di RI 1, __________, nella misura in
cui è ammissibile, è respinto.
1.1.
La comminatoria di fallimento emessa il 16 aprile 2007 contro RI 1, __________,
dall’CO 1 nell’esecuzione n. __________ è annullata.
1.2.
È fatto ordine all’CO 1 di emettere contro RI 1, __________, l’avviso
di pignoramento nell’esecuzione n. __________.
2.
Non si prelevano tasse e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
-
__________ RA 1, __________;
-
__________ RA 2, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                           Il
segretario
Contro
la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla
notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla
notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata
nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.