ti_gerichte · 52.2001.331 · 2003-02-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.02.2003 52.2001.331
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.02.2003 52.2001.331
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 20.02.2003 52.2001.331

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2001.331
Lugano
20 febbraio
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Werner Walser
segretario:
Paolo Bianchi, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 14 settembre 2001 di
__________
patr. da: avv. __________
contro
la decisione 28 agosto 2001, no. 3960, del Consiglio
di Stato, che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata dall'insorgente
avverso le risoluzioni 30 maggio e 22 giugno 2001 del municipio di __________
in materia di congedo maternità;
viste le risposte:
-    25 settembre 2001 del
Consiglio di Stato;
-    2 ottobre 2001 del
municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   La qui
ricorrente __________ è stata assunta nel 1996 dal comune di __________ in
qualità di ausiliaria curante presso la casa per anziani __________.
A partire
dal 1° novembre 2000 l'insorgente, all'epoca in stato interessante, è stata
ritenuta dai suoi medici curanti inabile al lavoro per malattia, dapprima al
50% e, dal 28 novembre al 31 dicembre, in ragione del 100%.
Il 7 gennaio 2001 la ricorrente ha partorito.
B. Con scritto
15 marzo 2001, la direttrice della casa __________ ha informato la puerpera
sulle modalità di computo delle sue assenze dal lavoro. In particolare, ha rilevato
che il congedo maternità andava considerato sull'arco di sei settimane prima e
dieci settimane dopo il parto.
Il 5
aprile 2001, la ricorrente, per il tramite del Sindacato __________, ha
richiesto all'istituto di cura di verificare il conteggio allestito, prevedendo
la decorrenza del congedo maternità dalla data del parto, dal momento che negli
ultimi due mesi di gravidanza era risultata inabile al lavoro per ragioni mediche.
Con risoluzione 30 maggio 2001, priva di
indicazioni sui rimedi di diritto e trasmessa per lettera semplice, il
municipio di __________ ha confermato il conteggio della direttrice della casa
anziani, negando che alle proprie dipendenti sia concessa facoltà di scelta
riguardo all'inizio del congedo, non differito neppure in caso di concomitante
assenza per malattia.
Il 18 giugno 2001, l'insorgente ha richiesto
al municipio di emanare una decisione formale. Con scritto 22 giugno 2002,
l'esecutivo si è limitato a comunicare che la propria precedente pronuncia già
costituiva atto impugnabile.
C.  Con giudizio
28 agosto 2001, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile, siccome
tardiva, l'impugnativa presentata il 6 luglio 2001 da __________, sempre
assistita dal __________, chiedente il riconoscimento del congedo maternità a
far tempo dalla data del parto.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che la
pronuncia municipale 30 maggio 2001 configurasse una decisione, agevolmente riconoscibile
come tale anche per i rappresentanti sindacali. Il gravame andava pertanto
presentato entro 15 giorni dall'intimazione della suddetta pronuncia. D'altro
canto, lo scritto 22 giugno 2001 non costituirebbe un provvedimento
impugnabile. A titolo abbondanziale, il Consiglio di Stato ha comunque
confermato, nel merito, il conteggio del congedo maternità allestito dalle
autorità comunali. A tale riguardo, ha rilevato che alla dipendente sono
assicurate sei settimane di congedo prima del parto e che, per regola generale,
il dipendente pubblico che cade in malattia durante un congedo legalmente
concesso non ha diritto di vederselo prolungato per un periodo corrispondente
ai giorni di malattia patiti.
D.  Contro la
predetta pronuncia governativa, la soccombente si aggrava ora dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e ribadendo le
richieste già formulate nelle precedenti sedi.
Per quanto
attiene alla tempestività del gravame dinanzi al Governo, la ricorrente censura
la qualifica di decisione attribuita alla risoluzione municipale 30 maggio
2001. A suo giudizio, si tratterebbe semplicemente di una precisazione
interlocutoria, resa in fase di trattative. Il carattere di decisione non
sarebbe comunque stato riconoscibile per il funzionario sindacale, non
giurista, occupatosi del caso. Avendo costui dato prova delle diligenza richiesta,
il giudizio di irricevibilità andrebbe pertanto annullato anche in virtù del
principio della buona fede.
Nel merito, l'insorgente adduce che è libera
facoltà della gestante decidere se beneficiare del congedo maternità già prima
del parto. Tale facoltà non sarebbe in alcun modo preclusa in caso di assenza
per malattia durante la gravidanza, situazione verificatasi nel caso concreto.
E.  All'accoglimento
dell'impugnativa si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare
osservazioni, e il municipio di __________, all'appoggio di considerazioni che,
per quanto necessario, verranno riprese nel seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 208 cpv. 1 LOC)
e la legittimazione attiva della ricorrente certa (art. 209 lett. b LOC). Il
ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Il
giudizio può inoltre essere reso sulla base degli atti, senza assumere le prove
indicate dalla ricorrente. Le audizioni dei medici che hanno avuto in cura
l'insorgente durante la gravidanza, così come l'allestimento di una perizia,
non appaiano infatti atte a procurare a questo tribunale la conoscenza di
ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.   2.1. Per principio, è data facoltà di ricorso contro atti
definibili quali decisioni. Con decisione si intende un provvedimento fondato
sul diritto pubblico, adottato
iure imperii
dall'autorità in un caso
concreto per costituire, modificare o annullare diritti od obblighi oppure per
constatarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione oppure ancora per
respingere o dichiarare inammissibili istanze volte a costituire, modificare,
annullare o accertare diritti od obblighi (cfr., fra tante, RDAT II-2001 N. 2
consid. 2.2.; I-1998 N. 6 consid. 1.1.; DTF 114 Ia 463 consid. 2; Borghi/Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 1 N. 4).
Giusta l'art. 26 cpv. 2 PAmm, le decisioni
delle autorità amministrative devono essere munite dell’indicazione dei mezzi e
dei termini di ricorso. Una mancata o difettosa indicazione non deve
pregiudicare l’esercizio dei diritti di difesa, per cui il ricorrente ha
diritto di prevalersene secondo le regole della buona fede. La protezione della
buona fede è esclusa se l'errata o la carente indicazione era facilmente
riconoscibile, in ragione di elementi oggettivi, ma anche soggettivi. Se il
ricorrente è assistito da un patrocinatore, fa dunque stato il metro di
diligenza applicabile a quest’ultimo (Borghi/Corti, op. cit., ad art. 26 PAmm
N. 5).
2.2. Nelle concrete evenienze, con scritto
15 marzo 2001 la direttrice della casa per anziani __________ ha comunicato
all'insorgente gli estremi temporali del congedo per maternità e del successivo
periodo di congedo non pagato richiesto da quest'ultima, stabilendo
perentoriamente la data di rientro in servizio. Questa determinazione presenta,
per contenuto e carattere, peculiarità analoghe a quelle di una decisione,
sennonché non emana dal municipio, autorità di nomina e organo competente a
definire diritti o obblighi derivanti dal rapporto d'impiego.
Con risoluzione 30 maggio 2001 il municipio
ha comunque confermato il conteggio della direttrice della Casa per anziani,
esponendone esaurientemente le ragioni. Mediante tale atto, l'autorità
competente ha dunque accertato d'imperio, in maniera vincolante e in un caso
concreto, la sussistenza ed i limiti di prerogative riconosciute ai dipendenti
comunali dal relativo regolamento. Perlomeno a tale provvedimento va pertanto
riconosciuta natura di decisione.
Non si tratta, come sostiene l'insorgente,
di una semplice precisazione in una fase interlocutoria, poiché l'autorità non
si è limitata ad esprimere il proprio punto di vista, riservando la possibilità
di negoziazioni ulteriori e rimanendo in attesa di una nuova presa di posizione
dell'insorgente. Il mancato invio per lettera raccomandata non è inoltre
decisivo dal profilo della natura dell'atto, ma si ripercuote unicamente sulla
determinazione del momento della notificazione. Considerati i rapporti
gerarchici nell'ambito dell'amministrazione comunale, è parimenti irrilevante
che la decisione municipale sia stata resa su sollecitazione indirizzata alla
casa per anziani. Infine, neppure la mancanza dell'indicazione sui rimedi di
diritto inficia il carattere di decisione della pronuncia municipale.
Il riconoscimento della suddetta qualifica
esaurisce nel contempo le censure proponibili avverso la risoluzione 22 giugno
2001, con cui il municipio ha comunicato all'insorgente che già la precedente
pronuncia 30 maggio 2001 andava per l'appunto considerata alla stregua di una
decisione. In effetti, la seconda determinazione municipale potrebbe venir
contestata unicamente dal profilo della legittimità del rifiuto di emanare una
decisione formale, in concreto ineccepibile, mentre sono improponibili censure
attinenti al merito della controversia.
2.3. La natura del provvedimento dedotto in
giudizio non poteva invero sfuggire al sindacato a cui la ricorrente aveva
affidato il proprio patrocinio. Un sindacato, ovvero un'organizzazione specializzata
nella tutela dei diritti dei lavoratori, deve in effetti conoscere
l'ordinamento al quale soggiacciono i rapporti d'impiego dei dipendenti
pubblici e i principi fondamentali della giurisdizione amministrativa,
segnatamente la natura e le caratteristiche dei provvedimenti impugnabili (cfr.
STA inedita 17.4.2000 in re B.C., consid. 3.1.5).
L'insorgente non può peraltro appellarsi al
principio della buona fede. In effetti, preso atto della precisazione
municipale 22 giugno 2001, che fugava ogni dubbio, comunque ingiustificato, il __________
avrebbe dovuto trattare la pronuncia 30 maggio 2001 alla stregua di una
decisione ed impugnarla entro 15 giorni dalla sua intimazione. Quest'ultima, in
mancanza di invio raccomandato, deve ritenersi avvenuta il 18 giugno 2001, data
di redazione, da parte sindacale, della richiesta di emissione di una decisione
formale. Ne consegue pertanto, applicando le regole della buona fede al caso
concreto, che il diligente patrocinio dell'insorgente imponeva la presentazione
del gravame dinanzi al Consiglio di Stato entro il 3 luglio 2001. A ragione
l'impugnativa interposta il 6 luglio 2001 è stata quindi giudicata irricevibile
dal Governo.
Il fatto che la pratica sia stata trattata
da un collaboratore del sindacato privo di conoscenze giuridiche è irrilevante.
Il __________, al quale la ricorrente si era affidata, è infatti una persona
giuridica. In tale veste non può dunque sottrarsi alle responsabilità che
incombe alle persone giuridiche per gli atti e le omissioni dei loro dipendenti
(cfr. STA cit.).
3.   A
prescindere dalle considerazioni sin qui esposte, anche nel merito il gravame andrebbe
comunque respinto, per le ragioni evidenziate di seguito.
3.1. Il comune ticinese gode di grande
libertà nel regolamentare i rapporti d'impiego dei propri dipendenti. La LOC si
limita in effetti ad enunciare alcuni principi (art. 125 ss LOC), riservando,
nella sostanza, la disciplina prevista dai vari regolamenti organici comunali
dei dipendenti (art. 135 LOC). In quest'ambito, il comune dispone pertanto di
autonomia costituzionalmente protetta (cfr. STF 15.11.1995, in RDAT I-1996 n.
14).
Nei campi ove il comune è
autonomo, le autorità superiori sono tenute a rispettare il margine di giudizio
riservato all'ente locale, sia nell’emanazione delle norme, sia nella loro
applicazione. L'autonomia comunale sarebbe in effetti violata se in questioni
relative all’apprezzamento o alla precisazione di norme del diritto comunale
autonomo, le autorità di ricorso sostituissero senza sufficiente necessità il
proprio apprezzamento a quello del comune. Tali autorità possono pertanto
scostarsi dall'interpretazione data dal municipio soltanto quando appaia
insostenibile, sprovvista di valide ragioni o lesiva dei diritti costituzionali
dei cittadini (cfr. STF 9.10.1992, in RDAT I-1994, n. 10; RDAT I-1996 n.
14).
3.2. Nel caso di specie,
controversa è l'interpretazione data dal municipio di __________ all'art. 58
cpv. 1 del ROD, giusta il quale
"la dipendente ha diritto a un congedo
pagato per gravidanza e per parto della durata di 16 settimane, di cui di
regola 6 prima del parto e 10 dopo il parto"
.
A mente dell'autorità
comunale, la suddetta norma non lascerebbe alcune facoltà di scelta alla
dipendente in punto ai tempi del congedo. La locuzione
"di regola"
avrebbe quale unico scopo quello di garantire alla gestante le sedici settimane
di congedo anche in caso di parto prematuro, usufruendo dopo il lieto evento
dei giorni non goduti in precedenza, proprio a causa della nascita anzitempo.
D'altro canto, accadimenti concomitanti al congedo per maternità, quali la
malattia, non comporterebbero un differimento del congedo stesso, come
previsto, per analogia, all'art. 57 cpv. 2 ROD. La norma sarebbe peraltro
sempre stata applicata nel senso sin qui descritto.
3.3. L'art. 58 ROD non si
presta invero ad un'interpretazione univoca. Ad ogni modo, le deduzioni che il
municipio ne trae
procedono da un ragionevole esercizio
della latitudine di giudizio di cui dispone, si fondano su considerazioni
pertinenti e pervengono ad un risultato del tutto sostenibile.
In effetti, appaiono in
primo luogo degne di considerazione le finalità attribuite al disposto in esame
dal municipio, ovvero la salvaguardia della salute del nascituro e della
gestante nell'imminenza del parto, sgravando quest'ultima dagli oneri
lavorativi, e la concessione di un adeguato periodo di tempo per prepararsi al
lieto evento. L'interpretazione data all'espressione incidentale
"di
regola"
non risulta inoltre sprovvista di fondati motivi né permette
di ravvisare un'insostenibile disparità di trattamento tra la dipendente che
partorisce prematuramente e colei che, per scelta, vorrebbe rinunciare, in
parte o integralmente, alle sei settimane prima del parto, per prolungare il
congedo successivamente. Le premesse da cui muove il diverso trattamento del
congedo sono infatti radicalmente diverse.
Il fatto che l'art. 47
LORD, applicabile ai dipendenti cantonali e ai docenti, così come altre
normative comunali, concedano maggiore flessibilità alla partoriente è irrilevante,
considerata l'autonomia di cui godono i diversi enti pubblici. Del resto, il
tenore dell'art. 58 ROD corrisponde a quello dell'art. 23bis cpv. 1 LStip, in
vigore dal 1988 al 1995, poi sostituito dall'attuale art. 47 LORD proprio allo
scopo di offrire maggiore libertà alla dipendente nella determinazione
dell'inizio del congedo (cfr. Messaggio 12.8.94, n. 4279, del Consiglio di
Stato, concernente la nuova LORD, p. 20, ad art. 46). A contrario, vigente il
pregresso art. 23bis cpv. 1 LStip, la facoltà di scelta era dunque quantomeno
limitata anche per le dipendenti soggette all'ordinamento cantonale. Il marginale
delle norme è pure significativo: l'art. 58 ROD e l'art. 23bis vLStip si
riferiscono al
"congedo per gravidanza e parto",
l'art. 47
LORD al
"congedo maternità,…".
Il principio della non
cumulabilità dei giorni di congedo, in caso di concorso di motivi giustificanti
un'assenza retribuita dal lavoro, non presta il fianco a dubbi. Per la verità,
non è nemmeno contestato, come tale, dalla ricorrente, che lo vorrebbe tuttavia
subordinare alla libera scelta del periodo di congedo.
La tesi sostenuta dall'insorgente
imporrebbe inoltre di dover distinguere se, e in che misura, l'inabilità al
lavoro sia dovuta a malattia, senza incidenza, quindi, sulla durata del congedo
maternità, o a disturbi correlati con lo stato di gravidanza, al beneficio,
invece, del relativo congedo. Come nel caso concreto, la distinzione può
risultare problematica, soprattutto nell'imminenza del parto. Da questo
profilo, la posizione del municipio ha il pregio della chiarezza e della
semplicità, anche in un'ottica di parità di trattamento.
3.4. In definitiva, ne
consegue pertanto che
il municipio
non ha abusato della latitudine di giudizio che deve essergli riconosciuta
nell'ambito dell'interpretazione del diritto comunale autonomo. Anche nel
merito, la decisione impugnata si rivela dunque immune da violazioni del
diritto (art. 61 PAmm).
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto e la
decisione impugnata confermata.
La tassa
di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 5 PA; 135, 208, 209 LOC; 58 ROD di
__________; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La tassa di
giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.--, sono a carico della ricorrente.
3.   Intimazione
a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario