ti_gerichte · 14.2000.00096 · 2001-06-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.06.2001 14.2000.00096

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00096
Lugano
28 giugno
2001
/B/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 4 luglio 2000
da
__________
contro
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE __________
del 5/7 luglio 1999 dell'UE __________
sulla
quale istanza la Pretore del Distretto __________con sentenza 19 settembre 2000
ha così deciso:
"
1.
L'istanza è accolta e di
conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta
in via provvisoria.
2.
La tassa di giustizia in fr.
300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte
convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 1'200.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta
tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 2 ottobre 2000 ha
postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con
osservazioni 19 ottobre 2000 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE __________ del 5/7 luglio 1999 dell'UE __________ (in
seguito: __________ha escusso __________ per l'incasso di fr. 120'000.-- oltre
interessi al 6% dal 13 aprile 1999 e fr. 150.--, indicando quale titolo di
credito: "1) Vaglia cambiario __________ emesso all'ordine della
creditrice a __________ 2) Spese di banca."
Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
Con
l'istanza 4 luglio 2000 la procedente ha chiesto il rigetto provvisorio dell'opposizione
limitatamente a fr. 120'000.-- oltre interessi al 6% dal 13 aprile 1999.
B.
La __________ fonda la sua pretesa su un vaglia cambiario per un
__________ di fr. 120'000.-- emesso __________ (in seguito __________e
sottoscritto per avallo dall'escusso, datato 13 aprile 1999, pagabile a vista
all'ordine __________ __________. L'effetto cambiario è corredato dall'autorizzazione
alla messa in circolazione sottoscritta il 28 dicembre 1994 da __________ e __________
(doc. C).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escusso ha dapprima eccepito la
mancanza di capacità processuale della __________, essendo rappresentata da due
persone che non sono organi della banca e che quindi non possono rappresentarla
in giudizio. Nel merito il precettato ha negato la concessione  __________ il 7
luglio 1994 di un credito in conto corrente n. __________ di fr. 150'000.--
(doc. A) così come la consegna in garanzia di un vaglia cambiario di mobilizzo
di fr. 150'000.-- recante il suo avallo. Infatti la concessione  __________ del
predetto credito è stata annullata e sostituita il 19 dicembre 1994 con la
concessione di un altro credito di fr. 120'000.-- (doc. B). L'escusso ha poi
contestato di essere egli debitore _________ nell'ambito della concessione
__________ della predetta linea di credito di fr. 120'000.--. Il vaglia
cambiario doc. C è infatti stato consegnato alla banca semplicemente in
garanzia per garantire la linea di credito concessa __________. Il precettato
ha sostenuto che dal doc. I emerge che la predetta linea di credito è stata
integralmente estinta con un pagamento di fr. 120'000.--, per cui il vaglia
cambiario dato in garanzia alla banca andava annullato e conseguentemente non
poteva essere messo in circolazione. D'altro canto secondo l’escusso sul vaglia
cambiario manca la necessaria girata così come il protesto. __________ ha poi sostenuto
che, secondo la dichiarazione 28 dicembre 1994 allegata al vaglia cambiario, la
banca poteva procedere nei suoi confronti solo qualora la procedura esecutiva
contro __________ fosse rimasta infruttuosa. La sua responsabilità era infatti
sussidiaria. L'escusso ha inoltre contestato la richiesta di interessi, la
promessa di interessi dovendo figurare sul vaglia cambiario stesso. In sede
pretorile è stata infine eccepita la mancanza di identità tra il titolo di
credito invocato nell'istanza di rigetto e quello indicato nel PE.
D.
Con sentenza pretorile 19 settembre 2000 la Pretore del Distretto di
Lugano, __________ ha accolto l’istanza ritenendo la documentazione prodotta
valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. L’eccezione di carenza di
capacità processuale di coloro che hanno sottoscritto l’istanza di rigetto
dell’opposizione sollevata dall’escusso è stata respinta. La prima giudice ha
infatti ritenuto che la presenza all’udienza di contraddittorio del procuratore
__________, direttore aggiunto con firma collettiva a due, i cui poteri di
rappresentanza risultano dall’estratto del Registro di commercio di Bellinzona
6 settembre 2000 - ritenuto pienamente valido non potendosi pretendere che il
detto estratto fosse di medesima data dell’udienza, senza peccare di eccessivo
formalismo –, ha sanato l’eventuale carenza di capacità processuale.
In
prima sede è poi stato evidenziato che __________ ha aperto un unico conto in
favore __________, il cui limite di credito è stato ridotto il 19 dicembre 1994
da fr. 150'000.-- a fr. 120'000.--. Questo credito è stato garantito mediante
la consegna del vaglia cambiario __________ fr. 120'000.-- sottoscritto
__________ quale avallante. Tale effetto è poi stato scontato dalla banca (doc.
I) conformemente a quanto pattuito il 28 dicembre 1994 __________(doc. C), non
avendo __________ fatto fronte ai suoi impegni come si evince dal doc. M ed in
particolare dal benestare relativo al conto __________ sottoscritto l’8 aprile
1997, di cui al doc. N. La prima giudice ha pertanto ritenuto che non essendovi
stata alcuna estinzione di debito, la banca creditrice è legittimata, sulla
base del vaglia cambiario __________ e dell’autorizzazione a metterlo in
circolazione sottoscritti da __________, a proseguire nei confronti di
quest’ultimo.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.
Considerato
In
diritto:
1.
L'appellante
ha negato la legittimazione a rappresentare la __________ di coloro che hanno
firmato l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione 4 luglio 2000 in
esame.
Ex
art. 97 n 1 CPC il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono
i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione
dei loro rappresentanti, se ha motivo di dubbio. Qualora la carenza può essere
sanata facilmente ed entro un breve termine, il giudice procede di conseguenza
(art. 99 cpv. 3 CPC).
Orbene
l'istanza di rigetto dell'opposizione 4 luglio 2000 è stata firmata dal procuratore
__________e dal mandatario commerciale __________, il quale secondo l'escusso
non poteva stare in lite per la banca. All'udienza di contraddittorio del 19
settembre 2000 hanno partecipato il procuratore __________, che secondo
l'estratto del Registro di commercio __________ 6 settembre 2000 prodotto dalla
procedente sono il primo procuratore con procura collettiva a due ed il secondo
direttore aggiunto con firma collettiva a due e pertanto legittimati a rappresentare
la banca procedente. La loro comparsa ha pertanto permesso di sanare la pretesa
carente legittimazione __________ a firmare l'istanza di rigetto, ritenuto che
costituirebbe un formalismo eccessivo dichiarare inammissibile un atto
presentato da un procuratore e da un mandatario commerciale, poi confermato
dalla comparsa all'udienza di contraddittorio di un procuratore e di un direttore
aggiunto con firma collettiva a due (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art. 64 m. 5 n. 208 e m. 4).
Per
quel che concerne l'estratto del Registro di commercio risalente al 6 settembre
2000, prodotto all'udienza di contraddittorio del 19 settembre 2000, lo stesso
è sufficiente a dimostrare la capacità di rappresentanza, atteso che due indizi
convergono in tal senso: il fatto che l'estratto risalga tutto sommato a pochi
giorni prima, tenuto anche conto dei tempi tecnici per richiedere e ottenere un
estratto; ulteriore indizio è la presenza all'udienza di contraddittorio dei
due funzionari quali rappresentanti della banca.
2.a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo
rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (
Flavio Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 337/338 con riferimenti).
Nel
caso di un'esecuzione ordinaria per titolo cambiario l'esame della sua esecutività
si estende all'accertamento della validità del titolo sotto il profilo del
diritto cambiario (
Rep
1979
p. 400-401 e 1949 p. 312:
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980 § 59 p. 141).
b)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente dictum della II Corte civile del Tribunale
federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
1987 p. 150–151 cons. 3; CEF 12
gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95–97; SJZ 1974 p.
228 n. 44, 1971 p. 26–28; BJM 1970 p. 83–85; ZR 1967 n. 110;
Marcel Caprez
, La mainlevée provisoire,
FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
c)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il
debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il
creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (
Cometta
, op. cit. in Rep 1989 p.
331).
Nel
PE in esame (doc. M) è indicato quale titolo di credito il vaglia cambiario
__________ emesso all'ordine __________ a carico __________ e avallato
__________. Nell'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione la banca precedente,
dopo aver esposto i fatti che hanno portato alla messa in circolazione dell'effetto
cambiario menzionato nel PE, indica (istanza 4 luglio 2000 p. 3 punto 12) quale
titolo di rigetto il predetto effetto cambiario così come la dichiarazione 28
dicembre 1994 con cui __________ autorizzavano la banca a mettere in circolazione
il vaglia cambiario (doc. C). Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante,
vi è pertanto identità tra il credito indicato nel PE (doc. M) con il credito
di cui al documento prodotto doc. C.
d)
L'effetto cambiario può essere emesso quale garanzia di crediti
presenti o futuri. Siccome la firma del debitore viene apposta solo quale
garanzia, si parla di effetto cambiario di garanzia. Per esempio quale garanzia
di conti correnti la banca può far emettere dal suo cliente un vaglia
cambiario. Di regola l'importo non viene indicato (vaglia cambiario in bianco).
Questo titolo cambiario non è destinato alla circolazione, ma viene lasciato in
deposito. L'effetto cambiario di garanzia viene emesso sotto una condizione
sospensiva: prima che il credito (del rapporto base) del beneficiario contro
l'emittente divenga esigibile e non venga pagato, il creditore/beneficiario non
può far valere alcun diritto derivante dall'effetto cambiario. Quest'ultimo non
può essere né trasferito, né discontato. Se l'emittente adempie i suoi
obblighi, allora egli ha diritto alla consegna dell'effetto cambiario. Questa
forma di garanzia comporta dei vantaggi sia per il creditore che per il
debitore. Il debitore non deve consegnare né soldi, né altri valori patrimoniali;
la sua firma sul titolo cambiario è sufficiente. Il creditore non riceve una
garanzia reale, come nel caso di un pegno, né un'ulteriore garanzia personale,
come nel caso della fideiussione. Grazie al rigore formale dei titoli cambiari,
ha tuttavia, in caso di ritardo nel pagamento, la possibilità di un'esecuzione
rapida e priva di difficoltà (A.
Meier/Hayoz/H.C.
von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 2000, § 16 m. 30-33 p. 218
s.).
e)
Ex
art. 1022 cpv. 1 e 2 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell'art.
1098 cpv. 3 CO, l'avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale
l'avallo è stato dato.
L'emittente
di un vaglia cambiario, siccome promette il proprio pagamento, è debitore
principale e non potenziale debitore in seguito a regresso. Ciò significa che
l'emittente di un vaglia cambiario garantisce il pagamento come l'accettante
della cambiale (art. 1099 cpv. 1 CO). Per mantenere il diritto cambiario contro
l'emittente non occorre pertanto né la presentazione tempestiva, né il
protesto, per cui se l'avallante si obbliga per l'emittente, egli diventa
debitore principale e garante, senza che vi sia la necessità di levare protesto
(
A. Meier-Hayoz/H.K.
von der
Crone, op. cit., § 14 m. 5 p. 206 e § 12 m.13 p. 194). Come detto, lo stesso
vale anche a favore dell’avallante.
f)
Nell'ambito
della concessione di un credito a __________, __________ ha annullato e
sostituito un precedente credito 7 luglio 1994 (doc. A), concedendo  a
__________ il 19 dicembre 1994 un credito in conto corrente di fr. 120'000.--
(doc. B). A garanzia del credito,__________ si è fatta consegnare tra l'altro
un vaglia cambiario di fr. 120'000.--, firmato  __________, recante l'avallo
__________ e la relativa dichiarazione 28 dicembre 1994 di autorizzazione alla
messa in circolazione (doc. C). Con scritto 24 giugno 1997 (doc. F) la
__________ ha disdetto il credito in conto corrente concesso  __________ per il
31 luglio 1997. Il 9 luglio 1997 ha inviato  __________, con copia a
__________, un estratto conto di chiusura al 31 luglio 1977, invitandolo a
pagare lo scoperto (doc. G). Dopo che al PE notificato a __________ è stata interposta
opposizione (doc. H), la creditrice il 13 aprile 1999 ha messo in circolazione
il vaglia cambiario doc. C, depositando il ricavo dello sconto su un suo conto
globale denominato "cambiali di mobilizzo" e non, come erroneamente
ritenuto dall'appellante, sul conto __________ (doc. I). La relazione
intrattenuta dalla banca procedente con __________ non è pertanto stata
estinta. Con scritto 14 aprile 1999 (doc. L) __________ ha poi correttamente
invitato __________ a far fronte al suo impegno quale avallante del vaglia
cambiario doc. C. Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dall'escusso,
l'autorizzazione 28 dicembre 1994 doc. C legittimava la banca alla messa in
circolazione del vaglia cambiario, qualora __________ non avesse fatto fronte
agli impegni assunti come alla lettera di concessione del 19 dicembre 1994, il
che si è avverato, avendo __________ interposto opposizione al PE emesso nei
suoi confronti (doc. H). Secondo l'art. 1044 cpv. 1 e 2 CO, applicabile anche
al vaglia cambiario per il rinvio dell'art. 1098 CO, l'avallante risponde
infatti in solido con l'emittente ed il portatore ha diritto di agire contro
queste persone individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare
l'ordine nel quale si sono obbligate. Contrariamente a quanto sostenuto
dall'appellante va poi rilevato che ex art. 1022 cpv. 1 CO l'avallante di un
vaglia cambiario è obbligato allo stesso modo di colui per il quale l'avallo è
stato dato. Essendosi __________ obbligato per l'emittente __________, l'escusso
è divenuto debitore principale e garante, senza che vi fosse la necessità di
levare protesto.
Sulla
base delle precedenti considerazioni va pertanto ritenuto che il vaglia cambiario
doc. C, formalmente in ordine sotto il profilo del diritto cambiario, costituisce
valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF nei confronti dell'escusso quale
avallante per fr. 120'000.-- oltre interessi al tasso del 6% (art. 1045 cpv. 1
n. 2 CO) dal 13 aprile 1999. Infatti l'art. 1045 CO determina la composizione e
l'ammontare della somma di regresso, ossia di quella somma di cui l'ultimo
portatore del titolo cambiario può pretendere il pagamento con il primo
regresso __________, Obligationenrecht II, __________, 1993, N. 1 ad art. 1045
CO).
La
sentenza pretorile va pertanto confermata.
4.
L'appello
2 ottobre 2000 __________ va quindi respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 82 LEF, 1022 e 1044 CO
pronuncia:
1.
L'appello 2 ottobre __________, è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante,
posta a carico __________, il quale rifonderà alla __________ fr. 1'200.-- a
titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:     - avv.__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione
5.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria