ti_gerichte · 12.2023.140 · 2024-04-09 · it
Banca - restituzione al cliente delle retrocessioni

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.04.2024 12.2023.140

Incarto n.
12.2023.140
Lugano
9 aprile 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2021.44 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 24 febbraio 2021 da
AP
1
rappr. da  PA 1
contro
AO
1
rappr. da   PA 2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento in via principale
di almeno CHF 74’910.37 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2020 e in via
subordinata di almeno CHF 52'688.32 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2009,
domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della
petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 27 settembre 2023 ha
respinto;
appellante
l'attrice, con appello 30 ottobre 2023, con cui ha chiesto in via principale la
riforma del querelato giudizio nel senso di condannare la convenuta al
pagamento di tutta una serie di importi per complessivi CHF 50'184.81 oltre
interessi al 5% da diverse scadenze, con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi, e in via subordinata l’annullamento della pronuncia pretorile
con rinvio dell’incarto al primo giudice per una nuova decisione nel senso dei
considerandi, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
mentre
la convenuta, con risposta 28 dicembre 2023, ha postulato la reiezione del
gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Ottenuta
l’autorizzazione ad agire, con petizione 24 febbraio 2021 AP 1, asserendo di
essere la cessionaria di alcuni crediti vantati nei confronti di AO 1 da __________
O__________ __________ (doc. D), da __________ Be__________ (doc. C), da J__________
__________ e __________ __________ C__________ __________ (doc. E) e da P__________
e L__________ __________ (doc. B), ha convenuto in giudizio quella banca
innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la
condanna al pagamento di almeno CHF 74’910.37 oltre interessi al 5% dal 1°
ottobre 2020 e in via subordinata di almeno CHF 52'688.32 oltre interessi al 5%
dal 1° gennaio 2009. Essa, in estrema sintesi, ha sostenuto che __________ O__________
__________ sarebbe stata titolare della relazione bancaria __________ S__________
(in seguito solo: S__________), aperta il 31 luglio 2008 e chiusa il 26 ottobre
2015, e che dal 2009 la banca avrebbe incassato retrocessioni per complessivi
CHF 39'981.88 (doc. T); che __________ Be__________ sarebbe stato titolare
della relazione bancaria __________ A__________ (in seguito solo: A__________),
aperta il 6 ottobre 1993 e chiusa il 5 giugno 2018, e che dal 2009 la banca
avrebbe incassato retrocessioni per complessivi CHF 8'032.66 (doc. P); che J__________
__________ e __________ __________ C__________ __________ sarebbero stati contitolari
della relazione bancaria __________ M__________ (in seguito solo: M__________),
aperta il 6 novembre 2008 e chiusa l’11 gennaio 2016, e che dal 2011 la banca
avrebbe incassato retrocessioni per complessivi CHF 899.23 (doc. Y); e che P__________
__________ da una parte, rispettivamente P__________ e L__________ __________ dall’altra,
sarebbero stati la prima titolare, rispettivamente i secondi contitolari, delle
due relazioni bancarie __________ R__________ (in seguito solo: R__________),
aperta il 4 aprile 1990 e chiusa il 16 marzo 2012, rispettivamente __________ B____________________
(in seguito solo: B____________________), aperta il 19 gennaio 1972 e chiusa il
19 febbraio 2015, e che dal 2009 la banca avrebbe incassato retrocessioni per
complessivi CHF 3'774.55 (doc. L). Ed ha aggiunto che tutte quelle
retrocessioni avevano nel frattempo maturato interessi per altri CHF 22'222.05.
La
convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
2.
Esperita
l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, nell’ambito del
quale l’attrice ha ridotto rispettivamente mutato le sue domande nel senso che
ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di tutta una serie di
importi per complessivi CHF 50'184.81 oltre interessi al 5% da varie scadenze,
il Pretore aggiunto, con decisione 27 settembre
2023, ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di CHF 3'800.-
e le spese di CHF 300.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla
convenuta CHF 23’240.- per ripetibili. Egli ha in sostanza ritenuto che, con
riferimento alle relazioni bancarie S__________, M__________, R__________ e B__________,
nell’ambito delle quali la banca era stata incaricata unicamente di ricevere ed
eseguire gli ordini del cliente (nella forma della cosiddetta “
execution
only
”), la restituzione delle retrocessioni fosse di principio esclusa,
mentre che, per quanto riguardava la relazione bancaria A__________, nell’ambito
della quale era stato concluso un mandato di gestione patrimoniale, la
restituzione delle retrocessioni, in sé ammissibile, dovesse tuttavia essere
esclusa siccome il cedente vi aveva a suo tempo rinunciato.
3.
Con l’appello 30 ottobre 2023 qui in esame l’attrice
ha chiesto in via principale la riforma del querelato giudizio nel senso di
condannare la convenuta al pagamento di 142 somme per complessivi CHF 50'184.81
oltre interessi al 5% da altrettante scadenze, con protesta di spese e
ripetibili di entrambe le sedi, e in via subordinata l’annullamento della
pronuncia pretorile con rinvio dell’incarto al primo giudice per una nuova
decisione nel senso dei considerandi, con protesta di spese e ripetibili di
secondo grado. Essa ha sostenuto che anche nell’ambito della relazione bancaria
S__________ sarebbe stato concluso un mandato di gestione patrimoniale; che la
restituzione delle retrocessioni sarebbe stata ammissibile anche nell’ambito
delle relazioni bancarie di mera “
execution only
” M__________, R__________
e B__________; e che nell’ambito delle relazioni bancarie S__________ e A__________,
nelle quali era stato concluso un mandato di gestione patrimoniale, non vi
sarebbe stata una valida rinuncia alle stesse da parte del rispettivo cedente.
Con risposta 28 dicembre 2023 la
convenuta ha postulato la reiezione dell’appello, protestando spese e
ripetibili
. Essa ha fatto proprie le
argomentazioni pretorili, aggiungendo però che all’attrice difetterebbe già la
legittimazione attiva per quanto riguardava le pretese derivanti dalle
relazioni bancarie S__________, R__________ e B__________; che anche
nell’ambito delle relazioni bancarie S__________, M__________, R__________ e B__________
vi sarebbe stata una valida rinuncia alle retrocessioni; e che in ogni caso le
pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________ precedenti il 5 agosto
2009 (di CHF 2'550.69) e quelle derivanti dalle relazioni bancarie R__________ e
B__________ precedenti il 27 maggio 2009 (di CHF 1'954.31 rispettivamente di
CHF 2'008.01) sarebbero state prescritte.
4.
L’art. 308 CPC prevede che sono impugnabili mediante
appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (cpv. 1 lett. a),
posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno CHF 10'000.-
(cpv. 2). Nel caso concreto, nei confronti della pronuncia pretorile in esame,
che è una decisione finale di prima istanza resa in una controversia
patrimoniale dal valore superiore a CHF 10'000.-, è così esperibile il rimedio
dell’appello, che, essendo stato in concreto inoltrato entro il termine di 30
giorni dalla notificazione del giudizio (art. 311
cpv. 1
CPC in
combinazione con l’art. 142 cpv. 3 CPC), avvenuta il 28 settembre 2023, è
senz’altro tempestivo.
5.
In
questa sede, come detto, l’attrice ha limitato le sue richieste alle somme di
complessivi CHF 50'184.81 oltre interessi da lei ancora rivendicate con
l’allegato conclusionale. Avendo essa ammesso in quel memoriale (p. 30) l’intervenuta
prescrizione delle pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________ precedenti
il 31 luglio 2009 (che risultano essere di CHF 1'941.82, cfr. la documentazione
prodotta in edizione dalla convenuta), di quelle derivanti dalla relazione
bancaria A__________ precedenti il 31 ottobre 2009 (che risultano essere di CHF
452.11, cfr. la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta), di quelle
derivanti dalla relazione bancaria M__________ precedenti il 30 settembre 2010
(che risultano essere pari a zero, cfr. doc. Y) e di quelle derivanti dalle
relazioni bancarie R__________ e B__________ precedenti il 23 maggio 2009 (che
risultano essere di complessivi CHF 50.38, cfr. la documentazione prodotta in
edizione dalla convenuta), in realtà le pretese da lei ancora fatte valere
risultano essere, ora come allora, complessivamente di CHF 50'244.01 (CHF 38'040.06
per quelle derivanti dalla relazione bancaria S__________, CHF 7'580.55 per quelle
derivanti dalla relazione bancaria A__________, CHF 899.23 per quelle derivanti
dalla relazione bancaria M__________ e CHF 3'724.17 per quelle derivanti dalle
relazioni bancarie R__________ e B__________
[
CHF 223.54 per la prima, rispettivamente
CHF 3'500.63 per la seconda
]
).
6.
Alla
luce di quanto si è appena appurato, è opportuno esaminare sin d’ora l’obiezione
della convenuta, lasciata indecisa dal giudice di prime cure, secondo cui dalle
pretese dall’attrice, in considerazione della presunta intervenuta prescrizione
delle pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________ precedenti il 5
agosto 2009 e di quelle derivanti dalle relazioni bancarie R__________ e B__________
precedenti il 27 maggio 2009, avrebbero in ogni caso dovuto essere dedotti
ulteriori CHF 2'550.69, rispettivamente CHF 1'954.31 e CHF 2'008.01 (con la
precisazione che le ultime due somme erano riferite all’anno 2008). Il rilievo è
ampiamente infondato.
Con
riferimento alle pretese derivanti dalla relazione bancaria S__________, la
convenuta da una parte non ha tenuto conto che in sede conclusionale la
controparte aveva già provveduto a dedurre dalle sue spettanze le retrocessioni
incassate dalla banca prima del 31 luglio 2009 (di CHF 1'941.82, cfr. consid. 5)
e dall’altra ha ritenuto a torto che il primo atto interruttivo della
prescrizione (decennale: DTF 143 III 348 consid. 5.2.1; TF 4A_601/2021 dell’8
settembre 2022 consid. 8.1.2) non risalisse, come sostenuto dall’attrice nella
petizione (p. 14) e neppure contestato nella risposta (p. 12), proprio al 31
luglio 2009, data di presentazione della domanda d’esecuzione (doc. U; DTF 114
II 261 consid. a, 138 III 528 consid. 4.1; TF 5P.339/2000 del 13 novembre 2000 consid.
3c), ma solo al 5 agosto 2009, data del ricevimento del relativo PE (doc. V), per
cui neppure era possibile dedurre le retrocessioni incassate tra il 31 luglio e
il 5 agosto 2009 (di ulteriori CHF 608.87, cfr. la documentazione prodotta in
edizione dalla convenuta).
Per
quanto riguarda invece le pretese derivanti dalle relazioni bancarie R__________
e B__________, essa ha qui misconosciuto, pur avendolo in precedenza già
rilevato (risposta p. 10), che l’attrice non aveva in realtà mai provveduto ad azionare
le retrocessioni relative all’anno 2008 (doc. L, cfr. pure consid. 1), e che anzi
in sede conclusionale la controparte aveva già provveduto a dedurre dalle sue
spettanze le retrocessioni incassate dalla banca prima del 23 maggio 2009 (cfr.
consid. 5).
7.
La
convenuta ha in seguito censurato siccome errato l’assunto pretorile secondo
cui la controparte era legittimata attivamente a far valere le pretese
derivanti dalle relazioni bancarie S__________, R__________ e B__________. Essa
ha in particolare sostenuto che le due cessioni rilasciate in favore di
quest’ultima da __________ O__________ __________ (doc. D) e da P__________ e L__________
__________ (doc. B) sarebbero state nulle.
7.1.
Per la convenuta la
cessione rilasciata in favore dell’attrice da __________ O__________ __________
(doc. D) sarebbe nulla per l’assenza del necessario consenso da parte di
quest’ultima. Non è così.
È ben vero che
__________
O__________ __________, sentita in qualità di testimone, ha dichiarato, dopo
aver riconosciuto di aver firmato l’accordo volto alla cessione in favore dell’attrice
(doc. QQQ) e il conseguente atto di cessione (doc. D), di non riconoscere però
quei due documenti e di nemmeno averli capiti, siccome redatti in una lingua,
il tedesco, da lei né parlata né conosciuta (verbale 7 ottobre 2022 p. 2). È
però altrettanto vero che essa, nel prosieguo della sua testimonianza, ha per
finire dato atto di essere stata a suo tempo informata, e di aver con ciò sufficientemente
compreso, che i documenti allora firmati erano in sostanza volti a permettere
l’avvio di una causa nei confronti della banca, colpevole di aver trattenuto
delle somme che non le spettavano (p. 2 seg.: “
a me era stato spiegato da
terze persone che c’era la possibilità che la banca avesse trattenuto qualche cosa
che non poteva trattenere. … Di questa società
[N.d.R.: AP 1] ne avevo
sentito parlare da un mio amico (__________ Am__________) che non fa parte
dell’ambiente finanziario. Ho quindi fatto delle mie ricerche in internet
scoprendo appunto la società AP 1. Quando sopra ho riferito che terze persone
mi avevano spiegato che c’era la possibilità che la banca avesse trattenuto
qualcosa che non poteva trattenere, mi riferivo al signor __________ Am__________
… Quando ho firmato i doc. D e QQQ non mi è stato spiegato il contenuto degli
stessi rispettivamente la loro natura giuridica. Mi era stato invece spiegato
che grazie alla firma di questi documenti vi sarebbe stata una causa contro la
banca. Tutto ciò mi è stato spiegato dal signor __________ Am__________ che
però non conosce il tedesco bensì l’inglese. Presumo che il contenuto degli
scritti fosse conosciuto dal signor Am__________ in quanto gli era stato spiegato
da altri oppure aveva tradotto lui il contenuto degli scritti
”). Si aggiunga,
a conferma di una certa “ritrosia” della teste a comprendere quanto aveva firmato,
che essa nella sua deposizione (p. 1) aveva dichiarato di non riconoscere neanche
altri documenti da lei sottoscritti a suo tempo, tra i quali persino la domanda
di apertura del conto / deposito presso la convenuta (doc. S), salvo poi aver
anche in quel caso ammesso come “
lo stesso mi era stato presentato dalla
signora __________ Ma__________
” e che “
dopo il decesso di mio marito
ricordo che mi ero recata in banca e avevo detto di pur continuare a gestire il
conto così come era stato concordato con mio marito
” (p. 2).
7.2.
A detta della convenuta
la cessione rilasciata in favore dell’attrice da P__________ e L__________ __________
(doc. B) sarebbe invece nulla in quanto nel documento in questione il debitore
del credito, che a quel momento era stato indicato essere il “
gestore
patrimoniale
” con cui “
il cedente aveva  / ha in essere un rapporto
commerciale
”, era stato concretamente individuato in “
E__________ __________
… in precedenza AO 1
”, anziché solo in “AO 1”, come invece avrebbe dovuto essere.
Il rilievo è infondato.
La giurisprudenza
sviluppata a margine dell’art. 165 cpv. 1 CO, disposizione secondo cui per la
validità della cessione è richiesta la forma scritta, ha in effetti già avuto
modo di stabilire che l’indicazione erronea del debitore nell’atto di cessione
è priva di conseguenze se la sua effettiva identità risulta comunque dal
documento in questione, dai giustificativi ivi evocati o ancora da altri fatti
o circostanze esterni a quell’atto, segnatamente dagli eventuali chiarimenti
che avrebbero potuto essere ottenuti, e in definitiva se in tal modo la pretesa
ceduta risulta chiaramente determinabile e identificabile (TF 4A_172/2018 del
13 settembre 2018 consid. 4.4.2, 4.4.3 e 4.5.2).
Ed è per l’appunto quello
che è accaduto nella fattispecie.
Nel caso concreto è
incontestabile che l’indicazione del debitore riportata nell’atto di cessione
in esame fosse erronea, visto che le due relazioni bancarie di P__________ __________
da una parte e di P__________ e L__________ __________ dall’altra, che a suo
tempo erano in essere con la convenuta (doc. 6 e 7), non erano state in seguito
trasferite a E__________ __________ (doc. II e III) e che quest’ultima nemmeno
risultava essere il successore universale della convenuta (doc. F). Ed è pure
incontestabile che dal tenore dell’atto di cessione, secondo cui le pretese
cedute erano “
tutti i diritti finanziari correlati all’incasso delle compensazioni
di vendita (in particolar modo retrocessioni, percentuali, provvigioni, ecc.)
che sono derivati o deriveranno dalla relazione commerciale precedentemente o
attualmente esistente tra il gestore patrimoniale”,
ossia
“
E__________
__________ … in precedenza AO 1
”,
“e il cedente
”, ossia P__________ __________
da una parte e P__________ e L__________ __________ dall’altra, e dagli altri
fatti o circostanze esterni allo stesso, segnatamente dai chiarimenti che
avrebbero potuto essere ottenuti, si potevano senz’altro determinare e
identificare le pretese allora cedute. Se già E__________ __________, che non
era la vera debitrice, era in effetti stata in grado di capire che le pretese
cedute erano per l’appunto le retrocessioni derivanti dalle due relazioni
bancarie R__________ e B__________ (che, dalle sue ricostruzioni, dal 2008 risultavano
essere di CHF 2'177.85 rispettivamente di CHF 5'559.03, doc. L), a maggior
ragione anche la convenuta avrebbe potuto e dovuto comprenderlo, specialmente
dopo essere stata oggetto di un PE di CHF 15'000.- oltre interessi a titolo di
“
richiesta di rimborso delle provvigioni cedute a AP 1 derivanti dal
rapporto tra il cliente __________ P__________ (10.11.1943) e/o __________ L__________
(29.6.1938), e la banca
” (doc. M e N).
8.
La censura dell’attrice,
secondo cui la relazione bancaria S__________ non sarebbe stata di mera “
execution
only
” ma sarebbe stata costitutiva di un mandato di gestione patrimoniale, dev’essere
dichiarata irricevibile in ordine, per carente motivazione (art. 311 cpv. 1
CPC). Confrontata con un giudizio pretorile, che aveva rigettato sulla base di due
motivazioni alternative e indipendenti la tesi secondo cui nell’ambito di
quella relazione bancaria sarebbe stato concluso un mandato di gestione
patrimoniale, l’attrice non si è in effetti confrontata criticamente, come
invece avrebbe dovuto fare, con entrambe le motivazioni alternative e
indipendenti (cfr.
Hungerbühler/Bucher
,
DIKE-ZPO, 2ª ed., n. 42 seg. ad art. 311;
Reetz
,
in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 3
a
ed.,
n. 43 ad art. 308-318; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017 consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita
invero all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv. 1 CPC], 4A_607/2019 del 22
aprile 2020 consid. 3.3). In particolare l’attrice non si è confrontata con la
prima motivazione pretorile, secondo cui quella tesi doveva essere respinta già
per carenza di allegazione e meglio per il fatto che negli allegati preliminari
essa non aveva mai sostenuto, allegando le puntuali circostanze fattuali che se
dimostrate avrebbero poi eventualmente permesso di concludere in tal senso, che
la relazione bancaria S__________ sarebbe stata costitutiva di un mandato di
gestione patrimoniale.
Si aggiunga, per
completezza, che quella
motivazione sarebbe stata in ogni caso da
confermare anche nel merito, visto che nella petizione (p. 7) e nella replica (p.
11 e 18) l’attrice aveva effettivamente allegato che la relazione bancaria in
questione sarebbe stata di mera “
execution only
” o tutt’al più sarebbe
stata oggetto di un mandato di consulenza agli investimenti, e che in questa
sede essa, facendo per altro proprio quanto accertato dal primo giudice, ha per
finire escluso la venuta in essere di un contratto di consulenza agli
investimenti (appello p. 4).
9.
Accertato con ciò che le relazioni bancarie S__________,
M__________, R__________ e B__________ erano di mera “
execution only
” mentre
che la relazione bancaria A__________ era oggetto di un mandato di gestione
patrimoniale, si tratta ora di esaminare, visto che a questo stadio della lite
è pacifico che la restituzione delle retrocessioni incassate dalla convenuta
nell’ambito di quest’ultima relazione bancaria era ammissibile (DTF 138 III 755
consid. 5 e 8, 143 III 348 consid. 5.1.2), se invece, come ritenuto dal giudice
di prime cure, la restituzione delle retrocessioni incassate dalla convenuta
nell’ambito delle altre quattro relazioni bancarie fosse effettivamente
esclusa, oppure se, come sostenuto dall’attrice, fosse parimenti ammissibile.
9.1.
A tutt’oggi il
Tribunale federale ha invero lasciato indecisa la questione di sapere se
l’obbligo di restituzione delle retrocessioni percepite dalla banca s’imponga
anche nell’ambito di un contratto di mera “
execution only
”
(DTF
138 III 755 consid. 5.5; TF 4A_601/2021 dell’8 settembre 2022 consid. 7.2).
Sul tema anche la
dottrina e la giurisprudenza cantonale continuano ad essere divise (a favore:
Schmid
, Retrozessionen und Anlagefonds,
in: Jusletter 21 maggio 2007 n. 45 segg.;
Emmenegger
,
Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung,
in: Anlagerecht p. 71 seg.;
Zellweger/Gutknecht
,
Zur Annahme und Herausgabe von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in:
Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, p. 249;
Sethe
, MiFID II - Eine Herausforderung
für den Finanzplatz Schweiz, in: SJZ 2014 p. 487;
Emmenegger/Döbeli
, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer,
simpler, fairer?, in: SZW 2018 p. 649;
Jutzi/Wess
,
Die (neuen) Pflichten im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG und
OR, in: SZW 2019 p. 612;
Küppers
,
Neuordnung der Finanzmarktaufsicht im Bereich der bankseitigen Erbringung und
Vergütung von Finanzdienstleistungen, p. 79;
Aggteleky
,
Zivil- und aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim
Execution-only-Geschäft, n. 521;
Jutzi/Wess
,
Retrozessionen und sonstige Entschädigungen, in: GesKR 2022 p. 86;
Reber
, Execution only: Retrozessionen,
Auskunft, Verjährung - Besprechung von BGer 4A_601/2021 8.9.2022, in: AJP 2023
p. 89;
Jutzi/Meier
, Retrozessionen
und Entschädigungen durch Dritte, in: AJP 2023 p. 923 seg.;
Mitrovic
, Retrozessionen im
Execution-Only-Verhältnis und AGB-Herausgabeverzicht - Besprechung von HGer ZH,
HG210223-O, 21.6.2023, in: AJP 2024 p. 265 seg.;
Aggteleky
, Verzicht auf Retrozessionen bei
Execution-only-Geschäften - Anforderungen an die Aufklärung als Voraussetzung
für einen gültigen Verzicht - Besprechung von OGer ZH, NP230015, 12.7.2023, mit
einem Exkurs zu HGer ZH, HG210223-O, 21.6.2023, in: AJP 2024 p. 276; Handelsgericht
Zürich HG150054 del 15 novembre 2017, HG190234 del 5 ottobre 2021 [che aveva
poi dato luogo alla sentenza TF 4A_601/2021 dell’8 settembre 2022] e HG210223
del 21 giugno 2023; Handelsgericht Bern HG 22 21 del 6 settembre 2023 [doc.
FFFF d’appello]; in senso contrario:
Preisig
,
Interessenwahrung und Ablieferungspflicht im Bankgeschäft, in: Jusletter 9
settembre 2013 n. 15 seg.;
Kuhn/Schlumpf
,
Die Pflicht zur Herausgabe von Bestandespflegekommissionen - eine
Standortbestimmung nach BGE 138 III 755 (4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012), in:
ZBJV 2013 p. 453 seg.;
Waygood-Weiner
,
Rückvergütungen und Interessenkonflikte in der Finanzbranche, p. 110 seg.;
Kunz
, Wirtschaftsrecht - Grundlagen und
Beobachtungen, n. 518;
Oser/Weber
,
Basler Kommentar, 7ª ed., n. 14a ad art. 400 CO;
Gehrer Cordey/Giger
, Handbuch zum Schweizer Privatrecht, 4ª
ed., n. 12c ad art. 400 CO;
Mathys
,
Retrozessionen: Herausgabepflicht und Verjährungspraxis, in: Jusletter 5
dicembre 2022 n. 24 segg.; Handelsgericht St. Gallen HG.2018.11 del 12
settembre 2019; Tribunal de Première Instance de Genève 4669/2023 del 19 aprile
2023, 7787/2023 del 30 giugno 2023 e 10949/2023 del 26 settembre 2023).
La sentenza di questa
Camera menzionata dall’attrice a sostegno della sua tesi (II CCA 21 luglio 2020
inc. n. 12.2019.102) non costituisce invece un valido precedente sul tema, riguardando
una fattispecie, diversa da quella in esame, in cui la banca, pur avendo agito
nell’ambito di un contratto “
execution only”,
aveva però poi provveduto
a scegliere gli investimenti senza l’autorizzazione del cliente.
9.2.
Contrariamente a
quanto ritenuto dal giudice di prime cure, per la scrivente Camera la controversia
giuridica dev’essere risolta nel senso che l’obbligo di restituzione delle
retrocessioni deve essere dato anche nell’ambito di un contratto “
execution
only
”.
L’obbligo della
banca di restituire al cliente i vantaggi indiretti ricevuti nell’ambito
dell’adempimento del mandato, segnatamente delle retrocessioni e delle
commissioni di mantenimento (“
Bestandespflegekommissionen
”) versate da
società emittenti interne o esterne al gruppo, è in effetti da ammettere per
due ragioni fondamentali: da un lato per evitare potenziali conflitti
d’interesse da parte della banca, ritenuto che anche in caso di una relazione
bancaria di mera “
execution only
”, nella quale gli investimenti da
effettuare sono in definitiva scelti e decisi autonomamente dal cliente, essa potrebbe
essere indotta, in virtù di questi vantaggi indiretti a suo favore, a favorire
alcuni broker o piattaforme e a sfavorirne altri a scapito dell’interesse del
cliente; e dall’altro per evitare un proprio arricchimento, essa non potendo
pretendere di beneficiare, nell’ambito dell’adempimento del mandato, di ulteriori
vantaggi indiretti a suo favore oltre alla remunerazione espressamente concordata
con il cliente. Una tale conclusione s’impone a maggior ragione in
considerazione dell’art. 26 LSerFi, che non è in realtà applicabile alla
fattispecie essendo entrato in vigore solo il 1° gennaio 2020 ma al quale ci si
può nondimeno ispirare almeno per analogia, che impone di principio la
restituzione al cliente delle indennità corrisposte da terzi alla banca in
relazione alla fornitura dei servizi finanziari da lei resi senza fare alcuna
distinzione tra la tipologia dei servizi finanziari prestati.
10.
Resta ancora da
esaminare se la restituzione delle retrocessioni incassate dalla convenuta nell’ambito
della relazione bancaria A__________, che era oggetto di un mandato di gestione
patrimoniale, rispettivamente nell’ambito delle relazioni bancarie S__________,
M__________, R__________ e B__________, che erano invece di mera “
execution
only
”, abbia fatto oggetto di una valida rinuncia da parte del relativo
titolare del conto.
10.1.
La giurisprudenza ha
già avuto modo di illustrare le condizioni alle quali è possibile ammettere una
valida rinuncia del cliente alla restituzione delle retrocessioni incassate
dalla banca nell’ambito di un mandato di gestione patrimoniale.
Il Tribunale federale ha
premesso che la rinuncia da parte del cliente può riguardare non solo le retrocessioni
già incassate ma anche quelle future, e che di principio una tale rinuncia è
valida solo se il cliente ha ricevuto un’informazione completa e veritiera in
merito alle retrocessioni attese e se la sua volontà di rinunciarvi risulta
espressamente dall’accordo concluso con la controparte. Affinché una rinuncia
anticipata alla restituzione sia valida, è necessario che il cliente conosca i
parametri che gli permettono di calcolare l’ammontare globale delle retrocessioni
e rendono possibile un confronto con gli onorari concordati per la gestione
patrimoniale. In caso di rinuncia anticipata, non essendo possibile fornire
delle cifre esatte - dato che l’ammontare globale del patrimonio gestito si modifica
costantemente nel tempo e che il numero esatto rispettivamente il volume delle
transazioni da effettuare è sconosciuto al momento della rinuncia -, il cliente,
per poter essere posto nella condizione di cogliere l’entità delle retrocessioni
da aspettarsi e di confrontarle con gli onorari concordati, deve conoscere almeno
i valori determinanti (“
Eckwerte
”) degli accordi di retrocessione conclusi
con i terzi come pure l’ordine di grandezza delle retrocessioni da aspettarsi,
ritenuto che quest’ultima esigenza è soddisfatta, in caso di rinuncia
anticipata, nel caso in cui l’ammontare della retrocessione da aspettarsi viene
indicato all’interno di una forchetta percentuale (“
Prozentbandbreite
”)
del patrimonio gestito. La messa in relazione di questi due elementi permette
al cliente di comprendere, in vista di un’eventuale rinuncia, l’insieme dei
costi della gestione patrimoniale e di riconoscere i conflitti d’interesse che potrebbero
presentarsi per la controparte in ragione delle strutture d’incentivazione
concretamente esistenti. In altre parole, occorre dunque che il cliente che
rinuncia possa comparare a quanto ammontano queste retrocessioni per rapporto
agli onorari concordati per la gestione patrimoniale, in modo da sapere quanto effettivamente
percepisce la banca, il che, come detto, impone che le retrocessioni da
aspettarsi vengano indicate all’interno di una forchetta percentuale del
patrimonio gestito (DTF 137 III 393 consid. 2.2 e 2.4; TF 4A_355/2019 del 13
maggio 2020 consid. 3.1).
Sino ad oggi il Tribunale
federale non ha per contro chiarito le condizioni alle quali sarebbe possibile
ammettere una valida rinuncia del cliente alla restituzione delle retrocessioni
percepite dalla banca nell’ambito di una relazione bancaria di mera “
execution
only
”. Analogamente a quanto deciso con riferimento alle retrocessioni
incassate dalla banca nell’ambito di un mandato di gestione patrimoniale, sembrerebbe
comunque che il cliente, per poter rinunciare validamente alla restituzione, debba
anche in questo caso conoscere almeno i valori determinanti (“
Eckwerte
”)
degli accordi di retrocessione conclusi con i terzi come pure l’ordine di
grandezza delle retrocessioni da aspettarsi (Handelsgericht Zürich HG210223 del
21 giugno 2023, con particolare riferimento a DTF 137 III 393 consid. 2.4 e a
TF 4A_427/2011 del 29 novembre 2011 consid. 4; Handelsgericht Bern HG 22 21 del
6 settembre 2023 [doc. FFFF d’appello]).
10.2.
Il 19 giugno 2013 (doc.
DDD), la convenuta ha comunicato al titolare della relazione bancaria A__________
la modifica, con effetto dal precedente 1° giugno 2013, dell’art. 12 delle
Condizioni Generali, in materia di “
Commissioni, spese, tasse e indennità
ricevute da terzi
” (in particolare nel senso che “
il Titolare è
consapevole ed accetta il fatto che la Banca possa ricevere sia da società del
Gruppo sia da società terze (esempio: investimenti collettivi di capitale,
intermediari ed emittenti di prodotti strutturati) pagamenti a titolo di
remunerazione per l’utilizzo di fondi di investimento e prodotti strutturati
nella gestione patrimoniale per il Titolare. Con riferimento ai fondi di
investimento, per i “money market funds” l’importo di tali pagamenti è compreso
tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare investito nel fondo; per i “bond funds”
tra lo 0% e l’1.47% annuo di tale ammontare; per gli “equity funds” tra lo 0% e
l’1.87% annuo di tale ammontare; per gli “asset allocation funds” tra lo 0% e
il 2.025% annuo di tale ammontare; per gli “hedge funds” tra lo 0% e l’1.65%
annuo di tale ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e
l’1.39% annuo di tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere
corrisposta una placement fee una tantum pari ad una percentuale compresa tra
lo 0% e il 2.0% del valore nominale del prodotto emesso
” e che “
il
Titolare accetta che la Banca possa ricevere e trattenere i pagamenti sopra
descritti, a parziale compensazione di costi amministrativi come pure ai fini
del contenimento del pricing, e rinuncia conseguentemente ad avanzare
qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare al proprio diritto di
ricevere tali pagamenti ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 del Codice Svizzero delle
Obbligazioni. La Banca informerà il Titolare, a specifica richiesta di
quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel passato nella misura
in cui gli stessi possano essere attribuiti singolarmente, senza un onere
eccessivo per la Banca
”); e soprattutto dell’art. 11 delle Condizioni per
mandati di gestione patrimoniale, in materia di “
Remunerazione, spese e
indennità o pagamenti ricevuti da terzi
” (in particolare nel senso che “
il
Titolare è consapevole ed accetta il fatto che la Banca possa ricevere sia da
società del Gruppo sia da società terze (esempio: investimenti collettivi di
capitale, intermediari ed emittenti di prodotti strutturati) pagamenti a titolo
di remunerazione per l’utilizzo di fondi di investimento e prodotti strutturati
nella gestione patrimoniale per il Titolare. Con riferimento ai fondi di
investimento, per i “money market funds” l’importo di tali pagamenti è compreso
tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare investito nel fondo; per i “bond funds”
tra lo 0% e l’1.47% annuo di tale ammontare; per gli “equity funds” tra lo 0% e
l’1.87% annuo di tale ammontare; per gli “asset allocation funds” tra lo 0% e il
2.025% annuo di tale ammontare; per gli “hedge funds” tra lo 0% e l’1.65% annuo
di tale ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39%
annuo di tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere corrisposta una
placement fee una tantum pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il 2.0%
del valore nominale del prodotto emesso
”, che “
espressi in termini
percentuali del totale degli averi sotto mandato di gestione, le fasce delle
possibili indennità percepite dalla Banca sui fondi di investimento presenti
nei mandati sono le seguenti (suddivise per tipologia di mandato): per i
mandati AO 1 Evolution da 0% a 1.55%; per i mandati AO 1 Exclusiva da 0% a
1.88%; per il mandato Daily da 0% a 1.08%; per il mandato Absoluta Flex da 0% a
0.9%; per i mandati Personal Mandates da 0% a 1.2% e per i mandati Absoluta da
0% a 1.1%
”, che “
il Titolare è consapevole e accetta che l’incasso di
tali importi da parte della Banca possa far sorgere potenziali conflitti di
interesse. Più specificatamente, la scelta degli strumenti di investimento
potrebbe essere influenzata nel senso che potrebbero essere favoriti
investimenti indiretti che danno luogo al pagamento di tali importi rispetto a
investimenti diretti che non danno luogo a tali pagamenti e la selezione tra
diversi fondi di investimento e prodotti strutturati potrebbe essere
influenzata dall’ammontare delle indennità offerte da parte delle rispettive
emittenti. Il ricevimento degli importi sopramenzionati potrebbe inoltre
portare ad un aumento della frequenza di riallocazione. Il Titolare prende
infine atto del fatto che gli strumenti di investimento che comportano il
pagamento di un importo, o di un importo più alto, potrebbero tipicamente avere
costi più elevati i quali riducono la performance
”, che “
per far fronte
a questi potenziali rischi, la Banca ha adottato una politica interna in
materia di conflitti di interesse che disciplina il processo di individuazione,
prevenzione, contenimento e gestione dei conflitti di interesse nella
prestazione di servizi di investimento. La Banca garantisce quindi una gestione
oculata della presente tematica nel pieno rispetto degli interessi della
propria clientela e del Titolare
” e che “
conformemente all’art. 12 delle
Condizioni Generali, il Titolare accetta che la Banca possa ricevere e
trattenere i pagamenti sopra descritti, a parziale compensazione di costi
amministrativi come pure ai fini del contenimento del pricing, e rinuncia
conseguentemente ad avanzare qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare
al proprio diritto di ricevere tali pagamenti ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 del
Codice delle Obbligazioni. La Banca informerà il Titolare, a specifica
richiesta di quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel passato
nella misura in cui gli stessi possano essere calcolati ed attribuiti
singolarmente, senza un onere eccessivo per la Banca
”).
Nonostante nel
documento in questione il cliente sia stato reso attento del fatto che “
in
mancanza di un riscontro scritto da parte sua entro 30 giorni
” le
disposizioni contenute in quei due articoli sarebbero state ritenute “
accettate
”,
non risulta che egli abbia formulato tempestivamente delle rimostranze scritte.
Il 28 giugno 2013 (doc. 14,
15 [in lingua inglese], 16 e 19) la convenuta ha in seguito comunicato ai
titolari delle relazioni bancarie S__________, M__________, A__________ e B__________
la modifica, sempre con effetto dal precedente 1° giugno 2013, dell’art. 12
delle Condizioni Generali, in materia di “
Commissioni, spese, tasse e
indennità ricevute da terzi
” (in particolare nel senso che “
il Titolare
è consapevole ed accetta il fatto che la Banca possa ricevere da investimenti
collettivi di capitali, intermediari ed emittenti di prodotti strutturati - che
possono essere sia società del Gruppo sia società terze - pagamenti a titolo di
remunerazione per la distribuzione di fondi di investimento e prodotti
strutturati. Con riferimento ai fondi di investimento, per i money market funds
l’importo di tali pagamenti è compreso tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare
investito nel fondo; per i bond funds tra lo 0% e l’1.47% annuo di tale
ammontare; per gli equity funds tra lo 0% e l’1.87% annuo di tale ammontare;
per gli asset allocation funds tra lo 0% e il 2.025% annuo di tale ammontare;
per gli hedge funds tra lo 0% e l’1.65% annuo di tale ammontare; per le
restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39% annuo di tale ammontare. Per
i prodotti strutturati, può essere corrisposta una placement fee su base on off
pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il 2.0% del valore nominale del
prodotto emesso
” e che “
il Titolare accetta che la Banca possa ricevere
e trattenere i pagamenti sopra descritti, a parziale compensazione di costi
amministrativi e di distribuzione come pure ai fini del contenimento del
pricing, e rinuncia conseguentemente ad avanzare qualsivoglia pretesa sugli
stessi, in particolare al proprio diritto di ricevere tali pagamenti ai sensi
dell’art. 400 cpv. 1 del Codice Svizzero delle Obbligazioni. La Banca informerà
il Titolare, a specifica richiesta di quest’ultimo, sul totale dei pagamenti
così ricevuti nel passato nella misura in cui gli stessi possano essere
attribuiti singolarmente, senza un onere eccessivo
”).
Anche in questo
caso, nonostante nei documenti in questione il cliente sia stato reso attento
del fatto che “
in mancanza di un riscontro scritto da parte sua entro 30
giorni
” le disposizioni contenute in quell’articolo sarebbero state
ritenute “
accettate
”, non risulta che i clienti in questione abbiano
formulato tempestivamente delle rimostranze scritte.
10.3.
Per il giudice di prime
cure, in virtù della comunicazione di cui al doc. DDD, il titolare della
relazione bancaria A__________ era stato correttamente informato: sul fatto di
avere diritto ex art. 400 CO a ricevere delle retrocessioni; in merito al
possibile insorgere di conflitti d’interesse in capo alla banca a dipendenza di
quelle retrocessioni; e in merito all’ordine di grandezza, rispettivamente ai
margini in percentuale, delle possibili retrocessioni e ciò in riferimento ai
mandati “
Evolution
” ed “
Exclusiva
” (ritenuto che l’ultimo mandato
di gestione firmato da __________ Be__________ nel febbraio 2012 era di tipo “
Evolution
”,
doc. PP) rispettivamente in riferimento al totale del patrimonio da lui dato in
gestione. Sempre a suo giudizio, grazie in particolare a quest’ultima
informazione, il cliente era stato messo nella condizione di calcolare
l’ammontare delle retrocessioni, di rapportarlo all’ammontare della
remunerazione pattuita nel contratto di gestione patrimoniale e di valutare il
possibile conflitto d’interesse a cui la banca si sarebbe vista confrontata, e
ciò non solo per il periodo a partire dal 2013 ma, visto che la convenuta
all’art. 11 delle Condizioni per mandati di gestione patrimoniale aveva dato la
sua disponibilità a fornire (su richiesta del cliente) tutte le informazioni
sulle retrocessioni già incassate, anche per quello precedente. In tali
circostanze, la rinuncia espressa tramite l’accettazione dell’art. 11 delle
Condizioni per mandati di gestione patrimoniale aveva esplicitato i suoi effetti
per tutte le retrocessioni già incassate e per quelle future.
10.3.1.
In questa sede l’attrice
ha rilevato che la formulazione del doc. DDD sarebbe in sé già problematica siccome
lasciava erroneamente intendere che la rinuncia alle retrocessioni
corrisponderebbe al regime legale dell’art. 400 cpv. 1 CO.
Il rilievo, per
altro evocato per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC)
solo in questa sede, è privo di fondamento. Laddove, in quel documento, era
stato indicato che “
… il Titolare accetta che la Banca possa ricevere e
trattenere i pagamenti sopra descritti … e rinuncia conseguentemente ad
avanzare qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare al proprio diritto
di ricevere tali pagamenti ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 del Codice delle
Obbligazioni
”, è in effetti evidente che
il riferimento all’art. 400
cpv. 1 CO riguardava il diritto alla restituzione delle retrocessioni e non la
rinuncia allo stesso.
10.3.2.
L’attrice ha in seguito
censurato l’assunto pretorile secondo cui con il doc. DDD il titolare della
relazione bancaria A__________ non sarebbe stato debitamente informato dei
parametri di calcolo delle retrocessioni attese dalla banca riferite “
ai
prodotti specifici per i quali
” le stesse erano state percepite (appello p.
15).
La censura è
infondata. Come detto, in quel documento il titolare era stato in effetti
informato del fatto che “…
la Banca possa ricevere sia da società del Gruppo
sia da società terze … pagamenti a titolo di remunerazione per l’utilizzo di
fondi di investimento e prodotti strutturati nella gestione patrimoniale per il
Titolare”,
che
“Con riferimento ai fondi di investimento, per i “money
market funds” l’importo di tali pagamenti è compreso tra lo 0% e l’1% annuo
dell’ammontare investito nel fondo; per i “bond funds” tra lo 0% e l’1.47%
annuo di tale ammontare; per gli “equity funds” tra lo 0% e l’1.87% annuo di
tale ammontare; per gli “asset allocation funds” tra lo 0% e il 2.025% annuo di
tale ammontare; per gli “hedge funds” tra lo 0% e l’1.65% annuo di tale
ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39% annuo di
tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere corrisposta una
placement fee una tantum pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il 2.0%
del valore nominale del prodotto emesso
”. In tal modo egli ha senz’altro preso
conoscenza, come richiesto dalla giurisprudenza, dei valori determinanti degli
accordi di retrocessione conclusi con i terzi. L’esito non sarebbe per altro stato
diverso nemmeno nel caso in cui egli non avesse allora preso conoscenza dei
valori determinanti degli accordi di retrocessione conclusi con i terzi, visto
che l’attrice ha pacificamente ammesso, fatto salvo quanto si dirà qui di
seguito, che “
il giudice di prime cure ha, a giusto titolo, ritenuto che la
comunicazione del 19 giugno 2013
[N.d.R.: doc. DDD] indicava l’ordine di
grandezza delle retrocessioni attese poiché queste erano effettivamente
indicate in percentuale del patrimonio gestito da AO 1
” (appello p. 15), il
che in ogni caso permetteva al cliente di confrontarle con gli onorari
concordati, e con ciò di comprendere, in vista di un’eventuale loro rinuncia,
l’insieme dei costi della gestione patrimoniale, rispettivamente di riconoscere
i conflitti d’interesse che avrebbero potuto presentarsi per la controparte in
ragione delle strutture d’incentivazione concretamente esistenti.
10.3.3.
L’attrice ha infine
censurato anche l’assunto pretorile secondo cui tramite il doc. DDD il titolare
della relazione bancaria A__________ non sarebbe stato debitamente informato
dell’ordine di grandezza delle retrocessioni da lui attese per il mandato “
Evolution
Personal
” e per il “
mandato di gestione con benchmark personalizzato
definito dal cliente
” a suo dire concretamente conferiti alla convenuta.
La censura, per
altro evocata per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 229 CPC
e
contrario
) solo in sede conclusionale, è nuovamente infondata. A parte il
fatto che il “
mandato di gestione con benchmark personalizzato definito dal
cliente
”, sottoscritto nel febbraio 2004 (doc. NN) dal titolare della relazione
bancaria A__________, era stato sostituito una prima volta, nel novembre 2005
(doc. OO), dal mandato di gestione “AO 1
Exclusiva
” e una seconda volta,
nel febbraio 2012 (doc. PP), dal mandato “AO 1
Evolution Personal
”, è in
effetti incontestabile che nel doc. DDD erano state debitamente indicate le
fasce delle possibili indennità percepite dalla banca sui fondi di investimento
presenti nei mandati “
per i mandati AO 1 Evolution, … per i mandati AO 1
Exclusiva” e  “per i mandati Personal Mandates
”. Per il resto, si osserva
che l’attrice non ha spiegato, e comunque non si vede, perché il mandato “AO 1
Evolution Personal
” concluso nel febbraio 2012 non dovrebbe rientrare in
una delle due categorie
“AO 1 Evolution
” o “
Personal Mandates
”
menzionate nel doc. DDD, e nemmeno ha preteso che tramite quel documento il
titolare della relazione bancaria A__________ non sarebbe stato informato
dell’ordine di grandezza delle retrocessioni da lui attese per questi ultimi
due mandati.
10.3.4.
L’attrice ha invece
ragione laddove ha sostenuto che la rinuncia da parte del titolare della
relazione bancaria A__________ non avrebbe in ogni caso avuto effetto
retroattivo. E ciò sia per la ragione, da lei qui ribadita, che nel doc. DDD
non sarebbero stati indicati i parametri di calcolo delle retrocessioni già
incassate e il loro ordine di grandezza, sia per il fatto, risultante già dal
tenore del documento, che la sua volontà di rinunciare anche a queste ultime
non sarebbe stata manifestata espressamente.
In quel documento, che -
come detto - era stato inviato il 19 giugno 2013 e avrebbe avuto effetto dal
precedente 1° giugno 2013, era in effetti stato indicato, utilizzando solo dei
tempi verbali al “presente” ed evitando quelli al “passato”, che “
… il
Titolare accetta che la Banca possa ricevere e trattenere i pagamenti sopra
descritti … e rinuncia conseguentemente ad avanzare qualsivoglia pretesa sugli
stessi, in particolare al proprio diritto di ricevere tali pagamenti …
”, ed
anche nei paragrafi precedenti (riportati per esteso al consid. 10.2), laddove
erano state descritte la tipologia e l’entità di quei pagamenti, erano sempre
stati utilizzati dei tempi verbali al “presente” ed evitati quelli al “passato”
(tranne, ma ciò a ben vedere non è rilevante sul tema, quando erano state
indicate le misure già adottate dalla banca per far fronte agli eventuali
conflitti di interesse). Ma non solo. Nella frase successiva a quella appena
riportata, l’unica riferita ai pagamenti già incassati in precedenza, era poi
stato indicato che “
La Banca informerà il Titolare, a specifica richiesta di
quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel passato …
”, il che
confermava da una parte, anche perché se così non fosse stato quell’eventuale
informativa sarebbe stata priva di utilità pratica per il titolare e con ciò
non avrebbe avuto alcun senso, che quest’ultimo non aveva a quel momento ancora
rinunciato agli stessi, tanto meno in modo espresso, e dall’altra che le
informazioni necessarie per una loro rinuncia nemmeno gli erano ancora state
fornite.
10.4.
La questione di sapere
se, in virtù della comunicazione di cui ai doc. 14, 15 e 19 e della conseguente
tacita accettazione dell’art. 12 delle Condizioni Generali, i titolari delle
relazioni bancarie S__________, M__________ e B__________ (non così invece la
titolare della relazione bancaria R__________, che, come ammesso dalla convenuta
a p. 13 della risposta all’appello, non risulta aver mai ricevuto alcuna
comunicazione del genere, già solo perché alla data del 28 giugno 2013 il suo
conto era già stato chiuso, cfr. consid. 1) abbiano validamente rinunciato alla
restituzione delle retrocessioni, deve a sua volta essere risolta in modo
analogo, nel senso cioè che la loro rinuncia può essere ammessa per le
retrocessioni future, ma non per quelle già incassate.
10.4.1.
È innanzitutto incontestabile
che con i doc. 14, 15 e 19 i titolari delle relazioni bancarie S__________, M__________
e B__________ siano stati debitamente informati dei parametri di calcolo delle
retrocessioni attese dalla banca riferite ai prodotti specifici per i quali le
stesse erano state percepite. Come detto, in quel documento il titolare era
stato in effetti informato del fatto che “…
la Banca possa ricevere da
investimenti collettivi di capitali, intermediari ed emittenti di prodotti
strutturati … pagamenti a titolo di remunerazione per la distribuzione di fondi
di investimento e prodotti strutturati. Con riferimento ai fondi di
investimento, per i money market funds l’importo di tali pagamenti è compreso
tra lo 0% e l’1% annuo dell’ammontare investito nel fondo; per i bond funds tra
lo 0% e l’1.47% annuo di tale ammontare; per gli equity funds tra lo 0% e
l’1.87% annuo di tale ammontare; per gli asset allocation funds tra lo 0% e il
2.025% annuo di tale ammontare; per gli hedge funds tra lo 0% e l’1.65% annuo
di tale ammontare; per le restanti tipologie di fondi tra lo 0.01% e l’1.39%
annuo di tale ammontare. Per i prodotti strutturati, può essere corrisposta una
placement fee su base on off pari ad una percentuale compresa tra lo 0% e il
2.0% del valore nominale del prodotto emesso
”. In tal modo essi hanno
senz’altro preso conoscenza, come richiesto dalla giurisprudenza, dei valori
determinanti degli accordi di retrocessione conclusi con i terzi come pure
dell’ordine di grandezza delle retrocessioni da aspettarsi (cfr., con
riferimento a una clausola contrattuale dal tenore analogo, Handelsgericht Bern
HG 22 21 del 6 settembre 2023 [doc. FFFF d’appello]).
10.4.2.
È
invece escluso che la rinuncia da parte dei titolari delle relazioni bancarie S__________,
M__________ e B__________ possa aver avuto effetto retroattivo.
Nei
doc. 14, 15 e 19, che - come detto - erano stati inviati il 28 giugno 2013 e
avrebbero avuto effetto dal precedente 1° giugno 2013, era in effetti stato
indicato, utilizzando solo dei tempi verbali al “presente” ed evitando quelli
al “passato”, che “
… il Titolare accetta che la Banca possa ricevere e
trattenere i pagamenti sopra descritti … e rinuncia conseguentemente ad
avanzare qualsivoglia pretesa sugli stessi, in particolare al proprio diritto
di ricevere tali pagamenti …
”, ed anche nei paragrafi precedenti (riportati
per esteso al consid. 10.2), laddove erano state descritte la tipologia e
l’entità di quei pagamenti, erano sempre stati utilizzati dei tempi verbali al
“presente” ed evitati quelli al “passato”. Ma non solo. Nella frase successiva
a quella appena riportata, l’unica riferita ai pagamenti già incassati in
precedenza, era poi stato indicato che “
La Banca informerà il Titolare, a
specifica richiesta di quest’ultimo, sul totale dei pagamenti così ricevuti nel
passato …
”, il che confermava da una parte, anche perché se così non fosse
stato quell’eventuale informativa sarebbe stata priva di utilità pratica per il
titolare e con ciò non avrebbe avuto alcun senso, che quest’ultimo non aveva a
quel momento ancora rinunciato agli stessi, tanto meno in modo espresso, e
dall’altra che le informazioni necessarie per una loro rinuncia nemmeno gli
erano ancora state fornite.
10.5.
Alla
luce di quanto precede, la titolare della relazione bancaria S__________
risulta aver così rinunciato alle retrocessioni incassate dalla convenuta
successivamente al 28 giugno 2013 o almeno al 1° giugno 2013 di CHF 12'321.45
(2013 parziale: CHF 3'040.70; 2014: CHF 4'634.88; 2015: CHF 4'645.89, cfr. doc.
T e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta); il titolare della
relazione bancaria A__________ risulta aver rinunciato alle retrocessioni incassate
dalla convenuta successivamente al 19 giugno 2013 o almeno al 1° giugno 2013 di
CHF 2'128.51 (2013 parziale: CHF 906.93; 2014: CHF 1'221.40; 2016: CHF 0.17, cfr.
doc. P e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta); i titolari
della relazione bancaria M__________ risultano aver rinunciato alle
retrocessioni incassate dalla convenuta successivamente al 28 giugno 2013 o almeno
al 1° giugno 2013 di CHF 437.93 (2013 parziale: CHF 154.43; 2014: CHF 283.50,
cfr. doc. Y e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta); mentre i
titolari della relazione bancaria B__________ risultano aver rinunciato alle
retrocessioni incassate dalla convenuta successivamente al 28 giugno 2013 o almeno
al 1° giugno 2013 di CHF 1'601.87 (2013 parziale: CHF 466.43; 2014: CHF 808.64;
2015: CHF 326.81, cfr. doc. L e la documentazione prodotta in edizione dalla
convenuta).
11.
Ciò
posto, e visto quanto si è detto al consid. 5 (in materia di prescrizione), le
somme che devono essere attribuite all’attrice possono pertanto essere
quantificate, per la relazione bancaria S__________, in CHF 25'718.60 (2009
parziale: CHF 3'186.34; 2010: CHF 7'133.77; 2011: CHF 6'178.96; 2012: CHF
6'604.91; 2013 parziale: CHF 2'614.62, cfr. doc. T e la documentazione prodotta
in edizione dalla convenuta), per la relazione bancaria A__________, in CHF
5'452.04 (2009 parziale: CHF 132.91; 2010: CHF 1'108.04; 2011: CHF 1'819.33; 2012:
CHF 1'657.80; 2013 parziale: CHF 733.96, cfr. doc. P e la documentazione
prodotta in edizione dalla convenuta), per la relazione bancaria M__________,
in CHF 461.30 (2011: CHF 63.06; 2012: CHF 267.89; 2013 parziale: CHF 130.35,
cfr. doc. Y e la documentazione prodotta in edizione dalla convenuta), per la
relazione bancaria R__________, in CHF 223.54 (2011: CHF 99.27; 2012: CHF 124.27,
cfr. doc. L) e per la relazione bancaria B__________, in CHF 1'898.75 (2009
parziale: CHF 177.32; 2010: CHF 313.58; 2011: CHF 261.63; 2012: CHF 748.19; 2013
parziale: CHF 398.03, cfr. doc. L e la documentazione prodotta in edizione
dalla convenuta), cioè in complessivi CHF 33'754.23.
12.
Ne
discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la petizione dev’essere
accolta per CHF 33'754.23 oltre interessi al 5% dalla data d’incasso delle
retrocessioni da parte della convenuta (TF 4A_355/2019 del 13 maggio 2020
consid. 3.4), che, per semplicità di calcolo, può essere qui fissata nella data
mediana del 1° luglio 2011.
Le
spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la rispettiva
soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC), ritenuto che in questa sede le
stesse sono state calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di CHF
50'184.81.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I.
L’appello
30 ottobre 2023 di AP 1
è
parzialmente accolto
.
Di conseguenza la decisione
27 settembre 2023
del Pretore aggiunto
del Distretto di Lugano, sezione 1
, è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente
accolta.
Di
conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 l’importo
di CHF 33'754.23
oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2011
.
2.
La tassa di giustizia di CHF 3'800.- (comprensiva della
tassa di giustizia della procedura di conciliazione) e le spese di CHF 300.- (comprese
quelle della procedura di conciliazione) sono poste per 9/20 a carico della
convenuta e per 11/20 a carico dell’attrice, che rifonderà alla controparte CHF
2’324.- per ripetibili parziali.
II.
Le spese processuali di CHF 6'000.- sono poste per 1/3
a carico dell’appellante e per 2/3 a carico dell’appellata, che rifonderà alla
controparte CHF 3’000.- per ripetibili parziali.
III.
Notificazione:
- , , , ;
- , , , .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          Il
cancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).