ti_gerichte · 11.2004.70 · 2007-11-19 · it
Azione confessoria e azione di accertamento di una servitù; Proprietà per piani: legittimazione relativa ad azioni in materia di diritti reali

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.11.2007 11.2004.70
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.11.2007 11.2004.70
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.11.2007 11.2004.70

Incarto n.
11.2004.70
Lugano,
19 novembre 2007/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per
statuire nella causa OA.2002.00027 (servitù di passo pedonale e di apertura)
della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con petizione dell'11
marzo 2002 da
AO 1
,
, e
AO 2
(1997),
rappresentata dalla madre RA 1,
(entrambi patrocinati dall'avv. PA 2,)
contro
AP 1
(patrocinati dall' PA 1);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 14 giugno 2004 presentato da AP 2 e AP 1 contro
la sentenza emessa il 24 maggio 2004 dal Pretore della giurisdizione di Locarno
Campagna;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AO 2
è titolare della proprietà per piani
n. 12
229, pari a
55
/
100
della particella n. 849 RFD
di __________, con diritto d'uso e
sclu­
sivo
sull'appartamento che occupa il piano terreno e il primo
piano
dello stabile. AO 1 è titolare della proprietà per piani n. 12
230, pari a
45
/
100
del medesimo fondo base, con diritto d'uso esclusivo sull'appartamento al secondo
piano. La particella n. 849 confina a est con i fondi n. 1821 e 1870, i
quali appartenevano entrambi ai coniugi AP 2 e AP 1. Per raggiungere l'ingresso
della sua abitazione, di cui una finestra (luce 76 x
120 cm
) dà sulla particella n. 1821, AO 1
deve salire una scala posta sul fondo n. 1870, la quale conduce a un pianerottolo,
sempre sul fondo n. 1870. Tale pianerottolo consente di accedere a un'altra
scala esterna, situata entro i confini del condominio, la quale porta dal primo
al secondo piano. La scala con pianerottolo che si trova sulla particella
n. 1870 sormonta un portico e l'insieme è censito come
subalterno
B
(“scala e corte”:
8 m²
). Su tale subalterno
è iscritta una servitù di passo pedonale in favore delle particelle
n. 849 e 1821, la cui origine risale all'introduzione del registro
fondiario definitivo nella zona __________ del Comune di __________ (1949/50).
B.
L'11 marzo 2002 AO 1 ha convenuto AP 2 e AP 1 davanti al Pretore
della giurisdizione di Locarno Campagna, chiedendo di accertare che la servitù
di passo è stata costituita per accedere al primo e al secondo piano dell'edificio
situato sul fondo dominante e dev'essere riportata sul foglio dell'unità condominiale
n. 12
230;
subordinatamente egli ha chiesto di riconoscergli la servitù di passo siccome
sorta per prescrizione acquisitiva o, a titolo di ulteriore subordine, siccome
giustificata alla stregua di un accesso necessario. AO 1 ha chiesto inoltre di attribuirgli
il diritto reale di mantenere la citata apertura a prospetto che dà sulla
particella n. 1821.
C.
Nella
loro risposta del 13 maggio 2002 i convenuti hanno postulato il rigetto
della petizione. L'attore ha replicato il 10 giugno 2002, ribadendo le sue
domande. I convenuti hanno
duplicato
il 12 luglio 2002, confermando la loro posizione. L'udien
za preliminare ha avuto luogo il 24 settembre 2002 e l'istruttoria,
cominciata nel novembre successivo, è termi­nata nel settembre
del 2003. Prima che il Pretore ne ordinasse
la chiusura, il 20 ago
sto
2003 l
'attore ha dichiarato di ritirare la
seconda richiesta subor
dinata
(diritto di passo come accesso necessario). Le parti hanno rinunciato al
dibattimento finale, limitando
si a presentare conclusioni
scritte. Nel proprio memoriale del 14 novembre
2003 l
'attore ha riaffermato la domanda
principale e la prima subordinata. Nel loro allegato del 25 novembre 2003 i
convenuti hanno proposto una volta
ancora di respingere l'azione.
D.
Con
ordinanza del 17 dicembre 2003 il Pretore, ricordato che la particella n. 849 è
costituita in proprietà per piani, ha fissato all'attore un termine di 30
giorni per completare la petizione, integrandola con il nome dell'altro
comproprietario in qualità di litisconsorte necessario relativamente alla
richiesta di passo pedonale e con il nome della comunione dei comproprietari
relativamente alla postulata servitù di apertura. AO 2 ha comunicato l'8
gennaio 2004 di sottoscrivere la petizione e tutti gli atti processuali compiuti
da AO 1. I convenuti hanno reso noto il 21 gennaio 2004 di non avere
obiezioni al proposito e di rinunciare a un nuovo dibattimento finale. Analoga
rinuncia hanno espresso gli attori con lettera del 12 gennaio 2004.
E.
Statuendo con sentenza del 24 maggio 2004, il Pretore ha accolto
la petizione, ha accertato che la servitù
gravante il subalterno
B
della particella
n. 1870 in favore della particella n. 849 è stata costituita per accedere
allo stabile posto sul fondo dominante e va riportata sulla proprietà per piani
n. 12
230
(diritto di passo sulla scala e pianerottolo), oltre che della proprietà per
piani n. 12
229 (diritto di passo sul portico sottostante),
ha riconosciuto agli attori il diritto
di mantenere e di far iscri
vere nel registro fondiario in
favore della particella n. 849 l'apertura a prospetto sulla particella n.
1821 e ha rinviato i convenuti
“
ad altra procedura per far valere il loro eventuale diritto ad
un'indennità
”.
La tassa di
giustizia di fr. 1200.– e le spese di fr. 324.– sono state poste a
carico dei convenuti in solido, con obbligo per questi ultimi di rifondere agli
attori, sempre in via solidale, fr. 2600.– complessivi per ripetibili.
F.
Insorti
contro la sentenza appena citata con un appello del 14 giu
­gno 2004, AP 1 ed AP 2 hanno chiesto il rigetto della petizione e la
riforma in tal senso del giudizio impugnato.
Nelle loro osservazioni del 5 agosto 2004 AO 1
e AO 2
hanno proposto di respingere l'appello e di
confermare la sentenza del Pretore. Con ordinanza del 6 luglio 2007 il
presidente di questa Camera ha citato i patrocinatori delle parti per un
dibattimento orale, tenutosi il 12 luglio
2007, in
esito al quale ha proposto loro una
soluzione per comporre la lite nelle vie amichevoli. AO 1 e AO 2 hanno respinto
la transazione il 29 agosto 2007, formulando una loro propria offerta. AP 1 ed AP
2 hanno dichiarato il 31 agosto 2007 di accettare la transazione proposta
dalla Camera
. Chiamati a esprimersi
con ordinanza presidenziale del 31 ago
­sto 2007 sull'offerta
degli attori, essi hanno comunicato il 12 settembre 2007 di rigettarla.
G.
Preso
atto che l'esperimento di conciliazione era decaduto infruttuoso, con ordinanza
del 24 settembre 2007 il presidente della Camera ha acquisito agli atti determinati
documenti, ha dichiarato chiusa l'istruttoria e ha assegnato alle parti un
termine di dieci giorni per presentare eventuali osservazioni conclusive. AO 1
ed AO 2 sono rimasti silenti. AP 2 e AP 1 hanno scritto il 5 ottobre 2007 di
non avere particolari osservazioni, i documenti versati agli atti riflettendo la
reale situazione di fatto.
Considerando
in diritto:                  1.
Nelle cause relative a servitù o rapporti di vicinato il valore
litigioso è quello che i diritti contesi hanno per il fondo dominante o quello
corrispondente alla svalutazione che subirebbe il fondo servien­te, se essa è
maggiore
(art. 9 cpv. 3 CPC). Nella fattispecie
il Pretore ha stabilito il valore del diritto di
passo in fr. 15
000.–
e quello del diritto di apertura in
fr. 5000.– (senten­za impugnata, consid. 10). Il secondo valore
cumulandosi al primo
(art. 6 cpv. 1 CPC), l'appello in esame è
ammissibile riguardo a entrambe le richieste di giudizio (art. 36 cpv. 1
LOG). Tempestivo, sotto questo profilo il memoriale dei convenuti è pertanto
ricevibile.
2.
In pendenza
di appello, il 2 aprile 2007, i convenuti hanno venduto le particelle n. 1821
e
1870 a
__________. Non essen­do
costui subentrato in causa agli alienanti, il processo continua fra le parti
originarie (art. 110 cpv. 1 prima frase CPC). La sentenza passerà in giudicato
anche nei confronti di lui, riservate le disposizioni del diritto civile circa
l'acquisto del terzo in buona fede (art. 110 cpv. 1 seconda frase CPC).
3.
Per quanto riguarda la servitù di passo, gli attori hanno promosso,
con la petizione dell'11 marzo 2002, un'azione di accertamento (art. 71 CPC).
Ciò risulta non solo dalla richiesta di giudizio
formulata in via principale (
“
È
accertato che il diritto di passo pedonale iscritto a favore della particella
fondo base 849 e a carico della 1870 RFD __________ è costituito per accedere
al primo piano e al solaio del fondo dominante, e va ora riportato sulla PPP 12
230 RFD __________
”
), ma anche dalla prima richiesta formulata
in subordine (
“
È riconosciuto
per prescrizione acquisitiva il diritto di passo pedonale per accedere al primo
piano e al solaio del fondo 849, ora PPP 12 230 ed a carico della particella
1870 RFD __________, e va così riportato a RF
”
), ribadite entrambe nel memoriale conclusivo del 14 novembre 2003.
Tale modo di
procedere è
ammissibile. Secondo dottrina la proponibilità di u
n'azione
confessoria (art. 737 CC) non esclude la ricevibilità di un'azione volta all'accertamento
della servitù
(
Steinauer
,
Les droits réels, vol.
II, 3ª edizione, pag. 400 n. 2304
con richiami), analogamente a quanto vale in materia di protezione del­la proprietà,
ove un'azione intesa all'accertamento della proprietà stessa è alternativa – e
non meramente sussidiaria – per rapporto a un'azione di rivendicazione o a un'azione
negatoria (RtiD I-2004 pag. 612 n. 121c).
4.
Ciò
premesso, giova domandarsi chi sia legittimato, nell'ambito di
una proprietà per piani, a intentare causa
per far accertare
l'esten
sione o
l'esistenza di una servitù su fondo altrui. La qualità per agire e la qualità
per difendere in un processo civile pertengono infatti alle condizioni
sostanziali della pretesa e la loro man­canza comporta il rigetto dell'azione
nel merito, senza riguardo al verificarsi degli elementi oggettivi che connota­no
la domanda. Ora, munito di legittimazione attiva è unicamente il titolare del
rapporto giuridico fatto valere in giudizio. Sapere se in una deter­minata causa
il procedente goda di tale prerogativa è una questione che il tribunale deve
esaminare d'ufficio in ogni stadio del processo (DTF 126 III 63 consid. 1a con
rinvii).
a)
La
Comunione dei comproprietari non gode di personalità giuridica, ma per ragioni
pratiche, per sicurezza del diritto e per economia di giudizio la legge le riconosce
una certa capacità processuale. La Comunione acquista così in proprio nome i
beni risultanti dalla sua amministrazione, in particolare i contributi dei
comproprietari e le disponibilità che ne risultano, come il fondo di
rinnovazione (art. 712
l
cpv. 1 CC). Essa può, in proprio nome, stare in giudizio come
attrice o convenuta
,
nonché escutere o essere escussa (art. 712
l
cpv. 2 CC).
Da
parte loro i comproprietari rimangono liberi di disporre, usare, amministrare,
sistemare e strutturare i locali che formano oggetto del loro diritto esclusivo
(art. 712
a
cpv. 2 CC). L'insieme dei comproprietari non si identifica, quindi,
con la Comunione dei comproprietari; al contrario: l'uno si distingue giuridicamente
dall'altra (RVJ 21/1987 pag. 326 consid. 8a con rinvii).
b)
Trattandosi di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti
a parti comuni, questa Camera ha già avuto modo di precisare che la facoltà di introdurre
un'azio­ne fondata sull'art. 641 cpv. 2 CC (rivendicazione, azio­ne negatoria),
sull'art. 679 CC (tutela da immissioni) o sull'art. 975 CC (rettifica del
registro fondiario) spetta alla Comunione dei comproprietari, chiamata a
tutelare – appunto – gli interessi comuni (RtiD I-2005 pag. 803 con­sid. 4b). Identico
principio vale per le azioni pos­sessorie (art. 928 e 929 CC;
Wermelinger
, La propriété par étages,
Friburgo 2002, n. 187 ad art. 712
l
CC con riferimenti). Coerentemente,
la Comunione dei comproprietari va convenuta in azioni fondate sull'art. 641
cpv. 2 CC (o sull'art. 679 CC,
lex specialis
) per immissioni provenienti
da parti comuni (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4b con rinvii).
c)
Trattandosi
invece di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti esclusive,
le azioni citate spettano al relativo comproprietario (
Wermelinger
, op.
cit., n.
193 ad art. 712
a
e n. 211 ad art. 712
l
CC; SJ 128/2006
I 143 consid. 3.6). Coerentemente, il singolo comproprietario va
convenuto in azioni fondate sull'art. 641 cpv. 2 (o sull'art. 679) CC per comporta­menti
che disturbino direttamente il diritto esclusivo di un altro comproprietario
(Rep. 1997 pag. 152 consid. 1). Un'azione possessoria, poi, può essere promossa
direttamente contro l'eventuale terzo perturbatore (RNRF 83/2002 pag. 151
consid. 3b). Il comproprietario conserva la sua legittimazione ad agire anche
qualora si tratti di far valere o di salvaguardare diritti reali inerenti a parti
che, pur essendo comuni, gli sono concesse in uso
riservato
(o
“
particolare
”
, come ad esempio un giardino, una terrazza o un posteggio
all'aperto: DTF 122 III 146 consid. 3a). E il singolo comproprietario conserva
la sua legittimazione passiva anche qualora con il suo comportamento disturbi
direttamente il diritto riservato di cui beneficia un altro comproprietario su
parti comuni (RtiD I-2004 pag. 608 n. 113c).
d)
Come
questa Camera ha già avuto modo di ricordare, la situazione si presenta diversa
per quanto concerne la costituzione o l'interpretazione di diritti reali a carico
del fondo di base (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c). Una comproprietà infatti non
può essere alienata né gravata né può subire muta­menti di destinazione se non
con l'assenso di
tutti
i comproprietari,
“
a meno che questi abbiano unanimemente stabilito un'altra norma
”
(art. 648 cpv. 2 CC). Quanto tocca l'integrità
del fondo di base si traduce in un atto di disposizione che trascende i poteri amministrativi
della Comunione dei comproprietari e va disposto perciò dall'insieme dei
comproprietari riuniti in litisconsorzio necessario. Solo costoro possono
costituire o far accertare diritti reali a carico del fondo di base. Coerentemente,
essi vanno convenuti in litisconsorzio necessario ove l'azione tenda a far
iscrivere o accertare diritti sul fondo medesimo.
Una corrente di dottrina meno recente sosteneva invero che l'unani­mità
dei comproprietari occorresse anche per ottenere la costituzione di un diritto
reale
in favore
del fondo di base (RVJ 21/1987 pag. 328 consid. 9a). L'opinione
oggi invalsa è che per costituire diritti reali in favore del fondo di base l'unanimità
occorra solo nel caso in cui tali diritti possano comportare obblighi per i
compro­prietari (
Brunner/Wichtermann
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2
ª
edizione, n. 34 ad art. 648 con rinvii). Un'azione tendente a
ottenere l'estensione di parti comuni, ad esempio, presuppone un litisconsorzio
attivo di tutti i comproprietari, dal momento che può implicare un aumento degli
one­ri comuni (DTF 112 II 310 consid. 3). Un singolo comproprietario invece può
agire da sé solo, senza l'assenso degli altri, qualora la costituzione del
diritto reale non implichi alcun obbligo per gli altri comproprietari (oppure dichiari
di assumere lui stesso i costi dell'operazione), sempre che l'iscrizione del
diritto sia chiesta in favore del fondo e non solo della sua quota di
comproprietà (DTF 108 II 35: diritto di sporgenza). Nel caso in cui sia postulato
un diritto di accesso necessario o un diritto di fontana necessaria in favore
del fondo di base sembra perfino che l'azione possa essere pro­mossa da ogni singolo
comproprietario senza riguardo ai costi suscettibili di derivare agli altri (
Brunner/Wichtermann
, op. cit., n. 35 ad
art. 648 con rimandi).
e)
Nella
fattispecie gli attori hanno promosso – come detto (consid. 3) – un'azione volta
a far accertare l'effettiva estensione di una
servitù
di passo in favore del fondo di base. Per principio la legittimazione attiva
competeva perciò a loro medesimi (se non addirittura a ciascuno di loro). Il
fatto è che la servitù prediale già esiste, regolarmente iscritta a registro in
favore del fondo di base. Ci si potrebbe domandare pertanto se l'accertamento relativo
alla sua estensione non rientri nella tutela delle
parti comuni, la quale incombe alla Comunione dei comproprietari, tanto più che
a salvaguardia di tali parti la Comu­nione è legittimata finanche a intentare
azio­ni di rivendicazio­ne (sopra, consid. b in principio). Dato quanto si
vedrà in seguito, nondimeno, il quesito può rimanere irrisolto. In merito al
diritto di passo è bene procedere senza indugio, quindi, all'esame dell'appello.
5.
Il Pretore ha ritenuto che l'iscrizione della servitù di passo a
carico della particella n. 1870 nel registro fondiario sia meramente generica,
onde la necessità di indagarne l'estensione facendo capo alla genesi del
diritto e al modo in cui questo è stato esercitato nel corso degli anni.
Condotta tale disamina sulla base della cronistoria relativa all'introduzione
del registro fondiario definitivo nella zona __________ del Comune di __________
e sulla scorta delle testimonianze di chi aveva visto praticare la servitù nel
tempo, egli è giunto alla conclusione che il diritto di passo grava l'intero
subalterno
B
del fondo serviente: la scala e il pianerottolo in favore
dell'odierna proprietà per piani n. 12
230 della particella n. 849 (che ha
l'ingresso al secondo livello dello stabile), il portico sotto il pianerottolo
in favore dell'odierna proprietà per piani n. 12
229 (che ha l'ingresso a livello
del suolo). La servitù va quindi riportata, a suo parere, cancellandola dal
fondo di base n. 849 e iscrivendola, così specificata, sui fogli delle due
proprietà per piani.
6.
Gli
appellanti sostengono che l'iscrizione della servitù nel registro fondiario è
chiara e non lascia spazio a interpretazioni di sorta: il passo grava
unicamente il portico sotto il pianerottolo della scala che si trova sulla
particella n. 1870 e beneficia dunque il solo ingresso a pianterreno dello
stabile posto sulla particella n. 849. Tale circostanza è confermata – essi proseguono
– da quanto figurava nel vecchio mastro e nelle minute che hanno portato all'introduzione
del registro fondiario definitivo. Gli altri elementi considerati dal Pretore
non possono inficiare simili risultanze. Se negli anni v'è stato chi ha
percorso la scala e il pianerottolo del subalterno
B
per raggiungere il
ballatoio al primo piano dello stabile posto sul fondo dominante, ciò è avvenuto
per semplice compiacenza, quel ballatoio potendo essere raggiunto anche da una
scala interna. Per di più, nel 1995/96 la particella n. 849 è stata costituita
in proprietà per piani, lo stabile rimaneggiato e l'accesso al ballatoio del
primo piano murato dalla nuova scala esterna che conduce al ballatoio del
secondo piano, dove si trova l'ingresso del­l'unità condominiale appartenente a
AO 1. Passare sulla scala e sul pianerottolo del fondo serviente per raggiungere
non più – di tanto in tanto – il ballatoio del primo piano, bensì
l'unico ingresso di un nuovo
appartamento al secondo piano con
figura un aggravamento
della servitù, contrario all'art. 739 CC.
7.
L'iscrizione nel registro fondiario fa fede circa l'estensione
della servitù in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne
derivano (art. 738 cpv. 1 CC). Entro i limiti dell'iscrizione, l'estensione di
una servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in cui questa fu
esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC,
lex
specialis
dell'art. 971
CC).
Se è chiara, di conseguenza, l'iscrizione esclude qualsiasi e
segesi. Se non è chiara o manca (art. 676 cpv. 3 CC), occorre
consultare l'atto costitutivo della servitù (contratto, testamento, transazione,
sentenza, decisione, richiesta di iscrizione nel registro fondiario). Se nemmeno
questo è concludente, si fa capo al modo in cui il diritto è stato esercitato
per molto tempo, pacificamente e in buona fede (DTF 132 III 655 consid. 8 con
richiami). L'interpretazione dell'atto costitutivo non deve condurre in ogni
modo a modificare l'identità della servitù così come questa è
iscritta
nel registro fondiario (
“
entro
i limiti dell'iscrizione
”
: art.
738 cpv. 2 CC), giacché una servitù non può essere mante­nuta per un fine diverso
da quello per cui essa è stata a suo tem­po costituita (DTF 132 III
655 in
fondo, con riferimenti). Inoltre il
contenuto di una servitù va interpretato restrittivamente, non
dovendo questa limitare i diritti del proprietario del fondo
serviente più di quanto occorra al suo normale esercizio (
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, 3
ª
edizione, pag. 395 n. 2292).
8.
La
servitù litigiosa è iscritta genericamente nel registro fondiario definitivo, tenuto
oggi su supporto informatico, come
diritto di “
pas­so pedonale
” sulla particella n. 849,
rispettivamente com
e
onere di “passo pedonale” sulla particella n. 1870. Le parti concordano sul
fatto, nondimeno, che
la servitù riguarda solo il subalterno
B
del fondo serviente (“scala e corte”:
8 m²
). Litigiosa è la questione di sapere se
essa gravi la scala con pianerottolo
o il portico
sottostante il pianerottolo. Gli attori affermano la prima ipotesi, pretendendo
che l'area sotto il pianerottolo appartenga già al fondo dominante. I convenuti
difendono la seconda tesi.
a)
Due
estratti del registro fondiario definitivo che precedono la tenuta elettronica dei
dati sono meno laconici. Il primo
, relativo al fondo
serviente, è del 2 dicembre 1970 e descrive la servitù tra gli oneri della
particella n. 1870 come “passo pedonale (sul sub. B al pianterreno)” (doc. A¹).
Il secondo, relativo al fondo dominante, risale al 31 luglio 1952 e annovera la
servitù fra i diritti della particella
n.
849 come “passo pedonale a carico Part. 1870/B–1821 C/D
(portico al
pianterreno)” (doc. 5 nell'inc. 8175 della Pretura della giurisdizione di Locarno
Città, agli atti). Identica iscrizione figura nella versione cartacea del
mastro che questa Camera ha richiamato dall'Ufficio dei registri del Distretto
di Locarno. I due estratti non consentono di desumere in che consista
precisamente la servitù, ma il primo allude per lo meno al subalterno
B
e il secondo al portico sotto il pianerottolo. Che quest'ultimo si trovi già di
per sé sul fondo dominante, come pretendono gli attori (sicché la scala e il
pianerottolo costituirebbero una sporgenza), non risulta dalle planimetrie agli
atti.
b)
I
materiali correlati all'introduzione del registro fondiario definitivo
(1949/50) menzionano a loro volta il portico,
senza evo
care
né la scala né il
pianerottolo. La minuta n. 323
relativa alla partita del fondo dominante
(“epurazione dei diritti notificati”,
nella cartella
“
richiami
”) accennava
in effetti alla servitù come
“diritto di passo pedonale
a carico Part. 1870
B
–1821
G–D
(portico al pianterreno)”. La
minuta n. 442 relativa alla partita del fondo serviente (nella medesima cartella)
indicava la servitù come onere di “passo
pedonale
(sotto il portico al pianterreno sub. B) a fav. Part.
849–1821”. Il
rappresentante di quelli che erano allora i
proprietari
del fondo dominante aveva chiesto bensì, il 14 no
vembre 1949,
“
che il corridoio esistente, e le scale, fra
le case Part. 849-1821 venga delimitato
in
mappa con un nuovo mappale formante comproprietà coat
tiva delle suddette
particelle
”
(verbale di
audizione e di eventuali esperimenti di conciliazione n. 442, nella cartella
“
richia­mi
”
, 2° foglio in alto), ma invano. Stando al Pretore
“
il fatto che sia stata comunque iscritta
una servitù di passo a favore della particella n. 849 non può essere che
ricondotto a successive discussioni con gli allora proprietari
”
(sentenza, pag.
11 a
metà). L'assunto è doppiamente
insostenibile. Intanto perché l'esistenza di
“
successive discussioni
”
si riconduce a una mera illazione del giudice. Inoltre perché la
servitù iscritta poteva senz'altro gra­vare il portico senza riguardare necessariamente
la scala e il pianerottolo. Ne segue che l'interpretazione del titolo di
acquisto induce a scartare l'accertamento circa l'estensione della servitù
affermata dagli attori. Ciò basterebbe per respin­gere la petizione su questo
punto.
c)
Si
conviene che
la scala e il pianerottolo sul subalterno
B
della particella n. 1870 sono stati usati
ab immemorabili
per raggiungere
il ballatoio al primo piano del fondo dominante (testimonianza di __________:
verbale del 28 settembre 1954 nell'inc. 8175, richiamato, della Pretura della giurisdizione
di Locarno Città, pag. 4). E da quel ballatoio si poteva raggiungere,
appoggiando una scala a pioli alla parete dello stabile, il solaio al secondo
piano (testimonianza di __________, loc. cit., pag. 5). Se il passo non fosse
stato usato, del resto, il Pretore della giurisdizione di Locarno Città non
avrebbe ordinato il 20 novembre
1954 a
__________, allora proprietaria della particella n. 1870, di
“
lasciare alla sorella __________ il libero
esercizio del diritto di passo sulla scala di cui alla particella n. 1870 sub.
B onde poter accedere al piano superiore della casa al n. 849 sub. B ed al
solaio ivi esistente
”, sotto comminatoria dell'art. 292
CP
(decreto cautelare nell'inc. 8175 della Pretura
della giurisdizione di Locarno Città, agli atti). Tutto ciò non toglie ad ogni
modo che, ove l'interpretazione dell'atto costitutivo di una servitù escluda
l'esistenza di un valido titolo giuridico, poco importa il modo in cui il
presunto diritto sia stato esercitato nel tempo. Quanto all'eventuale usucapione
della servitù per prescrizione straordinaria, gli attori non ne hanno minimamente
sostanziato i requisiti (Rep. 1983 pag. 173; sentenza citata anche in: plädoyer
1993 pag. 59 e in: Baurecht 1995 pag. 44).
d)
Sia
come sia, si volesse anche opinare
che
la servitù controversa gravi non solo il portico situato sul
subalterno
B
del
la particella n. 1870 (come si
inferisce dal titolo di acquisto), ma anche la scala con il pianerottolo, l'esito
del giudizio non cambierebbe. Il passo pedonale esercitato sulla scala e sul
pianerottolo era destinato infatti a raggiungere il ballatoio al primo piano
dello stabile che si trova sulla particella n. 849. Sembra che quel ballatoio fosse
accessibile anche da un'altra scala esterna, posta sul fondo do­minante (censita
in una planimetria del 9 gennaio 1995 nel plico di documenti prodotti dal
Comune di __________, nella cartella
“
richiami
”
). Non si
sa però fin quando, poiché tale scala non esiste più da tempo. Certo è invece
che al ballatoio si è sempre potuti arrivare anche – come oggi – per mezzo di
una scala interna allo stabile situato sulla particella n. 849 (appello, punto
9, non contestato nelle osservazioni). Il passaggio esterno sulla particella n. 1870
serviva dunque come accesso secondario, l'edificio posto sul fondo dominante
avendo l'entrata principale a pianterreno. Quanto al secondo piano dello
stabile, raggiungibile con la scala a pioli dal ballatoio, esso era un semplice
solaio.
Tale
stato di fatto è radicalmente mutato. Nel 1995/96 l'edificio posto sul fondo
dominante è stato rimaneggiato, innalzato (il solaio è stato trasformato in un secondo
piano con galleria) e costituito in proprietà per piani. L'unità condominiale
n. 12
229
occupa ora i locali a livello del suolo e quelli al primo livello, l'unità condominiale
n. 12
230
i vani al secondo livello e il sottotetto. Dal fondo serviente non è più
possibile accedere al ballatoio del primo piano, poiché l'accesso è stato murato
da una nuova scala esterna che dal primo piano porta al nuovo ballatoio del
secondo piano, ove si trova l'ingresso dell'unità condominiale n. 12
230. Lo scopo della
presunta servitù originaria, quindi, è venuto meno. Il passo sulla scala e sul
pianerottolo della particella n. 1870 dovrebbe servire ora non più da accesso
secondario alla proprietà per piani che
corrisponde sostanzialmente all'abitazione primitiva,
ma esclu
­sivamente da accesso primario alla nuova
abitazione che oc­cupa il secondo piano.
Diverso
sarebbe stato il caso in cui, dopo il rialzo del fondo dominante, l'accesso al
ballatoio del primo piano fosse servito da ingresso secondario alle due abitazioni.
In siffatta ipotesi lo scopo del passo originario sarebbe risultato gravato, ma
l'aggravio sarebbe rimasto verosimilmente nei limiti del lecito, senza offendere
l'art. 739 CC (
Liver
in: Zürcher
Kommentar, 2
ª
edizione, n. 19
ad art. 739 CC; cfr. DTF 122 III 358 e, per una rassegna comparativa di
giurisprudenza:
Steinauer
, op.
cit., pag. 397 n. 2299b). Nella fattispecie invece lo scopo del passo
originario è decaduto, l'accesso al ballatoio del primo piano essendo ormai
impossibile. Si tratterebbe pertanto di accertare – ed è quanto chiedono in sostanza
gli attori – una servitù di passo destinata all'ingresso primario (anzi, all'unico
ingresso) di un'altra abitazione, quella superiore creata nel 1995/96. Ciò
disattenderebbe il principio secondo cui una servitù non può essere mante­nuta
per un fine diverso da quello per cui essa è stata a suo tem­po costituita.
e)
È
vero che nel 1995 gli appellanti non si sono opposti all'innalzamento dello stabile
sul fondo dominante. Al contrario: vi hanno consentito sottoscrivendo anch'essi
la domanda di costruzione in segno di accordo con le nuove aperture previste a
confine (lettera di __________ al Municipio di __________, del 12 gennaio 1995,
nel plico di documenti prodotti dal Comune di __________, nella cartella
“
richiami
”
). È altrettanto vero però che ciò non bastava per costituire una
nuova servitù di passo destinata al nuovo accesso principale dell'abitazione superiore.
Men che meno ove si consideri che il 7 settembre 1996, prima che l'Ufficio
tecnico comunale rilasciasse ad __________
, allora
proprietaria della particella n. 849, il certificato di abitabilità per lo
stabile riattato, i convenuti hanno scritto alla medesima sollecitando
“
un punto d'incontro
”
sulla “scala esterna che porta ai piani superiori, costruita senza
nessun diritto di passaggio sulla nostra proprietà (mapp. n. 1870)” (doc. 6). Non
consta che la destinataria abbia reagito
invocando
l'esistenza di un consenso all'accesso in favore della nuova scala. Nemmeno gli
attori, del resto, pretendono nulla di simile. In conclusione, quand'anche la
servitù affermata dagli attori sia mai esistita, essa sarebbe ormai venuta
meno. Quanto essi chiedono di accertare sarebbe un'altra servitù, non sicuramente
quella ricollegabile all'iscrizione nel registro fondiario. Al proposito l'appello
merita quindi accoglimento.
f)
Di
per sé la sentenza del Pretore potrebbe anche rimanere invariata nella misura
in cui riguarda il passo pedonale sul portico del noto subalterno
B
. I
convenuti hanno sempre sostenuto in effetti che la servitù grava proprio il
portico a pianterreno, non la scala e il pianerottolo (appello, pag. 4, punto
3). Sta di fatto che gli attori non hanno mai postulato un accertamento in tal
senso, né tanto meno hanno chiesto che la servitù fosse riportata dal fondo
base n. 849 sulla proprietà per piani n. 12
229. Anzi, nelle osservazioni
all'appello essi pretendono – come detto – che il portico si trovi sul fondo
dominante (memoriale, pag. 2, punto 2). Al riguardo il Pretore ha travalicato
perciò i limiti del giudizio (art. 86 CPC). E nell'appello i convenuti, pur non
negando che il portico sia gravato del passo litigioso, contestano sia il
formale accertamento del Pretore sia il riporto della servitù sulla proprietà
per piani n. 12
229. La sentenza impugnata non sfugge dunque alla riforma neppure su
tal punto.
9.
Per
quel che è della servitù di apertura sollecitata a carico della particella n.
1821, il primo giudice ha accertato che la finestra nello stabile degli attori è
stata eseguita senza diritto, ma che i convenuti non vi si sono opposti a tempo
debito, sebbene ciò fosse riconoscibile. Ha riconosciuto così una servitù di apertura
in favore della particella n. 849 (art. 674 cpv. 3 CC per analogia), rinviando
i convenuti a far valere la loro eventuale pretesa di indennità in separata
sede.
Gli
appellanti sottolineano che gli attori non si sono mai prevalsi dell'art. 674
cpv. 3 CC, norma che per altro disciplina il diritto di sporgenza e non quello
di apertura. A mente loro poi, quand'anche
l'art. 674 cpv. 3 CC fosse applicabile, la loro reazione
all'abu
so è stata tempestiva, ove si consideri che in
quei tempi essi
erano spesso
assenti all'estero per lunghi periodi. Oltre a ciò, gli attori sarebbero in malafede,
non avendo eseguito i lavori conformemente ai piani approvati dall'autorità.
a)
Sulla
legittimazione degli attori a promuovere un'azione volta a far iscrivere una
servitù in favore della proprietà per piani non occorre tornare (sopra, consid.
4). In concreto poi la servitù di apertura è puramente rivendicata (non è
iscritta nel registro fondiario, contrariamente alla servitù di passo), di modo
che l'interrogativo circa l'eventuale legittimazione attiva della Comunione dei
comproprietari nemmeno si pone (sopra, consid. 4e in fine).
b)
In
prima sede gli attori hanno chiesto l'iscrizione nel registro fondiario della
servitù di apertura sulla scorta non dell'art. 674 cpv. 3 CC, bensì di una
dichiarazione firmata dai convenuti il 7 marzo 1977, così redatta (doc. U):
Noi
sottoscritti AP 2 e AP 1 in __________, proprietari della parcella 1821,
dichiariamo di concedere al proprietario della parcella 849, signorina __________
in __________, la possibilità in caso di costruzione, di fare delle aperture
verso la nostra proprietà, al mappale 1821, senza rispettare le norme in
vigore.
P.S.
La sopracitata dichiarazione vale anche per gli Eredi.
Il
Pretore ha rimproverato agli attori di non avere dimostrato la loro qualità di eredi
fu
__________ e di non essere
abilitati
perciò a valersi
dell'impegno assunto dai
convenuti (sentenza impugnata, consid. 8b).
Nelle
osservazioni all'appello AO 1 eccepisce che la sua qualità di erede fu __________
“dovrebbe risultare dagli atti richiamati dall'ufficio registri”, giacché la
defunta era una sua zia (pag.
8 in
basso).
c)
Gli
atti richiamati dall'Ufficio dei registri figurano bensì nell'incarto, ma la
Pretura non ne ha verificato la completezza. Per tale motivo la Camera ha esperito
l'istruzione complementare disposta dal presidente il 24 settembre 2007 (sopra,
lett. F), constatando che il 3 dicem­bre 1988 __________ (1902) ha donato la
particella n. 849 ad __________, nata __________ (1936), donazione che è stata
iscritta nel registro fondiario il 5 dicembre 1988 (istromento n. 3287 del
notaio PA 2). __________ era figlia di una sorella di __________, __________,
deceduta il 5 dicembre 1977. __________, nubile, è morta il 18 novembre 1994, dopo
la sorella __________. La nipote __________ era perciò, oltre che donataria, sua
erede legittima.
d)
In
concomitanza con la ristrutturazione dello stabile posto sulla particella n.
849 __________ ha praticato la finestra nel lato est dell'edificio che dà sulla
particella n. 1821. I convenuti hanno reagito con la già citata lettera del 7
settem­bre 1996 (sopra, consid. 8e) in cui chiedevano
“
un punto d'in­contro
”, oltre che
in merito alla scala
“
costruita senza nessun diritto di passaggio sulla nostra proprietà
”
, circa l'apertura della finestra (doc. 6).
Sul passo destinato alla nuova scala essi avevano ragione, come si è visto. Sulla
finestra invece avevano torto, poiché loro medesimi si erano impegnati con la
dichiarazione del 7 marzo 1977 nei confronti di __________ e dei di lei eredi a
concedere qualsiasi apertura nello stabile verso la loro proprietà
“
senza rispettare le norme in vigore
”
, ovvero senza riguardo alle distanze
minime previste dalla legge. Contrariamente a quanto crede il Pretore, poco
importa che AO 1 sia o non sia erede di __________ (a prescindere dal fatto che
__________ è sua madre). AO 1 chiede semplicemente che si riconosca la finestra
eseguita nel 1995/96 dalla sua autrice in diritto e non si vale della
dichiarazione per legittimare un operato proprio.
e)
AO
1 aveva chiesto invero che la servitù di apertura fosse iscritta, oltre che sul
fondo di base n. 849, sulla sua proprietà per piani n. 12
230. Il Pretore ha
ignorato la domanda, ma AO 1 non ha appellato la sentenza. Al proposito questa
Camera non può quindi che confermare il giudizio impugnato. D'altro lato il
Pretore ha riconosciuto agli attori il diritto di mantenere
“
l'apertura a prospetto sulla facciata est
del loro immobile
”. Tale definizione è troppo vaga e va
integrata con l'indicazione dei subalterni, del piano della casa e delle dimensioni
della finestra, tutti dati che si evincono dagli atti. Infine va eliminato il
rinvio dei convenuti “
ad altra procedura per far valere
il loro eventuale diritto ad un'indennità
”, la dichiarazione
del 7 marzo 1977 non prevedendo indennizzo di sorta.
10.
Gli
oneri del giudizio
odierno
seguono la reciproca soccombenza
(art. 148 cpv. 2 CPC). Gli appellanti escono vittoriosi sull'estensione
del passo pedonale, che gli attori non ottengono né sulla scala né sul
pianerottolo del fondo serviente, mentre risultano sconfitti sulla servitù di
apertura, che gli attori si vedono riconoscere. La tassa di giustizia e le
spese vanno poste così per un quarto a carico degli appellanti in solido e per
il resto a carico delle controparti, sempre con vincolo di solidarietà (art. 10
cpv. 1 LTG). Costoro rifonderanno inoltre agli appellanti un'indennità per
ripetibili ridotte. Il dispositivo sugli oneri processuali e le ripetibili di prima
sede segue l'identica chiave di riparto, fermo restando che gli ammontari
stabiliti dal primo giudice – di per sé non controversi – restano immutati.
11.
Quanto
ai rimedi giuridici proponibili contro la presente sentenza
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
il valore
litigioso fissato dal Pretore in fr. 20
000.– complessivi (sopra, consid.
1), non contestato dalle parti e rimasto immutato in appello, non raggiunge la
soglia per un ricorso in materia civile al Tribunale federale (fr. 30
000.–: art. 74
cpv. 1 lett. b LTF).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I.   L'appello
è parzialmente accolto e la sentenza impugnata è così riformata:
1.  La petizione è parzialmente accolta,
nel senso che in favore della particella n. 849 RFD di __________, subalterno
A
,
è riconosciuto un diritto di apertura a prospetto nel secondo piano, facciata
est dello stabile (luce 76 x
120
cm
), a carico della
particella n. 1821 RFD, subalterno
D
. Per il resto la petizione è
respinta.
2.  Una
volta passata in giudicato, la presente sentenza costituirà un valido titolo
esecutivo per ottenere l'iscrizione della servitù di apertura nel registro
fondiario.
3.  La
tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese di fr. 324.– sono poste per
tre quarti a carico degli attori in solido e per il resto a carico dei
convenuti in solido. Gli attori rifonderanno ai convenuti, sempre con vincolo
di solidarietà, fr. 1950.– per ripetibili ridotte.
II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr. 600.–
b)
spese                       fr.
50.–
fr.
650.–
da
anticipare dagli appellanti, sono posti per un quarto a carico degli appellanti
in solido e per il resto a carico di AO 1 e AO 2 in solido, i quali
rifonderanno agli appellanti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.–
complessivi per ripetibili ridotte.
III.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazioni
:
–;
–.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.