ti_gerichte · 31.2012.10 · 2013-02-05 · it
Responsabilità del datore di lavoro ex art. 52. Nessuna responsabilità di una direttrice in quanto non ricopriva la mansione di organo di fatto ma si occupava unicamente di amministrazione ordinaria

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.02.2013 31.2012.10
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.02.2013 31.2012.10
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.02.2013 31.2012.10

Raccomandata
Incarto n.
31.2012.10
BS
/sc
Lugano
5 febbraio
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2012
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 17 agosto
2012 emanata da
in relazione alla
terzi chiamati
in causa
CO 1
in materia di risarcimento danni (art.
52 LAVS)
FA 1
(radiata
da RC il 9 maggio 2012)
PI 1PI 2
ritenuto
in
fatto
1.1.   La FA 1, iscritta a Registro di Commercio (RC) il __________,
da ultimo con sede a __________ (inizialmente a __________, poi __________ e in
seguito a __________), aveva quale scopo sociale la conduzione, la gerenza,
l’acquisto e la vendita di esercizi pubblici, la partecipazione a società similari.
Dal
giugno 2009 quali soci e gerenti della società, con diritto di firma
individuale, si sono succeduti: __________ (dall'8 giugno al 19 novembre 2009);
__________ (dal 19 novembre 2009 fino al 9 luglio 2010) e TERZ 1 (dal 9 luglio
2010 fino al fallimento della società). Dal 19 novembre 2009 al 30 luglio 2010 RI
1 ha assunto l'incarico di direttrice, con diritto di firma individuale,
sostituita poi da TERZ 2 (date di pubblicazione nel FUSC).
1.2.   La
FA 1, che gestiva l’Osteria __________, è stata affiliata alla CO 1
(in seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 20
dicembre 2005 fino al 13 novembre 2009. Successivamente la società, a seguito di
un avvicendamento nella gestione dell’e- sercizio pubblico, si è affiliata presso
la Cassa __________.
Sin
dall’emissione dell’acconto del II trimestre 2009
la Cassa ha
dovuto diffidare
la società per il pagamento degli oneri sociali e
precettarla a partire dall’acconto del III trimestre 2009.
Con
decreto 13 ottobre 2011 la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato
l’apertura del fallimento della società e successivamente la sospensione della
procedura (FUSC __________ 2011 e __________ 2012). Il fallimento è stato definitivamente
chiuso ex art. 230 LEF per mancanza di attivi non avendo nessun creditore
anticipato le spese di procedura come richiesto dall’UF. La ragione sociale è
stata radiata da RC il ____________________ 2012.
1.3.
Costatato di avere subito un danno,
con due decisioni del 2 febbraio
2012 la Cassa ha chiesto a RI 1
, ritenuta organo di fatto
della FA 1,
il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 6'600,80,
importo corrispondente ai contributi partiteci non soluti dalla
società
nel periodo 1° gennaio 2009 – 31
marzo 2010 (doc. 1,2). Con una terza decisione, datata 20 giugno 2012, l’amministrazione
ha chiesto all’ex direttrice il risarcimento di ulteriori fr. 1'359,30 (periodo
1° gennaio – 30 marzo 2010 relativo ad un conteggio salariale complementare)
(doc. 3).
Sempre
il 20 giugno 2010 la Cassa ha promosso nei confronti di TERZ 2 e TERZ 1 analoga
richiesta di risarcimento (doc. 15 e 16).
In
data 17 agosto 2012 la Cassa ha
rigettato l’opposizione interposta (unicamente) da RI 1, confermando la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS per il succitato importo, con vincolo di
solidarietà insieme a TERZ 2 e TERZ 1 (doc. A).
1.4.
Contro la citata decisione su opposizione, RI 1 ha inoltrato il
presente ricorso, chiedendone l’annullamento. Contesta il ruolo di amministratrice
di fatto della società attribuitole dall’amministrazione, ribadendo che la gestione
della stessa era nelle mani dei gerenti iscritti a registro di commercio e del proprietario
TERZ 2, dal quale riceveva ordini per la preparazione dei contratti di lavoro e
per il pagamento degli oneri sociali. Ribadisce di essersi unicamente occupata
della contabilità senza alcun potere decisionale, in particolare nell’ambito
dei pagamenti dei contributi paritetici.
1.5.   Con
la risposta di causa,
la Cassa postula l'integrale
reiezione del ricorso, ribadendo il ruolo importante rivestito dall’in-sorgente
nella FA 1, nonché una sua responsabilità riguardo al mancato versamento degli
oneri sociali.
1.6.   Con
osservazioni ricevute dal TCA in data 29 ottobre 2012 la ricorrente ha ribadito
la propria tesi.
1.7.   Con
decreto 31 ottobre 2012 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 e
TERZ 2 (IX), i quali non hanno inoltrato alcuna osservazione.
considerato
in
diritto
In ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF
9C_792/2007 del 7 novembre 2008 e giurisprudenza ivi citata).
Nel
merito
2.2.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento
sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti
in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità
o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la
citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata
con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di
una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96
V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la
cassa di com-pensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo
nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. General-mente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Va rilevato che il nuovo
capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede
che
“s
e il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vi-gore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 pp. 79 segg.).
Nella fattispecie concreta, a seguito dell’apertura della procedura
di fallimento della FA 1 la Cassa ha chiesto, in via sussidiaria, alla
ricorrente i contributi paritetici non versati dalla società.
Occorre
ora esaminare se rettamente la Cassa poteva ritenerla, formalmente direttrice
della società, anche amministratore di fatto della stessa.
2.3.   La
giurisprudenza non limita la responsabilità ex art. 52 LAVS agli organi
formali, ma anche a quelle persone che prendono le decisioni che competono a
tali organi o curano l’andamento degli affari e determinano la formazione della
volontà della società (DTF 128 III 30 consid. 3a;
114 V 214;
STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3; STFA
H 405+406/00 del 23 agosto 2002 consid.
4.3; STFA H.
51/00 del 24 gennaio 2002 consid. 6a;
Reichmuth, Die Haftung
des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, § 4 n. 323s. pp.
55s.;
Nussbaumer, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht
den AHV, p. 102, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998; Nussbauer, Die
Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG in: AJP 1996, p. 1075;
Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: Der Schweizer
Treuhädler 1995, p. 661s), vale a dire persone che, pur non essendo formalmente
designate quale organo, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di
competenza di questi ultimi e assumono la gestione propriamente detta della
società (amministratori di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988 p. 631; RCC 1989 p.
180).
Tuttavia è necessario che la persona in questione abbia avuto la
possibilità di causare un danno o di non averlo impedito, in altri termini di
aver esercitato effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III
30 consid. 3a, STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).
Nell’ambito
della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve
essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi (DTF
132 III 523 cosnid. 4.4; 114 V 213). Per questo motivo, dev'essere esaminato
chi nella ditta impartiva disposizioni per il calcolo e il pagamento dei salari
(e dei contributi AVS) e in che forma dette disposizioni venivano impartite
(STFA del 24 aprile 1986 nella causa E.W, a proposito di una procuratrice).
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore,
il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117
II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA H 83/04 del 1° settembre 2005, STFA H 51/00
del 24 gennaio 2002).
2.4.   Nel
caso concreto, nella decisione contestata la Cassa sostiene che la ricorrente,
quale direttrice con diritto di firma individuale, deve essere considerata come
organo formale della stessa
(“Come detto, la signora
RI 1, della società citata era direttrice con firma individuale, e deve essere
quindi considerata come organo formale della società stessa. Come tale le
competono inalienabili e irrevocabili compiti di gestione della società”, p. 5
).
Ora,
per quanto riguarda più specificamente la figura di direttore, è pur
vero che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di
responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di
direttore è di per sè sufficiente per qualificarlo come organo societario (DTF
104 II 197 consid.
3b; “Direktoren werden freilich
regelmässig als Organe zufolge Kundgabe zu qualifizieren sein, da Dritte bei
ihnen Organkompetenzen voraussetzen dürfen, selbst wenn der Titel nur dekorativer
Natur sein sollte”; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996,
§ 37 N 17 p. 443; cfr. anche Böckli, Das neue Aktienrecht, 2.a edizione, 1996,
N. 1969 p. 1072).
Ma è altrettanto vero che questo non
significa che la Cassa non debba accertare l'effettivo potere decisionale di un
direttore.
Nell’ambito
del risarcimento danni ex art. 52 LAVS, in una recente sentenza pubblicata in
SVR 2012 AHV nr. 4 (9C_317/ 2011 del 30 settembre 2011) il TF ha evidenziato
che al direttore di una società anonima, iscritto nel registro di commercio con
diritto di firma individuale, spetta di principio la qualità di organo formale,
di cui egli risponde unicamente per gli atti e le omissioni nel suo ambito di
competenza. In quella fattispecie, esaminata la posizione del direttore e delle
sue competenza, l’Alta Corte lo ha tuttavia liberato da qualsiasi risarcimento
in quanto non era tenuto alla sorveglianza in materia di salari e contribuiti e
quindi non aveva la qualità né di organo formale né materiale della società (consid.
4.3 della citata sentenza).
Il
direttore deve rispondere solo di atti o omissioni che derivano dalla sua sfera
di competenza; in altri termini dipende dall'estensione dei suoi diritti e
doveri che gli derivano dai rapporti interni con gli altri amministratori. Se
non fosse munito dei poteri necessari, si finirebbe per fargli risarcire un
danno che non avrebbe potuto impedire (DTF 111 V 178 consid. 5a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
op. cit., § 37 N 8 p. 442).
Per
ammettere una responsabilità ex art. 52 LAVS occorre quindi esaminare
l'effettivo potere decisionale di un direttore, con particolare
riguardo al versamento dei contributi.
Ritornando
al caso in esame, l’amministrazione ritiene che la ricorrente svolgeva non solo
la funzione di direttrice, ma anche di amministratrice di fatto:
"
(...)
Prima di tutto aveva un potere decisionale non
indifferente vincolando la società con firma individuale (vedi Registro di
commercio) ed in secondo luogo si occupava di lavori amministrativi in
generale, quali l'allestimento di richieste di assegni familiari, comunicazione
del No. CCP 65-45714-3 sul quale versare le prestazioni __________ (un conto
era intestato alla FA 1 e su questo conto la signora RI 1 ne aveva accesso con
firma individuale), richiesta per pagamenti mensili dei contributi, richiesta
contratti __________, comunicazione della massa salariale per il calcolo degli
acconti, compilazione delle dichiarazioni dei salari. Inoltre si è occupata
della gestione della FA 1 (nuova gestione Rist. __________) perlomeno per
quanto concerne l'affiliazione all'assicurazione obbligatoria LPP presso la __________.
Quindi dell'amministrazione in generale della società.
Allestendo le dichiarazioni dei salari all'intenzione della Cassa di
compensazione sapeva benissimo che anche i contributi sociali dovevano essere
pagati. Doveva quindi, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO, adempiere ai suoi compiti
con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che si è usi osservare nei
propri affari (DTF 99 II 179). (…)" (doc. A)
Occorre
qui ricordare che, per giurisprudenza, non sottostanno ad alcuna responsabilità
le persone che svolgono mansioni ausiliarie. Pertanto, per ammettere il ruolo
di organo di fatto non è sufficiente che la persona interessata svolga
unicamente
mansioni amministrative, di segretariato, come: la sottoscrizione della
distinta salariale; l’inoltro di una domanda di dilazione di pagamento dei
contributi; la corrispondenza generale con la cassa di compensazione; la semplice
operazione di pagamento dei contributi, la sottoscrizione del bilancio o della
dichiarazione fiscale o di un contratto di lavoro; la ricezione di un precetto
esecutivo come pure la formale opposizione allo stesso; eseguire delle
disposizioni obbligatorie dopo il decesso di un singolo amministratore
(cfr.
la giurisprudenza citata in Reichmuth, op. cit., § 4 n. 227, p. 56). Tutte
queste funzioni, da sole, non influenzano in modo determinante la volontà della
società; lo stesso dicasi anche per la consulenza o l’ausilio nel processo
decisionale (Reichmuth, op. cit., § 4 n. 227, p. 57).
Infine,
come accennato, decisivi nell'ambito di azioni di responsabilità non sono, ad
esempio, l'estensione ed i limiti della procura di una persona determinata nei
rapporti con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, nonché i
diritti e doveri all'interno dell'azienda; in caso contrario, tale persona
dovrebbe essere considerata responsabile anche per danni di cui non avrebbe
potuto impedire il verificarsi per difetto di competenza (DTF 111 V 178 consid.
5a).
In
casu, pertinentemente la ricorrente ha evidenziato di non aver avuto alcun potere
decisionale autonoma, eseguendo unicamente precise istruzioni ricevute dal
proprietario della società TERZ 2, divenuto poi formalmente direttore della FA
1 dopo le sue dimissioni, con effetto immediato, inoltrate il 27 maggio 2010
(doc. B).
Ciò
trova conferma nello scambio di mail avuto dalla ricorrente con TERZ 2 tra il
23 e 27 marzo 2010 (sub doc. C), da cui si evince che quest’ultimo determinava
la lista degli stipendi ed i relativi importi (cfr. mail 24 marzo 2010 delle
ore 6.59; 25 marzo 2010 delle ore 8:27 e delle ore 11.39). Era sempre TERZ 2
che procedeva al versamento degli stipendi (mail 26 marzo 2010 delle ore 00:56
di TERZ 2 alla ricorrente:
“Cara RI 1 ho finito il pagato e glielo invio.
Glielo consegneremo alla fine del mese di marzo in modo da finire i primi tre
mesi del 2010…
”), incaricando la ricorrente di
“preparare gli stipendi”
(conteggi salariali) che poi lui versava (mail 27 marzo 2010 delle ore 18:42:
“Cara
RI 1 si ricordi al più presto gli stipendi poiché vorrei iniziarli a pagarli..;
mail 29 marzo 2010 delle ore 13.36
:”Non ho visto la busta paga di __________.
Me la fa?”
), di allestire le bozze di contratti di lavoro che in seguito
lui approvava (mail 27 marzo 2010 delle ore 17:50:
“Cara RI 1, ho bisogno
urgente di avere il contratto per __________. Io lo devo pagare e non lo posso
fare finché non ho un contratto ben definito. Aspetto la bozza che voglio
leggere. Grazie
”), di occuparsi della corrispondenza generale (mail 25
marzo 2010 delle ore21:57: “
Senta io non ho i termini per fare la lettera
per la __________. La faccia per favore e me la faccia leggere. Grazie”
).
L’insorgente non aveva nemmeno la competenza sugli incassi giornalieri che,
come tutto il resto, era di TERZ 2 (mail 27 marzo 2010 delle ore 17.57 di TERZ
2 a __________, dipendente della FA 1:
“ … le ricordo che ogni giorno è suo
compito depositare i soldi incassare il giorno precedente presso la Posta.
Poi può fare la spesa …Inoltre è suo compito , per adesso ancora, di inviarmi giorno
per giorno il conteggio per mail ….
“).
In
queste circostanze, dunque, emerge che la ricorrente non aveva alcuna competenza
decisionale autonoma in merito al pagamento dei salari, rispettivamente degli
oneri sociali. Essa ricopriva invece una posizione subalterna verso TERZ 2, il
quale deteneva il potere decisionale della società. La ricorrente eseguiva solamente
le direttive di quest’ultimo, risulta cioè aver agito con atti di chiara connotazione
subalterna rispetto a chi aveva potere decisionale. In questo contesto la
semplice redazione e sottoscrizione (essa aveva diritto di firma individuale)
delle dichiarazioni salariali (cfr. doc. 7 e 8), dei conteggi supplementari
(cfr. doc. 9), dei contratti di adesione con la cassa pensioni (cfr. doc. 10), delle
richieste di assegni familiari (cfr. doc. 11), della richiesta di pagamenti
mensili (cfr. doc. 12), delle indicazioni di versamento di eventuali
prestazioni (cfr. doc. 11), conformemente alla succitata giurisprudenza,
rientrano nella gestione ordinaria amministrativa svolta, come detto, dall’insorgente
su ordine del “proprietario” (TERZ 2).
Ne
consegue che il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§ La decisione su
opposizione 17 agosto 2012 è annullata.
2.   Non si percepisce
tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
giudice Raffaele Guffi                                           Fabio
Zocchetti