ti_gerichte · 36.2023.12 · 2023-08-28 · it
Indennità giornaliere per perdita di guadagno a causa di malattia. Assicuratore riconosce indennità nella misura del 49%. Assicurato chiede percentuale maggiore. Conferma dell'esito degli accertamenti medici e del calcolo effettuato dall'assicuratore

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.08.2023 36.2023.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.08.2023 36.2023.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.08.2023 36.2023.12

Raccomandata
Incarto
n.
36.2023.12
cs
Lugano
28 agosto 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso dell’11 aprile 2023 di
RI 1
rappr. da:  RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16 marzo 2023 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto
in fatto
1.1.  RI 1, nato nel 1960, elettricista,
amministratore unico e azionista di maggioranza della __________ che si occupa
di installazioni elettriche (doc. 8), è assicurato contro la perdita di
guadagno in caso di malattia presso CO 1 (in seguito: CO 1), per il tramite del
proprio datore di lavoro.
1.2.  Il 27 maggio 2022 __________ ha
notificato all’assicuratore la completa incapacità lavorativa del proprio
dipendente dal 2 maggio 2022 (doc. 2), a causa di una periartropatia
omeroscapolare a destra in artrosi acromeoclaveare e rottura focale transmurale
del tendine all’inserzione del muscolo sovraspinato a destra (doc. 26). CO 1 ha
inizialmente versato le prestazioni pattuite, dapprima al 100%, in seguito
all’80%.
1.3.  Il 9 novembre 2022 RI 1 è stato
sottoposto ad una visita medico-fiduciaria ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH reumatologia (doc. 26). Nel referto del 20 novembre 2022 lo
specialista ha concluso che l’interessato, dal 10 novembre 2022, nelle attività
precedentemente svolte, è abile al lavoro al 33% quale elettricista ed al 100%
per le mansioni dirigenziali amministrative di un dirigente d’azienda (doc. 26,
pag. 10). Dalla medesima data, in attività leggere, con le limitazioni
descritte nel referto, egli è abile al 100% (doc. 26, pag. 10).
1.4.  Con decisione formale del 12
gennaio 2023 (doc. 30), confermata dalla decisione su opposizione del 16 marzo
2023 (doc. 34), CO 1 ha informato l’assicurato che gli avrebbe versato
ulteriori indennità all’80%, come in precedenza, fino all’11 giugno 2023, ossia
per 5 mesi. “
Detto lasso di tempo le dovrà servire per ricercare un’attività
lucrativa confacente alla sua attuale situazione fisica. Dopo tale data preso
atto da un lato, che la retribuzione annuale per le professioni da noi citate
(ndr: attività amministrative, gestionale di un’azienda, controllo di
cantiere), debitamente ridotta ammonta a fr. 70'649.00 dall’altro, che lo
stipendio da lei percepito nella sua precedente attività era pari a fr.
136'584.00 all’anno, l’ammontare del danno residuo inerente detto cambiamento
di attività lucrativa corrisponde al 49%
”. Dal 12 giugno 2023 all’insorgente
viene versata un’indennità in tale misura (doc. 30).
1.5.  RI 1, rappresentato dall’avv. __________
dello RA 1, è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione,
chiedendone in via principale l’annullamento ed il versamento di un’indennità
all’80%, in via subordinata l’annullamento ed il rinvio degli atti
all’assicuratore con obbligo di stabilire il corretto grado di inabilità
lavorativa (doc. I). Il ricorrente chiede l’allestimento di una perizia volta
ad accertare la corretta inabilità al lavoro nella professione abituale,
tenendo conto sia dei limiti funzionali per l’attività di elettricista sia il
suo ruolo dirigenziale all’interno della propria azienda, per determinare
eventuali attività adeguate e sostitutive ed il relativo guadagno, nonché
l’audizione testimoniale di __________, segretaria, __________, elettricista e __________,
elettricista.
Dopo aver sollevato una carenza
di motivazione in relazione alle censure sollevate con l’opposizione, il
ricorrente, nel merito, contesta sia l’aspetto medico sia quello economico.
Secondo l’insorgente il dr. med. __________,
contrariamente a quanto sostenuto da CO 1, non avrebbe mai stabilito che
nell’esercizio di un’attività lucrativa come quella di attività amministrative,
gestionale di un’azienda, lavori di controllo cantiere (con i limiti sopra
menzionati), sarebbe abile al 100%, ma unicamente che per le mansioni
esclusivamente dirigenziali, amministrative, di controllo che l’assicurato
svolge quale proprietario della sua azienda, rimane una capacità del 100%. Ciò
concerne unicamente l’azienda di proprietà dell’interessato e non ogni e
qualsiasi azienda. Egli si occupa in particolare di controllare e vistare le
fatture preparate dalla propria responsabile amministrativa, si relaziona con
la clientela e supervisiona i lavori affidati alla propria ditta (controllo dei
cantieri e dei progetti). Non si è invece mai occupato delle mansioni “
amministrative
”
e “
gestionali
” che CO 1 gli vuole invece imputare. In particolare non ha
mai preparato fatture, buste paga, non si è mai occupato della contabilità o
delle dichiarazioni/conteggi per l’AVS, per l’imposta alla fonte e tutte le
attività tipiche di amministrazione e gestione di un’azienda. Egli era in
realtà attivo sul campo quale elettricista.
Sarebbe pertanto errato prendere
in considerazione un reddito da invalido di fr. 99'199, secondo il profilo più
specializzato. Per l’assicurato, accertato che l’attività sostitutiva
individuata dall’assicuratore non è adeguata, decade ogni e possibile
valutazione circa il suo obbligo di cambiare professione e di mettere a frutto
la propria capacità residua.
L’interessato contesta la
capacità lavorativa del 33% come elettricista stabilita dal dr. med. __________
e censura l’assenza di un accertamento volto a stabilire la sua incapacità
lavorativa nell’attività abituale di elettricista e di dirigente.
Solo il dr. med. __________,
caposervizio presso il Servizio di ortopedia e traumatologia dell’Ospedale __________
di __________, avrebbe attestato la corretta incapacità lavorativa nella
precedente attività, pari all’80%.
L’assicurato contesta infine di
aver sostenuto di non essere il proprietario della ditta e censura
l’affermazione dell’assicuratore secondo cui quale elettricista non avrebbe potuto
guadagnare fr. 136'584 ma unicamente fr. 94'661 come da tabelle statistiche.
1.6.  Con risposta del 27 aprile 2023 CO
1 propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario,
saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.7.  L’insorgente ha nuovamente preso
posizione il 17 maggio 2023, sostenendo che il medico di fiducia non ha
indicato in quali attività potrebbe lavorare (doc. VIII). L’assicuratore si è
espresso il 30 maggio 2023 (doc. IX). Chiamato a produrre eventuali
osservazioni entro il 6 giugno 2023, il ricorrente è rimasto silente (doc. X).
1.8.  Il 28 giugno 2023 le parti sono
state sentite nell’ambito di un’udienza di discussione, da cui è emerso:
"
(…) In
questa sede il sig. RI 1 precisa di essere proprietario del 70% delle azioni
della SA mentre il resto è di proprietà dei suoi stretti familiari.
Il Tribunale rinuncia a chiedere l’estratto del libro degli
azionisti ritenuta sufficiente la risposta ottenuta.
Il sig. RI 1 precisa di trascorrere in generale 1 ora al mattino
sul posto di lavoro in ufficio e quindi di recarsi in genere sui cantieri.
Specifica che laddove vi siano incarichi di una certa importanza egli fa capo
ad un ufficio esterno di progettazione per l’allestimento del preventivo e per
i dettagli tecnici, laddove non ci abbia già pensato l’architetto incaricato.
In genere la __________ fa capo a __________ che ha la sua sede a __________,
con l’intestazione __________.
Laddove i lavori invece sono minuti raramente viene chiesto l’allestimento
di un preventivo o comunque si tratta di operazioni semplici che non implicano
lavoro oneroso.
Il sig. RI 1 precisa che nel periodo in cui è stato inabile al
lavoro ha fatto capo alla collaborazione di personale avventizio messo a
disposizione da ditte specializzate, si tratta di persone che cambiano, farà
sapere e trasmetterà nomi e contratti laddove necessario.
Si tratta pur sempre di persone che sono degli esecutori del
lavoro e non persone che si assumono responsabilità decisionali.
Per quanto attiene invece la gestione amministrativa del personale
la stessa è demandata esternamente alla __________ che allestisce fogli paga,
dichiarazioni AVS, LAINF ecc..
I fogli salario ci vengono trasmessi mensilmente e in seno alla
nostra SA viene eseguito il controllo, eventuali correzioni.
Il Giudice ricapitola la situazione, indica quali siano i rischi
di questa procedura che potrebbero anche condurre ad un peggioramento della
rendita riconosciuta da CO 1 alla luce delle basi di calcolo ed in particolare
anche alla luce della giurisprudenza costante in materia di persone attive in
seno alla loro propria ditta con la capacità di potere riorganizzare il lavoro.
L’assicuratore produrrà il dettaglio del calcolo dell’invalidità
residua, mentre l’avv. __________ produrrà i contratti interinali.” (doc. XII)
1.9.  Il 30 giugno 2023 l’assicuratore ha
prodotto il calcolo effettuato per stabilire l’incapacità lavorativa del
ricorrente pari al 49% (doc. XIII). CO 1 ha paragonato il reddito da valido di
fr. 136'584.40, risultato nettamente superiore rispetto al salario ipotetico
evinto sulla base delle Tabelle RSS, ramo economico 41-43 (costruzioni),
settore 2 produzione, livello di competenze 3 (fr. 94'661), con il salario
ipotetico da invalido in attività adeguata di fr. 94’199 dedotto dal ramo delle
attività semplici e ripetitive, livello di competenze 3, a sua volta ridotto
del 25% (riduzione sociale massima prevista dalla giurisprudenza). CO 1 ha
precisato che il salario ritenuto corrisponde ad un trattamento economico
relativo ad una persona formata capace di districarsi in attività pratiche
complesse che richiedono conoscenze in un ambito specifico e che le risultanze
dell’udienza attestano che il ricorrente può essere definito come persona
qualificata.
1.10.  Con osservazioni del 6 luglio 2023
l’insorgente ha prodotto i contratti di lavoro interinali citati nel corso
dell’udienza ed ha preso posizione in merito al calcolo esposto
dall’assicuratore, contestandolo (doc. XV). In particolare sostiene che non può
essere applicato il livello di competenze 3. Il contesto migliore in cui
l’interessato può mettere a frutto la sua capacità lavorativa è infatti
all’interno della propria ditta, dove può svolgere attività amministrative e
gestionali, ma solo quelle basilari, senza complessità. Ritenute le effettive
competenze in ambito amministrativo/gestionale, occorre applicare il livello 2
di competenze. Inoltre, considerato che il cambiamento di professione è
prefigurabile all’interno della propria ditta, vanno applicati i valori
specifici per il settore della costruzione e non quelli della posta “
totale
”.
Il suo reddito da invalido ammonta pertanto a fr. 75'741.12.
Circa la riduzione del 25%,
l’insorgente ammette che si tratta di quella massima applicabile, ma ritiene
che nulla impedirebbe di andare oltre, sino al 30%.
L’incapacità lavorativa sarebbe
del 59% con riduzione del 25% e del 62% con riduzione del 30%.
1.11.  Il 13 luglio 2023 l’assicuratore ha
affermato che i contratti prodotti dall’insorgente attestano unicamente la
ricerca di personale poco qualificato per colmare necessità puntuali in
funzione della mole di lavoro da seguire nei diversi cantieri. Dedurre che
questi collaboratori sono stati assunti per ovviare all’incapacità lavorativa dell’assicurato
non sarebbe convincente (doc. XVII).
1.12.  Il 26 luglio 2023 l’insorgente ha
nuovamente preso posizione, rilevando che i contratti di lavoro temporaneo sono
stati conclusi per ovviare alla propria incapacità lavorativa e che rimane a
completa disposizione per fornire ulteriori prove circa il fatto che il ricorso
a personale è divenuto costante a partire dalla sua incapacità lavorativa (doc.
XIX). In precedenza ciò avveniva in modo saltuario ed in casi eccezionali.
Dalla primavera 2023 la società ha assunto tre nuovi collaboratori
definitivamente, sia in sostituzione di collaboratori che hanno lasciato la
ditta, sia per ovviare alla sua incapacità lavorativa.
1.13.  Il 31 luglio 2023 l’assicuratore si
è espresso in merito, sostenendo che le tre nuove assunzioni attestano che la
mole di lavoro della __________ è stabilmente aumentata, ma non concerne la
sola incapacità lavorativa del ricorrente (doc. XXI). Lo scritto è stato
trasmesso all’insorgente con facoltà di esprimersi in merito entro il 17 agosto
2023 (doc. XXII).
considerato
in diritto
in ordine
2.1.  L’assicurato sostiene che le
argomentazioni sollevate in sede di opposizione non sarebbero state considerate
dall’assicuratore, il quale si sarebbe limitato a ritrascrivere ampi stralci
della decisione del 12 gennaio 2023 e dell’opposizione dell’8 febbraio 2023
(doc. I).
Egli fa implicitamente valere una
violazione del suo diritto di essere sentito.
Per l'art. 29 cpv.
2 Cost. fed., le parti hanno diritto di essere sentite.
Tale diritto ha
valenza formale. La sua violazione conduce di massima, indipendentemente dalla
fondatezza delle censure di merito, all'accoglimento del ricorso e all'annullamento
della decisione impugnata (DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17 con rinvio alla DTF
137 I 195 consid. 2.2 pag. 197; STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3)).
Il diritto di essere sentito serve da un lato all'accertamento dei fatti e da
un altro lato comprende la facoltà per l'interessato di esprimersi prima della resa
di una decisione, che interviene a modificare la posizione giuridica dell'interessato,
segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei suoi confronti. Egli
ha diritto di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti
rilevanti, di esigerne l'assunzione (partecipando alla stessa) e di potersi
esprimere sulle relative risultanze. Il diritto di essere sentito, quale
diritto di cooperare alla procedura comprende tutte le facoltà che devono
essere concesse a una parte, in modo tale che essa in una procedura possa
difendere efficacemente la sua tesi. Perché ciò possa essere realizzato, la
parte ha anche il diritto di essere informata previamente e in maniera adeguata
dall'autorità sulla procedura per quanto attiene alle tappe decisive per il
giudizio. Non è possibile in maniera generale e astratta stabilire in quale
misura si estende questo diritto, ma occorre soppesare le circostanze concrete
(DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17;
135 II
286
consid. 5.1 pag. 293; 135 I 279 consid. 2.3 pag. 282;
DTF 132 V 368 consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate
).
Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo
per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da
un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le
ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del
provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di
permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione
medesima.
Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a
pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;
essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad
influire sulla decisione (STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3; STF U
397/05 del 24 gennaio 2007 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).
2.2.  Nel caso
di specie nella decisione su opposizione impugnata l’assicuratore si è chinato,
perlomeno brevemente, sulle censure sollevate dal ricorrente inerenti
l’attività esercitata precedentemente (pag. 6), la valutazione medica (pag. 7)
ed il calcolo del danno residuo (pag. 7), spiegando le ragioni per le quali, a
suo parere, la decisione impugnata meritava tutela.
Anche se non ha esaminato nel dettaglio ogni
singolo argomento sollevato dall’insorgente l’amministrazione si è dunque
espressa in merito alle censure principali fatte valere dall’assicurato.
Rammentato che l’autorità adita non è tenuta a pronunciarsi in modo esplicito
ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte ma solo sulle circostanze
rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (STF 4A_293/2023
del 27 giugno 2023, consid. 3, con rinvio a: DTF 142 III 433, consid. 4.3.2,
DTF 141 III 28, consid. 3.2.4 e DTF 136 I 184, consid. 2.2.1; cfr. anche STF
9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3; STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 con
riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2), in concreto non è ravvisabile una
violazione del suo diritto di essere sentito.
Del
resto, l’insorgente
ha potuto comprendere i motivi che hanno condotto
l’amministrazione a respingere le sue censure (cfr. anche STF 9C_589/2020 del 4
gennaio 2022, consid. 4.1), ha nuovamente preso posizione anche in merito alla
risposta di causa (doc. VII) ed è stato sentito nel corso di un’udienza (doc.
XII).
Va qui rammentato che, come emerge dalla
STF
8C_482/2018 del 26 novembre 2018 consid. 4.4.2,
una violazione non
particolarmente grave del diritto di essere sentito può essere eccezionalmente
sanata, quando la persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a
un'autorità di ricorso, che valuta liberamente la censura presentata dal
ricorrente, ossia nel caso specifico un tribunale, che può esaminare
liberamente sia l'accertamento (e l'apprezzamento) dei fatti sia l'applicazione
del diritto (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa pag. 437). Si può prescindere da un
rinvio della causa all'autorità precedente persino in caso di grave violazione
del diritto di essere sentito: una tale eventualità si realizza se
l’annullamento della decisione viziata comporterebbe un inutile formalismo e in
definitiva una tale soluzione condurrebbe a ritardi superflui, i quali non
sarebbero compatibili con l'(equivalente) interesse della parte di essere
sentita nell'ambito di una celere trattazione della procedura di merito (DTF
142 II 218 consid. 2.8.1; DTF 133 I 201 consid. 2.2; STF 8C_842/2016 del 18
maggio 2017 consid. 3.1 con riferimenti). Giova comunque ricordare che il
principio di celerità (art. 52 cpv. 2 e 61 lett. a LPGA), caposaldo della
procedura delle assicurazioni sociali, non è preminente e tale da porre in
secondo piano il diritto di essere sentito e l'obbligo di chiarire i fatti con
la necessaria diligenza (STF 8C_433/2018 del 14 agosto 2018 consid. 5.1 e STF 8C_210/2013
del 10 luglio 2013 consid. 3.2.1 con riferimenti).
In
concreto, il TCA dispone di un pieno potere di esame (cfr. anche STF
8C_923/2011 del 28 giugno 2012, consid. 2.3) e, in applicazione del principio
inquisitorio, può assumere le prove che ritiene necessarie per il chiarimento
della fattispecie (art. 61 lett. c LPGA).
Il TCA può entrare nel merito del ricorso.
nel
merito
2.3.  Per
l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica,
mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda
un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi
dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione
ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di
un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa
non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.4.  Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67
LAMal prevede che:
"
1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi
esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65
anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un
assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2
Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3
L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella
forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere
stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i
propri dipendenti;
b. associazioni di datori di
lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei
loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri
membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,
gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura
alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal
prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità
lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2
LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità
giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore
di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto
dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede
che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno
720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non
è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,
qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta
l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I
termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati
in funzione della riduzione.
2.5.  Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui
che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio
di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V
283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora
TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la
giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza
del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione
della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF
114 V 283 consid. 1c).
Il
grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto
può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata
dall'assicurato.
L'incapacità
di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro
equilibrato.
L'incapacità
di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno
sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene
valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
2.6.  In
concreto, per quanto concerne l’aspetto valetudinario, il 27 maggio 2022 il
datore di lavoro ha notificato all’assicuratore la completa incapacità
lavorativa di RI 1 dal 2 maggio 2022 (doc. 2).
Il 9 novembre 2022 RI 1 è stato
sottoposto ad una visita medico-fiduciaria ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH reumatologia (doc. 26). Nel referto del 20 novembre 2022 lo specialista,
riassunti gli atti e descritta l’anamnesi personale, i dati soggettivi,
l’anamnesi sociale e sistemica, i dati oggettivi, la valutazione e la prognosi,
ha posto la diagnosi di periartropatia omeroscapolare a destra in artrosi
acromeoclaveare e rottura focale transmurale del tendine all’inserzione del
muscolo sovraspinato a destra ed ha affermato che l’insorgente è capace al
lavoro nella misura del 33% come elettricista in senso stretto ed al 100% per
le mansioni dirigenziali amministrative di un dirigente di azienda, dal 10
novembre 2022. Dalla medesima data, in attività confacenti al suo stato di
salute, che tiene pienamente conto delle risorse fisiche ivi descritte, è abile
al 100%. A questo proposito, circa le limitazioni, lo specialista ha affermato:
"
(…)
L’assicurato presenta i limiti funzionali e di carico seguenti: egli può
talvolta sollevare e portare pesi fino a 5 kg con l’arto superiore destro fino
all’altezza dei fianchi, molto spesso con l’arto superiore sinistro,
l’assicurato può mai sollevare pesi oltre 5 kg fino all’altezza dei fianchi con
il braccio destro, molto spesso pesi tra 5-10 kg fino all’altezza dei fianchi
con il braccio sinistro, mai pesi oltre 10 kg fino all’altezza dei fianchi con
il braccio sinistro; l’assicurato può mai sollevare pesi sopra l’altezza del
petto con il braccio destro, molto spesso pesi fino a 5 kg con il braccio
sinistro sopra l’altezza del petto, può talvolta sollevare pesi oltre 5 kg
sopra l’altezza del petto con il braccio sinistro. L’assicurato può molto
spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso maneggiare attrezzi
molto leggeri, molto spesso maneggiare attrezzi leggeri, talvolta maneggiare
attrezzi di media entità con la mano destra, molto spesso con la mano sinistra,
può mai maneggiare attrezzi pesanti con la mano destra, talvolta con la mano
sinistra. La rotazione manuale è normale. L’assicurato può di rado effettuare
lavori al di sopra della testa, può talvolta effettuare la rotazione del
tronco, molto spesso assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, può
talvolta assumere la posizione in piedi ed inclinata in avanti, può talvolta
assumere la posizione inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle
ginocchia. L’assicurato può assumere molto spesso la posizione seduta di lunga
durata, molto spesso la posizione in piedi di lunga durata. L’assicurato può
molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, molto
spesso camminare per lunghi tragitti, come pure molto spesso camminare su
terreno accidentato, può molto spesso salire le scale, di rado salire su scale
a pioli.
(…).
In un lavoro adatto allo stato di salute, tenente dunque
pienamente conto di tutte le risorse fisiche soprariassunte, l’assicurato è
abile sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, con rendimento
massimo del 100%” (doc. 26, pag. 7-8)
Agli
atti vi sono inoltre numerosi attestati medici generici che certificano una
incapacità lavorativa del ricorrente nella misura dell’80% (cfr. doc. 11, doc.
15, doc. 18, doc. 21, doc. 29).
Il
5 agosto 2022 il dr. med. __________, caposervizio presso il Servizio Ortopedia
e Traumatologia __________ dell’Ospedale __________ di __________, ha
affermato:
"
(…) Visto
che il paziente all’esame clinico mostrava una buona mobilità articolare ed
anche una discreta forza si è deciso di intraprendere un trattamento
conservativo con delle sedute di fisioterapia mirate al rinforzo del muscolo
deltoide e a scopo antalgico ed antifiammatorio. Per quanto riguarda l’attività
lavorativa visto che comunque i dolori sono presenti eseguendo dei movimenti
contro resistenza gli abbiamo prescritto una inabilità all’80% dal 05.08.2022
fino al 05.10.2022 compreso. Un prossimo controllo è previsto il 26.09.2022.”
(doc. 16)
2.7.  Per
costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale
l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia
giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo
amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U
281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (=
SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte
federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che
essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri
di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano
dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si
trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In
una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465
consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice
delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti
allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a
condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito
della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo
l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei
diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli
assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei
medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra
questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le
certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi
invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per
quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che
esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,
che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato
redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione
del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR
2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U
252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È
infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il
giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e
indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un
altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal
giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente
da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si
evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03
del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR
2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.8.
Nel caso di specie, questo Tribunale, chiamato a verificare se lo stato di
salute del ricorrente è stato accuratamente vagliato dall’amministrazione prima
dell’emanazione della decisione su opposizione impugnata, dopo attento esame
della documentazione medica agli atti, deve confermare le conclusioni del referto
amministrativo del 20 novembre 2022 del dr. med. __________, specialista FMH
reumatologia (doc. 26).
Il
rapporto medico è da considerare dettagliato, approfondito e quindi rispecchiante
i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando precedente. Lo
specialista si è espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha
esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha
valutato la capacità lavorativa dell’insorgente sulla base delle indicazioni
risultanti dalla visita effettuata il 9 novembre 2022.
Al
referto va attribuita piena forza probante.
Il
ricorrente non ha prodotto documentazione medica atta ad insinuare perlomeno un
minimo dubbio circa la valutazione del medico fiduciario incaricato
dall’assicuratore di accertare la capacità lavorativa dell’assicurato.
Oltre
a generici e non motivati attestati medici dove i curanti certificano
un’incapacità lavorativa dell’insorgente nella misura dell’80% (cfr. doc. 11,
doc. 15, doc. 18, doc. 21, doc. 29), vi è solo una presa di posizione del 5
agosto 2022, peraltro antecedente al referto del dr. med. __________, dove il
dr. med. __________, posta la diagnosi e descritti brevemente l’anamnesi, i
disturbi, l’esame clinico del 27 luglio 2022 e gli esami radiologici, si è
limitato ad indicare il trattamento conservativo proposto e ad attestare una
inabilità lavorativa dell’80% dal 5 agosto 2022 al 5 ottobre 2022 (doc. 16). Lo
specialista non spende tuttavia una parola in merito alla possibilità per il
ricorrente di svolgere un’eventuale attività confacente al suo stato di salute.
Per
il resto l’assicurato non ha prodotto alcuna presa di posizione che possa
mettere in dubbio il referto del 20 novembre 2022 del dr. med. __________.
Del
resto le censure dell’insorgente in merito alla valutazione della sua capacità
lavorativa sono infondate.
Considerato
che l’assicuratore gli ha versato, dal mese di gennaio 2023, un’indennità
giornaliera all’80%, come attestato dai medici curanti, assegnandogli un
termine di 5 mesi per cambiare professione e trovare un’attività confacente al
suo stato di salute, la questione di sapere se egli nella sua precedente
attività di elettricista sia ancora abile al 33% oppure in maniera inferiore
non è di alcuna importanza.
Decisiva
è unicamente la questione di sapere se l’insorgente può e con quale
percentuale, svolgere un’attività adatta al nuovo stato valetudinario.
Il
dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, unico medico che si è
espresso in merito, ha accertato che il ricorrente può svolgere un’attività
confacente al suo stato di salute con le limitazioni ivi descritte a pag. 9 del
referto (cfr. risposta 5e, pag. 10 del referto, doc. 26), nella misura del 100%,
e meglio per “
funzioni strettamente amministrative, dirigenziali, di
controllo
” (pag. 9 in fine del referto, doc. 26).
L’insorgente non apporta
documentazione medica atta a sovvertire le convincenti conclusioni dello
specialista in reumatologia, limitandosi a chiedere l’allestimento di una
perizia. Tuttavia, in assenza di qualsiasi referto medico che oggettivi una
valutazione diversa rispetto a quella del medico fiduciario e che possa
insinuare perlomeno un minimo dubbio circa le conclusioni figuranti nel rapporto
del reumatologo, questo Tribunale non ha alcun motivo per dar seguito alla
richiesta dell’assicurato.
La
valutazione del dr. med. __________ merita pertanto conferma.
Ciò
anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito,
riguardanti assicurati che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti
superiori.
Ad esempio, in una sentenza
inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto realistica la
possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività
alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei
postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra - era
impedito nel sollevare pesi superiori ai 10
kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi
movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio
oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto
per il braccio
adominante
.
In una sentenza 35.1997.23
dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00
dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in
attività sostitutive confacenti, specificatamente in professioni nell'esercizio
delle quali la mano sinistra, adominante, avesse funzione ausiliaria,
un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava una mano sinistra
infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per delle prese a tre
dita senza forza.
Il TFA è pervenuto alla medesima
conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente pubblicata
in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di professione autista
che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore
destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno lavori manuali
molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, e il
sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco
di una mano).
In una sentenza 35.2002.88 del 14
aprile 2003 consid. 2.6., questa Corte ha giudicato completamente abile in
attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei
compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un "
importante
deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.
Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione
interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del
deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare
",
il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto "…
limitato nelle
attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di
sopra della vita, scostato dal tronco, così come nei movimenti di rotazione.
Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti.
Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi
solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro
accostato al tronco
".
Nella STFA U 200/02 del 20 maggio
2003 consid. 2.2, riguardante un’assicurata, la quale, a causa di un infortunio
professionale alla mano sinistra adominante, aveva subito l’amputazione del
pollice, dell’indice e del medio, come pure una frattura pluriframmentaria
della falange basale con instabilità a livello delle articolazioni
interfalangee dell’anulare, divenendo praticamente monca di una mano, l’Alta
Corte ha ammesso una piena capacità lavorativa dal profilo ortopedico.
In un giudizio I 27/06 e U 18/06
del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di svolgere a
tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di controllo,
così come lavori in un chiosco nonché attività ausiliarie nel campo della
gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva di
dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di
un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa
del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine
sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi
dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del
braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).
In una sentenza 8C_260/2011 del
25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno attività
lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che presentava una paralisi, da
parziale a completa, della muscolatura della spalla e del braccio destro
dominante.
Ad un’analoga
conclusione è giunta l’Alta Corte in un’altra sentenza 8C_311/2015 del 22
gennaio 2016, concernente un assicurato, il quale, per evitare di cadere mentre
era intento a scaricare un camion, si era attaccato con il braccio destro alla
sponda dello stesso, avvertendo immediatamente forti dolori all’arto superiore
in questione.
In una sentenza 35.2013.74 dell’8
settembre 2014 consid. 2.3.4., cresciuta incontestata in giudicato, questo
Tribunale ha accertato l’esistenza di una piena abilità in attività lavorative
adeguate, trattandosi di un assicurato che aveva subito l’amputazione
dell’avambraccio destro nell’utilizzare una sega circolare.
Cfr. anche la sentenza 35.2014.57
del 4 maggio 2015, confermata con STF 8C_396/2015 del 17 settembre 2015, nella
quale, nonostante l’infortunio alla spalla sinistra, un assicurato è stato
ritenuto inabile in maniera
praticamente completa nel lavoro di
smontaggio delle carcasse per il recupero dei pezzi di ricambio, ma
in
grado di svolgere, a tempo pieno, un’attività lavorativa leggera.
Infine, cfr. STCA 35.2017.123 del
5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato respinto dal Tribunale federale con la STF
8C_279/2018 del 20 marzo 2019) dove questo Tribunale ha confermato la capacità
lavorativa al 100% di un assicurato, dirigente d’azienda, affetto da una
distorsione al polso sinistro con conseguente lesione del legamento
scafo-lunato con diastasi.
In queste condizioni, alla luce
della giurisprudenza appena citata, la quale pone in evidenza la piena
esigibilità lavorativa in attività leggere anche per assicurati privati
totalmente dell’utilizzo di un arto superiore, il TCA ritiene che non vi sia
necessità di procedere ad ulteriori provvedimenti istruttori.
Va
ora stabilito quali sono le conseguenze della possibilità, per il ricorrente,
di svolgere un’attività adatta al suo stato di salute nella misura del 100%.
2.9.  Va in
primo luogo rammentato che nell’ambito dell'assicurazione d'indennità
giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare
tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal
danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività
diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute
(cfr. sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembe 2012, consid. 3; sentenza 8C_709/2008
del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid.
4a pag. 28;
Eugster,
Vergleich der Krankentaggeldversicherung
nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und
versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, pag. 83 e seguenti). Non è quindi dato
alcun diritto ad una prestazione se la persona interessata è in grado di
percepire un reddito tale da escluderne l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a).
In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività
abituale (art. 6 LPGA), in ossequio all'obbligo di ridurre il danno (art. 21
LPGA) e di mettere quindi a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri
ambiti lavorativi, l'assicurato è tenuto a cambiare professione (DTF 141 V 625,
consid. 4.1).
In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene
laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un
rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione
"ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la
persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra
attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza
riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi
per adattarsi alla sua nuova attività (DTF 141 V 625, consid. 4.1, STF
8C_489/2021 dell’8 febbraio 2022, consid. 5, STF 4A_384/2019 del 9 dicembre
2019, consid. 5.3, STF 9C_787/2012 del 20 dicembe 2012, consid. 3; STF K 224/05
del 29 marzo 2007).
Il periodo di
adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza
del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI
1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato
della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del
periodo di adattamento [citata anche nella
sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembre
2012, consid. 3]
), essere fissato tenendo conto delle circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato,
le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg.
consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7
agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante
la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123
consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di
transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
Al termine del
periodo di adattamento il grado d’incapacità di guadagno dipende dalla
differenza tra il reddito che l’interessato avrebbe potuto guadagnare senza il
danno alla salute (malattia) e il reddito esigibile in un’attività adeguata
(cfr. sentenza 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015, consid. 3.2; DTF 114 V 281,
cfr. anche Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione, N. 31 e seguenti ad art.
26 LPGA).
2.10.  Nel
caso di specie, l’assicurato, nato nel 1960, ha frequentato in Italia 5 anni di
scuole elementari, 3 anni di scuole medie inferiori, 3 anni di scuole medie
superiori ed ha terminato una formazione come elettricista che lo ha poi
portato ad ottenere in Svizzera, dove è arrivato nel 1982, un diploma con
attestato federale di capacità.
Dalla
sua fondazione lavora presso la __________, azienda iscritta a registro di
commercio il 25 ottobre 2002, che si occupa principalmente di installazioni
elettriche, di cui è amministratore unico e di cui detiene il 70% delle azioni.
Il
27 giugno 2022, in occasione del primo colloquio con l’assicuratore,
l’insorgente ha precisato di essere proprietario dell’azienda, attiva
nell’ambito delle installazioni elettriche e di occuparsi sia della parte
amministrativa (contatto clienti, visita cantieri, controllo progetti, ecc.)
come pure di riparazioni dai clienti (doc. 8). Da quando è incapace al lavoro,
ha delegato i suoi compiti ai diversi collaboratori; quando vi sono problemi
particolari viene contattato e passa in azienda solo nel caso sia necessaria la
sua firma. Nel verbale figura che l’assicurato “
contatterà oggi pomeriggio
il suo medico di famiglia per farsi rilasciare il certificato di abilità al
20%, fino alla data della visita dal Dr. __________ (15.7.2022), % per poter
effettuare lavori amministrativi all’interno della ditta
” (doc. 8).
Il
19 dicembre 2022 il ricorrente, nel corso di un secondo incontro successivo
alla visita presso il medico fiduciario, ha affermato che la sua attività
principale è quella di elettricista a tempo pieno, inteso come lavoro fisico,
manuale svolto presso cantieri o domicilio dei clienti. La parte gestionale,
amministrativa ed il contatto con i clienti “
è un’attività che svolge in più
”
(doc. 28).
Per
la maggior parte del tempo lavorativo è impiegato in tutte le attività da
elettricista, nel campo dell’impiantistica, nella costruzione di quadri
elettrici o altro, nelle riparazioni, nella fornitura del materiale, nella
progettazione e manutenzione nel settore elettrico. “
Essendo una piccola
azienda la parte gestionale, di contatto con i clienti, la visita dei cantieri,
il controllo dei progetti, ecc. lo occupano solo in minima parte
” (doc.
28). La società ha alle sue dipendenze 8 elettricisti, oltre al ricorrente ed
una segretaria che si occupa della parte amministrativa (cfr. doc. 31, pag. 2:
“
[…] ricezione e smistamento corrispondenza, centralino, preparazione
fatture e registrazione dei bollettini di lavoro
”). La contabilità, la
gestione del personale e gli aspetti fiscali sono affidati alla __________
(doc. 31, pag. 3).
Alla
richiesta dell’assicuratore di sapere se è possibile adattare la sua attività
professionale in base alle limitazioni fisiche indicate sulla perizia reumatologica,
così da aumentare la sua capacità lavorativa, l’insorgente ha riferito che “
nella
pratica non è attuabile un adeguamento delle sue mansioni in azienda. Come
detto, il grosso del lavoro che svolge in ditta è operativo, “sul campo”,
essendo una piccola azienda non hanno in concreto bisogno di avere una persona
che svolga il lavoro gestionale / amministrativo in una percentuale consistente
”
(doc. 28). L’insorgente ha anche affermato che “
l’inabilità lavorativa
continuerà al 80% anche per gennaio 2023, questo 20% di abilità al lavoro gli
permette di muoversi essere presente in azienda, si occupa di dare istruzioni
per quanto concerne i lavori di elettricista, si occupa della parte
organizzativa, ha il
” contatto “
diretto con i clienti e fa dei sopralluoghi,
il tutto è quantificabile appunto ad un 20% della sua attività professionale
”
(doc. 28).
In
sede di udienza l’insorgente ha precisato di “
trascorrere in generale 1 ora
al mattino sul posto di lavoro in ufficio e quindi di recarsi in genere sui
cantieri
” (doc. XII). Ha affermato che “
laddove vi siano incarichi di
una certa importanza egli fa capo ad un ufficio esterno di progettazione per
l’allestimento del preventivo e per i dettagli tecnici, laddove non ci abbia
già pensato l’architetto incaricato
” (doc. XII). Per contro, laddove “
i
lavori invece sono minuti raramente viene chiesto l’allestimento di un
preventivo o comunque si tratta di operazioni semplici che non implicano lavoro
oneroso
” (doc. XII). Il ricorrente ha poi aggiunto che “
nel periodo in
cui è stato inabile al lavoro ha fatto capo alla collaborazione di personale
avventizio messo a disposizione da ditte specializzate, si tratta di persone
che cambiano
” e che si “
tratta pur sempre di persone che sono degli
esecutori del lavoro e non persone che si assumono responsabilità decisionali
”
(doc. XII).
A
questo proposito, ha prodotto numerosi contratti di fornitura di personale a
prestito relativo a dipendenti attivi in particolare quali elettricista di
montaggio AFC (doc. G), lavoratore senza titolo professionale nel settore
elettrico/senza titolo professionale e senza esperienza nel settore (doc. H e
I), aiuto elettricista (doc. L ed M), montatore elettricista qualificato (doc.
N), aiuto montatore elettricista (doc. O), aiuto elettricista (doc. P),
montatore elettricista (doc. Q), lavoratore senza titolo professionale nel
settore elettrico (doc. R), montatore elettricista (doc. S e T), elettricista
ausiliario (doc. U e V), montatore elettricista qualificato (doc. Z), oltre a
tre collaboratori assunti a tempo indeterminato nel maggio 2023 quali elettricista
di montaggio AFC (doc. AA), collaboratore senza titolo professionale (doc. BB) e
elettricista di montaggio AFC (doc. CC).
In
sede di udienza il ricorrente ha pure ribadito che per “
quanto attiene
invece la gestione amministrativa del personale la stessa è demandata
esternamente alla __________ che allestisce fogli paga, dichiarazioni AVS,
LAINF ecc..
” (doc. XII). “
I fogli salario
” sono “
trasmessi
mensilmente e in seno alla
” __________ “
viene eseguito il controllo,
eventuali correzioni”
(doc. XII).
2.11.  In
concreto l’assicuratore ha già accordato all’insorgente un periodo di 5 mesi
durante i quali ha versato l’indennità precedentemente riconosciuta, sulla base
di un grado d’incapacità lavorativa dell’80%, per adattarsi al nuovo stato di
salute, ossia, di principio, il massimo previsto dalla giurisprudenza in casi
simili (cfr. consid. 2.9).
Per
quanto concerne il calcolo del grado dell’incapacità lavorativa, rettamente l’interessato
non contesta il reddito da valido preso in considerazione dall’assicuratore,
che corrisponde a quello da ultimo percepito, ossia fr. 136'584.60.
Relativamente
al reddito da invalido, va rammentato che
lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in
maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito
derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un
salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e
riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni
economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di
riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio
federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che
riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA
del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Nel
caso di specie la decisione dell’assicuratore di utilizzare il reddito evinto
dalla Tabella TA1 2020
tirage_skill_level
(NOGA08, RSS 2020; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo
economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la
sentenza
9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178
)
, livello di qualifica 3, attività
semplici e ripetitive, uomini che svolgono attività di tipo fisico o manuale
nel settore privato, pari ad un salario mensile di fr. 7'548, può essere
tutelata.
Ciò,
considerati sia i precedenti giurisprudenziali (consid. 2.8) relativi alla
possibilità per il ricorrente di svolgere un’attività semplice e ripetitiva, sia
alla luce dell’esperienza maturata quale amministratore unico della società di
cui è proprietario al 70%, che implica la possibilità per l’interessato di
svolgere attività pratiche complesse che richiedono ampie conoscenze in un
ambito specifico. Egli infatti, dopo essere nato all’estero, avervi frequentato
tutte le scuole ed aver terminato una formazione quale elettricista, è stato in
grado di ottenere in Svizzera un attestato federale di capacità, di costituire
una società anonima che nel tempo si è ingrandita, fino ad avere alle proprie
dipendenze 8 collaboratori ed una segretaria, di occuparsi, oltre che degli
aspetti operativi (installazioni elettriche, riparazioni, fornitura di
materiali), anche del contatto con i clienti, delle visite sui cantieri e del
controllo dei progetti (doc. 8 e 28). Egli ha pertanto dimostrato sia di
sapersi adattare alle condizioni di lavoro di un altro Paese rispetto a quello
in cui è nato ed in cui ha effettuato la propria formazione scolastica e
professionale, sia di essere in grado di creare e far crescere una piccola e
media impresa ingrandendola nel corso degli anni.
La
duttilità e versatilità del ricorrente permette a questo Tribunale di
concludere che il livello 3 di competenza attribuitogli dall’assicuratore può
essere confermato.
L’importo
di fr. 7'548, pari a fr. 90'576 all’anno, aggiornato al 2022 secondo la Tabella
T1.1.15 (indice dei salari nominali Uomini, 2016-2022) ammonta a fr. 90'927
(90'576 : 103.2 X 103.6).
Tale
importo si riferisce ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.
Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende
di 41,7 ore computabili nel 2022 (cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21
luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la
tabella: “
Durée normale du travail dans les entreprises selon la division
économique
”), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un
uomo ammonta a fr. 94'791 (fr.
90'927
: 40 x 41,7), ritenuto che la quota di
tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Secondo
la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
L’Alta
Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido
motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In
concreto l’assicuratore ha applicato una, generosa, riduzione del 25%, ossia la
massima prevista. La giurisprudenza non prevede la possibilità di andare oltre
tale limite. La richiesta del ricorrente di concedergli una riduzione del 30%
va pertanto respinta.
Raffrontando
il reddito da valido di fr. 136'584.60
con
quello da invalido di fr.
94'791
, ridotto del
25% (riduzione sociale) a fr. 71'093, si ottiene un’incapacità lavorativa del
47.94, arrotondato, conformemente alla giurisprudenza (DTF 130 V 121), al 48%.
Considerata
l’esigua differenza rispetto a quanto stabilito dall’assicuratore (49%), che
nel suo calcolo non ha adeguato il reddito da invalido dal 2020 al 2022 (cfr.
doc. XIII), questo Tribunale rinuncia alla “
reformatio in peius
”,
ritenuta la contenuta differenza (1%) e la circostanza che l’indennità
giornaliera verrà ancora versata per pochi mesi, ossia fino al massimo al 20
aprile 2024 (cfr. doc. 9; sul tema della reformatio in peius: DTF 144 V 153,
dove il Tribunale federale al consid. 4.2.4. ha stabilito che “
Sofern reformatorisch entschieden werden
kann und die Sache nicht wegen anderer Mängel zurückgewiesen werden muss, ist
das kantonale Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer
Rechtsverletzung verpflichtet, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen. Ob
eine solche tatsächlich zu erfolgen hat, da das objektive Recht durchgesetzt
werden soll, oder ob im Einzelfall das subjektive Rechtsschutzinteresse
überwiegt, verbleibt im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses der Überprüfung
durch das kantonale Gericht. Die Schlechterstellung im kantonalen
Beschwerdeverfahren aber mit Voraussetzungen zu verknüpfen, wie sie in BGE 142
V 337 E. 3.1 formuliert wurden, verträgt sich nicht mit der im kantonalen
Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG geltenden Offizialmaxime”
).
Quanto
alla circostanza che l’interessato, alla luce della sua età, prossima al
pensionamento, non sarebbe in grado di trovare una nuova occupazione adatta al
suo stato di salute, nel concreto mercato del lavoro, va rilevato quanto segue.
Da
una parte le sue limitazioni non sono così gravi da impedirgli di trovare
un’altra professione, adatta al suo stato di salute (cfr. per un caso in cui
invece il Tribunale federale ha riconosciuto una rendita AI intera ad
un’assicurata 59enne, di professione terapeuta e cosmetica indipendente, a cui,
a causa di una necrosi, era stata amputata la gamba sinistra: STF 9C_644/2019
del 20 gennaio 2020).
D’altra
parte, la circostanza che l’interessato sia proprietario della sua società
anonima nella misura del 70%, dove svolge anche compiti dirigenziali, potrebbe
semmai, al contrario, far ritenere che egli potrebbe sfruttare al meglio al sua
capacità lavorativa all’interno della sua società, organizzandola in modo da
poter continuare ad esercitare la propria professione senza alcuno scapito
economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018; STCA 35.2006.96
del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006; STCA 35.1999.134 del 17
aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998, confermata dal TFA con
sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999).
Infatti, nella sentenza
35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di una
ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran parte
del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il suo
ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non é ciò che
l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di
lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una
ditta di impianti elettrici
sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle
mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché
di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo coinvolgimento
diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce generalmente
l’eccezione.
Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo
2018 (il cui ricorso è stato respinto dal Tribunale federale con la STF
8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato -
visto il suo importante e variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera
considerevole e privo di limitazioni derivanti dal danno alla salute
infortunistico, tuttora esigibile in misura completa - non subiva discapito economico
alcuno, senza che fosse necessario procedere al raffronto dei redditi auspicato
dal patrocinatore del ricorrente.
Alla luce di tutto quanto sopra
esposto, pertanto, l’età del ricorrente, nel preciso caso di specie, non è
d’impedimento al suo obbligo di ridurre il danno.
In queste condizioni, la
decisione su opposizione impugnata deve essere confermata.
2.12.  L’insorgente ha chiesto
l’allestimento di una perizia volta ad accertare la corretta inabilità al
lavoro nella professione abituale, tenendo conto sia dei limiti funzionali per
l’attività di elettricista sia il suo ruolo dirigenziale all’interno della propria
azienda, per determinare eventuali attività adeguate e sostitutive ed il
relativo guadagno, nonché l’audizione testimoniale di __________, segretaria, __________,
elettricista e __________, elettricista.
Questo Tribunale rinuncia
all’assunzione di ulteriori prove poiché non sarebbero atte a sovvertire
l’esito della vertenza.
Per quanto concerne la perizia,
al consid. 2.8., già sono stati spiegati i motivi per i quali il referto
allestito dal dr. med. __________, FMH reumatologia, deve trovare piena
conferma in assenza di qualsiasi documentazione medica atta ad insinuare
perlomeno un lieve dubbio circa la sua fedefacenza.
Non è neppure necessario sentire
i testi citati dall’insorgente alfine di comprovare che l’interessato è un
elettricista qualificato, specializzato nelle installazioni elettriche, di cui
si occupava materialmente e concretamente sino all’insorgere della malattia e
che è privo di competenze amministrative, burocratiche e gestionali, ritenuto
quanto già emerso in sede di udienza il 28 giugno 2023 (doc. XII).
Va qui
rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice,
in base a un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove
(cfr. STF 9C_779/2020 del 7 maggio 2021 consid. 5.2.; STF 8C_611/2019 dell’11
maggio 2020 consid. 5.2.; STF 8C_139/2019 del 18 giugno 2019 consid. 3.3.; STF
9C_847/2017 del 31 maggio 2018 consid. 5.1.; STF 9C_35/2018 del 29 marzo 2018
consid. 6; STF 9C_588/2017 del 21 novembre 2017 consid. 7.2.; STF 9C_775/2016
del 2 giugno 2017 consid. 6.4.; STF 8C_794/2016 del 28 aprile 2017 consid.
4.2.; STF 9C_737/2012 del 19 marzo 2013; STF 8C_556/2010 del 24 gennaio 2011
consid. 9), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito
sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b; 122 V 162
consid. 1d e sentenza ivi citata).
2.13.
Secondo
l’art. 61 lett. f
bis
LPGA in caso di controversie relative a
prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo
prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese
processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Trattandosi di prestazioni LAMal
non è stato previsto di prelevare le spese
.
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF
9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16
febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21
luglio 2021
(al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la
révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107)
.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso
è
respinto
.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti