ti_gerichte · 52.2007.191 · 2007-07-23 · it
Pubblico concorso per la fornitura di medicinali. Ricorso contro il complemento del bando e ricorso contro l'aggiudicazione; se il ricorrente non partecipa al concorso, il ricorso contro l'aggiudicazione è ricevibile (e da accogliere) solo in caso di successo del ricorso contro il bando

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.07.2007 52.2007.191
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.07.2007 52.2007.191
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.07.2007 52.2007.191

Incarto n.
52.2007.191
52.2007.205
Lugano
23 luglio
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi
, presidente,
Raffaello
Balerna Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) 11 giugno 2007 e (b) 19
giugno 2007 della
RI 1
patrocinata daPA 1,
contro
a.
la decisione 8 maggio
2007 della Fondazione __________ che indice un pubblico concorso per
aggiudicare la fornitura di medicinali nel periodo 1. luglio 2007 - 30 giugno
2009;
b.
la decisione 11
giugno 2007 della Fondazione Casa per Anziani di __________ che aggiudica
all'__________ la fornitura di medicinali nel periodo 1. luglio 2007 - 30
giugno 2009;
viste:
-
la risposta 15 giugno
2007 della Fondazione Casa per Anziani,
-
la replica 19 giugno
2007 della RI 1,
al ricorso 11 giugno 2007;
-
la risposta 22 giugno
2007 della Fondazione Casa per Anziani,
al ricorso 19 giugno 2007;
ritenuto,
in
fatto
A.   Martedì
8 maggio 2007, la Fondazione Casa per Anziani (FCA) di __________ ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera,
al fine di aggiudicare la fornitura di medicinali occorrenti al suo
stabilimento nel periodo 1. luglio 2007 - 30 giugno 2009 (FU n. 37, pag. 3914
seg.).
Il bando di
concorso stabiliva i seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di
ponderazione:
-
economicità                                                 50%
minor prezzo netto dei medicamenti,
minor costo delle prestazioni generali,
miglior bonus di prestazioni
-
consegna durante i giorni feriali                30%
modalità e tempistica
-
consegna durante i giorni festivi               20%
modalità e tempistica
Il capitolato
era costituito da un elenco di medicinali, che i concorrenti dovevano compilare
indicando il prezzo, rispettivamente da un formulario sul quale dovevano esporre
:
-
il prezzo praticato per le prestazioni generali
suddivise in
- prestazioni di ripresa per riga tramite comanda automatica e
prestazioni di consegna e
- termine di consegna (in ore) dalla comanda automatica nei giorni
feriali, rispettivamente nei giorni festivi;
-     il
bonus in % sulla prestazioni per una cifra d'affari annuale di circa fr.
150'000.-.
Le offerte
dovevano essere inoltrate alla committente entro il 5 giugno 2007 alle 1400. l
bando specificava che contro di esso e contro i documenti di concorso era dato
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni dalla messa a
disposizione (8 maggio 2007)
.
B.   Lunedì
21 maggio 2007, la ricorrente RI 1 ha chiesto telefonicamente alla FCA di inviarle
la documentazione del concorso, che le è stata recapitata giovedì 24. Con scritto
del giorno seguente, la ricorrente ha in seguito chiesto spiegazioni alla committente
sulle modalità di valutazione delle offerte. Ha inoltre obiettato che il
termine per l'inoltro delle offerte era inferiore ai 30 giorni prescritti
dall'art. 14 cpv. 1 lett. a RLCPubb/ CIAP.
C.   Il
30 maggio 2007 la FCA ha inviato a tutti i concorrenti un "complemento"
costituito da una serie di tabelle elaborate per la valutazione delle offerte e
da un nuovo elenco dei criteri d'aggiudicazione, che introduceva il criterio
della formazione degli apprendisti, ponderato al 5%, riducendo nel contempo dal
20% al 15% la ponderazione del criterio relativo alla consegna durante i giorni
festivi. Il termine per l'inoltro delle offerte era inoltre posticipato dal 5 all'11
giugno 2007.
D.   Contro
il bando di concorso, in particolare contro il relativo complemento, la RI 1 è
insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso dell'11
giugno 2007, chiedendone l'annullamento.
L'insorgente
lamenta in sostanza un'intollerabile mancanza di trasparenza nella documentazione
di gara. I criteri di valutazione non sarebbero fissati con la necessaria
chiarezza e lascerebbero alla committente un eccessivo margine d'apprezzamento.
Dando
parzialmente seguito alla richiesta della ricorrente, con decisione supercautelare
del 12 giugno 2007 il presidente del tribunale ha concesso effetto sospensivo
al ricorso limitatamente all'apertura delle offerte.
E.   All'accoglimento
del ricorso si è opposta la FCA, contestando le tesi dell'insorgente con
argomenti di cui si dirà semmai nei seguenti considerandi.
La committente
rileva fra l'altro che alla gara ha preso parte soltanto l'__________ alla quale
la commessa è stata nel frattempo aggiudicata, poiché il decreto supercautelare
le è pervenuto soltanto dopo l'apertura delle offerte.
F.   Con
la replica, la ricorrente ha rilevato di essersi limitata a chiedere alla
committente spiegazioni sulle modalità di valutazione delle offerte. L'impugnativa
sarebbe rivolta contro il complemento notificato ai concorrenti con cui la FCA
ha modificato i criteri d'aggiudicazione, prorogando nel contempo il termine
per l'inoltro delle offerte e specificando le modalità di valutazione delle stesse.
La FCA ha
rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.
G.   Contro
la decisione di aggiudicazione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia dichiarata nulla, rispettivamente annullata.
Dopo aver
rilevato che malgrado la concessione dell'effetto sospensivo la FCA aveva
aperto le offerte ed aggiudicato la commessa, l'insorgente sostiene che il complemento
era in realtà un nuovo bando di concorso, che richiamava un nuovo termine di 30
giorni per la presentazione delle offerte.
H.   La
FCA si è confermata nelle precedenti osservazioni, mentre l'__________ non ha
preso posizione.
Considerato,
in diritto
1.   1.1.
Dal profilo della competenza del Tribunale cantonale amministrativo e dell'oggetto
delle impugnative, i ricorsi interposti dalla RI 1 contro gli elementi del
bando e contro la decisione di aggiudicazione sono ricevibili in ordine (art.
36 cpv. 1 e 37 lett. a e d LCPubb).
1.2. In quanto
potenzialmente idonea a partecipare alla gara ed a conseguire l'aggiudicazione,
la ricorrente è di per sé legittimata ad impugnare il bando di concorso (art.
43 PAmm). La qualità per agire contro l'aggiudicazione potrà invece esserle
riconosciuta soltanto in caso di accoglimento del ricorso contro il bando, poiché
la ricorrente, non avendo inoltrato alcuna offerta nel termine prorogato sino
all'11 giugno 2007 dalla committente, che non è stato sospeso dal decreto
cautelare del presidente del tribunale, ha dimostrato per atti concludenti di
non essere concretamente interessata a conseguire l'aggiudicazione nel caso in
cui il ricorso contro il bando non fosse accolto.
1.3. Il ricorso inoltrato
contro la decisione di aggiudicazione è senz'altro tempestivo, siccome
inoltrato nel termine di 10 giorni dalla notifica della decisione di aggiudicazione.
Tempestiva è pure la prima impugnativa, nella misura in cui è interposta contro
il complemento del bando di concorso, notificato alla RI 1 il 31 maggio 2007. Non
occorre esaminare se l'impugnativa sia tempestiva anche per rapporto al bando
originario, poiché la ricorrente, in sede di replica, ha esplicitamente
dichiarato di non impugnarlo.
1.4. Avendo il
medesimo fondamento, i ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art.
51 PAmm). Non essendovi contestazione sui fatti rilevanti, non occorre
procedere all'assunzione di prove (art. 18 PAmm).
2.   Ricorso
contro il complemento del bando di concorso
2.1. Giusta
l’art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell’offerta
più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, preventivamente
definiti dalla documentazione del concorso, quali il termine, la qualità, il
prezzo, l’eco-nomicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l’adeguatezza della prestazione, l’estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. II criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti
del bando, in ordine di importanza (cpv. 2).
L’art. 10 cpv. 2
lett. k RLCPubb/CIAP precisa che i documenti di gara devono fra l'altro
contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza,
con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
2.2. Nel caso
concreto, il bando di concorso pubblicato dalla FCA sul FU dell'8 maggio 2007 definiva
tre criteri d'aggiudicazione e la relativa ponderazione. Non prevedeva invece
sottocriteri, né precisava i metodi di valutazione delle offerte nell'abito dei
singoli criteri.
Con scritto del
30 maggio 2007 la ricorrente ha rilevato questa omissione ed ha chiesto alla
FCA di fornirle maggiori ragguagli. Nel contempo ha anche osservato che il
termine per presentare le offerte era inferiore al minimo di 30 giorni dalla messa
a disposizione dei documenti, prescritto dall'art. 14 cpv. 1 lett. a RLCPubb/
CIAP.
Con scritto del
30 maggio 2007, denominato "complemento", la committente ha precisato
le modalità di valutazione mancanti e posticipato all'11 giugno 2007 il termine
per l'inoltro delle offerte. Nel contempo ha introdotto un nuovo criterio di
aggiudicazione (apprendisti), ponderato al 5%, riducendo dal 20% al 15% la ponderazione
del criterio relativo alla consegna durante i giorni festivi.
La ricorrente
ravvisa nel suddetto complemento un nuovo bando di concorso, che imporrebbe di
concederle un nuovo termine di 30 giorni per l'inoltro delle offerte e che la
abiliterebbe a contestarlo integralmente, senza le limitazioni conseguenti
all'inosservanza del termine per ricorrere contro il bando iniziale.
La tesi va
disattesa nella misura in cui la ricorrente pretende che le sia concesso un
nuovo termine di 30 giorni per la presentazione delle offerte.
Il complemento non ha infatti modificato l'oggetto della commessa.
L'elenco dei medicamenti è rimasto invariato. Sono stati modificati soltanto i
criteri d'aggiudicazione, con l'introduzione di un nuovo criterio e la
contemporanea riduzione del peso assegnato ad un altro criterio.
Modifiche, queste, che non si ripercuotono minimamente sui tempi
necessari ai concorrenti per elaborare le offerte. La tesi va invece condivisa
nella misura in cui soltanto le informazioni ricevute con il complemento hanno
permesso alla ricorrente di contestare le prescrizioni di gara.
2.3.
2.3.1. Il bando
di concorso, al punto 9, stabiliva quale primo criterio d'aggiudicazione l'
economicità
.
Fra parentesi aggiungeva
minor prezzo netto dei medicamenti, minor costo
delle prestazioni generali, miglior bonus di prestazioni
.
I concorrenti
dovevano compilare la lista dei medicinali oggetto della commessa, indicando il
prezzo di acquisto senza IVA per ogni singolo prodotto. Non era previsto che
indicassero anche il prezzo complessivo dei medicamenti elencati.
Essi dovevano
inoltre compilare un formulario, fornendo le seguenti indicazioni:
Prestazioni
generali
-
Prestazioni di ripresa per
riga
tramite comanda automatica
Preparazione per riga di ordine.............................fr.............
-
Prestazioni di consegna
- Consegna in sede durante i giorni feriali............................
- Consegna
durante il servizio festivo...................................
-    Termine di consegna (in ore) dalla comanda
automatica
- Durante i giorni feriali (comanda
effettuata
entro le ore
1100)................................................................
- Durante i giorni festivi (comanda effettuata
entro le ore
1600)................................................................
Bonus
prestazioni
Cifra d'affari
annuale ca fr. 150'000.- ...........................%..........
2.3.2. Con il "complemento", la
FCA ha inviato ai concorrenti la seguente tabella di valutazione del criterio
dell'
economicità
:
A
B
C
D
E
F
Criterio 1: economicità 50%
prezzo netto
medicamenti
prestazioni
per riga
bonus
prestazioni
6
ditta
nota
15
10
5
7
SOMMA ((D7*D
$6)+(E7*E$6)+(F7*F$6))/30
8
SOMMA ((D8*D
$6)+(E8*E$6)+(F8*F$6))/30
9
SOMMA ((D9*D
$6)+(E9*E$6)+(F9*F$6))/30
.......omissis.......
18
nota 5
minor prezzo
minor costo prestazioni
per riga
miglior bonus
19
nota 4
scalare
20
nota 3
scalare
21
nota 2
scalare
22
nota 1
scalare
23
nota 0
costo superiore al minor costo del 50%
Da questa tabella emerge che la committente,
con il "complemento", non si è limitata a modificare l'assetto dei
criteri principali, ma ha anche assegnato un fattore di ponderazione ai sottocriteri
prezzo netto dei medicamenti
(colonna D: 15%),
prestazioni per riga
(colonna E: 10%) e
bonus
prestazioni
(colonna F: 5%), nei quali
già il bando suddivideva il criterio dell'economicità. Dalla stessa tabella si
può inoltre evincere che la FCA si riproponeva di assegnare alle offerte note
varianti da 0 a 5, per ciascuno dei tre sottocriteri (
minor prezzo netto dei
medicamenti, minori prestazioni per riga, miglior bonus
).
Per la valutazione dei restanti due criteri
miglior
servizio durante i giorni feriali e miglior servizio durante i giorni festivi
,
con lo stesso "complemento", la committente ha inviato ai concorrenti
due ulteriori tabelle così configurate:
A
B
C
D
E
Criterio 2: miglior servizio durante i giorni feriali
30%
Consegna
In sede
Termine di
consegna in ore
5
ditta
nota
10
10
6
SOMMA ((D6*D
$5)+(E6*E$5)/20
7
SOMMA ((D7*D
$5)+(E7*E$5)/20
8
SOMMA ((D8*D
$5)+(E8*E$5)/20
.......omissis.......
Termine di consegna per comande effettuate
entro le ore 1100
consegna in sede
17
nota 5
SI
entro 3 ore
18
nota 4
entro 4 ore
19
nota 3
entro 5 ore
20
nota 2
entro 6 ore
21
nota 1
entro 7 ore
22
nota 0
NO
entro 8 ore e oltre
Da queste altre due tabelle si può desumere che
i due sottocriteri (
consegna in sede
e
termine di consegna in ore
)
già previsti dal formulario
Prestazioni generali
sono considerati
equivalenti.
2.4.
2.4.1. La ricorrente rileva anzitutto che la
tabella riassuntiva delle tabelle di valutazione dei singoli criteri riporta
due finche (idoneità e validità) di cui non si capisce il significato. Il rilievo
è sterile. Le due finche sono in realtà intestate
idoneità (fornitore)
e
validità (offerta)
. Sono dunque destinate soltanto a registrare se il fornitore
è idoneo, ovvero se adempie i criteri d'idoneità (nessuno perché la committente
non ne ha fissati), rispettivamente se l'offerta è formalmente valida, ovvero
se adempie i requisiti formali enunciati dal bando (attestazioni comprovanti il
pagamento degli oneri sociali).
2.4.2. Secondo la RI 1 la tabella di
valutazione del criterio dell'
economicità
sarebbe incomprensibile dalla
riga 18 alla riga 23. L'eccezione è infondata. È infatti piuttosto evidente che
la griglia è unicamente destinata ad attribuire alle offerte le note relative ai
sottocriteri
minor prezzo netto, minor costo prestazioni per riga e miglior bonus
,
da elaborare in seguito secondo la formula
SOMMA ((D7*D
$6)+(E7*E$6)+(F7*F$6))/30 prevista alle righe da 7 in avanti, che la
ricorrente dichiara di aver capito e di condividere. Formula che non riserva
alla committente alcuna discrezionalità.
Analoghe considerazioni valgono per le
tabelle relative alla valutazione dei
criteri
miglior
servizio durante i giorni feriali e miglior servizio durante i giorni festivi
,
che la ricorrente dichiara di non capire nella parte riguardante l'attribuzione
delle note in base ai sottocriteri
consegna in sede
e
termine di
consegna in ore
. Per maggior chiarezza sarebbe invero stato auspicabile che
la committente esplicitasse le modalità di valutazione delle offerte nell'ambito
di un capitolato. La soluzione prescelta, sebbene discutibile dal profilo della
trasparenza, resiste tuttavia alle critiche della ricorrente.
2.4.3. L'insorgente obietta poi che gli atti
di gara non permetterebbero di stabilire se con il sottocriterio
minor prezzo
netto dei medicamenti
la committente abbia inteso considerare la somma
complessiva dei prezzi unitari dei singoli medicamenti o si riproponesse invece
di procedere ad una valutazione distinta a seconda dei farmaci (per esempio
secondo il loro maggiore o minore utilizzo). L'obiezione è infondata, poiché l'assenza
di qualsiasi indicazione di quantitativi per ogni singolo farmaco può soltanto
significare che la FCA intendeva valutare la somma complessiva dei singoli
farmaci riportati dall'elenco che i concorrenti erano tenuti a compilare.
La stessa ricorrente riconosce che se vale
la prima ipotesi, come è il caso, nessun concorrente viene avvantaggiato.
2.4.4. La ricorrente contesta in seguito il
sottocriterio
bonus prestazioni
, rilevando che la specifica
cifra
d'affari annuale circa fr. 150'000.-
, oltre ad essere resa incerta
dall'avverbio
circa
, si pone in contraddizione con la cifra d'affari
annuale (fr. 300'000.-), prospettata dal bando (cifra 8). Non si capirebbe se
viene richiesto il
bonus
per una cifra d'affari di circa fr. 150'000.- o
per una cifra d'affari uguale o superiore a fr. 150'000.-. Il
bonus
,
prosegue, avrebbe semmai senso solo per una cifra d'affari superiore al valore
complessivo della commessa prospettato dal bando di concorso (fr. 300'000.-).
Nemmeno queste
censure possono essere accolte. La prescrizione di gara va interpretata secondo
il suo tenore letterale. I concorrenti dovevano dunque limitarsi ad indicare lo
sconto che erano disposti a concedere per una cifra d'affari di circa
150'000.-fr. all'anno. Essi dovevano esporre soltanto lo sconto percentuale.
Non dovevano anche indicare la cifra d'affari al quale lo riferivano.
L'avverbio
circa
non era quindi in grado di esplicare effetti di sorta. Irrilevante
è pure la discrepanza tra la cifra d'affari ritenuta dalla committente per
determinare lo sconto (fr. 150'000-.-) e quella annua prospettata dal bando
(fr. 300'000.-). Nulla impediva invero alla resistente di adottare un valore
medio. Il fatto che sarebbe stato eventualmente preferibile riferirsi alla
cifra d'affari annua prevista non rende illegittima la scelta operata dalla
FCA.
Parimenti
incontestabile è il fatto che lo sconto possa vanificare gli sforzi intrapresi
dai concorrenti per minimizzare i prezzi dei singoli medicamenti. La
concessione di sconti è per sua natura atta a relativizzare la minimizzazione
dei prezzi. Non per questo è tuttavia illegittima.
2.4.5. Prive di
fondamento sono infine le censure sollevate dall'insorgente con riferimento
alla possibilità
effettuare una scelta globale o parziale,
rispettivamente
di
suddividere la delibera fra più concorrenti
. Contrariamente a quanto
assume la ricorrente, la facoltà concessa ai concorrenti di introdurre offerte
parziali e la corrispondente riserva di suddividere la commessa fra più concorrenti
non viola né il principio di trasparenza, né quello della libera concorrenza,
né la parità di trattamento. Si tratta di riserve del tutto usuali nell'ambito
dell'aggiudicazione di commesse pubbliche.
3.   Ricorso
contro la decisione di aggiudicazione
Dovendosi respingere il ricorso inoltrato
dalla RI 1 contro gli elementi del bando (documentazione di gara), l'impugnativa
inoltrata contro la decisione di aggiudicazione va dichiarata irricevibile,
poiché l'insorgente, non avendo inoltrato alcuna offerta, non è legittimata a
contestare il provvedimento.
4.   La tassa
di giustizia, commisurata tenendo debitamente conto del valore complessivo
della commessa (< 0.5 mio), ma anche della scarsezza d'informazioni fornite
dalla documentazione di gara, è a carico della ricorrente.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37 LCPubb; 10, 14 RLCPubb/CIAP;
3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   1.1. Il
ricorso 11 giugno 2007 (a) è respinto.
1.2. Il
ricorso 19 giugno 1007 (b) è irricevibile.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4.   Intimazione
a:
;
;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario