ti_gerichte · 12.2012.10 · 2012-06-01 · it
Ricorso in materia di registro di commercio, rifiuto di iscrizione di SA, necessità di autorizzazione LAFE

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.06.2012 12.2012.10

Incarto n.
12.2012.10
Lugano
1 giugno 2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire sul ricorso 23 gennaio 2012 ai
sensi dell’art. 6 della Legge cantonale sul registro di commercio presentato da
RI 1
RI 2
RI 3
tutti rappr. da  RA 1
contro
CO 1
chiedente
sia fatto ordine a detta autorità di procedere all’iscrizione della RI 3, __________,
conformemente all’istanza 9 dicembre 2011, con protesta di tasse, spese e
ripetibili;
domanda che
l’Ufficio del registro di commercio, Lugano, ha chiesto di respingere con
osservazioni 16 febbraio 2012, pure protestando tasse, spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in
fatto e in diritto:
1.
In data 9 dicembre 2011 RI 1 nata __________
e RI 2 nata __________ hanno costituito la RI 3 con sede in __________ (doc. A:
bozza rogito n. __________ del notaio avv. dott. RA 1). Il capitale azionario è
stato interamente liberato mediante assunzione da parte della costituenda
società del fondo part. __________ RFD Lugano per un valore di conferimento
pari a fr. 2'439'835,10, computato per fr. 216'000.- sul capitale azionario
contro rimessa a ognuna delle socie fondatrici di 108 azioni al portatore di
fr. 1'000.- cadauna mentre la differenza, ossia fr. 2'223'835,10, è stata
contabilizzata quale debito correntista verso le fondatrici in ragione di metà
ciascuna (doc. A, pag. 2 e 3). Il medesimo giorno RI 1 e RI 2 hanno firmato il
contratto di conferimento in natura e assunzione di beni ai sensi del quale
esse conferivano appunto alla costituenda RI 3 la part. __________ RFD Lugano,
di cui erano proprietarie in comunione ereditaria - con iscrizione a RF del 30
novembre 2011 - (doc. C: bozza rogito n. __________ del notaio avv. dott. RA 1;
doc. B: estratto RF part. __________ RFD Lugano). Il contratto, oltre a
stabilire il valore dell’apporto e quindi le modalità di computo sul capitale
così come sopra riportato, precisa che RI 3 ha un diritto incondizionato
all’iscrizione del trapasso immobiliare a registro fondiario dal momento della
sua iscrizione nel registro di commercio (doc. C, in particolare cfr. 6).
2.
In data 9 dicembre 2011 è stata
chiesta parallelamente l’iscrizione della RI 3 nel registro di commercio e
l’iscrizione del trapasso di proprietà della part. __________ RFD Lugano nel
registro fondiario (doc. D e E).
Con decisione 13 dicembre 2011 l’Ufficio del registro di commercio (in seguito
anche URC) rifiutava l’iscrizione poiché in caso di conferimento in natura lo
statuto deve indicare pure il nome dei conferenti e le azioni conferite a
ciascuno, poiché l’art. 3 dello statuto doveva essere completato con
l’indicazione della specie delle azioni e infine poiché la dichiarazione 1 non
era stata firmata dai promotori (doc. F). Dal canto suo l’Ufficio dei registri
(in seguito anche URF), con scritto 20 dicembre 2011, richiamando l’art. 18
cpv. 1 della Legge federale concernente l’acquisto di fondi da parte di persone
all’estero, “considerato come non vi sia la certezza quanto all’obbligo dell’autorizzazione”,
rinviava la costituenda società all’Autorità di I
a
istanza LAFE per
richiedere l’autorizzazione, assegnandole a tal fine un termine di 30 giorni
con l’avvertenza che trascorso infruttuoso il termine la richiesta sarebbe
stata respinta (doc. G). Con postilla 19 dicembre 2011 l’atto di costituzione
della RI 3 veniva precisato secondo le indicazione dell’URC e parallelamente
venivano completati gli statuti (doc. A: pag. 5 a 7). Con scritto 23 dicembre 2011 l’URC considerava corretta la documentazione ripresentata con le
modifiche richieste ma non operava l’iscrizione per mancato rispetto dell’art.
634 cpv. 2 CO (doc. H).
Con lettera 27 dicembre 2011 il notaio chiedeva all’ufficiale RF di modificare
la sua posizione o perlomeno di motivarla e allegava le dichiarazioni delle
socie fondatrici secondo cui le azioni di loro spettanza saranno detenute a
titolo personale e non fiduciario (doc. I e J). Non risulta che l’ufficiale RF
abbia risposto.
3.    RI 1
, RI 2 e RI 3 in costituzione
sono insorte a questa Camera con ricorso 23 gennaio 2012 contro la decisione 23
dicembre 2011 dell’Ufficio del registro di commercio chiedendo sia fatto ordine
al medesimo di iscrivere la società RI 3. Le ricorrenti ritengono avantutto che
l’URF non avrebbe dovuto entrare nel merito della richiesta di iscrizione del
trapasso di proprietà fintanto che la società non fosse iscritta a RC, non
esistendo fino a quel momento un soggetto giuridico che potesse essere iscritto
o essere eventualmente rinviato all’autorità LAFE di I
a
istanza: il
rinvio da parte dell’URF doveva pertanto essere considerato nullo. RI 1 e RI 2
precisano di aver ereditato la part. __________ RFD Lugano dal loro padre,
proprietario da decenni, e di aver trasferito l’immobile a una SA in
costituzione: non comprendono pertanto in quale modo persone residenti
all’estero potrebbero essere coinvolte nell’operazione. Rimproverano quindi
all’URC di aver omesso di rilevare che la società dispone di un diritto
incondizionato all’iscrizione del trapasso immobiliare.
Nelle sue osservazioni l’Ufficio del registro di commercio ha sostenuto da un
lato che non poteva essere escluso a priori l’obbligo di autorizzazione ai
sensi della LAFE e di non poter quindi operare l’iscrizione della società senza
l’autorizzazione della competente autorità, d’altro lato che non risultava
adempiuto il requisito del diritto incondizionato all’iscrizione previsto
dall’art. 634 cfr. 2 CO, “questo considerato come ad oggi non sia stato
determinato l’eventuale obbligo per la costituenda società di sottostare
all’autorizzazione LAFE”.
4.
Contro le decisioni dell’Ufficio
del registro di commercio è dato ricorso entro il termine di 30 giorni alla
Seconda Camera civile del Tribunale d’appello, quale istanza cantonale unica
(art. 165 cpv. 2 Ordinanza federale sul registro di commercio – ORC – RS 221.411;
art. 6 cpv. 1 Legge cantonale sul registro di commercio, RL 4.1.1.3, articolo
in vigore dal 9 maggio 2008). L’autorità adita esamina liberamente i fatti e
applica d’ufficio il diritto (art. 110 LTF).
Una società anonima in fase di costituzione, ossia prima della sua iscrizione
(art. 643 cpv. 1 CO), non esiste. Legittimati a ricorrere contro una decisione
dell’URC che rifiuta l’iscrizione sono unicamente i fondatori (
Lombardini/Clemetson
, Commentaire
Romand, CO II, N. 11 ad art. 640 CO con riferimenti alla giurisprudenza del
Tribunale federale).
Il ricorso interposto nel termine di legge da RI 1 e RI 2 è pertanto
ricevibile. In quanto interposto da RI 3 in costituzione, che non ha invece
veste di parte al procedimento, è irricevibile.
5.
L’ufficiale del registro fondiario
e/o l’ufficiale del registro di commercio, se non può escludere a priori
l’obbligo di autorizzazione, sospende la procedura e assegna al richiedente un
termine di 30 giorni per chiedere all’Autorità di prima istanza
l’autorizzazione o far accertare ch’egli non sottostà a tale obbligo (art. 18
cpv. 1 e 2 Legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero
– LAFE – RS 211.412.41; art. 7 Legge cantonale di applicazione alla legge
federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero: RL 4.1.8.1).
L’autorità di prima istanza ha l’esclusiva competenza per accordare o negare
autorizzazioni, rispettivamente accertare l’inesistenza dell’obbligo
autorizzativo (art. 15 cpv. 1 lett. a LAFE). La sospensione della procedura avviene
allorquando l’ufficiale del registro fondiario o di commercio nutra dubbi -
concernenti i fatti o l’apprezzamento giuridico del caso - sull’obbligo di
autorizzazione (DTF 101 Ib 441, consid. 1a; Direttive 13 gennaio 1998
dell’Ufficio federale del registro di commercio agli Uffici cantonali del
registro di commercio concernente l’applicazione della legislazione
sull’acquisto di immobili da parte di persone all’estero, pag. 2). Il
provvedimento di rinvio non è una decisione (amministrativa) suscettibile di
ricorso poiché non regola in modo vincolante un determinato rapporto giuridico
(DTF 101 Ib 441, consid. 1b in fine).
Ne consegue che il provvedimento di rinvio 20 dicembre 2011 dell’Ufficiale dei
registri di Lugano (doc. G) non può essere discusso in questa sede. Questa
Camera neppure può pronunciarsi quale autorità di vigilanza sul registro
fondiario (v. in merito art. 1 Regolamento concernente la legge sul registro
fondiario, RL 4.1.3.1.1; art. 48 lett. a cfr. 5 Legge sull’organizzazione
giudiziaria, RL 3.1.1.1).
Le ricorrenti riconoscono che la presa di posizione dell’ufficiale del registro
fondiario non è impugnabile ma la considerano nulla poiché indirizzata a un
soggetto giuridico inesistente: l’URF non avrebbe dovuto pronunciarsi sulla
richiesta di iscrizione del trapasso immobiliare prima dell’avvenuta iscrizione
della società nel registro di commercio. In realtà, e come verrà esaminato nei
prossimi considerandi, ciò equivale a chiedersi se la decisione effettivamente
impugnata, ossia quella dell’ufficiale del registro di commercio, sia o meno
corretta in quanto influenzata dal provvedimento dell’ufficiale del registro
fondiario, come chiaramente indicato nelle osservazioni dell’URC a questa
Camera.
6.
Con la decisione 23 dicembre 2011
l’URC ha sostenuto il mancato rispetto dell’art. 634 cpv. 2 (recte: cifra 2)
CO, senza alcuna motivazione al riguardo (doc. H).
Un principio generale dello Stato di diritto esige che i motivi di una
decisione siano resi noti all’interessato onde consentirgli di far uso con
efficacia dei mezzi di impugnazione previsti dalla legge (nel presente caso
peraltro neppure indicati). L’obbligo di motivazione, che risulti o meno da un
testo di legge, è in ogni caso una formalità essenziale di procedura, la cui
violazione costituisce un diniego di giustizia formale (DTF 105 Ib 245, consid.
2a;
Meylan
,
La motivation des actes administratifs à la lumière de la jurisprudence récente
du Tribunal fédéral, RDAF 1973, pag. 369 seg., in particolare pag. 376 a 378).
L’assenza di motivazione non rende in principio l’atto nullo (
Bovay
, Procédure administrative, Berne
2000, pag. 284), a maggior ragione allorquando la destinataria, come nel caso
in esame, non è stata impedita di adire la via ordinaria di ricorso (in questo
senso ancora DTF 105 Ib 245, consid. 3a).
Nelle
osservazioni al ricorso l’URC ha inoltre emendato il difetto di motivazione
(sulla portata della motivazione in sede di risposta a un ricorso v.
Bovay
, op. cit., pag. 268 e i
riferimenti giurisprudenziali citati) sostenendo che ai sensi dell’art. 634 cifra
2 CO la società deve essere a beneficio del “diritto incondizionato” di
chiedere all’URF l’iscrizione quale proprietaria del conferimento in natura
attribuitole, requisito che non sarebbe adempiuto nel concreto caso dato che
non è ancora stato deciso l’eventuale obbligo della costituenda società di
sottostare all’autorizzazione LAFE. La decisione impugnata (doc. H) deve
pertanto essere esaminata alla luce di questa motivazione.
7.
In virtù degli art. 940 cpv. 1 CO e 28 ORC l’ufficiale
del registro di commercio deve verificare se ricorrono le condizioni legali
dell’iscrizione. Egli dispone di un pieno potere d’esame per quanto concerne le
condizioni formali poste dal diritto sul registro di commercio mentre il suo
potere d’esame è limitato per quanto attiene alle condizioni materiali. Secondo
costante giurisprudenza del Tribunale federale, l’ufficiale del registro di
commercio deve sanzionare le violazioni manifeste delle disposizioni imperative
della legge promulgate nell’interesse pubblico o in vista della protezione di
terzi (v. peraltro l’art. 1 ORC), allorquando la violazione della legge appare
chiara (TF 22 giugno 2007, 4A.24/2007, consid. 2.2; DTF 132 III 668, consid. 3.1,
con rinvio a numerose sentenze precedenti). La limitazione del potere d’esame
dell’URC è nondimeno oggetto di critiche da parte della dottrina, già partendo dalla
costatazione che non trova fondamento né nell’art. 940 CO né nell’art. 28 ORC
oltre al fatto che è di difficile applicazione (
Vianin
,
Commentaire Romand, CO II, n. 16 e 17 ad art. 940 CO; stesso autore,
L’inscription au registre du commerce et ses effets, Friborgo 2000, pag. 151
segg.;
Eckert
, BSK, OR II, 3ª ed.,
n. 1, 18, 23 e 24 ad art. 940 CO). Non occorre qui esprimersi su questo
aspetto, definito delicato dallo stesso Tribunale federale, da un lato in virtù
del pieno potere cognitivo di questa Camera (v. sopra consid. 4) d’altro lato a
ragione del fatto che la LAFE attribuisce all’ufficiale del registro di
commercio compiti particolari in aggiunta agli obblighi di controllo che
scaturiscono dall’art. 940 CO (DTF 114 Ib 261, consid. 2), illustrati al
considerando 5 che precede.
8.
Le norme alla base della protezione del
capitale, sia in caso di costituzione di una società anonima che di un aumento
del capitale azionario, sono chiaramente di interesse pubblico nonché volte a
proteggere i terzi (DTF 132 III 668, consid. 3.1 in fine, 3.2). Per quanto attiene ai conferimenti in natura, in virtù di quanto dispone l’art.
634 cfr. 2 CO, essi valgono come copertura del capitale solo qualora la
società, dal momento della sua iscrizione nel registro di commercio possa
disporne immediatamente come proprietaria od ottenga il diritto incondizionato
di chiederne l’iscrizione nel registro fondiario. Nel presente caso è in esame
questa seconda condizione, ovviamente riferita al conferimento di beni
immobili. Le ricorrenti sostengono che questo diritto incondizionato esiste in
base a quanto esposto al punto 6 del contratto di conferimento in natura e di
assunzione di beni (doc. C) e che l’ufficiale del registro di commercio è stato
indebitamente influenzato, per i motivi sopra esposti, da un provvedimento a
loro avviso nullo dell’ufficiale del registro fondiario.
9.
Le ricorrenti sostengono a giusta ragione
che l’iscrizione della società quale proprietaria di un fondo è possibile solo
dopo l’ottenimento della personalità giuridica, ossia dopo l’iscrizione nel
registro di commercio (art. 643 cpv. 1 CO;
Forstmoser/
Meier-Hayoz/Nobel
, Schwiezerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 15, cfr.
15). Detta iscrizione può però essere subordinata a un’autorizzazione – o a una
decisione di non assoggettamento – ai sensi della LAFE che diventa così un
documento aggiuntivo a quelli richiesti dal CO e dall’ORC (
Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel
, op. cit.,
§ 15, nota 10 a pag. 145, § 16, cfr. 22 a 24). Nel caso in cui l’obbligo di autorizzazione non può essere escluso l’ufficiale del registro di commercio
sospende la procedura assegnando al richiedente un termine per chiedere
l’autorizzazione o una decisione di non assoggettamento (art. 18 cpv. 2 LAFE).
Nel
presente caso l’URC ha respinto la richiesta di iscrizione della società preso
atto che l’URF aveva dal canto suo già sospeso la procedura in applicazione
dell’art. 18 cpv. 1 LAFE. E’ evidente che non competeva al primo sindacare la
presa di posizione del secondo, dovendosi limitare a prenderne atto. L’URC
poteva a questo punto solo costatare che la richiedente non disponeva del
diritto incondizionato all’iscrizione nel registro fondiario del fondo oggetto
del conferimento in natura, mancando appunto l’autorizzazione (o una decisione
di non assoggettamento) ai sensi della LAFE e non essendo sufficienti i termini
del relativo contratto, con conseguente mancata realizzazione della condizione prevista
dall’art. 634 cifra 2 CO. Come esposto al considerando 5, il provvedimento
dell’ufficiale del registro fondiario non è impugnabile e la vigilanza in
materia di registro fondiario non compete a questa Camera, neanche quale
autorità d’appello. E’ vero che la nullità di una decisione deve poter essere
costatata da qualsiasi autorità e in ogni tempo. La nullità di una decisione è
data solo qualora sia affetta da un vizio particolarmente grave, manifesto o
perlomeno facilmente costatabile e qualora la costatazione della nullità non
mette in pericolo la sicurezza del diritto. In particolare la nullità di un
atto commesso in violazione della legge deve risultare da una norma legale o
dal senso e dallo scopo della norma in questione (DTF 122 I 97, consid.
3a;
Oberhammer
,
BSK-ZPO, n. 11 Vor Art. 236-242;
Imboden/Rhinow
,
Band I, pag. 236 segg.).
A prescindere dal fatto che il
provvedimento dell’URF non è una decisione, occorre avantutto rilevare che le
ricorrenti non si confrontano con le severe esigenze poste dalla dottrina e
dalla giurisprudenza in vista dell’accertamento della nullità di una decisione.
Le ricorrenti sono state verosimilmente influenzate dal fatto che il
provvedimento è indirizzato alla società in costituzione anziché a loro quali
socie fondatrici, come avrebbe dovuto essere per i motivi indicati al
considerando 4. Trattasi invero di un errore formale che non comporta certo la
nullità dell’atto. In realtà, se si volesse seguire la tesi delle ricorrenti si
giungerebbe alla conclusione che ogni provvedimento adottato sulla base
dell’art. 18 cpv. 1 e/o 2 LAFE sarebbe nullo ogni qualvolta è rivolto,
direttamente o per il tramite dei soci fondatori, a una società in costituzione,
ciò che non è certo ammissibile poiché renderebbe inoperante la norma citata.
Non si può inoltre prescindere dalle seguenti ulteriori considerazioni. Anche
qualora lo scritto 20 dicembre 2011 dell’ufficiale dei Registri di Lugano fosse
nullo la posizione delle ricorrenti non migliorerebbe. In effetti, al di là
della sua valenza giuridica, la posizione dell’ufficiale del registro fondiario
è nota e nulla gli impedirebbe di adottare identico provvedimento una volta
iscritta la società. Infine, l’annullamento della decisione impugnata non
avrebbe quale diretta conseguenza l’iscrizione della società: l’ufficiale del
registro di commercio potrebbe in tal caso ancora adottare il provvedimento ai
sensi dell’art. 18 cpv. 2 LAFE – ciò che appare oltremodo verosimile visto
quanto esposto nelle osservazioni 16 febbraio 2012 (pag. 2, secondo periodo) –
senza possibilità di esame da parte di questa Camera.
Per tutti i suesposti motivi la decisione impugnata dev’essere pertanto confermata
con conseguente reiezione del gravame.
10.
Le spese processuali sono poste a carico di RI 1 e RI 2. La tassa di
giustizia è di principio calcolata sulla base del capitale nominale della
società di cui era postulata l’iscrizione (II CCA 23 dicembre 2011, inc. n.
12.2011.218; II CCA 13 dicembre 2011, inc. n. 12.2011.183); nel presente caso
si giustifica nondimeno una sua fissazione secondo equità (art. 107 CPC),
ritenuto che né il provvedimento dell’URF né la decisione dell’URC erano
motivate ciò che ha sicuramente indotto le ricorrenti ad agire in giudizio.
Per i
quali motivi:
richiamati
gli art. 96, 104, 106 e 107 CPC e la LTG
pronuncia:
I.
Il ricorso 23 gennaio 2012 di RI 1 e RI 2
è
respinto.
II.
Il ricorso 23 gennaio 2012 di RI 3 in
costituzione
è irricevibile.
III.
Gli oneri processuali di
complessivi fr. 2'100.- sono a carico di RI 1 e RI 2 con il vincolo della
solidarietà.
IV.
Notificazione:
-
-
Comunicazione:
Ufficio federale del
registro di commercio, Berna
Ufficio dei Registri
di Lugano
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF); se il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso è pure ammissibile, se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).