ti_gerichte · 35.2017.27 · 2017-10-02 · it
Atti rinviati all'amministrazione per esecuzione perizia esterna in merito all'eziologia dei disturbi lamentati e al grado d'inabilità lavorativa. Decisione impugnata confermata limitatamente all'importo dell'indennità giornaliera (guadagno assicurato)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.10.2017 35.2017.27
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.10.2017 35.2017.27
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.10.2017 35.2017.27

Raccomandata
Incarto
n.
35.2017.27
mm
Lugano
2 ottobre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 28 marzo 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 22 marzo 2017 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 17 maggio 2016, RI 1,
dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di operatrice
sociosanitaria (con un
pensum
del 50%) e, perciò, assicurata d’obbligo
contro gli infortuni presso la CO 1, è rimasta vittima di un incidente della
circolazione stradale (tamponamento), avvenuto in territorio del Comune di __________.
A causa di questo
sinistro, ella ha riportato, secondo il rapporto 15 giugno 2016 dei sanitari
della Clinica __________ di __________, un trauma distrattivo a livello
cervicale e dorsale (cfr. doc. 18).
L’istituto assicuratore ha
assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Dalle carte processuali si
evince che la CO 1 ha pagato indennità giornaliere del 100% sino al 31 agosto
2016 e del 50% a far tempo dal 1° settembre 2016.
1.2.   Esperiti gli accertamenti
medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 7 dicembre 2016,
l’amministrazione ha riconosciuto indennità giornaliere del 50% sino al 30
novembre 2016 e ha dichiarato estinto il diritto a prestazioni a contare dal 1°
dicembre 2016, posto che, da quella data in poi, i disturbi denunciati da RI 1
non si sarebbero più trovati in relazione causale naturale con l’evento traumatico
del maggio 2016 (cfr. doc. 56).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc. 57), in data 22
marzo 2017, l’assicuratore LAINF ha confermato il contenuto della sua prima
decisione (cfr. doc. 69).
1.3.   Con tempestivo ricorso, RI 1,
sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su
opposizione impugnata, la CO 1 venga condannata a versarle indennità
giornaliere corrispondenti a una totale incapacità lavorativa, pari a un importo
di almeno fr. 100, dal 17 maggio 2016 sino a data da stabilirsi, oltre alle
prestazioni sanitarie.
A sostegno delle proprie
pretese ricorsuali, l’insorgente contesta che ai rapporti del medico fiduciario
dell’amministrazione possa essere attribuito pieno valore probatorio, e ciò
tenuto conto che egli “… - è un medico generalista; - ha visitato la ricorrente
soltanto una volta in data 26 luglio 2016; - ha sentenziato, senza fornire la
benché minima spiegazione, che i dolori alla spalla della signorina RI 1, sono
“da mettere in relazione con un quadro morboso di pertinenza non
infortunistica”, rispettivamente che sono in relazione “alla problematica della
spalla sinistra” e non “con traumi da accelerazione/decelerazione della colonna
vertebrale”. In sostanza questo rapporto è a dir poco lacunoso e semplicistico.
Lo stesso non può pertanto avere alcuna valenza probatoria degna di questo
nome. Le argomentazioni e le considerazioni esposte dallo specialista dr. __________
nei suoi vari rapporti sono ben più circostanziate e logiche. Del resto, la
letteratura medica è particolarmente copiosa in merito ai disturbi causati da
un cosiddetto “colpo di frusta”, così come la giurisprudenza in materia (…).”.
L’assicurata contesta pure
le modalità secondo le quali l’istituto convenuto ha calcolato l’importo
dell’indennità giornaliera corrispostale (fr. 72/giorno). A suo avviso,
“considerato che lo stipendio della ricorrente varia sensibilmente l’indennità
giornaliera andava calcolata sul salario mensile lordo dell’ultimo anno, ovvero
dal mese di maggio 2015 al mese di aprile 2016. Operando il dovuto calcolo
l’indennità giornaliera in questione in caso di incapacità lavorativa completa
ammonta ad almeno fr. 100.- e non certo a fr. 72.-.” (doc. I).
1.4.   La CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
in diritto
In ordine
2.1.   La presente vertenza non pone
questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio
per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può
dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo
49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del
31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12
marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18
febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e
H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00
del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29
gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.
190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre
1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8
settembre 2015).
Nel merito
2.2.   L’oggetto della lite è
circoscritto alla questione di sapere se la CO 1 era legittimata a dichiarare
estinto il nesso causale naturale tra i disturbi ancora denunciati dalla
ricorrente e l’infortunio del maggio 2016 a far tempo dal 1° dicembre 2016,
nonché a ritenere l’assicurata abile al lavoro nella misura del 50% a decorrere
dal 1° settembre 2016, oppure no.
Questa Corte dovrà pure
verificare se l’assicuratore convenuto ha correttamente stabilito l’importo
dell’indennità giornaliera versata a RI 1.
2.3.
Causalità naturale
estinta dal 1° dicembre 2016?
2.3.1.   Presupposto essenziale per
l'erogazione di prestazioni da parte dell'assicurazione contro gli infortuni è
l'esistenza di un
nesso di causalità naturale
fra l'evento e le sue
conseguenze (danno alla salute, invalidità, morte).
Questo
presupposto è da considerarsi adempiuto qualora si possa ammettere che, senza
l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare
o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, invece, che
l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è
sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia
comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato,
vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno.
È
questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla
salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione
amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità
preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità -
applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia
di assicurazioni sociali (cfr. RDAT II-2001 N. 91 p. 378; SVR 2001 KV Nr. 50 p.
145; DTF 126 V 360 consid. 5b; DTF 125 V 195; STFA del 4 luglio 2003 nella
causa M., U 133/02; STFA del 29 gennaio 2001 nella causa P., U 162/02; DTF 121
V 6; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P. S., H 407/99; STFA del 22 agosto
2000 nella causa K. B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A. F., C 341/98, consid. 3, p., 6; STFA 6 aprile 1994 nella causa E. P.; SZS 1993 p. 106
consid.
3a; RCC 1986 p. 202 consid. 2c, RCC 1984 p. 468
consid. 3b, RCC 1983 p. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323
consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid.
2b; Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
Basler
Juristische Mitteilungen (BJM) 1989, p. 31-32; G. Scartazzini, Les rapports de
causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, Basilea 1991, p. 63).
Al
riguardo essi si attengono, di regola, alle attestazioni mediche, quando non
ricorrano elementi idonei a giustificarne la disattenzione (cfr. DTF 119 V 31;
DTF 118 V 110; DTF 118 V 53; DTF 115 V 134; DTF 114 V 156; DTF 114 V 164; DTF
113 V 46).
Ne
discende che ove l'esistenza di un nesso causalità tra infortunio e danno sia
possibile ma non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni
derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 129 V 181 consid.
3.1 e 406 consid. 4.3.1, DTF 117 V 360 consid. 4a e sentenze ivi citate).
L'assicuratore
contro gli infortuni è tenuto a corrispondere le proprie prestazioni fino a che
le sequele dell'infortunio giocano un ruolo causale. Pertanto, la cessazione
delle prestazioni entra in considerazione soltanto in due casi:
-  quando
lo stato di salute dell'interessato è simile a quello che esisteva
immediatamente prima dell'infortunio (
status quo ante
);
-  quando
lo stato di salute dell'interessato è quello che, secondo l'evoluzione
ordinaria,
sarebbe prima o poi subentrato anche
senza l'infortunio (
status quo sine
);
(cfr.
RAMI 1992 U 142, p. 75 s. consid.
4b; A. Maurer,
Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 469; U. Meyer-Blaser, Die
Zusammenarbeit von Richter und Arzt in der Sozialversicherung,
in
Bollettino dei medici svizzeri 71/1990, p. 1093).
Secondo la
giurisprudenza, qualora il nesso di causalità con l'infortunio sia dimostrato
con un sufficiente grado di verosimiglianza, l'assicuratore è liberato dal
proprio obbligo prestativo soltanto se l'infortunio non costituisce più la
causa naturale ed adeguata del danno alla salute. Analogamente alla
determinazione del nesso di causalità naturale che fonda il diritto alle
prestazioni, l'estinzione del carattere causale dell'infortunio deve essere
provata secondo l'abituale grado della verosimiglianza preponderante. La
semplice possibilità che l'infortunio non giochi più un effetto causale non è
sufficiente.
Trattandosi
della soppressione del diritto alle prestazioni, l'onere della prova incombe,
non già all'assicurato, ma all'assicuratore (cfr. RAMI 2000 U 363, p. 46
consid. 2 e riferimenti ivi citati).
2.3.2.   Occorre
inoltre rilevare che il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure
l'esistenza di un
nesso di causalità adeguata
tra gli elementi
summenzionati.
Un
evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il
corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è
idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo
verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF
129 V 181 consid. 3.2 e 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a, DTF 117 V 361
consid. 5a e 382 consid. 4a e sentenze ivi citate).
Comunque,
qualora sia carente il nesso di causalità naturale, l'assicuratore può
rifiutare di erogare le prestazioni senza dover esaminare il requisito della
causalità adeguata (cfr. DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a; su queste
questioni vedi pure: Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 51-53).
La
giurisprudenza ha inoltre stabilito che la causalità adeguata, quale fattore
restrittivo della responsabilità dell’assicurazione contro gli infortuni
allorché esiste un rapporto di causalità naturale, non gioca un ruolo in
presenza di disturbi fisici consecutivi ad un infortunio, dal momento che
l'assicurazione risponde anche per le complicazioni più singolari e gravi che
solitamente non si presentano secondo l'esperienza medica (cfr. DTF 127 V 102
consid.
5 b/bb, 118 V 286 e 117 V 365
in
fine
; cfr., pure, U. Meyer-Blaser, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des
Sozialversicherungsrechts,
in
SZS 2/1994, p. 104s. e M. Frésard,
L'assurance-accidents obligatoire,
in
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 39).
2.3.3.   Nella
concreta evenienza, dalle carte processuali emerge che l’amministrazione ha
dichiarato estinto dal 1° dicembre 2016 l’obbligo a prestazioni dipendente dal
sinistro del
17 maggio 2016, facendo capo alla valutazione del proprio
consulente medico (cfr. doc. 56, p. 2: “Orbene, dopo aver preso atto
dell’inserto sottopostogli da parte nostra, il medico-consulente dr. med. __________
mantiene e conferma integralmente la sua precedente valutazione e la prognosi
in essa espressa,
negando peraltro il nesso causale tra i disturbi insorti
alla spalla sinistra e l’evento del 17 maggio 2016
. Questi ultimi sono di
natura degenerativa. Quanto ai sintomi fatti valere in sede cervicale, non v’è
alcuno riscontro clinico e strumentale che possa obiettivarli.” – il corsivo è
del redattore).
Questa Corte constata che,
con rapporto del 16 novembre 2016, il dott. __________, spec. FMH in medicina
interna, ha sostenuto che, a quel momento, la sintomatologia algica riguardava
soprattutto la spalla sinistra, a livello della quale la RMN del 16 settembre
2016 aveva evidenziato la presenza di un quadro morboso, estraneo
all’infortunio occorso il 17 maggio 2016. Rispondendo ai quesiti sottopostigli
dall’amministrazione, il fiduciario ha quindi affermato che “i disturbi
somatici sono in relazione alla problematica alla spalla sinistra e non in
relazione a traumi da accelerazione/decelerazione della colonna cervicale”, che
“è inverosimile che un’infiammazione alla spalla sinistra di tale entità sia
stata scatenata dall’infortunio del 17.05.2016”, che l’insorgente “… necessita
di una presa a carico reumatologico-ortopedica per la cura del morbo alla
spalla sinistra” e, infine, che “nella sua attività di operatrice
socio-sanitaria con il morbo che presenta alla spalla sinistra, la RI 1 risulta
verosimilmente inabile al 100%, …” (doc. 51).
D’altro canto, agli atti
figurano diverse certificazioni del medico curante specialista dell’assicurata,
dott. __________, spec. FMH in ortopedia e chirurgia ortopedica.
In particolare, in quella
datata 1° dicembre 2016, prendendo posizione sulle considerazioni espresse dal
fiduciario dell’amministrazione, lo specialista appena citato ha fatto valere
che “contrariamente a quello scritto, oltre ai dolori cervicali, la paziente si
è dall’inizio lamentata di un’irritazione non ben sistematizzata nella spalla sinistra,
sindrome dolorosa che si è aggravata progressivamente. Le diverse
investigazioni, a sapere una RM cervicale ed anche una RM della spalla si sono
rivelate per fortuna normali. (…). Per quello che concerne la sindrome algica a
livello della spalla sinistra, si tratta effettivamente e contrariamente a
quanto detto dal Dr. __________, di una problematica ortopedica frequente più
del 90% nei traumi cervicali che spesso concerne non solo una spalla ma anche
le due spalle. La problematica è una sindrome da contrazione e d’infiammazione
di tutta la muscolatura della cintura scapolare, in questo caso per fortuna
solo a sinistra, ben conosciuta e documentata. In più il fatto di una RM
perfettamente normale conferma l’assenza di antecedenti ed il fatto che i dolori
sono irradianti e dipendono dalla problematica a livello cervicale. Di
conseguenza la sintomatologia a livello della spalla è al 100% la conseguenza
dell’infortunio del 17 maggio e questo contrariamente a quello sostenuto da
parte dell’assicurazione, …” (doc. 65).
2.3.4.   Per
costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale
l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia
giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo
amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U
281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351
seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572)
, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti,
compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza
8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e
consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle
assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da
medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione,
a condizione che
non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve,
a proposito della
correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta
Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti
dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono
legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni
all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova
entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici
curanti.
Trattandosi
invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedure di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico,
determinante
è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami
approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,
che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella
presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano
motivate (cfr.
SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63;
DTF 125 V 352;
RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,
consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile osservare che
se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la
vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si
fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,
precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri
medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come
farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è
l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in
fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.3.5.   Tutto ben considerato
,
secondo il TCA,
i
l
referto agli atti del dott. __________
non
può senz’altro
costituire
da valido supporto probatorio al presente
giudizio.
In effetti, questo
Tribunale ritiene che il contenuto del referto 1° dicembre 2016 del chirurgo
ortopedico dott. __________ sia atto a generare dei dubbi circa la fondatezza
della conclusione a cui è pervenuto il fiduciario della CO 1 - sintomatologia
denunciata dall’assicurata imputabile allo stato della spalla sinistra, il
quale non costituisce una conseguenza naturale dell’evento traumatico occorso
nel mese di maggio 2016 (cfr. doc. 51) -, e ciò nella misura in cui il medico
curante specialista ha invece sostenuto che i disturbi trovano origine, non già
a livello della spalla sinistra (che, di per sé, è risultata priva di
particolarità di rilevanza clinica), ma a livello del rachide cervicale e, come
tali, sono ancora ascrivibili al trauma distorsivo riportato in occasione del
noto incidente della circolazione (cfr. doc. 65).
Del resto, è utile
sottolineare che l’affermazione del dott. __________, secondo la quale disturbi
alle spalle si presentano frequentemente in caso di traumi cervicali, trova pieno
riscontro nella dottrina medica (cfr. A.M. Siegel/D. Fischer, Die neurologische
Begutachtung, vol. 1, 2004, p. 170 s.: “
Nach einem HWS-Beschleunigungstrauma
klagen die Verlezten häufig über Schulterschmerzen
.
So
gaben 36% bis 49% der Verletzten Schulterschmerzen und 12% bis 20%
interskapuläre Schmerzen an
. Schulterschmerzen sind
gewöhnlich eng mit Nackenschmerzen verbunden und können gleichzeitig episodisch
oder permament auftreten. Schulterschmerzen können sich auch erst mit einer
gewissen Verzögerung einstellen. In einer Studie entwickelten 53% der
Verletzten ein periartikuläres Schulterschmerzsyndrom. Eine Studie, welche die
Häufigkeit von Schmerzen zwei Jahre nach dem Unfall untersuchte, zeigte, dass
noch etwa 13% bis 25% der Verletzten unter Rückenschmerzen litten.” – il
corsivo è del redattore; in questo senso, si veda pure H. Schmidt/J. Senn
(ed.), Schleudertrauma – neuester Stand: Medizin, Biomechanik, Recht und Case
Management, Zurigo 2004, p. 24).
Dal
profilo patogenico, è pure ammesso che dolori alle spalle possono
effettivamente derivare da un’irradiazione dei dolori cervicali (cfr.
Siegel/Fischer, op. cit., p. 171: “Pathogenetisch können Schulterschmerzen direck
durch Schulterverletzungen (bedingt durch Sicherheitsgurte), durch
fortgeleitete
Nackenschmerzen
oder Schmerzen bei Diskushernien, Impingement- oder
Rotatorenmanschetten-Syndrom bedingt sein.” – il corsivo è del redattore).
Questa
Corte non è quindi in grado di derimere, con la necessaria tranquillità, la
questione riguardante l’eziologia dei disturbi a partire dal 1° dicembre 2016,
sulla base della sola documentazione a disposizione, ragione per la quale
s’impone un approfondimento peritale.
2.3.6.   In una sentenza di principio
9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale
federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale
relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico
(SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla
Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi
il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in
quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento
istruttorio.
Il TF ha, al riguardo,
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…).
4.4.1.1 Ist das Gutachten einer
versicherungsinternen oder -externen Stelle nicht schlüssig und kann die offene
Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel geklärt werden, so stellt sich das
Problem, inwieweit die mit der Streitsache befasste Beschwerdeinstanz noch die
Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit
diese eine neue oder ergänzende Expertise veranlasse, und der Einholung eines
Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat dazu jüngst festgehalten, die den
kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung (Art. 61
lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen
auszuschöpfen (
BGE 136 V 376
E. 4.2.3 S. 381). Dies schliesst ein, dass die erstinstanzlichen
Gerichte diese Befugnis nicht ohne Not durch Rückweisung an die Verwaltung
delegieren dürfen.
4.4.1.2 Die Vorteile von Gerichtsgutachten
(anstelle einer Rückweisung an die IV-Stelle) liegen in der Straffung des
Gesamtverfahrens und in einer beschleunigten Rechtsgewährung. Die direkte
Durchführung der Beweismassnahme durch die Beschwerdeinstanz mindert das Risiko
von - für die öffentliche Hand und die versicherte Person - unzumutbaren
multiplen Begutachtungen. Zwar gilt die Sozialversicherungsverwaltung mit Blick
auf die differenzierten Aufgaben und die dementsprechend unterschiedliche
funktionelle und instrumentelle Ausstattung der Behörden in der
Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz als regelmässig besser geeignet,
Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen (
BGE 131 V 407
E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation
schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.
4.4.1.3 Die Einschränkung der Befugnis der
Sozialversicherungsgerichte, eine Streitsache zur neuen Begutachtung an die
Verwaltung zurückzuweisen, verhält sich komplementär zu den (gemäss geänderter
Rechtsprechung) bestehenden partizipativen Rechten der versicherten Person im
Zusammenhang mit der Anordnung eines Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG;
vgl. oben E. 3.4). Letztere tragen zur prospektiven Chancengleichheit bei,
derweil das Gebot, im Falle einer Beanstandung des Administrativgutachtens eine
Gerichtsexpertise einzuholen, die Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo
dies nach der konkreten Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige
Rechtsprechung, wonach das (kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat,
bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger
zurückzuweisen oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten
(vgl. statt vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil
vom 11. April 2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.
4.4.1.4 Freilich ist es weder unter praktischen
noch rechtlichen Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des Anliegens,
die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen Sachverhalts
fair zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der Grundlage eines
Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand, dass die MEDAS
von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes Motiv dafür.
Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein
Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig
erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich abklärungsbedürftig
hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechtserheblichen Punkt
nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der bisherigen Rückweisungspraxis
bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die betreffende Beweiserhebung erfolgt
alsdann vor der - anschliessend reformatorisch entscheidenden -
Beschwerdeinstanz selber statt über eine Rückweisung an die Verwaltung. Eine
Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der
notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist.
Ausserdem bleibt es dem kantonalen Gericht (unter dem Aspekt der
Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache zurückzuweisen, wenn lediglich eine
Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen erforderlich
ist (siehe beispielsweise das Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4;
vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5, 9C_85/2009).”
(DTF
137 V 263-265)
In
una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 - dunque
successiva
a quella
pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione contro gli
infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF
135 V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa l’affidabilità di
rapporti allestiti da
medici di fiducia
, il giudice (cantonale) è libero
di scegliere se ordinare direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare
gli atti all’amministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo
la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
"
Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein
Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger
zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine
Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).”
(STF 8C_59/2011
consid. 5.2)
Nella presente
fattispecie, il TCA ritiene che siano soddisfatti i presupposti per un rinvio
degli atti all’amministrazione (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF
135 V 465), già per il solo fatto che essa ha fondato la decisione impugnata esclusivamente
sul parere del proprio
medico
consulente
(per un caso analogo, si
veda la STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2).
Del resto,
in
possesso del rapporto 1° dicembre 2016 dello specialista curante
dell’assicurata, il quale ha in quella sede sollevato delle obiezioni,
puntualmente motivate, circa la tesi sostenuta dal dott. __________,
l’amministrazione, ancora nell’ambito della procedura di opposizione, avrebbe
dovuto sottoporre il nuovo documento (perlomeno) al medico fiduciario per una
sua presa di posizione.
Riguardo
allo scopo della procedura di opposizione secondo l’art. 52 LPGA, occorre
rilevare che l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…) Le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à
revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à
une autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle doit lui
permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures
d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de
l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (
ATF 125 V 188
consid.1b p. 191).
(…)” (STF C 273/06 del 25 settembre 2007
consid. 3.2; sul tema, si veda pure la STFA C 279/03 del 30 settembre 2005
consid. 4)
In una sentenza
9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3, il Tribunale federale ha, inoltre,
ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo
all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, e ha
rilevato:
"
(…)
8.3 Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che
l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza
dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore
esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie
le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008
del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora
rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per
non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in
sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo
assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto -
che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di
affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli
approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla
procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in
questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che
è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr.
DTF
132 V 368
consid. 5 pag. 374; sul tema cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag.
410 [U 51/98])."
P
er le ragioni già diffusamente esposte al considerando
2.3.5.
, si giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione
impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore resistente affinché disponga
un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) volto a chiarire l’eziologia
dei disturbi accusati da RI 1
a far tempo dal momento in cui il nesso di
causalità naturale con il sinistro del maggio 2016 è stato dichiarato estinto
(dicembre 2016).
2.4.
Assicurata abile al
lavoro nella misura del 50% dal 1° settembre 2016?
2.4.1.   S
econdo l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace
di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto
all'indennità giornaliera.
Giusta l’art. 6 LPGA, è
considerata
incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale.
In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
L’entità
dell’incapacità lavorativa (e, quindi, il diritto all’indennità giornaliera ex
art. 16 LAINF) deve essere valutata considerando le mansioni che l’assicurato è
concretamente
chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale
professione.
Nella RAMI 2004 U 529, p.
572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di incapacità al
lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute
nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione
contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.
La questione di sapere se
l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il
riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei
fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una
precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto
quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima
cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali
sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della
graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento
medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27
p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.
2).
L'assicurato che rinuncia a
utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti
da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità
lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe
esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti
da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito
dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate
nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa è da ricercare in
un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid.
2; 1987 p. 393 consid.
2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
2.4.2.   Nel
caso concreto, fondandosi su quanto stabilito dal consulente medico a margine
della visita di controllo del 26 luglio 2016, l’assicuratore convenuto ha
dichiarato l’insorgente abile al lavoro in misura del 50% a contare dal 1° settembre
2016 (cfr. doc. 56, p. 2).
Dal referto relativo alla
consultazione appena menzionata si evince in effetti che, secondo il dott. __________,
l’assicurata risultava “… in inabilità lavorativa completa in ragione di un
trauma da accelerazione/decelerazione della colonna cervicale dal 17.05.2016 a
tuttora ed ancora fino a fine agosto, dal 01.09.2016 sarà abile al 50% per
indicativamente un mese, per poi passare a partire dal 01.10.2016 abile in
forma completa in qualità di assistente di cura.” (doc. 28, p. 3).
Tale valutazione è stata
contestata dal medico curante specialista, il quale ha costantemente confermato
l’esistenza di una totale incapacità a svolgere la professione di operatrice
sociosanitaria (cfr. doc. 33, doc. 41 e 43).
Chiamato ora a
pronunciarsi, vista la conclusione a cui è pervenuto al considerando 2.3.6. in
fine e tenuto conto che, con rapporto del 16 novembre 2016, lo stesso medico
fiduciario della CO 1 ha ammesso che,
a fronte della problematica alla
spalla sinistra
, “… la RI 1 risulta verosimilmente inabile al 100% …” (doc.
51, p. 3), il TCA ritiene che la decisione su opposizione impugnata non possa
essere senz’altro confermata, nemmeno nella misura in cui vi si dichiara
l’insorgente abile al lavoro in misura del 50% dal 1° settembre 2016.
Anche questa questione
dovrà quindi essere sottoposta al perito esterno incaricato.
2.5.
Importo dell’indennità
giornaliera.
2.5.1.   A norma dell’art. 15 cpv. 1
LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al
guadagno
assicurato
.
Il cpv. 2 stabilisce che
per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato
l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite,
quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al
suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari,
segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo
(lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non
riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione
(lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si
deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore
di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un
tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno
assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di
lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non
solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche
le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il
rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da
premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, op.
cit., p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato
guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS
e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF
prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo
salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi
del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio
posto dagli artt. 15 LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario
determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.
Per quanto qui d'interesse,
il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF prevede che se l'assicurato non esercita
regolarmente un'attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a forti
fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero ponderato.
2.5.2.   Nella presente fattispecie, l’amministrazione
ha spiegato le modalità con le quali ha calcolato l’importo dell’indennità
giornaliera versata a RI 1, nel suo scritto del 27 dicembre 2016, indirizzato
al patrocinatore dell’assicurata, e meglio:
"
(…).
… trattandosi di un salario fluttuante, si è proceduto alla somma
del reddito lordo AVS conseguito nei 12 mesi precedenti l’infortunio, ossia da
aprile 2015 ad aprile 2016:
La somma del salario lordo AVS per
l’anno 2015 ammonta a =    CHF 21'059.75
La somma del salario lordo AVS per
l’anno 2016 ammonta a =    CHF 11'780.75
Totale somma salariale annua =
CHF 32'840.50
da cui l’indennità giornaliera
((32'840.50 : 365) x 80%) =               CHF 72.00
”
(doc. 60, p. 2)
In sede di risposta di
causa, l’istituto assicuratore ha precisato di avere in realtà “… preso il
salario da maggio 2015 a quello di aprile 2016”, per un ammontare appunto di
fr. 32'840.50 (doc. III, p. 7).
Con la propria
impugnativa, la ricorrente contesta il calcolo operato dalla CO 1, facendo
valere che “considerato che lo stipendio della ricorrente varia sensibilmente
l'indennità giornaliera andava calcolata sul salario mensile lordo dell’ultimo
anno, ovvero dal mese di maggio 2015 al mese di aprile 2016.” (doc. I, p. 4).
Il TCA constata che
entrambe le parti riconoscono che il salario percepito dall’assicurata alle
dipendenze della ditta Curasuisse, era soggetto a fluttuazioni piuttosto
rilevanti - ciò che in effetti emerge dai conteggi di salario versati agli atti
(cfr. doc. 10.1 – 10.5) - di modo che può qui trovare applicazione la
disposizione di cui all’art. 23 cpv. 3 OAINF, la quale, in deroga al principio
posto dagli artt. 15 LAINF e 22 OAINF, prevede che determinante ai fini del
calcolo dell’indennità giornaliera è un “medio salario giornaliero ponderato”.
Le parti sono pure concordi
nel ritenere che il salario medio giornaliero vada stabilito in base ai salari
percepiti nei
dodici mesi precedenti l’infortunio
, procedere in effetti
contemplato dalla raccomandazione n. 3/84 della Commissione ad hoc sinistri
LAINF (cfr. A.P. Holzer, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen
Unfallversicherung, SZS 2010, p. 217).
In queste condizioni, il
TCA non vede alcuna valida ragione per discostarsi dal calcolo effettuato dall’amministrazione,
motivo per cui la decisione su opposizione impugnata deve essere confermata
limitatamente all’importo dell’indennità giornaliera (fr. 72/giorno in caso
d’incapacità lavorativa totale).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata nella misura in cui la CO 1 ha
dichiarato estinto dal 1° dicembre 2016 il nesso causale naturale tra i disturbi
denunciati dalla ricorrente e l’infortunio del maggio 2016 e nella misura in
cui ha ritenuto l’assicurata abile al lavoro al 50% dal 1° settembre 2016.
§§ Gli
atti sono rinviati alla CO 1 per complemento istruttorio e nuova decisione.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà
all’assicurata l’importo di fr. 1’800.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per
ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti