ti_gerichte · 14.2016.113 · 2016-11-22 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Eccezioni di lesione e timore. Eccezione di avvenuto pagamento. Eccessività della pena convenzionale

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Eccezioni di lesione e timore. Eccezione di avvenuto pagamento. Eccessività della pena convenzionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.11.2016 14.2016.113

Incarto n.
14.2016.113
Lugano
22 novembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Fiscalini
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 4 aprile 2016 da
CO 1
(patrocinato dall’avv. PA 2, __________)
contro
RE 1
(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 17 maggio 2016 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 10 maggio 2016 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
5;
ritenuto
in fatto:                A.
Il 5 novembre 2010 RE 1 e PI 1, com­proprietari della particella n. __________
RFD di __________ – costituita come proprietà per piani prima della costruzione
– hanno concesso a CO 1 (in seguito: CO 1) un diritto di compera per l’appartamento
n. __________ (unità n. __________ del fondo base) e l’autorimessa (__________dell’unità
n. __________) della “Villa __________” al prezzo di fr. 3'775'000.–, di
cui fr. 3'000'000.– da versare “subito” ai venditori, ossia entro il mese
di agosto del 2011. Il medesimo giorno, le parti hanno inoltre firmato un “accordo
privato” in cui esse hanno concordato d’impegnarsi a prorogare sia la data di
consegna, sia la scadenza d’esercizio del diritto di compera, se a settembre
del 2013 fosse stato ancora oggettivamente impossibile di consegnare l’appartamento
in tempo utile. Con nuovo “accordo privato” del 18 novembre 2010 le parti hanno
pattuito un ingrandimento dell’appartamento e della terrazza al prezzo di fr. 250'000.–,
versato il 7 dicembre 2010 ai venditori.
B.
I
lavori di scavo e d’edificazione non essendo neppure iniziati, il
22 giugno 2012 CO 1 ha manifestato l’intenzione
di scio­gliere
l’accordo privato per inadempienza se non
si fosse raggiunto un accordo entro il 26 luglio 2012, motivo per cui il 24
ottobre 2012 le parti hanno firmato un atto di modifica del diritto di compera,
prorogando il diritto di compera al 15 dicembre 2015 e riducendo il prezzo dell’appartamento
a fr. 3'000'000.–, da ritenersi integralmente pagato con quanto già
anticipato dal compratore, ossia complessivi fr. 3'250'000.– di cui fr. 250'000.–
da restituire a quest’ultimo. È inoltre stata pattuita una pena convenzionale
di fr. 250'000.–, subito eseguibile e con interessi del 5% dal 1° agosto
2015, in caso di mancata consegna dell’apparta­­mento entro il 31 luglio 2015.
Con “accordo di riservazione” del 28 dicembre 2012 per sette unità immobiliari
del complesso “Villa __________” CO 1 si è poi impegnato a versare un
“acconto e caparra”
di fr. 1'042'000.– alla D__________ SA
“a titolo di compensazione”
di un credito vantato da quest’ultima nei confronti di RE 1 e di PI 1, i quali
mediante rogito del 16 gennaio 2013 gli hanno concesso i diritti di compera
sulle sette unità immobiliari sopraindicate.
C.
Con
convenzione 23 gennaio 2015
le parti hanno annullato tali diritti di
compera e RE 1 e PI 1 si sono impegnati a restituire a CO 1 fr. 1'042'000.–,
a corrispondergli fr. 205'000.– come
“controprestazione, penale ed interessi”
per la revoca e a cedergli il ricavato netto dalle vendite delle
proprietà per piani “Villa __________” fino a concorrenza degli importi dovuti.
Con riconoscimento di debito del medesimo giorno, i due promotori si sono
dichiarati debitori solidali di fr. 1'375'000.– nei confronti della F__________
Srl di __________ (I), rappresentata in quell’occasione dall’amministratore
unico CO 1, per titolo di commissioni d’intermediazione riferite alle vendite
già rogate nel quadro dell’operazione immobiliare di “Villa __________” (per un
valore complessivo di fr. 45'000'000.–) e di fr. 1'000'000.– per la
promozione dell’operazione e per la ricerca di clientela qualificata. Il 9
febbraio 2015 RE 1 ha incaricato l’avv. PA 2 di far emettere una cartella
ipotecaria al portatore di fr. 590'000.– sulla sua abitazione e di
“disporre”
un mutuo
ipotecario di fr. 415'000.– su un’altra sua proprietà, chiedendogli di
custodire fiduciariamente detti pegni a garanzia dei debiti di lui (e in solido
del socio PI 1) nei confronti di CO 1 e/o della F__________ Srl. Lo stesso giorno,
RE 1 e PI 1 come rappresentanti della S__________ SA di __________ hanno fatto
trasferire fr. 2'600'000.– sul conto “terzi” del notaio PA 2 a ulteriore
garanzia dei crediti di CO 1 e/o della F__________ Srl.
D.
Con
“atto di modifica di diritto di compera” del 25 agosto 2015 RE 1 e PI 1 da una
parte e CO 1 dall’altra, constatato un notevole ritardo nella costruzione, hanno
concordato la consegna dell’appartamento al 30 aprile 2016 e prorogato la
scadenza del diritto di compera al 31 agosto 2016. La pena convenzionale
“ormai esigibile”
è
stata ridotta
da fr. 250'000.– a fr. 200'000.–, da versarsi
entro il 31 dicembre 2015. Al riguardo, le parti hanno previsto che
“detto debito (solidale) dei concedenti verso
il beneficiario non potrà essere da essi posto in compensazione con eventuali loro
crediti verso il beneficiario medesimo”
e che
“eventuali modifiche o supplementi nella PPP
rispetto ai piani convenuti
non
potranno essere oggetto di compensazione con il debito di fr. 200'000.–
(duecentomila) per la pena convenzionale sopra pattuita”
. Con raccomandata 13 gennaio 2016, RE 1 e PI 1, tramite il loro nuovo
patrocinatore avv. PA 1, hanno comunicato a CO 1 di non intendere mantenere gli
accordi 23 gennaio e 9 febbraio 2015 né il riconoscimento di debito,
ritenendosi vittime di lesione, e fatta riserva dell’art. 20 CO (nullità) d’impugnarli
per timore, rimanendo tuttavia a disposizione per trovare soluzioni amichevoli,
anche in merito al rogito del 25 agosto 2015. Con scritto 19 gennaio 2016 l’avv.
PA 2 ha contestato il tutto per conto del cliente CO 1.
E.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 20 gennaio 2016 dall’Ufficio di
esecuzione di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 200'000.–
oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, indicando quale titolo di
credito:
“Debitore solidale
con PI 1 __________. Convenzione”
. Nel mese di
febbraio 2016, egli ha pure escusso PI 1 per le stesse somma e causale.
F.
Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 4 aprile 2016 CO
1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5. Nel termine impartito, RE 1
si
è opposto all’i­­stanza con osservazioni scritte del 26 aprile 2016.
All’udienza di discussione tenutasi il 3 maggio 2016, l’istante ha
confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è nuovamente opposta.
G.
Statuendo con decisione del 10 maggio 2016, il Pretore ha accolto l’istanza
e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,
ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 500
.–
e un’indennità di fr. 2'500
.–
a favore dell’i­­stante.
H.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 17 maggio 2016
per ottenerne l’annullamento
– previa concessione dell’effetto sospensivo –
e la reiezione dell’istanza. Il 24 maggio 2016 il presidente della
Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione.
Nelle sue osservazioni del 6 giugno 2016, CO 1
ha concluso
per la reiezione del reclamo. Con scritto 10 giugno 2016 il convenuto ha
trasmesso a questa Camera copia del precetto esecutivo emesso nei suoi
confronti l’8 giugno 2016 dalla F__________ Srl per complessivi fr. 1'553'000.–
oltre agli interessi. Nella replica 15 giugno 2016 e nella duplica 24 giugno
2016 le parti si sono riconfermate nelle rispettive richieste. Il 29 luglio 2016
CO 1 ha esercitato il suo diritto di compera inerente all’unità n. __________
della particelle n. __________ RFD di __________. In data odierna, la Camera ha
respinto anche il reclamo interposto da PI 1 contro la sentenza del
10 maggio 2016 con cui il Pretore del Distretto di Mendrisio-Nord ha
rigettato la sua opposizione in via provvisoria (inc. 14.2016.117).
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) sen­za riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 17 maggio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE
1 l’11 maggio 2016, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
Il
reclamo dev’essere “motivato”
(art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la
Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle
conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della
sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare
perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le
sue opinioni sarebbero pertinenti
(DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
Doglianze
generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non
basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali
condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un
reclamo non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la
sentenza impugnata resista alla critica.
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC).
Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando
che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi
(art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il
giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la
sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).
La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,
senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.
2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136
III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha constatato che l’atto di modifica di diritto
di compera prodotto dall’istante costituisce valido riconoscimento di debito,
mentre ha valutato illiquide e poco verosimili le eccezioni sulla sua natura
illecita e sulla sua annullabilità per vizio di volontà, il cui esame approfondito
spetta al giudice di merito. Relativamente all’eccezione d’estinzione del
debito fondata su quanto già versato e sugli sconti concessi, il primo giudice
ha ritenuto che la copiosa documentazione prodotta dal convenuto non permette
una chiara e immediata ricostruzione dei rapporti di dare e avere tra le parti,
motivo per cui anch’essa dovrà essere esaminata dal giudice di merito, e ciò
eventualmente con l’ausilio di un esperto.
4.
Nel
reclamo e nella replica, RE 1 ripropone l’ec­­cezione di nullità per lesione
(sotto consid. 7) e timore (sotto consid. 8) degli atti giuridici da lui
firmati con il socio PI 1 a favore dell’istante. Il reclamante invoca inoltre l’estinzione
del credito posto in esecuzione a fronte dei versamenti finora effettuati a
favore dell’istante, di complessivi fr. 2'409'866
.–
(sotto consid. 9).
Da ultimo, egli censura l’eccessività
della pena convenzionale pattuita dalle parti secondo gli art. 160 segg. CO (sotto
consid. 10).
5.
In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e
se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)
e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel
titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o
riconosciuto. (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).
5.1
La
stipulazione di una pena convenzionale rappresenta un riconoscimento di debito
condizionato, che permette di concedere il rigetto dell’opposizione, se
contemporaneamente viene provata la violazione del contratto (
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG I,
2
a
ed., 2010, n. 110 ad art. 82 LEF; sentenza della CEF 14.2013.154
del 28 ottobre 2013, consid. 3.2).
5.2
Nel caso specifico, nelle premesse dell’“atto di
modifica di diritto di compera” del 25 agosto 2015 le parti si sono date atto
che le condizioni per il pagamento della pena convenzionale
di fr. 250'000.–
pattuita nel precedente
“atto di modifica di diritto di compera” del 24 ottobre 2012 (doc. 5
fol. 5 n. 8)
si sono avverate nel
frattempo
e hanno concordato di
ridurla a fr. 200'000
.–
da
versarsi entro il 31 dicembre 2015
(doc. B, fol. 4, lett. E)
.
Esse hanno inoltre previsto che il debito (solidale) dei concedenti verso il
beneficiario
“non potrà essere
da essi posto in compensazione con eventuali loro crediti verso il beneficiario
medesimo”
(doc. B, fol. 6, n. 4).
Superata l’ultima scadenza pattuita, il secondo atto di modifica
costituisce così, in via di principio, valido riconoscimento di debito per
fr. 200'000
.–.
6.
A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere
verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1
con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono
anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto
delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (
Staehelin,
op. cit.
,
n. 87 seg. ad art. 82).
7.
L’escusso
può liberarsi, se rende verosimile che il suo obbligo è viziato da timore (art.
29 CO) o da lesione (art. 21 CO) (
Staehe­lin
, op. cit., n. 97 ad art. 82;
Panchaud/Caprez
,
Die
Rechtsöffnung, 1980
, § 33 III e V pag. 73 segg.; sentenza della
CEF 14.2012.140 del 23 ottobre 2012 consid. 6).
Nella fattispecie incombeva
quindi a RE 1 di rendere verosimili tali eccezioni e in questa sede gli incombe
dimostrare che l’ap­­prezzamento divergente del Pretore (secondo cui tali
eccezioni appaiono illiquide e poco verosimili) si fonda su accertamenti
manifestamente errati dei fatti rilevanti (sopra consid. 1.2).
7.1
Nel caso in esame, il reclamante afferma anzitutto che i termini di
consegna dell’opera previsti nel contratto di costituzione del diritto di compera
erano impraticabili, motivo per cui le parti hanno previsto sin da subito la
reciproca disponibilità a prorogare tali termini. Approfittando del fatto che i
due promotori necessitavano di finanziamenti, CO 1 ha ottenuto in cambio dell’an­­ticipazione
del 70% del prezzo concordato uno sconto iniziale di fr. 915'000.
–, seguito da un ulteriore “sconto” di fr. 1'025'000.–
.
RE 1 sostiene così di essere stato
costretto con il socio PI 1 a sottoscrivere qualsiasi vincolo proposto da CO 1
“sotto la spada di Damocle di vedersi negata l’ero­­gazione
dei finanziamenti bancari in caso di contenzioso e di procedura d’esecuzione”
.
Quest’ultimo avrebbe abusato della situazione del convenuto di
“urgente bisogno, sia economico che personale, dato l’impiego
di fondi privati”
. Esisterebbe inoltre una sproporzione manifesta
tra le rispettive obbligazioni delle parti, tenuto conto dello sconto del 40%
accordato dai convenuti sul valore reale ottenuto dall’escutente, e l’accoglienza
dell’istanza di rigetto contribuirebbe a tale sproporzione
“ragione per cui il montante escusso va ritenuto invalido”
.
7.2
Giusta
l’art. 21 CO verificandosi una sproporzione manifesta fra la prestazione e la
controprestazione in un contratto, la cui conclusione fu conseguita da una
parte abusando dei bisogni, dell’i­­nesperienza o della leggerezza dell’altra,
la parte lesa può, nel termine di un anno dalla conclusione del contratto,
dichiarare che non mantiene il contratto e chiedere la restituzione di quanto
avesse già dato. Le condizioni cumulative per l’applicazione della norma sono
perciò tre: l’esistenza di una sproporzione manifesta tra prestazione e
controprestazione; l’esistenza di una situazione di bisogno di una parte,
oppure della sua inesperienza o leggerezza; infine l’esistenza di un abuso
della controparte, che approfitta della situazione per trarne un indebito
vantaggio
(
Huguenin/Meise
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6
a
ed. 2015, n. 1 ad art.
21 CO
). Tutti e tre i presupposti devono essere dimostrati – e
nella causa di rigetto resi verosimili – dalla parte che invoca l’invalidazione
del proprio impegno per lesione.
7.3
Ora,
il reclamante non ha fornito alcun elemento oggettivo a sostegno dell’allegata
sproporzione tra il prezzo di fr. 3'775'000
.–
inizialmente pattuito dalle parti per l’esercizio del diritto di compera e il
valore reale dell’appartamento venduto, ch’egli pretende essere di fr. 4'690'000
.– con riferimento alla
scheda tecnica allestita dagli stessi
promotori immobiliari (doc. 30, allegato 1). Che poi CO 1 abbia tratto un indebito
vantaggio dalle loro difficoltà finanziarie quando ha ottenuto, con la
conclusione del­l’atto di modifica del 25 agosto 2015 (doc. B), una riduzione
del prezzo a fr. 3'000'000.–, verosimilmente già versati nell’agosto del
2011, e la restituzione dei fr. 250'000.– da lui versati il 7 dicembre
2010 (v. reclamo, pag. 6 in alto), è tutto da dimostrare. Risulta infatti dalle
stesse allegazioni del reclamante che esisteva allora il rischio di un
fallimento dell’intero progetto per la mancata concessione del credito di
costruzione da parte della banca, per cui anche CO 1 rischiava di perdere una
buona parte di quanto da lui già versato. A prima vista, non pare scioccante ch’egli
abbia cercato almeno di essere liberato dall’obbligo di versare altre somme in
un’operazione che appariva al punto morto da quasi cinque anni. Il suo rischio
non pare d’acchito meno degno di protezione di quello dei promotori.
Ad
ogni modo, l’accertamento del Pretore per cui l’eccezione di lesione pare poco
verosimile non può dirsi manifestamente errato poiché alla (fioca) luce degli
intricati rapporti tra le parti esposti nei facondi atti processuali e alla
copiosa documentazione agli atti non è possibile giungere a una conclusione
sufficientemente chiara per ritenersi verosimile senza un esame che esulerebbe dai
limiti di una procedura di carattere sommario e spedito. Si può quindi
prescindere dall’esaminare gli altri rapporti contrattuali tra le parti non direttamente
attinenti all’atto di modifica del 25 agosto 2015 sul quale si fonda l’istanza
(come l’accordo di riservazione del
28 dicembre 2012, sopra ad B
e C
). A nulla cambia al riguardo la dichiarazione scritta di M__________
(doc. 30) – in sé ammissibile (sentenza della CEF 14.2013.61 del 20 giugno
2013, RtiD 2014 I 821 n. 46c [massima] consid. 4.3) – da una parte perché ella
si trova in un rapporto di subordinazione con il reclamante, di cui è
assistente nonché rappresentante in diversi rogiti versati agli atti, e dall’altro
poiché tante delle sue allegazioni sono fondate unicamente su impressioni. La
prima censura si rivela quindi infondata.
8.
Il
reclamante sostiene altresì che l’atto di modifica di diritto di compera del 25
agosto 2015 non
sarebbe vincolante, siccome viziato da timore
ragionevole (secondo l’art. 29 cpv. 1 CO) del
pericolo grave e
imminente per la sua sostanza che poteva sorgere
“dalla decisione unilaterale dell’istante di aprire
contenzioso o esecuzione ed impedire così indirettamente l’attivazione dei
finanziamenti bancari, con successivo collasso economico dei promotori stessi”
(reclamo, pag. 23 in alto). Sennonché egli invoca a ben vedere un’altra
qualifica giuridica degli stessi fatti sui quali ha già fondato la lesione. L’esito
della censura di timore ragionevole non può così essere che lo stesso cui si è
appena giunti per la lesione, ovvero la reiezione, poiché il carattere illecito
(art. 29 cpv. 1 CO) o abusivo (art. 21 CO) del comportamento dell’istante non è
stato reso verosimile. Del resto la dottrina considera che il contratto di salvataggio
(
“Rettungsvertrag”
) concluso da una persona che si trova in una situazione di bisogno per
uscirne non ricade sotto l’art. 29 CO, poiché non è imposto dal partner
contrattuale bensì dalla situazione di bisogno.
Può entrare in
considerazione in un tal caso soltanto l’art. 21 CO ove il partner contrattuale
cerchi di estorcere alla controparte vantaggi eccessivi
(Schmidlin
in:
Berner Kommentar, Mängel des Vertragsabschlusses Art.
23-31 OR, 2
a
ed. 2013, n. 12 ad art. 29 e 30 CO con rinvii
).
9.
Il reclamante fa anche valere l’estinzione del credito posto in
esecuzione, rinviando ai versamenti effettuati a favore dell’istan­­te per
complessivi fr. 2'409'866
.–
secondo la lista allestita dal proprio legale (doc. 23). Misconosce però che l’escusso
deve rendere verosimile non solo di avere pagato la somma ma anche il credito
posto in esecuzione (sentenza della CEF 14.2015.62 del 14 luglio 2015 consid.
6.2). Orbene, contrariamente a quanto egli asserisce, la controparte ha
contestato che i suoi versamenti abbiano estinto la penale di fr. 200'000.–
con lo scritto 22 gennaio 2016 prodotto dallo stesso reclamante (doc. 25). Del
resto, tutti i versamenti designati con la causale “penale” sono anteriori alla
convenzione del 25 agosto 2015 (doc. B) in cui le parti hanno dato atto che la
penale di fr. 250'000.–, ridotta a fr. 200'000.– con lo stesso atto,
non era ancora stata pagata, mentre i tre ultimi versamenti non corrispondono
né per causale né per importo al credito posto in esecuzione.
Ne
consegue che la decisione impugnata è da confermare anche per quanto attiene
all’eccezio­ne di pagamento.
10.
Da
ultimo, il reclamante biasima il primo giudice per non essersi espresso
sulla validità della
pena convenzionale
, ch’egli ritiene invalida poiché
frutto d’
“illecita prepotenza e prevaricazione”
e perché il suo ammontare è in ogni caso eccessivo secondo gli art.
160 segg. CO, giacché supera il 10% del prezzo di vendita pattuito. Il
reclamante censura inoltre la sproporzione tra la penale e l’interesse del
creditore, l’assenza di gravità della colpa del debitore e quella minima dell’inadempimento
contrattuale e l’inesi­­stenza di danni effettivi o probabili.
10.1
Secondo
l’art. 161 cpv. 1 CO la pena convenzionale è dovuta sebbene non sia derivato
alcun danno al creditore, e quindi anche a prescindere dall’entità di un
eventuale pregiudizio. La pena convenzionale è infatti oggetto di un obbligo
indipendente, che va differenziato dalla responsabilità per danno (DTF 114 II
264 consid. 1/b). Tuttavia, se la pena convenzionale è eccessiva, il giudice
deve ridurla secondo il suo prudente criterio (art. 163 cpv. 3 CO). Tale
facoltà dev’essere esercitata con riserbo, ricordato che l’ammontare della pena
convenzionale può essere fissata liberamente dalle parti (art. 163 cpv. 1 CO).
Nell’esercitare il suo potere di apprezzamento il giudice deve ponderare i
criteri di proporzionalità e quelli di eccessività secondo diritto ed equità a
norma dell’art. 4 CC (
Ehrat/Widmer
in:
Basler Kommentar, Obli­gationenrecht I, 6
a
ed. 2015, n. 10 ad art. 163 CO
con rinvii).
Una
riduzione della pena si giustifica in particolare quando si è in presenza di
una crassa sproporzione tra l’importo pattuito e l’in­­teresse del creditore a
mantenere la totalità della sua pretesa, il quale va esaminato concretamente al
momento in cui è avvenuta la violazione contrattuale. Per giudicare il carattere
eccessivo della pena convenzionale, non bisogna ragionare in modo astratto ma,
al contrario, valutare tutte le circostanze concrete della fattispecie. Vanno
inoltre considerate la natura e la durata del contratto, la gravità della colpa
e della violazione contrattuale nonché la situazione economica delle parti con
particolare riguardo a quella del debitore. Non è tuttavia compito del creditore
quello di addurre la prova che la pena stipulata è appropriata. Spetta al
contrario al debitore allegare e stabilire (a livello di verosimiglianza nella
procedura di rigetto) i fatti che ne giustificano una riduzione. In tal caso
però, vista l’evidente difficoltà probatoria del debitore nel sostanziare il
danno subito dalla controparte, si può pretendere che il creditore stesso
quantifichi il proprio danno
(DTF 133 III
201 consid. 5.2; 133 III 43 consid. 3 e 4; DTF 114 II 264 consid. 1/a e 1/b;
sentenza della CEF 14.2013.154 del 28 ottobre 2013 consid. 4.1).
10.2
Nella
fattispecie le parti hanno pattuito inizialmente una pena convenzionale di fr. 250'000
.–
oltre agli interessi del 5% dal 1° agosto 2015
da pagarsi in caso di mancata consegna dell’appar­­tamento entro il 31 luglio
2015 o di
“mancati sgravi
degli oneri ipotecari”
avvenuti al più tardi con la
consegna dell’appartamento (doc. 5)
. Tale penale
è poi stata ridotta
a fr.
200'000
.–, da pagarsi entro il 31 dicembre 2015
(doc. B)
. Ciò rappresenta il 6.66% del prezzo di vendita di
fr. 3'000'000.– pattuito nello stesso atto (sopra consid. 7.3), percentuale
inferiore a quella del 10% del prezzo di vendita che la giurisprudenza ritiene
in linea di massima essere il limite superiore ammissibile (DTF 133 III 212 consid.
5.5).
Non è poi pertinente l
’argomentazione del reclamante,
secondo cui le riduzioni del prezzo di vendita consentite dai promotori, poiché
motivate dall’inosservanza dei termini di consegna dell’appartamento,
equivarrebbero a una penale ammontante almeno a fr. 1'025'000.–, e quindi
al 25% del prezzo di ven­dita effettivo di fr. 4'025'000.–
. Le
riduzioni in questione non rivestono infatti alcuna delle caratteristiche della
penale, poiché non sono né condizionali né autonome e accessorie rispetto all’obbli­go
principale di consegna, e neppure hanno un effetto preventivo (in merito v. M
ooser
in: Commentaire romand, Code des obligations
I, 2
a
ed. 2012, n. 1 e 2 ad art. 160 CO). Infine, la doglianza per
cui la penale sarebbe
frutto d’
“illecita prepotenza e prevaricazione”
si confonde con quella fondata sulla lesione e ne deve condividere l’esito
negativo (sopra consid. 7.3).
11.
Infondato
in ogni punto il reclamo vede la sua sorte segnata. Ad ogni modo l’intera
vicenda potrà essere se del caso sottoposta all’esaustivo esame del giudice del
merito, come auspicato dal reclamante nel suo
“excipit”
(a pag. 30),
mediante un’azione di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF). L’unica
funzione della causa in esame è invece di stabilire quale parte debba
eventualmente assumere il ruolo di attrice nel merito, ciò che ne giustifica un
esame – sommario – il cui approfondimento è commisurato alla sua modesta
portata pratica.
12.
La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del­
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 200'000.–,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto e la sentenza
impugnata è confermata.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente
giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo
carico. Egli rifonderà a CO 1 fr. 2'500.–
per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).