ti_gerichte · 11.2009.159 · 2009-09-29 · it
Misure provvisionali in pendenza di una causa di stato

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.09.2009 11.2009.159
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.09.2009 11.2009.159
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.09.2009 11.2009.159

Incarto n.
11.2009.159
Lugano
29 settembre
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2007.76 (divorzio
su richiesta unilaterale)
della Pre
tura della giurisdizione di
Mendrisio Sud promossa con petizione del 7 settembre 2007
da
AO 1
(PA 1)
contro
AP 1
(I);
giudicando
ora sul decreto cautelare del 31 agosto 2009
con
cui il Pretore ha conferma-
to l'assetto
provvisionale disciplinato il 19 giugno 2009 senza contraddittorio dal Segretario
assessore circa il diritto di visita del padre alle figlie E__________ e I__________,
compreso un esame psicodiagnostico di quest'ultima;
esaminati gli atti;
posti i seguenti
punti
di questione:
1.  Se dev'essere accolto l'appello
del 14 settembre 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 31 agosto
2009 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
che AP 1 (1954) e AO 1 (1963) si sono sposati a __________ il 3
ottobre 1986;
che dal
matrimonio sono nate F__________ (28 marzo 1987), E__________ (25 giugno 1992)
e I__________ (5 ottobre 1999);
che il 13
maggio 2005 AO 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud azione di divorzio sulla base dell'art. 115 CC (inc. OA.2005.55);
che il 7
settembre 2007 AO 1 ha presentato al medesimo Pretore una seconda azione di
divorzio sulla base dell'art. 114 CC (inc. OA.2007.76);
che,
dando seguito a un invito del Pretore, il 7 dicembre 2007 la Commissione tutoria
regionale 1 ha designato a E__________ e I__________ un curatore processuale
nella persona dell'avv. __________;
che nell'ambito
delle due citate cause il Pretore ha dovuto trattare innumerevoli istanze
cautelari volte, soprattutto, a regolamentare in via provvisionale le relazioni
personali tra il padre e le figlie;
che il
diritto di visita è stato oggetto di un decreto cautelare del 12 febbraio 2008, in specie, con cui il Segretario assessore ha omologato in luogo e vece del Pretore un accordo
raggiunto dai coniugi, secondo cui E__________ avrebbe pernottato dal padre la
domenica sera nella quale già si sarebbe trovata da lui e il venerdì sera delle
settimane in cui non avrebbe trascorso il fine settimana con il genitore”;
che il 25
marzo 2008 AP 1 ha postulato un'estensione del diritto di visita a I__________ per
equipararlo a quello di E__________;
che,
statuendo con decreto cautelare del 9 ottobre 2008, il Pretore ha parzialmente
accolto l'istanza e ha autorizzato AP 1, “oltre al diritto di visita già
stabilito”, ad avere con sé I__________ tra il venerdì e il sabato delle
settimane in cui egli non avrebbe eser­citato il diritto di visita;
che,
chiamato da AO 1 e dalla curatrice delle figlie a specificare gli orari delle
visite, con decreto cautelare del 17 ottobre 2008 il Pretore ha completato il
precedente decreto, precisando che il diritto di visita “avrà inizio alle 18.30
del venerdì e terminerà alle 9.00 del sabato”;
che un
appello presentato il 17 ottobre 2008 da AO 1 contro il decreto del 9 ottobre
2008 è stato respinto da questa Camera con sentenza del 19 maggio 2009 (inc.
11.2008.143);
che il 18
giugno 2009 AO 1 si è nuovamente rivolta al Pretore per ottenere in via provvisionale
un'ulteriore precisazione circa l'assetto delle relazioni personali tra AP 1 e
le figlie E__________ e I__________, come pure la sospensione del diritto di
visita a quest'ultima, una valutazione dello stato psicofisico della ragazza e
una valutazione psichiatrica di AP 1;
che con
decreto cautelare del 19 giugno 2009, emanato senza contraddittorio, il
Segretario assessore ha fissato il diritto di visita a I__________ e E__________
in un fine settimana ogni 15 giorni dal venerdì pomeriggio alle ore 16.30 fino
alla domenica sera alle ore 20.15 o per E__________ – secondo il desiderio di
lei – fino al lunedì mattina, precisando, sempre per E__________, l'assetto degli
incontri nelle settimane in cui non sarebbe stato esercitato il diritto di
visita, ordinando altresì un esame psicodiagnostico di I__________;
che con
richiesta del 30 giugno 2009 AP 1 ha postulato la revoca – previo contraddittorio
– del decreto appena menzionato, rispettivamente l'accertamento della sua
nullità o il suo annullamento;
che,
statuendo con decreto cautelare del 31 agosto 2009, il Pretore ha confermato le
decisioni prese il 19 giugno 2009 dal Segretario assessore senza
contraddittorio;
che contro
il decreto predetto AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 14
settembre 2009 per ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza
giudiziaria e accordato al suo ricorso effetto sospensivo, la decisione del
Pretore sia annullata;
che l'atto
non ha formato oggetto di intimazione;
e considerando
in diritto:
che le misure provvisionali in pendenza di una causa di stato (art.
137 cpv. 2 CC) sono emanate con la procedura dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC
(art. 419
c
cpv. 1 CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto
impugnabile entro dieci giorni (art. 419
c
cpv. 3 CPC);
che nulla
osta, sotto questo profilo, all'esame dell'appello;
che il
decreto cautelare del 19 giugno 2009 è stato emesso dal Segretario assessore, senza
contraddittorio, in sostituzione del Pretore, allora oggetto di ricusazione;
che nel
decreto impugnato, del 31 agosto 2009, il Pretore ha poi argomentato in modo
diffuso circa la giurisdizione del Segretario assessore, giungendo alla conclusione
che in concreto quest'ulti­mo è intervenuto come supplente ordinario per impedimento
legale del Pretore (art. 34 cpv. 1 LOG), la necessità di giudicare con urgenza
(art. 31 cpv. 2 CPC) imponendosi anche nell'adozione di provvedimenti cautelari;
che nel
suo memoriale AP 1 riprende punto per punto le motivazioni del Pretore, affermando
– in estrema sintesi – che il Segretario assessore non aveva alcun potere
giurisdizionale proprio e che di conseguenza il decreto del Pretore va
dichiarato nullo, rispettivamente annullato, siccome emesso a conferma di una decisione
nulla;
che simile
assunto cade nel vuoto;
che il
decreto cautelare del 31 agosto 2009 è in effetti una decisione autonoma, la
quale non presuppone l'esistenza di un decreto previo, un Pretore potendo anche
indire il
“
contraddittorio
”
senza statuire in precedenza (art. 379
cpv. 1 CPC);
che un
decreto emesso dopo il contraddittorio sostituisce interamente ed
ex tunc
,
in altri termini, un eventuale decreto cautelare adottato senza
contraddittorio;
che, trattandosi
nella fattispecie di esaminare un decreto cautelare emesso dal Pretore dopo
avere sentito le parti, non giova a AP 1 insistere sull'inefficacia del decreto
precedentemente
emanato
dal Segretario assessore;
che sulle
argomentazioni di sostanza enunciate dal Pretore a sostegno dei provvedimenti adottati
(decreto impugnato, consid. 6) l'appellante non spende una parola, limitandosi
a richiamare i “motivi di fatto” esposti nel suo memoriale (punti N e O), i
quali si esauriscono però nell'evocare la cronistoria;
che
insufficientemente motivato, al proposito l'appello non adem­pie i requisiti dell'art.
309 cpv. 2 lett. f CPC e si rivela inammissibile (art. 309 cpv. 5 CPC);
che l'emanazione
dell'attuale giudizio rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nell'appello;
che gli
oneri del pronunciato odierno seguono il principio della soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC);
che la
richiesta di assistenza giudiziaria non può essere accolta, già solo per il
fatto che al rimedio giuridico mancava sin dall'ini-zio ogni possibilità di
buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato intimato per
osservazioni;
che, non
avendo l'appello formato oggetto di intimazione, non si pone problema di
ripetibili alla controparte;
che,
quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'azione principale può formare oggetto di
ricorso in materia civile senza riguardo a questioni pecuniarie (art. 74 cpv. 1
lett. b LTF), poiché litigioso è anche il diritto di visita alle figlie,
controversia manifestamente priva di valore litigioso;
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il
decreto impugnato è confermato.
2.      Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa
di giustizia      fr. 400.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
450.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.  La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4.   Intimazione:
(I);;
–,.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.