ti_gerichte · 12.2007.215 · 2008-01-22 · it
Lavoro - ore straordinarie

Lavoro - ore straordinarie

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.01.2008 12.2007.215

Lavoro - ore straordinarie

Incarto n.
12.2007.215
Lugano
22 gennaio
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. DI.2007.126
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con istanza 7 maggio 2007
da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui
l’istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 29'999.95
oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la
reiezione dell’istanza, e che il Pretore con sentenza 27 settembre 2007 ha
respinto;
appellante
l'istante con atto di appello 8 ottobre 2007, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 18 ottobre 2007 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamata
l’ordinanza 25 ottobre 2007 con cui la presidente di questa Camera ha respinto
la domanda di sospensione della procedura d’appello presentata il 24 ottobre
2007 dall’istante;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
AP
1 è stato assunto il 1° dicembre 2003 dalla ditta individuale __________, poi
ripresa dalla società AO 1, in qualità di gessatore. Il contratto di lavoro
(doc. A), di durata indeterminata, prevedeva un salario lordo di fr. 29.- orari,
esclusi tredicesima, vacanze, giorni festivi e infrasettimanali, che in seguito
è stato aumentato a fr. 29.20 nel 2004, a fr. 29.60 nel 2005 e a fr. 30.- nel
2006 (cfr. doc. C). Per quanto non previsto nel contratto, faceva stato il
Contratto collettivo di lavoro per gessatori, stuccatori, montatori a secco,
plafonatori e intonacatori valevole per il Cantone Ticino (CCL, doc. B), di cui
la datrice di lavoro era firmataria.
2.
Con
l’istanza in rassegna AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr.
29'999.95 oltre interessi, rilevando di aver prestato, tra il 2004 ed il 2006, molte
ore straordinarie in più rispetto a quanto stabilito nei calendari di lavoro
depositati dalla datrice di lavoro presso la Commissione Paritetica del gesso e
dell’intonacatura. Queste ore straordinarie essendole state retribuite solo in
modo parziale, ne risultava un importante saldo a suo favore, di 291.25 ore per
il 2005 (recte: 2004), di 269.25 ore per il 2006 (recte: 2005) e di 155.25 ore
per il 2007 (recte: 2006). Di qui, stante il supplemento del 25% dovuto per le
ore straordinarie prestate (a cui va pure aggiunta la quota per vacanze,
festivi e tredicesima), la sua pretesa di complessivi fr. 32'924.95, ridotta
come indicato più sopra per poter beneficiare della procedura speciale per
mercedi e salari.
3.
La
convenuta si è opposta all’istanza, contestando da una parte il numero e la
natura delle ore straordinarie asseritamente prestate dall’istante sulla base
di conteggi allestiti a posteriori ed osservando che le poche ore straordinarie
da lui effettivamente svolte erano state regolarmente pagate, tanto è vero che
quest’ultimo aveva sottoscritto “per accettazione” tutti i conteggi mensili ed
i riepiloghi annuali sottopostigli (doc. 1-8).
4.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto l’istanza.
Il
giudice di prime cure ha rilevato che tre colleghi dell’istante (E__________ __________,
F__________ __________ e Fe__________ __________), sentiti come testimoni,
avevano riferito che in seno alla ditta poteva capitare di effettuare ore
straordinarie, anche di sabato, le quali erano però di solito pagate, e che un
altro ex dipendente della convenuta (M__________ __________), pure sentito
quale teste, si era espresso in modo contraddittorio in merito all’attività
svolta con l’istante di sabato e la sua deposizione, la cui attendibilità era
oltretutto discutibile in considerazione del suo interesse all’esito della
lite, non consentiva in ogni caso di definire la frequenza con cui l’istante
aveva prestato ore supplementari. Egli ha pertanto ritenuto che la tesi
dell’istante riguardo allo svolgimento di ore straordinarie non remunerate non aveva
trovato riscontro negli atti. E del resto, se costui non fosse stato
adeguatamente retribuito, non si vedeva per quale motivo avrebbe atteso fino al
2007 per lamentare prestazioni scoperte già dal 2004, senza aver sollevato
prima la benché minima doglianza ed avendo anzi sottoscritto “per accettazione”
sia i conteggi mensili di salario sia i riepiloghi annuali, recanti entrambi il
numero delle ore straordinarie fornite e pagate.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa l’istante chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere l’istanza. Egli ribadisce il buon fondamento della
pretesa per ore straordinarie, a suo dire debitamente provata, e censura il
fatto che il primo giudice possa nondimeno averla disattesa, basandosi su
testimonianze di persone nei confronti dei quali era ora stata inoltrata una
denuncia penale per falsa testimonianza, rispettivamente senza aver ritenuto di
assumere altre prove. Censurato è pure il fatto che il Pretore non gli abbia
riconosciuto quanto meno la somma corrispondente al minor numero di ore da lui
eseguite rispetto a quanto previsto mensilmente nei calendari di lavoro
depositati presso la Commissione Paritetica. E pure contestato è infine che nemmeno
gli sia stato attribuito almeno l’importo di fr. 14'250.- netti, somma che il
primo giudice aveva a suo tempo proposto alle parti per risolvere la vertenza
in via transattiva.
6.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame, si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
7.
A
sostegno delle sue argomentazioni d’appello l’istante, oltre beninteso a
riferirsi all’incarto di prime cure, accenna anche ad altre procedure
giudiziarie che vedevano coinvolte la convenuta (inc. n. DI.2002.115 della
pretura di Locarno), a richieste d’intervento formulate da altri suoi
lavoratori all’indirizzo del RA 1, nonché a sanzioni emesse a suo carico dalla
Commissione Paritetica. Tale modo di procedere non è conforme ai dettami
procedurali e dev’essere sanzionato con l’irricevibilità del nuovo materiale
probatorio così proposto.
L'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC
esclude infatti, anche nelle procedure per mercedi e salari (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 7 ad art. 321 CPC),
la facoltà
di produrre nuove prove in sede di appello.
8.
Sempre
a titolo preliminare, deve pure essere disatteso il rimprovero mosso al Pretore
di non aver ritenuto di assumere altre prove oltre a quelle effettivamente esperite,
così che in questa sede s’imporrebbe una riapertura dell’istruttoria con la
facoltà, per le parti, di proporre l’assunzione di nuove prove. La circostanza
che, a detta dell’istante, le prove assunte, per altro molteplici, siano risultate
carenti, non impone in effetti al giudice di assumere d’ufficio altre prove,
se, come in concreto egli al momento della loro formale notifica poteva
ragionevolmente ritenere che le stesse avrebbero permesso di chiarire i fatti
allegati dalle parti (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 1 seg. ad art. 417). In ogni caso
sottoscrivendo
il verbale di dibattimento finale, in cui il giudice aveva dichiarato chiusa
l’istruttoria, senza aver formulato riserve di sorta, l’istante ha implicitamente
dato atto di non avere ulteriori prove da proporre (CCC 15 luglio 1996 inc. n. 16.95.133)
rispettivamente ha dato il suo consenso all’emanazione della sentenza
nonostante la mancata assunzione di quelle eventuali altre prove (II CCA 20
settembre 2005 inc. n. 12.2005.6, 30 novembre 2007 inc. n. 12.2006.202), sicché
è malvenuto a reiterarne ora l’assunzione, ciò che costituisce una richiesta
nuova ed irrita (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Ed oltretutto si osserva che il
codice di rito nemmeno conosce l’istituto della “riapertura dell’istruttoria”
in sede di appello con la possibilità per le parti di notificare nuove prove,
ma semmai permette loro di chiedere l’assunzione delle prove ingiustamente non
ammesse in prima sede (art. 322 lett. b CPC), ciò che qui non si è però
pacificamente verificato, atteso che le prove di cui è postulata l’assunzione,
in parte neppure indicate, non erano state a suo tempo notificate in Pretura.
9.
Nel merito l'istante censura innanzitutto il fatto che il Pretore
non abbia ritenuto sufficienti a fondare la sua pretesa per ore straordinarie
il controllo delle ore di lavoro da lui prodotto quale doc. E e F e le
testimonianze agli atti. A torto. Come giustamente rilevato nella decisione
impugnata, l’onere della prova circa l’effettuazione di ore straordinarie incombe
al lavoratore (
Staehelin/Schönenberger
,
Zürcher Kommentar, n. 16 ad art. 321c CO;
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez
, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3
ª
ed., n. 15 ad art. 321c CO; II CCA 7 febbraio 2007 inc. n.
12.2006.15, 21 maggio 2007 inc. n. 12.2006.216, 11 gennaio 2008 inc. n.
12.2007.88, 14 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.8). Ora, nel caso di specie, l’istante
non è stato in grado di dimostrare che le indicazioni contenute nel controllo
delle ore da lui allestito (doc. E e F), che di per sé costituisce
un’allegazione di parte ed ha solo una valenza indiziaria, corrispondessero
alla realtà. Nessuno dei testimoni sentiti in istruttoria ha in effetti
confermato che l’istante avesse svolto ore straordinarie, oltretutto non
retribuite, dal lunedì al venerdì, tanto meno in ragione di 55.05 come risultava
dal riepilogo di cui al doc. G.  Quanto alle ore straordinarie asseritamente
svolte dall’istante di sabato, che nel doc. G sono state quantificate in 660.7
(per le 130 ore successive al gennaio 2006 non vi è invero alcuna registrazione
nel doc. F), solo le testimonianze di M__________ __________ e di Fe__________ __________
potrebbero essere di un certo rilievo. Con riferimento alla testimonianza del
primo, in questa sede l’istante, venendo meno all’obbligo di motivazione di cui
all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, non ha tuttavia spiegato per quale ragione il
giudizio con cui il Pretore aveva concluso per la contraddittorietà e
l’inattendibilità di quel teste rispettivamente per l’impossibilità di desumere
dalla sua deposizione la frequenza con cui l’istante aveva prestato ore
supplementari sarebbe errato e con ciò da riformare (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 23 e 27 ad art. 309), assunto questo che è per altro ineccepibile e
andrebbe comunque confermato. Il secondo si è invece limitato ad affermare di
aver lavorato con l’istante “qualche sabato”, ma ciò non basta per riconoscere,
nemmeno in parte, il buon fondamento della pretesa dell’istante, dato che dalla
deposizione non risulta, nemmeno in modo approssimativo, quanti siano stati i
sabati in cui l’istante ha lavorato, e soprattutto la convenuta ha comunque
dimostrato di aver talora retribuito all’istante i lavori da lui svolti il
sabato. Il fatto che nei confronti di E__________ __________ e F__________ __________
sia stata nel frattempo inoltrata una denuncia penale per falsa testimonianza
non è al momento tale da ritenere non veritiero quanto da loro dichiarato
innanzi al Pretore. Va da sé che qualora dalla procedura penale dovesse
emergere l’esistenza del reato prospettato, l’istante - come già ricordato in
occasione del giudizio sulla sospensione della procedura d’appello - potrà se
del caso far capo all’istituto della restituzione in intero contro le sentenze
(art. 346 lett. b CPC).
10.
Nel
gravame l’istante lamenta pure il fatto che il Pretore non gli abbia
riconosciuto quanto meno la somma, per altro imprecisata, corrispondente al
minor numero di ore da lui eseguite rispetto a quanto previsto mensilmente nei calendari
di lavoro depositati presso la Commissione Paritetica. L’argomentazione è
inammissibile, non essendo mai stata formulata, nemmeno in via subordinata,
nella sede pretorile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Ma è pure infondata nel merito.
In base al contratto collettivo il totale annuale delle ore di lavoro possibili
(vacanze e giorni festivi infrasettimanali compresi) era di 2088 ore (art. 17.1
CCL) e secondo i calendari di lavoro depositati dalla convenuta presso la
Commissione Paritetica per gli anni 2004 - 2006 essa doveva far svolgere 2018
ore annuali (doc. D). Poiché dal riepilogo allestito dallo stesso istante (doc.
G) risulta che egli, escluse le ore straordinarie, nel 2004 è stato occupato
per 2117 ore (1733 ore lavorative normali pagate, 208 ore di vacanza e 176 ore
d’infortunio), nel 2005 lo è stato per 2173 ore (1885 ore lavorative normali pagate,
229 ore di vacanza e 59 ore d’infortunio e malattia) e nel 2006 lo è stato per 2034.5
ore (1361 ore lavorative normali pagate, 152 ore di vacanza, 377.5 ore
d’infortunio e malattia e 144 ore non lavorate in dicembre), è escluso che
possa pretendere eventuali somme per essere stato impiegato meno di quanto previsto
dal contratto.
11.
Ampiamente
infondata e persino temeraria è infine la domanda con cui l’istante chiede che
gli siano attribuiti almeno i fr. 14'250.- netti che il primo giudice aveva a
suo tempo proposto alle parti per risolvere la vertenza in via transattiva. Il
fatto che il giudice abbia proposto alle parti di risolvere transattivamente la
vertenza con il salomonico pagamento di metà della pretesa vantata in causa non
significa in effetti necessariamente che in quella misura la pretesa fosse
effettivamente dovuta, a maggior ragione nel caso concreto, ove la proposta era
stata formulata prima ancora di esperire l’istruttoria di causa (cfr. verbale
11 luglio 2007), che - come detto - non aveva poi permesso di confermare il suo
benfondato. La proposta è stata in seguito respinta dall’istante, prima ancora
che la controparte potesse esprimersi, ed è dunque decaduta senza alcun
pregiudizio per le parti. In tali circostanze, contrariamente a quanto preteso
nel gravame, l’istante non può dunque assolutamente prevalersi del fatto che la
convenuta non si sia pronunciata nel termine assegnato per comunicare
l’accettazione della proposta, il primo giudice non avendo a quel momento specificato
che il silenzio di una parte sarebbe stato inteso quale incondizionata accettazione.
12.
Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
Non si
prelevano né tasse, né spese, trattandosi di una vertenza in materia di
contratto di lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- (art. 343
cpv. 2 e 3 CO, 417 cpv. 1 lett. e CPC). Le ripetibili della procedura
d’appello, calcolate su un valore di causa di fr. 29'999.95, seguono la
soccombenza (art. 148 e 417 cpv. 1 lett. e CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 8 ottobre 2007 di AP 1
è respinto.
II.
Non si prelevano né tasse, né spese. L’appellante rifonderà alla
parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili d’appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).