ti_gerichte · 12.2021.153 · 2022-04-25 · it
Appalto, difetti a parti comuni di una proprietà per piani; legittimazione attiva della comunione dei condomini; litispendenza; prescrizione e perenzione; consegna dell'opera e collaudo ai sensi della Norma SIA 118


Incarto n.12.2021.153

Lugano

25 aprile 2022/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente
per statuire nelle cause - inc. n. OR.2015.185/186/187/188 della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2  promosse con rispettive petizioni 13 agosto
2015 da

contro

AP 1patrocinata dall'PAT 1

e nelle
quali è intervenuta in lite, su denuncia della convenuta, la

PINT 1

patrocinata
dall'avv. PAT 3

E considerato

in diritto:

1.Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali
di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore
litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di
almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie (e meglio in tutti gli incarti
qui in discussione) tale valore supera la soglia testé menzionata.

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni
(art. 311 e 312 CPC). Nel caso concreto lappello 1° ottobre 2021 contro la
decisione incidentale 1° settembre 2021 è tempestivo, così come è tempestiva la
risposta 4 novembre 2021 dellappellata.

3.1Lappellante si oppone a questi accertamenti, osservando che nonostante
la decisione unanime dei comproprietari di convenire in causa l'impresa
appaltatrice, in realtà M__________ non avrebbe dovuto avere facoltà
decisionale allassemblea, essendo egli vincolato alla sua scelta di avvalersi
del diritto al minor valore o al risarcimento dei danni. Rileva poi (suggerendo
che il primo giudice abbia accertato i fatti in maniera imprecisa) che il suddetto
comproprietario ha sollevato questi diritti di garanzia, relativi anche alle
parti comuni e incompatibili con la riparazione gratuita, in due diverse
procedure, ovvero non solo in quella da lui avviata (inc. OR.2015.268), ma
anche in quella che lo vede convenuto innanzi a un diverso Pretore (inc.
OA.2010.25). Detta scelta sarebbe irrevocabile (per cui la richiesta
subordinata di riparazione sarebbe inammissibile), creerebbe una litispendenza
almeno parziale e sarebbe in conflitto nonché impossibile da coordinare con
quella successiva degli altri comproprietari e della comunione di postulare la
riparazione gratuita. Limpresa edile sarebbe dunque concretamente penalizzata
nella fattispecie, in quanto rischierebbe di subire le decisioni contrastanti
di due diversi Pretori e meglio di essere obbligata a riparare le parti comuni
e di vedere comunque ridotta la propria mercede. Inoltre, la comunione dei
condomini non avrebbe una propria personalità giuridica; i titolari dei diritti
di garanzia sarebbero sempre e solo i singoli condomini, per cui vi sarebbe una
identità - perlomeno parziale - fra i signori __________, __________, __________
e __________ singolarmente e quali membri della comunione dei comproprietari,
ritenuto inoltre che Per i signori __________, __________ e __________
inoltre il petitum di causa è il medesimo in relazione alle parti comuni.

3.2Lart. 64 cpv. 1 CPC sancisce che la pendenza della causa impedisce
alle medesime parti la creazione altrove di una litispendenza sulloggetto
litigioso. Leffetto preclusivo presuppone in altre parole che la nuova azione
riguardi la medesima pretesa e le medesime conclusioni, sia fondata sul
medesimo complesso di fatti e veda coinvolte le medesime parti (DTF 139 III 126
consid. 3.2.3).

3.3La comunione dei condomini è una forma particolare di comproprietà priva
di personalità giuridica, ma con capacità patrimoniale (art. 712l cpv. 1 CC) e che
nellambito delle sue competenze è titolare della capacità di essere parte, ovvero
può, in proprio nome, stare in giudizio come attrice o convenuta (art. 712l
cpv. 2 CC) beneficiando pertanto di individualizzazione e autonomia (DTF 145 III
8 consid. 3.2.1 e 114 II 239 consid. 3). Lesecuzione di lavori di costruzione
in parti comuni di una proprietà per piani presuppone una decisione assembleare
ai sensi dellart. 712g cpv. 1 CC in connessione con gli art. 647c seg. CC (per
lavori di riparazione necessari: con maggioranza semplice ex art. 647c CC). La
comunione dei condomini dispone della legittimazione attiva a far valere i
diritti di garanzia per difetti alle parti comuni laddove essi derivino da una
propria pretesa oppure da una pretesa di singoli condomini a lei validamente
ceduta (DTF 114 II 239 consid. 4a, 5b e 5c/bb,IICCA dell8 maggio 2019, inc.
12.2017.158, consid. 11.1). Per quanto qui dinteresse, la riparazione gratuita
delle parti comuni costituisce un diritto cedibile e indivisibile, nel senso
che non vi è il vincolo di un litisconsorzio necessario bensì ogni titolare può
esercitarlo singolarmente, e ciò integralmente e non solo in proporzione delle proprie
quote di PPP (DTF 145 III 8 consid. 3.5, che ha parzialmente modificato la DTF
114 II 239 consid. 5c/bb;IICCA dell8 maggio 2019, inc. 12.2017.158, consid.
11.1).

Laddove i vari contratti di appalto sono formulati in
maniera analoga per quanto riguarda le caratteristiche promesse dellopera, la
riparazione delle parti comuni difettose ripristina generalmente un corretto
adempimento contrattuale e il diritto dellappaltatrice alla mercede pattuita
(cfr.Schwery, Zur Vermeidung der
Kollision von Gewährleistungsrechten im Stockwerkeigentum, in: BR 2018, p. 353
seg.), per cui un singolo condomino non potrà più pretendere aggiuntivamente
una riduzione della propria mercede per difetti alle parti comuni, rispettivamente,
se al beneficio di una riduzione, dovrà rimborsare i costi di riparazione
attinenti alla sua quota nella misura necessaria a evitare un suo indebito
arricchimento.

3.4Nel concreto, la comunione dei condomini è legittimata ad agire in
giudizio in proprio nome sulla base della decisione assembleare e dei diritti
alla riparazione gratuita ceduti da una serie di condomini che hanno deciso di
non promuovere personalmente una causa (cfr. doc. AA di cui allinc. CM.2015.70,
da cui emerge anche la cessione dei diritti attinenti alla PPP n. 23729,
segnatamente di R__________ D__________, firmataria del contratto di appalto di
cui al doc. LL, alla H__________ __________ SA, e da questa alla comunione dei
condomini), mentre altri (AO 2, AO 3 e AO 4, oltre che M__________) hanno
inoltrato delle cause a titolo personale, ciò che è conforme alla
giurisprudenza suesposta e non è contrario al principio della litispendenza.
Malgrado le censure (invero di difficile comprensione) sollevate allap. 6 (punto 3) del gravame, neppure si vede dove il
Pretore abbia errato nella descrizione dei fatti riferiti alle procedure concernenti
M__________: i consid. F e I dellimpugnata decisione descrivono la sua
posizione giuridica e i diritti da egli sollevati (principalmente minor valore e
risarcimento danni, subordinatamente riparazione gratuita). Non incombe a
questa Camera, a questo stadio della procedura limitato al tema delle eccezioni
preliminari, definire la coordinazione fra le varie procedure. Nondimeno,
occorrerà senzaltro impedire un indebito arricchimento dei condomini e un
pregiudizio per lappaltatrice. Il rischio potrebbe comunque sia rilevarsi
inesistente qualora dovesse emergere che M__________, o meglio i suoi
successori in diritto, possono pretendere dapprima unicamente la riparazione
dellopera, comè usuale nei contratti retti dalla norma SIA 118 (cfr. art.
169).

4.1Lappellante in questa sede non
contesta le considerazioni pretorili relative alla perenzione. Rimprovera piuttosto
al primo giudice di aver trascurato che con la consegna degli appartamenti è
avvenuta anche quella corrispondente delle parti comuni (ritenuto che i
condomini hanno subito potuto iniziare a utilizzare lopera), rispettivamente
che le parti comuni sono state ultimate al più tardi nel settembre 2005, e
meglio prima del 22 settembre. Il 3 ottobre 2005 non sarebbe avvenuta alcuna
consegna delle parti comuni, ma solamente delle chiavi e dei documenti tecnici
nelle mani dellamministrazione del condominio (L__________ SA), ritenuto che
ciò non poteva avvenire prima per la mancata attività della società. Inoltre,
lavvenuta consegna prima del 22 settembre 2005 sarebbe confermata dal fatto
che il verbale a scadenza della garanzia SIA è stato redatto già il 10
settembre 2007. Pertanto, il 22 settembre 2012 tutte le pretese attoree
sarebbero state già prescritte.

4.2Lonere della prova
per il compiersi della prescrizione spetta a colui che la eccepisce (art. 8
CC), il quale è tenuto anche a dimostrare lesistenza delle premesse
dellapplicabilità della norma alla quale fa riferimento.

4.3Sia lart. 371 CO che lart. 180 della Norma SIA 118 prevedono un
termine di prescrizione di 5 anni decorrente dalla consegna dellopera. Il
concetto di presa in consegna e il decorso del termine non sono tuttavia
identici. La legge (art. 371 CO) si fonda sulla consegna fisica dellopera
ultimata, rispettivamente su una dichiarazione dellappaltatrice nei confronti
della committenza (Vollendungsanzeige) o sullutilizzo dellopera
ultimata, a dipendenza delle circostanze (DTF 115 II 456, consid. 4). Lart.
180 della Norma SIA 118 non fa invece bastare una semplice notifica e si basa piuttosto
sul concetto di collaudo (art. 157 seg.). Il collaudo, giusta lart. 158,
presuppone lultimazione dei lavori e la relativa notifica da parte
dellimprenditore (ritenuto che essa si considera avvenuta anche quando il
committente utilizza di sua iniziativa lopera finita). Successivamente, entro
il termine di un mese, la direzione lavori procede con limprenditore
allispezione comune (collaudo). Ciò comporta la presa in consegna dellopera e
dunque il decorso del termine di prescrizione. Se lesame comune non avviene
(perché le parti vi hanno rinunciato o perché la committenza rifiuta la sua
cooperazione), secondo lart. 164 lopera si ritiene consegnata alla scadenza
del termine di un mese dalla notifica dellultimazione dellopera (Hürlimann, Werkabnahme gemäss SIA-Norm
118 und die Mängelhaftung in: BRT 2007, p. 141 seg.;Gauch, Der Werkvertrag, 6aed. 2019, n. 2596
seg.). Non forzatamente unopera già agibile o utilizzabile devessere
considerata terminata; di principio, le opere incompiute non possono essere
consegnate. Come già rilevato dal primo giudice, le parti possono tuttavia
concordare delle consegne parziali delle parti di opera che sono state ultimate
(v. anche art. 372 cpv. 2 CO;Gauch,
op. cit., n. 103, 108 e 2641 seg.). Se viene concordata, tale presa in consegna
determina anche il decorso della prescrizione per i relativi diritti di
garanzia (Gauch, op. cit., n. 2729).
Sussistendo nellambito della proprietà per piani una moltitudine di contratti
dappalto, limprenditore ha uno specifico obbligo di consegnare a ciascun
condomino lopera promessa, ovvero non solo le parti in uso esclusivo, ma anche
le parti comuni finite, che pure gli appartengono secondo la propria quota di
comproprietà. Per praticità, le parti possono nondimeno concordare che la presa
in consegna delle parti comuni sia svolta per il tramite di un rappresentante
comune, come lamministrazione del condominio.

4.4Con limpugnativa, lappellante non contesta che la Norma SIA 118 sia applicabile alla
fattispecie, né sostiene che i vari contratti di appalto prevedessero una
regolamentazione alternativa quanto alle modalità di consegna e al decorso dei
termini di prescrizione. Pertanto, nella fattispecie il termine di 5 anni non
può essere fatto partire né dalla semplice ultimazione dei lavori (neppure
sufficiente ai sensi dellart. 371 CO), né da una relativa notifica da parte
dellappaltatrice.

4.5Correttamente il Pretore ha evidenziato che, vertendo gli inc.
OR.2015.186/187/188 su difetti alle parti comuni, ai fini della prescrizione
può essere determinante soltanto la presa in consegna delle medesime, e non quella
dei singoli appartamenti. Aggiungasi che sul tema della consegna parziale (che
non devessere ammessa con eccessiva facilità, anche in considerazione delle
sue conseguenze in materia di diritti di garanzia), lappellante nonsi confronta sufficientemente con largomentazione
pretorile relativa alla mancata allegazione e dimostrazione di un relativo
accordo (art. 310 e 311 CPC): essa afferma che le parti possono accordarsi sul
tema anche in corso dopera e per atti concludenti e che la consegna degli
appartamenti sarebbe coincisa con quella delle parti comuni (che venivano già
utilizzate), ma non indica se e dove, negli allegati di prima sede, avesse
esposto pertinenti considerazioni, né spiega e dimostra con concreti
riferimenti istruttori da dove si evincerebbe un simile accordo, a partire da
quando determinate parti comuni ultimate abbiano iniziato a essere utilizzate e
quando (nonché con quali modalità) essa avrebbe operato, nei confronti dei
condomini o dei loro rappresentanti, una loro consegna parziale ai sensi della
Norma SIA 118. Nel caso concreto, tutti i verbali di consegna degli appartamenti
di cui ai succitati doc. 6a-6f e NN riguardano le singole unità PPP in uso
esclusivo. I doc. 6a e 6b escludono esplicitamente le parti comuni; i rimanenti
verbali sono silenti al riguardo (a differenza di quello del 3 ottobre 2005 di cui
si dirà in seguito). È inoltre pacifico che in tali periodi di consegna non
tutte le parti comuni fossero ultimate, giacché lappellante stesso ammette
lesistenza di opere ancora incompiute nel mese di settembre 2005.

4.6Lappellante contesta che le prove indicate dal
Pretore (interrogatori, testimonianze e documenti) possano dimostrare
lesistenza di parti comuni incompiute dopo il 22 settembre 2005, affrontandole
una per una e rilevando che in realtà le medesime, considerate nel loro
insieme, provano che la stragrande maggioranza dei lavori era già conclusa
nellestate 2005 e che le ultime, marginali opere sono state ultimate verso il
15/20 settembre 2005 a eccezione di alcuni lavori nella piscina (che tuttavia
costituivano opere supplementari ritardate per le scelte e le modifiche volute
dai condomini). Ciononostante, come visto, la semplice ultimazione non è
assimilabile alla presa in consegna. A tal riguardo, limpugnativa è silente,
non indicando quali prove attesterebbero unispezione congiunta delle parti
comuni (o una relativa rinuncia e il decorso del successivo termine di un mese)
prima del 22 settembre 2005.

4.7In realtà, nella fattispecie svariate prove inducono ad ammettere
una presa in consegna nellottobre 2005. Lo confermano: la comunicazione 26
settembre 2005 della stessa AP 1, la quale annunciava che la consegna delle
parti comuni (fra cui piscina, servizi e atri) era prevista per il 3 ottobre
2005, con contestuale allestimento di un verbale riportante gli eventuali
lavori da completare o i difetti da eliminare(doc. F2 nellinc. CM.2011.429,
o B2 nellinc. CM.2015.70); il relativo verbale effettivamente allestito in
tale data e riferito esplicitamente alle parti comuni (doc. F nellinc. CM.2011.429); i successivi scritti di
cui ai doc. AAA e 7t (inc. OR.2015.187), ancora una volta redatti dallimpresa
edile; e infine i testi arch. A__________ (verbale del 2 ottobre 2017, p. 9;
cfr. anche doc. OO nellinc. OR.2015.187), arch. S__________ (verbale del 2
ottobre 2017, p. 2),arch. T__________
(verbale del 12 settembre 2017, p. 7-8) e R__________ (verbale del 12 settembre
2017, p. 2), confermanti che in quel frangente è avvenuta la pulizia finale (v.
anchedoc. XX nellinc. OR.2015.187), lispezione
congiunta, la verbalizzazione dei difetti riscontrati e la presa in consegna
delle parti comuni (di modo che da quel momento il controllo dellimmobile e la
responsabilità per la sua manutenzione passavano allamministrazione
condominiale). La visione riduttiva dellappellante, la quale sostiene che lo
scopo di questo incontro verteva unicamente sulla consegna delle chiavi e dei
documenti tecnici e che la pulizia finale è stata svolta nellottobre 2005 solo
perché vi erano ancora degli artigiani attivi in alcuni appartamenti, non è
convincente e non può sovvertire tutti questi convergenti elementi. Lo stesso
dicasi per il suo rinvio al verbale del 10 settembre 2007 (doc. M inc.
CM.2011.427), ritenuto che il semplice fatto che esso sia stato definito quale
Sopralluogo a scadenza garanzia SIA (e dunque riferito al termine di garanzia
di due anni di cui agli art. 172 seg. della Norma SIA 118) non basta a
dimostrare il giorno della presa in consegna (ritenuto peraltro che il 10 settembre
2005 le parti comuni nemmeno potevano ritenersi completamente ultimate) né il
giorno della scadenza dei termini di perenzione o prescrizione. Lappellante
neppure può mutare lesito del giudizio eccependo che la consegna ha potuto
avvenire solo nellautunno 2005 a causa dellinoperatività dellamministrazione
del condominio, poiché non lo dimostra in maniera convincente (v. anche la
testimonianza di segno contrario di R__________) e perché la consegna non
doveva forzatamente avvenire per il tramite dellamministrazione condominiale.
Inoltre, lappellante non prova che una consegna anticipata fosse possibile, di
averla offerta e che i condomini labbiano indebitamente rifiutata. Gli
elementi summenzionati sono del resto in contrasto con questa tesi.

4.8Per tutti questi motivi lappellante, gravata dellonere della
prova, non riesce a dimostrare che la presa in consegna delle parti comuni(ai sensi degli art. 157 seg. della Norma SIA 118)sia avvenutaprima
del 22 settembre 2005, e che dunque la prescrizione sia intervenuta prima della
sottoscrizione della dichiarazione di rinuncia del 22 settembre 2010.Non
occorre qui esaminare ulteriori questioni sollevate dalle parti, come la
prescrizione dei difetti alle parti ad uso esclusivo, o leventuale interruzione
della prescrizione mediante lesecuzione di lavori di riparazione in garanzia
(equiparabile, in determinate circostanze, a un riconoscimento di debito, cfr. STF
4A_111/2018 del 5 ottobre 2018 consid. 5.2).

5.In conclusione, lappello deve
essere respinto, con conseguente conferma della decisione impugnata. Le spese
giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza dellappellante (art. 106 cpv.
1 CPC). Tenuto conto della natura incidentale della presente decisione (art.
237 CPC in connessione con lart. 104 cpv. 2 CPC), delle tematiche affrontate,
della trattazione congiunta dei tre incarti OR.2015.186/187/188 e di un valore
litigioso verosimilmente superiore ai fr. 300'000.- (costo minimo stimato dalle
parti attrici per i lavori di riparazione, senza tener conto delle singole
pretese pecuniarie delle medesime), si giustifica di addossare per ciascun
incarto fr. 2'000.- a titolo di spese processuali (art. 2, 7 e 13 LTG). Lappellante
rifonderà alle sue tre controparti fr. 2000.- ciascuna a titolo di ripetibili
(art. 11 e 13 RTar).

6.La presente decisione è
di natura incidentale ai sensi dellart. 93 LTF. Nel concreto, il valore
litigioso della controversia raggiunge ampiamente la soglia di fr. 30000.- di
cui all'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar

decide:

1.Lappello
1° ottobre 2021 di AP 1è respinto.

-

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-

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF).

Il
ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le
stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se laccoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).