ti_gerichte · 52.2012.9 · 2012-02-06 · it
Commessa pubblica. Presupposti affinché si possa ammettere l'esistenza di un concorso. La LCPubb non è applicabile alla fattispecie. Ricorso dichiarato irricevibile e trasmesso per evasione al CdS

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2012 52.2012.9
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2012 52.2012.9
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2012 52.2012.9

Incarto n.
52.2012.9
Lugano
6 febbraio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 2 gennaio 2012 della
RI 1
contro
la decisione 16 dicembre 2011 della Divisione della
giustizia, che ha deliberato a trenta ditte di pompe funebri sparse sul
territorio cantonale il servizio di recupero delle salme secondo le
disposizioni dell'Autorità giudiziaria per il periodo gennaio 2012/gennaio
2016;
viste le risposte:
-    11 gennaio 2012 della CO
5;
-    11 gennaio 2012 della CO
6;
-    13 gennaio 2012 della CO
1;
-    13 gennaio 2012 della CO
2;
-    13 gennaio 2012 della CO
3;
-    13 gennaio 2012 della CO
4;
-    17 gennaio 2012 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti (ULSA);
-    17 gennaio 2012 della
Divisione della giustizia;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
che il 10
ottobre 2011 la Divisione della giustizia ha invitato tutte le ditte
autorizzate in Ticino all'esercizio dell'attività di pompe funebri a presentare
entro il 7 novembre 2011 un'offerta per il recupero delle salme secondo le
disposizioni dell'Autorità giudiziaria nel periodo gennaio 2012/gennaio 2016;
che la documentazione trasmessa agli
invitati (capitolato e modulo di offerta) indicava che al
mandato
erano
applicabili le disposizioni degli art. 394 segg. della legge federale di complemento
del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30
marzo 1911 (CO; RS 220) e la legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1);
che gli atti fornivano inoltre ragguagli
circa l'organizzazione del servizio, la durata del mandato, le autorità
competenti, l'attribuzione del mandato, le modalità di esecuzione dell'intervento
e la tariffa; in particolare, preannunciavano che erano ammesse anche le ditte
non iscritte a registro di commercio e le ditte che dipendono dallo stesso
titolare, purché ad ogni ditta
corrisponda una struttura aziendale autonoma
nel distretto in cui si intende eseguire il servizio
;
che al "concorso" hanno
partecipato 31 imprese in possesso della necessaria autorizzazione per l'esercizio
di un'azienda di pom-pe funebri rilasciata dall'Ufficio di sanità;
che scartata un'offerta giunta tardivamente,
il 16 dicembre 2011 la Divisione della giustizia ha "deliberato" il
servizio di cui trattasi alle 30 ditte restanti;
che una
di queste, la RI 1 di __________, ha impugnato la predetta decisione, rivolgendosi
direttamente alla Divisione della giustizia per contestare l'incarico conferito
al CO 1, alla CO 2, alla CO 3, alla CO 4, alla CO 5 e alla CO 6; secondo la
ricorrente, queste imprese hanno formato un consorzio __________ che mette a
loro disposizione materiale e personale in violazione dell'art. 8 del capitolato;
che il 4
gennaio 2012 la Divisione della giustizia ha trasmesso gli atti al Tribunale
cantonale amministrativo, che a sua volta li ha intimati alle parti affinché si
pronunciassero in merito (art. 49 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1);
che in sede di risposta
la
Divisione della giustizia si è opposta all'accoglimento
dell'impugnativa, rilevando in sostanza che le ditte incriminate sono persone
giuridiche distinte che rispettano pienamente i principi enunciati all'art. 5
LCPubb;
che l'ULSA si è rimesso alle allegazioni
della
Divisione della giustizia, sottolineando di aver
garantito la necessaria consulenza ai fini dell'allestimento del capitolato e
di aver proceduto al controllo formale delle offerte;
che le imprese di pompe funebri chiamate in
causa dalla ricorrente hanno avversato le tesi dell'insorgente con
argomentazioni di cui si dirà - ove occorresse - in appresso;
considerato,
in
diritto
che prima
di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è
tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 LPamm);
notoriamente il ricorso a questo Tribunale non è infatti dato per clausola
generale, ma secondo il sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi in cui è
previsto dalla legge concretamente applicabile (art. 60 cpv. 1 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 ad art. 60); resta
riservato l'art. 60 cpv. 2 LPamm, giusta il quale contro le decisioni del
Consiglio di Stato non dichiarate definitive dalla legge, né impugnabili
davanti a un'altra autorità di ricorso, è dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo;
che in
concreto, la competenza di questo Tribunale a statuire quale istanza unica
contro la decisione 16 dicembre 2011 della Divisione della giustizia può essere
data unicamente nella misura in cui la fattispecie concerne l'aggiudicazione di
una commessa pubblica, decisa in esito ad una procedura concorsuale retta dalla
LCPubb (cfr. art. 36 LCPubb);
che
presupposto necessario affinché si possa ammettere l'esistenza di un concorso è
l'instaurazione di una forma di competizione, disciplinata da regole ben
precise, che consenta all'ente banditore di individuare l'offerta o la
candidatura che meglio si addice alle esigenze del caso sulla base di una
graduatoria allestita in applicazione di criteri oggettivi predeterminati al
fine di permettere un raffronto tra i concorrenti (STA 52.2011.332 del 3
ottobre 2011);
che il suddetto
presupposto non è ravvisabile nella fattispecie, caratterizzata dall'assenza di
qualsiasi genere di gara e di scelta dell'offerta più vantaggiosa ai sensi del
vigente ordinamento legale governante gli appalti pubblici; la "commessa"
è stata infatti assegnata a tutti i concorrenti che, restituendo il capitolato
firmato entro il 7 novembre 2011, hanno manifestato la loro disponibilità a
recuperare salme su chiamata, ad una tariffa ed in periodi prefissati dall'autorità
cantonale;
che per
organizzare un servizio di recupero salme di questo genere, ove il costo delle
prestazioni è prestabilito inibendo qualsiasi forma di concorrenza e l'idoneità
degli operatori è data dal possesso della specifica autorizzazione a svolgere l'attività
di pompe funebri rilasciata dall'Ufficio di sanità, bastava interpellare le
ditte abilitate in Ticino e raccogliere la loro adesione a fungere da necroforo
in caso di necessità del Ministero pubblico;
che sta
di fatto che l'operazione varata dalla Divisione della giustizia non è di certo
assimilabile ad un concorso, procedura di diritto pubblico in esito alla quale
vi è di norma un solo aggiudicatario al quale spetta - previa instaurazione di
un rapporto contrattuale di stampo civilistico - il pagamento di un compenso in
cambio della sua prestazione; alle imprese di pompe funebri cui è stato "deliberato"
il servizio di recupero salme non viene per contro assicurato nulla, tant'è che
il fato, unitamente al sistema di picchetto predisposto dall'autorità cantonale,
potrebbe favorire sempre la stessa ditta o far sì che una certa azienda non
intervenga mai e non ottenga quindi alcuna retribuzione per la sua disponibilità;
che a
dispetto di quanto erroneamente indicato dalla Divisione della giustizia, la decisione
impugnata non è direttamente deducibile per giudizio davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, essendo la LCPubb inapplicabile alla fattispecie;
che sulla
scorta di quanto precede il ricorso va dichiarato irricevibile e trasmesso per evasione
al Consiglio di Stato (art. 4 cpv. 1, 55 cpv. 1 LPamm; art. 4 cpv. 4
legge concernente le competenze organizzative del Consiglio di Stato
e dei suoi Dipartimenti del 25 giugno 1928, LComp, RL 2.4.1.6)
;
che date
le circostanze
non si
prelevano spese, né tassa di giudizio (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
irricevibile
.
§. Viene
trasmesso al Consiglio di Stato per evasione.
2.   Non si
prelevano né tasse, né spese.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria