ti_gerichte · 12.2017.200 · 2019-05-21 · it
Contratto di lavoro, protezione della personalità del lavoratore, diritto alla critica e divieto di valutazioni inutilmente svilenti, parità di trattamento fra i dipendenti, disdetta abusiva, bonus, vacanze non godute

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.05.2019 12.2017.200

Incarto n.
12.2017.200
Lugano
21 maggio 2019
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2015.58
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 27 marzo
2015 da
AP
1
rappr. dall’  PA 1
contro
AO
1
rappr. dall’  PA 2
con cui l’attore ha chiesto l’accertamento della violazione della
sua personalità da parte
della convenuta e la condanna della stessa al pagamento di fr.
5'000.- per torto morale
e di fr. 2'500.- quale risarcimento danni, l’accertamento
dell’abusività della disdetta del
contratto di lavoro e la condanna della convenuta al pagamento di fr.
62'116.50 quale
relativa indennità, di fr. 6'093.30 per vacanze non godute, di fr.
1'200.- per assegni
familiari, di fr. 124'233.- quale risarcimento per non aver potuto
usufruire del
programma __________, di fr. 13'000.- quale bonus 2013, e infine il
rilascio di un certificato
di lavoro completo conforme alle sue prestazioni lavorative,
rinunciando in sede di
conclusioni scritte alle due ulteriori richieste di modifica della valutazione
__________
2013
(da UP a GP) e di divieto per la convenuta di ledere
la sua reputazione
con la comminatoria dell’art. 292 CP;
domande avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione
della petizione, e
che il Pretore aggiunto con decisione 9 novembre 2017 ha
integralmente respinto;
appellante l’attore
con appello 13 dicembre 2017, con cui ha
chiesto la parziale
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione
a eccezione della
pretesa per assegni familiari, non più rivendicata, protestando
spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 9 febbraio 2018 ha postulato la
reiezione del
gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con contratto di lavoro 20 giugno 2006 (doc. B), AP 1 è stato
assunto da AO 1 dal 1. settembre 2006. Dal mese di dicembre 2010 è stato
assegnato al team di consulenti che si occupa di avvocati, fiduciari e notai (__________),
occupandosi di consulenza e gestione dei rischi derivanti dai flussi delle
relazioni di cui ai formulari R e A degli avvocati e notai. Il team era
composto pure dal collega S__________ e da due assistenti, oltre al
responsabile del team, ovvero I__________ fino al 31 marzo 2013, e F__________ dal
1. luglio 2013. Il superiore gerarchico del gruppo era invece G__________.
B.
All’interno della banca, i dipendenti erano valutati annualmente
mediante un sistema denominato “__________”, che prevedeva l’allestimento di
rapporti di valutazione annuali (cosiddetti “__________”), fondati su
indicatori quantitativi e qualitativi in base agli obiettivi fissati a inizio
anno specificamente per ciascun dipendente. Concretamente, gli obiettivi erano
divisi nelle seguenti cinque categorie, aventi diverso grado d’incidenza:
obiettivi finanziari (“__________”), relativi alla clientela (“__________”), al
team (“__________”), all’attività e competenza professionali (“__________”) e
alla gestione dei rischi (“__________”).
Con il __________, F__________
ha valutato negativamente la prestazione annuale di AP 1, attribuendogli la
dicitura “
UP
”, ovvero “
Under Performance
” (doc. J). Detto
risultato, contestato dal dipendente, è stato discusso fra quest’ultimo, F__________
e G__________ in occasione di un colloquio avvenuto il 27 gennaio 2014. Dal
giorno successivo, AP 1 non si è più presentato al lavoro a causa di malattia.
C.
Il 10 marzo 2014 AP 1 ha inoltrato alla Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 1, un’istanza di assunzione prove in via cautelare per ottenere
tutta la documentazione relativa al __________
2013
, successivamente
respinta in quanto priva di oggetto (doc. U) e un’istanza di provvedimenti
cautelari con cui ha chiesto di fare ordine a AO 1 di ricollocarlo in un altro settore
della banca in modo da non avere più contatti diretti con F__________ e G__________
e di vietare a AO 1 di ledere la sua personalità (inc. CA.2014.90/91/94).
D.
Con raccomandata 28 luglio 2014 AO 1 ha comunicato a AP 1 la
disdetta del contratto di lavoro per il 31 ottobre 2014 a causa delle sue prestazioni
insoddisfacenti e della rottura del rapporto di fiducia (doc. V), ciò che ha
comportato lo stralcio della procedura cautelare in quanto divenuta priva di
oggetto (doc. Z). La disdetta è stata contestata dal dipendente con raccomandata
16 ottobre 2014 (doc. X).
E.
Previo ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con petizione 27
marzo 2015 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo l’accertamento della
violazione della sua personalità e la conseguente condanna della convenuta al
pagamento di fr. 5'000.- per torto morale e di fr. 2'500.- quale risarcimento
danni, l’accertamento dell’abusività della disdetta 28 luglio 2014 e la
condanna della convenuta al pagamento di fr. 62'116.50 quale relativa indennità,
di fr. 6'093.30 per vacanze non godute, di fr. 1'200.- per assegni familiari, di
fr. 124'233.- quale risarcimento per non aver potuto usufruire del programma __________,
e di fr. 13'000.- quale bonus 2013, chiedendo infine di fare ordine alla
convenuta di modificare la valutazione __________ (da UP a GP), di rilasciargli
un certificato di lavoro completo conforme alle sue prestazioni lavorative e di
non ledere la sua reputazione.
F.
Con risposta 1. giugno 2015 la convenuta si è opposta alla
petizione, chiedendone l’integrale reiezione. Con replica 1. settembre 2015 e
duplica 27 ottobre 2015 le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche
posizioni. Esperita l’istruttoria e raccolte le conclusioni scritte delle
parti, con le quali tra l’altro l’attore ha rinunciato alla pretesa di modifica
del __________ e di divieto per la convenuta di ledere la sua reputazione, con
decisione 9 novembre 2017 il Pretore aggiunto ha respinto integralmente la
petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 9'300.-
a carico dell’attore, condannandolo altresì a versare alla controparte
fr. 17'000.- per ripetibili.
G.
Con appello 13 dicembre 2017, avversato dalla convenuta con risposta
9 febbraio 2018, l’attore è insorto contro tale giudizio, chiedendone la
parziale riforma nel senso di accogliere la petizione ad eccezione della
pretesa relativa agli assegni familiari. Delle argomentazioni delle parti si
dirà, per quanto rilevanti, nei considerandi di diritto.
E considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le
decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie
patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione sia di almeno
fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione
finale in una controversia dal valore superiore ai
fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il
termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, la decisione 9 novembre
2017 è stata notificata all’appellante il 13 novembre 2017, per cui l’appello
13 dicembre 2017 è tempestivo, come lo è la risposta all’appello 9 febbraio
2018. Si può quindi procedere all’esame del gravame.
2.
Con l’appello possono essere censurati l’errata applicazione del diritto
e l’errato accertamento dei fatti (art. 310 CPC). L’atto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue
argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le
motivazioni del Pretore (DTF 4A_252/2012 del 27 settembre 2012, consid. 9.2.1).
3.
Con l’appello, AP 1 critica il primo giudice per avere omesso di
considerare dei fatti già elencati nelle conclusioni rispettivamente alcune
risultanze istruttorie.
È tuttavia opportuno
ribadire che le parti devono di principio addurre i fatti rilevanti e offrire i
pertinenti mezzi di prova già negli allegati introduttivi, con le riserve di
cui all’art. 229 CPC. Di conseguenza, fatti o censure contenuti per la prima
volta nelle conclusioni scritte sono tardivi e inammissibili. Peraltro,
ammettere tali allegazioni allo stadio delle conclusioni avrebbe, quale
conseguenza, quella di limitare in maniera importante il diritto di essere
sentito della controparte, in particolare per quanto attiene alla possibilità
di addurre eventuali nuovi elementi di prova a sostegno del contrario (IICCA
del 2 ottobre 2017, inc. 12.2016.96, consid. 5.1.1; IICCA del 28 novembre 2018,
inc. 12.2017.61, consid. 6). Queste allegazioni non possono quindi essere
considerate, né ciò comporta una violazione del diritto di essere sentito dell’appellante
(che peraltro non solleva tale censura). Quanto alla considerazione e alla
valutazione del materiale probatorio agli atti, la questione attiene al merito
e sarà esaminata di seguito.
4.
L’appellante critica il Pretore aggiunto per non aver ammesso una
violazione della sua personalità da parte della datrice di lavoro, e meglio
tramite la sorveglianza della sua attività lavorativa, la valutazione annuale
negativa e l’annesso colloquio, e il mancato intervento per rimediare al
disagio da lui manifestato, ribadendo le sue pretese per risarcimento danni e
riparazione del torto morale.
4.1
In
base all’art. 328 CO il datore di lavoro deve rispettare e proteggere la
personalità del lavoratore e avere il dovuto riguardo per la sua salute. Il
datore di lavoro che non ossequia detto obbligo di protezione commette una
violazione contrattuale ed è pertanto responsabile del danno causato. I
combinati art. 97 CO e 8 CC pongono a carico del lavoratore l’onere di provare
la violazione di un obbligo contrattuale da parte del datore di lavoro, il
danno e il relativo nesso di causalità (
Rehbinder/Stöckli
in: Berner Kommentar, ed. 2010, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b
OR, n. 22 ad art. 328 CO), mentre incombe al datore di lavoro dimostrare
l’inesistenza di una sua colpa, che può anche risultare da un comportamento
colpevole di un suo dipendente ai sensi dell’art. 101 CO. In caso di importanti
lesioni della personalità può anche sorgere un obbligo al pagamento di una
somma a titolo di riparazione del torto morale ex art. 49 CO, laddove è
necessario che la situazione sia oggettivamente di una certa gravità (DTF 130
III 699, consid. 5.1; DTF 4A_123/2007 del 31 agosto 2007, consid. 7.1; IICCA
del 28 luglio 2009, inc. 12.2008.39, consid. 3) e che la lesione non sia già
riparata in altro modo, ad esempio tramite l’indennità per licenziamento
abusivo prevista dall'art. 336a CO (
Streiff/von
Kaenel/Rudolph
, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7.
ed. 2012, n. 19 ad art. 328 CO e n. 8 ad art. 336a CO; IICCA del 24 novembre
2006, inc. 12.2005.160, consid. 2.1; IICCA del 2 maggio 2008, inc. 12.2007.166,
consid. 10).
4.2
L’appellante
contesta innanzitutto la sorveglianza della sua attività lavorativa da parte
del suo diretto superiore F__________. Osservato tuttavia che tale
argomentazione è stata respinta dal primo giudice in quanto costituente un fatto
nuovo addotto irritualmente solo in sede di conclusioni, l’appellante, non
confrontandosi con questo accertamento e non spiegando puntualmente e
concretamente dove avrebbe allegato questo fatto o poiché lo stesso sarebbe da considerare
ammissibile ai sensi dell’art. 229 CPC, non oppone una critica circostanziata
al giudizio pretorile, per cui la censura è irricevibile (art. 310 e 311 CPC),
ritenuto in ogni caso che un generico e globale richiamo, negli allegati
introduttivi, dei separati incarti cautelari, non soddisfa l’onere di motivazione
a lui incombente.
4.3
L’appellante
sostiene pure, contrariamente a quanto accertato dal Pretore aggiunto, che la
sua personalità è stata violata con la valutazione errata e svilente espressa
dalla datrice di lavoro con il __________
2013
e il relativo colloquio
27 gennaio 2014, valutazione effettuata arbitrariamente, con eccessiva
discrezionalità e in assenza di un debito confronto con le prestazioni dei
colleghi, per cui vi sarebbe stata pure un’illecita disparità di trattamento.
4.3.1
I
beni protetti dall’art. 328 CO comprendono l’onore e la reputazione personali e
professionali, come pure la considerazione, la stima e la posizione di cui gode
un dipendente all’interno dell’azienda, per cui il datore di lavoro deve in
particolare evitare azioni che lo discreditino inutilmente (
Streiff/von Kaenel/Rudolph
, op. cit., n.
7 ad art. 328 CO). Non solo il datore di lavoro non può insultare o offendere
il dipendente, o esporlo pubblicamente con accuse non comprovate o calunnie;
egli deve esercitare riguardo ed evitare giudizi inutilmente svilenti, in
particolare diffondendoli senza motivo fra colleghi o superiori (
Portmann/Rudolph
in:
Honsell/Vogt/Wiegand
[ed.], Basler
Kommentar OR I, 6 ed. 2015, n. 24 seg. ad art. 328 CO;
Staehelin
, in:
Gauch/Schmid
[ed.], Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, art. 319-330a OR, 4a ed. 2006, n.
7 ad art. 328 CO). Al datore di lavoro è comunque concessa la facoltà di
criticare il lavoro e il comportamento del dipendente, esprimere opinioni o
muovergli dei rimproveri, purché tali critiche non trascendano nell'ingiuria o
nella vessazione (IICCA del 24 novembre 2006, inc. 12.2005.160, consid. 3.1; DTF
4A_28/2009 del 26 marzo 2009, consid. 3.2 seg.; DTF 4A_123/2007 del 31 agosto
2007, consid. 7.1;
Streiff/von
Kaenel/Rudolph
, op. cit., n. 8 ad art. 328 CO e n. 4 ad art. 336 CO).
4.3.2
Il datore
di lavoro deve pure tenere conto del principio della parità di trattamento tra
impiegati. Una disparità di trattamento priva di giustificazioni è di regola illecita,
riservata tuttavia la libertà contrattuale delle parti (DTF 129 III 276,
consid. 3; DTF 129 III 276, consid. 3.1;
Portmann/Rudolph
,
op. cit., n. 29 seg. ad art. 328 CO). Determinanti sono le circostanze del caso
concreto, fra cui le particolarità del posto di lavoro e il comportamento che
ci si può attendere da un datore di lavoro razionale e corretto, laddove il
Tribunale federale, in relazione a prestazioni volontarie del datore di lavoro,
ha ritenuto con un certo riserbo che una decisione arbitraria rispettivamente
iniqua o faziosa del medesimo costituisce una lesione della personalità del
dipendente soltanto se con essa manifesta uno spregio o uno svilimento della
sua personalità, e meglio un’arbitraria discriminazione di un dipendente o di
un piccolo gruppo di essi (DTF 129 III 276, consid.
3.1;
Streiff/von Kaenel/Rudolph,
op. cit., n.
12 ad art. 328 CO).
4.3.3
Nella
fattispecie, il primo giudice ha accertato che nulla agli atti permette di
ritenere che la valutazione negativa e il relativo colloquio siano stati inutilmente
svilenti e lesivi della personalità, e che la datrice di lavoro era legittimata
a esprimere un’opinione sulle prestazioni lavorative del dipendente.
L’appellante, affermando unicamente e genericamente che le valutazioni della
convenuta erano eccessivamente negative, sminuenti e lesive della sua dignità
professionale, della morale e della salute psichica, si limita a contrapporvi
una propria tesi e una propria lettura dei fatti, non formulando una critica
puntuale e sostanziata al giudizio pretorile (art. 310 e 311 CPC). Si osserva
in ogni caso che l’attore non ha dimostrato un atteggiamento ingiurioso e
vessatorio nei suoi confronti, o che le critiche siano state propagandate verso
l'esterno, segnatamente ai colleghi di lavoro.
4.3.4
L’appellante
critica il primo giudice pure per aver ritenuto legittimo che la valutazione
sia stata espressa senza operare un confronto con i colleghi di lavoro,
possibile sia con S__________, sia con B__________ (avendo in passato ella
svolto all’interno del team uno degli incarichi dell’attore, ovvero la gestione
dei rischi relativi ai formulari R e A). A suo dire, detto confronto era usuale
e previsto nella
policy
di valutazione della banca, avendo pure S__________
nella sua deposizione riferito che ogni settimana venivano redatte tabelle con
i risultati di tutti i dipendenti. L’applicazione di un diverso metodo di
valutazione nei suoi confronti avrebbe conseguentemente causato un’illecita
disparità di trattamento. Inoltre, un confronto con St__________ sarebbe stato
imprescindibile, siccome quest’ultimo avrebbe conseguito risultati peggiori dei
suoi, pur risultando impropriamente migliore secondo il __________
2013
.
4.3.5
In
concreto, l’appellante non spiega puntualmente quali passaggi della
documentazione agli atti dimostrerebbero l’obbligo di effettuare un confronto,
se non riferendosi genericamente ai doc. H e L. Comunque sia, il doc. H non
sembra contenere regole inderogabili a tal riguardo, bensì piuttosto
suggerimenti generali, non essendo dunque risolutivo e addirittura stabilendo,
a p. 5: “…
Nessun obbligo di definire peer group – I responsabili di linea e
le unità di business possono definire peer group laddove siano disponibili
gruppi di raffronto naturali per valutare la performance del singolo
collaboratore rispetto a quella di colleghi paragonabili
”. Il doc. L invece
si limita a elencare i risultati ottenuti dai vari dipendenti. I__________
(cfr. doc. W) ha solo affermato genericamente che, durante la sua attività
presso la banca, l’operato dei vari consulenti veniva confrontato, mentre il
doc. HH, opinione __________ (__________), si riferisce in termini molto
generici a un metodo di raffronto dei dipendenti della banca all’interno di
gruppi omogenei, peraltro criticandolo fermamente. S__________ ha d’altronde spiegato
che la pubblicazione dei risultati di ciascun dipendente aveva lo scopo di
valutare l’andamento complessivo del team, di non essere stato valutato secondo
la logica del raffronto, bensì a dipendenza del raggiungimento dei propri
obiettivi, e di avere una volta lui personalmente, in assenza del superiore
diretto, valutato l’attore senza effettuare alcun raffronto (verbale del 23
giugno 2014 di cui al richiamato inc. CA.2014.90 della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 1, p. 2-3). Il primo giudice ha inoltre già accertato che, essendo
quest’ultimo l’unico collega dell’attore, prescindere dal metodo del confronto
era una scelta giustificata, accertamento che l’appellante non può sovvertire
limitandosi a contrapporvi una propria opinione, ritenuto abbondanzialmente che
nemmeno il riferimento a B__________ convince. Negli allegati introduttivi egli
non aveva comunque preteso un confronto con la medesima, ciò che costituisce pertanto
un inammissibile fatto nuovo (art. 317 CPC). Neppure è convincente che l’attore
possa pretendere un confronto fra prestazioni non avvenute nel medesimo
periodo, o fra persone aventi degli incarichi solo parzialmente analoghi. In
sintesi, non vi sono agli atti elementi per ritenere che il confronto fra
dipendenti fosse previsto senza eccezione alcuna per ogni dipendente della
banca, o che la scelta di prescindere da un confronto fosse arbitraria, creando
un’illecita disparità di trattamento fra il
team __________
e altri
settori della banca, ciò che il dipendente avrebbe dovuto dimostrare in
ossequio al suo onere probatorio. Il relativo accertamento pretorile merita
dunque conferma.
4.3.6
L’appellante
nemmeno dimostra un’illecita disparità di trattamento con S__________: sostiene
di aver fatto meglio del collega, ma si limita a un raffronto di dati parziali,
senza indicare il calcolo effettuato e senza tenere conto della valutazione
globale di tutti i rilevanti indicatori e del relativo grado di incidenza (cfr.
p. 9 appello). Egli non dimostra dunque che i calcoli relativi alla valutazione
di S__________ siano errati, oppure che egli abbia beneficiato di differenti
criteri di valutazione.
4.3.7
Secondo
l’appellante, il Pretore avrebbe pure erroneamente ammesso la possibilità per
la datrice di lavoro di applicare un eccessivo margine discrezionale
nell’effettuare la valutazione, osservando che la sua interpretazione dei
risultati quantitativi era ingiustificata e riferendosi nello specifico agli
obiettivi finanziari, determinati in base alle cifre di cui al “__________”
(doc. 4 e 5, cfr. anche consid. B). Egli in particolare contesta che il dato
numerico da lui ottenuto alla voce “__________” (NNCA) sia stato interpretato
mediante esclusione ingiustificata dal medesimo dei conti clienti di studi legali
e notarili (formulari R).
4.3.8
Nella
fattispecie, il Pretore aggiunto si è limitato a osservare che il superiore
dell’attore era dotato di un certo potere discrezionale nel valutare la sua prestazione
globale (p. 3 dell’impugnato giudizio). Detto accertamento è condivisibile già
solo se si considera che il datore di lavoro ha la facoltà di valutare
periodicamente i propri dipendenti scegliendo i relativi criteri e concordando
con essi gli obiettivi da raggiungere. Determinante è dunque se il datore di
lavoro si attenga a tali criteri o se ne discosti arbitrariamente in relazione
ad alcuni dipendenti. Che i risultati puramente numerici possano essere
interpretati è del resto ragionevole qualora essi non dipendano dalle
prestazioni del dipendente oppure siano significativi soltanto se posti in
relazione al contesto globale (come il periodo in esame, la situazione
finanziaria o il tipo di clientela assegnata). In concreto, che nella
valutazione rientrasse un certo margine d’interpretazione è chiaro se già solo
si osserva il doc. H, il quale chiarisce come la valutazione dei dipendenti per
l’anno 2013 sarebbe stata maggiormente concentrata sul modo in cui un risultato
è stato raggiunto, piuttosto che sul risultato in quanto tale, ciò che emerge
pure dai doc. 8 e 14.
4.3.9
Il
Pretore aggiunto ha accertato che la scelta del superiore di non considerare,
nella valutazione, il dato statistico relativo all’aumento di valore del
portafoglio clienti a dicembre (valore “NNCA” di cui agli obiettivi finanziari,
ammontante a + 588%, cfr. doc. 4, p. 3) era giustificata, poiché il valore era
influenzato dalle fluttuazioni dei conti-clienti di avvocati e notai, che sono
indipendenti dall’attività di un consulente e tendono ad avere dei picchi verso
fine anno, circostanza nemmeno contestata dall’appellante, che sostiene
piuttosto che l’esclusione di tale dato non è stata debitamente comunicata. A
torto. Come già osservato dal primo giudice, con l’arrivo del nuovo superiore a
luglio 2013, la nuova impostazione del team, la concezione strategica del
lavoro e l’esclusione dei formulari R dalla valutazione sono state comunicate
ai dipendenti tramite colloqui ed e-mail (doc. 9, teste F__________,
deposizione del 14 giugno 2016, p. 5-6 e deposizione del 7 luglio 2014 di cui
all’inc. CA.2014.90, p. 7; teste G__________, deposizione del 7 luglio 2014 di
cui all’inc. CA.2014.90, p. 2 e 4; teste S__________, deposizione del 23 giugno
2014 di cui all’inc. CA.2014.90, p. 3-4). Tale scelta non è dunque stata
illecita o arbitraria, né peraltro l’appellante sostiene che la nuova
impostazione è stata applicata in modo ineguale fra i dipendenti, per cui la
relativa censura dev’essere respinta.
4.4
L’appellante
osserva che il suo __________
2013
non è corretto e che il primo giudice
non ha debitamente considerato la sua prestazione complessiva, assimilabile a
una valutazione da “
good performer
(GP)” (appello, p. 6). Avendo il Pretore
aggiunto tuttavia accertato che le spiegazioni della convenuta in sede di
risposta sul metodo di calcolo utilizzato non sono state contestate dall’attore
in replica, e non essendo detto accertamento criticato con l’appello, ciò
basterebbe per respingere la censura (art. 310 e 311 CPC). Aggiungasi che il
generico rinvio, privo di riferimenti concreti, a calcoli o allegazioni
contenuti negli allegati di prima sede e non risultanti dalla decisione
pretorile, non costituisce una sufficiente motivazione. L
a
procedura d’appello è infatti un procedimento indipendente (DTF 142 III 413,
consid. 2.2.1) e non la semplice prosecuzione di quello innanzi al Pretore, per
cui le allegazioni delle parti e le risultanze istruttorie che non risultano
già dalla decisione impugnata, per poter essere se del caso considerate in
seconda sede, devono esservi riproposte dalle parti. In assenza di tali
elementi, un giudizio da parte di questa Camera non è possibile (IICCA del 10
ottobre 2018, inc. 12.2017.86, consid. 6; DTF 142 III 413, consid. 2.2.4).
4.4.1
Comunque
sia, le contestazioni dell’appellante relative agli obiettivi finanziari non
possono rimettere in discussione il giudizio pretorile. Dell’indicatore “
NNCA
”
e dell’esclusione dei formulari R, che comporta dunque un risultato nettamente
inferiore a quanto riportato nel doc. 4 (p. 3, + 588%) si è già detto (v.
sopra, consid. 4.3.9). Il risultato relativo all’indicatore “__________” (-23%)
non è validamente criticato, poiché l’appellante non contesta tale dato né il
relativo obiettivo annuale. Per il resto, l’appellante non censura gli
ulteriori indicatori finanziari e la loro influenza nel calcolo complessivo. Il
riferimento alle voci “__________” e “__________” (ove il dipendente avrebbe
raggiunto risultati positivi, cfr. doc. L, 4 e 5) non è sufficiente, siccome l’appellante
non spiega se e in che misura i relativi risultati influivano nel calcolo
complessivo, se essi sono stati o meno considerati e, in quest’ultima evenienza,
quale sarebbe stato il risultato corretto in base al punteggio raggiunto per
ciascun pertinente indicatore.
4.4.2
Insufficiente
è pure la contestazione relativa ai “__________”. Il Pretore aggiunto ha difatti
accertato che il risultato negativo era dovuto alle insufficienti visite ai
clienti nonostante il suo superiore avesse chiesto di intensificare gli sforzi
in tal senso e imposto un numero minimo di visite settimanali (p. 3-4 decisione).
L’appellante, osservando che la qualità del servizio dovrebbe essere più
importante del numero delle visite, si limita a contrapporvi una propria
opinione personale (peraltro mai espressa negli allegati introduttivi e dunque
inammissibile ex art. 317 CPC), per cui la censura è irricevibile (art. 310 e
311 CPC).
4.4.3
Parimenti
insufficiente, poiché troppo generica, risulta la censura relativa al mancato
raggiungimento dei “__________” laddove il primo giudice ha accertato l’assenza
di sostegno a colleghi in caso di malattie o assenze. L’appellante si riferisce
infatti alle valutazioni di cui al doc. M e alla deposizione di I__________, nelle
quali egli viene giudicato molto disponibile e un ottimo “
team-player
”, ma
ciò non è riferito puntualmente al periodo di valutazione (anno 2013) né
attesta che egli in tale periodo si sia effettivamente prestato a sostituire
colleghi assenti.
4.4.4
L’appellante
chiede poi in generale che sia dato maggiore peso al doc. M e alla deposizione di
I__________, (dai quali risultano apprezzamenti positivi sul suo lavoro),
rispettivamente ai riconoscimenti da lui ottenuti in passato. Vi è tuttavia da
considerare che queste risultanze, oltre a non riguardare, perlomeno non
interamente, il periodo in esame, nemmeno sono concretamente riferite al sistema
di valutazione utilizzato, bensì piuttosto in modo generale al suo
atteggiamento e alle sue competenze, per cui non sono atte a rimettere in
discussione il __________
2013
, ricordato che pure il __________
2012
attestava risultati problematici (“
Needs improvement
”, ovvero il secondo
peggior risultato, cfr. doc. 6). Nemmeno l’argomentazione secondo cui F__________,
non conoscendo bene l’attore, non era in grado di valutarlo compiutamente, può
sovvertire il giudizio pretorile, trattandosi di una semplice opinione
soggettiva, osservato pure che incombeva proprio al suo superiore di valutarlo,
e che egli lo ha fatto in base al raggiungimento degli obiettivi prefissati.
4.4.5
Ne
consegue che le considerazioni pretorili relative alla correttezza del __________
2013
non sono state validamente criticate e meritano conferma.
4.5
L’appellante critica il primo giudice pure per non avere accertato che
la banca ha violato l’obbligo di diligenza e protezione nei suoi confronti, omettendo
di adottare misure atte a risolvere il suo disagio e impedire ulteriori lesioni.
4.5.1
Il datore di lavoro non solo deve rispettare la personalità del
lavoratore, ma deve anche proteggerla, intraprendendo misure adeguate se essa è
messa in pericolo da superiori o membri del personale, in particolare
adoperandosi per risolvere conflitti fra collaboratori, impedendo il
mobbing
,
allontanando gli autori della lesione o ricollocando la vittima in un altro
settore
(
Rehbinder/Stöckli,
op.
cit., n. 12 ad art. 328 CO;
Streiff/von
Kaenel/Rudolph
, op. cit., n. 7-8 ad art. 328 CO e n. 4 ad art. 336 CO;
Portmann/Rudolph
,
op. cit., n. 7 ad art. 328 CO;
DTF 132 III 115, consid.
5.1;
DTF 4C_253/2001, consid. 2c).
4.5.2
Nell’impugnata decisione, il primo giudice ha osservato che il
dipendente, prima del noto colloquio 27 gennaio 2014, non aveva manifestato
alcun disagio e che successivamente, non essendosi egli più presentato sul
posto di lavoro, non vi era alcuna misura che la banca avrebbe potuto
intraprendere a suo favore (p. 5).
Concretamente, l’appellante sostiene invece
che la datrice di lavoro avrebbe omesso di intervenire per riappacificare le parti
coinvolte e permettere l’analisi della sua valutazione annuale, malgrado egli
con scritti 6 febbraio 2014 e 14 febbraio 2014 (doc. O e P) avesse manifestato
il suo disagio, chiesto l’accesso alla relativa documentazione
(__________
di dicembre 2013 relativo anche ad altri dipendenti), un incontro
e l’apertura di un processo di verifica nei confronti di F__________ e G__________,
ciò che costituirebbe una violazione dell’obbligo di diligenza della banca,
così come peraltro previsto nelle sentenze DTF 126 III 395 e 4C_253/2001.
Sostiene pure che F__________ l’ha contattato più volte malgrado si trovasse in
malattia e avesse già conferito a un legale l’incarico di rappresentarlo, ciò
che avrebbe rappresentato una persecuzione amministrativa e avrebbe compromesso
il suo percorso di guarigione.
4.5.3
In primo luogo, le decisioni citate dall’appellante riguardano
fattispecie ben diverse da quella qui in esame, e meglio controversie relative
a molestie sessuali rispettivamente al licenziamento di un dipendente a causa
di una situazione conflittuale in cui era coinvolto all’interno dell’azienda
senza avere prima tentato di appianare il conflitto. In secondo luogo, con lo
scritto doc. O il dipendente chiedeva genericamente di riparare il “
torto
cagionato con la valutazione errata
” e di intraprendere misure “
nei
confronti dei diretti interessati
” per impedire che la sua personalità venisse
ancora lesa, ma essendo egli già assente per malattia e non risultando il __________
2013
abusivo, non si vede quali misure avrebbe dovuto intraprendere la
banca. Con e-mail 14 febbraio 2014 (doc. Q), F__________ si è effettivamente
rivolto direttamente all’attore, ma unicamente per proporgli un nuovo colloquio
alla presenza di rappresentanti delle risorse umane, osservando di aver invano
provato a contattarlo nelle precedenti settimane in relazione al suo periodo di
assenza dal lavoro. Considerato che una tale improvvisa e prolungata assenza
può generare delle necessità in relazione all’organizzazione lavorativa e alle
pendenze con la clientela della banca, ciò non appare per nulla sorprendente.
Successivamente, dopo che con scritto 14 febbraio 2014 (doc. P) il dipendente
intimava alla banca di comunicare esclusivamente con la propria patrocinatrice,
nulla agli atti dimostra che la convenuta non abbia rispettato tale volontà.
Nelle successive comunicazioni le parti hanno raggiunto una posizione di stallo,
nella misura in cui la patrocinatrice del dipendente esigeva, prima
dell’organizzazione del colloquio, l’accesso alla documentazione richiesta, che
la banca si rifiutava di fornire poiché contenente dati interni e informazioni
sensibili di altri dipendenti (doc. P, R). In considerazione di queste
circostanze, non è dunque ravvisabile alcun atteggiamento persecutorio o
abusivo della banca o un’illecita omissione di misure effettivamente necessarie
per la protezione del dipendente, ritenuto che il semplice rifiuto di fornire
della documentazione o di accordarsi in via bonale non può nella fattispecie
costituire una violazione della sua personalità.
4.6
Per tutti questi motivi, gli accertamenti pretorili che
attestano l’assenza di lesioni della personalità del dipendente e la
correttezza del __________
2013
e respingono le pretese attoree di
risarcimento danni e riparazione del torto morale devono essere confermati.
5.
Quanto alla richiesta di versamento di un’indennità per licenziamento
abusivo (art. 336 cpv. 1 e 336a CO), il Pretore aggiunto ha accertato una
carente allegazione (cfr. impugnata decisione, p. 5-6) sia per quanto riguarda
le pretese già avanzate e che avrebbero causato la disdetta (art. 336 cpv. 1
lett. d CO), sia per le pretese future che il datore di lavoro avrebbe voluto
vanificare (art. 336 cpv. 1 lett. c CO), per assenza delle pertinenti
allegazioni negli allegati introduttivi. A tal proposito l’appellante osserva che
l’art. 336 CO facilita la prova al lavoratore e di avere illustrato le pretese che
avrebbero causato la rappresaglia della convenuta, ovvero quelle relative alla
violazione della sua personalità, già nelle sue conclusioni scritte, mentre le
pretese che il datore di lavoro avrebbe voluto vanificare sarebbero quelle
derivanti dal piano sociale “__________”. Ciò non adempie l’onere di
motivazione a lui incombente, ricordato che una facilitazione dell’onere
probatorio non esime dall’onere di allegazione e che quanto affermato solo in
sede di conclusioni è tardivo e dunque inammissibile (cfr. consid. 3). Va pure
detto che l’appellante a tratti si contraddice, affermando dapprima di essere
stato licenziato quale ritorsione per le pretese da lui avanzate, e in seguito
che il suo licenziamento era già ventilato da tempo, rispettivamente asserendo
nella petizione che il suo licenziamento era già intuibile in occasione del
colloquio.
5.1
Il Pretore aggiunto ha anche osservato che le prove raccolte
indicano le insufficienti prestazioni lavorative del dipendente, già peggiorate
nel 2012, come unica plausibile causa della disdetta, e che al contrario il
dipendente non ha dimostrato, malgrado l’onere della prova a lui incombente,
che il licenziamento sia stato dato per ragioni intrinseche alla sua personalità
(e meglio perché era il più giovane e non di nazionalità svizzera), siccome
quanto dichiarato da I__________ nel doc. W non è stato in seguito da lei
confermato ed è stato smentito da G__________.
5.2
L’appellante contesta questo accertamento, ribadendo la forza
probatoria della dichiarazione di cui al doc. W di I__________ e confermata
nella sua deposizione, che dovrebbe prevalere su quelle di F__________ e G__________,
coinvolti personalmente e dunque interessati all’esito della vicenda. Ora, è
innegabile che I__________ abbia affermato che le “
fu suggerito di
licenziare AP 1 in quanto il più giovane e non svizzero
” (doc. W). È anche
vero che nella successiva deposizione del 14 giugno 2016, la medesima ha
ridimensionato la sua affermazione riducendola a un’“
impressione
”,
rifiutandosi di fornire i nomi delle persone che avrebbero espresso tale
suggerimento (p. 2-3), per cui la decisione pretorile di non ammettere tale
argomento, in considerazione non solo della ferma smentita di G__________, ma
pure di tutte le risultanze agli atti in favore di un licenziamento per
insufficienti prestazioni lavorative, è condivisibile e può essere confermata. Lo
stesso appellante osserva del resto che “
una valutazione di under performer
fa iniziare un processo di licenziamento
” (appello, p. 14). In effetti, l’istruttoria
ha appurato che una valutazione negativa poteva condurre al licenziamento se il
dipendente non mostrava nel seguito una reazione positiva. In concreto, dagli
atti risulta la repentina assenza del dipendente dal posto di lavoro dal giorno
successivo al colloquio, e che la banca ha in seguito avuto difficoltà a
contattarlo, rispettivamente ha lamentato la carenza di informazioni relative
al suo periodo di assenza e le derivanti problematiche nel gestire le pendenze
con la clientela (teste
G__________, deposizione del 26
settembre 2016, p. 2-3;
teste F__________, deposizione del
7 luglio 2014 di cui all’inc. CA.2014.90, p. 8; doc. Q, S e T), per cui essa ha
interrotto il rapporto di lavoro non appena possibile dopo scadenza del periodo
di protezione di cui all’art. 336c CO.
5.3
Ne consegue che la decisione pretorile di non riconoscere
all’attore alcuna indennità per licenziamento abusivo merita conferma.
6.
L’appellante critica il Pretore aggiunto per aver respinto la sua
pretesa di risarcimento per il mancato accesso al programma __________, ovvero
un piano sociale per supportare i collaboratori colpiti dalla soppressione di
posti di lavoro dovuta a una riduzione dell’organico (doc. DD), osservando di
avere dimostrato, tramite le dichiarazioni di I__________ e di S__________ e un
articolo di giornale prodotto con le conclusioni scritte, che la banca voleva
ridurre il personale del team __________, che questo è effettivamente passato
da 5 a 4 collaboratori e che il licenziamento è avvenuto quale pretesto per
eludere le disposizioni del piano sociale. Avendo tuttavia il primo giudice a
tal proposito accertato, oltre alla carente dimostrazione di tali circostanze, come
l’attore nemmeno avesse allegato che il licenziamento era dovuto alla
soppressione del posto di lavoro o alla riduzione dell’organico (p. 7-8 dell’impugnata
decisione), la censura, non contestando puntualmente l’argomentazione
pretorile, è irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 CPC). Il
difetto di allegazione non può essere rimediato in fase istruttoria, per cui i
relativi mezzi di prova raccolti sono irrilevanti. Ad ogni modo, il
licenziamento per prestazioni negative e rottura del rapporto di fiducia è
supportato da numerose risultanze probatorie, osservato che l’onere di dimostrare
altrimenti incombeva all’attore e che la produzione di mezzi di prova nelle
memorie conclusive senza allegare e adempiere i requisiti posti dall’art. 229
CPC non è ammessa. Inoltre, le dichiarazioni di I__________ sono state
contestate dal teste G__________, l’attore stesso nel suo interrogatorio ha
dichiarato di non avere avuto riscontri di “
una riduzione specifica del
personale nel team __________
” (verbale del 26 settembre 2016, p. 4), mentre
S__________ ha dichiarato che dopo il licenziamento dell’attore vi è stata una
fusione fra il team __________ e un altro team e che il nuovo team era composto
da 4 consulenti, dal capo desk, tre assistenti e tre persone in formazione
(deposizione del 23 giugno 2014 di cui all’inc. CA.2014.90, p. 3-4): non sapendo
di quante unità era inizialmente composto l’altro team fusionato, nemmeno si
può ritenere dimostrato che uno o più posti di lavoro siano stati
effettivamente soppressi.
7.
L’appellante ribadisce la sua pretesa di versamento
pro-rata
del
bonus per l’anno 2013. A tal riguardo il primo giudice ha accertato che il
bonus era una gratifica del tutto discrezionale e dipendeva pure dalle
prestazioni del dipendente,
in casu
negative. Laddove l’appellante contesta
l’esito della sua valutazione, si rimanda al consid. 4.4. Per il resto, egli
sostiene di aver ricevuto il bonus con continuità e che ciò fonderebbe il suo
diritto a percepirlo anche nel 2013. La suddetta allegazione tuttavia non è
presente negli scritti introduttivi né egli argomenta in base agli art. 229 o
317 CPC, per cui trattasi di un irricevibile fatto nuovo. Agli atti vi è comunque
evidenza di un solo pagamento del bonus, relativo all’anno 2011 (doc. E), e sia
tale documento, sia i doc. B e 3 (art. 38) ribadiscono la totale
discrezionalità della gratifica. Pure detta pretesa deve dunque essere
respinta, e la conclusione pretorile confermata.
8.
Il Pretore aggiunto ha respinto la pretesa dell’attore d’indennità per
vacanze non godute (13 giorni) ex art. 329d cpv. 2 CO, poiché compensate con
l’esonero, contenuto nella disdetta (doc. V), di presentarsi al lavoro per i
mesi rimanenti (
65.25 giorni lavorativi
da fine luglio
2014 a fine ottobre 2014). L’appellante da parte sua contesta tale
compensazione.
8.1
Le vacanze hanno lo scopo di garantire al dipendente
un adeguato periodo di riposo, per cui esse devono essere concretamente
percepite. Se il dipendente durante il periodo di ferie si ammala e ciò gli
impedisce il godimento della vacanza, ad esempio a causa di ricovero, frequenti
visite mediche o trattamenti, i giorni di malattia non possono essere calcolati
come giorni di ferie (
Rehbinder/Stöckli
,
op. cit., n. 5 ad art. 329a CO;
Streiff/von
Kaenel/Rudolph
, op. cit., n. 6 ad art. 329a CO). Comunque sia, la
presenza di un’inabilità lavorativa non significa forzatamente pure l’inabilità
al godimento delle vacanze. Se dopo la disdetta del contratto di lavoro il
godimento delle ferie non è possibile o esigibile, in particolare perché il
dipendente deve cercare un nuovo posto di lavoro (art. 329 cpv. 3 CO), esse possono
essere compensate in denaro.
L’esonero del lavoratore dall’obbligo di
lavorare durante il periodo di disdetta non comporta la cessazione del rapporto
di lavoro: tutti gli altri doveri del dipendente permangono, fra cui l’obbligo
di fedeltà (art. 321a CO), che gli impone fra l’altro di impedire, laddove
esigibile, l’insorgere di inutili costi per il suo datore di lavoro. Pertanto,
se egli durante il periodo di esonero ha a disposizione dei giorni liberi nei
quali può godere delle ferie, ha il dovere di utilizzarli in tal modo. Il
dipendente deve tuttavia avere a disposizione tempo sufficiente per trovare un
posto di lavoro (
Portmann/Rudolph
,
op. cit., n. 14 ad art. 329d CO). La possibilità di godere o meno delle ferie dipende
dunque dalle circostanze del caso concreto, laddove ciò è di regola ammesso se
il periodo di esonero è considerevolmente più lungo dei giorni di vacanza
ancora da percepire (DTF 128 III 271, consid. 4a seg.).
8.2
Nella fattispecie, il Pretore aggiunto ha rilevato
che i disagi esposti nel certificato medico doc. N erano legati al posto di
lavoro, per cui non hanno impedito al dipendente di godere delle vacanze, vista
pure sua la trasferta in Svizzera interna per un evento nel maggio 2014 (doc.
15). L’appellante afferma invece di non essere stato in grado di beneficiare di
giorni di vacanza, siccome i suoi disagi permanevano malgrado la dispensa dal
lavoro, anche a causa della mancata volontà della banca di raggiungere un
accordo, osservando pure che la suddetta trasferta, poco impegnativa, non
dimostra altrimenti e che in quel periodo si trovava in cura farmacologica
(appello, p. 14-15). La censura non convince. In effetti, ritenuto che l’attore
è stato assente per malattia dal 28 gennaio 2014, il certificato medico di cui al
doc. N attesta che la cura è iniziata il 23 aprile 2014, che i disagi (sintomatologia
ansioso-depressiva) erano causati dallo stress lavorativo, che il trattamento
farmacologico del paziente è durato 6-8 settimane e che fra aprile e ottobre i
sintomi sono lentamente entrati in remissione. Il certificato non si esprime dunque
in modo puntuale sulle condizioni dell’attore durante il periodo di esonero, in
particolare sulla durata e l’intensità dei sintomi, né attesta che egli fosse
inabile al godimento delle vacanze, né specifica che le trattative con la banca
(peraltro essenzialmente seguite dalla sua patrocinatrice) abbiano acutizzato i
sintomi o ostacolato la sua guarigione. In effetti, se nel maggio 2014 egli è
stato in grado di affrontare una trasferta in Svizzera interna, la decisione
del Pretore aggiunto di ritenerlo abile a godere delle vacanze, perlomeno da
agosto 2014, è del tutto condivisibile.
8.3
L’appellante sostiene che il mancato godimento
delle vacanze era pure dovuto dalla necessità di trovare un nuovo lavoro. Trattasi
tuttavia di un inammissibile fatto nuovo (art. 317 CPC), poiché negli allegati
introduttivi non vi è traccia di simili affermazioni. Del resto, in questa sede
egli nemmeno spiega il dispendio di tempo che tale ricerca gli avrebbe causato.
Inoltre, come già accertato dal primo giudice, il periodo di esonero è durato 65.25
giorni lavorativi a fronte di 13 giorni di vacanze arretrate, ed è stato dunque
all’incirca cinque volte più lungo.
8.4
Ne discende che la decisione pretorile di
respingere la pretesa attorea di indennità per vacanze non godute dev’essere
confermata, in quanto compensate con il periodo di esonero dal lavoro.
9.
Infine, con riferimento alla richiesta di
rilascio di un certificato di lavoro completo e conforme alle proprie
prestazioni in luogo del doc. K (ovvero del certificato ottenuto), respinta dal
Pretore aggiunto poiché l’attore non ha indicato negli allegati introduttivi quali
fossero i passaggi contestati né come avrebbero dovuto essere modificati, l’appellante
si limita ad affermare che è stato esplicitamente contestato il passaggio del
doc. K relativo al calo delle sue prestazioni, senza però indicare dove sarebbe
contenuta tale affermazione (art. 310 e 311 CPC). In ogni caso, il calo delle sue
prestazioni è comprovato (cfr. consid. 4.4), ciò che comporta la reiezione
della censura.
10.
Per tutti questi motivi, l’appello deve essere
integralmente respinto, con conseguente conferma della decisione impugnata. Le
spese giudiziarie, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.
212'942.80, seguono la soccombenza dell’appellante.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1.
L’appello 13
dicembre 2017 di AP 1
è respinto
.
2.
Le spese processuali
della procedura d’appello, pari a fr. 9'000.-, sono a carico dell’appellante,
che rifonderà all’appellata
fr. 6’000.- per ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).