ti_gerichte · 52.1998.104 · 1998-07-31 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.07.1998 52.1998.104
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.07.1998 52.1998.104
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 31.07.1998 52.1998.104

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.98.00104
Lugano
31 luglio 1998
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo
Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo
Crivelli
statuendo
sul ricorso  20 aprile 1998 di
__________
patrocinato
da: studio legale __________
contro
la
decisione 18 marzo 1998, no. 1118, del Consiglio di Stato, che respinge
l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione 18 novembre
1997 con cui il municipio di __________ gli ha confermato la scadenza
dell’incarico a tempo determinato per funzione temporanea che gli aveva
assegnato;
viste le risposte:
-    29 aprile 1998 del Consiglio di
Stato;
-      8 maggio 1998 del municipio di
__________;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il ricorrente __________ è
stato assunto nel 1985 dal comune di __________ quale aiuto montatore presso le
__________ con lo statuto di incaricato. A causa dello scarso rendimento, non
gli è mai stata conferita la nomina. Già nel 1985 il ricorrente è stato
richiamato all’ordine dal municipio per indisciplina. Nel 1986 è stato nuovamente
oggetto di un richiamo da parte della direzione delle __________. Nel 1987 è
stato sospeso per due giorni dal servizio e dallo stipendio perché non lavorava
bene, evitava tutti i lavori pesanti, era maleducato con i superiori e
rifiutava gli ordini ricevuti. Nel 1988 è stato trasferito al Dicastero musei e
cultura a causa di problemi relazionali con i superiori. Nel 1993 è stato
oggetto di una nuova inchiesta amministrativa per scarso rendimento.
Il 27 ottobre 1994 il municipio ha quindi deciso di disdire
il rapporto d'impiego per la fine di quell'anno in considerazione
dell’insufficienza delle prestazioni lavorative fornite. Con decisione di
quello stesso giorno il municipio l'ha però riassunto, sempre quale operaio
generico presso il predetto dicastero, ma con funzione temporanea e per periodi
di tempo predeterminati, l'ultimo dei quali con scadenza al 31 dicembre 1995.
Sulla scorta delle risultanze di un’ennesima inchiesta amministrativa,
il 14 dicembre 1995 l'esecutivo comunale ha comunicato a __________ di
confermare la scadenza del 31 dicembre 1995 fissata in occasione dell'ultima
riassunzione. Il ricorrente è quindi stato lasciato libero da ogni obbligo e
impegno nei confronti del comune a partire dal 1º gennaio 1996.
Ciononostante, il 15 gennaio 1996, il municipio gli ha comunicato
di assumerlo ancora una volta,
“a titolo di prova presso l'__________ di
__________, con effetto retroattivo al 1º gennaio 1996, quale operaio generico”
,
conferendogli
“un incarico per funzione temporanea - ai sensi dell'art. 15
ROD - a tempo determinato sino al 31 gennaio 1996".
Il 30 gennaio 1996 il municipio ha risolto di
"prolungare
a titolo di prova fino al 29 febbraio 1996 l'incarico per funzione temporanea a
tempo determinato"
, che gli aveva appena conferito.
Tale incarico è stato in seguito rinnovato a più riprese, di
mese in mese per oltre un anno e mezzo: l'ultima volta il 19 settembre 1997 con
scadenza al 31 ottobre 1997 e con l'usuale avvertenza che si trattava
sempre di un incarico per funzione temporanea a tempo determinato ai sensi
dell'art. 15 ROD quale operaio generico presso l'__________ di __________.
A partire dal 15 settembre 1997 __________ è rimasto ininterrottamente
assente dal lavoro per malattia.
Trascorsa la scadenza del 31 ottobre 1997, di cui si è detto
sopra, il 18 novembre 1997 il municipio ha comunicato al ricorrente di aver
"risolto
di confermare la scadenza dell'incarico per funzione temporanea a tempo
determinato con effetto al 30 novembre 1997"
e di lasciarlo di
conseguenza libero da ogni obbligo ed impegno nei confronti del comune a
partire da quella data.
Contro questa determinazione __________ è insorto davanti al
Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento e postulando che venisse
accertato che il suo incarico rivestiva "una natura di funzione
stabile".
B.   Con giudizio 18 marzo 1998
il Consiglio di Stato ha respinto il gravame, fissando tuttavia al 31 gennaio
1998 la scadenza effettiva del rapporto d'impiego.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che l'incarico a tempo
determinato conferito al ricorrente il 18 settembre 1997 fosse continuato anche
oltre il termine di scadenza del 31 ottobre 1997 prestabilito in
quell’occasione. Richiamandosi per analogia all'art. 334 cpv. 2 CO, ne ha
quindi dedotto che il rapporto d'impiego a tempo determinato si fosse
trasformato in un incarico a tempo indeterminato per funzione stabile.
Non sussistendo motivi per annullare la disdetta, il
Consiglio di Stato l’ha comunque confermata. Ha tuttavia differito la scadenza
del rapporto d'impiego al 31 gennaio 1998, onde rispettare il termine di due
mesi fissato dall'art. 89 ROD per la resiliazione dei rapporti d'incarico di
durata superiore ad un anno.
C.   Contro il predetto giudizio
governativo __________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme alla decisione 18
novembre 1997 del municipio di __________ e postulando anche in questa sede che
venga accertato che l'incarico "riveste una natura di funzione
stabile".
Preso atto che secondo il Consiglio di Stato il rapporto
d'impiego si sarebbe trasformato in un incarico a tempo indeterminato in seguito
al suo tacito prolungamento oltre la scadenza prestabilita del 31 ottobre 1997,
l'insorgente si limita in sostanza a contestare la validità della disdetta,
richiamandosi all'art. 336 c cpv. 1 CO, che vieta al datore di lavoro di
licenziare il dipendente impedito al lavoro da malattia od infortunio.
D.   Il ricorso è avversato dal
Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio di __________,
che contesta anzitutto che il rapporto d'impiego si sia trasformato in un
incarico a tempo indeterminato. Lo scritto 18 novembre 1997 sarebbe a suo
avviso da interpretare alla stregua di un ulteriore rinnovo dell'incarico per
funzione temporanea con scadenza alla fine di quel mese. L'applicazione per
analogia dell'art. 334 cpv. 2 CO sarebbe inammissibile.
Parimenti inammissibile sarebbe l'applicazione per analogia
dell'art. 336c CO, che protegge dal licenziamento il dipendente impedito al
lavoro da malattia od infortunio.
Considerato,
in
diritto
1.   Il ricorso, tempestivo, è
ricevibile in ordine giusta l'art. 208 LOC. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo e la legittimazione attiva dell'insorgente sono invero
pacifiche.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 PAmm). Le generiche prove (documenti, testi), chieste
dall'insorgente, non appaiono in effetti idonee a procurare a questo Tribunale
la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2.   2.1. I dipendenti del
comune di __________ sono suddivisi in due ordini: quelli
“nominati in
pianta stabile”
e quelli
“incaricati”
(cfr. art. 2 del regolamento
organico dei dipendenti del comune di __________ e delle sue aziende
municipalizzate del 30.1.1990; in seguito ROD). I dipendenti incaricati sono a
loro volta suddivisi in due categorie: quelli
“incaricati per funzione
stabile”
e quelli
“incaricati per funzione temporanea”
.
L'incarico per funzione stabile è conferito per una durata
indeterminata, mediante pubblico concorso, ai dipendenti che non rispondono ai
requisiti della cittadinanza svizzera e dell'idoneità, sanciti dall'art. 5 cpv.
1 lett. a) e d) per il conferimento della nomina (art. 12 ROD). Questo tipo
d’incarico è trasformato in nomina quando si realizzano in capo al dipendente
incaricato i requisiti mancanti al momento dell’assunzione (art. 14 ROD). Il
municipio può parimenti procedere alla nomina dopo almeno tre anni di servizio
ininterrotto, se ritiene che il requisito dell’idoneità previsto dall’art. 5
cpv. 1 lett. d) sia compensato dall’esperienza acquisita (art. 14 cpv. 2 ROD).
I dipendenti incaricati per funzioni temporanee sono invece assunti
direttamente dal municipio, senza pubblico concorso, per lo svolgimento di
compiti di natura transitoria (cfr. art. 15 ROD). La durata dell'incarico temporaneo
è determinata dalla natura stessa  dell'attività per la quale si procede
all'assunzione (art. 16 cpv. 1 ROD). Di regola, viene prestabilita al momento
in cui il dipendente viene assunto.
L’incarico per funzione temporanea non conferisce al dipendente
alcun diritto alla nomina od alla trasformazione in un incarico per funzione
stabile. L’art. 16 cpv. 2 ROD si limita infatti a stabilire che qualora la
funzione assuma carattere permanente il municipio può procedere alla
nomina o al conferimento di un incarico per funzione stabile, ossequiando le
norme relative a questi rapporti d’impiego, ovvero aprendo il concorso
prescritto dagli art. 6 e 12 ROD. La trasformazione dell'incarico per funzione
temporanea in una nomina o in un incarico per funzione stabile è quindi sostanzialmente
rimessa al potere discrezionale del municipio, la cui decisione può essere
censurata da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui
integri gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo
dell'abuso di potere (art. 61 PAmm).
2.2. Il rapporto d'impiego dei dipendenti incaricati a tempo
determinato si estingue per semplice decorrenza del termine prestabilito. Non
occorre nè una disdetta, nè una conferma del termine di scadenza fissato al momento
dell’assunzione.
Il rapporto d’impiego dei dipendenti incaricati a tempo
indeterminato perdura sintanto che non viene sciolto mediante disdetta. Il
termine di preavviso è di un mese se l'incarico dura da meno di un anno e di
due mesi se dura da più di un anno (art. 89 ROD).
A differenza della mancata conferma (art. 87 ROD), la
disdetta dei rapporti d'incarico a tempo indeterminato non presuppone
l'esistenza di giustificati motivi. Essendo sostanzialmente rimessa al potere
discrezionale del datore di lavoro, il suo fondamento può per principio essere
censurato da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui vi si
possono ravvisare gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto
il profilo dell'abuso di potere. Limite, questo, che va in sostanza ricondotto
al divieto d’arbitrio.
3.   3.1. Nel caso in esame,
occorre anzitutto rilevare che il rapporto d’impiego del ricorrente con il
comune di __________ è sempre rimasto di natura precaria. A causa
dell’insufficienza delle prestazioni di lavoro fornite, il rapporto non è mai
stato consolidato mediante il conferimento della nomina. Dopo il 1° gennaio
1996, la condizione di precarietà in cui versava l’insorgente si è anzi
accentuata. A partire da quella data, il municipio l’ha infatti assunto
soltanto di mese in mese, ovvero per periodi di tempo brevi e rigidamente
prestabiliti, quale operaio generico presso l'__________ di __________ con lo
statuto di incaricato per funzione temporanea a tempo determinato.
Il 18 settembre 1997 il municipio ha reincaricato __________
per l'ennesima volta, con scadenza al 31 ottobre seguente. La decisione di
reincarico sottolineava ancora una volta che il suo statuto era e rimaneva
quello di incaricato a tempo determinato. Il ricorrente ha accettato il
reincarico senza sollevare obiezioni di sorta. In particolare, non ha chiesto
che il rapporto venisse consolidato mediante trasformazione in un incarico a
tempo indeterminato.
La scadenza indicata è trascorsa ed il ricorrente, assente
per malattia dal 15 settembre precedente, non si è più presentato al lavoro. Se
ne deve quindi dedurre che il rapporto d’impiego è cessato il 31 ottobre 1997 e
che a partire dal 1° novembre 1997 il ricorrente non era più alle dipendenze
del comune di __________.
3.2. Con risoluzione del 18 novembre 1997 il municipio ha
tuttavia inspiegabilmente notificato al ricorrente che il rapporto d'impiego
sarebbe giunto a scadenza per la fine di quello stesso mese e che a partire da
quella data sarebbe stato libero da qualsiasi impegno di lavoro nei confronti
del comune.
Applicando per analogia l'art. 334 cpv. 2 CO, che considera
di durata indeterminata i rapporti di lavoro di durata determinata che
continuano tacitamente dopo la scadenza della durata pattuita, il Consiglio di
Stato ha ritenuto che l’incarico di durata determinata conferito al ricorrente
con decisione 18 settembre 1997 e con scadenza al 31 ottobre seguente si fosse
trasformato in un incarico di durata indeterminata e che la conferma della
scadenza del 30 novembre 1997 fosse da interpretare alla stregua di una
disdetta per il primo termine utile. Termine che ha fissato al 31 gennaio 1998
giusta l’art. 89 ROD.
Le deduzioni sviluppate al riguardo dal Governo non possono
essere accreditate.
3.3. Le disposizioni del CO che regolano il contratto di
lavoro sono di principio applicabili soltanto ai rapporti di diritto privato
(art. 342 cpv. 1 lett. a CO; Staehelin Vischer, Zürcher Kommentar, V 2c, ad
art. 342 OR N. 2). Per principio, non sono direttamente applicabili ai rapporti
d’impiego dei dipendenti pubblici. Restano riservati i casi in cui il diritto
pubblico vi rinvia in modo esplicito. In questi casi assumono comunque veste di
norme di diritto pubblico suppletorio (Rhinow Krähenmann, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N. 147 B I). Analogamente possono inoltre
essere applicate con funzione vicariante nei casi in cui il diritto pubblico presenti
una lacuna che deve necessariamente essere colmata (DTF 102 Ib 225 seg.; Rhinow
Krähenmann, op. cit., N. 23 B I seg.). Il richiamo, per analogia, di disposizioni
del diritto privato è tuttavia consentito solo nella misura in cui la lacuna
non è colmabile attraverso un'applicazione analogica di altri disposti di
diritto pubblico pertinenti per fattispeci analoghe (DTF 108 II 490 consid. 7
pag. 495 e 13.8.96 in re R. consid. 2 c)
3.4. In merito alla risoluzione del 18 novembre 1997, giova anzitutto
ricordare che l’incarico a tempo determinato conferito dal municipio al
ricorrente è scaduto il 31 ottobre 1997. Contrariamente a quanto assunto dal
Consiglio di Stato, l’incarico non è continuato tacitamente dopo tale
data. Il ricorrente, assente per malattia sin dal 15 settembre precedente, non
si è infatti più presentato al lavoro. Ricoverato, a partire dal 27 ottobre
1997, presso la Clinica __________ di __________, risultava degente presso
questo istituto di cura ancora all’inizio del successivo mese di dicembre. Non
ha quindi più fornito alcuna prestazione lavorativa dopo la scadenza del 31
ottobre 1997 fissata in occasione del rinnovo del 18 settembre precedente.
Orbene, non essendo l’assenza per malattia atta ad inibire la cessazione
dell’incarico a tempo determinato per decorrenza della durata prestabilita, se
ne deve necessariamente dedurre che il rapporto d’impiego era giunto a termine
con il decorso della scadenza prevista.
A torto ha ritenuto il Consiglio di Stato che l’incarico a
tempo determinato si fosse trasformato in un incarico a tempo indeterminato in
seguito alla tacita continuazione del rapporto d’impiego. Prescindendo da una
verifica dell’applicabilità per analogia dell’art. 334 cpv. 2 CO, la deduzione
non può essere accreditata già perché, di fatto, dopo il 31 ottobre 1997, il rapporto
d’impiego non è affatto continuato in forma tacita. Tale rapporto risultava estinto
sintanto che il municipio non è intervenuto esplicitamente, mediante
risoluzione del 18 novembre 1997, a ripristinarlo con effetto retroattivo a far
tempo dall’inizio di quel mese e con scadenza il 30 successivo.
Questa risoluzione non ha tuttavia minimamente modificato la
natura del rapporto d’impiego del ricorrente, che dal profilo formale è rimasto
un incarico per funzione temporanea di durata determinata. Vero è che il
municipio, confermando “la scadenza dell’incarico per funzione temporanea a
tempo determinato con effetto al 30 novembre 1997”, ha omesso di considerare
che il rapporto d’impiego era già scaduto per decorrenza del termine del 31
ottobre 1997, stabilito in occasione dell’ultimo rinnovo dell’incarico.
Tenuto conto della particolare situazione del ricorrente, il
provvedimento poteva comunque essere inteso unicamente come un atto volto a
concedergli di restare al servizio del comune ancora sino alla fine del mese di
novembre. Nelle particolari circostanze del caso concreto, esso è quindi configurabile
soltanto alla stregua di un ulteriore rinnovo dell’incarico che il municipio
gli aveva ripetutamente conferito a partire dal 15 gennaio 1996. Al pari dei
precedenti, anche questo reincarico era a tempo determinato. La decisione
stabiliva infatti chiaramente che il rapporto d’impiego, ripristinato con
effetto retroattivo al 1° novembre 1997, sarebbe scaduto alla fine di quello
stesso mese. Le regole della buona fede non permettono di accreditare una
diversa interpretazione. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato,
non permettono in particolare di ravvisarvi una disdetta di un incarico a tempo
determinato trasformatosi in un incarico a tempo indeterminato in seguito a
tacita continuazione del rapporto.
Ma anche ammettendo che il decorso della scadenza del 31 ottobre
1997 non abbia posto termine all’incarico, non sussisterebbero comunque validi
motivi per giustificare un ricorso alla regola sancita dall’art. 334 cpv. 2 CO
e per dedurne che si sia trasformato in un incarico a tempo indeterminato.
Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, nella
mancanza di disposizioni del ROD volte a disciplinare i casi in cui l’incarico
a tempo determinato continua tacitamente anche dopo la scadenza non è in
effetti ravvisabile alcuna lacuna di legge che esiga di essere colmata. Men che
meno sono date le premesse per far capo all’art. 334 cpv. 2 CO al fine di porre
rimedio ad una presunta insufficienza della legge. Alla trasformazione
automatica di un incarico a tempo determinato in un incarico a tempo
indeterminato si oppone infatti lo stesso ROD, che in caso di stabilizzazione
di una funzione precaria permette al municipio di procedere ad una nomina o di
conferire un incarico a tempo indeterminato soltanto in esito a pubblico concorso
(cfr. art. 16 cpv. 2 ROD), escludendo in tal modo qualsiasi spazio per
un’applicazione analogica della regola sancita dall’art. 334 cpv. 2 CO. Anche
volendo dar seguito alla richiesta di annullare la decisione 18 novembre 1997
con cui il municipio ha rinnovato l’incarico ancora per quel mese, il
ricorrente non risulterebbe pertanto incaricato a tempo indeterminato per
funzione stabile.
Non essendo stata impugnata da parte del comune, la scadenza
del rapporto di impiego, differita a torto dal Consiglio di Stato dal 30
novembre 1997 al 31 gennaio 1998, resta comunque invariato.
4.   4.1. Giusta l’art. 16 cpv.
1 ROD, quando una funzione istituita a titolo provvisorio ed assegnata mediante
incarico temporaneo assume carattere permanente, il municipio può procedere alla
nomina o al conferimento dell’incarico per funzione stabile, ossequiando le
norme ad essi relative, ovvero aprendo il concorso prescritto dagli art. 6 cpv.
1 e 12 cpv. 1 ROD.
La norma, di natura potestativa, riserva al municipio
un’ampio potere discrezionale ai fini del consolidamento del rapporto d’impiego
dei dipendenti incaricati per una funzione temporanea nel caso in cui questa
assuma carattere permanente. Essa non conferisce comunque al dipendente
incaricato per funzione temporanea alcun diritto ad ottenere la nomina o il
conferimento di un incarico per funzione stabile. Se una funzione istituita a
titolo provvisorio assume carattere permanente, il dipendente al quale è stata
assegnata mediante incarico temporaneo può al massimo rimproverare al municipio
di aver abusato del potere d’apprezzamento che l’art. 16 cpv. 2 ROD gli riserva
per non aver aperto un concorso per l’assunzione di un dipendente nominato o
incaricato per funzione stabile.
4.2. Nell’evenienza concreta, l’insorgente chiede che questo
tribunale accertati che l’incarico conferitogli dal municipio “riveste una natura
di funzione stabile”.
Contrariamente a quanto allega l'autorità comunale, nelle
circostanze concrete, sussistono fondati motivi per ritenere che la funzione di
operaio generico presso l’aeroporto di __________, assegnata al ricorrente, non
fosse di natura transitoria, ovvero limitata nel tempo, ma rivestisse natura di
funzione stabile. Lo prova il fatto stesso che l’incarico a tempo determinato
assegnato al ricorrente è sempre stato rinnovato di mese in mese per quasi due
anni di seguito. La sopraggiunta stagnazione dell’attività dello scalo aereo,
addotta dal municipio per giustificare il carattere provvisorio della funzione,
appare tutto sommato poco convincente.
L’accertamento del carattere permanente della funzione occupata
dall’insorgente non porta tuttavia a concludere che l’incarico a tempo
determinato conferitogli dal municipio debba essere automaticamente considerato
alla stregua di un incarico a tempo indeterminato. Lo esclude l’art. 16 cpv. 2
ROD, che in questi casi abilita sì l'autorità comunale a procedere alla nomina
o al conferimento di un incarico per funzione stabile, ma soltanto previo
ossequio delle norme ad essi relative, ovvero aprendo il concorso prescritto
dagli art. 6 cpv. 1 e 12 cpv. 1 ROD. Come già detto, la perpetuazione di una
funzione provvisoria non determina un automatico consolidamento del rapporto
d’impiego del dipendente incaricato a tempo determinato per tale funzione.
La domanda di accertamento della natura stabile dell’incarico
assegnato al ricorrente non può quindi essere accolta.
5.   Le spese e la tassa di
giustizia seguono la soccombenza.
Per
questi motivi,
visti
gli art. 208 LOC; 2, 6, 12, 14, 15, 16 ROD; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di fr.
800.- è a carico del ricorrente.
3.   Intimazione
a:
__________
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             Il
segretario