ti_gerichte · 38.2005.75 · 2005-06-13 · it

Assicurata, impiegata in base a un contratto di lavoro su chiamata, viste le spiegazioni valide e circostanziate in merito alle fluttuazioni delle ore di lavoro, subisce una perdita di lavoro computabile nel momento in cui cessa una supplenza prolungata (quasi 2 anni) e costante.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.04.2006 38.2005.75
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.04.2006 38.2005.75
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.04.2006 38.2005.75

Raccomandata
Incarto n.
38.2005.75
FS
/DC
/td
Lugano
24 aprile
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 5 settembre 2005
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 4 agosto
2005 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 13 giugno 2005 la Cassa CO 1 di disoccupazione (di seguito la
Cassa) ha respinto la domanda d’indennità di disoccupazione con la quale
l’assicurata ha rivendicato il diritto a prestazioni a partire dal 27 maggio
2005, argomentando:
"
(…)
E’ considerato totalmente disoccupato chi non è
vincolato da un rapporto di lavoro e cerca un'occupazione a tempo pieno.
È considerato parzialmente disoccupato chi non è
vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente un'occupazione a tempo
parziale oppure ha un'occupazione a tempo parziale e cerca un'occupazione a
tempo pieno oppure un'altra occupazione a tempo parziale.
In virtù dei disposti degli articoli 11 cpv. 1
LADI e 5 OADI, una perdita di lavoro è computabile quando si traduce in una
perdita di guadagno e dura almeno 2 giorni lavorativi interi consecutivi.
È considerato giorno lavorativo intero la quinta
parte della durata settimanale del lavoro, che l'assicurato ha normalmente
compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro.
La giurisprudenza ammette una deroga a questo
principio se il tempo di lavoro fornito su chiamata prima dell'interruzione
dell'occupazione presenta un carattere regolare, senza fluttuazioni
significative, per un periodo abbastanza lungo. Per stabilire il tempo regolare
di lavoro, si prenderà per principio in considerazione gli ultimi 12 mesi
lavorativi o, se questo rapporto di lavoro è di durata inferiore, tutto il
periodo lavorativo. Al di sotto di 6 mesi d'occupazione, è impossibile determinare
il tempo regolare di lavoro.
Perché un tempo di lavoro possa essere ritenuto
regolare, è necessario che le fluttuazioni mensili non oltrepassino il 20%, in
eccesso o in difetto, rispetto alla media delle ore di lavoro effettuate
mensilmente durante il periodo di riferimento di 12 mesi o il 10% se questo
periodo è di soli 6 mesi. Se il periodo di riferimento è inferiore ai 12 mesi
ma superiore ai 6, il limite massimo delle fluttuazioni ammesse sarà
proporzionale; per esempio per un periodo di 8 mesi questo limite è del 13%
(20% : 12x8).
Se le fluttuazioni oltrepassano anche per un solo
mese il limite consentito, non può più essere considerato un tempo di lavoro
regolare e, di conseguenza, la perdita di lavoro e la perdita di guadagno non
possono essere presi in considerazione.
Nel suo caso, per le attività da lei svolte nel
corso degli ultimi 12 mesi lavorativi, la fluttuazione delle ore risulta
maggiore del 20%; mentre per gli ultimi 6 mesi oltrepassa comunque il 10%.
Pertanto la perdita di lavoro e la perdita di
guadagno non possono essere prese in considerazione.
(…)." (cfr. doc. A2)
1.2.   A seguito
dell’opposizione inoltrata dall’assicurata il 5 luglio 2005 (cfr. doc. 7), con
decisione su opposizione del 4 agosto 2005, la Cassa ha confermato la sua
precedente decisione e, tra l’altro, ha rilevato che:
"
(…)
In base alla sua opposizione del 05 luglio 2005
la nostra Cassa ha proceduto ad un complemento d’informazioni presso la __________,
Sig. __________, __________. Con lettera del 18 luglio 2005 il datore di lavoro
confermava che “… non è stato convenuto un minimo di ore contrattuali, come
risulta dal nostro scritto del 09.06.2005. L’interessata è impiegata su
chiamata e secondo necessità. Gli obblighi di servizio servono a stabilire i
compiti e gli orari di lavoro dei dipendenti, ma non i rapporti contrattuali”.
Siccome non sono emersi elementi nuovi che
potessero modificare la decisione, la Cassa è costretta a respingere
l’opposizione.
(…)." (cfr. doc. A1)
1.3.   Contro
questa decisione l’assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel
quale ha, in particolare, rilevato che:
"
(…)
1. Si può chiaramente notare che la decisione negativa sulla mia
opposizione del 5 luglio 2005 datata 4 agosto 2005 è stata decisa e firmata
dalle medesime persone che lo avevano già fatto in 1.a istanza;
Non
mi è stata richiesta né sono stata convocata per una discussione ed una presa
di posizione sullo scritto nuovo de __________ richiesto dalla Cassa CO 1 AD;
Non
è stata attentamente valutata, come d'altronde già espresso in alcuni casi da
Tribunali di ricorso, il valore ed il motivo della variazione di guadagno di +
- ./. 10 o 20% nel mio caso dovuto alla presenza di X sabati o festivi
infrasettimanali e da vacanze;
Ben
si nota come la decisione negativa No. __________ sia una quasi perfetta
fotocopia della 1.a decisione no. __________;
La
decisione negativa trasmessa il 4 agosto 2005 addirittura per "POSTA
B" denota una garanzia non proprio nei miei interessi che mi invitasse al
ricorso e che poteva anche rischiare, il possibile non rispetto dei termini di
ricorso qual'ora il loro scritto fosse andato perso.
Ora gli strumenti di ricorso che rispecchiano in
via generale quelli espressi nella mia 1.a opposizione.
Nel suo insieme, come espresso, non si può
ritenere che io, con __________, non avessi garanzie di guadagno giornaliero,
non in precedenza ma negli ultimi 2 anni, in quanto, come da contratto
iniziale, la mia posizione fosse di "Ausiliaria - collaboratrice su
chiamati presso l'ufficio __________ di __________ ".
Al quale si sono poi aggiunti altri uffici __________
come:
__________ - __________ - __________ - __________
- __________
In questo caso, saltuariamente, venivo convocata
anche provvisoriamente per vacanze o malattia o altro dei relativi funzionari
incaricati a tempo pieno nelle rispettive sedi.
Ad un certo punto la mia situazione professionale
presso __________ è cambiata; l'assenza prolungata di un collaboratore presso
l'ufficio __________ di __________, ha fatto si che abbia lavorato nella sua
sostituzione giornalmente e non più su chiamata.
Questa situazione ha fatto sì che io abbia dovuto
abbandonare lentamente le supplenze su chiamata degli uffici di __________, __________,
__________ e __________ mantenendo __________ che risulta essere il mio ufficio
di base al quale contrattualmente sono legata.
Altresì, durante quasi tutto l'ultimo anno, non
ho più potuto, con l'avallo della Direzione de __________, dar seguito
completamente anche alle chiamate dell'Ufficio di __________.
Si può dunque affermare che, negli ultimi 2 anni,
io abbia lavorato non più su chiamata ma a tempo indeterminato anche se il
contratto di lavoro non è stato cambiato in modo scritto ma sottointendendolo
come contratto verbale continuativo; questo lo dimostra l'inizio di
prelevamento sul mio stipendio delle competenze per il 2.o pilastro che, come
da contratto di lavoro iniziale non erano, giustamente, previste.
A sostegno di quanto espresso nei paragrafi
precedenti vi è il fatto che l'ufficio __________ di __________, potendo far
capo sulla sottoscritta non ha assolutamente ritenuto necessario di procedere
nella ricerca di un collaboratore fisso se non per il mese di maggio 2005.
Per tutto quanto espresso nei paragrafi
precedenti, si richiede di risolvere
1. La decisione no. __________ impugnata è
annullata;
2. Alla sottoscritta è concesso secondo gli articoli ed i codici di
legge il beneficio dell'assicurazione disoccupazione a partire dal 27 maggio
2005;
3. Si richiede, in via strettamente eccezionale, la concessione al
presente della massima urgenza vista la necessità di sopravvivenza finanziaria
ed umana della famiglia che a tutt'oggi beneficia di un'entrata mensile di ca.
Frs. 2'800.--
(…)." (cfr. doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 23 settembre 2005 la Cassa si è confermata nelle proprie
allegazioni e ha addotto che:
"
(…)
In particolare per essere considerata regolare la
vostra attività presso __________ doveva contenersi in una forchetta tra un
minimo di 84.40 ore ed un massimo di 125.61 ore al mese se rapportata su un
periodo di 12 mesi lavorativi (in una forchetta tra un minimo di 105.45 ore ed
un massimo di 128.88 ore se rapportata su un periodo di 6 mesi lavorativi).
Nel vostro caso avevamo un periodo lavorativo di
12 mesi e ci siamo pertanto riferiti alla forchetta 84.40 / 126.61 ore al mese.
Dalla verifica dei conteggi salario risulta che in 4 occasioni negli ultimi 12
mesi non vi siete mantenuta all'interno di questa forchetta (mesi di maggio,
luglio, ottobre e dicembre 2004).
La giurisprudenza attualmente in vigore non ci
consentiva di riconoscere alla vostra attività un carattere regolare.
(…)." (cfr. doc. III)
1.5.   Con
ulteriore scritto del 6 ottobre 2005 al TCA l’assicurata ha osservato che:
"
(…)
Ribadisco il fatto che, un lavoro duraturo e
continuo per ca. 2 anni non può più essere ritenuto su chiamata ma con ore e
salario garantiti.
La fluttuazione di ore è dovuta semplicemente
alla differente quantità di giorni lavorativi mensili a causa dei giorni di
festa infrasettimanali non lavorativi e dalla durata dei mesi di vacanze non
pagate.
Interpellata personalmente la direzione del
personale de __________ ha ribadito, nelle persone dei Signori __________ e __________,
la validità delle mie indicazioni.
Per quanto sopra esposto ritengo che gli organi
dirigenti menzionati siano ancora da sentire prima di una decisione definitiva.
(…)." (cfr. doc. V)
1.6.   Il doc. V è
stato notificato alla Cassa che, con lettera del 26 gennaio 2006, ha comunicato
al TCA di non avere osservazioni da formulare (cfr. doc. VI e VIII).
1.7.   Rispondendo
ad una richiesta del TCA l’assicurata ha comunicato le generalità esatte e i
recapiti dei funzionari de __________ menzionati nel suo scritto del 6 ottobre
2005 (cfr. doc. VII).
1.8.   Con lettera
del 1° febbraio 2006, trasmessa in copia alla Cassa, il TCA ha trasmesso
all’assicurata i doc. VI e VIII e la copia del fax del 24 gennaio 2006 con
l’indicazione dei nominativi e dei recapiti dei funzionari de __________
accertati dal segretario (cfr. doc. IX).
1.9.   Il 23 marzo
2006 il TCA ha posto ai signori __________ e __________ della __________ le
seguenti domande:
"
1)
È vero che la signora RI 1 è stata chiamata
a
sostituire in modo fisso e costante l'assenza prolungata di un vostro
collaboratore presso l'ufficio __________ di __________?
Se
sì, qual è stato il periodo durante il quale la signora ha sostituito il vostro
collaboratore a __________ (p.f. indicare inizio e termine della sostituzione)?
2)
Al nostro Tribunale risulta che
nei mesi di aprile, giugno, agosto e novembre 2004 e nei mesi da gennaio a
aprile 2005 la signora RI 1 ha prestato un numero di ore mensili che si è mosso
all'interno di una forchetta tra un massimo di 123 ore (aprile 2005) e un
minimo di 107,33 ore (novembre 2004).
Nei
mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dalla signora
sono invece state di 73,67, 70, 74 e 130,17.
Come
giustificate questo sbalzo in questi mesi?
In
particolare quale è la vostra valutazione in merito all'affermazione della
signora secondo la quale "la fluttuazione di ore è dovuta semplicemente
alla differente quantità di giorni lavorativi mensili a causa dei giorni di
festa infrasettimanali non lavorativi e dalla durata dei mesi di vacanze non
pagate"?"
(cfr.
doc. X)
Queste le
risposte pervenute al TCA il 5 aprile 2006:
"1) Sì,
la signora RI 1 è stata chiamata a supplire l’assenza prolungata di un
collaboratore in modo costante durante il periodo 01.06.2003 – 21.05.2005.
2)  Nei
mesi, luglio e ottobre 2004 ha usufruito di periodi assenza pianificati.
Nel
mese di ottobre le ore sono state 84 e non 74 come da voi rilevato. Nel mese di
dicembre 2004 la signora ha effettuato delle ore supplementari per un’ulteriore
sostituzione.
Quando
il personale pagato a ore effettua le vacanze, non è retribuito. In compenso è
aggiunta all’aliquota oraria di base un’indennità per vacanza e malattia.
Si
può senz’altro affermare che, nei mesi durante i quali avviene un’assenza
(malattia, vacanze o altro) sussistono forti fluttuazioni di ore. La cadenza
delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei
mesi di calendario, sono pure degli elementi che contribuiscono, seppure in
modo minore, ad un’oscillazione delle ore mensili retribuite." (cfr. doc.
XI)
1.10.   I doc. X e XI
sono stati notificati alle parti per osservazioni (cfr. doc. XII).
Con
lettera dell’11 aprile 2006 al TCA la Cassa si è confermata nella propria
risposta di causa.
Dal canto
suo l’assicurata ha ribadito le proprie richieste e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
Le risposte de “__________” ai vostri quesiti
riaffermano in modo definitivo le tesi da me addotte nell’inoltrare ricorso
alla decisione negativa della Cassa CO 1 di Disoccupazione.
Quanto espresso è la conferma che il mio impiego,
per ca. 2 anni, non era su chiamata ma, malgrado il contratto ausiliario, era
da ritenersi fisso.
(…)." (cfr. doc. XIV)
Il doc.
XIII all’assicurata e il doc. XIV alla Cassa sono stati trasmessi per
conoscenza (cfr. doc. XV e XVI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Nel proprio
ricorso l’assicurata ha sostenuto che la decisione del 13 giugno 2005 e la
decisione su opposizione del 4 agosto 2005 sarebbero state emesse dalle stesse
persone (cfr. doc. A1 e A2).
Il TCA
rileva che, anche se firmate dalle medesime persone, la decisione del 13 giugno
2005 indica quale “Funzionario incaricato” __________ mentre che il
“Funzionario incaricato” della decisione su opposizione del 4 agosto 2005
risulta essere __________.
Dunque vi
è stata una separazione personale e gerarchica tra chi ha trattato la decisione
e chi si è occupato della decisione su opposizione.
Sull’importanza
della separazione personale tra chi emette la decisione e chi prende la
decisione su opposizione rispettivamente sul senso e lo scopo della procedura
di opposizione cfr. SVR 2005 AHV Nr. 9 e STFA
del 16 febbraio
2005 nella causa S. (C 6/04)
.
2.2.   L’assicurata ha pure
lamentato il fatto che la Cassa non le ha sottoposto l’esito dell’ulteriore
accertamento esperito presso __________ prima dell’emanazione della decisione
su opposizione.
Al riguardo il TCA rileva
che tale comportamento da parte della Cassa configura una lesione del diritto
di essere sentita dell’assicurata garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. fed.
Nel caso concreto dagli
atti risulta tuttavia che l’assicurata, con lettera del 25 agosto 2006 (quindi
prima dell’inoltro del ricorso del 5 settembre 2005), ha comunicato alla Cassa
che: “(…) domani venerdì 26 agosto, verso le 14.00, mi presenterò nei vostri
uffici onde poter disporre in copia di tutta la documentazione (compresi gli
scritti de __________) che riguarda la decisione di cui in epigrafe (ndr.: si
tratta della decisione su opposizione del 4 agosto 2005, oggetto della presente
vertenza) (…).” (cfr. doc. 1).
Ritenuto che l’assicurata,
nel medesimo scritto, ha precisato che “(…) Mi auguro che la mia richiesta sia
pronta al momento della mia visita presso di voi senza dover ancora iniziare
litigi con voi in quanto cittadina svizzera e purtroppo non tutelata (…)” e che
agli atti non risultano lamentele al proposito, occorre ritenere che la Cassa
ha dato seguito a quanto chiestole dalla ricorrente.
Di conseguenza, visto che
ha potuto prendere visione di tutti gli atti prima dell’inoltro del suo
ricorso, questo Tribunale ritiene che la lesione del diritto di essere sentita
è stata sanata.
Il TCA entra pertanto nel
merito.
Nel merito
2.3.
Perché un
assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra
l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di
lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
2.4.
Secondo
l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro é computabile se provoca una perdita
di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3
di questa disposizione stabilisce ancora che non é computabile la perdita di
lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a
cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base
alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha
stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della
durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante
il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.5.
Secondo la
giurisprudenza del TFA, chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata
durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato
su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una
convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce
alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile
durante il periodo in cui non viene chiamato (DLA 1991 N. 7 pag. 80).
In una
sentenza del 23 febbraio 1996 nella causa T. (C 174/93), l’Alta Corte ha
confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato
di versare l'indennità di disoccupazione ad un'assicurata che non era più stata
chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.
In quelle
circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far
valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente
datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la
perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a
risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non
trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle
indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal
contratto di lavoro.
Il TFA ha
fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale
dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretariato di
Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non
può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al
datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese
salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a
mettere debitamente in mora.
2.6.   In una
sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha
precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di
disoccupazione per i lavoratori su chiamata (cfr. consid. 2.5).
In questa
sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è
impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata
per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare
al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno
quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un
periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato
normale.
Il TFA ha
al proposito inoltre precisato che tanto più le chiamate sono regolari quanto
più il periodo di riferimento è breve. Per contro, se la frequenza delle
chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli
fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro
normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener
conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo
prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso
che era chiamato a giudicare il TFA ha così negato che si era in presenza di un
tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare
delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi
più favorevole) del 37 % verso l'altro e del 28 % verso il basso rispetto alla
media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).
L’Alta
Corte si è confermata in questa giurisprudenza e in una decisione del 20
gennaio 2006 nella causa C. (C 304/05). Chiamato a pronunciarsi nel caso di un
assicurato che oltre ad insegnare regolarmente a tempo parziale effettuava
delle ore di supplenza su chiamata e che ha rivendicato il diritto alle
indennità di disoccupazione durante i mesi di luglio e agosto 2004 nei quali
non era stato chiamato ad effettuare supplenze, il TFA ha sviluppato, in
particolare, le seguenti considerazioni:
"
(…)
En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce,
d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre
2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte
en raison des vacances scolaires).
Sur la base du
calendrier de remplacements fourni par l'employeur, elle a établi que durant
cette période le recourant a réalisé dans son activité sur appel un salaire
mensuel moyen de 1'799 fr. 67. Les salaires obtenus durant les onze mois
considérés se sont élevés à 655 fr., 1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309
fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301 fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr.
50. Par rapport au salaire mensuel moyen, les variations mensuelles vont de
moins 79.30 % (juin 2004) à plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la
jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA 1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C
284/00]) ces taux -importants - de fluctuations permettent de conclure à
l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération, pour une
période de l'année, relativement courte, durant laquelle le recourant n'est pas
appelé. Quoi qu'il en soit, il faut relever que l'employeur n'a pas mis fin au
travail sur appel, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu
pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant
les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur
appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal.
(…).” (cfr. STFA del 20 gennaio 2006 nella causa
C., C 304/05)
In
un’altra decisione del 17 marzo 2005 nella causa A. (C 29/05), il TFA ha
confermato il precedente giudizio cantonale che, nel caso di un assicurato
occupato quale traduttore presso le “Strafverfolgungsbehörden und Gerichte des
Kantons Zürich”, ha concluso che la perdita di lavoro non era computabile.
In
quell’occasione, circa l’applicabilità della giurisprudenza federale riguardante
la computabilità della perdita di lavoro nel caso di un lavoro su chiamata,
l’Alta Corte ha osservato che “(…)
Wesentlich ist
jedoch, dass sich die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines durchschnittlichen
oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, sodass
die in Erw. 2 zitierte Rechtsprechung Anwendung findet. (…)“ e ha pure ribadito
che “(…) Die Tatsache allein, dass jemand auf Abruf tätig ist, führt nicht zur
generellen Verneinung der Anspruchsberechtigung. (…).“.
Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N.
75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un
assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per
evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un
contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non
prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito
una drastica riduzione del numero di ore lavorative.
Il TCA,
in un’altra sentenza del 24 luglio 2000 nella causa N. (38.2000.30), non ha
invece ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva
diritto al suo salario dal datore di lavoro.
2.7.   Il
Segretariato di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente
l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul
tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha
stabilito quanto segue:
"
Principio
della non computabilità
B46
In un contratto di lavoro su
chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume
di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta,
secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro.
Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo,
questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato
volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza
egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita
di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è
perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore
hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.
Se, come
prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di
lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che
risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che
il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in
cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47
La giurisprudenza ammette
deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima
dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza
oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per
determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere
quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se
tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di
sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del
lavoro.
B48
Affinché un orario di lavoro
possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non
superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate
mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se
tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore
a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso
deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto
mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).
Nel caso
in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso,
non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia
la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella
versione aggiornata in francese del gennaio 2003, viene inoltre indicato che:
"
(…)
ð
Le TFA a été appelé à se
prononcer sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de
travail par rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%.
Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð
Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des
fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le
TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en
inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella
già citata sentenza del 20 gennaio 2006 nella causa         C. (C 304/05) il
TFA ha lasciato aperta la questione di sapere se questa direttiva è conforme
alla legge oppure no.
2.8.   Nella presente fattispecie, l
’assicurata si è iscritta al collocamento il 27 maggio 2005 alla
ricerca di un’attività a ore (50%) quale postina – cassiera di negozio –
venditrice e da quella data ha rivendicato il diritto alle indennità di
disoccupazione (cfr. doc. 18 e 39-40).
Nella
“Domanda d’indennità di disoccupazione” l’assicurata ha indicato quale suo
ultimo datore di lavoro __________, __________ presso la quale è tuttora
impiegata in base a un contratto di impiego ausiliario e su chiamata.
La
ricorrente ha infatti indicato quale durata del lavoro “(…) dal 02.2002 al
05.2005 … continua (…)” e riguardo al genere di lavoro ha crociato le posizioni
di “impiego ausiliario” e “impiego su chiamata” (cfr. doc. 18, punti 15, 16 e
17).
Circa il
motivo della disdetta la ricorrente ha specificato che: “(…) Non più necessità
delle mie prestazioni. Hanno assunto delle persone fisse e mi hanno detto che
fino ad agosto non avrò più sostituzioni da effettuare. (…).” (cfr. doc. 18,
punto 21).
Nel suo
attestato il datore di lavoro ha certificato che si tratta di un impiego
ausiliario su chiamata, che il rapporto di lavoro continua, che la durata
normale del lavoro è variabile e che non vi è stata nessuna disdetta (cfr. doc.
19, punti 1, 2, 6, 10 e 13).
L’assicurata e __________
hanno sottoscritto un “Contratto quadro per lavoro occasionale” che, in
particolare, stabilisce:
"
(…)
1.   Durata del contratto quadro
Il presente contratto quadro è di durata indeterminata. Esso può
essere disdetto da entrambe le parti per la fine di un mese rispettando un
termine di disdetta di due mesi.
2.   Impiego
La collaboratrice può rifiutare senza giustificazioni un’offerta
di lavoro del datore di lavoro. Dal presente contratto quadro non deriva nessun
diritto d’impiego per la collaboratrice.
Con l’accettazione dell’offerta da parte della collaboratrice
nasce un rapporto di lavoro di durata determinata. La durata del lavoro e gli
orari di lavoro vengono concordati. Essi si orientano alle esigenze del datore
di lavoro e alle possibilità della collaboratrice.
Se l’impiego dura più giorni, la natura del lavoro, la durata
dell’impiego e il tempo di lavoro da svolgere vengono concordati con la
collaboratrice e confermati per iscritto.
Il singolo rapporto di lavoro termina allo scadere dell’impiego
concordato.
(…)." (cfr. doc. 22-25)
Nel
formulario di autocertificazione (FAUT) del mese di agosto 2005 l’assicurata ha
dichiarato di aver lavorato dall’8 al 27 agosto (cfr. doc. 45, punto 1).
Dalle
risultanze appena esposte questo Tribunale deve dunque concludere che
l’assicurata ha concluso con il proprio datore di lavoro un contratto di lavoro
su chiamata a tempo indeterminato che non è stato mai rescisso.
Come
sopra visto (cfr. consid. 2.5), chiunque si impegna a fornire un lavoro su
chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro
fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una
convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce
alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile
durante il periodo in cui non viene chiamato.
La
giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.6) ha precisato che se un lavoratore si
è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su
chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può
derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di
guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante
durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è
considerato normale.
Rispondendo
ad alcune domande poste dal TCA il responsabile __________ e un altro dipendente
dell'azienda __________ hanno dichiarato che l’assicurata ha supplito l’assenza
prolungata di un loro collaboratore in modo costante durante il periodo dal 1°
giugno 2003 al 21 maggio 2005 (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Durante
quel periodo, secondo il formulario “Obblighi di servizio” (cfr. doc. 12), che
serve (come dichiarato dalla stessa __________; cfr. doc. 20) “(…) a stabilire
gli orari di lavoro dei dipendenti (…)”, l’assicurata doveva prestare un totale
di 28.30 ore settimanali.
Gli
stessi collaboratori della __________ hanno inoltre fornito valide e
circostanziate spiegazioni circa i motivi per i quali durante i mesi di maggio,
luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dall’assicurata hanno subito
una sensibile oscillazione rispetto alla forchetta in cui si erano mosse in
precedenza (meglio rispetto al minimo di 107, 33 ore nel mese di novembre 2004
e il massimo di 123 ore del mese di aprile 2005). Essi hanno inoltre precisato che,
anche se in misura minore, pure la cadenza delle domeniche, dei giorni festivi
infrasettimanali e la differente durata dei mesi di calendario contribuiscono
alle oscillazioni delle ore mensili retribuite.
In
particolare il responsabile del __________ e l'altro collaboratore hanno
dichiarato che nei mesi di maggio, luglio e ottobre 2004 l’assicurata ha
usufruito di periodi di vacanza pianificati e che nel mese di dicembre 2004 è
stata chiamata ad effettuare delle ore supplementari per un’ulteriore supplenza
(cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Ora,
considerato il lungo periodo (dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005) in cui
l’assicurata è stata chiamata a supplire in modo costante un collaboratore
della __________ e ad assumerne i suoi obblighi e viste le motivazioni addotte
dal datore di lavoro in merito alle fluttuazioni registrate nei mesi di maggio,
luglio, ottobre e dicembre 2004, questo Tribunale deve concludere che
l’assicurata
è stata chiamata in modo più o meno costante
durante un periodo prolungato.
Dal 1°
giugno 2003
(inizio della supplenza fissa prolungata e costante)
la situazione lavorativa dell’assicurata si è dunque effettivamente
modificata rispetto al periodo in cui ella ha lavorato in modo irregolare e in
base alle saltuarie e improvvise supplenze che era stata chiamata ad effettuare.
Di
conseguenza, vista la giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.6), a
mente del TCA il tempo effettivo di lavoro deve essere ritenuto normale e la
perdita di lavoro, riconducibile alla fine della supplenza prolungata e
costante, computabile.
In simili
circostanze la decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti
retrocessi alla Cassa affinché se sono dati  ulteriori presupposti del diritto
(cfr. art. 8 cpv. 1 LADI), versi all’assicurata le indennità di disoccupazione
richieste a partire dal 27 maggio 2005.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
§      La
decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§    L'assicurata
subisce una perdita di lavoro computabile.
§§§ Gli atti sono rinviati
all'amministrazione affinché, se sono dati gli ulteriori presupposti, versi
all’assicurata le indennità di disoccupazione richieste.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti