ti_gerichte · 12.2003.105 · 2003-05-23 · it

azione di disconoscimento di debito - onere della prova - eccezione di inadempimento del contratto di appalto (mobili e montaggio) - onere di contestazione alle allegazioni della parte convenuta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.10.2004 12.2003.105

Incarto n.:
12.2003.105
Lugano
1 ottobre
2004
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.72
(azione di disconoscimento di debito) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1 promossa con petizione 1° febbraio 2001 da
AP 1
ora AP 1, o
rappr. dall’  RA
1
contro
AO 1
rappr. dall’  RA
2
con cui
l'attrice ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 80'180.55 oltre
interessi di cui al P.E n. __________dell'UE di __________, domanda avversata
dalla convenuta e che il segretario assessore ha respinto con sentenza del 23
maggio 2003;
insorgente
l'attrice con appello del 12 giugno 2003, nel quale postula, in riforma del
giudizio impugnato, l'accoglimento della petizione e il disconoscimento del
debito, con protesta di spese e ripetibili;
mentre
la convenuta con osservazioni del 22 agosto 2003 propone di respingere il
ricorso, con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Ritenuto
in fatto:
A.
AP
1 ha trasmesso a AO 1cinque ordini: il 21 febbraio 1997 l'ordine n. 362.07.97
di complessive Lit 1'350'000'000, per la fornitura chiavi in mano (escluso il
trasporto, incluso il montaggio, vitto e alloggio delle maestranze) degli
arredi dei palazzi dell'amministrazione, del presidente e del parlamento di __________n,
livello C, livello D, livello broker, livello new boss, livello V e arredi
speciali (doc. B, 3), il 12 settembre 1997 l'ordine n. 530.09.97 in aggiunta al
contratto 362.07.97 per la fornitura di 8 raccordi 45°, 36 poltrone, 1 tavolo
rotondo residenza supplemento diametro 12 cm 16 elementi al prezzo di Lit.
69'000'000 (doc. C), il 24 ottobre 1997 l'ordine n. 638.10.97 per il servizio
di 3 specialisti addetti al montaggio di mobili (doc. D, 4), l'11 dicembre 1997
l'ordine n. 843.12.97 per diversi arredi al prezzo di Lit. 9'000'000 (doc. E) e
il 4 febbraio 1998 l'ordine n. 109.02.98 per arredi in sostituzione di pezzi
rotti sul cantiere al prezzo di Lit 17'711.536 (doc. F). Dopo aver sollecitato
più volte il pagamento del saldo delle fatture emesse, AO 1 ha fatto spiccare
nei confronti di AP 1SA il precetto esecutivo n. __________dell'UE di Lugano
per fr. 189'169.- oltre interessi al 5% dal 30 novembre 1997 (doc. 20).
L'opposizione interposta da AP 1al PE, confermata l'11 luglio 2000 dal Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 5, è stata respinta il 9 gennaio 2001 dalla
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello in via provvisoria
limitatamente all'importo di fr. 80'180.55 (doc. A).
B
.   Con
petizione 1° febbraio 2001 AP 1 ha chiesto il disconoscimento del debito in
questione, adducendo di aver pagato quanto dovuto e sostenendo di non dover
versare il saldo del 5%, così come previsto nel contratto di base, poiché la
fornitrice non aveva provveduto al collaudo previsto contrattualmente e inoltre
non aveva fornito le prestazioni di montaggio. AO 1 si è opposta alla petizione
con risposta del 21 novembre 2001, nella quale ha elencato le fatture emesse,
le spedizioni di merce e le forniture di servizi, affermando di aver fornito
quanto pattuito. Nei successivi allegati scritti le parti hanno ribadito le
rispettive domande di giudizio. Esperita l'istruttoria, le parti hanno
rinunciato a comparire al dibattimento finale, rimettendosi al contenuto dei
loro memoriali conclusivi del 3 e del 4 aprile 2003.
C.
Statuendo
il 23 maggio 2003, il segretario assessore ha respinto la petizione. La tassa
di giustizia e le spese di fr. 2'400.- sono state poste a carico dell'attrice,
tenuta a rifondere alla convenuto fr. 6'000.- per ripetibili.
D.
AP
1 (ora AP 1) è insorta contro il citato giudizio con un appello del 12 giugno
2003, in cui chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di
disconoscere il debito per l'importo di fr. 80'180.55.- oltre interessi al 5%
dal 30 novembre 1997.
Nelle
osservazioni del 22 agosto 2003 AO 1propone la reiezione dell'appello e la
conferma del giudizio di prima sede.
e
considerato
in diritto
:
1.
L'art.
83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto
dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento
del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Secondo la giurisprudenza, ove
la decisione di rigetto in via provvisoria dell'opposizione soggiaccia ad un
rimedio ordinario, il termine di 20 giorni per proporre l'azione d'inesistenza
del debito comincia a decorrere dal giorno in cui il termine di ricorso è
spirato infruttuosamente oppure da quello della decisione dell'autorità di
ricorso o del ritiro del ricorso stesso (
DTF
127 III 569, 115 III 91,
104 II 141;
IICCA
30 ottobre 1996 inc. n. 12.96.167, 31 ottobre 1996
inc. n. 12.96.208; cfr. pure
Guidicelli/Bianchi
, LEF annotata,
Pregassona 2003, p. 80 seg.). Nel caso concreto la sentenza di rigetto
dell'opposizione della Camera di esecuzione e fallimenti, emessa il 9 gennaio
2001, è stata spedita per intimazione il 12 gennaio 2001 ed è pervenuta
all'attrice il 15 gennaio 2001 (doc. A). Da quel momento ha iniziato a
decorrere il termine di 20 giorni di cui all'art. 83 cpv. 3 LEF, che sarebbe
giunto a scadenza il 4 febbraio 2001. La petizione del 1° febbraio 2001 è
pertanto tempestiva.
2.
L'azione
in disconoscimento di debito è una procedura ordinaria come l'azione in
riconoscimento di debito, dalla quale si distingue per il fatto che il debitore
è attore e il creditore convenuto, senza che l'onere della prova sia modificato
da questo cambiamento di ruoli. Ne deriva che il creditore ha l'onere di
provare il proprio credito (
Stoffel
, Voies d'exécution, Berne 2002, n.
144, pag. 117).
3.
Nella
fattispecie il segretario assessore ha dapprima accertato che l'ordine n.
362.07.97 e l'aggiunta n. 530.09.97 erano da considerare un contratto di
appalto per la fornitura e il montaggio di mobili e arredi, al quale era
applicabile il diritto svizzero per scelta delle parti. Ha poi constatato che
l'attrice aveva sollevato contestazioni molto generiche sull'esecuzione di
questo contratto, mentre dall'istruttoria non erano emerse contestazioni sulla
fornitura e sulla qualità dei prodotti e dei servizi. Per quanto concerne la
condizione del collaudo prevista nei due ordini, il segretario assessore ha
ritenuto che non si trattava della verifica a fine cantiere prevista dall'art.
367 cpv. 1 CO, ma piuttosto di una verifica della merce prima dell'imballaggio
e della spedizione, e ha quindi respinto la contestazione dell'attrice
sull'esigibilità del credito.
Passando
all'esame degli altri ordini, il primo giudice è giunto alla conclusione che la
fornitura prevista dal contratto 843.12.97 (doc. E) non comprendeva il montaggio
ed era quindi una compravendita soggetta alla Convenzione di Vienna, per la
quale l'attrice ha contestato la mancata ultimazione della consegna, nonostante
nell'ordine medesimo fosse indicato che si trattava di merce già fornita e non
si menzionasse alcun collaudo. Anche l'ordine 109.02.98 del 4 febbraio 1998,
prosegue il segretario assessore, era un contratto separato, da qualificare
come compravendita internazionale soggetta alla Convenzione di Vienna, per la
quale non era previsto il collaudo. Al riguardo, prosegue il primo giudice, la
contestazione dell'attrice era generica e a ogni modo non sorretta
dall'istruttoria, dalla quale risultava il completo adempimento del contratto.
Per
quel che concerne la fornitura di specialisti per il montaggio dei mobili
prevista dall'ordine n. 638.10.97 (doc. D), il segretario assessore ha
ravvisato la conclusione di un contratto di locazione di servizi, al quale si
applicano per analogia le norme sul mandato. Egli ha constatato sulla scorta
dell'istruttoria che la convenuta aveva provato l'invio degli specialisti e la
loro presenza sul cantiere per un totale di 196 giorni e ha respinto le
contestazioni dell'attrice sulla completazione del contratto e sull'esigenza
del collaudo, inconciliabile con una messa a disposizione di manodopera.
Infine, il primo giudice ha accertato che le fatture emesse dalla convenuta non
superavano il prezzo pattuito negli ordini doc. 3, doc. E e doc. F, mentre per
la locazione dei servizi di montaggio le relative fatture (doc. 13 a 18)
tenevano conto del numero di giorni di presenza e del costo giornaliero
pattuito. Il segretario assessore ha di conseguenza ritenute infondate le
contestazioni rivolte dall'attrice alla convenuta, che ha dimostrato di aver
eseguito i contratti e di aver diritto alla relativa mercede.
4.
In
questa sede non sono più controversi il diritto applicabile ai diversi
contratti e la loro qualifica. L'appellante rimprovera invece al primo giudice
di aver violato l'art. 8 CC per averle imposto la prova di un fatto negativo,
quale la mancata consegna dei mobili e la mancata esecuzione delle prestazioni
di montaggio. L'attrice ribadisce di aver già pagato alla convenuta Lit
1'352'050'000 per la merce e le prestazioni fornite e sostiene che per
l'importo ancora preteso la convenuta non ha provato la consegna della merce e
l'esecuzione delle prestazioni di montaggio, così che nulla le è più dovuto. In
particolare l'attrice si prevale del punto 9 del contratto doc. B, che sostiene
essere il contratto principale dal quale dipendono tutti gli altri, per
affermare che la controparte doveva produrre i protocolli di collaudo a
comprova dell'avvenuta consegna della merce, rispettivamente i bollettini di
lavoro a dimostrazione dell'esecuzione dei lavori di montaggio. Il suo rifiuto
di versare alla convenuta l'importo di Lit 70'950'000, pari al 5% delle
ordinazioni, prosegue l'appellante, è giustificato dall'inadempienza della
convenuta, la quale non ha voluto procedere al collaudo.
5.
Occorre
dapprima rilevare che il segretario assessore non ha posto a carico
dell'attrice l'onere della prova di un fatto negativo, come essa sostiene, ma
ha constatato una carente contestazione dell'attrice alle allegazioni della
convenuta (cosiddetta
Substanzierungspflicht
). Il diritto di procedura
ticinese, citato anche dall'appellante, non si accontenta infatti di
contestazioni motivate in modo generico ed esige indicazioni concrete (
DTF
del 10 luglio 2003 4P.50/2003, consid. 2.2;
Rep.
1988 pag. 374, 1981
pag. 196 segg.). Si tratta quindi in concreto di esaminare se l'attrice abbia
sollevato precise contestazioni ai fatti addotti dalla convenuta,
rispettivamente se l'istruttoria le abbia dimostrate.
6.
L'attrice
adduce che il credito della convenuta non era esigibile, non avendo questa
proceduto al collaudo previsto dal contratto. L'ordine n. 362.07.97 (doc. B, 3)
si riferiva alla fornitura chiavi in mano degli arredi per i palazzi
dell'amministrazione, del presidente e del parlamento di __________, nel __________
e prevedeva il pagamento del 25% all'ordine, 25% all'avviso della merce pronta,
sette giorni prima della consegna, 45% con LC a 60 giorni dalla CMR e il 5% con
assegno a 30 giorni fine collaudo. L'ordine n. 530.09.97, definito
"addendum al contratto n. 362.07.97" riporta le medesime condizioni
di pagamento (doc. C). L'ordine n. 638.10.97 (doc. D) menziona un pagamento del
20% anticipato e dell'80% "stato avanzamento dei lavori", e i n.
843.12.97 e 109.02.98 prevedono il pagamento a 30 giorni dalla fattura (doc. E,
F). La tesi dell'appellante, secondo la quale tutti gli ordini sottostanno alle
medesime condizioni di pagamento, non trova alcun supporto nell'istruttoria
documentale. Né essa può prevalersi del mancato allestimento del protocollo di
collaudo per rifiutare il pagamento del saldo. Il punto 9 dell'ordine doc. B,
intitolato "collaudo e imballo" precisa:
"9.1 il venditore
deve avvisare il compratore, almeno 10 giorni prima dell'imballo, che i
materiali sono pronti per il collaudo. In qualunque caso non può procedere
all'imballo senza il consenso scritto del compratore. Il compratore si impegna
a inviare un suo rappresentante nella sede del venditore per procedere al
protocollo di collaudo entro questo periodo di 10 giorni. 9.2 I materiali
saranno imballati appropriatamente, secondo la loro natura, come da punto
1.1".
Nella sistematica dell'ordine n. 362.07.97 la nozione di
"collaudo" si riferisce in modo evidente alla tappa precedente
l'imballaggio della merce e non alla verifica sul posto dopo il montaggio dei
mobili. La conclusione alla quale è giunto il primo giudice sulla nozione di
collaudo e sull'indipendenza dei contratti successivi ai doc. B e C resiste
dunque alla critica e la diffusa argomentazione dell'appellante in questa sede
si rivela inconsistente.
7.
La
convenuta ha provato di aver spedito la merce oggetto degli ordini n. 362.07.97
(doc. B, 3) e 530.09.97 (doc. C) ad __________ (cfr. fatture doc. 6 a 12 e
packing list doc. 44 a 48; documenti di trasporto nel fascicolo I richiamato
dall'attrice). La committente ha ordinato in un secondo tempo altra merce per
sostituire pezzi rovinati in cantiere (cfr. doc. F), ciò che dimostra la sua
ricezione del mobilio ordinato. Le fatture inviate dalla convenuta all'attrice
sono particolareggiate (doc. 6 a 12) e non risulta che la destinataria della
merce abbia sollevato contestazioni sulla consegna prima della causa qui in
esame, né che abbia mai lamentato in precedenza l'assenza di pezzi ordinati.
Confrontata con precise affermazioni della convenuta sul proprio adempimento
del contratto (cfr. risposta di causa), l'attrice ha ribadito in petizione e
negli altri allegati di aver pagato i mobili ricevuti e ha rimproverato alla
convenuta di aver inviato fatture per mobili non spediti, senza tuttavia
indicare i pezzi a suo dire mancanti, nonostante avesse a disposizione le liste
di spedizione (packing list, cfr. doc. 44 a 48; fascicolo richiamato I).
8.
In
calce all'ordine n. 843.12.97 (doc. E) l'appellante medesima aveva dato atto
che la merce era già stata fornita (
termine di consegna: già fornito
).
Le contestazioni su tale ordine sono dunque inconsistenti, l'attrice non avendo
mai sollevato obiezioni sulla quantità e la qualità degli arredi. Anche la
spedizione della merce inviata in sostituzione di quella rovinata nel cantiere
(doc. F) è avvenuta (cfr. packing list doc. 47; fascicolo richiamato I). A
prescindere dalla lapidaria contestazione dell'attrice sulla mancata consegna,
del tutto insufficiente a sostanziare le sue contestazioni, nemmeno
l'istruttoria ha consentito di dimostrare l'inadempimento della convenuta per
quel che concerne il mobilio e gli arredi. __________, all'epoca dipendente
dell'attrice sul cantiere di __________, ha riferito di aver seguito
personalmente le forniture della convenuta e di aver controllato l'apertura dei
pacchi sul cantiere insieme a un rappresentante della convenuta (deposizione
testimoniale del 1° luglio 2002, pag. 2), constatando che "non tutta la
merce indicata sulla packing list era effettivamente arrivata". Invano
tuttavia si cercherebbero negli allegati dell'attrice e nel fascicolo
processuali indicazioni più precise su quali oggetti mancassero e da quali
packing list. Sulla fornitura di mobilio e arredi l'attrice non ha pertanto
fatto fronte al suo onere di motivare in modo preciso la sua contestazione e la
sua eccezione di inadempimento del contratto si rivela insufficiente ai sensi
della giurisprudenza citata dianzi.
9.
L'ordine
n. 638.10.97 del 24 ottobre 1997 (doc. D) riguardava l'invio di 3 specialisti
per il montaggio dei mobili e degli arredi ad __________, per 10 giorni
indicativi. Nella petizione e nella replica l'attrice si è limitata a sostenere
che la convenuta non aveva fornito "alcunché" (petizione pag. 3) e
che i lavori di montaggio non erano stati eseguiti da lei, salvo poi ammettere
che sul cantiere erano stati presenti operai inviati dalla convenuta (replica,
pag. 5). Giova rilevare che l'ordine non precisa quali lavori di montaggio
dovessero prestare gli specialisti della convenuta, né stabiliva limiti
temporali. Dall'istruttoria è emerso che sul cantiere di __________gli operai
inviati dalla convenuta hanno montato tutto il materiale fornito, come riferito
dal teste __________ (verbale del 1° luglio 2002, pag. 5). Quest'ultimo ha
invero menzionato che non esistono i bollettini di lavoro attestanti le ore
svolte dagli operai della convenuta e che non è stato allestito nessun rapporto
finale (ibidem). Se non che, il contratto doc. D prevedeva il pagamento in
funzione delle giornate (Lit 500'000 al giorno per i giorni effettivamente
trascorsi sul cantiere, viaggio, vitto e alloggio a carico di AP 1, giorni di
viaggio suddivisi al 50% tra le parti) e non subordinava il pagamento
all'allestimento di rapporti di lavoro o di liste di presenza.
L'attrice
non ha contestato le giornate fatturate dalla convenuta per la presenza
effettiva in cantiere e la partecipazione a quelle di viaggio, né l'ammontare
dei rimborsi spese pattuiti nel contratto (cfr. fatture doc. 13, 14, 15, 16, 17
e 18, corrispondenza doc. 24, 25, 27, 31). Il teste __________ha riferito di
aver allestito proprie liste di presenza sul cantiere, che comprendeva circa
600/800 persone, ma di avere avuto difficoltà nel controllo (ibidem, pag. 3). I
montatori inviati dall'attrice hanno confermato di aver allestito la lista
delle presenze prodotta come doc. 25 e di averla consegnata a un responsabile
dell'attrice sul cantiere di __________, senza averne avuto reazioni
(deposizione __________, verbale del 27 settembre 2002, pag. 5), in particolare
senza reclami sulle prestazioni eseguite (ibidem pag. 6; deposizione __________,
ibidem pag. 8). L'attrice medesima ha comunicato alla convenuta che il
montaggio era terminato il 5 febbraio 1998 (doc. 34). In definitiva, dunque,
anche per quel che concerne l'ordine relativo al montaggio la convenuta ha
provato di aver adempiuto il contratto, mentre l'attrice ha formulato solo
contestazioni generiche e contraddittorie, rivelatesi finanche infondate alla
luce dell'istruttoria.
10.
Ne
deriva che a giusta ragione il primo giudice ha ritenuto provato sulla base
dell'istruttoria il credito della convenuta per le prestazioni fornite
all'attrice, le cui contestazioni sono rimaste allo stadio dell'affermazione
generica. L'appello, infondato in ogni suo punto, deve di conseguenza essere
respinto.
11.
Gli oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 148 CPC e la LTG,
pronuncia:                     1.
L'appello
12 giugno 2003 di AP 1A è respinto.
2.
Le spese del presente giudizio, consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.    1'150.-
b)
spese                                            fr.         50.-
fr.    1'200.-
già anticipate
dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1.
l'importo di fr. 2'500.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano,   sezione 1
Terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario