ti_gerichte · 12.2012.213 · 2014-04-28 · it
Società anonima - contestazione di delibera assembleare - assemblea totalitaria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.04.2014 12.2012.213

Incarto n.
12.2012.213
Lugano
28 aprile
2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2011.8
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 2 maggio 2011
da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. da
con cui
l’attore ha chiesto di annullare tutte le deliberazioni prese durante
l’assemblea generale ordinaria di AP 1 tenutasi in data 13 dicembre 2010 nonché
di far ordine all’amministratore unico di AP 1, __________ S__________, di
convocare al più presto un’assemblea generale per l’approvazione dei conti dal
2000 al 2009, protestate tasse, spese e ripetibili;
domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato l’integrale reiezione della
petizione sia in ordine che nel merito, e che il Pretore ha accolto con
sentenza 9 novembre 2012;
appellante
la convenuta che con atto di appello 6 dicembre 2012 chiede in via preliminare
il parziale annullamento dell’ordinanza sulle prove 10 gennaio 2012 nel senso
dell’estromissione dalle tavole processuali dei verbali di audizione di __________
F__________, __________ A__________ e __________ S__________, nel merito la
riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione in ordine e
in ogni caso nel merito, quindi di porre le spese processuali e le ripetibili
di prima sede a carico dell’attore, protestate tassa, spese e ripetibili di
appello;
mentre
l’attore con risposta 25 gennaio 2013 postula la reiezione del gravame con
protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in
fatto:
A.
In data 27 gennaio 1990 __________
S__________, AO 1 e __________ P__________ hanno costituito la AP 1 con lo
scopo di acquistare e vendere veicoli a motore (segnatamente motocicli) e
biciclette, vendere accessori e abbigliamento specifico e gestire officine di
riparazione (v. doc. A). AO 1, che al momento della costituzione aveva
sottoscritto 250 azioni nominative da fr. 100.- cadauna ed era stato nominato
procuratore con firma individuale, ha svolto sostanzialmente la funzione di
meccanico, mentre __________ S__________, che al momento della costituzione
aveva sottoscritto 249 azioni nominative da fr. 100.- cadauna ed era stato
nominato amministratore unico (in seguito AU), si occupava delle vendite e
della clientela; infine __________ P__________, che al momento della
costituzione aveva sottoscritto una sola azione, aveva sostanzialmente
partecipato all’operazione poiché a quel momento occorrevano tre persone per
fondare una SA ma non ha mai lavorato per la società.
In data 17 ottobre 1997 __________ S__________, unico azionista comparente,
dopo aver dichiarato al notaio che l’intero capitale azionario era
rappresentato, ha presieduto l’assemblea generale straordinaria convocata con
il primario scopo di aumentare il capitale da fr. 50'000.- a fr. 100'000.- e di
adeguare lo statuto al nuovo diritto della SA (v. doc. D). In quella sede le
500 nuove azioni nominative di fr. 100.- ognuna, interamente liberate, sono
state sottoscritte dalla F__________ di M__________, fiduciariamente per conto
di __________ S__________ (v. risposta pag. 5 i.f.). Le modifiche sono state
iscritte nel Registro di commercio il 3 novembre 1997 (v. doc. C).
B.
I rapporti tra __________ S__________
e __________ S__________ si sono nel corso degli anni progressivamente
degradati (v. doc. 4 e 5) finché quest’ultimo ha cessato la sua attività presso
la AP 1 in data 9 dicembre 2008 a seguito di malattia (v. doc. 8).
Il 13 dicembre 2010 si è svolta l’assemblea generale ordinaria della AP 1 che
ha approvato i conti del 2009 (v. doc. F). __________ S__________, intestatario
delle azioni nominative da 1 a 249 (v. doc. 1), nonché delle azioni no. 250 (a
seguito di cessione da __________ P__________: v. doc. 2) e 501 a 1'000 (a seguito di cessione dalla F__________: v. doc. 3), il medesimo giorno aveva conferito
procura all’avv. RA 1 affinché abbia a rappresentarlo alla predetta assemblea
(v. ancora doc. F, foglio 3). Alla medesima hanno così partecipato __________ S__________,
l’avv. RA 1 nonché __________ C__________ in rappresentanza dell’ufficio di
revisione M__________, non invece AO 1, intestatario delle azioni da 251 a 500 (v. doc.O), per i motivi indicati dal suo legale con lettera 15 novembre 2010 (v. doc. E).
C.
Richiamato il termine di due mesi
dell’art. 706a cpv. 1 CO, in data 13 gennaio 2011 AO 1 ha chiesto al Pretore del distretto di Bellinzona di citare AP 1 ad un’udienza di conciliazione
invocando l’invalidità dell’assemblea generale ordinaria del 13 dicembre 2010 e
di tutte le decisioni prese in quell’ambito (v. doc. L).
All’udienza del 16 febbraio 2011 il Pretore, costatata l’assenza della parte
convenuta e così il fallimento del tentativo di conciliazione, ha rilasciato
alla parte istante l’autorizzazione ad agire, precisando che la causa doveva
essere inoltrata “entro 2 mesi da oggi” (v. doc. N).
Con petizione 2 maggio 2011 AO 1 ha chiesto al giudice di annullare tutte le
deliberazioni prese durante l’assemblea generale ordinaria della convenuta AP 1
tenutasi in data 13 dicembre 2010 e di ordinare all’AU di AP 1 di convocare al
più presto un’assemblea generale per l’approvazione dei conti dal 2000 al 2009. In sintesi l’attore ha da un lato evidenziato che l’AG straordinaria del 17 ottobre 1997 si era
tenuta a sua insaputa di modo che gli era stato impedito di esercitare il
diritto d’opzione, d’altro lato ha lamentato il fatto che l’AU, malgrado sue
reiterate richieste, prima del dicembre 2010 mai aveva organizzato le assemblee
annuali, privandolo di conseguenza del diritto di verificare i conti della
società; di qui la necessità di annullare l’assemblea tenutasi il 13 dicembre
2010 non potendosi a suo avviso approvare i conti del 2009 prima di quelli
degli anni precedenti.
In sede di risposta la società convenuta, dopo aver segnalato che l’attore
aveva omesso di indicare il valore di causa, da fissarsi in fr. 100'000.-,
ossia il valore del capitale azionario, ha invocato la tardività della
petizione in quanto inoltrata oltre il termine di due mesi previsto dall’art.
706a CO e con la precisazione che il termine per promuovere l’azione dopo il
fallimento del tentativo di conciliazione non è sospeso nel corso delle ferie
giudiziarie. Nel merito la convenuta ha sostenuto che l’attore era a conoscenza
della necessità di aumentare il capitale azionario ma non aveva mai manifestato
l’intenzione di esercitare un’opzione sulle nuove azioni e parallelamente non
aveva mai accennato alla necessità di indire un’AG poiché l’approvazione dei
conti, allestiti da società esterne e non da __________ S__________, avveniva
in modo tacito, l’incontro quotidiano tra i due principali azionisti essendo
equiparabile ad un’assemblea universale, di modo che le richieste di causa
risultavano abusive e prive di un interesse degno di protezione.
In sede di replica e duplica le parti hanno ribadito le rispettive tesi,
l’attore contestando l’intempestività della petizione sostanzialmente in
ragione del fatto che il termine di due mesi era stato rispettato con l’inoltro
dell’istanza di conciliazione mentre quello assegnato dal giudice per proporre
l’azione è di natura procedurale e quindi soggetto a interruzione in caso di
ferie giudiziarie.
Nel corso dell’udienza del 10 gennaio 2012 la convenuta ha rimproverato all’attore
di non aver specificato le prove negli allegati preliminari come richiesto
dalla nuova procedura federale, eccezione seduta stante respinta dal Pretore
aggiunto in quanto non proposta nella risposta né nella duplica e comunque
riferita a un difetto sanabile mediante interpello.
Con le conclusioni le parti hanno ribadito le rispettive argomentazioni e domande,
la convenuta riproponendo inoltre la propria eccezione riguardante la tardività
della petizione e chiedendo l’estromissione di due deposizioni testimoniali e
dell’interrogatorio dell’attore in quanto prove erroneamente ammesse.
D.
Con sentenza 9 novembre 2012 il
Pretore ha accolto la petizione e ha così annullato tutte le deliberazioni
prese durante l’AG 13 dicembre 2010 di AP 1 nonché fatto ordine al suo AU di
convocare al più presto un’AG per l’approvazione dei conti dal 2000 al 2009. La
tassa di giustizia, pari a fr. 3’000.-, e le spese di fr. 200.- sono state
poste a carico della società convenuta con l’obbligo di rifondere all’attore
fr. 9'000.- a titolo di ripetibili.
Richiamata la dottrina e la giurisprudenza del Tribunale federale il Pretore ha
avantutto considerato tempestiva la petizione, respingendo l’obiezione della
convenuta secondo la quale il termine assegnato in occasione del tentativo di
conciliazione non sarebbe sospeso dalle ferie. Il primo giudice ha quindi
confermato la decisione adottata nel corso dell’udienza 10 gennaio 2012 di
ammettere le prove offerte dall’attore. Il giudice di prime cure ha in seguito
accertato la nullità dell’assemblea generale straordinaria 17 ottobre 1997,
tenutasi senza rispettare il presupposti formali di convocazione, violando il
diritto degli azionisti di partecipare e nel concreto caso il loro diritto di
sottoscrivere nuove azioni (cosiddetto diritto d’opzione). Infine il Pretore ha
annullato tutte le deliberazioni prese durante l’AG del 13 dicembre 2010 e
ordinato all’AU della AP 1 di convocare al più presto un’assemblea volta
all’approvazione dei conti dal 2000 al 2009, ciò in particolare in ragione del
fatto che all’attore era stato impedito nel periodo indicato di verificare i
conti e dare (o meno) scarico all’amministratore, malgrado reiterate richieste.
E.
Con atto di appello 6 dicembre 2012
AP 1 ha chiesto in via preliminare il parziale annullamento dell’ordinanza
sulle prove 10 gennaio 2012 con conseguente estromissione dalle tavole
processuali dei verbali di audizione di __________ F__________, __________ A__________
e AO 1; quindi ha postulato la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere la petizione in ordine e in ogni caso nel merito, protestate tasse,
spese e ripetibili di primo e secondo grado.
Con risposta 25 gennaio 2013 AO 1 ha chiesto l’integrale reiezione del gravame,
protestate tasse, spese e ripetibili di secondo grado.
Gli argomenti a sostegno dell’appello così come quelli della risposta saranno
esaminati nei considerandi in diritto.
e considerato
in diritto:
1.    Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale
civile svizzero che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la
procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405
CPC).
Nelle controversie con valore litigioso di
almeno fr. 10'000.- (come nel caso in esame, v. consid. 3 del giudizio
impugnato), la decisione è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC)
entro il termine di 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC).
Nella
fattispecie la sentenza impugnata è stata notificata il 9 novembre 2012 e
ricevuta il giorno successivo. L’appello 6 dicembre 2012 é pertanto tempestivo,
come lo è la risposta 25 gennaio 2013 a fronte di una notifica avvenuta il 12
dicembre 2012, il termine di 30 giorni essendo stato prorogato per effetto
delle ferie giudiziarie (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC).
2.
Il Pretore ha considerato, alla luce della
sentenza 20 settembre 2012 del Tribunale federale, inc. 4A_391/2012, consid.
2.4 (ora pubblicata in DTF 138 III 615), che il termine di due mesi fissato con
l’autorizzazione ad agire rilasciata il 16 febbraio 2011 (v. inc. CM.2011.6 in
atti) era stato in concreto sospeso dalle ferie pasquali (art. 145 cpv. 1 lett.
a CPC) e che pertanto la petizione introdotta in data 2 maggio 2011 era
tempestiva. In ogni modo, sempre secondo il Pretore, l’art. 145 cpv. 3 CPC
impone al giudice di rendere attente le parti alle eccezioni di cui al
capoverso 2 della norma, in caso di omissione – come nel caso in esame – anche
quei termini beneficiano della sospensione.
L’appellante rimprovera al primo giudice di non aver considerato che la citata
sentenza del TF si riferisce al termine previsto dall’art. 209 cpv. 3 CPC
nonché a quello di 30 giorni per le cause di locazione e affitto di cui
all’art. 209 cpv. 4 CPC ma non concerne il termine di due mesi previsto
all’art. 706a cpv. 1 CO, fermo restando che lo stesso dev’essere rispettato in
entrambe le fasi che innestano la litispendenza, e cioè sia al momento di introdurre
l’istanza obbligatoria di conciliazione - non in discussione nel presente caso
- sia al momento di presentare l’azione giudiziaria dopo l’autorizzazione ad
agire.
3.
Il tema è invero puramente teorico poiché,
come si vedrà in seguito, sia l’assemblea generale straordinaria del 17 ottobre
1997 (v. doc. D), sia l’assemblea generale ordinaria del 13 dicembre 2010 (v.
doc. F), sono nulle, ossia prive di qualsivoglia effetto giuridico, ciò che è
rilevabile d’ufficio e in ogni tempo. Appare nondimeno utile pronunciarsi sul
tema sollevato dall’appellante poiché la sentenza del Tribunale federale posta
a fondamento del giudizio pretorile trae origine da un contenzioso del diritto
della locazione e non del diritto della società anonima.
L’art. 706a cpv. 1 CO prevede che il diritto di contestare le deliberazioni si
estingue se l’azione non è proposta entro due mesi dall’assemblea generale. Si
tratta pacificamente di un termine perentorio, o di perenzione, di diritto
federale. Il termine è rispettato con la proposta dell’azione. L’appellante -
rinviando a
Trezzini
, CPC Comm,
pag. 940 - ritiene che il termine di perenzione citato dev’essere rispettato in
due momenti. Essa fa così riferimento alla giurisprudenza citata dal contributo
dottrinale alla nota 2591 (ossia TF 5A_153/2009 del 29 maggio 2009, pubblicata
in DTF 135 III 489). Al considerando 3.4 di quel giudizio è infatti chiaramente
indicato che il termine per proporre l’azione dell’art. 706a cpv. 1 CO
dev’essere rispettato sia con la domanda di conciliazione che dopo
l’ottenimento dell’autorizzazione ad agire. Il considerando 6.2 precisa a sua
volta che la norma della procedura cantonale in concreto applicabile era
letteralmente uguale all’art. 209 cpv. 4 CPC, a quel momento non ancora in
vigore. Il commentatore sembra dedurre che l’art. 209 cpv. 4 CPC contiene una
riserva per i termini di perenzione più brevi previsti dal diritto materiale
(v.
Trezzini
, op. cit., pag. 209,
ultimo capoverso).
Questa argomentazione non tiene però conto del fatto che secondo l’art. 62 cpv.
1 CPC il deposito dell’istanza di conciliazione, così come della petizione o di
altri atti introduttivi del giudizio ivi indicati, determina la pendenza della
causa, come peraltro rileva la parte appellata. Parallelamente l’art. 64 cpv. 2
CPC precisa che per l’osservanza dei termini legali di diritto privato fondati
sulla data del deposito della petizione, dell’inoltro della causa o di un altro
atto introduttivo del giudizio fa stato la pendenza della causa ai sensi del
presente Codice. Ciò significa che il concetto di proposta dell’azione
dell’art. 706a cpv. 1 CO, ossia il rispetto del termine per proporre l’azione,
dev’essere esaminato in base al CPC. In effetti, i concetti di proposta
dell’azione (Klageanhebung, ossia l’azione processuale destinata a
salvaguardare i termini di prescrizione e perenzione di diritto federale) e
pendenza di causa (Rechtshängigkeit, ossia la conseguenza giuridica di natura
processuale a seguito di un’azione processuale), sono stati armonizzati dal
profilo temporale con l’introduzione del CPC, e cioè, ovunque per la
salvaguardia di un termine del diritto privato è fatto riferimento alla
proposta dell’azione è determinante la pendenza di causa secondo il CPC. Al
concetto di pendenza di causa vengono così conferiti indirettamente effetti di
diritto materiale. Ne segue che la giurisprudenza del TF sulla proposta
dell’azione resa sotto l’egida del diritto anteriore in relazione ai termini di
perenzione e di prescrizione risulta sorpassata (per quanto precede v.
Sutter-Somm/Hediger
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm. 2
a
ed., Art. 62, N.
7, Art. 64, N. 3 i.f. e N.17;
Trezzini
,
op. cit., art. 62, pag. 210, 212 in fine e 213 all’inizio, art. 209, pag. 937).
Ora, dal momento che il deposito dell’istanza di conciliazione crea la pendenza
di causa (art. 62 cpv. 1 CPC), in particolare per i casi, come quello in esame,
in cui questo atto processuale è obbligatorio, e che per determinare se i
termini di prescrizione o perenzione sono stati salvaguardati occorre appunto fare
riferimento al momento della pendenza della causa (art. 64 cpv. 2 CPC), non è
più possibile sostenere che per innestare la litispendenza il termine di
perenzione dell’art. 706a cpv. 1 CO (così come gli altri termini analoghi)
dev’essere rispettato a due riprese, come a torto preteso dall’appellante. In
concreto, alla luce delle citate disposizioni del CPC, la pendenza della causa fondata
sulla citata disposizione di diritto federale è stata creata con il deposito
dell’istanza di conciliazione del 13 gennaio 2011 (v. doc. L e inc. CM.2011.6,
agli atti). Ne deriva che il Pretore con l’autorizzazione ad agire non avrebbe
di principio dovuto, riservato quanto si dirà qui di seguito, assegnare un
termine di due mesi per inoltrare la causa, lasciando così intendere alle
parti, in difetto di migliori informazioni, che il termine di cui all’art. 706a
cpv. 1 CO doveva essere rispettato ancora una volta.
Giova infatti aggiungere che quest’ultimo non è un altro termine speciale
d’azione previsto dalla legge secondo l’art. 209 cpv. 4 ultima frase CO (v.
Bohnet
in: Code de procédure civile
commenté, art. 209, N. 14, secondo il quale i termini di perenzione delle
azioni costitutive – art. 87 CPC – non sono compresi nella norma in esame;
Honegger
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,
ZPO Komm 2
a
ed., Art. 209, N. 10, secondo il quale l’art. 209 cpv. 4
ultima frase comprende solo termini di natura processuale e non i termini di
perenzione del diritto materiale; del medesimo avviso
Alvarez/Perez
, Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band II, Art. 209, N. 11 i.f.).
Alla luce di quanto precede alla parte istante andava pertanto di principio assegnato
il termine di tre mesi di cui all’art. 209 cpv. 3 CPC, che è sospeso dalle
ferie (DTF 138 III 615). A fronte dell’autorizzazione ad agire rilasciata in
data 16 febbraio 2011 la petizione 2 maggio 2011 risulta così in ogni caso tempestiva.
Nel presente caso il Pretore ha ridotto il termine ordinario, ciò che è di per
sé possibile (v. ad es.
Wyss
in:
Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 209, N. 5), fermo
restando, nuovamente alla luce della citata sentenza del TF, che quel termine
fissato dal giudice e non dal diritto materiale è sospeso in caso di ferie
giudiziarie.
Anche volendo nuovamente prescindere da quanto indicato in ingresso, gli
ulteriori argomenti dell’appellante non condurrebbero a diversa soluzione. Il
riferimento dottrinale riportato a pag. 5 dell’appello precisa unicamente che
il termine dell’art. 706a cpv. 1 CO non è sospeso dalle ferie ma non si esprime
sul concetto di litispendenza. Il riferimento alla sospensione dei termini di
prescrizione non concerne il tema qui esaminato, con la precisazione che
l’istanza di conciliazione è pure idonea alla loro sospensione (art. 135 cfr. 2
CO). Infine, la sospensione dei termini dell’art. 209 cpv. 3 e 4 CPC non
dipende dal richiamo o meno del giudice all’art. 145 cpv. 3 CPC, per i motivi
sopra esposti.
Le tesi dell’appellante riguardo alla tardività della petizione, in quanto
fondata primariamente su un caso di applicazione dell’art. 706a CO, sono
pertanto in ogni caso da respingere.
4.
Nel suo giudizio il primo giudice ha
confermato la decisione adottata dal Pretore aggiunto al termine dell’udienza
10 gennaio 2012 di respingere l’eccezione proposta dalla convenuta in quella
sede secondo la quale l’attore non aveva specificato negli allegati
introduttivi il nominativo dei testi, la proposta del suo interrogatorio quale
parte e la domanda di edizione di documenti. Il Pretore ha in primo luogo
rimproverato alla convenuta di non aver sollevato l’eccezione nei suoi allegati
preliminari ma solo in sede di dibattimento, contravvenendo al principio della
buona fede processuale che doveva prevalere sull’applicazione formale della procedura;
in secondo luogo ha rilevato che il vizio fatto valere avrebbe potuto comunque
essere sanato mediante interpello.
L’appellante da un lato ribadisce che l’attore non ha specificato i nomi dei
testi né postulato l’interrogatorio delle parti nella petizione e nella
risposta e neppure nelle prime arringhe, d’altro lato ritiene infondato il
rimprovero mossole dal giudice di aver violato la buona fede processuale. Essa
ritiene infatti che “La buona fede processuale verte, come detto, su atti
viziati, e non su propositi virtualmente inefficaci, come all’occorrenza” (v.
appello, pag. 7 all’inizio). Non sarebbe cioè compito di una parte esortare
l’altra a prevalersi per tempo dei propri diritti processuali o materiali. L’appellante
è inoltre dell’avviso che la tardività dall’offerta probatoria non può essere
sanata attraverso il potere di interpello del giudice che non potrebbe
ammettere prove di propria iniziativa, salvo che nei casi di applicazione della
massima inquisitoria. Chiede quindi che i verbali di audizione dei testi __________
F__________, __________ A__________ e l’interrogatorio dell’attore siano espunti
dalle tavole processuali.
La parte appellata ritiene dal canto suo che è comunque data la possibilità di addurre
le prove nel corso dell’udienza istruttoria e persino al dibattimento, in ogni
modo rileva che la controparte non ha impugnato la disposizione ordinatoria del
Pretore aggiunto riguardo all’ammissione delle prove.
5.
Occorre premettere che la censura viene
esaminata poiché tocca un tema non ancora risolto definitivamente anche se la
soluzione che qui scaturisce non incide sull’esito della vertenza. In altri
termini, l’audizione dei testi citati al considerando che precede così come
l’interrogatorio dell’attore non sono di per sé utili per il giudizio.
L’art. 221 cpv. 1 lett. e CPC prevede che la petizione deve contenere
l’indicazione dei mezzi di prova con riferimento ai fatti esposti, l’elenco dei
mezzi di prova deve quindi essere allegato alla petizione (art. 221 cpv. 2
lett. d CPC). Il grado di precisione e/o specificazione dell’indicazione,
rispettivamente dell’elenco non emergono né dal testo di legge né dal relativo
messaggio. Per quanto attiene ai testimoni, numerosi autori sono dell’avviso
che il relativo nominativo debba essere precisato con l’allegato introduttivo
(v.
Trezzini
, op. cit., art. 221,
pag. 991;
Willisegger
, BSK-ZPO, 2
a
ed., Art. 221, N. 32;
Leuenberger
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2
a
ed., Art.
221, N. 56a;
Pahud
in:
Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Komm-ZPO, Art. 221, N. 15;
Naegeli/Richers
in: Oberhammer/Domej/Haas,
Kurzkommentar ZPO, 2
a
ed., Art. 221, N. 18). Per quanto attiene
all’interrogatorio delle parti è logico ritenere che la richiesta sia
annunciata nella petizione, in sostanza com’era il caso per l’istituto dell’interrogatorio
formale del previgente ordinamento processuale. Tuttavia, anche volendo
allinearsi alla dottrina sopra citata la tesi appellatoria non andrebbe
accolta.
Si osserva avantutto che nella petizione datata 2 maggio 2011 l’attore ha
indicato le prove in modo generico, analogamente a quanto avveniva sotto
l’egida del CPC/TI, ossia nel seguente modo: documenti, edizione documenti,
testi, interrogatorio formale (v. atto citato, pag. 4 i.f., 6 e 7); all’ultima
pagina ha quindi elencato gli allegati. La convenuta, con la risposta 22 giugno
2011, ha esposto le prove in maniera analoga, ossia: testi, documenti,
interrogatorio e deposizione delle parti (v. atto citato, pag. 6, 7 i.f., 9 e
11); anche in questo caso alla pag. 12 è riportato l’elenco degli allegati. Se
è quindi carente la petizione, altrettanto occorre dire della risposta, perlomeno
per quanto attiene alla specificazione dei testimoni, in quanto soggetta alle
medesime esigenze (art. 222 cpv. 2 CPC). In altri termini la convenuta ha
rimproverato all’attore un errore da essa stessa commesso. A giusta ragione
quindi il Pretore ha evidenziato una violazione del principio della buona fede,
ossia un comportamento eticamente scorretto (v.
Bohnet
,
op. cit., art. 52, N. 7), da parte della convenuta. Il fatto che in sede di
duplica quest’ultima abbia posto rimedio alle proprie mancanze indicando i nomi
dei testi non è sufficiente per condurre a diversa conclusione. Si osserva
inoltre che, contrariamente all’art. 170 cpv. 1 lett. c CPC/TI, l’art. 222 CPC
non menziona espressamente le eccezioni e i presupposti processuali, ma ciò non
toglie che è con lo scritto di risposta che esse vanno sollevate. L’eccezione è
parte integrante dello strumentario difensivo del convenuto che va dunque
addotto in un’unica soluzione e non in modo frammentato (v.
Trezzini,
op. cit., art. 222, pag. 995).
Ciò significa che la convenuta doveva sollevare il vizio processuale con la
risposta o al più tardi con la duplica; l’aver agito diversamente configura
nuovamente una violazione del principio della buona fede (in questo senso v.
Trezzini
, op. cit., art. 52, pag. 98). A
quanto precede va aggiunto che la convenuta non ha interposto reclamo (ex art.
319 lett. b CPC) contro la decisione del Pretore di ammettere le prove così
come proposte all’udienza del 10 gennaio 2012 e neppure in questa sede ha speso
parola per spiegare quale pregiudizio avrebbe subito dall’agire della
controparte.
Infine, se l’indicazione delle prove è insufficiente o imprecisa, entra in
considerazione l’interpello (v.
Willisegger
,
op. cit., Art. 221, N. 35;
Pahud
,
op. cit., Art 221, N. 16;
Tappy
,
Code de procédure civile commenté, art. 221, n. 24): a giusta ragione quindi il
Pretore ha fatto riferimento a questo istituto. L’appellante omette inoltre di
considerare sia che il giudice può d’ufficio obbligare a deporre entrambe le
parti (art. 192 cpv. 1 CPC), sia che l’udienza istruttoria, oltre ad essere la
sede naturalmente deputata a sfociare l’obbligo di interpello, rappresenta pure
il momento in cui completare i fatti sotto forma d’indicazione dei mezzi di
prova mancanti negli allegati scritti (v.
Trezzini
,
op. cit., art. 226, pag. 1009;
Tappy
,
op. cit., art. 226, n. 4, 12). Per tutti i motivi qui esposti la richiesta
dell’appellante di proscrivere dalle tavole processuali i verbali dei testi __________
F__________ e __________ A__________ nonché dell’interrogatorio dell’attore
dev’essere respinta.
6.
Il primo giudice ha accertato la nullità
dell’assemblea generale straordinaria del 17 ottobre 1997 (v. doc. D) che si era
tenuta senza rispettare i presupposti della convocazione previsti dalla legge e
dallo statuto e che aveva così impedito in particolar modo all’attore di
esercitare il suo diritto di sottoscrivere nuove azioni proporzionalmente alla
sua partecipazione anteriore.
L’appellante rimprovera al Pretore di aver agito “ultra petita” dal momento che
l’accertamento della nullità dell’assemblea del 17 ottobre 1997 non era oggetto
delle domande di causa.
La censura è manifestamente infondata. Pur non inserendola nelle domande di
causa, l’attore ha invocato la nullità dell’assemblea generale straordinaria
del 17 ottobre 1997 implicitamente nella petizione (v. pag. 4) e esplicitamente
nella replica (v. pag. 4 i.f, 5 e 6) nonché nelle conclusioni (v. pag. 6). Ma soprattutto
l’appellante omette di considerare che la nullità delle deliberazioni
dell’assemblea generale di una società anonima (art. 706b CO) è rilevabile
d’ufficio da parte del giudice e può essere fatta valere in ogni tempo (v.
Dubs/Truffer
, BSK OR II, 3
a
ed.,
Art. 706b, N. 5 e 6;
Peter/Cavadini
,
CR CO II, art. 706b CO, N. 5;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
Aktienrecht, § 25, N. 134 e 135; DTF 112 II 356 consid. 7, 100 II 384, consid.
1; II CCA 11 gennaio 2012, inc. 12.2011.186, consid. 2), come peraltro rettamente
sottolineato dalla parte appellata nella sua risposta. Il dovere di rilevare
d’ufficio determinati istituti di diritto materiale costituisce un’eccezione al
divieto dell’extra o ultrapetizione. A ragione quindi il Pretore ha accertato
la nullità dell’assemblea con cui AP 1 ha deliberato l’aumento del suo capitale azionario, avvenuta in modo irrito per i motivi compiutamente illustrati al
considerando 4 del suo giudizio.
A questo punto si impone un’ulteriore considerazione. Dal momento che AO 1 e __________
non erano presenti né rappresentati alla predetta assemblea, e visto che i
certificati azionari sono stati stampati solo successivamente (v. risposta,
pag. 6), non si comprende come __________ S__________ possa aver accertato che
l’intero capitale azionario era rappresentato (v. doc. D, Fol. 1, pt. 1). Siccome il verbale dell’assemblea generale di una società anonima è un documento nella
misura in cui, come nel caso in esame, serve per un’iscrizione nel Registro di
commercio, è palese che entravano in considerazione le ipotesi di falsità in
documenti (art. 251 CP) e di conseguimento fraudolento di una falsa
attestazione (art. 253 CP): pertanto si imponeva una segnalazione al Ministero
pubblico da parte del magistrato, come prevede l’art. 27a LOG (RL 3.1.1.1).
Semplicemente per intervenuta decorrenza del termine di prescrizione (v. art.
97 cpv. 1 lett. b CP) detta segnalazione non avviene da parte di questa Camera.
7.
Il Pretore ha ritenuto che semplici incontri
quotidiani tra AO 1 __________ S__________ non erano in alcun modo equiparabili
a un’assemblea universale degli azionisti, come invece sostenuto dalla
convenuta. In questa sede quest’ultima ha sostenuto che siccome __________ P__________
deteneva la sua azione fiduciariamente per conto di __________ S__________,
l’assemblea totalitaria ha potuto perfezionarsi tra i soli AO 1 e __________ S__________.
Ha ribadito che l’assenza di critiche da parte dell’attore alla tenuta della
contabilità comporta una costante approvazione tacita della stessa, fermo restando
che il processo verbale dell’assemblea non sarebbe imperativamente richiesto.
Questa censura è pretestuosa. L’appellante dimentica che l’assemblea cosiddetta
totalitaria si differenzia da un’assemblea ordinaria unicamente in ragione del
fatto che la società è liberata dalle formalità di convocazione previste dalla
legge (art. 700 CO) e dallo statuto (v. doc. H, art. 9); tutte le altre
esigenze legali e statutarie per la tenuta dell’assemblea devono essere
rispettate, tra cui la tenuta del processo verbale (v.
Dubs/Truffer
, op. cit., Art. 701 OR, N. 2;
Peter/Cavadini
, op. cit., art. 701 CO,
N. 7). Ciò premesso, sostenere che l’incontro quotidiano tra i due maggiori
azionisti è equiparabile a un’assemblea universale ex art. 701 CO (v. risposta
pag. 10 e conclusioni pag. 8), nonché che l’approvazione dei conti di una SA
può avvenire nel citato contesto in forma tacita (v. ancora appello pag. 9),
non è serio.
8.
Nell’ultimo punto del suo giudizio, dopo
aver esposto le norme che sottendono all’approvazione del rapporto e del conto
annuale nonché al diritto dell’azionista di contestare le deliberazioni
dell’assemblea generale contrarie alla legge e allo statuto, il Pretore ha
considerato evidente che prima di approvare i conti del 2009 fosse
nell’interesse dell’attore di approvare le risultanze economiche della società riferite
agli ultimi 10 anni, pertanto ha ritenuto fondate le richieste di annullare
l’assemblea generale ordinaria del 13 dicembre 2010 (v. doc. M) e di ordinare
all’amministratore unico di AP 1 di convocare al più presto un’AG per
l’approvazione dei conti dal 2000 al 2009.
L’appellante rimprovera al Pretore di aver arbitrariamente privilegiato alcuni
stralci di testimonianze giungendo così a una conclusione errata. Essa
evidenzia che dalla testimonianza di __________ P__________ emergerebbe solo
che l’attore si lamentava di non ricevere da __________ S__________ spontanee
informazioni circa l’andamento della società, mentre da quella __________ F__________
non sarebbe possibile dedurre che l’attore avesse chiesto allo stesso __________
S__________ di indire un’assemblea societaria. L’appellante censura quindi il
mancato riferimento da parte del primo giudice alla deposizione del revisore __________
C__________ (secondo il quale l’attore mai lo avrebbe chiamato per contestare
la tenuta dei conti della società) e all’interrogatorio di __________ S__________
(secondo il quale l’attore non gli avrebbe mai chiesto di poter visionare i
libri contabili né di organizzare delle assemblee). Premessa l’assenza di
richieste di adunare un’assemblea generale come di un’istanza ai sensi
dell’art. 699 cpv. 3 CO, l’appellante intravvede una contraddizione al
considerando 6.3 del giudizio impugnato, sottolineando come l’attore aveva da
un lato avallato con il suo atteggiamento i conti 2004 - 2008 e d’altro lato
omesso di sollevare perplessità sulla correttezza dei conti 2009. L’appellante
sostiene infine l’assenza di un principio legale che obblighi la società ad
approvare i conti 2000 - 2008 prima di quelli dell’esercizio 2009; tanto più
alla luce del fatto che i conti di quegli anni non sono mai stati contestati
dagli azionisti.
9.
Le censure dell’appellante vanno respinte
siccome manifestamente infondate. Occorre avantutto precisare che la
costatazione della nullità dell’assemblea generale straordinaria del 17 ottobre
1997 (v. sopra consid. 6) significa che le decisioni prese in quella sede, ed
in particolare l’aumento del capitale azionario, non producono alcun effetto
giuridico e non sono sanabili (v.
Dubs/Truffer
,
op. cit., Art. 706b OR, N. 4;
Peter/Cavadini
,
op. cit., art. 706b CO, N. 5;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
op. cit., § 25, N. 5 e 135). Da ciò deriva la nullità dell’assemblea generale
ordinaria del 13 dicembre 2010 (v. doc. M) poiché tenutasi con azioni (da 501 a 1’000) non validamente costituite, ossia che non esistono.
In aggiunta a quanto precede occorre comunque osservare che la conclusione cui
è giunto il primo giudice dev’essere in ogni modo confermata. L’appellante non
può in effetti ragionevolmente pretendere che l’approvazione dei conti del 2009
può avvenire prima, rispettivamente prescindendo dalla verifica di quelli degli
anni precedenti. Inoltre, non si tratta di esaminare quante volte
(verosimilmente molte) e quando (verosimilmente sull’arco di diversi anni)
l’attore avesse chiesto a __________ S__________ di organizzare un’assemblea
generale e/o di poter visionare il bilancio e il conto economico della società
(su questo tema v. verbale udienza 9 febbraio 2012, audizione teste __________
P__________, pag. 5; verbale udienza 5 luglio 2012, interrogatorio AO 1, pag.
20 e 21), ma è invece doveroso costatare che l’amministratore unico della
convenuta __________ S__________ non ha mai ossequiato al suo obbligo legale
(art. 699 cpv. 1 e 2 CO) nonché statutario (v. doc. H, art. 8 e 9) di convocare
l’assemblea generale ordinaria annuale onde concedere a tutti gli azionisti di
poter esercitare i propri diritti intrasmissibili, in particolare
l’approvazione del rapporto annuale e del conto annuale nonché discutere il
discarico dell’amministratore (art 698 cpv. 2 cfr. 3, 4 e 5 CO). Ne deriva,
come a ragione osservato dal Pretore, un evidente interesse legittimo dell’attore
(quale titolare di 250 azioni nominative), che corrisponde nel presente caso
pure all’interesse della società, a pretendere la verifica nelle dovute forme
dei conti della società dal 2000 al 2009, termine fissato in applicazione
dell’art. 962 cpv. 1 CO (secondo la versione in vigore al momento del primo
giudizio, ora v. art. 958f cpv. 1 CO), che non è peraltro stato oggetto di
esplicita contestazione in questa sede.
Per completezza si dirà che per la valutazione aziendale 15 aprile 2009 di AP 1
è stato considerato il bilancio e il conto economico 2008 (v. doc. 10, pag. 3),
non quelli degli anni 2004 – 2008. In ogni modo, la conoscenza da parte
dell’attore delle notifiche fiscali riferite a detto periodo non comporta
ovviamente l’approvazione dei conti della società, come sembra pretendere
l’appellante, poiché detta approvazione è possibile unicamente secondo le
modalità previste dal diritto della SA.
Infine, il fatto che l’attore non abbia chiesto per scritto la convocazione
dell’assemblea generale (v. art. 699 cpv. 3 CO), rispettivamente non si sia
rivolto al giudice (v. art. 699 cpv. 4 CO), non consentiva in alcun modo all’amministratore
unico di venir meno ai suoi doveri qui sopra ricordati.
10.
In
conclusione l’appello dev’essere respinto con conseguente conferma della
sentenza impugnata.
Le spese processuali e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla
base di un valore litigioso di fr. 100'000.-, importo determinante anche ai
fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, seguono la soccombenza
dell’appellante (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106
CPC, la LTG e il Rtar
decide:
1.
L’appello 6 dicembre 2012 di AP 1, __________,
è respinto.
2.
Le spese processuali della procedura di appello di complessivi fr. 2’000.-,
già anticipate dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di versare
alla parte appellata fr. 6’000.- per ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle
cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso
ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di
locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).