ti_gerichte · 52.2012.4 · 2012-05-07 · it
Accesso agli atti. Concorrente copia parti del rapporto analitico che i ricorrenti avevano presentato nel contesto del primo concorso, integrandole nella propria relazione - diritti d'autore - plagio. L'abuso va sanzionato con l'esclusione dell'offerta siccome viziata da un difetto inemendabile

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2012 52.2012.4
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2012 52.2012.4
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2012 52.2012.4

Incarto n.
52.2012.4
Lugano
7 maggio 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 30 dicembre 2011 di
RI 2
RI 3
RI 4
RI 5
formanti il RI 1
patrocinato da: PA 1
contro
la decisione 19 dicembre 2011 del municipio di CO 7,
che ha deliberato al Consorzio CO 1 le prestazioni interdisciplinari di
progettazione relative alla realizzazione del nuovo centro MEP (Magazzini comunali,
Ecocentro e Caserma dei pompieri) a __________;
viste le risposte:
-    10 gennaio 2012 del
Consorzio CO 1;
-    24 gennaio 2012 del
Consorzio CO 2;
-    24 gennaio 2012 del
municipio di CO 7;
preso atto della replica 14 febbraio 2012
dei ricorrenti e delle dupliche:
-    22 febbraio 2012 del
Consorzio CO 2;
-    24 febbraio 2012 del
Consorzio CO 1;
-    27 febbraio 2012 del
municipio di CO 7;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 29
marzo 2010 il municipio di CO 7 ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
il mandato di progettazione del nuovo centro MEP (Magazzini comunali, Ecocentro
e Caserma dei pompieri). Oggetto del concorso era l'onorario globale per le prestazioni
interdisciplinari di progettazione relative alla realizzazione del nuovo centro
sulla base del progetto di massima elaborato da __________, riferite alle
seguenti discipline: architettura, ingegneria civile, ingegneria elettrotecnica,
ingegneria impianti RVSC e fisica della costruzione (FU n. __________ pag. __________).
Le condizioni d'appalto
stabilivano che il mandato sarebbe stato aggiudicato all'offerta economicamente
più vantaggiosa sulla base dei seguenti criteri:
Prezzo                                                                          40%
Attendibilità del
prezzo                                             20%
Qualifica degli
offerenti                                            20%
Analisi del mandato                                                 20%
Il capitolato d'appalto
precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione
di ogni singolo criterio di aggiudicazione.
b. Nel
termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di 9 gruppi di
progettazione. Fra queste, v'erano quella del Consorzio CO 1, di fr. 1'599'569.55,
e quella del Consorzio RI 1, di fr. 1'858'031.40.
In sede di valutazione delle offerte, il
committente ha in particolare assegnato la nota 4.33 all'
analisi del mandato
elaborata dal Consorzio CO 1. Nello stesso criterio di aggiudicazione ha invece
attribuito la nota complessiva 5.325 al Consorzio RI 1, specialmente brillante
nella
analisi fasi progettazione
e nella
analisi rischi/soluzioni
,
ove ha sbaragliato la concorrenza conseguendo la nota massima 6.
Preso atto delle conclusioni del rapporto di
valutazione, con decisione 3 dicembre 2010 il municipio ha aggiudicato la commessa
al Consorzio RI 1, classificatosi al primo posto con 5.724 punti.
c. Adito dal Consorzio CO 1, con sentenza 2
marzo 2011 il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia annullato la delibera,
poiché nel capitolato le formule matematiche applicabili per calcolare la nota
da attribuire al prezzo erano state enunciate in maniera difettosa.
B.   Sanate le
lacune ravvisate nelle regole governanti la gara, il 16 maggio 2011 il municipio
di CO 7 ha riaperto il concorso, impostandolo come il precedente.
Valutate le sei offerte pervenutegli in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 19
dicembre 2011 il municipio di CO 7 ha risolto di deliberare la commessa al Consorzio
CO 1 (in seguito: CO 1), giunto primo in graduatoria con 5.528 punti.
C.   Contro la
predetta decisione i membri del Consorzio RI 1 (in seguito: RI 1), terzo
classificato con 4.810 punti, sono insorti davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'an-nullamento e sollecitando il rifacimento della
gara previa sostanziale modifica dei criteri di aggiudicazione sin qui
applicati. In via cautelare, gli insorgenti hanno postulato che al loro gravame
venga concesso l'effetto sospensivo.
I ricorrenti hanno rimproverato innanzi
tutto alla committenza di aver emanato una decisione carente nella motivazione.
Nel
merito, hanno in pratica rinfacciato a CO 1 di aver copiato parte del rapporto
analitico che RI 1 aveva presentato in occasione del primo concorso, relazione
che aveva permesso ai loro autori di ottenere la nota migliore in tutti e tre i
sottocriteri facenti capo all'
analisi del mandato
. Questo - hanno
ribadito gli insorgenti - grazie alla violazione del trattamento confidenziale
delle informazioni posta in essere dal committente, il quale ha concesso all'attuale
deliberatario di consultare liberamente la loro offerta e di estrapolarne
elementi concettuali che CO 1 ha poi proposto come propri nel concorso oggetto
dell'odierno contendere.
D.   a. In sede
di risposta il comune di CO 7 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,
ribattendo punto per punto alle critiche formulate dai ricorrenti.
Il
committente ha rilevato in particolare che il diritto di essere sentito degli
insorgenti non è stato violato, atteso che la decisione impugnata risulta
debitamente motivata e RI 1 ha potuto prendere visione di tutti i documenti
concernenti il concorso prima dell'inoltro dell'impugnativa.
A mente
del municipio, parimenti infondata oltre che tardiva è l'accusa di violazione
del trattamento confidenziale delle informazioni. La facoltà di consultare gli
atti è garantita a livello costituzionale e dopo la delibera del 3 dicembre
2010 la stazione appaltante non poteva impedire a CO 1 di compulsare le offerte
inoltrate dagli altri concorrenti, dato che esse non contenevano alcun dato commerciale
o di fabbricazione suscettibile di essere secretato. Il secondo concorso - ha soggiunto
l'ente pubblico - è stato impostato in maniera del tutto corretta. Checché ne
dicano gli insorgenti, non vi era alcuna ragione per modificare radicalmente
gli elementi del bando e il capitolato.
b. Il deliberatario si è rimesso al giudizio
del Tribunale.
c. Il Consorzio CO 2, interpellato dal
Tribunale avendo anch'esso impugnato l'aggiudicazione pronunciata dal municipio
di CO 7, si è riservato di prendere posizione in proseguo di causa.
E.
Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente.
a. RI 1 ha evidenziato in particolare i punti del suo primo rapporto analitico ricopiati da CO 1 al fine di migliorare la
propria
analisi del mandato
dal profilo formale e materiale e ottenere,
come è avvenuto, una nota superiore a quella conseguita nella gara antecedente.
Ciò è stato possibile grazie all'aiuto del municipio di CO 7, che da un lato ha
permesso a CO 1 di avere intero accesso agli atti nell'ambito della precedente
procedura ricorsuale e dall'altro ha riaperto il medesimo concorso senza variare
di una virgola i criteri di aggiudicazione e i documenti da produrre. La committenza
ha quindi agito in violazione del diritto, disattendendo in maniera evidente il
principio della parità di trattamento tra offerenti sancito dall'art. 1 cpv. 3
lett. b CIAP.
b. Tesi, quest'ultima, recisamente
contestata dal municipio di CO 7, il quale ha ribadito di aver operato in modo
del tutto corretto, dall'apertura del concorso sino alla delibera, pronunciata
a favore dell'offerta più vantaggiosa.
c. CO 1 dal canto suo ha negato di aver
plagiato il rapporto analitico dei ricorrenti. Visto che nel primo concorso le
note migliori erano state attribuite a esposizioni di tipo
narrativo/didat-tico, si è adeguato, adottando questa tecnica redazionale (in
luogo di quella sintetica applicata in precedenza) per i contenuti e riprendendo
l'ossatura della griglia di valutazione del committente per la struttura
formale della nuova relazione allegata all'offer-ta vincente.
d. Il Consorzio CO 2 ha affermato di condividere le doglianze esposte dai ricorrenti in punto al comportamento
effettivamente scorretto tenuto da CO 1. Ne segue che il consorzio deliberatario
andrebbe escluso dalla gara e la commessa direttamente aggiudicata al
comparente, giunto secondo in classifica.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino
al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
1.2. In
quanto partecipanti al concorso nella forma del consorzio i ricorrenti, riuniti
in un litisconsorzio necessario, sono
senz'altro
legittimati a contestare
l'aggiudicazione della
commessa ad un altro concorrente
(art. 15 cpv. 1bis
lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966; LPamm, RL 3.3.1.1). Come già spiegato in altre sentenze (da ultimo STA
52.2011.190 del 1° febbraio 2012), il fatto che il consorzio RI 1 sia giunto
solo 3° in classifica non impedisce ai suoi membri di avversare la delibera
operata dal municipio di CO 7, cresciuta invece in giudicato nei confronti di
tutti gli altri concorrenti che hanno rinunciato ad impugnarla.
1.3. Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di
causa.
2.   2.1. La
natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26).
Il CIAP, contrariamente alla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), non prescrive che
la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno
condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di
aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso
non ha, per principio, effetto sospensivo (vedi art. 33 cpv. 2 LCPubb). L'art.
56 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche
e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) indica tuttavia che la notifica delle decisioni di
selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le
seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo
del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura
impiegata;
c) oggetto e entità
della commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di
ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano
specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e
aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare
adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine
alle valutazioni operate dalla committenza. La motivazione può anche essere
succinta e fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono
essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione
trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata
indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti
all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del
12 luglio 2006).
2.2. In concreto, nella decisione 19
dicembre 2011 notificata a RI 1 il municipio di CO 7 ha giustificato l'aggiudicazione della commessa a CO 1 richiamandosi alla "graduatoria di
delibera scaturita dalla ponderazione dei criteri di aggiudicazione stabiliti
secondo il bando di concorso" ed al punteggio complessivo conseguito dai
due concorrenti.
Queste indicazioni, unitamente alla
compulsazione degli atti concorsuali, hanno permesso ai ricorrenti di capire
alla perfezione i motivi e la portata della decisione censurata. Lo prova il
fatto che la stessa è stata impugnata compiutamente innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo con il gravame che ci occupa. In simili evenienze gli
insorgenti non possono dolersi con successo di una violazione del diritto di
essere sentiti o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la censura
in tal senso sollevata nel loro ricorso.
D'altro
canto, nella memoria di risposta la stazione appaltante ha spiegato ulteriormente
la propria posizione, confutando ogni argomentazione dei ricorrenti. Preso atto
di tali delucidazioni, in replica gli insorgenti hanno ulteriormente
contestato, in modo congruo e completo, la motivazione addotta dalla
committenza. Ne consegue che in casu non si concretizza alcuna offesa ai diritti
di difesa di RI 1 atta a giustificare l'annullamento in ordine della decisione
19 dicembre 2011. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito è
stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3.   3.1. La
facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito
dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). A livello cantonale, tale garanzia è
ancorata all'art. 20 LPamm, ai sensi del quale chi è parte in un procedimento
amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,
soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione
di legittimi interessi pubblici o privati o di una istruttoria in corso. Il
rifiuto deve essere motivato e annotato negli atti (cpv. 3). Il contenuto
essenziale di un documento di cui viene rifiutato l'esame, deve tuttavia essere
comunicato qualora ciò sia possibile senza violazione dell'interesse protetto
(cpv. 4). Se la comunicazione è fatta verbalmente, conclude la norma (cpv. 5),
deve esserne eseguita menzione a verbale.
Nell'ambito dei procedimenti di
aggiudicazione di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti
assicurato dall'art. 20 LPamm è limitato dall'obbligo dell'autorità di trattare
in modo confidenziale le informazioni prescritto dall'art. 11 lett. g CIAP, rispettivamente
dall'art. 5 lett. g LCPubb. Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare
gli atti ed il diritto dei concorrenti ad un trattamento confidenziale delle
informazioni fornite all'autorità vanno risolte in base alla ponderazione degli
interessi contrapposti (STA 52.2010.397 del 25 novembre 2010 consid.
2.1;
Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
vol.
I, Zurigo 2007, n. 765 seg.), fermo restando che
una certa discrezionalità si giustifica
unicamente
in presenza di documenti riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in
tal senso vedi l'art. 44 cpv. 1 RLCPubb/CIAP)
. In ogni modo, la tutela
della natura confidenziale dei dati comunicati dagli offerenti non deve andare
a detrimento del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP) od
ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del diritto di ricorso (STA 52.2010.75
del 22 aprile 2010).
3.2. In
concreto, nulla si opponeva al fatto che CO 1 - fruendo del diritto di
esaminare gli atti ancorato all'art. 20 cpv. 1 LPamm - visionasse integralmente
le offerte degli altri concorrenti nell'ambito della procedura ricorsuale
incoata contro l'aggiudicazione del 3 dicembre 2010. Nessuna offerta conteneva
infatti segreti commerciali inviolabili e d'altronde alcun concorrente si è formalmente
opposto alla consultazione dei propri documenti, avvertendo che essi
comprendevano elementi strettamente riservati da mantenere tali (cfr.
Jean-Baptiste Zufferey
, Accès au dossier,
BR 1/2011 pag. 100 segg.).
3.3. Sta
di fatto che il 4 gennaio 2011 l'arch. __________, titolare dell'ufficio
capofila del Consorzio CO 1, ha compulsato tutti i documenti concernenti il
concorso prodotti dal committente (vedi memoria di replica nell'incarto
52.2010.487 di questo Tribunale). Secondo i ricorrenti, CO 1 ha approfittato di questa ispezione per copiare il rapporto analitico di RI 1, relazio-
ne che aveva permesso ai loro autori di ottenere la nota migliore in tutti e
tre i sottocriteri facenti capo all'
analisi del mandato
. Sempre a mente
degli insorgenti, in occasione della seconda gara, il consorzio avversario ha
poi integrato nella "sua" analisi diverse idee di forma e di contenuto
scovate nella documentazione dell'aggiudicatario, riuscendo ad ottenere una
nota di gran lunga superiore (5.335) a quella conseguita nella gara antecedente
(4.33, comprensiva di uno scarso 3.63 nel sottocriterio 1
analisi del
progetto e individuazione delle problematiche
).
L'accusa,
assai grave, trova riscontri precisi ed attendibili nelle tavole processuali.
Raffrontando i tre documenti di cui trattasi (lo studio 25 maggio 2010 di RI 1,
così come le analisi presentate da CO 1 nel primo e nel secondo concorso)
emerge infatti con la forza dell'evidenza che nel rapporto analitico 8 luglio
2011 di CO 1 sono contenuti elementi strutturali e concettuali mutuati dal lavoro
datato 25 maggio 2010 di RI 1.
Dal profilo
formale, il primo ricalca la stessa impostazione del secondo. Il plagio risulta
particolarmente manifesto nel capitolo dedicato all'
analisi del progetto e
individuazione delle problematiche
, segnatamente laddove CO 1 ha ripreso la stessa metodica d'analisi settoriale escogitata da RI 1 e soprattutto la stessa griglia
d'analisi delle fasi di progettazione/rischi e soluzioni approntata dai
ricorrenti. Invano su questo punto il resistente sostiene di aver semplicemente
adottato la grata di valutazione utilizzata dal committente in occasione della
prima gara. Lo schema di cui al punto 1.3. non esiste nella tabella di
valutazione della stazione appaltante ed è identico a quello esposto a pag.
9-10 del primo rapporto analitico di RI 1.
Ma non è
tutto. Come evidenziano con pertinenza i ricorrenti grazie ai doc. G e H
prodotti in duplica, la scopiazzatura si è estesa anche a diversi aspetti
materiali della relazione, in particolare a numerose considerazioni d'ordine
urbanistico e architettonico degli insorgenti che attualmente si ritrovano
esposte ai punti 1.2.1., 1.2.2., 2.2. e 3.1. del rapporto di CO 1, in precedenza privo di tali notazioni. Quest'operazione di saccheggio intellettuale ha permesso a CO
1 di migliorare notevolmente la propria
analisi del mandato
, ove solo si
considerino le note seguenti, superiori a quelle conseguite nel primo concorso:
·
5 (in luogo di 4) in
analisi del mandato sub D1,
·
5 (in luogo di 4) in
analisi settoriali sub D1,
·
6 (in luogo di 3) in
analisi fasi progettazione sub D1,
·
6 (in luogo di 3.50) in
analisi rischi/soluzioni sub D1,
·
5.50 (in luogo di 4) in
analisi del progetto, per ogni edificio, dal punto di vista funzionale sub D2.
Per finire, nella seconda gara CO 1 ha ottenuto 5.34 punti nel criterio 3 relativo all'
analisi del mandato
, mentre nella prima
ne aveva conquistati solo 4.33. Una volta ponderata al 20% come previsto dalle
regole di gara, quest'ultima nota avrebbe comunque permesso al consorzio
resistente di capeggiare la graduatoria. Le modifiche apportate al rapporto
analitico non sono state quindi decisive per l'esito della contesa, determinato
dagli altri criteri di aggiudicazione, in particolare da quelli di natura prettamente
economica.
Resta comunque la circostanza,
incontrovertibile, che approfittando del diritto di consultare gli atti CO 1 ha copiato parti del rapporto analitico che i ricorrenti avevano presentato nel contesto del primo
concorso, integrandole nella propria relazione dell'8 luglio 2011.
Il plagio non può tuttavia essere tollerato. L'abuso va sanzionato
con l'esclusione dell'offerta siccome viziata da un difetto inemendabile.
Al riguardo, va anzitutto considerato che l'analisi
del mandato effettuata dai concorrenti costituisce un'opera protetta dal
diritto d'autore giusta l'art. 2 della legge federale sul diritto d'autore e
sui diritti di protezione affini del 9 ottobre 1992 (Legge sul diritto d'autore;
LDA; RS 231.1). Si tratta in effetti di una creazione dell'ingegno in senso
lato, che presenta un carattere originale (art. 2 cpv. 1 LDA), segnatamente un
contenuto scientifico e tecnico (art. 2 cpv. 2 lett. d LDA;
Peter Galli/André Moser/Elisa-beth Lang/Evelyne
Clerc
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. ed.,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2007, n. 768;
Martin
Beyeler,
Oeffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schaden-ersatz,
Zurigo 2004, n. 832). Il concorrente che, come CO 1, riprende ed utilizza senza
autorizzazione gli elementi costitutivi, formali e sostanziali, dell'analisi
del mandato effettuata da un altro professionista allo scopo di allestire il
suo rapporto viola dunque il diritto d'autore (art. 67 lett. d LDA).
Ferma questa prima premessa, va in seguito
rilevato che il concorrente che al fine di procurarsi un indebito vantaggio
allega il
frutto del plagio all'offerta inoltrata in un pubblico concorso, spacciandolo
come opera sua, commette anche un atto di concorrenza sleale. Giusta l'art. 5
lett. a della legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre 1986
(LCSl; RS 241), agisce infatti in modo sleale
chiunque sfrutta, senza
esserne autorizzato, il risultato affidatogli di un lavoro, per esempio
offerte, calcoli o piani
. Ipotesi, questa, che si concretizza nel caso in esame,
ove l'analisi del mandato effettuata da RI 1 nel precedente concorso è stata
messa a disposizione del consorzio qui resistente da parte di questo Tribunale
soltanto per le esigenze di difesa di quest'ultimo nel procedimento di ricorso
che aveva promosso e non di certo affinché potesse sfruttarla a proprio vantaggio
nell'ambito di un'eventuale nuova procedura di concorso. Sfruttando, senza
esserne autorizzato, il documento affidatogli per agire in giudizio, CO 1 ha violato l'art. 5 lett. a LCSl (
Beyeler,
op. cit.,
n. 836). Al riguardo, non occorre nemmeno stabilire se l'agire del consorzio
resistente perfezioni anche gli estremi dell'art. 2 LCSl, che considera sleale
e illecito qualsiasi comportamento o pratica d'affari ingannevole, o altrimenti
lesivo delle norme della buona fede, che influisce sui rapporti tra concorrenti
o tra fornitori e clienti (DTF 136 III 232 seg., consid.
7.2;
Lucas David/Reto Jacobs,
Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 4. ed., Berna 2005, n. 70 pag. 22).
Accertato che il comportamento del consorzio
resistente perfeziona un atto di concorrenza sleale, va infine ricordato che l'art.
1 cpv. 3 lett. a CIAP inserisce al primo posto degli obbiettivi particolari
perseguiti da tale ordinamento, quello di
promuovere un'efficace concorrenza
tra gli offerenti
. Obbiettivo, questo, che elevato a principio da osservare
nell'ambito dell'aggiudicazione (art. 11 lett. b CIAP), rende del tutto inammissibile
qualsiasi atto di concorrenza sleale da parte degli offerenti. Se è sleale, la
concorrenza non può essere efficace.
Considerato che il committente non è tenuto
a rispettare soltanto le prescrizioni concretamente applicabili della
legislazione sulle commesse pubbliche, ma deve attenersi anche al resto dell'ordinamento
giuridico, al quale appartengono fra l'altro le disposizioni sulla proprietà
intellettuale (
Galli/ Moser/ Lang/ Clerc
,
op. cit., n. 766), offerte lesive della LDA, che costituiscono nel contempo
atti di concorrenza sleale, vanno di conseguenza escluse
dalla procedura di aggiudicazione. La sorte che spetta ad una simile offerta
non può essere diversa da quella riservata alle offerte sottocosto che violano
la LCSl (
Galli/Moser/Lang/Clerc,
op.
cit., n. 322 seg.) o che risultano da intese contrarie alla legge federale sui
cartelli del 6 ottobre 1995 (LCart; RS 251;
Galli/
Moser/Lang/Clerc,
op. cit., n. 724 seg.).
3.4. Alla medesima conclusione si perviene
anche se si considera che un'analisi del mandato copiata indebitamente da terzi
per finire non dimostra che il concorrente abbia effettivamente studiato il
compito, individuato i problemi e concepito le misure da adottare per
risolverli. Trattandosi di un'opera ripresa da terzi, non v'è alcuna garanzia
che sia stata assimilata da chi la spaccia come il frutto del suo ingegno. Ne
discende che il rapporto analitico prodotto da CO 1 può anche essere
considerato mancante o comunque carente al punto da giustificare l'estro-missione
dell'offerta (cfr. prescrizione 7.1.3 delle condizioni di gara).
4.   Ne segue
che il ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera, con
contestuale rinvio degli atti al committente affinché renda una nuova decisione
dopo aver estromesso dalla gara il Consorzio CO 1. Contrariamente a quanto richiesto
dagli insorgenti, non v'è invece alcuna ragione per annullare l'intero procedimento
concorsuale.
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è suddivisa fra i comparenti
secondo
il rispettivo grado di soccombenza
(art. 28 LPamm). Il successo
solo parziale dell'impugnativa impone comunque il riconoscimento di congrue
ripetibili ai ricorrenti, da porsi a carico del Consorzio CO 1 e del comune di CO
7 (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 19 dicembre 2011 del municipio di CO 7, che ha
deliberato al Consorzio CO 1 le prestazioni interdisciplinari di progettazione
relative alla realizzazione del nuovo centro MEP, è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del Consorzio CO 1 nella misura di
fr. 2'000.-. La differenza è suddivisa in parti uguali tra il committente ed il
Consorzio RI 1.
3.   Le
ripetibili dovute ai ricorrenti sono ripartite come segue:
- fr. 1'500.-
a carico del Consorzio CO 1;
- fr. 1'500.-
a carico del comune di CO 7.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria