ti_gerichte · 12.2000.168 · 2000-12-23 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.12.2000 12.2000.168

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2000.00168
Lugano
23 dicembre
2000
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La
seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa –inc. no.
OA.1999.00023 (già 11/1999) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1–
promossa con petizione 12 gennaio 1999 da
Contro
__________
ora
__________
(rappr. dall'avv. __________)
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 65'828.– oltre
interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;
domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 31 agosto 2000 ha integralmente accolto;
appellante
la convenuta con atto di appello 21 settembre 2000, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 27 novembre 2000 postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in
fatto:
A.
Nel
corso del 1997 la società __________ (in seguito detta: __________) venne
incaricata da __________, in forza di un "contratto di mediazione"
(doc. B), sostituito nel luglio 1998 da un nuovo regime contrattuale (plico
doc. I), di effettuare degli investimenti in divise in suo nome e per suo
conto. In base agli accordi la cliente non era tenuta a finanziare interamente
le operazioni, ma solo a fornire un capitale iniziale pari al 10% del valore
delle operazioni stesse, quale margine di rischio, riservata la facoltà di
__________ di chiedere se del caso l'integrazione del margine.
A
seguito dell'evoluzione negativa avuta dal corso del dollaro americano, valuta
scelta per gli investimenti, l'8 ottobre 1998 __________ provvide alla chiusura
di 3 operazioni della cliente, causando a quest'ultima la perdita di quasi la
totalità degli importi messi a disposizione.
B.
Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna di __________ al
pagamento di fr. 65'828.–, somma corrispondente alla perdita da lei subita in
conseguenza della chiusura delle 3 operazioni (doc. V).
Essa
rileva innanzitutto come le prime 2 operazioni erano state aperte senza il suo
consenso, mentre la terza era stata iniziata in un momento inopportuno, con i
corsi in calo, per cui le stesse già per questo motivo erano contestate. Ad
ogni buon conto, ad ulteriormente innescare la responsabilità della controparte
era la chiusura delle 3 operazioni avvenuta l'8 ottobre 1998: nell'occasione la
convenuta non era in effetti autorizzata ad agire in tal modo, tanto più che
essa aveva omesso di informarla della necessità di eventualmente integrare il
margine di copertura.
C.
La
convenuta resiste in causa, contestando innanzitutto di aver violato gli
accordi contrattuali: a suo dire, l'apertura delle prime 2 operazioni era stata
tacitamente accettata dall'attrice, mentre la terza era stata avviata in
presenza di serie previsioni di rialzo dei corsi; quanto alla chiusura delle 3
operazioni da lei posta in atto l'8 ottobre 1998, la stessa era senz'altro
legittima, il contratto non facendole obbligo di chiedere l'integrazione del
margine, richiesta in concreto comunque formulata a più riprese ma senza esito,
fermo restando inoltre che il tutto era avvenuto nell'interesse della cliente
stessa. Pure contestato era il fondamento e l'ammontare del danno.
D.
Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha integralmente accolto
la petizione.
Il
giudice di prime cure, premessa in diritto l'esistenza tra le parti di un
contratto di commissione affiancato da un contratto di mandato, ha accertato,
per quel che ci interessa, che l'attrice non aveva in realtà l'obbligo di
mantenere il margine di copertura al di sopra del 10% e che la convenuta in
tale evenienza poteva pertanto chiudere le operazioni solo dopo aver
inutilmente chiesto alla controparte la sua integrazione, ciò che in concreto
non era tuttavia avvenuto; d'altro canto nemmeno risultava che la chiusura
delle operazioni fosse avvenuta nell'interesse della cliente. L'ammontare del
danno dovuto corrispondeva a quello indicato dall'attrice; pacifica è infine
l'esistenza di un nesso causale adeguato, la convenuta stessa avendo
pacificamente ammesso in causa che, essendo il corso del dollaro
successivamente risalito, la perdita sarebbe stata senz'altro evitata se la
cliente avesse provveduto a fornire la necessaria copertura.
E.
Con
l'appello la convenuta, la cui ragione sociale è stata nel frattempo mutata in
__________ in liquidazione, espone nuovamente i motivi che a suo dire giustificherebbero
la reiezione della petizione.
Essa
ribadisce innanzitutto di non aver violato in alcun modo il contratto o il suo
dovere di diligenza, allorché aveva chiuso le 3 operazioni: la richiesta di
integrazione del margine del 10% prevista dal contratto costituiva in effetti
una semplice facoltà e non un obbligo da parte sua; in ogni caso essa, nonostante
quanto dichiarato dal teste __________, aveva provato di aver contattato a più
riprese la cliente per chiederle tale integrazione; infine gli accordi
intercorsi tra le parti le consentivano, siccome nell'interesse della cliente,
di chiudere una o più operazioni. La sentenza di primo grado aveva inoltre
omesso di esaminare gli effetti di una clausola di limitazione della
responsabilità contenuta nel contratto. Contestata era infine l'esistenza del
danno e del nesso causale.
F.
Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.
considerando
in
diritto:
1.
A
questo stadio della lite sono del tutto pacifiche la competenza del giudice svizzero
e l'applicabilità alla fattispecie del diritto svizzero.
Pure
pacifico, stante l'esistenza tra le parti di un contratto di commissione accanto
ad un contratto di mandato, è che l'eventuale responsabilità della convenuta
debba essere esaminata alla luce dell'art. 398 CO (art. 425 cpv. 2 e art. 398
CO;
DTF
115 II 62 consid. 1;
SJ
1994 p. 733).
2.
In
base all'art. 398 CO il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo
diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza
(art. 321e cpv. 1 CO, su rinvio dell'art. 398 cpv. 1 CO).
In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni
cumulative (per tante:
IICCA
26 ottobre 1999 in re B./C., 7 novembre
2000 in re E./Z., 23 novembre 2000 in re T./W.):
–
il mandante ha subito un danno;
–
il mandatario ha violato un dovere contrattuale;
–
esiste un nesso di causalità adeguata tra la violazione  contrattuale e il
pregiudizio subito dal mandante;
–
al mandatario è imputabile una colpa.
Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione
contrattuale e il nesso di causalità adeguata. La colpa è per contro presunta
e, in base all'art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che
nessuna colpa può essergli ascritta (
DTF
113 II 433; sentenze
IICCA
citate).
3.
Per
poter ammettere la responsabilità della convenuta occorre innanzitutto stabilire
se a quest'ultima possa essere imputata una violazione contrattuale.
Nel
caso concerto si tratta pertanto di esaminare se la convenuta prima di chiudere
le 3 operazioni fosse tenuta a chiedere alla controparte l'integrazione del
margine del 10% (consid. 3.1) e nell'affermativa se l'abbia effettivamente
fatto (consid. 3.2), rispettivamente se indipendentemente da tale obbligo essa
non fosse comunque autorizzata ad agire in tal senso nell'interesse del cliente
(consid. 3.3).
3.1
Come accennato in precedenza, le disposizioni contrattuali tra le
parti sono state oggetto di una modifica nel luglio 1998: anche le clausole
inerenti la tematica della richiesta di integrazione del margine di copertura
nel caso in cui lo stesso fosse sceso al di sotto del 10% hanno subito dei
ritocchi.
3.1.1
È
indubbio che inizialmente, in base al "contratto di mediazione per operazioni
su divise" di cui al doc. B, nel caso in cui il margine di copertura fosse
sceso al di sotto del 10% la convenuta, prima di eventualmente chiudere le
operazioni del cliente, non era semplicemente autorizzata, ma bensì obbligata
("
vi inviterà
") a chiedere l'integrazione dello stesso (art. 2
lett. b: "
Se il margine è sceso al di sotto di un valore del 10%,
__________ vi inviterà a provvedere, entro 5 (cinque) giorni dalla data d'invio
risp. dalla comunicazione telefonica da parte di __________, ad un sufficiente
deposito supplementare. Qualora voi non deste seguito a tale invito, __________
è espressamente autorizzata a chiudere le vostre posizioni aperte e a
sospendere le operazioni di cambio …")
.
3.1.2
Come
detto, nel luglio 1998 l'attrice ha accettato un nuovo regime contrattuale, che
prevedeva tra l'altro un "contratto di mediazione per operazioni su
divise", un "avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su
divise" e una "convenzione speciale al contratto di mediazione per
operazioni su divise" (cfr. plico doc. I).
3.1.2.1
La
convenuta, in risposta, ha affermato che il nuovo "contratto di
mediazione" ad eccezione del termine di copertura ridotto da 5 a 2 giorni
non conteneva nessun cambiamento per rapporto a quello firmato in precedenza
(p. 10) e che la "convenzione speciale" non rappresentava una
"carte blanche" a suo favore ma un approfondimento e un consolidamento
del lavoro comune, svolto fino a quel momento con i clienti (p. 10): in
definitiva, sempre a detta della convenuta, a dipendenza della nuova
regolamentazione, la stretta collaborazione con i clienti era rimasta invariata
(p. 10) e la strategia seguita dalla convenuta fino a quel momento
rispettivamente la sua azione non era stata modificata (p. 11 e 17).
Risulta
pertanto accertato, per stessa ammissione della convenuta, che i nuovi accordi
non comportavano alcuna modifica per quanto riguardava la procedura in caso di
un margine di copertura insufficiente.
3.1.2.2
Anche
l'esame delle nuove disposizioni contrattuali consente, tutto sommato, di
giungere al medesimo risultato.
È
vero che nel nuovo "contratto di mediazione" il termine "
vi
inviterà
" è stato sostituito con un termine potestativo "
potrà
invitarvi
", per cui la richiesta di integrazione risulta in definitiva
facoltativa (art. 2.3: "
Se il margine è sceso al di sotto di un valore
del 10%, __________ potrà invitarvi a provvedere entro 2 (due) giorni dalla
data d'invio, risp. dalla comunicazione telefonica da parte di __________, ad
un sufficiente deposito supplementare …
"). È però altrettanto vero
che, per contratto, la facoltà di eventualmente chiudere le operazioni in corso
è data, come già nel doc. B, unicamente nel caso in cui la convenuta avrà
formulato al cliente quell'invito di integrazione (art. 2.3: "…
Qualora
voi non deste seguito a questo invito entro il summenzionato termine,
__________ sarà espressamente autorizzata, ma non obbligata, a chiudere subito
o più tardi, interamente o parzialmente ed a libera scelta, le posizioni aperte
"),
ciò che del resto è confermato nell'"avvertimento riguardo al rischio
delle operazioni su divise"
(
"
… Se a causa delle
oscillazioni dei cambi la copertura del margine è quasi esaurita e voi non date
seguito alla richiesta di __________ di versare ulteriore capitale di copertura,
__________ è autorizzata a chiudere parzialmente o completamente le vostre
posizioni
").
Detto
altrimenti: nel caso in cui il margine di copertura sia inferiore al 10% la
convenuta è libera di chiedere o meno al cliente il versamento di un importo
integrativo; tuttavia se intende eventualmente chiudere le posizioni del
cliente è tenuta a formulargli preventivamente tale richiesta. Tale interpretazione
è del resto fatta propria anche dalla stessa convenuta nell'appello (p. 10 e
11), anche se in seguito essa se ne è poi dipartita senza alcuna motivazione
(p. 12).
Nemmeno
la sottoscrizione da parte dell'attrice della "convenzione speciale al
contratto di mediazione per operazioni su divise", ideata sostanzialmente
per evitare di dover contattare continuamente i clienti in occasione
dell'apertura e della chiusura di ogni singola operazione (teste __________ p.
3, __________ p. 4), modifica questo stato di fatto.
È
vero che con tale convenzione l'attrice apparentemente autorizzava la convenuta
ad amministrare i suoi averi senza istruzioni speciali ed in particolare ad acquistare
e vendere divise (art. 1: "
Il mandatario
á
recte: mandante
ñ
incarica
__________ di amministrare il suo conto senza istruzioni speciali e le conferisce
mandato in questo senso. In aggiunta alle operazioni …, questo mandato di
amministrazione comprende in particolare le modifiche della composizione del
portafoglio e l'acquisto e la vendita di divise, ma comunque per conto e rischio
del mandatario
á
recte: mandante
ñ
. __________ è autorizzata a fare tutto quanto
essa giudica necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario
á
recte: mandante
ñ
; quest'ultimo
le conferisce poteri illimitati a tale scopo
…").
Sennonché tale convenzione non è stata sottoscritta da sola, in sostituzione di
altri accordi, bensì accanto ad altre pattuizioni, quali il predetto
"contratto di mediazione per operazioni su divise" e
l'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise", che
–come detto sopra– spiegavano chiaramente come la convenuta dovesse comportarsi
per poter eventualmente chiudere una posizione di un cliente nel caso
particolare di un margine di copertura inferiore al 10%, per cui si può
senz'altro ritenere –e la convenuta stessa ne è in definitiva cosciente (cfr.
risposta p. 16)– che tale regolamentazione costituisse una
lex specialis
o comunque una direttiva (cfr.
Bertschinger
, Sorgfaltspflichten der Bank
bei Anlageberatung und Vermögensaufträgen, Zurigo 1991, p. 115 e seg.;
Bizzozero
,
Le contrat de gérance de fortune, Friborgo 1992, p. 96) che la convenuta, pur
disponendo di un mandato di amministrazione, era tenuta ad ossequiare. Non si
spiegherebbe altrimenti il motivo per cui in una tale evenienza
nell'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise" la
facoltà di liquidare una posizione sia stata espressamente riservata al cliente
("
La decisione di integrare la copertura spetta quindi a voi.
Provvedendo costantemente ad una sufficiente copertura del margine, la vostra
posizione in divise potrà essere permutata (swap) e pertanto mantenuta persino
in caso di corso avverso dei cambi finché la stessa si troverà di nuovo in zona
utile o finché deciderete la liquidazione con conseguente perdita
").
In
via abbondanziale, nella migliore –per la convenuta– delle ipotesi, qualora si
volesse pure ritenere che la regolamentazione prevista nel "contratto di
mediazione per operazioni su divise" e nell'"avvertimento riguardo al
rischio delle operazioni su divise" con riferimento alla tematica della
richiesta di integrazione della copertura non costituisse una
lex specialis
alla clausola generale inserita nella "convenzione speciale al contratto
di mediazione per operazioni su divise" e neppure una direttiva alla
convenuta, e che dunque le due disposizioni contraddittorie coesistessero l'una
accanto all'altra, la situazione non potrebbe in ogni caso giovare alla
convenuta: atteso che tutte le pattuizioni contrattuali sono state proposte
proprio da quest'ultima, è in effetti evidente che l'eventuale mancanza di
chiarezza del testo contrattuale rispettivamente la sua contraddittorietà o ambiguità
deve andare a scapito della parte che lo ha allestito ("
in dubio contra
stipulatorem
":
DTF
116 II 347, 82 II 452 e rif.;
ZR
1982
N. 18;
Merz
, Berner Kommentar, N. 157 ad art. 2 CC;
IICCA
23
marzo 1995 in re G./P., 23 giugno 1995 in re C./W., 20 settembre 1995 in re K.
AG/A. SA, 25 settembre 1995 in re G. SA/N., 7 giugno 1996 in re M. e lc./B., 9
gennaio 1997 in re M. SA/V.), in concreto quindi a sfavore della convenuta
stessa. Ma vi è di più: qualora il mandatario al beneficio di un mandato di
gestione –sempre che lo stesso sia stato in concreto stipulato, per la negativa
(risposta p. 17)– sia confrontato con direttive poco chiare o inopportune, egli
è tenuto a chiarire preventivamente la questione e, prima di eventualmente
dipartirsene, deve richiamare l'attenzione del mandante, informandolo in
proposito (
Lombardini
, Droit et pratique de la gestion de fortune, 2.
ed., Basilea–Ginevra–Monaco 1999, p. 156;
Bizzozero
, op. cit., p. 97 e
seg.); un analogo obbligo di informazione gli compete in presenza di
avvenimenti importanti che potrebbero indurre il cliente a rescindere il
contratto o a modificare le direttive date (
Lombardini
, op. cit., p.
158).
3.1.3
Riassumendo,
la convenuta, se intendeva eventualmente chiudere le posizioni del cliente in
caso di grado di copertura inferiore al 10%, era tenuta a chiedergli
preventivamente, e ovviamente senza riscontro, il versamento di un importo integrativo;
nell'ipotesi di cui sopra di esistenza di un mandato di gestione, essa in ogni
caso lo avrebbe potuto fare senza far capo a quelle formalità, nel caso risultasse
che essa aveva chiarito con il cliente che in tale evenienza si sarebbe dipartita
da quelle istruzioni.
3.2
Con
l'appello che ci occupa, la convenuta non pretende nel caso di specie di aver
chiarito con l'attrice rispettivamente con il suo rappresentante che in caso di
grado di copertura inferiore al 10% essa si sarebbe dipartita dall'esigenza di
chiedere un versamento integrativo. Essa afferma per contro che non sarebbe
assolutamente vero che l'attrice non sia stata invitata nell'ottobre 1998 ad
integrare quel margine: in particolare, a suo dire, la deposizione in tal senso
resa dal teste __________, teste sulla cui attendibilità era lecito porsi più di
un dubbio ed al quale il Pretore aveva invece dato pieno credito, contrastava
con la deposizione del teste __________.
Il
rilievo è del tutto infondato.
3.2.1
Come
accennato, la convenuta evidenzia in primo luogo che sull'attendibilità del
teste __________ era lecito porsi più di un dubbio in considerazione ai
rapporti con le parti, ciò che sarebbe comprovato dal contenuto della
testimonianza del medesimo (p. 1 e segg. e 4) e di quella del teste __________
(p. 5), cui essa rinvia.
È
innanzitutto doveroso rilevare che nell'occasione la convenuta, pur ponendosi
qualche dubbio in proposito, non contesta di fatto l'attendibilità del teste
__________, così che la stessa deve nondimeno essere ritenuta pacifica.
D'altro
canto, la parte stessa non specifica chiaramente quali sarebbero i motivi che
potrebbero mettere in dubbio l'attendibilità di quel teste, la circostanza che
ciò risulti "in considerazione ai rapporti con le parti" non
adempiendo all'obbligo di motivazione imposto dall'art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.
In ogni caso dalle deposizioni testimoniali indicate dall'appellante a comprova
della sua tesi non emergono circostanze tali da considerare inattendibile la
testimonianza __________: egli, pur ammettendo di essere stato licenziato dalla
convenuta, ha in effetti precisato di non nutrire risentimenti nei confronti
della sua datrice di lavoro (teste __________, p. 2); egli ha inoltre escluso
di aver detto ai clienti che la convenuta, chiudendo i loro conti nell'ottobre
1998, li avrebbe truffati (p. 2) e, richiesto da questi ultimi di fornire
chiarimenti in merito, si è limitato a indirizzarli a un avvocato (p. 4); il
fatto che egli abbia contattato un cliente sostenendo che le perdite erano dovute
ad errori della convenuta, rispettivamente insinuando il dubbio, ma pur sempre
e solo il dubbio, che quest'ultima non avesse effettuato gli investimenti con i
soldi dei clienti (teste __________, p. 5), non è parimenti sufficiente per
escludere la sua attendibilità.
3.2.2
A
sua volta, l'asserita contraddizione tra le testimonianze __________ (secondo
cui "
non mi è stato chiesto di contattarla per chiederle un'eventuale
copertura dei margini. Questo anche perché il suo conto non presentava
problemi. Questo sempre a detta dei miei superiori
", p. 6) e __________
(p. 7) in realtà non è tale, ma è solo apparente. Quest'ultimo, per quanto ci
interessa, ha dichiarato: "
So che __________ ha contattato più volte il
dott. __________
á
N.d.R. il rappresentante dell'attrice
ñ
per chiedere la copertura,
già il 2.10.98. Per quanto mi risulta non è stata neanche fatta una promessa di
versare dei fondi. Rilevo di aver informato __________ della situazione di
conto della cliente e quindi egli avrebbe dovuto contattarla per chiedere la
copertura, cosa che mi risulta essere stata fatta il 2.10.98
".
Ora,
la circostanza che egli abbia a suo tempo detto al consulente __________ di
contattare l'attrice per chiederle la copertura è ampiamente irrilevante e non
prova ancora che l'attrice sia poi stata effettivamente informata.
Per
il resto il __________ non è stato in grado di spiegare come egli sia venuto a
conoscenza del fatto che il 2.10.1998 __________ abbia effettivamente chiesto
la copertura all'attrice, quando lo stesso consulente __________ ha negato tale
circostanza (p. 6): nonostante tutti e 7 i dipendenti della convenuta lavorassero
nel medesimo ufficio e dunque __________ in linea teorica potesse verificare se
il consulente provvedeva effettivamente a contattare il cliente –anche se poi
in realtà era ovvio, checché egli ne dica (p. 2), che quello non era il suo
compito precipuo e che egli doveva invece attendere alle proprie mansioni– egli
stesso ha in definitiva dovuto riconoscere che gli era impossibile sentire il
dettaglio delle conversazioni (p. 4); tanto più che agli atti nemmeno erano
state versate le eventuali "fiches" comprovanti l'avvenuta
comunicazione in tal senso all'attrice o al suo rappresentante, che a suo dire
venivano di regola allestite dal consulente in casi del genere (p. 4). Ciò
posto, non essendo ipotizzabile che egli abbia preso conoscenza della circostanza
per averla sentita per via diretta in prima persona e risultando dunque che, se
del caso, egli l'ha conosciuta siccome riportatagli da altri, per
giurisprudenza invalsa la sua testimonianza si appalesa del tutto priva di
forza probatoria (
Cocchi/Trezzini
, CPC–TI, Lugano 2000, m. 1 ad art.
237), con la conseguenza che, anche per questo motivo, non vi è motivo per
distanziarsi dalla testimonianza __________.
3.3
Già
si è detto ai considerandi precedenti che la sottoscrizione della
"convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" in realtà non autorizzava la convenuta a non dar seguito alle
formalità previste contrattualmente in caso di insufficiente margine di
copertura, a meno che essa avesse preventivamente chiarito con il cliente che
in tale evenienza si sarebbe dipartita da quelle istruzioni. È tuttavia chiaro
che, anche nel caso opposto, la posizione della convenuta non sarebbe stata
diversa.
La
convenzione speciale prevede infatti che il mandatario era in ogni caso tenuto
ad agire nell'interesse del mandante (art. 1: "
Il mandatario
á
recte: mandante
ñ
incarica
__________ di amministrare il suo conto senza istruzioni speciali e le conferisce
mandato in questo senso. ….__________ è autorizzata a fare tutto quanto essa
giudica necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario
á
recte: mandante
ñ
…"), mentre nel caso di specie ciò non è ovviamente stato il
caso: l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che la chiusura delle
operazioni è stata decisa unicamente per evitare la loro chiusura da parte
delle banche su cui tali operazioni erano state appoggiate (teste __________ p.
2 e doc. 7), chiusura che in ogni caso –sia nel caso in cui fosse dipesa da una
violazione da parte della convenuta del contratto che la legava alle banche,
sia qualora fosse imputabile a un'esclusiva responsabilità delle banche stesse,
che nell'occasione di fronte alla controparte altro non erano che suoi semplici
ausiliari (art. 101 CO)– avrebbe senz'altro innescato la piena responsabilità
della convenuta; tanto più che, poiché per contratto il cliente non era tenuto
a rifondere più di quanto aveva prestato (cfr. "avvertimento riguardo al
rischio delle operazioni su divise": "…
Il vostro rischio si
limita in ogni caso all'importo da voi versato …
"), nel caso in cui il
margine si fosse completamente esaurito, quella maggior perdita sarebbe andata
direttamente a carico della convenuta, senza possibilità di rivalsa sul cliente
stesso (__________p. 7). Che la chiusura delle operazioni non corrispondesse
agli interessi dell'attrice e dunque non si giustificasse a quel momento è fuor
di dubbio: pur essendo vero che in tal modo alla stessa è stato possibile
ritornare fr. 7'024.05, non va dimenticato che essa con ciò ha subito una
perdita ingentissima di ben fr. 65'828.–; d'altro canto, fosse stato vero che
la chiusura era nell'interesse della clientela, non si vede proprio per quale
motivo tale provvedimento sia stato posto in atto unicamente nei confronti di
quei clienti che non avevano sufficiente margine di copertura (teste __________
p. 2) e non nei confronti degli altri; la convenuta non ha infine provato che a
quel momento, a parte il timore soggettivo di qualche addetto ai lavori (teste
__________ p. 2 e doc. 7), vi fossero seri indizi che il corso del dollaro
avrebbe potuto ulteriormente scendere, dai documenti agli atti essendo al
contrario prevedibile una sua risalita (doc. 17, 5 ottobre 1998; cfr. pure
risposta p. 18).
3.4
Irricevibile,
siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC), è la tesi secondo cui il contratto di mediazione tra le parti permetterebbe
la chiusura delle operazioni nell'eventualità che la quota di copertura non
fosse più stata sufficiente.
Ad
ogni buon conto va osservato che tale disposizione contrattuale, contenuta nel
contratto di cui al doc. B, non è stata ripresa nel nuovo regime contrattuale
di cui al doc. I, qui rilevante, tanto più che l'eventualità di una sospensione
di un'operazione non significa affatto la sua chiusura.
4.
Ammessa
con ciò l'esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta e
atteso che la colpa di quest'ultima è presunta (art. 97 CO) –e che comunque la
parte non ha portato argomenti a sostegno del contrario– resta da esaminare se
ciò abbia provocato un danno all'attrice ed eventualmente in quale misura. In
questa sede la convenuta contesta l'esistenza del danno e del nesso causale
adeguato tra la violazione contrattuale ed il pregiudizio, asserendo che la repentina
caduta del dollaro oltre le peggiori aspettative avrebbe in ogni caso portato
alla chiusura delle posizioni, che comunque l'attrice avrebbe verosimilmente
provveduto di sua iniziativa alla chiusura e che infine essa non avrebbe dimostrato
di essere in grado di mettere tempestivamente a disposizione gli importi integrativi.
A torto.
4.1
È
innanzitutto doveroso rilevare che le circostanze di fatto di cui sopra sono
state presentate per la prima volta in questa sede e quindi sono
proceduralmente irricevibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
4.2
A
titolo abbondanziale si osserva che nel caso di specie, contrariamente a quanto
ritenuto dalla convenuta, la caduta del dollaro non è stata repentina, almeno fino
al 6 ottobre, ma si è prodotta, con cali lineari, nel corso di una settimana,
passando da una quotazione di ca. fr. 1.38 il 30 settembre a fr. 1.34 il 6
ottobre; diverso per contro è il giudizio per i giorni successivi: il 7 ottobre
il dollaro ha chiuso a fr. 1.31 e l'8 ottobre, dopo aver toccato in giornata un
minimo di fr. 1.2743, ha chiuso a fr. 1.315 (cfr. doc. AM): la chiusura delle
operazioni dell'attrice è avvenuta ad un cambio di fr. 1.2901. La convenuta non
ha tuttavia spiegato per quale motivo tale calo avrebbe in ogni caso comportato
la chiusura delle operazioni –il teste __________ ha invero riferito che fino
ad un cambio di fr. 1.25 non vi dovevano essere problemi con le banche (p. 4)–
né per quale ragione l'eventuale chiusura in tali circostanze potrebbe far
venir meno la sua responsabilità (cfr. anzi supra, consid. 3.3), tanto più che
nell'ambito del commercio delle divise, mercato notoriamente speculativo
confrontato con notevoli ed a volte imprevedibili oscillazioni dei corsi (doc.
A p. 7), un evento del genere non può essere considerato un caso di forza
maggiore.
Nemmeno
è stato reso verosimile –ancor prima che provato– che l'attrice in una
situazione del genere avrebbe probabilmente chiuso di sua iniziativa le
posizioni: a parte il fatto che risulta provato che essa non ha chiesto la
chiusura prima che il dollaro toccasse il minimo di fr. 1.2743, va anzi
osservato che dal fatto che nell'agosto 1998 essa abbia provveduto a versare
ben fr. 45'000.– si può senz'altro ritenere che essa, se richiesta, pur di non
perdere quanto sino ad allora versato, si sarebbe senz'altro attivata per
versare ulteriori importi. Il fatto poi che essa non abbia provato –anche e
soprattutto perché non richiesta in causa dalla controparte– di avere la
necessaria disponibilità finanziaria per integrare le sue posizioni è a sua
volta irrilevante, nulla impedendo alla stessa, che per stessa ammissione della
convenuta faceva parte di una clientela selezionata (risposta p. 20, appello p.
18) di imprenditori medi e grandi (cfr. teste __________ p. 2, appello p. 18 e
seg.), di far capo, anche nel caso in cui non disponesse effettivamente di
ulteriori somme da investire, a finanziamenti esterni.
5.
Resta
ora da esaminare se la responsabilità della convenuta non debba essere esclusa
in considerazione della clausola di limitazione della responsabilità prevista
nella "convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" (art. 1: "…
Esercitando il suddetto mandato, __________ agirà
con la più grande scrupolosità, cioè con la stessa diligenza con cui essa suole
trattare i propri affari. Prescindendo da questo dovere di diligenza,
__________ non si assume altre responsabilità
").
5.1
Anche
in questo caso la censura è irricevibile, essendo stata evocata per la prima
volta e quindi tardivamente (art. 78 CPC;
Rep
. 1980 p. 268, 1982 p. 120,
1989 p. 110; per tante:
IICCA
25 novembre 1998 in re F./R. SA, 29 aprile
1999 in re E. SA/M. SA, 1 febbraio 2000 in re C./U. SA, 7 dicembre 2000 in re
F./R.) solo in sede conclusionale, senza che di essa vi sia un riscontro negli
allegati preliminari.
5.2
È
comunque evidente che anche nel caso in cui la censura fosse stata ricevibile,
la posizione della convenuta non sarebbe stata diversa.
La
convenuta è innanzitutto consapevole che la validità di una tale clausola,
nella misura in cui potrebbe essere contraria all'art. 398 cpv. 2 CO, è già di
per sé tutt'altro che evidente in dottrina (cfr.
Fellmann
, Berner
Kommentar, n. 513 e segg. ad art. 398 CO;
DTF
124 III 155 consid. 3c).
In
ogni caso l'art. 100 cpv. 1 CO prevede esplicitamente la nullità di un patto avente
per scopo di liberare preventivamente una parte dalla responsabilità dipendente
da dolo o colpa grave: ora nel caso di specie è chiaro che la violazione
contrattuale imputabile alla convenuta, la quale ha provveduto a chiudere delle
operazioni dell'attrice nelle circostanze evocate in precedenza, mal si
concilia con il suo dovere di diligenza –oltretutto accresciuto per il fatto
che essa svolge il mandato a titolo oneroso (
Lombardini
, op. cit., p.
158 e seg.;
IICCA
22 gennaio 1996 in re B./S.)– e sia dunque costituiva
di una colpa grave (
IICCA
22 agosto 1996 in re G. SA/B., 11 gennaio 1999
in re P./U.).
6.
Ne discende la conferma della sentenza di primo grado e la
reiezione del gravame, del tutto infondato.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 148 CPC e la TG
dichiara
e pronuncia:
I.
L’appello 21 settembre 2000 di __________ in liquidazione
è
respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                      fr.   950.–
b)
spese                                                        fr.      50.–
fr. 1'000.–
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1'000.– per ripetibili.
III.
Intimazione a:
__________.
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione
1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
segretario