ti_gerichte · 12.2011.101 · 2013-03-11 · it
Responsabilità del medico - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.03.2013 12.2011.101

Incarto n.
12.2011.101
Lugano
11 marzo 2013
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Pellegrini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.108
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione
4 agosto 2006 da
AP 1
AP 2
tutti rappr. da
RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
volta ad
ottenere la condanna del convenuto al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi
al 5% dal 4 agosto 2006, somma aumentata in replica a fr. 59'743.- e poi
ridotta in sede conclusionale a fr. 34'743.-;
domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con decisione 11 aprile 2011 ha respinto;
appellanti
gli attori con atto di appello 26 maggio 2011, con cui chiedono, previa
concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr.
31'743.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006 o in subordine l’annullamento
della decisione pretorile e il conseguente rinvio della causa alla
giurisdizione inferiore per nuovo giudizio, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre il
convenuto con osservazioni 2 settembre 2011 rispettivamente 13 ottobre 2011
postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
1° luglio 2002, durante l’intervento chirurgico di artroprotesi totale di tipo
non cementato (ossia di inserimento di una protesi) dell’anca destra dell’allora
sessantaduenne A__________ __________, si è verificata una complicazione, che
nel relativo rapporto operatorio (ritrovato nel plico doc. VII° rich.) è stata così
descritta: “
lussando la protesi la testa si incunea a livello superiore
dell’acetabolo, entra nella muscolatura a livello del ramo ileo-pubico e
dell’ala iliaca. Dopo numerosi tentativi, vista l’impossibilità di estrarla
senza rischi per le strutture vasculo-nervose di vicinanza (arteria, vena e
nervo femorale), si decide di procedere ad un secondo accesso inguinale.
Disinserzione della muscolatura obliqua alla cresta iliaca, preparazione
dell’ala iliaca, a questo livello è estratta la testa di prova
”. In altre
parole, la testina in metallo (biglia) della protesi di prova si è staccata dallo
stelo andando a finire sul versante addominale della cresta ileopubica,
nascosta sotto la muscolatura. Per recuperarla, il chirurgo dr. med. AO 1, dopo
aver invano tentato una sua estrazione mediante una pinza, ha dovuto praticare
una nuova incisione a livello dell’ala iliaca. Ciò ha comportato una compressione
del nervo femorale destro a livello pelvico della paziente, che le ha in
seguito provocato delle difficoltà alla deambulazione.
2.
Con
la petizione in rassegna A__________ __________ ha convenuto in giudizio
innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna il dr. med. AO 1 al
fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi,
somma poi aumentata in replica a fr. 59'743.-. Essa, rilevando che la lesione
del nervo femorale destro, a suo dire riconducibile al fatto che la testina
della protesi di prova si era staccata per un errore di manipolazione del
medico, per un difetto o per usura della protesi e si era poi conficcata in
modo del tutto inaccettabile nella sua muscolatura, era stata causata dalla
caduta della testina stessa e/o dai successivi interventi effettuati per recuperare
l’oggetto, ha preteso il riconoscimento a carico del chirurgo di un’indennità
per torto morale per la gravità della sofferenza fisica e psicologica subita
(fr. 50'000.-), nonché il risarcimento di alcune spese mediche non coperte
dalla cassa malati (fr. 3'000.-) e delle spese legali preprocessuali (fr.
6'743.-).
Il
convenuto si è opposto alla petizione, contestando la violazione del contratto,
la sua colpa, nonché l’entità e la causalità del pregiudizio subito
dall’attrice. In merito alla menzionata complicazione operatoria, dopo aver
contestato le ipotesi di lavoro formulate dalla controparte, ha in particolare osservato
che il distacco della testina della protesi di prova, dovuto a probabile usura
della stessa, e il suo successivo scivolamento in un punto sfavorevole (“balzo”
dietro l’anca) costituivano un evento imprevedibile a lui non imputabile.
3.
In sede
conclusionale i figli ed eredi dell’attrice AP 1 e AP 2, che a seguito del
decesso di quest’ultima, avvenuto il 2 dicembre 2010 (cfr. doc. XII° rich.), le
erano nel frattempo subentrati in causa, hanno ridotto le loro pretese a fr.
34'743.- oltre interessi, avendo in particolare ridimensionato la rivendicata
indennità per torto morale (a fr. 25'000.-).
4.
Il
Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione,
caricando la tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 11'750.- agli
attori in solido, pure tenuti, sempre in solido, a rifondere alla controparte
fr. 5'500.- per ripetibili.
Il
giudice di prime cure, preso atto che tra l’attrice e il convenuto era venuto
in essere un contratto di mandato ai sensi dell’art. 394 segg. CO, ha
rammentato che l’onere della prova in merito alla violazione delle regole
dell’arte da parte del medico incombeva agli attori. Ciò premesso, egli ha dapprima
escluso che il convenuto avesse a suo tempo riconosciuto di aver commesso un errore
terapeutico. Nel prosieguo del suo esposto, ha quindi rilevato che la tesi attorea
circa l’esistenza di un tale errore non aveva trovato conferma nella perizia
giudiziaria ed anzi era stata smentita dalla stessa, dalla quale, in assenza di
indizi o di prove che permettessero di ritenerla inattendibile o arbitraria,
non vi era motivo di distanziarsi; oltretutto, con riferimento a quanto evidenziato
in sede conclusionale dagli attori, ha rilevato che dalle emergenze di causa
non risultava che la protesi fosse usurata, né tanto meno che la biglia si
fosse staccata per quel motivo, evenienza per altro reputata come poco
probabile dai periti, i quali avevano infine riferito che la testina poteva
effettivamente staccarsi dal cono della protesi di prova durante le manovre di
riposizione e di lussazione.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa, corredato di un domanda di concessione del
gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, gli attori chiedono,
previa assunzione di una nuova prova in appello, di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi (a
seguito dell’ulteriore rinuncia al risarcimento delle spese mediche non coperte
dalla cassa malati di fr. 3'000.-) o in subordine di annullare la decisione
pretorile con il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore
per un nuovo giudizio.
Dopo aver
lamentato una carenza di motivazione della decisione impugnata, che a loro dire
non si sarebbe espressa o comunque si sarebbe espressa in modo insufficiente sulla
presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte
da parte del medico, sulle allegazioni circa il reale valore probatorio della
perizia, sulle argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova
al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco
nonché sulla necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le
precauzioni per evitare la lesione; essi rimproverano un errato accertamento
dei fatti da parte del Pretore (come pure dei periti), il quale aveva omesso di
accertare che la testina si era staccata al di fuori del normale campo
operatorio e che in tal modo il convenuto non aveva adottato tutte le
precauzioni esigibili, e non aveva tenuto conto che le possibili cause del
distacco della testina erano solo tre e tutte tali da innescare la
responsabilità del convenuto, e meglio l’usura della biglia per altro già
ritenuta probabile dal convenuto, una protesi difettosa o l’errata manipolazione
da parte del medico; e rilevano che a seguito di questi erronei accertamenti e
della mancata considerazione della presunzione di fatto circa l’esistenza di
una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, il primo giudice
aveva applicato in modo errato il diritto, escludendo con ciò la violazione
delle norme dell’arte medica. Per il resto, danno per integralmente riprodotto il
contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile.
6.
Delle
osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione della domanda di
gratuito patrocinio rispettivamente del gravame si dirà, se e per quanto
necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove
disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
8.
Ancorché
eccepita solo in via subordinata, la censura degli attori relativa alla
violazione del loro diritto di essere sentito per la presunta insufficiente
motivazione della querelata decisione - che, se fondata, implicherebbe
l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo
giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova
decisione, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - va
trattata preliminarmente (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a;
TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n.
12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n.
12.2010.199, 21 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.69).
8.1
Il
diritto di ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto di essere
sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., impone all’autorità giudicante di
indicare le ragioni che l’hanno portata a decidere in un senso piuttosto che in
un altro, in modo tale da permettere al destinatario di capire la portata della
decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di causa. Esso non
obbliga però il giudice a pronunciarsi necessariamente su tutte le questioni sollevate
dalle parti, bastando che esamini i temi rilevanti per il giudizio (DTF 134 I
83 consid. 4.1; II CCA 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 26 febbraio 2013
inc. n. 12.2012.136).
8.2
Nel
caso concreto è vero che il Pretore non ha ritenuto di esaminare, se non in
parte, le argomentazioni che gli attori avevano esposto in sede conclusionale
per suffragare l’esistenza della violazione delle regole dell’arte medica da
parte del convenuto, e meglio la presunzione di fatto circa l’esistenza di una tale
violazione, le allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, le
argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del
distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché la
necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni
per evitare la lesione. Ciononostante è evidente che la motivazione della
decisione con cui il giudice di prime cure ha ritenuto non provata
rispettivamente ha escluso la violazione delle regole dell’arte medica da parte
del convenuto riassunta poc’anzi (giusta o sbagliata che sia) è decisamente chiara
e permette agli attori di capire le ragioni di fatto e di diritto alla base del
provvedimento e di presentare, come per altro hanno fatto, il rimedio giuridico
appropriato con cognizione di causa (TF 11 agosto 2010 4A_585/2009 consid.
7.1). La doglianza ricorsuale è di conseguenza infondata.
9.
Per
costante dottrina e giurisprudenza la relazione fra medico privato e paziente
viene qualificata come mandato ai sensi degli art. 394 segg. CO e la
responsabilità del medico è retta dai principi generali dedotti dall'art.
398
CO (
Tercier/Favre
, Les contrats
spéciaux, 4
a
ed., n. 5396 p. 814 e n. 5418 p. 818), fermo restando
che i
n base agli art. 398 cpv. 1 e 321e CO la responsabilità
del mandatario si ricollega al regime generale della responsabilità
contrattuale (art. 97 segg. CO). La responsabilità del medico presuppone
pertanto, cumulativamente, una violazione dell'obbligo contrattuale di
diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la
violazione contrattuale e il danno, nonché la colpa, che viene presunta (art.
97 cpv. 1 CO; DTF 108 II 59 consid.
1;
Wiegand
, Basler Kommentar, 4
a
ed., n. 5 segg. e 61 segg. ad art. 97 CO;
Guillod
, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de
faute, in: Responsabilités objectives, p. 155 segg.).
Nella
sua qualità di mandatario il medico è come detto responsabile verso il suo
mandante della fedele e diligente cura degli affari affidatigli (art. 398 CO),
laddove l'"affare affidatogli" non è però la guarigione, trattandosi
di un risultato che il medico non è in grado di garantire, bensì la prestazione
di cure in maniera conforme alle regole dell'arte medica, tendenti alla
guarigione (cfr. per analogia RtiD I-2009 p. 696). Il medico opera così in modo
manchevole quando viola un obbligo di natura principale o secondaria derivante
dal contratto, oppure quando non fa prova della necessaria diligenza (cfr.
Gattiker
, Die Widerrechtlichkeit des
ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, p. 38 segg.). In
particolare è riscontrabile una violazione dell'obbligo di diligenza quando il
medico incorre in un errore nella diagnosi o nella cura, perché non ha seguito
le regole dell'arte generalmente riconosciute. Una violazione contrattuale è
inoltre ravvisabile in caso di violazione da parte sua degli obblighi di
informazione (II CCA 13 giugno 2002 inc. n. 12.2001.150 in NRCP 2003 pag. 436, 24
marzo 2006 inc. n. 12.2004.189, 3 agosto 2006 inc. n. 12.2005.133, 3 agosto
2011 inc. n. 12.2010.120, 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153). Spetta al
paziente provare la violazione delle regole dell'arte medica (DTF 133 III 121
consid. 3.1, 120 Ib 411 consid. 4; 115 Ib 175 consid. 2b; TF 24 giugno 2008
4A_403/2007 consid. 5.3 in RtiD I-2009 48c pag. 696; II CCA 4 settembre 2007
inc. n. 12.2006.152).
10.
In
questa sede occorre innanzitutto evadere la censura con cui gli attori
rimproverano al giudice di prime cure di non aver tenuto conto della
presunzione di fatto
- che comunque non comportava un
ribaltamento dell’onere della prova - circa l’esistenza di una violazione delle
regole dell’arte da parte del medico nel caso in cui fosse stato prevedibile
che un trattamento avrebbe potuto avere effetti negativi per il paziente e che
questi ultimi si siano poi effettivamente verificati, a loro dire ammessa dal
Tribunale federale nella sentenza del 9 febbraio 2007 4C.366/2006. La censura è infondata. È vero che nella sentenza in questione, pubblicata nella
raccolta ufficiale (DTF 133 III 121 consid. 3.1), l’Alta Corte ha menzionato
quel principio. Essa ha tuttavia rammentato che quella giurisprudenza,
risalente a DTF 120 II 248 consid. 2c, era stata in seguito precisata e
relativizzata, nel senso che la stessa riguardava in modo specifico il
trattamento oggetto di quel primo giudizio (e meglio l’iniezione di un
medicamento che aveva provocato un’infezione), ma non poteva essere trasposta
ad ogni altro trattamento medico (TF 13 giugno 2000 4C.53/2000 consid. 2b). I giudici federali hanno oltretutto aggiunto che nel nuovo caso da loro
esaminato, concernente la lesione del nervo crurale nell’ambito di
un’operazione a un’anca, e dunque assai simile a quello che qui ci occupa, era
dubbio che la paziente potesse prevalersi della presunzione di cui si era detto
e che in ogni caso spettava a lei dimostrare che il chirurgo non aveva
rispettato le regole dell’arte medica durante l’operazione e che in assenza di tali
prove si doveva pertanto decidere a sfavore di quest’ultima (DTF 133 III 121
consid. 3.4).
11.
Preliminarmente
va ancora esaminata la censura con cui gli attori sostengono l’inattendibilità
della perizia giudiziaria, per altro solo nella misura in cui essa tendeva ad
escludere la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto.
11.1
In merito alla valenza probatoria della perizia giudiziaria, si
osserva che l’art. 253 CPC/TI stabilisce che il giudice non è vincolato
dall’opinione dei periti e si pronuncia secondo la propria convinzione, così
come del resto previsto dall’art. 90 CPC/TI. In presenza di una perizia
giudiziale il giudice deve pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei
fatti e degli argomenti a favore e contro le rispettive tesi e - ritenuto che
il giudice non è esperto della materia specifica - se le conclusioni a cui
costui è giunto sono logiche e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune
o contraddizioni (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 6 ad art. 253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di
aderire alle conclusioni del perito non è tenuto a darne una motivazione
particolareggiata nella sentenza. Se per contro intende distanziarsi dalle
conclusioni peritali, onde non eccedere il proprio potere di apprezzamento,
egli deve motivare in modo concreto e rigoroso le ragioni che lo hanno condotto
a dissentire dall’opinione dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione
di mere congetture o considerazioni soggettive (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze o contraddizioni
tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte in causa non è
sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità della perizia
giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica soggettiva di
quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di scienza e
verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti della
parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito giudiziario, la
loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi
fondamentali di una determinata scienza o arte (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 6 ad art. 253; II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221).
11.2
Nel
caso di specie non vi è ragione di fare astrazione dal referto peritale, con
cui i periti hanno in sostanza ritenuto che non vi fossero elementi per
affermare la presenza di un errore dell’arte da parte del convenuto (perizia p.
30 e 34
; delucidazione peritale p. 3)
. È vero che essi hanno reso il loro parere
specialistico senza aver potuto prendere visione del filmato dell’operazione,
inesistente, e senza aver potuto esaminare la protesi di prova, a sua volta non
disponibile (il che, per inciso, non significa però ancora che non fossero a
disposizione altre prove, che gli attori hanno tuttavia omesso di chiedere, si
pensi all’audizione del convenuto o di coloro che avevano assistito
all’operazione). Ciò non inficia però in alcun modo l’attendibilità del loro
referto, basato sull’anamnesi, sullo stato clinico di allora e su tutta la
documentazione medica messa a loro disposizione (delucidazione peritale p. 3). Gli
attori rimproverano invero ai periti di non aver chiarito tutta una serie di
circostanze e ritengono con ciò che il loro lavoro e soprattutto le loro
conclusioni sarebbero inattendibili. A torto. Con riferimento a questi
rimproveri si osserva in effetti che non spettava ai periti, ma semmai al
giudice, esprimersi in merito all’esistenza della presunzione di fatto
circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte
del medico; né si vede in che modo essi, non disponendo di migliori
accertamenti, potessero confermare concretamente il cattivo stato o l’usura
della testina della protesi di prova, oppure stabilire se vi fosse stata
un’eventuale errata manipolazione da parte del convenuto, fermo restando che le
risposte ai quesiti formulati loro su questi temi, basate sulla loro esperienza
o sulla probabilità (cfr.
infra
consid. 13.3 e 13.4), non apparivano affatto
illogiche oppure contrarie ai fatti accertati o alla scienza. Il loro referto,
per altro ritenuto in larga misura attendibile dagli stessi attori che in
effetti vi si sono a più riprese fondati, non può così essere considerato illogico,
inconcludente o in contraddizione con determinati elementi di fatto o con
principi fondamentali di una determinata scienza o arte. Lo stesso può così
essere considerato per il giudizio.
12.
Nel
caso di specie, il Pretore ha innanzitutto
escluso che
il convenuto avesse riconosciuto nella fase preprocessuale di aver commesso un
errore terapeutico. In questa sede gli attori non hanno censurato questa
conclusione, visto che non si sono confrontati con le considerazioni esposte in
proposito nel querelato giudizio. Il fatto che essi abbiano dichiarato di dare
per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella
sede pretorile, ove si erano invece espressi sul tema, non modifica questa
situazione, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che il rinvio
a precedenti allegati non costituisce una valida motivazione dell’appello (DTF
138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 3, 27
settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1; II CCA 17 luglio 2012 inc. n.
12.2011.160, 31 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.51, 13 novembre 2012 inc. n.
12.2012.50). Quell’assunto pretorile, non censurato validamente, deve pertanto
essere considerato assodato.
13.
Più
complesso è invece sapere se l’istruttoria abbia permesso di accertare
l’esistenza
di un errore terapeutico da parte del
convenuto per l’intervenuta complicazione di cui si è detto.
Negli allegati preliminari, gli attori avevano rilevato che la
lesione del nervo femorale destro era stata causata dalla caduta della testina
della protesi di prova e/o dai successivi interventi effettuati per recuperarla.
In sede conclusionale essi hanno poi abbandonato la prima ipotesi, anche perché
la perizia aveva escluso che il distacco della testina potesse aver
direttamente provocato le lesioni descritte, trattandosi di una biglia
metallica ben levigata e senza particolari sporgenze (perizia p. 29), e si sono
di fatto concentrati sulla seconda (conclusioni p. 2), che aveva trovato
conferma nella perizia, la quale aveva in proposito rilevato che la
compressione del ramo nervoso si era prodotta in modo assai verosimile a causa
della compressione da parte di leve rispettivamente divaricatori chirurgici nella
fase di localizzazione della testina (perizia p. 28, 29 e 30; delucidazione
peritale p. 3). A quel momento essi hanno tuttavia escluso che il convenuto
potesse aver violato le norme dell’arte medica in occasione degli interventi di
recupero (conclusioni p. 2), partendo implicitamente dal presupposto che tali
interventi erano in ogni caso tali da provocare la lesione poi verificatasi.
Visto
quanto precede, gli attori, in sede conclusionale (p. 2 e 3), hanno pertanto ritenuto
che la violazione delle norme dell’arte medica che poteva essere imputata al
convenuto andava ricercata esclusivamente nella precedente fase operatoria.
Essi
hanno dunque rimproverato al convenuto di aver causato,
per un suo errore di manipolazione, per un difetto o per usura della
testina della protesi di prova,
il
distacco del
la testina stessa e il suo posizionamento
in un punto sfavorevole, rispettivamente di non aver provato di aver preso le
necessarie precauzioni affinché ciò non potesse avvenire. Solo in questa sede
essi hanno preteso che non vi sarebbero state altre possibilità.
13.1
Partendo
proprio da quest’ultima affermazione, evocata per altro per la prima volta e
con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che
gli attori non hanno in realtà dimostrato che il distacco del
la testina della protesi di prova e il suo posizionamento in un
punto sfavorevole
potessero essere
riconducibili solo alle tre ipotesi di lavoro da loro evidenziate. Lo stesso
rapporto peritale, giungendo - come detto - alla conclusione che non vi erano
elementi per ammettere la violazione delle regole dell’arte da parte del
convenuto, ha per altro implicitamente ammesso che nulla gli poteva essere
ascritto nemmeno in quella precedente fase.
13.2
L’ipotesi
della difettosità della protesi di prova o anche solo della sua testina non è
stata assolutamente provata dagli attori. In base ai principi che reggono
l’onere della prova, non era in effetti il convenuto a dover dimostrare il loro
perfetto stato, a suo dire da lui in precedenza verificato personalmente
(quest’ultima circostanza invero non dimostrata), ma semmai gli attori a
provare il contrario, ciò che non sono stati in grado di fare.
13.3
Le
medesime considerazioni valgono per l’ipotizzata usura della protesi di prova o
anche solo della sua testina. Anche in questo caso, gli attori, gravati
dell’onere della prova, non sono in effetti riusciti a provare la circostanza,
poco importando se il convenuto stesso possa a suo tempo aver dichiarato di
ritenerla probabile (senza invero aver precisato se l’usura da lui ritenuta
probabile fosse eventualmente normale o eccessiva). Si aggiunga che il rapporto
peritale aveva comunque ritenuto assai poco probabile che il distacco della
testina potesse essere stato provocato dalla sua usura (perizia p. 30
; delucidazione peritale p. 2
).
13.4
Ma nemmeno
l’esistenza di un’eventuale manipolazione errata da parte del convenuto ha infine
potuto essere dimostrata. Negli allegati preliminari gli attori, venendo già
meno al loro obbligo di allegazione, non avevano invero specificato in cosa
consistesse l’eventuale errore di manipolazione imputabile al convenuto, sicché
l’ipotesi nemmeno dovrebbe essere vagliata.
Ma
quand’anche si volesse intravedere un tale asserito errore nel fatto che la
biglia metallica, che di solito poteva facilmente essere ritrovata nel campo
operatorio, possa invece essere scivolata sul versante addominale della cresta
ileopubica, nascosta sotto la muscolatura, ossia con una localizzazione definita
dagli esperti “del tutto eccezionale” (delucidazione peritale p. 3), “molto
insolita” (perizia p. 30), “particolare e anomala” (perizia p. 30) e ancora “molto
recondita e inabituale” (perizia p. 31), resta il fatto che quell’errore non è
stato provato. L’istruttoria ha permesso di dimostrare che il distacco della testina
della protesi di prova è un’evenienza rara (perizia p. 30) o comunque assai
infrequente (delucidazione peritale p. 2). È incontestato e del resto provato
anche dal rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.) e dal referto
peritale (perizia p. 24, 28 e 30), che il distacco della testina, inserita sul
cono della protesi di prova per incastonamento (perizia p. 30), è avvenuto
durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova.
È pure incontestato e anche in questo caso è stato dimostrato dal referto
peritale (perizia p. 28 e 30), che quelle manovre di prova, che sovente
dovevano essere ripetute più volte (perizia p. 30), erano indicate e necessarie
per verificare la lunghezza corretta dell’articolazione artificiale, la tensione
adeguata e la relativa stabilità. Ora, appurato peritalmente che nell’ambito
delle operazioni di riposizione e lussazione della protesi di prova la sua
testina poteva staccarsi, soprattutto - e quindi non esclusivamente - se
incontrava un tendine teso o una cresta iliaca (perizia p. 30), gli attori non
possono essere seguiti laddove affermano che già il solo fatto che il convenuto
non abbia mai menzionato un contatto con un tendine o una cresta iliaca
attesterebbe forzatamente l’esistenza di un suo errore di manipolazione. Nulla
agli atti dimostra poi che il particolare posizionamento della testina della
protesi di prova possa essere stato causato dal fatto che quella protesi si
trovava al di fuori del normale campo operatorio, il rapporto operatorio (nel
plico doc. VII° rich.), come detto non contestato, indicando oltretutto che la
complicazione si era verificata “
lussando la protesi”,
ossia durante le
manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova, che
avvengono proprio nel campo operatorio.
E nulla permette infine di
confermare che il “balzo” dietro l’anca della testina della protesi di prova, a
loro dire contrario alle leggi della fisica secondo cui generalmente gli
oggetti cadono verso il basso per forza di gravità, sia così stato causato da
un errore di manipolazione: anche in questo caso la circostanza non ha in
effetti trovato conferma nel referto peritale; d’altro canto, visto e considerato
che il distacco della testina della protesi di prova è avvenuto durante le
manovre di inserimento e lussazione, quest’ultimo termine definito come
“spostamento reciproco permanente dei capi articolari in una articolazione
mobile” (
Zingarelli
, Vocabolario
della lingua italiana 2009, p. 1286), non è affatto escluso che a seguito di
quelle operazioni la biglia possa essere “schizzata” e con ciò essere “balzata”
dietro l’anca.
13.5
Quanto
al rimprovero mosso al convenuto di non aver provato di aver preso le
necessarie precauzioni affinché
il
distacco del
la testina e il suo posizionamento in un
punto sfavorevole non potessero avvenire, già si è più volte detto che l’onere
della prova della violazione delle regole dell’arte da parte del medico
incombeva in realtà agli attori e non viceversa. Essi non hanno per altro spiegato
né dimostrato quali sarebbero state le precauzioni che non sarebbero state
prese a quel momento, né tanto meno hanno provato che le stesse si sarebbero
invece imposte in base alle regole dell’arte medica.
14.
Non
essendo così stata provata l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte
da parte del convenuto e dunque una sua responsabilità, la decisione con cui il
Pretore ha respinto la petizione può senz’altro essere confermata, ciò che comporta
la reiezione dell’appello, senza che sia necessario dar seguito alla richiesta
di integrazione del richiamo del dossier del dr. med. B__________ __________ (di
cui al plico doc. XI° rich.) chiesta dagli attori per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) in questa sede allo scopo di meglio
suffragare la sofferenza dell’attrice, aspetto che comunque non sarebbe qui rilevante.
Gli oneri
processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla
base di un valore litigioso di fr. 31'743.-, seguono la soccombenza (art. 106
CPC).
15.
L’assenza
di probabilità di esito favorevole dell’appello, prevedibile già ad un esame
sommario del rimedio giuridico, esclude già di per sé che gli attori possano
essere posti al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di secondo
grado (art. 117 lett. b CPC); oltretutto il fatto che AP 2 risulti proprietaria
di un immobile abitativo con un valore di stima fiscale di fr. 97'323.- gravato
da un debito ipotecario di soli fr. 60'000.- (cfr. allegati 5 e 6), senza che
sia stata provata l’impossibilità di gravarlo ulteriormente (DTF 119 Ia 12
consid. 5a; II CCA 26 novembre 2008 inc. n. 12.2007.18), non permette di
ritenere che gli stessi non fossero in grado di far fronte ai limitati oneri di
questa procedura (art. 117 lett. a CPC), e meglio alle spese processuali e agli
onorari del loro avvocato, di un importo complessivo non superiore a fr. 3'000.-.
Nonostante la procedura di gratuito patrocinio sia di regola gratuita (art. 119
cpv. 6 CPC), ciò non esime gli attori dal corrispondere alla controparte, che si
era opposta alla loro richiesta, un’equa indennità per ripetibili.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide
I.
L’appello 26 maggio 2011 di AP 1 e AP 2
è respinto nella misura
in cui è ricevibile.
II.
L’istanza di gratuito patrocinio per la procedura di appello
presentata da AP 1 e AP 2 è respinta.
III.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- sono a carico degli
appellanti in solido, che rifonderanno all’appellato, sempre in solido, fr. 1'600.-
(di cui fr. 100.- per la procedura di gratuito patrocinio) a titolo di
ripetibili.
IV.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).