ti_gerichte · 31.2000.41 · 2001-09-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.09.2001 31.2000.41
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.09.2001 31.2000.41
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.09.2001 31.2000.41

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.41
-44
ZA
/gm
Lugano
4 settembre 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 16 agosto
2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS della
__________,
contro
1.
__________,
2.
__________,
3.
__________,
2.,3. rappr. da: avv. __________,
4.
__________,
rappr. da: __________,
in relazione
alla ditta
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La società
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio
l'__________ 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________; FUSC del __________ 1995) a
seguito delle modifiche statutarie, segnatamente la nuova ragione sociale
(precedente __________) e il trasferimento della sede da __________ a
__________ (cfr. doc. _, Inc. __________).
Lo scopo
sociale consiste nella consulenza in generale e lo sviluppo di software per
l'elaborazione elettronica dei dati, ecc.
__________
ha assunto la carica di amministratore unico della società a partire
dall'iscrizione a RC fino al 15 luglio 1996. Da tale data ha assunto la carica
di presidente del CdA, con diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc.
__________).
__________
è stato designato membro del CdA dal 15 luglio 1996, con diritto di firma
collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________
è stato designato membro del CdA dal 15 luglio 1996 al 24 ottobre 1997, con
diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________). La radiazione
venne pubblicata l'8 dicembre 1997.
__________
è stato designato membro del CdA con decisione assembleare del 14 gennaio
1998 (cfr. doc. _, Inc. __________).
La
società __________, è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di
datrice di lavoro dal 1° novembre 1995.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi. Di conseguenza la
Cassa ha sistematicamente inviato le diffide di pagamento dal mese di giugno
1996 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di settembre 1996 (cfr.
doc. _, Inc. __________).
In data 8
giugno 1999, 8 ottobre 1999 e 9 maggio 2000, l'UE di __________ ha rilasciato
diciotto attestati di carenza beni relativi ai contributi paritetici per gli
anni dal 1997 al 1999 (cfr. doc. _, Inc. __________) per un totale di fr.
77'699.55.
L'ammontare
dei contributi paritetici non soluti calcolato dalla Cassa per gli anni dal
1996 al 1999, incluse le spese esecutive, tasse ed interessi di mora è pari a
fr. 134'451.25 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 2 giugno 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________, __________ e __________ quattro distinte
decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per complessivi fr. 134'451.25
(cfr. doc. _, Inc. __________).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________ si sono tempestivamente
opposti.
__________
si è opposto il 20 giugno 2000 senza motivare la propria opposizione (cfr. doc.
_, Inc. __________).
__________,
con opposizione 3 luglio 2000, sostiene che la sua presenza nel TCA ha
rivestito solo un carattere formale. Egli non avrebbe mai partecipato alla
gestione della società per cui non sarebbe ravvisabile nel suo comportamento
nessuna responsabilità per il mancato pagamento dei contributi paritetici. Egli
contesta inoltre l'importo del danno fatto valere dalla Cassa, sostenendo che
il salario versatogli nel corso del 1997 e 1998 sarebbe stato inferiore a
quello notificato sulle distinte salari (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________,
con opposizione 3 luglio 2000, contesta l'importo del danno sulla base delle
stesse argomentazione di __________ (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________,
con opposizione 30 luglio 2000, sostiene di essere stato designato nel CdA
della __________ per tutelare gli interessi della __________, la quale avrebbe
acquisito una partecipazione azionaria nella __________. Egli sarebbe stato
solo un organo formale senza nessuna responsabilità operativa.
Durante
la sua permanenza nella società egli si sarebbe comunque informato
sull'andamento degli affari della stessa non ravvisando tuttavia elementi tali
da ritenere che i contributi sociali non venissero pagati. Egli rileva inoltre
che, né l'ufficio di revisione né i dirigenti della società o terze persone
avrebbero fatto accenno alla situazione debitoria della ditta.
1.4.   Essendosi
__________, __________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti,
alle rispettive decisioni di risarcimento, con una petizione dell'16 agosto
2000 la Cassa ha chiesto al TCA che i quattro convenuti vengano condannati a
risarcirle solidalmente il danno ex art. 52 LAVS. Più precisamente
l'amministrazione chiede che __________ venga condannato a risarcirle il danno
di fr. 134'451.25 per i contributi paritetici non versati dalla ditta
__________ nel 1996, 1997, 1998 e 1999, con vincolo di solidarietà con
__________ e __________ per analogo periodo ed importo, mentre con __________
per fr. 58'731.70 (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.4.1.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________ l'attrice ha semplicemente rilevato
che il convenuto non ha fatto valere nessun motivo di discolpa né ha dimostrato
di aver ottemperato agli obblighi legati al ruolo di organo formale. La Cassa
lo ritiene quindi responsabile della danno subito (cfr. doc. _, Inc.
__________).
1.4.2.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________ e __________, l'attrice ha osservato
quanto segue:
"
(…)
L'argomentazione del convenuto per escludere la
propria responsabilità, in particolare l'assunzione del mandato a titolo
puramente formale, è paragonabile alla posizione di prestanome, che non è stata
ritenuta dalla giurisprudenza un valido motivo di discolpa (STFA inedita del 31
dicembre 1993, in re M.S. consid. 4).
Anche il fatto di non aver mai partecipato alla
gestione della società, non può assurgere a motivo di giustificazione e di
discolpa.
Al riguardo valgono i principi della diligente
osservanza degli obblighi imposti dalla legge e già esposti al punto 3.1. del
presente allegato.
4.1
Controparte contesta l'ammontare del danno,
sostenendo che esso dovrebbe essere inferiore in considerazione del fatto che
lo stipendio effettivamente percepito, negli anni 1997 e 1998, sarebbe stato di
fr. 70'000.- rispettivamente di fr. 60'000.-, come risulta dal certificato di
salario (Doc. _), anziché fr. 120'000.- annui, come risulta dalle distinte dei
salari.
Dal 1996 al 1999, la società ha notificato quale
salario annuo, versato al convenuto e soggetto ai contributi paritetici,
l'importo di fr. 120'000.- (cfr. _).
L'esattezza delle indicazioni fornite dalla
società sono state confermate dal revisore della Cassa in data 17 maggio 2000
(Doc. _), il quale non ha constatato alcuna differenza tra i salari notificati
ed il conto stipendi (Doc. _).
La controparte si è limitata a rilevare la
discrepanza senza fornire giustificazioni atte a poter rimettere in discussione
il danno richiesto con la petizione.
D'altra parte, per la determinazione dei
contributi paritetici sono rilevanti i salari registrati dalla società sul
conto stipendi e non quanto il contribuente dichiara all'amministrazione cantonale
delle contribuzioni.
Infine, l'attrice sottolinea che i contributi
paritetici, il pagamento dei quali è stato richiesto in via esecutiva, non sono
mai stati oggetto di contestazione innanzi al Tribunale cantonale delle
assicurazioni e quindi essi sono cresciuti in giudicato.
In ragione di ciò non vi è plausibile motivo per
contestare la pretesa risarcitoria. (…)"
(Doc. _, inc. __________)
1.4.3.   Per quanto
concerne __________ la Cassa ha sostenuto:
"
(…)
L'aver accettato il mandato puramente a titolo
fiduciario o per circostanze particolari non può liberare la responsabilità, ex
art. 52 LAVS, dell'amministrazione, altrimenti si giungerebbe a legittimare la
posizione dell'uomo di paglia a scapito dell'amministrazione AVS/AI (RCC 1992,
pag. 262; STA inedita del 31 dicembre 1993, in re M.S.).
Il fatto che il convenuto fosse nel CdA della
__________ per salvaguardare gli interessi di un azionista, non significa che
poteva esimersi dall'adempiere gli obblighi legali ed imposti ad ogni membro
del CdA, segnatamente informarsi, vegliare sulle persone incaricate della
gestione e della rappresentanza ed assumere, se del caso, le misure necessarie
affinché le prescrizioni legali fossero rispettate.
Dall'opposizione non emerge tuttavia che il
convenuto abbia agito nel modo sopra esposto.
Quindi, il fatto di non aver fatto uso del potere
decisionale che il mandato gli conferiva, non scagionava il convenuto dalla
propria responsabilità ex art. 52 LAVS (STCA del 13 febbraio 1995 in re
W.P.S.P.) e ciò in considerazione dal fatto che la violazione delle norme
legali è possibile anche per omissione.
E' pertanto lapalissiano che il convenuto non ha
ottemperato agli obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari,
perciò deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla
Cassa.
Prove:
C.S.
6.2
Segnatamente all'assunzione d'informazioni del
convenuto, l'attrice evidenzia l'assenza di prove relative all'interessamento o
a solleciti di quest'ultimo nei confronti degli amministratori della società.
Neppure è dimostrato che il convenuto prese
contatto, in qualità di membro del CdA, direttamente con la Cassa, la quale
l'avrebbe informato del debito contributivo.
Nella circostanza si evidenzia che, già al
momento dell'assunzione del mandato da parte del convenuto, la società
incontrava delle difficoltà nei confronti della Cassa. Infatti, dal mese di
giugno 1996 iniziò la morosità della ditta (Doc. _), divenuta durevole in
seguito.
D'altra parte, la passività a dispetto della
conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi dovuti, deve essere
considerata un'inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989,
pag. 115).
6.3
Secondo la giurisprudenza del TFA, un
amministratore deve essere liberato dalla sua responsabilità, ex art. 52 LAVS,
dalla data in cui ha dimissionato effettivamente quale organo della società o
dalla revoca delle sue funzioni. Da quella data, egli non ha più la facoltà di
controllo sull'attività della società (DTF 123 V 173; DTF 112 V 1 consid. 3c e
3d).
Il convenuto ha presentato la dimissioni dal CdA
della __________ in data 24 ottobre 1997 (Doc. _), due giorni dopo lo scritto a
lui indirizzato e datato 22 ottobre 1997 dei dirigenti della __________ (Doc.
_).
Di conseguenza, la responsabilità dello stesso è
limitata ai contributi paritetici AVS insoluti al 30 settembre 1997, pari a fr.
58'731.70 (Doc. _). (…)" (Doc. _, inc. __________)
1.5.   Con decreto
del 22 agosto 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Con risposta
30 ottobre 2000, __________ prendendo posizione per la prima volta sulle
allegazioni della Cassa, ha rilevato quanto segue:
"
(…)
In conclusione di quanto sopra esposto, credo di essere in buona fede e di aver
provato che:
a) Fino al 3
settembre 1999, non mi si é messo al corrente del contenzioso finanziario
esistente con la cassa di compensazione AVS;
b) Non ho mai
ricevuto né potuto prendere visione di un rapporto dell'organo di revisione;
c) Non sono Mai
stato convocato a nessuna assemblea generale né ordinaria né straordinaria;
d) Non sono in
possesso di nessun processo verbale di riunione del consiglio;
e) Solo su mia
esplicita richiesta ho ottenuto il bilancio 1998;
f)  Venuto a
conoscenza della realtà, non sono restato inattivo, ma ho agito alla ricerca di
soluzioni;
g) Ho apportato ad __________ una cifra d'affari importante;
h) Ho sempre
adottato una posizione costruttiva e fatto prova di iniziative;
i)  Queste
iniziative sono purtroppo rimaste senza risposta e non sono state oggetto di
alcuna discussione di fondo;
j)  Ho fatto delle
grandi concessioni finanziarie annullando alcune mie fatture, a prova della mia
buona volontà".
(Doc. _, inc. __________)
1.7.   Con risposta
29 settembre 2000, __________, rappresentato dallo studio legale __________, si
è riconfermato nella propria opposizione del 30 luglio 2000 sostenendo di non
essere stato amministratore a pieno titolo siccome, durante la sua breve durata
all'interno del CdA della __________, le sue mansioni si sarebbero limitate al
controllo dell'andamento commerciale della stessa in relazione agli obiettivi
della __________, di cui era stato direttore e amministratore delegato. Egli
precisa inoltre che il patto di sindacato sottoscritto tra la __________ e la
__________ disporrebbe che la __________ non debba partecipare a perdita
alcuna:
"
(…)
Si richiama all'attenzione a tal riguardo la Cifra 4 dell'accordo tra
__________ e __________, inerente alla partecipazione di quest'ultima nel
capitale azionario della prima, (patto di sindacato; __________, Doc. _): nello
stesso è chiaramente e espressamente disposto che __________ non partecipa
direttamente o indirettamente ad alcuna relazione commerciale di __________, in
particolare non partecipa a perdita alcuna di quest'ultima rispettivamente non
le incombe alcun obbligo di copertura in caso di perdita in capo ad __________.
Non vi è dubbio dunque che tale accordo - valido e vincolante tra le parti e
nei confronti di soggetti terzi - tenesse conto di ogni e qualsiasi pretesa o
debito nei confronti di __________, non essendo certamente escluse pretese di
carattere pubblico. L'accordo espone dunque chiaramente quali fossero gli
effettivi accordi tra __________ e __________ in relazione alla partecipazione azionaria
in questione. (cfr. Verbale della seduta dei CdA di __________ 19.2.1996 ed
annessa Vereinbarung, Doc. _).
__________ respinge
inoltre l'addebito d'intenzionalità o grave negligenza per il danno subito
dalla Cassa in quanto a lui non competeva la gestione della __________. Il suo
compito si sarebbe limitato al controllo dell'andamento degli affari di
__________, i cui intenti commerciali corrispondevano con gli obbiettivi
strategici di __________.
__________
afferma di aver effettuato un sufficiente controllo per quanto attiene
all'andamento finanziario della __________:
"
(…)
Facendo astrazione da quanto sopra, il signor __________ ha comunque operato
più controlli sull'andamento dell'attività della società, ciò sia nel periodo
in cui ricopriva di fatto la carica di consigliere di amministrazione di
__________, ma ciò accadendo anche dopo la data dei 30.1.1997, ovvero dalla sua
uscita "di fatto" dal CdA di __________ (come meglio si vedrà nel
seguito). Controlli che non hanno dato, e non poteva essere altrimenti,
riscontro alcuno sull'effettiva situazione societaria: prova ne sono le
seguenti chiare circostanze.
In data 4.9.1996 (Doc. _), così richiesta da __________,
__________ confermava che tutte le negoziazioni in corso a quel momento erano finanziariamente
coperte, ciò stando a significare che la situazione societaria non dava
problema di sorta. In concreto si tranquillizzava __________ sullo stato di
salute di __________, ciò comportando ovviamente il pieno rispetto da parte
della società dei propri impegni nei confronti della cassa.
Prova ancor più lampante dei buon operato e della buona fede del
signor __________ è data d'altro canto data da quanto fu discusso in sede di
riunione dei CdA 25.10.1996 (Doc. _), allorquando sono stati esaminati i conti
al 30.9.1996 unitamente alle previsioni per i mesi di ottobre, novembre e
dicembre 1996 e per l'anno 1997. La situazione non poteva e non doveva destare
preoccupazione di         sorta, anzi: per l'anno 1996 era pronosticato un
utile di fr. 52'046.06, mentre che per l'anno 1997 l'utile era di 102'500.-. Ma
fatto centrale - soprattutto per la presente procedura - è che in tale bilancio
provvisorio erano chiaramente indicate tutte le poste a titolo di oneri
sociali. Sino a quel momento, da parte del signor __________ non poteva e non
doveva dunque assolutamente essere previsto e neppure considerato che la
società non avesse fatto o non volesse fare fronte ai propri impegni a titolo
di oneri sociali, in così bella evidenza nel bilancio. Altri                  controlli,
per quanto oggettivamente non richiesti dalle circostanze, non avrebbero
comunque condotto ad altra conclusione.
Di data 28.4.1997 (Doc. _) è infatti lo scritto di __________, a
firma ancora dei signor __________, il quale chiede nuovamente informazioni
riguardo alla chiusura 1996: ciò è in primo luogo la prova lampante che il
signor __________ non è mai venuto meno al proprio impegno di informazione,
quand'anche tale obbligo gli incombesse, come detto, in misura molto limitata,
in ragione di quanto sopra esposto. D'altro canto, con tal scritto il signor
__________ dimostra chiaramente la propria volontà a chiarire e sapere
dell'andamento della società, anche dopo la sua uscita di fatto dal CdA della
società, stante che egli è stato in data 30.1.1997 dimesso dalla carica di
delegato del CdA di __________, venendo dunque meno la sua facoltà di
rappresentanza in __________. In tal senso, si sottolinea che lo stesso scritto
evidenzia tale situazione, __________ facendo riferimento a contatti precedenti
di alcuni mesi (primo paragrafo lettera Doc. _), ovvero prima del 30.1.1997,
quando ancora era legittimato in __________ ad operare per __________.
Ed ancor più puntuale ed eloquente è il Business Report della
società __________, sempre di data 28.4.1997 (Doc. _), dal quale una volta
ancora non emerge assolutamente una situazione problematica della società
__________: si rinvia in tal senso alle evidenziatore in giallo, prove chiare
che la società non aveva un andamento insoddisfacente, non essendovi dunque
elemento alcuno per ritenere che la stessa volesse sottrarsi ai propri impegni
nei confronti dell'attrice. Preme comunque osservare al riguardo che la sola
esistenza di un simile rapporto è indice della serietà con cui __________ (e
per essa i suoi amministratori) ha sempre seguito - al di là delle necessità di
legge - l'attività di __________: malgrado si trattasse di una sola
partecipazione azionaria, grande è stato l'impegno e l'osservazione
dell'andamento di __________.
Per quanto attiene al bilancio provvisorio al 31.12.1996 (Doc. _),
va rilevato in primo luogo che il signor __________ nemmeno l'ha potuto
visionare durante tutta la sua permanenza in seno ad __________, essendo
inviato soltanto il 22.5.1997, allorquando __________ aveva già concluso la
collaborazione e __________, come detto, aveva già lasciato la propria carica
di Direttore Generale e Delegato in seno a __________ (dunque anche di
consigliere di amministrazione di __________). D'altra parte, il bilancio
provvisorio al 31.12.1996 è oltremodo approssimativo, essendo ben più sommario
di quello al 30.9.1996: non sono infatti in alcun modo indicate le voci
riguardanti gli oneri sociali, vi è una sola voce (difficilmente
interpretabile) quale costo del personale, nel quale vi è da presumere vi siano
anche gli oneri sociali. Appare in ogni caso evidente la difficoltà di analisi
di tale cifra, il signor __________ non potendo in alcun modo dedurre da quella
rimaneggiata esposizione contabile
una situazione che potesse essere in
contrasto con il bilancio di poco precedente, ovvero quello al 30.9.1996, in
cui - si ripete apparivano chiaramente gli impegni per tutti gli oneri sociali.
In conclusione, malgrado tutti gli sforzi - che del resto gli
incombevano in misura ben minore - operati da __________, nel controllo
dell'andamento dell'attività della società, nulla è emerso e neppure poteva
oggettivamente emergere che potesse indurlo a ritenere che vi fosse una
situazione quale quella poi riscontrata.
Aggiungasi poi che né da parte del contabile, né dall'ufficio di
revisione, né da dirigenti di __________ e tantomeno da terzi coinvolti
direttamente o indirettamente in detta società o altre persone, sono mai state
mostrate al signor __________ richieste di pagamento o richiami da parte della
Cassa __________ di compensazione.
Prove: come sopra
__________
sostiene inoltre che il suo incarico presso la __________ sarebbe cessato di
fatto dal 1° gennaio 1997, in concomitanza con le sue dimissioni dalla carica
di direttore generale e delegato del CdA della __________.
1.8.   Con risposta
22 gennaio 2001, __________ e __________, rappresentati dall'avv. __________,
si sono riconfermati nella propria opposizione del 3 luglio 2000, precisando
quanto segue:
"
(…)
ad
4.
Contestato l'ammontare dei contributi
richiesti e non soluti, ritenuto come il salario per le prestazioni svolte dal
signor __________ sia stato di fr. 70'000.-- per l'anno 1997 e fr. 60'000.--
per l'anno 1998 e non di fr. 120'000.-- come conteggiato dalla Cassa
__________.
Per
l'anno 1999 lo stipendio è stato di fr. 12'000.-- circa, mentre per l'anno 2000
nessuno stipendio è dovuto o è stato versato. Come indicato in sede di
opposizione, la società ha emesso un certificato di salario per gli anni 1997 e
1998 in data antecedente alla decisione 2 giugno 2000. Questo documento
costituisce un'evidente conferma dell'inaffidabilità dei conteggi precedenti
(si richiama la documentazione prodotta con opposizione 3 luglio 2000).
(…)
Queste
argomentazioni non tengono tuttavia conto del fatto che i bilanci non risultano
essere stati mai formalmente sottoposti al consiglio di amministrazione e da
questi approvati. Ne consegue che anche la registrazione, per inerzia, di
salari non conformi alle nuove situazioni della società ed al desiderio di
limitarne i costi, non può essere considerata quale affidabile e definitiva,
tanto più nei confronti di una persona che non solo non ha percepito le somme
in oggetto, ma che viene ora ritenuta responsabile per il mancato pagamento dei
contributi per salari da essa stessa non incassati (…)" (Doc. _, inc.
__________)
__________
sostiene che le garanzie fornite dal partner commerciale __________
giustificavano appieno le possibilità di avere degli introiti per il pagamento
degli oneri assicurativi.
1.9.   Con scritto
5 febbraio 2001, __________ e __________, hanno chiesto l'audizione del teste
__________ (cfr. doc. _, Inc.__________).
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere
il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste
giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica
di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag.
63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s).
2.3.   __________
e __________ contestano l'importo del danno fatto valere dalla Cassa. Essi
sostengono che lo stipendio effettivamente percepito da __________ nel 1997 e
1998 sarebbe stato di fr. 70'000.-- rispettivamente fr. 60'000.-- e non, come
sostiene la Cassa, di fr. 120'000.--. Il calcolo dei contributi paritetici e di
riflesso anche l'importo del danno ex art. 52 LAVS risulterebbe quindi falsato
da quest'errore.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi.
Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non
sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in
causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,
RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti mensili secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 3 OAVS, infatti, la cassa di compensazione può
consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa procedura
forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le
istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli
acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno
precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile
la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di
lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se
sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N.
2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
2.4.   Nel caso di
specie, i convenuti (__________e __________) sostengono che __________ avrebbe
percepito nel 1997 e 1998 un salario di fr. 70'000 rispettivamente 60'000.--. A
comprova di quest'affermazione producono un attestato dei salari relativo al
1997/1998 che confermerebbe quanto sostenuto (cfr. doc. _, Inc. __________).
Nell'evenienza
concreta, la massa salariale degli anni 1996, 1997, 1998 e 1999 è evincibile
dai conteggi elaborati dalla Cassa sulla base dei quaderni salariali (cfr. doc.
_, Inc. __________).
Su questi stessi conteggi figura che __________ ha sempre
percepito un salario di fr. 120'000.-- annui. Ora il convenuto ha affermato
che:
"
….La Cassa Compensazione si basa sulle
dichiarazione salari presentate  e che risultano sottoscritte, almeno per gli
anni 1998 e 1999 da persona non avente diritto a rappresentare la
società…." (cfr. doc. _, pag. 4, Inc. __________)
Questo
TCA, dopo aver operato un confronto con le firme in suo possesso, deve
concludere che la persona che non avrebbe avuto il diritto di rappresentare la
__________ nel 1998 e 1999 (cui gli stessi convenuti si riferiscono
senza tuttavia indicarne il nominativo) é la stessa che ha redatto il
certificato di salario 1997/1998, che gli stessi convenuti portano come
mezzo di prova a sostegno della tesi secondo cui __________ avrebbe percepito nel
1997 e 1998 un salario inferiore a fr. 120'000.-- (cfr. doc. _, Inc.
__________).
Salta
subito all'occhio la palese contraddizione in cui incorrono i convenuti,
soprattutto per quanto riguarda il salario del 1998.
Inoltre
non si capisce come mai la stessa persona era autorizzata a sottoscrivere il
certificato di salario 1997/1998, mentre in seguito non lo sarebbe più
stata per redigere la dichiarazione dei salari del 1998 e 1999 (cfr.
doc. _, Inc. __________).
Si nota
inoltre che la persona che ha sottoscritto la dichiarazione dei salari del 1997
è __________ (confronta firme doc.
, Inc. __________, doc.
_, Inc.
__________), quindi persona autorizzata a farlo, visto che lo stesso era
all'epoca il presidente del CdA e visto che il convenuto __________ ha validato
con la sua asserzione le certificazioni del 1996 e del 1997 (cfr. doc.
_, pag. 4, Inc. __________). Da questo si nota l'ennesima contraddizione con il
certificato di salario 1997/1998 prodotto dal convenuto, che
attesterebbe un salario annuo per il 1997 di fr. 70'000.--, quando invece la
dichiarazione dei salari sottoscritta da __________ indica un salario di fr.
120'000.-- (cfr. doc. _, Inc. __________).
Perciò,
apprezzando le prove secondo l'abituale criterio della probabilità preponderante
(cfr. STFA non pubblicata del 15 gennaio 2001 nella causa C. P., C 49/00 Ws,
consid. 2c; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98 Ws, consid. 3, pag.,
6; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag.
202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF
115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF
111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag.
31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la
sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), questo TCA ritiene che
__________ ha effettivamente percepito un salario di fr. 120'000.-- dal 1996 al
1999, così come del resto figura dalle dichiarazione dei salari depositate agli
atti (cfr. doc. _, Inc. __________).
Oltretutto
l'esattezza delle indicazioni fornite dalla società sono state confermate dal
revisore della Cassa in data 17 maggio 2000, il quale non ha riscontrato nessuna
differenza tra i salari notificati ed il conto stipendi (cfr. doc. _, Inc.
__________). Inoltre, come rettamente indicato dalla Cassa, per la
determinazione dei contributi paritetici sono rilevanti i salari registrati
dalla società sul conto stipendi e non quanto il contribuente ha dichiarato
all'amministrazione cantonale delle contribuzioni.
Va
inoltre notato che né __________, né __________ hanno contestato l'importo del
danno, benché interessati a farlo.
Nell'evenienza concreta,
dagli specchietti concernenti l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc.
_, Inc. __________) e dagli estratti dei contributi paritetici (cfr. doc. _),
risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
ll
conteggio della Cassa è quindi corretto e il danno ex art. 52 LAVS è di fr.
134'451.25.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8.   Inoltre va
precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re
G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.9.   __________ è
stato designato membro del CdA con decisione assembleare del 14 gennaio 1998
(cfr. doc. _, Inc. __________).
__________
sostiene anzitutto di essere entrato a far parte del CdA della __________ per
motivi di marketing:
"
(…)
Il 14 gennaio 1998 ho accettato (allegato _) la proposta
fattami di avere una partecipazione minoritaria nella società __________. Ho
accettato questa proposta per motivi puramente di marketing e commerciali.
Lavorando solo sul mercato come consulente indipendente, il far parte della
società produttrice del prodotto __________ dava più peso alle mie pratiche
commerciali. La mia presenza nel consiglio di questa società non ha mai avuto
altre motivazioni (…)"(doc. _, Inc. __________)
Egli
asserisce che durante le riunioni che precedettero la sua entrata nel CdA
nessuno lo aveva reso attento sulla situazione finanziaria della società.
Egli
riconosce comunque che già nel periodo della sua entrata nel CdA gli arretrati
contributivi erano considerevoli e che egli avrebbe dovuto prendere le dovute
precauzioni.
Accettando
il mandato di membro del CdA della __________, __________ ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (STFA non pubblicata del 5 aprile 2001,
nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali incombeva,
come riconosce lo stesso convenuto, a tutti i membri del CdA, trattandosi di
attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA
del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
Il fatto
che il convenuto sia entrato nel CdA unicamente per commercializzare il
prodotto __________ sul territorio svizzero non è rilevante
(doc. _,
Inc. __________)
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono quindi
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di membro
del CdA di una società anonima, non ha svolto un sufficiente controllo.
Come ricorda
la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi
dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate
della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge,
dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano
rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA
non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del
29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché
i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard,
Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS,
RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le
proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi
paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in re M.T.S. e
STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione
sarà ritenuto responsabile del danno.
__________
ammette di non essere stato diligente nel fidarsi dei suoi nuovi collaboratori,
negligenza che il convenuto ritiene tuttavia lieve.
A torto.
A mente
di questo TCA, il convenuto ha infatti gravemente violato gli obblighi che gli
derivano dalla carica di membro del CdA (cfr. giurisprudenza sopra indicata,
consid. 2.8.1.1).
Egli
doveva vigilare affinché i contributi sociali venissero pagati. Non ha inoltre
minimamente provato di essere stato impedito di prendere informazioni in merito
al pagamento dei contributi sociali. Anzi egli afferma di essersi reso conto
della precaria situazione finanziaria della società solo nell'agosto del 1999:
"
(…)
Durante una riunione con il Presidente che ha avuto luogo il 27 agosto 1999,
quest'ultimo mi ha fatto partecipe - per la prima volta - dei suoi timori
riguardanti la situazione finanziaria della società. Per farmi un'idea precisa,
gli ho chiesto copia del bilancio 1998 che ho ricevuto così, senza alcun commento,
per fax il 3 settembre 1999. Prendo veramente coscienza della situazione
leggendo questo bilancio. Constato da una parte che tra i grossi crediti si
trovano I'AVS e l'IVA. Appaiono anche gli apporti esterni (__________e
__________.) illustranti gli sforzi personali del Presidente, ciò che
confermava per me la veridicità delle sue risposte (…)"(doc. _, Inc.
__________)
Se si
fosse attivato prima egli avrebbe anticipato la conoscenza della precaria
situazione finanziaria della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo
2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b).
Infatti per il 1996 l'arretrato contributivo era di fr. 28'485.45, per il 1997
di fr. 44''422.25, per il 1998 di fr. 37'104.50 e per il 1999 di fr. 24'439.05
(cfr. doc. _, Inc. __________).
__________
avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi
paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa e non accontentarsi
delle rassicurazioni degli altri membri del CdA sul buon andamento degli
affari:
"
(…)
Durante le riunioni che hanno preceduto la mia entrata nel consiglio, non mi si
aveva mai reso attento sulla situazione finanziaria della società. A quel tempo
comunque (gennaio 1998), la somma degli arretrati dovuti all'AVS (esercizi 1996
e 1997) erano conosciuti e già considerevoli (52% dell'importo totale figurante
nella lettera della Cassa del 2 giugno 2000). Riconosco che avrei dovuto
prendere le mie precauzioni domandando il bilancio della società prima di
ingaggiarmi. Non ho altra risposta che quella di essermi fidato dei miei nuovi
collaboratori (…)"(doc. _, Inc. __________)
Comunque
sia, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità
ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze
riconducibili alla funzione di membro del CdA di una società anonima. Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
3.1.   __________
sostiene inoltre di essersi prodigato affinché la ditta si riprendesse. Egli
non si sarebbe dimesso per i seguenti motivi:
"
(…)
A quell'epoca (settembre 1999) avevo tutte le ragioni per dimissionare. Essendo
però le prospettive commerciali molto favorevoli ho scelto di battermi, ciò che
ha permesso di concludere diversi contratti, onorati finanziariamente dai
clienti (allegato
_
) e dei quali __________ ha approfittato
finanziariamente e interamente (vedi pto. 9 qui sotto). E' stato il mio
contributo personale al ristabilimento della situazione finanziaria della
società.
8.
In più, sempre cosciente del mio ruolo di membro del Consiglio, ho
preso delle iniziative personali. Ho avuto dei contatti con collaboratori
potenziali, pronti a ingaggiarsi finanziariamente o commercialmente (allegato
_). Questi tentativi non sono stati seguiti da azioni complementari. Ho avuto
la certezza a questo punto che il Presidente voleva gestire da solo I'avvenire
della società per delle ragioni che lui solo conosce (…)"(doc. _, Inc.
__________)
Come
visto nel considerando precedente, e come del resto ammette lo stesso
convenuto, la società aveva problemi di liquidità già da diverso tempo, per cui
la buona volontà del convenuto non può essere tutelata.
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1996 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e a
precettarla (cfr. doc. _, Inc. __________). La Cassa ha dovuto inviare diffide
alla società e anche intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei
contributi, sfociati in diversi attestati di carenza beni (cfr. doc. _, Inc.
__________).
Il convenuto
non ha reso verosimile che vi erano dei seri e oggettivi motivi per presumere
che i contributi potessero essere versati entro un breve termine. Ciò è
confermato dal lungo vuoto contributivo. La __________ non ha in pratica
versato più nulla dal marzo 1997.
L'essersi
reso conto delle difficoltà della ditta nel settembre del 1999, avrebbe dovuto
indurre il convenuto a dimettersi subito e non attendere l'aprile del 2000.
Comunque, anche se si fosse dimesso nel settembre del 1999, gli sarebbe
comunque addebitabile una grave negligenza, visto che fino a quella data non ha
svolto nessun tipo di controllo e che a quel momento il buco contributivo era
già considerevole (cfr. doc. __________).
La ditta
era dunque in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un motivo di
discolpa ai sensi della giurisprudenza
( cfr.
consid. 2.6.). Lo conferma il lungo periodo di vuoto contributivo.
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito a partire dal marzo 1997, è segno di una
negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità
degli amministratori, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società.
Il
mancato pagamento dei premi era infatti da considerare cronico.
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V,  in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi).
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C. R., G. P. e F. F.,
H 115/00 e H 132/ 00, il TFA si è ancora così espresso:
"
(…) il mancato pagamento di tali oneri si è protratto
troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995 l'omissione
degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo quest'ultima a
promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi (…)"
L'Alta
Corte ha per contro ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di
tre mesi se tuttavia precedentemente erano stati versati regolarmente (DTF 121
V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita
del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
In concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di
verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il
pagamento dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
3.2.   __________ a
comprova della sua buona volontà e buona fede ha rinunciato ad incassare delle
fatture per un totale di fr. 13'000.-- per delle prestazioni fornite alla
ditta:
"
(…) Cosciente della situazione dell'essere membro del Consiglio e
per onestà, non ho mai proceduto, per via legale per il pagamento delle mie
proprie fatture, di cui certe sono scadute da molto tempo. Una voluminosa
corrispondenza illustra questo fatto. Oggi ho accettato di rinunciare
all'incasso di parecchie di queste fatture, ciò che mi causerà un ammanco di
più di Frs. 13'000.00 (allegato _). Dimostro, così, una mia perfetta onestà e
volontà per aiutare a risolvere i problemi della società (…)"(doc. _, Inc.
__________).
Il TFA ha
più volte ribadito che gli amministratori convenuti dovranno risarcire il danno
subito dalla Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della
società e questo anche se essi hanno investito capitali nella società. Infatti,
secondo l'Alta Corte, il fatto che un amministratore convenuto abbia investito
nella ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo patrimonio
privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art.
52 LAVS sia stata appurata (sentenza non pubblicata nella STFA del 29 febbraio
1992 nella causa V. J., W. e T.).
Il convenuto, che tra l'altro
è entrato a far parte del CdA solo a partire dal 14 gennaio 1998, è
responsabile per tutto l'importo del danno (quindi per anche per gli scoperti
del 1996 e 1997), importo che non ha del resto mai contestato.
Infatti,
secondo la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore ha il dovere di
vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che
sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché
esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire
dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag.
300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
Tuttavia il nesso di
causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il
danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al momento
dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la
società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr. SVR
1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio
di amministrazione non possono essere considerati responabili per il danno
verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (cfr. SVR
1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
La
fattispecie che ci occupa non è tuttavia comparabile a quella appena descritta.
In
concreto infatti, anche se __________ è entrato a far parte del CdA solo a
partire dal 14 gennaio 1998, non erano ancora stati emessi degli attestati di
carenza beni che avrebbero attestato una situazione di insolvibilità della
società, né risulta dagli atti che fosse gravemente indebitata.
3.3.   __________ è
stato designato membro del CdA dal 15 luglio 1996, con diritto di firma
collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________
sostiene di essere entrato a far parte del CdA solo formalmente e di non aver
mai partecipato alla gestione della società.
Come
visto al considerando 2.8.1.1, accettando il mandato di membro del CdA della
__________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano
e che trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1
cifra 5 CO, la responsabilità per il corretto adempimento degli oneri
assicurativi nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari
sociali, non incombeva solo ad alcuni amministratori, ma a tutti i membri del
CdA. In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo
di paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa
A.C., consid. 3b, H 294/94).
In merito
ai principi sulla diligente osservanza degli obblighi imposti dalla legge si
rimanda al considerando 2.8.1.1.
3.4.   __________
sostiene che le garanzie fornite dal partner commerciale __________
giustificavano appieno le possibilità di avere degli introiti per il pagamento
degli oneri assicurativi:
"
In nessun caso il signor __________ ha sostenuto
di essere prestanome. Egli ha giustificato la propria appartenenza al consiglio
di amministrazione per esigenze gestionali tanto più che, come la sua
provenienza lo giustifica, egli rivestiva la carica per favorire il contatto
con la clientela e l'acquisizione di mandati. Vista la cittadinanza estera e la
residenza della famiglia in Italia, è più che giustificabile la mancata
puntuale conoscenza delle disposizioni in materia.
La società era partecipata
da primaria azienda nel settore e ne consegue quindi una giustificata
"tranquillità" riguardo a tutte le problematiche di carattere
gestionale ed organizzativo. Le assicurazioni date dal socio __________,
riguardo alla potenzialità ed attività, giustificavano appieno la possibilità
di far affidamento su mandati e quindi introiti che avrebbero permesso di far
fronte all'investimento produttivo e quindi anche al pagamento dei contributi.
Se ciò non è avvenuto, ciò esula dunque dalle responsabilità e competenze del
signor __________ che non può essere, per questo motivo, considerato
negligente.
Il signor __________
resosi conto dell'insufficiente attività, ha partecipato attivamente alla
riduzione dei costi ed in particolare dei salari. Così facendo egli ha
intrapreso quanto in suo potere e quanto richiesto dalla situazione.
Le difficoltà di incasso
della società, i tempi per la riduzione di salari e maestranze non possono
costituire un comportamento colpevole o una colpevole negligenza a carico del
membro del consiglio di amministrazione (…)" (doc. _, Inc. __________).
Come
constatato al considerando 2.8.1.2, la ditta non navigava in buone acque da
ormai troppo tempo per poter ammettere un qualsiasi motivo di giustificazione.
I prospettati introiti non furono sufficienti a far fronte all'investimento
produttivo ed al pagamento dei contributi, in quanto la situazione di
illiquidità si è cronicizzata già a partire dal marzo 1997.
Neanche i
presunti passi intrapresi dal convenuto per risollevare le sorti aziendali
hanno dato i risultati sperati. Comunque il convenuto, vista la situazione
descritta in precedenza, non poteva presumere, nel momento in cui agiva, che la
società avrebbe potuto uscire dalla crisi in breve tempo.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7). Come abbiamo visto
nella fattispecie questi presupposti non ci sono mai stati.
Ne
consegue che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della __________ e questo anche se
egli ha investito capitali nella società (cfr. consid. 2.8.1.3.).
__________
è tenuto quindi a risarcire alla Cassa l'importo di fr. 134'451.25.
3.5.   __________
ha assunto la carica di amministratore unico della società a partire
dall'iscrizione a RC fino al 15 luglio 1996. Da tale data ha assunto la carica
di presidente del CdA, con diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc.
__________).
Per
quanto attiene al convenuto __________ si rimanda integralmente a quanto
stabilito per __________ (cfr. consid. 2.8.2.1 e 2.8.2.2) con la precisazione
che l'omissione di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
amministratore di una società anonima, appare ancor più grave
quando si tratti di un amministratore unico,
in casu f
ino al 15 luglio 1996
(
STFA
non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b;
DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a)
e di un presidente del consiglio di amministrazione,
in casu dal 15 luglio 1996 (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella
causa G. H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a).
3.6.   __________ è
stato designato membro del CdA dal 15 luglio 1996 al 24 ottobre 1997, con
diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________). La radiazione
venne pubblicata l'8 dicembre 1997.
Il
convenuto sostiene di non essere stato amministratore a pieno titolo siccome
durante la sua breve durata all'interno del CdA della __________ le sue mansioni
si sarebbero limitate al controllo dell'andamento commerciale della stessa in
relazione agli obiettivi della __________, di cui era stato direttore e
amministratore delegato:
"
(…) Il signor __________ è stato dal maggio 1992 sino al 31 dicembre
1996 Direttore Generale della società __________, con sede in __________ (di
seguito __________ "); dal 30.1.1997 sino al 3.11.1998 ha quindi ricoperto
la carica di Consigliere di amministrazione di detta società (cfr. Doc. _:
uscita dal CdA e Doc. _: destituzione da Direttore Generale e Delegato CdA).
La società __________, sin dalla costituzione di __________, ha avuto una
partecipazione nel capitale azionario di quest'ultima e più precisamente per
complessivi Fr. 20'000.-. __________ ha di fatto conferito incarico a
__________ di rappresentare i suoi interessi commerciali in Ticino, ed a fronte
della partecipazione azionaria, __________ ha ottenuto il diritto di avere un
suo rappresentante in seno al Consiglio di Amministrazione di __________,
potendo in tal modo meglio curare i propri interessi di azionista in
__________.
E dunque sulla base di detta struttura societaria, e più
precisamente in quanto e soltanto quale Direttore Generale di
__________, che il signor __________ è stato richiesto da __________ a far
parte dei CdA di __________, come detto con lo scopo primo di controllare gli
interessi perseguiti da __________ in relazione a __________ (…)" (doc. _,
Inc. __________)
__________
respinge inoltre l'addebito di intenzionalità o grave negligenza per il danno
subito dalla Cassa in quanto:
"
(…) non poteva e neppure doveva essere noto al qui opponente che
vi fossero delle pretese della Cassa Compensazione scoperte: il suo mandato
presso la __________ - come già più volte sottolineato e documentalmente provato
- era infatti limitato a controllare l'andamento degli affari di __________
rispettivamente che gli intenti commerciali di questa corrispondessero con gli
obbiettivi strategici di __________. Ne consegue che nei compiti di __________
certo non rientrava il controllo della gestione corrente di __________, motivo
per cui non può in alcun modo essere opposta al signor __________ una colpa ed
una grave negligenza per quanto accaduto (…)" (doc. _, Inc. __________)
Come è
stato rilevato per gli altri convenuti, accettando il mandato di membro del CdA
della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione
derivano.
Inoltre,
trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra
5 CO, la responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi
nonché la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non
incombeva solo ad alcuni amministratori, ma a tutti i membri del CdA. In caso
contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C.,
consid. 3b, H 294/94).
Quindi il
fatto che il convenuto fosse nel CdA della __________ solo per salvaguardare
gli interessi dell'azionista __________, non significa che poteva esimersi
dall'adempiere gli obblighi imposti dalla legge (cfr. consid. 2.8.1.1).
Anche il
fatto che nel patto di sindacato figura una clausola che dispone espressamente
che __________ non partecipa alle perdite della __________ non è rilevante, in
quanto nella fattispecie __________, nel ruolo di amministratore della
__________, è direttamente responsabile del mancato pagamento dei contributi
sociali da parte della __________, mentre la __________ è solo azionista della
società.
Oltretutto
anche se fosse stato espressamente previsto che __________ doveva essere
esonerato da ogni responsabilità, ciò sarebbe stato ininfluente ai fini di una
sua responsabilità ex art. 52 LAVS nei confronti della Cassa, trattandosi di
mera questione interna, riferita ad un rapporto di diritto privato (cfr. STFA
non pubblicata del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7).
__________
sostiene comunque di essersi informato regolarmente sull'andamento della
società presso gli amministratori. Dai controlli effettuati non sarebbe emerso
che la società navigava in brutte acque.
La Cassa
nega comunque che il convenuto le abbia chiesto delle informazioni sul debito
contributivo.
Come
visto al consid. 2.8.1.2. la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo,
infatti la morosità della ditta è iniziata sin dal giugno 1996 (cfr. doc. _,
Inc. __________), quindi prima dell'entrata di __________ nel CdA.
Comunque,
se egli si fosse regolarmente informato, si sarebbe accorto che la ditta
versava i contributi relativi al 1996 e al 1997 con notevole ritardo e fatica
(cfr. doc. _, Inc. __________), e che la ditta veniva sistematicamente
diffidata e precettata (cfr. doc. _, Inc. __________). __________ non si può
giustificare dicendo che nessuno lo ha informato dei richiami della Cassa. Il
suo compito era quello di verificare che i contributi venissero pagati, e, se
lo avesse fatto, si sarebbe accorto anche dei richiami e dei precetti esecutivi
fatti spiccare dalla Cassa.
3.7.   __________
sostiene infine che il suo incarico presso la __________ sarebbe cessato di
fatto dal 1° gennaio 1997, in concomitanza con le sue dimissioni dalla carica
di direttore generale e delegato del CdA della __________:
"
(…)
E' nella riunione ordinaria e quindi in quella straordinaria dei CdA di
__________, entrambe dei 30.1.1997 (Docc. _), che il signor __________ è stato
dimesso con effetto immediato dalle cariche di Direttore Generale e Delegato
del CdA della società, venendo immediatamente sostituito dalla persona indicata
a verbale. Tale destituzione dalle suddette cariche, automaticamente, ha
comportato (e non poteva essere altrimenti) che il signor __________, con
effetto immediato, cedesse al proprio successore l'espletamento di tutti i suoi
precedenti compiti, derivantigli appunto dalla sua posizione di Direttore
Generale.
Tra tali compiti vi era ovviamente, come più volte ribadito, anche
quello di rappresentante di __________ in seno ad __________; ciò significa in
altre parole che già in data 30.1.1997 di fatto il signor __________ non si è
di fatto più occupato di __________ __________, ciò per il semplice fatto che
non ne aveva più la competenza.
Da quanto precede, ne discende dunque (come in parte correttamente
ravvisato dalla Cassa medesima) non soltanto che l'iscrizione a Registro di
Commercio, sino al 8.12.1997, è irrilevante; ma anche che __________ ha di
fatto lasciato la società ed il suo CdA, non il 24.10.1997 (data della sola
formale comunicazione di uscita), ma parecchio tempo prima, ossia il 30.1.1997,
allorquando in __________ è stata decisa la sua destituzione con effetto
immediato dalle cariche di Direttore Generale e Delegato dei CdA (…)"
(doc. _, Inc. __________)
Come si è
detto in precedenza la carica di __________ presso la __________ è indipendente
da qualsivoglia relazione con altre società, per cui non si può ragionevolmente
sostenere che, visto che egli si è dimesso dalla __________, la carica quale
membro della __________ cesserebbe per così dire "automaticamente".
Agli atti non v'è nulla che provi che il convenuto si sia dimesso prima del 24
ottobre 1997 dalla carica di membro del CdA (per esempio con uno scritto al
presidente del CdA della __________).
Quindi,
come rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato il 24 ottobre 1997, la sua responsabilità deve essere limitata ai
contributi paritetici insoluti al settembre 1997, pari a fr. 58'731.70.
3.8.   Infine, per
quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatte dai convenuti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 CF, è
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un
tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art.
29 cpv. 2 CF (DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso
in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per
statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene
necessario assumere altre prove.
In particolare non è necessario richiamare dalla società i giustificativi
relativi all'incasso del finanziamento concesso da __________, in quanto come
abbiamo visto al considerando 2.8.2.2. egli dovrà risarcire il danno subito
dalla Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della __________
e questo anche se egli ha investito capitali nella società.
L'audizione
del signor __________ non apporterebbe nessun ulteriore chiarimento alla
fattispecie.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione 16 agosto 2000 nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 134'451.25, con
vincolo di solidarietà con __________, e __________ per pari periodo e importo,
e con __________ limitatamente all'importo di fr. 58'731.70.
2.-   La
petizione 16 agosto 2000 nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 134'451.25, con
vincolo di solidarietà con __________ e __________ per pari periodo e importo,
e con __________ limitatamente all'importo di fr. 58'731.70.
3.-   La
petizione 16 agosto 2000 nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 134'451.25, con
vincolo di solidarietà con __________ e __________ per pari periodo e importo,
e con __________ limitatamente all'importo di fr. 58'731.70.
4.-   La
petizione 16 agosto 2000 nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 58'731.70, con
vincolo di solidarietà con __________, __________ e __________
5.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
6.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti