ti_gerichte · 52.2018.66 · 2018-05-07 · it
Commessa pubblica. L'obbligo di adempiere i requisiti professionali imposti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP non è lesivo della libertà economica. Il titolo di studio di geometra non può essere ritenuto equivalente all'AFC di piastrellista. Membro dirigente effettivo o semplice prestanome?

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2018 52.2018.66
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2018 52.2018.66
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.05.2018 52.2018.66

Incarto n.
52.2018.66
Lugano
7 maggio 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso 26 gennaio 2018 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
la
decisione 9 gennaio 2018 del municipio di CO 2, che in esito al concorso
concernente le opere di pavimentazione in pietra naturale per la
sopraelevazione della scuola dell'infanzia ha aggiudicato la commessa alla CO
1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 13 ottobre 2017 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di
pavimentazione in pietra naturale per la sopraelevazione della scuola
dell'infanzia (FU n. 82/2017 pag. 8989).
Il bando di concorso enunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
economicità                                                                                                     50%
2. attendibilità delle offerte                                                                               25%
3. referenze lavori analoghi                                                                             17%
4. formazione di apprendisti                                                                            5%
5. perfezionamento
professionale                                                                  3%
Lo stesso documento (cifra 4) e le
disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto (pos.
223.100) richiamavano l'ossequio dei requisiti esatti
dall'art. 34
del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
.
Nell'avviso di gara
pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra 12) e nei documenti di concorso (
pos. 221.100 CPN 102) era segnalato chiaramente che contro gli stessi
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni
dalla data di messa a disposizione degli atti di appalto. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.
a. Entro il termine
stabilito sono pervenute al committente nove offerte, tra cui quella della RI 1
di __________ (in seguito: RI 1), per fr. 70'097.40, e quella della CO 1 di __________
(in seguito: CO 1), per fr. 60'479.67.
b. Esperite le necessarie valutazioni, con decisione 9 gennaio 2018 il
municipio ha deliberato le opere in questione alla CO 1, classificatasi al
primo posto con 5.21 punti.
C.
Contro la predetta risoluzione, la RI 1, giunta seconda in graduatoria
con 5.20 punti, si è aggravata davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e sollecitando, in via principale, l'aggiudicazione della
commessa a proprio favore e, in via subordinata, la retrocessione degli atti al
committente affinché le assegni la commessa. Preliminarmente, ha domandato la
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
In sintesi, l'insorgente ha eccepito che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere
esclusa, non essendo idonea ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP:
al suo vertice non vi sarebbe alcun membro dirigente o direttore (iscritto a RC
con diritto di firma) titolare di un attestato federale di capacità (o titolo
equivalente) nel ramo specifico.
D.
a. In sede di risposta
il municipio di CO 2 si è rimesso al giudizio del Tribunale,
limitandosi ad evidenziare che la CO 1 risulta
iscritta nell'albo LIA
(legge sulle imprese artigianali del 24 marzo
2015; RL 7.1.5.4) per cui in buona fede ha ritenuto che fosse perfettamente
idonea a concorrere.
b. All'accoglimento dell'impugnativa si è
invece opposta la deliberataria, la quale ha dapprima sottolineato di essere regolarmente
iscritta all'albo LIA nel settore delle opere oggetto della commessa. La CO 1
ha poi osservato che il titolare della ditta,
M__________, è in possesso
di un diploma di geometra rilasciato da un istituto italiano nel 1981 e vanta
un'esperienza trentennale quale dirigente nell'ambito della posa di piastrelle
e pietra naturale. Nel suo complesso, egli detiene un titolo certamente
equivalente all'Attestato Federale di Capacità (AFC) di piastrellista. Del
resto, ha sostenuto l'insorgente riferendosi alla
Nota del Segretariato di Stato per la formazione, la ricerca e l'innovazione
(SEFRI) "Richiesta di riconoscimento di un diploma italiano di
geometra"
del 20 settembre 2016, [di seguito: Nota SEFRI, doc. 3, pag. 2] nella quale si
attesta che "
In Svizzera la professione del "geometra" in
senso italiano non esiste
" e che "
Professioni e formazioni
simili presenti in Svizzera sono il disegnatore […] e il geomatico […]
",
già solo la maggiore durata della formazione professionale (4 anni per ottenere
l'AFC quale disegnatore o geomatico, 3 anni per conseguire quello di
piastrellista) lascia intendere che i primi ottengono una formazione di livello
superiore. Il percorso formativo seguito da M__________, ha soggiunto, può inoltre
essere paragonato al tirocinio per l'ottenimento dell'AFC di piastrellista.
Richiamandosi alla STA 52.2016.569 del 20 novembre 2017 di questo Tribunale,
l'insorgente ha ritenuto come parimenti all'obbligo di iscrizione all'albo LIA,
anche il regime instaurato dalla LCPubb e dal suo regolamento di applicazione,
quo all'esigenza di adempiere determinati requisiti professionali, fosse lesivo
della libertà economica garantita dalla Costituzione federale. La CO 1
ha rilevato inoltre che la sua idoneità a concorrere
non è stata mai messa in discussione; lo attesta la lista degli appalti
pubblici eseguiti, sempre con alla guida M__________, prodotta quale
doc. 6. La deliberataria ha contestato infine l'idoneità a concorrere della RI
1, e dunque la sua legittimazione attiva, in quanto priva di
dirigenti effettivi in possesso dei titoli di
studio esatti dall'art. 34
cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. D__________,
indicato come titolare dell'impresa in possesso dell'AFC, pur figurando a RC
come procuratore dotato di firma collettiva a due, è un semplice prestanome che
non svolge alcuna mansione dirigenziale effettiva per conto della RI 1.
c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è rimasto
silente.
E.
Con la replica la
ricorrente, oltre a riconfermare le argomentazioni precedentemente addotte, ha
in particolare contestato le censure sollevate dalla deliberataria con la
risposta, rilevando che
una ditta di 55 dipendenti come la RI 1 conferisce
il diritto di firma a chi ha funzioni dirigenziali e non a qualsiasi dipendente
e che D__________
è un dipendente con funzione di membro dirigente
effettivo ed ha le qualità e le capacità necessarie ed indiscutibili (basti
pensare, tra l'altro, che è stato campione svizzero SwissSkills dei
piastrellisti, ha partecipato ai campionati europei ed oggi è il perito per i
candidati piastrellisti svizzeri ai campionati svizzeri e mondiali nella
professione).
F.
a. In duplica la
CO 1 ha ribadito la propria posizione,
sottolineando
che la RI 1 non ha apportato alcun elemento atto a dimostrare
il ruolo
di dirigente effettivo di D__________.
b. Il municipio si è riconfermato nelle precedenti osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente
(art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla base delle tavole
processuali,
senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali
lacune negli accertamenti imputabili
all'ente appaltante si potrà se del
caso porre rimedio rinviandogli la causa per nuovo giudizio previo annullamento
della decisione impugnata (art. 86 cpv. 2 LPAmm).
2.   2
.1. Secondo
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al committente indicazioni false;
c)    non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)    hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)                    hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)    hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle
commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri
d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in
quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente
deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione
servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella
più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere
generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono
i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento
degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da
annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di
partecipazione, che vengono fissate dalla
legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in
funzione di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento
della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non
riguardando l'offerta in quanto tale, ma il
concorrente, ove la legge o le
prescrizioni di gara non dispongano
diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere
portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé
soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del
loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è
irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle
prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può
esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione
speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria
capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità
professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle
persone responsabili dell'esecuzione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a
LCPubb).
L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella
versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono
essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la
professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli
interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni
di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte
in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o
all'albo delle
aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti
effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare
requisiti
aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo
di commessa e settore
di attività oggetto del concorso.
P
er quanto attiene in particolare alle
opere
artigianali
, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare,
membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia
in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di
Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni
di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente
alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo
professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile
della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello
specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente
- che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui
tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la
moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile
stante la decadenza del termine decennale
una tantum
stabilito
all'epoca.
L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che
l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1
lett.
b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27
RLCPubb
del
1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre
2006) si
apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio
della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel
settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL
7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle
professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1).
Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese,
tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui
operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di
competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio
strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.399 del 27 marzo
2017 consid. 2.3.1 e rinvii).
Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "
titolare
",
ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali o
il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o
in accomandita). Per "
membro dirigente
" è invece da intendere
il membro dell'organo di gestione di società di capitali (società anonime,
società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale,
esplicitata soltanto per il "membro"
degli organi di gestione di società di capitali, ma valevole anche per il
"titolare" di persone
giuridiche a carattere personale, è esatta
allo scopo di impedire che le
finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di
semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può essere un semplice membro
dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora saltuariamente ed occasionalmente
alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni lavorative sufficienti a
dimostrare che l'impresa è affidata ad un
professionista
qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge soltanto da
prestanome (cfr. RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento
dei requisiti di cui all'art. 34
RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente,
mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente.
Se gli atti di gara non contemplano la
presentazione di tali
documenti unitamente
all'offerta, spetterà al committente richiamarli e
determinarne l'adeguatezza per rapporto alle
esigenze poste
dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni
sorta di procedura concorsuale (STA 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3).
Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività
dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro
responsabile in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle
commesse pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto
di lavoro stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni
che gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr.
STA
52.2016.399 citata, consid. 2.3.2; 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid.
2.3; 52.2014.346 del 13 marzo 2015, consid. 2.2)
.
3.
La CO 1 avversa il regime instaurato dalla
LCPubb e dal RLCPubb/
CIAP, ritenendo l'obbligo di adempiere ai requisiti professionali di cui
all'art. 34 cpv
. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP lesivo della libertà economica garantita dalla Costituzione
federale e sostenendo che il fatto di svolgere in ambito di commesse pubbliche
dei lavori nel settore della posa di piastrelle e di pietra naturale impone
almeno
di interpretare in modo sufficientemente largo il concetto di "titolo
equivalente" all'AFC di piastrellista in esso contenuto
.
3.1.
3.1.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con
l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le
condizioni contenute nella documentazione del
concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede
(cfr. art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della
sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai
concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara
ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate
successivamente dal committente. La rinuncia
ad
agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT
I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica
impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al
committente errori manifesti o
comunque facilmente riconoscibili
compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di
avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF
130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel
caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo
particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro
prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la
portata (STA 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25
gennaio 2011 consid. 3.2).
3
.1.2.
Sia il bando (cifra 4) che il capitolato
d'appalto in esame (pos. 223.100), come detto, stabilivano che i concorrenti
avrebbero dovuto ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34
RLCPubb/CIAP.
Tutte le censure sollevate al riguardo dalla deliberataria
si avverano dunque irricevibili in quanto manifestamente tardive. Essa ha
rinunciato infatti ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso,
chiaramente deducibili dalla semplice lettura della documentazione di gara, e
vi ha partecipato
senza sollevare obiezioni,
per cui ora non può rimetterle in discussione
senza violare il principio della buona fede. In ogni caso, le sue censure
sarebbero state respinte, come risulta dai considerandi che seguono.
3.2.
3.2.1.
La libertà economica, garantita all'art. 27 cpv. 1 Cost., assicura
ad ogni persona il diritto di esercitare, a titolo professionale, un'attività
privata tendente al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 137 I 167
consid. 3.1; 132 I 97 consid. 2.1;
128 I 19
consid. 4c/aa; STA 52.2009.369 del 12 agosto 2010, consid. 5.3). Include in
particolare la libera scelta della professione
, il libero accesso a un'attività
economica privata e il suo libero esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.; DTF 140 I
218 consid. 6.3;
135 I 130 consid. 4.2; 132
I 282 consid. 3.2; 125 I 276 consid. 3a;
Felix
Uhlmann,
in: Bernhard Waldmann/Eva Maria Belser
/Astrid
Epiney, Bundesverfassung Basler Kommentar, Basilea
2015, art. 27 n. 16 e segg.). La garanzia citata comprende inoltre il principio
della parità di trattamento tra concorrenti diretti (DTF 140 I 218 consid. 6.3;
STF 2C_228/2011 del 23 giugno 2012 consid. 4.1; 2C_116/2011 del 29 agosto 2011
consid. 7.1). Quest'ultimo può risultare disatteso da misure, magari anche fondate
su ragioni serie ed obiettive, che pur non perseguendo in primo luogo finalità
di natura politico-economica, avvantaggiano o sfavoriscono determinati
concorrenti, imponendoli ad esempio con oneri diversi o garantendo loro un
diverso accesso al mercato (DTF 131 II 271 consid. 9.2.2; 130 I 26 consid.
6.3.3.1; 125 I 431 consid. 4b/aa; STF 2P.157/2005 del 9 maggio 2006 consid.
2.2). La garanzia della libertà economica può essere invocata sia dalle persone
fisiche, sia dalle persone giuridiche. Anche chi lavora, fornisce, posa e
commercia pietre naturali grezze, semilavorate e piastrelle, come è il caso
della deliberataria, può quindi richiamarsi a questa garanzia costituzionale
(DTF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2).
3.2.2. Come ogni
libertà fondamentale, anche la libertà
economica
non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni alle condizioni poste
dall'art. 36 Cost. Sono infatti ammesse restrizioni
della libertà economica che poggiano su di una
base legale sufficiente, sono giustificate da un preminente interesse pubblico
e ossequiano il principio della proporzionalità. Le ultime due esigenze
sono correlate, perché una restrizione è proporzionata se è
idonea e necessaria per realizzare lo scopo
perseguito e comporta effetti ragionevolmente sopportabili in considerazione
dell'interesse pubblico tutelato (STF 2C_204/2010 del 24 novembre
2011
consid. 5.1; 2C_729/2010 del 10 febbraio 2011 consid. 5.1 e rinvii). A livello
cantonale, sono pertanto ammesse restrizioni di polizia al diritto di
esercitare liberamente un'attività economica, al fine di tutelare l'ordine
pubblico, la sicurezza, la salute, la quiete e la moralità pubblici, i buoni
costumi e la buona fede nei rapporti commerciali da atti sleali e idonei a ingannare
il pubblico. I Cantoni possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su
motivi politici, a condizione però che queste misure si limitino, conformemente
al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse
pubblico perseguiti (DTF 125 I 335 consid. 2a; STF 2C_335/2012 del 27 settembre
2012 consid. 2.1; 2P.306/2001 del 17 maggio 2002 consid.
2.2;
Klaus A. Vallender,
in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin
Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung
St. Galler Kommentar, 3
a
ed., San Gallo 2014, art. 27 n. 58).
Sono
invece escluse le misure protezionistiche e le restrizioni motivate da ragioni
di politica economica, ossia misure che intervengono nel gioco della libera
concorrenza, favorendo certi
rami
professionali o determinate forme di esercizio di un'attività, oppure per
dirigere l'attività economica in modo prestabilito (DTF 132 I 97 consid. 2.1;
131 I 223 consid. 4.2; 130 II 87 consid. 3; 130 I 26 consid. 4.5; 125 I 431
consid. 4b; 125 I 322 consid. 3a; 125 I 276 consid. 3a; STA 52.2009.324 del 16
settembre 2010, consid. 3.1; 52.2006.331 del 25 maggio 2007, consid.
3.1
;
Andreas Auer/Giorgio
Malinverni/Michel Hottelier,
Droit
constitutionnel suisse, vol.
II, 3
a
ed., Berna 2013
, n. 981 e segg.;
Paul Richli,
Grundriss des
schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts
, Berna 2007,
n. 287 e segg.;
Martin
Philipp Wyss,
Öffentliche
Interessen - Interessen der Öffentlichkeit? Das öffentliche Interesse im
schweizerischen Staats- und Verwaltungsrecht
, Berna 2001,
n. 2/555 e segg.).
3.2.3. O
ccorre rilevare innanzitutto come
la recente giurisprudenza di questo Tribunale (STA 52.2016.569 del 20 novembre
2017) citata dalla deliberataria per sostenere la necessità di applicare il
medesimo ragionamento sviluppato in relazione all'obbligo di iscriversi
all'albo delle imprese artigianali, giudicato in quello specifico caso
incostituzionale, non è di giovamento alcuno per la sua tesi. La CO 1 risulta infatti
regolarmente iscritta nell'albo LIA per la categoria di piastrellista (cfr.
allegato
regolamento della legge
sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016;
RLIA; RL 7.1.5.4.1
, categoria 4) ed in quanto tale, assolutamente libera
di esercitare la propria attività economica nel settore privato. Nel caso di
specie, è indubbio che i querelati requisiti professionali imposti al titolare,
membro dirigente effettivo o direttore
iscritti
a RC con diritto di firma poggino su di una sufficiente base
legale, che
è costituita dai combinati art. 20 cpv. 1 e 22 cpv. 1 lett. a LCPubb,
rispettivamente 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. L'obbligo di possedere un
titolo di studio (AFC o titolo equivalente), in particolare, è inoltre sorretto
da un sufficiente interesse pubblico e soddisfa il principio della
proporzionalità. A tal proposito occorre tenere presente che, per prassi
costante, in materia di restrizioni dei diritti fondamentali, il
principio della
proporzionalità impone in particolare che la misura restrittiva scelta
sia idonea a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico ricercato (regola
dell'idoneità) e che quest'ultimo non possa
essere raggiunto scegliendo una misura meno incisiva
(regola della
necessità). Inoltre, esso vieta qualsiasi limitazione che ecceda lo scopo
perseguito ed esige un rapporto ragionevole tra
detto interesse e gli interessi pubblici o privati compromessi (principio della
proporzionalità in senso stretto; DTF 141 I 20 consid. 6.2.1; STF
2C_121/2015 dell'11 dicembre 2015 consid.
9.1). Tornando al caso in esame, è pacifico che le restrizioni dell'accesso al
mercato sono limitate al settore delle commesse pubbliche. I requisiti
esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP si rivolgono infatti
solo alle ditte e alle imprese che partecipano ad una gara d'appalto; come detto
(cfr.
supra,
consid. 2.3), in tale ambito i committenti sono senz'altro
legittimati ad esigere che le stesse siano gestite da
persone minimamente
qualificate. Quanto al titolo di studio richiesto dalla norma regolamentare
(almeno un AFC), esso appare certamente atto e proporzionato a raggiungere lo
scopo d'interesse pubblico ricercato. In siffatte circostanze, bisogna pertanto
ritenere che i requisiti imposti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP non sono
lesivi
della libertà economica. Ai fini del
presente giudizio, resta ora da verificare se gli stessi sono adempiuti in
concreto.
4.   4.1. La
commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali da
piastrellista (cfr. allegato RLIA, categoria 4). Per poter partecipare alla
gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare di essere iscritte
all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore
iscritto a RC con
diritto di firma è in
possesso dell'AFC di piastrellista o di un titolo equivalente e ha maturato
un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere
(art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP).
Oltre a possedere i
requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente effettivo deve
dimostrare di prestare, per la società, la parte preponderante della sua
attività professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr.
STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid. 3).
4.2. L'insorgente ha contestato essenzialmente l'idoneità a concorrere
della CO 1, rilevando che la società non risulta avere tra i dirigenti iscritti
a RC una persona che soddisfa i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP
e sostenendo che essa
avrebbe dovuto essere esclusa.
Le critiche della ricorrente si rivelano fondate.
4.2.1. La CO 1 è iscritta all'albo LIA nel settore opere da piastrellista ed
ammessa nella sezione B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non ha
i requisiti professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma transitoria
enunciata all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se egli
esercita la propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le prerogative
personali indicate all'art. 7 LIA. Scopo dell'art. 24 LIA è semplicemente quello
di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che operano sul territorio da
lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli di
studio. Nella propria offerta, sub titolari della
ditta in
possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (pag. 5) la
CO 1 ha inserito il nominativo di M__________, indicando che dispone del titolo
di studio di geometra. Dalle informazioni reperibili sul sito
http://www.albo-lia.ch/it/albo,
emerge trattarsi di un diploma rilasciato nel 1981 dall'Istituto __________ di __________
(cfr. inoltre doc. 2). La deliberataria, in questa sede, difende l'equivalenza
del titolo di studio di M__________ con l'AFC di piastrellista, rilevando che
il percorso formativo seguito in Italia può essere paragonato al tirocinio per
l'ottenimento dell'AFC in questione. A torto, tuttavia.
Occorre infatti convenire con la RI 1 che M__________ non possiede una formazione
nel ramo specifico delle opere da pavimentazione in pietra naturale, oggetto
della commessa. Il diploma di cui egli dispone è ben differente da un AFC di
piastrellista. Formazione, quest'ultima, che rientra nel settore dell'edilizia,
laddove il piastrellista è lo specialista in grado di posare piastrelle, con
cui riveste pareti, pavimenti, scale e zoccoli di interni ed esterni,
utilizzando materiali quali la ceramica, le pietre naturali e artificiali, i
mosaici e l'asfalto. Il piastrellista lavora in modo autonomo e competente e
nella sua attività è particolarmente attento al rispetto dell'ambiente ed alle
esigenze dei clienti (cfr. art. 1 ordinanza della SEFRI sulla formazione
professionale di base Piastrellista con attestato federale di capacità, AFC,
del 28 settembre 2010; RS 412.101.221.43). Nel suo percorso formativo di tre
anni, egli acquisisce - tra l'altro - conoscenze e capacità negli ambiti della
consulenza alla clientela, dell'esecuzione di lavori relativi alla posa delle
piastrelle, di lavori di manutenzione, della sicurezza sul lavoro e della
protezione dell'ambiente e della salute.
Ciò detto, è pertanto evidente che un geometra, che in Italia lavora
principalmente nel campo della misurazione, della topografia, della
pianificazione edile e dell'estimo (cfr. Nota SEFRI, pag. 2), non dispone di un
diploma in un ambito affine a quello del piastrellista. L'iter formativo del
geometra differisce in modo
sostanziale da
quello del piastrellista, soprattutto per quanto riguarda la specifica pratica
professionale e artigianale. In effetti, il
conseguimento dell'AFC presuppone
una serie di competenze di stampo teorico e pratico quali la conoscenza dei
materiali, competenza in materia dei lavori di sottostruttura, oltre a quelle necessarie
alla preparazione della malta e del rispettivo letto, al taglio e alla corretta
posa delle piastrelle. La formazione professionale pratica deve svolgersi in
media su quattro giorni alla settimana per tutta la durata della formazione
professionale di base e comprende inoltre dei corsi interaziendali (55 giorni)
che completano la formazione scolastica (cfr. art. 3 segg. ordinanza; cfr.
inoltre scheda del piastrellista (AFC) in www.orientamento.ch). Per contro, dal
piano di studi prodotto dalla stessa CO 1 sub doc. 4, emerge che i contenuti
della formazione italiana di geometra permettono di acquisire nozioni di
progettazione e di edilizia in generale, senza alcun riferimento all'ambito
specifico della posa di piastrelle e di pietre naturali (cfr. STA 52.2017.183
del 10 luglio 2017 consid. 3.2, per un raffronto tra la formazione del geometra
e quella del posatore di pavimenti in legno). È pertanto sostenibile concludere
che il diploma tecnico vantato da M__________ non può essere ritenuto
equivalente, né superiore, all'AFC di piastrellista richiesto dal committente
con le condizioni di gara, divenute vincolanti in quanto incontestate. Non porta
a diversa conclusione l'asserita esperienza assunta dalla CO 1 nell'ambito
delle commesse pubbliche che le sarebbero state attribuite, in passato, sempre con
alla guida M__________ (vedi lista di referenze di cui al doc. 6). Il
committente non doveva affatto tenere
in
considerazione i servizi prestati negli anni scorsi. Doveva
semplicemente verificare che l'offerente rispettasse puntualmente i criteri di
idoneità nel contesto del concorso aperto il 13 ottobre 2017, oggetto
dell'odierno contendere.
4.2.2. Nulla muta al riguardo il fatto che la SEFRI, nella sua Nota informativa
del settembre 2016, abbia attestato che professioni e
formazioni
simili
a quella del "geometra" in senso
italiano presenti
in Svizzera sono il disegnatore e il geomatico. Se da
un lato è vero che visto che quest'ultime due professioni non sono
regolamentate in Svizzera esse possono essere
esercitate liberamente
dai geometri
italiani, dall'altro è altrettanto vero che se un
geometra italiano desidera richiedere il
riconoscimento del suo titolo estero con un AFC di disegnatore o geomatico
sulla base
dell'art. 69b cpv. 1 dell'ordinanza sulla formazione professionale
del 19
novembre 2003 (OFPr; RS 412.101), "
molto
probabilmente la sua domanda verrà respinta
"
atteso che "
da
una valutazione sommaria risulta che i contenuti della formazione italiana di
geometra non sono paragonabili ad alcuna formazione professionale svizzera
"
(cfr. Nota SEFRI, pag. 2). A scanso di equivoci, va comunque sottolineato che
neppure un geomatico o disegnatore con un diploma svizzero avrebbe in concreto
soddisfatto i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Non occorre
disporre di particolari conoscenze per rendersi conto che queste formazioni
sono ben diverse da quella di piastrellista
AFC.
Lo confermano inequivocabilmente le materie d'insegnamento a scuola, che non
includono discipline specialistiche nel campo della tecnica di posa e dei
materiali da utilizzare (cfr. le schede del geomatico e del disegnatore AFC sul
sito
https://orientamento.ch che, peraltro neppure menzionano, tra le
professioni affini, quella di piastrellista AFC). Appare dunque priva di
qualsiasi fondamento l'affermazione dell'aggiudicataria secondo cui la maggiore
durata della formazione professionale (4 anni per ottenere l'AFC quale disegnatore
o geomatico, rispetto ai 3 per conseguire quello di piastrellista)
lascia
intendere che i primi ottengano una formazione di livello superiore
.
Quand'anche per semplice ipotesi si trattasse di una formazione professionale
superiore, ciò non basta, evidentemente, per ritenere il diploma idoneo per
svolgere lavori in un altro settore, segnatamente, per quanto qui interessa, in
quello delle opere da piastrellista (cfr. allegato RLIA, categoria 4).
Ammettere il contrario significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione
professionale superiore conseguita in un'altra categoria o settore di attività
basterebbe per ottenere l'idoneità nella categoria 4. Seguendo un simile ragionamento,
un maestro giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di
piastrelle, eludendo lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/CIAP,
entrambi miranti ad assicurare che le imprese attive nel settore privato o
concorrenti in gare d'appalto pubbliche siano condotte da persone dotate di
competenze e preparazione professionali attestate da adeguati titoli di studio
strettamente correlati all'attività esercitata. Pertanto, a meno di non
incorrere in una discriminazione di questi potenziali concorrenti
(geomatico/disegnatore) - in spregio alle regole di gara e alle norme che
regolano la materia - anche da questo profilo non si vede proprio come si possa
ritenere sufficiente ai fini dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP il titolo
di studio del direttore tecnico dell'aggiudicataria.
4.3. Alla luce di queste circostanze, in applicazione degli art. 25 lett. a
LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, s'imponeva quindi di escludere dalla
gara la CO 1, per mancato adempimento del criterio d'idoneità in questione.
Laddove postula l'estromissione della CO 1 il ricorso si avvera
pertanto fondato.
5.   5.1. La RI 1
sollecita
l'aggiudicazione della commessa in suo favore. Occorre pertanto verificare se
essa soddisfa a sua volta i requisiti dell'art.
34 cpv. 1
lett. c RLCPubb/CIAP, circostanza recisamente negata dalla CO 1.
5.2. La ricorrente è iscritta all'albo LIA nel settore opere da piastrellista.
Essa
non dispone tuttavia di un
membro
dirigente effettivo in possesso di un AFC nello specifico ramo professionale.
Non per nulla, in questo settore è stata iscritta nella sezione B dell'albo,
esattamente come l'aggiudicataria
. Nella propria offerta, sub titolari
della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (pag. 5),
la RI 1 ha inserito il nominativo di D__________, titolare di un AFC conseguito
nel 2012 ed i
scritto a RC con
diritto di
firma collettiva a due con un membro
(cfr. estratto RC della RI 1,
reperibile sul sito www.zefix.ch). Nulla è per contro dato di sapere circa il
ruolo svolto in seno alla società. Il municipio ha omesso in particolare di
accertare se il nominato è un membro dirigente effettivo della RI 1 o, come
afferma la deliberataria, è un semplice prestanome.
Malgrado i puntuali dubbi espressi in risposta dalla CO 1 su
questo punto, l'insorgente non
ha infatti apportato
alcun elemento atto a dimostrare che D__________ diriga effettivamente la RI 1 dedicandovi
la parte preponderante della sua attività professionale come richiesto
dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, limitandosi invero - come rettamente sostiene
la CO 1 - a
tesserne le lodi professionali
(cfr. duplica CO 1, pag. 3)
.
In simili condizioni, questo Tribunale
non è in grado di verificare
se la RI 1 adempie pienamente i requisiti
di idoneità esatti
dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Posto che
non spetta al Tribunale cantonale amministrativo rimediare alle carenze istruttorie
poste in essere dall'autorità comunale, la pratica va retrocessa alla stazione
appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le prove che le
permettano di adottare una decisione conforme al diritto.
6.   Sulla scorta
di quanto precede il ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, annullando
la controversa delibera, siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a
LCPubb), e rinviando gli atti al committente per nuova decisione.
7.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
8.   La tassa di
giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta a carico della ricorrente, della deliberataria e del committente
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo non può essere mandato
esente da qualsiasi aggravio pur essendosi rimesso al giudizio del Tribunale,
poiché con la sua decisione ha provocato il contenzioso in cui è intervenuto a
tutela di interessi economici propri (DTF 128 II 90 consid. 2b). Il comune di CO
2 verserà inoltre all'insorgente e alla deliberataria, patrocinate da un legale,
un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le
indennità di patrocinio tra l'insorgente e la CO 1
sono invece
compensate.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1.
la decisione 9 gennaio 2018 con la quale il municipio di CO 2 ha aggiudicato
alla CO 1 di __________ le
opere di
pavimentazione in pietra naturale per la sopraelevazione
della scuola
dell'infanzia è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al
committente per nuova decisione.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della RI 1, del comune di CO 2 e
della CO 1 in ragione di 1/3 ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'importo
di fr. 1'000.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese
processuali.
3.   Il comune di CO 2 rifonderà
all'insorgente e alla deliberataria fr. 400.- ciascuno a titolo di ripetibili.
Tra la RI 1 e la CO 1 le ripetibili sono invece date per compensate.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
;
;
;.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera