ti_gerichte · 11.2011.165 · 2014-03-12 · it
Accesso necessario: percorso di dubbia compatibilità con il diritto amministrativo

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.03.2014 11.2011.165
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.03.2014 11.2011.165
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.03.2014 11.2011.165

Incarto n.
11.2011.165
Lugano,
12 marzo 2014
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Olgiati, giudice supplente
vicecancelliera:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa OA.2008.65 (accesso
necessario)
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio
Sud promossa con petizione del 18 giugno 2008
da
e  AP 1
,
(patrocinati
dall'avv.  PA 2 )
contro
e  AO 1
,
(patrocinati dall'avv.
PA 1 ),
giudicando
sull'appello del 31 ottobre 2011 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza
emessa il 28 settembre 2011 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
Ritenuto
in fatto:                    A.   AP 2
e la moglie AP 1 sono comproprietari, metà ciascuno, della
particella n. 282 RFD di __________ (1255 m²). Il terreno non è edificato e ha un accesso solo pedonale alla pubblica via (iscritto nel registro fondiario come
“passo agricolo”) lungo la contigua particella n. 281 (731 m²), appartenente ad AO 2, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Il passo consente di raggiungere
in una ventina di metri la strada cantonale (via __________ __________,
particella n. 59) che collega __________ alla frazione di __________ (Comune
di __________).
Limitrofa alla particella n. 282 è anche la particella n. 280 (472 m²), comproprietà un mezzo ciascuno dello stesso AO 2 e della moglie AO 1, su cui si trova uno
stabile adibito ad autorimessa e deposito.
B.
Il 14 gennaio 1992
AP 2
e AP 1 si sono rivolti al Pretore
della giurisdizione di Mendrisio Sud perché ordinasse ad AO 2 di togliere un
cancello posto all'imbocco della particella n. 281 o, in subordine, di lasciare
il cancello sempre aperto. Essi hanno chiesto inoltre che AO 2 fosse tenuto a
mettere a loro disposizione una striscia di terreno larga almeno 3 m per consentire l'accesso veicolare alla loro proprietà. Statuendo il 9 febbraio 1994, il Pretore
ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha ordinato ad AO 2 di liberare
il passo pedonale lungo la sua particella per una larghezza di 1.50 m e di rimuovere il cancello nella misura in cui ostacolava il passo per la citata larghezza.
Contro tale decisione il convenuto è insorto il 16 marzo 1994 a questa Camera, che con sentenza del 15 maggio 1995 ha riformato il giudizio del Pretore,
ordinando al convenuto unicamente di rimuovere il cancello per consentire un
passo della larghezza di 85 cm (inc. 11.1995.21).
C.
Nel
frattempo, l'8 settembre 1992,
AP 2
e AP 1 hanno chiesto al Municipio di
__________ il permesso di edificare sulla loro particella una casa
monofamiliare e un'autorimessa. Il Dipartimento del territorio del Cantone
Ticino ha concesso l'autorizzazione cantonale il 21 settembre 1993 e il
Municipio di __________ ha rilasciato la licenza edilizia comunale il 7 ottobre
1993. AO 2 e AO 1 hanno impugnato il permesso di costruzione, ma si sono visti
respingere il ricorso prima dal Consiglio di Stato, il 7 febbraio 1995, poi dal
Tribunale cantonale amministrativo, il 25 agosto 1995, e infine dal Tribunale
federale (sentenza 1P.592/1995 del 30 aprile 1996).
D.
Il 18
giugno 2008 AP 2 e AP 1 hanno adito nuovamente il Pretore della giurisdizione
di Mendrisio Sud, chiedendo che AO 2 e AO 1 fossero condannati a far iscrivere
sulla particella n. 281 (proprietà di AO 2) una servitù di accesso necessario
con ogni veicolo in favore della loro particella n. 282. I convenuti hanno
proposto il 15 settembre 2008 di respingere la petizione. Gli attori hanno
replicato l'8 ottobre 2008, confermando la loro richiesta. Con duplica del 10
novembre 2008 i convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista.
E.
L'udienza
preliminare si è tenuta il 12 gennaio 2009 e l'istruttoria, iniziata il 12
marzo seguente, si è chiusa il 28 marzo 2011. Nel loro memoriale conclusivo del
27 luglio 2011 gli attori hanno chiesto che AO 2 e AO 1 fossero tenuti a far iscrivere
sulla particella n. 281 (proprietà di AO 2) la servitù di accesso necessario
con ogni veicolo in favore della loro particella n. 282 segnata in rosso sulla
planimetria contenuta nella perizia giudiziaria, subordinata­mente che fossero
tenuti a far iscrivere sulla particella n. 280 (proprietà di entrambi) la
servitù di accesso necessario segnata dal perito in blu (“soluzione a valle”).
Nel loro allegato del 5 agosto 2011 i convenuti hanno proposto una volta ancora
di respingere la petizione. Al dibattimento finale del 22 agosto 2011 le parti
hanno riaffermato i loro antitetici punti di vista. Statuendo il 28 settembre
2011, il Pretore ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di
fr. 6000.– con le spese a carico degli attori in solido, tenuti a rifondere ai
convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 12
000.– per ripetibili.
F.
Contro
la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti a questa Camera con un
appello del 31 ottobre 2011 per ottenere che la sentenza del Pretore sia riformata
nel senso di condannare AO 2 e AO 1 a iscrivere sulla particella n. 281 la
servitù di accesso necessario in favore della loro particella n. 282 segnata in
rosso dal perito giudiziario, subordinatamente la servitù di accesso necessario
segnata in blu dal perito sulla particella n. 280, in entrambi i casi dietro versamento di un'indennità stabilita da questa Camera. Nelle loro osservazioni
del 2 gennaio 2012 AO 2 e AO 1 propongono di respingere l'appello.
Considerando
in diritto:                  1.
Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della
comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai
Pretori dopo il 31 dicembre 2010 su azioni intese all'ottenimento di un accesso
necessario (art. 694 CC), trattate con la procedura ordinaria degli art. 165
segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiunga
fr. 10
000.–
(art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo
fissato il valore litigioso in fr. 210
000.– (sentenza impugnata, consid. 2.2),
importo che appare verosimile e che non è contestato dalle parti. Per quanto
riguarda la tempestività del ricorso, la decisione impugnata è stata intimata
il 29 settembre 2011 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori l'indomani.
Il
termine d'impugnazione sarebbe scaduto
così la domenica 30 ot
tobre 2011, salvo protrarsi al successivo lunedì
31 ottobre in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Consegnato alla posta l'ultimo
giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2.
Nella
sentenza impugnata il Pretore ha rilevato anzitutto che la richiesta intesa
all'iscrizione di una servitù di accesso necessario sulla particella n. 280
(“soluzione a valle”), quantunque formulata dagli attori per la prima volta nel
memoriale conclusivo, è confor­me all'art. 75 CPC ticinese. Riassunti così i
criteri che disciplinano l'ottenimento di un accesso necessario a un fondo
edificabile posto in un'area abitativa, egli ha ricordato che una richiesta in
tal senso presuppone l'offerta di un'indennità al proprietario del fondo
gravato. Gli attori essendosi dichiarati disposti negli allegati preliminari a
corrispondere la cifra che sarebbe stata fissata nella sentenza, egli ha
ritenuto nondimeno che ciò fosse sufficiente. Chiarite tali premesse, il primo
giudice ha constatato che il Comune di __________ non prevede alcun collegamento
stradale della particella n. 282 alla pubblica via, reputando “la problematica
(...) di natura civile” sebbene il fondo – edificabile – sia inserito nella
zona residenziale estensiva R2 del piano regolatore. Onde l'applicabilità dell'art.
694 CC, il diritto pubblico non offrendo agli attori altri mezzi per ottenere
un accesso veicolare alla particella.
Per quanto
attiene al tracciato del passo, il Pretore ha esaminato le quattro possibilità
prospettate dal perito giudiziario, eliminando subito la “variante viola” –
lunga circa 70 m e “di difficilissima attuazione” – che avrebbe collegato la
particella n. 282 non con la via C__________ di __________, bensì con la
via L__________ di __________. Dopo di che il Pretore ha scartato anche la “variante
rossa”, oggetto della domanda principale degli attori, la quale seguirebbe per
l'essenziale il percorso dell'odierno passo agricolo e raggiungerebbe – come il
sentiero odierno – la parte bassa del fondo dominante (quella meno favorevole
per l'edificazione), causando grave pregiudizio al fondo serviente, il transito
di veicoli avvenendo davanti alla casa d'abitazione posta sulla particella n.
281. Dovendo sce­gliere infine tra la “variante blu” e quella “verde”, il
Pretore ha – come il perito – privilegiato quest'ultima. Mentre l'esecuzione
della “variante a valle” comporterebbe la parziale demolizione dello stabile
esistente sulla particella n. 280 (garage con deposito) e sarebbe invasiva
per i convenuti, portando a una cesura fra le particelle n. 280 e 281 – ha continuato
il Pretore – la “variante verde” sarebbe sì costosa e occuperebbe una notevole
porzione della particella n. 407 RFD di __________, sezione di __________
(359 m²), consistente in un terreno agricolo proprietà di un terzo, ma permetterebbe
di raggiungere la parte alta del fondo dominante (quella più idonea per un
razio­nale sfruttamento edilizio) e causerebbe minor danno ai vicini. Sta di
fatto che gli attori non hanno chiesto l'accesso necessario su tale tracciato
né hanno convenuto in giudizio il proprietario della particella n. 407. Di
conseguenza il Pretore ha respinto la petizione.
3.
Preliminarmente
gli attori chiedono che questa Camera esegua un sopralluogo per “avere una diretta
percezione dei fatti” e appurare “che le considerazioni del perito giudiziario
sono infondate”, come pure che l'apprezzamento delle prove da parte del
Pretore è
“assolutamente arbitrario” (appello, pag. 5 in alto). La richiesta è proponibile (art. 316 cpv. 3 CPC), ma del tutto generica. Lo stato dei luoghi si evince,
per quanto importa ai fini della decisione, dalla perizia giudiziaria. Quali particolari
dovrebbero essere accertati sul terreno e sarebbero sfuggiti al Pretore (o al
perito) gli attori non indicano. Non è il caso perciò di riaprire
l'istruttoria,
tanto meno ove si consideri che – come si vedrà oltre (consid. 9) – il Pretore
dovrà ancora integrare gli accertamenti posti alla base della sua sentenza. Tanto
conviene nelle circostanze descritte procedere senza indugio all'emanazione del
giudizio.
4.
Gli
appellanti rimproverano al Pretore di avere trascurato l'opinio­ne del geometra
cui essi avevano privatamente commissionato nel 2008 un referto sulle
possibilità di accesso veicolare. Fanno valere inoltre che, contrariamente a
quanto reputa il Pretore, la “variante rossa” non pregiudica oltre misura il
fondo gravato, poiché davanti all'abitazione che sorge su quel fondo rimarrebbe
“un apprezzabile spazio esterno” anche dopo l'esecu­zione del passo carrabile.
Inoltre il transito veicolare rimarrebbe limitato, poiché sul fondo dominante sarebbero
erette non quattro unità abitative (come crede il Pretore), bensì una semplice
casa monofamiliare. Per di più, la “variante rossa” sarebbe breve, poco costosa
e ricalcherebbe il percorso della servitù già esistente (l'odierno accesso
agricolo pedonale). Volendo accantonare la “variante rossa” – proseguono gli
attori – entra in considerazione la “variante blu”, parallela alla “rossa”, altrettanto
breve e poco costosa, la quale non costituirebbe una cesura fra le particelle
n. 280 e 281 già per il fatto che nessuno ha mai prospettato la riunione di
quei due fondi. E se la “variante blu” comporterebbe il parziale abbattimento
dello stabile, vetusto e di poco pregio, esi­stente sulla particella n. 280,
quest'ultima particella rimarrebbe pur sempre edificabile.
Per quel
che è della “variante verde”, gli attori sottolineano che secondo lo stesso perito
essa sarebbe lunga tra i 75 e gli 80 m, richiederebbe “l'esecuzione di muri di
sostegno di non indifferente ampiezza e costo” sulla particella n. 280,
occuperebbe quasi tutta la particella n. 407 e comporterebbe l'obbligo di
indennizzare (con una somma da determinare) il proprietario di tale vigneto. A
prescindere da ciò – essi epilogano – la fattibilità della soluzione è
pressoché esclusa, giacché la particella n. 407 si trova in zona agricola e può
formare oggetto solo di costruzioni a ubicazione vincolata. Inoltre la
creazione dell'accesso implicherebbe, sulla particella n. 407, il dissodamento
di un'area boschiva e l'autorizzazione dell'autorità forestale al proposito appare
tutt'altro che certa. Simile percorso non può quindi essere considerato realizzabile.
5.
I piani regolatori comunali dovrebbero garantire a tutti i fondi
compresi in zone edificabili un adeguato collegamento alla pubblica via, di
modo che accessi necessari in forza dell'art. 694 cpv. 1 CC dovrebbero
rivelarsi superflui. Il rilascio di un permesso di costruire presuppone infatti
che il fondo sia urbanizzato (art. 22 cpv. 2 lett. b LPT), ovvero che
ai
fini della prevista utilizzazione abbia – in primo luogo – “un accesso
sufficiente” (art. 19 cpv. 1 LPT). Di regola non occorre dunque un accesso
necessario (nel senso dell'art. 694 CC) ove un terreno sia dotato di un accesso
sufficiente secondo il diritto pubblico. Sta di fatto che in virtù dell'art. 694
cpv. 1 CC il proprietario di un fondo situato entro un perimetro in cui si
trovino case d'abitazione o di vacanza ha diritto, per principio, di accedere
al proprio immobile con veicoli a motore, sempre che la topografia dei luoghi
permetta ciò (i terreni in notevole declivio possono costituire un'eccezione). E
i
n casi particolari l'“accesso sufficiente” accertato
dall'autorità preposta al rilascio del permesso di costruzione non soddisfa i requisiti
mini­mi dell'art. 694 cpv. 1 CC per garantire un accesso necessario. In
condizioni del genere l'art. 694 cpv. 1 CC torna applicabile. Il che dovrebbe
verificarsi solo in casi eccezionali, l'accesso sufficiente del diritto
pubblico dovendo adempiere solitamente condizioni più severe rispetto all'accesso
necessario del diritto privato (RtiD I-2012 pag. 891 n. 11c con numerosi richiami
di giurisprudenza).
Nella
fattispecie gli attori hanno ottenuto dall'autorità amministrativa il permesso
di costruire sulla particella n. 282 una casa monofamiliare. Tutti i ricorsi
diretti contro il rilascio dell'autorizzazione sono stati respinti (lo stesso
Tribunale federale ha reputato il passo agricolo pedonale “accesso sufficiente”
a norma dell'art. 19 cpv. 1 LPT: sentenza 1P.592/1995 del 30 aprile 1006,
consid. 4). Né risulta che gli attori potrebbero costruire la loro casa
d'abitazione in altro modo, evitando uno stato di necessità nel senso dell'art.
694 cpv. 1 CC. Neppure consta che la particella n. 282 abbia – per
avventura – un diritto di posteggio convenzionale, il quale potrebbe rimediare
allo stato di necessità (RtiD
I-2012
pag. 896 in alto con rinvio a DTF 136 III 138 consid. 5.2 e 5.3). Trattandosi di
un fondo edificabile cui la morfologia dei luoghi non preclude un accesso veicolare
e che si trova
entro un perimetro in cui sorgono case d'abitazione, l
'art. 694 cpv. 1 CC torna dunque applicabile e invano i convenuti
asseriscono che nel caso specifico non sussista uno stato di necessità (osservazioni
all'appello, pag. 4).
6.
Conformemente
all'art. 694 cpv. 1 CC il proprietario che non abbia un accesso sufficiente dal
suo fondo a una strada pubblica può pretendere che i vicini gli consentano il
passaggio necessario “dietro piena indennità”. L'accesso va chiesto in pri­mo
luogo al vicino “dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà e
della viabilità, si può ragionevolmente esigere la concessione del passo”; in
secondo luogo, al vicino per il quale il passaggio è di minor danno (art. 694
cpv. 2 CC). Nella determinazione del passo necessario si deve avere riguardo in
ogni modo “agli interessi delle due parti” (art. 694 cpv. 3 CC). Dall'ordine di
priorità appena citato è lecito scostarsi, in altri termini, qualora esso non tenga
conto degli interes­si del proprietario richiedente, creando a quest'ultimo –
per esempio – costi di costruzione e di manutenzione sproporzionati, oppure non
tenga conto degli interessi del proprietario gravato, cagionando a quest'ultimo
un pregiudizio sproporzionato. In circostanze del genere si applica il
principio generale dell'art. 694 cpv. 3 CC per cui l'accesso necessario è
quello che meglio tiene conto degli interessi delle parti, fermo restando che il
proprietario richiedente ha diritto a un accesso necessario e non all'accesso che
gli fa più comodo (I CCA, sentenza inc. 11.2009.87 del 18 febbraio
2013, consid. 6 con numerosi rimandi).
In
concreto non risulta che la particella n. 282 abbia mai avuto altro collegamento
alla pubblica via se non il passo agricolo pedonale lungo la particella n. 281,
iscritto il 30 novembre 1957 in sede di impianto del registro fondiario
definitivo. La sentenza inc. 11.1995.21 emanata il 15 maggio 1995 da
questa Camera conferma simile accertamento (consid. 3b). Non sussistendo
uno “stato preesistente della proprietà e della viabilità” che garantisse al
fondo un accesso carrabile, ovvero non derivando lo stato di necessità da una
modificazione dello stato delle proprietà o delle vie di collegamento,
l'accesso necessario va chiesto al proprietario per cui esso risulti di minor
danno, tranne che una soluzione diversa si imponga avuto riguardo agli
interessi delle parti. I convenuti pretendono che la concessione dell'accesso
agli attori “significherebbe privilegiare il loro fondo a scapito di quello
degli appellati, che subirebbe un considerevole, gravoso e inammissibile
deprezzamento sia a livello commerciale che di godibilità” (osservazioni all'appello,
pag. 4). Così argomentando, tuttavia, essi disconoscono che gli attori hanno diritto
a un accesso necessario. La ponderazione dei contrapposti interessi entra in
considerazione solo al momento di determinare il tracciato.
7.
Dovendosi
definire nella fattispecie l'accesso necessario sul fondo per cui esso risulti
di minor danno, tranne che una soluzione diversa si imponga per riguardo agli
interessi delle parti, il Pretore ha passato in rassegna – come detto – quattro
possibilità. Ha scartato subito la “variante viola”, l'opera essendo “di
difficilissima attuazione (...) per ragioni tecniche riferite in particolare al
tracciato, in certi punti troppo ripido ai fini di una corretta esecuzione
della futura strada” (perizia, pag. 4 a metà). Tale accertamento non è contestato
dagli appellanti e non è rimesso in discus­sione dai convenuti. Ciò posto, il
primo giudice ha scartato anche la “variante rossa”, oggetto della domanda
principale degli attori, la quale causerebbe grave pregiudizio al fondo
serviente, il transito di veicoli avvenendo in tal caso davanti alla casa d'abitazione
posta sulla particella n. 281. Trovandosi infine a sce­glie­re tra la “variante
blu” e quella “verde”, egli ha – come il perito – privilegiato quest'ultima. Nelle
osservazioni all'appello i convenuti affermano che il Pretore nemmeno avrebbe
dovuto prendere in considerazione la “variante blu”, chiesta dagli attori in
via subordinata solo nel memoriale conclusivo. A torto. Il giudice chiamato a statuire
su una richiesta di accesso necessario deve potersi determinare d'ufficio su
tutte le soluzioni che entrino in linea di conto ai fini della decisione,
indipendentemente dal fatto che siano prospettate dalle parti, da un perito o dal
giudice stesso (cfr. I CCA, sentenza inc. 11.2010.142 del 25 settembre 2013,
consid. 3). Sulla “variante blu” formulata in concreto dal perito giudiziario i
convenuti hanno potuto compiutamente espri­mersi nel memoriale conclusivo e al
dibattimento finale. Nulla giustificava dunque che il Pretore la ignorasse.
Nelle
condizioni illustrate spettava al Pretore individuare quale delle tre vie
d'accesso risultasse di minor danno per il proprietario gravato, tranne che siffatta
variante apparisse sproporzionatamente onerosa per il proprietario richiedente
e si imponesse una soluzione diversa. Ora, il problema era di sapere, in primo
luogo, se tutti e tre gli accessi fossero non solo tecnicamente fattibili (come
il perito ha appurato), ma anche suscettibili di essere approvati dall'autorità
al momento dell'esecuzione. Sotto questo profilo la variante “rossa” e la
variante "blu” non destavano interrogativi, nulla inducendo a supporre che
la formazione dell'uno o dell'altro accesso potesse incontrare difficoltà nell'ottenimento
del permesso di costruzione. Più delicata è l'attuabilità della “variante verde”.
Il perito ritiene ch'essa “potrebbe trovare il consenso dell'autorità
cantonale” (referto, pag. 6 a metà), seppure la sua attuazione richieda “muri
di sostegno di non indifferente ampiezza e costo” sulla particella n. 280 (referto,
pag. 6 in fondo). Il geometra interpellato dagli attori reputa invece che “ben
difficilmente” l'autorità rilascerebbe il permesso di costruire sulla particella
n. 407, fuori della zona edificabile (doc. H; deposizione dell'ing. __________:
verbale del 12 marzo 2009, pag. 1 in basso). Stando agli attori poi la
particella n. 407 è in zona boschiva e la costruzione della strada
richiederebbe un permesso di dissodamento (petizione, pag. 9 in alto). Si tratta di questioni che meritano più attenta disamina.
8.
Secondo
il Pretore il fatto che la particella n. 407 si trovi in una zona non
edificabile “non appare criterio preclusivo ai fini del presente giudizio, e
questo se solo si considera che agli atti non vi è alcun riscontro in merito
all'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione in deroga”. D'altro
lato – egli ha proseguito – incombe al proprietario che (...) insta per
ottenere un passo più gravoso per i vicini provare e dimostrare che l'accesso
in questione non possa entrare in linea di conto, ciò che in specie non è stato
fatto”. A ciò si aggiunge – egli ha epilogato – “che, esaminando una
problematica di diritto pubblico legata alla concessione di una servitù di
passo necessario, il giudice civile non deve negare la medesima che nel caso in
cui la modifica prospettata appaia ma­nifestamente inammissibile” (sentenza
impugnata, consid.
5.3.6).
a)
Sapere
se un determinato permesso di costruzione possa essere ottenuto nel caso
specifico dipende dal diritto pubblico. E il giudice civile è senz'altro abilitato
a vagliare questioni preliminari di diritto pubblico, sempre ch'esse non
formino già oggetto di una decisione passata in giudicato presa dalla
competente autorità amministrativa. Per principio il giudice civile può
scegliere se risolvere egli medesimo la questione preliminare o se sospendere
la causa e fissare alle parti un termine per provocare una decisione della
competente autorità amministrativa, cui egli sarà poi vincolato. La parte
attrice può, a sua volta, postulare una sospensione del processo a tal fine (principi
riassunti
nella sentenza del Tribunale
federale 2C_279/2013 del 13 di
cembre 2013, consid. 2.3.1 con rimandi).
b)
Nel
caso in esame il Pretore ha ritenuto di decidere egli medesimo la questione preliminare
di diritto pubblico. Così facendo, tuttavia, egli non poteva limitarsi a constatare
che
agli atti non risultava “alcun riscontro in merito
all'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione in deroga”. Doveva assumere
d'ufficio gli elementi indispensabili per risolvere la questione o sospendere
la procedura e fissare agli attori un termine per dimostrare l'impossibilità di
costruire una strada sulla particella n. 407. Certo, dimostrare che la particella
n. 282 versa, sul fronte dell'accesso veicolare, in uno stato di necessità
incombeva agli attori. Ma costoro hanno recato la prova. Non hanno documentato
– è vero – l'inattuabilità della “variante verde”, ma è altrettanto vero
ch'essi hanno escluso tale percorso in partenza per rapporto alla “variante
rossa” e a quella “blu”. Stimando invece che tutte e tre le soluzioni andavano
ponderate per individuare quella “di minor danno”, rispettivamente quella che
si imponesse con riguardo agli interessi delle parti giusta l'art. 694 cpv. 3
CC, il Pretore avrebbe dovuto sollecitare gli attori a dimostrare l'impossibilità
di ottenere un permesso di costruzione per eseguire la “variante verde”. Il che
sarebbe dovuto avvenire già all'udienza preliminare (come prevedeva l'art. 178
cpv. 2 CPC ticinese), ma nulla impediva che il Pretore procedesse in tal senso
anche più tardi, dopo l'assunzione della perizia o finanche al termine
dell'istruttoria (art. 191 CPC ticinese).
c)
Nella
sentenza impugnata il Pretore richiama un precedente del Tribunale cantonale
vallesano secondo cui il giudice civile non deve respingere una richiesta di
accesso necessario se non qualora essa appaia in manifesta contraddizione con
il diritto pubblico (RVJ 23/1989 pag. 175 consid. 3, citato da
Steinauer
, Les droits réels, vol. II, 4
ª
edizione, pag. 241 n. 1868a). A parte
il fatto però che in quel caso era in discussione un solo tracciato, per di più
da ampliare a un solo metro di larghezza, l'esecuzione dell'opera non appariva
in contrasto di per sé con il diritto pubblico. Nella fattispecie invece la
particella n. 407 (vigneto) si trova in zona agricola e la formazione di una
strada destinata all'edificazione di un fondo sembrerebbe non adempiere le
esigenze dell'art. 24 LPT per ottenere un permesso di costruzione, tanto meno
ove fosse necessario un diboscamento
(art. 5 LFo; TRAM,
sentenza inc. 90.2008.73 del 23 marzo 2010, consid. 4.3 in fine; RtiD
II-2004 pag. 145 consid. 2.1 con rinvii).
L'opinione
puramente personale del perito, stando al quale l'esecuzione del progetto “potrebbe
trovare il consenso dell'autorità cantonale” è una semplice congettura. In
realtà rimangono seri dubbi, i quali non possono essere fugati in base alla semplice
presunzione per cui secondo il diritto pubblico è possibile tutto quanto non
appare manifestamente escluso.
d)
Gli
appellanti obiettano invero che non rientrava nelle loro facoltà “inoltrare una
domanda di costruzione per la realizzazione di un accesso veicolare su un terreno
sito in zona non edificabile” (memoriale, pag. 9 in fondo). Trascurano però che
dimostrare l'improponibilità della “variante verde” (prospettata non solo dal
perito, ma già dal geometra cui essi avevano fatto capo nel 2008: doc. H), incombeva
loro, non al giudice. E l'art. 15 cpv. 1 LE prevede appunto, per ovviare a
situazioni del genere, l'istituto della licenza edilizia preliminare, destinata
a “chiarire questioni generali”, come – tra l'altro – l'ammissibilità di costru­zioni
fuori delle zone edificabili. Si conviene che gli attori non sono proprietari
della particella n. 407 (né tanto meno della particella n. 280, su cui si
estenderebbe la “variante verde”). Tuttavia una domanda di costruzione
preliminare non dev'essere necessariamente introdotta dal proprietario del
fondo. Anche il beneficiario di una servitù è legittimato a tal fine (
Scolari
, Commentario della legge edilizia
cantonale, Bellinzona 1997, pag. 374 n. 740 e pag. 425 n. 886) e un
diritto di accesso necessario si configura come una servitù. Esigere che gli
attori dimostrino l'impraticabilità della “variante verde” non è quindi assurdo
né insensato, come essi opinano (memoriale, pag. 9 in basso), ma perfettamente
legittimo.
9.
Se
ne conclude che nella fattispecie mancano accertamenti
decisivi per statuire sul merito dell'appello. Un conto infatti è applicare
l'art. 694
cpv. 2 e 3 CC a tre varianti di accesso veicolare, un
altro è applicare tale norma a due soltanto perché la terza risulta
incompatibile con il diritto amministrativo. I fatti dovendo essere completati
su punti essenziali, la sentenza impugnata va annullata e gli atti rinviati al Pretore
perché integri l'istruttoria e statuisca di nuovo
(art. 318 cpv. 1 lett. c n. 2 CPC).
A maggior ragione ove si
consideri che determinare l'accesso più consono nel caso precipuo alle esigenze
dell'art. 694 cpv. 2 e 3 CC è un quesito giuridico. Tale quesito andava così risolto
dal Pretore e non sottoposto all'apprezzamento del perito, il quale ha fatto
capo per altro a criteri non pertinenti dal profilo giuridico, come quello del miglior
accesso al fondo dominante (perizia, pag. 4 in fondo e 7 in alto), che gli
attori nemmeno chiedevano dall'alto, o in base a considerazioni puramente
speculative, come quelle di una cesura arrecata dalla “variante blu” tra le
particelle n. 280 e 281 nel­l'ipotesi – teorica – in cui i due fondi fossero
riuniti. Più utile sarebbe stato domandare al perito se la parte del fabbricato
suscettibile di essere demolita nel caso in cui fosse scelta la “variante blu”
può essere ricostruita in qualche modo sul fondo stesso o se l'abbattimento
cagionerebbe ai convenuti un pregiudizio economico durevole.
In esito
al rinvio degli atti da parte di questa Camera il Pretore ordinerà pertanto un'assunzione
suppletoria di prove (art. 191 cpv. 1 CPC ticinese, tuttora applicabile al
processo di primo grado: sentenza del Tribunale federale 4A_40/2013 del 30
aprile 2013, consid. 2.3.1), in particolare assegnando agli attori un termine
entro cui domandare all'autorità amministrativa se la “variante verde” così
come figura sulla planimetria contenuta nella perizia giudiziaria può formare
oggetto di una licenza preliminare oppure se ragioni d'indole pianificatoria,
di protezione paesaggistica (muri di sostegno) o di tutela forestale ostano al
rilascio del permesso (art. 15 cpv. 1 LE). Deciderà il Pretore se a tal fine gli
attori debbano seguire la procedura ordinaria o se la semplice risposta dell'autorità
am­ministrativa (che “ha solo valore d'informazione: art. 15 cpv. 2 LE) può bastare.
Il Pretore rimane libero inoltre di esperire ogni altra prova che reputasse
opportuna per il giudizio, compresi eventuali accertamenti sull'indennità
dovuta
secondo il diritto espropriativo
ad AO 2
(
Rey/Strebel
in: Basler
Kommentar, ZGB II, 4
ª
edizione,
n. 26 ad art. 694 CC)
– rispettivamente ad AO 2 e alla
moglie AO 1 – nell'ipotesi in cui andasse riconosciuto un accesso veicolare necessario
secondo la “variante rossa” o la “variante blu”. Dopo di che il Pretore
concederà alle parti un'ultima occasione di esprimersi e giudicherà a termini
di diritto, senza tenere calcolo di considerazioni peritali estranee ai criteri
d'applicazione dell'art. 694 cpv. 2 e 3 CC. Entro tali limiti l'appello si
rivela, in definitiva, provvisto di buon diritto.
10.
Le
spese del giudizio odierno seguono il vicendevole grado di soccombenza (art.
106 cpv. 2 CPC). Gli appellanti ottengono causa vinta sul principio, ma non è
dato di sapere né di prevedere come il Pretore deciderà statuendo di nuovo. Si
giustifica così, equitativamente, di suddividere la tassa di giustizia –
ridotta, la causa non terminando in appello con un sindacato di merito (art. 21
LTG)
– e le spese a metà, compensando le ripetibili. Sugli oneri
processuali di primo grado il Pretore giudicherà di nuovo al momento di emanare
la futura decisione.
11.
Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso supera ampiamente la soglia
di fr. 30
000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
decide:
1.
L'appello è parzialmente accolto, la sentenza impugnata
è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per completazione dell'istruttoria
e nuovo giudizio nel senso
dei considerandi.
2.
Le spese processuali di complessivi fr. 2500.–, da anticipare dagli
appellanti, sono posti per metà solidalmente a carico di questi ultimi e per
l'altra metà solidalmente a carico dei convenuti, compensate le ripetibili.
3.   Notificazione:
–
;
–
.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera
civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90
a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario
il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il
termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,
ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).