ti_gerichte · 52.2004.361 · 2005-03-23 · it
campo di applicazione della legge sugli appalti pubblici in caso di opere edili parzialmente sussidiate in natura da parte del Cantone

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.03.2005 52.2004.361
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.03.2005 52.2004.361
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.03.2005 52.2004.361

Incarto n.
52.2004.361
Lugano
23 marzo 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo Cassina, Ivano Ranzanici, quest'ultimo in
sostituzione del giudice Lorenzo Anastasi, astenuto
segretario:
Flavio Canonica, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 5 novembre 2004 della
RI 1
RI 2
RI 3
patrocinate da: PA 1
contro
la risoluzione 18 ottobre 2004 con la quale la __________
di Mendrisio ha deliberato alla ditta __________ le opere da impresario costruttore
relative alla costruzione della nuova casa dello studente, senza seguire le
procedure previste dalla legge sulle commesse pubbliche;
viste le risposte:
-    19 novembre 2004 del
Dipartimento del territorio (Servizi generali);
-    19 novembre 2004 della __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Nel 1998 alcuni privati hanno costituito a Mendrisio la CO 1 (in
seguito: fondazione), allo scopo di realizzare e gestire sul mapp. 593 RFD di
Mendrisio un centro residenziale e culturale destinato agli studenti ed ai
docenti dell’Accademia di architettura dell’Università della Svizzera italiana.
Con decreto legislativo del 13 febbraio 1999
il Gran Consiglio ha concesso alla fondazione un contributo di fr. 1'000'000.- per
la costruzione del centro, specificando che il suo effettivo versamento era
subordinato all'erogazione del sussidio federale ed al garantito finanziamento
dell'intero investimento, stimato in complessivi fr. 8'998'000.-.
Venuta meno la possibilità di acquistare il
mapp. 593 per ragioni sulle quali non occorre soffermarsi, il Consiglio della fondazione
si è orientato verso la ricerca di una proprietà dell'ente pubblico sulla quale
fosse possibile ottenere un diritto d'uso gratuito. Il sedime è poi stato
identificato in una porzione dei mapp. 3139 e 1445 del Cantone, occupata dai
posteggi del Liceo e dall'obitorio dell'ospedale sociopsichiatrico cantonale
(OSC). Il 26 febbraio 2003 il parlamento ticinese ha quindi ratificato una convenzione
tra lo Stato e la fondazione concernente il rilascio di una concessione della
durata di 50 anni per l'uso speciale di ca. 6300 mq dei fondi n. __________ e __________
RFD di Mendrisio (cfr. messaggio 14 gennaio 2003 no. 5353 del Consiglio di
Stato). Nell'ambito di questa operazione il Gran Consiglio ha inoltre stanziato
un credito di fr. 420'000.- per ripristinare le aree di posteggio, mentre la fondazione
si è assunta l'onere di demolire le opere esistenti e di ricostruire in altra
posizione l'obitorio dell'OSC. Il costo complessivo per la realizzazione del
centro è stato rivisto in funzione del
risparmio effettuato sul terreno e stimato per finire
in fr. 7'800'000.-
(cfr. messaggio citato e il relativo
rapporto della commissione della gestione dell'11 febbraio 2003).
B.   Verso la
fine del 2003 la fondazione ha abbordato la fase finale del progetto, chiedendo
al Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, se la
realizzazione dell'opera richiamava l'applicazione della legge sulle commesse
pubbliche (LCPubb). Il 9 dicembre 2003 l'autorità cantonale ha comunicato che
l'assegnazione degli appalti in vista dell'edificazione del centro non
soggiaceva alla LCPubb, poiché il contributo stanziato dal Cantone non superava
il milione di franchi (art. 2 cpv. 1 terza frase LCPubb).
A seguito
di uno scritto di protesta inoltratogli il 14 settembre 2004 dalla Società
svizzera impresari costruttori sezione Ticino, il Dipartimento del territorio ha
dapprima confermato la sua precedente presa di posizione, poi ha improvvisamente
invitato la fondazione a sottostare alla LCPubb.
Nel
frattempo però il Consiglio della fondazione aveva già fatto elaborare i piani
e gli atti di appalto per le opere previste, sollecitando numerose ditte di ogni
ramo di attività a presentare la loro offerta entro il 16 luglio 2004. Per
quanto attiene in particolare ai lavori di impresario costruttore, la fondazione
ha aggiudicato la commessa alla __________ di Lugano, dandone comunicazione a tutte
le parti interessate il 18 ottobre seguente.
C.   Contro la
suddetta procedura di aggiudicazione, la RI 1, RI 2 e la RI 3 sono insorte davanti
al Tribunale cantonale amministrativo.
In via
cautelare, le ricorrenti hanno chiesto che al ricorso venga concesso l'effetto
sospensivo. Nel merito, hanno postulato che la procedura adottata dalla fondazione
venga annullata e che gli atti le vengano ritornati affinché proceda
all'aggiudicazione dei lavori mediante pubblico concorso.
A mente
delle insorgenti, la concessione in uso speciale dei fondi e la sistemazione
dei relativi posteggi costituiscono delle prestazione configurabili come
sussidi in natura in virtù della legge sui sussidi cantonali. La LCPubb sarebbe
dunque applicabile in concreto, poiché complessivamente il sussidio erogato dal
Cantone supererebbe abbondantemente il valore soglia di fr. 1'000'000.-
previsto dal suo art. 2 cpv. 1 frase terza.
D.   All'accoglimento
del gravame si è opposta la fondazione, la quale ha avversato partitamente le tesi
delle ricorrenti con argomentazioni che saranno riprese - ove occorresse - nei
considerandi seguenti.
I Servizi
generali del Dipartimento del territorio si sono invece limitati ad esporre argomenti
pro e contro l'assoggettamento alla LCPubb delle commesse edili legate alla
costruzione del centro. Da un lato, la concessione in uso dei fondi potrebbe essere
configurata alla stregua di una prestazione in natura ai sensi della legge sui
sussidi cantonali del 22 giugno 1994, facendo scattare l'applicazione della
LCPubb per il sorpasso del valore soglia indicato all'art. 2 cpv. 1 frase terza.
Dall'altro, l'uso speciale del demanio pubblico per scopo di pubblica utilità è
esente da tassa giusta l'art. 23 LDP e non potrebbe quindi essere assimilato ad
un sussidio suscettibile di incidere sui valori determinanti sanciti dalla
predetta norma di legge.
Considerato,
in
diritto
1.   Prima di
entrare nel merito di un'istanza o di un ricorso il Tribunale cantonale amministrativo
è tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 PAmm), che in un caso
come quello all'esame, concernente l'aggiudicazione di una commessa edile, potrebbe
essere data dagli art. 36-37 LCPubb. In via pregiudiziale occorre pertanto accertare
se alla fattispecie torna applicabile la LCPubb.
2.   Le
disposizioni transitorie della LCPubb si limitano ad indicare che la stessa non
si applica alle procedure di aggiudicazione già pendenti al momento della sua
entrata in vigore (avvenuta il 1. maggio 2001; BU 2001, 99), ad eccezione delle
vie ricorsuali (art. 47 LCPubb).
In
concreto, i ricorrenti si dolgono del fatto che la committente ha esperito una
licitazione privata senza pubblico bando. In simili evenienze, non previste
dalle disposizioni transitorie, per stabilire il diritto applicabile si può far
capo per analogia ai principi ancorati nell'ordinamento federale, che in caso
di aggiudicazione senza bando sanciscono l'applicazione del nuovo diritto se
prima della sua entrata in vigore non è ancora stato concluso il relativo contratto
d'appalto (cfr. art. 37 LAPub; RS 172.056.1).
Sotto il
profilo temporale, può dunque entrare in linea di conto soltanto la LCPubb del
2001. Gli atti di causa lasciano infatti supporre che la fondazione abbia stipulato
i contratti d'appalto per la costruzione del centro verso la fine del mese di
ottobre del 2004, in un periodo comunque di gran lunga posteriore all'entrata
in vigore della legge. Diversamente da quanto sembrano assumere le società
ricorrenti, è dunque irrilevante che nel 1999 la commissione della gestione e
delle finanze del Gran Consiglio abbia ritenuto di subordinare l'erogazione del
sussidio al rispetto della legge sugli appalti del 12 settembre 1978 vigente in
quel momento, la quale tornava di principio applicabile ad ogni lavoro sussidiato
pubblico e privato (cfr. art. 1 cpv. 1 cifra 2 vLApp e le eccezioni ivi previste).
3.   La LCPubb si
applica all’aggiudicazione di commesse edili, di fornitura e di servizi da
parte del Cantone, dei comuni e di altri enti preposti a compiti di interesse
pubblico (art. 2 cpv. 1 LCPubb e 1 lett. a RLCPubb). Alla legge sottostanno
inoltre altri committenti per opere sussidiate, quando il sussidio cantonale
supera il 50% della spesa sussidiabile o 1'000'000.- di franchi (art. 2 cpv. 1 frase
terza LCPubb). Contrariamente al CIAP (cfr. art. 8 cpv. 2), ai fini della sua
applicabilità la LCPubb non prende in considerazione i sussidi versati per lo
stesso oggetto da altri enti pubblici quali la Confederazione o i comuni. Determinante,
nel contesto dell'art. 2 cpv. 1 terza frase LCPubb, si avvera pertanto l'ammontare
del solo sussidio erogato dallo Stato, indipendentemente dalle sovvenzioni
elargite all'occorrenza da altri enti pubblici.
La
legislazione cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali
che disciplinano la materia (accordo GATT/OMC), non definisce la nozione di commessa
pubblica. Secondo dottrina e giurisprudenza, l'acquisto pubblico vede da un
lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei
servizi allo scopo di adempiere i propri compiti pubblici, e dall’altro un
aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. La commessa
pubblica è dunque di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento
di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione (cfr. Tschannen/Zimmerli,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a ed., N. 1 ad § 48; Häfelin/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4a ed., N. 294; Zuffrey, Droit des marchés publics, p. 58; Rhinow/Schmid/Biaggini,
Öffentliches Wirtschaftsrecht, N. 14 ad § 18; cfr. anche DTF 125 I 209, consid.
6 e STF 16.5.2001, inc. n. 2P.19/2001, consid. 1 a/bb, parz. pubbl. in RDAT
II-2001 N. 96). In quest'ordine di idee, il sussidio cantonale erogato ai sensi
dell'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb costituisce quindi una parte della
controprestazione dovuta dal committente all'aggiudicatario della commessa.
Scopo della normativa è essenzialmente quello di garantire una concorrenza
efficace e quindi un uso parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (cfr.
art. 1 lett.
c
e
d
LCPubb), estendendo il campo d'applicazione
della legge alle commesse assegnate da committenti privati, ma finanziate in modo
rilevante dallo Stato.
4.   In
concreto, il parlamento ticinese ha concesso alla fondazione un contributo di
un milione di franchi svizzeri per finanziare la costruzione della __________. Questa
somma verrà impiegata per pagare le prestazioni edili fornite e si configura pertanto
alla stregua di un sussidio cantonale giusta l'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb.
La
concessione in uso speciale di parte dei mapp. __________ e __________ di
Mendrisio non costituisce per contro un sussidio cantonale ai sensi della norma
succitata, dal momento che non va a confluire nella controprestazione dovuta
agli artigiani per la fornitura delle opere edili necessarie alla costruzione
del nuovo centro. Semplicemente, rappresenta una prestazione in natura dello
Stato a favore della fondazione. D'altra parte, la situazione non sarebbe
diversa nemmeno se lo Stato, oltre al milione di franchi accordato per la
costruzione vera e propria, avesse sovvenzionato anche la compera di un terreno
di terzi, ritenuto che per principio l'acquisizione di beni immobili non soggiace
alla legislazione sugli appalti pubblici (cfr.
e contrario
art. 4
LCPubb, 5 LAPub, 6 CIAP e I cpv. 2 accordo GATT/OMC). Ai fini del presente
giudizio non è pertanto necessario appurare se la concessione in uso speciale
del sedime occorrente all'edificazione del centro sia assimilabile ad un sussidio
in natura in virtù della legge sui sussidi cantonali. Ciò che conta è che non
lo è di certo dal profilo della LCPubb.
Neppure
il credito di fr. 420'000.- stanziato per la sistemazione dei posteggi rientra
nel novero dei sussidi cantonali ex art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb. Promotore
e committente di questa specifica opera non è infatti la fondazione, bensì lo
Stato, il quale dovrà aggiudicare i lavori nel rispetto della legislazione
sugli acquisti pubblici.
In esito
a quanto precede, la LCPubb non è pertanto applicabile alla concreta fattispecie,
in quanto - fatta necessariamente astrazione dai contributi versati dalla Confederazione
e dal comune di Mendrisio come indicato al considerando precedente - il
sussidio cantonale non supera il 50% della spesa sussidiabile, valutata in fr.
7'800'000.-, né il valore soglia di un milione di franchi.
5.   Posto che
la competenza del
Tribunale
cantonale amministrativo
è stabilita per clausola enumerativa e che nessuna
legge gli devolve la facoltà di statuire nel merito della contestazione quale
autorità di ricorso (art. 60 PAmm) o istanza unica (art. 71 PAmm), il gravame
deve essere dichiarato irricevibile.
La tassa
di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1 lett.
c
e
d
, 2 cpv. 1 3
a
frase, 47 LCPubb; 37 LAPub; 3, 28, 31, 60, 61, 71
PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è irricevibile.
2.   La tassa di
giustizia e le spese, di complessivi fr. 800.–, sono a carico delle ricorrenti
in solido.
3.   Le ricorrenti
verseranno alla fondazione fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.
4.   Intimazione
a:
;
;
.
terzi implicati
1. CO 1
1 patrocinata da: PA 2
2. CO 2
3. CO 3
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario