ti_gerichte · 31.2004.1 · 2003-12-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.04.2004 31.2004.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.04.2004 31.2004.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.04.2004 31.2004.1

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2004.1
ZA
/tf
Lugano
14 aprile
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 15 gennaio 2004
di
_RICO1
contro
la decisione del 18 dicembre 2003 emanata
da
_CON1
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla
ditta        __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________ (di seguito __________), con sede a __________, è stata iscritta a
Registro di Commercio di __________ il 6 febbraio 2001 (cfr. estratto RC
informatizzato; FUSC del __________ 2001).
Lo scopo
sociale della società consisteva nell'Import-export, commercio di ogni genere
di merci, intermediazioni, gestione esercizi pubblici, ecc..
__________
ha ricoperto la carica di amministratore unico della __________, con diritto di
firma individuale, dal 22 febbraio 2002 al 20 settembre 2002 (allegato _ doc.
_; estratto RC informatizzato).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ (in
seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° marzo 2001 al 30 settembre
2002. La __________ ha gestito il __________.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal
mese di luglio 2001 e precettarla a partire dal mese di novembre 2001 (doc. _ e
_).
Con
decreto 30 gennaio 2002 il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento (FUSC del __________ 2002).
In data
12 febbraio 2002 il vicepresidente della Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'Appello (CEF) ha accordato l'effetto sospensivo parziale al
fallimento (FUSC del __________ 2002).
Con
decreto del 27 marzo 2002, la CEF ha accolto l'appello della __________ ed ha
pronunciato l'annullamento della dichiarazione di fallimento del 31 gennaio
2002 (FUSC del __________ 2002).
La
società è stata dichiarata sciolta d'ufficio in applicazione delle disposizioni
degli art. 708 CO, 86 e 88a ORC, e radiata d'ufficio ai sensi dell'art. 89 ORC
(FUSC del __________ 2003 e __________ 2003).
In data 4
ottobre 2002, 13 e 20 novembre 2002, 27 gennaio 2003 e 4 giugno 2003, l'UE del
Distretto di __________ ha rilasciato 5 attestati di carenza beni a seguito di
pignoramento per un totale di fr. 48'044.60 (cfr. allegati _ doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, l'11 settembre 2003 la Cassa ha
emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art.
52 LAVS di fr. 53'238.85 per contributi impagati nel periodo dal 1° marzo 2001
al 30 settembre 2002, in via solidale con __________ limitatamente all'importo
di fr. 20'106.45 (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 9 ottobre 2003, __________ ha respinto l'addebito di intenzionalità
e grave negligenza, precisando:
"
Per la motivazione allego:
a) verbale di interrogatorio del 06.06.2003 /
Ministero pubblico,
b) copia della mia lettera del 06.05.2003, indirizzata al Ministero
pubblico
c) conferma  dell'Istituto delle Assicurazioni sociali, Bellinzona,
del 25.06.2003, per notificare lo stralcio dal registro affiliati, indicando il
motivo: la ragione sociale è radiata.
Osservo che non ho nessuna possibilità e non
accetto una responsabilità personale per un pagamento di un risarcimento danni,
creati da altre persone." (Doc. _)
1.4.   In data 18
dicembre 2003 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una
decisione su opposizione, precisando:
"
(…)
Nella fattispecie, (vedi verbale
d'interrogatorio) il signor __________, pur essendo a conoscenza dei compiti
inalienabili ed irrevocabili previsti dall'art. 716a CO e a cui competono ad un
consiglio di amministrazione, non ha ritenuto importante avvicinare chi in
effetti si occupava della contabilità della società citata nè tanto meno si è
occupato di presentare la dichiarazione dei salari per l'anno 2002 per il quale
il Ministero pubblico ha emesso un decreto d'accusa. Questo gli avrebbe
permesso in sostanza di verificare l'andamento stesso della società.
Il signor __________, della società citata era
amministratore unico con firma individuale, egli deve essere quindi considerato
come organo formale della società stessa e come tale gli competono compiti
inalienabili e irrevocabili di gestione della società. Egli doveva quindi,
secondo l'art. 717 cpv. 1 CO, adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa
va oltre la prudenza che si è usi osservare nei propri affari (DTF 99 II 179).
Come detto in precedenza, il signor __________,
si difende argomentando che in pratica fungeva unicamente da prestanome in
attesa che il signor __________ trovasse qualcun altro. Tuttavia questa
circostanza non è sufficiente a liberarlo. Un amministratore diligente non può
lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla
Cassa." (Doc. _)
1.5.   Con ricorso
del 15 gennaio 2004, __________ ha chiesto l'annullamento dell'impugnata
decisione su opposizione, osservando:
"
(…)
Il 22.02.2002 sono stato iscritto nel RC quale
Amministratore Unico della __________ (ved. estratto RC).
Il 20.09.2002 ho presentato le mie dimissioni
quale Amministratore Unico della __________ con effetto immediato con copia
all'Ufficio di Registro di Commercio, __________ (allegato _).
Il 21.10.2002 ho inoltrato ISTANZA per le mie
dimissioni quale Amministratore Unico della __________ per mancanza reazione a
voce o per lettera in seguito alla lettera di dimissione del 20.09.2002 (all.
no. _).
Il 23.10.2002 è stato radiato il mio mandato
quale Amministratore unico (vedere estratto RC, all. no. _).
Il 29.01.2002 e poi a diverse riprese avevo
chiesto il bilancio e il conto PP della __________ come pure il rapporto di
revisione per l'anno 2001. Non è mai stato dato seguito alle mie richieste.
Neanche oggi è possibile di ritirare una
documentazione contabile, né dall'Ufficio contabile __________, perché non ne
ha più niente, né dagli Uffici Esecuzione e Fallimenti di __________ (Sig.
__________) e a __________. Pure il Sig. __________, Ufficiale dell'UEF
__________, settore 1, non mi ha dato nessuna informazione e estratto/elenco
precetti, pignoramenti ecc., spiegando che la Società e anche io quale AU sono
radiati nel RC.
Mi permetto di allegare a questo ricorso per
informazione la copia della pratica "Procedimento penale 8.4.2003"
con il verbale di interrogatorio, con la mia richiesta di includere questa
documentazione quale parte del ricorso.
Nb. Non ho mai toccato un soldo nella Società, né
per incassi del __________, né per pagare stipendi dei dipendenti e fatture dei
fornitori. Hanno fatto tutto i gerenti del __________. In pratica ero solamente
AU presta nome.
Con la presente faccio opposizione contro la
decisione della Cassa di Compensazione AVS __________che chiede un risarcimento
di danni, per i seguenti motivi:
-   L'amministratore
unico è responsabile per il versamento delle trattenute per contributi AVS e AD
dai pagamenti stipendi ai dipendenti del periodo del suo mandato attivo nella
società;
-   quindi non sono responsabile per la cifra AVS premi ecc. 2001
sul totale stipendi Fr. 224'583.10, perché nel 2001 non c'ero io Amministratore
Unico della __________ (all. no. _).
-   quindi non sono responsabile per la cifra premi AVS ecc. 2002
sul totale stipendi Fr. 201'645.-, perché questa somma è stimata dalla Cassa
Compensazione AVS, e non è dichiarata e non è documentata (all. no. _). Posso
esaminare una eventuale responsabilità unicamente sulla cifra esposta sulla
distinta allegata (no. _).
Conclusione
:  la
responsabilità eventuale mia quale Amministratore
Unico: 6,55% trattenuti
dalle buste stipendi di totale Fr. 71'080.- pagati dal 1 febbraio 2002 fino
alla chiusura del __________ al 31.08.2002 quindi per un totale di Fr.
4'655.75.
Faccio totale opposizione contro la decisione di
risarcimento danni del 18.12.2003 emessa dalla Cassa di Compensazione AVS
__________ per i motivi spiegati nella presente." (Doc. _)
1.6.   La Cassa, in
risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, riducendo tuttavia
l'importo del danno fatto valere contro __________ a fr. 35'392.50 e
precisando:
"
(…)
Rammentiamo che in un primo tempo il signor
__________ non ha presentato la dichiarazione dei salari per l'anno 2002. È per
questo motivo che è stato denunciato al Ministero Pubblico che in seguito ha
rilasciato un decreto d'accusa (cfr. doc. _ e _).
A questo punto, mancando i dati di base per
definire i contributi del 2002, abbiamo dovuto definire gli stessi sulla base
dei salari dichiarati per l'anno 2001. Questi conteggi hanno portato
all'importo di Fr. 53'238.85 richiesto con nostra decisione di risarcimento
danni dell'11 settembre 2003.
Ora in sede ricorsuale, e dopo aver richiesto le
dichiarazioni salari del 2001 della società in questione alla nostra Cassa, il
signor __________ invia la dichiarazione dei salari per il periodo dal 1.
febbraio 2002 e fino alla chiusura dell'esercizio. Per questo periodo sono
stati dichiarati quei dipendenti che erano ancora occupati nell'esercizio nel
corso del mese di dicembre del 2001.
Così facendo, il signor __________, ha escluso
dalla notifica i salari del mese di gennaio 2002, assumendo di ritenersi
responsabile per il mancato pagamento dei contributi unicamente per il periodo
nel quale è stato amministratore unico, escludendo di conseguenza tutti i
contributi non pagati e precedenti la sua entrata nel consiglio di
amministrazione.
Inoltre, in via subordinata, ammette
eventualmente la sua responsabilità, ma limitatamente ai contributi AVS e AD
(6,55%), trattenuti dagli stipendi dei dipendenti di Fr. 71'080.00 per il
periodo febbraio-agosto 2002.
Proprio in questa fattispecie il TFA, ha avuto
modo di ritenere responsabile l'amministratore non solo per il mancato
pagamento dei contributi correnti o unicamente per il periodo che in effetti si
occupava dell'amministrazione della società, ma anche per quelli che erano già
scaduti al momento dell'assunzione del suo mandato in seno al CdA in quanto il
dovere di sorveglianza è esteso anche ai contributi scaduti (cfr. RCC 1992 pag.
269 consid. 7b).
Da ciò si deduce che il signor __________ non è
responsabile unicamente per il mancato pagamento dei contributi per il periodo
nel quale era amministratore unico della società (febbraio –agosto 2002), ma
anche di quelli che precedentemente erano già scaduti.
Di conseguenza, la base calcolo dei contributi
dell'anno 2002 deve essere definita, aggiungendo, all'importo di Fr. 71'080.00
(febbraio-agosto) dichiarato dal signor __________, anche i salari del mese di
gennaio 2002 di Fr. 16'180.00 per avere un totale di 87'260.00 franchi.
Aggiungiamo infine che codesto lodevole TCA ha
più volte confermato che i contributi AVS/AI/IPG e AD da parte sia del datore
di lavoro sia del salariato, nonché i contributi della Cassa Assegni Familiari,
le spese di amministrazione, le spese esecutive e gli interessi di mora, sono
elementi del danno risarcibile.
Visto quanto precede, la nuova situazione per il
periodo 1. marzo 2001 – 30 settembre 2002 si presenta come segue:
Contributi AVS/AI/IPG                                            Fr.     19'431.70
Contributi disoccupazione                                     Fr.       5'771.80
Contributi Assegni Familiari                                  Fr.       6'843.05
Spese d'amministrazione                                     Fr.         604.20
Spese intimazione, tassazioni d'ufficio                 Fr.       1'233.25
Spese esecutive                                                    Fr.         158.60
Interessi di mora                                                    Fr.       1'349.90
Totale contributi scoperti                                       Fr.     35'392.50
(Doc. _)
1.7.   In replica,
__________ ha osservato:
"
(…)
Mi riferisco alla risposta del 1. marzo 2004
della Cassa di Compensazione AVS __________ e riconfermo con la presente, che
l'amministratore unico di una società è responsabile unicamente per il
versamento delle trattenute per i contributi AVS/AD dai pagamenti stipendi ai
dipendenti del periodo del suo mandato attivo nella società.
L'AU non risponde per altri debiti della società
fallita e radiata/cancellata nel RC." (Doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Con il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono
di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la
fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali,
ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati
fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa
contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b,
121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo
2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C.,
U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01,
consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Inoltre,
secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di
regola non sono accordate ripetibili.
2.4.   Per quel che
concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella
versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della
LPGA sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e superstiti disciplinata in
questa prima parte, sempre che la presente legge non preveda espressamente una
deroga alla LPGA.
In una
causa in materia contributiva e concernente l'applicazione della nuova LPGA
(inc. __________), la Cassa cantonale di compensazione, interpellata in merito
dal TCA ha osservato:
"
Domanda
1 Con quali modalità i collaboratori della Cassa sono stati informati
dell'entrata in vigore della LPGA?
nella primavera 2002 è stato istituito un Gruppo
di lavoro interno, presieduto dalla avv. __________ del servizio giuridico e
composto dai capi-ufficio dell'Istituto delle assicurazioni sociali, avente lo
scopo di adeguare le diverse procedure ed i flussi di lavoro dovuti all'entrata
in vigore della LPGA, prevista per il 1° gennaio 2003.
I collaboratori dell'Istituto delle assicurazioni
sociali sono stati in seguito formalmente istruiti sulle innovazioni apportate
dalla LPGA con un corso di formazione interno tenuto dall'avv. __________. Per
quanto riguarda i collaboratori dell'Ufficio cantonale dell'AI, l'UFAS, tramite
un gruppo di lavoro, ha inoltre organizzato uno specifico corso di formazione,
che è stato tenuto dalla capoufficio Avv. __________.
Domanda 2 In particolare come sono stati
distribuiti i compiti in materia di decisione formale e decisione su
opposizione? Le stesse persone che firmano la decisione formale sono abilitate
a firmare anche la decisione su opposizione? Come è stato organizzato l'esame
dell'opposizione? Chi la esamina concretamente?
Fino all'emanazione della decisione formale la
pratica viene trattata dal funzionario internamente designato a seconda della
competenza (suddivisione per numero AVS, oppure per domicilio, ecc.); di solito
si tratta di un calcolatore/una calcolatrice, risp. un ispettore/un'ispettrice.
Se l'assicurato interpone opposizione, la pratica
passa di competenza del/la rispettivo/a capo-servizio, che istruisce l'incarto
in vista dell'emanazione della decisione su opposizione.
Se l'opposizione non espone questioni che
richiedono degli approfondimenti, il/la caposervizio la evade, rimandano la
relativa decisione su opposizione, che può accogliere, risp. respingere
(totalmente o parzialmente) il reclamo dell'assicurato. Se, per contro, l'opposizione
richiede un approfondimento, il/la capo-servizio convoca l'assicurato per
un'audizione; in questa occasione viene redatto un succinto verbale, che viene
fatto sottoscrivere all'assicurato.
Presso l'Ufficio cantonale dell'AI questa fase
della procedura è di competenza del rispettivo servizio giuridico, che dispone
di due giuristi (con competenza per Sottoceneri e Sopraceneri), i quali, di
principio, non vengono coinvolti nella prima fase procedurale.
Se l'assicurato presenta ricorso contro la decisione
su opposizione, l'incarto viene trattato dal rispettivo capo-servizio; presso
l'Ufficio cantonale dell'AI questa fase è di competenza del rispettivo servizio
giuridico.
La competenza è identica anche nella fase
seguente, cioè nei confronti del Tribunale federale.
Facciamo peraltro rilevare che, in linea di
principio, in tutti gli stadi della procedura, i casi particolarmente complessi
vengono sottoposti per valutazione al capo-ufficio, ed eventualmente anche al
competente servizio giuridico (della Direzione IAS, rispettivamente
dell'Ufficio AI).
Facciamo altresì notare che le prescrizioni
interne che disciplinano il diritto di firma dei funzionari prevedono che ogni
decisione emanata dall'Istituto delle assicurazioni sociali sia corredata da
doppia firma. E' pertanto possibile che uno dei due funzionari che appongono la
propria firma non abbia trattato direttamente la fattispecie.
Domanda 3 L'UFAS ha emanato particolari direttive
in relazione con l'entrata in vigore della LPGA, in particolare per quanto
concerne la competenza dell'esame dell'opposizione?
In vista dell'entrata in vigore della LPGA,
l'UFAS ha emanato una serie di circolari. Queste non si pronunciano però sul
particolare aspetto della competenza dell'esame dell'opposizione." (doc. _,
inc. __________)
Il TCA,
nell'altra procedura, aveva ulteriormente interpellato la Cassa chiedendo:
"
1. Chi
ha trattato, nel caso concreto, la decisione formale del 20 febbraio
2003 (in concreto chi se ne è occupato)?
2. Chi ha trattato, nel caso concreto, la decisione
su opposizione del 24 marzo 2003 (in concreto chi se ne è occupato)?
3. Per quale ragione la prima decisione porta l'indicazione "
funzionario
incaricato: __________ "
e le firme del capo ufficio __________ e del
capo servizio ispettorato __________ e la decisione su opposizione porta
l'indicazione "
funzionario incaricato: __________
" e le firme
del capo ufficio __________ e del capo servizio ispettorato __________?
4. In generale, come è organizzato il diritto di firma all'interno
della Cassa cantonale di compensazione (vi sono direttive interne)? In
particolare tutti i funzionari hanno diritto di firma oppure solo il capo
ufficio e il capo servizio?
I funzionari che trattano la decisione formale hanno il diritto di
firma?
5. Le risposte date ai quesiti precedenti (1-4) valgono in
generale, oppure solo per il caso concreto?" (inc. __________)
La Cassa aveva così
risposto:
"
1. La revisione è stata eseguita dall'ispettrice __________, mentre la
decisione di tassazione d'ufficio del 20 febbraio 2003 è stata preparata da un
punto di vista amministrativo dalla segretaria __________.
2. La decisione su opposizione del 24 marzo 2003 è stata trattata
dal capo del servizio ispettorato __________.
3. vedi 1 e 2.
Teniamo comunque a precisare che le decisioni di tassazione
d'ufficio portano ora l'indicazione "funzionario incaricato: __________
", per evitare che eventuali domande degli assicurati siano rivolte alla
funzionaria amministrativa, il cui compito è solo quello della confezione informatica
della decisione, che a sua volta si fonda sul rapporto di revisione redatto
dall'ispettore.
4. Le decisioni devono essere firmate in doppio dal capo ufficio e
dal capo servizio secondo le disposizioni interne dell'IAS, mentre gli altri
collaboratori possono firmare le lettere inerenti l'evasione delle singole
pratiche.
Inoltre, gli ispettori del servizio ispettorato firmano in doppio
con il loro capo servizio anche i rapporti di revisione da loro effettuati.
5. Le risposte 1-4 valgono in generale." (doc. _ inc.
__________, sottolineatura del redattore)
Nella presente fattispecie
sia la decisione di risarcimento dell'11 settembre 2003 che la successiva
decisione su opposizione del 18 dicembre 2003 risultano essere state trattate e
firmate dal medesimo funzionario (doc. _ e _).
2.5.   In merito all'art. 52 cpv. 1
LPGA la dottrina, ed in particolare, Freivogel sottolinea che:
"
Die Einsprache ist "bei der verfügenden Stelle" einzureichen
(Art. 52 Abs. 1 ATSG) und wird grundsätzlich auch von dieser behandelt.
Nicht so bei der SUVA: Bei dieser werden die vor Verfügungserlass
getätigten Abklärungen von der Kreisagentur administriert; das
Einspracheverfahren samt den medizinischen Zusatzabklärungen wird hingegen von
der Zentrale in Luzern geführt. Der gegenüber Art. 58 Abs. 2 des
ständerätlichen Entwurfs zum ATSG offener formulierte Art. 52 Abs. 2  ATSG
lässt die Behandlung der Einsprachen durch eine "spezialisierte
Einheit" innerhalb derselben Versicherung auch Weiterhin zu. Eine ähnliche
Abhebung der Einsprachebehörde wird jetzt auch für das Gebiet der
Arbeitslosenversicherung vorgesehen: Die können gemäss Art. 100 Abs. 2 rev.
AVIG eine andere als die verfügende Stelle für die Behandlung der Einsprachen
als zuständig erklären.
Ich erachte diese organisatorische Trennung von Verfügungs- und
Einsprachebehörde als sinnvoll. Sie bietet nämlich Gewähr, dass der
Strittige Fall wirklich nochmals "von andern Augen" angesehen wird
und die Versicherung nicht einfach auf den im Abklärungsstadium befahrenen
Geleisen weiterfährt."
(cfr. A. Freivogel, "Zu den Verfahrensbestimmungen des
ATSG" in Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG). A cura di  R. Schaffhauser e U. Kieser. Ed.
Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtpraxis
dall'Università di San Gallo. Volume 15, San Gallo 2003 pag. 89 seg. (109).
Kieser invece rileva che:
"
a)   Art. 52 Abs. 1 ATSG legt ausdrücklich fest, dass die Einsprache bei
der
verfügenden Stelle
einzureichen ist. Damit übernimmt die Bestimmung
die für das Einspracheverfahren typische Zuständigkeitsordnung, wonach
diejenige Instanz, die verfügt hat, den Entscheid im Einspracheverfahren
überprüft (vgl. KÖLZ HÄNER, 465). Die Einsprache ist nämlich kein devolutives
Rechtsmittel, sondern es gilt - was die Zuständigkeit der Entscheidüberprüfung
betrifft - die für das Wiedererwägungsgesuch geltende Ordnung (vgl. MAURER,
Unfallversicherungsrecht, 610).
b)   Allerdings bezieht sich Art. 52 Abs. 1 ATSG nach seinem
Wortlaut lediglich auf das Erheben der Einsprache. Daraus kann aber nicht
abgeleitet werden, Art. 52 ATSG lasse es zu, dass die bei der verfügenden
Stelle eingereichte Einsprache  in der Folge durch eine andere Instanz
behandelt
wird. Dem steht entgegen, dass analoge Bestimmungen bereits um
bisherigen Recht anzutreffen waren (vgl. z.B. altArt. 85 Abs. 1 KVG), ohne
dass daraus entsprechendes abgeleitet worden wäre sodann ist nicht zu erkennen,
dass der Gesetzgeber nicht ein den allgemeinen Grundsätzen entsprechendes
Einspracheverfahren einführen wollte (vgl. insbesondere BB1 1999 4613:
«Einsprachen (werden) von den verfügenden Stellen behandelt»); schliesslich ist
zu bedenken, dass in Art. 100 Abs. 2 AVIG, wo die Bestimmung einer anderen als
der verfügenden als der verfügenden Stelle zum Entscheid über die Einsprache
vorgesehen ist, ausdrücklich eine Abweichung von Art. 52 Abs. 1 ATSG
festgehalten ist (dazu Rz. 33).
In der
Praxis
hat sich teilweise eingebürgert, dass für
die Behandlung von Einsprachen eigene versicherungsinterne Stellen geschaffen
werden, wobei diese nicht nur hierarchisch, sondern auch örtlich von der
verfügenden Stelle getrennt sind (vgl. MORGER, Einspracheverfahren, 242
f.). Damit wird eine für das Einspracheverfahren untypische
Zuständigkeitsordnung geschaffen; die Einsprache soll es nämlich der
verfügenden Stelle selbst erlauben, den von ihr gefällten Entscheid erneut zu
überprüfen. Eine solche Zuständigkeitsregelung wurde aber bei der
Gesetzesausarbeitung «nicht für unzweckmässig» gehalten, wobei immerhin
festgehalten wurde, dass eine solche Stelle nicht «ausserhalb» de jeweiligen
Versicherungsträgers liegen dürfe (vgl. Protokoll der nationalrätlichen
Subkommission ATSG vom 7. Dezember 1998, 7 f.)." (U. Kieser, ATSG -
Kommentar, Ed. Schultess, Zurigo 2003 pag. 520-521, sottolineature del
redattore)
Come questo TCA ha già
avuto modo di far rilevare alla Cassa qui convenuta in una precedente
sentenza del 14 gennaio 2004 nella causa V. (inc. __________, consid. 2.4)
affinché all'assicurato, rispettivamente al destinatario del provvedimento
amministrativo, possa essere garantita la massima trasparenza ed obbiettività,
è preferibile che l'esame dell'opposizione avvenga per il tramite di un altro
funzionario rispetto a quello che ha trattato la decisione formale (STCA del 24
marzo 2003 nella causa C., inc. __________; STCA del 6 giugno 2003 nella causa
D., inc. __________; STCA del 18 agosto 2003 nella causa S., inc. __________;
STCA dell'8 settembre 2003 nella causa C. Sagl, inc. __________; STCA del 24
novembre 2003 nella causa C., inc. __________), e venga garantita una
separazione personale e gerarchica tra colui che decide e colui che esamina
l'opposizione come avviene in altri settori delle assicurazioni sociali (in
particolare in ambito LAINF e LADI).
Sarebbe inoltre auspicabile
che nelle decisioni figurassero esplicitamente i nomi e la sottoscrizione con
la firma delle persone che hanno trattato personalmente ed effettivamente la
fattispecie (cfr. anche STCA del 24 novembre 2003 nella causa C., inc.
__________).
Infatti, la circostanza
secondo cui un funzionario che ha firmato la decisione non necessariamente ha
trattato direttamente il caso, oltre che difficilmente verificabile, non è
garanzia di trasparenza per l'assicurato.
Non va poi dimenticato che
la persona che firma la decisione si assume la responsabilità della sua
correttezza.
Nel
merito
2.6.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella
valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo
di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di
lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si
situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur
1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in
particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente
l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori
preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per
un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente
applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.7.   Si ha un danno ai sensi
dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti
all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi
contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo
per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza
del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF 123 V 15,
16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei
contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC
1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella
causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi
all'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella
causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi
moratori (cfr. art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza
citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS,
RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in
Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro", RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24
ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6; STCA del 10 aprile
2003 nella causa O.M. e F.D.G, Inc. 31.02.22-23, consid. 2.5.2). Non sono
invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003
nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A.,
H 194/96)
2.8.   __________ ha contestato
l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS. Egli sostiene
di essere eventualmente responsabile unicamente dei contributi AVS e AD
trattenuta dai stipendi dei dipendenti nel periodo febbraio - agosto 2002.
Per quel che concerne
l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria
pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr.
Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag.
133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la
giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione
in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione
di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto
valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se
vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso
in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata
personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag.
133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374,
N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di
ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo
sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il
rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita
del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re
A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella fattispecie in
esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava acconti trimestrali
secondo il sistema forfetario (cfr. SVR 2003 Nr. 1 consid. 5 e riferimenti).
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione
può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa procedura
forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le
istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli
acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno
precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile
la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di
lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se
sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N.
2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
Come
abbiamo visto al considerando 2.2., costituiscono elementi del danno
risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro, i contributi all'assicurazione
contro la disoccupazione, i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione, gli interessi moratori e le
spese esecutive. Per cui il calcolo effettuato dalla Cassa, da questo punto di
vista, risulta essere corretto.
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(cfr. doc. _ e _), dagli estratti conto dei contributi (cfr. doc. _ e _), dalle
dichiarazione dei salari (cfr. doc. _ e _), e dopo la riduzione operata dalla
Cassa in corso di causa (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo dei
contributi non saldati. Il danno ammonta dunque a fr. 35'392.50.
2.9.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto
quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in
particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo
degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei
contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono
queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS;
cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192
consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e
la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della
Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se
non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608
consid. 5b).
2.10.   La cassa di compensazione che
constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe allora al datore
di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di
discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza
grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a
circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che,
procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a
salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà
passeggere di liquidità.
Affinché un simile
comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il
datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di
ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo del datore di
lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà
negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634
consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53).
I fatti di cui si è resa
colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi
della stessa.
Si deve infatti esaminare
se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo
determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di
quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in
modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state
attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b;
Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso di una società
anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione
da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.12.   Innanzitutto va precisato che,
secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 nella causa C.;
__________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
__________ ha ricoperto la
carica di amministratore unico della __________, con diritto di firma
individuale, dal 22 febbraio 2002 al 20 settembre 2002 (allegato _ doc. _;
estratto RC informatizzato)
2.12.1.   __________ sostiene di non
poter essere reso responsabile del danno subito dalla Cassa in quanto egli
avrebbe funto unicamente da prestanome. Egli avrebbe tuttavia chiesto sin dal
29 gennaio 2002 di poter visionare i documenti contabili della __________, ma
nessuno avrebbe dato seguito alle proprie richieste.
Accettando il mandato di
amministratore unico della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri
che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H
171/02, consid. 3.3; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01,
consid. 10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,
consid. 4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA
del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b).
La responsabilità per il
corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo ai gerenti
del __________ (presunti organi di fatto della società), bensì anche e
soprattutto all'amministratore unico __________, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001
nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S.,
consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella
causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H
234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid.
3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94). In tale
contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 nella causa P.S.J (H
160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della norma (art.
716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Nella presente fattispecie
le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono sufficienti per liberarlo
della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde __________ non
ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni in
merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha
verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio
interpellando direttamente la Cassa). Il ricorrente si è limitato a dire che
erano i gerenti del Bar ad occuparsi della conduzione e la gestione della
società.
Gli argomenti addotti, in
particolare il fatto che la sua era solo una carica meramente formale, di
copertura e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione
della __________, visto che sarebbero state terze persone ad avere in mani le
redini della società ed a deciderne l'andamento, non concretizzano qualsivoglia
motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza (STFA
del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STCA del 24 marzo 2003
nella causa G., Inc. 31.02.29, consid. 2.7.1). Un amministratore non può
liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai
partecipato alla gestione della società, di aver partecipato alla fondazione
della stessa solo a titolo fiduciario, di non aver mai percepito un salario,
pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò
costituisce già un caso di negligenza grave (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella
causa A, H 13/03, consid. 3.1).
Il ricorrente, in
violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di amministratore unico
di una società anonima, non ha sufficientemente controllato l'attività della
__________.
Come ricorda la costante
giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi dell’art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in
particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA 25 luglio 1991 nella
causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente
versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità
all'art. 51 LAVS (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,
consid. 3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2;
STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28
aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V
202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité del l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Egli era tenuto all'esame e
all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta della
contabilità aziendale (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,
consid. 3.3). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA
del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra
Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se,
nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati
(cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA
del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa
N.). Inoltre il ricorrente non ha speso parola alcuna sulla possibilità che
comunque aveva quale amministratore unico con diritto di firma individuale, se
solo avesse voluto, di ordinare, anche contro la volontà dei gerenti del __________,
il pagamento dei contributi sociali (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H
5/02, consid. 5.3).
Se non ha adempiuto i suoi
obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la giurisprudenza, va oltre la
prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella
causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il
membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto
responsabile del danno.
Il ricorrente non poteva,
nella veste di amministratore unico di una società anonima, accontentarsi di
svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non informarsi
regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza in questo
ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave ai sensi
dell'art. 52 LAVS (cfr. SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.2.3).
Il ricorrente avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i
contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA
del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 3 luglio
2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003
nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche
potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati contabili oggettivi
(STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3), dai quali
avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o
perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi fidato senza una
verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è segno di una
grave negligenza dell'amministratore unico. I controlli gli avrebbero permesso
di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA dell'11
novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA dell'11 settembre
2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28 maggio 2002
nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C.,
H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01,
consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e
H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso tempo,
costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal luglio 2001 (cfr. STFA
dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4.).
Diverso sarebbe stato se,
appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di contributi alle
assicurazioni sociali, il ricorrente avesse inoltrato immediatamente le proprie
dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H
10+45/01, consid. 9).
Il ricorrente non può
liberarsi da ogni responsabilità asserendo che le sue richieste di informazioni
sono restate lettera morta (cfr. STCA del 17 giugno 2003 nella causa V., P. e
C, Inc. __________, consid. 2.11.1; STCA del 4 dicembre 2002 nella causa G.,
Inc. __________, consid. 2.7.1).
Il fatto che i "deus
ex machina" della società fossero - a detta del ricorrente - terze
persone, il fatto che queste abbiano creato difficoltà nel dare informazioni e
nel trasmettere documenti, non sono in casu circostanze idonee a liberare
__________ da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS, ritenuto che le
incombenze e i doveri dell'amministratore di una società anonima sono quelli
stabiliti dalla legge e che come tali non sono suscettibili di deroghe
dipendenti da pressioni esterne. Nell'ipotesi in cui un organo societario non
sia in grado di sottrarsi all'influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola
conclusione possibile, ossia inoltrare immediatamente le sue dimissioni (cfr.
STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid.
5.2).
Se avesse subito agito con
determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe certamente evitato di
trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V.
V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C.,
H 194/01, consid. 4c).
Si nota comunque che il
ricorrente, come risulta dagli atti, si è limitato a sollecitare __________
(che asseritamente si occupava della gestione della società) a provvedere al
pagamento degli arretrati contributivi un'unica volta tramite scritto del 12
novembre 2002 (cfr. allegato _ doc. _) e ciò, tra l'altro, dopo le sue
dimissioni inoltrate il 20 settembre 2002 (cfr. allegato _ doc. _).
Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti
- tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur anche
vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il
compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente
sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni contributive
(cfr. SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H
33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex art.
52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza
semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche
conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).
Per quanto attiene alla
presunta ed esclusiva colpa dei presunti "organi di fatto" (i cui
nomi in questa procedura non vengono indicati dal ricorrente), si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella
causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha infatti
precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En
l'espèce, les faits reprochés aux recourants sont en partie postérieurs à cette
date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver
application dans le cadre de la responsabilité de l'art. 52 LAVS, pour
justifier une réduction de l'étendue de la réparation en relation avec la
gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du code des
obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur jusqu'à
concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022 ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par
définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle, soit une
négligence grave."
In sostanza, il disinteresse
mostrato da __________, atteso che l'ignoranza della legge non costituisce
esimente (cfr. DTF 124 V 220 consid. 2b/aa con riferimenti), ne determina la
sua responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. STFA dell'11 novembre 2003 nella causa
B., H 310/02, consid. 4.5). Il ricorrente ha omesso di compiere quanto doveva
apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di amministratore unico di una società
anonima (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7;
STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c, nella
fattispecie si trattava di un membro del CdA), ritenuto inoltre che il
convenuto ha una specifica formazione economica, essendo egli laureato
in economia
(cfr.
STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1. [nella cui
fattispecie si trattava di persona non sprovveduta in ambito
amministrativo-commerciale in quanto attiva quale agente generale di
un'assicurazione e membro del CdA di altre società]; STFA del 2 dicembre 2003
nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C.
e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2 e STFA del 20 marzo 2003 nella causa
W., H265/00, consid. 4.3; STCA del 17 giugno 2003 nella causa V., P. e C, Inc.
__________, consid. 2.11.1; STCA del 6 agosto 2002 nella causa B., Inc.
__________, consid. 2.8. [nella fattispecie si trattava di commercialisti,
fiduciari e di direttori di fiduciarie]; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
C., H 103/01, consid. 4b e STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01,
consid. 5, [in entrambe le fattispecie si trattava di un laureato in scienze
economiche]; STCA del 28 maggio 2002 nella causa A. , Inc. __________, consid.
2.8.1. [nella fattispecie si trattava di un controller dipl. fed.];
STCA del 17 aprile 2001 nella causa A. e B., Inc.
__________, consid. 2.7
).
Egli ha omesso di
verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione
costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992,
pag. 269),
dovere che risulta accresciuto
quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico (
cfr.
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H __________, consid. 5.3; STFA del 12
dicembre 2002 nella causa B, H __________, consid. 3.2; STFA del 28 maggio 2002
nella causa F., H, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
__________, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H __________,
consid. 6b;
DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr.
anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del resto, la passività a
dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve
essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC
1989 pag. 115). La passività del ricorrente è quindi in relazione di causalità
naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa (cfr. STFA del 21 maggio
2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 13 maggio 2002 nella causa
A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01,
consid. 4b).
2.12.2.   Per quanto concerne il periodo
precedente l'assunzione del mandato di amministratore unico, va precisato
quanto segue.
In concreto, il ricorrente
ha assunto la carica di amministratore unico a partire dal 22 febbraio 2002 ed
ha dimissionato il 20 settembre 2002 (allegato _ doc. _; estratto RC
informatizzato).
Ora, al momento della sua
entrata in seno al CdA, la ditta vantava diversi arretrati contributivi (cfr.
doc. _).
Secondo la giurisprudenza
del TFA, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano
versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo
in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché esiste in entrambi i casi
un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento
dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid.
4c; RCC 1992, pag 269).
Tuttavia il nesso di
causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il
danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al momento
dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la
società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr. SVR
1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio
di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno
verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (cfr. STFA
del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 4; SVR
1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
La fattispecie che ci
occupa non è tuttavia comparabile a quella appena descritta. Infatti nel 2001,
nonostante le difficoltà nel pagamento, gli acconti relativi a questo anno sono
stati quasi interamente pagati. Inoltre il primo attestato di carenza beni è
datato 4 ottobre 2002 (cfr. allegati _ doc. _).
In conclusione, prima del
febbraio del 2002 (momento dell'assunzione della carica di amministratore unico
da parte di __________) non si era ancora verificato un danno ai sensi
dell'art. 52 LAVS, poiché la ditta non era ancora insolvibile, o gravemente
indebitata, (cfr. doc. _ STCA del 17 giugno 2003 nella causa V., P. e C, Inc.
__________, consid. 2.11.2).
Va ricordato al ricorrente
che egli avrebbe dovuto, prima dell'assunzione del mandato di amministratore
unico, verificare se i contributi sociali fin lì maturati fossero stati saldati
(vista la formazione economica ci si sarebbe dovuti aspettare dal ricorrente
che procedesse anche ad una verifica contabile approfondita). Nel caso in cui
non gli fosse stata data la possibilità di verificare la contabilità e la
situazione contributiva, egli non doveva accettare il mandato o perlomeno
esigere immediatamente il pagamento dell'arretrato contributivo.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso é
respinto
.
2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
_FALL1
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti