ti_gerichte · 52.2006.46 · 2006-05-23 · it
Ricorso per ritardata giustizia (interruzione della procedura)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.05.2006 52.2006.46
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.05.2006 52.2006.46
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.05.2006 52.2006.46

Incarto n.
52.2006.46
52.2006.90
Lugano
23 maggio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi
, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi (a) 6 febbraio 2006 e (b) 8
marzo 2006 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
a.
il ritardo frapposto
dal municipio di CO 1 nella decisione sul concorso ad invito indetto per appaltare
a terzi la manutenzione dei cimiteri comunali nel periodo 2006/2007;
b.
la decisione 24
febbraio 2006 del municipio di CO 1 di annullare il predetto concorso;
vista la risposta 22 marzo 2006
del municipio di CO 1 ai ricorsi sub a e b;
preso atto della replica 19 aprile 2006 della
ricorrente e della duplica 2 maggio 2006 del municipio di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 25
novembre 2004 il municipio di CO 1 ha affidato alla RI 1, qui ricorrente, la manutenzione
dei cimiteri comunali, che sino a quel momento il comune aveva gestito in
proprio. Il mandato valeva per il periodo 1.2.2005 - 31.1.2006.
Il 7 ottobre 2005 il municipio ha invitato
cinque ditte del ramo ad inoltrare un'offerta per la manutenzione dei cimiteri
per il periodo 2006/07. Il capitolato, alla posizione R __________, stabiliva
fra l'altro che
la delibera è - in linea di principio - prevista per il giorno
lunedì 14 novembre 2005. È richiamata la facoltà per il municipio di non
procedere all'aggiudicazione del presente appalto, se - dalle verifiche
effettuate - dovessero emergere indicazioni contrarie all'interesse finanziario
dello stesso.
Entro l'11 novembre 2005, termine di
scadenza per l'inoltro delle offerte, sono pervenute al committente le offerte
di tre ditte, fra cui quella della RI 1 (__________), qui ricorrente, di fr.
245'844.50.
B.   Considerato
che a fine gennaio 2006 il municipio non si era ancora pronunciato, il 6
febbraio 2006 la RI 1 ha inoltrato al Tribunale cantonale amministrativo un
ricorso per ritardata giustizia, chiedendo che fosse fatto ordine all'autorità
comunale di aggiudicarle la commessa, rispettivamente che fosse accertata l'illegittimità
del ritardo frapposto dal municipio nel decidere sulle offerte.
A mente dell'insorgente il ritardo non
potrebbe essere giustificato dai dissidi sorti all'interno della compagine
municipale in relazione al fatto che il capodicastero responsabile della
manutenzione dei cimiteri non si era astenuto dalle decisioni preparatorie della
procedura di concorso in esame, in quanto marito della notaia che aveva rogato
l'atto di costituzione della RI 1.
C.   Con
decisione 24 febbraio 2006 il municipio ha risolto di annullare la procedura di
concorso.
L'autorità comunale ha giustificato la
decisione asserendo di non essere più intenzionata a demandare la manutenzione
dei cimiteri a ditte esterne. Ha inoltre rilevato che l'autorità di vigilanza
sui comuni aveva nel frattempo aperto un procedimento volto ad accertare l'esistenza
di eventuali violazioni del diritto, commesse nell'ambito dell'apertura del
concorso in esame.
Contro questa decisione la RI 1 è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
postulando, in via principale, il rinvio degli atti al municipio affinché
proceda all'aggiudicazione, rispettivamente, in via secondaria, l'accertamento
dell'illegittimità del provvedimento impugnato.
L'insorgente contesta in sostanza che i
motivi addotti dal municipio possano giustificare l'annullamento della gara.
D.   Il
municipio si è opposto all'accoglimento di entrambi i ricorsi, contestando in
dettaglio le tesi dell'insorgente ed adducendo, in particolare, che un'aggiudicazione
alla ricorrente non entrava in considerazione anche perché D__________, gerente
della RI 1 ed amministratore unico della P__________ risultava in mora con il
pagamento di oneri sociali ed imposte per importi rilevanti.
In sede di replica e di duplica, le parti
hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, confermandosi nelle tesi
e nelle domande poste in precedenza a giudizio.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.
36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara la RI 1 è legittimata a
contestare sia il ritardo frapposto dal municipio nel pronunciarsi sulle
offerte ricevute, sia la decisione di annullare il concorso.
Entrambi i ricorsi sono tempestivi, il primo
perché non soggetto a termine, il secondo perché inoltrato entro dieci giorni
dalla decisione di annullare la gara.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.   Con la
decisione di annullare la gara, il ricorso per ritardata giustizia è diventato
privo d'oggetto. Se fosse fondato o meno, verrà sommariamente esaminato nell'ambito
del giudizio su spese e ripetibili.
3.   3.1.
Giusta l'art. 34 LCPubb
in presenza di importanti motivi, il committente non
è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute
(cpv.
1).
Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente
alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento
(cpv. 2).
La norma, analoga al § 32 DirCIAP, limita la
libertà del committente di prescindere da un'aggiudicazione, permettendogli di
interrompere la gara soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi
da far apparire una delibera ragionevolmente inesigibile, secondo le regole
della buona fede.
Con questa disposizione,
volta a circoscrivere il potere d'apprezzamento di cui dispone il committente
in ordine all'aggiudicazione, si è inteso tutelare l'istituto stesso del
pubblico concorso da manipolazioni suscettibili di distorcerne le finalità,
sottolineando nel contempo gli obblighi che il principio della buona fede
determina in capo ad esso nell'ambito dei rapporti precontrattuali (ZBl 2003,
57; VPB 67 n. 67; Peter Galli/Daniel Lehmann/ Peter Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, n. 381 seg.;
Hubert Stöckli in BR 2003, 66 seg.).
3.2. L'art. 34 LCPubb non precisa i motivi
che possono legittimare un'interruzione della procedura. La norma stabilisce
soltanto che devono essere importanti. Nel solco di quanto dispone il § 32
DirCIAP, l'art. 44 RLCPubb specifica che il committente può indire una nuova
procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla
commessa, (a)
quando nessuna delle offerte presentate soddisfa ai criteri ed
alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara
, (b)
quando si può
contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro
o al venire meno del principio della concorrenza
, oppure (c)
quando il
progetto viene modificato in modo sostanziale
. L'elenco dei motivi non è
comunque esaustivo.
Suscettibili di giustificare una rinuncia
all'aggiudicazione sono tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo
degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione
della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente. Semplici differenze di prezzo, contenute entro
limiti ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura
(RDAT 2001 II n. 41; STA 3.6.2002 in re C. SA). Né giustificano una rinuncia all'aggiudicazione
i motivi che il committente poteva prevedere già al momento dell'apertura del
concorso.
L'avvio della procedura di licitazione non
deve comunque tradursi per il committente in un obbligo di contrarre al quale
non può in alcun modo sottrarsi. Dal profilo della buona fede, l'assoggettamento
dell'ente pubblico ad un regime più rigoroso di quello applicabile alle
trattative fra privati si giustifica soltanto nella misura in cui occorre tutelare
l'istituto stesso del concorso e le aspettative dei partecipanti alla gara in
ordine all'aggiudicazione.
L'interruzione della procedura al fine di
ripeterla va peraltro ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte
porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti suscettibili di alterare
il gioco della concorrenza in caso di ripetizione della gara (RDAT 2003 II n.
32 in re E__________ consid. 2; STA 26.9.2005 in re I.M.).
4.   4.1. Nel
caso concreto, il municipio ha anzitutto giustificato l'annullamento del concorso
con l'intenzione di riprendere in proprio il servizio di manutenzione dei
cimiteri, rinunciando ad appaltarlo a ditte esterne. Il ripensamento dell'esecutivo
comunale non è suffragato da ulteriori considerazioni. In particolare, il
municipio non tenta nemmeno di dimostrare che sono dati i presupposti della
riserva prevista dalla posizione R __________ del capitolato, ovvero che
dalle
verifiche effettuate
sono emerse
indicazioni contrarie all'interesse
finanziario
del comune. Né sostiene di essersi reso conto soltanto dopo
aver aperto il concorso e per motivi che non aveva potuto prevedere che la
gestione in proprio del servizio sarebbe più conveniente per l'ente pubblico
dal profilo economico o da quello dell'efficienza. La decisione del municipio
non appare quindi sorretta da circostanze che, valutate dal profilo degli scopi
perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura
compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al
committente, in particolare con quelli che scaturiscono dal principio della buona
fede.
4.2. Parimenti priva di giustificazioni
appare la decisione di annullare la gara nella misura in cui si riallaccia al
procedimento di vigilanza in corso. Il semplice fatto che l'atto di
costituzione della Cimitech sia stato rogato dalla moglie di un municipale non
costituisce un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 5 lett. e LCPubb.
Nemmeno il municipio lo sostiene. Nella misura in cui faceva riferimento a
questa circostanza, il procedimento di vigilanza pendente davanti all'autorità
cantonale non era dunque atto a legittimare un'interruzione della procedura di
concorso. Nemmeno l'autorità di vigilanza, pur conoscendone l'esistenza, è
peraltro intervenuta con provvedimenti cautelari per sospendere la gara in atto.
4.3. Inidoneo a suffragare l'interruzione
della procedura d'aggiudicazione è infine l'ultimo argomento addotto dal
municipio in sede di risposta con riferimento all'art. 25 lett. f LCPubb,
rispettivamente al fatto che D__________, socio gerente della RI 1, è anche
amministratore delegato della P__________, la quale sarebbe in mora con il
pagamento dei contributi sociali e delle imposte. Il motivo addotto può semmai
legittimare l'esclusione della ricorrente dall'aggiudicazione. Non può invece
giustificare l'annullamento della gara.
5.   5.1. In
esito alle considerazioni che precedono, la decisione di annullare il concorso
non può dunque essere confermata.
La ricorrente chiede che sia annullata. La
legislazione sulle commesse non prevede che il committente possa essere
costretto a procedere ad un'aggiudicazione nei casi in cui non intende più
procurarsi la prestazione messa a concorso. In questi casi va unicamente
accertata l'illegittimità della decisione di rinuncia all'aggiudicazione. L'annullamento
di una decisione di interruzione della gara con rinvio degli atti al
committente affinché la concluda, entra in considerazione solo quando il
committente rimane comunque intenzionato a realizzare l'opera o a procurarsi la
fornitura o la prestazione di servizio oggetto del concorso (STA 26.9.2005 in
re I.M.; BR 2003, 120; VPB 66/2002 n. 39 consid. 3b; cfr. anche DTF 129 I 410
consid. 3).
5.2. In concreto, è innegabile che il
municipio non intende più assegnare a terzi la manutenzione dei cimiteri. Nulla
permette di ritenere che intenda rinvenire a breve scadenza sulla decisione di
gestirlo in proprio. Adeguandosi agli indirizzi giurisprudenziali sopra
indicati ed in analogia all'art. 41 cpv. 2 LCPubb, questo tribunale si limita
pertanto ad accertare l'illegittimità della decisione impugnata.
La tassa di giustizia è posta a carico del
comune secondo soccombenza. Le ripetibili sono commisurate tenendo conto che,
almeno apparentemente, il primo ricorso, considerato l'esplicito impegno del
municipio di deliberare il 14 novembre 2005 (cfr. capitolato posizione R 229),
non era privo di fondamento.
Per questi motivi,
visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 44 RLCPubb; 3, 18,
28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.
1.1. Il ricorso 6 febbraio 2006 è
privo d'oggetto
.
1.2.
Il ricorso 8 marzo 2006 è accolto ai sensi dei considerandi.
§  Di
conseguenza, è accertata l'illegittimità della decisio
ne 24 febbraio 2006 del municipio di CO 1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di CO 1 che rifonderà all'insorgente
fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
:
.
terzi implicati
CO 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario