ti_gerichte · 16.2004.21 · 2004-11-15 · it

eccezione di litispendenza - momento in cui si determina - inoltro seconda azione - riduzione azione equivale a desistenza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 15.11.2004 16.2004.21

Incarto n.
16.2004.21
Lugano
15 novembre
2004
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di cassazione civile del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 18
marzo 2004 presentato da
RI 1
contro
la sentenza 16 marzo 2004 del Giudice di pace
supplente del circolo di Vezia, nella causa civile inappellabile (inc. n.
558-97/2003) promossa con istanza 15 settembre 2003 nei confronti di
CO 1
patr. dall'  RA
1
con la
quale l'istante ha chiesto il pagamento di fr. 833.70 oltre accessori a titolo
di mercede derivante da contratto di appalto come pure il rigetto in via
definitiva dell'opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________
dell'UEF di Locarno, domande respinte dal giudice,
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
che il 9
maggio 2001 l'impresa generale RI 1 e __________CO 1y hanno concluso un
contratto di appalto generale relativo all'edificazione di una casa sulla
particella n. __________ RFD Locarno-Monti di proprietà di quest'ultima (doc.
B);
che con
istanza 15 settembre 2003 la ditta appaltatrice RI 1 ha convenuto in giudizio __________CO
1 per ottenere il pagamento di fr. 833.70, importo corrispondente al valore di
opere supplementari richieste da quest’ultima, segnatamente per la fornitura di
motori elettrici per le tapparelle e per l'allungamento del raggio delle tende
da sole esterne (doc. F, I e L);
che
all'udienza del 15 dicembre 2003, indetta per la discussione, la convenuta ha
contestato la competenza del giudice adito avendo l'istante con petizione 3
giugno 2003, fatto valere lo stesso credito davanti al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 2, (inc. ), ragione per la quale ha sollevato l'eccezione di
litispendenza;
che
l’istante ha contestato la fondatezza dell'eccezione siccome sollevata dopo che
nella procedura davanti al Pretore essa aveva ridotto la sua domanda principale
estrapolando dalla stessa il credito oggetto della presente procedura;
che con
sentenza 16 marzo 2004 il Giudice di pace supplente, accertato che nella
petizione introdotta dall'istante il 3 giugno 2003 era effettivamente
contemplato anche il credito di fr. 833.70 qui in discussione, ha accolto
l'eccezione di litispendenza sollevata dalla convenuta e ha quindi respinto
l'istanza;
che con
il presente tempestivo gravame RI 1 è insorta contro il predetto giudizio postulandone
l'annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all'art. 327 lett. g
CPC; la ricorrente si duole di un'errata applicazione del diritto procedurale
da parte del primo giudice, di un'arbitraria valutazione delle prove documentali
e di una carente motivazione della sentenza;
che la
ricorrente rimprovera al primo giudice di aver accolto l'eccezione di litispendenza
senza avvedersi del fatto che nel momento in cui questa è stata sollevata (15
dicembre 2003), essa aveva già ridotto la sua domanda principale oggetto della
petizione 3 giugno 2003 (riduzione avvenuta il 12 dicembre 2003), di modo che a
quel momento il credito rivendicato dinanzi al Giudice di pace non era più
controverso dinanzi al Pretore;
che con
osservazioni 10 maggio 2004 la controparte postula la reiezione del ricorso;
che
giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace
può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto
materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti
di causa o di prove;
che scopo
dell'eccezione di litispendenza è quello di impedire alla parte istante di
introdurre due volte la medesima causa, dove per medesima causa si intende un'azione
avente per oggetto la stessa pretesa e lo stesso convenuto (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 1979, pag. 230);
che anche
se deve essere fatta valere dalla parte e non accertata d'ufficio dal giudice
(art. 98 CPC), la litispendenza si determina al momento dell'inoltro della
seconda azione dinanzi al tribunale e non al momento in cui l'eccezione è fatta
valere (Guldener, op. cit., pag. 231 e 239; Leuch/Marbach, Die Zivilprozessordnung
für den Kanton Bern, 2000, ad art. 160, n. 2b), poiché è l'introduzione dell'azione
(petizione o istanza) che determina la prevenzione del foro (art. 23 cpv. 1
CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 23, n. 100);
che
pertanto, contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente, il fatto che
l'eccezione di litispendenza sia stata formalmente sollevata dalla convenuta
solo il 15 dicembre 2003, ossia dopo l'inoltro della sua domanda di riduzione
del 12 dicembre 2003 (domanda peraltro notificata alla convenuta verosimilmente
dopo il 15 dicembre 2003 visto che la stessa è pervenuta alla Pretura il 16
dicembre 2003 come attesta il timbro apposto sulla medesima), è del tutto
irrilevante;
che, come
detto, determinante è il fatto che al momento dell'inoltro dell'istanza 15
settembre 2003 dinanzi al Giudice di pace, il credito fatto valere era già
sub
iudice
davanti alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, adita
dall'istante con petizione 3 giugno 2003, donde la fondatezza dell'eccezione di
litispendenza sollevata dalla convenuta e correttamente ammessa dal primo
giudice;
che a
questo proposito la motivazione addotta dal primo giudice a sostegno della sua
decisione è sufficiente ai sensi dell'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC;
che a
titolo abbondanziale, quand’anche non si volesse ritenere fondata l'eccezione
di litispendenza, la riduzione dell'azione principale effettuata dall'istante
il 12 dicembre 2003 equivale alla sua rinuncia a far valere il credito in
discussione;
che
infatti l'istante, e attore dinanzi alla Pretura di Lugano, non si è limitato a
restringere la domanda principale ai sensi dell'art. 75 lett. b CPC, ma ha
ritirato la sua domanda con riferimento al credito qui in discussione;
che
secondo l'art. 77 cpv. 2 CPC dopo la notificazione la domanda può essere ritirata
soltanto con il consenso del convenuto, senza il quale il ritiro vale come
desistenza;
che in
concreto la convenuta ha implicitamente negato il proprio consenso al ritiro
della domanda in discussione interpretando la medesima quale desistenza (cfr.
scritto 12 gennaio 2004 di cui all'inc. n. OA. 2003.338) sicché il diritto
dell’istante di riproporre l’azione appare dubbia;
che alla
luce di quanto sopra esposto il ricorso, che non ha evidenziato nessun motivo
di cassazione, deve essere respinto;
che
tasse, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese
l’art. 148 cpv. 1 CPC e la tariffa
giudiziaria
pronuncia:
1.
Il
ricorso per cassazione di RI 1
è respinto.
2.
Tasse
e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 70.- già anticipate dalla ricorrente,
rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 200.- a
titolo di ripetibili di questa sede.
3.
Intimazione:
-     .
Comunicazione
alla Giudicatura di pace del circolo di Vezia.
Terzi implicati
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale
d’appello
La presidente                                                               La
segretaria