ti_gerichte · 11.2005.34 · 2005-02-03 · it

assistenza giudiziaria per consulenza extraprocessuale?Diritto di visita del padre biologico al figlio avuto da una donna sposata?

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.03.2005 11.2005.34
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.03.2005 11.2005.34
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 10.03.2005 11.2005.34

Incarto n.
11.2005.34
Lugano,
10 marzo 2005/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa
n. 707.2004 – R.90/91.2004 (filiazione:
diritto di visita) della Divisione degli interni, Sezione degli enti locali
quale autorità di vigilanza sulle tutele, che oppone
AP 1 nata ,
ora in
(patrocinata dall'  PA 1 )
alla
Commissione
tutoria regionale 14,
Bellinzona
per quanto
riguarda le relazioni personali di
D__________
(2000), figlio suo e di
__________,
__________
con
CO
2
,
(patrocinato
RA 1 );
giudicando
sulla decisione del 3 febbraio 2005
con cui la
Divisione degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza
sulle tutele, ha rifiutato su ricorso a AP 1 il beneficio dell'assistenza
giudiziaria;
esaminati gli atti,
posti  i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto il
ricorso 28 febbraio 2005 presentato da AP 1 contro la decisione emessa il 3
febbraio 2005 dalla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità
di vigilanza sulle tutele;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale al
ricorso;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
CO
2 si è rivolto il 10 ottobre 2003 alla Commissione tutoria regionale 5,
postulando un intervento “per far riconoscere la sua paternità nei confronti
del bambino D__________” (nato da AP 1 il 21 marzo 2000), con il quale non
aveva più contatti dall'aprile del 2003, allo scopo di “regolarizzare la situazione
divenuta fonte di disagio”. La Commissione tutoria ha assegnato a AP 1 il 7 novembre
2003 “un termine di 10 giorni per le osservazioni scritte”, rinnovato il 27
novembre successivo con l'invito “a volerci inviare entro dieci giorni dalla
presente intimazione (ultimo termine), se contesta o meno la paternità del
signor CO 2 e le relative motivazioni all'eventuale contestazione”. Ove non
fossero giunte osservazioni entro il termine, la Commissione tutoria si sarebbe
riservata il diritto “di convocare le parti”.
B.
AP 1
ha scritto alla Commissione tutoria il 3 dicembre 2003 per il tramite del suo
legale, chiedendo un rinvio del termine per le osservazioni e instando per
l'assistenza giudiziaria. Il 10 dicembre 2003 la Commissione tutoria ha
prorogato la scadenza al 31 dicembre successivo. Nelle sue osservazioni del 12
dicembre 2003 AP 1 ha poi rilevato come padre del bambino sia – per presunzione
legale (art. 255 cpv. 1 CC) – il suo ex marito __________, dal quale ha
divorziato il 18 giugno 2003, sicché CO 2 non poteva riconoscere D__________
come figlio né pretendere, a suo avviso, alcun diritto di visita.
C.
ll
19 dicembre 2003 AP 1 ha trasmesso alla Commissione tutoria la documentazione
occorrente per conseguire il beneficio dell'assistenza giudiziaria. La Commissione
ha convocato le parti a un'udienza del 18 febbraio 2004, che tuttavia è stata annullata
perché AP 1 rifiutava di parteciparvi, non volendo rincontrare CO 2. Nulla è
più intervenuto dopo di allora fino al 14 giugno 2004, quando la Commissione
tutoria regionale 5 ha accertato che il 29 febbraio 2004 AP 1 si era trasferita
da __________ a __________ e ha inviato gli atti alla Commissione tutoria regionale
14.
D.
La Commissione
tutoria regionale 14 ha convocato per il 6 luglio 2004 gli ex coniugi __________
e AP 1, che hanno dato seguito alla citazione e hanno dichiarato formalmente,
sottoscrivendo un verbale, di essere i genitori biologici di D__________.
Ricevuta copia del verbale, CO 2 ha sollecitato il 21 luglio 2004 “un incontro
tra le parti per una discussione chiarificatrice”, ma il 1° settembre 2004 la Commissione
tutoria gli ha risposto di non ravvisare l'utilità di un simile incontro, la
paternità di __________ non potendo essere contestata da terzi pretendenti
(art. 256 cpv. 1 CC).
E.
Statuendo
il 16 novembre 2004 sull'assistenza giudiziaria postulata da AP 1, la Commissione
tutoria 14 ha dichiarato la richiesta irricevibile per non avere, l'autorità
tutoria, alcuna competenza nella trattazione di cause volte al disconoscimento
di paternità. Un ricorso introdotto il 30 novembre 2004 da AP 1 contro tale
decisione è stato respinto dall'autorità di vigilanza il 3 febbraio 2005. Il 28
febbraio 2005 AP 1 ha impugnato la decisione dell'autorità di vigilanza davanti
a questa Camera per ottenere la riforma della decisione medesima nel senso di
vedersi conferire il beneficio litigioso. Analoga richiesta essa formula per la
procedura dinanzi alla Camera. Il ricorso non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:
1.
Contro
il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente può
adire “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente
superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001,
commento all'art. 35 in fine) nel termine di 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag).
Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.
2.
L'autorità
di vigilanza si è domandata anzitutto se davanti alle Commissioni tutorie sia
possibile instare per l'assistenza giudiziaria, ma ha lasciato la questione
irrisolta ritenendo che, comunque fosse, in concreto non soccorrevano le
premesse per concedere tale beneficio. A suo parere, nella fattispecie entrambe
le Commissioni tutorie si erano limitate a compiere accertamenti preliminari in
conformità all'art. 7 lett. a del regolamento d'applicazione della legge
sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele (RL
4.1.2.2.1), che prescrive alle Commissioni medesime di “assistere e consigliare
gli utenti nell'ambito dell'applicazione del diritto tutorio”. E per esaurire
tali accertamenti è bastato che l'interessata si presentasse davanti alla Commissione
regionale 14. Il patrocinio del legale, oltre che superfluo (art. 14 cpv. 2
Lag), era consistito per altro in un'opera di consulenza extraprocessuale, che
non è coperta dal beneficio dell'assistenza giudiziaria.
3.
La
ricorrente fa valere di essersi rivolta a un legale perché la prospettiva di
comparire davanti alla Commissione tutoria regionale 5 la atterriva, non
volendo essa rivedere CO 2.
Inoltre,
prima di comparire, essa doveva formulare osservazioni scritte all'istanza di
lui, per di più su una posta in gioco molto delicata. Quanto alla consulenza
giuridica extraprocessuale, la ricorrente obietta che il suo patrocinatore non
ha ancora emesso la nota d'onorario, sicché l'autorità di vigilanza non poteva
rifiutare l'assistenza giudiziaria a priori. Né essa poteva respingere il
beneficio con l'argomento che l'autorità tutoria non era competente per
trattare questioni legate alla pretesa paternità di CO 2 o per fissare a
quest'ultimo – terzo estraneo – diritti di visita. Anzi, l'autorità tutoria
avrebbe dovuto statuire sull'assistenza giudiziaria a breve termine e non attendere
pressoché un anno, per poi deludere infine la buona fede della richiedente.
4.
Il
beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere chiesto, per diritto federale,
in ogni procedura statale che coinvolga il richiedente – o alla quale il
richiedente faccia capo – per salvaguardare i propri diritti, sia in campo
civile e penale, sia nel settore amministrativo, sia in materia di esecuzione e
fallimenti (DTF 121 I 62 consid. bb con rinvii). Tale garanzia assicura la
rappresentanza nel processo, ma non la consulenza extraprocessuale (“assistenza
stragiudiziaria”: DTF 121 I 323 consid. 2b e 325 consid. 2c). Il conferimento
del beneficio dipende perciò dall'esistenza di un procedimento formale, che
comporti diritti o doveri di parte e che si concluda con una decisione
impugnabile (DTF 128 I 231 a metà). Alcune leggi cantonali si sospingono oltre
i requisiti minimi dell'art. 29 cpv. 3 Cost. Non l'art. 3 cpv. 1 Lag (messaggio
del Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, cifra V in fine).
5.
Nella
fattispecie CO 2 si è rivolto alla Commissione tutoria regionale 5, il 10
ottobre 2003, sollecitando un intervento “per far riconoscere la sua paternità
nei confronti del bambino D__________”. Tale richiesta non era idonea ad
avviare alcun procedimento formale: non poteva introdurre un'azione di contestazione
della paternità (da promuovere se mai davanti all'autorità giudiziaria: art.
256 cpv. 1 CC) né poteva configurare un atto di riconoscimento (il bambino
avendo già un padre: art. 260 cpv. 1 CC). La Commissione tutoria regionale 5
poteva solo trattare lo scritto, di conseguenza, come una domanda volta a ottenere
aiuto e consiglio (non a caso l'autorità di vigilanza ha menzionato, nella sua
decisione, l'art. 7 lett. a del regolamento in materia di tutele e curatele,
che prevede esplicitamente tale possibilità nel caso in cui sia in causa
l'applicazione del diritto tutorio). Del resto, nella fattispecie non è intervenuta
alcuna decisione impugnabile, se non – appunto – quella sull'assistenza giudiziaria.
6.
Ciò
posto, quanto la ricorrente postula in concreto non è il conferimento dell'assistenza
giudiziaria, bensì una forma di gratuita consulenza extraprocessuale, ovvero
un'assistenza
stragiudiziaria
. Certo, l'operato della Commissione
tutoria regionale 5 non manca di lasciare perplessi. Mal si capisce invero per
quale motivo AP 1 dovesse essere chiamata a redigere osservazioni scritte sulla
pretesa paternità di CO 2, con l'avvertimento che in caso contrario la Commissione
avrebbe potuto convocare le parti, se poi l'udienza è stata indetta ugualmente
per il 18 febbraio del 2004 (salvo fallire poiché AP 1 rifiutava di incontrare CO
2). Oltre a ciò, nulla ha più intrapreso la Commissione dopo di allora, se non
trasmettere il caso nel giugno del 2004 all'omologa Commissione regionale 14.
Tale modo di procedere, non scevro di improvvisazione, appare ancor meno comprensibile
ove si pensi che la Commissione regionale 5 sapeva fin dal 24 luglio 2003,
ancor prima di ricevere la richiesta di CO 2, che nei registri dello stato
civile __________ è iscritto come padre di D__________ (fascicolo processuale,
ultimo documento agli atti). Invece di fissare a AP 1 un termine per formulare
osservazioni scritte (e comminare udienze in contraddittorio), inducendo la
destinataria a consultare un legale, bastava quindi che la Commissione spiegasse
ad CO 2 come – per legge – un terzo pretendente non possa contestare la
paternità altrui. Avesse voluto sentire AP 1, inoltre, sarebbe stata
sufficiente la convocazione di lei.
7.
Rimane
il fatto che nel caso specifico nessun procedimento formale è stato aperto, né
dall'una né dall'altra Commissione regionale, sicché non può farsi questione di
assistenza giudiziaria. La ricorrente si duole che l'autorità tutoria abbia
statuito quasi un anno dopo l'introduzione della sua istanza, ma il di lei
legale non poteva ignorare a che titolo CO 2 avesse adito la Commissione
tutoria regionale 5, tant'è che nelle osservazioni del 12 dicembre 2003 egli
dimostrava di avere perfettamente afferrato la situazione. Il lasso di tempo
intercorso fra la presentazione dell'istanza e la decisione dell'autorità sull'assistenza
giudiziaria non può quindi avere sorpreso la sua buona fede.
8.
Le
circostanze sarebbero potute risultare diverse, a ben vedere, nell'ipotesi in
cui CO 2 avesse insistito per l'attribuzione di un diritto di visita. È vero
che il padre biologico di un figlio avuto dalla moglie di un terzo non può
contestare la paternità del marito (DTF 108 II 347 consid. 1a). Potrebbe
tuttavia, costui, postulare un diritto di visita valendosi dell'art. 274
a
cpv. 1 CC, ove ciò fosse nell'interesse del bambino e rispondesse al bene di
lui (possibilità non esclusa in DTF 108 II 351 consid. 2d e riconosciuta da
Werro/Müller
, Les droits du père naturel,
in: Gauch/ Schmid/Steinauer/Tercier/Werro, Familie und Recht/Famille et Droit,
studi in onore di Bernhard Schnyder, Friburgo 1995, pag. 866 seg.). La
competenza di fissare un diritto simile sarebbe spettata all'autorità tutoria
(art. 275 cpv. 1 CC, 7 lett. p del noto regolamento in materia di tutele e
curatele), la quale avrebbe dovuto aprire un procedimento formale (disciplinato
dagli art. 21 segg. della legge sull'organizzazione e la procedura in materia
di tutele e curatele: RL 4.1.2.2). Nella fattispecie nessuna delle due
Commissioni tutorie ha mai considerato l'eventualità di concedere ad CO 2 un
diritto di visita (né AP 1 era stata chiamata il 7 novembre 2003 a formulare osservazioni
in tale prospettiva). Quanto al diretto interessato, egli ha dato atto nella
sua ultima lettera del 21 luglio 2004 alla Commissione tutoria regionale 14 di
non persistere al riguardo, limitandosi a sollecitare “un incontro tra le parti
per una discussione chiarificatrice” sulla paternità biologica. A ragione
l'autorità tutoria gli ha risposto però che discutere in proposito non giova,
la paternità di __________ essendo acquisita. Così si è chiusa la pratica.
Nulla
impedisce che CO 2 tenti nuovamente di ottenere un diritto di visita davanti all'autorità
tutoria competente per territorio. Ciò non significa tuttavia che AP 1 ottenga
l'assistenza giudiziaria. Il conferimento di tale beneficio presuppone in
effetti – fra l'altro – che il richiedente non sia in grado di difendersi con
atti propri, che la designazione di un patrocinatore sia necessaria per la
corretta tutela dei suoi interessi o che la causa denoti difficoltà particolari
(art. 14 cpv. 2 Lag). In linea di principio un procedimento inteso
all'assegnazione di un diritto di visita non dovrebbe risultare particolarmente
complesso, né per la materia né per la procedura. Spiegare poi a un'autorità
tutoria perché determinate relazioni personali non siano nell'interesse di un
bambino o non siano per il bene di lui è un compito verosimilmente più confacente
– di regola – a un genitore che a un rappresentante legale. L'eventualità che
una parte non sia in grado di procedere con atti propri in casi siffatti non
può quindi darsi per scontata, men che meno ove si pensi che al riguardo
l'autorità tutoria applica il principio inquisitorio illimitato e chiarisce la
fattispecie di propria iniziativa, senza essere vincolata alle argomentazioni
delle parti, né alle prove offerte, né alle richieste di giudizio (DTF 120 II
231 consid. 1c con rinvio; v. anche DTF 128 III 412 consid. 3). Che in simili
condizioni un genitore non sia in grado di  procedere da sé rimane quindi un
presupposto da rendere adeguatamente verosimile.
9.
La
procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria è gratuita, salvo in
caso di temerarietà (art. 4 cpv. 2 Lag), e non v'è ragione di scostarsi da tale
principio in concreto. Il ricorso non avendo formato oggetto di intimazione,
non si pone nemmeno problema di ripetibili. Quanto alla richiesta di assistenza
giudiziaria in appello, essa non può essere accolta, poiché al ricorso mancava sin
dall'inizio ogni possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   Il
ricorso è respinto e la decisione impugnata è confermata.
2.   Non si
riscuotono tasse né spese.
3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria in appello è respinta.
4.   Intimazione:
–    ;
– Commissione tutoria regionale 14, Bellinzona.
Comunicazione:
–  Divisione
degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza sulle tutele;
–  Commissione
tutoria regionale 5, Massagno.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria