ti_gerichte · 30.2004.105 · 2005-08-08 · it

qualifica di dipendente di un direttore della società, ripresa degli onorari versati a membri del CDA e di salari accreditati ma non versati.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2005 30.2004.105
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2005 30.2004.105
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.08.2005 30.2004.105

Raccomandata
Incarto n.
30.2004.105
cs
Lugano
8 agosto 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 7 dicembre 2004
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione dell’8 novembre 2004 emanata
da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Durante il
controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 OAVS), per il periodo 1. marzo
2000 – 31 dicembre 2003, __________ Cassa CO 1 ha effettuato delle riprese per
salari non notificati dalla RI 1 per un importo complessivo di fr. 618'967
(doc. B).
In
particolare ha ritenuto salario determinante gli onorari percepiti nel 2001 dagli
avv. __________ e __________ in qualità di membri del Consiglio di
amministrazione (fr. 10'000, rispettivamente fr. 3'333), ha qualificato quale
dipendente il direttore della società, __________ (__________), per il periodo __________
e dal __________ ed infine ha calcolato i contributi sull’importo di fr. 92'000
dovuto a __________ (fr. 46'000 nel 2002 e fr. 46'000 nel 2003), accreditato
sul conto “
onorari ai membri del Consiglio di amministrazione
”, ma non
ancora versatogli.
Ritenendo
queste retribuzioni provento da attività lucrativa dipendente,
l’amministrazione ha fissato le riprese salariali tramite tassazione d’ufficio
del 22 settembre 2004.
1.2.   Con
decisione su opposizione dell’8 novembre 2004 la Cassa ha confermato la propria
decisione formale.
1.3.   Contro la
predetta decisione è tempestivamente insorta la società, rappresentata dall’avv.
RA 1, affermando:
"
(…)
Gli avv. __________ e __________ hanno
regolarmente dichiarato queste entrate nella contabilità dello studio e sono
quindi state assoggettate all’AVS quale reddito da attività lucrativa
indipendente (doc. D e E).
Ora, non è qui di per sé contestata la qualifica
di reddito da attività lucrativa dipendente. L’art. 7 lett. h OAVS è chiaro al
riguardo.
Quello che si contesta è la ripresa fatta a
titolo retroattivo, dovuta ad un cambiamento di prassi della CO 1 (per un caso
vedasi STCA 11 marzo 2004 in re __________, inc. 30.2003.59).
Nella sentenza appena citata, il TCA ha rilevato
quanto segue:
“Inoltre, un cambiamento retroattivo dello statuto contributivo
influenzerebbe i rapporti con le autorità anche in altri ambiti.
In particolare, un’eventuale modifica avrebbe serie conseguenze in
ambito fiscale (dichiarazione delle imposte, pagamento dell’IVA, ecc.), in
ambito di assicurazione contro gli infortuni (affiliazione alla SUVA o altra
Cassa), di secondo pilastro e di cassa malati.
Pertanto, la Cassa di compensazione non poteva modificare, con
effetto retroattivo, lo statuto contributivo di __________ e di __________, ma
semmai, eventualmente, unicamente per il futuro (STFA dell’11 gennaio 2002
della causa D., H 2999/99)."
Dalle dichiarazioni prodotte da __________ e __________
risulta che questi redditi conseguiti nel 2001 sono stati regolarmente
assoggettati all’AVS con i rispettivi redditi aziendali. Essi sono stati pure
assoggettati all’IVA.
Ne discende che una modifica retroattiva dello
statuto contributivo influenzerebbe i rapporti con le autorità fiscali e le
varie assicurazioni.
Pertanto, così come statuito nella STCA 11 marzo
2004 in re __________, il cambiamento dello statuto contributivo può entrare in
linea di conto solo per il futuro. Ne discende che questa ripresa va derubricata.
6. __________
6.1
__________ è entrato nel Consiglio di
amministrazione della RI 1 il __________, rivestendo pure la carica di
direttore amministrativo, delle finanze e responsabile dell’export fino al __________.
Nel __________ ha poi assunto la carica di Presidente del Consiglio
d’amministrazione fino alla vendita della società avvenuta a fine __________, e
la direzione generale fino al __________. A partire dal __________ il rapporto
di lavoro con la RI 1 è proseguito sotto forma di un contratto di consulenza.
La RI 1 ha considerato __________ un dipendente
della società solo dal __________, mentre per il periodo dal __________ egli
svolgeva un’attività indipendente.
La Cassa ha pertanto ripreso le retribuzioni
versate ad __________ durante questo periodo, per complessivi Fr. 205'595.—così
suddivisi: Fr. 144'765.—nel __________ e Fr. 60'830 nel __________.
L’amministrazione ha inoltre considerato
l’importo di Fr. 19'244.—nel __________  e Fr. 8'366.—nel __________ a titolo
di spese non riconosciute.
(….)
La Cassa ha pure ripreso le retribuzioni versate ad
__________ a partire dal __________, pari a Fr. 36'500.--, a cui si sono
aggiunti Fr. 2'600.—a titolo di rimborso spese non riconosciute, per un totale
di Fr. 39'100.--.
A mente dell’amministrazione il contratto di
consulenza concluso con la RI 1 il __________ non permetterebbe di considerare __________
un lavoratore indipendente.
(…)
Durante il periodo __________ e dal __________ __________
ha svolto un’attività indipendente per la RI 1.
In particolare egli non era subordinato alla
società né per quanto concerne l’impiego del tempo né per l’organizzazione del
lavoro.
__________ oltre ad occuparsi del settore
amministrazione e finanze era responsabile dell’export e in questa sua veste
viaggiava in Svizzera e all’estero per incontrare i clienti della società.
Alla fine di ogni mese egli presentava una
fattura per i servizi prestati.
Si allegano a tal proposito le fatture mensili,
comprensive di IVA, che la RI 1 ha saldato nei periodi considerati (doc. F, G,
H).
__________ ha poi assolto i propri oneri sociali
quale indipendente presso la Cassa __________ (doc. I).
Secondo quanto convenuto tra le parti, la società
rimborsava le spese in cui __________ incorreva nell’adempimento delle proprie
prestazioni.
Queste note venivano allestite e presentate
all’incasso unitamente a quelle per onorari. Si allegano a tal proposito le
relative fatture (doc. L, M).
Trattandosi di reddito da attività lucrativa
indipendente la ripresa effettuata dalla Cassa negli anni __________ non merita
tutela.
7. __________
Nel caso di __________ la ricorrente ammette di
avere registrato in contabilità sul conto “onorari ai membri del Consiglio di
amministrazione” e a “transitori passivi 2002 e 2003” l’importo complessivo di
Fr. 92'000.--.
Questa somma è stata accantonata e non ancora
pagata a __________ (vedasi verbale di audizione 19 ottobre 2004 di cui al doc.
C).
L’amministrazione ha asseverato che una
retribuzione può anche non essere versata, ma semplicemente accreditata.
Pertanto si considera che essa è consegnata mediante l’accreditamento e i
contributi sono dovuti da quel momento (Direttiva UFAS sul salario
determinante, marginale no. 1009).
Tuttavia le citate Direttive UFAS (marginale no.
1010) precisano anche che la retribuzione accreditata è conseguita quando
corrisponde ad un credito avente un valore economico e del quale il salariato
può disporre.
Le retribuzioni accreditate che costituiscono una
semplice aspettativa di salario non sono considerate retribuzioni conseguite
(RCC 1976 pag. 87).
E’ questo il caso del signor __________, per il
quale la somma di Fr. 92'000.-- costituisce una semplice aspettativa di salario
e non retribuzione conseguita e della quale egli può disporre.
Pertanto i contributi sono dovuti al momento in
cui l’aspettativa non sarà più tale." (doc. I)
1.4.   Con risposta
del 3 gennaio 2005 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva, tra
l’altro:
"
(…)
La Cassa tiene a precisare che in data 27.8.2004
ha effettuato il
primo
controllo della RI 1, per il periodo 1.3.2000 –
31.12.2003.
Di conseguenza il principio della buona non può
essere applicato nel caso in esame.
La Cassa ribadisce pertanto che gli onorari del
Consiglio di amministrazione versati all’avv. __________ e all’avv. __________
fanno parte del salario determinante sulla base dell’art. 7 lett. h OAVS e
delle marginali 2028-2039 DSD.
(…)
Al proposito, la Cassa tiene a rilevare che il
signor __________ dal __________ è stato membro del CdA e collaboratore di RI 1
in qualità di direttore amministrativo e delle finanze e responsabile export
fino __________. Nel __________ ha poi assunto la presidenza del CdA della
società, fino alla vendita della stessa, avvenuta a fine __________, e la
direzione generale fino __________. In seguito il rapporto di lavoro con RI 1 è
proseguito sotto forma di contratto di consulenza (allegato 1).
Il signor __________ è stato però considerato
salariato della RI 1 soltanto per il periodo a decorrere dal __________.
La Cassa ha pertanto ripreso gli onorari
percepiti dal signor __________ dal __________ per complessivi fr. 205'595.--.
La Cassa tiene infatti a ricordare che la
funzione di direttore è da considerarsi come un’attività salariata sulla base
delle marginali 2028 e 2030 delle direttive sul salario determinante (….)
La Cassa ha pure ripreso gli importi versati al
signor __________ a partire dal __________ per un importo di fr. 36'500.
Dal contratto di consulenza (allegato 2) appare
evidente che il signor __________ non sopporta nessun rischio economico
specifico analogo a quello di un imprenditore e dipende dal suo datore di
lavoro nell’organizzazione del lavoro.
Infatti, il signor __________ non si è assunto
direttamente e personalmente un rischio economico per l’attività svolta a
favore della società, la quale gli ha versato degli importi regolari per
l’esecuzione del lavoro. Inoltre, non agendo a proprio nome e per proprio
conto, il signor __________ non si è assunto alcun rischio d’incasso. Di
conseguenza è la RI 1 che si è assunta il rischio economico.
Inoltre, dal contratto di consulenza emerge che
anche dal profilo dell’organizzazione del lavoro si concretizza un rapporto di
subordinazione, elemento questo tipico di un’attività di carattere dipendente.
(…)
Sulla base delle direttive sul salario
determinante (DSD), marginale 1009 DSD: (…) sono stati ripresi complessivamente
fr. 92'000 inerenti onorari __________.
La Cassa tiene a ricordare che l’Alta Corte ha
ribadito che i contributi devono essere riscossi nel momento in cui il
lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario; ciò avviene al
momento del pagamento in contanti del salario o quando lo stesso è accreditato
al lavoratore dipendente (vedi STFA del 9 luglio 1975 nella causa N. SA,
pubblicata in RCC 1976 pag. 87).
Nel caso in esame, gli importi contestati (fr.
46'000, anno 2002 e fr. 46'000, anno 2003) sono stati accreditati sul conto
“onorari ai membri del Consiglio di amministrazione”, come del resto ammette la
stessa ricorrente." (doc. IV)
1.5.   Pendente
causa il TCA ha proceduto a numerosi accertamenti di cui si dirà in seguito.
L’insorgente, con scritto 24 gennaio 2005, ha in particolare chiesto
l’audizione di __________ per accertare che l’interessato svolgeva un’attività
lavorativa indipendente (doc. VII).
in
diritto
2.1.   Con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla
parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha
comportato diverse modifiche della LAVS.
Da un
punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali in
vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere
valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (SVR 2003, IV nr.
25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b;
STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04; STFA del 9 gennaio 2003
nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P.,
H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid.
1b).
Per
contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano
immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V
93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
In
concreto la Cassa ha effettuato delle riprese per il periodo dal 1.1.2000 al
31.12.2003.
Le
decisioni (formale e su opposizione) sono state emanate nel corso del 2004.
Per cui,
mentre per quanto concerne l'aspetto procedurale trovano applicazione le norme
della LPGA e le relative modifiche apportate alla LAVS, per quanto concerne le
riprese effettuate dal 2000 al 2002 vanno invece applicate le vecchie norme.
2.2.   La società ricorrente
contesta innanzitutto la ripresa degli onorari versati a due avvocati per la
loro appartenenza al Consiglio di amministrazione.
L’insorgente
afferma che “
non è di per sé contestata la qualifica di reddito da attività
lucrativa dipendente. L’art. 7 lett. h OAVS è chiaro
”, ma sostiene che in
concreto, in applicazione del principio della buona fede ed in virtù di una
recente sentenza di questo TCA, le riprese vanno annullate.
2.3.   Secondo
l'art. 7 lett. h OAVS il salario determinante per il calcolo dei contributi
comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi spese, i tantièmes,
le indennità fisse e i gettoni di presenza ai membri del consiglio
d'amministrazione e degli organi direttivi delle persone giuridiche.
Il marg. 2028 delle Direttive sul salario
determinante (DSD), edite dall'UFAS, nel tenore in vigore nel 2001, prevede che
le retribuzioni versate ad un assicurato come organo di una persona giuridica
fanno parte del salario determinante.
Fanno parte delle retribuzioni versate agli
organi in particolare onorari, tantièmes, salari e altre indennità fisse dei
membri dell'amministrazione, come pure i gettoni di presenza (marg. 2029 DSD).
Gli organi delle persone giuridiche sono in
particolare i membri dell'amministrazione (come i membri del Consiglio di
amministrazione delle società anonime) e i terzi a cui è stata trasferita
totalmente o parzialmente la gestione o la rappresentanza della società (come i
direttori), i membri del comitato di associazioni, i membri del consiglio di
fondazione e i membri degli organi di controllo (marg. 2030 DSD).
La società che versa gli onorari di consigliere
d'amministrazione deve regolare i conti con la propria cassa di compensazione
indipendentemente dal fatto che il membro del Consiglio d'amministrazione tenga
l'onorario ricevuto per sé o no (marg. 2031 DSD).
Di regola, quando gli onorari sono versati da una
società anonima ad un membro del Consiglio d'amministrazione, vi è la
presunzione che gli sono versati nella sua qualità di organo della persona
morale e che devono, di conseguenza, essere considerati come salario
determinante (RCC 1983 pag. 22; cfr. anche nello stesso senso: RDAT II/1992,
pag. 135; GREBER, DUC, SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi
fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, pag. 163 n. 40, ad art. 5
LAVS).
2.4.   Nel caso di
specie, pertanto, come ammesso anche dalla ricorrente, di principio la ripresa
s’imponeva.
L’insorgente
fa tuttavia riferimento alla STCA dell’11 marzo 2004 nella causa __________,
poiché in quell’occasione il TCA, riconoscendo la buona fede della ricorrente,
aveva escluso una ripresa retroattiva (cfr. anche RDAT II/2004, pag. 159).
Le condizioni per tutelare la buona fede
dell'assicurato, e discostarsi così dal principio della legalità, sono precisate
da una lunga e consolidata giurisprudenza e possono così essere formulate:
1.
l'Autorità deve essere intervenuta in una situazione concreta nei
riguardi di persone determinate;
2.
l'Autorità ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie
competenze;
3.
la promessa dell'Autorità deve essere propria a ispirare fiducia
all'assicurato.
Ciò
significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere
immediatamente l'erroneità della disposizione o dell'informazione ricevuta. La
comunicazione dell'amministrazione deve infatti essere interpretata come il
destinatario può e deve capirla usando tutta l'attenzione da lui esigibile
(protezione della buona fede dell'assicurato).
Una
mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della Cassa non può trarre
seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (DTF 106 V 33 consid. 4; DTF 104
V 18 consid. 4; RAMI 1991 pag. 68).
Inoltre
l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che
fornisce la comunicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza -
che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non
può far valere la propria buona fede (IMBODEN-RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechts-sprechung,
5a edizione, n. 75 B III b 3);
4.
l'informazione errata ha indotto l'assicurato ad adottare un
comportamento o un omissione che gli è pregiudizievole;
5.
la legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è
stata data (RAMI 1991 pag. 68 segg.; DTF 113 V 87 consid.
4c; DTF 112 V 199 consid. 3a; DTF 111 V 71; DTF 110 V 155 consid.
4b; DTF 109 V 55).
La giurisprudenza adottata in materia, in
relazione con l'art.
4 vCost. fed. (DTF 121 V 66 consid.
2), è applicabile anche in virtù
del
nuovo art. 9 Cost. fed. (RAMI 2000
pag. 223).
In merito si vedano in particolare:
DTF 127 I 36 consid. 3a; DTF 126 II 387 consid.
3a; RAMI 2000 n. KV 126 pag. 223, n. KV 133 pag. 291 consid. 2a, n. KV 171 pag.
281 consid. 3b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost. fed. la cui
giurisprudenza si applica anche alla nuova norma: DTF 121 V 66 consid. 2a e
sentenze ivi citate;
SZS 1998 pag. 42; DTF 121 V 65 consid.
2a pag. 66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique
VSI 1993 pag. 21-22; RCC 1991 pag. 220 consid. 3a; RCC 1983 pag. 195 consid. 3;
RCC 1982 pag. 368 consid. 2; RCC 1981 pag. 194 consid. 3; RCC 1979 pag. 155;
DLA 1992 pag. 106; DTF 118 V 76 consid. 7; RDAT I-1992 n. 63; GRISEL, Traité de
droit administratif, vol.
I, pag. 390 segg.; KNAPP, Précis
de droit administratif, 4a ed., n.
509, pagg. 108-109;
HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217 segg.
Nel caso allora giudicato da questo TCA, a differenza della presente
fattispecie, la società ricorrente era già stata soggetta a revisioni e la
Cassa, per non incorrere in una violazione del principio della buona fede non
poteva riprendere, retroattivamente, salari che nelle precedenti revisioni non
erano stati considerati come tali.
In
concreto invece, trattandosi della prima revisione, la società non può far
valere alcuna informazione errata da parte dell’amministrazione, la quale ha
semplicemente applicato le disposizioni di legge, e meglio l’art. 7 lett. h
OAVS, ed ha effettuato le riprese che gli competevano.
In particolare
l’amministrazione non ha mai dato informazioni errate alla ricorrente che
avrebbero dovuto indurla ad agire contrariamente a quanto prevede l’art. 7
lett. h OAVS. Già solo per questo motivo la censura della ricorrente, come
rileva del resto correttamente la Cassa, è manifestamente infondata.
Anche la
circostanza che i due legali hanno dichiarato al fisco gli onorari come reddito
da attività indipendente è irrilevante. Infatti, determinante sarebbe semmai
stata l’emanazione di una decisione di fissazione definitiva dei contributi
quale indipendenti prima dell’emanazione della decisione qui impugnata.
Infatti,
il TFA ha stabilito che il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in
cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di decisione
formalmente cresciuta in giudicato è possibile solo quando siano dati i
presupposti del riesame o della revisione processuale.
Se non si
tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto
per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata
liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite.
Se la
questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali
sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora
oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata del
provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti
del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per
le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato
liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles
1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n.
121 seg. ad art. 5 , pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).
In
concreto dagli accertamenti esperiti da questo TCA emerge che non vi sono
decisioni definitive per il 2001 per quanto concerne l’avv. __________, mentre
per quanto concerne l’avv. __________ la decisione è del 4 ottobre 2004, ossia
posteriore alla decisione formale (22 settembre 2004). Per cui in concreto la
Cassa poteva esaminare liberamente se gli importi versati ai due membri del CDA
erano da assoggettare ai contributi paritetici.
Su questo
punto la decisione si rivela corretta.
A titolo abbondanziale
va rammentato alla Cassa che dovrà tener conto dell’esito della presente
sentenza nel calcolo definitivo dei contributi.
2.5.   In secondo
luogo la società contesta la posizione di dipendente di __________, rilevando
che in realtà per il periodo dal __________ l’assicurato era indipendente e
solo __________, quando l’interessato era presidente del CDA e poi Direttore
generale, era stato considerato dipendente della società.
2.6.   A norma
dell'art. 4 LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività
salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario
determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri
per un tempo determinato o indeterminato.
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente
da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia
mercede a dipendenza d'altri.
Per quanto concerne la qualifica dell'attività
esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo
del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro
non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una
persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.
In particolare, insolite costruzioni di diritto
civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non
hanno alcun valore (RCC 1986, pag. 650).
Di principio si deve ammettere un'attività dipendente
secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è
subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del
lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica
oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico
del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la
responsabilità.
Questi principi non comportano comunque, da soli,
soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono
assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi
delle Autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire
in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La
decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali
il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che
militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 16 dicembre 2002 nella causa
D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid.
3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi
citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi
predominanti nel caso concreto (STFA del 18 settembre 2000 nella causa F.M., H
59/00).
2.7.   Secondo la
giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid.
2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio:
investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali
propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag.
226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando,
indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono
sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid.
2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a
nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per
altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse
(RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare
dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva
di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando
le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando
l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente
dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato
nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra
attività lucrativa (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag.
34 segg.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique
VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza
di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito,
come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag.
176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella
dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126 consid.
2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel fatto
che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli si
trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo
impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che
la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice
delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli
importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono
un'eccezione a questa disposizione (STCA del 19 giugno 2000 nella causa A.G.; Pratique
VSI 1993 pag. 242 segg.; GREBER, DUC, SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à
16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag.
313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, a pagina
63 il TFA ha precisato:
"
(…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qualification fiscale
du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine importance certes, qui doit
être apprécié en fonction de l'ensemble des conditions économiques (ATF 122 V
289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références citées). Une harmonisation
de l'application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux,
de ne pas s'écarter sans nécessité de l'appreciation fiscale.
(…)."
2.8.   Il TFA ha
pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o
indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione
avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o
nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente
confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica
definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di
assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne
lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata
nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della
qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato
qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti
un'attività di natura dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA;
STCA del 3 ottobre 1991 nella causa A.B; Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c
= DTF 119 V 165).
Per questi motivi un assicurato può essere
qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un
altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da
un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V
127).
2.9.   Dagli atti
emerge che __________ dal __________ è stato membro del CdA della società e
collaboratore della ricorrente nella sua qualità di direttore amministrativo e
delle finanze, nonché responsabile export fino al __________ (cfr. allegato 1).
In seguito al decesso del Presidente della società, nel __________ ha assunto
la presidenza fino alla vendita della società nel ____________________ e poi la
Direzione generale fino __________ __________.
Dagli
atti risulta che l’importo ripreso dalla Cassa per il periodo in questione (fr.
164'009 nel __________ e fr. 69'196 nel __________), corrisponde grosso modo a
quanto calcolato dalla Cassa __________ nelle sue decisioni di fissazione dei
contributi dovuti dall’interessato quale indipendente (fr. 174'679 nel __________
e fr. 60'000 nel __________). Ciò significa che praticamente l’intero guadagno
conseguito dall’assicurato è stato realizzato con il lavoro svolto unicamente a
favore della ricorrente. Ciò è confermato dal fatto che la Cassa ha rilevato di
aver
“appreso dalla Cassa __________ che il signor __________, affiliato
alla medesima quale indipendente per attività accessoria, negli anni __________,
__________ e __________ aveva in realtà effettuato delle prestazioni unicamente
per RI 1 -ditta con sede a __________ e della quale egli ricopriva la carica di
direttore-, come si evince dai dati delle decisioni di fissazione dei contributi
relative agli anni __________, __________ e __________ per un imponibile
rispettivamente di fr. 170'000 e fr. 60'000 (per il __________: contributo
minimo).”
(doc. X)
Inoltre,
dalle fatture prodotte dalla ricorrente si evince che l’interessato ha lavorato
per gran parte del tempo solo per l’insorgente. Infatti, nel mese di __________
l’interessato risulta aver lavorato 10.5 giorni per la ricorrente, nel mese di __________
8 giorni, in __________ 10.5, in __________ 9, in __________ 17, in __________
12, in __________ 19, in __________ 19.5, in __________ 16.5, in __________
19.5, in __________ 18.5, in __________ 12.5 ed in __________, __________, 20
giorni (cfr. plico doc. F). Egli inoltre, per il lavoro svolto nel __________,
ha ricevuto un bonus di fr. 10'000 nel mese di __________.
L’attività
svolta dall’interessato praticamente solo a favore della società ricorrente
configura chiaramente le caratteristiche tipiche dell’attività dipendente (cfr.
STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00).
Il TCA ha
inoltre già avuto modo si rammentare, ancora recentemente, che l’attività di
direttore ha le tipiche caratteristiche di un’attività dipendente (STCA del 27
settembre 2004, inc. 30.2004.13 + 14), come emerge del resto dalle direttive
sul salario determinante (DSD) che prevedono che le retribuzioni versate ad un
assicurato come organo di una persona giuridica fanno parte del salario
determinante (marg. 2028) e che gli organi di persone giuridiche sono in
particolare i membri dell’amministrazione (come i membri del consiglio
d’amministrazione delle società anonime) e terzi a cui è stata trasferita
totalmente o parzialmente la gestione o la rappresentanza della società (come i
direttori), i membri del comitato di associazioni i membri del consiglio di
fondazione e i membri degli organi di controllo (marg. 2030).
È
peraltro evidente che di regola un direttore di una società, si trova in
rapporto di subordinazione con la medesima, essendo vincolato da direttive e
regole che si vede costretto a rispettare.
Nel caso
di specie inoltre l’assicurato non solo era direttore amministrativo e
finanziario della società, ma aveva pure la responsabilità dell’export della
ricorrente.
Il
rapporto di subordinazione nei confronti della società, derivante dalle
numerose giornate dedicate all’attività di collaboratore della ricorrente, dalla
dipendenza finanziaria nei confronti della medesima, nonché dal fatto che è
pure diventato membro del CdA e Direttore generale delle vendite, fanno sì che
le caratteristiche dell’attività dipendente siano nettamente predominanti
rispetto a quelle dell’attività indipendente.
Egli del
resto non si è assunto alcun rischio aziendale ed economico tipico di ogni
imprenditore. Infatti il rischio di non incassare l’importo indicato sulle
fatture, era un rischio solo teorico nella misura in cui le fatture emesse in
quegli anni sono sempre state onorate dalla società entro un termine brevissimo
(cfr. plico doc. F, per esempio fattura __________ pagata __________, fattura __________
pagata il __________, fattura __________ pagata il __________, fattura __________
pagata il __________, fattura __________ pagata il __________, fattura __________
pagata __________, ecc.). Ciò configura un elemento tipico dell’attività
dipendente (cfr. in tal senso STFA dell’11 marzo 2005 nella causa F., inc. H
322/03).
Il TCA
constata pure che, presso la Cassa __________, l’interessato era affiliato
quale consulente ma solo a titolo “
accessorio
”. L’attività principale,
in quel periodo, veniva infatti svolta per la ricorrente.
Per
quanto concerne il periodo successivo, ossia dal __________, la Cassa ha
prodotto il contratto di consulenza dal quale emerge ancora maggiormente il
rapporto di subordinazione. La società ha conferito all’interessato la gestione
e il completamento della lista dei contratti di fornitura conto terzi con gli
Enti e gli Ospedali svizzeri e la visita ai clienti, informazioni alla
clientela sul listino prodotti/prezzi e risposte ad eventuali richieste
tecniche e commerciali da parte dei clienti.
Dal
contratto emerge che l’interessato “
svolgerà le sue mansioni unicamente in
accordo
” con la società “
e dietro istruzioni della Direzione generale
”
(allegato 2). Egli non può vincolare la società “
verso terzi e dovrà
informare preventivamente la Direzione
” della società “
su viaggi, visite
e contratti che intende intraprendere
”. Era previsto un compenso lordo di fr.
1'000 al giorno, per ogni giorno di consulenza dedicata allo svolgimento delle
mansioni oggetto del contratto e “
preventivamente concordato con la
Direzione
” della società. L’accordo prevedeva che l’assicurato “
potrà
emettere una nota spese per le spese vive sostenute durante i viaggi necessari
per l’esecuzione del mandato e preventivamente concordati con la Direzione
”
della ricorrente. “
Sono escluse le spese di viaggio per le giornate di
consulenza che si svolgeranno presso gli Uffici di __________
” della
società.
L’amministrazione
alla risposta di causa ha allegato il “
modulo per approvazione delle
giornate di consulenza
” del proprio collaboratore, dove figura il giorno,
la destinazione del viaggio, il nome del cliente da visitare, i km da
percorrere ed in calce vi è un apposito spazio per “
approvazione
” della
ricorrente. Ciò che conferma l’assoluto rapporto di subordinazione
dell’interessato nei confronti della società. Infatti, notoriamente, una delle
caratteristiche tipiche dell’attività indipendente è la possibilità di
esercitare la propria attività liberamente senza la necessità di alcuna
approvazione da parte di nessuno.
I diversi
elementi risultanti dal caso concreto indicano che si è in presenza, in materia
di obbligo contributivo alle assicurazioni sociali, di un rapporto di
dipendenza.
Alla luce
di tutto quanto sopra esposto l’audizione di __________ si rivela superflua.
Infatti gli elementi a disposizione di questo TCA sono sufficienti per
stabilire che l’attività svolta dall’interessato per la società ricorrente era
di carattere dipendente l'audizione del signor __________ non potrebbe
apportare alcuna novità rispetto a quanto acquisito. Il TCA rinuncia pertanto
alla sua audizione.
Va qui
ricordato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria
da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad
assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren
in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no.
320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122
III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere
sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.;
DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e
riferimenti).
2.10.   Rilevato che __________
va considerato dipendente della società, va ora esaminato se, come ritiene
l’insorgente, vi è una doppia imposizione dei redditi conseguiti
dall’interessato ed un eventuale riconsiderazione delle decisioni non sarebbe
possibile.
Come
visto in precedenza il TFA ha stabilito che il cambiamento dello statuto
contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati
oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è possibile solo quando
siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale.
Se non si
tratta di un cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto
per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata
liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite.
Se la
questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali
sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora
oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata del
provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti
del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per
le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato
liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles
1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), n.
121 seg. ad art. 5 , pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).
In
concreto dagli accertamenti esperiti da questo TCA emerge che le decisioni di
fissazione dei contributi dovuti dall’interessato sono state emesse
precedentemente all’emanazione della decisione qui contestata (per quanto
concerne il __________ la decisione è del __________ e la Cassa __________ l’ha
sostituita con un’altra in data __________).
L’amministrazione
può pertanto effettuare la ripresa unicamente se vi sono gli estremi per una
revisione o una riconsiderazione.
Per
l'art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente
passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o
l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di
prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2
l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione
formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e
se la loro rettifica ha una notevole importanza. L'assicuratore può
riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è
stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di
ricorso.
Kieser,
in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea, Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota
30, a proposito dell'art. 53 cp.v 3 LPGA, precisa:
"
b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte
Regelung galt bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche
Darstellung derselben SCHLAURI, Neuverfügung lite pendente, 176 ff.), welche
ihre Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3 ATSG beibehält.
Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des laufenden Beschwerdeverfahrens
ohne Beachtung der besonderen Wiedererwägugnsvoraussetzungen (insbesondere ohne
Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen
(vgl. BGE 107 V 192). Hat der Versicherungsträger die Beschwerdeantwort
eingereicht, ist ihm eine Wiedererwägung untersagt (dazu HISCHIER, Wiedererwägung,
457, der eine Wiedererwägung lite pendente auch noch zulassen will, wenn der
Versicherungsträger nach Erstattung der Beschwerdeantwort zu einer weiteren Stellungnahme
aufgefordert wird). Einer nach diesem Zeitpunkt erlassenen Verfügung kommt
immerhin der Charakter eines Antrages an das Gericht zu (vgl. BGE 109 V 236
f.). Entspricht die Wiedererwägung nicht dem im Beschwerdeverfahren gestellten
Antrag, kommt sie ebenfalls bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. ZAK
1992 117). Im übrigen wird bei einer entsprechenden Wiedererwägung das
Beschwerdeverfahren gegenstandlos (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings
ist es nach der Rechtsprechung dem Versicherungsträger nicht benommen, eine im
Gerichtsverfahren vorgenommene Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV
Nr. 20)."
Va qui rammentato che una decisione è manifestamente errata,
"
wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich
ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss -
derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser,
Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesatgen
(Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei
Verfügungserlass präsentierte."
(STFA del 10
settembre 2003 nella causa U, H 97/03)
Nel caso
di specie considerata l'ingente somma sulla quale sono stati prelevati i
contributi (fr. 272’305) e rilevato come le decisioni della Cassa __________
erano senza dubbio errate nella misura in cui comprendevano il salario
percepito dalla società ricorrente, la Cassa competente poteva riconsiderare le
decisioni con effetto retroattivo e procedere alla ripresa salariale.
Nel caso
di specie, come risulta dai precedenti considerandi, l'unica qualifica
possibile in concreto era quella dell'attività dipendente per la ricorrente.
Ogni altra soluzione è manifestamente insostenibile.
Alla luce
di tutto quanto precede la decisione amministrativa si rileva corretta (STCA
del 27 ottobre 2003 nella causa F., inc. 30.2003.26, confermata dalla STFA dell’11
marzo 2005, H 322/03).
2.11.   L’insorgente
fa infine valere che ai sensi dell’art. 16 cpv. 3 LAVS il diritto alla
restituzione dei contributi indebitamente pagati si prescrive in un anno a
contare dal momento in cui la persona tenuta a pagarli ha avuto conoscenza
dell’indebito e, in ogni caso, in cinque anni a contare dalla fine dell’anno
civile in cui ha avuto luogo il pagamento indebito. La società sostiene che
secondo la giurisprudenza del TFA non esiste questo diritto quando i contributi
indebiti sono stati pagati in seguito ad una decisione passata in giudicato
(DTF 106 V 78) e pertanto la restituzione dei contributi non sarebbe più
possibile.
Comunque
non vi sarebbe la certezza che la Cassa __________ sarebbe disposta ad
annullare le sue decisioni e anche se lo facesse vi sarebbe il rischio che i
soldi sarebbero restituiti ad __________ e l’insorgente dovrebbe pagare anche
la quota del suo dipendente.
Per
quanto concerne il riferimento alla STFA pubblicata in DTF 106 V 78
l’insorgente non ha citato la seconda parte del regesto, dove l’Alta Corte
afferma che “
è riservato il riesame di una decisione in quant’essa si riveli
senza dubbio errata
.” , ossia proprio il caso di specie.
L’Alta Corte, ha affermato:
"
(…)
Nach Art. 16 Abs. 3 AHVG besteht ein Anspruch auf
Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge innerhalb eines Jahres, nachdem der
Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat,
spätestens aber innerhalb von 5 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in
welchem die Beiträge bezahlt worden sind. Dieser Rückerstattungsanspruch
kann sich indessen nur auf jene Beiträge
beziehen, die nicht durch Verfügung, sondern
formlos festgesetzt wurden, was in der Regel auf die vom Arbeitgeber zu
bezahlenden paritätischen Beiträge zutrifft
. Werden
dagegen - wie bei den persönlichen Beiträgen der Selbständigerwerbenden und der
Nichterwerbstätigen - die Beiträge durch eine Kassenverfügung festgesetzt, so
erweisen sich die Rechte des Versicherten durch
die Einräumung des Beschwerderechts gegen diese
Verfügung als hinreichend gewährleistet. Wird innert der gesetzlichen Frist vom
Beschwerderecht kein Gebrauch gemacht, so erwächst die Verfügung, ob materiell
richtig oder unrichtig, in formelle Rechtskraft. Es steht in diesem Falle ihrer
Vollstreckung nichts im Wege, es wäre denn, dass die Verwaltung auf ihre
frühere Verfügung zurückkommt, wozu sie weder vom Beitragspflichtigen noch vom
Richter verhalten werden kann (
BGE 103 V 128, EVGE 1966
S. 56). Wollte man die Kasse und den Sozialversicherungsrichter verpflichten,
nach Eingang eines Rückerstattungsbegehrens die Gesetzmässigkeit der früheren,
mit rechtskräftiger Verfügung festgesetzten Forderung von neuem zu überprüfen,
so würde dies das Rechtsmittelsystem illusorisch machen. Wenn eine
Kassenverfügung in Rechtskraft erwachsen ist und die Verwaltung ein
Zurückkommen auf diese Verfügung ablehnt,
ist der durch die Verfügung festgesetzte Beitrag
geschuldet. In einem solchen Falle kann vom Bestehen einer Nichtschuld im Sinne
von Art. 16 Abs. 3 AHVG keine Rede sein (EVGE 1952 S. 64)."
In
concreto le decisioni emanate dalla Cassa __________ vanno riconsiderate, nel
senso che il reddito ripreso dalla Cassa CO 1 deve essere dedotto dal reddito
soggetto a contribuzione quale indipendente. L’__________ __________, sulla
base della presente sentenza è tenuta ad agire in questo modo. Del resto, come
emerge dagli atti, le __________ __________ si sono scambiate informazioni e
non vi sono motivi per credere che l’__________ non seguirà quanto deciso da
questo TCA.
Il pagamento della quota
di __________ sul salario percepito per il lavoro svolto presso la società non
è una questione che concerne l’oggetto in esame, essendo la società tenuta a
pagare l’intero importo.
Va qui sottolineato che debitore dei
contributi nei confronti dell'amministrazione è il datore di lavoro, conformemente
all'art. 14 cpv. 1 LAVS, giusta il quale i contributi del reddito proveniente
da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga, e devono essere
versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo. L'art.
14 cpv. 1 LAVS contiene il principio della riscossione dei contributi alla
fonte (AHI-Praxis 1995 pag. 149, consid.
3b).
In questo
senso U. Kieser, in Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung, a pag. 96 segg., rammenta:
"
Zur Entrichtung der paritätischen Beiträge, die
an der Quelle erhoben werden, ist nach dem Gesetz einzig der Arbeitgeber
verpflichtet. Er hat zu diesem Zweck den Beitrag des Arbeitnehmers von dessen
Lohn abzuziehen und mit seinem eigenen Beitrag an die Ausgleichskasse zu
überweisen. Der Arbeitgeber ist in dieser Stellung sowohl zahlender
Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitsnehmers
für dessen Schuld (EVGE 1968 242). Den Ausgleichskassen ist es nicht
gestattet, den Arbeitnehmerbeitrag direkt beim Arbeitnehmer einzufordern
(ZAK 1960 39. E. 1); sie sind mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute
Anstalt und > (EVGE 1956
186)."
(sottolineature del redattore)
Anche H.
Käser, in Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., a
pag. 257 segg., afferma:
"
In art. 14 Abs. 1 AHVG wird für Lohnbeiträge der
Grundsatz der Beitragserhebung an der Quelle, beim Arbeitgeber, verankert.
Danach sind die Arbeitnehmerbeiträge vom Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung in Abzug
zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen zu bezahlen.
Dem Arbeitgeber fällt damit die Aufgabe zu, dem
Arbeitnehmer einen Lohnabzug vorzunehmen und für ihn diesen Beitrag zusammen
mit dem eigenen an die Ausgleichskasse weiterzuleiten. Er wird damit zum
Erfüllungsvertreter der beitragsschuld des Arbeitnehmers (nicht aber
gleichzeitig auch zum Organ der AHV). Umgekehrt ergibt sich daraus, dass
eine Schuld über Lohnbeiträge nur beim Arbeitgeber, nicht aber beim
Arbeitnehmer gefordert werden darf (auch nicht teilweise, selbst, wenn der AHV
gegenüber die Schuld erst mit der Bezahlung des ganzen Beitrages erlischt).
Dies entspricht dem Wesen des Quellenbezugs; der Arbeitnehmer ist zwar Umfange
seines Beitragsanteils selber Schuldner gegenüber der AHV, jedoch umfasst diese
Verpflichtung nicht gleichzeitig auch die Entrichtung dieser Beiträge. Soweit
der Rechtsprechung anderes zu entnehmen ist (der Arbeitnehmeranteil an
geschuldeten Lohnbeiträgen könne unter gewissen Voraussetzungen direkt beim Versicherten
gefordert werden), muss sie bezweifelt werden.
Bezahlt der Unselbständigerwerbende jedoch aus
eigenem Antrieb oder auch auf irrtümliche Aufforderung der Ausgleichkasse hin
Beiträge und müssen diese ganz oder teilweise als Arbeitnehmerbeiträge betrachtet
werden (z. B. im Falle eines nachträglichen Wechsels des Beitragsstatuts, siehe
auch Kapitel 4.3.5), so kann der Versicherte diese Beiträge nicht mit der
Begründung zurückfordern, sie wären nicht von ihm, sondern vom Arbeitgeber
geschuldet."
(sottolineature del redattore)
Per cui
la questione a sapere se il dipendente restituirà la quota parte alla società
esula dall’oggetto impugnato che concerne unicamente la qualifica dell’attività
svolta da __________ e la riconsiderazione delle decisioni della Cassa __________.
2.12.   Infine
l’insorgente contesta la ripresa di fr. 92'000 dovuti a __________ (fr. 46'000
nel 2002 e nel 2003), poiché l’importo è stato unicamente accreditato sul conto
“
onorari ai membri del Consiglio di amministrazione
” e a “
transitori
passivi 2002 e 2003
” ma non è ancora stato versato all’interessato.
Va a
questo proposito rammentato che il marg. 1009 delle DSD prevede che una
retribuzione può anche non essere versata, ma semplicemente accreditata. In tal
caso si considera che essa è conseguita mediante l'accreditamento e i
contributi sono dovuti da quel momento.
Secondo
il marg. 1010 DSD si considera che la retribuzione accreditata è conseguita
quando corrisponde a un credito avente valore economico e del quale il
salariato può disporre. Le retribuzioni accreditate, che costituiscono una
semplice aspettativa di salario, non sono considerate retribuzioni conseguite
(per esempio nel caso in cui le retribuzioni acquistano valore effettivo solo
se gli affari del datore di lavoro evolvono favorevolmente).
Se
eccezionalmente un salariato non riceve retribuzione per il lavoro prestato in
qualità di dipendente, non si può presumere l'esistenza di una retribuzione
pari a quella usualmente pagata in circostanze simili (nessun salario
fittizio). Pertanto non devono essere versati contributi salariali (marg. 1011
DSD).
I citati
marginali sono stati adottati sulla base di sentenze del TFA abbastanza datate,
ma ancora recentemente confermate.
L'Alta
Corte, in una sentenza del 30 gennaio 1957 nella causa J. G., H 163/56,
pubblicata in RCC 1957 pag. 178, ha avuto modo di rilevare che i contributi
sono dovuti dall'istante in cui il reddito è acquisito, vale a dire dal momento
in cui un salario esigibile o un anticipo di salario sono stati versati, poco
importa l'epoca in cui l'attività lucrativa è stata esercitata o la data del
regolamento dei pagamenti e dei conti effettuati con la Cassa di compensazione.
L'Alta Corte ha poi aggiunto che se il diritto al salario è acquisito mediante iscrizione
nei registri a credito del conto del salariato, il debito contributivo nasce al
momento in cui questa iscrizione viene fatta, riservati i casi in cui viene
provato che l'iscrizione corrisponde soltanto ad una promessa di salario o ad
un salario eventuale; un'ulteriore rinuncia a un salario messo in conto non
modifica il debito contributivo.
In una sentenza pubblicata in RCC 1958, pag. 393,
la nostra Massima Istanza ha rilevato che nel caso in cui un salariato
acconsenta a che la sua retribuzione gli sia accreditata, è da presumere che
essa sia stata realizzata al momento dell'accreditamento, a meno che quest'ultimo,
a causa di difficoltà finanziarie del datore di lavoro, rappresenti una
semplice aspettativa di salario.
In un'altra sentenza del 9 luglio 1975 nella
causa N. SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87, l'Alta Corte ha ribadito che i
contributi devono essere riscossi nel momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario; ciò avviene al momento del pagamento in
contanti del salario o quando lo stesso è accreditato al lavoratore dipendente.
In una sentenza del 7 dicembre 2001 nella causa
J., H 186/01, il TFA ha ancora confermato il principio secondo il quale il
salario è considerato realizzato quando lo stesso è accreditato al lavoratore
dipendente:
"
(…)
Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les
cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en
pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont
retenues lors de chaque paie et doivent être versées périodiquement par
l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les modalités de
paiement du salaire, convenues entre employeur et employé, demeurent sans
incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de
travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du versement du
salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière hypothèse,
un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de cotisations au
moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid.
2 à 4). (…)."
Infine,
in data 13 settembre 2004, inc. H 78/03, nella causa R., il TFA, a proposito
del pagamento di contributi nel caso in cui il salario non è stato versato, ha
affermato:
"
6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito
contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono
essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da
attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid.
3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2).
Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato realizzato viene
considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.
6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si
verifica se il salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure
risulta disponibile dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile
(STFA 1966 pag. 205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid.
4a e 110 V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid.
3c: "Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in
welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist").
Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì
soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di
compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato
realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i
lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza
di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid.
2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9
).
La deroga alla presunzione secondo cui il reddito si
realizza al momento della registrazione contabile è stata (inizialmente)
ammessa da questo Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta
la fattispecie riportata in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava
di esaminare la situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore
delegato della società datrice di lavoro, che, in un momento di grave
difficoltà finanziaria della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente
il salario di due anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato
direttore aveva inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione).
In quella vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in
considerazione della particolarità del caso, ha ammesso l'esistenza di una
mera aspettativa facendo notare che l'interessato, a conoscenza, per la
posizione rivestita, della reale situazione, doveva mettere in conto il
fatto che un pagamento dei salari allibrati sarebbe stato solamente possibile
se la situazione finanziaria si fosse migliorata. In tali condizioni, questa
Corte ha qualificato il diritto al salario dell'interessato quale mera
aspettativa, la cui realizzazione dipendeva dall'andamento degli affari del
datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88 consid. 2, nel cui ambito è stata
confermata tale prassi).
6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono
state ammesse anche in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una
sentenza inedita del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di
qualificare quale mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da
una ditta nella rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione
del fatto che la datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e sin
dagli inizi era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di
esercizio che le impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo
senso anche le sentenze del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito
tuttavia la realizzazione del salario in questione è comunque stata ammessa in
virtù del fatto che lo stesso era stato accreditato sotto forma di prestito
alla società; sul significato di tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag.
44], e del 18 dicembre 2001 in re S. e K., H 257/00, le quali si richiamano
espressamente alla sentenza inedita citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha attribuito agli importi così
accreditati unicamente la qualifica di aspettativa indeterminata sia dal
profilo temporale che della sua commisurazione, stabilendo di conseguenza - dal
momento che le pretese salariali non si erano realizzate nel periodo in
questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione un obbligo di
risarcimento, non potevano essere insorti.
6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami -
operati anche dalle sentenze più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid.
6.2.1, l'eccezione alla regola che considera di principio realizzato il reddito
al momento del suo allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente
e solo se ne sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di
conseguenza errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in
re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e
qualificare affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un
regolare contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che
il datore di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo
statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque
incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro,
rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali,
omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad
esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con
mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.
Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata
di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i
lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il
proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze
previdenziali (sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle
assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).
7.
7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni
salari maturati da parte dei dipendenti della fallita non sono stati
effettivamente versati. I salari impagati risultano tuttavia contabilizzati e
accreditati ai lavoratori nella misura in cui sono stati comunicati alla Cassa
di compensazione dal datore di lavoro.
7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali
suesposti, la Cassa poteva quindi di principio presumere che il diritto ai
salari si fosse comunque realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto
modo di giudicare nella sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la
datrice di lavoro aveva omesso di versare il salario alla sua segretaria per
almeno tre anni, il mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di
specie per un periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati
a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice aspettativa.
Le tavole processuali indicano a tal proposito che l'omessa retribuzione
dell'attività lavorativa ha interessato solo parte dei dipendenti della società
per un periodo di tempo limitato - nella invero breve esistenza della fallita -
ad alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia intendere che le persone
coinvolte fossero a conoscenza della natura aleatoria della retribuzione e
dovessero aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro dipendesse
dall'esito futuro degli affari della società.
7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo
fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla
rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di
verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360
consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione
configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di
conseguenza realizzato anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere
addebitato il danno derivante."
In
concreto la ricorrente ammette di aver accreditato in contabilità l’importo
litigioso, ma fa valere, senza peraltro comprovarlo, che si tratterebbe di una
mera aspettativa salariale della quale non può disporre.
Come
emerge tuttavia dalla STFA del 13 settembre 2004, l’eccezione alla regola che
considera di principio realizzato il reddito al momento del suo allibramento
può giustificarsi solo restrittivamente e solo in circostanze assai
particolari.
La
società deve trovarsi in gravi difficoltà finanziarie.
Non è
sufficiente che, temporaneamente, abbia problemi di liquidità.
Inoltre,
l’omessa retribuzione dell’attività lucrativa non deve concernere unicamente
una parte dei dipendenti.
Nel caso
di specie l’insorgente non fa valere di trovarsi in gravi ed irrimediabili
difficoltà finanziarie. Inoltre la misura concerne unicamente una sola persona
membro del Consiglio di amministrazione per il periodo 2002-2003. Come visto
precedentemente in quel periodo 2002-2003 altri dipendenti della ricorrente
(per esempio __________, ma dalla decisione impugnata risultano diverse altre
riprese, qui non contestate) hanno percepito regolarmente il loro salario.
Non vi
sono pertanto agli atti elementi che comprovino l'esistenza di una mera
aspettativa della rimunerazione e si può di conseguenza ritenere, con il
necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni
sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito salariale configura una
vera e propria realizzazione dello stipendio.
In queste
condizioni la decisione impugnata va interamente confermata, mentre il ricorso
va respinto.
Per i
motivi esposti al consid. 2.9. in fine il TCA rinuncia all’assunzione di
ulteriori prove.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il Presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti