ti_gerichte · 52.2024.279 · 2024-07-02 · it
Commessa pubblica. Esclusione. Attendibilità delle ore previste. Preimplicazione. Verifica referenze. Verifica idoneità dei subappaltatori.

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2025 52.2024.279
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2025 52.2024.279
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.02.2025 52.2024.279

.
Incarto n.
52.2024.279
Lugano
5
febbraio 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 15 luglio
2024 della
RI 1
contro
la decisione del 2 luglio 2024 della Società per le
Ferrovie Autolinee Regionali Ticinesi (FART) SA che, in esito a pubblico
concorso, ha deliberato le prestazioni di ingegneria civile concernenti
interventi di risanamento sulla linea ferroviaria al Consorzio M__________,
previa esclusione dell'insorgente;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 13 marzo 2024 le
FART hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di
ingegneria civile occorrenti alla progettazione del risanamento di quattro
manufatti e due sottopassi sulla linea ferroviaria FART (FU n. 52 del 13 marzo
2024, pag. 4 segg.).
Tra i criteri di
idoneità, la documentazione di gara poneva i seguenti requisiti (capitolato
d'appalto, punto 2.2.7):
1.
L'offerente deve produrre almeno
una referenza attestante lo svolgimento di prestazioni di progettazione (dalla
fase 32 alla fase 51 secondo il regolamento SIA 103) per il risanamento di
ponti/manufatti ferroviari in pietra, e sottopassi d nuova costruzione con un
costo dell'opera di almeno 300'000.- CHF (solo opere costruttive del genio
civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere stata ultimata o
essere in fase di realizzazione (fase 52 secondo regolamento SIA 103, conclusa
o in corso) al momento della presentazione dell'offerta. In caso l'oggetto di
referenza sia stato realizzato da un consorzio di studi, l'offerente deve aver
svolto almeno il 30% delle prestazioni di ingegneria (compilare l'apposita
scheda in ALLEGATO 2.1).
2.
Il capofila deve mettere a
disposizione un Direttore dei Lavori che possa attestare lo svolgimento in
prestazioni di direzione lavori (fasi 52 e 53 secondo il regolamento SIA 103),
per la realizzazione di un'opera di cui al punto 1, in ambito ferroviario su
una linea in esercizio con un costo di almeno 200'000.- CHF (solo opere
costruttive del genio civile, progettazione e IVA escluse). L'opera deve essere
stata ultimata al momento della presentazione dell'offerta (compilare
l'apposita scheda in ALLEGATO 2.2).
Il bando di concorso
annunciava che, soddisfatti i requisiti di partecipazione e i criteri di
idoneità, per l'aggiudicazione della commessa avrebbe fatto stato il miglior
punteggio ottenuto nei seguenti criteri di valutazione e relativi fattori di
ponderazione (capitolato d'appalto punto 2.2.8 segg.).
CA1           prezzo                                                  35%
CA2           attendibilità del prezzo orario medio       10%
CA3           attendibilità delle ore previste                15%
CA4           analisi critica del progetto                     15%
CA5           qualifiche del personale chiave              25%
Per quanto attiene al
criterio "attendibilità delle ore previste", il documento precisava
il seguente metodo di valutazione:
Il totale delle ore previste per il calcolo
dell'offerta, indicato da ogni concorrente nell'Offerta economica in ALLEGATO 4
viene confrontato col tempo medio (in ore) di riferimento. Il punteggio viene
assegnato in base alla percentuale di scostamento in rapporto al tempo medio di
riferimento.
Il "tempo orario di riferimento" si ottiene
mediando (50%-50%) il tempo orario depositato in busta chiusa dal committente
con il tempo orario medio di tutte le offerte formalmente valide pervenute. Il "tempo
di riferimento" del Committente verrà reso pubblico all'apertura delle
offerte.
I punti vengono assegnati in base alla formula
seguente:
nota
Prezzo [
recte: tempo
] orario uguale al prezzo
orario di riferimento +/- 5%     6
Prezzo [
recte: tempo
] +/- 20% rispetto al
prezzo orario di riferimento            1
Per gli altri prezzi [
recte: tempi
]
interpolazione lineare
Le offerte che conseguono un nota minore o uguale a 1
verranno considerate inattendibili e quindi scartate. I dati in esse contenuti
non saranno utilizzati per le valutazioni negli altri criteri di
aggiudicazione.
Il documento ammetteva
inoltre la possibilità di subappaltare le prestazioni del
perito ai sensi
dell'ordinanza UFT Organismi di controllo indipendenti per il settore
ferroviario
, quelle del geometra nonché, eventualmente, quelle del
consulente ambientale per la redazione della check-list ambientale (punti 2.2.5
segg.).
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente otto offerte di importi compresi tra fr. 287'429.52
e fr. 831'559.25. Le prime sei sono state aperte in seduta pubblica il 13
maggio 2024 mentre le due mancanti, che per un errore del committente non erano
state conservate insieme alle altre, il 21 maggio seguente.
C.
La valutazione delle
offerte ha condotto all'attribuzione della nota 1 nel criterio di
aggiudicazione attendibilità delle ore previste per sei offerte, tra cui quella
della RI 1 (di fr. 831'559.25), quella del Consorzio G__________, composto
dalle ditte __________ e __________ (di fr. 586'297.65) e quella della OFF 1(di
fr. 287'429.52). L'offerta della RI 1 aveva previsto una tempistica inferiore
di oltre il 20% il tempo orario medio di riferimento (3'584.81 ore), mentre le
altre cinque un tempo di oltre il 20% superiore a tale cifra. Il committente ha
pertanto escluso tali offerte dal concorso e deliberato la commessa al
Consorzio M__________, composto dalle ditte CO 1 e CO 2, giunto primo in graduatoria
con 526.53 punti.
D.
Contro la predetta
decisione insorge la RI 1 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento. Domanda inoltre, in via principale, l'annullamento
dell'intero concorso, mentre in via subordinata l'aggiudicazione della commessa
in proprio favore. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
Contesta innanzitutto la possibilità, prevista dagli atti di gara, di ricorrere
al subappalto per la figura del perito. Sostiene infatti che la relazione tra
offerente e subappaltatore non permetterebbe al perito di agire con la dovuta
indipendenza. Tale difetto costituirebbe una grave lacuna formale che
imporrebbe di ripetere la gara. In ogni caso, il committente non avrebbe
verificato in alcun modo l'idoneità dei subappaltatori proposti dagli
offerenti. Esso non avrebbe nemmeno accertato la plausibilità dell'offerta del
Consorzio aggiudicatario, che avrebbe previsto un prezzo troppo esiguo per le
prestazioni di geometra e perito. Afferma inoltre che lo studio OFF 1, che ha
partecipato al concorso, ha allestito il progetto di massima su mandato delle
FART. Il bando di concorso avrebbe pertanto dovuto menzionare la
preimplicazione del predetto studio e mettere a disposizione di tutti i
concorrenti i documenti relativi al progetto di massima. Il concorrente OFF 1
sarebbe stato avvantaggiato siccome il progetto di massima comprendeva anche
una stima degli onorari, che non è stata riportata nel capitolato. Tale preventivo
è stato utilizzato dal committente per elaborare la sua stima delle ore
previste per il progetto, che è servita quale parametro di valutazione del
relativo criterio di aggiudicazione. La predetta stima, di 2'800 ore, sarebbe
in ogni caso inattendibile. La ricorrente sostiene infine che il committente
non avrebbe verificato le referenze presentate dai concorrenti a dimostrazione
della propria idoneità, ciò che avrebbe falsato la valutazione dei criteri di
aggiudicazione: i concorrenti inidonei sarebbero infatti dovuti essere scartati
prima della valutazione delle offerte.
E.
Il committente si
oppone all'accoglimento del ricorso, di cui eccepisce innanzitutto
l'irricevibilità per carenza di legittimazione attiva dell'insorgente. Osserva
poi che la censura rivolta contro la possibilità di subappaltare le prestazioni
del perito indipendente è tardiva, avendo l'insorgente omesso di impugnare il
bando di concorso. L'impostazione del bando a questo proposito sarebbe in ogni
caso corretta. In merito al coinvolgimento dello studio OFF 1, il committente
precisa gli obiettivi del mandato attribuitogli e sostiene che da ciò non sia
derivato alcun vantaggio particolare per il medesimo che imponesse la sua esclusione
preventiva. La stima delle ore previste per il progetto è stata calcolata
autonomamente dal committente sulla base del costo dell'opera, dato reso
disponibile a tutti i concorrenti, e non utilizzando il preventivo d'onorario
elaborato dallo Studio OFF 1.
F.
Con la replica e
la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
G.
Con due separati
ricorsi, anche la OFF 1 (inc. n. 52.2024.278) e il Consorzio GI__________ (inc.
n. 52.2024.280) hanno impugnato la decisione del committente, con tesi e
argomenti in gran parte identici.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
Per quanto attiene alla
legittimazione dell'insorgente, la cui offerta è stata esclusa dal concorso, si
rileva quanto segue.
Secondo la prassi del Tribunale federale, un offerente estromesso dalla gara
non ha un interesse degno di protezione a ricorrere contro la delibera se, in
caso di accoglimento del suo ricorso, non può vedersi attribuire la commessa.
La legittimazione a ricorrere gli viene invece riconosciuta se domanda che
venga indetto un nuovo concorso, dopo che la procedura sia stata invalidata
(STA 52.2021.228 del 23 dicembre 2021 consid. 1.2). In tale caso egli può
infatti partecipare al nuovo concorso e presentare una nuova offerta e possiede
quindi un'effettiva possibilità di ottenere la commessa (DTF 141 II 14 consid.
4.7). Nel caso concreto, l'insorgente domanda l'annullamento dell'intero
concorso sostenendo che il bando sarebbe irrimediabilmente viziato per diverse
ragioni. Tra queste la possibilità, prevista dal committente, di subappaltare
le prestazioni del perito, ciò che contravverrebbe in modo grave al principio
di indipendenza imposto dalla legislazione applicabile in ambito ferroviario.
Inoltre, il committente avrebbe allestito una stima delle ore utili allo
svolgimento del mandato in maniera inattendibile e reso così impossibile una
valutazione corretta delle offerte. In caso di accoglimento delle sue censure,
che non appaiono d'acchito sprovviste di fondamento, l'intero concorso andrebbe
annullato e il committente dovrebbe indirne uno nuovo, a cui la ricorrente
potrebbe partecipare.
D'altro canto, la ricorrente sostiene che il committente non abbia esaminato
l'idoneità dei concorrenti e dei subappaltatori prima di procedere alla valutazione
delle offerte e in particolare del criterio di aggiudicazione "attendibilità
delle ore previste". L'analisi delle offerte in relazione al rispetto dei
criteri di idoneità potrebbe condurre all'esclusione di taluni offerenti,
modificando così la valutazione del predetto criterio che ha sancito
l'esclusione della ricorrente. In caso di accoglimento della censura, che non
appare d'acchito priva di fondamento, l'insorgente non solo potrebbe essere
riammessa in gara, ma potrebbe addirittura risultare l'unica concorrente
idonea. Ad essa vanno quindi riconosciute sufficienti possibilità di vedersi
attribuire la commessa (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
L'abilitazione a contestare la delibera in favore del Consorzio M__________ le
potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure
rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9
novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è
pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
La documentazione prodotta dalle parti, tra cui il carteggio completo trasmesso
dal committente, permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2.
La ricorrente
ravvisa un motivo di annullamento del concorso nella partecipazione dello
studio OFF 1, il quale ha allestito il progetto di massima su mandato delle
FART. Sostiene che il committente avrebbe dovuto informare i concorrenti della
possibilità del predetto studio di partecipare al concorso e mettere a
disposizione di tutti il progetto di massima nella sua integralità. Non
avendolo fatto, esso avrebbe violato in modo grave il principio della parità di
trattamento. La stima dei costi elaborata dalla OFF 1, di fr. 350'000.- IVA
esclusa, non riportata nel capitolato, sarebbe stata usata dal committente per
definire il suo preventivo, depositato in busta chiusa. Se i concorrenti ne
fossero stati a conoscenza non avrebbero offerto, come invece è stato il caso,
cifre molto più elevate. L'importo preventivato si prestava inoltre a informare
i concorrenti sul numero delle ore verosimilmente stimate dal committente per
lo svolgimento dell'incarico, in concreto 2'824 ore: bastava infatti dividere
il prezzo finale per la tariffa oraria media di fr. 125.-, indicata nelle prescrizioni
generali d'appalto. L'unica concorrente che ha proposto un dispendio di tempo
inferiore, soggiunge l'insorgente, è proprio l'OFF 1, che ha anche presentato
l'offerta più vantaggiosa dal profilo economico.
2.1. Secondo l'art. 35
cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/ CIAP; RL 730.110) gli offerenti che hanno partecipato alla
preparazione della commessa non sono autorizzati a presentare un'offerta se il
vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con
mezzi adeguati e se questa esclusione non pregiudica una concorrenza efficace
tra offerenti. Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale,
soggiunge il cpv. 2 della norma:
a)
la trasmissione
di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b)
la comunicazione
dei partecipanti alla preparazione;
c)
la proroga dei
termini minimi.
Il cosiddetto impedimento da prevenzione
(o "preimplicazione";
Vorbefassung, préimplication
) è dato
quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di
concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione
di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della
fornitura (cfr. STF 2P.164/2004 del 25
gennaio
2005 consid. 3.1; STAF B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con
rimandi;
Res Nyffenegger/Hans Ulrich
Kobel
, Vorbefassung im
Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.).
La
preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di
trattamento
ancorato
all'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP, che
impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse
opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in
effetti di indirizzare il committente a
privilegiare
la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento
dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del
concorso (
Wissensvorsprung
;
Peter Galli
/ André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013,
n. 1043 segg., n. 1067
). L'impedimento
per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta.
L'offerente che chiede l'esclusione di possibili
concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da
un'eventuale preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un
vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che
detto vantaggio non può essere colmato con le
misure ordinate dal committente (cfr. STAF B-6653/2016 citata consid. 8.2 e
rinvii). Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante
o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della
documentazione di gara è soltanto marginale (
cfr. STF 2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD
I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28 consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2018.194
del 2 agosto 2018 consid. 3.4,
52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid. 3.1
).
2.2. Nel caso concreto, la OFF 1 ha allestito il progetto di massima delle
opere oggetto della commessa. Progetto che contemplava anche la stima degli
onorari delle prestazioni di ingegnere, informazione non contenuta nel
capitolato d'oneri. La committenza afferma di aver allestito il preventivo
degli onorari unicamente sulla base del prevedibile costo dell'opera, dato a
disposizione di tutti i concorrenti. Tale circostanza non appare di per sé inverosimile.
Anzi, essa trova conferma nel preventivo dettagliato di cui si dirà più avanti.
Tuttavia, non si può escludere che il preventivo allestito dalla OFF 1 abbia
giocato un ruolo, quantomeno nella scelta dei parametri applicati o nel
controllo che l'ammontare non fosse fuori scala. Tant'è che le due stime dei
costi sono sostanzialmente equivalenti. Il dato è stato oscurato ai concorrenti
proprio per non svelare la stima delle ore, che doveva restare segreta
(depositata in busta chiusa) in quanto sarebbe stata facilmente deducibile
essendo nota la tariffa oraria media applicata.
Il
committente ha però permesso alla OFF 1 di prendere parte alla gara, pur
sapendo che era a conoscenza di un'informazione atta a incidere
sull'allestimento delle offerte, su cui si era premurata di mantenere riserbo con
tutti gli altri offerenti.
Occorre
pertanto concludere che la partecipazione della OFF 1 costituisce un caso di
preimplicazione ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP, tant'è che la medesima lo
ammette, nella parallela procedura da essa avviata (inc. n. 52.2024.278).
2.3. L'insorgente
ritiene, come detto, che il committente abbia gravemente violato i principi
della parità di trattamento e della trasparenza. A suo giudizio, la
disattenzione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante andrebbe sanzionata
con l'annullamento del concorso: non dovrebbe per contro porsi il quesito se
l'offerta della OFF 1 dovesse essere esclusa. Alla medesima conclusione
giungono, con identiche argomentazioni, anche il Consorzio G__________ e la
stessa OFF 1 nelle rispettive procedure.
Sennonché,
quest'ultima ha comunque partecipato al concorso senza eccepire alcunché e ha
atteso l'esito negativo dello stesso per lamentare il fatto che il committente
non abbia preso le misure necessarie (e a suo dire possibili) per compensare il
suo vantaggio e mettere così tutti i concorrenti nelle stesse condizioni. Il
comportamento della OFF 1 è manifestamente lesivo del principio della buona
fede. Così come quello della ricorrente, che rinuncia a chiedere l'esclusione
della ditta che ritiene preimplicata, per proporre una soluzione
(l'annullamento dell'intera gara) che possa giovare a entrambe.
Poste queste premesse, non si può che concludere che l'offerta della OFF 1, a
causa dell'elaborazione del progetto di massima in cui ha allestito il
preventivo per le prestazioni oggetto dell'appalto, doveva essere esclusa dal
concorso per preimplicazione.
3.
Il ricorrente
sostiene inoltre che la stima delle ore necessarie allo svolgimento del
mandato, di 2'800 ore, sarebbe inattendibile. La cifra, addirittura inferiore
al limite (2'867.85) ottenuto nel calcolo del criterio attendibilità delle ore
previste, che ha determinato l'esclusione dell'insorgente, risulterebbe da una
stima degli onorari basata su parametri scorretti. Ciò dovrebbe comportare
l'annullamento dell'intera procedura, non potendo far capo a un elemento
essenziale per la valutazione delle offerte.
3.1. Il committente ha
dapprima stimato gli onorari del direttore lavori e dell'ingegnere civile
secondo il regolamento SIA 103, ossia a partire dai costi di costruzione
preventivati. Ottenuto questo importo, di fr. 359'947.31, lo ha diviso per la
tariffa oraria media (fr. 125.-) per ottenere 2'880 ore, che ha arrotondato a
2'800.-.
La ricorrente contesta le percentuali applicate dal committente ai costi
dell'opera per calcolare la stima degli onorari del direttore lavori e
dell'ingegnere civile. Sostiene da un lato che esse si basino su una versione
precedente del regolamento SIA 103 e dall'altro che il committente non avrebbe
tenuto conto dei necessari correttivi. Sennonché, in questa sede l'ente
appaltante ha saputo chiarire le ragioni che lo hanno guidato nell'elaborazione
del dettagliato preventivo in modo convincente. Innanzitutto, il committente
spiega che nel caso concreto non vi sono differenze sul calcolo complessivo
delle ore a seconda dell'edizione della norma SIA 103 utilizzata. Inoltre, esso
illustra le ragioni per cui ha applicato un supplemento per le strutture
portanti solo per i due sottopassi e non sui manufatti in pietra, essendo i
primi ricostruiti
ex novo
. Infine, per quanto attiene al coefficiente di
difficoltà "n", stabilito dal committente allo 0.8, ossia al minimo,
il committente osserva di aver tenuto conto dell'esperienza richiesta in capo
ai concorrenti con i criteri di idoneità. Dal canto suo, la ricorrente non
rende verosimile né che la suddivisione percentuale in fasi parziali risultante
dal vecchio modello della SIA conduca a un risultato globale inattendibile né
che gli ulteriori parametri di calcolo usati derivino da scelte sconsiderate. Da
quanto sopra si può concludere che il committente non ha abusato del proprio
potere di apprezzamento nell'elaborazione del preventivo, che appare allestito
con metodo e secondo criteri sostenibili.
4.
La ricorrente
contesta inoltre la possibilità, prevista dagli atti di gara, di ricorrere al
subappalto per la figura del perito. Sostiene infatti che la relazione tra
offerente e subappaltatore non permetterebbe al perito di agire con la dovuta
indipendenza, prescritta dall'ordinanza sulla costruzione e l'esercizio delle
ferrovie del 23 novembre 1983 (Ordinanza sulle ferrovie, Oferr; RS 742.141.1). Sarebbe
pure inammissibile che il perito faccia parte dello studio concorrente: il
committente avrebbe pertanto dovuto deliberare le prestazioni del perito
separatamente. Tale difetto costituirebbe una grave lacuna formale che imporrebbe
di ripetere la gara.
Il committente
eccepisce dal canto suo la tardività della censura e afferma che l'impostazione
del concorso rispecchia una prassi valida in ambito ferroviario. Non vi
sarebbero particolari impedimenti a che il perito faccia parte dello studio
incaricato del progetto, purché non abbia partecipato allo stesso. Il concetto
di indipendenza non si tradurrebbe in una totale estraneità del perito nei
confronti dello studio di ingegneria incaricato della progettazione; rilevante
sarebbe invece la distanza dal progetto.
4.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2
RLCPubb/CIAP, l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le
condizioni di legge e del bando (cfr. anche art. 38 cpv. 3 della legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL 730.100). La norma scaturisce
direttamente dal principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.,
RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto.
Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la
possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito
di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal
committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima
effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). I principi della buona fede e della
sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare
tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente
riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena
l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241
consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di
contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo
particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro
prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la
portata (STA 52.2022.243 del 19 ottobre 2022 consid. 2.2, 52.2020.357/364 del
1° giugno 2021 consid. 12.1, 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1 e
riferimenti).
4.2. La censura
dell'insorgente è tardiva. Essa ha infatti omesso di impugnare il bando di
concorso e ha inoltrato la propria offerta proponendo un subappaltatore per la
figura del perito. Nel caso concreto, si trattava di una condizione chiara e
comprensibile, che non poteva passare inosservata all'insorgente. Tant'è che al
committente è giunta una domanda proprio su questo aspetto, nella fase di
allestimento delle offerte.
Nemmeno si può
concludere che la prescrizione sia gravemente lesiva dell'ordinamento sulle
commesse pubbliche. Al riguardo basta pensare che i concorrenti sono stati
posti nelle (medesime) condizioni di allestire offerte tra loro paragonabili.
5.
Secondo
l'insorgente, il committente non avrebbe verificato in alcun modo l'idoneità
dei periti proposti dagli offerenti quali subappaltatori.
5.1. Secondo l'art. 13
lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una
procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e
verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k RLCPubb/CIAP prevede che
l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità. Nella misura in cui non
figurino già nell'avviso di concorso, soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP, la documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove
relative ai criteri d'idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che
devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.
I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di
eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I
secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle
presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al
committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto
all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta
dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti
ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto
nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche
nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo
tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei
concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di
concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie
di affidabilità in punto a una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso.
Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente
procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di
aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid.
3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010). Nel
caso concreto, la necessità di procedere alla verifica dei criteri di idoneità
prima della valutazione delle offerte in base ai criteri di aggiudicazione si
deduce anche dal capitolato (punto 2.2.8; cfr.
supra
consid. A).
5.2. Secondo l'art. 24
cpv. 1 LCPubb, applicabile alla presente fattispecie nella misura in cui non si
pone in contrasto con il diritto superiore (art. 4 cpv. 4 LCPubb), è
considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte della prestazione
oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura, ivi compreso
l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è di principio
vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è essenzialmente
volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo
della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in
parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo
autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si
giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di
servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini
dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto.
In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono prevedere
la possibilità di subappalto a un solo livello ad alcune condizioni. I
subappaltatori devono rispettare i requisiti di legge (art. 24 cpv. 3 lett. a
LCPubb). In particolare, essi devono ossequiare i criteri di idoneità generale
(cfr. art. 5 lett. a e b LCPubb). Questi devono poi rispondere agli eventuali
criteri di idoneità particolare che il committente può fissare in relazione ai
subappaltatori. L'offerta che presenta un subappaltatore inidoneo va di
principio estromessa dalla gara (STA 52.2022.313/314 del 31 marzo 2023 consid.
3.2).
5.3. Nel caso concreto, il committente ha permesso agli offerenti di
subappaltare le prestazioni del perito, del geometra e del consulente
ambientale. I concorrenti erano tenuti a inserire i dati dei subappaltatori in
appositi spazi del modulo d'offerta (punto 1.4). Il bando di concorso non
richiedeva però ai concorrenti di inviare alcuna documentazione a comprova
dell'idoneità generale degli stessi.
L'ente appaltante non
ha stabilito criteri di idoneità particolari in capo ai subappaltatori.
Tuttavia, come sopra ricordato, essi sono tenuti al rispetto dei criteri di idoneità
generali, stabiliti dalla legge. Il committente avrebbe pertanto dovuto
verificare l'adempimento dei predetti requisiti, richiedendo le dichiarazioni
di cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP e la dimostrazione dei requisiti professionali
di cui al 34 RLCPubb/CIAP, come avvenuto per i concorrenti. Non avendolo fatto,
non si può escludere che alcune offerte andassero estromesse dalla gara sin da
subito per l'inidoneità di uno o dell'altro subappaltatore. Ciò potrebbe comportare
modifiche di rilievo nel calcolo dei criteri di aggiudicazione come quello
dell'attendibilità delle ore, che utilizza quale parametro di calcolo la media
dei valori proposti.
6.
La ricorrente
sostiene pure di essere stata informata che il committente non avrebbe
verificato le referenze presentate dai concorrenti a dimostrazione della loro
idoneità, limitando gli accertamenti all'offerta del Consorzio deliberatario. Ciò
potrebbe falsare la valutazione dei criteri di aggiudicazione. Anche in questo
caso, i concorrenti inidonei sarebbero infatti dovuti essere scartati prima
della valutazione delle offerte.
A tale critica, la committenza osserva che in occasione del
debriefing
con il Consorzio G__________ sarebbe stata messa in dubbio la veridicità di una
referenza presentata dal Consorzio secondo classificato. La circostanza non
avrebbe tuttavia conseguenze, siccome in caso di esclusione di questo
concorrente, la valutazione del criterio di aggiudicazione attendibilità delle
ore previste non muterebbe e comporterebbe comunque l'esclusione della
ricorrente. Con la duplica, l'ente appaltante afferma di aver effettuato
l'esame dei criteri di idoneità e rimanda al rapporto di delibera.
Dal rapporto di
valutazione delle offerte e proposta di delibera, in particolare dalla tabella a
pag. 6 risulta che il committente ha ammesso il possesso di una referenza per
lo studio e di una per il direttore dei lavori per tutti i concorrenti. Esso lo
ha fatto apponendo "SI" nello spazio della tabella dedicato alla
verifica, senza particolari osservazioni in merito alle referenze presentate e
senza riprenderne sommariamente i contenuti.
Ora, le generiche
affermazioni dell'ente appaltante al proposito non permettono di fugare ogni
dubbio sulla circostanza, che sarebbe emersa al colloquio con il Consorzio G__________,
che verifiche accurate sarebbero state eseguite soltanto in relazione alle
referenze dell'aggiudicatario. Il committente, a cui già vanno rinviati gli
atti, provvederà quindi a eseguire o completare le verifiche sulle referenze di
tutti i concorrenti, tenendone debita nota.
7.
Visto quanto
precede il ricorso, nella misura in cui è rivolto contro l'esclusione
dell'insorgente, è fondato e deve essere parzialmente accolto. La decisione
impugnata va annullata e gli atti rinviati al committente affinché esperisca
gli accertamenti necessari e verifichi l'idoneità dei subappaltatori, nonché
quella degli offerenti in relazione alle referenze presentate. Procederà quindi
a una nuova valutazione dei criteri di aggiudicazione
attendibilità del prezzo
e
attendibilità delle ore previste
previa esclusione della OFF 1 e degli
eventuali concorrenti che dovessero essere sin da subito estromessi dalla gara.
8.
Solo la nuova
decisione della committenza stabilirà se la ricorrente vada riammessa in gara.
Allo stadio attuale non sono pertanto date le condizioni affinché essa sia
legittimata a contestare la delibera in favore del Consorzio M__________.
Per motivi di economia processuale, vale comunque la pena rilevare che la
censura rivolta contro l'aggiudicazione andrebbe in ogni caso respinta.
La ricorrente sostiene che il committente non avrebbe accertato la plausibilità
dell'offerta del Consorzio aggiudicatario, che avrebbe previsto un prezzo (fr.
14'285.-) troppo esiguo per le prestazioni di geometra e perito. La critica,
motivata solo sommariamente, è infondata. Non vi sono infatti indizi che
lascino dubitare della capacità del Consorzio di eseguire le opere al prezzo
globale offerto, atteso che il committente ne ha oltretutto valutato
l'attendibilità con un apposito criterio di aggiudicazione.
9.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
10.
Secondo giurisprudenza, il rinvio
dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con
esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (
DTF 137 V 210 consid. 7.1; STF 2C_570/2022
del 20 febbraio 2023 consid. 5.2
). La tassa di giustizia è quindi posta
a carico del committente (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Non si assegnano
ripetibili, in assenza di parti vincenti patrocinate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
L'aggiudicataria, che non ha resistito al gravame, va invece mandata esente da
spese.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 2 luglio 2024 con cui la FART ha deliberato le prestazioni di ingegneria
civile concernenti interventi di risanamento sulla linea ferroviaria al
Consorzio M__________, previa esclusione dell'insorgente è annullata;
1.2. gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera