ti_gerichte · 14.2009.45 · 2009-05-27 · it
Moratoria concordataria. Reiezione di un'istanza di proroga dopo la scadenza fissata nella decisione di concessione della moratoria. Obbligo del giudice di citare il debitore e i creditori. Nullità della sentenza che respinge l'istanza di protrazione senza previa citazione delle parti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.05.2009 14.2009.45

Incarto n.
14.2009.45
Lugano
27 maggio
2009
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria
appellabile (EF.2008.__________) promossa con istanza 18 luglio 2008 da
RI 1
patrocinata dall’  PA 1
chiedente
il beneficio della moratoria concordataria onde proporre ai propri creditori un
concordato ordinario;
vista
la sentenza 28 aprile 2009 con la quale il Pretore del Distretto __________ ha
respinto l’istanza 21 aprile 2009 tendente alla protrazione della moratoria
concordataria concessa il 3 novembre 2008 e ha revocato detta moratoria;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla società debitrice, che con atto 8
maggio 2009 chiede sia giudicato:
“La sentenza 28 aprile 2009 è così riformata:
1. L’istanza 21/23 aprile 2009 di protrazione della
moratoria concordataria presentata da RI 1, __________, è accolta.
2. La moratoria concessa con decreto 3 novembre 2008
ad RI 1, __________, è protratta di altri 7 mesi.
3. Protestate tasse, spese e ripetibili.”
ricordato che all’appello è stato concesso effetto
sospensivo il 12 maggio 2009;
ritenuto
in
fatto:
A.
Il 3 novembre 2008, il Pretore del Distretto __________ ha concesso
ad RI 1 una moratoria a scopo di concordato di sei mesi, nominando a
commissario l’avv. PI 1.
B.
Il
28 aprile 2009, il Pretore del Distretto __________
ha respinto l’istanza
21 aprile 2009 con cui il commissario aveva chiesto la protrazione della
moratoria concordataria fino al 3 dicembre 2009 e ha revocato detta moratoria
, considerando che la situazione della società si era aggravata
durante i sei mesi di moratoria concordataria, siccome era venuto a mancare
quel substrato (ricavo della vendita di 3 fondi sequestrati penalmente)
destinato al finanziamento del concordato, e ritenendo “evanescente” la
promessa di vendita di un immobile a Roma firmata dalla madre dell’azionista
unico, che secondo il commissario avrebbe potuto sfruttare fr. 400'000.-- a
favore del concordato entro il 30 settembre 2009.
C.
Con
l’appello in esame, RI 1 chiede la proroga della moratoria concordataria nei
termini indicati dal commissario, facendo valere che il primo giudice avrebbe
violato il diritto di essere sentito dei creditori stabilito all’art. 295 cpv.
4, risp. 5 LEF, non dando loro la facoltà di determinarsi sull’istanza di
protrazione. Nel merito, l’appellante ha evidenziato come la somma di fr.
400'000.--, la cui scadenza di pagamento è sancita da un rogito notarile, sia
già stata versata sotto forma di caparra a concorrenza di € 135'000.-- e
permetterebbe di pagare interamente i creditori privilegiati e di distribuire
un dividendo del 10 % ai creditori chirografari.
Considerato
in diritto:
1
.   Contro la revoca della moratoria concordataria, come contro la
sua concessione (art. 294 cpv. 3 LEF), è data facoltà d'appello alla Camera di
esecuzione e fallimenti quale autorità giudiziaria superiore dei concordati
(cfr. art. 295 cpv. 5 LEF e il rinvio all’art. 307 LEF; art. 18 cpv. 2, 20 cpv.
1 LALEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 1). Il termine per l'appellazione
è di dieci giorni dalla notifica della decisione impugnata (art. 295 cpv. 5 e
art. 307 LEF, nonché art. 22 cpv. 1 LALEF).
2.
Secondo giurisprudenza e dottrina,
la
legittimazione a ricorrere contro la decisione di omologazione del concordato
-laddove esiste un'istanza superiore dei concordati- dev'essere riconosciuta al
debitore e a quei creditori che si sono esplicitamente opposti all’omologazione
durante l’udienza di discussione dell’istanza (DTF 122 III 398; 129 III 758).
La legittimazione a ricorrere contro la decisione di revoca della moratoria
concordataria viene determinata allo stesso modo poiché l’art. 295 cpv. 5 LEF –
che prevede appunto tale possibilità – rinvia esplicitamente all’art. 307 LEF (
CEF 15
dicembre 2006, inc. 14.06.96,
cons. 2 e 3). La legittimazione di RI 1 è quindi data.
3
.
Giusta
l’art. 295 cpv. 5 LEF
, “su domanda del commissario, la moratoria può essere
revocata prima dello scadere del termine, se necessario per preservare il patrimonio
del debitore o se la conclusione del concordato non è manifestamente più
possibile. Il debitore e i creditori devono essere sentiti [...]”
. Se per
contro il termine fissato dal giudice scade senza che sia stata presentata
un’istanza di proroga o di omologazione del concordato, la moratoria decade per
legge senza che sia necessaria una decisione giudiziaria (DTF 130 III 386 seg.,
cons. 3.3) e pertanto senza che il debitore e i creditori debbano essere
sentiti. Nel caso concreto, il primo giudice ha concesso una moratoria
concordataria di 6 mesi con decisione del 3 novembre 2008, sicché essa veniva a
scadenza il 4 maggio 2009 (il 3 maggio essendo una domenica) (art. 31 cpv. 2-3
LEF e
Gilliéron
, Commentaire de
la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 13 ad art. 295). La decisione di revoca del 28
aprile 2009 non è pertanto solo la constatazione della revoca che sarebbe d’altra
parte avvenuta per legge alla scadenza stabilita con la decisione 3 novembre
2008 bensì è una decisione di revoca vera e propria giusta l’art. 295 cpv. 5
LEF. Siccome non risulta dagli atti che il primo giudice abbia citato le parti
ad un’udienza prima di pronunciare la sentenza impugnata, la stessa è da
considerare nulla (art. 142 cpv. 1 lett. b e 146 CPC per il rinvio dell’art. 25
LALEF), ciò che va rilevato d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC).
4.
Visto
che la moratoria è ora scaduta, si potrebbe tuttavia sostenere che la Camera
sia comunque abilitata a statuire sul merito dell’appello senza che i creditori
abbiano prima avuto la facoltà di determinarsi sull’istanza di proroga della
moratoria. A torto.
4.1.
In
effetti, la giurisprudenza federale summenzionata, che prescrive la decadenza automatica
della moratoria alla sua scadenza, non si applica nei casi in cui il commissario
ha chiesto la protrazione o l’omologazione del concordato prima della scadenza
della moratoria, giacché, secondo il Tribunale federale, la moratoria è in tali
ipotesi prorogata fino alla decisione sull’istanza di proroga o di omologazione
(DTF 130 III 386, cons. 3.2).
4.2.
Inoltre,
giusta l’art. 295 cpv. 4 LEF, i creditori devono anche essere sentiti se la moratoria
è prorogata oltre dodici mesi. Orbene, non si può, con un’interpretazione a
contrario del testo di siffatta norma, sostenere che il giudice potrebbe
respingere l’istanza di protrazione della moratoria (che supera la durata
complessiva di dodici mesi) senza sentire i creditori, e ciò per due motivi:
innanzitutto, il giudice che accerta che non sono dati i presupposti per
prorogare la moratoria è anche tenuto a revocarla d’ufficio qualora sia
manifesto che il concordato non potrà essere concluso prima della scadenza
della moratoria, ciò che può già essere dedotto dal semplice fatto che il
commissario abbia dovuto chiedere una proroga. Ebbene, in virtù dell’art. 295
cpv. 5 LEF, i creditori devono imperativamente essere sentiti prima della revoca
della moratoria (
Vollmar
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 295;
nello stesso senso: D.
Hunkeler
,
Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, n. 825). In
secondo luogo, qualora la proroga richiesta – come nella fattispecie –
prolunghi la moratoria oltre 12 mesi, il giudice, onde statuire sull’istanza
senza pregiudizio, deve necessariamente dapprima dare la facoltà ai creditori
di determinarsi giusta l’art. 295 cpv. 4 LEF e poi decidere se accogliere o
respingere l’istanza di proroga della moratoria. Solo così viene effettivamente
garantito il diritto di essere sentito che la legge conferisce alle parti (cfr.
Hunkeler
, op. cit., n. 831).
4.3.
In
riassunto, in tutti i casi in cui il commissario ha presentato istanza di
proroga della moratoria concordataria prima della sua scadenza, il giudice,
prima di emanare la sua decisione, è tenuto a citare il debitore e i creditori
(art. 295 cpv. 4 e 5 LEF; art. 20 cpv. 1 LALEF;
Hunkeler
, op. cit., n. 831;
Hardmeier
,
Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 21 ad art. 295
),
tranne quando ritiene di poter accogliere l’istanza qualora la durata
complessiva della moratoria non ecceda dodici mesi (art. 295 cpv. 4 LEF a contrario).
4.4.
In
concreto, va quindi confermata la nullità della sentenza impugnata (supra cons.
3), a prescindere dal fatto che l’originaria scadenza della moratoria sia ora
trascorsa.
5.
Visto
l’esito della presente sentenza, l’appello non è stato notificato né al commissario,
né ai creditori, dal momento che avranno occasione di essere sentiti dal
giudice di prime cure prima dell’emanazione della nuova sentenza.
6.
L’appello
va quindi parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata
e l’incarto è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio previo contraddittorio.
Dato l'esito dell'impugnazione, non si impongono
all'appellante né spese né tassa di giustizia; nemmeno appaiono dati i
presupposti per riconoscere indennità all'appellante (
Chiesa
, in NRCP 2003,
pag. 227 ad 3).
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 25, 295 e 307 LEF; 18, 20, 22 e 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62
OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
è parzialmente accolto
.
1.1.
Di
conseguenza, la sentenza 28 aprile 2009 del Pretore __________ è annullata.
1.2.
L’incarto
è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio previo citazione del debitore
e dei creditori.
2.
Non si prelevano spese né tassa di giustizia. Non si assegnano
indennità
.
3.
Intimazione
a:
–  avv.
PA 1, __________;
–  avv.
PI 1
, Lugano
;
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                                Il
segretario
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).