ti_gerichte · 38.2009.84 · 2010-01-11 · it
La Sezione del lavoro ha rifiutato di concedere alla ditta le indennità per lavoro ridotto senza tuttavia sufficientemente approfondire la fattispecie.Atti rinviati per ulteriori accertamenti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.01.2010 38.2009.84
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.01.2010 38.2009.84
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 11.01.2010 38.2009.84

Raccomandata
Incarto n.
38.2009.84
cr
/DC/
sc
Lugano
11 gennaio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Cinzia Raffa
Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 ottobre 2009 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 9
settembre 2009 emanata da
Sezione del lavoro,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 20 maggio
2009 la ditta RI 1  ha inoltrato una domanda di lavoro ridotto per 21
dipendenti, nel periodo dal 1° giugno 2009 al 31 agosto 2009, in quanto "volume di affari diminuito in seguito alla chiusura di 5 Hotel su 9 per
mancanza di clienti" (cfr. doc. 12, punto 10a).
Al
riguardo l'azienda si è così espressa:
"
(...)
Forte calo delle prenotazioni in seguito alla
crisi economica globale.
Nonostante l’estensione geografica della
clientela a cui ci rivolgiamo (Svizzera – Nord Europa – Europa Centrale – Sud
dell’Europa) il volume delle prenotazioni non è sufficiente a mantenere aperte
tutte le strutture alberghiere.
Gli Hotel da noi gestiti o commercializzati sono
situati in destinazioni esotiche, con picco nella stagione invernale.
4 Hotel in __________
3 Hotel a __________
2 Hotel alle __________.
"
(Doc. 12 punto 11)
1.2.   Con
decisione su opposizione del 9 settembre 2009 la Sezione del lavoro ha
confermato una precedente decisione del 22 giugno 2009 (cfr. doc. 9), con la
quale aveva negato alla ditta il diritto a beneficiare di indennità per lavoro
ridotto, argomentando:
"
(...)
3. Nel caso di specie, l'azienda in parola ha addotto, quale motivo
a sostegno dell’introduzione del lavoro ridotto per il periodo 1° giugno – 31
agosto 2009, l’importante diminuzione delle prenotazioni a seguito della crisi
economica, precisando che gli alberghi da lei gestiti o commercializzati,
situati in località esotiche, sono maggiormente occupati nella stagione
invernale. Dei nove alberghi da lei gestiti o commercializzati, cinque sono
stati chiusi per mancanza di clienti.
Ora, la perdita di
lavoro subita dall’opponente è in parte dovuta a fattori stagionali poiché gli
alberghi da lei gestiti o commercializzati sono situati in destinazioni
esotiche con aumento delle prenotazioni nel periodo invernale e pertanto essa
risulta usuale.
Inoltre, proprio
perché la situazione di RI 1 in __________, che presta i propri servizi agli
alberghi del marchio RI 1 ubicati in varie parti del mondo, è paragonabile a
quella di un’impresa che vede la propria attività limitata ad un unico cliente
(nel caso concreto, gli alberghi del gruppo), la perdita di lavoro conseguente
alla flessione nell’attività degli stessi – e che si riflette direttamente ed
automaticamente sulla società di gestione svizzera – rientra nel normale
rischio aziendale dell’opponente.
Visto quanto precede
e in considerazione della menzionata giurisprudenza e delle direttive
amministrative, non appare pertanto adempiuto uno dei presupposti cumulativi di
cui agli articoli 31 e seguenti LADI per l’ottenimento delle indennità per
lavoro ridotto (perdita di lavoro computabile).
Le motivazioni
sollevate con l’opposizione in esame non permettono di giungere ad una
conclusione diversa rispetto a quanto stabilito con la decisione qui
contestata.
4. Infine, relativamente alla richiesta di assunzione di prova
formulata dall'opponente (audizione personale), si osserva quanto segue.
Secondo la
giurisprudenza federale, l'obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai
sensi dell'articolo 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e
inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad
esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di
testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile
obbligo (cfr. DTF 122 V 47). Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato della prove). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
ai sensi dell'articolo 4 cpv. 1 della precedente Costituzione federale (cfr.
DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e rinvii).
Ora, lo scrivente
Ufficio ritiene la presente fattispecie sufficientemente chiarita dall'esame
dei documenti agli atti, per cui rinuncia all'assunzione della prova richiesta
dall'opponente."
(Doc. B)
1.3.   Contro
questa decisione la ditta RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel
quale si è così espressa:
"
(...)
È veramente difficile credere che si possa negare
l’evidenza.
La crisi economica esiste, è reale e, purtroppo,
è di portata mondiale.
Sono colpiti tutti i settori, nessuno escluso –
per fortuna non tutti in egual misura – dobbiamo solo augurarci che non
peggiori.
Quindi, voler relegare la situazione di RI 1 a un
semplice rischio d’impresa rasenta l’assurdità.
Così facendo si afferma che nel settore turistico
vengono colpite solo agenzie di viaggi, o i “tour operator” (vedi esempio __________)
loro vendono prodotti per tutte le stagioni – malgrado questo non sono stati
risparmiati.
Non dimentichiamo che sono loro che ci riempiono
le camere, ma la vostra presa di posizione vuol negare questa evidenza.
Il lavoro per __________ diminuisce per la crisi
economica, ma la conseguenza per RI 1 diventa un problema di ubicazione e
stagione (mero rischio aziendale).
È un’equazione impossibile da far quadrare.
In risposta alle argomentazioni della decisione
della Sezione del Lavoro:
al punto 2) della decisione si insiste
nell’asserire che la diminuzione della cifra d’affari è determinata da normale
rischio aziendale e ciò in quanto si pretende che non sia causata da motivi
esterni (situazione del mercato) e che sia usuale nella professione
dell’azienda.
Ora, a contraddire questo fatto è importante
innanzitutto capire che:
-
RI 1 ha per attività la gestione di alberghi
(ogni proprietario che affida il proprio albergo in gestione a RI 1,
indipendentemente da luogo o categoria, vedrà il marchio RI 1 ovunque nel suo
albergo)
-
RI 1 non è proprietaria di nessun albergo
-
In alcuni casi i proprietari degli alberghi sono
persone vicine (fattore ininfluente)
D’altra parte, è sufficiente esaminare gli
importi della cifra d’affari (vedi tabella allegata) per rendersi conto che il
calo è dovuto esclusivamente alla situazione economica mondiale:
giugno 2005                  Fr.    128'000.-
giugno 2009                  Fr.      91'000.-
luglio 2005                     Fr.    605'000.-
luglio 2009                     Fr.    284'000.-
agosto 2005                  Fr. 1’110'000.-
agosto 2009                  Fr.    485'000.-
diminuzioni che vanno dal 30% a oltre il 50%.
Questo pure prendendo come riferimento l’anno 2005. Dalla tabella si desume
chiaramente come i primi sintomi si evincono già nel 2008.
Al punto 3) si insiste affermando che la
“responsabilità delle perdite” è causata e quindi prevedibile, dalle stagioni e
dalle ubicazioni degli alberghi.
L’ubicazione degli alberghi non è determinante; è
comunque evidente che le conoscenze delle situazioni locali hanno un peso –
questo permette più facilmente di gestire secondo criteri ritenuti
preponderanti.
Le stagioni hanno un peso relativo anche per le
ubicazioni esotiche – non sono certo determinanti come le situazioni europee –
chi va al mare da settembre a giugno?? – mentre il mare nelle località esotiche
è praticamente balenabile e vendibile 10 mesi su dodici – i mesi più difficili
coincidono con il periodo delle piogge – fine maggio fine giugno.
Quindi per nulla paragonabili alle stagioni
europee – montagna (neve) dicembre / marzo – mare metà giugno / metà settembre.
Se si guarda attentamente la tabella della cifra
d’affari si può constatare che la diminuzione è imputabile ad altre cause.
I clienti principali di RI 1 (99%) sono tour
operators (organizzatori di viaggi come __________, __________, ecc.) e, nel
portafoglio di RI 1 ne figurano più di 200, oltre ovviamente quelli citati che
sono tra i più importanti in Europa.
È determinante per RI 1 far figurare gli alberghi
che ha in gestione nei cataloghi dei più importanti Tour operators europei.
Sono poi questi ultimi che determinano il
successo o meno in quanto sono loro direttamente o tramite agenzie di viaggio a
vendere il prodotto al consumatore finale.
Conseguentemente, se i tour operators vanno male
va male pure RI 1.
Per questi motivi si chiede:
a) viene respinta l’opposizione alla richiesta di
RI 1b) viene concessa la riduzione di lavoro richiesta da RI 1.”
(Doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 3 novembre 2009 la Sezione del lavoro ha proposto di respingere il
ricorso e ha osservato:
"
(...)
4. Nella presente fattispecie, la ricorrente ha
addotto, quale motivo a sostegno dell’introduzione del lavoro ridotto per il periodo
1° giugno – 31 agosto 2009, l’importante diminuzione delle prenotazioni a
seguito della crisi economica, precisando che gli alberghi da lei gestiti o
commercializzati, ubicati in località esotiche, sono maggiormente occupati
nella stagione invernale. Dei nove alberghi da lei gestiti o commercializzati,
cinque sono stati chiusi per mancanza di clienti.
Ora, la perdita di lavoro subita dall’azienda in
parola è in parte dovuta a fattori stagionali poiché gli alberghi da lei
gestiti o commercializzati sono situati in destinazioni esotiche con aumento
delle prenotazioni nel periodo invernale e pertanto essa risulta usuale.
Inoltre, proprio perché la situazione di RI 1 in __________,
che presta i propri servizi agli alberghi del marchio RI 1 ubicati in varie
parti del mondo, è paragonabile a quella di un’impresa che vede la propria
attività limitata ad un unico cliente (nel caso concreto, gli alberghi del
gruppo), la perdita di lavoro conseguente alla flessione nell’attività degli
stessi – e che si riflette direttamente ed automaticamente sulla società di
gestione svizzera – rientra nel normale rischio aziendale dell’opponente.
Visto quanto precede e in considerazione della
menzionata giurisprudenza e delle direttive amministrative, non appare pertanto
adempiuto uno dei presupposti cumulativi di cui agli articoli 31 e seguenti
LADI per l’ottenimento delle indennità per lavoro ridotto (perdita di lavoro
computabile).”
(Doc. III)
1.5.   In data 16
novembre 2009, il rappresentante della ricorrente ha osservato:
"
(…)
1.
Non corrisponde assolutamente alla verità che RI 1 vende il prodotto
di un solo fornitore; in effetti i proprietari di alberghi sono quattro;
2.
il marchio contraddistingue la gestione – chiunque affida in
gestione un albergo a RI 1 vedrà il proprio albergo con il marchio “RI 1”;
3.
il marchio pertanto non è distinzione di proprietà, ma unicamente di
gestione;
4.
l’ubicazione degli alberghi non è determinante – le stagioni
esistono ovunque – è comunque importante rilevare come le stagioni siano meno
significative nei paesi caldi – al mare ci si può andare tutto l’anno, cosa
molto più difficile alle nostre latitudini;
5.
i clienti, quelli che acquistano le camere degli alberghi gestiti da
RI 1, sono i tours-operators più importanti d’Europa: __________, __________, __________,
__________, __________, __________, __________, __________, eccetera.
6.
comunque tutto questo non ha nulla a che vedere con la crisi – la
crisi esiste, è reale e nessuno lo può negare e l’articolo relativo alla __________
è significativo e lo trovate in allegato.” (Doc. VII)
1.6.   Con scritto
del 24 novembre 2009, la Sezione del lavoro ha osservato:
"
(…)
Come già rilevato con la risposta di causa del 3
novembre 2009, proprio perché la situazione della ricorrente, che presta i
propri servizi agli alberghi del marchio RI 1 ubicati in varie parti del mondo,
è paragonabile a quella di un’impresa che vede la propria attività limitata ad
un unico cliente (nel caso concreto, gli alberghi del gruppo), la perdita di
lavoro conseguente alla flessione nell’attività degli stessi – e che si
riflette direttamente ed automaticamente sulla società di gestione svizzera –
rientra nel normale rischio aziendale e non è pertanto computabile.
Inoltre, gli effetti di cambio comportano semmai
conseguenze in termini di perdita di guadagno (anziché di perdita di lavoro)
che, come tali, non possono essere indennizzate dall’assicurazione contro la
disoccupazione in ragione anche del fatto che possono colpire ogni datore di
lavoro.” (Doc. IX)
Il doc.
IX è stato trasmesso alla parte ricorrente (doc. X), per conoscenza.
in
diritto
2.1.   I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è
integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono
soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro           la disoccupazione
e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione
nell'AVS;
b.   la perdita di
lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di
lavoro non è stato disdetto;
d.   la perdita di
lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile           che con la
diminuzione del lavoro potranno essere conservati i   loro posti di
lavoro."
Secondo
il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i
presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può
essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non
hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui      tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b.   il coniuge del
datore di lavoro occupato nell'azienda di     quest'ultimo;
c.   le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o       possono influenzare risolutamente le
decisioni del datore di                                        lavoro, come
anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
2.2.   Secondo
l'art. 32 cpv. 1 LADI:
"
Una perdita di lavoro è computabile se:
a. è dovuta a motivi
economici ed è inevitabile e
b. per ogni periodo
di conteggio è di almeno il 10 per cento delle
ore di lavoro
normalmente fornite in complesso dai lavoratori        dell'azienda."
Per
l'art. 33 cpv. 1 LADI non è invece computabile una perdita di lavoro:
"
a. se è dovuta a misure d'organizzazione aziendale, come lavori di pulizia,
di riparazione o di manutenzione, nonché ad altre
interruzioni dell'esercizio, usuali e
ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del
rischio aziendale del datore di
lavoro;
b. se è usuale nel
ramo, nella professione o nell'azienda oppure se è           causata da
oscillazioni stagionali del grado d'occupazione;
c. in quanto cada in
giorni festivi, sia cagionata da vacanze aziendali           o sia fatta valere
soltanto per singoli giorni immediatamente prima        o dopo giorni festivi o
vacanze aziendali;
d. se il lavoratore
non accetta il lavoro ridotto e dev'essere pertanto rimunerato secondo il
contratto di lavoro;
e. in quanto
concerne persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata o da
un rapporto di tirocinio o al servizio di              un'organizzazione per
lavoro temporaneo oppure;
f.  se è la
conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell'azienda            in cui
lavora l'assicurato."
Scopo
delle citate norme é di evitare la traslazione delle spese inerenti i rischi
aziendali all’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. Messaggio del
Consiglio federale del 2 luglio 1980, in FF 1980 III pag. 531; cfr. pure il Rapporto della Commissione della gestione del Consiglio nazionale, “Efficacia
delle indennità per lavoro ridotto”, in FF N. 10, 16 marzo 1999, pag.
1628-1643).
2.3.   Secondo
l'art. 33 cpv. 1 LADI non è computabile la perdita di lavoro dovuta a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio aziendale. Per "normale rischio
aziendale" si intende il pericolo di subire delle perdite per motivi
legati alla sfera interna dell'azienda (ad esempio: difetti nei macchinari,
problemi con il personale, errori di organizzazione) o per motivi esterni (ad
esempio la situazione del mercato), che ogni impresa ha e che è di conseguenza
in grado di calcolare o di prevenire o combattere con opportune contromisure
(cfr. G. Gerhards: "Kommentar zum Arbeitslosenversicherung (AVIG)",
Ed. Paul Haupt Berna e Stoccarda, 1987, Vol. I, pag. 426-428; STFA C 264/03 del
2 dicembre 2004; STFA C 189/02 del 15 marzo 2004; SVR 2003 ALV Nr. 9; DLA 2002
pag. 59, DLA 2000 pag. 53, consid. 4b, pag. 57 e 58; DLA 1999 pag. 48 e 204;
DLA 1998 pag. 290; DLA 1996/1997 pag. 54, consid. 2b, pag. 58; DLA 1995 pag.
117, consid. 1b, pag. 119 e 120).
Infatti,
la giurisprudenza federale ha stabilito che le perdite di lavoro che possono
colpire ogni datore di lavoro rientrano nei rischi normali dell’azienda e
devono di regola essere assunti da quest’ultima. Soltanto se esse presentano un
carattere eccezionale o straordinario conferiscono un diritto all’indennità per
lavoro ridotto (cfr. STFA C 121/05 dell’11 agosto 2005; STFA C 189/02 del 15
marzo 2004; SVR 2003 ALV Nr. 9; DLA 2000 pag. 53, consid. 4b, pag. 57 e 58; DLA
1999 pag. 204, consid. 2a, pag. 206; DLA 1996/1997 pag. 54, consid. 2b aa),
pag. 58; DLA 1995 pag. 117, consid. 1b, pag. 119 e 120).
Nella
citata sentenza C 189/02 del 15 marzo 2004, l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e, definendo le perdite di lavoro rientranti
nel normale rischio aziendale, ha, tra l'altro, ribadito che:
"
(…)
Trattasi segnatamente di perdite di lavoro
abituali che, secondo l'esperienza, sopravvengono periodicamente e possono
colpire ogni datore di lavoro. Ogni azienda deve quindi affrontare tali
evenienze ed essere in grado di prevederle, prevenirle o combatterle con
opportuni provvedimenti. Soltanto se le perdite denotano un carattere
eccezionale o straordinario possono dar diritto al versamento di un'indennità
per lavoro ridotto (DLA 1998 no. 50 pag. 291 consid.
1,
1996/1997 no. 11 pag. 58 consid. 2b/aa e riferimenti; cfr. anche Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol.
I,
pag. 426 segg., note 64-70).
(…)
Alla pronuncia cantonale deve essere prestata
adesione anche nella misura in cui ha concluso che i motivi addotti dalla
società a sostegno della domanda di indennità per lavoro ridotto - fluttuazione
dei prezzi, differimento delle commesse - rientravano, conformemente alla
giurisprudenza, nel normale rischio aziendale e non erano quindi risarcibili
dall'assicurazione contro la disoccupazione."
(cfr. STFA del 15 marzo 2004 nella causa F. SA, C
189/02)
In
un’altra sentenza C 264/03 del 2 dicembre 2004, il Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA) (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF) ha confermato
il precedente giudizio di questo Tribunale e, in particolare, ha puntualizzato
che:
"
(…)
Il concetto di normalità deve essere definito con
riferimento all'attività specifica espletata dall'azienda e meglio deve tener
conto delle sue peculiarità. In tale contesto il criterio della prevedibilità
assume un significato determinante (DTF 119 V 500 consid. 1; DLA 1999 no. 10
pag. 48, 1998 no. 50 pag. 290, 1995 no. 20 pag. 117).
(…)" (cfr. STFA del 2 dicembre 2004 nella
causa L.C. SA, C 264/03)
Per
quanto riguarda il settore sanitario, il TFA, in una decisione del 23 febbraio
1999, pubblicata in DLA 1999 N. 35, pag. 204 seg., ha stabilito che la
diminuzione dei pernottamenti nel settore ospedaliero, constatata da parecchio
tempo, costituisce una tendenza generale nel settore della sanità e fa quindi
parte delle circostanze relative ai rischi aziendali normali che una clinica
privata deve assumersi.
In quella
sentenza l'Alta Corte ha in particolare rilevato:
"
b) Les premiers juges ont examiné la question du
risque normal
d'exploitation à la lumière des statistiques
publiées par le service de la santé publique. Ils ont ainsi retenu que le
nombre des «journées malades» dans les hôpitaux de soins aigus a tendance à
diminuer depuis plusieurs années, celles-ci étant passées de 374 700 à 296 000
unités entre les années 1988 et 1996. Par ailleurs, cette tendance à la baisse
touche également la durée moyenne des séjours dans cette catégorie
d'établissements, laquelle a diminué de 11,2 à 8,29 jours durant la même
période.
La commission de recours a considéré qu'il s'agit là
d'une tendance générale dans le secteur hospitalier qui résulte de plusieurs
facteurs. Elle a ainsi retenti que l'évolution des techniques chirurgicales
engendre un développement de la chirurgie ambulatoire et de l'hospitalisation
de jour. Par ailleurs, la commission a mis en évidence d'une part
l'amélioration de l'état de santé général de la population, étroitement liée
aux progrès accomplis en matière de prévention des maladies, et d'autre part la
politique de maîtrise des coûts de la santé
voulue par l'Etat. Enfin, en ce qui concerne plus
particulièrement les hospitalisations en division privée ou semi-privée, les
premiers juges ont considéré que l'augmentation des primes d'assurance-maladie
a certainement joué un rôle non négligeable en incitant les assurés à
privilégier l'hospitalisation en division commune.
Cela exposé, la juridiction cantonale de recours en
a conclu que l'employeur aurait pu anticiper la dégradation de la situation en
prenant en temps voulu les mesures de restructuration adéquates, si bien que le
recours de l'autorité fédérale de surveillance devait être admis pour ce motif
déjà (art. 33 al. 1 let. a LACI).
3. La recourante reconnaît que le nombre de nuitées
à la clinique a diminué au cours de l'année 1997, aussi bien en chambres
privées qu'en division commune. Elle admet ainsi expressément que sa décision de
fermer un étage complet de soins, entraînant une réduction de 25 lits en 1997,
était directement liée à la baisse de fréquentation de l'établissement et que
cette mesure de restructuration allait conduire au licenciement de neuf
collaborateurs.
Quant au caractère prévisible de la diminution des
nuitées, la recourante rappelle qu'elle est un institut privé. En conséquence,
soutient-elle, on ne saurait, d'un point de vue strictement économique,
comparer sa situation à celle d'un hôpital cantonal subventionné, si bien que
les conclusions auxquelles les premiers juges sont parvenus à la lecture du
concept hospitalier sont erronées.
Il incombait pourtant à la recourante d'exposer en
détail les motifs pour lesquels les statistiques retenues par les premiers juges
ne s'appliquent pas à son cas. Or, elle se borne à alléguer que sa situation
est différente de celle des établissements hospitaliers publics, alors qu'on
aurait pu attendre d'elle - en vertu de son devoir de collaborer à
l'instruction de sa cause (ATF 122 V 158
consid. la
et les références) - qu'elle produise (ou offre de produire) toutes
les données (statistiques, en particulier) susceptibles d'appuyer ses
conclusions.
En l'espèce, on voit mal en quoi les pertes de travail
qui ont touché la recourante présenteraient un caractère exceptionnel ou
extraordinaire, au sens où la jurisprudence l'entend, de nature à ouvrir droit
à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. En effet, comme
les premiers juges l'ont considéré à juste titre, la diminution des nuitées
dans le secteur hospitalier a été observée de longue date et constitue une
tendance générale dans le secteur de la santé (cf. consid. 2b ci-dessus), ce
que la recourante ne conteste du reste pas. Il s'agit donc ici manifestement de
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation assumés par une
entreprise telle que celle de la recourante ( ans le même sens, voir DTA
1996/1997 n° 11 p. 58 consid.
2b)." (DLA 1999 pag. 206-207)
Nel caso
di una ditta operante nel ramo dell'informatica, l'Alta Corte ha stabilito che
motivi quali il calo delle vendite, la diminuzione della percentuale di sconto
da parte del fornitore, le difficoltà di recupero crediti e l'aumento dei
costi, rientrano nel normale rischio aziendale ed ha sottolineato che:
"
(…)
Alla luce della crescente situazione
concorrenziale che notoriamente interessa il ramo dell'informatica, dell'elettronica
e della produzione e commercializzazione di prodotti correlati è infatti
indiscutibile che una perdita di lavoro per ragioni come quelle avanzate
dall'insorgente può di principio toccare nello stesso modo ogni datore di
lavoro di questo ramo e non può pertanto dirsi imprevedibile. La medesima, non
assumendo un carattere eccezionale o straordinario nella congiuntura attuale,
non è pertanto computabile, ma va di principio assunta dalla ditta interessata,
ove peraltro si rilevi che occorre evitare che l'intervento dell'assicurazione
contro la disoccupazione ostacoli la concorrenza mediante una ridistribuzione
dei costi e dei redditi a carico delle aziende strutturalmente forti (cfr. DLA
1995 no. 20 pag. 120 consid. 2b). (…)"
(cfr. STFA C 115/99 del 30 agosto 1999, consid.
2)
In
una sentenza C 246/06 del 16 luglio 2007 il Tribunale federale ha accolto un
ricorso della Segreteria di Stato dell'economia (in seguito: SECO) contro una
decisione del TCA che aveva confermato una decisione su opposizione della
Sezione del lavoro che non si era opposta, nel principio, al riconoscimento di
indennità per lavoro ridotto ad una ditta attiva in particolare nella
produzione di bancali in legno.
L'Alta Corte ha stabilito
che le circostanze invocate dall'azienda rientravano nel normale rischio
aziendale, rilevando:
"
5.2 Questa Corte non condivide le conclusioni
dei primi giudici nel ritenere che la situazione creatasi alla X.________ SA
non fosse prevedibile. Infatti, da quanto precede emerge che la ditta era
confrontata con misure di riorganizzazione aziendale e con lavori di
riparazione usuali per un'azienda che inizia un'attività nuova.
La società da subito si era dovuta confrontare
con problemi sia di produzione quantitativa dei pallet - in quanto i macchinari
in dotazione della società invece di produrre 2'000 unità giornaliere, come
aveva valutato il produttore italiano, leader mondiale del settore, era in
grado di sfornare dalle 600 alle 700 unità - sia perché i macchinari erano
sovente guasti.
In sostanza, sin dall'inizio dell'attività della
società vi è stato un problema con il taglio del legno, che produceva scarti
superiori a quelli previsti, e con il funzionamento dei macchinari, che per
motivi tecnici si bloccavano. Nemmeno con i molteplici interventi dei tecnici
della ditta produttrice è stato possibile risolvere tale problema.
Ora, i costi di tali disfunzioni - ossia
l'inadeguatezza del macchinario rispettivamente degli interventi tecnici volti
ad ottimizzarne la produzione dal profilo quantitativo e qualitativo, senza
peraltro che il consiglio di amministrazione ne fosse messo tempestivamente a
conoscenza e potesse quindi intervenire con l'autorevolezza che gli compete per
combatterle in modo efficace, ad esempio procedendo in via giudiziale contro il
venditore degli impianti per inadempimento delle qualità promesse - non possono
essere caricati all'assicurazione contro la disoccupazione, come giustamente
sostiene il seco, perché secondo un consolidato principio giurisprudenziale,
condiviso dalla dottrina, le aritmie di funzionamento affrontate dalla X.________
SA rientrano nei normali rischi aziendali del datore di lavoro (v. consid.
3.1), atteso comunque che per l'art. 31 cpv. 1 lett. d LADI la perdita di
lavoro deve essere temporanea (nel senso di pochi mesi e non di oltre 6 mesi).
Non è infatti ragionevolmente sostenibile
finanziare con denaro pubblico i tempi morti, peraltro assai dispersivi dal
profilo temporale, intercorsi in vista del reperimento di finanziamenti
esterni. T.________ SA ha difatti affermato in sede di osservazioni
all'opposizione interposta dal seco avverso la decisione 11 novembre 2005, che
le conseguenze di un rifiuto all'ottenimento del lavoro ridotto sarebbero state
con ogni probabilità il fallimento di T.________ SA in quanto gli azionisti non
intendevano effettuare nuove iniezioni di denaro fresco nella società e gli
accordi con l'azionista di M.________, società italiana attiva nel medesimo
settore, dovevano subire modifiche sostanziali, visto che tutti gli attivi
della società sottostavano a una riserva di proprietà da parte della creditrice
e che quindi i proventi di qualsiasi vendita di attivi dovevano andare
esclusivamente all'istituto di credito.
Se il consiglio d'amministrazione della società è
intervenuto in ritardo (cambiando, dopo circa un anno, due responsabili della
produzione) o se le trattative con finanziatori esterni si sono prolungate (per
questioni burocratiche) oltre i tempi ragionevolmente ipotizzabili, questo non
può di certo determinare un finanziamento con denaro pubblico ad opera delle
assicurazioni sociali quando, come nel caso di specie, vengono a mancare i
presupposti per beneficiare delle indennità per lavoro ridotto. Infatti,
l'azienda si sarebbe dovuta tutelare direttamente contro il venditore dei
macchinari (il produttore S.________, leader mondiale italiano) per farsi
risarcire il danno causato dall'inadempimento contrattuale, ritenuto altresì
che doveva preoccuparsi tempestivamente in vista del reperimento di
finanziamenti esterni alla ditta non essendo ovviamente reputato congruo un
lasso di tempo oltre i sei mesi."
Nel campo
dell'editoria, il TFA ha stabilito che se un giornale fondato di recente passa
da un'edizione quotidiana a un'edizione settimanale, dopo un anno e mezzo di
esistenza, a causa di una cattiva situazione reddituale, la perdita di lavoro
che ne consegue non può essere esclusa dall'indennità per lavoro ridotto per il
solo motivo che è di natura strutturale e che non può pertanto essere imputata
a motivi economici ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI.
Tuttavia,
siccome la mancanza di redditività della nuova impresa era stata prevista e
presa in considerazione quale rischio aziendale normale, una valutazione errata
degli introiti pubblicitari non può che essere ritenuta parte integrante del
rischio aziendale normale di una nuova impresa (cfr. DLA 2000 pag. 53).
In una
sentenza 38.2007.91 del 16 gennaio 2008 il TCA ha negato il diritto ad
indennità per lavoro ridotto ad uno studio fisioterapico che aveva invocato la
concorrenza accresciuta, argomentando:
"
Nella presente fattispecie, la X ha motivato
l'introduzione del lavoro ridotto con il fatto che lo studio di fisioterapia ha
subito un calo di clientela. Infatti un certo numero di pazienti si farebbe
curare in Italia, zona di confine, dopo l'entrata in vigore degli Accordi
bilaterali.
Tale fenomeno avrebbe toccato anche altri studi
di fisioterapia (cfr. consid. 1.1).
Secondo il TCA questo motivazione non è tale da
permettere il riconoscimento dal diritto ad indennità per lavoro ridotto.
Infatti si tratta di una circostanza che manifestamente rientra nel rischio
normale del datore di lavoro (cfr. consid. 2.4).
D'altra parte, secondo quanto affermato dallo
stesso ricorrente, la perdita di clientela ha interessato anche le altre ditte
attive nel settore della fisioterapia.
In tale contesto va ricordato che, secondo la
giurisprudenza federale, una concorrenza accresciuta nel settore specifico è
una circostanza che fa parte del normale rischio aziendale (cfr. DLA 1999 pag.
204, DLA 2003 pag. 195).
Alla luce di quanto appena esposto il TCA ritiene
che la perdita di lavoro subita dalla ditta è dunque da ascrivere a circostanze
rientranti nel normale rischio aziendale (cfr. pure la STF C 302/05 del 25 luglio 2007 in fine, riprodotta al consid. 2.4).
Essa non è dunque computabile alla luce dell'art.
33 cpv. 1 lett. b LADI."
Sul concetto di normale
rischio aziendale B. Rubin (in Assurance-chômage. Ed. Schultess, Juristische
Medien AG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006) rileva quanto segue:
"
Cette notion, qui a donné lieu à une jurisprudence
fournie et souvent restrictive, mérite d'étre examinée dans le détail.
Doivent ainsi étre considérées comme des risques
normaux d'exploitation les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles
qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et peuvent dès
lors faire l'objet de calculs prévisionnels. A titre d'exemple, le fait d'étre
sur le point de terminer un mandat important fait partie de la planification
normale de l'activité d'une entreprise et n'a rien d'exceptionnel.
La mauvaise conjoncture économique constitue le
risque normal d'exploitation par excellence. Généralement, elle rend la
situation concurrentielle plus tendue.
Une réduction de la demande ou de la clientèle due à
la conjoncture n'a rien d'exceptionnel, dans la mesure où elle peut frapper
chaque employeur dans n'importe quel secteur d'activité. Pratiquement, le fait
d'admettre le contraire aurait pour effet de permettre à chaque employeur de
demander l'indemnité en cas de RHT dès que les commandes se raréfient. Une
telle solution entrerait en contradiction avec la volonté du législateur,
puisque ce demier a précisément souhaité éviter que l'indemnité en cas de RHT
aboutisse à une subvention généralisée d'un secteur en difficulté (arrosoir).
Cette indemnité ne constitue pas une assurance contre les risques
d'exploitation.
En d'autres termes, il n'appartient pas à
l'indemnité en cas de RHT de freiner les changements structurels inévitables à
moyen et long terme, pas plus qu'il ne lui appartient de s'immiscer dans la
concurrence entre employeurs. Si ce n'était pas le cas, on pourrait aboutir à
une distorsion de la concurrence en raison d'une intervention étatique. La
concurrence est en effet une donnée fondamentale de notre système économique,
donnée que l'assurance-chômage doit se garder d'entraver. Or, il faut éviter,
par le biais de l'indemnité en cas de RHT, de redistribuer les revenus aux entreprises
structurellement faibles, au détriment des entreprises plus fortes." (pag.
505)
Questo autore ha
successivamente, tra l'altro, esposto tre situazioni nelle quali l'Alta Corte
ha concluso che non si trattava di un normale rischio aziendale:
"
Le Tribunal fédéral des assurances a par
ailleurs estimé que la chute rapide et massive du prix du pétrole et
l'évolution monétaire défavorable ne constituaient pas un risque normal
d'exploitation s'agissant d'une entreprise spécialisée dans l'exportation vers
l'Irak
de machines de construction
et dans l'
importation
, en
provenance de ce pays,
de sucre de dattes
.
De même, la chute des prix et la surproduction
mondiale dans l'
industrie de l'acier
ne constituent pas non plus des
risques d'exploitation normaux pour une entreprise de construction de tuyaux de
conduite.
Les attentats du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis
et la débâcle de Swissair en octobre de la même année ne font pas partie des
risques normaux d'exploitation d'une entreprise de la
branche du voyage
.
On ne saurait compter avec la survenance de tels événements."
(pag. 510)
2.4.   Il Tribunale
federale in diverse occasioni ha già avuto modo di esprimersi a proposito del
fatto che la perdita di un cliente importante, o di due grossi clienti,
fa parte del normale rischio aziendale.
In una
sentenza C 264/03 del 2 dicembre 2004, il Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA) (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF) ha confermato
il precedente giudizio di questo Tribunale e, in particolare, ha puntualizzato
che:
"
(…)
Non va poi dimenticato che il fatto di operare
per la maggior parte a favore di un solo committente senz’altro accresce il
rischio di perdita.”
In
un’altra sentenza 8C_279/2007 del 17 gennaio 2008, pubblicata in DLA 2008 pag.
158, l’Alta Corte ha ribadito che la perdita di un cliente importante fa parte
del normale rischio aziendale ed ha rilevato:
"
(...)
2.3 Der Einwand in der Beschwerde, der Wegfall
eines Grosskunden wie X.________ könne nicht als normales Betriebsrisiko
qualifiziert werden, zumal sich die Firma dadurch in einer aussergewöhnlichen
Situation befunden habe, ist nicht stichhaltig. Im Lichte des nicht
offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts (E.
1.1) durfte die Vorinstanz den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-gung ablehnen,
zumal, wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, eine gewisse Abhängigkeit
(Klumpenrisiko) seit Anbeginn des Bestehens der Firma existierte. Die
Geschäftsbeziehung mit einem Hauptkunden, auch bei gutem Einvernehmen,
beinhaltet das vorhersehbare Risiko, bei veränderten Verhältnissen einen
Umsatzeinbruch zu erleiden (Urteil vom 2. November 2006 E. 1 [C 279/05]).
Dieses Klumpenrisiko wurde in Kauf genommen, wobei die Frage offen bleiben
kann, ob die eingetretene Situation gar vermeidbar gewesen wäre (vgl. auch ARV
1997 Nr. 39 S. 214: Bundesamtliche Weisung zur Produktionseinschränkung gilt
als branchenüblich und eröffnet einer betroffenen Käserei keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung). Die Vorinstanz hat in ihrer Beurteilung, es handle
sich im vorliegenden Fall um ein normales Betriebsrisiko, demnach kein
Bundesrecht verletzt. (...)"
Ancora,
in una sentenza C 279/05 del 2 novembre 2006, l’Alta Corte, pronunciandosi sul
caso di una ditta attiva nel settore della metallurgia, che soprattutto due
grandi aziende, ha osservato:
"
Es ist dem Beschwerdeführer zwar beizustimmen,
dass allein die Ausschöpfung des gesetzlichen Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung - Anspruch besteht höchstens für zwölf
Abrechnungsperioden innerhalb von zwei Jahren gemäss Art. 35 Abs. 1 AVIG - noch
nicht gegen den vorübergehenden Charakter des Arbeitsausfalls spricht.
Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Betrieb von Dezember
2003 bis Februar 2005 - ausgenommen Oktober 2004 - für jede Abrechnungsperiode
Kurzarbeit angemeldet hat. Während der laufenden Rahmenfrist (1. April 2004 bis
31. März 2006 ) registrierte der Betrieb somit zwar bis Februar 2005 lediglich
während zehn Abrechnungsperioden Kurzarbeit. Insgesamt war die Einzelfirma aber
im Zeitpunkt des 7. März 2005 (Voranmeldung für die Dauer vom 18. März bis 17.
Juni 2005), abgesehen vom Monat Oktober 2004, ununterbrochen während 14 Monaten
auf Kurzarbeitsentschädigung angewiesen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der
Betrieb zwar Aufträge für verschiedene Kunden ausführt, der Umsatz aber seit
Jahren zu über 90 % aus den Zulieferungen an lediglich zwei Unternehmen stammt.
Die Problematik der ungenügenden Auftragslage akzentuierte sich nach den
Angaben in den Voranmeldungen für Kurzarbeit offenbar auf Grund der Tatsache,
dass die mit den Auftraggebern vereinbarten Lieferfristen im Laufe der Zeit
immer kürzer wurden (Beilagen zu den Voranmeldungen vom 15. März 2002, 20.
November 2003, 2. März 2004, 16. Juni 2004, 2. September 2004, 24. November
2004 und 7. März 2005), so dass die Einzelfirma seit einigen Jahren nicht mehr
in der Lage ist, Prognosen hinsichtlich der künftigen Auslastung abzugeben. Es
fanden Bemühungen statt, den Kundenkreis auszubauen und das Angebot zu
erweitern. Eine eigentliche Anpassung des Betriebes an die veränderten
Rahmenbedingungen wurde aber nicht vorgenommen. Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
setzt für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls unter anderem
"wirtschaftliche Gründe" voraus. Dieser Begriff wird, wie in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Verweis auf das Urteil X. AG vom 11. Juni 2001, C 247/99, zu Recht vorgebracht wird, in der Praxis weit ausgelegt (Erw. 1 hiervor) und umfasst
sowohl konjunkturelle als auch strukturelle Gründe. Wie dem soeben zitierten
Urteil ebenfalls zu entnehmen ist, kann strukturellen Mängeln im Bereich der
Kurzarbeitsentschädigung jedoch nicht jede Bedeutung abgesprochen werden. Dem stünden
nicht nur die Erfordernisse der vorübergehenden Dauer (Art. 31 Abs. 1 lit. d
AVIG) und der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalles (Art. 32 Abs. 1 lit. a
AVIG), sondern auch die Be-grenzung der Anspruchsdauer (Art. 35 AVIG) entgegen.
Vorliegend kann mit Blick auf die gesamten Umstände - insbesondere der (mit
Ausnahme von Oktober 2004) ununterbrochenen Anmeldung von Kurzarbeit über eine
Dauer von 14 Monaten wegen und auf Grund der Tatsache, dass die gebotene Reform
des Betriebes bisher nicht durchgeführt worden ist - von einem bloss
vorübergehenden Arbeitsausfall nicht ausgegangen werden, wie Verwaltung und
Vorinstanz richtig erkannt haben. Zudem ist fraglich, ob der Arbeitsausfall vom
18. März bis 17. Juni 2005 als unvermeidbar qualifiziert werden kann, da sich
der Betrieb bereits seit März 2002 mit der Forderung der Auftraggeber nach
kürzeren Lieferfristen konfrontiert sieht. Selbst wenn deshalb mit dem
Beschwerdeführer angenommen wird, dass strukturelle Gründe zum Bezug von
Kurzarbeitsentschädigung geführt haben, besteht für den vorliegend umstrittenen
Zeitraum (18. März bis 17. Juni 2005) keine Entschädigungsberechtigung mehr. Ob
die Behauptung zutrifft, wonach die Auftragslage seit Juli 2005 deutlich besser
sei, ist schliesslich nicht näher zu prüfen, da die Verhältnisse gemäss Art. 31
Abs. 1 lit. d AVIG prospektiv zu beurteilen sind."
In una sentenza 38.2008.62
del 16 marzo 2009, il TCA, chiamato ad esprimersi in merito alla richiesta di
lavoro ridotto inoltrata da una ditta attiva nella produzione e nel commercio
di calzature, a causa, tra l’altro, anche del calo di ordinazioni da parte
della principale cliente, in applicazione della giurisprudenza sopra esposta,
ha rilevato:
"
(…)
Quanto all'altro motivo, peraltro indicato dalla ditta nel suo
preannuncio per dimostrare che la perdita di lavoro era solo temporanea ed
invece invocato in sede ricorsuale per giustificare la straordinarietà della
perdita di lavoro, questo Tribunale sottolinea che anche la riduzione delle
ordinazioni da parte della principale cliente (la __________), a seguito della
riorganizzazione provocata dalla vendita del 90% delle azioni di __________ al
__________, costituisce una circostanza che fa parte del normale rischio
aziendale per un'azienda (cfr. Doc. E) che opera nelle condizioni della RI 1.
Quale "licenziataria esclusiva per la Svizzera del marchio
__________ producendo le calzature "Swiss Made" che poi fornisce alla
__________ nonché a terzi" (cfr. Doc. I. pag. 6) essa assume infatti il
rischio che intervengano dei cambiamenti a livello dei titolari del marchio,
con conseguenti ripercussioni sulla sua attività (su questo aspetto, cfr. in
particolare le sentenze federali 8C_279/2007, pubblicata in DLA 2008 pag. 158 e
C 264/03 del 2 dicembre 2004).”
In un’altra sentenza 38.2009.17
del 25 giugno 2009 il TCA è giunto alla stessa conclusione a proposito del caso
di una ditta attiva nel campo dell’elettronica di intrattenimento, osservando:
"
(…)
Come visto in precedenza il calo delle vendite
rientra nel normale rischio aziendale. Allo stesso modo l'Alta Corte considera
la perdita di un cliente importante (cfr. consid. 2.4).
Secondo questo Tribunale, la situazione della
ricorrente è paragonabile a quest'ultimo caso: la scelta di rappresentare
un’unica ditta rivolgendosi esclusivamente a clientela con alto potere
d'acquisto, la espone ad un particolare rischio di subire delle perdite di
lavoro in caso di difficoltà congiunturali o di modifiche nei rapporti con la
ditta __________.
Poiché la perdita di lavoro subita dalla RI 1 è da
ascrivere a motivi rientranti nel normale rischio aziendale del datore di
lavoro (cfr. Doc. 5), la decisione su opposizione impugnata deve pertanto
essere confermata.”
2.5.   In una direttiva dell'aprile
2009, pubblicata in Prassi LADI 2009 pag. 17, la Segreteria di Stato per
l'economia (SECO) ha rilevato:
"
ILR E CRISI CONGIUNTURALE
A causa del previsto rallentamento congiunturale
occorre attendersi un aumento delle domande di indennità per lavoro ridotto. Le
disposizioni legali in vigore hanno mostrato, in occasione dei precedenti
periodi di indebolimento della congiuntura, tutta la loro utilità quale mezzo
per evitare brusche riduzioni del personale.
Sebbene le esperienze fatte finora siano
positive, rimane comunque evidente che, nella situazione attuale, il diritto
all'indennità debba essere esaminato alla luce delle condizioni stabilite dalla
legge e dall'ordinanza come pure secondo la Circolare ILR.
Di conseguenza le autorità preposte
all'esecuzione devono esaminare attentamente se le condizioni del diritto sono
soddisfatte. Il semplice riferimento all'esistenza di una crisi finanziaria non
è sufficiente per giustificare un diritto all'indennità per lavoro ridotto. Lo
stesso vale quando una diminuzione dei redditi non corrisponde a una perdita di
lavoro.
Per questo motivo occorre accordare un'attenzione
particolare ai motivi, previsti dalla legge, che escludono la computabilità
della perdita di lavoro, quali gli aspetti stagionali o il carattere usuale
della perdita di lavoro del ramo in questione, la professione o l'azienda.
"
In una comunicazione denominata “RHT: motifs conjoncturels et
structurels de la perte de travail / risque normal d’exploitation et caractère
saisonnier” del 6 novembre 2009, la SECO si è così espressa:
"
(…)
1. Considérations juridiques
Aux termes de l'art. 110 LACI, le SECO, en tant
qu'autorité de surveillance, veille notamment à assurer une application
uniforme du droit. C'est pourquoi nous vous rappelons les principes suivants:
a) Généralités
L'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail a pour but principal de prévenir le chômage en maintenant les emplois
(art. 31, al. 1, let. d, LACI; ATF 120 V 526). La finalité préventive de
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail influence donc de ma­nière
déterminante l'interprétation des dispositions régissant ce domaine de
prestations (circ. RHT, ch. marg. A2).
Cet instrument est ouvert de manière égale à
toutes les activités économiques.
b) Raisons économiques de la perte de travail
Une perte de travail donne droit à l'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail uni­quement si elle est due à des
facteurs d'ordre économique (art. 31, al. 1, let. b, en liaison avec l'art. 32,
al. 1, let. a, LACI).
La LACI ne précise pas la notion de
"facteurs d'ordre économique". Compte tenu du carac­tère préventif de
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (voir pt la), la
pratique et la jurisprudence lui donnent une interprétation large qui englobe
tant les raisons conjonc­turelles que les raisons structurelles (circ. RHT, ch.
marg. C2).
De manière générale, la notion de facteurs
d'ordre économique signifie une baisse de la de­mande des biens et/ou services
offerts normalement par une entreprise. Mais des facteurs pouvant être
influencés directement par le marché ou qui se répercutent sur la position d'un
produit sur le marché sont également de nature économique (ATF 128 V 307).
Les conditions légales dont est assortie
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de tra­vail, à savoir le caractère
temporaire (art. 31, al. 1, let. d, LACI) et inévitable de la perte de travail
(art. 32, al. 1, let. a, LACI), ainsi que la durée maximale de l'indemnisation
(art., 35 LACI) visent précisément à éviter que cet instrument puisse servir à
retarder les change­ments structurels nécessaires. Selon la jurisprudence, il
faut considérer que la perte de tra­vail est vraisemblablement temporaire et
qu'elle sert à maintenir les emplois tant qu'aucun autre indice concret ne
laisse présumer le contraire (ATF 111 V 385 f, consid. 2b).
L'approbation ne peut dès lors être refusée au
motif que la perte de travail est due à des fac­teurs d'ordre structurel sur la
base des précédentes considérations que si une modification (recul) durable de
la demande (p. ex. par un allongement de l'intervalle entre les services dans
la branche automobile) est survenue dans les douze mois qui ont précédé le dépôt
de la demande. Dans un tel cas, le caractère temporaire fait défaut et la perte
de travail n'est pas prise en considération.
c) Risque normal d’exploitation, caractère
habituel dans la branche, la profession ou l’entreprise, fluctuations
saisonnières de l’emploi
La perte de travail ne donne pas droit à l’indemnité
au sens de l’art. 33 LACI notamment lorsqu’elle est due à des circonstances
faisant partie des risques normaux d’exploitation ou revêt un caractère
habituel dans la branche, la profession ou l’entreprise ou encore lorsqu’elle
est due à des fluctuations saisonnières de l’emploi.
Les motifs d’exclusion du droit à l’indemnité dus au
caractère habituel dans la branche, la profession ou l’entreprise sont souvent
étroitement liés aux risques normaux d’exploitation, de sorte qu’il est
difficile voire souvent inutile de vouloir les distinguer (circ. RHT, ch. marg.
D10).
Par risque normal d’exploitation ou caractère
habituel dans la branche, la profession ou l’entreprise, il faut entendre les
pertes de travail “normales”, soit des pertes qui se produisent régulièrement
et de manière répétée et qui, par conséquent, sont prévisibles et peuvent être
chiffrées à l’avance. Les risques normaux d’exploitation ne peuvent, selon la
jurisprudence, être fixés dans une échelle applicable à toutes les entreprises.
Ils doivent au contraire être déterminés au cas par cas sur la base de
l’activité spécifique de l’entreprise et des constances qui lui sont propres
(ATF 119 V 498; circ.
RHT, ch. marg. D2 et D3).
Cette règle s’applique aussi aux entreprises du
secteur tertiaire et à celles du secteur principal de la construction et du
second oeuvre, lesquelles ne sont au demeurant pas systématiquement exclues du
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (voir pt 1a).
Il est vrai que les fluctuations du carnet de commandes sont habituelles dans
ces deux domaines et qu’elles ne fondent en règle générale pas une perte de
travail à prendre en considération (circ. RHT, ch. marg. D9). Le secteur
principal de la construction et le second oeuvre sont habituellement soumis à
des fluctuations tout au long de l’année et ils enregistrent notamment une
diminution des mandats pendant l’hiver sans que ces pertes de travail ne soient
prises en considération (circ. RHT, ch. marg. D11). Il arrive aussi souvent
dans ce secteur que les délais soient reportés à la demande du mandant ou pour
d’autres raisons, la perte de travail n’étant pas non plus prise en
considération (circ. RHT, ch. marg. D8). Mais ces activités économiques ne sont
pas pour autant entièrement exclues du droit à l’indemnité en cas de reduction
de l’horaire de travail. En cas de fluctuations saisonnières de
l’emploi, l’autorité cantonale émet uniquement une réserve dans sa décision
précisant que les heures de travail perdues imputables aux fluctuations
saisonnières habituelles de l’emploi ne sont pas indemnisables (circ. RHT, ch.
marg. D12). En outre, ces domaines sont eux aussi soumis aux principes
suivants:
Lorsqu’une perte de travail – recul de la demande /
fléchissement économique – sort du cadre habituel et normal fixé par la loi, on
est en présence de circontances extraordinaires qui ne peuvent plus être
attribuées au risque normal d’exploitation. De telles circonstances fondent une
prise en considération de la perte de travail et un droit à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail dans la mesure où les autres conditions y
donannt droit sont remplies (circ. RHT, ch. marg. D9, dernière phrase et ch.
marg. D11)."
Le
direttive
amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il
giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 25 gennaio 2007 nella causa
H, C 124/06 ). Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione
nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle
disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 132
V125 consid.
4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286
consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid.
2.1.; DTF
127 V 57 consid. 3a; STFA del 22 agosto 2000 nella causa C.-G., I 102/00, DTF
125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d,
pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268
= DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve invece
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA dell'8 maggio 2001 nella causa Z., H 183/00;
DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR
1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag.
267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid.
4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid.
4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b,
pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16
consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4
consid.
3a; vedi inoltre Bois, "Procédures
applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber:
"La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité
sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives
et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed.
Helbing &
Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.6.   Chiamato ora
a pronunciarsi, il TCA non può confermare la decisione su opposizione del 9
settembre 2009, in quanto la fattispecie necessita di ulteriori approfondimenti
da parte dell'amministrazione.
Al
riguardo va innanzitutto evidenziato che la Sezione del lavoro  ha rifiutato di
concedere alla ditta citata le indennità per lavoro ridotto, ritenendo che la
“situazione di RI 1 in __________, che presta i propri servizi agli alberghi
del marchio RI 1 ubicati in varie parti del mondo, è paragonabile a quella di
un’impresa che vede la propria attività limitata ad un unico cliente (nel caso
concreto gli alberghi del gruppo)”, di modo che “la perdita di lavoro
conseguente alla flessione nell’attività degli stessi – e che si riflette
direttamente ed automaticamente sulla società di gestione svizzera – rientra
nel normale rischio aziendale” (doc. B).
La ditta RI
1 ha contestato questa conclusione dell’amministrazione, facendo presente, da
una parte, che “non corrisponde assolutamente alla verità che RI 1 vende il
prodotto di un solo fornitore; in effetti i proprietari di alberghi sono
quattro” (cfr. doc. VII).
D’altra
parte, RI 1 ha pure sottolineato che “i clienti principali di RI 1 (99%) sono
tours-operators (organizzatori di viaggi come __________, __________, ecc.) e,
nel portafoglio di RI 1 ne figurano più di 200, oltre ovviamente a quelli
citati che sono tra i più importanti in Europa” (cfr. doc. I).
La
società ricorrente ha poi ribadito che “i clienti che acquistano le camere
degli alberghi gestiti da RI 1 sono i tours-operators più importanti di Europa”
(cfr. doc. VII), mettendo in rilievo il fatto che “sono loro che ci riempiono
le camere” (doc. I).
Alla luce
di queste critiche, motivate, espresse dalla società ricorrente, il TCA ritiene
che questo aspetto necessiti di essere ulteriormente approfondito.
L’amministrazione,
infatti, si è limitata a ritenere che RI 1 deve essere equiparata ad un’impresa
che vede la propria attività limitata ad un unico cliente – nel caso di specie,
gli alberghi del gruppo – senza tuttavia appurare, con precisione, in che cosa
consiste l’attività svolta da RI 1 e senza confrontarsi con il fatto che RI 1 non
gestisce un unico albergo, bensì nove, ubicati in diverse parti del mondo, che
appartengono a quattro diversi proprietari.
Inoltre,
l’amministrazione non ha neanche tenuto conto del fatto che sono i
tours-operators - oltre 200 secondo la ricorrente - ad occuparsi della vendita
al cliente finale (i turisti) dei soggiorni nelle strutture gestite da RI 1.
In sede
ricorsuale il rappresentante della società ricorrente ha sottolineato che è
assurdo relegare la situazione di RI 1 ad un semplice rischio aziendale,
ritenendo per contro che nel settore turistico siano solo le agenzie di viaggio
ed i tours-operators ad essere stati colpiti dalla crisi economica (cfr. doc. I).
Ora l'amministrazione non ha specificato se, in caso di perdita di lavoro da
parte dei tours-operators, questi ultimi possono attualmente beneficiare delle
indennità per lavoro ridotto.
È quindi
necessario appurare perchè la società si limita a gestire "solo" i
nove alberghi citati (ossia,
4 Hotel in __________, 3 Hotel a __________
e 2 Hotel alle __________
).
In tale
contesto non va dimenticato che la RI 1, nella domanda di lavoro ridotto del 20
maggio 2009, ha peraltro indicato che “nonostante l’estensione geografica della
clientela a cui ci rivolgiamo (Svizzera – Nord Europa – Europa Centrale – Sud
dell’Europa) il volume delle prenotazioni non è sufficiente a mantenere aperte
tutte le strutture alberghiere”
(doc. 12 punto 11).
Soltanto
dopo questo accertamento la Sezione del lavoro potrà stabilire se la situazione
di RI 1 possa effettivamente essere paragonata, come esposto al consid. 2.4., a
quella di un’impresa che vede la propria attività limitata ad un unico cliente
– come ritenuto dall’amministrazione – oppure no.
Il TCA
constata inoltre che, nella domanda di lavoro ridotto del 20 maggio 2009, la
ditta RI 1 ha motivato la propria richiesta adducendo, tra l’altro,
"volume di affari diminuito in seguito alla chiusura di 5 Hotel su 9 per
mancanza di clienti" (cfr. doc. 12, punto 10a, sottolineatura della
redattrice).
L’amministrazione
ha negato il riconoscimento delle prestazioni, senza tuttavia sufficientemente accertare
le ragioni che hanno portato alla chiusura di tali alberghi. Essa non ha, in
particolare, verificato qual è la causa della mancanza di clienti che ha
determinato la chiusura delle cinque strutture alberghiere citate.
A
motivazione dell’introduzione del lavoro ridotto, la società ricorrente ha pure
indicato che “gli hotel da noi gestiti o commercializzati sono situati in
destinazioni esotiche, con picco nella stagione invernale” (cfr. doc. 12,
sottolineatura della redattrice).
A tale
riguardo, l’amministrazione, sia nella decisione impugnata, sia nella risposta
di causa del 3 novembre 2009, ha indicato che “la perdita di lavoro subita
dall’opponente è in parte dovuta a fattori stagionali poiché gli alberghi da
lei gestiti o commercializzati sono situati in destinazioni esotiche con
aumento delle prenotazioni nel periodo invernale e pertanto essa risulta
usuale” (doc. B; doc. V).
Dall’esame
dell’incarto il TCA constata tuttavia che l’amministrazione ha ritenuto usuale
la perdita di lavoro dovuta a motivi “stagionali”, senza tuttavia valutare
quale fosse il grado di occupazione degli alberghi del gruppo RI 1 durante i
mesi estivi degli anni passati. Tale circostanza non è irrilevante: infatti, se
nei mesi estivi degli anni precedenti gli alberghi del gruppo RI 1 lavoravano,
il fattore “stagionale” non è un argomento valido per negarle il diritto a beneficiare
del lavoro ridotto.
Infine, RI
1 ha indicato di avere dovuto introdurre il lavoro ridotto in quanto vi è stato
“un forte calo delle prenotazioni da parte della clientela in seguito alla
crisi economica” (cfr. doc. 12, sottolineatura della redattrice).
Anche in
tale contesto, l’amministrazione non ha calcolato la percentuale di riduzione
della cifra d’affari subita dalla ricorrente rispetto a quella registrata in
media nel quadriennio precedente (cfr., al riguardo, STCA 38.2009.39 del 7
settembre 2009 e, in particolare, la giurisprudenza citata al consid. 2.4.),
così da stabilire se la perdita di lavoro derivante dalla crisi finanziaria
globale vada oltre quelle che sopravvengono periodicamente e possono colpire
ogni datore di lavoro e di conseguenza, essendo eccezionale, esula dal normale
rischio aziendale (cfr. STFA C 189/02 del 15 marzo 2004 riprodotta al consid.
2.4.).
L’amministrazione
dovrà dunque approfondire anche questo aspetto.
Infine,
il TCA ricorda che, come già indicato nella già citata  sentenza 38.2009.39 del
7 settembre 2009, secondo la giurisprudenza federale, fluttuazioni di cambio
con conseguente perdita di lavoro costituiscono una circostanza rientrante nel
rischio normale del datore di lavoro (cfr. STFA C 155/93 del 30 maggio 1995
pubblicata in RDAT II-1995 pag. 214 seg. e STFA C 241/96 del 16 giugno 1998
pubblicata in RDAT I - 1999 pag. 302, nella quale l'Alta Corte ha rilevato che
il fattore valutario "gioca in effetti un ruolo decisivo nel campo della
vendita al dettaglio, rispettivamente dei servizi, non invece in quello della
produzione").
In simili
condizioni, la decisione su opposizione del 9 settembre 2009 deve essere
annullata e gli atti rinviati all'amministrazione affinché, compiuti ulteriori
accertamenti, si pronunci nuovamente sul diritto della società all’ottenimento
delle indennità per lavoro ridotto.
2.7.   La società
ricorrente, vincente in causa, rappresentata da una fiduciaria, ha diritto
all'importo di fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili (cfr. art. 61 lett. g LPGA;
30 Lptca).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei
considerandi e la decisione su opposizione del 9 settembre 2009 è annullata.
2.   Gli atti
sono rinviati alla Sezione del lavoro per nuovi accertamenti.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La
Sezione del lavoro verserà, inoltre, alla società ricorrente l’importo di fr.
1'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti