ti_gerichte · 14.2013.41 · 2013-03-26 · it
Fallimento. Nova. Pagamento del debito dopo la dichiarazione di fallimento. Solvibilità resa verosimile. Dichiarazione di fallimento annullata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.03.2013 14.2013.41

Incarto n.
14.2013.41
Lugano
26 marzo 2013
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza del
21 dicembre 2012 da
CO
1
contro
RE
1
patrocinata
dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 5, con sentenza del 1° marzo 2013 (__________) ha così deciso:
“1.  È pronunciato il fallimento di AP 1,
__________, a far tempo da  lunedì 4 marzo 2013 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
decisione impugnata da RE
1 che con reclamo del 14 marzo 2013 ne
postula l’annullamento;
rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo
credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale del 15 marzo 2013 al
reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha chiesto
il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 6'341.30 oltre accessori,
dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di discussione
del 20 febbraio 2013 il convenuto non è comparso.
C.
Con decisione del 1° marzo
2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento
di AP 1 a far tempo da lunedì 4 marzo 2013 alle ore 10.00.
D.
Con il reclamo AP 1 asserisce
di aver nel frattempo pagato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta
dell’Ufficio esecuzione di Lugano del 14 marzo 2013 relativa al versamento di
fr. 7'163.70 a saldo dell’esecuzione promossa dall’istante (doc. D). La
reclamante rileva poi di non avere ulteriori procedure esecutive pendenti nei
suoi confronti.
Considerando
in
diritto:
1.
La decisione del giudice
del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo
il CPC.
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
a)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione.
La
questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla
concessione dell’effetto sospensivo (
Giroud
, Basler Kommentar zum
SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna
2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n. 14 pag. 347;
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, pag. 446 ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 pag. 172).
b)
Nel caso
in esame, la reclamante ha prodotto una ricevuta del 14 marzo 2013 dell’Ufficio
esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 7'163.70 a saldo
dell’esecuzione in oggetto n. __________, per cui avendo provato di avere
saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF
risulta adempiuto.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile
per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il
pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia
del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni al 4 marzo
2013 prodotto dalla reclamante si evince che nei suoi confronti non sono
pendenti ulteriori procedure esecutive, né sono stati emessi a suo carico attestati
di carenza di beni. Ciò porta a ritenere che la sua situazione finanziaria non
sta peggiorando e che il mancato pagamento dell’esecuzione in esame è un evento
di natura transitoria rispettivamente che si è trattato di una mancanza di
liquidità a breve rispettivamente di una disattenzione (cfr. SJZ 99 (2003) n.
12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che, secondo giurisprudenza e
dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza
della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare
il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e
la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del
Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11. 8. 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso
che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante
appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in
merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le
precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della
solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti
di cui all’art.174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
2.
Il reclamo è accolto.
La tassa di giustizia è posta in
ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1
CPC).
Le spese dell’Ufficio fallimenti
sono pure poste a carico della reclamante.
Alla controparte non si assegnano
ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 174 cpv. 1 e 2 LEF; 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106
cpv. 1 CPC;
pronuncia:
I.
Il reclamo è accolto e di
conseguenza:
1.   La
dichiarazione di fallimento del 4 marzo 2013 pronunciata dal Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. __________) nei confronti di AP 1, __________,
è annullata.
2.
La tassa
di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a
carico di AP 1RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare
come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II.
La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di AP 1.
III
.  Notificazione a:
-;
-;
-
Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
-
Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                   Il
segretario
Rimedio giuridico
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale
,
1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).