ti_gerichte · 38.2020.55 · 2020-08-21 · it

Negato diritto a indennità per insolvenza per non avere rispettato obbligo di ridurre danno. Ricorrente, dopo comminatoria di fallimento, ha atteso 7 mesi per inoltrare istanza in Pretura invece di farlo immediatamente, prima dello scoppio pandemia Covid-19

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.12.2020 38.2020.55
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.12.2020 38.2020.55
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.12.2020 38.2020.55

Raccomandata
Incarto
n.
38.2020.55
dc
/
gm
Lugano
21 dicembre 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 25 settembre 2020 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell’8 settembre 2020 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
dell’8 settembre 2020 (cfr. doc. B) la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha
confermato la decisione del 21 agosto 2020 (cfr. doc. D) con la quale aveva
negato a RI 1 il diritto a beneficiare delle indennità per insolvenza ex art.
55 cpv. 1 LADI, per non avere rispettato l’obbligo di ridurre il danno, in
quanto ella non ha rivendicato i propri crediti salariali in modo
sufficientemente tempestivo.
L’amministrazione ha così
motivato la propria decisione su opposizione:
"
(…).
1.   In data 22
luglio 2020 l'opponente ha presentato alla Cassa una domanda di indennità per
insolvenza a far tempo dal 18 febbraio 2019.
Ella
dichiara d'aver prestato la propria attività lavorativa presso la Signora __________
di __________ in qualità di venditrice dal 01 ottobre 2018 al 29 luglio 2019;
rivendica così indennità per insolvenza pari a CHF 6'668.75.
(…).
5.   La Signora RI
1, come si evince agli atti, sin dall'inizio dell'attività lavorativa non ha
mai percepito un salario completo, per cui per tutto il rapporto lavorativo (10
mesi compreso il periodo di disdetta) vantava dei crediti salariali. In data 07
agosto 2019 ha fatto spiccare un precetto esecutivo, a cui l'ex datrice di
lavoro non ha fatto opposizione e l'iter è continuato fino alla comminatoria di
fallimento del 10 ottobre 2019. L'istanza di fallimento è stata inoltrata in
data 05 giugno 2020 alla Pretura del distretto di __________.
A mente
della Cassa, malgrado i mancati versamenti dei salari arretrati (da ottobre
2018 a giugno 2019, oltre che alla mensilità di luglio 2019 quale periodo di
disdetta) ed al fatto che i solleciti di pagamento siano rimasti inevasi
durante tutto il rapporto lavorativo (per altro unicamente verbali), la Signora
RI 1 ha atteso oltre 7 mesi prima di inoltrare l'istanza di fallimento. (…)”
Doc. B)
1.2.   Contro la citata decisione su
opposizione RI 1 ha fatto inoltrato un tempestivo ricorso al TCA. La sua
patrocinatrice chiede il riconoscimento del diritto ad indennità per insolvenza
in relazione al periodo febbraio-giugno 2019, sostenendo che l’assicurata ha
fatto tutto quanto era nelle sue possibilità per tutelare i suoi interessi
salariali e al riguardo rileva:
"
(…)
1) La signora RI 1
è stata assunta dalla datrice di lavoro nell'ottobre del 2018, con un contratto
ad ore. Le parti si erano accordate nella seguente maniera: la signora RI 1
ogni giorno lavorato avrebbe recuperato dalla cassa giornaliera fr. 100.-; alla
fine del mese sarebbe stata redatta una busta paga indicante gli acconti e la
differenza da versare. Purtroppo tale saldo non è mai stato integralmente
versato.
2) La dipendente ha
ripetutamente sollecitato verbalmente il versamento del saldo, e dopo
l'ennesima vana richiesta si è rivolta al Sindacato RA 1. Nel frattempo era
intercorsa una malattia e una lettera di disdetta ritenuta poi nulla, in
seguito all'intervento del Sindacato stesso, il quale è riuscito a recuperare
un ulteriore acconto pari a fr. 1856.- netti. Dopo una successiva messa in mora
scritta, il rapporto di lavoro si è interrotto in data 29.07.2019, a causa
dell'insolvenza del datore di lavoro.
3) Il Sindacato ha
poi compiuto la regolare procedura, atta al recupero delle spettanze salariali,
come si vedrà in seguito.
A seguito del
fallimento della datrice di lavoro decretato il 07 luglio 2020, l'iter si è poi
concluso il 21 luglio 2020 con una domanda di indennità di insolvenza (doc. C),
tramite la quale si rivendicavano le spettanze salariali indennizzabili a lei
dovute. Nella fattispecie, le mensilità 18.02.2019 - 20.06.2019, comprensive di
quota parte 13°, indennità vacanze e supplementi, per un totale di 6'668.75 fr.
lordi.
(…).
1. La signora RI 1
dopo un periodo difficile ha trovato lavoro presso la sig.ra __________, come
venditrice. Come già riportato nella premessa, inizialmente vi era un rapporto
di fiducia, che però si è incrinato dopo qualche mese, in cui il saldo delle
buste pogo non veniva versato. La signora ha più volte sollecitato il
versamento dello stesso, ma non osava insistere troppo perché aveva bisogno di
quel lavoro, che seppur poco le forniva una piccola entrata.
Par dunque
evidente che la signora __________ ha sfruttato lo stato di bisogno della
signora RI 1, che si è trovata "incastrata" in questa brutta
situazione.
Nel momento in
cui la situazione è sfociata in una malattia, la signora RI 1 si è rivolta al
suo Sindacato, per un aiuto. Quest'ultimo è intervenuto presso l'assicurazione
IPG malattia, per ottenere il versamento diretto alla signora (in questo modo
la sig.ra __________ non avrebbe potuto trattenersi indebitamente le IPG, come
capitato nel primo mese di inabilità), per tentare di ridurre il danno.
Parallelamente il Sindacato ha contestato una disdetta notificata nel periodo
di protezione, e ha messo in mora il datore di lavoro.
Il rapporto di
lavoro si è dunque sciolto in data 29.07.2019, a causa dell'insolvenza del
datore di lavoro. Da quel momento, ha preso il via la procedura esecutiva.
Di conseguenza,
la signora RI 1 si è attivata per cercare di recuperare le differenze già
durante il contratto, e dopo il termine di disdetta la procedura si è
intensificata e sono stati compiuti tutti i passi necessari; il criterio di
riduzione del danno è di per sé già soddisfatto.
(…).
3. In relazione a
quanto sopra, riportiamo i passi effettuati dal momento del termine del
• rapporto di
lavoro avvenuto in data 29.07.2019; si specifica che la questione era già stata
ampiamente trattata nell'opposizione, alla quale rimandiamo (doc. E):
• 29.07.2019 -
Termine del rapporto di lavoro
• 07.08.2019 -
Precetto esecutivo
• 16.09.2019 -
Nessuna opposizione al PE
• 17.09.2019 -
Richiesta di continuazione dell'esecuzione
• 10.10.2019 -
Emissione della comminatoria di fallimento
• 11.11.2019 -
Timbro Ufficio di Esecuzione della comminatoria di
fallimento
• 12.11.2019 -
ricezione comminatoria di fallimento timbrata
• 12.11.2019 -
17.12.2019: contatti con il comune per verifica
nuova
attività __________
• 18.12.2019 -
02.01.2020: Ferie giudiziarie
• 17.01.2020 -
14.02.2020 circa: ricerche di contatto con __________ e
suo avvocato
• 17.02.2020
circa - inizio problematiche pandemia
• 16.03.2020 -
inizio lockdown e chiusura delle preture
• 20.04.2020 -
riapertura preture, RA 1 in lavoro ridotto
• 31.05.2020 -
fine lavoro ridotto assistenza giuridica RA 1
• 05.06.2020 -
istanza di fallimento
Occorre riportare
alcune osservazioni in merito all'iter seguito:
1. A cavallo tra il
2019 e il 2020, siamo venuti a conoscenza che la signora __________ aveva
riaperto una nuova attività; pertanto la situazione economica della signora
doveva essere cambiata e poteva esserci della liquidità a cui attingere. La
volontà era quella di evitare una nuova richiesta alla Cassa CO 1, che è
diventata una facile "via di fuga" per gli "imprenditori della
domenica", che amano aprire e chiudere società ripetutamente lasciando una
scia di debiti. Ci siamo dunque mossi per cercare quale fosse la nuova attività
della signora (cfr. ditta individuale __________, ora già cancellata dal FUSC,
ma attiva dal 13.03.2019 al 03.04.2020), per poterla contattare direttamente (e
tramite il suo avvocato, che si è dimostrato irreperibile) e ricercare il
recupero del saldo. Come detto, sembra un passo necessario da compiere, al fine
di porre il debitore di fronte al proprio debito, e proprio in ottica di
riduzione del danno.
2. In seguito, il
problema della pandemia è esploso, cosa che ha indotto quasi la totalità dei
luoghi di lavoro, compresi gli uffici e le preture, a chiudere. Il sindacato
stesso ha chiuso i battenti e ha ripreso solo a fine aprile, in orario ridotto:
in quel periodo gli sforzi erano indirizzati verso le urgenti misure di lavoro
ridotto, gli effetti delle numerose nuove ordinanze e la serie di innumerevoli
licenziamenti notificati in quel periodo.
C'è da
sottolineare il fatto che, dopo la riapertura, solo parziale, degli uffici
statali e delle preture, ogni e qualsiasi richiesta di proroga dei termini
veniva accolta di buon grado, proprio riconoscendo la situazione precaria e di
estrema emergenza del momento. In relazione a ciò, mal si comprende, in
un'ottica di conformità e di parità di trattamento, perché l'unico servizio
statale che ha ignorato l'eccezionalità della situazione attuando una politica
così rigida dei termini risulta essere proprio quello della Cassa CO 1 (la cui
parte principale, legata alla disoccupazione, accordava anch'essa una dilazione
di termini quadro e l'affievolimento significativo delle ricerche di lavoro).
4. Parlando di
termini, sappiamo che, per prassi interna non scritta della resistente, il
lavoratore deve compiere ogni azione con una tempistica massima di 3 mesi tra
un passo e l'altro. Nel caso di specie, ogni passo è stato effettuato con una
scadenza ottimale (non si è mai atteso più di una settimana); è indubbio che la
tempistica sarebbe stata rispettata largamente fino in fondo, se non fosse
intervenuta la pandemia mondiale, che ha bloccato il normale andamento del
lavoro.
Ad ogni modo,
si contesta questa "prassi interna non scritta", poiché è
un'indicazione che non ha alcuna valenza legale, tanto che non è riportata né
nella prassi LADI, né dalla giurisprudenza.
L'unico termine
preciso riscontrato, è riportato all'art. 166 cpv. 1 LEF, che prevede una
tempistica massima di 15 mesi dalla notifica del PE, al momento della domanda
di fallimento. Tale termine è stato ampiamente osservato.
A sostegno di
quanto sopra, se il Sindacato avesse lavorato con più agio, ma secondo "la
regola non scritta" della resistente, si sarebbe potuta avere la
situazione seguente:
• 29.07.2019 -
disdetta immediata
• 28.10.2019 -
Precetto esecutivo
• 16.11.2019
(circa) - Nessuna opposizione al PE
• 15.02.2020 -
Richiesta di continuazione dell'esecuzione
• 15.03.2020
(circa) - Emissione della comminatoria di fallimento
• 16.04.2020 -
Timbro Ufficio di Esecuzione della comminatoria di
fallimento
• 17.04.2020 -
ricezione comminatoria di fallimento timbrata
• 16.07.2020 -
istanza di fallimento
In un caso
simile la "regola dei tre mesi" è rispettata, ma l'istanza di
fallimento sarebbe stata inoltrata ad una data ancora posteriore a quella
effettivamente accertata. Non crediamo sia necessario commentare oltre
l'assurdità di tale situazione.
A titolo
abbondanziale, facciamo presente un fatto aggiuntivo, di cui siamo venuti a
conoscenza. Dopo aver inviato la domanda di fallimento della ricorrente in data
05.06.2020, il Sindacato è stato avvisato dal pretore in data 7 agosto 2020
(doc. F) che il fallimento della signora RI 1 era stato decretato un mese prima
(07.07.2020). Una rapida ricerca ci ha permesso di apprendere che la domanda di
fallimento relativa a questa decisione era stata depositata in pretura il
21.01.2020! Questo comprova, per atti concludenti, che, anche nel caso in cui
la domanda di fallimento fosse stata inoltrata in seguito alle ferie
giudiziarie natalizie, la tempistica giudiziaria non avrebbe subito alcuna
modifica rispetto a quanto avvenuto realmente.
Come
dimostrato, le tesi della resistente appaiono inconsistenti e fini a se stesse,
poiché nulla nel caso di specie sarebbe cambiato depositando l'istanza
antecedentemente. (…)” (Doc. I)
1.3.   Nella sua risposta del 15 ottobre
2020 la Cassa propone di respingere il ricorso e sottolinea quanto segue:
"
(…).
2.
Nel presente caso occorre esaminare se la ricorrente abbia
sufficientemente tutelato i suoi interessi, e di riflesso ottemperato
all'obbligo di ridurre il danno, per poter vantare un diritto alle indennità
per insolvenza.
La Cassa non ritiene che sia questo il caso e considera che la
ricorrente avrebbe dovuto intervenire in maniera più incisiva nei confronti del
suo ormai ex datore di lavoro.
3.
Sin dall'inizio della propria attività la signora RI 1 non ha mai
percepito un salario completo, per cui per tutto il rapporto lavorativo (10
mesi compreso il periodo di disdetta) vantava dei crediti salariali, maturando
un importante credito nei confronti della datrice di lavoro. In questo lungo
periodo a dire dell'assicurata vi sarebbero stati dei solleciti verbali. Di
tutta evidenza tale circostanza non risulta comprovata. Soltanto il 29 aprile
2019 tramite lo stesso Sindacato avrebbe rivendicato lo scoperto a suo favore.
Dopo la fine del rapporto di lavoro l'assicurata ha avviato la
procedura esecutiva giungendo sino alla comminatoria di fallimento del 10
ottobre 2019.
Dopodiché nulla ha più intentato se non introducendo l'istanza di
fallimento il 5 giugno 2020. Siamo quindi di fronte ad un'inattività di oltre 7
mesi che non può essere tutelata in considerazione della copiosa giurisprudenza
emanata in tale ambito e che la Cassa nella propria decisione su opposizione ha
richiamato citando due sentenze del Tribunale Federale.
4.
La ricorrente, senza tuttavia apportare alcuna prova a sostegno
delle proprie dichiarazioni afferma che da ottobre fino alla chiusura degli
uffici a seguito del lockdown dovuto alla pandemia Covid-19 avrebbe cercato di
recuperare il saldo scoperto dalla ex datrice di lavoro.
Ora, va detto che non vi è agli atti traccia di documentazione
atta a comprovare in particolare "i contatti con il Comune per verifica
nuova attività __________" e le "ricerche di contatto con __________
e suo avvocato".
Neppure può tornare a sostegno e tutela della propria inattività
la questione legata alla pandemia da Covid-19 a partire da marzo 2020.
Da ottobre 2019 a metà marzo 2020 sono trascorsi 5 mesi durante i
quali l'assicurata avrebbe avuto il necessario tempo per poter avviare la
procedura di fallimento, cosa che non ha tuttavia fatto.
Non viene nemmeno in aiuto della ricorrente - al contrario (sic!)
- l'affermazione secondo cui il fallimento della società sarebbe stato
dichiarato il 7 luglio 2020 a seguito di una domanda di fallimento presentata
da un altro creditore il 21 gennaio 2020!
In altri termini poco importa la tempistica giudiziaria, ciò che
conta è l'agire dell'assicurata indipendentemente da tale circostanza,
soprattutto considerando il periodo di inattività di quasi 5 mesi tra ottobre
2019 e marzo 2020. (…)” (Doc. III)
1.4.   Il 19 ottobre 2020 il TCA ha
assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri
mezzi di prova (cfr. doc. IV). Le parti sono rimaste silenti.
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato a RI 1 il
diritto a percepire indennità per insolvenza.
L'art. 55 cpv. 1 LADI
stabilisce che:
"
Il
lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni
provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di
lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura.
Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa
del suo diritto."
In una sentenza pubblicata
in DLA 2002 pag. 190 seg. il TF ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il
danno a carico del lavoratore, menzionato all'art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già
prima dello scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non
versa - o non versa interamente - il salario e il lavoratore deve aspettarsi di
subire una perdita. L'obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo stesso
prima o dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di volta in
volta dal singolo caso. Non si esige necessariamente che l'assicurato avvii
senza indugio un'esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti
un'azione contro quest'ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo
non equivoco e riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo
credito salariale.
Contravviene al proprio
obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per
insolvenza, l'assicurato che rinuncia a qualsiasi pratica utile per riscuotere
il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo l'incasso del
proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e propria garanzia
che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro, i suoi obblighi
finanziari.
In
una sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 e seg.,
l'Alta Corte ha stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la persona
assicurata, contemplato all'art. 55 cpv. 1 LADI, vale anche se il rapporto di lavoro
viene sciolto già prima della dichiarazione di fallimento. Il rifiuto di
versare le prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha violato l'obbligo
di diminuire il danno presuppone che gli si possa rimproverare una colpa grave:
occorre quindi verificare, a seconda dei casi e in base alle circostanze, se
l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura sufficiente i provvedimenti
necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro. In ogni
caso non è opportuno negare già il diritto alle prestazioni se, alla scadenza
del termine di pagamento di trenta giorni, l'assicurato non procede contro il
suo precedente datore di lavoro avviando una procedura di esecuzione o
intentando un'azione legale contro di lui.
A
proposito dell'obbligo di ridurre il danno prima della cessazione del rapporto
di lavoro, l'Alta Corte ha confermato la propria giurisprudenza, rilevando:
"
2.2 Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er
bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber
Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine
Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher
Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten
ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche
Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn
es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass
die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine
rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt,
obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss
(Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B.
vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4.
Juli 2002, C 33/02)." (cfr. DLA 2007 pag. 51)
In una sentenza 8C_956/2012 del 19 agosto 2013
l'Alta Corte ha concluso che un assicurato aveva violato l'obbligo di ridurre
il danno in quanto egli era rimasto inattivo per più di sei mesi (“
L'absence de réaction de l'assuré durant un tel laps de temps
constitue, au regard de la jurisprudence (arrêts 8C_630/2011 du 3 octobre 2011,
C 367/01 du 12 avril 2002 et C 91/01 du 4 septembre 2001), une violation de
l'obligation de réduire le dommage”).
Il Tribunale federale ha peraltro sottolineato che delle
rivendicazioni orali sono insufficienti (« Supposées avérées, ces
interventions orales ne suffisent pas pour satisfaire à l'obligation de réduire
le dommage (voir à cet égard les arrêts C 121/03 et C 145/03 du 2 septembre
2003, et C 367/01 du 12 avril 2002) »).
In
una sentenza 8C_66/2013 del 18 novembre 2013, pubblicata in SVR 2014 ALV Nr. 4
pag. 9, il Tribunale federale ha considerato che l’assicurato ha violato
l’obbligo di ridurre il danno in quanto ha atteso cinque mesi prima di fare
valere le proprie pretese salariali per via giudiziaria.
In una sentenza
8C_211/2014 del 17 luglio 2014
, pubblicata in
DLA 2014 p. 226 seg.
, la nostra Massima Istanza ha ritenuto
insufficienti ai sensi dell’art. 55 cpv. 1 LADI gli sforzi messi in atto da
un’assicurata che, tra la comminatoria di fallimento del suo ex datore di
lavoro emanata dall’Ufficio fallimenti dietro sua domanda e la procedura di
fallimento promossa da un altro creditore, ma alla quale ha anch’ella aderito,
ha lasciato trascorrere nove mesi e mezzo senza compiere i necessari atti
esecutivi volti a recuperare il suo credito salariale.
Nella
medesima sentenza, il Tribunale federale ha stabilito che
affinché sussista il diritto all’indennità per insolvenza
per pretese salariali scoperte, l’assicurato deve portare avanti in modo
continuativo e sistematico i provvedimenti contro il datore di lavoro, che
devono sfociare in uno degli stadi della procedura d’esecuzione forzata
richiesti dalla legge. Il lavoratore deve infatti comportarsi nei confronti del
datore di lavoro come se l’istituto dell’indennità per insolvenza non
esistesse. Questo requisito non permette una situazione di inattività di lunga
durata.
In una sentenza
8C_431/2018 del 24 gennaio 2019, il Tribunale federale, confermando una
sentenza del TCA che aveva approvato l’operato dell’amministrazione secondo la
quale un assicurato aveva violato il proprio obbligo di ridurre il danno, ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2. L'art. 55 cpv. 1 LADI sin dalla sua elaborazione ha voluto
impedire che l'assicurato si limitasse a far valere il suo diritto ad
un'indennità in caso di insolvenza del datore di lavoro presso la cassa di
disoccupazione (FF 1980 III 540). Alla luce dell'obbligo di ridurre il danno
(DTF 114 V 56 consid. 3d pag. 59), la normativa vuole evitare che l'assicurato
rimanga inattivo per recuperare le sue pretese salariali, aspettando
passivamente la dichiarazione di fallimento del proprio datore di lavoro
(sentenza C 183/97 del 25 giugno 1998 consid. 1c, pubblicata in ARV 1999 n. 24
pag. 140). Un rifiuto delle prestazioni fondato sull'art. 55 cpv. 1 LADI
presuppone che l'assicurato abbia agito con colpa grave, ossia che gli si possa
rinfacciare un comportamento o una omissione intenzionale o per grave
negligenza. Del principio di proporzionalità si tiene conto, valutando
l'estensione dei provvedimenti che possono essere pretesi dal dipendente per
difendere le proprie pretese. Per prassi invalsa, affinché un'indennità per
insolvenza sia versata, si esige una coerente e costante prosecuzione dei passi
intrapresi, i quali devono sfociare negli stadi previsti dalla legge in materia
di esecuzione forzata. In altre parole, i dipendenti devono comportarsi nei
confronti del datore di lavoro come se l'istituto dell'indennità per insolvenza
non esistesse. Tale obbligo è conciliabile con un'inazione prolungata (sentenza
8C_211/2014 del 17 luglio 2014 consid. 6.1 con riferimenti). In tale contesto,
il criterio della rapidità di reazione del lavoratore gioca un ruolo
preponderante, senza però che siano ignorati altri aspetti: gli usi nel
settore, la lingua con cui il dipendente si può esprimere, le sue conoscenze
giuridiche, un eventuale domicilio all'estero dell'assicurato, il rapporto fra
le spese che l'assicurato avrebbe dovuto assumere per far valere le proprie
pretese salariali alla luce della propria situazione finanziaria, un eventuale
rapporto di fiducia, un conflitto di lealtà, il suo ruolo nell'impresa, le
responsabilità assunte, la possibilità di confrontare la propria situazione con
quella dei suoi colleghi, ecc.
(cfr. BORIS RUBIN, Commentaire
de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nota marginale 8 ad art. 55 LADI con
rinvii).
(…)”
In una sentenza 8C_79/2019
del 21 maggio 2019 il Tribunale federale ha precisato in che circostanze
l’assicurato deve intraprendere la via esecutiva per rivendicare gli arretrati
salariali già durante il rapporto di lavoro, richiamando una precedente
sentenza nella quale l’Alta Corte aveva sottolineato che
"
(…) L'étendue des démarches qui peuvent être exigées du travailleur
pour récuperer tout ou partie de son salaire avant la fin des rapports de
travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. On n'exige
pas
nécessairement
de l'assuré qu'il introduise
sans
délai
une poursuite contre son employeur ou qu'il ouvre action contre
ce dernier."
(sentenza C 367/01 vom 12. April 2002 E. 1b)
In una sentenza
8C_205/2019 del 5 agosto 2019 il Tribunale federale ha confermato che un
assicurato aveva violato l’obbligo di ridurre il danno, argomentando:
"
(…)
4.4.
Secondo i fatti accertati dalla Corte cantonale
in maniera vincolante per il Tribunale federale (
art. 105 cpv. 1 LTF
), il ricorrente non ha
ricevuto il salario del mese di dicembre 2016 e in seguito da aprile 2017 non
gli è più stato versato alcuno stipendio. Soltanto nel mese di dicembre 2017,
dopo alcune diffide dal mese di agosto 2017, ha fatto spiccare un precetto
esecutivo. L'unico ulteriore passo formale è stata la presentazione nel maggio
2018 di una domanda di fallimento senza preventiva esecuzione, rivelatasi poi
superflua. Manifestamente la tutela delle proprie pretese salariali è stata
insufficiente. Tenuto conto del limite temporale di quattro mesi dell'indennità
di insolvenza (
art. 52 cpv. 1 LADI
;
consid. 4.1), il legislatore ha voluto esplicitamente impedire che il
lavoratore resti troppo a lungo senza salario, lasciando al proprio rischio chi
oltrepassa tale soglia senza salario dal precedente datore di lavoro, anziché
cercare un nuovo lavoro (8C_85/2019 consid. 4.5). Il ricorrente avrebbe dovuto
far spiccare in tempi brevi per lo meno un precetto esecutivo, il cui costo è
relativamente contenuto (
art. 16
cpv. 1 OTLEF
; RS 281.35) e procedere con la procedura di rigetto
provvisorio dell'opposizione o eventualmente con l'azione di accertamento del
credito (cfr. 8C_431/2018 consid. 4.3). Ciò a maggior ragione, visto che ancora
nel ricorso egli sostiene che la società fosse solvibile e quindi in grado di
saldare sia le pretese salariali sia le spese processuali. Contrariamente alla
tesi del ricorrente, il cambiamento di patrocinatore non può essere imputato a
vantaggio dell'assicurato. Infatti, per prassi invalsa le azioni e le omissioni
(anche erronee) del patrocinatore devono essere imputate al cliente (DTF 143 I
284 e rinvii). Tale circostanza può tutt'al più avere una rilevanza sotto
il profilo della responsabilità del patrocinatore verso il cliente.
4
.5.
In ogni caso, non è dimostrato, né il
ricorrente lo pretende, che egli abbia per lo meno tentato di convenire
tempestivamente, ossia al più tardi nell'agosto 2017, con la Cassa una
strategia processuale, forse anche al fine di evitare spese inutili, per far
valere efficacemente le proprie pretese nei confronti della datrice di lavoro
svizzera. Infatti, come si è visto (consid. 4.3), non è l'assicurato che può
pretendere di imporre la propria visione delle cose tramite iniziative, che in
definitiva si sono dimostrate in concreto del tutto inefficaci. Il giudizio
impugnato resiste pertanto al diritto federale. (…)”
In una sentenza 8C_408/2020
del 7 ottobre 2020 il Tribunale federale ha concluso che non aveva commesso una
grave negligenza un assicurato che aveva rivendicato in particolare il
versamento del salario tramite WhatsApp ed il cui ex datore di lavoro aveva
richiesto l’apertura del fallimento.
Al riguardo l’Alta Corte
si è così espressa:
"
(…)
5.1. Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe den
massgeblichen Sachverhalt rechtsfehlerhaft festgestellt, indem es nicht
berücksichtigt habe, dass die Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 nicht bloss
eine Überschuldungsanzeige gemacht, sondern gleichzeitig um Eröffnung des
Konkurses ersucht habe, was vom Gericht am 6. Dezember 2018 bestätigt und ein
Kostenvorschuss eingefordert worden sei. Diese mangelhafte
Sachverhaltsfeststellung könne zudem entscheidend für den Ausgang des
Verfahrens sein.
Dem ist beizupflichten. Der Beschwerdeführer hat diesen Umstand
schon in seiner Einsprache vom 29.
April 2019 und erneut in
seiner vorinstanzlichen Beschwerde unter Beilage der entsprechenden Unterlagen
geltend gemacht. Die Vorinstanz äussert sich in keiner Weise dazu, obwohl sie
ihm in der Folge vorwirft, er habe in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14.
Dezember 2018 mit seinem Arbeitgeber nicht mehr die ausstehenden Lohnzahlungen,
sondern nur noch andere Dinge wie den Konkurs thematisiert. Diese
Ausserachtlassung ist im vorliegenden Kontext unbegründet und damit als
willkürlich und rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 lit. a BGG zu bezeichnen.
Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Streites hat somit unter Einbezug
der Diskussionen und der Unterlagen über den Verlauf des Konkurses der
Arbeitgeberin zu erfolgen.
5.2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend,
sein Vorgehen sei vergleichbar mit jenem gemäss Urteil 8C_124/2012 vom 27.
August 2012, wo das Verhalten der versicherten Person vom Bundesgericht als
vorbildlich bezeichnet worden sei. Zudem seien WhatsApp-Nachrichten als
rechtsgenüglich zu betrachten, da ansonsten gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5
Abs. 1 BV) und gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1
BV) verstossen würde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei keine Untätigkeit
gegeben, die ein mangelndes Interesse an den Lohnzahlungen manifestieren
würde.
Nach der Rechtsprechung wird von der versicherten
Person nicht verlangt, dass sie sich juristisch fehlerlos verhält; verlangt ist
ein Verhalten, das einem vernünftigen Menschen unter den gegebenen Umständen
des Einzelfalls als selbstverständlich erscheint (vgl. statt vieler ARV 2007 S.
51 E. 3.2, C 231/06). Im hier zu beurteilenden Fall hatte der Beschwerdeführer
seine Arbeitgeberin schon mehrfach aufgefordert, den ausstehenden Lohn zu
begleichen. Weiter war ihm bekannt, dass seine Arbeitgeberin am 3. Dezember
2018 eine Überschuldungsanzeige und gleichzeitig das Gesuch um Konkurseröffnung
eingereicht hatte, was vom zuständigen Gericht am 6. Dezember 2018 verbunden
mit der Aufforderung zur Einreichung des Kostenvorschusses bestätigt wurde.
Dass er sich bei dieser Sachlage am 10. und 22. Januar 2019 über den Stand der
Konkursverfahrens erkundigte und nicht explizit die Lohnzahlung forderte, ist
nachvollziehbar. So hat er denn auch, als die Konkurseröffnung weiter auf sich
warten liess, am 13. Februar 2019 die Arbeitgeberin betrieben. Mehr kann von
einem juristischen Laien nicht verlangt werden. Der Beschwerdeführer erfüllt
mit seinem Vorgehen die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht. Daran
ändert nichts, dass die Kommunikation mit der Arbeitgeberin mehrheitlich per
WhatsApp stattfand, anerkennt doch die Rechtsprechung auch telefonische
Nachfragen als Handlungen zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa
ARV 2007 S. 51 E. 3.2, C 231/06, oder SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E.
4, wo mündliche Nachfragen als ausreichend anerkannt wurden). Anders als bei
telefonischen Nachfragen ist bei WhatsApp-Nachrichten zudem der Inhalt der
Kommunikation belegbar.
Selbst wenn dem Beschwerdeführer ein qualitativ
ungenügendes Fordern der Lohnzahlung in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14.
Dezember 2018 vorgeworfen werden könnte, ist die Zeitspanne des angeblichen
Untätigbleibens von zwei Monaten (14. Dezember 2018 - 13. Februar 2019)
jedenfalls nicht so lange, dass dies als schweres Verschulden zu werten wäre.
So erfüllte ein Versicherter seine Schadenminderungspflicht, obwohl er nach
einer ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er bei einem
unzuständigen Gericht Klage erhob, und nach dessen Nichteintretensentscheid
erst nach weiteren 50 Tagen beim zuständigen Gericht Klage einreichte.
Ebenfalls als keine Verletzung der Schadenminderungspflicht erachtete das
Bundesgericht das Vorgehen eines Versicherten, der nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses während 4 ½ Monaten nichts Aktenkundiges unternahm, jedoch
in glaubhafter Weise darlegen konnte, dass er verschiedentlich telefonisch
interveniert hatte (ARV 2007 S. 51 E. 3.2 mit Hinweisen, C 231/06). Ebenso
wenig beanstandete das Bundesgericht ein Zuwarten von drei Monaten vom
Ausbleiben der geschuldeten Lohnzahlung bis zur schriftlichen Geltendmachung
als schweres Verschulden (SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4). Angesichts
dieser Rechtsprechung stellt das Verhalten des Beschwerdeführers kein schweres
Verschulden im Sinne eines vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens nach
Art. 55 Abs. 1 AVIG dar.
(…)”
2.2.   Nella presente fattispecie,
risulta dagli atti dell’incarto che RI 1 ha lavorato come venditrice per __________
dal 1° ottobre 2018 al 29 luglio 2019 per un salario orario di fr. 18.45 (cfr.
doc. 22).
Sin
dall’inizio dell’attività lavorativa il salario non è stato integralmente
versato (cfr. doc. 31, notifica di credito del 10 luglio 2020 per un totale di
fr. 13'767.65 da ottobre 2018 a luglio 2019).
Il
29 aprile 2019 la rappresentante dell’assicurata ha contestato la lettera di
disdetta del 16 aprile 2019 (cfr. doc. 39), considerata nulla poiché ricevuta
in un periodo di malattia, ed ha pure segnalato alla datrice di lavoro “una
differenza mai versata fra gli acconti versati (100.- alla giornata lavorativa)
e il salario da percepire”, assegnando a __________ un termine scadente il 10
maggio 2019 per versare le differenze salariali e l’indennità di malattia sul
conto corrente bancario dell’assicurata (cfr. doc. 119).
Il
19 luglio 2020 la patrocinatrice dell’assicurata ha inviato al rappresentante
della datrice di lavoro uno scritto del seguente tenore:
"
(…)
Abbiamo purtroppo appreso dalla signora RI 1 che, malgrado le nostre
comunicazioni precedenti, nel frattempo vi è stato dalla sua assistita un unico
versamento pari a 1'856.00 fr. netti.
Capirà sicuramente che tale piccolo acconto non è sufficiente per
coprire tutti gli arretrati maturati, che ammontano a fine giugno a fr.
10'447.55 netti (conteggio in allegato), né a fornire garanzie per gli stipendi
futuri.
Ricordiamo inoltre che la disdetta notificato in data 16.04.2019
era nulla, poiché inoltrata in un periodo di protezione (art. 336c CO); di
conseguenza il rapporta di lavoro con la signora RI 1 è tuttora in essere. La
stessa, infatti è ancora in attesa di conoscere le modalità di rientro.
Chiaramente, essendo lei a disposizione, ma impedita nello svolgere l'attività
lavorativa a causa della latitanza della datrice di lavoro, quest'ultima è
tenuto al pagamento del salario, senza che la signora RI 1 debba ulteriormente
prestare il suo servizio (art. 624 CO).
In relazione a quanto sopra esposto, in base all'articolo 337a del
CO, concediamo alla sua assistita un ultimo ed inderogabile termine di 7 giorni
per regolare tutte le pendenze sopra elencate, e fornire fondate garanzie
finanziarie affinché l'attività lavorativa abbia a continuare.
In caso contrario, la signora RI 1 recederà immediatamente il
contratto di lavoro e senza ulteriori comunicazioni adiremo le vie legali per
l'incasso delle spettanze salariali. (…)” (Doc 48)
Il 29 luglio 2019 RI 1 ha
disdetto il rapporto di lavoro, sottolineando che:
"
(…) Con la
presente, richiamando le lettere raccomandate inviate dal mio sindacato in data
29.04.2019, rispettivamente del 19 luglio 2019, nonché alcune telefonate con il
suo avvocato, ho potuto con rammarico constatare che ad oggi alcun versamento è
stato effettuato.
Di conseguenza, non avendo alcuna garanzia
per gli stipendi futuri, né tantomento per la copertura di quelli passati, mi
vedo costretta, come già comunicatovi, a disdire il rapporto di lavoro con
effetto immediato, e adire le vie legali per l'incasso delle mie spettanze.
(…)” (Doc. 50).
Subito dopo la conclusione
del rapporto di lavoro, il 7 agosto 2019, l’assicurata ha fatto spiccare un
precetto esecutivo (cfr. Doc. 69: “per arretrati salariali Bottega di Brione -
Irina Beutler”, per un importo di fr. 13'767.95 con interessi del 5% dal 1°
agosto 2019) che è stato notificato il 2 settembre 2019.
Il 10 ottobre 2019 è poi
stata notificata la Comminatoria di fallimento, nella quale viene precisato che
“decorso il termine di 20 giorni senza che i crediti in questione e le spese di
esecuzione siano stati pagati, il creditore può chiedere al giudice il
fallimento del debitore” (cfr. doc. 68).
Il
5 giugno 2020 la patrocinatrice dell’assicurata ha inoltrato presso la Pretura
del Distretto di __________ l’istanza di fallimento di __________ sottolineando
che “nonostante la domanda di proseguire l’esecuzione del 17.9.2019, non ha mai
proceduto a versare nemmeno un acconto” (doc. 67).
Nel
corso dell’udienza davanti al Pretore aggiunto della Pretura di __________
tenutasi l’8 luglio 2010 (cfr. doc. 145), la ricorrente e la sua patrocinatrice
sono state informate che “a far tempo dal 7 luglio 2020, nell’ambito di
un’altra procedura è stato pronunciato il fallimento di __________” per cui la
procedura è divenuta priva di oggetto (cfr. doc. 77).
2.3.   Chiamato ora a pronunciarsi,
il TCA ritiene che gli sforzi compiuti da RI 1 per ottenere quanto dovutole da __________
siano insufficienti e che quindi la Cassa abbia correttamente negato alla
ricorrente il diritto all’indennità per insolvenza.
Al riguardo va ricordato
che la giurisprudenza federale esige che il dipendente metta in atto tutte le
misure possibili per rivendicare il salario (cfr. in particolare STF C 297/02
del 2 aprile 2003; STF C 235/04 del 23 dicembre 2005 e STF C 271/05 del 30
marzo 2006; “Schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl, Betreibung; Lohnklage”) il
più presto possibile (cfr. STF C 323/02 del 17 aprile 2003; STF C 25/05 del 13
dicembre 2005).
Ora, nel caso concreto,
l’assicurata, che non ha ricevuto il salario intero sin dall’inizio
dell’attività lavorativa durata 10 mesi, ha rivendicato correttamente ed
inutilmente quanto spettantele durante il rapporto di lavoro.
La
ricorrente ha poi sciolto con effetto immediato il contratto di lavoro il 29
luglio 2019 ed ha subito fatto spiccare un precetto esecutivo.
Tuttavia,
dopo la comminatoria di fallimento del 10 ottobre 2019, nel quale figurava
esplicitamente l’indicazione che se il debitore non avesse versato quanto
dovuto entro 20 giorni l’assicurata avrebbe potuto chiedere il fallimento al
giudice, ella ha atteso sette mesi (fino al 5 giugno 2020) prima di inoltrare
l’istanza in Pretura.
Alla
luce degli avvenimenti precedenti, tale istanza avrebbe invece dovuto essere
inoltrata immediatamente, cioè entro la fine del 2019 o all’inizio del 2020 e
quindi prima dello scoppio della pandemia COVID-19 (sul tema cfr. Ordinanza sui
provvedimenti in materia di insolvenza per superare la crisi connessa al coronavirus
– Ordinanza COVID-19 insolvenza – del 16 aprile 2020, in vigore dal 20 aprile
2020 [RU 2020 1233], la quale prevede all’art. 19 che, “a complemento
dell’articolo 58 della legge del 25 giugno 198214 sull’assicurazione contro la
disoccupazione, le disposizioni di quest’ultima sull’indennità per insolvenza
(capitolo 5 del titolo terzo) si applicano per analogia anche alla moratoria
COVID-19”. L’art. 58 LADI stabilisce che “in caso di moratoria concordataria o
di dilazione giudiziaria del fallimento le disposizioni del presente capitolo
sono applicabili per analogia”).
Questo Tribunale ritiene
così che l’assicurata abbia commesso una negligenza grave in relazione
all’obbligo di ridurre il danno previsto dall’art. 55 cpv. 1 LADI (al riguardo
cfr. STF 8C_211/2014 del 17 luglio 2014; STF 8C_364/2012 del 24 agosto 2121;
STCA 38.2014.45 del 1° dicembre 2014; STCA 38.2014.4 del 23 gennaio 2014; STCA
38.2010.28 del 25 agosto 2010; STCA 38.2010.25 del 14 dicembre 2010).
In
tale contesto va infine ricordato che,
per costante
giurisprudenza, gli assicurati devono sopportare le conseguenze delle azioni od
omissioni delle persone alle quali hanno affidato il compito di fare valere i
propri diritti (cfr. STF 8C_126/2019 del 5 marzo 2019; STF 9C_739/2018 del 14 febbraio
2019; STF 8C_787/2018 del 17 dicembre 2018; STF 8C_563/2010 del 29 settembre
2010 consid. 2.2.; STF 8C_984/2008 dell'11 maggio 2009; DLA 2002 pag. 259; SVR
2001 KV Nr. 3; DTF 111 1b 222; STCA 38.2008.1 dell'8 maggio 2008 confermata dal
TF con sentenza 8C_466/2008 del 1° aprile 2009; STCA 38.2016 24 del 25 agosto
2016; STCA 38.2014.69 del 24 giugno 2015; STCA 39.2002.67 del 20 febbraio 2003;
STCA 35.2006.39 del 7 settembre 2006).
La
decisione su opposizione dell’8 settembre 2020 deve pertanto essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti