ti_gerichte · 14.2014.78 · 2014-06-12 · it
Decreto di fallimento emesso contro una società già in stato di liquidazione in seguito a una decisione di scioglimento per carenza di organi. Irricevibilità del reclamo proposto dallex amministratore unico

Decreto di fallimento emesso contro una società già in stato di liquidazione in seguito a una decisione di scioglimento per carenza di organi. Irricevibilità del reclamo proposto dall’ex amministratore unico

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.06.2014 14.2014.78

Incarto n.
14.2014.78
Lugano
12 giugno 2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliere:
Simoni
statuendo quale giudice unico (art. 48
b
LOG)
nella causa SO.2014.1301 (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 marzo 2014 da:
CO 1
CO 2
(entrambe
patrocinate dall’avv. PA 2, __________)
contro
G__________ SA
in liquidazione
, __________
(rappresentata
dall’Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello)
giudicando sul reclamo del 17 aprile 2014 presentato
dall’ex amministratore unico di G__________ SA
RE 1
(patrocinato dall’avv.dott. PA 1, __________)
contro il decreto di fallimento emesso il 9 aprile
2014 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Statuendo
sulle istanze 27 dicembre 2012 e 21 gennaio 2013 di CO 1 e CO 2, che si
professano creditrici di una pretesa di fr. 173'343.56 nei confronti di G__________
SA, accertato che quest’ultima società era priva di amministrazione e di
recapito statutario il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ne ha decretato
il 26 marzo 2013 lo scioglimento nel senso dell’art. 731
b
CO e ordinato
la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento (inc. __________,
doc. A prodotto dalle istanti in prima sede).
B.
Il
2 agosto 2013, l’Ufficio dei fallimenti (UF) di Lugano ha pubblicato la
sospensione della liquidazione fallimentare di G__________ SA per mancanza di
attivo e, in seguito all’avvenuto anticipo delle spese di liquidazione, il 16
settembre 2013 lo stesso ufficio ha pubblicato la continuazione della liquidazione
fallimentare in via sommaria (doc. B).
C.
Il
7 gennaio 2014, l’UF di Lugano ha depositato l’inventario e la graduatoria, poi
completata il 10 marzo 2014 (doc. I e L annessi al reclamo).
D.
Con
istanza del 25 marzo 2014 CO 1 e CO 2 hanno chiesto il fallimento senza
preventiva esecuzione di G__________ SA in liquidazione professandosi
“creditrici riconosciute” della stessa “per almeno fr. 1'600'000.–”.
E.
All’udienza
di discussione dell’8 aprile 2014 le società istanti hanno confermato la
domanda di fallimento senza preventiva esecuzione mentre l’ufficiale dell’UF di
Lugano ha osservato che G__________ SA era già in fase di liquidazione secondo
le norme del fallimento in virtù della decisione di scioglimento del 26 marzo
2013.
F.
Statuendo
con decisione 9 aprile 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di G__________ SA a far tempo dal 10 aprile 2014, ponendo la tassa di
giustizia di fr. 80.– a carico della parte istante.
G.
Contro
la sentenza appena citata l’ex amministratore unico di G__________ SA, RE 1, è
insorto a questa Camera con un reclamo del 17 aprile 2014 per ottenere, previo
conferimento dell’effetto sospensivo, l’accertamento della nullità del
fallimento e in via subordinata il suo annullamento, protestate spese e ripetibili.
Con risposta spontanea del 23 aprile 2014, il patrocinatore di CO 1 e dCO 2 ha
chiesto che il reclamo fosse immediatamente respinto per difetto di legittimazione
di RE 1.
Considerando
in diritto:              1.
La
sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di
prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è
dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1
LOG)
. Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la
decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione
(art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 17 aprile 2014 contro la sentenza emessa il
9, in concreto il reclamo è tempestivo.
2.
È
controversa in dottrina la questione di sapere se oltre alle parti in prima
istanza, esplicitamente indicate all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF, altre
persone od organi siano legittimate a impugnare il decreto di fallimento. I
dubbi, tuttavia, riguardano i creditori non istanti e l’ufficio dei fallimenti
(G
illiéron
, n. 31 segg. ad art.
174 LEF). Nessuno invece ipotizza che un ex amministratore della società
fallita possa ricorrere contro il fallimento, il suo interesse personale, sia
economico che penale (evitare un’imputazione per reato fallimentare), essendo
manifestamente indiretto in quanto non protetto in quanto tale dalle norme che
disciplinano l’esecuzione o le esecuzioni che porta(no) al fallimento. Secondo
Gilliéron
(op. cit., n. 34-35 ad art.
174), nondimeno, l’autorità giudiziaria cantonale superiore dovrebbe
considerare d’ufficio, a prescindere dalla ricevibilità formale del ricorso,
tutte le circostanze atte a determinare la nullità del decreto di fallimento,
in virtù del principio inquisitorio (art. 255 lett. a CPC) e della massima
ufficiale (cfr. art. 173
a
cpv. 2 LEF), decretando la nullità delle
decisioni adottate in violazione di norme promulgate nell’interesse pubblico.
2.1
Nel
caso specifico, il reclamante non giustifica la propria legittimazione ma si
limita a sostenere che la Camera, nella sua doppia funzione di autorità
giudiziaria cantonale superiore e di autorità cantonale di vigilanza, è tenuta
a intervenire d’ufficio al posto dell’UF di Lugano, il quale ha omesso
d’interporre reclamo contro la decisione impugnata nell’interesse di G__________
SA. A parer suo vi è inoltre un legittimo interesse pubblico a chiarire anche a
livello di giurisprudenza cantonale il rapporto tra l’art. 731
b
cpv. 1
n. 3 CO e le disposizioni sulla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione
(reclamo, ad 14-15).
2.2
Si
può dubitare che un provvedimento di un ufficio dei fallimenti, quand’anche
nullo, né
a fortiori
un’omissione possano essere invocati nel quadro di
un reclamo all’autorità giudiziaria cantonale superiore (cfr. DTF 118 III
6-7 consid. 2a). Fosse anche possibile, se ne potrebbe ad ogni modo tenere
conto solo ove il provvedimento fosse nullo o l’inazione costitutiva di un
motivo di nullità del decreto di fallimento (come la mancata emissione di una
comminatoria di fallimento). Orbene, nel caso di specie l’UF di Lugano non
aveva alcun interesse a contestare la sentenza impugnata. L’Ufficiale aveva
infatti segnalato al Pretore l’esistenza della procedura di liquidazione della
società in via fallimentare a norma dell’art. 731
b
CO e gli ha
successivamente a ragione comunicato di non dare seguito al decreto di
fallimento qui impugnato, fondandosi sull’art. 55 LEF, che vieta lo svolgimento
simultaneo di due liquidazioni in via di fallimento, dando la precedenza a
quella aperta per prima, decisione confermata da questa Camera con sentenza
odierna parallela emessa in veste di autorità cantonale di vigilanza (__________).
In siffatte circostanze, non avendo la decisione impugnata effetti concreti né
per la fallita né per i suoi creditori, l’ufficio non era tenuto a impugnare il
decreto di fallimento, tanto meno nell’interesse individuale del reclamante,
che comunque, come detto (sopra consid. 2), è insufficiente nel contesto in
oggetto.
2.3
La
questione dei rapporti tra fallimento e contestuale liquidazione in via
fallimentare a norma dell’art. 731
b
CO è già stata risolta dal Tribunale
federale, il quale ha giudicato che l’emissione di una decisione di
scioglimento e di liquidazione nei confronti di una società già fallita non
rendeva priva di oggetto la procedura di fallimento decretata in precedenza ma
sospesa da un ricorso, finché non era stata emanata una decisione definitiva
sul ricorso (sentenza 5A_386/2010 del 12 aprile 2011, pubblicata in RtiD 2011
II 751 segg. n. 39c, consid. 1.2). Se ne può dedurre,
a contrario
, il
principio secondo cui un’istanza di fallimento o di scioglimento con liquidazione
della società diventa senza oggetto non appena una precedente decisione di
fallimento o di scioglimento è passata in giudicato (cfr. sentenza del
Tribunale federale 5A_137/2013 del 12 settembre 2013, consid. 1.2.3). Nel caso
in esame, la decisione di scioglimento emessa il 26 marzo 2013 dal Pretore di
Lugano, sezione 1, è passata in giudicato prima della sua trasmissione all’Ufficio
dei fallimenti (v. dispositivo n. 4 della decisione 26 marzo 2013), ossia prima
della sospensione della liquidazione per mancanza di attivi, avvenuta il 2
agosto 2013 (v. sopra ad B). L’istanza 25 marzo 2014 di fallimento senza
preventiva esecuzione di G__________ SA risultava pertanto senza oggetto e il
Pretore di Lugano, sezione 5, non avrebbe dovuto entrare in materia (art. 59
cpv. 2 lett. a e 60 CPC).
2.4
Ciò,
tuttavia, non significa ancora che questa Camera debba d’ufficio dichiarare
nulla la decisione del Pretore senza riguardo alla ricevibilità del reclamo. Il
Codice di procedura civile non prevede infatti alcuna norma in tal senso e
invero non tratta della nullità delle decisioni. Certo, il Tribunale federale considera
che la nullità di una decisione, di qualsiasi natura, dev’essere rilevata d’ufficio
da ogni autorità competente per l’applicazione del diritto, anche in sede di
ricorso o di esecuzione (DTF 129 I 363 consid. 2, 136 III 571, 138 II 501) e a
quanto pare pure nelle procedure disciplinate dal Codice di procedura civile (v.
ad. es. decisione del Tribunale federale 4A_161/2011 del 28 giugno 2013,
consid. 2.1). Secondo tale giurisprudenza, le decisioni errate sono nulle
quando sono affette da un vizio particolarmente grave, manifestamente o almeno agevolmente
riconoscibile, ove poi l’ammissione della nullità non minacci seriamente la
sicurezza del diritto. Quali motivi di nullità entrano in considerazione soprattutto
l’incompetenza funzionale o materiale dell’autorità giudicante così come errori
di procedura manifesti che ledono in modo particolarmente grave i diritti fondamentali
delle parti. Ora, nessuno di questi presupposti si verifica nella fattispecie,
l’errore procedurale del Pretore non avendo leso interessi di parti (nemmeno
potenziali) della procedura di fallimento (v. sopra consid. 2.2). Il reclamo si
palesa dunque irricevibile.
3.
La
tassa di giustizia è posta a carico della parte attrice in caso di non entrata
in materia (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si
assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato.
4.
Stante
l’esito del presente giudizio, la domanda di conferimento dell’effetto
sospensivo diventa senza oggetto (invero lo era già prima, vista la decisione
dell’UF di Lugano di non dare seguito al decreto di fallimento impugnato).
Per questi motivi,
pronuncia:            1.
Il
reclamo è irricevibile.
2.
Le
spese processuali, di fr. 150.–, sono poste a carico di RE 1. Non si
attribuiscono ripetibili.
3
.  Notificazione
a:
–
–
avv. PA 2, __________;
–  Ufficio
fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                   La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è
sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).