ti_gerichte · 14.2016.99 · 2016-05-10 · it

Fallimento. Stralcio dell’istanza in seguito al mancato versamento dell’anticipo senza previa assegnazione di un termine suppletorio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.05.2016 14.2016.99

Incarto n.
14.2016.99
Lugano
10 maggio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa SO.2016.906 (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 24 febbraio
2016 da
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1,)
contro
CO 1
giudicando sul reclamo del 27 aprile 2016 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 22 aprile 2016 dal Pretore;
ritenuto
in
fatto:                A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 24
febbraio 2016 RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
di decretare il fallimento della CO 1 per il mancato pagamento di fr. 175'189.02
più interessi e spese.
B.
Il Pretore ha citato le parti
all’udienza del 27 aprile 2016 per la discussione dell’istanza. Siccome la
convenuta è risultata irreperibile, il 3 marzo 2016 egli ha impartito all’istante
un termine di dieci giorni per versare fr. 150.– quale anticipo delle
spese di pubblicazione degli atti processuali, avvertendola che in caso di
mancato pagamento dell’anticipo la vertenza sarebbe stata stralciata dai ruoli
senza ulteriori formalità.
C.
Accertata
la scadenza infruttuosa del termine, con sentenza del 22 aprile 2016 il Pretore
ha stralciato la procedura dai ruoli, annullato l’udienza prevista per il 27
aprile 2016 e posto a carico dell’istante le spese processuali di fr. 80.–.
D.
Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta
a
questa Camera
con un reclamo del 27 aprile 2016
per ottenerne l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice
per nuovo giudizio previa assegnazione a lei di un termine suppletorio per
versare l’anticipo di fr. 150.–, protestate spese e ripetibili (valutate
in fr. 1'500.–).
Considerato
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 27 aprile 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore
di RE 1 il 25 aprile, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
Il
reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, siccome non ha
alcun interesse degno di protezione a contestare le decisioni in materia di
anticipo delle spese, poiché non toccano la sua situazione giuridica né le sono
opponibili (T
appy
in:
CPC commenté, 2011, n. 11 ad art. 101 CPC)
.
2.
Nel
reclamo RE 1 invoca in particolare una violazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC, il
Pretore non avendole assegnato un termine suppletorio per versare l’anticipo
prima di stralciare la causa.
3.
Se
l’anticipo o la cauzione stabiliti dal giudice non sono prestati nemmeno entro
un termine suppletorio, egli non entra nel merito dell’azione o dell’istanza
(art. 101 cpv. 3 CPC). Ne consegue che la causa non può essere stralciata prima
dell’assegnazione al­l’attore o all’istante di un termine supplementare
(“Nachfrist”)
per pagare con la comminatoria dello stralcio della causa (art. CPC), a meno ch’essa
non gli sia già stata significata prima
(tra altri:
Sutter/von Holzer
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 5 ad art. 101
CPC;
Sterchi
in: Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 4 ad art. 101 CPC;
Schmid
in:
Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 5 ad art. 101 CPC)
. Come risulta dal suo
testo l’art. 101 CPC vale non solo per la procedura ordinaria ma anche per
quella sommaria.
La norma si applica anche alle cosiddette
pratiche giudiziali in materia di esecuzione per debiti e fallimenti (art. 1
lett. c CPC), in particolare alle cause – come quella di fallimento – cui si
applica la procedura sommaria disciplinata dal Codice di procedura civile (art.
251 CPC; DTF 139 III 197 consid. 4.2).
3.1
Sennonché,
secondo un
obiter dictum
dell’
Obergericht
zurighese del 9 settembre
2013 (inc. PS130105, in ZR 112/2013 pag. 266 consid. 2.2/a), l’art. 101 cpv. 3
CPC sarebbe difficilmente compatibile con l’esigenza di celerità che informa la
procedura di fallimento, per cui le parti devono essere citate entro soli tre
giorni (art. 168 LEF), sicché la lacuna “per negligenza”
(“Fahrlässigkeits­lücke)
del legislatore dovrebbe essere colmata nel senso che in conformità
con l’art. 169 cpv. 2 LEF in caso di mancato anticipo il giudice del fallimento
potrebbe stralciare immediatamente la causa senza assegnare all’istante alcun
termine suppletorio.
3.2
A
parte il fatto che il termine di convocazione dell’art. 168 LEF è un termine d’ordine
di “almeno” tre giorni, la predetta sentenza non considera che l’esigenza di
celerità è prevista a favore dell’i­­stante, onde evitare atti di distrazione
tra la comunicazione dell’i­­stanza all’escusso e la pronuncia del fallimento –
ragione per cui il giudice deve ordinare, anche d’ufficio, ogni misura
conservativa necessaria nell’interesse del creditore (art. 171 LEF) ove abbia
motivo di ritenere che l’udienza non potrà essere tenuta a breve scadenza (
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 10 ad art. 168 LEF
). Orbene, assegnare un termine suppletorio al creditore che ha omesso
di anticipare le spese tempestivamente non lede di certo i suoi interessi, tutt’altro.
D’altronde l’art. 169 cpv. 2 LEF non può essere considerata una
lex
specialis
rispetto all’art .101 cpv. 3 CPC, poiché non disciplina le
conseguenze di un ritardo a versare l’anticipo; è semmai una
lex specialis
rispetto all’art. 98 CPC, nel senso che estende l’obbligo di anticipazione alle
spese esecutive dell’ufficio dei fallimenti fino alla sospensione del
fallimento per mancanza di attivi o alla pubblicazione del fallimento v. art.
169 cpv. 1 LEF). Non sussiste pertanto alcun valido motivo per ridurre
teleologicamente il testo dell’art. 101 cpv. 3 CPC in modo da escluderne l’applicazione
nelle cause di fallimento, ciò che non trova fondamento neppure nei lavori
preparatori.
3.3
Nel
caso specifico, il Pretore ha dunque disatteso la regola del­l’art. 101 cpv. 3
CPC. Il reclamo va di conseguenza accolto, la sentenza annullata e la causa
retrocessa al primo giudice perché riprenda l’istruzione e impartisca all’istante
un termine suppletorio per versare l’anticipo.
4.
La
tassa di giustizia andrebbe posta a carico della parte soccombente (art. 106
cpv. 1 CPC). Dato, tuttavia, che la necessità del reclamo non può essere
ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a
prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2
CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indenni­­tà
per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello
Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione,
cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (DTF 140 III 389
consid. 4.1; sentenza della CEF del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5).
Sugli
oneri processuali di prima sede il Pretore statuirà un’altra volta con la nuova
decisione.
Per questi motivi,
pronuncia:             I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.   La decisione di stralcio
pronunciata il 22 aprile 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
è annullata.
2.   L’incarto è retrocesso al primo
giudice per nuovo giudizio nel senso del considerando 3.3.
II.
Non
si riscuotono spese processuali né si assegnano indennità.
III.
Notificazione a:
–;
–
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).