ti_gerichte · 14.2020.42 · 2020-07-20 · it
Fallimento senza preventiva esecuzione. Dubbi sullidentità del debitore del credito vantato dallistante. Eccezione di compensazione. Sospensione dei pagamenti

Fallimento senza preventiva esecuzione. Dubbi sull’identità del debitore del credito vantato dall’istante. Eccezione di compensazione. Sospensione dei pagamenti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.07.2020 14.2020.42

Incarto n.
14.2020.42
Lugano
20 luglio 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa SO.2019.6244 (fallimento senza
preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con istanza 17 dicembre 2019 da
CO 1
(patrocinato dall’avv. dott. PA 2 )
contro
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1 )
giudicando sul reclamo del 23 marzo 2020 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 12 marzo 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Con
“contratto di
lavoro”
del 3 aprile 2018 la PI 1
(qui di seguito anche “PI 1”) quale
“datore di lavoro”
e CO 1
(qui di
seguito anche “CO 1”) quale dipendente hanno convenuto che quest’ultimo avrebbe
svolto presso gli uffici del
“datore
di lavoro”
RE 1 (qui di seguito anche “RE 1”) un’at­­tività
lavorativa al 30% per uno stipendio mensile di fr. 1'500.– net­ti. Con un
nuovo
“contratto di lavoro”
del 1° agosto 2018, le medesime parti hanno pattuito a partire dalla
stessa data un aumento al 50% della percentuale d’occupazione del dipendente
per uno stipendio mensile di fr. 3'000.– netti. Il 28 maggio 2019 sempre
le medesime parti hanno firmato un
“accordo per decadimento consensuale della carica”
secondo cui il contratto di collaborazione in essere tra di loro, in
base al quale CO 1 fungeva da amministratore unico sia della RE 1 sia della PI
2 (qui di seguito anche “PI 2”) – società entrambe detenute al 100% dalla PI 1
– sarebbe terminato il 14 giugno 2019
“sotto ogni sua forma”
. In particolare, le
parti hanno convenuto al punto 5 dell’accordo la seguente clausola:
“CO 1 al giorno della firma del presente
documento vanta i seguenti crediti nei confronti di RE 1 per tutta l’attività
svolta a favore delle società di PI 1, quindi sia in RE 1 stessa che PI 2:
a. CHF 15'386
per compensi maturati e non pagati,
b. CHF 1'760
per rimborsi spese e anticipi.
Inoltre CO 1
per l’attività ancora in essere svolta per le società RE 1 e PI 2 fino al
14.6.2019, maturerà CHF 3'167 complessivi nei confronti di RE 1, che sommati
agli importi già maturati, genereranno un credito complessivo di CO 1 di totali
CHF 20'312 nei confronti di RE 1.
Tali crediti,
confermati da PI 1, saranno corrisposti a CO 1 per il tramite di RE 1 (quindi
CHF 17'146 maturati e CHF 3'167 maturandi, per un totale di 20'312) secondo il
piano in allegato A.
Tali importi
sono da considerarsi omnicomprensivi e già inclusivi di tredicesime, assegni
famigliari, dell’indennità del periodo di preavviso e di rimborsi spese per
varia natura: quindi nulla sarà più da pretendere da una parte verso l’altra se
non quanto indicato nella presente scrittura […]
”.
B.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 19 agosto 2019 dal­l’Ufficio d’esecuzione
di Lugano, CO 1 ha escusso la PI 1 per l’incasso di fr. 15'413.–,
indicando quale causa del credito:
“compensi, rimborsi, spese e anticipi”
. Avendo
la stessa interposto opposizione al precetto esecutivo, CO 1
ne ha chiesto e ottenuto il rigetto provvisorio,
pronunciato dal
Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 5,
con decisione del 20 di­cembre
2019
(n. SO.2019.4923), poi impugnata a questa Camera e dalla stessa
riformata nel senso della reiezione dell’istanza con sentenza del 12 giugno
2020 (n. 14.2020.1).
C.
Nel
frattempo, con istanza del 17 dicembre 2019 CO 1
ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di de­cretare
il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1 (in seguito “RE 1”), nuova
ditta della RE 1 dal 7 agosto 2019, facendo valere che la convenuta ha sospeso
i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per il pagamento di un credito
(il medesimo vantato contro la PI 1) di complessivi fr. 15'413.– oltre
agli interessi del 5% dal 19 agosto 2019.
D.
All’udienza
di discussione dell’8 gennaio 2020 l’istante ha confermato la propria domanda,
mentre la convenuta vi si è opposta producendo un allegato di risposta scritta
che è stato integrato nel verbale d’udienza. Con replica e duplica orali le
parti si sono riconfermate nelle loro posizioni contrastanti.
E.
Statuendo
con decisione del 12 marzo 2020 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
F.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 23 marzo 2020
per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento
del fallimento. Il 10 aprile 2020 il presidente della Camera ha concesso
all’impu­gnazione effetto sospensivo parziale.
Con osservazioni del 4 mag­gio
2020 CO 1 ha concluso per la reiezione
del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 per il rinvio degli art.
194 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF)
del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore
litigioso.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 LEF e 321 cpv. 2 CPC).
Visto che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 13 marzo 2020, il
termine di ricorso è scaduto lunedì 23 marzo. Presentato quello stesso giorno,
il reclamo è dunque tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC)
, limitando il suo esame, fatte salve carenze
manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid.
2.2.4)
. Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono
essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili con-clusioni,
allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi
, fatte salve
speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento
le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti
pseudonova
o
“unechte
Nova”
–,
se
questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.
1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti
nova
autentici o in senso proprio, oppure
“echte Nova”
–
il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità
(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento
senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenza
della CEF 14.2019.202 del 28 novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla
controversia riguardante i veri
nova
).
Nel
caso in esame, a sostegno della sua allegazione secondo cui egli ha lavorato
presso la RE 1 dal 1° gennaio fino al 14 giugno 2019, CO 1 ha allegato alle
osservazioni al reclamo il relativo certificato di salario del 29 gennaio 2020
(doc. 2). Essendo anteriori alla decisione impugnata del 12 marzo 2020, il
fatto allegato e il documento sono ricevibili.
2.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 LEF, il “creditore” può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro qualunque
debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue
obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio
dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in
via di pignoramento (n. 1) e contro il debitore soggetto alla procedura di
fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (n. 2).
La
nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che
conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per
ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti
incontestati
ed esigibili,
lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo
sistematicamente opposizione, oppure ometta
di pagare anche
debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti
mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni.
Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,
è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue
attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i
contributi di diritto pubblico (
sentenza del Tribunale
federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid.
2).
Perfino
un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il
debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole
. La sospensione dei pagamenti non dev’essere
soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (
DTF 137 III 468 consid. 3.4.1;
sentenze
del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011
[citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto respinto l’obie­zione della
convenuta secondo cui l’istante non avrebbe qualità di creditore nei suoi
confronti, perché nel promuovere l’esecuzione e la causa di rigetto dell’opposizione
per lo stesso credito nei confronti della società PI 1 egli avrebbe manifestato
d’individuare in
quest’ultima società la
sua debitrice, sicché non potrebbe ora chie­dere
il fallimento della RE
1. Il Pretore ha infatti ritenuto appurato che l’istante ha lavorato per la RE
1 (ora RE 1), di modo che la medesima gli deve pagare il salario, ciò che
risulterebbe anche
dall’
“accordo per decadimento
consensuale della carica”
del
28 mag­gio
2019 e dal fatto che le due prime rate pattuite
con quell’accor­­do sono state pagate dalla convenuta.
A
mente del primo giudice sarebbe per contro senza rilevanza la circostanza che
nell’altra procedura CO 1 ha escusso la PI 1 per il medesimo credito e che lo
stesso magistrato ha accolto l’istanza di rigetto dell’opposizione, siccome lo
scopo di quella procedura non è di accertare l’esistenza del credito posto in
esecuzione, bensì l’esi­stenza di un titolo esecutivo. Inoltre, dal substrato
degli accordi conclusi dalle parti non si potrebbe escludere la possibilità di
un vincolo di solidarietà passiva fra le due società.
Il
Pretore ha d’altronde respinto le eccezioni della convenuta secondo cui il
credito vantato dall’istante non sarebbe esigibile e andrebbe comunque
compensato con una sua pretesa nei confronti di lui per violazione del dovere
di fedeltà e del divieto di concorrenza previsto dall’accordo
del 28 maggio
2019.
Ha fatto carico alla convenuta di non aver specificato in che modo la
controparte ha leso i propri obblighi né a quanto ammonterebbe il danno.
Qualora faccia riferimento agli accordi tra l’istante e la PI 1, la convenuta
sarebbe
“poco coerente”
visto che nega esserne parte, e com
unque
sia la sua argomentazione sarebbe
“meramente pretestuo­sa
e priva di fondamento”
nella misura in cui è stata presentata per la prima volta in risposta
all’istanza.
Il
Pretore ha infine considerato che la convenuta aveva sospeso i suoi pagamenti
nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF dopo aver versato le due prime rate
pattuite. Ha quindi reputato adempiuta la causa materiale del fallimento ai
sensi dell’art. 190 LEF, non da ultimo perché il modo di agire della RE 1,
unitamente a quello della società PI 1 che la controlla, si appalesa come un
meccanismo atto a
“rimpallarsi”
la qualità di debitrice in funzione della sede in cui il creditore
cerca di recuperare quanto dovutogli.
4.
Nella prima parte del
reclamo la RE 1 sostiene che il Pretore avrebbe dichiarato il suo fallimento nonostante
l’inesistenza di un debito a suo carico, con lo scopo di sanzionarla
arbitrariamente in quanto rea di mettere sistematicamente
in atto degli
“escamotages”
per evitare di
far fronte ai propri obblighi pecuniari. A suo dire il Pretore non poteva
ignorare che i contratti di lavoro sono stati sottoscritti dalla PI 1 e non
dalla __________
(ora RE 1). Inoltre, la
decisione impugnata non sarebbe a sua men­te
coerente con la sentenza
del 20 dicembre 2019, con cui il medesimo giudice ha rigettato l’opposizione della
PI 1 nell’esecuzio­­ne promossa da CO 1 proprio in forza del rapporto di lavoro
tra di loro in essere. Anche volendo ammettere l’esistenza di un rapporto di
lavoro con CO 1, la reclamante ritiene che non sarebbe possibile determinare né
la natura del credito per il quale il fallimento è stato richiesto (salario,
“gettone” o bonus), né in quale misura il debito è a lei riconducibile, posto
che l’accordo del 28 maggio 2019 estende la liquidazione dei rapporti di
dare/avere anche all’PI 2 (in seguito anche “__________”), presso la quale CO 1
aveva pure rivestito la carica di amministratore unico. Asserisce infine, su
questo punto, di non comprendere sulla base di quale fondamento il Pretore
avrebbe ipotizzato un vincolo di solidarietà passiva tra le due società.
5.
Chi
chiede al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione in
virtù dell’art. 190 LEF deve anzitutto dimostrare di vantare un credito nei
confronti del convenuto, senza riguardo in linea di massima alla sua
esigibilità (DTF 85 III 151 consid. 3; sentenze del Tribunale federale
5A_117/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.2.2).
È
controversa nella dottrina la questione di sapere se basta per lui,
com’è usuale nelle procedure sommarie, rendere
verosimile questo presupposto
(così
:
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
9
a
ed. 2013, n. 16 ad § 38;
Vock/Müller
, SchKG-Klagen nach der
Schweizerischen ZPO, 2012, pag. 231 ad 11;
Brunner/Boller
,
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 29 ad art. 190 LEF;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n.
9 e 46 ad art. 190 LEF
)
oppure se è richiesto il grado della verosimiglianza preponderante (
Huber
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed.
2014, n. 15 ad art. 190 LEF; Michel
Heinzmann
,
Le degré de la preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l’art.
190 LP, BR/DC 4/2012 pag. 239;
Cometta
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad art. 191 LEF
).
La giurisprudenza del Tribunale federale è fissata nel primo senso
(già citate DTF 85 III 151 e 5A_117/2012 del 12
luglio 2012 consid. 3.2.2; sentenza 5A_442/2015 dell’11 settembre 2015,
pubblicata in SJ 2016 I 85 e BlSchK 2015, pag. 228, consid. 4.1.2.1;
contra
,
ma qualificata poi come isolata: 5A_720/ 2008 del 3 dicembre 2008 consid. 3.2)
. La scrivente Camera ha lasciato la questione aperta pur manifestando
e motivando una preferenza per la tesi per cui basta la semplice
verosimiglianza (sentenza della CEF 14.2016.45 del 3 maggio 2016 consid.
6.1/a-b). Nemmeno nel caso in esame è necessario sciogliere la controversia dal
momento che l’allegazione dell’istante, secondo cui egli vanterebbe un credito
di fr. 15'413.– nei confronti della reclamante sulla scorta dell’accordo
del 28 maggio
2019
, non raggiunge neppure il grado della verosimiglianza semplice,
ricordato che i fatti sono resi verosimili quando il giudice, fondandosi su
indizi oggettivi – che risultano dagli atti (art. 254 cpv. 1 CPC) – sufficienti
a costituire un “inizio di prova”, ne ricava l’impressione che i fatti
pertinenti si siano realizzati, senza dover escludere la possibilità, altrettanto
probabile, che si siano svolti in altro modo (DTF 138 III 233 consid. 4.1.1).
5.1
In effetti, sia i due contratti di lavoro (doc. C e D) sia l’
“accordo per decadimento consensuale della
carica”
del 28 maggio
2019 che li sostituisce
(
“
quindi
nulla sarà più da pretendere da una parte verso l’altra se non quanto indicato
nella presente scrittura”
, doc. E ad 5 i.f.) sono
firmati solo dalla PI 1, indicata anche quale unica controparte contrattuale di
CO 1.
Certo, come già rilevato in sede
di rigetto dell’opposizione (sentenza della CEF 14.2020.1
del 12 giugno
2020), il testo della clausola 5 dell’accordo potrebbe prestarsi a diverse
letture, siccome nei primi due paragrafi
per
tre volte i crediti sono indicati come vantati da CO 1
“nei confronti di PI 1”
(sopra ad A).
Fatto sta, però, che i
crediti sono stati
“confermati”
dalla PI 1 e che l’accordo è firmato da PI 3 unicamente per la PI 1. Che le due
prime rate pattuite nell’accordo siano state versate dalla RE 1 non ancora
significa
, contrariamente a quanto rilevato dal Pretore, ch’essa
ne sia la debitrice
, ma solo che conformemente ai patti ha fatto da
tramite per conto della PI 1 (
“Tali crediti,
confermati da PI 1, saranno
corrisposti a CO
1 per il tramite di RE 1”
),
verosimilmente, come sostenuto dalla reclamante, perché un impegno
diretto della RE 1 si riteneva escluso siccome CO 1 avrebbe dovuto concludere
con sé stesso in qualità di amministratore unico della RE 1.
Non
si capisce poi su quale base il Pretore ha ipotizzato un vincolo di solidarietà
passiva tra la PI 1 e la RE 1, circostanza per altro mai allegata da CO 1, per
tacere del fatto che la solidarietà presuppone una dichiarazione di volontà o
una norma legale (art. 143 CO) che nel caso di specie fa difetto.
5.2
A
dimostrazione del fatto di aver lavorato per conto della reclamante
, CO 1 ha prodotto con le osservazioni al re-clamo un’attestazione
sottoscritta il 29 gennaio 2020 dalla RE 1 a fini fiscali circa il versamento a
suo favore di uno stipendio complessivo di fr. 9'400.– dal 1° gennaio al
14 giugno 2019 (doc. 2).
A parte il fatto che la
somma indicata non corrisponde a quella ch’egli ha dichiarato in prima sede di
avere ricevuto (fr. 4'900.–, istanza pag. 3 ad 4), ancora una volta l’attestazione
prova solo che i pagamenti sono stati effettuati per il tramite della RE 1, ma
non indica chi era la controparte contrattuale di CO 1.
5.3
Tutto
sommato, appare pertanto nettamente più probabile che la debitrice di CO 1 sia
la PI 1 piuttosto che la RE 1 (ora RE 1). In altre parole, l’istante non ha
reso verosimile di vantare un credito nei confronti della convenuta (v. sopra
consid. 5
i.f.
).
Visto il carattere
ingarbugliato dell’accordo, è un altro discorso sta­bilire
se l’apprezzamento
contrastante del Pretore
possa reputarsi
manifestamente errato nel senso dell’art.
320 lett. b CPC (v. sopra
consid. 2). La questione può ad ogni modo rimanere indecisa per le seguenti
considerazioni.
6.
La
reclamante ribadisce di aver motivato e documentato la censura secondo cui l’istante
si è reso colpevole di una manifesta violazione del dovere di fedeltà e non
concorrenza nei confronti della società. Contesta il rimprovero d’incoerenza
mossole dal Pretore rilevando a ragione che se la si vuole considerare come
parte del­l’accordo
del 28 maggio
2019, allora le si deve riconoscere la facoltà di avvalersi della
disciplina contrattuale convenuta. Per la reclamante l’indicare il danno
causatole dall’istante come
“assai
più importante”
del credito posto in esecuzione
costituisce una quantificazione sufficiente alla luce dell’art. 85 cpv. 1 CPC
visto il tipo di procedura in cui questo mezzo difensivo s’inserisce e la
novità della pretesa vantata dall’istante.
Esprime infatti stupore circa
l’affermazione del Pretore secondo cui
“la
parte convenuta lo contesta per la prima volta solo in questa sede”
,
chiedendosi retoricamente quando avrebbe dovuto sollevare la contestazione,
posto che mai prima dell’istanza di fallimento CO 1 ave­va reclamato alcunché
nei suoi confronti.
6.1
Al
punto 8 dell’accordo
per
decadimento consensuale della carica
, le parti hanno
convenuto che
“finché il
presente contratto permarrà in vigore e per i 3 anni successivi, il CO 1 si
impegna ad astenersi dal prestare sul territorio svizzero le attività svolte da
RE 1 e PI 2 in favore di soggetti terzi. È parimenti sancito per analoga durata
ed estensione territoriale il divieto di sollecitazione della clientela di RE 1
e PI 2 da parte di CO 1”
(doc. E pag. 2). Orbene,
pochi giorni dopo la cessazione della relazione contrattuale tra le parti
(fissata per il 14 giugno 2019, doc. E punto 1) – o meglio il 24 giugno 2019 – CO
1 ha fatto iscrivere nel registro di commercio del Canton Ticino una nuova
società, la __________ Sagl, di cui è socio e gerente unico, il cui scopo
sociale è analogo a quello allora perseguito dalla RE 1, come si evince dal
confronto degli estratti prodotti dall’escussa (doc. 2 e 4 acclusi alle
osservazioni all’istanza). In prima sede CO 1 non ha speso una parola sull’eccezione
di violazione del divieto di concorrenza e con le osservazioni al reclamo si è
limitato a sostenere di non aver mai fatto
“concorrenza sleale”
nei
confronti della RE 1 e dell’PI 2, ma di aver semplicemente costituito una
società per poter
“continuare
la sua attività di fiduciario questa volta in posizione di indipendenza”
. Sennonché l’accordo non esclude solo la concorrenza sleale – di per
sé già vietata dalla legge – bensì
“il prestare sul territorio svizzero le attività svolte da RE 1 e PI 2 in
favore di soggetti terzi”
.
6.2
D’altronde,
già l’iscrizione nel giugno del 2019 di una società con sede a  avente quale
scopo sociale le stesse attività della RE 1 appare costituire verosimilmente
una violazione dell’ac­cordo, ciò che potrebbe giustificare che quest’ultima
abbia sospe­so il rimborso delle rate pattuite dopo il versamento integrale
delle due pri­me di maggio e giugno 2019 (v. doc. F). Non si può, senza
arbitrio, considerare alla stregua del Pretore che la convenuta non ha
specificato in che modo CO 1 ha leso i propri obblighi. La mancata
quantificazione del danno non giustifica poi la reiezione dell’eccezione, da
una parte perché si deduce dalle allegazioni della convenuta che implicitamente
essa oppone in compensazione una pretesa di risarcimento del danno di un
importo superiore a quello vantato dall’istante e dall’altra poiché la
reclamante sembra a prima vista legittimata a non adempiere i rimanenti
obblighi posti a suo carico vista la violazione dell’accordo commessa dall’istante.
Non
risulta dagli atti, da ultimo, che CO 1 abbia fatto valere la sua pretesa
contro la RE 1 prima della presentazione dell’istanza (in precedenza, egli
aveva infatti escusso la PI 1, v. sopra ad B). Non trova quindi riscontri
oggettivi l’osservazione del Pretore secondo cui l’eccezione della RE 1
sarebbe
“meramente pretestuosa
e priva di fondamento”
. Egli avrebbe invece dovuto constatare che la relazione contrattuale
tra le parti non è per nulla chiara, per quanto riguarda sia l’identità della
datrice di lavoro sia l’a
dempimento dell’accordo,
e rinviare CO 1, come nel­la
causa di rigetto dell’opposizione avviata
contro la PI 1, a far chiarire le sue pretese con un’azione di merito.
Non
avendo l’istan­­te reso verosimile di vantare un credito nei confronti della RE
1, un fallimento, per di più senza preventiva esecuzione, non poteva essere
pronunciato nei suoi confronti.
Già per questo motivo il reclamo
merita accoglimento.
6.3
Nelle osservazioni al reclamo CO 1 evidenzia come, aldilà
delle argomentazioni giuridiche sollevate dalla
reclamante, non meriti
protezione la malafede di PI 3, amministratore
unico della RE 1 e socio presidente della gerenza della PI 1, il quale
cercherebbe di vanificare le pretese in discussione approfittando della
costellazione di società da lui stesso create. A sua mente, limitare il
giudizio solo a questioni di natura giuridica penalizzerebbe pesantemente la propria
buona fede quale dipendente e
“parte
giuridicamente più debole”
.
Sta
però di fatto che la dichiarazione del fallimento senza preventiva esecuzione è
subordinata a precisi presupposti definiti dalla legge, che il giudice del
fallimento non può ignorare. Inoltre, buona e malafede non appaiono poter
essere assegnate alle parti in mo­do esclusivo e univoco se si pone mente alla
verosimile violazione del divieto di concorrenza di cui si è reso responsabile
l’istante (sopra ad 6.2). Ancora una volta solo il giudice del merito è
abilitato a statuire sui rispettivi diritti e doveri delle parti.
7.
Va
infine rilevato, per abbondanza, che la decisione impugnata è errata anche per
quanto concerne il presupposto della sospensione dei pagamenti. Certo, può
essere ammessa una siffatta
sospensione perfino quando riguarda
un solo debito, purché esso sia importante, oltre che incontestato ed
esigibile, e purché il rifiuto di pagare sia durevole (sopra consid. 2).
Ebbene, nel caso in
rassegna la pretesa
vantata dall’istante, di poco più di fr. 15'000.–, non appare
particolarmente importante se confrontata con il capitale sociale della
convenuta (di fr. 100'000.–, v. doc. 4), il rifiuto di pagare non può
dirsi durevole ove si consideri che CO 1
pare aver sollecitato la RE 1
per la prima volta con
l’istanza (v. sopra
consid. 6.2) e soprattutto il suo credito non è incontestato né incontestabile
(si rinvia ai soprastanti consid. 5 e 6).
Quanto
al rimprovero indirizzato alla RE 1 di
“rimpallarsi”
la qualità di
debitrice con la PI 1 in funzione della sede in cui il creditore cerca di
recuperare quanto dovutogli, il Pretore pare riferirsi alla causa di fallimento
senza preventiva esecuzione prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF (compimento
o tentativo di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei creditori), che l’istante
non aveva però invocato e che il primo giudice non poteva dunque evocare d’uffi­cio
stante il principio dispositivo (art. 55 cpv. 1 CPC). Senza
contare che il rifiuto di pagare è verosimilmente
giustificato (sopra con­sid. 6.2). Anche sotto questo profilo il reclamo
risulta fondato.
8.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
) e le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 12 RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il
rinvio del
l’art. 96 CPC,
sono poste in ambo le sedi a carico dell’istante (art. 106 cpv. 1 CPC)
,
come pure le spese
dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano.
Per questi motivi,
pronuncia:               I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.  La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 12 marzo 2020 dalla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.
2.  La tassa di giustizia di
prima sede di fr. 80.–, da anticipare co­me di rito, è posta a carico di CO
1, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 800.– per ripetibili.
3.  Le spese dell’Ufficio dei
fallimenti di Lugano, da anticipare co­me di rito, sono poste a carico di CO 1.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico di CO
1, tenuto a rifondere alla reclamante fr. 1’400.– per ripetibili.
III.
Notificazione a:
–
;
–    ;
–  Ufficio
d’esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Viganello;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).