ti_gerichte · 12.2009.76 · 2009-11-18 · it
Procedura civile, atti nulli, segretario assessore in caso di esclusione del Pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.11.2009 12.2009.76

Incarto n.
12.2009.76
Lugano
18 novembre 2009/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per giudicare nella causa inc. OA.2008.1 promossa
con petizione 27 dicembre 2997 da
AO 1
e
AO 2
entrambi rappr. dall'  RA 1
contro
AP 1
rappr. dall'  RA
2
e ora
sull'appello 31 marzo 2009 con la quale la convenuta chiede la riforma
dell'"ordinanza" sulle prove 6 marzo 2009;
mentre
con osservazioni 19 maggio 2009 gli attori postulano la reiezione del gravame;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                    A.
Con petizione 27 dicembre 2007 AO 2 e AO 1 hanno chiesto alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud di condannare AP 1 (in seguito Banca)
alla restituzione di determinati titoli (in via subordinata al pagamento di USD
285
'062.61 e USD 150'062.64, in via ancor più
subordinata di fr. 342'474.20 e fr. 180'465.35) sul loro rispettivo conto
deposito
e ad accreditare i vantaggi economici di cui
essi avrebbero beneficiato, rispettivamente di rimborsare i costi che non
avrebbero avuto, se i titoli in questione fossero rimasti nel loro portafoglio,
oltre interessi. Il 3 gennaio 2008 il Pretore __________ ha comunicato alle
parti di riconoscere in sé un caso di esclusione ex art. 26 lett. a e b CPC,
quale cugino di __________ (figlio di un fratello della propria madre),
direttore della convenuta, con diritto di firma collettiva a due e responsabile
dell'istituto al momento dei fatti oggetto dell'azione, così come coinvolto
nella vicenda. Il giorno successivo il Segretario assessore ha sospeso la
causa. Il 26 maggio 2008 quest'ultimo ha poi respinto l'istanza di sospensione
della causa ai sensi dell'art. 107 CPC presentata dalla convenuta a seguito
dell'esistenza di un procedimento penale pendente sulla questione. Con risposta
9 giugno 2008 la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione. Con replica
18 agosto 2008 gli attori hanno ribadito le proprie richieste, salvo
specificare che nel caso in cui i loro conti presso la convenuta non fossero
più esistenti al momento del giudizio, i movimenti dovranno essere eseguiti su
dei conti che renderanno se del caso noti. Con duplica 30 settembre 2008 la
convenuta ha ribadito il proprio punto di vista.
B.
All'udienza
preliminare 2 febbraio 2009 le parti hanno confermato le loro domande,
sottoponendo alla Segretaria assessora i mezzi istruttori da essi postulati. In
particolare, la convenuta ha domandato l'edizione in via rogatoriale di
determinati documenti da __________, __________, e da __________, __________. Con
"ordinanza sulle prove" 6 marzo 2009 la Segretaria assessore ha
ordinato l'audizione testimoniale di determinati testi, l'interrogatorio
formale degli attori, la perizia atta a stabilire il valore dei titoli al
momento della vendita, i dividendi che sarebbero stati riconosciuti in caso i
titoli fossero rimasti nel portafoglio e le modalità per stabilire il valore
degli stessi al momento dell'emanazione della sentenza o della loro effettiva
restituzione, così come ha accolto la domanda di edizione di documenti da parte
convenuta del dossier completo relativo alle relazioni bancarie degli attori.
Con ordinanza 24 marzo 2009 ella ha poi richiamato dal Ministero pubblico
l'inc. __________.
C.
Con
appello 31 marzo 2009 la convenuta è insorta contro l'"ordinanza",
chiedendone la sua riforma – previo conferimento dell'effetto sospensivo – nel
senso di accogliere, nella forma del decreto, la sua domanda di edizione in via
rogatoriale da __________ di determinati documenti inerenti il conto intestato
ad AO 2, segnatamente in relazione alla verifica della legittimazione di chi
avrebbe prelevato o dato ordine di prelevare o trasferire due determinati
importi a due date precise, così come la sua istanza di edizione in via
rogatoriale da __________ di tutti gli atti e i documenti riferititi alla
"fattispecie/"truffa"/"malversazione" denominabile
"fondi __________ in __________"nei confronti di AO 2 "[con rif.
a __________]". Il 6 aprile 2009 la presidente di questa Camera ha comunicato
alla Pretura che l'"ordinanza" impugnata, che tra le altre cose nega
l'edizione di documenti da terzi, rappresenta un decreto, di modo che compete
alla Pretura pronunciarsi sulla domanda di effetto sospensivo dell'appello e
che in caso di giudizio, al riguardo, negativo, il gravame sarà trattato,
dandosi il caso, con la prima appellazione sospensiva (art. 96.3 CPC). Con
decreto 8 aprile 2009 con intestazione "Pretore" e sottoscritto sia
da questi sia dalla Segretaria assessora, è stato concesso all'appello effetto
sospensivo e gli atti sono quindi stati ritrasmessi a questa Camera.
L'intestazione testé menzionata è poi stata rettificata con scritto 10 aprile
2009 della Segretaria assessora, riconducendola a un'inavvertenza della
cancelleria, che ha pertanto intimato una nuova copia del decreto in questione
sottoscritta da lei sola. Con "risposta" 18 maggio 2009 gli attori
chiedono la reiezione del "ricorso".
e considerato
in diritto:                  1.
Secondo l'art. 182 cpv. 1 CPC chiusa l'udienza preliminare il
giudice stabilisce con ordinanza le prove che ammette. Per quanto concerne la
domanda di edizione da terzi, se la decisione riguarda la legittimità formale
della prova, ovvero la proponibilità della domanda, occorre statuire con
ordinanza (Rep. 1991 pag. 484 in alto), mentre se essa concerne la legittimità
sostanziale dell'edizione, ovvero il merito della domanda stessa, occorre
statuire, nella misura in cui il terzo non vi abbia aderito, con decreto. L’art.
213a CPC prevede che sulla domanda di edizione di documenti da terzi il giudice
decide con decreto ai sensi dell'art. 96 CPC, a meno che il terzo si dica
disposto all'edizione.
2.
Nella
fattispecie la Segretaria assessora ha statuito mediante ordinanza sulle prove
proposte dalle parti. Ella ha respinto le domande di edizioni da terzi (__________
e __________)
formulate dalla convenuta
riferendosi alle "premesse dianzi esposte circa la delimitazione
dell'oggetto del contendere", nel senso che "non rientra nelle
finalità della presente procedura la ricerca dei responsabili che hanno indotto
la banca convenuta all'indebita vendita, così come non spetta a questo giudice
stabilire dove in concreto siano finiti i fondi malversati, essendo tali
questioni di competenza dell'autorità penale" (pag. 2, consid. 5 e 7). Non
consta che i terzi __________
e __________ si siano dichiarati
disposti all'edizione postulata dalla convenuta. La Segretaria assessore avrebbe
quindi dovuto, al riguardo, statuire mediante decreto in base all'art. 213a
CPC, mentre invece, oltre a non farvi alcun accenno nel dispositivo ma solo nei
considerandi, ha definito come detto il proprio giudizio quale ordinanza anche
per quanto concerne queste domande, come tale inappellabile (art. 95 cpv. 1
CPC). Ciò detto, non va dimenticato che un decreto di edizione da terzi può
essere impugnato unicamente dal terzo cui si impone di esibire i documenti
(RtiD I-2004 pag. 473 segg.), poiché dal 1° aprile 2001 il legislatore ha voluto
sopprimere la possibilità, per le parti, di impugnare un decreto di edizione. Alla
parte non resta, quindi, che attendere l'emanazione della sentenza finale per
eventualmente contestare l'edizione da terzi. Ne consegue che l'appello 31
marzo 2009 sarebbe irricevibile. Se non che, il decreto in questione relativo
alle istanze di edizione da terzi dev'essere annullato per i motivi che
seguono.
3.
L'ordinanza 6 marzo 2009, che come
detto per quanto concerne l'edizione da terzi nella fattispecie è in realtà un
decreto, è stata emessa dalla Segretaria assessora, senza peraltro indicazione
del motivo per cui ella agiva in sostituzione del Pretore. Tale modo di
procedere sembra quindi già essere in contrasto con quanto statuito al riguardo
dal Tribunale federale. Invero, nella sentenza inc. 5P.41/1996 del 18 marzo
1996 esso ha spiegato che non è necessario indicare il motivo della supplenza
nei casi di cui all’allora art. 11 cpv. 2 LOG (attuale art. 34 cpv. 2 LOG). Di
conseguenza, se ne desume che il motivo della sostituzione deve essere indicato
nel caso di applicazione dell'art. 34 cpv. 1 LOG. Si potrebbe al riguardo
argomentare che le parti potevano intuire tale motivo dallo scritto 3 gennaio
2008 con il quale il Pretore ha comunicato loro di ravvisare in sé gli estremi
dell'esclusione. Sennonché, va precisato che anche quando le parti non si
oppongono all'esclusione del giudice – come appare essersi verificato in
concreto, dal momento che né gli attori né la convenuta hanno reagito alla
comunicazione 3 gennaio 2008 – l'astensione non è automatica ma è sempre
necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo dell'autorità prevista
dall'art. 30 CPC (da ultimo: sentenza II CCA inc. 12.2009 49 del 26 febbraio
2009; Rep. 1997 pag. 212). Ma anche se si volessero considerare riuniti i
presupposti di un'esclusione, alla
luc
e dei motivi addotti dal Pretore, la Segretaria assessora non
avrebbe in ogni caso potuto emanare il decreto qui impugnato. L’accoglimento
della domanda di astensione del Pretore, infatti, implica che la causa deve
essere trasmessa per la continuazione della procedura al Pretore viciniore,
ovvero a quello del Distretto di Mendrisio nord (art. 35 lett. a LOG), non
essendo possibile un'attribuzione della causa al Segretario assessore della
Pretura adita. In effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale
federale (pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l'art. 80 Cost, che
autorizza il legislatore cantonale a regolamentare l'organizzazione
giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest'ultimo di
introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di
tale potere (Giudici di pace,
Pretori
e Tribunale d'appello) sono chiaramente ed esaustivamente definiti
nell'art. 75 Cost. Ne consegue che per quanto concerne la reiezione delle
domande di edizione da terzi il decreto dev'essere annullato. Altrettanto ha
però da valere per gli ulteriori atti procedurali compiuti dal segretario
assessore. Sebbene le ordinanze 6 marzo 2009 e 24 marzo 2009 siano unicamente
intese a disciplinare il procedimento (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 94 CPC), motivo per cui possono di per
sé essere adottate anche dal segretario assessore, il quale può sostituire il
Pretore nel quadro di molteplici incombenze se così richiesto dal magistrato,
va rilevato che siffatta sostituzione è ammissibile unicamente nei limiti
dell'art 34 cpv. 2 LOG. Già si è detto che tale norma non  istituisce una
competenza giurisdizionale  autonoma e indipendente, parallela a quella del
Pretore, del segretario assessore, ma ne subordina l'intervento a una
necessità per il funzionamento della pretura e a una richiesta
in tale senso da parte del Pretore stesso, il quale se ne deve altresì assumere
la responsabilità. Nei casi di astensione e ricusazione del Pretore questi è
escluso dall'esercizio delle sue funzioni e, di conseguenza, è concettualmente
escluso che egli possa delegare la trattazione della causa al segretario assessore
e assumersi la responsabilità del suo agire.
4.
Per
economia di giudizio questa Camera ritiene opportuno pronunciarsi sull'esclusione
del Pretore del Distretto di Mendrisio-sud __________, come sarebbe stato
necessario fare dopo la decorrenza del termine assegnato il 3 gennaio 2008 alle
parti (act. II). Nella sua comunicazione, il Pretore ha spiegato di riconoscere
in sé un caso di esclusione per essere cugino della persona che all’epoca dei
fatti era direttore della convenuta. Le parti hanno avuto l’opportunità di
esprimersi al riguardo e nel termine previsto dall’art. 28 cpv. 2 CPC non hanno
sollevato contestazioni. Ciò posto, rilevato come il motivo di esclusione
addotto dal Pretore è previsto dall’art. 26 lett. a e b CPC, la Camera conferma
l’esclusione del magistrato titolare della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio-sud e trasmette l'incarto alla Pretora viciniore di Mendrisio-nord.
5.
Vista
la particolarità della controversia
si giustifica di
rinunciare al prelievo di tasse e spese. L’appellante ottiene l’annullamento
della sentenza, ma non è al momento possibile sapere quale sarà il giudizio della
Pretora viciniore, sicché l’esito della vertenza è ancora incerto. Le
ripetibili possono dunque essere compensate tra le parti. Circa il valore
litigioso ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale,
trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede e
di conferma dell'esclusione del magistrato), esso è determinato dalle
conclusioni che sono controverse dinanzi all’autorità competente nel merito (art.
51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore litigioso è quindi senz'altro superiore a fr.
30
'
000.-.
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 segg. CPC
pronuncia:
1.
Il decreto 6 marzo 2009 e le ordinanze
6 marzo 2009 e 24 marzo 2009 sono annullate.
decreta:                   2.
È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Mendrisio-sud
__________ dall'occuparsi della procedura inc. OA.2008.1.
3.
L’incarto
è trasmesso alla Pretura del Distretto di Mendrisio-nord per la continuazione
della procedura.
4.
Intimazione:
-   , ;
-    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Mendrisio-sud e alla Pretura di Mendrisio-nord
con trasmissione dell'incarto.
Per la seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
La presidente                                                      La
segretaria
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.–
nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr.
30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il
ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente
dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei
litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e
incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di
ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali
o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un
pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe
immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura
probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).