ti_gerichte · 52.2011.17 · 2011-11-23 · it
Sanzione amministrativa nei confronti del datore di lavoro - esclusione dalle procedure di cocorsi per futuri appalti pubblici per avere impiegato del personale straniero sprovvisto della necessaria autorizzazione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.11.2011 52.2011.17
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.11.2011 52.2011.17
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.11.2011 52.2011.17

Incarto n.
52.2011.17
Lugano
23 novembre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo
Cassina, Giovan Maria Tattarletti
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 11 gennaio 2011 della
RI 1
patrocinata da PA 1
contro
la risoluzione 7 dicembre 2010 (n. 6276) del
Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente
avverso la decisione 18 ottobre 2010 con cui l'Ufficio per la sorveglianza
del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia l'ha
esclusa per un anno dalla partecipazione agli appalti pubblici a livello comunale,
cantonale e federale;
viste le risposte:
-    18 gennaio 2011 dell'Ufficio
per la sorveglianza del mercato del lavoro (USML);
-    25 gennaio 2011 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Con decreto
d'accusa (DA __________2009) del 30 novembre 2009, il Procuratore pubblico ha
condannato __________, direttore de RI 1, ditta attiva nel settore dell'esecuzione
dei lavori di pulizia, alla pena pecuniaria di fr. 4'500.– (corrispondente a 45
aliquote di fr. 100.– ciascuna), sospesa condizionalmente con un periodo di prova
di 2 anni, e al pagamento di una multa fr. 800.- per avere impiegato intenzionalmente
a Locarno, dal 24 ottobre al 3 novembre 2009, le cittadine bulgare T__________
e Y__________ (per 11, rispettivamente, 2 giorni), senza che esse fossero state
autorizzate ad esercitare un'attività lucrativa in Svizzera.
Reato, questo, previsto dall'art. 117 cpv. 1 della
legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20).
B.   Preso atto
di tali risultanze, il 21 settembre 2010 l'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia (USML) ha prospettato
a RI 1 una sanzione amministrativa e, dopo avere raccolto le sue osservazioni,
con decisione 18 ottobre 2010 l'ha esclusa dalla partecipazione agli appalti
pubblici a livello comunale, cantonale e federale per la durata di un anno. Il
provvedimento è stato reso sulla base degli art. 13 della legge federale contro
il lavoro nero, del 17 giugno 2005 (LLN; RS 822.41), 8 della legge di applicazione
della legge federale sui lavoratori distaccati in Svizzera e della legge federale
contro il lavoro nero dell'11 marzo 2008 (LLDist-LLN; RL 10.1.1.5) e 2 lett. e
del relativo regolamento del 24 settembre 2008 (RLLDist-LLN; RL 10.1.1.5.1).
C.   Con
giudizio 7 dicembre 2010 il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dell'USML,
respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da RI 1.
L'Esecutivo cantonale ha ritenuto grave, ai
sensi dell'art. 13 LLN, l'inosservanza della legislazione in materia di diritto
degli stranieri sfociata nella condanna penale del direttore della società e ha
considerato la sanzione irrogata, legittima e conforme al principio della
proporzionalità.
D.   Contro la
predetta pronunzia governativa RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone in via principale l'annullamento e subordinatamente
che la durata della sua esclusione dalle procedure d'appalto sia limitata a un solo
mese.
La ricorrente ritiene innanzitutto che la
risoluzione governativa impugnata sia carente di motivazione. Nel merito,
contesta di avere violato la legislazione in materia di diritto degli stranieri
in maniera talmente grave da dover subire il divieto impostole. Pone in
evidenza di essere incensurata e che l'infrazione riguarda due casi isolati,
limitati nel tempo, ed è frutto di una negligenza. In ogni caso ritiene che la
durata del provvedimento sia sproporzionato rispetto al reato commesso.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che l'USML, quest'ultimo con
argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 9 cpv. 1
LLDist-LLN. Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 46 cpv. 1 della
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL
3.3.1.1) e presentato da una persona giuridica senz'altro legittimata a
ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Non è infatti necessario
richiamare l'incarto penale sfociato nel decreto d'accusa 30 novembre 2009 a carico di __________, in quanto tale mezzo di prova non apporterebbe a questo Tribunale ulteriori
elementi per il giudizio che è chiamato a rendere.
2.   La
ricorrente lamenta la violazione del suo diritto di essere sentita, in quanto
la risoluzione governativa impugnata sarebbe talmente carente di motivazione da
averle impedito di determinarsi al riguardo.
2.1. Il diritto di essere sentito
costituisce una garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del
ricorso nel merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b). Tale diritto, garantito dall'art. 29 della costituzione federale
della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) comprende -
tra le altre cose - anche il dovere per le autorità amministrative e giudiziarie
di motivare le loro decisioni (art. 26 cpv. 1 LPamm; DTF 117 Ib 64 consid. 4).
Per prassi, una motivazione può essere ritenuta sufficiente quando l'autorità
menziona, almeno brevemente, le ragioni che l'hanno spinta a decidere in un
senso piuttosto che in un altro, ponendo in questo modo le parti nella
situazione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali
possibilità di impugnazione dello stesso (DTF 121 I 54 consid. 2c).
2.2. In concreto, il Consiglio di Stato ha
respinto il ricorso dell'interessata con questa motivazione (v. consid. 7, pag.
3):
"Nel
presente caso, considerato che il direttore della società ricorrente è stato
condannato per un reato penale (art. 117 cpv. 1 LStr) per aver impiegato
intenzionalmente delle cittadine straniere non al beneficio di un permesso per
esercitare attività lucrativa in Svizzera, questo Consiglio reputa che già per
tale motivo l'inosservanza in materia di diritto degli stranieri deve essere
considerata grave ai sensi dell'art. 113 LLN. In questo ambito inoltre alla
luce del principio dell'unità e della sicurezza del diritto tale chiara
violazione non può essere rimessa in discussione".
Da quanto precede, si può senz'altro
ritenere che nell'occasione l'Esecutivo cantonale abbia ossequiato i requisiti
minimi di motivazione previsti dalla giurisprudenza testé menzionata. L'argomentazione
addotta ha infatti consentito alla ricorrente di rendersi perfettamente conto
delle ragioni poste a fondamento dell'avversata pronuncia, corredata dalle
norme di legge applicate, e di impugnarla con la dovuta cognizione di causa
davanti a questo Tribunale.
Ne discende che la censura di violazione del diritto di essere sentito sollevata
dall'insorgente si rivela infondata.
3.   L'art. 117
cpv. 1 LStr dispone che chiunque, in qualità di datore di lavoro, impiega
intenzionalmente stranieri non autorizzati a esercitare un'attività lucrativa
in Svizzera o fa capo in Svizzera a servizi transfrontalieri prestati da una
persona che non dispone del relativo permesso, è punito con una pena detentiva
fino a un anno o con una pena pecuniaria. Nei casi gravi, la sanzione è una
pena detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria. Con la pena detentiva è
cumulata una pena pecuniaria.
Secondo l'art. 13 cpv. 1 LLN, se un datore
di lavoro è condannato con sentenza passata in giudicato per inosservanza grave
o reiterata dei suoi obblighi d'annuncio e di autorizzazione conformemente al
diritto in materia di assicurazioni sociali o di stranieri, l'autorità
cantonale competente lo esclude per cinque anni al massimo da futuri appalti
pubblici a livello comunale, cantonale e federale oppure, per cinque anni al
massimo, gli possono essere adeguatamente ridotti gli aiuti finanziari.
4.   4.1. Come
esposto in narrativa, il 30 novembre 2009 __________ è stato condannato, in
qualità di direttore della ditta qui ricorrente, alla pena pecuniaria di fr. 4'500.–
(sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni) e al pagamento di
una multa di fr. 800.- per violazione dell'art. 117 cpv. 1 LStr, dal momento
che aveva impiegato intenzionalmente per 11, rispettivamente, 2 giorni due
cittadine bulgare, sprovviste della necessaria autorizzazione ad esercitare un'attività
lucrativa in Svizzera. Da qui la decisione dell'USML fondata sull'art. 13 cpv.
1 LLN di escludere RI 1 dalla partecipazione agli appalti pubblici di ogni
livello per la durata di un anno, causa inosservanza grave della legislazione
in materia di diritto degli stranieri.
La ricorrente non contesta la materialità dell'infrazione commessa dal suo
direttore. Ritiene però che la violazione della legge in materia di diritto
degli stranieri commessa da quest'ultimo non possa essere annoverata tra quelle
gravi previste all'art. 117 LStr e che pertanto la sanzione amministrativa di
cui all'art. 13 LLN non si giustifica.
4.2. L
'impiego di lavoratori
stranieri sprovvisti di permesso, e
ssendo
un reato per
cui è comminata una pena
detentiva fino ad un massimo di tre anni o una pena pecuniaria,
è considerato quale delitto
giusta l'art. 10 cpv. 3 del Codice penale svizzero del 21
dicembre 1937 (CP; RS 311.0) e
rappresenta pertanto un'infrazione
senz'altro di rilievo della legge federale sugli stranieri.
Il fenomeno
del lavoro nero non va infatti assolutamente minimizzato, in quanto rappresenta
una minaccia per la protezione dei lavoratori ed è all'origine di numerosi
problemi di ordine economico e finanziario, come la perdita di introiti per il
settore pubblico e la distorsione della concorrenza.
Benché il lavoro nero
sia in termini assoluti un reato di una certa gravità, il
legislatore federale ha comunque voluto distinguere all'interno di questa
fattispecie penale tra diversi gradi di infrazione. Come sopra illustrato (cfr.
consid. 3), l'art. 117 cpv. 1 LStr opera infatti una chiara distinzione tra quella
che deve essere considerata una violazione semplice, per la quale è prevista
una pena detentiva fino a un anno o una pena pecuniaria (cpv. 1 prima frase),
una violazione grave, per la quale è prevista una pena detentiva sino a tre
anni o una pena pecuniaria (cpv. 1 seconda frase), e una violazione reiterata di
tale divieto (cpv. 2).
Secondo il chiaro testo dell'art. 13 LLN,
s
oltanto
le infrazioni gravi o reiterate delle disposizioni legali in materia di
assicurazioni sociali o di stranieri possono però comportare l'adozione nei confronti
del datore di lavoro di provvedimenti amministrativi, quali l'esclusione a
tempo determinato dalle procedure di concorso o la riduzione degli aiuti
finanziari
(cfr. FF 2002 3274-3277). Nei casi che non
presentano una simile qualifica, tali misure non entrano invece in linea di
conto.
4.3. Tornando al caso in esame, bisogna considerare
che il direttore della ditta ricorrente è stato condannato alla pena pecuniaria
di fr. 4'500.–, corrispondente a 45 aliquote di fr. 100.– ciascuna, per di più sospesa
condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, nonché al pagamento di una
multa di fr. 800.- in quanto ritenuto colpevole di violazione dell'art. 117
cpv. 1 LStr. Ora, benché quest'ultima disposizione contempli sia la forma
semplice (prima frase), che quella aggravata (seconda frase) del reato in
parola, da un attento esame del decreto d'accusa emanato il 30 novembre 2009
dal Procuratore pubblico non emergono indicazioni che inducano a ritenere che a
__________ sia stato nell'occasione rimproverato l'adempimento di questa
seconda fattispecie penale. In tale documento non viene in effetti fatto, nemmeno
indirettamente, alcun accenno ad una violazione aggravata o in altro modo qualificata
del divieto sancito dalla suddetta disposizione di legge, come invece avrebbe
dovuto essere il caso se il magistrato penale avesse effettivamente voluto
sanzionare il direttore della ditta insorgente per questo genere di reato. Inoltre
l'entità della sanzione inflitta, oltre che a risultare contenuta nei limiti
previsti per il caso di violazione semplice della legislazione sugli stranieri,
sarebbe in ogni caso troppo lieve se dovesse concernere un'infrazione grave, la
quale in concreto deve essere dunque esclusa.
Ciò premesso, va detto che secondo prassi, l'autorità competente ad ordinare un
provvedimento amministrativo non può di principio scostarsi dagli accertamenti
contenuti in una decisione penale cresciuta in giudicato. Di regola essa non
può valutare diversamente la fattispecie neppure dal punto di vista giuridico.
In effetti laddove è chiamata a prendere in considerazione l'adozione di una
misura amministrativa la competente autorità è legata non solo all'accertamento
dei fatti, ma anche alla qualifica giuridica operata in sede penale, quando
questa dipende in maniera determinante dall'apprezzamento di circostanze che il
giudice penale conosce meglio dell'autorità amministrativa. Questa giurisprudenza,
la quale si riferisce soprattutto al settore delle revoche delle licenze di
condurre (cfr. DTF 124 II 103 consid. 1c/bb; 123 II 97 consid. 3c/aa; 121 II
214 consid. 3a; 119 Ib 158 consid. 3c/bb; STF 6A.19/2006 del 16 maggio 2006
consid. 1), è senz'altro applicabile per analogia anche nel presente ambito, ferma
comunque restando la possibilità per l'autorità amministrativa di distanziarsi a
titolo eccezionale dalle conclusioni raggiunte in sede penale nel caso in cui
le stesse dovessero apparire di primo acchito chiaramente destituite di
qualsiasi fondamento, al punto da risultare addirittura arbitrarie. Situazione,
questa, che però nel caso di specie non è assolutamente data, poiché alla luce
di quanto emerge dagli atti, la scelta del Procuratore pubblico di pronunciare
una condanna per violazione semplice del divieto di impiegare persone straniere
sprovviste del necessario permesso appare del tutto corretta, data l'assenza di
circostanze aggravanti ai sensi della prassi in materia che potevano
giustificare una
diversa qualifica del reato
(in proposito si veda:
Caterina Nägeli/
Nik Schoch,
Ausländischen
Personen als Straftäter und Straftäterinnen
,
in: Peter Uebersax e altri (curatori), Ausländerrecht, 2a
ed. 2009, n. 22.57).
In ogni caso tale decisione non
può in alcun modo essere considerata arbitraria o frutto di una svista manifesta.
Ritenuto dunque che non si giustifica un
diverso giudizio da parte dell'autorità amministrativa sul grado di gravità
dell'infrazione giudicata dall'autorità penale con decisione cresciuta in
giudicato, l'USML non poteva né rimproverare all'insorgente di avere,
attraverso il suo direttore, violato in maniera grave la normativa in materia
di diritto degli stranieri, né di conseguenza adottare nei confronti della
medesima un provvedimento di esclusione dalle procedure di concorso, ai sensi
dell'art. 13 LLN.
5.   5.1. Stante
quanto precede, il ricorso va di conseguenza accolto e la decisione dipartimentale,
così come quella governativa che la tutela, annullate.
5.2. Visto l'esito, non si prelevano né tasse, né spese (art. 28 LPamm). Lo
Stato del Cantone Ticino dovrà però rifondere all'insorgente, assistita da un'avvocata
iscritta nell'apposito registro, un'indennità a titolo di ripetibili per
entrambe le sedi (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza sono annullate:
1.1.   la risoluzione 7
dicembre 2010 (n. 6276) del Consiglio di Stato;
1.2.   la decisione 18
ottobre 2010 (Dec. 02/2010 SLN N. 306/2010) dell'Ufficio per la sorveglianza
del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia.
2.   Non si
prelevano né spese né tasse di giustizia.
3.   Lo Stato
del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.– a titolo di ripetibili
per entrambe le sedi.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario