ti_gerichte · 13.2011.44 · 2011-09-28 · it
Pagamento di un anticipo spese nel caso di una curatela di rappresentanza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 28.09.2011 13.2011.44

Incarto n.
13.2011.44
Lugano
28 settembre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire sul reclamo 8 agosto 2011
presentato da
RI 1
__________
nell’ambito della causa di divorzio
unilaterale promossa in data 15 settembre 2006 e convertita in domanda comune
di divorzio con accordo parziale il 27 agosto 2008 che oppone
CO 2
patrocinata dall’avv.   PA 2
e
CO 1
__________
patrocinato dall’avv.  PA 1
nella causa inc. n. OA.2006.593 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4
ritenuto
in fatto e in diritto:
che nell’ambito della causa di divorzio unilaterale promossa
in data 15 settembre 2006, convertita in domanda comune di divorzio con accordo
parziale il 27 agosto 2008, che oppone PI 1 e PI 2, il figlio RI 1 ha chiesto con istanza 16 marzo 2011 la nomina di un curatore di rappresentanza nella persona
dell’avv. A__________  , affinché questi possa tutelarlo nella sua scelta di
essere affidato al genitore paterno;
che con
ordinanza 24 maggio 2011 il Pretore ha assegnato a PI 2 un termine di 30 giorni
e il 14 luglio 2011 un termine suppletorio di 10 giorni per provvedere al
versamento di fr. 3'000.- quale anticipo delle spese della misura richiesta dal
figlio;
che con
scritto 18 luglio 2011 PI 2 ha informato la Pretura di non essere in grado di
far fronte alla spesa;
che con
decisione 26 luglio 2011 il Pretore ha dichiarato irricevibile l’istanza di
nomina di un curatore, rilevando che secondo il nuovo CPC le spese della
curatela di rappresentanza costituiscono spese giudiziarie e che, non essendo
stato versato il chiesto anticipo nel termine suppletorio, non è possibile entrare
nel merito dell’istanza;
che, in
via abbondanziale, il giudice di prime cure ha poi ritenuto dubbio che
l’istante necessiti di un curatore di rappresentanza, considerata la verifica
peritale in corso concernente la richiesta di affidamento paterno, nell’ambito
della quale il minorenne è al centro dell’interesse;
che con
reclamo 8 agosto 2011 RI 1 ha chiesto di riesaminare il suo caso, adducendo che
il Pretore ha snaturato il suo diritto di nominare un rappresentante legale subordinando
la domanda di curatela al pagamento di un anticipo, rimproveran­dogli poi di
aver ignorato le sue lettere di aiuto e di aver considerato la sua richiesta
unicamente quale modifica dell’affidamento e asserendo infine che secondo
l’art. 19 della legge cantonale sull’organizzazione e la procedura in
materia di tutele e curatele i costi della curatela di rappresentanza devono
essere anticipati dalla Commissione tutoria se la persona interessata o chi è
tenuto al suo sostentamento non vi fa fronte;
che il reclamo
non è stato intimato alle altri parti interessate per osservazioni;
che, il
1° gennaio 2011, è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC);
che
l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione
adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo
codice si applica il diritto procedurale previgente;
che, di
conseguenza, il procedimento di divorzio essendo stato avviato
15 settembre 2006,
allo stesso continua ad
essere applica­bile il CPC-TI;
che l’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione;
che
secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC
non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento,
bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF
dell’8 agosto 2011, inc. 5A_320/2011, consid. 2.3.2);
che ciò
implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del
passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il
procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a
cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il sistema di
impugnazione che è retto dal CPC svizzero;
che la decisione sull’istituzione di una
curatela di rappresentanza, secondo la nuova procedura, in applicazione dei
combinati art. 299 cpv. 3 e 319 lett. b cifra 1 CPC, è impugnabile anche da parte
del minore con reclamo nel termine di 10 giorni (art. 321 cpv. 2 CPC) alla
terza Camera civile del Tribunale d’appello (art. 48 lett. c cifra 1 LOG);
che,
pertanto, da questo punto di vista, il reclamo, tempestivo, è ricevibile;
che,
giusta l’art. 146 cpv. 3 vCC, ripreso dall’art. 299 cpv. 3 CPC, la
curatela va ordinata su richiesta del figlio capace di discernimento, senza che
vi sia margine di apprezzamento da parte del giudice (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
2000, m. 1 ad art. 419e CPC-TI;
Breitschmid
,
Basler Kommentar, ZGB I, 2006, n. 4 ad art. 146/147 CC;
Schweighauser
in Schwenzer, Praxis
Kommentar, Scheidungsrecht, 2000, n. 21 ad art. 146;
Hegnauer/Breitschmid
, Grundriss des Eherechts, 2000,
n. 12.55, pag. 117;
Bernasconi
,
CPC Comm., 2011, art. 299, pag. 1319 e seg.;
Schweighauser
,
in
Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar,
2010, art. 299, n. 20 e segg.;
Pfänder
Baumann
in Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordung,
2011, art. 299, n. 6;
Steck
,
Basler Kommentar ZPO, 2010, art. 299, n. 7;
van
de Graaf
, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, art. 299, n. 8
)
;
che nel
caso concreto il Pretore ha subordinato l’entrata in merito alla domanda di
curatela di rappresentanza al pagamento di un anticipo, dichiarando irricevibile
la domanda del minore a causa del mancato pagamento di tale anticipo da parte
del genitore;
che il
diritto di filiazione è governato dal
principio
inquisitorio illimitato (DTF 122 III 404, 120 II 231 consid.
1c con
rinvii);
che la
curatela di rappresentanza è “… una di misura a protezione del figlio …” (FF
1996 I 162), sicché il principio inquisitorio illimitato si estende anche ad
essa;
che, di
conseguenza, il Pretore avrebbe comunque dovuto esaminare la richiesta, non
potendo far dipendere la nomina del curatore dal pagamento dell’anticipo dei
costi che tale misura comporta, l’importo necessario dovendo in questi casi essere
anticipato dal Cantone (
Bernasconi
, CPC Comm., 2011, art. 300, pag. 1321-1322;
Schweighauser
, in
Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2010, art. 300,
n. 32 e segg.
)
;
che, di
conseguenza, la decisione impugnata dev’essere annullata e l’incarto ritornato
al Pretore affinché entri nel merito della richiesta di nomina di un curatore;
che le spese
sono poste a carico dello Stato;
per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo
8 agosto 2011 di RI 1
è
accolto.
§
L’incarto è ritornato al Pretore affinché proceda nel
senso dei considerandi.
2.
Le
spese di giudizio in fr. 300.- sono poste a carico dello Stato.
3.
Intimazione
(unitamente al reclamo 8 agosto 2011 alle parti interessate):
-
-
PA 2
-
PA 1
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del
lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).