ti_gerichte · 14.2010.14 · 2010-04-08 · it
Fallimento internazionale. Liquidazione di una società incorporata nelle Isole Vergini Britanniche. Parificazione ad un fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.04.2010 14.2010.14

Incarto n.
14.2010.14
Lugano
8 aprile 2010
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo
sull'istanza di riconoscimento di fallimento estero presentata il 1° marzo 2010
da
PI
1
, __________ (Isole Vergini
Britanniche)
PI 2
, __________
(GB)
PI 3
, __________
(GB)
patrocinati
dagli avv. PA 1 e PA 2
nella
loro qualità di liquidatori della società
IS
1
(Isole Vergini Britanniche)
ritenuto:
in fatto:
A.
Statuendo
sull’istanza 17 dicembre 2009
della società IS 1., __________
(Tortola,
Isole Vergini Britanniche), l’Alta Corte di
Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche
(Eastern Caribbean Supreme Court in The High Court of Justice)
, c
on decisione di stessa data (
Order,
n.
2009/430, doc. H e I),
ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3
co-liquidatori provvisori
(Joint Provisional Liquidators)
della società istante.
D’altronde, l’Alta Corte di Giustizia di Londra
(The High Court of Justice of London)
,
con decisione 18 dicembre 2009 (
Order,
n. 22027/2009),
ha nominato gli stessi PI 2 e PI 3 quali co-liquidatori provvisori
della medesima società. Il 12 febbraio 2010, questa Camera ha respinto
l’istanza dei co-liquidatori provvisori tendente al riconoscimento in Svizzera
di entrambe le citate decisioni nonché all’adozione di misure conservative,
ritenendo che gli
Orders
in questione
non erano
da considerare decisioni di “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP, siccome
erano decisioni provvisionali che precedevano il “fallimento” vero e proprio,
ovvero la
“liquidation”
ai sensi della sezione 160 dell’
Insolvency
Act 2003
(CEF 14.10.10, cons. 3.2 e 3.3).
B.
Statuendo
sull’istanza 7 dicembre 2009 della società M__________ Ltd, l’Alta Corte di
Giustizia dei Caraibi Orientali delle Isole Vergini Britanniche, con decisione
15 febbraio 2010 (
Order,
n. 2009/430, doc. B e C),
ha nominato PI 1, PI 2 e PI 3 co-liquidatori
(Joint Liquidators)
della società IS 1
ai sensi dell’
Insol­vency Act
2003
.
C.
Il 1° marzo 2010, i
liquidatori hanno chiesto a questa Camera il riconoscimento della procedura
d’insolvenza in Svizzera e l’adozione di misure conservative ai sensi dell’art.
168 LDIP (sospensione dell’esecuzione
n. __________ promossa
dalla società PI 4, __________, contro IS 1, e delle procedure giudiziarie
connesse, nonché divieto all’UE di Lugano di disporre dei beni oggetto dei
sequestri n. __________, n. __________, __________ e n. __________ eseguiti a
favore della stessa procedente). Le istanze cautelari e supercautelari sono
state respinte con decisione 8 marzo 2010.
D.
Il
22 marzo 2010, gli istanti hanno prodotto una dichiarazione dell’amministratore
di IS 1 prima che venisse messa in liquidazione, signor __________, con cui ha
comunicato di rinunciare ad essere sentito nella procedura di exequatur in
esame. A richiesta della Camera, gli istanti, il 29 marzo 2010, hanno inoltre
prodotto l’istanza 7 dicembre 2009 di M__________ Ltd all’origine dell’
Order
15 febbraio 2010 e un ulteriore parere dello studio legale L__________ del 26
marzo 2010 relativo a tale istanza e a quella 17 dicembre 2009 di IS 1
Considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino competente per
riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg.
LEF è la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo l’
art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura contenziosa
– quindi contraddittoria – di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC). Per
diritto federale, la procedura è retta dal principio inquisitorio (
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, n. 16 ad art.
167 LDIP), ma le parti sono tenute a collaborare attivamente all’accertamento
dei fatti pertinenti.
2.
Le
condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero
di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali
trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Non esistono, nella
materia specifica, accordi tra la Svizzera e le Isole Vergini Britanniche. La
Convenzione del 3 dicembre 1937 tra la Svizzera e la Gran Bretagna
in materia di procedura civile (RS
0.274.183.671), che
si estende alle Isole Vergini Britanniche (art. 8 nota 4), non è infatti
applicabile in materia di fallimento (cfr.
Jaques
, La reconnaissance et les effets en Suisse d’une
faillite ouverte à l’étranger, Lugano 2006, pag. 6, con rif.).
3.
Per
i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP,
il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone che:
1) la
decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art.
166 LDIP;
2) vi
siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso
di specie nel Cantone Ticino);
3) il
fallimento sia stato pronunciato nello Stato di domicilio o di sede del
fallito;
4) l'istante
sia abilitato a chiedere il riconoscimento;
5) all’istanza
di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto
fallimentare straniero;
6) detto
giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;
7) non
sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento
non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o
formale (cpv. 2); in caso di sentenza contumaciale, all'istanza deve essere
allegato un documento dal quale risulti che la parte contumace è stata citata
regolarmente secondo il diritto della sua dimora abituale o della sua sede, ed
in tempo congruo per presentare le proprie difese;
8) lo
Stato in cui è stato pronunciato il fallimento conceda la reciprocità.
3.1.
La
prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se l’
Order
di
cui si chiede la delibazione (doc. B) verte sull’apertura di u
n
“fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP.
Per
“fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata
sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o
sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi
del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei
propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i
suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una
procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di
un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera
la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es.
Kaufmann-Kohler/Ri­gozzi
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco
2005, n. 6 e segg. ad art. 166 LDIP;
Jaques
,
op. cit., pag. 32 e segg. con rif.).
Nel
caso concreto, contrariamente all’
Order
17 dicembre
2009, che la Camera ha rifiutato di riconoscere con sentenza
12 febbraio
2010 (inc. 14.10.10), l’
Order
del
15 febbraio 2010 verte
indubbiamente su un “decreto straniero di fallimento” ai sensi dell’art. 166
cpv. 1 LDIP, dal momento che conferisce ai co-liquidatori segnatamente il
potere di svolgere qualsiasi attività della società, nella misura necessaria ai
fini della sua vantaggiosa liquidazione (doc. B/C, pto 2/e), di vendere o
altrimenti disporre degli attivi della società (pto 2/f) e di pagare i
creditori (pto 2/a; cfr. pure il parere 23 febbraio 2010 di cui al doc. BB, ad
n. 39). Vero è che la decisione di cui si chiede la delibazione
non decreta
formalmente la messa in liquidazione di IS 1, ma risulta dalla sezione 160 del
codice d’insolvenza locale
(Insolvency Act, 2003
, doc. Z
)
che la
liquidazione inizia al momento della nomina del liquidatore. Del resto, i giudici
esteri hanno fatto loro, accogliendola, l’istanza 7 dicembre 2009 di M__________
Ltd, che quale conclusione n. 1 chiedeva esplicitamente la messa in liquidazione
(“The Respondent, IS 1
,
be wound up under the provisions of the Act”
,
adducendo l’insolvibilità conclamata della società convenuta già dal gennaio
2009 (n. 4 e 6 dei motivi dell’istanza). Tale liquidazione esplica effetti
analoghi a quelli del fallimento svizzero (sezione 175 dell’
Insolvency Act,
2003
). Si tratta quindi chiaramente di una liquidazione universale fondata
sull’insolvenza del debitore che corrisponde alla nozione di fallimento giusta
l’art. 166 LDIP (in tal senso, per il
Winding up by the court
inglese
decretato a causa dell’insolvenza del debitore: M. F.
Theus Simoni
, Englische, wallisische und französische Konkursverwalter
in der Schweiz, tesi Zurigo 1997, pag. 282 ad 4/a;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 11 ad art. 166 LDIP). Non
v’è d’altronde dubbio che la liquidazione ai sensi della sezione 159 dell’
Insolvency
Act, 2003
ha
portata extraterritoriale, poiché il capitolo XVIII di questa legge è
interamente dedicato al tema delle procedure d’insolvenza transfrontaliere
(Cross-border
insolvency)
(cfr. in particolare sezione 436 (2) (b) e CEF 22 novembre
2007, inc. 14.06.123, cons. 4.1), e comunque la decisione da delibare lo precisa
esplicitamente (ad 2/d e 5).
4.2.
In
virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento
straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare
nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino).
a)
È
sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (cfr. STF 5P.284/2004,
c. 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op.
cit., n. 3 ad art. 167 LDIP;
Dutoit
,
Commentaire de la LDIP, 4. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Volken
, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.
ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 22 art. 167;
Berti
, Basler Kommentar zum IPR, 2a ed., Basilea/
Francoforte-sul-Meno 2007, n. 5 ad art. 167). Le esigenze a tal proposito non
devono essere elevate (CEF 24 marzo 2006 [14.05.144], cons. 2.1/b; CEF 24
aprile 2007 [14.06.35], cons. 3.2/e).
b)
Nel
caso concreto, è noto a questa Camera, per averlo accertato in particolare
nella procedura di ricorso di cui all’inc. 15.09.112, che l’Ufficio esecuzione __________
ha incassato importanti somme di denaro (per oltre 10 milioni di franchi) per
conto di IS 1 nell’ambito della procedura di sequestro
n. __________
diretta contro quest’ultima.
La competenza territoriale della Camera è
quindi data.
4.3.
Dalla
documentazione prodotta (“
Certificate of incumbency”
, doc. D/E e parere
dello studio legale Lennox Patton, doc. F/G) si evince che IS 1 ha sede nelle Isole Vergini Britanniche. L’
Eastern Carribean Supreme Court in the High
Court of Justice
era pertanto internazionalmente
competente secondo l'art. 166 cpv. 1 principio LDIP per emanare la decisione in
esame (ad es.
Volken
, op. cit.,
n. 47 e segg. ad art. 166).
4.4.
Sono legittimati a chiedere il riconoscimento di un fallimento estero
in Svizzera l’amministrazione estera e i creditori. Nel caso concreto, gli
istanti hanno dimostrato di essere stati nominati liquidatori del fallimento
principale e di essere stati esplicitamente autorizzati a presentare l’istanza
in esame (
Order
15 febbraio 2010, doc. B/C, ad 1 e 5).
4.5.
La
sentenza prodotta (doc. B) risulta essere una copia, la cui conformità
all’originale è accertata dal sigillo, dal timbro e dalla firma apposta il 18
febbraio 2010 dal notaio pubblico __________. Tale autenticazione è sufficiente
ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP (applicabile per il rinvio dell’art.
167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del Consiglio federale relativo a siffatta
norma precisa che “l’autenticazione dev’essere fatta dall’autorità giudicante”
(FF 1983 I 306). Non è quindi necessario che la decisione da delibare sia
munita della postilla della Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che
sopprime la legalizzazione degli atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).
4.6.
Il
carattere esecutivo della sentenza di cui si chiede il riconoscimento risulta
direttamente dalla legge dello Stato di origine, dato che la sezione 160 dell’
Insolvency
Act, 2003
prescrive che la liquidazione comincia alla data in cui viene
designato il liquidatore, nel caso concreto il 15 febbraio 2010 (doc. B/C e
parere dello studio legale L__________, doc. AA/BB, ad § 42). E contrariamente
a quanto imposto dall’art. 25 lett. b LDIP per le sentenze civili, non è
necessario per il riconoscimento che la sentenza fallimentare sia definitiva
(cfr. art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP; DTF 126 III 103 e segg., cons.
2).
Non occorre quindi verificare se sia tuttora possibile un ricorso contro la decisione
in esame.
4.7.
Non appaiono
dati motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP. Il diritto d’insolvenza vigente
nelle Isole Vergini Britanniche risulta rispettoso dei principi fondamentali
delle diritto fallimentare svizzero, e in particolare quello della
par
condicio creditorum
per quanto riguarda i crediti chirografari non
postergati (sezione 207 (2) dell’
Insolvency Act, 2003
; parere dello
studio legale Lennox Patton, doc. AA/BB, § 31).
4.8.
Il
diritto di reciprocità con le Isole Vergini Britanniche è garantito, dal
momento che gli art. 448 segg.
dell’
Insolvency Act,
2003
prevedono una procedura di riconoscimento
delle procedure estere di risanamento, di liquidazione e di fallimento (
CEF
22 novembre 2007, inc. 14.06.123, cons. 4.8;
Kaufmann-Kohler/
Ri­gozzi
, op. cit., n. 81 ad art. 166 LDIP
).
5.
Essendo realizzati tutti i presupposti di legge, l’istanza va
pertanto accolta.
Per
analogia con gli art. 169 cpv. 1 LEF e 49 cpv. 2 OTLEF, le spese relative a questa
procedura, il cui importo è determinato in funzione della tariffa giudiziaria
cantonale (cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), oltre a quelle dell'ufficio dei
fallimenti riferite al periodo fino all'eventuale sospensione per mancanza di
attivi (art. 230 LEF) o alla pubblicazione della grida ai creditori (art. 232
LEF), sono in linea di massima a carico dell’istante, che le deve anticipare (
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, n. 19 ad art.
167 LDIP
).
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 1 cpv. 2, 27, 29, 166, 167 LDIP; 148, 361 segg. e 513 CPC;
decreta:
1.
L’istanza
è accolta.
1.1.
Di
conseguenza, il fallimento di IS 1, Tortola (Isole Vergini Britanniche), decretato
il
15 febbraio 2010 dall’Eastern Carribean Supreme Court in the High
Court of Justice
, è riconosciuto in Svizzera.
1.1.1.
Gli
atti sono trasmessi all’Ufficio __________ perché proceda alla liquidazione fallimentare
in via sommaria limitatamente ai beni della fallita situati in Svizzera.
1.1.2.
Le
ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del fallimento
secondario sono a carico e da anticipare dalla Massa fallimentare, nella misura
richiesta dall’Ufficio __________.
2.
È
ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1, 1.1 e 1.1.1 sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.
3.
La
tassa di giustizia di fr. 2’000.-- e le spese di pubblicazione sono poste a
carico di IS 1
4.
Intimazione:
–  Studio legale PA 1, Lugano;
–  Ufficio del registro fondiario di __________,
sede;
–  Ufficio __________, Viganello;
–  Ufficio esecuzione __________, sede.
Terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
Il
presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).