ti_gerichte · 14.2006.9 · 2006-08-07 · it
Opposizione al decreto di sequestro. Intersecazione. Esigenza di collaborazione della parte che non sopporta l'onere della prova. Prescrizione dell'atto illecito punibile penalmente. Garanzia ex art. 273 LEF.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.08.2006 14.2006.9

Incarto n.
14.2006.9
Lugano
7 agosto 2006
CJ/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. __________) promossa con opposizione 22 settembre 2005 da
AO 1
(I)
rappr. dall’  RA 1 __________, __________
contro
il sequestro 7 settembre 2005 (n° __________)
richiesto nei confronti dell’opponente da
AP 1
nata __________,  (I)
rappr.
dallo __________
in cui il Pretore __________, con decisione 17 gennaio
2006, ha ammesso l’opposizione, annullando di conseguenza il sequestro;
appellante AP 1 con allegato 2 febbraio 2006, con cui
postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere l’opposizione
di AO 1 e di confermare il sequestro nei suoi confronti;
lette le osservazioni 2 marzo 2006 con cui l’opponente
chiede la reiezione dell’appello.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 7 settembre 2005 diretta contro il marito, AP 1 ha chiesto al Pretore __________,
a concorrenza di fr. 4'999'945.--, il sequestro in base all'art. 271 cpv. 1 n.
4 LEF di “ogni avere patrimoniale di qualsiasi natura – compresi crediti,
titoli azionari ed obbligazioni e simili – depositato o esistente a nome e/o
per conto di AO 1 presso: a) __________; b) __________”.
La sequestrante vanta contro il marito un credito a titolo di
risarcimento danni, facendo valere che egli, in occasione di un’operazione di
regolarizzazione di conti situati in Svizzera, messa in atto per beneficiare
delle amnistie fiscali parziali promulgate in Italia (“scudo Tremonti”), si
sarebbe appropriato delle risorse finanziarie della società C__________, poi
posta in liquidazione, di cui lei stessa sarebbe stata avente diritto
economico. Espone che nell’ambito dell’attività di importazione/esportazione
svolta dalla ditta AO 1 __________ Srl, con sede ad __________ (I), alla quale
hanno partecipato entrambi i coniugi, essi avrebbero convenuto di suddividere
in parti uguali quanto era stato accumulato nel corso degli anni mediante un
sistema di sovraffatturazione facendo capo a conti bancari aperti in Svizzera,
utilizzando due società con sede nelle Isole Vergini Britanniche, appunto la C__________,
attribuita alla moglie ma gestita dal marito in virtù di un contratto 30 giugno
2000, e la G__________, assegnata a AO 1.
B
.   Il 7 settembre 2005, il Pretore __________, ha ordinato il
sequestro come richiesto.
C.
Il 22 settembre 2005, AO 1 ha interposto opposizione al
sequestro, contestando sia la causa del sequestro, sia l’esistenza e
l’esigibilità del credito vantato dalla sequestrante.
All’udienza
di contraddittorio del 15 dicembre 2005, l’opponente ha eccepito anzitutto l’incompetenza
per materia e per territorio del Pretore __________, evidenziando come il
contratto di gestione della società C__________ prevedesse una clausola
compromissoria a favore di un arbitro unico con sede a __________. Nel merito, AO
1 ha ritenuto il sequestro inammissibilmente esplorativo, in quanto l’istante
si era limitata ad indicare il nome di istituti bancari senza fornire i numeri
di conto o di deposito, né i titoli da sequestrare, e non aveva d’altronde
menzionato il nome dei terzi che avrebbero detenuto valori patrimoniali per
conto del debitore sequestrato. L’opponente ha inoltre contestato l’esistenza
del credito vantato dalla sequestrante, affermando che esso sarebbe stato
estinto in seguito a novazione con la sottoscrizione, il 7 maggio 2004, da
parte di entrambi i coniugi di un verbale di conciliazione davanti al Giudice
di pace di __________. Da tale atto, si evincerebbe che AP 1 ha rinunciato ad ogni
pretesa nei confronti del marito per la collaborazione materiale ed
intellettuale prestata in favore della sua attività imprenditoriale nonché per l’assistenza
personale e domestica resa a beneficio della famiglia in cambio della cessione
della nuda proprietà della metà di un fondo sito a __________ e dell’intera
abitazione coniugale di __________, alienazioni poi effettivamente iscritte.
L’opponente ha comunque eccepito la prescrizione delle pretese fatte valere da AP
1. Ha poi rilevato che in assenza di qualsiasi atto illecito da parte sua,
difettava un legame sufficiente del credito con la Svizzera e quindi non era
data la causa di sequestro invocata dalla sequestrante. Infine, AO 1 ha chiesto
che controparte venisse obbligata a versare una garanzia ai sensi dell’art. 273
LEF pari a fr. 500'000.--.
In
replica, la sequestrante ha confermato la sua istanza producendo una serie di
nuovi documenti. Ha in particolare contestato l’eccezione d’incompetenza
sollevata dall’opponente, ricordando che le misure esecutive possono essere
ordinate unicamente da un’autorità statale e che la lite è comunque di natura
delittuale e non contrattuale. AP 1 ha inoltre negato che l’accordo 7 maggio
2004 firmato davanti al Giudice di pace di __________ sia riferito anche ai
beni mobili situati in Svizzera, affermando di essere venuta a conoscenza del
fatto che suo marito si fosse impossessato dei beni di C__________ solo ad
un’udienza tenutasi davanti al Pretore di __________ il 15 novembre 2005
nell’ambito di un’altra procedura di sequestro, e contestando di aver
acconsentito a “scudare” gli attivi della sua società. L’istante si è poi
opposta all’istanza dell’opponente tendente alla prestazione di una garanzia ai
sensi dell’art. 273 LEF.
In
duplica, AO 1 ha confermato la sua tesi difensiva, contestando punto per punto
quella di controparte.
D.
Con
sentenza 17 gennaio 2006, il Pretore __________, ha accolto l’opposizione di AO
1.
In
sintesi, il giudice di prime cure, dopo aver rigettato l’eccezione
d’incompetenza, ha ritenuto che l’accordo 7 maggio 2004 firmato davanti al
Giudice di pace di __________ fosse riferito anche ai beni di C__________ e
costituisse una novazione rispetto ai precedenti accordi intervenuti tra le
parti. Egli si è in particolare fondato su una dichiarazione 26 settembre 2005 dell’arch.
B__________, dalla quale si evincerebbe che AP 1 era a conoscenza del rientro
in Italia dei capitali situati all’estero dovuti allo “scudo 1 e 2”, nonché su
dichiarazioni dell’istante ritenute contraddittorie quanto all’asserita
ignoranza di queste “regolarizzazioni”.
E.
Con
appello 2 febbraio 2006, AP 1 chiede l’annullamento della sentenza pretorile e
la conferma del sequestro.
L’appellante
critica la sentenza impugnata, siccome il primo giudice avrebbe seguito
acriticamente la tesi della parte opponente, senza tenere conto delle prove
documentali fornite dall’istante. In particolare, non si capirebbe come mai AP
1 avrebbe rinunciato a fr. 5 milioni di averi liquidi in cambio di immobili
gravati da un diritto di usufrutto vita natural durante a favore di suo marito
(e quindi virtualmente irrealizzabili), il cui valore commerciale – riferito alla
piena proprietà – sarebbe di fr. 3'447'500.--, secondo una stima peraltro
incongrua, allestita da una persona vicina a AO 1, il summenzionato arch. B__________.
L’appellante ribadisce poi che l’accordo 7 maggio 2004 firmato davanti al
Giudice di pace di __________ non concerneva i beni situati in Svizzera, perché
essi erano già stati divisi sulla base dell’accordo divisorio parziale concluso
il 30 giugno 2000 (che poneva in atto quanto proposto dall’avv. __________ nel
suo parere 7 febbraio 2000 relativo a questioni successorie), così che
l’appellante aveva firmato il successivo accordo del 7 maggio 2004 nella ferma
convinzione che tali beni fossero già stati divisi e ancora a sua disposizione
presso la C__________. D’altronde, la novazione non si presume. A mente di AP 1
l’opponente non avrebbe poi reso verosimile che lei fosse stata informata della
“regolarizzazione” dei beni della sua società prima dell’udienza del 15
novembre 2005.
F.
Nelle
sue osservazioni, AO 1 contesta nuovamente sia l’esistenza che l’importo del
credito vantato dalla sequestrante, asseverando che esso è esattamente quello
per il quale era stata costituita la C__________ nel 2000, sicché sarebbe da
ritenere estinto con l’esecuzione dell’accordo del 2004. A sua mente, non è
credibile la tesi dell’appellante secondo cui i due accordi sarebbero
complementari, poiché avrebbe la conseguenza che essa disporrebbe per sé di
almeno fr. 8,5 milioni. La creazione della C__________ non avrebbe niente a che
vedere con la risoluzione dei problemi ereditari oggetto del parere dell’avv. __________,
ma sarebbe stata voluta proprio per tacitare le pretese creditorie
dell’appellante e sarebbe stata novata con l’accordo del 2004. AO 1 ritiene poi
che l’appellante ha saputo della dissoluzione della sua società prima
dell’udienza del 15 novembre 2005, siccome ha prodotto due documenti di data
anteriore che attestano tale fatto (doc. R e S).
G.
Con
scritto 3 aprile 2006, l’appellante ha chiesto l’intersecazione di tre passi
delle osservazioni di controparte.
Considerando
in diritto:
1.
La
decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o di conferma
del sequestro (cfr.
Reiser
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad
art. 278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF)
interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo può essere
impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art.
278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e
fallimenti, con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c
LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8’000.--.
L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti
prodotti dalle parti – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle
condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti
– è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del
provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione
del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente
confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/Walther,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51;
Reeb
, Les mesures provisoires dans la
procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 482).
La parte appellata non ha
riproposto in sede d’appello l’eccezione d’incompetenza territoriale e
funzionale sollevata in prima istanza e giustamente respinta dal Pretore (cfr.
sentenza impugnata, ad cons. 3).
1.1.
Le
decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio
attitatorio nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr.
Piégai
, La protection du débiteur et
des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con
rif.;
Artho von Gunten
, Die Arresteinsprache,
tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce
d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base
alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante,
salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla
controparte non contumace (
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad
cap. 10).
Il giudice può
accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare
sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di
celerità (cfr.
Hohl
, La
réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85 ss.;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. IV,
Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le prove
(art. 20 cpv. 5 LALEF).
Inoltre, i principi di celerità
e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di
motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono sostanziare
le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei documenti che
considera determinanti.
1.2.
Vi è verosimiglianza
quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero
(
Piégai
, op. cit., n. 792, p.
173). Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni
cumulative (cfr. CEF
15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
●    che
vi sia un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40,
cons. 3 e 5;
Stoffel
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272),
ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
●    che
dall’esame degli allegati e dei mezzi di prova si ricavi l’impressione che i
fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter
escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di
segno opposto; detto altrimenti, vi è verosimiglianza (semplice) quando sono
possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da
ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano
svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
2.
In virtù dell'art.
278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la
decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza
di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], cons. 1.5.e; 30 ottobre 2001
[14.2001.75], cons. 1.5e) sono ricevibili sia i fatti, prove ed eccezioni nuovi
che si sono verificati dopo l'emanazione della sentenza di primo grado
(cosiddetti "nova in senso proprio") sia quelli verificatisi prima ("nova
in senso improprio").
La possibilità di addurre fatti
nuovi comprende logicamente quella di produrre nuovi mezzi di prova (
Vogel/Spühler
, op. cit., n. 42 ad cap.
13), altrimenti tale facoltà rimarrebbe lettera morta, poiché i fatti nuovi
devono anch’essi essere resi verosimili per poter avere un influsso sulla
decisione.
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i fatti e le
allegazioni nuovi di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello
scambio degli allegati in sede di appello (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], cons.
3). Le limitazioni di cui all’art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF non sono applicabili in
materia di sequestro (cfr. art. 22 cpv. 4 LALEF).
Va quindi
respinta la richiesta della parte appellata tendente all’estromissione
integrale dei documenti prodotti con l’appello. Anche i documenti allegati da AO
1 alle proprie osservazioni sono ammissibili.
Per
contro, non può essere tenuto conto del documento (decisione 10 luglio 2006
della Camera dei ricorsi penali) prodotto da AO 1 il 13 luglio 2006, ossia dopo
la chiusura dello scambio degli allegati.
3.
Giusta
l’art. 68 cpv. 1 CPC, le parti hanno segnatamente il dovere di non fare uso di
espressioni ingiuriose od offensive. Se le contumelie si trovano in allegazioni
scritte, il giudice le interseca (cpv. 3). L’ultimo paragrafo della pagina 12
(che termina alla pagina 13) delle osservazioni di AO 1 ha un carattere
ingiurioso ovvio e va quindi intersecato. È anche inutilmente offensivo il
passo a pagina 14, riferito al commercialista __________ e deve pertanto essere
depennato. Invece, il passo segnalato dall’appellante a pagina 15 non può
essere ritenuto ingiurioso o eccessivamente offensivo, considerato che la
buona, rispettivamente la malafede sono concetti giuridici, che -
appropriatamente o no – comunque ricorrono nelle allegazioni processuali.
4.
Giusta
l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal
giudice
del luogo in
cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1.
del credito;
2.
di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
Nel caso
di specie, l’opponente contesta tutti e tre i presupposti.
5.
A
questo stadio della procedura, la controversia sull’esistenza del credito
vantato dalla sequestrante si riduce alla questione di sapere se l’accordo 7
maggio 2004 firmato davanti al Giudice di pace di __________ (doc. 5) ha avuto o
no un effetto novativo sul pregresso “accordo divisorio parziale 30 giugno
2000” (doc. Y
1
) – la
cui esistenza non è contestata dall’opponente (cfr. verbale 15 dicembre 2005,
p. 20) –, con cui le parti hanno diviso tra di loro gli averi coniugali mobili
situati in Svizzera, facendo verosimilmente confluire gli averi bancari comuni
su conti intestati a due società estere, la C__________, attribuita alla moglie
(ma gestita dal marito in virtù di un contratto 30 giugno 2000, doc. O), e la G__________,
assegnata al marito.
5.1.
Non è
contestato (cfr. verbale 15 dicembre 2005, p. 5 ad 6 e 20
a.i
) – e
comunque risulta indirettamente dagli atti (doc. O, V e AA) – che l’appellante
è stata titolare delle azioni di C__________ fino alla sua cancellazione,
avvenuta il 28 maggio 2004 (doc. R e S). All’inizio del 2001, gli averi della
società presso __________ ammontavano a quasi fr. 3'000'000.-- (cfr. doc. C)
mentre quelli depositati presso la __________ (Suisse) assommavano a oltre fr.
4'000'000.-- (cfr. doc. E). La situazione patrimoniale di G__________ presso
questi due istituti bancari era, nello stesso periodo, quasi identica (cfr.
doc. D e F). È pertanto verosimile che il valore degli attivi attribuiti alla
sequestrante tramite la consegna delle azioni della C__________ fosse di oltre
fr. 7'000'000.-- nel 2003, e nessun elemento dell’incarto permette di dubitare
che il loro valore, pur tenuto conto della flessione delle borse, fosse stato
inferiore a fr. 5'000'000.-- al momento della chiusura dei conti nel maggio
2003 (cfr. doc. BB). In particolare, l’opponente non ha reso verosimile la sua
affermazione secondo cui i saldi dei conti presso __________ e la __________
non potrebbero essere sommati, perché gli estratti prodotti dalla sequestrante
non recano la stessa data, sicché “travasi hanno potuto essere operati da un
conto all’altro” (osservazioni all’appello, p. 5, ad quinto capoverso, p. 8 e
p. 16). Eppure, a fronte degli indizi portati dall’appellante, gli sarebbe
spettato sostanziare le sue allegazioni, tanto più che sarebbe stato per lui
molto facile, nella sua qualità di amministratore della C__________ (cfr. doc.
AA), produrre attestazioni bancarie idonee a sciogliere ogni dubbio sulla
questione litigiosa, attestazioni di cui controparte avrebbe del resto potuto
chiedere l’edizione in una procedura giudiziaria non sommaria. Quale suo mandatario
(cfr. doc. O), AO 1 aveva addirittura l’obbligo di rendere conto della sua
gestione. La stessa osservazione può essere formulata a proposito della censura
che l’opponente fonda sul crollo dei mercati finanziari: invece di muovere
critiche non verificabili in assenza d’indicazioni dettagliate sulla
composizione degli averi depositati sul conto della società e sui loro
movimenti, l’opponente avrebbe senza problemi potuto – e dovuto – produrre
l’estratto del o dei conti alla data della loro estinzione nel 2003, onde
contraddire in modo convincente gli indizi portati dalla sequestrante
(sull’esigenza di collaborazione della parte che non sopporta l’onere della
prova: cfr. Fabienne
Hohl
,
Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 1089 e 1091, con il rilievo che tale
esigenza esiste “mutatis mutandis” anche nelle procedure sommarie).
5.2.
Ciò
posto, occorre chiedersi se l’accordo divisorio parziale 30 giugno 2000 (doc. Y
1
) sia potuto essere in qualche modo
estinto per novazione – così sostiene l’opponente – con la sottoscrizione
dell’accordo 7 maggio 2004 davanti al Giudice di pace di __________ (doc. 5). A
questo proposito va subito evidenziato come la novazione non si presume, e ciò sia
in diritto svizzero (art. 116 cpv. 1 CO) che in diritto italiano (art. 1230
cpv. 2 CCit.: “la volontà di estinguere l’obbligazione precedente deve
risultare in modo non equivoco”). Ebbene, l’accordo del 7 maggio 2004 non
contiene il seppur minimo accenno all’accordo divisorio parziale 30 giugno 2000.
D’altronde, l’accordo del 2004 non poteva avere nessun effetto su attivi già
entrati nel patrimonio della sequestrante, salvo disporre esplicitamente la
loro retrocessione a favore del marito. Non va peraltro dimenticato che
l’accordo divisorio del 2000 aveva un carattere esplicitamente “parziale” che
lasciava intendere che i coniugi avrebbero poi attuato un’ulteriore divisione
dei rimanenti beni (ossia quelli immobili situati in Svizzera e quelli situati
in Italia). La tesi della novazione è pertanto inverosimile.
5.3.   AO 1
allega tuttavia che controparte avrebbe acconsentito al rimpatrio del denaro e
alla regolarizzazione dei relativi importi sulla base dello “scudo Tremonti” e
quindi ne avrebbe avuto conoscenza già prima del 7 maggio 2004 (cfr.
osservazioni, p. 9 ad 11 e p. 12 ad 13). Ancorché solo implicitamente,
l’opponente sembra sostenere che AP 1 avrebbe accettato che gli averi di C__________
ritornassero nel di lui patrimonio in cambio della nuda proprietà dei due fondi
situati in Italia. Invero, tale tesi, non sostanziata da indizi oggettivi e
concreti, pare inverosimile. Non si vede infatti per quale motivo AP 1 avrebbe
rinunciato a quanto ottenuto in una prima divisione dichiarata parziale per
averi di un valore manifestamente inferiore (pur volendo far capo a perizie
allestite da una persona vicina all’opponente [cfr. dichiarazione dell’arch. B__________
allegata al doc. 5], dalle quali si evince che il valore commerciale dei due
fondi è di fr. 3'500'000.--), senza tenere conto del minor valore dovuto al
diritto di usufrutto natural durante conferito al marito. L’unico indizio a
favore della tesi di AO 1 potrebbe essere il fatto che proprio la sequestrante ha
prodotto quale doc. Q (allegato all’istanza di sequestro) lo scritto 10 maggio
2003 dell’opponente alla banca __________, in cui egli si riferisce esplicitamente
al “2° Scudo fiscale italiano” e alle due società (ancorché non nominate). Tale
scritto, non destinato alla sequestrante, sembra tuttavia essere venuto a
conoscenza di quest’ultima solo il 29 luglio 2004 tramite il suo legale, avv. F__________
(data del fax in alto del documento), ossia dopo la sottoscrizione dell’accordo
7 maggio 2004 di cui al doc. 5. Inoltre, se ne evince che l’opponente aveva
scelto il sistema di “regolamentazione”, secondo il quale i conti rimanevano
presso la banca, sicché la sequestrante, anche se ne fosse stata informata
prima, non avrebbe potuto dedurne che suo marito si fosse ripreso la
disponibilità degli attivi facenti capo alla C__________. Pure la dichiarazione
27 aprile 2004 dello studio commerciale __________ (doc. R), che attesta lo
scioglimento delle due società, risulta essere venuta a conoscenza della
sequestrante dopo la sottoscrizione dell’accordo 7 maggio 2004 (cfr. la data
dei fax dell’avv. F__________ di cui al doc. S). Quanto alla dichiarazione 26
settembre 2005 dell’arch. B__________ (allegata al doc. 5), oltre al fatto che
è stata prodotta per errore dall’opponente (cfr. osservazioni all’appello, p.
12), va evidenziato come la stessa non attesti che la sequestrante avrebbe
saputo che i beni della C__________ erano ritornati nel patrimonio del marito. Appare
quindi verosimile che la sequestrante sia stata tenuta all’oscuro di tale
circostanza e comunque non vi sono evidenze che essa abbia rinunciato ai suoi averi
con cognizione di causa.
5.4.
In
merito all’asserita prescrizione del credito vantato dall’appellante occorre dare
atto a quest’ultima che se l’atto illecito deriva da un atto punibile, a
riguardo del quale la legislazione penale stabilisca un termine di prescrizione
più lungo, tale termine è determinante anche per la prescrizione civile (art.
60 cpv. 2 CO), e ciò tanto per il termine assoluto di 10 anni quanto per quello
relativo di un anno (cfr. DTF 127 III 541 s., cons.
3c;
122 III 226; 111 II 440, cons. 2d;
Brehm
,
Berner Kommentar VI/1/3/1, 3a ed., Berna 2006, n. 68 ss. ad art. 60;
Däppen
, Basler Kommentar zum OR, vol.
I, 3. ed., Basilea/ Ginevra/Monaco 2003, n. 13 ad art. 60).
L’applicazione di questa norma non richiede che l’agente sia stato condannato o
perseguito penalmente, è sufficiente se l’atto illecito configuri
oggettivamente e soggettivamente un reato punibile penalmente (cfr. DTF 111 II
440, cons. 2d;
Brehm
, op. cit.,
n. 69 ss. ad art. 60). Il giudice esamina autonomamente la questione, essendo
vincolato solo da una decisione penale cresciuta in giudicato qualora il
giudice penale si sia espresso sulla questione della punibilità dell’atto
illecito (DTF 106 II 216, cons. 3; 101 II 322 s.). Per l’applicazione dell’art.
60 cpv. 2 CO è irrilevante che il danneggiato abbia o no sporto denuncia, sebbene
il reato sia punibile solo a querela di parte (cfr. DTF 112 II 86, cons. 4a,
con rif.;
Brehm
, op. cit., n. 70
ad art. 60). In concreto, il decreto di non luogo a procedere 11 gennaio 2006,
prodotto dalla parte appellata quale doc. 13, non è vincolante in questa sede dal
momento che non si pronuncia sulla punibilità degli atti compiuti da AO 1, ma
si limita ad accertare la tardività della querela sporta da AP 1. Sotto
l’angolo della verosimiglianza, la cancellazione della C__________, l’estinzione
dei suoi conti e il rifiuto di AO 1 di restituire alla moglie i fondi prelevati
apparentemente senza il suo accordo sono atti suscettibili di costituire i
reati di appropriazione indebita (art. 138 CP), rispettivamente di
amministrazione infedele (art. 158 CP). Si applica pertanto la prescrizione
penale più lunga di 7 anni (art.
70 cpv. 1 lett.
c CP
). A prescindere dal momento in cui la sequestrante ha
avuto conoscenza effettiva e completa dell’atto illecito (già nel 2003 oppure
solo il 15 novembre 2005), le pretese della sequestrante non appaiono prescritte.
6.
La
parte appellata ripropone in sede di appello la censura dell’assenza di una
causa di sequestro, contestando che il credito vantato dalla sequestrante abbia
un legame sufficiente con la Svizzera ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
6
.1.
In linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la
Svizzera” non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr. DTF 123 III
494;
Reeb
, op. cit., p. 440 s.;
Gani,
Le “lien suffisant avec la
Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur est à
l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.; M.
Pedrotti
, Le séquestre international,
tesi Friborgo 2001, p. 188 s.). Nell’applicazione della nuova norma occorre
nondimeno tenere conto della volontà del legislatore di rendere più restrittive
le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla sola circostanza che il
debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si
è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame
sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro (cfr. P
edrotti
, op. cit., p. 190 s.).
6.2.
È
comunemente ammesso che vi è un legame sufficiente con la Svizzera in
particolare quando il foro dell’azione di merito vi è situato (DTF 124 III 220,
cons. 3b/bb;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 75 ad art. 271) o quando il diritto applicabile al credito è quello svizzero
(cfr.
Gaillard
Le séquestre des
biens du débiteur domicilié à l'étranger, in: Le séquestre selon la nouvelle
LP, Zurigo 1997, n. 36-38;
Patocchi/Lembo
,
Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de
recevabilité du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4
LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p.
397), quindi, in altri termini, nelle ipotesi in cui sussiste in Svizzera un
punto di collegamento secondo il diritto internazionale privato (cfr.
Stoffel
/
Chabloz,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco
2005, n. 79 ad art.
271
; CEF 26
febbraio 2001 [14.00.126], cons. 4.2c).
6.3.
Nel caso di specie, dato
che l’appropriazione verosimilmente indebita è avvenuta a __________ – tramite
la chiusura dei conti di
C__________
– e pure vi ha
prodotto i suoi effetti (diminuzione del patrimonio della sequestrante), il
foro per l’inoltro dell’azione di risarcimento risulta situato in Svizzera
(art. 129 cpv. 2 LDIP e 5 n. 3 CL). Inoltre, il diritto applicabile alla
pretesa vantata dalla sequestrante è il diritto svizzero, siccome un’eventuale
appropriazione sarebbe pure lesiva del mandato di gestione affidato
dall’appellante alla controparte (doc. O), il cui art. 5 prevede l’applicazione
del diritto svizzero (cfr. art. 133 cpv. 3 LDIP). La condizione dell’esistenza
di una causa di sequestro è di conseguenza adempiuta.
7.
La
parte appellata ha mantenuto in sede di appello la censura relativa
all’appartenenza dei beni sequestrati, rimproverando alla controparte di non
aver indicato l’identità del terzo debitore.
7.1.
Il
sequestro in esame si caratterizza quale sequestro generico
("Gattungsarrest")
,
il quale è ammesso, purché il luogo di deposito degli attivi, rispettivamente
l'identità del terzo debitore siano indicati (cfr. DTF 100 III 28; 103 III 86 e
91;
Stoffel
, op. cit., n. 29-30
ad art. 272;
Reiser
, op. cit., n.
45 ad art. 275;
Gilliéron
,
op. cit., n. 53 ad art. 272; troppo restrittivi:
Amonn/Walther
, op. cit., n. 35 ad § 51
), ciò
che risulta essere il caso nella fattispecie. Per evitare il rischio di un sequestro
puramente esplorativo (cosiddetto
"Sucharrest"
), il
sequestrante deve rendere verosimile, mediante documenti, l’esistenza di almeno
una relazione del debitore presso la banca indicata (cfr. CEF 25 luglio 2000
[15.00.75], cons. 4.3; 10 aprile 2000 [14.99.80], cons. 5), ciò che, nel caso
concreto, la sequestrante ha fatto con la produzione dei doc. G, H e CC, dai
quali risulta che il debitore è, o almeno è stato titolare di conti presso __________
e il __________. Il sequestro va quindi confermato per tutti i conti intestati
a AO 1 presso queste due banche a concorrenza dell’importo del credito vantato
dalla sequestrante.
7.2.
In
una recente sentenza (DTF 130 III 579 ss.), il Tribunale federale ha stabilito
che il sequestro di averi bancari depositati su conti non intestati al debitore
(sebbene egli risulti esserne l’avente diritto economico) è ineseguibile se il
nome del titolare della relazione non è indicato sul decreto di sequestro. Nel
caso di specie, la sequestrante non ha menzionato il nome dei terzi che
deterrebbero averi “per conto” del debitore. L’opposizione va pertanto accolta
su questo punto. Il decreto di sequestro deve essere modificato nel senso che
vanno soppresse le parole “e/o per conto” nella formulazione dell’oggetto del
sequestro.
8.
Per
l’art. 273 cpv. 1 LEF, il creditore è responsabile nei confronti sia del
debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il
giudice può obbligarlo a prestare garanzia, anche d’ufficio nella procedura di
concessione del sequestro (cfr.
Stoffel
,
op. cit., n. 18 ad art. 273), visto che né il debitore né i terzi vengono
sentiti. Nelle fasi successive (opposizione al decreto di sequestro, procedura
a sé stante di modifica della garanzia), spetta invece al debitore o ai terzi
che si ritengono lesi dal provvedimento cautelare chiedere che al sequestrante
venga imposta la prestazione di una garanzia o il suo aumento (cfr.
Stoffel/Chabloz
, op. cit., n. 18 ad
art. 273). Nella maggior parte dei casi, il giudice del sequestro non sarebbe
del resto in grado di determinarsi, in mancanza di indicazioni sull’importo del
danno eventualmente subito dal debitore o dai terzi. Dall’assenza di specifica
richiesta da parte di questi ultimi si può d’altronde dedurre che non subiscono
alcun danno particolare (CEF 28 gennaio 2003 [14.02.103], cons. 8).
Nel
caso di specie, l’opponente non ha riproposto in appello l’istanza formulata in
prima istanza, con la quale aveva chiesto che la sequestrante fosse astretta a
fornire una garanzia di fr. 500'000.--. Nessuna decisione è quindi necessaria
su questa questione.
9.
Di
conseguenza, l’appello va parzialmente accolto.
La tassa
di giustizia e le indennità di appello seguono la soccombenza, stabilita in 1/5
a carico dell’appellante e 4/5 a carico della parte appellata.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, 48, 49, 61 e 62
OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
2 febbraio 2006 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, la sentenza 17 gennaio 2006 (EF.2005.2916) del Pretore del
Distretto __________, è così riformata:
“1.    L’opposizione
22 settembre 2005 di AO 1, __________ (I), è parzialmente accolta e di
conseguenza il sequestro n° __________ è confermato limitatamente agli averi
patrimoniali, di qualsiasi natura – compresi crediti, titoli azionari ed
obbligazioni e simili –, depositati o esistenti a nome di AO 1 presso: a) __________;
b) __________.
2.   La
tassa di giustizia in fr. 1’500.-- è posta a carico di AO 1 per fr. 1’200.-- e
di AP 1 per fr. 300.--, cui AO 1 rifonderà fr. 6'400.-- a titolo di indennità
ridotte.”
2.
La
tassa di giustizia della presente decisione di fr. 2’250.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di AO 1 per fr. 1'800.-- e di AP 1 per fr.
450.--, cui AO 1 rifonderà fr. 8'000.-- a titolo di indennità ridotte.
3.
L’istanza
3 aprile 2006 di AP 1 è parzialmente accolta.
Di conseguenza sono intersecati i seguenti passaggi contenuti nelle
osservazioni 2 marzo 2006 di AO 1:
- la
proposizione di cinque righe che ha inizio alla terz’ultima riga
della
pagina 12;
- la
terza e la quarta riga della proposizione a pagina 14 che
inizia: “Il dottore commercialista …
4.
Intimazione
a:
–  Studio
legale __________, __________
–  avv.
RA 1, Studio legale __________, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario