ti_gerichte · 14.2008.72 · 2008-07-17 · it
Opposizione a sequestro: assenza di dimora del debitore in CH, presupposto dell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF ("Ausländerarrest"), è da intendere quale assenza di foro esecutivo in CH - un attestato di domicilio svizzero, in concreto, non è stato sufficiente per rendere verosimile il contrario

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.10.2008 14.2008.72

Incarto n.
14.2008.72
Lugano
24 ottobre
2008
FP/ls/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2008.183 della Pretura __________) promossa con opposizione del 30
aprile 2008 da
AP 1
(patrocinata dall’avv. PA 1)
contro
il sequestro 15
aprile 2008 (inc.EF.2008.152) richiesto nei confronti dell’opponente dalla
AO 1
(patrocinata
dall’avv. PA 2)
in cui Il Pretore __________ con decisione
del 17 luglio 2008 non ha ammesso l’opposizione, confermando il decreto di
sequestro e obbligando la sequestrante a versare a titolo di garanzia ex art.
273 LEF - entro 30 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza – la somma
di fr. 15’000.- sul conto corrente della Pretura __________ o a fornire altra
garanzia reale o mobiliare equivalente, pena la decadenza del sequestro;
appellante AP 1 con allegato del 31 luglio 2008, con
cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere
l’opposizione e di revocare il sequestro, con protesta di spese, tasse e
ripetibili di entrambe le sedi;
lette le osservazioni 3 settembre 2008 con cui la
sequestrante chiede la reiezione
dell’appello, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza del 14 aprile 2008 la AO 1 ha chiesto al Pretore __________,
nei confronti di AP 1, __________, il sequestro dei fondi particella n. __________
RFD __________ e particella n. __________ RFD __________ di proprietà della
convenuta, in favore dell’istan- te, per un preteso  credito di fr. 140'000.-
oltre accessori e che fosse ordinato a ogni funzionario competente e
all’ufficiale del registro fondario di __________ di annotare, ex art. 275 LEF,
il citato provvedimento esecutivo.
L’istante,
in estrema sintesi, ha fondato la propria domanda sul rogito n. __________ del
6 agosto 1996 del notaio __________, __________, con il quale la defunta __________
ha venduto alla nipote AP 1 i fondi citati per fr. 300'000.- il primo e per fr.
200'000.- il secondo, per un totale di fr. 500'000.- di cui fr. 160'000.-
pagati mediante assunzione del debito ipotecario, con un saldo a favore della
alienante di fr. 340'000.- da pagare in base ad accordi separati tra le parti
(act. C annesso all’istanza di sequestro), e sulla aggiunta del 2 agosto 2006
al suo testamento olografo del 21 giugno 1994, con la quale __________ ha disposto
che
“Die Restforderung gegenüber meiner Nichte wird an die AO 1 vermacht”
(cfr. act. H annesso all’istanza di sequestro). A mente dell’istante AP 1 sarebbe
debitrice del residuo di fr. 140’000.- corrispondenti alla differenza del saldo
di cui al contratto di compravendita (fr. 340’000.-) e gli acconti nel
frattempo versati dalla acquirente. Da qui la presente istanza di sequestro,
fondata sull’art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF.
B.
Il 30 aprile 2008 AP 1 ha inoltrato alla Pretura __________
opposizione al sequestro, asserendo – tra l’altro - che essendo domiciliata ad __________
nel Canton __________ (act. C annesso all’opposizione), pur avendo un indirizzo
a __________ in Germania, cade la causa di sequestro indicata dalla controparte,
nella misura in cui è stato preteso che la debitrice non ha una dimora in
Svizzera. Secondo l’opponente, inoltre, il legato istituito a favore della
parte istante da __________ non è valido, in quanto incompatibile con il
contratto successorio di data 5 novembre 1976 stipulato tra la stessa
disponente e suo marito __________ (rogito n. __________ del notaio __________),
segnatamente con la clausola con la quale i contraenti si erano impegnati a non
disporre nulla a titolo di beneficenza, avendo essi già provveduto in vita
(act. D annesso all’opposizione). Già per questo motivo, secondo l’opponente,
fa difetto il requisito della verosimiglianza del credito; per tacere del fatto
che, ha soggiunto l’opponente, al momento della stesura del legato incriminato,
__________ soffriva di evidenti disturbi del sistema nervoso e che, comunque
sia, il preteso credito non esisteva più al momento della sua cessione, dato che
dal 1981 al 1° giugno 20007, giorno del decesso della disponente, essa
(opponente) aveva svolto una una serie di prestazioni – remunerabili – a favore
della zia. L’importo in rassegna, secondo l’opponente, ammonta comunque sia a
fr. 130'000.-  (e non a fr. 140'000.-), come attestato dall’allora esecutore
testamentario, __________, che ha inserito tale addendo pure nella
dichiarazione fiscale di __________ (act. E-F annessi all’opposizione). AP 1 ha
infine chiesto che controparte versi, in caso di mantenimento del sequestro, la
somma di fr. 15'000.- a garanzia di eventuali danni cagionati con un sequestro
infondato (art. 273 LEF).
C.
All’udienza di discussione del 5 giugno 2008 AP 1 si è confermata nella
propria opposizione. Dal canto suo la AO 1 ha prodotto un proprio memoriale, in
cui ha evidenziato che il certificato dell’autorità amministrativa competente
della città di __________ (Germania), attesta che la “Hauptwohunung” della
opponente si trova proprio in quella città, in via __________ (act. 1), dove
abita anche sua figlia minorenne (act. 2). Del resto, ha altresì rilevato la sequestrante,
è la stessa opponente che ha riconosciuto e ammesso di non risiedere affatto in
Svizzera, ma di dimorare in Germania a __________, come risulta dagli act. 3, 4
e 5. Ha dipoi contestato di non avere reso verosimile la propria pretesa, per
infine opporsi alla prestazione della richiesta garanzia, asserendo che un tale
provvedimento non si giustifica, dato che il credito in rassegna si fonda su un
chiaro riconoscimento di debito. In replica e in duplica le parti si sono
confermate nelle rispettive richieste.
D.
Con sentenza del 17 luglio 2008 il Pretore __________ non ha ammesso
l’opposizione, confermando pertanto il sequestro a suo tempo ordinato. Accertata
la tempestività dell’opposizione, in quanto proposta entro 10 giorni dall’intimazione
del verbale di sequestro (sentenza, pag. 2), il primo giudice ha anzitutto
rilevato che nell’ambito di un procedimento ex art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF, spetta
al creditore rendere verosimile l’esistenza della dimora all’estero, ossia che
una persona soggiorni effettivamente all’estero e che determinante al riguardo
è il concetto secondo la legge federale sul diritto internazionale privato
(LDIP), ossia il fatto di soggiornare effettivamente all’estero, indipendentemente
dal fatto che il debitore abbia creato un domicilio nel senso dell’art. 23 CC,
ovvero che vi soggiorni con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente
(sentenza, pag. 2-3). Nella fattispecie, ha spiegato il Pretore, benché l’opponente
abbia prodotto agli atti una dichiarazione del comune di __________, dalla
quale risulta che essa beneficia dal 1° novembre 2003 di un permesso per “Niederlassung”
(act. C prodotto con l’opposizione), dagli atti risulta che essa ha la propria
residenza principale (“Haptwohnung”) in Germania, a __________, ma soprattutto che
essa vi risiede effettivamente, tant’è che ha preteso dal notaio __________ che
le notificasse il testamento della defunta zia in quella località (act. 3),
dolendosi dell’invio avvenuto a __________, suo precedente domicilio, come pure
del fatto che la raccomandata fosse stata spedita ad __________, poiché in quel
comune risiederebbe sua madre e non lei (sentenza, pag. 3 con riferimento all’act.
3). A __________, ha soggiunto il primo giudice, risiede pure la figlia della
opponente (act. 2), così che in tali circostanze si può concludere che la
effettiva dimora della debitrice fosse in Germania, anche perché la stessa
opponente sembra pronta a prevalersi del fatto che gli atti non le siano stati
notificati in patria (act. 3). Con il che, secondo lo stesso giudice, il
richiamo al permesso di soggiorno ad __________ appare piuttosto strumentale ai
fini di causa, tanto che si può  presumere che anche in caso di esecuzione essa
intenda fare valere il fatto che il proprio effettivo luogo di dimora è in Germania
(sentenza, pag. 3). Quanto agli ulteriori requisiti esatti dall’art. 271 n. 1
cpv. 4 LEF, ha rilevato il Pretore, pure essi sono dati (sentenza, pag. 3-4).
Da qui il mantenimento del sequestro, con tuttavia l’obbligo per la parte sequestrante
di prestare una garanzia di fr. 15'000.- ex art. 273 LEF (sentenza, pag. 4).
E.
Con appello del 31 luglio 2008 AP 1 chiede l’ammissione della propria
opposizione e la conseguente revoca del seque- stro, contestando la decisione
del primo giudice, secondo cui essa risiederebbe in Germania e non in Svizzera,
avendo essa prodotto un certificato ufficiale che attesta invece al di là di
ogni incontrovertibile dubbio di avere dimora in Svizzera. Per cui, conclude
l’appellante, la sequestrante non ha alcuna necessità di essere protetta
dall’istituto del sequestro, dato che la presunta debitrice può essere escussa
in Svizzera.
F.
Con le sue osservazioni del 3 settembre 2003 la sequestrante propone
la reiezione dell’appello con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese
in seguito.
Considerando
in diritto:
1.
La decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o
di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad
art. 278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF)
interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere
impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art.
278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e
fallimenti, con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c
LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia superiore a fr. 8'000.-. L’autorità
superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti
prodotti dalle parti – se nel caso concreto in reazione al realizzarsi delle
condizioni di sequestro addotte dal creditore – e contestate dalla controparte
– è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mante- nimento del provvedimento
conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di
prime cure che ha confermato il sequestro, rispettivamente confermerà la
decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (
Ammon/Walther
, Grundriss des Schulbetreibungs-und
Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51;
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite,
in ZSR 1997/II, pag. 482).
2.
Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sotto-
stanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le nome cantonali che
reggono tale procedura devono rispettare le massime di celerità e di
concentrazione (
Piégat
, La
protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droi du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. c
on rif.;
Von
Gunten
, Die Arrestein- sprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto
altrimenti, il giudice non agisce d’ufficio, esamina cioè solo ciò che è stato
allegato e decide unicamente in base alle prove addotte, salvo che il fatto
allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (
Vogel/Spühler
, Grundriss des
Zivilprozess- rechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il giudice può accontentarsi
della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di
diritto nella misura compatibile con l’esigenza di celerità (
Hohl
, la réalisation du droit et les
procedures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Piégat
, op. cit., p. 212;
Von
Gunten
, op. cit. p. 85 ss.;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice
apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
3.
Nella fattispecie
controversa è solo la causa di sequestro di cui all’art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF
riferita all’assenza di dimora del debitore in Svizzera. Ora, l’assenza di
dimora in Svizzera deve intendersi, a differenza di quanto sostenuto dal
Pretore, come l’assenza di foro esecutivo (cfr.
Amonn/Walther
, op. cit. n. 18 ad § 51;
Pedrotti
, Le séquestre international,
tesi Friborgo 2001, p. 134 s ad 2;
Von
Gunten
, op. cit. p. 134 ad IV.1) e non come l’assenza di domicilio ai
sensi degli art. 20 s. LDIP, contrariamente a quanto affermato da
Stoffel
(Basler Kommentar, n. 72 ad art.
271; CEDIDAC, vol. 35,  p. 266 ss.; nello stesso senso:
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, n. 28 ad art. 271, che però distinguono in modo difficilmente
comprensibile tra “schweizerischen Sahverhalten” e “internationalen Sachverhal-
ten”), che tuttavia sembra aver cambiato parere successiva- mente (
Stoffel
, Voies d’éxécution, Berna 2002,
n. 24 ad § 8). Infatti, l’assenza di dimora in Svizzera era intesa quale
assenza di foro esecutivo già prima della riforma del 1997 (cfr. i rif. citati
da
Pedrotti
, op. cit., in nota 7
p. 135), la quale non ha modificato niente su questo punto (cfr. FF 1991 III
117 ad 208.1 e
Pedrotti
, op. cit,
p. 133 : CEF, sentenza del 22 gennaio 2003, inc. n. 14.2002.101, consid. 5.2).
In virtù dell’art. 46 cpv.
1 LEF, il foro ordinario d’esecuzione per le persone fisiche si trova al
domicilio dell’escusso. La nozione di “domicilio” ai sensi di questa norma non
è quella del diritto amministrativo, bensì quella del diritto civile (art. 23
CC), ossia il luogo dove la persona dimora con l’intenzione di stabilirvisi
durevolmente (
Schmid
, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 46;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 10 ad art. 46;
Stoffel
,
Voies d’éxécution, n. 102 ad § 3), con la differenza che la finzione del
domicilio prolungato di cui all’art. 24 cpv. 1 CC è senza portata per la determinazione
del foro esecutivo (
Gilliéron
,
op. cit., n. 14 ss. ad art. 46; CEF, sentenza citata).
4.
Nel caso di specie,
come visto, l’appellante reitera nel sostenere di avere prodotto un certificato
ufficiale che attesta in modo incontrovertibile di avere domicilio in Svizzera,
segnatamente ad __________ (act. C annesso all’opposizione al sequestro); certificato
che, secondo l’appellante, non è stato messo in discussione né da controparte,
né dal primo giudice, per cui si deve fare pieno affidamento sul suo contenuto.
Del resto, fa valere l’appellante, non esiste agli atti una sola prova che
possa lasciare intendere come fittizia la dimora di __________, per cui ne
discende che la creditrice, o presunta tale, non ha alcuna necessità di essere
protetta dall’istituto del sequestro. Il Pretore, rileva l’appellante, ha
invece stravolto il senso della norma, suffragando la sua tesi dando per
scontato che si tratterebbe – la citata “Wohnsitzbescheinigung ” – di un
richiamo strumentale ed adombrando che la debitrice, in caso di esecuzione, si
avvarrebbe della propria dimora in Germania. Sennonché, essa assevera, ci si
chiede con quale credibilità essa stessa potrebbe prevalersi di una
argomentazione del genere dopo avere sostenuto il contrario in questa sede. L’appellante
ha perciò dimora in Svizzera e in Svizzera potrà, se del caso, essere escussa
dalla creditrice.
5.
La “Wohnsitzbescheinigung” (act. C) rilasciata il 25 aprile 2008 dal
comune di __________ attesta che AP 1 è iscritta da1.11.2003 nel registro degli
abitanti di quel comune (“Bewillligung: Niederlassung CH”), a seguito del suo
trasferimento dal comune di __________. Tale attestazione sarà anche
determinante dal profilo amministrativo, ma non necessariamente da quello
civile. Giacché il suo valore indiziario risulta controbilanciato – stando alla
sentenza impugnata – dall’act. 1 rilasciato il 14 aprile 2008 dall’
”Einwohnermeldeamt” di __________ (Germania), che attesta invece che dal 24
maggio 1998 l’opponente ha la propria residenza principale (“Hauptwohnung”) in
via __________, __________; dall’ act. 2 rilasciato dalla medesima autorità germanica,
che attesta che la figlia minorenne della stessa opponente risiede al medesimo
indirizzo con la madre; dall’act. 3, ossia dallo scritto 6 agosto 2007 con il
quale l’opponente ha preteso dal notaio __________ che le notificasse il testamento
della defunta zia in Germania (al citato indirizzo), dolendosi della notifica
avvenuta a __________, suo precedente domicilio, come pure del fatto che la
raccomandata fosse stata rispedita ad __________, dato che in quel comune
risiederebbe sua madre e non lei. Orbene, ritenendo che la parte sequestrante
abbia fornito elementi suscettibili di far pendere la bilancia a suo favore, rendendo
verosimile che l’opponente non abbia in realtà mai risieduto nel Canton __________,
segnatamente all’indirizzo indicato nell’attestazione di cui all’act. C con
l’intenzione di stabilirvisi durevolmente, così da determinare un foro
esecutivo in Svizzera ex art. 46 LEF, il Pretore ha statuito correttamente.
Come rilevato dalla creditrice nelle proprie osservazioni all’appello, la
debitrice non ha suffragato con alcun altro riscontro la bontà dell’attestazione
rilasciata dal controllo abitanti del comune di __________ (ad esempio producendo
dichiarazioni di terzi confermanti la sua effettiva e regolare presenza in quel
comune, fatture attestanti le spese connesse con la sua effettiva presenza nel
comune, oppure altri documenti – ad esempio scambio di corrispondenza con terzi
– che consentono di ritenere che essa abbia veramente soggiornato all’indirizzo
svizzero invocato). In realtà, risulta invece che l’opponente ha di fatto
addirittura negato ogni valenza al recapito svizzero di cui all’act C, pretendendo
dal notaio che il testamento della defunta zia le fosse notificato in Germania
e protestando perfino non solo per la notifica al vecchio indirizzo di __________,
ma anche per la trasmissione del relativo plico ad __________, ove risiederebbe
–per sua stessa ammissione – solo sua madre e non lei (act. 3). Certo,
l’appellante assevera che facendo ora valere di avere valido domicilio in
Svizzera, essa non potrebbe in futuro più invocare la residenza germanica, a
meno di violare il principio della buona fede. Sennonché, tale puntualizzazione
non consente di escludere che anche in futuro essa potrebbe essere tentata di
eccepire la mancanza di un foro esecutivo in Svizzera, specie qualora si
proponesse di dimostrare, dandosene il caso, di non avere soggiornato ad __________
con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente, ossia di stabilire un domicilio
ai sensi dell’art. 23 CC (del resto nemmeno davanti a questa Camera l’opponente
ha preteso di avere in Svizzera un domicilio ex art. 23 CC, per cui nulla le
impedirebbe in futuro di riconsiderare la sua posizione di fronte all’avvio di
una procedura esecutiva nel Canton __________). La dichiarazione di intenti –
peraltro, come visto, contraddetta dallo scritto di cui all’act. 3 indirizzato
al suo notaio proprio per farle pervenire il testamento delle defunta zia in Germania
e per diffidare, in buona sostanza, lo stesso notaio dal recapitargli la corrispondenza
ad __________, ove essa non risiederebbe – non è perciò di alcun giovamento. Ciò
posto, non può che discenderne la reiezione dell’appello, le ulteriori
considerazioni dell’opponente sulla rilevanza della documentazione prodotta
dalla sequestrante, specie con riferimento agli act. 1 e 2 (attestazioni
dell’autorità germanica sulla effettiva residenza a __________ dell’appellante e
di sua figlia), rivelandosi prive di qualsiasi pregio.
6.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia per fr. 1’500.- è posta a carico dell’appellante, che
rifonderà alla AO 1 la somma di fr. 1'800.- a titolo di indennità.
3.
Intimazione a:   - __________ PA 1;
-
PA 2.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
140'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).