ti_gerichte · 35.2022.66 · 2023-07-03 · it
Discussa entità guadagno assicurato su cui calcolare rendita, il cui diritto è nato più di 5 anni dopo l'infortunio (assenza di dati relativi evoluzione salari nominali nel settore di attività abituale)


Raccomandata

Incarto
 n.35.2022.66

mm

Lugano

3 luglio 2023

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto
 dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Maurizio Macchi,
 vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 13 settembre 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 9 agosto 2022 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenutoin fatto

1.1.  In
data 16 febbraio 2010, RI 1, nata nel 1974, docente di scuola dellinfanzia
alle dipendenze del __________ con unpensumdel 50% e, perciò,
assicurata dobbligo contro gli infortuni e le malattie professionali presso la
CO 1, è stata urtata da terzi ed è caduta a terra.

A
causa di questo sinistro, ella ha riportato una lesione al labbro
antero-superiore acetabolare dellarticolazione coxofemorale sinistra, danno
che, nel 2015, ha reso necessario limpianto di protesi totale e, nel 2018, la
sua sostituzione.

Listituto
assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di
legge.

1.2.  Con
decisione formale del 19 ottobre 2016, lassicuratore ha dichiarato estinto il
diritto alle prestazioni sanitarie dall11 ottobre 2016 e ha assegnato
allassicurata unindennità per menomazione dellintegrità (IMI) del 30% (doc.
117).

RI
1, per il tramite della RA 1, ha interposto opposizione contro tale
provvedimento (doc. 126).

Nel
corso del mese di novembre 2017, allorquando lassicurata aveva aumentato il
propriopensumal 100%, allassicuratore è stato annunciata una ricaduta
dellevento infortunistico del febbraio 2010, determinata da un aggravamento
dello stato dellanca sinistra (doc. 137).

Lamministrazione
ha riconosciuto la propria responsabilità in relazione alla ricaduta e ha
ripristinato il diritto alle prestazioni di corta durata (doc. 153).

A
seguito di ciò, lopposizione alla decisione formale del 19 ottobre 2016 è
stata ritirata (doc. 161).

1.3.  In
data 6 ottobre 2021, la CO 1 ha emanato una decisione formale mediante la quale
ha dichiarato estinto il diritto alle prestazioni di corta durata (cura medica
+ indennità giornaliera) a far tempo dal 1° maggio 2021, preso a carico 3 cicli
di 9 sedute di fisioterapia e un abbonamento annuale per la piscina in virtù
dellart. 21 LAINF, come pure assegnato una rendita dinvalidità del 50%
calcolata su un guadagno annuo assicurato di fr. 42'301.10 e unIMI aggiuntiva
del 10% (cfr. doc. 239).

A
seguito dellopposizione interposta dalla RA 1, in data 9 agosto 2022,
lassicuratore LAINF ha confermato il contenuto della sua prima decisione
(salvo il punto inerente la cura medica dopo la fissazione della rendita, nel
cui contesto ha riconosciuto anche il diritto alla cura medicamentosa
analgesica e miorilassante) (doc. 277).

1.4.  Con
tempestivo ricorso del 13 settembre 2022, RI 1, sempre patrocinata dalla RA 1,
ha chiesto che il guadagno assicurato su cui calcolare limporto della rendita
dinvalidità venga determinato in fr. 51'079, argomentando in particolare
quanto segue:

1.5.  La
CO 1, in risposta, ha postulato che limpugnativa venga respinta, osservando
segnatamente quanto segue:

1.6.  In
data 20 ottobre (doc. V) e 17 novembre 2022 (doc. IX), rispettivamente 3
novembre (doc. VII) e 2 dicembre 2022 (doc. XI), le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro allegazioni e domande.

1.7.  Nel
corso del mese di gennaio 2023, questo Tribunale ha interpellato lUfficio
federale di statistica (UFS), al quale è stato chiesto se disponesse
dellindice dei salari nominali per le donne nello specifico settore
dellistruzione e, se sì, di comunicare quelli necessari a eseguire
ladeguamento per il periodo 2010  2020 (doc. XIII).

La
risposta dellUFS è pervenuta il 14 febbraio 2023 (doc. XIV ed è stata intimata
alle parti per conoscenza (doc. XV).

in diritto

2.1.  Nel
caso di specie, loggetto litigioso è circoscritto allentità del guadagno
assicurato su cui la CO 1 ha calcolato limporto della rendita dinvalidità
assegnata allassicurata.

2.2.  A
norma dellart. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono
calcolate in base alguadagno assicurato.

Il
cpv. 2 recita, da parte sua, che per il calcolo delle indennità giornaliere è
considerato guadagno assicurato lultimo salario riscosso prima
dellinfortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante lanno
precedente linfortunio.

Il medesimo art. 15 al cpv.
3 permette, peraltro, al Consiglio federale di emanare disposizioni
particolari.

Per
guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate
allassicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un
lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali
somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una
relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito
derivante da unattività salariata, non solo la retribuzione versata per il
lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si
trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui
queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali
espresse (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur
l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi
menzionata).

Di
regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi
degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6 ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art.
22 cpv. 4 OAINF prevede, nuovamente, chele
rendite sono calcolate in base al salario pagato allassicurato da uno o più datori
di lavoro nel corso dellanno precedente linfortunio, inclusi gli elementi del
salario non ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto di lavoro non è
durato un anno intero, il salario ottenuto durante questo periodo è convertito
in pieno salario annuo. Nel caso di unattività temporanea la conversione è
limitata alla durata prevista a condizione che in base al modello attuale o
previsto della biografia lavorativa non risulti una durata normale diversa
dellattività. La conversione è limitata al periodo di tempo ammesso dal
diritto in materia di stranieri.

Derogando
al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 in fine LAINF e 22 OAINF, l'art. 24
OAINF definisce il salario determinante per le rendite in alcuni casi speciali.

Per
quanto qui dinteresse, il cpv. 2 della disposizione dordinanza appena citata
recita chese il diritto alla rendita nasce più
di cinque anni dopo linfortunio o linsorgenza della malattia professionale,
determinante è il salario che lassicurato avrebbe ottenuto nellanno
precedente linizio del diritto alla rendita se non si fossero verificati detti
eventi, per quanto questo salario sia più elevato dellultimo riscosso prima
dellinfortunio o dellinsorgenza della malattia professionale.

2.3.  La
norma di cui allart. 24 cpv. 2 OAINF, per la quale lAlta Corte ha confermato
la conformità alla Costituzione e alla legge (cfr. il consid. 3 non pubblicato
della DTF 127 V 456), ha quale unico obiettivo di non svantaggiare gli
assicurati il cui diritto alla rendita nasce anni dopo levento infortunistico
rispetto a quelli ai quali la rendita viene assegnata prima, laddove nel
frattempo si è prodotto un forte aumento dei salari (DTF 127 V 165 consid. 3b).
Per contro, non si tratta di porre lassicurato nella situazione che sarebbe
stata la sua se linfortunio fosse accaduto immediatamente prima della nascita
del diritto alla rendita. Tenere conto, al momento della determinazione del
diritto alla rendita, dellevoluzione dei salari presso lultimo datore di
lavoro, andrebbe in sostanza al di là dello scopo regolamentario. Questultimo
corrisponde alladeguamento del guadagno assicurato allevoluzione generale dei
salari, ovvero allevoluzione normale del salario nel settore di attività
abituale. Pertanto, occorre escludere altri cambiamenti delle condizioni
retributive intervenuti dopo linfortunio o che avrebbero potuto intervenire se
non si fosse verificato linfortunio, quali una promozione professionale o un
cambiamento di datore di lavoro (DTF 127 V 165 consid. 3b; 118 V 298 consid.
3b; STF 8C_401/2022 del 31 gennaio 2023 consid. 5.2 e giurisprudenza ivi
citata) e considerare con prudenza ogni evoluzione salariale in seno
allazienda che potrebbe essere influenzata dallassicurato o dipendere da lui
(cfr. STF 8C_766/2018 del 23 marzo 2020 consid.5.2: Aussi faut-il écarter tout autre changement dans les
conditions salariales survenu depuis l'accident ou qui aurait pu se produire si
l'accident n'avait pas eu lieu, comme une promotion professionnelle ou un
changement d'employeur (ATF 127 V 165consid. 3b p. 173, 118 V 298 consid. 3b p. 303) et considérer avec
retenue toute évolution du salaire dans l'entreprise qui pourrait être
influencée par l'assuré ou dépendre de lui.).

Ora, considerare
levoluzione dei salari nominali relativi al precedente ambito di attività
tiene precisamente conto dellevoluzione intervenuta, escludendo i fattori
estranei allo scopo perseguito dallart. 24 cpv. 2 OAINF. Di conseguenza, tale
approccio consente di concretizzare al meglio questa disposizione dordinanza,
conformemente al principio della parità di trattamento (STF 8C_760/2014 del 15
ottobre 2015 consid. 5.3.2 e riferimenti ivi menzionati).

2.4.  Nel
caso di specie, dalla decisione su opposizione impugnata si evince che
lamministrazione ha determinato il guadagno assicurato su cui calcolare
limporto della rendita dinvalidità assegnata allassicurata in applicazione
dellart. 24 cpv. 2 OAINF

Qui di seguito le modalità che sono
state utilizzate:

Con
la propria impugnativa, la patrocinatrice della ricorrente non contesta il
fatto che il guadagno assicurato, in concreto, debba essere stabilito in
applicazione della norma di cui allart. 24 cpv. 2 OAINF. Ella censura tuttavia
lapproccio seguito dallassicuratore resistente, e ciò nella misura in cui il
reddito realizzato dallassicurata nellanno che ha preceduto linfortunio è
stato adeguato in base alla tabella T1.2.10 edita dallUfficio federale di
statistica, relativa allindice dei salari nominali per le donne nelsettore
terziario totale. Al riguardo, la rappresentante ha rilevato che nel
settore terziario sono compresi i salari per i rami economici seguenti:
commercio e riparazione di autoveicoli, trasporto, magazzinaggio e servizi
postali, alloggio e ristorazione, informazione e comunicazione, attività
finanziarie e assicurative, attività specializzate scintifiche e tecniche,
attività amministrative e servizi di supporto (in questo ramo economico rientra
anche il settore dellistruzione), amministrazione pubblica, sanità, assistenza
sociale e azione sociale, attività artistiche, intrattenimento, divertimento
nonché altre attività di servizi e si è chiesta come levoluzione dei salari
nominali del settore terziario nel suo insieme (e quindi riferito a tutta una
serie di attività che nulla hanno a che fare con linsegnamento nelle scuole dellinfanzia)
possa essere più adeguato per determinare lo stipendio che lassicurata avrebbe
percepito nellanno precedente linizio del diritto alla rendita se non si
fosse infortunata, rispetto allevoluzione dei salari basata sulla legislazione
cantonale (). A suo avviso, quindi, per questo settore di attività, in cui
gli stipendi sono regolati quasi esclusivamente dalle legislazioni cantonali,
lindice di rincaro dei salari nominali non rappresenta lo strumento idoneo per
aggiornare i dati salariali, tanto che neppure lUfficio federale di statistica
lo riporta nella sua tabella principale, ragione per la quale, in concreto, il
guadagno assicurato andrebbe stabilito  sulla base dei fattori (funzione,
classe, anzianità di servizio) determinanti lo stipendio percepito
dallassicurata nellanno precedente linizio del diritto alla rendita.Esso
corrisponde quindi di fatto allo stipendio effettivo percepito dallassicurata
nellanno precedente linizio della rendita, ossia fr. 51'079 annui. (doc.
I  il corsivo è del redattore).

Con
lallegato del 2 dicembre 2022, listituto convenuto ha riconosciuto che -
contrariamente a quanto da esso stesso sostenuto in data 3 novembre 2022 (cfr.
doc. VII, p. 3 pto. 3.h: Si evince quindi che nel settore 3 totale, donne è
compreso il settore dellistruzione e dellamministrazione pubblica. Il settore
nel quale la ricorrente era ed è tuttora attiva, il mercato del lavoro dove i
salari si basano su delle leggi cantonali amministrative come nel caso concreto
con i salari dei docenti che prevedono specifici aumenti di salario legati agli
scatti di anzianità etc.) e conformemente invece a quanto indicato dalla
patrocinatrice dellassicurata il 17 novembre 2022 (doc. IX, p. 2 pto. 2: Il
ramo economico 85 (istruzione) non è compreso nella tabella T1.2.10.) - il
ramo economico 85 (istruzione)nonè compreso nella tabella utilizzata,
la quale quindi  non riporta levoluzione dei salari nel settore
dellistruzione.. Di conseguenza, lunica valida alternativa  sarebbe quella
diadeguare il salario alla classe di stipendio di allora nel 2011 al
salario corrispondente alla stessa classe nel 2020.. Tuttavia, sempre
secondo la CO 1,  poiché in Ticino vi sono stati in due occasioni due aumenti
straordinari dello stipendio dei docenti di scuola dellinfanzia, nel 2014/2015
e nel 2018, questo metodo di adattamento in concreto non è applicabile. (doc.
XI, p. 2  il corsivo è del redattore).

2.5.  Il
TCA constata innanzitutto che le parti concordano sul fatto che il guadagno
assicurato vada determinato in applicazione della norma di cui allart. 24 cpv.
2 OAINF. Ciò è corretto giacché il diritto alla prestazione è nato più di
cinque anni dopo linfortunio (levento traumatico è in effetti accaduto nel
2010, il diritto alla rendita è nato nel 2021).

I
pareri divergono invece sulla questione di sapere secondo quali modalità deve
essere determinato il salario che lassicurato
avrebbe ottenuto nellanno precedente linizio del diritto alla rendita (cfr.supra,
consid. 2.4.).

Al
riguardo, questa Corte non può seguire lamministrazione laddove pretende che
il salario che la ricorrente ha conseguito nellanno che ha preceduto
linfortunio assicurato - quindi dal 16 febbraio 2009 al 15 febbraio 2010 (fr.
39'556.83 secondo la convenuta), andrebbe adeguato sino al 2020, ossia sino
allanno che precede linizio del diritto alla
rendita (cfr., in questo senso, la sentenza UV.2019.00067 del 24 giugno 2020
consid. 5.3 del Tribunale delle assicurazioni sociali del Cantone Zurigo)-, applicando lindice dei salari nominali per le donne nel settore terziario
totale di cui alla tabella T1.2.10.

In
effetti, così come lo riconoscono le parti e così come lo ha pure accertato
questa Corte interpellando in corso di causa lUFS (cfr. doc. XIV), i dati
utilizzati dalla CO 1nontengono conto dello specifico settore
dellistruzione e, pertanto, non sono minimamente rappresentativi di quella che
è stata levoluzione dei salari nel precedente ambito di attivitàdellassicurata,
quello dellistruzione appunto. Del resto, la giurisprudenza federale ha già
avuto modo di precisare che ladeguamento del guadagno assicurato non deve
essere fatto fondandosi su quei dati statistici che inglobano indistintamente
tutti i settori economici (cfr., in questo senso, STF 8C_760/2014 del 15
ottobre 2015 consid. 5.3.1), come è il caso per lindice dei salari nominali
riferito alsettore terziario totale.

In
data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. Lart. 61
lett. a LPGA prevede ora unicamente che la procedura deve essere semplice,
rapida e, di regola, pubblica.

Dalla
medesima data è entrato in vigore lart. 61 lett. fbisLPGA secondo
cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a
spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo
prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.

Trattandosi
di una controversia relativa a prestazioni LAINF, il legislatore non ha
previsto di prelevare le spese.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.  Il
ricorso èaccolto.

2.  Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.

3.  Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico alTribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla
comunicazione.

L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                 Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti