ti_gerichte · 17.2012.118 · 2012-11-29 · it
Proscioglimento, per avere agito sotto l'influsso di un errore sull'illiceità, dal reato di ripetuta infrazioen alla LDDS del gerente di fatto di un affittacamere in cui si esercita la prostituzione

Tessin Corte di appello e di revisione penale 29.11.2012 17.2012.118
Tessin Corte di appello e di revisione penale 29.11.2012 17.2012.118
Ticino Corte di appello e di revisione penale 29.11.2012 17.2012.118

Incarto n.
17.2012.118
Locarno
29 novembre 2012/nh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Corte di appello e di revisione penale
composta dai
giudici:
Giovanna Roggero-Will, presidente,
Damiano Stefani e Stefano Manetti
segretaria:
Barbara Maspoli, vicecancelliera
nell’ambito del procedimento penale
condotto dal Ministero pubblico
ed ora sedente per statuire nella procedura
d’appello avviata con annuncio del 3 luglio 2012 da
AP 1
rappr. dall'  DI 1
contro la sentenza emanata nei suoi
confronti il 27 giugno 2012 dalla Pretura penale
richiamata la dichiarazione di appello 7
settembre 2012;
esaminati gli atti;
ritenuto che
-
con decreto di accusa 23 gennaio 2012 il procuratore
pubblico ha ritenuto AP 1 autore colpevole di ripetuta infrazione alla Legge
federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri per avere, a __________,
nel periodo compreso tra il 15 marzo 2005 ed il 2 agosto 2007, nella sua
qualità di gerente di fatto della __________, affittacamere sito sotto
l’esercizio pubblico __________, ripetutamente facilitato il soggiorno di un
imprecisato numero di cittadine straniere, ma almeno 16, permettendo che
avessero a loro disposizione le camere, sapendo o dovendo presumere che, benché
prive del necessario permesso, vi avrebbero esercitato la prostituzione.
In applicazione della pena, il procuratore
pubblico ha proposto la condanna di AP 1 alla pena pecuniaria di 45 aliquote
giornaliere da fr. 80.- cadauna (corrispondenti a complessivi fr. 3'600.-),
sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che alla
multa di fr. 500.- (con l’avvertenza che, in caso di mancato pagamento, la
stessa sarebbe stata sostituita con una pena pecuniaria di 7 giorni) ed al pagamento
di tasse e spese.
-
Con sentenza 27 giugno 2012,
statuendo
sull’opposizione tempestivamente interposta da AP 1,
il
presidente della Pretura penale
ha confermato
l’imputazione contenuta nel decreto di accusa ma,
tenuto
conto della prescrizione intervenuta per i fatti anteriori al 27 giugno 2005, ha adeguato il periodo di commissione del reato a quello compreso tra il 27 giugno 2005 ed il 2
agosto 2007. Ha quindi condannato AP 1 alla pena pecuniaria di 30 aliquote
giornaliere da fr. 60.- cadauna (corrispondenti a complessivi fr. 1'800.-),
sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che al pagamento
di tasse e spese.
preso atto che
-
contro la sentenza della Pretura penale AP
1 ha tempestivamente annunciato di voler interporre appello.
Dopo avere ricevuto la motivazione scritta della pronuncia, con dichiarazione
di appello 7 settembre 2012, ha precisato di
impugnare
l’intera sentenza di prime cure, postulando il suo proscioglimento.
esperito
il
pubblico dibattimento il 29 novembre 2012, durante il quale
l’imputato ha confermato le richieste contenute nella dichiarazione
d’appello.
ritenuto
Potere cognitivo della Corte d’appello penale
e principi applicabili all’accertamento dei fatti
1.
Giusta
l’art. 398 cpv. 1 CPP, l’appello può essere proposto contro le sentenze dei
tribunali di primo grado che pongono fine, in tutto o in parte, al
procedimento. In particolare, mediante l’appello è ora possibile censurare le
violazioni del diritto, compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento
e la denegata o ritardata giustizia (art. 398 cpv. 3 lett. a), l’accertamento
inesatto o incompleto dei fatti (lett. b) e l’inadeguatezza (lett. c).
L'appellante può limitare il suo appello ad
alcuni punti del dispositivo del giudizio di prima istanza (art. 399 cpv. 4
CPP). In questi casi, giusta l’art. 404 cpv. 1 CPP, la giurisdizione d’appello
esaminerà soltanto i punti impugnati. Questo principio soffre, però, di
un’importante eccezione posta dal cpv. 2 del citato articolo secondo cui, a
favore dell’imputato, il potere di esame della Corte di appello si estende
anche ai punti non appellati (Mini, Commentario CPP, Zurigo/San Gallo 2010, ad
art. 398, n. 13, pag. 741).
Giusta l’art. 398 cpv. 2 CPP - secondo cui il
tribunale d’appello esamina per estenso (“plein pouvoir d’examen”, “umfassende
Überprüfung”) la sentenza in tutti i punti impugnati - il tribunale di secondo
grado ha una cognizione completa in fatto e in diritto su tutti gli aspetti
controversi della sentenza di prime cure.
Sulla questione, il TF ha avuto recentemente modo
di precisare che l’appello porta ad un nuovo e completo esame di tutte le
questioni contestate ed ha spiegato che
la giurisdizione di seconda
istanza non può limitarsi ad individuare gli errori dei giudici precedenti e a
criticarne il giudizio ma deve tenere i propri dibattimenti ed emanare una
nuova decisione - che sostituisce la precedente (art. 408 CPP) - secondo il
proprio libero convincimento fondato sugli elementi probatori in atti e sulle
risultanze delle prove autonomamente amministrate (STF 6B_715/2011 del 12
luglio 2012 che cita, fra gli altri, Eugster, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, Basilea 2011, ad art. 398, n. 1, pag. 2642;
cfr., inoltre, Rapporto esplicativo concernente il Codice di
procedura penale svizzero, DFGP, giugno 2001, pag. 261; Schmid, Schweizerische
Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zurigo/San Gallo 2009, ad art. 398, n. 7,
pag. 766)
.
2.
Giusta l’art. 139 cpv. 1 CPP, per l’accertamento della verità, il
giudice - così come le altre autorità penali - si avvale di tutti i mezzi di
prova leciti e idonei secondo le conoscenze scientifiche e l’esperienza.
Questo disposto - che concretizza la nozione di verità materiale
di cui all’art. 6 cpv. 1 CPP - conferma il principio secondo cui gli strumenti
per l’accertamento della verità non sono soltanto quelli indicati nel titolo
quarto del CPP - e, cioè, gli interrogatori dell’imputato (art. 157 e segg.),
dei testi (art. 162 e segg.) e delle persone informate sui fatti (art. 178 e
segg.), le perizie (art. 182 e segg.) ed i mezzi di prova materiali (art. 192 e
segg.) - ma sono anche tutti quelli che, secondo l’evoluzione tecnica e
scientifica, sono idonei a provarla.
Pertanto,
così come indicato dai commentatori, anche mezzi di prova non disciplinati dal
CPP sono utilizzabili, purché leciti e purché il loro valore probante sia
riconosciuto dalla scienza e/o dall’esperienza (Galliani/Marcellini,
Commentario CPP, ad art. 139, n. 1, pag. 297; Bernasconi, Commentario CPP, ad
art. 10, n. 24, pag. 49; Bénédict/Treccani, Commentaire romand, CPP, Basilea
2011, ad art. 139, n. 2, pag. 603; Schmid, Praxiskommentar, ad art. 10, n. 5,
pag. 23; Hofer, Basler Kommentar, StPO, Basilea 2011, ad art. 10, n. 47, pag.
170 e segg.).
L’art. 139 cpv. 2 CPP precisa,
poi, che i fatti irrilevanti, manifesti, noti all’autorità penale oppure già
comprovati sotto il profilo giuridico non sono oggetto di prova.
3.
Giusta l’art. 10 cpv. 2 CPP, il giudice valuta liberamente le prove
secondo il convincimento che trae dall’intero procedimento.
Così come precisato dai commentatori, il
principio della libera valutazione delle prove non significa che i fatti
possano venire accertati secondo il “buon volere del giudice” o secondo sue
soggettive convinzioni. Esso significa, invece, che chi giudica non è vincolato
a regole scritte o non scritte riguardanti il valore delle prove, ma statuisce
esclusivamente sulla scorta di un esame coscienzioso, dettagliato e fondato su
criteri oggettivi di tutti gli elementi probatori in atti e di tutte le
circostanze a carico e a scarico senza essere vincolato da norme sul valore
probante astratto dei diversi mezzi di prova (Bernasconi, Commentario CPP, ad
art. 10, n. 15 e 16, pag. 48; Schmid, Praxiskommentar, ad art. 10, n. 4 e 5,
pag. 23; Kuhn/Jeanneret, Commentaire romand, CPP, ad art. 10, n. 35-41, pag.
70-72; DTF 133 I 33 consid. 2.1; 117 Ia 401 consid. 1c/bb). Semplicemente,
dunque, il principio della libera valutazione delle prove significa che non vi
è una gerarchia dei mezzi di prova: per esempio, la deposizione di un teste non
ha, di principio, maggior valore probante di quella di una persona informata
sui fatti o di quella dello stesso imputato o di quella della parte lesa (STF
6B_936/2010 del 28 giugno 2011; 6B_10/2010 del 10 maggio 2010; 6B_1028/2009 del
23 aprile 2010; Piquerez, Traité de procédure pénale suisse,
Ginevra/Zurigo/Basilea 2006, § 100, n. 744, pag. 472; Hauser/Schweri/Hartmann,
Schweizerisches Strafprozessrecht, Basilea 2005, § 54, n. 3, pag. 245). Il
giudice deve sempre formare il proprio convincimento unicamente sulla concreta
forza di convincimento - valutata in modo approfondito e oggettivo - di un
determinato mezzo di prova (Bernasconi, Commentario CPP, ad art. 10, n. 23,
pag. 49; Schmid, Praxiskommentar, ad art. 10, n. 5, pag. 23; Hofer, Basler
Kommentar, StPO, ad art. 10, n. 58, pag. 173).
Nell’accertamento dei fatti e nella valutazione
delle prove - di cui deve dare conto in sentenza con una congrua motivazione
(STF 6B_10/2010 del 10 maggio 2010) - il giudice continua, dunque, come sotto
l’egida del diritto procedurale precedente, a disporre di un ampio potere di
apprezzamento (DTF 129 I 8 consid. 2.1; 118 Ia 28 consid. 1b; STF 6P.218/2006
del 30 marzo 2007), nel senso sopra indicato.
4.   L’accusato:
vita e precedenti penali
AP 1, cittadino svizzero e italiano (cfr. verb.
dib. d’appello, pag. 2), è nato a __________ il 14 novembre 1966.
Dopo aver seguito un apprendistato come falegname
(che non ha concluso con l’ottenimento del certificato di capacità a causa di problemi
di salute), dai 23/24 anni ha sempre lavorato come cameriere (in Svizzera, ma
anche in Spagna ed in Italia; cfr. verb. dib. d’appello, pag. 2).
Nel 2000 AP 1 ha iniziato a lavorare come cameriere presso il bar “__________” (verbale di interrogatorio dell’imputato all. al
verb. dib. di prima sede, pag. 1).
Il 23 novembre 2001 egli si è unito in matrimonio
con A., ragazza di nazionalità brasiliana.
A partire dal mese di aprile del 2002 (verbale di
interrogatorio dell’imputato all. al verb. dib. di prima sede, pag. 1) egli ha
iniziato a lavorare alle dipendenze della __________, società che gestiva le
camere della “__________” (e cui, nel 2006, è subentrata la __________; MP AP 1
7.8.2007, AI 7, pag. 2; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2).
Non si è trattato, per AP 1, di un vero e proprio
cambiamento di lavoro - se non formalmente, almeno materialmente - ritenuto
come la “__________” sia un affittacamere legato al bar “__________”,
evidentemente pensato e realizzato per esigenze legate alla prostituzione
esercitata dalle donne che trovavano i loro clienti all’interno del bar.
Per la sua attività in seno alla __________,
prima, ed alla __________, poi, AP 1 percepiva uno stipendio lordo di fr.
4'000.- al mese, oltre al rimborso di tutte le spese vive legate all’attività
(PS AP 1 18.4.2006, pag. 1; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2). Nella
dichiarazione di stato civile e patrimoniale sottoscritta il 10 agosto 2007
egli ha notificato uno stipendio netto di fr. 3'400.- per 13 mensilità.
Lasciata l’attività presso la “__________” il 31
dicembre 2007, AP 1 è tornato a lavorare come semplice cameriere, dapprima (per
poco più di un anno) presso il Motel __________, in seguito al __________, poi
presso il __________ ed infine al __________ sito nell’omonimo Comune (cfr.
verb. dib. d’appello, pag. 3).
Egli ha poi deciso di smettere di lavorare in
quel tipo di esercizio pubblico in quanto
“alla lunga quell’attività era
massacrante”
(verb. dib. d’appello, pag. 3). Sulla via del cambiamento ha,
tuttavia, incontrato molte difficoltà poiché la sua esperienza lavorativa nel
settore a luci rosse era malvista dalle persone cui chiedeva un lavoro di altro
genere (cfr. verb. dib. d’appello, pag. 3).
Dopo un periodo di disoccupazione durato un anno
e qualche mese in cui percepiva un’indennità variante tra i fr. 2'400.- e i
2'700.- netti al mese (cfr. verbale di interrogatorio dell’imputato all. al
verb. dib. di prima sede, pag. 2 e verb. dib. d’appello, pag. 3), dal mese di
giugno del 2012, egli gestisce con la moglie un negozio di alimentari a __________,
ed effettua consegne a domicilio (di pane ed altro) in tutta la valle (cfr.
verb. dib. d’appello, pag. 2). Al dibattimento di appello, AP 1 ha dichiarato che l’attuale attività - avviata con il sostegno di un ufficio di formatori
professionali che collabora con l’Ufficio del lavoro - gli ha fruttato, almeno
nel periodo estivo/autunnale, fr. 4'000.-/5'000.- netti al mese (cfr. verb.
dib. d’appello, pag. 3).
Dagli atti (cfr. estratto 19.6.2012 dell’Ufficio
di tassazione) risulta che, nel 2009, AP 1 aveva un reddito di fr. 43'686.- ed
una sostanza di fr. 5'092.-.
Dall’estratto 19 giugno 2012 dell’Ufficio
esecuzione e fallimenti emerge che, a quella data, erano pendenti a carico di AP
1 13 esecuzioni per un ammontare complessivo di fr. 29'505.- e che egli era
gravato da 72 atti di carenza di beni per complessivi fr. 117'548.30.
AP 1 è incensurato (cfr. estratto 20.6.2012 del
casellario giudiziale svizzero).
Nascita
e sviluppo dell’inchiesta
5.
Nell’ambito
di un’operazione volta alla repressione dell’esercizio illecito della
prostituzione, il 30 marzo 2006 la polizia ha effettuato un controllo presso l’affittacamere
“__________” di __________ ed il sottostante bar “__________”. In
quell’occasione sono state controllate 13 ragazze straniere (in maggioranza
brasiliane) che, essendo prive del necessario permesso, sono state diffidate a
lasciare il territorio elvetico entro 48 ore (rapporto d’inchiesta 2.5.2006, AI
3, pag. 2).
Presente,
unitamente al gerente B., durante l’operazione di polizia, l’imputato si è
opposto al controllo di sette appartamenti della “__________”, ciò che ha
impedito l’accertamento dell’identità delle persone ivi presenti (rapporto
d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 2 e PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 2-3). Convinto
che tali appartamenti fossero privati (PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 2-3), AP 1 ha spiegato di essersi opposto alla loro perquisizione da parte della polizia perché così
consigliato dal legale della __________, avv. C.:
“
Da parte del legale della __________, avvocato C.,
sono stato informato che la polizia poteva entrare a fare i controlli nei vani
comuni (locali aperti), per contro nelle camere dove noi non abbiamo il doppio
delle chiavi, la polizia poteva accedere unicamente se l’inquilino apre la
porta”
(PS AP 1 18.4.2006, AI
3, pag. 3).
6.
Il controllo è stato ripetuto il 4 aprile successivo e, malgrado la
mancata collaborazione dell’imputato e del gerente all’apertura delle stanze in
cui le ragazze si erano rifugiate dopo l’arrivo della polizia, ha permesso di
appurare la presenza di 20 ragazze straniere, di cui 15 erano già state
diffidate a lasciare la Svizzera in occasione del precedente controllo e cinque
lo sono state in quel momento (rapporto d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 3).
7.
Durante un nuovo controllo a cui la polizia ha sottoposto i citati
esercizi pubblici il 2 agosto 2007 sono state identificate 20 ragazze straniere
(per la maggior parte di nazionalità brasiliana e rumena), di cui 14 sono
risultate prive di regolare permesso e sono, dunque, state diffidate a
sospendere l’attività di prostituzione. Tre di loro, essendo recidive, sono
state denunciate al MP per i reati di infrazione alla LDDS ed esercizio
illecito della prostituzione.
In
quell’occasione, due ragazze, di cui soltanto una regolarmente notificata come
prostituta, sono state trovate nelle stanze in loro uso all’interno della “__________”
in compagnia di due uomini che hanno ammesso di avere appena consumato un
rapporto sessuale a pagamento con le ragazze conosciute poco prima al bar “__________”
(rapporto d’inchiesta 23.8.2007, AI 8, pag. 2-3; PS D. 2.8.2007, AI 8, pag. 2;
PS E. 2.8.2007, AI 8, pag. 2).
8.
Quattordici
delle ragazze controllate dalla polizia durante gli interventi surriferiti sono
state condannate (13 con decreti di accusa ed una con sentenza della Pretura
penale, tutti regolarmente passati in giudicato) per infrazione (12 di loro
anche per contravvenzione) alla LDDS e per esercizio illecito della
prostituzione (cfr. documentazione allegata all’incarto).
Altre due ragazze (F. e G.) sono state condannate
dalla Pretura penale per i medesimi tre reati. Anche tali sentenze sono passate
in giudicato.
Dalla sentenza che la condanna risulta che F. ha
soggiornato ed esercitato la prostituzione presso l’affittacamere “__________”
per un imprecisato periodo a partire dal 7 settembre 2007.
G.
risulta, invece, avere soggiornato ed esercitato la prostituzione nella
medesima struttura, una prima volta, a partire dal 21 giugno 2006 per circa due
mesi (cfr. sentenza 17.11.2009 della Pretura penale contenuta nella
documentazione allegata all’incarto).
9.
Dalle
indagini è emerso che B. era gerente dell’affittacamere “__________” e
amministratore unico della società che aveva in gestione la struttura.
Per avere, nella sua qualità di gerente della “_________”,
facilitato il soggiorno illegale delle ragazze straniere che vi esercitavano la
prostituzione prive del necessario permesso, B. è stato oggetto di un decreto
di accusa per ripetuta infrazione alla LDDS che, rimasto incontestato, è
regolarmente passato in giudicato (sentenza impugnata, consid. 3, pag. 6).
Reputando che anche  AP 1 fungesse, almeno di
fatto, da gerente delle camere in cui ragazze straniere sprovviste di permesso
di lavoro praticavano la prostituzione, il procuratore pubblico ha ritenuto
anche quest’ultimo autore colpevole di ripetuta infrazione alla LDDS (nella
forma dell’aiuto al soggiorno illegale) e ne ha proposto la condanna alla pena
pecuniaria di 45 aliquote giornaliere da fr. 80.- cadauna, sospesa
condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che alla multa di
fr. 500.- ed al pagamento di tasse e spese.
10.
Statuendo
sull’opposizione interposta dall’imputato, con sentenza 27 giugno 2012, il
presidente della Pretura penale ha sostanzialmente (tranne che per il periodo
di commissione del reato) confermato l’imputazione contenuta nel decreto di
accusa. Ritenendo che AP 1, nella sua qualità di gerente di fatto
dell’affittacamere “_________”, avesse ripetutamente omesso di segnalare alla
polizia la presenza di donne straniere che esercitavano un’attività lucrativa
illegale (sentenza impugnata, consid. 7, pag. 11-12), il primo giudice lo ha
condannato alla pena pecuniaria di 30 aliquote giornaliere da fr. 60.- cadauna,
sospesa condizionalmente con un periodo di prova di tre anni, oltre che al
pagamento di tasse e spese (sentenza impugnata, dispositivi n. 1 e 2, pag.
17-18).
La
sentenza è stata appellata dal condannato.
Da qui, la presente procedura.
Appello
11.
Contestando
che ne siano adempiuti i presupposti di fatto e di diritto, AP 1 chiede di
essere prosciolto dal reato imputatogli.
12.
Secondo l’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS - nella versione in
vigore dal 1. gennaio 2007 (RU 2006 3535) al 1. gennaio 2008, applicabile alla
fattispecie in quanto più favorevole all’autore rispetto alla precedente
versione della medesima legge nonché alla Legge federale sugli stranieri del 16
dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) che ha sostituito la LDDS a far tempo dal 1.
gennaio 2008 - chiunque, in Svizzera o all’estero, facilita od aiuta a
preparare l’entrata o l’uscita illegale o un soggiorno illegale, è punito con
una pena pecuniaria fino a 180 aliquote giornaliere.
a.
Punito dall’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS è, dunque, l’aiutare o il
favorire un’entrata, un’uscita o un soggiorno illegale nel o dal nostro Paese.
Il TF ha già avuto modo di precisare che, per
realizzare l’infrazione di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS, il
comportamento dell’autore deve rendere più difficile la presa di una decisione
di espulsione o l’esecuzione di una tale decisione, per esempio rendendo più
difficile l’arresto dello straniero. Il comportamento dell’autore deve, dunque,
contribuire a sottrarre lo straniero in situazione irregolare al potere
d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.3 pag. 81; STF
6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.3 che conferma la sentenza CCRP
17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.3).
L’infrazione è realizzata, ad esempio, quando
l’autore alloggia uno straniero in situazione irregolare all’insaputa delle
autorità (DTF 130 IV 77 consid.
2.3.2 pag. 80 e sentenze citate; STF
6S.615/1998 del 18 agosto 2000 pag. 3-4; 6B_176/2007 del 16 novembre 2007
consid. 4.2; 6S.281/2005 del 30 settembre 2005 consid. 1.2; 6S.459/2003 dell’8 marzo
2004 consid. 2.2; Nguyen, Droit public des étrangers, Berna 2003, pag. 679;
Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi, Zurigo/Coira 1991, pag. 87-89).
Dal profilo soggettivo, l’infrazione di cui
all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS presuppone, come le altre fattispecie del
medesimo capoverso, l’intenzione, ossia la consapevolezza e la volontà di
commettere il reato, ritenuto che esso può essere commesso per dolo eventuale
(Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi, Zurigo/Coira 1991, pag. 91 e segg.;
Übersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Basilea 2009, n. 22.45).
b.
La fattispecie della facilitazione di un soggiorno illegale ai sensi
della citata disposizione può essere realizzata anche per omissione, ciò che,
conformemente alle norme generali che reggono il diritto penale, presuppone che
l’autore si trovi in una posizione di garante (DTF 127 IV 27 consid. 2b e
rinvii; STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.1 che conferma la sentenza
CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.3; 6B_584/2010 del 2 dicembre 2010
consid. 4.2 che conferma la sentenza CCRP 17.2007.28/29 del 16 settembre 2008
consid. 7; 6B_926/2010 del 24 gennaio 2011 consid. 5.2 che conferma la sentenza
17.2006.46 dell’8 maggio 2009 consid. 8; sentenza CARP 17.2010.45 del 10
febbraio 2011 consid. 3.1; sentenza CCRP 17.2009.50 del 13 aprile 2010 consid.
2.3; Übersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Basilea 2009, n. 22.44).
Secondo la giurisprudenza - ripresa nella sua
sostanza nell’art. 11 CP in vigore dal 1. gennaio 2007 - è garante chi, per
obbligo legale o contrattuale, deve impedire il compiersi di una fattispecie
penale o sopprimerne gli effetti. La responsabilità penale richiede inoltre la
consapevole lesione di doveri derivanti dalla posizione di garante, ciò che è
dato, nel caso di reato intenzionale, quando il garante riconosce o prevede la
commissione di un reato da parte di terzi e, ciò nonostante, rimane passivo
(DTF 105 IV 173 consid. 4a e 4b pag. 175).
c.
Giusta l’art. 53 della Legge sugli esercizi pubblici (LEP, BU 1995
335, applicabile alla fattispecie poiché i fatti sono antecedenti al 1. aprile
2011, data in cui è stata abrogata dalla Legge sugli esercizi alberghieri e
sulla ristorazione, LEAR, RL 11.3.2.1), il gerente è responsabile dell’igiene,
dell’ordine, della quiete e della tutela del buon costume nell’esercizio
pubblico e nelle immediate vicinanze (cpv. 1). Se l’esercizio pubblico dispone
di alloggi, il gerente è inoltre responsabile delle notifiche degli ospiti alla
polizia (cpv. 3).
L’art. 89 del Regolamento della Legge sugli
esercizi pubblici (REP; BU 1996 396) - che esplicita gli obblighi posti
dall’art. 53 LEP - prevede in particolare che il gerente ha l’obbligo di
prendere tutti i provvedimenti atti alla tutela del buon costume e al
mantenimento dell’ordine e della quiete (cpv. 1) e che egli è tenuto a dare
immediato avviso alla polizia comunale e cantonale di tutti quei fatti che,
verificatisi nell’esercizio, presentino un aspetto grave o comunque d’interesse
per la polizia quali disordini, risse, contravvenzioni, ecc. (cpv. 3).
È indubbio che le summenzionate norme pongono il
gerente, nei confronti delle autorità, in una posizione di garante ai sensi di
quanto sopra (cfr. sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.5
confermata in STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011; sentenza CARP 17.2010.45 del
10 febbraio 2011 consid. 3.1 confermata in STF 6B_201/2011 del 28 giugno 2011;
sentenza CCRP 17.2008.46 dell’8 maggio 2009 consid. 8 confermata in STF
6B_926/2010 del 24 gennaio 2011; sentenza CCRP 17.2007.28/29 del 16 settembre
2008 consid. 7 confermata in STF 6B_584/2010 del 2 dicembre 2010; sentenza CCRP
17.2009.50 del 13 aprile 2010 consid. 2.5; RDAT N. 51/I -2000; cfr., pure,
Garbani, Commentario alla legge sugli esercizi pubblici, pag. 191).
d.
È gerente ai sensi dell’art. 80 REP la persona fisica
responsabile verso l’Ufficio dei permessi (art. 1 REP) e verso il gestore (o
meglio, l’imprenditore responsabile della conduzione dell’esercizio; art. 75
REP) del rispetto della legge e del regolamento.
Perché una persona sia considerata gerente - e,
dunque, tenuta agli obblighi di cui sopra - è irrilevante il possesso o meno di
un certificato di capacità, non essendo lo stesso richiesto per la gerenza di
tutti gli esercizi pubblici (un affittacamere può, ad esempio, essere gestito
senza certificato di capacità; art. 65 REP in combinazione con gli art. 36 REP
e 5 lett. n LEP relativi alle unità abitative locate o sublocate). L’art. 53
LEP non distingue, peraltro, fra i gerenti con o senza certificato di capacità
(sentenza CARP 17.2010.45 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1 confermata dal TF;
sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 3.3 confermata dal TF;
sentenza CCRP 17.2008.46 dell’8 maggio 2009 consid. 8 confermata dal TF).
Altrettanto irrilevante è che il gerente rivesta
il suo ruolo solo “di fatto”, o meglio in base ad una delega di competenze da
parte dell’effettivo gerente dell’esercizio pubblico (sentenza CARP 17.2010.45
del 10 febbraio 2011 consid. 4.4 confermata in STF 6B_201/2011 del 28 giugno
2011 consid. 3.3 in cui il TF ha stabilito che
“questo accertamento della
responsabilità dell’esercizio pubblico in virtù della delega poteva lecitamente
consentire ai giudici cantonali di riconoscere nella fattispecie una posizione
di garante del ricorrente”
).
e.
In
forza degli obblighi posti dalla LEP e dal REP, il gerente è, dunque, tenuto a
notificare alle autorità tutte quelle situazioni per lui riconoscibili come in
contrasto con la legge che si realizzano nell’esercizio pubblico. Fra queste,
evidentemente, anche il fatto che persone straniere - che il gerente sa o deve
presumere essere sprovviste della necessaria autorizzazione - vi esercitano
un’attività lucrativa (sull’illiceità del soggiorno nel caso di chi inizia a
svolgere un’attività lucrativa non notificata rispettivamente autorizzata, dopo
essere entrato in Svizzera con l’intenzione di esercitare tale attività
lucrativa, disponendo solo di un visto turistico, cfr. DTF 131 IV 174 consid.
3.2).
Il TF ha già avuto modo di stabilire che avere
segnalato alla polizia le ospiti con il formulario di notifica d’albergo ex
art. 53 cpv. 3 LEP è ininfluente dal profilo della realizzazione dell’art. 23
cpv. 1 LDDS nella misura in cui l’annuncio destinato alla regolarizzazione di
un’attività lucrativa soggiace ad altre condizioni (DTF 131 IV 174 consid. 3.2;
sentenza CCRP 19 dicembre 2006 in re E.D.L.).
La trasmissione alla polizia locale (così come previsto dall’art. 2
cpv. 2 LDDS e dall’art. 53 cpv. 3 LEP, e non alle autorità di polizia degli
stranieri)
di semplici notifiche di soggiorni
turistici non fornisce alcuna indicazione utile per l’accertamento di
un’attività lavorativa abusiva. Né agevola la pronuncia o l’esecuzione di una
decisione da parte di un’autorità nei confronti di uno straniero in posizione
irregolare. Al contrario. L’estensore di semplici notifiche di soggiorni
turistici che sa o deve presumere che il soggiorno dello straniero da lui
notificato è illegale a motivo dell’attività lavorativa esercitata da
quest’ultimo senza permesso, altro non fa che protrarre l’inganno - già messo
in atto dallo straniero ai danni dell’amministrazione al momento
dell’ottenimento del visto per turisti - nei confronti della polizia locale
sulle ragioni e quindi sulla natura stessa del soggiorno (cfr. mutatis mutandis
DTF 128 IV 136 consid. 9h; STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.3 che
conferma la sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.5; sentenza
CARP 17.2010.45 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1; sentenze CCRP 17.2009.50 del
13 aprile 2010 consid. 2.5; 17.2008.46 dell’8 maggio 2009 consid. 5; 17.2007.28/29
del 16 settembre 2008 consid. 7).
Per giurisprudenza invalsa il gerente di un
esercizio pubblico, in virtù dell’obbligo legale derivatogli dall’art. 53 cpv.
1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 REP, è, dunque, tenuto a segnalare
alla polizia la presenza di donne straniere che esercitano un’attività
lucrativa e non può limitarsi a notificarle ex art. 2 cpv. 2 LDDS e 53 cpv. 3
LEP (sentenza CARP 17.2010.45 del 10 febbraio 2011 consid. 3.1 confermata dal
TF).
13.
Occorre
anzitutto stabilire il ruolo rivestito da AP 1 all’interno della “_________”.
13.a.
La “patente d’esercizio pubblico per camere, appartamenti, case o
altre unità abitative” n. 4087 rilasciata dall’Ufficio dei permessi il 14 marzo
2005 (in virtù dell’allora vigente LEP) in relazione alla “_________” indica,
quale gestore della struttura (ovvero l’operatore economico responsabile della
conduzione dell’esercizio pubblico; art. 75 cpv. 1 REP; Garbani, Commentario
alla LEP, Bellinzona 2005, pag. 30 e 117), la _________ (cui, nel 2006, è
subentrata la _________; MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 2; PS AP 1 10.8.2007, AI
8, pag. 2).
Amministratore
unico della _________ era, sin dal 4 agosto 2004,  B..
Questi è subentrato a AP 1 che aveva
precedentemente rivestito tale carica, per un breve periodo, dal maggio
all’agosto 2004. Al dibattimento di appello, AP 1 ha dichiarato di essersi prestato a fungere da amministratore unico per fare un favore a  H.:
“
È vero che sono stato amministratore unico della
_________. Lo sono diventato perché questo mi era stato chiesto come un favore
dal signor H. (contabile). Lo sono rimasto per un breve periodo (…) e poi ho
lasciato perché mi sembrava che fosse un compito che esorbitava le mie
capacità”
(verb. dib.
d’appello, pag. 2).
Oltre ad aver funto da revisore della _________
(nel periodo compreso tra fine gennaio e fine marzo 2003; cfr. estratto
19.11.2012 del registro di commercio) e della _________ (dall’iscrizione, nel
settembre 2004, alla radiazione d’ufficio avvenuta nel settembre 2010; cfr.
estratto 19.11.2012 del registro di commercio), H. risulta essere stato, dal
maggio 2005 al settembre 2008, amministratore unico della _________ (cfr.
estratto 19.11.2012 del registro di commercio), società che gestiva il bar “_________
(PS AP 1 18.4.2006, AI 3 pag. 7; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 3).
A H. sono inoltre riconducibili le società
datrici di lavoro di AP 1 e di B., i quali hanno dichiarato di avere concluso
con lui personalmente i loro rispettivi contratti:
“
Ho stipulato un contratto di lavoro (…) Il
contratto è stato stipulato con il H.  della _________”
(PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2);
“
Ho stipulato un contratto di lavoro con la _________
in _________ per il tramite del signor H.”
(PS B. 22.8.2007, AI 8, pag. 2).
H. è, infatti, stato, dal momento dell’iscrizione
(nel gennaio del 2003) a quello della radiazione d’ufficio della società (nel
maggio del 2005), amministratore unico della _________ (cfr. estratto
20.11.2012 del registro di commercio), cui è, poi, subentrata la _________, in
seno alla quale H. ha funto, dapprima, da revisore (dal gennaio al luglio del
2003), poi, da presidente del consiglio di amministrazione (dal luglio al
settembre 2003) e, infine, da amministratore unico (dal settembre 2003 alla
radiazione d’ufficio avvenuta a fine marzo 2010; cfr. estratto 20.11.2012 del
registro di commercio).
Dipendenti di tali due fiduciarie che facevano
capo a H. versavano lo stipendio a AP 1 (PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 1; PS AP
1 10.8.2007, AI 8, pag. 2), il quale consegnava loro gli incassi provenienti
dalla locazione delle camere (PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 8; PS AP 1
10.8.2007, AI 8, pag. 6). Essi, stando a AP 1, prendevano anche in consegna
l’incasso giornaliero del bar “_________” che veniva loro consegnato dal
gerente del bar (PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 6).
Da quanto sopra emerge che, al di là delle
costruzioni societarie messe in atto, a tenere le redini dell’attività legata
ai due esercizi pubblici - per la quale egli aveva un evidente interesse
economico - era proprio  H..
b.
In qualità di rappresentante del gestore della “_________” e
gerente della struttura, la patente indica B..
In realtà, dagli atti emerge che le attività
correlate alla gerenza dell’esercizio pubblico erano suddivise, di comune
accordo, fra B. e AP 1 secondo le loro rispettive attitudini personali. Se B.
era addetto piuttosto alle attività pratiche e manuali (
“mi occupo della
manutenzione dello stabile, pulisco il giardino, mi reputo un custode”
; PS B.
30.3.2006, AI 3, pag. 1; cfr., pure, PS B. 22.8.2007, AI 8, pag. 2), AP 1 si
occupava, invece, dell’organizzazione e della gestione dell’attività
“alberghiera” in quanto tale, ivi comprese le notifiche degli ospiti alla
polizia (cfr. B. 30.3.2006, AI 3, pag. 1-4; MP B. 14.3.2007, AI 5, pag. 2; PS B.
22.8.2007, AI 8, pag. 2 e 5):
“
mi occupo dell’organizzazione in generale (…) Il
mio compito specifico è quello di organizzare il lavoro (piani di lavoro,
riservazioni, controllo igiene e come detto in precedenza le notifiche di
polizia. (…) Il signor B. non è molto pratico di amministrazione e pratiche
d’ufficio, data la mia esperienza nel settore, si siamo accordati che sarei
stato io ad occuparmi di tutto quanto relativo all’amministrazione con il suo
consenso”
(PS AP 1 18.4.2006,
AI 3, pag. 1-2);
“
Confermo di occuparmi di tutta la parte
amministrativa relativa alla _________ (…) Per parte amministrativa intendo che
io mi occupo dell’organizzazione della sicurezza, delle donne delle pulizie,
della manutenzione dell’immobile (compro io il materiale, mentre B. lo monta),
delle riservazioni, delle notifiche e dell’invio delle notifiche in Polizia”
(MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 2);
“
Le mie mansioni sono prettamente amministrative.
Per la precisione mi occupo dell’andamento delle donne delle pulizie, riparazioni,
approvvigionamenti, riservazioni delle camere, ecc. Quando sono presente mi
occupo pure della notifica degli ospiti”
(PS AP 1 10.8.2007, AI
8, pag. 2);
“
Quando ero presente mi occupavo della notifica
presenze degli ospiti della residenza, della lavanderia, delle pulizie in
generale. In mia assenza questi compiti venivano svolti da altre persone. (…)
mi occupavo dell’organizzazione in generale”
(verbale di
interrogatorio dell’imputato all. al verb. dib. di prima sede, pag. 1);
“
avevo un ruolo organizzativo, anche grazie alla
mia esperienza lavorativa nell’ambito alberghiero. Fra i miei compiti c’era
anche quello di notificare gli ospiti della residenza. Preciso che non ero solo
io ad avere questo compito: quando io non ero presente, di questi si occupava
l’affittacamere che era anche l’amministratore, e meglio B., oppure la persona
che era lì a lavorare”
(verb.
dib. d’appello, pag. 2).
Gli atti dimostrano come AP 1 esercitasse la sua
attività secondo chiare direttive impartitegli da H. che, dietro lo schermo
delle varie società coinvolte, risultava di fatto essere il suo datore di
lavoro.
Agli atti è, infatti, stato versato un
mansionario, datato aprile 2002 e sottoscritto dal responsabile della _________,
da cui emerge che a AP 1 era stata affidata la responsabilità dell’immobile e
della sicurezza e che egli doveva occuparsi, oltre che delle notifiche degli
ospiti in entrata ed in uscita, anche delle riservazioni degli appartamenti e
delle camere, dei relativi incassi (giornalieri, settimanali o mensili) e dei
“programmi
lavorativi per il personale _________”
(doc. prodotto al dibattimento di
prima sede).
Quanto, in particolare, alle notifiche, il
mansionario precisava che esse andavano effettuate, in entrata, alla polizia e,
in uscita, all’Ente turistico.
14.
Se è vero che AP 1 va considerato un gerente di fatto, almeno
nella misura in cui il gestore (o meglio, l’_________ che agiva, evidentemente,
per conto della _________ e, ancora, per H.) gli ha delegato la responsabilità
della sicurezza e delle notifiche degli ospiti, da quanto sopra - in
particolare, dal citato mansionario - emerge con chiarezza che la sua posizione
all’interno della struttura era tutt’altro che di primo piano. Egli non era una
figura centrale, dotata di potere decisionale autonomo nella gestione
dell’entità bar “_________”/“_________”, tale posizione e tale facoltà essendo
riservate a H..
Del resto, che AP 1 non godesse di una posizione
di spicco all’interno degli esercizio pubblici in questione si evince anche dal
fatto che egli ha dimostrato di non avere nemmeno capito chiaramente con chi
(se con la _________ o con la _________) aveva concluso il contratto (“
Ho
stipulato un contratto di lavoro prima con la _________ che poi, come detto, è
stata assorbita dalla _________. Il contratto è stato stipulato con il H.
della _________”
; PS AP 1 10.8.2007, AI 8, pag. 2).
AP 1 altro non era, dunque, che un semplice
dipendente che agiva sulla base istruzioni dettagliate - non solo circa le
mansioni che gli competevano ma anche circa la maniera di eseguirle - e per lui
vincolanti impartitegli dal suo datore di lavoro,  H..
15.
Che le ragazze alloggiate e controllate presso la “_________”
rispettivamente il bar “_________” esercitassero un’attività lucrativa (e
meglio, la prostituzione) è evidente e noto a tutti (cfr., in particolare, sito
internet della struttura che pubblica esplicite fotografie di ragazze in
abbigliamento succinto e pose sexy; altri siti web da cui risulta che il bar “_________”
è comunemente noto quale postribolo; rapporti d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag.
2 e 23.8.2007, AI 8, pag. 2 in cui si dà atto che il bar e la residenza sono
conosciuti come luoghi in cui si esercita la prostituzione; cfr., al riguardo, anche
le sentenze della CCRP in cui si attesta, in particolare, la notorietà del
fatto che tutte le donne straniere che frequentano i posti conosciuti come
postriboli e che soggiornano in camere o appartamenti ad essi collegati
esercitano la prostituzione, ritenuto come nessun altro motivo giustifichi la
presenza di donne provenienti da Paesi economicamente sfavoriti in luoghi senza
attrattive turistiche se non quelle che proprio loro rappresentano per gli
uomini in cerca di prestazioni sessuali a pagamento).
AP 1 ha ammesso, al dibattimento di appello, di
essere stato al corrente che le ragazze che frequentavano il bar “_________” e
che soggiornavano presso la “_________” esercitavano la prostituzione. Egli ha
infatti dichiarato che:
“
Sapevo che le ragazze che erano all’_________
esercitavano la prostituzione. E meglio sapevo che l’_________ è un posto in
cui gli uomini vanno per trovare donne che danno sesso a pagamento. Sapevo
anche che le donne esercitavano la prostituzione nelle camere della _________”
(verb. dib. d’appello, pag. 2).
Del resto, dagli atti emerge che, agli inizi di
aprile 2006, tre ragazze che soggiornavano presso la “_________” si erano
interessate alla procedura di notifica per l’esercizio della prostituzione ed
avevano chiesto informazioni all’imputato che aveva preso contatto con l’autorità
competente ed aveva fissato l’appuntamento alle interessate (PS AP 1 del 18
aprile 2006, AI 3, pag. 7). Dal rapporto d’inchiesta 23 agosto 2007 si evince,
poi, che AP 1
“in diverse occasioni”
si era presentato presso gli uffici
della polizia per notificare alcune ragazze alfine di ottenere il permesso per
esercitare la prostituzione (AI 8, pag. 4).
16.
L’attività
lucrativa esercitata da alcune ospiti della residenza era illegale perché
svolta senza la necessaria autorizzazione.
Ciò risulta dalla circostanza che esse sono state
condannate (con decreti di accusa rispettivamente sentenze passati in
giudicato) per infrazione e contravvenzione alla LDDS nonché per esercizio
illecito della prostituzione (cfr. documentazione allegata all’incarto).
17.
Fosse stato consapevole che le ospiti dell’affittacamere “_________”
esercitavano un’attività lucrativa illegale in quanto non autorizzata, AP 1 -
nella sua posizione di garante derivatagli dal suo ruolo di gerente, anche se
solo di fatto, della struttura - avrebbe avuto il dovere di segnalare la
situazione alla polizia.
In virtù dell’obbligo legale derivatogli
dall’art. 53 cpv. 1 LEP in combinazione con l’art. 89 cpv. 3 REP, il gerente è
infatti tenuto a notificare alle autorità tutte quelle situazioni per lui
riconoscibili in contrasto con la legge che si realizzano nell’esercizio
pubblico di cui è gerente (seppur solo de facto), tra cui il fatto che persone
straniere, sprovviste della necessaria autorizzazione, vi esercitano
un’attività lucrativa (in casu, la prostituzione).
Tuttavia, l’aver omesso di agire in tal senso
ancora non significa che egli abbia, di fatto, facilitato il soggiorno illegale
delle cittadine straniere in Svizzera.
Per configurare, dal profilo oggettivo, il reato
di cui all’art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS, occorre infatti ancora che il
comportamento dell’autore contribuisca a sottrarre lo straniero in situazione
irregolare al potere d’intervento delle autorità (DTF 130 IV 77 consid. 2.3.3
pag. 81; STF 6B_841/2010 del 18 luglio 2011 consid. 4.3 che conferma la
sentenza CCRP 17.2010.11 del 30 agosto 2010 consid. 4.3), cosicché l’infrazione
è realizzata, ad esempio, quando l’autore alloggia uno straniero in situazione
irregolare all’insaputa delle autorità (DTF 130 IV 77 consid.
2.3.2 pag.
80 e sentenze citate; STF 6S.615/1998 del 18 agosto 2000 pag. 3-4; 6B_176/2007
del 16 novembre 2007 consid. 4.2; 6S.281/2005 del 30 settembre 2005 consid.
1.2; 6S.459/2003 dell’8 marzo 2004 consid. 2.2; Nguyen, Droit public des
étrangers, Berna 2003, pag. 679; Roschacher, Die Strafbestimmungen des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG, tesi,
Zurigo/Coira 1991, pag. 87-89).
In concreto, però, come visto sopra e come accertato in numerose
sentenze, che all’“_________” - così come in altri esercizi pubblici ben
conosciuti - e nelle camere ad esso/essi legate si esercitasse la prostituzione
era cosa unanimemente nota in Ticino.
Anche la polizia sapeva che il soggiorno di chi è alloggiato in
affittacamere quali la “_________” è unicamente finalizzato all’esercizio della
prostituzione, cioè all’esercizio di un’attività lucrativa (cfr. rapporti
d’inchiesta
2.5.2006, AI 3, pag. 2 e 23.8.2007, AI 8, pag. 2 in cui si dà atto che il bar e la residenza sono conosciuti come luoghi in cui si esercita la
prostituzione; cfr., pure, verb. dib. d’appello, pag. 2 in cui AP 1 ha dichiarato che
“nelle diverse retate io avevo parlato con i poliziotti che mi
avevano detto che loro sapevano che le ragazze si prostituivano”
).
Ciò ritenuto - e meglio, ritenuto che era
pacificamente noto che le donne alloggiate nella “_________” esercitavano la
prostituzione - a
vendo AP 1, comunque, notificato alla polizia la
presenza delle ragazze presso l’affittacamere, è difficile sostenere che egli,
con il suo comportamento, abbia contribuito a
sottrarre le
cittadine straniere in situazione irregolare al potere d’intervento delle
autorità o che egli abbia alloggiato delle cittadine straniere in situazione
irregolare all’insaputa delle autorità.
Pertanto, già dal profilo oggettivo, la
realizzazione del reato appare alquanto dubbia.
18.
La
questione posta al considerando precedente può, comunque, rimanere irrisolta
ritenuto come il giudizio che occupa questa Corte si risolva, in ogni caso, in
considerazione dell’aspetto soggettivo del reato, la cui realizzazione è, pure,
contestata dall’appellante che, sostenendo di aver creduto di ossequiare tutti
i suoi doveri notificando alla polizia semplicemente la presenza delle ospiti
presso la “_________”, chiede che venga riconosciuto che egli ha agito sotto
l’influsso di un errore sull’illiceità.
19.
Giusta l’art. 21 CP, chiunque commette un reato non sapendo né
potendo sapere di agire illecitamente non agisce in modo colpevole. Se l’errore
era evitabile, il giudice attenua la pena.
La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che
i presupposti dell'errore sull'illiceità sono adempiuti quando l'agente crede,
al momento in cui viene perpetrato l'atto (DTF 115 IV 162 consid. 3), di non
aver fatto alcunché d'illecito (DTF 129 IV 238 consid. 3.1; STF 6B_702 del 21
novembre 2011 consid. 2; 6B_477/2007 del 17 dicembre 2008 consid. 4.5;
6B_29/2007
del 20 aprile 2007 consid. 4.2;
6P.44/2005 del 27 maggio 2005
consid. 5.1; 6S.390/2000 del 5 settembre 2000 consid. 2; cfr., pure, Thalmann,
Commentaire romand, CP I; Basilea 2009, ad art. 21, n. 7, pag. 219; DTF 129 IV
238 consid. 3.1; STF 6B_1031/2010 del 1. giugno 2011 consid. 2.4.1).
Mentre secondo il previgente art. 20 vCP (in
vigore fino al 31 dicembre 2006) il giudice poteva attenuare la pena o esentare
l'autore da ogni pena secondo il suo libero apprezzamento, il nuovo art. 21 CP
distingue l'errore evitabile da quello inevitabile. Nel caso di errore
inevitabile - ossia quando l'autore non sapeva e non avrebbe potuto sapere di agire
illecitamente - l’autore non è colpevole e il giudice deve dunque assolverlo (e
non solo esentarlo da ogni pena), poiché se anche una persona avveduta non
avrebbe potuto evitare l'errore, l'autore non ha colpa. Se, al contrario,
l'errore era evitabile, l’autore che avrebbe potuto evitarlo è colpevole, ma la
sua colpa è ridotta, per cui il giudice deve obbligatoriamente attenuare la
pena (Messaggio del 21 settembre 1998 concernente la modifica del Codice penale
svizzero e del Codice penale militare nonché una legge federale sul diritto
penale minorile, FF 1999, pag. 1695).
Un errore inevitabile è di principio ammesso qualora l’autorità rilasci
illegalmente all’autore un’autorizzazione per un’attività illecita o dia
informazioni o istruzioni erronee (Donatsch/Tag, Strafrecht I,
Verbrechenslehre, Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 281; Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, AT I, Berna 2005, § 11 n. 56; Hurtado Pozo, Droit
pénal, Partie générale, Zurigo/Ginevra/Basilea 2008, § 3, n. 941, pag. 306,
Thalmann, op. cit., ad art. 21, n. 22, pag. 223; Trechsel/Jean-Richard,
Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zurigo/San Gallo 2008, ad art. 21, n. 11,
pag. 126; Jenny, Basler Kommentar, StGB I, Basilea 2007, ad art. 21, n. 20,
pag. 437; DTF 98 IV 279 consid. 2a
).
Un errore sull’illiceità è pure dato nel caso in
cui l’autore si rivolga ad un consulente legale per risolvere un problema
giuridico di natura particolarmente complessa che egli non è in grado di
chiarire da solo, a condizione che il legale si sia espresso proprio su quella
determinata fattispecie che poi si è realizzata, che egli abbia verificato
tutti gli aspetti giuridici che anche l’autore doveva conoscere (Stratenwerth,
op. cit., § 11, n. 56, pag. 287; Thalmann, op. cit., ad art. 21, n. 25, pag.
223; Trechsel/Jean-Richard, op. cit., ad art. 21, n. 11, pag. 126-127; Jenny,
op. cit., ad art. 21, n. 20, pag. 437; STF 6P.44/2005 del 27 maggio 2005
consid. 5.1; 6S.390/2000 del 5 settembre 2000 consid. 2; DTF 98 IV 293 consid.
4a; sentenze CCRP 17.2010.22 dell’11 ottobre 2010 consid. 8.7 e 8.8 e 17.2004.33
del 4 ottobre 2006 consid. 9d) e che le sue indicazioni siano state causali per
il comportamento dell’autore (DTF 100 IV 244 consid. 3; Trechsel/Jean-Richard,
op. cit., ad art. 21, n. 11, pag. 127).
Sebbene per parte della dottrina il fatto che la
polizia abbia per lungo tempo tollerato comportamenti
analoghi di altre
persone debba essere considerato (Donatsch/Tag, op. cit., pag. 281; Thalmann,
op. cit., ad art. 21, n. 24, pag. 223; Hurtado Pozo, op. cit., § 3, n. 941,
pag. 306), il TF ha stabilito che ciò non basta per ammettere l’esistenza di un
errore sull’illiceità (STF 6B_29/2007 del 20 aprile 2007 consid. 4.2; 128 IV
201 consid. 2 in cui il TF rileva che ciò basta tutt’al più per giustificare un
errore sulla punibilità dell’atto, irrilevante per l’applicazione dell’art. 21
CP; cfr., pure, Stratenwerth, op. cit., § 11, n. 56, pag. 287;
Trechsel/Jean-Richard, op. cit., ad art. 21, n. 9, pag. 126).
20.
In concreto, a prescindere dall’adempimento o meno dell’aspetto
oggettivo del reato, è a ragione che l’appellante si prevale di un errore
sull’illiceità.
Egli era, infatti, legittimato a credere di
assolvere ai suoi doveri con la sola notifica alla polizia della presenza delle
ospiti straniere presso la “_________” e ad ignorare che, in realtà, in qualità
di gerente di fatto della struttura, gli incombeva anche l’obbligo (derivante
dall’art. 83 cpv. 3 REP) di segnalare espressamente che esse esercitavano
un’attività lucrativa non autorizzata.
E ciò per tutta una serie di motivi.
a.
Anzitutto non va dimenticato che AP 1 non ha alcuna formazione
(fatta eccezione per l’apprendistato di falegname, mai portato a termine con
l’ottenimento del relativo certificato di capacità).
Tantomeno l’appellante ha
beneficato di
una formazione specifica nel settore degli esercizi pubblici. Egli non
disponeva del certificato di capacità previsto dall’art. 19 LEP né ha mai preso
parte ai corsi volti al suo conseguimento (art. 20 LEP).
b.   AP 1
- che altro non era che un semplice dipendente della _________
impiegato presso la “_________” - ha detto di non avere segnalato il fatto che
le ragazze soggiornanti nella struttura esercitavano un’attività lucrativa
poiché così istruito dal suo datore di lavoro che gli aveva riferito di essere
stato rassicurato sulla liceità di questo modo di agire da un avvocato:
“
Confermo che non ho notificato le ragazze che
sapevo che esercitavano la prostituzione come esercitanti un’attività
lavorativa. Non l’ho fatto perché la società (per esempio la _________) mi
aveva detto che noi non eravamo responsabili di quello che le ragazze facevano
privatamente tanto che nel formulario che facciamo firmare per la camera era
indicata chiaramente l’avvertenza per gli stranieri secondo cui non potevano
svolgere attività lucrativa se non su autorizzazione delle autorità competenti”
(verb. dib. d’appello, pag.
2);
“
io ero convinto di non dovere fare nulla di più
di quanto facevo per diverse ragioni. Da un lato perché il signor H. mi aveva
detto che si era informato presso l’avv. C. che gli aveva assicurato che per
noi bastava far firmare alle ospiti il formulario “contratto di sublocazione”
con le avvertenze ivi contenute. Secondo quanto aveva detto l’avvocato - almeno
così a me era stato assicurato - con le indicazioni contenute nel contratto,
noi facevamo fronte a tutti i nostri compiti. (…) il signor H. mi aveva detto
che aveva chiesto all’avv. C. di dire quali obblighi incombevano a chi gestiva
la _________ e mi aveva detto, appunto, che l’avv. C. aveva risposto nei
termini di cui ho detto sopra.
Non so chi aveva redatto il formulario che io
facevo firmare alle ospiti. Quel formulario mi è stato consegnato dal signor B..
Ricordo che il signor B. si era raccomandato affinché io e gli altri facessimo
firmare sempre il formulario a tutti/e gli/le ospiti”
(verb. dib. d’appello, pag. 3).
Il “contratto di sublocazione” versato agli atti
(doc. prodotto al dibattimento di prima sede) contempla infatti le clausole n.
13 e 14 che recitano:
“
13. IMPORTANTE PER GLI STRANIERI:
Gli stranieri che non possiedono un permesso
svizzero, non possono svolgere alcun tipo di attività lucrativa,
l’autorizzazione deve essere richiesta dallo stesso alle autorità competenti.
14. La _________ di _________, non si assume
alcuna responsabilità qualora in conduttore non rispetterà, le leggi vigenti in
Svizzera”.
Come visto, che tale modo di agire fosse conforme
alla legge era stato confermato a AP 1 da H., suo datore lavoro, il quale gli
aveva riferito di avere interpellato, sulla questione della presenza di ragazze
straniere esercitanti un’attività lucrativa all’interno della “_________”,
l’avv. C. che aveva assicurato che, per agire nel rispetto della legge, era
sufficiente segnalare la loro presenza alla polizia mediante il relativo modulo
di notifica.
Che vi fosse la convinzione che la sottoscrizione
del contratto di sublocazione (e, meglio, della sua clausola n. 13) - unita
alla notifica della presenza delle ospiti - bastasse per declinare ogni
responsabilità in merito ad eventuali situazioni irregolari presentatesi nella
residenza è confermato dal fatto che, dopo il 2008, ovvero dopo che una
sentenza dell’allora CCRP (poi confermata dal TF) aveva chiarito che occorreva
sempre notificare l’attività lucrativa esercitata illegalmente dalle ospiti
straniere (sentenza CCRP 17.2007.28/29 del 16 settembre 2008 confermata in STF
6B_584/2010 del 2 dicembre 2010), la prassi di far firmare tale contratto era
stata abolita, come riferito all’appellante, che aveva lasciato l’attività
presso la “_________” sin dal 31 dicembre 2007, da B. che era rimasto in buon
rapporti con lui:
“
sono rimasto in buoni rapporti con il signor B..
(…) lui mi ha detto che, dopo la sentenza del 2008 che chiariva che bisognava
sempre notificare l’attività lucrativa delle ospiti, alla _________ non si è
più fatto uso di quel formulario. Preciso ancora che io ho lasciato l’attività
presso la _________ il 31.12.2007, cioè prima della sentenza che ha chiarito la
questione”
(verb. dib.
d’appello, pag. 3).
c.
Mai, in occasione dei ripetuti interventi della polizia presso la
residenza, gli agenti hanno rimproverato a AP 1 l’omissione di cui lo ritiene
colpevole la pubblica accusa:
“
D’altro lato, perché la polizia era intervenuta
più volte all’_________ e alla _________ e nessun poliziotto mi aveva mai detto
che io dovevo fare di più di quel che facevo. In più, durante le retate non è
che la polizia portasse via tutte le ragazze ma ne portava via solo alcune. Da
questo io deducevo che per le ragazze di cui la polizia non si occupava non ci
fossero problemi”
(verb. dib.
d’appello, pag. 3);
“
Preciso poi che nei numerosi controlli che i
poliziotti facevano, venivano controllate tutte le ragazze e in questi
controlli io mostravo anche la documentazione della residenza. In esito a
questi controlli, come ho detto, i poliziotti prendevano con loro solo alcune
delle ragazze ospiti. Alle altre ricordo che i poliziotti in genere si
limitavano a dire “fate le brave”. Da questi controlli, in particolare dal
fatto che i poliziotti verificavano anche la nostra documentazione, io deducevo
che per il resto tutto era a posto”
(verb. dib. d’appello, pag. 4).
Altro elemento suscettibile di confermare AP 1
nell’errore generato dalle istruzioni e informazioni dategli dal datore di lavoro
è il fatto che la polizia non fermasse sistematicamente tutte le ragazze
controllate, ma soltanto alcune di loro. Dagli atti sembra, infatti, emergere
che venivano convocate presso gli uffici della polizia unicamente le ragazze
recidive, ovvero quelle già controllate in una precedente occasione (cfr.
rapporto d’inchiesta 2.5.2006, AI 3, pag. 3; rapporto d’inchiesta 23.8.2007, AI
8, pag. 2). AP 1 poteva quindi essere tratto in inganno circa le reali ragioni
del loro fermo, ritenuto come la polizia fosse al corrente che tutte
esercitavano la prostituzione.
La polizia aveva pure invitato AP 1 a collaborare nella lotta agli abusi nel settore delle luci rosse. A seguito dei controlli
effettuati dalla polizia presso la “_________”, AP 1 aveva stretto buoni
rapporti, in particolare, con un ispettore del gruppo _________ che lo aveva
appunto invitato a segnalargli eventuali abusi (e non casi di esercizio di
attività lucrativa illegale!):
“
Voglio aggiungere che, su richiesta del signor I.
del gruppo _________, ho collaborato con la polizia che mi chiedeva di
segnalare dei casi di abusi o violenze sulle ragazze. L’ho fatto, tant’è che
alcune mie segnalazioni hanno permesso di arrestare delle persone che abusavano
di queste ragazze”
(verb. dib. d’appello,
pag. 2);
“
io avevo dei buoni contatti con i poliziotti, in
particolare con il signor I.. Come ho detto sopra, lui mi diceva di segnalargli
qualsiasi problema. Ricordo che io gli ho più volte detto che non capivo cosa
io dovessi segnalargli di particolare visto che loro sapevano perfettamente che
le ragazze esercitavano la prostituzione e che lo facevano in diversi posti.
Lui mi rispondeva semplicemente che anche per loro era un problema e che
comunque era meglio che io gli segnalassi le situazioni che potevano creare un
problema. Ma era chiaro che con ciò I. mi chiedeva di segnalare, non l’attività
in sé di cui già erano a conoscenza, ma solo problemi particolari (abusi,
sfruttamenti,… )”
(verb. dib. d’appello,
pag. 3-4; cfr., anche, MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 3).
A ciò aggiungasi che il fatto che la polizia
fosse già al corrente che le ragazze straniere ospiti della “_________” si
prostituivano impediva a AP 1 di capire cos’altro, oltre alla loro presenza
nella struttura, dovesse segnalare all’autorità:
“
Preciso che nelle diverse retate io avevo
parlato con i poliziotti che mi avevano detto che loro sapevano che le ragazze
si prostituivano (…) io ritenevo di non dover notificare l’attività lucrativa
delle ospiti della _________ perché la polizia già sapeva che esse esercitavano
la prostituzione”
(verb. dib.
d’appello, pag. 2).
d.
In
occasione della sua audizione avvenuta a seguito del primo intervento
effettuato dalla polizia il 4 aprile 2006, gli agenti hanno aperto nei
confronti di AP 1 un procedimento penale per violazione dell’art. 23 LDDS
rendendolo espressamente attento agli obblighi derivanti al gerente dall’art.
53 cpv. 3 LEP (cfr. PS AP 1
18.4.2006, AI 3, pag. 9)
.
Come visto, tale norma rende il gerente
responsabile delle notifiche degli ospiti alla polizia. Tuttavia, notificare la
presenza degli ospiti alla polizia era esattamente quello che AP 1 faceva.
Neppure questo elemento gli ha quindi permesso di capire che su di lui
incombevano anche altri obblighi (e, meglio, quelli derivanti dall’art. 89 cpv.
3 REP).
e.
Nemmeno il tenore del formulario per procedere alle notifiche di
polizia poteva indurre AP 1 a pensare che stesse agendo in modo scorretto. In
esso, infatti, non viene indicato lo scopo del soggiorno: redigendolo, AP 1
procedeva quindi ad una notifica di carattere generale, cioè alla notifica
della presenza sul nostro territorio di uno straniero, e non alla notifica del
soggiorno di un turista.
f.
Supporta
l’accertamento della sua inconsapevolezza di agire illecitamente il fatto che
l’appellante non aveva alcun interesse a commettere il reato che gli viene
rimproverato.
Il reato previsto dall’art. 23 cpv. 1 quinta
frase LDDS, in quanto reato intenzionale, presuppone un movente. Nello specifico
ambito della prostituzione, chi, coscientemente, nasconde alle autorità casi di
esercizio non autorizzato di tale attività, non lo fa per altruismo. Lo fa perché
trae una convenienza economica dall’esecuzione da parte di cittadine straniere
di un’attività lucrativa senza permesso.
AP 1 non aveva un tale movente, nella misura in
cui egli non aveva alcun interesse economico - al di là di quello indiretto,
legato al mantenimento del suo posto di lavoro - al risultato dell’attività del
bar “_________”, rispettivamente della “_________” (ciò che è confermato, tra
l’altro, anche dalla breve permanenza in carica di AP 1 quale amministratore
unico della _________). Egli ha infatti espressamente dichiarato che:
“
Percepivo uno stipendio fisso, non avevo bonus
se vi era maggiore affluenza”
(verbale di interrogatorio
dell’imputato all. al verb. dib. di prima sede, pag. 1);
“
non ho mai lucrato sulle ragazze, nel senso che
per me era la stessa cosa se nelle residenza soggiornavano due ragazze o ne
soggiornavano venti. Io ero dipendente ed avevo uno stipendio mensile fisso di
fr. 4'000.- che non variava a dipendenza della mole dell’attività delle
ragazze”
(verb. dib.
d’appello, pag. 3).
Colui che aveva un tale interesse era piuttosto
il suo datore di lavoro, H., cui facevano capo sia il bar “_________” che la “_________”.
g.
L’assenza di malizia da parte dell’appellante risulta, infine, dal
fatto che egli si è prestato ad accompagnare le straniere che intendevano
registrarsi quali prostitute nei competenti uffici della polizia:
“
Preciso anche che uno degli accordi che io avevo
con la _________ era che, quando una ragazza voleva registrarsi come
prostituta, io l’accompagnavo _________. A domanda della presidente rispondo
che durante tutta la mia attività avrò accompagnato a registrarsi almeno una
ventina di ragazze. Voglio ancora precisare che erano i poliziotti durante i
controlli a dire alle ragazze che c’era la possibilità di registrarsi e che, se
volevano farlo, di indirizzarsi a me che le avrei accompagnate io nell’ufficio
apposito”
(verb. dib.
d’appello, pag. 4).
21.
In queste condizioni e
-   in un contesto giuridico non propriamente cristallino (se così
non fosse stato, la polizia avrebbe certamente indicato a AP 1 quali erano gli
obblighi che lui non ossequiava),
-
a fronte del fatto che egli altro non era che un semplice
dipendente - senza formazione né generica né specifica - della _________
impiegato presso la “_________” che agiva in base alle istruzioni, per lui
vincolanti, impartitegli dal suo datore di lavoro e supportate dal parere di un
avvocato (cui veniva fatto capo regolarmente e che aveva dato consigli anche
circa il comportamento da tenere durante i controlli effettuati dalla polizia;
cfr. MP AP 1 7.8.2007, AI 7, pag. 2 e PS AP 1 18.4.2006, AI 3, pag. 3)
-   nonché
alla luce del comportamento tenuto dalla polizia (che, non solo gli aveva
chiesto di collaborare per evitare abusi, ma, al momento dell’apertura del
procedimento penale nei suoi confronti, gli aveva indicato che l’omissione
rimproveratagli era una pretesa - ma non reale - mancata notifica delle ospiti
alla polizia),
non si può che concludere che AP 1 era
legittimato a pensare di agire correttamente e nel rispetto della legge
procedendo alle notifiche di polizia delle ospiti straniere e ad ignorare gli
ulteriori obblighi derivanti al gerente (seppur solo di fatto) dall’art. 83
cpv. 3 REP.
22.
Da tutto quanto precede discende che AP 1 deve essere prosciolto
dall’imputazione di ripetuta infrazione alla LDDS.
Tassa di giustizia e spese
23.
Visto l’esito dell’appello, in applicazione dell’art. 428 cpv. 3
CPP, l
a tassa di giustizia e i disborsi relativi al
procedimento di prima sede sono posti integralmente a carico dello Stato.
Gli oneri processuali d’appello seguono la
soccombenza
(art. 428 cpv. 1 CPP) e vanno, pertanto, posti a
carico dello Stato.
Essendo pienamente assolto, in applicazione degli
art. 428 cpv. 3, 429 cpv. 1 lett. a e 436 CPP, all’imputato vengono
riconosciuti fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per la procedura di prima
istanza e fr. 1'000.- a titolo di ripetibili per quella di appello.
All’imputato rimane la facoltà di far valere eventuali ulteriori pretese ex
art. 429 CPP con separata istanza, motivata e corredata dalla necessaria
documentazione.
Per questi motivi,
visti gli art.                      6, 9, 10, 77,
80, 81, 84, 139, 348 e segg., 379 e segg. e 398 e segg. CPP;
32 cpv. 1 Cost, 6 par. 2 CEDU e 14 cpv. 2 patto
ONU II;
12, 21, 34, 42, 44, 47 e 49 CP;
2 e 23 LDDS;
53 LEP e 89 REP;
nonché, sulle spese e sulle ripetibili, l’art.
428 CPP e la LTG rispettivamente il Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziari e per la fissazione delle
ripetibili,
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
è accolto.
Di conseguenza, AP 1 è prosciolto da ogni
imputazione.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 900.- e i disborsi relativi al procedimento di prima
sede sono posti integralmente a carico dello Stato che verserà a AP 1 l’importo
fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3.
Gli
oneri processuali d’appello, consistenti in:
-  tassa di giustizia                     fr.            800.-
-  altri disborsi                            fr.            200.-
fr.         1'000.-
sono posti a carico dello Stato che verserà
all’appellante l’importo di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.
4.
Intimazione
a:
5.
Comunicazione
a:
P_GLOSS_TERZI
Per la Corte di appello e di revisione
penale
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi giuridici
Contro decisioni finali, contro decisioni
parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la
ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non
sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,
il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.