ti_gerichte · 14.2011.21 · 2011-03-15 · it
Rigetto definitivo dell'opposizione. Istanza presentata dopo la chiusura del fallimento del convenuto per mancanza di attivo. Annullamento del decreto di stralcio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.03.2011 14.2011.21

Incarto n.
14.2011.21
Lugano
15 marzo 2011
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sulla
causa a procedura sommaria (inc. EF.2011.3) promossa con istanza 30 dicembre
2010 da
RE
rappr. dall’RA 1
contro
CO 1
tendente
ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta dal convenuto al
precetto esecutivo n. __________;
sulla
quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, con
“decreto” emesso il 10 febbraio 2011, ha così deciso:
"1.
La procedura è stralciata dai ruoli.
1.1. L’udienza prevista per giovedì 10 febbraio 2011
alle ore 15.15 è annullata.
2.    Non si prelevano né tasse né spese, ripetibili
compensate.
3-4. omissis"
;
decisione
tempestivamente impugnata dall'escutente, che con reclamo del 17 febbraio 2011 ha postulato il suo annullamento e il rinvio della causa al giudice di prima istanza per la
fissazione dell’udienza;
preso atto
che la parte convenuta non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. A), il Cantone
Ticino ha escusso CO 1 per l'incasso di fr. 8'642,20 (fr. 8'584,45 + fr. 241,90
+ fr. 30.-- ./. fr. 214,15), oltre interessi e spese, indicando quale titolo di
credito “Imposta cantonale 2008 [...]”.
Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto definitivo.
B.
Con
decisione 10 febbraio 2011, il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Nord
ha stralciato la causa dai ruoli, ritenuto che l’escusso era stato dichiarato
fallito il 20 ottobre 2010.
C.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente il procedente, facendo valere
che, siccome la procedura fallimentare è stata chiusa per mancanza di attivi in
virtù dell’art. 230 LEF il 17 novembre 2010, l’esecuzione in questione sarebbe
stata riattivata in conformità dell’art. 230 cpv. 3 LEF, motivo per cui la reclamante,
con la sua istanza del 30 dicembre 2010, avrebbe validamente chiesto il rigetto
definitivo dell’opposizione.
Considerato
in diritto:
1.
Premesso che la decisione impugnata risale al 10 febbraio 2011,
ossia dopo l’entrata in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto
processuale svizzero (CPC), si pone avantutto la questione di sapere quali
siano le norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di rigetto
dell’opposizione proposta il 30 dicembre 2010 dall’insorgente. Ora, l’art. 404
cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione
adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si
applica il diritto procedurale previgente, ovvero la legge cantonale di
applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento del 10
maggio 1997 (in seguito vLALEF).
Stabilita
l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile
davanti alla prima giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece
il diritto applicabile al ricorso in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC,
stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento
della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale)
risale, come visto, al 10 febbraio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta
dal nuovo diritto.
2.
Secondo l’art. 319 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili mediante
reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso
per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di
rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura
sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di
dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Proposto il 17 febbraio 2011, ossia nel
termine di dieci giorni decorrente dalla notifica della decisione impugnata,
avvenuta l’11 febbraio 2011, il reclamo è perciò di principio ammissibile.
3.
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.  l’applicazione
errata del diritto;
b.  l’accertamento
manifestamente inesatto dei fatti.
4.
Giusta l'art. 206 cpv. 1 LEF, tutte le
esecuzioni in corso contro il fallito cessano di diritto, purché non siano già
giunte allo stadio della realizzazione (cfr. art. 199 cpv. 2 LEF); sono
riservate alcune ipotesi particolari (art. 206 cpv. 1, 2° periodo e cpv. 2
LEF), che non sono realizzate nel caso in esame. Tuttavia, qualora il
fallimento venga successivamente chiuso per mancanza di attivi, le esecuzioni
promosse prima della dichiarazione di fallimento riprendono il loro corso (art.
230 cpv. 4 LEF). Secondo una decisione (giustamente) criticata da una buona parte
della dottrina (per tutti
Vouilloz
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 12 ad
art. 230, con rif.)
, quest’ultima norma non sarebbe
applicabile all’esecuzione in base alla quale è stato decretato il fallimento
(DTF 124 III 123).
Nella
fattispecie, il fallimento dell’escusso non è stato decretato su istanza
dell’escutente, giacché l’esecuzione in esame era già allora sospesa
dall’opposizione interposta dal debitore. Essa ha quindi ripreso il suo corso
al momento della chiusura del fallimento per mancanza di attivo, avvenuta il 7
dicembre 2010, ossia il giorno successivo alla scadenza infruttuosa del termine
per fornire le garanzie richieste (FUSC n. 231/2010 del 26 novembre 2010).
L’istanza 30 dicembre 2010 tendente al rigetto definitivo dell’op­po­si­zione
interposta al precetto esecutivo n. __________ era quindi valida, sicché la
decisione di stralcio impugnata va annullata e la causa retrocessa alla prima
giudice per essere istruita e decisa con un nuovo giudizio.
5.
Di conseguenza, il reclamo va accolto.
Non si
preleva alcuna tassa di giustizia né si attribuiscono ripetibili né di prima né
di seconda istanza, siccome non richieste dalla reclamante (cfr. art. 105 cpv.
2 CPC e
Trezzini
, Commentario al
CPC, Lugano 2011, p. 430 ad 2/A).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 84, 206 e 230 LEF nonché 48 e
61 OTLEF, 95 segg. CPC;
pronuncia
1.
Il reclamo è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, il “decreto” di stralcio 15 febbraio 2011 della Pretura della Giurisdizione
di Mendrisio-Nord è annullato.
1.2.
La
causa è retrocessa alla prima giudice per istruttoria e nuovo giudizio.
2.
Non
si preleva alcuna tassa né si attribuiscono ripetibili.
3.
Intimazione
a:      – RA 1, __________;
–
CO 1, __________.
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della
vertenza, di fr. 8'642,20 non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--, contro
la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile
proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario
in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).