ti_gerichte · 14.1999.30 · 2000-01-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.01.2000 14.1999.30

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1999.00030
Lugano
3 gennaio
2000
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 1. febbraio 1999 da
__________
rappr. dal __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/25 gennaio 1999 dell'UE
di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 15 marzo 1999 ha così deciso:
"
1.
L'istanza
è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.
La tassa
di giustizia in fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l'obbligo  di rifondere a controparte fr. 7'000.-- a
titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall'escusso che con atto 26 marzo 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza,
con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 30 aprile 1999 la parte appellata si
è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 21/25 gennaio 1999 dell'UE di Lugano il __________ (in
seguito: __________) ha escusso __________ per l'incasso di fr. 1'000'000.--
oltre interessi al 5% dal 13 gennaio 1999, indicando quale titolo di credito:
"Pagherò di CHF 1'000'000.-- datato 23.9.1998 sottoscritto dalla
__________ ed avallato dal signor __________."
Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa sulla fotocopia di un vaglia
cambiario per l'importo di fr. 1'000'000.-- emesso il 23 settembre 1998 dalla
__________ all'ordine del __________, ora __________, ed avallato da __________
e sulla relativa dichiarazione di messa in circolazione (doc.
C).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escusso ha contestato la produzione
agli atti del vaglia cambiario in fotocopia, opponendosi anche al richiamo
dell'incarto EF __________ in cui si doveva trovare il titolo cambiario in
originale. Il debitore ha poi sollevato l'eccezione di carenza di
legittimazione attiva del __________, la girata apposta sul vaglia non essendo
datata e potendo pertanto essere posteriore all'avvio dell'esecuzione.
Secondo
l'escusso vi è inoltre litispendenza,  essendo stata promossa a suo tempo per
il medesimo titolo un'esecuzione in via cambiaria, in cui con decisione 19
novembre 1998 (doc. 1) la stessa Pretura non ha ammesso l'opposizione al PE ed
essendo la vertenza tuttora pendente presso la CEF. __________ ha poi sostenuto
che il vaglia cambiario costituisce una garanzia sussidiaria, per cui può
essere oggetto di un'esecuzione solo successivamente alla realizzazione dei
pegni immobiliari, che nel frattempo sono pure stati messi in esecuzione come
dimostra il doc. 3.
Infine,
secondo l'escusso, l'avallo è stato chiesto con l'intenzione di eludere le
disposizioni relative alla forma della garanzia fideiussoria, per cui è stata
invocata la nullità ex art. 2 CCS.
D.
Con sentenza 15 marzo 1999 la Segretaria assessore della Pretura di
Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza argomentando che con il richiamo
dell'originale del vaglia cambiario da un altro incarto pendente presso la
stessa Pretura, il procedente ha fatto efficacemente fronte al proprio onere di
produrre il vaglia cambiario in originale. La prima Giudice ha poi rilevato che
all'escusso non deriva alcun pregiudizio, avendo egli potuto prendere visione
dell'effetto cambiario, seppure prodotto in fotocopia non eccepita di falso ed
essendo quindi stato in grado di sollevare tutte le possibili eccezioni ad esso
eventualmente connesse. D'altro canto anche il doc. E, sottoscritto dall'escusso,
relativo alla concessione di un prestito in conto corrente, costituisce, anche
se non indicato sul PE, valido riconoscimento di debito.
In sede
pretorile è poi asserito che dall'esame dell'originale del vaglia cambiario,
che a suo tempo era stato allegato alla domanda d'esecuzione in via cambiaria
n. __________ avviata nei confronti della __________, emerge come la girata
fosse stata già apposta al medesimo, come d'altronde attesta la decisione di
rigetto doc. 1 prodotta dall'escusso. L'eccezione di carenza di legittimazione
attiva è stata quindi respinta, il __________ essendo al più tardi subentrato
in qualità di creditore al __________, ora __________, al momento
dell'esecuzione cambiaria e della relativa notifica ex art. 181 LEF.
La prima
Giudice ha poi negato la litispendenza, le cause EF __________ e EF __________
(evase con decisione 2 marzo 1999, intimata l'11 marzo 1999) essendo state
inoltrate contro la __________, mentre la procedura in esame concerne
__________. Anche l'eccezione di res judicata è stata respinta, non essendovi
pericolo di un'esecuzione multipla, gli escussi essendo soggetti distinti e
potendo, quali debitori solidali, essere chiamati entrambi a rispondere per
l'intero patrimonio (art. 144 CO e art. 1044 CO).
In prima
sede è stato pure negato che vi sia un rapporto di sussidiarietà e che
l'escusso abbia la facoltà di invocare il beneficium excussions realis, in
esecuzione non essendo stata promossa la pretesa del __________ contro la
__________ garantita dal presunto pegno, bensì il credito del __________ contro
l'avallante __________, non garantito da pegno.
L'avallo
è poi stato ritenuto valido ai sensi dell'art. 1020 CO, mentre sono state
respinte le allegazioni dell'escusso relative all'elusione delle norme relative
alla forma imperativa per le garanzie fideiussorie.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Ex art. 20 cpv. 2 LALEF all'udienza le parti possono esporre
verbalmente o per iscritto le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e
dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le
rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza
scritta, con il solo correttivo del surrogato della dichiarazione scritta di
terzi e della perizia di parte, entrambi da produrre al più tardi al
contraddittorio (art. 20 cpv. 3 LALEF). Il principio dell'oralità, dedotto
dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere
cogente in virtù dell'art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di
adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (Flavio
Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in Rep 1989 p. 331). Non vi può quindi essere spazio per qualsivoglia
edizione o richiamo di documenti.
b)
Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati
siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i
presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio
dell'opposizione.
L'imprescindibile
necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la
cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO
nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un
diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il
documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso
materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titoli di
credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta
se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
338).
Per la
copia di un titolo cambiario non può essere concesso il rigetto provvisorio
dell'opposizione, poiché il titolo cambiario è una cartavalore (Rep 1975 p.
102; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 154 ad art. 82 LEF).
Nel caso
di specie il procedente ha fondato la sua istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione
sulla fotocopia del vaglia cambiario (doc. C). La prima giudice ha  argomentato
che dal richiamo del titolo cambiario non deriva alcun pregiudizio all'escusso,
ritenendo poi come quest'ultimo abbia potuto comunque prendere visione
dell'effetto, pur prodotto in fotocopia non eccepita di falso ed essere stato
quindi in grado di sollevare tutte le possibili eccezioni ad esso eventualmente
connesse.
In sede
pretorile è stato pertanto deciso sulla base di una fotocopia del vaglia
cambiario in oggetto, senza prendere visione dell'originale. Questo modo di
procedere è però irrito. Infatti trattandosi di una cartavalore ex art. 965 CO,
il vaglia cambiario doc. C doveva necessariamente essere prodotto all'udienza
di contraddittorio in originale, infatti i diritti ivi incorporati potevano
essere esercitati dal creditore solo con la presentazione del titolo di
credito.
c)
Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto dell'opposizione
solo contro colui che il titolo designa quale debitore (Panchaud/Caprez, Die
Rechtsöffnung, Zurigo 1980 § 20 p. 45)
Contrariamente
a quanto ritenuto in prima sede, nemmeno il contratto di concessione di una
facilitazione creditizia in conto corrente 10 novembre 1994 (doc. E) per un
importo di fr. 1'000'000.-- può costituire valido riconoscimento di debito ex
art. 82 LEF nei confronti di __________. Infatti dall'esame del predetto
contratto risulta che la facilitazione è stata concessa dal __________ alla
__________ e non all'escusso, per cui il doc. E non giustifica il rigetto
dell'opposizione nei confronti di quest'ultimo, non risultando designato quale
debitore.
In
mancanza di un valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, l'istanza 1.
febbraio 1999 del __________ va quindi respinta.
2.
L'appello 26 marzo 1999 di __________ va di conseguenza accolto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF).
pronuncia
I.
L'appello
26 marzo 1999 di __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 15 marzo 1999 della Segretaria assessore della Pretura
di Lugano, Sezione 5, è così riformata.
"
1.
L'istanza
1. febbraio 1999 del __________, è respinta.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico del
__________ che rifonderà a __________ Fr. 7'000.-- a titolo di indennità."
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico del __________, che rifonderà a __________ fr.
7'000.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria