ti_gerichte · 14.2017.23 · 2017-05-18 · it
Inventario conservativo dei beni del debitore prima del fallimento. Decisione supercautelare con assegnazione di un termine per presentare le osservazioni. Decisione cautelare prima della scadenza del termine. Violazione del diritto di essere sentito. Rinvio al primo giudice

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.05.2017 14.2017.23

Incarto n.
14.2017.23
Lugano
18 maggio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (inventario prima del
fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con
istanza 20 dicembre 2016 da
CO 1
(patrocinata dall’avv. PA 2,)
contro
RE 1
(patrocinata dagli avv. PA 1 e __________ __________
)
giudicando sul reclamo del 10 febbraio 2017 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 30 gennaio 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                A.
Con istanza del 20 dicembre 2016 l’CO 1 ha chiesto alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5,
“in
via supercautelare, cautelare e nel merito”
, che fosse
ordinato all’Uf­­ficio d’esecuzione di Lugano di allestire, in conformità dei
combinati art. 83 cpv. 1 e 162 LEF, l’inventario dei beni della RE 1.
B.
Il
22 dicembre 2016 il Pretore ha accolto l’istanza in via supercautelare e
ordinato all’Ufficio d’esecuzione di Lugano di procedere all’inventario di
tutti i beni della RE 1, assegnando a quest’ultima un termine di 20 giorni per
presentare le
proprie osservazioni
scritte e ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 200.–. Il primo
giudice ha inoltre disposto che l’Uf­­ficio d’esecuzione avrebbe intimato una
copia della decisione alla società debitrice una volta eseguito l’allestimento
dell’inventario.
C.
Il
23 dicembre 2016 l’Ufficio d’esecuzione di Lugano ha provveduto all’allestimento
dell’inventario conservativo ordinato.
D.
Constatato come fosse trascorso infruttuoso il termine assegnato alla RE
1 per presentare le proprie osservazioni, statuendo con decisione del 30
gennaio 2017 il Pretore ha accolto l’istanza, confermato l’ordine di erezione
dell’inventario decretato il 22 dicembre 2016 in via superprovvisionale e posto
a carico della convenuta le spese processuali di fr. 200.– senza assegnare
ripetibili.
E.
Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa
Camera
con un reclamo del 10 febbraio 2017
per ottenerne in via principale l’annullamento e la reiezione dell’istanza,
e in via subordinata l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice
per nuovo giudizio. Il 14 febbraio il presidente della Camera ha accolto la
domanda di effetto sospensivo presentata con l’impugnazione. Nelle sue
osservazioni del 27 marzo 2017, l’CO 1
ha concluso in via
principale per la reiezione del reclamo e in via subordinata per il suo
accoglimento nel senso dell’annullamento della decisione e del rinvio dell’incarto
al primo giudice “
affinché
completi l’istruttoria
.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di erezione d’in­­ventario
giusta gli artt. 83 e 162 LEF – è una decisione di prima istanza finale e
inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del
reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e
fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza
riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 10 febbraio 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 31 gennaio
in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo giorno del termine, è tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4).
Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo
restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di
prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC). Benché prodotti per la prima volta in sede
di reclamo,
i documenti D
(inventario) ed E (scritto dell’Ufficio d’esecuzione) sono ricevibili, poiché
alla stregua dell’art. 99 cpv. 1 LTF l’art. 326 cpv. 1 CPC non osta all’addurre
nova se ne dà motivo la decisione impugnata (DTF 139 III 471 consid. 3.4;
sentenza della CEF 14.2016.230 dell’8 febbraio 2017 consid. 1.2).
2.
Nella
decisione impugnata il Pretore, dopo aver constatato che la RE 1 non aveva
presentato osservazioni all’i­­stanza nel termine impartito, ha accolto l’istanza
e confermato l’ordine di erezione di inventario di tutti i beni della società
convenuta, considerando che le condizioni per le quali era stato disposto il
provvedimento non erano nel frattempo mutate.
3.
Nel
reclamo la RE 1 rileva anzitutto di aver ricevuto la decisione supercautelare e
la relativa istanza del 20 dicembre 2016 solo il 18 gennaio 2017, giorno in cui
i cursori dell’Uffi­­cio d’esecuzione si sono presentati presso la sua sede per
la sottoscrizione dell’inventario dei beni allestito il 23 dicembre 2016. A
mente della reclamante la decisione del 30 gennaio 2017 è dunque prematura,
essendo il termine di 20 giorni impartitole per presentare le proprie
osservazioni iniziato a decorrere solo il 18 gennaio 2017.
4.
Notificata
la comminatoria di fallimento, a richiesta del creditore il giudice del
fallimento, quando lo reputi opportuno, ordina all’uffi­­cio d’esecuzione di
allestire un inventario di tutti i beni dell’escus­­so (art. 162 LEF). Tale
ordine è una misura cautelare (nel senso dell’art. 98 LTF) a tutela dei diritti
dei creditori (DTF 137 III 144
consid.
1.3). È discussa la questione di sapere se il debitore
deb­ba necessariamente essere sentito prima che
venga ordinata
l’e­­rezione
dell’inventario (in tal senso:
Diggelmann
in:
SchKG, Kurz­kommentar
, 2010, n. 6 ad art. 162 LEF;
contra:
Amonn/Walther
, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9
a
ed. 2013, n. 12 ad §
36, secondo cui il provvedimento ha carattere unilaterale
).
Prima dell’entrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, in caso d’urgenza
o di pericolo incombente era ammesso che l’inventario fosse ordinato in via
superprovvisionale senza previa audizione del debitore, purché gli fosse poi conferita
la facoltà di esprimersi prima che il giudice confermasse o revocasse la misura
con una decisione emessa in via cautelare (
Gil­liéron
, Commentaire de la LP, vol. III, 2001,
n. 7 ad art. 162 LEF
con riferimento a una decisione della
Cour de Justice
ginevrina, SJ 1993 167-168;
Cometta
in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8
ad art. 162 LEF)
. La situazione non è mutata
con l’adozione del CPC (v. D.
Staehelin
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 11
a
ad art. 83 LEF;
Ottomann/Markus
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 16 ad art. 162 LEF),
anzi i
n caso di particolare urgenza, il giudice è esplicitamente
abilitato a ordinare ogni provvedimento cautelare immediatamente e
inaudita
altera parte
(art. 265 cpv. 1 CPC), convocando nel contempo le parti a un’udienza
o assegnando alla parte toccata dal provvedimento un termine per presentare per
iscritto le proprie osservazioni. Sentita la controparte, egli deve poi d’ufficio
pronunciarsi sull’istanza (art. 265 cpv. 2 CPC).
4.1
Nel
caso in esame, il Pretore ha quindi giustamente assegnato alla convenuta un
termine (di venti giorni) per esprimersi sull’i­­stanza. Il problema è ch’egli
ha statuito, in via cautelare (e nel merito, trattandosi di una misura
cautelare), senz’attendere la scadenza del termine da lui impartito. In effetti,
l’Ufficio d’esecu­­zione ha notificato la decisione del 22 dicembre 2016 alla
reclamante solo il 18 gennaio 2017 in occasione della consegna della copia del
verbale definitivo dell’inventario (doc. D, pag. 2 ed E acclusi al reclamo), sicché
il termine di venti giorni – iniziato a decorrere il 19 gennaio – sarebbe
scaduto il 7 febbraio 2017
, ossia sette giorni dopo la
decisione del 30 gennaio 2017 prematuramente emessa dal Pretore, in violazione
del diritto di essere sentita della convenuta.
4.2
La
violazione del diritto di essere sentito implica di principio l’an­­nullamento
della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel
merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente
davanti a un’autorità di ricorso munita dello stesso potere di cognizione dell’autorità
inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; s
entenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid.
2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55 consid.
4.3). Nel caso specifico la cognizione della Camera in merito all’apprezzamento
dei fatti operato dal primo giudice, contestato dalla reclamante, è limitata alla
correzione degli errori manifesti. D’altronde, i documenti nuovi che le parti
pretendono di produrre in sede di reclamo sono irricevibili (sopra consid.
1.2). Certo, entrambe chiedono alla Camera in via principale di statuire essa
stessa direttamente sull’istanza. La richiesta, tuttavia, stravolge la natura
del reclamo, specie in una causa in cui al (primo) giudice è lasciato un ampio
potere d’ap­­prezzamento (l’inventario va decretato quando egli “lo reputi opportuno”)
e l’esito è tutt’altro che scontato. In assenza di qualsiasi istruttoria, la
causa non può del resto ritenersi matura per il giudizio (nel senso dell’art.
327 cpv. 3 lett. b CPC), sicché essa va retrocessa al Pretore per completare l’istruttoria
e, al termine della stessa, emanare un nuovo giudizio. Tenuto conto dell’effet­­to
sospensivo conferito al reclamo, prima di pronunciarsi il Pretore assegnerà
alla convenuta un nuovo termine per esprimersi sull’istanza o citerà
le parti a un’udienza.
4.3
Il
giudizio odierno non ha effetti sulla decisione supercautelare del
22 dicembre 2016, che rimane in vigore fino a quando non sarà stata
emanata la nuova decisione cautelare.
5.
Poiché
la necessità del rinvio della causa al
primo giudice non è causata dalle parti, per equità (art. 107 cpv. 2 CPC) si
prescinde dal riscuotere spese processuali. Per quanto concerne le ripetibili,
esse sono da compensare (art. 106 cpv. 2 CPC), avendo anche l’CO 1 nelle sue
osservazioni al reclamo postulato in via subordinata il rinvio dell’incarto al
primo giudice, mentre le
spese di prima sede saranno
nuovamente fissate dal Pretore con la nuova decisione.
6.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 900'000.–,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto
nella sua domanda subordinata, nel senso che la decisione impugnata è annullata
e la causa rinviata al Pretore affinché emani una nuova decisione dopo aver
dato alla RE 1 l’occasione di esprimersi sull’istanza.
2.
Non
si riscuotono spese processuali.
3.
Notificazione a:
–;
–
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).
Può essere fatta valere unicamente la violazione di
diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46
cpv. 1 LTF).