ti_gerichte · 52.2017.105 · 2017-09-26 · it
Commessa pubblica. La sottoscrizione dell'offerta da parte di una persona priva dei poteri di rappresentanza costituisce un vizio che può essere sanato producendo una procura. Il solo inoltro della richiesta di iscrizione all'albo LIA permette di partecipare alla gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.09.2017 52.2017.105
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.09.2017 52.2017.105
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 26.09.2017 52.2017.105

Incarto n.
52.2017.105
Lugano
26 settembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matea
Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 20 febbraio 2017 della
RI
1
contro
la
decisione 8 febbraio 2017 della Direzione della Scuola universitaria
professionale della Svizzera italiana (SUPSI) che,
in esito al concorso concernente la fornitura e la
posa dei ponteggi di lavoro esterni ed interni al Campus universitario di __________,
ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, L__________, succursale di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 21 ottobre
2016 la SUPSI ha indetto diversi concorsi per aggiudicare le opere necessarie per
la costruzione del nuovo Campus universitario a __________, tra cui quello
inerente la fornitura e la posa di ponteggi di lavoro esterni e interni, retto
dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed
impostato secondo la procedura libera (FU __________ pag. __________ e segg.).
Il bando di concorso, pubblicato sul sito
www.simap.ch
, preannunciava
gli usuali criteri di aggiudicazione, elencati con le relative ponderazioni, e
stabiliva quale unico criterio di idoneità particolare
l'installazione negli ultimi 10 anni di un ponteggio con una superficie minima
di 4000 m
2
, esclusi i lavori eseguiti in consorzio. La documentazione
di gara prevedeva altre condizioni, tra cui, per quanto qui interessa, l'iscrizione
dell'offerente all'albo delle imprese artigianali giusta la legge sulle imprese
artigianali del 24 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4), da comprovare tramite un'apposita
dichiarazione (pos. 223.400 disposizioni particolari CPN 102). Nel bando (cifra
4.7) e nelle disposizioni particolari CPN 102
(pos. 221.100) era
indicato chiaramente che contro gli atti di gara
era dato
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di
ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.   Entro i termini prestabiliti
sono pervenute alla committente tre offerte, per importi complessivi compresi
tra fr. 790'784.65 e
fr. 884'494.-. Esperite le necessarie valutazioni tramite i propri consulenti,
l'8 febbraio 2017 l'ente banditore ha risolto di assegnare la commessa alla CO
1, succursale di __________,
giunta prima in
graduatoria con una nota di 5.72.
C.   Contro
la predetta decisione la RI 1, classificatasi al secondo posto con una nota di
5.66, è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone
l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, con concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso. In sunto, essa ha contestato l'idoneità
dell'aggiudicataria, dato che, al momento determinante dell'inoltro dell'offerta,
la richiesta di iscrizione all'albo LIA non era ancora stata evasa. La sua
offerta avrebbe quindi dovuto essere esclusa secondo quanto prescritto dal
capitolato d'appalto. Inoltre, l'offerta della CO 1 non risultava sottoscritta
da un titolare della ditta iscritto a registro di commercio con diritto di
firma.
D.   a.
All'accoglimento del ricorso si è opposta la committente, la quale ha evidenziato
che la CO 1 aveva richiesto ben prima della scadenza del concorso l'iscrizione
all'albo LIA. Solo per un sovraccarico di lavoro della commissione competente,
che si è trovata in quel momento sommersa di richieste, la stessa non aveva tuttavia
potuto essere evasa tempestivamente. La CO 1 aveva comunque ricevuto l'autorizzazione
ad operare fino all'evasione dell'istanza presentata, che per finire l'interessata
ha in seguito ottenuto. Negare la possibilità alla ditta di partecipare al
concorso costituirebbe dunque in una simile evenienza un formalismo eccessivo
che non potrebbe essere tutelato. Quanto alla sottoscrizione dell'offerta da
parte di N__________, responsabile della succursale di __________ ma non
iscritta a registro di commercio, la committente rileva che all'offerente è
stato fissato un termine per sanare questo difetto, ciò che è avvenuto con la
trasmissione di una procura a favore della persona che ha sottoscritto l'offerta,
che di conseguenza non può che esser considerata valida anche da questo punto
di vista.
b. Ad identica conclusione è pervenuta la deliberataria, con argomentazioni
analoghe a quelle sviluppate dalla committente.
c. L'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) si è astenuto dal presentare osservazioni.
d. Nei successivi allegati
scritti le parti hanno confermato e puntualizzato le rispettive tesi e
richieste, di cui si dirà, se del caso, nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante
alla gara d'appalto, la ricorrente è senz
'
altro legittimata a contestare
l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente (art. 37 lett. d LCPubb
e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).
Il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali,
senza procedere ad atti
istruttori (art.
25 cpv. 1 LPAmm).
Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano
per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.
2.   2.1. Giusta l'art. 26 cpv.
1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo
completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con
esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni
altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono
alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione
(STA 52.2015.39 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio 2011
consid. 3.1
).
Una diversa conclusione, che permettesse al
committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi
alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o
completare le offerte
dopo la loro apertura
sarebbe palesemente contraria al principio
della parità di trattamento
sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
2.2
. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce
alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in
cui servono a garantire i principi cardine delle procedure
di aggiudicazione, come quello della parità di
trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate
tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti.
Resta riservato il divieto di formalismo
eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al
committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.
L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza
di un vizio di una certa importanza (cfr. STA
52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio
2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi
contenuti).
3.
In materia di
commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è
proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del
potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente
rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da parte
di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che
l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale
riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali
del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il
proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a
censurare quelle
decisioni che integrano gli
estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o
dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi
in cui la decisione appare
insostenibile, siccome priva di
giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti
lesiva dei principi
fondamentali del
diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o
all'adeguatezza (cfr.
Marco Borghi/Guido
Cor-ti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n.
2d ad art. 61;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.;
DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid.
2).
4.   La ricorrente contesta la
validità dell'offerta della deliberataria poiché sottoscritta da una persona
priva dei poteri di firma e di rappresentanza. Ciò avrebbe dovuto comportare, a
mente sua, l'esclusione della medesima.
4.1.
A norma dell'art. 26
cpv. 2 LCPubb, il committente esclude
dalla
procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti
. Sono considerate tali, secondo l'art. 42 cpv. 1
lett. e RLCPubb/
CIAP, le offerte mancanti delle firme richieste. L
'esigenza di firmare
le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è unanimemente
riconosciuta da dottrina e giurisprudenza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB.
2005.00373
consid.
5.3;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner
, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo
-Basilea-Ginevra
2013, n. 482).
La sottoscrizione
dell'offerta da parte di una persona priva del potere di rappresentanza non ne
comporta necessariamente l'esclusione, come postulato dalla ricorrente. In casi
simili la stazione appaltante deve fissare all'offerente un termine adeguato
per sanare il difetto producendo una procura a favore della persona che ha
firmato l'offerta; un'esclusione diretta della medesima costituirebbe un
eccesso di formalismo inammissibile
(RtiD II-2014 n. 26; II-2013 n. 20
consid. 2; BRK 2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di
Hubert Stöckli
e
Denis Esseiva
in BR 2006, S117, pag. 189 segg.).
4.2. Nel caso di specie, l'offerta della resistente è stata sottoscritta da N__________,
sprovvista dei necessari poteri di rappresentanza. Così richiesta dalla
stazione appaltante, essa ha quindi prodotto una procura in suo favore, firmata
da P__________, gerente con firma individuale della CO 1 di L__________. Il
vizio è quindi legittimamente stato sanato e, nel solco di quanto appena
ricordato,
nulla permette più di ritenere che
l'offerta della deliberataria dovesse essere estromessa per carenza di potere
di rappresentanza in capo alla firmataria della medesima. La censura deve
quindi essere respinta.
5.   La ricorrente contesta la
validità dell'offerta della deliberataria in quanto al momento della scadenza
del concorso essa non era ancora iscritta all'albo LIA. Questa condizione, ribadita
esplicitamente nelle condizioni particolari della gara (pos. 223.400 CPN 102),
non poteva essere interpretata altrimenti se non nel senso che il concorrente
avrebbe dovuto disporre già al momento dell'inoltro della sua offerta dell'attestazione
dell'iscrizione. La sola richiesta di iscrizione presentata alla Commissione
competente non sarebbe quindi sufficiente. L'offerta della deliberataria
avrebbe quindi dovuto essere scartata d'acchito. Le tesi della ricorrente non
possono essere seguite.
5.1. L'art. 34 cpv. 1
RLCPubb/CIAP prescrive che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo
albo professionale. Tale requisito è stato ripreso nelle disposizioni
particolari del concorso alla cifra 223.400 che, vista la natura artigianale
della commessa di cui si tratta, richiamava - invero in modo ridondante - l'obbligo
di iscrizione all'albo LIA. La LIA, entrata in vigore il 1. febbraio 2016 e il
cui scopo è quello di favorire la qualità dei lavori delle imprese, migliorare
la sicurezza dei lavoratori e prevenire gli abusi nell'esercizio della
concorrenza (art. 1), istituisce un albo nel quale le imprese artigianali
devono essere iscritte. Le domande di iscrizione dovevano essere inoltrate alla
Commissione competente (art. 6 del regolamento di applicazione della LIA del 20
gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1) entro il 30 settembre 2016.
5.2. Conformemente a quanto disposto da queste norme, la CO 1 ha tempestivamente
inoltrato, il 31 agosto 2016, la propria domanda di iscrizione all'albo nella
categoria professionale
posa ponteggi
ed ha tosto ricevuto, unitamente
alla conferma dell'inoltro della domanda, l'autorizzazione a
continuare ad
operare per tre mesi o comunque fino all'emissione della decisione formale
della Commissione
, grazie al fatto che la ditta era già in attività al 1.
febbraio 2016. La procedura di iscrizione si è tuttavia protratta fino al 24
marzo 2017 a causa del notorio sovraccarico di lavoro della Commissione che non
è stata in grado di evadere le numerosissime richieste di iscrizione all'albo
entro tempi ragionevoli. Ora, a fronte della diligente osservanza della CO 1
dell'iter prescritto ai fini dell'ottenimento dell'autorizzazione ad operare
nel suo settore di attività, la decisione dell'ente appaltante di non escludere
la concorrente per il fatto di non aver potuto, suo malgrado, esibire al
momento dell'inoltro dell'offerta la conferma dell'iscrizione all'albo LIA è
immune da violazione del diritto sotto il profilo di un eccesso o di un abuso
del potere di apprezzamento di cui dispone (cfr. sopra consid. 4). Una
decisione in senso contrario si sarebbe scontrata contro il divieto dell'eccessivo
formalismo, non tutelabile in quanto espressione di rigidità della prescrizione
di gara, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione del
diritto materiale che regge le commesse pubbliche e nell'applicazione in
particolare del principio della parità di trattamento tra concorrenti. Senza
dimenticare che la restrizione dell'accesso alla gara alle sole ditte che
avevano già visto evasa la loro richiesta di iscrizione all'albo LIA avrebbe comportato
una restrizione ancora più grande del numero (già esiguo) dei concorrenti, con
grave pregiudizio anche del principio della libera concorrenza.
Proprio per tenere conto di questi principi e per ovviare a
questa situazione di cui i concorrenti non sono causa, l'ULSA ha del resto nel
frattempo invitato i committenti ad accettare, perlomeno provvisoriamente,
anche le offerte dei concorrenti che, come la CO 1, pur avendo inoltrato entro
il termine del 30 settembre 2016 la richiesta di iscrizione all'albo, non hanno
ancora ottenuto risposta positiva dalla Commissione, rispettivamente ha raccomandato
loro di inserire già nelle condizioni di gara la clausola secondo cui il solo
inoltro della richiesta di iscrizione all'albo LIA è sufficiente (cfr. scheda
informativa ULSA 1. febbraio 2017). Aggiungasi infine che il paragone avanzato dalla
committente con la fattispecie giudicata da questo Tribunale l'8 aprile 2013
(STA 52.2012.470) riguardante le aziende forestali che non erano in grado di
comprovare il pagamento dei contributi PEAN giusta l'art. 39 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP
poiché le verifiche circa l'obbligo di versarli erano in corso appare tutt'altro
che sprovvisto di pertinenza. In quell'occasione questa Corte aveva considerato
sufficiente per la partecipazione al concorso una dichiarazione attestante che
la procedura di accertamento era pendente (cfr. sentenza pubblicata in RtiD
II-2013 n. 22, consid. 3). Analogamente, anche nel caso che ci occupa la
decisione della committente di ritenere bastevole la conferma dell'inoltro alla
Commissione della domanda di iscrizione all'albo LIA resiste alle critiche ricorsuali.
6.   Visto quanto precede il
ricorso deve quindi essere respinto. L'emanazione del presente giudizio rende
priva di oggetto la richiesta di misure cautelari.
7.   La tassa di giustizia è
posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Essa rifonderà inoltre alla committente e alla deliberataria, entrambe
patrocinate da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
La ricorrente rifonderà alla committente e alla deliberataria fr. 2'500.- ciascuno
a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera