ti_gerichte · 14.2011.15 · 2011-01-14 · it
Azione revocatoria: diritto transitorio - appello ex CPC-CH - competenza - richieste di giudizio in sede di petizione - presupposti di motivazione nella sentenza impugnata - revoca di un pagamento in via di restituzione di un prestito a una società

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.05.2011 14.2011.15

Incarto n.
14.2011.15
Lugano
20 maggio
2011
LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura ordinaria appellabile
in materia di esecuzione e fallimenti promossa con petizione 4 maggio 2005 da
S__________ AG in Nachlassliquidation,
__________
cui, in qualità di cessionaria ex art. 260 LEF, è
subentrata:
AP 1
(patrocinata dall'  PA 1 )
contro
AO 1
(patrocinato dall'  PA 2  )
con cui l'attrice -con azione revocatoria ex art. 285
segg. LEF- ha chiesto la condanna del convenuto a versarle l'importo di fr. 2'500'000.–
oltre interessi al 5% a far capo dal 22 maggio 2001;
domanda avversata da AO 1 che ne ha postulato la
reiezione, e sulla quale il
Pretore __________, con sentenza del 14 gennaio 2011 (OA.2005.349), ha così
deciso:
“
1.
La petizione
è respinta
.
2.
La tassa di giustizia di fr. 20'000.– e le spese,
da anticipare come di rito, sono poste a carico della parte attrice con
l'obbligo di rifondere alla parte convenuta fr. 30'000.– a titolo di
ripetibili.
3.
omissis.”
appellante
AP 1 che con atto di appello 16 febbraio 2011 chiede in via principale di
riformare il giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione con
protesta di tassa di giustizia (fr. 20'000.–), spese (fr. 2'450.–) e ripetibili
(fr. 30'000.–) e, in via subordinata, di annullarlo rinviando la causa al
Pretore per nuovo giudizio protestate spese, tassa di giustizia e ripetibili di
seconda istanza;
mentre il convenuto con osservazioni 7 aprile 2011
propone la reiezione dell'appello, protestate tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:                    A.
AO 1, già fondatore di A__________ AG -nota compagnia aerea
regionale svizzera- ne è stato altresì membro della direzione generale fino
alle dimissioni nel settembre 1999, membro del consiglio di amministrazione dall'ottobre
1990 al maggio 2000 e suo azionista fino a settembre 2000. La società S__________
AG ha sostituito A__________ AG con effetto dal 30 maggio 2001 (doc. D, WW).
B.
In
vista di un'operazione di aumento di capitale in seno a A__________ AG deciso
nell'autunno del 1999, il 30 novembre 1999 __________, quale mutuatario, ha
sottoscritto con __________ [di seguito: la banca] un contratto di credito per
fr. 2,5 Mio (doc. BB), cifra da versare sul conto
“Aktieneinzahlungskonto”
(presso
il medesimo istituto bancario) intestato alla medesima società e per la cui
restituzione -da effettuare entro il 31 maggio 2000- la stessa si era fatta
garante con promessa di pagamento 30 novembre 1999 (doc. CC). Il 16 dicembre
1999, la banca ha comunicato a A__________ AG di avere riservato un importo di
pari cifra in vista della restituzione del credito concesso a AO 1 (doc. M). L'8
marzo 2000 la banca ha addebitato al conto
“Kapitaleinzahlungskonto”
di
A__________ AG e a favore di un nuovo conto denominato
“Depot AO 1”
, sempre intestato alla stessa (doc. 13), un corrispondente importo di fr. 2,5 Mio. Il
contratto di credito tra AO 1 e la banca è stato prolungato a tempo
indeterminato il 3/13/17 luglio 2000 (doc. KK) e la restituzione del prestito
garantita con costituzione in pegno mobiliare da parte di A__________ AG dei suoi
averi patrimoniali fino a concorrenza di un pari ammontare, nel contempo
facendosi carico del pagamento dei relativi interessi passivi (doc. KK pag. 1 in basso, LL). L'11 maggio 2001 A__________ AG ha dato ordine alla banca di trasferire la cifra di
fr. 2,5 Mio depositata sul suo conto
“Depot AO 1”
a favore del conto
“Darlehen”
aperto presso il medesimo istituto bancario a nome di AO
1, chiudere i due conti addebitandole gli interessi passivi e riversandole poi
l'eventuale saldo per interessi attivi (doc. 22, P). La banca ha dato seguito a
questo ordine il 21 maggio 2001, con valuta 11 maggio 2001 (doc. 22, X e Y).
Il 9
maggio 2003 S__________ AG (sopra, consid. A), in moratoria concordataria
provvisoria dal 10 aprile 2002 (doc. A) e diventata definitiva il 3 giugno 2002
(doc. B), si è vista omologare il concordato con abbandono dell'attivo (doc.
C).
C.
In
data 4 maggio 2005 S__________ AG in Nachlassliquidation, per il tramite del suo
liquidatore, ha convenuto AO 1 davanti al Pretore __________, chiedendo con
azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF, di condannarlo a versarle fr. 2,5 Mio
oltre interessi. Tra il 1991 e il 1994 AO 1, fondatore e azionista, aveva
concesso a A__________ AG prestiti per complessivi fr. 2,5 Mio. Alfine di consentire
il provvedimento di aumento di capitale della società, in data 30 novembre 1999
la banca aveva concesso a AO 1 un prestito di fr. 2,5 Mio, per il cui rimborso si
era fatta garante la medesima A__________ AG in ragione del credito che egli le
aveva a suo tempo concesso. Divergenze sorte tra finanziatori e membri del consiglio
di amministrazione di A__________ AG da un canto e il convenuto dall'altro, e nell'intento
di procedere con un ulteriore ricapitalizzazione della società, a primavera del
2000 le parti avevano così deciso di separarsi e sciogliere in modo definitivo ogni
loro reciproco impegno finanziario. In particolare e fra l'altro, con  accordo
8 giugno 2000 (doc. N) avevano stabilito che, nella misura in cui A__________
AG non si fosse trovata indebitata (clausola n. 7a dell'accordo) e in cui la
banca [recte: AP 1] avesse acconsentito (clausola n. 7b dell'accordo), A__________
AG avrebbe liberato il credito postergato di fr. 2,5 Mio che il convenuto aveva
verso di lei. Ciò posto -a detta dell'attrice- né l'una né l'altra condizione
erano adempiute. Da un canto il rimborso di fr. 2,5 Mio era intervenuto prima che
la società avesse deliberato l'ulteriore aumento di capitale nel 2001 iscritto a
registro di commercio solo nell'agosto 2001, privilegiando quindi AO 1 a danno degli altri creditori. Proprio in conseguenza di questo rimborso A__________ AG era incorsa
in una perdita di capitale ex art. 725 cpv. 1 CO e -date le difficoltà
economiche in cui versava- in un secondo tempo alla moratoria concordataria.
Inoltre l'accordo 8 giugno 2000 prevedeva anche la retrocessione di azioni di A__________
AG per un valore complessivo di fr. 3 Mio, la vendita da parte di AO 1 -che
restava nondimeno azionista unico di un'altra società sempre attiva
nell'aviazione- di quelle restanti e appartenenti a A__________ AG: di modo
che, egli era senz'altro a conoscenza delle condizioni finanziarie critiche in
cui la società si trovava. Ciò posto, la revocazione del rimborso del prestito
di fr. 2,5 Mio avvenuto a maggio 2001 era anzitutto da ritenersi adempiuta nell'ottica
dell'art. 286 LEF in quanto, a fronte di una società indebitata e di un credito
postergato, non erano date le condizioni poste per la restituzione: l'operazione
come tale era così assimilabile a una donazione. Ma il rimborso era pure revocabile
ex art. 288 LEF visto che vi era sproporzione fra prestazione e
controprestazione, e che il convenuto sapeva che il capitale della società non
era sufficientemente coperto. Giusta l'art. 291 LEF, il convenuto doveva
pertanto restituirle la cifra di fr. 2,5 Mio. L'attrice ha precisato di
introdurre l'azione alfine di preservare il termine di perenzione di cui
all'art. 292 LEF, ma di non essere intenzionata a proseguire nella vertenza in
esame: ha nondimeno postulato la sospensione della causa ex art. 107 cpv. 1
CPC/TI in vista della cessione della pretesa giusta l'art. 260 LEF.
Con
ordinanza pretorile 28 luglio 2005 il Pretore __________, ha accertato il fatto
che S__________ AG in Nachlassliquidation aveva ceduto ex art. 325/260 LEF
tutte le sue pretese a AP 1, la quale è così subentrata in causa in veste di
attrice (cfr. il fascicolo, agli atti, relativo al subingresso in causa di AP 1).
D.
Con
risposta 13 ottobre 2005 il convenuto ha contestato la richiesta dell'attrice. Egli
non era più operativo nella società sin dalle sue dimissioni che risalivano al settembre
1999. Inoltre, formalmente era fuori dal Consiglio di amministrazione dal
maggio/agosto 2000. A più riprese aveva immesso fondi propri in A__________ AG.
Certo, il rimborso di fr. 2,5 Mio era subordinato all'adempimento di due
condizioni. Ma, la clausola n. 7a dell'accordo 8 giugno 2000 era legata al
bilancio 1999 della società (situazione al 31 dicembre 1999) da cui risultava
che la copertura del capitale sociale era data, escludendo quindi una perdita
di capitale e la necessità di adottare misure ex art. 725 CO. Nel corso del
1998 il capitale azionario era invero andato perso per il 50%, ma a favore di A__________
AG il convenuto aveva firmato una postergazione generale di credito di fr. 2,5
Mio, di modo che la copertura era così mantenuta. Di fatto la sottoscrizione di
azioni nominative da parte di AO 1 a seguito del quale era poi stato dato
seguito ad un aumento di capitale nel 1999 era stata accettata limitatamente a fr.
1.5 Mio e finanziata appunto tramite il prestito concessogli dalla banca. Questo
istituto bancario, l'8 marzo 2000 aveva bloccato il relativo importo di fr. 2.5
Mio per motivi giuridici, di modo che di fatto A__________ AG non aveva potuto
disporre di quei soldi. Il 5 giugno 2000 il consiglio di amministrazione di A__________
AG aveva sbloccato la postergazione generale di AO 1 a favore di A__________ AG e, conseguentemente a maggio 2001 era seguito il rimborso diretto alla
banca del prestito concesso al convenuto. La clausola n. 7b dell'accordo 8
giugno 2000 riguardava invece la postergazione concessa da AO 1 a favore di AP 1, condizione realizzatasi solo nel 2001. Sin dal 1991 AO 1 aveva concesso a A__________
AG complessivi fr. 3,5 Mio poi ridotti -trasformando in capitale sociale fr. 1
Mio- a fr. 2,5 Mio nel 1996, finalizzato a finanziare l'acquisto e il leasing
di due aerei. E, di fatto, il convenuto aveva postergato questo suo credito a
favore di AP 1. Il finanziamento era poi stato rilevato da una società terza (B__________)
così che, essendo le pretese di AP 1 coperte, quest'ultima aveva acconsentito a
sbloccare il credito di fr. 2,5 Mio, come da scritto 16 maggio 2001 di A__________
AG (doc. 23). Il rimborso di fr. 2,5 Mio -ossia l'importo bloccato dalla banca-
non era stato versato a AO 1 ma era servito a estinguere il debito di
quest'ultimo verso la banca, e quindi direttamente bonificato a favore dell'istituto
bancario medesimo (doc. 22). Fuori da A__________ AG già nel 2000, AO 1 nulla
sapeva in merito alla reale situazione finanziaria in cui versava la società e alle
cause che l'avevano costretta alla moratoria concordataria. Per il resto, sulla
stampa la neo costituita S__________ AG dava segnali positivi. Ciò posto, nessuna
delle condizioni previste dagli art. 286 e 288 LEF poteva ritenersi adempiuta.
Nella
replica 21 novembre 2005 l'attrice ha ribadito i suoi motivi precisando che non
era dato di sapere come il convenuto aveva impiegato il rimborso di fr. 2,5 Mio
e di fr. 1 Mio a dicembre 1999, che l'azione revocatoria non era solo diretta
contro il beneficiario del pagamento di fr. 2,5 Mio ma anche contro chi dal
versamento aveva tratto un vantaggio economico e che in concreto erano realizzate
le fattispecie di cui agli art. 286 cpv. 1 e 2, 287 cpv. 1 cifra 1 e 288 LEF. Il
convenuto con duplica 9 gennaio 2006 ha riproposto la sua opposizione alle
richieste dell'attrice e alla realizzazione dei presupposti da lei invocati.
E.
All'udienza
preliminare 27 aprile 2006 le parti hanno notificato le rispettive prove e
formulato le reciproche contestazioni. Esperita l'istruttoria, ciascuna delle
parti ha prodotto un proprio memoriale conclusivo datato 25 settembre 2009,
entrambi intimati in sede di dibattimento finale tenutosi il 1° ottobre 2009, dove
hanno avuto modo di riconfermarsi nelle loro allegazioni di fatto e di diritto.
F.
Con
sentenza 14 gennaio 2011, il Pretore __________ ha respinto la petizione. Egli
ha considerato anzitutto che, come proposto, il
“petitum”
formulato
dall'attrice e volto a ottenere la sola condanna di pagamento del convenuto,
era inammissibile. A suo dire, l'attrice doveva di fatto chiedere la revoca
dell'accordo 8 giugno 2000 e postulare quindi la reintegra nella massa
fallimentare del credito di fr. 2,5 Mio che AO 1 vantava verso A__________
AG.
A
prescindere da ciò, risultava comunque che la clausola n. 7 dell'accordo 8
giugno 2000 era -persino da un profilo letterale- da intendere nel senso
indicato dal convenuto, che il rimborso del credito di fr. 2,5 Mio era stato conforme
alle pattuizioni contrattuali -quindi correttamente adempiuto- e che, per
finire, l'intera operazione era stata vantaggiosa per l'attrice. Questi tre
presupposti trovavano riscontro nelle dichiarazioni del teste J__________, il
quale aveva descritto in dettaglio il contesto e i termini entro i quali quel
prestito era stato concesso alla società. Invece, nulla di quanto eccepito
dall'attrice aveva corrispondenza nell'istruttoria di causa. Dagli atti, in
particolare e ancora dalla testimonianza di J__________, emergeva anzi che i
rapporti fra A__________ AG e AO 1 erano tesi e compromessi: di modo che, date
queste premesse, si poteva a priori escludere che vi era stato un interesse ad
avvantaggiare in un modo o nell'altro quest'ultimo.
G.
Con
appello 16 febbraio 2011 AP 1 chiede di riformare il giudizio impugnato nel
senso di accogliere la petizione in via principale, protestate tasse, spese e
ripetibili di primo e di secondo grado. In via subordinata chiede di annullare
la sentenza pretorile, a motivo di una carente motivazione in fatto e in
diritto, e disporre quindi il rinvio della causa per nuovo giudizio davanti al
primo giudice (art. 318 cpv. 1 lett. c CPC/CH), protestate spese, tasse e
ripetibili di secondo grado.
L'appellante
contesta la conclusione pretorile laddove ha ritenuto inammissibile il
“petitum”
formulato nel memoriale di petizione per analogia con la sentenza 14 aprile
2000 [5C.74/2000] del Tribunale federale. Nel caso concreto, trattandosi di
prestito di denaro, l'azione revocatoria non poteva che tendere alla sua
restituzione. Di qui, la richiesta di condanna al pagamento della
corrispondente somma di denaro. Peraltro, visto che al momento di introdurre
l'azione la procedura di liquidazione di S__________ AG era in procinto di
essere chiusa, l'eventuale
“reintegra del credito nella massa fallimentare”
non avrebbe avuto senso. Ad ogni modo AP 1 era per finire stata collocata in
terza classe per un credito di fr. 8'299'698.89, cifra ben superiore rispetto a
quella oggetto del
“petitum”
: in virtù della cessione ex art. 260 LEF,
era quindi e comunque escluso che si potesse retrocedere qualcosa alla massa
fallimentare. Oltretutto, la
“revoca dell'accordo 8 giugno 2000”
non entrava in discussione in quanto era stato stipulato fra tre parti e oltre alla
clausola n. 7 conteneva altre importanti pattuizioni. Controverso era peraltro l'adempimento
di quella clausola. Ciò posto, nel merito, il Pretore non aveva spiegato i
motivi per cui aveva respinto la petizione e non aveva tenuto conto di fatti e
documenti decisivi, limitandosi a riprodurre -senza alcun commento- la
testimonianza di un unico teste. Il Pretore non aveva nemmeno spiegato i motivi
per i quali i presupposti di diritto non erano adempiuti. A fronte della carente
motivazione, era chiara la violazione dell'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI.
In ogni
caso, per interpretare l'accordo 8 giugno 2000, diventava essenziale tanto il
tenore letterale dello stesso quanto lo scopo per cui era stato stipulato e il
comportamento precontrattuale assunto dalle parti. Ai fini della clausola n. 7a,
iI rapporto di revisione determinante per decidere del rimborso del prestito concesso
alla società da AO 1 era quello riferito all'esercizio per l'anno 2000 (stato
al 31 dicembre 2000), da cui doveva risultare che la società non era indebitata.
Ciò che però non era il caso, di modo che la tesi del convenuto era infondata. D'altra
parte, la clausola n. 7b presupponeva il consenso di AP 1. E, l'istruttoria -non
certo limitata alle dichiarazioni del teste J__________- aveva dimostrato che
anche questa condizione non era adempiuta. Escluso infine che per A__________
AG l'operazione di retrocessione di fr. 2,5 Mio era stata vantaggiosa. Per il
resto, nella misura in cui il Pretore non le aveva esaminate, bisognava
ritenere incontestati e quindi realizzati i seguenti presupposti: che il rimborso
era avvenuto nel periodo sospetto di cui agli art. 286-287 e 288 LEF, che il
convenuto non aveva dimostrato di non essere a conoscenza dell'indebitamento
della società (art. 288 LEF), che il rimborso di fr. 2,5 Mio aveva comportato
per il patrimonio societario una diminuzione e quindi l'indebitamento (art. 287
LEF) e che, ad ogni modo, il rimborso non aveva una controprestazione (art. 286
LEF).
H.
Con
osservazioni 7 aprile 2011, di cui si avrà modo di dire se del caso in seguito,
il convenuto chiede di respingere l'appello con protesta di tasse, spese e
ripetibili.
e considerando
in diritto:                  1.
Premesso che la decisione impugnata è datata 14 gennaio 2011 ed è
quindi successiva all'entrata in vigore del Codice di diritto processuale
svizzero (CPC: RS 272) -stabilita al 1° gennaio 2011- si pone anzitutto la
questione a sapere quali norme procedurali siano applicabili all'esame della
petizione che ci occupa. L'art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al
momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale
previgente. In concreto, alla procedura svoltasi davanti al Pretore sono quindi
applicabili le disposizioni del Codice di procedura civile ticinese allora in
vigore (CPC/TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1],
valido fino al 31 dicembre 2010.
2.
Si
pone dipoi la questione a sapere quale sia il diritto applicabile al ricorso in
rassegna. Ora, secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il
diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Dato che la
sentenza impugnata risale -come visto- al 14 gennaio 2011, la procedura
ricorsuale è quindi retta dal nuovo diritto. Ciò posto, escluse le pratiche di
cui all'art. 309 CPC, sono impugnabili con l'appello le decisioni finali e
incidentali di prima istanza (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) e quelle di prima
istanza in materia di provvedimenti cautelari (art. 308 cpv. 1 lett. b CPC)
ritenuto che, trattandosi di controversie patrimoniali, il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione deve almeno essere di
fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). Il termine per l'inoltro dell'appello è di
trenta giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), così come quello per la presentazione di
eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2 CPC).
L'appello
16 febbraio 2001 avverso la sentenza impugnata 14 gennaio 2011 notificata all'attrice
il 17 gennaio 2001, è così tempestivo. L'impugnazione è stata poi notificata al
convenuto il 7 marzo 2011: di modo che, inviate il 7 aprile 2011, anche le
osservazioni ossequiano il termine di trenta giorni.
Dal 1°
gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda istanza gli appelli (e i
reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e
sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2
LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della
Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
3.
Giusta
l'art. 310 CPC, con l'appello possono essere censurati:
a.
l'errata applicazione del diritto;
b.
l'errato accertamento dei fatti.
L'appellante
difende anzitutto l'ammissibilità della domanda di giudizio formulata
nell'ambito dell'azione revocatoria ex art. 285 segg. LEF promossa contro il rimborso
del prestito di fr. 2,5 Mio concesso da AO 1 a A__________ AG (appello, pag. 6 segg. n. 2). Lamenta poi la lesione dell'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI, per
carenza di motivazione della sentenza impugnata (appello, pag. 8 segg. n. 3). Le
condizioni poste dall'accordo 8 giugno 2000 erano duplici, ossia che A__________
AG non fosse indebitata nel momento del rimborso di fr. 2,5 Mio e che AP 1 vi avesse
acconsentito (appello, pag. 10 segg. n. 4). Diversamente dalle conclusioni
pretorili, fondate unicamente sulle dichiarazioni di un teste, l'istruttoria aveva
provato che entrambi i presupposti non erano adempiuti (appello, pag. 14 segg.
n. 5). Nemmeno vi erano elementi per ritenere che A__________ AG ne era uscita
avvantaggiata (appello, pag. 17 segg. n. 6). Il Pretore non aveva infine affrontato
gli altri requisiti posti dagli art. 285 segg. LEF, che pertanto dovevano
considerarsi realizzati (appello, pag. 19 seg. n. 7). A detta dell'appellante,
tutto ciò era costitutivo di un errato e arbitrario apprezzamento di fatti,
prove e applicazione del diritto.
4.
L'appellante
rimprovera dapprima al Pretore di avere considerato la sua richiesta di
giudizio inammissibile, poiché priva di base giuridica e fattuale, in analogia
con la fattispecie descritta dalla sentenza 14 aprile 2000 [5C.74/2000] del
Tribunale federale (appello, pag. 6 n. 2). Di fatto il Pretore, oltre al riferimento
alla citata sentenza, ha altresì ritenuto che l'attrice avrebbe dovuto
postulare anzitutto la revoca dell'accordo 8 giugno 2000 e quindi, postulare la
reintegrazione nella massa fallimentare del credito di fr. 2,5 Mio di AO 1
verso A__________ AG (sentenza impugnata, pag. 5 n. 6). Nella misura in cui
l'azione revocatoria è diretta contro un atto del debitore consistito in un versamento
di denaro, colui che procede in giudizio deve chiedere al giudice di obbligare
la parte convenuta -e questo anche nell'eventualità in cui agisce in veste di
creditore cessionario ex art. 260 e 325 LEF- a pagare a lui una corrispondente
somma di denaro (
Lorandi,
Prozessuale
Aspekte der paulianischen Anfechtung (art. 285 ff. SchKG), Ausgewählte Fragen,
in: ZZZ 2006 pag. 155 segg., 158;
Umbach-Spahn
in:
Hunkeler,
Kurzkommentar zum SchKG, Basilea 2009, n. 4 ad art. 291). Certo, la sola
richiesta di condanna di pagamento non basta ancora a identificare l'oggetto
del contendere come tale: di modo che, chi si fa promotore della relativa
azione ha l'onere di spiegare nel dettaglio i fatti alla base della sua
richiesta (
Lorandi,
op. cit., 155
segg., 165 e note; con riferimento alla prescrizione:
Berti,
Obligationenrecht, Teilband V/1h, 3
a
ed., Zurigo
2002, n. 63 e 101 ad art. 135;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n.
17 ad art. 289).
In
concreto, la petizione -inizialmente introdotta dalla massa di S__________ AG
(già A__________ AG: sopra, consid. A, B e C)- specifica in modo chiaro che
l'azione revocatoria mira alla restituzione del
“rimborso del credito
postergato di CHF 2,5 Mio in favore del convenuto […] in applicazione sia
dell'art. 286 LEF che dell'art. 288 LEF”
(pag. 9 in basso), che
“il 21 maggio 2001 l'attrice procedette quindi al rimborso integrale in favore
del convenuto del prestito di CHF 2.5 Mio (doc. P)”
(pag. 6 in alto)
e che
“il convenuto è pertanto tenuto a restituire all'attrice l'importo di CHF
2.5 Mio”
(pag. 10 in alto). Come rileva l'appellante (pag. 8 n. 2), non è
pertanto dato a vedere perché bisognava chiedere di revocare l'accordo 8 giugno
2000. A ciò si aggiunga che, proprio in considerazione dell'azione revocatoria
in esame, un credito di fr. 2,5 Mio a favore di AO 1 è stato appunto collocato
in 3
a
classe e a titolo condizionale nella graduatoria (
“Kollokationsplan”
)
di S__________ AG in Nachlassliquidation, la sua definitiva ammissione dipendendo
dalla retrocessione di quell'importo alla creditrice cessionaria (doc. R e S,
pag. 3 n. 3: art. 291 cpv. 2 LEF;
Peter,
Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, n. 21 ad art.
291), qui l'appellante AP 1. Ciò posto, e a differenza di quanto ritenuto dal
Tribunale federale nella sentenza 14 aprile 2000 (5C.74/2000 consid. 1b), nella fattispecie in esame la formulazione della richiesta di giudizio di cui
alla petizione 4 maggio 2005 -anche alla luce degli art. 165 cpv. 2 lett. d e g
CPC/TI- non può dirsi priva di motivazione fattuale e giuridica. Sotto questo
profilo, l'appello può ritenersi fondato.
5.
L'appellante
considera che la sentenza impugnata sia carente di motivazione e,
conseguentemente, lamenta la lesione dell'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI
(appello, pag. 8 n. 3). In merito ai fatti l'appellante rimprovera al Pretore
di non avere spiegato perché la clausola n. 7 dell'accordo 8 giugno 2000 era da
intendere nel senso voluto dal convenuto: in effetti, egli si era limitato a riprendere
fedelmente la deposizione testimoniale di un unico teste -ossia J__________-
senza nemmeno considerare gli altri 6 testi sentiti e gli oltre 70 documenti
prodotti agli atti (appello, pag. 9 n. 3). Anche sotto il profilo del diritto
la motivazione della sentenza pretorile era lacunosa, in quanto non indicava
quali dei requisiti posti dagli art. 286-288 LEF il Pretore non aveva ritenuto
realizzati (appello, pag. 9 n. 3).
Ma, a
torto. L'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC/TI sancisce la nullità di quelle sentenze
che non contengono i motivi di fatto e di diritto, in base ai quali il giudice si
è determinato nel senso inteso dal dispositivo della decisione. In effetti, il
giudice deve spiegare -ancorché in modo succinto- i motivi che l'hanno indotto a
decidere in un senso piuttosto che nell'altro, e porre l'interessato nella
condizione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali
possibilità di impugnazione: ciò significa che chi è chiamato a giudicare non
deve pronunciarsi su tutti gli argomenti e su tutte le eccezioni sollevati, ma
può occuparsi delle sole circostanze rilevanti ai fini del giudizio (
Cocchi/Trezzini,
CPC/TI, Appendice
2000/2004, Lugano 2005, n. 26 ad art. 285 e nota 436). E, tali presupposti sono
in concreto realizzati. Il Pretore ha ritenuto di condividere la tesi del
convenuto, che ha riassunto al consid. 3 (sentenza impugnata, pag. 3). Ha
quindi considerato realizzate le condizioni contrattuali contenute nell'accordo
8 giugno 2000 e all'origine del rimborso di fr. 2,5 Mio da parte della società alla
banca, passandole in rassegna e fornendo una sua motivazione (sentenza impugnata,
pag. 5, 6, 7 e 8 n. 3). Ha quindi esposto i vantaggi tratti da A__________ AG
dall'intera operazione finanziaria (sentenza impugnata, pag. 7 in alto n. 3). Il Pretore ha inoltre anche precisato di non ravvisare motivi per cui A__________ AG
avrebbe dovuto favorire AO 1 (sentenza impugnata, pag. 8 n. 8) e, quindi,
giustificato le ragioni per le quali la situazione economica della società si
era per finire deteriorata portando la sostituente società S__________ AG al
concordato con abbandono dell'attivo (sentenza impugnata, pag. 9 n. 9). Certo,
il Pretore si è quasi esclusivamente affidato alle dichiarazione del teste J__________,
facendole diventare sue: trattasi nondimeno della persona che -su mandato- era attiva
in senso a A__________ AG tra il febbraio 2000 e il giugno 2001, e che aveva
coordinato la separazione tra quest'ultima e AO 1 (verbale 9 maggio 2008 teste
J__________, pag. 1) e che -proprio per questo- il Pretore ha ritenuto decisivo
(sentenza impugnata, pag. 6 n. 3 in alto). Per il resto, è appunto tramite
l'appello che il ricorrente è chiamato ad evidenziare eventuali contraddizioni
di una sentenza con le risultanze istruttorie. E, di fatto, non risulta che la
motivazione del Pretore abbia in qualche modo impedito l'attrice nel proporre
le proprie contestazioni e obiezioni. Da questo punto di vista, pertanto, la
censura va così respinta.
6.
A
detta dell'appellante, l'accordo dell'8 giugno 2000 -cui va ricondotta
l'esecuzione del rimborso di fr. 2,5 Mio, prestito che il convenuto aveva
contratto con la banca in vista dell'aumento di capitale deciso nell'autunno
1999 (sopra, consid. B)- e le relative condizioni che poneva, erano da interpretare
(appello, pag. 10 n. 4). Il Pretore, dal canto suo, ha anzitutto riprodotto il
testo della relativa clausola n. 7 di cui all'accordo 8 giugno 2000 (doc. N)
-che trova corrispondenza nella versione manoscritta doc. 15- del seguente
tenore:
“Die A__________ gibt das ihr gewährte nachrangige Darlehen über Fr.
2,5 Mio. frei, sofern nachfolgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a)  gemäss offiziellem
Revisionsbericht kein Kapitalverlust /Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR
bei der A__________ vorliegt;
b)  die AP 1 ihr
Einverständnis zur Freigabe des Darlehens gibt.”
,
e ha quindi preso posizione su queste due condizioni (sentenza impugnata,
pag. 5 n. 7).
a)
L'appellante,
contesta che ai fini della condizione di cui alla clausola n. 7a ci si possa
limitare al tenore letterale della stessa, e reputa indispensabile considerare
lo scopo per cui quella condizione -ossia che la società non fosse indebitata-
era stata voluta e il contesto storico entro il quale erano state portate
avanti le trattative precontrattuali. Ciò avrebbe dovuto indurre il Pretore a concludere
che, ai fini della clausola n. 7a, il rapporto dei revisori determinante al
momento del rimborso era quello riferito all'esercizio 2000 e non a quello
valido per il 1999 come ritenuto dal convenuto (appello, pag. 11 segg. n. 4.2).
Ma invano. Certo, il Pretore ha dapprima rilevato che l'8 giugno 2000,
allorquando era stata pattuita la clausola di cui all'accordo di separazione
tra il convenuto e A__________ AG, il rapporto di revisione esistente era
quello per l'anno 1999 e approvato dall'assemblea il 26 giugno 2000, ed ha
quindi ritenuto che a quel momento il requisito era soddisfatto (sentenza
impugnata, pag. 6 in mezzo n. 7). L'appellante omette tuttavia di considerare
che il primo giudice si è altresì confrontato con quella che era la situazione
economica della società valida nel periodo in cui era intervenuto il contestato
rimborso di fr. 2,5 Mio, quindi a maggio 2001 (sentenza impugnata, pag. 7 in basso n. 7). Di modo che, da questo punto di vista l'appello è infondato.
b)
L’appellante
rileva poi che, in riferimento alla clausola n.7b dell'accordo 8 giugno 2000,
ci si poteva limitare al tenore letterale del testo secondo cui il rimborso di
fr. 2,5 Mio era subordinato al consenso di AP 1 (appello, pag. 13 n. 4.3). Ma questo
è quanto ha ritenuto il Pretore (sentenza impugnata, pag. 5 in basso n. 7).
7.
Nel
merito, e con riferimento alla clausola n. 7a dell'accordo 8 giugno 2000, l'appellante reputa decisivi i conti allestiti al 31 dicembre 2000 insieme al relativo rapporto
dei revisori (doc. O), approvati dall'assemblea generale del 14 maggio 2001:
solo in base a questo documento si poteva stabilire se, contestualmente al
rimborso del prestito di fr. 2,5 Mio, A__________ AG -poi S__________ AG (sopra,
consid. A)- presentava una situazione di perdita di capitale o di indebitamento
ai sensi dell'art. 725 CO (appello, pag. 14 n. 5.1). Da questo documento,
risultava appunto che la
“continuità dell'azienda è tuttavia seriamente
messa in pericolo a causa di perdita di capitale, redditività
insufficiente e carenza di liquidità”
, e in particolare che
“oltre
metà del capitale azionario e di partecipazione non è più coperta”
motivo
per cui diventavano essenziali misure giusta l'art. 725 cpv. 1 CO che, se non posta
in atto avrebbero reso concreto
“il fondato timore di sovraindebitamento”
ed imposto al consiglio di amministrazione di procedere in applicazione
dell'art. 725 cpv. 2 CO (appello, pag. 15 in alto n. 5.1). Ora, che quella appena descritta corrispondeva alla situazione finanziaria della società al 31
dicembre 2000 evidenziata nel rapporto dei revisori del 14 maggio 2001 (doc. O,
pag. 1 in basso e 2 in alto), è indubbio. La censura è però fine a sé stessa.
Come visto, dopo aver constatato che il bilancio al 31 dicembre 1999 non poneva
problemi, il Pretore ha considerato anche la situazione esistente a maggio 2001
(sopra, consid. 6a in fine) che si presentava a posto in quanto quell'anno la
società aveva dato seguito ad un ulteriore aumento di capitale (sentenza
impugnata, pag. 7 in basso n. 7). Invero -anche se senza fornire puntuali
riscontri- l'appellante obietta che nulla consente di ritenere che tra il 31
dicembre 2000 e il 18 maggio 2001 i conti della società erano migliorati e non
rispecchiavano più la situazione che i revisori avevano evidenziato per
l'esercizio 2000 (appello, pag. 15 in mezzo n. 5.1). La critica non può tuttavia
essere condivisa.
Dagli
atti risulta che la situazione contabile a maggio 2001 era a posto grazie a
misure adottate dal consiglio di amministrazione alfine di ovviare alla perdita
di capitale, allo stato insufficiente degli utili e alle difficoltà finanziarie
(verbale 9 maggio 2008 J__________, pag. 5), che se fosse stato allestito un
bilancio intermedio a maggio 2001 non ci sarebbero stati gli estremi dell'art.
725 CO, che la liquidità aveva cominciato a entrare a maggio 2001 e che secondo
il
“business plan”
del marzo 2001 risultavano dei profitti per l'anno
2001 (verbale 9 maggio 2008 J__________, pag. 6). Ciò trova in sostanza
riscontro nelle dichiarazioni di L__________, direttore generale da inizio
settembre 2000 a metà novembre 2001, che ha parlato di risanamento eseguito a inizio
2001 (verbale 27 marzo 2008, pag. 2 in alto) tramite aumento di capitale e -in
particolare- grazie al riscatto di un aereo da parte di B__________ finanziato
con fr. 4 Mio (verbale 27 marzo 2008, pag. 3 seg.). In tal senso pure M__________,
consulente finanziario di J__________ da fine agosto 2000 e direttore
finanziario durante il 2001 e fino al 10 aprile 2002, che ha confermato la
conclusione a marzo 2001 della dichiarazione d'intenti con la società disposta
a riscattare l'aereo seguita dalla firma del relativo contratto il 29 maggio
2001, la garanzia al 7 giugno 2001 di nuovi investitori per fr. 5,2 Mio,
l'esistenza di ulteriori misure di aumento di capitale per fr. 8 Mio disposte a
maggio/giugno 2001 e concretizzatisi ad agosto 2001, e che ha escluso che la
società abbia mai necessitato di interventi giusta l'art. 725 cpv. 2 CO (verbale
7 marzo 2008, pag. 2 e 3). A__________, dipendente della società quale
accounting manager dal 1° gennaio 2000 al 31 maggio 2001, ha infine precisato che nuovi investitori -fra cui la società interessata a riscattare l'aereo-
avevano assicurato nuovo capitale già a marzo/aprile 2001, che parte di questi
nuovi soldi liquidi avevano cominciato ad entrare a inizio maggio 2001
circostanza che aveva verificato personalmente visionando i relativi versamenti
in conto corrente (verbale 7 marzo 2008, pag. 6 e 8). Il verbale del consiglio
di amministrazione 7 giugno 2001 esclude un possibile indebitamento della
società (doc. 39, pag. 2 n. 3). Il contratto 29 maggio 2001 riferito al
riscatto dell'aereo e all'assunzione del pagamento delle rate leasing di altri
due velivoli da parte di B__________, dà atto delle misure contenute nel
“business
plan”
del marzo 2001 di A__________ AG e dell'aumento di capitale posto in
atto da lei (doc. SS, pag. 1 in basso). Di modo che, a fronte di queste
risultanze che l'appellante sembra non volere considerare, limitandosi a
criticare il Pretore per avere emesso un giudizio contraddittorio e privo di
riscontro, l'appello si rivela infondato.
8.
L'appellante
considera poi arbitraria la conclusione del Pretore laddove ha ritenuto adempiuta
la clausola n. 7b dell'accordo 8 giugno 2000. A suo dire non v'è traccia dell'indispensabile consenso di AP 1 a procedere alla restituzione -in data 18 maggio
2001- del prestito di fr. 2,5 Mio concesso dalla banca a AO 1 (appello, pag. 16
n. 5.2). Il Pretore -facendo sue le dichiarazioni del teste J__________- ha in
sostanza ritenuto che quella clausola riguardava la postergazione di AP 1, che quest'ultima
-per il tramite di quel teste- aveva già dato la sua disponibilità a liberare
la postergazione a suo favore a giugno/ luglio 2000, che la dichiarazione d'intenti
(di riscatto di un aereo e di contratti leasing riferiti ad altri velivoli) con
B__________ -documento che il teste aveva con sé il giorno dell'audizione- per
complessivi fr. 4 Mio e datata 21 marzo 2001, e che proprio in forza di questa
dichiarazione d'intenti la postergazione verso AP 1 era venuta meno (sentenza
impugnata, pag. 8 n. 7; verbale 9 maggio 2008 teste J__________, pag. 3, 4 e  8).
Ora, l'appellante
non contesta che J__________ sia stato attivo nella società A__________ AG tra
il
“febbraio 2000 fino a giugno 2001”
e che egli abbia
“coordinato la separazione tra il signor AO 1 e la A__________ ed anche trattato”
su
mandato del consiglio di amministrazione (verbale 9 maggio 2008 teste J__________,
pag. 1; verbale 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 5 in basso; verbale 7 marzo 2008 M__________, pag. 1 e 3 in basso; verbale 7 marzo 2008 teste A__________,
pag. 6 in alto).
Ciò posto, pretendere che egli non aveva dichiarato che
AP 1 aveva acconsentito al rimborso (appello, pag. 16 n. 5.2), allorquando
aveva nondimeno confermato che la postergazione di AP 1 era venuta meno il 21
marzo 2001, è ai limiti del pretesto.
Per il
resto, quanto ritenuto dal Pretore trova riscontro agli atti. Innegabile
anzitutto che la postergazione di cui beneficiava AP 1 era direttamente legata
alla decisione di riscatto del velivolo e di due contratti leasing inerenti
altri due apparecchi. A suo tempo tali operazioni erano appunto state finanziate
da lei insieme al convenuto, il quale tra il 1991 e il 1994 aveva prestato ad A__________
AG complessivi fr. 3,5 Mio (doc. J, K, 7 pag. 3), cifra ridotta nel corso del 1996 a 2,5 Mio tramite trasformazione di fr. 1 Mio in capitale azionario (doc. 19, pag. 2, 16, pag.
1). Ed era appunto in forza di ciò che era stato costituito un diritto di pegno
sui velivoli a favore di entrambi, mentre il convenuto aveva riconosciuto a AP
1 il diritto ad un rimborso preferenziale per un corrispondente importo (doc. 6,
7 e 8). Dal canto suo AP 1 aveva acconsentito alla vendita dell'aereo già con
scritto del 18 maggio 2000 inviato a A__________ AG (doc. 21). D'altra parte, trova
altresì riscontro il fatto che la dichiarazione d'intenti e quindi l'impegno a
riscattare l'aereo -acquistandolo e rilevando il diritto di pegno a favore di AP
1- dato dalla direzione e dal consiglio di amministrazione di B__________ (doc.
35, pag. 1 e 4), risaliva al 21 marzo 2001 (verbale 7 marzo 2008 teste M__________,
pag. 3). Premessa per dar seguito al rimborso del prestito di fr. 2,5 Mio concesso
dalla banca al convenuto, importo questo finalizzato all'aumento di capitale di
A__________ AG, era per finire che le citate pretese di AP 1 fossero garantite
e coperte: e tale condizione risultava adempiuta il 16 maggio 2001 (doc. 22, 23
e 36; verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 2 verso l'alto; 7 marzo 2008
teste A__________, pag. 6; 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 2 in basso, pag. 4 e 6).
Con
riferimento ai doc. SS, TT e UU, l'appellante obietta invero che il contratto
di finanziamento con B__________ è stato sottoscritto il 29 maggio 2001, ossia dopo
il rimborso avvenuto il 18 maggio 2001, ed eseguito due giorni dopo (appello,
pag. 16 in basso n. 5.2). In merito però, oltre ad avere precisato che la
postergazione a favore di AP 1 era decaduta con la dichiarazione d'intenti del
21 marzo 2001, J__________ ha fermamente escluso che la stessa era venuta meno
in virtù del contratto effettivo del 29 maggio 2001 stipulato tra B__________ e
A__________ AG (doc. SS) e ha specificato che -come tale- lo stesso aveva solo consentito
a quest'ultima di ripagare concretamente AP 1, acquisire la proprietà
sull'aereo e diventare così titolare di riserve occulte (verbale 9 maggio 2008,
pag. 8). E, in concreto, con questa sua affermazione, l'appellante non tenta
nemmeno di confrontarsi. Pertanto, anche da questo punto di vista, non si
ravvisano motivi tali per ritenere -come pretende l'appellante- che nell'esito il
giudizio pretorile è arbitrario.
9.
L'appellante
si duole del fatto che, secondo il Pretore, l'operazione che ha portato al
rimborso del prestito di fr. 2,5 Mio, credito questo che il convenuto si era
visto concedere dalla banca, sia stata vantaggiosa per A__________ AG (poi S__________
AG). Ritiene questa conclusione incompatibile con le risultanze probatorie
(appello, pag. 18 n. 6). Ora, al riguardo, il Pretore -che ancora una volta si
è affidato alle dichiarazioni di J__________- ha ritenuto che la banca aveva di
fatto bloccato la somma di fr. 2,5 Mio su di uno specifico conto, che a fronte
di un debito di fr. 2,5 Mio di A__________ AG verso il convenuto dal bilancio risultava
un attivo -seppur bloccato- a lei intestato di pari cifra, che queste due posizioni
erano poi state compensate, che questo costituiva un risparmio sugli interessi
passivi conteggiati dalla banca -sempre superiori a quelli attivi maturati
dalla società- e di cui si era fatta carico A__________ AG, che per quest'ultima
il vantaggio era appunto stimabile nel risparmio di interessi dell'1-1,5% su
fr. 2,5 Mio, che la compensazione era una condizione posta dai nuovi
investitori che intendevano partecipare all'aumento di capitale, e che in tal
modo la garanzia offerta da A__________ AG riguardo al pagamento del debito del
convenuto verso la banca era stata annullata (sentenza impugnata, pag. 7 in alto e in basso n. 7).
a)
Per
la ricorrente l'importo di fr. 2,5 Mio depositato sul conto bloccato dalla
banca -oltretutto in modo
“illegale”
dalla banca-  era rientrato a
libera disposizione di A__________ AG già il 31 maggio 2000, giorno in cui era
scaduta la sua promessa di pagamento (doc. CC) che garantiva il contratto di
credito 30 novembre 1999 tra convenuto e banca (doc. BB) (appello, pag. 18 in mezzo n. 6). Invano. L'istruttoria ha dimostrato che tale importo è stato sottratto alla libera
disposizione di A__________ AG sin dall'inizio. In particolare, il 16 dicembre
1999 la banca ha comunicato di avere riservato tale importo (doc. M), e il consiglio
di amministrazione valutava già il 26 gennaio 2000 la possibilità di intervenire
presso la banca ritenendo che si trattasse di un provvedimento illegale (doc.
30). L'8 marzo 2000 l'istituto bancario ha poi trasferito
“aus juristischen
Gründen”
l'importo di fr. 2,5 Mio su un conto vincolato
“Depot AO 1”
intestato alla stessa società (doc. 13; verbale 27 marzo 2008 teste L__________, pag. 2;
verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 2 in alto; verbale 7 marzo 2008 teste A__________, pag. 6 in mezzo). Il blocco era ancora valido il
23 maggio 2000 (doc. T, pag. 1 in basso). Il 13/17 luglio 2000 il contratto di
credito fra convenuto e banca è stato rinnovato e prolungato: a garanzia della
restituzione A__________ AG ha concesso alla banca un diritto di pegno
mobiliare sui suoi beni fino a concorrenza di fr. 2,5 Mio (doc. KK e LL). E, in
base a questo diritto di pegno, il conto ha continuato a essere bloccato (verbale
7 marzo 2008 teste M__________, pag. 4 in basso). Di fatto, il credito di fr. 2,5 Mio concesso dalla banca al convenuto, era stato inserito a bilancio
quale
“garanzia verso terzi”
e
“attivo dato a pegno”
già nel
bilancio allestito al 31 dicembre 1999 (doc. 31, pag. 4 e 6; doc. 13; verbale
11 aprile 2008 teste R__________, pag. 3 in basso). Per il resto poi, la decisione di bloccare quella somma era stata presa unilateralmente dalla banca: e
solo perché, quell'istituto bancario giocava un ruolo importante nell'ambito
delle trattative con B__________, A__________ AG non vi si era opposta (verbale
9 maggio 2008 teste J__________, pag. 8; verbale 27 marzo 2008 teste L__________,
pag. 2; verbale 7 marzo 2008 teste M__________, pag. 5 in alto ). Affermare, in queste condizioni, che al 31 maggio 2000 la somma era a libera
disposizione di A__________ AG, non è serio. La critica si rivela perciò
infondata.
b)
Per
l'appellante il rimborso non è equiparabile a una mera operazione contabile di
“compensazione”, in quanto per saldare il debito non esigibile e postergato di
A__________ AG -poi S__________ AG- verso il convenuto la cifra di fr. 2,5 Mio
era concretamente passata al conto
“Darlehen”
intestato a quest'ultimo (appello,
pag. 18 in basso n. 6). Ma, ancora una volta la censura è pretestuosa. Che il
suddetto debito era da considerare esigibile e non più postergato, già si è
detto (sopra, consid. 7 e 8) e non occorre dilungarsi oltre. Inoltre, come
appena visto, la somma in questione non era affatto -e mai lo era stata- a
disposizione di A__________ AG in virtù del blocco deciso dalla banca (sopra,
consid. 9a). Di provata evidenza è pure che l'importo di fr. 2,5 Mio
accreditato sul conto
“Kapitaleinzahlungskonto”
di A__________ AG e
bloccato dalla banca era inteso a garantirne la restituzione del prestito che
la banca aveva concesso al convenuto (verbale 9 maggio 2008 teste J__________,
pag. 8 in mezzo; 27 marzo 2008 L__________, pag. 2 verso l'alto; 7 marzo 2008 M__________,
pag. 4 in basso; 7 marzo 2008 teste A__________, pag. 7). Di modo che, nella
misura in cui il preteso
“attivo”
di fr. 2,5 Mio di A__________ AG è
stato da sempre vincolato a un
“passivo”
in forza della garanzia di
pagamento che la stessa aveva offerto (doc. BB, CC, KK, LL), vincolo iscritto
nel suo bilancio (sopra, consid. 9a), che l'operazione sia stata qualificata
quale mera
“compensazione contabile”
non assurge certo a errato
apprezzamento di fatti e prove. L'appello va respinto anche sotto questo
profilo.
c)
L'appellante
lamenta un errato accertamento di fatto e di diritto, in quanto a fronte di una
perdita in denaro liquido di fr. 2,5 Mio, il rimborso di un prestito non
esigibile e postergato pur con un risparmio di fr. 30'000.– di interessi annui,
non poteva certo definirsi
“operazione economica vantaggiosa per la parte
attrice”
(appello, pag. 19 in alto n. 6). Come spiegato però non si può parlare
di una perdita di denaro liquido in quanto la somma non è mai stata a
disposizione di A__________ AG (sopra, consid. 9a) e, in ogni caso, quell'attivo
era gravato da un corrispondente passivo (sopra, consid. 9b). Di modo che, il
saldo di quell'operazione era a priori nullo. Il ricorrente poi non ha indicato
elementi atti a inficiare la sentenza pretorile laddove ha ritenuto che, in
occasione del rimborso di fr. 2,5 Mio, A__________ AG non era indebitata (sopra,
consid. 7) e che la postergazione a favore di AP 1 era ormai decaduta visto che
le sue pretese erano salvaguardate (sopra, consid. 8). Inoltre, a contrario, il
Pretore ha escluso che il rimborso di fr. 2,5 Mio era volto a procurare
benefici al convenuto, visto che a quel momento i rapporti fra lui e A__________
AG erano tesi (sentenza impugnata, pag. 8 in basso). Ma, in proposito l'appellante non dice alcunché. Ancora una volta la censura, ai limiti
dell’ammissibilità, va pertanto disattesa.
10.
La
sentenza impugnata va di conseguenza confermata, mentre l'appello deve essere
respinto. Non meritano approfondimento -in quanto inammissibili- le ulteriori conclusioni
finali che l'appellante si limita a riassumere in modo generico (sopra, consid.
G in fine) senza però porle in relazione all'istruttoria di causa, limitandosi per
il resto a rinviare
“agli argomenti ampiamente sviluppati nell'ambito degli
allegati introduttivi e delle conclusioni”
(appello, pag. 19 seg. n. 7). Le
spese del presente giudizio, costituite dagli oneri processuali (art. 105 cpv.
1 CPC) e dalle ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC), seguono la soccombenza
dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC).
Motivi per i quali
richiamati
gli art. 105 e 106 cpv. 1, 308 segg. CPC, la LTG e il Regolamento sulla tariffa
per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili,
pronuncia:              1.
Nella misura in cui è ammissibile, l'appello è respinto.
2.
La
tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 12'000.– relative
al presente giudizio, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico
con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 15'000.– a titolo di
ripetibili.
3.
Intimazione:
– PA 1 ;
– PA
2 .
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
2'500'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).