ti_gerichte · 34.2008.73 · 2009-09-28 · it
Sovrassicurazione rendita invalidità LPP. Concetto di reddito che può essere ancora conseguito da un assicurato parzialmente invalido ai fini previdenziali. Esigibilità di tale reddito

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.09.2009 34.2008.73
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.09.2009 34.2008.73
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.09.2009 34.2008.73

Raccomandata
Incarto n.
34.2008.73
BS
/lb
Lugano
28 settembre
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 27 novembre
2008 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
rappr. da:   RA 2
in materia di previdenza professionale
ritenuto                            in fatto
1.1.   __________,
classe 1960, lavora (a tempo parziale) quale ausiliaria di pulizie presso
l’Ospedale __________. Ai fini previdenziali, essa è assicurata, tramite il
datore di lavoro, al CV 1 (in seguito: CV 1).
A causa
delle sequele di un infortunio della circolazione stradale occorso il 4 maggio
2001, l’assicurata ha inoltrato una domanda di prestazioni AI. Dopo un periodo
di osservazione professionale, sulla base degli atti medici (in particolare la
perizia 14 settembre 2006 del dr. __________, doc. P), con decisioni 11
settembre e 13 ottobre 2008 l’Ufficio AI le ha riconosciuto una rendita intera
dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2006, ridotta a mezza rendita dal 1° gennaio
2007 per un grado d’invalidità del 50%, risultante dal raffronto di un reddito
da valido di fr. 56'819 con quello da invalido di fr. 28'281 (doc. 1 e sub doc.
13).
Contestualmente
la __________ (in seguito __________), assicurazione che ha preso a carico il succitato
infortunio ed erogato le prestazioni di corta durata, con decisione 25
settembre 2008 ha riconosciuto all’assicurata una mezza rendita per un grado
d’invalidità del 50%, con effetto dal 1° aprile 2007 (sub doc. A).
1.2.   Con scritto
10 settembre 2008 l’assicurata ha annunciato al CV 1 il caso d’invalidità (doc.
T).
Dopo uno scambio
di corrispondenza, il 21 novembre 2008 l’ente previdenziale ha così risposto al
legale dell’assicurata:
"
preso atto della sua lettera del 16 ottobre u.s.
e le comunichiamo che dopo aver esaminato attentamente la documentazione
inviataci, non risulta alcuna rendita a favore della sua assistita.
Dal 01.01.2007, data del
riconoscimento dell'AI sino al 31 marzo 2007, vi è indennità giornaliera pagata
dall'AI stessa e dall'assicuratore Lainf.
Per quanto riguarda le
prestazioni dal 1. aprile 2007 in avanti, le rendite a favore della Signora di
Fr. 8'604.- (come indica l'Assicurazione Invalidità federale all'assicuratore
Lainf) e di Fr. 22'728.- dell'__________, superano il 50% del reddito lordo,
grado per il quale la Signora è stata riconosciuta invalida.
A conferma di quanto
sopraesposto, le inviamo in allegato un conteggio dettagliato relativo al
calcolo del cumulo delle prestazioni.
Per il restante 50% la
Signora è quindi abile e può svolgere un'attività lavorativa pari a questo
grado. (…)" (doc.A)
Dall’allegato
conteggio risulta che la somma delle rendite d’invalidità AI e LAINF (fr.
31'332) superano il “salario assicurato” di 28'405.-- (50% dello stipendio
lordo). Sussistendo dunque un caso di sovrassicurazione, il CV 1 ha di
conseguenza negato il versamento della rendita d’invalidità LPP (fr. 14'208.--)
(doc. A.).
1.3.   Con la
presente petizione, l’assicurata, per il tramite dell’avv. RA 1, ha postulato
la condanna del CV 1 al versamento di una rendita d’invalidità dal 1° aprile
2007.
In
sostanza, l’attrice contesta l’inclusione nel calcolo della sovrassicurazione
del salario assicurato, facendo presente quanto segue:
"
Orbene nel nostro caso la signora __________ ha
sempre lavorato quale ausiliaria presso l'__________, ormai da oltre 20 anni.
Attualmente è impiegata presso l'__________ nella professione da sempre svolta
in misura del 25% con contratto regolare. Come abbiamo visto tale situazione
contrattuale perdura ormai dal 1.1.2007. Tale attività, segnatamente
l'estensione dell'attività è la massima possibile ed esigibile alla lesa, come
accertano in termini espliciti i ricorrenti e tutti i medici consultati. Ne si
può affermare che la residua capacità al lavoro della signora AT 1 sia sotto
sfruttata. In effetti è difficile immaginare, per non dire pressoché
impossibile alla luce dell'età, delle risorse scolastiche, della concreta
situazione valetudinaria, che possa essere da lei preteso un reddito superiore.
(…)" (doc. I p. 5)
1.4.   Con la
risposta di causa il CV 1, rappresentato dall’avv. RA 2, ha invece chiesto la
reiezione della petizione.
Ribadendo
che sino al 31 marzo 2007 l’attrice beneficiava di indennità giornaliere AI e
LAINF, escludenti il diritto al versamento di una rendita del secondo pilastro,
il Fondo ha confermato come nel calcolo della sovrassicurazione sia incluso lo
stipendio lordo al 50%. Irrilevante, continua parte convenuta, è il fatto che
l’attrice lavori solo al 25%, poiché la residua capacità lavorativa del 50% è
frutto degli accertamenti eseguiti dall’Ufficio AI che l’interessata non ha
smentito con alcuna prova documentale.
1.5.   Con replica
20 gennaio 2009 l’attrice ha confermato la propria posizione, evidenziando come
non sia immaginabile che riesca a reperire le attività ritenute esigibili
dall’AI e che non sia nemmeno ipotizzabile un cambiamento di professione.
1.6.   In duplica,
il CV 1 ha riproposto la reiezione della petizione, evidenziando che in
concreto non vi sono oggettivi motivi per rivenire sulla residua capacità
lavorativa del 50% stabilita dall’AI.
1.7.   Pendente
causa l’attrice ha trasmesso al Tribunale copia delle domande di assunzione
inviate a diversi datori di lavoro, alcune con risposta negative ed altre rimaste
senza risposta. (XI, XV e XIX).
Su tale
documentazione l’istituto di previdenza convenuto ha formulato le proprie
osservazioni (XIII, XVII e XXI).
1.8.   Il TCA ha
richiamato dall’Ufficio AI l’incarto integrale aperto a nome dell’assicurata,
dando alle parti la facoltà di consultazione e di prendere posizione in merito.
considerato
in diritto
2.1.   Nel caso in
esame, pacifico è che, sulla scorta delle decisioni 9 settembre e 13 ottobre
2008 l’Ufficio AI, l’assicurata ha diritto ad una rendita intera dal 1° gennaio
2006, ridotta a metà rendita dal 1° gennaio 2007 (tre mesi dopo il
miglioramento dello stato di salute) e che l’anno di attesa (art. 28 cpv. 1
lett.b LAI) decorre dal 1° gennaio 2005, momento in cui essa era (ed è tuttora;
cfr. certificato d’assicurazione al 1° gennaio 2007 in doc. U) assicurata
presso il CV 1.
Conformemente
all’art. 31 cpv. 1 del Regolamento del CV 1, nella versione 2006 applicabile al
caso di specie (“
il diritto alla rendita temporanea d’invalidità del Fondo
comincia il giorno in cui inizia il diritto alla rendita AI
…”), l’attrice
avrebbe diritto ad una prestazione d’invalidità LPP dal 1° gennaio 2006 (cfr.
art. 26 cpv. 1 LPP).
Ai sensi
dell’art. 26 cpv. 2 LPP l’istituto previdenziale può stabilire nelle sue disposizioni
regolamentari che il diritto alle prestazioni d’invalidità sia differito
fintanto che l’assicurato riscuote il salario completo. L’art. 26 lett. a OPP2
stabilisce di conseguenza che l’istituto previdenziale può differire il diritto
a prestazioni d’invalidità fino all’esaurimento del diritto all’indennità
giornaliera se l’assicurato, in sostituzione del salario intero, riceve
indennità giornaliere dell’assicurazione contro le malattie, che ammontino
almeno all’80% per cento del salario di cui è privato (lett. a) e se le
indennità giornaliere sono state finanziate almeno per la metà dal datore di
lavoro (lett. b) (cfr. in merito: Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2006,
n. 776 p. 289).
Il Regolamento
del CV 1, all’art. 37 cpv. 2 prevede che la rendita d’invalidità
“non è
tuttavia versata finché l’assicurato percepisce il suo salario o le indennità
giornaliere che ne fanno le veci, purché queste ultime rappresentino almeno
l’80% del salario e che esse siano state finanziate almeno nella misura del 50%
dal datore di lavoro” (
doc. Z).
Siccome
nel caso in esame sino al 31 marzo 2007 l’attrice ha ricevuto delle indennità
giornaliere LAINF (cfr. doc. BB), unitamente al salario parziale (25%) dal 1°
gennaio 2007, il diritto alla rendita slitta al 1° aprile 2007.
Oggetto
del contendere è pertanto sapere se dal 1° aprile 2007 il CV 1 ha
legittimamente negato, a seguito di sovrassicurazione, il versamento della
rendita d’invalidità. In particolare, occorre verificare se l’ammontare del “reddito
presumibilmente conseguibile” computato nel citato scritto 21 novembre 2008
(cfr. consid. 1.2), sia corretto o meno.
Trattandosi
di una controversia tra un istituto di previdenza ed un avente diritto, è data
la competenza dello scrivente Tribunale ai sensi dell’art. 73 LPP in relazione
all’art. 8 LALPP (DTF 127 V 35 consid. 3b, 125 V 168 consid. 2 con riferimenti).
2.2.   L’art. 34a
LPP, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2003 (che corrisponde al vecchio art.
34 LPP [DTF 131 V 78]) e rimasto invariato a seguito della prima revisione
della LPP (entrata in vigore il 1° gennaio 2005), stabilisce che il Consiglio
federale emana prescrizioni per impedire indebiti profitti dell’assicurato o
dei suoi superstiti in caso di concorso di prestazioni (cpv. 1). Se vi è concorso
fra le prestazioni previste dalla presente legge e prestazioni analoghe di
altre assicurazioni sociali è applicabile l’articolo 66 capoverso 2 LPGA. Le
prestazioni della presente legge non possono essere ridotte se l’assicurazione
militare versa rendite per coniugi o per orfani in caso di prestazioni
previdenziali insufficienti giusta l’articolo 54 LAM (cpv. 2).
Secondo
l’art. 66 cpv. 1 LPGA, le rendite e le indennità in capitale delle varie
assicurazioni sono comulabili, salvo nei casi di sovraindennizzo.
Le
rendite e le indennità in capitale sono fornite secondo le disposizioni della
singola legge interessata e nel seguente ordine (cpv. 2): dall’assicurazione
per la vecchiaia e per i superstiti o dall’assicurazione per l’invalidità
(lett. a), dall’assicurazione militare o dall’assicurazione contro gli
infortuni (lett. b); dalla previdenza professionale per la vecchiaia, i
superstiti e l’invalidità secondo la LPP (lett. c).
In base
alla delega di cui all’art. 34a cpv. 1 LPP, l’Esecutivo federale ha promulgato
l’art. 24 OPP 2 che, nella versione del 1° gennaio 2005, ha il seguente tenore
(sottolineatura del redattore):
"
1
L’istituto
di previdenza può ridurre le prestazioni per i superstiti o quelle d’invalidità
nella misura in cui, aggiunte ad altri redditi conteggiabili, superano il 90
per cento del guadagno presumibilmente perso dall’assicurato.
2
Sono considerati redditi
conteggiabili le prestazioni di natura e scopo affine che vengono versati alle
persone aventi diritto sulla base dell’evento danneggiante, quali le rendite o
le prestazioni in capitale al loro valore di trasformazione in rendite,
provenienti da assicurazioni sociali e da istituti di previdenza svizzeri ed esteri,
ad eccezione degli assegni per grandi invalidi, delle indennità per menomazioni
dell’integrità e di prestazioni analoghe. È inoltre conteggiato il reddito
dell’attività lucrativa o il reddito sostitutivo conseguito o che può
presumibilmente essere ancora conseguito da beneficiari di prestazioni
d’invalidità.
3
I redditi dei vedovi e degli orfani sono
conteggiati insieme.
4
L’avente diritto deve fornire
all’istituto di previdenza informazioni su tutti i redditi conteggiabili.
5
L’istituto di previdenza può sempre
riesaminare le condizioni e l’estensione di una riduzione e adattare le sue
prestazioni se la situazione si modifica in modo importante."
Va qui
rilevato che l’entrata in vigore della LPGA (1° gennaio 2003) e della 1°
revisione della LPP (1° gennaio 2005) non hanno determinato alcuna modifica
della situazione giuridica per quanto concerne la regolamentazione del
sovraindennizzo (DTF 130 V 78), motivo per cui si può far riferimento alla
giurisprudenza resa antecedente.
In tal
senso va fatto presente che l'art. 24 cpv. 1 OPP 2 é stato dichiarato conforme
alla legge dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) (DTF 123 V 210, DTF 122 V 314 s.
consid. 6b).
2.3.   Nell’ambito
della previdenza professionale più estesa, gli istituti di previdenza sono
liberi di adottare, per quanto concerne la sovrassicurazione, una soluzione
differente da quella prevista all’art. 24 OPP 2 (art. 49 cpv. 2 LPP; DTF 128 V
248 consid.
3b con riferimenti; Vetter-Schreiber,
Kommentar zum BVG, Zurigo 2005, p. 346).
Se le norme regolamentari
sono contrarie alle disposizioni legali, essa si applica solo alla prestazione
più estesa ed in quel caso è necessario procedere ad un calcolo separato e
comparativo del sovrindennizzo. Qualora la prestazione ridotta calcolata
secondo il regolamento dovesse risultare inferiore a quella determinata secondo
le disposizioni di legge, l’assicurato ha comunque diritto a quella della
previdenza obbligatoria, in caso contrario gli viene versata la prestazione
regolamentare (SVR 2000 BVG no. 6 p. 31s; cfr. anche STFA inedita 29 marzo 2004
nella causa U, B 74/03, consid. 3.3.3 in fine, dove ha applicato tale principio
non solo alla rendite ma anche in caso di versamento in capitale in luogo della
rendita).
Al
riguardo va infatti ricordato che, ai sensi dell'art. 6 LPP, la seconda parte
della relativa legge contiene delle disposizioni minime con cui il legislatore
ha voluto assicurare un ordinamento sociale minimo.
Accordi
più sfavorevoli pattuiti tra aventi diritto e Istituto di previdenza sono nulli
(art. 20 CO) e vengono sostituiti dalle disposizioni della LPP.
Norme a favore dell’assicurato sono per contro valide (cosiddetto
“Günstigkeitsprinzip”, cfr. Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der
Schweiz, Berna 1989 p. 247; Riemer, Verhältnis des BVG zu anderen
Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987, pp. 123/124).
Con l’introduzione di questo principio il legislatore ha inteso
tutelare la libertà contrattuale individuale nella previdenza professionale,
per quanto ciò risulti compatibile con il mantenimento di un livello di vita
adeguato.
Nel caso
in esame, l’art. 22 del Regolamento disciplina la sovrassicurazione
(sottolineatura del redattore):
"
1. Se l'ammontare totale costituito dalle
prestazioni dovute dal Fondo
a
un invalido o ai superstiti di un assicurato deceduto, aumentato
delle
prestazioni provenienti da terzi enumerate al paragrafo 2,
eccede
il 100% del salario annuo lordo che avrebbe realizzato
l'assicurato
se fosse
rimasto in
attività,
aumentato da eventuali
assegni
figli, il Consiglio è autorizzato a ridurre alla debita
concorrenza
le prestazioni del Fondo.
2.
Le prestazioni provenienti da terzi tenute in considerazione sono:
a)
le prestazioni dell'AVS e dell'AI;
b)
le prestazioni versate in applicazione della Legge federale
sull'assicurazione
infortuni;
c)
le prestazioni dell'Assicurazione militare;
d) le prestazioni di qualsiasi istituto
assicurativo o previdenziale
che
sia stato finanziato del tutto o in parte dal Datore di lavoro;
e) il salario
eventualmente pagato dal Datore di lavoro o eventuali
indennità che lo
sostituiscano;
f)   i redditi che
un invalido totale o parziale ricavi dall'esercizio di
un'attività
lucrativa o che potrebbe ancora realizzare nel caso di
un'attività
lucrativa ragionevolmente esigibile;
g) le prestazioni
provenienti da assicurazioni sociali estere;
h) le prestazioni
provenienti da istituzioni di libero passaggio e
dall'Istituto
collettore. (…)" (doc. Z, art. 22)
2.4.   Come
rettamente rilevato dal CV 1 nella risposta di causa, nella sentenza pubblicata
in DTF 134 V 69 consid. 4 (confermata, ad esempio, in STF 9C_673/2007 del 9
ottobre 2008, STF 9C_542/2007 del 3 settembre 2008 e STF 9C_835/2007 del 28
aprile 2008) il TF ha avuto modo di esaminare dettagliatamente il concetto “
il
reddito sostitutivo conseguito o che può presumibilmente essere ancora
conseguito da beneficiari di prestazioni d’invalidità
” di cui all’art. 24
cpv. 2 seconda frase OPP2, in vigore dal 1° gennaio 2005 applicabile nel caso
concreto.
Scopo di
questa norma è che gli assicurati parzialmente invalidi, che non mettono a
frutto la loro residua capacità lavorativa, siano finanziariamente equiparati
con gli assicurati che, in virtù dell’obbligo di diminuire il danno, realizzano
effettivamente un reddito da un’attività ritenuta ragionevolmente esigibile (DTF
134 V 69 consid. 4.1.1).
Partendo
dal principio della congruenza tra primo pilastro (AI) e secondo pilastro (LPP)
- così sancito dagli art. 23, 24 cpv. 1 e art. 26 cpv. 1 LPP - , il TF ha concluso
che generalmente il reddito da invalido stabilito dall’AI corrisponde al
reddito che l’assicurato invalido può ancora ragionevolmente realizzare ai
sensi dell’art. 24 cpv. 2 secondo frase OPP2 . L’Alta Corte ha parlato di una presunzione
(DTF 134 V 70 consid. 4.1.2 e 4.1.3; cfr. Vetter, Berufliche Vorsorge, edizione
2009, ad art. 24 BVV 2, n. 34, p. 328).
L’Alta
Corte ha comunque evidenziato che il reddito da invalido accertato dagli organi
competenti dall’AI è stabilito sulla base di un mercato equilibrato del lavoro
ai sensi dell’art. 16 LPGA e non in funzione delle offerte di lavoro che sono
effettivamente a disposizione dell’assicurato (parzialmente) invalido, magari
confrontato con una congiuntura sfavorevole. Il reddito che l’assicurato
invalido potrebbe ragionevolmente realizzare ai sensi dell’art. 24 cpv. 1
seconda frase OPP2 si fonda sul principio dell’esigibilità, il quale impone che
siano prese in considerazione tutte le circostanze oggettive e soggettive del
caso concreto, compreso anche il mercato del lavoro. Il termine soggettivo non
significa tuttavia che determinante sia l’apprezzamento soggettivo della
persona interessata su quanto possa ancora essere ragionevolmente richiesto.
Occorre invece valutare le circostanze soggettive e le possibilità, dal punto
di vista oggettivo, che sono effettivamente ed oggettivamente date
all’assicurato sul mercato del lavoro. Pertanto, l’istituto di previdenza che
intende ridurre le prestazioni di invalidità del regime obbligatorio deve
preventivamente sentire l’interessato in merito alle sue circostanze personali
ed alla sua posizione concreta sul mercato del lavoro che gli impedirebbero o
lo limiterebbero nella realizzazione di un reddito così come stabilito dall’AI.
Queste
circostanze soggettive, che devono essere prese in considerazione dal profilo
dell’esigibilità, corrispondono a tutte le particolarità che, nell’ambito di un
esame oggettivo, hanno una importanza determinante sulle possibilità effettive
della persona invalida di trovare un posto di lavoro adatto ed esigibile sul
mercato reale del lavoro. Inoltre, dal profilo procedurale, il diritto di
essere sentito riconosciuto all’assicurato comporta da parte sua, quale
contropartita, un obbligo di collaborare. A lui incombe infatti, nella
procedura di sovrassicurazione, di allegare, motivare e offrire, nella misura
del possibile, delle prove – ad esempio le ricerche infruttuose di lavoro –
relative alle circostanze personali e alle possibilità effettive sul mercato
che gli impedirebbero di realizzare un reddito residuo equivalente a quello del
reddito da invalido (DTF 134 V consid. 4.2.1 e 4.2.2 pp. 71 ss, cfr. STF
9C_673/2007 del 9 ottobre 2008 consid. 3).
2.5.   Nella
fattispecie concreta occorre innanzitutto ricordare che, con scritto 21
novembre 2008, il CV 1 ha giustificato il non versamento all’assicurata di una
prestazione d’invalidità in quanto le rendite AI e quella LAINF ”
superano il
50% del reddito lordo, grado per il quale la Signora è stata riconosciuta
invalida”
e che
“ per il restante 50% la Signora è quindi abile e può
svolgere un’attività lavorativa pari a questo grado
“(doc. A). Va fatto
presente che se all’attrice è stato riconosciuto un grado d’invalidità del 50%,
ciò non vuole dire che essa sia ancora abile di pari grado nella sua
professione di ausiliaria di pulizie. Anzi, come risulta dalla perizia 14
settembre 2006 del dr. __________ resa all’assicuratore LAINF, fatta propria
dall’Ufficio AI, l’assicurata è stata ritenuta abile al 25% nella sua attuale
professione, ma al 75% in attività adeguate (doc. I). Sulla base di questa residua
capacità lavorativa in attività adeguate, conformemente al principio della
riduzione del danno, l’Ufficio AI ha proceduto al consueto raffronto dei
redditi, giungendo ad un grado d’invalidità del 50%. Per questi motivi, il “reddito
che può presumibilmente essere ancora conseguito” ai sensi dell’art. 24 cpv. 2 OPP
2 (cfr. consid. 2.2) e dell’art. 22 cpv. 2 lett. f del Regolamento (cfr.
consid. 2.3) non corrisponde al 50% al salario ipotetico che l’assicurata, con
il danno alla salute, potrebbe percepire nella sua attività presso l’Ospedale
di __________. Nel calcolo della sovrassicurazione, come esposto nello scritto
21 novembre 2008, non poteva essere indicato un “salario assicurato” di
28'405.--. Vi è invece sovrassicurazione poiché, già senza la prestazione
d’invalidità LPP, la somma tra la rendita AI di fr. 8'604.--, la rendita LAINF
di fr. 22'728 ed il reddito ragionevolmente esigibile di fr. 28'281
(corrispondente al reddito da invalido fissato dall’Ufficio AI), pari a fr.
59'613.-- supera il 90% (fr. 51'137.--) del guadagno presumibilmente perso (=
reddito da valido di fr. 56'819.-- ) per la parte obbligatoria (art. 24 cpv. 1
OPP 2; cfr. consid. 2.2). Lo stesso vale anche nel regime sovraobbligatorio; i
redditi computabil di fr. 59'613.-- sono superiori al 100% del salario annuo
lordo che l’assicurata avrebbe realizzato senza il danno alla salute (fr.
56'819.--) (art. 22 cpv. 1 del Regolamento; cfr. consid. 2.3).
Occorre ora
esaminare se, viste le circostanze personali e le possibilità concrete sul
mercato del lavoro, l’assicurata può conseguire il reddito da invalido fissato
dall’Ufficio AI.
Secondo
l’attrice ciò non è il caso. Nella replica 20 gennaio 2009 essa ha infatti evidenziato:
"
Concretamente le domande da porsi sono due.
Avantutto se sia
immaginabile
reperire un'attività lavorativa come quelle ritenute esigibili dall'AI in un
mercato concreto del lavoro.
Essa dovrebbe presentarsi quale beneficiaria di
una rendita Al del 50% per cercare un posto di lavoro con un'autonomia ridotta
e con delle limitazioni sostanziali. A prescindere dai pregiudizi, crediamo di
sfondare una porta aperta se riteniamo che in concreto troppe sarebbero le
controindicazioni all'assunzione dell'attrice: scarsità di posti di lavoro non
qualificati a tempo parziale; difficoltà nell'inserimento del ciclo lavorativo
per una persona dalla resa limitata; turbamento dei rapporti di lavoro a motivo
di una persona che subirebbe un trattamento particolare. Inoltre, se poniamo
attenzione alle innumerevoli limitazioni funzionali accertata in occasione del
soggiorno di osservazione al __________ di __________, verificheremo che il
rischio che venga tenuta a svolgere dei lavori non consoni è troppo elevato per
poter essere effettivamente assunta.
La seconda domanda è a sapere se è esigibile che
l'attrice abbia a lasciare il posto di lavoro presso l'__________ per assumerne
un altro dalla resa economica superiore ma con rischi concreti che si
manifestino delle difficoltà funzionali. In effetti quantunque si possa
ritenere di primo acchito adeguato il posto di lavoro, è notorio che i
trasferimenti, le supplenze, il cambiamento di macchinario, del mansionario per
la necessaria flessibilità interna siano tali e tanti che i rischi del
fallimento del nuovo inserimento lavorativo sono alti. In particolare laddove
il recupero salariale sia oltremodo modesto in rapporto ai rischi, come nel
caso di specie.
La risposta alle domande è scontata. Riteniamo
che non sia necessario comprovarne in concreto quanto sopra, giacché si tratta
di una risposta frutto dell'esperienza quotidiana di chi conosca anche solo
poco il mercato del lavoro. (…)" (doc. V)
Secondo
il CV 1, invece, nella determinazione del reddito da invalido, eseguita
dall’Ufficio AI conformemente alla giurisprudenza del TF, è stato tenuto conto
della situazione personale dell’assicurata.
Pendente
causa, l’attrice ha prodotto cinque risposte negative alla propria domanda di
assunzione (doc. XI), otto richieste di ricerche lavoro rimaste senza risposta,
nonché sei domande d’impiego inviate in un secondo tempo (XV).
Il 20
febbraio 2009 l’attrice ha trasmesso altre due risposte negative e tre
ulteriori candidature (XIX).
2.6.   Va qui fatto
presente che, dopo un mese di osservazione, con rapporto 14 febbraio 2008 i
responsabili del __________ di __________ avevano sostanzialmente confermato,
viste le limitazioni relative alla manualità del braccio destro, un’incapacità
lavorativa residua del 25% in attività leggere. Quali obiettivi professionali,
il consulente aveva individuato i seguenti campi di attività: lavoro di
fabbrica con scarse esigenze di manualità; nel settore ospedaliero (ad esempio
distribuzione posta o accompagnamento dei pazienti), individuando un
inserimento presso il __________ di prossima apertura e nella vendita non
qualificata. A causa della scarse competenze scolastiche e dell’insufficiente
conoscenza dell’italiano scritto, sono stati esclusi lavori in ambito
amministrativo, come pure una formazione con frequenza scolastica (cfr. rapporto
p. 5 in doc. R).
Su domanda
del consulente, il 9 aprile 2008 l’incaricato del CPS ha specificato le
attività ritenute esigibili:
"
(…)
Nel settore commercio-vendita
, come venditrice non qualificata (negozi, distributori di benzina o
chioschi) con un rendimento ridotto a causa dell'impossibilità di alzare pesi
importanti.
Nel settore industriale
, in attività leggera non qualificata o semi-qualificata (previa
breve formazione-introduzione
sul
posto di lavoro) dove non sia richiesto l'uso continuo
dell'avambraccio e la mano destra (es. addetta all'imballaggio semiautomatizzato
di materiale leggero, operaia addetta al controllo o alla sorveglianza, addetta
al controllo qualità). In pratica tutte le attività di fabbrica non qualificate
leggere e rispettose delle controindicazioni mediche.
Anche in queste attività si può prevedere un
rendimento lievemente ridotto per il bisogno dell'assicurata di fare talvolta
delle brevi pause. Un'ulteriore possibilità alla quale l'assicurata si è
dimostrata peraltro particolarmente interessata, sarebbe l'inserimento nel
Centro di __________ __________. Quest'opportunità è naturalmente vincolata
all'effettiva apertura della struttura ma la segnaliamo comunque considerato
l'interesse dell'assicurata in questo senso.
Voglio nuovamente sottolineare che la signora AT
1, durante l'accertamento, ha ripetutamente messo in evidenza il suo desiderio
a reinserirsi professionalmente. Ribadiamo inoltre la necessità di un pronto e
intenso aiuto al collocamento… (sub. doc. XXIV).
Tenuto
conto di quanto sopra, l’Ufficio AI ha fissato il reddito da invalido:
"
(…)
Salario da invalido
In considerazione del fatto che la gamma di
attività esigibile è piuttosto vasta, al fine di determinare il reddito da
invalido dell'assicurato è possibile far riferimento ai rilevamenti statistici
ufficiali (tabelle RSS), editi periodicamente dall'Ufficio federale di
statistica. A seguito della sentenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni del 12 giugno 2006 è stata stabilita l'inapplicabilità dei valori
regionali (tabella TA13). La nuova giurisprudenza impone infatti che il reddito
da invalido vada determinato in applicazione dei valori nazionali (tabella
TA1).
Utilizzando i dati forniti dalla citata tabella,
elaborata dall'Ufficio federale di statistica, ci si riferisce alla categoria
4.2 (attività semplici e ripetitive, valore mediano) che stabilisce una media
dei salari di tali attività. In base a questi dati, per il personale femminile,
viene definito un salario ipotetico nel 2006 di fr. 50'277.-. Riportando questa
cifra alla capacità lavorativa del 75%, si determina un reddito di
fr. 37'708.-.
Secondo la giurisprudenza federale, per gli
assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale
(come delle affezioni invalidanti, l'età o il grado d'occupazione), non possono
mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori
leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio
dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario
teorico statistico che, a seconda delle circostanze, può arrivare fino ad un
massimo del 25%.
Nel caso specifico, il nostro consulente in
integrazione ha ritenuto opportuno applicare una riduzione globale del 25%, per
il genere del settore lavorativo (da quello pubblico al privato), tipo
d'attività, formazione, status (nazionalità).
Ne risulta un reddito da invalido di fr.
28'281.-.
Grado d'invalidità
56'819 - 28'281
x
100 = 50%
56'819
(…)" (doc. S)
Dal
raffronto tra il reddito da valido di fr. 56'819.-- con quello da invalido di
fr. 28'281.-- è risultato un grado d’invalidità del 50% (cfr. le motivazioni
delle decisioni sub. doc. 13, oppure in atti AI, doc. XXIV, il cui tenore
corrisponde al progetto di decisione 29 aprile 2008 in doc. S).
Orbene,
quale mezzo di prova contro la presunzione di equivalenza tra il reddito da
invalido ed il reddito ragionevolmente esigibile il TF ha menzionato, a titolo
di esempio, le ricerche di lavoro (DTF 134 V 72 consid. 4.2.2; cfr. consid. 2.4).
Nel caso concreto, l’assicurata ha trasmesso al TCA diverse risposte negative
alle proprie domande di impiego (cfr. consid. 1.7.). Dal tenore delle stesse
non si evince alcun elemento che permette di ritenere che le limitazioni
fisiche, indicate nella domanda di offerta d’impiego (cfr. sub doc. XIX), siano
d’impedimento per l’ottenimento di un posto di lavoro. Infatti, il motivo delle
risposte da parte dei potenziali datori di lavoro contattati va ricercato, come
risulta dalla lettura delle risposte stesse (doc. XI/1-3, 5 e doc. XIX/1,2),
nel fatto che al momento il loro personale a disposizione è completo, indipendentemente
quindi dalle condizioni di salute dell’assicurata.
Va poi ricordato
che, come riportato al consid. 2.5, l’Ufficio AI ha ben ponderato la
menomazione al polso destro dell’assicurata rispetto alla concreta esigibilità
di impiego in attività leggere non qualificate, confermando una residua
capacità lavorativa del 75% in tali attività (sul vincolo da parte degli
istituti di previdenza riguardo alla residua capacità lavorativa determinata
dagli organi dell’AI cfr. la già citata STF 9C_673/2007 del 9 ottobre 2008,
consid. 4.3). Non va dimenticato che l’aspetto del reddito esigibile è incluso
ed è debitamente considerato negli accertamenti operati dagli organi dell’AI
nella definizione del reddito da invalido (cfr. Moser/Stauffer, Die Ueberent- schädigungskürzung
berufsvorsorglicher Leistung im Lichte der Rechtsprechung, in SZS 2008 pp. 91
ss, in particolare p. 106).
Inoltre,
nel caso in esame, con una simile alta residua capacità lavorativa (75%) non vi
è alcuna ragione per non ritenere che effettivamente l’assicurata possa
conseguire un reddito come stabilito dall’amministrazione. Al riguardo va fatto
presente che, nel commentare la citata STF del 6 febbraio 2008 (DTF 134 V 64) i
succitati due autori, in assenza di indicazioni da parte del TF, hanno concluso
che in presenza di una residua capacità del 20-30% (al riguardo essi
hanno ricordato che, ai sensi dell’art. 15 LADI, il limite dell’idoneità al
collocamento corrisponde ad una residua capacità del 20%; cfr. al riguardo DTF
127 V 478 consid. 2b/cc), rispettivamente di rendite parziali (sotto il 70%
d’invalidità), si può parlare di reddito effettivamente conseguibile e
computabile nel calcolo della sovrassicurazione (cfr. Moser/Stauffer,
Berufliche Vorsorge, Ueberentschädigungs- kürzung, Anrechnung des
zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, in AJP 2008 p. 621 in fine).
In queste
circostanze, non vi è motivo per ritenere che il reddito da invalido, tra
l’altro determinato dall’Ufficio AI secondo la giurisprudenza del TF (
cfr. al riguardo la sentenza di principio in DTF 125
V 76 ss.), di fr. 28'281.-- non sia effettivamente esigibile.
Non
avendo l’assicurata rovesciato la presunzione di equivalenza fra il reddito di
invalido ed il reddito ragionevolmente esigibile, in applicazione degli
art. 24 cpv. 2 OPP 2 e 22 cpv. 2 lett. f del Regolamento, nel
calcolo della sovrassicurazione va incluso il reddito di fr. 28'281.--. Tr
attandosi pertanto di un caso di sovrassicurazione
(cfr. consid. 2.5), essa non ha diritto alla rendita d’invalidità del secondo
pilastro, sia in regime obbligatorio (
art. 24 cpv. 1
OPP 2; cfr. consid. 2.2)
che
sovraobbligatorio (
art. 22 cpv. 1 del Regolamento; cfr.
consid. 2.3)
.
2.7.   Essendo
la presente procedura gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP in relazione all’art. 20
cpv. 1 LPTCA), contrariamente a quanto richiesto dalla convenuta, all’attrice,
sebbene soccombente, non sono accollate tasse e spese di giustizia.
Al CV 1,
rappresentato
da un avvocato, seppur vincente
non sono assegnate ripetibili. Infatti,
conformemente alla giurisprudenza, nessuna
indennità per
ripetibili è di regola assegnata alle autorità vincenti o agli organismi con
compiti di diritto pubblico. Ciò vale anche per gli istituti di previdenza (DTF
126 V 149 consid. 4, 118 V 169 consid. 7).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
respinta
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                            Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti