ti_gerichte · 52.1996.184 · 1996-10-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.10.1996 52.1996.184
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.10.1996 52.1996.184
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 17.10.1996 52.1996.184

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.96.00184
Lugano
17 ottobre 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo
Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo
Crivelli
statuendo
sul ricorso  28 agosto 1996 di
__________
patr.
da: avv. __________
contro
la
decisione 6 agosto 1996, no. 3959, del Consiglio di Stato, che dichiarava
irricevibile l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione
19 gennaio 1996 con cui il Dipartimento delle opere sociali (DOS) gli ha
notificato la disdetta dall'incarico di direttore del servizio di
osservazione medica del Centro per la formazione professionale degli invalidi
(CFPI) di __________
viste le risposte:
-    11 settembre 1996 del Consiglio di
Stato;
-    17 settembre 1996 del Dipartimento
delle opere sociali;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Con risoluzione 10 dicembre
1980 il Dipartimento delle opere sociali (DOS) ha affidato al dott. __________,
qui ricorrente, la direzione medica del Centro per la formazione professionale
degli invalidi (CFPI, ora CFPS) di __________.
La risoluzione stabiliva fra l'altro che l'incarico era
conferito a contare dal 1. gennaio 1981 e sino al 31 dicembre di quell'anno, e
che si sarebbe rinnovato tacitamente, di anno in anno, salvo disdetta delle
parti con preavviso di almeno sei mesi prima della scadenza (punto 4).
Precisava inoltre che il medico avrebbe dovuto garantire la propria
collaborazione per un massimo di tre mezze giornate la settimana, che "il
programma di lavoro, fondato sulle direttive dell'UFAS, e gli orari di
prestazione" avrebbero dovuto essere "concordati con la Direzione del
CFPI ". Disponeva infine che "l'onorario iniziale, per ora effettiva
di lavoro più le spese di trasferta" sarebbe stato "conforme alla
tariffa INSAI."
B.   Con risoluzione 19 gennaio
1996 il DOS ha disdetto l'incarico succitato per il 3 dicembre 1996.
L'autorità cantonale ha giustificato il provvedimento con
l'evoluzione della casistica accolta al CFPI, con le proposte elaborate dallo
speciale gruppo di lavoro costituito dal Consiglio di Stato per finalizzare
l'attività del centro ai nuovi bisogni e con gli obbiettivi di contenimento dei
costi adottati dal Governo nelle linee direttive e piano finanziario per il
periodo 1996-1999.
C.   Contro la disdetta il dott.
__________ si è aggravato davanti al Consiglio di Stato, chiedendone
l'annullamento.
Con giudizio 6 agosto 1996 il Governo ha dichiarato
irricevibile l'impugnativa per difetto di giurisdizione.
In sostanza, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il
rapporto disdetto fosse da configurare alla stregua di un mandato retto dal
diritto privato. A questa conclusione il Governo è pervenuto fondandosi sul fatto
che la retribuzione corrisposta al ricorrente non è prevista dalla scala degli
stipendi e non è mai stata assoggettata al prelievo di oneri sociali. La natura
privatistica del rapporto sarebbe peraltro confermata dal versamento di
indennità non previste per i dipendenti per la trasferta sul posto di lavoro.
D.   Contro il predetto giudizio
governativo il dott. __________ insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme alla disdetta.
Riassunti i fatti, l'insorgente contesta che il rapporto di
lavoro oggetto della disdetta si fondi sul diritto privato. I criteri adottati
dal Consiglio di Stato per qualificarne la natura giuridica non reggerebbero
alla critica. Determinanti non sarebbero le modalità di retribuzione, bensì la
natura intrinseca della prestazione lavorativa da lui fornita: aspetto, questo,
che in concreto attesterebbe chiaramente la natura pubblicistica del rapporto
in esame.
E.   Il ricorso è avversato dal
Consiglio di Stato e dal DOS con argomenti che verranno semmai ripresi nei
seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   Prima di eventualmente
entrare nel merito del ricorso, occorre verificare se esso sia ricevibile dal
profilo della competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 3 PAmm).
Il ricorso a questo Tribunale non è in effetti dato per
clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema enumerativo, ovvero
soltanto nei casi previsti dalla legge.
Ai fini del riconoscimento della competenza, in concreto,
entra in considerazione soltanto l'art. 67 cpv. 1 lett. f LOrd, che attribuisce
a questo Tribunale la competenza a statuire su ricorsi proposti da dipendenti
dello Stato contro decisioni di disdetta del rapporto d'impiego. L'applicazione
di questa norma presuppone tuttavia che il rapporto in esame sia retto dalla
LOrd e non dal diritto privato come assume il Consiglio di Stato.
Ai fini del giudizio sull'ammissibilità dell'impugnativa
occorre quindi definire in via pregiudiziale la natura del rapporto in contestazione.
2.   Dottrina e giurisprudenza
tendono a considerare di natura pubblicistica tutti i rapporti di lavoro fra
gli enti pubblici ed i loro dipendenti (DTF 118 II 213 seg. consid. 3; STA
19.10.94 in re Tognetti; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, 477 e 116;
Imbodem Rhinow, Schweiz. Verwalutngsrechtsprechung, V ed. N 147 B I; Rhinow,
Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in
Festschrift für Frank Vischer, pag. 429 seg.; T. Jaag, Das öffentlichrechtliche
Dienstverhältnis im Bund und im Kt. Zürich, ZBl 1994, 439 seg.).
A questi rapporti il diritto privato è applicabile soltanto
in casi particolari, espressamente previsti dalla legge (T. Jaag, op. cit., ZBl
1994, 440), rispettivamente per regolare la situazione di dipendenti assunti a
titolo transitorio (avventizi) o per compiti speciali (DTF 118 II 218).
Molteplici sono gli aspetti che contraddistinguono i rapporti
d'impiego fondati sul diritto pubblico da quelli retti dal diritto privato. Fra
i principali criteri distintivi vanno annoverate le modalità di costituzione
del rapporto, la natura statutaria dello stesso e l'esercizio di pubbliche
funzioni.
In relazione alle modalità di costituzione, va rilevato che a
differenza dei rapporti di lavoro del diritto privato, il rapporto di pubblico
impiego non si perfeziona secondo le regole del consenso (art. 1 seg. CO),
bensì mediante atto amministrativo - di nomina o di incarico - soggetto ad
accettazione da parte del dipendente. Per quanto attiene ai diritti ed agli
obblighi delle parti, va inoltre tenuto presente che la loro definizione non è
rimessa alla loro libera disposizione, ma è fissata in modo vincolante dalla
legge, che - per principio - non lascia spazio alla libera contrattazione.
L'esercizio di pubbliche funzioni non costituisce un criterio
assoluto. A differenza dei funzionari, i semplici impiegati della pubblica
amministrazione non esercitano invero pubbliche funzioni. Ove un dipendente di
un ente pubblico eserciti tali funzioni, il rapporto d'impiego è comunque da
considerare di diritto pubblico (Rhinow Krähenmann, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N. 147 B I seg).
3.   In concreto, il DOS ha
affidato al ricorrente la responsabilità di un servizio pubblico. Non
diversamente può invero essere configurato il servizio di osservazione medica
che è stato istituito presso il CFPI di __________ allo scopo di accertare la
capacità lavorativa degli assicurati.
Incontestabilmente, i compiti affidati all'insorgente
implicano l'esercizio di pubbliche funzioni. Gli accertamenti che il ricorrente
è chiamato ad esperire nella sua veste di medico responsabile di questo
particolare servizio sono infatti finalizzati all'adozione di provvedimenti da
parte delle autorità che ad esso fanno capo. L'esercizio di pubbliche funzioni
costituisce dunque un primo indizio a favore dell'esistenza di un rapporto
d'impiego fondato sul diritto pubblico.
Il rapporto in contestazione è stato d'altro canto costituito
mediante decisione 10 dicembre 1980 del DOS, ovvero con atto unilaterale
dell'autorità amministrativa accettato dal ricorrente per atti concludenti. Non
è nato da reciproche, concordanti dichiarazioni di volontà (art. 1 CO). Anche
questa circostanza suffraga la tesi del ricorrente circa l'esistenza di un
rapporto di lavoro retto dal diritto pubblico.
Per quanto attiene alla natura statutaria del rapporto ben si
deve per contro ammettere che il posto occupato dal ricorrente non era e non è
nemmeno ora previsto dalla pianta organica dei dipendenti dello Stato (cfr.
Regolamento concernente le funzioni e le classificazioni dei dipendenti dello
Stato del 12.5.95; RL 2.5.4.1.2.). Tale circostanza non permette tuttavia
ancora di negare qualsiasi valenza pubblicistica alla relazione instauratasi
fra le parti in causa. La pianta organica è in effetti allestita dal Consiglio
di Stato, ovvero dalla stessa autorità che assume i dipendenti cantonali, che
può modificarla in ogni tempo a seconda delle esigenze dell'amministrazione.
Essa ha quindi una rilevanza meramente indicativa ai fini dell'accertamento
della natura giuridica del rapporto d'impiego.
Vero è pure che anche la retribuzione fissata dalla
risoluzione di assunzione non rientra in alcuna delle classi di stipendio
fissate dall'art. 3 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e
dei docenti (LStip, RL 2.5.4.4.). Nemmeno la mancanza di riferimenti
all'ordinamento retributivo dello Stato osta tuttavia al riconoscimento della
natura pubblicistica del rapporto d'impiego. Lo stesso ordinamento statutario,
in effetti, permetteva e permette tuttora allo Stato di derogare in casi
eccezionali alla classificazione della funzione ed al relativo stipendio (cfr.
art. 7 b LStip e norme previgenti).
In quest'ottica appaiono pure irrilevanti la rinuncia dello
Stato a dedurre gli oneri sociali e la rifusione delle spese di trasferta.
Il riconoscimento di uno stipendio netto fissato in base alla
tariffa oraria INSAI e la rifusione delle spese di trasferta non configurano
concessioni travalicanti i limiti del potere discrezionale che l'art. 7 b LStip
riserva allo Stato in ordine alla determinazione della retribuzione di singoli
dipendenti particolarmente qualificati.
Né questi aspetti del rapporto in esame permettono di qualificarlo
alla stregua di un semplice mandato come assume il Consiglio di Stato nel
giudizio impugnato. Il ricorrente non è in effetti libero di organizzare la
propria attività presso il CFPI come meglio gli aggrada. Non fruisce in
particolare di quell'indipendenza che caratterizza l'attività svolta nel
proprio studio medico. Determinante è invero il programma di lavoro fondato
sulle direttive dell'UFAS e concordato con la direzione del centro assieme agli
orari di lavoro. E' il centro d'altronde che sopporta il rischio d'impresa,
mettendo a disposizione del ricorrente le infrastrutture necessarie
all'espletamento delle mansioni affidategli (cfr. Berner Kommentar, ad art. 319
CO N. 42 seg.; Rehbinder, Schweiz. Arbeitsrecht, 12. ed, § 7 A pag. 34 seg.).
Non si tratta quindi di un rapporto di mandato, ma di un
rapporto di lavoro retto dal diritto pubblico, in particolare dalla LOrd.
4.   Accertata la natura
pubblicistica del rapporto d'impiego e riconosciuta l'applicabilità della LOrd,
ben si deve di conseguenza riconoscere la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo a statuire sul ricorso in esame.
Data per scontata la legittimazione attiva del ricorrente,
direttamente toccato dal provvedimento censurato, l'impugnativa - inoltrata nei
termini di legge (art. 46 PAmm) - appare quindi ricevibile in ordine.
5.   Giusta l'art. 65 cpv. 2
PAmm, nei casi in cui l'istanza inferiore non è entrata nel merito, il
Tribunale cantonale amministrativo può annullare la decisione impugnata e rinviarle
gli atti per nuovo giudizio.
E' questa la conclusione che si impone nel caso in esame, ove
il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile per carenza di giuris-dizione
l'impugnativa inoltratagli dal dott. __________ Il ricorso va quindi
parzialmente accolto, annullando la decisione governativa impugnata, siccome
lesiva del diritto nella misura in cui il Governo ha declinato la propria
competenza per asserita inesistenza di un rapporto d'impiego fondato sul
diritto pubblico. Conformemente alla norma suindicata, gli atti vanno ritornati
all'istanza inferiore, affinché, verificata preliminarmente la competenza del
DOS a pronunciare la disdetta del rapporto d'impiego, entri nel merito delle
censure sollevate dall'insorgente e renda un nuovo giudizio parimenti impugnabile.
5.   Dato l'esito, si prescinde
dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico
dello Stato.
Per
questi motivi,
visti
gli art. 60, 61 LOrd, 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.       la decisione 6 agosto 1996,
no.3959, del Consiglio di Stato è annullata;
1.2.       gli atti sono rinviati al
Consiglio di Stato per nuova decisione.
2.   Non si prelevano né tasse,
né spese.
3.   Lo Stato rifonderà al
ricorrente fr. 800.-- a titolo di ripetibili.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             Il
segretario