ti_gerichte · 10.2012.5 · 2012-07-13 · it
Rapimento internazionale di minori

Rapimento internazionale di minori

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.07.2012 10.2012.5
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.07.2012 10.2012.5
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.07.2012 10.2012.5

Rapimento internazionale di minori

Incarto n.
10.2012.5
Lugano,
13 luglio
2012
/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Celio
vicecancelliera:
Billia
sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello (rapimento internazionale di minori) con istanza del 23
marzo 2012 da
IS
1
(E)
(patrocinato dall'avv.  PA 1 )
contro
CV 1
(patrocinata dall'avv.  PA 2 )
per
ottenere il rientro in Spagna del figlio
PI 1
(2008), attualmente in
(rappresentato
dalla curatrice avv.  RA 1, );
Ritenuto
in fatto:                    A.
IS 1
(1977), cittadino spagnolo, celibe, e CV 1
(1972), cittadina svizzera e serba, divorziata, si sono conosciuti
in Spagna nel 2006. Dal dicembre di quell'anno hanno convissuto in una casa
monofamiliare ad __________, nella provincia di __________, in __________ (Spagna
__________), dove risiedono anche i genitori di IS 1
. Questi esercitava
– allora come ora – la professione di carpentiere metallico per un'azienda
locale. CV 1
, che ha un diploma di venditrice e uno di impiegata
d'ufficio, ha lavorato qualche mese come addetta alla vendita in un negozio di abbigliamento
in un centro commerciale di __________. Quando è rimasta incinta ha cessato l'attività,
accomodandosi di una rendita LAINF e di una rendita d'invalidità (nel frattempo
soppressa) percepite dalla Svizzera. L'11 ottobre 2008 è nato PI 1, che IS 1
ha
riconosciuto. La convivenza della coppia è
durata ancora poco più di un anno, f
ino al 29 gennaio 2010, quando CV 1
è andata a vivere per conto proprio con il figlio a  400 km di distanza, in una località nella provincia di __________, e poi a __________, un piccolo comune
sempre nei pressi di __________.
B.
Il
10 marzo 2011 IS 1
e CV 1
hanno sottoscritto un accordo
in cui, formalizzata la fine della loro relazione, hanno convenuto che la
custodia (
guarda y custodia
) del figlio sarebbe toccata alla madre,
mentre l'autorità parentale (
patria potestad
) sarebbe stata esercitata congiuntamente,
“come dispone l'art. 156 del Codice civile [spagnolo]”, di modo che tutte le
decisioni riguardanti “direttamente o indirettamente” il minorenne sarebbero
state discusse e prese insieme dai genitori, nell'interesse e per il bene del
figlio (clausola n. 1). Il diritto di visita del padre è stato regolato nel seguente
modo (clausola n. 2):
–
fino al 3° compleanno del figlio
: il primo fine settimana
di ogni mese a __________, dal sabato alle ore 12 fino alle ore 20 e la
domenica dalle ore 12 fino alle ore 20, il bambino pernottando dalla madre;
–
dal 3° compleanno in poi
: il primo fine settimana di ogni
mese dal sabato alle ore 10 (quando il padre avrebbe preso in consegna il
figlio a __________) fino alla domenica alle ore 20 (quando la madre avrebbe
ripreso in consegna il figlio “al domicilio del padre”), oltre alla metà delle
vacanze scolastiche, puntualmente fissate nei periodi di Natale, Pasqua e
durante l'estate secondo gli anni pari e dispari.
IS
1
si è impegnato da parte sua a versare un contributo alimentare per il
figlio di € 180.– mensili indicizzati (clausola n. 4). Con decisione del 24
marzo 2011 il Tribunale di prima istanza n. 3 (famiglia) di __________,
sentite le parti, ha omologato l'accordo.
C.
Il diritto di visita
che sarebbe dovuto tenersi sabato 7 e domenica 8 maggio 2011, primo fine
settimana del mese, è stato rinviato su richiesta di IS 1, con l'assenso di CV 1
,
a sabato 14 e domenica 15 maggio
2011. Se non che, presentatosi quel sabato alle ore 12 al domicilio di CV 1
, IS 1
non ha trovato nessuno. Si è rivolto così alla
Guardia
Civil
di __________ (__________), dove alle ore 12.40 ha sporto denuncia per sottrazione di minorenne. Verso le ore 14 una pattuglia di due agenti si
è recata con il denunciante a casa di CV 1
, accertando che
questa aveva traslocato ed era tornata dai familiari in Svizzera. IS 1
ha
poi ricevuto il 16 maggio 2011 un telegramma
del 14 maggio precedente in cui CV 1
gli comunicava che, come egli
avrebbe dovuto sapere fin dall'11 maggio precedente, essa si trovava
“temporaneamente” a casa di sua madre “perché molto malata” in via __________, __________,
e ch'egli sarebbe potuto venire o avrebbe potuto chiamare quando avesse voluto.
IS 1
ha
preteso l'immediato rientro di PI 1 in Spagna, ma senza esito, CV 1
dichiarando ormai con lettera del 7 giu­gno 2011 di voler rimanere
in Svizzera con il figlio.
D.
Il
10 agosto 2011 IS 1
ha
presentato al
Ministero di giustizia spagnolo, autorità centrale
secondo la
Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di
minori,
una richiesta intesa al ritorno del figlio in Spagna. Il
Ministero di giustizia spagnolo ha investito della richiesta l'8 settembre 2011 l'Ufficio federale di giustizia, autorità centrale svizzera, che non consta essere riuscito a comporre
la lite. Nel frattempo IS 1 ha adito il Tribunale di prima istanza n. 3 di __________
perché fosse eseguita la decisione del 24 marzo 2011 che omologava la
disciplina del suo diritto di visita. Statuendo il 21 febbraio 2012, quel
Tribunale ha inflitto a CV 1
una multa di € 360.– per avere
ostacolato le relazioni tra padre e figlio, diffi­dandola a rispettare gli
accordi presi e avvertendola che in caso contrario essa sarebbe potuta incorrere
nel reato di disobbedien­za a ordini dell'autorità, come pure vedersi
modificare il regime delle visite al figlio. Contro tale decisione CV 1 ha ricorso il 13 marzo 2012 allo stesso Tribunale di prima istanza. L'impugnazione risulta tuttora
pendente.
E.
IS 1
ha
inoltrato il 23 marzo 2012 a questa Camera un'istanza fondata sulla citata
Convenzione dell'Aia per ottenere che –
conferitogli il beneficio del gratuito patrocinio – fosse ingiunto sotto
comminatoria dell'art. 292 CP a CV 1 di riportare immediatamente il figlio “al
suo domicilio in Spagna o presso il domicilio del padre” entro 10 giorni dal
passaggio in giudicato della decisione, ordinando alla polizia di prestargli
man forte nel caso in cui la convenuta opponesse resistenza e incaricando l'autorità
centrale svizzera di organizzare il rientro del minorenne in collaborazione con
l'autorità cantonale. In via cautelare egli ha chiesto di diffidare CV 1 –
sempre sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a rispettare il suo diritto di
visita, finanziando le trasferta del figlio tra la Svizzera e la Spagna, come
pure a non lasciare la Svizzera e a consegnare al Tribunale d'appello tutti i
documenti di legittimazione del figlio. Con decreto del 28 marzo 2012 il
presidente della Camera ha assegnato a CV 1 un termine di 10 giorni per esprimersi
sulle domande cautelari, chiamando altresì l'avv. TERZ 1, mediatrice FSA, a
tentare una conciliazione. Nelle sue osservazioni del 5 aprile 2012 la
convenuta ha proposto di respingere le domande cautelari, postulando a sua
volta il beneficio del gratuito patrocinio.
F.
Con
decreto cautelare del 12 aprile 2012 questa Camera ha respinto le richieste
provvisionali di IS 1
, sia perché la convenuta non risultava in grado di
finanziare le trasferte del figlio tra la Svizzera e la Spagna, onde
l'impossibilità di attuare il diritto di visita così come previsto nella
convenzione omologata il 24 marzo 2011 dal Tribunale di prima istanza n. 3 di __________,
sia perché nessun indizio concreto suffragava l'ipotesi che CV 1 potesse
lasciare la Svizzera, onde la sproporzione del postulato obbligo inteso al deposito
giudiziale dei documenti di legittimazione del figlio. L'11 maggio 2012 la
mediatrice ha comunicato alla Camera l'impossibilità di conciliare le parti, di
modo che con decreto del 21 maggio 2012 il presidente ha invitato CV 1
a
presentare una risposta scritta al­l'istanza
di rientro, ha designato al figlio un curatore di rappresentanza nella persona
dell'avv. RA 1 e ha indetto il contraddittorio sull'istanza di rientro per il
15 giugno 2012. Il 1° giugno 2012 la convenuta ha trasmesso alla Camera un
memoriale di risposta in cui ha concluso per il rigetto dell'istanza.
G.
All'udienza
del 15 giugno 2012 l'istante ha replicato, ribadendo la propria istanza, e la
convenuta ha duplicato, confermando il suo punto di vista. La curatrice del
figlio ha tracciato un quadro esauriente della situazione in cui versa il
minorenne, attentamente accudito dalla madre, rilevando di non intravedere
particolari problemi o rischi né per l'uno né per l'altra nel caso in cui PI 1
dovesse rientrare in Spagna, a condizione che questi sia accom­pa­gnato dalla genitrice,
data la sua tenera età. Le parti sono poi state interrogate dal presidente, il
quale ha comunicato che la Camera rinunciava ad assumere altre prove, il cui
esito non
avrebbe
verosimilmente recato ulteriori elementi ai fini del giudizio. Invitato a formulare
le sue conclusioni, IS 1
ha
reiterato le richieste
dell'istanza. Chiamata a esporre le proprie, CV 1
ha
proposto una volta ancora di respingere
la richiesta. Con decreto emesso seduta stante il presidente della Camera ha
autorizzato IS 1
a
visitare il figlio la
sera stessa a __________, prima di tornare ad __________, sotto la vigilanza
della curatrice. L'incontro è durato circa 45 minuti e la convenuta ha collaborato
alla buona riuscita dell'incontro.
Considerando
in diritto:                  1.
Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero
la persona cui è affidata la custodia può chiederne il rientro, davanti alle
autorità svizzere, valendosi di due trattati internazionali: la Convenzione del
Consiglio d'Europa sul riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori
e sul
ristabilimento dell'affidamento, del 20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la
Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento
internazionale dei minori, del 25
ottobre 1980 (RS
0.211.230.02), invocata dall'istante. Entrambi gli accordi, cui è parte anche
la Spagna, perseguo­no gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe.
In Svizzera l'art. 4 LF-RMA preve­de che investita di una richiesta di rientro
sia anzitutto l'autorità centrale della Confederazione, ovvero l'Ufficio
federale di giustizia (art. 1 cpv. 1 LF-RMA), il quale “può avviare una
procedura di conciliazione o una mediazione allo scopo di ottenere la consegna
volontaria del minore o facilitare una soluzione in via amichevole”. Se il
tentativo fallisce, c
ompetente per statuire sul ritorno come
giurisdizione unica è il tribunale superiore del Cantone nel quale il minore
dimora al momento in cui è presentata la domanda (art. 7 cpv. 1 LF-RMA). La
procedura applicabile è quella sommaria (art. 8 cpv. 2 in fine LF-RMA).
2.
Il tribunale adito con
una domanda di ritorno avvia preliminarmente una procedura di conciliazione o
una mediazione allo scopo di ottenere la consegna volontaria del minore o di facilitare
una soluzione amichevole del contenzioso, a meno che non vi abbia già
provveduto l'autorità centrale (art. 8 cpv. 1 LF-RMA). Ciò non risultando essere
avvenuto nel caso in esa­me, questa Camera ha disposto essa medesima un
tentativo di conciliazione per opera di un mediatore, che l'11 maggio 2012 ha accertato – come detto (lett. F) – l'impossibilità di conciliare le parti. Al figlio è stato
designato così un curatore di rappresentanza (art. 9 cpv. 3 LF-RMA). PI 1 non avendo
nemmeno quattro anni, non ne è occorsa invece l'audizione (art. 9 cpv. 2
LF-RMA; DTF 133 III 148 consid. 2.3. e 2.4).
3.
Nel suo memoriale di
risposta la convenuta chiede di acquisire agli atti un verbale da lei
rilasciato alla Polizia giudiziaria di __________ nell'ambito del procedimento
avviato contro di lei a __________ per sottrazione di minorenne. Non si scorge
tuttavia l'utilità del richiamo, l'interessata avendo già potuto far valere tutte
le sue ragioni a due riprese (risposta e duplica)
dinanzi a questa Camera. CV 1
postula altresì l'escus
sione di due testimo­ni
(un'assistente sociale e una psicoterapeuta), le quali
avrebbero suggerito
di ridimensionare il diritto di visita paterno. Sta di fatto che sulla disciplina
delle relazioni personali tra padre e figlio non deve statuire questa Camera,
la quale è abilitata unicamente a emettere – dandosi il caso – misure di protezione
per la durata della causa (art. 6 cpv. 1 LF-RMA). Sull'eventuale modifica della
disciplina omologata il 24 marzo 2011 dal Tribunale di prima istanza n. 3 di __________
dovrà decidere, se mai, il giudice di merito (cfr. DTF 133 III 149 consid. 2.4,
131 III 341 consid. 5.3). L'audizione delle due testimoni offerte dalla
convenuta non appare così di alcuna utilità pratica.
Ciò
posto, giova procedere senza indugio all'emanazione del giudizio, tanto più che
l'attuale decisione deve intervenire con urgenza (art. 2 e 11 cpv. 1 della Convenzione
dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori).
4.
La
citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale
dei minori tende “ad assicurare il ritorno immediato dei minori trasferiti o
trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente” (art. 1 lett. a), oltre
che “a far rispettare di fatto” negli altri Stati contraenti i diritti di
custodia e di visita vigenti in ciascu­no di essi (art. 1 lett. b). Il
trasferimento o il mancato ritorno di un minore è considerato “illecito” quando
avviene in violazione di un diritto di custodia attribuito “dal diritto dello
Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del suo
trasferimento o del suo mancato ritorno” (art. 3 cpv. 1 lett. a) e tale diritto
era esercitato di fatto a quel momento “o lo sarebbe stato se non fossero occorsi
tali avvenimenti” (art. 3 cpv. 1 lett. b). La “dimora abituale” cui si
riferisce la norma è una nozione autonoma del trattato: identifica il centro
effettivo della vita del minorenne e delle sue relazioni. Tale luogo può
risultare tanto dalla durata della residenza e dai legami che ne derivano,
quanto dalla durata prevista della dimora e dall'integra­zione che ci si
attende. Un soggiorno di sei mesi crea – per principio – una dimora abituale,
ma la dimora può anche divenire abituale subito dopo il cambiamento del luogo
di soggiorno se è destinata a essere duratura e a sostituire il precedente
centro della vita e delle relazioni. La dimora abituale si definisce in base a
elementi percepibili dall'esterno e va definita per ognuno singolarmente.
Quella di un figlio coincide, di regola, con il centro della vita di un
genitore almeno. Trattandosi di un neonato o di un bambino piccolo, indizi
decisivi sono le sue relazioni familiari con il genitore affidatario, fermo restando
che i legami di una madre con uno Stato comprendono generalmente anche il
figlio (principi richiamati in RtiD II-2011 pag. 813 consid. 6.2.1.1 con
citazioni).
Nella
fattispecie PI 1
è sempre vissuto in Spagna, dalla nascita
(l'11 ottobre 2008) fino al 29 gennaio 2010 ad __________ e dopo di allora
presso __________, tant'è che
il 3 febbraio 2011
è stato
iscritto
nel registro municipale degli abitanti di __________
(doc. E). L'istante definisce “inequivocabile” la residenza abituale del figlio
in quel Comune (istanza, pag. 8 a metà). La convenuta nulla eccepisce. Anzi,
nella convenzione
omologata il 24 marzo 2011 dal Tribunale di prima
istanza n. 3 di __________ essa medesima aveva indicato il proprio domicilio in
“calle __________, n° __________” a __________ __________ __________ (doc.
I). Nulla induce a supporre del resto che quell'indirizzo fosse fittizio, tanto
meno ove si pensi che di lì CV 1 risulta avere materialmente traslocato in
Svizzera (doc. O). Fino al momento in cui è stato portato a __________ (nel
maggio del 2011), di conseguenza, PI 1 aveva il centro della vita e delle sue relazioni
in Spagna. Ora, il “diritto di custodia” evocato dalla Convenzione “comprende
il diritto vertente sulla cura della persona del minore e, in particolare,
quello di decidere della sua dimora” (art. 5 lett. a). La liceità o l'illiceità
dell'avvenuto trasferimento dipende così, in concreto, dalla legge spagnola (luogo
di
dimora abituale del figlio immediatamente prima della
partenza)
e non dalla legge svizzera, come insiste nel dare per scontato
la convenuta (DTF 133 III 696 consid. 2.1).
5.
Secondo l'art. 156
del Codice civile spagnolo l'autorità parentale (
patria potestad
) è
esercitata congiuntamente da entrambi i genitori o da uno solo con l'assenso espresso
o tacito dell'altro. Sono validi gli atti compiuti da uno di loro conformemente
all'uso sociale e alle circostanze o in situazione di urgente necessità (cpv.
1). In caso di disaccordo ognuno dei genitori può rivolgersi al giudice, il
quale, dopo averli sentiti ambedue e avere sentito il figlio se questi ha
sufficiente giudizio e in ogni caso se ha compiuto 12 anni, attribuisce la
facoltà di decidere al padre o alla madre senza ulteriore ricorso (cpv. 2). Se
i genitori vivono separati, l'autorità parentale è esercitata dal genitore con
cui vive il figlio. Tuttavia il giudice può, su fondata richiesta dell'altro
genitore, accordare nell'interesse del figlio l'autorità parentale al
richiedente per­ché la eserciti congiuntamente con l'altro genitore o
distribuire tra padre e madre le funzioni inerenti al relativo esercizio (cpv.
5).
Nel caso in esame le parti
si sono separate – come detto – il 29 gennaio 2010 e dopo di allora il
figlio è vissuto con la madre, che da quel momento ha esercitato l'autorità
parentale (art. 156 cpv. 5 prima frase del Codice civile spagnolo). E l'autorità
parentale comprende – tra l'altro (art. 154 cpv. 2 del Codice civile spagnolo)
– la facoltà di tenere il figlio con sé (
tenerlos en su com­pañía
), ovvero di determinarne la residenza. È vero che su questo punto
la situazione giuridica non è del tutto chiara. Secondo il parere del giudice
spagnolo membro della rete internazionale dei giudici della Conferenza dell'Aia
(sulla cui vincolatività non v'è unità di dottrina: DTF 133 III 697 in fondo), agli atti, l'autorità paren­tale rimane congiunta anche se i genitori si separano; è
solo esercitata singolarmente dal genitore con cui il figlio vive (doc. L,
primo foglio). Secondo il Tribunale federale non v'è ragione invece di
scostarsi dal chiaro testo dell' art. 156 cpv. 5 del Codice civile spagnolo, che
al riguardo non distingue fra titolarità ed esercizio, di modo che in caso di
separazione l'autorità parentale in comune sussiste solo qualora il giudice la
attribuisca congiuntamente ai genitori (sentenza 5A_441/2010 del 7 luglio 2010,
consid. 4.3.2). In concreto la questione non è tuttavia determinante
ai fini
del giudizio, poiché – comunque sia – con decisione del 24 marzo 2011 il
Tribunale
di prima istanza n. 3 di __________ ha attribuito a IS 1 l'autorità parentale congiunta, omologando l'accordo del 10 marzo 2011 in cui le parti stabilivano (clausola n. 1):
La custodia del figlio PI 1 (
guarda y custodia
)
è attribuita alla madre, signora CV 1, mentre l'autorità parentale (
patria
potestad
) è esercitata dal padre e dalla madre in forma condivisa (
de
forma compartida
), come dispone l'art. 156 del Codice civile, motivo per
cui tutte le decisioni necessarie per risolvere questioni che riguardino
direttamente o indirettamente il minorenne saranno discusse e decise da entrambi
i genitori (
serán consultadas y decididas por ambos progenitores
),
sempre nel rispetto dell'interesse e del bene del figlio.
Quand'anche si presumesse
che dopo il 29 gennaio 2010 l'autorità parentale competesse alla sola madre, di
conseguenza, dopo il passaggio in giudicato della sentenza con cui Tribunale di
prima istanza n. 3 di __________ ha omologato l'autorità parentale congiunta IS
1 è stato reintegrato nelle sue facoltà. E il genitore che detiene l'autorità
parentale congiunta è – anche secondo il Tribunale federale – titolare di un
“diritto di custodia” secondo l'art. 5 lett. a della
Convenzione
dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori, per lo
meno ove benefici di un diritto di visita (sentenza 5A_441/2010 del 7 luglio
2010, loc. cit.). Ciò che è pacifico nella fattispecie, l'intera clausola n. 2
della convenzione omologata dal
Tribunale di prima istanza n. 3 di __________
vertendo sulla disciplina delle relazioni personali tra padre e figlio (sopra,
lett. B). In simili condizioni, dandosi custodia parentale congiunta, CV 1 non poteva
più decidere unilateralmente di trasferire il figlio in Svizzera. Doveva
ottenere l'assenso di IS 1 e, di fronte a un presumi
bile rifiuto, rivolgersi al giudice. Agendo di sua sola iniziativa, essa
ha trasferito illecitamente il figlio all'estero (nel senso dell'art. 3 cpv. 1
lett. a della nota Convenzione). La convenuta fa valere che l'i
stante
sapeva delle sue intenzioni fin dall'11 maggio 2011 (sopra, lett. C), ma non pretende
che le abbia approvate. Anzi, tre giorni dopo quell'11 maggio 2011 IS 1
aveva già sporto denuncia
alla
Guardia Civil
.
6.
Non si disconosce
che per essere considerato “
illecito” il trasferimento di un
minorenne deve ledere non solo un diritto di custodia, ma un diritto di
custodia “esercitato di fatto” (art. 3 cpv. 1 lett. b). Al proposito
non bisogna mostrarsi però troppo severi. Intanto tale requisito è presunto ove
il detentore del diritto di custodia (secondo l'art. 5 della Convenzione)
promuova un'istanza di ritorno, la mancanza di una custodia effettiva
ravvisandosi soltanto ove appaia manifesto che il titolare non si occupava del
figlio, rinunciando a tale diritto (DTF 133 III 699 consid. 2.2.1). Nella
fattispecie poi IS 1
risulta avere sempre visitato il figlio anche dopo
la separazione da CV 1
(doc. BB), fosse pure con qualche
irregolarità (come sostiene la convenuta) dovuta alla distanza, e consta avere
versato sin dalla separazione il contributo alimentare per il figlio omologato poi
dal Tribunale di prima istanza n. 3 di __________ (doc. N), almeno finché il
bambino non è stato portato in Svizzera. Sull'art. 3 cpv. 1 lett. b della Convenzione
non soccorre pertanto attardarsi.
7.
Appurato
un illecito trasferimento all'estero (nell'accezione dell'art. 1 lett. a della
Convenzione), lo Stato richiesto ordina il ritorno immediato del minore, a meno
che l'istante “non esercitasse di fatto il diritto di custodia all'epoca del
trasferimento” oppure avesse approvato o ratificato il trasferimento (art. 13 cpv.
1 lett. a della Convenzione). Siffatta eventualità è già stata scartata e al
proposito non giova ripetersi. Lo Stato richiesto può rifiutare il rientro,
inoltre, qualora vi sia “grave pericolo che il ritorno esponga il minore a un
pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione
intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione). Anche tale riserva dev'essere
interpretata restrittivamente (sentenza del Tribunale federale 5A_583/2009 del
10 novembre 2009, consid. 4 con richiami). Estremi del genere si
riscontrano solo
se il collocamento
presso il genitore richiedente
non risponda manifestamente all'interesse del minore (art. 5 lett. a LF-RMA),
se il genitore rapitore, tenuto conto di tutte le circostanze, non sia in grado
di prendersi cura del minore nello Stato in cui il minore aveva la dimora
abituale immediatamente prima del rapimento, o ciò non possa ragionevolmente
essere preteso da lui (art. 5 lett. b LF-RMA), e se il collocamento
presso
terzi
non risponda manifestamente all'interesse del minore (art. 5 lett. c
LF-RMA). I tre presupposti sono cumulativi (
sentenza del Tribunale
federale 5A_583/2009 del 10 novembre 2009, loc. cit.).
Ove il
collocamento presso il genitore richiedente non risponda all'interesse del minore,
in altri termini, occorre verificare se l'altro genitore non possa
riaccompagnare il figlio egli medesimo, il collocamento presso terzi costituendo
unicamente un'
ultima
ratio
. Non si può esigere che il genitore
rapitore torni con il figlio nello Stato richiedente se rischia la prigione o intrattiene
in Svizzera una relazione familiare molto intensa, ad esempio in seguito a un
nuovo matrimonio o allo stato di necessità in cui versa un altro membro della sua
famiglia. Sussistono ulteriori casi in cui, valutate tutte le circostanze, non
si può ragionevolmente pretendere che il genitore rapitore si prenda cura del
figlio nello Stato in cui ha vissuto immediatamente prima del trasferimento. Si
tratta però di situazioni d'emergenza in cui non si può oggettivamente esigere da
lui un ritorno nel paese dell'ultima dimora abituale del figlio per attendervi
la disciplina definitiva dell'autorità parentale. Non basta che quel genitore si
opponga a tornare nello Stato richiedente. È necessario – per esempio – che manchi
la garanzia di un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile o che il
genitore istante non possa manifestamente assumere l'affidamento del minore o
non possa ottenerlo in via giudiziale, mentre l'altro genitore è quello che esercita
in via primaria il diritto di custodia. Imporre al genitore rapitore di
rientrare nel paese di partenza in frangenti del genere per attendere la
decisione giudiziaria che gli conferisca l'autorità parentale e gli permetta di
ritrasferirsi – questa volta legittimamente – in Svizzera con il figlio costituirebbe
un vano formalismo. Il solo fatto che la situazione dopo il rientro nello Stato
richiedente non sia chiara non è sufficiente tuttavia per connotare una situazione
intollerabile che osti al rientro del minore
(
sentenza
del Tribunale federale 5A_583/2009 del 10 novembre 2009, loc. cit.).
a)
Nel
caso in rassegna il collocamento di PI 1 presso il
padre
non risponde all'interesse del figlio, che ha meno di quattro anni e
che con il solo padre non è mai vissuto (analogamente: sentenza del Tribunale
federale 5A_583/2009 del 10 novembre 2009, consid. 4.3 con rinvio). Inoltre la Convenzione
dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale dei minori mira a
ripristinare lo
status quo ante
, che per il figlio è quello di abitare a
__________, non ad __________. Nelle circostanze descritte occorre verificare pertanto
se CV 1 non possa riaccompagnare lei stessa il figlio
a __________. L'idoneità della soluzione offerta dall'istante
(casa di abitazione ad __________ per un lasso di tempo transitorio) va presa
in considerazione solo nel caso in cui ciò non risulti fattibile. Ora, non è dato
a divedere – né la convenuta spiega – perché non le sarebbe ragionevolmente
possibile riportare il figlio nel luogo dal quale l'ha illecitamente
trasferito. Allorché abitava a __________, del resto, essa versava in condizioni
economiche sostanzialmente identiche alle attuali (percepiva la rendita LAINF
di circa fr. 1700.– mensili e il contributo alimentare di € 180.– per il
figlio), stato di cose ch'essa non pretende finanziariamente insopportabile. Né
essa consta intrattenere in Svizzera una relazione familiare molto intensa che
le impedisca di tornare in Spagna, le condizioni di salute di sua madre non risultando
implicare una sua presen­za costante. Si aggiunga che a __________ la convenuta
non sembra nemmeno avere grandi progetti, la sua aspettativa consistendo nel trovare
un appartamento finanziato dalla pubblica assistenza. Quanto alla curatrice del
figlio, essa non ravvisa alcun serio rischio né per la madre né per PI 1 in caso di rientro a __________, sempre che i due non siano separati (verbale del 15 giugno 2012,
pag. 3 in basso).
Ciò posto, nulla induce a concludere
che il ritorno in Spagna esponga il minorenne a un grave pericolo fisico o
psichico, “ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile”.
b)
Si riconosce che – come detto – un genitore non può essere tenuto a
tornare nel Paese di partenza se rischia una pena detentiva che gli impedirebbe
di accudire al figlio (il principio non è tuttavia è assoluto: sentenza del
Tribunale federale 5A_583/2009, consid. 4.3.3 in fine; FamPra.ch 10/2009 pag.
797). E nella fattispecie CV 1
è sotto inchiesta a __________
per l'avvenuto trasferimento di PI 1 in Svizzera. Ma a parte il fatto che ciò
non fa necessariamente presumere l'irrogazione di una pena privativa della
libertà, l'istante ha reso sufficientemente verosimile che qualora la convenuta
riportasse il figlio in Spagna la Procuratrice pubblica incaricata chiederà alla
Corte di __________ l'archiviazione del procedimento (doc. GG), come chiederà al
Tribunale di prima istanza n. 3 di __________ la revoca della multa inflitta a CV
1 (doc. FF). Nemmeno sotto questo profilo il rientro a __________ appare dunque
esporre il figlio a un grave pericolo fisico o psichico, ovvero metterlo
altrimenti in una situazione intollerabile.
c)
Obietta
la convenuta di non avere i mezzi per tornare in Spa­gna, dove da oltre un anno
non ha più contatti con nessuno, senza dimenticare che il figlio non parla lo
spagnolo e che, come cittadino svizzero domiciliato in Svizzera, PI 1 non può
essere tenuto a espatriare. Le ultime due argomentazioni sono prive di consistenza.
Che il figlio non parli lo spagnolo non è vero, la curatrice del bambino avendo
accertato il contrario (lettera del 18 giugno 2012 a questa Camera). Che un minorenne svizzero non possa essere tenuto a lasciare la Svizzera è un
convincimento erroneo alla luce di quanto prevede la nota
Convenzione dell'Aia, la quale non impedisce che – dandosene i
requisiti – anche un minorenne avente la cittadinanza dello Stato richiesto può
essere fatto rientrare nello Stato richiedente. Per quel che è delle spese
legate al ritorno, qualora non fosse in grado di provvedere la convenuta potrà
rivolgersi all'autorità di esecuzione giusta l'art. 12 cpv. 1 LF-RMA (che nel
Ticino è l'autorità di vigilanza sulle tutele: art. 10 cpv. 3 del regolamento
d'applicazione della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele
e curatele: RL 4.1.2.2.1), cui incombe di attuare le decisioni della Camera
sugli aspetti civili del rapimento internazionale
dei minori
. La mancanza di mezzi da parte del genitore rapitore o la modesta
cerchia di suoi conoscenti nello Stato di partenza non è un motivo, in ogni modo,
per disattendere gli obblighi derivanti dalla Convenzione.
8.
Tutto
ponderato, in definitiva non si scorgono estremi per rifiutare il ritorno di PI
1 a __________. Piuttosto occorre tenere conto del fatto che in quel luogo il minorenne
non ha più un alloggio e che nelle circostanze descritte il termine di un mese
generalmente fissato in caso di rientro (v. sentenza del Tribunale federale
5A_583/2009 del 10 novembre 2009, dispositivo n. 1) va adeguatamente protratto,
CV 1
dovendo ritrovare un'abitazione per sé e il
figlio. Proprio per tale motivo l'Autorità di vigilanza sulle tutele va
incaricata di assistere la convenuta, accertando ch'essa ritrovi
a __________
una sistemazione idonea, il
ritorno del figlio non dovendo avvenire in condizioni di precarietà. L'istante
chiede, da parte sua, che l'ordine alla convenuta sia impartito con
l'ingiunzione dell'art. 292 CP. Tale comminatoria però non va applicata in
maniera sistematica e indiscriminata, ma solo ove sussistano indizi per presumere
che l'ordine del giudice sarà ignorato (RtiD I-1998 pag. 160 consid. 4). Nulla
induce a supporre nella fattispecie che la convenuta abbia a disattendere il giudizio
di questa Camera, senza dimenticare che l'art. 292 CP potrà ancora essere comminato
in sede esecutiva (art. 343 cpv. 1 lett. a CPC). IS 1 insta altresì perché sia
ordinato alla polizia cantonale di aiutarlo a ottenere la consegna del figlio
ai fini del rientro. Si tratta una volta ancora di una misura d'esecuzione
prematura, l'ipotesi che la convenuta non intenda portare lei stessa il figlio
in Spagna riconducendosi a mera speculazione. Dovesse verificarsi un'evenienza
del genere, IS 1 potrà sempre chiedere a questa Camera l'emanazione di
provvedimenti precisi e puntuali che dovessero rivelarsi necessari per eseguire
la sentenza.
9.
Dopo
la chiusura del dibattimento finale, il 25 giugno 2012,
l'istante
ha presentato a questa Camera una nuova domanda di provvedimenti cautelari,
chiedendo una volta ancora che CV 1
sia tenuta a
consegnare al Tribunale d'appello tutti i documenti di legittimazione del figlio,
oltre ai propri. Egli non invoca tuttavia alcun fatto nuovo che giustifichi la
domanda, salvo esprimere “il timore che la madre, avendo compreso solo dopo l'udienza
la portata e la gravità del suo gesto, non accetti di sottoporsi a un eventuale
giudizio di rimpatrio, attuando un'ulteriore sottrazione di minore durante
l'attesa della sentenza o dopo la sua prolazione”. Se così fosse, nondimeno, il
deposito dei docu­menti andrebbe ordinato sistematicamente a tutti i genitori
che, portato il figlio in Svizzera, fossero confrontati a una richiesta di
rientro. Come questa Camera ha già spiegato più volte, invece, i
l deposito
cautelare di
documenti d'identità è una misura assicurativa
ammissibile ove appaia opportuna, ido­nea e proporzionata al caso specifico
(DTF 135 III 574). Dove potrebbe riparare
fuori della
Svizzera CV 1, cittadina svizzera nata a __________ con residenza presso la
madre a __________, l'istante non dice. Fa notare che la convenuta è anche
cittadina serba, ma non pretende ch'essa abbia parenti dai quali potrebbe recarsi
in Serbia (con il rischio di essere ricercata anche in quel Paese, la Serbia
avendo ratificato a sua volta la Convenzione dell'Aia
sugli
aspetti civili del rapimento
internazionale
dei minori
). Insistere per l'emanazione di
provvedimenti cautelari senza concreti elementi oggettivi a sostegno è
un esercizio infruttuoso.
10.
La
procedura con cui è chiesto il rientro di un minorenne è gratuita (art. 26 cpv.
2 della citata Convenzione dell'Aia, art. 14 LF-RMA). In esito all'attuale
sentenza non si prelevano dunque spese processuali. Né la Svizzera né la Spagna
avendo formulato riserve all'art. 26 cpv. 3 della menzionata Convenzione, non è
possibile nemmeno assegnare ripetibili alla parte vittoriosa (sentenza del
Tribunale federale 5A_119/2011 del 29 marzo 2011, consid. 8.3).
La richiesta di gratuito patrocinio formulata dall'istante va accolta.
Da un lato l'indigenza di IS 1 appare verosimile
(doc.
Q e R), seppure la Spagna non sembri avergli conferito analogo beneficio per il
procedimento in patria (doc. FF)
, dall'altra l'istanza
di ritorno non poteva certo dirsi sprovvista di esito favorevole. Per quel che
è dell'indennità spettante alla patrocinatrice d'ufficio, quest'ultima espone
un onorario di fr. 4700.– e spese per fr. 933.– (cancelleria, fotocopie,
postali e telefoniche). L'ammontare dell'onorario, corrispondente a poco più di
26 ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL
3.1.1.7.1), può dirsi legittimo. La stesura dell'istanza (14 pagine) e della
replica (8 pagine accluse al verbale d'udienza) giustificano le 11 ore di
lavoro esposte, cui si aggiungono 3 ore di udienza. La ricerca della copiosa documentazione
necessaria, le oltre 20 lettere (per posta elettronica) all'avvocato del
cliente in Spagna e all'autorità centrale svizzera, come pure un colloquio di 2
ore con il cliente medesimo sostanziano inoltre il dispendio delle altre 12 ore.
Non possono essere approvate per contro le spese di fr. 933.–, che in regime di
assistenza giudiziaria non devono superare il 10% dell'onorario (art. 6 cpv. 1
del citato regolamento), principio che va rispettato anche nella fattispecie.
Considerato il tasso dell'IVA all'8%, l'indennità di patrocinio va fissata così
in fr. 5600.– arrotondati.
CV 1
risulta a sua volta indigente, i suoi soli redditi consistendo
nella citata rendita LAINF di circa fr. 1700.– mensili, mentre il contributo
alimentare di € 180.– mensili spetta al figlio. Invitata a esprimersi per
scritto sui provvedimenti cautelari chiesti da IS 1 e sul merito dell'istanza,
essa ha dovuto far capo a un legale. Anche la convenuta va ammessa di
conseguenza al beneficio del gratuito patrocinio. Ora, in mancanza di una nota
professionale (che incombeva al rappresentante produrre: sentenza del Tribunale
federale 2C_421/2011 del 9 gen­naio 2012, consid. 9.3), occorre procedere per
apprezzamento. In concreto il legale ha redatto le osservazioni alle richieste
cautelari (5 pagine) e al merito dell'istanza (4 pagine), ha partecipato all'udienza,
ha verosimilmente tenuto qualche colloquio con la cliente e scritto qualche
lettera, almeno per procurarsi la documentazione agli atti. Tenuto conto di
ciò, un avvocato ragionevolmente speditivo non avrebbe verosimilmente profuso
nell'assolvimento di un simile mandato più di una decina d'ore di lavoro
(retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i
casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si
aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA (8%).
L'indennità di patrocinio va fissata dunque in fr. 2200.– arrotondati.
La nota
professionale emessa dalla curatrice del figlio comprende un onorario di fr.
1635.– (pari sostanzialmente a 9 ore di lavoro) e spese per fr. 73.–,
esenti da IVA. Si tratta di una retribuzione adeguata e ragionevole per
rapporto all'opera svolta. Va quindi approvata in fr. 1708.–. Infine va
approvata la nota professionale dell'interprete __________ (art. 30 cpv. 1 LTG),
la quale ha presenziato all'udienza, traducendo dall'italiano allo spagnolo e
viceversa. Il compenso di fr. 210.– è conforme alla tariffa fissata per 5 ore
di lavoro dal Consiglio di Stato con risoluzione n. 3569 del 12 luglio 2005. La
nota professionale della mediatrice chiamata a tentare la conciliazione delle
parti sarà tassata con decisione separata.
11.
L'odierna sentenza va comunicata anche all'Ufficio federale di giustizia
(art. 8 cpv. 3 LF-RMA). Quanto ai rimedi giuridici esperibili
contro di essa sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d
LTF), il ricorso in materia civile è proponibile relativamente al ritorno
di minorenni (art. 100 cpv. 2 lett. c LTF; DTF 133 III 584) senza riguardo a questioni
di valore.
Per questi motivi,
decide:
1.   L'istanza
è parzialmente accolta, nel senso che è ordinato a CV 1
di assicurare il ritorno del figlio PI 1 a __________ (Spagna) entro il 31 agosto 2012.
2.   L'Autorità
di vigilanza sulle tutele è incaricata di verificare l'esecuzione della decisione
e
di assistere – ove occorra – la convenuta, accertando
ch'essa ritrovi
a __________
una sistemazione logistica idonea.
3.   Non si
riscuotono spese processuali né si assegnano ripetibili.
4.   IS 1
è ammesso al beneficio del gratuito patrocinio da parte
dall'avv.
PA 1.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà per l'istante
alla patrocinatrice d'ufficio un'indennità di fr. 5600.– complessivi.
5.   CV 1
è
ammessa al beneficio del gratuito patrocinio da parte
dell'avv.
PA 2. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per la convenuta al patrocinatore
d'ufficio un'indennità di fr. 2200.– complessivi.
6.   La nota
d'onorario della curatrice di rappresentanza è approvata in fr. 1708.–. Lo
Stato del Cantone Ticino ne corrisponderà l'ammontare all'avv. RA 1.
7.   La nota
d'onorario dell'interprete
è approvata in fr. 210.–.
Lo Stato del Cantone Ticino ne corrisponderà l'ammontare a
__________.
8.   Notificazione:
–    ;
–    ;
–    ;
– Divisione degli interni,
Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele;
– Stato del Cantone Ticino,
Ufficio dell'incasso e delle pene al-ternative, Torricella (dispositivi n. 4,
5, 6 e 7, in estratto);
–
Ufficio federale di giustizia, Sezione
diritto internazionale privato.
Comunicazione
a , Viganello (dispositivo n. 7, in estratto).
Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi;
quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.