ti_gerichte · 11.2007.23 · 2008-09-11 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.09.2008 11.2007.23
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.09.2008 11.2007.23
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 11.09.2008 11.2007.23

Incarto n.
11.2007.23
Lugano
11 settembre
2008
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2006.1600
(esecuzione civile) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa
con opposizione del 20 dicembre 2006 da
AO 1
(patrocinata dall' PA 2)
al precetto esecutivo civile intimatole il 14
dicembre 2006 da
AP 1
(patrocinato dall' PA 1);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 12 febbraio 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 30 gennaio
2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.   AP 1
è proprietario, sin dal novembre del 1939, della particella n. __________
RFD di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Il fondo confina a
sud-est con la sottostante particella n. __________, anch'essa edificata,
appartenente dall'ottobre del 1958 alla AO 1. Su quest'ultimo fondo è iscritta,
in favore della particella n. __________, una servitù che vieta piantagioni
d'alto fusto. Il 18 dicembre 2000 AP 1 ha promosso un'azione confessoria,
chiedendo al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, di ordinare il taglio
di tutti gli alberi d'alto fusto cresciuti sul fondo della AO 1. Con sentenza
del 18 novembre 2002 il Pretore ha respinto l'azione. AP 1 ha impugnato tale
sentenza il 10 dicembre 2002 davanti a questa Camera, che il 2 dicembre 2003 ha
accolto l'appello e ha ingiunto alla AO 1 “di allontanare tutte le piante
d'alto fusto poste sulla sua particella n. __________ RFD di __________” (inc.
11.2002.145).
B.
Il 14 dicembre 2006 AP 1 ha intimato alla AO 1 un precetto esecutivo
civile, chiedendole di allontanare o abbattere immediatamente tutti gli alberi
d'alto fusto ancora presenti sulla particella n. __________, in particolare le
nove piante censite in occasione di un sopralluogo compiuto il 24 novembre 2006
dalla Polizia cantonale alla presenza delle parti. Come titolo esecutivo egli
ha indicato: “sentenza 2 dicembre 2003 (inc. 11.2002.145) della I Camera civile
del Tribunale d'appello”. La AO 1 ha sollevato opposizione al precetto il 20
dicembre 2006 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1.
C.
Al
contraddittorio del 23 gennaio 2007 AP 1 ha riaffermato la pretesa fatta valere
con il precetto esecutivo, mentre la AO 1 ha ribadito la propria opposizione,
sostenendo che la prestazione era già stata eseguita. Con sentenza del 30
gennaio 2007 il Segretario assessore ha confermato l'opposizione e ha
addebitato la tassa di giustizia di fr. 250.– con le spese di fr. 55.– a AP 1,
tenuto a rifondere alla AO 1 fr. 400.– per ripetibili.
D.
Contro
il giudizio appena citato AP 1 è insorto il 12 febbraio 2007 a questa Camera
per ottenere che la sentenza impugnata sia riformata, nel senso di respingere
l'opposizione al precetto esecutivo civile. Nelle sue osservazioni del 9 marzo
2007 la AO 1 propone di rigettare l'appello.
Considerando
in diritto:                  1.
Sull'opposizione a un precetto esecutivo civile il Pretore statuisce
con la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 493 seconda frase
CPC). Improntato a un esame di mera verosimiglianza, il giudizio è impugnabile
entro dieci giorni senza riguardo al valore litigioso (art. 370 cpv. 2 CPC;
Rep. 1979 pag. 352 consid. 1). L'appello in esame, tempestivo, è pertanto
ammissibile.
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo
civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
3.
In
una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario
assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione
giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio
di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli).
L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce
il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo
esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal
Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore
come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art.
34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste.
Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual
volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma
non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti
dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha
soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il
31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da
parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una
giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale
federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2
LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura
del Distretto di Lugano, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e
vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta
l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal
Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il
Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una
giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del
Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una
giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un
presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel
senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore,
in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il
corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una
supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza
specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per
garantire il buon funzionamento della Pretura.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato
d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un
semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela,
nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza
“contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere
proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di
impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un
presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella
fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa
sfuggire alla sanzione.
Diversa è
la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai
passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34
cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata
adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati
hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza
appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica
un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta
a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così
richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
8.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per
ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere quale
decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è
il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello
concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art.
148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E le decisioni inerenti
all'esecuzione forzata di sentenze civili sono impugnabili con ricorso in
materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 1 LTF). Non può presumersi tuttavia
che nel caso specifico il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF raggiunga la soglia di fr. 30
000.–, nulla inducendo a credere che il taglio di nove piante
rivaluti in tale misura il fondo dominante o deprezzi in tale misura il fondo
serviente (art. 9 cpv. 3 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito
dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.