ti_gerichte · 14.2004.16 · 2004-06-02 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.06.2004 14.2004.16

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2004.16
Lugano
2 giugno 2004
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2003.1759) promossa con istanza 24 novembre 2003 da
AO1
rappr. dall' RA2
contro
AP1
rappr. dall' RA1 __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________
dell'Ufficio esecuzione di Lugano per
l'importo di fr. 16'540,95 oltre interessi e spese
;
vista la decisione 10 febbraio 2004 della
Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, che ha accolto la domanda di
restituzione in intero presentata dalla parte
istante, citando le parti per una nuova
udienza di discussione per il martedì 24 febbraio
2004;
atteso che la convenuta si è aggravata
contro tale decisione, concludendo per la
reiezione dell'istanza di restituzione, e
ha chiesto la ricusazione della Pretore e della
Segretaria assessore;
viste le osservazioni 26
marzo della procedente;
richiamata l'ordinanza 20 febbraio 2004 del
Vicepresidente di questa Camera, che ha
concesso l'effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
che
secondo l'art. 30 cpv. 1., 2. e 3. periodo CPC (applicabile alle procedure
sommarie di diritto esecutivo per il rinvio dell'art. 25 LALEF), la cognizione
dei motivi di ricusazione e di esclusione del Pretore spetta alla Camera civile
del Tribunale d'appello, quella del segretario al giudice da cui dipende;
che
nel caso concreto, la ricusazione della Pretore va decisa dalla Camera civile
del Tribunale d'appello, la cui competenza è indipendente dal tipo di procedura
adottata per la causa di merito (cfr. II CCA 24.5.1996 N: c/ N. e II CCA
26.5.1993 B. c/ C. Banca S.A. citate in
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, n. 3 ad art. 30), mentre quella della Segretaria assessore
è di competenza della Pretore di Lugano, Sezione 5, qualora la sua ricusa non
venga confermata, al Pretore viciniore nel caso contrario (cfr. II CCA
27.5.1997, citata in
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., n. 1 ad art. 30, con una nota [n. 139] critica 139 a p. 118);
che
in ogni ipotesi non è data alcuna competenza della Camera di esecuzione e
fallimenti per questa questione;
che
l'istanza di ricusazione è pertanto irricevibile;
che
essa va trasmessa alla II Camera civile del Tribunale d'appello per competenza
(art. 126 CPC);
che
la restituzione in intero è inammissibile nelle procedure sommarie di diritto
esecutivo (CEF 5 febbraio 1999 [14.98.85], citata in Cocchi/Trezzini, op. cit.,
n. 5 ad art. 137; CEF 6 novembre 2003 [14.03.36]);
che
tuttavia, nel caso concreto, l'udienza andava comunque nuovamente fissata,
siccome altrimenti la sentenza emessa senza che sia stato concesso ad una delle
parti il diritto effettivo di essere sentito sarebbe stata nulla ex art. 142
cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art. 25 LALEF) (cfr. CEF 29 maggio 2000
[14.2000.59]);
che
infatti seppure in ritardo, la parte che si presenta prima della fine
dell'udienza deve essere ammessa a parteciparvi;
che
il dispositivo n. 3 del decreto impugnato non può però essere mantenuto siccome
la data fissata per la nuova udienza è già trascorsa;
che
la decisione impugnata è divenuta priva di oggetto;
che
dopo l'evasione dell'istanza di ricusa, il giudice competente fisserà
nuovamente l'udienza di discussione;
che
le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 30, 137 ss, 126, 142 CPC; 25 LALEF; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:                    1.
L'istanza di ricusazione della Pretore e della Segretaria
assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è irricevibile. Essa viene
trasmessa per competenza alla Seconda Camera civile del Tribunale d'appello.
2.
L’appello
18 febbraio 2004 di AP1, __________, è evaso nel senso dei considerandi.
3.
La
tassa di giustizia di fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo
carico per fr. 250.--, mentre è posta a carico di AO1 per fr. 50.--. AP1
rifonderà a quest'ultima fr. 200.-- per parte di indennità.
4.
Intimazione a:
–
avv. __________ RA1, __________;
–
avv. RA2, Bellinzona.
Comunicazione
–
Seconda Camera civile del Tribunale d'appello;
–
Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario