ti_gerichte · 31.2010.4 · 2010-12-29 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS di un amministratore di una società con dipendenti durante la moratoria concordataria. Rinvio per accertare lo status contributivo di un collaboratore oggetto di una ripresa salariale

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.12.2010 31.2010.4
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.12.2010 31.2010.4
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.12.2010 31.2010.4

Raccomandata
Incarto n.
31.2010.4 + 5
BS
/RG
Lugano
29 dicembre
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 23 giugno 2010 di
1.
RI 1
2.
RI 2
contro
le decisioni su opposizione del 19 maggio
2010 emanate da
in relazione alla
Cassa CO 1,
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
ritenuto
in
fatto
1.1   La
FA 1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio il 2
marzo 1977. Lo scopo sociale con-sisteva nelle lavorazioni meccaniche, nella
fabbricazione e nel commercio di costruzioni metalliche e di ogni altro
prodotto attinente all’edilizia.
RI
1ha assunto la carica di membro del CdA dal 23 giugno 1982, in seguito di vice presidente dal 21 dicembre 1992 e dall’8 marzo 1999 di presidente sino al 3
febbraio 2009, data in cui è stato pronunciato il fallimento della società (cfr.
estratto RC, doc. A).
RI
2 ha ricoperto invece la carica di amministratrice unica dal 2 marzo 1997, in seguito di presidente dal 23 giugno 1982 e dall’8 marzo 1999 di membro del CdA sino al 3
febbraio 2009 (cfr. estratto RC, doc. 1/A).
1.2   La
FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1
(in seguito: Cassa), in qualità
di datrice di lavoro, dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2005.
Con
decreto 11 giugno 2008 la Pretura del Distretto di __________ ha concesso alla
società una moratoria concordataria di sei mesi (FUSC 25 giugno 2008). La Cassa
ha insinuato al commissario del concordato il proprio credito definitivo di fr.
33'266,30 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF per le ripese
salariali relative agli anni 2004 e 2005, a seguito del controllo del datore di lavoro eseguito il 28 luglio 2008 (doc. C).
La
moratoria è stata revocata con decreto pretorile del 10 dicembre 2008 (FUSC 22
dicembre 2008.).
In
seguito, con decreto 2 febbraio 2009 il Pretore di __________, come accennato,
ha pronunciato il fallimento in via ordinaria della società con effetto dal 3
febbraio 2009 (FUSC 9 febbraio 2009).
La
Cassa ha quindi notificato all’UF di __________ il proprio credito di fr.
33'266,30 (doc. F-F1).
Con
scritto 15 dicembre 2009 l’UF ha informato la Cassa che, allo stadio attuale
della procedura, non sono da prevedersi dividendi per i creditori di II classe
(doc. G).
1.3
Costatato di avere subito un danno,
con due separate decisioni
29 gennaio 2010, confermate con decisioni su opposizione 19 maggio 2010, la
Cassa ha chiesto a RI 1 e RI 2 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr.
33'266,30
per i contributi paritetici relativi alla ripresa
salariale 2004-2005, in via solidale tra di loro.
1.4
Contro le succitate decisioni su opposizione RI 1 e RI 2 hanno inoltrato
i due ricorsi oggetto delle presenti vertenze, chiedendone l’annullamento e
contestando una loro violazione sia intenzionale che per grave negligenza delle
prescrizioni AVS. Facendo innanzitutto presente come il controllo del datore di
lavoro sia stato eseguito allorquando la società si trovava in moratoria
concordataria e che il relativo rapporto datato 28 luglio 2008 sia stato
intimato al commissario del concordato e non alla società, i ricorrenti
sostengono che a quel momento essi non potevano predisporre rispettivamente
esigere il pagamento di un debito della società a loro non noto. Essi rilevano
infatti di aver saputo del debito contributivo solo con le decisioni di
risarcimento danni del 29 gennaio 2010 emesse dopo il fallimento della società,
allorquando non potevano disporre dei beni societari. RI 2, di anni 92,
aggiunge come la sua nomina nel CdA fosse onorifica e che negli ultimi 10 anni per
ragioni di età non poteva più occuparsi dettagliatamente della società. Quanto
all’ammontare del danno subito dalla Cassa, i ricorrenti contestano la ripresa
salariale relativa alla retribuzione di fr. 49'600.-- versati a __________ nel
2004. Evidenziando di non aver avuto la possibilità di contestare tale posizione,
gli insorgenti sostengono che quanto percepito dal succitato, ingegnere di
saldatura indipendente, era dovuto ad un mandato di consulenza estero, motivo
per cui il suo assog- gettamento quale dipendente della società non è giustificato.
1.5   Con
due risposte di causa d’identico tenore, la Cassa, postulando la congiunzione
della cause per economia di procedura, ha confermato le decisioni impugnate e
chiesto la reiezione dei ricorsi. Facendo riferimento alle motivazioni esposte
nelle decisioni su opposizione 19 maggio 2010, l’amministra-zione ha ribadito
la fondatezza della ripresa salariale di __________, evidenziando inoltre che
nella procedura fallimentare il credito contributivo non è stato oggetto di alcuna
contestazione.
1.6   Entrambi
gli insorgenti hanno notificato alcuni mezzi di prova da assumere nell’ambito
della presente procedura giudiziaria.
1.7   Con
ordinanza 31 agosto 2010 il vicepresidente del TCA ha congiunte le due cause.
considerato
in diritto
In
ordine
2.1   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003).
Nel
merito
2.2   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti
dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione
delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del
datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità
adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, p. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata
con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di
una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96
V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la
cassa di com-pensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo
nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. General-mente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vi-gore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 p. 79 ss.).
2.3   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 p. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 p. 607 consid. 5a). L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 p. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 p. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid.
1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, p. 650 consid. 2). Inoltre – anche
se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve
preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il
prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della
Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche
se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 p. 608
consid. 5b).
2.4
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS,
relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli
periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi
ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore
di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave
negligenza e quindi può procedere contro di lui. Incombe allora al datore di
lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa,
idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave
delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a
circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 p. 213). È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’e-sistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un simile comportamento non
comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro,
nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli
sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V
188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 p. 261 consid. 4b, 1985 p. 604 consid.
3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi re-sponsabili di
risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi
reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V
187 consid.
1b; Frésard, cit., in RSA 1987 p. 7).
2.5   A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo
il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di
gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui
appartiene l’interessato (RCC 1988 p. 634 consid.
5a;
DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des
Arbeitgebers in der AHV, 1989, p. 53).
I fatti di cui
si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli
organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi
fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della
situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema
di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e
dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202
consid.
3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, cit., p.
52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der
Schweizer Treuhänder, 1995, p. 658).
La giurisprudenza
ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla
Cassa dei contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid.
1b).
2.6   Nella
fattispecie concreta, a seguito dell’apertura del fallimento della FA 1 e dopo
aver ricevuto comunicazione dall’amministrazione del fallimento che il credito
insinuato verosimilmente non poteva essere tacitato (doc. G), la Cassa, avuto
conoscenza di aver subito un danno, ha chiesto (in via sussidiaria; cfr. supra
consid. 2.2) ai qui ricorrenti, ex amministratori della citata società, il
risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi
paritetici AVS/AI/IPG/AD e
AF relativi alle riprese salariali degli 2004 e 2005 determinate a seguito del
controllo del datore di lavoro eseguito il 28 luglio 2008 (doc. C).
A
loro discolpa i ricorrenti, evidenziando che “
il relativo conteggio con
l’indicazione dei contributi ancora dovuti a seguito della ripresa di salario
indicata è (…) pervenuto agli amministratori della società per la prima volta
il 29 ottobre 2009 (recte: 29 gennaio 2010), unitamente alla domanda
di r
isarcimento” (cfr. ricorsi p. 2), sostengono che
non potevano predisporre, rispettivamente esigere dal commissario del concor-dato,
il pagamento di un debito della società a loro non noto. Essi rilevano inoltre che
il controllo del datore di lavoro da parte della Cassa è stato eseguito durante
la moratoria concordataria.
Va
anzitutto fatto presente che dal rapporto 29 luglio 2008 del Servizio Ispettorato
della Cassa risulta come al momento del controllo, eseguito il 28 luglio 2008, RI
1 era presente insieme ad altre due persone ed il rapporto stesso, con allegata
la distinta delle riprese salariali, è stato inviato alla sede sociale delle FA
1. Il relativo credito contributivo è stato poi insinuato il 6 agosto 2008 al
commissario del concordato (doc. C). Al riguardo occorre inoltre ricordare che
ai sensi dell’art. 300 cpv. 2 LEF il
commissario invita il debitore a pronunciarsi sui crediti insinuati e non vi è
motivo per ritenere che nel caso in esame il commissario non abbia fatto
presente almeno a RI 1, presidente del CdA, dell’insinuazione della Cassa.
In ogni modo gli insorgenti non potevano non considerare o escludere
che a dipendenza del noto controllo effettuato nel luglio 2008 la Cassa avrebbe
prima o poi provveduto a richiedere o notificare sue pretese contributive, ed
avrebbero quindi dovuto porre in atto le opportune verifiche al riguardo presso
il commissario del concordato (sull’obbligo di vigilanza degli amministratori cfr.
consid. 2.7).
Giusta
l’art. 298 cpv. 1 LEF il debitore può continuare la sua attività sotto la vigilanza
del commissario. Il giudice del concordato può tuttavia ordinare che determinati
atti possano essere compiuti validamente soltanto con il concorso del commissario,
oppure autorizzare quest’ultimo a proseguire l’atti-vità aziendale in luogo del
debitore. Secondo l’art. 298 cpv. 2 LEF,
salvo autorizzazione del giudice del concordato, durante la
moratoria il debitore non può validamente alienare o ipotecare elementi degli
attivi fissi, costituire pegni, prestare fide-iussioni e disporre a titolo
gratuito.
A meno che il giudice del concordato disponga
diversamente, il debitore conserva la libera disposizione dei suoi beni. Egli
può continuare la sua impresa e compiere tutti gli atti giuridici concernenti
la gestione quotidiana, ad eccezione degli atti
giuridici più importanti
menzionati all’art. 298 cpv. 2 LEF. Secondo la giurisprudenza del TF, tale
situazione non ricorre tuttavia per quanto concerne il pagamento dei salari e
dei contributi paritetici. Il montante dovuto alle istituzioni di previdenza
sociale (tra cui i contributi paritetici) dalla concessione della moratoria
sono debiti della massa che non sono toccati dal concordato e, di conseguenza,
vanno immediatamente versati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002 consid. 3b con
riferimenti; cfr. anche STFA H 172/05 del 29 giugno 2006 consid. 5.2.1, H 64/05
del 12 settembre 2005 consid. 5.3.1). Infine, nell’ambito della sorveglianza il
commissario può vietare alcune disposizioni del debitore (STFA H 172/95 del 29
giugno 2006 consid. 5.2.1, H 64/05 del 12 settembre 2005 consid. 5.3.1). Pertanto,
durante la moratoria concordataria, salvo diverso ordine del giudice del
concordato e del commissario stesso, la facoltà di disposizione del debitore
(datore di lavoro) riguardo al pagamento degli oneri sociali non decade e
quindi la responsabilità per il mancato pagamento continua a sussistere (in
argomento  Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art.
52 AHVG, 2008, n. 263 p. 64; STFA citata H 172/05 del 29 giugno 2006 consid.
5.2, H 86/02 del 2 febbraio 2005 consid. 3.4.2 pubblicata in SVR 2005 AHV nr.
18).
Ad esempio, nella STFA H 69/05 del 15 marzo 2006 consid.
5.3.4 gli amministratori di una società, posta il 2 maggio 2001 al beneficio di
una moratoria concordataria e che ha continuato l’attività, dovevano rispondere
anche del conguaglio finale dei contributi del 2000. Analogamente, nella citata
sentenza pubblicata in
SVR 2005 AHV nr. 18
consid.
5.5.1 il datore di lavoro era tenuto a versare il conguaglio del 1999 fatturato
il 16 novembre 1999, dopo la concessione della moratoria concordataria avvenuta
il 13 ottobre 1999. In quel caso tuttavia all’ex amministratore era stata
ravvisata una lieve negligenza esente da responsabilità per motivi non tuttavia
dati nella presente fattispecie. Infine, nella sentenza H 64/05 del 12
settembre 2005 l’Alta Corte ha confermato la responsabilità di un ex
amministratore per i contributi non versati dal datore di lavoro e inerenti ad una
ripresa di salari non versati prima della moratoria concordataria ma accertati durante
la moratoria mediante controllo del datore di lavoro.
Nonostante
la concessione, l’11 giugno 2008, della moratoria concordataria alla FA 1, i
ricorrenti erano pertanto tenuti al versamento dei contributi di cui alla ripresa
salariale a seguito di controllo eseguito il 28 luglio 2008, trattandosi di debiti
della massa. Dagli atti non risulta, e tantomeno è stato fatto valere dagli insorgenti,
che il giudice del concordato abbia limitato
o tolto agli
amministratori la libera disposizione dei beni societari o che
il commissario abbia dato istruzione di non versare i contributi.
Che poi il debito contributivo sia stato accertato solo in occasione del
controllo del 28 luglio 2008 non è rilevante, trattandosi in effetti di oneri
sociali relativi agli anni 2004 e 2005. Al riguardo va infatti ricordato che per
legge il debito contributivo sorge con il versamento del salario (art. 14 e 51
LAVS; DTF 110 V 227 consid. 3a) ed è esigibile dopo il termine di pagamento
(art. 34 OAVS), motivo per cui l’obbligo di deduzione e di pagamento degli
oneri sociali non dipende dall’invio della relativa fattura o di decisione di
contribuzione – sia di acconto che di conguaglio (STFA H 64/05 del 12 settembre
2005 consid. 5.2). Non va poi dimenticato che RI 1 era presente durante il
controllo del 28 luglio 2008. Sapendo di conseguenza che la Cassa avrebbe
eseguito delle riprese salariali, egli avrebbe dovuto prendere le opportune
disposizioni affinché i contributi arretrati venissero liquidati. Del resto,
secondo consolidata giurisprudenza, la mancanza di liquidità non costituisce
valido motivo di discolpa (ZAK 1985 p. 619; STFA H 64/05 citata consid. 5.2, H
31/07 del 6 luglio 2004 consid. 3 e H 142/02 del 16 settembre 2003 consid.
4.2). L’inosservanza da parte di RI 1 delle prescrizioni in materia di
versamento di contributi è nella specie riconducibile ad un comportamento gravemente
negligente. Con riserva di quanto verrà detto al consid. 2.8, egli è pertanto
da ritenere responsabile ex art. 52 LAVS del danno subito dalla Cassa.
2.7   RI
2, classe 1918, evidenzia come la sua nomina nel CdA delle FA 1 avesse carattere
onorifico e che inoltre negli ultimi 10 anni per ragioni di età non poteva più
occuparsi dettagliatamente della società.
Ora,
l’avere assunto la carica a titolo puramente onorifico non è sufficiente per
liberare l’insorgente dai suoi obblighi di membro dell’esecutivo della società.
Accettando
tale mandato, essa
ha
infatti assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007
del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003, H 5/02 del 31
gennaio 2003). Giova al proposito ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1
cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC
1989 p. 116; cfr. anche
STFA 29 agosto 1997
nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei
dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003,
STFA H 310/02 del 11 novembre 2003; DTF
108 V 202; Frésard, cit., RSA
1991, p. 165). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H
234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita
dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo
della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale
consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura,
ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
In
queste circostanze, non avendo RI 2 adempiuto agli obblighi che la carica di
membro del CdA le imponeva, essa non può non essere ritenuta responsabile ex
art. 52 LAVS del danno subito dalla Cassa, con riserva tuttavia di quanto verrà
esposto al consid. 2.8.
2.8   I
ricorrenti, con riferimento alla ripresa salariale globale di fr. 254'959.--
(periodo 2004/2005; sub doc. C), contestano la po-sizione di __________ per fr.
49'000.-- (fr. 65'000.-- dedotta la franchigia annua per lavoratori in età AVS
[art. 4 cpv. 2 lett. b LAVS] di fr. 15'400.--) versati a quest’ulti-mo da FA 1
nel periodo gennaio–novembre 2004 e considerati dalla Cassa quale provento da
attività dipendente.
Secondo
la giurisprudenza federale, nel caso in cui il credito fatto valere dalla cassa
di compensazione nella decisione di risarcimento danni poggia su una decisione
di fissazione dei contributi cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno può
essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità della decisione
di contribuzione; questo vale anche nel caso in cui la decisione non sia stata
indirizzata personalmente ai singoli datori di lavoro chiamati in seguito in
causa (Pratique VSI 1993 p. 181 consid. 3a; RCC 1991 p. 132 consid. II/1a).
Nell’ambito dell’art. 52 LAVS il concetto di indubbia erroneità è lo stesso
valido in caso di riesame. Una verifica della decisione di contributi arretrati
cresciuta in giudicato è parimenti ammessa se sono dati i motivi di una
revisione processuale (STFA H 232/01 del 26 novembre 2002, consid. 3.6). Decisioni
di fissazione dei contributi intimate dopo il fallimento sono invece pienamente
verificabili (Pratique VSI 1993 p. 181 consid. 3b).
Infine,
in DTF 134 V 401 l’Alta Corte, confermando la
succitata giurisprudenza, ha precisato che ex organi del datore di lavoro, i
quali non hanno avuto la possibilità di impugnare una decisione di fissazione
di contributi paritetici notificata posteriormente alla loro uscita
dall’azienda, hanno la possibilità di chiedere,
nell'ambito della
procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS,
una verifica della
stessa
(consid. 5.4).
Nella
fattispecie in esame non risulta che la Cassa abbia emesso una decisione
formale relativa alla ripresa salariale, motivo per cui in questa sede dev’essere
esaminata la ripresa salariale concernente __________, ritenuto che le altre riprese
effettuate non sono state oggetto di contestazione (cfr. doc. C). Già
nell’opposizione 25 febbraio 2010 i ricorrenti avevano sostenuto che il
succitato aveva collaborato presso la FA 1, quale ingegnere di saldatura indipendente,
con un mandato di consulenza esterna e quindi senza essere legato da contratto
di lavoro, che era libero di organizzarsi il lavoro e che non aveva un determinato
orario di lavoro. Per questi motivi essi sostengono che l’assoggetta-mento del succitato
quale dipendente non sia giustificato. Nella decisione contestata, la Cassa ha
giustificato la ripresa salariale facendo presente che l’interessato era alle
dipendenze a tempo pieno della FA 1 e che il suo contratto è stato disdetto con
lettera raccomandata del 15 ottobre 2004 (doc. I).
A
norma dell'art. 4 LAVS, i contributi sono prelevati sia dal reddito di
un'attività salariata, sia dal reddito di un'attività lucrativa indipendente. Secondo
l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione
del lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato o indeterminato. Per
l'art. 9 cpv. 1 LAVS, il reddito proveniente da un'attività lu-crativa
indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede a dipendenza
d'altri. Per l'art. 10 LPGA è considerato salariato chi per un lavoro
dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente legge. L'art.
12 LPGA prevede che è considerato lavoratore indipendente chi non consegue un
reddito dall'esercizio di un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente
può essere contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un
lavoro dipendente (cpv. 2). Di principio si deve ammettere un'attività dipendente
secondo l'art. 5 LAVS, quando una delle parti, rispetto all'altra, è
subordinata per quanto concerne l'impiego del tempo o l'organizzazione del
lavoro. Un altro indizio può essere dato da un rapporto di dipendenza economica
oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti il rischio economico a carico
del datore di lavoro, il quale dirige la sua impresa e ne assume la
responsabilità. Questi princìpi non comportano co-munque, da soli, soluzioni uniformi.
Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere forme diverse e
impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle autorità amministrative
e alla prudenza dei giudici il compito di stabilire in ogni caso particolare se
ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La decisione sarà determinata
generalmente dalla priorità di certi elementi, quali il rapporto di subor-dinazione
o il rischio sopportato rispetto ad altri che militano in favore di soluzioni
diverse (STFA H 279/00 del 16 dicembre 2002; DTF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171
consid. 3a, 172 consid. 3c e 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza
ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti
nel caso concreto (STFA H 59/00del 18 settembre 2000).
Nel
caso in esame, la Cassa ha omesso di coinvolgere __________ (sulla chiamata in
causa: STF H 162/06 del 20 dicembre 2007) per la definizione dal punto di vista
contributivo dell’attività svolta per conto della FA 1. Se da un lato con
lettera 15 ottobre 2004 la società aveva disdetto il rapporto lavorativo concluso
il 1° aprile di quel-l’anno (doc. I), dall’altro l’interessato ha fatturato nei
confronti della società sue prestazioni rese nel periodo gennaio 2004-novembre
2004 (doc. H). Non è dato di sapere se egli svolge-va l’attività dipendente a
tempo pieno, se i lavori fatturati separatamente (“Aufwendungen für den schweisstechnischen
Einsatz”) rientravano nel mansionario di salariato. L’ammini-strazione non ha
nemmeno verificato se nel periodo in questione __________ era affiliato ad un
cassa di compensazione quale indipendente, per quale genere di attività e,
infine, se sulla ripresa salariale egli aveva già versato i contributi
personali AVS.
Orbene,
secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i
fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra
due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento
istruttorio (SVR 2002 AHV Nr. 1 p. 2 = Die Praxis 2002 p. 155 consid. f; Freivogel,
Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und
die IV-Stellen, in BJM 2000, p. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 23-26) o procedere personalmente a tale
complemento. Un rinvio all’assicuratore non viola né il principio della
semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio (in
merito al rinvio in ambito LAVS 52 cfr. Reichmuth, op. cit., n. 1119 p. 265;
STCA 31.2004.4 del 6 settembre 2004).
In
concreto, a fronte di un accertamento incompleto dei fatti, annullate le
decisioni contestate, gli atti devono essere rinviati alla Cassa affinché
stabilisca conformemente a quanto evidenziato sopra se la ripresa salariale
relativa a __________ deve essere confermata o meno. In caso po-sitivo, l’amministrazione
dovrà inoltre stabilire se la mancata notifica dei salari può essere configurata
come una violazione per negligenza lieve delle prescrizioni, esente quindi da
sanzione (al riguardo cfr. STFA H 174./95 dell’11 aprile 1997 pubblicata in
RDAT II 1997 Nr. 59, in cui il TFA aveva
qualificato come
negligenza lieve il fatto che il datore di lavoro avesse omesso di versare i
contributi paritetici alla Cassa perché non era evidente che gli onorari pagati
alla dipendente fossero da ritenere salari ai fini dell'AVS; cfr. anche DTF 136
V 275 consid.
3; SVR 2007 AHV nr. 9, 2005 AHV nr. 18; STFA H 390/00 del 13
luglio 2001 consid.
6b
). Diversa è
invece è la questione per le rimanenti riprese effettuate durante il controllo
del 28 luglio 2008, poiché trattasi in sostanza di rifusione – non contestata
in queste sede – di spese non giustificate.
Le
decisioni contestate vanno quindi annullate e gli atti retrocessi alla Cassa la
quale, in esito
ai suddetti accertamenti, stabilirà
mediante una nuova decisione, soggetta ad opposizione, se la ripresa salariale inerente
a __________ debba essere confermata o meno e se i ricorrenti devono rispondere
ex art. 52 LAVS anche per il mancato pagamento dei relativi contributi. Visto
l’esito dei gravami non è necessario dare seguito alle richieste probatorie
formulate da-gli insorgenti e volte ad accertare la posizione di __________ (cfr.
consid. 1.6).
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.
I ricorsi sono
accolti
ai sensi dei
considerandi.
§
Le decisioni su opposizione 19 maggio 2010 sono annullate e gli atti vengono rinviati
alla Cassa per gli accertamenti di cui ai considerandi e per nuova decisione.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per
il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                     Il
segretario
Raffaele
Guffi                                                         Fabio Zocchetti