ti_gerichte · 52.2013.295 · 2014-05-13 · it
Esclusione di una ditta dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla LCPubb e al CIAP per il periodo di 3 mesi + pena pecuniaria di fr. 10'000.- per aver operato un subappalto senza l'accordo del committente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.05.2014 52.2013.295
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.05.2014 52.2013.295
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 13.05.2014 52.2013.295

Incarto n.
52.2013.295
Lugano
13 maggio
2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Matteo
Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 20 giugno 2013 della
RI 1,
,
patrocinata da: PA 1, ,
contro
la decisione 4 giugno 2013 (n. 2916) del Consiglio
di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla partecipazione a tutti gli
appalti soggetti alla legge sulle commesse pubbliche e al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici per il periodo
di tre mesi, infliggendole nel
contempo una pena pecuniaria di fr.
10'000.-;
ritenuto,
in
fatto
A
.  Il 25 giugno 2010 il municipio di __________, per
conto delle locali aziende municipalizzate, ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb;
RL 7.1.4.1), al fine di aggiudicare le opere di pavimentazione occorrenti al
nuovo Acquedotto intercomunale di __________ e dintorni, Lotto __________ (FU
n. __________ pag__________).
La commessa comprendeva le attività così descritte nel capitolato di appalto
(pos. 131 delle disposizioni particolari CPN 102):
L'intervento riguarda il Lotto __________
del nuovo acquedotto intercomunale in zona __________, a partire dal __________,
lungo Via __________ e Via __________, fino all'attuale serbatoio di __________.
Gran parte dei lavori si svolgono nel campo stradale, su strada cantonale.
Accanto alla posa del nuovo tubo in ghisa per l'approvvigionamento idrico, che
sostituisce l'esistente, sono posati i portacavi per l'Azienda elettrica e per
Swisscom.
I lavori del presente lotto sono appaltati in opere da impresario costruttore,
da idraulico e di pavimentazione.
Il bando segnalava che non era ammesso alcun subappalto
, se non dove espressamente
indicato nei documenti di gara.
A loro volta, le disposizioni particolari
CPN 102 (pos. 263.150) precisavano che
la fornitura di pietra naturale è
considerata subappalto:
i fornitori devono
quindi ossequiare tutte le relative disposizioni di
legge.
Tra i sette concorrenti che hanno partecipato alla gara vi era la RI 1 di __________
(in seguito: RI 1), la quale ha inoltrato un'offerta per un importo pari a fr. 354'189.60
indicando che all'esecuzione della commessa avrebbero contribuito - tra quadri
e maestranze - 7 persone. Per finire i lavori sono stati aggiudicati proprio
alla RI 1. La relativa decisione adottata dal committente il 13 settembre 2010 non
è stata impugnata. Il contratto di appalto è stato stipulato il 22/25 giugno
2011.
B.   Il 21
giugno 2012 __________ (capoufficio dell'Associazione interprofessionale di
controllo, AIC) ha ispezionato il cantiere del
nuovo Acquedotto intercomunale di __________ e dintorni, constatando
che in loco erano presenti __________ (titolare
dell'omonima ditta individuale con sede in via __________ __________ a __________,
Sondrio, I) - accompagnato dai suoi due lavoratori dipendenti di nazionalità
macedone - e __________ (direttore della __________ ____________________ di __________),
intenti a posare il selciato in granito.
C.   Richiamandosi
all'art. 45 LCPubb, il 10 luglio 2012 l'ULSA ha avviato nei confronti della RI
1 un procedimento amministrativo per violazione delle normative legali vigenti
in materia di appalti.
Raccolte le osservazioni dell'interessata, con decisione 4 giugno 2013 il
Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dalla partecipazione a tutti gli appalti
soggetti alla LCPubb e al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) per il periodo di tre mesi
e nel
contempo le ha inflitto una pena
pecuniaria di fr. 10'000.-. Il
provvedimento è stato adottato in base
all'art. 45 cpv. 1 LCPubb, che in caso di gravi violazioni, segnatamente in
caso di subappalto senza l'accordo del committente (art. 45 cpv. 2 lett. b),
permette
al Consiglio di Stato di irrogare al
contravventore una congrua pena pecuniaria (al massimo 20% del valore della
commessa; art. 45 cpv. 3) e/o di escluderlo da ogni aggiudicazione per un
periodo massimo di 5 anni.
D.
Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta
davanti al
Tribunale cantonale amministrativo,
postulandone l'annullamento
, subordinatamente la riforma nel senso di infliggerle
unicamente
una pena pecuniaria non superiore
a fr. 5'000.-. Quale misura
cautelare ha sollecitato la concessione dell'effetto
sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato l'accertamento dei fatti operato dal Governo,
sostenendo in particolare che per far fronte all'improvviso cambiamento del
programma lavori impostole in corso d'opera dalla committenza [posa di un
asfalto provvisorio lungo via __________
al
termine dei lavori di sottostruttura in quella strada e
ripristino della
pavimentazione in selciati (dadi di granito) a distanza di circa un anno,
segnatamente nel mese di giugno 2012
in
concomitanza con la chiusura delle adiacenti
scuole], essa
non ha operato un
subappalto, ma si è avvalsa di manodopera in
prestito dalla ditta __________
di __________ (in seguito: SA S__________). Ha annotato che la bozza di accordo
elaborato dai tecnici delle due società (__________per la SA S__________,
rispettivamente __________ e __________ per la RI 1) è stato sottoscritto (unicamente)
dal suo
direttore ____________________, persona
che non dispone del diritto di firma individuale. Tale documento,
impropriamente definito
contratto di subappalto
(doc. F), non ha alcuna
validità, tant'è
che l'amministratrice unica della RI 1 si è rifiutata
di ratificarlo in quanto contrario alle prescrizioni concorsuali in materia
di subappalto, e
non ha quindi avuto alcun seguito
di qualsivoglia
genere. È semplicemente rimasto quello che era,
ovvero carta straccia.
Con l'approssimarsi della data fissata per l'inizio lavori,
la SA S__________, così nuovamente richiesta da __________ (responsabile del
cantiere per conto della RI 1), ha acconsentito a mettere a disposizione dell'insorgente
tre operai per la giornata del 21 giugno 2012, consegnandole anche la relativa
fattura (doc. H). In simili circostanze, la ricorrente non aveva alcun motivo
di dubitare che i tre posatori presentatisi in
cantiere non fossero dei dipendenti della SA S__________ (anche
perché assieme a loro era giunto pure il direttore della società __________), né
poteva immaginare che gli stessi fossero in realtà operai di una ditta italiana
a cui quest'ultima si era illecitamente rivolta. La decisione del Consiglio di
Stato, che per ammettere l'esistenza di un subappalto si è basato in modo alquanto
approssimativo esclusivamente sul contratto di cui al doc. F, senza esperire
alcuna verifica approfondita della fattispecie, appare manifestamente errata,
oltremodo ingiustificata e sproporzionata.
E.   All'accoglimento
del ricorso si è opposto il Dipartimento del territorio, contestando le tesi
dell'insorgente con argomenti che, per quanto necessario, saranno discussi nei
seguenti considerandi.
F.   Con la
replica e la duplica le parti hanno ribadito e approfondito
le rispettive posizioni. Delle puntualizzazioni
addotte si dirà - ove
occorresse - in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La LCPubb, applicabile al caso in esame, permette di impugnare
direttamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo
soltanto le decisioni dei committenti che hanno per
oggetto gli
elementi del bando, l'esclusione dell'offerente, la scelta
dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, l'aggiudicazione,
l'interruzione o l'annullamento della procedura
(cfr. art. 36 cpv. 1
e 37 LCPubb).
La decisione
governativa impugnata prefigura una sanzione
amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio
di diritto. Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell'art. 60 cpv. 2 della
legge di procedura per le cause
amministrative
del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), di
sposizione
introdotta
il 27 gennaio 2009 al fine di adeguare la procedura amministrativa cantonale
alle nuove esigenze poste dal diritto federale e che istituisce in linea
generale la facoltà di dedurre in giudizio innanzi a questo Tribunale tutte le
decisioni del Consiglio di Stato che, come in concreto, non sono
dichiarate definitive dalla legge, né
risultano impugnabili davanti ad un'altra autorità di ricorso (STA 52.2012.512
del 12 marzo 2013 consid. 1).
La legittimazione attiva dell'insorgente,
direttamente e
personalmente toccata dal
provvedimento censurato, è certa (art. 43
LPamm).
Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1
LPamm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza procedere ad atti istruttori. Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dalla committenza e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa. Le prove sollecitate dalle parti (audizione del responsabile del
cantiere e dell'ispettore dell'AIC) non appaiono
idonee a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente
giudizio (art. 18 cpv. 1 LPamm e
infra
consid. 3.2.3).
2.
Secondo l'art. 45 cpv. 1 LCPubb richiamato dalla decisione impugnata,
in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di Stato può infliggere
al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o escluderlo da ogni
aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono considerate gravi
violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)  la cessione parziale o totale del contratto senza l'accordo del
committente;
b)  il subappalto senza l'accordo del
committente;
c)   l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d)  condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni
alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti
collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l'aggiudicazione;
e)  infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge federale concernente
condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera
e misure collaterali (LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti
in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);
f)    comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza
o da ostacolarla in modo rilevante;
g)  la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
Come già
accertato in passato da questo Tribunale (vedi STA 52.2007.336 del 15 ottobre
2007), l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo
[cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086, relativo all'adozione della
legge
sulle commesse pubbliche ad art. 42 = 45:
questa
norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
. Per meglio
rispondere ai requisiti
formali (base legale chiara e formale) necessari per giustificare le sanzioni
amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa si intende per gravi
violazioni
]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi.
3.   Il Consiglio di Stato ha fondato il
provvedimento impugnato sull'ipotesi prevista dalla lett. b dell'art. 45 cpv. 2
LCPubb. In via
preliminare, occorre pertanto verificare
se nella fattispecie è ravvisabile la sussistenza di un subappalto senza
l'accordo del committente.
3.1. Come esposto in narrativa, nel bando e
nelle disposizioni
particolari CPN 102 (pos. 131), le opere poste a
concorso erano così descritte:
L'intervento riguarda il Lotto 6 del nuovo
acquedotto intercomunale in zona __________, a partire dal __________, lungo
Via __________ e Via __________, fino all'attuale serbatoio di __________. Gran
parte dei lavori si svolgono nel campo stradale, su strada cantonale. Accanto
alla posa del nuovo tubo in ghisa per l'approvvigionamento idrico, che
sostituisce l'esistente, sono posati i portacavi per l'Azienda elettrica e per
Swisscom.
I lavori del presente lotto sono appaltati in opere da impresario costruttore,
da idraulico e di pavimentazione.
L'esecuzione
dei lavori era prevista in varie fasi e doveva essere
fatta
in stretta collaborazione fra l'impresario e l'idraulico, che
devono coordinare con la DL le varie tratte di posa della condotta AP
(pos.
621.100 CPN 102):
1a fase:    lungo la scarpata dell'accesso al
ponte di __________ fino e compresa la rotonda della
strada cantonale (condotta AP + pacchetto cavi); eventuale lavoro notturno in
rotonda;
2a
fase:    dalla rotonda fino all'imbocco di Via __________, in due tappe
semaforizzate di ca. 75 metri con esecuzione per ogni tappa della condotta AP
nel sedime stradale e successiva esecuzione del pacchetto cavi elettrici sul
marciapiede;
3a
fase:    lungo via __________ (condotta AP + pacchetto cavi);
4a
fase:    lungo la strada privata mappale __________ (condotta AP + pacchetto
cavi);
5a
fase:    lungo il vigneto e il bosco/scarpata fino al serbatoio, mappale __________
(condotta AP + pacchetto cavi).
La ditta di pavimentazione sarebbe dal canto suo dovuta intervenire:
-
dopo la 1a fase per eseguire lo strato portante e lo strato d'usura nella
rotonda;
- dopo la prima
tappa della 2a fase (strato portante + tappeto su metà strada cantonale e marcia-
piede);
-
dopo la seconda tappa della 2a fase (strato portante + tappeto su metà della
strada cantonale e
marciapiede);
-
dopo la 3a fase per la pavimentazione in cubotti di granito di Via __________;
-
dopo la 4a fase per l'esecuzione della pavimentazione in un solo strato della
strada privata.
L'inizio dei lavori era previsto indicativamente per il mese
di ottobre 2010 (pos. 632.100 CPN 102).
Il bando di concorso segnalava che non era consentito
alcun subappalto
, se non dove espressamente indicato nei documenti di gara.
A
loro volta, le disposizioni particolari CPN 102 (pos.
263.150)
precisavano che
la fornitura di pietra naturale è considerata subappalto: i
fornitori devono quindi ossequiare tutte le relative disposizioni di legge.
Il
subappalto era quindi ammesso limitatamente alla fornitura del materiale in
pietra naturale e non già per la posa di selciato, il committente non avendolo
esplicitamente contemplato negli atti di gara.
3.2. Le opere in oggetto, secondo quanto inizialmente previsto e conformemente
a quanto indicato nel capitolato di appalto, comprendevano la pavimentazione in
asfalto di un tratto della strada cantonale in zona __________, nonché la conseguente
posa definitiva dei dadi di granito lungo via __________. Sennonché, dagli atti
di causa emerge che in corso d'opera, segnatamente in seguito all'asportazione
della pavimentazione in dadi esistente lungo via __________ da parte dell'impresa
incaricata di eseguire le opere di sottostruttura, anziché proseguire come da
capitolato con la posa dei nuovi dadi di granito, la direzione lavori ha
chiesto alla ricorrente
di procedere in un primo tempo ad un rappezzo
provvisorio rimandando all'anno successivo
l'asportazione di tale
manto e la posa
della pavimentazione definitiva in pietra naturale
(cfr. risposta, ad 3 pag. 2; vedi anche verbali di
cantiere no.
029/030/031 allegati al doc. 1, incarto ULSA). Il 2 marzo 2012 l'ente banditore ha poi comunicato alla RI 1 le nuove date di inizio (18 giugno 2012) e fine
lavori (27 luglio 2012) della 3a e 4a fase [ripristino della pavimentazione in
selciati (cubetti) in via __________, rispettivamente nuova pavimentazione in
asfalto
della strada privata al mappale 6034;
cfr. doc. E]. Per stessa ammissione
della committenza, la direzione
lavori era
perfettamente al corrente del
fatto che la RI 1, per far fronte al cambiamento
del programma lavori
impostole in corso d'opera e rispettare le nuove tempistiche richieste, si
sarebbe verosimilmente avvalsa della collaborazione di una ditta terza (doc. 1,
incarto ULSA).
Sta di fatto che il 21 giugno 2012 alle ore 08.30, il capoufficio dell'AIC ha
ispezionato il cantiere constatando quanto segue:
"Al
controllo eseguito presso il cantiere della RI 1 di __________ sito a __________
in via __________ dove vengono eseguiti i lavori di pavimentazione stradale
stavano posando il selciato in granito il titolare della ditta sig. __________,
29.09.1974 cittadino con doppia nazionalità italiana/macedone, residente in via
__________ a I-__________ e i suoi lavoratori dipendenti sigg. __________ e __________,
cittadini macedoni regolarmente notificati ma sprovvisti del Modello E101. Al
controllo è risultato presente anche il sig. __________, 11.04.1983, citt. italiano
dipendente della ditta __________ di __________ con permesso G scadenza
31.07.2017. I lavori sono iniziati quella stessa mattina ma sono stati sospesi
fino alla ricezione del documento mancante e fino alla verifica che i lavori
(appalto pubblico) potessero essere subappaltati ad altre ditte e specialmente
a ditte estere"
(cfr. rapporto di ispezione n.
001/101/2012, incarto ULSA).
Richiamandosi all'art. 45
LCPubb, il 10 luglio 2012 l'ULSA ha quindi avviato nei confronti della RI 1 un
procedimento
amministrativo
per violazione delle normative legali vigenti in materia di appalti. Nelle
osservazioni del 25 luglio 2012 __________
, in qualità di amministratrice
unica della RI 1, ha illustrato i fatti che hanno portato all'impiego sul
cantiere
degli operai della __________ e
della SA S__________, sostenendo
, da un lato, che quanto messo in atto
rientrava nell'ambito di
un prestito di manodopera
e, dall'altro, che il ricorso della SA
S__________ al personale della __________
in luogo dell'impiego del
proprio, era
avvenuto ad insaputa della RI 1. Dagli atti emerge
che il 20 dicembre 2012 l'ULSA ha richiesto una presa di
posizione all'Ufficio
giuridico della Sezione del lavoro circa la sussistenza o meno di un rapporto
di prestito di manodopera.
Nella sua risposta del 4 febbraio 2013,
quest'ultimo ufficio ha indicato di non ritenere che la prestazione concordata
tra la RI 1 e la SA S__________ (rispettivamente tra la SA S__________ e la __________)
potesse configurare una situazione di prestito di manodopera. Invitata a
presentare eventuali osservazioni al riguardo, la RI 1 si è riconfermata nella
precedente presa di posizione del 25 luglio 2012.
Con decisione 4 giugno 2013 il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1
dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti
alla LCPubb e al CIAP per il periodo di tre mesi e le ha inflitto una
pena pecuniaria di fr. 10'000.-, adducendo sostanzialmente che le costatazioni
dell'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro riguardo ai rapporti in essere
tra la RI 1 e la SA S__________ contenute nel rapporto 4 febbraio 2013, peraltro
dettagliate ed esplicitate nel contratto di subappalto 13 aprile 2012, deponevano
indubitabilmente a favore della sussistenza di un regime di subappalto tra le
due ditte. Una tale conclusione, ha precisato il Governo, appariva ancor più avvalorata
dalla situazione riscontrata sul cantiere nell'ambito del controllo esperito
dall'AIC e dal fatto che con contratto 30 aprile 2012 la SA S__________ aveva a
sua volta subappaltato i lavori alla __________.
Siffatte deduzioni meritano di essere condivise.
3.2.1. Nel caso di specie, le disposizioni particolari del capitolato di
appalto CPN 102 stabilivano che il subappalto era ammesso limitatamente alla
fornitura del materiale in pietra naturale e non già per la posa di selciato,
il committente non avendolo esplicitamente contemplato negli atti di gara.
Nel diritto delle
obbligazioni, il subappalto è definito come un
contratto
di appalto in virtù del quale l'appaltatore "principale" affida in
proprio nome e conto ad un altro imprenditore tutti o parte dei
lavori che si è impegnato ad eseguire per il
committente.
Elemento caratterizzante
del rapporto appaltatore-subappaltatore è
proprio l'impegno di
quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare una parte delle
opere richieste dal committente.
(
Peter Gauch
, Le contrat d'entreprise,
Zürich 1999, n. 137
segg.). Contrariamente al subappaltatore, il
prestatore di manodopera si accontenta invece di mettere a disposizione dell'appaltatore
delle maestranze ed eventualmente dei macchinari, che
l'imprenditore utilizzerà come meglio crede per lo svolgimento dei
lavori assegnatigli
dal committente (
Luc
Thévenoz
, La
location de services dans le bâtiment, BR 1994 pag.
68 segg.).
Il vigente ordinamento sulle commesse
pubbliche non pone limiti particolari all'impiego di subappaltatori, sempre che
questa forma di intervento nell'esecuzione della commessa sia prevista dagli
atti di gara (vedi art. 36 Regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Il prestito di manodopera non
deve invece superare il 25% del personale impiegato per lo svolgimento della
commessa da parte della ditta deliberataria
(art.
37 cpv. 2 lett. d RLCPubb/
CIAP). Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già avuto
modo di stabilire che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il
subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori
speciali, d'importanza secondaria, mentre la
prestazione principale e
caratteristica della commessa deve di principio
essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010
consid. 3.2).
3.2.2. Nella sua offerta la RI 1 ha indicato che avrebbe impiegato per
l'esecuzione della commessa sette persone (
un'unità
di personale amministrativo, un'unità di personale tecnico, tre maestranze
domiciliate, una maestranza estera e un'apprendista
). In seguito
all'asportazione della pavimentazione in dadi
esistente
lungo via __________ da parte dell'impresa incaricata di
eseguire le
opere di sottostruttura, anziché proseguire come da capitolato con la posa dei
nuovi dadi di granito, la direzione lavori ha chiesto alla ricorrente
di
procedere in un primo tempo ad un rappezzo provvisorio rimandando all'anno
successivo l'asportazione di tale manto e la posa della pavimentazione
definitiva in pietra naturale
(cfr. risposta, ad 3 pag. 2; vedi anche verbali
di
cantiere no. 029/030/031 allegati al doc.
1, incarto ULSA). Per stessa ammissione della committenza, la direzione lavori
era
perfettamente al corrente del fatto che la RI 1, per far fronte al
cambiamento del programma lavori impostole in corso d'opera e rispettare quindi
le (nuove) tempistiche richieste, si sarebbe verosimilmente avvalsa della
collaborazione di una ditta terza (doc. 1, incarto ULSA). Posto che, come
detto, il subappalto non era ammesso per le opere di posa del selciato in
granito, l'eventuale messa a disposizione di personale di un'impresa all'altra avrebbe
dovuto rispettare le condizioni esatte dall'art. 37 RLCPubb/CIAP.
3.2.3. La ricorrente sostiene in buona sostanza che le conclusioni tratte dal
Governo, che ha ravvisato la sussistenza di un regime di subappalto tra la RI 1
e la SA S__________,
risulterebbero
da
un accertamento
fattuale condotto in modo alquanto sommario e per nulla esaustivo.
A torto.
Il contenuto del contratto concluso il 13
aprile 2012 tra la ricorrente e la SA S__________ (doc. F) depone certamente
per un
subappalto. Anche le constatazioni dell'Ufficio giuridico della
Sezione del lavoro permettono di corroborare questa
impressione. La prestazione caratteristica stipulata tra le parti non consiste
infatti
nella semplice messa a disposizione del personale necessario
allo svolgimento dei lavori, ma nell'esecuzione vera e propria (di parte) dell'opera
che si era ingaggiato ad eseguire per il committente (
fornitura e posa di
selciato in granito con dadi 7/9 cm posati ad arco su letto di Calcestruzzo con
aggregati di
pietrischetto e sigillatura dei
giunti con malta di cemento
).
La SA
S__________
non si è limitata a promettere alla RI 1 la
fornitura
di risorse umane e tecniche
, in modo che
quest'ultima
-
a
corto di personale in quello specifico periodo dell'anno - potesse eseguire gli
interventi richiesti dal committente in corso
d'opera.
Che la situazione debba essere inquadrata in questi termini è ulteriormente
comprovato dal fatto che la SA S__________ si è
impegnata, sotto la
propria responsabilità, a realizzare l'opera richiesta dal committente a regola
d'arte e nel rispetto delle norme SIA. L'intervento di quest'ultima impresa non
ha interessato peraltro attività secondarie, d'importanza contenuta, ma si è
esteso alla prestazione principale e caratteristica della commessa, che di
principio deve essere invece eseguita in proprio dall'offerente.
A nulla
giova il tentativo dell'amministratrice unica della ricorrente di voler far
apparire nullo per vizio di forma il contratto di subappalto di cui al doc. F giacché
concluso
arbitrariamente
dal tecnico della società e
non firmato
dagli aventi diritto
(vedi osservazioni __________ del 25 luglio 2012). __________,
nella sua veste di direttore della società, dispone
infatti di poteri contrattuali e gestionali molto più ampi di quelli che
l'insorgente, per evidenti fini di causa
, vorrebbe far credere. Ancorché
privo del potere di impegnare la RI 1 con la sua (sola) firma, egli ha curato gli
interessi della stessa nell'ambito dei rapporti con i rappresentanti della SA S__________,
partecipando alle discussioni ed allestendo
con loro la relativa bozza
di accordo.
Come se non bastasse, il 22 giugno 2011 egli ha
firmato - sempre per conto
della RI 1 - anche il contratto di appalto con la Città di __________ che, a rigor di logica e volendo seguire il ragionamento della ricorrente,
andrebbe considerato nullo alla stessa stregua di quello di cui al doc. F.
Ad avvalorare ulteriormente la tesi del
subappalto vi è il rapporto di ispezione dell'AIC, dal quale emerge che sul
cantiere il 21 giugno 2012 non vi fosse compresenza di operai o quadri della
RI 1 durante la prima mezza giornata di lavoro (cfr. rapporto di ispezione agli
atti). La ricorrente si duole di un'insufficiente accertamento dei fatti e
sostiene che l'ispettore dell'AIC, fermatosi nella parte bassa del cantiere,
potrebbe anche non aver visto la squadra della RI 1 che era all'opera nella
parte alta della strada (replica, ad 4, pag. 5). L'esistenza di un prestito di
manodopera sarebbe ulteriormente comprovata dalla
fattura
emessa il 20 giugno 2012 dalla SA S__________ per la "
posa
in opera di dadi in granito, operai a regia
" (doc. H). La tesi non può
essere condivisa. Quand'anche fosse vero che quello
stesso
giorno, ma nella parte alta del cantiere, stessero lavorando alla
posa dei dadi di granito anche 5 dipendenti
della RI 1 (E__________, in qualità di responsabile del cantiere e gli
operai G__________, F__________, R__________ ed A__________; cfr. rapporto
giornaliero no. 36 stilato il 21 giugno 2012, doc. Q), una fornitura di manodopera
come quella operata
a favore dell'insorgente
(3 operai) non poteva essere in alcun
modo tollerata dalla committenza, essendo
la stessa di gran lunga
superiore alla quota
del 25% ammessa dalla legge (art. 37 cpv.
2 lett. d RLCPubb/CIAP). L'audizione dell'ispettore dell'AIC
(che
a distanza di anni non farebbe che confermare il contenuto del proprio
rapporto) e del responsabile del cantiere (E__________) si avverano pertanto assolutamente
ininfluenti ai fini del presente giudizio.
Dal profilo fattuale, a prescindere dalla
validità del contratto di
cui al doc. F per vizio di forma, è quindi
certo che il suo contenuto depone per un subappalto e non per un prestito di
manodopera. Ne segue che in concreto il motivo di sanzione contemplato
dall'art. 45 cpv. 2 lett. b LCPubb è senz'altro
dato.
4.   Resta da
esaminare la proporzionalità
dei
provvedimenti adottati dal Consiglio di Stato, tenendo presente che come ogni
sanzione amministrativa anche quella fondata sull'art. 45 LCPubb va
commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione
commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.
4.1. Dal profilo oggettivo occorre considerare la gravità dell'infrazione
consumata, data già dal fatto che la legge sanziona
soltanto le violazioni importanti, elencate esaustivamente all'art. 45
cpv. 2 LCPubb. Il ricorso della RI 1 al personale della SA S__________ (sia
esso in termini di subappalto e/o prestito di manodopera) le ha permesso infatti
di eseguire le opere appaltatele, conseguendo un profitto che non avrebbe
altrimenti realizzato. Anche questo Tribunale, al pari dell'ULSA, ha tutte le ragioni
di
credere che qualora l'AIC non avesse
esperito le verifiche del
caso, il ricorso alla manodopera in subappalto e sub-subappalto sarebbe proseguita,
fino alla conclusione della posa del selciato.
4.2. Dal lato soggettivo bisogna tener conto dell'esperienza certa di cui
fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici. La RI 1
stessa, in replica, afferma di aver partecipato, a
far tempo dalla sua costituzione avvenuta nel 2005, a diverse centinaia di concorsi di cui almeno il 10% aggiudicatile regolarmente. Non siamo
quindi di fronte ad una ditta sprovveduta o poco cognita della materia, bensì
ad una persona giuridica che conosce e sa gestire alla perfezione tutti i
meccanismi governanti l'aggiudicazione
di commesse pubbliche.
4.3. Accertata la sussistenza di una grave violazione della LCPubb,
il
Consiglio di Stato può infliggere al contravventore una congrua
pena pecuniaria e/o escluderlo da ogni
aggiudicazione
per un periodo massimo di cinque anni. Posta questa premessa
e tenuto conto di quanto
esposto ai
considerandi precedenti circa la gravità degli accadimenti e della colpa della
ricorrente, la decisione con cui il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dalla
partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla
LCPubb ed al CIAP per
il periodo di tre mesi e le ha inflitto nel contempo una pena
pecuniaria di fr. 10'000.- resiste con certezza
alle critiche di
sproporzionalità sollevate nell'impugnativa. La durata
dell'esclusione non appare affatto esagerata per rapporto al limite massimo di
cinque anni sancito dalla legge. Lo stesso dicasi della pena pecuniaria, di
gran lunga inferiore alla soglia massima fissata all'art. 45 cpv. 3 LCPubb.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto.
6.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7
.   La
tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo
soccombenza
(art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto.
2.   La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta
a carico della ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria