ti_gerichte · 12.2015.225 · 2017-02-24 · it
Distinzione tra comodato e locazione/affitto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.02.2017 12.2015.225

Incarto n.
12.2015.225
Lugano
24 febbraio 2017
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2013.79
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 23 aprile
2013 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 144'000.-, somma poi
ridotta in sede conclusionale a fr. 92'800.-, oltre interessi al 5% dal 1°
settembre 2012;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 10 novembre 2015 ha respinto;
appellante l'attrice
con appello 9 dicembre 2015, con cui ha chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con
risposta 1° febbraio 2016 ha postulato la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
La promotrice immobiliare AP
1 e AO 1 sono entrate in relazione d’affari nel 2009, grazie all’intervento del
fiduciario B__________ __________, nell’ambito dell’operazione immobiliare
volta all’edificazione dello stabile denominato “__________” in via __________ a
__________, ritenuto che la seconda ha in particolare concesso alla prima, in
data 25 giugno 2009 (doc. E), un credito di costruzione di fr. 4'000'000.-.
Dopo l’inizio dei lavori, tenuto
conto dell’esistente collaborazione tra le parti, la banca, tramite il suo direttore
L__________ __________, ha ottenuto dalla promotrice immobiliare, e per essa dal
suo amministratore unico arch. S__________ __________, di poter affiggere sulle
palizzate del cantiere 6 cartelloni pubblicitari di formato F12 (271.5 cm x 90.5
[
recte
: 128] cm), poi effettivamente posati.
Il mancato pagamento, da parte
della banca, della fattura 19 luglio 2012 (doc. F), con cui la promotrice
immobiliare aveva rivendicato, per la messa a disposizione degli spazi
pubblicitari sulle palizzate del cantiere dal 1° gennaio 2010 al 1° giugno
2012, un importo di fr. 144'000.- (6 cartelloni x fr. 800.- mensili x 30 mesi),
ha dato luogo alla presente vertenza.
2.
Con petizione 23 aprile
2013 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. B), ha
convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di una somma poi ridotta in
sede conclusionale dagli originali fr. 144'000.- agli attuali fr. 92'800.-,
importo quantificato sulla base delle risultanze peritali (6 cartelloni x fr.
6’400.- annui x 29 mesi), oltre interessi.
La convenuta si è integralmente
opposta alla petizione.
3.
Il Pretore, con la decisione
10 novembre 2015 qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione (dispositivo
n. 1), ponendo la tassa di giustizia di fr. 3’000.- e le spese, comprese quelle
della conciliazione di fr. 250.-, a carico dell’attrice, tenuta pure a
rifondere alla controparte fr. 8'000.- per ripetibili (dispositivo n. 2).
Il giudice di prime cure, dopo
aver passato in rassegna le testimonianze e gli interrogatori agli atti, è
giunto alla conclusione che le parti non avessero definito né esplicitamente né
implicitamente (nel senso di un silenzio contrattuale) se la messa a
disposizione degli spazi per l’affissione dei cartelloni pubblicitari dovesse
avvenire dietro remunerazione o gratuitamente, ognuna di loro avendo in effetti
dato per scontato che la loro rispettiva opinione sul tema (in realtà opposta) fosse
condivisa dalla controparte. Stando così le cose ed in assenza di una
presunzione di fatto a favore dell’una o dell’altra ipotesi - essendo a suo
giudizio plausibile sia la concessione di un’affissione gratuita a fronte del
credito di costruzione ricevuto, sia un’affissione ad un prezzo di favore o
secondo un prezzo di mercato - ha respinto la pretesa dell’attrice, alla quale,
in applicazione dell’art. 8 CC, incombeva l’onere di provare l’onerosità
dell’accordo, rispettivamente l’esistenza della pattuizione secondo cui la
gratuità fosse condizionata all’effettiva concessione da parte della convenuta
della seconda
tranche
del credito di costruzione, pacificamente mai avvenuta.
4.
Con l’appello 9 dicembre
2015, che qui ci occupa, l'attrice ha chiesto di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi. Essa ha innanzitutto rimproverato al Pretore, riferendosi
al tema della pattuizione di una gratuità solo condizionata, di aver
misconosciuto l’esatto svolgimento dei fatti, ossia che tra le parti vi era un
accordo globale per il finanziamento da parte della convenuta, in due
tranches
,
dell’operazione immobiliare (teste B__________ __________ e interrogatorio arch.
S__________ __________), che a seguito della concessione della prima
tranche
(interrogatori L__________ __________ e __________) il direttore della
convenuta L__________ __________ le aveva proposto di affiggere i cartelloni
pubblicitari sulla recinzione del cantiere, e che essa aveva accettato quella
proposta e si era dichiarata disposta a non richiedere alcun corrispettivo in
denaro fintanto che la controparte avesse finanziato l’operazione immobiliare (interrogatorio
arch. S__________ __________). In ogni caso, con riferimento all’aspetto
dell’onerosità, ha rilevato che la controparte, in base al principio
dell’affidamento, avrebbe dovuto essere consapevole che la messa a disposizione
degli spazi pubblicitari, oltretutto durante un periodo prolungato di ben 30
mesi, da parte ed a favore di società attive in ambito commerciale, non poteva
che avvenire a titolo oneroso, tali superfici essendo per altro regolarmente
offerte a terzi solo dietro remunerazione.
5.
Della risposta 1° febbraio
2016 con cui la convenuta ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta
di spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
6.
Diversamente dal contratto
di locazione o di affitto, il contratto di comodato è necessariamente a
carattere non oneroso (cfr.
Schärer/Maurenbrecher
,
Basler Kommentar, 6ª ed., n. 3 ad art. 305 CO; DTF 136 III 186 consid. 3.2.3).
Per poter stabilire se la
messa a disposizione di una cosa o di un diritto nell’ambito di un accordo complessivo
sia avvenuta a titolo gratuito (così da costituire un contratto di comodato ex
art. 305 CO) oppure oneroso (così da costituire invece un contratto di
locazione ex art. 253 CO o di affitto ex art. 275 CO), occorre in primo luogo
fondarsi sulla volontà espressa o palese delle parti. Nel caso in cui questi
accertamenti non conducano ad alcun risultato concreto, bisogna esaminare se le
parti abbiano eventualmente concordato, esplicitamente o implicitamente, degli
effetti accessori tipici del contratto di locazione o di affitto piuttosto che
del contratto di comodato (con riferimento all’estensione dell’uso della cosa e
della sua manutenzione, alla garanzia del concedente, alla responsabilità del
beneficiario per danni, ecc.) e se del caso quali. In loro mancanza, bisogna
fondarsi sul significato corrente attribuibile agli effetti accessori pattuiti.
Se anche questi accertamenti non portano a un risultato, bisogna concludere che
il contratto necessita di essere completato, e ciò anche sul tema
dell’onerosità. Di regola ciò porterà ad ammettere l’onerosità, visto e
considerato che al giorno d’oggi è molto più usuale che la messa a disposizione
di una cosa o di un diritto avvenga dietro remunerazione e non a titolo
gratuito, riservato beninteso il caso in cui la stessa sia principalmente avvenuta
a titolo grazioso, per compiacenza o cortesia (
Higi
,
Zürcher Kommentar, n. 37 seg. delle note preliminari agli art. 305-311 CO; cfr.
pure
Tercier/Favre
, Les contrats
spéciaux, 4ª ed., n. 2951, secondo i quali pure, nel dubbio, occorre piuttosto
concludere a favore del contratto di locazione o di affitto e non invece a quello
di comodato).
6.1.
Nel caso di specie è a
ragione che il Pretore, nell’ambito di un’interpretazione soggettiva, ha ritenuto
che le parti non si fossero a suo tempo accordate (beninteso nel senso di un
silenzio contrattuale), rilasciando concordi dichiarazioni di volontà, sull’onerosità
o sulla gratuità della messa a disposizione degli spazi per l’affissione dei
cartelloni pubblicitari in parola.
Le deposizioni delle persone
intervenute nelle trattative, che erano poi L__________ __________, l’arch. S__________
__________ e B__________ __________ (cfr. interrogatori arch. S__________ __________
p. 2 e L__________ __________ p. 5), non hanno innanzitutto permesso di
accertare, siccome tra loro discordanti, l’esistenza, accanto alle discussioni
in merito alla concessione di una seconda
tranche
del credito di
costruzione (cfr. interrogatori arch. S__________ __________ p. 2 e 4, L__________
__________ p. 5 e teste B__________ __________ p. 2), della pattuizione secondo
cui la gratuità della prestazione fosse condizionata alla concessione di questa
seconda
tranche
poi pacificamente non avvenuta (l’arch. S__________ __________,
a p. 3 della sua deposizione, ha in effetti riferito che “
qualora questa
seconda tranche di fr. 4'000'000.- fosse stata erogata dalla convenuta,
l’attrice non le avrebbe fatturato la posa dei cartelloni pubblicitari
”, L__________
__________, a p. 6 della sua deposizione, ha riferito che “
per la gratuità
di questa affissione non sono state poste condizioni. In particolare come
condizione non è stata posta la concessione di un’eventuale seconda tranche del
finanziamento
”, mentre B__________ __________, a p. 3 della sua
testimonianza, ha riferito che “
non so neppure se erano state poste delle
altre condizioni per l’affissione di questi cartelli, ad esempio la concessione
di un altro credito
”).
Sul tema, più generale, dell’onerosità
o della gratuità della prestazione, le persone intervenute nelle trattative,
pur avendo reso versioni discordanti, hanno invece lasciato intendere che la
questione non era stata affrontata in modo particolare siccome ogni parte era a
quel momento dell’idea che quell’aspetto fosse pacifico, anche se è poi
risultato che le loro opinioni sul tema erano in realtà opposte (L__________ __________,
a p. 5 segg. della sua deposizione, ha in effetti riferito che “
la convenuta
partiva dal presupposto che l’esposizione di questi cartelloni era gratuita
”
e che “
dalle discussioni che ci sono state tra le parti per la convenuta era
pacifico che l’esposizione dei cartelloni pubblicitaria avveniva a titolo gratuito
”,
l’arch. S__________ __________, a p. 3 della sua deposizione, ha riferito che “
non
abbiamo mai discusso con la convenuta delle condizioni di posa di questi
cartelloni pubblicitari, quindi né se fosse gratuita, né se fosse a pagamento
”
e che “
quando si sono interrotti i rapporti commerciali con la convenuta, l’attrice
ha fatturato a quest’ultima la posa dei cartelloni pubblicitari
”, mentre B__________
__________, a p. 3 della sua testimonianza, non ha aggiunto nulla di rilevante,
riferendo unicamente che “
ripeto di non sapere se questi cartelli dovevano
essere affissi gratuitamente o se era previsto un canone
”). Di fatto, tra
le parti, su quell’aspetto, vi era pertanto un dissenso latente (cfr.
Gauch/Schluep
, Schweizerisches Obligationenrecht
- Allgemeiner Teil, Vol. I, 9ª ed., n. 327; DTF 123 III 35 consid. 2b).
6.2.
Ciò premesso, si tratta ora
di stabilire, nell’ambito di un’interpretazione oggettiva fondata sul principio
dell’affidamento, che in presenza di un dissenso latente tra le parti per altro
s’impone (
Gauch/Schluep
, op. cit.,
n. 328; DTF 123 III 35 consid. 2b), se nelle particolari circostanze dal
comportamento tenuto dall’attrice la convenuta avrebbe ragionevolmente potuto e
dovuto concludere, come lei, nel senso che la messa a disposizione degli spazi
per l’affissione dei cartelloni pubblicitari sarebbe avvenuta a titolo oneroso.
Come ritenuto nel gravame, l’esame delle particolari circostanze permette effettivamente
di concludere in tal senso.
Già detto che
al
giorno d’oggi è molto più usuale che la messa a disposizione di una cosa o di
un diritto avvenga dietro remunerazione piuttosto che a titolo gratuito, l’attrice
può in effetti essere seguita laddove ha osservato che la convenuta, come
per altro una qualsiasi altra controparte in quelle medesime condizioni, avrebbe
ragionevolmente potuto e dovuto comprendere che la prestazione fornitale, relativa
a superfici commerciali pregiate (il teste __________, responsabile marketing
della convenuta, ha in effetti confermato, a p. 3 della sua deposizione, che “
il
cantiere dove sono stati affissi i cartelloni pubblicitari di AO 1 si trova in
una zona commerciale interessante ed è stato per la banca un bel colpo dal
profilo del marketing
”), che solitamente venivano concesse a terzi solo
dietro remunerazione, offerta da parte di una società attiva in ambito
commerciale ed a favore di un’altra società a sua volta attiva in ambito
commerciale, ed oltretutto prestata durante un periodo di tempo prolungato di
oltre 2 anni, sarebbe senz’altro dovuta avvenire, salvo diverso accordo, onerosamente.
La convenuta non è del resto
stata in grado di provare che la concessione di quelle superfici potesse invece
essere avvenuta principalmente a titolo grazioso, per compiacenza o cortesia, a
seguito della conclusione del contratto di finanziamento di cui al doc. E: a
parte il fatto che l’unica persona che parrebbe essersi espressa su tale
tematica, il suo direttore e vicepresidente del consiglio d’amministrazione __________,
oltre a non aver partecipato alle trattative, neppure aveva sostenuto che
l’attrice avesse rinunciato a una sua eventuale remunerazione per quel motivo
(egli essendosi limitato a riferire, a p. 7 della sua deposizione, che “
considerato
che la banca aveva concesso all’attrice per questa costruzione un credito di
finanziamento non facile, mi è venuta l’idea di chiedere al proprietario se
fosse possibile esporre sul cantiere dei cartelloni pubblicitari della banca
”),
si osserva in effetti che le circostanze evidenziate in precedenza,
segnatamente la tipologia commerciale della superficie messa a disposizione, la
sua appetibilità (stante il suo non indifferente valore economico) anche ad
eventuali terzi, il coinvolgimento nell’operazione di società commerciali e
soprattutto la non breve durata della concessione, tendevano a loro volta ad
escludere l’esistenza di una tale eventualità (cfr. pure
Higi
, op. cit., n. 19 segg. delle note
preliminari agli art. 305-311 CO e
Schärer/Maurenbrecher
,
op. cit., n. 5b e 11 ad art. 305 CO, secondo cui in ambito commerciale l’esistenza
di rapporti a titolo grazioso, per compiacenza o per cortesia, non è presunta).
Per altro appare inverosimile che l’attrice, successivamente alla conclusione di
un contratto di finanziamento con la convenuta per lei pur sempre oneroso
(senza che sia stato preteso o provato che le siano state concesse condizioni
di favore), sia invece stata disposta a concedere alla controparte, sia pure nel
corso delle discussioni per la concessione di una seconda
tranche
del
credito di costruzione, una propria prestazione senza alcuna contropartita
presente o futura, ed è pure inverosimile che la convenuta, che come detto era una
banca, non abbia ritenuto di formalizzare, con un’aggiunta al contratto di finanziamento
o con un documento separato, quell’eventuale (inusuale) accordo.
7.
Ammesso con ciò il
carattere oneroso della messa a disposizione degli spazi per l’affissione dei
cartelloni pubblicitari, si tratta di stabilire il corrispettivo dovuto, che,
in assenza di una pattuizione tra le parti, deve essere determinato dal
giudice, il quale procederà nell’occasione ad una completazione dell’accordo accertando
la volontà ipotetica delle parti rispettivamente, laddove quest’ultima non
possa essere appurata, fondandosi sul prezzo usuale di mercato (DTF 119 II 347
consid. 5 e 5a; TF 1° ottobre 2001 4C.247/2001 consid. 2b, 31 gennaio 2003 4C.11/2002
consid. 5).
7.1.
L’attrice, fondandosi sulla perizia
giudiziaria, ha chiesto di essere remunerata, per ogni manifesto F12 affisso,
in ragione di
fr. 6’400.- annui. La sua pretesa deve essere ridimensionata.
Pur essendo vero che il perito giudiziario
aveva ritenuto congruo, per la concessione di superfici per un periodo di tempo
superiore a 12 mesi, un prezzo di fr. 6'400.- annui (perizia p. 19), è però
altrettanto vero che egli aveva poi aggiunto che quel prezzo non teneva conto
di eventuali ribassi o sconti e che in particolare la società APG/SGA, leader
del settore dell’affissione, applicava, per contratti annuali, fino al 50% di
ribasso (perizia p. 19).
Ora, ritenuto che la stessa attrice
aveva ammesso che la messa a disposizione delle superfici a fini pubblicitari
era avvenuta a seguito dell’esistente collaborazione con la convenuta (appello
p. 4, 9 e 11) e dunque in virtù dei loro buoni rapporti (appello p. 11), si può
senz’altro ritenere che, in caso di formalizzazione di un contratto, essa non le
avrebbe certo esposto il prezzo intero che avrebbe invece proposto ad un terzo
qualsiasi, ma le avrebbe verosimilmente concesso un ribasso, che questa Camera
ritiene tutto sommato di poter determinare, anche alla luce delle indicazioni
fornite dalla perizia giudiziaria, in ragione del 50%.
7.2.
L’attrice ha chiesto che la
sua remunerazione fosse dovuta durante 29 mesi, e meglio dal 1° gennaio 2010,
data di concessione del diritto di affiggere i cartelloni, al 1° giugno 2012.
La sua pretesa può essere accolta solo in parte, e meglio per un periodo di 25
mesi e 2 giorni. L’istruttoria non ha in effetti permesso di accertare quando
l’attrice abbia autorizzato la convenuta ad esporre i suoi cartelloni
pubblicitari. Dalla stessa si è tuttavia potuto evincere che questi ultimi sono
stati affissi solo dal 28 aprile 2010 (cfr. doc. 3; il teste __________ ha
sostanzialmente confermato la circostanza, rilevando, a p. 3 della sua
deposizione, che “
i cartelloni pubblicitari in questione sono stati affissi
al più presto a partire dal 20 aprile 2010, ciò in quanto io ho dato l’ok per
l’affissione il 15 aprile 2010
”).
8.
Ne discende, in parziale
accoglimento dell’appello dell’attrice, che la petizione può essere accolta
limitatamente alla somma di fr. 40'106.65 (6 cartelloni x fr. 3’200.- annui x
25 mesi e 2 giorni) oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2012 (cfr. doc. J).
Le spese processuali e le
ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti
(art. 106 CPC), ritenuto che per il giudizio di secondo grado le stesse sono
state calcolate tenendo conto di un valore litigioso di fr. 92'800.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 9 dicembre 2015
di AP 1
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la decisione 10 novembre 2015 della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
, è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta.
La
convenuta AO 1 è condannata a pagare all’attrice AP 1 l’importo di
fr. 40'106.65 oltre interessi del 5% dal 1° settembre 2012.
2.
La tassa di giustizia, di fr. 3’000.-, e le spese (oltre a quelle della
procedura di conciliazione, di fr. 250.-), da anticiparsi dall’attrice, restano
a suo carico per 5/7 e per 2/7 sono poste a carico della convenuta, alla quale
l’attrice rifonderà fr. 3’500.- per parti di ripetibili.
II.
Le
spese processuali di fr. 5’000.- sono a carico dell’appellante per 4/7 e per 3/7
sono poste a carico dell’appellata, a cui l’appellante rifonderà fr. 600.- per
ripetibili parziali di appello.
III.
Notificazione:
-;
-.
Comunicazione alla Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).