ti_gerichte · 15.1995.221 · 1996-03-08 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.03.1996 15.1995.221

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.95.00221
Lugano
8 marzo 1996
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sul reclamo 29 ottobre 1995 di
__________
rappr. dall'avv. __________
Contro
l’operato dell’UEF di Bellinzona
nelle esecuzioni n. __________ e __________ in via di
realizzazione di un pegno manuale promosse da
__________
in materia di specie d'esecuzione e di competenza ratione
loci;
viste le osservazioni 6 novembre 1995 e 6 febbraio
1996 dell'UEF di Bellinzona e 31 gennaio 1996 della precettante;
richiamato il decreto 7 novembre 1995 di concessione
dell'effetto sospensivo;
viste l'istanza 29 ottobre 1995 di assistenza
giudiziaria e gratuito patrocinio come pure l'irrita "istanza 7 febbraio
1996 per un secondo scambio di allegati e contro-osservazioni";
ritenuto
IN
FATTO
A.
La
__________, con sede a Bellinzona, procede con PE n. __________ e __________ dell'UEF
di Bellinzona in via di realizzazione di un pegno manuale contro __________ e
__________ quali debitori solidali, con __________ anche come terza
proprietaria del pegno per Fr. 58'274.-- oltre accessori.
Ai
due precetti esecutivi, notificati il 20 ottobre 1995, è stata interposta
opposizione sia contro il credito che contro l'esistenza del diritto di pegno
manuale.
B.
Con
tempestivo reclamo 29 ottobre 1995, __________ ha chiesto la declaratoria di
nullità, subordinatamente di inefficacia, delle esecuzioni n. __________ e
__________ dell'UEF di Bellinzona, protestate spese e ripetibili, ritenuto in
sostanza che:
-     i PE
sono nulli per "violazione del foro coercitivo di esecuzione" (art.
46 cpv.1 LEF) che è Locarno, domicilio dell'escussa, e non Bellinzona. Al
termine di una interessante disquisizione di merito - del tutto inutile in sede
di reclamo - la debitrice ha concluso nel senso che "non essendo stato
validamente costituito alcun diritto reale, sia per mancanza della necessaria
causa giuridica, sia per l'inefficacia del negozio di costituzione reale, non
sono applicabili i fori speciali di cui agli art. 47 ss. LEF, in particolar
modo l'art. 51 cpv.1 e 2 LEF";
-     in via
subordinata, "nella denegata ipotesi che non venisse riconosciuta la
nullità dei precetti per i motivi esposti sub 3, si adducono le stesse
motivazioni per richiederne l'annullamento (cfr. Amonn, §11 n.33)"
[reclamo p.11 n.4] "sia per violazione del foro coercitivo
dell'esecuzione, sia perché non è chiaro se sia stata scelta la modalità
corretta di esecuzione e se ne chiede la verifica" [reclamo p.6 n.2].
C.
Con
osservazioni 31 gennaio 1996 __________ ha chiesto la reiezione del gravame,
protestate spese e ripetibili, ritenuto che la cartella ipotecaria data a pegno
(doc. 1-7) legittima il foro alternativo di __________ ex art. 51 cpv.1 LEF
trovandosi presso la sede di __________ della __________.
D.
Con
atto irrito 7 febbraio 1996 __________ ribadisce le sue note tesi e contesta
quelle di parte avversa.
E.
Delle
allegazioni delle parti sulla domanda di assistenza giudiziaria si dirà, per
quanto necessario, in seguito.
Considerato
IN
DIRITTO
1.
Il
debitore deve essere escusso al suo domicilio (art. 46 cpv.1 LEF).
Per
crediti garantiti con pegno manuale l'esecuzione si può promuovere tanto al
domicilio del debitore quanto nel luogo in cui si trova il pegno (art. 51 cpv.1
LEF).
Per
crediti ipotecari l'esecuzione si può fare soltanto nel luogo in cui si trova
l'immobile ipotecato (art. 51 cpv.2 primo periodo LEF).
2.
Mentre
__________ nega in sostanza che vi sia pegno manuale, la creditrice __________
è d'avviso contrario con il conforto dei doc. 1-7, ritenuto che la cartavalore è
alla sede di Bellinzona da dove è stata promossa l'esecuzione.
a)
Ex
art. 38 cpv.2 LEF l'esecuzione comincia con la notificazione del precetto
esecutivo e si prosegue in via di pignoramento o di realizzazione del pegno,
oppure in via di fallimento.
Se
il creditore chiede l'esecuzione in via di realizzazione del pegno, l'ufficio
esecuzione deve darvi seguito (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.11 ad art. 38, p.67).
b)
Secondo
l'art. 41 cpv.1 primo periodo LEF, per i crediti garantiti da pegno
l'esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158 LEF)
anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento.
All'organo
d'esecuzione non compete in linea di principio l'accertamento dell'esistenza
del pegno (Jaeger, op. cit., n.2 ad art. 41, p.77): siffatta semplificazione è
giustificata dal fatto che non vi può essere pregiudizio per il debitore se il
creditore procede in via di realizzazione del pegno senza che ve ne siano i
presupposti, atteso che al momento della realizzazione del pegno sarà agevole
accertarne l'inesistenza e la conseguente decadenza dell'esecuzione.
c)
Per
ragioni di economia processuale, l'ufficio esecuzione potrà non dar corso
all'esecuzione in via di realizzazione del pegno solo nel caso in cui vi fosse
certezza assoluta che il pegno non esiste (Jaeger, op. cit., n.2 ad art. 41,
p.77): tale evenienza si realizza quando vi è prova piena dell'esclusione di un
pegno, ad esempio quando il creditore stesso ne affermi l'inesistenza o quando
faccia valere quale locatore un diritto di ritenzione riferito a locali non
commerciali.
d)
L'esecuzione
in via di realizzazione del pegno è per il debitore in linea di principio più favorevole:
è per questa ragione che gli è consentito formulare l'exceptio excussionis realis
per imporre al creditore di procedere dapprima in via di realizzazione del
pegno e solo in seconda battuta - ove ne fosse attestata l'insufficienza - in
via ordinaria di pignoramento o fallimento. In considerazione del suo
interesse, il debitore dovrà dimostrare che vi è un pegno (Jaeger, op. cit.,
n.2 ad art. 41, p.77).
3.
a)
Nel
caso di specie __________ ha indicato quale pegno la "cartella ipotecaria
al portatore di Fr. 75'000.--, dg. 7756 - 18.05.1988 - gravante la particella
__________ RFD di __________ ", asserita trovarsi alla sede di __________.
Queste
indicazioni sono vincolanti per l'UEF di Bellinzona che deve dar seguito
all'esecuzione così come richiesto da __________ (Jaeger, op. cit., n.1 ad art.
151, p.513), la creditrice avendo optato come l'art. 51 cpv.1 LEF le consente.
b)
Il
reclamo va respinto, non avendo __________ fornito la prova piena
dell'inesistenza del pegno e non dandosi motivi per dubitare che la cartella
ipotecaria sia a __________, sede della precettante, da dove è iniziata
l'esecuzione e da dove sono state formulate le osservazioni al reclamo.
c)
Non
vi può essere spazio per qualsivoglia ipotesi di abuso di diritto per avere
__________ promosso l'esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale all'UEF
di Bellinzona (dove è verosimile si trovi - alla sede della precettante - la
cartella ipotecaria posta a fondamento dell'esecuzione) e non all'UEF di
Locarno (per il domicilio a __________ dell'escussa e terza proprietaria del
pegno), atteso che:
-     la
validità del principio della buona fede nel diritto esecutivo, dedotta dall'art.
2 CC, è stata ripetutamente affermata in termini univoci da dottrina e
giurisprudenza. Al giudice è conferita la facoltà di non applicare una norma di
diritto quando ne conseguisse un risultato iniquo o comunque in contrasto con
l'ordinamento giuridico preso nel suo complesso o con il comune sentimento di
giustizia. La buona fede in senso lato va intesa nel diritto esecutivo come un
principio generale del diritto che vieta all'autorità e ai privati di servirsi,
in ogni ambito delle loro relazioni, di procedimenti sleali e di agire con
abuso di diritto e con attitudini contraddittorie (cfr. Flavio Cometta, Il
giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991
p.298);
-     il
rapporto tra il cpv.1 e il cpv.2 dell'art. 2 CC è controverso, pur essendo
chiaro che si tratta di due elementi strettamente connessi: da una parte vi è
l'imperativo di un corretto comportamento (cpv.1), dall'altra il divieto di un
agire scorretto (cpv.2). Secondo una diffusa opinione, le due norme esprimono
lo stesso principio in forma positiva (cpv.1) e negativa (cpv.2): questa è
anche l'idea del Tribunale federale secondo cui l'abuso di diritto costituisce
violazione del principio della buona fede (cfr. Cometta, op. cit., p.299);
-     il
principio della buona fede costituisce diritto oggettivo cogente e va applicato
d'ufficio dal giudice, a condizione che il beneficiario vi si sia riferito in
termini proceduralmente corretti e che se ne realizzino i presupposti;
-     nel
caso di specie fanno del tutto difetto i presupposti per qualsivoglia ipotesi
di violazione del principio della buona fede da parte di __________ mentre
meriterebbe un'indagine approfondita l'attitudine processuale di __________, il
cui intento defatigatorio è ai limiti almeno del dolus eventualis, come risulta
dal coacervo di argomentazioni fuori tema nel merito e nella forma (compresa
l'irrita e del tutto superflua "istanza per un secondo scambio di allegati
e contro-osservazioni", oltre all'insistenza nel postulare l'assistenza
giudiziaria e il gratuito patrocinio, su cui si dirà in seguito).
4.
Le
opposizioni tempestivamente interposte dall'escussa contro il credito e contro
il pegno ne tutelano a sufficienza i diritti. Sarà cura della creditrice far
proseguire le esecuzioni promuovendo azione ordinaria o istanza di rigetto
delle opposizioni tanto per il credito che per il pegno, ritenuto che in tali
procedure l'escussa potrà far valere anche le argomentazioni irritualmente
formulate in sede di reclamo.
5.
a)
Con
istanza per assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio 29 ottobre 1995 e
integrazione irrita 7 febbraio 1996 __________ ha chiesto il beneficio del
patrocinio gratuito e della dispensa del pagamento delle tasse e spese
giudiziarie, ritenuto che:
-     vi
è fumus boni iuris;
-     il
Pretore di Locarno-Città ha concesso l'assistenza giudiziaria nella causa di
divorzio e una seconda istanza di assistenza giudiziaria è pendente avanti lo
stesso giudice in una causa creditoria;
-     __________
era in stato di indigenza oggettiva al momento dell'inoltro della domanda;
-     vi è la
necessità oggettivamente giustificata di patrocinio per la complessità del caso
e le notevoli conseguenze economico-finanziarie e personali;
-     non
vi è temerarietà.
Delle
argomentazioni a sostegno dell'istanza come pure delle tesi di __________ per
la reiezione della domanda di assistenza giudiziaria si dirà, per quanto
necessario, in seguito.
b)
Il
Tribunale federale non si è ancora espresso sulla concessione dell'assistenza
giudiziaria in materia di reclamo ex art. 17 LEF e di ricorso ex art. 19 LEF.
Ancora
nel 1989 si poteva a buon diritto sostenere che non vi potesse essere
ragionevole spazio per la concessione del gratuito patrocinio nella procedura
di reclamo, caratterizzata peraltro dall'esenzione da spese (art. 67 cpv.2
OTLEF) e da indennità alla parte che prevale (art. 68 cpv.2 OTLEF), ritenuto
che l'esigenza istruttoria per l'accertamento dei presupposti (gravame non
infondato, stato di indigenza e incapacità di procedere con atti propri) fosse
in contrasto con il principio di celerità immanente al reclamo (Flavio Cometta,
La procedura di reclamo avanti le autorità cantonali di vigilanza in materia di
esecuzione e fallimenti, in: BlSchK 1989 p.48-49 e rif. ivi).
Sotto
la spinta della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il Tribunale
federale - pur senza nominare l'equo processo ex art. 6 n.1 CEDU (cfr. sul tema
Piermarco Zen-Ruffinen, Assistance judiciaire et administrative: les règles
minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 1989 p.37) ma
riferendosi all'art. 4 Cost. che ormai tutto sussume - ha stabilito in DTF 121
I 62 cons.2bb e 63 cons.2b il principio secondo cui l'assistenza giudiziaria va
estesa ad ogni ambito del diritto, compresa la giurisdizione amministrativa
(avanti i tribunali) e persino in sede di autorità amministrative (non
giudiziarie) anche nella procedura amministrativa non contenziosa (DTF 117 Ia
277 cons.5a, 117 V 408 e 114 V 228 cons.5).
Con
riferimento a questa tendenza improntata alla massima apertura, derivata da
un'interpretazione della Costituzione federale secondo lo spirito del tempo
("ein zeitgemässes Verfassungsverständnis", cfr. DTF 121 I 63 cons.2b
e 119 Ia 264 cons.3a), che non necessariamente può essere condivisa nella sua
interezza e nelle sue conseguenze di appesantimento procedurale da un'autorità
cantonale che comunque non può che piegarsi a siffatta evoluzione, altro non
può dirsi se non che in linea di principio l'assistenza giudiziaria va
riconosciuta anche nella procedura di reclamo ex art. 17 LEF e ricorso ex art.
19 LEF (cfr. Flavio Cometta, Brevi cenni sulla legge sulla procedura di reclamo
in materia di esecuzione e fallimento, di prossima pubblicazione in RDAT 1996,
n. 1.3.1.3. lett.a).
c)
La
procedura di reclamo è caratterizzata, quanto ai costi, dal principio di
economicità volto a comprimere al massimo i costi nel senso che per diritto
federale la procedura è gratuita (art. 67 cpv.2 lett.a OTLEF) e non è
riconosciuta nessuna indennità alle parti (art. 68 cpv.2 OTLEF). A carico del
reclamante o della controparte restano quindi le sole spese del proprio
patrocinatore: l'assistenza giudiziaria può quindi darsi solo nella forma del
gratuito patrocinio, a condizione che si realizzino i presupposti cumulativi
dell'indigenza del richiedente, del gravame non infondato e della necessità
oggettiva del patrocinio.
Per
il principio di celerità, il richiedente dovrà presentare - contestualmente
all'atto di reclamo o alle osservazioni - tutti i documenti e indicare tutti i
mezzi di prova rilevanti per la valutazione dei presupposti, ritenuto che per
facilitare la ricerca della documentazione richiesta e per evitare attitudini
defatigatorie è opportuno che venga ammesso, se espressamente richiesto, un
termine di grazia non superiore a quello di reclamo (Cometta, op. cit., n.
1.3.1.3. lett.b).
Senza
pretesa di esaustività, l'istante dovrà produrre:
-     l'ultima
dichiarazione fiscale
-     l'ultima
notifica di tassazione
-     attestazione
della cancelleria comunale sulla capacità reddituale e di sostanza nota in loco,
con indicazione di quando il richiedente ha preso domicilio o dimora nel comune
-     dichiarazione
dell'ufficio esecuzione del domicilio del richiedente sulle esecuzioni in
corso, compresi gli attestati di carenza di beni.
d)
Nel
caso di specie, la domanda di gratuito patrocinio di __________, ricevibile, va
respinta per i seguenti motivi:
aa)
carenza
del presupposto dell'indigenza
__________
deriva il suo status di indigente dal fatto, provato, che il Pretore di Locarno-Città
le ha concesso l'assistenza giudiziaria nella causa di divorzio (sentenza 12
ottobre 1995, doc. B p.3-4 cons.E). A torto. Dalla sentenza pretorile emerge -
in termini che consentono di ritenere la domanda di gratuito patrocinio al
limite del temerario, per usare un eufemismo - che "a saldo di ogni
pretesa derivante direttamente o indirettamente dalla liquidazione del rapporto
patrimoniale, il sig. __________ riconosce astrattamente ed irrevocabilmente di
dovere Fr. 450'000.-- alla signora __________ che da parte sua rinuncia definitivamente
ed irrevocabilmente a qualsiasi altra pretesa pecuniaria (ad es. indennità e risarcimento
per torto morale) eventualmente sussistenti in virtù del rapporto matrimoniale.
La summenzionata pretesa è immediatamente esigibile al momento della
stipulazione, indipendentemente dall'omologazione pretorile, per l'ammontare di
Fr. 200'000.--" (doc. B p.7). Senza scendere alle briciole, risulta pure
che "il sig. __________ verserà mensilmente Fr. 2'000.-- alla signora
__________ a titolo di contributo alimentare onnicomprensivo" (doc. B p.6)
e che "l'automobile marca Mercedes con targhe __________ già intestata alla
signora __________ è e rimane di sua proprietà"(doc. B p.7)". Da
questi dati numerici emerge in termini di assoluta certezza che __________ è in
grado di far fronte a spese di patrocinio corrispondenti ad una prestazione
professionale di un paio d'ore, necessaria per inquadrare la fattispecie nei
suoi aspetti limitati al reclamo;
bb)
carenza
del presupposto del gravame non infondato: di immediato riscontro già ab initio
(cfr. cons.2 e 3).
6.
Non
si prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv.2 OTLEF) perché così stabilito dal diritto federale.
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 17, 38, 41, 46, 51 e 151 LEF; 2 CC e 4 Cost.
PRONUNCIA
1.
Il
reclamo 29 ottobre 1995 __________, è respinto.
2.
La
domanda di assistenza giudiziaria 29 ottobre 1995 __________ è respinta.
3.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
4.
Intimazione:    __________
UEF
di Bellinzona.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente
La segretaria