ti_gerichte · 31.2002.40 · 2003-11-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2003 31.2002.40
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2003 31.2002.40
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2003 31.2002.40

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2002.40
ZA
/tf
_________
28 novembre
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
vicepresidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 12 luglio
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
_____________,
contro
_____________,
rappr. da: _______________,
In relazione alla ______________________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________(in seguito RC) il 19 settembre __________ (cfr. doc. _ e estratto RC
informatizzato).
In data 3
novembre 2000, è stata iscritta a RC la modifica statutaria, segnatamente la
nuova ragione sociale __________ con sede a __________ (cfr. doc. _ e estratto
RC informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella gestione di fabbriche di serramenti,
l'esecuzione di ogni lavoro di falegnameria, il commercio di prodotti e lo
sfruttamento di brevetti nell'ambito dell'industria del legno, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 19 settembre
1960, data della costituzione della ditta, sino al 28 dicembre 1999, data delle
proprie dimissioni (cfr. doc. _). La cancellazione dell'iscrizione a RC di
__________ quale amministratore unico della __________ é stata pubblicata il 4
gennaio 2000 (cfr. doc. _ e estratto RC informatizzato).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS quale
datrice di lavoro dal 1° gennaio 1969 al 30 novembre 2000 e sotto la nuova
ragione sociale __________ dal 1° dicembre 2000.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal 1990 (cfr. doc. _).
La
società non ha saldato i contributi sociali relativi agli anni dal 1996 al
2000.
In data
22 maggio 2001 l'UF di __________ ha rilasciato 28 attestati di carenza beni
per un totale di fr. 1'321'743.-- (cfr. doc. _).
Con
decreto 29 maggio 2001 il Pretore del distretto di __________ ha dichiarato
l'apertura del fallimento __________ ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC del
__________).
In data
16 maggio 2002 la Cassa ha insinuato all'UF il proprio credito di fr.
1'543'128.70 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati relativi agli
anni dal 1996 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di novembre, dopo
regolare controllo di lavoro (cfr. doc. _).
Con
scritto 2 luglio 2002, l'UF ha informato la Cassa che allo stadio attuale della
procedura ai creditori non garantiti da pegno immobiliare non sarebbe stato
distribuito alcun dividendo (cfr. doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 15 maggio 2002 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
di fr. 1'266'814.65, in via solidale con __________, __________ e __________
per analogo periodo ed importo (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 11 giugno 2002 __________, rappresentato dall'avv. __________, ha
respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando che il
Gruppo __________, cui faceva parte anche la __________, soffriva di un
importante indebitamento con la Banca __________, la quale avrebbe in concreto
determinato di fatto l'effettiva gestione della società incaricando consulenti
per la gestione della stessa. Egli avrebbe quindi in questo periodo giocato un
ruolo puramente formale.
Al fine
di salvare il gruppo __________dalla difficile situazione finanziaria, il
convenuto avrebbe ceduto verso la fine del 1999 al __________ tutte le azioni e
i terreni di sua proprietà.
__________
sottolinea che l'accordo con la banca prevedeva l'impegno da parte della stessa
di saldare lo scoperto relativo ai contributi sociali e di non chiedere al
convenuto nessun tipo di versamento in relazione all'arretrato contributivo
sino allora maturato.
In
sostanza il __________ sostiene di essere stato solo organo formale della
società senza nessun effettivo potere gestionale (cfr. doc. _).
__________,
__________ e __________ non hanno interposto opposizione.
1.4.   Con
petizione 12 luglio 2002, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
pagamento di fr. 1'266'814.65, argomentando:
"
(…)
Nel concreto caso, il convenuto afferma che già
da alcuni anni il __________, di cui la __________ faceva parte, presentava un
importante indebitamento con la Banca __________, succursale di __________, la
quale avrebbe esercitato, quale organo di fatto, un potere effettivo sulla
società.
A mente della giurisprudenza del TFA, affinché
gli organi formali di una società possano essere liberati dalla responsabilità
giusta l'art. 52 LAVS, occorre dimostrare che la Banca abbia impedito a questi
di procedere al versamento degli oneri sociali.
Tuttavia, perché si possa ammettere un motivo di
giustificazione e di discolpa a favore degli organi formali, è necessario che
l'istituto di credito sia assurto al ruolo di organo di fatto della società,
assumendo decisioni che avrebbero influito sulla volontà della stessa,
segnatamente impedendo il versamento degli oneri sociali a scapito di altri
creditori. Resta comunque sempre opportuno che l'organo della società sia
ripetutamente intervenuto – nella misura del possibile e per quanto si possa
pretendere dallo stesso – presso la banca, affinché venissero pagati i
contributi sociali. Nella fattispecie, tale circostanza non è stata tuttavia
dimostrata.
Inoltre, il TFA sottolineava che il solo fatto di
aver stretto un rapporto di dipendenza con l'istituto di credito non è, di per
sé, sufficiente.
Dalla documentazione versata agli atti, emerge
che la Banca __________, nel periodo di appartenenza del convenuto nel CdA
della società __________, ha rivestito unicamente il ruolo di finanziatrice
(STFA del 3 febbraio 2000 in re B. SA).
Del resto, contrariamente a quanto sostenuto
dalla controparte, la ditta non navigava in buone acque già da diverso tempo:
addossare la colpa alla banca è quindi pretestuoso.
Si precisa che la morosità della società è
iniziata già nel mese di marzo 1990, con l'invio sistematico delle diffide di
pagamento. Questo fatto ha reso necessario, dal mese di maggio 1990, l'avvio di
procedure esecutive (la prova di tale asserzione è a disposizione, qualora
venisse richiesta).
Siffatta situazione dimostra che la società ha
costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che
comporta una responsabilità degli amministratori, ai quali incombe, per legge,
la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Il TFA ha già avuto modo di precisare che un tale
agire è segno di negligenza grave da parte del datore di lavoro (STFA del 27
giugno 1994, in re A. M.).
Alla luce di quanto sopra esposto, non avendo il
convenuto ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, a mente
della giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri
affari, egli deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi
alla Cassa.
Prove
: c.s.
Il convenuto afferma, inoltre, che per salvare la società dalla
grave crisi finanziaria avrebbe ceduto tutti i suoi beni al __________. Pure
questa asserzione non può essere ritenuta valido motivo di giustificazione.
Infatti, secondo il TFA, la circostanza che il convenuto abbia
investito nella ditta, a fondo perso, ingenti proventi dal suo patrimonio
privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art.
52 LAVS sia stata appurata (STFA del 29 febbraio 1992 in re V.J.W.).
Inoltre, anche il fatto di essersi prodigati per salvare la
società ed aver profuso ogni sforzo per evitare il fallimento, non sono stati
riconosciuti dalla giurisprudenza argomenti sufficientemente validi per
escludere una responsabilità dell'organo formale (STCA del 18 gennaio 1996, in
re M. e M.B.).
Prove
: c.s.
Secondo la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da
ritenersi liberato dalla sua responsabilità, ai sensi dell'art. 52 LAVS, dalla
data in cui ha dimissionato o dalla revoca delle sue funzioni (RCC 1989, pag.
114, consid. 4), in quanto non ha più la facoltà di controllo sull'attività
della ditta (DTF 109 V 86 consid. 13).
Il signor __________ ha dimissionato dalla carica di
amministratore unico, con lettera 28 dicembre 1999 (Doc. _).
Per questo motivo, la responsabilità del convenuto è limitata ai
contributi paritetici AVS non soluti e scaduti al 30 novembre 1999, pari a fr.
1'266'814.65 (Doc. _).
Prove
: c.s.; documenti, in specie doc. _
Quanto al fatto che la Banca __________ – acquirente della
__________ – abbia esonerato il convenuto da ogni responsabilità per gli oneri
sociali arretrati della stessa, è ininfluente nel rapporto esterno con la
Cassa, trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto
privato tra il convenuto e l'istituto di credito (STFA inedita del 30 aprile
1998 in re C.S. e C.B.).
Prove
: c.s.
Segnatamente all'addebito del ruolo di amministratore di
"fatto" della banca __________, succursale di __________, l'attrice
ne prende atto e si riserva, dopo gli accertamenti del caso, di procedere con
un'azione risarcitoria, ex art. 52 LAVS, anche contro quest'ultima (…)."
(Doc. _)
1.5.   Con risposta
19 novembre 2002, __________, rappresentato dall'avv. __________,
riconfermandosi nell'opposizione, ha ribadito il ruolo di amministratore di
fatto del __________.
Il
convenuto avrebbe inoltre fatto il possibile per salvare la società, cedendo
fra l'altro la stessa società al __________ con l'esplicito accordo che
l'istituto bancario saldasse i contributi sociali scoperti.
Nel
frattempo, al fine di allargare la posizione del Gruppo __________, il
convenuto avrebbe inoltre allacciato importanti rapporti di collaborazione con
il Gruppo germanico __________ per la lavorazione di un nuovo prodotto
denominato __________. Da questa iniziativa si svilupparono in seguito tutta
una serie di trattative per concretizzare il progetto (vedi intervento della CF
__________, __________, ecc), e si procedette alla definizione della cessione
dei beni (proprietà immobiliari, azioni, ecc) di __________ al __________
contro diminuzione del debito personale del convenuto nei confronti della
banca.
__________
ha pure contestato l'importo del danno.
Il
convenuto ha inoltre sottolineato che:
"
(…)
Il __________ aveva inoltre ottenuto in pegno tutte le azioni di
__________ in re­lazione alle società del Gruppo, rispettivamente dalle stesse
società aveva preteso la ces­sione integrale dei crediti vantati nei confronti
dei committenti (doc. _) (lavori in corso).
In data 11 luglio 1997, il sottoscritto legale, a tutela degli
interessi del Gruppo __________, prendeva posizione nei confronti del
__________ sottolineando che in questa situazione appariva improponibile
pretendere la cessione di ogni credito, in quanto si sarebbero così vanificate
legittime pretese di creditori quali AVS e dipendenti, che in una procedura
_________imentare avrebbero fruito di una posizione privilegiata in relazione
al credito della Banca (doc. _).
(…)
6.
Quanto indicato in precedenza è confermato dal piano di
risanamento e di ristrutturazione aziendale del Gruppo __________ aggiornato in
data 24 agosto 1998 dalla __________, che fungeva peraltro anche da organo di
revisione, su incarico del __________.
Ritenuto che secondo la Banca e secondo _________ al piano di
ristrutturazione e­conomica (doc. _) era necessario affiancare un piano di
ristrutturazione aziendale, in particolare in merito alle attività svolte,
veniva mandata la __________ introdotta dalla __________ ed imposta dal
__________, Amministratore di fatto del Gruppo __________ a __________.
Quest'ultimo, ritenuta la forza contrattuale che aveva la Banca nei suoi
confronti, che poteva decidere dell'esistenza o della fine del Gruppo
__________ in qualsiasi momento, accettava di mandatare tale società, ritenuto
pe­raltro che seppur apparentemente i costi necessari a coprire le spese di
tali consulenza u­scivano dalle casse della __________, rientravano tramite
finanziamenti erogati dal __________.
__________ in data 10 giugno 1999 consegnava la propria relazione
concernente il piano di sviluppo delle società del Gruppo __________ (doc. _).
Ne segui­vano numerosi incontri volti a concretizzare quanto preteso dal
__________, in particola­re la cessione di tutti i beni di __________ e del
Gruppo __________ allo stesso Isti­tuto di Credito, contro adesione di un piano
di risanamento triennale che avrebbe nuova­mente lanciato il Gruppo __________
salvaguardando i posti di lavoro e tacitando i creditori (doc. _).
Da notare che in tale contesto __________ non avrebbe guadagnato
un franco, ri­tenuto che aveva accettato di spogliarsi di ogni bene a favore
del __________, tramite società da quest'ultimo Istituto controllate, contro l'impegno
da parte di __________ di aderire al piano di risanamento che avrebbe salvato i
destini del Gruppo.
In tale contesto rientra la comunicazione del sottoscritto legale
al __________ e del 29 lu­glio 1999 (doc. _). In tale momento __________ era
convinto, ritenuta la valenza della controparte (il __________) che
quest'ultimo Istituto di Credito avrebbe poi mante­nuto il proprio impegno, in
particolare porre in essere per la durata prevista (3 anni) il piano di
risanamento condizione per ottenere da __________ tutti i suoi beni, ri­spettivamente
quelli delle società del Gruppo. Sempre a questo proposito il __________
richiedeva l'assunzione dell'Ing. __________, che doveva in concreto divenire
il nuo­vo Direttore Generale del nuovo Gruppo __________, a cui non avrebbe
partecipato __________, se non eventualmente con una funzione esclusivamente di
consulente tecnico (doc. _).
Prove: richiamo dalla Cassa di compensazione di tutti gli
atti relativi alle procedure di ese­cuzione avviate contro la __________, in
particolare degli incassi ottenuti. Richiamo dalla Cassa di compensazione AVS
di tutti i versamenti ricevuti per gli anni 2000/2001; testi; interrogatorio
formale, perizia, sopralluogo, edizione di documenti.
(…)
10.
Al momento in cui _____________ lascia il Gruppo _________ anche
formalmente quale Amministratore, la _________ ha importanti beni, in
particolare macchinari, attrezzature, magazzino e lavori in corso per importi
oltre Frs. 9'000'000.--.
Lo stesso ritiene che in tale periodo l'AVS avrebbe potuto
procedere al pignoramento di tali beni salvaguardando i propri crediti e
non attendere gli sviluppi di cui si dirà in segui­to, a mente di ___________
in particolare lo svuotamento pilotato di ogni bene della _________ a favore di
altre società del Gruppo, con il pilotaggio del fallimento della stessa
_________, come peraltro da sempre voluto dal _________ (vedi piani di risa­namento
a decorrere dal 1997), al fine di non procedere al pagamento degli oneri
sociali e ciò per il motivo che l'AVS non aveva voluto procedere a rinunce
nell'ambito del piano di risanamento previsto dallo stesso _________. Il
ritardo dell'AVS, che si è fatta soffiare sotto il naso ogni bene della
_________, senza mai reagire, non può essere certo adde­bitato a _____________,
il quale al momento della cessione ha lasciato delle società non certo
particolarmente indebitate, come dimostra il fatto che l'ufficio di
revisione inca­ricato, la _________ non aveva mai proceduto al deposito dei
bilanci. ritenuto che non esi­steva una situazione di insolvenza della
società.
Si desidera sottolineare a quest'ultimo proposito che ____________
è di professione falegname e non è certo in grado di comprendere il complesso
contenuto dei piani di risa­namento allestiti da _________su incarico del
_________; in ogni caso non poteva certo pensare che il _________ non avrebbe
poi tenuto fede agli impegni presi, sospendendo in concreto dopo più di un anno
il piano di risanamento posto in essere.
I finanziamenti alle società del Gruppo effettuati dal _________
per tener fede al piano di risanamento, che quest'ultimo Istituto aveva
accettato e a cui aveva aderito, sono indi­cati nell'estratto conto contenuto
in doc. _.
Il piano di risanamento procedeva sempre tramite la _________, che
fungeva sempre da consulente del _________ in seno al Gruppo _________, diretto
in concreto da __________ contitolare della stessa fiduciaria (doc. _). La
_________infatti procedeva ai contatti con i vari creditori per valutare con
questi ultimi la possibilità di accordarsi in merito ad un concordato extra
giudiziario.
La _________, società facente capo ad ___________, dava
disposizione alle so­cietà del Gruppo _________ per il pagamento degli oneri
sociali, ma sempre esclusivamente per il periodo successivo all'uscita di _________,
pertanto in concreto il 1 gennaio 2000, ciò che lascia trasparire, già in quel
momento, pertanto pochi mesi dopo la
sottoscrizione dell'accordo con _____________, della volontà di
non aderire agli im­pegni presi, pertanto non pagare gli oneri sociali
arretrati, inguaiando in concreto, come effettuato, ___________ come persona
fisica, che peraltro non è in possesso di alcun bene che possa soddisfare le
pretese dell'AVS (doc. _). Di questi fatti potrà te­stimoniare ____________,
che aveva seguito da vicino i piani di risanamento del Gruppo _________ e che
teneva alla sorte del Gruppo, la quale aveva proposto corretta­mente ai nuovi
amministratori delle società del Gruppo _________ di procedere anche al saldo
delle pendenze relative a periodi precedenti all'uscita di ____________ dalla
so­cietà. Peraltro non si può comprendere come si giunga in concreto ai valori
di liquidazione esposti nel doc. _, quando esistevano beni pignorabili
dall'AVS, in particolare lavori in corso, magazzino e macchinari, per un
importo di oltre Frs. 9'000'000.- (doc. _).
A mente di _____________ vi è il concreto dubbio che si sia
proceduto a spolpare la _________, a cui appositamente è stato cambiato il nome
in _________, in vista del fallimento, di ogni suo bene, sulla base di crediti
inesistenti o dubbi perlomeno fino alla permanenza di ______________.
(…)
14.
Il quadro dev'essere completato con rilievi e circostanze
specifici, che ribadiscono piena­mente la visione generale appena illustrata.
L'influsso determinante del _________ e dei suoi incaricati trova conferma
nella nomina di __________ come amministratore, nel 2000, quando la stessa
persona assumeva come responsabile della _________ l'incarico di revisore dal
1998 e il ruolo di autore del piano di risanamento, sempre per conto del
_________. Mai, in una di queste funzioni, __________ o la _________ hanno for­malmente
ipotizzato l'insolvenza della società e proposto il deposito dei bilanci.
La spiegazione, per ____________, è semplice e consiste nella
fondata aspettativa, anche per esperti finanziari, di risollevare le sorti
della società. I piani elaborati, in merito ai quali non vi era motivo di
nutrire il minimo dubbio, non lasciavano trasparire perples­sità sulla garanzia
di pagamento degli oneri sociali né su un miglioramento futuro. Le possibilità,
infatti, erano
solo
due:
o la ditta era insolvente e in tal caso si sarebbe dovuto agire con i
provvedimenti richiesti dalla legge, oppure le previsioni di sviluppo
lasciavano intuire un miglioramento e allora era giustificato continuare
nell'attività. Ciò che è impor­tante, per ____________, è che questa seconda
ipotesi risultava necessariamente dalle valutazioni di professionisti, che
neppure dopo essere intervenuti a titolo personale hanno mai fatto risaltare
una situazione compromessa, tanto da proporre una liquidazione della società.
Questa è invece avvenuta quando egli non era più amministratore e, guarda caso,
ha lasciato un debito di contributi sociali soltanto per gli anni di cui era
responsabile (…)"
(Doc. _).
1.6.   Con scritto
28 novembre 2002 il convenuto ha chiesto l'assunzione dei seguenti mezzi di
prova:
"
(…)
-
Richiamo dalla Cassa di Compensazione
AVS di tutti gli atti relativi alle procedure di esecuzione avviate contro la
____________, Serramenteria, in seguito _________ in particolare gli incassi
ottenuti.
-   Richiamo dalla Cassa di Compensazione AVS di
tutti i versamenti ricevuti per gli anni 2000/2001 dalla spettabile
_____________ Serramenteria in seguito divenuta _________.
-   Richiamo dall'Ufficio fallimenti di _________
dell'integralità dell'incarto relativo al fallimento della _________ già
____________.
-   Richiamo dall'Ufficio Tassazione Persone
Giuridiche di _________ dell'incarto fiscale completo relativo alla
___________, in seguito _________ relativo agli anni dal 1996 incluso ad oggi.
-   Testi:
Signora __________
Signor __________
Sopralluogo
al fine di poter constatare che attualmente i macchinari della ditta _________
sono utilizzati da diversa ditta del medesimo Gruppo o da terzi.
Oltre alla notifica delle prove
citate in precedenza, mi permetto di sottolineare che a mio avviso è
indispensabile concedere alla controparte un termine per introdurre una replica
alla risposta 19 novembre 2002.
Ciò appare necessario, ritenute
le osservazioni contenute nella risposta in merito all'atteggiamento della
Cassa Cantonale di Compensazione AVS che dovrà giustificare la propria attività
nell'ambito dell'incasso del proprio credito, aspetto e circostanza trascurata
dalla petizione." (Doc. _)
1.7.   Con scritto
7 gennaio 2003 la Cassa ha osservato:
"
(…)
Il convenuto afferma, a sua discolpa, che il _________ avrebbe
funto da amministratore di fatto dal 1996, gestendo di fatto la società.
Al proposito, è bene rilevare che, a mente della giurisprudenza,
un datore di lavoro che non ha né sorvegliato personalmente il pagamento
regolare dei contributi né preso tutte le disposizioni che si potevano esigere
da lui affinché i relativi importi venissero effettivamente versati alla Cassa,
non può scagionarsi dalla colpa per il mancato pagamento dei contributi
paritetici (STCA inedita dell'8 febbraio 1999 in re R.C., C.C., P.M., B. con
riferimenti giurisprudenziali ivi citati).
Infatti, sempre secondo la succitata giurisprudenza, la sola
circostanza che la banca abbia assunto una posizione di controllo, non esime
gli amministratori della società dall'intervenire, nella misura del possibile e
per quanto si possa pretendere da loro, ripetutamente nei confronti della
stessa, affinché versi gli oneri sociali.
Un amministratore dovrebbe quindi intervenire con atti scritti,
idonei a rendere attenta la banca dell'importanza che il pagamento dei
contributi, anche ai sensi dell'art. 52 LAVS, riveste e per renderla
responsabile in caso di mancato pagamento (STFA inedita del 3 febbraio 2000 in
re B.).
Dalla documentazione versata agli atti e da quanto addotto dal
convenuto, emerge unicamente che è stata stilata una convenzione, secondo la
quale l'acquirente della società si sarebbe impegnato, in particolare, al
pagamento degli oneri sociali conosciuti e, a quel momento, ancora scoperti.
Così come già rilevato in sede di petizione ai punti 9.1. e 11.,
ai quali peraltro si rinvia, ciò non basta per esonerare il convenuto da ogni
responsabilità per gli oneri sociali arretrati, trattandosi di mera questione
interna, riferita al rapporto di diritto privato tra il convenuto e l'istituto
di credito (STFA inedita del 30 aprile 1998 in re C.S. e C.B.).
Quanto al rimprovero mosso nei confronti della Cassa per non avere
adito le vie esecutive per la riscossione dei contributi dovuti dalla società,
si osserva che la Cassa ha proceduto conformemente alle disposizioni di legge,
così come si evince dai dettagli evoluzione incassi di cui ai doc. _ relativo
agli anni dal 1996 al 2000.
I dettagli evoluzione incassi dal 1990 (anno corrispondente
all'entrata in mora con il pagamento dei contributi) al 1995, verranno prodotti
separatamente.
In merito alla contestazione sollevata dal convenuto al punto 16
della risposta, relativa ai versamenti effettuati negli anni 2000-2001, si
osserva che i relativi importi sono stati registrati a titolo di acconto per
gli anni 1996, 1997, 1999 e 2000, come dalle indicazioni date dalla società
(doc. _)."  (Doc. _)
1.8.   Con scritto
20 gennaio 2003 ____________ ha precisato:
"
(…)
1. Le osservazioni di controparte del 7 gennaio 2003 vengono
integralmente contestate.
__________ è uscito dalle società del Gruppo alla fine del 1999.
Il computo su cui si basa controparte include il 2000, quando in
tale periodo __________ già non faceva più parte dell'omonimo Gruppo.
Controparte ammette in concreto di aver a torto conteggiato gli
acconti ricevuti nel 2000 sul medesimo anno e non sulle pendenze pregresse, in
particolare quelle dal 1996 al 1999.
Controparte peraltro non fa cenno dei motivi per cui la stessa non
è intervenuta, quando ha ricevuto nel corso del 2000 indicazioni da parte della
società _________ita con l'esplicita richiesta di accreditare gli acconti sugli
oneri sociali all'anno 2000, ciò che avrebbe dovuto far comprendere
immediatamente come la stessa società non aveva alcuna intenzione di procedere
al saldo degli oneri sociali impagati per il periodo 1996-1999.
Da notare che in quel periodo vi erano in società sufficienti beni
per procedere ad un pignoramento degli stessi e garantire il pagamento degli
oneri sociali (vedi bilanci allegati alla risposta).
La controparte a questo proposito ben si guarda dal produrre come
avrebbe dovuto i documenti richiesti in risposta, vanificando nuovamente ogni
possibilità di verifica per il convenuto.
Nulla è dato di sapere delle modalità di incasso dei crediti a
decorrere dal 1990, ritenuto che per stessa ammissione di controparte già da
qual periodo la stessa sapeva che le società del Gruppo ______________ erano in
mora nel pagamento degli oneri sociali.
E' indispensabile la produzione dei documenti richiesti che non
sono stati prodotti e non hanno permesso una disamina degli stessi.
A questo proposito si chiede già sin d'ora un ulteriore congruo
termine di almeno 30 giorni per poterli verificare e commentare al momento in
cui controparte finalmente li produrrà.
Controparte non contesta quanto affermato dalla stessa
telefonicamente al patrocinatore legale  di __________, in particolare di aver
ricevuto dagli amministratori che si sono occupati della gestione della società
a decorrere dal 2000 l'importo di Frs. 224'385.70, condizione imposta a questi
ultimi dalla Cassa per togliersi la solidarietà nel pagamento integrale degli
oneri sociali a decorrere dal 1996.
A questa somma è necessario aggiungere l'ulteriore importo di Frs.
127'467.75 che risulta dal doc. _.
Il tutto, in particolare Frs. 351'853.45, deve in ogni caso essere
detratto dall'importo richiesto e questo a seguito del ragionamento contenuto
al punto 16. di risposta e ciò a credito e deduzione degli anni prima della
fine del 1999.
In merito alla problematica relativa all'amministrazione di fatto
si conferma quanto contenuto in risposta e si sottolinea quanto segue.
Il _________ è sempre stato l'amministratore di fatto delle
società del Gruppo ______________ e se ne deve assumere tutte le
responsabilità, non limitandosi ad anticipare agli amministratori che ha
incaricato formalmente dal 2000 di gestire la società del Gruppo, ma che hanno
gestito le società del Gruppo già in precedenza, l'importo di Frs. 224'385.70
al fine di essere svincolati da una responsabilità solidale, che doveva
rimanere in merito alla conduzione delle società del Gruppo ___________ nel
periodo 1996/2000.
Davanti all'amministrazione di fatto del _________, ___________
ha fatto tutto quanto possibile per ottenere il pagamento degli oneri sociali,
tanto è vero che ha fatto inserire come clausola nei contratti di cessione
l'impegno di pagamento.
Ciò deve bastare come prova della sua diligenza, soprattutto
dinnanzi ad atteggiamenti qualificati, quali lo svuotamento della società come
dimostrano i bilanci e come meglio indicato in risposta.
Ogni mezzo per pagare gli oneri sociali è stato infatti
vanificato solo dopo le dimissioni di ____________, pertanto a decorrere
dall'1.1.2000.
Alla luce di queste circostanze non vi è una negligenza di
___________ per il mancato pagamento degli oneri sociali; al contrario solo
dopo la sua uscita è stato possibile per chi ne aveva interesse svuotare le
società del Gruppo e vanificare gli incassi peraltro non effettuati da parte
della Cassa di Compensazione in tempo debito.
In merito all'atteggiamento di quest'ultima, si ribadisce come lo
stesso appare del tutto negligente (…)" (doc. _).
1.9.   Con scritto
21 gennaio 2003 la Cassa ha prodotto il dettaglio incassi dal 1991 al 1995
(cfr. doc. _ e allegati).
1.10.   Con scritto
10 febbraio 2003 ____________ ha precisato:
"
(…)
1. La documentazione fornita dalla Cassa di Compensazione appare lacunosa
ed inaffidabile.
Se ne deduce quanto segue.
Per il 1990 l'ultima diffida è del 1991, l'incasso entro il 1991
(salvo una rettifica di chiusura del 1992), il primo Precetto Esecutivo sarebbe
del 2000.
Stessa cosa nel 1991.
Dal 1992 i Precetti Esecutivi iniziano lo stesso anno e l'incasso
al più tardi è dell'anno seguente.
Tra l'altro e salvo qualche piccola eccezione si è sempre estinto
il debito dell'anno precedente prima di estinguere accrediti sull'anno
successivo, contrariamente a quanto eseguito dalla Cassa in seguito, in
particolare per l'anno 2000.
A questo proposito si richiama quanto già sottolineato in
precedenza in merito all'illecità di tale comportamento.
Dai doc. _ si rileva che dal 1996 i Precetti Esecutivi sono al più
tardi dell'anno successivo e gli incassi terminano nel 2000.
Ciò soprattutto per il 2000 dove sono contabilizzati incassi dello
stesso anno.
Si ricorda che gli attestati di carenza beni sono del 22 maggio
2001.
Le riflessioni in merito a quanto sopra sono diverse.
In primo luogo resta la domanda sul perché gli attestati di
carenza beni siano stati ottenuti solo nel 2001.
E' legittimo supporre che non sia stata chiesta la continuazione
prima di quell'anno, anche se i Precetti Esecutivi iniziavano nel 1992 e per il
periodo in questione (1996-1999) dal 1996.
La Cassa era quindi avvertita di una difficoltà notevole di
incasso.
Non si sa peraltro nulla dei pignoramenti ma è legittimo supporre
che non siano stati chiesti prima del 2001.
La documentazione fornita non appare però credibile.
Non si può pretendere che i Precetti Esecutivi per il periodo 1990
e 1991 siano stati inviati nel 2000 e 2001, con un incasso avvenuto nel 1990,
1991 e 1992, come indicato nei doc. _.
Anche nella ricostruzione contenuta nella documentazione prodotta
dalla Cassa, la stessa è negligente in quanto i dati contenuti appaiono
contraddittori e inaffidabili.
Tale negligenza resta inoltre in base al fatto che gli incassi
dichiarati sono comunque ampiamente successivi ai Precetti Esecutivi e che
dunque non si è proceduto con l'esecuzione.
Il riscontro effettivo sarebbe dato solo dalla presentazione
dei documenti già richiesti con la risposta e in seguito con le precedenti
osservazioni e che la Cassa si ostina a non presentare.
Quanto indicato in risposta e nelle precedenti osservazioni non è
certo smentito dai documenti della Cassa.
Anzi è rinforzata la tesi della negligenza dal momento che non vi
è la prova del contrario, nonostante la si sia tentata e la Cassa l'abbia
accettata, senza però fornire una concludente.
Si sottolinea nuovamente ancora una volta che sino al 2000 in ogni
caso l'accredito è stato fatto sul debito più anziano, salvo nel 1994 (quando
non era estinto il 1993) e nel 1996 (quando non era ancora estinto il 1995).
Si richiede nuovamente in modo espresso che questo On. Giudice
richieda alla Cassa di Compensazione di fornire l'integralità della
documentazione relativa a tutte le esecuzioni poste in atto dalla stessa Cassa
a decorrere dal 1990 nei confronti della società.
In alternativa, nell'ipotesi in cui la Cassa continuasse a non
voler produrre i documenti richiesti, si richiede espressamente l'edizione
degli stessi in particolare pertanto di tutte le esecuzioni dal 1990 poste in
essere dalla Cassa contro la società all'Ufficio Esecuzioni.
I documenti prodotti dalla Cassa sono peraltro dei riassunti
allestiti dalla Cassa stessa che vengono contestati per io motivi indicati in
precedenza.
Appaiono del tutto inaffidabile e confusi.
Si necessita al contrario dei documenti effettivi con cui
si è proceduto all'invio dei Precetti Esecutivi, ai pignoramenti
e a tutto quanto necessario all'incasso dei crediti vantati dalla stessa Cassa
a decorrere dal 1990.
L'atteggiamento della Cassa in ogni caso dimostra in tutta
chiarezza la negligenza di quest'ultima nell'ambito dell'incasso dei crediti
vantati nei confronti della società sin dal 1990, in particolare per il periodo
a decorrere dal 1996 in avanti.
Si ribadisce quanto indicato in risposta e nelle precedenti
osservazioni.
La Cassa avrebbe potuto tranquillamente procedere al pignoramento
di beni sufficienti largamente a coprire il suo credito.
Ciò non è stato effettuato per motivi incomprensibili, in ogni
caso dovuti alla negligenza della Cassa stessa, che si rifiuta peraltro in
concreto di fornire i documenti che provino il contrario (in quanto
inesistenti)." (Doc. _)
1.11.   Con scritto
21 febbraio 2003 la Cassa ha prodotto il dettaglio incassi dal 1990 al 1991 in
sostituzione di quelli errati prodotti in data 21 gennaio 2003 relativi a quei
determinati anni (cfr. doc. _ e allegati), osservando:
"
La cassa tiene innanzitutto a precisare di non
gradire affatto il tono polemico e tendenzioso assunto dalla controparte nei
suoi confronti che è fuori luogo e del tutto gratuito: la Cassa ritiene di avere
agito nel rispetto delle disposizioni legali e respinge recisamente le
illazioni proferite dal convenuto.
I dettagli evoluzione incassi per gli anni dal
1990 al 1995, che la Cassa ha prodotto, così come preannunciato nelle proprie
osservazioni del 7 gennaio 2003, parlano chiaro: la società, sistematicamente
in mora con il pagamento dei contributi già dal 1990, ha pagato, solo dopo
diffide e precetti esecutivi (doc. _).
Per quanto concerne, in particolare, il 1990, si
osserva che il pagamento dei contributi è stato effettuato a seguito di diffide
e, in parte, di precetti esecutivi, i quali non possono che essere stati
spiccati quell'anno, visto che i relativi versamenti, come si evince dalla
documentazione prodotta sub doc. _, sono stati eseguiti dalla società prima
della fine del 1990, tanto è vero che il totale è a pareggio.
Quanto detto, vale pure per il 1991.
A scanso di equivoci, la Cassa fa rilevare che,
per un chiaro errore di trascrizione, l'anno relativo ai precetti esecutivi
spiccati per l'incasso dei contributi per il 1990 e il 1991 non è già il 2000
rispettivamente il 2001, bensì palesemente il 1990 rispettivamente il 1991,
come da dettagli evoluzione incassi corretti qui prodotti sub. doc. _ in
sostituzione di quelli prodotti in data 21 gennaio 2003.
Il richiamo dal competente Ufficio esecuzioni
degli incarti relativi alle esecuzioni promosse nei confronti della società, a
cui la Cassa non si oppone, non farà altro che confermare, in primo luogo,
quanto figura nei succitati dettagli evoluzione incassi (doc. _) e, in secondo
luogo, che la continuazione delle procedure esecutive è stata chiesta dalla
Cassa in modo sollecito. Se tali procedure sono sfociate in attestati carenza
di beni solo il 21 maggio 2001, ciò è da imputare ai differimenti della
realizzazione giusta l'art. 123 LEF richiesti invero dalla società stessa dopo
il ricevimento degli avvisi d'incanto: le dilazioni di pagamento ottenute non
sono state tuttavia rispettate.
La Cassa non può e non deve quindi essere
tacciata di negligenza, anzi essa medesima ha dovuto attendere sino al 2001 per
ottenere il rilascio degli attestati carenza di beni per cercare di recuperare
i contributi ancora scoperti con l'unica altra via prevista dalla LAVS.
Al proposito, si rammenta che, a mente della
giurisprudenza, unicamente un attestato di carenza di beni definitivo certifica
sia l'insolvibilità del datore di lavoro sia la conseguente impossibilità per
la Cassa di chiedere il pagamento dei contributi paritetici secondo la
procedura ordinaria dell'art. 14 LAVS: il solo fatto che una società sia in
mora con il pagamento dei contributi non permette di anticipare il momento
della conoscenza del danno ai sensi dell'art. 52 LAVS.
In merito ai pagamenti effettuati dalla società
negli anni 2000-2001, si ribadisce che la Cassa ha imputato i relativi importi
ai periodi contributivi espressamente indicati dalla società sulle cedole di
versamento (cfr. doc. _), ciò che esclude l'applicazione dell'art. 86 CO alla
presente fattispecie.
A comprova di quanto addotto, alleghiamo copia
delle succitate cedole di versamento relative ai pagamenti effettuati dalla
società tramite l'Ufficio esecuzioni di _________ il 31 luglio 2000 e il 1°
maggio 2001 concernenti gli acconti di gennaio e febbraio 2000 e aprile 2000 sono
stati pagati mediante polizze PVR codificate in data 18 luglio 2000
rispettivamente 26 luglio 2000 (cfr. doc. _).
Si rileva nuovamente che gli altri pagamenti
effettuati negli anni 2000-2001, segnatamente il 3 marzo 2000, 23 ottobre 2000
e il 29 maggio 2001, per complessivi CHF 5'686.50 sono stati registrati per gli
anni 1996, 1997 e 1999 (doc. _).
Per quanto attiene la responsabilità di un organo
che subentra nel Consiglio di amministrazione di una società, a quel momento
già gravemente indebitata, la giurisprudenza ha avuto modo di statuire che tale
organo diviene responsabile unicamente per i contributi scoperti a partire
dalla sua entrata in carica.
È quindi ovvio che l'importo di CHF 224'385.70
relativo all'anno 2000, a cui il convenuto si riferisce e che risulta
chiaramente dal dettaglio evoluzione incassi di detto anno, peraltro già
prodotto in sede di petizione quale doc._, è pure da porre a carico degli
organi subentrati." (doc. _)
1.12.   Con scritto
28 febbraio 2003 _____________ ha ancora ribadito la responsabilità della Cassa
nel non aver pignorato per tempo i beni della società, precisando inoltre:
"
1. La presa di posizione della Cassa di
Compensazione del 21 febbraio 2003 viene integralmente contestata.
La stessa Cassa ammette errori da lei definiti di
trascrizione in merito alla documentazione fornita a conferma che la stessa è
del tutto inaffidabile.
Si prende atto che la Cassa ammette di essere
stata da sempre al corrente che la società _________ era regolarmente
inadempiente per il pagamento degli oneri sociali.
se ne desume pertanto che in un caso di questo
genere la Cassa doveva in ogni caso agire con maggiore tempestività, procedendo
con regolarità al pignoramento dei beni presenti in società a tutela degli
oneri sociali da pagare.
2. Si rileva nuovamente come in realtà gli atti
forniti dalla controparte siano inconcludenti e come sia necessario il richiamo
dall'Ufficio Esecuzione cui nemmeno la Cassa peraltro si oppone.
In merito alle affermazioni della Cassa in
relazione alle dilazioni di pagamento che l'Ufficio Esecuzione avrebbe concesso
alla ditta su richiesta di quest'ultima, peraltro nel momento in cui
_____________ non ne era più l'amministratore, si rileva quanto segue.
Innanzitutto la Cassa avrebbe dovuto quale
creditrice procedere al pignoramento dei beni importanti che in quel momento vi
erano presso la _________, _________ e non lasciarseli sfilare sotto il naso da
terzi.
Se la Cassa come creditore non considerava
peraltro giustificate le dilazioni di pagamento a suo dire concesse
dall'Ufficio Esecuzioni, avrebbe potuto e dovuto opporsi, come pure avrebbe
potuto chiedere il rispetto delle condizioni imposte al debitore e la revoca
delle dilazioni se non era rispettato il piano dei pagamenti.
Ancora una volta l'unica maniera per rendersene
conto, passa attraverso la consultazione degli atti effettivi di esecuzione che
la Cassa di Compensazione non ha voluto fornire nonostante le richieste
reiterate del convenuto (…)" (doc. _).
1.13.   Con scritto
11 marzo 2003 la Cassa ha osservato:
"
La Cassa respinge recisamente quanto addotto dal
convenuto nella propria presa di posizione del 28 febbraio 2003, trattandosi di
affermazioni peraltro non suffragate.
Come già rilevato nelle precedenti osservazioni
21 febbraio 2003, si ribadisce che il richiamo dal competente Ufficio
esecuzione della documentazione relativa alle procedure esecutive avviate nei
confronti della _________ non farà altro che confermare che la Cassa ha agito
conformemente alla legge.
È palesemente infondata l'affermazione di
controparte, secondo cui le dilazioni di pagamento ex art. 123 LEF sarebbero
state concesse dopo l'uscita del signor _________ dal consiglio di
amministrazione della società.
Infatti, così come si evince chiaramente dal
documento che viene prodotto in copia sub. doc. _, l'Ufficio esecuzione di
_________ ha accordato una dilazione di pagamento ex art. 123 LEF in data 7
maggio 1999, epoca in cui il signor _________ ricopriva ancora la carica di
amministratore unico della società, contrariamente quindi a quanto asserito
dalla controparte." (doc. _)
1.14.   Con scritto
18 marzo 2003 _____________ ha ancora osservato:
"
Si sottolinea come la Cassa quando le serve
riesce puntualmente a trovare i documenti di provenienza dell'ufficio
esecuzioni più volte invano richiesti anche dal convenuto, senza alcun
successo.
Il documento prodotto (doc. _) non fa peraltro
che confermare quanto da sempre sostenuto dal convenuto, in particolare la
negligenza della Cassa nel pignoramento e nell'incasso del proprio credito.
Il doc. _ dimostra in ogni caso che la Cassa già
in data 25.05.1999 era a conoscenza che la debitrice non sarebbe stata in grado
di versare l'importo richiesto in un'unica soluzione.
Venivano previste 12 rate dove peraltro le ultime
5 riguardano un periodo successivo all'uscita di ___________ dalla società.
Nonostante le rate non siamo poi state
rispettate, la Cassa non ha ritenuto,
con negligenza
, di voler procedere
ai pignoramenti che potevano garantire il suo credito e non lo ha fatto sino
alla procedura di fallimento del 2001.
Appare chiaro che la Cassa è stata sin
dall'inizio negligente nella garanzia del proprio credito e che la sua
negligenza è durata per anni, in ogni caso anche dopo il 31.12.1999, momento in
cui _________ è uscito dalla società.
Si rammenta che in quel periodo vi erano qualcosa
come approssimativamente 2.5 milioni di franchi di crediti esigibili, che la
_________ poteva incassare dai suoi clienti, oltre un magazzino milionario.
La Cassa per motivi incomprensibili (se non la negligenza)
non ha pignorato né i crediti né il magazzino, e in seguito se li è addirittura
fati soffiare sotto il naso.
Si ribadisce infatti che sotto gli occhi della
Cassa, dopo l'uscita di _________ dalla società, i beni citati in precedenza
sono stati trasferiti, sulla base di non meglio definiti rapporti di
debito/credito, ad altre società del gruppo.
Le stesse hanno in seguito liquidato a loro
favore il magazzino, procedendo inoltre all'incasso sempre a loro favore dei
crediti dai clienti della _________ (in seguito __________) e ciò senza che la
Cassa muovesse un dito.
Ora non deve certo essere il convenuto, che in
ogni caso alla sua uscita dalla società ha lasciato la stessa con beni più che
sufficienti a coprire i crediti della Cassa, a dover subire le conseguenze
della negligenza di quest'ultima nell'incasso del suo credito."
(doc.
_)
1.15.   Con scritto
31 marzo 2003 la Cassa ha osservato:
"
La Cassa contesta le affermazioni del convenuto
nella propria presa di posizione del 18 marzo 2003 e rileva quanto segue.
Così come ha avuto modo di stabilire codesto
lodevole Tribunale ancora in una sua recente sentenza, alla Cassa non può
essere rimproverata alcuna negligenza nell'incasso dei contributi, se essa ha
regolarmente diffidato e precettato la società al fine di incassare i
contributi scaduti (cfr. STCA inedita dell'8 agosto 2002 in re A.M., A.P.,
A.M., F.M., consid. 2.10.2.2., pag. 42).
Ne consegue che, nel concreto caso, il tentativo
del convenuto di discolparsi, attribuendo alla Cassa un comportamento
negligente nell'incasso dei contributi nei confronti della società, è
chiaramente destituito di fondamento siccome la Cassa, come risulta chiaramente
dalla documentazione versata agli atti e più volte addotto, ha sistematicamente
diffidato e precettato la società sin dal 1990.
Si rammenta inoltre al convenuto che è la
società, di cui il signor _________ era amministratore unico, ad avere violato
le prescrizioni venendo meno all'obbligo per il datore di lavoro di pagare i
contributi sociali e non già la Cassa che non ha potuto fare alcunché se non
avviare e fare proseguire le numerose procedure esecutive dal 1990 in poi: se
effettivamente vi erano delle disponibilità, come sosterrebbe la controparte –
senza peraltro suffragare le proprie affermazioni, che si contestano – nulla
avrebbe quindi impedito alla società di saldare i propri debiti nei confronti
della Cassa, evitando così a quest'ultima di dover procedere all'incasso
forzato dei contributi. Va da sé che gli attestati carenza di beni del 21 maggio
2001 sono stati rilasciati dopo che la Cassa ha chiesto la continuazione delle
esecuzioni e, per alcune di queste, pure la vendita dei beni pignorati. La
vendita è stata tuttavia "bloccata" dal differimento della
realizzazione secondo l'art. 123 LEF – peraltro non rispettato -, che è stato
concesso, su richiesta della società stessa, dopo l'avviso d'incanto, quando
ancora nel consiglio di amministrazione sedeva, quale amministratore unico, il
signor _________, come del resto già rilevato nel precedente scritto (doc.
_)." (doc. _)
1.16.   Con scritto 7
aprile 2003 _____________ ha ancora osservato:
"
1. La presa di posizione
della Cassa di
Compensazione del 31 marzo
2003 viene integramente contestata.
Nuovamente la Cassa si limita a
contestare la tesi avversaria, senza peraltro mai fornire alcun tipo di
documentazione a supporto delle sue affermazioni.
Ormai è peraltro diventato suo costume in questa vertenza.
Alla Cassa può sicuramente essere
rimproverata una grave negligenza nell'ambito dell'incasso dei contributi.
Quest'ultima infatti non contesta di
non aver proceduto a pignorare i beni esistenti in società fino alla fine del
2000 a tutela del suo credito.
Che abbia proceduto o meno a diffidare
la società ha un'importanza relativa, quando come nel caso che ci occupa, la
presunta diffida è del 1999 e
il
tentativo di realizzare
il pegno, mai prima pignorato è addirittura del 2001.
Da notare che _____________, convenuto,
è uscito dal Consiglio di Amministrazione della società _________, alla fine
del 1999.
Lo stesso pertanto non era in ogni caso
più in grado di gestire la società stessa, rispettivamente di procedere negli
eventuali incombenti, in particolare il pagamento egli oneri sociali, compito
in cui sono subentrati i nuovi amministratori.
Quando _________ è stato amministratore
della società _________, i contributi, seppur in modo non puntuale, sono sempre
stati pagati almeno in parte.
Vi erano peraltro in società beni
sufficienti a coprire abbondantemente li importi mancanti, in particolare i
crediti nei confronti dei committenti per otre Frs. 2'000'000.--) e il
magazzino (per oltre Frs. 6'000'000.--).
Che ci fossero sino alla fine del 2000 i
beni indicati in precedenza che potevano (dovevano) essere pignorati dalla
Cassa, che non l'ha fatto per negligenza, è stato debitamente provato,
allegando una copiosa documentazione agli atti contrariamente alla Cassa,
che non ha mai voluto produrre i documenti relativi alle procedure esecutive
eventualmente poste in essere.
Corrisponde al vero che dopo l'uscita di
_________ dalla società _________, in particolare la fine del 1999, nulla
avrebbe impedito alla società, esista peraltro da amministratori diversi,
di procedere al pagamento degli oneri sociali, attingendo anche solo dai
crediti relativi ai committenti, che erano di oltre Frs. 2'000'000.--, crediti
esigibili, pignorabili, ma mai pignorati dalla Cassa.
Non solo ciò non è stato fatto, ma
addirittura gli amministratori avrebbero accettato di procedere al
trasferimento di ogni bene della società _________ ad altre società del Gruppo
e questo senza che la Cassa intervenisse in alcun modo.
E' bene chiarire in ogni caso che in
tale periodo _________ non faceva più parte ormai da oltre un anno
dell'amministrazione della società, peraltro anche in precedenza posta in
essere di fatto dai rappresentanti del _________. Egli pertanto non poteva
intervenire nell'ambito della problematica che ci occupa.
Ora la Cassa richiede a torto un
risarcimento a ______________, quando quest'ultimo al momento dell'uscita dal
CdA della società _________ ha lasciato nella stessa beni nettamente superiori
e più che sufficienti a coprire abbondantemente un qualsiasi credito vantato
dalla Cassa.
Se quest'ultima ha permesso per
negligenza ai successivi amministratori, non solo di non procedere al pagamento
degli importi dovuti, ma addirittura di trasferire (svuotare) i beni della
società _________ a terzi, ciò comporta un atteggiamento negligente, che non
può certo essere rimproverato al _________, richiedendo a quest'ultimo di
pagare i danni dovuti esclusivamente alla mancata tempestività della Cassa
nell'incasso e nella salvaguardia del proprio credito.
Da notare che la Cassa non contesta di
non aver mai posto in essere un qualsiasi pignoramento in questo contesto, in
particolare dopo l'uscita di _________ dalla società (dalla fine del 1999).
L'avere chiesto il proseguimento delle
esecuzioni solo nel corso della prima metà del 2001 dimostra la tardività
dell'atteggiamento della Cassa, che ben sapeva di poter agire in tale contesto,
ma non l'ha fatto, attendendo invano le decisioni di amministratori che non
sono il convenuto e che dai documenti agli atti sembra abbiano svuotato di ogni
bene la società _________, a beneficio di società terze del Gruppo _________
che hanno regolarmente incassato i crediti dei committenti, rispettivamente i
proventi della vendita del magazzino della società _________, beni che la Cassa
non ha ritenuto di pignorare per tempo.
La Cassa si è pertanto trovata con un
nulla di fatto a seguito peraltro del suo tardivo e negligente
comportamento e non certo per responsabilità del convenuto, che
ha
dimostrato che al momento in cui ha lasciato la società _________, questa aveva
beni pignorabili vicini ai Frs. 9'000'000.--."
(doc. _)
Queste
ultime osservazioni sono state inviate alla Cassa per conoscenza con la facoltà
di formulare osservazioni scritte nel termine di 5 giorni (cfr. doc. _).
1.17.   A seguito di
un accertamento del TCA, in data 12 settembre 2003, l'Ufficio esecuzione di
_________ ha trasmesso la distinta delle esecuzioni dal 1990 (cfr. doc. _).
L'Ufficio
fallimenti ha per contro risposto che non è possibile trasmettere l'incarto
relativo al fallimento della _________ in quanto la procedura di fallimento non
è conclusa (cfr. doc. _).
In data
15 settembre 2003 questo TCA ha assegnato un termine di 10 giorni al convenuto
per consultare l'incarto fallimentare presso l'UF e produrre copia dei
documenti che ritiene necessari (cfr. doc. _).
Nel
frattempo, a seguito di un accertamento del TCA, in data 26 settembre 2003, la
Cassa ha prodotto alcune diffide dal 1990 al 2000, la distinta delle esecuzioni
dal 1993 al 2001 e gli estratti conto dal 1990 al 1995 (cfr. doc. _ e
allegati).
Dopo la
concessione di una proroga per la produzione dei documenti dell'incarto fallimentare
(cfr. doc. _) e dopo aver chiesto al convenuto su cosa dovrebbero riferire i
testi proposti con scritto 28 novembre 2002 (cfr. doc. _), in data 13 ottobre
2003, il legale del convenuto ha precisato:
"
(…)
A tutela degli interessi di ________________, produco i seguenti
documenti:
Doc. _: estratto Ufficio Esecuzioni nei confronti di _________,
già ___________.
Si tratta dell'estratto dettagliato in merito ad ogni procedura
intervenuta nei confronti della _________, già ____________.
Si sottolinea come i primi interventi della spettabile Cassa
Cantonale di Compensazione AVS sono del 10 novembre 2000, a dimostrazione di
quanto sempre sostenuto dalla parte _________ nell'ambito della presente
vertenza, in particolare la negligenza della Cassa nel garantirsi l'incasso del
proprio credito.
Doc. _: Bilanci 31.12.2000 e 31.12.2001 _________.
Il bilancio 31.12.2000 (doc. _) è stato reperito nell'ambito della
documentazione relativa al fallimento della _________, _________ presso
l'Ufficio fallimenti di _________ nel classeur denominato con il nr. _, mentre
il doc. _, in particolare il bilancio di _________, _________ al 31.12.2001 e
stato reperito nell'ambito del classeur denominato con il nr. 261.
Dai documenti citati in
precedenza ed in particolare dal bilancio al 31.12.2000 si evince chiaramente
come la società in tale momento avesse attivi per CHF 14'195'891.81, contro
passivi per CHF 17'974'838.83.
Vi erano pertanto attivi che
potevano essere realizzati, rispettivamente una situazione di bilancio che
poteva necessitare l'imposizione di un deposito dello stesso per un fallimento
societario che avrebbe peraltro presupposto di seguire una determinata
graduatoria, rispettivamente ottenere per i debitori privilegiati tra cui l'AVS
la distribuzione di un dividendo, in particolare l'incasso integrale del
credito e non come avvenuto poco tempo dopo in particolare nel 2001 restare
senza nulla in quanto la società ha chiuso per mancanza di attivi.
Ci si chiede se non vi sia la
responsabilità personale di ben altri e non _________.
Doc. _
Si tratta della documentazione
reperita sempre nel classuer nr. 262 alla base del bilancio 31.12.2000.
Si sottolinea che vi è inclusa,
oltre ad una nota manoscritta, anche una tabella definita "bilancio al
1.12.2000 per cessione parziale attivi e passivi".
Si tratta di una conferma del
documento già prodotto dalla parte _________; che gli attivi della società
_________ita sono stati "girati" ad atre società del Gruppo (vedi
lista _________ Tecnologies allegata) al solo fine di favorire queste ultime e
danneggiare altri creditori tra cui       l'AVS.
Da notare che al 1.12.2000 la
_________ poteva pagare il debito AVS e l'AVS pignorare i beni relativi.
Al 31.12.2000 dopo la cessione
eseguita dai nuovi amministratori non vi erano più attivi concreti e nel 2001
la società è _________ita per mancanza di attivi.
In relazione ai testi notificati
si desidera sottolineare quanto segue.
La signora __________ è stata la
contabile del Gruppo _________ ed in particolare della __________, poi divenuta
_________, per il
.
periodo sino all'uscita di _________ dal Gruppo
(dicembre 1999) ed in seguito sino ad oltre il 2000
.
quando la
stessa ha deciso di licenziarsi, in particolare a seguito delle attività svolte
dagli allora amministratori del Gruppo, che in concreto spogliavano la
_________ di ogni bene preparandola al fallimento, che avrebbe vanificato ogni
possibilità di incasso da parte dei creditori (fatta eccezioni delle stesse
società del Gruppo _________) e dell'AVS.
___________ è al corrente della
cessione degli attivi operata sotto la regia della _________ ed in particolare
del signor _________ dipendente (titolare) di quest'ultima.
___________ appare con il
_________ il "pilota" dell'attività finanziaria del Gruppo _________.
Quest'ultimo potrà spiegare i motivi che lo hanno convinto a
portare innanzi la cessione degli attivi della _________ da quest'ultima ad
altre società del Gruppo, con la concreta spogliazione di ogni bene della
_________ (a quel momento _________), con la conseguenza di lasciare tutti gli
altri creditori non facenti parte del Gruppo _________, senza un centesimo
inclusa l'AVS." (Doc. _)
Tutta la
documentazione ricevuta è stata trasmessa alla Cassa per conoscenza con la
facoltà di eventualmente formulare delle osservazioni scritte nel termine di 5
giorni (cfr. doc. _).
in
diritto
2.1.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo, in casu il 15 maggio 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1,
pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria,
i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001
AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3).
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
no. 2 pag. 163).
Il
rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato
adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di
lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS
agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137
consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non
iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente
responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135
consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers
in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003, pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.; STFA dell'8 ottobre
2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 5.4.; STFA del 3
settembre 2003 nella causa M., 37/02, consid. 2) sono emerse indicazioni per un
cambiamento della prassi finora adottata.
2.3.   Il convenuto
solleva l'eccezione di perenzione motivando:
"
(…)
I fatti qui descritti comportano una valutazione giuridica
differenziata. Appare infatti che i contributi sociali chiesti dalla Cassa di
compensazione sono relativi agli anni dal 1996 al 2000. In proposito vi sono
numerose obiezioni da formulare.
a) La Cassa di
compensazione ha ottenuto il 22 maggio 2001 (doc. _) gli attestati di ca­renza
beni per i contributi degli anni 1996, 1997, 1998, 1999, il cui importo com­plessivo
è di fr. 1'318'743 secondo il doc. _. Non vi era d'altronde altra maniera di
perseguire il pagamento, visto che l'art. 43 LEF non ammette l'esecuzione in
via di fallimento per questi crediti. Da un punto di vista formale la decisione
di risarcimento, del 15 maggio 2002, sarebbe quindi sufficiente a salvaguardare
il termine di pre­scrizione secondo l'art. 82 OAVS, poiché da quella data la
Cassa di compensazione sapeva che non vi erano beni disponibili per soddisfare
le sue pretese.
b) La Cassa di
compensazione deve però dar prova di un'attenzione commisurata alle circostanze
e rendersi conto dell'impossibilità di ricuperare il suo credito (DTF 126 V
452). La conoscenza del danno, da cui inizia il termine di prescrizione,
corrisponde al momento in cui era ragionevolmente esigibile constatare
l'irricuperabilità del credito.
Ora la Cassa afferma di aver
proceduto in via esecutiva dal 1990, perché la debitrice era in mora. La
relativa documentazione non è prodotta. Non ci si spiega come, di fronte ad
esecuzioni iniziate nel 1990, si possa aver atteso sino al 22 maggio 2001 per
ottenere attestati di carenza beni relativi agli anni dal 1996 al 1999. Non si
cono­scono gli anni di contributo a cui si riferivano le esecuzioni intentate,
non è dato di saperne l'esito e soprattutto non si comprende perché, per il
danno qui fatto valere, non si sia proceduto prima e tempestivamente. La Cassa
di compensazione ha, se­condo ogni verosimiglianza, mancato al dovere minimo di
diligenza nel perseguire crediti scaduti sin dal 1996, quando sapeva dal 1990
che la debitrice era in mora. Non a caso (doc. _) le prime diffide e precetti
risalgono al 1996. Le relative argo­mentazioni potranno essere sviluppate
soltanto dopo la presentazione, che è esplici­tamente richiesta, dei documenti
che concernono le iniziative messe in atto per ricupe­rare il dovuto. Si noti
che al più tardi il 10 gennaio 2001, secondo il doc. _, erano stati emessi
precetti per la somma di fr. 1'459'136.65. Del tutto ignoto ed incom­prensibile
è il motivo per cui queste procedure, iniziate il 13 maggio 1996, si siano
concluse solo il 22 maggio 2001. L'unica spiegazione plausibile è una grave
negli­genza nel ricuperare il credito, che deve comportare un'estinzione del
danno vantato, inferiore all'importo delle esecuzioni (…)" (doc. _)
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid.
1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00,
consid. 5a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette
l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento
(cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 111 V 14; Pratique VSI 2002 pag. 96; RCC
1991 pag. 132; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b
e riferimenti).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente allorquando
la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad
un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori
della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene ammessa con riserbo:
delle semplici indiscrezioni o delle informazioni provenienti da persone non
autorizzate non permettono ancora di fondare e di motivare l’istanza
giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid.
3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei
creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid.
3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo momento, l’ammontare
effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito, poiché, ad esempio, gli
immobili devono dapprima essere venduti, per cui l'amministrazione del
fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito a un possibile
dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266
consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni
ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. cfr. STFA del 5
giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella
causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B.,
C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC
1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en
tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52
LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di
carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha
conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,
dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di
vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo
le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere
alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2
e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.4.   Nella
fattispecie in esame la società è entrata in mora con il pagamento dei
contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla e
precettarla sin dal 1990 (cfr. doc. _).
La
società non ha saldato i contributi sociali relativi agli anni dal 1996 al
2000.
In data
22 maggio 2001 l'UF di _________ ha rilasciato 28 attestati di carenza beni per
un totale di fr. 1'321'743.-- (cfr. doc. _).
Con
decreto 29 maggio 2001 il Pretore del distretto di _________ ha dichiarato
l'apertura del fallimento _________ ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC del
____________).
In data
16 maggio 2002 la Casa ha insinuato all'UF il proprio credito di fr.
1'543'128.70 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati relativi agli
anni dal 1996 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di novembre, dopo
regolare controllo di lavoro (cfr. doc. _).
Con
scritto 2 luglio 2002, l'UF ha informato la Cassa che allo stadio attuale della
procedura ai creditori non garantiti da pegno immobiliare non sarebbe stato
distribuito alcun dividendo (cfr. doc. _).
Come
visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di pignoramento la
conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai
sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento. Da quel momento decorre il termine di perenzione di un
anno (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA
del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio
2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.;
DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses
de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Nella STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H
284/02, consid. 7.2 e 7.3 sopracitata, il TFA ha chiaramente sottolineato che
nel caso di un'esecuzione in via di pignoramento l'insolvibilità della società
si manifesta con il rilascio dell'attestato di carenza beni; a partire da
questo momento il danno sorge e la Cassa ne viene a conoscenza (cfr. art. 82
OAVS):
"
(…)
7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant
six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en
réparation du dommage, doivent être distinguées, non seulement quant à leur objet,
mais aussi quant à leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p. 199
consid. 4c). Si la première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de
verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le
dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas
particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites
concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la
demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu égard
au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne
morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le
débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de
son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le cas d'une
poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu'au
moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est à ce moment que prend
naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a
connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 RAVS (ATF 113 V 258 consid. 3;
voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à
une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p.
405 sv.).
7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association
avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin
1999), qui ont conduit la caisse de compensation à introduire une première demande
en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait être
décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation
portaient sur une période de cotisations antérieure à la période en cause dans
le présent litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que
X.________ rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour
autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de
cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les
organes de l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite
préalable à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction
avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement même de
la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en
actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait
valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.
Toute autre solution reviendrait à exiger de la
caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de
saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement
aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond
à aucun intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun
intérêt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des
situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer avec succès
le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait
souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage
exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après coup, en cas de
litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite entamée préalablement
à une demande en réparation du dommage, pour décider finalement si la caisse
était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes responsables
(…)"
Nel caso concreto, in sostanza, le allegazioni del convenuto non
hanno ragione di essere. Non basta infatti constatare che la Cassa ha dovuto
sistematicamente diffidare la società per il pagamento dei contributi sin dal
1990, per concludere che la stessa ha già subito un danno.
La Cassa
subisce il danno quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del caso,
doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali.
Il caso
più emblematico è proprio quello del rilascio dell'attestato di carenza beni a
seguito di pignoramento che segna il momento dell'insorgenza del danno come pure
quello della conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M,
H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G.,
consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.;
STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.).
Del resto
con l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si
anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia
prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione
del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Il rilascio
dell'attestato di carenza beni provvisorio non è sufficiente per valutare
l'estensione e la conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella
causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3).
Anticipare
ancora maggiormente la conoscenza del danno, come pretende il convenuto,
sarebbe in contrasto con la costante giurisprudenza del TFA, che del resto è
chiara su quest'aspetto (cfr. consid. 2.3., in particolare STFA del 19 febbraio
2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.3).
Quindi,
nella fattispecie, essendo gli attestati di carenza beni definitivi del 5
maggio 2001 e la decisione del 15 maggio 2002, il credito risarcitorio
non è
perento
.
2.5.   Direttamente
collegata con l'eccezione di perenzione sollevata dal convenuto è la questione
a sapere se, come sostiene il convenuto, la Cassa può essere resa responsabile
del danno da lei stessa subito per aver negligentemente limitato il recupero
dell'arretrato contributivo con l'invio sistematico di precetti esecutivi,
senza procedere efficacemente ed in tempi brevi al pignoramento dei beni della
_________, che, dal 1996 al 1998, a mente del convenuto, erano sufficienti per
coprire il debito contributivo. Al riguardo ___________ ha infatti osservato:
"
(…)
In merito alla situazione economica del Gruppo _________, si
produce un estratto dei conti economici scalari 1996-1997, da cui in ogni caso
si deduce come la _________, oggetto della presente vertenza, ha sempre avuto a
bilancio importanti mezzi economici (lavori in corso, rispettivamente
macchinari e magazzino) per valori milionari, importi che già in quel periodo
l'AVS, già creditrice di oltre Frs. 650'000.- avrebbe potuto perlomeno pi­gnorare
e in seguito realizzare (doc. _), non limitarsi al solo invio di Precetti
Esecutivi senza alcun seguito concreto.
(…)
Al momento in cui _____________ lascia il Gruppo _________ anche
formalmente quale Amministratore, la _________ ha importanti beni, in
particolare macchinari, at­trezzature, magazzino e lavori in corso per importi
oltre Frs. 9'000'000.--.
Lo stesso ritiene che in tale periodo l'AVS avrebbe potuto
procedere al pignoramento di tali beni salvaguardando i propri crediti e
non attendere gli sviluppi di cui si dirà in segui­to, a mente di ___________
in particolare lo svuotamento pilotato di ogni bene della _________ a favore di
altre società del Gruppo, con il pilotaggio del fallimento della stessa
_________, come peraltro da sempre voluto dal _________ (vedi piani di risa­namento
a decorrere dal 1997), al fine di non procedere al pagamento degli oneri
sociali e ciò per il motivo che l'AVS non aveva voluto procedere a rinunce
nell'ambito del piano di risanamento previsto dallo stesso _________. Il
ritardo dell'AVS, che si è fatta soffiare sotto il naso ogni bene della
_________, senza mai reagire, non può essere certo adde­bitato a ____________,
il quale al momento della cessione ha lasciato delle società non certo
particolarmente indebitate, come dimostra il fatto che l'ufficio di
revisione inca­ricato, la _________, non aveva mai proceduto al deposito dei
bilanci, ritenuto che non esi­steva una situazione di insolvenza della
società.
(…)
In ogni caso ancora alla fine del 2000 e poco prima del fallimento
della società, dovuto anche all'assoluta mancanza di beni trovata dai
creditori, dopo le presunte cessioni interne effettuate dagli amministratori
delle varie società (sempre i medesimi), l'AVS avrebbe potuto pignorare importi
a salvaguardia integrale del proprio credito (doc. _) (…)" (doc. _)
ed
ancora:
"
(…)
La Cassa infatti già dal 1990 sapeva che il Gruppo aveva
difficoltà nel pagare gli oneri sociali, ma non ha mai posto in essere azioni
concrete a tutela degli oneri sociali.
In particolare all'uscita di __________ e dopo che il Gruppo
_________, tramite i nuovi amministratori aveva notificato alla Cassa la
richiesta di accreditare ogni acconto all'anno 2000, nonostante vi fossero
pregressi importantissimi per il periodo 1996-1999, avrebbe dovuto far
comprendere alla Cassa che la _________ società non aveva alcuna intenzione di
onorare i pregressi.
La Cassa non ha fatto nulla, se non assecondare l'agire della
_________ società e dei suoi amministratori.
Questa infatti ha, come richiesto dalla _________ società,
accreditato in deduzione gli acconti versati all'anno 2000, senza preoccuparsi
dei pregressi.
La stessa non ha nemmeno provveduto all'immediato pignoramento dei
beni, che avrebbero garantito la copertura degli oneri sociali.
La stessa è intervenuta solo dopo che, con artifizi contabili, la
società _________ era stata svuotata di ogni suo bene.
La Cassa di Compensazione pertanto non può certo lagnarsi del
comportamento di ____________, ma di quello dei suoi responsabili, che non
hanno tutelato gli interessi della stessa come dovevano.
La mancata (voluta) produzione dei documenti richiesti in
risposta, conferma l'atteggiamento indicato in precedenza.
Si resta in attesa della produzione dei documenti stessi per
poterli esaminare e verificare l'effettivo atteggiamento della Cassa, che non
potrà che rivelarsi secondo quanto indicato in precedenza." (Doc. _)
"(…)
Medesimo discorso vale per comprendere come e
quando sono stati richiesti gli attestati di carenza beni.
Ciò che appare chiaro è in ogni caso che la Cassa
non ha pignorato beni che doveva pignorare a tutela del credito vantato
nell'ambito dell'incasso dell'importo relativo.
Le dilazioni concesse secondo la Cassa
dall'Ufficio Esecuzioni alla società, sono in ogni caso intervenute dopo
l'uscita di ___________ dalla società stessa, pertanto su richiesta dei nuovi
amministratori, i quali nel contempo hanno accettato di porre in essere lo
svuotamento della società principale del Gruppo, a beneficio di altre a
nocumento della Cassa che non se n'è neanche accorta, in quanto non se n'è
interessata, rispettivamente non ha posto in essere quanto doveva e poteva a
tutela del suo credito, in particolare il pignoramento dei beni societari
(magazzino e crediti relativi all'incasso di clienti).
Si sottolinea nuovamente come i beni societari a
quel momento avevano un importo di gran lunga superiore al credito relativo
agli oneri sociali.
Basta dire che i soli crediti della _________,
_________, divenuta in seguito _________ nei confronti di terzi, in particolare
committenti, ammontavano a oltre Frs. 2'500'000.- e il magazzino era
stimato Frs. 5'000'000.- / 6'000'000.-.
Tali crediti sono stati "girati"
nell'ambito delle more delle dilazioni di cui parla la Cassa a società terze
del Gruppo, che ne hanno beneficiato incassandoli integralmente, in modo
da svuotare peraltro la principale società del Gruppo, quella oggetto delle
presenti osservazioni, l'unica con un'importante forza lavoro (80/100
impiegati) e ciò senza che la Cassa sia in alcun modo intervenuta.
La negligenza della Cassa appare nuovamente
evidente e provata, come peraltro meglio si potrà evincere dall'analisi della
documentazione che nuovamente viene richiesta in edizione dall'Ufficio
Esecuzioni e alla Cassa.
3. Circa la somma di Frs. 224'385.70 del 2000 è
chiaro che risulta dal documento E4.
Quello che invece non è chiaro e se è stata
ricevuta ed imputata a quell'anno.
In merito all'importo citato si ribadisce
nuovamente quanto indicato sia nella risposta che nelle precedenti
osservazioni, riservandoci di approfondire nuovamente le argomentazioni in
corso di causa."
(doc. _)
La tesi
del convenuto secondo la quale la Cassa sarebbe stata negligente nelle
procedure d'incasso non può essere condivisa per i motivi che seguono.
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto analogicamente
a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da
parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla
procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il
peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). In
proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e
comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid.
3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
Nel caso
esaminato dal TFA in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta
corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo
presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione,
configurando così un motivo di riduzione ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 CO (SVR
2000 AHV Nr. 16, consid. 7c).
Ancora
recentemente il TFA nella sentenza inedita del 19 agosto 2003 nella causa M, H
142/03 ha sancito che si giustifica una riduzione dell'importo del danno se la
Cassa, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento (nella
fattispecie esaminata dal TFA la società non aveva mai rispettato i piani di
dilazione concessile in passato dalla Cassa) non ha sufficientemente valutato
la capacità della società di rispettare il piano di dilazione (cfr. consid.
5.5):
"
(…)
5.5
En revanche, dès lors que l'intimée ne disposait pas
de raisons fondées d'admettre que les acomptes (en remboursement de la dette)
et les cotisations courantes pourraient être versés ponctuellement, elle a
violé l'art. 38bis al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2000, applicable au moment déterminant; cf. ATF 127 V 467 consid. 1) en
octroyant des sursis au paiement. Selon cette disposition, si un débiteur de
cotisations rend vraisemblable qu'il se trouve dans des difficultés financières
et qu'il s'engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le
premier versement, la caisse peut accorder un sursis, autant qu'elle a des
raisons fondées d'admettre que les acomptes et les cotisations courantes
pourront être versés ponctuellement.
Par courrier du 2 avril 1992, l'intimée a octroyé à
la société un sursis au paiement lui permettant de régler la somme de 23'855
fr. 30 concernant les cotisations paritaires dues au 31 décembre 1991 par
mensualités de 2'385 fr. 50, la première devant intervenir jusqu'à la fin du
mois d'avril 1992. Ce délai a été accordé alors même que la caisse avait engagé
des poursuites contre X.________ SA dès le mois de février précédent (cf.
commandement de payer du 12 février 1992 relatif au solde des cotisations
paritaires au 31 décembre 1990) et ne pouvait donc ignorer que la société ne
s'acquitterait pas de ses dettes en temps voulu et que les conditions de l'art.
38bis RAVS n'étaient pas remplies. Par la suite, malgré le fait que X.________
SA n'avait opéré aucun versement immédiat aux conditions prévues, ce qui aurait
dû conduire la caisse à engager des poursuites, elle lui a encore octroyé deux
autres sursis (les 13 août 1992 et 27 janvier 1993). En outre, nonobstant l'avertissement
donné à l'employeur, le 21 avril 1993, selon lequel la caisse reprendrait les
diverses procédures dirigées contre X.________ SA, ainsi que l'absence de
versements de la part de ce dernier, elle ne lui en a pas moins accordé encore
un «ultime plan de désendettement», le 23 février 1994, pour une somme qui
s'élevait alors à 43'860 fr. 20.
Ces manquements à des prescriptions élémentaires
relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent une
faute grave, concomitante à celle du recourant, qui justifie de réduire le
montant du dommage dont la caisse peut demander la réparation, pour autant que
celui-ci entre dans un rapport de causalité - notamment adéquate - avec le
comportement illicite qui lui est reproché (ATF 122 V 189 consid. 3c). Or, il y
a lieu d'admettre que l'octroi d'un sursis irrégulier - et a fortiori si c'est
de façon répétée - est de nature à favoriser la poursuite d'une entreprise
hasardeuse financée sans droit par l'assurance sociale, et à aggraver, dans une
mesure correspondante, le dommage subi dans la faillite de l'employeur, ici
X.________ SA (cf. Praxis 1997 n° 48 p. 250).
Au vu de l'ensemble des circonstances, en
particulier de la gravité de la faute commise par l'intimée et du fait que le
solde des cotisations impayées a passé de 33'769 fr. 90 à la fin de l'année
1992 à 57'124 fr. 05, frais et intérêts moratoires compris selon les décomptes
de la caisse, à la fin du mois de mars 1996, une réduction à raison de moitié
apparaît appropriée (…)".
Nella presente fattispecie alla Cassa non può essere rimproverata
alcuna negligenza, in quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente
diffidato e precettato la società al fine di incassare i contributi scaduti, e
ciò sin dal 1990 (cfr. doc. _). Nemmeno risulta dagli atti (né il convenuto lo
pretende) che la Cassa ha concesso delle dilazioni di pagamento tali da
compromettere l'incasso dei contributi.
Ne
consegue che nel caso concreto il tentativo del convenuto di discolparsi
attribuendo alla Cassa un comportamento negligente nell'incasso dei contributi
dovuti dalla società, è chiaramente privo di fondamento siccome la Cassa, come
risulta chiaramente dalla documentazione versata agli atti, ha sistematicamente
diffidato e precettato la società sin dal 1990 (cfr. doc. _).
Il caso
in esame non è nemmeno lontanamente simile a quelli descritti dal TFA nelle
sentenze sopra citate, non avendo la Cassa violato elementari norme nella
procedura di riscossione dei contributi.
Invece,
come vedremo nei considerandi che seguono, la società, di cui _____________ era
amministratore unico, ha violato le prescrizioni venendo meno all'obbligo per
il datore di lavoro di pagare i contributi sociali. La Cassa non ha potuto fare
altro che avviare e fare proseguire le numerose procedure esecutive iniziate
dal 1990 in poi.
Il
convenuto sostiene che tra il 1996 e il 1999 la società aveva beni a
sufficienza per tacitare la Cassa. Ora se effettivamente vi erano delle
disponibilità, come sostiene ___________, nulla gli avrebbe impedito di saldare
i propri debiti nei confronti della Cassa, evitando così a quest'ultima di
dover procedere all'incasso forzato dei contributi.
A mente
del TCA, il ritardo nella realizzazione dei beni della società non può di certo
essere imputato alla Cassa; dagli atti risulta che l'attrice ha proceduto
regolarmente ad inviare le diffide ed a far spiccare i precetti esecutivi.
Eventuali ritardi sono da imputare alla società stessa, che facendo uso della
facoltà di differire la realizzazione dei beni, può prolungare nel tempo la
realizzazione degli stessi.
In
concreto, gli attestati di carenza di beni del 21 maggio 2001 sono stati
rilasciati dopo che la Cassa ha chiesto la continuazione delle esecuzioni e,
per alcune di queste, pure la vendita dei beni pignorati. La vendita è stata
tuttavia sospesa dal differimento della realizzazione secondo l'art. 123 LEF –
peraltro non rispettato -, che è stato concesso, su richiesta della società
stessa, dopo l'avviso d'incanto (previo versamento iniziale di fr. 58'000.--
avvenuto in data 22 aprile 1999, cfr. doc. _), e ciò quando ancora nel
consiglio di amministrazione sedeva quale amministratore unico ______________.
Visto
quanto sopra questo il TCA non ravvisa nell'operato della Cassa negligenza
alcuna.
2.6.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella
causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi
moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive
(cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento
danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di
lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa
giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel
campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag.
519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19
agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996
nella causa A., H 194/96).
2.7.   ____________
ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS
motivando:
"
(…)
Da ultimo vi è pure la constatazione che
gli oneri insinuati nel fallimento riguardano gli anni dal 1996 al 2000,
compresi gli interessi. Se ne desume che la Cassa ha accettato di imputare versamenti
sul capitale. Ciò è vero per il 2001, che non è incluso nella notifica di
credito ma anche, secondo una comunicazione verbale della Cassa, per il 2000, i
cui con­tributi sarebbero stati pagati successivamente dagli amministratori.
Ora, l'art. 85 CO vieta al debitore di imputare versamenti sul capitale finché
è in ritardo di interessi e spese. Il pagamento relativo all'anno 2000 non
poteva estinguere perciò il credito per contributi di quell'anno. Se
effettivamente è stata versata una somma per il 2000, di fr. 224'385,70 secondo
il doc. _, l'accredito deve estinguere in precedenza i contributi chiesti in
questa causa" (doc. _)
ed ancora:
"
(…)
Controparte non contesta quanto affermato dalla stessa
telefonicamente al patrocinatore legale  di ____________, in particolare di
aver ricevuto dagli amministratori che si sono occupati della gestione della
società a decorrere dal 2000 l'importo di Frs. 224'385.70, condizione imposta a
questi ultimi dalla Cassa per togliersi la solidarietà nel pagamento integrale
degli oneri sociali a decorrere dal 1996.
A questa somma è necessario aggiungere l'ulteriore importo di Frs.
127'467.75 che risulta dal doc. _.
Il tutto, in particolare Frs. 351'853.45, deve in ogni caso essere
detratto dall'importo richiesto e questo a seguito del ragionamento contenuto
al punto 16. di risposta e ciò a credito e deduzione degli anni prima della
fine del 1999 (…)"(doc. _)
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella
fattispecie in esame, occorre rammentare che la società versava acconti mensili
secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione
può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa
procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti,
secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno
civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS
dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine
dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi
forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale,
dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in
difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei
contributi, edite dall'UFAS).
Secondo
il convenuto, i versamenti effettuati dalla società nel corso del 2000 e 2001,
avrebbero dovuto estinguere l'arretrato contributivo maturato negli anni
precedenti, ossia quelli oggetto della presente procedura.
In una
sentenza pubblicata in SVR 2000 EVG Nr. 13 pag. 43, il TFA ha stabilito che
l'art. 86 CO si applica anche a obbligazioni di diritto pubblico, a condizione
che non si oppongano fondati interessi dell'amministrazione:
"
2. Nach der Rechtsprechung gilt - in Anlehnung
an Art. 87 OR - der Grundsatz, dass nachträgliche Zahlungen vorab zur Tilgung
der ältesten Beitragsschulden zu verwenden sind (BGE 112 V 6; ZAK 1988 S. 602;
SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213). Ob dem Beitragsschuldner in sinngemässer Anwendung
von Art. 86 OR das Recht zusteht, bei der Zahlung zu erklären, welche von mehreren
Schulden er tilgen will, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht bisher
nicht entschieden. Im Urteil E. vom 22. Juni 1995 (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213),
in welchem Art. 87 OR als sinngemäss anwendbar erklärt wurde, hat es sich hiezu
nicht geäussert. Im nicht veröffentlichten Urteil B. vom 17. März 1999 (H
196/98) wurde ausdrücklich offengelassen, ob im Verfahren nach Art. 52 AHVG
eine Erklärung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR zulässig ist.
Nach der zivilrechtlichen Doktrin findet Art. 86
OR auch auf öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten (insbesondere Steuern und
Sozialversicherungsbeiträge) Anwendung (WEBER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 86
OR mit Hinweisen). Zu einer andern Betrachtungsweise besteht auch im Rahmen des
AHV-Beitragsverfahrens kein Anlass. Ein Erklärungsrecht im Sinne von Art. 86
Abs. 1 OR ist dem Beitragsschuldner jeden_________ insoweit einzuräumen, als
keine berechtigten der Verwaltung entgegen stehen. Ein solches Interesse kann
für die Ausgleichskasse praktisch nur darin bestehen, eine drohende
Beitragsverjährung zu verhindern. Dabei ist davon auszugehen, dass die
Vollstreckungsverjährung (bzw. -verwirkung BGE 117 V 210 Erw. 3 b) für
rechtskräftig festgesetzte Beitragsforderungen fünf Jahre beträgt (art. 16 Abs.
2 AHVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 7. Oktober 1994
[
10. AHV-Revision
]
, in Kraft
getreten am 1. Januar 1997; die bis dahin gültig gewesenen Sonderbestimmungen
für das Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren wurden auf den gleichen
Zeitpunkt aufgehoben)."
Ora, per analogia, anche l'art. 87 CO si applica
alle obbligazioni di diritto pubblico, per cui
"ove non esista una
valida dichiarazione circa il debito estinto né una designazioni risulti dalla
quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più debiti
scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se non si
procedette, al debito scaduto prima"
(cfr. art. 87 cpv. 1 CO).
In merito alla
contestazione sollevata dal convenuto si osserva che i relativi importi sono
stati registrati a titolo di acconto per gli anni 1996, 1997, 1999 e 2000, come
dalle indicazioni date dalla società (cfr. doc. _).
Per cui,
visto che esisteva una chiara designazione del mese cui si riferivano le
polizze (cfr. art. 87 cpv. 1 CO), i pagamenti parziali che sono stati
effettuati nel corso del 2000 e 2001 vanno ad estinguere il debito relativo al
periodo indicato nelle polizze in questione (cfr. STCA del 22 febbraio 2001
nella causa T., C., P. e C., Inc. 31.1999.78-80, consid. 2.9)
Più in
generale, le sterili contestazioni dell'importo del danno, nemmeno avallate da
validi supporti cartacei, non possono essere prese in considerazione.
Del
resto, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _), dagli
estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. doc. _),
dagli attestati di carenza beni (cfr. doc. _), dalle insinuazioni all'UF (cfr.
doc. _) risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a
fr. 1'266'814.65.
2.8.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.9.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.10.   Ai
sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del
datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti
della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b
e 193 consid.2b)
2.11.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
____________
ha ricoperto la carica di amministratore unico della società dal 19 settembre
1960, data della costituzione della ditta, sino al 28 dicembre 1999, data delle
proprie dimissioni (cfr. doc. _). La sua cancellazione da RC quale
amministratore unico è stata pubblicata il 4 gennaio 2000 (cfr. doc. _ e
estratto RC informatizzato).
2.11.1.   ____________
sostiene di non poter essere reso responsabile del danno subito dalla Cassa per
i motivi che seguono.
A detta
del convenuto, il Gruppo _________, cui faceva parte anche l'allora _________,
soffriva da tempo di un importante indebitamento con la Banca _________ di
___________, la quale avrebbe in concreto determinato di fatto l'effettiva
gestione della società, incaricando i suoi consulenti della gestione della
stessa. Al fine di risanare la situazione finanziaria della società, il
_________
avrebbe chiesto a ____________ di cedere tutte le sue proprietà immobiliari
alle varie società del Gruppo _________ e che in seguito le azioni di sua
proprietà in seno alle società del Gruppo _________ venissero cedute al
_________, contro diminuzione del debito personale di _____________ nei
confronti di tale Istituto di Credito.
_____________
avrebbe in questo periodo giocato un ruolo puramente formale senza nessun
effettivo potere gestionale:
"
(…)
Che il _________ amministrasse in concreto di fatto il Gruppo
_________ lo si evince anche dalla comunicazione dello stesso Istituto di
Credito del 25 marzo 1997 (doc. _), ri­spettivamente dalla risposta della
_________ sempre del 25 marzo 1997; in concreto consulente dello stesso
_________ ed inserita da quest'ultimo nel Gruppo _________ con compiti
decisionali, la quale, pur sottolineando le proprie perplessità, ribadisce la
propria disponibilità a seguire le decisioni del _________ in merito al futuro
del Gruppo _________ ed in particolare della _________ (doc. _).
(…)
Il _________, che continuava a gestire di fatto le società del
Gruppo _________, impo­neva al signor ___________ e alla _________, oggetto
della presente procedura, un ulteriore consulente, tale signor ____________
(doc. _) in data 14 a­prile 1997. Il contratto di mandato avrebbe dovuto essere
sottoscritto da ____________ e dalla ____________ facente capo al signor
__________. Ai punti 5, preambolo, e 1.2 del contratto, che peraltro
___________ si rifiutò di sotto­scrivere, per i motivi che verranno indicati in
seguito (doc. _), è indicato chiaramente il nominativo del direttore del
_________ di _________, signor __________, che in con­creto gestiva in prima
persona le decisioni relative al risanamento e alla gestione del Gruppo
_________.
Il 27 maggio 1997 ____________ inviava una comunicazione al
_________ di _________, nella quale sottolineava come lo stesso _________ ormai
da tempo non faceva altro che prendere ordini ed eseguirli su imposizione del
_________, che peraltro sembrava non essere interessato alla salvaguardia del
Gruppo _________, in particolare dei posti di lavoro e del pagamento degli
oneri sociali, ma esclusivamente tentava di trovare con ogni mezzo una
soluzione a difesa del proprio investimento (doc. _).
(…)
Sempre in merito all'intervento __________ si produce la
comunicazione di quest'ultimo al _________ del 2 giugno 1997 (doc. _) da cui si
deduce chiaramente come il rapporto anche relativo al pagamento dell'onorario
del professionista dipendesse dall'assenso del _________. In data 5 giugno 1997
il sottoscritto legale interveniva direttamente nei con­fronti del signor
___________, disdicendo il mandato, richiedendo la restituzione dell'importo
relativo all'onorario parziale a suo tempo versato, ritenuto che il ___________
non aveva difeso gli interessi del Gruppo _________, ma esclusivamente quelli
della Banca (doc. _). Il progetto di ristrutturazione ___________ prevedeva
infatti in concreto di spo­gliare completamente ___________ di ogni bene,
intestarsi personalmente la metà dell'azionariato del Gruppo _________,
pilotare il fallimento della _________ e ciò al fine di salvaguardare
esclusivamente l'investimento del _________ (doc. _).
In data 10 giugno 1997 il sottoscritto legale prendeva posizione
nei confronti del _________, ribadendo nuovamente come quest'ultimo Istituto di
Credito avesse effettuato in concreto la gestione di fatto del Gruppo
_________. Il sottoscritto legale sottolineava a no­me e per conto di
____________, come il progetto ____________ avrebbe favorito lo svuotamento
delle società del Gruppo _________, in particolare la principale società del
Gruppo, la _________, con un fallimento che avrebbe comportato, secondo il
piano a­vallato dal _________ e osteggiato da _________ (il piano ___________),
l'impossibilità di recuperare i crediti AVS, rispettivamente la perdita dei
posti di lavoro, a cui _________ te­neva in modo particolare (doc. _).
(…)
A dimostrazione di quanto indicato in precedenza ed in particolare
della gestione di fatto svolta dal _________, si produce la comunicazione del
signor ___________ del 2 ottobre 1997, che alla comunicazione del sottoscritto
legale precedentemente citata risponde di­cendo che l'avrebbe valutata previa
consultazione con il _________ (doc. _). Ciò di­mostra nuovamente come i
professionisti che dovevano occuparsi in concreto dell'amministrazione della
società e del suo risanamento discutevano non con l'Amministratore ed azionista
principale delle società, ma con il _________.
(…)
Ora, ___________ è di professione falegname. Da fine 1999 non è
più amministratore della _________. Già in precedenza, dal 1996, le decisioni
fonda­mentali e strategiche della società erano imposte dal _________,
direttamente o attraver­so suoi incaricati, soprattutto per quanto riguarda i
pagamenti e la gestione sociale. Egli ha manifestato la sua ferma intenzione di
mantenere i posti di lavoro
e garantire gli oneri sociali. Coerentemente, con la cessione
della ditta e la rinuncia inte­grale ai suoi averi, ha chiesto e ottenuto la
garanzia formale che gli oneri sociali maturati fossero integralmente pagati.
La situazione economica della ditta a quel momento, nel 1999, presentava attivi
sufficienti per far fronte ai debiti verso gli assicuratori sociali. Non solo,
ma le previsioni di sviluppo davano per scontato un risanamento a breve termine
e, dunque, confermavano pure la prospettiva di saldare questi debiti. L'intero
contesto, dati l'importanza e il nome della controparte, sembrava offrire e
legittimamente offriva a ____________ la ragionevole certezza di aver fatto
tutto il possibile per estinguere i con­tributi sociali relativi alla sua
gestione, peraltro limitata agli aspetti formali (…)" (doc. _)
Accettando
il mandato di amministratore unico della _________, ____________ ha assunto
tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 31 gennaio 2003
nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa
P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella
causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella
causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 6b).
Ammesso e
non concesso che il _________ possa avere svolto il ruolo di organo di fatto,
la responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché
la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non
incombeva, in tale ipotesi, quindi solo al _________ e ai suoi collaboratori
(presunti organi di fatto della società), bensì anche e soprattutto
all'amministratore unico _____________, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001
nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S.,
consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella
causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H
234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid.
3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
Il
convenuto si è limitato a dire che era il _________ ad occuparsi della
conduzione e la gestione della società. Gli argomenti addotti, in particolare
il fatto che la sua era solo una carica meramente formale, di copertura e
svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione della
_________, visto che sarebbe stato l'istituto bancario ad avere in mani le
redini della società e a deciderne l'andamento, non concretizzano qualsivoglia
motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza (fra le
tante STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2). A maggior
ragione dal momento che il convenuto era ben consapevole del fatto che la
società era gravemente indebitata con la Cassa (visto che, come sostiene il
convenuto, l'accordo di cessione dei beni della società con l'istituto bancario
prevedeva la tacitazione dell'arretrato contributivo da parte della stesso
istituto).
Un
amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo
di non aver mai partecipato alla gestione della società, pretendendo quindi di
aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso
di negligenza grave (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03,
consid. 3.1).
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA 25 luglio 1991 nella
causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente
versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H
209/00, consid. 7.2.1; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00,
consid. 8b; DTF 108 V 202 consid.
3a; Frésard, Les
développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991,
pag. 165).
Non è sufficiente esaminare i conti una
volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01,
consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie
dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi
paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA
del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
In casu
il convenuto non ha speso parola alcuna sulla possibilità che comunque aveva
quale amministratore unico con diritto di firma individuale, se solo avesse
voluto, di ordinare (visto che fra l'altro, a detta dello stesso convenuto,
finché era ancora in carica, la ditta aveva a disposizione i mezzi finanziari
necessari), anche contro la volontà del _________, il pagamento dei contributi
sociali o per lo meno di sollecitare il _________ (quale presunto organo di
fatto) affinché versasse i contributi dovuti (STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02, consid. 5.3).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
di presunto organo di fatto del _________ non giustifica la passività di
____________.
Il
convenuto non poteva, nella veste di amministratore unico di una società
anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il
convenuto, se corrisponde al vero che la banca ha assunto il ruolo di organo di
fatto, avrebbe dovuto perlomeno verificare puntualmente e personalmente che i
contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr.
STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28
aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del
27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3;
STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b).
In una
sentenza dell'8 febbraio 1999 (inc. 31.96.39-41+31.97.10, confermata dal TFA
con sentenza del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H 103/99), il TCA ha
stabilito quanto segue:
"
(…)
Nella sentenza inedita del 18 marzo 1997 ( H
62/96) il TFA ha tuttavia al proposito sottolineato quanto segue:
"                                     On
ajoutera à leurs considérants que lors de l'appréciation de la faute (ou de la
négligence) au sens de l'art. 52 LAVS, il faut examiner les relations
existantes entre l'employeur et la banque avec laquelle il est en relation
d'affaires. En effet, il arrive que cette dernière n'exécute pas les ordres de
paiements qui lui sont adressés et qui peuvent comprendre les cotisations aux
assurances sociales, en raison d'un manque de liquidités suffisantes.
Dans de telles
circonstances, se pose la question de savoir si l'employeur peut s'exculper du
non-paiement des cotisations paritaires, en arguant par exemple du fait qu'il
avait cédé toutes ses créances à une banque et qu'il lui était désormais
impossible de payer les cotisations aux assurances sociales. Le Tribunal
fédéral des assurances a cependant précisé qu'un employeur ne saurait charger
un tiers d'accomplir ses obligations légales, puis tirer ensuite parti de
l'inaction de ce tiers pour échapper à sa responsabilité fondée sur l'art. 52
LAVS. Il convient plutôt d'examiner si l'employeur a commis une faute en ne
veillant pas personnellement à la régularité du paiement des cotisations, ni
pris les toutes les dispositions que l'on était en droit d'attendre de lui pour
que les montants fussent effectivement versés à la caisse de compensation
(arrêt non publié M. du 17 février 1994, H 131/93)."
Pertanto la sola circostanza che la banca abbia
assunto una simile posizione di controllo, non esime gli amministratori della
società dall'intervenire, nella misura del possibile e per quanto si possa
pretendere da loro, ripetutamente nei confronti della stessa, affinché versi
gli oneri sociali. (…)"
Nella
citata sentenza del 17 febbraio 1994, al consid. 3a pag. 6, la Corte federale
ha precisato:
"
(…)
Abschliessend hat das kantonale Gericht
festgestellt,
es sei trotz intensiver Beweisvorkehren nicht
erwiesen,
dass die Beschwerdeführer in genügender Weise für
die ordnungsgemässe Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge gesorgt hätten. Sie
hätten nichts unternommen, um die Bank
zur Bezahlung der ausstehenden
Sozialversicherungsbeiträge
zu veranlassen (…)"
In
quell'occasione, l’Alta Corte, pur rilevando che la banca di un datore di
lavoro (una società anonima), beneficiaria di una cessione globale, decideva
quali creditori dovevano essere tacitati, non ha quindi riconosciuto un motivo
di discolpa o di giustificazione degli amministratori, i quali non avevano in
particolare dimostrato di essersi adoperati affinché la banca provvedesse al
pagamento dei contributi paritetici.
Come
vedremo nel prossimo considerando, il convenuto sapeva dell'arretrato
contributivo, tant'è vero che una delle condizioni per la cessione del
pacchetto azionario della società al _________ era proprio il pagamento
dell'arretrato contributivo. Da questo punto di vista quindi la responsabilità
del convenuto è ancora più grave (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H
265/02, consid. 3.2; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.P. e M.P., H
93/01 + H 169/01, consid. 4.3).
Prima di
cedere la società egli avrebbe dovuto solvere l'arretrato contributivo e non
confidare che lo facesse l'istituto bancario. Non è assolutamente condivisibile
il comportamento del convenuto che ha lasciato arretrati contributivi per
diversi anni confidando che prima o poi qualcuno avrebbe rilevato la società e
pagato i contributi sociali scoperti (dal 1996 al 2000).
Del
resto, il fatto che il _________ abbia esonerato ___________ da ogni
responsabilità, è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di
mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra il
convenuto e la banca (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.2; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.
P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.3; STFA dell'11 settembre
2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 28 maggio 2002
nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S
e C.B, H 159+164/97, pag. 7).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid. 4.2.;
STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b).
A nulla
serve affermare di essere solo un falegname che ha poca dimestichezza con
bilanci e conti economici. Non è possibile liberarsi da ogni responsabilità ex
art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio dovere di diligenza
semplicemente delegando i compiti ad una persona più competente, con specifiche
conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a)
Per
quanto attiene alla presunta esclusiva colpa del _________, si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella
causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
____________ ha omesso di provvedere al pagamento dei contributi sociali,
confidando che lo facesse il _________ secondo gli accordi presi. Questa
omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr.
RCC 1992, pag. 269),
dovere che risulta
accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore unico
(
cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA
del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28
maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002
nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F.,
H 153/01, consid. 6b;
DTF 112 V 3 consid.
2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA
del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.11.2.   Il convenuto
nel corso dell'istruttoria si è sostanzialmente difeso addossando l'intera
colpa al _________.
Per
quanto riguarda l'asserita responsabilità del _________ per il mancato
versamento dei contributi va qui ricordato che, secondo la giurisprudenza del
TFA, alla cassa di compensazione spetta per legge un’ampia facoltà di decidere,
nel caso di solidarietà tra più debitori, se convenire in giudizio tutti i
debitori o soltanto uno o solo alcuni di essi. Qualora la Cassa omette di
procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed
agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3). In tal senso, dunque il TCA non
può intervenire.
Il TFA ha
ancora confermato questo principio in una sentenza del 15 aprile 2002 nella
causa J., H 365/01, consid. 3a:
"
3.- a) La recourante fait d'abord valoir que
A.________ est le principal responsable du dommage subi par la caisse, de sorte
qu'il aurait dû être partie à la procédure cantonale en qualité de consort
nécessaire; à défaut, la décision litigieuse serait nulle. C'est oublier que
l'art. 52 LAVS institue une responsabilité solidaire, de sorte que la caisse
jouit d'un concours d'actions en cas de pluralité de responsables. Autrement,
dit, elle peut rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre
eux, à son choix (ATF 119 V 87 consid.
5a, 112 V 262
consid. 2b).
Elle n'aurait eu ainsi, pour ce premier
motif, aucune obligation d'agir également à l'encontre de A.________."
A tal proposito in una sentenza dell'8 novembre 2002, nella causa
V., H 392/01, consid. 3.2. e 4., il TFA ha inoltre osservato:
"
(…)
3.2
D'après la jurisprudence constante relative aux art.
52 LAVS et 81 al. 1 RAVS, qui consacrent une responsabilité pour faute
résultant du droit public (ATF 108 V 193 consid. 2b), il incombe uniquement à
la caisse de compensation de décider si elle attaquera un employeur pour lui
demander la réparation du dommage subi. S'il existe une pluralité de
responsables, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre
les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule
fois la réparation, chacun des débiteurs répond solidairement envers elle de
l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les
débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (Turtè Baer, Die
Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG,
in : RSAS 2002 p. 439). Cependant, cette jurisprudence ne vise que les rapports
juridiques qui existent entre la caisse de compensation et l'employeur : elle
ne restreint en aucune manière le droit de ce dernier d'intenter, le cas échéant,
une action récursoire contre un tiers qui n'a pas été mis en cause selon la
procédure prévue par l'art. 81 RAVS (ATF 119 V 87 consid. 5a et les arrêts
cités).
(…)
4.
En l'espèce, la déclaration de retrait de la demande
dirigée contre G.________ ne reposait pas sur une transaction conclue par la
caisse et l'intéressé. A l'appui de ce désistement d'instance, la caisse
indiquait qu'au terme d'un échange de correspondance avec le conseil de
G.________, les informations recueillies révélaient «le décalage dans le temps
existant entre la démission (du prénommé) et la base salariale qui a engendré
la perte subie par notre caisse». En d'autres termes, elle renonçait à
poursuivre le prénommé parce qu'elle considérait, à l'issue d'un complément
d'instruction, que les conditions du droit à réparation du dommage n'étaient
pas réalisées en ce qui concerne l'intéressé. En retirant sa demande en
justice, la caisse renonçait donc à poursuivre un procès qu'elle estimait dénué
de chances de succès. En cela, le retrait de la demande diffère essentiellement
d'une transaction portant sur la remise ou la réduction des dommages-intérêts.
Dans cette seconde éventualité, la caisse n'exclut pas la responsabilité de la
personne recherchée mais renonce, en tout ou en partie, à une créance à
laquelle elle ne doute pas d'avoir droit. En revanche, le retrait de la demande
dirigée contre G.________ est comparable aux situations dans lesquelles la
caisse renonce, au motif que les conditions du droit à réparation ne sont pas
réalisées, à rendre une décision en réparation du dommage concernant
l'intéressé ou à porter l'affaire devant la juridiction compétente si celui-ci
fait opposition. A la différence du cas où le désistement d'instance est fondé
sur une transaction passée entre la caisse et un débiteur, le juge n'a donc pas
à contrôler si la cause du retrait est conforme à l'état de fait ou à la loi.
Il ne peut d'aucune manière obliger la demanderesse à poursuivre le procès ni
influencer sa décision de retrait. Il doit rayer l'affaire du rôle en ce qui
concerne l'intéressé.
Nel caso concreto la Cassa ha del resto affermato di riservarsi,
dopo gli accertamenti del caso, di procedere contro la banca (cfr. doc. _). Non
è tuttavia dato di sapere se la Cassa lo abbia fatto o meno.
2.11.3.   Per quanto
attiene al ruolo del _________ va precisato quanto segue.
Il
convenuto sostiene che già nel corso del 1996 il Gruppo _________ ed in
particolare la _________ (in seguito divenuta _________) era in difficoltà
finanziarie soprattutto a causa dei cospicui debiti nei confronti dell'istituto
di credito che in precedenza aveva finanziato lo sviluppo della società (la
Cassa ha comunque dimostrato che le difficoltà finanziarie risalgono al 1990,
cfr. doc. _).
A detta
del convenuto il _________ avrebbe imposto già dal 1996 direttive di sviluppo e
di gestione del Gruppo _________, incaricando diversi professionisti della
gestione dell'azienda. In quell'ambito si collocherebbero diversi progetti di
ristrutturazione (ad esempio quello allestito dall'Ing. __________ il 22
febbraio 1996 al quale venne affiancato quello della _________di _________,
cfr. doc. _). E' possibile che il _________ abbia pensato soprattutto a
tutelare i propri interessi. L'istituto di credito si è impegnato a trovare
delle soluzioni di risanamento del gruppo _________ solo ed esclusivamente per
far sì che la società potesse in futuro onorare i propri debiti nei confronti
della banca. Quindi, che il _________ abbia in un certo senso pilotato le
strategie di risanamento può anche essere vero.
Occorre
tuttavia evidenziare che amministratore unico della società per tutto il
periodo delle trattative era pur sempre rimasto ___________. Egli non ha pagato
i contributi sociali non perché la banca non glielo ha permesso (ad esempio
bloccandogli i conti), ma perché la società non disponeva di liquidità o perché
la strategia aziendale in quel momento era quella di non pagare i contributi
sociali, sperando, come lo stesso convenuto ha affermato, che lo facesse la
banca dopo la cessione del gruppo.
Non
risulta che il _________, che originariamente ha iniziato a fungere da banca
finanziatrice (cfr. doc. V e fascicolo 1-50; su tale concetto cfr. STFA del 30
luglio 2002, H 192/01, consid. 5.1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
102/01, consid. 5; STFA del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H 103/99 Ws,
pubblicata in RDAT 2000 II, pag 293 segg; STFA non pubblicata del 13 novembre
2000 nella causa F. S., consid. 2d, H 238/98; STCA del 17 aprile 2001 nella
causa G. C., A. C., D. R., Inc. 31.1999.42-44, consid. 2.13), ha impedito il
pagamento degli oneri sociali. Se l'istituto bancario ha operato quale organo
di fatto (cfr. STFA non pubblicata del 3 febbraio 2000 nella causa B. SA, H
103/99 Ws, pag 10), spetta alla Cassa stabilirlo ed eventualmente procedere
contro di esso.
Certo può
essere comprensibile l'intento di _____________ di avere voluto a tutti i costi
salvare la società. Però l'avere atteso per diversi anni che un progetto di
risanamento potesse in un qualche modo (anche smembrando e vendendo la società)
permettere in seguito il pagamento dei contributi sociali, non è realistico.
L'operazione di risanamento era infatti alquanto aleatoria (cfr. STFA del 27
gennaio 2003 nella causa D.C, A. P, M. P. , H 93/01 +169/01, consid. 3.4.2).
Ad ogni
buon conto, come visto al consid 2.11., per quanto attiene alla presunta ed
esclusiva colpa del _________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759
cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art.
52 LAVS per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la
gravità dell'errore commesso da _____________.
2.11.4.   A mente del
convenuto, al fine di salvare il gruppo _________ dalla difficile situazione
finanziaria, oltre ad aver cercato nuovi sbocchi per la società (ad esempio
tramite rapporti di collaborazione con il gruppo germanico Knauf, ecc.), egli
avrebbe ceduto verso la fine del 1999 al _________ tutte le azioni e i terreni
di sua proprietà.
Al
riguardo ____________ ha inoltre precisato:
"
(…)
7.
Sempre nell'ambito degli accordi intercorsi, in particolare la
cessione al _________ di tutto il Gruppo _________ e dei beni di ___________
deve essere interpretato il pro­getto di risanamento di _________ del 28
ottobre 1999 (doc. _) e il successivo del 12 novembre 1999, quello su cui in
concreto si basano i successivi contratti di cessio­ne da parte di ____________
al _________, tramite società di sua esclusiva pro­prietà di tutti i suoi beni
e di tutti i beni del Gruppo _________ (doc. _).
Da notare che in quest'ultimo documento, in relazione alla
_________, in seguito dive­nuta __________ e oggetto della presente procedura,
viene indicato chiaramente che la stessa ha lavori in corso, macchinari e
magazzino per un importo vicino ai Frs. 9
'
000
'
000.--.
Anche in tale contesto, è necessario sottolineare come I'AVS
avrebbe dovuto procedere a salvaguardare i propri importi pignorando i beni che
sempre ci sono stati in _________, in particolare lavori in corso (per oltre
Frs. 2'500'000.--), macchinari e magazzino, rite­nuto che il suo credito era di
un periodo ben precedente al 1999 e di un importo ben infe­riore agli effettivi
beni societari pignorabili.
II _________ in data 22 novembre 1999 aderiva al progetto di
risanamento allestito dalla _________ (doc. _). La _________ procedeva su
incarico del _________ a sondare a questo proposito le Autorità con le quali
riteneva opportuno valutare la possibilità di un concordato extra giudiziario,
per far sì che non fosse solo il _________ a sopportare i costi del risanamento
aziendale (doc. _).
____________ in tale momento, in particolare con l'accettazione da
parte del _________ del piano di risanamento triennale, che prevedeva
importanti utili già al secondo anno, riteneva di aver eseguito
tutto quanto necessario a salvaguardare gli interessi del Gruppo _________, da
intendere come gli interessi dei creditori e dei dipendenti, ritenuto che
__________ come persona fisica non avrebbe ottenuto alcunché di guadagno in
tale contesto, se non vedere un Gruppo che aveva creato in oltre 40 anni di
duro lavoro avere un brillante futuro nel contesto ticinese e internazionale.
Su tale base venivano allestiti, tramite i professionisti
incaricati dal _________, gli atti formali relativi alla cessione da parte di
__________ al _________, tramite so­cietà di sua esclusiva proprietà, di tutti
i beni personali di ___________ e rispettiva­mente di tutte le proprietà
immobiliari, che sarebbero state inserite nelle varie società e della cessione
contemporanea al _________ di tutte le azioni detenute nell'ambito del Gruppo
_________ sia da ___________ che da terzi.
In data 28 dicembre 1999 su richiesta del _________, ___________
dava le pro­prie formali dimissioni da tutte le società del Gruppo _________
(doc. da _ a _).
(…)
8.
Si trattava peraltro di concretizzare una situazione che di fatto
già esisteva, in particolare la gestione del Gruppo _________ da parte del
_________, tramite propri consulenti di fi­ducia.
Sempre seguendo le indicazioni del piano di risanamento,
__________ cedeva le proprie proprietà immobiliari alle diverse società del
Gruppo _________, secondo le indica­zioni del _________ in particolare le più
importanti alla _________, in seguito divenuta _________, poi _________ita e
oggetto della presente vertenza (doc. da _ a _). Per procedere a quanto
stabilito nel piano di risanamento creato e avallato dal _________,
quest'ultimo Istituto di Credito creava la _________, nome particolare, che
sembra già intendere lo scopo del _________ (fallimento _________) ma che, a spe­cifica
richiesta, veniva giustificato con un "caso _________" tradotto dalla
lingua tedesca (________). La _________ acquistava in data 28 dicembre 1999 da
____________ l'integralità delle azioni della _________, _________ (doc. _). Da
notare che il _________ a pagina 2 cede a titolo gratuito all'acquirente
_________, di sua pro­prietà, il credito vantato dallo stesso _________ nei
confronti di ____________, a dimostrazione che _________ e _________ sono la
medesima entità.
Il prezzo di compravendita che _________ dovrebbe versare a
_________ viene poi fissato dell'ammontare di Frs. 1'121'000.--, pari in
concreto alla cessione di credito ottenuta dalla __________ dal _________, al
fine di tacitare, senza versamento alcuno, l'acquisto delle azioni di _________
in seno alla _________. La cessione citata in precedenza, come quelle ulteriori
di cui si dirà in seguito, avvengono sulla base del bilan­cio intermedio 30
giugno 1999. Da notare che la convenzione prevede espressamente al punto 6 che
l'acquirente la _________, integralmente di proprietà del _________, si im­pegna
in particolare al pagamento degli oneri sociali in due periodo impagati.
Da notare che l'acquirente in tale periodo era perfettamente a conoscenza
dell'entità degli oneri so­ciali rimasti impagati, tant'è che tramite il
proprio amministratore si impegna a versarli, quale azionista della _________,
pertanto di tutto il Gruppo _________.
Ne seguono i successivi contratti di compravendita di azioni (doc.
_) dove in con­creto ___________ cede alla _________, di proprietà di
_________, a sua volta di proprietà del _________, tutte le azioni di sua
proprietà in seno a tutte le società del Gruppo _________ (doc. _).
(…)
9.
In merito alla convenzione di cui al doc. _, dove _________ cede
alla _________ tutte le sue azioni del Gruppo _________, tra cui in particolare
la _________, si desidera far notare come le modalità di cessioni siano
analoghe alle pre­cedenti, in particolare come la _________ abbia fruito di una
cessione a titolo gratuito da parte del _________ di un credito nei confronti
di ____________ di Frs. 12'670'000.-e come tale importo venga utilizzato a
saldo del prezzo di compraven­dita fissato per le società del Gruppo _________,
comprensive peraltro degli immobili pre­cedentemente immessi.
In relazione alla problematica concernente gli oneri sociali si
attira l'attenzione di questa Autorità sul punto 6 della convenzione in doc. _,
dove l'acquirente, _________, posseduta integralmente dal _________ tramite la
_________, di nuova costituzio­ne, tramite il proprio amministratore unico
__________, _________ contitolare della _________ di _________ e autore del
piano di risanamento a cui ha aderito il _________ e di cui si è fidato
___________, si impegna in modo espresso a procedere all'estinzione degli
oneri sociali che a quel periodo gli erano conosciuti e che non erano ancora
stati pagati.
Infine ____________ sottoscriveva una convenzione con il _________
che rinun­ciava al credito residuo, dedotto quanto ceduto a titolo gratuito
alle sue società (per acqui­stare le azioni di ____________), a condizione che
____________ non ritorni pe­raltro in futuro a miglior fortuna (doc. _).
Che il _________ abbia orchestrato ormai dal 1997 la gestione del
Gruppo _________ tramite professionisti di sua fiducia appare chiaro. Appare
peraltro altresì chiaro che al momento in cui ___________ ha ceduto il Gruppo
_________ al _________ tramite _________, il bilancio allegato al contratto 28
dicembre 1999 (doc. _) relativo alla _________, indicava chiaramente che
quest'ultima aveva un magazzino del valore di Frs. 3'861'000.--,
rispettivamente mobilio, macchinari e attrezzature per Frs. 5'246'000.--, oltre
a importanti lavori in corso e meglio come si dirà in seguito.
Con la transazione citata in precedenza _____________ riteneva e
ritiene tuttora di a­ver fatto tutto quanto possibile per garantire non solo la
salvaguardia del Gruppo _________, ma anche il pagamento degli oneri sociali,
ritenuto che tale impegno era stato as­sunto da società facenti capo
integralmente ad uno dei più importanti Istituto di Credito in Svizzera e nel
Mondo, in particolare il _________, che aveva peraltro gestito di fatto il
Gruppo _________ già dal 1997.
___________ aveva confidato nell'impegno del _________, in
particolare porre in essere in ogni caso un piano di risanamento secondo quanto
previsto della durata trienna­le, che avrebbe portato ad utili importanti già
nel corso del secondo anno (…).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen).
Abgesehen davon lassen sich
aus dem Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995
keineswegs Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme
berechtigt hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der
Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE
108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen
Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich
insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel
in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der
Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch
völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden
würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das
Überleben ermöglicht hätte.
(…)"
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1990 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla e
precettarla a partire da quell'anno (cfr. doc. _).
Lo stesso
convenuto ha dichiarato che la ditta ha incontrato delle difficoltà a partire
dal 1996. Egli è stato quindi costretto ad immettere nella società capitali
provenienti dal suo patrimonio personale ed ad impegnarsi nel trovare nuove
soluzioni (ad esempio cedendo la società al _________).
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1996-2000.
A mente
del convenuto, la crisi del settore, oltre ad altri fattori specifici, avrebbe
seriamente inciso sulla liquidità della ditta e sulla sua situazione
finanziaria.
Il TCA
constata che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1990 (cfr. per un caso
simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,
H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.
e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte del convenuto (anche
con la vendita dei propri terreni), ciò non è tuttavia sufficiente per
esonerare ___________ dalla sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
È vero
che la crisi del settore ha probabilmente giocato un ruolo decisivo. Tuttavia
non è concepibile continuare a sperare in una ripresa nonostante diversi anni
di arretrati contributivi, oltretutto confidando nel pagamento dei contributi
da parte della banca.
Gli
sforzi del convenuto e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.9.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr.
1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va
però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto
rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi
liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli
prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova
atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato
nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio
di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la
comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi
e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti della
Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di pregio,
gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e nemmeno
citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori realmente
conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di differire
il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo peraltro molto
lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente indispensabile per
la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco verosimile che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - la
Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b),
considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva non
indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi dare
luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di
omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere
riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha inoltre stabilito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art.
52
LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi per un lungo
lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate condizioni, per un
breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui
lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une
faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de
prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.
4b).
Un autre élément dont il faut tenir compte
pour apprécier la responsabilité de l'employeur réside dans l'habitude qu'il
pourrait avoir prise de laisser en souffrance les créances de la caisse de
compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de
bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics
(cf. ATF 108 V 196 consid.
4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que
la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre
de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de désintéresser
les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS, les recourant
ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations paritaires prélevées
sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la caisse de compensation.
S'il constitue assurément un cas de négligence, leur comportement ne se situe
toutefois qu'à la limite du degré de gravité sanctionné par l'art. 52 LAVS,
compte tenu notamment du bref laps de temps pendant lequel la négligence a été
commise et du fait qu'ils n'ont pas privilégié certains créanciers au détriment
de l'AVS. Comme les conditions permettant de retenir une responsabilité à
raison d'une négligence grave des administrateurs ne sont en l'espèce pas
réunies, la demande en réparation du 21 octobre 1993 était mal fondée. Il
s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002 doit être annulé (…)".
Ora, l'avere in casu procrastinato costantemente il pagamento dei
contributi paritetici dal 1990 e averlo irrimediabilmente interrotto dal maggio
1997 (salvo qualche versamento nel 1999), è segno di una negligenza non
indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità
dell'amministratore unico, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce una
grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
doveri che come visto (cfr. consid. 2.11.1)
risultano accresciuti quando si tratti, come in concreto, di un amministratore
unico.
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244
consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che ____________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della _________ e questo anche se
egli ha investito capitali propri nella società. Infatti, secondo il TFA, il
fatto che il convenuto abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA
del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio
1992 nella causa J., W. e T.).
2.11.5.   Anche la
prospettata cessione della ditta al _________, non può assurgere a valido
motivo di discolpa.
A
proposito di cessione di pacchetti azionari e di società, il TFA, in una
sentenza non pubblicata del 16 dicembre 1996 nella causa M. D., consid. 5, H
169/95, ha stabilito che:
"
(…)
Il ricorrente stesso ammette - né poteva essere diversamente
-
i
ritardi, che fa risalire nel 1990. Egli afferma invero che i responsabili-
della società si erano sforzati di superare le difficoltà e richiama le
trattative con una ditta di Spreitenbach
per
cederle
l'azienda. Tutta­via, la grave situazione debitoria della R. SA non era tale da
permettere una soluzione facile, rapida e van­taggiosa, su cui i responsabili
della società potessero ra­gionevolmente contare. E in effetti, la cessione non
poté andare in porto. Né l'intervento della banca creditrice, all'inizio del
1992, è stato tale, per la sua drasticità,
da valere come scusante per il ricorrente. Le grosse diffi­coltà
della R. SA erano piuttosto la causa che la conseguenza di quell'intervento. Il
mancato pagamento dei contributi paritetici, che oltretutto risaliva agli anni
addietro, era il frutto,
come
s'è
ampiamente visto, di una situazione cronica di disagi economici
e
finanziari rile­vanti, che non, potevano
lasciare indifferenti i responsa­bili della società.
Viste le circostanze rilevate, non era pensabile un risanamento,
che non sarebbe stato immediato, e che non era, e di gran lunga, sicuro.
(…)"
In
un'altra sentenza non pubblicata del 2 novembre 1998 nella causa F.M, consid 8,
H 236+240/97, il TFA ha ribadito:
"
(…)
7.- Gli insorgenti sono dell'avviso che l'aver ritar­dato il
versamento degli oneri sociali nelle concrete cir­costanze non solo si
giustificava, ma anzi si imponeva, perché l'incasso del debito libico o la
vendita del pac­chetto azionario a un gruppo libico - transazioni ritenute
imminenti - avrebbero consentito di solvere lo scoperto. Asseriscono inoltre
che il recupero dei crediti sarebbe stato ulteriormente pregiudicato dalla
malattia che colpi E. C. nel novembre 1991, atteso come le sue cono­scenze
personali fossero decisive per le trattative.
Ora, come già rettamente concluso dal primo Tribunale, simili
giustificazioni non possono essere ritenute quali validi motivi di discolpa,
posto come gli interessati di­sattendano che la situazione finanziaria della T.
SA era già da lungo tempo gravemente compromessa e tale da non consentire
ragionevoli affidamenti. (…)"
Nella
STFA del 30 luglio 2002 nella causa G.C., N. B, D. B e F. C., H 192/01, consid.
4.1.2, il TFA ha osservato:
"
(…)
Per quanto attiene invece alla tesi ricorsuale,
non ammessa dal Tribunale cantonale, secondo cui vi sarebbero state serie
possibilità di reperire, mediante l'apporto di nuovi azionisti, finanziamenti in
grado di risanare la società, si osserva quanto segue. È vero che prima facie
gli insorgenti avrebbero potuto ritenere che le trattative intercorse con F. a
partire dal 16 aprile 1997, finalizzate alla vendita dell'intero pacchetto
azionario della T. SA ad un gruppo internazionale, potessero condurre con
ragionevole probabilità al conseguimento di tale obiettivo, ove si consideri
che il 9 luglio 1997 si era proceduto alla sottoscrizione del "contratto
d'acquisto" tra lo stesso F. (negoziante per conto terzi) e A. (detentore
fiduciario dell'intero pacchetto azionario della T. SA). È però altrettanto
doveroso precisare che l'intera vicenda era sin dall'inizio connotata da
notevoli incertezze, riconducibili al fatto che il menzionato contratto
d'acquisto era condizionato al consenso di terzi mai indicati in termini
comprensibili o comunque giuridicamente vincolanti, per i quali F. asseriva di
agire. Così, già il 16 luglio 1997 l'ing. G. - di cui non è dato a dividere per
chi agisse e nemmeno se fosse legittimato a impegnare H. o I. SA, i cui
riferimenti risultano dalla carta intestata utilizzata - comunicava a A. che vi
sarebbe stato "un lieve ed imprevisto ritardo". Benché vi fosse
particolare urgenza e il termine prospettato fosse decorso infruttuoso, agli atti
non figurano sollecitatorie tempestive. È solo il 15 settembre 1997, ben due
mesi dopo il noto "contratto d'acquisto", che A., B. e C.,
qualificandosi come "Responsabili T. SA", hanno finalmente
sollecitato G. a rendere esecutivo l'accordo nel senso di pagare quanto
pattuito e costituire il nuovo consiglio d'amministrazione. Quest'ultimo, per
contro, ebbe a chiedere, in occasione di un incontro svoltosi il 29 settembre
1997 nello studio dell'avv. X., una proroga che gli venne concessa fino al 20
ottobre 1997 "al fine di perfezionare e concludere il contratto d'acquisto
della Società a margine, sottoscritto il 09.07.1997". Ma vi è di più. Il
10 ottobre 1997 G. precisava a C. e B. che solo entro il 31 ottobre 1997 gli
sarebbe stato possibile adempiere il contratto d'acquisto, e questo dopo lo
svolgimento dell'Assemblea generale del Gruppo che si sarebbe tenuta a
Lussemburgo il 14/15 ottobre di quell'anno. Ora, ai membri del consiglio di
amministrazione della T. SA, composto di persone cognite del settore commerciale
e giuridico, non poteva né doveva sfuggire - già solo in considerazione dei
gravosi impegni finanziari, cui la società doveva far fronte entro breve,
segnatamente nei confronti delle assicurazioni sociali (cfr. il conteggio
allegato al contratto di acquisto 9 luglio 1997 indicante un debito di fr.
213'152.25 nei confronti dell'AVS, di fr. 58'588.50 nei confronti dell'INSAI,
di fr. 33'626.05 verso l'assicurazione malattia e di fr. 60'351.95 a titolo di
LPP) - l'inaccettabile e ingiustificata lungaggine delle trattative. Già solo
il fatto di portare avanti - per mesi e nella (vana) speranza di aver trovato
un finanziatore esterno che per la seconda volta salvasse la società -
trattative di esito incerto sulla base di un rapporto fiduciario che non indicava
i fiducianti, la cui reale identità nonché effettiva disponibilità finanziaria
continuavano ad essere ignote, non poteva legittimare ragionevoli prospettive
di buon esito dell'operazione. Sostenendo il contrario, i ricorrenti mettono in
evidenza un'attitudine del tutto inidonea a sostanziare un valido motivo di
giustificazione o di discolpa. Non solo - come risulta peraltro pure dalla
situazione gestionale e finanziaria descritta alla V. in data 18 dicembre 1996,
dalla quale emerge come la società, in quel periodo, stesse procedendo allo
smobilizzo, per il momento parziale, sia delle proprie strutture fisse che del
proprio personale - sussistevano ben poche prospettive di risanamento per la T.
SA. Quand'anche si fosse giunti all'esecuzione del contratto, mancherebbe
comunque la prova che i contributi alle assicurazioni sociali sarebbero stati
onorati. I dati numerici disponibili non consentono infatti di avere certezze
sul punto topico. In conclusione, avendo omesso il pagamento di contributi di
notevole importo e avendo confidato, tergiversando da luglio a novembre 1997,
nel buon esito di trattative condotte in termini dilettanteschi, i ricorrenti
non possono ora appellarsi a validi motivi di giustificazione o di discolpa,
tanto più che dal 1996 la mora nel pagamento degli oneri sociali è stata
cronica e non dovuta a difficoltà finanziarie o di liquidità momentanee. La
scelta di differire o di lasciar differire il pagamento dei contributi
paritetici non può pertanto considerarsi, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta, e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; cfr.
pure DTF 116 II 541 consid. 5a)."
Ancora
recentemente il TFA, in una sentenza del 3 luglio 2003 nella causa V., H
265/02, consid. 4.3, ha deciso:
"
(…)
4.3 Selon les constatations des premiers juges, la
société a subi une perte importante en 1994, sans que la situation ne
s'améliore par la suite. En ce qui concerne les cotisations d'assurances
sociales, la société accusait des arriérés depuis juillet 1996, qui se
montaient à plus de 25'000 fr. dès décembre 1996 déjà, croissant encore en
1997. Il ressort en outre des décomptes produits par l'intimée que la société
n'a effectué aucun versement en vue de payer les cotisations courantes ou de
réduire son découvert depuis septembre 1996.
Les premiers juges ont déduit de ce qui précède
qu'au vu de la situation financière très difficile de la société depuis 1994
déjà, le recourant ne pouvait pas sérieusement croire qu'elle allait
s'améliorer d'une manière décisive. Par ailleurs, sachant que la société allait
cesser toute activité - les administrateurs cherchant un repreneur pour la
brasserie depuis 1995 -, le recourant ne s'est pas davantage soucié du paiement
des cotisations sociales et n'a pris aucune mesure particulière pour tenter de
diminuer le dommage causé à l'intimée. Dès lors, sa responsabilité est engagée
au sens de l'art. 52 LAVS.
On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne
saurait en effet qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens
de la jurisprudence citée, la situation de X.________SA, puis de Y.________ SA,
dans la mesure où le non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est
prolongé sur plus de deux ans de manière récurrente. A cela, la tentative de
vente de la société qui semblait se concrétiser en février 1998 par la
signature d'un «agrément de coopération» avec un potentiel repreneur ne change
rien. Comme le relève à juste titre l'autorité cantonale de recours, le
règlement du passif de la société, et en particulier des charges sociales,
selon l'agrément signé le 9 février 1998 est peu clair. Ainsi, s'il est fait mention
de «créanciers prioritaires», rien ne permet de croire que l'intimée en faisait
partie et que les administrateurs de la société envisageaient effectivement de
la désintéresser en priorité. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le fait
qu'un acompte de 500'000 fr., sous la forme d'un chèque, aurait été remis par
le potentiel repreneur à la société bailleresse de la brasserie, selon les
allégations du recourant, aurait permis d'améliorer la situation de la société,
dès lors que ces liquidités auraient bénéficié en premier lieu, semble-t-il, à
la bailleresse. Enfin, cette démarche ne saurait en aucun cas justifier le
non-paiement des cotisations d'assurances sociales dès juillet 1996 (…)"
Ora, nel caso in esame, la cessione della società alla banca (o a gruppi
societari da questa controllati) è solo una conseguenza della lunga crisi che
ha accompagnato la società per tutto un decennio. Certo, il ruolo di forza del
_________ (principale creditore della società) può aver in un qualche modo
limitato le scelte strategiche della società (del resto la Cassa ha affermato
di voler valutare il ruolo giocato dalla banca ed eventualmente procedere
contro di lei quale amministratrice di fatto). Tuttavia, come abbiamo visto, la
società non era puntuale nel pagamento dei contributi: sin dal 1990 la Cassa ha
dovuto infatti diffidarla e precettarla (cfr. doc. _). La giurisprudenza del
TFA è chiara su quest'aspetto: non può essere dato motivo di discolpa se per
diversi anni la società non ha pagato i contributi sociali (cfr. consid.
2.11.4.; cfr. anche STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 +
333/01, consid. 5).
2.12.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove formulata dal
convenuto, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv.
2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio
costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato
di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento,
quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181
consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione dei testi proposti, in quanto la fattispecie
in esame è stata chiarita sotto ogni aspetto. I temi su cui dovrebbero riferire
i testi sono ininfluenti sull'esito della vertenza ( cfr. doc. _); essi sono
stati in ogni caso ampiamente chiariti in corso di causa
(
sul
tema audizione testi
cfr. STFA del 16 aprile 2003 nella causa
P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5; STFA del 28 aprile 2003
nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1; STFA del 15 novembre
2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella
causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 4a
.
) Va rammentato che non
occorre far capo all'audizione di testi per accertare un elemento irrilevante
ai fini del giudizio (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H
268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H
5/02, consid. 4.2).
Non si
ravvisa nemmeno la necessità di un sopralluogo dato che a nulla giova sapere se
i macchinari sono attualmente utilizzati da altre ditte del medesimo gruppo. A
___________ spettava agire nel periodo in cui era amministratore unico della
società. Eventuali infrazioni (ad esempio il presunto occultamento di beni
della società) avrebbero dovuto essere eventualmente rilevate dall'UF.
Va
comunque detto che in caso di pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
Inoltre,
per quanto riguarda la richiesta di edizione di documenti del 28 novembre 2002
(cfr. doc. _), il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione
di documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi formulate,
potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai
giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(cfr.
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3;
STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01,
consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone partitamente
gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio
perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di
consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza di ogni mezzo di
prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H
5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid.
2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01,
consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G.,
H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare è già stato comunicato al convenuto
(cfr. doc. _) che in linea di principio deve produrre direttamente tutti i
documenti rilevanti, che può ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in
conformità dell'art. 8a cpv. 1 LEF
(cfr.
STFA del 15
novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre
2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA
del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA
del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d
).
Anche
l'edizione dell'incarto fiscale è ininfluente, in quanto la situazione
finanziaria della società è stata ampiamente documentata dallo stesso
convenuto.
La
documentazione versata agli atti e quella richiamata dal TCA è sufficiente per
decidere in merito alla responsabilità ex art. 52 LAVS del convenuto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione è
accolta
.
____________
è condannato a versare alla Cassa cantonale di compensazione AVS l'importo di
fr. 1'266'814.65.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti