ti_gerichte · 34.2015.17 · 2016-05-04 · it
Prelievo di una prestazione di libero passaggio da parte del marito senza il consenso della moglie. Moglie chiede la restituzione. Petizione accolta

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.05.2016 34.2015.17
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.05.2016 34.2015.17
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.05.2016 34.2015.17

Raccomandata
Incarto
n.
34.2015.17
FC
Lugano
4 maggio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Francesca Cassina-Barzaghini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 21 maggio 2015 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
rappr. da:   RA 2
in materia di previdenza professionale
ritenuto
in fatto
1.1   Con petizione 8 maggio 1998 AT
1 ha adito la Pretura del Distretto di __________, chiedendo, tra le altre
cose, che fosse pronunciata la separazione per tempo indeterminato dal coniuge __________,
il quale, con risposta del 6 agosto 1998, vi si è opposto postulando a sua volta
in via riconvenzionale il divorzio (__________). Con replica rispettivamente
risposta riconvenzionale 28 settembre 1998 la moglie ha confermato la propria petizione
e si è opposta in via principale alla domanda riconvenzionale e, in via
subordinata, ha postulato a sua volta il divorzio con l’adozione della medesima
regolamentazione proposta in petizione per quanto concerne le conseguenze
accessorie, integrata dalla richiesta di accredito in suo favore di una quota
fr. 100'000.- (adeguabili) da prelevare dalla prestazione d’uscita LPP del
marito.
1.2.   Con scritto 31 maggio 1999 __________
ha chiesto al Consiglio di fondazione della Cassa Pensioni CV 1 di provvedere
al versamento in suo favore dell’avere di cassa pensione, motivando la sua
domanda con la cessazione dell’attività lavorativa in Svizzera e il
trasferimento in __________. Oltre alla firma del richiedente sulla missiva era
apposta una firma manoscritta sopra la dicitura “la moglie per il consenso”
(doc. 13).
1.3.   Statuendo su un’ istanza 17
giugno 1999 della moglie AT 1 (doc. R5) presentata al giudice del divorzio
(inc. __________), con decreto superprovvisionale 22 giugno 1999 il Pretore del
Distretto di __________ ha ordinato alla Fondazione di previdenza del personale
dell’__________ – Cassa pensione CV 1, __________, di non svolgere alcuna
operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile
prestazione previdenziale di __________ (doc. E). Il decreto in questione è
stato intimato il giorno successivo tramite il Zivilgericht di __________ (doc.
F). Con scritto datato 25 giugno 1999, pervenuto in Pretura il 30 giugno 1999
(doc. D), l’istituto previdenziale ha fatto presente al Pretore di aver già
dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del
proprio assicurato sulla base di una sua domanda formale, motivata dal rientro
in __________ e munita della firma della moglie (doc. D). Il 1° luglio 1999 il medesimo
Pretore ha poi respinto l’istanza cautelare 17 giugno 1999, con la motivazione
che dalla documentazione prodotta dalla Cassa pensioni CV 1 emergeva che
l’avere pensionistico del marito gli era stato accreditato con l’accordo della
moglie, che aveva firmato il relativo documento (doc. D). AT 1 ha quindi
provveduto il 7 luglio 1999 a denunciare il marito in Pretura penale per
falsità in certificati e truffa (doc. H, I). Il procedimento penale è stato
dapprima sospeso e quindi abbandonato visto il trasferimento in __________ del
denunciato (risultanze inc. __________ della Pretura di __________). Il 3
luglio 2000 AT 1 ha fatto intimare al “Personalfürsorgefonds CV 1, __________”
il PE n. __________ per l’ammontare di fr. 54'015.05 oltre interessi per il
titolo “
recupero prestazioni d’uscita di II pilastro di __________ a favore
di AT 1 a seguito di versamento indebito effettuato nel maggio 1999
” (doc.
11).
1.4.   In data 18 dicembre 2000 AT 1
ha inoltrato alla Pretura del Distretto di __________ una nuova petizione
avverso la Pensionskasse CV 1, __________ chiedendone la condanna, a titolo di
risarcimento danni ex art. 41 CO, al pagamento sul conto della Pretura di fr.
54'015.05 oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata
“secondo le
risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. __________) introdotta
con petizione del 5 agosto 1998 presso la Pretura di __________ o qualsiasi
altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale, che contrappone AT 1 al
marito __________”
(doc. L). Con risposta 8 giugno 2001 la controparte si è
opposta alla domanda avversaria, postulandone la reiezione. Mediante ordinanza
22 gennaio 2003 la causa (__________) è stata attribuita al Pretore della __________
del Distretto di __________ (in ragione degli art. 1, 5, 7 del Regolamento
sull’organizzazione della Pretura di __________) che l’ha rubricata con il n. __________.
Detta causa è quindi stata sospesa in attesa della decisione sul divorzio.
Nel frattempo, con sentenza
dell’8 aprile 2004 (cresciuta incontestata in giudicato il 10 maggio 2004), il
Segretario assessore della Pretura di __________, ha sciolto per divorzio il
matrimonio contratto tra AT 1 e il marito __________, statuendo tra l’altro che
a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime matrimoniale dei
beni l’ex marito era tenuto a versare alla moglie fr. 27'007.80 oltre interessi
“
previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser riconosciuto a
favore di AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa
pensione di __________ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura di __________”
(inc.
__________).
Di conseguenza, la causa
civile inc. __________ è stata riattivata nel giugno 2004. Con decreto 31 marzo
2005 il Pretore ha respinto l’eccezione di mancata giurisdizione del foro di __________
sollevata dalla Cassa pensioni CV 1, provvedimento che in seguito è stato
confermato dal Tribunale d’appello, adito dalla Cassa pensioni, con pronuncia
21 aprile 2005 e quindi dal Tribunale federale che, mediante sentenza 22
novembre 2005, ha dichiarato inammissibile il ricorso pure proposto dalla Cassa.
Su “
istanza di modifica
della richiesta formale di causa
” dell’attrice del 14 luglio 2005, accolta
dal Pretore con decreto del 24 agosto 2007, la pretesa di petizione è stata modificata
e ridotta nel senso che veniva postulata la condanna di Pensionskasse CV 1 al
pagamento alla ex moglie di
fr. 27'007.80 (pari alla
metà dell’avere di vecchiaia accumulato e prelevato illegalmente dal marito)
oltre interessi a titolo di risarcimento danni.
Esperita l’istruttoria e,
il 28 novembre/5 dicembre 2012, il dibattimento finale, mediante sentenza del 28
dicembre 2012 il Pretore della __________ ha integralmente accolto la petizione
condannando la Pensionskasse CV 1 al pagamento a AT 1 di fr. 27'007.80 oltre
interessi (inc. __________, doc. M).
Detta sentenza pretorile è
stata avversata dalla Pensionskasse CV 1, la quale, con appello 22 febbraio
2013, ha chiesto la riforma del giudizio nel senso di respingere la petizione.
Mediante pronuncia del 9
aprile 2015 la Seconda Camera civile del Tribunale d’appello ha accolto ai
sensi dei considerandi l’atto di appello, e meglio accertando la nullità della
sentenza pretorile del 28 dicembre 2012, la stessa essendo modificata nel senso
che la petizione 18 dicembre 2000 era da considerare irricevibile considerato
come competente a dirimere la vertenza non era il giudice civile, ma il TCA.
1.5.   A seguito della pronuncia del
Tribunale d’appello, con petizione 21 maggio 2015 AT 1, rappresentata dall’avv.
__________, ha convenuto la Pensionskasse CV 1 di fronte al TCA postulandone la
condanna al versamento a sé medesima (rispettivamente su un conto di libero
passaggio a lei intestato o sul suo conto presso l’istituto previdenziale cui
era affiliata) di fr. 27'007.80 oltre interessi del 5% dal 1. giugno 1999 (in
via subordinata oltre interessi ai sensi dell’art. 12 OPP2 o secondo il
regolamento). Come già in occasione della vertenza sfociata nella pronuncia del
TdA del 9 aprile 2015 l’attrice fa valere una violazione, da parte della
convenuta, del dovere di diligenza per aver provveduto a versare l’indennità di
libero passaggio a __________ senza il consenso della moglie, rispettivamente
senza aver posto in essere le necessarie verifiche imposte dalle circostanze
atte ad accertare la presenza o meno di un valido accordo scritto della moglie,
il versamento essendo inoltre avvenuto in contrasto con un provvedimento
cautelare emanato dal Pretore nell’ambito della causa di divorzio tra i coniugi,
che inibiva ogni atto di disposizione sul conto di previdenza dell’ex marito.
Con risposta 8 luglio 2015
la controparte, patrocinata dall’avv. __________, si è opposta alla petizione, postulandone
la reiezione, e contestando in particolare la legittimazione passiva della
Cassa pensioni CV 1, sollevando l’eccezione di prescrizione e perenzione della
pretesa e in generale contestando la stessa nel merito. Delle singole
contestazioni si dirà più nel dettaglio nel merito (doc. XII).
Con allegato dell’8
settembre 2015 l’attrice, tramite il suo legale, si è riconfermata nelle
proprie domande e allegazioni, correggendo la sede della convenuta da __________,
come “
erroneamente riportato in sede di petizione
” in __________. Ha in
particolare contestato l’eccezione di prescrizione e perenzione, trattandosi di
pretese previdenziali imprescrivibili. Ha altresì chiesto la concessione
dell’assistenza giudiziaria gratuita (doc. XVI).
Il 13 ottobre 2015 la
parte convenuta si è ulteriormente confermata nelle proprie eccezioni e
richieste (doc. XXV). La stessa ha inoltre fatto pervenire un’ulteriore presa
di posizione denominata “Osservazioni spontanee” in data 1. dicembre 2015 (doc.
XXXI).
Su entrambi questi scritti
si è espressa in data 22 dicembre 2015 l’attrice, la quale ha pure fatto
pervenire la documentazione a sostegno della domanda di assistenza giudiziaria
(doc. XXIX, XXXIII).
In data 12 febbraio 2016 la
convenuta ha fatto pervenire un ulteriore scritto (doc. XXXIX).
Agli atti sono stati richiamati
gli incarti __________ e __________, e ne è stata data opportuna comunicazione
alle parti.
considerato
in diritto
In ordine
2.1.
Oggetto del contendere
è la richiesta di AT 1 di condanna della Pensionskasse CV 1 al versamento a sé
medesima di fr. 27'007.80 oltre interessi, pari alla metà della prestazione
d’uscita prelevata dall’ex marito il 30 giugno 1999 e, quindi, in pendenza di
matrimonio, a suo dire illecitamente. L’attrice rimprovera all’istituto di
previdenza di aver violato il proprio dovere di diligenza per aver versato
l’indennità di libero passaggio all’ex marito senza il suo consenso,
rispettivamente senza aver posto in essere le necessarie, minime e diligenti
verifiche imposte dalle circostanze atte ad accertare la presenza o meno di un
valido accordo scritto della moglie. Fa inoltre valere che la Cassa convenuta
ha eseguito il versamento in contrasto con il provvedimento supercautelare 22
giugno 1999, con il quale il giudice del divorzio le aveva fato ordine di non
disporre sull’avere d’uscita di __________.
A titolo preliminare
occorre verificare la competenza di questo Tribunale.
2.2.   Giusta l'art. 73 cpv. 1 LPP
le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto
sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantonale.
Competente nel Canton
Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza unica (art. 8
della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre 1999).
L'art. 73 LPP si applica,
da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di
diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie
che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49
cpv. 2  LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del
personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo
obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS
1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid.
1a,
DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a,
DTF 112 V 358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag.
47; Viret, "La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle:
Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart,
"Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).
La
procedura secondo l’art. 73 LPP è quindi applicabile all’intero ambito della
previdenza professionale e meglio a quello obbligatorio, preobbligatorio e
sovraobbligatorio (art. 49 cpv. 1 e 2 LPP).
Per quanto
specificatamente riguarda la natura del litigio, le controversie tra datori di
lavoro, aventi diritto o istituti di previdenza, agenti come parti poste sullo
stesso piano, competono a detto Tribunale unicamente se la contestazione
concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 126
V 317; SZS 1998 p. 123 consid.
2a; DTF 120 V 18 consid. 1a;
DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid.
1b ; SZS 2000
pag. 148; SZS 1998 p. 123 consid.
2a; Meyer Blaser,
"Die Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 613seg ; Riemer, Das
Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 127).
Vertenze
di natura previdenziale sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni
finanziarie degli istituti (rendite, prestazioni di libero passaggio), quelle
relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi
per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni così
come quelle concernenti obblighi del datore di lavoro nei confronti
dell'istituto di previdenza; pure da annoverare in quest’ambito sono
determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba
stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del
14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser,
aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 pag.
293).
L’art. 73 LPP non è per
contro applicabile nel caso in cui la controversia non si fonda sulla
previdenza professionale, ma ha comunque degli effetti in questo ambito (DTF
126 V 317, DTF 125 V 168 consid.
2, DTF 122 V 323 consid.
2b;
SZS 2000 pag. 145).
Per quanto riguarda le
vertenze previdenziali tra coniugi, la riforma del diritto del divorzio del 26
giugno 1998, entrata in vigore il 1° gennaio 2000, ha modificato la
regolamentazione sulla ripartizione tra i coniugi degli averi previdenziali
(art. 122 segg. CC; art. 22-22c LFLP) così come la relativa procedura (vedi art.
141 seg. CC, abrogato con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC;
art. 25a LFLP, il cui tenore è stato modificato con l’entrata in vigore del CPC,
il 1. gennaio 2011), in particolare la competenza del giudice del divorzio
rispettivamente di quello competente giusta la LFLP.
In particolare, per quanto
attiene alle vertenze tra coniugi in merito alla divisione dell’avere
previdenziale accumulato in pendenza di matrimonio, giusta l'art. 22 LFLP in
vigore dal 1° gennaio 2000 (nella fattispecie applicabile, così come le altre
norme facenti parte della riforma del diritto del divorzio del 26 giugno 1998
entrate in vigore il 1. gennaio 2000 considerato come la sentenza di divorzio
tra i coniugi __________ è stata emessa nell’aprile 2004; cfr. l’art. 7b cpv. 1
tit.fin.CC):
"
In caso di
divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono ripartite
conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli articoli
3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire (…)”.
(nuovo testo dal 1. gennaio
2011, con l’entrata in vigore del nuovo CPC:
"
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il
matrimonio sono ripartite conformemente agli articoli 122 e 123 del Codice
civile (CC) e agli articoli 280 e 281 del Codice di procedura civile del 19
dicembre 2008 (CPC); gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo
da trasferire.”)
Per l'art. 142 CCS
"
1
In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le quali
suddividere le prestazioni d’uscita.
2
Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è
passata in
giudicato, il giudice rimette d’ufficio la causa al giudice
competente
secondo la legge del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio.
3
Egli deve in particolare notificargli:
1
la decisione sulle quote di ripartizione;
2
la data del matrimonio e la data del divorzio;
3
gli
istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente
detengono averi;
4
gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da
questi istituti."
(Testo abrogato con effetto dal
1. gennaio 2011 con l’entrata in vigore del nuovo CPC del 19 dicembre 2008;
cfr. quindi art. 281 CPC).
Inoltre, a norma dell'art. 25a
LFLP (nella versione in vigore dal 1. gennaio 2000):
"
In caso di
disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da
dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del
luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP
deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione
determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la
controversia (art. 142 CC; dal 1. gennaio 2011 modificato con il rimando
all’art. 281 cpv. 3 CPC).
I coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità
di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato
per inoltrare le rispettive conclusioni."
In un giudizio del 29
gennaio 2002 (pubblicato in DTF 128 V 41) il TFA ha statuito che alla luce
della coordinazione, sancita dalla predetta normativa introdotta con il nuovo diritto
del divorzio, tra il giudice del divorzio e il giudice delle assicurazioni
sociali del luogo del divorzio competente ai sensi dell’art. 73 LPP,
quest’ultimo è pure di principio competente per statuire in una vertenza tra un
istituto di previdenza e un coniuge in punto alla legittimità dell’avvenuto
pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio all’altro coniuge
in pendenza di matrimonio (nel caso specifico la moglie aveva sostenuto che
l’ex coniuge aveva falsificato la sua firma sul formulario di richiesta di
prelievo prima dell’introduzione dell’azione di divorzio). Secondo il TFA il
Tribunale cantonale ex art. 73 LPP è competente per chiarire la questione di sapere
se si è in presenza di un valido accordo scritto del coniuge ex art. 5 cpv. 2
LFLP. Si tratta, infatti, di pretese di natura previdenziale. Tale orientamento
è stato confermato anche nella sentenza inc. B 58/2001 del 7 gennaio 2004 (cfr.
anche DTF 135 V 232 consid. 2.4) e dalla dottrina più recente (Vetter-
Schreiber
,
BVG, FZG, Kommentar, 3ª
ed., n. 21 ad art. 5 FZG; cfr. anche Geiser
,
LPP e LFLP, Berna 2010, n. 90 ad art. 5 LFLP). Analogamente il TF ha
stabilito la competenza del giudice ex art. 73 LPP in un caso in cui una vedova
aveva convenuto in giudizio la cassa pensioni del defunto marito, chiedendone
la condanna al versamento dell’avere di vecchiaia che il marito aveva richiesto
e ottenuto in pagamento, adducendo l’inizio di un’attività indipendente,
esibendo una firma della moglie contraffatta. Nell’ambito di questa vertenza il
TF ha ricordato che con l’introduzione del nuovo diritto del divorzio il
legislatore ha sancito la competenza del giudice delle assicurazioni sociali giusta
l’art. 73 LPP sulla questione di sapere se durante il matrimonio sia stata
validamente versata la prestazione d’uscita da parte dell’istituto di previdenza
(art. 25a LFLP) e quali conseguenze previdenziali scaturivano in caso di risposta
negativa. (cfr.DTF 130 V 103; cfr. anche sentenza inc. B 58/01 del 7 gennaio
2004; cfr. anche STF 9C_603/2014 del 18 dicembre 2014 che ha ribadito la
competenza del giudice delle assicurazioni sociali in una vertenza concernente
una vedova che aveva convenuto la cassa pensioni del marito, affermando che vi
era stato un versamento senza che vi fosse il suo consenso scritto giusta
l’art. 5 cpv. 2 LFLP). In quest’ultima sentenza il giudice ha confermato che a seguito
dell’avvenuto pagamento in contanti di una prestazione previdenziale all’ex
coniuge in pendenza di matrimonio, versamento sprovvisto tuttavia del necessario
consenso del coniuge, quest’ultimo può convenire l’istituto di previdenza
coinvolto, sulla base del diritto alla divisione dell’avere pensionistico
accertato dal giudice del divorzio (art. 141 CC cfr. anche art. 123 cpv. 2 CC;
SZS 2004 pag. 375 con riferimento a DTF 130 V 103), postulando il risarcimento
del danno, limitato alla quota stabilita dal giudice del divorzio secondo
l’art. 122 CC e, quindi, di regola la metà.
2.3.   Nella fattispecie, occorre
accertare se il versamento in contanti di fr. 54'015.05.-- effettuato il 30
giugno 1999 a __________ - in un momento in cui egli era ancora coniugato con AT
1 - sia validamente avvenuto, rispettivamente se alla Cassa pensioni CV 1, istituto
che ha operato il versamento, possa essere rimproverata o meno una violazione
del suo dovere di diligenza. La moglie nega infatti di aver autorizzato tale accredito
negando l’autenticità della firma che figura apposta sul formulario sottoposto
dal marito al suo istituto previdenziale e sostiene quindi la mancanza di
consenso giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Data quindi, a suo avviso, l’illegittimità
di tale versamento, l’attrice postula che l’istituto di previdenza venga
astretto a versarle detta prestazione (rispettivamente metà della stessa),
essendogli imputabile une violazione del dovere di diligenza.
Alla luce della
giurisprudenza ricordata al considerando che precede, la disamina di questa
lite, di natura previdenziale, compete quindi allo scrivente TCA, quale giudice
del luogo del divorzio giusta l'art.
25a cpv. 1 LFLP
competente ai sensi dell'art. 73 LPP, come del resto già
correttamente stabilito dalla Corte civile del Tribunale d’appello nella pronuncia
del 9 aprile 2015 (inc. 12.2013.34; DTF
128 V 47; Geiser,
cit., ZBJV 2000 p. 104);
La petizione è quindi
ricevibile.
Nel merito
2.4.   La questione, esaminabile
d'ufficio (cfr.
DTF 118 Ia 129
consid. 1 p. 130; STF
9C-904/2012 del 6 maggio 2013), di sapere se una parte è legittimata ad agire
in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte
debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina
- anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto
materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del
diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata
materialmente.
In proposito va rilevato
anche che la legittimazione (attiva o passiva) si distingue dalla capacità di
essere parte. Nel primo caso infatti le parti possono essere tali e nel
processo lo sono veramente, tuttavia non sono la parte giusta. La
legittimazione non è pertanto una condizione dell’ammissibilità processuale
dell’azione (cosiddetto presupposto processuale), ma è la motivazione sostanziale
di un diritto che si afferma. In caso di carenza di legittimazione (attiva o
passiva) è pertanto necessario un giudizio di merito, non è sufficiente un
giudizio in ordine. È infatti legittimato attivamente o passivamente il
soggetto del diritto sostanziale che vien fatto valere. L’attore ha la
legittimazione attiva, quando egli, e non un altro, è titolare della pretesa
che fa valere; il convenuto possiede la legittimazione passiva quando è contro
il suo presunto diritto che l’azione è stata inoltrata e meglio è il titolare
dell’obbligo che gli si contesta (cfr. F. Ottaviani, Le parti nel processo
civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 17/18, e dottrina ivi citata).
Nella fattispecie,
litigiosa è, come detto, la questione della validità, con riferimento al requisito
del consenso del coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP, del pagamento in contanti
del capitale pensionistico all’ex marito dell’attrice, e, di conseguenza e se
del caso, l’obbligo di versamento a carico dell’istituto di previdenza della
prestazione medesima (o di parte di essa, segnatamente la metà) alla ex moglie.
La convenuta, che nega
ogni sua responsabilità, solleva tra l’altro anche l’eccezione di mancata legittimazione
passiva ritenuto come l’attrice abbia convenuto in causa la Cassa pensioni CV 1
di __________, mentre che il già istituto di previdenza del marito dell’attrice
sarebbe la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1) con sede a __________, nel
Canton __________.
Ora, tutto bene
considerato, l’eccezione di mancata legittimazione passiva sollevata dalla
convenuta va respinta in quanto manifestamente infondata.
Dalla petizione del 21
maggio 2015 risulta in effetti chiaramente chi è la parte ricercata dall’attrice,
ovvero la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse CV 1), la quale ha indiscutibilmente
la propria sede sociale a __________, come risulta dall’estratto del registro
di commercio prodotto agli atti (doc. 6). Malgrado l’errata indicazione in sede
di petizione della sede (è indicata __________) appare fuori da ogni
ragionevole dubbio che l’intenzione sia stata quella di convenire in causa la
Cassa pensioni CV 1 con sede a __________. In effetti la Cassa pensioni CV 1 (Pensionskasse
CV 1) esiste solo con sede a __________ (doc. 6). A __________ per contro
esiste “soltanto” la __________, che nulla ha che vedere con la previdenza
professionale assicurata ai dipendenti della ditta stessa (doc. 7). V’è
inoltre, sempre a __________, al medesimo indirizzo di __________, il “__________”,
che non gestisce direttamente la copertura previdenziale dei dipendenti __________,
bensì il capitale di previdenza dell’istituzione.
Ora, considerato anche le
precedenti procedure incoate dall’attrice nei confronti del già istituto
previdenziale del marito con oggetto sostanzialmente il medesimo tema del
contendere (cfr. in seguito in merito al consid. 2.14.2), ovvero il
risarcimento a dipendenza dell’avvenuto versamento della prestazione d’uscita
al marito senza il necessario consenso della moglie (inc. della Pretura di __________
__________ e soprattutto __________) e la sentenza del Tribunale d’appello che
ha sancito la mancata competenza del giudice civile annullando la procedura
(cfr. sopra consid. 1.4), appare fuori di dubbio che l’attrice abbia convenuto
la parte giusta, pur compiendo un errore nell’indicazione non già della parte,
la quale è denominata correttamente, ma dell’indirizzo della stessa. Che di una
semplice svista si tratti appare del resto evidente laddove l’attrice,
nell’allegato di petizione, alla seconda pagina, al punto I (In ordine)
considerando 2 (sulla competenza) indica correttamente che “
La competenza di
codesto lod. Tribunale è data dall’art. 73 LPP, trattandosi di una vertenza di
natura previdenziale che oppone la signora AT 1, domiciliata a __________, a
Pensionskasse CV 1, __________ (doc. B)”
(doc. I), laddove il citato doc. B
è la sentenza del TdA del 9 aprile 2015 che ha statuito sulla competenza a
giudicare la vertenza in essere tra l’attrice e, appunto, “
Pensionskasse CV
1, __________
”.
A titolo abbondanziale va detto
che la svista in cui è incorsa l’attrice trova manifestamente anche una sua,
almeno parziale, giustificazione esaminando la documentazione concernente l’annosa
lite che concerne le parti in causa, fra la quale si trovano documenti
attestanti la gestione dell’istituto previdenziale cui era affiliato __________,
la Cassa pensioni CV 1, che in buona parte provenivano dagli uffici
amministrativi di __________.
Basti pensare che persino la
richiesta di versamento dell’avere di cassa pensioni in contanti formulata da __________
il 31 maggio 1999 è stata indirizzata, e quindi regolarmente accolta, alla “Cassa
pensioni CV 1, __________” (doc. D). Allegato vi era pure il Formulario
prestampato denominato
“Attestato. Concerne: prestazione di libero passaggio
della Cassa pensioni, spiegazioni
”, con indicazione della possibilità di
versamento in contanti, formulario sul quale figurava espressamente quale intestataria
la “__________” (doc. D).
Non si può quindi
ragionevolmente mettere in dubbio che la volontà dell’attrice era quella di convenire
tale persona giuridica, rilevato peraltro come nel petitum l'attrice chieda la
condanna al pagamento della “Pensionskasse CV 1”, personalità giuridica che,
come detto, esiste soltanto a __________.
Del resto nella “replica” 8
settembre 2015, l’attrice ha chiarito di essere incorsa in una svista, con
l’indicazione di “__________” anziché “__________”, correggendola prontamente
(doc. XVI).
Si deve pertanto ritenere
che la parte formalmente convenuta dall’attrice è, al di là di ogni ragionevole
dubbio, la “Pensionskasse CV 1, __________”.
Tale convenuta deve essere
considerata legittimata passivamente, nella sua qualità di titolare
dell’eventuale obbligo di versamento all’attrice della prestazione di libero
passaggio maturata dall’ex marito e lui versata in pendenza di matrimonio per
addotto mancato consenso della moglie.
Del resto tale titolarità
non è messa in dubbio dalla convenuta, la quale contesta la legittimazione
passiva avanzando pretestuose contestazioni che rasentano la temerarietà.
2.5.   Giusta
il già citato art. 22 cpv. 1 LFLP in caso di divorzio le prestazioni d'uscita
acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli artt. 122, 123
CC (rispettivamente, dopo l’entrata in vigore del CPC, art. 122 e 123 CC e art.
280 e 281 CPC). Per il cpv. 2, la prestazione d'uscita da dividere corrisponde
per ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli
averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione
d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della
celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero
passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi
dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il
matrimonio non sono computati. In caso di divorzio ciascun coniuge ha dunque il
suo proprio diritto verso l’istituzione di previdenza dell’altro coniuge (Boll.
UFAS n. 51 p. 302).
L’art.
22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente
al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il
citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi
previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione
di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il
matrimonio (
Vetterli/Keel
, Die
Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP 1999, pag. 1623; STCA
34.00.27-28 del 12 marzo 2001).
A
norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione
d'uscita da dividere (artt. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio
competente ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla
divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del
divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC
rispettivamente, dopo il 1. gennaio 2011, art. 281 cpv. 3 CPC); sia i
coniugi che gli istituti di previdenza hanno
qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine
adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il
giudice decide in base agli atti (Messaggio sulla revisione del Codice civile
svizzero del 15 novembre 1995, FF 1996 I 122, 233.46).
2.6.   Secondo
l’art. 5 LFLP - in vigore dal 1. gennaio 1995 e quindi applicabile alla
fattispecie in esame - l’assicurato può esigere il pagamento in contanti della
prestazione d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se
comincia un’attività lucrativa indipendente e non è più soggetto alla
previdenza professionale obbligatoria (lett. b) o se l’importo della
prestazione d’uscita è inferiore all’importo annuo dei suoi contributi (lett.
c).
Inoltre, secondo il
capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento
in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il
terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il consenso o se il
coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il Tribunale.
La limitazione della
possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso
del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per
salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il
legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una
decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli. Il capoverso 3
permette tuttavia di sostituire il consenso di un coniuge con quello del
giudice (Messaggio conc. il disegno di legge federale sul libero passaggio
nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità
del 26 febbraio 1992, pag. 514 e 518; cfr. anche J.A. Schneider, La loi
fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son
ordonnance, in: SZS 1994 pag. 433).
Con l'entrata in vigore,
il 1. gennaio 2000, delle nuove disposizioni sul diritto del divorzio che
instaurano il principio della divisione per metà dell'avere previdenziale
accumulato dai coniugi durante il matrimonio (art. 122 CC, art. 22 LFLP), lo
scopo perseguito dall'art. 5 cpv. 2 LFLP quale quello, citato, di instaurare il
principio della decisione congiunta al fine di proteggere la previdenza
"futura" della famiglia, ha ulteriormente accresciuto la sua
importanza. Tenuto conto di tale obiettivo e dell'interesse pubblico generale
al mantenimento di una previdenza professionale adeguata, il consenso del
coniuge al pagamento in contanti della prestazione d'uscita richiede la forma
scritta, mentre che la domanda di prelievo non è soggetta ad alcun requisito di
forma (DTF
121 III 34; RSAS 2003 pag. 524
;
SVR 2004 n. 7 pag. 22;
Zünd, op. cit. in: AJP 2002 pag. 663).
Secondo la dottrina e la
giurisprudenza, le regole di cui agli art. 97segg. CO si applicano in caso di
mancato o difettoso adempimento del contratto di previdenza e, in particolare,
alle conseguenze, per l’istituto di previdenza, del versamento in contanti
della prestazione d'uscita effettuato senza il preventivo consenso del coniuge
trattandosi di un’esecuzione imperfetta del contratto (DTF 130 V 103;
Geiser/Senti, LPP et LFLP, Commentaire, all’art. 5 n. 59). Solo l'istituzione
di previdenza alla quale non può essere rimproverata una violazione del dovere
di diligenza in occasione del versamento della prestazione può sostenere un
valido adempimento dei suoi obblighi e non si espone al rischio di versare una
seconda volta la prestazione d'uscita (STFA del 30 gennaio 2004 in re A., B
19/03; cfr. anche Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich
im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), in: ZBJV 2000 pag. 102 segg.).
D’altra
parte, in caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e
22 LFLP non decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei
pagamenti del capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro
coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In una simile eventualità, in
caso cioè di versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio
dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma
dell'art. 122 CC non vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo
segnatamente essere computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta
giusta l'art.
22 LFLP (
Geiser
, La previdenza
professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo diritto del
divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50;
Geiser
, Bemerkungen zum
Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB),
in ZBJV 2000, pag. 103;
Zünd
, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur
Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten
Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA
B 19/03 del 30 gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007).
Ciò non é
il caso – e quindi, a differenza di un prelievo anticipato per il finanziamento
della proprietà dell'abitazione (art. 30c cpv. 6 LPP), la somma versata esula
dal diritto alla previdenza e non viene di conseguenza più considerata ai fini
della divisione – se il pagamento in contanti è stato effettuato nelle ipotesi
di cui all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto prescritto al capoverso 2
della medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2 ultima frase), l'eventuale
compensazione delle aspettative previdenziali dovendo in tale evenienza di
principio essere considerata ad opera del giudice del divorzio in applicazione
dell'art.
124 CC rispettivamente nell'ambito
della
liquidazione del regime matrimoniale (DTF 127 III 437; JdT 2002 pag. 350;
Zünd
,
Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete
und die Folgen bei gefälschter oder fehlender Unterschrift, in AJP 2002 pp.
662ss;
Schneider/Bruchez
, La prévoyance professionnelle et le divorce, in SVZ 2000, p. 255;
Vetterli/Keel,
cit., p. 1622;
Grüttner/
Summermatter,
Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem
Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in FamPra
2002, pp. 641ss, 650).
Inoltre,
malgrado il carattere indebito del versamento in contanti, nella misura in cui dimostra
di aver ottemperato al suo dovere di diligenza e di non essere quindi incorso
in un’inadempienza, l’istituto di previdenza che l’ha effettuato - nella misura
in cui non possa, in primo luogo, essere imposta al coniuge assicurato una
compensazione giusta l’art. 122 CC - è da ritenersi aver validamente adempiuto
al proprio obbligo legale con effetto liberatorio e non si espone di
conseguenza al rischio di dover nuovamente versare la prestazione d’uscita
nell’ambito della divisione ex art. 122 CC. In tale contesto, perché
all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente, con
riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di un
comportamento configurante una negligenza di lieve entità (DTF 130 V 103; cfr.
ancora al consid. 2.9).
2.7.   In
concreto, dalla documentazione all’inserto e da quella facente parte dell’incarto
della procedura di divorzio (inc. __________) e di quello della precedente causa
civile intentata dall’attrice contro la qui convenuta (inc. __________; cfr.
sopra ai consid. 1.1 - 1.4) non risulta che al momento del matrimonio,
celebrato il 17 gennaio 1977 in __________, __________ disponesse di averi
pensionistici. Il conteggio d’uscita emesso in data 25 giugno 1999 dalla Cassa
pensioni attesta in effetti che all’entrata non è stato effettuato alcun
apporto (doc. D). Durante il matrimonio egli é stato assicurato, quale dipendente
della __________ presso la Pensionskasse CV 1. Il 31 maggio 1999, ha presentato
al suo istituto di previdenza una richiesta di versamento in contanti del
proprio avere di libero passaggio adducendo, quale motivo del versamento, la
partenza definitiva per l’estero prevista per la fine di maggio (doc. D). Sul formulario
era apposta, sopra la dicitura “la moglie per consenso”, una firma. Allegati
alla richiesta un altro attestato di libero passaggio, su modulo prestampato
dalla Cassa, pure munito di una firma sullo spazio riservato alla firma del
coniuge del richiedente, una dichiarazione di partenza resa il 10 maggio 1999 dal
Comune di __________, ufficio controllo abitanti, dichiarante la notifica di
partenza dell’interessato per la __________ con effetto dal 16 giugno 1999 e il
conteggio di uscita reso il 31 maggio 1999 dalla medesima Cassa pensioni (doc.
D). Il 16 giugno 1999 l’istituto previdenziale ha quindi disposto il versamento
dell’intero capitale di fr. 54'015.05.-- dandone relativo ordine alla banca
preposta, la quale ha quindi provveduto all’accredito il 30 giugno 1999 (cfr.
doc. I e O, doc. 8 inc. OA 201.4).
All’epoca
del versamento il beneficiario era coniugato con la qui attrice. Conformemente
al precitato art. 5 cpv. 2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione
doveva pertanto perentoriamente avvenire con il consenso della moglie. Nella
fattispecie l’attrice ed ex moglie contesta tuttavia che il versamento sia
avvenuto con il suo consenso, ritenendo in sostanza di non aver personalmente
apposto la firma che figurava sulla domanda di versamento inoltrata dal marito
al suo istituto di previdenza sopra la dicitura “la moglie per consenso”. La
stessa sarebbe quindi stata verosimilmente apposta dal marito stesso. A suo
avviso, avendo l’istituto di previdenza, in violazione del suo dovere di diligenza,
illecitamente effettuato suddetto pagamento in contanti, esso deve essere
astretto, nell’ambito della divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP, ad
accreditare a suo favore quale ex moglie metà del capitale versato.
La Pensionskasse CV 1, dal canto
suo, assevera in sostanza che prima di effettuare il pagamento in contanti essa
ha da un lato esaminato le premesse riguardanti la partenza definitiva per
l’estero e per il resto di non aver avuto motivi per dubitare della veridicità
della firma della moglie apposta sul formulario. Non essendo incorsa in una
violazione del suo dovere di diligenza e il versamento in contanti a favore
dell’assicurato essendo quindi avvenuto con effetto liberatorio, ritiene di
nulla dovere alla ex moglie a titolo di compensazione delle aspettative previdenziali
a seguito di divorzio.
Va
quindi prima di tutto accertato il carattere indebito o meno, stante l’addotto
difetto di valido consenso della coniuge, del versamento di fr. 54'015.05
effettuato in data 30 giugno 1999 dalla Cassa pensioni CV 1 a favore dell’ex
coniuge dell’attrice.
Nell’evenienza in cui il
carattere indebito e, quindi, la non validità del versamento dovessero essere
acclarati, andrebbe ulteriormente esaminato se alla Cassa sia imputabile una
violazione dell’obbligo di diligenza, ciò che comporterebbe per la medesima,
nella misura e secondo la chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio,
l’obbligo di versare alla moglie la prestazione indebitamente versata al
marito.
2.8.   Come detto, l’attrice ha
contestato di aver apposto la sua firma sul formulario di richiesta di
pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio.
Considerato come il marito non
abbia mai espressamente ammesso di aver falsificato la firma (circostanza per
il vero che egli neppure ha mai vigorosamente negato), e come il procedimento
penale avviato dopo la denuncia presentata dalla qui attrice non abbia in
sostanza sortito alcun esito vista la partenza per l’estero del denunciato
(cfr. consid. 1.3), nell’ambito della precedente procedura civile di cui
all’incarto __________ (la cui sentenza del 28 dicembre 2012 è poi stata
annullata; cfr. consid. 1.3 e 1.4), il Pretore ha fatto eseguire una perizia calligrafica
giudiziaria allo scopo di verificare l’autenticità della firma figurante sulla
richiesta di pagamento.
Ora, da tale dettagliata perizia
stesa il 20 gennaio 2012 dalla consulente __________, diplomata in polizia
scientifica - criminologia, emerge che la firma in oggetto (così come quella,
sempre relativa all’attrice, apposta in calce al foglio “
Attestato -
concerne: prestazioni di libero passaggio della Cassa Pensioni”
del 31
maggio 1999; doc. D) non può essere ricondotta alla moglie. La perizia
calligrafica, che si è basata su “
un numero più che sufficiente di firme
autentiche della signora AT 1
”, ha infatti concluso che sia questa firma
che quella apposta in calce all’attestato 31 maggio 1999 (doc. O), non sono
attribuibili all’attrice essendo per contro da ammettere “
una falsificazione
realizzata per imitazione a mano libera”.
Nella perizia si conclude che “
le
divergenze e le differenze rilevate sono tali da permettere di concludere che
l’unica ipotesi ammissibile è che la signora AT 1 non abbia firmato di suo
pugno i due documenti in questione”
(doc. O).
Sia detto di transenna che a
tale mezzo probatorio, facente parte dell’incarto pretorile di cui all’inc. __________,
richiamato agli atti da questo Tribunale (e prodotto come doc. O da parte
attrice), può essere fatto affidamento, considerato come l’annullamento della procedura
civile ad opera della sentenza 9 aprile 2015 del Tribunale d’appello, in
difetto di competenza per materia (cfr. consid. 1.4), non ha evidentemente per
effetto di annullare il benfondato di una perizia eseguita da specialisti nel
ramo, secondo arte e coscienza, e sulla base di un approfondito e completo
esame.
Del resto nemmeno risulta che la
parte convenuta abbia mai contestato, di fronte alle precedenti istanze civili
o in questa sede, la fedefacenza di questo rapporto peritale.
Alla luce di questa perizia,
ben motivata e approfondita e dalle cui conclusioni non vi è motivo per scostarsi
e rilevato altresì come la convenuta non ha avanzato alcuna argomentazione che
possa anche solo lontanamente metterne in dubbio le conclusioni, occorre concludere
che risulta provato che l’attrice non ha firmato di suo pugno la richiesta
inoltrata dal marito al suo istituto di previdenza il 31 maggio 1999 e che,
quindi, la firma presente sul formulario è stata falsificata dal marito.
Risulta pertanto assente il
consenso ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP alla richiesta di pagamento in
contanti presentata dal marito, pendente matrimonio, al suo istituto di
previdenza con la conseguenza che il versamento non può essere considerato come
validamente avvenuto.
Va nuovamente ricordato che l’illeceità
del versamento può essere accertata indipendentemente (ancora) dalla questione
a sapere se alla Cassa possa essere imputata una violazione del proprio obbligo
di diligenza e se, quindi, le possa essere imposto di versare, per la seconda volta,
la prestazione di sua spettanza alla moglie.
2.9.
Appurato come il
versamento di fr. 54'015.05.- ,effettuato dalla
convenuta il 30 giugno 1999 a favore di AT 1, non possa essere considerato come
validamente avvenuto, in difetto del necessario consenso della moglie,
accertato cioè il carattere indebito dello stesso, secondo la giurisprudenza
esposta al consid. 2.6 che precede, va quindi esaminato (e tale esame compete come
detto al giudice dell'art. 73 LPP, in casu al giudice delle assicurazioni del
luogo del divorzio giusta l'art.
25a cpv. 1 LFLP; DTF 128 V
47;
Geiser
, cit., in ZBJV 2000 p.
104; cfr. anche DTF 135 V 232, 132 V 347 e 130 V 103)
se, in occasione
del versamento del capitale previdenziale a CV 1, alla Cassa pensioni CV 1 possa
essere rimproverata o meno una violazione del suo dovere di diligenza nel senso
sopra indicato, segnatamente per non aver debitamente esaminato la validità
della firma della moglie del richiedente in occasione del versamento del
capitale di libero passaggio.
In
caso d’inadempienza, l’istituto di previdenza verrebbe tenuto a nuovamente
versare la prestazione d’uscita nell’ambito della divisione ex art. 122 CC
(Geiser/Senti, op. cit. all’art. 5 pag 1507). Come anticipato, in tale contesto,
perché all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente,
con riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di
un comportamento configurante una
negligenza di lieve entità
(DTF 130 V
103; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 126/04 del 20 marzo 2006;
sull’applicabilità degli artt. 97 e segg. CO vedi in particolare l’approfondito
e critico contributo di
Glättli
,
Die Folgen der Barauszahlung der Austrittleistung ohne Zustimmung des Ehegatten,
in SZS 2005, pp. 184ss). Secondo la giurisprudenza infatti un versamento in
contanti avvenuto senza l’accordo del coniuge ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP
costituisce un adempimento imperfetto del contratto di previdenza e deve, per
questo motivo, essere giudicato applicando gli art. 97ss CO, l’istituto di
previdenza essendo quindi tenuto a riparare il danno risultante dal versamento
in contanti effettuato a torto, a meno che provi che non gli sia imputabile
alcuna negligenza, ritenuto che ogni negligenza, anche lieve, è assimilata ad una
colpa. (Boll. UFAS. N. 74 del 30 aprile 2004). In effetti, il coniuge è
legittimato, nella sua qualità di cessionario legale del credito contestato, ad
agire nei confronti dell’istituto di previdenza dell’ex coniuge che ha eseguito
il versamento in contanti della di lui prestazione d’uscita (art. 166 CO; cfr.
STF B 96/00 del 28 gennaio 2003 e riferimenti).
2.10.   La
Cassa
non si reputa debitrice di alcunché nei confronti dell’attrice,
negando segnatamente di aver avuto un comportamento negligente.
Rimprovera
inoltre alla ex moglie del proprio assicurato di non aver fatto nulla, pur
essendo a conoscenza delle intenzioni a suo tempo prospettatele dal marito di
voler prelevare il proprio capitale pensionistico, per impedire il prelievo,
segnatamente informando per tempo l’istituto di previdenza. Assevera infine che
non fosse tenuta ad effettuare alcuna indagine al fine di accertare se il
coniuge avesse effettivamente dato il proprio consenso al prelievo, né tanto
meno era tenuta a chiarire ulteriormente l’autenticità delle firme apposte sul
formulario di richiesta.
2.11.
Gli argomenti addotti dalla Cassa non hanno pregio.
2.11.1   Se
da un lato la giurisprudenza federale in DTF 130 V 103 ha avuto modo di negare una violazione dell’obbligo di diligenza nel caso di un assicurato
dipendente di una ditta avente una propria cassa pensione e nella quale
l’assicurato ricopriva una carica di fiducia ed era conosciuto alla cassa,
quest’ultima potendo quindi partire dal presupposto che la firma, in realtà falsificata,
fosse valida, d’altro lato, in una sentenza del 7 febbraio 2004 (B 58/01)
l’Alta Corte ha ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza di una
fondazione comune a cui erano affiliati migliaia di datori di lavoro, la quale
senza conoscere né l’assicurato, né la moglie né tanto meno la firma di
quest’ultima, aveva confidato nell’esistenza di un valido consenso del coniuge.
Parimenti, nella sentenza B 45/00 del 2 febbraio 2004 il TFA aveva accertato
una violazione dell’obbligo di diligenza di una fondazione collettiva che non
conosceva l’assicurato né la di lui moglie né tanto meno la sua firma ed aveva
senza ulteriori verifiche fatto affidamento sulla firma (falsificata). In STFA
B 98/04 del 17 marzo 2005 (commentata da
Schöbi
,
Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, in recht 2005, pp.
139ss) l’Alta Corte ha inoltre accertato l’esistenza un comportamento inadempiente
da parte di un istituto di libero passaggio, il quale in assenza, tra l’altro,
di un particolare rapporto di fiducia con l’assicurato (uno tra i tanti
titolari di un conto di libero passaggio presso l’istituto) aveva disposto il
versamento del capitale senza effettuare alcuna verifica in merito allo stato
civile dell’interessato. Anche nella STFA B 126/04 del 20 marzo 2006 è stata
riconosciuta la violazione del dovere di diligenza di un istituto di previdenza
che aveva disposto il versamento in contanti quando sul formulario di richiesta
di versamento non figurava la firma del coniuge del richiedente, il quale da
un’attestazione rilasciata dall’ufficio del controllo abitanti e trasmessa
all’istituto, risultava separato. Infine nella STF 9C-153/2010 del 1. settembre
2010 il TF ha riconosciuto una violazione dell’obbligo di diligenza di un
istituto che, in particolare, non risultava conoscere né il titolare del conto
di libero passaggio né la di lui moglie e che si era limitato, senza ulteriori
verifiche, a confrontare la firma apposta sul formulario di richiesta di
versamento con quella presente su una copia del passaporto del coniuge (del
titolare del conto). Anche in casi analoghi il TF ha riconosciuto una
violazione dell’obbligo di diligenza da parte dell’istituto di previdenza (cfr.
STF B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 50/01 del 7 gennaio 2004, B 19/03 del 30
gennaio 2004, B 98/04 del 17 marzo 2005).
Nella
STCA 34.2009.63 del 23 agosto 2010 questo Tribunale ha ammesso una violazione
dell’obbligo di diligenza da parte dell’assicuratore, il quale aveva provveduto
al versamento (causa inizio di attività lucrativa indipendente) dell’intero
capitale pensionistico dell’assicurato depositato su una polizza di libero passaggio
sulla base di un formulario di richiesta sul quale egli medesimo aveva apposto
la firma della moglie. Il Tribunale ha in effetti argomentato che non era ipotizzabile,
né del resto era stato fatto valere, che, trattandosi nel caso del marito di
uno tra i tanti titolari di una polizza di libero passaggio presso l’istituto
di previdenza, rispettivamente – in precedenza – di uno tra i tanti assicurati
alle dipendenze di una tra le numerose aziende affiliate alla fondazione di
previdenza della stessa, che l’interessato né tanto meno sua moglie fossero
persone note all’ente assicurativo (rispettivamente all’istituto di previdenza)
o addirittura che la firma della di lui moglie fosse conosciuta. In simili
circostanze l’istituto di previdenza avrebbe quindi dovuto intraprendere le
opportune verifiche atte ad accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo
del capitale pensionistico da parte del marito (cfr. anche STF 9C_862/2012 dell’11
luglio 2013).
Va ricordato che
anche l’UFAS, consapevole dell’importanza del requisito della firma del coniuge
introdotto dalla normativa legale, con la circolare n. 51 del 22 giugno 2000 ha
sottolineato la necessità di utilizzare una prudenza particolare quando vi sono
segni premonitori di una separazione o di un divorzio, affermando:
"
302 Divorce et prétentions à l'égard des institutions de prévoyance
(…)
En cas de divorce -
c'est une nouveauté - chacun des conjoints a son propre droit envers
l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. Lorsque, pendant le mariage,
un paiement en espèces a été effectué, il peut s'avérer plus difficile de faire
valoir ce droit.
Le droit du divorce
révisé, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2000, présente la nouveauté de
garantir au conjoint le droit à la moitié de la prestation de sortie de son
conjoint calculée pour la durée du mariage (art. 122 à 124 CC, art. 22 à 22c
LFLP). Ce
n'est donc pas seulement
la personne assurée qui a une créance envers l'institution de prévoyance, mais
également son conjoint.
Les assurés peuvent
exiger, à certaines conditions, le paiement en espèces de leur avoir de
prévoyance. Pour protéger la famille, l'accord écrit du conjoint est exigé
lorsque l'assuré est marié. S'il n'est pas possible de recueillir ce
consentement ou si le conjoint le refuse sans motif légitime, l'assuré peut en
appeler au tribunal (art. 5 al. 2 et 3 LFLP).
(…)
Ces derniers temps,
notre office s'est vu soumettre plusieurs cas où le mari avait falsifié la
signature de son épouse sur le ormulaire de demande de versement en espèces
adressé à l'institution de prévoyance. Le défaut de fortune qui s'en est suivi
a rendu impossible un règlement au moment du divorce. Par conséquent les époux concernés
ont dû introduire une action en justice pour faire valoir leur créance envers
l'institution de prévoyance.
La loi sur le libre
passage se borne à exiger l'accord écrit du conjoint lors d'un paiement en
espèces. Il n'existe pas de directive ou d'instruction précisant cette
prescription. A ce jour, aucun tribunal ne s'est prononcé non plus sur le
devoir de diligence exigé d'une institution de prévoyance. Il incombe par
conséquent aux institutions de prévoyance elles-mêmes de déterminer de quelle
manière et sous quelle forme elles entendent demander la signature de l'autre
conjoint et la vérifier.
En l'absence d'exigences
de forme plus précises, on peut en principe présumer que la relation des époux
est fondée sur une certaine confiance. Une prudence particulière est toutefois
de mise lorsqu'apparaissent des signes avant-coureurs de séparation ou de
divorce. Un extrait du registre de l'état civil ou d'autres preuves peuvent
être exigés au besoin (en cas de versement en espèces lorsque l'assuré s'établit
à son propre compte,les institutions de prévoyance exigent par exemple une
preuve des autorités AVS ou un extrait du registre du commerce).
Lorsqu'un conjoint a
l'intention de s'établir à son propre compte ou de quitter définitivement la
Suisse, l'autre conjoint - ou son avocat(e) - fera bien de communiquer par
écrit à l'institution de prévoyance (de préférence par lettre rec ommandée)
qu'il ne
donnera pas son
consentement en raison d'une séparation ou d'un divorce imminents.
En cas de litige, le
tribunal visé à l'art. 73 LPP établit si l'institution de prévoyance a violé
son devoir de diligence. Si l'institution prétend que le paiement a eu lieu
valablement, c'est à elle qu'incombe le fardeau de la preuve, et non au
conjoint ayant
droit. Lorsqu'elle ne
procède pas aux recherches qui s'imposent, l'institution de prévoyance encourt
le risque d'un double paiement. Elle peut, par la suite, faire valoir son droit
à restitution auprès des bénéficiaires. L'institution de prévoyance assume le
risque d'une éventuelle insolvabilité en l'absence d'un accord écrit valable”
(Boll. UFAS n. 51;
cfr. anche
Geiser/Senti, op. cit., all’art. 5 n. 62-65).
2.11.2.
Alla luce della summenzionata giurisprudenza, nel caso in esame, atteso
che – come accennato (cfr. supra consid. 2.6 e 2.9) – è sufficiente
una negligenza
di lieve entità da parte dell’istituto di previdenza
,
una
violazione dell’obbligo di diligenza da parte della Pensionskasse CV 1 non può
che essere ammessa. Non è infatti ipotizzabile, né d’altronde è stato fatto
valere, che, trattandosi di uno tra i tanti assicurati alle dipendenze di __________
e, quindi, affiliati alla Pensionskasse CV 1, l’interessato, o a minor ragione sua
moglie, fossero persone note all’istituto di previdenza o addirittura che la
firma di quest’ultima fosse conosciuta. In simili circostanze l’istituto di
previdenza
avrebbe dovuto intraprendere le opportune verifiche atte ad
accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo del capitale pensionistico
da parte del marito. Avrebbe per esempio potuto interpellare
direttamente l’interessata o richiedere in seguito, se del caso, l’apposizione
della firma da parte della moglie in presenza dei responsabili dell’istituto
previdenziale o l’autenticazione della di lei firma (anche se la stessa non era
all’epoca richiesta) o semplicemente confrontarla con un’altra firma dell’interessata
(cfr. in proposito anche SZS 2000 pag. 421). Mettendo in atto uno di questi,
peraltro usuali, accorgimenti l’istituto di previdenza si sarebbe potuto
accorgere che il marito aveva
falsificato la firma della moglie. Facendo
esclusivo affidamento sulla firma (che è poi risultata falsificata) della
moglie senza procedere ad alcuna verifica, malgrado la mancata diretta
conoscenza sia dell’assicurato che della consorte, né tantomeno delle
rispettive firme, confidando pienamente e esclusivamente nelle indicazioni
fornite dall’assicurato, l’istituto di previdenza ha tenuto un modo di
procedere che non può essere considerato diligente. Questo a maggior ragione se
si considera che dalla dichiarazione di partenza del 10 maggio 1999
dell’Ufficio controllo abitanti della città di __________ allegata risultava
partente per la __________ unicamente l’istante, non invece la moglie e i figli,
fatto questo certamente insolito che non poteva passare inosservato e far
nascere quantomeno qualche dubbio nella convenuta (doc. D; cfr. anche STF B
45/00 del 2 febbraio 2004).
In
effetti, pur ammettendo che la Cassa convenuta non fosse a conoscenza della
procedura di separazione (poi di divorzio) che in quel momento era già pendente,
il fatto che l’assicurato si dichiarasse partente per l’estero senza moglie e
figli doveva quantomeno risvegliare nella convenuta dei dubbi su un’eventuale
causa di stato in corso, segnatamente di divorzio, e spingerla, prima di
effettuare il versamento, specie a fronte dell’assenza di qualsivoglia
esplicita indicazione a tale riguardo da parte del beneficiario sul menzionato
formulario o resa in qualsivoglia altra circostanza (non dimostrata), a
chiedere ulteriori chiarimenti almeno al diretto interessato o in altro modo facendo
le opportune verifiche, per esempio richiedendo un documento ufficiale di stato
civile presso il medesimo ufficio controllo abitanti estensore della
dichiarazione di partenza all’attenzione del marito dell’attrice (doc. D) oppure
ancora appurare la situazione presso il datore di lavoro.
Nessuna
verifica per contro la Cassa convenuta ha posto in essere circa l’autenticità
della firma della consorte del proprio assicurato, facendogli completa e
assoluta fiducia, e questo malgrado tuttavia egli non fosse persona
personalmente nota.
A ragione
del resto l’attrice fa notare che proprio perché si trattava in concreto di una
richiesta di pagamento in contanti per trasferimento all’estero, oltretutto in
un paese come la __________, ritenuto altresì come l’istante e la moglie non
potessero vantare legami stabili e duraturi con la Svizzera, la prudenza doveva
esser particolarmente accresciuta (cfr. parimenti in SZS 2000 pag. 421). Il trasferimento
all’estero dell’avere previdenziale risulta in effetti di fatto non più
reversibile, diversamente che dai casi di inizio di attività indipendente o
acquisto di abitazione primaria, in presenza dei quali in caso di successivo
accertato abuso è ancora possibile recuperare l’avere previdenziale o almeno
parte di esso.
Non muta del
resto alla responsabilità dell’istituto di previdenza il fatto che il pagamento
sia avvenuto prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio (al 1.
gennaio 2000), considerato come la versione precedente dell’art. 22 cpv. 1
LFLP, in vigore sino a fine dicembre 1999, prevedesse già che il tribunale
poteva stabilire in caso di divorzio che una parte della prestazione d’uscita accumulato
da un coniuge durante il matrimonio venisse trasferita all’istituto di
previdenza dell’altro e computata su prestazioni di divorzio destinate a
garantire la previdenza e che, con l’entrata in vigore della LFLP al 1. gennaio
1995, il legislatore già aveva introdotto la possibilità di dividere le
prestazioni di uscita e la necessità del consenso del coniuge per il pagamento
in contanti giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP (cfr. consid. 2.6).
Del
resto, il Regolamento della Cassa pensioni CV 1, nella versione applicabile al
momento del prelievo (come del resto ancora in quella odierna), già prevedeva
che la prestazione di libero passaggio poteva, su richiesta e a determinati
presupposti, essere versata in contanti, agli assicurati sposati tuttavia “
soltanto
con il consenso scritto del coniuge”
(art. 2.8; doc. 1 inc. __________;
cfr. anche doc. 16).
Né infine mutano
alle predette argomentazioni le ulteriori allegazioni della convenuta, laddove
segnatamente contesta la validità delle prescrizioni di controllo e di prudenza
chiarificate dall’UFAS nella citata circolare pubblicata il 22 giugno 2000 nel Boll.
51 (cfr. sopra al consid. 2.11.1; cfr. anche in DTF 130 V 103 consid. 3.4),
rilevato come tale circolare sia posteriore al pagamento della prestazione
d’uscita effettuata in concreto il 30 giugno 1999. Ora, detta direttiva non ha
fatto altro che esplicitare e richiamare all’attenzione un obbligo di prudenza già
sancito dalla legge e già precedentemente esistente, che quindi  evidentemente
andava ottemperato già prima della resa della direttiva stessa. Di fatto il
Tribunale federale ha più volte ammesso una violazione dell’obbligo di
diligenza in occasione di versamenti secondo l’art. 5 cpv. 2 LFLP avvenuti già prima
della resa della direttiva dell’UFAS (cfr. in proposito B 98/04 del 17 marzo
2005 consid. 2.4).
La convenuta
censura infine anche il fatto che in sostanza l’attrice avrebbe in qualche modo
potuto evitare il versamento dell’avere pensionistico al marito. A suo dire,
successivamente all’8 maggio 1998 (allorquando è stata introdotta l’azione di
separazione) sino al momento in cui è avvenuto il versamento (30 giugno 1999)
l’attrice avrebbe potuto introdurre una domanda cautelare intesa ad impedire il
trasferimento dell’avere di cassa pensione del marito. Tale presunta tardività
nell’agire dell’attrice avrebbe a suo avviso interrotto la causalità tra il
pagamento dell’avere di cassa pensione sul conto del marito e il danno fatto
valere dall’ex moglie.
Tale allegazione
non può essere condivisa ritenuto che non è stato minimamente provato che l’attrice
potesse immaginare che il marito volesse appropriarsi del suo avere
previdenziale con destinazione all’estero, oltretutto senza richiedere
preventivamente, come avrebbe dovuto, il proprio consenso. Come è stato esposto
(cfr. al consid. 2.6), la limitazione
della possibilità del pagamento in
contanti, nel senso della necessità del consenso scritto del coniuge, è stata
introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative
del congiunto e gli interessi della famiglia. Trattasi di un disciplinamento
inderogabile sul rispetto del quale ogni coniuge evidentemente deve poter
confidare. Nella fattispecie è stato il mancato rispetto dell’obbligo di
diligenza da parte della Cassa convenuta, unito al comportamento illegittimo
del richiedente, che ha portato al versamento illecito, non certo il presunto
mancato agire della moglie, ignara delle intenzioni truffaldine del marito.
Del resto
l’attrice ha compiuto i passi che le erano consentiti, date le circostanze. Come
meglio si dirà al consid. 2.11.3 che segue, non solo ella in effetti ha
provveduto, a titolo precauzionale, a richiedere al giudice della causa di
separazione (rispettivamente in seguito di divorzio) di vietare alla Cassa lo
svolgimento di qualsivoglia operazione che potesse intaccare l’avere di uscita
o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale sul conto previdenziale
del marito (cfr. consid. 1.3, istanza 17 giugno 1999). Ma una volta preso atto
del decreto pretorile 1 luglio 1999 (pervenuto all’allora legale il 7 luglio
1999) - con il quale il Pretore, vista la comunicazione dell’istituto
previdenziale che adduceva di aver già effettuato il versamento dell’avere
previdenziale, ha respinto la domanda cautelare essendo priva di oggetto - lo
stesso giorno, il 7 luglio 1999, ha pure provveduto a denunciare penalmente il
marito per falsità in certificati e truffa, chiedendo contestualmente
l’adozione delle relative misure d’urgenza, segnatamente l’immediato blocco
della prestazione d’uscita che gli era stata accreditata, misure che tuttavia
si sono rilevate vane essendo il conto bancario oggetto di possibile sequestro
già vuoto (cfr. consid. 1.3; doc. H, L).
2.11.3   In ogni modo,
anche volendo per ipotesi ammettere che l’istituto previdenziale non abbia
violato il proprio dovere di attenzione al momento del pagamento della
prestazione, segnatamente per non aver effettuato verifiche sulla firma apposta
per la moglie, va detto che la negligenza della convenuta va ammessa anche per aver
versato la prestazione d’uscita in contrasto con il provvedimento supercautelare
del 22 giugno 1999 del giudice del divorzio. Con tale decisione, statuendo su
un’istan
za del 17 giugno 1999 della moglie AT 1, il Pretore del
Distretto di __________ aveva in effetti ordinato alla Fondazione di previdenza
del personale dell’__________ – Cassa pensione CV 1, __________, di non
svolgere alcuna operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra
possibile prestazione previdenziale di __________ (doc. E; cfr. sopra consid.
1.3). Tale provvedimento inibiva in sostanza ogni atto di disposizione sul
conto di previdenza dell’ex marito.
Esso è stato intimato il 24
giugno 1999 presso l’amministrazione di __________ dell’istituto previdenziale
della Pensionskasse CV 1 nelle vie rogatoriali tramite il Zivilgericht di __________
(doc. E, F, G). In risposta, con scritto datato 25 giugno 1999 (pervenuto alla
Pretura il 30 giugno 1999) l’istituto previdenziale coinvolto ha prodotto al
Pretore documentazione che doveva attestare il già avvenuto versamento della
prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato a seguito della
sua domanda formale, motivata dal rientro in __________ e munita del consenso
espresso della moglie (doc. D). Di conseguenza, con decisione del 1° luglio
1999 (notificata all’attrice il 7 luglio 1999) il Pretore ha respinto la
domanda cautelare, spiegando che dalla documentazione prodotta dalla Cassa
pensioni CV 1 emergeva che l’avere pensionistico del marito gli era già stato
accreditato con l’accordo della moglie (doc. D). La moglie ha quindi proceduto immediatamente,
il 7 luglio 1999, a denunciare penalmente il marito per falsità in certificati
e truffa, avendo egli falsificato la sua firma in calce al formulario di
richiesta di pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio,
postulando contestualmente le misure urgenti del caso (come il blocco dei conti
dell’interessato) (doc. H).
Dalla documentazione all’inserto,
è quindi incontestatamente emerso che l’ordine di versamento da parte della
Cassa convenuta (o più precisamente da “”) è stato elaborato e inviato in data
16 giugno 1999 (doc. G) con indicazione della data d’esecuzione
(“Verarbeitungsdatum”) il 30 giugno 1999 e che l’effettivo accredito dell’avere
previdenziale a __________ in ragione di fr. 54'015.05 è stato eseguito da __________
in data 30 giugno 1999, a seguito, appunto, dell’ordine di pagamento del 16
giugno precedente, nell’ambito di versamenti per complessivi fr. 1'554'509.05
(doc. 8 inc. OA 2001.4).
Ora, il fatto che l’istituto di
previdenza abbia fatto eseguire, con valuta 30 giugno 1999 (prova ne sia tra
l’altro che dal documento attestante i versamenti eseguiti a quella scadenza risulta
che gli interessi sull’avere di uscita sono stati accreditati sino a tale data;
doc. O inc. __________), rispettivamente non ne abbia impedito l’esecuzione, il
versamento al marito della prestazione d’uscita nonostante l’ordine impartitogli
dal Pretore, costituisce un agire certamente negligente.
Le allegazioni difensive
sollevate in proposito non possono essere seguite.
Val la pena di ribadire
nuovamente che il decreto pretorile, datato 22 giugno 1999, è stato notificato
alla Cassa destinataria il 24 giugno 1999 (doc. D, F): a quella data i
dipendenti dei servizi amministrativi della Pensionskasse CV 1 a __________, incaricati
dell’amministrazione non solo della __________, ma anche della Cassa pensioni dell’impresa
e, quindi anche poi del versamento a favore del loro assicurato, erano a
conoscenza che la transazione non doveva essere eseguita per ordine formale di
un giudice. Se è vero infatti che l’ordine di pagamento dato dalla Cassa alla
banca risulta datato 16 giugno 1999, al momento del ricevimento del decreto
pretorile, ovvero il successivo 24 giugno, tale accredito non era ancora stato
eseguito, ove peraltro si rilevi che sull’ordine stesso di versamento era
indicata quale data di esecuzione il 30 giugno 1999. Data nella quale in
effetti è poi stato eseguita l’operazione bancaria, in crassa violazione del
decreto pretorile.
Sostenere in proposito, come ha
fatto la Cassa convenuta (allegato di duplica di CV 1, doc. Q pag. 3 della
causa inc. OA.2001.4; cfr. ancora in seguito), che sarebbe bastata una
sollecitazione telefonica personale per impedire l’esecuzione della transazione
bancaria, a fronte di un decreto pretorile chiaro e inequivocabile, rasenta, di
nuovo, la temerarietà. Anzi una simile affermazione conferma, ove ancora
necessario, che si sarebbe potuto, oltre che dovuto, con relativa facilità
intervenire bloccando il pagamento dell’avere previdenziale.
Del resto contraddittorio
risulta l’agire della convenuta, la quale, con scritto datato 25 giugno 1999 ha
fatto presente al Pretore di aver già dato seguito al versamento della
prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D). In
tale data in realtà il versamento non era ancora stato eseguito, considerato
come dai documenti agli atti si evince come lo stesso sia stato eseguito
soltanto il 30 giugno 1999, circostanza questa che certamente doveva essere nota
all’istituto di previdenza, alla luce dell’ordine di pagamento assegnato alla
banca che riportava, appunto, quella data come data di esecuzione.
La convenuta sostiene che “
il
decreto pretorile non sarebbe stato validamente intimato alla convenuta”,
e
sarebbe quindi da considerare nullo, il giudice di __________ (che ha
provveduto a intimare il decreto) non avendo alcuna giurisdizione nei confronti
della convenuta. Essa si appella ad un presunto errore di notifica del suddetto
decreto provvisionale, notificato alla “Fondazione di previdenza del personale
dell’__________, Cassa pensione CV 1, __________”, a __________ (doc. E, F), mentre
che la “giusta” convenuta sarebbe dovuta essere la “Pensionskasse CV 1” con
sede a __________ (__________). L’eccezione non regge. Innanzitutto è bene far
notare che malgrado si tratti di due entità giuridiche distinte, come si evince
dagli estratti da RC agli atti, è anche vero che all’indirizzo di __________ indicato
sul decreto intimato vi è pure la sede principale di __________ con i servizi
amministrativi incaricati della “Personal und Verwaltung Pensionskasse Verwaltung”
e in generale quindi con l’amministrazione che si occupava prima di gestire i
pagamenti degli averi di uscita. Inoltre, come è emerso dall’istruttoria
eseguita nell’ambito della causa civile inc. __________, i due enti avevano a
quel tempo lo stesso presidente e lo stesso vicepresidente del Consiglio d’amministrazione
(inc. __________ e __________). In effetti, il teste __________, interpellato per
rogatoria il 3 giugno 2008, nell’ambito della causa civile di cui all’inc. __________
richiamata agli atti, all’epoca “
Leiter Administration der Beklagten
”,
ossia direttore dell’amministrazione della convenuta (ossia della Cassa
pensioni CV 1), ha espressamente dichiarato che il provvedimento cautelare fu
comunicato alla Cassa pensioni CV 1 e, richiesto sul contenuto dello stesso
provvedimento, ha affermato:
"
Das Zivilgericht __________ ordnete an, dass die Beklagte keine
Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen an den Ehemann der Klägerin
ausrichten dürfe. Das genaue Datum weiss ich nicht mehr, es ist aber
aktenkundig” (doc.
IX inc. OA 2001.4)
Egli ha quindi comunicato che il
decreto in questione, malgrado l’”errata” notifica, era stato immediatamente
messo a conoscenza anche della Pensionskasse di __________ (doc. P).
Del resto, sia di nuovo
sottolineato che sempre nell’ambito della medesima procedura civile inc. __________
è emerso che la qui convenuta ha avuto modo di affermare che al fine di bloccare
il pagamento a favore del signor __________ sarebbe bastata anche una
sollecitazione personale, anche telefonica (allegato di duplica di
Pensionskasse CV 1, doc. Q pag. 3: “
la revoca del pagamento sarebbe partita
con più facilità a tempo debito, se la richiesta fosse stata precisa, o ci
fosse stata una sollecitazione personale, anche telefonica”
doc. Q pag. 3).
Alla luce di tutte queste considerazioni la convenuta non può ragionevolmente
prevalersi di una mancata validità del decreto supercautelare del 22 giugno
1999 per il fatto che lo stesso sarebbe stato notificato  a __________ invece
che a __________, considerato come peraltro sia proprio la sede di __________
che si occupa dell’amministrazione della Cassa e come del resto si evince che
il versamento a favore dell’ex marito dell’attrice sia stato ordinato proprio
da __________, per la precisione dalla “CV 1” (doc. nell’inc. __________). Ad
ulteriore dimostrazione va citato anche lo scritto 29 luglio 1999 inviato al
precedente legale dell’assicurata dalla “CV 1” di __________ (__________) e per
essa dal signor __________, con il quale l’amministrazione della Cassa ha
confermato di aver direttamente proceduto a elaborare l’ordine di versamento
della prestazione di libero passaggio all’assicurato (“
Die Auszahlung
unserer Freizügigkeitsleistungen” )
e di aver ricevuto il decreto della
Pretura il 24 luglio 1999 (“
Mit Einschreiben vom 24.7.99 ist uns die
Verfügung der Pretura di __________ zugestellt worden”)
(doc. D e G). Sia
come sia quindi da questo scritto appare inconfutabile che l’effettiva
destinataria dell’ordine supercautelare pretorile del 22 giugno 1999, la
Pensionskasseverwaltung a __________, è la medesima istanza che aveva
proceduto, il 16 giugno 1999, a ordinare il versamento della prestazione di
libero passaggio a __________ e che quindi manifestamente avrebbe potuto e
dovuto fare il necessario per bloccare l’effettuazione dello stesso (doc. G).
Sta di fatto che in ogni modo,
anche volendo ammettere un errore nella sede di notifica del decreto,
quest’ultimo è pervenuto (anche) al giusto destinatario, circostanza questa
dimostrata in modo inconfutabile non solo dal fatto che nessuno ha formalmente
contestato la legittimazione dell’ente destinatario al momento del decreto, ma
anche e soprattutto considerando come in effetti la convenuta l’ha fattivamente
dimostrato inviando al Pretore lo scritto del 25 giugno 1999 con il quale
comunicava, senza sollevare alcuna contestazione sull’indirizzo di notifica del
decreto, di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero
passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D).
Quanto a questi ultimi mezzi
probatori, versati agli atti in copia dall’attrice e facenti parte degli
incarti richiamati dalla Pretura, va nuovamente ribadito (cfr. già sopra in
relazione alla perizia calligrafica, consid. 2.8), per inciso, che le
risultanze dagli stessi possono essere validamente utilizzate anche nell’ambito
della presente procedura, considerato come l’annullamento della sentenza
pretorile del 28 dicembre 2012, per mancanza di competenza per materia, non ha
come effetto di annullare anche gli atti istruttori eseguiti, i quali, ove
necessario, possono essere validamente richiamati agli atti nella presente
procedura. Una ripetizione dell’acquisizione delle medesime prove in questa
sede, oltre ad esaurirsi in un inutile esercizio probatorio, sarebbe in crasso
contrasto con il principio della celerità e dell’economia processuale.
Ora, l’ordine di pagamento è
stato dato dalla Cassa pensioni alla banca il 16 giugno 1999, come preteso
dalla medesima convenuta, e lo stesso indicava come data di esecuzione il 30
giugno 1999, data in cui la banca ha effettivamente eseguito il pagamento. Se
ne deve dedurre che la convenuta poteva ragionevolmente attivarsi
tempestivamente per annullare l’ordine impartito e bloccare così il versamento
a favore dell’assicurato, consapevole dell’ordine pretorile di bocco.
Il fatto di non aver messo in
atto nulla per impedire il pagamento, benché a conoscenza dell’ordine del
Pretore, configura a non averne dubbio una grave negligenza.
Nemmeno è difendibile l’argomentazione
della convenuta laddove adduce che essendo ormai partito, il 16 giugno 1999,
l’ordine di pagamento alla banca, non era materialmente e tecnicamente più
possibile bloccare lo stesso al ricevimento, “il 24 giugno 1999”, dell’ordine
di blocco del pretore, trattandosi di un ordine telematico che cumulava tutti i
pagamenti di quel mese (doc. 16). A prescindere dal fatto che tale affermazione
non è stata minimamente comprovata (segnatamente per esempio mediante una
dichiarazione dell’istituto di credito coinvolto), la stessa sfugge ad una
logica e normale comprensione, laddove a tutti pare evidente che il versamento
sarebbe verosimilmente stato evitabile mediante un avviso di blocco inviato via
Fax o con una telefonata. Come peraltro fatto notare dal precedente legale
dell’attrice (scritto 31 agosto 1999 dell’avv. __________, doc. R11), l’ordine
di pagamento dato alla Banca equivale ad un mandato che può, nei limiti del
realizzabile – che parevano in concreto dati considerato come tra il
ricevimento dell’ordine di bocco e il versamento effettivo siano trascorsi ben 7
giorni – essere revocato in ogni momento. Del resto la posta in gioco non era
indifferente, considerato l’ordine formale comminato da un giudice. Inoltre,
come già detto, tale allegazione pare già smentita dall’affermazione della
stessa convenuta che ha più volte fatto valere che una semplice presa di
contatto “personale” (ad esempio telefonica) sarebbe potuta bastare a bloccare
il versamento della somma a __________.
Infine rasenta, nuovamente, la
temerarietà la convenuta laddove adduce che il decreto superprovvisionale del
pretore consistesse “unicamente” nell’ordine di “
non svolgere alcuna
operazione che intacchi l’avere d’uscita o qualsiasi altra possibile
prestazione previdenziale del signor __________”
, non costituendo tale
contenuto “un’istanza di blocco”. Considerato come il decreto pretorile non
contenesse espressamente un blocco del pagamento dell’avere di cassa pensioni a
favore del marito, il versamento operato dalla cassa convenuta costituiva
un’operazione corretta. Ora, che il versamento in contanti della prestazione
d’uscita, ad un assicurato partente per l’estero, in un paese come la __________,
costituisca un’operazione “intaccante l’avere d’uscita” del medesimo assicurato
(e della di lui moglie) è cosa ovvia che non necessita di ulteriore
approfondimento.
Né del resto, contrariamente a
quanto sembra addirittura alludere la convenuta, non era sicuramente compito
del Pretore di ordinare ulteriori provvedimenti cautelari a seguito dello
scritto della “CV 1” datato 25 giugno 1999 e pervenuto alla Pretura il 30
giugno 1999 (con il quale era confermato il già avvenuto ordine di versamento
dell’avere pensionistico al marito sulla base della richiesta munita di
regolare consenso della moglie; doc. D), ritenuto in ogni modo che al
ricevimento di questo scritto l’accredito era già stato eseguito. Men che meno,
nulla più poteva mettere in atto l’attrice, alla quale la documentazione della
cassa pensioni (segnatamente lo scritto datato 25 giugno 1999, doc D) è stata
trasmessa soltanto unitamente alla decisione il 1° luglio 1999, con la quale il
pretore ha respinto la domanda di adozione di misure cautelari, considerato come
“
dalla documentazione prodotta dalla CV 1 emerge che, con l’accordo della
moglie (che ha firmato il relativo documento) l’avere pensionistico del marito
gli è stato accreditato”
(doc. D). Di fronte a tale decisione pretorile null’altro
ha potuto l’attrice se non procedere immediatamente con la denuncia penale nei
confronti del marito e, quindi, con la petizione 16 giugno 2000 (inc. __________),
sostituita con la procedura di cui all’azione 18 dicembre 2000 (inc. __________)
avverso la Cassa pensioni dell’ex marito.
Se ne deve concludere che, anche
volendo - per pura ipotesi - ammettere che la convenuta, tralasciando i dovuti
controlli da eseguire in merito all’autenticità della firma della moglie
apposta sul formulario di richiesta di versamento in contanti del proprio assicurato,
non abbia violato il suo dovere di diligenza, alla medesima sarebbe comunque
imputabile una violazione negligente, costituita dal mancato rispetto del decreto
pretorile che le faceva obbligo di tralasciare ogni disposizione sull’avere
previdenziale del proprio assicurato.
2.11.4   Appurato pertanto
il carattere indebito del versamento della prestazione d'uscita avvenuto
il 30 giugno 1999 a __________ in difetto del consenso della moglie giusta
l’art. 5 cpv. 2 LFLP, ed accertata l’imputabilità alla Cassa, nelle circostanze
concrete, di una violazione del proprio dovere di diligenza per aver effettuato
il versamento in contanti senza aver preventivamente verificato l’autenticità
della firma della moglie, rispettivamente per non aver messo in atto le
necessarie misure idonee al rispetto del decreto supercautelare del 22 giugno
1999 del Pretore di __________, si deve concludere che la medesima non ha
adempiuto correttamente il suo obbligo di preservare conformemente alla legge
l'avere previdenziale dell'assicurato. L
'importo di fr. 54'015.05.--
oggetto del prelievo deve quindi essere considerato ai fini della divisione ex
artt. 122 CC e 22 LFLP.
2.12.   Nella sentenza
federale B 93/05 del 21 marzo 2007 (pubblicata in SVR 2007 BVG Nr. 31), nella
stessa è precisato che in caso di mancato consenso dell’altro coniuge e quindi
di illecito versamento in contanti dell’avere previdenziale, è tenuto anzitutto
alla compensazione il coniuge assicurato e ciò, in quanto possibile, giusta
l’art. 122 CC; solo in secondo luogo è dato l’obbligo dell’istituto
previdenziale, segnatamente nella misura in cui gli è imputabile una violazione
del proprio obbligo di diligenza (consid.
4.4: “(…)
Im Falle einer ohne Zustimmung des andern Ehegatten vorgenommenen
und damit ungültigen Barauszahlung ist daher in erster Linie der versicherte
Ehegatte zum Ausgleich verpflichtet und zwar - sofern möglich - nach Art. 122
ZGB. Dieser Artikel bezweckt den gerechten Interessenausgleich zwischen den
Ehegatten und soll Versorgungslücken für die versicherten Ereignisse wie Alter
und Invalidität verhindern (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 10 Vorbemerkungen zu Art. 122-124 ZGB). Erst
in zweiter Linie kann sich der andere Ehegatte an die Vorsorgeeinrichtung
halten, wenn diese im Zusammenhang mit der Barauszahlung eine
Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt werden kann (BGE 130 V 103, Urteil
S. vom 2. Februar 2004 [B 45/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 464 publiziert],
Urteil A. vom 10. Februar 2004 [B 87/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 461
publiziert]). Auch wenn der Vorsorgeeinrichtung keine Nachlässigkeit
vorgeworfen werden kann, bleibt die Barauszahlung im Verhältnis unter den Ehegatten
ungültig. Wenn im Zeitpunkt der Ehescheidung noch Vorsorgekapital vorhanden
ist, um die unzulässige Barauszahlung ganz oder teilweise im Rahmen der
Ehescheidung auszugleichen, so hat demzufolge grundsätzlich der pflichtwidrig
handelnde Ehegatte dafür einzustehen. Bei der Teilung der Austrittsleistungen
nach Art. 122 ZGB ist eine unzulässige Barauszahlung daher so zu behandeln, wie
wenn sie nicht erfolgt wäre. Art. 22 Abs. 2 letzter Satz FZG findet in solchen
Fällen daher keine Anwendung (…)“;
sottolineature
della redattrice
).
Ciò significa che
nella misura in cui il coniuge assicurato dispone (ancora) di averi
pensionistici, tramite questi egli è tenuto a compensare l’altro coniuge in
applicazione dell’art. 122 CC (
consid 4.5:
„Im
vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen fest, dass der frühere Ehemann der
Beschwerdeführerin deren Unterschrift gefälscht hat.
Des Weitern ist aufgrund der Akten erstellt, dass er über eine
genügend hohe Austrittsleistung verfügt, um der Beschwerdeführerin unter
Einschluss der unzulässigen Barauszahlung die Hälfte gestützt auf Art. 122 ZGB auszugleichen
(Schreiben der "Zürich" Lebensversicherungs-Gesellschaft vom 8. März
2005). Die der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen
Barauszahlung zustehende Hälfte der Austrittsleistung beträgt unbestrittenermassen
Fr. 29'488.70 nebst Zins seit 26. Juni 2003. Entsprechend ist die
Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin Fr. 29'488.70 samt Zins seit der Ehescheidung zu bezahlen (dazu
BGE 129 V 251; SVR 2005 BVG Nr. 1) (…)“
;
sottolineature della redattrice; sul punto vedi anche
Schwengeler
, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus
sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, pp. 77ss, p. 101;
Meyer/Uttinger
, Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum BVG, 2005-2009 (Teil 2), in SZS 2010, pp. 230ss, p. 235; giova
inoltre ricordare come in DTF 135 V 324 consid.
5.2.2, in
una fattispecie avente ad oggetto un prelievo per il finanziamento
dell’abitazione ex art. 30c LPP, il TF ha precisato che se l'ex coniuge
debitore del credito di compensazione ai sensi dell'art. 122 CC ha beneficiato
di un prelievo anticipato – da computare ai fini della divisione – e se gli
averi presso il suo
istituto
previdenziale o di libero passaggio non sono sufficienti per coprire tale
credito, l'istituto previdenziale può solo essere obbligato a trasferire gli
averi a sua disposizione, spettando per il resto all'ex coniuge debitore versare
la differenza).
Nel caso in esame,
non disponendo __________ più di alcun avere pensionistico, non può di
conseguenza essergli imputato, ai sensi della citata giurisprudenza, un obbligo
di compensazione nei confronti dell’ex coniuge giusta l’art. 122 CC.
2.13.   Di principio,
come esposto, il giudice ex art. 73 LPP, dopo essersi pronunciato
sull’accertamento del carattere indebito e, quindi, la non validità del
versamento del capitale pensionistico ad uno dei coniugi, dopo l’emanazione
della sentenza di divorzio può esaminare la questione di
sapere se alla
cassa convenuta può essere imputata una violazione del proprio obbligo di
diligenza e possa quindi essa, nella misura e secondo la chiave di ripartizione
da stabilirsi dal giudice del divorzio, essere tenuta a versare al coniuge
divorziato la prestazione indebitamente già versata all’altro.
In
effetti, la questione di sapere se e in quale misura un coniuge deve versare
una parte dell’avere previdenziale al coniuge in fase di divorzio è di
competenza esclusiva del giudice del divorzio. Il giudice ex art. 73 LPP,
pronunciatosi sulla validità o meno di un versamento di una prestazione in contanti
in pendenza di matrimonio e in assenza di valido consenso del coniuge, deve limitarsi
ad accertare il carattere indebito del versamento mentre che non può
sostituirsi al giudice del divorzio e disporre in che misura l’avere
previdenziale versato sia da attribuire all’altro coniuge (art. 122 CC), in
proposito dovendosi attenere a quanto stabilito dal giudice del divorzio. (cfr.
B 45/00 del 2 febbraio 2004).
D’altra
parte con l’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, che instaura il
principio della divisione per metà dell’avere di previdenza accumulato durante
il matrimonio, tutte le prestazioni fondate sui rapporti di previdenza soggetti
alla legge sul libero passaggio acquisite durante il matrimonio devono di
principio essere divisi in caso di divorzio (art. 122 CC e 22 LFLP; STF B 19/03
del 30 gennaio 2004 e riferimenti).
Un’indennità
equa ai sensi dell’art. 124 CC è per contro (e soltanto) dovuta qualora un caso
di previdenza è nel frattempo intervenuto per uno dei due coniugi o qualora le
prestazioni in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio
non possono essere divise per altri motivi (segnatamente anche nel caso in cui
gli averi previdenziali sono stati legittimamente versati in contanti durante
il matrimonio) (DTF 129 V 447, 127 III 437; cfr. anche STF B 1/00 del 29
gennaio 2002).
La
presente fattispecie presenta delle particolarità, considerato come la sentenza
di divorzio dell’8 aprile 2004, cresciuta in giudicato, ha statuito in maniera
inconsueta sulle pretese previdenziali, partendo dall’(errato) presupposto che
essendo avvenuto il versamento in contanti della prestazione previdenziale a
favore di __________, lo scioglimento dell’avere pensionistico non potesse più
avvenire giusta l’art. 122 CC.
In
effetti, come ricordato al consid. 2.6 che precede, in caso di divorzio il
diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non decade per il fatto
che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del capitale di previdenza senza
il necessario consenso dell'altro coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2
LFLP. In una simile eventualità, in caso cioè di versamento indebito effettuato
durante il matrimonio in dispregio dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del
coniuge beneficiario a norma dell'art. 122 CC non vengono ridotte, ma la somma
versata in contanti deve segnatamente venir computata ai fini del calcolo della
prestazione dovuta giusta l'art.
22 LFLP (
Geiser
, La
previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo diritto
del divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50;
Geiser
, Bemerkungen zum
Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB),
in ZBJV 2000, pag. 103;
Zünd
, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur
Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten
Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA
B 19/03 del 30 gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007).
In
concreto, nella sua sentenza il Pretore ha pronunciato il divorzio dei coniugi __________
e in quella sede ha, tra l’altro, stabilito che l’indennità di libero
passaggio/uscita della cassa pensione del marito spettava alla moglie,
nell’ambito della liquidazione del regime dei beni, nella misura della metà,
ossia di fr. 27'007.80, pari all’importo richiesto dalla qui attrice nei
confronti della Cassa pensioni CV 1 (e pari alla metà dell’avere pensionistico
versato in contanti al marito).
Esprimendosi
sulla questione previdenziale il Pretore ha affermato quanto segue:
"
(…)
Per quel che concerne la pretesa derivante dalla LPP è ormai
pacifico che il marito abbia ritirato il proprio libero passaggio (cfr. per
tutti l’ordinanza sule prove 17.07.2000 p.2). Ciò posto è evidente
l’inapplicabilità all’attuale fattispecie dell’art. 122 CC, essendo ormai
impossibile procedere al trasferimento prescritto da quella norma.
Conseguentemente, con la sua uscita dal vincolo previdenziale, il libero
passaggio maritale (oltre fr. 54'000 cfr. il conteggio d’uscita, valuta
31.5.1999, annesso allo scritto 25.6.1999 della __________ alla Pretura
nell’incarto cautelare __________) è entrato a far parte dei suo acquisti, per
cui la metà (quantificata dalla moglie in fr. 27'007.80) del medesimo spetta
alla moglie nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale. È però
altresì pacifico che sia tuttora pendente presso questa pretura un’azione
incoata dalla moglie contro l’istituto pensionistico del marito (inc. __________)
tendente alla condanna dello stesso al versamento all’attrice dell’importo di
fr. 54'015.05. È pertanto evidente che, nella misura in cui questa domanda
dovesse essere anche solo parzialmente accolta, la pretesa creditoria muliebre
di fr. 27'007.80 dovrà essere compensata nella misura dell’importo pari a
quello riconosciutole dal giudice dell’azione creditoria. La condanna del
marito al versamento di fr. 27'007.80 (con interessi moratori dalla data del
prelievo, 1.6.1999) va quindi subordinata all’esito della procedura di cui
all’incarto __________ di questa stessa pretura.”
Nel
dispositivo ha quindi (per quanto qui interessa) disposto:
"
2. A
titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime dei beni __________ è
condannato a:
-   versare nelle
mani di AT 1 l’importo di fr. 27'007.80 oltre interessi del 5% dal 1.6.1999,
previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse essere riconosciuto a
favore AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa
pensioni di __________ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura del distretto di __________.”
Ora,
nonostante la qualifica (errata) della prestazione a favore dell’attrice ed ex
moglie, a giudizio del TCA tale dispositivo non può che essere interpretato nel
senso che abbia statuito la chiave di ripartizione degli averi previdenziali nella
misura di un mezzo ciascuno, precisando tale importo in fr. 27'007.80 (ovvero
la metà dell’avere previdenziale accumulato dal marito durante il matrimonio), considerato
come l’intero avere di libero passaggio del marito accumulato durante il
matrimonio fosse quello oggetto di prelievo del 30 giugno 1999.
Il
giudice del divorzio, fissata la ripartizione a metà della prestazione d’uscita
accumulata dal marito durante il matrimonio, alla luce del contenzioso in
essere tra l’ex moglie e la Cassa pensioni del marito a dipendenza del
versamento della prestazione d’uscita in contanti effettuato a __________ senza
il suo consenso, si è (giustamente) riservato l’esito di tale procedura
giudiziaria, nel senso che qualora dalla medesima fosse emerso che non era data
alcuna responsabilità della Cassa e, quindi, a carico della stessa nessun
obbligo di versamento a favore dell’ex moglie, a quest’ultima veniva attribuita
una liquidazione pari alla metà della quota previdenziale prelevata in contanti
dal marito. In tale eventualità infatti l’avere previdenziale sarebbe stato da
considerare uscito dal cerchio previdenziale con conseguente impossibilità di
divisione fra i coniugi e, quindi, conseguente riconoscimento a favore della
moglie di un’indennità ex art. 124 CC rispettivamente una liquidazione
nell’ambito del regime matrimoniale (cfr. consid. 2.6) nella misura di fr. 27'007.80.
Qualora
invece la vertenza pretorile di cui all’inc. OA 2001.4 si fosse conclusa con un
giudizio di condanna nei confronti della Cassa pensioni (nel senso che le fosse
fatto dovere di versare alla moglie la metà della prestazione d’uscita versata
al marito indebitamente), allora nulla più sarebbe stato dovuto all’ex moglie
“a
titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime dei beni”
. In
tale eventualità infatti il versamento operato a favore dell’ex marito sarebbe stato
da considerare come avvenuto illegittimamente, segnatamente in assenza del
consenso della moglie, e, quindi, di fatto come non avvenuto e quindi a favore
della moglie restava dovuta, da parte della Cassa, metà della prestazione
previdenziale accumulata durante il matrimonio.
In
effetti, come già ricordato sopra (cfr. anche al consid. 2.6) l’eventualità di
un versamento di un’indennità ex art. 124 CC rispettivamente l’eventuale
compensazione delle aspettative previdenziali nell’ambito della liquidazione
del regime matrimoniale sono di esclusiva competenza del giudice del divorzio e
sono circostanze che dipendono direttamente dall’accertamento - di pertinenza
del giudice delle assicurazioni sociali (DTF 128 V 41) – della liceità o meno di
un pagamento in contanti di una prestazione d’uscita ad uno dei due coniugi.
Stante
quindi, per quanto precede, l’accertamento da parte del TCA dell’illeceità del
versamento effettuato dalla Cassa convenuta a favore dell’ex marito
dell’attrice, cassa alla quale può pure essere ascritta una violazione
dell’obbligo di diligenza, la divisione ex art. 122 CC resta attuabile,
conformemente a quanto sostanzialmente concluso dal giudice del divorzio.
Contrariamente a quanto
addotto dalla convenuta, quindi, l’eventualità di un versamento da parte
dell’ex marito dipende dall’accertamento della liceità del versamento in
contanti e non è quindi prioritario, ma subordinato ad esso (cfr. STCA
34.2009.63).
L’argomentazione difensiva
per cui l’attrice non potrebbe vantare alcun danno in quanto il regime dei beni
dei coniugi __________ non sarebbe ancora stato liquidato e che il giudice del
divorzio avrebbe riservato la regolamentazione delle pretese concernenti i beni
(immobili e mobili) delle parti siti in territorio __________ (che sarà da
attuare davanti alle competenti autorità __________) non risulta pertinente,
già solo per il fatto che in questa sede non sono oggetto di esame le pretese
riferite al regime dei beni che concernono esclusivamente i due coniugi, e non
già le qui parti in causa, ma unicamente la pretesa, scaturente dall’art. 22
LFLP e art. 122 CC, del coniuge verso l’istituto di previdenza dell’altro, a
dipendenza della divisione dell’avere previdenziale accumulato dal marito in
costanza di matrimonio.
Quanto al fatto che il giudice
del divorzio avrebbe condannato __________ a versare all’ex moglie fr.
27'007.80.- e che quindi, a mente della convenuta, sarebbe lui, e non la Cassa,
il debitore di parte attrice, l’allegazione misconosce che il giudice del
divorzio ha espressamente riservato l’esito della vertenza incoata nei
confronti dell’ex cassa pensioni del marito. L’obbligo di versamento dell’ex
marito verso la consorte è stato espressamente condizionato all’esito della
vertenza in essere contro la Cassa pensioni, nel senso che lo stesso era
direttamente condizionato al capitale che AT 1 avrebbe potuto ricevere dalla
Cassa pensioni in caso di accoglimento della relativa causa (cfr. sopra al
consid. 2.13). In effetti il Pretore ha espressamente affermato che:
"
(…) La
condanna del marito al versamento di fr. 27'007.80 (con interessi moratori
dalla data del prelievo, 1.6.1999) va quindi subordinata all’esito della procedura
di cui all’incarto __________ di questa stessa pretura.”
L’esito della procedura tra AT
1 e la Cassa pensioni CV 1 non è quindi affatto stato riservato “
solo a
titolo prudenziale
”, come intende far credere la convenuta (cfr. doc. XXXI
pag. 3).
Ne discende che il TCA, dopo
aver appurato la natura indebita del versamento in difetto del necessario consenso
giusta l’art. 5 LFLP, considerato cioè come la prestazione di previdenza
maturata dal marito durante il matrimonio gli sia stata versata in contanti
senza il necessario consenso della moglie e, accertata l’imputabilità
all’istituto assicurativo presso cui era depositato l’avere pensionistico
dell’ex marito, di una violazione del dovere di diligenza, deve pure giudicare
sulle conseguenze a livello della previdenza professionale di tale versamento
difettoso. Tale apprezzamento porta inevitabilmente a concludere che avendo effettuato
il versamento senza il necessario consenso della moglie, e questo in violazione
dei propri doveri di diligenza, la Cassa convenuta non ha adempiuto validamente
il proprio dovere contrattuale, considerato come il denaro versato in contanti
all’ex marito dell’attrice non avrebbe dovuto uscire dal cerchio della
previdenza e che in tal modo non ha adempiuto al proprio dovere verso il
coniuge del proprio assicurato.
Di conseguenza, la convenuta
non si è liberata dal proprio obbligo prestativo e resta quindi tenuta a
fornire la prestazione d’uscita derivante dalla legge sul libero passaggio.
Ne discende quindi che la
prestazione d’uscita accumulata dal marito durante il matrimonio, calcolata
come se il versamento in contanti del 30 giugno 1999 non fosse effettivamente
avvenuto, deve essere considerata ai fini della divisione ex art. 122 CC e 22
LFLP e, quindi, può e deve essere divisa tra i coniugi secondo l’art. 122 CC e
22 LFLP, ritenuto come il giudice del divorzio ha ritenuto a torto che una
divisione in questo senso non fosse più possibile ritenendo di dover riconoscere
“una pretesa muliebre” nei confronti del marito nell’ambito della liquidazione
del regime matrimoniale (cfr. in tal senso anche in STF B 19/03 del 30 gennaio
2004, 9C_32/2007 del 30 aprile 2007).
Contrariamente a quanto concluso
dal giudice del divorzio, al momento del divorzio nulla ostava quindi alla divisione
della prestazione di libero passaggio del marito.
Tuttavia in questo sta –
correttamente nel principio – la riserva stabilita dal Pretore, laddove ha
riservato l’esito della vertenza “civile”, per rendere esecutiva la sentenza di
divorzio nei confronti dell’istituto di previdenza, giacché era necessario l’accertamento
della validità o meno del versamento effettuato in contanti dalla Cassa
pensioni. Accertamento che è di esclusiva competenza non già, come detto, del
giudice civile, ma di questo TCA.
Di
conseguenza bisogna riconoscere che sulla base della pronuncia di divorzio del
8 aprile 2004 la ex moglie dispone di un valido titolo giuridico per postulare
a questo TCA un giudizio condannatorio che faccia ordine all’istituto di
previdenza convenuto di versarle, conformemente alla chiave di riparto
stabilita dal giudice del divorzio (metà e metà), e in quanto debitore della
pretesa scaturente dai citati disposti di legge (art. 122 CC e 22 LFLP), la prestazione
di sua spettanza indebitamente già versata al marito per complessivi fr. 27’007.80.-,
pari alla metà dell’avere prelevato in contanti dall’ex marito, ritenuto che
spetterà all’ente assicurativo far valere, se lo riterrà opportuno, nei confronti
del suo ex assicurato la restituzione di quanto indebitamente versato (DTF 133
V 205).
2.14.
2.14.1   Alle
predette conclusioni non possono mutare le ulteriori allegazioni della parte
convenuta.
In
particolare la convenuta solleva l’eccezione di prescrizione ritenendo
che in ogni modo, anche volendo ammettere che l’attrice possa vantare un
credito nei suoi confronti, lo stesso sarebbe prescritto.
Innanzitutto,
con riferimento a quanto già esposto ai considerandi 2.6.e 2.9, occorre ricordare
nuovamente che secondo il Tribunale federale le conseguenze giuridiche del
mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti della prestazione
d’uscita si determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a
norma degli art. 97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3).
In
effetti, un pagamento in contanti senza il consenso del coniuge ai sensi
dell’art. 5 cpv. 2 LFLP rappresenta un non corretto adempimento del contratto
previdenziale ai sensi degli art. 97ss CO, ragione per cui l’istituto di
previdenza deve se del caso rispondere secondo gli art. 97ss CO per il danno
risultante dal pagamento in contatti illegittimo, se non dimostra che non gli è
imputabile negligenza (STF B 19/01 del  10 ottobre 2003, B 45/00 del 2 febbraio
2004; cfr. anche Vetter/Schreiber, op. cit., pag. 477).
Per quanto
riguarda la prescrizione applicabile ad una simile pretesa, ricordato peraltro
come con l’entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio (1. gennaio 2000)
anche il coniuge dell’avente diritto detiene un proprio credito verso
l’istituzione di previdenza pari alla metà della prestazione d’uscita acquisita
durante il matrimonio (Boll. UFAS n. 51 p. 302), la questione non è ancora
stata trattata dalla giurisprudenza.
Aperto il
tema, sollevato dall’attrice, se una simile pretesa non sia addirittura da considerare
imprescrivibile, resta comunque il fatto che se di prescrizione si tratta, a
mente di questo Tribunale la stessa va riferita all’art. 127 CO, al quale pure
del resto fa riferimento l’art. 41 cpv. 2 LPP e considerato come già si è detto
che la relativa pretesa è fondata sugli art. 97ss CO (cfr. anche
STF B 53/06
del 18 agosto 2006: DTF 132 V 165).
Secondo gli
articoli pertinenti del Codice delle Obbligazioni:
"
Art.
127
Prescrizione
(Termini,
Dieci anni)
Si prescrivono col decorso di dieci anni tutte le azioni per le
quali il diritto civile federale non dispone diversamente.
Art.
130
Principio della prescrizione,
In genere
1  La prescrizione comincia quando il credito è esigibile.
2
Se
la scadenza dell'obbligazione dipende da disdetta, la prescrizione comincia dal
primo giorno pel quale poteva darsi la disdetta
Art. 135 Interruzione della prescrizione, Atti
interruttivi
La prescrizione è interrotta:
1.
mediante riconoscimento del debito per parte del debitore, in
ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o
fideiussioni;
2.
1
mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o
eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante insinuazione
nel fallimento.
(versione in vigore sino al 31 dicembre 2010:
mediante atti di esecuzione, azione o eccezione aventi un giudice
o un arbitro, e così pure mediante insinuazione nel fallimento o citazione
avanti l’ufficio di conciliazione.)
Art. 136 Effetti dell’interruzione tra coobbligati
1
L'interruzione rimpetto ad un debitore solidale o ad
un condebitore d'una prestazione indivisibile vale anche in confronto degli
altri condebitori.
2
L'interruzione rimpetto al debitore principale vale
anche in confronto del suo fideiussore.
3
Al contrario l'interruzione rimpetto al fideiussore
non vale in confronto del debitore principale.
Art. 137 Principio di un nuovo termine (I
n
caso di riconoscimento o sentenza)
1
Coll'interruzione incomincia a decorrere una nuova
prescrizione.
2
Ove il credito sia riconosciuto mediante il rilascio
di un titolo o sia stabilito con sentenza del giudici, il nuovo termine di
prescrizione è sempre di dieci anni.
Art. 138 (
In
caso di atti del creditore)
1.
Quando
la prescrizione sia interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o
eccezione, una nuova prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa
davanti all'autorità adita.
1
(versione in vigore sino al 31 dicembre 2010:
Quando la prescrizione sia interrotta mediante azione o eccezione,
comincia a decorrere nel corso della procedura una nuova prescrizione ad ogni
atto giudiziale delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice.)
2. Quando l'interruzione avviene mediante esecuzione per debiti,
la prescrizione ricomincia ad ogni singolo atto esecutivo.
3. Quando l'interruzione ha luogo mediante insinuazione nel
fallimento, la nuova prescrizione comincia dal momento nel quale, a norma della
procedura sul fallimento, si può nuovamente far valere il credito.
Art. 139 Termine suppletorio in caso di rigetto dell’azione (abrogato
con l’introduzione del CPC con effetto dal 1.gennaio 2011)
Se l’azione o l’eccezione furono respinte per incompetenza del
giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposte, e
il termine di prescrizione sia nel frattempo decorso è accordato un nuovo
termine di sessanta giorni per promuovere l’azione.
L’introduzione
di un’azione ai sensi dell’art. 135 cpv. 2 CO è una nozione del diritto
federale, definita come ogni azione introduttiva o preparatoria per mezzo della
quale il creditore si indirizza per la prima volta al giudice, nelle forme
richieste, al fine di ottenere il riconoscimento del diritto che egli invoca
(DTF 118 II 487). Indifferente che si tratti di un’azione di accertamento o di
condanna. Come detto, per la legge (art. 135 cpv. 2 CO) la prescrizione
viene
interrotta, decorrendo poi ogni volta nuovamente (nella misura della stessa
durata del termine originario), in corso di procedura ad ogni atto giudiziale
delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice giusta l’art. 138
CO.
Per la dottrina e
giurisprudenza, quale atto giudiziale valgono tutte le dichiarazioni formali
protocollate formalmente e come provvedimento o decisione del giudice sono da
intendersi tutti gli atti di procedura del Tribunale che servono al
procedimento processuale, non essendo necessario che siano resi nella forma di
provvedimento o decisione. Segnatamente la giurisprudenza ha qualificato come
atti interruttivi in questo senso anche richieste del giudice istruttore
cantonale presso la cancelleria federale sullo stato del procedimento ricorsuale
(DTF 111 V 61). Il TF ha più volte sottolineato che il concetto di “ogni atto
giudiziale delle parti” (art. 138 cpv. 1 CO nella versione in vigore sino al 31
dicembre 2010) è da interpretare ampiamente e deve esser inteso come ogni
genere di atto che è utile a far avanzare il processo, ad esempio uno scritto
delle parti con il quale si chiede il proseguimento della procedura, un allegato
scritto della parte sul merito della lite o sulle prove (cfr. STF B 87/00 del
10 febbraio 2004 e riferimenti; la lite concerneva la pretesa di un istituto di
previdenza verso un suo ex assicurato tendente alla restituzione di una
prestazione di libero passaggio versatagli a torto poiché senza il necessario
consenso della moglie) (cfr. sulla prescrizione Gauch/Aepli/Stöckli,
Präjudizienbuch zum OR, Rechtsprechung des Bundesgerichts, agli art. 127-142,
pag. 341-342, in particolare p. 351-360).
Infine, conformemente
all’art. 139 CO (in vigore sino al 31 dicembre 2010 e abrogato con
l’introduzione del CPC il 1. gennaio 2011, applicabile tuttavia nelle procedure
avviate prima di tale data; cfr. l’art. 1 Tit. fin. CC e la sentenza del TdA
dell’aprile 2015) se il giudice adito non è competente (in ragione di luogo o
materia) il richiedente non è messo al beneficio di un nuovo termine di prescrizione
conformemente all’art. 137 cpv. 1 CO, ma “soltanto” di un termine suppletorio di
60 giorni previsto dall’art. 139 CO (DTF 85 I 509; STF B 53/06 del 18 agosto
2006).
2.14.2   In concreto, la decorrenza
della prescrizione, fermo restando il principio per cui la prescrizione decorre
dall’esigibilità del credito (art. 130 cpv. 1 CO), tutto ben valutato deve
essere situata al momento della crescita in giudicato della sentenza di
divorzio dell’ 8 aprile 2004, ossia il 10 maggio 2004 (inc. __________), la
quale ha fissato, come detto, la chiave di ripartizione del capitale
pensionistico dei coniugi (cfr. consid. 1.1, 1.4). .
Sia
in effetti nuovamente ribadito che prima dell’emanazione della sentenza di
divorzio, il coniuge non dispone di un titolo giuridico per chiedere un
giudizio condannatorio nei confronti dell’istituto di previdenza dell’altro
coniuge beneficiario del versamento del proprio capitale pensionistico; il coniuge
(ancora) coniugato può unicamente chiedere che venga accertato il carattere
indebito e quindi la non validità di tale versamento (DTF 128 V 49 consid. 3c;
STF 9C_1060 /2008 del 26 maggio 2009 pubblicata in DTF 135 V 232 consid. 2.4;
STF B 45/00 del 2 febbraio 2004 consid. 2.2). Solo una volta accertato il
carattere indebito o meno del versamento effettuato a favore del marito –
circostanza questa rilevante se non addirittura pregiudiziale per il giudizio
del divorzio ai fini dell’applicazione degli artt. 122 e segg. CC – e, quindi,
stabilita dal giudice del divorzio la chiave di ripartizione dell’avere
pensionistico, è data facoltà al coniuge che è stato privato dell’avere
pensionistico dell’altro di postulare un giudizio condannatorio nei confronti
dell’istituto di previdenza che potrà venir pronunciato solo dopo aver ammesso,
se del caso, una violazione dell’obbligo di diligenza, nella misura e secondo
la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio (cfr. anche STF B
45/00 del 2 febbraio 2004 citata anche in Boll. UFAS n. 74 n. 441).
La
decorrenza della prescrizione risulterebbe quindi in concreto da situare al 10
maggio 2004. Stante quindi la prescrizione decennale (giusta l’art. 127 CO), la
stessa sarebbe già intervenuta al momento dell’introduzione della presente
petizione, il 21 maggio 2015.
L’attrice
adduce tuttavia di averla più volte interrotta.
In
effetti, tutto ben considerato, bisogna concludere che la prescrizione
decennale del credito fatto valere dall’attrice nei confronti della Cassa
convenuta ha subito diverse interruzioni. La prima va situata all’atto della domanda
giudiziale di riduzione (dell’importo fatto valere con la petizione 18 dicembre
2000), denominata
“istanza di modifica della richiesta formale di causa”
,
formulata dopo la crescita in giudicato della sentenza di divorzio del 8 aprile
2004 (e della successiva riattivazione della procedura a suo tempo sospesa, e
dell’evasione, con decisione pretorile del 31 marzo 2005, delle eccezioni di
parte convenuta di carenza di foro e ne bis in idem, con successive pronunce
del TdA del 21 aprile 2005 e TF del 22 novembre 2005; cfr. sopra consid. 1.4), e
meglio in data 14 luglio 2005 nell’ambito della causa creditoria già avviata in
data 18 dicembre 2000 (inc. OA 2001.4) - con la quale l’attrice aveva
inizialmente chiesto “
è fatto ordine alla parte convenuta Pensionskasse CV 1
di versare sul conto della Pretura del Distretto di __________ l’importo di
fr.54'015.04 oltre interessi al 5% dal 1. giugno 1999. Detto importo verrà
utilizzato secondo le risultanze della sentenza nella causa incarto __________
promossa con petizione 4 agosto 1998 presso la Pretura del distretto di __________
o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale che
contrappone l’attrice al marito __________”-
e con il relativo decreto
pretorile del 24 agosto 2007 che ha accolto suddetta istanza di modifica,
ammettendola integralmente, nel senso di modificare il petitum come segue: “
la
Pensionskasse (Cassa Pensioni) CV 1, __________ è condannata al versamento
dell’importo di fr. 27’007.80 oltre interessi al 5% dal 1. giugno 1999 a favore
di AT 1”
(doc. S1, doc. XXIX inc. OA 2001.4)
.
Tale istanza di riduzione,
e la relativa mutazione ammessa dal giudice civile, aveva la sua ragione di
essere nel fatto che a seguito della sentenza di divorzio era finalmente
accertato che all’attrice spettava metà dell’avere previdenziale maturato dal
marito (ossia metà dei fr. 54'015.05 prelevati in contanti).
Ulteriori
molteplici interruzioni devono essere ammesse con gli atti istruttori che si
sono susseguiti in quella medesima causa (domande peritali, esecuzione della
perizia calligrafica, dibattimento finale) sino alla resa della sentenza del 28
dicembre 2012 (inc. __________).
Conformemente
all’art. 137 CO ad ogni interruzione è cominciato a decorrere un nuovo termine
di 10 anni.
Laddove la convenuta contesta
che la causa incoata con petizione del 18 dicembre 2000 (inc. __________) possa
avere valore interruttivo sulla pretesa condannatoria oggetto della presente
causa, giacché in quella circostanza non si trattava di una domanda di
pagamento introdotta verso l’istituto di previdenza, bensì di un’istanza intesa
“solo” al deposito dell’avere pensionistico presso la Pretura, tale allegazione
non può essere condivisa.
Bisogna in effetti
ragionevolmente ritenere che l’allora causa civile avesse il medesimo oggetto
della presente, ovvero la richiesta di pagamento all’attrice della sua quota
sulla prestazione d’uscita del marito accumulata durante il matrimonio, pari alla
metà dei fr. 54'015.05.- versati in contanti al marito il 30 giugno 1999, senza
il consenso muliebre e sulla base di una violazione del proprio dovere di
diligenza e controllo. La richiesta del deposito presso la pretura, anziché del
pagamento alla creditrice direttamente, aveva la sua ragione di essere nel
fatto che la causa di divorzio era a quell’epoca ancora pendente e quindi il
giudice del divorzio non si era ancora pronunciato sulla divisione degli averi
previdenziali e, quindi, sulla relativa chiave di ripartizione degli stessi. In
effetti il petitum della petizione chiedeva che la Cassa pensioni versasse i
fr. 54'015.05.-- pagati al marito sul conto della Pretura __________ ritenuto
che “
detto importo verrà utilizzato secondo le risultanze di cui alla
sentenza alla causa di stato (inc. __________) introdotta con petizione del 5
agosto 1998 presso la Pretura __________ o qualsiasi altra che dovesse
subentrare nella vertanza matromniale che contrappone AT 1 al martio __________”
(doc. I inc. __________). Una volta pronunciatosi sul divorzio e, quindi, sulla
divisione a metà dell’avere pensionistico, l’attrice, con l’istanza di modifica
della richiesta di causa del 14 luglio 2005, ha in effetti pertinentemente
chiesto la modifica del petitum di causa nel senso di chiedere la condanna
della Cassa al versamento all’attrice della metà dell’avere versato
illecitamente al marito (fr. 27'007.80) quale risarcimento e conformemente a
quanto deciso dal pretore che si era nel frattempo pronunciato sul divorzio e sulle
relative conseguenze accessorie (doc. S1). Trattasi a non averne dubbio della
medesima pretesa e, meglio, della richiesta risarcitoria presentata da un coniuge
verso l’istituto di previdenza dell’altro coniuge a dipendenza di un avvenuto
indebito (giacché sprovvisto del necessario consenso della moglie e in violazione
degli obblighi di controllo e diligenza che incombevano alla Cassa
rispettivamente in mancato ossequio dell’ordine pretorile comminatole il 22
giugno 1999), pagamento dell’avere pensionistico dell’altro in pendenza di
matrimonio.
Malgrado la formulazione del
petitum nella precedente vertenza civile di cui all’inc. __________, non può
essere ragionevolmente essere messo in discussione che quella lite così come la
presente abbiano come fondamento la medesima pretesa. Del resto, nelle
motivazioni della petizione del 18 dicembre 2000 appare chiara la volontà di AT
1 di ottenere il giusto risarcimento a dipendenza del versamento dell’avere
previdenziale versato dalla convenuta al marito, ritenuto il danno che da tale
addebito deriva considerate le sue pretese previdenziali (art. 122-124 CCS;
cfr. in proposito anche le conclusioni presentate dal legale dell’attrice il 20
novembre 2012, doc. XXXVI inc. __________). La richiesta di deposito presso la
Pretura era espressamente motivata dalla necessità di attendere l’evasione
della vertenza di divorzio in essere fra le parti, ritenuto che l’importo in
questione avrebbe quindi potuto venir “
corrisposto in tutto o in parte in
contanti all’attrice oppure potrà essere collocato su di una polizza di libero
passaggio o ancora essere utilizzato per la creazione, segnatamente il
ripristino, di un conto previdenziale”
(doc. S2, petizione 18 dicembre
2000, consid. 8). Il fondamento giuridico della pretesa è in ogni modo lo
stesso della presente lite, indipendentemente dal fatto che in quella sede,
erroneamente, la pretesa sia stata ricondotta all’art. 41 CO.
La domanda di condanna della
Pensionskasse CV 1 al versamento all’attrice dell’importo (o di parte di esso)
previdenziale oggetto di versamento in contanti è quindi chiara e
inconfutabile, indipendentemente dal fatto che il versamento dovesse avvenire
prima nella via - effettivamente inconsueta - del deposito a favore
dell’attrice presso la Pretura. In proposito l’attrice, sempre nella medesima
petizione, ha in effetti precisato che “
la presente azione è in stretta
connessione con quella di natura matrimoniale dei coniugi AT 1 dalla quale la
presente dipende, giacché la moglie fa valere delle precise e puntuali pretese
di ordine previdenziale, quindi alimentare, segnatamente patrimoniale, nel
contesto della liquidazione del regime matrimoniale”
(consid. 9 della
petizione 18 dicembre 2000, inc. __________).
Né del resto il fatto che
l’attrice, in sede civile, abbia erroneamente fondato sull’art. 41ss CO - ciò
che la renderebbe prescrivibile giusta l’art. 60 CO -, la propria pretesa muta
alle predette conclusioni. È infatti un principio consolidato che non è
determinante la vesta giuridica che la parte pretende di attribuire al proprio
postulato, bensì l’effettiva e corretta natura giuridica  dello stesso determinata
dal giudice.
In casu, come detto, la
richiesta risarcitoria dell’attrice verso la Pensionskasse CV 1 soggiace agli
art. 97segg CO, indipendentemente da come l’attrice l’abbia qualificata.
Né infine il fatto che con
pronuncia del 9 aprile 2015 il Tribunale d’appello abbia infine dichiarato incompetente
per ragione di materia il giudice che si è pronunciato nella causa __________,
annullando di conseguenza la pronuncia del 28 dicembre 2012, muta alla questione
della prescrizione della pretesa rispettivamente a quella dell’interruzione
della stessa. L’effetto interruttivo di una vertenza giudiziaria incoata sulla prescrizione
permane in effetti anche qualora in seguito il giudice della procedura non
entri nel merito della vertenza in difetto di competenza rispettivamente, come
nel presente caso, qualora un’istanza superiore giudichi il precedente giudice
non competente. Come anticipato dal Tribunale d’appello nella pronuncia del 9
aprile 2015, dopo aver dichiarato nulla la pronuncia pretorile in difetto di giurisdizione
civile, precisato come non fosse applicabile nella fattispecie l’art. 126
CPC-TI (trasmissione d’ufficio all’autorità giudiziaria competente; cfr.
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 1 ad art.
126 CPC), e ribadito come secondo il Tribunale federale le conseguenze
giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti si
determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma degli art.
97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3), ha dichiarato applicabile l’art.
139 CO (abrogato con l’introduzione del CPC, ma in vigore al momento
dell’inoltro della petizione 18 dicembre 2000; art. 1 Tit. fin. CC
), per il quale
se l’azione è respinta per incompetenza del
giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposta, e
il termine di prescrizione è nel frattempo decorso, è accordato un nuovo
termine di sessanta giorni per promuovere l’azione.
Ora, contrariamente a
quanto addotto dall’attrice, tale normativa risulta applicabile anche alla
fattispecie, la stessa non essendo limitata unicamente alla mancata competenza
territoriale, ma dovendosi ragionevolmente ritenere applicabile anche alla
mancata giurisdizione, come in concreto. La stessa risulta in effetti applicabile
in tutti i casi in cui l’azione (o l’eccezione) viene respinta senza esame nel
merito (DTF 85 II 510, 89 II 311; Gauch/Aepli/Stöckli, op. cit., all’art. 139
n. 1-4, pag. 356, 360-361).
La pronuncia del Tribunale
d’appello essendo datata 9 aprile 2015 e la presente petizione del 21 maggio 2015,
ne discende che il termine va considerato rispettato.
La pretesa dell’attrice
nei confronti della Cassa convenuta non è quindi prescritta.
Alla medesima conclusione
si giungerebbe anche volendo considerare la decorrenza della prescrizione a far
tempo dal 30 giugno 1999, vale a dire dall’effettivo versamento al marito dell’avere
pensionistico. Anche in questa ipotesi in effetti la prescrizione decennale si
sarebbe interrotta, con conseguente riinizio del suo decorso, nel dicembre 2000
con l’introduzione della petizione avverso l’istituto di previdenza (inc. __________)
e, quindi, nuovamente ripetutamente con i singoli atti di causa, fra gli altri
la domanda di riduzione del 14 luglio 2005 e il relativo decreto del 24 agosto
2007 e quindi nuovamente con la sentenza del 28 dicembre 2012.
Al momento
dell’introduzione della petizione a questo TCA la pretesa era quindi ben lungi
da essere prescritta.
A titolo abbondanziale va
detto che, alle luce di quanto precede,  può restare aperta la questione della
legittimità e tempestività dell’eccezione di prescrizione sollevata in questa
sede dalla Cassa convenuta, con riferimento alla circostanza per cui nella
precedente sede civile la stessa era stata giudicata tardiva dal Pretore (cfr.
decreto 24 agosto 2007 dell’inc. __________, cresciuto in giudicato, con il
quale il Pretore aveva respinto l’eccezione di prescrizione sollevata,
tardivamente, con domanda processuale del 9 settembre 2006) e al fatto – addotto
dall’attrice – che la prescrizione non sarebbe stata sollevata immediatamente
prima di ogni atto giudiziale come previsto dagli art. 78 cpv. 2, 80 cpv. 2 e
92 CPC.
2.15.
Stante quanto
precede, considerata la natura indebita del versamento in difetto di valido consenso
dell’altro coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP ed accertata l’imputabilità,
all’istituto assicurativo presso cui era depositato il capitale pensionistico
di CV 1, di una violazione del proprio dovere di diligenza, ritenuto come
l’eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta debba essere respinta, l'importo
di fr. 54'015.05.-- oggetto del prelievo deve essere considerato ai fini della
divisione ex artt. 122 CC e 22 LFLP.
Nei confronti di AT 1 la Cassa
pensioni CV 1 resta quindi debitrice della pretesa scaturente da detti disposti
di legge,
ovvero dell’importo di fr. 27'007.80.--, pari alla metà
dell’avere prelevato in contanti da __________, conformemente alla decisione di
divorzio del 8 aprile 2004 (per gli interessi confronta di seguito). Spetterà se
del caso all’ente assicurativo far valere nei confronti del suo ex assicurato
la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (DTF 133 V 205 consid.
5.2; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004;
Geiser
, cit., in ZBJV 2000, p. 103;
Zünd
,
cit., in AJP 2002,  pp. 666s;
Zünd
, cit., SZS 2000, pp. 422s).
All’importo da dividere di fr. 54'015.05.-- vanno aggiunti
gli interessi maturati sino alla data del divorzio. Ai fini della
quantificazione della prestazione da dividere giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP
vanno infatti computati anche gli interessi maturati sino al momento della
crescita in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati secondo l'art. 12
OPP2. Solo in questo modo infatti – ritenuto che un versamento in contanti
effettuato senza il consenso dell’altro coniuge lascia sussistere la pretesa di
quest’ultimo fondata sull’art. 122 CC e quindi il versamento è da considerare
siccome non avvenuto (DTF 133 V 210 consid. 4.4.) – la prestazione d'uscita da
dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato l’ex
marito durante il matrimonio se non fosse avvenuto il prelevamento indebito (STCA
34.2004.6 del 9 settembre 2004 e ivi riferimenti alla giurisprudenza federale;
in tal senso, cfr. anche le sentenza del Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, BV.2004.000018 del 28 ottobre 2004 e la sentenza del Obergericht des
Kantons Schaffausen Nr. 62/2006/18 del 28 novembre 2008; cfr. anche STF B 58/01
del 7 gennaio 2004 e B 19/03 del 30 gennaio 2004).
Di conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di
ripartizione stabilita dal giudice del divorzio ammonta a fr. 64'516.20,
importo corrispondente ai fr. 54'015.05.-- versati all'assicurato il 30 giugno
1999 aumentati degli interessi sino al 10 maggio 2004, data della crescita in
giudicato della sentenza di divorzio (fr. 10'501.15), calcolati conformemente all'art.
12 OPP2 (per il calcolo cfr. www.gerichte-zh.ch), il credito a favore di AT 1
dovendo consequenzialmente essere cifrato in fr. 32'258.10.--.
2.16.   Per applicazione
analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP, l'avere a cui
il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella forma vincolata
di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non versato in
contanti (
Schneider/Bruchez
, cit., in SVZ 2000 pag. 258). L'importo dovuto deve quindi essere
accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero
passaggio.
Pertanto, la
somma di fr. 32'258.10.--, unitamente agli interessi compensativi - al tasso
minimo (per quanto concerne la parte obbligatoria; cfr. STF 9C_227/2009 del 25
settembre 2009) di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente,
nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore - maturati
su tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di
divorzio (10 maggio 2004) e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF
129 V 255;
STFA B 73/02 dell’8 aprile 2003, B 113/02 dell’8 luglio 2003,
B 36/02 del 18 luglio 2003),
dovrà essere trasferita a favore di AT 1 su
un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione
Istituto collettore LPP, amministrazione conti di libero passaggio, __________ (artt.
4 cpv. 2, 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).
In caso di mancato
versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente
giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla
pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della
prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza dell’attrice,
interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257;
STFA B 105/02 del 4 settembre 2003).
2.17.   Q
uesto
Tribunale ritiene che la documentazione agli atti contiene elementi chiari e
sufficienti per valutare la vertenza, senza che si renda quindi necessario
l'assunzione di ulteriore materiale probatorio (come il richiamo degli incarti
dal TF, doc. XII).
Al riguardo, va
fatto presente che se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce
l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata
delle prove
cfr. DTF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 e riferimenti
). Un tale modo di procedere non lede il
diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV
no. 10 p. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
2.18.   Visto l'esito della procedura AT
1, assistita da un legale, ha diritto al versamento di un importo a titolo di
spese ripetibili, che nel caso concreto appare giustificato quantificare in fr.
3'500.-- (cfr. RAMI 1996 p. 261 e 262 il TFA; cfr. RAMI 1997 p. 322 e STCA non
pubbl. del 19.1.2001 in re D.I).
Di conseguenza la
richiesta di ammissione all'assistenza giudiziaria diventa priva di oggetto
(cfr. DTF 124 V 303; 309 consid. 6).
Per quel che riguarda
invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva
che secondo la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni
in materia di assicurazioni sociali (art. 20 cpv.1), applicabile in virtù
dell’articolo 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La petizione è
accolta
.
§ Di
conseguenza, è fatto ordine alla Cassa pensioni CV 1. __________
di
versare a favore di
AT 1, __________
,
su un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione
Istituto collettore LPP, la somma di CHF fr. 32'258.10 oltre interessi
compensativi ai sensi dei considerandi a datare dal 10 maggio 2004.
2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa pensioni CV 1
verserà a AT 1 fr. 3'500.-- a titolo di spese ripetibili (IVA inclusa), ciò che
rende priva d'oggetto la domanda di ammissione all'assistenza giudiziaria.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti