ti_gerichte · 14.2005.97 · 2005-12-14 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione. Citazione all'udienza di contraddittorio non valida. Annullamento della sentenza e retrocessione dell'incarto alla Pretura.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.12.2005 14.2005.97

Incarto n.
14.2005.97
Lugano
14 dicembre
2005
B/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 4 maggio 2005 da
AO 1
contro
AP 1
RA 2
tendente ad ottenere il rigetto
provvisorio dell’opposizione interposta al
PE n. __________ del 13/14 gennaio 2005 __________;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto __________,
con sentenza 12 settembre 2005 ha così
deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione
interposta al summenzionato
precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta con l’obbligo di rifondere
a controparte fr. 3'000.-- a titolo
di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall’escusso che con atto 23 settembre
2005 ne ha chiesto l’annullamento così come
l’annullamento dell’udienza
di contraddittorio, con protesta di spese e
ripetibili;
con osservazioni 19 ottobre 2005 la parte appellata
ha postulato la reiezione
dell’appello, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 13/14 gennaio 2005 __________ la AO 1 ha
escusso AP 1 per l’incasso di fr. 483'970.35 oltre interessi al 5% dal 14 marzo
2000, indicando quale titolo di credito: “Contratto del 31.10.2000.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
Ricevuta
l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione, la Pretore __________ con
scritto 7 giugno 2005 ha trasmesso l’istanza alle parti, citandole per l’udienza
di contraddittorio prevista per lunedì 12 settembre 2005 alle ore 09.00. La
raccomandata contenente la citazione per l’udienza destinata all’escusso è
stata data alla Posta di __________ il 7 giugno 2005 ed è stata retrocessa alla
Pretura dalla Posta di __________ il 21 giugno 2005 con l’indicazione “non
ritirata”.
C.
All’udienza
di contraddittorio del 12 settembre 2005 è comparsa unicamente la parte
istante.
D.
Con
sentenza 12 settembre 2005 la Pretore del __________, ha accolto l’istanza, con
motivazioni che, se del caso, verranno riprese in seguito.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1, asserendo, per
quanto di rilevanza ai fini della presente decisione, di non avere ricevuto
l’istanza con la relativa citazione all’udienza di contraddittorio ed in
particolare di non avere ricevuto l’avviso di ritiro della raccomandata
contenente i citati documenti.
F.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
a)
La citazione all'udienza di rigetto (
Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann
, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4a ed. Zurigo 1997 n. 3 ad art. 64;
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 45 ad art. 84;
Gilliéron
, Commentaire de la LP
(art. 1-88), Losanna 1999, n. 50 ad art. 84) è retta dal diritto cantonale,
tale atto non essendo né atto esecutivo ai sensi dell'art. 64 LEF, né
comunicazione degli uffici di esecuzione e fallimenti ai sensi dell'art. 34 LEF.
b)
In
diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola,
mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in
conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di
rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).
c)
Un
invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è
considerato come notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette
giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali”
della Posta, edizione del gennaio 2004, a condizione che un avviso di ritiro ai
sensi del numero 2.3.7a. delle medesime condizioni generali sia stato lasciato
nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (
DTF
116 III 61 c. 1b).
d)
La
prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice
(cfr.
DTF
122 I 100, cons. 3b; 114 III 51, cons. 3c; 105 III 45, cons. 2a;
CEF
23
gennaio 2002 [14.01.98]
;
5 ottobre 2001 [14.01.55], cons. 3;
TRAM
28
maggio 1971
in re B.
,
GAT
,
139; Cocchi/Trezzini, CPC-TI
App.
,
Lugano
2005, ad art
.
124 m. 14
;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000,
n. 3 ad art. 120
nonché 6 e 7 ad art. 124, con rif.;
Donzallaz
,
La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 1230 s., con rif.; cfr.
pure
Gilliéron
, op. cit.,
n. 194 ad art. 17). Se il destinatario della raccomandata contesta di avere
ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la
notifica va considerata come non avvenuta (
TF
1.5.1944 ric.
Boldi in
Rep
.
1944, 356;
CEF
23
gennaio 2002 [14.01.98] cons. 1b, 15 maggio 2000 [14.99.101] cons. 1b, 26.4.1991
in re Franke AG c/ di Bari e figli, consid. 1f;
Donzallaz
, op. cit., n. 1250 s., con rif.).
2.
Nel caso di specie la citazione 7 giugno
2005
per l'udienza fissata
per lunedì
12 settembre 2005 alle ore 09.00
è pervenuta alla Posta
di __________ l’8 giugno 2005, dove è rimasta in giacenza fino al 15 giugno
2005. Il 21 giugno la Posta ha retrocesso l’invio raccomandato
alla Pretura con l’indicazione “__________”.
Contrariamente a quanto osservato da parte appellata, l'appellante ha
dichiarato di non avere ricevuto l’avviso di ritiro (cfr. appello p. 4 punto 4).
Secondo la surriferita giurisprudenza e dottrina la prova del deposito
dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. La DTF 127 I 131,
richiamata dalla creditrice nelle sue osservazioni (cfr. p. 4 c), non modifica
tale giurisprudenza, riferendosi in particolare al caso in cui è stato
prolungato il termine di giacenza di sette giorni. Nel caso di specie non sono
stati prodotti documenti che comprovano l’avvenuto deposito dell’avviso di
ritiro della raccomandata contenente l’istanza e la citazione all’udienza di
contraddittorio, per cui non può essere ritenuto che la citazione in oggetto
sia validamente avvenuta il settimo giorno di giacenza.
3.
In
virtù dell’art. 124 cpv. 7 CPC, l’inosservanza delle disposizioni concernenti
la notificazione ne produce la nullità, dove per nullità è da intendersi
l’annullabilità prevista all’art. 143 CPC e non la nullità assoluta dell’atto.
Siffatta norma non si applica solo ai vizi relativi alla "forma della
notifica" (titolo marginale dell'art. 124 CPC), ma a tutte le irregolarità
di notifica (art. 120-124 CPC:
Chiesa
,
Notificazione di un atto di causa alla parte o al patrocinatore ?, in
NRCP
2003, pag. 224-225 e rif. ivi). La notifica della citazione 7 giugno 2005 deve
essere annullata, come pure i successivi atti giudiziari, ossia l’udienza di
contraddittorio del 12 settembre
2005
e la sentenza di
stessa data. Sanzione identica colpirebbe l’irregolarità della notificazione,
ipotizzando la nullità (e non l’annullabilità dell’atto), dal momento che, a
ben vedere, essa è tale da ledere il diritto della parte di essere sentita: ma
tant’è, tenuto conto dell’esito della questione. L
'incarto
dev’essere così retrocesso alla Pretore perché proceda a un nuovo giudizio,
previa udienza di contraddittorio ritualmente indetta.
4.
Per
le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.
61 cpv. 1 OTLEF), mentre l’indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF) è a carico
dell’appellata che si è opposta al gravame.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 34, 64 LEF; 25 LALEF; 124,
143  CPC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
L’appello 23 settembre 2005 di AP 1, è accolto.
1.1.
Di
conseguenza è annullata la sentenza 12 settembre 2005 (__________) della
Pretore del Distretto di __________, e l'incarto è retrocesso alla prima
giudice per nuovo giudizio, procedendo nel senso dei considerandi.
2.
Non
si preleva la tassa di giustizia.
L'anticipo di fr.
600.-- versato dall'appellante gli sarà retrocesso.
La AO 1 verserà a AP
1 fr. 3'000.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione a:
- RA 2
-
Studio legale RA 1, __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria
terzi
implicati