ti_gerichte · 11.2023.20 · 2023-03-06 · it
Filiazione: appello contro un decreto cautelare, appello contro un decreto supercautelare e reclamo contro una contestuale ordinanza

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.03.2023 11.2023.20
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.03.2023 11.2023.20
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 06.03.2023 11.2023.20

Incarti n.
11.2023.20
11.2023.21
11.2023.22
11.2023.23
11.2023.24
11.2023.25
Lugano,
6
marzo 2023
/bs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G.
A. Bernasconi, presidente,
Giani
e Giamboni
vicecancelliera:
F.
Bernasconi
sedente
per statuire nella causa CA.2023.54 (filiazione: provvedimenti cautelari)
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,
promossa con istanza del 7 febbraio 2023
da
AP
1
(patrocinata
dall'avv.  PA 1 )
contro
AO
1
(patrocinato
dall'avv.  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 22 febbraio 2023 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il
10 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.20)
e sulla richiesta di
gratuito patrocinio contenuta in tale appello (inc. 11.2023.21),
come pure sull'appello del 22 febbraio 2023 presentato dalla stessa AP 1
con
tro il decreto supercautelare
emesso il 14 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.22)
e sulla richiesta di
gratuito patrocinio contenuta in tale appello (inc. 11.2023.23),
oltre che sul reclamo del 22 febbraio 2023 presentato dalla medesima AP
1
contro l'ordinanza emessa il 16 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto
(inc. 11.2023.24)
e sulla richiesta di
gratuito patrocinio contenuta nel reclamo (inc. 11.2023.25);
Ritenuto
in fatto:                   A.
Il 7 febbraio 2023 AP 1
(1987) ha adito con un'istan­za cautelare prima della pendenza della causa il
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, perché le affidasse la custodia della
figlia U__________ __________ (nata il 18 gennaio 2022), perché regolasse
il diritto di visita da parte del padre AO 1 (1973) in una giornata il sabato o
la domenica a settimane alterne e perché costui fosse tenuto a versare immediatamente
un contributo alimentare di fr. 2300.– mensili per la bambina (senza cenno ad
assegni familiari). Identiche richieste essa ha formulato già a titolo supercautelare.
Preliminarmente AP 1 ha postulato il beneficio del gratuito patrocinio.
B.
Statuendo il 10
febbraio 2023 senza contraddittorio, il Pretore aggiunto ha respinto sia l'istanza
supercautelare, sia l'istanza cautelare, sia la richiesta di gratuito
patrocinio. Le spese processuali di fr. 300.– sono state poste a cari­co di AP
1.
C.
Il 13 febbraio 2023 AP
1 ha inoltrato al Pretore aggiunto un'istanza per il tentativo di conciliazione
nella causa di merito annunciata al fine di ottenere la custodia della figlia,
la disciplina delle relazioni personali con il padre in una giornata il sabato
o la domenica a settimane alterne e la condanna di AO 1 a versare immediatamente
un contributo alimentare di fr. 2300.– mensili per la bambina (senza cenno ad
assegni familiari). Simultaneamente essa ha avanzato le stesse domande in via
cautelare, chiedendo già l'emanazione di un decreto ‒ una volta ancora
‒ senza contraddittorio. Infine AP 1 ha sollecitato una volta di più il
beneficio del gratuito patrocinio.
D.
Con decreto del 14
febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza supercautelare,
rinviando il giudizio sulle spese alla decisione di merito. In una contestuale
ordinanza egli ha disposto la notifica dell'istanza cautelare a AO 1 e ha
citato le parti a comparire il 15 marzo successivo per il tentativo di
conciliazione nella causa annunciata, fissando a entrambe le parti un termine
di 20 giorni per produrre determinata documentazio­ne destinata ad accertare i
rispettivi redditi e fabbisogni. Nella motivazione del decreto egli ha
precisato: “in caso di mancato accor­do in esito all'udienza di conciliazione
le parti verranno citate per il contraddittorio cautelare”.
E.
AP 1 si è rivolta al
Pretore aggiunto il 15 febbraio 2023, chiedendo che il contraddittorio
cautelare fosse indetto senza indugio. Con ordinanza del 16 febbraio 2023 il
Pretore aggiunto ha respinto la richiesta, ribadendo che il contraddittorio
cautelare sarebbe stato indetto, in caso di mancato accordo, dopo il tentativo
di conciliazione.
F.
Insorta con un appello
del 22 febbraio 2023 a questa Camera, AP 1 chiede che il decreto cautelare del
10 febbraio 2023 e il decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 siano
annullati. In un contestuale reclamo contro l'ordinanza del 16 febbraio 2023
essa chiede inoltre che il Pretore aggiunto sia tenuto a convocare le parti quanto
prima per il contraddittorio cautelare. Infine essa postula il beneficio del
gratuito patrocinio. Il
memoriale non è
stato comunicato a AO 1 per osservazioni.
Considerando
in diritto:                   I.   Sul decreto cautelare del 10
febbraio 2023
1.
I decreti
cautelari sono
emessi con
la procedura sommaria
(art. 266 CPC) e sono
impu
gnabili
con appello entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC).
In concreto il decreto cautelare impugnato
è
pervenuto alla legale di AP 1 il 13 febbraio 2023. Introdotto a questa
Camera il 22 febbraio seguente, l'appello in esame è pertanto tempestivo.
2.
Le
decisioni con cui un Pretore accoglie immediatamente una richiesta di
provvedimenti supercautelari
(art. 265 cpv. 1
CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere
solo il decreto cautelare che il Pretore avrà adottato dopo che avrà indetto
contraddittorio o dopo che avrà invitato la controparte a presentare osservazio­ni
scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). La situazione è identica qualora
il Pretore respin­ga una richiesta di provvedimenti supercautelari. Impugnato
potrà essere, anche in tal caso, solo il decre­to cautelare che il Pretore avrà
adottato dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a
presentare osservazio­ni scritte (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con rinvii).
Giustamente AP 1
non ha ricorso quindi, in concreto, contro il decreto supercautelare
del 10 febbraio 2023, che non poteva essere impugnato.
3.
Diversa
è la situazione qualora il Pretore respinga un'istan­za cautelare, ritenuta
manifestamente infondata o irricevibile, e ciò senza l'intenzione di indire
udien­ze né di sollecitare osservazioni scritte. Una decisione del genere
infatti è definitiva e, di conseguen­za, impu­gnabile (RtiD I-2019
pag. 619 n. 50c con richiamo
a
Bohnet
in: Commentaire romand, 2ª
edizione, n. 17 ad art. 265
e a
Zürcher
in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n.
16 ad art. 265 con ulteriori riferimen­ti). Nella fattispecie il Pretore aggiunto
ha respinto, oltre all'istanza supercautelare, anche l'istanza cautelare del 7 febbraio
2022 senza l'intenzione di prevedere un contraddittorio né di chiedere
osservazioni scritte al convenuto. Tale decisione è definitiva e, come tale,
appellabile.
4.
Ciò
premesso, nel caso in esame il Pretore aggiunto ha motivato la sua decisione
con l'argomento che un provvedimento cautela­re prima della pendenza della
causa (art. 265 cpv. 1 CPC) deve giustificarsi per la necessità di assicurare
protezione immediata a un diritto minacciato da un rischio imminente. Spetta al­l'istante
rendere verosimile di non poter chiedere il provvedimen­to cautelare con l'atto
introduttivo della lite per ragioni di tempo. Nel caso specifico il primo
giudice ha rimproverato all'istante di non avere reso verosimile che il
tentativo di conciliazione nella causa di merito le cagionerebbe un ritardo
nella tutela dei suoi diritti, ovvero non le consentirebbe di presentare
tempestivamente una petizione con richiesta di provvedimenti cautelari. La
convivenza tra le parti ‒ egli ha continuato ‒ è terminata nel
dicembre del 2022 e solo dal gennaio del 2023 i genitori della bambina
parrebbero vivere separati. Inoltre ‒ ha soggiunto il primo giudice
‒ nel mese corrente il convenuto ha versato all'istante fr. 280.‒
per il mantenimento della figlia. Onde, a suo parere, la manifesta infondatezza
dell'istanza cautelare depositata prima della penden­za della causa.
5.
Nell'appello AP 1 fa
valere che in materia di filiazio­ne l'art. 303 CPC non richiede particolare
urgenza per l'emanazione di provvedimenti cautelari e che, in ogni modo, nel
caso precipuo l'urgenza si evinceva senza equivoco dalle circostanze. Essa ricorda
invero che nel gennaio del 2023 AO 1 ha versato per la figlia unicamente l'importo
di fr. 280.‒ e che lei, da parte sua, lavora solo al 50% e non ha modo di
finanziare a sufficienza nemmeno il proprio fabbisogno minimo, mentre il
convenuto ha sicura disponibilità finanziaria per erogare il contributo
alimentare richiesto. In condizioni del genere l'istanza cautelare prima della
pendenza della causa non era – essa conclu­de – manifestamente infondata e il
Pretore aggiunto non poteva respingerla senza contraddittorio. Anzi, egli sarebbe
dovuto finanche intervenire d'ufficio in virtù del principio inquisitorio
illimitato che governa il diritto di filiazione.
6.
Con l'appellante si
conviene che in materia di filiazione l'art. 303 CPC non condiziona l'emanazione
di provvedimenti cautelari a requisiti di particolare urgenza. È anche vero
però che una ri-chiesta di provvedimenti cautelari prima della pendenza della
causa non deve tradursi in una scelta di comodo ‒ nemmeno in materia di
filiazione ‒ contando sul fatto che in caso di accoglimento dell'istanza il
giudice fisserà un termine entro cui promuovere
l'azione di merito (art.
265 cpv. 2 CPC), ciò che permetterà di evitare il tentativo di conciliazione
(art. 198 lett. h CPC). Un genitore che chiede contributi alimentari all'altro
in via cautelare già prima della pendenza della causa deve spiegare almeno ‒
come rileva il Pretore aggiunto ‒ perché debba agire con tanta
sollecitudine da non potersi ragionevolmente esigere che egli postuli,
contestualmente al provvedimento cautelare, il tentativo di conciliazione ai
fini del merito (I CCA, sentenza inc. 11.2015.116 del 17 agosto
2017 consid. 9).
Nella fattispecie
l'appellante non adduce alcuna giustificazione al riguardo. Afferma che le
gravi difficoltà economiche in cui essa versa imponevano una richiesta di
contributo alimentare per la figlia in via cautelare, ma non pretende che fosse
necessario procedere già prima della pendenza della causa. Tanto meno ove si
consideri che il 13 febbraio 2023, tre giorni dopo l'istanza cautelare respin­ta
dal Pretore aggiunto, essa ha introdotto una nuova istan­za cautelare identica
alla precedente, intitolata però – questa volta – “istanza di conciliazione con
richiesta di misure superprovvisionali e cautelari”, istanza che il Pretore
aggiunto ha notificato al convenuto (sopra, lett. C). Ne segue che la reiezione
della prima istanza cautelare resiste alla critica, il principio inquisitorio
illimitato preposto al diritto di filiazione non dispensando un genitore dal
rispettare le esigenze di procedura, a minor ragione se è patrocinato da un professionista.
L'appello di AP 1 contro il decreto
cautelare del 10 febbraio 2023 è destinato pertanto
all'insuccesso.
II.   Sul decreto
supercautelare del 14 febbraio 2023
7.
Nel decreto supercautelare
del 14 febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto i provvedimenti cautelari
chiesti da AP 1 senza contraddittorio, ma ha notificato – come detto –
l'istanza cautelare al convenuto, adducendo nei motivi che il contraddittorio
si sarebbe tenuto ove fosse decaduto infruttuoso il tentavo di conciliazione.
Ora, si è spiegato (consid. 2) che un decreto supercautelare non è impugnabile.
Impugnabile è soltanto il decreto cautelare che il giudice emanerà dopo avere
sentito le parti in udienza o per scritto (sopra, consid. 3). Nella fattispecie
tale contraddittorio non si è ancora tenuto, tant'è che l'appellan­te si limita
a impugnare il decreto supercautelare, il quale tuttavia non può essere oggetto
di alcun rimedio giuridico. In proposito l'appello si rivela di conseguenza
irricevibile.
III.   Sull'ordinanza del 16
febbraio 2023
8.
AP 1 si è rivolta al
Pretore aggiunto il 15 febbraio 2023, chiedendo che il contraddittorio
cautelare dell'istanza presentata il 13 febbraio 2023 fosse indetto senza
indugio. Con ordinanza del 16 febbraio successivo il Pretore aggiunto ha respin­to
la richiesta, ribadendo che il contraddittorio cautelare sarebbe stato indetto,
in caso di mancato accordo, dopo il tentativo di conciliazione.
La reclamante censura un
diniego di giustizia, facendo valere che un contraddittorio cautelare deve tenersi
“nel­l'arco di 5 o
10 giorni, al massimo 20
giorni”. La doglianza è fondata. In caso di ritardata giustizia un'ordinanza
(“disposizione ordinataria processuale”) può effettivamente essere impugnata
con reclamo (art. 319 lett. c CPC). Riguardo a un contraddittorio cautelare,
poi, esso deve avvenire “quanto prima” (art. 265 cpv. 2 CPC). Nella
fattispecie il Pretore aggiunto ha posticipato il contraddittorio cautelare al
tentativo di conciliazione, sempre che questo decadesse infruttuoso. Se non che,
l'istanza cautelare era del 13 febbraio 2023 e il tentativo di
conciliazione è stato convocato per il 15 marzo 2023. Non fosse riuscita
la conciliazione, il contraddittorio cautelare sarebbe avvenuto finanche dopo
di allora. Una simile dilazione dei tempi non è ammissibile.
A ben vedere mal si
comprende perché il contraddittorio cautelare non sia stato indetto subito dopo
il tentativo di conciliazione. Fosse fallito quest'ultimo, si sarebbe così
potuto procedere subito alla discussione. Comunque sia, AP 1 ha spiegato
chiaramente nell'istanza cautelare che per il gennaio del 2023 AO 1 le ha
versato in favore della figlia unicamente fr. 280.‒ e che lei, da
parte sua, lavorando solo al 50% non ha modo di coprire nemmeno il proprio
fabbisogno minimo. Il caso richiedeva così che il contraddittorio fosse
convocato celermente, non a un mese di distanza (o più, ove fosse fallito il
tentativo di conciliazione). Neppure il Pretore aggiunto spiega, del resto,
come l'interessata possa sopperire al fabbisogno minimo di U__________ nell'attesa
di una decisione cautelare. Se ne conclude che, provvisto di buon diritto, il
reclamo merita accoglimento e il Pretore aggiunto va invitato a citare le parti
senza indugio per il contraddittorio cautelare.
IV.   Sulle spese processuali e
il gratuito patrocinio
9.
Le spese del
presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Manifestamente privi di consisten­za sin dall'inizio, gli appelli contro il
decreto cautelare del 10 feb-braio 2023 e contro il decreto supercautelare del
14 febbraio 2023 vedono la loro sorte segnata. Al riguardo non può entrare in
considerazione nemmeno il beneficio del gratuito patrocinio, il quale
presuppone che un rimedio giuridico non appaia privo di probabilità di successo
(art. 117 lett. b CPC). Fondato è invece il reclamo contro l'ordinanza del
16 febbraio 2023, di modo che al proposito si giustifica di non prelevare oneri
processuali. Su questo punto va accolta anche la richiesta di gratuito
patrocinio formulata dalla reclamante, la quale sembra trovarsi in serie
ristrettezze finanziarie.
Per
quanto concerne l'indennità spettante al patrocinatore d'ufficio, in mancanza
di una nota professionale (che incombeva
al­l'avvocato
produrre: sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011
del 9 gennaio
2012 consid. 9), si può presumere che per motiva­re adeguatamente il solo
reclamo un avvoca­to solerte e speditivo avrebbe dedicato poco più di un paio
d'ore (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria:
RL 178.310), compreso un colloquio (o una breve corrisponden­za) con la
cliente. A ciò si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento
citato) e l'IVA. L'indennità per il patrocinio d'ufficio va dunque fissata in
fr. 600.– (arrotondati).
V.   Sui rimedi giuridici
esperibili a livello federale
10.
Quanto ai rimedi
giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv.
1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di provvedimenti cautelari, anche
nell'ambito di un ricorso in materia civile il richiedente può far valere
soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; DTF 138 III
555). L'impugnabilità
del dispositivo sul
gratuito patrocinio, di natura incidentale, segue
quella del rimedio
giuridico principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).
Per questi motivi,
decide:
1.   L'appello diretto contro il
decreto cautelare del 10 febbraio 2023 è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2.   L'appello diretto contro il
decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 è irricevibile.
3.   Non si riscuotono spese per
i due appelli. La richiesta di gratuito patrocinio per i due appelli è
respinta.
4.   Il reclamo diretto contro
l'ordinanza del 16 febbraio 2023 è accolto, nel senso che e il Pretore aggiunto
è invitato a convocare le parti senza indugio per il contraddittorio cautelare.
5.   Non si riscuotono spese per
il reclamo. AP 1 è ammessa al beneficio gratuito patrocinio, per il reclamo, da
parte del­l'avv. PA 2. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei alla
patrocinatrice d'ufficio un'indennità di fr. 600.–.
6.   Notificazione:
–
;
–
.
–
Stato
del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative, Bellinzona
(in estratto, consid. 9 e dispositivo n. 3).
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso
termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116
LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).