ti_gerichte · 11.2012.28 · 2012-09-18 · it
Ricusazione di un perito

Ricusazione di un perito

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.09.2012 11.2012.28
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.09.2012 11.2012.28
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.09.2012 11.2012.28

Ricusazione di un perito

Incarto n.
11.2012.28
Lugano,
18 settembre
2012
/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Celio
vicecancelliera:
Baggi Fiala
sedente per statuire nella causa OA.2009.24 (divorzio
su richiesta unilaterale, poi su richiesta comune con accordo parziale) della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza del 30 marzo
2009 dal
dott. CO 1
(patrocinato dall'avv. PA 2)
contro
RE 1
(patrocinata dall'avv. PA 1),
giudicando sul reclamo del 28 aprile 2011 presentato
da RE 1 nei confronti della
decisione con
cui il Pretore ha respinto il 15 aprile 2011 una sua istanza dell'11 apri
le
2011 volta alla ricusazione del perito giudiziario;
Ritenuto
in fatto:                    A.   CO 1
(1961) e RE 1 (1961) si sono sposati a __________ il 30 agosto
1988. Dal matrimonio sono nati F__________, il 21 gennaio 1989, e J__________,
il 3 gennaio 1993. I coniugi si sono separati nell'agosto del 2005, quando il
marito ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per costituirsi una
dimora propria a __________. CO 1 è primario di ginecologia nell'Ospedale __________
di __________. All'interno di tale struttura egli conduce uno studio medico che
gli consente di riscuotere una percentuale sull'onorario fatturato alle
pazienti, dedotte le spese delle infrastrutture ospedaliere. RE 1 ha ripreso nel settembre del 2005 l'attività di infermiera a tempo parziale per il centro di cure a
domicilio (__________) di __________.
B.
Il 30
marzo 2009 CO 1 ha promosso azione unilaterale di divorzio davanti al Pretore
della giurisdizione di Mendrisio Nord. Nella sua risposta dell'8 luglio 2009 la
moglie ha aderito al principio del divorzio, di modo che con ordinanza del 13
luglio 2009 il Pretore ha deciso di trattare la causa come richiesta comune di
divorzio con accordo parziale. All'udienza preliminare sulle conseguenze
accessorie oggetto di disaccordo, il 24 giugno 2010, RE 1 ha chiesto l'esecuzione di una perizia per accertare “il valore patrimoniale” dello studio medico
del marito. Con decreto del 30 marzo 2011 il Pretore ha designato il perito
nella persona di __________, dipendente della __________ di __________.
C.
L'11
aprile 2011 RE 1 ha chiesto la ricusazione di __________, facendo valere che la
__________ è al servizio della Federazione dei medici svizzeri (FMH), dei cui
membri si prefigge di tutelare gli interessi aziendali, patrimoniali e personali.
CO 1 essendo membro della FMH, sussisterebbero “forti dubbi di parzialità” per
quanto riguarda la figura del perito. Chiamato a esprimersi sull'istanza, CO 1
si è rimesso al giudizio del Pretore. Statuendo il 15 aprile 2011, il Pretore
ha respinto l'istanza di ricusazione, ponendo la tassa di giustizia e le spese
(fr. 150.– complessivi) a carico di RE 1.
D.
Contro
la decisione appena citata RE 1 è insorta con un reclamo del 28 aprile 2011 a questa Camera nel quale chiede
di accogliere l'istanza di
ricusazione e di riformare in tal sen
so il giudizio impugnato. Nelle sue
osservazioni del 17 maggio 2011 CO 1 propone di respingere il reclamo.
Considerando
in diritto:                  1.
Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento
della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Ciò vale non solo
per le decisioni finali, ma anche per le decisioni inci­dentali, come quelle in
materia di ricusa (sentenza del Tribunale federale 5A_628/2011 del 17 febbraio
2012, consid. 2 con richiami). In concreto il giudizio del Pretore è stato comunicato
il 15 aprile 2011. L'ammissibilità dell'impugnazione va quindi esaminata
secondo il diritto nuovo. Ora, la decisione con cui un giudice statuisce sulla
ricusa di una persona che opera in seno a un tribunale è impugnabile mediante
reclamo (art. 50 cpv. 2 CPC), da esperire entro 30 giorni (art. 321 cpv. 1
CPC). In concreto la decisione del Pretore è stata notificata alla convenuta il
19 aprile 2011. Presentato il 28 aprile 2011, il rimedio in esame è pertanto tempestivo.
2.
Fino
alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti
al momento dell'entrata in vigore della legge nuova si applica il diritto
procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie il procedimento
di ricusazione non era ancora pendente il 1° gennaio 2011, quando è entrato in
vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero. L'astensione del
perito va decisa perciò – contrariamente a quanto ha fatto il Pretore – secondo
la legge nuova, anche se la causa principale continua a essere disciplinata dal
vecchio ordinamento. Ciò posto, i titoli di ricusazione applicabili in concreto
sono quelli enunciati dall'art. 47 cpv. 1 CPC. RE 1 non ne invoca alcuno, ma nel
caso specifico i primi cinque non entrano manifestamente in linea di conto. La
questione è di sapere se ricorra il sesto titolo di ricusazione, ovvero se “per
altri motivi”, compresa
l'amicizia o l'inimicizia con una parte o il suo rappresentante, il
perito giudiziario “potrebbe avere una prevenzione nella causa” (art. 47 cpv. 1
lett. f CPC).
3.
Un
perito si reputa prevenuto – e a tale riguardo soccorre la giurisprudenza del
Tribunale federale in materia di ricusazione consolidatasi attorno agli art. 29
cpv. 1 e 30 cpv. 1 Cost. – ove si riscontrino nella situazione del caso
concreto o nel comportamento del perito medesimo elementi idonei ad alimentare
sospetti di parzialità. Circostanze estrinseche alla causa non devono influire
difatti sul giudizio, né a favore né a detrimento di una parte. La ricusazione
non richiede quindi la prova di una prevenzione effettiva, anche perché la
disposizione interna di un perito non può essere dimostrata. Ai fini della
ricusa è sufficiente che fondate apparenze di prevenzione facciano temere
un'attività non imparziale. Deve trattarsi però di apparenze oggettive; impressioni
soggettive di una parte al processo non sono determinanti (DTF 136 III 608
consid. 3.2.1, 134 I 21 consid. 4.2, 132 V 109 consid. 7.1, 131 I 25 consid.
1.1, 127 I 198 consid. 2b).
4.
Nella
decisione impugnata il Pretore ha accertato che CO 1 è membro della Federazione
dei medici svizzeri (FMH), ma che la __________ è un'“entità diversa e separata”
rispetto alla federazione. Anche lo scopo – egli ha rilevato – è differente,
poiché consiste nel mettere a disposizione dei membri FMH prodotti e servizi di
carattere medico, in particolare fornendo consulenza per l'apertura,
l'amministrazione e il trasferimento o l'acquisizione di uno studio. La società
non si prefigge pertanto – ha soggiunto il Pretore – di difendere gli interessi
dei medici FMH, ma unicamente di proporsi loro a titolo
oneroso attraverso la stipulazione di contratti di servizio (
Dienst­leistungs­verträge
).
Non si riscontrano quindi – egli ha concluso – elementi oggettivamente idonei a
far nascere l'apparenza di un rischio di parzialità nella persona nominata come
perito giudiziario.
5.
La
reclamante fa valere cha la __________ non si propone solo di tutelare gli interessi
dei membri FMH, ma nello statuto si riserva finanche di privilegiare tali
interessi, come pure di privilegiare gli interessi di organizzazioni con le
quali i membri della FMH collaborano “sostanzialmente”. I contratti di servizio
cui si riferisce il Pretore sarebbero funzionali – secondo l'art. 2 cpv. 1
dello statuto della __________ – alla difesa di tali interessi. La __________
si confonderebbe così con la FMH, associazione professionale dei medici
svizzeri e organizzazione mantello delle società mediche cantonali e
specialistiche di cui CO 1 fa parte. Al punto che la medesima __________ ha trasmesso
al Pretore, invece degli statuti della __________ da cui essa dipende, gli
statuti della cooperativa __________, a comprova della confusione e dell'interdipendenza
che regna in seno al gruppo FMH. Il quale in caso di necessità agisce in modo
collettivo e le sue diramazioni – sostiene la reclamante – si appoggiano tra
loro “con un sostan­ziale mutuo soccorso”.
6.
Statuendo
su reclamo, questa Camera è vincolata ai fatti accertati dal Pretore, a meno
ch'essi risultino manifestamente errati (art. 320 lett. b CPC). In concreto i
fatti non sono di per sé controversi. __________ è una dipendente della __________
di __________, società anonima che si prefigge – come risulta dal registro di
commercio del Canton Lucerna – l'offerta di prodotti e servizi nel campo della
salute, in particolare la consulenza di membri appartenenti alla federazione FMH
per l'apertura e la conduzione di uno studio medico. La __________ è una
società di servizi a sé stante. Attraverso di essa opera nondimeno la __________,
una società cooperativa con sede anch'essa a __________ (www.__________.ch), che
è un'organizzazione della federazione FMH. Indipendente dal profilo giuridico e
autonoma dal profilo economico rispetto alla federazione, la cooperativa ha per
scopo di servire gli interessi economici dei propri membri offrendo loro
prodotti e prestazioni (art. 2 cpv. 1 e 3 dello statuto, agli atti). Alla
cooperativa possono aderire i soli membri ordinari e straordinari della
federazione FMH (art. 4 cpv. 1 dello statuto). L'affiliazione è gratuita e si
estingue con la perdita di qualità di membro della federazione (art. 4 cpv. 2 e
5 cpv. 1 dello statuto).
7.
Nelle
condizioni descritte il perito designato dal Pretore risulta essere alle dipendenze
di una società anonima formalmente autonoma, ma attraverso la quale opera una
cooperativa di servizi i cui membri sono obbligatoriamente affiliati alla federazione
FMH. Contrariamente al parere della reclamante, la situazione non appare
confusa. Certo, la cooperativa orienta la propria attività attenendosi alla politica
professionale della federazione FMH (art. 3 cpv. 3 dello statuto), di modo che la
__________ segue forzatamente tale indirizzo. Ma ciò ancora non significa che,
dovendo stimare il valore venale di uno studio medico, __________ appaia
prevenuta. La stessa __________ offre sì consulenza ai medici FMH per
l'apertura e la conduzione di uno studio, ma nulla induce a supporre che,
dovendo stimare il valore venale di uno studio secondo scienza e coscienza, con
perfetta imparzialità e sotto comminatoria dell'art. 307 CP (art. 249 cpv. 3
CPC ticinese), i suoi dipendenti diano già a livello di apparenza l'impressione
oggettiva di fornire indicazioni partigiane o tendenziose, formulando cifre finalizzate
all'uso che si farà del loro referto.
La
cooperativa __________ si riserva invero nel suo statuto (art. 2 cpv. 2) – come
sottolinea la reclamante – di privilegiare i propri membri e le organizzazioni
cui tali membri collaborano “sostanzialmente” prima di mettere a disposizione i
suoi servigi a non membri. Ciò non vuol dire tuttavia che, chiamata a operare
per un'autorità giudiziaria, la cooperativa dia l'apparenza di agire con
parzialità. Ancor meno induce a presumere che in tal modo si comporti la __________.
Quanto a __________, che è in un rapporto di subordinazione con la __________ e
non con la cooperativa, si conviene che nella sua valutazione essa rispetterà
verosimilmente eventuali indicazioni e direttive della federazione FMH. Se non
che, essa adotterebbe con ogni verosimiglianza gli stessi criteri quand'anche eseguisse
una perizia non per un'autorità giudiziaria, ma per un medico FMH che
intendesse cedere il suo studio a un altro medico FMH. Il che non è sicuramente
uno svantaggio per la causa di divorzio.
8.
Come
la giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto modo di ricordare, la
prevenzione di un perito può evincersi, oltre che da apparenze oggettive legate
alla persona di quest'ultimo, dal fatto che questi intrattenga o abbia
intrattenuto rapporti economici con una delle parti in causa (sentenza
4A_256/2010 del 26 luglio 2010, consid. 2.4 con richiami, in specie a DTF 125
II 545 consid. 4b). CO 1 è membro della federazione FMH (la quale conta oltre
35
000 appartenenti)
, come il 95%
dei medici in Svizzera (
www.fmh.ch/it/fmh.html), m
a non
risulta avere aderito alla cooperativa __________. Non risulta nemmeno conoscere
__________ né la reclamante pretende
ch'egli abbia mai conferito incarichi finora alla __________. Non si
può dire pertanto che egli intrattenga relazioni economiche – tanto meno di
rilievo – con la persona del perito o con la società per cui il perito lavora.
Se ne conclude che __________ non può dirsi prevenuta già a livello di oggettiva
apparenza, ovvero inidonea ad allestire un referto con la necessaria neutralità.
L'istanza di ricusazione è destinata di conseguenza all'insuccesso.
9.
Le
spese del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). CO 1,
che ha introdotto un memoriale di osservazioni per il tramite di un legale, ha
diritto a un'equa indennità per ripetibili.
10.
Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
il ricorso in materia
civile è dato – trattandosi di una
decisione riguar­dante
la competenza e la ricusazione
– seppure la decisione
impugnata non abbia carattere finale e indipendentemente da questioni di valore
(art. 92 LTF).
Per questi motivi,
decide:
1.   Il
reclamo è respinto.
2.   Le spese
giudiziarie di fr. 500.– sono poste a carico della reclamante, che rifonderà
alla controparte fr. 800.– per ripetibili.
3.   Notificazione:
–;
–.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di
Mendrisio Nord.
Per la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi;
quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.