ti_gerichte · 31.2015.2 · 2015-11-02 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS di un amministratore di una SA. Respinta l'eccezione di prescrizione del credito risarcitorio. Conferma dell'ammontare del danno. Negati motivi di discolpa fatti valere dall'ex amministratore

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.11.2015 31.2015.2
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.11.2015 31.2015.2
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.11.2015 31.2015.2

Raccomandata
Incarto
n.
31.2015.2+3
BS
Lugano
2 novembre 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 12 gennaio 2015 di
1.
RI
1
(inc. 31.2015.2)
rappr. da: RA 1
2.
RI
2
(inc. 31.2015.3)
rappr. da: RA 2
contro
le decisioni su opposizione del 25 novembre 2014 emanate
da
in relazione alla fallita:
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
FA 1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio il 18
dicembre 2007 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti). La società ha in
seguito trasferito la sede a __________ (FUSC 29 luglio 2009).
Lo
scopo sociale consisteva nella costruzione e vendita, in Svizzera ed
all’estero, di moduli fotovoltaici, convertitori solari ed altri prodotti
necessari per la costruzione di impianti fotovoltaici.
Il
consiglio di amministrazione era composto dai seguenti membri con diritto di
firma individuale:
RI
2: amministratore unico dal 27 dicembre 2007 al 30 giugno 2008; presidente dal
30 giugno 2008.
RI 1: membro dal 30
giugno 2008.
1.2.   La
DT 1 è stata affiliata alla CO 1 (in seguito: Cassa), quale datrice di lavoro,
dal 1° febbraio 2008 al 31 luglio 2012.
Con
decreto 9 maggio 2012 la Pretura del Distretto di __________ ha concesso alla
società una moratoria concordataria della durata di sei mesi (doc.3/B inc.
31.2015.2; salvo diversa indicazioni i documenti citati si riferiscono all’inc.
31.2015.2) che è stata revocata con decreto dell’8 giugno 2012 (doc. 3/C).
La
Pretura ha dichiarato, con decreto 27 luglio 2012, l’apertura del fallimento
della società (FUSC 3 agosto 2012). Il 14 settembre 2012 l’UEF del Distretto di
__________ ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante procedura
ordinaria (doc. 3/D).
La
Cassa ha insinuato il proprio credito di fr. 188'636,80 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 2012, come pure di
rivendicazioni salariali, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/E-E3).
Con
scritto 16 aprile 2014 l’UEF di __________ ha informato la Cassa che non sono
da prevedersi dividendi per i creditori di II.a classe (doc. 3/F).
1.3.   Costatato
di avere subito un danno,
con due distinte decisioni datate 28
febbraio 2014, confermate con decisioni su opposizioni del 25 novembre 2014, la
Cassa ha chiesto nei confronti di RI 1 e RI 2 il risarcimento ex art. 52 LAVS
di
fr. 188'636,80 per contributi paritetici non versati dalla FA 1 nel
2012, come pure per oneri sociali rimasti scoperti in relazione a
rivendicazioni salariali emerse dopo controllo del datore di lavoro da parte
del revisore dell’amministrazione.
1.4.   Contro
le citate decisioni su opposizione gli ex amministratori hanno singolarmente e
tempestivamente interposto ricorso al TCA, chiedendone l’annullamento.
In
particolare:
·
RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, contesta una
violazione delle prescrizioni per negligenza grave. Dopo aver esposto la
cronologia dei fatti relativi al percorso societario e imprenditoriale della
fallita, il ricorrente sostiene di aver intrapreso quanto oggettivamente e umanamente
possibile per rispettare ogni obbligo contributivo del datore di lavoro.
Contesta l’ammontare del danno, in particolare le insinuazioni salariali fatte
dai dipendenti di FA 1 nel fallimento sui quali la Cassa ha determinato gli
oneri sociali ora da risarcire. L’insorgente sostiene che al momento della
concessione della moratoria concordataria (9 maggio 2012) – che, secondo lui,
segnava la fine delle funzioni e dei poteri decisionali del CdA – tutti i
contributi scaduti/dovuti (secondo i dati contabili) erano stati versati e che il
commissario del concordato aveva a disposizione
“sufficienti liquidità per
pagare eventuali importi aggiuntivi (saldi in sede di accertamento consuntivo)
.
L’ex amministratore rileva che la gestione della società, che impiegava oltre 130
dipendenti, era stata delegata ad una direzione e di avere, quale consigliere
di amministrazione, assolto i propri obblighi di cura in eligendo, istruendo e custodiendo.
Evidenzia che l’insuccesso imprenditoriale era dovuto a cause esterne. Il
ricorrente rileva infine che la società ha sempre onorato i suoi obblighi di
versamento degli oneri sociali, questo anche durante l’ultimo periodo di
attività, ricordando, nonostante le sempre più gravi difficoltà di liquidità,
il versamento di due importanti tranches di contributi paritetici (fr.
278'980.-- il 24 aprile 2012 e fr. 53'000.-- il 1° giugno 2012) e rilevando che
lo scoperto non supera le tre mensilità della soglia “critica/fisiologica”
fissata in simili evenienze dal Tribunale federale;
·
anche RI 2, per il tramite dell’avv. RA 2, sostiene come non
possa essergli imputata una violazione delle prescrizioni per negligenza grave.
Evidenzia parimenti che – viste le dimensioni dell’azienda (130 dipendenti) e
la complessità tecnica delle sue attività – la gestione della stessa, tra cui
il pagamento dei contributi, era di competenza della direzione, formata da
manager di alta e riconosciuta competenza. Sottolinea che la società,
nonostante la grave situazione di illiquidità – dovuta in particolare a cause
esterne – abbia versato, senza precedenti ripetute procedure esecutive, tutti i
contributi, lasciando scoperto solo due acconti mensili prima della
dichiarazione di fallimento (giugno e luglio 2012), periodo che, secondo la
giurisprudenza, assurge a motivo di discolpa. Per quel che concerne le
rivendicazioni salariali, oltre a contestarle egli sostiene che costituiscono
solo mere aspettative salariali, motivo per cui i relativi contributi non
possono costituire un danno ex art. 52 LAVS.
1.5.   Con
due differenti risposte di causa la Cassa, confermando la responsabilità degli
ex amministratori, chiede la reiezione dei ricorsi. Ribadisce la correttezza dell’importo
del danno chiesto in risarcimento, come pure l’assenza di motivi di
giustificazione circa l’omesso pagamento degli oneri sociali. L’amministrazione
rileva che la situazione precaria della FA 1 risale già al 2009 e che i
ricorrenti, nonostante fossero stati a più riprese avvertiti dall’Ufficio di
revisione dello stato d’illiquidità e di sovraddebitamento, eccezion fatta per
delle operazioni puramente contabili (postergazione dei crediti), non hanno
provveduto ad alcuna immissione di capitale, ciò che ha portato al definitivo
quanto prevedibile dissesto finanziario sul quale l’autorità penale è chiamata
fra altro a far luce.
1.6.   Con
decreto 16 marzo 2015 il Vicepresidente del TCA ha congiunto le cause (VI).
1.7.   Su
richiesta del TCA, il 17 aprile 2015 l’Ufficio dei fallimenti di __________ ha
prodotto la graduatoria relativa al fallimento della FA 1, specificando che la
stessa è cresciuta in giudicato (X).
1.8.   Il
16 aprile 2015 questo Tribunale ha chiesto alla Cassa della documentazione,
ricevuta il 27 aprile 2015 (XI).
1.9.   Con
scritto 8 maggio 2015 i ricorrenti hanno preso posizione in merito agli
accertamenti eseguiti (XVI e XVII).
1.10.   Con
osservazioni 3 giugno 2015 la Cassa, dopo aver provvedendo ad un nuovo
controllo del datore di lavoro, ha ridotto a fr. 174’0154,85 il proprio credito
insinuato all’UF (XIX), ciò che costituisce ora il danno ex art. 52 LAVS fatto
valere in giudizio.
Chiamati
a prendere posizioni sull’accertamento eseguito, il 10 giugno 2015 RI 2 ha
comunicato di non avere particolari osservazioni da formulare (XXI), mentre RI
1 è rimasto silente.
considerato
in diritto
2.1.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli
organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta
in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V
11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito
dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in
vi-gore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique
VSI 2003 pagg. 79 segg.).
2.2.   L’art.
52 cpv. 3 LAVS stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due
anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in
ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art.
52 cpv. 3 LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in
vigore sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di
perenzione (SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
S
econdo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1
v.OAVS, applicabile al nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio
2003),
il credito risarcitorio della cassa
nasce
il giorno in cui
il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52
LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono
a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non
possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per
intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del
datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005).
Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello
dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri
sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura
ordinaria (DTF 123 V 15 e 170 , 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso
concreto con l’apertura del fallimento pubblicato nel FUSC del 13 genanio 2010.
De
cisiva per la
decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del danno, ma
quella in cui la cassa di compensazione ne viene
effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen
aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen
Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998,
pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo
pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella
liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del danno subìto nel
fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la
graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti
contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza
può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito
dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa edotta
dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori,
che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V
196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al
momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF
121 V 240).
Infine,
il momento della conoscenza del danno può avvenire precedentemente al
fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante
un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a
determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241
consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Nel
caso in esame, la Cassa ha rettamente fatto risalire la conoscenza del danno al
momento della revoca della moratoria concordataria concessa alla FA 1 decretata
l’8 giugno 2012 (cfr. DTF 121 V 214 consid. 3c/bb). Avendo in data 28 febbraio
2014 l’amministrazione emesso le decisioni formali ex art. 52 LAVS, il credito
risarcitorio non risulta essere perento.
Vista
l’insolvenza della società, la Cassa era legittimata a coinvolgere ex art. 52
LAVS gli amministratori della società, questo anche se, come asserito dagli
interessati, la procedura fallimentare non è ancora conclusa.
Come
rettamente evidenziato dalla convenuta nella risposta di causa, la Cassa può promuovere
una procedura risarcitoria ex art. 52 LAVS per l’intero ammontare
e
che in
caso di eventuale pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
2.3.
Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi
paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno
subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi
di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16
cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer AJP 1996 pag.
1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V
15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei
contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC
1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3;
Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. AA. VV., La procedura di risarcimento
danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro
ex art. 52 LAVS, RtiD II 2006, n. 5.2.1. pag. 368 con giurisprudenza ivi
citata; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H
194/96 del 4 novembre 1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta
all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari,
fatture ecc.. (RDAT II 1995 pag. 396). Tuttavia va ricordato che, in
applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso
di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del
danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133
consid. II/1b).
2.3.1.   Quanto all’ammontare del danno
totale, una parte è costituita dal saldo dei contributi sui salari versati nel
2012 (gennaio – luglio) (cfr. consid. 2.3.1.1). L’altra parte, invece, concerne
i contributi sui salari
non
versati e rivendicati dai collaboratori
della società ed insinuati nel fallimento della FA 1 (cfr. consid. 2.3.1.2).
2.3.1.1.   Dal conteggio 12 agosto 2013
(doc. 1/E1) si evince che la massa salariale, determinata in base alla
dichiarazione dei salari 2012, corrisponde a fr. 3'403'810.-- per complessivi
fr. 510'379.-- di contributi paritetici (incluse spese amministrative e
diffide). Dal citato importo la Cassa ha dedotto fr. 331'980,55 di contributi
liquidati (fr. 278'980,55 versati dalla società e fr. 53'000.-- dal commissario
del concordato), fr. 89'663,90 di assegni familiari anticipati e fr. 5’8743,45
di “rimborso CO2” per un saldo a suo favore di fr. 82'861,45. Tale conteggio è
stato rivisito il 26 maggio 2015 nel senso che il “rimborso CO2” è stato aumentato
a fr. 7'823,85, motivo per cui il (nuovo) saldo a favore dell’amministrazione è
stato ridotto a
fr. 80'911,05
(sub doc. XIX/11).
2.3.1.2.   L’altra parte del danno subìto è
costituita dai contributi paritetici rimasti impagati calcolati sui salari non
percepiti e rivendicati dai lavoratori.
L’importo di questi salari
è stato determinato dal revisore della Cassa sulla base delle insinuazioni
fatte dagli stessi dipendenti nel fallimento della FA 1 (contenute nel
classatore, doc. 10) relative a pretese salariali (periodo 11 febbraio 2012 –
30 luglio 2012), dedotte le indennità d’insolvenza versate dall’assicurazione
contro la disoccupazione (periodo 11 febbraio 2012 – 10 giugno 2012), il cui
saldo è stato riconosciuto dall’UEF di __________ ed iscritto nella graduatoria
di fallimento (sub doc. X).
Partendo da una massa
salariale rivendicata di fr. 1'961'887.-- , dedotti fr. 772'599.-- d’indennità
d’insolvenza (versati al lordo con deduzione della quota parte del lavoratore
cfr. art. 52 cv. 2 LADI e art. 76 cpv. 3 OADI), il saldo dei salari non
percepiti ammonta a fr. 1'189’288.--, pari a fr. 103'997,30 di oneri sociali
scoperti (cfr. conteggio 12 agosto 2013, doc. 1/E3).
Con conteggio 26 maggio
2015 l’amministrazione ha rettificato la massa salariale in fr. 1'837'312.--
cui corrispondono fr. 93'103,80 di oneri sociali (doc. XIX/12). Rispetto al
primo conteggio del 12 febbraio 2013, il revisore della Cassa ha apportato
alcune rettifiche di salario risultanti dalla graduatoria. Ad esempio, nella
distinta salari 21 dicembre 2012 (posta a fondamento del conteggio 12 agosto
2013) il salario rivendicato da __________ ammontava a fr. 17'748.--, importo rettificato
nella distinta salari 8 maggio 2015 (oggetto del conteggio 26 maggio 2015),
sulla base della graduatoria, a fr. 15'942.--.
La graduatoria è rimasta
incontestata ed è quindi cresciuta in giudicato, così come confermato dall’UEF
stesso (cfr. scritto 17 aprile 2015 in doc. X). Certo che, con scritto 27 marzo
2014 gli ex amministratori riguardo ai crediti di 1a (quindi le pretese
salariali) e 2a classe hanno rilevato che le rispettive “
insinuazioni
pervenute, palesemente esorbitanti nell’ammontare complessivo, riguardano
essenzialmente crediti relativi al periodo di tempo posteriore alla concessione
della moratoria concordataria e/o alla dichiarazione di fallimento,
rispettivamente non tengono conto dei numerosi ricollocamenti professionali
avvenuti nel corso dei periodi di disdetta dei contratti di lavoro.
Per i motivi sopra
indicati, non riteniamo di essere in grado, al momento, di pronunciarci sul
principio e sul quantum di ciascuno di essi, ragione per la quale,
prudenzialmente, essi devono ritenersi tutti e ciascuno non
riconosciuti/riconosciuto dalla fallita”
(doc. X/2, già allegato quale
doc. P alla decisione contestata).
Fatto
sta che, come già detto, la graduatoria è rimasta impugnata ed è quindi
cresciuta in giudicato. Al riguardo nelle osservazioni 8 maggio 2015 RI 1 ha
rilevato che
“esclusivamente per evidenti ragioni giuridiche (carenza di
legittimazione) ed economiche (non prospettandosi dividendi per la III classe,
indipendentemente dal quantum dei crediti di I e II classe effettivamente
fondati), gli ex-amministratori e i creditori di III classe hanno rinunciato ad
impugnare la graduatoria
” (XVII).
In
effetti al debitore (Konkursit) è preclusa l’azione di contestazione della
graduatoria, mentre allo stesso è invece aperta la via del ricorso all’autorità
di vigilanza (cfr. Ammonn, Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 2013 n. 53 pag. 432).
Tuttavia i ricorrenti, al
di là delle succitate allegazioni, non hanno prodotto documentazione che possa
mettere in dubbio le singole insinuazioni salariali, che si fondano su validi
contratti di lavoro in seguito disdetti, come visto, dal commissario del
concordato, il cui operato non risulta essere stato contestato nell’apposita
sede esecutiva. Non va poi dimenticato che dal punto di vista AVS il
commissario ha agito correttamente, detraendo dai salari versati durante la
moratoria gli oneri sociali, riversandoli alla Cassa.
In simili circostanze la chiesta perizia contabile non è necessaria.
Per contro,
l’amministrazione ha annullato il conteggio 12 agosto 2013 concernente il saldo
contributivo di fr. 1’779,05 relativo ai salari non percepiti ed insinuati fino
all’8 maggio 2012 (doc. 1/E2)
2.3.1.3.   In conclusione, dopo rettifica,
l’importo del danno subito ammonta a fr. 174'014,85 (fr. 80'911,05 +
93’103,80).
2.3.2.   Con
riferimento alle rivendicazioni salariali i ricorrenti sostengono che, ben
sapendo i collaboratori delle difficoltà di liquidità in cui versava la
società, la retribuzione reclamata costituisce una mera aspettativa salariale e
quindi i relativi oneri sociali rimasti impagati non costituiscono un danno ai
sensi dell’art. 52 LAVS.
Va
ricordato che secondo l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito
proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e
devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo
contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la
questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario
determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è
realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 p. 205;
RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid. 2). I contributi paritetici
devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è
pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa
durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione (DTF 110
V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti
dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario
(RCC 1976, p. 87). Quindi, ai fini dell’art. 52 LAVS non è importante che il
salario sia stato o potesse effettivamente essere versato, bensì il fatto che
il diritto a tale prestazione si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166
consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a).
Diverso è il caso in cui
si tratta di una mera aspettativa salariale, in particolare se le condizioni
finanziarie del datore di lavoro al momento dell’accredito salariale sono molto
gravi e per questo il futuro versamento del salario dipendeva dal punto di
vista temporale e dell’ammontare da un miglioramento dei risultati aziendali oppure,
in caso di attività iniziali di una società, allorquando le perdite nette non
permettono di versare i salari rivendicati. Va tuttavia precisato che tali
circostanze devono essere ammesse con molta prudenza (Reichmuth, Die Haftung
des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,
n. 403 pag. 103).
A
tal riguardo, con sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA aveva
precisato che il diritto alla prestazione è realizzato se il salario viene versato
in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal profilo
civilistico sotto forma di un credito esigibile. Se, eccezionalmente, la
retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata nei libri contabili
del datore di lavoro, la cassa di compensazione può pertanto partire dalla
presunzione che il reddito è stato realizzato nel momento di tale accredito. Il
datore di lavoro come pure i lavoratori interessati possono tuttavia fornire la
controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al
salario.
In merito all'eccezione
alla regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo
allibramento, nella citata sentenza l’Alta Corte ha precisato che tale
eccezione è giustificata solo restrittivamente e solo se ne sono date le condizioni
del caso concreto, rilevando in particolare che “
sarebbe di conseguenza
errato volere dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare
affrettatamente una pretesa salariale esigibile, fondata su un regolare
contratto di lavoro, quale semplice aspettativa per il solo fatto che il datore
di lavoro versa in una situazione di illiquidità. Volendo statuire
diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare
simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori di lavoro,
rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi sociali,
omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando ad
esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con
mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.”
(cfr.
anche STCA 31.2010.6-7 del 9 maggio 2011 consid. 2.2.3.).
Nel caso in esame, RI 2
sottolinea come l’illiquidità della società fosse nota ai collaboratori già nel
2009, che dall’agosto 2011 sono state introdotte delle misure di contenimento
dei costi, che, come risulta dall’istanza di revoca del concordato del 31
maggio 2012 (doc. H inc. 31.2015.3), durante la moratoria concordatoria il
commissario ha licenziato tutti i dipendenti (tranne quelli in malattia e in
infortunio), disposto lo spegnimento e la messa in sicurezza degli impianti e
il blocco di produzione. Rileva inoltre che la mancanza di liquidità, il ricavo
inferiore ai costi, l’esistenza di un attivo – stimato ad un valore di
liquidazione di 5 mio di euro – difficilmente realizzabile, i salari reclamati per
complessivi fr. 2'500'000.-- non versati per un periodo di sette mesi sono tutti
elementi che potevano e dovevano indurre i dipendenti della FA 1 ad aspettarsi
che la rimunerazione dipendesse dall’esito futuro degli affari della società.
Trattandosi quindi di mere aspettative e non essendosi realizzato il diritto al
salario dei dipendenti, il ricorrente, conclude che i relativi contributi
paritetici non sono dovuti.
Anche RI 1 sostiene che i
salari rivendicati sono da considerarsi come mere aspettative.
Queste argomentazioni non
possono essere accolte dal TCA per i motivi che seguono.
Occorre innanzitutto
evidenziare che le rivendicazioni salariali si fondano su validi contratti di
lavoro, collettivamente disdetti nel maggio 2012 dal commissario del
concordato, dopo varie sedute e riunioni con il personale in cui vi era anche
con la presenza sindacale (cfr. istanza di revoca della moratoria concordataria
del 31 maggio 2012 pag. 3 in doc. 3/H). I salari non versati sono stati
insinuati dai dipendenti nel fallimento del datore di lavoro e si riferiscono al
periodo
dopo
la moratoria concordataria e sino all’apertura fallimento
(cfr. doc. 10). Inoltre, come risulta dal conteggio rettificato del 26 maggio
2015, dei fr. 1'837'312.-- di salari reclamati fr. 772'599.-- sono stati
versati dalla Cassa quale indennità per insolvenza (doc. XIX/12). Infine, durante
la moratoria concordataria il commissario ha versato gli stipendi dovuti,
liquidando alla Cassa i relativi oneri sociali per complessivi fr. 53'000.-- (doc.
L).
In queste circostanze,
quanto rivendicato dai lavoratori della FA 1 non può essere considerata una
mera aspettativa. La circostanza che i dipendenti dovevano essere consapevoli
della grave situazione di liquidità in cui la società versava non modifica tale
conclusione.
2.4   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5
La cassa
di compensazione che costata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e
provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere
una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni,
rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108
V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il
pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare
l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di
liquidità. Affinché un simile comportamento non comporti l’applicazione
dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide,
abbia seri e oggettivi motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i
contributi entro un termine ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag
307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del
datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b).
2.6   A
i sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF
108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op.
cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in
Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.7.   Occorre ricordare come ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto
concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle
istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Così, l'organo di una società anonima deve prestare attenzione
particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli
affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà
(cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi
vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 p. 268 consid.
4b). Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione
scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V
219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art.
716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo la
nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
Va poi evidenziato che
l’intensità della diligenza richiesta dipende dalle circostanze del caso, in
particolare anche dalla grandezza dell’azienda e dal numero dei consiglieri di
amministrazione. Più la società è grande meno è il grado di vigilanza richiesto
(cfr. la casistica esposta in Reichmuth, op. cit., n. 635 – 639 pagg. 147/8;
cfr. anche le critiche a tale giurisprudenza: Reichmuth, op. cit., n. 639 pag.
148; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le implicazioni per la
responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013, in cui alla nota a pié pagina 97 a pag. 449 orientativamente pone la soglia al di sopra dei
50-80 collaboratori per definire una impresa grande).
In caso di grandi società
all’organo delegante non spetta informarsi dettagliatamente dei pagamenti, in
particolare per quel che concerne gli oneri sociali; perciò non gli si può
imputare una grave negligenza se egli non ha vigilato e controllato ogni
singolo affare, ma si è limitato a vigilare in generale sulla conduzione e
sull’attività della società, non ponendo – ad esempio - attenzione sull’omesso
allestimento di un conteggio dei contributi (Reichmuth, op. cit., n. 636, pag.
147 e la giurisprudenza citata; cfr. anche STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011
consid. 7.3 con riferimenti; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e
le implicazioni per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II
2013 pag. 449).
Nel
caso in esame i ricorrenti rilevano che viste le dimensioni dell’azienda, con
oltre 130 dipendenti, e la complessità tecnica della sua attività, sin
dall’inizio della sua attività la società ha operato secondo un modello di
Governance basato su un'ampia delega a favore della Direzione, formata da
managers di alta e riconosciuta competenza, alla quale incombeva, a livello
operativo, l'intera gestione industriale, commerciale, contabile e finanziaria.
Evidenziano quindi come questa fosse la scelta più adeguata dal punto di vista
dell’efficienza, della solidità e dell’equilibrio, sia pure ai fini di una
gestione accorta ed efficace dei rischi correlati, grazie anche alla messa in
opera di un solido sistema di controlli. Sostengono pertanto che al CdA non può
essere rimproverato nulla, facendo presente che l’insuccesso imprenditoriale “
non
è stato determinato, in nessuna misura, da mancanze o criticità di tipo
organizzativo, né da incapacità gestionali della sua Direzione operativa,
oppure della Direzione superiore, ma esclusivamente da cause esterne, tanto
forti quanto incontrastabili, dipendenti dagli sviluppi repentini, a livello
macro-economico e tecnico, del settore in cui l'azienda operava (energie  alternative,
fotovoltaico), nonché al rapido e grave deterioramento delle condizioni
economiche e politiche in Europa a partire dal 2009
“(ricorso RI 1 pag. 6).
In
primo luogo occorre precisare che, secondo costante giurisprudenza (
STCA 31.2007-18-20 del 9 giugno 2008, 31.2002.03 del 22 maggio 2002 e
31.1995.12 del 14 giugno 1995),
la responsabilità del datore di lavoro
ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per
se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
Orbene,
nella fattispecie il CdA, composto unicamente dai ricorrenti, già con rapporto
18 marzo 2010 era stato avvisato dall’Ufficio di revisione che dalla bozza di
bilancio al 31 dicembre 2009 risultava una situazione di perdita di capitale ai
sensi dell’art. 725 cpv. 1 CO (“
Se risulta dall'ultimo
bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle riserve legali non
è più coperta, il consiglio d'amministrazione convoca immediatamente l'assemblea
generale e le propone misure di risanamento”),
nonché un
peggioramento della liquidità rispetto all’anno precedente (doc. 3/G). In
questo contesto il fatto che la società, di media grandezza, fosse gestita da
una competente direzione non è rilevante. Sapendo i ricorrenti del precario
stato finanziario della FA 1, a loro incombeva l’obbligo accresciuto di
vigilare affinché gli oneri sociali fossero pagati.
Riguardo all’assunto secondo
cui i ricorrenti con la concessione della moratoria concordataria non hanno più
avuto alcun potere decisione, in particolare riguardo alla gestione finanziaria,
va fatto presente quanto segue.
Giusta l’art. 298 cpv. 1
LEF il debitore può continuare la sua attività sotto la vigilanza del
commissario. Il giudice del concordato può tuttavia ordinare che determinati
atti possano essere compiuti validamente soltanto con il concorso del commissario,
oppure autorizzare quest’ultimo a proseguire l’attività aziendale in luogo del
debitore. Secondo l’art. 298 cpv. 2 LEF,
salvo
autorizzazione del giudice del concordato, durante la moratoria il debitore non
può validamente alienare o ipotecare elementi degli attivi fissi, costituire
pegni, prestare fideiussioni e disporre a titolo gratuito.
A meno che il
giudice del concordato disponga diversamente, il debitore conserva la libera
disposizione dei suoi beni. Egli può continuare la sua impresa e compiere tutti
gli atti giuridici concernenti la gestione quotidiana, ad eccezione degli atti
giuridici più importanti menzionati all’art. 298 cpv. 2 LEF. Secondo la
giurisprudenza del TF, fra gli atti giuridici concernenti la gestione
quotidiana non sottoposti all’eccezione dell’art. 298 cpv. 2 LEF vi è il
pagamento dei salari e dei contributi paritetici. Il montante dovuto alle
istituzioni di previdenza sociale (tra cui i contributi paritetici) dalla
concessione della moratoria sono debiti della massa che non sono toccati dal
concordato e, di conseguenza, vanno immediatamente versati (STFA H 38/01 del 17
gennaio 2002 consid. 3b con riferimenti; cfr. anche STFA H 172/05 del 29 giugno
2006 consid. 5.2.1, H 64/05 del 12 settembre 2005 consid. 5.3.1). Infine,
nell’ambito della sorveglianza il commissario può vietare alcune disposizioni
del debitore (STFA H 172/95 del 29 giugno 2006 consid. 5.2.1, H 64/05 del 12
settembre 2005 consid. 5.3.1). Pertanto, durante la moratoria concordataria,
salvo diverso ordine del giudice del concordato e del commissario stesso, la
facoltà di disposizione del debitore (datore di lavoro) riguardo al pagamento
degli oneri sociali non decade e quindi la responsabilità per il mancato
pagamento continua a sussistere (in argomento cfr. Reichmuth, op.cit., n. 263
p. 64; STFA citata H 172/05 del 29 giugno 2006 consid. 5.2, H 86/02 del 2
febbraio 2005 consid. 3.4.2 pubblicata in SVR 2005 AHV nr. 18).
In
ogni modo, nel caso in esame va ricordato che nel breve periodo della
moratoria, concessa l’9 maggio 2012 e revocata l’8 giugno 2012, il commissario
ha provveduto al versamento degli oneri sociali dovuti durante tale periodo
(doc. L). Inoltre, al commissario non incombeva l’obbligo di versare
“importi
aggiuntivi”
– per quanto dato di capire – vale a dire oneri sociali scaduti
e dovuti relativi ad altri periodi, anche se, come sostenuto, vi era
sufficiente liquidità.
Occorre piuttosto
esaminare se in casu la società si trovava confrontata con una mancanza di
liquidità passeggera e se l’omesso pagamento dei contributi era da considerare
giustificato dalle prospettive allora esistenti per il salvataggio
dell’azienda.
2.8.   Conformemente la
giurisprudenza, costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un
datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una
mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa
che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento
sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo
modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei
lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al
tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C-812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit.,
n. 668s, pagg. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pagg. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11
gennaio 2002 consid. 4c e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In
questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase
difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle
misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con
riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza
federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione
nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una
crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare
motivo di discolpa
. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi
sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 ss, pagg. 163
ss; cfr. anche Meyer, cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza
non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei
pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati
solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno
stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.9.   Nel caso in
esame, in merito ad eventuali motivi di
giustificazione
(i ricorrenti
non hanno comunque sostenuto che il mancato pagamento dei contributi fosse giustificato
dal tentativo di salvataggio della società), va ricordato che
dal 2009 la
società si trovava in carenza di liquidità. A tal riguardo, nel già citato
scritto 18 marzo 2010 (cfr. consid. 2.7), l’Ufficio di revisore, con
riferimento alla bozza di bilancio 2009, aveva fra l’altro evidenziato al CdA
la situazione di perdita di capitale ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO, osservando
inoltre: “
A ciò si aggiunge una situazione di liquidità peggiorata rispetto
allo scorso esercizio, che potrebbe mettere in discussione la capacità della
Società stessa a fare fronte ai propri impegni…”,
ricordando la norma
dell’allestimento ed eventuale deposito dei bilanci ex art. 725 cpv. 2 CO
(“Se esiste fondato timore che la società abbia un'eccedenza di debiti,
deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un
revisore abilitato. Ove risulti da tale bilancio che i debiti sociali non sono
coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli secondo
il valore di alienazione, il consiglio d'amministrazione ne avvisa il giudice,
salvo che creditori della società accettino, per questa insufficienza d'attivo,
di essere relegati a un grado inferiore a quello di tutti gli altri creditori
della società”)
, fissando un termine di 20 giorni per comunicare le
misure di risanamento da intraprendere (doc. 3/G). Solo grazie ad una
postergazione di un credito milionario (trattasi di un credito vantato dalla
società controllante la FA 1), il CdA ha rinunciato a dare avviso al giudice
del sovraindebitamento, così come si evince dalla lettera 25 luglio 2011
dell’Ufficio di revisione (doc. 3/H). Da quello scritto si evince inoltre che
lo stato di grave situazione economica è perdurato anche per quanto riguardava
l’esercizio del 2010, dal cui conto annuale risultava un capitale proprio
negativo di fr. 5'681'128.--, aumentato ad oltre 12 milioni secondo la chiusura
intermedia del 2011 (al 30 giugno 2011) non ancora oggetto di revisione.
Richiamato nuovamente l’art. 725 cpv. 2 CO l’Ufficio di revisione aveva chiesto
nuova liquidità ed un piano di ristrutturazione finanziaria (doc. 3/H). Le gravi
perdite e l’illiquidità sono perdurate anche nel 2012, così come si evince
dallo scritto 2 aprile 2012 dell’Ufficio di revisione (doc.3/I).
A fronte di
una duratura illiquidità,
con il grado della
verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali
(DTF 138 V 218 consid. 6 pag. 221 con riferimenti), l
’omesso
pagamento dei contributi non poteva costiuire un valido motivo per ipotizzare
un salvataggio della società.
A loro
discolpa
i ricorrenti evidenziano di aver diligentemente versato i contributi, lasciando
scoperto unicamente mensilità non superiori a tre mesi.
D
agli
specchietti relativi all’evoluzione del pagamento dei contributi 2008 - 2011
(doc. XI/5-8), si evince che dal 2008 al 2010 la società ha regolarmente versato
i contributi, sia gli acconti mensili che il conguaglio di fine anno, eccezion
fatta per la diffida del 14 aprile 2009, per l’acconto di febbraio e la diffida
dell’8 luglio 2011 per gli interessi. Nel 2011 sono invece iniziate
mensilmente
le diffide, con l’invio di un precetto esecutivo del 12 gennaio 2012 per
l’acconto di ottobre 2011. Certo che, come evidenziato in sede ricorsuale, nel 2010
la società aveva versato acconti in eccesso, quantificati, dopo il conteggio
finale per quell’anno, in fr. 61’104,05. A tal riguardo va tuttavia ricordato
che spettava alla società chiedere un adeguamento degli acconti, tenuto conto
di una massa salariale divenuta durante l’anno inferiore a quella dell’anno
precedente, base di calcolo degli acconti (
sul dovere di
presentare la dichiarazione dei salari alla Cassa, e comunicare eventuali
cambiamenti della massa salariale; cfr. STFA H 93/01 + H 169/01 del 27 gennaio
2003, consid. 3.5.2; cfr. anche STCA 31.2002.22 del 10 aprile 2003).
Del
resto va fatto presente che il succitato importo è stato accreditato a favore
dei contributi del 2011 (doc. F).
I ricorrenti rilevano pure
che, prima della decisione del Pretore di __________ sulla domanda di
moratoria, il 25 aprile 2012 la società aveva versato fr. 278'980.-- a
liquidazione degli acconti gennaio - marzo 2012. Senza voler sminuire tale impegno,
occorre rilevare che comunque per l’incasso di tali acconti la Cassa ha inviato
due diffide (il 9 marzo e 12 aprile 2012) e due precetti esecutivi (il 19
aprile 2012; cfr. specchietto evoluzione pagamenti dei contributi del 2012 in
doc. 4).
Per quel che concerne il
2012 la società ha versato gli acconti di gennaio, febbraio e marzo, scoperti
sono rimasti quelli di aprile, giugno e luglio. I contributi di maggio,
corrispondenti al periodo di moratoria concordataria, sono stati integralmente
versati dal commissario (cfr. specchietto evoluzione pagamenti dei contributi
del 2012 in doc. 4).
Certo che sono rimasti
scoperti mensilità inferiori ai tre mesi prima del fallimento, ma come visto la
società non ha per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi contributivi.
Non è quindi affatto
accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza,
che la scelta di non versare integralmente i contributi paritetici fosse,
secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per tentare,
di fronte comunque ad una cronica mancanza di liquidità, il salvataggio della
società; nemmeno è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente
presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo
ad ogni suo credito (cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01,
consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF
123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V 188). Viste le circostanze rilevate era
pensabile il contrario.
Ne consegue che la
responsabilità ex art 52 LAVS dei ricorrenti è da confermare, limitatamente
all’importo di fr. 174'014,85. In tal senso i ricorsi sono accolti in via
parziale.
2.10.   RI 1
ha chiesto l’edizione
dall’UEF di __________ degli atti di fallimento della FA 1 (in particolare gli
atti societari, quali la contabilità, le norme di governance, rapporti di
revisione ecc.), dalla Pretura di __________ dell’incarto riguardante la
procedura di concessione e revoca della moratoria concordataria e dalla Cassa dell’incarto
relativo alla società. Quali testi ha chiesto di sentire un ufficiale dell’UEF
(di cui ha fornito il nominativo), il già direttore della FA 1 e il commissario
del concordato.
La Cassa ha
chiesto il richiamo dal Ministero pubblico in particolare della documentazione
contabile (segnatamente i conti annuali ed i rapporti di revisione) di cui alla
procedura penale aperta nei confronti dei ricorrenti.
In primo
luogo si ricorda che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere
sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il
diritto per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di
influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di
partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di
determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni
caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio;
possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza
già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla
fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o
indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono
all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento
diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino
una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero
modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Dieterle/ Kieser, op. cit., pag. 212;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998,
pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso
non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente
all'art.
29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94
).
Nel
caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito
della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere altre prove. In
particolare fra la documentazione dell’UEF raccolta dalla Cassa sono presenti
il rapporto di revisione degli anni 2007, 2008 e 2010, lo stato patrimoniale
degli anni 2011 e 2012; l’amministrazione ha poi prodotti i citati scritti
inviati dal revisore al CdA relativi alle chiusure degli anni 2009, 2010 e 2011
(doc. G-I). Sono altresì contenuti nell’inserto i documenti importanti
riguardanti la moratoria concordataria (la relativa istanza, il decreto
pretorile di concessione della moratoria, l’istanza di revoca inoltrata dal
commissario e il decreto di revoca).
Non è inoltre necessaria
l’audizione dei testi indicati che dovrebbero confermare i fatti sostenuti in
sede ricorsuale, circostanze, che come visto al considerando precedente, non
sono sufficienti per liberare i ricorrenti da una loro responsabilità.
2.11.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale”
–
presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il
ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non
raggiunge i fr. 30'000.--
–
deve
essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I
ricorsi sono
parzialmente accolti
.
§ Le
decisioni su opposizione del 25 novembre 2014 sono modificate nel senso che RI
1 e RI 2 sono condannati a versare alla CO 1 fr. 174'014,85 a titolo di
risarcimento ex art. 52 LAVS, in via solidale tra loro.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La CO 1 verserà singolarmente
a RI 1 e a RI 2 fr. 800.-- di ripetibili (IVA compresa).
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti