ti_gerichte · 14.2017.19 · 2017-06-06 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Rappresentanza processuale. Concessione di un diritto di compera. Impegno del concedente a restituire al beneficiario parte dellacconto iniziale in caso di mancato esercizio. Onere della prova

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Rappresentanza processuale. Concessione di un diritto di compera. Impegno del concedente a restituire al beneficiario parte dell’acconto iniziale in caso di mancato esercizio. Onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.06.2017 14.2017.19

Incarto n.
14.2017.19
Lugano
6 giugno 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Fiscalini
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa
con istanza 24 novembre 2016 da
CO 1
(patrocinato dall’ PA 2,)
contro
RE 1
(patrocinato dall’ PA 1,)
giudicando sul reclamo dell’8 febbraio 2017 presentato da RE 1 contro
la decisione emessa il 1° febbraio 2017 dal Pretore aggiunto;
ritenuto
in fatto:                A.
Il 27 agosto 2013 RE 1 e PI 1 (concedenti), comproprietari della “Villa
__________” sita sulla particella n. __________ RFD di __________ – costituita
come proprietà per piani prima della costruzione – h
anno concesso a CO 1 (beneficiario) un diritto di
compera
, valido sino al 31 dicembre 2015, sull’appar­­tamento
n. __________ (unità n. __________) e sull’autorimessa n. __________ (quota di comproprietà
di
2
/
96
dell’unità n. __________), il cui prezzo a corpo
è stato stabilito in fr. 5'000'000.–, di cui fr. 700'000.– da versare
entro il 6 settembre 2013 e fr. 300'000.– entro il 30 settembre 2013 sul
conto-costruzione intestato
ai concedenti presso
la __________. Di quest’importo di complessivi fr. 1'000'000.–, fr. 100'000.–
sarebbero stati pagati a titolo di
“controprestazione per la concessione del diritto di compera pattuito
con il presente contratto
e interamente computati nel prezzo di acquisto
in caso di esercizio del diritto di compera, mentre resteranno definitivamente
acquisiti dai concedenti in caso di mancato esercizio (per ragioni non
imputabili ai concedenti), a liquidazione di qualsiasi loro pretesa nei
confronti del beneficiario”
, i restanti fr. 900'000.–
“(importo capitale, senza
interessi”)
dovendo invece essere restituiti al
beneficiario, il quale tuttavia non avrebbe potuto esigerli
prima della scadenza
del diritto di compera
. Quanto alla rimanenza di fr. 4'000'000.–,
sarebbe dovuta essere versata contestualmente all’esercizio del diritto di
compera, che però non è mai avvenuto.
B.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso l’11 novembre 2016 dall’Ufficio d’esecuzione
di Mendrisio, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 900'000.– oltre
agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016, indicando quale titolo di credito il
“diritto di compera non
esercitato di cui allo istromento Notaio Dr. __________ di __________, del
27.08.2013, Art. V. nr. 3lit b. Debitore solidale con: PI 1 – __________”
.
C.
Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 24 novembre
2016 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione
di Mendrisio-Nord. Nel termine impartito,
la parte
convenuta si
è opposta all’istanza con osservazioni
scritte del 10 gennaio 2017 in cui ha chiesto la congiunzione della causa con
quella “parallela” pendente tra le medesime parti (inc. __________). Con
replica 16 gennaio 2017
l’istante ha confermato la sua
domanda, mentre la parte convenuta vi si è nuovamente opposta con duplica 20
gennaio 2017.
D.
Statuendo con decisione del 1° febbraio 2017, il Pretore aggiunto ha
respinto
la richiesta di congiunzione delle cause,
accolto l’i­­stanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta
dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di complessivi
fr. 970
.–
e un’indennità di fr. 7'200
.–
a favore dell’i­­stante.
E.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo dell’8 febbraio 2017
per ottenerne
l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Il 10
febbraio 2017 il presidente della Camera ha accolto la domanda di effetto sospensivo
presentata con l’impugnazione.
F.
Con
raccomandata 16 febbraio 2017 l’avv. PA 2 ha prodotto due conferme del mandato
difensivo conferitole firmate dal cliente. Nelle sue osservazioni del 22
febbraio 2017, CO 1
ha poi concluso per la reiezione del
reclamo, previa revoca del decreto di conferimento dell’effetto sospensivo e in
subordine adozione di provvedimenti cautelativi oppure imposizione al convenuto
dell’obbligo di prestare una garanzia pecuniaria.
G.
Con
scritto 24 febbraio 2017 il reclamante ha eccepito la nullità dell’istanza di
rigetto, o alternativamente delle osservazioni al reclamo, siccome non firmate
da un rappresentante legale autorizzato. Il 13 marzo l’avv. PA 2 ha confermato
di aver steso e firmato lei stessa le osservazioni del 22 febbraio 2017. Con
scritto 15 marzo RE 1 ha quindi eccepito l’in­­ammissibilità dell’istanza di rigetto,
facendo valere che non è sottoscritta da alcun avvocato legittimato. Il 21
marzo la rappresentante dell’istante ha contestato tale eccezione e infine le
parti hanno ribadito le proprie antitetiche posizioni con scritti 27 marzo e 6
aprile 2017.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato l’8 febbraio 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE
1 il 2 febbraio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4).
Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo
restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di
prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice
verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua
natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).
La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,
senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.
2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136
III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore aggiunto ha ritenuto che l’atto notarile del 27
agosto 2013 prodotto dall’istante costituisce di principio un riconoscimento di
debito per fr. 900'000
.– oltre agli interessi del 5%
dal 1° gennaio 2016, l’obbligazione essendo esi­gibile dalla scadenza
infruttuosa del diritto di compera, ossia dal 31 dicembre 2015. A mente del
primo giudice, poi, l’eccezione di mancato pagamento dell’acconto di fr. 1'0
00'000
.– sul conto-co­struzione intestato ai
concedenti, sollevata per la prima volta con le osservazioni all’istanza di
rigetto – ossia più di tre anni dalla scadenza fissata per settembre del 2013 –,
non può considerarsi plausibile, poiché dagli atti non emerge nulla sull’asserito
inadempimento o non corretto
adempimento contrattuale. Il Pretore aggiunto ha infine respinto l’eccezione di
compensazione sollevata dall’escusso con due crediti da lui vantati contro l’escutente
nel quadro di due altri contratti di compravendita
immobiliare.
4.
Prima
di entrare nel merito delle censure contenute nel reclamo, la Camera è
costretta a esaminare l’eccezione di carente rappresentanza processuale dell’istante
sollevata dal convenuto.
4.1
Con
scritti 24 febbraio, 15 e 27 marzo 2017 (act. XIII, XV e XVII) RE 1 ha eccepito
l’inammissibilità dell’istanza di rigetto, poiché non sarebbe stata
sottoscritta da alcun avvocato legittimato. Osserva infatti che l’avv. PI 2
è stato
sospeso dall’esercizio della professione dall’autorità zurighese di di­sciplina
sugli avvocati e comunque
non
era
autorizzato a
rappresentare l’istante da solo, mentre la firma dell’avv. PA 2
sull’istanza di rigetto non corrisponde a quella apposta sulle osservazioni
al reclamo.
4.2
Nelle
proprie lettere 13, 21 marzo e 6 aprile 2017 (act. XIV, XVI e XVIII) l’avv. PA
2 ha confermato di avere redatto e firmato le osservazioni al reclamo,
precisando che il documento prodotto dall’escusso il 24 febbraio 2017 (allegato
all’act. XIII) riguarda un altro incarto pendente presso la Pretura di
Mendrisio-Nord e che il divieto dell’esercizio della professione pronunciato
nei confronti dell’avv. PI 2 è valido solo dal 24 gennaio 2017.
4.3
Ora
, con dichiarazione del 24 ottobre 2016 l’istante ha conferito procura
all’avv. PI 2
“unitamente”
alla
lic. iur. PA 2
(doc. A
accluso all’istanza
). L’istanza di rigetto è fir­mata dall’avv.
PI 2 e da una seconda persona, indicata come
“lic. iur. PA 2, RA”
(act.
I).
Questa seconda firma,
come sostenuto dal reclamante,
è però diversa da quelle apposte dall’PA 2 sulla
replica di primo
grado (act. V), sulle osservazioni al reclamo (act. XII) e sugli scritti
inviati successivamente a questa Camera (act. XIV, XVI e XVIII). E ancora un
altro tipo di firma figura sull
’istanza di rigetto dell’opposizione pro­mossa
da CO 1 nei confronti di PI 1, debitore solidale del convenuto,
prodotta con la segnalazione del 24 febbraio 2017 (act. XIII). D’altronde,
la firma del solo avv. PI 2 sull’istanza di rigetto del 24 novembre 2016, anche
se a quel momento egli non era ancora stato sospeso dall’esercizio della
professione, potrebbe non bastare poiché la procura rilasciata il
24 ottobre 2016 potrebbe essere interpretata, per ipotesi invero improbabile,
come avente carattere collettivo a due con l’avv. PA 2
. La questione può
nondimeno essere lasciata indecisa. Il 16 febbraio 2017, in effetti, CO 1 ha
confermato il mandato difensivo conferito all’avv. PA 2 con esplicito riferimento
alla decisione impugnata e al reclamo in esame. L’operato precedente dei suoi
patrocinatori può quindi, sia come sia, essere considerato ratificato, con
effetto retroattivo (cfr. art. 132 cpv. 1 CPC e sentenza della CEF
14.2016.125 del 14 novembre 2016 consid. 5.2 con rinvii).
La
domanda volta a far accertare
inammissibilità dell’istanza di rigetto si
avvera priva di fondamento.
5.
Nel
reclamo RE 1
ribadisce che, in virtù dell’art. 8 CC, incombeva
all’istante di dimostrare di aver effettivamente versato ai concedenti l’acconto
di fr. 1'000'000.– pattuito, poiché in assenza di una tale prova il rogito
non potrebbe acquisire valenza di riconoscimento dell’obbligo di restituire i fr. 900'000.–,
specie perché l’escutente, malgrado la contestazione sollevata con la risposta,
non ha prodotto con la replica la prova di versamenti sul
conto-costruzione
,
limitandosi a formulare una contestazione
generica. Nelle sue osservazioni al reclamo, l’istante sorvola la questione
limitandosi a un generico rinvio all’art. 9 CC.
5.1
Costituisce
un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o
la scrittura privata, firmata dall’escus­­so o dal suo rappresentante, da cui
si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente,
senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente
determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). L’opposizione
può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente prova
(e non
solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile
2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha riconosciuto senza riserve né
con­dizioni il debito posto in esecuzione. Il riconoscimento deve risultare
indiscutibilmente dal documento o dai documenti
prodotti dall’escutente (v.
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.
2010, n. 21 ad art. 82 LEF)
. Una sua
eventuale interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza
5A_741/2013
già citata, consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso
di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre, sottoposta al giudice
ordinario (sentenza della CEF 14.2015.23 del 28
maggio 2015, con­sid. 7.1).
5.2
Nella sentenza impugnata, il Pretore aggiunto ha rilevato che la
contestazione del versamento dei fr. 900'000.– è stata sollevata per la
prima volta con le osservazioni all’istanza di rigetto del 10 gennaio 2017,
“ovvero oltre tre anni dalla data in cui
avrebbe dovuto intervenire il pagamento”
, aggiungendo
che
“dal fascicolo nulla emer­ge
sull’asserito inadempimento o non corretto adempimento contrattuale, che non
può essere ritenuto plausibile”
(sentenza impugnata,
pag. 4 in alto).
a)
Ora,
l’esistenza del titolo di rigetto dell’opposizione dev’essere provata, non solo
resa plausibile (sopra consid. 5.1). Qualora, in particolare, il riconoscimento
sia sottoposto a una condizione sospensiva, spetta all’escutente dimostrare che
la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (
Staehelin,
op.
cit.,
n. 36 ad art. 82), prova che il giudice deve esigere
d’ufficio (sentenza della CEF 14.2001.58 del 12 settembre 2001, consid. 4.1).
Nella fattispecie l’impegno assunto da RE 1
e PI 1 di
“restituir[e]
i restanti CHF 900'000.– ulteriormente versati”
in caso di mancato esercizio del diritto di compera
(doc. B, ad V/3)
era – ed è tuttora –
implicitamente subordinato
all’effettivo versamento dei fr. 1'000'000.–
sul conto costruzione, poiché già per motivi etimologici si può restituire solo
ciò che si è ricevuto (si veda per il caso analogo del mutuo la sentenza della
CEF 14.2014.196 del 23 gennaio 2015 consid. 6.2). E non risulta dal rogito del
27 agosto 2013 che la somma fosse già stata versata, al contrario le parti
hanno pattuito due scadenze (allora) future, il
6 e il 30
settembre 2013. In siffatte circostanze, non avendo gli escussi riconosciuto
senza
riserve l’adempimento della condizione (sospensiva), incombeva al creditore di
recarne la prova (cfr. la sentenza della CEF 14.2014.196 già citata,
consid. 6.3). Orbene, CO 1 nulla ha prodotto al riguardo, né la ricevuta del
bonifico sul conto costruzione né la prova della corresponsione di quell’acconto
sotto un’altra forma, e neppure si è determinato sulla questione in sede di
replica o nelle osservazioni al reclamo.
b)
Nulla muta al riguardo il rinvio dell’istante all’art. 9 CC, secondo
cui i pubblici documenti fanno piena prova dei fatti che attestano, poiché il
rogito
del 27 agosto 2013 non attesta che l’acconto di fr. 1'000'000.–
sia stato versato sul conto costruzione. E come visto l’impegno di restituzione
assunto dai concedenti è subordinato all’effettivo adempimento di tale
condizione. La censura cade quindi nel vuoto.
c)
Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore aggiunto, non è infine di rilievo il fatto che
, apparentemente,
l’escusso abbia
atteso più di tre anni prima di eccepire il mancato versamento
dell’ac­­conto di fr. 1'0
00'000
.– sul conto costruzione. Non risulta infatti
dagli atti che l’istante abbia chiesto loro di restituire i fr. 900'000.–
prima
di promuovere l’esecuzione, l’11 novembre 2016. Per
tacere del fatto che, scaduto il diritto di compera, essi non avevano motivo di
esigere il versamento di tale somma. Ad ogni modo, il primo giudice non poteva
esigere dall’escusso che ne rendesse plausibile il mancato bonifico senza
violare le regole sull’onere della prova, oltretutto esigendo da lui la
dimostrazione di un fatto negativo. In accoglimento del reclamo, la decisione
impugnata, giuridicamente errata, va di conseguenza riformata nel senso della
reiezione dell’istanza.
6.
Con
l’emanazione della decisione odierna, l’istanza di revoca del decreto 10 febbraio
2017 inerente alla concessione dell’effetto sospensivo diventa senza oggetto.
7.
La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). C
irca i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 900'000.–,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto e di conseguenza i
dispositivi n. 1 e 2 della sentenza impugnata sono così riformati:
1.   L’istanza è respinta.
2.   Le
spese processuali di complessivi fr. 970.–, da anticipare dalla parte
istante, sono poste a suo carico. Essa rifonderà alla parte convenuta fr. 7'200.–
per ripetibili.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente
giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, tenuto a
rifondergli fr. 7'300.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione alla Pretura della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).