ti_gerichte · 14.2011.49 · 2011-04-05 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Applicazione CPC svizzero. Differenza tra nova impropri e nova propri. Momento d'apertura del fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.04.2011 14.2011.49

Incarto n.
14.2011.49
Lugano
5 aprile 2011
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento dipendente dall’istanza 15 dicembre 2010 presentata da
CO 1
__________
Contro
RE 1
__________
patrocinata dall’ PA 1PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
__________, con sentenza 24 marzo 2011 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1.   È pronunciato il
fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 25 marzo 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo 25 marzo 2011 e integrazione 28 marzo 2011
ne chiede l’annullamento;
rilevato che alla controparte non è stato intimato
il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 28 marzo
2011 al reclamo è stato
accordato effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’UE di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato
pagamento di fr. 12'298.95 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 10 marzo 2011 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza 24 marzo 2011 il Pretore del Distretto di __________, __________, ha
dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 25 marzo 2011 alle ore 10.00.
D.
Con l’integrazione al reclamo RE 1 asserisce
di avere pagato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta dell’istante,
in cui quest’ultima attesta l’avvenuto pagamento in contanti di fr. 13'756.10 in
relazione all’esecuzione n. __________ effettuato il 24 marzo 2011 presso l’Agenzia
generale per il Ticino di Lugano. La reclamante ha pure prodotto uno scritto
del 24 marzo 2011 dell’istante, in cui quest’ultima le ha comunicato, che in
seguito al pagamento in contanti avvenuto presso la citata agenzia, avrebbe
ritirato al più presto l’esecuzione in oggetto (doc. D e E).
Considerato
in diritto:
1.
Secondo
l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio
2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10
giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile
svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il
1° gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1
CPC, la sentenza impugnata essendo stata emanata, ancorchè sulla base di
un’istanza di fallimento retta dal diritto procedurale previgente (art. 404
cpv. 1 CPC), il 24 marzo 2011, ossia dopo il 1° gennaio 2011.
Secondo
l’art. 174 cpv. 1 CPC la decisione del giudice del fallimento può essere
impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC. Le parti possono
avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla
decisione di prima istanza (
pseudo-nova
o
nova
impropri). ). Ai
sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (art. 174 cpv. 2
n. 1 LEF), che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità
giudiziaria superiore a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) o
che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3
LEF) (nova propri).
Pseudo-nova
ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF, avveratisi già anteriormente all’apertura
del fallimento, possono essere fatti valere illimitatamente (
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997/99, n. 14 ad art. 174). È invece
possibile far valere fatti nuovi in senso proprio, limitati ai casi previsti
dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, oltre a rendere verosimile la propria
solvibilità, solo quando il primo giudice ha aperto il fallimento (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 20 ad art. 174).
Secondo
l’art. 175 LEF il fallimento si considera aperto dal momento in cui è
dichiarato. Il giudice stabilisce tale momento nella sentenza.
Il
Tribunale federale, essendo a conoscenza che alcuni giudici del fallimento
aggiornano l’effetto della loro decisione di anche 24 ore dopo la sua pronuncia
– pratica che è stata giudicata incongrua –, ha ritenuto che le autorità dell’esecuzione
e del fallimento devono considerare come momento dell’apertura del fallimento,
il momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché questa
decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4;
Gilliéron
, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Losanna 2001, art. 159-270,
n. 10 ad art. 175; CEF sentenze del 25 agosto 2010 inc. 14.2010.66 consid. 1 e
del 18 dicembre 2009 inc. n. 14.2009.96 consid. 1).
2.
La
reclamante adduce di avere saldato l’esecuzione in oggetto anteriormente
all’apertura del fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio essa ha
prodotto una ricevuta dell’istante, in cui quest’ultima conferma il pagamento
dell’esecuzione in oggetto avvenuto il 24 marzo 2011 e uno scritto di tale data
pure dell’istante, in cui quest’ultima esprime la sua intenzione di ritirare
l’esecuzione, visto l’avvenuto pagamento. Nel caso in esame il Pretore ha
dichiarato il fallimento con decisione del 24 marzo 2011 stabilendone
l’apertura, ai sensi dell’art. 175 cpv. 2 LEF, per il giorno seguente, ossia
per il 25 marzo 2011 alle ore 10.00. Questo termine costituisce il momento
determinante per la reclamante per potersi avvalere, anteriormente, di
pseudo
nova
ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF e posteriormente, di
nova
propri ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF. Il pagamento dell’esecuzione in
oggetto effettuato dalla reclamante il 24 marzo 2011 costituisce prova
sufficiente dell’avvenuto saldo dell’esecuzione in oggetto anteriormente
all’apertura del fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF. Di conseguenza
il fallimento pronunciato nei confronti di RE 1 può essere annullato.
3.
Il
reclamo va pertanto accolto.
La tassa
di giustizia è posta a carico della reclamante
in
ambedue le sedi (art.  48, 61 cpv. 1 OTLE e 106 cpv. 1 CPC),     mentre non si
assegnano indennità, a controparte non essendo
stato
intimato il reclamo.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
Il
reclamo è accolto.
“
1.
La
dichiarazione di fallimento 25 marzo 2011 pronunciata dal Pretore del Distretto
di ____________________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di RE 1, __________,
è annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di fr.
80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.
3.
Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________,
da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1”.
II
.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di RE 1.
III
.   Intimazione:
- avv.
PA 1, __________;
- CO 1,
__________;
- Ufficio
esecuzione di __________, __________;
-
Ufficio fallimenti di __________, __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, Comunicazione alla
Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).