ti_gerichte · 11.2005.151 · 2005-11-28 · it
Divorzio su richiesta unilaterale: preclusione

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.11.2005 11.2005.151
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.11.2005 11.2005.151
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.11.2005 11.2005.151

Incarto n.
11.2005.151
Lugano,
28 novembre
2005
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2005.289 (divorzio
su richiesta unilaterale)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con petizione
del 9 aprile 2005 da
AO 1
(patrocinato PA 1)
contro
AP 1
(ora patrocinata PA 2,),
giudicando
ora sulla richiesta di assistenza giudiziaria
introdotta
dalla convenuta il
21 ottobre
2005;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto il
ricorso del 9 novembre 2005 presentato da AP 1 contro la decisione (
“
decreto
”
) emessa il 24 ottobre 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6;
2.   Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale
al ricorso;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Il
19 aprile 2005 AO 1 (1972) ha promosso un'azione di divorzio unilaterale
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, formulando come unica
richiesta di giudizio lo scioglimento del matrimonio da lui contratto a __________
l'11 ottobre 1999 con AP 1 (1966), cittadina macedone e australiana. La
convenuta non ha risposto alla petizione, nemmeno nel termine di grazia
assegnatole il 3 giugno 2005, e si è lasciata precludere dalla lite. Il Pretore
ha poi convocato entrambe le parti all'udienza preliminare del 22 settembre
2005, prevedendo di tenere il dibattimento finale seduta stante. In tale
occasione l'attore ha offerto la deposizione di una testimone. La convenuta è
rimasta assente ingiustificata. Il Pretore ha ammesso il giorno medesimo la
prova offerta, citando la teste a comparire.
B.
Con
lettera del 10 ottobre 2005 AP 1 si è rivolta al Pretore, postulando con l'accordo
del marito una sospensione della causa in vista di stipulare una convenzione
sugli effetti del divorzio. Il Pretore ha accolto la domanda il 12 ottobre 2005
e ha ordinato la sospensione del processo fino al 31 dicembre successivo, con facoltà
di riattivare la lite
“
a
semplice
istanza della parte più diligente
”
. L'escussione della testimone, prevista per il 19 ottobre 2005, è
stata annullata. Il 21 ottobre 2005 AP 1 ha chiesto l'assistenza giudiziaria,
facendo valere l'impossibilità di ottenere dal marito una provvigione
ad
litem
. Statuendo il 24 ottobre 2005, il Pretore ha respinto la richiesta
con l'argomento che,
“
allo
stadio in cui si trova la causa
”
, per la convenuta
“
non
vi è più alcuna necessità oggettiva di essere patrocinata
”
.
C.
Contro
la decisione del Pretore AP 1 ha presentato un ricorso del 9 novembre 2005 per
ottenere la concessione dell'assistenza giudiziaria e la riforma in tal senso
del giudizio impugnato. Analogo beneficio essa sollecita in appello. Il ricorso
non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria
il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di
seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del
Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine).
Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esa­me è pertanto ricevibile.
2.
Fino
al 30 luglio 2002 l'art. 156 cpv. 2 CPC garantiva alla controparte il diritto
di esprimersi su una richiesta di assistenza giudiziaria. L'art. 5 cpv. 1 Lag
lascia ora tale facoltà alla discrezione dell'“autorità competente” (messaggio
del Consiglio di Stato n. 5123, op. cit., commento all'art. 5 in principio), la
controparte essendo estranea a tale procedura (Christian
Favre
, L'assistance judiciaire gratuite
en droit suisse, Tolochenaz 1989, pag. 79 n. II con rinvii). Nella fattispecie non
si vede quali utili indicazioni potrebbe comunicare l'attore ai fini del
giudizio sull'assistenza giudiziaria postulata dalla convenuta, tant'è che
nemmeno il Pretore lo ha interpellato. Quanto al Cantone, è indubbio che una
lite sull'ottenimento dell'assistenza giu­diziaria lo coinvolge direttamente,
ove appena si consideri che un patrocinatore d'ufficio è chiamato ad assolvere
una funzione pubblica e viene a trovarsi in un rapporto giuridico con lo Stato,
non con il cliente (
Corboz
, Le
droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 84 in
fondo). Resta il fatto che nel Ticino lo Sta­to non può contestare il
conferimen­to dell'assistenza giudiziaria, totale o parziale che sia (art. 35
cpv. 1 Lag; identica disciplina vigeva sotto il vecchio diritto: art. 158 prima
frase vCPC). Può solo impugnare la decisione con cui l'“au­torità di
concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1 lett.
c con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Né la procedura di appello prevede –
per ipotesi – di chiedere osservazioni al primo giudice. Ciò premesso, conviene
procedere senza indugio all'emanazione della sentenza.
3.
Il
beneficio dell'assistenza giudiziaria presuppone – cumulativamente – che il
richiedente si trovi in grave ristrettezza (art. 3
cpv. 1
Lag), che non sia in grado di procedere in lite con atti propri (art. 14 cpv. 2
Lag), che la causa non appaia sen­za probabilità di esito favorevole (art. 14
cpv. 1 lett. a Lag) e che una persona di condizioni agiate, posta nella
medesima situazio­ne, non rinuncerebbe ragionevolmente a stare in lite solo per
i costi della procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag; sulla nozione:
Corboz
, Le droit constitutionnel à l'assistance
judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 81 in basso con rinvii). Inoltre nelle
cause di divorzio o di separazione l'assistenza giudiziaria può essere chiesta
solo ove non sia possibile ottenere dal coniuge una provvigione
ad litem
.
I costi di una causa di divorzio o di separazione, infatti, sono per principio
a carico dell'unione coniugale. L'assistenza gratuita dello Stato è puramente
sussidiaria (
Hausheer/Reusser/Geiser
in:
Berner Kommentar, edizione 1999, n. 15a ad art. 163 CC;
Bräm
in: Zürcher Kommentar, edizione 1993, n. 138 ad art. 159
CC).
4.
Nella
fattispecie il Pretore ha respinto la richiesta di assistenza con l'argomento
che la convenuta può procedere in lite con atti propri, sia perché nel caso in
cui il marito dimostrasse la decorrenza del termine previsto dall'art. 114 CC
il divorzio dev'essere pronunciato per legge, sia perché sul riparto del
“
secondo pilastro
”
il giudice deve statuire d'ufficio. La ricorrente obietta di essere
ancora in tempo per stipulare con il marito una conven­zione sugli effetti del
divorzio (tant'è che il Pretore ha sospeso la causa per concederle tale opportunità),
che il Pretore l'ha considerata preclusa senza averla previamente citata due
volte al­l'udien­za preliminare (come dispone l'art. 177 cpv. 2 CPC), che nelle
cause di stato l'assistenza giudiziaria non va subordinata a condizioni troppo
severe, ch'essa non sa procedere in lite con atti propri sia perché è di lingua
madre straniera sia per la scarsa conoscenza della procedura e che infine – non
avesse voluto conferirle il gratuito patrocinio – il Pretore avrebbe dovuto dispensarla
almeno dal pagamento delle tasse e delle spese.
5.
L'appellante
riconosce a ragione che, allo stadio in cui si trova la causa, non le è più
possibile formulare richieste circa lo scioglimento del regime matrimoniale o rivendicare
un contributo di mantenimento dopo il divorzio (art. 78 cpv. 1 CPC). Nel
diritto ticinese lo scioglimento del regime dei beni non è retto dal princi-
pio inquisitorio (FamPra.ch 2/2001 pag. 129 consid. 2 con richia­mi;
Cocchi/Trezzini,
CPC massimato e
com­mentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 419
b
; per gli altri Cantoni v.
Bühler/Spühler
in: Ber­ner Kommentar, Ergänzungsband
1991, note 44 e 47 ad art. 158 CC),
né l'applicazione
di tale principio è imposta dal diritto federale (
Poudret/Mercier
, L'unité du jugement en divorce et l'of­fice
du juge, in: Mélanges Paul Piotet, Berna 1990, pag. 323 a metà;
Steck
in: Schwenzer, FamKommentar
Scheidung, Berna
2005, n. 16 alle note preliminari
degli art. 196–220 CC). Men che meno il principio inquisitorio governa la
questione legata all'eventuale contributo di mantenimento dopo il divorzio
(cfr.
Sutter/ Freiburghaus
, Kommentar
zum neuen Schei­dungs­recht, Zurigo 1999, n.
122 ad
art. 125 CC;
Gloor/Spycher
in: Basler
Kommentar, ZGB I, 2
ª
edizione,
n. 43 ad art. 125). Ci si potrebbe do­mandare se la convenuta possa ancora far
valere pretese del genere nel quadro di un procedimento complementare (
Nachverfahren
),
l'attore non avendo
formulato richieste di giudizio su tali punti (FamPra.ch 2003 pag. 936 consid.
4 con richiami;
Poudret/
Mercier
,
op. cit., pag. 330 in basso). L'interrogativo trascende nondimeno i limiti dell'attuale
giudizio.
6.
La
ricorrente si duole di essere considerata a torto preclusa dalla lite, ma la
sua argomentazione è infondata. Certo, se una parte non si presenta all'udienza
preliminare il giudice ripete la citazione (art. 177 cpv. 2 CPC). Il precluso
tuttavia non è convocato all'udienza preliminare: è convocato al dibattimento
finale che il giudice prevede di tenere seduta stante (art. 177 cpv. 3 CPC). E
la convocazione al dibattimento finale non va ripetuta due volte (art. 280 cpv.
4 CPC). Ciò premesso, a giusto titolo il Pretore rileva nella decisione
impugnata che l'unico punto da esaminare d'ufficio nel processo pendente fra le
parti è – oltre alla durata della separazione di fatto (art. 114 CC) – il
riparto della prestazione d'uscita maturata dai coniugi durante il matrimonio presso
il rispettivo istituto di previdenza professionale (art. 122 CC). Al riguardo il
principio inquisitorio si applicava già sotto l'egida del vecchio diritto (
Werro
in: AJP/PJA 5/1996 pag. 219 a
metà, pun­to 2). Il problema rimane dunque di valutare se, nelle circostanze
descritte, la convenuta possa procedere in lite con atti propri.
7.
Per
quanto attiene alla durata della separazione effettiva, in concreto si tratta
unicamente di escutere la testimone indicata dall'attore. E la convenuta non
pretende che tale durata sia inferiore a due anni (anzi, l'attore si è visto
costretto a notificare la testimone proprio per la preclusione della convenuta,
il cui silenzio non poteva considerarsi alla stregua di un'ammissione). Non occorre
dunque designarle un patrocinatore d'ufficio per assistere alla deposizione della
testimone. Quanto al riparto del
“
secondo pilastro
”
, l'applicazione
del principio inquisitorio non esclu­de a priori il beneficio dell'assistenza
giudiziaria, ma ne vincola l'ottenimento a esigenze più rigorose (DTF 125 V 36
consid. 4b, 122 III 394 consid. 3c, 121 I 10 consid. 2c). La ricorrente non asserisce
che nel caso specifico l'intervento del giu­dice – tenuto a collaborare in
virtù del principio inquisitorio alla raccolta dei dati necessari – sia
insufficiente per un motivo qualsiasi alla tutela dei suoi interessi. Non si
intravede perciò quale sarebbe l'esigen­za di incaricare un patrocinatore
d'ufficio. L'interessata sottolinea bensì che la sua lingua madre è il
macedone, ma non pretende di non parlare correntemente l'italiano e nemmeno
sollecita – per avventura – la presenza di un interprete. Che nelle cause di divorzio
o separazione l'assistenza giudiziaria vada accordata con maggiore generosità
rispetto ad altri processi è vero, ma ciò non significa che un coniu­ge vada
munito di patrocinatore d'ufficio solo perché la causa è fondata sul diritto di
famiglia o perché egli sia sprovvisto di particolari cognizioni giuridiche o
perché l'altro coniuge sia assistito da un legale. La nomina di un patrocinatore
d'ufficio deve giustificarsi alla luce delle circostanze concrete, per l'entità
degli interessi in gioco e il grado di complessità della causa (
Corboz
, op. cit., pag. 81 in alto).
8.
Obietta
la ricorrente che il patrocinatore d'ufficio le è indispensabile per giungere
alla firma di una convenzione sugli effetti del divorzio, possibilità data
anche a un coniuge precluso dalla lite. Così argomentando, tuttavia, essa dimentica
che la causa pendente dinanzi al Pretore dipende tuttora da una richiesta di divorzio
unilaterale (art. 423 segg. CPC) e che nell'ambito di tale procedura gli unici
atti ancora da compiere sono l'escussione della nota testimone e il
dibattimento finale. La convenuta assevera di avere consentito al divorzio
nella richiesta del 10 ottobre 2005 intesa alla sospensione della causa, onde
l'applicabilità della procedura su richiesta comune. In realtà nella lettera appena
citata essa non dichiarava esplicitamente di aderire al divorzio (come esige
l'art. 116 CC, ripreso dall'art. 423 cpv. 3 CPC): postulava unicamente una
sospensione del processo
sine die
, essendo in corso
“
trattative per la stipulazione di un
accordo
”
. E le norme della
procedura su richiesta comune (art. 420 segg. CPC) si applicano solo al momento
in cui la parte convenuta fa formale atto di acquiescenza almeno sul principio
del divorzio (
Fankhauser
in:
Schwenzer, op. cit., n. 8 ad art. 116 CC con riferimenti), senza scordare che i
coniugi devono anche demandare al giudice la decisione sulle conseguenze accessorie
non
omologabili
o su cui sussiste disaccordo (art. 112 cpv. 1 CC e 420 cpv. 1 lett. e CPC per
analogia). Solo dopo di allora la richiedente potrà rivolgersi al giudice perché
statuisca sull'assistenza giudiziaria ai fini della nuova procedura. Nell'identica
situazione si trovano, del resto, i coniugi che procedono sin dal­l'inizio con
una richiesta di divorzio comune: anch'essi possono postulare l'assistenza
giudiziaria solo con l'istanza comune, ovvero con il primo atto di causa (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 7 ad art.
156 vCC, corrispondente all'odierno art. 10 Lag). Se non giungono previamente a
un accordo almeno sul principio del divorzio e non demandano al giudice la
decisione sulle conseguenze accessorie non omologabili o su cui sussiste disaccordo,
non possono chiedere l'assistenza giudiziaria per tale procedura.
9.
A
parere della ricorrente infine il Pretore avrebbe dovuto concederle, se non il
gratuito patrocinio, come minimo l'esonero dal pagamento della tassa di
giustizia e delle spese processuali (art. 13 lett. a Lag), in difetto di che
essa non può procedere in giudizio nemmeno con atti propri. Ora, il beneficio
dell'assistenza giudiziaria non esclude che in esito alla sentenza finale il
richiedente sia tenuto a corrispondere, in tutto o in parte (art. 148 cpv. 1
a 3 CPC), la tassa di giustizia e le spese fissate dal giudice (art.
18 Lag). Il beneficiario è dispensato però dal pagamento finché la sua
situazione economica non sia migliorata (sull'obbligo di rifusione: art. 9
Lag). In concreto la documentazione prodotta a sostegno della richiesta di assistenza
giudiziaria rende verosimile l'indigenza della convenuta, la quale con
un'indennità di disoccupazione di fr. 2620.35 mensili deve sopperire a sé
stessa (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–), onorare la pigione
(fr. 1500.–) e corrispondere il premio della cassa malati (fr. 281.–, seppur
dedotto il sussidio cantonale). Per evitarle procedure esecutive subito dopo il
passaggio in giudicato della sentenza finale si giustifica dunque di conferirle
la dispensa dal pagamento della tassa di giustizia e delle spese. Entro tali
limiti il ricorso merita accoglimento.
10.
La
procedura per l'ottenimento dell'assistenza giudiziaria è gratuita (salvo ipotesi
di temerarietà: art. 4 cpv. 2 Lag) e nella fattispecie non v'è ragione di
scostarsi da tale regola. Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria in
appello, essa può essere riconosciuta solo nella misura in cui il ricorso
denotava parvenza di buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), ovvero nella
misura in cui la convenuta rivendica la dispensa dal pagamento della tassa di
giustizia e delle spese, mentre sul gratuito patrocinio esso appariva destinato
all'insuccesso fin dall'inizio. Per di più, anche nella misura in cui entra in
linea di conto, nel caso specifico l'assistenza giudiziaria diviene senza
oggetto, la ricorrente vedendosi assegnare un'indennità per ripetibili con cui retribuire
il suo legale. L'ammontare di tale indennizzo è commisurato alla rimunerazione
che un avvocato solerte avrebbe potuto esporre per redigere un ricorso conciso fondato
sul solo art. 13 lett. a, escluso l'art. 13 lett. c Lag (al proposito il
memoriale della ricorrente consta di dieci righe a pag. 5).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   Il
ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata è rifor­mata nel senso
che AP 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria limitatamente alla
dispensa dal pagamento della tassa di giustizia e delle spese.
2.   Non si
riscuotono tasse né spese di appello. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà
alla ricorrente fr. 500.– per ripetibili ridotte.
3.   Nella
misura in cui non è divenuta senza oggetto, la richiesta di assistenza giudiziaria
in appello è respinta.
4.   Intimazione
all',.
Comunicazione:
–;
– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           La
segretaria