ti_gerichte · 36.2005.98 · 2005-12-12 · it
indennità perdita di guadagno in ambito LCA. Calcolo della capacità lavorativa residua.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2005 36.2005.98
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2005 36.2005.98
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.12.2005 36.2005.98

Raccomandata
Incarto n.
36.2005.98
cs
Lugano
12 dicembre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 22 luglio
2005 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   AT
1, cittadino svizzero nato il __________, attivo quale autista/addetto al
servizio esterno presso la __________, è assicurato contro la perdita di
guadagno presso CV 1 tramite un contratto assicurativo collettivo retto dalla
LCA.
B.   In
seguito ad una dorso-lombosciatalgia con irradiazioni agli arti inferiori AT 1
è totalmente inabile al lavoro dal 5 ottobre 2004.
L’assicuratore
ha erogato le prestazioni pattuite.
C.   In
seguito alla visita medica fiduciaria presso il Dr. med. __________,
l’interessato è stato ritenuto completamente abile al lavoro in altre attività
confacenti al suo stato di salute ed in data 14 giugno 2005 l’assicuratore ha
assegnato all’interessato un termine di 4 mesi per adattarsi alla nuova
situazione valetudinaria e trovare un’occupazione adatta al suo stato di
salute, continuando in seguito a versare il 39% delle indennità per perdita di
guadagno, corrispondente al danno residuo.
Con
scritto 28 giugno 2005 la __________ ha disdetto il rapporto lavorativo con
effetto dal 30 settembre 2005.
D.   Con
petizione del 22 luglio 2005 AT 1 chiede l’allestimento di una perizia medica
atta a stabilire il suo stato di salute. Egli domanda che la Cassa sia
condannata al versamento delle indennità complete fino al suo pensionamento.
E.   Con
risposta del 29 agosto 2005 la cassa propone la reiezione della petizione (doc.
III).
in
diritto
in
ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica
giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le
cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003
nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00;
STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002
nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U
347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella
causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La
LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in
particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).
Giusta
l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di
assicurazione privata (LSA), per le contestazioni relative all'assicurazione
complementare all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono
una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i
fatti e valuta liberamente le prove.
La
nuova legge federale sulla sorveglianza delle imprese d’assicurazione del 17
dicembre 2004 (LSA), il cui art. 85 è simile all’art. 47 LSA attuale, entrerà
in vigore il 1° gennaio 2006 (FF 2005, N. 48, pag. 5269).
In
ambito cantonale la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative
alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate
da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA, che applicherà per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al
TCA.
In
concreto la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità
giornaliera in caso di malattia retta dalla LCA (cfr. condizioni generali del
contratto).
Il
TCA è pertanto competente a decidere in merito.
nel
merito
3.
Oggetto del contendere è la questione a sapere se a
ragione la Cassa ha deciso di continuare a versare all’attore solo il 39% delle
indennità giornaliere pattuite contrattualmente.
4.
L’attore beneficia dell’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera.
Per
l’art. 2 delle condizioni generali d’assicurazione (di seguito: CGA):
"
Sono considerate base del contratto:
2.1 le
dichiarazioni fatte sulla proposta d’assicurazione dallo stipulante,
rispettivamente dalla persona assicurata;
2.2 le presenti
condizioni generali d’assicurazione (CGA);
2.3 le eventuali
condizioni supplementari d’assicurazione (CSA);
2.4 la legge
federale sul contratto d’assicurazione del 2 aprile 1980;
2.5 gli accordi,
rispettivamente le convenzioni speciali (condizioni particolari
d’assicurazione, CPA).”
A
norma dell’art. 3.1 CGA “
è considerato malattia qualsiasi danno alla salute
fisica o psichica, indipendente dalla volontà della persona assicurata, che non
sia la conseguenza di un infortunio o che richieda un esame o una cura medica,
oppure provochi un’incapacità lavorativa.
”
Per
l’art. 3.5 CGA “
c’è incapacità lavorativa quando una malattia oppure un
infortunio impediscono alla persona assicurata di esercitare la sua professione
oppure un’altra attività lavorativa adeguata, in maniera temporanea o
permanente, completamente o in parte. Un’altra attività lavorativa è
considerata adeguata quando essa corrisponde alle conoscenze, alle capacità ed
al precedente tenore di vita della persona assicurata.
”
5.   Con
attestazione del 5 ottobre 2004 il Dr. med. __________, specialista FMH in
chirurgia, ha certificato che “
il paziente summenzionato è inabile al lavoro
al 100% dal 05.10.2004 per 2-3 settimane, causa dorso-lombosciatalgia acuta
.”
(doc. 8)
Il
14 ottobre 2004 lo specialista, interpellato dall’assicuratore ha diagnosticato
una “
dorso-lombosciatalgia con irradiazione dei dolori agli arti inferiori
.”,
aggiungendo che “
già il 04.06.04 il paziente era rimasto inabile al lavoro
al 100% causa dolori alla colonna dorso-lombare e lombo-sacrale. L’01.10.04 ha
ripreso il lavoro per poi interromperlo nuovamente il 05.10.04, dichiarava di
essere rimasto bloccato.
” (doc. 9)
Il
30 novembre 2004 il medico fiduciario della Cassa, Dott. med. __________, FMH
medicina interna e medicina manuale, ha affermato che l’attore è “
per il
momento inabile al lavoro al 100% come autista, non è valutabile per una
ripresa in un altro ambito perché la situazione non è stabile
.” (doc. 10).
Nel
corso del 2005 il Dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia, ha
confermato l’inabilità completa al 100% nell’attuale professione di autista, ma
ha aggiunto che in altre attività “
penso che la capacità lavorativa nei
lavori medio leggeri potrebbe essere al 100%.
” (doc. 17)
In
data 11 aprile 2005 l’assicurato è stato visitato dal Dr. med. __________, FMH
malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale ha affermato che
l’interessato soffre di una sindrome lombovertebrale (e – spondilogena) cronica
con anamnesticamente possibile irritazione radicolare intermittente L3 a
sinistra con/da turbe statiche modiche del rachide (ipercifosi toracolombare) e
alterazioni degenerative plurisegmentali, specialmente L3/4 (osteocondrosi con
ernia discale che impegna il foramen a sinistra con contatto della radice L3) e
lieve periartropatia omero-scapolare tendinotica a sinistra (doc. 19).
Lo
specialista ha inoltre rilevato che “
all’origine della sofferenza lombare
che coinvolge a tratti anche gli arti inferiori (con predominanza a sinistra) e
che risulta anamnesticamente associata a dei cedimenti della gamba sinistra vi
sono alterazioni degenerative lombari in particolare nel segmento L3/4 dove è
presente un’osteocondrosi con una corrispondente discopatia ed un’ernia discale
in parte intraforaminale a sinistra. Questo referto può spiegare la leggera
asimmetria del riflesso patellare a sinistra ed è probabilmente la causa dei
cedimenti avvertiti in precedenza. Questi eventi sembrano aver tolto al
paziente la fiducia nelle sue proprie capacità fisiche in particolare per
quanto riguarda l’uso di un automezzo pesante
.”
Lo
specialista ha concluso affermando che “
non vedo di per sé mansioni
nell’attuale attività lucrativa incompatibili con le limitazioni sopra. Se per
le ragioni esposte il paziente non se la sente di riprendere la professione
svolta egli è da considerare comunque abile in forma completa per delle
attività alternative consone alla sua capacità funzionale residuale. Si tratta
ovviamente di una valutazione medica che non prende in considerazione altri
aspetti che potrebbero impedire un cambiamento professionale
.”
Sulla
base di questo rapporto medico l’assicuratore ha assegnato all’attore un
periodo di 4 mesi a partire dal 14 giugno 2005 per cercare una professione adatta
alla sua nuova situazione valetudinaria ed ha calcolato il danno residuo,
decidendo di versare, una volta spirato il termine di 4 mesi, una indennità al
39%.
6.
Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa
il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state
eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se
giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di
accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a
ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV
Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
Berna 1994, p. 332 ).
Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), in ambito di assicurazioni
sociali, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da
medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non
devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.
Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza
con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e
l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che
permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la
parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).
Per quel che riguarda il medico curante, infine,
secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del
fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353
consid.
3a)cc), cfr. U.
Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).
7.In concreto dagli atti emerge chiaramente che l’attore è
totalmente abile al lavoro in un’attività lucrativa confacente al suo stato di
salute.
Il referto del Dr. med. __________, specialista FMH in malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione, chiaro, illuminante e non contestato
nel suo contenuto, non lascia spazio ad alcun dubbio. L’attore infatti può
svolgere attività leggere senza particolari problemi. Lo specialista, nel suo
completo rapporto medico di cinque pagine, dopo aver posto l’anamnesi
familiare, personale remota, sociale e attuale ed aver esaminato lo stato
reumatologico e neurologico periferico ha chiaramente affermato che l’attore è
“
abile in forma completa per delle attività alternative consone alla sua
capacità funzionale residuale.
” Anzi, lo specialista a dire il vero
sembrerebbe anche propendere per un’abilità nella precedente attività di
autista (“
non vedo di per sé mansioni nell’attuale attività lucrativa
incompatibili con le limitazioni sopra. Se per le ragioni esposte il paziente
non se la sente di riprendere la professione svolta egli è da considerare
comunque abile in forma completa per delle attività alternative consone alla
sua capacità funzionale
”).
Anche
il medico curante dell’attore, Dr. med. __________, specialista FMH in
chirurgia, nel corso del 2005, pur ritenendo che nell’attuale attività è
inabile al 100%, ha affermato che “
in un’altra attività dove non deve
condurre un camion e spingere il freno o la frizione con i piedi, penso che la
capacità lavorativa nei lavori medio leggeri potrebbe essere al 100%.
”
(doc. 17)
Solo
il Dr. med. __________, spec. reumatologia FMH, fisiatria e riabilitazione, in
data 25 febbraio 2005 non si esprime sull’incapacità lavorativa in attività
leggere, indicando comunque che va valutata e proponendo una visita da parte
del Dr. med. __________, poi avvenuta l’11 aprile 2005 (doc. 16)
Non
vi sono atti medici che smentiscono le conclusioni cui giungono gli specialisti.
Per cui, la conclusione della Cassa che pretende dall’attore la ripresa
dell’attività in una professione confacente al suo stato di salute va
confermata. Inoltre, essendo gli atti medici, su questo punto, chiari, una
perizia medica, come richiesta dall’attore, risulta superflua.
La
circostanza che alla sua età (a 6 mesi dal pensionamento) l’assicurato,
oggettivamente, avrà difficoltà a trovare un posto di lavoro, non può modificare
né la valutazione medica, né la presa di posizione della Cassa. Infatti scopo
dell’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattie è quello di fornire
all’interessato un “salario” sostitutivo nel caso in cui non sia in grado di
svolgere alcuna attività a causa di un danno alla salute. La circostanza che, a
causa dell’età, del mercato del lavoro o di altri fattori, l’attore ha
difficoltà a trovare occupazione in un’attività confacente al suo stato di
salute, non concerne il diritto alle indennità erogato dall’assicuratore contro
le malattie, ma, come si vedrà in seguito, può semmai essere preso in
considerazione per il calcolo delle medesime.
8.   Accertato
che l’interessato è abile in altre attività confacenti al suo stato di salute,
va ora
esaminato se l’assicuratore poteva sopprimere le
indennità giornaliere dopo comunicazione scritta e un periodo di attesa di 4
mesi, a partire dal 14 ottobre 2005.
L'obbligo
dell'assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri
ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo
di salvataggio”) che dispone quanto segue:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare
quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli
dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente
diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può
limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo
fosse stato adempiuto."
Il
Tribunale federale, in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E., al
consid. 2c, ha al proposito osservato quanto segue:
"
(…)
L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale
federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid.
3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà
personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento
all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento
chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."
Va,
qui, rilevato che le CGA all’art. 14.4 precisano quanto segue:
"
La persona assicurata che nella sua professione
abituale resta inabile permanente, è tenuta ad impiegare la sua capacità
lavorativa residua in un altro ramo professionale.” L’assicuratore “esorta la
persona assicurata al cambio di professione.”
Dunque,
anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla
LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto
da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla
salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività
diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.
Ritenuto,
come visto in precedenza, che l’interessato è totalmente abile in attività
confacenti al suo stato di salute, la presa di posizione della cassa, di
accordare un periodo di 4 mesi per trovare una nuova occupazione va confermata.
Infatti, scopo dell’indennità perdita di guadagno in caso di malattia è quello
di sopperire alla perdita di salario nel caso in cui l’assicurato non può
lavorare a causa di un danno alla salute. Nella misura in cui, dagli atti
medici, emerge che l’interessato può svolgere un’attività professionale,
un’eventuale perdita di guadagno deve semmai essere fatta valere nell’ambito
dell’assicurazione disoccupazione che, se sono dati i presupposti, assegnerà
all’assicurato le indennità previste.
9.   Nel
caso di specie, poiché l’attore deve mettere a frutto la sua capacità
lavorativa residua, va esaminato se la cassa, dopo il periodo di 4 mesi, deve
ancora versare un’indennità giornaliera.
Le
CGA relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevedono che
l'obbligo contributivo della cassa presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a
malattia attestata dal medico di almeno il 25% (art. 13.1 CGA: “
l’indennità
giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità lavorativa di almeno il
25%, in proporzione al grado dell’incapacità lavorativa stessa
.”).
10.   Senza
il danno alla salute l’interessato, nel 2005, avrebbe percepito un salario
lordo annuo di fr. 63'375 (doc. IX).
Per
quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base
del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata
in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi
ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale
principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF
129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R.,
consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01
pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I
26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I
475/01).
Il
TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro
le malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA
del 1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).
Riguardo
al salario da invalido
, la
determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici
ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli
stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76
consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Nella presente fattispecie,
vista anche la giurisprudenza del TFA in materia (cfr. STFA del 13 giugno 2003
nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i salari statistici relativi
al Canton Ticino.
Va
qui rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n.
35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il
principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli
regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido
fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile
l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"
(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.
consid.
3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische
Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht,
ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der
Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde
gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I
226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha
valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone
Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato
segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia
la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio
applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se
così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da
invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V
174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la
tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni
(sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo
2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I
446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Il
TFA ha ancora ribadito questi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004 nella
causa K., I 871/02, consid. 6.3.
Su
questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del
disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali", in RDAT
II-2003, p. 618-621.
11.   In
concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque,
in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e,
concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2004
(l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente
alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai
valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale),
tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Secondo i dati del 2004
il salario lordo mediamente percepito in
quell'anno riportato su una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per questo
aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4)
per un’attività leggera e ripetitiva (ossia il
livello 4 di qualificazione) nel
settore privato
nel Cantone Ticino
corrisponde a Fr. 53'167 (Fr. 4’250.- : 40 x 41,7 x 12) per gli uomini (cfr.
Tabella TA 13 settore privato).
Dovendo
porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per
perdita di guadagno (ottobre 2005), il reddito da invalido deve essere
aggiornato al 2005. Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e
reali per il 2005 non è ancora disponibile, per cui occorre riferirsi al dato,
certo parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione
percentuale dei salari in termini nominali fra
il primo trimestre del 2004 in rapporto al primo
trimestre del 2005, secondo un tasso evolutivo del 1,4% (cfr. La stima
trimestrale dell’evoluzione dei salari nominali [variazione in percento
rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente] dell’Ufficio federale di
statistica, in base ai dati del Servizio centrale delle statistiche
dell’assicurazione contro gli infortuni [SSAINF]). Ne discende che, tenuto
conto del rincaro applicabile all’anno 2005, il salario da invalido ascrivibile
all’insorgente va fissato in fr. 53'911 ([Fr. 53'167 x 1,4 : 100] + 53'167).
In
ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le
circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere
ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va
ancora rammentato, che la questione a sapere se e in quale misura i salari
fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle
circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione
addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione
è tenuta a valutare globalmente. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una
deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione.
Il TFA, in una
sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione
globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a
causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in
grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti
di una vista stereoscopica.
La stessa Corte
federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha
operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere
che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche
nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti
pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte sua, il TCA,
in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21,
cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul reddito da
invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di nazionalità straniera
e completamente priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno
su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa
limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.
Questo TCA ha
giudicato opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della
capacità di guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una
Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del
1° settembre 2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75).
In concreto la Cassa,
nella sua presa di posizione del 14 giugno 2005 (doc. 15) ha accordato una
riduzione del 25%. Il TCA non ha motivo di sostituire l’apprezzamento della
Cassa al suo, non essendoci, in concreto, alcun arbitrio da parte
dell’amministrazione. Il TCA conferma pertanto la riduzione del 25%.
Partendo
quindi da un salario da invalido rivalutato di 53’911 e
ritenuta un’esigibilità del 100%, ammettendo la
riduzione del 25%, il
reddito ipotetico
dell'attore
risulta quindi essere pari a Fr. 40’433
(Fr. 53’911
– [Fr. 53’911 x 25 : 100])
.
Confrontando
ora
questo dato con l'importo
di Fr.
63'375
corrispondente al
reddito
che
l’insorgente avrebbe conseguito
da valido
nell'anno 2005, emerge
un’incapacità al guadagno pari al 36,20 % ([Fr. 63’375
– Fr. 40’433.-]
x 100 : Fr. 63’375.-), ossia una percentuale
leggermente inferiore rispetto a quella calcolata dalla Cassa (39%).
Poiché
l’incapacità al guadagno
determinata confrontando il
reddito conseguito con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto percepire se
non fosse intervenuta la malattia è superiore al grado del 25% richiesto dalle
CGA, la Cassa malati deve continuare a versare le indennità come deciso nella
presa di posizione del 14 giugno 2005.
Ci si potrebbe
chiedere se nel caso di specie si è in presenza di una possibile reformatio in
peius.
La
questione non merita tuttavia approfondimenti.
Infatti
va rammentato che per l’art. 11 b della LPTCA le conclusioni delle parti non
vincolano il Tribunale che può riformare la decisione a detrimento del
ricorrente o concedergli più di quanto egli abbia domandato. In quel caso il
Tribunale deve offrire dapprima alle parti la possibilità di pronunciarsi in
merito
(cfr., in ambito di
assicurazioni sociali, art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA; DTF 122 V 166; U. Kieser,
ATSG Kommentar, Basilea-Zurigo-Ginevra
, ad art. 61, n. 7 segg.).
Questa
Corte, tuttavia, nell'evenienza concreta, considerate tutte le circostanze del
caso (l’attore si trova a 6 mesi dal pensionamento), rinuncia a effettuare una
reformatio in pejus, visto che comunque si tratta unicamente di una facoltà
(cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa A., U 192/02; STFA del 22 aprile 2003
nella causa P., U 334/02; STFA del 2 giugno 2003 nella causa Service de
l'emploi
du
canton
VD c/ G., C 119/02; STFA del 17 giugno 2003 nella
causa R., H 313/01; DTF 119 V 249).
Inoltre, in concreto, la
vertenza è di diritto privato e non di diritto pubblico.
12.   L’assicurato
chiede l’assunzione di ulteriori prove ed in particolare l’allestimento di una
perizia.
Come
già visto in precedenza, l’assunzione di ulteriori prove, ed in particolare
l’allestimento di una perizia, nel caso di specie, si rivela superflua. Infatti
gli atti medici, non contestati nel loro contenuto, illuminanti ed
approfonditi, giungono chiaramente alla conclusione che l’interessato è
totalmente abile al lavoro in attività leggere confacenti al suo stato di
salute.
Inoltre,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove.
13.   Secondo
l'art. 47 cpv. 4 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione.
Alla luce della LSA s'impone la notifica anche della presente
sentenza all'autorità di sorveglianza.
14.
L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione
giudiziaria (OG) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per
violazione del diritto federale. L'OG contempla in particolare la possibilità
di adire il Tribunale Federale contro giudizi cantonali (art. 48 OG) in
procedure di carattere non pecuniario in ambiti specifici (art. 44 OG).
Rispettivamente è ammissibile il ricorso per riforma in procedure pecuniarie in
specifici ambiti del diritto senza riguardo al valore pecuniario (art. 45 OG).
L'art. 46 OG precisa
che
"
Nelle cause civili per altri diritti di carattere
pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo le
conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione
cantonale raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno."
In concreto, l’indennità giornaliera al
100% ammonta a fr. 173.63 al giorno per ogni inabilità lavorativa del 100%. Ciò
corrisponde ad un salario giornaliero assicurato all’80% di fr. 138.90.
In concreto l’importo litigioso supera
nettamente il limite di fr. 8'000 richiesto dalla legge per inoltrare un
ricorso per riforma al TF. Infatti litigiosi sono ancora, perlomeno, fr.
15'251.40 (138.90 – 54.17 [indennità del 39% riconosciuta] X 30 [giorni al
mese] X 6 [mesi; ossia fino al pensionamento: cfr. petizione]).
Per cui il presente giudizio è
impugnabile mediante ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.-   La
petizione é
respinta
.
2.-   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.-
Intimazione
alle parti e all'UFAP.
Contro
il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di
Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione
giudiziaria (OG).
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano
Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti