ti_gerichte · 52.2007.304 · 2008-07-09 · it
Vendita di occhiali da vista tramite medici oculisti

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.07.2008 52.2007.304
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.07.2008 52.2007.304
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 09.07.2008 52.2007.304

Incarto n.
52.2007.304
Lugano
9 luglio 2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano
Bernasconi
, vicepresidente,
Raffaello Balerna
,
Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 27 dicembre 2006 della
RI 1
patrocinata da: PA 1,
contro
la decisione 7 novembre 2006 (n. 5377) del Consiglio
di Stato che ha respinto il gravame dell'insorgente avverso la risoluzione 23
novembre 2004/7marzo 2006 con cui il Dipartimento della sanità e della socialità,
Ufficio di sanità, ha accertato che essa non è legittimata a distribuire
occhiali da vista attraverso
i
medici oftalmologi del Cantone Ticino
;
viste le risposte:
-    12 dicembre 2006 del
Consiglio di Stato;
-    13 dicembre 2006 del
Dipartimento della sanità e socialità (DSS);
richiamata la sentenza 2C_16/2007 del 29 agosto 2007
del Tribunale federale;
preso atto della replica 13 novembre 2007 e delle
dupliche:
-
23 novembre 2007 del
DSS;
-
28 novembre 2007 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,                           in
fatto__________
A.   La
ricorrente RI 1 (in seguito: __________) è una ditta specializzata nella
fabbricazione e distribuzione di prodotti ottici e oftalmologici con sede a __________.
Essa ha messo a punto un sistema grazie al quale gli oftalmologi possono trasmetterle
per via elettronica tutti i dati necessari per la fabbricazione degli occhiali da
vista di cui necessitano i loro pazienti. Tali prodotti sono quindi realizzati dalla
ricorrente stessa presso il proprio stabilimento di __________ e da qui inviati
al medico che li ha ordinati, che provvede poi a venderli ai pazienti. La RI 1
non instaura dunque alcun rapporto diretto con quest'ultimi, ma si limita a
fornire ai medici delle raccomandazioni circa il prezzo di vendita dell'occhiale
fornito. Dal canto loro, gli oftalmologi che intendono far capo a questo genere
di servizio devono stipulare con la ditta insorgente un contratto, in forza del
quale si impegnano a corrisponderle una canone mensile che dà loro il diritto
di usufruire delle apparecchiature elettroniche necessarie per la trasmissione
degli ordini.
B.   Il 4
dicembre 2003 la RI 1 ha inoltrato al DSS una richiesta intesa ad accertare la
possibilità di vendere ai medici oftalmologi che esercitano nel Cantone Ticino
occhiali da vista destinati ai loro pazienti, senza il preventivo ottenimento
di una formale autorizzazione da parte di questi operatori sanitari. Alla
domanda era allegata, tra l'altro, una autorizzazione ad operare in questo senso
rilasciatale dal Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone di Lucerna.
Sollecitato a volersi esprimere su questa istanza, il 7 marzo 2006 il DSS ha
comunicato alla RI 1 che la sua domanda era già stata evasa negativamente
mediante decisione del 23 novembre 2004, di cui veniva allegata copia. Secondo
l'autorità cantonale, nella misura in cui gli occhiali da vista sono degli
agenti terapeutici ai sensi degli art. 2 cpv. 1 lett. a della legge federale
sui medicamenti e sui dispositivi medici del 15 dicembre 2000 (legge federale
sugli agenti terapeutici LATer; RS 812.21) e 89 cpv. 1 della legge cantonale sulla
promozione della salute e sul coordinamento sanitario del 18 aprile 1989 (LSan;
RL 6.1.1.1), gli stessi non possono essere commercializzati dagli oftalmologi
attivi nel Cantone Ticino, in virtù del chiaro divieto sancito l'art. 73 cpv. 1
LSan, giusta il quale di principio i medici non possono direttamente dispensare
all'utenza medicamenti e agenti terapeutici. Data questa premessa, il DSS ha
ritenuto che la fornitura da parte della RI 1 di occhiali agli oftalmologi
violerebbe anche l'art. 71 cpv. 2 LSan, secondo cui gli operatori sanitari non
possono concludere accordi o contratti con laboratori di analisi, farmacie, altre
strutture sanitarie o aziende che espongono i primi a obblighi e situazioni di
dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse
sanitario o economico del paziente (divieto di comparaggio).
C.   Mediante
pronuncia del 7 novembre 2006, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame
interposto dalla RI 1 ed ha confermato la suddetta decisione dipartimentale. Il
Governo ha innanzitutto ritenuto infondata la censura di violazione del
principio della forza derogatoria del diritto federale, rilevando come il
legislatore federale non avesse regolato in maniera esaustiva la vendita al dettaglio
di dispositivi medici, quali sono gli occhiali da vista, lasciando in questo
modo intatta la competenza residua dei Cantoni a legiferare in questo settore attraverso
l'adozione di norme volte a perseguire degli obbiettivi di polizia sanitaria.
L'Esecutivo cantonale ha poi considerato conformi alla Costituzione federale le
limitazioni alla libertà economica derivanti alla RI 1 e agli oftalmologi dalla
decisione dipartimentale, in quanto fondate su di una valida base legale, rispettose
del principio della proporzionalità e dettate da preminenti interessi pubblici.
D.   a. Il 27
novembre 2007 la RI 1 è insorta contro la predetta decisione governativa dinnanzi
al Tribunale cantonale amministrativo, riproponendo e sviluppando le medesime
censure (violazione della forza derogatoria del diritto federale e della
libertà economica) già fatte valere in precedenza.
All'accoglimento del ricorso si sono opposti sia il Consiglio di Stato che il
DSS con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
b. Con sentenza del 12 gennaio 2007 questa Corte ha dichiarato il gravame
irricevibile. Dopo avere rammentato che la sua competenza è regolata secondo il
cosiddetto sistema enumerativo e non per clausola generale, essa ha rilevato
come nessuna disposizione della LSan prevedesse la possibilità di adire il Tribunale
cantonale amministrativo nelle cause vertenti sulle modalità di dispensazione ai
pazienti di agenti terapeutici.
E.
Adito su ricorso dalla RI 1, con sentenza del 29 agosto 2007 il Tribunale
federale ha annullato tale giudizio rilevando che nella misura in cui il
procedimento concerneva una misura che limitava i possibili canali di
distribuzione dei prodotti commercializzati dalla RI 1 e toccava pertanto
l'insorgente nei suoi diritti di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), alla medesima doveva essere
data la possibilità di sottoporre la controversia ad un tribunale indipendente
e imparziale già a livello cantonale. L'Alta Corte federale ha dunque aggiunto che
l'annullamento della decisione impugnata determinava la riattivazione della
causa avviata dalla RI 1 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il
quale avrebbe dovuto valutare se entrare direttamente nel merito della vertenza
o se invece trasmettere la causa alle autorità competenti per far designare, in
via legislativa o mediante incarico specifico, l'autorità giudiziaria competente
a dirimere la lite.
F.
Preso atto di questo giudizio, il 26 ottobre 2007 il Tribunale cantonale
amministrativo, dando seguito ad un'istanza della RI 1, ha dunque riattivato il
procedimento, concedendo a quest'ultima la facoltà di presentare un allegato di
replica.
Tale nuovo atto processuale è stato introdotto dall'insorgente il 13 novembre
2007. Oltre a porre in evidenza l'avvenuta modifica del quadro normativo
cantonale di riferimento nel corso di causa in seguito all'abrogazione della
lista degli agenti terapeutici prevista dall'art. 89 LSan, essa ha ribadito e
sviluppato le proprie tesi ricorsuali.
Dal canto suo il sede di duplica il DSS ha dichiarato di volersi rimettere al
giudizio di questo tribunale. Per contro il Consiglio di Stato ha nuovamente
chiesto la reiezione del gravame, senza però formulare alcuna osservazione.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. Notoriamente,
la competenza del Tribunale cantonale amministrativo non è stabilita per
clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema enumerativo. Il ricorso a
questa autorità è pertanto dato unicamente nei casi previsti dalla legge (art.
60 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 [LPamm;
RL 3.3.1.1];
Marco Borghi/Guido Corti
,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno, n. 2 ad art. 60 LPamm).
La decisione governativa impugnata si fonda sull'art. 73 cpv. 1 LSan, che vieta
ai medici di vendere o dispensare ai loro pazienti medicamenti e agenti
terapeutici, nonché sull'art. 71 cpv. 2 LSan che proibisce ogni forma di
contratto o di accordo con laboratori d'analisi, farmacie, altre strutture
sanitarie o aziende che espongono l'operatore sanitario a obblighi e situazioni
di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse economico
o sanitario del paziente. Nessuna disposizione di legge prevede la possibilità
di impugnare davanti a questo tribunale le decisioni rese in questo ambito dall'autorità
cantonale.
Come rilevato dal Tribunale federale nella sua decisione 2C_16/2007 del 29
agosto 2007, il controverso diniego opposto dal DSS alla ricorrente limita
tuttavia quest'ultima nell'esercizio della sua attività aziendale, in quanto le
preclude la possibilità di avvalersi dell'intermediazione degli oftalmologi
nella commercializzazione dei suoi prodotti. La vertenza in esame si configura
pertanto come una contestazione di carattere civile ai sensi dell'art. 6 CEDU
(cfr. DTF 130 I 388 consid. 5.3; 125 I 7, consid. 4a; DTF 122 II 464 consid.
3b). Deve quindi essere data la possibilità di sottoporla al sindacato di
un'autorità giudiziaria indipendente a livello cantonale. Non prevedendo questa
possibilità, la LSan non risponde alle esigenze minime poste dalla succitata
norma convenzionale.
In passato il Tribunale cantonale
amministrativo ha costantemente ritenuto di non potersi sostituire al
legislatore arrogandosi competenze che la legge non gli conferisce per porre
rimedio alle carenze dell'ordinamento cantonale rispetto alle garanzie processuali
previste dall'art. 6 CEDU. Esso ha però cercato, laddove era possibile, di
dedurre la propria competenza da un'interpretazione della legge conforme a
questa norma. Nel caso di specie tale esercizio appare alquanto arduo, in
quanto il querelato provvedimento non è nemmeno lontanamente connesso all'esercizio
di un'attività sanitaria soggetta ad autorizzazione, il cui diniego è impugnabile
in ultima battuta dinanzi a questo tribunale (art. 59 cpv. 5 LSan). Tuttavia di
fronte alle gravi carenze dell'ordinamento dei mezzi d'impugnazione istituito
dalla LSan e ai ritardi accumulati dal legislatore nell'adattare l'ordinamento
giudiziario cantonale alle esigenze poste dall'art. 6 CEDU, non si può invero più
pretendere che in casi come quello qui in esame il Tribunale cantonale
amministrativo declini la propria competenza, emanando giudizi di
irricevibilità, che possono essere impugnati con successo davanti al Tribunale
federale. Al fine di garantire la celerità del procedimento in corso e il rispetto
delle esigenze processuali sancite dalla predetta norma convenzionale, questo
tribunale ha dunque dovuto correggere la propria prassi nel senso che, per effetto
della sentenza resa il 29 agosto 2007 dal Tribunale federale in questo stesso
procedimento, esso riconosce ormai sistematicamente la propria competenza
direttamente sulla base dell'art. 6 CEDU in tutte le cause di natura pubblicistica
che ricadono nel campo di applicazione di questa disposizione (STA del 15 ottobre
2007 n. 52.2007.336 consid. 1.1).
1.2. La legittimazione attiva
dell’insorgente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento
censurato, è certa (art. 43 LPamm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 LPamm), è
dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 LPamm).
2.   2.1. Come
esposto in precedenza, il DSS si è innanzitutto fondato sull'art. 73 cpv. 1
LSan, che vieta ai medici di dispensare direttamente ai propri pazienti
medicamenti e altri agenti terapeutici, per evadere in senso negativo la
domanda di accertamento formulata dalla ricorrente.
Quest'ultima dal canto suo ritiene che su questo punto la querelata decisione viola
il principio della forza derogatoria del diritto federale. Sostiene che nella
misura in cui gli occhiali da vista sono considerati dei dispositivi medici ai
sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b LATer, le modalità di dispensazione di questo
genere di prodotti sono esaustivamente regolate dalla legislazione federale e
segnatamente dagli art. 45 e segg. LATer e dall'ordinanza del 17 ottobre 2001
relativa ai dispositivi medici (ODmed; RS 812.213). Dette disposizioni non
prevederebbero a suo dire particolari restrizioni per la vendita di tali
prodotti, se non eccezionalmente per quelli che presentano un particolare rischio
per la salute delle persone. Inoltre il Consiglio federale avrebbe fatto pieno
uso delle competenze legislative delegategli dal legislatore federale per
quanto attiene alla regolamentazione delle modalità di vendita dei dispositivi
medici, motivo per il quale non vi sarebbe più alcuno spazio residuo per il
diritto cantonale in questo specifico ambito.
2.2. Il diritto federale ha il completo e
immediato sopravvento sul diritto cantonale in quelle materie per le quali
la Costituzione
federale o un decreto federale urgente
prevedono la competenza della Confederazione (art. 49 cpv. 1 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 [Cost.;] RS 101). In
virtù di questo principio, che costituisce un diritto costituzionale individuale,
è dunque fatto divieto ai Cantoni di legiferare in ambiti che sono già stati
disciplinati in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto
federale o, infine, di contraddirne il senso e lo spirito (DTF 127 I 60 consid.
4a con rinvii;
Ulrich
Häfelin/ Walter Haller
, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed.,
Zurigo 2005, ).
I
l diritto federale può comunque prevalere sul diritto
cantonale soltanto se le normative poste a confronto riguardano lo stesso campo
e mirano a salvaguardare il medesimo interesse collettivo. Per determinare se
il principio in parola sia stato disatteso, occorre stabilire la portata delle
disposizioni federali e cantonali che secondo la ricorrente si affrontano e si
contrastano nella fattispecie concreta.
2.3.
2.3.1. L'art. 118 Cost., che riunisce sostanzialmente in un'unica disposizione
quanto un tempo era sancito dagli art. 69, 69bis e 24quinquies cpv. 2 vCost., stabilisce
che nell'ambito delle sue competenze la Confederazione prende provvedimenti a
tutela della salute (cpv. 1). In particolare essa, soggiunge il cpv. 2, emana
prescrizioni sull'impiego di alimenti, nonché di farmaci, stupefacenti,
organismi, sostanze chimiche e oggetti che possono mettere in pericolo la
salute (lett. a), la lotta contro malattie trasmissibili, fortemente diffuse o
maligne dell'uomo e degli animali (lett. b) e sulla protezione dalle radiazioni
ionizzanti (lett. c).
La norma istituisce una competenza a favore
della Confederazione di natura frammentaria, in quanto riferita soltanto ai
settori esaustivamente elencati al suo cpv. 2. All'interno di questi campi essa
dispone però di una competenza globale ("
umfassend"
), e quindi
non limitata all'emanazione di principi generali, nonché dotata di effetto
derogatorio differito (cfr. Messaggio del 20 novembre 1996 per la revisione della
Cost, in FF 1997 I 312 – 313; DTF 128 I 295 consid.
3d/bb;
Luzius Mäder
, n. 5 ad art. 118
Cost., in
Bernhard Ehrenzeller/ Philippe
Mastronardi/ Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vellander
[a cura di], Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurigo 2002).
2.3.2. Il legislatore federale ha sfruttato le
competenze che l'art. 118 cpv. 2 gli riserva per emanare, tra l'altro, la LATer.
Quest'ultima, nell'intento di preservare la
salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano
immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo,
sicuri ed efficaci, di tutelare i consumatori di agenti terapeutici
dall'inganno, di contribuire ad un uso conforme allo scopo e moderato degli agenti
terapeutici immessi in commercio e di contribuire a offrire in tutto il Paese
un approvvigionamento sicuro e ordinato di agenti terapeutici, compresa la
relativa informazione e consulenza specializzata (art. 1 cpv. 1 e 2 LATer).
La legge suddivide gli agenti terapeutici in due categorie: i medicamenti e i
dispositivi medici (art. 2 cpv. 1 lett. a LATer). Rientrano tra quest'ultimi i
prodotti - compresi strumenti, apparecchi, diagnosi in vitro, software e altro
materiale o sostanze - destinati o dichiarati essere destinati ad uso medico, e
il cui effetto principale non è raggiunto attraverso un medicamento (art. 4
cpv. 1 lett. b LATer). Gli occhiali da vista sono considerati dei dispositivi
medici, alla stessa stregua delle lenti a contatto (Messaggio del 1° marzo 1999
alla LATer, in FF 1999 III 2993;
Tomas
Poledna/Brigitte Berger
, Oeffentliches Gesundheitsrecht, Berna 2002,
pag. 204, nota 681). Gli art. da 45 a 51 LATer concernono questa specifica
categoria di agenti terapeutici. Contrariamente a quanto previsto dalla legge
per i medicamenti (art. da 23 a 26 LATer), la somministrazione e
l'utilizzazione di dispositivi medici non sono in linea di massima soggette ad
alcun requisito particolare (Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999
III 3029). L'introduzione di eventuali eccezioni a questo principio spetta al
Consiglio federale, il quale sulla scorta di quanto stabilito dall'art. 48
LATer è autorizzato, al fine di prevenire possibili rischi per la salute, a
prevedere delle restrizioni in questo settore per determinati dispositivi
medici, esigendo che gli stessi siano dispensati solo su prescrizione medica,
definendo per la dispensazione e l'utilizzazione le condizioni relative alle
qualifiche professionali e all'azienda o un obbligo di notifica oppure sottoponendo
la loro dispensazione all'onere di seguire e rintracciare il percorso dei
prodotti dalla loro fabbricazione alla loro utilizzazione.
Il Governo federale ha fatto uso di questa delega
legislativa nell'ambito della ODMed, e segnatamente agli art. 16 e segg. di
questa ordinanza. Gli occhiali non rientrano tra i dispositivi medici per i
quali sussistono delle limitazioni riguardo alla loro dispensazione, giusta le
disposizioni appena menzionate, in quanto considerati alla stregua di un prodotto
privo di particolari rischi per la salute delle persone. A questo genere di
dispositivo medico torna dunque applicabile il principio generale sancito dall'art.
17 cpv. 1 ODMed, secondo cui la loro dispensazione deve avvenire conformemente
allo scopo al quale sono destinati e ai dati della persona responsabile della
loro prima messa in commercio.
2.3.3. La regolamentazione prevista dal
diritto federale in materia di dispensazione e utilizzazione di dispositivi
medici è esaustiva (cfr. Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999 III
2974 e 2989). Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal DSS nel corso di
causa e dal Consiglio di Stato nella decisione qui impugnata, nulla permette di
affermare che, per quanto il legislatore federale abbia delegato al Consiglio
federale il compito di adottare delle norme complementari in materia,
quest'ultimo non abbia ancora esercitato appieno le proprie prerogative legislative,
lasciando in questo modo ancora spazio al diritto cantonale. Anzi, l'emanazione
dell'ODMed e, per quanto più interessa in questa sede, degli art. 16 e segg. di
questa ordinanza, indicano proprio il contrario. Il semplice fatto che il
Governo federale non abbia in questo ambito adottato alcuna disposizione volta
a definire in maniera dettagliata le categorie di professionisti legittimate a
vendere dispositivi medici, rispettivamente, i dispositivi medici che possono
essere venduti dalle varie categorie di professionisti, non costituisce affatto
una lacuna nell'attuale ordinamento federale, temporaneamente colmabile
attraverso l'applicazione di norme di diritto cantonale, quanto piuttosto il
frutto di una ben precisa scelta dettata dalla necessità di rispettare le linee
guida tracciate dal legislatore federale il quale, come illustrato sopra, a
differenza di quanto previsto per i medicamenti, in materia di dispositivi
medici ha optato per un regime di vendita fondamentalmente libero da
restrizione, all'interno comunque di un contesto regolamentato. Questi agenti
terapeutici sono infatti immessi nel commercio senza alcuna preventiva
autorizzazione o omologazione da parte dell'autorità, in contrapposizione a
quanto avviene invece per i medicamenti. Il principio dell'autorizzazione è
stato sostituito dal quello della responsabilità del fabbricante, del
distributore o dell'utilizzatore e da una sorveglianza del mercato sul piano
internazionale. In questo settore la Svizzera non ha fatto altro che riprendere
una regolamentazione già in vigore nell'Unione europea e denominata
"new
and global approach"
, la quale impone all'ente pubblico di stabilire
le prescrizioni tecniche essenziali dei vari prodotti, ma lascia poi al fabbricante
la responsabilità di rispettare le medesime e di dimostrarlo attraverso dei
certificati di valutazione della conformità del prodotto rilasciati da organi
designati e riconosciuti dallo Stato (cfr. Messaggio del 1° marzo 1999 alla
LATer, in FF 1999 III 2979 e seg.).
Si deve dunque convenire con la ricorrente
che il quadro legislativo attualmente in vigore a livello federale non permette
più ai Cantoni di mantenere in vigore o addirittura emanare nuove disposizioni intese
a limitare la cerchia dei professionisti legittimati a vendere occhiali o a sottoporre
ad un regime autorizzativo tale genere di attività. Ne discende che, nella
misura in cui è fondata sull'art. 73 cpv. 1 LSan, la decisione con la quale il
DSS ha accertato che gli occhiali prodotti dalla ricorrente non possono essere liberamente
commercializzati attraverso gli oftalmologi attivi nel Cantone Ticino risulta
lesiva del principio della preminenza del diritto federale. Nel caso specifico tale
divieto, ostacola chiaramente l'applicazione delle norme di rango superiore appena
menzionate, le quali per l'appunto non prevedono alcuna limitazione per quanto
attiene alle varie categorie professionali che hanno il diritto di vendere
questo genere di prodotti, né ammettono la possibilità per i Cantoni di introdurre
dei regimi autorizzativio in questo specifico settore. L'art. 73 cpv. 1 LSan
concerne d'altra parte il medesimo campo disciplinato dalla LATer e dall'ODMed
e mira a salvaguardare lo stesso interesse collettivo, vale a dire la tutela
della salute delle persone (cfr. art. 2 cpv. 1 e 3 lett. f LSan), per cui su
questo punto il gravame risulta fondato.
3.   3.1. Il
DSS ha pure ritenuto che all'accoglimento della richiesta formulata dalla ricorrente
si opponesse l'art. 71 cpv. 2 LSan, giusta il quale gli operatori sanitari non
possono concludere accordi o contratti con laboratori di analisi, farmacie,
altre strutture sanitarie o aziende che espongono i primi a obblighi e
situazioni di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse
sanitario o economico del paziente. Secondo l'autorità di prime cure, è
importante che la figura del medico oftalmologo resti ben distinta da quella
del commerciante di occhiali da vista, per meglio salvaguardare il rapporto di
fiducia che egli istaura con il paziente, il quale non può essere sfiorato dal
dubbio che le prestazioni dispensate dal primo possano essere dettate (anche)
da motivi economici e deve fruire della più ampia libertà di scelta del
prodotto.
La ricorrente ritiene che da questo profilo la querelata risoluzione dipartimentale
violi la sua libertà economica. Sostiene che restrizioni alla dispensazione
diretta di agenti terapeutici possono sussistere soltanto per i medicamenti, in
virtù di quanto previsto dall'art. 24 cpv. 1 lett. b LATer, ma non per i
dispositivi medici. Contesta inoltre che il modello di vendita da lei adottato
limiti la libertà del paziente, il quale per contro disporrebbe in questo modo
di un'opzione in più per l'acquisto di occhiali e sarebbe inoltre meglio
tutelato dal profilo sanitario. In ogni caso, quand'anche dovesse essere
sorretto da una valida base legale, il divieto oppostole dal DSS non sarebbe in
ogni caso rispettoso del principio della proporzionalità.
3.2.
Secondo
l'art. 27 cpv. 1 Cost., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale
include in particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il
suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Essa protegge ogni attività economica
privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un
guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 133 consid. 4). A
tale garanzia possono appellarsi anche gli operatori sanitari (DTF 130 I 26,
consid. 4.1. e rinvii; 128 I 92 consid. 2a; STF 22.3.2007 inc. 2P.104/2006
consid. 3.1.; RDAT I-2001 n. 45 p. 175).
Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica
non è assoluta,
ma può essere soggetta a limitazioni. Giusta
l'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1), essere
giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti
fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e rispettare
il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4).
I
Cantoni possono in particolare apportare delle restrizioni di polizia al
diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare
l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti
commerciali. Essi possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su motivi
di politica sociale, a condizione che queste misure si limitino, conformemente
al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi
d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 276 consid. 3a e riferimenti).
Sono
invece escluse restrizioni fondate su ragioni
non conformi al principio della libertà economica, che intervengono cioè nel
gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e
per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4
Cost.; DTF 128 I 9 consid. 3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).
3.3. L'art. 71 LSan fa parte di quelle
disposizioni della legge sanitaria, volte a disciplinare dal punto di vista
deontologico l'attività svolta dagli operatori sanitari.
Sennonché, questa disposizione non è più applicabile a chi esercita a titolo
indipendente una professione medica universitaria, dopo che il 1° settembre
2007 è entrata in vigore la legge federale sulle professioni mediche
universitarie del 23 giugno 2006 (LPMed; RS 811.11). L'art. 40 di questa normativa
elenca infatti in maniera esaustiva gli obblighi professionali che incombono a
questa categoria di operatori sanitari, di cui fanno senz'altro parte anche i medici
oftalmologi a cui la ricorrente intende rivolgersi per la distribuzione dei
suoi prodotti. La loro violazione comporta l'adozione da parte delle competenti
autorità di vigilanza cantonali (art. 41 LPMed) delle misure disciplinari previste
dall'art. 43 LPMed. Per quanto qui più interessa, l'art. 40 lett. e LPMed sancisce
l'obbligo di tutelare, nel collaborare con i membri di altre professioni
sanitarie, esclusivamente gli interessi dei pazienti e di operare indipendentemente
da vantaggi finanziari.
Ora, la strategia di distribuzione dei propri prodotti che la ricorrente intende
perseguire in Ticino potrebbe effettivamente porre qualche problema ai medici
che dovessero condividerla, dal punto di vista del rispetto dei doveri
professionali appena menzionati. Particolarmente delicato appare in effetti il
legame contrattuale che verrebbe ad istaurarsi tra fabbricante di occhiali e
oftalmologo, come pure il fatto che quest'ultimo acquisirebbe un interesse
economico personale nella commercializzazione dei prodotti da lui stesso
prescritti ai propri pazienti, il che potrebbe effettivamente risultare in
contrasto con quanto sancito dall'art. 40 lett. e LPMed (sulla portata di
questa disposizione
cfr. in particolare:
Ueli Kieser/ Tomas Poledna,
Grenze finanzieller Interessen
von Medizinalpersonen, in AJP 4/2008, pag. 420 e segg.).
La questione, senz'altro interessante dal profilo giuridico, non necessita però
di essere ulteriormente approfondita in questa sede, poiché in definitiva non è
determinante ai fini del presente giudizio. Infatti gli obblighi professionali stabiliti
dalla suddetta norma vincolano unicamente le persone che esercitano una professione
medica universitaria a titolo indipendente e la loro eventuale disattenzione
può comportare tutt'al più la pronuncia nei loro confronti di misure
disciplinari. In simili circostanze, né l'art. 40 lett. e LPMed, né a più forte
ragione l'art. 71 LSan costituiscono una valida base legale per imporre delle limitazioni,
come quelle pronunciate dal DSS, all'attività commerciale della ricorrente, che,
in qualità di ditta specializzata
nella fabbricazione di
prodotti ottici e oftalmologici
, non ricade certamente nel campo di applicazione
di queste normative e come tale è libera di perseguire le strategie di vendita che
meglio crede. Per quanto riguarda poi gli oftalmologi, l'adozione di eventuali misure
spetta se del caso alla Commissione di vigilanza sanitaria nella singola fattispecie
concreta, e non al DSS attraverso una decisione come quella oggetto della
presente contestazione. Quest'ultima appare dunque sprovvista di una valida
base legale, ragione per cui anche su questo punto le censure della ricorrente si
rivelano fondate.
4.   Stante
tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. Di conseguenza la risoluzione
23 novembre 2004/7marzo 2006 del DSS è annullata unitamente alla decisione 7
novembre 2006 del Consiglio di Stato che la tutela. A prescindere dagli eventuali
aspetti disciplinari che potrebbero insorgere e che dovranno, se del caso,
essere valutati in altra sede dalle competenti autorità di vigilanza, è dunque
accertato che la RI 1 è legittimata a distribuire i propri prodotti attraverso gli
oftalmologi del Cantone, senza che si renda necessario il rilascio di
un'autorizzazione a favore di quest'ultimi.
5.   Visto
l'esito, si rinuncia al prelievo di tasse e spese. Lo Stato del Cantone Ticino
dovrà però versare alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un'adeguata
indennità a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 27, 36, 49 cpv. 1, 118 Cost; 6 CEDU; 1,
2, 4, 23 -26, 45 e segg. LATer, 17 ODMed, 40 LPMed; 71, 73 e 89 LSan; 3, 18,
28, 31, 43, 46, 60 e 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1.   Il
ricorso è
accolto
.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione
23 novembre 2004/7marzo 2006
del DSS e quella 6 novembre 2006 del
Consiglio di Stato che la tutela sono annullate;
1.2.
è accertata la facoltà per
la ricorrente di fornire ai medici oftalmologi che esercitano nel Cantone Ticino
occhiali da vista destinati ai pazienti di quest'ultimi, senza il preventivo
ottenimento di una qualsiasi autorizzazione.
2.
Non si prelevano né tasse, né spese.
3.
Lo Stato verserà alla ricorrente
un'indennità di fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione
(art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di
diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
5.   Intimazione
a:
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario