ti_gerichte · 52.2012.85 · 2012-05-11 · it
Offerta negoziata ex post. Violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento tra concorrenti. Operando scelte diverse da quelle annunciate al momento dell'apertura della gara e negoziando con un'offerente all'insaputa degli altri, il committente ha infranto pure le regole della BF

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2012 52.2012.85
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2012 52.2012.85
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2012 52.2012.85

Incarto n.
52.2012.85
Lugano
11 maggio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 24 febbraio 2012 della
RI 1
contro
la decisione 17 febbraio 2012 del Consiglio di
amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC), che ha deliberato alla
ditta CO 1 di __________ la fornitura di nuovi apparecchi e l'aggiorna- mento
degli attuali sistemi di ventilazione __________ occorrenti ai servizi di
medicina intensiva degli ospedali regionali cantonali;
viste le risposte:
-     2 marzo 2012 dell'Ufficio
dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-     6 marzo 2012 e 16 marzo
2012 della CO 1;
-   16 marzo 2012 dell'EOC;
preso atto della replica 4 aprile 2012 della
ricorrente e della duplica 17 aprile 2012 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 22
aprile 2011 la Direzione dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di ventilatori occorrenti
ai servizi di medicina intensiva (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso (cifra 10) e la
documentazione di gara (pos. A.6) stabilivano che la commessa sarebbe stata
aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori
di ponderazione:
1.
livello tecnico del
prodotto offerto                             30%
2.
costi di acquisizione e
di gestione                           30%
3.
facilità di utilizzo del
dispositivo                                20%
4.
servizio dopo vendita                                                   10%
5.
concorrente                                                                   10%
Il capitolato d'appalto indicava il numero
esatto di ventilatori da fornire (24) e le loro caratteristiche tecniche minime,
ammetteva la presentazione di varianti e precisava tutti i parametri che sarebbero
stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione
(pos. A.6.3). In particolare, specificava che per ogni criterio sarebbe stata
assegnata una nota da 1 a 5 (applicando il metodo di calcolo dell'interpolazione
lineare per i
costi
) e che la
facilità di
utilizzo
sarebbe stata apprezzata nel contesto di un periodo di test della
durata di 3-4 settimane in ognuno dei 4 istituti EOC. Il committente si è
tuttavia riservato la facoltà di limitare i prodotti da testare in funzione del
punteggio totalizzato unicamente con i criteri
livello tecnico del prodotto
offerto
,
costi di acquisizione e di gestione
,
servizio dopo vendita
e
concorrente
(pos. A.7.4 capitolato).
Nel bando e nei documenti di gara era
peraltro segnalato chiaramente che contro di essi era dato ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione.
Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.   Nel termine
prestabilito (26 maggio 2011) sono pervenute al committente 8 offerte (di cui 4 in variante) da parte di 4 concorrenti, per importi compresi tra fr. 845'254.65 (prodotto H__________,
variante 3 della ditta RI 1) e fr. 1'553'595.- (dispositivo S__________ della CO
1, già in uso presso l'EOC).
Effettuati
diversi mesi di test pratici su quattro apparecchi scelti dalla committenza dopo
la loro presentazione da parte delle ditte in lizza, il gruppo di valutazione
designato dall'EOC ha stilato il proprio rapporto, nel quale ha rilevato tra l'altro
che "al termine dei test pratici gli utilizzatori sono giunti alla
conclusione che sostanzialmente tutti i sistemi offerti offrono prestazioni
adeguate e simili tra loro, fatta eccezione per il prodotto __________ offerto
da __________ che è invece risultato poco idoneo alle nostre necessità".
Esposta la seguente griglia di valutazione
__________
__________
CO 1
RI 1
livello tecnico
30%
90
120
150
120
costi
30%
150
88
59
96
facilità di utilizzo
20%
60
80
100
100
servizio dopo vendita
10%
frequenza servizi
50%
10
10
10
10
modalità
50%
25
25
25
25
concorrente
10%
qualifica
33%
16
16
16
9
organizzazione
33%
9
9
13
9
referenze
34%
6
13
17
10
TOTALE
366
361
390
379
i consulenti della stazione appaltante hanno
peraltro aggiunto che "dai test è però anche emerso che nessuno dei nuovi
sistemi offerti porta vantaggi significativi per rapporto al ventilatore S__________
oggi in dotazione in tre dei quattro ospedali. Considerato che i nostri
apparecchi S__________ possono, con un piccolo aggiornamento, essere portati al
livello dei sistemi offerti e quindi della tecnologia attualmente disponibile
sul mercato, dopo un'attenta valutazione, il Board dei servizi di medicina intensiva
ha ritenuto sarebbe stato più opportuno investire nell'adeguamento degli apparecchi
esistenti, piuttosto che in una loro sostituzione. Sarebbe
così possibile utilizzare parte di quanto risparmiato per acquistare opzioni
particolari che non erano state inserite nel bando di concorso poiché
specifiche ad uno o all'altro fornitore, ma che durante i test pratici hanno
evidenziato un interessante potenziale. Si tratta della modalità di
ventilazione denominata NAVA (Neurally Adjusted Ventilatory Assist) e della
possibilità di avere apparecchi compatibili con la risonanza magnetica".
In conclusione, i membri del gruppo di valutazione hanno testualmente proposto
alla committenza di:
-     chiudere la procedura di concorso senza alcun vincitore
-     di affidare alla ditta CO 1 il mandato per la fornitura di:
·
5 sistemi S__________ standard inclusi modi di
ventilazione previsti a concorso ed un apparecchio con opzione OLT
·
3 apparecchi __________ compatibili con modi di
ventilazione standard
·
upgrade per tutti gli apparecchi esistenti
·
sistema NAVA (upgrade su tutti i ventilatori e
10 moduli)
·
3 carrelli da trasporto
·
moduli CO2 e nuovi sensori O2 e sistema Aeroneb
su tutti i ventilatori
-     prevedere le risorse per l'acquisto di un piccolo apparecchio
di ventilazione compatibile MR da assegnare a __________.
Preso atto di tale avviso, il 25 gennaio
2012 il direttore del servizio tecnomedico dell'EOC ha stilato una relazione all'attenzione
del
Consiglio di amministrazione dell'ente, proponendogli
di deliberare la fornitura di nuovi apparecchi (8 pezzi, di cui 5 come da
concorso), alcune opzioni e l'upgrade degli attuali sistemi S__________ (16
pezzi) alla CO 1, sulla scorta di un'apposita offerta da quest'ultima redatta
il 5 gennaio 2012 per l'importo complessivo di fr. 863'805.40.
Nella sua seduta del 17 febbraio 2012 il
Consiglio di amministra-zione dell'EOC ha fatto propria la soluzione
prospettatagli ed ha quindi risolto di aggiudicare la commessa così come
definita e negoziata ex post alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1),
dandone
comunicazione a tutte le parti il giorno stesso.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1)
è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
e sollecitando una rivalutazione dei suoi prodotti nel rispetto delle regole di
gara, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Esposti i fatti, la ricorrente ha ricordato
per cominciare di avere presentato un'offerta principale e tre varianti, tutte
aventi per oggetto prodotti svizzeri H__________. Solo la variante 1 (H__________,
la più cara) è stata presa in considerazione e testata dal committente per
definirne la
facilità di utilizzo
, mentre ha escluso gli altri tre modelli
proposti senza ossequiare le disposizioni concorsuali. Il livello tecnico dei
suoi prodotti - ha soggiunto l'insorgente - è pari se non addirittura superiore
al S__________ della CO 1. Essa ha pertanto tutte le carte in regola per
imporsi come vincitrice della gara di appalto in seguito ad una fase di test e
ad una valutazione corretta dei suoi apparecchi.
Dopo aver visionato le valutazioni di
dettaglio esperite dal committente, la RI 1 ha rivendicato l'aggiudicazione diretta della commessa a proprio favore, segnatamente la fornitura all'EOC del
modello S1, le cui qualità tecniche non sono inferiori a quelle del prodotto S__________
della CO 1, neppure nella versione dotata della costosa opzione NAVA non
compresa nell'offerta avversaria. Anche l'__________ ha un dispositivo analogo,
denominato I__________ e in numerosi criteri del questionario tecnico risulta tecnicamente
superiore al prodotto concorrente. Per il
livello tecnico
gli andava
pertanto assegnata la nota 5, come per il S__________ della CO 1.
D'altra parte, i costi di acquisizione e
gestione di quest'ultimo apparecchio non comprendono per l'appunto l'opzione
citata, inclusa invece nel modello H__________ testato dal committente e proposto
in variante dalla ricorrente. Senza aggiunte, l'__________ equivale al prodotto
principale __________ offerto al prezzo di fr. 1'202'950.65, per cui una volta corrette
le note nel
livello tecnico
e nei
costi
la RI 1 dovrebbe
conseguire la commessa con 461 punti ed il conseguente, primo posto in graduatoria.
D.   a. In sede
di risposta l'EOC si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando diffusamente
le tesi dell'insorgente.
Sul tema dei modelli testati, il committente
ha annotato che la scelta è avvenuta con l'accordo di tutti i concorrenti a
seguito
della seduta di presentazione dei prodotti e che la ricorrente non ha mai
chiesto di valutare anche i suoi articoli più piccoli. Quanto al livello
tecnico dell'apparecchio preferito nell'ambito della delibera (S__________
della CO 1), la stazione appaltante ha rilevato che tale prodotto ha ottenuto 5
punti grazie soprattutto alla possibilità di avere l'innovativo impianto NAVA,
una soluzione MR compatibile, un sistema di nebulizzazione ad ultrasuoni, tutti
i sensori con una durata di vita illimitata e accumulatori con un'autonomia di
60 minuti.
b. L'aggiudicataria non ha formulato
proposte di giudizio, limitandosi ad evidenziare gli innumerevoli pregi del
proprio apparecchio S__________, che a suo parere ha rettamente vinto la gara essendo
il migliore del lotto.
c. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle
allegazioni dell'EOC.
E.   In replica
la ricorrente ha esposto le proprietà del dispositivo __________ di cui è
dotato il ventilatore H__________, fornito pure di un nebulizzatore
ultrasonico. A parità di funzioni e dotazioni, dal profilo dei costi il modello
__________ della ricorrente risulterebbe di gran lunga più conveniente del S__________
dell'aggiudicataria.
F.   L'EOC ha
rinunciato a duplicare, mentre la CO 1 ha ribadito il suo punto di vista, precisandolo ulteriormente in relazione anzitutto ai vantaggi del rivoluzionario sistema
NAVA.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz
'
altro legittimata
a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile
in ordine limitatamente ai contenuti dell'allegato datato 24 febbraio 2012. Inammissibili
si avverano per contro le conclusioni aggiuntive addotte
con la comparsa scritta del 9 marzo 2012,
inoltrata a termine ricorsuale ampiamente scaduto (DTF 132 I 42 consid. 3.3.4
in fine e rimandi).
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art.
18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti
decisivi sono noti.
2.   Notoriamente
le prescrizioni di gara costituiscono la legge stessa del concorso e vincolano
tanto i concorrenti quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere
in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e
del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb).
2.1. La ricorrente si duole del fatto che
solo il suo prodotto più caro, tra i quattro offerti, è stato testato in esito
ad una scelta operata dal committente senza rispettare quanto prescritto nel capitolato.
La censura si avvera pertinente.
Le regole del concorso consentivano la presentazione
di varianti. Prevedevano inoltre che il criterio di aggiudicazione 3 (
facilità di utilizzo
)
sarebbe stato
apprezzato nel contesto di un periodo di test della durata di 3-4 settimane in
ognuno dei 4 istituti EOC. Il committente si è tuttavia riservato la facoltà di
limitare i prodotti da provare in reparto in funzione del punteggio totalizzato
unicamente con i criteri
livello tecnico del prodotto offerto
,
costi
di acquisizione e di gestione
,
servizio dopo vendita
e
concorrente
(pos. A.7.4 capitolato).
In concreto il committente non ha rispettato
questa disposizione, dato che per sua stessa ammissione ha scelto i modelli da
testare (uno per ogni concorrente) sulla scorta delle impressioni ricavate in
occasione della riunione di presentazione degli apparecchi. Invece di
selezionare i dispositivi da testare in modo oggettivo, in funzione del
punteggio che questi avevano conseguito nei
criteri
livello tecnico del prodotto offerto
,
costi di acquisizione e
di gestione
,
servizio dopo vendita
e
concorrente
come disposto
nel capitolato (vedi pos. A.7.4), ha insomma selezionato gli apparecchi da
sottoporre a prova pratica sulla scorta di una valutazione fondata su parametri
del tutto diversi, impalpabili o comunque non chiaramente esplicitati. La
violazione è grave e potrebbe aver falsato l'esito della competizione. L'insorgente
ha però
partecipato di buon grado a tutte le fasi del
procedimento senza sollevare alcuna obiezione ed ora non può avversare con successo
le modalità difformi dal capitolato con cui sono stati scelti i modelli da
sottoporre al test (
RDAT I-2002 n. 24). Vi
ostano il principio della buona fede e della sicurezza giuridica, i quali impongono
peraltro ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al
committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante
lo svolgimento della competizione, pena la preclusione ad avvalersene al
momento
dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3).
Il ricorso non può pertanto essere accolto in
relazione alla prima doglianza in esso sollevata. Il concorso risulta nondimeno
affetto da altre ed ancora più importanti irregolarità, di cui si riferirà in
appresso.
2.2. Come
detto, la LCPubb si ripropone, fra l'altro, di garantire la parità di trattamento
tra tutti gli offerenti nonché un'aggiudicazione imparziale, a pari qualità
(art. 1 lett. c LCPubb). Il conseguimento di questo postulato presuppone che le
offerte non possano essere negoziate (cfr. art. 5 lett. f LCPubb) e che l'aggiudicazione
abbia rigorosamente luogo sulla base delle condizioni di gara fissate dal bando
di concorso e dal capitolato d'appalto, che nel caso di specie erano state
impostate in vista della fornitura di 24 nuovi ventilatori MI nel contesto di
una procedura libera. Solo in presenza di importanti motivi il committente non
è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (art. 34
cpv. 1 LCPubb). Sotto questo aspetto, il potere d'apprezzamento riservato all'ente
banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base
delle offerte inoltrate viene limitato, permettendogli di rinunciarvi -
totalmente o parzialmente (art. 34 cpv. 2 LCPubb) - soltanto nel caso in cui
sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi deri-
vanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso
pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2009.13 del
16 marzo 2009 consid.
2.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 489 segg.;
Martin Beyeler,
Ueberlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, pag.
66 segg. S 20).
Nel caso di specie, i concorrenti hanno
preso parte ad una gara instaurata per fornire all'EOC 24 ventilatori __________
in modo da rinnovare completamente questo genere di sofisticate apparecchiature
e dotare del medesimo modello tutti i reparti di cure intense della stazione
appaltante. Sottoposti alcuni apparecchi a test pratici e valutate 4 delle 8 offerte
pervenute in base ai parametri annunciati nel capitolato (non tutti equanimi; vedi
l'assegnazione della nota 5 nel sottocriterio delle referenze soltanto a chi
offriva sistemi già in uso all'EOC), i consulenti tecnici del committente hanno
stilato una graduatoria dalla quale è uscita vincente la CO 1, con il prodotto
S__________ da tempo in dotazione presso gli ospedali di __________, __________
e __________. A norma di legge (art. 32 LCPubb), la commessa avrebbe quindi
dovuto essere assegnata alla predetta società sulla scorta dell'offerta
presentata, elaborata in funzione della configurazione tecnica e della
dotazione in accessori prescelta dalla committenza. Così non è stato. Accortisi
che i modelli S__________ in servizio avrebbero potuto essere agevolmente
aggiornati e dotati di un sistema innovativo di ventilazione controllata in via
neurale (NAVA) a costi interessanti, i servizi tecnomedici dell'OEC hanno sollecitato
alla CO 1 una nuova offerta "su misura", proponendo poi al Consiglio
di amministrazione dell'ente di deliberare alla ditta in discussione la
fornitura di nuovi apparecchi (8 pezzi, di cui 5 come da concorso), alcune
opzioni e l'upgrade dei S__________ attualmente in esercizio (16 pezzi) al
prezzo di fr. 863'805.40. L'organo deputato all'alta direzione dell'EOC ha
fatto propria tale suggestione e il
17 febbraio 2012 ha formalmente risolto di
aggiudicare la commessa, così come definita e
negoziata ex post, alla ditta CO 1.
Siffatta decisione lede crassamente i
principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche e come
tale non può essere in alcun modo tutelata. In effetti, la risoluzione
adottata dal Consiglio di amministrazione dell'EOC non solo disattende in
maniera evidente il precetto di trasparenza della procedura, ma viola in modo
grossolano anche il principio della parità di trattamento tra concorrenti, così
come il divieto di negoziazione delle offerte. Ma non solo. Operando scelte
diverse da quelle annunciate al momento dell'apertura della gara e negoziando
con un'offerente all'insaputa degli altri, il committente ha infranto pure le
regole della buona fede, segnatamente l'affidamento precontrattuale che i
concorrenti ripongono nel partecipare ad una gara di appalto. In pratica, anche
se questo non era il suo intendimento, l'EOC ha sondato il mercato per poi
soddisfare le proprie esigenze nel contesto di un mercanteggiamento riservato e
deliberare la commessa a piacimento.
La controversa aggiudicazione, resa in esito
ad una trattazione delle offerte gravemente lesiva del diritto, deve essere senz'altro
annullata.
3.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando
l'avversata delibera e rinviando gli atti al committente affinché renda una
nuova decisione conforme ai dettami della LCPubb. Resta inteso che un'eventuale
riaggiudicazione della commessa dovrà essere preceduta da un'opera-zione di
valutazione delle offerte perfettamente rispettosa delle disposizioni
concorsuali.
4.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta interamente a carico del committente dato che l'aggiudicataria
non ha formalmente resistito all'impugnativa (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 17 febbraio 2012 del Consiglio
di amministrazione dell'EOC è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati
al committente p
er nuova
decisione.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'EOC.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria