ti_gerichte · 52.2010.496 · 2011-01-24 · it
Commessa relativa alla posa di 292 finestre su misura. Delegando a terzi la fabbricazione dei serramenti viene demandata a ditte estranee alla procedura la prestazione principale e caratteristica della commessa, disattendendo il divieto di subappalto sancito dalla legge e dalle prescrizioni di gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2011 52.2010.496
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2011 52.2010.496
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2011 52.2010.496

Incarto n.
52.2010.496
Lugano
24 gennaio
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 20 dicembre 2010 della
RI 1
patrocinata da:
contro
la decisione 6 dicembre 2010 della CO 2, che ha
deliberato alla ditta CO 1 le opere di fornitura e posa delle finestre
occorrenti al nuovo centro diurno e foyer per disabili adulti al mapp. __________
di Bellinzona;
viste le risposte:
-    22 dicembre 2010 del Dipartimento
del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-    3 gennaio 2011 della
ditta CO 1;
-    3 gennaio 2011 della CO
2;
preso atto della replica 11 gennaio 2011 della
ricorrente e delle dupliche:
-    13 gennaio 2011 dell'ULSA;
-    18 gennaio 2011 della
ditta CO 1;
-    19 gennaio 2011 della CO
2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 20
ottobre 2010 la (in seguito: __________) ha indetto un pubblico concorso, retto
dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di fornitura
e posa di circa 292 finestre e portefinestre vetrate occorrenti al nuovo centro
diurno e foyer per disabili adulti al mapp. __________ di Bellinzona (FU n. __________).
Il bando di concorso stabiliva che alla gara
erano ammesse le sole ditte operanti nel ramo della falegnameria o della metalcostruzione,
nonché quelle specializzate in serramenti. Specificava inoltre che il consorzio
era vietato, che il subappalto era ammesso unicamente per le finestre del piano
cantina limitatamente alle opere da vetraio e che i lavori sarebbero stati
aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori
di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                             40%
2.
Attendibilità dei prezzi
di offerta                                 20%
3.
Idoneità del prodotto
proposto dall'imprenditore  15%
4.
Struttura dell'imprenditore                                          10%
5.
Referenze                                                                      10%
6.
Formazione apprendisti
5%
Il
capitolato d'appalto precisava dal canto suo che i serramenti avrebbero dovuto
avere le caratteristiche tecniche necessarie (in particolare dal profilo del
coefficiente di trasmittanza termica) per consentire all'edificio di ottenere la
certificazione MINERGIE e indicava i prodotti di riferimento scelti all'uopo dalla
committente (INTERNORM e GAWO, con allegate schede descrittive), dando facoltà
ai concorrenti di proporre alternative, a condizione che queste avessero requisiti
tecnici pari o superiori agli infissi individuati dalla stazione appaltante (vedi
pos. 131 e 151 disposizioni particolari CPN 102). Nel modulo CPN 371 finestre,
alla pos. R 039.200, era peraltro fatto obbligo ai concorrenti di allegare
tutte le schede tecniche degli eventuali prodotti analoghi offerti certificate
da un istituto riconosciuto CH e/o UE, con l'avvertenza che oggetti non idonei
o la cui idoneità non fosse oggettivamente verificabile avrebbero invalidato l'offerta.
Nel bando era segnalato chiaramente che
contro i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno
ha tuttavia impugnato gli atti di gara.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute alla committente le offerte
di cinque ditte, per importi compresi fr. 1'130'865.25 e fr. 1'340'315.10.
Esperite le necessarie valutazioni, il 6
dicembre 2010 la CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta
prima in graduatoria con 98.33 punti.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1, quarta classificata con 76.24 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
La
ricorrente ha rilevato che la deliberataria intende acquistare prodotti finiti
all'estero per poi occuparsi unicamente della loro posa. L'esecuzione della parte
principale e caratteristica della commessa sarebbe dunque delegata a terzi, disattendendo
chiaramente il divieto di subappalto sancito dalla legge e ribadito dalle
regole concorsuali. Donde la necessità di assegnarle i lavori, essendo l'unica
concorrente che fabbricherebbe in proprio tutti i serramenti richiesti dal
capitolato di appalto e che avrebbe presentato un'offerta interamente aderente
alle prescrizioni di gara.
D.   In sede di
risposta l'ULSA e la CO 2 si sono opposte all'accoglimento dell'impugnativa,
annotando tra l'altro che nessun concorrente ha previsto subappalti vietati.
Nemmeno l'aggiudicataria, che ha offerto prodotti conformi, del tutto analoghi
a quelli finiti di riferimento indicati nel capitolato di appalto.
Ad
identica conclusione è pervenuta la CO 1, la quale ha rilevato in specie che nessuna
ditta svizzera è attualmente in grado di fabbricare in tempi brevi serramenti
con le caratteristiche tecniche richieste dalla committente. Anch'essa - pur
essendo una della più grandi falegnamerie del cantone attiva nella produzione
in proprio di finestre legno-metallo e porte - si è quindi affidata ad una
società tedesca per poter fornire entro i termini stabiliti i particolari elementi
vetrati ad alta isolazione scelti dai progettisti dell'opera.
E.   Con la
replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei
considerandi seguenti.
Considerato,
in diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione
della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
I fatti rilevanti per il giudizio sono
sostanzialmente incontestati. Nemmeno l'insorgente postula l'adozione di
particolari prove.
2.
2.1. Notoriamente, soltanto le offerte conformi alle prescrizioni di
gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione.
Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e
vincolano tanto i concorrenti quanto il committente, che deve rispettarle per
non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di
trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb). Al
momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6). Questo, in particolare, per permettere al committente di
effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere
quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse
dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze
imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella
mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta
di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.
Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti
vanno tollerate (STA 52.2010.255 del 13 settembre 2010).
Queste regole valgono tanto nei concorsi
retti dalla LCPubb, quanto in quelli fondati sul
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).
2.2.
Il divieto di
subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario,
che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare
alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a
terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il
divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse
edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità
e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto
non è tuttavia assoluto.
L
'art.
36
RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto.
In tale evenienza
gli offerenti possono affidare a
terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13
aprile 2006).
3.   Nell'evenienza
concreta, il capitolato d'appalto definiva in modo concreto, preciso e completo
l'oggetto della prestazione messa a concorso. Esso stabiliva esattamente il
numero e soprattutto le caratteristiche tecniche delle finestre e delle
portefinestre occorrenti al nuovo centro dedotto in edificazione dalla CO 2. Ma
non solo. Per illustrare ai concorrenti la tipologia dei serramenti richiesti,
atta a garantire un basso coefficiente di trasmittanza termica ed il rilascio
della certificazione MINERGIE per l'intero edificio divisato dalla committente
come condizione imprescindibile di aggiudicazione della commessa (vedi pos. 131
e 151 disposizioni particolari CPN 102, nonché pos. R 039.100 CPN 371
finestre), il capitolato contemplava indicativamente quattro prodotti di
riferimento fabbricati da aziende leader del settore (finestre Varion 4, Thermo
3 e Solion della INTERNORM; portafinestra alzante scorrevole WinLux della GAWO
Gasser AG) e in allegato forniva agli interessati le schede tecniche complete
di questi articoli. Questo, giova ribadirlo, unicamente per fornire ai
concorrenti informazioni puntuali circa le peculiarità tecniche minime che
avrebbero dovuto avere i serramenti.
Il
capitolato - come preannunciato nel bando - vietava il consorzio e non ammetteva
il subappalto, tranne che per le opere da vetraio inerenti le finestre in PVC
dei locali tecnici del cantinato (senza certificazione MINERGIE; vedi pos.
261.101 CPN 102). Questa impostazione restrittiva del concorso, di cui la committente
non ha verosimilmente scorto le conseguenze, comportava l'obbligo per i
concorrenti di rilevare in cantiere le dimensioni esatte dei serramenti (cfr.
pos. R 041.100 CPN 371), realizzare in proprio 290 tra finestre e portefinestre
in almeno 13 grandezze diverse con tutti gli accorgimenti richiesti (tra cui
vetrature quadruple e lamelle di oscuramento integrate, laddove necessarie) e
procedere alla loro corretta messa in opera, davanzali esterni compresi.
In effetti, contrariamente a quanto sembra sostenere la stazione appaltante, i
concorrenti non potevano delegare a terzi la fabbricazione dei serramenti
poiché così facendo non avrebbero per finire acquisito comune materiale da
posare in cantiere, ma avrebbero demandato a ditte estranee alla procedura di
concorso la prestazione principale e caratteristica della commessa, ovvero la
costruzione e la successiva posa di 290 infissi su misura appositamente
predisposti per il nuovo centro della CO 2, disattendendo il divieto di
subappalto previsto dalla legge e dalle prescrizioni di gara (cfr., in tal
senso, STA 52.2006.86 del 13 aprile 2006).
L'aggiudicataria,
come chiaramente ammesso in sede di risposta, ha dovuto suo malgrado proporre
serramenti finiti della ditta tedesca NESTLE per rispettare le esigenze
tecniche e i tempi di esecuzione dei lavori imposti dalla stazione appaltante. Ne
segue che la sua offerta doveva essere esclusa siccome allestita violando le
condizioni stabilite dal bando di concorso e dalla relativa documentazione di
gara.
4.
In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque
parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione
impugnata. La ricorrente non può pretendere di vedersi aggiudicata la commessa
da questo Tribunale in base all'art. 41 cpv. 1 LCPubb, poiché neppure la sua
offerta - che non rispetta il programma lavori fissato dalla committente e non
contempla i dettagli costruttivi delle finestre, né le certificazioni di cui
alla pos. R 039.200 CPN 371 - adempie appieno le prescrizioni del capitolato di
appalto.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia è suddivisa tra le
parti secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Nella misura in cui non sono
compensate, le ripetibili sono poste a carico della CO 1 (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
viste le norme di legge citate,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza, la decisione 6 dicembre 2010
della CO 2 è annullata.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'500.- è suddivisa tra le parti come segue:
- fr.     500.-
a carico della ricorrente;
- fr.   1'000.-
a carico della committente;
- fr.   1'000.-
a carico dell'aggiudicataria.
3.   A titolo
di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 600.- dall'aggiudicataria CO 1fr. 1'000.-
dalla committente.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario