ti_gerichte · 52.2013.495 · 2014-03-03 · it
Concorso pubblico. Sottoscrizione dell'offerta da parte di una persona priva del potere di rappresentanza. Quando la delibera ha già dato luogo alla stipulazione del contratto e i lavori oggetto del concorso sono già stati portati a termine, questo Tribunale deve limitarsi ad accertarne l'illiceità

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.03.2014 52.2013.495
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.03.2014 52.2013.495
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.03.2014 52.2013.495

Incarto n.
52.2013.495
Lugano
3 marzo 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola
Passucci, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 24 ottobre 2013 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1,
contro
la
decisione 8/10 ottobre 2013 del municipio di CO 2, che in esito al concorso
ad invito indetto per aggiudicare le opere di demolizione dello stabile
"__________" sito sul mapp. __________ ha deliberato la commessa
alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 13 settembre 2013 il municipio
di CO 2 ha invitato tre ditte specializzate a presentare un'offerta per le
opere di demolizione dello stabile "__________" sito sul mapp. __________.
Il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il concorso era sottoposto
alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e
che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto
dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                        50%
2.
Programma lavori                                                      30%
3.
Esperienza tecnica - referenze                                 15%
4.
Assunzione apprendisti
5%
Le disposizioni
particolari CPN 102 integrate nel capitolato di
appalto precisavano
nel dettaglio tutti i documenti che i
concorrenti
erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Tra
questi vi
era la dichiarazione attestante la verifica dell'adeguatezza delle misure di
sicurezza previste dal capitolato ai sensi dell'art. 3 dell'Ordinanza sui
lavori di costruzione del 29 giugno 2005 (OLCostr, RS 832.311.141; cfr. capitolato,
pag. 5). Le prescrizioni di gara accennavano alla possibilità di annullare il
concorso qualora,
dopo il controllo formale dell'offerta, l'importo non
rientra nella percentuale del 10% rispetto all'importo preventivato.
A tale
scopo il committente doveva presentare, prima dell'apertura delle offerte, il
limite
di credito ritenuto valido per
l'esecuzione
delle opere messe a concorso
in
busta chiusa e sigillata
(pos. 229.102 CPN 102).
B.   Nel
termine prestabilito (1° ottobre 2013) tutte le ditte interpellate hanno risposto
all'invito, inoltrando le seguenti offerte:
-
F__________                fr. 209'034.00
- RI 1                   fr. 115'236.00
- CO 1      fr.   86'400.00
Esperite le necessarie
valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di
gara, l'8 ottobre 2013 il municipio di CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa
alla ditta CO 1
di __________ (in seguito: CO
1), giunta
prima in graduatoria con 558 punti. Contestualmente alla notifica
della predetta risoluzione, avvenuta il 10
ottobre seguente, il municipio di CO 2 e la CO 1 hanno stipulato il relativo
contratto di appalto.
C.   Contro tale
decisione, la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), seconda classificata
con 356 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via
principale, la ricorrente ha postulato l'aggiudicazione della commessa in suo
favore. In via subordinata, ha sollecitato invece il rinvio degli atti al
municipio per nuova decisione.
L'insorgente ha contestato la delibera, eccependo che la CO 1 non ha allegato
all'offerta la chiesta
dichiarazione
che
attesti la verifica dell'adeguatezza delle misure di sicurezza di cui all'art.
3 OLCostr. La documentazione di gara presentata dalla
deliberataria, ha soggiunto, è stata inoltre sottoscritta da più
persone, sebbene la società possa essere rappresentata soltanto dal suo
amministratore unico. Già solo per questi motivi, il committente avrebbe dovuto
escluderla dalla
gara. Nel merito, la ricorrente
ha sostenuto che la RI 1 ha inoltrato un'offerta sottocosto
,
con la
conseguente violazione del
principio della libera concorrenza tra gli offerenti
sancito all'art. 1 LCPubb e dei disposti della legge sulla concorrenza sleale.
Il prezzo da essa offerto si situa infatti ben al di sotto di quello proposto
dalle altre due concorrenti e da quello preventivato
dallo stesso committente. Il municipio di CO 2 avrebbe perciò
dovuto intraprendere le opportune verifiche prescritte dall'art. 47 del
Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), non solo visto l'enorme divario tra il prezzo
offerto dalla CO 1 ed il
limite di credito
stabilito dall'ente banditore per l'esecuzione delle opere messe a concorso, ma
anche e soprattutto alla luce della pos. 229.102 CPN 102 mediante la quale il
committente ha
chiaramente inteso
tutelarsi
da offerte eccessivamente basse che
mettessero in dubbio la
capacità dell'offerente di soddisfare le condizioni della commessa, ponendo un
chiaro limite […] e riconoscendo pedissequamente che l'ammontare dell'offerta
deve essere un metro per la valutazione dell'attendibilità economica della
stessa
.
D.
Intimando il ricorso alle parti, il giudice
delegato ha ordinato loro, in via supercautelare, di astenersi dall'adozione di
misure di esecuzione
della delibera (cfr. ordinanza del 25 ottobre 2013).
La misura provvisionale è stata disattesa dal municipio, il quale ha fatto
eseguire immediatamente i lavori di demolizione dello stabile, che sono stati portati
a termine durante l'ultima settimana di ottobre (cfr. articoli apparsi il 29 e
30 ottobre 2013 sul quotidiano Corriere del Ticino).
E.   In sede
di risposta la committenza e la deliberataria hanno sollecitato la reiezione
tanto dell'impugnativa che della domanda di conferimento dell'effetto
sospensivo alla stessa, divenuta oramai priva di oggetto. Dal canto suo, l'ULSA
si è rimesso alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di non essere
mai stato coinvolto nella procedura.
a. Il committente ha difeso il proprio operato per rapporto all'aggiudicazione della
commessa alla CO 1, sottolineando che i lavori oggetto del concorso sono nel
frattempo stati eseguiti con
piena
soddisfazione del municipio. Ha osservato che nessuna
delle ditte invitate ha allegato all'offerta la dichiarazione
attestante
l'avvenuta verifica delle misure di sicurezza. Ha riconosciuto
di
aver omesso di rilevare il difetto
assegnando un termine supplementare
per produrla e annotato che tale documento
costituisce ad ogni buon conto un atto alla cui mancanza può essere posto
rimedio non solo dopo l'apertura delle offerte, ma persino dopo l'aggiudicazione.
La stazione appaltante ha evidenziato in seguito di non aver avuto alcun motivo
di dubitare che l'offerta della deliberataria non fosse stata sottoscritta da
persona abilitata a rappresentare la concorrente, dato che l'amministratore
delegato della CO 1 in persona l'ha depositata presso i suoi uffici. Semmai
l'avesse avuto e avesse accertato che era stata firmata da una persona non autorizzata,
le avrebbe assegnato un termine per produrre la necessaria procura. Sia come
sia, ha proseguito il municipio di CO 2, il contratto di appalto è stato nel
frattempo eseguito. Chiedere una procura, nelle
circostanze
concrete, costituirebbe un evidente eccesso di formalismo. Da
respingere siccome infondate sarebbero pure le censure di sottocosto sollevate
dall'insorgente. Il fatto che l'offerta della CO 1
fosse molto più conveniente delle altre non obbligava il
committente
ad intraprendere verifiche sull'attendibilità del prezzo proposto al fine di stabilire
se la ditta fosse in grado di svolgere correttamente i lavori messi a concorso.
Né dava adito di sospettare che costituisse un atto di concorrenza sleale, la
ricorrente non avendo dal canto suo dimostrato di aver promosso azioni penali o
amministrative davanti alle competenti autorità. Nemmeno la clausola del
capitolato (pos. 227.102) che riservava al committente la facoltà di annullare
il concorso
quando (…) l'importo non rientra nella percentuale del 10%
rispetto all'importo preventivato
permette di accogliere le eccezioni
sollevate
dall'insorgente. Scopo di questa
clausola era evidentemente soltanto
quello di permettere al committente
di annullare la gara nel caso in cui le offerte avessero superato la sua
disponibilità finanziaria, non già di permettere all'ente banditore di
individuare offerte sottocosto per poterle escludere.
b. Anche la deliberataria ha contestato l'assunto secondo cui la sua offerta
avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e prodotto copia della dichiarazione attestante
l'avvenuta verifica dell'adeguatezza delle misure di sicurezza esatta dagli
atti del concorso. Riguardo alla sottoscrizione dei documenti di gara, ha osservato
che la committenza non le ha richiesto la produzione di alcuna procura e che
non ve n'era tuttavia alcun bisogno,
l'amministratore
unico della società avendo manifestato inequivocabilmente -
e per atti concludenti - la propria adesione all'offerta
avendola
consegnata personalmente
all'ente banditore. Nel merito, ha contestato che la differenza di prezzo tra
la prima e la seconda classificata fosse di entità tale da poter far apparire
come sottocosto
l'offerta inferiore e
osservato che il committente non era affatto
tenuto a chiedere
spiegazioni in presenza di un'offerta insolitamente
bassa. La ricorrente neppure ha spiegato in che modo, rinunciando ad
esercitare la facoltà di richiedere eventuali informazioni supplementari, il municipio
di CO 2
avrebbe proceduto ad un
esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che la legge gli riconosce
nell’ambito della valutazione
delle
offerte. Contestato è infine il richiamo ai disposti della legge sulla
concorrenza sleale, assolutamente inconferente nella fattispecie
in esame.
F.   Con la
replica e le dupliche le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni.
Delle puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.  La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Sollecitata
a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente
è senz'altro legittimata a contestare la delibera
ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e
può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza procedere
all'assunzione delle prove richiamate dai resistenti, insuscettibili di
apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi fattuali rilevanti per
il giudizio che è chiamato a rendere (vedi consid. 3.; art. 18 cpv. 1 LPamm).
Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.  2.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1
LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo
completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,
deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei
prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione
complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze
del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione (STA
52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii
).
Una diversa
conclusione, che permet-tesse al committente di prendere in considerazione per
l'aggiudicazione offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse
ai concorrenti di modificare o completare le offerte
dopo la loro apertura sarebbe palesemente contraria al principio
della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
2.2. A norma dell'art. 26
cpv. 2 LCPubb, il committente esclude
dalla
procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti
. Sono considerate tali, secondo l'art. 42 cpv. 1
lett. e RLCPubb/
CIAP, le offerte mancanti delle firme richieste.
2.3
. L'ordinamento delle commesse pubbliche
attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella
misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure
di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento
tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da
parte del committente, quanto da parte dei concorrenti.
Resta riservato il divieto di formalismo
eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente
di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla
gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una
certa importanza (cfr. STA
52.2011.589
del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2;
52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi contenuti).
3.  Nel caso concreto, la
ricorrente sostiene che la deliberataria
avrebbe
dovuto essere esclusa dalla procedura, non essendo
possibile individuare
il firmatario della documentazione di gara presentata dalla CO 1 e, di
conseguenza, accertarsi che la medesima sia stata sottoscritta dal suo
amministratore unico, il solo organo in grado di rappresentarla validamente. La
deliberataria non contesta gli addebiti, riconoscendo al contrario che
l'offerta è stata
concretamente allestita e sottoscritta,
su incarico
dell'amministratore unico ing. __________, dal signor
__________, contabile di lungo corso della società e __________
dell'amministratore unico
(cfr. duplica, ad 2 pag. 5). Ritiene che la pecca
sia del tutto irrilevante, dato che l'offerta è stata ratificata per atti
concludenti, e meglio mediante la sua consegna, presso gli uffici del
committente, da parte dell'amministratore unico della
società in persona. Analoghe considerazioni sono state svolte
dalla stazione appaltante, la quale evidenzia di non aver avuto alcun motivo di
dubitare che l'offerta non fosse stata sottoscritta da persona abilitata a
rappresentare la persona giuridica e che, semmai l'avesse avuto e avesse
accertato che era stata firmata
da una
persona non autorizzata, avrebbe assegnato alla PA 3
un termine per produrre la necessaria procura, conformemente
a quanto previsto dalla giurisprudenza di questo Tribunale (cfr.
STA 52.2012.489
del 1° marzo 2013). Chiedere una procura, in simili circostanze, costituirebbe
un evidente eccesso di formalismo, a maggior ragione ove solo si consideri che
il contratto di appalto è stato nel frattempo eseguito.
Tali argomentazioni non possono essere condivise. Intanto occorre rilevare che
l'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è
unanimemente riconosciuta da dottrina e giurisprudenza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006
VB. 2005.00373
consid.
5.3;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner
, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo
-Basilea-Ginevra
2013, n. 482).
La
sottoscrizione dell'offerta da parte di una persona priva del potere di
rappresentanza non ne comporta necessariamente l'esclusione. In casi simili la
stazione appaltante deve fissare all'offerente un termine adeguato per sanare
il difetto producendo una procura a favore della persona che ha firmato
l'offerta; un'esclusione diretta della medesima costituirebbe un eccesso di
formalismo inammissibile
(STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 2;
BRK 2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di
Hubert Stöckli
e
Denis Esseiva
in BR 2006, S117, pag. 189 segg.). Contrariamente a quanto assume la
committenza, la documentazione
prodotta dalla CO 1 non poteva non far
sorgere il dubbio che l'offerta non fosse stata sottoscritta da persona in
grado di rappresentare la società. Lo si evince dal fatto che l'offerta (sub
"
Bollo e firma legale"
) riporta una firma diversa da quella
apposta sulla lettera che la accompagna. Conformemente alla giurisprudenza in materia
(cfr., da ultimo, la STA 52.2012.489 citata dallo stesso
mu-nicipio), il committente avrebbe dovuto accertare
se era stata
firmata da una persona abilitata e, caso contrario, assegnare
un termine per produrre la necessaria procura. L'offerta della deliberataria, che
si è appreso essere stata sottoscritta dal contabile della CO 1 (cfr. duplica della
resistente, ad 2 pag. 5) e non dall'amministratore unico, il solo iscritto a RC
che dispone del diritto di firma, era insomma affetta da un vizio riparabile ma
che concretamente non è stato sanato, il
deposito della documentazione
di gara presso gli uffici del committente
da parte di __________
, non potendo
evidentemente supplire all'omessa esibizione di
una valida procura ai sensi della giurisprudenza sopra citata. La conclusione
immediata del contratto in
violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCPubb, il
mancato rispetto del decreto superprovvisionale 25 ottobre 2013 vietante
qualsiasi misura di esecuzione dell'aggiudicazione, compresa quindi
l'attuazione della demolizione, e la messa in opera
fulminea della commessa
hanno impedito di sanare i vizi insiti
nell'offerta della deliberataria. Di fatto, la commessa è stata aggiudicata ad
un concorrente che ha presentato un'offerta non valida e insuscettibile ora di
essere
emendata a causa dell'attitudine
assunta dal committente
posteriormente alla delibera.
A nulla giova aver prodotto in questa sede la necessaria procura in favore del
firmatario dell'offerta.
4.  La ricorrente
postula l'annullamento della decisione impugnata e l'aggiudicazione della
commessa in suo favore. La risoluzione di delibera ha tuttavia già dato luogo
alla stipulazione del contratto ed i lavori oggetto del concorso sono addirittura
già stati portati a
termine. Questo Tribunale
deve dunque limitarsi ad accertarne
l'illiceità, come previsto inequivocabilmente dalla
legge (art. 41 cpv. 2 LCPubb), senza che occorra entrare nel merito delle ulteriori
censure sollevate nel gravame. Per questo motivo
il suo ricorso può essere accolto solo parzialmente, senza che ciò possa
tuttavia influire sulla ripartizione delle spese.
5.  La tassa di giustizia è suddivisa
in modo paritario fra il
committente e la CO
1 secondo soccombenza (art. 28 LPamm)
. Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute
congrue ripetibili (art. 31 LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza la decisione 8/10 ottobre 2013 con la quale
il municipio di CO 2 ha deliberato alla ditta CO 1
di __________
le opere di demolizione dello stabile "__________"
è dichiarata illecita.
2.  La tassa di giustizia di fr. 2'000
è posta a carico del committente e della CO 1 nella misura di 1/2 ciascuno.
3.
Il
comune di CO 2 e la CO 1 rifonderanno alla
ricorrente fr. 1'500.-
ciascuno a titolo di ripetibili.
4.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale
federale del 17 giugno
2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83
lett. f LTF.
5.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La segretaria