ti_gerichte · 52.2007.109 · 2007-06-13 · it
Autorizzazione a gestire un esercizio pubblico

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.06.2007 52.2007.109
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.06.2007 52.2007.109
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 13.06.2007 52.2007.109

Incarto n.
52.2007.109
52.2007.157
Lugano
13 giugno
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi
, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
(a)
9
maggio
2007 (b)
30 marzo
2007 delle
RI 1
RI 2
patrocinate da: PA 1,
contro
a.
la decisione 17
aprile 2007 del Consiglio di Stato (n. 1894) che respinge l'impugnativa
presentata dalle insorgenti avverso la decisione 19 gennaio 2007 dell'Ufficio
dei permessi, che nega loro il rilascio delle autorizzazioni a gestire il bar
__________ e le camere da affittare situate nello stabile dell'RI 2 a __________;
b.
la decisione 13 marzo
2007 del Presidente del Consiglio di Stato (n. 7) che respinge la domanda di
rilascio in via provvisionale dell'autorizzazione a gestire gli esercizi
pubblici di cui sopra;
viste le risposte:
-    22 maggio 2007 del
Consiglio di Stato;
-    24 maggio 2007 della
Sezione dei permessi e dell'immigrazione;
-    29 maggio 2007 della CO
1;
al ricorso sub a);
-    11 aprile 2007 del
Presidente del Consiglio di Stato;
-    18 aprile 2007 della
Sezione dei permessi e dell'immigrazione;
-    27 aprile 2007 della CO
1;
al ricorso sub b);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   La
ricorrente RI 2 è proprietaria di uno stabile (palazzo __________) a __________,
dato in locazione alla CO 1, nel quale sono situati due esercizi pubblici: il
bar __________ ed un certo numero di camere da affittare, ubicate ai piani superiori
dell'immobile. Entrambi gli stabilimento sono stati al centro di operazioni di
polizia miranti ad impedire che fossero utilizzati per esercitarvi la prostituzione.
L'anno scorso l'RI 2 ha disdetto il
contratto di locazione stipulato con la CO 1. La locataria ha contestato la
disdetta davanti al Pretore di Lugano (__________). La causa è tuttora pendente
e gli esercizi pubblici sono stati chiusi a partire dall'inizio di quest'anno
in seguito a disposizione del 13 ottobre 2006 dell'Ufficio dei permessi.
B.   Il 20
ottobre 2006 la RI 1 ha chiesto all'Ufficio dei permessi di rilasciarle le
autorizzazioni a gestire per il bar __________ e per le sovrastanti camere da
affittare. A tale scopo ha prodotto un contratto di locazione stipulato con l'RI
2 il 10 novembre 2006.
Con decisione 19 gennaio 2006 l'Ufficio dei
permessi ha respinto la domanda in considerazione del fatto che davanti al
Pretore di Lugano era pendente una causa di annullamento della disdetta e di
protrazione della locazione, promossa dalla CO 1 contro l'RI 2.
Contro questa decisione l'RI 2 e la RI 1
sono insorte davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento e
postulando in via provvisionale il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso,
con conseguente rilascio delle autorizzazione richieste.
C.   Con
decisione 13 marzo 2007 il Presidente del Consiglio di Stato ha respinto la
domanda provvisionale. Il ricorso è invece stato respinto con giudizio
governativo del 17 aprile 2007.
Entrambe le decisioni hanno in sostanza
considerato che le autorizzazioni a gestire non potevano essere rilasciate
fintanto che non si sarà conclusa la causa pendente davanti al giudice civile.
D.   Contro le
predette decisioni l'RI 2 e la RI 1 sono insorte davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio delle
autorizzazioni a gestire, dapprima in via provvisionale ed in seguito nel
merito.
Con svariate argomentazioni, le ricorrenti
negano in sostanza che la vertenza civile possa ostare al rilascio delle
autorizzazioni richieste.
E.   All'accoglimento
dei ricorsi si oppongono il Presidente del Consiglio di Stato, il Consiglio di
Stato e la Sezione permessi e immigrazione, che non formulano osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la CO 1 con
argomenti che per quanto necessario verranno discussi qui appresso.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 71 cpv. 3
LEsPubb
. La legittimazione attiva delle ricorrenti
è certa (art. 43 PAmm). I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in
ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti (art. 18 PAmm). I fatti determinanti non sono oggetto di
contestazione.
2.   2.1.
Giusta l'art. 3 cpv. 1 LEsPub, un esercizio pubblico può essere aperto e
gestito soltanto se, cumulativamente, il proprietario dell'immobile dispone
della patente corrispondente (lett. a) e se il gerente è in possesso del
relativo certificato di capacità, nonché dell'autorizzazione a gestire di cui
all'art. 28 LEsPub (lett. b).
La
patente
è un permesso di polizia
del commercio mediante il quale l'autorità attesta che un determinato immobile
è idoneo, dal profilo delle esigenze poste dalla legislazione sugli esercizi
pubblici, ad ospitare un certo tipo di esercizio pubblico (art. 4 LEsPubb).
L'
autorizzazione a gestire
un
esercizio pubblico è invece un atto amministrativo, mediante il quale l'autorità
accerta che una determinata
persona, attiva in proprio o per conto di terzi,
in possesso del certificato di capacità corrispondente al tipo d'esercizio
pubblico e di un'adeguata copertura assicurativa per le conseguenze derivanti
dalla responsabilità civile
è abilitata a gestire un esercizio pubblico
(art. 28 LEsPubb). A differenza della patente, concepita come un permesso
ad
rem
, l'autorizzazione a gestire l'esercizio pubblico si configura come un
permesso
ad personam
. Al pari della patente, anche l'autorizzazione a
gestire si fonda su esigenze di polizia del commercio. Queste non hanno
tuttavia per oggetto l'immobile, ma l'imprenditore che gestisce l'esercizio
pubblico, ovvero che direttamente e personalmente si occupa della sua
conduzione, portandone la responsabilità.
Il
certificato di capacità
è infine l'atto
con cui l'autorità attesta che una persona è in possesso delle conoscenze
professionali necessarie per gestire un esercizio pubblico di un determinato
tipo (art. 19 LEsPubb). Il suo rilascio dipende, tra l'altro, dall'adempi-mento
dei requisiti personali posti dagli art. 26 e 27 LEsPubb.
2.2. L'art. 28 LEsPub, nella sua versione
originaria (BU 1995, 338), stabiliva che
la gestione di un esercizio
pubblico è affidata, con decisione dipartimentale, solo ad una persona in
possesso del certificato di capacità corrispondente al tipo di esercizio pubblico
(...). Stando al testo di legge ed alle finalità perseguite da tale disposizione,
l'autorizzazione a gestire poteva essere rilasciata soltanto a persone in
possesso del certificato di capacità necessario. Titolare di questa autorizzazione,
secondo l'impostazione della legge, poteva quindi essere soltanto il gerente.
Lo confermano inequivocabilmente i materiali legislativi e l'art. 3 cpv. 1
lett. b LEsPubb, che subordina l'apertura e la gestione dell'esercizio pubblico
al possesso, da parte del gerente, del certificato di capacità e dell'autorizzazione
a gestire di cui all'art. 28 LEsPubb (cfr. rapporto 25 novembre 1994 della
commissione della legislazione sul messaggio 14 aprile 1992 concernente la
revisione della legge sugli esercizi pubblici, in verbali del Gran Consiglio,
1994, sess. ord. aut., vol. 3, pag. 1708). L'autorizzazione a gestire poteva di
conseguenza essere rilasciata soltanto a persone fisiche.
L'art. 28 LEsPub è stato impugnato con
ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale da parte della Federazione
degli esercenti, che vi ravvisava una violazione della libertà di commercio e
di industria (art. 31 Cost. 1874), ritenendo che impedisse alle persone
giuridiche di essere titolari di uno o più esercizi pubblici. Con sentenza 7
marzo 1996, il Tribunale federale ha respinto l'obiezione, rilevando, fra l'altro,
che le persone giuridiche potevano
gestire la propria attività per il
tramite di un dipendente o di un terzo, in possesso del certificato di capacità
e titolare della necessaria autorizzazione cantonale
(RDAT 1996 II n. 55,
pag. 188; Marco Garbani/Aldo Ferrini, Legge sugli esercizi pubblici, Lugano
2002, ad art. 28 LEsPubb).
Richiamandosi a questa sentenza, il 21
aprile 1998 il Gran Consiglio ha modificato l'art. 28 LEsPub, precisando che l'autorizzazione
a gestire può essere rilasciata solo ad una persona,
attiva in proprio o per
conto di terzi
, in possesso del certificato di capacità (BU 1998, 197).
Siffatto emendamento ha forse reso più chiara la norma, ma ha lasciato
sostanzialmente immutato il principio che essa sancisce, ossia che titolare
dell'autorizzazione a gestire può essere solo una persona in possesso del
certificato di capacità, sia che lavori in proprio, sia che eserciti la sua
attività per conto di terzi, in particolare di un gestore.
La figura del gestore è stata introdotta
soltanto dal regolamento d'applicazione della LEsPub (RLEsPub), che definisce
questo operatore economico come
l'imprenditore (persona fisica, morale
[recte: giuridica]
o unione di persone)
responsabile della conduzione dell'esercizio
(art.
75 cpv. 1 RLEsPub). Gerente è invece
la persona fisica responsabile verso l'UP
ed il gestore del rispetto della legge e del regolamento
(art. 80 RLEsPub).
Scostandosi
radicalmente dall'impostazione dell'art. 28 LEsPub, l'art. 76 RLEsPub ha dal
canto suo previsto che compete al gestore e non al gerente chiedere il rilascio
dell'autorizzazione a gestire, fornendo una serie di indicazioni (art. 77 RLEsPub)
e corredando la domanda da documenti riguardanti la sua situazione personale e
quella del gerente (art. 78 RLEsPub). In questo modo, il RLEsPub ha introdotto
la possibilità, per principio esclusa dall'art. 28 LEsPub, di rilasciare l'autorizzazione
a gestire anche a persone giuridiche o ad unioni di persone (società semplici,
in nome collettivo o in accomandita), ossia a soggetti che non possono essere
titolari di un certificato di capacità.
Il RLEsPub ha quindi stravolto la disciplina
retta dagli art. 3 cpv. 1 lett. b e 28 LEsPub, introducendo regole che si
scostano in misura sostanziale dall'ordinamento di legge (STA 5.7.2004 n.
52.2004.186 in re S. consid. 2).
2.3. Con il ricorso contro il giudizio di
merito, le ricorrenti hanno contestato la legittimità degli art. 76-78 RLEsPub,
sottolineandone il carattere di disposizioni
praeter legem
, appena
rilevato.
Nel loro stesso interesse, l'eccezione,
incautamente sollevata, viene lasciata indecisa. Se fosse accolta, il ricorso
andrebbe infatti respinto, poiché in quanto persone giuridiche
l'RI 2 e la RI 1 non potrebbero conseguire
l'autorizzazione a gestire gli esercizi pubblici in oggetto. L'art. 28
LEsPubb
permette infatti di rilasciare tale
autorizzazione soltanto a persone in possesso del certificato di capacità.
Certificato che, a dispetto della prassi instaurata dall'autorità cantonale in
base alle disposizioni del regolamento, per sua intrinseca natura può essere
rilasciato soltanto a persone fisiche (cfr. art. 26 e 27
LEsPubb
).
3.   3.1. Lasciata
aperta la questione relativa all'ammissibilità del rilascio di autorizzazioni a
gestire esercizi pubblici a persone giuridiche, resta da verificare se la vertenza
pendente davanti al Pretore di Lugano fra la RI 2 e la CO 1 possa costituire un
valido motivo per negare le autorizzazioni richieste.
La patente accerta che un immobile o una
parte ben definita di esso è ritenuto idoneo all'apertura e alla gestione del
tipo di esercizio pubblico indicato (art. 4
LEsPubb
). Il certificato di capacità attesta che una persona è in possesso
delle conoscenze professionali necessarie per gestire un esercizio pubblico di
un determinato tipo (art. 19
LEsPubb
). L'autorizzazione a gestire, dal canto suo, accerta che sono date
le premesse strutturali (patente) e professionali (certificato di capacità) previste
dalla legge per aprire e gestire un determinato esercizio pubblico (cfr. art. 3
cpv. 1
LEsPubb
). Per certi
aspetti, l'autorizzazione a gestire costituisce dunque una sorta di nulla osta
all'apertura dell'esercizio pubblico.
3.2. L'art. 78 lett. d R
LEsPubb esige che alla domanda di rilascio dell'autorizzazione a
gestire venga fra l'altro allegato anche il
contratto
con il titolare della patente (proprietario dell'immobile).
L'esigenza di produrre il contratto
stipulato dal gestore dell'esercizio pubblico con il proprietario dell'immobile
è unicamente destinata a permettere all'autorità di formarsi un quadro esatto
dei rapporti tra i principali soggetti interessati allo stabilimento commerciale.
Si tratta dunque di un requisito di natura essenzialmente formale. A differenza
degli altri requisiti posti dalla norma in esame, il rilascio dell'autorizzazione
non dipende dal contenuto del contratto, che sfugge ad un esame di merito dell'autorità.
3.3. Nel caso concreto, le ricorrenti hanno
prodotto all'Ufficio dei permessi una copia del contratto di locazione che
hanno stipulato il 10 novembre 2006. È quanto occorre all'autorità per formarsi
un'idea sufficientemente precisa dei rapporti intercorrenti fra la proprietaria
dell'immobile, nonché titolare della patente (RI 2), e la società (RI 1), che
assumerebbe la gestione dei due esercizi pubblici.
La causa di annullamento della disdetta e di
protrazione della locazione pendente davanti al giudice civile tra la RI 2 e la
CO 1, precedente locataria dell'immobile, non costituisce un motivo sufficiente
per negare il rilascio delle autorizzazioni richieste. Le autorizzazioni a
gestire potrebbero semmai essere negate se gli esercizi pubblici in questione non
fossero al beneficio delle necessarie patenti o se il gerente non fosse in
possesso del corrispondente certificato di capacità e degli altri requisiti di
legge, ovvero se l'immobile non fosse ritenuto idoneo all'insediamento di
questo genere di attività commerciali o se il gerente non fosse in grado di
dimostrare mediante un titolo di studio di disporre delle necessarie conoscenze
professionali. Non può invece essere negata soltanto perché manca, almeno per
il momento, la dimostrazione concreta del definitivo scioglimento del rapporto
contrattuale tra la RI 2 e la resistente. Eventuali contestazioni sulla facoltà
di disporre dell'immobile sono di esclusiva competenza del giudice civile.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso interposto contro la decisione
17 aprile 2007 del Consiglio di Stato va dunque accolto, annullando la decisione
19 gennaio 2007 dell'Ufficio dei permessi. Non essendo dato di stabilire se gli
altri presupposti dell'autorizzazione siano soddisfatti, gli atti vanno
rinviati a quest'ufficio affinché si pronunci nuovamente sulla domanda di
rilascio delle autorizzazioni richieste.
Il ricorso contro la decisione di rifiuto
del Presidente del Consiglio di Stato di rilasciare a titolo cautelare un'autorizzazione
a gestire gli esercizi pubblici, di per sé infondato, va invece stralciato dai
ruoli siccome diventato privo d'oggetto.
Dato l'esito, non si preleva tassa di
giustizia. Tenuto conto del ruolo sostanzialmente marginale della resistente CO
1, le ripetibili sono invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 3, 4, 28, 72
LEsPubb
;
76, 77, 78 RLEsPub; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.
Il ricorso 9 maggio 2007 (a) è
accolto
.
Il
ricorso 30 marzo 2007 (b) è privo d'oggetto.
§.  Di conseguenza:
1.1    la decisione 17 aprile 2007 del Consiglio
di Stato (n. 1894) e la decisione 19 gennaio 2007 dell'Ufficio dei permessi
sono annullate;
1.2.   gli atti sono rinviati all'Ufficio dei
permessi affinché si pronunci nuovamente sulla domanda di rilascio delle
autorizzazioni a gestire il bar __________ e le camere da affittare del palazzo
__________ di __________.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato del Canton Ticino rifonderà fr. 1'000.-
alle ricorrenti a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4.   Intimazione
a:
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario