ti_gerichte · 11.2023.95 · 2023-08-25 · it
Competenza dell'autorità di conciliazione e del giudice dell'azione di mantenimento


Incarti n.11.2023.93

11.2023.94

11.2023.95

11.2023.96

Lugano

25 agosto 2023/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.
 A. Bernasconi, presidente,

Giani
 e Giamboni

vicecancelliera:

F.
 Bernasconi

AP 1,

per sé e in
 rappresentanza della figlia

AP 2

contro

CO
 1

giudicando
sul reclamo del 31 luglio 2023 presentato da AP 1 e AP 2

contro
il decreto di stralcio emesso dal Pretore aggiunto il 18 luglio 2023 (inc. 11.2023.93);

così come sull'appello del 31 luglio 2023 presentato da AP
1 e AP 2

contro
la sentenza emessa dal medesimo Pretore aggiunto il 18 luglio 2023 (inc. 11.2023.95)

e
sulle contestuali richieste di gratuito patrocinio (inc. 11.2023.94 e 11.23.96);

Ritenuto

in fatto:A.Il 5 luglio 2020 AO 1
(1994) ha dato alla luce una figlia, AP 2, che è stata riconosciuta da AP 1 (1979).
A quel tempo i due abitavano insieme in un appartamen­to a __________. Si sono
separati nel maggio del 2021, quan­do AP 1 si è trasferita, con la figlia, in
un appartamen­to a __________. Il 2 novembre 2021 l'Autorità regionale di
protezione 10 ha approvato una convenzione in cui CO 1 si impegnava a versare
un contributo alimentare per AP 2 di fr. 500. mensili indicizzati dal 1°
novembre 2021 fino alla maggiore età o fino al termine di una formazione
adeguata, assegni familiari non compresi. CO 1 lavora come parrucchiere per la __________
di __________. AP 1 non esercita attività lucrativa; percepisce un assegno di
prima infanzia e un assegno familiare integrativo.

B.Nel
febbraio del 2023 CO 1 si è rivolto all'Autorità regionale di protezione 10 per
ottenere una regolamentazione del diritto di visita. A un'udienza del 17 marzo
2023 i genitori si sono accordati sulle relazioni personali, fissando gli
incontri fra padre e figlia in tutti i lunedì pomeriggio dalle ore 15.30 alle
17.30, in tutti i mercoledì pomeriggio dalle ore 17.30 alle 18.30 e in una
domenica ogni quindici giorni dalle ore 16.00 alle 18.00. Il 3 luglio 2023 AP 1
ha chiesto all'Autorità di protezione di limitare, già in via cautelare, il
diritto di visita paterno, vietando a CO 1 di svolgere con la figliaattività
connesse con l'acqua (recarsi in piscina, al lago, al fiume). Con decisione
dell'11 luglio 2023 l'Autorità regionale di protezione ha autorizzato nondimeno
CO 1 a portare la figlia al Lido di __________, raccomandandogli diutilizzare la
piscina dedicata ai bambini e di avvalersi, qualora lo volesse,
dell'accompagnamen­to del membro permanente di questa Autorità.

C.Nel
frattempo, il 10 luglio 2023, AP 1 e AP 2hanno chiesto al Pretore aggiuntodella giurisdizione di Locarno Città un tentativo di
conciliazione nei confronti di CO 1 per ottenere l'aumento del contributo alimentare
in favore della figlia a fr. 1000. mensili retroattivamente dal luglio del 2022,
oltre al divietoper il convenuto, sotto comminatoria del­l'art. 292 CP,di svolgere con la figliaattività
connesse con l'acqua (recarci in piscina, al lago, al fiume).Esse hanno postulato inoltreil beneficio del gratuito patrocinio
(inc. CM.2023.45).

D.Con
istanza di quello stesso giorno AP 1 e AP 2 hanno adito ulteriormente il
Pretore aggiunto perché  previa concessione del gratuito patrocinio  vietasse
in via cau-telare e supercautelare a CO 1 di svolgere con la figliaattività
connesse con l'acqua (recarsi in piscina, al lago, al fiu­me). Con decreto cautelare dell'11 luglio 2023, emanato
senza contraddittorio, il Pretore aggiunto ha emanato il provvedimento
richiesto, comunicando alle parti che avrebbe invitato il convenuto a presentare
oralmente o per scritto le sue osservazioni in un secondo tempo (CA.2023.17).

E.Statuendo il 18 luglio 2023 con giudizio unico, il
Pretore aggiuntoha dichiarato l'istanza di
conciliazione irricevibile (dispositivo n. 1)e ha stralciato dal ruolo
il procedimento cautelare per irricevibilità dell'istanza di conciliazione (dispositivo
n. 2), senza riscuotere spese né assegnare ripetibili (dispositivo n. 3).

Considerando

in diritto:1.I rimedi giuridici in
esame sono diretti contro la stessa decisione e si fondano sul medesimo
complesso di fatti. Si giustifica così di congiungere le due procedure e di
emanare un giudizio unico (art. 125 lett. c CPC).

2.Ai
due memorali AP 1e AP 2accludono una serie di documenti (da 4 a 8). Se non
che, tali documenti figurano già agli atti che il Pretore aggiunto ha trasmesso
d'ufficio a questa Camera, insieme con l'incarto dell'Autorità regionale di
protezione 10. La loro produzione e il richiamo del carteggio di primo grado si
rivelano dunque superflui. Nell'appello AP 1e AP 2 chiedono altresì di
sentire ____________________, ma la prova 
come si vedrà in appresso  non è di rilievo ai fini del giudizio. Posto ciò,
conviene procedere senza indugio alla trattazione dei due rimedi giuridici, cominciando
dal reclamo.

I.   Sul
reclamo

3.Il
Pretore aggiunto ha stralciato dal ruolo il procedimento cautelare perché l'inammissibilità
dell'istanza di conciliazione deter-mina la decadenza della procedura
cautelare. AP 1e AP 2
reputano che, contrariamente ai rimedi giuridici indicati dal primo giudice, un
decreto di stralcio sia di principio inappellabile, onde l'ammissibilità di un
reclamo. L'opinione si fonda tuttavia su un orientamento di dottrina superato.
Come questa Camera ha già avuto modo di ricordare,
un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto o di interesse (art. 242
CPC) è una decisione finale, suscettibile di appello o reclamo secondo il
valore litigioso (RtiD II-2022 pag. 692 consid. 2 con rinvii; v.
ancheRichers/Naegeliin:
Oberhammer/

Domej/Haas [curatori],
Schweizerische ZPO, 3ª edizione, n. 12 ad art. 242;Heinzmann/Braidiin: CPC, Petit
commentaire, Basilea 2021 n. 14 ad art. 242). E una controversia sulla
disciplina del diritto di visita è appellabile senza riguardo a questioni di
valore (I CCA, sentenza inc. 11.2021.92 del 15 dicembre 2022 consid. 1 con riferimenti).
Ne segue che in concreto il reclamo va dichiarato irricevibile.

Certo,
ci si potrebbe domandare se il reclamo non possa essere convertito in appello. Le
interessate però hanno introdotto recla­mo non per svista o per mera
inavvertenza, bensì scientemente, fondandosi per loro indicazione su una dottrina
datata. Ciò esclu­de una conversione del rimedio giuridico (sentenza del
Tribunale federale 4A_145/2021 del 27 ottobre 2021 consid. 5.1 in: RSPC 2022
pag. 267). Sia come sia, le reclamanti hanno inoltrato anche appello contro il decreto
di stralcio. Sulla convertibilità del reclamo non soccorre perciò attardarsi.

II.   Sull'appello

4.Le
decisioni di non entrata in materia (ossia di irricevibilità) prese dalle
autorità di conciliazione sono impugnabili per principio conappello o reclamo (art. 308 e 319 CPC;Zürcherin: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 6c ad art. 59;Zinggin: Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol. I, edizione 2012, n. 32 ad art. 60). E una
controversia sulla disciplina del diritto di visita è  come detto  appellabile
senza riguardo a questioni di valore. Presentato nel termine più breve di 10
giorni dalla notifica della decisione impugnata, nella fattispecie l'appello è dunque
tempestivo.

5.Nella decisione impugnata il Pretore aggiunto ha
dichiarato l'istan­za di conciliazione irricevibile siccome priva di
interesse giuridi­co. Egli ha rilevato che nel calcolo del contributo
alimentare ai fini della convenzione omologata il 2 dicembre 2021 dall'Autorità
di protezio­ne figurava una pigione del convenuto non superiore a quella
attuale di fr. 1700. mensili, né costui risulta vivere in comunione domestica
con terzi. Difettan­do così le condizioni per una modifica del contributo alimentare
in favore della figlia, a mente del primo giudicenon sono
ravvisabili motivi sufficienti per ritenere il giudice civile competente nella
trattazio­ne del caso. Le appellanti contestano simile conclusione e rimproverano
al Pretore aggiunto, in particolare, di avere statuito come autorità di conciliazione
senza averne le facoltà e senza nemmeno avere rispettato il loro diritto di
essere sentite.

a)   AP
1e la figlia AP 2 hanno chiesto
al il Pretore aggiunto un tentativo di conciliazione nei confronti di CO 1 in
vista di presentare un'azione di mantenimento. Ora, secondo l'art. 198 lett. bbisCPC la
procedura di conciliazione nelle cause sul mantenimento e sulle altre questioni
riguardanti i figli non ha luogo se uno dei due genitori si è rivolto all'autorità
di protezione dei minori prima che fosse promossa la causa (art. 298be
298dCC).Laratiodella norma è di evitare ai genitori una nuova
conciliazione se una conciliazione si è già tenuta davanti all'autorità di
protezione (sentenze del Tribunale federale 5A _459/2019 del 16 novembre 2019
consid. 4.1.2 in: RSPC 2020 pag. 145 e sentenza 5A_709/2022 del 24 maggio 2023 consid.
2.1, in: FamPra.ch 2023 pag. 794).Nel
caso in esame è pacifico che davanti all'Autorità regionale di protezione 10 è
pendente una procedura volta a definire le relazioni personali tra padre e
figlia. Sulla questione alimentare tuttavia l'autorità di protezio­ne non è
stata coinvolta, sicché al proposito non può essere intervenuta alcuna
discussione (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A _459/2019 del 16 novembre 2019 consid.
3.3.1,in: RSPC 2020 pag. 144; sentenza 5A_709/2022
del 24 mag­­gio 2023 consid. 2.3, in: FamPra.ch 2023 pag. 795). Il
tentativo di conciliazione rimaneva perciòobbligatorio.



b)Premesso
ciò, che un'autorità di conciliazione possa verificare d'ufficio i presupposti
processuali alla stessa stregua di un giudice è indubbio (art. 60 CPC per analogia;
RtiD II-2015 pag. 860 n. 36c). Sta di fatto che tale autorità può emanare una decisione
di inammissibilità soltanto nel caso in cui riscontri la mancanza di un
presupposto processuale (di solito la competenza per materia o per territorio) in
modo evidente già a prima vista, senza dover svolgere indagini approfondi­te, incompatibili
con i requisiti di una procedura di conciliazio­ne (DTF 146 III 54 consid. 4.2.3,
277 consid. 4.2; I CCA, sentenza inc. 11.2019.73 del 10 novembre 2020
consid. 6). La procedura di conciliazione non è destinata in effetti
all'accertamen­to dei presupposti processuali (sentenza del Tribunale federale
4A_135/2020 del 1° aprile 2020 consid. 7.1).

c)Nel
caso in esame il Pretore aggiunto ha ravvisato, quale autorità di conciliazione,
la mancanza del presupposto processuale relativo all'interesse degno di
protezione da parte del­le istanti (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC). Egli opina chea
un esame superficialedifetta un requisito per una modifica del contributo
alimentare in favore della figlia, vale a dire un cambiamento notevole delle
circostanze (art. 286 cpv. 2 CC). In realtà, così argomentando il primo giudice
esclude l'esisten­za del presupposto processuale per ragioni di merito,
mescolando forma e sostanza. Compito di un'autorità di conciliazio­ne è anzitutto
quello di mettere d'accordo le parti a un'udien­za tenuta sen­za formalità
(art. 201 cpv. 1 CPC) e, in caso di insuccesso, quellodi rilasciare all'istante l'autorizzazione ad agire (art. 209CPC;
DTF 146 III 54 consid. 4.2.3).

All'autorità
di conciliazione spetta anche, in misura limitata, una competen­za
giurisdizionale, non equiparabile tuttavia alle attribuzioni di un tribunale (DTF
139 III 277 consid. 2.3),per quanto essa
fruisca di un certo pote­re propositivo (art. 210CPC) e decisionale
(art. 212 CPC). L'autorità di conciliazione non è abilitata quindi  di
principio  a giudicare nel merito, giacché lo scopo di una conciliazione non è
quello di discernere ragioni e torti, appurando obblighi e diritti. Essa non
può quindi precorrere l'esito di una controversia, rifiutando di indi­re l'udienza
perché la pretesa non sembra avere probabilità di buon esito (Aeschlimann-Disler/Heinzmannin: CPC, Petit
commentaire, op. cit., n. 12 ad art. 202).Ciò
non significa che essa non possa rendere attente le parti sulla situazione
giuridica e invitarle ad agire di conseguenza. Ma se l'istante insiste, essa
deve condurre a termine il tentativo di conciliazione.

d)Alla
luce di quanto precede il Pretore aggiunto non poteva, come autorità di
conciliazione, anticipare il giudizio di merito, tanto meno per sindacare un
presupposto processuale e ancor meno per disconoscere l'esistenza di un
interesse degno di protezione da parte delle istanti. Forma e sostanza vanno
tenute distinte: una pretesa non può essere respinta in ordi­ne perché appare
infondata nel merito. E che in concreto le istanti abbiano un interesse degno
di protezione, ovvero concreto e attuale, all'azione di mantenimento non può seria-mente
essere posto in discussione. L'accoglimento della loro domanda comporterebbe infatti
un aumento del contributo alimentare per la figlia e apporterebbe di
conseguenza un beneficio manifesto alla medesima. Che poi l'azione appaia senza
probabilità di successo sarà fors'anche possibile, ma è una questione di merito
che non va sindacata dall'autorità di conciliazione. Giustificazioni di
economia processuale, di razionalità del procedimento o di costi come quelle
addotte dal Pretore aggiunto non fondano una competenza al riguardo. Se ne
conclude che nella fattispecie la decisione impugnata dev'essere annullata e
gli atti rinviatiall'autorità di
conciliazio­ne perché convochi le parti a un'udien­za. La particolarità del
caso legittima  eccezionalmente  l'accoglimento dell'appel­lo, su questo
punto, senza scambio di atti scritti, il convenuto non subendo alcun
pregiudizio giuridico (cfr. sentenza del Tribunale federale 6B_931/2015 del 21
luglio 2016 consid. 1.3 in fine; sentenza6B_432/2015
del 1° febbraio 2016 consid. 4).

6.Circa la richiesta di provvedimenti cautelari, il
Pretore aggiunto ha ritenuto che l'inammissibilità dell'istanza di conciliazione
determini la decadenza del procedimento cautelare, onde lo stralcio della lite
dal ruolo. Le appellanti contestano tale opinione, facendo valere che a
decorrere dalla litispendenza della procedura di modifica inerente al
contributo di mantenimento il Pretore aggiunto era competente per statuire
sulla loro istanza cautelare in materia di relazioni personali (art. 298dcpv.
3 CC). A loro avvi­so, l'annullamento della dichiarazione di irricevibilità
dell'istanza di conciliazione ripristina la litispendenza dell'azione
alimentare e, con ciò, la competenza del giudice di merito. Secondo loro, il
decreto di stralcio va dunque annullato.

a)A
istanza di un genitore, del figlio o d'ufficio, l'autorità di protezione dei
minori modifica l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi
importanti lo esigono per tutelare il bene del figlio (art. 298dcpv. 1
CC). L'autorità di protezione può anche limitarsi a disciplinare la custodia,
le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del
figlio (cpv. 2). Dandosi un'azione di modifica del contributo di mantenimento
dinanzi al giudice competente, il giudice decide‒se necessario‒anche in
merito all'autorità parentale e alle altre questioni riguardanti i figli (cpv.
3). In applicazione di quest'ultima diposizione, ove sia adito il giudice del
mantenimento si crea per attrazione unità di giurisdizione riguardo a tutte
le questioni che toccano gli interessi del figlio, anche sulle questio­ni che
andrebbero decise altrimenti dall'autorità di protezione dei minori(v. anche l'art. 304 cpv. 2 CPC; DTF 145 III 439
consid. 4). In altri termini, dal momento
in cui è adito con un'azione di mantenimento, il giudiceavoca a sé la competenza per statuire anche sulla
regolamentazione delle relazioni personali in discussione davanti all'autorità
di protezio­ne dei minori, la quale perde la propria competenza.

b)Nel
caso specifico è un dato di fatto che davanti all'Autorità regionale di
protezione 10 è pendente una procedura sulla regolamentazione del diritto di
visita. AP 1e la figlia AP 2
hanno successivamente introdotto davanti al giudice un tentativo di
conciliazione in vista di presentare un'azione di mantenimento nei confronti di
CO 1e, contestualmente, hanno rivolto al
giudice un'istan­­za cautelare per ottenere una limitazione del diritto
di visita paterno. Il deposito di una domanda di conciliazione determina la
pendenza dell'azione di mantenimento (art. 62 cpv. 1 CPC). Una mera domanda di
conciliazione in materia alimentare non è sufficiente tuttavia per far già decadere
la competenza dell'autorità di protezione. L'autorità di conciliazione non
dispone ‒ da un lato ‒ di alcun potere decisionale e ‒ dall'altro
‒ dopo il fallimentodel tentativo
di conciliazione non è certo che l'istante promuova l'azione di merito. Solo
con l'introduzione di tale azione davanti al giudice l'autorità di protezione
perde la competenza per statuire sulle altrequestioni riguardanti ifigli (Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit
Annexentscheidüber die weiteren Kinderbelange‒verfahrensrechtliche Fragen, in: FamPra.ch 2019 pag. 3 segg.;Dietschy-Martenetin: CPC, Petit commentaire, op.
cit., n. 6 ad art. 304; v. anche sentenza dell'Obergerichtdel Canton
Zurigo nella causa PQ190072 del 18 novembre 2019 consid. 4.8.3). Poco importa
che, in concreto, vi fosse unione personale tra autorità di conciliazione e
giudice del merito. Nesegue che il Pretore aggiunto non era ancora
competen­te, quale giudice di meri­to, per statuire sulle relazioni personali
tra il convenuto e la figlia. L'istanza andava così dichiarata irricevibile. Nel
risulta­to la decisione impugnata resiste in ultima analisi alla critica, ma va
intesa non come decreto di stralcio, bensì come decreto cautelare.

7.L'emanazione
del giudizio odierno rende senza oggetto le richieste di effetto sospensivo e di
provvedimenti cautelari contenute nell'appello.

8.Le singolarità del caso inducono nella fattispecie a non
prelevare spese processuali, né si giustifica l'assegnazione di ripetibili.
L'appellante ottiene infatti l'annullamento della decisione dell'autorità di conciliazione,
ma non di quella cautelare. Le ripetibili andrebbero quindi compensate
quand'anche CO 1 proponesse di respingere l'appello (art. 106 cpv. 2 CPC).

10.Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la
presente sentenza sul piano federale (art.112 cpv. 1 lett. d LTF), un eventuale ricorso in
materia civile è ammissibile senza riguardo a questioni di valore, litigiosi
essendo  fra l'altro  la disciplina delle relazioni personali della figlia con
il padre.

Per questi motivi,

6.   Non
si riscuotono spese processuali per l'appello.

7.AP
1e AP 2 sonoammesse al gratuito patrocinio da parte del­l'avv. RA
1. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per loro al patrocinatore d'ufficio
un'indennità di fr. 2150. (inc. 11.2023.96).


 avv.   ;


 avv.   ;

 .

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stessotermine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).