ti_gerichte · 31.2016.8 · 2017-01-30 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS del membro del CdA di una SA. Non dati motivi di giustificazione e di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.01.2017 31.2016.8
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.01.2017 31.2016.8
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.01.2017 31.2016.8

Incarto
n.
31.2016.8
FS
Lugano
30 gennaio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 6 giugno 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 4 maggio 2016 emanata da
in relaz. alla fallita:
terzi chiamati in causa:
CO 1
FA 1
in materia di art. 52 LAVS
1. TERZ 1
2. TERZ 2
ritenuto
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di commercio il 17 luglio 2012 (cfr. estratto RC
informatizzato agli atti sub. doc. 3/A).
Lo scopo sociale
consisteva nella detenzione e gestione di attività commerciali, ricreative e di
ristorazione in genere, nonché l’import-export di prodotti legati al mondo
della ristorazione e del commercio al dettaglio.
RI 1 è stato in carica
quale membro del consiglio di amministrazione della SA, con diritto di firma
individuale, dall’8 agosto 2012 (doc. 3/A) sino al 7 ottobre 2013, data in cui
ha rassegnato le dimissioni con effetto immediato (doc. 3/B).
1.2.   La FA 1 è stata affiliata
alla CO 1 (in seguito: Cassa), quale datrice di lavoro, dal 1. agosto 2012 al
30 giugno 2014.
La società è entrata in
mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto
sistematicamente diffidarla da novembre 2012 e precettarla da aprile 2013
(X/1-2).
Le procedure esecutive
sono sfociate nel rilascio, in data 10 febbraio e 28 aprile 2014, di otto
attestati di carenza beni per i contributi relativi agli anni 2012 (da agosto)
e 2013 (fino ad agosto) (cfr. doc. 3/C-C7).
Con decreto 20 giugno 2014
la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato l’apertura del fallimento
della società e successivamente è stata autorizzata la liquidazione in
procedura sommaria ai sensi dell’art. 231 LEF (cfr. pubblicazione FUSC del 12
agosto 2014 sub doc. 3/D).
La Cassa l’8 ottobre 2015
(in sostituzione di quella del 24 marzo 2015) ha insinuato all’Ufficio fallimenti
del Distretto di __________ il proprio credito di fr. 56'306.75, a titolo di
contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per gli anni dal 2012 (da
agosto) al 2013, come pure riprese salariali per il 2013, dopo controllo del
datore di lavoro (cfr. doc. 3/E-E3).
Con scritto 9 ottobre
2015, confermato il 27 aprile 2016, l’Ufficio dei fallimenti di __________ ha comunicato
alla Cassa che non sono da prevedersi dividendi per i creditori di seconda
classe (doc. 3/F-F1).
1.3.   Costatato di avere subito un
danno, con decisione 16 dicembre 2015
–
rilevato che avendo rassegnato
le proprie dimissioni il 7 ottobre 2013 la responsabilità è limitata al
pagamento dei contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti e scaduti al
31 agosto 2013 pari a fr. 28'300.35
–
, la Cassa ha stabilito la
responsabilità
(
in via solidale per lo stesso importo con TERZ 1 e
limitatamente a fr. 5'028.10 con TERZ 2TERZ 2
)
ex art. 52 LAVS di RI 1 per
un importo di fr. 28'300.35 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e
AF non soluti per gli anni dal 2012 (da agosto) al 2013 (fino ad agosto 2013) (cfr.
doc. 1/A-C).
In esito all’opposizione
del 1. febbraio 2016, interposta dall’interessato tramite l’avv. RA 1 (doc. 2),
con decisione su opposizione 4 maggio 2016 la Cassa ha parzialmente accolto
l’opposizione e
–
ritenuti i pagamenti intervenuti (cfr. doc. 3/G)
–
confermato la responsabilità di RI 1
(
in via solidale per lo stesso
importo con TERZ 1 e limitatamente a fr. 4'428.10 con TERZ 2
)
ex art. 52
LAVS per un importo di fr. 27'700.35 (doc. 3).
1.4.   Contro la decisione su
opposizione RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, contesta una sua
responsabilità ex art. 52 LAVS sostenendo di non aver violato né
volontariamente né per negligenza le prescrizioni. Egli rileva che
“(…) il
17 luglio 2012 veniva iscritta a Registro di commercio la ditta FA 1 con sede a
__________. Il signor RI 1, qui ricorrente, venne assunto, quale collaboratore dipendente
(cameriere), dalla suddetta persona giuridica, dal 16 agosto 2012 con contratto
di lavoro di stessa data (doc. C). A quel tempo, egli era titolare del permesso
G (frontaliere), in trasformazione in permesso B (dimora). La stipula del
suddetto contratto è stata subordinata, per volontà del presidente del Consiglio
di amministrazione di FA 1, signor TERZ 1, all'entrata nello stesso organo.
Difatti, egli ha assunto la carica di membro qualche giorno prima, ossia l'8
agosto 2012. L'interessato fu così costretto, suo malgrado, a fare parte della
persona giuridica, indubbiamente sprovvisto delle conoscenze e delle competenze
professionali e gestionali necessarie per quel ruolo (doc. D). Già solo questa
circostanza, a rigore, può configurare un illecito legale, tale da comportare
la nullità del rapporto obbligatorio, togliendo legittimità "ab
initio" pure all'oggetto della contesa in rassegna. […] Al signor RI 1,
nel concreto, non sono mai state attribuite mansioni di amministrazione o di
gestione. Invero, durante l'intero periodo in cui il ricorrente è stato alle
dipendenze di FA 1, la gestione e la contabilità della medesima sono state
curate e seguite esclusivamente dal signor TERZ 1, presidente "pro
tempore" del Consiglio di amministrazione e dal commercialista __________
di __________, __________ (doc. E). L'insorgente è stato impossibilitato a
svolgere i compiti relativi alla carica assunta. Egli era volutamente tenuto
all'oscuro e, soprattutto, non aveva alcuna influenza sugli affari societari.
Condizioni queste che non gli permettevano di verificare l'operato societario.
D'altra parte, gli veniva assicurato che tutto era in regola. L'interessato
eseguiva quanto richiesto, vivendo il rapporto di lavoro in stato di forte
timore, così come gli altri dipendenti. Per le ragioni esposte, avvedutosi
dell'anomala situazione e dopo diverse richieste senza esito, il signor RI 1 ha
rassegnato, nell'ottobre 2013, le sue formali dimissioni (doc. F). […] Nel caso
in esame, il signor RI 1 in concreto non aveva la benché minima facoltà
materiale di prendere decisioni riservate agli organi della persona giuridica.
Egli era, intenzionalmente, escluso dalla gestione e dall'amministrazione e pertanto
non ha mai partecipato alla formazione della volontà della società. Non erano
queste le sue attribuzioni, invero non è mai stato convocato alle sedute del
Consiglio di amministrazione né ha mai ricevuto copia dei verbali, non
disponeva nemmeno del diritto di firma sui conti. Egli non aveva alcun potere
di controllo. Tantomeno, in tale situazione, egli aveva avuto la materiale e
concreta facoltà di impartire disposizioni per il calcolo ed il pagamento dei
salari e dei contributi (si chiede al riguardo l'audizione del signor __________,
c/o __________, __________). All'insorgente è sempre stata sottaciuta
scientemente e volontariamente l'effettiva situazione della società. Ciò,
emerge chiaramente dalla condotta del signor TERZ 1, che, oltre ad occuparsi
della ditta senza coinvolgere il signor RI 1, mai aveva dato adito al benché
minimo dubbio sull'andamento economico - gestionale. […] Anzi,
sistematicamente, in maniera innegoziabile, il signor TERZ 1 ha sempre impedito
ogni accesso alle informazioni relative al pagamento degli oneri sociali,
escludendo iniziative necessarie a tal fine. Tanto è vero che il signor RI 1
non sapeva degli scoperti societari. Così stando le cose, non appena ne prese
conoscenza, il ricorrente subito si determinò a lasciare definitivamente la
persona giuridica. […] Per questo, al signor RI 1 non può essere mossa
doglianza alcuna. Nel limite delle sue competenze e conoscenze ha agito
correttamente, tenendo una condotta irreprensibile. […] Come già rilevato,
nell'ambito della ripartizione delle competenze, gli aspetti gestionali erano
esclusivamente ad appannaggio del presidente, signor TERZ 1, che, per la
contabilità, si avvaleva dell'assistenza del signor __________ di __________, __________.
[…] Nella fattispecie concreta, il signor RI 1, da sempre, non è stato reso
partecipe delle vicissitudini della persona giuridica. Né vi è mai stata reale
intenzione di coinvolgerlo in qualsivoglia compito gestionale e dirigenziale. Anzi,
a ben vedere, il ricorrente è stato solo e soltanto uno strumento nelle mani di
terzi per il conseguimento di fini a lui del tutto estranei. Semmai, la sua
sola eventuale responsabilità è quella di essere stato sin troppo aperto e in
buona fede, facendone le pesanti spese. Altri ne hanno crassamente approfittato
a suo carico. […] Nell'evenienza concreta, il ricorrente è stato chiaramente
raggirato, fin dall'inizio, dalla biasimevole condotta del signor TERZ 1. L'insorgente
ribadisce che all'interno del Consiglio di amministrazione era il solo presidente,
signor TERZ 1, ad occuparsi della conduzione e gestione amministrativa,
coadiuvato dal contabile, signor __________ di __________, __________. Egli
aveva, invece, esclusivamente mansioni quale collaboratore dipendente. Dal
canto suo, per quanto possibile, voleva conoscere gli andamenti societari,
venendone sistematicamente e intenzionalmente escluso. D'altro canto, la
presenza di un commercialista contabile esterno alla società poteva far
presumere un corretto adempimento dei doveri in capo alla stessa. […] In tale
contesto, era opportuno da parte della Cassa valutare l'effettiva posizione del
singolo organo in seno alla società, soprattutto nel caso in cui le singole
competenze sono ripartite su più persone (DTF 103 V 120 consid. 6, DTF 108 V
199 consid. 3b; STCA inc. n. 31.2006.14 + 17-22 del 5 luglio 2007, consid.
2.11), in quanto la posizione di RI 1 non permette di ascrivergli nessun
rimprovero. Alla luce della giurisprudenza e della dottrina citate, visti i
fatti, non può non essere rilevato come la decisione impugnata, frutto di un
apprezzamento delle prove perlomeno non accurato e approfondito, sia arbitraria
in quanto in manifesta contraddizione con la situazione di fatto reale, frutto
di considerazioni che esulano dalla scopo della legge e che contrastano con il
senso del diritto e dell'equità. Inoltre, pure la valutazione giuridica dei
fatti accertati, a differenza di quanto ritenuto, a torto, dalla spettabile
Cassa CO 1, non può che far approdare alla conclusione che non vi è spazio per
poter attribuire un agire intenzionale o per negligenza grave al signor RI 1.
Per quanto precede, in effetti, le tavole processuali, non permettono, se non
apoditticamente e senza il benché minimo riscontro probatorio, di attribuire al
signor RI 1 né intenzionalità né negligenza grave, come sostenuto dalla
pregressa istanza (cfr. decisione 4 maggio 2016, punto 8 pag. 5). Anzi, nella
misura in cui lo fa, la qui avversata pronuncia incorre in arbitrio manifesto.
(…)”
(I).
L’insorgente, evidenziata
e documentata l’attuale situazione economica precaria, ha inoltre chiesto che
“(…)
sia valutata la concessione di una dilazione di pagamento nel senso degli artt.
34b OAVS e 5 e ss. delle Direttive sulla riscossione dei contributi (DRC)
nell'AVS/ AI e nelle IPG, dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali,
con relativa indicazione del piano di ammortamento. (…)”
(I).
Quanto alla domanda con
cui,
“(…) nella misura in cui non sia previsto “ope lege” (…)”
(I), è
stata chiesta la concessione dell’effetto sospensivo, nell’ordinanza dell’8
giugno 2016, il vicepresidente del TCA ha comunicato all’insorgente che di
principio il ricorso ha effetto sospensivo (II).
1.5.   Con la risposta di causa
–
precisato
“(…) che le decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
emanate nei confronti del signor TERZ 1 e del signor TERZ 2 sono cresciute in
giudicato. La Cassa comunica inoltre di non aver aperto ulteriori procedure di
risarcimento danni. (…)”
(III)
–
la Cassa postula l'integrale
reiezione del ricorso osservando, in particolare, che
“(…) inoltre è bene
evidenziare che a mente della giurisprudenza, l’organo formale deve informarsi
o farsi informare periodicamente sugli affari più importanti della società e,
qualora dovesse emergere il sospetto di un'azione negligente o scorretta di chi
ha ottenuto la delega gestionale, è tenuto, anche al di fuori della propria
sfera di competenza, ad intervenire con decisione, chiedendo i necessari
chiarimenti ed adottando le misure del caso (STFA 27 febbraio 2002, H 282/Ol ;
DTF 1 14 V 219 = RCC 1989, pag. 1 16; STCA 20 marzo 2012, inc. 31.2011.9). […]
Sempre per quanto attiene alla giurisprudenza citata dal ricorrente la Cassa
rammenta che talune volte la stessa è riferita alla posizione di organo di
fatto, la quale risulta pertanto inapplicabile nella presente fattispecie
ritenuto che il ricorrente rivestiva la qualità di organo formale. Pertanto,
contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non si è confrontati ad un
caso in cui è necessario determinare se la persona, alla quale si imputa una responsabilità,
abbia avuto la possibilità di causare un danno o non lo abbia impedito, infatti
come riportato sopra, in qualità di organo formale della società, il signor RI
1 aveva degli oneri ben precisi che non ha rispettato. Infine la Cassa ritiene
che la giurisprudenza riferita ai casi in cui si è confrontati con un
amministratore seriamente intenzionato ad assumere la sua funzione e le
rispettive responsabilità (pag. 12 paragrafo 3 del ricorso) non sia applicabile
al caso in esame. Infatti il ricorrente ha sempre affermato di aver assunto la
funzione di membro del consiglio di amministrazione della FA 1 su richiesta del
signor TERZ 1, subordinatamente all'assunzione quale cameriere e che gli
aspetti di gestione non rientravano nell'esercizio delle sue funzioni. […] La
Cassa rileva infine che il ricorrente non può neppure avvalersi di essere stato
tratto in inganno dal signor TERZ 1 e dal signor __________. Infatti, a suo
dire, egli è stato tenuto volutamente all'oscuro degli affari societari, non
potendo verificare l'operato societario. A differenza del caso citato dal
ricorrente relativo alla STCA del 5 luglio 2007 di cui all'inc. n.
31.2006.14+17-22, non si è quindi confrontati con una doppia contabilità
stilata proprio al fine di trarre in inganno gli amministratori. Come riferito
dal ricorrente, egli non aveva controllo sugli affari societari e quando
chiedeva delucidazioni, queste non venivano fornite. Di fronte ad una tale
situazione egli doveva immediatamente rassegnare le dimissioni e non attendere
oltre un anno dalla sua entrata in carica (STF 7 agosto 2008, H 10/07; STFA 14
aprile 2005, H 258/03; STCA 21 dicembre 2012, inc. 31.2012.1). (…)”
(III).
1.6.   Con
“Istanza di assunzione
di ulteriori mezzi di prova”
del 16 agosto 2016, prodotte le dichiarazioni
dei signori __________, __________ e __________ (V/B-D), l’avv. RA 1 ha chiesto
di sentirli quali testi (V). Contestualmente l’insorgente
–
oltre
all’edizione da parte del signor __________ e dalla __________ di tutta la
documentazione relativa alla FA 1 e al richiamo dalla Cassa degli incarti
completi relativi a lui, ai signori TERZ 1 e TERZ 2 e alla FA 1
–
ha
chiesto di essere sentito e l’audizione di __________, TERZ 1 e TERZ 2 (V).
Al riguardo, con scritto
del 26 agosto 2016 (trasmesso per conoscenza all’insorgente VIII), la Cassa ha
rilevato che
“(…) la Cassa prende atto della nuova documentazione prodotta e
delle audizioni testimoniali richieste, che tuttavia, non permettono di
liberare il ricorrente dalla responsabilità del danno subito dalla Cassa.
Infatti, questi nuovi mezzi di prova non fanno che confermare quanto già
esposto dalla Cassa nella sua risposa di causa del 30 giugno 2016, ossia che il
ricorrente, ha assunto la carica di carica
[ndr. recte: membro]
del
Consiglio di amministrazione della FA 1, senza far prova della diligenza
richiesta da tale funzione. In considerazione del fatto che a suo dire, egli
non aveva controllo sugli affari societari e quando chiedeva delucidazioni,
queste non venivano fornite, doveva rassegnare immediatamente le dimissioni da
tale carica e non attendere oltre un anno dalla sua entrata in carica. (…)”
(VII).
1.7.   Con decreto 30 agosto 2016 il
vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 e TERZ 2 che sono rimasti
entrambi silenti (IX).
1.8.   Con e-mail del 17 gennaio
2017 (trasmesso per conoscenza al ricorrente; XI) la Cassa ha fatto pervenire
al TCA gli specchietti relativi all’evoluzione del debito contributivo della FA
1 per gli anni 2012 e 2013 (X e X/1-2).
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”
.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie in esame,
a seguito dell’apertura della procedura di fallimento della FA 1 (cfr. consid.
1.2), la Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1, quale membro
del CdA con diritto di firma individuale dall’8 agosto 2012 sino al 7 ottobre
2013 (cfr. consid. 1.1), il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi
paritetici non versati dalla società negli anni dal 2012 (da agosto) al 2013
(sino al mese di agosto).
Inoltre, la Cassa ha
intimato la decisione di risarcimento del 16 dicembre 2015 (cfr. consid. 1.3)
entro due anni dagli attestati di carenza beni in seguito a pignoramento rilasciatigli
il 14 febbraio e il 28 aprile 2014 dall’Ufficio di esecuzione di __________
(cfr. consid. 1.3), rispettando quindi il termine biennale di prescrizione ai
sensi dell’art. 52 cpv. 3 LAVS (in argomento vedi la STCA 31.2013.9 dell’11
dicembre 2013 al consid. 2.3).
2.2.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag.
369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2
consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H
142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag.
133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno è il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF per gli
anni dal 2012 (da agosto) al 2013 (fino ad agosto) così come risulta dagli
specchietti relativi all’evoluzione del debito contributivo della FA 1FA 1 per
gli anni 2012 e 2013 (doc. X/1-2), dagli estratti conto dei contributi
paritetici per gli stessi anni e dal conteggio dei salari (doc. 1/A-C).
L’importo del danno fatto
valere per complessivi fr. 27'700.35 (cfr. consid. 1.3), a prescindere dal
fatto che non è stato in quanto tale contestato, è quindi da ritenere
adeguatamente comprovato, ricordato altresì come conformemente alla legge (art.
41bis OAVS) e alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli
interessi moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del
danno risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti.
2.3.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente
in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid.
5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle
contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in
particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo
degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei
contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono
queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg.
OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.4.   La cassa di compensazione che
constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.5.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.6.   Nella fattispecie concreta il
ricorrente
–
come accennato (cfr. consid. 1.1), membro del consiglio di
amministrazione della FA 1FA 1 con diritto di firma individuale
–
sostiene
che nessuna responsabilità possa essergli attribuita adducendo che è stato
costretto ad assumere la carica di membro del CdA ancorché sprovvisto delle
conoscenze e delle competenze necessarie; che non ha avuto la possibilità di
svolgere alcun compito operativo e decisionale per la società che (nel periodo
in cui egli era alle sue dipendenze quale cameriere) è sempre stata
amministrata solo ed esclusivamente dal presidente del CdA TERZ 1 e dal
commercialista __________; che l’effettiva situazione della società gli è sempre
stata sottaciuta, che non è mai stato coinvolto in qualsivoglia compito
gestionale e dirigenziale, che gli è stato impedito l’accesso alle informazioni
relative al pagamento degli oneri sociali e che al riguardo (vista la presenza
di un commercialista esterno) poteva presumere un corretto adempimento.
Quanto asserito non è
sufficiente per liberare il ricorrente da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Riguardo all’obbligo di
assumere la carica di membro del CdA della FA 1FA 1
–
dalle dichiarazioni di __________, __________ e __________
(persone di cui è chiesta l’audizione quali testi; cfr. consid. 1.6) risulta
che l’insorgente
“(…) ai fini di ottenere l’opportunità lavorativa, l’8
agosto 2012, è stato costretto, suo malgrado, ad assumere la carica di membro
del consiglio di amministrazione di FA 1. (…)”
(doc. V/B-D)
–
questo Tribunale rileva innanzitutto quanto
segue.
La necessità di
sottoscrivere un rapporto di lavoro non può da sola giustificare
–
oltretutto visto che egli sapeva e/o
doveva sapere di non esserne all’altezza:
“(…) L’interessato fu così
costretto, suo malgrado, a fare parte della persona giuridica, indubbiamente
sprovvisto delle conoscenze e delle competenze professionali e gestionali
necessarie per quel ruolo (…).”
(I punto 1, pag. 4, la sottolineatura è
del redattore)
–
l’assunzione da
parte dell’insorgente della carica di membro del CdA con diritto di firma
individuale.
In questo senso, nella
STCA 31.2009.4 del 20 gennaio 2010, questo Tribunale ha già avuto modo di
rilevare che
“(…) neppure la circostanza secondo cui egli non avrebbe
rassegnato le proprie dimissioni dalla carica di gerente per timore di perdere
il proprio posto di lavoro in qualità di dipendente della cooperativa, non può
costituire valido motivo di discolpa. (…)”
(STCA 31.2009.4 del 20 gennaio
2010, consid. 2.7, pag. 10).
Al riguardo anche l’Alta
Corte, nella STF 9C_66/2016 del 10 agosto 2016 = SVR 2016 AHV Nr. 15 pag. 42,
ha, in particolare, rilevato che
“(…)
Schliesslich ist
der Umstand nicht entlastend, dass sich der Beschwerdeführer als Angestellter
des Unternehmens gleichzeitig in einem Subordinationsverhältnis befand. Denn im
Bereich von Art. 52 AHVG gilt ein objektivierter Verschuldensmassstab.
Subjektive Entschuldbarkeit oder die Gründe für die Annahme des
Verwaltungsratsmandats sind unbeachtlich (Urteil H 200/01 vom 13. November 2001
E. 3a, in: AHI 2002 S. 51; vgl. auch MARCO REICHMUTH, a.a.O., S. 129 Rz. 548
f.). Daher bleibt die formelle Organstellung und damit die strenge Haftung nach
Art. 52 AHVG auch dann bestehen, wenn die Einsitznahme in den Verwaltungsrat
aus einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung heraus erfolgt (Urteil H 37/00 vom
21. November 2000 E. 3a/b). Sofern sich der Beschwerdeführer aufgrund des -
seiner Schilderung nach - "äusserst autoritären"
Verwaltungsratspräsidenten bzw. der Furcht vor arbeitsrechtlichen Sanktionen
nicht in der Lage sah, die gesetzlichen Kontrollrechte und Aufsichtspflichten
auszuüben, deren Wahrnehmung in der Beschwerde als "unrealistisch"
bezeichnet wird, rührt der Schuldvorwurf gerade aus dem Umstand, sich auf eine
Verwaltungsratsstellung in Verhältnissen eingelassen (bzw. nicht umgehend
demissioniert) zu haben, welche die gesetzlich vorgeschriebene Erfüllung dieses
Amtes (Art. 716a OR) verunmöglichen (erwähntes Urteil H 37/00 E. 3b bb; BGE 112
V 1 E. 2b S. 3).
(…)”
(STF 9C_66/2016 del 10 agosto 2016, consid.
5.5).
In concreto, in analogia
alla succitata giurisprudenza, se non era all’altezza del ruolo assegnatogli
l’insorgente non doveva accettare la carica.
Di conseguenza, ribadito
che, per quanto detto sopra, l’insorgente aveva sufficienti motivi per
rifiutare la carica di membro del CdA della SA e osservato che nemmeno allega e
tantomeno prova che un tale agire gli sarebbe stato validamente impedito, la domanda
di audizione di __________, __________ e __________ quali testi (cfr. V e
consid. 1.6) va respinta in quanto irrilevante.
Accettando il mandato di
membro del CdA l’insorgente ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione
derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre
2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai sensi
dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza
sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne
l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di
paglia"
(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27
aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8
novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo
della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr.)
è di evidenziare che il mandato
quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale
sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca
responsabilità."
. Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA
devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte
citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14]
confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
Rettamente, nella
decisione contestata, la Cassa ha rilevato che
“(…) la responsabilità del
datore giusta l'art. 52 LAVS non è da porre in relazione né alla gestione della
società per sé stessa né a eventuali cause di fallimento (STCA 9 giugno 2008,
inc. 31.2007.18+20; STCA 14 giugno 1995, inc. 31.1995.12). A seguito
dell'entrata in mora della FA 1 con il pagamento dei contributi, la Cassa
procedeva dal mese di novembre 2012 all'invio di diffide di pagamento e, dal
mese di aprile 2013, all'avvio di procedure esecutive che hanno portato
all’irrecuperabilità dei contributi. II fatto che la società abbia
procrastinato e differito il pagamento dei contributi è già di per sé un segno
di negligenza grave del datore di lavoro che fa sorgere la responsabilità degli
organi, ai quali incombe per legge, come suesposto, la massima vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società (STFA 7 giugno 2004 nella causa M. e
STCA 13 settembre 2006, inc. 31.2006.5-6). Come stabilito dalla giurisprudenza
federale – nell'ambito dell'accertamento del mancato pagamento dei contributi
non riconducibile ad una situazione di momentanea illiquidità – la sospensione
del pagamento dei contributi è inammissibile e costituisce una negligenza grave
dell'amministratore (STFA 12 dicembre 2002, H 279/01). (…)”
(doc. 3/A, pag.
9, punto 9.3).
Ritenuti, da una parte la
posizione di organo formale della società e, dall’altra parte, che (come si
dirà meglio in seguito) egli non ha minimamente provato di essere stato
impossibilitato ad eseguire puntualmente i suoi compiti, l’insorgente non può
liberarsi dalle proprie responsabilità semplicemente sostenendo (oltretutto
senza provarlo) che
“(…) nell'ambito della ripartizione delle competenze,
gli aspetti gestionali erano esclusivamente ad appannaggio del presidente,
signor TERZ 1, che, per la contabilità, si avvaleva dell'assistenza del signor __________
di __________. (…)”
(I, pag. 12).
In questo senso a ragione
la Cassa ha evidenziato come
“(…) la giurisprudenza riferita ai casi in cui
si è confrontati con un amministratore seriamente intenzionato ad assumere la
sua funzione e le rispettive responsabilità (pag. 12 paragrafo 3 del ricorso)
non sia applicabile al caso in esame. Infatti il ricorrente ha sempre affermato
di aver assunto la funzione di membro del consiglio di amministrazione della FA
1 su richiesta del signor TERZ 1, subordinatamente all'assunzione quale
cameriere e che gli aspetti di gestione non rientravano nell'esercizio delle
sue funzioni. (…)”
(III, punto 3.1, pag. 5).
Giova qui ricordare che un
amministratore diligente non può estraniarsi dai problemi della società
evidenziando che altri si occupavano della gestione (RCC 1989 pag. 114 seg.;
STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre
1998). Addirittura è da ritenere una negligenza grave anche la passività di
amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono
tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il
fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i
pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004
nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non
benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non
costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21
maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi
dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai
partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla
costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito
alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire
configurando già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre
persone abbiano esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali
organi di fatto non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità
(STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
La passività a dispetto
della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere
considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989
pag. 115).
Questo Tribunale rileva
che l’insorgente non ha addotto e tantomeno provato di essere stato impedito
nell’esercizio della sua carica di membro del CdA della FA 1. Nemmeno ha
sostenuto (e tantomeno documentato) di essere stato ingannato mediante raggiri
di rilevanza penale e che a causa degli stessi non può essergli imputata una
negligenza grave (in argomento cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006).
L’insorgente non ha dunque
validamente dimostrato che, nonostante l’assunzione della veste di membro del
CdA con tutti gli oneri che da tale carica derivano, il presidente del CdA TERZ
1 e/o il contabile __________ gli hanno sottaciuto scientemente e
volontariamente l’effettiva situazione della società e/o fornito informazioni
errate, ma affidanti, al riguardo della stessa (in argomento cfr. STCA
31.2006.14 + 17-22 del 5 luglio 2007).
In questo senso non
bastano le generiche e non documentate affermazioni secondo le quali
“(…) la
gestione e la contabilità della medesima
[ndr. si riferisce alla FA 1]
sono
state curate e seguite esclusivamente dal signor TERZ 1, presidente "pro
tempore" del Consiglio di amministrazione e dal commercialista __________
di __________ (doc. E). L'insorgente è stato impossibilitato a svolgere i
compiti relativi alla carica assunta. Egli era volutamente tenuto all'oscuro e,
soprattutto, non aveva alcuna influenza sugli affari societari. […]. D'altra
parte, gli veniva assicurato che tutto era in regola. […] Egli era,
intenzionalmente, escluso dalla gestione e dall'amministrazione e pertanto non
ha mai partecipato alla formazione della volontà della società. Non erano
queste le sue attribuzioni, invero non è mai stato convocato alle sedute del
Consiglio di amministrazione né ha mai ricevuto copia dei verbali, non
disponeva nemmeno del diritto di firma sui conti. Egli non aveva alcun potere
di controllo. […] All'insorgente è sempre stata sottaciuta scientemente e
volontariamente l'effettiva situazione della società. Ciò, emerge chiaramente
dalla condotta del signor TERZ 1, che, oltre ad occuparsi della ditta senza
coinvolgere il signor RI 1, mai aveva dato adito al benché minimo dubbio
sull'andamento economico - gestionale. […] Anzi, sistematicamente, in maniera
innegoziabile, il signor TERZ 1 ha sempre impedito ogni accesso alle
informazioni relative al pagamento degli oneri sociali, escludendo iniziative
necessarie a tal fine. […] Nell'evenienza concreta, il ricorrente è stato
chiaramente raggirato, fin dall'inizio, dalla biasimevole condotta del signor TERZ
1. […] Dal canto suo, per quanto possibile, voleva conoscere gli andamenti
societari, venendone sistematicamente e intenzionalmente escluso. D'altro
canto, la presenza di un commercialista contabile esterno alla società poteva
far presumere un corretto adempimento dei doveri in capo alla stessa. (…)”
(I).
Al riguardo questo
Tribunale osserva che, nella misura in cui sostiene che la gestione e
l’amministrazione della società non rientravano nelle sue attribuzioni, è del
tutto poco credibile che l’insorgente si sia effettivamente attivato al fine di
esercitare l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione come
stabilito dall’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO nella sua veste di organo formale.
In ogni caso l’insorgente
non documenta e tantomeno prova quando, in quali occasioni e in che forma
avrebbe interpellato il presidente del CdA TERZ 1 e/o il commercialista __________.
Del resto, anche se, come asserito,
“(…) non è stato reso partecipe delle vicissitudini
della persona giuridica. Né vi è mai stata reale intenzione di coinvolgerlo in
qualsivoglia compito gestionale e dirigenziale (…)”
(I, pag. 12), questo
non lo liberava dai suoi obblighi inalienabili ex art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO.
In questo senso a ragione la Cassa ha evidenziato, in particolare, che
“(…)
l’opponente non ha provato di essere impedito di raccogliere informazioni in
merito al pagamento dei contributi, interpellando ad esempio direttamente la
Cassa. (…)”
(doc. 3, pag. 8).
L’insorgente nemmeno
adduce in che modo egli sarebbe stato impedito nello svolgere le sue mansioni
di organo formale e/o raggirato da TERZ 1. Del resto
–
visto che sostiene che sin dall’inizio dell’assunzione
della carica di membro del CdA sarebbe stato impossibilitato a svolgere le
proprie mansioni:
“(…) Invero, durante l'intero periodo in cui il ricorrente
è stato alle dipendenze di FA 1, la gestione e la contabilità della medesima
sono state curate e seguite esclusivamente dal signor TERZ 1, presidente
"pro tempore" del Consiglio di amministrazione e dal commercialista __________
di __________ (doc. E)”
(I, pag. 6)
–
va qui ricordato che,
nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi
all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia
inoltrare immediatamente le sue dimissioni (STFA H/268/01 e H/269/01 del 5
giugno 2003) e/o non accettare una carica con relative responsabilità e
obblighi.
In concreto l’insorgente
non doveva accettare la carica di membro del CdA e/o, in ogni caso, non doveva
aspettare oltre un anno per rassegnare le dimissioni.
Nemmeno è possibile
concludere differentemente per il fatto che l’insorgente
“(…) non disponeva
nemmeno del diritto di firma sui conti (…)”
rispettivamente che
“(…) la
presenza di un commercialista contabile esterno alla società poteva far
presumere un corretto adempimento dei doveri in capo alla stessa (…)”
(I,
pag. 10 e 14).
Al riguardo basti rilevare
che il fatto di non aver diritto di firma sui conti bancari della società non
costituisce un motivo liberatorio e di discolpa (STCA 31.2009.1 del 18 novembre
2009 e STF H 63/96 del 17 ottobre 1996) e che la semplice presenza di un
commercialista contabile esterno non libera l’organo formale dai suoi obblighi
inalienabili ex art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO.
Riguardo infine
all’affermazione secondo cui
“(…) gli aspetti gestionali erano
esclusivamente ad appannaggio del presidente, signor TERZ 1, che, per la
contabilità, si avvaleva dell'assistenza del signor __________ (…)”
(I), va
ricordato che, secondo la giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è
applicabile nel presente ambito per giustificare una riduzione del risarcimento
in relazione alla gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (in
argomento STF 9C_675/2009 del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e
dottrina ivi citata; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b;
Pratique VSI 1996 pag. 306). Determinante è che le circostanze addotte
dall’insorgente, come visto, non costituiscono motivi sufficienti per
esonerarlo dalla sua responsabilità e per escludere quindi l’esistenza di una
negligenza grave.
Questo Tribunale deve
pertanto concludere che l’insorgente
–
accettando la carica di organo
formale anche se sprovvisto delle conoscenze, non attivandosi nella sua veste
di membro del CdA e aspettando oltre un anno per dare le dimissioni da tale
carica
–
ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a
qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione di membro del CdA di una SA.
In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo formale gli imponeva, RI
1, deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla
Cassa.
2.7.   Occorre esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente il proprio
organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal
provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di
giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei
contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in
questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione
finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi
dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri
crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la
sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i
contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione
decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca
credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi
sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale
atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo
responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002
consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
In concreto, non sono
stati invocati motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa, nel
senso della succitata giurisprudenza.
Non va in ogni caso
dimenticato che la FA 1, nonostante le diffide e i precetti esecutivi, ha pagato
l’ultimo importo di complessivi fr. 2'697.55 (2'515.70 + 30.00 + 78.85 +73.00) per
i contributi dovuti per il mese di gennaio 2013 rispettivamente per le spese di
diffida, gli interessi di mora e le spese esecutive il 23 settembre 2013 (cfr.
gli specchietti dell’evoluzione del debito contributivo fatto valere sub doc.
X/1-2). In queste circostanze non risultano dati gli estremi, che l’insorgente,
come detto, nemmeno fa valere, per ammettere nella specie che il differimento
dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della
società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V
244, 121 V 243; STFA H 134/02 del 30 gennaio 2003, H 297/03 del 4 novembre
2004, H 277/01 del 29 agosto 2002; RCC 1992 pag. 261).
2.8.   Quanto all’
“Istanza di
assunzione di ulteriori mezzi di prova”
del 16 agosto 2016 (cfr. consid.
1.6) questo Tribunale rileva quanto segue.
Riguardo alla domanda di
audizione di __________, __________ e __________ quali testi
–
ribadito
che l’insorgente aveva sufficienti motivi per rifiutare la carica di membro del
CdA della SA e osservato che nemmeno allega e tantomeno prova che un tale agire
gli sarebbe stato validamente impedito
–
già si è detto che la stessa va
respinta in quanto irrilevante (cfr. consid. 2.6).
Per quanto attiene alle
ulteriori prove
–
edizione atti, richiamo incarti e ulteriori audizioni
così come indicate al consid. 1.6
–
, per quanto detto sopra (cfr.
consid. 2.6), questo Tribunale, già sulla base degli atti, ha potuto concludere
che il ricorrente ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a
qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione di membro del CdA di una SA.
Non è pertanto necessario
procedere ad ulteriori atti istruttori.
Va qui ricordato che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126
I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se
gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice,
che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla
convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che
ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è
superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Dieterle/Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste una violazione del
diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV
N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
Va pure evidenziato che se
da una parte la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio,
secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio
dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto,
atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare
all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con
riferimenti). Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare
l'obbligo delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile –
le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti
invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze
della carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
La giurisprudenza federale
non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione,
atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza, potendosi
da lui esigere (a maggiore ragione se patrocinato) che proceda in modo
selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il
giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad
eventuali carenze in tal senso (cfr., tra le altre, le STFA H 5/02 del 31
gennaio 2003, consid. 4.3; H 10 + 45/01 del 16 settembre 2002, consid. 4.3.2; H
170/01 del 23 luglio 2002, consid. 3.3; H 444/00 del 25 giugno 2002, consid. 4d
e H 153/01 del 5 novembre 2001, consid. 4c.).
In questo senso a ragione
la Cassa, nella decisione su opposizione impugnata e con scritto del 26 agosto
2016, ha rilevato che
“(…) riguardo alla richiesta dell’opponente di essere
sentito tramite un incontro, la Cassa ritiene che, considerate le
argomentazioni addotte nell’impugnativa e ritenuta la documentazione acquisita
in istruttoria, non sia necessario né sentire l’opponente né assumere ulteriori
prove prima dell’emanazione della propria decisione. (…)”
(doc. 3, punto
11, pag. 10) rispettivamente che
“(…) la Cassa prende atto della nuova
documentazione prodotta e delle audizioni testimoniali richieste, che tuttavia,
non permettono di liberare il ricorrente dalla responsabilità del danno subito
dalla Cassa. Infatti, questi nuovi mezzi di prova non fanno che confermare
quanto già esposto dalla Cassa nella sua risposa di causa del 30 giugno 2016,
ossia che il ricorrente, ha assunto la carica di carica
[ndr. recte: di
membro]
del Consiglio di amministrazione della FA 1, senza far prova della
diligenza richiesta da tale funzione. In considerazione del fatto che a suo
dire, egli non aveva controllo sugli affari societari e quando chiedeva
delucidazioni, queste non venivano fornite, doveva rassegnare immediatamente le
dimissioni da tale carica e non attendere oltre un anno dalla sua entrata in
carica. (…)”
(VII).
2.9.   Quanto alla domanda di
dilazione di pagamento (cfr. consid. 1.4) non essendo oggetto della decisione
impugnata la richiesta è irricevibile.
È comunque bene osservare
che gli articoli dell’ordinanza e le Direttive citate dall’insorgente si
riferiscono ai contributi e non al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 52
LAVS.
Va in ogni caso rilevato
che la situazione economica del ricorrente non è rilevante ai fini del presente
giudizio. Nella procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS non è infatti
contemplato l’istituto del condono (che presuppone i presupposti della buona
fede e dell’onere gravoso, cfr. art. 25 LPGA). Secondo la giurisprudenza, non
può essere riconosciuta la buona fede, condizione essenziale per ottenere il
condono, nel caso in cui il richiedente ha agito intenzionalmente o per grave
negligenza (RCC 1986 pag. 664). Se il datore di lavoro, o l’organo della
persona giuridica, viene riconosciuto responsabile, questo significa che egli
ha appunto agito intenzionalmente o per grave negligenza, per cui il condono è
a priori escluso (STCA 31.2009.4 del 20 gennaio 2010). Inoltre, essendo la
responsabilità ex art. 52 LAVS basata su un agire intenzionale o gravemente
negligente e non essendo la pretesa risarcitoria identica a quella
contributiva, una riduzione o un condono per applicazione analogica dell’art.
11 LAVS non entra in considerazione (Reichmuth, op. cit., n. 1259, pag. 297).
Spetta comunque alla Cassa valutare, nell’ambito dell’esecuzione del presente
giudizio, le reali possibilità d’incasso (ZAK 1986 pag. 448).
2.10.   Quanto all’ammontare del danno
–
ritenuto il versamento del 5 aprile 2016 di fr. 600.-- (cfr. doc. 3/G)
–
la Cassa, con la decisione impugnata, ha chiesto il risarcimento di
fr. 27'700.35 (28'300.35, indicati nella decisione del 16 dicembre 2015 sub
doc. 1, dedotto il succitato versamento di 600; vedi anche il consid. 1.3).
Dal dettaglio
dell’evoluzione incassi per gli anni 2012 e 2013 (X e X/1-2) risulta che
“(…)
al 17.01.2017 sono intervenuti versamenti da parte del signor TERZ 2 per
complessivi CHF 2'400.00.
Di conseguenza il saldo attuale a carico del
signor RI 1 per il 2012 ammonta a CHF 8'110.45.
(…)”
(X/1).
In data 23 gennaio 2017 il
TCA ha chiesto alla Cassa di comunicare a stretto giro di posta l’ammontare
rimasto scoperto e quindi precisare l’importo che intende chiedere in
risarcimento al ricorrente (XII).
Con lettera del 25 gennaio
2017 la Cassa ha comunicato al TCA che l’ammontare del danno a carico del
ricorrente ammonta attualmente a fr. 25'900.35 (XIII).
I doc. XII e XIII sono
stati trasmessi per conoscenza al ricorrente (XIV).
Di conseguenza, visto
tutto quanto precede e non essendo ravvisabile alcun valido motivo di
giustificazione, rispettivamente di discolpa, RI 1 deve risarcire alla Cassa la
somma di fr. 25'900.35 per oneri sociali non versati dalla FA 1 negli anni 2012
(da agosto) al 2013 (fino ad agosto).
2.11.   Visto tutto quanto precede il
ricorso va dunque respinto e la decisione su opposizione impugnata confermata.
2.12.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso, nella misura in
cui è ricevibile, è
respinto
.
§    RI
1 è condannato a versare alla CO 1 la somma di fr. 25'900.35 (valuta 25 gennaio
2017).
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti