ti_gerichte · 52.2016.101 · 2016-06-15 · it
Commessa pubblica. La formula di valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità del prezzo non garantisce, in casu, la delibera all'offerta più vantaggiosa


Incarto n.52.2016.101

Lugano

15 giugno 2016

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia
 Verzasconi, presidente,

Matteo
 Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia
 Ponti

statuendo sul ricorso 29 febbraio 2016 della

RI 1

contro

il bando e la documentazione del concorso indetto dal CO 1 per
 aggiudicare la fornitura e la posa delle condotte di adduzione
 dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________;

ritenuto,in
fatto

A.  Il
3 febbraio 2016 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso,retto dalconcordato intercantonale sugli appalti pubblicidel 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare lafornitura e la posa delle
condotte di adduzione dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________
(condottesecondarie; FU n. ____________________ pag. __________ segg.).

Il
bando (cifra 6) preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazio-ne, con le
rispettive ponderazioni:

1.    prezzo                                                 50%

2.   attendibilità del prezzo                          30%

3.    referenze per lavori analoghi                 20%

Le modalità di valutazione di ogni singolo
criterio di aggiudicazione erano esposte dettagliatamente nelle informazioni
(fascicoloA) integrate nella documentazione di gara. L'attendibilità del prezzo- si legge
a pag. 16 del fascicolo A - sarebbe stata valutata applicando la nota formula
coniata dal Centro di consulenzaLCPubb, così impostata:

I
parametri definiti dal committente erano precisati a pag. 14 delle informazioni
e in relazione all'attendibilità
del prezzosancivano quanto
segue:

fattore ponderazione preventivo progettistaF[-]    1/(Nv+1)

fascia
nota 6f1[%]  
10%

fascia
nota scalaref2[%]  
40%

B.Contro il predetto bando e la relativa
documentazione di gara la RI 1 di __________ è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che vengano annullatiprevia concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha
contestato in particolare le modalità di valutazione dell'attendibilità del prezzo,rilevando
che la formula matematica di cui il committente ha preannunciato l'applicazione
porta ad un appiattimento verso l'alto delle note attribuite inquesto criterio,
falsandone la ponderazione effettiva e rendendo di fatto decisivo ai fini
dell'aggiudicazione il solo minor prezzo offerto, a scapito di coloro che
propongono valori di mercato corretti. A suffragio delle proprie tesi l'insorgente
ha prodotto con il gravame il parere scientifico di un matematico di __________
(dipl. math. ETH __________ C__________), il quale ha censurato soprattutto la
scelta preventiva di valori costanti e troppo ampi per f1(fascia
nota 6)e f2(fascia della nota scalare), che non permette di ottenereuna valutazione
verosimile dell'attendibilità del prezzo. A mente del perito di parte, onde
rimediare a questo inconvenientebisognerebbe calcolare i fattori f1e f2sulla scorta della deviazionestandard (σ) delle offerte ricevute, applicando
la seguente formula:

per
poi trovare f1e f2:

La
bontà di questo sistema è dimostrata in concreto dalle note che si sarebbero
ottenute nel concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la posa delle condotte
principali dell'acquedotto (appalto __________), paragonate a quelle effettivamente
conseguite da ogni concorrente:

Offerta

Importo

Valutazione originale

Valutazione riveduta

__________

2'430'496.80

5.67

1.00

RI 1 - __________

2'499'013.95

5.98

1.87

____________________

2'662'546.00

6.00

4.78

____________________

2'793'201.75

6.00

6.00

____________________

2'806'465.30

6.00

6.00

__________

2'811'635.30

6.00

6.00

2'903'918.25

6.00

4.75

2'906'174.15

6.00

4.71

__________

2'993'102.30

6.00

3.16

____________________

3'145'606.15

5.62

1.00

Riassumendo,
l'approccio riveduto consiste essenzialmente in una modifica dei valori f1e f2, calcolandoli a posteriori a partire dai dati disponibili per
fornire valutazioni in linea con lo scopo dell'attendibilità. D'altra parte,
viene mantenuta la stessa identica formula funzionale dell'approccio originale,
facendo sì che leproprietà di quest'ultimo (per es. la simmetria) non venganosnaturate e garantendo la
stessa neutralità.

C.  In
data 8 marzo 2016 il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha
conferito l'effetto sospensivo al ricorso in viasupercautelare, limitatamente all'apertura delle offerte.

D.a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato le tesi
dell'insorgente annotando che la controversa formula di valutazione dell'attendibilità del prezzoèidentica
a quella consigliata dal Centro di consulenza LCPubb e da anni praticata con
successo in tutti i concorsi dove la stazione appaltante ha scelto di inserire
l'affidabilità del prezzo tra i criteri di aggiudicazione. Il caso concreto citato
dall'insorgente è fuorviante, poiché le offerte rientrate presentavano tutte
prezzi assaivicini traloro e poco lontane dal preventivo di riferimento, il che ha provocato
valutazioni parimenti simili.

b.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni presentate dal CO 1,
evidenziandodi non esser stato coinvolto nella
procedura concorsuale.

E.  Il
19 aprile 2016 il presidente del Tribunale ha dichiarato irricevibile siccome
tardiva una replica presentata dalla ricorrente.

Considerato,in
diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo èdata dagli art.15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativoconcernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL7.1.4.1.4).

La ricorrente, ditta attiva nel settore
artigianale oggetto della commessa (opere da idraulico), è senz'altro
legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -
pubblicati dalla stazioneappaltante (art. 15
cpv. 1bis lett. a CIAPe 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Lo è a maggior ragione nella misura
in cui ha partecipato al sopralluogo obbligatorio e ritirato la documentazione
di gara, dimostrando così chiaramente il suo interesse a concorrere.

Il gravame, tempestivo
(art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla
base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori. Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa (art. 25 cpv. 1LPAmm).

2.Il bando di concorso è un documento mediante il
quale l'entepubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata
di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente
delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni
mobili o per la prestazione di servizi. Essocostituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano eprecisano il
quadro procedurale predisposto dalla legge ai finidell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso diconcorso e i relativi atticostituiscono
lalex specialisdel procedimento e vincolano tanto l'ente banditore,
quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda ilconcorsoed i principi generali del diritto amministrativo, specie incorrelazione all'ossequio delle regole della buona
fede e dellaparità di trattamento
tra i concorrenti (DTF 125 I 203 segg.;RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n.
5; 1982 n. 14).Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa,che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e labuona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;MarcoBorghi/Guido Corti,Compendio
diprocedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;Adelio
Scolari, Dirittoamministrativo, parte generale, II. ed.,
Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette
contro il bando e irelativi documenti di
gara, il Tribunale cantonale amministrativonon può sostituire il
proprio apprezzamento a quello dell'autorità che haindetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie
clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate
su considerazioni estranee alla materia,sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali(cfr. STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2; 52.2010.444 del 3 maggio
2011 consid. 2).

3.3.1.Secondo l'art.
13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono
prevedere lapubblicazione di adeguati
criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente
più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma dilegge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6)indica
quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo,
l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della
prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico.
L'art. 10 cpv. 2 lett. kRLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devonocontenere i criteri e/o sottocriteri di
aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala
e/o il metodo di valutazione.L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine
d'importanza discende soprattutto dal principio ditrasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse
pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione,
scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono
essere indicati già in sede di pubblicazionedel
bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, ilquadro
all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio
apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso lapredeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa,
la libertà del committente di valutare le offerte pervenuteglisecondo parametri elaborati a posteriori
nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c
pag. 100segg.).Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione,
il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo
che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando
al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei
singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può
essere disatteso il principio di trasparenza, chel'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori diponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia
necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche
limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente
per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante
semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni
concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2012.168
del 10 luglio 2012 consid. 2.1).

3.2. In concreto, il
committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che
avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr.
p.to A2 del capitolatosub informazioni). Il CO 1 ha quindi rispettato appieno l'obbligo sancito
dagli art. 13 lett. f CIAP e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo
aspetto l'agire dell'ente banditorenon presta il fianco a critiche di sorta.

4.  La
ricorrente contesta nondimeno la commisurazione dei fattorif1e f2operata
dal committente nell'ambito della formula divalutazione dell'attendibilità del prezzo,
sostenendo che così come preventivamente fissati (f1= 10%, f2=
40%) portano ad un appiattimento verso l'alto delle note attribuite in questo
criterio,falsandone
la ponderazione effettivaa beneficio del prezzo.

4.1. In passato questo
Tribunale ha ripetutamente sottolineato (cfr. pro multis STA 52.2013.440 del 4
dicembre 2013, perfettamente nota alla ricorrente) che il criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità
dei prezzi è stato introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a
quello costituito dai criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più
basso. Offerte eccessivamenteaggressive dal
profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantisconoinfatti
prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente
aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo
particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione
qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e
conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di
conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni
del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo
offerto.

Questo particolare criterio d'aggiudicazione
valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento
rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento;Prif), che il
committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come
capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo
prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte
inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto
soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte
inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente
moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.Il metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo, escogitatodai servizi dello Stato, si ispira alla funzione di
densità delle probabilità, comunemente detta curva a campana o di Gauss che
viene tuttavia semplificata, in modo da assegnare:

-  la nota massima (6.00) a
tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal
prezzo di riferimento (Prif) aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata
dal committente (+/- f1),

-  le ulteriori note (da 1.00 a
5.00) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore
fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato
o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/-f2), di regola più consistente della precedente
(f2> f1),

escludendo semmai dall'aggiudicazione le
offerte che si situano al di sotto di una nota limite.

Le opinioni sulla bontà del criterio in esame
possono divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto
prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti,rispettivamente quando il numero delle offerte
inoltrate risultaparticolarmente ridotto. All'interno di questi limiti,
esso sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è infatti di natura oggettiva.
Si fonda su considerazioni pertinenti e non intralcia per nulla una libera ed
efficace concorrenza. Semmai, la rafforza, contrastando concertazioni illecite
tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro di offerted'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti,
il criterio promuove inoltre un impiego parsimoniosodelle risorse
finanziarie pubbliche. Obiettivo, questo, che non si identifica con il minor
costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo.

4.2. Nella pratica quotidiana il Tribunale
cantonale amministrativo ha dovuto tuttavia constatare che spesso questo criterio
- valutato applicando il sistema sopra descritto accompagnato da fattorif1e f2particolarmente elevati
- conduce arisultati del tutto
ininfluenti ai fini della graduatoria (che per legge dovrebbe premiare
l'offerta più vantaggiosa), poiché le note conferite, invece di distribuirsi in
maniera omogenea dall'1 al 6, tendenzialmente vanno a convergere sul massimo,
ovvero sul 6 o poco al di sotto.L'esempio
citato dall'insorgente, richiamandosi alle valutazioni esperite nel concorso
4050-A3-ra001 indetto dal CO 1 è emblematico di questa circostanza. Come si
evincedalla tabella esposta in narrativa (vedi consid. B), su dieci
offerte valide pervenute, sette hanno ottenuto la nota 6 e le tre restanti note
comprese tra il 5.62 (la più cara) e il 5.98 (la seconda maggiormente economica).
Ha ragione il CO 1 quando annota che in quel caso la concentrazione di note
vicine al 6 è dovuta allo scarso scostamento di tutte le offerte dal prezzo di
riferimento, ma ciò non toglie che in genere il criterio dell'attendibilità
del prezzo, se viene valutato con la formula in auge da anni e parametrif1e f2troppo alti porta a
risultati insuscettibili di compensare eventuali distorsioni operate sui
prezzi.

Non per nulla il Centro
di consulenza LCPubb, nella sue istruzioni " Criteri di aggiudicazione da
valutare con formule matematiche", consiglia di attribuire ai parametrif1e f2valori compresi tra il 5 e il 10
% perf1,
rispettivamente tra il 20e il 30% perf2. Il CO 1 ha invece scelto di
assegnare il 10% af1e ben il 40% af2.Con la conseguenza che la retta tra Pinfe Pmin,
così come quella tra Psupe Pmax, manca di ripidità e
porta a far galleggiare le note verso il 6. Ma non solo. Questa impostazione
permette di assegnare la nota minima 1 ad offerte che si scostano del 50% dal
prezzo di riferimento. Troppo per dare al criteriodell'attendibilità del prezzouna
valenza rettamente correlata alla sua ponderazione. Tanto più che in passato
questo Tribunale, accreditando le tesi della miglior dottrina e giurisprudenza
in materia di commesse pubbliche, ha sempreritenuto giustificata un'interruzione della gara quando le
offerte inoltrate superavanodi oltre il 25% il preventivo del
committente in base al quale erano stati stanziati i crediti ed allestito il
capitolato (STA 52.2008.446 del 12febbraio 2009 e rinvii).

In conclusione, pur tenuto conto
dell'ampiomargine
discrezionale di cui fruisce l'ente banditore nella definizione delle
condizioni di gara, la formula e i parametri f1e f2scelti
dal committente per la valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità
del prezzonon possono essere tutelati siccome lesivi del diritto nella
misura in cui - unitiagli altri criteri con relative ponderazioni (soprattutto ad un prezzo
con un'incidenza del 50%) - non garantiscono la delibera all'offerta più
vantaggiosa ai sensi degli art. 13 lett. f CIAP e 53 cpv. 6RLCPubb/CIAP.

5.  Sulla scorta delle considerazioni che precedono
il ricorso va accolto ed il bando di concorso, con la relativa documentazione
di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare aiconcorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle
ed a instaurare una nuova gara con parametrif1e f2adeguatamente
ridimensionati o meglio ancora, raccolto il parere delle autorità cantonali che
hanno inopportunamente omesso di esprimersi in questa sede (ULSA, Centro di
consulenza LCPubb, ecc.), con la formula dell'attendibilità del prezzo
modificata mediante l'introduzione della deviazionestandardσper il
calcolo dif1e f2prevista dal"parere C__________ ".

6.  L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7.  La
tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm), con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente,
assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.  Il
ricorso è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.il bando ed il capitolato
del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la fornitura e la posa delle
condotte di adduzione dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________
sono annullati;

1.2.l'ente banditore rinvierà
ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2.La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è posta a
carico del CO 1.Alla ricorrenteva
restituita la somma di fr. 2'500.- versata a titolo di anticipo delle presunte
spese processuali.

3.  L'ente
banditore verserà alla RI 1di __________fr.
1'500.- a titolo di ripetibili.

4.  Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f
LTF.

5.  Intimazione
 a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                  La vicecancelliera