ti_gerichte · 38.2022.90 · 2023-03-27 · it
Chiesta a Sagl restituzione di ILR (17.3.20-28.2.22). L'azienda ha sede in CH e impiega personale all'estero. Tempo di lavoro non era quindi sufficientemente controllabile. Inoltre società non disponeva di un sistema di controllo adeguato delle ore di lavoro. Adempiuto art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.03.2023 38.2022.90
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.03.2023 38.2022.90
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.03.2023 38.2022.90

Incarto
n.
38.2022.90
rs
Lugano
27 marzo 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella
Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 22
novembre 2022 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del
28 ottobre 2022 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione
contro la disoccupazione
ritenuto
in
fatto
1.1.  Con
decisione su opposizione del 28 ottobre 2022 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa)
ha confermato il proprio provvedimento del 7 luglio 2022 con il quale aveva
chiesto alla RI 1 di __________, il cui scopo sociale è la
“produzione di
design e art works in tutti i campi, dall'ideazione bidimensionale e
tridimensionale alla produzione reale, di stand fieristici e padiglioni
(incluso il noleggio), di oggettistica di design, di arredi, progettazione e
realizzazione esecutiva di spazi pubblici e privati, progettazione,
realizzazione e gestione di concept di ristorazione, linee di abbigliamento,
grafica e materiali pubblicitari in qualsiasi formato cartaceo o digitale o
video”
(cfr. doc. 290: estratto RC reperibile al sito
www.zefix.ch
),
la restituzione della somma di fr. 105'689.20 corrispondenti a indennità per
lavoro ridotto percepite dal 17 marzo 2020 al 28 febbraio 2022, poiché
“da
un esame dell’intera documentazione emerge come il tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile, in quanto i lavoratori sono impiegati prevalentemente
all’estero per conto di un’azienda con sede in Svizzera e come l’azienda non
dispone di controllo del tempo di lavoro dei dipendenti come scritto sulla
vostra lettera del 15.06.2022 “Le date di lavoro e gli orari sono dati dai
regolamenti degli enti fiere, noi rispettiamo gli orari e i tempi a nostra
disposizione”
(cfr. doc. 78-80; A).
1.2.  Il 22
novembre 2022 la RI 1 in liquidazione a seguito dello scioglimento della
società da parte dell’assemblea dei soci del 15 novembre 2022 (cfr. estratto RC;
l’esistenza giuridica di una Sagl, analogamente a quella di una SA, sussiste
fino alla sua radiazione dal Registro di commercio al termine della
liquidazione; cfr. art. 643 cpv. 1, 739 cpv. 1, 779 cpv. 1 e 826 cpv. 2 CO; STF
2C_408/2012 del 25 settembre 2012 consid. 3.1.-3.2.; DTF 132 III 731 consid.
3.1.), ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, facendo valere:
"
(...) Affermare, come fa l’Istituto delle Assicurazioni sociali al punto
3 della "decisione su opposizione" con specifico riferimento all’Art.
31 cpv. 3 lett. a LADI che il tempo di lavoro delle persone che esercitano la
loro attività principalmente all'estero per conto di un'azienda con sede in
Svizzera non sia sufficientemente controllabile in quanto l'attività non è
svolta in sede e quindi oggetto di possibili abusi, significa non aver minimamente
compreso la tipologia di attività della ricorrente.
Come già ampiamente spiegato e
documentato nell'opposizione del 2 agosto 2022 la scrivente svolge attività di
montaggio e smontaggio di allestimenti fieristici sia in Svizzera che
all'estero.
È, quindi, di tutta evidenza che
l'attività della società e conseguentemente dei propri lavoratori dipendenti
non può in nessun modo essere svolta in sede.
Sembrerebbe, inoltre, sulla base delle
argomentazioni addotte dall'CO 1, che la discriminante affinché il tempo di
lavoro dei dipendenti sia sufficientemente controllabile e quindi in subordine
sia commesso o non commesso un abuso sia il fatto che gli stessi dipendenti
lavorino o meno in Svizzera o all'estero per conto di una società con sede in
Svizzera.
Orbene si chiede all'CO 1 di spiegare e
motivare tali asserzioni.
Infatti non si comprende come possa
essere non sufficientemente controllabile e quindi oggetto di abuso il lavoro
di un dipendente che svolge la propria attività a __________ (IT) per conto di
una società con sede in Svizzera (i.e. __________) rispetto allo stesso
dipendente che lavora c/o la fiera di __________ (CH) sempre per conto della stessa
società Svizzera.
Anche l'affermazione che fa l'CO 1 a
pag. 3 paragrafo 2: "Inoltre, ed a valere in ogni caso, il requisito della
controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un
sistema aziendale di rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro
effettivamente prestate, non modificabile … omissis …" lascia alquanto
perplessi.
Forse per l'CO 1 è obbligatorio avere
un sistema elettronico tipo badge per soddisfare il requisito della
controllabilità del tempo di lavoro???
Quindi seguendo pedissequamente quanto
scritto dall'istituto delle assicurazioni sociali se un dipendente fa passare
il badge alle ore 8.00 di mattina poi nelle successive 8 ore va a giocare a
golf ed infine ripassa il badge in uscita al termine della giornata di lavoro
si è in regola con la legge e si è soddisfatto il requisito della
controllabilità del tempo di lavoro????
Di contro una società che fa
allestimenti fieristici come la scrivente, dove i dipendenti sono controllati
sul lavoro sia dal responsabile di cantiere che coordina le squadre di
montaggio che dal socio di riferimento e dove le ore di lavoro dei nostri
dipendenti, sempre nel rispetto di quanto previsto contrattualmente vengono
determinate dalle date di apertura delle fiere e dai calendari imposti da
ciascun ente fieristico suddiviso per aree e padiglioni e con orari a cui ci
dobbiamo necessariamente attenere (si veda in allegato i documenti che
rilascino gli enti fiera per determinare le tempistiche) è per l'Istituto delle
Assicurazioni sociali fuori regola e non possiede un sistema aziendale di
rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro ????
Facciamo presente allo Spettabile CO 1
che la nostra attività si basa sul rispetto del tempo di consegna dei lavori
(i.e. realizzazione di stand fieristici) per conto dei nostri committenti.
Rispetto del tempo di lavoro e quindi
controllo del tempo di lavoro dei dipendenti che è dato dall'ultimazione entro
tempi prefissati degli allestimenti fieristici dove i nostri clienti espongono
i loro prodotti/merci.
Viene, quindi, a cadere anche
l'affermazione che fa l'CO 1 quando scrive che la nostra società ha dichiarato
di non disporre di un sistema di controllo del tempo di lavoro.
Se l'CO 1 fonda le proprie
argomentazioni interpretando a proprio piacimento una dichiarazione rilasciata
dalla scrivente (estrapolandone peraltro solo uno stralcio della stessa) non vi
è dubbio nel ritenere ciò assolutamente inaccettabile e contrario ad ogni
principio di diritto.
Si riafferma con forza che tra i
settori più colpiti dalla crisi causata dalla pandemia COVID-19 vi è quello
delle manifestazioni e fiere che è proprio il settore in cui opera la nostra
società occupandosi la stessa di allestimenti fieristici.
Attività che a partire dal mese di
febbraio 2020 a causa della Pandemia Covid-19 e dei provvedimenti emanati dalle
autorità governative nazionali ed internazionali, è stato pesantemente
penalizzato dalle restrizioni imposte (i.e. LOCKDOWN).
Si ribadisce, inoltre, che a causa
della chiusura totale di ogni manifestazione e fiera a livello mondiale non vi era
la possibilità di svolgere alcun lavoro e conseguentemente non vi era nulla che
avrebbe potuto essere controllato. Infatti come si può affermare che il tempo
di lavoro non è sufficientemente controllabile quando a causa della totale
inattività societaria tutti i dipendenti erano a casa e quindi impossibilitati
a poter svolgere il proprio lavoro? (…)” (cfr. doc. I)
1.3.  Con
risposta del 6 dicembre 2022 la Cassa ha proposto la reiezione
dell’impugnativa, riconfermandosi nelle proprie argomentazioni e conclusioni
espresse nella decisione su opposizione del 28 ottobre 2022 (cfr. doc. V).
1.4.  Il 16
dicembre 2022 l’insorgente ha ribadito che
“essendo il comparto fieristico
rimasto chiuso per l’anno 2020 (totalmente) e 2021/2022 (quasi totalmente) ed
occupandosi la società di allestimenti fieristici non vi era nessuna necessità
di controllare le presenze dei lavoratori dipendenti stante il fatto che gli
stessi erano a casa non avendo nulla da fare. Solitamente un sistema di
controllo delle presenze dei dipendenti presuppone appunto la presenza sul
posto di lavoro dei lavoratori stessi”
(cfr. doc. VII).
1.5.  La parte
resistente, il 28 dicembre 2022, ha comunicato di riconfermarsi con quanto
esposto nella risposta di causa e di non avere ulteriori osservazioni da
formulare (cfr. doc. IX).
1.6.  Il doc.
IX è stato inviato per conoscenza alla società ricorrente (cfr. doc. X).
considerato
in
diritto
2.1.  Oggetto
del contendere è la questione di sapere se la Cassa abbia, a ragione o meno,
chiesto alla ricorrente la restituzione di fr. 105'689.20 corrispondenti alle
indennità per lavoro ridotto percepite per il lasso di tempo dal 17 marzo 2020
al 28 febbraio 2022.
2.2.  L'art. 95 LADI regola la restituzione
di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo
articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei
casi di cui all'articolo 55 e 59c
bis
cpv. 4.
Ai sensi del cpv. 2, la Cassa esige dal datore di
lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro
ridotto o per intemperie. Il datore di lavoro, se è responsabile del pagamento
indebito, non può esigerne il rimborso dai lavoratori.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce
che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La
restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e
verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi giurisprudenziali
attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TF anteriormente alla
LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge
(cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid.
5).
L'obbligo di restituzione
presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una
revisione della decisione con la quale sono state attribuite le prestazioni
(cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF 8C_294/2018 del 28
giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA
2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la revisione
sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la
giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25
giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K 147/03 del 12 marzo 2004;
STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8 febbraio 2005).
Analogamente alla revisione delle
sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla
revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono
scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre a una conclusione
giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre
2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio
2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più precisamente le decisioni e le
decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere
sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono
successivamente nuovi fatti (ma che esistevano già al momento della decisione;
pseudo-nova
)
rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza
(cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF 8C_562/2019 del 16
giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre l’amministrazione può
riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la
correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA; STF
8C_366/2022 del 19 ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 9C_200/2021 del 1° luglio
2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21
dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Mediante la riconsiderazione si
corregge un’errata applicazione iniziale del diritto, rispettivamente un’errata
constatazione derivante dall’apprezzamento dei fatti, e meglio
“un accertamento errato
dei fatti, nel senso di una valutazione degli stessi
” (cfr. STF 9C_452/2017
del 6 febbraio 2018 consid. 4). Un cambiamento di prassi oppure di
giurisprudenza non giustifica di principio una riconsiderazione (cfr. DTF 117 V
8 consid. 2c; 115 V 308 consid. 4a/cc). Una decisione è manifestamente errata,
non soltanto quando è stata presa sulla base di norme giuridiche sbagliate o
inappropriate, ma anche quando delle disposizioni fondamentali non sono state
applicate oppure lo sono state in modo inappropriato (cfr. STF 9C_181/2010 del
12 agosto 2010, consid. 3 con riferimenti).
Una decisione, per essere
considerata manifestamente errata ai sensi dei disposti di cui all’art. 53 cpv.
2 LPGA, non deve dare spazio ad alcun ragionevole dubbio, o, in altre parole
“
Zweifellosigkeit bedeutet, dass
kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein darf, dass eine Unrichtigkeit
vorliegt; es ist ein einziger Schluss - eben derjenige auf eine Unrichtigkeit –
möglich”
(cfr. DTF 126 V 401; DTF 125 V 393; STF 9C_307/2011 del 23
novembre 2011 consid. 3.2.; STF U 288/05 del 14 dicembre 2005 consid. 2; STF U
378/05 del 10 maggio 2006 consid.
5.2.; STF
U 127/05
del 16 agosto 2005 consid. 2.1.; STCA 38.2015.69 del 5 aprile 2016).
In proposito cfr. pure la STF
8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 2.3.
Circa l'ulteriore presupposto
necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza
particolare che deve rivestire la rettifica, si veda pure STF 9C_603/2016 del
30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STF C 44/02 del 6
giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
In
proposito è in ogni caso utile rilevare che per determinare se una correzione è
di importanza rilevante vanno esaminate le circostanze specifiche di ogni caso
concreto, prendendo in considerazione anche il lasso di tempo intercorso
dall’emanazione della decisione errata. Non esistono importi limite determinati
e generali. Nel caso di prestazioni periodiche la rilevanza è praticamente
sempre ammessa, mentre nelle prestazioni puntuali secondo la prassi il limite è
posto a qualche centinaia di franchi (cfr. STF 8C_18/2017 del 4 maggio 2017
consid. 3.2.2.; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002; DTF 107 V 180.).
Questi principi si applicano anche
quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che
il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF
8C_195/2022 del 9 agosto 2022 consid. 2.3., pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 34
pag. 119; STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8
dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.3.  I presupposti del diritto
all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI.
Questa disposizione prevede
esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse
positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere
beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le condizioni positive sono
enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo
normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno
diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti all'obbligo di contribuzione
all'assicurazione contro                                         la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima       per l'obbligo di
contribuzione nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile
(art. 32);
c.   il rapporto
di lavoro non è stato disdetto;
d.   la perdita di
lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile                   che con la
diminuzione del lavoro potranno essere conservati i                                 loro
posti di lavoro."
Secondo il cpv. 1
bis
in
vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al
cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale
a carico del fondo di compensazione.
I requisiti appena esposti devono
essere adempiuti nella loro totalità.
L’art. 32 cpv. 1 LADI prevede che:
"
Una perdita di lavoro è computabile se:
a.
è
dovuta a motivi economici ed è inevitabile e
b.
per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per
cento delle ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori
dell’azienda.”
Il cpv. 3 dell’art. 32 LADI
stabilisce che:
"
Il Consiglio federale disciplina per i casi di rigore
la computabilità di perdite di lavoro riconducibili a provvedimenti delle
autorità, a perdite di clienti dovute alle condizioni meteorologiche o ad altre
circostanze non imputabili al datore di lavoro. Esso può, per questi casi,
prevedere termini di attesa più lunghi di quelli di cui al capoverso 2 e
stabilire che la perdita di lavoro è computabile soltanto in caso di completa
cessazione o considerevole limitazione dell’esercizio.
”
Al riguardo l’art. 51 OADI precisa
quanto segue:
"
1
Le
perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze
non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non
può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o
rende­re un terzo responsabile del danno.
2
La perdita di lavoro
è segnatamente computabile se è stata cagionata da:
a. il divieto di importare o di esportare
materie prime o merci;
b. il contingentamento delle materie
prime o dei materiali d’esercizio, compresi i combustibili;
c. restrizioni di trasporto o chiusura
delle vie d’accesso;
d. interruzioni di lunga durata o
restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico;
e. danni causati da forze naturali.
3
La perdita di lavoro non è computabile se i
provvedimenti delle autorità sono dovuti a circostanze delle quali il datore di
lavoro è responsabile.
4
La perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata
nella misura in cui sia coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di
lavoro non è assicurato contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia
possibile, la perdita di lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del
periodo di disdetta applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”
La
clausola relativa ai casi di rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si
riferisce a situazioni che non sono immediatamente riconducibili a motivi
economici ma che rendono più difficile o impossibile l’attività economica. Si
tratta di circostanze eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non
è esaustivo (cfr. STF 8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).
L’art. 33 LADI enuncia:
"
(…)
1
Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a
misure d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di
manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti,
oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del
datore di lavoro;
b. se è usuale nel
ramo, nella professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni
stagionali del grado d’occupazione;
c. in quanto cada
in giorni festivi, sia cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere
soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze
aziendali;
d. se il lavoratore
non accetta il lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il
contratto di lavoro;
e. in quanto
concerna persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da
un rapporto di tirocinio o al servizio di un’organizzazione per la­voro
temporaneo oppure;
f.  se è la
conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra
l’assicurato.
2
Il Consiglio federale, per evitare abusi, può
prevedere altri casi in cui la perdita di lavoro non è computabile.
3
Il Consiglio federale definisce il concetto di
oscillazioni stagionali del grado d’occupazione.”
Le condizioni negative sono
stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità
per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui                              tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile;
b.   il coniuge del datore di lavoro
occupato nell'azienda di       quest'ultimo;
c.   le persone
che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale
supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le
decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati
nell'azienda."
L’art. 46b OADI stabilisce che la
perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile (art. 31 cpv. 1
lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1).
Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al
controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).
2.4.
Come
visto sopra (cfr. consid. 2.2.), giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad
esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente
riscosse per lavoro ridotto o per intemperie.
Del resto secondo l’art. 39 LADI la
Cassa è competente per verificare l’adempimento dei presupposti secondo gli
articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.
Per
completezza va rilevato che la LADI, al riguardo, ha comunque conferito alla
SECO in modo esplicito un ruolo particolare.
L’art. 83a LADI stabilisce che
l'ufficio di compensazione che è diretto dalla SECO (cfr. art. 83 cpv. 3 LADI),
se accerta che le prescrizioni legali non sono state applicate o non sono state
applicate correttamente, impartisce alla cassa o al servizio cantonale
competente le istruzioni necessarie. (cpv. 1). Sono fatte salve le decisioni
secondo l'articolo 82 capoverso 3 e 85g capoverso 2 (cpv. 2).
In materia di controllo dei datori
di lavoro decide l'ufficio di compensazione. La cassa si occupa dell'incasso
(cpv. 3).
L'art
83a LADI è legato al regime di responsabilità dei datori di lavoro previsto
all'art. 88 cpv. 2 LADI, nonché al regime degli art. 110 segg. dell'OADI
relativi alla revisione dei pagamenti.
In
proposito cfr. STF 8C_157/2019 dell’11 settembre 2019; STAF B-269/2019 del 31
marzo 2020 consid. 2.1.-2.3.
La
SECO è comunque competente per l'emanazione della decisione di restituzione
soltanto quando accerta una percezione indebita delle ILR in seguito a un
controllo del datore di lavoro secondo l'
art. 83a LADI
.
Soltanto se nel quadro di tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la
SECO adotta la decisione. Se, invece, l'obbligo di restituzione non viene
scoperto nell'ambito di un controllo del datore di lavoro ordinato dalla SECO,
bensì in altre circostanze, competente resta la Cassa (cfr. STF 8C_157/2019
dell’11 settembre 2019 consid. 8.2.).
2.5.  La controllabilità della perdita di
lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del
diritto all'indennità che è dato oppure manca. Salvo che per circostanze del
tutto straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI
in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della controllabilità
del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un rilevamento
quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente prestate dai
dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre parole a
condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano controllabili per
ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che le ore
supplementari che devono essere compensate durante il periodo di conteggio
siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile. Un
totale di ore perse alla fine del mese non permette di rendere la perdita di
lavoro sufficientemente controllabile e nemmeno il fatto di controllare le
presenze e le assenze anche nel caso di un orario di lavoro fisso in una
piccola impresa.
Il rilevamento dell'orario di
lavoro richiesto non può essere sostituito con dei documenti presentati
soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro settimanali oppure
delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo stesso vale nel caso di
quei dipendenti che percepiscono un salario mensile. L'orario di lavoro può
essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura, dei rapporti sulle ore
o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri giustificativi che
attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate non devono
necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i
rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la
modifica non sia menzionata nel sistema.
Al
riguardo cfr. STF 8C_745/2021 del 16 novembre 2021; STAF B-269/2019 del 31
marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STFA C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1;
STFA C 191/02 del 15 luglio 2003 consid. 1.3.; STFA C 295/02 del 12 giugno 2003
consid. 2.2.
L’Ordinanza
sulle misure nel settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo
al coronavirus (COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la
disoccupazione) del 20 marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi
legali delle ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia
di COVID-19 (Legge COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato
deroghe alla LADI, ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro
(cfr. STAF B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag.
306 e in DLA 2022 N. 4 pag. 106).
2.6.  In una
sentenza STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022, la nostra Massima Istanza,
confermando il giudizio del Tribunale amministrativo federale che aveva
respinto il ricorso di una Sagl, attiva nel settore dell’edilizia, contro
l’ordine di restituzione di fr. 113'479 - corrispondenti alle indennità per
intemperie percepite nei mesi di gennaio 2017, dicembre 2017, maggio 2018 e
novembre 2018 - ordinato dalla SECO a seguito di un controllo, si è così
espressa:
"
3.3. A diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza
della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non
realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità;
sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita
solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in
tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro
prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite
da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono
necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o
informatico. Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente
dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in
tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23
agosto 2019 consid. 5.1; 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2;
8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio
2004 consid.
3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22
agosto 2001; C 229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35
ad art. 31 LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum AVIG, 2019, pag. 260 seg.).
A posteriori l'allestimento di piani di
lavoro o la sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti
sull'effettiva presenza sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di
una rilevazione simultanea del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità
del tempo di lavoro di cui all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima
evenienza non è soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid.
5.1; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006
consid. 2.2; C 64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003
consid. 2; C 277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n.
34 pag. 200; KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.)
3.4. Tale normativa
vuole così assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente
verificabili in ogni momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione
contro la disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1;
8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013
consid. 2; 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5 e 8C_1026/2008 del 30
luglio 2009 consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5
novembre 2001 consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei
dipendenti non è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione
simile all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è
tenuto alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare
dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo
intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da
consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO).
Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della
perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori
isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze
8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio
2009 consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI).
(…).
3.7. È proprio
nella natura stessa delle ILR o delle indennità per intemperie che l'onere
della prova compete al datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta
corretta, completa delle ore e possibilmente senza inesattezze (sentenze
8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013
consid. 2; 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5; 8C_1026/2008 del 30
luglio 2009 consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5
novembre 2001 consid. 2b; RUBIN, n. 37 ad art. 31 LADI).
Riassumendo, in altre
parole, il datore di lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e
in tempo reale le perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe
effettuare un controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei
fatti compete all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che
al datore di lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3
LPGA e anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è
che il datore di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti
in tempo reale, per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione
debba presentarli senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non
riuscirà a convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta
contabilità, l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la
globalità dell'importo contestato, dato che la condizione legale della
controllabilità non è adempiuta (cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020
consid. 1.4.5 e sentenza 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN,
n. 38 ad art. 31 LADI).”
Cfr.
pure STF 8C_389/2022 del 30 giugno 2022; STCA 38.2022.81 del 16 gennaio 2023; STCA
38.2022.14 dell’11 maggio 2022; STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022.
2.7.  Nella Prassi LADI ILR p.ti B30 segg.
la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha stabilito che:
"
Perdita di lavoro non determinabile e tempo di lavoro non controllabile
B30
Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto
i lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di
lavoro non è sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è
determinabile se il tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo
affidabile poiché il datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun
accordo contrattuale in relazione al tempo di lavoro da fornire.
(…).
B32
Non è sufficientemente controllabile il tempo di
lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero
per conto di un'azienda con sede in Svizzera.
ð
Esempio
Un
dipendente di un’azienda con sede in Svizzera che lavora in Austria quale
assistente tecnico per 3 mesi non ha diritto all’indennità per lavoro ridotto.
(…).
Rifiuto del diritto all’indennità in
assenza di controllo del tempo di lavoro da parte dell’azienda
B34
Affinché
la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente prestate siano sufficientemente
controllabili, è necessario che l'azienda disponga di un sistema di controllo
delle ore di lavoro per tutti i lavoratori per i quali chiede l’IRL. Questo
sistema di controllo (p. es. schede di timbratura, rapporti sulle ore) deve
indicare quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore
in esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze
quali vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare.
L’Info-Service
«Indennità per lavoro ridotto», la piattaforma di accesso ai servizi online
(eServices: art. 83 cpv. 1bis lett. d LADI), il modulo 716.300 «Preannuncio di
lavoro ridotto» e le decisioni del servizio cantonale rendono attenti i datori
di lavoro sulla necessità di un sistema di controllo aziendale delle ore di
lavoro.”
Sulla portata delle direttive
amministrative, cfr.
STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023
consid.4.3.1.; STF 8C_73/2022 del 26 gennaio 2023 consid. 4.3.2-4.3.3;
STF
8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre
2021 consid. 3.5.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104;
STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18
settembre 2019 consid. 4.3.; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid.
6.1.1.; STF 8C_902/2017 del 12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144
V 195 e in DLA 2018 N. 10 pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121
consid. 4.4 pag. 125; STF 8C_834/2016 del 28 settembre 2017 consid. 6.2.1.; STF
2C_105/2009 del 18 settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.
2.8.  In relazione al p.to B32 della Prassi
LADI ILR (cfr. consid. 2.7.), giova evidenziare che con sentenza 38.2021.78 del
7 marzo 2022, cresciuta in giudicato incontestata, questa Corte ha stabilito
che a ragione la Cassa competente aveva chiesto la restituzione di indennità
per lavoro ridotto versate a una società dal 26 marzo 2020 al mese di febbraio
2021, poiché il tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile, dato
che la ditta con sede in Svizzera occupava i lavoratori per i quali erano state
chieste le ILR esclusivamente all’estero.
Al consid. 2.8. è stato in
particolare rilevato:
"
2.8. Il p.to B32 della Prassi LADI ILR prevede che non è
sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle persone che esercitano
la loro attività principalmente all’estero per conto di un'azienda con sede in
Svizzera (cfr. consid. 2.5.).
Riguardo al presupposto relativo alla
controllabilità del tempo di lavoro (cfr. art. 31 cpv. 3 lett. a LADI), va
osservato che, come esposto precedentemente (cfr. consid. 2.5.), la Sezione del
lavoro e la Cassa competente, quando sono confrontate con una richiesta di
indennità per lavoro ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo
diritto, rispettivamente corrispondere le indennità - esaminare, tramite
verifiche puntuali per ogni azienda interessata, l’adempimento dello stesso,
anche per evitare di ritardare il processo di versamento delle prestazioni e
quindi di aggravare le difficoltà delle aziende.
In effetti è sufficiente che la SECO
proceda, in un secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della revisione o
per sondaggio.
Ad ogni modo la SECO, tramite l’ufficio
di compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione presso i
datori di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto. È questo
il principale strumento usato per contrastare gli abusi.
In particolare tutte le segnalazioni
d'abuso che la SECO riceve vengono verificate e fanno scattare controlli presso
le imprese. Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre estratto un campione
di imprese da controllare in loco.
Inoltre durante la pandemia il Servizio
di revisione della SECO ha impiegato tutte le risorse disponibili, oltre a
risorse supplementari e al coinvolgimento di società di revisione esterne, per
il controllo dei datori di lavoro e la lotta agli abusi (cfr. Parere del
Consiglio federale del 26 agosto 2020 all’interpellanza 20.3881 “Lotta agli
abusi nel campo del lavoro ridotto in seguito alle misure contro il
coronavirus” del 19 giugno 2020 della Consigliera nazionale Gabriela Suter,
Gruppo socialista Partito socialista svizzero;
https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881
; https://www.seco.admin.ch/seco/it/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2021.msg-id-83832.html).
Quando un’azienda con sede in Svizzera
impiega il proprio personale presso terzi all’estero, i controlli presso la
stessa da parte della SECO non consentono, però, di verificare in modo
affidabile che non vi siano abusi, in quanto l’attività non è svolta in sede,
bensì all’estero. (…)”
Il
TCA, nella sentenza 38.2021.78 consid. 2.8., ha concluso che, tutto ben
considerato, quanto predisposto dalla SECO al p.to B32 della Prassi LADI ILR è
conforme agli art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI, nonché agli art. 83a LADI
e 110 OADI e che di conseguenza non è sufficientemente controllabile il tempo
di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente
all’estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera a prescindere dal
sistema di controllo delle ore di lavoro di cui dispone l’impresa stessa.
Al
riguardo cfr. pure MYRIAM MINNIG, CHRISTA KALBERMATTEN,
Kurzarbeitsentschädigungen – Einen Prüfpunkt Wert?, in
Expert Focus
12/2020 pag. 989, p.to 3.4.4 (
“
Im COVID-19-Regime nicht
anspruchsberechtigt sind:
- Personen, die vorwiegend im
Ausland tätig sind, da ihr Arbeitsausfall nicht ausreichend kontrollierbar ist”
)
.
2.9.  In concreto la ricorrente è una società
con sede in Svizzera attiva nel settore del montaggio e smontaggio di
allestimenti fieristici (doc. I; consid. 1.1.).
Dal
preannuncio di lavoro ridotto del 16 marzo 2020 risulta che la Sagl svolgeva la
propria attività, oltre che in Svizzera, in __________, __________, __________,
__________ (cfr. doc. 356).
Inoltre
da uno scritto del 23 dicembre 2021 indirizzato alla Cassa si evince che
“RI
1 opera nel mondo degli allestimenti fieristici in vari
paesi d’Europa
con prevalenza l’__________, __________ e __________ (…)”
(Doc. 427).
Del medesimo tenore è la lettera
della Sagl dell’11 gennaio 2022 (cfr. doc. 405).
Nell’opposizione
del 2 agosto 2022 interposta contro l’ordine di restituzione del 7 luglio 2022 la
società ha peraltro indicato, da una parte, di non avere potuto partecipare a
causa della pandemia alle fiere di __________ nel febbraio 2020, parzialmente a
quella di __________ (per lo smontaggio degli stands) e a quella di __________
annullata per due anni consecutivi, dall’altra, che quest’ultima è la fiera più
importante per l’azienda (cfr. doc. 21).
Dalle
tabelle trasmesse all’amministrazione il 15 giugno 2022 emerge poi che nel
settembre 2020 i dipendenti della società sono stati attivi per una fiera a __________,
nel mese di ottobre 2020 a __________ (cfr. doc. 108), nel settembre 2021 a __________
e __________, a ottobre 2021 a __________, __________ e __________, a novembre
2021 a __________, a dicembre 2021 a __________ (cfr. doc. 109, 110). Nel mese
di novembre 2021 sono state anche menzionate le attività
“__________ per __________
contatti fiera”
e
“__________ __________ contatti fiera”
(cfr. doc.
110).
Anche
le fatture agli atti relative al 2019 (cfr. doc. 121-262) riguardano tutte, ad
eccezione di quattro concernenti __________ e __________ (cfr. doc. 160, 186,
158, 166), eventi in Europa, come il __________.
Nella
presente evenienza dagli elementi appena esposti risulta che l’attività della
Sagl si svolgeva in prevalenza all’estero e che, perciò, come asserito dalla
Cassa nell’ordine di restituzione del 7 luglio 2022 e nella decisione su
opposizione impugnata (cfr. doc. A; 78-80), i suoi lavoratori erano impiegati
principalmente all’estero.
Del
resto l’insorgente, né nell’opposizione (cfr. doc. 20-22, né nel ricorso (cfr.
doc. I), ha specificatamente contestato tale conclusione.
Visto,
quindi, che la ricorrente è un’azienda con sede in Svizzera che impiega
personale che esercitava la propria attività prevalentemente all’estero, il
tempo di lavoro dei suoi dipendenti che operavano all’estero non era sufficientemente
controllabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI (cfr. consid. 2.3.;
2.7.; 2.8.).
Per
quanto concerne la censura secondo cui
“non si comprende come possa essere
non sufficientemente controllabile e quindi oggetto di abuso il lavoro di un
dipendente che svolge la propria attività a __________ (IT) per conto di una
società con sede in Svizzera (i.e. __________) rispetto allo stesso dipendente
che lavora c/o la fiera di __________ (CH) sempre per conto della stessa
società Svizzera”
(cfr. doc. I; consid. 1.2.), va ribadito che la SECO,
tramite l’ufficio di compensazione, deve poter controllare mediante prove a
campione presso i datori di lavoro la legittimità delle indennità per lavoro
ridotto erogate (cfr. art. 110 cpv. 1 e 4 OADI). È questo il principale
strumento usato per contrastare gli abusi. In particolare tutte le segnalazioni
d'abuso che la SECO riceve vengono verificate e fanno scattare controlli presso
le imprese. Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre estratto un campione
di imprese da controllare in loco.
Quando
un’azienda con sede in Svizzera impiega il proprio personale presso terzi
all’estero, i controlli presso la stessa da parte della SECO non consentono,
però, di verificare in modo affidabile che non vi siano abusi, in quanto
l’attività non è svolta in sede o comunque principalmente in Svizzera, bensì
all’estero (cfr. consid. 2.8.; STCA 38.2021.78 del 7 marzo 2022 consid. 2.8.).
2.10.  Il TCA
non ignora che il 15 giugno 2022 la ricorrente ha specificato che __________,
residente ad __________ (__________, Italia) e segretaria della società (cfr.
doc. 76),
“opera sia in ufficio a __________, a volte in home working e
talvolta direttamente in fiera”
(cfr. doc. 106).
Il 26
aprile 2022 la società aveva indicato alla Sezione del lavoro che il luogo di
lavoro di __________ era
“Italia, Svizzera e talvolta altri paesi (…)”
(cfr. doc. 278).
L’insorgente,
però, sempre il 15 giugno 2022, ha dichiarato che
“non dispone di un sistema
di controllo: le date di lavoro e gli orari sono dati dai regolamenti degli
enti fiere, noi rispettiamo gli orari a i tempi a nostra disposizione”
(cfr. doc. 106).
Nel
ricorso è stato precisato che
“i dipendenti sono controllati sul lavoro sia
dal responsabile di cantiere che coordina le squadre di montaggio che dal socio
di riferimento e dove le ore di lavoro dei nostri dipendenti, sempre nel
rispetto di quanto previsto contrattualmente vengono determinate dalle date di
apertura delle fiere e dai calendari imposti da ciascun ente fieristico
suddiviso per aree e padiglioni e con orari a cui ci dobbiamo necessariamente
attenere”
(cfr. doc. I; consid. 1.2.).
Il
fatto che le ore di lavoro vengano determinate dalle date di apertura delle
fiere e dai calendari imposti da ciascun ente fieristico non corrisponde a
quanto previsto dalla giurisprudenza. In effetti tale modo di procedere non
informa specificatamente in quali ore giornalmente i dipendenti hanno lavorato.
Al
riguardo va sottolineato che l’
esigenza della
sufficiente controllabilità del tempo di lavoro è adeguatamente garantita solo
con una registrazione - che non deve avvenire necessariamente con un sistema
meccanizzato, elettronico o informatico - giornaliera continua e in tempo reale
delle ore di lavoro prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano
essere sostituite da documenti allestiti a posteriori. Determinanti sono
soltanto una presentazione sufficientemente dettagliata e una rilevazione
giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in tempo reale) al momento in
cui le ore sono svolte (cfr. consid. 2.5.; 2.6.).
Per
prassi costante, inoltre, i formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse
per motivi economici" (documento che il datore di lavoro deve inoltrare
alla Cassa per ogni periodo di conteggio nell'ambito della presentazione di una
richiesta di indennità per lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro
determinante durante il periodo di conteggio, come pure i giorni durante i
quali i dipendenti interessati non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente,
nonché le ore perse per giorno in rapporto alla durata del lavoro determinante
e che i dipendenti interessati confermano apponendo la propria firma;
cfr.
STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.4.2.
),
presenti agli atti (cfr. doc. 403, 424, 439, 445, 454, 464, 471), nei quali
vengono semplicemente indicate per ogni giorno quante ore sono state perse, non
costituiscono e non possono sostituire un vero e proprio sistema di controllo
del tempo di lavoro stabilito giornalmente, in quanto non danno alcuna
informazione sulle ore di lavoro effettivamente compiute quotidianamente e
quindi sulle eventuali ore di lavoro supplementari o altri tipi di assenza quali
vacanze, assenze in caso di malattia, infortunio, servizio militare, corsi di
perfezionamento professionale o simili
(cfr.
STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.4.3.; STF
8C_652/2012
del 6
dicembre 2012 consid. 3; STF
8C_731/2011
del
24 gennaio 2012 consid. 3.4.).
In
proposito cfr. pure STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.15.
In
simili condizioni, questa Corte ritiene che anche in relazione alla segretaria __________,
indipendentemente da dove si trovasse il suo luogo di lavoro principale, la
perdita di lavoro non fosse sufficientemente controllabile, non disponendo la
società ricorrente di un sistema di controllo adeguato delle ore di lavoro
effettivamente prestate ogni giorno per ogni dipendente ai sensi degli art. 31
cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI.
2.11.  Alla luce
di quanto esposto sopra (cfr. consid. 2.9.; 2.10.), occorre concludere che la
ricorrente, nel periodo da marzo 2020 a febbraio 2021, non aveva diritto alle
indennità per lavoro ridotto ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI (cfr. consid.
2.3.).
Non
può, del resto, condurre a un giudizio diverso quanto asserito dalla Sagl,
ossia che a seguito della chiusura totale di ogni manifestazione e fiera a
livello mondiale a causa della pandemia non vi era la possibilità di svolgere
alcun lavoro e conseguentemente non vi era nulla che avrebbe potuto essere
controllato (cfr. doc. I pag. 2; VII consid. 1.2.; 1.4.).
In
effetti è vero che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 -
citata anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl
attiva nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per
intemperie e alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima
aveva ordinato la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.6.)
- relativa a un caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo
del tempo di lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto
interrompere la propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal
21 al 26 febbraio 1999 (solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata
l’erogazione della corrente elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse
dal giorno successivo), ha stabilito che:
"
(…) Den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das
Fehlen der betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu
verneinen, obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und
damit kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist,
erweist sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.”
Per
inciso va rilevato che effettivamente, come fatto valere dalla ricorrente (cfr.
doc. I), la Cassa, nella decisione su opposizione impugnata, ha per errore
indicato, facendo riferimento alla sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001, che
“riguardo
infine all’argomentazione dell’insorgente che, in concomitanza con l’esplosione
della pandemia, vi sarebbe stata la sospensione integrale delle ore per il
blocco totale di ogni attività, anche volendo ammettere la circostanza si
tratterebbe di un formalismo eccessivo e pertanto inammissibile”
(cfr. doc.
A pag. 3).
La
nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha al contrario evidenziato che si
rivela come eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del
diritto alle ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come
requisito formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata
e quindi controllabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
Tuttavia
è altrettanto vero che nel caso di specie giudicato dall’Alta Corte non si
trattava di un’azienda con dipendenti attivi principalmente all’estero, come
peraltro nemmeno nella fattispecie giudicata con STF 8C_681/2021 del 23
febbraio 2022.
Nel
caso concreto, anche ammettendo che i dipendenti della società ricorrente
impiegati prevalentemente nell’ambito di allestimenti fieristici non potessero
più svolgere, per un certo periodo a decorrere dalla metà marzo 2020, alcuna
mansione a seguito dei divieti d’esercizio introdotti dai vari Paesi quali
misure restrittive per contrastare la pandemia (in Italia, ad esempio, dal 15
giugno 2021 è stato in ogni caso nuovamente consentito
lo svolgimento in presenza delle fiere
a determinate condizioni
nel rispetto dei protocolli per le misure di
contenimento del virus; cfr.
https://www.aefi.it/it/le-fiere-italiane-pronte-a-ripartire/
;
in Francia alcune fiere hanno potuto essere organizzate dal giugno 2021, la
maggior parte dal settembre 2021; cfr.
https://www.europe1.fr/societe/covid-19-les-salons-et-foires-dexposition-sorganisent-pour-une-reouverture-apres-lete-4042969),
il lavoro all’estero ostacola di per sé verifiche efficaci al fine di ottenere
elementi dirimenti per determinare se a ragione o meno l’impresa abbia ricevuto
le ILR e quindi al fine di accertare eventuali abusi, per cui il tempo di
lavoro va comunque considerato non sufficientemente controllabile (cfr.
all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI; consid. 2.8.; STCA 38.2021.78 del 7 marzo 2022
consid. 2.9.).
Per
quanto attiene alla segretaria (cfr. consid. 2.10.), è utile osservare che,
anche qualora si volesse considerare che la medesima fosse prevalentemente
impiegata in Svizzera, non si sarebbe in ogni caso confrontati con un’eccezione
all'esigenza della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro in virtù
delle misure restrittive in vigore a causa della pandemia in particolare
nell’ambito dello svolgimento delle fiere (cfr. STFA C 59/01 del 5 novembre
2001).
In
effetti non può essere escluso che alcune mansioni di __________, attiva quale
segretaria, peraltro al 50% (cfr. doc. 75), non strettamente dipendenti
dall’attuazione delle fiere, potessero comunque essere svolte, ad esempio
funzioni prettamente d’ufficio, come, per il caso di specie, la gestione dei
posticipi di alcune fiere e la fatturazione di attività già svolte.
Di
conseguenza, differentemente dalla fattispecie di cui alla sentenza C 59/01,
non si è in presenza di una perdita di lavoro completa da ammettere senza
dubbio alcuno.
2.12.  Per quanto attiene in generale al
principio della restituzione, giova sottolineare che è tenuto alla restituzione
ogni assicurato che ha beneficiato di una prestazione, alla quale, da un
profilo oggettivo, non aveva diritto. La prestazione è quindi stata erogata in
contrasto con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire
l’ordine legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante
sapere se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto
l'indebita prestazione.
Il problema della buona fede è
oggetto di esame nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. STF
9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2., di cui è prevista la
pubblicazione nella Raccolta ufficiale; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017
consid. 3.1.; DTF 122 V 134 consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid.
3.2.; STF P 17/02 del 2 dicembre 2002; STF P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C
25/00 del 20 ottobre 2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener
Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125
a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il fatto, poi, che si possano
rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla Cassa è ininfluente. In
effetti non è raro che una domanda di restituzione sia imputabile a uno sbaglio
dell’amministrazione ed è precisamente per permettere di correggere tali errori
che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di prestazioni
versate a torto (cfr. STF 8C_799/2017, 8C_814/2017 dell’11 marzo 2019; STFA C
402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2; DTF 124 V 382 consid. 1).
2.13.  Alla luce di quanto esposto ai
considerandi precedenti risulta che la ricorrente, nel periodo dal 17 marzo
2020 al 28 febbraio 2022, ha beneficiato a torto - tramite decisioni informali
di attribuzione delle ILR - di indennità per lavoro ridotto a cui non aveva
oggettivamente
diritto ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, siccome quale azienda con sede in
Svizzera impiegava personale per esercitare la propria attività prevalentemente
all’estero e non disponeva di un sistema di controllo sufficiente delle ore di
lavoro
(cfr. consid. 2.9.-2.11.).
Questa Corte ritiene, dunque, che nella presente fattispecie sia dato
l’adempimento dell’art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA (“revisione e riconsiderazione”) che
sottende l’obbligo di restituzione (cfr. consid. 2.2.).
Più precisamente nel
caso in cui dagli atti a disposizione dell’amministrazione poteva da sempre o a
partire da un determinato momento essere desunto che l’insorgente svolgeva la
propria attività principalmente all’estero ed eventualmente che non aveva un
adeguato sistema di controllo delle ore di lavoro, si tratterebbe di una
riconsiderazione, almeno per un certo lasso di tempo.
In tale circostanza le decisioni
informali di corresponsione delle ILR emesse a suo favore erano, infatti,
manifestamente errate, visto che, da un lato, è la LADI
stessa che prevede quale requisito per avere diritto alle ILR
che il tempo di lavoro sia sufficientemente controllabile (cfr. art. 31 cpv. 3
lett. a LADI).
Dall’altro,
il
principio secondo cui
“non è sufficientemente controllabile il
tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente
all’estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera”
figura al
p.to
B32 della Prassi LADI ILR, emessa dalla SECO, autorità di vigilanza sulle Casse
(STF 8C_981/2010 del 23 agosto 2011; STF 8C_226/2007 del 16 maggio 2008; STFA C
68/01 del 3 luglio 2022) perlomeno dal gennaio 2014.
Inoltre
la rettifica nel luglio 2022 dei conteggi emessi tra aprile 2020 e marzo 2022
(cfr. doc. 665; 393; 392; 81-105), risultava, con riferimento all’importo di
fr. 105'689.20, corrispondenti alle ILR ricevute da marzo 2020 a febbraio 2022,
di notevole importanza (cfr. consid. 2.2.).
Qualora,
per contro, l’amministrazione sia venuta a conoscenza in un secondo tempo che
l’insorgente, tramite i propri dipendenti, era attiva all’estero e che non
disponeva di un sistema di controllo sufficiente del tempo di lavoro, si
sarebbe confrontati con una revisione, in quanto il fatto nuovo conduce a una
conclusione giuridica differente rispetto alle decisioni informali iniziali
(cfr. consid. 2.2.).
Ne consegue che in
concreto sono realizzate le condizioni per quanto attiene al principio della
restituzione delle prestazioni percepite indebitamente nei mesi da marzo 2020 a
febbraio 2022.
2.14.  A proposito
dell’importo da restituire e della relativa correttezza questo Tribunale rileva
che la Cassa ha chiesto all’insorgente di restituire della somma di fr. 105'689.20,
corrispondenti alle indennità per lavoro ridotto percepite a torto dal 17 marzo
2020 al 28 febbraio 2022 (cfr. doc. 78-80; 82-105; consid. 1.1.).
Ritenuto che la ricorrente non
aveva diritto a ILR a favore dei dipendenti nel lasso di tempo da marzo 2020 a
febbraio 2022 (cfr. consid. 2.9.-2.11.), a ragione la Cassa ha richiesto la
restituzione dell’integralità delle prestazioni erogate a loro favore di fr. 105'689.20.
L’insorgente, del resto, non ha
formulato specifiche censure in merito all’entità della somma chiesta in
restituzione.
2.15.  In esito a quanto precede, questo
Tribunale non può che confermare la decisione su opposizione impugnata del 28
ottobre 2022.
2.16.
L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la
tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in
vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente
che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla
medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo
cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a
spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo
prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
Nel caso concreto, trattandosi di
prestazioni LADI, in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di
prelevare le spese, non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.56
del 28 ottobre 2022 consid. 2.12.; STCA 38.2022.27-28 del 18 luglio 2022
consid. 2.17; STCA 38.2021.97 del 25 aprile 2022 consid. 2.2.14.; STCA
38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre
2021 consid. 2.11.).
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022
del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF
9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la
révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e
pronuncia
1.  Il
ricorso è
respinto
.
2.  Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione
è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare
la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata
la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti