ti_gerichte · 12.2017.93 · 2018-11-27 · it
Banca - contratto di consiglio agli investimenti - responsabilità - valuta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.11.2018 12.2017.93

Incarto n.
12.2017.93
Lugano
27 novembre 2018
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2016.32 (già inc. n. OR.2011.33)
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa
con petizione 20 dicembre 2011 da
AP
1
rappr. da  RA 1
contro
AO
1
rappr. dallo  RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre
2008;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 23 maggio
2017 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 19 giugno 2017,
con cui chiede l’annullamento del querelato giudizio con conseguente rinvio
dell’incarto al Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via subordinata la
sua riforma nel senso di accogliere la petizione per fr. 178'000.- oltre
interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la convenuta con risposta 5 settembre 2017 postula
la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Le sorelle AP 1 e M__________
__________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni
bancarie presso la __________, ora AO 1, la prima il conto n__________ (doc.
3), la seconda il conto n. __________ (doc. A13). All’interno della banca esse
sono state seguite da R__________ __________, al quale è poi subentrato, nel
luglio 2007, M__________ __________.
2.
Il 25 settembre 2007
AP 1, sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il giorno precedente
(doc. A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di fr. 30'000.-, il
prodotto strutturato n.v. 34__________, corrispondente al fondo denominato “
Opportunity
Note Plus
__________ __________”.
Quello stesso giorno M__________
__________, con quelle medesime modalità (doc. A15), ha effettuato un identico
investimento.
Il 28 dicembre 2007 M__________
__________, sempre sulla base di un ordine impartito il 19 dicembre 2007 al suo
consulente (doc. A18), ha acquistato, per un importo di € 78'000.-, il prodotto
strutturato n.v. 36__________, corrispondente al fondo denominato “
100%
Capital Protected Notes Plus
__________ __________”.
Il 15 settembre 2008 __________
__________ Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che ha comportato il
crollo del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra cui i prodotti
strutturati n.v. 34__________ “
Opportunity Note Plus
__________
__________” e n.v. 36__________ “
100% Capital Protected Notes Plus
__________
__________”.
3.
Con petizione 20 dicembre
2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A12), ha
convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona per
ottenerne la condanna al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal
1° ottobre 2008. Essa, agendo anche in qualità di cessionaria delle pretese
della sorella Mi__________ (doc. A10), ha in sintesi rimproverato alla
convenuta una violazione del contratto di mandato in essere tra le parti e,
dopo aver pure denunciato l’acquisto dei titoli per errore essenziale, ha
preteso il risarcimento o la rifusione del loro valore.
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
4.
Con la decisione 23
maggio 2017 qui impugnata, emanata dopo che una precedente pronuncia sul merito
resa il 13 dicembre 2013 dal Pretore aggiunto avv. __________ B__________ era
stata annullata il 25 luglio 2016 [inc. n. 12.2016.105] dalla scrivente Camera (su
rinvio del Tribunale federale, che a sua volta aveva annullato [inc. n.
4A_679/2015] un precedente giudizio d’appello [inc. n. 12.2014.16]) siccome non
erano date le condizioni per ammettere, al momento dell’emanazione della
decisione, la sostituzione del giudice inizialmente investito del procedimento,
ossia del Pretore aggiunto avv. __________ F__________, quest’ultimo magistrato,
dopo aver dato alle parti la possibilità di esprimersi in occasione di un nuovo
dibattimento finale, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di
fr. 3'800.- e le spese di fr. 200.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a
rifondere alla controparte fr. 12'000.- a titolo di ripetibili. Il giudice di
prime cure ha in sostanza escluso che la convenuta, che nell’occasione non aveva
agito nell’ambito di una gestione d’affari senza mandato ma piuttosto nell’ambito
di un contratto di consulenza agli investimenti, avesse violato gli obblighi
contrattuali che le incombevano; ha ritenuto che non fossero adempiuti i
presupposti per ammettere l’esistenza di un errore essenziale; ed ha aggiunto, a
titolo abbondanziale, che l’attrice non poteva in ogni caso chiedere in causa la
rifusione in franchi svizzeri (ossia in ragione di fr. 118'647.60) del prodotto
strutturato n.v. 3615570 di € 78'000.- e della relativa commissione di € 780.-.
5.
Con l’appello 19 giugno
2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 5 settembre 2017,
l'attrice chiede di annullare il querelato giudizio con conseguente rinvio
dell’incarto al Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via subordinata
di riformarlo nel senso di accogliere la petizione per un importo arrotondato a
fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi. Essa, oltre a lamentare il fatto che il Pretore
aggiunto avv. __________ F__________ si sia limitato a ricopiare la precedente
sentenza del Pretore aggiunto avv. __________ B__________, annullata, rileva
che la responsabilità della convenuta era in realtà fondata sulle norme sulla
gestione d’affari senza mandato e, se anche così non fosse, era in ogni caso
data, dovendosi ammettere che la controparte aveva violato gli obblighi
contrattuali, rispettivamente che i presupposti dell’errore essenziale erano
adempiuti; e nulla ostava alla rifusione in franchi svizzeri dell’investimento di
€ 78'000.- e della relativa commissione di € 780.-.
6.
In questa sede
l’attrice chiede innanzitutto di annullare il querelato giudizio e di rinviare
l’incarto per una nuova decisione al Pretore aggiunto avv. __________ F__________,
ravvisando una violazione degli art. 5 cpv. 3, 9 e 30 Cost. nel fatto che
quest’ultimo abbia ricopiato il precedente giudizio dell’altro Pretore aggiunto
avv. __________ B__________, annullato. La richiesta è ampiamente infondata.
Nonostante sia vero che l’annullamento di quest’ultima pronuncia fa di
principio sì che la stessa non esista e che nell’ambito del nuovo giudizio il
Pretore aggiunto inizialmente investito del procedimento non sia dunque
vincolato da quella decisione, è però altrettanto vero che nulla gli impedisce
di far proprie, se e nella misura in cui lo ritenga corretto e giustificato, le
argomentazioni che vi erano esposte, il fatto che possa persino aver copiato in
maniera più o meno ampia i suoi considerandi non significando che non abbia
esaminato, tanto meno con la necessaria serenità, autonomia e indipendenza di
giudizio, la fattispecie (nel medesimo senso: II CCA 26 febbraio 2010 inc. n.
12.2008.183). Nel caso concreto, oltretutto, si osserva che il nuovo giudizio
non è affatto identico, specialmente nelle parti topiche in diritto, a quello
precedente, facendo ora riferimento anche, ma non solo, al nuovo allegato
conclusionale dell’attrice (a p. 6, 8, 9 e 15) e soprattutto contenendo la
trattazione di altre questioni che in precedenza non erano state oggetto di
disamina (a p. 15, 16 e 17).
7.
Passando ad
esaminare il merito della lite, si osserva che nel querelato giudizio il
Pretore aggiunto ha in primo luogo accertato che tra le parti, ritenuto che al
di là della documentazione di base firmata dall’attrice e dalla sorella in
occasione dell’apertura dei conti (doc. 2-4 e A13) non risultava la
sottoscrizione di alcun altro e più specifico contratto con la convenuta e che
dal fascicolo processuale emergeva che esse sia prima che dopo il luglio 2007
avevano sempre chiesto e ottenuto di investire in prodotti consigliati dalla
convenuta (doc. A16, A17, A18, 27, 34, 35 e 36; testi R__________ __________ p.
18 e Ma__________ __________ p. 9 e 15; interrogatorio dell’attrice p. 31), era
in definitiva venuto in essere un contratto di consulenza agli investimenti. Ed
ha per contro disatteso la tesi dell’attrice secondo cui, dato che gli accordi
relativi agli investimenti non erano stati conclusi nella forma scritta pattuita
(art. 16 CO), la convenuta avrebbe agito nell’ambito di una gestione d’affari
senza mandato: l’argomentazione dell’attrice, oltre che inammissibile siccome
formulata per la prima volta solo in sede conclusionale, era in effetti infondata,
quegli investimenti essendo comunque stati da lei eseguiti e accettati a
prescindere dall’eventuale mancato ossequio della forma precedentemente
concordata.
7.1
La censura con cui
l’attrice ha contestato la venuta in essere di un contratto di consulenza agli
investimenti è innanzitutto irricevibile in ordine, visto che essa non si è
confrontata puntualmente con la motivazione addotta dal giudice di prime cure -
secondo cui ciò poteva essere dedotto dal fatto che agli atti non risultava la
sottoscrizione di un altro e più specifico contratto con la convenuta e dal
fatto che l’attrice e la sorella sia prima che dopo il luglio 2007 avevano
sempre chiesto e ottenuto di investire in prodotti consigliati dalla convenuta
(doc. A16, A17, A18, 27 p. 4, 34, 35 p. 7 e 36 p. 3; interrogatorio
dell’attrice p. 31) - ed in particolare non ha spiegato per quali ragioni di
fatto e di diritto la stessa non potesse essere condivisa e dovesse dunque
essere modificata (art. 311 cpv. 1 CPC; DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7
dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid.
9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). Il fatto che, per
l’attrice, non sia vero che anche le testimonianze di R__________ __________ (p.
18) e M__________ __________ (p. 9) dimostravano che lei e la sorella sia prima
che dopo il luglio 2007 avevano sempre chiesto e ottenuto di investire in
prodotti consigliati dalla convenuta non toglie in effetti che le altre prove
indicate nella decisione, qui non contestate (doc. A16, A17, A18, 27 p. 4, 34,
35 p. 7 e 36 p. 3; interrogatorio dell’attrice p. 31; teste M__________ __________
p. 15), permettevano comunque di concludere in quel senso; oltretutto la
circostanza, posta dall’attrice alla base della sua tesi, che da quelle due deposizioni
si evinceva che la decisione di effettuare gli investimenti era piuttosto il
risultato di una “decisione comune” tra le clienti e i consulenti, era ben
lungi dallo smentire la venuta in essere di un contratto di consulenza agli
investimenti.
Essa sarebbe stata in ogni
caso infondata anche nel merito.
A fronte delle molteplici e
incontestabili risultanze istruttorie evocate nella decisione (ivi comprese
dunque le testimonianze di R__________ __________ e M__________ __________) e
delle ammissioni della stessa attrice (petizione p. 4 seg.) secondo cui essa e
la sorella avevano sempre provveduto ad investire in prodotti consigliati dalla
convenuta, ossia ad aver personalmente ordinato quegli investimenti, la
conclusione pretorile circa la venuta in essere un contratto di consulenza agli
investimenti è ineccepibile.
7.2
Alla luce di questi
accertamenti non si vede come l’attrice possa nuovamente sostenere in buona
fede, rilevando che gli accordi relativi agli investimenti poi venuti in essere
non sarebbero stati conclusi nella forma scritta pattuita (art. 16 CO), che la
controparte avesse eseguito quegli investimenti di propria iniziativa e senza
disporre delle necessarie autorizzazioni contrattuali, non contemplate dai
documenti di base sottoscritti, agendo così nell’ambito di una gestione d’affari
senza mandato. A parte che il Pretore aggiunto ha dichiarato inammissibile
quell’argomentazione in quanto la stessa era stata formulata per la prima volta
solo in sede conclusionale e che in questa sede l’attrice non è stata in grado
di smentire quel suo accertamento, per altro del tutto pertinente, non bastando
il fatto da lei qui addotto che la questione fosse stata evocata al punto 35
del suo precedente allegato conclusivo (ma non negli allegati preliminari), si
osserva in effetti che il giudice di prime cure ha pure evidenziato che
quell’argomentazione sarebbe stata comunque infondata siccome quegli
investimenti erano stati eseguiti e accettati a prescindere dall’eventuale
mancato ossequio della forma precedentemente concordata, senza che in questa sede
l’attrice abbia censurato quel suo accertamento, che dev’essere con ciò
considerato assodato, il che rende per altro priva di rilevanza la sua
ulteriore censura, sollevata oltretutto per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede, che lamentava sul
tema il mancato rispetto delle disposizioni sull’onere della prova.
Ciò detto, non è per altro
vero che dagli ordini di investimento di cui ai doc. A15, A16 e A18 non si
potesse ragionevolmente dedurre un’autorizzazione ad investire: contrariamente
a quanto preteso dall’attrice, gli stessi sono in effetti comprensibili e
contengono tutte le informazioni del caso (doc. A15 e A16: “sottoscrivere fr.
30'000.- del n.v. 34__________ addebitando il conto” dell’attrice e della sorella;
doc. A18: “alla scadenza del n.v. 13__________ il 28.12.2007 [N.d.R. che
qualche giorno prima, il 24 settembre 2007, aveva un corso di € 11'010.-,
importo da moltiplicarsi poi per le 7 quote a quel momento investite, cfr. doc.
A15], sottoscrivere € del n.v. 3615570 al miglior prezzo possibile”), tanto più
che tutte quelle operazioni, oggetto dei relativi conteggi (doc. A22, 39, 40 e
41) e poi registrate nelle distinte patrimoniali di fine anno (doc. 7 e 8),
nemmeno sono state contestate entro il termine di un mese previsto dalle
condizioni generali.
8.
Nel prosieguo del
suo esposto il Pretore aggiunto ha quindi esaminato se alla convenuta, che
aveva dunque agito nell’ambito di un contratto di consulenza agli investimenti,
potesse essere rimproverata una violazione degli obblighi contrattuali. Dopo
aver riassunto la giurisprudenza in materia (con particolare rif. a TF 10
dicembre 2012 4A_444/2012 consid. 3.2), egli ha innanzitutto rilevato che
l’attrice e la sorella avevano già una certa esperienza in materia
d’investimenti, desumendolo dall’importanza del capitale di fr. 1'679'531.- da
loro complessivamente detenuto, dai numerosi investimenti in azioni, in
obbligazioni e in prodotti strutturati, anche in valuta estera, da loro
effettuati in precedenza (testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________ __________
p. 8 seg.; doc. 7 p. 2, 8, 12-17, 18-26, 28, 34 p. 7 e 35 p. 7), e dal fatto
che l’una lavorasse come segretaria di direzione della Sezione Enti Locali con
diploma di commercio e l’altra fosse attiva come sarta e portinaia con diploma
di venditrice (interrogatorio dell’attrice p. 29), e ha ritenuto che ciò
comportasse una minore estensione dell’obbligo d’informazione della convenuta
nei loro confronti; ha quindi accertato che la convenuta aveva definito per
l’attrice e la sorella un profilo di rischio moderato “orientato al reddito”
(teste Ma__________ __________ p. 8 seg. e 12; interrogatorio dell’attrice, p.
30 seg.; doc. 32 e 33), rilevando che in tal modo essa aveva debitamente
ossequiato al suo dovere di informarsi sulla loro situazione e di stilarne il
profilo di rischio; ha stabilito che i prodotti Lehman Brothers consigliati
dalla convenuta erano comparabili a obbligazioni di cassa o ad obbligazioni
ordinarie (testi Ma__________ __________ p. 9 e 14 e Al__________ __________ p.
25; rapporto della FINMA di cui al doc. 46 p. 17 seg.) e dunque erano conformi
al profilo di rischio richiesto, tanto più che l’attrice stessa aveva pure
ammesso che un prodotto che garantiva la totalità del capitale non era a
rischio (interrogatorio dell’attrice p. 33); ha osservato che il fatto che
l’emittente dei prodotti strutturati in questione non fosse la convenuta ma __________
__________ nulla cambiava in termini di rischio legati all’emittente, visto che
quest’ultima, una delle maggiori banche al mondo (testi Ma__________ __________
p. 13 e Al__________ __________ p. 25), era reputata assolutamente solvibile e
sicura (teste Al__________ __________ p. 25 e analisi di __________ di cui al
doc. 45 p. 1, tanto che fino al suo fallimento i prodotti non avevano dato
segni di cedimento, cfr. doc. 44) e il rating di quest’ultima era paragonabile
a quello della convenuta (rapporto della FINMA di cui al doc. 46 p. 18), tanto
più che il rischio di solvibilità dell’emittente era un rischio considerato
normale (doc. 30/2 p. 5 seg.), escludendo con ciò che il consiglio fornito a
quel momento fosse censurabile; ed ha infine rilevato che alla convenuta
nemmeno poteva essere rimproverata una carente informazione dell’attrice e
della sorella su tutti gli elementi importanti per la formazione della loro
volontà, in particolare sulle possibilità e i rischi connessi agli investimenti
prospettati: in effetti, a parte il fatto che la circostanza che costoro,
cognite in investimenti, avessero deciso di sottoscrivere i relativi ordini di
acquisto senza aver sollecitato un complemento d’informazione era già tale da
escludere una qualsiasi responsabilità della convenuta, a maggior ragione se
poi si pensa che in presenza di risultanze probatorie diametralmente opposte
sul tema dell’avvenuta informazione (la versione circa l’avvenuta informazione
resa dal teste Ma__________ __________, p. 9 seg. e 13 seg., ritenuta per altro
più convincente, essendo stata contraddetta solo dall’interrogatorio
dell’attrice p. 30 seg. e 33) occorreva in ogni caso decidere a sfavore
dell’attrice gravata dell’onere della prova, un’informazione particolare oltre
a quella circa il fatto che gli investimenti garantissero l’intero rimborso del
capitale nemmeno avrebbe dovuto essere fornita (TF 16 aprile 2013 4A_624/2012
consid. 2.2), tanto più che l’attrice aveva dichiarato che le era indifferente
quale fosse la banca emittente (teste Ma__________ __________ p. 14;
interrogatorio dell’attrice p. 30 e 32).
Di qui l’assenza di
qualsiasi responsabilità della convenuta per gli investimenti consigliati, non
manifestamente irragionevoli al momento in cui erano stati prospettati.
8.1
In questa sede
l’attrice ritiene innanzitutto che il Pretore aggiunto avrebbe erroneamente
accertato i fatti, rispettivamente avrebbe erroneamente applicato il diritto
laddove aveva stabilito, desumendolo da alcune circostanze, che essa e la
sorella avevano già una certa esperienza in materia d’investimenti, concludendo
poi che ciò giustificava una minore estensione dell’obbligo d’informazione
della convenuta nei loro confronti.
8.1.1
Essa rimprovera
dapprima al Pretore aggiunto di aver ritenuto che la convenuta avesse in
precedenza consigliato a lei e alla sorella non solo prodotti che erano nella
linea di vendita della banca ma anche quelli forniti da terzi, ciò che a suo
dire era stato smentito dal teste R__________ __________ (p. 19). La censura è
ampiamente infondata. Nonostante sia vero che il teste si sia espresso in
questi termini, si osserva in effetti che il giudice di prime cure mai aveva
preteso il contrario, essendosi limitato a menzionare i numerosi investimenti
in azioni, in obbligazioni e in prodotti strutturati, da loro effettuati anche
in valuta estera.
La circostanza qui
evocata dall’attrice non migliora in ogni caso la sua posizione. Tutt’altro. In
effetti, a parte il fatto che anche i prodotti __________ __________ qui in
esame facevano senz’altro parte di quelli che erano nella linea di vendita
della convenuta (tanto da far parte di un prospetto esplicativo con il suo
logo, cfr. doc. 37 e 38), si osserva che quest’ultima anche in precedenza aveva
consigliato all’attrice e alla sorella una serie di investimenti in prodotti di
cui essa non era emittente o debitrice (cfr., per limitarsi alle sole distinte
patrimoniali del 24 settembre 2007, doc. A15 e A16, gli investimenti 4% __________,
6% __________, 5 ¾% __________, __________, 5 ½% __________).
8.1.2
L’attrice esclude
inoltre che il Pretore aggiunto potesse desumere che essa e la sorella avevano
già una certa esperienza in materia d’investimenti tra le altre cose dal fatto
che essere detenessero complessivamente un capitale importante e dal fatto che
l’una lavorasse come segretaria di direzione della Sezione Enti Locali con
diploma di commercio e l’altra fosse attiva come sarta e portinaia con diploma
di venditrice. Il rilievo è pertinente, visto e considerato che queste
circostanze non appaiono in realtà decisive per stabilire se esse disponessero
o meno di una certa esperienza in materia d’investimenti. Resta comunque il
fatto che l’attrice non ha assolutamente censurato l’altra argomentazione che
aveva indotto il giudice di prime cure a riconoscere loro una certa
dimestichezza in materia, questa sì effettivamente rilevante, secondo cui essa
e la sorella avevano in precedenza già provveduto ad effettuare numerosi
investimenti in azioni, in obbligazioni e in prodotti strutturati, anche in
valuta estera. In tali circostanze non vi è motivo di rimettere in discussione
la conclusione del giudice di prime cure e con ciò ritenere che l’attrice e la
sorella, sia pure non in grado di effettuare da sole degli investimenti (teste
R__________ __________ p. 18), fossero delle sprovvedute della materia.
8.2
L’attrice non ha
invece censurato l’assunto pretorile, da lei ritenuto anzi corretto (appello p.
24), secondo cui la convenuta aveva definito per sé e la sorella un profilo di
rischio moderato “orientato al reddito”. E nemmeno ha contestato la conclusione
che ne aveva tratto il giudice di prime cure, secondo cui in tal modo la
convenuta aveva debitamente ossequiato al suo dovere di informarsi sulla loro
situazione e di stilarne il profilo di rischio.
8.3
A fronte
dell’accertamento pretorile, fondato sulle risultanze istruttorie puntualmente
indicate nella decisione, secondo cui i prodotti __________ __________ consigliati
dalla convenuta erano comparabili a obbligazioni di cassa o ad obbligazioni
ordinarie e dunque erano conformi al profilo di rischio richiesto, tanto più
che l’attrice stessa aveva pure ammesso che un prodotto che garantiva la
totalità del capitale non era a rischio, l’attrice in questa sede si è limitata
a rilevare che non era stato provato che i prodotti considerati “non molto
diversi dalle obbligazioni quotate in borsa” nel rapporto della FINMA (doc. 46),
che per altro “non è né la verità né la Bibbia” ma è “un semplice organo di
controllo delle funzioni politiche, e non certo esente da svarioni e grossolani
errori”, fossero proprio quelli venduti nell’occasione dalla convenuta e poi a ribadire
che in base agli stessi prospetti versati agli atti dalla controparte (doc. 37
e 38) quei prodotti, dalla struttura complessa, comportavano in realtà un
elevato grado di rischio ed erano con ciò destinati solo ad investitori in
grado di comprenderli e di assumersi tutti i relativi rischi.
8.3.1
La censura è anche in
questo caso irricevibile in ordine, visto che l’attrice non si è confrontata
puntualmente con la motivazione addotta dal giudice di prime cure - secondo cui,
sulla base delle testimonianze di M__________ __________ (p. 9 e 14) e di A__________
__________ (p. 25) e del rapporto della FINMA di cui al doc. 46 (p. 17 seg.), i
prodotti __________ __________ consigliati dalla convenuta erano comparabili a
obbligazioni di cassa o ad obbligazioni ordinarie e dunque erano conformi al
profilo di rischio richiesto, rispettivamente, per stessa ammissione
dell’attrice (suo interrogatorio p. 33), un prodotto che garantiva la totalità
del capitale non era a rischio - ed in particolare non ha spiegato per quali
ragioni di fatto e di diritto la stessa non potesse essere condivisa e dovesse
dunque essere modificata (art. 311 cpv. 1 CPC; cfr. DTF 138 III 374 consid.
4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012
consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). In questa sede non
ha in effetti contestato l’assunto pretorile secondo cui essa stessa aveva
ammesso che un prodotto che garantiva la totalità del capitale non era a rischio.
Il fatto che essa, contrariamente a quanto preteso dal Pretore aggiunto, abbia
ora contestato che il rapporto della FINMA di cui al doc. 46 confermasse a sua
volta che i prodotti __________ __________ consigliati dalla convenuta erano
comparabili a obbligazioni di cassa o ad obbligazioni ordinarie, non toglie che
le altre prove indicate nella decisione (testi M__________ __________ p. 9 e 14
e A__________ __________ p. 25), non contestate, permettevano di concludere in
quel senso. Si aggiunga, per completezza di motivazione, che l’asserita
inattendibilità del rapporto della FINMA di cui al doc. 46 non può essere condivisa,
essendo stata addotta dall’attrice per la prima volta, e con ciò irritualmente
(art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede, tanto più che la circostanza da lei
addotta a sostegno di quella tesi che costei sarebbe “un semplice organo di
controllo delle funzioni politiche, e non certo esente da svarioni e grossolani
errori” non è comunque tale da far ritenere inattendibili le conclusioni che
erano state da lei tratte a seguito di un’inchiesta ufficiale.
8.3.2
Essa sarebbe stata in
ogni caso infondata anche nel merito: in effetti, alla luce delle prove
menzionate nella decisione, ed in particolare del rapporto della FINMA di cui
al doc. 46 (p. 18, che conferma in sostanza quanto dichiarato dai testi Ma__________
__________ p. 9 e 14 e Al__________ __________ p. 25), secondo cui i “
produits
structurés à capital protégé du groupe
__________”, com’erano
incontestabilmente quelli consigliati nell’occasione all’attrice e alla
sorella, erano “
comparables à des obligations de caisse ou à des obligations
ordinaires
”, si può condividere quanto poi rilevato dal teste Ma__________ __________
(p. 14), ossia che l’indicazione contenuta nei prospetti (doc. 37 e 38) secondo
cui quei prodotti, dalla struttura complessa, comportavano un elevato grado di
rischio ed erano con ciò destinati solo ad investitori in grado di comprenderli
e di assumersi tutti i relativi rischi era da considerare quale semplice avvertenza
legale obbligatoria (“
disclaimer
”).
8.4
L’attrice non ha
censurato l’assunto pretorile secondo cui il fatto che l’emittente dei prodotti
strutturati in questione non fosse la convenuta ma __________ __________ nulla
cambiava in termini di rischio legati all’emittente, visto che quest’ultima,
una delle maggiori banche al mondo, era reputata assolutamente solvibile e
sicura e il suo rating era paragonabile a quello della convenuta, tanto più che
il rischio di solvibilità dell’emittente era un rischio considerato normale,
escludendo con ciò che il consiglio fornito a quel momento fosse censurabile.
8.5
L’appello dell’attrice
deve essere dichiarato irricevibile in ordine,  rispettivamente respinto nel
merito, anche con riferimento alla tematica dell’informazione fornita a lei e
alla sorella dalla convenuta, che essa ritiene insufficiente in quanto non
sarebbe stata provata la consegna dell’opuscolo sui rischi di cui al doc. 30/2.
Venendo nuovamente meno all’obbligo di motivazione che le incombeva (art. 311
cpv. 1 CPC), l’attrice non si è in effetti confrontata puntualmente con le
molteplici ragioni, riassunte in precedenza, che avevano indotto il giudice di
prime cure a concludere che la necessaria e sufficiente informazione fosse in
realtà stata fornita ed in particolare non ha spiegato per quali ragioni di
fatto e di diritto le stesse non potessero essere condivise e dovessero dunque
essere modificate (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011
4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo
2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). In ogni caso il teste Ma__________ __________
(p. 9 seg. e 13 seg.) aveva confermato l’avvenuta completa informazione
dell’attrice e della sorella, e la sua versione - non essendo egli parte in
causa e non essendovi motivo di dubitare, nonostante la sua dipendenza
economica con la convenuta, della sua attendibilità in assenza di incoerenze o
contraddizioni nel suo resoconto (TF 15 marzo 2005 4P.243/2004 consid. 4.3.3) o
di altre risultanze istruttorie chiaramente di segno contrario (cfr. per
analogia
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI
App., m. 76 ad art. 90; II CCA 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209 pubbl. in NRCP
2005 p. 290, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 14 aprile 2008 inc. n.
10.2006.8, 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 26 luglio 2011 inc. n.
12.2009.100, 11 ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136), tanto più che la sua
versione è confermata nei resoconti interni della convenuta (doc. 34 e 35) (TF
5 gennaio 2001 4P.137/2000 consid. 3a) - risultava maggiormente attendibile
rispetto a quanto dichiarato dall’attrice nel suo interrogatorio, che non ha
trovato alcun’altra conferma.
Quanto alla mancata
consegna dell’opuscolo “rischi particolari nel commercio di valori mobiliari”
dell’ASB di cui al doc. 30/2 evocata dall’attrice in questa sede quale unica
circostanza tale da escludere l’avvenuta corretta informazione, si osserva che
la stessa non potrebbe in ogni caso essere confermata, visto che la consegna di
quell’opuscolo risultava essere avvenuta il 10 agosto 2007 quale allegato al
documento (doc. 30/1) con cui le due sorelle avevano conferito alla convenuta
un mandato di gestione patrimoniale sul conto congiunto n. __________ (la
consegna è per altro confermata nel doc. 29, di pari data).
8.6
In un capitolo
denominato “la giurisprudenza” l’attrice contesta infine che la lite sia
paragonabile a quella oggetto della sentenza TF 10 dicembre 2012 4A_444/2012 ed
osserva che un maggior obbligo d’informazione nei suoi confronti si sarebbe
imposto in considerazione della durata quasi ventennale delle relazioni
contrattuali con la convenuta (DTF 133 III 97 consid. 7.2) e che nella
fattispecie questo obbligo sarebbe stato disatteso siccome il consulente Ma__________
__________ aveva ammesso di non aver attirato l’attenzione sul capitolo
relativo ai rischi dei prodotti __________ __________ perché lo considerava un
inutile “
disclaimer
” e aveva ribadito che quei prodotti potevano essere
venduti all’attrice e alla sorella malgrado fossero di elevato grado di rischio.
L’attrice non può
essere seguita laddove rimprovera al Pretore aggiunto di aver ritenuto che la
lite fosse paragonabile a quella di cui alla sentenza TF 10 dicembre 2012
4A_444/2012, dato che il giudice di prime cure mai aveva proposto una tale
analogia. Essa ha invece ragione, almeno in teoria, laddove rileva che la lunga
durata delle relazioni contrattuali con la controparte giustificava un certo
obbligo d’informazione. Sennonché, visto quanto accertato nei considerandi che
precedono, non si può ritenere che un tale obbligo sia stato violato: da una
parte non è vero che il teste M__________ __________ (p. 14) aveva affermato
che i prodotti __________ __________ consigliati all’attrice e alla sorella
fossero di elevato grado di rischio; dall’altra già si è detto (consid. 8.3)
che quei prodotti effettivamente non erano ad alto rischio e che l’indicazione
contenuta nei prospetti secondo cui essi comportavano un elevato grado di
rischio ed erano con ciò destinati solo ad investitori in grado di comprenderli
e di assumersi tutti i relativi rischi era da considerare quale semplice
avvertenza legale obbligatoria (“
disclaimer
”); e infine, come si è
visto, non risulta che la convenuta abbia comunque disatteso gli obblighi di
informazione su quei prodotti (consid. 8.5).
8.7
Alla luce di quanto
precede, si deve in definitiva ritenere che l’attrice non è stata in grado di sostanziare
e di provare l’esistenza di eventuali circostanze di fatto e di diritto tali da
sovvertire la conclusione del Pretore aggiunto circa l’assenza di qualsiasi
responsabilità della convenuta per gli investimenti da lei consigliati, non
manifestamente irragionevoli al momento in cui erano stati prospettati.
9.
Nella sua decisione
il Pretore aggiunto ha in seguito ritenuto che nelle particolari circostanze, e
meglio in considerazione del fatto che i prodotti consigliati dalla convenuta
non erano ad alto rischio e che per quest’ultima (
recte
: l’attrice) era
indifferente quale fosse la banca emittente, non risultavano nemmeno adempiuti
i presupposti dell’errore essenziale (art. 24 CO).
9.1
In questa sede
l’attrice ribadisce che la convenuta era invece tenuta a risarcirla anche in
base alle regole dell’errore essenziale, rilevando che il mandato conferito da
lei e dalla sorella era quello di investire soltanto in investimenti sicuri,
cioè che garantissero la salvaguardia del capitale investito, ciò che a suo
dire non era invece il caso per i prodotti __________ __________ qui in esame,
che costituivano titoli ad alto grado di rischio.
9.2
Il rilievo dev’essere
una volta ancora dichiarato irricevibile per carenza di motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC), in quanto l’attrice non si è confrontata con la motivazione
addotta sul tema dal giudice di prime cure ed in particolare non ha spiegato
per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa non potesse essere condivisa
e dovesse dunque essere modificata (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7
dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid.
9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2).
Esso sarebbe stato
in ogni caso destinato all’insuccesso anche nel merito, visto e considerato
che, come si è visto in precedenza (consid. 8.3), nulla permette effettivamente
di confermare che i titoli consigliati nell’occasione dalla convenuta fossero
ad altro rischio e dunque non fossero conformi al profilo di rischio
pacificamente richiesto.
10.
A titolo abbondanziale
il Pretore aggiunto ha infine rilevato che in ogni caso l’attrice, in
applicazione dell’art. 84 CO, non avrebbe potuto chiedere in causa la rifusione
in franchi svizzeri (ossia in ragione di fr. 118'647.60) dell’investimento di €
78'000.- e della relativa commissione di € 780.-. A fronte di un investimento
effettuato in valuta straniera era in effetti in tale valuta, e non in quella
svizzera, che doveva essere inoltrata la domanda di causa, poco importando se nell’occasione
fosse stato preteso il risarcimento del danno (e non la restituzione del
credito) o se la moneta di riferimento dei conti fosse il franco svizzero.
10.1
In questa sede
l’attrice obietta nuovamente che il risarcimento del danno provocato in un
conto la cui moneta di riferimento era il franco svizzero doveva essere fatto
valere in quella valuta.
10.2
Nel caso concreto è pacifico
che le parti, entrambe con domicilio rispettivamente sede in Svizzera, siano
legate da un rapporto contrattuale retto dal diritto svizzero e che sia
pertanto applicabile l’art. 84 CO, in virtù del quale i debiti pecuniari devono
essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato
contratto il debito (cpv. 1), ritenuto che se il debito è invece espresso in
una moneta che non è moneta del Paese nel luogo di pagamento, questo potrà
farsi in moneta del Paese al corso del giorno della scadenza, a meno che con la
parola “effettiva” o con altra simile aggiunta non sia stato stipulato
l’adempimento letterale del contratto (cpv. 2). Ritenuto che la facoltà
alternativa di liberarsi con il pagamento in moneta svizzera prevista dal cpv.
2 della norma riguardava solo il debitore, il Tribunale federale, con sentenza
14 gennaio 2008 (DTF 134 III 151 consid. 2.2, 2.4 e 2.5), ponendo fine a una
prassi tollerante, ne ha dedotto che il creditore, in presenza di un debito
contratto in valuta estera, come nel caso di specie, era tenuto a formulare in
causa la sua pretesa in quella valuta (TF 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid.
5.1 pubbl. in RtiD I 2011 p. 677, 15 dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 4.1) e
che il tribunale aveva unicamente la facoltà di condannare il debitore al
pagamento di quella valuta (TF 27 marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.3.1 pubbl.
in RtiD 2010 I p. 764 segg., 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.1), ritenuto
che una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (TF 27
marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.4 pubbl. in RtiD 2010 I p. 764 segg., 15
dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 4.1 e 4.3).
10.3
Contrariamente a quanto
preteso dall’attrice, non è vero che nella presente fattispecie il fatto che la
moneta di riferimento del conto fosse il franco svizzero farebbe sì che, per
quanto riguardava l’investimento di € 78'000.- (e la relativa commissione di €
780.-), non si era confrontati con una controversia avente per oggetto un
debito espresso in valuta straniera. La dottrina e la giurisprudenza hanno in
effetti già avuto modo di precisare, in considerazione del fatto che lo scopo
della domanda di risarcimento è quello di rimediare al danno subito, che in tal
caso appare sensato provvedervi proprio mediante la valuta nella quale la
diminuzione del patrimonio si è realizzata (cfr. TF 7 settembre 2004 4C.191/2004
consid. 6, pubbl. in SJ 2005 I 174, 19 luglio 2017 4A_39/2017 consid. 2; cfr.
pure per analogia DTF 137 III 158 consid. 3.2 e 3.3, sia pure riferita a una
pretesa extracontrattuale), che in concreto è per l’appunto quella straniera
(cfr. pure
Weber
, Berner
Kommentar, 2ª ed., n. 314 ad art. 84 CO e
Weber
,
Fremdwährungsschulden in der Praxis, in BJM 1983 p. 109, secondo cui in caso di
risarcimento contrattuale si giustifica di regola un parallelismo con la valuta
del contratto; in tal senso ancora la già menzionata TF 7 settembre 2004 4C.191/2004
consid. 6, secondo cui ciò dev’essere segnatamente il caso quando il
risarcimento deve rimpiazzare una prestazione in pagamento; medesima soluzione
in II CCA 31 gennaio 2014 inc. n. 12.2011.224).
11.
Ne
discende che l’appello dell’attrice deve essere respinto nella misura in cui è
ricevibile, con conferma della decisione pretorile.
Le
spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 178'000.-, seguono la soccombenza
(art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 19 giugno
2017 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese
processuali di fr. 8’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla
controparte fr. 6’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Bellinzona
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).