ti_gerichte · 12.2007.147 · 2008-04-15 · it

Provvedimenti cautelari, blocco di garanzia bancaria, legittimazione passiva, negate condizioni esistenza abuso di diritto e danno difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.04.2008 12.2007.147

Incarto n.
12.2007.147
Lugano
15 aprile
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Cocchi (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2006.1165 (provvedimenti
cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanze
22 settembre 2006 e 12 ottobre 2006 da
AP 1
rappr. dall’ RA
1
contro
AO 1
AO 2
AO 3
o
con le quali è chiesto di far ordine a AO 1 di
bloccare la garanzia bancaria n. __________ emessa a favore di AO 3 presso AO 2
o a favore di AO 2 medesima per AO 3 e contestualmente fatto immediato divieto
di pagare la suddetta garanzia, che il Segretario Assessore, dopo aver accolto
le domande nelle vie supercautelari, le ha respinte con decisione 8 giugno
2007,
appellante, con atto d'appello 21 giugno 2007, la
parte istante la quale chiede, in riforma del primo giudizio, l'accoglimento
delle sue istanze e la conferma dei provvedimenti supercautelari mentre AO 2,
con osservazioni 16 luglio 2007, ne postula l'integrale reiezione e gli altri
convenuti sono rimasti silenti.
avendo
la
Presidente
della Camera
accordato, con decreto 25 giugno 2007, effetto sospensivo all'appello e
ordinata, il 16 luglio 2007, la sospensione della procedura per l'intervenuto
fallimento della parte convenuta AO 3 e riattivata la causa, il 15 novembre
2007, poiché il fallimento di AO 3 è stato, nel frattempo, revocato;
Considerato
in fatto e in diritto:
1.
Con
istanza cautelare 22 settembre 2006 AP 1 ha convenuto in causa la ditta AO 3 e AO
1 chiedendo il blocco della garanzia bancaria n. __________ che pretendeva
emessa da quest'ultimo istituto bancario a favore di AO 3 per garantire il
pagamento dell'importo di fr. 350'000.-, pari al corrispettivo dovuto per la
produzione e consegna di 5 orologi doppio tourbillon sincronizzato a carica
automatica. Ritiene che l'appello alla garanzia da parte di AO 3 sia abusivo
poiché la fornitura degli orologi non è avvenuta ed il relativo contratto è
stato rescisso.
Il
Segretario Assessore ha ordinato, con decreto supercautelare del 25 settembre
2006, il blocco della garanzia, con il divieto a AO 1 di procedere al pagamento
della stessa, ed ha citato le parti all'udienza di discussione.
2.
Il
29 settembre 2006 AO 2 ha scritto alla Pretura di essere venuto a conoscenza
del decreto supercautelare di blocco della garanzia bancaria e ha chiesto,
argomentando di essere il beneficiario della garanzia in oggetto, la notifica
formale del decreto supercautelare e di essere ammesso, nella procedura
cautelare, quale parte convenuta. Il Segretario Assessore, a fronte delle
motivazioni di AO 2 e della possibilità che lo stesso, e non AO 3, fosse il
beneficiario della garanzia ha ritenuto che dovesse essere coinvolto nella
procedura e ha assegnato all'istante, con pronuncia 29 settembre 2006, un
termine per completare l'istanza con l'indicazione di AO 2 quale convenuto.
L'istante ha dato seguito all'invito del giudice presentando, il 12 ottobre
2006 un'istanza di modifica ed estensione di misura cautelare coinvolgendo, quale
parte convenuta, anche AO 2 e il Segretario Assessore, con decreto supercautelare
13 ottobre
2006, ha
riconfermato il blocco della garanzia anche qualora fosse stata emessa a favore
di AO 2.
3.
All'udienza
di discussione del 17 ottobre 2006 sono comparsi l'istante e le due banche
convenute mentre AO 3 non si è fatta rappresentare. Esperita l'istruttoria, il
Segretario Assessore, con la decisione impugnata dell'8 giugno
2007, ha
respinto l'istanza cautelare di
blocco della garanzia e revocato gli ordini supercautelari. Ha ritenuto in
sostanza che il contratto di base, per il quale è stata rilasciata la garanzia,
non era quello di fornitura di orologi cui si era obbligata AO 3 nei confronti
dell'istante ma la linea di credito concessa da AO 2 a con la conseguenza che
non vi era nessun abuso, da parte dello stesso AO 2, nel far valere la
garanzia.
4.
Con
l'appello, AP 1, oltre a contestare, nel merito, le argomentazioni e le
conclusioni del primo giudice solleva alcune questioni d'ordine processuale
riguardanti l'imposizione fattale dal Segretario Assessore di coinvolgere in
causa anche AO 2, la carente rappresentanza in causa di quest'ultimo e
l'insufficiente motivazione della sentenza.
4.1.
A proposito della partecipazione alla causa di AO 2, va subito detto
che l'atteggiamento del Segretario Assessore è stato senz'altro anomalo poiché
l'imposizione di convenire in causa una parte che l'istante non vuole convenire
o ha dimenticato di convenire è unicamente possibile nel caso di litisconsorzio
necessario (art. 47 CPC) che, nella fattispecie, non è dato poiché si è in
presenza, quando si conviene la banca garante ed il beneficiario della
garanzia, di un semplice litisconsorzio facoltativo, rispettivamente se una
parte non coinvolta in causa vuole partecipare al procedimento deve far capo
all'istituto dell'intervento degli art. 49 e seg. CPC. Certo però che la parte
istante si è adeguata a questa visione del giudice, che le offriva un mezzo per
sanare una situazione che poteva presentarsi negativamente
quo
alla
legittimazione passiva, se sol si pensi che la Seconda Camera civile (II CCA) ha
affermato che le vere parti al processo, in materia di garanzia bancaria, sono
quelle che partecipano al contratto base mentre la banca garante vi è estranea
perché un ordine nei suoi confronti le può sempre essere indirizzato quale
terzo non coinvolto nella procedura (Rep. 1990, 223 e
Cocchi
, Provvedimenti
cautelari per impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie "a prima
richiesta" in NRCP 2004, 15/16 punto 3.2.3). Infatti - anche dopo aver
eccepito questo modo di procedere (cfr. lettera alla Pretura del 3 ottobre
2006) e aver ricevuto l'ordinanza 5 ottobre 2006 con la quale il Segretario
Assessore affermava che era indubbio che il beneficiario della garanzia
bancaria doveva essere parte convenuta e che due vie erano allora percorribili:
o la reiezione dell'istanza nel caso in cui dovesse risultare che AO 3 non era
la beneficiaria o l'estensione della procedura in corso anche a AO 2 - ha presentato,
il 12 ottobre 2006, l'istanza di misura cautelare modificata nei confronti
anche di AO 2, senza più nulla eccepire.
4.2.
È vero che, in particolare in occasione dell'udienza di discussione
cautelare, AO 2 era rappresentato dalla sola sua funzionaria avv. __________ la
quale, siccome non organo dell'istituto e non iscritta all'albo degli avvocati,
non poteva né impegnarlo né patrocinarlo (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, ad art.
64 m
. 11).
L'eventuale sanzione di una tale violazione è però rappresentata dalla nullità
degli atti compiuti dal rappresentante non autorizzato (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, ad art.
64 m
. 3) e non, come vorrebbe l'appellante, la riforma del primo
giudizio. In ogni caso anche volendo considerare nulla la partecipazione di AO
2 all'udienza di discussione bisognerebbe stralciare dagli atti la presa di
posizione scritta e le prove offerte in quell'occasione. Ma l'istante ha fatto
proprie le prove testimoniali proposte da AO 2 e i documenti prodotti in
quell'occasione possono anche essere tralasciati poiché, per la decisione
odierna, sono sufficienti quelli prodotti dall'istante e da AO 1 e le
deposizioni testimoniali assunte. La nullità di quegli atti non toglie quindi
la possibilità di giudicare la vertenza.
4.3.
L'appellante
lamenta anche la mancanza di motivazione della decisione impugnata. Ora una
motivazione può essere ritenuta sufficiente quando vengono menzionati almeno
brevemente i motivi che hanno indotto il giudice a decidere in un senso
piuttosto che in un altro, argomentando attorno alle sole circostanze rilevanti
per il giudizio, e pone l'interessato nella condizione di rendersi conto della
portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App. ad art.
285 m
. 26), ritenuto che, nei giudizi cautelari, una motivazione
dettagliata non è assolutamente pretesa (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App. ad art.
285 m
. 28).
Ora, il primo giudice ha chiaramente indicato, riferendosi anche alle
risultanze processuali, che il contratto sottostante alla garanzia bancaria non
era quello di fornitura di orologi stipulato tra l'istante e AO 3 ma invece il
contratto di finanziamento, con apertura di linea di credito a favore di AO 3
da parte di AO 2 e che nessun indizio, di abusività della richiesta di
pagamento da parte di AO 2 poteva essere individuata anche perché l'istante non
muoveva addebiti alla regolarità dell'operazione di finanziamento. Tanto basta
per ritenere che il primo giudice ha motivato più che sufficientemente la sua
decisione e che l'appellante, proprio perché ha potuto motivare a lungo il
proprio ricorso, ne ha compreso le ragioni che hanno portato alla reiezione
della sua istanza.
5.
Una garanzia bancaria, per quanto indipendente, non è mai
totalmente svincolata dal contratto di base. La sua natura astratta o autonoma
trova i suoi limiti nella legge, e segnatamente allorché il suo beneficiario se
ne avvale in urto con i principi che governano la buona fede (sentenza del
Tribunale federale 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1;
4C
.25/2003 del 19 maggio 2003 consid. 2.1;
Cocchi
,
Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro) garanzie bancarie
“a prima richiesta in NRCP 2004 pag. 17). Il blocco del pagamento di una simile
garanzia al beneficiario deve però rimanere un’eccezione (sentenze TF cit. qui
sopra;
Lombardini
, Droit bancaire suisse, pag. 315 segg. n. 94 segg.). L’abuso è
generalmente ammesso allorché il debitore ha adempiuto al proprio obbligo
scaturente dal rapporto principale, soddisfacendo totalmente o in larga misura
il beneficiario di una garanzia a prima richiesta che quest’ultimo escute
sapendo che il debito è stato estinto, rispettivamente che è stato saldato in
una misura senza proporzione rispetto al limite della garanzia (sentenza del
Tribunale federale 4P.44/2005 del 21 giugno 2005, consid. 4.2; NRCP 2006 pag.
199 consid. 12.2;
Kleiner
, Bankgarantie, 4
a
ed., pag. 207 n. 21.48).
5.1.
Nel caso concreto va quindi, in primo luogo, esaminato quale è il
contratto base che sta a monte della garanzia bancaria. L'istante, che fa
riferimento alla garanzia bancaria n. __________ emessa da AO 1 e che produce
quale doc. H ritiene che tale contratto base sia quello intercorso tra lei e AO
3 relativo alla produzione ed alla consegna di 5 orologi. La semplice lettura
della garanzia bancaria litigiosa permette invece, in modo chiaro, pacifico ed
incontrovertibile di individuare il contratto base nel credito concesso da AO 2
(che appare nella garanzia quale beneficiario della stessa: "Zu
Gunsten") a AO 3 (che risulta essere la parte per conto della quale la
garanzia è stata emessa: "Für Rechnung von") perché ci si riferisce espressamente
"auf die Kreditfazilitäten die Sie (da intendere evidentemente il
beneficiario AO 2) der Firma AO 3...zu gewähren bereit sind". Ora se in un
procedimento cautelare basta la verosimiglianza dei fatti e non la loro prova
stretta, la lettura del testo della garanzia basta e avanza per convincersi,
come correttamente non ha potuto far altro il primo giudice, confrontandosi in
modo lineare con la successione dei fatti venuti in essere tra le parti ai
quali si può qui rinviare (cfr. i dispositivi 5 e 6 della decisione impugnata),
di quale era il rapporto base garantito. Il fatto che il tutto ruotasse attorno
alla produzione dei 5 orologi non può modificare lo scopo voluto dalla garanzia
che era quello di garantire a AO 2 il rimborso della linea di credito concessa
a AO 3 e non il pagamento a quest'ultima, da parte dell'istante, del
corrispettivo della fornitura degli orologi.
5.2.
Stabilito
che il contratto base era il finanziamento di AO 2 a AO 3 non si hanno indizi,
e nemmeno l'istante ne solleva, di un comportamento abusivo della banca,
ravvisabile per ipotesi nel fatto che, nel frattempo, AO 3 ha estinto il
proprio debito in conto corrente. Ciò non appare e nemmeno la revoca del suo
fallimento, per il quale l'istante presuppone il pagamento di tutti i debiti
(cfr. lettera 29 novembre), permette di pensare a una simile eventualità perché
è stata annullata a seguito di reclamo, dall'Obergericht di Zugo, la
dichiarazione di apertura del fallimento per avere AO 3 pagato il debito che
l'aveva provocata (cfr. sentenza 10 agosto 2007 inc. n. JZ 2007/77 in re AO 3 /__________
N.V. e lettera 18 agosto 2007 dell'UF di Zugo ), fallimento che quindi non è
mai stato operante.
6.
Ma, oltre all'esistenza di un atteggiamento abusivo, per ottenere il
provvedimento cautelare, occorre verificare, cumulativamente, se sia adempiuto
il requisito del danno difficilmente riparabile. La risposta è negativa perché
non è accertato e nemmeno, giustamente, preteso che l'istante, che ha
controgarantito l'impegno a prima richiesta di AO 1, una volta privato di
questo importo si ritrovi in una posizione economica difficile (il che non è
nemmeno immaginabile) e che, inoltre, la situazione finanziaria del convenuto AO
2 possa rendere dubbia la restituzione in futuro della somma oggetto della
garanzia (probabilità altrettanto remota).
7.
L'appello,
completamente infondato, va così respinto con l'addebito delle tasse di
giudizio (calcolate su un valore di causa di fr. 350'000.-) e delle spese alla
parte appellante che rifonderà a AO 2, unico convenuto che ha presentato
osservazioni all'appello e senza farsi patrocinare, un'indennità ripetibili
pari al probabile dispendio di tempo utilizzato per allestire le osservazioni.
Per i quali motivi,
vista
la LTG
dichiara e pronuncia
1.
L'appello 21 giugno 2007 di AP 1 è respinto.
2.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.     900.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
950.-
già
anticipati dall'appellante rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere a
controparte fr. 500.- per ripetibili d'appello.
3.
Intimazione:
-
RA 1, Lugano
-
AO 2, Lugano
-
AO 1, Lugano
-
AO 3, Zugo
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sez. 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF),
entro 30 giorni dalla notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.