ti_gerichte · 12.2016.23 · 2017-07-20 · it
Azione di inesistenza del debito - inadempimento di un contratto bilaterale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.07.2017 12.2016.23

Incarto n.
12.2016.23
Lugano
20 luglio 2017
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2014.4
della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7 gennaio 2014 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
volta ad accertare, in applicazione
dell’art. 85a cpv. 1 LEF, l’inesistenza del debito di fr. 40'000.- di cui al PE
n. __________ dell’UE di Lugano e con ciò la nullità dell’esecuzione e della
conseguente comminatoria di fallimento, con contestuale ordine all’UE di Lugano
di cancellarle entrambe e di non comunicarne l’esistenza a terzi;
domanda avversata dal
convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 14 dicembre 2015 ha respinto;
appellante l'attrice con
appello 1° febbraio 2016, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre il convenuto con risposta
16 marzo 2016 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese
e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 3 aprile 2012 AO
1 e AP 1 hanno sottoscritto un accordo in lingua inglese denominato “Investment
Contract” (doc. F, retto dal diritto svizzero), in base al quale il primo si impegnava
a mettere a disposizione della seconda un finanziamento di fr. 80'000.-, in tre
tranches
, per l’allestimento e la successiva gestione di un “Wine Shop /
Café” nello stabile “__________” in Via __________ a __________.
Il 16 aprile 2012 è stata versata
la prima
tranche
di fr. 40'000.- (doc. 2 e 3), mentre che, a seguito dei
dissidi poi intercorsi tra le parti, le due ulteriori
tranches
non sono
più state corrisposte.
2.
Il 18 aprile 2013 AO
1 ha fatto spiccare nei confronti di AP 1 il PE n. __________ dell’UE di Lugano
per l’importo di fr. 40'000.- oltre interessi al 5% dal 16 aprile 2012,
indicando come titolo di credito: “
restituzione della somma corrisposta
sulla base del “Investment Contract” del 03.04.2012
” (cfr. doc. D). Al PE non
è stata interposta opposizione.
3.
Con petizione 7
gennaio 2014 AP 1, alla quale il 16 maggio 2013 era stata notificata la
comminatoria di fallimento (doc. E) e che il 30 luglio 2013 rispettivamente il
4 novembre 2013 aveva ottenuto in via supercautelare prima e in via cautelare
poi la sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF (cfr. inc.
n. CA.2013.277/278 rich.), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1, per far accertare, questa volta in
applicazione dell’art. 85a cpv. 1 LEF, l’inesistenza del debito di fr. 40'000.-
e con ciò la nullità dell’esecuzione e della comminatoria di fallimento, con contestuale
ordine all’UE di cancellarle entrambe e di non comunicarne l’esistenza a terzi.
Il convenuto si è
integralmente opposto alla petizione.
4.
Esperita
l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con
la decisione 14 dicembre 2015 qui impugnata, ha respinto la petizione
(dispositivo n. 1), caricando la tassa di giustizia e le spese di fr. 1'600.-
all’attrice, tenuta altresì a rifondere al convenuto fr. 4'000.- per ripetibili
(dispositivo n. 2).
Il giudice di prime
cure ha in sostanza ritenuto che il convenuto avesse validamente rescisso il
contratto in applicazione dell’art. 107 cpv. 2 CO e potesse di conseguenza
pretendere la restituzione di quanto aveva prestato in forza dello stesso.
5.
Con l’appello 1°
febbraio 2016 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 16 marzo
2016, l'attrice ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Essa, in estrema
sintesi, ha contestato l’esistenza dei requisiti per una rescissione del
contratto ai sensi dell’art. 107 cpv. 2 CO.
6.
Per l'art. 85a cpv.
1 LEF, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo
dell'esecuzione di accertare l'inesistenza del debito, la sua estinzione o la
concessione di una dilazione. Per il cpv. 3 della norma se l'azione è ammessa,
il tribunale, secondo il caso, annulla oppure sospende l'esecuzione (
Gilliéron
,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.
8 seg. ad art. 85a LEF).
Come nell’azione in disconoscimento di debito
(art. 83 LEF), anche nell’azione di accertamento di inesistenza del debito il
creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento del proprio
credito (art. 8 CC), mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni
liberatorie, delle quali si prevale per dimostrare l’inesistenza del debito:
l’inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il
capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e attore (
Jäger/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 4ª ed., n. 13 ad art. 85a;
Tenchio
, Feststellungsklagen und
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, p. 146; II CCA 25 aprile 2006 inc. n.
12.2005.39, 28 settembre 2007 inc. n. 12.2006.142, 23 marzo 2011 inc. n.
12.2010.174, 25 luglio 2011 inc. n. 12.2011.87, 20 settembre 2013 inc. n.
12.2012.116). Questo mezzo di difesa dell'escusso, che nella sistematica si
affianca a quelli previsti (già nel diritto anteriore) dagli art. 85 e 86 LEF,
è condizionato dall'esistenza di un'esecuzione in corso, nell'ambito della
quale il PE è divenuto esecutivo (DTF 125 III 149 consid. 2c; II CCA 29 aprile
2013 inc. n. 12.2011.132, 20 settembre 2013 inc. n. 12.2012.116), com’è
pacificamente il caso nella fattispecie.
7.
Con la prima censura
l’attrice ha preteso di non essere stata in mora con le obbligazioni
contrattuali tra l’inizio di ottobre e l’inizio di novembre 2012, periodo nel
quale le era stata significata la rescissione del contratto da parte del
convenuto, rilevando che ciò già impediva l’applicazione dell’art. 107 cpv. 2
CO.
7.1.
In realtà, come
giustamente evidenziato dal Pretore, è incontestabile che l’attrice, nonostante
le assicurazioni da lei fornite in sede contrattuale (secondo cui essa
disponeva o comunque - se per ipotesi anche si volesse optare per un’interpretazione
più estensiva rispetto al tenore letterale - avrebbe senz’altro disposto a
breve di tutte le autorizzazioni e licenze per esercitare l’attività di “Wine
Shop / Café” nello stabile in __________ a __________, cfr. il punto “c.” del
doc. F), a metà autunno 2012 non fosse ancora in possesso dei permessi necessari
per esercitare l’attività di “Wine Shop / Café” nello stabile in questione,
tant’è che a quel momento, a seguito dell’opposizione inoltrata il 29 maggio
2012 da un vicino e della richiesta di completazione dell’incarto formulatale l’11
giugno 2012 dall’Ufficio delle domande di costruzione, a cui per altro essa neppure
aveva dato seguito, la procedura edilizia era sospesa (cfr. doc. 4 e il plico
prodotto in edizione dal Municipio di __________). Contrariamente a quanto
preteso - oltretutto per la prima volta e sulla base di circostanze di fatto
mai addotte in precedenza, e dunque in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC) - in
questa sede dall’attrice, nulla permette invece di ritenere che il punto “c.”
del contratto (doc. F) dovesse essere inteso, in maniera ancor più estensiva,
nel senso che essa avrebbe sì dovuto occuparsi di ottenere tutte le
autorizzazioni e licenze per esercitare l’attività di “Wine Shop / Café” in
quei locali, ma, di fatto, senza l’obbligo di ottenerle entro un certo termine.
7.2.
È pure incontestabile
che l’attrice a metà autunno 2012 stesse disattendendo l’impegno assunto in
sede contrattuale di disporre di tutti i permessi e consensi per poter
sottoscrivere il contratto di locazione per l’installazione del “Wine Shop /
Café” in quello stabile (cfr. sempre il punto “c.” del doc. F). In effetti, come
rilevato dal Pretore previa visione del doc. 5 senza che quell’assunto sia stato
censurato in questa sede, essa, pur essendo stata inizialmente al beneficio di
un diritto di opzione informale sui locali da affittare, aveva in seguito perso,
alla fine del mese di settembre 2012 (doc. 5), l’opportunità di concludere il relativo
contratto di locazione con il proprietario, che l’aveva poi sottoscritto con altri
(cfr. pure teste __________ p. 2 seg.).
7.3.
Il Pretore non può
invece essere seguito laddove ha ritenuto che la modalità con cui l’attrice
aveva gestito l’importo di fr. 40'000.- accreditatole, e le scelte disposte da
quest’ultima con quella somma, fossero lesive degli obblighi contrattuali.
Il fatto che essa
avesse provveduto ad investire la prima
tranche
del finanziamento in
opere di allestimento dei locali (ciò che era permesso dal contratto, cfr. il
punto “1.” del doc. F) prima che fossero stati ottenuti i permessi edilizi e
fosse stato concluso il relativo contratto di locazione non è in effetti privo
di buon senso, specialmente se si pensa che lo scopo era quello di far sì che
il “Wine Shop / Café” fosse aperto al più presto, e non costituisce in ogni
caso una violazione del contratto di finanziamento.
Neppure appare
anticontrattuale il fatto che essa avesse nell’occasione sottoscritto con dei
progettisti o artigiani estoni dei contratti che prevedevano degli acconti e delle
penali (poi scattate, a seguito del mancato versamento dei saldi). Quanto poi al
fatto che il convenuto non avesse dato il suo consenso alla sottoscrizione di
quegli accordi (che in base al contratto andava invece ottenuto, cfr. il punto
“3.” del doc. F), lo stesso è stato smentito dall’istruttoria (cfr. le
deposizioni di __________ p. 4 e di __________ p. 6; cfr. pure la deposizione
dello stesso convenuto, il quale a p. 6, dopo aver in un primo tempo negato di
essere stato informato sulla destinazione della somma consegnata all’attrice,
ha in seguito confermato che il rappresentante di quest’ultima gli aveva detto
che quei soldi sarebbero stati per l’appunto impiegati per regolare degli
acquisti di beni in Estonia).
8.
L’attrice ha in
seguito rimproverato al Pretore di aver ritenuto che a suo tempo il convenuto
le avesse assegnato infruttuosamente il termine per l’adempimento dell’art. 107
cpv. 1 CO e comunque potesse prescindere dalla sua assegnazione in base all’art.
108 n. 1 CO, circostanze queste che a loro volta impedivano la rescissione del
contratto giusta l’art. 107 cpv. 2 CO.
8.1.
Sulla prima questione,
si osserva che effettivamente dagli atti di causa non è stato possibile
accertare se il convenuto avesse a suo tempo assegnato all’attrice il termine
per l’adempimento previsto dell’art. 107 cpv. 1 CO. Nemmeno lo scritto 9
novembre 2012 allestito dal legale del convenuto all’indirizzo dell’attrice
(doc. G), che per il Pretore costituirebbe un tale atto, può del resto essere
inteso in tal senso, dallo stesso, nel quale pure era stata lamentata la
mancata esecuzione delle obbligazioni contrattuali da parte di quest’ultima, potendosi
unicamente evincere l’assegnazione di un termine per “prendere contatto con lo
studio” del legale “al fine di addivenire ad un bonario componimento della
presente vertenza", ma nulla più.
8.2.
La censura inerente alla
seconda questione, quella con cui l’attrice ha pure contestato l’esistenza
delle condizioni per prescindere dall’assegnazione del termine per
l’adempimento in applicazione all’art. 108 n. 1 CO, non può tuttavia trovare
accoglimento. Alla luce delle inadempienze contrattuali a lei imputabili di cui
si è detto in precedenza (cfr.
supra
consid. 7.1. e 7.2.), è in effetti
incontestabile che l’assegnazione di un termine per l’adempimento sarebbe stato
vano: a seguito dell’opposizione di un vicino e della mancata evasione della richiesta
di completazione dell’incarto formulata dall’Ufficio delle domande di
costruzione (inattività questa verosimilmente dovuta alle importanti problematiche,
inizialmente non previste o sottovalutate, relative al collegamento dei locali
con il contiguo ristorante dell’attrice ed all’aumento dei posti a sedere che in
tal modo potevano essere autorizzati, cfr. la testimonianza dell’__________ p.
4, la deposizione di __________ p. 4 e la lettera 11 giugno 2012 dell’Ufficio
delle domande di costruzione  relativa alla domanda di costruzione n. __________
nel plico prodotto in edizione dal Municipio di __________), era in effetti
escluso che la procedura edilizia potesse concludersi favorevolmente negli
auspicati tempi brevi (
Brehm
,
Berner Kommentar, n. 13 e 18 ad art. 108 CO), ciò che rendeva di fatto inutile l’assegnazione
di un termine per l’adempimento; oltretutto, nel frattempo, a seguito della
perdita dell’opportunità di concludere il relativo contratto di locazione con
il proprietario, che aveva locato ad altri i locali in cui avrebbe dovuto
essere installato il “Wine Shop / Café”, il progetto volto alla realizzazione
di quell’esercizio pubblico nell’immobile in questione era oramai diventato
irrealizzabile, dal che, nuovamente, l’inutilità dell’eventuale assegnazione del
termine per l’adempimento.
9.
L’attrice ha evidenziato
che nel caso di specie la rescissione del contratto non sarebbe stata comunque
valida, non essendole stata significata espressamente, ma la circostanza non le
giova. La censura, per altro nuova e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1
CPC), sarebbe in effetti stata destinata all’insuccesso anche nel merito, visto
e considerato che la dottrina e la giurisprudenza ritengono senz’altro ammissibile
una rescissione per atti concludenti (
Brehm
,
op. cit., n. 29 ad art. 109 CO con rif.).
10.
L’attrice ha quindi sostenuto
che il convenuto avrebbe in ogni caso dovuto provvedere al versamento delle
altre due
tranches
, ciò che tra l’altro avrebbe permesso di pagare i
progettisti e fornitori estoni e dunque di entrare in possesso della merce
ordinata, che in base agli accordi sarebbe stata inizialmente di proprietà del
convenuto (cfr. il punto “2.” del doc. F) e comunque avrebbe potuto essere
rivenduta senza perdite per entrambe le parti. La censura è infondata. A
seguito delle persistenti inadempienze dell’attrice di cui si è detto, quando,
nell’ottobre 2012 (come risultava dalla deposizione di __________ p. 4 seg.),
era stato richiesto di versare le due ultime
tranches
, il convenuto era
in effetti in diritto di trattenere le sue prestazioni in virtù dell’art. 82 CO
(
Brehm
, op. cit., n. 41 ad art.
107 CO).
11.
Con l’ultima censura
d’appello l’attrice ha infine ritenuto che con la rescissione del contratto il
convenuto non potesse pretendere la restituzione della prima
tranche
ma
unicamente la consegna delle merci che erano state da lei ordinate in Estonia e
che in base agli accordi sarebbero state inizialmente di sua proprietà (e che poi
sono andate perse a seguito del mancato pagamento dei saldi e del loro trattenimento
da parte dei fornitori a titolo di penale). La censura è ancora una volta
infondata. La rescissione del contratto in applicazione dell’art. 107 cpv. 2 CO
comporta in effetti, tra le altre cose, la ripetizione di quanto è già stato
versato da colui che ha receduto (art. 109 cpv. 1 CO), che nel caso di specie
altro non è che la somma di fr. 40'000.- versata. Del resto, come già rilevato
dal Pretore senza che quel suo assunto sia qui stato oggetto di censura, la
clausola contrattuale secondo cui in caso di scioglimento del contratto il
convenuto avrebbe ritirato la merce acquistata (cfr. il punto “8.” del doc. F)
si riferiva a una fattispecie diversa, e meglio alla risoluzione contrattuale
straordinaria che in base agli accordi avrebbe potuto essere significata dal
convenuto qualora l’esercizio pubblico avesse generato perdite nette per un
periodo superiore a 6 mesi.
12.
Ne discende che
l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso
di fr. 40’000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 1°
febbraio 2016 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese processuali
di fr. 3'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte
fr. 2'500.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-;
-
.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).