ti_gerichte · 14.1996.18 · 1997-03-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.03.1997 14.1996.18

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00018
Lugano
14 marzo 1997/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 gennaio
1996 da
__________
patr. dall'avv. __________
Contro
__________
quale
terzo proprietario del pegno
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE
n. __________ del 14 novembre/12 dicembre 1995 dell’UE
di Lugano:
sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 19 febbraio 1996 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è
accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è rigettata in via provvisoria per Fr. 1’000’000.-- ed interessi al
5.25% dal 1. gennaio 1996 su Fr. 900’000.-- ed al 5.75% dal 1. gennaio 1996 su
Fr. 100’000.--.
2.
La tassa di giustizia di Fr. 200.--, da
anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 400.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con
atto 28
febbraio 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta
di spese e ripetibili;
con osservazioni 17 aprile 1996 la parte appellata si è opposta al
gravame,
protestate spese e ripetibili;
rilevato che con decreto presidenziale 5/8 marzo 1996 all’appello è
stato
concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in diritto
A.
Con PE n. __________
del 14 novembre/12 dicembre 1995 dell’UE di Lugano la __________ (in seguito:
__________) ha escusso __________, quale terzo proprietario del pegno, per
l’incasso di Fr. 900’000.-- oltre interessi al 5.25% dal 1. gennaio 1996 e Fr.
100’000.-- oltre interessi al 5.75% dal 1. gennaio 1996, indicando quale titolo
di credito: “Contrats de prêt hypothécaire des 1.3.1988 e 13.8.1991; 1 cédule hypothécaire
de Fr. 600’000.-- en 1er rang, constituée le __________ sous no. __________; 1 cédule
de Fr.250’000.-- en 2ème rang, constituée le __________sous n. __________; 1 cédule
de Fr.150’000.-- en 3ème rang, constituée le __________, grevant les parcelles
nos __________ et __________ de la Commune de __________ ”.
Interposta tempestiva
opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al
Pretore.
B.
La procedente fonda
la sua pretesa su un contratto 1. marzo 1988, sottoscritto dall’escusso il 3
marzo 1988 (doc. E), con il quale ha concesso a __________ e __________, quali
comproprietari e debitori solidali un mutuo ipotecario di Fr. 825’000.--, così
come sulla relativa modifica datata 13 agosto 1991 (doc. F), sottoscritta
dall’escusso il 22 agosto 1991, con cui il credito è stato aumentato a Fr.
1’000’000.-- oltre interessi al 6.75% su Fr. 750’000.--, 7.25% su Fr.
75’000.--, 7.75% su Fr. 150’000.-- e 8.25% su Fr. 25’000.--. La creditrice ha
poi prodotto tre cartelle ipotecarie al portatore detenute a garanzia del mutuo
ipotecario, per complessivamente nominali Fr. 1’000’000.-- (doc. B, C e D).
Con scritto 12 aprile 1995
la __________ ha disdetto sia il mutuo ipotecario che le cartelle ipotecarie
(doc. G) per il 31 ottobre 1995.
C.
All’udienza di
contraddittorio l’escusso ha negato di avere ricevuto la disdetta del mutuo in
oggetto.
D.
Con sentenza 19
febbraio 1996 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha considerato la documentazione prodotta valido riconoscimento di
debito ex art. 82 LEF. La prima giudice ha ritenuto esigibile la pretesa posta
in esecuzione, argomentando che la creditrice ha prodotto agli atti l’invio per
raccomandata datato 12 aprile 1995, mediante il quale ha notificato all’escusso
sia la disdetta del mutuo che delle cartelle ipotecarie.
E.
Contro la sentenza
pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso ribadendo di non aver
ricevuto la disdetta.
F.
Con osservazioni 17 aprile
1996 la parte appellata si è opposta al gravame sostenendo che spetta
all’appellante, quale parte eccepiente, l’onere di dimostrare la
verosimiglianza dell’eccezione.
La __________ ha poi
prodotto copia della busta contenente la lettera di disdetta, indirizzata
all’appellante per raccomandata ed una propria dichiarazione, secondo la quale
l’escusso ha ricevuto la lettera di disdetta, non essendole stata rinviata.
Considerato
in diritto
1.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.
Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti
a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua
non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il
rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Il
contratto di  mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
-     vi
è contratto di mutuo scritto;
-     vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;
-     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
c)
La
maggior parte delle dichiarazioni di volontà, in particolare quelle del CO,
sono ricettizie. La particolarità delle dichiarazioni di volontà ricettizie
consiste nel fatto, che esse diventano effettive, solo se vengono espresse nei
confronti di una determinata persona. La disdetta è una di queste dichiarazioni.
Premessa
perchè una dichiarazione ricettizia inviata per posta esplichi i suoi effetti è
che essa pervenga al destinatario o giunga nella sua sfera di influenza. La
ricezione è decisiva al fine di sapere, se, e se del caso quando, la
dichiarazione diventa effettiva (cfr. Gauch/Schluep, Schw. Obligationenrecht,
vol. I, 6. ed. n. 195-196 p. 30-31 e rif. ivi).
d)
Ex
art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre
nuovi fatti, prove ed eccezioni.
e)
Dalla
documentazione prodotta si evince che vi è contratto di mutuo scritto (doc. E e
F). Che l’importo mutuato è stato trasferito all’escusso, non è stato
contestato ed è dimostrato dalle cartelle ipotecarie detenute dalla creditrice
in garanzia. L’appellante ha però negato di avere ricevuto la disdetta 12
aprile 1995 (doc. G). Ora, contrariamente a quanto sostenuto dalla __________,
spetta a quest’ultima dimostrare l’esistenza di un riconoscimentro di debito ex
art. 82 LEF e pertanto provare che i requisiti elencati al considerando 1. b)
sono cumulativamente adempiuti. L’appellata si è invece limitata a produrre
copia della citata lettera di disdetta, sulla quale appare l’indicazione  “recommandée”,
senza tuttavia fornire la prova della sua ricezione da parte dell’escusso.
D’altro canto i documenti prodotti dalla creditrice la prima volta in sede di
appello vanno estromessi dall’incarto poichè proceduralmente irriti ex art. 321
cpv. 1 lett. b CPC. In via abbondanziale va rilevato che questi documenti,
ossia la copia della busta inviata per via raccomandata, contenente la
disdetta, così come la dichiarazione della __________, secondo la quale la
disdetta è stata ricevuta dall’escusso, non essendole stata ritornata, non
sarebbero atti sufficienti a dimostrare l’avvenuta ricezione della disdetta da
parte del debitore, atteso che vi è solo la prova dell'invio raccomandato ma
non quella della sua ricezione. Di conseguenza mancando la prova dell’avvenuta
disdetta del mutuo ipotecario e delle cartelle ipotecarie in questione, il requisito
dell’esigibilità della pretesa posta in esecuzione, non risulta adempiuto.
La
documentazione agli atti non può costituire pertanto valido riconoscimento di
debito ex art. 82 LEF, per cui l’istanza di rigetto dell’opposizione presentata
dalla __________ va respinta.
2.
L’appello
28 febbraio 1996 di __________ va quindi accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48,49,61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
I.
L’appello
28 febbraio 1996 di __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 19 febbraio 1996 della Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“
1.
L’istanza 8 gennaio 1996 della
__________, è respinta.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico
della __________, la quale rifonderà a __________ Fr. 400.-- a titolo di
indennità.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata da __________,
è a carico della __________, che rifonderà a __________ Fr. 400.-- a titolo
d’indennità.
III.
Intimazione:    -    __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           La
segretaria