ti_gerichte · 12.2007.128 · 2008-03-06 · it
Assistenza giudiziaria: ricorso contro dinieto per mancanza di fumus boni juris

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.03.2008 12.2007.128

Incarto n.
12.2007.128
Lugano
6 marzo 2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per giudicare nella causa – inc. n. OA.2004.65
della Pretura del Distretto di Bellinzona – promossa con petizione 9 aprile
2004 da
AP 1
rappr. dall
’
RA 2
contro
AO 1
rappr. dall
’
RA 1
con cui
l
’
attrice ha chiesto la
condanna del convenuto al pagamento di fr. 459
'
928.90 oltre interessi, domanda alla quale si è opposto il convenuto;
e ora
sulla decisione 10 maggio 2007 con la quale il Pretore del Distretto di
Bellinzona ha respinto l
’
istanza
di assistenza giudiziaria presentata dall
’
attrice contestualmente alla petizione;
e
meglio sull’
“
atto di appello
”
(ricorso) 29 maggio 2007
“
interposto
”
da AP 1 e sottoscritto dall
’__________
, con il quale si chiede di
“
annullare
”
la
decisione impugnata e di conferirle il beneficio litigioso, in via subordinata
di
“
retrocedere
”
l
’
incarto al Pretore
“
per
esperire i necessari accertamenti e per la resa di un nuovo giudizio ai sensi
dei considerandi
”
;
mentre
il convenuto con osservazioni 21 giugno 2007 postula l
’
irricevibilità del gravame;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con petizione 9 aprile 2004 AP 1 ha chiesto alla Pretura del
Distretto di Bellinzona di condannare l
’AO 1
al pagamento di fr. 459
'928.90 oltre
interessi, quale risarcimento del danno subito a seguito di un’operazione
avvenuta il 26 luglio 1994 all’__________. Contestualmente alla petizione l’attrice
ha domandato di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio. Con risposta 2 maggio 2007 il convenuto si è opposto alla
petizione e alla domanda di assistenza giudiziaria. Il Pretore, statuendo il 10
maggio 2007, ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria, ritenendo la
causa sprovvista di probabilità di esito favorevole.
2.
Contro
il diniego dell
’
assistenza
giudiziaria con
“
atto di
appello
”
(ricorso) 29 maggio
2007
“
interposto
”
da AP 1 e sottoscritto dall
’__________
si chiede di
“
annullare
”
la decisione impugnata e di conferire il beneficio litigioso, in
via subordinata di
“
retrocedere
”
l
’
incarto alla Pretura
“
per esperire i necessari accertamenti e per la resa di un nuovo
giudizio ai sensi dei considerandi
”
. Il 5 giugno 2007 l
’
attuale patrocinatore dell
’
istante, __________, ha comunicato di ratificare il ricorso
introdotto dall
’__________
. Con
osservazioni 21 giugno 2007 la convenuta postula l
’
irricevibilità del gravame.
3.
Il
richiedente può ricorrere entro 15 giorni contro il rifiuto dell
’
assistenza giudiziaria
“
all
’
autorità di seconda istanza
”
(art. 35 cpv. 4 Lag), ovvero all
’
autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato
n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all
’
art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in
esame è pertanto ricevibile.
4.
Prima di vagliare il ricorso occorre esaminare la questione della
legittimazione ricorsuale.
4.1   L
’__________
ha patrocinato AP 1 fino al 21
marzo 2007, quando ha comunicato alla Pretura la revoca del mandato (fascicolo
corrispondenza) e ha sottoscritto il ricorso con l
’
indicazione che è
“
interposto
”
da AP 1, da lui precedentemente
patrocinata prima dell’__________, attuale patrocinatore. L
’__________
produce con il ricorso una
procura sottoscritta dall
’
attrice
il 1° aprile 2004, ovvero prima dell
’
inoltro della petizione 9 aprile 2004, che quindi nulla prova sul
suo potere di rappresentanza per ricorrere contro il rifiuto dell
’
assistenza giudiziaria. Il suo operato è
stato comunque ratificato il 5 giugno 2007 dall
’
attuale patrocinatore dell
’
istante, l
’__________
,
che ha facoltà
di subdelega. Da tal punto di vista, al contrario di quanto asserito dall
’AO 1
(osservazioni, pag. 2), è quindi
pacifica la legittimazione a ricorrere di AP 1 e il potere di rappresentarla,
in questo specifico ambito, dell
’__________
.
4.2   L
’__________
sostiene altresì di essere personalmente
legittimato a ricorrere, poiché
“
oltre alla signora AP 1, pure il sottoscritto legale è parte
interessata all
’
esito dell
’
azione giudiziaria di risarcimento danni,
essendo stato postulato, con l
’
istanza
del 9 aprile 2004, che l
’
attrice
fosse posta al beneficio del gratuito patrocinio
”
(appello, pag. 3 in alto). A torto. Il diritto all
’
assistenza giudiziaria è di natura
strettamente personale. L
’
unico
detentore – posto che siano riuniti gli ulteriori presupposti – è colui che ha
qualità di parte nella causa per la quale chiede un simile beneficio (sentenza
del Tribunale federale 5P.220/2003 del 23 dicembre 2003, consid.
3.1,
pubblicato in SZZP 2005/2 pag. 192; cfr. anche 5P.164/2005, consid. 1.3 e
4P.314/2004, consid. 3; I CCA, sentenza inc. 11.2005.73 del 29 giugno 2005
consid. 1 e 4). Ne segue che, sprovvisto di legittimazione attiva, in concreto
il legale non
può insistere per il gratuito patrocinio in
luogo e vece della cliente, sola abilitata a postulare il beneficio e, quindi,
non
può ricorrere contro la decisione 10 maggio 2007 di rifiuto dell’assistenza
giudiziaria.
Ne consegue che il presente ricorso può essere
vagliato solo reputando quale ricorrente AP 1 mentre deve essere respinto per
quanto concerne l
’__________
quale ricorrente.
5.
Nella
misura in cui chiede l'annullamento della decisione impugnata e, in via
subordinata, il rinvio della causa al Pretore per nuovo giudizio, la ricorrente
formula una conclusione di per sé irricevibile. Invero, la nuova procedura di
ricorso non presenta novità rispetto alla normativa precedente, salvo il
termine unico di 15 giorni per adire l’Autorità di ricorso (messaggio del
Consiglio di Stato n. 5123 del 22 maggio 2001, commento all
’
art. 35 ab initio). Secondo il
v
art.
158 cpv. 2 CPC il giudice che rifiutava l
’
assistenza emanava un decreto, contro il quale si poteva ricorrere,
a dipendenza del valore di causa, con appello rispettivamente con ricorso per
cassazione. Considerato che nella fattispecie il valore di causa è
manifestamente superiore a fr. 8
'
000.-, il rimedio sarebbe stato quello dell
’
appello, di per sé riformatorio (art. 309 cpv. 4 e 326 CPC;
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato
e annotato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 307). Dalle motivazioni del ricorso e
dalla richiesta di accogliere la domanda di assistenza giudiziaria si desume univocamente,
nondimeno, che l'istante chiede di riformare la decisione impugnata. Ancorché
al limite della sufficienza formale, l'esposto può dunque essere vagliato nel
merito.
6.
Al
ricorso sono allegati tutta una serie di documenti che il convenuto ritiene
essere dei
nova
e, quindi, inammissibili (osservazioni, pag. 3 in alto).
La procura 1° aprile 2004 di AP 1 all
’__________
, la missiva 31 gennaio 2007 del __________ all
’__________
, la decisione 10 maggio 2007 del
Pretore e la petizione 9 aprile 2004 sono già agli atti  (doc. Y, fascicolo
corrispondenza e atti di causa) e non sono quindi prove nuove. Il timbro
postale, poi, è necessario per provare la tempestività del ricorso. Documenti
nuovi, mai resi noti al Pretore, sono invece la lettera 12 marzo 2004 dell
’__________
al prof. __________, la sua
“
expertise médicale
”
26 aprile 2005 e il relativo scritto di precisazione 16 settembre
2005 del rapporto in questione. Tant
’
è che nel ricorso è indicato che il nuovo patrocinatore dell
’
attrice li produrrà
“
molto verosimilmente
”
con l
’
allegato di replica e il Pretore viene criticato per aver statuito
sull
’
assistenza giudiziaria
prima dell
’
inoltro di simile memoriale
(ricorso, pag. 5 in alto e in basso). A torto. La probabilità di esito
favorevole insita nella causa è valutata all'inizio del processo. L'art. 5 cpv.
1 Lag prevede in effetti che l'autorità statuisce sulla domanda di assistenza
giudiziaria “entro breve termine e, di regola, prima dell'inizio della fase
istruttoria”, nel solco di una prassi invalsa anche a livello federale (
Cocchi/Trezzini
, CPC commentato e
massimato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 157 CPC; circa la probabilità di esito
favorevole: DTF 128 I 236 consid. 2.5.3 con richiami). Tale valutazione, di
natura sommaria (DTF 128 I 225 consid. 2.5.3 pag. 236; sentenza del Tribunale
federale 5P.460/2001 dell'8 maggio 2002, consid. 4.1; RtiD II-2005 2c 666), si
fonda al più tardi sulla situazione al momento in cui è stata presentata la
domanda di assistenza giudiziaria. La situazione esistente al momento della
decisione è di rilievo solo per valutare l'indigenza (cfr. DTF 108 V 265
consid. 4), in particolare per revocare il beneficio dell'assistenza
giudiziaria qualora vengano meno le gravi ristrettezze dell'istante (DTF 122 I
5 consid. 4a). D
’
altra parte,
il Tribunale federale ha spiegato che, dovessero cambiare le circostanze, la domanda
di assistenza giudiziaria può in ogni momento essere chiesta nuovamente
(sentenza del Tribunale federale 5P.460/2001 dell
’
8 maggio 2002, consid. 4.1). Certo, essa non avrebbe effetto
retroattivo (art. 15 cpv. 1 Lag), ma non si può criticare la decisione del
Pretore che non disponeva, a quel momento, delle prove che la ricorrente
produce solo ora. Se così non fosse, allora le parti potrebbero dilazionare la
decisione del primo giudice fino al momento in cui, in definitiva, tutte le
prove sono state assunte e, quindi, il giudizio non sarebbe più nemmeno fondato
sulla verosimiglianza. Viceversa, il primo giudice, una volta acquisite più
prove possibili, potrebbe rifiutare un
’
assistenza giudiziaria che invece, al momento dell
’
istanza, poteva sembrare provvista di esito
favorevole (cfr. DTF 122 I 5 consid. 4a).
L
’__________
aggiunge di essersi
immediatamente rivolto al prof. __________
“
dopo aver riscontrato dagli atti medici trasmessigli l
’
esistenza di fattori preesistenti
”
. Tuttavia, non va dimenticato, come è
stato spiegato, che il patrocinatore non ha alcuna legittimazione ricorsuale
propria e, quindi, poco importa che sia venuto a conoscenza di simili referti
solo poco prima dell
’
inoltro
della petizione e che abbia dovuto introdurla immediatamente per evitare, come
da lui asserito, la perenzione dell
’
azione (ricorso, pag. 3 in basso). Ciò che è determinante è la
conoscenza che aveva la sua patrocinata della fattispecie. L’attrice è stata
operata nel luglio 1994 e il rapporto medico sul quale il Pretore ha fondato il
suo giudizio è del 26 agosto 2002. Mal si comprende, quindi, come ella non
abbia potuto adoperarsi per ottenere altri pareri, a esempio dal dott. __________,
prima dell
’
inoltro della
petizione 9 aprile 2004. Di conseguenza, tali documenti, posteriori all
’
istanza di assistenza giudiziaria, sono
inammissibili.
7.
Il
Pretore ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria perché la causa è a
suo giudizio sprovvista di possibilità di esito favorevole. Egli ha spiegato
che l
’
attrice fonda la sua
pretesa su una perizia extragiudiziaria 26 agosto 2002 dell
’__________
(doc. M), dalla quale sarebbe
emerso che durante l
’
operazione
26 luglio 1994 all
’__________
sono state violate le regole dell
’
arte e che da tale comportamento ella ha subito dei danni. Se non
che, secondo il primo giudice anche volendo ammettere un simile errore medico,
lo stesso referto
“
nega ogni
possibilità di dimostrare qualsivoglia nesso causale fra l
’
agire litigioso e l
’
asserito nocumento
”
.
Tant
’
è che anche l
’Ass____
, a beneficio di una surrogazione
legale, ha rinunciato ad agire contro l
’AO 1
.
8.
L
’
assistenza giudiziaria è concessa se la
persona richiedente ha comprovato di essere indigente e la procedura presenta
probabilità di esito favorevole (
fumus boni iuris
). Tale esame può
evidentemente avvenire solo in via sommaria e di mera apparenza (ICCTF 19
febbraio 1998 4P.354/1997 e 4C.510/1997). In particolare, se la parte
richiedente l
’
assistenza ha
proposto delle allegazioni che – per loro natura – devono essere provate con l
’
assunzione di adeguati mezzi di prova, il
giudice potrà solo eccezionalmente concludere che esse difettano della
probabilità di esito favorevole prima di aver assunto quelle prove (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI app. 2004, n. 2
ad art. 14 Lag). Inoltre, una causa può dirsi senza probabilità di buon esito
quando il rischio di soccombenza è sostanzialmente maggiore rispetto alle
possibilità di successo (DTF 128 I 236).
9.
La
ricorrente non si confronta con la motivazione del Pretore e fonda il suo
gravame sulle risultanze emerse dai nuovi documenti da lei prodotti, tuttavia
inammissibili in questa sede (sopra, consid. 6). Nondimeno, la parvenza di buon
diritto è una questione di diritto che va applicata d
’
ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC). Dal referto 26 agosto 2002 dell
’__________
(doc.
M),
sul quale il primo giudice ha fondato il suo giudizio, emerge che
“
bei der zweiten Operation vom 26.7.1994 fehlte
die notwendige präoperative Diagnostik und die Indikation ist zuwenig
sorgfältig bedacht worden. Die Resektionen der Intercostalnerven thorakal VI
und VII ist nicht nachvollziehbar. Es ist deshalb möglich aber nicht durch
Fakten belegbar, dass sich die neuropathischen Schmerzen durch diesen Eingriff
verstärkt haben
”
(pag. 6).
Secondo
il Pretore questo referto “nega ogni possibilità di dimostrare qualsivoglia
nesso causale fra l’agire litigioso e l’asserito nocumento” (sentenza
impugnata, pag. 2). Egli trascura, tuttavia, che la valutazione delle prove
compete al giudice, non al perito, giudiziario o extragiudiziario che sia. Solo
l’autorità giudicante dispone invero di tutti gli elementi di prova di cui non
necessariamente il perito, soprattutto di parte, dispone. Nel caso concreto i
prof. __________ e __________ si sono espressi nell’ambito di una perizia
extragiudiziaria allestita su richiesta della ricorrente, dopo una visita della
medesima e l’esame di documentazione clinica quali i rapporti di intervento del
2 settembre 1993 e del 26 luglio 1994. Essi hanno affermato che la “Resektion
der Intercostalnerven thorakal VI und VII” non è comprensibile (“nicht
nachvollziehbar”), aggiungendo tuttavia che è possibile (“möglich”) che i
dolori di natura neurologica di cui si lamenta l’attrice siano aumentati a
causa dell’operazione. Essi non escludono, quindi, la possibilità di un nesso
causale tra l’operazione e il danno rivendicato dall’attrice. Sostengono che
tale circostanza non è dimostrabile (“nicht durch Fakten belegbar”) ma, come
detto, spetta solo al giudice valutare, con le ulteriori prove che potrebbero
essere ordinate, segnatamente mediante l’audizione di testimoni e di una
perizia giudiziaria (richieste nella petizione), se quanto asserito dall’attrice
è comprovato. Al contrario di quanto reputato dal primo giudice, poi, la
circostanza che __________, a beneficio di una surrogazione legale, non abbia
agito contro l’AO 1 non significa ancora che la causa dell’attrice sia
sprovvista di esito favorevole. A un giudizio fondato sulla mera
verosimiglianza, come quello che presiede l’emanazione di una decisione di
rifiuto o ammissione di assistenza giudiziaria, non può quindi essere negata la
probabilità di esito favorevole secondo l’art. 14 cpv. 1 lett. a Lag, allo
stadio in cui si trovava la causa quando il primo giudice ha statuito sulla
domanda. Il Pretore non si è chinato sul requisito dell’indigenza, avendo respinto
l’istanza di assistenza giudiziaria già per il motivo dell’assenza di parvenza
di buon diritto. Sulla scorta dei documenti agli atti (doc. X) non vi è motivo
di dubitare della sussistenza di tale presupposto nella fattispecie. Ne
consegue che il ricorso di __________ dev’essere accolto e la decisione 10
maggio 2007 riformata nel senso di ammettere l’istante al beneficio dell’assistenza
giudiziaria.
10.
Quanto agli oneri del giudizio odierno, l'art. 4 cpv. 2 Lag dispone
la gratuità della procedura in materia di assistenza giudiziaria, salvo estremi
di temerarietà (art. 4 cpv. 2 Lag). V'è da domandarsi se tale precetto valga
anche per casi come quello in esame per quanto concerne il ricorso introdotto
dall
’__________
quale
ricorrente. L'interrogativo può rimanere aperto, le particolarità della
fattispecie inducendo a non scostarsi dal principio. Le ripetibili seguono la
soccombenza dell
’__________
nella misura in cui ha interposto il ricorso in qualità di ricorrente e dell
’AO 1
per quanto concerne il gravame di AP 1.
Considerato che l
’AO 1
ha
inoltrato osservazioni al ricorso, esprimendosi sulla legittimazione a
ricorrere del legale, si giustifica quindi il pagamento delle ripetibili da
parte dell
’__________
e dell
’AO 1
a AP 1.
11.
Nella
fattispecie la causa riguarda un risarcimento del danno e ha pertanto natura
pecuniaria, con un valore litigioso pari a fr. 459
'
928.90.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il
ricorso 29 maggio 2007 dell
’__________
è respinto per mancanza di legittimazione attiva.
2.
Il
ricorso 29 maggio 2007 di AP 1 è accolto e la decisione 10 maggio 2007
riformata nel senso di ammettere quest
’
ultima al beneficio dell
’
assistenza giudiziaria.
3.
Non
si riscuotono tasse o spese. L
’__________
rifonderà all
’AO 1
fr. 600.- per ripetibili. L
’AO 1
verserà invece a AP 1 fr. 800.- per ripetibili.
4.
Intimazione:
-, ,;
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).