ti_gerichte · 14.2013.67 · 2013-08-05 · it
Opposizione a sequestro. Verosimile esistenza di un credito dovuto a titolo di mercede in forza di un contratto di mediazione. Escluso un accertamento manifestamente errato dei fatti imputabile al primo giudice

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.08.2013 14.2013.67

Incarto n.
14.2013.67
Lugano
5 agosto 2013
SL/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Jaques ed Epiney-Colombo
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di sequestro promossa davanti alla Pretura __________, con opposizione 10
agosto 2012 (inc. SO.2012.3471) da
RE 1
(patrocinata dall'  PA 1 e dall'  PA 2 )
contro
il sequestro 25
luglio 2012 (inc. SO.2012.3222) (n° __________) richiesto nei suoi
confronti da
CO 1
(patrocinata da   PA 3 )
in cui il Pretore __________, con decisione 9 aprile 2013, ha respinto l'opposizione e conseguentemente confermato il sequestro, ponendo tassa di
giustizia, spese e ripetibili a carico della società opponente;
reclamante la società RE 1 con allegato del 22 aprile
2013 dove chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere l'opposizione
e revocare il relativo sequestro, protestate tassa di giustizia, spese e
ripetibili;
preso atto delle osservazioni [correttamente: risposta
al reclamo] 16 maggio 2013 della società sequestrante che ne propone la
reiezione, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
letti ed esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con istanza 25 luglio 2012 diretta contro RE 1, CO 1 ha chiesto al Pretore __________, in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, di porre sotto sequestro
“tutti
i beni intestati alla RE 1, in particolare crediti, conti correnti, liquidità
in valuta svizzera o straniera, cartevalori, depositi, metalli preziosi,
attivi, crediti derivanti da contratti di deposito e rapporti fiduciari, in
particolare il conto __________, intestato alla RE 1 e o sotto cifra, o nome in
codice”
presso la
“__________”
, il tutto fino a concorrenza di USD
65'915.– (corrispondente a fr. 65'421.30) e di USD 7'000.– (corrispondente a
fr. 6'947.60) per interessi e spese.
B.
La
società sequestrante si ritiene titolare verso RE 1 di pretese acquisite nell'ambito
della sua attività quale broker navale, e meglio per aver funto da mediatrice
marittima tra essa e la società __________ SA in relazione alla stipulazione
del contratto di noleggio
“bareboat”
(senza equipaggio, protezione e
indennità assicurativa) della nave rimorchiatore denominata “__________” di cui
la prima risultava essere proprietaria disponente (
“disponent owner”
). La
società sequestrante si sarebbe in sostanza occupata di corrispondenza, fase
negoziale, trattative inerenti alle condizioni d'offerta oltre che di questioni
legate alle necessarie ispezioni tecniche. Per le sue prestazioni la società
sequestrante ha sostenuto di avere concordato con la società opponente una
commissione giornaliera pari a USD 333.–, da versare dal momento in cui
quest'ultima avrebbe incassato il nolo versato dalla società che aveva noleggiato
la nave. Se non che, a fronte di una pretesa complessiva di USD 93'240.– maturata
nei mesi da marzo a dicembre 2011, la società opponente si era limitata a pagare
USD 27'325.– riferiti al periodo da marzo ad ottobre 2011. Di qui, l'ammanco
esigibile di USD 60'915.– [recte: USD 65'915.–]. La causa del sequestro era
fondata sul legame sufficiente di cui all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, la Svizzera
essendo sede legale della società sequestrante, luogo dove erano stati elargiti
i servizi di mediazione e di pagamento del nolo oltre che luogo determinante ai
fini della competenza dei tribunali in caso di controversia, a cui tornava altresì
applicabile il diritto svizzero. Oggetto del sequestro era poi il conto
bancario intestato alla società opponente.
C.
Il
25 luglio 2012 il Pretore __________, ha ordinato il sequestro così come
richiesto.
D.
Il
10 agosto 2012 RE 1 ha interposto opposizione al sequestro. All'udienza di discussione
del 20 novembre 2012 la società opponente ha contestato tanto la verosimile
esistenza di un rapporto contrattuale tra lei e la società sequestrante, quanto
quella di presunti accordi per commissioni dovutele. Inadempiente poi era
semmai la società sequestrante visto che la società che aveva noleggiato la
nave era solita pagare con ritardo. Mancando un accordo sulla remunerazione
dovuta, la stessa era da determinare secondo tariffa, ovvero tra un minimo
dell'1.5% ed un massimo del 2.5% dell'importo netto incassato con il noleggio
della nave. La cifra di USD 27'318.75 era appunto quanto si otteneva applicando
il tasso percentuale del 2.5% all'utile così conseguito tra marzo ed ottobre
2011, dato che il pagamento del nolo nei mesi di novembre e dicembre 2011 non
era provato. Ciò detto, volto a garantire un credito inesistente ed inesigibile,
il sequestro era da revocare.
La
società sequestrante ha obiettato che gli argomenti della società opponente potevano
se del caso avere pertinenza nel contesto di una procedura di merito, ma non nell'ambito
di un esame limitato alla verosimiglianza. Il semplice fatto che la società
opponente avesse pagato parte delle commissioni dovute, rendeva il credito verosimile.
L'inadempienza eccepitale in sede di opposizione era infondata, fermo restando poi
che l'utilizzo della nave non era mai stato compromesso.
Le parti hanno
riconfermato le proprie tesi di fatto e di diritto con replica e, rispettivamente,
duplica orale.
E.
Con
decisione 9 aprile 2013 il Pretore __________, ha respinto l'opposizione e
confermato il sequestro. Il primo giudice ha anzitutto premesso che la società
opponente si era limitata a contestare la verosimile esistenza ed esigibilità
del credito all'origine dell'istanza di sequestro, ma non la causa invocata e
nemmeno l'appartenenza a lei dei beni sequestrati. Ora, per il Pretore la tesi
della società opponente era contraddittoria poiché, se da un canto negava la
relazione contrattuale con la società sequestrante, dall'altro dava atto dell'esistenza
di un contratto di mediazione e, a questo titolo, dover corrispondere una
provvigione. Ciò detto, pur in assenza di una prova certa, quella della società
sequestrante pareva ben più verosimile, visto che dagli scambi e-mail prodotti
non risultava che la società opponente avesse contestato l'accordo e la commissione
come tali. Non era neppure verosimile poi che il tasso tariffario d'uso fosse tra
l'1.5% e il 2.5 %, fermo restando che, pur lamentandosi di una non meglio
precisata inadempienza della società sequestrante, la società opponente aveva pur
sempre optato per quello massimo del 2.5%. L'avvenuto parziale pagamento della
società opponente infine rendeva esigibile il credito alla base del sequestro, non
essendovi indizi del mancato pagamento del nolo per i mesi di novembre e dicembre
2011.
F.
Con
reclamo del 22 aprile 2013 la società opponente propone di accogliere l'opposizione
e revocare il sequestro. Il Pretore aveva a torto posto l'onere della prova circa
la verosimile esistenza ed esigibilità del credito a carico della società
opponente. Dal contratto di nolo non si poteva dedurre la verosimile esistenza
di un contratto di mediazione tra lei e la società opponente, e le fatture
intestate a quest'ultima non erano che una modalità di pagamento. Non vi era
stato un atteggiamento contraddittorio della società opponente, la tesi dell'esistenza
di un rapporto contrattuale essendo stata proposta a mero titolo eventuale. La
società sequestrante poi non aveva reso verosimile un accordo sul quantum della
provvigione. E in tali condizioni, per l'art. 414 CO, avrebbe quantomeno dovuto
provare che quella da lei rivendicata era conforme agli usi. Ma ciò non era
stato il caso in concreto. Era per contro tale il computo di un tasso percentuale
del 2.5%. Non essendovi riscontro dei pagamenti dei noli per novembre e
dicembre 2011, il Pretore aveva d'altra parte sbagliato a ritenere esigibili le
provvigioni per quei mesi.
G.
Della
risposta al reclamo formulata dalla società sequestrante si dirà, per quanto
necessario, nei considerandi che seguono.
Considerando
in diritto:                  1.
La decisione del giudice del sequestro –sia essa di annullamento
o di conferma del sequestro (
Reiser,
in:
Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 44-45 ad art.
278)– che statuisce sull'opposizione (ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF) interposta
dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo può essere impugnata
davanti all'autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF),
nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1
LOG), con il rimedio del reclamo a prescindere dal valore litigioso (art. 251
lett. a, 309 lett. b n. 6 e 319 lett. a CPC). L'autorità superiore deve
verificare –sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti–
se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro
addotte dal creditore –e contestate da controparte– è raggiunto il grado di
verosimiglianza necessario per mantenere il provvedimento conservativo, atteso
che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha
confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha
annullato, riservate soluzioni intermedie (
Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, n. 74 ad § 51;
Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, pag.
482).
2.
Il
termine per l'inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).
Eventuali osservazioni al reclamo devono poi ossequiare il medesimo termine
(art. 322 cpv. 2 CPC).
Proposto il 22 aprile 2013 avverso la sentenza datata 9 aprile 2013
notificata lo stesso giorno e recapitata alla società opponente l'indomani, il
reclamo ossequia senz'altro il termine di dieci giorni (art. 142 e 143 CPC, per
il rinvio dell'art. 31 LEF) ed è ammissibile. L'impugnazione è stata notificata
l'8 maggio 2013 –e giunta alla società sequestrante il successivo giorno 10
maggio– di modo che anche la risposta al reclamo risulta tempestiva.
3.
Le decisioni in materia di concessione di sequestro, in quanto sottostanno
alla procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), sono rette dalla massima
dispositiva (art. 58 cpv. 2 CPC), dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1
CPC) nonché dalle massime di celerità (
Stoffel,
in:
Basler Kommentar, SchKG
II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 56 ad art. 272) e di concentrazione (
Stoffel,
op. cit., n. 54 ad art. 272).
Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, ma esamina solo ciò che è
stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte e che possono
essere assunte seduta stante (
“Beweismittelbeschränkung”
) (
Mazan
, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2010, n. 8 ad art. 251;
Stoffel,
op. cit., n. 54 ad art. 272),
salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla
controparte non contumace o sia notorio (art. 150 cpv. 1, 151 e 254 CPC; CEF 8
settembre 2011 inc. 14.2011.113 consid. 6.5).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare
sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di
celerità (art. 272 cpv. 1 LEF;
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, Le séquestre dans la LP
révisée, in: BlSchK 1995, pag. 133, B;
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, pag. 212; A
rtho von Gunten
,
Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, pag. 85 segg.). Il giudice apprezza
liberamente le prove (art. 157 CPC).
Inoltre,
i principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse
devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro nei documenti (o, eccezionalmente, nelle altre prove) che reputano
determinanti.
4.
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano
al vero (
Piégai
, op. cit., n. 792,
pag. 173). Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni
cumulative (CEF
15 maggio 2002 inc. n. 14.2002.6 consid. 1.5d):
–  che vi sia un “inizio di
prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5;
Stoffel
, op. cit., n. 4-7 ad art. 272),
ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
­–   che
dall'esame degli allegati e dei mezzi di prova si ricavi l'impressione che i
fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter
escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di
segno opposto; detto altrimenti, vi è verosimiglianza (semplice) quando sono
possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da
ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano
svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
5.
In
virtù degli art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF e 326 cpv. 2 CPC, le parti possono,
nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti
nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (da ultimo: CEF 16 febbraio
2012 inc. 14.2011.225 e 14.2012.4, consid. 1.5 con rinvii) sono ricevibili sia
i fatti, prove ed eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione
della sentenza di primo grado (cosiddetti “nova in senso proprio”) sia quelli
verificatisi prima (“nova in senso improprio”) (pure così
Jeandin
, in: CPC commenté, Basilea 2011,
n. 4 ad art. 326). Ciò posto, risulta così di per sé ammissibile lo schema
riassuntivo che descrive i rapporti in essere fra le parti prodotto dalla
società sequestrante davanti a questa Camera.
6.
Secondo
l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione
errata del diritto (lett. a) che l'accertamento manifestamente errato dei fatti
(lett. b).
Ora,
giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro
viene concesso dal
giudice
del luogo
dell'esecuzione o dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il
creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
In
concreto, la società reclamante ripropone la tesi secondo cui la società sequestrante
non avrebbe reso verosimile l'esistenza e l'esigibilità del credito da lei rivendicato
(reclamo, pag. 3 n. 1), punto a cui aveva limitato le sue contestazioni. Resta
per contro pacifica la verosimile esistenza di una causa di sequestro individuata
nell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF insieme all'appartenenza alla società opponente
dei beni oggetto del sequestro.
7.
Per
la società reclamante l'esistenza di un legame contrattuale di mediazione in essere
fra sé e la società sequestrante non è affatto verosimile. A suo modo di vedere
il fatto di essere parte del contratto di nolo non implica necessariamente che
lo sia anche del contratto di mediazione, l’intestazione a suo nome delle
fatture emesse dalla sequestrante (doc. QQ) potendo anche costituire una mera
modalità di adempimento
(“Zahlstelle”)
per conto di un terzo (reclamo,
pag. 4 n. 2). La censura è pretestuosa. Intanto la reclamante allude per la
prima volta in questa sede alla possibilità che essa sia intervenuta a favore
di un imprecisato terzo, di cui non viene minimamente fatto menzione nei suoi
messaggi elettronici 13 gennaio (doc. TT) e 27 febbraio 2012 (doc. VV). Ma
soprattutto essa tenta in modo del tutto inconsistente di contestare
l'atteggiamento contraddittorio rimproveratole dal Pretore. Sta di fatto che all’udienza
di discussione la società reclamante ha esplicitamente ammesso l'esistenza del
contratto di mediazione (
“Tra le parti è stato posto in essere un contratto
di mediazione per il quale deve essere riconosciuta una mercede al mediatore”
:
act. V, pag. 3 n. 2) e non può solo ora pretendere che la sua af­ferma­zione era
da intendersi a titolo eventuale (
“Qualora si volesse affermare che”
: reclamo,
pag. 5 n. 2), non da ultimo perché già nel primo punto aveva rimproverato a CO
1 di non aver “eseguito le prestazioni promesse”. E in ogni caso la società
reclamante non spiega perché ha accettato di pagare una mercede alla
sequestrante, seppur calcolata secondo parametri diversi da quelli usati da
quest’ultima, se davvero si riteneva libera da ogni vincolo contrattuale con la
stessa. Di modo che, nel complesso e a un esame di verosimiglianza, la
conclusione pretorile a favore dell'esistenza di un contratto di mediazione è
senz'altro condivisibile e trova conferma in questa sede.
8.
La
società reclamante obietta ad ogni modo che spettava alla società sequestrante –e
non il contrario– di rendere verosimile il
“quan­tum”
della provvigione
rivendicata e che, in difetto di un accordo in tal senso, la stessa avrebbe
dovuto dimostrare giusta l'art. 414 CO che quanto da lei richiesto era conforme
alle tariffe in uso (reclamo, pag. 5 n. 3). Ma invano.
8.1.
La
censura pare anzitutto irricevibile nella misura in cui, sotto questo profilo,
l'interessata lamenta un accertamento errato dei fatti (reclamo, pag. 6 n. 3),
giacché con il reclamo è possibile censurare –come visto (sopra, consid. 6)–
solamente l'accertamento manifestamente errato dei fatti. Ma pur volendo
ricondurre l’omissio­ne dell’avverbio “manifestamente” ad un semplice errore di
redazione, l'obiezione non potrebbe comunque essere seguita. In effetti un accertamento
può definirsi
“manifestamente errato”
a condizione che, per ragionamento
o per risultato, non trovi corrispondenza alcuna nelle prove amministrate e
fornite dalle parti (
Trezzini,
in:
Commentario al CPC, Lugano 2011, n. 2 ad art. 320), eventualità che –come si
vedrà qui di seguito– in concreto non si realizza.
8.2.
In
effetti, non si può ritenere manifestamente errato l’accertamento effettuato
dal Pretore, secondo cui le parti hanno verosimilmente convenuto una
provvigione giornaliera di USD 333.–, siccome tale cifra trova riscontro nelle
fatture datate 26 luglio 2011, 17 agosto 2011, 30 settembre 2011, 31 ottobre
2011, 30 novembre 2011 e 22 dicembre 2011 (doc. QQ) e negli scambi e-mail del
12/25 luglio 2011 (l'importo di USD 666.– essendo riferito a due navi: doc. NN
pag. 2), a cui per sua stessa ammissione la società opponente non ha reagito
(decisione impugnata, pag. 5 consid. 4 nel mezzo che rinvia al verbale, pag. 2
n. 1), manifestando così tacitamente il proprio consenso, se non proporre a
distanza di mesi, pressata dalla sequestrante (cfr. doc. SS), un altro modo di remunerazione,
pari al 2.5% dei noli incassati (e-mail del 13 gennaio 2012, doc. TT), secondo
il Pretore
“non tanto perché quella sia la tariffa in uso, ma per gli
inconvenienti riscontrati”
(decisione impugnata, pag. 5 consid. 4 verso il
basso). Su tale argomentazione la reclamante sorvola. Insiste invano
sull’assenza di pattuizione in merito alla mercede dovuta, dal momento che il
Pretore ha ritenuto senza arbitrio che le parti avevano convenuto una
provvigione giornaliera di USD 333.–, non tempestivamente contestata da RE 1.
8.3.
La
società reclamante intravede infine una divergenza tra quanto desunto dal Pretore
e quanto invece emergerebbe dai documenti agli atti in relazione
all'esigibilità delle commissioni dovute per i mesi di novembre e dicembre 2011. A suo modo di vedere, la società sequestrante non avrebbe reso verosimile l'incasso da parte
della società opponente della mercede per il noleggio della nave durante quei
medesimi mesi, condizione imprescindibile per rivendicare il versamento della
provvigione (reclamo, pag. 7 n. 4). Ora, dagli atti risulta che la società
sequestrante ha trasmesso la fatturazione per i mesi di novembre e dicembre
2011 alla società opponente in data 22 dicembre 2011, con l'invito esplicito a
comunicare se intendeva provvedere al pagamento delle fatture scoperte –quindi
comprese quelle precedenti– entro il 15 gennaio 2012 (doc. SS). Nella sua presa
di posizione del 13 gennaio 2012, la società opponente ha offerto di
corrispondere una commissione del 2.5% sui noli incassati senza escludere i
mesi di novembre e dicembre 2011 (doc. TT). È solo con la comunicazione del 27
febbraio 2012 (doc. VV) che la società opponente ha implicitamente contestato ogni
rimunerazione per i due mesi in questione, calcolandola (secondo i suoi
criteri) per i mesi da marzo a ottobre 2011 in USD 27'325.–. In queste condizioni non si può considerare che il Pretore abbia manifestamente errato nel ritenere
le commissioni dovute anche per novembre e dicembre 2011, fondandosi sul
comportamento poco trasparente assunto dalla reclamante durante la relazione
contrattuale. Del resto anche l’atteg­giamento contraddittorio adottato durante
la causa (cfr. consid. 7) incide negativamente sulla sua credibilità, senza contare
che essa non ha mai negato di aver ricevuto i noli per novembre e dicembre 2011
(limitandosi a rilevare che il loro pagamento non era stato reso verosimile,
reclamo pag. 7). Al riguardo va osservato che il contratto di noleggio della
nave rimorchiatore “__________” aveva una durata di almeno un anno e sarebbe
scaduto al più presto nel gennaio 2012 (cfr. doc. L1 ad n. 14 e 21).
9.
Nella
misura in cui è ricevibile, il reclamo va respinto e il giudizio impugnato
confermato. In questa sede le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61
cpv. 1 OTLEF), insieme all'obbligo di rifondere un'indennità (art. 95 cpv. 3
CPC) in base al Regolamento sulle ripetibili (RL 3.1.1.7.1), seguono la
soccombenza della società reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC).
Ai fini
dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore
litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 65'421.30.
per questi motivi,
richiamati
gli art. 271 segg. LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv.
1 OTLEF, il Regolamento sulle ripetibili e la LTF;
pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 400.–, già anticipata dalla società
reclamante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a CO 1, __________, fr.
1'000.– a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione a:
–       ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Trattandosi
di misura cautelare, e ritenuto che il valore litigioso della vertenza va
stabilito in fr. 65'421.30, contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro
30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF), con la limitazione di
cui all'art. 98 LTF.