ti_gerichte · 15.2001.202 · 2001-07-06 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.07.2001 15.2001.202

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2001.00202
Lugano
6 luglio 2001
EC/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
Composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 26 aprile 2001 di
____________________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano e meglio contro la
notifica del precetto esecutivo e contro l’emissione dell’avviso di
pignoramento nell’esecuzione __________ promossa contro il ricorrente da
__________
(patr. dallo studio legale __________)
richiamata l’ordinanza presidenziale 30 aprile 2001 di concessione
dell’effetto sospensivo;
viste
le osservazioni:
–
17 maggio 2001 di __________
–
27 aprile e 17 maggio 2001 dell’UE di Lugano;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Su
domanda di esecuzione presentata da __________ l’UE di Lugano ha emesso il 9
febbraio 2001 il PE n. __________ nei confronti di __________ per l’importo di
Fr. 27’794.– oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2000.
B.
Il
26 marzo 2001 il precetto esecutivo è stato notificato al debitore per mezzo di
__________, incaricato della notifica dei precetti esecutivi dal Comune di __________.
C.
Non
avendo l’escusso interposto alcuna opposizione, così richiesto con domanda di
prosecuzione dell’esecuzione dell’11 aprile 2001 di __________, il 24 aprile
2001 l’UE di Lugano ha emesso l’avviso di pignoramento, comunicando al debitore
che il pignoramento era fissato per il 27 aprile 2001.
D.
Contro
il suddetto avviso si è aggravato tempestivamente __________ sostenendo che il
PE di cui alla procedura in oggetto non gli sarebbe stato consegnato e quindi
egli non avrebbe potuto interporre opposizione.
E.
Delle
osservazioni dell’UE di Lugano e di __________ si dirà, per quanto necessario,
in seguito.
F.
Con
scritto 26 aprile 2001 __________, incaricato dal Comune di __________
all’intimazione dei precetti esecutivi, in merito alla notifica del PE n.
__________ ha dichiarato quanto segue:
–    “in data 26 marzo
2001 mi sono recato al domicilio del debitore, ho suonato al citofono e mi ha
risposto una persona che penso poteva essere il debitore il quale mi ha
invitato a lasciare il precetto esecutivo notificato in bucalettere in quanto
non aveva tempo di scendere per l’intimazione personale”.
Considerato
in diritto:               1.      a)
Il
ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non
l'accertamento con giudizio di merito di un diritto materiale posto a
fondamento di un'esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo
amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui
scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura
esecutiva (
Flavio Cometta
,
Basler Kommentar zum SchKG
, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1ss. ad art.
17;
Cometta
,
Commentario
alla LPR
, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14s.).
b)
Il ricorso contro i provvedimenti degli organi di esecuzione forzata
va presentato entro dieci giorni da quello in cui il ricorrente ha avuto
notizia del provvedimento (art. 17 cpv. 2 LEF), ritenuto che tale termine non
comprende il giorno da cui comincia a decorrere (art. 31 cpv. 1 LEF) e che – se
l'ultimo giorno di tale termine cade in un giorno festivo (sabato o domenica) o
in un giorno ufficialmente riconosciuto come festivo– il termine scade il
prossimo giorno feriale (
Cometta
,
Kommentar zum SchKG
, n. 49 e 54 ad art. 17).
c)
Il ricorso di __________ è tempestivo, il ricorrente essendosi
gravato il 26 aprile 2001 contro l’avviso di pignoramento del 24 aprile 2001.
2.
a)
Ex art. 69
LEF ricevuta la domanda di esecuzione, l’ufficio stende il precetto esecutivo.
Il
precetto contiene:
1.
le
indicazioni della domanda d’esecuzione;
2.
l’ingiunzione
di pagare al creditore, entro venti giorni, il credito e le spese d’esecuzione
o, se questa ha per scopo la prestazione di garanzie, di fornirle;
3.
l’avvertimento
che, ove il debitore intenda contestare il credito in tutto o in parte od il
diritto del creditore di procedere per esso in via esecutiva, dovrà dichiararlo
all’ufficio (fare opposizione) entro dieci giorni dalla notificazione del
precetto;
4.
la
comminatoria che, ove il debitore non ottemperi al precetto, né faccia opposizione,
l’esecuzione seguirà il suo corso.
b)
Ex art. 64 cpv. 1 LEF gli atti esecutivi si notificano al debitore
nella sua abitazione o nel luogo in cui suole esercitare la sua professione.
Quando non vi si trovi, la notificazione può essere fatta a persona adulta
della sua famiglia o ad uno dei suoi impiegati. Secondo l’art. 64 cpv. 2 LEF
ove non si trovi alcuna delle nominate persone, l’atto esecutivo viene
consegnato ad un funzionario comunale o di polizia, perché lo rimetta al debitore.
Il PE è atto esecutivo nel senso dell’art. 64 LEF (Amonn/Gasser, Grundriss des
Schuldbetreibungs– und Konkursrechts, 1997, § 12 n. 11 p. 91).
3.
a)
Mentre
l'art. 64 LEF stabilisce dove e a chi si devono notificare gli atti esecutivi e
come si deve procedere se l'escusso non è reperibile, l'art. 72 LEF disciplina
per mezzo di chi e in quale forma va operata la notifica ordinaria di un
precetto esecutivo (Wüthrich/Schoch, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 1 ad art. 72 LEF).
b)
Secondo l’art.
72 LEF la notificazione è fatta dall’ufficiale, da un impiegato dell’ufficio o
per posta.
Il precetto esecutivo è suscettibile di notifica anche per mezzo
della polizia comunale o cantonale.
c)
La forma
qualificata di notificazione –espressamente imposta dal legislatore all'art. 72
cpv. 2 LEF per il precetto esecutivo (oltre che per la comminatoria di fallimento,
art. 161 cpv. 1 LEF)– esige l'atto formale della consegna dell'atto esecutivo
da parte di chi procede alla notificazione nelle mani dell'escusso o di chi è
legittimato a ricevere l'atto. Decisiva è la dazione fisica, con possibilità
per il ricevente di interporre immediata opposizione e con l'obbligo in tal
caso per il notificante di attestare sugli esemplari del precetto siffatta
dichiarazione di volontà (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 11–13 ad art. 72 LEF).
L'attestazione dell'avvenuta notificazione deve aver luogo ad opera di chi ha
effettivamente eseguito la dazione (DTF 120 III 118 s.; Georges Vonder Mühll,
Anmerkung, in: BlSchK 1996, p. 13).
d)
Con la consegna
dell’atto la notificazione è completata. Nel caso in cui il debitore non viene
trovato e la notificazione a terze persone come previsto dall’art. 64 cpv. 1
LEF non può venire effettuata, allora si deve procedere ad un nuovo tentativo
di notifica. Tuttavia non è sufficiente l’invio di un PE per via raccomandata e
il deposito, in caso di assenza, di un invito di ritiro nella buca delle
lettere. Infatti anche il funzionario postale deve consegnare l’atto aperto,
affinché il debitore, se del caso, possa interporre immediatamente opposizione
(DTF 120 III 118; Amonn/Gasser, op. cit., § 12 n. 15 p. 91).
e)
Contro la notificazione di un atto esecutivo in una forma contraria
alla legge il debitore può ricorrere all'Autorità di vigilanza e pretenderne
l’annullamento.
4.
a)
Nel caso
di specie le formalità della consegna effettiva ad opera del notificante sono
state in tutta evidenza disattese. __________, incaricato dal Comune di
__________ all’intimazione dei precetti esecutivi, in realtà si è limitato a
deporre nella buca delle lettere il precetto esecutivo perché così richiesto da
una persona che ha risposto al citofono dell’escusso ma che il notificante non
ha accertato si trattasse di __________ o appartenesse alla cerchia delle
persone indicate all’art. 64 cpv. 2 LEF e legittimate a ricevere la notifica.
b)
Come pubblico documento ex art. 9 cpv. 1 CC, l'esemplare del
precetto esecutivo costituisce piena prova dei fatti che attesta, finché non
sia dimostrata l'inesattezza del suo contenuto (DTF 120 III 118; 117 III 13).
La controprova non è soggetta ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC;
Hausheer/Jaun
, Die Einleitungsartikel
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berna 1998, p. 171, n. 7.87). Essa deve
essere ammessa già quando siano dati fondati motivi per dubitare della
veridicità del contenuto del documento (sentenza 9 giugno 1986 dell'Autorità
cantonale di vigilanza del Cantone Zurigo, in: BlSchK 1988, p. 231–233).
c)
Nel caso in esame non solo vi è grande verosimiglianza ma anzi vi
è la prova certa che la consegna effettiva da parte del notificante __________
non si è svolta secondo le forme imposte dagli art. 64 cpv. 1 e 72 cpv. 2 LEF.
__________ non ha affermato di aver accertato che la persona che ha risposto al
citofono fosse __________ o che la stessa appartenesse alla cerchia delle
persone legittimate a ricevere la notifica e indicate all’art. 64 cpv. 2 LEF,
ma anzi ha rilevato che “ho suonato al citofono e mi ha risposto una persona
che penso poteva essere il debitore”. Non essendoci certezza sulla persona che
ha risposto al citofono di __________ e il dubbio profittando all’escusso, ne
consegue che il 26 marzo 2001 non vi è potuta essere valida notificazione
dell'atto esecutivo.
5.
a)
In linea
di principio la carenza formale di un atto ne determina solo la sua impugnabilità,
la sanzione della nullità entrando in linea di conto solo ove la gravità del
provvedimento e i suoi effetti non consentano altro rimedio (
Cometta
,
Kommentar zum SchKG,
n.
4 e 8 s. ad art. 22 LEF).
Una notificazione è
nulla solo nel caso in cui la notificazione al debitore così come
l’attestazione di notifica mancano oppure allorquando in seguito a notificazione
errata l’atto non è pervenuto nelle mani del debitore (Amonn/Gasser, op. cit. §
12 n. 27/28 p. 93).
b)
La violazione dei prescritti imperativi degli art. 64 e 72 cpv. 2
LEF non consente l’accertamento dell’avvenuta notifica del precetto esecutivo.
In mancanza di altri elementi utili all'accertamento, non resta che considerare
quanto asserito da __________, ossia che egli non avrebbe mai ricevuto il precetto.
Ne consegue la
nullità della notifica, non però dell’esecuzione che dovrà continuare dallo
stadio in cui si è verificato l’atto carente (cfr. Cometta,
Kommentar zum
SchKG
, n. 3 e ss. ad art. 22), per non determinare eventuali pregiudizi di
diritto materiale connessi con la specificità del precetto esecutivo quale atto
interruttivo della prescrizione nel senso dell’art. 135 n. 2 CO. L’UE di Lugano
dovrà quindi procedere ad una nuova notifica del PE n. __________. Di
conseguenza l’avviso di pignoramento 24 aprile 2001 va annullato.
6.
Il
ricorso 26 aprile 2001 __________ è accolto.
Sulle
tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.
17 LEF (
Jean–François Poudret /
Suzette Sandoz–Monod
,
Commentaire
de la loi fédérale d’organisation judiciaire
, vol. II, Berna 1990, n. 2.10
all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà
del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF;
DTF
125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62
cpv. 2 OTLEF).
Per
i quali motivi
richiamati
gli art. 17, 31 cpv.1, 64, 69, 72 e 161 LEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso 26 aprile 2001 __________ è accolto.
1.1.
Di
conseguenza è annullato l’avviso di pignoramento 24 aprile 2001 emesso nei
confronti di __________ dall’UE di Lugano nell’esecuzione n. __________
1.2.
L’UE di
Lugano procederà ad una nuova notificazione a __________ del PE n. __________
emesso il 9 febbraio 2001.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e
dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, in conformità
dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione:
–    __________
Comunicazione all’Ufficio
esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il
presidente
Il segretario