ti_gerichte · 12.2013.34 · 2015-04-09 · it
Prelievo di averi dalla cassa pensione falsificando la firma del coniuge. Caso di applicazione dell'art. 73 LPP. Assenza di giurisdizione civile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.04.2015 12.2013.34

Incarto n.
12.2013.34
Lugano
9 aprile 2015/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliera:
Verda
Chiocchetti
sedente
per statuire nella causa – inc. n.
OA.2001.4
della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2 – promossa con petizione 18 dicembre 2000 da
AO
1
rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1
rappr. dall’ RA
1
con
la quale ha chiesto di condannare la convenuta al versamento di fr. 54'015.05
oltre interessi “sul conto della Pretura” e di versarlo poi “secondo le
risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. OA.1998.9357)
introdotta con petizione del 5 agosto 1998 presso la Pretura del Distretto di Lugano (sezione 6), o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella
vertenza matrimoniale, che contrappone AO 1 al marito __________ __________”;
importo
ridotto con domanda 14 luglio 2005 a fr. 27
'
007.80 da versare direttamente all’attrice;
domanda
avversata dalla controparte che ne ha postulato la reiezione;
richiamato
il decreto 24 agosto 2007 con cui il Pretore ha accolto la domanda 14 luglio
2005 dell’attrice volta a ridurre la propria richiesta di giudizio a fr. 27
'
007.80;
e
sulla quale il primo giudice ha statuito con sentenza 28 dicembre 2012,
accogliendo integralmente la petizione;
appellante
la convenuta che con appello 22 febbraio 2013 chiede la riforma del giudizio querelato
nel senso di respingere la petizione, con protesta di spese giudiziarie di
entrambe le sedi;
mentre
con risposta 23 aprile 2014 l’attrice postula la reiezione del gravame, con
protesta delle spese giudiziarie e contestuale richiesta di ammissione al
beneficio dell’assistenza giudiziaria;
preso
atto della replica spontanea 6 maggio 2013 della convenuta e della duplica
spontanea 8 maggio 2013 dell’attrice;
richiamata
la decisone 20 novembre 2014 con la quale la Presidente di questa Camera ha
respinto la domanda di AO 1 di ammissione al gratuito patrocinio;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:
A.
Con petizione 8 maggio
1998 AO 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, chiedendo, tra le altre
cose, che fosse pronunciata la separazione dal coniuge per tempo indeterminato.
Il 6 agosto 1998 la controparte si è opposta alle domande avversarie e ha
postulato in via riconvenzionale il divorzio. Con replica rispettivamente
risposta riconvenzionale 28 settembre 1998 la moglie ha confermato la propria
petizione e si è opposta in via principale alla domanda riconvenzionale e, in
via subordinata, ha postulato a sua volta il divorzio con l’adozione della
medesima regolamentazione proposta in petizione per quanto concerne le
conseguenze accessorie, integrata dalla richiesta di accredito in suo favore di
una quota di fr. 100'000.- (adeguabili) da prelevare dalla prestazione d’uscita
LPP del marito. Negli ulteriori allegati preliminari le parti si sono
confermate nei loro punti di vista (cfr. sentenza di divorzio 8 aprile 2004,
inc. OA.1998.357, agli atti quale documento allegato allo scritto 10 giugno
2004 dall’avv. __________ __________).
B.
Con scritto 31 maggio 1999 __________
__________, a quel tempo coniuge di AO 1, ha chiesto al Consiglio di fondazione
della AP 1 di provvedere al versamento in suo favore dell’avere di cassa
pensione, motivando la sua domanda con la cessazione dell’attività lavorativa
in Svizzera e il trasferimento in __________. Oltre alla firma del richiedente
sulla missiva era stata apposta una firma manoscritta “AO 1” sopra la dicitura
“la moglie per il consenso” (doc. F, foglio 3).
C.
Statuendo su istanza 17
giugno 1999 di AO 1 con decreto superprovvisionale 22 giugno 1999 il Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 6, ha ordinato alla __________ di non svolgere
alcuna operazione che intaccasse l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile prestazione
previdenziale di __________ __________ (doc. D). Il decreto in questione è
stato intimato il giorno successivo tramite il Zivilgericht di Basilea città
(doc. E). Il 1° luglio 1999 il primo giudice ha poi respinto l’istanza 17
giugno 1999 di adozione di misure cautelari, spiegando che dalla documentazione
prodotta dalla AP 1 emergeva che l’avere pensionistico del marito gli era stato
accreditato con l’accordo della moglie, che aveva firmato il relativo documento
(doc. F).
D.
Con petizione 18 dicembre
2000 AO 1 ha convenuto dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,
AP 1, chiedendo la condanna di quest’ultima al versamento sul conto della
Pretura di fr. 54'015.05 oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata “secondo
le risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. OA.98.357)
introdotta con petizione del 5 agosto 1998 presso la pretura del Distretto di
Lugano, sezione 6, o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza
matrimoniale, che contrappone AO 1 al marito __________ __________”. Con
risposta 8 giugno 2001 la controparte si è opposta alla domanda avversaria,
postulandone la reiezione. Negli ulteriori allegati preliminari le parti hanno
confermato le loro richieste. Con ordinanza 22 gennaio 2003 la causa (inc.
OA.2000.372) è stata attribuita al Pretore della sezione 2 del Distretto di
Lugano, rubricando la medesima con il n. OA.2001.4. Con domanda 14 luglio 2005
l’attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 27'007.80 da versare a lei
direttamente (fascicolo corrispondenza). Con decreto 24 agosto 2007 il Pretore
ha accolto tale richiesta. Esperita l’istruttoria, al dibattimento finale 28
novembre 2012 le parti hanno ribadito i loro antitetici punti di vista. Statuendo
con sentenza 28 dicembre 2012 il Pretore ha integralmente accolto la petizione.
E
Nel frattempo, l’8 aprile
2004 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 6, ha sciolto per divorzio il matrimonio contratto tra AO 1 e __________ __________. Tra le altre
cose a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime matrimoniale
dei beni ha condannato l’ex marito a versare alla controparte fr. 27'007.80 oltre
interessi “previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser
riconosciuto a favore di quest’ultima nell’ambito della procedura da essa
incoata contro la ex cassa pensione di __________ __________ (AP 1) avanti la
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2” (inc. OA.1998.357, dispositivo n. 1 primo paragrafo). Tale giudizio è cresciuto in giudicato.
F.
Con appello 22 febbraio
2013 la convenuta è insorta contro la sentenza 28 dicembre 2012 menzionata
sopra, chiedendone la riforma nel senso di respingere la petizione. Con
risposta 23 aprile 2014 l’attrice postula invece la reiezione del gravame e ha chiesto
di essere ammessa, per la procedura di appello, al beneficio dell’assistenza
giudiziaria. Con replica spontanea 6 maggio 2013 e duplica spontanea 8 maggio
2013 le parti hanno ribadito le loro antitetiche richieste. Il 20 novembre 2014
la Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di AO 1 di ammissione al
gratuito patrocinio.
considerato
in diritto:              1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in
vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto
che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la
stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale
previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile
ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che,
avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella
data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
In relazione al gravame in
questione la legale dell’appellante produce copia della procura sottoscritta da
“__________” e “__________” (doc. 2). Nel momento in cui è stato inoltrato il
memoriale il primo era iscritto a Registro di commercio come “membro + gerente”
avente potere di firma collettiva a due, mentre il secondo non risulta
iscritto. Allegata alla petizione 18 dicembre 2000 vi è tuttavia copia della
procura sottoscritta da “__________” e “__________” (doc. 1). All’epoca il
primo era iscritto come testé indicato e il secondo quale “vice presidente” con
diritto di firma collettiva a due. Dalla procura in questione risulta che la
mandataria, ossia l’avv. dr. RA 1, era stata autorizzata anche a inoltrate
rimedi giuridici in relazione alla causa. Ne consegue che il conferimento di
tale procura vale anche per la qui presente attività ricorsuale.
3.
Il 6 maggio 2013
l’appellante ha trasmesso a questa Camera una replica spontanea. L’8 maggio
2013 l’attrice ha a sua volta inviato una presa di posizione, opponendosi al
contenuto del memoriale testé citato e affermando la sua irricevibilità. Ora,
secondo la prassi è oramai pacifica l'ammissibilità di allegati spontanei delle
parti in tutte le procedure, anche senza autorizzazioni specifiche. Nondimeno,
riferendosi alla giurisprudenza del Tribunale federale e al diritto di essere
sentito sancito dall'art. 53 cpv. 1 CPC, la dottrina ammette la possibilità di
replica e duplica spontanea in appello unicamente entro un breve periodo di
tempo (II CCA, sentenza inc. 12.2011.65 del 18 febbraio 2013 consid. 2 con
riferimenti). Il Tribunale federale ha in particolare ritenuto eccessivo un
periodo di diciotto giorni (
Trezzini
in:
Cocchi /Trezzini/Bernasconi, Commentario al CPC svizzero, Lugano 2011, nota 176 a pag. 104 con rinvio alla sentenza del Tribunale federale inc. 4A_446/2009 dell’8 dicembre 2009
consid. 1.3). Dal canto suo questa Camera, seppur senza pronunciarsi con un
giudizio definitivo, ha peraltro espresso perplessità a fronte di una replica
spontanea inviata dopo venti giorni (sentenza inc. 12.2011.86 del 30 gennaio
2012 consid. 2). La convenuta non dimostra il momento in cui la risposta le è
stata notificata, limitandosi ad affermare che ciò è avvenuto il 2 maggio 2013.
Sia come sia, tale memoriale è stato intimato all’appellante il 24 aprile 2013
e ricevuto al più presto il giorno successivo. Tra il 26 aprile 2013 e il 6
maggio 2013 vi sono unicamente undici giorni, sicché la replica spontanea è
senz’altro tempestiva. Lo stesso dicasi della duplica spontanea, inviata il
giorno successivo alla notifica dell’allegato di controparte.
4.
Le parti possono chiedere
all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una
parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che
contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti
“nova”), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza
ragionevolmente esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già
produrre in primo grado (ossia “pseudo nova”;
Trezzini
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale
civile svizzero, p. 1393); dall’altra, giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC, è pure
data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal Pretore, nonché di
assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (
Trezzini
, op. cit., p. 1389;
Reetz/Hilber
in: Sutter-Somm/Hasenböhler
/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317; II CCA,
sentenza inc. 12.2012.95 dell’11 febbraio 2013 con riferimenti). In ogni caso è
però necessario che i nuovi mezzi di prova offerti possano essere considerati
rilevanti. L’apprezzamento anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova
procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 pag. 6684;
Vouilloz
, La preuve dans le Code de
procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP 2009 p. 832;
Passadelis
, Stämpflis Handkommentar ZPO,
n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157;
Hasenböhler
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Kommentar, n. 35 ad art. 152), permette al giudice di rifiutare l’assunzione di
determinati mezzi di prova se quelli precedentemente assunti gli hanno già
consentito di fondare il proprio convincimento o se non ritiene pertinenti,
senza cadere nell’arbitrio, i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit.,
ibidem; II CCA, sentenza inc. 12.2012.95 dell’11 febbraio 2013).
4.1  L’appellante produce un estratto
della Neue Zürcher Zeitung (NZZ) del 12 febbraio 2013, pag. 19 (doc. 3). Essa
afferma che come emerge da tale articolo con sentenza di cui all’inc.
2C_828/2011 il Tribunale federale ha affermato la priorità della CEDU sulla
Costituzione federale, anche in ambiti che esulano dal diritto penale. A dire
dell’appellante, quindi, tutta la procedura in oggetto sarebbe da esaminare di
nuovo (memoriale, pag. 3 in fondo). Non si comprende, tuttavia, il motivo per
cui sia rilevante, ai fini di causa, l’assunzione dell’articolo del quotidiano in
questione, dato che la legale della convenuta poteva limitarsi a menzionare la
sentenza ivi indicata. Ne consegue il doc. 3 prodotto in appello è
irricevibile.
4.2  La convenuta chiede che siano
richiamati in appello gli inc. OA.2001.4 e OA.2000.372 della Pretura, le
sentenze del Tribunale federale inc. 4C.146/2005, 4C.148/2005 e 4C.124/2005 del 22 novembre 2005, con la documentazione allegata in particolare la
sentenza di questa Camera inc. 12.2005.83 del 21 aprile 2005 e l’appello 11
aprile 2005 (memoriale, pag. 30 in fondo). Sennonché, essi fanno già parte
degli atti del procedimento.
5.
L’avv. dr. RA 1 postula di
essere sentita personalmente. La legale non motiva in alcun modo la sua
richiesta. Non si comprende nemmeno in cosa consista l’assunzione da ella auspicata,
nel senso che non è dato di capire se si tratta di una richiesta di assunzione
quale teste o altro e in che misura possa essere importante ai fini di causa. Va
ricordato che non vi è violazione del diritto di essere sentito qualora il
giudice nega l’assunzione di un mezzo di prova, oppure non tratta
un’allegazione, che non risulta essere importante ai fini del giudizio (cfr.
sentenza del Tribunale federale inc. 5A_419/2009 del 15 settembre 2009 consid.
3.1). In assenza di qualsivoglia ragguaglio in merito la domanda della legale
della convenuta dev’essere quindi disattesa.
6.
Nel caso precipuo è
necessario esaminare, in primo luogo, l’esistenza o meno della giurisdizione
civile. L’appellante solleva anche in appello la questione del giudice
competente giusta l’art. 73 LPP e critica il Pretore per non aver, in
definitiva, esaminato l’esistenza della giurisdizione civile. Come detto
(sopra, consid. 1), la procedura innanzi al primo giudice è disciplinata dal
CPC/TI. Occorre quindi esaminare l’esistenza del presupposto processuale della
giurisdizione secondo tale normativa. La giurisdizione è un presupposto
processuale che il giudice deve esaminare d’ufficio, in ogni stadio di causa
(art. 97 cpv. 1 n. 1 CPC/TI), il cui difetto comporta la reiezione in ordine
dell’atto processuale, da decidere con decreto (art. 99 cpv. 2 e 100 cpv. 1
CPC/TI). Gli atti eseguiti in difetto di giurisdizione sono nulli secondo
l’art. 142 cpv. 1 lett. a CPC/TI (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, nota 2 a pié di pag. 20). Si aggiunga che la
giurisdizione civile figura evidentemente tra i presupposti processuali
dell’art. 59 CPC, anche se non espressamente menzionata (cfr.
Zingg,
Berner Kommentar, ZPO 1-149 ZPO,
Vol. I, Berna 2012, n. 14 ad art. 59 ZPO).
7.
L’appellante
invoca espressamente la mancanza della giurisdizione civile, facendo peraltro
esplicito riferimento all’art. 73 LPP. La controparte ha risposto, su questo
punto, indicando più volte nel proprio memoriale che la questione è già stata
decisa definitivamente e che, in ogni caso, la causa è stata fondata sull’art.
41 CO. Per
decidere se vi è giurisdizione civile oppure se sono
competenti i tribunali designati dall’art. 73 LPP occorre fondarsi sulle
richieste di giudizio e sui fatti invocati a sostegno di tali conclusioni (DTF
128 V 245 consid. 2a, recentemente confermato con sentenza inc. 9C_697/2014 del
5 marzo 2015 consid. 3, destinata a pubblicazione). Al contrario di quanto
sostenuto dall’attrice non è invece determinante la veste giuridica che la parte
pretende attribuire al proprio postulato. In caso contrario, la giurisdizione e
la competenza materiale dipenderebbe unicamente dal volere dell’attore,
indipendentemente dalle circostanze di fatto e dalle richieste di giudizio, in
evidente spregio della regolamentazione prevista dal legislatore. Per quanto
concerne la sua seconda censura (res iudicata) si rinvia a quanto è illustrato
di seguito (consid. 9).
8.
Ne
lla fattispecie
è utile
ripercorrere le tappe
procedurali inerenti alla questione della competenza del giudice adito.
8.1  Con petizione 18 dicembre 2000 AO 1
ha adito la Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6, chiedendo
la condanna di AP 1
al versamento sul conto della Pretura di fr. 54'015.05
oltre interessi, somma destinata a essere utilizzata “secondo le risultanze di
cui alla sentenza alla causa di stato (inc. OA.98.357) introdotta con petizione
del 5 agosto 1998 presso la pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, o
qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertenza matrimoniale, che
contrappone AO 1 al marito __________ __________”. L’attrice ha fondato
l’azione sull’atto illecito (art. 41 CO), che ella ravvedeva nell’avvenuto
versamento dell’indennità di libero passaggio a __________ __________ (a quel
tempo suo coniuge), senza il suo consenso e in contrasto con un provvedimento
cautelare emanato dal Pretore nell’ambito della causa di divorzio tra i coniugi
__________, che a suo dire inibiva ogni atto di disposizione sul conto di
previdenza dell’ex marito. Con risposta 8 giugno 2001 la controparte si è
opposta alla domanda avversaria, postulandone la reiezione. Tra le altre cose
la convenuta ha affermato che “competente a decidere sul risarcimento dei danni
è il giudice ordinario e non quello del divorzio” (pag. 5, ad 8), per poi dichiarare
che “si contesta che il foro competente sia quello di Lugano. Si contesta la
competenza del giudice adito. Si contesta in particolare che questa azione di
risarcimento di danno possa esser fatta valere nell’ambito della procedura di
divorzio, rispettivamente di separazione” (pag. 5, ad 9). Nella replica 16
agosto 2001 l’attrice, su questo punto, ha affermato che “la presente vertenza
è direttamente connessa a quella divorzile, dalla quale dipende in termini
sostanziali, ma ancora prima giudiziari. Giusta il principio della connessione
vi è senz’altro attrazione di competenza” (pag. 6, ad 8 e 9). Nella duplica 20
settembre 2001 la convenuta ha ribadito che “competente a decidere su una
domanda di risarcimento dei danni è il giudice ordinario e non quello della
causa di stato” (pag. 5, ad. 8), soggiungendo che “si contesta che sia
competente la Pretura di Lugano. Si contesta dunque la competenza del giudice
adito, anche a norma dell’art. 73 cpv. 2 LPP” (pag. 6, ad 9).
8.2  All’udienza preliminare 19 novembre
2001 la convenuta ha, tra le altre cose, domandato al Pretore di pronunciarsi
“in limine litis” sull’eccezione d’incompetenza. Essa ha sottolineato, in
particolare, “l’incompetenza di questo giudice (…) in quanto la petizione così
come è formulata a pag. 7 è una sorta di domanda cautelare sui generis che non
è in alcun modo giustificata né conforme alla procedura e che in secondo luogo
perché anche controparte nella sua duplica si richiama pag. 3 all’art. 45 CO e
quindi fa valere un’azione per atti illeciti in relazione alla quale non è data
la competenza di questo giudice come non è data neanche nel caso di una
cautelare del tipo sopra indicato” (verbale, pag. 1). L’attrice ha ribadito
l’esistenza di una “connessione di dipendenza di codesta procedura con quella
matrimoniale, peraltro tuttora pendente (loc. cit., pag. 2 in mezzo). In ingresso all’ordinanza sulle prove 28 dicembre 2001 il primo giudice ha stabilito che
si era in presenza di un’azione creditoria di merito e non di una provvisionale
e che l’eccezione formulata dalla convenuta non meritava accoglimento, poiché la
competenza del giudice del domicilio del danneggiato era data dall’art. 25
LForo, applicabile anche ai procedimenti introdotti prima della sua entrata in
vigore in virtù dell’art. 38 LForo. Egli ha soggiunto che il Regolamento della
Pretura di Lugano non ostava all’attribuzione del procedimento alla sezione 6,
siccome si trattava di una causa in manifesta connessione con il divorzio tra
l’attrice e il marito e sarebbe stato assurdo scorporare la questione
sub
iudice
, che atteneva all’ambito previdenziale, dalla causa di divorzio,
dove la questione della LPP rappresentava una delle componenti principali. Il 25
febbraio 2002 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso di
diritto pubblico presentato dalla convenuta avverso tale ordinanza (inc
4P.19/2002; sentenza nel fascicolo corrispondenza). L’8 aprile 2002 il
Tribunale federale ha accolto la domanda di revisione di tale giudizio
interposta dall’attrice, modificando il dispositivo sugli oneri processuali nel
senso di assegnare ripetibili della sede federale alla controparte (sentenza
nel fascicolo corrispondenza).
8.3  Il 22 gennaio 2003 il Presidente
della Pretura del Distretto di Lugano ha trasferito la causa alla sezione 2
della medesima Pretura, in ragione degli art. 1, 5, e 7 del nuovo Regolamento
sull’organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano. Dopo essere stata
sospesa in attesa della decisione sul divorzio dei coniugi __________, emanata
l’8 aprile 2004, nel giugno 2004 la causa è stata riattivata. Nel frattempo,
con scritto 24 dicembre 2003 la convenuta ha ribadito la “mancanza di giurisdizione
del foro di Lugano” e ha affermato “la nullità di ogni atto di questa Pretura”.
All’udienza 13 luglio 2004 la convenuta ha nuovamente contestato, tra le altre
cose, la competenza del giudice adito. Essa ha affermato che la LForo “non si
applica se si dovesse applicare comunque fa stato il diritto previgente”. Con
decreto 31 marzo 2005 l’eccezione in questione è stata disattesa. Il primo
giudice ha spiegato che la LForo era applicabile anche alle cause già pendenti
al momento della sua entrata in vigore il 1° gennaio 2001 e che essa prevedeva,
per le azioni da atto illecito, il foro del domicilio o della sede del
danneggiato e del convenuto o il giudice del luogo dell’atto o dell’evento. Con
appello 11 aprile 2005 la convenuta è insorta avverso tale decreto. Essa ha affermato
che l’attrice non aveva fondato la propria pretesa sull’atto illecito, che la
LForo non si applicava alla causa poiché essa era stata avvista prima della sua
entrata in vigore e, infine, che il foro del domicilio del convenuto dovrebbe
essere sempre garantito poiché previsto dalla Costituzione federale. La
convenuta ha poi criticato la trasmissione della causa alla sezione 2. Con
sentenza 21 aprile 2005 questa Camera ha anzitutto spiegato che nell’ambito del
proprio onere di allegazione è la parte procedente a definire le domande di
causa che sottopone al giudice, rispettivamente a scegliere la base giuridica
dei propri pretesi diritti e con ciò essa indica la competenza del giudice,
senza che eventuali obiezioni della controparte a proposito del tema giuridico
della lite debbano essere prese in considerazione (inc. n. 12.2005.83). Nella
fattispecie, ambedue le parti avevano fatto esplicito riferimento all’art. 41
CO negli allegati introduttivi di causa. Il tribunale ha poi determinato la
competenza del Pretore del Distretto di Lugano in applicazione dell’art. 25
LForo. Quanto alla censura sulla trasmissione della causa a un’altra sezione
della Pretura, la stessa, oltre che tardiva, era irricevibile trattandosi di
un’ordinanza processuale non impugnabile. La convenuta è insorta contro la
sentenza testé menzionata al Tribunale federale producendo un unico allegato
intitolato “Ricorso per riforma (art. 43 e seg. OG) Ricorso di nullità (art. 68
cpv. 1 lett. b OG) Ricorso di diritto pubblico (art. 84 e seg. OG)”. Con
sentenza 22 novembre 2005 l’alta Corte ha dichiarato inammissibile per carenza
di motivazione il ricorso per riforma. Di transenna il Tribunale federale ha
osservato che la decisione impugnata era conforme al diritto federale, poiché
come sancito nella sentenza pubblicata in DTF 129 III 80 un’azione pendente al
momento dell’entrata in vigore della LForo poteva essere respinta per
incompetenza territoriale solamente se il foro non era previsto né dal vecchio
né dal nuovo diritto. Nella fattispecie il nuovo diritto (ossia l’art. 25
LForo) prevedeva esplicitamente, per le azioni derivanti da atto illecito, la
possibilità di adire il giudice del domicilio del danneggiato (inc. 4C.146/2005). Con giudizio di medesima data l’alta Corte ha dichiarato inammissibile anche il ricorso
di diritto pubblico a causa della carente motivazione. Abbondanzialmente essa
ha osservato che in ogni caso il diritto costituzionale non era stato violato.
Il Tribunale federale ha sottolineato che l’art. 30 cpv. 2 Cost. stabilisce
effettivamente che nelle azioni civili il convenuto ha diritto che la causa sia
giudicata dal tribunale del suo domicilio, ma questa stessa norma precisa che
la legge può prevedere un altro foro e l’art. 25 LForo prevede esplicitamente,
per le azioni derivanti da atto illecito, la possibilità di adire il giudice
del domicilio del danneggiato (inc. 4P.124/2005). Il Tribunale federale ha,
inoltre, dichiarato inammissibile il ricorso per nullità perché sussidiario al
ricorso per riforma (inc. 4C.148/2005).
8.4  Con scritto 4 settembre 2006 la
convenuta, riferendosi alle decisioni menzionate sopra e sottolineando che si
trattava, quindi, di un’azione per atto illecito, ha eccepito la prescrizione
ex art. 60 CO. Essa ha inoltre affermato che non era data la giurisdizione,
poiché giusta l’art. 73 LPP vi era la competenza esclusiva in materia del
Tribunale cantonale della assicurazioni (pag. 2). Il 19 settembre 2006 la
controparte ha dichiarato che l’attrice non rientrava nel campo di applicazione
personale del disposto testé menzionato. Ella ha soggiunto che la controversia
non concerneva la previdenza professionale e nemmeno un rapporto tra un
assicurato e un fondo di previdenza, bensì si trattava di una vertenza di
diritto civile (pag. 2). Il 24 agosto 2007 il Pretore ha decretato che
l’eccezione di carenza di giurisdizione non era ammessa. Nella motivazione egli
ha indicato che “l’attrice non ha fatto che ridurre la propria pretesa
creditoria nei confronti della convenuta, ciò che giusta l’art. 75 lett. b CPC
non costituisce una mutazione dell’azione per cui l’opposizione di parte
convenuta è del tutto infondata, così come risulta infondata la relativa
eccezione di mancanza di giurisdizione del foro sollevata dalla parte convenuta
con la domanda processuale 4 settembre 2006”. Esperita l’istruttoria, al dibattimento finale 28 novembre/5 dicembre 2012 l’attrice ha precisato di non aver
mai ritirato le eccezioni di carenza di giurisdizione civile e di nullità della
procedura, evidenziando in particolare l’incompetenza della Pretura in generale
e non solo della sezione 6 in virtù dell’art. 73 LPP e la competenza, invece,
del Tribunale cantonale delle assicurazioni (memoriale scritto 23 novembre
2012, pag. 3 in alto, 5 in fondo, 6 in alto, 9 in mezzo e 12 in mezzo).
9.
Nel giudizio querelato il
Pretore ha rinviato, per quanto concerne la questione della competenza, alle
decisioni emesse in corso di causa, in particolare al decreto pretorile 31
marzo 2005 e alla decisione di questa Camera 21 aprile 2005 (pag. 2 in fondo).
9.1  Va precisato che una cosa è la questione
della giurisdizione civile e un’altra quella della competenza territoriale dei
tribunali civili. Nel decreto summenzionato il primo giudice ha vagliato
quest’ultimo presupposto processuale, mentre per quanto concerne quello della
giurisdizione civile egli non l’ha trattato, ritenendolo assodato poiché ha
reputato che si era in presenza di un’azione risarcitoria per atto illecito.
Questa Camera, adita con appello avverso il decreto testé citato, ha precisato
che oggetto del gravame erano le eccezioni di incompetenza territoriale e di
litispendenza (inc. 12.2005.83, pag. 1), tant’è che ha affermato che “il
Pretore ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale poiché,
trattandosi di un’azione per atto illecito (art. 41 CO), il foro competente,
per l’art. 25 LForo – applicabile, per l’art. 38 LForo, alle cause come quella
al’esame introdotte prima della sua entrata in vigore – può essere anche quello
della parte danneggiata, ossia dell’attrice che risiede a Lugano ed è
sottoposta alla giurisdizione di quella Pretura” (pag. 2). Il Tribunale federale,
adito come illustrato (sopra, consid. 8.3) avverso tale giudizio, non è entrato
nel merito della questione, poiché ha dichiarato irricevibili i gravami. A
titolo abbondanziale esso ha affermato che la decisione impugnata era
assolutamente conforme al diritto federale, ma riferendosi unicamente alla
questione della competenza territoriale (sentenza inc. 4C.146/2005, consid. 4, e inc. 4P.124/2005, consid. 3 ultimo paragrafo). I tribunali si sono quindi
chinati unicamente sulla questione della competenza territoriale.
9.2  Quand’anche, poi, si volesse
ritenere che statuendo sulla competenza territoriale i tribunali hanno
forzatamente ammesso l’esistenza della giurisdizione civile – anche perché
nelle motivazioni del giudizio 21 aprile 2005 questa Camera ha spiegato che è
la parte procedente a definire le domande di causa che sottopone al giudice e a
scegliere la base giuridica dei propri pretesi diritti, indicando quindi così
la competenza del giudice – tale giudizio, cresciuto in giudicato, non avrebbe
comunque forza vincolante in questa sede. Infatti, come è illustrato di seguito
(consid. 10) il tribunale competente in materia è stabilito imperativamente
dall’art. 73 LPP e l’esistenza della giurisdizione civile dev’essere esaminata
d’ufficio in ogni stadio di causa anche se con una decisione incidentale
precedente il giudice ha deciso che essa sussisteva (cfr. sotto l’egida del
CPC/TI,
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI,
Lugano 2000, n. 3 e 4 ad art. 1 CPC e nota 5 a pié di pag. 20; per quanto invece concerne il CPC, cfr.
Courvoisier, in:
Baker & McKenzie,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Berna 2010, n.
14 ad art. 59 ZPO, secondo il quale il giudice che con una decisione
incidentale ha stabilito la propria competenza [e ciò, si aggiunga, deve valere
a maggior ragione per la giurisdizione] può nel giudizio finale decidere il
contrario, indipendentemente se ciò sia da ricondurre a nuovi fatti oppure a
una migliore conoscenza).
10.
Giusta l’art. 73 cpv. 1
Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e
l’invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40) le controversie tra istituti
di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto sono decise da un tribunale di
ultima istanza cantonale. Compete quindi al legislatore cantonale determinare
il tribunale competente in tal senso, posto che l’art. 73 cpv. 3 LPP prevede
che il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo
dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto. Affinché tale competenza
sia data, devono essere riunite due condizioni (DTF 130 V 103 consid. 1.1). In
primo luogo, la contestazione deve concernere la previdenza professionale in senso
stretto o in senso lato (DTF 120 V 18 consid. 1a, 119 V 443, 116 V 112 e 221,
112 Ia 613). Ciò è il caso quando il litigio concerne in maniera specifica
l’ambito previdenziale e ha come oggetto il rapporto di previdenza tra l’avente
diritto e l’istituto di previdenza. Si tratta, segnatamente, di controversie
concernenti prestazioni finanziarie degli istituti, prestazioni di libero
passaggio (ormai prestazioni di entrata e di uscita) e quelle relative a
questioni contributive. La via giudiziaria dell’art. 73 LPP non è invece data
qualora la lite non ha il suo fondamento giuridico nella previdenza
professionale, sebbene abbia ripercussioni in tale ambito. Dal profilo
personale, poi, l’art. 73 cpv. 1 LPP limita, come detto, la competenza di tale
tribunale alle controversie tra una cerchia determinata di persone, ossia tra
istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto
.
Per istituti di previdenza si intendono quelli
registrati che partecipano all’attuazione dell’assicurazione obbligatoria (art.
48 cpv. 1 LPP) e che hanno la possibilità di concedere prestazioni superiori ai
minimi legali (art. 49 cpv. 2 LPP), così come le fondazioni di previdenza a
favore del personale, previste dal Codice civile, che operano nel campo della
previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (art.
89a CC; già previste dal vart.
89bis CC) (DTF 128 V 258
consid. 2a, 128 V 44 consid. 1b, 128 II 389 consid.
2.1.1 e 127 V 35
consid. 3b).
11.
La
riforma del diritto del divorzio del 26 giugno 1998, entrata in vigore il 1°
gennaio 2000, ha modificato la regolamentazione sulla ripartizione tra i
coniugi degli averi previdenziali (art. 122 segg. CC; art. 22-22c legge sul
libero passaggio, LFLP) così come la relativa procedura (vart. 141 seg. CC,
abrogato con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC; art. 25a LFLP,
il cui tenore è stato modificato con l’entrata in vigore del CPC), in
particolare la competenza del giudice del divorzio rispettivamente di quello competente
giusta la LFLP. Nel caso precipuo la procedura di divorzio è stata inoltrata
prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio e la sentenza di
divorzio è stata emessa nell’aprile 2004. Giusta l’art. 7b cpv. 1 Tit. fin. CC
ai processi di divorzio pendenti al momento dell’entrata in vigore della
modifica in questione e che devono essere giudicati da un’istanza cantonale,
come era nella fattispecie, si applica la legge nuova. Le norme procedurali in
questione, come detto, sono state ulteriormente modificate con l’entrata in
vigore, il 1° gennaio 2011, del CPC. Ciò non ha influenza, tuttavia,
sull’applicabilità nel caso precipuo della normativa previgente, poiché l’art.
404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in
vigore del CPC si applica il diritto procedurale previgente. Si aggiunga che la
decisione di divorzio è stata emessa nell’aprile 2004.
12.
Il Tribunale federale ha
avuto modo di chinarsi sulla questione delle competenze in un caso analogo a
quello presente. In tale fattispecie il marito aveva prelevato gli averi
previdenziali prima dell’introduzione dell’azione di divorzio. La moglie, dopo
aver introdotto l’azione di divorzio, aveva convenuto la cassa pensione dinanzi
al
Verwaltungsgericht
del Canton Grigioni affinché fosse stabilito, tra
le altre cose, che essa aveva illecitamente dato seguito alla richiesta di
prelievo del marito senza il necessario consenso scritto del coniuge. A dire
dell’attrice, infatti, il coniuge aveva falsificato la sua firma. Siccome la
petizione era stata dichiarata irricevibile, la moglie aveva adito il Tribunale
federale, che aveva accolto il ricorso e rinviato la causa all’istanza
inferiore, ossia al Tribunale cantonale amministrativo, affinché entri nel
merito della lite e, in particolare, sulla questione di sapere se si era in
presenza di un valido accordo scritto del coniuge ex art. 5 cpv. 2 LFLP (DTF
128 V 41). L’alta Corte ha spiegato che in un caso di applicazione dell’art.
122 CC e qualora i coniugi non si siano accordati sulla divisione delle
prestazioni d’uscita e sulle relative modalità d’esecuzione – come nel presente
caso – allora in virtù del vart. 142 cpv. 1 CC (abrogato con l’entrata in
vigore del CPC) il giudice del divorzio fissa le proporzioni secondo le quali
suddividere le prestazioni d’uscita. Non appena la decisione sulle quote di
ripartizione è passata in giudicato, egli rimette d’ufficio la causa al giudice
competente secondo la LFLP (vart. 142 cpv. 2 CC). In modo corrispondente l’art.
25a LFLP prevede che i
n
caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere
in caso di divorzio il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi
dell'articolo 73 cpv. 1 LPP deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base
della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena
gli sia stata deferita la controversia (cpv. 1). I coniugi e gli istituti di
previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura (cpv. 2). Sulla
base di tale normativa il Tribunale federale ha spiegato che il giudice del
divorzio può statuire, al riguardo, unicamente per quanto concerne la chiave di
ripartizione. Al di fuori di tale aspetto egli non è invece competente per decidere
controversie tra i coniugi e l’istituto previdenziale, dato che quest’ultimo
non è parte a tale procedimento. Al riguardo l’alta Corte ha spiegato che, come
riconosciuto dalla dottrina, il tribunale delle assicurazioni è in particolare
competente a decidere nelle controversie concernenti il consenso giusta l’art.
5 cpv. 2 LFLP. Si tratta, infatti, di pretese di natura previdenziale.
Tale orientamento è stato confermato anche nella
sentenza inc. B 58/2001 del 7 gennaio 2004 (cfr. anche DTF 135 V 232 consid.
2.4) e dalla dottrina più recente (
Vetter-Schreiber,
BVG, FZG, Kommentar, 3ª ed., n. 21 ad art. 5 FZG; cfr. anche
Geiser,
LPP e LFLP, Berna 2010, n. 90 ad
art. 5 LFLP).
13
.  Nel presente caso l’attrice
ha fondato la propria domanda sull’atto illecito e, di conseguenza, ha adito il
tribunale competente in materia, vale a dire la Pretura. Alla luce della
giurisprudenza summenzionata ella avrebbe dovuto invece convenire la AP 1
dinanzi al giudice previsto dall’art. 73 LPP con un’azione di accertamento
volta a stabilire l’inefficacia del versamento all’ex marito per mancanza di
consenso giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Nel Cantone Ticino è competente il
Tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 49 lett. a LOG). Nel giudizio
summenzionato il Tribunale federale ha spiegato che le competenze dei tribunali
stabilite dal legislatore avevano come ragione anche il fatto che la cassa
pensioni non era parte nel procedimento di divorzio. Ciò non significa,
tuttavia, che il fatto che dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano sia stata
convenuta proprio la AP 1 sia sufficiente a sanare la mancanza di giurisdizione
civile. Infatti, l’alta Corte ha anche precisato che la competenza del giudice
delle assicurazioni era fondata sul fatto che le questioni erano di natura
previdenziale. Essa ha, inoltre, spiegato che l’interesse giuridico all’azione
di accertamento sulla validità del versamento effettuato dalla cassa pensioni
era dato dal motivo che ciò era necessario per rendere esecutiva la decisione
del giudice del divorzio nei confronti della cassa pensione e perché prima
dell’emissione della sentenza di divorzio il coniuge non ha alcun titolo
giuridico per convenire quest’ultima con un’azione condannatoria. A nulla muta
la circostanza che la decisione di divorzio sia stata emessa nell’aprile 2004,
ossia prima del giudizio del Pretore sull’atto illecito e nemmeno che nel
dispositivo della sentenza di divorzio sia stato indicato che l’ex marito è
condannato a versare alla controparte fr. 27'007.80 oltre interessi “previa
deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser riconosciuto a favore di
quest’ultima nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa
pensione di __________ __________ (AP 1) avanti la Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2”. Infatti, competente a statuire sulla questione della
legittimità del versamento controverso è in ogni caso il giudice previsto
all’art. 73 LPP e non quello del divorzio o il giudice civile. A fugare ogni
dubbio al riguardo giova menzionare la sentenza del Tribunale federale
pubblicata in DTF 130 V 103. In tale fattispecie un coniuge aveva chiesto e
ottenuto dalla sua cassa pensioni il versamento di una prestazione di uscita
affermando l’inizio di un’attività da indipendente. La richiesta era munita di
una firma con indicazione che la stessa era da attribuire a sua moglie, che
rilasciava il suo consenso al pagamento in questione. L’uomo era poi deceduto.
La vedova si era quindi rivolta alla cassa pensioni del marito chiedendo il
versamento in suo favore dell’avere di vecchiaia. Ella aveva affermato che la
firma summenzionata non era la sua. La cassa pensione aveva tuttavia respinto
tale richiesta. La vedova aveva quindi adito il Tribunale delle assicurazioni
chiedendo la condanna della cassa pensione al versamento auspicato. Una volta
eseguita una perizia sull’autenticità della firma, dalla quale era emerso che
essa era stata falsificata, il giudice aveva condannato l’istituto
previdenziale al versamento alla vedova dell’avere pensionistico del marito. La
cassa pensioni aveva adito il Tribunale federale delle assicurazioni, negando,
tra le altre cose, la competenza del giudice delle assicurazioni poiché la
pretesa fondata sul risarcimento del danno. L’alta Corte ha spiegato che il
tribunale previsto all’art. 73 LPP non è competente in presenza di controversie
ove il fondamento giuridico non risiede nella previdenza professionale, sebbene
esse abbiano ripercussioni di natura previdenziale. Essa ha, poi, ricordato che
con l’introduzione del nuovo diritto del divorzio il legislatore aveva sancito
la competenza del giudice delle assicurazioni giusta l’art. 73 LPP sulla
questione di sapere se durante il matrimonio era stata validamente versata la
prestazione d’uscita da parte dell’istituto di previdenza (art. 25a LFLP). Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha al riguardo sottolineato che al contrario
dell’opinione della ricorrente non si trattava di pretese di risarcimento del
danno, bensì della questione – di diritto della previdenziale professionale – di
sapere se la cassa pensioni aveva validamente versato la prestazione d’uscita
al marito dell’attrice giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP e quali conseguenze
previdenziali scaturivano in caso di risposta negativa. Di conseguenza, l’alta
Corte ha spiegato che il Tribunale cantonale delle assicurazioni aveva a
ragione confermato la propria competenza materiale (cfr. anche sentenza inc.
58/2001 del 7 gennaio 2004). In un recente caso, poi, la seconda Corte di
diritto sociale del Tribunale federale – adita contro una decisione resa dal
Tribunale amministrativo del Canton Berna – ha statuito nel merito in un caso
in cui la vedova aveva convenuto la cassa pensioni del marito, affermando che
vi era stato un versamento senza che vi fosse il suo consenso scritto giusta
l’art. 5 cpv. 2 LFLP. Di conseguenza l’alta Corte ha di nuovo, seppur implicitamente,
negato la giurisdizione civile nella materia (sentenza inc. 9C_603/2014 del 18
dicembre 2014).
14.
Giova menzionare anche la
sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni inc. B 96/2000 del 28
gennaio 2003. In tal caso il giudice del divorzio aveva previsto che l’istituto
di previdenza al quale era affiliato il marito avrebbe dovuto versare un
determinato importo sul conto previdenziale della moglie. La cassa pensioni
aveva tuttavia negato tale richiesta, affermando che il proprio assicurato era
totalmente inabile al lavoro e che non poteva esigere alcuna prestazione
d’uscita. L’ex moglie aveva quindi adito il Tribunale delle assicurazioni del
Cantone Ticino chiedendo di ordinare all’istituto previdenziale del marito di
versarle l’importo in questione. Il Tribunale aveva tuttavia affermato di
essere incompetente a statuire nel merito della vertenza e aveva dichiarato
irricevibile la petizione. Esso aveva, in particolare, osservato che l’oggetto
della petizione riguardava il pagamento di una somma in denaro stabilita da una
pronuncia cresciuta in giudicato e che, pertanto, dovevano essere adite le vie
esecutive previste dalla LEF. Il Tribunale cantonale aveva inoltre precisato
che se anche la domanda avesse avuto per oggetto l’ammissibilità o meno del
trasferimento di parte della prestazione d’uscita acquisita dal marito durante
il periodo del matrimonio all’istituto di previdenza della moglie, la
competenza sarebbe stata del giudice civile. La moglie aveva allora adito il
Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo,
chiedendo l’annullamento della pronuncia cantonale e il rinvio degli atti
all’autorità giudiziaria inferiore affinché essa statuisse nel merito. Ella
aveva, tra le altre cose, affermato che la competenza del giudice delle
assicurazioni sociali era data in quanto la vertenza concerneva la previdenza
professionale. Dopo aver ricordato i presupposti dell’applicazione dell’art. 73
LPP, l’alta Corte ha spiegato anzitutto che la ricorrente era senz’altro avente
diritto ai sensi di tale normativa. Ricordando che l’istituto previdenziale
contestava l’ammissibilità del trasferimento ritenendo che fosse già insorto un
caso di previdenza e, quindi, negava l’esistenza di un diritto a una
prestazione d’uscita e tantomeno a una prestazione suddivisibile con la moglie
del proprio assicurato, il Tribunale federale ha sottolineato che la vertenza
in oggetto concerneva chiaramente una questione specifica della previdenza
professionale. L’alta Corte ha quindi affermato che competente a dirimere la
questione era il Tribunale cantonale delle assicurazioni (consid. 2.1-3.2), ha
accolto il ricorso di diritto amministrativo, annullato il giudizio querelato e
rinviato la causa al Tribunale cantonale affinché entri nel merito della
petizione.
15.
Alla luce dei considerandi
che precedono si deve concludere che nella fattispecie difetta la giurisdizione
civile. Il Pretore avrebbe dunque dovuto dichiarare irricevibile la petizione
(art. 99 cpv. 2 CPC/TI; Rep. 1990 pag. 214 in fine;
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 2 ad art.
1 CPC/TI). Con il giudizio 28 dicembre 2012 il primo giudice si è invece pronunciato
in una materia sottratta alla sua giurisdizione e la sua sentenza deve pertanto
essere dichiarata nulla (Rep. 1998 313;
Vogel/Spühler
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
a
ed., 9 n. 25). Nella
fattispecie l’art. 126 CPC-TI (trasmissione d’ufficio all’autorità giudiziaria
competente) non è applicabile, poiché il fatto, per l’attrice, di aver adito la
Pretura del Distretto di Lugano non è da ricondurre a un semplice errore di
designazione (
Cocchi/Trezzini,
op.
cit., n. 1 ad art. 126 CPC). Secondo il Tribunale federale le
conseguenze
giuridiche del mancato consenso del coniuge al pagamento in contanti si
determinano, in caso di rapporto previdenziale contrattuale, a norma degli art.
97 segg. CO (DTF 130 V 103 consid. 3.2 e 3.3). Risulterebbe quindi applicabile
l’art.
139 CO (abrogato con l’introduzione del CPC ma in vigore al momento
dell’inoltro della petizione 18 dicembre 2000; art. 1 Tit. fin. CC), secondo
cui se l’azione è respinta per incompetenza del giudice adito, o per un vizio
rimediabile, o come intempestivamente proposta, e il termine di prescrizione è
nel frattempo decorso, è accordato un nuovo termine di sessanta giorni per
promuovere l’azione.
16.
In definitiva, l’appello è
accolto ai sensi dei considerandi. Per quanto riguarda gli oneri processuali di
prima istanza, stante l'esito della procedura essi sono da caricare all'attrice.
L’appellante contesta l’ammontare delle ripetibili, affermando che il primo
giudice non avrebbe contemplato che la petizione indicava un valore poi
pressoché dimezzato con domanda di mutazione dell’azione. Essa soggiunge che vi
sarebbe stata acquiescenza della controparte e che nella replica non sarebbe
stato più indicato alcun valore. L’appellante conclude, su questo punto,
asserendo che la somma di fr. 27'007.80 sarebbe in ogni caso eccessiva rispetto
alla somma versata dalla cassa pensioni al marito (memoriale, pag. 28 in fondo e 29 in alto). Sennonché, l’appellante non quantifica l’importo delle ripetibili, sicché
al riguardo il gravame è inammissibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Si aggiunga
che essa avrebbe dovuto, semmai, formulare la propria domanda in via
subordinata nell’ipotesi che nel merito l’appello fosse stato respinto. In caso
di accoglimento essa si limita, invece, a indicare la formula generica
“protestate tasse, spese e congrue ripetibili” della procedura davanti al
Pretore (richiesta di giudizio n. 3, pag. 29 in basso), anch’essa non quantificata e, pertanto, irricevibile. Il valore litigioso per la fissazione delle spese
giudiziarie di appello è di fr. 27'007.80, valido anche ai fini di un eventuale
ricorso in materia civile al Tribunale federale.
Per i quali motivi,
decide:                  I.
Nella misura in cui è
ricevibile l’appello 22 febbraio 2013 di AP 1
è accolto ai sensi dei
considerandi
.
Di conseguenza è accertata la nullità della sentenza
emanata il 28 dicembre 2012 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, e
il giudizio impugnato è modificato come segue:
1.      La
petizione 18 dicembre 2000 di AO 1 è irricevibile.
2.      La
tassa di giustizia di fr. 1'600.-, le spese di fr. 250.- e le spese peritali di
fr. 2'000.- sono poste a carico dell'attrice, che rifonderà alla convenuta fr.
3'500.- di ripetibili.
II.
Le spese processuali di
fr. 2'000.- sono poste a carico dell’appellata, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 2'700.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-;
-.
Comunicazione alla Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 2.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               La vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia
civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).