ti_gerichte · 52.2012.326 · 2012-10-08 · it
Concorso per il trasporto di allievi: autorizzazioni necessarie per svolgere la commessa. Mancata, preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione e del metodo di valutazione delle offerte. Decisione di aggiudicazione dichiarata illecita avendo già dato luogo alla stipulazione del contratto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.10.2012 52.2012.326
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.10.2012 52.2012.326
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 08.10.2012 52.2012.326

Incarto n.
52.2012.326
Lugano
8 ottobre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 2 agosto 2012 di
RI 1
contro
le decisioni 23/24 luglio 2012 con cui il municipio di
CO 4 assegna il servizio di trasporto degli allievi di scuola elementare e
scuola dell'infanzia a CO 2 (scuola elementare, giro A), CO 1 (scuola elementare,
giro B) e CO 3 (scuola dell'infanzia) per il periodo 2012-2016;
viste le risposte:
-      6 agosto 2012 di CO 1;
-    10 agosto 2012 di CO 3;
-    11 agosto 2012 di CO 2;
-    14 agosto 2012 del
municipio di CO 4;
preso atto della replica 17
agosto 2012 del ricorrente e delle dupliche:
-      7 settembre 2012 del
municipio di CO 4;
-      8 settembre 2012 di CO
2;
-      8 settembre 2012 di CO
3;
-    10 settembre 2012 di CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Con pubblicazione all'albo comunale del 20 giugno
2012 il municipio di CO 4 ha messo a concorso il servizio di trasporto degli
allievi
delle scuole elementari e dell'infanzia ubicate nel comune di __________
durante il periodo 2012-2016.
Gli interessati erano invitati a ritirare i
capitolati di appalto presso la Cancelleria comunale e a presentare le loro
offerte entro le ore 16.00 di lunedì 9 luglio 2012.
I capitolati indicavano chiaramente che il concorso era retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che la commessa
sarebbe stata aggiudicata nell'ambito di una procedura libera (cfr. cifra 19).
La gara era aperta ai conducenti, titolari
di una licenza di condurre della categoria D1, che si fossero impegnati a conseguire
il certificato di capacità per autisti professionali entro il 15 giugno 2013
(cifre 7 e 8).
Gli atti del concorso non specificavano tuttavia secondo quali criteri e
modalità le offerte sarebbero state valutate.
B.  Entro il
termine stabilito sono pervenute alla committenza le seguenti offerte:
(a) Per il trasporto di allievi delle scuole elementari (giro A)
- CO 2, __________                     fr. 6.30 al km
- RI 1, __________                                              fr.
6.00 al km
(b) Per il trasporto di allievi delle scuole elementari (giro B)
- CO 1, __________                     fr. 6.30 al km
- RI 1, __________                                              fr.
6.00 al km
(c) Per il trasporto allievi della scuola dell'infanzia
- CO 3, __________                    fr. 6.30 al km
- RI 1, __________                                              fr.
6.00 al km
Con separate risoluzioni del 23 luglio 2012
il municipio di CO 4 ha deciso di affidare:
- a CO 2, il trasporto degli allievi di scuola elementare, giro A (48 km al giorno a fr. 6.30 al km; cfr. ris. municipale n. __________);
- a CO 1, il trasporto degli allievi di scuola elementare, giro B (24 km al giorno a fr. 6.30 al km; cfr. ris. municipale n. __________);
- a CO 3, il trasporto degli allievi della scuola dell'infanzia (24 km al giorno a fr. 6.30 al km; cfr. ris. municipale n. __________).
Le decisioni indicavano che contro di esse
era dato
ricorso al Consiglio di Stato nel termine di 15 giorni
dall'intimazione ai sensi della LOC
(dispositivo n. 4).
C.  Avverso le
predette risoluzioni, comunicate alle parti il giorno seguente, RI 1 è insorto dinnanzi
al Consiglio di Stato, postulandone implicitamente l'annullamento.
Il ricorrente sostiene in buona sostanza che i deliberatari, a differenza sua,
non disporrebbero della necessaria autorizzazione federale per il trasporto
nazionale e internazionale di viaggiatori su strada, rilasciata dall'Ufficio
federale dei trasporti (di seguito: UFT) di Berna.
D.   Il committente e gli aggiudicatari si sono opposti all'accoglimento
dell'impugnativa, il primo osservando di aver chiesto ed ottenuto conferma, dalla
Sezione della circolazione, del fatto che l'unica condizione posta per poter
partecipare al concorso era il conseguimento del certificato di capacità per
autisti professionali entro il 1° settembre 2013, i secondi sostenendo di
adempiere tutte le condizioni richieste dal capitolato per poter svolgere il
servizio richiesto.
E.   Con risoluzione del 29 agosto 2012, il Consiglio di Stato ha trasmesso
l'impugnativa a questo Tribunale, dichiarandola irricevibile per difetto di
competenza, in quanto concernente una decisione riconducibile alla LCPubb, che
prevede il ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo.
F.    Nell'ambito dell'ulteriore scambio di allegati ordinato da
questo Tribunale, le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni.
L'insorgente ha precisato che l'autorizzazione federale per il trasporto
professionale di viaggiatori (la cosiddetta "licenza") è obbligatoria
dal 1° gennaio 2004.
Considerato,
in
diritto
1.    1.1. Le
risoluzioni 23 luglio 2012, con cui il municipio di CO 4 ha affidato a CO 1, CO
2 e CO 3 il trasporto degli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia prefigurano
delle decisioni di aggiudicazione. Esse sono state rese dall'organo competente
(municipio) di un committente (comune) assoggettato alla legislazione sulle
commesse pubbliche, ancorché il concorso sia stato di fatto instaurato giusta
l'art. 180 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2)
tramite la sola pubblicazione all'albo comunale. A dispetto di quanto
erroneamente indicato dall'ente banditore nel dispositivo n. 4 delle decisioni
impugnate, queste ultime non erano deducibili per giudizio
davanti al Consiglio
di Stato nel termine di 15 giorni dalla data della loro intimazione
,
essendo la LCPubb applicabile alla fattispecie. Tali indicazioni erano
palesemente erronee, poiché in urto con quanto dispone l'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data per l'appunto
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb e il ricorso è comunque tempestivo, ritenuto che per
costante giurisprudenza l'omessa, l'incompleta o l'inesatta indicazione del
rimedio giuri
dico non può, di principio,
cagionare a una parte alcun pregiudizio (DTF 127 II 198 consid. 2c, con rinvii;
per una spiegazione più diffusa, cfr. STA 90.2006.59 del 24 settembre 2007
consid.
1.3).
Questo principio trova applicazione nel caso
concreto. Il ricorrente poteva infatti in buona fede far affidamento sulle
indicazioni (errate) contenute nel dispositivo n. 4 delle risoluzioni
municipali impugnate, tanto più che egli non è assistito da un patrocinatore.
1.3. In quanto partecipante alla gara d'appalto, l'insorgente è senz'altro
legittimato a contestare l'aggiudicazione delle commesse agli altri concorrenti
(art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del
19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1
LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.    Nel
caso concreto, oggetto della commessa è il servizio di trasporto degli allievi
delle scuole elementari e della scuola dell'infanzia ubicate nel comune di __________
per il periodo 2012-2016. Il municipio di CO 4 ha previsto di aggiudicare tre
trasporti, due di 24 km e uno di 48 km giornalieri, da effettuarsi con un veicolo
di proprietà dell'offerente con una capienza di 25 posti.
Ogni concorrente doveva compilare il modulo di concorso, in particolare
fornendo le sue generalità e quelle dell'autista di riserva, diversi dati
concernenti il veicolo che prevedeva di impiegare (marca, tipo, numero di
telaio, numero di targa e data dell'ultimo collaudo), nonché indicando il
prezzo al km.
Nelle prescrizioni concorsuali il committente ha stabilito chiaramente che il
concorrente doveva essere in possesso di una licenza di condurre della
categoria D1. Apponendo la propria firma in calce al capitolato d'appalto, ogni
offerente si era in particolare impegnato a conseguire
il certificato di
capacità per autisti professionali entro il 15 giugno 2013
, pena - in caso
di inadempienza - la rescissione del contratto con effetto immediato.
3.    A
mente del ricorrente, i deliberatari non soddisfano i requisiti necessari per
effettuare
il servizio di trasporto
messo
a concorso dal municipio di CO 4. In particolare, essi non disporrebbero dell'autorizzazione
federale per il trasporto nazionale e internazionale di viaggiatori su strada. Siffatta
autorizzazione, precisa l'insorgente, è obbligatoria dal 2004  e nulla ha a che
vedere con il certificato di capacità per autisti professionali richiesto dagli
atti di gara. Osserva di non aver potuto, in passato, essere preso in
considerazione per il rinnovo del mandato per il trasporto degli allievi della
Scuola media di __________ in quanto non ne era in possesso al momento della
pubblicazione del concorso. L'ente banditore si difende osservando che la Sezione della circolazione, non solo l'avrebbe rassicurato sul fatto che l'unica condizione
posta per poter partecipare al concorso era il conseguimento del certificato di
capacità entro il 1° settembre 2013, ma gli avrebbe addirittura confermato,
tramite e-mail (esibito in sede di risposta), che CO 1, CO 2 e CO 3 sono
autorizzati
a trasportare scolari, a titolo professionale
, con i veicoli di loro proprietà.
3.1. In seguito all'entrata in vigore dell'Accordo fra la Comunità europea e la Confederazione svizzera sul trasporto di merci e di passeggeri su
strada e per ferrovia del 21 giugno 1999 (Accordo sui trasporti terrestri; RS
0.740.72), la Svizzera ha stabilito una nuova regolamentazione giuridica per
l'accesso al mercato dei trasporti stradali. Dal 1° gennaio 2004 tutti i
trasportatori su strada devono essere in possesso di un'
autorizzazione di
accesso alla professione
(licenza), rilasciata dall'UFT. In base alla legge
federale sull'accesso alle professioni di trasportatore su strada del 20 marzo
2009 (LPTS; RS 744.10), per ottenere l'autorizzazione, il richiedente deve
adempiere diverse condizioni, segnatamente l'affidabilità, la capacità finanziaria
e la capacità professionale (cfr. art. 3 e 4 LPTS). La relativa ordinanza (cfr.
art. 2 segg. Ordinanza concernente l'accesso alle professioni di trasportatore
di viaggiatori e merci su strada del 1° novembre 2000; OATVM; RS 744.103) ne
disciplina il rilascio.
Conformemente all'Ordinanza federale sull'ammissione dei conducenti di veicoli
al trasporto di persone e di merci su strada (
OAut;
RS 741.521), entrata in vigore il 1° settembre 2009, i conducenti che
trasportano persone con la licenza di condurre delle categorie D/D1 devono essere
titolari anche del
certificato di capacità per il trasporto di persone
(art.
2 cpv.1 OAut). Quest'ultimo è rilasciato come documento separato a complemento
della licenza di condurre ed ha una validità di 5 anni. Per poterlo
rinnovare occorre comprovare di avere frequentato
cinque giornate di formazione periodica (cfr. sito internet
www.cambus.ch
).
Il momento dal quale occorre esserne titolari dipende dalla data dell'esame di
guida. Le persone che hanno ottenuto la licenza di condurre della categoria D o
della sottocategoria D1 prima del 1° settembre 2008, necessitano del
certificato di capacità per il trasporto di persone solo dal 1° settembre 2013
(art. 27a cpv. 3 OAut).
Nella misura in cui il trasporto concerne esclusivamente scolari o studenti
(trasporto di scolari) occorre ottenere anche un'
autorizzazione cantonale
.
Lo prevede l'art. 7 lett. b dell’Ordinanza sul trasporto di viaggiatori del 4
novembre 2009 (OTV; RS 745.11).
3.2. Nell'evenienza concreta, il committente ha stabilito che la gara era
aperta ai conducenti, titolari di una licenza di condurre della categoria D1,
che si fossero impegnati a conseguire il certificato di capacità per autisti
professionali entro il 15 giugno 2013
(cfr. cifre 7 e 8). Il bando di
concorso fissava, in tal modo, dei criteri d'idoneità, in piena consonanza,
peraltro, con quanto dispongono gli art. 2 cpv. 1 e 27a cpv. 3 OAut. Fra le
condizioni necessarie per svolgere la commessa non figura tuttavia quella
riferita al possesso dell'autorizzazione federale per il trasporto professionale
di viaggiatori, indispensabile per poter offrire trasporti di scolari a titolo
professionale con autoveicoli con più di otto posti a sedere oltre al posto del
conducente (cfr. art. 2 lett. a e 3 LPTS). Il committente avrebbe dovuto
prevederla. Non solo poiché la cosiddetta "licenza" è obbligatoria
dal 1° gennaio 2004 (cfr. sito internet www.autorizzazione.ch), ma anche perché
la LPTS sanziona esplicitamente con una multa fino a 10'000 franchi chiunque
intenzionalmente o per negligenza esercita senza autorizzazione la professione
di trasportatore di viaggiatori su strada (cfr. art. 11 lett. a LPTS). Ciò
significa che il conducente deve esserne in possesso sin dall'inizio
dell'attività, vale a dire non appena effettua il suo primo trasporto.
Già per questo motivo, il ricorso andrebbe dunque accolto.
Vero che il ricorrente non ha impugnato il bando di concorso. Ha inoltrato la
sua offerta senza sollevare la benché minima obiezione quo alla mancata indicazione,
fra i requisiti da soddisfare, dell'obbligo di disporre di un'autorizzazione
federale per il trasporto professionale di viaggiatori. Avrebbe quindi perso il
diritto di contestare le regole della gara in sede di aggiudicazione (cfr. art.
38 cpv. 3 LCPubb). Il difetto d'impostazione del capitolato è però troppo grave
per non essere comunque considerato. La lacuna è ancor più seria se si
considera che il committente ha parimenti omesso di richiedere ai concorrenti
il possesso dell'autorizzazione cantonale di cui all'art. 7 lett. b OTV,
anch'essa indispensabile nella misura in cui ad essere trasportati, come nel
caso di specie, sono esclusivamente scolari o studenti (
Marcel Hepp/Ueli Stückelberger
, Die Konzession im Strassenverkehr,
in: Jahrbuch zum Strassenverkerhsrecht 2011, pag. 205 segg., e in particolare
pag. 220).
Avendo il municipio assegnato i servizi di trasporto messi a concorso senza
verificare preventivamente che CO 1, CO 2 e CO 3 fossero provvisti delle necessarie
autorizzazioni federali e cantonali, le controverse decisioni di aggiudicazione
appaiono di conseguenza viziate.
Esse hanno tuttavia già dato luogo alla stipulazione del contratto.
Questa autorità di ricorso
deve dunque limitarsi ad accertarne l'illiceità (art. 41 cpv. 2 LCPubb).
4.
Questo Tribunale
non può esimersi dal rilevare che le decisioni
litigiose risultano lesive del diritto anche per il fatto che
gli atti del concorso, oltre a non indicare
alcun criterio di aggiudicazione, non specificano neppure secondo quali
modalità le offerte sarebbero state valutate
.
4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a
favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi
criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di
servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,
la compatibilità ambientale e il
valore tecnico.
I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere
indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a
questa norma di legge,
l'art. 10 cpv.
2 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche
e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), ribadisce che i documenti di gara devono
contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza,
con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i
criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal
principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle
commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti
in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna
ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la
predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la
libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri
elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF
125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre
nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il
committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che
intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando
al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei
singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può
essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare
questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece
salvaguardare (STA 52.2011.97 dell'11 maggio 2011).
4.2. Come detto, il bando di concorso non stabiliva alcun criterio di
aggiudicazione. Le prescrizioni di gara non definivano neppure - fosse anche
per sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare le
offerte. Nemmeno dopo aver esaminato gli atti è del resto possibile determinare
quali motivi abbiano indotto il municipio ad affidare i servizi di trasporto
degli allievi a CO 1, CO 3 e CO 2, tant'è che i prezzi al km offerti dai
deliberatari (fr. 6.30) sono tutti superiori, seppure di poco, a quelli proposti
da RI 1 (fr. 6.00). Ma poco importa. La mancata, preventiva definizione dei
criteri di aggiudicazione e del metodo di valutazione delle offerte costituisce
un difetto d'impostazione del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente
qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio
della trasparenza. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non
permette di giungere a diversa conclusione. La mancata predeterminazione di
qualsiasi criterio di aggiudicazione, nonché del peso e del metodo di valutazione
imposti dalla legge (art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante e
gravida di conseguenze per non essere rilevata d'ufficio. Tanto più che le condizioni
del concorso non indicavano la possibilità di impugnare il capitolato di
appalto. A maggior ragione, dunque, le decisioni impugnate, rese in esito ad
una procedura concorsuale gravemente viziata e lesiva dei più elementari
principi che informano una procedura di concorso, risultano arbitrarie (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA
52.2010.157 del 10 giugno 2010).
5.
Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto. Le decisioni
impugnate hanno tuttavia già dato luogo alla stipulazione del contratto con
l'inizio dell'anno scolastico. Questo Tribunale deve dunque limitarsi ad
accertarne l'illiceità (art. 41 cpv. 2 LCPubb).
6.
La tassa di
giustizia e le spese sono poste, secondo soccombenza, a carico del comune di CO
4 e dei deliberatari, in ragione di 1/4 ciascuno (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza:
Le decisioni
23/24 luglio 2012 con cui il municipio di CO 4 ha
assegnato il servizio di trasporto degli allievi di scuola elementare e scuola
dell'infanzia a CO 2 (scuola elementare, giro A), CO 1 (scuola elementare, giro
B) e CO 3 (scuola dell'infanzia) per il periodo 2012-2016 sono dichiarate
illecite.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del comune di CO 4, CO 1, CO 2 e CO
3, in ragione di 1/4 ciascuno.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria