ti_gerichte · 60.2006.215 · 2006-07-24 · it
istanza di esclusione del procuratore pubblico. nozione di "collega di studio".

Tessin Camera dei ricorsi penali 24.07.2006 60.2006.215
Tessin Camera dei ricorsi penali 24.07.2006 60.2006.215
Ticino Camera dei ricorsi penali 24.07.2006 60.2006.215

Incarto n.
60.2006.215
Lugano
24 luglio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera dei ricorsi penali del
Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Mauro Mini, presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano
Ranzanici
segretaria:
Alessandra Mondada, vicecancelliera
sedente per statuire sull’istanza 16.6.2006 presentata dal
IS 1
in relazione
ad una sua possibile esclusione giusta l’art. 40 lit. d CPP;
premesso che la presente procedura trae origine da una decisione del
Consiglio della magistratura del 6.6.2006 (inc. __________);
ritenuto che, data la particolarità della procedura, non si
giustificava uno scambio di allegati;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a
.   Con
segnalazione del 30.9.2005 al Consiglio della magistratura, __________ ha stigmatizzato
il fatto che il procuratore istante non si sia escluso in un procedimento nel
quale l’avv. __________ funge da patrocinatore di una delle parti, e ciò in
considerazione del fatto che la moglie del procuratore pubblico lavora presso
lo studio __________.
b
.   Il
Consiglio della magistratura ha deciso in data 6.6.2006 (inc. __________) di
non dare seguito alla segnalazione. Nella stessa decisione, in particolare al
punto 9, il Consiglio della magistratura scrive che “
Dovesse, tuttavia,
stare indagando in altre fattispecie in cui l’avv. __________ (o l’avv. __________)
è coinvolto come patrocinatore di una parte, il procuratore IS 1 dovrà notificare
alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d’appello, ai sensi dell’art. 42
cpv. 1 CPPT, la propria situazione, così da provocare una decisione vincolante
da parte dell’organo preposto alla verifica dei casi di esclusione
.”
c
.   In
ossequio a questa decisione, il procuratore pubblico ha presentato l’istanza
del 16.6.2006. Dopo avere segnalato quelli che sono i procedimenti di cui si
occupa e nei quali l’avv. __________ è patrocinatore di una parte, e riferito
che in nessun procedimento l’avv. __________ è patrocinatore, il magistrato
inquirente espone le ragioni per cui sua moglie non possa essere considerata
collega di studio dell’avv. __________.
in
diritto
1
.   L'art.
40 lit. d CPP prevede che ogni giudice, procuratore pubblico, segretario od
assessore-giurato è escluso per legge dall’esercitare il suo ufficio quando sia
parente o affine negli stessi gradi con un avvocato che partecipa al processo,
oppure se lo sia con un avvocato collega di studio del patrocinatore di una
parte.
2
.   Il
magistrato che viene a conoscenza di una causa che lo esclude deve astenersi da
qualsiasi atto giudiziario, pena la nullità degli atti giudiziari ulteriormente
compiuti (art. 41 CPP), e deve notificare la sua esclusione alla Camera dei
ricorsi penali che, verificata la causa di esclusione, provvede alla sua
sostituzione (art. 42 CPP).
3
.   I
motivi di esclusione sono posti dalla legge, indipendentemente dalla
sussistenza di un rischio di parzialità. Il giudice in questo caso non solo si
deve astenere spontaneamente dal giudizio, ma deve valutare d'ufficio il
realizzarsi di un motivo di esclusione (DTF 117 Ia 411 consid. 2c; J. - F.
POUDRET / S. SANDOZ - MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
Berna 1990, p. 101 e rif.; E. CATENAZZI, Considerazioni sugli istituti
procedurali dell’astensione e della ricusazione in: Festschrift 75 Jahre EVG,
Berna 1992, p. 342).
4
.   Lo
scopo del diritto di ricusa - e dell'obbligo di esclusione - è quello di
vietare l'influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo che
potrebbero privare la decisione della necessaria oggettività, a favore o a
pregiudizio di una parte: a chiunque sia sottoposto a influenze di tal genere
non può essere riconosciuta la qualità di "
giusto mediatore
"
(decisioni TF 1P.91/2003 dell’8.9.2003 e 1P.168/2003 del 25.8.2003; decisione
TF 12.7.2000 in re A., pubblicata in REP. 2000 n. 3, e rif.; REP. 1998 n. 97, e
rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht,
6. ed., Basilea 2005, § 30 n. 1 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse,
Zurigo 2000, n. 909 ss.; E. CATENAZZI, op. cit., p. 337 ss.).
Il diritto ad un giudice indipendente ed imparziale è regolato
dall’art. 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost.), rispettivamente dall’art. 29 cpv. 1
Cost. (decisioni TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004, 1P.619/2003 e 1P.621/2003 del
26.11.2003, 1P.76/2003 del 17.3.2003, 1P.589/2002 del 4.2.2003 e 1P.528/2002
del 3.2.2003; DTF 127 I 196; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., §
30 n. 1 e 4a). L’indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni
di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost.
e dell’art. 6 CEDU, bensì da quello dell’art. 29 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione
TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127 I 196 ss.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K.
HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a); per quanto riguarda la sua indipendenza e la
sua imparzialità, il contenuto della disposizione di cui all’art. 29 cpv. 1
Cost. corrisponde comunque a quello dell’art. 30 cpv. 1 Cost. (cfr. decisione
TF 1P.238/2004 dell’1.7.2004; DTF 127 I 198 e 199, e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI
/ K. HARTMANN, op. cit., § 30 n. 4a).
Il
giudice deve quindi poter essere ricusato da chi ha un interesse quando vengono
a mancare l'imparzialità e l'indipendenza. La ricusa riveste tuttavia un
carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato
offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità;
saranno considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale ed
organizzativo, e sarà posto l'accento sull'importanza che potrebbero rivestire
le apparenze stesse (decisioni TF 1P.76/2003 del 17.3.2003, 1P.528/2002 del
3.2.2003 e 1P.49/2003 del 29.1.2003; DTF 126 I 168; M. E. VILLIGER, Handbuch
der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1993, p. 244 e ss.). L’elemento
determinante consiste però nel sapere se le apprensioni soggettive
dell'interessato, per quanto comprensibili, siano obiettivamente giustificate.
Secondo
costante giurisprudenza del Tribunale federale, per accogliere una domanda di
ricusa non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto, bastando
circostanze obiettivamente idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e
a far sorgere un rischio di parzialità per giustificare la ricusazione
(decisione TF 1P.21/2004 del 27.5.2004; DTF 126 I 68 consid.
3a e rif.; R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, op. cit., § 30 n.
2).
Tuttavia, occorre pur sempre un certo grado di
pericolo e di rischio, ed il ricorrente deve dimostrarlo: la ricusazione é e
deve in ogni caso rimanere un mezzo di carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14
consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Il Tribunale federale nega poi a dei
provvedimenti procedurali come tali, indipendentemente dalla loro correttezza,
l'idoneità a fondare il dubbio oggettivo della prevenzione del magistrato che
li ha adottati. Eventuali scorrettezze procedurali non bastano di per sé a
fondare una legittima suspicione, anche qualora si concretizzino in vantaggi o
svantaggi per le parti processuali a confronto, ma devono seguire il normale
corso d'impugnazione (DTF 116 Ia 20 consid. b). Unicamente errori particolarmente
gravi e ripetuti, che devono essere considerati delle violazioni gravi dei
doveri del magistrato, possono giustificare un sospetto oggettivo di
prevenzione. Al giudice della ricusa non compete esaminare la condotta della
procedura come un'istanza di ricorso alla quale, invece, spetta il compito di
correggere eventuali errori (REP. 1998, n. 97).
5
.   Nel
presente caso, in relazione all’art. 40 lit. d CPP, problematico non è il
legame di parentela, ma la nozione di “
collega di studio
”.
6
.   Questa
nozione non era presente nel vecchio codice di procedura penale (vCPP). L’art.
16 cifra 5 vCPP prevedeva l’esclusione per il magistrato parente o affine di un
avvocato del processo. L’art. 17 cpv. 1 vCPP estendeva anche ai procuratori pubblici
questo caso di esclusione, con gradi di parentela diversi.
L’estensione
del caso di esclusione al “
collega di studio
” è stato proposto con il
Messaggio del CdS n. 3163 dell’11.3.1987 (art. 16 cifra 4 progetto CPP). Nel
commento al progetto viene menzionata questa estensione quale novità, senza però
apportarvi dei chiarimenti o delle precisazioni ulteriori (Messaggio p. 20
punto 2). Dalla discussione nella speciale commissione (del 30.3.1988, p. 8/9
del verbale) e dal rapporto dell’8.11.1994 (p. 26) non emergono indicazioni
precise. Non risulta ci siano state precedenti decisioni giurisprudenziali.
7
.   La
nozione di “
collega di studio
” non si ritrova nel codice di procedura
civile (art. 26 lit. a CPC) e nella legge di procedura per le cause amministrative
(l’art. 32 LPamm rinvia al CPC).
Il
progetto di codice di procedura penale unificato prevede unicamente
l’esclusione per la parentela o l’affinità con un patrocinatore delle parti
(art. 54 pCPP CH). L’esclusione per il “
collega di studio
” costituisce
un’estensione che non si ritrova in altri ambiti giuridici o in altri codici di
procedura penale.
8
.   Nella
propria decisione del 6.6.2006, il Consiglio della magistratura ha particolarmente
indagato il termine “
collega
” (inc. __________, p. 4/5). Il termine “
collega
”
è invero assai generico ed è per prassi utilizzato tra avvocati.
Determinante
per interpretare l’art. 40 lit. d CPP è chiarire il termine “
di studio
”,
in quanto riferito ad un legame che va oltre la “
collegialità
” esistente
e tipica della professione forense.
9
.   Come
osserva P. CRESPI (Forma giuridica di uno studio legale e responsabilità
civile, CFPG 2003, p. 25 ss.), l’evoluzione economica in generale, l’evoluzione
dell’attività forense in particolare, portano sempre più gli avvocati ad
unirsi. Si tratta di esaminare se ogni e qualsiasi forma di unione e collaborazione
crei un legame di “
collega di studio
” o meno.
10
.   Preliminarmente
è pacifico, ed è già stato deciso (sentenza 8.9.1997, inc. CRP __________,
18.9.1997, inc. __________ e 9.10.1997, inc. __________), che sono “
colleghi
di studio
” il titolare di uno studio ed un avvocato da lui assunto alle
proprie dipendenze.
11
.   Una
situazione simile è data nel caso di un accordo di collaborazione tra un notaio
ed un avvocato (non notaio) in base al quale questi dirotti sistematicamente
gli atti notarili al primo, che a sua volta versa all’avvocato una parte
dell’onorario o una retrocessione, per coprire le spese e/o quale provvigione
(una sorta di “
Finder’s fee
”, per fare un parallelo con l’attività
bancaria). Non si è in presenza di un dipendente o di un contratto di lavoro,
ma di un collaboratore stabile dello studio, con un rapporto duraturo e
preferenziale (rispetto ad altri notai). Questo vincolo di collaborazione, per
la sua sistematicità, durata e implicazione economica, crea certamente un
legame di “
colleghi di studio
”.
12
.   Medesima
situazione vale per gli avvocati indicati quali consulenti di uno studio
legale: queste persone, spesso già titolari dello studio, hanno comunque un
rapporto duraturo ed interessato, ed assurgono a colleghi di studio.
13
.   Meno
chiara è la situazione di collaborazione tra studi di diversi cantoni e di
diversi paesi: questi “
Club
” di principio hanno tra di loro un rapporto
di collaborazione non esclusivo (P. CRESPI, op. cit., p. 29). Per queste situazioni,
che con riferimento all’art. 40 lit. d CPP sono meno frequenti, può rimanere
indeciso se il rapporto che si instaura sia qualificabile di “
colleghi di studio
”.
14
.   Occorre
esaminare situazioni di sinergie tra avvocati, non disciplinati da un contratto
di lavoro o di collaborazione stabile.
In
generale, per determinare la forma giuridica di uno studio legale, occorre
fondarsi sul contratto concluso tra le parti: scelte operative possono avere
conseguenze sulla qualifica giuridica societaria dello studio legale, in virtù
del principio dell’affidamento e dell’apparenza giuridica (“
Rechtsschein
”).
P. CRESPI (op. cit., p. 28) distingue due
principali forme di collaborazione: la comunione di cancelleria (“
Bürogemeinschaft
”)
e la comunione di avvocati (“
Anwaltsgemeinschaft
”).
Il primo modello è caratterizzato dalla
comunione di infrastrutture professionali, mentre che l’acquisizione e la
gestione dei mandati professionali è autonoma: giuridicamente può rivestire la
forma della società semplice (P. CRESPI, op. cit., p. 39).
Il secondo modello è più vincolante,
perché si estende all’acquisizione dei mandati, alla loro gestione ed alla loro
fatturazione: giuridicamente può rivestire la forma della società in nome
collettivo (P. CRESPI, op. cit., p. 40). In questo secondo modello è pacifico
che gli avvocati che vi partecipano sono “
colleghi di studio
”.
15
.   Problematica
nell’ottica della nozione di “
colleghi di studio
” è la forma di collaborazione
della comunione di cancelleria (“
Bürogemeinschaft
”). Come detto, questa collaborazione
tra avvocati è caratterizzata per un verso dalla comunione di infrastrutture
professionali e per altro verso da un’acquisizione ed una gestione dei mandati
professionali autonoma.
Questa
forma di collaborazione può avere intensità diverse, a dipendenza dell’accordo
stipulato tra gli avvocati. Si passa da una collaborazione limitata unicamente
alla logistica, a forme di collaborazione più avanzate, come la supplenza del
collega in caso di sua assenza, come l’accordo di passarsi i clienti a
dipendenza della specializzazione di ogni avvocato, come l’uso di una carta
intestata comune, quest’ultima potendo creare una rilevanza giuridica che va
oltre i termini dell’accordo di collaborazione concluso tra gli avvocati (si
veda ad esempio DTF 124 III 363).
16
.   Come
ricorda la giurisprudenza del Tribunale federale (sentenza 4C.47/2006 del
30.5.2006, consid. 3.4.3.1, p. 6), la legge si interpreta anzitutto partendo dalla
lettera (interpretazione letterale). Per via d’interpretazione ci si può discostare
dal senso letterale di un testo chiaro solo se ragioni oggettive permettono di
concludere che il testo non esprima il senso compiuto della disposizione in
discussione. Se più interpretazioni di un testo sono possibili, occorre
stabilire il senso compiuto (“
veritable portée
”) della norma, ricostruendolo
dai lavori preparatori, dallo scopo perseguito, dallo spirito della
disposizione, così come dai valori sui quali si fonda o dalle eventuali
relazioni con altre disposizioni.
Il
Tribunale federale non privilegia alcun metodo d’interpretazione, ma si ispira
ad un pluralismo pragmatico per ricercare il senso compiuto della disposizione:
si limita al senso letterale di una disposizione solo se lo stesso fornisce,
senza ambiguità, una soluzione materialmente giusta (DTF 132 III 226).
17
.   Interpretando
in modo letterale la disposizione (art. 40 lit. d CPP), già nel caso di una collaborazione
meramente logistica si sarebbe in presenza di “
colleghi di studio
”,
perché più avvocati esercitano l’attività forense fisicamente negli stessi
locali, e ciò indipendentemente dagli accordi raggiunti dai medesimi.
Quest’interpretazione estensiva si limiterebbe alla mera apparenza, ad una comune
ubicazione che crea solitamente solo una frequentazione.
Adottando
una simile interpretazione, ci si potrebbe chiedere se il fatto che molti
uffici giudiziari siano ubicati in un medesimo palazzo di giustizia non crei allora
dei legami simili, e non divenga problematico nell’ottica dell’esclusione e
della ricusa.
18
.   Una
simile interpretazione letterale è eccessiva. Occorre ricordare come
l’esclusione per il “
collega di studio
” prevista dal diritto penale ticinese
rappresenti un’eccezione, ovvero un’estensione che non si ritrova in altri
ambiti giuridici (civile, amministrativo): è una situazione limite, che va conseguentemente
interpretata in modo restrittivo.
19
.   Alla
base del motivo di esclusione dell’art. 40 lit. d CPP (in relazione all’art. 40
lit. c CPP) c’è un legame di parentela o di affinità tra un avvocato ed un
magistrato o un procuratore pubblico, che può oggettivamente fare dubitare
della sua imparzialità.
Perché
tale motivo di esclusione si estenda anche ad un “
collega di studio
”,
non parente o affine, non è sufficiente un criterio spaziale fisico (medesimi locali):
occorre che i due o più avvocati formino uno studio tra di loro, abbiano effettivamente
una comunanza di interessi o creino una simile apparenza, tale da fare dubitare
dell’imparzialità.
L’utilizzo
dei medesimi spazi crea unicamente dei rapporti ed una frequentazione, come peraltro
avviene anche ad esempio all’interno di un palazzo di giustizia, non forma però
ancora uno studio.
Si
crea uno studio tra due o più avvocati in caso di comunanza di interessi,
quando tra colleghi s’instaurano rapporti di dipendenza professionale o
economica. Quest’ultima è realizzata in presenza di rapporti economici non solo
tesi al contenimento delle uscite (come nella comunione di cancelleria -“
Bürogemeinschaft
”-
limitata alla logistica), ma anche relativi alle entrate: collaborazioni
riguardanti l’incremento delle entrate, movimenti di fondi regolari tra le parti,
accordi di collaborazioni durature e/o esclusive, non solo occasionali.
Si
crea uno studio anche se verso l’esterno viene data la parvenza di una
dipendenza professionale o economica, quandanche tale immagine di
collaborazione vada oltre all’accordo tra le parti o a quella effettivamente
esistente: ad esempio quando in una comunione di cancelleria viene utilizzata
una carta intestata comune, non solo in caso di sporadici mandati congiunti. Questa
situazione di apparenza, creata verso l’esterno, può avere effetti di diritto
civile, e si estende anche al caso di esclusione.
Al
contrario, in caso di una semplice comunione di cancelleria (“
Bürogemeinschaft
”)
limitata alla logistica (locali, fax, fotocopiatrice, sistema informatico,
biblioteca) ed a collaborazioni occasionali (non permanenti ed esclusive), gli
avvocati interessati non sono “
colleghi di studio
” ai sensi dell’art. 40
lit. d CPP. Determinante è che tra gli avvocati di una comunione di cancelleria
non ci sia una dipendenza economica o professionale: non ci deve essere una
subordinazione, ma rapporti tra colleghi indipendenti e su un piede di uguaglianza
(decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo del 19.5.2005, caso
Steck-Risch contro Liechtenstein, n. 63151/00, § 46 p. 9).
20
.   Venendo
al caso concreto, occorre anzitutto considerare che normalmente questa Camera
interviene solitamente in caso di effettiva esclusione da parte di un
magistrato o in caso di ricusa per mancata esclusione.
Nel
presente caso, la procedura è insolita, poiché l’istanza è presentata da un
magistrato che in concreto ritiene di non doversi escludere: questa procedura
insolita è però giustificata, in quanto auspicata dal Consiglio della magistratura,
nella sua decisione del 6.6.2006 (inc. __________) e conforme all’art. 42 cpv.
2 in fine CPP.
Questa
Camera ritiene necessario limitarsi ad indicare in generale i criteri per
decidere l’esclusione o meno. Per potersi pronunciare sul caso concreto
sarebbero necessari accertamenti ulteriori sui rapporti esistenti tra l’avv. __________
e l’avvocatessa __________ per un verso, e l’avv. __________ per altro verso.
In
base a quanto emerge dalla documentazione agli atti, è pacifico che si possa
considerare l’avvocatessa __________ “
collega di studio
” dell’avvocato __________,
in quanto c’è tra di loro un rapporto di collaborazione stabile ed esclusivo, con
rapporti anche di tipo economico (retrocessione o commissioni sugli atti
notarili): inoltre l’avvocatessa __________ figura sulla carta intestata dello
studio legale __________ e quest’ultimo figura sulla carta notarile di __________.
Questa
Camera non è al contrario in grado di addentrarsi nei rapporti esistenti tra
l’avv. __________ e l’avv. __________. A prima vista non c’è una carta
intestata comune, ci sono telefoni diversi, sulle rispettive carte intestate sono
indicati numeri differenti di partite IVA: non si conosce più nel dettaglio la collaborazione
tra i due avvocati. Analogamente questa Camera non è in grado di pronunciarsi
compiutamente su eventuali rapporti tra l’avvocatessa __________ e l’avv. __________
Dalle indicazioni dell’istante tali rapporti sarebbero occasionali: se così
fosse, non vi sarebbe rapporto di “
colleghi di studio
”; non è dato però
di saperne di più, in particolare se esistano eventuali altri rapporti
economici (ev. retrocessioni, ad esempio per gli atti notarili) che potrebbero
creare dei rapporti di dipendenza economica.
21
.   In
base alle indicazioni contenute in questa sentenza, il procuratore istante
potrà determinarsi se sono dati gli estremi di una esclusione o meno.
22
.   Considerata
la particolarità del caso ed il fatto che la procedura è stata auspicata dal
Consiglio della magistratura, si rinuncia alla tassa di giustizia ed alle
spese.
Per
questi motivi,
richiamati gli art. 40 ss. CPP ed ogni altra norma applicabile,
pronuncia
1.   L’istanza
è evasa ai sensi dei considerandi.
2.   Non
si prelevano tassa di giustizia e spese.
3.   Intimazione:
terzi
implicati
Per la Camera dei ricorsi penali
Il presidente                                                             La
segretaria