ti_gerichte · 12.2005.174 · 2007-06-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.06.2007 12.2005.174

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2005.174
Lugano
4 giugno 2007
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Verzasconi (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.116
della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 18
febbraio 2002 da
AO 1
rappr. dall’ RA
1
contro
AP 1
rappr. dall’ RA
2
con cui l’attrice ha chiesto la
condanna del convenuto al pagamento di fr. 424'668.- oltre a interessi del 5%
dal 9 ottobre 2001, nonché il rigetto definitivo dell’opposizione al precetto
esecutivo n. __________ fatto spiccare nei confronti del convenuto dall’Ufficio
esecuzioni di Lugano il 11 ottobre 2001 e la convalida del sequestro n. __________
della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5;
domande avversate dal convenuto che
ha postulato in via preliminare, per carenza di legittimazione passiva, la
reiezione della petizione; medesima conclusione è formulata anche nel merito,
con richiesta di annullamento del precetto esecutivo fatto spiccare nei suoi
confronti e la revoca del sequestro a suo tempo ordinato, con protesta di tasse,
spese e ripetibili;
sulle quali il Pretore ha statuito
il 1° settembre 2005, accogliendo integralmente le domande attoree e rigettando
in via definitiva l’opposizione interposta al precetto esecutivo, accollando le
spese processuali al convenuto, con l’obbligo di versare all’attrice fr.
28'000.- a titolo di ripetibili;
appellante il convenuto con atto del 23 settembre
2005, con cui in riforma del giudizio di prima istanza chiede la reiezione
della petizione, l’annullamento del precetto esecutivo fatto spiccare nei suoi
confronti, l’accollo delle spese giudiziarie all’attrice e la richiesta in suo
favore delle ripetibili fissate dal Pretore, con protesta di tasse, spese e
ripetibili di seconda istanza;
mentre l’attrice, con osservazioni del 20 ottobre 2005
postula la reiezione dell’appello;
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa,
ritenuto
in fatto:
A.
In
occasione dell’apertura il 6 marzo 2000 della relazione bancaria “__________”
alla S__________ di L__________, la titolare della relazione, AO 1, cittadina
francese con domicilio in Italia e AP 1, cittadino italiano domiciliato in
Italia, hanno sottoscritto un documento denominato “procura amministrativa”,
secondo cui AO 1 conferiva a AP 1 la procura di rappresentanza nei confronti
della banca, l’autorizzazione a disporre dei depositi titoli e dei beni
patrimoniali di qualsiasi genere depositati presso la banca, finalizzata in
particolare all’acquisto, alla vendita di titoli, di diritti d’opzione, di
fondi di investimento, di fondi interni, di depositi a termine e di
sottopartecipazioni, di investimenti fiduciari e di metalli preziosi, con
operazioni di cambio, a contanti e/o a termine, all’acquisto o alla vendita di
strumenti derivati standardizzati o non standardizzati (opzioni e
financial
futures
, compresi opzioni su titoli, divise, metalli preziosi, tassi di
interesse e indici, warrants ed altri prodotti simili). AP 1, sempre secondo
quel documento, era inoltre autorizzato a ricevere, esaminare ed accettare gli
estratti conto e deposito titoli, nonché a fare tutto ciò che riteneva
necessario o utile per l’amministrazione dei titoli o degli averi depositati.
Il 10 marzo 2000 AO 1 ha versato sulla relazione bancaria menzionata €
458'000.-.
B.
Il
30 giugno 2000 AO 1 ha sottoscritto con N__________, A__________ (New York; in
seguito N__________), di cui AP 1 era il direttore, un mandato di consulenza
finanziaria, avente per scopo la gestione del suo patrimonio secondo i consigli
di natura finanziaria elargiti dal consulente, con la facoltà per la mandante
di accettare o no le indicazioni fornite. Al consulente erano inoltre affidati
la verifica delle posizioni bancarie del mandante, delle commissioni bancarie
addebitate, della gestione bancaria (costi, tempi, modalità), delle istruzioni
impartite, nonché il compito di fornire alla mandante una situazione semestrale
che indicasse il patrimonio iniziale e finale, i movimenti, la rendita
semestrale lorda e netta e i costi. La facoltà di impartire ordini da parte del
consulente direttamente alla banca era ammessa solo con esplicita
autorizzazione mediante specifico mandato della mandante alla banca.
C.
AP 1 ha iniziato a movimentare il conto di AO 1 che, secondo le
indicazioni fornite con scritto non datato della N__________, al 30 giugno 2000
presentava un saldo di € 474'978.- con un rendimento pari al 3.608% (riferito a
112 giorni), ossia dell’11.76 % annuo. Sempre secondo quanto affermato da N__________,
il 23 gennaio 2001 la relazione poteva contare su un patrimonio di € 468'600.-
corrispondente a un rendimento del 2.536% annui.
D.
Il
mandato di consulenza finanziaria è stato disdetto con scritto del 13 luglio
2001 dalla __________. Sulla base della procura amministrativa, AP 1 ha invece
continuato ad operare sul conto __________ fino al 30 settembre 2001, e
successivamente, il 17 ottobre 2001 AO 1 ha chiuso la relazione bancaria che
presentava a quel momento un saldo di soli € 168'093.-, con una perdita
rispetto al capitale iniziale di € 290'342.-. Il 28 settembre 2001 AO 1 ha
ottenuto il sequestro di tutti i beni di AP 1 depositati alla __________ a L__________,
sequestro dapprima confermato dalla Pretura di Lugano con sentenza del 5
febbraio 2002, ma poi revocato dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello con decisione del 31 maggio 2002. Il Tribunale federale ha confermato
la decisione della seconda istanza cantonale il 18 settembre 2002.
E.
Nel
frattempo, il 18 febbraio 2002 AO 1 ha convenuto in giudizio davanti al Pretore
di Lugano AP 1 chiedendo la sua condanna al pagamento di Fr. 424'668.- oltre a
interessi al 5% dal 9 ottobre 2001, corrispondenti alle perdite da essa subite
sul suo patrimonio dal marzo 2000 al settembre
2001 a
seguito dell’asserita cattiva
gestione degli affari affidati al mandatario. Ha nel contempo chiesto la
convalida del sequestro - che a quel tempo non era ancora stato revocato dalle
istanze giudiziarie superiori adite dal convenuto - e il rigetto definitivo
dell’opposizione da questi interposta al precetto esecutivo notificatogli il 23
novembre 2001. Le domande sono state avversate dal convenuto, il quale ha
eccepito preliminarmente la carenza di legittimazione passiva. Nel merito egli
ha chiesto di respingere ogni pretesa attorea.
F.
Con
decisione del 1° settembre 2005, il Pretore ha accolto integralmente la
petizione e ha condannato il convenuto al pagamento all’attrice dell’importo di
fr. 424'668.- oltre a interessi, somma per cui ha rigettato in via definitiva
l’opposizione interposta al PE, ad assumersi le spese processuali e la tassa di
giustizia, oltre al versamento di un’indennità per ripetibili di fr. 28'000.-
alla controparte.
G.
La sentenza
pretorile è stata dedotta in appello con atto del 23 settembre 2005 da
AP 1,
il quale ha domandato la riforma del
giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e di
annullare il precetto esecutivo emesso nei suoi confronti, con assegnazione
delle ripetibili in suo favore. Dei motivi si dirà nei considerandi. Con
osservazioni del 20 ottobre 2005 AO 1 ha postulato la reiezione dell’appello
con conferma della decisione di prima istanza.
considerando
in diritto:
1.
La competenza del Pretore a giudicare la lite, da questi
implicitamente ammessa e non contestata dall’appellante, è data dall’art. 5 n.
1 della Convenzione di Lugano. Infatti, secondo questa norma il convenuto
domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un
altro Stato contraente in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in
cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita. In
concreto, entrambe le parti sono domiciliate in Italia, ma le obbligazioni
contrattuali sono state eseguite a Lugano, dove l’attrice aveva depositato i
suoi averi e dove il convenuto aveva la sua sede professionale, così come, al
momento in cui si sono svolti i fatti, la sua dimora abituale. Per quanto
attiene al diritto applicabile, giustamente il primo giudice ha ritenuto quello
svizzero giusta l’art. 117 LDIP. Il contratto di gestione patrimoniale concluso
tra l’attrice e rispettivamente il convenuto o N__________ è in effetti un
contratto di mandato (DTF 132 III 460 consid. 4.1, 124 III 155 consid. 3b; 115
II 62 consid. 1) per il quale la citata norma prevede, in caso di assenza di
scelta del diritto applicabile, il diritto dello Stato con il quale il
contratto è più strettamente connesso, ossia lo Stato in cui la parte che deve
eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso
il contratto in base a un’attività professionale o commerciale, in cui ha la
stabile organizzazione (art. 117 cpv. 1 e 2 LDIP). Per il mandato, la
prestazione caratteristica è la prestazione del servizio da parte del
mandatario (art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP). Anche la questione della
legittimazione passiva del convenuto, che egli contesta nuovamente in questa
sede, viene giudicata sulla base del diritto svizzero giusta l’art. 126 LDIP.
2.
Il Pretore ha riconosciuto all’appellante la legittimazione passiva,
ossia che quest’ultimo ha agito quale parte contrattuale in veste propria e non
in rappresentanza di N__________, per i rapporti personali di fiducia tra
l’attrice e il convenuto, che hanno condotto alla firma del documento
denominato “procura amministrativa” (doc. C) con il quale l’attrice ha inteso conferire
all’appellante assai ampi poteri sul conto da essa detenuto alla __________ – e
di cui si dirà nei particolari più sotto - e sul quale non vi è menzione alcuna
della società N__________. Il primo giudice ha inoltre ritenuto come
irrilevante ai fini del quesito della legittimazione passiva la firma del
contratto di consulenza finanziaria di cui al doc. D tra l’attrice e N__________,
posteriore di tre mesi alla firma della “procura amministrativa” (doc. C) e nel
quale non viene affatto menzionata la sostituzione del precedente contratto. I
due contratti sarebbero in ogni caso differenti oltre che nei soggetti
giuridici titolari dei diritti ivi sanciti anche nei contenuti materiali: il
primo si riferirebbe a un mandato di gestione patrimoniale mentre il secondo
rappresenterebbe unicamente un contratto con il quale N__________ si sarebbe
assunta il compito di consulente finanziario dell’attrice, rimanendo tuttavia a
quest’ultima il potere unico di impartire ordini alla banca in assenza di un
mandato specifico alla banca, per cui non potrebbe nemmeno essere considerata
la novazione del primo contratto con la firma del secondo. Il pretore ha quindi
ritenuto che l’appellante forniva prestazioni all’attrice in duplice veste, a
titolo personale quale gestore patrimoniale e quale rappresentante di N__________
in qualità di consulente finanziario.
L’appellante
contesta le argomentazioni pretorili e sostiene anche in questa sede la sua
carenza di legittimazione passiva. Egli ha osservato che il documento intitolato
“procura amministrativa” (doc. C) non sarebbe altro che una semplice
dichiarazione di volontà del conferimento di una procura all’appellante e non
un contratto di gestione patrimoniale. Questa tesi sarebbe confortata anche
dalle risultanze dell’istruttoria (in particolare dalle audizioni dei testi T__________
e D’__________), dalle quali emergerebbe chiaramente che l’attrice avrebbe
conferito un mandato di gestione patrimoniale non al convenuto bensì a N__________,
come sancito nel doc. D. Del resto, sempre secondo l’appellante, anche
l’attrice avrebbe riconosciuto chiaramente in N__________ la sua controparte,
dal momento che si sarebbe rivolta alla banca indicando il convenuto quale
rappresentante della società citata (doc. 3), che vi sarebbe stata reciproca
corrispondenza tra attrice e N__________ e che la prima avrebbe corrisposto gli
onorari richiesti dalla stessa N__________ direttamente a questa entità e non
già al convenuto, il quale non avrebbe percepito alcunché. Le conclusioni alle
quali giunge il Pretore per ammettere la legittimazione passiva dell’appellante
sarebbero quindi frutto di arbitraria valutazione delle prove, contraria alle
risultanze dell’istruttoria, in violazione pure del principio attitatorio
perché l’attrice mai avrebbe sostenuto, come ritenuto nella sentenza dedotta in
giudizio, di aver conferito un mandato di consulenza finanziaria alla N__________,
ma avrebbe sempre asserito che il contratto con quest’ultima aveva per oggetto
la gestione patrimoniale. In ogni caso, il contratto di cui al doc. C sarebbe
stato novato con la sottoscrizione del contratto di cui al doc. D o comunque lo
stesso sarebbe stato annullato ai sensi dell’art. 115 CO.
3.
La
legittimazione delle parti al processo deve essere esaminata d’ufficio dal giudice.
Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non
per le circostanze di fatto (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., n. 339 ad art. 181, con richiamo alla decisione del TF del 6
luglio 2004, inc. 4C.198/2004). La legittimazione passiva, ossia la posizione
della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi
confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento
del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato dal giudice sulla
base dei fatti allegati dalle parti ed accertati.
Determinare
la legittimazione attiva e passiva di una parte significa stabilire chi può,
rispettivamente contro chi si deve far valere in giudizio, in proprio nome, una
determinata pretesa in qualità di suo titolare (DTF 125 II 82 consid. 1a; decisione
del TF del 2 giugno 2003, inc.
5C
.243/2002; II CCA 25 ottobre 2005, inc. n. 12.2005.137).
In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti
dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione
passiva sia data qualora la parte convenuta sia parte del contratto in base al
quale l’attore procede (
Cocchi/ Trezzini
,
CPC-TI, App., m. 23 ad art. 181). Con l’appello il convenuto non contesta che
tra lui o N__________ sia stato perfezionato un contratto con l’attrice. La
materia del contendere verte intorno al quesito di sapere se egli ha agito in
veste propria quale parte, oppure come rappresentante della N__________.
4.
L’art.
32 cpv. 1 CO dispone che i diritti e gli obblighi discendenti da un contratto
perfezionato a nome di un’altra persona da un rappresentante autorizzato
passano al rappresentato. Il rappresentante non è vincolato dall’atto che è
stato compiuto. Gli effetti della rappresentanza sorgono solo se il rappresentante
dispone di un potere di rappresentanza, vale a dire se egli è stato autorizzato
a far nascere i diritti e gli obblighi direttamente in favore e a carico del
rappresentato. Il rappresentante deve altresì aver avuto la volontà di agire in
questa veste. La rappresentanza diretta presuppone che il rappresentante agisca
espressamente o tacitamente a nome del rappresentato. Per contro, allorché una
persona agisce in suo nome, ma per conto di un altro soggetto, la
rappresentanza sarà indiretta. Poco importa che il terzo sia o meno a
conoscenza che il suo contraente agisca per conto altrui. Il contratto in
questa evenienza vincola le parti e non spiega alcun effetto nei riguardi del
rappresentato. Quest’ultimo non può acquisire dei diritti o degli obblighi se non
in virtù di un nuovo atto giuridico. Se, come nel caso di specie, il
rappresentante ha rivelato al suo contraente che egli non agiva per proprio
conto, la distinzione fra rappresentanza diretta e indiretta può essere
delicata (DTF 126 III 64; 100 II 211; SJ 1998 pag. 223/224 e 1996 pag.
556/557). Agire in nome del rappresentato significa che il rappresentante deve
far sì che la controparte riconosca che egli intende far nascere nel
rappresentato e non in sé stesso gli effetti del negozio giuridico in questione.
Questo può ad esempio avvenire comunicando esplicitamente al terzo la propria
qualità di rappresentante. Non si tratta di un precetto imperativo: in
determinati casi la volontà di fungere quale rappresentante, pur se non
esplicita, è desumibile dalle circostanze o dovrebbe esserlo per un partner
contrattuale in buona fede, di modo che la rappresentanza si verifica
ugualmente. Se questo sia il caso, è questione che viene decisa interpretando
il comportamento del rappresentante e della controparte contrattuale secondo il
principio dell’affidamento, badando in particolare a ciò che per la controparte
era riconoscibile al momento della stipulazione (
Zäch
, in Berner Kommentar, n. 45 ad art. 32;
von Thur/Peter
, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen OR, 3
a
ed., Vol. I, pag. 386 seg.;
Engel
,
Traité des obligations en droit suisse, 2
a
ed., pag. 377; II CCA 4 agosto 2005, inc. 12.2004.75; II CCA 5
settembre 1996, inc. n. 12.96.00098; II CCA 22 dicembre
1993 in
re F. G. SA
).
Rimane salvo il caso in cui al terzo è indifferente trattare con il
rappresentante o con il rappresentato (DTF 126 III 64, 117 II 389 consid. 2a).
L’onere
della prova in ordine all’esistenza di una rappresentanza incombe in questi
casi al rappresentante e non al terzo. La dottrina dominante e la
giurisprudenza hanno avuto modo di chiarire che nelle cause promosse dal terzo
contro il rappresentante, spetta a quest’ultimo l’onere di provare di aver
concluso il contratto – in concreto di mandato – in nome del rappresentato e
non in nome proprio (
Bucher
,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2
a
ed., pag. 646-647;
Watter
, Basler Kommentar, 3
a
ed. n. 34 ad art. 32;
Engel
, op. cit. pag. 386;
Zäch
, op. cit. n. 185 all’art. 32;
Kummer
, Berner Kommentar, n. 229 e seg.
ad art. 8; II CCA 22 dicembre
1993 in
re F. G. SA; SJZ 1986 pag. 230).
5.
Anzitutto
occorre far chiarezza e precisare i contenuti dei contratti di cui ai doc. C e
D, visto che l’appellante tenta di equivocare, a torto, sulle denominazioni e
sui contenuti degli stessi.
5.1
Come
già sopra rilevato, il contratto denominato “procura amministrativa” e steso su
carta intestata della __________ (doc. C), conferiva all’appellante
la
procura di rappresentanza nei confronti della banca, l’autorizzazione a
disporre dei depositi titoli e dei beni patrimoniali di qualsiasi genere
depositati presso la banca, finalizzata in particolare all’acquisto, alla
vendita di titoli, di diritti d’opzione, di fondi di investimento, di fondi
interni, di depositi a termine e di sottopartecipazioni, di investimenti
fiduciari e di metalli preziosi, con operazioni di cambio, a contanti e/o a
termine, all’acquisto o alla vendita di strumenti derivati standardizzati o non
standardizzati (opzioni e
financial futures
, compresi opzioni su titoli,
divise, metalli preziosi, tassi di interesse e indici,
warrants
e altri
prodotti simili). Il convenuto, sempre secondo quel documento, era inoltre autorizzato
a ricevere, esaminare e accettare gli estratti conto e deposito titoli, nonché
a fare tutto ciò che riteneva necessario o utile per l’amministrazione dei
titoli o degli averi depositati. Trattasi quindi inequivocabilmente di un
contratto che conferisce tutti i poteri necessari alla gestione vera e propria
del patrimonio dell’attrice e non già di una semplice procura quale atto
unilaterale del convenuto, come erroneamente egli sostiene. Al contrario, il
documento denominato “mandato di consulenza finanziaria” (doc. D) conferiva a N__________
un mandato di consulenza finanziaria, avente per scopo
l’impartire i consigli di natura finanziaria per la gestione del patrimonio
dell’attrice, con facoltà per la mandante di accettare o no le indicazioni
fornite. Alla consulente erano inoltre affidati la verifica delle posizioni
bancarie del mandante, delle commissioni bancarie addebitate, della gestione
bancaria (costi, tempi, modalità), delle istruzioni impartite, nonché il
compito di fornire alla mandante una situazione semestrale che indicasse il
patrimonio iniziale e finale, i movimenti, la rendita semestrale lorda e netta
e i costi. Si è quindi in presenza non di un contratto di gestione patrimoniale
dello stesso tenore del contratto sottoscritto tra le parti il 10 marzo 2000
(doc. C), bensì di un mandato di consulenza finanziaria e di verifica di alcune
posizioni bancarie, ben lungi dall’autorizzare la mandataria dall’effettuare
direttamente sul conto della mandante le operazioni stesse di investimenti
finanziari. Tant’è che nello stesso contratto doc. D (cfr. punto n. 2) è
ribadito esplicitamente che la facoltà di impartire ordini da parte del
consulente direttamente alla banca è ammessa solo con esplicita autorizzazione
mediante specifico mandato della mandante alla banca.
5.2
Quanto
al quesito di sapere se il contratto del 10 marzo 2000 (doc. C) fosse stato
steso in rappresentanza di N__________, allo stesso deve essere data risposta
negativa. In primo luogo nello stesso documento non viene mai menzionato il
fatto che l’appellante avrebbe agito solo in rappresentanza di N__________, né
tanto meno viene indicata l’esistenza della società. D’altra parte, non ve ne
era alcun motivo a quel momento, ritenuto che dall’istruttoria è emerso che
l’attrice aveva conosciuto in occasioni mondane il convenuto, presentatole da
un’amica, la quale aveva pure affidato a esso parte del suo patrimonio, quale
finanziere che si occupava della gestione del patrimonio di persone importanti
(cfr. verbale audizione teste D’__________) e che quindi in esso intendeva
riporre la sua fiducia affidandogli il proprio patrimonio. Si deve quindi ritenere
che per l’attrice non poteva ragionevolmente essere indifferente trattare al
momento della stipulazione del contratto con il convenuto piuttosto che con una
società americana con uffici a New York, in Inghilterra e a L__________, ma di
cui l’attrice nulla sapeva. Di conseguenza, in tali circostanze anche l’art. 32
cpv.
2 in
fine CO, secondo cui
il rappresentato diventa direttamente controparte contrattuale se al terzo è
indifferente la persona con cui stipula, non può venir in soccorso delle tesi
dell’appellante. È vero che lo stesso teste D’__________ ha asserito che in
occasione dell’apertura del conto alla __________ il convenuto disse
all’attrice che operava utilizzando la sua società N__________, alla quale
l’attrice avrebbe poi dovuto dar delega e mettere a disposizione i suoi soldi.
A ben guardare, tuttavia, la testimonianza del teste D’__________ non permette
ancora di invertire la precedente conclusione, giacché il teste a questo
proposito dapprima si esprime nel senso che il convenuto si sarebbe unicamente
appoggiato alla società per i necessari investimenti – che non permette ancora
alcuna conclusione sulla parte contrattuale dell’attrice – per poi asserire che
quest’ultima avrebbe dovuto delegare alla società stessa i necessari poteri per
la gestione del suo patrimonio. D’altra parte la “procura amministrativa” è
stata stesa subito dopo l’incontro con il convenuto negli uffici della banca,
senza alcuna menzione del rapporto tra l’appellante e la società, smentendo di
fatto le affermazioni del teste D’__________. Né la testimonianza del teste T__________,
allora vice direttore della __________ è di miglior supporto per l’appellante,
perché costui si è limitato a riferire circostanze generiche relative
all’apertura e alla gestione del conto dell’attrice ma non si è espresso nel
senso che l’appellata sarebbe stata messa al corrente del reale rapporto tra il
convenuto e
la società. D
’altra
parte, la giustificazione del teste T__________ sull’assenza nel doc. C di ogni
riferimento alla società per la quale operava il convenuto (“
non ve ne era
nessuna necessità. Succede spesso con gestori esterni che hanno delle società,
che la procura amministrativa sia stipulata in favore di una persona fisica, in
questo caso il sig. C__________, che conoscevamo
”; cfr. verbale audizione
teste T__________) non permette ancora di trarre la conclusione secondo cui
l’attrice sarebbe stata a conoscenza del fatto che l’appellante agiva quale
rappresentante della società e non a titolo personale.
5.3
In
ogni caso, è importante rilevare che dopo la rinuncia al mandato comunicata con
scritto del 13 luglio 2001 di N__________ all’attrice, lo stesso appellante ha
continuato a movimentare il conto di costei (cfr. perizia giudiziaria, allegato
B), a dimostrazione del fatto che egli personalmente e non quale direttore di N__________
poteva agire sulla base del mandato di gestione patrimoniale (doc. C) e che di
fatto la rinuncia da parte della società al mandato di consulenza finanziaria
non implicava necessariamente la rinuncia al mandato di gestione patrimoniale
stipulata personalmente a favore del convenuto. A questo proposito, le tesi
dell’appellante riguardo alla presunta intervenuta novazione del contratto di
gestione patrimoniale con la sottoscrizione del contratto di consulenza
finanziaria, come pure la tesi dell’annullamento ai sensi dell’art. 115 CO del
primo contratto a seguito della firma del secondo sono fuori luogo e vanno
respinte senza dubbio. Inoltre il fatto per l’attrice di aver pagato la fattura
del 30 giugno 2000 emessa da N__________ in riferimento al contratto di
medesima data (doc. D) non sovverte ancora la conclusione secondo cui la parte
contrattuale dell’attrice per il contratto di gestione patrimoniale (doc. C)
era unicamente il convenuto e non la società: la fattura in questione si
riferisce infatti esplicitamente alle prestazioni di consulenza di N__________
sulla base del contratto del 30 giugno 2000 (doc. D) e non già al mandato di
gestione di cui al doc. C. Si è quindi in presenza di pretese che si fondano su
due soggetti e due rapporti di diritto diversi.
5.4
Manifestamente
info
ndata è la censura di
violazione del principio attitatorio sollevata dall’appellante perché a suo
dire l’attrice non avrebbe mai asserito di aver concluso un contratto di consulenza
finanziaria con N__________. Infatti, a prescindere dal fatto che già in
petizione l’attrice al punto n.
3 ha
affermato di aver stipulato “(…)
il 30 giugno 2000 un mandato di
consulenza patrimoniale a favore di una società statunitense, tale N__________
(doc. D) (…)
” la questione della qualifica giuridica del contratto di cui
al doc. D attiene semmai all’applicazione del diritto che il giudice compie
d’ufficio e nulla ha a che vedere con l’invocato principio attitatorio.
5.5
La
valutazione del Pretore sulla legittimazione passiva merita quindi piena
conferma, giacché il convenuto ha fallito nella prova di aver agito in
rappresentanza di N__________. D’altra parte nell’ambito della valutazione
delle prove il giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento che
l’istanza d’appello può censurare unicamente con estrema prudenza, intervenendo
solo quando la decisione resa secondo il libero apprezzamento è manifestamente
ingiusta, estremi che, per i motivi sopra citati, non si verificano in concreto
(
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 6 ad
art. 90).
6.
Nella sentenza
impugnata il Pretore ha ritenuto violato il dovere di informazione da parte del
convenuto: dapprima poiché egli non avrebbe assunto le necessarie informazioni
preliminari e non avrebbe approfondito la conoscenza della cliente quanto alle
sue cognizioni in materia di investimenti, poi perché egli non avrebbe mai
dettagliatamente e puntualmente informato l’attrice sull’andamento degli
affari. Accertata anche la causalità tra l’agire dell’appellante e il danno
patito dall’attrice, nonché la colpa del convenuto, il Pretore ha quindi
stabilito il danno consistente nella differenza tra il patrimonio iniziale
investito e il patrimonio al momento della chiusura del conto, ossia €
287'910.51 corrispondenti a fr. 424'668.-.
L’appellante contesta
queste conclusioni. In sunto, egli asserisce che l’attrice sarebbe stata costantemente
tenuta al corrente dell’evoluzione del suo patrimonio da parte del convenuto,
il quale le avrebbe fornito tutte le informazioni che la situazione imponeva.
In ogni caso, essa non avrebbe dimostrato il danno patito, dal momento che
nulla lascerebbe presagire che anche nell’ipotesi in cui fosse stata
debitamente informata dell’andamento degli affari, essa non avrebbe continuato
nel rapporto con il convenuto.
7.
Le
argomentazioni dell’appellante sono tutte prive di ogni buon fondamento in
quanto contrarie alla realtà dei fatti e alle risultanze dell’istruttoria.
7.1
Già
si è visto che le parti sono legate da un contratto di gestione patrimoniale
retto dalle norme sul mandato (art. 394 e segg. CO). Il mandatario è
responsabile verso il mandante della buona e fedele esecuzione degli affari
affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO; DTF 131 III 377 consid. 4.1). La sua
responsabilità sottostà, in modo generale, alle medesime regole di
responsabilità del
lavoratore nel rapporto di lavoro. Egli deve quindi
eseguire diligentemente il compito e salvaguardare fedelmente gli interessi
legittimi della controparte (art. 321a cpv. 1 CO). La diligenza necessaria si
valuta più severamente allorquando il mandatario fornisce servizi professionali
contro rimunerazione e accetta di determinare lui stesso gli investimenti che
verranno effettuati con i fondi del mandante (DTF 124 III 155 consid. 3a; 119
II 333 consid. 5a). In una tale situazione, il mandatario quale specialista del
settore deve informare il mandante in virtù del dovere di fedeltà su tutto ciò
che è importante; anche senza particolare richiesta, lo deve consigliare e informare
sull’adeguatezza dell’incarico, sulle spese, sui rischi e sulle possibilità di
successo (DTF 119 II 333 consid. 5a). Il cliente deve essere messo a conoscenza
dei rischi degli investimenti e qualora necessario deve essere consigliato
dettagliatamente sulle singole possibilità di investimento e esser messo in
guardia da decisioni affrettate. L’espletamento di tali obblighi dipende
concretamente dalle conoscenze del cliente stesso come pure dal tipo di affare
che si intende concludere (DTF 124 III 155 consid. 3a e rinvii alla numerosa
giurisprudenza e dottrina citate). In particolare, in presenza di operazioni
rischiose, il mandatario deve assicurarsi che il mandante abbia compreso la
portata dei rischi, che egli sia disposto a correrli e che potrebbe anche
avverarsi la possibilità che egli perda tutto il capitale in breve tempo (DTF 124
III 155 consid. 3a). A questo proposito non basta la sottoscrizione di un
formulario generale nel quale il mandante riconosce di aver preso conoscenza
dei rischi (cfr. anche decisione del TF del 29.11.200, inc. 4C.251/2000).
7.2.
A ragione il Pretore
ha ritenuto in concreto violato il dovere di informazione del convenuto. In
primo luogo il convenuto non ha per nulla acquisito le informazioni preliminari
necessarie per appurare le conoscenze in materia finanziaria dell’attrice –
alla quale il convenuto, in occasione dei loro primi incontri avvenuti per il
tramite di un’amica comune, ha prospettato importanti rendite dei capitali
investiti, dell’ordine del 20% (cfr. testi D__________, De__________) – le sue
intenzioni e gli scopi che con l’investimento intendeva raggiungere, i rischi
che essa voleva e poteva correre. Che la convenuta fosse ignara di nozioni
finanziarie non è messo in dubbio dalle parti. Incombeva quindi al convenuto,
quale operatore professionale esperto del settore, l’obbligo di informare
l’attrice dettagliatamente sulle condizioni in cui avrebbe operato, sulle
strategie che intendeva mettere in atto, sui prodotti da acquisire e sulla loro
qualità, sui rischi di tali operazioni. Ma soprattutto, era obbligo del gestore
quello di tracciare preliminarmente un profilo della cliente, al fine di
comprendere i suoi obiettivi e valutare compiutamente la possibilità di
raggiungerli. Tutto ciò è stato manifestamente disatteso in concreto, non
bastando certamente la sottoscrizione del contratto di gestione patrimoniale
(doc. C), costituito da un formulario prestampato della banca dove erano stati
depositati i soldi dell’attrice e che elencava in modo generale la facoltà del
gestore di operare attraverso i prodotti elencati e la sottoscrizione della
documentazione bancaria su prodotti derivati e simili. Si ricorda che per
dottrina e giurisprudenza l’allestimento del profilo del cliente, che ha lo
scopo in particolare di determinare il rischio che il cliente è pronto a
correre e il rischio che egli, nella sua situazione particolare, può correre, è
un obbligo di diligenza al quale il gestore non può rinunciare (cfr. decisione
del TF del 10 novembre 2006, inc. 4C.158/2006, consid. 3.3.1.).
7.3
Quanto all’informazione
e alla consulenza prestate successivamente all’apertura del conto,
l’istruttoria ha dimostrato che il convenuto non si è affatto attenuto agli
obblighi che una fedele e diligente esecuzione del mandato avrebbero imposto,
sottacendo informazioni, mentendo sulla reale situazione patrimoniale
dell’attrice e dissimulando una situazione sin dall’inizio gravemente
compromessa. A questo proposito la distorta lettura e interpretazione della
testimonianza del teste De__________ da parte del convenuto non può certo
essere di soccorso per le sue tesi. Infatti, il teste si è limitato a riferire:
“
(…) confermo che nel periodo 2000/2001 mia moglie e la signora __________
discutevano dell’andamento delle borse e in particolare della preoccupazione
per il fatto che cominciassero a scendere. Io ritengo che, come tutti, anche la
signora __________ fosse consapevole del peggioramento dell’andamento della
borsa e del fatto che ciò avrebbe intaccato il suo patrimonio. Il discorso a
riguardo era sempre lo stesso nel senso che questa discesa delle borse seguiva
un andamento generale e non delle operatività specifiche. Su queste tematiche
io non ho mai avuto colloqui diretti con la signora __________ e mia moglie (…)
”.
Nulla dei contatti che il convenuto avrebbe avuto con l’attrice. D’altra parte,
la mancanza di informazione e trasparenza del convenuto è stata confermata
anche dal teste D__________, con il quale il convenuto insieme all’attrice
avevano avuto un incontro a M__________. Anche in quell’occasione il convenuto
non ha mostrato alcuna documentazione; al contrario, egli ha dichiarato
all’attrice che malgrado le traversie delle borse il suo patrimonio era
comunque in aumento del 3%. Medesime affermazioni sono state espresse dal teste
M__________, il quale nel maggio 2001 e nel luglio 2001 aveva incontrato il
convenuto: anche in queste occasioni, oltre che a mentire sulla reale
situazione finanziaria dell’attrice (a quel momento il suo patrimonio si era
già ridotto almeno del 40%; cfr. perizia giudiziaria, A. 3. e allegato B), il
convenuto non ha dato alcuna spiegazione sugli investimenti effettuati, sulla
composizione del patrimonio gestito e non ha fornito né documentazione bancaria
attestante le avvenute operazioni, né tanto meno indicazioni o suggerimenti che
avrebbero permesso all’attrice di decidere con coscienza di causa sul prosieguo
degli affari.
7.4
È ben vero che il
perito giudiziario ha constatato la bontà degli investimenti effettuati dal
convenuto e la qualità dei prodotti acquistati (perizia giudiziaria, A.1.b. in
fine). Ha comunque rilevato anche una esigua diversificazione dei titoli
acquistati, perlomeno fino al mese di novembre 2000: inizialmente, in pratica,
più della metà del patrimonio dell’attrice è stato investito, in azioni S__________
(per circa US $ 270'000.-), mentre con il rimanente capitale sono state
acquistate azioni Si__________., finanziate in parte anche con un anticipo
fisso della banca di US$ 138'000.- (perizia giudiziaria, A.2. e allegato B). Ciò
porta alla conclusione, rettamente rilevata anche dal Pretore, che la gestione
del patrimonio dell’attrice non poteva essere definita “normale” ed esente da
pericoli, segnatamente per la mancata diversificazione degli investimenti
comportante un alto rischio di perdita del patrimonio, legato alle sorti di due
soli titoli acquistati. Vista questa politica di investimento, a maggior
ragione il convenuto, in virtù del suo obbligo di fedeltà, avrebbe dovuto informare
l’attrice sulla particolarità delle operazioni che intendeva attuare e che poi
sono di fatto state attuate e avrebbe dovuto sincerarsi, prima di procedere
all’acquisto delle azioni, che essa era consapevole e disposta a correre il
rischio. Di tutto ciò nulla vi è agli atti. Non soccorre alla tesi
dell’appellante nemmeno il fatto – comunque contestato dall’attrice – secondo
cui essa avrebbe desiderato un investimento speculativo dal momento che avrebbe
chiesto al convenuto un rendimento del 20% e di conseguenza nemmeno sarebbe
stata necessaria un’informazione alla cliente. Il gestore consulente deve
infatti garantire un’adeguata informazione anche senza esserne richiesto dal
mandante (DTF 127 III 357 consid. 1d; decisione del TF del 3 dicembre 2004,
inc. 4C.18/2004), soprattutto se questi si rivela sprovveduto delle necessarie
conoscenze e per ciò si rivolge ad uno specialista.
7.5
In queste circostanze,
manifesta è quindi la violazione del dovere di informazione da parte del
convenuto. Visto quanto precede, può rimanere indeciso il quesito di sapere se
il Pretore poteva basarsi, per ammettere la responsabilità del convenuto anche
sulle affermazioni del perito in merito ai due resoconti allestiti da N__________
(doc. O e P), che egli ha ritenuto, alla luce delle risultanze del referto
peritale, come non veritieri, malgrado le parti non avessero richiesto al
perito l’analisi di tale documentazione.
8.
Riguardo al rapporto
di causalità tra l’omessa informazione da parte del convenuto e il danno
causato, non si può far altro che ribadire le pertinenti considerazioni
espresse nella sentenza impugnata, nella quale, riferendosi alla giurisprudenza
del Tribunale federale, è giustamente ricordato che allorquando come in
concreto la violazione contrattuale consiste nell’omissione di un atto (mancata
informazione), determinante è il nesso causale ipotetico. In altre parole,
occorre determinare se sulla base dell’esperienza generale della vita e
dell’andamento ordinario delle cose appare fortemente verosimile che il danno
non si sarebbe prodotto qualora l’atto omesso fosse stato eseguito (DTF 124 III
155 consid. 3d). In concreto, se l’attrice fosse stata messa a conoscenza del
tipo di investimento che il convenuto era intenzionato ad attuare e dei rischi
che una gestione rischiosa e poco diversificata comportava, avrebbe
verosimilmente rinunciato sin dall’inizio ad ogni operatività, rifiutandosi di
sottoscrivere anche il contratto di gestione (doc. C). Inoltre, dal momento che
sin dall’inizio la gestione patrimoniale ha manifestato importanti perdite
(cfr. perizia giudiziaria A.3. e allegato B), a maggior ragione l’attrice,
fosse stata informata debitamente di tali circostanze, avrebbe con ogni
probabilità interrotto ogni rapporto con il convenuto, vista anche la crisi
delle borse di quel periodo. È quindi corretto ritenere che il danno
patrimoniale patito dall’attrice corrisponde alla differenza tra il patrimonio
iniziale e il patrimonio risultante al momento della chiusura della relazione
bancaria, come rilevato nella decisione dedotta in giudizio: l’attrice deve
essere messa nella medesima condizione come se non avesse mai concluso alcun
contratto con il convenuto (decisione del TF del 29 novembre 2000, inc. 4C.251/2000, consid. 2c). Per contro, le affermazioni dell’appellante secondo cui nel maggio 2001 e
nel luglio 2001, allorquando le parti si sono incontrate e il convenuto non ha
saputo e voluto fornire informazioni riguardo allo situazione patrimoniale
dell’attrice, la perdita patrimoniale si era già prodotta e quindi nessun danno
si sarebbe verificato o avrebbe potuto verificarsi a quel momento a seguito di
quell’omessa informazione, sono chiaramente insostenibili se non addirittura
temerarie. Il convenuto dimentica infatti che, come sopra considerato, la
violazione dell’obbligo di fedeltà e di diligenza si è prodotta sin dall’inizio
della sua gestione patrimoniale, per cui giustamente il danno deve essere
considerato in riferimento al capitale iniziale investito dall’attrice.
9.
Per quanto attiene
alla colpa per la mancata informazione, la stessa deve senz’altro essere
ammessa, come rilevato nella sentenza pretorile e nemmeno contestato dal
convenuto conformemente a quanto stabilito dall’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.
10
.
Per questi motivi, l’appello deve essere respinto, con conferma
della sentenza pretorile. Le spese seguono la soccombenza
(art. 148 CPC). All’appellata viene riconosciuta un’equa indennità a
titolo di ripetibili di seconda istanza (art. 150 CPC).
Per questi motivi,
richiamati
gli art. 148 CPC e
la TG
dichiara e pr
onuncia:
1.
L'appello
23 settembre 2005 di AP 1
è respinto
.
2.
Gli
oneri processuali della procedura di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia                       Fr.       2’250.-
b)
spese                                          Fr.           50.-
Fr.       2'300.-
sono
posti a carico di AP 1
,
il quale rifonderà a AO 1 l’importo
di fr. 8'000.- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi
giuridici
Premesso che in concreto il valore litigioso è di fr.
424'668.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).