ti_gerichte · 13.2012.83 · 2012-11-21 · it
Decisione ordinatoria processuale. Reclamo. Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 21.11.2012 13.2012.83

Incarto n.
13.2012.83
Lugano
21 novembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.746 (causa
di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6 promossa con petizione
19 ottobre 2010 da
CO 1
patrocinato dall’
PA 1
contro
RE 1
patrocinata dall’
PA 2
E ora sul reclamo 20 settembre 2012 della convenuta
contro i dispositivi n. 6 e 7 dell’ordinanza 7 settembre 2012 con cui il
Pretore ha ordinato d’ufficio una perizia giudiziaria;
ritenuto
in fatto:
A.
In
sede di udienza 19 ottobre 2010, nell’ambito del procedimento di tutela
dell’unione coniugale (inc. DI.2010.252), CO 1 e RE 1 hanno indicato di aver
maturato la ferma intenzione di divorziare, motivo per cui hanno chiesto di
procedere alla verbalizzazione della loro istanza di divorzio (inc. OA.2010.746).
Le parti si sono date atto che vi è accordo sul principio del divorzio e sulla
divisione a metà della prestazione d’uscita LPP, mentre vi è disaccordo
sull’affidamento della figlia __________ alla madre per cura ed educazione, sul
diritto alle relazioni personali con il padre, sull’autorità parentale, sul
contributo alimentare per la figlia e della moglie, sulla liquidazione del
regime, nonché sulle spese giudiziarie.
B.
Nell’ambito
della summenzionata procedura di divorzio, con ordinanza 7 settembre 2012 il
Pretore ha ordinato d’ufficio l’allestimento di una perizia giudiziaria, volta
a rispondere ai seguenti quesiti (considerando n. 6):
-
“esperiti tutti i colloqui e gli
approfondimenti necessari, dica il perito se RE 1 risulta essere in grado di
esercitare da sola l’autorità parentale sulla figlia __________ (19.3.2004).
Dica segnatamente se l’interessata è in grado di decidere autonomamente su
tutte le questioni importanti che riguardano la crescita e il suo sviluppo di
quest’ultima (scolarizzazione, cure mediche, cure dentistiche, attività
scolastiche ed extrascolastiche, ecc.);
-
nella negativa, dica il perito quali misure
di accompagna­mento sono necessarie;
-
dica il perito se sussistono le condizioni
per un’autorità parentale congiunta, coinvolgendo il padre”
.
Il
Pretore ha di conseguenza assegnato alle parti e alla curatrice un termine di
15 giorni per proporre eventuali ulteriori quesiti da sottoporre al perito
(considerando n. 7).
C.
Con reclamo 20 settembre 2012 la convenuta si aggrava contro la
predetta decisione chiedendone in via principale la riforma nel senso di annullare
i dispositivi n. 6 e 7 dell’ordinanza impugnata e rinviare la causa al Pretore
, mentre in via subordinata domanda l’esperimento di una perizia
sulla capacità genitoriale di CO 1.
D.
Con
osservazioni 19 ottobre 2012 l’attore ha postulato la reiezione del reclamo,
osservando che il gravame è ad ogni modo irricevibile, non essendo stato
dimostrato il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
considerato
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al
momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto
procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione di divorzio essendo stata
avviata
con petizione 19 ottobre 2010,
al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.
L’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile
soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle
decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,
consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto
previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi
prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una
procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il
sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2.
L’ordinanza
7 settembre 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la
quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC
e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni
alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 10
settembre 2012, sicché il gravame qui in esame, datato 20 settembre 2012, è
tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,
l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407).
3.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,
nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun quesito peritale rifiutato dal
Pretore.
3.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
3.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta
Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio
irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un
pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF
137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,
2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.
319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
,
Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische
Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen
Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece
necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre
piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la
difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di
apprezzamento (
Trezzini
, CPC
Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
,
in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –
in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo
all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece
dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di
natura giuridica e non meramente fattuale (
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzumachender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29
settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile
evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127;
Frank/Sträuli/ Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,
la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –
quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza
finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero
del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2
CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente riparabile
tanto
in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio
di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio,
bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza
con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o
l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il
pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del
processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato
neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare
la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio
al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile
di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del
pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere
di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal
CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel
ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4   Nel caso in
rassegna la reclamante individua il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile nel fatto che se essa rifiutasse di sottoporsi alla prova peritale, “
il
giudice attribuirebbe molto probabilmente l’autorità parentale anche al padre,
nonostante la ferma opposizione da parte della madre”
(reclamo, pag. 3 e 9).
L’affermazione della reclamante si fonda sull’ipotesi di un eventuale giudizio
di merito negativo. Tale ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio,
considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte
le cause. La mera possibilità che il Pretore possa attribuire l’autorità parentale
a entrambi i genitori oppure soltanto al padre, per il solo fatto che la madre
deve sottoporsi a una perizia giudiziaria, non costituisce un pregiudizio
difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti, una sentenza finale di
attribuzione dell’autorità parentale alla madre potrebbe riparare tale
pregiudizio, soluzione che la reclamante ad ogni modo non esclude, avendo fatto
uso dell’espressione
“molto probabilmente”
, ciò che evidenzia che la
decisione del Pretore in merito non è ancora stata presa e che a questo stadio
della procedura non è quindi dato alcun pregiudizio. Di conseguenza, in
mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame su questo
punto dev’essere dichiarato inammissibile.
3.5   La
reclamante evidenzia poi che le deve essere garantita la possibilità di
contestare il suo obbligo di sottoporsi alla perizia (reclamo, pag. 3). Con
questa affermazione generica, essa non spiega però minimamente in cosa
consisterebbe il danno subito, ragione per cui il reclamo su questo punto
sarebbe inammissibile già soltanto per questo motivo. Nella misura in cui lo
stesso dovesse consistere nel fatto di doversi sottoporre a una valutazione
specialistica (reclamo pag. 9), si rileva che ciò non arreca alcun
“danno
non altrimenti riparabile”
, nemmeno se l’esecuzione del referto richiede
qualche giorno di degenza in un istituto (RtiD II-2006 pag. 660 consid. 3b con
rinvii; I CCA del 7 dicembre 2009, inc. 11.2009.187 e I CCA del 10 gennaio
2011, inc. 11.2011.1), ragione per cui nel caso in esame non può essere
ritenuto dato un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319
lett. b cifra 2 CPC.
3.6   Alla luce di
quanto sopra esposto, in mancanza di una delle premesse fondamentali del
reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende
superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore. Giova ad ogni
modo ricordare alla reclamante che nell’ambito della procedura di divorzio vige
il principio inquisitorio illimitato, ragione per cui il Pretore poteva
ordinare d’ufficio una perizia giudiziaria sulle capacità genitoriali dei
coniugi per formare il proprio convincimento. Ciò non lede il diritto alla
personalità dell’interessata. Sta al giudice di prime cure stabilire quali
prove ritiene necessarie per la decisione, questa Camera non potendo sostituire
il proprio apprezzamento. Comunque sia, la decisione del primo giudice di
verificare dapprima se la madre, che rivendica l’esercizio esclusivo
dell’autorità parentale, sia anche in grado di esercitare tale autorità, e di
chinarsi solo in seguito sulla questione a sapere se sussistano le condizioni
per fissare l’autorità parentale congiunta, coinvolgendo il padre, non è certo
contraria al diritto, né rileva da un apprezzamento manifestamente errato dei
fatti.
4.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta
l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale
d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,
le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 250.- e sono poste a
carico della reclamante, soccombente.
Avendo la
controparte dovuto inoltrare osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in
conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di
assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19
dicembre 2007).
La
presente decisione rende priva d’oggetto la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nel reclamo.
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 20 settembre 2012 di RE 1 è
inammissibile
.
2.
La
domanda di effetto sospensivo è priva di oggetto.
3.
Le
spese processuali di fr. 250.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo
carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di
ripetibili
.
4.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici sulla pagina seguente
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).