ti_gerichte · 35.2010.1 · 2010-09-01 · it
Lesione a livello lombare durante la sostituzione di un parabrezza. Nel negare l'esistenza di un infortunio, l'assicuratore ha omesso di chiarire a sufficienza la dinamica dell'evento e la sua relazione con i disturbi lamentati dall'assicurato. Rinvio atti all'assicuratore

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.09.2010 35.2010.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.09.2010 35.2010.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.09.2010 35.2010.1

Raccomandata
Incarto n.
35.2010.1
CI
/DC/
sc
Lugano
1 settembre
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Carlo Iazeolla, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 gennaio 2010
di
RI 1
rappr. da:  RA 1
contro
la decisione su opposizione del 2
dicembre 2009 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con annuncio
di infortunio-bagatella LAINF del 24 febbraio 2009 RI 1 - alle dipendenze della
__________ di __________ (ditta di cui è socio e gerente con diritto di firma
individuale) in qualità di installatore vetri e pertanto assicurato d’obbligo
contro gli infortuni presso la CO 1 (di seguito: CO 1) - ha comunicato
all’assicuratore LAINF che la mattina del 15 giugno 2008, durante un movimento
per sostituire il parabrezza di una vettura, ha sentito uno strappo, riportando
una “lesione lombare nella zona della quarta e quinta vertebra della schiena,
inizio di uno strappo degenerato poi” (cfr. doc. 2).
Con
annuncio di infortunio LAINF del 18 maggio 2009 l’assicurato ha poi specificato
che “durante lo smontaggio del parabrezza, nel tagliare un vetro è subentrato
un forte dolore con blocco alla schiena iniziando a zoppicare” (cfr. doc. 5).
Con
certificato medico LAINF del 25 maggio 2009 il Dr. med. __________, specialista
FMH in chirurgia, ha attestato che l’assicurato, alzando pesi, ha perso
l’equilibrio; il sanitario ha posto la diagnosi di discopatia acuta L4-L5
sinistra (cfr. doc. 6).
1.2.   Con scritto
del 3 giugno 2009 l’assicuratore LAINF ha comunicato all’assicurato il proprio
rifiuto di assumere il caso, non essendo l’evento del 15 giugno 2008 un
infortunio o una lesione corporale parificabile ad infortunio, bensì un
sinistro di competenza dell’assicurazione contro le malattie (cfr. doc. 7).
Con
certificato medico del 23 giugno 2009 il Dr. __________ ha rilevato che,
essendo la discopatia scoppiata al momento, l’evento del 15 giugno 2008
costituisce un infortunio (cfr. doc. 9).
Con
decisione formale del 7 luglio 2009 la CO 1 ha confermato il contenuto del
proprio precedente scritto (cfr. doc. 11).
In
seguito all’opposizione interposta dall’assicurato il 20 luglio 2009 (cfr. doc.
13), con decisione su opposizione del 2 dicembre 2009 la CO 1 ha confermato il
contenuto della propria precedente decisione (cfr. doc. B).
1.3.   Con ricorso
del 15 gennaio 2010 l’assicurato, rappresentato da RA 1, ha richiesto
l’annullamento della decisione su opposizione impugnata ed il rinvio degli atti
all’assicuratore LAINF resistente affinché disponga ulteriori accertamenti.
A
sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’assicurato ha prodotto un
certificato di pronto soccorso dell’Ospedale __________ di __________ (__________)
datato 6 settembre 2008 attestante dolori lombari (cfr. doc. C), un certificato
medico recante la data 8 settembre 2008 del Dr. med. __________, assistente di
radiologia presso l’__________, il quale ha da parte sua posto la diagnosi di
osteocondrosi L5-S1 ed osteocondrosi D10-D11, D11-D12 (cfr. doc. D) ed un
certificato medico redatto il 4 gennaio 2010 dal Dr. __________, attestante il
persistere dei dolori lombari ed il loro aggravarsi con lo sforzo e la
deambulazione (cfr. doc. E). A mente del rappresentante dell’assicurato, il 15
giugno 2008 quest’ultimo è stato vittima di un infortunio ai sensi di legge. Infine,
secondo il parere del curante la patologia di cui soffre il 46enne assicurato
parrebbe solitamente insorgere dopo i 60 anni di età. Tale constatazione, oltre
ai certificati prodotti, renderebbe verosimile che, nel caso concreto, la discopatia
riscontrata sia da mettere in relazione di causa con l’infortunio professionale
del 15 giugno 2008 (cfr. doc. I).
1.4.   In risposta
la CO 1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha postulato un’integrale reiezione
dell’impugnativa, ribadendo quanto esposto nella decisione su opposizione e
rilevando che i doc. C, D ed E prodotti in sede di ricorso non dimostrano la
dinamica dell’evento del 15 giugno 2008 descritta dall’assicurato (cfr. doc. VII).
1.5.   Il 25 agosto
2010 ha avuto luogo un dibattimento davanti al Presidente del TCA (cfr. doc.
XIV).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio
2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002;
STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001,
pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000;
STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Oggetto della
lite è la questione di sapere se il 15 giugno 2008 RI 1 è rimasto o no vittima
di un infortunio.
2.3.   Giusta
l'art. 6 cpv. 1 LAINF, per quanto non altrimenti previsto dalla legge, le
prestazioni assicurative sono con­cesse in caso d'infortunio professionale,
d'infortunio non professionale e di malattie professionali.
2.4.   L'art. 4
LPGA così definisce l'infortunio:
"
È considerato infortunio qualsiasi influsso
dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore
esterno straordinario che comprometta la salute fisica o psichica o che
provochi la morte"
.
Questa
definizione riprende, nella sostanza, quella che era prevista all'art. 9 cpv. 1
vOAINF - disposizione abrogata dall'ordinanza sull'assicurazione contro gli
infortuni dell'11 settembre 2002 (RU 2002 3914), in vigore dal 1° gennaio 2003
- di modo che la relativa giurisprudenza continua ad essere applicabile.
Cinque
sono dunque gli elementi costitutivi essenziali dell'infortunio:
"
- l'involontarietà
- la repentinità
- il danno alla salute (fisica o psichica)
- un fattore causale esterno
- la straordinarietà di tale fattore"
(cfr. Ghélew/Ramelet/Ritter, Commentaire de la loi sur
l'assurance-accidents (LAA),
Losanna
1992, p. 44-51)
Scopo della definizione è di tracciare un chiaro confine tra
infortunio e malattia.
2.5.   Si evince
dalla nozione stessa di infortunio che il carattere straordinario non concerne
gli effetti del fattore esterno ma unicamente il fattore esterno in quanto tale
(cfr. RAMI 2000 U 374, p. 176).
Pertanto,
è irrilevante il fatto che il fattore esterno abbia causato delle affezioni
gravi o inabituali.
Il
fattore esterno è considerato come straordinario quando eccede, nel caso
concreto, il quadro degli avvenimenti e delle situazioni che si possono,
obiettivamente, definire quotidiane o abituali (DTF 122 V 233 consid. 1, 121 V
38 consid. 1a, 118 V 61 consid. 2b, 118 V 283 consid. 2a; RAMI 1993 p. 157ss.,
consid. 2a).
Vi è
infortunio unicamente se un fattore esterno ha agito sul corpo.
L'evento deve accadere nel mondo esterno.
Quando il
processo lesivo si svolge all'interno del corpo umano, senza l'intervento di
agenti esterni, l'ipotesi di un evento infortunistico è data essenzialmente in
caso di
sforzo eccessivo
o di
movimenti scoordinati
.
La
giurisprudenza esige, perché si possa ammettere il fattore causale di sforzi
eccessivi, che essi superino in modo evidente le sollecitazioni cui la vittima
è normalmente esposta e alle quali, per costituzione, consuetudine o
addestramento, essa è abitualmente in grado di resistere.
Da un
altro lato, per poter ritenere che lesioni corporali siano state causate da
movimenti scombinati o incongrui. Gli stessi devono essersi prodotti in
circostanze esterne manifestamente insolite, impreviste e fuori programma.
Carente è altrimenti la straordinarietà del fattore esterno causale, con la
conseguenza che non tutte le caratteristiche di un infortunio sono realizzate
(DTF 122 V 232 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61 consid. 2b, 283 consid.
2, 116 V 138 consid. 3a e b, 147 consid. 2a; RAMI 1993 U 165, p. 59 consid.
3b).
2.6.
Conformemente
alla giurisprudenza, tocca all'assicurato rendere verosimile l'esistenza, in
concreto, di tutti gli elementi costitutivi d'infortunio.
Quando
l'istruttoria non permette di ritenere accertati, perlomeno secondo il grado
della verosimiglianza preponderante - la semplice possibilità non basta - tali
elementi, il giudice constata l'assenza di prove o di indizi e, quindi,
l'inesistenza giuridica dell'infortunio (cfr. DTF 114 V 305 consid. 5b, 116 V
136 consid. 4b, 111 V 201 consid. 6b; RAMI 1990 U 86, p. 50
; A. Bühler, Der Unfallbegriff, in: A. Koller (Hrsg.), Haftpflicht-
und Versicherungsrechtstagung 1995,
San Gallo
1995, p. 267).
Gli stessi principi sono, ovviamente, applicabili alla prova
dell'esistenza di una lesione parificata ad infortunio (DTF 114 V 306 consid.
5b; 116 V 141 consid. 4b).
2.7.   In una
sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, parzialmente pubblicata in DTF 135 V
465, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni
sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si
trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista
dubbio alcuno, neppure il più lieve, a proposito della correttezza delle
conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal
principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono
legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni
all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di
prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei
medici curanti:
"
[…]
4.4 Auch wenn die Rechtsprechung den Berichten
versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen stets Beweiswert zuerkannt
hat, so ist doch zu betonen, dass ihnen praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft
wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach Art. 44 ATSG vom Versicherungsträger
in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt (BGE 125 V 351 E. 3a S. 352 ff.; 122 V
157 E. 1c S. 160 ff.). So hat die Rechtsprechung bezüglich Gerichtsgutachten
ausgeführt, das Gericht weiche "nicht ohne zwingende Gründe" von den
Einschätzungen des medizinischen Experten ab (
BGE 125 V 351
E. 3b/aa
S. 352 f.). Auch der EGMR hat diesbezüglich erwogen, der Meinung eines von
einem Gericht ernannten Experten komme bei der Beweiswürdigung vermutungsweise
hohes Gewicht zu (Urteile Sara Lind Eggertsdóttir gegen Island vom 5. Juli
2007, 31930/04, § 44 und Shulepova gegen Russland vom 11. März 2009, 34449/03,
§ 62). Hinsichtlich von Versicherungsträgern im Verfahren nach Art. 44 ATSG
eingeholten, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechenden, Gutachten
externer Spezialärzte wurde festgehalten, das Gericht dürfe diesen Gutachten
vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die
Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen (
BGE 125 V 351
E. 3b/bb
S. 353 mit weiteren Hinweisen). Zur Frage der Berichte und Gutachten
versicherungsinterner Fachpersonen wurde der Grundsatz betont, wonach ein
Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon
auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt (
BGE 125 V 351
E. 3b/ee
S. 353 ff.). Auch aus Art. 6 Abs. 1 EMRK folgt nicht, dass solche
Stellungnahmen in jedem Fall unbeachtlich wären (erwähntes Urteil des EGMR Sara
Lind Eggertsdóttir gegen Island vom 5. Juli 2007, 31930/04, § 51). Soll ein
Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden
werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen.
Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der
versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen
vorzunehmen (
BGE 122 V 157
E. 1d S.
162 f.).
4.5 Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt
das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die
Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der
versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der
versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von
behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen,
die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da
sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die
Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck
einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden
objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je
die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S.
352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte
mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im
Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (
BGE 125 V 351
E. 3a/cc
S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte
Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen
und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen.
4.6 Diese Erfahrungstatsache befreit das Gericht
indessen nicht von seiner Pflicht zu einer korrekten Beweiswürdigung, bei der
auch die von der versicherten Person aufgelegten Berichte mitzuberücksichtigen
sind. Diese sind daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der
Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner
Ärztinnen und Ärzte wecken. Es würde einen Verstoss gegen die Waffengleichheit
und somit eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK bedeuten, die Eignung der
Berichte der behandelnden Ärztinnen und Ärzte zur Weckung derartiger Zweifel
von letztlich unerfüllbaren Anforderungen abhängig zu machen. Wird die
Schlüssigkeit der Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen durch
einen nachvollziehbaren Bericht eines behandelnden Arztes in Zweifel gezogen,
so genügt deshalb der pauschale Hinweis auf dessen auftragsrechtliche Stellung
nicht, um solche Zweifel auszuräumen. Ebenfalls kann nicht bloss darauf
verwiesen werden, diese Berichte erfüllten die Anforderungen an Gutachten
gemäss
BGE 125 V 351
E. 3a S.
352 nicht oder nur unvollständig. Damit die versicherte Person eine vernünftige
Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber dem
Versicherungsträger klar benachteiligt zu sein (E. 4.3.1 in fine), darf bei
Bestand solcher Zweifel nicht aufgrund der von der versicherten Person
aufgelegten Berichte einerseits und den versicherungsinternen medizinischen
Berichten andererseits eine abschliessende Beweiswürdigung vorgenommen werden.
Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht vielmehr entweder ein
Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger
zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine
Begutachtung veranlasst
(E. 4.4 in fine).
"
(si
veda pure la STF 8C_859/2009 dell’11 novembre 2009, consid. 4).
2.8.   Nella
concreta evenienza, dall’annuncio d’infortunio-bagatella del 24 febbraio 2009
risulta la seguente descrizione dell’evento in discussione:
"
Durante un movimento per sostituire un vetro
(parabrezza) ho sentito uno strappo.
"
(cfr. doc. 2)
RI 1 ha
descritto una dinamica simile in occasione della notifica di infortunio del 18
maggio 2009:
"
Smontaggio parabrezza
nel tagliare un vetro è subentrato un forte dolore con blocco alla schiena
iniziando a zoppicare.
"
(cfr. doc. 5)
Il
ricorrente ha formulato diversamente la descrizione dell’accaduto, per la prima
volta, attraverso il certificato medico del 25 maggio 2009 prodotto dal curante
Dr. __________, il quale ha riportato quanto a lui dichiarato dall’assicurato
rilevando che quest’ultimo, alzando pesi, ha perso l’equilibrio (cfr. doc. 6).
Nel proprio
scritto del 3 giugno 2009 l’assicuratore ha ritenuto che l’evento del 15 giugno
2008 non costituisce né un infortunio giusta l’art. 4 LPGA, né una lesione
corporale parificabile ad infortunio secondo l’art. 9 cpv. 2 OAINF (cfr. doc.
7).
Con
certificato medico del 23 giugno 2009 il Dr. __________, ha nuovamente riportato
quanto a lui dichiarato dall’assicurato rilevando quanto segue:
"
Il signor RI 1 prima del giorno 15 giugno 2008
non aveva mai sofferto della schiena, né di discopatia.
Il 15.6.2008 nello smontare un parabrezza ha perso l’equilibrio tirando un filo
ed ha battuto la schiena contro un’altra auto, e da quel momento è subentrato
il dolore lombare. Si tratta pertanto di infortunio, con la discopatia
scoppiata al momento." (cfr. doc. 9)
Nella
decisione formale del 7 luglio 2009 l’assicuratore, nel valutare il più recente
certificato medico del Dr. __________, ha sottolineato che determinante per
l’esame del caso è la prima versione dei fatti resa dall’assicurato e non
quella fornita dopo la notifica del rifiuto della presa a carico (cfr. doc.
11).
Nella sua
opposizione del 20 luglio 2009 l’assicurato si è così espresso:
"
[…] Non ho mai sofferto di problemi alla schiena
prima dell’evento e il fatto di aver perso l’equilibrio durante lo smontaggio
di un parabrezza e di aver di conseguenza battuto la schiena contro un’altra
macchina prova che trattasi di un chiaro infortunio sul lavoro; […]
-   se il primo certificato che vi ho inoltrato è un certificato non
esaustivo, ossia non spiega esaurientemente l’accaduto non vuol certamente dire
che il secondo certificato è stato allestito appositamente per far si che voi
riconoscevate l’infortunio. Il mio medico di certo non si presta a
dichiarazioni non veritiere pur di ingannare le compagnie assicurative;
-   il fatto che io abbia annunciato il danno corporale con un certo
ritardo è semplicemente dovuto al non aver valutato con immediatezza la
possibilità di un eventuale risarcimento. Infatti solo a distanza di tempo e
dopo aver consultato e ricevuto la visita persona [recte: personale] di una
vostra consulente mi sono deciso ad annunciarvi l’accaduto; […]" (cfr.
doc. 13)
Nella
decisione su opposizione del 2 dicembre 2009 l’assicuratore ha ribadito quanto
espresso nella propria precedente decisione, rilevando inoltre che le varie
descrizioni dei fatti da parte del medico curante non solo differiscono
notevolmente da quelle dell’assicurato, ma risultano anche discordanti tra loro
(cfr. doc. B).
In sede
di ricorso, il patrocinatore dell’assicurato ha riportato la seguente
descrizione dell’evento:
"
[…] 5). Concretamente, il ricorrente è stato
vittima di un infortunio nell’ambito dell’esercizio della sua professione il 15
giugno 2008.
Nel merito della dinamica, egli stava sostituendo il
parabrezza di una vettura, ha perso l’equilibrio ed è andato a sbattere la
schiena contro un’altra vettura posteggiata accanto. Solo in seguito a tale
urto il ricorrente ha sentito dolori alla schiena e nel momento in cui ha
cercato di riprendere il lavoro ha avvertito un forte strappo.
[…]"
(cfr. doc. I)
Il 25
agosto 2010 l’assicurato è stato sentito in udienza del Presidente del TCA. Dal
relativo verbale emerge in particolare quanto segue:
"
[…] Il presidente del TCA mostra al sig. RI 1 il
doc. 2 “Annuncio di infortunio/bagatella”. Egli conferma di avere firmato
questo documento ma di non essere stato lui a compilarlo.
Rispondendo al presidente del TCA, egli precisa
che il formulario potrebbe essere stato compilato o dalla sua consulente presso
la CO 1 (sig.ra __________) o dal Dr. med. __________.
Il presidente del TCA legge la descrizione
dell’infortunio figurante al punto 6. L’assicurato sottolinea che quella è una
sintesi ma di avere fornito una descrizione più dettagliata.
Il presidente del TCA mostra all’assicurato il
doc. 5, formulario datato 18 maggio 2009. L’assicurato riconosce la sua firma.
Afferma pure che questo formulario l’ha compilato la sua amica.
Il presidente del TCA legge la descrizione
dell’infortunio che figura al doc. 5. L’assicurato precisa che si tratta di una
descrizione veloce di quello che lui le ha detto.
L’assicurato precisa che a quel momento non
pensava si dovesse operare una descrizione molto dettagliata. L’assicurato così
descrive l’infortunio: “mentre tagliavo un vetro mi si è spaccato il filo
d’acciaio e nel tirare ho perso l’equilibrio e ho urtato violentemente lo
specchio retrovisore di un’altra macchina”.
L’avv. RA 2 sottolinea che questo aspetto dello
specchio retrovisore viene evocato per la prima volta in sede di udienza.
Il sig. RA 1 rileva che nel ricorso a pag. 4 /
punto 5 è stata descritta la dinamica dell’infortunio.
Il presidente del TCA chiede all’assicurato
perché non ha descritto sui formulari con brevi parole quanto esposto in data
odierna. Egli sottolinea di avere avuto molti dolori e di essere finito
all’ospedale. Egli rileva pure di avere fatto la domanda diversi mesi dopo. E’
stata la sua assicuratrice (sig.ra __________) a chiedergli perché non ha
annunciato il caso subito. Egli sottolinea che riteneva all’inizio che si
sarebbe trattato di una cosa momentanea.
Il presidente del TCA chiede all’assicurato
soprattutto come mai nella descrizione del 18 maggio 2009 non figura nessun
riferimento alla rottura del filo e alla perdita dell’equilibrio. L’assicurato
risponde di non essere pratico in queste cose e di essersi concentrato
sull’effetto dell’infortunio. Il suo patrocinatore rileva che il sig. RI 1 non
ha le competenze e la malizia per distinguere la differenza fra infortunio e
malattia.
Il presidente del TCA mostra all’assicurato lo
scritto del 20 luglio 2009 nel quale viene per la prima volta descritto
l’avvenimento così come esposto oggi in udienza.
Il presidente del TCA chiede all’assicurato di
dire chi ha redatto questo scritto. L’assicurato risponde che si tratta della
stessa persona che l’ha aiutato a compilare il formulario del 18 maggio 2009.
Si tratta della signora __________, __________. […]" (cfr. doc. XIV)
2.9.   Nella
risposta di causa, l’assicuratore LAINF resistente ha invocato il principio
della priorità della dichiarazione della prima ora.
Secondo
la dottrina (cfr. A.
Maurer, Schweizerisches
Unfallversicherungsrecht
, Berna 1985, p. 263; T.
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts
, Berna 1994, p. 331 n. 28) e la giurisprudenza, in presenza di due
versioni differenti, la preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che
l’assicurato ha dato nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze
giuridiche. Le spiegazioni fornite in un secondo tempo non possono integrare le
prime constatazioni dettagliate, soprattutto se esse le contraddicono (cfr. DTF
121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 3c; RAMI 1988 U 55, p. 363 consid.
3b/aa; STFA del 27 agosto 1992 nella causa M., non pubbl.; RDAT II-1994 p. 189;
per una critica, cfr. U.
Kieser, Das Verwaltungsverfahren
in der Sozialversicherung
, Zurigo 1999, p. 217, n.
546).
Una
"dichiarazione della prima ora", a cui attribuire un particolare
valore probante, non è data qualora la prima descrizione in forma scritta della
dinamica dell'infortunio, ha avuto luogo lungo tempo dopo l'evento in
questione. Al proposito, occorre osservare che la capacità di ricordarsi
soprattutto delle particolarità di un determinato avvenimento, si smorza
relativamente presto. Una descrizione dell'infortunio fornita per, la prima
volta, dopo mesi, non può perciò essere a priori considerata più affidabile
rispetto a versioni dei fatti presentate ancora più tardi (cfr. STFA del 18
dicembre 2002 nella causa K., U 6/02, consid. 2.2.).
Tale
principio non è inoltre applicabile se dall'istruttoria della causa siano da
attendersi nuovi elementi cognitivi (cfr. STFA del 3 gennaio 2000 nella causa
S., U 236/98 e del 18 luglio 2001 nella causa C., U 430/00). Nulla impedisce
pertanto di attenersi a una mutata versione dei fatti se essa risulta
maggiormente convincente e corroborata da altri elementi probatori che il
richiedente è riuscito a dimostrare con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza (DTF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
Chiamato
ora a pronunciarsi questo Tribunale ricorda innanzitutto che decisiva per
valutare il diritto alle prestazioni è generalmente la
descrizione fatta
dall'assicurato stesso piuttosto che quanto figura nell’annuncio d'infortunio -
bagatella LAINF.
In sede
di opposizione, l’insorgente ha giustificato la diversa formulazione della
descrizione dell’evento rilevando, tra l’altro, che una persona priva di
nozioni mediche non è in grado di descrivere l’accaduto con le appropriate
parole (cfr. doc. 13).
Nella
concreta evenienza, è vero che, in un primo tempo, segnatamente rispondendo al
questionario sottopostogli dalla CO 1, l’assicurato aveva omesso di menzionare
il fatto che nell’evento in questione aveva perso l’equilibrio ed urtato con la
schiena contro il retrovisore di un’altra vettura.
Tuttavia,
non gli può essere rimproverato di avere modificato la propria versione dei
fatti per dei fini di copertura assicurativa, nella misura in cui, già in sede
di opposizione, l’assicurato aveva dichiarato di non voler, inizialmente,
annunciare l’evento all’assicuratore, e di aver compilato il formulario di
annuncio di infortunio-bagatella LAINF solamente su suggerimento della sua
consulente presso la CO 1. Anche in occasione dell’udienza dinanzi al TCA
l’assicurato ha confermato questo aspetto (cfr. doc. 13, doc. XIV).
Alla luce
dei certificati prodotti dal medico curante (cfr. doc. 6, doc. 9) e di quanto
dichiarato dall’assicurato nella propria opposizione (cfr. doc. 13),
l’assicuratore LAINF, almeno in sede di esame dell'opposizione, avrebbe dovuto
convocare l’assicurato e, in base alle risultanze del colloquio personale,
valutare la necessità di ulteriori accertamenti (ad esempio:  interpellare al
riguardo la signora __________). Senza tale approfondimento, a questo Tribunale
non risulta possibile valutare, con la necessaria tranquillità, se siano
soddisfatti o meno i presupposti dell’erogazione di prestazioni LAINF.
In
particolare non è possibile stabilire se RI 1 ha realmente contraddetto le
dichiarazioni iniziali, come sostiene l'assicuratore, o se le ha semplicemente
completate (cfr. STF U 33/07 del 20 marzo 2008).
2.10.   Secondo la
giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non
sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due
soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio
o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio
all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità
della procedura né il principio inquisitorio.
In una
sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito
che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare
quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe
a chiarire un fatto.
In
proposito cfr. pure STF I 327/06 del 17 aprile 2007 consid. 5.
Tale
giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.
In
particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993,
p. 560.
L'autore
ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui
è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario
disponendo delle perizie mediche (Ghélew/Ramelet/Ritter, op. cit., p. 176).
Il
risultato della giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di
ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della
procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito
temerariamente o per leggerezza - costi che, invece, incombono agli
assicuratori.
Nemmeno
l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una
parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una
perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare
fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di
rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e,
quindi, allo Stato).
Lo
scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una
sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001,
p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una
sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio
all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i
fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li
avrebbe comunque puntualmente accertati.
Nell’evenienza
concreta ci si trova confrontati ad un accertamento sommario dei fatti. L’assicuratore
LAINF, nell’ambito della presente procedura, pur avendo a disposizione varie
descrizioni dell’evento del 15 giugno 2008 da parte dell’assicurato e
certificati del medico curante, ha omesso di chiarire a sufficienza la dinamica
dell’evento e la sua relazione con i disturbi lamentati dall’assicurato.
La CO 1
ha, quindi, violato il disposto di cui all’art. 43 cpv. 1 LPGA (cfr. STF
8C_704/2007 del 9 aprile 2008).
S
i giustifica, di conseguenza,
l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti
all’assicuratore LAINF resistente perché disponga ulteriori accertamenti
riguardo alla qualifica del sinistro del 15 giugno 2008 e, sulla scorta delle
relative risultanze, si pronunci nuovamente circa l’assunzione o meno del caso.
2.11.   L'assicurato,
vincente e rappresentato in causa, ha diritto all'importo di fr. 500.-- a
titolo di ripetibili (cfr. art. 61 lett. g LPGA; 30 Lptca
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei
considerandi.
§    La
decisione su opposizione del 2 dicembre 2009 è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati alla CO 1 per nuovi accertamenti ai sensi del consid. 2.9.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1
verserà, inoltre, all’assicurato l’importo di fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo
di ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti