ti_gerichte · 14.1995.204 · 1996-09-27 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.09.1996 14.1995.204

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00204
Lugano
27 settembre 1996
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 31 luglio
1995 da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 26 maggio/12 giugno 1995 dell’UE di Lugano;
sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con
sentenza 24/27 novembre 1995 ha così deciso:
“1.
L’istanza è accolta e, di conseguenza, l’opposizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo è rigettata in via provvisoria
per Fr. 60’000.-- ed interessi al 7.5% dal 30 giugno 1995.
2.
La tassa di giustizia in Fr. 200.--, da anticipare dalla
parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere alla controparte Fr. 540.-- a titolo di indennità”.
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 7 dicembre 1995 ha
postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 22 dicembre 1995 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
esaminati
atti e documenti,
ritenuto
in
fatto
A.
Con PE n. __________del 26 maggio/12 giugno 1995 dell’UE
di Lugano il __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 60’000.--
oltre interessi al 7.50% dal 25 aprile 1995, indicando quale titolo di credito:
“Effetto di nominali Fr. 60’000.--, emesso il 10.4.1995, scadenza il 25.4.1995,
firmato dai signori __________ ed __________ ed avallato dal debitore escusso”.
Interposta
tempestiva opposizione dal debitore, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un vaglia cambiario
di nominali Fr. 60’000.--, datato 10 aprile 1995, emesso dai debitori solidali
__________ ed __________ all’ordine della Banca __________,  con scadenza al 25
aprile 1995, recante l’avallo di __________. A tergo l’effetto cambiario reca
la girata all’ordine della __________ con l’indicazione “sans garantie”. La
procedente ha prodotto l’autorizzazione al riempimento datata 12 marzo 1986
sottoscritta dagli emittenti e per accordo dall’escusso (doc. Z e G).
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto
che il vaglia cambiario è stato consegnato alla creditrice, insieme con altre
garanzie, per un debito contratto da __________ ed __________. Secondo
l’avallante il debito cambiario sussiste pertanto solo nella misura in cui
sussiste il debito principale. Il credito di base  è stato più volte
rinegoziato con particolare riferimento alle garanzie prestate. Ogni rinegoziazione
costituisce una novazione. Il debitore ha poi argomentato che le lettere
prodotte dalla procedente fissano solo il limite dei crediti concessi. La somma
di Fr. 70’000.-- , indicata in quella datata 21 maggio 1992 non coincide
necessariamente con il debito effettivo. Inoltre secondo __________ l’avallo
provoca solidarietà dell’avallante con gli emittenti verso il creditore. Nel
rapporto interno l’escusso ha un diritto di regresso per la totalità della
somma che avrà pagato, mentre nessuna quota é a suo carico. Ex  art. 149 cpv. 1
CO il debitore solidale, cui spetta il regresso, subentra infatti in tutti i
diritti del creditore fino a concorrenza di quanto ha pagato. L’avallante si
ritiene pertanto al beneficio della surrogazione legale. Considerato che si era
dichiarato pronto a pagare a condizione che potesse accedere alle altre
garanzie e l’offerta non é stata accettata, __________ sostiene di avere
conservato tutte le altre eccezioni.
D.
Con sentenza 24 novembre 1995 la Segretaria assessore
della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che
l’impegno assunto dall’escusso è di natura cambiaria, per cui applicabili sono
le norme di diritto cambiario e non le norme di carattere generale citate dal
debitore. L’avallante è obbligato in via principale ed il suo impegno é valido
incondizionatamente, in particolare senza che il portatore del titolo gli consenta
l’accesso ad  altre garanzie. Ex art. 1044 cpv. 1 e 2 CO egli risponde in
solido verso il portatore ed il portatore ha il diritto di agire contro queste
persone individualmente o congiuntamente e non é tenuto ad osservare l’ordine
nel quale si sono obbligate.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente
aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima
sede.
F.
Con osservazioni 22 dicembre 1995 la parte appellata
si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in
seguito.
G.
Con scritto 2 aprile 1996 la rappresentante della
__________ ha comunicato che la sua patrocinata ha ceduto il credito inerente
la procedura in esame alla __________ a, e che la cessione è stata notificata
al debitore. Essa ha poi prodotto una dichiarazione 22 marzo 1996 della
cessionaria confermante il mandato di patrocinio.
Considerato
in
diritto
1.
a)
Il
giudizio d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo
giudice, tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non é
quindi proceduralmente ammissibile la produzione per la prima volta in sede
d’appello di nuovi documenti in evidente contrasto con il principio procedurale
(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) secondo cui alle parti non é consentito, in
seconda sede, addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr. Flavio Cometta, Il
rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep
1989 p. 333).
b)
Lo scritto 2 aprile 1996 della patrocinatrice della procedente
concernente la pretesa cessione del credito in esame alla __________ va
pertanto estromesso dall’incarto, poiché proceduralmente irrito ex art. 321
cpv. 1 lett. b CPC, essendo stato formulato la prima volta in sede d’appello.
2.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
Nel
caso di un’esecuzione ordinaria per titolo cambiario l’esame della sua
esecutività si estende all’accertamento della validità del titolo sotto il
profilo del diritto cambiario (Rep 1979 p. 400-401 e 1949 p. 312; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 p. 141).
b)
Ex art. 1000 CO se una cambiale, incompleta quando fu
emessa, viene completata contrariamente agli accordi interceduti,
l’inosservanza di tali accordi non può essere opposta al portatore, a meno che
questi abbia acquistato la cambiale in mala fede, ovvero abbia commesso colpa
grave acquistandola.
Diversamente
che nel caso di un titolo cambiario incompleto, in un effetto cambiario in
bianco l’emittente tralascia intenzionalmente alcuni punti essenziali (art.
1000 CO). L’emittente autorizza il primo prenditore a completare la parte
lasciata in bianco. Questa autorizzazione passa quale diritto accessorio con il
trasferimento del titolo cambiario ai successori del primo prenditore. La
portata dell’autorizzazione al riempimento é determinata dall’accordo dell’emittente
con il primo prenditore (cfr. Arthur Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, Wertpapierrecht,
Berna 1985, § 9 n. 39 e 40 p. 152/153).
c)
Il vaglia cambiario doc. Z adempie i requisiti di cui all’art.
1096 CO e costituisce in linea di principio valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione.
3.
a)
Ex
art . 1004 cpv. 1 CO, applicabile secondo l’art. 1098 CO anche al vaglia
cambiario, la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al vaglia cambiario.
Ex
art. 1006 cpv. 1 CO il detentore del vaglia cambiario è considerato portatore
legittimo se giustifica il suo diritto con una serie continua di girate. Chi si
legittima in tal modo, vale fino a prova contraria, anche come legittimato
materialmente, come proprietario del titolo cambiario e pertanto come creditore
del credito cambiario (cfr. A. Meier-Hayoz/H.C. von der Crone, op. cit. § 11 p.
181 n. 53).
b)
Ex art. 1022 CO l’avallante è obbligato nello stesso
modo di colui per il quale l’avallo è stato dato.
c)
Ex art. 1044 cpv. 1 e 2 CO, applicabile anche al
vaglia cambiario per il rinvio dell’art. 1098 CO, l’emittente, il girante e
l’avallante del vaglia cambiario rispondono in solido verso il portatore. Il
portatore ha diritto di agire contro queste persone individualmente o
congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono
obbligate.
d)
Ex
art. 1007 CO, pure applicabile ex art. 1098 CO anche al vaglia cambiario, la
persona contro la quale sia promossa azione cambiaria non può opporre al
portatore le eccezioni fondate sui rapporti suoi personali  con l’emittente o
con i portatori precedenti a meno che il portatore, acquistando la cambiale,
abbia agito scientemente a danno del debitore.
e)
In casu la __________ oltre a girare il vaglia
cambiario doc. Z a favore della __________,  ha pure ceduto a quest’ultima con
atto 17 giugno 1993 (doc. A) il credito vantato nei confronti di __________ a
ed __________, unitamente a tutte le garanzie relative e diritti accessori ivi
connessi.
Pertanto
la __________, quale girataria e portatrice legittima del vaglia cambiario in
esame, è divenuta creditrice del credito cambiario e può pretenderne il
pagamento dall’avallante, ritenuto che ex art. 1044 cpv. 1 e 2 ha il diritto di
agire individualmente contro quest’ultimo. Infatti, contrariamente a quanto
sostenuto dall’escusso, solo dopo il pagamento del debito cambiario, egli é
surrogato nei diritti della creditrice. D’altro canto ex art. 1007 CO
__________ non può sollevare alcuna eccezione nei confronti della girataria
__________, ritenuto che non è stato eccepito che essa abbia agito scientemente
a danno del debitore.
Ex
art. 1045 CO giustificato é tuttavia solo un tasso d’interesse del 6%. Il
rigetto provvisorio dell’opposizione può essere pronunciato pertanto
limitatamente a Fr. 60’000.-- oltre interessi al 6% dal 30 giugno 1995.
3.
L’appello 7 dicembre 1995 di __________ va quindi
parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza
dell’appellante (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 1000, 1004 cpv. 1, 1006
cpv. 1, 1007, 1022, 1044 cpv. 1 e 2 e 1045 CO
pronuncia
I.
L’appello
7 dicembre 1995 __________ è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 24/27 novembre 1995 della Segretaria assessore della
Pretura di Lugano, Sezione 5, va così riformata:
“
1.
L’istanza
31 luglio 1995 del __________ è parzialmente accolta.
Di
conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________del 26 maggio/12 giugno
1995 dell’UE di Lugano é respinta in via provvisoria limitatamente a Fr.
60’000.-- oltre interessi al 6% dal 30 giugno 1995.
2.
La tassa di giustizia di Fr. 200.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere
alla controparte Fr. 540.-- a titolo di indennità.”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata
dall’appellante, é a carico di __________, che rifonderà al __________ Fr.
600.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione a:   -    __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria