ti_gerichte · 52.2015.314 · 2015-10-26 · it
Concetto di "esecuzione in proprio" della commessa. L'intervento marginale di qualche operaio dell'aggiudicataria nel processo di fabbricazione delle opere commissionate che si svolge presso una ditta terza infrange il divieto di subbappalto sancito dalla regole di gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.10.2015 52.2015.314
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.10.2015 52.2015.314
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 26.10.2015 52.2015.314

Incarto n.
52.2015.314
Lugano
26 ottobre 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente
Stefano Bernasconi,
Marco Lucchini
segretaria:
Paola
Carcano Borga, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 23 giugno 2015 della
RI
1
contro
la
decisione 10 giugno 2015 del CO 2, che in esito al concorso per la fornitura
e la posa di serramenti in legno-
alluminio
nell'ambito dell'ampliamento della scuola dell'infanzia
ha aggiudicato
la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 2 aprile 2015 il CO 2 ha indetto
un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti in legno-alluminio nell'ambito
dell'ampliamento della locale scuola dell'infanzia
(FU n. __________).
Il bando di concorso preannunciava i quantitativi principali
approssimativi (180 mq nella parte nuova, 130 in quella esistente), vietava il
consorzio e ammetteva il subappalto per le opere da vetraio. Stabiliva inoltre che
i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
economicità - prezzo                                                 70%
2.
prontezza d'intervento                                               25%
3.
formazione apprendisti
5%
Il capitolato d'appalto ribadiva
dal canto suo che il subappalto era possibile limitatamente alle opere da
vetraio, con l'obbligo in tal caso di allegare all'offerta i documenti riferiti
al subappaltatore esatti dall'art. 39 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Lo stesso
documento specificava poi che il criterio di aggiudicazione 2, ponderato al
25%, concerneva le referenze per lavori analoghi e non la prontezza
d'intervento indicata nel bando.
Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra
11) e nei documenti di concorso (pos. 221.100 CPN 102) era peraltro segnalato
chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione degli atti di
appalto. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Nel termine
prestabilito sono pervenute al committente otto offerte, per importi compresi
tra fr. 221'698.10 e fr. 386'661.60.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità
preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 10 giugno 2015 il CO 2 ha risolto
di aggiudicare la commessa alla CO 1 (in seguito: CO 1), giunta prima in
graduatoria con 100 punti.
C.  Contro la predetta decisione la RI
1 (in seguito: RI 1), seconda classificata con 77.34 punti, è insorta davanti
al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
La
ricorrente ha rilevato che la deliberataria intende acquistare prodotti finiti
per poi occuparsi unicamente della loro posa.
L'esecuzione della parte
principale e caratteristica della commessa - di natura edile - sarebbe dunque
delegata a terzi, disattendendo chiaramente il divieto di subappalto sancito
dalla legge e ammesso dalle regole concorsuali unicamente per le opere da vetraio.
D.  a. In sede di risposta i
l committente si è opposto all'accoglimento
dell'impugnativa, sostenendo in pratica che la deliberataria è in grado di
produrre in proprio i serramenti oggetto della commessa, senza violare dunque
il divieto di subappalto imposto dalle prescrizioni di gara.
b.
Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, la quale ha precisato di
non comperare le finestre finite dalla ditta __________ come emerso in
precedenti gare d'appalto e relative procedure giudiziarie, ma di fabbricare i
serramenti destinati alla scuola di __________ con la propria forza lavoro, evitando
così di operare un subappalto. Solo le opere da vetraio verrebbero delegate a
terzi, nel rispetto delle disposizioni concorsuali.
c. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del CO
2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
E.  Con la replica e la duplica le
parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni. La ricorrente ha ricordato
che la deliberataria non dispone dei macchinari necessari per la fabbricazione
dei serramenti e li compra finiti dalla __________. La CO 1 ha sottolineato che
realizzerà le finestre con la propria forza lavoro presso gli impianti della __________,
la quale sorveglierà il processo di fabbricazione onde garantire la qualità del
prodotto.
F.  In un successivo, ulteriore scambio
di allegati i contendenti hanno ribadito le loro tesi, con argomentazioni di
cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in diritto
1.  La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In
quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente
(art.
37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile
in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.  2.1.
Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve esser data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia
per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di
gara.
Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40
cpv. 1 del
regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6),
deve essere compilato dal concorrente in ogni
sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali
analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete
o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere
escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.1). Un altro esito, che
permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni
di gara o che consentisse ai concorrenti di modificare o completare le offerte
dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di
trattamento tra concorrenti sancito dagli art. 1 lett. c e 5 lett. a LCPubb. Le
offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al
committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover
sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o
precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean
-Baptiste Zufferey/Corinne maillard/nicolas Michel
, Droit des marchés
publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono
pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fede facente,
nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa
documentazione di gara. Questo, in particolare, per dar modo al committente di
effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere
quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto
alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione
di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio
di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001
del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n.
47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2;
52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6;
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.2. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente
volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal
profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o
in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo
autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si
giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di
servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini
dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia
assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza gli offerenti
possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre
la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio
essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2014.257 del 7 ottobre 2014).
3.  Nell'evenienza concreta, il
capitolato d'appalto definiva in modo concreto, preciso e completo l'oggetto
della prestazione messa a concorso. Esso stabiliva esattamente il numero, le
dimensioni ed anche le caratteristiche tecniche delle finestre e delle portefinestre
occorrenti alla scuola dell'infanzia di __________.
Il bando ed il capitolato
ammettevano il subappalto unicamente per le opere da vetraio. Questa
impostazione restrittiva del concorso comporta l'obbligo per i concorrenti di rimuovere
i serramenti esistenti, realizzare in proprio oltre sessanta tra finestre e
portefinestre in campi e grandezze diverse, con tutti gli
accorgimenti richiesti, e procedere alla loro
corretta messa in
opera nella parte vecchia ed in quella nuova dell'edificio
comunale. In effetti, ad eccezione dei vetri, i concorrenti non possono delegare
a terzi la fabbricazione dei serramenti poiché così facendo non acquisirebbero
comune materiale da posare in cantiere, ma demanderebbero a ditte estranee alla
procedura di concorso la prestazione principale e caratteristica della
commessa, ovvero la costruzione di decine di infissi su misura appositamente
predisposti per la scuola dell'infanzia, disattendendo il divieto di subappalto
previsto dalla legge e dalle prescrizioni di gara (cfr., in tal senso, STA
52.2010.496 del 24 gennaio 2011 e 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Come già
appurato in altre occasioni (STA 52.2014.257 del 7 ottobre 2014, 52.2012.211
del 24 luglio 2014), la commessa in oggetto è di natura edile. Lo prova il
fatto che in esito alla gara le parti dovranno siglare a tutti gli effetti un
contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. del codice delle
obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) e non una compravendita ex art. 184
CO. Secondo la dottrina, ci si trova in presenza di un appalto se, come
nell'evenienza concreta, il prodotto ha un carattere personale marcato o è
stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha
commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche
e le specificità (
Pierre Tercier/ Pascal
G. Favre
, Les contrats spéciaux, 4. ed., Genève-Zurich-Bâle 2009, n.
4243 pag. 636). È il caso appunto delle finestre su misura a bassa trasmittanza
termica richieste dal comune __________, dotate di particolari caratteristiche
tecniche e predisposte appositamente per la locale scuola dell'infanzia.
In
un caso giudicato in passato da questo Tribunale (STA 52.2012.183 del 13 luglio
2012) l'aggiudicataria aveva pacificamente ammesso di fungere in Ticino da
rivenditore esclusivo dei
prodotti fabbricati dalla __________, gli
stessi offerti al CO 2 (__________). Nella medesima causa aveva anche chiaramente
riconosciuto che tali serramenti venivano acquistati finiti previa comanda con
sistema operativo e poi montati in cantiere dai suoi dipendenti. La diatriba si
era comunque risolta a suo favore, perché le prescrizioni di quella gara,
rimaste incontestate, contemplavano esplicitamente la possibilità di subappaltare
a terzi la fabbricazione delle finestre. In una vertenza seguente (STA 52.2012.211
del 24 luglio 2012) la CO 1 è stata invece esclusa, e la commessa aggiudicata
alla RI 1, perché la ditta di __________ - delegando alla __________ la produzione
degli infissi - violava il divieto di subappalto sancito dalla legge e dalle
prescrizioni di gara.
Nella disputa odierna la
deliberataria ha cambiato strategia, sostenendo in pratica di subappaltare solo
le opere da vetraio (risposta, pag. 3) e di rispettare quindi tutte le disposizioni
concorsuali. La fabbricazione delle finestre - ha soggiunto infatti la CO 1 -
avverrà con la propria forza lavoro presso gli impianti della __________, la
quale sorveglierà il processo realizzativo onde garantire la qualità del prodotto.
A fronte di questa affermazione, non si può fare a meno di annotare che in
offerta la resistente non ha notificato il subappalto delle opere da vetraio,
né ha prodotto la documentazione ex art. 39 RLCPubb/CIAP concernente il
subappaltatore che per legge (art. 24 cpv. 1 LCPubb) va presentata al
committente. V'è quindi da supporre che come accaduto in passato, anche nel
caso di specie la CO 1 comandi per via informatica le finestre alla __________,
ottenendo un prodotto finito, pronto da posare in cantiere. Quand'anche fosse
vera la versione secondo cui alcuni suoi operai si dedicheranno alla
fabbricazione delle finestre per la scuola di __________ lavorando negli
stabilimenti della __________, la deliberataria non ne trarrebbe comunque alcun
giovamento, poiché in tal caso si realizzerebbe in ogni modo un subappalto
lesivo della legge e delle norme concorsuali che lo vietano. In effetti, un
concorrente deve di principio eseguire la commessa completa in proprio (art. 37
cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo concetto implica un compimento della commessa con
il proprio personale, i propri mezzi tecnici e le proprie competenze (cd.
know-how
).
Non basta quindi spostare per qualche giorno un paio di operai a __________ per
"eseguire in proprio la commessa". A prescindere dal fatto che non è
dato di vedere come farebbero i dipendenti della CO 1 a far funzionare i complessi
macchinari a controllo digitale con cui opera verosimilmente la __________, la
loro eventuale presenza in loco non sovvertirebbe le caratteristiche dei prodotti
finiti, che resterebbero finestre __________ fabbricate con il
know-how,
i
mezzi tecnici e la compartecipazione decisiva delle maestranze altamente
qualificate della ditta lucernese. In parole povere, un eventuale intervento
marginale di qualche lavoratore della deliberataria nel processo di
fabbricazione delle finestre __________ destinate alla scuola di __________
nulla muterebbe dal profilo dell'obbligo di eseguire in proprio la totalità
della commessa (vetri esclusi), rispettivamente dal profilo del divieto di
delegare e terzi la prestazione principale e caratteristica della commessa
stessa, vincoli che in concreto verrebbero chiaramente disattesi.
4.  In esito alle considerazioni che
precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata
siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm).
Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata
direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb), seconda classificata, che
sino a prova del contrario fabbrica in proprio le finestre offerte.
5.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
6.  La tassa di giustizia, commisurata
al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico
del committente e della resistente secondo soccombenza (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.  la decisione 10
giugno 2015 del CO 2 è annullata;
1.2.  i lavori di fornitura
e posa dei serramenti in legno-
alluminio nell'ambito
dell'ampliamento della scuola dell'infanzia
di __________ sono aggiudicati
alla ditta RI 1.
2.  La tassa di giustizia di fr. 4'000.-
è posta a carico del CO 2 e della CO 1 in ragione di ½ ciascuno. Alla
ricorrente va restituita la somma di fr. 4'000.- versata quale anticipo delle
presunte spese processuali.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            La segretaria