ti_gerichte · 14.1995.00105 · 1995-04-13 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.04.1995 14.1995.00105

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00105
Lugano
13 aprile 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 8 luglio 1994 da
__________
rappr. dallo studio legale
__________
Contro
__________
rappr.
dallo studio legale __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 12/13 aprile 1994 dell’UE
di Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 30 giugno 1994 ha così pronunciato:
“
1.
L’istanza è accolta e, di conseguenza,
l’opposizione interposta al PE indicato è respinta in via provvisoria per Fr.
9’473.-- oltre interessi al 5 % dal 10.5.1990.
2.
La tassa di Fr. 110.--, da anticipare
dalla parte istante, è a carico della parte convenuta con l’obbligo di
rifondere alla controparte Fr. 270.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 8 luglio 1994 ha postulato la reiezione dell’istanza,
con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 2 agosto 1994 l’appellata ha
resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.
Deve
essere accolta l’appellazione 8 luglio 1994 di __________?
2.
Tassa
di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 12/13 aprile 1994 dell’UE di Lugano __________ ha escusso
__________ per l’incasso di Fr. 9’473.-- oltre interessi al 6 % dal 14 maggio
1990, indicando quale titolo di credito: “Fornitura e allestimento di una
piscina di tipo __________, secondo ordine del cliente del 23.2.1989”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su uno scritto 23
febbraio 1989 (doc. C), con il quale l’escusso le ha confermato l’ordine per la
fornitura e la posa di una piscina del tipo __________ per complessivi Fr.
49’000.--, inclusivi Fr. 19’646.-- per l’esecuzione di opere da capomastro da
parte della ditta __________.
L’importo
di Fr. 9’473.--, dedotto in esecuzione, rappresenta la differenza tra la somma
dovuta alla procedente di Fr. 29’354.-- (Fr. 49’000.-- - Fr. 19’646.--) e
quanto versatole dall’escusso a titolo di acconti (Fr. 16’300.-- il 15 marzo
1989 e Fr. 3’581.-- il 13 dicembre 1989).
C.
All’udienza di contraddittorio __________ ha
argomentato che dal preventivo 6 febbraio 1989 (doc. A) risulta che la terza
rata a saldo è esigibile solo ad avvenuto collaudo. Considerato come il
collaudo dell’opera non sia ancora avvenuto, il credito posto in esecuzione non
è esigibile.
L’escusso
ha sollevato inoltre, sulla base di uno scritto trasmesso il 7 novembre 1989
alla procedente, l’eccezione di difetti presenti nell’opera.
In
via subordinata l’escusso ha sostenuto, producendo varie fatture e ricevute di
pagamento, che il credito in esecuzione sarebbe estinto, avendo effettuato
pagamenti per Fr. 49’589.45.
L’istante
in replica ha precisato, producendo le fatture trasmesse all’escusso, la cui
ultima data del 20 dicembre 1989 (doc. G), che “la fornitura è stata ultimata
verso la fine del 1989 e pertanto il collaudo è avvenuto ad ultimazione
dell’opera”.
A
mente dell’istante inoltre i difetti dell’opera non sono mai stati fatti valere
in via giudiziaria e pertanto la relativa eccezione sarebbe prescritta.
Relativamente
all’estinzione del debito per avvenuto pagamento la procedente assevera che le
fatture prodotte non sono attinenti alle prestazioni da lei effettuate.
Osserva
infine “che l’importo riconosciuto dal convenuto fa riferimento alle posizioni
del preventivo espressamente indicate più una serie di optionals indicati a
mano a p. 4”.
D.
Con sentenza 30 giugno 1994 la Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione
prodotta costituisce riconoscimento di debito ex art. 82 LEF e che “le
eccezioni sollevate dalla parte convenuta non trovano spazio nella presente
procedura e potranno essere fatte valere, se del caso, in sede di merito”.
E.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravato l’escusso, asseverando che il contratto instauratosi tra le parti è
un contratto di appalto generale a corpo (art. 373 CO), nell’ambito del quale
l’appellante funge da committente e l’appellata da appaltatrice generale,
mentre tra l’appellante e gli altri artigiani non sussiste alcun rapporto
contrattuale.
“Tanto
nel contratto del 25.2.1990 (doc. C), quanto dal preventivo __________ doc. A
p. 4) e dall’ammissione della stessa controparte, traspare che la somma
pattuita di Fr. 49’000.-- è da intendersi “tutto compreso”, cioè per l’insieme
dei lavori preventivati, inclusi quelli dati in subappalto”.
A
mente dell’appellante “in presenza di una notifica di svariati difetti
dell’opera (doc. 1), non può sussistere una consegna a termini di legge (art.
372 cpv. 1 CO) e di conseguenza nemmeno l’esigibilità della mercede”. Inoltre
il contratto prevede “espressamente il pagamento del saldo al collaudo”, che
però non sarebbe mai avvenuto, in particolare perché non è mai stato prodotto
il certificato di collaudo controfirmato.
Inoltre,
nel caso di specie, l’appellante avrebbe versato complessivi Fr. 49’589.45
“relativi a prestazioni ed opere rientranti nel tutto compreso pattuito”.
Siffatto importo supera la somma originariamente pattuita con l’appaltatrice
generale, così che il debito sarebbe estinto.
F.
Con osservazioni 2 agosto 1994 l’appellata ha
resistito al gravame argomentando che “__________ ha concluso con l’appellante
un contratto di fornitura e posa in opera di una piscina tipo __________
completa di impianto di depurazione per il prezzo pattuito a forfait di Fr.
49’000.-- (doc. C), comprendente sia le prestazioni __________ e meglio quelle
risultanti dal preventivo del 6 febbraio 1989 (doc. A), sia quelle della ditta
__________, e meglio come da preventivo di cui al doc. B”. Le prestazioni
__________ consistevano “nella fornitura di materiali resa franco __________ e
nel montaggio degli stessi una volta predisposto il cantiere”. L’intervento di
altre imprese non rientra invece “nelle prestazioni contrattuali pattuite con
la __________, né il loro corrispettivo può essere conglobato nel prezzo di Fr.
49’000.-- comprendente unicamente, per espressa menzione, il preventivo
__________ ”.
A
mente dell’appellata il contratto tra le parti è un contratto di compra-vendita,
atteso “che in caso di vendita con montaggio si è in presenza di un contratto
di compra-vendita, qualora i materiali forniti ed installati sono il risultato
di una produzione in serie e non di una prestazione personale del fornitore”.
Trattandosi
di fattispecie a carattere internazionale alla compra-vendita di cose mobili
corporee sarebbe applicabile la convenzione dell’Aia del 15 giugno 1955
concernente la legge applicabile ai contratti di compravendita a carattere
internazionale di cose mobili corporee.
A
mente della procedente il credito è esigibile. La piscina è infatti stata resa
operativa nel mese di maggio/giugno 1989. Dato certo è comunque che la
fornitura e l’installazione della piscina sono state ultimate precedentemente
al 7 novembre 1989, avendo in tale data il signor __________ notificato all’appellata
una serie di presunti difetti riscontrati. Siffatta notifica dei difetti
dimostra inoltre l’intervenuto collaudo dell’opera perché senza tale collaudo “e
cioè senza la verifica sperimentale di materiali, macchine e costruzioni
eseguita per accertarne l’idoneità, non sarebbe stato possibile rilevare i
difetti lamentati”. Il contratto non prevedeva comunque l’esigenza di un
certificato di collaudo controfirmato.
Relativamente
all’eccezione di estinzione del debito per avvenuto pagamento l’appellata
osserva che “i lavori effettuati da altre imprese non possono evidentemente
essere compresi nel saldo riconosciuto, ritenuto comunque che i collegamenti
elettrici ed idraulici dai locali impianti alla rete, così come l’impianto del
riscaldamento, non sono menzionati nel preventivo”. Considerato come le
prestazioni della ditta __________ siano separate da quelle della __________
l’importo che l’appellante avrebbe versato in più alla __________ rispetto al
preventivo non può essere computato su quanto di spettanza dell’appellata.
Infine l’appellata rileva che le fatture per merce sdoganata sono a carico
dell’escusso a norma del contratto, il quale prevede la resa franco __________.
Considerato
in
diritto:
1.
In via preliminare deve essere risolta la questione a
sapere se il rapporto contrattuale instauratosi tra le parti sia un contratto
d’appalto, come sostenuto dall’escusso, oppure un contratto di compravendita,
come preteso dall’istante.
In
base ai criteri sviluppati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, rapporti
contrattuali come quello in oggetto -in cui la procedente si è impegnata a
fornire e a posare una piscina (prefabbricata del tipo __________), inclusi
vari accessori- si caratterizzano quali contratti di compravendita (
SJ
1979 p. 346;
Pierre Tercier
, Les contrats spéciaux, Zurigo 1995, n. 3320
ss.).
2.
Giusta l’art. 118 cpv. 1 LDIP la compravendita di cose
mobili corporee è regolata dalla convenzione dell’Aia del 15 giugno 1955
concernente la legge applicabile ai contratti di compravendita a carattere
internazionale di cose mobili corporee, ratificata dalla Svizzera il 29 agosto
1972 e dall’Italia il 17 marzo 1958 (RS 0.221.211.4). Per l’art. 2 della
Convenzione la compravendita è regolata dalla legge interna del paese designato
dalle parti contraenti, mentre per l’art. 3, in difetto di una tale
dichiarazione delle parti, la compravendita soggiace alla legge interna del
paese in cui il venditore ha, al momento in cui assume l’ordinazione, la sua
dimora abituale. Nella fattispecie in narrativa le parti non hanno designato la
legge applicabile al contratto di compravendita in oggetto. Ne discende che
avendo avuto la venditrice al momento in cui ha assunto l’ordinazione la sua
dimora abituale in Italia, il contratto di compravendita di cui è chiesta
l’esecuzione soggiace alla legge italiana.
3.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr.
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio
riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di
specie.
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 331).
4.
Il contratto di vendita costituisce riconoscimento di
debito per il pagamento del prezzo, quando cumulativamente sono adempiuti i
seguenti requisiti:
a)
vi
è contratto di compravendita (con gli essentialia negotii) sottoscritto dal
compratore;
b)
è stata fornita la prova documentale dell’avvenuta
consegna della merce (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, §
71 I e 72);
c)
il prezzo è esigibile nel momento in cui è stata presentata
la domanda di esecuzione (
Panchaud/Caprez
, op. cit., § 71 I e § 14).
5.
Nel caso  di specie sono adempiuti tutti i presupposti
del considerando 4.
a)
Con l’offerta 6 febbraio 1989 la procedente ha
sottoposto all’escusso un preventivo per la fornitura di una piscina del tipo
__________ (doc. A). In relazione a questa offerta, con lo scritto 23 febbraio
1989 (doc. C), l’escusso ha confermato l’ordine per la fornitura e la posa
della piscina comprensiva di vari accessori, per complessivi Fr. 49’000.--, di
cui Fr. 19’646.-- per l’esecuzione di opere da capomastro da parte della ditta
__________. Il contratto di compravendita è pertanto sorto.
b)
Pure realizzato è il secondo presupposto, visto che
l’istante sub doc. G ha prodotto le fatture relative alla fornitura della
piscina acquistata e che, anche dopo aver ricevuto le fatture, l’escusso mai ha
notificato di non aver ricevuto quanto acquistato. Del resto il convenuto
nemmeno nella procedura sommaria di rigetto dell’opposizione mai ha contestato l’avvenuta
fornitura e posa in opera della piscina.
c)
L’escusso ha asseverato che il credito in esecuzione
non sarebbe esigibile perché il contratto prevede espressamente il pagamento
del saldo al collaudo, che però non sarebbe mai avvenuto, in particolare perché
non è mai stato prodotto il certificato di collaudo controfirmato.
Dall'esame
del doc. A si evince, per quel che riguarda il pagamento, che un primo terzo
del prezzo di vendita era da pagarsi all’inizio dei lavori, un secondo terzo
alla consegna dei materiali e un ultimo terzo al collaudo.
E’
ben vero che, come sostenuto dall’appellante, agli atti non figura alcun
certificato di collaudo; è comunque altrettanto vero che con lo scritto 7
novembre 1989 (doc. 1) l’escusso ha notificato all’istante tutta una serie di
presunti difetti presenti nell’opera in oggetto. Da siffatto scritto e dalle
fatture emesse da __________ il 22 marzo 1989, il 7 luglio 1989 e il 20
dicembre 1989 (doc. G) risulta che al più tardi il 7 novembre 1989 la piscina
era stata fornita e posata ed era utilizzata dall’appellante. Con ogni
probabilità quindi già prima del 7 novembre 1989 anche il collaudo dell’opera,
che in base al doc. A non richiedeva la stesura in forma scritta, era stato
effettuato. Dagli atti non risulta che l’escusso, prima dell’udienza di
contraddittorio del 21 giugno 1994, abbia mai eccepito la non esecuzione del
collaudo. Ne consegue quindi, ritenuto che __________ non ha portato alcun
riscontro oggettivo atto a rendere verosimile l’eccezione di non esigibilità
del credito da lui sollevata, che l’importo in esecuzione era esigibile al più
tardi il 7 novembre 1989 e quindi ben prima della domanda di esecuzione.
d)
Con l'esecuzione in esame la procedente pretende,
sulla base del doc. C, la corresponsione dell’importo di Fr. 9’473.--, che
rappresenterebbe la differenza tra la somma dovuta a __________ di Fr.
29’354.-- (ossia Fr. 49’000.-- a cui vanno dedotti Fr. 19’646.-- per le opere
di pertinenza della __________) e quanto versatole dall’escusso a titolo di
acconti (Fr. 16’300.-- il 15 marzo 1989 e Fr. 3’581.-- il 13 dicembre 1989).
Ne
consegue che, essendo adempiuti tutti i presupposti richiesti dalla legge, vi è
agli atti una valido riconoscimento di debito legittimante, in linea di
principio, il rigetto provvisorio per il prezzo residuo di Fr. 9’473.-- oltre
interessi al 5 % dal 14 maggio 1990.
6.
Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il
rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi o
giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle
eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non
solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l'obiter
dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre
1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
1987 p. 150-151 cons. 3;
CEF
12
gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez
, op. cit., § 26 p. 61;
BlSchk
1982 p. 95-97;
SJZ
1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28;
BJM
1970 p.
83-85;
ZR
1967 n. 110;
Marcel Caprez
, La mainlevée provisoire,
FJS
186 p. 6;
ZBJV
1944 p. 416).
7.
a)
Tra le eccezioni atte ad infirmare il riconoscimento
di debito ex art. 82 LEF vi è l’estinzione del debito per avvenuto pagamento (
Cometta
,
op. cit. in
Rep
1989 p. 348).
b)
L’escusso ha asseverato, producendo varie fatture e
ricevute di pagamento, che il credito posto in esecuzione sarebbe estinto,
perché egli avrebbe effettuato pagamenti per Fr. 49’589.45 e quindi per un
importo superiore alla somma pattuita. L’importo di Fr. 49’000.-- era infatti
comprensivo di tutte le spese di montaggio e posa in opera, anche di quelle
relative agli accessori.
c)
Dal doc. C si evince che __________ ha ordinato la
fornitura e la posa della nota piscina per l’importo di “Fr. 49’000.-- tutto
compreso”, inclusi i lavori da eseguire dalla ditta __________ di Fr. 19’646.--
(doc. B). Dai combinati doc. C e B risulta dunque che l’escusso ha riconosciuto
alla procedente, per le prestazioni che avrebbe dovuto eseguire, l’importo di
Fr. 29’354.-- (Fr. 49’000.-- - Fr. 19’646.--). Come concordemente ammesso dalle
parti e come risulta dai doc. 2 e 3, __________ ha versato sino ad ora a
__________ Fr. 19’881.35 per cui lo scoperto ammonta a Fr. 9’472.65.
aa)
L’escusso sostiene di aver versato alla ditta
__________ Fr. 23’816.40. Il maggior importo versato alla __________ rispetto a
quanto previsto nel preventivo doc. B non può essere dedotto dal credito
riconosciuto alla procedente, atteso che l’escusso non ha reso verosimile che
__________ agisse quale appaltatrice generale e quindi fosse responsabile del
sorpasso di preventivo della __________
bb)
Il limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr.
Cometta
,
op. cit. in
Rep
1989 p. 330).
Dall’esame
dei combinati doc. A, B e C non è determinabile se le opere eseguite da
__________ (esecuzione dell’impianto di riscaldamento della piscina, doc. 7;
installazione impianto, doc. 8) fossero incluse nel prezzo pattuito di Fr.
49’000.--. Anche siffatto importo, ritenuto che l’escusso non ha apportato
sufficienti riscontri oggettivi in tal senso, non può dunque essere dedotto da
quanto riconosciuto alla procedente con il doc. C.
cc)
Dal doc. A sub “condizioni generali di vendita” a p. 4
risulta la “resa franco __________ ” della merce acquistata. Ne consegue dunque
che i costi pertinenti allo sdoganamento della merce sono a carico
dell’escusso.
Compensato
con quanto ancora dovuto alla procedente è invece l’importo di Fr. 80.--
corrisposto dall’escusso per i permessi di lavoro rilasciati a due operai della
__________ (doc. 11), atteso che siffatti costi sono relativi alle prestazioni
da fornirsi dalla procedente e quindi inclusi nell’importo di fr. 49’000.--.
8.
a)
L’escusso assevera infine, sulla base di uno scritto
trasmesso il 7 novembre 1989 alla procedente, l’eccezione di difetti
dell’opera.
b)
Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici
in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al
creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha
adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna,
secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda
almeno credibile l'eccezione di inadempimento (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
. 1989 p. 348 con riferimenti).
c)
L’escusso eccepisce la difettosità della merce fornita.
L’eccezione
è proponibile e, se fondata, è idonea ad infirmare la pronuncia del rigetto
dell’opposizione: l’art. 1492 comma 1 CCI stabilisce infatti che, in caso di
consegna di merce difettosa, il compratore può domandare a sua scelta la
risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo.
L’appellante
ha basato la sua eccezione d’inadempimento contrattuale sulla lettera 7
novembre 1989 (doc. 1) inviata alla procedente a seguito di presunti difetti
riscontrati nell’opera in oggetto. Ora tale notifica, unico riscontro prodotto
dall’escusso in relazione a questa eccezione, è stata allestita dall’escusso
medesimo e non può quindi fornire sufficiente riscontro oggettivo atto a
rendere verosimile l’eccezione sollevata, che è quindi rimasta allo stato di puro
parlato senza supporto probatorio alcuno.
Ne
consegue che il rigetto provvisorio pronunciato dal primo giudice va confermato
limitatamente alla somma di Fr. 9’392.65 oltre interessi.
9.
L'appello 8 luglio 1994 di __________ va quindi
parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza
dell'appellante in prima e seconda sede (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 82 LEF; 118 cpv. 1 LDIP; 2 e 3 della Convenzione dell’Aia del 15
giugno 1955 concernente la legge applicabile ai contratti di compravendita a
carattere internazionale di cose mobili corporee; 1492 comma 1 CCI
PRONUNCIA:
1.
L’appello 8 luglio 1994 __________, è parzialmente
accolto.
Di
conseguenza la sentenza 30 giugno 1994 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è
così riformata:
“
1.
L’istanza
11 maggio 1994 __________, è parzialmente accolta.
Di
conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ del
12/13 aprile 1994 dell’UE di Lugano è respinta in via provvisoria limitatamente
a Fr. 9’392.65 oltre interessi al 5 % dal 10 maggio 1990.
2.
La
tassa di Fr. 110.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della parte
convenuta con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 270.-- a titolo di
ripetibili.”
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
170.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________ che rifonderà
all’appellante Fr. 400.-- di indennità.
3.
Intimazione a:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria