ti_gerichte · 14.1999.00026 · 1999-05-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.05.1999 14.1999.00026

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.99.00026
Lugano
18 maggio 1999
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 gennaio
1999 di moratoria concordataria alla Pretura del Distretto di Lugano da
__________
(patr.
dall'avv. __________);
richiamata
la sentenza 10 marzo 1999 della Pretore del Distretto di Lugano che ha respinto
l’istanza di moratoria concordataria;
sentenza
tempestivamente dedotta in appello da
__________
con appello 22
marzo 1999 chiedente la concessione di una moratoria concordataria;
richiamata
l'ordinanza vicepresidenziale 24 marzo 1999 di concessione dell'effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 19 gennaio 1999 __________ __________ ha chiesto una moratoria
concordataria di sei mesi, previa concessione di una moratoria provvisoria di 2
mesi, fondata per quanto di rilievo sui motivi seguenti:
-     __________ è una società, che occupa attualmente in Svizzera una
settantina di dipendenti, attiva internazionalmente in campo edilizio, con
molti lavori in __________ e in altri paesi dell'Europa __________ e
dell'__________;
-     la grave crisi economica e finanziaria in cui versano i paesi con i quali
__________ lavora, rende molto difficile il recupero dei crediti vantati nei
confronti dei committenti stranieri (ad es. circa 50 milioni US$ verso
__________ e circa 17 milioni US$ verso __________);
-     "essendo all'inizio del 1999, il bilancio e il conto economico
relativi al 1998 non sono ancora ovviamente pronti; essi lo saranno però per
l'udienza che verrà fissata in base all'art. 294 LEF. Al presente atto si
allega il bilancio e il conto economico 1997 (provvisori) e il bilancio 1996
(definitivo)";
-     dalla documentazione prodotta "risulta la seguente situazione globale:
totale
attivi             ca. fr. 115'000'000.--
totale
passivi         ca. fr. 65'000'000.--";
-     "nel 1998 la situazione __________ è stata salvata da interventi dei
correntisti per almeno 7,5 milioni US$";
-     __________ propone un dividendo concordatario del 30%, sulla base dei
seguenti "attivi esigibili":
-
prestito verso __________                       5,6 milioni di fr.
-
immobile in via __________                            3,5 milioni di fr.
-
altri attivi                                                              1,6
milioni di fr.
-
debitori e lavori in corso per ca. 105 milioni
di fr.,valutazione al 10%                                   10,5 milioni di fr.
totale
21,7 (recte: 21,2) milioni di fr., a fronte di passivi per 65 milioni di fr.,
con la precisazione che "il 10% della voce debitori e lavori in corso si
potrà realisticamente recuperare solo se a __________ sarà concesso di
continuare la propria attività".
B.
Il
20/21 gennaio 1999 la Pretore ha citato l'amministratore unico __________
all'udienza del 24 febbraio 1999, poi rinviata al 10 marzo 1999 su istanza del
patrocinatore __________.
All'udienza
sono comparsi per l'istante anche la responsabile finanziaria __________ e il
suo assistente __________ nonché __________ per la __________ che si occupa
della contabilità quale "consulente esterno nella tenuta dei conti"
della __________ dal 1993 (cfr. verbale 10 marzo 1999, p. 10 i.f.).
Dal
memoriale 10 marzo 1999 prodotto da __________ all'udienza risulta, per quanto
è qui di rilievo, che:
-     __________ non è in grado di soddisfare un creditore che ha già
presentato la domanda di fallimento;
-     la situazione patrimoniale e reddituale è illustrata dal rapporto
allestito dalla __________ che riassume i dati principali contenuti nel
bilancio e nel conto perdite e profitti 1998;
-     la differenza con i dati dell'istanza di moratoria riguarda tanto i passivi
che gli attivi e non modifica la percentuale proposta del 30% del dividendo
concordatario;
-     __________ ha sempre pagato lo stipendio ai suoi dipendenti, contributi
sociali compresi;
-     l'istante vanta crediti per complessivi US$ 119'961'733.--, di cui è
realistico ritenere un recupero nella misura del 25-30% a condizione che
vengano eseguiti lavori di completazione per 10 milioni di US$; fosse concessa
la moratoria, entro la fine del 1999 si potrebbero incassare - secondo una
stima attribuita all'amministratore unico __________, che ne cura il recupero -
circa 30-45 milioni di fr., mentre in caso di fallimento è ipotizzabile un
saldo attivo a favore dei creditori non superiore ai 10 milioni di fr.;
-     "esiste un importante contratto già firmato per la realizzazione di
un centro commerciale __________ (valore US$ 21'600'000.--), contratto in
attesa di esecuzione, mentre sono a uno stadio già molto avanzato delle
trattative con il governo __________ per la realizzazione di una diga (valore
US$ 56'000'000.--)", con un "margine di __________ che dovrebbe aggirarsi
attorno al 20%";
-     nel corso del 1999 __________ è riuscita ad incassare dai propri debitori
ca. 1'640'000.-- US$ e sono previsti in entrata entro la prossima settimana US$
3'000'000.-- dalla __________;
-     i creditori hanno un interesse oggettivo all'accoglimento della
moratoria, come è "provato dal fatto che numerosi creditori di __________,
rappresentanti crediti per ca. 63 milioni di fr., hanno già mostrato la loro
disponibilità a un'eventuale proposta di concordato";
-     a detta del consulente esterno __________ (cfr. verbale 10 marzo 1999, p.
10), "non esiste un gruppo __________ facente capo al sig. __________ e
non esiste un bilancio consolidato del gruppo __________. Le varie società
__________ sparse per il mondo sono costituite per necessità di cantiere ma non
hanno consistenza patrimoniale, per quanto è dato sapere ai presenti. Talune di
queste società hanno un'impronta maggiore, come __________, che però non fa
capo al sig. __________ ".
C.
Il
patrocinatore __________ ha chiesto di poter produrre entro 15 giorni, ossia
entro il 25 marzo 1999, il rapporto dell'ufficio di revisione in merito ai
bilanci presentati. La domanda è stata respinta dal primo giudice con riferimento
al tempo trascorso dalla presentazione della domanda di moratoria.
D.
Il
26 gennaio 1999 erano pendenti contro __________ 22 esecuzioni per un importo
di circa fr. 2'200'000.--.
__________
è iscritta a registro di commercio dal 5 giugno 1990, con un capitale sociale
di fr. 100'000.--. Amministratore unico con firma individuale è __________;
Ufficio di revisione è dal 18 luglio 1997 __________, mentre in precedenza era
la __________.
__________
ha un consiglio di amministrazione di tre membri, tutti con firma individuale
__________.
E.
Con
sentenza 10 marzo 1999 la Pretore ha respinto la domanda di moratoria,
rilevando che mancano i dati contabili necessari per potersi determinare sulla
base di riscontri oggettivi. Infatti il bilancio definitivo 1996 risulta privo
del rapporto di revisione e di conseguenza altro non è se non un documento
interno della società; i bilanci 1997 e 1998, definiti dall'istante medesimo
provvisori, non sono stati oggetto di esame dell'ufficio di revisione e sono
pertanto inidonei a sostanziare i dati riportati. Il primo giudice definisce
dubbia l'effettiva e reale possibilità di incasso dei crediti vantati in oltre
105 milioni di franchi, annotando che la documentazione sequestrata in
connessione con l'inchiesta penale promossa dal Ministero pubblico della
Confederazione non contribuisce a facilitarne le prospettive di incasso.
F.
Con
tempestivo appello 22 marzo 1999 __________ ha chiesto la concessione della
moratoria, previa ammissione della produzione di nuove prove documentali (doc.
O, P e Q) che non è stato possibile produrre in prima sede, la Pretore non
avendo acconsentito a che fossero trasmessi entro 15 giorni dall'udienza del 10
marzo 1999.
Per
l'appellante il nuovo diritto è più favorevole al richiedente poiché decisivo è
l'interesse dei creditori, ritenuto che nello spirito della legge (art. 295
LEF) la prognosi sulle possibilità di riuscita del concordato non può essere
negativa che nel caso in cui appaia tale a prima vista. L'esame del giudice non
può infatti che essere superficiale, dal momento che esso si basa praticamente
solo sui libri contabili presentati dal debitore, essendo praticamente escluso
un esame di merito delle effettive possibilità di riuscita del concordato. Il
giudice può rifiutare la moratoria solo se è manifesto che il concordato non ha
possibilità di riuscita.
__________
censura in particolare che il primo giudice non abbia voluto considerare
probanti i bilanci 1996, 1997 e 1998 poiché privi dell'attestazione del
revisore, che non si sia curato dell'esistenza dei crediti da incassare e che
non abbia creduto "alla fedefacenza dell'elenco dei creditori favorevoli a
un concordato nei termini proposti da __________ rappresentanti crediti per fr.
62'622'281.--".
Con
riferimento alla sentenza del Tribunale federale riportata in JdT 1988 IV, p.
143 s., l'appellante è dell'avviso che il giudice del concordato deve poter
fondare la propria decisione sul bilancio che gli è stato consegnato dal
debitore, anche se non è stato oggetto di revisione da parte dell'organo
statutario a ciò preposto, essendo tale bilancio atto a provare la situazione
finanziaria del debitore. La Pretore non aveva quindi nessun motivo per
ritenere sufficienti i bilanci prodotti da __________, tanto più che sono stati
debitamente firmati dall'amministratore unico sig. __________.
G.
I
creditori che hanno preso parte all'udienza per il contraddittorio davanti al
primo giudice hanno chiesto la reiezione del gravame __________,
rispettivamente si sono rimessi al prudente giudizio di questa Camera
__________
Considerato
IN DIRITTO
1.
In
tema di moratoria concordataria è data in linea di principio facoltà d'appello
alla Camera di esecuzione e fallimenti quale Autorità giudiziaria superiore dei
concordati (Cfr., tra tante, CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S.; 9 luglio 1991 in
re A. R., in: Rep. 1992 p.306; 24 marzo 1989 in re L. SA; 20 maggio 1987 in re
A. M., in: Rep. 1989 p.208 cons. 1; Rep. 1985 p.39; Flavio Cometta, La
procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale
sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG rossa vol. 16, Lugano 1996, p.
128 s., n. 3.5; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung
und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n.5, p.591).
2.
La
debitrice iscritta a registro di commercio è legittimata a ricorrere contro la
decisione di non concessione della moratoria da parte dell'Autorità giudiziaria
inferiore dei concordati.
3.
Il
debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una
domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il
conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo
stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi
libri di commercio, se è obbligato a tenerne (art. 293 cpv. 1 LEF).
4.
La
domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che,
per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito
al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il
debitore ha l’obbligo di tenerli. La qualità nella tenuta della contabilità
commerciale assume notevole rilievo in sede di valutazione dello stato
patrimoniale e dell'andamento reddituale del richiedente, come pure in ordine
alle possibilità di riuscita del concordato (Alexander Vollmar, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 14 all'art. 294
LEF). Un bilancio non aggiornato non è in linea di principio sufficiente, salvo
nel caso in cui dalla data d’approvazione non vi siano stati mutamenti nella
situazione reddituale e di sostanza del richiedente. La violazione dell’obbligo
di tenere correttamente i libri contabili impone particolare rigore nell'esame
della domanda (Cometta, op. cit., p. 122, n. 3.1.2.1.b).
5.
Il
debitore deve anche indicare all’autorità giudiziaria dei concordati i mezzi
finanziari di cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato,
nell’ipotesi che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella
domanda introduttiva, che deve essere seria e rispettosa anche dei diritti dei
creditori (Cometta, op. cit., p. 122 s., n. 3.1.2.1.c e d).
6.
Nella
procedura concordataria, in mancanza di una normativa di diritto federale
sull'ammissibilità di nova, il principio della loro irricevibilità dal profilo
procedurale discende ora dall'art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario.
a)
L'appellante
è dell'avviso che si possa far capo alla produzione dei nuovi documenti O, P e
Q che non è stato possibile produrre in prima sede, l'autorità giudiziaria
inferiore dei concordati non avendo acconsentito a che fossero trasmessi entro
15 giorni dall'udienza del 10 marzo 1999.
b)
Il
rito sommario in materia di procedura concordataria è connotato dal principio
di celerità che impone rigore e disciplina nelle varie fasi del processo.
L'udienza per la discussione dell'istanza di moratoria è l'ultimo termine utile
per produrre quanto è necessario per un serio esame della domanda. La
produzione ulteriore in prima sede di atti e documenti è in linea di principio
esclusa, salvo per ragioni di economia processuale (ad esempio nel caso in cui
un documento decisivo e immediatamente disponibile non fosse stato prodotto per
ragioni riconducibili a negligenza dell'istante, ritenuto che in siffatta
evenienza l'istante sarebbe rinviato alla reiterazione della domanda, corredata
però del documento decisivo). Ne consegue che, ribadito il principio della
irricevibilità di nova e contrario ex art. 22 cpv. 4 LALEF, davanti all'Autorità
giudiziaria superiore dei concordati non è ammissibile produrre nuovi
documenti. Nell'ipotesi che la nuova produzione fosse decisiva, all'istante
rimarrebbe comunque ancora aperta la via per formulare una seconda domanda di
moratoria, ritenuto che in tale evenienza sarebbe ben lungi dal costituire abuso
di diritto. Dei doc. O, P e Q non si terrà quindi conto.
7.
a)
Sull'obbligo
di tenere la contabilità commerciale, l'art. 957 CO stabilisce che chi ha
l'obbligo di far iscrivere la propria ditta nel registro di commercio deve
tenere regolarmente i libri che sono richiesti dalla natura e dall'estensione
della sua azienda, e dai quali si possono rilevare lo stato patrimoniale di
questa, i rapporti di debito e di credito derivanti dal corso degli affari ed
il risultato dei singoli esercizi annuali.
b)
Ex
art. 643 cpv. 1 CO la società anonima acquista la personalità giuridica
soltanto con l'iscrizione nel registro di commercio: ne consegue il suo obbligo
di tenere la contabilità commerciale nel senso previsto dalla norma generale
dedotta dall'art. 957 CO.
c)
Chi
ha l'obbligo di tenere dei libri di commercio, deve allestire all'inizio
dell'esercizio un inventario ed un bilancio, ed alla fine di ogni esercizio
annuale un inventario, un conto d'esercizio ed un bilancio (art. 958 cpv. 1
CO), ritenuto che inventario, conto d'esercizio e bilancio devono chiudersi
entro il termine imposto dal regolare andamento dell'azienda (art. 958 cpv. 2
CO).
d)
Gli
art. 958 ss. CO disciplinano le disposizioni generali sulla contabilità
commerciale valide per tutte le persone fisiche e giuridiche con obbligo di
iscrizione nel registro di commercio. Queste norme valgono anche per la società
anonima (art. 662a cpv. 4 CO) - riservate le norme contrarie sull'allestimento
del bilancio (art. 960 cpv. 3 CO) - con l'integrazione della normativa
specifica, più precisa ed esigente (in particolare dopo la revisione del
diritto della società anonima in vigore dal 1. luglio 1992), dedotta dagli art.
662 ss. CO.
Il
consiglio di amministrazione allestisce per ogni esercizio una relazione sulla
gestione, che si compone del conto annuale e del rapporto annuale (art. 662
cpv. 1 CO). Il conto annuale si compone del conto economico, del bilancio e
dell'allegato (art. 662 cpv. 2 CO): esso è allestito conformemente ai principi
di un regolare rendiconto, in modo da mostrare con la maggiore attendibilità
possibile lo stato del patrimonio e i risultati d'esercizio della società,
riferiti anche all'esercizio precedente (art. 662a cpv. 1 CO, con possibilità
di deroga purché oggetto di motivazione nell'allegato nel senso dell'art. 662a
cpv. 3 secondo periodo CO). A titolo esemplificativo, tra i principi di un
regolare rendiconto l'art. 662a cpv. 2 CO enumera:
1.     la completezza del conto annuale;
2.     la chiarezza e l'essenzialità dei dati;
3.     la prudenza;
4.     la continuità dell'esercizio;
5.     la continuità nell'articolazione e nella valutazione;
6.     il divieto di compensare attivi e passivi, come pure ricavi e costi.
e)
La
contabilità commerciale svolge - anche nell'ambito della società anonima -
un'importante funzione, non solo a protezione degli interessi degli azionisti
ma pure a tutela dei diritti di terzi, siano essi creditori, dipendenti o lo
Stato. L'obbligo della corretta tenuta della contabilità viene quindi ad
assumere una valenza di diritto pubblico, che ne impone l'ossequio dei disposti
di diritto cogente a prescindere dalla volontà degli azionisti. Significativo è
il fatto che la violazione della normativa sulla tenuta della contabilità
commerciale può determinare, oltre a conseguenze di natura patrimoniale fondate
sul diritto privato, anche sanzioni di diritto penale
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 51 n.
8, p. 688).
f)
Il
consiglio di amministrazione ha quale attribuzione inalienabile e irrevocabile
anche il dovere di allestire la relazione sulla gestione e di preparare
l'assemblea generale (art. 716a cpv. 1 n. 6 CO). Per l'art. 961 CO il conto e
il rapporto annuale devono essere sottoscritti solo dai membri del consiglio di
amministrazione e dalle persone a cui è affidata la gestione nel senso
dell'art. 716b CO, ritenuto che la firma non costituisce presupposto di
validità (Markus Neuhaus, Basler Kommentar, OR II, Basilea e Francoforte sul
meno 1994, n. 7 ad art. 961 CO). Il giudice del concordato esigerà comunque
sempre che i dati contabili rilevanti per il giudizio siano firmati da un
responsabile a ciò legittimato, ritenuto che in tal modo si può chiarire
facilmente chi risponde dell'esattezza del bilancio
(Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 51 n. 73, p. 696) e che il
deterrente penale è tanto più efficace quanto più è agevole l'accertamento di
chi ha rilasciato dichiarazioni inveritiere.
L'assemblea
generale nomina uno o più revisori, che costituiscono l'ufficio di revisione
(art. 727 cpv. 1 primo periodo CO).
I
revisori devono essere indipendenti dal consiglio di amministrazione e
dall'azionista che dispone della maggioranza dei voti e non possono essere né
dipendenti della società da verificare né eseguire per essa lavori
incompatibili con il mandato di verifica (art. 727c cpv. 1 CO). La relazione
dei revisori è venuta ad assumere, con il nuovo diritto della società anonima
in vigore dal 1. luglio 1992, un'importanza accresciuta perché i revisori
svolgono un ruolo fondamentale per il corretto funzionamento dell'istituto
(Peter Widmer, Basler Kommentar zum Privatrecht, OR II, Basilea e Francoforte
sul Meno, n. 8 ss. all'art. 755 CO) e per il fatto che in generale dal profilo
statistico sono più solvibili degli amministratori stessi e di conseguenza sono
sempre più spesso oggetto di azioni di responsabilità (Pierre Tercier, Le
nouveau régime de la responsabilité dans les sociétés anonymes, in: Le nouveau
droit des sociétés anonymes, Collana CEDIDAC vol. 23, Losanna 1993, p. 486).
Infatti l'art. 755 CO stabilisce ora che tutti coloro che si occupano della
verifica del conto annuale sono responsabili, sia verso la società sia verso i
singoli azionisti e creditori della stessa, del danno loro cagionato mediante
la violazione, intenzionale o dovuta a negligenza, dei doveri loro incombenti.
g)
Dal
profilo temporale, il conto annuale (ossia il conto economico, il bilancio e
l'allegato) e il rapporto annuale devono essere allestiti nei termini dell'art.
958 cpv. 2 CO. Ora, considerato che ex art. 699 cpv. 2 prima proposizione CO
l'assemblea generale ha luogo ogni anno, entro sei mesi dalla chiusura
dell'esercizio annuale, e che venti giorni almeno prima dell'assemblea generale
ordinaria devono essere depositati presso la sede della società, perché possano
esservi consultate dagli azionisti, la relazione sulla gestione e la relazione
dei revisori (art. 696 cpv. 1 primo periodo CO), ne consegue che al più tardi
entro il 10 giugno devono essere disponibili tutti i dati contabili riferiti al
periodo di un anno, con chiusura al 31 dicembre come nel caso di specie.
I
dati contabili, compresa la relazione dell'ufficio di revisione, riferiti al
periodo chiuso al 31 dicembre 1996 devono pertanto essere noti entro il 10
giugno 1997, quelli al 31 dicembre 1997 entro il 10 giugno 1998 e quelli al 31
dicembre 1998 entro il 10 giugno 1999.
8.
a)
Nel
caso di specie, i dati contabili a disposizione del primo giudice all'udienza del
10 marzo 1999 si riducevano in sostanza e per quanto qui di rilievo al bilancio
al 31 dicembre 1996 e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1996
(doc. A, "__________ stampata il 19.01.1999" non firmata), al
bilancio al 31 dicembre 1997 [con una cifra di bilancio di fr. 128'085'641.79]
e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1997 (doc. B,
"__________ stampata il 19.01.1999" non firmata), al bilancio al 31
dicembre 1997 [con una cifra di bilancio questa volta di fr. 164'335'494.81] e
al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1997 (doc. G, "__________
stampata il 10.03.1999" firmata questa volta dall'amministratore unico
__________), al bilancio al 31 dicembre 1998 [con una cifra di bilancio di fr.
192'697'513.97] e al conto economico dal 1. gennaio al 31 dicembre 1998 (doc.
F, "__________ stampata il 10.03.1999" firmata dall'amministratore
unico __________).
Mancano
per contro le relazioni dell'ufficio di revisione, ritenuto che l'unica
prodotta - riferita al periodo contabile 1. gennaio/31 dicembre 1996 - è stata
estromessa dall'incarto siccome irricevibile (cfr. cons. 6 riferito al doc. O).
b)
Il
primo giudice ha respinto la domanda di moratoria in sostanza perché mancante
delle relazioni dell'ufficio di revisione per i periodi dal 1996 al 1998.
__________
in sede d'appello, riferendosi a JdT 1988 IV, p. 143/4, assevera che è
sufficiente la firma dell'amministratore unico __________ per l'ossequio delle
prescrizioni contabili.
c)
Si
è detto al cons. 4 che la corretta tenuta dei libri contabili assume notevole
rilievo al momento dell'esame della domanda di moratoria. Per il principio di
celerità che informa il rito sommario non è possibile un esame approfondito di
natura contabile da parte del giudice del concordato: decisivo diviene quindi
il rapporto dell'ufficio di revisione che valuta criticamente i dati contabili
allestiti dal consiglio di amministrazione della società anonima. Di siffatta importanza
si è peraltro resa conto anche __________, atteso che all'udienza del 10 marzo
1999 aveva chiesto all'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati un termine
di 15 giorni per poter produrre il rapporto dell'ufficio di revisione. È vero
che il termine non è stato concesso: è però anche vero che la relazione non è
ancora stata presentata: infatti, in sede d'appello __________ ha prodotto -
sebbene irritualmente, cfr. doc. P estromesso dall'incarto con riferimento al
cons. 6 - una dichiarazione datata 12 marzo 1999 dell'ufficio di revisione, da
cui risulta che "la revisione dei conti annuali al 31.12.1997 è tuttora in
corso e che è stata sospesa a fine febbraio 1999 sia per motivi di salute del
revisore incaricato sia per permettere all'ufficio di amministrazione della
società di completare gli adempimenti connessi alla domanda di moratoria
concordataria presentata il 19 gennaio 1999", donde la conclusione che
"con riferimento al bilancio al 31.12.1997, che chiude con un utile di fr.
5'900.68, riconfermiamo che sotto il puro profilo formale, risulta corretto e
corrispondente alla contabilità, pur non essendo ancora in grado di formulare
un rapporto di revisione per incompletezza delle operazioni di verifica
contabili".
Ne
consegue che, già per il fatto che manca la relazione dell'ufficio di revisione
per il 1997 - a prescindere dalla mancanza, che ora è noto essere solo formale,
riferita alla relazione del 1996 - non è stato possibile al primo giudice
operare una corretta valutazione dei dati disponibili in vista della
concessione della moratoria, anche per i notevoli importi entranti in linea di
conto e per l'assoluta incertezza di disporre dei mezzi finanziari atti a
garantire la riuscita del concordato (cfr. cons. 5). Non è infatti di immediata
comprensione seguire l'appellante nei suoi equilibrismi numerici, che si
compendiano in dati sostanzialmente incontrollabili o evanescenti come quelli
che danno ipotesi di incasso del 30-40% su crediti per fr. 160'000'000.--
fondati su pagamenti per fr. 2'300'000.-- in oltre due mesi del 1999 (cfr.
appello, p. 11, 15 e 16). La conclusione pretorile, secondo cui le prospettive
di finanziamento del concordato sarebbero rimaste allo stadio di puro parlato,
merita adesione già a questo stadio di procedura concordataria, con riserva di
quanto sarà detto al cons. 10.
d)
Nemmeno
giova a __________ il richiamo alla sentenza del Tribunale federale riportata
in JdT 1988 IV, p. 143 s., in virtù della quale l'appellante ritiene che il
giudice del concordato deve poter fondare la propria decisione sul conto
economico e sul bilancio - sottoscritti dall'amministratore unico __________ -
che gli è stato consegnato dalla __________, anche se non sono stati oggetto di
revisione da parte dell'organo statutario a ciò preposto, essendo tale bilancio
atto a provare la situazione finanziaria del debitore. Infatti, la sentenza
richiamata - pubblicata in DTF 114 IV 32-34 - è stata resa prima che entrassero
in vigore le norme rigorose sulla responsabilità dell'ufficio di revisione nel
diritto della società anonima ed è incentrata sull'incriminazione di un
debitore in concorso perfetto (echte Konkurrenz) tra il conseguimento fraudolento
di un concordato giudiziale ex art. 170 CP e la falsità in documenti dell'art.
251 CP. La conclusione secondo cui un bilancio prodotto in un procedimento
concordatario costituisce un documento atto, in virtù della legge, a provare la
situazione patrimoniale ivi descritta è per certo tale da legittimare la
sanzione penale. Altra cosa è però se il giudice del concordato debba accettare
qualsiasi dichiarazione di natura contabile per il solo fatto che chi si
esprime si espone al rischio di sanzioni penali. Nel caso di specie, il primo
giudice si è correttamente determinato, non ritenendo affidabili carte
contabili sottoscritte sì dall'amministratore unico __________ ma di dubbia
consistenza già per le asserzioni di segno contrario che emergono con
sufficiente chiarezza dagli atti di causa. Come si possa dar credito - in sede
di esame della domanda di moratoria - agli utili d'esercizio di fr. 5'900.68
per il 1997 (doc. G) e di fr. 11'766.91 per il 1998 (doc. F), risultanti dai
conti economici e dai bilanci firmati da __________, quando la posta per
delcredere è indicata al 31 dicembre 1998 in fr. 28'800'000.-- a fronte di una
perdita certa di ca. fr. 94'500'000.-- (cfr. istanza di moratoria, p. 3:
"debitori e lavori in corso per ca. fr. 105'000'000.--, valutazione al 10%
= fr. 10'500'000.--", con il rilievo che "il 10% della voce debitori
e lavori in corso si potrà realisticamente recuperare solo se a __________ sarà
concesso di continuare la propria attività"), è questione che non è dato
spiegare in termini razionali. Il coacervo di dati discutibili che
caratterizzano le cifre indicate dalla __________ e il notevole movimento
contabile che le accompagna non consentono di poter credere alle semplicistiche
conclusioni della richiedente. Quando sono in gioco complesse realtà economiche
e finanziarie, le prescrizioni d'ordine contabile vanno ossequiate nei termini
imposti dalla legge e l'autorità giudiziaria dei concordati deve determinarsi
con estremo rigore, così come ha peraltro correttamente proceduto il primo
giudice.
9.
a)
Già
si è detto che il consiglio di amministrazione ha quale attribuzione
inalienabile e irrevocabile anche il dovere di allestire la relazione sulla
gestione e di preparare l'assemblea generale (art. 716a cpv. 1 n. 6 CO). Con
relazione sulla gestione si intende il conto annuale e il rapporto annuale
(art. 662 cpv. 1 CO); il conto annuale si compone del conto economico, del bilancio
e dell'allegato (art. 662 cpv. 2 CO). La violazione del dovere connesso agli
adempimenti di natura contabile commerciale può determinare non solo la
responsabilità personale di diritto privato degli amministratori della società
anonima nel senso dell'art. 754 CO, ma anche conseguenze di natura penale:
l'art. 964 CO riserva infatti espressamente le sanzioni penali contro chi
trascura il dovere di tenere una contabilità o quello di conservare i libri e
la corrispondenza d'affari.
b)
Quali
possibili violazioni di norme di diritto penale, riconducibili a omessa
diligenza dell'amministrazione, sono ipotizzabili in linea di principio: false
indicazioni su attività commerciali (art. 152 CP), false comunicazioni alle
autorità del registro di commercio (art. 153 CP), bancarotta fraudolenta e
frode nel pignoramento (art. 163 CP), diminuzione dell'attivo in danno dei
creditori (art. 164 CP), cattiva gestione (art. 165 CP), omissione della
contabilità (art. 166 CP), favori concessi a un creditore (art. 167 CP),
corruzione nell'esecuzione forzata (art. 168 CP), distrazione di valori
patrimoniali sottoposti a procedimento giudiziale (art. 169 CP), conseguimento
fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), falsità in documenti
(art. 251 CP) e inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325
CP). Alle fattispecie previste dal diritto penale generale, disciplinate nel
CP, si aggiungono quelle del diritto penale fiscale sparse nelle normative
fiscali ai vari livelli.
c)
Nel
caso di specie già vi è certezza che le norme sulla contabilità non sono state
compiutamente ossequiate dalla __________. Due disposizioni penali potrebbero
entrare in linea di conto: in potenza l'omissione della contabilità ex art. 166
CP - reato per la cui realizzazione dal profilo soggettivo è sufficiente il
dolo eventuale (DTF 117 IV 450 cons. 5b), senza che occorra il proposito di
rendere più difficile il controllo (Verschleierungsabsicht, cfr. DTF 117 IV 164
s. cons. 2b con rif.) - che potrà passare in atto solo dopo che si sarà
realizzata, se del caso e nell'ipotesi che ve ne fossero i presupposti, la
condizione oggettiva di punibilità della declaratoria di decozione (DTF 109 Ib
326 cons. 11c/aa con rif.; Hans Wiprächtiger, Das neue Vermögensstrafrecht und
die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, in: BlSchK 1998,
p. 6, n. 2; Jörg Rehberg / Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7. ediz., Zurigo
1997, § 39 n. 1, p. 284, con rif. a § 35 n. 2.1, p. 268 s.), mentre già in atto
è per certo il reato di inosservanza delle norme legali sulla contabilità nel
senso dell'art. 325 CP in relazione agli art. 957 ss. CO (Jean Gauthier,
Sanctions pénales, in: La LP révisée, Collana CEDIDAC vol. 35, Losanna 1997, p.
104 s.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurigo
1997, p. 1034 s.; Robert Hauser / Jörg Rehberg, Strafrecht IV, Zurigo 1989, §
135, p. 368 s.), istituto contravvenzionale sussidiario rispetto all'art. 166
CP (Wiprächtiger, op. cit., p. 15, n. 7c; Martin Schubarth / Peter Albrecht,
Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 2, Berna 1990, n. 28 ad art. 166
CP, p. 297).
d)
La
Camera di esecuzione e fallimenti quando agisce in funzione di autorità
giudiziaria superiore dei concordati può procedere non solo quale autorità
d'appello in materia sommaria ex art. 25 cpv. 2 lett. a LEF ma anche come
autorità cantonale di vigilanza di grado unico, cui compete la sorveglianza
sulla corretta attuazione di ogni questione d'ordine giuridico-amministrativo
in connessione alla procedura concordataria ex art. 293 ss. LEF. In siffatta
qualifica la CEF non è vincolata dalle domande delle parti ed è legittimata a
formulare rilievi di interesse generale per favorire nel Cantone Ticino
l'applicazione uniforme del diritto esecutivo federale e del diritto
processuale cantonale (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n.
3.6.2.3.d ad art. 1 LPR). Questa Camera non può pertanto limitarsi al solo
esame degli aspetti di diritto esecutivo federale, quando dagli atti
dell'incarto emergono elementi suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi
di natura penale, disciplinare, deontologica e quant'altro. È infatti suo
specifico compito procedere ai necessari adempimenti, ritenuto che le
segnalazioni vanno attuate in termini comprensibili per il destinatario e
compatibilmente con le emergenze fattuali e in diritto già acquisite. Sono
quindi atti dovuti quelli imposti all'autorità di vigilanza di trasmettere al
Ministero pubblico per le incombenze penali una copia della sentenza a valere
quale notifica formale ex art. 4 e 181 CPP, in relazione a specifici
considerandi che vanno indicati partitamente e per quanto possibile in modo
conforme allo stato degli atti (Cometta, op. cit., n. 3 ad art. 21-24 LPR, in
particolare n. 3.3. a p. 261 e nota 11 a p. 262).
e)
La
mancanza del rapporto di revisione riferito all'esercizio 1997 - che, per i
combinati art. 696 cpv. 1 primo periodo, 699 cpv. 2 prima proposizione e 958
cpv. 2 CO, doveva essere depositato presso la sede della società al più tardi
entro il 10 giugno 1998, a prescindere dal ritardo con cui è stato prodotto il
rapporto di revisione riferito all'esercizio 1996 (cfr. doc. O, la cui
produzione non è stata ammessa per ragioni formali in sede d'appello come
risulta dal cons. 6b) - realizza elementi del reato contravvenzionale di
inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP) che nel caso di
specie è bene vengano vagliati con cura dall'autorità penale, anche avuto
riguardo allo sbilancio di svariate decine di milioni di franchi che connota la
situazione finanziaria della __________ potenzialmente suscettibile di sfociare
in primo luogo nell'ipotesi del reato di omissione della contabilità ex art.
166 CP, riservati i necessari approfondimenti connessi ai crimini o delitti nel
fallimento previsti dagli art. 163 ss. CP. È un dato della comune esperienza
che a monte di molti dissesti vi è spesso l'omissione della corretta tenuta
della contabilità, cui talvolta si aggiunge un carente controllo da parte
dell'ufficio di revisione, non ancora pienamente cosciente dei rischi
notevolmente accresciuti che il nuovo diritto della società anonima in vigore
dal 1. luglio 1992 comporta. Il reato, in sé minore e accertabile con facilità
e senza costi significativi, è opportuno venga perseguito dal profilo penale
con rigore e celerità, disgiungendone l'iter procedurale da tutte quelle
vicende giudiziarie più complesse per crimini e delitti patrimoniali,
fallimentari e no, che di solito lo sovrastano e finiscono con il determinarne
la prescrizione. Per questo motivo, copia di questa sentenza sarà trasmessa al
Ministero pubblico a valere quale notifica ex art. 4 e 181 CPP.
10.
a)
Si
è visto che nel caso di specie i carenti elementi di natura contabile - privi
di quell'aggiornamento che l'importante sbilancio tra attivi e passivi imponeva
a supporto di una seria domanda di moratoria (cfr. pars pro toto l'asserzione a
p. 3 dell'istanza 19 gennaio 1999, secondo cui "si potrà realisticamente
recuperare" 10.5 milioni di franchi su debitori e lavori in corso per ca.
105 milioni di franchi "solo se a __________ sarà concesso di continuare
la propria attività") - non consentono qualsivoglia formulazione di
prospettive affidabili per la riuscita del concordato, tanto più che i mezzi
finanziari concretamente disponibili appaiono del tutto evanescenti e lungi
dall'essere garantiti in termini ragionevoli. Sulla base della carente documentazione
versata agli atti, rispettivamente ammissibile in sede di appello, si realizza
pertanto l'ipotesi legislativa ex art. 295 cpv. 1 LEF della domanda di
moratoria che appare già a prima vista infondata.
Ben
diversa sarebbe invece la situazione nel caso in cui __________ presentasse,
oltre al doc. O qui estromesso, la relazione dell'ufficio di revisione riferita
non solo al 1997 ma anche al 1998, quest'ultima da presentare - secondo la normativa
vigente - già entro il 10 giugno 1999 al più tardi, subordinatamente un
rapporto dell'ufficio di revisione aggiornato sulla base degli ulteriori
mutamenti manifestatisi nel patrimonio e nel reddito della società istante: ove
le due relazioni dell'ufficio di revisione confermassero i dati contabili
presentati sub doc. F e G e nell'ipotesi che fossero date garanzie finanziarie
affidabili per la riuscita del concordato, allora vi sarebbe una situazione
radicalmente diversa da quella oggetto del presente esame giudiziale. In tal
modo sarebbe ipotizzabile, stante il principio del divieto di nova in sede di
impugnazione, la formulazione di una nuova domanda di moratoria concordataria
meritevole di approfondimento ad opera dell'autorità giudiziaria inferiore dei
concordati: in questo senso sembra peraltro già essersi espressa __________
quando all'udienza 10 marzo 1999 si era impegnata a produrre entro 15 giorni il
rapporto dell'ufficio di revisione (cfr. verbale, p. 12, n. 3), da intendersi
ovviamente siccome riferito agli esercizi 1997 e 1998.
b)
Sulla
reiterazione della domanda occorre ricordare che le decisioni in materia di
moratoria concordataria non crescono in giudicato materiale - e quindi non si
dà immutabilità della prima sentenza, del suo contenuto e dei suoi effetti,
tale da escludere la proponibilità di una nuova domanda sullo stesso oggetto e
tra le stesse parti (cfr., tra tanti, Oscar Vogel, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 5. ediz., Berna 1997, p. 215, n. 59 e p. 216 ss., n. 66
ss.; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 364; Rep.
1989, p. 210). - ma solo formale, nel senso che la sentenza non può più essere
impugnata con i rimedi ordinari di diritto (appello) ed è quindi esecutoria:
una seconda domanda può quindi essere formulata, a condizione che si fondi su
nuove circostanze di fatto, rilevanti e di immediato riscontro (CEF 11 aprile
1997 in re M. C. cons. 2 e 1. marzo 1996 in re L. R. SA cons. 6).
Ad
esempio, se la prima domanda di moratoria è stata respinta per mancanza di dati
contabili aggiornati, si potrà chiedere di nuovo la moratoria purché si
producano contestualmente gli elementi che prima non vi erano. Lo stesso vale
se si presenta una garanzia ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF di soggetto di diritto
di solvibilità certa, mentre in precedenza il prospettato dividendo
concordatario si riduceva a vaga promessa.
Va
solo evitata per ovvie ragioni la reiterazione di domande di moratoria al solo
scopo di differire artatamente uno status di decozione ormai inevitabile: è
infatti costitutivo di violazione del precetto della buona fede ogni
comportamento che contrasta in tutta evidenza con quanto ogni soggetto di
diritto corretto e leale farebbe in circostanze simili (sulla nozione cfr.
Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona
fede, in: SJZ 1991, p. 298; CEF 11 aprile 1997 in re M. C. cons. 3 e 1. marzo
1996 in re L. R. SA cons. 7a).
11.
Per
l'art. 294 cpv. 1 LEF il giudice del concordato convoca senza indugio il
debitore e può inoltre sentire altri creditori, che possono contribuire a dare
elementi utili per il giudizio (Vollmar, op. cit., n. 9 all'art. 294 LEF). I
creditori - salvo quello che ha formulato un'autonoma domanda motivata di
apertura della procedura concordataria ex art. 293 cpv. 2 LEF e che assume
pertanto qualità di parte, fattispecie questa che in concreto non si realizza -
sono considerati quali semplici intervenienti, interessati di fatto nella
vicenda concordataria senza che debbano assumere diritti e doveri di parte.
Essi possono intervenire in sede di udienza per il contraddittorio davanti al
primo giudice e in tal caso sono anche legittimati a presentare osservazioni in
appello. Mancando della qualità di parte, non partecipano dei rischi connessi
alla vicenda giudiziaria: non devono quindi temere di pagare tasse di giustizia
e indennità, né possono pretendere di ottenere indennità dal debitore istante,
rispettivamente appellante.
12.
L'appello
va pertanto respinto.
La
tassa di giustizia è caricata alla debitrice appellante in quanto parte
soccombente (art. 61 cpv. 1 OTLEF); non si assegnano indennità ex art. 62 cpv.
1 OTLEF.
Richiamati
gli art. 25 e 293 ss. LEF; 643, 662, 662a, 696, 699, 716a, 716b, 727, 727c,
754, 755, 957 ss. CO; 163 ss., in particolare 166 e 325 CP; 4 e 181 CPP; 22
cpv. 4 LALEF,
PRONUNCIA
1.
L'appello
22 marzo 1999 __________ è respinto.
2.
La
tassa di giustizia in Fr. 1'500.-- è a carico di __________
3.
Non
si assegnano indennità ai creditori intervenienti.
4.
Copia
di questa sentenza sarà trasmessa al Ministero pubblico in relazione al cons. 9
a valere quale notifica ex art. 4 e 181 CPP.
5.
Intimazione:           __________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati
Il
presidente                                                                             La
segretaria