ti_gerichte · 12.2020.134 · 2021-05-31 · it
Banca - contratto di consiglio agli investimenti - responsabilità - valuta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 31.05.2021 12.2020.134

Incarto n.
12.2020.134
Lugano
31 maggio 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2019.40 (già inc. n. OR.2011.33 e inc. n.
OR.2016.32)
della Pretura del Distretto
di Bellinzona - promossa con petizione 20 dicembre 2011 da
AP
1
rappr. da  RA 1
contro
AO
1
rappr.
da  RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di CHF 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre
2008;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 29 settembre
2020 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 28 ottobre
2020, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione per CHF 178'000.- oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 8 gennaio 2021
ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Le sorelle AP 1 e M__________
__________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni
bancarie presso la succursale di __________ della __________, ora AO 1 SA, la
prima il conto n__________ (doc. 3), la seconda il conto n. __________ (doc.
A13). All’interno della banca esse sono state seguite dal consulente R__________
__________, al quale nel luglio 2007 è poi subentrato Ma__________ __________.
2.
Il 25 settembre 2007
AP 1, sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il giorno precedente
(doc. A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di CHF 30'000.-, il
prodotto strutturato n.v. 3411177, corrispondente al fondo denominato “
Opportunity
Note Plus Lehman Brothers
”.
Quello stesso giorno M__________
__________, con quelle medesime modalità (doc. A15), ha effettuato un identico
investimento.
Il 28 dicembre 2007 M__________
__________, sulla base di un ordine impartito il 19 dicembre 2007 sempre al suo
consulente (doc. A18), ha acquistato, per un importo di EUR 78'000.-, il
prodotto strutturato n.v. 3615570, corrispondente al fondo denominato “
100%
Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers
”.
Il 15 settembre 2008
Lehman Brothers Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che ha comportato il
crollo del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra cui i prodotti
strutturati n.v. 3411177 “
Opportunity Note Plus Lehman Brothers
” e n.v.
3615570 “
100% Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers
”.
3.
Con petizione 20
dicembre 2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
A12), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Bellinzona per ottenerne la condanna al pagamento di CHF 178'647.60 oltre
interessi al 5% dal 1° ottobre 2008. Essa, agendo anche quale cessionaria delle
pretese della sorella M__________ (doc. A10), ha in sintesi rimproverato alla
convenuta una violazione del contratto venuto in essere tra le parti e, dopo
aver pure denunciato l’acquisto dei titoli per errore essenziale, ha preteso il
risarcimento o la rifusione del loro valore.
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
4.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con la
decisione 29 settembre 2020 qui impugnata - emanata dopo che a seguito
dell’appello 28 gennaio 2014 dell’attrice una prima pronuncia sul merito resa
il 13 dicembre 2013 dal Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi era stata
annullata il 25 luglio 2016 [inc. n. 12.2016.105] dalla scrivente Camera (su
rinvio del Tribunale federale, che a sua volta aveva annullato [inc. n.
4A_679/2015] il precedente giudizio d’appello [inc. n. 12.2014.16], siccome non
erano date le condizioni per ammettere, al momento dell’emanazione della
decisione, la sostituzione del giudice inizialmente investito del procedimento,
ossia del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici) e dopo che a seguito
dell’appello 19 giugno 2017 dell’attrice una seconda pronuncia sul merito resa
il 23 maggio 2017 dal Pretore aggiunto inizialmente investito del procedimento
era stata pure annullata il 30 settembre 2019 [inc. n. 12.2019.140] da questa
Camera (su rinvio del Tribunale federale, che a sua volta aveva annullato [inc.
n. 4A_27/2019] il precedente giudizio d’appello [inc. n. 12.2017.93], siccome
quel magistrato non poteva limitarsi a ricopiare sostanzialmente la decisione
di merito resa in precedenza dal suo collega della Pretura) - il Pretore
aggiunto inizialmente investito del procedimento ha respinto la petizione,
ponendo la tassa di giustizia di CHF 3'800.- e le spese di CHF 200.- a carico
dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte CHF 12'000.- a titolo
di ripetibili. Il giudice di prime cure ha in particolare escluso che la
convenuta, che nell’occasione non aveva agito nell’ambito di una gestione
d’affari senza mandato ma nell’ambito di un contratto di consulenza agli
investimenti, avesse violato gli obblighi contrattuali che le incombevano. Ha
ritenuto che non fossero adempiuti i presupposti per ammettere l’esistenza di
un errore essenziale. Ed ha aggiunto che in ogni caso l’attrice non poteva
chiedere in causa la rifusione in franchi svizzeri (ossia in ragione di CHF 118'647.60)
del prodotto strutturato n.v. 3615570 di EUR 78'000.- e della relativa
commissione di EUR 780.-.
5.
Con l’appello 28
ottobre 2020 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 8
gennaio 2021, l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso
di accogliere la petizione per un importo arrotondato a CHF 178'000.- oltre
interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi. Essa ha rilevato che la responsabilità della convenuta era in realtà
fondata sulle norme sulla gestione d’affari senza mandato e, se anche così non
fosse, era comunque data, dovendosi ammettere che la controparte aveva violato
gli obblighi contrattuali, rispettivamente che i presupposti dell’errore
essenziale erano adempiuti. Nulla ostava in ogni caso alla rifusione in franchi
svizzeri dell’investimento di EUR 78'000.- e della relativa commissione di EUR
780.-.
6.
Va innanzitutto
evidenziato che l’attrice, al di là delle puntuali contestazioni esposte con
riferimento a ben determinati aspetti e di cui meglio si dirà più avanti, non
ha censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui le testimonianze
rese dai consulenti della convenuta (R__________ __________ e Ma__________ __________)
sarebbero in generale attendibili, non essendo sufficienti a far venir meno la
loro forza probatoria le eventuali affermazioni in senso contrario da lei
fornite in sede di interrogatorio, a meno che beninteso fossero suffragate da
ulteriori riscontri oggettivi.
7.
Nel querelato
giudizio il Pretore aggiunto, accertato che l’attrice e la sorella non avevano
sottoscritto con la banca alcun altro e più specifico contratto oltre alla
documentazione di base firmata in occasione dell’apertura dei conti (doc. 3, 4
e A13) e che esse, sia prima che dopo il luglio 2007, si erano avvalse della
consulenza agli investimenti offerta dalla convenuta, la quale sottoponeva loro
delle proposte di investimento che esse valutavano e discutevano con il
consulente prima di decidere se effettuarle (cfr. doc. A15, A16, A17, A18, 34
p. 7, 35 p 8 e 36; testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________ __________
p. 9; interrogatorio dell’attrice p. 31 seg.), ha in primo luogo accertato che
tra le parti era venuto in essere un contratto di consulenza agli investimenti.
In tal modo egli ha disatteso le opposte tesi dell’attrice, quella secondo cui
le parti avrebbero invece concluso un vero e proprio mandato di gestione
patrimoniale e quella secondo cui la convenuta, in assenza della sottoscrizione
di un mandato supplementare che contemplasse autorizzazioni generali
riguardanti la facoltà di operare investimenti borsistici, avrebbe agito
nell’ambito di una gestione d’affari senza mandato: quest’ultima
argomentazione, oltre ad essere irrita siccome sottratta al contraddittorio e
formulata tardivamente solo in sede conclusionale, sarebbe stata in ogni caso
pure infondata, visto che gli ordini di investimento, con i quali la convenuta
era stata inequivocabilmente autorizzata a procedere, erano stati da lei dati
per scritto (doc. A15, A16 e A18).
7.1.
La censura con cui
l’attrice ha contestato la venuta in essere di un contratto di consulenza agli
investimenti è irricevibile in ordine, visto che quella parte non si è
confrontata puntualmente con la motivazione addotta dal giudice di prime cure -
secondo cui ciò poteva essere dedotto dal fatto che lei e la sorella non
avevano sottoscritto con la banca alcun altro e più specifico contratto oltre
alla documentazione di base firmata in occasione dell’apertura dei conti (doc.
3, 4 e A13) e dal fatto che esse, sia prima che dopo il luglio 2007, si erano
avvalse della consulenza agli investimenti offerta dalla convenuta, la quale
sottoponeva loro delle proposte di investimento che esse valutavano e
discutevano con il consulente prima di decidere se effettuarle (cfr. doc. A15,
A16, A17, A18, 34 p. 7, 35 p 8 e 36; testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________
__________ p. 9; interrogatorio dell’attrice p. 31 seg.) - e in particolare non
ha spiegato per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa non potesse
essere condivisa e dovesse dunque essere modificata (art. 311 cpv. 1 CPC; DTF
138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27
settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1
e 3.2).
7.2.
Essa sarebbe stata
destinata all’insuccesso anche nel merito.
A fronte delle molteplici
e incontestabili risultanze istruttorie evocate nella decisione e delle
inequivocabili e categoriche ammissioni rese dalla stessa attrice negli
allegati preliminari secondo cui “
tutti i titoli presenti nei due patrimoni
sono stati consigliati e venduti da Ma__________ __________ all’attrice e a sua
sorella, le quali si limitavano a ratificare … È stato così che la convenuta ha
indotto il suo funzionario, Ma__________ __________, a “consigliare” i prodotti
Lehman Brothers
” (cfr. petizione p. 4 seg.), la conclusione pretorile circa
la venuta in essere un contratto di consulenza agli investimenti è in effetti
ineccepibile.
7.2.1.
Ciò posto, l’attrice
non potrebbe comunque essere seguita laddove ha preteso, in modo invero poco
chiaro, che dalle testimonianze di R__________ __________ (p. 18) e Ma__________
__________ (p. 9) si evincerebbe che tra le parti era venuto in essere un vero
e proprio mandato di gestione patrimoniale. A parte il fatto che questa
circostanza è stata addotta dall’attrice per la prima volta e con ciò in modo
irrito solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 CPC), si osserva che da
quelle due deposizioni (quella di R__________ __________ secondo cui l’attrice
e la sorella “
chiedevano consigli per investimenti o altre questioni
bancarie … Posso dire che le signore __________ non sarebbero state in grado da
sole di operare investimenti. Le stesse chiedevano a me la consulenza per tale
ipotesi. Sulla base di quello che la banca proponeva vedevamo insieme cosa
comprare
” e quella di Ma__________ __________ secondo cui - dopo aver
scritto, a p. 7 del doc. 34 e a p. 8 del doc. 35, che “
la cliente si
presenta in banca per poter avere delle informazioni e consigli su dei
possibili investimenti da effettuare … Decide di valutare le nostre proposte
”
- con l’attrice e la sorella “
avendo le signore __________ un profilo
orientato al reddito, abbiamo deciso di acquistare quanto è poi stato
acquistato
”) risultava piuttosto che la decisione di effettuare i vari
investimenti, pur essendo stata certo discussa e concordata tra le due clienti
e i consulenti, era sempre avvenuta nell’ambito di un contratto di consulenza
agli investimenti.
7.2.2.
L’attrice nemmeno potrebbe
essere seguita laddove, rilevando che gli accordi relativi agli investimenti
poi venuti in essere non erano stati conclusi nella forma scritta pattuita
(art. 16 CO), ha preteso, in via subordinata, che la convenuta avrebbe eseguito
quegli investimenti di propria iniziativa e senza disporre delle necessarie
autorizzazioni contrattuali, non contemplate dai documenti di base
sottoscritti, agendo così nell’ambito di una gestione d’affari senza mandato. A
parte il fatto che il Pretore aggiunto aveva dichiarato irrita
quell’argomentazione in quanto la stessa, e meglio le circostanze di fatto che
ne stavano alla base, erano state sottratte al contraddittorio ed erano state
formulate tardivamente solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 CPC), senza
che in questa sede l’attrice sia stata in grado di smentire quell’accertamento
- per altro corretto, non essendo vero che la tematica fosse già stata evocata
ai punti 4 e 5 della petizione e della replica - , si osserva in effetti che il
giudice di prime cure aveva pure evidenziato che quell’argomentazione sarebbe
stata infondata siccome, a prescindere dall’eventuale mancato ossequio della
forma precedentemente concordata, gli ordini di investimento, con i quali la
convenuta era stata autorizzata a procedere, erano comunque stati da lei dati
per scritto (doc. A15, A16 e A18), senza che nuovamente l’attrice abbia
censurato in questa sede quel suo accertamento, che con ciò dev’essere
considerato assodato. Tale conclusione rende per altro priva di rilevanza la
sua ulteriore censura, sollevata anch’essa per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, con cui essa aveva
lamentato, su quel particolare tema, il mancato rispetto delle disposizioni
sull’onere della prova.
Ciò detto, non è per altro
nemmeno vero che dagli ordini di investimento di cui ai doc. A15, A16 e A18 non
si potesse ragionevolmente dedurre un’autorizzazione alla convenuta a procedere
con quegli investimenti: contrariamente a quanto preteso dall’attrice, gli
stessi non erano in effetti stati formulati “
in modo
sibillino
” e
vago, ma erano chiari e comprensibili e comunque contenevano tutte le
informazioni del caso (doc. A15 e A16: “
sottoscrivere CHF 30'000.- del n.v.
3411177 addebitando il conto
” dell’attrice e della sorella; doc. A18: “
alla
scadenza del n.v. 1352625 il 28.12.2007
[N.d.R. che qualche giorno prima,
il 24 settembre 2007, aveva un corso di EUR 11'010.-, importo da moltiplicarsi
poi per le 7 quote a quel momento investite, cfr. doc. A15]
, sottoscrivere EUR
del n.v. 3615570 al miglior prezzo possibile
”), tanto più che tutte quelle
operazioni, oggetto dei relativi conteggi (doc. A22, 39, 40 e 41) e poi
registrate nelle distinte patrimoniali di fine anno (doc. 7 e 8), nemmeno erano
state oggetto di contestazione nel termine di un mese previsto dalle condizioni
generali.
8.
Nel prosieguo del
suo esposto il Pretore aggiunto ha esaminato se alla convenuta, che aveva
dunque agito nell’ambito di un contratto di consulenza agli investimenti,
potesse essere rimproverata una violazione degli obblighi contrattuali,
osservando che ciò poteva essere ammesso solo qualora i suoi consigli agli
investimenti fossero risultati manifestamente irragionevoli (TF 10 dicembre
2012 4A_444/2012 consid. 3.2).
Ciò premesso, egli ha
innanzitutto rilevato che dal fatto che l’attrice, dopo aver svolto
l’apprendistato di commercio, fosse divenuta assistente di direzione presso il __________
e dal fatto che la sorella, sarta e venditrice diplomata, gestisse in proprio
un commercio di abiti usati, non si poteva ancora concludere che esse fossero
persone semplici o addirittura persone di cultura medio bassa (l’attrice) o
molto bassa (la sorella). Dall’importanza del capitale da loro complessivamente
detenuto di CHF 1'679'531.- (cfr. doc. 6-8; e meglio - si aggiunga qui - CHF
265'473.- detenuti dall’attrice [doc. 7], CHF 604'959.- detenuti dalla sorella [doc.
8] e CHF 809'099.- detenuti da entrambe nel conto congiunto n. __________ [doc.
6]), dalla loro qualità di clienti facoltose al beneficio di una consulenza “
private
banking
” (teste A__________ __________ p. 24 seg.; doc. A14, A15 e A16) e
soprattutto dall’istoriato delle operazioni bancarie da loro autorizzate nel
corso degli anni e meglio dai numerosi investimenti in obbligazioni di società
estere, in fondi obbligazionari, in valuta estera, e persino in prodotti
derivati e strutturati (testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________ __________
p. 9; doc. A15, A16, 7 p. 2, 12-17, 18-26, 28, 34 p. 7 e 35 p. 7), nei quali
avevano consacrato tra il 75% e il 30% del loro rispettivo patrimonio, si
doveva piuttosto concludere che esse, pur non essendo certamente in grado di
effettuare da sole degli investimenti (teste R__________ __________ p. 18), non
potevano essere considerate del tutto sprovvedute di nozioni nell’ambito degli
investimenti e “digiune” della materia, ciò che imponeva di “commisurare”, e
meglio, di ammettere unicamente in misura ridotta, l’obbligo d’informazione
della convenuta nei loro confronti.
Egli ha in seguito
accertato che il profilo di rischio stilato dalla convenuta per l’attrice e la
sorella con i termini “
calcolato
” e “
moderato
” (doc. 32 e 33)
coincideva con i desiderata espressi da queste ultime, che ricercavano
investimenti “
non a rischio
”, ritenuto in particolare che, per stessa
ammissione dell’attrice, non a rischio era considerato “
un prodotto che
garantisce la totalità del capitale
” (interrogatorio dell’attrice p. 30).
Egli ha quindi stabilito
che i prodotti strutturati Lehman Brothers proposti nell’occasione dalla
convenuta erano assimilabili a quelli di natura obbligazionaria con capitale
protetto dall’emittente alla scadenza (testi Ma__________ __________ p. 9, 10 e
14 e Al__________ __________ p. 25; rapporto della FINMA “
Affaire Madoff et
distribution de produits Lehman: incidences sur les activités de conseil en placement
et de gestion de fortune
” di cui al doc. 46 p. 17 seg., secondo cui, atteso
che il gruppo Lehman Brothers fino al suo fallimento godeva di una buona
solvibilità tanto da aver ricevuto un rating A2 dall’agenzia di rating Moodys,
i suoi prodotti strutturati a capitale protetto erano assimilabili a
cash
bond
o obbligazioni ordinarie ed erano idonei alla distribuzione alla
clientela
retail
, poco importando invece, in termini di rischio legati
all’emittente dei prodotti in questione, se l’emittente non fosse la convenuta)
e che per l’attrice e la sorella era in ogni caso indifferente sapere chi fosse
stato l’emittente del relativo prodotto (interrogatorio dell’attrice p. 32). A
suo giudizio, oltretutto, l’attrice e la sorella, alle quali il prospetto dei
prodotti (doc. 37 e 38) ed in particolare il cosiddetto “rischio emittente”
erano stati illustrati e spiegati con un vocabolario il più semplice possibile,
erano state informate sui rischi delle operazioni (doc. 34 e 35 p. 6; teste Ma__________
__________ p. 9 seg.).
Alla luce di questi
accertamenti, ha pertanto ritenuto da una parte che i prodotti strutturati
Lehman Brothers proposti nell’occasione dalla convenuta fossero conformi al
profilo di rischio richiesto (in quanto si trattava di prodotti a capitale
protetto e dunque, per l’attrice, di prodotti “
non a rischio
”), e
dall’altra che la dicitura “
elevato grado di rischio
” rispettivamente “
risque
élevé
” presente nei rispettivi prospetti (doc. 37 e 38) fosse in realtà da
considerare quale semplice avvertenza legale obbligatoria (“
disclaimer
”,
doc. 37 e 38; teste Ma__________ __________ p. 14), aggiungendo che nemmeno il
successivo fallimento di Lehman Brothers, evento ritenuto imprevedibile
(avvenuto in particolare senza che i suoi prodotti avessero dato segni di
cedimento, cfr. doc. 44, e in un momento in cui la sua quotazione risultava
ancora in rialzo, cfr. doc. 45 p. 1) e giudicato quasi impossibile da molti
operatori del mercato (rapporto della FINMA di cui al doc. 46 p. 14), mutava
queste conclusioni o costituiva una violazione dell’obbligo d’informazione a
carico della convenuta, specialmente poi in assenza di riserve in merito alla
sua solvibilità da parte delle agenzie di rating o delle riviste specialistiche
(TF 18 aprile 2017 4A_403/2016 consid. 3.3).
Ed ha infine pure escluso
che alla convenuta potesse essere rimproverata una carente informazione
dell’attrice e della sorella sui rischi insiti nelle operazioni borsistiche (natura
dei prodotti, rischi, loro emittente, ecc.). In effetti, a parte il fatto che
la consegna dell’opuscolo “
Rischi particolari nel commercio di valori
mobiliari
” dell’ASB (doc. 30/2), ritenuta dalla giurisprudenza essere una
sufficiente informativa (DTF 133 III 97 consid. 5.3 e 6), doveva in realtà
essere considerata provata (la versione resa dall’attrice nel suo
interrogatorio circa la mancata consegna dello stesso essendo stata smentita
dalla firma apposta da lei e dalla sorella in calce al contratto di mandato di
gestione patrimoniale conferito con riferimento al conto congiunto n. __________
nel quale veniva invece dato atto dell’avvenuta consegna dello stesso, doc. 29
ad 2a), il primo giudice ha rammentato che l’istruttoria aveva permesso di
confermare che, per tutte le operazioni qui contestate, la convenuta aveva
effettivamente fornito la consulenza necessaria (doc. 34, 35, 37 e 38; teste Ma__________
__________ p. 9 seg.).
Di qui l’assenza di
qualsiasi responsabilità della convenuta per gli investimenti consigliati, non
manifestamente irragionevoli al momento in cui erano stati prospettati. Oltretutto
le operazioni in questione, ordinate in piena consapevolezza dall’attrice e
dalla sorella, nemmeno erano state contestate entro 30 giorni dalla loro
effettuazione, sicché dovevano essere considerate ratificate.
8.1.
In questa sede
l’attrice ha innanzitutto escluso che il Pretore aggiunto potesse desumere che
lei e la sorella dovessero essere considerate del tutto sprovvedute di nozioni
nell’ambito degli investimenti e “digiune” della materia dal fatto che esse
detenessero complessivamente un capitale importante, che fossero al beneficio
di una consulenza “
private banking
” e che l’una lavorasse come
assistente di direzione presso il __________ con diploma di commercio e
l’altra, sarta e venditrice diplomata, gestisse in proprio un commercio di
abiti usati. Il rilievo è di per sé pertinente, visto e considerato che queste
circostanze non appaiono in realtà determinanti per stabilire se esse
disponessero o meno di una certa esperienza in materia d’investimenti.
Sennonché, nel caso concreto il giudice di prime cure aveva pure accertato, ciò
che appare invece senz’altro rilevante per il giudizio sulla particolare
tematica, che l’attrice e la sorella avevano in precedenza già provveduto ad
effettuare, sia pure sempre con la consulenza della convenuta, numerosi
investimenti in obbligazioni di società estere, in fondi obbligazionari, in
valuta estera e persino in prodotti derivati e strutturati (che, contrariamente
a quanto preteso in questa sede dall’attrice, non riguardavano perlopiù il
conto congiunto n. __________), nei quali avevano consacrato tra il 75% e il
30% del loro rispettivo patrimonio.
In tali circostanze, non è
possibile rimettere in discussione la conclusione del giudice di prime cure
secondo cui l’attrice e la sorella, sia pure non certo in grado di effettuare
da sole degli investimenti (teste R__________ __________ p. 18), non fossero
del tutto sprovvedute e “digiune” della materia.
8.2.
Gli accertamenti
pretorili secondo cui il profilo di rischio stilato dalla convenuta per
l’attrice e la sorella con i termini “
calcolato
” e “
moderato
”
coincideva con i desiderata espressi da queste ultime, che ricercavano
investimenti “
non a rischio”
, e secondo cui, per stessa ammissione
dell’attrice, non a rischio doveva essere considerato “
un prodotto che
garantisce la totalità del capitale
”, non sono stati oggetto di censura in
questa sede e con ciò devono senz’altro essere considerati assodati.
8.3.
Confrontato con
l’ulteriore accertamento pretorile secondo cui i prodotti Lehman Brothers
consigliati dalla convenuta erano conformi al profilo di rischio richiesto,
l’attrice in questa sede ha obiettato che non era stato provato che i prodotti
considerati “
non molto diversi dalle obbligazioni quotate in borsa
” nel
rapporto della FINMA (doc. 46), che per altro “
non è né la verità né la
Bibbia
” ma è “
un semplice organo di controllo dalle funzioni politiche
che non è certo esente da svarioni grossolani
” (appello p. 24), fossero
proprio quelli venduti nell’occasione dalla convenuta, e che in base agli
stessi prospetti allestiti dalla controparte (doc. 37 e 38) quei prodotti,
diversamente da quanto dichiarato dai funzionari della convenuta Ma__________ __________
e A__________ __________, comportavano in realtà “
un elevato grado di
rischio
” ed erano destinati “
soltanto agli investitori in grado di
comprenderli e di assumersi tutti i relativi rischi
”.
La censura è
infondata. Innanzitutto la presunta inattendibilità del rapporto della FINMA di
cui al doc. 46, per altro addotta dall’attrice per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, non può essere
condivisa, visto che il fatto che quell’autorità sarebbe “
un semplice organo
di controllo dalle funzioni politiche che non è certo esente da svarioni
grossolani
” (appello p. 24) non è di per sé tale da far ritenere
inattendibili le conclusioni da lei tratte al termine di un’inchiesta
ufficiale. Ciò posto, ritenuto che in quel rapporto, a p. 18, era stato
accertato che i “
produits structurés à capital protégé du groupe Lehman
”
- com’erano incontestabilmente, ancorché non menzionati in modo esplicito nello
stesso, quelli consigliati nell’occasione all’attrice e alla sorella (dal
prospetto del prodotto strutturato “
Opportunity Note Plus Lehman Brothers
”
essendo risultato che lo stesso prevedeva una protezione del capitale alla
scadenza del 100% [cfr. doc. 37 e 38] e il prodotto strutturato “
100%
Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers
” prevedendo quella stessa
protezione già nella sua denominazione) - erano “
comparables à des
obligations de caisse ou à des obligations ordinaires
”, si può senz’altro
condividere, come rilevato dai testi Ma__________ __________ (p. 9 e 14) e Al__________
__________ (p. 25), che quei prodotti erano assimilabili a quelli di natura
obbligazionaria con capitale protetto dall’emittente alla scadenza, e quindi,
come rilevato dal teste Ma__________ __________ (p. 14), che l’indicazione
contenuta nei prospetti (doc. 37 e 38) secondo cui quei prodotti, dalla
struttura complessa, comportavano “
un elevato grado di rischio
” ed erano
con ciò destinati “
soltanto agli investitori in grado di comprenderli e di
assumersi tutti i relativi rischi
” costituiva più che altro una semplice
avvertenza legale obbligatoria (“
disclaimer
”). Si aggiunga, a questo
proposito, che la stessa attrice ha per altro evidenziato che “
nell’ordinamento
svizzero non esiste l’istituto della “semplice avvertenza legale obbligatoria,
disclaimer
”” (appello p. 23), aggiungendo che un’avvertenza di quel genere
nemmeno aveva valore legale.
Ad ogni buon conto, il
fatto che quei prodotti, in base ai loro prospetti (doc. 37 e 38), comportassero
“
un elevato grado di rischio
” e fossero destinati “
soltanto agli
investitori in grado di comprenderli e di assumersi tutti i relativi rischi
”,
non sarebbe tale da migliorare la posizione dell’attrice nemmeno qualora la
dicitura in tal senso avesse effettivamente avuto valore legale: con
riferimento al rischio dei prodotti in questione, è in effetti incontestabile
che gli stessi, prevedendo una protezione del capitale alla scadenza del 100%,
erano comunque conformi al profilo di rischio richiesto dall’attrice e dalla
sorella, visto e considerato che, come si è detto (consid. 8.2), in quel
profilo rientrava “
un prodotto che garantisce la totalità del capitale
”;
con riferimento ai possibili destinatari di quei prodotti, non avendo l’attrice
censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui lei e la sorella, alle
quali il prospetto dei prodotti e in particolare il “rischio emittente” erano
stati illustrati e spiegati con un vocabolario il più semplice possibile, erano
state informate sui rischi delle operazioni da loro ordinate (doc. 34 e 35 p.
6, 37 e 38; teste Ma__________ __________ p. 9 seg.), si può senz’altro
ritenere che esse fossero così in grado di comprenderli e, a fronte del loro
importante patrimonio complessivo rispettivamente individuale, fossero
parimenti in grado di assumersene il rischio (concretamente limitato a poco più
del 10% del loro patrimonio complessivo, rispettivamente a poco più dell’11%
del patrimonio individuale dell’attrice e a poco più del 24% del patrimonio
individuale della sorella).
8.4.
L’appello dell’attrice
dev’essere dichiarato irricevibile in ordine,  rispettivamente respinto nel
merito, anche con riferimento alla tematica dell’informazione fornita dalla
convenuta all’attrice e alla sorella, che nell’appello è stata ritenuta
insufficiente siccome da una parte non sarebbe stata provata la consegna
dell’opuscolo “
rischi particolari nel commercio di valori mobiliari
”
dell’ASB di cui al doc. 30/2 in occasione della sottoscrizione del profilo
d’investimento riferito al conto congiunto n. __________ (doc. 30/1), che a suo
dire non presentava nessuna “crocetta” nella corrispondente casella, e
dall’altra in quanto il teste R__________ __________ avrebbe categoricamente
dichiarato che l’attrice e la sorella non erano comunque in grado di capire le
spiegazioni dei prodotti strutturati descritti in quell’opuscolo. Venendo meno
all’obbligo di motivazione che le incombeva (art. 311 cpv. 1 CPC), l’attrice
non si è in effetti confrontata puntualmente, spiegando per quali ragioni di
fatto e di diritto non potessero essere condivise e dovessero dunque essere
modificate (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011
consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014
4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2), con le ragioni che avevano indotto il giudice
di prime cure a decidere quella questione a suo sfavore e meglio a concludere
che la consegna di quell’opuscolo era invece stata confermata in calce al
contratto di mandato di gestione patrimoniale riferito sempre al conto
congiunto n. __________ (doc. 29 ad 2a) e che in ogni caso il consulente della
convenuta aveva provveduto a fornire la necessaria e sufficiente informazione
(teste Ma__________ __________ p. 9 seg. e 13 seg.; doc. 34 e 35). Oltretutto
nemmeno si può ritenere che quell’opuscolo, laddove non fosse già stato
trasmesso al momento dell’apertura del conto o al momento in cui era stato
dichiarato obbligatorio dalla FINMA (teste Ma__________ __________ p. 14), non
sarebbe stato consegnato in occasione della sottoscrizione del profilo
d’investimento riferito al conto congiunto n. __________ di cui al doc. 30/1
(teste Ma__________ __________ p. 14): pur essendo vero che quel documento non
presentava nessuna “crocetta” nella corrispondente casella, è però altrettanto
vero che in quella casella era presente un “visto/cerchietto”, del tutto
analogo a quello che risultava essere stato apposto nel contratto di mandato di
gestione patrimoniale, di pari data (doc. 29 ad 1). E neppure è risultato che
il teste R__________ __________ avrebbe dichiarato categoricamente che
l’attrice e la sorella non erano in grado di capire le spiegazioni dei prodotti
strutturati descritti in quell’opuscolo, egli, richiesto di chiarire “
se i
prodotti “strutturati” e i forwards e futures di cui a p. 19 di questo opuscolo
30/2 potevano essere compresi dalle clienti senza una spiegazione molto
dettagliata del consulente bancario
”, avendo in effetti risposto che “
alla
luce della mia esperienza e della conoscenza delle clienti … ciò non era
possibile
”, salvo però aver aggiunto che “
per le clienti __________ era
necessario sicuramente un ampliamento, un complemento di spiegazione da parte
del consulente
” e ancora che “
io personalmente posso dire che ho sempre
dato alla signore __________ delle spiegazioni e dei complementi di
informazione sui prodotti che gli proponevo
” (p. 18 seg.), ciò che, come
detto, era stato a sua volta fatto anche dal consulente Ma__________ __________.
8.5.
In un capitolo denominato
“
la responsabilità ex mandato
” (appello p. 35) l’attrice ha infine
contestato che la lite fosse paragonabile, nella parte in fatto, a quella
oggetto della sentenza TF 10 dicembre 2012 4A_444/2012, menzionata dal Pretore
aggiunto nel suo giudizio. Sennonché, il giudice di prime cure mai aveva
proposto una tale analogia fattuale, limitandosi ad evidenziare che nel consid.
3.2 di quella decisione il Tribunale federale aveva deciso che nell’ambito di
un contratto di consulenza agli investimenti una violazione degli obblighi
contrattuali poteva essere ammessa solo qualora i consigli agli investimenti
fossero risultati manifestamente irragionevoli.
8.6.
Alla luce di quanto
precede, si deve in definitiva ritenere che l’attrice non è stata in grado di
sostanziare e di provare l’esistenza di eventuali circostanze di fatto e di
diritto tali da sovvertire la conclusione del Pretore aggiunto circa l’assenza
di qualsiasi responsabilità della convenuta per gli investimenti da lei
consigliati, che non erano risultati manifestamente irragionevoli al momento in
cui erano stati prospettati.
Oltretutto quegli
investimenti, che non risultavano essere stati contestati entro 30 giorni dalla
loro effettuazione, dovevano essere considerati ratificati in forza delle
condizioni generali della convenuta, che l’attrice ha negato di aver
sottoscritto, per la prima volta e con ciò in modo irrito solo in questa sede
(art. 317 cpv. 1 CPC), e che invece risultano essere state da lei accettate
(cfr. doc. 4 e A13). Contrariamente a quanto da lei sostenuto, sempre per la
prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede,
nemmeno è risultato che le condizioni generali della convenuta non prevedessero
una tale sanzione, nelle varie distinte patrimoniali trasmesse all’attrice e
alla sorella essendo stato rammentato che “
conformemente alle condizioni
generali della nostra banca le contestazioni che si riferiscono ad estratti
vanno notificate entro un mese. Trascorso tale termine gli estratti saranno
ritenuti approvati, anche se la banca non ha ricevuto in restituzione la
conferma di benestare che in taluni casi viene inviata al cliente per la firma
…
” (cfr. doc. 7 e 8).
9.
Nella sua decisione
il Pretore aggiunto ha in seguito ritenuto che nemmeno erano dati gli estremi
per ammettere un errore essenziale da parte dell’attrice (art. 24 CO):
innanzitutto non era stato dimostrato che lei e la sorella non fossero state
messe al corrente della reale situazione (informazioni sulla natura dei
prodotti strutturati, rischi, loro emittente, ecc.); inoltre i prodotti in
questione corrispondevano al loro profilo di rischio; e infine, anche nella
denegata ipotesi in cui non fossero state al corrente che l’emittente /
debitore non era la convenuta ma un terzo, non era stato provato che le stesse,
conoscendo la reale situazione, non avrebbero concluso il contratto,
tutt’altro.
9.1.
In questa sede
l’attrice ha ribadito che la convenuta era tenuta a risarcirla anche in base
alle regole dell’errore essenziale, rilevando che lei e la sorella volevano
acquistare soltanto investimenti “
non a rischio
”, ciò che a suo dire non
era invece il caso per i prodotti Lehman Brothers qui in esame.
9.2.
Il rilievo dev’essere
dichiarato irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), in
quanto l’attrice non si è confrontata con la motivazione addotta sul tema dal
giudice di prime cure ed in particolare non ha spiegato per quali ragioni di
fatto e di diritto la stessa non potesse essere condivisa e dovesse dunque
essere modificata (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011
4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo
2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). Esso sarebbe stato in ogni caso destinato
all’insuccesso anche nel merito, visto e considerato che, come si è visto in
precedenza (consid. 8.2 e 8.3), nulla permetteva di confermare che i prodotti
consigliati nell’occasione dalla convenuta non fossero conformi al profilo di
rischio richiesto, limitato agli investimenti “
non a rischio
”, nei
quali, per stessa ammissione dell’attrice, rientrava “
un prodotto che
garantisce la totalità del capitale
” (interrogatorio dell’attrice p. 30).
10.
Il Pretore aggiunto ha
infine rilevato che in ogni caso l’attrice, in applicazione dell’art. 84 CO,
non avrebbe potuto chiedere in causa la rifusione in franchi svizzeri (ossia in
ragione di CHF 118'647.60) dell’investimento di EUR 78'000.- e della relativa commissione
di EUR 780.-. A fronte di un investimento effettuato in valuta straniera era in
effetti in tale valuta, e non in quella svizzera, che doveva essere inoltrata
la domanda di causa, poco importando se nell’occasione la moneta di riferimento
dei conti fosse il franco svizzero.
10.1.
In questa sede
l’attrice ha nuovamente obiettato che il risarcimento del danno provocato in un
conto la cui moneta di riferimento era il franco svizzero doveva essere fatto
valere in quella valuta.
10.2.
Nel caso concreto è pacifico
che le parti, entrambe con domicilio rispettivamente sede in Svizzera, siano
legate da un rapporto contrattuale retto dal diritto svizzero e che sia
pertanto applicabile l’art. 84 CO, in virtù del quale i debiti pecuniari devono
essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato
contratto il debito (cpv. 1), ritenuto che se il debito è invece espresso in
una moneta che non è moneta del Paese nel luogo di pagamento, questo potrà
farsi in moneta del Paese al corso del giorno della scadenza, a meno che con la
parola “effettiva” o con altra simile aggiunta non sia stato stipulato
l’adempimento letterale del contratto (cpv. 2).
Ritenuto che la facoltà
alternativa di liberarsi con il pagamento in moneta svizzera prevista dal cpv.
2 della norma riguardava solo il debitore, il Tribunale federale, con sentenza
14 gennaio 2008 (DTF 134 III 151 consid. 2.2, 2.4 e 2.5), ponendo fine a una
prassi tollerante, ne ha dedotto che il creditore, in presenza di un debito
contratto in valuta estera, come nel caso di specie, era tenuto a formulare in
causa la sua pretesa in quella valuta (TF 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid.
5.1 pubbl. in RtiD I 2011 p. 677, 15 dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 4.1) e
che il tribunale aveva unicamente la facoltà di condannare il debitore al
pagamento di quella valuta (TF 27 marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.3.1 pubbl.
in RtiD 2010 I p. 764 segg., 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.1), ritenuto
che una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (TF 27
marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.4 pubbl. in RtiD 2010 I p. 764 segg., 15
dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 4.1 e 4.3).
10.3.
Contrariamente a quanto
preteso dall’attrice, non è vero che nella presente fattispecie il fatto che la
moneta di riferimento del conto fosse il franco svizzero farebbe sì, per quanto
riguardava l’investimento di EUR 78'000.- (e la relativa commissione di EUR
780.-), che non si era confrontati con una controversia avente per oggetto un
debito espresso in valuta straniera. La dottrina e la giurisprudenza hanno in
effetti già avuto modo di precisare, in considerazione del fatto che lo scopo
della domanda di risarcimento è quello di rimediare al danno subito, che in tal
caso appare sensato provvedervi proprio mediante la valuta nella quale la
diminuzione del patrimonio si è realizzata (cfr. TF 7 settembre 2004
4C.191/2004 consid. 6, pubbl. in SJ 2005 I 174, 19 luglio 2017 4A_39/2017
consid. 2; cfr. pure per analogia DTF 137 III 158 consid. 3.2 e 3.3, sia pure
riferita a una pretesa extracontrattuale), che in concreto è per l’appunto
quella straniera (cfr. pure
Weber
,
Berner Kommentar, 2ª ed., n. 314 ad art. 84 CO e
Weber
, Fremdwährungsschulden in der Praxis, in BJM 1983 p.
109, secondo cui in caso di risarcimento contrattuale si giustifica di regola
un parallelismo con la valuta del contratto; in tal senso ancora la già
menzionata TF 7 settembre 2004 4C.191/2004 consid. 6, secondo cui ciò
dev’essere segnatamente il caso quando il risarcimento deve rimpiazzare una
prestazione in pagamento; medesima soluzione in II CCA 31 gennaio 2014 inc. n.
12.2011.224).
11.
Ne
discende che l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è
ricevibile, con conferma della decisione pretorile.
Le
spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate
sulla base del valore ancora litigioso di CHF 178'000.-, seguono la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 28
ottobre 2020 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese
processuali di CHF 8’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla
controparte CHF 6’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-   ;
-   .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Bellinzona.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).