ti_gerichte · 38.2023.49 · 2023-11-06 · it

A torto negato dt a ID da 1/23 ad ass.residente in Italia che immediatam.dopo disdetta(att.80%)ha continuato a lavorare presso stesso DL con nuovo contratto al 20%.Applicazione in linea di princ.dell'art.10 cpv.2 lett.b LADI (disocc.parziale).Rinvio atti per verificare che contratto non sia fittizio

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 38.2023.49
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 38.2023.49
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 38.2023.49

Raccomandata
Incarto
n.
38.2023.49
rs
Lugano
6 novembre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella
Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 8
settembre 2023 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del
28 agosto 2023 emanata da
Sezione del lavoro,
6501
Bellinzona
in materia di assicurazione
contro la disoccupazione
ritenuto
in
fatto
1.1.  RI 1,
nato il __________ 1991, residente in Italia, ad __________ e in possesso di un
permesso G, dopo aver lavorato nel 2021 presso due differenti giardinieri nel
Cantone Ticino, è stato impiegato dal 22 giugno al 31 dicembre 2022 quale aiuto
giardiniere con esperienza all’80% presso la ditta individuale __________, in
virtù di un contratto di durata indeterminata concluso il 21 giugno 2022 (cfr.
doc. 9/4=E; 3; 4).
In
effetti il 30 settembre 2022 il datore di lavoro ha licenziato tutto il
personale con effetto dal 31 dicembre 2022.
__________
ha, tuttavia, offerto all’assicurato un’assunzione al 20% dal 1° gennaio 2023,
“non
essendo più possibile garantire la % di lavoro attuale”
.
È
stato, altresì, aggiunto che
“la ditta __________ riprenderà l’attività a
pieno regime in primavera; a quel momento necessiteremo ancora tutta la
monodopera attualmente impiegata e le verrà quindi proposto un nuovo contratto
con % maggiore”
(cfr. doc. 9/2=C).
Il 30
settembre 2022 __________ e RI 1 hanno così concluso un nuovo contratto di impiego
al 20% dal 1° gennaio 2023 (cfr. doc. 9/3=D).
1.2.  L’assicurato,
il 30 dicembre 2022, si è annunciato per il collocamento, dichiarando una
disponibilità lavorativa dell’80% (cfr. doc. 5).
1.3.  Il 17
gennaio 2023 la Cassa __________ ha aperto a RI 1 un termine quadro per la
riscossione di prestazioni dal 2 gennaio 2023 al 1° gennaio 2025 con un
guadagno assicurato di fr. 3'472 e il diritto a 260 indennità giornaliere (cfr.
allegato a doc. 18).
1.4.  L’Ufficio
regionale di collocamento di __________ (URC), il 17 aprile 2023, ha annullato
il nominativo dell’assicurato dal sistema COLSTA a partire dal 15 aprile 2023,
in quanto dal 16 aprile 2023 è stato riassunto all’80% a tempo indeterminato
dalla ditta __________ (cfr. doc. 10; 9).
1.5.  Sempre
il 17 aprile 2023 l’URC ha, dunque, richiesto alla Sezione del lavoro di
verificare l’idoneità al collocamento di RI 1, menzionando l’art. 10 cpv. 2bis
LADI (cfr. doc. 9).
1.6.  Con
decisione del 10 maggio 2023 la Sezione del lavoro ha negato a RI 1 il diritto
a indennità di disoccupazione a far tempo dal 2 gennaio 2023, rilevando:
"
(…) tenuto conto della costante giurisprudenza federale e delle
direttive menzionate, sulla base degli atti in nostro possesso (art. 43 LPGA)
segnatamente dai contratti di lavoro in essere del 21.06.2022 e del 31.03.2023,
dalla temporanea disdetta di lavoro del 30.09.2022 e dalle dichiarazioni
fornite dall'assicurato con e-mail 2.05.2023, emerge chiaramente che dal 10
gennaio 2023 fino al 15 aprile 2023 il tempo di lavoro dell'assicurato è stato
ridotto temporaneamente per motivi economici o a causa di altre ragioni
(mancanza di lavoro, lavoro ridotto, motivi legati alla stagionalità dei
giardinieri) e quindi alla cessazione (sospensione) parziale dell'attività
lavorativa e alle condizioni contrattuali, non è corrisposta un'effettiva e
definitiva fine del rapporto di lavoro.
Infatti, nonostante il contratto di
lavoro attualmente in vigore, l'occupazione dipende dal volume di lavoro (cfr.
Attestato di guadagno intermedio dei mesi di gennaio - aprile 2023), cosicché,
a seconda della quantità di lavori deliberati al datore di lavoro
dell'interessato, egli è stato occupato a tempo parziale in misura ridotta del
20% anziché dell'80%.
Nel caso concreto constatiamo che
l'interessato è sempre e con continuità, vincolato da un contratto di lavoro
con l'impresa individuale __________ il quale gli ha temporaneamente ridotto il
tempo di lavoro per motivi economici e pertanto, egli non può essere
considerato disoccupato ai sensi delle disposizioni relative alla indennità di
disoccupazione (art. 10 cpv. 1 lett. 2bis LADI), cosicché, almeno uno dei
presupposti (cumulativi) indispensabili per il riconoscimento del diritto
all'indennità non appare soddisfatto.
Visto quanto sopra, l'Ufficio giuridico
ritiene che il signor RI 1 non può essere posto al beneficio delle indennità di
disoccupazione dal momento che ne ha rivendicato il diritto, ossia dal 2
gennaio 2023.
3.1 ln assenza del presupposto
dell'art. 8 cpv. 1 lett. a LADI il diritto alle indennità di disoccupazione
deve cosi essere negato senza dovere ulteriormente esaminare se le altre
condizioni da cui dipende il diritto all'indennità di disoccupazione (e
segnatamente quello dell'idoneità al collocamento all'art. 8 cpv. 1 lett. fe 15
LADI) siano adempiute. (…)” (Doc. B=14)
1.7.  A
seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato il 20 maggio 2023 (cfr.
doc. 15), la Sezione del lavoro, il 28 agosto 2023, ha emesso una decisione su
opposizione con la quale ha confermato il precedente provvedimento del 10
maggio 2023 di diniego del diritto alle indennità di disoccupazione.
L’amministrazione,
dopo aver specificato che RI 1, risiedendo in Italia con attività lavorativa in
Svizzera, è da considerare, conformemente alle
“norme europee contenute nei
Regolamenti 883/2004 (RB) e 987/2009 (RA), recepite dalla Svizzera in relazione
all’Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC) con l’UE e la
modifica della Convenzione AELS, che stabiliscono il diritto sociale nazionale
applicabile riguardo a fatti internazionali concreti (Circolare ID 883 D1
segg.)”,
quale vero lavoratore frontaliere, ha indicato:
"
(…) Stante l’art. 65 paragrafo 1 RB, la persona che si trova in
disoccupazione parziale o accidentale
e che, nel corso della sua ultima attività
subordinata o autonoma, risiedeva in uno Stato membro diverso dallo Stato
membro competente si mette a disposizione del suo datore di lavoro o degli
uffici del lavoro nello Stato membro competente, beneficia delle prestazioni di
quest'ultimo Stato,
in base alla legislazione dello Stato membro competente
(n.d.r. l'evidenziazione in grassetto è del redattore), come se risiedesse in
tale Stato membro. Tali prestazioni sono erogate dall'istituzione dello Stato
membro competente.
Va precisato che la portata del
concetto di «disoccupazione parziale» applicabile ai disoccupati di cui
all'articolo 65, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento
europeo e del Consiglio, è stabilito dalla decisione U3 della Commissione
amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (in
seguito: Decisione 1-13), del 12 giugno 2009 (vincolante per la Svizzera dal 1.
aprile 2012, per effetto della decisione n. 1/2012 del 31 marzo 2012 del
Comitato misto). Detta decisione recita:
"La persona occupata presso
un'impresa in uno
Stato membro diverso da quello in cui risiede, la cui
attività sia sospesa pur potendo tornare al suo posto in qualunque momento, è
considerata in stato di disoccupazione parziale; l'indennità corrispondente
sarà versata dall'istituzione competente dello Stato membro di occupazione ai
sensi dell'articolo 65, paragrafo 1, del suddetto regolamento"
.
Emerge quindi da quanto sopra esposto,
che, una volta determinato lo Stato di competenza, il diritto alle indennità
viene esaminato conformemente alla legislazione di detto Stato.
Tant'è che il Tribunale federale ha
rammentato come secondo le regole di collisione del Regolamento n.883/2004, per
determinare il diritto applicabile, vige il principio della competenza di un
unico ordinamento giuridico e ha precisato che sono le normative dello Stato
competente a determinare i presupposti del diritto (cfr. STF 8C 60/2016 del 9
agosto 2016 consid. 2.3, riconfermato in DTF 148 V 209 consid. 4.3). ln tal
senso, e per quanto riguarda un caso di disoccupazione parziale, l'Alta Corte
ha stabilito che
"Leistungen bei Teilarbeitslosigkeit sind
ausschliesslich nach dem Recht des Beschäftigungsstaates zu erbringen"
(DTF 133 V 137 consid. 7.1, pag. 146 e riferimenti citati).
(…) tra le varie condizioni
per avere diritto all'indennità di disoccupazione è necessario che l'assicurato
possa essere ritenuto totalmente o parzialmente disoccupato (art. 8 cpv. 1
lett. a LADI). È considerato totalmente disoccupato chi non è vincolato da un
rapporto di lavoro e cerca un'occupazione a tempo pieno (art. 10 cpv. 1 LADI),
mentre è reputato parzialmente disoccupato chi non è occupato da alcun rapporto
di lavoro e cerca unicamente un'occupazione a tempo parziale (art. 10 cpv. 2
lett. a LADI) oppure ha un'occupazione a tempo parziale e cerca un'occupazione
a tempo pieno oppure un'altra occupazione a tempo parziale (art. 10 cpv. 2
lett. b LADI). Allo scopo di delimitare la disoccupazione parziale dal lavoro
ridotto (art. 31 seg. LADI) il legislatore ha introdotto l'articolo 10 cpv. 2
bis LADI che precisa che
"Non è considerato
parzialmente
disoccupato il lavoratore il cui tempo normale di lavoro è stato
temporaneamente ridotto (lavoro ridotto)"
. Egli introducendo tale
articolo intendeva impedire l'aggiramento delle prescrizioni riguardanti il
lavoro ridotto (BORIS RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi,
2019, nota 45 a piè di pagina, pag. 16; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, n. 16 e n. 17 ad art. 10 cpv. 2bis LADI).
Nella sentenza del 16 gennaio 1997,
pubblicata in DLA 1996/1997 pag. 170 segg., il Tribunale federale ha stabilito
che si tratta di un'occupazione a tempo parziale quando sin dall'inizio si è a
conoscenza del fatto che l'orario ridotto sarà permanente e definitivo. Al
contrario, la riduzione dell'orario ha un carattere provvisorio e passeggero
nell'attesa di riprendere l'orario normale di lavoro. L'Alta Corte ha quindi
ritenuto che
"due soci di una S.r.l. che si sono licenziati a vicenda
e
che si sono in seguito riassunti a tempo parziale - a causa di una diminuzione
delle ordinazioni - non hanno diritto all'indennità di disoccupazione ai sensi
dell'articolo 10 capoverso 2 bis LADI. Infatti, queste convenzioni fanno
pensare piuttosto a una riduzione temporanea del lavoro - in attesa di una
ripresa delle ordinazioni - e pertanto a un'elusione della fattispecie prevista
all'articolo 31 capoverso 3 lettera c LADI”.
(…)” (Doc. A pag. 2-4)
La
Sezione del lavoro ha concluso che, siccome, da un lato, con la disdetta del 30
settembre 2022 a RI 1 era stato prospettato che la ditta avrebbe ripreso
l’attività a pieno regime in primavera, che avrebbe necessitato ancora tutta la
manodopera impiegata e che gli avrebbe offerto un nuovo contratto con una
percentuale di impiego superiore, dall’altro, non era perciò nell’intenzione
della datrice di lavoro ridurre definitivamente il suo grado di occupazione,
bensì solo provvisoriamente, l’assicurato non può vantare alcun diritto.
In
effetti secondo l’amministrazione al medesimo, pur trovandosi in disoccupazione
parziale giusta l’art. 65 paragrafo 1 RB, per il diritto svizzero - applicabile
essendo la Svizzera lo Stato competente - doveva essere applicato l’art. 10
cpv. 2bis LADI.
La
Sezione del lavoro ha puntualizzato che
“l’assicurato non può pertanto essere
considerato disoccupato ai sensi delle disposizioni relative alle indennità di
disoccupazione (art. 10 cpv. 2bis LADI), cosicché almeno uno dei presupposti
indispensabili per il riconoscimento del diritto alle indennità (art. 10 in
relazione all’art. 8 cpv. lett. a LADI) non appare soddisfatto. Del resto va
precisato come questo presupposto si applica al frontaliere residente in Italia
così come a qualsiasi assicurato residente in Svizzera che si trova nella
medesima situazione”
.
L’amministrazione
ha, infine, escluso che l’assicurato possa beneficiare della tutela della buona
fede ex art. 9 Cost., asserendo:
"
In concreto, dalle risposte all’accertamento del 22 giugno 2023, oltre a
non emergere chiaramente che il funzionario allo sportello dell'URC, nel mese
di ottobre 2022, abbia fornito le informazioni nel senso preteso
dall'assicurato (conferma del diritto alle indennità di disoccupazione),
l'assicurato risulta aver comunque sottoscritto il nuovo contratto già il 30
settembre 2022. Di conseguenza, quand'anche si desse per buona la seconda
versione fornita dal signor RI 1, ossia che avrebbe ottenuto delle informazioni
o rassicurazioni nel mese di ottobre 2022, anziché a dicembre 2022 (come
sostenuto in un primo momento), le stesse non erano comunque suscettibili
d'influire sul suo comportamento. Peraltro, le informazioni alle quali il
signor RI 1 fa riferimento si esauriscono in indicazioni di carattere generale
(leggi:
"recuperare le documentazioni necessarie e iscriversi ad una
cassa disoccupazione"
) e non erano dunque errate o suscettibili di
indurre nell'assicurato un comportamento o un'omissione pregiudizievole. (…)” (Doc.
A pag. 6)
1.8.  Contro
la decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’RA 1, ha inoltrato
un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo l’annullamento della stessa.
A
sostegno della propria pretesa la parte ricorrente ha addotto:
"
(…) il contratto individuale al 20% dal 1 gennaio 2023, sottoscritto in
data 30 settembre 2022, si limitava "a tranquillizzare" il ricorrente
malgrado
la ricezione di una disdetta - di una disponibilità da parte del suo datore di
lavoro di riportare il pensum occupazionale maggiore con la frase contenuta
nella lettera di licenziamento di questo tenore: "La ditta __________
riprenderà l'attività a pieno regime in primavera. A quel momento,
necessiteremo ancora di tutta la manodopera e le verrà proposto un nuovo
contratto con una % maggiore". Quanto sopra si è effettivamente verificato
solo a partire dal 16 aprile 2023 e non di certo il 30 settembre 2022!
Curiosa anche l'indicazione della
Sezione del Lavoro quando afferma che il diritto LADI non doveva essere
concesso nella misura in cui, il ricorrente era rimasto solo per un breve tempo
in disoccupazione con una occupazione parziale e che quindi il datore di lavoro
poteva presentare una richiesta di indennità per lavoro ridotto.
A tale proposito si precisa che, le
prestazioni per questa tipologia di indennità possono essere versate unicamente
se la diminuzione dell'attività lavorativa è dettata da una momentanea mancanza
di lavoro per motivi economici. Al momento della disdetta (settembre 2022), il
datore di lavoro non era in grado di prevedere una data precisa di ripresa
completa dell'attività lavorativa e quindi la sua riduzione di occupazione a
quel tempo non era da definirsi momentanea ma rischiava di protrarsi in un
tempo molto più elevato. Qualora il datore di lavoro avesse presentato la
richiesta di lavoro ridotto per i dipendenti della società, la risposta non
poteva che essere negativa in quanto al momento della decisione di
ridimensionare l'organico non poteva ipotizzare una ripresa completa
dell'attività lavorativa: viene infatti a decadere il principio di momentanea
diminuzione dell'attività.
Dalla Circolare ID 883 estrapolata nel
sito della SECO alla marginale A38 (doc. G) al punto 4, si evince come
i
lavoratori frontalieri che continuano ad avere un contratto di
lavoro
con la stessa impresa e la cui attività è temporaneamente sospesa pur potendo
tornare al loro posto in qualunque momento sono da considerarsi in
disoccupazione parziale
. La marginale continua indicando che con
l'espressione
"pur potendo tornare al loro posto in qualunque momento”
si
intende l'esistenza della mera possibilità giuridica di riprendere il lavoro.
Da questo punto di vista, l'attività
del ricorrente doveva (e non solo poteva) essere ritenuta de facto
temporaneamente sospesa.
Il ricorrente, dopo aver ricevuto
questa decisione negativa, si è rivolto alla Cassa di pagamento e la medesima
gli ha consegnato documenti elaborati dalla SECO a supporto del diritto alle
prestazioni LADI di lavoratori frontalieri:
-
La
prima (
doc. H
) porta la data 14 giugno 2018: la SECO indicava agli
Uffici cantonali di lavoro e alle Casse Disoccupazione che la Commissione
amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale partiva
dal principio secondo cui, qualora il datore di lavoro è disposto ad occupare
di nuovo il lavoratore allo stesso tasso di occupazione precedente non appena
possibile, per cui la persona in questione potrà essere chiamata a riprendere
il lavoro al tasso precedente in qualunque momento, il lavoratore poteva rivendicare
la disoccupazione parziale a titolo individuale e non ottenere le indennità per
lavoro ridotto.
-
La
seconda (
doc. l
) porta la data 26 novembre 2019: nel documento troviamo
le risposte della SECO ad una serie di domande formulate dalla Cassa __________
dalle quali si evince chiaramente come
la data della
sospensione
parziale del rapporto di lavoro non è un elemento da prendere in considerazione
per la determinazione del tipo di disoccupazione, completa o parziale
.
L'ufficio giuridico della Sezione del
Lavoro di Bellinzona, a non averne dubbi, disattende e/o misconosce le
raccomandazioni e le direttive della SECO, organo di vigilanza LADI.” (Doc. I)
1.9.  Nella
sua risposta del 25 settembre 2023 la Sezione del lavoro ha proposto di
respingere l’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei
considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.10.  L’insorgente,
tramite il proprio rappresentante, si è espresso nuovamente in merito alla
fattispecie con scritto del 5 ottobre 2023 (cfr. doc. V+1).
1.11.  L’amministrazione
ha presentato delle osservazioni al riguardo il 12 ottobre 2023 (cfr. doc.
VII).
1.12.  Il 16
ottobre 2023 l’RA 1, per conto dell’assicurato, si è in buona sostanza riconfermata
nel ricorso e nella replica (cfr. doc. IX).
1.13.  Il doc.
IX è stato inviato per conoscenza alla parte resistente (cfr. doc. X).
considerato
in
diritto
2.1.  Oggetto
della presente vertenza è la questione di sapere se il ricorrente abbia diritto
oppure no a indennità di disoccupazione a dal 2 gennaio al 14 aprile 2023.
Dal 15
aprile 2023, in effetti, il nominativo dell’assicurato è stato annullato dal
sistema COLSTA, essendo stato riassunto all’80% dalla __________ (cfr. consid.
1.3.).
2.2.  Ai sensi
dell’art. 8 cpv. 1 lett. a LADI un assicurato ha diritto all’indennità di
disoccupazione, se, tra l’altro, è disoccupato totalmente o parzialmente.
L’art.
10 LADI enuncia:
"
“1
È considerato totalmente disoccupato chi non è
vincolato da un rapporto di lavoro e cerca un’occupazione a tempo pieno.
2
È
considerato parzialmente disoccupato chi:
a.
non è vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente un’occupazione a
tempo parziale oppure;
b.
ha un’occupazione a tempo parziale e cerca un’occupazione a tempo pieno oppure
un’altra occupazione a tempo parziale.
2bis
Non è
considerato parzialmente disoccupato il lavoratore il cui tempo normale di
lavoro è stato temporaneamente ridotto (lavoro ridotto).
3
La
persona che cerca lavoro è considerata totalmente o parzialmente disoccupata
soltanto quando si è annunciata per essere collocata.
4
La
sospensione provvisoria da un rapporto di servizio di diritto pubblico è
equiparata alla disoccupazione qualora contro la disdetta data dal datore di
lavoro sia pendente un ricorso con effetto sospensivo.”
In una
sentenza del 19 gennaio 1993 pubblicata in DTF 119 V 156 il TFA (dal 1° gennaio
2007: il Tribunale federale, TF) ha stabilito che per determinare l'esistenza
della disoccupazione è decisiva l'effettiva e definitiva interruzione del
rapporto di lavoro e non la cessazione giuridica dei rapporti contrattuali di
lavoro.
In un’altra sentenza del 16 gennaio
1997, pubblicata in DLA 1996/1997 pag. 170 seg., l’Alta Corte ha stabilito che
due soci di una S.r.l. che si sono licenziati a vicenda e che si sono in
seguito riassunti a tempo parziale – a causa di una diminuzione delle
ordinazioni – non hanno diritto all’indennità di disoccupazione ai sensi
dell’articolo 10 capoverso 2
bis
LADI. Infatti, queste convenzioni
fanno pensare piuttosto a una riduzione temporanea del lavoro – in attesa di
una ripresa delle ordinazioni – e pertanto a un’elusione della fattispecie
prevista all’articolo 31 capoverso 3 lettera c LADI.
In
quell’occasione il TFA ha in particolare ricordato che:
"
(…)
b) Le critère déterminant de
distinction entre les circonstances visées aux art. 10 al. 1 let. b e 10 al. 2
bis
LACI réside normalement dans la durée de cette situation. Il y a travail à
temps partiel lorsque l’on sait dès le début, que l’horaire réduit sera
permanent et définitif. En revanche, la réduction de l’horaire a un caractère
provisoire et passager, dans l’attente de retrouver l’horaire normal (cf.
Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 3, not. no. 24 ad art.
10 al 2
bis
,
Saviaux,
Les rapports de travail en cas de
difficultés économiques de l’employeur et l’assurance-chômage, thèse Lausanne
1993, p. 31 ss).
(…)
" (DLA 1996/97 pag. 172-173)
Con
pronunzia C 385/00 del 5 luglio 2002 il Tribunale federale ha accolto il
ricorso della SECO contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni sociali
del Cantone Zurigo che aveva annullato l’odine di restituzione di indennità di
disoccupazione percepite da un assicurato. L’Alta Corte ha precisato che in
quel caso di specie tornava applicabile l’art. 10 cpv. 2bis LADI, poiché il
contratto di lavoro al 100% non era stato sciolto, bensì durante i mesi invernali
degli anni 1998/1999 e 1999/2000 era stato soltanto ridotto al 40%,
rispettivamente al 50% il tempo di lavoro.
In una
sentenza 38.2018.4 del 28 marzo 2018 questa Corte ha confermato il diniego del
diritto a indennità di disoccupazione dal mese di gennaio 2017 nei confronti di
un assicurato domiciliato nel Cantone Ticino, in quanto non era parzialmente disoccupato
ex art. 10 cpv. 2 bis LADI.
L'orario
era, infatti, stato solo transitoriamente ridotto dal 100 al 25%.
Sul tema vedi pure STCA 38.2009.92
del 21 gennaio 2010 (in cui la datrice di lavoro non aveva licenziato
l’assicurata, domiciliata in Ticino, ma aveva unicamente ridotto
temporaneamente al 60% l’orario di lavoro).
2.3.  A proposito dell’art. 10 LADI,
Boris Rubin
(in:
Rubin
, Assurance-chômage, 2a ed., Zurigo-Basilea-Ginevra
2006) rileva che:
"
3.5.2.2 Distinction entre chômage complet, partiel et
réduction de l'horaire de travail
Il convient de distinguer d'une
part le chômage complet (art. 10 al. 1 LACI) et d'autre part le chômage complet
d'une personne partiellement sans emploi (art. 10 al. 2 LACI). Dans l'un et
l'autre de ces deux cas, il n'y a pas de contrat de travail pour le temps
chômé. Tel n'est pas le cas dans l'hypothèse d'une réduction de l'horaire de
travail au sens des art. 31 ss LACI, laquelle présuppose l'existence d'un
contrat de travail. Lors de la première révision de la LACI, le législateur a
d'ailleurs introduit un art. 10 al. 2
bis
, dont la vocation est de
délimiter aussi clairement que possible le chômage partiel et la réduction de
l'horaire de travail. En vertu de cette disposition, n'est pas réputé
partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de
l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement. (pag. 145) […]
6.1.1.2.1 Réduction de l'horaire
de travail et chômage partiel
[…] L'assuré qui se trouve au
chômage partiel est sans emploi ou partiellement sans emploi et recherche, dans
cette dernière éventualité, à être occupé à un taux supérieur. En cas de RHT
[réduction de l’horaire de travail, ndr.], le contrat de travail subsiste, même
si l'activité de l'assuré est totalement interrompue. En d'autres termes, la
RHT consiste en un chômage accompagné du maintien des rapports de travail.
Selon la terminologie utilisée
dans la convention OIT nº 168 concernant la promotion de l'emploi et la
protection contre le chômage, conclue à Genève le 21 juin 1988 et entrée en
vigueur pour la Suisse le 17 octobre 1991, la RHT est appelée " perte de
gain due au chômage partiel défini comme une réduction temporaire de la durée
normale ou légale du travail " ou " suspension ou réduction du gain
due à une suspension temporaire de travail " (v. l'art. 10 al. 2
notamment)." (pag. 474 e seg.)
Il medesimo autore,
nel "Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage”, Schulthess Editions
Romandes, Ginevra-Zurigo-Basilea, 2014, sottolinea invece che:
"
(…)
16
Selon l'art. 10 al. 2
bis
LAC,
n'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction
passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement. Cette
disposition vise à délimiter clairement le chômage partiel donnant lieu au
versement de l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) et la RHT débouchant sur
le versement de l'indemnité en cas de RHT (art. 31 ss LACI).
L'indemnité de chômage n'est
versée que dans des situations où il ne subsiste plus de relations
contractuelles pour le temps chômé (FF 1980 III 561 ; DTA 1996/1997 p. 170
consid. 2a p. 172). Quant à l'indemnité en cas de RHT, elle est versée en cas
de chômage dans le cadre d'un rapport de travail. Ce chômage se traduit par une
réduction de la durée normale de travail ou, carrément, par une suspension
d'activité. La perte de travail en cas de chômage a un caractère très souvent
définitif à l'égard de l'employeur qui a procédé au licenciement. Quant à la
perte de travail subie dans le contexte d'une RHT, elle est toujours censée
être temporaire (art. 31 al. 1 let. d LACI). L'horaire redevient normal après
la RHT.
17
En instituant l'art. 10 al. 2bis LACI, le
législateur entendait empêcher le contournement des prescriptions relatives à
l'indemnité en cas de RHT (FF 1989 III 381). Cela étant, dès qu'il existe
formellement un licenciement pour le temps chômé, seules les dispositions
concernant l'indemnité de chômage sont applicables, et ce même si la perte de
travail pourrait ressembler à une RHT. Dans cette configuration, l'application
par analogie d'une disposition restrictive du régime de l'indemnité en cas de
RHT est envisageable. Jusqu'à présent, seul l'art. 31 al. 3 let. c LACI a fait
l'objet d'une extension dans le domaine de l'indemnité de chômage (v. N 18 ss).
Ce procédé restreint le droit à l'indemnité de chômage de personnes occupant
une position assimilable à celle d'un employeur.
(…)” (pag. 96-97)
2.4.  Un altro
presupposto da adempiere per avere diritto alle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione è la residenza in Svizzera (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. c
LADI).
Questo
concetto di residenza, basato sul principio del divieto di esportazione di
prestazioni, esige una residenza effettiva in Svizzera, così come l'intenzione
di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il
centro delle proprie relazioni personali (cfr.
STF 8C_432/2021 del 20
gennaio 2022 consid. 4.3.; pubblicata in DTF 148 V 209)
. In tal
senso, la presenza di sole relazioni professionali, ancorché molto intense, con
la Svizzera non sono sufficienti
. La nozione di residenza secondo la
LADI ha un carattere autonomo e si distingue sia dal domicilio civile (art. 13
cpv. 1 LPGA e 23 CC) sia dalla dimora abituale (art. 13 cpv. 2 LPGA) sia ancora
dal domicilio secondo la legislazione sugli stranieri (cfr.
DTF 125 V 465
consid.
2a pag. 466 seg.). Determinanti ai fini del giudizio sono gli aspetti oggettivi
e non quelli soggettivi, segnatamente l'intenzione della persona assicurata
(STF 8C_163/2019 del 5 agosto 2019 consid. 4.1.; STF 8C_60/2016 del 9 agosto
2016 consid. 2.4.2; STF 8C_186/2017 del 1° settembre 2017
,
massimata in RtiD I-2018 N. 61 pag. 281).
Al
riguardo cfr. pure STF 8C_440/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 4.1.; 4.2. e STF
8C_172/2022 del 28 novembre 2022 consid. 3.
2.5.  Nella
presente evenienza è incontestato che il ricorrente è residente in Italia, in
provincia di __________, e che è un lavoratore vero frontaliere.
Già non
adempiendo il presupposto legale della residenza in Svizzera ex art. 8 cpv. 1
lett. c LADI (cfr. consid. 2.2.), l’assicurato non ha diritto alle indennità di
disoccupazione in applicazione del diritto interno svizzero.
Si
tratta, pertanto, di stabilire se l’assicurato possa ottenere le prestazioni
della LADI sulla base delle disposizioni di diritto internazionale (cfr. DTF
133 V 172; DTF 131 V 222; STF 8C_273/2015 del 12 agosto 2015; DTF 139 V 88;
Rubin, in "Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage”, Schulthess
Editions Romandes, Ginevra-Zurigo-Basilea, 2014, pag. 683 n. 24).
2.6.  Il 1°
giugno 2002 è entrato in vigore l'"
Accordo tra la Comunità europea ed i
suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla
libera circolazione delle persone
" (ALC) e in particolare il suo
Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (cfr.
DTF 130 V 145
consid.
3 pag. 146;
DTF 128 V 315
, con
riferimenti [RS 0.142.112.681]).
Fino
al 31 marzo 2012 le parti contraenti, in virtù dell'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato
II ALC, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello
stesso (art. 15 ALC), in unione con la sezione A di tale allegato, applicavano
tra di loro il Regolamento (CEE) n. 1408/71 (sentenza 9C_593/2013 del 3 aprile
2014, consid. 5.2, pubblicata in DTF 140 V 98) relativo all'applicazione dei
regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e
ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità [RS
0.831.109.268.1]), come pure il Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del
21 marzo 1972, concernente le modalità di applicazione del Regolamento (CEE) n.
1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni
equivalenti. L'art. 121 LADI, entrato in vigore il 1° giugno 2002, rinviava,
alla lett. a, all'ALC e a questi due Regolamenti di coordinamento (SVR 2006 AHV
n. 24 pag. 82 consid. 1.1, C 290/03, DTF 133 V 173).
Una decisione del Comitato misto
del 31 marzo 2012 (RU 2012 2345) ha attualizzato il contenuto dell’Allegato II
all’ALC con effetto dal 1° aprile 2012, prevedendo che le Parti avrebbero
applicato tra di loro il Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e
del Consiglio del 29 aprile 2004 relativo al coordinamento dei sistemi di
sicurezza sociale, modificato dal Regolamento (CE) n. 988/2009 del Parlamento
europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009 (sentenza 9C_593/2013 del 3
aprile 2014, consid. 5.2, pubblicata in DTF 140 V 98).
Il
Regolamento (CE) n. 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) non permette di far valere
alcun diritto per il periodo anteriore alla data della sua applicazione (DTF
138 V 392 consid. 4.1.3).
Questi regolamenti sono stati
modificati dal Regolamento (UE) n. 465/2012 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 22 maggio 2012 (GU L 149 dell’8.6.2012 pag. 4) in vigore per la
Svizzera dal 1° gennaio 2015 (cfr. RU 2015 343 e 345; RS 0831.109.268.1; cfr.
B. Kahil-Wolff
, “Le Réglement UE
465/2012, la nouvelle Convention Suisse-US et d’autres développements en termes
d’assujettissement aux assurances sociales in SZS/RSAS 2015 pag. 438 seg.; STF
8C_273/2015 del 12 agosto 2015 consid. 3.1).
2.7.  In
concreto, nella misura in cui oggetto del contendere è il diritto a indennità
di disoccupazione a far tempo dal 2 gennaio 2023, si applica il Regolamento
(CE) n. 883/2004 nella nuova versione.
Il Regolamento
torna applicabile pure
ratione personae
. L'insorgente è cittadino
italiano, ossia di uno Stato contraente (art. 1 cpv. 2 Allegato II ALC), è in
possesso di un permesso G quale frontaliere ed è domiciliato in Italia, ad __________
- __________ (cfr. doc. 4; 5). Quanto al necessario nesso transfrontaliero,
esso è senz'altro dato, poiché l'insorgente era vincolato a un contratto di
lavoro quale salariato in Svizzera fino al 31 dicembre 2022 con la ditta __________
all’80%, rispettivamente dal 1° gennaio 2023 con il medesimo datore di lavoro
al 20% (cfr. STF 9C_139/2020 del 10 febbraio 2021; DTF 144 V 210, citata anche
dalla parte ricorrente; cfr. doc. I).
La presente
vertenza ricade anche
ratione materiae
nel campo di applicazione del Regolamento
(CE) n. 883/2004.
Quest'ultimo
si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza
sociale, in particolare riguardanti le prestazioni di disoccupazione (art. 3 n.
1 lett. h).
2.8.  L'art. 11 cifra 1 del Regolamento
(CE) n. 883/2004 enuncia il principio dell'unicità della legislazione
applicabile in funzione delle regole previste dagli art. 11 cifra 2
a 16, dichiarando determinanti, di principio e salvo eccezioni, le
disposizioni di un solo Stato membro. In particolare giusta l’art. 11 cifra 3
lett. a del Reg. 883/2004
“una persona che esercita un’attività subordinata
o autonoma in uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato
membro”
(principio della
lex loci laboris
; DTF 144 V 210, consid.
6.2.1; DTF 142 V 280 consid. 6.1.).
In
materia di assicurazione contro la disoccupazione lo Stato competente è per
principio quello nel quale l’assicurato ha esercitato da ultimo la sua attività
lavorativa dipendente (cfr. STF 8C_186/2017 del 1° settembre 201
7,
massimata in RtiD I-2018 N. 61 pag. 281; DTF 142 V 590 consid. 4.2; DTF 139 V
88; STF 8C_273/2015 del 12 agosto 2015 consid. 3.1;
Rubin
, op.cit., pag. 683).
Per
quel che concerne i lavoratori frontalieri il legislatore comunitario ha previsto
delle regole differenti.
Secondo
l’art. 1 lett. f del Regolamento (CE) n. 883/2004 si intende per «lavoratore
frontaliero» qualsiasi persona che esercita un’attività subordinata o autonoma
in uno Stato membro e che risiede in un altro Stato membro, nel quale ritorna
in linea di massima ogni giorno o almeno una volta la settimana (cfr. DTF 133 V
176).
L'art.
65 paragrafo 1 del Regolamento n. 883/2004, relativo alla disoccupazione
parziale o accidentale, ha il seguente tenore:
"
La persona che si trova in disoccupazione parziale o accidentale e che,
nel corso della sua ultima attività subordinata o autonoma, risiedeva in uno
Stato membro diverso dallo Stato membro competente si mette a disposizione del
suo datore di lavoro o degli uffici del lavoro nello Stato membro competente.
Egli beneficia delle prestazioni in base alla legislazione dello Stato membro
competente, come se risiedesse in tale Stato membro. Tali prestazioni sono
erogate dall'istituzione dello Stato membro competente."
Giusta
l’art. 65 par. 2 1a frase del Regolamento concernente la disoccupazione
completa:
"
La persona che si trova in disoccupazione completa e che, nel corso
della sua ultima attività subordinata o autonoma, risiedeva in uno Stato membro
diverso dallo Stato membro competente e continua a risiedere in tale Stato
membro o ritorna in tale Stato si mette a disposizione degli uffici del lavoro
nello Stato membro di residenza. Fatto salvo l'articolo 64, la persona che si
trova in disoccupazione completa può a titolo supplementare, porsi a
disposizione degli uffici del lavoro dello Stato membro nel quale ha esercitato
la sua ultima attività subordinata o autonoma. (…)”
L’art.
65 par. 5 lett. a del Regolamento prevede che
“il disoccupato di cui al
paragrafo 2, prima e seconda frase, riceve le prestazioni in base alla
legislazione dello Stato membro di residenza come se fosse stato soggetto a
tale legislazione durante la sua ultima attività subordinata o autonoma. Tali
prestazioni sono erogate dall'istituzione del luogo di residenza.”
I
frontalieri in disoccupazione completa, ossia coloro che non svolgono più
alcuna attività lavorativa a seguito della risoluzione del rapporto di impiego
e cercano una nuova occupazione, non hanno, quindi, diritto alle indennità di
disoccupazione secondo il diritto svizzero. Competente è l’istituzione del
luogo di residenza (cfr. STF 8C_248/2018 del 19 novembre 2018 consid. 2.4.3.,
pubblicata in DTF 145 V 39).
Tale
regolamentazione poggia sul principio che i lavoratori frontalieri in disoccupazione
totale hanno migliori possibilità di reinserimento nel luogo in cui risiedono
(cfr. DTF 133 V 137 consid. 7.1.; DTF 132 V 53 consid. 6.4.).
2.9.  Come
appena visto, i frontalieri disoccupati parziali o accidentali beneficiano, ai
sensi dell'art. 65 paragrafo 1 del Regolamento n. 883/2004, delle prestazioni
di disoccupazione in base alla legislazione dello Stato di occupazione (cfr.
consid. 2.6.).
Secondo
l'art. 16 cpv. 2 ALC, nella misura in cui l'applicazione dell'Accordo implica
nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente
della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua
firma. La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo
verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento
dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti
contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza.
Per
prassi invalsa il Tribunale federale si scosta dall'interpretazione delle
disposizioni del diritto comunitario data dalla Corte di giustizia europea
soltanto in presenza di giustificati motivi, affinché per quanto possibile sia
garantita una situazione giuridica analoga fra gli Stati membri dell'UE da una
parte e la Svizzera dall'altra parte (cfr. STF 8C_248/2018 del 19 novembre 2018
consid. 2.3.2., pubblicata in DTF 145 V 39; S
TF 143 II 57
consid.
3.6 pag. 61 con riferimenti; DTF
142 II 35
consid. 3.1
pag. 38).
La
Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE), nella sentenza del 15 marzo
2001, C-444/98, De Laat, si è confrontata con l'interpretazione dei concetti di
disoccupazione parziale o accidentale di cui all'art. 71 del Regolamento (CE)
n. 1408/71, il quale corrisponde sostanzialmente all'art. 65 cpv. 1 del Regolamento
n. 883/2004.
La
fattispecie riguardava un cittadino dei Paesi Bassi, residente nel medesimo Paese,
il quale, dal 1 ° dicembre 1994 al 29 novembre 1996 compresi, aveva esercitato
a tempo pieno l'attività di direttore d'azienda in Belgio. Il 2 dicembre 1996
egli ha, poi, iniziato presso lo stesso datore di lavoro una nuova attività
lavorativa subordinata, come pulitore di vetri, in forza di un contratto di
lavoro a tempo parziale che prevedeva una settimana lavorativa di 13 ore
(sentenza C-444/98 punti 8 segg.).
La
lite verteva sulla questione di sapere se si trattasse di un caso di
disoccupazione parziale o totale.
La CGUE
ha stabilito che i concetti di disoccupazione totale o parziale di cui all'art.
71 del Regolamento n. 1408/71 fossero da chiarire secondo il diritto
comunitario.
Per
determinare i criteri la Corte si è basata sulla funzione dello statuto di
frontaliere. La generale preminenza dello Stato di residenza si fonda sulla
circostanza che di massima le migliori possibilità di collocamento sono offerte
al lavoratore proprio in questo Stato (cfr.
Maximilian
Fuchs,
in NomosKommentar, Europäisches Sozialrecht, 7. Aufl., 2018, N. 4
zu Art. 65 VO [EG] Nr. 883/2004; sentenza C-444/98 nota a margine 31 segg.).
Per
contro, il fine teso alla difesa del lavoratore contenuta nell'art. 71 del Regolamento
n. 1408/71 non sarebbe realizzato se un lavoratore, attivo a tempo parziale presso
il medesimo datore di lavoro in un altro Stato membro rispetto a quello di
residenza e contemporaneamente candidato ad un lavoro a tempo pieno, debba
rivolgersi all'istituzione del suo luogo di residenza per trovare sostegno
nella ricerca dell'ulteriore attività lavorativa da esercitare accanto a quella
già svolta. Irrilevante a tal proposito è la circostanza che l'attività a tempo
pieno sia passata a tempo parziale a causa della sottoscrizione di un nuovo
contratto. In modo particolare, l'istituzione del luogo di residenza sarebbe
meno in grado, rispetto a quella dello Stato di competenza, di aiutare il
lavoratore a trovare un'ulteriore occupazione. In altre parole, sarebbe più
probabile in tali condizioni trovare un lavoro ulteriore nel territorio dello
Stato di competenza (cfr. sentenza C-444/98 punti 34 segg.; DTF 145 V 39
consid. 2.4.1.;
DTF 133 V 137
consid.
7.3 pag. 147).
La
CGUE ha dunque concluso:
"
(…) un lavoratore che resti occupato, in uno Stato membro diverso da
quello nel cui territorio egli risiede, presso la stessa impresa, ma a tempo
parziale, restando contemporaneamente candidato ad un lavoro a tempo pieno, si
trova in una situazione di disoccupazione parziale e le prestazioni sono
erogate dall'istituzione competente di tale Stato. Al contrario, se un
lavoratore frontaliero non ha più alcun legame con il detto Stato e si trova in
una situazione di disoccupazione completa, le prestazioni sono erogate
dall'istituzione del luogo di residenza e sono a carico della stessa. Spetta al
giudice nazionale stabilire sulla base di questi criteri, nel caso di specie di
cui esso è investito, la categoria cui appartiene il lavoratore.”
La
CGUE ha confermato questi principi nella sentenza C-655/13 del 5 febbraio 2015,
Mertens.
Dal 1°
gennaio 2003 al 28 febbraio 2009 la signora Mertens, residente nei Paesi Bassi,
era stata dipendente a tempo pieno di una società in Germania. A partire dal 1°
marzo 2009 la medesima è stata assunta a tempo parziale, ossia per dieci ore
alla settimana, da un’altra ditta sempre in Germania.
La
differenza rispetto al caso precedente consiste nel cambiamento di datore di
lavoro.
La
Corte non ha, però, visto alcun motivo per decidere diversamente. Essa ha
ribadito l'irrilevanza del cambiamento da impiego a tempo pieno a impiego a
tempo parziale con un nuovo contratto (cfr.
Fuchs
in
, N 4 ad Art. 65
regolamento n. 883/2004; sentenza C-655/13 punti 17 segg.).
La
Corte di giustizia europea ha stabilito, inoltre, che una disoccupazione
completa presuppone necessariamente che il lavoratore interessato abbia
totalmente cessato di lavorare.
L'art.
71, paragrafo 1, lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71 va interpretato nel
senso che un frontaliere, il quale immediatamente dopo il termine del suo
rapporto di impiego a tempo pieno presso un datore di lavoro di uno Stato
membro assume un lavoro a tempo parziale presso un altro datore di lavoro nel
medesimo Stato membro, deve essere considerato come frontaliere disoccupato
parzialmente a norma di quella disposizione.
Un’interpretazione
dell’articolo 71, paragrafo 1, lettera a), i), del Regolamento n. 1408/71 che
subordina l’applicazione della disposizione in parola al requisito per cui
l’impresa in cui il lavoratore frontaliero svolge un impiego a tempo parziale
debba essere la stessa in cui detto lavoratore svolgeva in precedenza un
impiego a tempo pieno restringerebbe, infatti, l’ambito di applicazione della
menzionata disposizione in modo tale da incidere sull’efficacia pratica di
quest’ultima
(cfr. sentenza C-655/13 cifra
marginale 26-31; DTF 145 V 39 consi. 2.4.2.).
2.10.
La Commissione amministrativa per il coordinamento dei
sistemi di sicurezza sociale
, istituita presso la
Commissione europea
, è
composta di rappresentanti degli Stati membri ed è assistita, se del caso, da
consulenti esperti. Si occupa delle questioni amministrative e di
interpretazione relative alle norme in materia di coordinamento della sicurezza
sociale. Incoraggia inoltre gli Stati membri a collaborare su questioni
pertinenti al coordinamento della sicurezza sociale (cfr.
https://eur-lex.europa.eu/IT/legal-content/summary/coordination-of-social-security-systems.html
).
Nella
Decisione U3 del 12 giugno 2009
riguardante la
portata del concetto di «disoccupazione parziale» applicabile ai disoccupati di
cui all'articolo 65, paragrafo 1, del Regolamento [CE] n. 883/2004 del
Parlamento europeo e del Consiglio
(in
seguito: Decisione U3)
la Commissione amministrativa per il
coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale ha chiarito la portata del
concetto
di "disoccupazione parziale".
In
base a questa risoluzione (considerando n. 2) per stabilire se una persona si
trovi in uno stato di disoccupazione parziale o completa ai sensi dell'articolo
65, paragrafi 1 e 2, del Regolamento n. 883/2004 occorre applicare criteri
uniformi a livello comunitario. Tale valutazione non può avvenire in base a
criteri tratti dalle legislazioni nazionali.
La
Commissione ha specificato che, poiché la pratica delle istituzioni nazionali
di sicurezza sociale dei vari Stati membri evidenzia differenze
d’interpretazione sulla determinazione del tipo di disoccupazione, è importante
precisare la portata del suddetto articolo in modo che le istituzioni lo
possano applicare in base a criteri uniformi ed equilibrati all’uopo adottati
(considerando n. 3).
La
valutazione dell'esistenza o del mantenimento di un rapporto di lavoro
(considerando n. 5) è effettuata esclusivamente in base alla legislazione
nazionale dello Stato di occupazione.
La
Commissione ha poi affermato che l’obiettivo di tutelare i disoccupati,
perseguito dall’articolo 65 del Regolamento, sarebbe vanificato se una persona
che, impiegata dalla stessa impresa in uno Stato membro diverso da quello in
cui risiede ma la cui attività sia stata sospesa, fosse tuttavia considerata in
disoccupazione completa e costretta a chiedere l’indennità di disoccupazione
all’istituzione del luogo di residenza (considerando n. 6).
Nel
dispositivo n. 1 della Decisione U3 si precisa che la natura della
disoccupazione (parziale o completa) è determinata in base all'esistenza o al
mantenimento di un rapporto contrattuale di lavoro tra le parti e non alla
durata di un'eventuale sospensione temporanea dell'attività del lavoratore.
Secondo
il dispositivo n. 2 della Decisione U3 la persona occupata presso un'impresa in
uno Stato membro diverso da quello in cui risiede, la cui attività sia sospesa
pur potendo tornare al suo posto in qualunque momento, è considerata in stato
di disoccupazione parziale; l'indennità corrispondente sarà versata
dall'istituzione competente dello Stato membro di occupazione ai sensi dell'articolo
65, paragrafo 1, del suddetto Regolamento.
Il
dispositivo n. 3 afferma che in mancanza di un rapporto contrattuale di lavoro,
una persona priva di qualunque legame con lo Stato membro d'occupazione (per
esempio perché il legame rappresentato dal rapporto contrattuale di lavoro è
terminato o è scaduto), sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai
sensi dell'articolo 65, paragrafo 2, del suddetto Regolamento; l'indennità sarà
versata dall'istituzione del luogo di residenza.
La
Decisione U3 è entrata in vigore in Svizzera con effetto al 1° aprile 2012 (RU
2012 2345/2356 seg.;
RS 0.142.112.681, Allegato
II, Sezione B Atti giuridici di cui le parti contraenti tengono debito conto,
n. 20).
Il
Tribunale federale, nella STF 8C_248/2018 del 19 novembre 2018 consid. 2.4.4.,
pubblicata in DTF 145 V 39 e già citata sopra, ha ricordato che la
giurisprudenza della CGUE, che è legata alla Decisione U3, è vincolante per la
Svizzera e bisogna tenerne debito conto.
La
nostra Massima Istanza ha, tuttavia, indicato che
“dubbia permane la
questione se in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 ALC debba essere ritenuta
vincolante per il Tribunale federale anche la sentenza C-655/13 della Corte di
giustizia europea, che è stata resa posteriormente alla Decisione U3, e la
quale stabilisce che una disoccupazione parziale può realizzarsi perfino quando
il nuovo contratto di lavoro è sottoscritto non con il medesimo, ma con un
altro datore di lavoro. La questione può rimanere aperta, poiché nel caso concreto
l'assicurata ha concluso i contratti sempre con il medesimo datore di lavoro”
.
2.11.  Per
quanto attiene alla giurisprudenza svizzera, il Tribunale federale, con
sentenza C 227/05 dell’8 novembre 2006, pubblicata in DTF 133 V 137,
relativamente a un caso in cui occorreva confrontarsi con l'aspetto della
disoccupazione parziale secondo l'art. 71 paragrafo 1 lett. a cifra i del Regolamento
n. 1408/7 (corrispondente all'art. 65 paragrafo 1 del Regolamento n. 883/2004),
ha rilevato che secondo il diritto comunitario disoccupazione totale significa
una perdita della capacità lavorativa in seguito allo scioglimento del rapporto
di lavoro, mentre per disoccupazione parziale si intende una perdita lavorativa
temporanea contestualmente a un contratto di lavoro continuativo, segnatamente
in caso di lavoro ridotto.
L’Alta
Corte ha ad ogni modo osservato che una disoccupazione parziale secondo l'art.
10 cpv. 2 lett. b LADI può, a determinate condizioni, essere una disoccupazione
parziale ai sensi del Regolamento n. 1408/71, precisando che secondo il diritto
comunitario rientra in questo concetto la fattispecie in cui un lavoratore che
lavorava a tempo pieno in un’azienda viene occupato dalla stessa ditta a tempo
parziale e aspira a un impiego al 100%.
È
stato argomentato, facendo riferimento alla sentenza della CGUE C-444/98 De
Laat (cfr. consid. 2.9.), che lo scopo della protezione del lavoratore
perseguito dall’art. 71 Reg. n. 1408/71 non sarebbe raggiunto se un lavoratore
che rimane occupato a tempo parziale presso la medesima ditta sita in un altro
Stato membro differente da quello di residenza e che resta candidato per un
impiego a tempo pieno si dovesse annunciare presso l’istituzione del suo Stato
di residenza al fine di essere supportato nella ricerca di un’occupazione
aggiuntiva (cfr. DTF 133 V 137 consid. 7.3.).
In
quel caso concreto, tuttavia, il TF ha deciso che l’assicurata doveva essere
considerata disoccupata totalmente nel senso dell'art. 71 paragrafo 1 lett. a
punto ii del Regolamento n. 1408/71 e sottostare conseguentemente all’ordinamento
giuridico dello Stato di residenza (Principato del Liechtenstein), siccome,
dopo aver lavorato presso una società in Svizzera, aveva assunto un impiego a
tempo parziale in un’altra ditta in Svizzera, cercando parallelamente
un’occupazione a tempo pieno (cfr. consid. 7.3.).
Con
ulteriore sentenza
8C_248/2018 del
19 novembre 2018, pubblicata in DTF 145 V 39 e già menzionata sopra (cfr.
consid. 2.8.; 2.9.; 2.10.), la nostra Massima Istanza - confermando nel
risultato la STCA 38.2017.83 del 19 febbraio 2018 e respingendo,
conseguentemente, il ricorso della
Segreteria di Stato dell’economia
(SECO) che aveva chiesto l’annullamento del giudizio di questa Corte -,
nel caso di un’assicurata cittadina
italiana con residenza in Italia e frontaliera in senso proprio,
ha
stabilito che,
avendo sottoscritto
unicamente
contratti a tempo determinato con un datore di lavoro nel nostro Cantone, non poteva
appellarsi allo statuto di disoccupata parziale e doveva chiedere le
prestazioni nello Stato di residenza.
Il TF
ha così motivato il proprio giudizio:
"
2.5.1.
Il 21 ottobre 2016 l'assicurata, quando si è
annunciata in disoccupazione, era impiegata all'Albergo B. di C. Il contratto
di lavoro del 12 febbraio 2016 era a tempo determinato dal 1° marzo 2016 al 30
ottobre 2016. Il pensum lavorativo ammontava al 100 %, eccezion fatta per i
mesi di marzo e aprile 2016 che era al 50 %. Il 2 novembre 2016 ha concluso con
il medesimo datore di lavoro un contratto a tempo determinato dal 1° novembre
2016 al 30 marzo 2017 con un pensum di 22 ore settimanali. Con il contratto del
7 marzo 2017 a tempo determinato dal 1° aprile 2017 al 31 ottobre 2017
l'occupazione è stata di nuovo innalzata a 100%. Già in precedenza l'assicurata
ha concluso con il datore di lavoro soltanto contratti a tempo determinato.
Secondo il dispositivo n. 2 della Decisione U3 e la giurisprudenza della Corte
di giustizia europea l'applicazione dell'art. 65 n. 1 del Regolamento n.
883/2004 presuppone l'esistenza o il mantenimento di un rapporto contrattuale
tra le parti. Una disoccupazione parziale o un'analoga sospensione temporanea
dell'attività
lavorativa si realizza soltanto se la persona
assicurata può continuare a lavorare presso un'impresa e temporaneamente non vi
lavora, mantenendo tuttavia la possibilità di tornare al proprio posto di
lavoro in ogni momento. Per contro, secondo il dispositivo n. 3 della Decisione
U3 una persona sarà considerata in stato di disoccupazione totale ai sensi
dell'art. 65 n. 2 quando non esiste più una relazione contrattuale di lavoro,
in modo particolare quando il contratto è stato risolto o perché la sua durata
è terminata.
2.5.2
. È
vero che l'assicurata ha lavorato senza interruzione presso il medesimo datore
di lavoro. Ella ha però sempre sottoscritto soltanto contratti di lavoro a
tempo determinato. Il contratto del 12 febbraio 2016 si è estinto il 30 ottobre
2016. Quando l'assicurata si è annunciata il 21 ottobre 2016 in disoccupazione,
era per l'appunto impiegata all'Albergo B. di C. A causa della natura
determinata del contratto di lavoro in quel momento però non era chiaro, che
ella potesse essere ancora attiva presso il medesimo datore di lavoro.
L'assicurata al momento dell'annuncio in disoccupazione doveva pertanto essere
considerata in disoccupazione totale. Coerentemente ha dichiarato di cercare un
posto di lavoro a tempo pieno. In queste condizioni non si può affermare che al
momento dell'annuncio la Svizzera offrisse all'assicurata migliori possibilità
di collocamento rispetto all'Italia, Stato di residenza. È vero, che
l'assicurata il 2 novembre 2016 ha concluso con il medesimo datore di lavoro un
nuovo contratto di lavoro con un pensum del 50%, ma è anche vero che lo stesso
era nuovamente limitato temporalmente. In presenza di un contratto di lavoro a
tempo determinato la durata dello stesso non è più garantita, quando il periodo
contrattualmente previsto è decorso. In queste condizioni il requisito che la
persona assicurata possa tornare al suo posto di lavoro in ogni momento, non è
manifestamente dato. Questi assicurati devono essere considerati in definitiva
come in disoccupazione totale nel senso dell'art. 65 n. 2 del Regolamento
n. 883/2004. Essi sottostanno all'ordinamento dello Stato di residenza. Il
risultato sarebbe potuto essere differente se al momento dell'annuncio in
disoccupazione l'assicurata fosse stata in possesso di un contratto di lavoro a
tempo indeterminato. Nei casi concernenti le sentenze citate della Corte di
giustizia europea (consid. 2.4.1 e 2.4.2;
n.d.r.: C-444/98 De Laat e
C-655/13 Mertens
) sono stati invero sottoscritti nuovi contratti di lavoro
con pensum ridotti. Tuttavia, dalla fattispecie di quei casi non risulta che i
contratti di lavoro fossero a tempo determinato. Soltanto in presenza di
contratti di lavoro a tempo indeterminato ricorrono le condizioni del
dispositivo
n. 2 della Decisione U3, ove la persona
assicurata continua a lavorare presso la medesima impresa e solo in via
transitoria non esercita attività lavorativa, ma ha la possibilità di tornare
in ogni momento alla propria attività.
Al
riguardo
cfr. pure
Daniele Cattaneo
, “
Novità nel diritto delle assicurazioni sociali
” in
RtiD I-2019 pag. 301-303, in particolare nota 75 e pag. 303: “Dopo questa
sentenza federale è auspicabile che le direttive della SECO vengano precisate
meglio”;
Comunicato stampa del Tribunale federale del 17 dicembre 2018
relativo alla sentenza del 19 novembre 2018 (8C_248/2018); STCA 38.2022.85 del
30 gennaio 2023 consid. 2.5.
2.12.  Il 25
giugno 2016 la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO),
interpellata dal Presidente del TCA in relazione a una vertenza allora pendente
concernente un assicurato che aveva svolto, dapprima, due attività lucrative a
metà tempo e che, dopo aver perso il secondo impiego, si era iscritto per il
collocamento, sfociata nella STCA 38.2015.12 del 5 febbraio 2016, aveva sì
indicato:
"
(…) la nozione di disoccupazione parziale del diritto europeo presume
che il rapporto di lavoro a tempo pieno sia modificato in un rapporto a tempo
parziale, con conseguente "disoccupazione" per il tempo non occupato.
In questo caso, il lavoratore frontaliere ha diritto di percepire prestazioni
dallo Stato in cui lavora (art. 65 par. 1 R 883/2004). In Svizzera tali
prestazioni corrispondono alle indennità per lavoro ridotto o di intemperie
(DTF 133 V 137).
Conseguentemente, il fatto di condurre
parallelamente due attività a tempo parziale e di perderne una, non corrisponde
alla nozione di disoccupazione parziale europea (cfr. pure Circo-lare ID 883,
cifre marg. A71-A75). Tuttavia, un frontaliere che perde una delle sue attività
a tempo parziale deve sì essere indennizzato dallo Stato di residenza, ma può
contemporaneamente mettersi a disposizione del mercato del lavoro svizzero e
beneficiare del sostegno degli Uffici regionali di collocamento (cfr. art. 65
par. 2 R 883/2004). In tal modo è raggiunto nella sua sostanza lo scopo
prefisso dalla costante prassi della Corte di giustizia europea, segnatamente
di facilitare la ricerca di lavoro laddove la persona interessata ha più
opportunità.
Infine, e per completezza, segnaliamo
che la Circolare ID 883 è attualmente in revisione. La nuova versione dovrebbe
essere pubblicata entro maggio 2016.” (cfr. STCA 38.2015.12 consid. 1.5.)
Tuttavia
il 14 giugno 2018 la SECO ha comunicato agli Uffici cantonali del lavoro e alle
Casse di disoccupazione quanto segue:
"
considerate le varie questioni emerse in relazione alla nozione di
disoccupazione parziale dei lavoratori frontalieri e per ragioni di parità di
trattamento, ci preme segnalarvi le seguenti regole.
In primo luogo va rammentato che non
si tratta assolutamente di una nuova regolamentazione o decisione della SECO,
bensì di prescrizioni di diritto europeo in vigore da vari anni.
Il versamento delle prestazioni ai
lavoratori frontalieri secondo l’articolo 65 del Regolamento n. 883/2004
incombe allo Stato di residenza. L’articolo 65 paragrafo 1 del Regolamento n.
883/2004 dispone tuttavia che in caso di disoccupazione parziale la persona
deve mettersi a disposizione dell’Ufficio del lavoro del suo Stato di
occupazione.
La Commissione amministrativa per il
coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale ha precisato la nozione di
disoccupazione parziale con decisione del 12 giugno 2009 (Decisione U3). Questo
atto dell’UE si applica anche alla Svizzera. Tale nozione era già contemplata
nel vecchio Regolamento n.1408/74 in relazione alla sentenza C-444/98
de
Laat
del 15 marzo 2001 della Corte di giustizia delle Comunità europee ed è
stata successivamente ripresa nel nuovo Regolamento n. 883/2004 e dal Tribunale
federale (DTF 133 V137).
Va tuttavia sottolineato che la
Decisone U3 non distingue tra disoccupazione parziale aziendale (ossia
l’indennità per lavoro ridotto (ILR) e l’indennità per intemperie (IPI) e
disoccupazione parziale a titolo individuale e si riferisce pertanto a entrambe
le fattispecie.
A parte i casi delle indennità ILR e
IPI, è in disoccupazione parziale a titolo individuale chi, pur restando alle
dipendenze dello stesso datore di lavoro, subisce una diminuzione del tasso di
occupazione. La Commissione parte dal principio che il datore di lavoro è
disposto a occupare di nuovo il lavoratore allo stesso tasso di occupazione
precedente non appena possibile, per cui la persona in questione potrà essere
chiamata a riprendere il lavoro al tasso precedente in qualunque momento.
Quest’ultima nozione non va confusa
con l’ILR o l’II. Il lavoratore frontaliero viene infatti licenziato e
contemporaneamente riassunto a un tasso di occupazione più basso. L’indennità
di disoccupazione viene chiesta a titolo individuale in virtù degli articoli 24
e 27 LADI.
In tal caso deve essere eseguito il
periodo di disdetta usuale. Pertanto, l’indennità a titolo di guadagno
intermedio (GI) potrà essere versata soltanto al termine di tale periodo e se
sono adempiuti gli altri presupposti del diritto all’indennità. Il lavoratore
frontaliero dovrà inoltre adempiere tutti gli obblighi nei confronti
dell’assicurazione contro la disoccupazione svizzera, come qualsiasi altra
persona assicurata.
Per contro, se il legame contrattuale
con il datore di lavoro originario termina e il lavoratore inizia un’attività
(ad esempio a tempo parziale) presso un altro datore di lavoro, esso non ha il
diritto all’indennità compensativa versata in caso di guadagno intermedio e la
competenza per il versamento delle prestazioni passa allo Stato di residenza
del lavoratore.” (Doc. H)
2.13.  La Direttiva
relativa alle ripercussioni dei Regolamenti (CE) 883/2004 e 987/2009
sull’assicurazione contro la disoccupazione, Direttiva ID 883 (Circolare ID
883) emanata dalla SECO, stato al 1° luglio 2023, ai punti A38-A40 e D33-D37,
prevede:
"
DISOCCUPAZIONE PARZIALE O ACCIDENTALE
Art. 65
par. 1 RB
Definizione
A38
Dalla
sentenza della CGCE C-444/98 (de Laat) e la decisione U3 della Commissione
amministrativa si deduce quanto segue:
·
La nozione di «disoccupazione parziale o accidentale» è da
interpretare secondo la legislazione dell’UE. Non deve dunque essere
interpretata secondo la legislazione nazionale.
·
La regolamentazione delle competenze in caso di disoccupazione completa
si basa sulla supposizione che, per i lavoratori frontalieri in disoccupazione
completa, le condizioni della ricerca di lavoro siano più vantaggiose nello
Stato di residenza. In caso di disoccupazione parziale o accidentale si presume
invece che lo Stato di occupazione possa sostenere meglio i lavoratori nella
ricerca di un’attività subordinata supplementare.
È
considerata in stato di disoccupazione completa una persona che non svolge alcuna
attività e nel frattempo cerca una nuova occupazione. Le persone in disoccupazione
completa non possono quindi essere persone in disoccupazione parziale o
accidentale (cfr. A71 segg.).
·
Per stabilire la natura della disoccupazione (parziale o
completa) è determinante l’esistenza o il mantenimento di un rapporto
contrattuale di lavoro fra le parti e non la durata di un’eventuale sospensione
temporanea dell’attività.
·
I lavoratori frontalieri che continuano ad avere un contratto di
lavoro con la stessa impresa e la cui attività è temporaneamente sospesa pur
potendo tornare al loro posto in qualunque momento sono da considerarsi in
disoccupazione parziale.
Con
l’espressione «pur potendo tornare al loro posto in qualunque momento» si intende
l’esistenza della mera possibilità giuridica di riprendere il lavoro.
·
Se i lavoratori frontalieri non hanno più alcun legame con lo
Stato di occupazione, in particolare a seguito della risoluzione o della
scadenza del contratto, sono da considerarsi in disoccupazione completa.
Al
termine del contratto di lavoro interviene un cambiamento di status. In tal
caso, i lavoratori frontalieri rientrano nella categoria delle persone in
disoccupazione completa e per il versamento delle prestazioni di disoccupazione
è competente lo Stato di residenza.
A39
La
definizione di disoccupazione parziale di cui al diritto comunitario
corrisponde, dal punto di vista del diritto svizzero, sia alla nozione di
«lavoro ridotto» o di «indennità per intemperie» sia alla fattispecie secondo
cui una persona è parzialmente disoccupata (art. 10 cpv. 2 lett. b LADI).
Portata
della distinzione fra disoccupazione parziale e disoccupazione completa
A40
La
distinzione è importante per la determinazione della legislazione applicabile
(competenza) nel caso dei lavoratori frontalieri (cfr. D19 segg. e D33 segg.).
I
lavoratori frontalieri veri e falsi, in caso di disoccupazione completa,
beneficiano o possono beneficiare (nel caso di falsi lavoratori frontalieri con
facoltà di scelta) delle prestazioni di disoccupazione nello Stato di
residenza, mentre in caso di disoccupazione parziale o accidentale ricevono le
prestazioni di disoccupazione dallo Stato di occupazione, come se vi fossero
residenti.
(…)
VERI
E FALSI LAVORATORI FRONTALIERI IN DISOCCUPAZIONE PARZIALE O ACCIDENTALE
70
D33
La
nozione di «disoccupazione parziale o accidentale» è definita ai numeri
marginali A38 segg.
D34
In
caso di disoccupazione parziale o accidentale, i lavoratori frontalieri, veri e
falsi, ricevono prestazioni AD da parte dello Stato di occupazione come se
risiedessero in tale Stato (art. 65 par. 1 RB).
Lavoratori
frontalieri che risiedono all’estero in disoccupazione parziale in Svizzera
D35
Poiché
le disposizioni svizzere concernenti l’ILR e l’IPI non prevedono il requisito
della residenza in Svizzera, quanto previsto nel RB in merito alla
disoccupazione parziale o accidentale non deroga alle disposizioni concernenti
l’attribuzione della competenza previste dalla LADI.
Per
i lavoratori frontalieri con residenza all’estero in disoccupazione parziale o
accidentale i presupposti del diritto all’indennità e la procedura per far
valere il diritto si basano sulle disposizioni della LADI concernenti il lavoro
ridotto.
Lavoratori
frontalieri parzialmente disoccupati (ai sensi del diritto svizzero) residenti
all’estero che subiscono una perdita di lavoro in Svizzera
D36
Per
i lavoratori frontalieri parzialmente disoccupati con residenza all’estero, la
questione della competenza è in linea di principio disciplinata in base alle
regole applicabili ai lavoratori frontalieri in disoccupazione completa.
A
tal riguardo vi sono due eccezioni.
Se
il datore di lavoro svizzero riduce il tasso di occupazione convenuto
contrattualmente e continua a occupare il lavoratore frontaliero (disdetta per
modifica del contratto di lavoro)
71
, rimane competente lo Stato di
attività. La competenza passa allo Stato di residenza soltanto in caso di
disoccupazione completa
72
.
È
competente lo Stato di attività anche nel caso in cui i lavoratori frontalieri
perdano l’attività a tempo parziale secondaria in Svizzera (attività
accessoria) e mantengano quella principale. La competenza passa allo Stato di
residenza soltanto se perdono anche l’attività principale (disoccupazione
completa).
Passaggio
da «disoccupazione parziale o accidentale» a disoccupazione completa
D37
Se,
da una condizione di «disoccupazione parziale o accidentale», la persona passa
a una situazione di disoccupazione completa (ad es. a seguito della risoluzione
del rapporto di lavoro), la competenza deve essere nuovamente determinata. Di
norma, diventa competente per l’erogazione delle prestazioni lo Stato di
residenza.
71       Questa regolamentazione comporta un
determinato rischio di abuso. In presenza di un simile caso la cassa deve
verificare che non vi sia un contratto fittizio allo scopo di mantenere la
competenza in Svizzera.
72       Questa regola non vale in presenza di una
serie di contratti a tempo determinato (cfr. DTF 8C_248/2018).
”
2.14.  In una
sentenza STF 8C_172/2022 del 28 novembre 2022 consid. 5.2.1, già citata sopra,
l’Alta Corte, a proposito della Circolare ID 883, ha puntualizzato:
"
5.2.1.
La circolare ID 883 è stata emanata nel senso
dell'art. 110 LADI, che autorizza la SECO, in qualità di autorità di vigilanza
responsabile dell'applicazione uniforme della legge, a impartire istruzioni
agli organi di esecuzione. La presente circolare illustra le ripercussioni
delle disposizioni dei regolamenti (CE) n° 883/2004 e n° 987/2009 per gli
organi di esecuzione dell'ADI ed è da intendersi come testo di rifermento.
L'obiettivo delle spiegazioni dettagliate è di fornire informazioni utili per
giungere a una soluzione in caso di problemi o contestazioni. Questa circolare
fa parte dei cosiddetti ordini amministrativi interpretativi. Sebbene tali
ordini abbiano un'influenza indiretta sui diritti e i doveri dei cittadini, non
hanno forza di legge. In particolare, non sono vincolanti per i cittadini, per
il giudice e nemmeno per l'amministrazione, in quanto non esentano quest'ultima
dall'esaminare ogni singola situazione. Inoltre, non possono creare nuove norme
giuridiche, né costringere i cittadini ad adottare un determinato
comportamento, attivo o passivo. In sostanza, non possono andare oltre
l'applicazione della legge e prevedere qualcosa di diverso da ciò che risulta
dalla legislazione o dalla giurisprudenza (
DTF 127 V 57
consid. 3a e su riferimenti). “
In effetti le
direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non
sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF
8C_141/2023 del 2 maggio 2023 consid. 4.1.; STF 8C_297/2022 del 15 febbraio
2023 consid. 3.2.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.; STF
8C_503/2021 del 18 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre
2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147
V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019
del 19 giugno 2020 consid. 2.3.; DTF 144 V 195
; DTF 138 V 50
consid. 4.1; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve, in
ogni caso, tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui
queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali
applicabili giustificata nel caso di specie (cfr.
STF
8C_
228/2023 del 6 ottobre 2023 consid. 3.2.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023
consid. 4.3.1.; STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; DTF 148 V 144
consid. 3.1.3.; DTF 147 V 342 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio
2021 consid.
3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; DTF 145
V 224 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314
consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag.
258 seg.;
DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 131 V 286
consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229
consid.
2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V 377,
consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252,
ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998
N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve,
invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in
esame (cfr. DTF 146 V 233 consid. 4.2.1.; DTF 145 V 84 consid. 6.1.1.; DTF 130
V 229 consid. 2.1.; STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b;
DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid.
2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24,
consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163
consid. 4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514,
RCC 1992 pag. 220 consid. 16;
DTF 116 V 19 consid. 3c,
DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid.
2a, DTF
110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid.
3a; vedi inoltre
Bois
, "Procédures applicables
aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss;
Duc-Greber
: "La portée de l'art. 4 de la
Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II
pag. 527;
Cattaneo
, "Les
mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag.
296-297).
Secondo la
giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte
limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da
leggi e ordinanze (cfr. STF 9C_442/2021 del 17 marzo 2022 consid.
3.3.;
DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.15.  Nella
presente evenienza la Sezione del lavoro ha negato a RI 1 il diritto a
indennità di disoccupazione a decorrere dal 2 gennaio 2023, in quanto egli, pur
trovandosi in disoccupazione ex art. 65 paragrafo 1 Reg. 883/2004, non va
considerato disoccupato ai sensi della LADI (art. 8 cpv. 1 lett. a; 10 cpv.
2bis LADI).
Al
riguardo l’amministrazione ha precisato, da un lato, che il Tribunale federale
ha rammentato come secondo le regole di collisione del Reg. 883/2004, per
determinare il diritto applicabile, vige il principio della competenza di un
unico ordinamento giuridico e ha sottolineato che sono le normative dello Stato
competente a determinare i presupposti del diritto.
Dall’altro,
che in concreto il tempo di lavoro dell'assicurato è stato ridotto
temporaneamente, dall’80% al 20%, con una cessazione (sospensione) parziale
dell'attività lavorativa che non corrisponde a un'effettiva e definitiva fine
del rapporto di lavoro (cfr. doc. B; A; consid. 1.6.; 1.7.).
Il
ricorrente ha contestato il modo di operare dell’amministrazione, asserendo di
essere stato riassunto all’80% solo a partire dal 16 aprile 2023 e che nel
settembre 2022, al momento della disdetta, il datore di lavoro si era limitato
a tranquillizzarlo, manifestandogli, malgrado la disdetta, una disponibilità di
riportare il pensum occupazionale a un grado più elevato in primavera quando
l’attività sarebbe ripresa a pieno regime.
Inoltre
l’assicurato ha sottolineato che la SECO, il 14 giugno 2018, aveva indicato
“agli
Uffici cantonali di lavoro e alle Casse Disoccupazione che la Commissione
amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale partiva
dal principio secondo cui, qualora il datore di lavoro è disposto ad occupare
di nuovo il lavoratore allo stesso tasso di occupazione precedente
non
appena possibile
, per cui la persona in questione potrà essere chiamata a
riprendere il lavoro al tasso precedente in qualunque momento,
il lavoratore
poteva
rivendicare la disoccupazione parziale a titolo individuale
e non ottenere le indennità per lavoro ridotto
”
(cfr. doc. I;
consid. 1.8.).
2.16.  Chiamata
a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte ritiene utile dapprima
ribadire, da una parte, che i frontalieri disoccupati parziali o accidentali
beneficiano, ai sensi dell'art. 65 paragrafo 1 del Regolamento n. 883/2004,
delle prestazioni di disoccupazione in base alla legislazione dello Stato di
occupazione (cfr. consid. 2.6.; 2.9.).
In
particolare la Corte di giustizia europea ha stabilito che un lavoratore che
resti occupato, in uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio egli
risiede, presso la stessa impresa, ma a tempo parziale, restando
contemporaneamente candidato ad un lavoro a tempo pieno, si trova in una situazione
di disoccupazione parziale e le prestazioni sono erogate dall'istituzione
competente di tale Stato.
La
CGUE ha sottolineato che
“l'obiettivo di tutela del lavoratore, perseguito
dall'art. 71 del regolamento, non sarebbe raggiunto se il lavoratore, rimanendo
occupato, in uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio egli
risiede, presso la stessa impresa, ma a tempo parziale, pur restando
contemporaneamente candidato ad un lavoro a tempo pieno, dovesse rivolgersi ad
un'istituzione del suo luogo di residenza per ottenere un aiuto nella ricerca
di un'attività lavorativa complementare a quella già svolta. Il fatto che
l'occupazione a tempo pieno si sia trasformata in un'occupazione a tempo
parziale mediante la conclusione di un nuovo contratto non rileva in questo
caso”
(cfr. consid. 2.9.; sentenza C-444/98 del 15 marzo 2021 De Laat note
34 e 37).
Inoltre
la Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di sicurezza
sociale, con la Decisione U3 del 12 giugno 2009
ha
indicato che per determinare se una persona si trovi in uno stato di
disoccupazione parziale o completa ai sensi dell'articolo 65, paragrafi 1 e 2,
del Regolamento n. 883/2004 occorre applicare criteri uniformi a livello
comunitario. Tale valutazione non può avvenire in base a criteri tratti dalle
legislazioni nazionali (cfr. consid. 2.10.).
La
giurisprudenza della CGUE, che è legata alla Decisione U3, è peraltro vincolante
per la Svizzera e bisogna tenerne debito conto (cfr. consid. 2.10.).
La
Commissione, dopo aver ricordato che l’obiettivo di tutelare i disoccupati,
perseguito dall’articolo 65 del Regolamento, sarebbe vanificato se una persona
che, impiegata dalla stessa impresa in uno Stato membro diverso da quello in
cui risiede ma la cui attività sia stata sospesa, fosse tuttavia considerata in
disoccupazione completa e costretta a chiedere l’indennità di disoccupazione
all’istituzione del luogo di residenza, ha deciso che
la persona occupata presso un'impresa in uno Stato membro diverso da
quello in cui risiede, la cui attività sia sospesa pur potendo tornare al suo
posto in qualunque momento, è considerata in stato di disoccupazione parziale;
l'indennità corrispondente sarà versata dall'istituzione competente dello Stato
membro di occupazione ai sensi dell'articolo 65, paragrafo 1, del Regolamento
883/2004.
D’altra
parte, il TCA evidenzia che già nella DTF 133 V 137 il Tribunale federale aveva
precisato che una disoccupazione parziale secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI
può, a determinate condizioni, essere una disoccupazione parziale ai sensi del
Regolamento n. 1408/71, rilevando che secondo il diritto comunitario rientra in
questo concetto la fattispecie relativa a un lavoratore che viene occupato a
tempo parziale dalla stessa azienda in cui lavorava a tempo pieno e aspira a un
impiego al 100% (cfr. consid. 2.11.).
L’Alta
Corte, nella DTF 145 V 39 consid. 2.4.4. (cfr. consid. 2.11.), ha d’altronde
puntualizzato che
“la sentenza della Corte di giustizia europea C-444/98 è
già stata applicata dal Tribunale federale in
DTF 133 V 137
,
caso in cui occorreva confrontarsi con l'aspetto della disoccupazione parziale
secondo l'art. 71 n. 1 lett. a punto i del Regolamento n. 1408/71. In tale
massima è stato stabilito, che secondo il diritto comunitario disoccupazione
totale significa una perdita della capacità lavorativa in seguito allo
scioglimento del rapporto di lavoro, mentre per disoccupazione parziale si
intende una perdita temporanea lavorativa in un contratto di lavoro
continuativo, segnatamente in caso di lavoro ridotto. Effettivamente una
disoccupazione parziale secondo l'art. 10 cpv. 2 lett. b LADI può a determinate
condizioni coincidere con quella del Regolamento n. 1408/71”
.
La
SECO, poi, il 14 giugno 2018 ha osservato che
“(…) a parte i casi delle
indennità ILR e IPI, è in disoccupazione parziale a titolo individuale chi, pur
restando alle dipendenze dello stesso datore di lavoro, subisce una diminuzione
del tasso di occupazione. La Commissione parte dal principio che il datore di
lavoro è disposto a occupare di nuovo il lavoratore allo stesso tasso di
occupazione precedente non appena possibile, per cui la persona in questione
potrà essere chiamata a riprendere il lavoro al tasso precedente in qualunque
momento.
Quest’ultima
nozione non va confusa con l’ILR o l’II. Il lavoratore frontaliero viene
infatti licenziato e contemporaneamente riassunto a un tasso di occupazione più
basso. L’indennità di disoccupazione viene chiesta a titolo individuale in
virtù degli articoli 24 e 27 LADI”
(cfr. consid. 2.12.).
Nella
Circolare ID 883 la SECO, dopo aver ribadito che la nozione di «disoccupazione parziale
o accidentale» è da interpretare secondo la legislazione dell’UE e che non deve
dunque essere interpretata secondo la legislazione nazionale (cfr. p.to A38),
ha altresì rilevato che
“la definizione di disoccupazione parziale di cui al
diritto comunitario corrisponde, dal punto di vista del diritto svizzero, sia
alla nozione di «lavoro ridotto» o di «indennità per intemperie» sia alla
fattispecie secondo cui una persona è parzialmente disoccupata (art. 10 cpv. 2
lett. b LADI)”
(cfr. p.to A 39) e che per i lavoratori frontalieri
parzialmente disoccupati ai sensi del diritto svizzero (art. 10 cpv. 2 lett. b
LADI) la competenza per l’erogazione delle prestazioni (indennità di
disoccupazione) è in linea di principio disciplinata in base alle regole applicabili
ai lavoratori frontalieri in disoccupazione completa, ad eccezione segnatamente
dei casi in cui il datore di lavoro svizzero riduce il tasso di occupazione
convenuto contrattualmente e continua a occupare il lavoratore frontaliero
(disdetta per modifica del contratto di lavoro). In queste situazioni rimane
competente lo Stato di attività. La SECO ha comunque reso attenti del fatto che
questa regolamentazione comporta un determinato rischio di abuso e che perciò
in presenza di un simile caso la cassa deve verificare che non vi sia un
contratto fittizio allo scopo di mantenere la competenza in Svizzera, come pure
che questa regola non vale in presenza di una serie di contratti a tempo
determinato, menzionando la STF 8C_248/2018 del 19 novembre 2018, pubblicata in
DTF 145 V 39 (cfr. p.ti D36-D37; consid.
2.13.).
Al
riguardo cfr. pure
Johan
Juge,
Les chômaliers franco-suisses, in Collection de
l’Istitut du droit des assurances et du travail (IDAT), dirigée par
Bettina Kahil-Wolff Hummer, Rémy
Wyler
, Band N. 44, Stämpfli Editions, Berne 2022, n.
470, 473
(“(…) Finalement, l’affirmation selon laquelle les chômaliers ne
peuvent en principe pas bénéficier des dispositions de l’art. 10 al. 2 LACI
(chômage partiel stricto sensu) est à nuancer. En effet, parmi les différents
cas de figure envisageables (réduction du taux d’occupation convenue
contractuellement et subie par le salarié, ou perte d’une activité en cas de
multiactivité), seules la perte de l’activité principale dans une situation de
multiactivité et la réduction du taux d’occupation à l’occasion d’un nouveau
contrat dans une chaîne de CDD ne permettent pas au chômalier de bénéficier des
prestations de chômage partiel en Suisse.
(…)”).
Per
inciso va rilevato che il 2 maggio 2023 il Consigliere federale Guy Parmelin, a
proposito della mozione 21.3522 “No all’indennità di disoccupazione per i
frontalieri UE da parte della Svizzera” depositata il 4 maggio 2021 dal gruppo
dell’Unione democratica di Centro
(“ll
Consiglio federale è incaricato di indicare chiaramente all'Unione europea che
la Svizzera non adotterà il cambiamento di responsabilità riguardo alle
indennità di disoccupazione per i frontalieri previsto nell'ambito della
revisione del regolamento dell'UE 883/2004 relativo al coordinamento dei
sistemi di sicurezza sociale. La Svizzera deve respingere con determinazione il
fatto che sia l'ultimo Stato d'impiego e non quello di residenza ad assumersi
l'onere finanziario legato al pagamento delle indennità di disoccupazione. Il
mandato negoziale deve essere formulato di conseguenza.”
), ha
auspicato, a nome del Consiglio federale, la reiezione della stessa da parte
del Consiglio nazionale, affermando:
"
Le Conseil fédéral a proposé le 18 août 2021 le rejet de la motion,
car la procédure de réforme actuellement en cours dans l'Union européenne ne
permet pas encore à la Suisse de se prononcer en connaissance de cause. Cet
avis, par ailleurs identique à celui du 15 mai 2019 en réponse à la motion
19.3032 de la même teneur, est toujours valable.
En effet, l'Union européenne tente depuis plusieurs années de modifier la
teneur du règlement de l'Union européenne no 883/2004, toutefois les
modifications sont controversées et les Etats membres n'ont pas réussi jusqu'à
présent à trouver un accord. Lors de la dernière séance du groupe de travail du
29 mars 2023, la proposition de compromis présentée par la présidence suédoise
n'a pas trouvé le quorum nécessaire pour être approuvée.
En conséquence, en l'absence de texte définitif ainsi que d'une offre de
reprise dans les accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne,
l'établissement d'un mandat de négociation à ce sujet apparaît comme prématuré.
Le Conseil fédéral suit attentivement l'évolution du dossier. Il ne manquera
pas d'informer le Parlement le moment venu.
(…)”
Il 2
maggio 2023 il Consiglio nazionale ha respinto la mozione (cfr. https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=60549).
2.17.  Nel caso
di specie, come visto
nei fatti,
il ricorrente, residente in Italia, il 21 giugno 2022, dopo aver lavorato alle
dipendenze di altri giardinieri in Ticino, ha concluso con __________, titolare
della ditta individuale __________, un contratto di durata indeterminata quale
aiuto giardiniere con esperienza all’80% con effetto dal 22 giugno 2022.
Il 30
settembre 2022 il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di impiego per il 31
dicembre 2022, stipulando parallelamente un nuovo contratto di lavoro al 20%
dal 1° gennaio 2023 e precisando che
“la ditta __________ riprenderà
l’attività a pieno regime in primavera; a quel momento necessiteremo ancora
tutta la manodopera attualmente impiegata e le verrà quindi proposto un nuovo
contratto con % maggiore”
(cfr. doc. 9/4=E; 9/3=D; 3; 4; consid. 1.1.).
Da un
messaggio di posta elettronica del 2 maggio 2023 emerge che
“la decisione
presa per avviare la procedura della richiesta di disoccupazione parziale sia
avvenuta per mancanza di lavoro da parte del titolare dell’azienda, il quale
riducendo il contratto di lavoro ad entrambi i dipendenti, ha indotto gli
stessi alla raccolta dei dati e dei documenti necessari all’apertura della
pratica”
(cfr. doc. 12).
All’assicurato,
che il 30 dicembre 2022 si è annunciato per il collocamento a partire dal 2
gennaio 2023, dichiarando una disponibilità lavorativa dell’80%, la Cassa __________
ha aperto un termine quadro per la riscossione di prestazioni dal 2 gennaio
2023 al 1° gennaio 2025 (cfr. doc. 5; allegato a doc. 18; consid. 1.2.; 1.3.).
Il
nominativo dell’insorgente è stato annullato dal sistema COLSTA a partire dal
15 aprile 2023, in quanto dal 16 aprile 2023 è stato riassunto all’80% a tempo
indeterminato dalla ditta individuale __________ (cfr. doc. 10; 9; consid. 1.4.).
La
situazione del ricorrente risulta, dunque, essere quella di un lavoratore
frontaliere con residenza in Italia il cui contratto di impiego di durata
indeterminata all’80% in Svizzera (iniziato per la prima volta il 22 giugno
2022) è stato disdetto con effetto dal 31 dicembre 2022 dalla stessa ditta che
l’ha riassunto a partire dal 1° gennaio 2023 al 20%, prospettandogli un nuovo
contratto di lavoro con grado di occupazione più elevato dalla primavera 2023 e
che si è iscritto in disoccupazione dal 2 gennaio 2023 con una disponibilità
lavorativa dell’80%.
Ciò
corrisponde a una delle due accezioni del concetto di disoccupazione parziale
ai sensi dell’art. 65 par. 1 Reg. 883/2004 (la prima riguarda i casi lavoro
ridotto ex art. 31 segg. LADI), ossia quando una persona viene licenziata e
contemporaneamente riassunta a un grado di occupazione inferiore dallo stesso
datore di lavoro, il quale è disposto a occupare di nuovo il lavoratore allo
stesso tasso di occupazione precedente non appena possibile, cosicché la
persona in questione potrà essere chiamata a riprendere il lavoro al tasso
precedente in qualunque momento (cfr. consid. 2.8.; 2.9.; 2.10; 2.12.; 2.16.).
In queste
condizioni e ritenuto che
per determinare se una
persona si trovi in uno stato di disoccupazione parziale giusta l'articolo 65
par. 1 del Regolamento n. 883/2004 occorre applicare criteri uniformi a livello
comunitario e non parametri tratti dalle legislazioni nazionali
, la
giurisprudenza federale, la SECO e la dottrina riconoscono che a tale
lavoratore può
in linea di principio
essere applicato l’art. 10 cpv. 2
lett. b LADI, a meno che si sia confrontati con una serie di contratti di
durata determinata a catena (cfr. consid. 2.11.- 2.13.).
In
relazione all’argomentazione della parte resistente secondo cui il Tribunale
federale ha rammentato come secondo le regole di collisione del Regolamento
n.883/2004, per determinare il diritto applicabile, vige il principio della
competenza di un unico ordinamento giuridico e ha precisato che sono le normative
dello Stato competente a determinare i presupposti del diritto (cfr. doc. A
pag. 3; consid. 1.6.), il TCA si limita a osservare che le sentenze menzionate
nella decisione su opposizione impugnata (cfr. STF 8C_60/2016 del 9 agosto 2016
consid. 2.3.; DTF 148 V 209 consid. 4.3.) prevedono in ogni caso che le
condizioni del diritto sono sì fissate dal diritto interno, tuttavia con la
riserva delle norme del diritto comunitario.
Anche
in concreto, dunque, tutto ben considerato, all’insorgente il diritto alle
indennità di disoccupazione ai sensi della LADI quale disoccupato parziale non
può semplicemente essere negato sostenendo che il datore di lavoro non avesse
l’intenzione di ridurre definitivamente il suo grado di occupazione, bensì solo
provvisoriamente, in considerazione anche del
“carattere stagionale
dell’attività di giardinaggio”
che implica che sia
“fisiologico che una
ditta attiva nel giardinaggio subisca cali di lavoro legati alle stagioni”
(cfr. doc. III), e che conseguentemente sia applicabile l’art. 10 cpv. 2bis
LADI (cfr. doc A pag. 4).
Al
riguardo non va dimenticato, da un lato, che nel dispositivo n. 1 della
Decisione U3 la Commissione amministrativa per il coordinamento dei sistemi di
sicurezza sociale ha evidenziato che ai fini dell’applicazione dell’articolo
65, paragrafo 1, del Regolamento (CE) n. 883/2004 la natura della
disoccupazione (parziale o completa) si determina in base all’esistenza o al
mantenimento di un rapporto contrattuale di lavoro tra le parti e non alla
durata di un’eventuale sospensione temporanea dell’attività del lavoratore
(cfr. consid. 2.10.).
Dall’altro,
che nella STF 8C_248/2019 del 19 novembre 2018 consid. 2.5.2., pubblicata in
DTF 145 V 39, l’Alta Corte, confermando il diniego del diritto alle indennità
di disoccupazione nei confronti di un’assicurata attiva nel settore della
ristorazione - ambito anch’esso tipicamente soggetto, alle nostre latitudini, a
fluttuazione stagionali - dapprima in un albergo a tempo pieno fino al 30
ottobre 2016 in virtù di un contratto di durata determinata e in seguito dal 1°
novembre 2016 a tempo parziale presso il medesimo albergo e sempre sulla base
di un contratto limitato temporalmente, ha specificato che
“il risultato sarebbe
potuto essere differente se al momento dell'annuncio in disoccupazione
l'assicurata fosse stata in possesso di un contratto di lavoro a tempo
indeterminato”.
Il TF
ha peraltro indicato che al momento dell'annuncio in disoccupazione, l’assicurata
doveva essere considerata in disoccupazione totale, siccome, quando la stessa, il
21 ottobre 2016, si è iscritta in disoccupazione ed era impiegata presso
l’albergo, non era chiaro, a causa della natura determinata del contratto di
lavoro, che la medesima potesse essere ancora attiva presso il medesimo datore
di lavoro.
Inoltre
è vero che l’art. 10 cpv. 2bis LADI, entrato in vigore il 1° gennaio 1992, è
stato introdotto in occasione della prima revisione della LADI al fine di
delimitare la
“disoccupazione parziale (per es. caso del lavoratore
parzialmente occupato che cerca un'occupazione a tempo pieno) e lavoro ridotto
(cfr. art. 31 ss della legge)”
in modo chiaro per impedire
“l'elusione
delle prescrizioni sull'indennità per lavoro ridotto (p. es. obbligo del datore
di lavoro di prendere a carico il periodo d'attesa)”
(cfr. Messaggio a
sostegno di una revisione parziale della legge sull'assicurazione contro la
disoccupazione (LAD) del 23 agosto 1989 pag. 339, in FF 1989 III 325).
È
altrettanto vero, però, (e ciò vale anche per gli assicurati residenti in
Svizzera) che l’indennità disoccupazione è versata nelle situazioni in cui non
sussiste più una relazione contrattuale per il tempo di disoccupazione, mentre
l’indennità per lavoro ridotto è corrisposta in caso di riduzione del tempo di
lavoro contestualmente a un rapporto di impiego.
In proposito giova evidenziare che
Rubin,
nel "Commentaire de la loi
sur l'assurance-chômage” (cfr. consid. 2.3.), ha puntualizzato:
"
17 En instituant l'art. 10 al. 2bis LACI, le
législateur entendait empêcher le contournement des prescriptions relatives à
l'indemnité en cas de RHT (FF 1989 III 381). Cela étant, dès qu'il existe
formellement un licenciement pour le temps chômé, seules les dispositions
concernant l'indemnité de chômage sont applicables, et ce même si la perte de
travail pourrait ressembler à une RHT. Dans cette configuration, l'application
par analogie d'une disposition restrictive du régime de l'indemnité en cas de
RHT est envisageable. Jusqu'à présent, seul l'art. 31 al. 3 let. c LACI a fait
l'objet d'une extension dans le domaine de l'indemnité de chômage (v. N 18 ss).
Ce procédé restreint le droit à l'indemnité de chômage de personnes occupant
une position assimilable à celle d'un employeur.
(…)”
(pag. 96-97)
2.18.  La SECO,
nella Circolare ID 883 p.to D 36 (cfr. consid. 2.13.), ha ad ogni modo
sottolineato, da una parte, che nel caso dei lavoratori frontalieri
parzialmente disoccupati ai sensi del diritto svizzero residenti all’estero che
subiscono una perdita di lavoro in Svizzera l’eccezione al principio della
competenza per l’erogazione delle prestazioni dello Stato di residenza, qualora
il datore di lavoro riduca il tasso di occupazione convenuto contrattualmente,
continuando a occupare il lavoratore frontaliere (disdetta per modifica del
contratto di lavoro), che vede in tal caso competente lo Stato di attività,
comporta un determinato rischio di abuso.
Dall’altra,
che in presenza di un simile caso la Cassa deve verificare che non vi sia un
contratto fittizio allo scopo di mantenere la competenza in Svizzera (cfr.
Circolare ID 883 p.to D 36 nota 71).
Nella
concreta evenienza il grado di occupazione del ricorrente, con la conclusione
del nuovo contratto di impiego del 30 settembre 2022, è diminuito, a far tempo
dal 1° gennaio 2023, dall’80 al 20% (cfr. consid. 1.1.), corrispondente a una
giornata di lavoro alla settimana.
In
effetti nel contratto del 30 settembre 2022 è stato stipulato che l’assicurato
avrebbe lavorato il lunedì tutto il giorno, dalle ore 7:30 alle 12:00 e dalle
ore 13:00 alle 17:00, per complessive 8.5 ore (cfr. doc. 9/3).
Dal
modulo “Azioni di reinserimento” del 4 gennaio 2023 risulta che
“verbalmente
gli è stato detto che per gennaio e febbraio lavorerà al 20% i lunedì, tempo
permettendo”
(cfr. doc. 7).
Ritenuto
l’esiguo grado di occupazione, deve essere accertato se il contratto di lavoro
concluso per il lasso di tempo dal 1° gennaio 2023 era effettivo e non
fittizio.
È vero
che negli attestati di guadagno intermedio è stato indicato che l’insorgente ha
lavorato cinque giornate di 8.5 ore a gennaio 2023, quattro giornate di 8.5 ore
nel mese di febbraio 2023 e quattro giornate di 8.5 ore nel mese di marzo 2023
(cfr. doc. 6).
Tuttavia,
visto il rischio di abuso insito nella regolamentazione secondo cui rimane
competente lo Stato di attività se il datore di lavoro svizzero, tramite
disdetta e conclusione di un nuovo contratto di lavoro, riduce il tasso di
occupazione convenuto contrattualmente e continua a occupare il lavoratore
frontaliero con un grado di occupazione minore (cfr. Circolare ID 883 p.to D 36
e nota 71; consid. 2.13.), nel caso di specie si giustifica il rinvio degli
atti alla parte resistente per verificare se il contratto di lavoro al 20%
concluso il 30 settembre 2022 con effetto dal 1° gennaio 2023 non fosse
fittizio.
Il TCA
ritiene che, nella presente fattispecie, l’incarto possa non essere trasmesso
alla Cassa competente (cfr. Circolare ID 883 p.to D 36 nota 71), la quale ha
peraltro riconosciuto al ricorrente il diritto alle prestazioni (cfr. consid.
1.3.), in quanto la Sezione del lavoro si è già occupata del caso concreto, proprio
esaminando la questione di sapere se si sia confrontati con un assicurato
disoccupato parziale oppure no.
La
Sezione del lavoro dovrà segnatamente appurato, con la collaborazione di RI 1 (a
proposito del dovere delle parti di collaborare cfr. STF 8C_545/2021 del 4
maggio 2022 consid. 5.1.; STF 8C_693/2020 del 26 luglio 2021 consid. 4.1.; DTF
125 V 195 consid. 2) e interpellando il suo datore di lavoro, se l’insorgente,
nel periodo 1° gennaio - 15 aprile 2023 (cfr. consid. 1.4.; 2.1.), abbia
effettivamente lavorato un giorno alla settimana o in ogni caso per 8.5 ore alla
settimana.
Esperiti
gli accertamenti del caso, la Sezione del lavoro dovrà nuovamente decidere in
merito al diritto o meno del ricorrente alle indennità di disoccupazione per il
lasso di tempo 1° gennaio - 15 aprile 2023.
2.19.  In
conclusione, la decisione su opposizione impugnata deve, dunque, essere
annullata.
Gli
atti vanno rinviati alla Sezione del lavoro perché proceda come stabilito
sopra.
2.20.
L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in
vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente
che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla
medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo
cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a
spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo
prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
Nel caso concreto, trattandosi di
prestazioni LADI, in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di
prelevare le spese, non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2023.30
del 28 agosto 2023 consid. 2.11.; STCA 38.2023.11 del 5 giugno2023 consid.
2.15.; STCA 38.2023.2 del 3 aprile 2023 consid. 2.9.; STCA 38.2022.87 del 16
gennaio 2023 consid. 2.14.; STCA 38.2022.57 del 3 ottobre 2022 consid. 2.15.; STCA
38.2022.52 del 22 agosto 2022 consid. 2.10.; STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022
consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.).
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022
del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF
9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la
révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
2.21.  L'assicurato,
vincente in causa, rappresentato da un sindacato, ha diritto all'importo di fr.
1’000.-- a titolo di ripetibili (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; 30 Lptca;
DTF 122 V 278; DTF 118 V 139; STF 8C_918/2012 del 29 gennaio 2013; STF
8C_517/2012 del 1° novembre 2012; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso
è
accolto
.
§   La
decisione su opposizione del 28 agosto 2023 è annullata.
§§ Gli atti sono rinviati alla Sezione del lavoro affinché proceda
conformemente a quanto indicato al consid. 2.18.
2.  Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La parte resistente verserà all’assicurato l’importo
di fr. 1’000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.  Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti