ti_gerichte · 52.2012.242 · 2013-05-02 · it
Piano regolatore intercomunale (modifica della convenzione)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.05.2013 52.2012.242
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.05.2013 52.2012.242
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 02.05.2013 52.2012.242

Incarto n.
52.2012.242
Lugano
2 maggio 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Matteo
Cassina, Flavia Verzasconi
segretario:
Fulvio Campello, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 giugno 2012 di
RI 1
RI 2
RI 3
rappresentati da: PA 1
contro
la decisione 30 maggio 2012 (n. 2907) del Consiglio
di Stato che respinge, per quanto ammissibili, le impugnative inoltrate dagli
insorgenti avverso
la risoluzione 12
settembre 2011, con cui il consiglio
comunale di Massagno ha approvato alcune modifiche della
convenzione per la pianificazione intercomunale
del comparto della
"trincea ferroviaria" di Lugano-Massagno;
viste le risposte:
-      4 luglio 2012 del
presidente del consiglio comunale di Massagno;
-      9 luglio 2012 del
municipio di Massagno;
-    11 luglio 2012 del
Consiglio di Stato;
preso atto della replica 29 agosto 2012 dei ricorrenti
e della duplica 17 settembre 2012 del municipio di Massagno;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. Il 29 marzo 2010 il consiglio comunale di Massagno ha adottato la
convenzione 27 ottobre 2008 per la pianificazione intercomunale del comparto della
"trincea ferroviaria" di Lugano-Mas-sagno. Il punto 2, a seguito di una modifica apportata dal legislativo comunale, è stato approvato col seguente
tenore:
2.   Pianificazione intercomunale
coordinata
2.1
Riservata la competenza del Cantone per
quanto riguarda la pianificazio-ne e realizzazione delle opere infrastrutturali
legate alla Stazione FFS di Lugano e alla viabilità di ordine superiore (nuovo
asse di collegamento Stazione FFS - svincolo autostradale Lugano-Nord), i
Comuni si impe-gnano ad allestire in modo congiunto, coordinato e consensuale i
rispet-tivi PR disciplinanti il comparto definito nel Masterplan Città Alta
(PR-TriMa).
A tal fine si fa
riferimento
agli atti
del masterplan città alta, in particolare ai relativi piano generale, piano
degli azzonamenti, piano del traffico e piano del paesaggio, ritenuto come gli
stessi hanno una valenza solo indicativa, in quanto peraltro non ancora
comprensivi delle sopraggiunte, ed al momento attuale non ancora conosciute,
esigenze di SUPSI e FFS, principali fruitori e proprietari del comparto.
2.2
L'impegno di cui al precedente p.to 2.1
vale, senza eccezione, per le seguenti componenti della pianificazione di
utilizzazione:
- Le destinazione d'uso (azzonamento)
- Gli indici dei singoli comparti
- L'organizzazione viaria, con la sua gerarchia stradale
- Il Parco urbano sopra la copertura della "trincea ferroviaria"
Eventuali modifiche, in sede di allestimento dei PR-TriMa, rispetto a tali
componenti sono subordinate all'accordo di entrambi i Municipi.
b. La
deliberazione del consiglio comunale è stata
impugnata prima davanti al Consiglio di Stato e in seguito davanti al Tribunale
cantonale amministrativo che, con sentenza 13 aprile 2011
(n. 52.2010.394/469), ha respinto il ricorso.
Questa Corte ha
avuto in particolare modo di stabilire che (consid.
3.2.)
(…)
attraverso la deliberazione
impugnata il consiglio comunale non ha adottato un piano regolatore, ma
unicamente una convenzione relativa al suo allestimento. Pertanto, tutte le
censure sollevate dagli insorgenti che riguardano tematiche pianificatorie sono
improponibili in questa procedura. In ogni caso, la convenzione non contiene
elementi pianificatori vincolanti proprio a seguito della sua modifica operata
dal legislativo in sede di deliberazione
(…).
Il
Tribunale ha inoltre accertato (consid. 4.2.-4.3.) che il municipio aveva
compiutamente ragguagliato il consiglio comunale su tutti gli elementi
necessari per la deliberazione.
B.
Nelle more della procedura ricorsuale appena descritta, con decisione
14 giugno 2010 anche il consiglio comunale di Lugano ha approvato la
convenzione, apportandovi a sua volta alcune modifiche. Esso ha innanzitutto
inserito i seguenti due nuovi paragrafi nelle premesse:
>
il
"Tavolo TriMa" ha coinvolto nell'aprile 2009 le FFS Immobili,
maggiore proprietario fondiario nel comparto Città Alta, ed è emersa l'ipotesi di
realizzare, nel contesto della pianificazione intercomunale, un progetto di ampia
portata per lo sviluppo di tutto l'agglomerato urbano: un "Campus universitario
della Città Alta", che permettesse in particolare l'insediamento di parte
della scuola universitaria professionale della Svizzera Italiana (SUPSI).
>    con risoluzione 6 luglio 2009,
risp. 8 luglio 2009 il Municipio di Massagno e il Municipio di Lugano hanno
stabilito quanto segue: "i Municipi dei Comuni di Lugano e Massagno,
consci della grande opportunità che si presenta per uno sviluppo qualitativo
della Città Alta e a favore degli importanti investimenti che si stanno
effettuando nel nodo della stazione FFS concordano e si impegnano ad allestire,
qualora la SUPSI decidesse per questa opzione, in tempi rapidi una variante
pianificatoria nel comparto nord della Città Alta, che permetta l'attuazione
dell'ipotesi di un campus universitario SUPSI verso la "trincea
ferroviaria" di Massagno, integrando a tale scopo nel perimetro del
PR-TriMa anche l'ala nord della ZP4 (stazione di Lugano)."
.
Il
legislativo di Lugano ha inoltre a sua volta modificato il punto 2 della
convenzione, che è stato approvato con il seguente tenore (sono evidenziate le
modifiche apportate rispetto al testo adottato dal consiglio comunale di
Massagno):
2.
Pianificazione intercomunale
coordinata
2.1
Riservata la
competenza del Cantone per quanto riguarda la pianificazione e realizzazione
delle opere infrastrutturali legate alla Stazione FFS e alla viabilità di
ordine superiore (nuovo asse di collegamento Stazione FFS - svincolo
autostradale Lugano-Nord), i Comuni si impegnano ad allestire in modo
congiunto, coordinato e consensuale i rispettivi PR disciplinanti il comparto
definito Masterplan Città Alta
- modulo 2
(PR-TriMa).
A tal fine si fa riferimento
fanno stato
agli atti del
Masterplan Città Alta
- modulo 2
, in
particolare i relativi Piano generale, Piano degli
azzonamenti, Piano del traffico e piano del paesaggio, ritenuto come gli
stessi hanno una valenza solo indicativa, in quanto peraltro non ancora comprensivi
delle sopraggiunte, ed al momento attuale non ancora conosciute, esi-genze i
SUPSI e FFS, principali fruitori e proprietari del comparto.
il progetto
iniziale, sul quale è stato impostato il Masterplan Città Alta - e cioè lo
sviluppo di un asse cittadino lungo il quale edificare fabbricati urbani per
complessi post-terziari, commerciali e abitativi - è stato integrato con un
nuovo progetto di sviluppo di un Campus universitario comprensivo di parco e di
edifici scolastici.
2.2
L'impegno di cui
al precedente p.to 2.1 vale, senza eccezione
tenendo conto della
nuova ipotesi progettuale (Campus universitario)
, per le seguenti
componenti della pianificazione di utilizzazione:
- Le destinazioni d'uso
(azzonamento)
- Gli indici dei singoli comparti
- L'organizzazione viaria, con la sua gerarchia stradale
- Il Parco urbano sopra la copertura della "trincea ferroviaria"
Eventuali modifiche, in sede di allestimento dei PR-TriMa, rispetto a tali
componenti sono subordinate all'accordo di entrambi i Municipi.
C.
a. Preso atto dell'agire del consiglio comunale di Lugano, il municipio
di Massagno ha deciso di sottoporre al proprio legislativo il messaggio 8
giugno 2011 (n. 2182) "
concernente l'allineamento del testo della
Convenzione con la Città di Lugano per l'allestimento di un Piano regolatore
intercomunale del comparto 'trin-
cea ferroviaria' (PrTriMa) in seguito alle decisioni dei rispettivi Consigli
comunali
". Secondo l'esecutivo di Massagno era infatti necessario che
il testo della convenzione, per essere perfezionato e vincolante per le parti,
dovesse avere il medesimo tenore. Dopo aver indicato di ritenere che gli
emendamenti non comportassero una modifica sostanziale della convenzione, e
anzi
confermassero quanto già stabilito dal
legislativo di Massagno, il
municipio ha spiegato che non procedeva a
modificare la denominazione dell'annesso "
Perimetro del 'TriMa' del
20.02.2008 (Masterplan Città Alta - Modulo 2)
". Infatti, benché il
perimetro fosse stato modificato il 6 luglio 2009 integrando anche l'ala nord
della ZP4 (stazione di Lugano), ha ritenuto che non sussistesse incertezza
alcuna circa la sua estensione che risultava sia dalla seconda premessa
aggiunta dal consiglio comunale di Lugano, sia dalla
planimetria allegata. In ogni caso anche la definizione di
questo
perimetro era una tematica
pianificatoria,
che non poteva
essere contestata a quello stadio. L'esecutivo comunale
ha quindi chiesto al legislativo di risolvere:
1.   Sono approvate le seguenti modifiche
della Convenzione per la pianificazione intercomunale del comparto della
"trincea ferroviaria" di Lugano-Massagno (TriMa) adottata dal
Consiglio comunale di Massagno in data 29 marzo 2010:
(…)
2.   È adottata la convenzione 27 ottobre
2008 per la pianificazione intercomunale del comparto della "trincea
ferroviaria" di Lugano-Massagno (TriMa), allegata al presente Messaggio,
con le modifiche di cui al p.to 1.
b. La
proposta municipale è quindi stata demandata alla commissione delle petizioni
che, il 1° settembre 2011, ha reso due distinti rapporti: uno di maggioranza,
favorevole alla proposta municipale, e uno di minoranza, contrario.
c. Nella seduta del 12 settembre 2011 il consiglio comunale di Massagno ha accolto
le proposte municipali. Le risoluzioni sono quindi state pubblicate all'albo comunale
il 15 settembre 2001.
D.
a. Contro la decisione del legislativo, RI 1 e RI 3 sono insorti davanti
al Consiglio di Stato,
domandando che
stabilisse che la convenzione era in contrasto
con le norme di legge e
che fosse ritornata al comune per le necessarie modifiche. Secondo i ricorrenti,
essa avrebbe modificato le competenze in materia di pianificazione, sottraendo
al municipio - in favore del consiglio comunale - la possibilità di formulare liberamente
le proposte pianificatorie. Così facendo si sarebbero privati i cittadini della
possibilità di partecipare alla pianificazione. Gli insorgenti hanno quindi sostenuto
una disparità di trattamento, poiché era stato coinvolto unicamente un proprietario
(FFS immobili) senza sentire gli altri. Errata era poi la decisione di inserire
il piazzale della stazione nel perimetro della pianificazione. La convenzione,
hanno soggiunto, presentava numerose pecche di natura formale. Secondo i
ricorrenti l'art. 7, che imponeva ai municipi di sottoporre le domande di
costruzione al tavolo TriMa per preavviso, avrebbe bloccato la possibilità per
gli abitanti del quartiere Pasquee, dove era prevista una zona non fabbricata,
di costruire o rinnovare le loro abitazioni. Tale aspetto, insieme alle
lungaggini derivanti dal fatto che gli errori di
pianificazione avrebbero
potuto essere corretti solo in sede di
procedura pianificatoria, avrebbe comportato una lesione della garanzia della
proprietà. In sede di replica i ricorrenti hanno inoltre preventivamente contestato
la partecipazione del consigliere di Stato __________ alla decisione sul loro ricorso,
poiché il 7 settembre 2007 egli aveva sottoscritto una convenzione con la quale
veniva approvato il "Masterplan Città Alta".
b. Il 29 settembre 2011 anche RI 2 è insorto davanti al Consiglio di Stato,
chiedendo l'annullamento, rispettivamente la sospensione per raggiungere un
accordo extragiudiziario, della convezione. Il ricorrente riteneva infatti che essa
fosse lesiva della garanzia della proprietà e della parità di trattamento,
Egli, proprietario di un fondo interessato dal
comparto in esame, non era infatti stato coinvolto, a differenza delle FFS e
della
SUPSI, in sede di allestimento del masterplan. La convenzione, che
riteneva fosse confusa e contenente diversi errori, avrebbe portato a una
durata di pianificazione irragionevole, con conseguente deprezzamento alla sua
proprietà.
c. Con risoluzione 30 maggio 2012 (n. 2907) il Consiglio di Stato
ha disatteso le impugnative. Dopo aver stabilito
che, siccome
nell'ambito della precedente procedura questo Tribunale non
aveva rilevato irregolarità nella composizione dell'organo giudicante, il
consigliere __________ non era tenuto ad astenersi, il Governo ha
circoscritto l'ammissibilità delle contestazioni
unicamente alle modifiche apportate alla convenzione. Esso ha quindi ritenuto
che la deliberazione del legislativo comunale era avvenuta sulla base di una
corretta informazione. Nel merito, il Governo ha nondimeno sottolineato come la
convenzione non modificasse le
competenze procedurali e decisionali del
municipio. In ogni caso, le modifiche introdotte erano indirizzi pianificatori
non vincolanti, delle semplici scelte politiche per la futura pianificazione,
che tuttavia sarebbe stata soggetta alla procedura specifica, la quale avrebbe
permesso il rispetto dei principi costituzionali evocati.
E.
a. Con impugnativa 18 giugno 2011, assistita da una replica, i ricorrenti
indicati in epigrafe insorgono con un unico atto davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo, in via principale, che la decisione del Consiglio di
Stato appena descritta sia annullata, che venga accertato che la convezione
contiene elementi contrari alle norme e principi di legge e che essa sia
retrocessa al comune per le modifiche necessarie. In via subordinata gli insorgenti
domandano l'annullamento della decisione governativa e il rinvio dell'incarto
all'istanza inferiore per nuovo giudizio. Essi eccepiscono in limine la partecipazione
del consigliere di Stato __________
alla
decisione. I ricorrenti ritengono poi che la
convenzione possa essere
criticata nel suo insieme, siccome essa è stata esplicitamente approvata nel
complesso dal consiglio comunale. Tanto più che l'introduzione dei nuovi
disposti avrebbe mutato l'intera portata della convenzione stessa. Rilevano poi
che il 2 giugno 2012 le FFS hanno aperto un
concorso per la
progettazione della SUPSI. Affermano quindi che in sede
d'approvazione - ove sarebbe stato sostenuto che senza la convenzione il progetto
di campus sarebbe stato abbandonato - erano errate. Il consiglio comunale sarebbe
inoltre stato ragguagliato in modo scorretto circa la portata della decisione
di questo Tribunale. Per
il resto essi ripropongono e sviluppano le argomentazioni già avanzate davanti
al Governo.
b. Il Consiglio di Stato domanda la conferma della propria decisione, senza
formulare osservazioni.
c. Il municipio di Massagno, con la risposta
e con la duplica,
chiede che il ricorso sia respinto, avanzando
argomenti che saranno discussi in seguito, se necessario.
d. Il presidente del consiglio comunale si è limitato a trasmettere il verbale
della seduta 12 settembre 2011 del legislativo di Massagno.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 208 cpv. 1 della
legge organica comunale del 10
marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2) e il ricorso è
tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del
19 aprile
1966; LPamm; RL 3.3.1.1). I ricorrenti, destinatari della
decisione impugnata, sono legittimati in questa sede (art. 43 LPamm).
1.2. Il ricorso è quindi ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
Data la sua natura dirimente, viene dapprima esaminata la censura
relativa alla trattazione e decisione del ricorso da parte del
Governo e meglio della partecipazione del
consigliere __________
. Infatti la circostanza che un consigliere di
Stato tenuto ad astenersi presenzi alla deliberazione costituisce un motivo di
annullamento della decisione adottata, indipendentemente dall'effetto che la
sua presenza posso aver avuto sulla decisione, in particolare sull'esito (STA
52.2004.163 del 16 novembre 2005 consid. 3.3.).
2.1. Ogni membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora
l'indipendenza o l'imparzialità sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Costituzione
della Repubblica e Cantone Ticino del 14
dicembre
1997; Cost. cant.; RL 1.1.1.1). La legge regola i motivi di esclusione
e
ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.).
2.2.
2.2.1.
Come peraltro ricorda l'art. 15 del
regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e
dell'amministrazione del 26
aprile
2001 (RL 2.4.1.6.1), quando si tratta di prendere decisioni o statuire su
ricorsi, il Governo deve tener conto dell'art. 32
LPamm, il quale, per i
membri delle autorità amministrative, rinvia ai motivi di astensione e di
ricusa previsti dal codice di procedura civile (cpv. 1).
2.2.2.
Il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008
(CPC;
RS 272) ha riunito i motivi di esclusione e di ricusa dell'ormai abrogato
codice
di procedura civile ticinese del 17 febbraio 1971 (CPC/TI; BU 1971, 267)
all'art. 47 cpv. 1 CPC. Secondo tale disposizione, chi opera in seno a
un'autorità giudiziaria deve ricusarsi - tra l'altro - se ha un interesse personale
nella causa (lett. a) oppure se ha partecipato alla medesima causa in altra
veste, segnatamente come membro di un'autorità, patrocinatore di una parte, perito,
testimone o mediatore (lett. b).
Le disposizioni sull'astensione e sulla ricusa previste all'art. 47 CPC sono
volte ad attuare il diritto a un giudice indipendente e
imparziale sancito dagli art. 30 cpv. 1 della costituzione federale
della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS
101) e 6 n.
1 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), che per principio ha la
stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid.
2
f
e rinvii;
Jörg Paul Müller/
Markus Schefer
, Grundrechte in der Schweiz,
Berna 2008, pag. 937;
Mark E. Villiger
,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269).
La
garanzia del diritto a un giudice imparziale e indipendente mira a escludere
l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero
privarla della necessaria oggettività, a favore o a scapito di una parte: al
giudice sottoposto a simili influenze verrebbero meno le qualità di
"giusto mediatore" (
Jean-François
Egli
, La garantie du juge indépen-
dant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence
neuchâteloise 1990, pag. 9).
2.2.3. La procedura di ricusa e di astensione non è regolata dal CPC, ma dalla
LPamm.
2.2.3
.1. La ricusa, dispone l'art. 32 cpv. 3
LPamm, si propone
con istanza motivata, contemporaneamente al primo atto
di causa, oppure tosto essa si verifichi o sia scoperta. Non è più proponibile
da chi sia passato espressamente o tacitamente ad atti successivi (cpv. 4).
L'istanza viene comunicata alla controparte e all'interessato per le
osservazioni (cpv. 5). In caso di contestazione decide l'autorità superiore o,
trattandosi di un membro di
un'autorità
collegiale, questa stessa autorità in assenza del
membro ricusato o
astenutosi (cpv. 3).
2.2.3.2. Analoghe disposizioni valgono per l'astensione (esclusione). Il
funzionario o il giudice amministrativo che riconosce in sé un motivo di
astensione (esclusione), deve darne comunicazione alle parti precisandone le
ragioni (cpv. 6). L'astensione, conclude la norma (cpv. 7), è decisa come ai
capoversi precedenti. Non è chiaro se il rinvio di cui all'art. 32 cpv. 7 LPamm
si riferisca anche ai termini fissati al cpv. 3 entro cui dev'essere presentata
l'istanza di ricusa e agli effetti decadenziali nel caso di passaggio ad atti
successivi previsti al cpv. 4 della testé menzionata disposizione. Infatti,
comunque sia, per costante giurisprudenza di questo Tribunale, il comportamento
di una parte nel
procedimento amministrativo
dev'essere sempre rispettoso del principio generale della buona fede (art. 5
cpv. 3 Cost.; STA
90.2006.16 del 2 marzo 2007 consid. 3.1.), per cui la
parte, una volta a conoscenza di un caso di astensione, è tenuta a sollevarlo
senza indugio; in caso contrario essa perde - in linea di principio - il
diritto di prevalersene (DTF 132 II 485 consid.
4.3.;
Benoît Bovay,
Procédure
administrative, Berna 2000, pag. 123;
Thomas
Merkli/
Arthur
Aeschlimann/ Ruth Herzog,
Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
im Kanton Bern, Berna 1997, n. 5 ad art. 9;
Benjamin
Schindler
, Die Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von
Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und
Kantonen, Tesi,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 207 segg.).
Tuttavia, il principio
d'imparzialità di un giusdicente rispettivamente di un funzionario
dell'amministrazione riveste pubblico interesse e
dev'essere rispettato d'ufficio. Spetta quindi in primo luogo a chi è
chiamato a
decidere di verificare la
sussistenza di un caso di astensione che lo possa colpire e di segnalarlo alle
parti (cfr. art. 32 cpv. 6
LPamm). A
una parte può quindi essere rimproverata un'omessa
tempestiva
segnalazione di un caso di astensione in dispregio del principio della buona
fede solo quando chi è chiamato a decidere non l'ha individuato e notificato,
rispettivamente, non lo avrebbe dovuto individuare e notificare, e alla
condizione che la parte abbia avuto la possibilità di riconoscere questa
fattispecie per tempo, prestandole la dovuta diligenza. Non bisogna poi porre
delle esigenze troppo severe in merito al grado di attenzione richiesta alla
parte, poiché di principio essa può presumere l'imparzialità dell'autorità; per
decidere in merito dipenderà anche
dalle
conoscenze giuridiche della parte stessa rispettivamente se essa è assistita da
un legale (STA 90.2006.16 loc. cit.;
Schindler
,
op. cit., pag. 208 seg.)
.
2.2.4.
Il Consiglio di Stato non è un tribunale, ma un
organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali.
Anche il Governo è comunque tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità.
Tale requisito non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1
CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv. 1 Cost. (parità
ed equità di trattamento), che si riallaccia all'art. 8 Cost. (STA 90.2008.76
del 20 luglio 2010 consid. 2.2., con rinvii). A
l riguardo occorre
in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità superiori del potere
esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione
e che esercitano soltanto accessoriamente attività giurisdizionali. Le loro
mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere
separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità
democratica e politica delle corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art.
6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi
l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità
governative, amministrative o di gestione. La
loro
indipendenza deve essere valutata secondo le specificità
della fattispecie. In quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre
dunque una garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1
Cost. (art. 58 vCost.), che per principio sono applicabili soltanto ai
tribunali (RDAT I-2002 n. 7 consid. 2.3. con rinvii). In quest'ordine di idee
il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle
autorità devono astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando
vantano un interesse personale in relazione all'oggetto che devono trattare,
non quando tutelano degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005, pag. 634
segg., consid. 3.6.1. con rinvii). Ferma questa indispensabile premessa, ossia
che vengano perseguiti (solo) pubblici interessi, questo principio si applica
anche quando queste
persone intervengono a
doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato oggetto (cfr.
per un sunto della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla sentenza testé
citata,
Schindler
, op.
cit.
, pag. 171 seg.; inoltre, in particolare, per quanto
concerne il caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo
nel consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico
cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b).
2.3. In concreto, i ricorrenti ritengono che il consigliere __________ non
avrebbe dovuto presenziare alla deliberazione, poiché egli, in qualità di
direttore del Dipartimento del territorio, aveva partecipato alle fasi di
elaborazione del masterplan e aveva in particolare sottoscritto, il 7 settembre
2007, la "Risoluzione di approvazione del 'Masterplan Città Alta
'
". Siccome questa - oltre che
approvare il citato documento - avrebbe stabilito
che i comuni di Lugano e Massagno avrebbero dovuto consolidare la
pianificazione
tramite i piani regolatori e che la procedura avrebbe
dovuto essere coordinata con le FFS, ritengono che il consigliere __________
non poteva essere obiettivo nel decidere il ricorso. Difatti, i ricorrenti
avrebbero contestato proprio la validità del masterplan, la scelta di
consultare un unico proprietario e lo svolgimento di una procedura di
consolidamento non più volta all'elaborazione della pianificazione.
2.4.
2.4.1. Dal doc. 4 prodotto davanti al Governo con la replica 23 novembre 2011,
risulta effettivamente la risoluzione citata dai ricorrenti. Il documento non
riporta né il nome né la firma di __________. Tuttavia, dalla risoluzione
governativa si può dedurre che questi lo abbia effettivamente sottoscritto.
Tale documento costituisce l'approvazione da parte della cosiddetta "Delegazione
della autorità", di cui facevano parte i rappresentanti dei principali
enti pubblici coinvolti dal progetto, vale a dire i comuni (Lugano,
Massagno e Sorengo), la Commissione regionale dei trasporti
del Luganese, le FFS e il Dipartimento del
Territorio. In relazione alla critica mossa dai ricorrenti, essa prevede in
particolare che:
2. La Città di Lugano, relativamente al Modulo 1
"StazLu2" e il Comune di Massagno, per quel che riguarda il Modulo 2
'TriMa', procedono nel loro consolidamento formale attraverso una procedura
pianificatoria coordinata a livello comunale (varianti di Piano regolatore) e
definita con le FFS immobili. Essi informano regolarmente la DA sullo stato di
avanzamento di detti lavori pianificatori.
Ora, innanzitutto la
sottoscrizione di questa risoluzione da parte del consigliere di Stato __________
è avvenuta nella sua veste di direttore del Dipartimento del Territorio. È pertanto
escluso un suo interesse personale, mentre è chiaro che egli è intervenuto
esclusivamente nel perseguimento di un interesse pubblico. D'altro canto, con
la risoluzione qui impugnata si tratta di esaminare la validità della
convenzione sottoscritta dai comuni di Lugano e
Massagno, non la bontà della risoluzione di approvazione del
masterplan.
2.4.2. Fermo quanto precede, in ogni caso l'eccezione sarebbe comunque sia ampiamente
tardiva. Difatti, la partecipazione del Dipartimento - e conseguentemente del
suo direttore - alla procedura relativa al masterplan era cosa nota. D'altra
parte, la risoluzione 7 settembre 2007 era esplicitamente menzionata nelle
premesse della convenzione 27 ottobre 2008, già nella versione che il
legislativo di Massagno ha approvato il 29 marzo 2010. I ricorrenti non possono
quindi in buona fede sostenere di essersi accorti di tale problematica
unicamente al momento della presentazione della replica relativa al (secondo)
ricorso. Nell'ambito di tale valutazione non può essere sottaciuto che RI 3 e RI
2 godono di una formazione giuridica e che davanti al Governo RI 1 era già
rappresentato dallo stesso RI 3.
2.4.3. Infondata, in ogni caso tardiva, l'eccezione circa la composizione
dell'autorità di ricorso di prime cure dev'essere respinta e il ricorso
dev'essere esaminato nel merito.
3.3.1. I
ricorrenti ritengono di poter (ri)mettere in discussione l'intera convenzione e
non solo le singole modifiche. Sottolineano al riguardo come il consiglio
comunale abbia esplicitamente
approvato la
convenzione nel suo insieme. Le modifiche apportate renderebbero poi diversa la
portata dell'intero documento. Inoltre
, giusta l'art. 8 subordina
l'entrata in vigore della convenzione all'approvazione di entrambi i
legislativi comunali.
3.2. La tesi degli insorgenti non merita tutela. A ragione, per contro, il
Governo ha limitato l'impugnabilità della stessa alle modifiche apportate.
Innanzitutto perché nella misura in cui approva il complesso della convenzione,
in relazione agli articoli non oggetto di modifiche, il consiglio comunale
altro non ha fatto che emettere una semplice decisione confermativa di quella
precedente, già vagliata dal Governo e, in via definitiva, dal Tribunale. Essa,
pertanto, non era più impugnabile (cfr. RDAT I-1998 n. 40 consid. 2). Del resto
le modifiche apportate non sono tali da far ritenere che sia stata mutata la
sostanza della decisione. Permettere ai ricorrenti di rimettere in discussione
quanto già oggetto di una decisione definitiva e cresciuta in giudicato è infatti
inconciliabile con il precetto della sicurezza giuridica. Ininfluente è il fatto
che (parzialmente) le censure avanzate dagli insorgenti siano differenti da
quelle che questo Tribunale è stato chiamato a vagliare nell'ambito della
pregressa procedura.
3.3. Per i motivi che precedono, la decisione del Consiglio di
Stato merita su questo punto tutela. Al pari di
quanto fatto dal Governo, il Tribunale entra nel merito del ricorso unicamente
in relazione
alle censure volte a contestare le modifiche apportate dal consiglio
comunale il 12 settembre 2011.
4.Come visto in
narrativa (
supra
, A.b.), nella precedente procedura questo Tribunale ha
avuto modo di accertare che attraverso l'approvazione della convenzione, il
consiglio comunale non ha adottato un piano regolatore, ma unicamente una
convenzione relativa
al suo allestimento.
Tale affermazione mantiene validità anche alla luce delle variazioni apportate
e oggetto del presente giudizio. In particolare, le modifiche apportate al
secondo paragrafo
del punto 2.1 va nello stesso senso di quanto già stabilito
in precedenza dal consiglio comunale, ossia che la convenzione non contiene
elementi pianificatori vincolanti, giacché si è mantenuta la valenza indicativa
degli atti del masterplan. Ne consegue che deve qui essere confermato il
principio secondo il quale le censure sollevate dagli insorgenti relative a
tematiche pianificatorie sono improponibili in questa procedura. Esse non vengono
pertanto esaminate.
5.5.1. L'art. 212
LOC stabilisce che le singole decisioni degli organi comunali sono annullabili
se contrarie a norme della Costituzione, di legge o di regolamenti (lett. a),
quando sono state ammesse a votare persone non aventi diritto e ciò ha potuto influire
sulle
deliberazioni (lett. b), se la
votazione non è stata eseguita secondo le norme di legge (lett. c), se
conseguenti ad atti illeciti oppure se si sono verificati disordini o
intimidazioni tali da presumere
che i cittadini non abbiano potuto
esprimere liberamente il loro voto (lett. d) e, infine, qualora siano state
violate formalità essenziali prescritte da leggi o da regolamenti (lett. e).
5.2. Le decisioni del legislativo comunale, dunque, non sono
annullabili soltanto quanto risultano
sostanzialmente contrarie a
norme della costituzione, di leggi o di
regolamenti (art. 212 lett. a LOC), ma anche quando scaturiscono da processi
decisionali carenti, che non garantiscono una libera e consapevole espressione
del voto (art. 212 lett. b-e LOC). Presupposto irrinunciabile di una libera e
consapevole espressione del voto è un'oggettiva ed esauriente
informazione sul tema della deliberazione. Un'adeguata
conoscenza dell'oggetto in discussione è garanzia di correttezza
della
decisione adottata.
5.3. Il compito principale di informare il legislativo comunale incombe al
municipio, che vi provvede attraverso la presentazione di messaggi illustranti
convenientemente le proposte di deliberazione (art. 33 rispettivamente 56 cpv.
1 LOC; RDAT I-1996 n. 2 consid. 3.2. con rinvii). Spetta in seguito alle
commissioni il compito di sottoporre tali proposte a una verifica critica,
volta ad approfondire la conoscenza dell'oggetto (art. 33 rispettivamente 56
cpv.
2 LOC). L'ultimo approccio di tipo
cognitivo è lasciato alla
discussione che precede la deliberazione vera
e propria da parte del consesso. Anche il sindaco e i municipale possono parteciparvi
allo scopo di chiarire e completare le motivazioni alla base delle proposte di
deliberazione sottoposte al legislativo (art. 28
cpv. 3 e 55 cpv. 3 LOC; inoltre RDAT I-1995 n. 1 consid. 3.2. con
rinvii).
5.4. Il controllo giudiziale della congruenza, dell'adeguatezza e
dell'oggettività dell'informazione dispensata dal
municipio nell'ambito dei messaggi e dalle commissioni attraverso i relativi
rapporti è comunque limitato. Informazioni carenti o errate contenute
nei messaggi che il municipio sottopone al legislativo comunale possono determinare
l'annullamento della decisione che ne è scaturita soltanto se il difetto è di
natura tale da giustificare la
conclusione
che l'organo deliberante ne è stato fuorviato o non
ha comunque potuto
determinarsi con la necessaria cognizione di causa (RDAT I-1999 n. 2 consid.
3.1. con rinvii).
5.5.
5.5.1. Secondo i ricorrenti il testo della
convenzione presenta
degli errori. In particolare essi rilevano come il
consiglio comunale non avrebbe corretto quello relativo all'indicazione del
perimetro della pianificazione, che il municipio stesso aveva segnalato nel
messaggio. Secondo gli insorgenti, il municipio avrebbe informato in modo
errato il consiglio comunale circa la portata della
sentenza di questo Tribunale. La scelta del consiglio comunale di non
modificare ulteriormente la convenzione non può essere
contestata in
questa sede, poiché - come già visto - sindacabili sono unicamente le variazioni
a essa apportate. Per quanto riguarda la mancata correzione della denominazione
del perimetro
annesso, la censura è in ogni
caso è infondata. Difatti, il messaggio
spiega chiaramente i motivi per
i quali il municipio proponeva di non modificare questo riferimento, dettati
dalla necessità di allineare il testo con quello adottato dal legislativo di
Lugano. Esso non ha sottaciuto l'esistenza dell'incongruenza ai consiglieri comunali.
Non vi è dunque da ritenere che essi avrebbero agito diversamente, anche senza
l'indicazione fornita nel messaggio circa la portata della decisione di questa
corte.
5.5.2. Dagli atti emerge come il processo cognitivo da parte del
legislativo sia stato senz'altro soddisfacente.
Oltre al messaggio, le modifiche in questione sono state accompagnate dai due esaurienti
rapporti citati in precedenza, ove quello di minoranza bene illustra la
posizione dei ricorrenti. Esso è poi stato sede di un dibattito completo, in
occasione del quale i consiglieri comunali - ivi compresi quelli qui insorgenti
- hanno potuto esporre il proprio punto di vista, sottoponendolo all'assemblea,
e criticare in modo compiuto la proposta municipale. In questi termini non vi è
spazio alcuno per ritenere che il legislativo abbia fondato la sua decisione su
informazioni scorrette o anche solo incomplete.
6.I ricorrenti
criticano l'inserimento nelle premesse del riferimento del coinvolgimento delle
FFS Immobili. Ritengono infatti che ciò non risponda a un interesse pubblico e
sia discriminatorio
rispetto agli altri
proprietari, verso i quali creerebbe una disparità di
trattamento. La
censura è destituita di pregio. Infatti, inserendo il contestato paragrafo
riportato in narrativa (
supra
, B), il consiglio comunale non ha affatto
mutato la portata della convenzione. Esso si è invece limitato a specificare
cosa avesse condotto all'adozione dell'accordo, in linea con quanto già esso
prevedeva. Con la modifica apportata si è semplicemente meglio precisato ciò il
consiglio comunale di Massagno aveva già deciso in precedenza, ossia di tener
conto delle esigenze della SUPSI e delle FFS, che sono i principali fruitori e
proprietari del comparto. Si tratta di una mera disposizione dichiarativa, che
non istituisce alcun obbligo o diritto: non è dunque dato di vedere alcun pregiudizio
per gli altri proprietari, i quali potranno pretendere il rispetto del principio
costituzionale evocato in occasione della procedura pianificatoria.
7.Visto quanto
precede, il ricorso dev'essere respinto. La tassa di giustizia e le spese
seguono la soccombenza (art. 28 LPamm). I ricorrenti sono inoltre tenuti a
versare le ripetibili al comune, assistito da un patrocinatore (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'500.-, sono poste a carico dei
ricorrenti, in solido. Gli stessi rifonderanno fr. 2'000.- al comune di
Massagno per ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario