ti_gerichte · 12.2011.71 · 2012-01-13 · it
Applicabilità della clasola di divieto di concorrenza alla professione di infermiera

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.01.2012 12.2011.71

Incarto n.
12.2011.71
Lugano
13 gennaio
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Rossi Tonelli
sedente per statuire nella causa ordinaria (azione
creditoria derivante da un contratto di lavoro) inc. n. OA.2009.91 della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-nord promossa con petizione del 9 ottobre 2009
da
AP 1
rappr. dall’  RA
1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 79'800.–, ridotti
a fr. 29'160.– con conclusioni scritte del 3 novembre 2010, a titolo di risarcimento danni per violazione del divieto di concorrenza previsto nel contratto
di lavoro, di fr. 100.– per danni causati al cellulare di sua proprietà e di fr.
221.65 dovuti alla mancata riconsegna dello sfigmomanometro e dello stetoscopio
di sua proprietà alla fine del rapporto di lavoro, il tutto oltre interessi del
5% dal 23 agosto 2009;
domanda
avversata dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che, a sua volta,
con domanda riconvenzionale datata 13 novembre 2009 ha postulato la condanna della controparte a versargli fr. 2'939.95 oltre interessi al 5% a
partire dal 1° settembre 2009, a titolo di stipendio per il mese di luglio 2009;
richieste
sulle quali il Pretore ha statuito con sentenza 16 marzo 2011, con la quale ha accolto
la petizione limitatamente all’importo di fr. 221.65, oltre interessi del 5%
dal 23 agosto 2009, e conseguente condanna della richiedente a versare a AO 1
fr. 4'000.– di ripetibili, e accolto pure parzialmente la domanda
riconvenzionale, limitatamente all’importo di fr. 1'452.80, oltre interessi al
5% dal 1° settembre 2009, compensate le ripetibili;
appellante
l’attrice che con atto di appello 12 aprile 2011, chiede di annullare il
giudizio impugnato, protestando tasse, spese e ripetibili;
mentre la
convenuta con risposta 23 maggio 2011 propone la reiezione dell'appello, pure
con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                    A.
Il 16 aprile 2008 AP 1, società attiva nel campo del servizio di
assistenza e cura a domicilio, ha assunto AO 1quale “infermiera in cure
generali CRS”, con occupazione al 70%. Il rapporto contrattuale, concluso a
tempo indeterminato dopo il periodo di prova di tre mesi, prevedeva il
versamento di uno stipendio annuo lordo di fr. 44'166.– oltre al pagamento di
indennità per lavoro notturno e festivo (doc. B). Il contratto, sottoscritto da
AO 1, prevedeva una clausola di divieto di concorrenza (pag. 2 doc. B). Il 29
aprile 2009 la dipendente ha inoltrato regolare disdetta con effetto al 31
luglio 2009 (doc. D). Dal 1° agosto 2009 AO 1 lavora come infermiera
indipendente presso A__________, unico paziente di cui si era occupata come
dipendente di AP 1.
B.
Con petizione
del 9 ottobre 2009, AP 1 si è rivolta alla Pretura __________ nord e ha chiesto
la condanna di AO 1 a versarle un'indennità di fr. 79'800.–, quale risarcimento
danni per violazione del divieto di concorrenza, oltre a fr. 100.–  per danni
causati al cellulare di sua proprietà e fr. 221.65 dovuti alla mancata
riconsegna dello sfigmomanometro e dello stetoscopio di sua proprietà alla fine
del rapporto di lavoro, il tutto oltre interessi del 5% dal 23 agosto 2009. La
convenuta si è opposta con risposta del 13 novembre 2009 chiedendo l’integrale
respingimento della petizione e avanzando in via riconvenzionale nei confronti
dell’attrice una pretesa di fr. 2'939.95 oltre interessi dal 1° settembre 2009 a titolo di salario non ancora versato per il mese di luglio 2009. Con replica e risposta
riconvenzionale del 3 dicembre 2009 l’attrice ha riconfermato la sua posizione
e chiesto di respingere la domanda riconvenzionale della convenuta.
Quest’ultima, con duplica del 23 dicembre 2009 ha ribadito le proprie contestazioni. All’udienza preliminare dell’11 febbraio 2010 le parti
hanno notificato le rispettive prove. Esperita l’istruttoria, le stesse hanno
rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a presentare conclusioni
scritte. Con allegato del 3 novembre 2010 l’attrice ha ribadito le sue pretese,
riducendo a fr. 29'160.– la richiesta indennità per violazione del divieto di
concorrenza. La convenuta ha mantenuto la sua posizione con memoriale del 15
novembre 2010.
C.
Con decisione
del 16 marzo 2011 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, riconoscendo
all’attrice il risarcimento di fr. 221.65 oltre interessi al 5% dal 23 agosto 2009. In particolare, il primo giudice ha ritenuto che la nuova occupazione professionale della
convenuta esulasse dal campo di applicazione del divieto di concorrenza, formalmente
valido, contemplato nel contratto e che l’attrice avesse provato unicamente il
danno derivatole dalla mancata riconsegna, da parte della lavoratrice, dello sfigmomanometro
e dello stetoscopio. Il Pretore ha quindi caricato la tassa di giustizia dell’azione
principale di fr. 2’000.- e le spese in ragione del 99% a AP 1, tenuta pure a
rifondere ad AO 1 fr. 4'000.- a titolo di ripetibili. In parziale accoglimento
della domanda riconvenzionale, il primo giudice ha inoltre condannato AP 1 a versare alla convenuta fr. 1'452.80, pari al saldo del conteggio stipendio per il mese di luglio
2009 senza l’indebita trattenuta di fr. 200.- per danni al telefono non
giustificati (doc. M), oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2009, caricando
la tassa di giudizio dell’azione riconvenzionale di fr. 200.- in ragione di
metà a ciascuna parte, compensate le ripetibili.
D.
Contro
la citata decisione è insorta l’attrice con atto d’appello del 12 aprile 2011,
nel quale ne chiede la riforma nel senso di accogliere l’azione principale e di
condannare la convenuta a versare all’attrice fr. 29'160.- (oltre a fr. 221.65
già riconosciuti), caricando gli oneri di giudizio alla convenuta, tenuta a
rifonderle fr. 4'000.- per ripetibili. L’appellante chiede inoltre che in
riforma della decisione impugnata l’azione riconvenzionale venga respinta, con
integrale addebito di tassa e spese di giudizio all’attrice riconvenzionale,
tenuta a rifonderle fr. 1'000.- di ripetibili.
E.
Nella
sua risposta del 23 maggio 2011, la convenuta propone la reiezione dell'appello,
protestando spese e ripetibili di secondo grado.
e considerando
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739,
1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione. Ciò posto, poiché la
decisione pretorile è stata pronunciata il 16 marzo 2011 e comunicata alle
parti il giorno successivo, la procedura ricorsuale è retta dal nuovo Codice di
diritto processuale civile svizzero, in vigore dal 1° gennaio 2011.
2.
Giusta l'art. 308 cpv. 1 CPC sono
impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza
(lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari
(lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali
poi, l'appello presuppone che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2
CPC). In specie, la sentenza impugnata è senz'altro una decisione finale,
emessa in materia di contratto di lavoro, ai sensi della citata norma. La
società istante ha limitato in sede conclusionale la sua pretesa a fr.
29'160.-, oltre fr. 100.- e fr. 221.65 e accessori (conclusioni, pag. 5-6).
Pacifica quindi l'appellabilità del giudizio impugnato. Inoltrato entro il
termine di 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata (art. 311
cpv. CPC), sotto questo aspetto l’appello è pertanto ricevibile.
3.
Il
Pretore ha anzitutto accertato la validità formale della clausola di divieto di
concorrenza, eccepita di nullità dalla convenuta per due ragioni: perché
inserita nel contratto di lavoro senza alcun risalto e perché lo stesso
contratto è stato sottoscritto dalla lavoratrice in calce all’ultima pagina,
non invece nella pagina che contempla la contestata clausola. Pur non
contestando le conclusioni del primo giudice, la convenuta ripropone con la
risposta all’appello del 23 maggio 2011 le stesse contestazioni di forma sollevate
in prima sede, insistendo sul mancato risalto dato alla clausola di divieto di
concorrenza, che in questo modo si confonderebbe con le altre generiche e
consuetudinarie pattuizioni previste nel contratto di lavoro, che però non hanno
conseguenze sulla libertà di movimento della convenuta.
Sennonché
la convenuta, qui appellata, non ha mai preteso di non aver ricevuto copia
integrale del contratto di cui al doc. B, da lei comunque sottoscritto il 16
aprile 2008. Inoltre, la dottrina invocata dalla convenuta a proposito del
risalto che deve essere dato alla clausola in parola, si riferisce alla
controversia dottrinale riguardante il caso in cui nel contratto individuale
venga operato un generico riferimento a un regolamento che regoli nel dettaglio
il divieto di concorrenza (
Wyler
,
Droit du travail, Berna, 2ª ed., 2008, pag. 597). Peraltro, è da rilevare la
circostanza che, a pag. 2 del contratto di lavoro, è indicato in carattere
grassetto “
Divieto di concorrenza
” quale titolo per il contenuto della
clausola espressamente indicata al proposito. L’ex dipendente era quindi
consapevole dell’esistenza di tale clausola, dell’impegno sottoscritto e delle
conseguenze che esso avrebbe comportato sul piano della propria libertà
economica. L’accertamento del Pretore sfugge pertanto ad ogni critica al
proposito.
4.
Il primo giudice ha inoltre accertato che a partire dal 1° agosto
2009 la convenuta ha iniziato ad esercitare in proprio l’attività di infermiera
in cure generali CRS presso il medesimo paziente che precedentemente accudiva
in veste di dipendente dell’attrice, svolgendo quindi un genere di attività
concorrenziale con l’ex datrice di lavoro. Il Pretore ha però ritenuto
inapplicabile alla fattispecie la clausola di divieto di concorrenza contenuta
nel contratto di lavoro che legava le parti. Egli infatti, in ragione della
divergenza di opinioni fra le parti in merito alla portata di detta clausola,
ha ritenuto di doverla interpretare in maniera restrittiva e, nel dubbio, attribuirle
il significato più sfavorevole al datore di lavoro, nell’esclusivo interesse
del quale la stessa è inserita nel contratto. Nella fattispecie, il Pretore ha
ritenuto quale elemento essenziale del divieto di concorrenza la
partecipazione, diretta o indiretta, ad un’azienda concorrente,
rispettivamente, il non esercizio di alcuna attività in una tale azienda.
Stando al significato letterale di “azienda”, riportato con la citazione del
dizionario Zingarelli 2003, il primo giudice ha ritenuto che l’attività indipendente
svolta dall’ex dipendente difettasse di alcuni requisiti essenziali
dell’azienda, quali “un complesso di beni” e una “struttura organizzativa”.
4.1.
L’appellante contesta l’interpretazione letterale della clausola di
divieto di concorrenza operata dal primo giudice. Secondo l’attrice sarebbe
evidente la concorde volontà delle parti in merito al divieto per la
lavoratrice di esercitare in qualunque maniera un’attività concorrenziale dopo
la fine del rapporto di lavoro. Il divieto di esercitare un’”
attività
diretta
” in un’azienda concorrente, essa prosegue, significa soprattutto un
lavoro dove ci si espone in prima persona, ossia un lavoro in proprio. Sempre a
mente dell’appellante, il primo giudice sbaglia laddove non riconosce la
struttura organizzata che la convenuta ha dovuto dare all’esercizio della
propria attività di indipendente. La convenuta ha infatti dovuto compilare dei
formulari per l’autorizzazione all’esercizio in proprio di un’attività
sanitaria, annunciarsi all’AVS, tenere dei conteggi e provvedere alla
fatturazione, oltre ad occuparsi di altri importanti lavori amministrativi e
organizzativi (anche solo per la sua sostituzione in caso di impedimento al
lavoro). Inoltre l’appellante rileva che, a ben guardare, la convenuta potrebbe
ora ritenersi quale dipendente dell’unico paziente che segue, che era stato
cliente dell’attrice. Infine, a mente dell’attrice la clausola di divieto di
concorrenza andava interpretata anche alla luce degli altri obblighi incombenti
al lavoratore, tra cui in particolare il dovere di fedeltà, completamente
disatteso dalla convenuta che, ancora alle dipendenze dell’attrice, ha
predisposto l’avvio della sua attività indipendente con la quale ha arrecato
all’ex datrice di lavoro un ingente danno. Ciò dimostra la mala fede della
convenuta, che non deve essere tutelata.
4.2.
Ora, secondo quando disposto dall’art. 340 CO
,
il lavoratore che
ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di
lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto
di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda
concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi (cpv. 1). Il
divieto di concorrenza è valido soltanto se il rapporto di lavoro permette al
lavoratore di avere cognizione della clientela o dei segreti di fabbricazione e
d’affari e se l’uso di tali conoscenze possa cagionare al datore un danno
considerevole (cpv. 2).
In virtù
dell’art. 340a CO il divieto di concorrenza deve poi essere convenientemente
limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da generare
consapevolezza rispetto alla sottoscrizione di tale impegno ed alla conseguente
limitazione della propria libertà economica e da escludere un ingiusto
pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni
soltanto in circostanze particolari (cpv. 1). In mancanza di queste limitazioni
la clausola di non concorrenza dovrebbe essere dichiarata nulla. Tuttavia il
Tribunale federale ha deciso diversamente e ha ritenuto prioritario il
principio “
in favore negotii”,
secondo cui, nel limite del possibile, la
clausola stipulata fra le parti, seppur non limitata adeguatamente, dovrebbe
essere mantenuta. Pertanto, una clausola di concorrenza senza limiti non è necessariamente
e categoricamente nulla, poiché la giurisprudenza ha stabilito che l’esplicita
limitazione non è un presupposto della validità della clausola (
Streiff/Von Kaenel
, Arbeitsvertrag, 6
a
ed., ad art. 340a N7; ZR 103, n. 42, consid. 2.2).
Secondo l’art.
340a cpv. 2 CO, poi, il giudice ha la facoltà restringere secondo il suo libero
apprezzamento un divieto eccessivo, tenendo conto di tutte le circostanze; egli
deve inoltre considerare convenientemente un’eventuale controprestazione del
datore di lavoro. La dottrina ha avuto modo di precisare che nel caso di una
clausola valida secondo l’art. 340 cpv. 2 CO, ma eccessiva secondo l’art. 340a
cpv. 1 CO, l’art. 340a cpv. 2 CO permette di derogare al principio di nullità
previsto dall’art. 20 CO, stabilendo che la medesima non debba essere interamente
considerata nulla, potendo rimanere valida nella misura in cui non eccede i
limiti ammissibili (
Wyler
, op.
cit.,
pagg. 610-611;
Tercier/Favre
,
Les contrats spéciaux, Zurigo, 4ª ed., 2009, no. 3848 ss.).
5.
In concreto, come rettamente analizzato dal Pretore, la clausola
contrattuale rispetta le condizioni di validità formale di cui all’art. 340
cpv. 1 CO. Infatti l’istante godeva palesemente dell’esercizio dei diritti
civili e la clausola di divieto di concorrenza è stata prevista nella forma
scritta come prescritto dalla legge (pag. 2 doc. B).
5.1.
Quanto
alle limitazioni previste dall’art. 340a cpv. 1 CO, è da rilevare che la
clausola contrattuale che vincola le parti è convenientemente limitata solo temporalmente
(“
durante tutta la durata del contratto e per un periodo di sei mesi dopo la
fine del rapporto di lavoro
”; pag. 2 cpv. 2 “
Divieto di concorrenza
”
doc. B). Nessun riferimento è invece rilevabile quanto al luogo e all’oggetto,
se non generico per quest’ultimo aspetto (“
a non partecipare né direttamente
né indirettamente ad un’azienda concorrente, a non esercitare nessuna attività
diretta o indiretta in una tale azienda, a non interporre una terza persona al
fine di fare concorrenza
”; pag. 2 cpv. 2 “
Divieto di concorrenza
” doc.
B). Tuttavia, seguendo il principio in
favore negotii
, la limitazione
risulterebbe irrilevante, avendo comunque l’istruttoria evidenziato, da un
lato, l’esercizio da parte dell’ex lavoratrice della stessa attività svolta in
precedenza per la ex datrice di lavoro (infermiera in cure generali CRS),
dall’altro, l’avvenuto esercizio della citata attività su di un “territorio”
che può essere ritenuto identico a quello in cui l’attrice esercita la propria
attività, ovvero presso l’abitazione dell’unico paziente di cui la convenuta si
è occupata quando era alle dipendenze dell’attrice.
5.2.
Sottoscrivendo il contratto di lavoro, la dipendente ha riconosciuto
che l’uso abusivo della conoscenza dei clienti dell’attrice è suscettibile di
causare un danno notevole al datore di lavoro (pag. 2 cpv. 1 “
Divieto di concorrenza
”
doc. B). Determinante per la validità della clausola di divieto di concorrenza
nel caso di specie, appare però la reale sussistenza di una tale condizione.
Infatti, nella misura in cui “l’interferenza” nella clientela è avantutto in
relazione con l’esperienza professionale e la capacità personali del
lavoratore, non si può parlare della possibilità di un pregiudizio sensibile
per il datore di lavoro (
Favre/Munoz/Tobler
,
Le contrat de travail, Code Annoté, Losanna, 2ª ed., 2010, no. 2.3 ad art. 340).
Una clausola di proibizione di concorrenza, pertanto, non è ammissibile quando
le capacità personali del lavoratore sono le sole determinanti nei rapporti con
la clientela e giocano in questo modo un ruolo determinante e centrale. È per
questa ragione che il divieto di concorrenza non potrebbe essere di regola
imposto alle professioni liberali, come gli avvocati, gli architetti, gli ingegneri,
gli insegnanti di danza e di ginnastica, i medici e i dentisti (
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., no. 2.14 e
2.15 ad art. 340 con riferimenti;
Wyler
,
op. cit., pagg. 599-601 con riferimenti;
Aubert
in: Commentaire Romand, Code des obligations I, Basilea 2003, n. 9 ad
art. 340).
Nella
fattispecie, la convenuta esercita proprio una di quelle professioni che
possono definirsi liberali, nello svolgimento delle quali le capacità personali
e professionali del lavoratore giocano un ruolo determinante in rapporto alla
clientela. Ella è infatti iscritta all’Albo degli operatori sanitari con
autorizzazione al libero esercizio nel Canton Ticino in qualità di infermiera
(Albo reperibile nelle pagine Internet del Dipartimento della sanità e della
socialità). È pur vero che la convenuta ha avuto modo di conoscere le esigenze
specifiche ed i particolari bisogni del cliente (invalido e tetraplegico,
bisognoso quotidianamente di cure continue), con il quale aveva un contatto
stretto e personale (dovendosi occupare completamente e nel modo più ampio
della sua persona), proprio lavorando per l’attrice. È altrettanto vero però
che, proprio per tale ragione, sono certamente le doti personali della
lavoratrice ad aver avuto un ruolo centrale e preponderante. È per tale ragione
che nel caso di specie il divieto di concorrenza non è valido e nemmeno
applicabile. Lo stesso avrebbe limitato in modo eccessivo, seppur per breve
periodo (sei mesi), la libertà economica della dipendente, costituzionalmente
garantita (art. 27 Cost.), che di formazione e professione è infermiera e non
poteva quindi cambiare ramo d’attività. Del resto la clausola contrattuale
neppure prevedeva contropartite a favore del lavoratore, che avrebbero
costituito un fattore d’apprezzamento in favore della validità della clausola
di concorrenza (
Wyler
, op. cit.,
pagg. 604 ss.).
Pertanto,
ai fini del presente giudizio, sono di poco ausilio all’appellante le sue argomentazioni
sulla pretesa struttura organizzata dell’attività prestata dalla convenuta a
titolo indipendente. Dagli atti del resto non emerge in alcun modo che la
convenuta si occupi delle questioni organizzative e amministrative legate alle
sue sostituzioni in caso d’assenza, ovvero che ella offra quelle prestazioni
fornite ad __________ dall’attrice. Neppure il preteso rapporto di lavoro dipendente
della convenuta con A__________ giova all’attrice: considerando il paziente
come nuovo datore di lavoro si configurerebbe ancor meno la qualità di “azienda
concorrente”. A__________, innanzitutto, non ha attività commerciale, e,
secondariamente, non offre a terzi prestazioni nell’ambito del “
prestito e
il collocamento di personale infermieristico sanitario e domestico presso enti
pubblici e privati; …; l’offerta per la cura e il benessere della persona a
domicilio.
” (doc. I), servizi di cui è invece il richiedente. Infine, la
pretesa malafede della convenuta, che avrebbe organizzato, in costanza di
rapporto di lavoro e all’insaputa della datrice di lavoro, il proprio futuro
professionale, non incide sulla questione oggetto del presente giudizio. Tale circostanza
avrebbe potuto semmai essere utile per valutare i giustificati motivi alla base
del licenziamento che, se dato dal datore di lavoro, avrebbe comportato il
decadimento del divieto di concorrenza. Nella fattispecie, il contratto è stato
disdetto dalla dipendente e, pertanto, qualora la clausola di divieto di
concorrenza fosse stata valida, sarebbe stata applicata indipendentemente dalle
circostanze evocate dall’attrice.  L’appello è pertanto destituito di buon
fondamento.
5.3.
A titolo
abbondanziale si osserva infine che proprio A__________, il cliente già
dell’attrice e ora della convenuta come libera professionista, ha dichiarato di
non essere stato particolarmente soddisfatto dei servizi offerti dall’attrice,
se non per avergli assegnato, per parte della giornata, la convenuta come
infermiera. Di questa, A__________ ha invece apprezzato particolarmente la
competenza e la professionalità (deposizione testimoniale, verbale di udienza
17 giugno 2010 pag. 2). Anzi, proprio per tale ragione è venuta dallo stesso
paziente la richiesta di poter fruire delle prestazioni della convenuta senza
più l’intermediazione dell’attrice (loc. cit.). Del resto A__________ si
avvaleva già in precedenza di infermieri liberi professionisti riconosciuti (loc.
cit.). Dal 1° aprile 2008, egli ha fruito dei servizi propostigli e offertigli
dall’attrice, senza però alcun vincolo contrattuale in esclusiva, tanto che lo
stesso cliente, preferendo a un certo punto un contratto diretto con la convenuta,
ha preferito non più far capo all’attrice (loc. cit.).
Pertanto,
anche volendo ammettere l’applicabilità del divieto di concorrenza al caso
concreto, non essendo contrattualmente prevista una pena convenzionale, sarebbe
spettato all’attrice provare il danno effettivamente subito, in particolare la
perdita di guadagno, a seguito della violazione di tale divieto da parte della
convenuta (
Favre/Munoz/Tobler
, op.
cit., no. 1.7 e 1.8 ad art. 340b con riferimenti). Innanzitutto, l’attrice non
ha dimostrato di aver “perso” il cliente A__________ direttamente a causa
dell’attività concorrenziale della convenuta. In secondo luogo, comunque, tale
danno non può coincidere con quanto fatturato in media al cliente “perso”,
calcolato sui sei mesi previsti di divieto di concorrenza, e neppure in base a
un ipotetico calcolo di quanto fatturabile, al netto delle spese, per le sole
prestazioni medie fornite dalla convenuta allo stesso cliente (cfr. conclusioni
di parte attrice del 3 novembre 2010, punto 4), peraltro non supportato da
alcun elemento concreto. In particolare, quanto fatturato dall’attrice ad A__________,
infatti, non coincide con il mancato guadagno per l’attrice a seguito della
“perdita” di tale cliente: dall’importo medio di circa fr. 12'200.- mensili (doc.
N), andrebbero comunque dedotti i costi dei dipendenti e le spese vive (salario
netto e quota parte di contributi a carico del datore di lavoro, eventuale
materiale infermieristico e/o altro). Dagli atti risulta che ad A__________
venivano fatturate anche le prestazioni di altri dipendenti dell’attrice (doc.
T), dei quali non è però dato sapere il corrispondente costo per la datrice di
lavoro. Pertanto l’attrice non ha comunque in alcun modo dimostrato il danno effettivamente
patito dalla “perdita” del cliente A__________ e l’appello si rivela infondato
in ogni caso.
6.
Quanto infine all’azione riconvenziale della convenuta, accolta
parzialmente dal Pretore, in sede d’appello l’attrice ne pretende il
respingimento per semplici ragioni d’equità, e meglio, in ragione del preteso serio
danno causato dal comportamento dell’ex dipendente e della riduzione della
pretesa fatta valere dall’attrice, che quindi compenserebbe le residue pretese
salariali vantate dalla convenuta. L’appellante non contesta pertanto di non
aver versato alla convenuta il salario per il mese di luglio 2009 e neppure si
confronta con le conclusioni del Pretore sulla quantificazione di tale pretesa.
Non essendo inoltre riconosciuta la validità della clausola di divieto di
concorrenza di cui a pag. 2 del doc. B, non sussiste alcuna pretesa del datore
di lavoro da compensare con il salario dovuto al lavoratore. Anche sotto questo
profilo, pertanto, l’appello è destinato all’insuccesso.
7.
In
definitiva, l'appello va così respinto in ogni suo punto e la decisione
impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di una
controversia derivante da un rapporto di lavoro con un valore di causa iniziale
di oltre fr. 80'000.–, quindi superiore a fr. 30'000.– (art. 114 lett. c CPC),
si prelevano tasse di giustizia e altre spese processuali attinenti la
procedura d'appello, commisurate al valore ancora litigioso in appello di fr.
29'160.–. Tale importo è determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per
stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF). L'appellante deve inoltre versare
all’appellata, vittoriosa e professionalmente rappresentata, un'equa indennità
per ripetibili.
Per i quali motivi,
richiamati
l'art. 95 cpv. 1 lett. b e cpv. 3, 106 cpv. 1, e 114 lett. c e art. 311 CPC, la
LTG e il Regolamento sulle ripetibili;
pronuncia:              1.
L'appello 12 aprile 2011 di AP 1, Maroggia,
è respinto.
2.
Le spese processuali di complessivi fr. 1000.-, già anticipate
dall’appellante, rimangono a suo carico. AP 1
rifonderà
inoltre ad AO 1, fr. 900.– a titolo di indennità per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).