ti_gerichte · 12.2009.86 · 2011-03-07 · it
Appalto, minor valore per difetti dell'opera, portata di perizia giudiziaria, diritti del committente in caso di difetti dell'opera, diritto di scelta del committente nei mezzi di difesa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.03.2011 12.2009.86

Incarto n.
12.2009.86
Lugano
7 marzo 2011
lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.895
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 15
dicembre 2005 da
AO 1
patrocinata
dall' PA 2
contro
AP 1
patrocinato dall'
PA 1
con la
quale l'attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dell'importo
di fr. 84'519.- quale mercede per un contratto d'appalto, oltre interessi, domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via
riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attrice al pagamento di fr.
100'000.- oltre interessi, subordinatamente alla riparazione dei difetti;
sulle quali la Pretora si è pronunciata, con sentenza 23 marzo 2009, con cui ha
parzialmente accolto la petizione per fr. 43'925.75 oltre interessi e respinto
la domanda riconvenzionale;
appellante il convenuto con atto di appello 27 aprile 2009, con cui chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e accogliere
la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
appellante adesivamente l'attrice, con allegato 3 giugno 2009, con cui chiede
di respingere il gravame di parte avversa e di ammettere il proprio nel senso
di accogliere integralmente la petizione per fr. 84'519.- oltre interessi, pure
protestando spese e ripetibili delle due sedi;
mentre il
convenuto con osservazioni 25 giugno 2009 postula la reiezione dell'appello
adesivo con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Nel
corso degli anni 2003 e 2004 l'impresa di pittura AO 1 ha eseguito numerose opere, su vari immobili di proprietà di AP 1 situati a __________, in
relazione alle quali ha emesso sette fatture per totali fr. 294'519.-, rimaste
impagate nella misura di fr. 84'519.- a seguito dell'apparire di pretesi
importanti difetti nell'esecuzione del rifacimento delle facciate di un antico edificio
presente sul fondo part. __________, denominato
Casa __________
.
B.
Con
la petizione in rassegna AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di
fr. 84'519.-, oltre interessi, corrispondente al saldo delle fatture relative
alle opere eseguite, tenuto conto degli acconti ricevuti. Con riferimento alle
contestazioni sorte, l'attrice ha ammesso la presenza di un
"paio di
screpolature"
sulle facciate, attribuendole comunque a problemi
strutturali dell'edificio, posto a ridosso del lago e soggetto alle relative
sollecitazioni fisiche a dipendenza della fluttuazione del livello dell'acqua.
Si tratterebbe dunque di screpolature riapparse malgrado l'ineccepibile qualità
dell'opera eseguita, qualificabili comunque di irrisoria entità.
C.
Il
convenuto si è opposto alla petizione. Ribadite le circostanze particolari che
hanno portato il committente a chiedere alla ditta di pittura attrice di
proporre un sistema di risanamento delle facciate e quindi di formulare una
relativa offerta, egli ha ripercorso le fasi cruciali dall'esecuzione del
lavoro, all'apparizione e relativa notifica di presunti difetti, fino alla corrispondenza
intercorsa e ai tentativi di valutare la cause e definire le possibili
soluzioni con l'ausilio di terze persone per concordare i termini di una
riparazione. Il committente ha quindi rilevato come le bolle, le crepe e le smagliature
presenti sulle facciate oggetto dell'intervento siano da considerare difetti
conseguenti a cattiva esecuzione dell'opera e segnatamente al procedimento
errato e irrispettoso delle chiare direttive indicate dal produttore dei
materiali impiegati. Tutte le facciate dell'edificio presenterebbero problemi
rilevanti, sebbene gli stessi si siano manifestati prima e con maggior
intensità sul fronte a lago, a dipendenza dell'esposizione agli agenti
atmosferici. Sottolineata la tempestività della notifica dei difetti e
contestata la pretesa risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 368 CO, il
convenuto ha pertanto respinto ogni pretesa dell’attrice. In via
riconvenzionale, alla luce del minor valore dell'opera, egli ha inoltre chiesto
la condanna dell'attrice al pagamento di fr. 100'000.-, oltre interessi, cifra
arrotondata per difetto tenuto conto del costo per il rifacimento delle
facciate difettose stimato in fr. 203'922.-, e già dedotta, a seguito di
compensazione, la pretesa di fr. 84'519.- pari al saldo scoperto delle fatture
presentate dalla controparte. In via subordinata ha richiesto la condanna
dell'attrice ad effettuare la riparazione dei difetti, con la comminatoria
dell'art. 292 CP e la facoltà di trattenere il saldo rivendicato dalla
controparte quale garanzia per la corretta eliminazione dei difetti. Nei
successivi allegati scritti le parti si sono confermate nelle precedenti
allegazioni, contestando quelle della rispettiva controparte. L'attrice ha in
particolare contestato la tempestività della notifica dei difetti e ha ritenuto
perenta la pretesa di rifusione del minor valore ai sensi dell'art. 368 cpv. 2
CO avendo il committente in precedenza chiaramente optato per la risoluzione
del contratto ai sensi del cpv. 1 della norma.
D.
Con ordinanza
17 settembre 2008 la Pretora ha respinto l'istanza di completazione e
delucidazione della perizia inoltrata dalla parte convenuta, considerando
inammissibili i quesiti posti così come la richiesta di riformulazione delle
risposte peritali. A mente della Pretora gli stessi sarebbero infatti irricevibili
configurando gli estremi della posa di nuove questioni, rispettivamente equivalendo
ad una mera critica e alla rimessa in discussione delle risposte peritali,
ammissibili semmai in sede di dibattimento finale e relative conclusioni
scritte.
Con le rispettive conclusioni le parti hanno ribadito le richieste espresse nei
precedenti allegati. Il convenuto ha inoltre ampiamente censurato la mancata
completazione e delucidazione della perizia, considerata lacunosa, sommaria, a
tratti incomprensibile o con conclusioni fondate su ipotesi e di carattere
interlocutorio, quindi incompatibili con la natura di un simile referto. A suo
dire, improponibili sarebbero pertanto gli interventi di riparazione proposti
dal perito e inverosimili i relativi costi quantificati in modo incongruente.
E.
Con sentenza 23 marzo 2009 la
Pretora ha parzialmente accolto la petizione, condannando il convenuto a pagare
all'attrice fr. 43'925.75 più interessi al 5% dal 15 dicembre 2005. La tassa di
giustizia di fr. 3'200.- e le spese sono state poste in parti uguali a carico
delle parti, compensate le ripetibili. È stata per contro respinta l'azione
riconvenzionale, con la relativa tassa di giustizia di fr. 2'500.- posta a carico
del convenuto, condannato alla rifusione di fr. 8'000.- alla controparte a
titolo di ripetibili.
F.
Con l'appello principale del 27 aprile 2009 il convenuto chiede di
riformare il querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la
petizione e accogliere la domanda riconvenzionale e di caricare con ciò alla
controparte tutti gli oneri processuali e le ripetibili.
A mente dell'appellante la sentenza pretorile sarebbe lacunosa in merito
all'estensione e all'entità dei difetti accertati. Parimenti contestata è la
quantificazione del minor valore riconosciuto: la Pretora si sarebbe in effetti
limitata a riprendere, senza alcuna motivazione, le valutazioni espresse nella
perizia giudiziaria, incompleta, e che il convenuto già aveva contestato
formulando, senza successo, una richiesta di delucidazione e completazione. Le
censure di appello si focalizzano pertanto su tale rifiuto e sul relativo
apprezzamento arbitrario delle prove da parte della giudice di prime cure che
giustificherebbero di annullare la sentenza, peraltro insufficientemente
motivata in merito all'adesione alle conclusioni del perito, e di accogliere la
richiesta di delucidazione e completazione, eventualmente ad opera della
scrivente Camera.
G.
Con osservazioni 3 giugno 2009 la parte attrice postula invece la reiezione
dell'appello, chiedendo con appello adesivo la modificazione della sentenza nel
senso di accogliere integralmente la petizione, con tasse, spese e ripetibili
poste a carico del convenuto.
Delle osservazioni 25 giugno 2009 all'appello adesivo, con le quali il
convenuto propone la reiezione del gravame avversato si dirà, per quanto
necessario, nei successivi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore
il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC). La
decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data e la
procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal previgente codice di
procedura civile cantonale (art. 404 cpv. 1 CPC).
I. Sull'appello principale
2.
La Pretora ha ritenuto, basandosi in
particolare sulla perizia giudiziaria, che l'opera presentasse dei difetti
imputabili all'attrice, che avrebbe eseguito un intervento in contraddizione
con la caratteristica del sistema di risanamento prescelto. Accertata la
responsabilità della ditta esecutrice nella difettosità dell'opera, il minor
valore derivante è stato quantificato in fr. 40'593.25, pari al costo per
ripristinare l'opera, sulla base di una delle due varianti di riparazione proposte
dal perito, ovvero quella più onerosa, ma che meglio garantisce una tenuta
qualitativa e nel tempo.
Con le censure d'appello il convenuto rimprovera anzitutto alla giudice di
prime cure di aver fondato tale giudizio sulle conclusioni di una perizia giudiziaria
incompleta, a tratti contraddittoria e inconcludente dal profilo tecnico e
pertanto inattendibile. Il rifiuto di un complemento e una delucidazione della
perizia costituisce a suo dire un apprezzamento arbitrario delle prove.
3.
L’art. 253 CPC stabilisce che il
giudice non è vincolato dall’opinione dei periti e che egli si pronuncia
secondo la propria convinzione, così come del resto previsto dall’art. 90 CPC.
In presenza di una perizia giudiziale il giudice deve pertanto esaminare se il
perito ha tenuto conto dei fatti e degli argomenti a favore e contro le
rispettive tesi e - ritenuto che il giudice non è esperto della materia
specifica - se le conclusioni a cui costui è giunto sono logiche e convincenti,
prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 6 ad art. 253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di aderire alle
conclusioni del perito non è tenuto a darne una motivazione particolareggiata
nella sentenza. Se per contro intende distanziarsi dalle conclusioni peritali,
onde non eccedere il proprio potere di apprezzamento egli deve motivare in modo
concreto e rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione
dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione di mere congetture o
considerazioni soggettive (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze
o contraddizioni tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte
in causa non è sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità della
perizia giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica
soggettiva di quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di
scienza e verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti
della parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito
giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con
principi fondamentali di una determinata scienza o arte (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 6 ad art. 253).
4.
In questa sede, come detto, il
convenuto ritiene anzitutto che la perizia giudiziaria sia lacunosa in merito
all'estensione e all'entità dei difetti, ribadendo le censure già esposte con
le conclusioni. L'appellante censura in particolare il fatto che l'accertata
cattiva esecuzione sia stata considerata solo con riferimento alle due facciate
sulle quali i fenomeni (screpolature, bolle, fessurazioni e stacco di intonaco)
si sono manifestati in modo più evidente, omettendo, in modo insostenibile, di
considerate anche il difetto progressivo che tende ad aggravarsi presente anche
su tutte le altre facciate dell'edificio.
Come si vedrà, si tratta di obiezioni che non scalfiscono l’attendibilità del
referto peritale. La perizia giudiziaria aveva anzitutto lo scopo di accertare la
rilevanza dei pretesi difetti. Rispondendo al quesito n. 2, chiedente di
descrivere
"lo stato attuale di tutte le facciate"
e di
indicare
"in particolare l'ubicazione e le caratteristiche dei difetti
che esse presentano"
, il perito ha chiaramente risposto descrivendo i
gravi difetti constatati alla facciata ovest fronte lago. Ha pure rilevato la
presenza di due bolle alla facciata sud e accertato un fenomeno di stacco
dell'intonaco al parapetto del ballatoio rivolto verso la corte interna
dell'edificio. Per
"tutte le altre facciate"
il perito ha
espressamente indicato che
"non si denotano difetti di rilievo".
A fronte di una chiara risposta al quesito il convenuto, con l'istanza di
completazione e delucidazione dapprima e con le conclusioni e le censure
d'appello in seguito, non ha opposto altro che sue soggettive obiezioni in
merito ad un preteso riverbero che avrebbe abbagliato il perito durante il
sopralluogo, impedendogli di cogliere la rilevanza dei difetti e all'insufficienza
di un semplice esame visivo, ritenendo invece necessari prelievi, analisi sui
materiali o non meglio precisati
"ulteriori esami più approfonditi".
Le contestazioni non vanno oltre la critica soggettiva del convenuto che
ritiene di contrapporre la propria opinione a quella del perito. Gli argomenti
sollevati dall'appellante non dimostrano l’inconcludenza di determinate
affermazioni del perito giudiziario o la loro contraddittorietà con determinati
elementi di fatto emersi.
Neppure il più volte invocato referto dell'ing. __________ (doc. 7) è atto a supportare
le tesi dell'appellante. Infatti il documento in questione è un preventivo per
il rifacimento totale dell'intonaco, con particolare attenzione alla tecnica e
ai materiali ritenuti idonei, e non vuole essere, come espressamente indicato
già a titolo di premessa (
"Obiettivi e limiti"),
un referto
sull'intervento in precedenza eseguito e oggetto della vertenza.
A torto l'appellante pretende inoltre di poter dedurre la presenza di ulteriori
difetti dell'opera dalle risposte date dal perito ai successivi quesiti, volti
a stabilire la correttezza dell'intervento eseguito dalla ditta attrice e a
quantificare i costi per la riparazione dei difetti accertati. Contrariamente a
quanto censura l'appellante, il giudizio pretorile si esprime sull'insieme dell'opera
eseguita: accertata la sostanziale correttezza tecnica del procedimento di
risanamento applicato, la Pretora fa propria la conclusione del perito che, pur
ravvisando un'incongruenza nell'uso di uno specifico materiale, la considera unicamente
quale concausa rilevante nell'apparizione dei difetti accertati, ma non conferma
la tesi del convenuto che da tale circostanza vorrebbe dedurre una difettosità
complessiva dell'opera, per invocare l'esigenza di un rifacimento totale delle
facciate, anche laddove i difetti sarebbero a suo dire solamente latenti o
difficilmente percettibili.
Viste le circostanze non può pertanto essere rimproverato alla Pretora di aver
aderito alle conclusioni a cui è giunto il perito in merito alla rilevanza dei
difetti e di aver conseguentemente respinto le richieste di delucidazione e
completazione.
Per gli stessi motivi nemmeno si giustifica di ammettere la richiesta di
completazione e delucidazione della perizia formulata in questa sede.
5.
A detta del convenuto, per nulla condivisibile
sarebbe inoltre la quantificazione dei costi per l’eliminazione dei difetti
avvenuta riprendendo in modo acritico le conclusioni peritali, indifendibili e
inconcludenti, senza i necessari approfondimenti e omettendo di confrontarsi
con le obiezioni formulate. A fronte di un difetto d'esecuzione accertato su
tutte le facciate, la proposta di risanamento parziale e limitata ad alcune
parti non sarebbe in grado di assicurare né una stabilizzazione dei fenomeni, né
che il processo di deterioramento non continui. Solo un rifacimento totale
dell'opera darebbe le necessarie garanzie.
L'adesione alle risultanze indifendibili e inconcludenti della perizia avrebbe
inoltre condotto la giudice a una quantificazione errata dei costi di
riparazione e del conseguente minor valore, la stima dei costi essendo molto
inferiore ai prezzi di mercato, come emerge dalle stesse risultanze
istruttorie. A fronte di tali elementi, con il rifiuto di un approfondimento al
proposito, la Pretora è incorsa in un apprezzamento arbitrario delle prove che
giustifica un annullamento della sentenza e un nuovo giudizio.
5.1
Su questo aspetto le censure
d'appello ripropongono, in modo pressoché inalterato, le argomentazioni esposte
nell'allegato conclusivo. Già per questo motivo ci si deve anzitutto chiedere
se al riguardo il gravame sia ammissibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC). La
questione può comunque rimanere indecisa.
5.2
La censura al giudizio pretorile va infatti comunque respinta:
questa si limita in sostanza all'invocazione di gravi lacune nella perizia e
ripropone le lamentele relative dell'indebito rifiuto di delucidazioni e
completazioni. A mente dell'appellante, l'agire della Pretora, che avrebbe
eluso l'esame delle critiche sollevate, costituirebbe un'errata valutazione
delle prove e una violazione del diritto di essere sentito per carente
motivazione.
La censura del convenuto si fonda anzitutto sul presupposto che l'opera sia
difettosa nella sua totalità e che di conseguenza si renda necessario un rifacimento
di tutte le superfici delle facciate. Per i motivi menzionati al considerando
precedente, tale difettosità non è però stata accertata dal perito e la Pretora
ne ha correttamente tenuto conto, identificando di conseguenza il minor valore
derivante al committente dai difetti dell'opera nei costi di riparazione delle
facciate limitatamente ad alcuni difetti puntuali visibili, specificamente
indicati nel referto peritale.
Tra le due varianti proposte dal perito la giudice di prime cure ha optato per
quella più onerosa, considerata in grado di offrire le migliori garanzie di
tenuta qualitativa e nel tempo.
Va dapprima rilevato come la perizia, contrariamente a quanto asserisce
l'appellante, non si è limitata ad una conclusione interlocutoria. La
descrizione della modalità di intervento alla facciata ovest non può essere
intesa come espressione di un dubbio sull'entità dell'intervento di
riparazione, ma appare chiaramente quale indicazione del metodo per eseguire accuratamente
il risanamento, secondo una procedura che il perito stesso è stato in grado di
quantificare in termine di tempo di esecuzione, materiale di consumo e
interventi, come dimostra la precisa esposizione del costo delle due varianti.
Il convenuto pretende invero che l'intervento di riparazione proposto dal perito
e confermato dalla sentenza pretorile sarebbe sostanzialmente diverso da quello
pattuito, di qualità nettamente inferiore e non in grado di raggiungere il
risultato pregiato che avrebbe dovuto garantire il lavoro dell'attrice. A
supporto di questa tesi egli si limita ad invocare il preventivo d'intervento
proposto da un tecnico di sua fiducia (referto dell'ing. ______, doc. 7). Un
simile documento, allestito in circostanze e per finalità di cui si è detto (supra,
consid 2.2) non è comunque atto a inficiare le conclusioni peritali, alle quali
l'appellante contrappone solamente sue deduzioni e allegazioni, senza supporto
di uno specifico referto tecnico che possa in qualche modo avere valore
probatorio (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., Lugano 2005, m. 93 ad art. 90;
Leuenberger
, Der
Beweis im Zivilprozess, pag. 97).
Non meritano accoglimento neppure le tesi dell'appellante relative alla
metodologia di analisi applicata dal perito e ai pretesi ostacoli al corretto
accertamento dei difetti conseguenti alle particolari condizioni metereologiche
e di luminosità, tali da impedire di
"cogliere completamente la
rilevanza dei difetti"
, rispettivamente di
"comprenderne
l'entità e il possibile degrado in futuro"
. Anche in questo caso il
convenuto non ha fornito altro che una sua personale valutazione, inadeguata a
scalfire la presunzione che la persona incaricata di redigere il referto
tecnico, anche nel scegliere tempi e modalità del suo intervento abbia svolto
il proprio compito in modo corretto e tecnicamente ineccepibile, conformemente
alle regole dell'arte, supportato da un'esperienza professionale
pluridecennale.
Pure su questo aspetto, contrariamente a quanto pretende l'appellante, il
perito giudiziario ha risposto ai quesiti e ha motivato il suo referto
spiegando, sia pure a tratti in modo succinto, le ragioni a sostegno delle sue
conclusioni.
Anche con riferimento alla quantificazione dei costi di riparazione la Pretora
non aveva quindi motivi particolari per fare astrazione dalle conclusioni
peritali. Non vi è pertanto dubbio alcuno sui motivi che l'hanno indotta ad
accogliere parzialmente la petizione, che il convenuto ha del resto dimostrato
nel suo appello di aver compreso. Tanto basta per respingere la censura di
carenza di motivazione (DTF 132 I 198 consid. 3;
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 2 ad art. 285).
6.
In definitiva, la sentenza della
Pretora regge alle critiche mosse dal convenuto, per cui l'appello principale,
infondato, deve essere respinto.
II.
Sull'appello adesivo
7.
La giudice di prime cure ha respinto
le tesi dell'attrice relative alla pretesa improponibilità dell'eccezione
quanti
minoris
ex art. 368 cpv. 2 CO. La Pretora ha riconosciuto che la
dichiarazione contenuta nella lettera 7 aprile 2005 con la quale il convenuto
invitava l'attrice a restituire gli acconti versati (doc. N), se presa a sé
stante, potrebbe essere letta quale espressione della volontà del committente
di dipartirsi dal contratto, ma ha d'altro canto ritenuto che la stessa non potesse
essere estrapolata dal contesto in cui è stata formulata e da quello che l'ha
seguita. Viste le circostanze, se anche si volesse ammettere la volontà
risolutiva del committente, l'agire successivo delle parti imporrebbe quindi di
ritenerla revocata senza opposizione della controparte, secondo quanto accertato
in prima sede.
L'attrice censura tale conclusione, a suo dire contraddittoria. Rievocati
dottrina e giurisprudenza in merito alla natura di diritto formatore di una
simile espressione di volontà e alla sua irrevocabilità, essa rimprovera alla giudice
di prime cure di aver a torto riconosciuto un inammissibile
jus variandi
,
in contraddizione con i disposti dell'art. 368 CO.
8.
I diritti del committente in caso di
difetti dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi,
permette all’interessato o di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa
dell’appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure
nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al
minor valore dell’opera, o chiedere, se ciò non cagioni all’appaltatore spese
esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera e, nel caso di colpa, anche il
risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Nella prima eventualità, vale a
dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il committente tende alla
rescissione
ex tunc
del contratto di appalto in analogia con l’azione
redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122;
Gauch
, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2
a
ed., n. 414 e segg.) con la logica conseguenza dell’estinzione delle reciproche
obbligazioni delle parti contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle
prestazioni già effettuate (
Gauch
,
op. cit., n. 416 e 417).
Per consolidata giurisprudenza il committente è di principio legato alla scelta
di uno dei mezzi di difesa previsti dall’art. 368 CO tosto che ne ha dato
comunicazione all’appaltatore, trattandosi di un diritto costitutivo
unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in un senso o
nell’altro, è irrevocabile e implica necessariamente la rinuncia definitiva
alle alternative scartate (DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti;
Rep. 1999, pag. 215, 1993, pag. 197, 1985, pag. 133;
Gauch
, op. cit., n. 1581, 1688 e 1835). Il diritto di scelta
del committente viene ripristinato solo qualora l'appaltatore sia in mora con
l'esecuzione dei lavori di riparazione, quando tali lavori si rivelino
oggettivamente impossibili, e se - nonostante la loro esecuzione - l'opera
rimane difettosa (
Gauch
, op. cit.,
n. 1797, 1843 e 1846), oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in
conseguenza di particolari circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare
l’equivalenza delle reciproche prestazioni contrattuali (DTF 107 II 348).
9.
Nel caso concreto, tenuto conto delle
circostanze, non può essere rimproverato alla giudice di prime cure di aver interpretato
il tenore di una specifica dichiarazione nel contesto dell'ampio scambio di
corrispondenza intercorso al fine di trovare una soluzione concordata per
rimediare ai difetti dell'opera.
Come rilevato nel giudizio pretorile, la dichiarazione 7 aprile 2005 (doc. N) si
inserisce nell'ambito di una trattativa volta a definire congiuntamente origine
e modalità di eliminazione dei difetti apparsi, durata perlomeno dal giugno
2004 al novembre 2005, tramite un intenso scambio epistolare, discussioni e
sopralluoghi, con il coinvolgimento di terze persone qualificate. Gli sforzi
profusi in questa ricerca di una soluzione concordata non sono stati interrotti
dopo lo scritto in questione, anzi sono proseguiti, secondo la cronologia degli
eventi esposta nella decisione impugnata, con una rinnovata volontà di riparare
e hanno condotto ad una rinegoziazione tra le parti in merito alla definizione
dell'intervento riparatore, senza alcuna obiezione o riserva da parte della
ditta esecutrice che ha ritenuto di sollevare l'obiezione dell'eccezione
quanti
minoris
solo nella successiva fase processuale.
Abbondanzialmente si rileva come, se anche l'opzione fosse stata validamente e
irrevocabilmente formulata, essa sarebbe comunque infondata e non avrebbe
quindi potuto impedire al convenuto di far valere i difetti. Infatti, l'entità
del difetto accertata dall'istruttoria non permette di ritenerlo di gravità tale
da rendere l'opera inservibile. L’infondatezza della ricusa dell’opera non comporta
di per sé il buon fondamento della pretesa attorea volta al pagamento della
mercede. Proprio in tal caso, in base alla giurisprudenza, si constata in
effetti il verificarsi di uno di quei casi in cui il principio dell'affidamento
deve sopperire all'eccessivo rigore schematico delle norme sul contratto
d'appalto: stabilito che il difetto non è tale da rendere l'opera inaccettabile
o inutilizzabile, occorre dunque determinare il minor valore dell'opera e con
esso l'ammontare della riduzione della mercede pattuita (II CCA 22 ottobre 1996
inc. n. 12.96.156, 17 febbraio 1998 inc. n. 12.97.250, 16 dicembre 1999 inc. n.
12.1999.188, 5 febbraio 2001 inc. n. 12.2000.129; ICCTF 7 luglio 2006 4C.147/2006).
La conclusione a cui è giunta la Pretora regge pertanto alla critica
dell'insorgente.
10.
La giudice di prime cure ha inoltre respinto l'eccezione
dell'attrice relativa alla tardività della notifica dei difetti ex art. 367
cpv. 1 CO, considerato come i lavori siano giunti a compimento tra la fine di
maggio e i primi giorni di giugno 2004, periodo a cui ha ritenuto potesse essere
fatto coincidere il momento della consegna dell'opera. Siccome a quel momento i
difetti, vista la loro natura, non potevano essersi già manifestati, la
"ristretta
forchetta temporale",
quantificata in pochi giorni, ha permesso di escludere
una notifica tardiva, tenuto conto dei riscontri documentali incontestati
(lettera del committente all'attrice 12 luglio 2004 e fax 1° luglio 2004
relativi alla questione dei difetti, doc. 9).
L'appellante adesiva rileva anzitutto che tale ragionamento non può
assolutamente essere condiviso, contestando che tali fatti siano provati, alla
luce dell'onere della prova incombente al committente ai sensi dell'art. 8 CC.
La censura è inammissibile poiché l'appellante adesiva si limita ad esporre la
sua interpretazione del corretto significato del documento in questione, ma
senza confrontarsi con gli argomenti invocati dalla Pretora per giungere ad una
conclusione diversa. A supporto della sua tesi essa neppure ritiene di esporre
concretamente la sua versione dei fatti, omettendo in particolare di indicare
quale sarebbe la data di apparizione dei difetti, rispettivamente il momento in
cui è intervenuta la notifica che pretende tardiva.
Lo stesso dicasi per la pretesa genericità della notifica, solo menzionata
senza neppure indicare quali sarebbero gli elementi rilevanti che la
controparte avrebbe omesso di specificare nella notifica dei difetti.
La censura andrebbe in ogni caso respinta siccome, dal riscontro documentale
menzionato dalla giudice di prime cure (doc. 9), comprendente anche la
comunicazione fax 1° luglio 2004 della ditta attrice al committente
("la
presente a comunicarle che la settimana 28 sarà presente un tecnico della R__________
nonché il Signor D__________ della F__________.Ti per esaminare e risolvere la
tematica relativa alla posa del nastro per il restauro delle fessure."
),
emerge con chiarezza come a quel momento fosse già in corso tra le parti una
discussione relativa ai problemi alle facciate, coinvolgendo anche terze
persone.
Anche su questo punto da decisione pretorile merita pertanto conferma.
11.
Dovendosi con ciò confermare la conclusione della Pretora relativa alla
quantificazione del minor valore dell'opera, per il resto non contestata,
rimane da esaminare la censura con cui l'appellante adesiva contesta che la
data dell'inoltro della petizione sia stata considerata quale momento
determinante per la decorrenza degli interessi di mora. La censura, peraltro
espressa in maniera assai vaga invocando genericamente una non meglio precisata
dottrina, va respinta. Neppure l'appellante pretende esserci stata interpellazione
dopo l'invio delle varie fatture. Per costante giurisprudenza, la semplice
indicazione sulla fattura del termine di 30 giorni per il pagamento non
costituisce valida interpellazione ai sensi dell'art. 102 CO (II CCA del 10
dicembre 1996 inc. n. 12.96.189).
III. Conclusioni
Ne discende la reiezione dell'appello e dell'appello adesivo e la conferma
della sentenza di prime cure.
Gli oneri processuali, calcolati per l'appello principale su un valore
litigioso di fr. 143'925.75 e per l'appello adesivo di 40'593.25, seguono la
rispettiva integrale soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 27 aprile 2009 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    2'950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
totale                                                            fr.
3'000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere
all'attrice fr. 4'000.- a titolo di ripetibili di appello.
III.
L’appello adesivo 3 giugno 2009 di AO 1
è respinto.
IV.
Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    1'450.-
b) spese                                                      fr.
50.-
totale                                                            fr.
1'500.-
da
anticiparsi dall’appellante adesiva, restano a suo carico, con l'obbligo di
rifondere al convenuto fr. 2'000.- a titolo di ripetibili di appello.
V.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF).