ti_gerichte · 14.2018.38 · 2018-09-12 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Vaglia cambiario girato a favore di un avallante. Esecuzione contro il coavallante. Necessità delloriginale della cartavalore. Interpello. Determinazione delle ripetibili

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Vaglia cambiario girato a favore di un avallante. Esecuzione contro il coavallante. Necessità dell’originale della cartavalore. Interpello. Determinazione delle ripetibili

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.09.2018 14.2018.38

Incarto n.
14.2018.38
Lugano
12 settembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cassina
statuendo nella causa SO.2017.3576 (rigetto
provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con istanza 16 giugno 2017 da
RE 1
(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
contro
CO 1
(patrocinato dall’avv. PA 2, __________)
giudicando sul reclamo del 16 marzo 2018 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 5 marzo 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                    A.
In data imprecisata la M__________ SA ha emesso un vaglia cambiario
di fr. 600'000.– in bianco quanto alla scadenza, pagabile all’ordi­­ne
della Banca __________ (in seguito: Banca) e sottoscritto per avallo da CO 1 e
da RE 1. Il vaglia non è stato successivamente completato in ordine alla
scadenza.
B.
Il
16 febbraio 2016 la Banca ha trasmesso a RE 1 il vaglia cambiario
, a
retro del quale essa aveva sottoscritto lo
stesso giorno la seguente dichiarazione:
“Abbiamo ricevuto la somma di CHF 600'000.00
dal signor RE 1 (garante) a saldo di tutte le pretese relative al presente
vaglia cambiario. Il signor __________ viene pertanto immesso nei nostri
diritti creditori derivanti dal presente vaglia cambiario senza garanzia e
responsabilità”
.
La Banca gli ha
anche consegnato l’attestato di carenza beni n. __________
di fr. 615'887.25 emesso il 16 ottobre 2014 a suo favore nei confronti
di CO 1. Infine, sempre il 16 febbraio 2016 la Banca ha confermato all’Ufficio
di esecuzione di
Lugano di
aver ceduto a RE 1
“i diritti creditori e ese­cutivi”
derivanti dall’attestato di carenza beni.
C.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 20 aprile 2017 dal­
l’Ufficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1
per l’incasso di 1) fr. 600'000.– oltre agli interes­si del 5%
dal 17 ottobre 2014 e 2) fr. 15'887.25, indicando
quali titoli di credito:
“1. Vaglia cambiario
sottoscritto da M__________ SA
cedu­tomi da Banca __________ il 16.02.2016, 2.
Ripresa dell’ACB __________
fr. 615'887.25 del 16.10.14. Spese”
.
D.
Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 16 giugno
2017 RE 1 ne ha postulato il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5. Con scritto del 26 ottobre 2017 RE 1 ha chiesto che l’istanza
di rigetto definitivo fosse convertita in un’i­­stanza di rigetto provvisorio. Nel
termine impartito,
la parte convenuta si
è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 28 novembre 2017.
E.
Statuendo con decisione del 5 marzo 2018, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 700.– e un’indennità
di fr. 12'000.– a favore della parte convenuta.
F.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 16 marzo 2018
per ottenerne l’annullamento
e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 5 aprile 2018, CO 1
ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                  1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo
entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 16
marzo 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 6 marzo
2018, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il
cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione
bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza
probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi
conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore rileva che l’escutente, per quanto riguarda la
prima pretesa menzionata sul precetto esecutivo, ha indicato come titolo di
credito il vaglia cambiario, stabilendo così di porre in esecuzione la pretesa
cambiaria e non il credito di base. Il primo giudice ha d’altronde considerato
che l’i­stante procede come avallante nei confronti di un altro avallante e in
tale veste non dispone di un’azione cambiaria diretta, dovendo procedere in via
di regresso nei confronti del suo condebitore solidale. Per questo motivo il
vaglia cambiario non costituisce a suo parere un valido titolo di rigetto
provvisorio.
Per
il Pretore, inoltre, in virtù dell’art. 147 cpv. 1 CO quando uno dei debitori
solidali ha soddisfatto il creditore mediante pagamento o compensazione, anche
gli altri sono liberati. In concreto RE 1 ha pagato fr. 600'000.– alla
Banca a saldo di ogni pretesa relativa al vaglia cambiario e quindi anche CO 1
è stato liberato nei confronti della Banca. Al momento della cessione –
conclude il Pretore – essa non era più creditrice di CO 1 e quindi la cessione,
avendo per oggetto una cosa impossibile, è nulla (art. 20 cpv. 1 CO). Già per
questi due primi motivi egli ha dunque respinto l’istanza.
4.
Nel
reclamo RE 1 evidenzia che, seppur coavallante con CO 1 del vaglia cambiario,
egli non è stato escus­so dalla Banca, la quale ha accettato la sua proposta di
farsi cedere tutti i diritti creditori relativi al vaglia con il versamento di fr. 600'000.–.
Il reclamante, quindi, ha versato detta somma alla Banca non nella sua veste di
avallante, ma quale cessionario del titolo cambiario. Erra dunque il Pretore, a
dire del reclamante, nel partire dal presupposto ch’egli agisce quale avallante
nei confronti di un altro avallante e che di conseguenza non dispone di un’azione
cambiaria diretta.
Per
il reclamante il Pretore sbaglia anche laddove afferma che al momento della
cessione del vaglia cambiario mediante girata la Banca non era più creditrice
di CO 1, in quanto è chiara l’intenzione della Banca di cedere tutti i diritti
derivanti dal vaglia cambiario a RE 1 e non di estinguerli.
5.
Con
le osservazioni al reclamo CO 1 sottolinea che la somma di fr. 600'000.– è
stata ricevuta dalla Banca
“dal
signor RE 1 (garante) a saldo di tutte le pretese relative al presente vaglia
cambiario”
. Del medesimo tenore lo scritto del 16
febbraio 2016 della Banca al procedente. Ne consegue che con il versamento in questione
ogni e qualsiasi pretesa relativa al vaglia cambiario è stata definitivamente
estinta. A mente dell’os­­servante non vi è stata alcuna girata del vaglia, la
stessa non essendo stata annotata sul titolo, dal quale emerge unicamente la
volontà della Banca di non volersi assumere responsabilità con la consegna del
vaglia cambiario. Del resto, in un caso
analogo questa Camera (sentenza della CEF 14.2002.37 del 28 gen­naio
2003 consid 5/b) ha statuito che il pagamento del vaglia cambiario da
parte dell’emittente o dell’avallante di quest’ultimo non costituisce pagamento
a tenore dell’art. 1046 CO, perché con il pagamento da parte di questi ultimi
il debito cambiario viene estinto.
6.
Il
Pretore è partito correttamente dal presupposto che l’escuten­­te, per quanto riguarda
la prima pretesa menzionata sul precetto esecutivo, ha posto in esecuzione il
credito derivante dal
“vaglia cambiario sottoscritto da M__________ SA”
, cedutogli dalla
Banca
__________ (doc. E),
e non il credito di base. Non è invece vero
che l’istante procede come avallante nei confronti di un altro avallante
(CO 1
). Certo, RE 1
ha sottoscritto una dichiarazione d’avallo
apposta sulla faccia anteriore di quel vaglia cambiario (doc. C) e in mancanza
di un’indi­­cazione in tal senso l’avallo è inteso dato per l’emittente, la M__________
SA. Sennonché egli ha chiaramente indicato nell’istanza di agire come
cessionario del vaglia – e non
in via di regresso nei confronti
dell’altro avallante. E
dallo stesso effetto cambiario si evince che il
16 febbraio 2016 il titolo gli è stato girato dalla Banca con una girata conforme
ai combinati art. 1003 CO e 1098 cpv. 1 CO, la girante avendo espresso senz’ambiguità
a tergo del vaglia la propria volontà di cederlo (
“Il signor RE 1 viene pertanto immesso nei nostri diritti creditori
derivanti dal presente vaglia cambiario”
, doc. C), nel sottoscrivere
la girata tramite i suoi rappresentanti. Ne consegue che tutti i diritti
inerenti al vaglia cambiario sono stati trasferiti a RE 1 (art. 1004 cpv. 1 CO
per il rinvio dell’art. 1098 cpv. 1 CO), in particolare il diritto, come
titolare del credito cambiario, di ottenere sulla base del vaglia il rigetto
provvisorio dell’opposizione per fr. 600'000.– oltre agli interessi del 5%
dal giorno di emissione del precetto esecutivo, non risultando
dagli
atti alcuna previa
valida messa in mora nel senso dell’art. 102 CO.
Ciò
diversamente dalla fattispecie decisa da questa Camera con la sentenza del 28
gennaio 2013 (inc. 14.2002.37), nella quale la banca non aveva girato il vaglia
all’avallante che aveva pagato il credito cambiario, sicché quest’ultimo non
poteva agire validamente contro gli obbligati quale titolare del credito
cambiario. E la stessa cessione (girata) del vaglia a RE 1 esclude che il credito
cambiario possa considerarsi estinto per pagamento, ciò che non corrisponde
alla volontà delle parti. Su questo punto il reclamo andrebbe pertanto accolto.
7.
Il
Pretore, tuttavia, ha anche evocato un altro motivo di reiezione dell’istanza,
considerando che
la fotocopia
del vaglia cambiario
prodotta dall’istante (doc. C)
non costituisce valido riconoscimento
di debito, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella cartavalore è
necessario presentare l’originale del titolo.
7.1
Il
reclamante sostiene che tale motivo costituisce formalismo eccessivo anche
perché il Giudice doveva accertare d’ufficio i fatti se aveva avuto dei dubbi
circa la falsità del documento prodotto (art. 254 cpv. 2 lett. c CPC). Infatti l’istante
assicura che, se richiesto, avrebbe prodotto l’originale, sottolineando come neppure
il convenuto abbia sollevato obiezioni in merito all’esistenza del vaglia
cambiario.
7.2
La
fotocopia di una cartavalore non costituisce valido riconoscimento di debito ai
sensi dell’art. 82 LEF, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella
cartavalore è necessario l’originale del titolo o – per la cambiale unicamente
(cfr. art. 1098 CO) – un
duplicato ai
sensi dell’art. 1063 CO (
R
ep.
1975 pag. 101;
Staehelin
,
op. cit., n. 154 ad art. 82 LEF). Tale presupposto non ha tanto
per scopo il controllo dell’autenticità – presunta – del titolo (problema del
resto comune a tutti i titoli di rigetto e che viene esaminato solo se viene
esplicitamente sollevato dall’escusso, v.
sentenza
della CEF 14.2017.102 del 4 maggio 2017 consid. 4.2/a
e
Staehelin
, op. cit., n. 17 ad art. 82
con rif.), quanto la verifica
della qualità
di creditore – portatore – dell’escutente, siccome l’ob­­bligato
in un
titolo all’ordine è tenuto a pagare solo dietro presentazione del titolo (art.
1028 e 1047 cpv. 1 CO, ai quali rinvia l’art. 1098 CO;
Meier-Hayoz/von der Crone
, op. cit., n. 185, 187 e 191 ad §
2). Una fotocopia non garantisce che dopo la sua produzione il titolo non sia
stato girato a un terzo. La sentenza impugnata resiste quindi alla critica.
7.3
Poco
importa, inoltre, che la mancanza dell’originale del vaglia cambiario non sia
stata sollevata dall’escusso, poiché il giudice del rigetto accerta d’ufficio e
in ogni stadio di causa se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a
prescindere dalle allegazioni delle parti (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1). Il
Pretore non è quindi incappato in alcun formalismo eccessivo nel respingere l’istanza
per tale motivo.
7.4
Non
si disconosce peraltro il rischio di spedire tramite la posta l’originale di un
vaglia cambiario di fr. 600'000.–. Il reclamante aveva però altre opzioni,
come la consegna manuale del titolo allo sportello della Pretura o all’udienza
(evitando di chiedere al Pretore, tramite il proprio patrocinatore, di valutare
se rinunciare all’udienza e indire una procedura scritta).
7.5
Contrariamente
poi a quanto crede il reclamante, il giudice del rigetto dell’opposizione non è
tenuto – né autorizzato – ad accertare i fatti d’ufficio (art. 55 cpv. 1 e, a
contrario, 255 CPC), ma, come appena detto, unicamente a verificare se la
documentazione prodotta dall’istante costituisce valido titolo di rigetto del­l’opposizione.
Il Pretore, pertanto, non doveva, né poteva, assegnare un termine all’istante
per produrre l’originale del vaglia cambiario.
Non vi era neppure spazio per un
interpello (art. 56 CPC), poiché tale istituto non deve servire a sanare
negligenze processuali (sentenza del Tribunale federale 4D_57/2013 del 22 agosto
2013, consid. 3.2 con numerosi rinvii; sentenza della CEF 14.2014.67
dell’8 agosto 2014, consid. 5.3/a). Ora il reclamante, che di professione
è fiduciario e si è fatto patrocinare da un avvocato in corso di prima istanza,
non poteva ignorare, usando la dovuta diligenza, che per ottenere il rigetto
provvisorio dell’opposizione sulla base del vaglia cambiario avrebbe
dovuto produrre l’origina­­le dello
stesso.
Il suo diritto di essere sentito non è del resto
stato leso, poiché dipendeva solo da lui stesso di presentare un’i­­stanza
completa di tutti i documenti necessari. E se la reiezione dell’istanza senza
dargli l’occasione di correggerla potrà anche
considerarsi formalista, non è certo un formalismo
eccessivo, per­ché
risulta connaturato al carattere documentale
della procedura di rigetto (v. sopra consid. 2; sentenza della CEF 14.2015.124
del 4 dicembre 2015, RtiD II-2016 p. 646 n. 34c, consid. 5.3). Ad ogni buon
conto, il pregiudizio per il reclamante è limitato alle spese processuali, dal
momento che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 140 III 461
consid. 2.5) gli rimane la facoltà di presentare una nuova istanza, cui
annettere tutti i documenti necessari. Su questo punto la decisione impugnata merita
conferma.
8.
In
merito alle
“spese”
di
fr. 15'887.25 relative all’attestato di carenza beni n. __________ del 16
ottobre 2014 (posizione di credito n. 2 del precetto esecutivo, doc. E) il
reclamante non ha speso una parola. Non occorre quindi entrare in materia su questo
punto (sopra consid. 1.2).
9.
A
mente del reclamante le ripetibili di fr. 12'000.– stabilite dal Pretore
sono sproporzionate rispetto al dispendio di tempo del convenuto, che si è
limitato a presentare delle osservazioni scritte di 5 pagine. A suo giudizio l’art.
11 cpv. 1 e 2 lett. b del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio e
di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili
(RTar, RL
178.310
)
de­v’essere
applicato in modo moderato, scegliendo la percentuale del 4% ridotta al 20%,
per cui le ripetibili ammontano al massimo a fr. 4'927.–.
9.1
L
e ripetibili sono fissate secondo la tariffa cantonale (art. 96, 105
cpv. 2 e 106 CPC. Nel Cantone Ticino
, giusta l’art. 11 cpv. 1 RTar per
le pratiche con un valore determinato o determinabile da fr. 20'000.– sino
a fr. 50'000.– le ripetibili sono stabilite tra il 10% e il 20% di esso,
fermo restando che secondo l’art. 11 cpv. 2 lett. b RTar nelle procedure
speciali civili e di esecuzione e fallimenti le ripetibili sono fissate tra il
20% e il 70% dell’importo calcolato secondo il cpv. 1. Entro questi limiti, le
ripetibili sono
determinate secondo l’importanza
della lite, le sue difficoltà, l’am­­piezza
del lavoro e il tempo
impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art.
11 cpv. 5 RTar). In seconda sede, l’autorità giudiziaria superiore deve dar
prova di un certo ritegno nel sostituire la propria valutazione a quella del
primo giudice circa spese e ripetibili, trattandosi di una questione d’apprezzamento
per cui la legge ha riconosciuto al giudice di prima sede un’ampia latitudine
(sentenza della CEF 14.2017.29 del 2 giugno 2017, consid. 6.2).
9.2
Per una causa sommaria prescritta dalla LEF il
cui valore litigioso sia compreso tra fr. 500'000.–
e fr. 1'000'000.–,
l’art. 11 cpv. 1 e 2 lett. b
RTar
prevede ripetibili varianti dallo 0.8 al 4.2%
del valore medesimo
. Dandosi nella fattispecie un valore litigioso di fr. 615'887.25
(doc.
E
), le ripetibili oscillano
tra fr. 4'930.– e fr. 25'870.– arrotondati.
A tal
riguardo l’indennità di fr. 12'000.– stabilita dal Pretore non è
censurabile.
9.3
Lo
è invece per quanto attiene agli altri criteri
stabiliti dall’art. 11
cpv. 5 RTar, riferiti
alla
difficoltà, all’ampiezza
del lavoro e al tempo impiegato dall’avvocato.
I
n prima sede, in effetti, il lavoro del patrocinatore del
convenuto si è limitato alla redazione di una richiesta di rinvio dell’udienza
(act. III), di un’istanza di proroga del termine per presentare le osservazioni
scritte (act. V) e di un allegato di osservazioni di 5 pagine, in una causa che
non presentava difficoltà particolari. In assenza di una nota d’onorario agli
atti, si può presumere che un avvocato solerte, diligente, conciso e speditivo
non avrebbe dedicato a una causa analoga molto più di una giornata lavorativa,
pur tenuto conto anche di un paio di colloqui con il cliente e della lettura
degli atti. L’indennità assegnata dal Pretore equivale così a una remunerazione
oraria di oltre fr. 1'000.–, che appare manifestamente eccessiva, pur
considerati l’elevato valore litigioso e i limiti di giudizio della Camera
(sopra consid. 9.1). Ritenuto che la difficoltà della causa e l’impegno lavorativo
del patrocinatore sono relativamente esigui, si giustifica di far riferimento
alla fascia bassa della tariffa e di riformare l
a decisione impugnata nel
senso di ridurre le ripetibili a fr. 6'000.–.
10.
In
entrambe le sedi
la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC, seguono la pressoché totale soccombenza di RE 1
(art. 106 cpv. 1 CPC).
11.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 615'887.25,
raggiunge la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza
il dispositivo n. 2 della decisione impugnata è così riformato:
1.   Le spese processuali di complessivi fr. 700.– sono poste a
carico
della parte istante,
tenuta a rifondere alla parte convenuta fr. 6'000.–
per ripetibili.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente
giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1 rifonderà
ad CO 1 fr. 2'000.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–    ;
–
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).