ti_gerichte · 36.2019.27 · 2019-05-20 · it
Richiesta di indennità giornaliere per perdita di guadagno accolta sulla base della perizia amministrativa


Raccomandata

Incarto
 n.36.2019.27

cs

Lugano

20 maggio 2019

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 27 marzo 2019 di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 25 febbraio 2019 emanata
 da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto,in fatto

in diritto

Ai sensi dellart.
6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di
compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo
dattività abituale. In caso dincapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in unaltra
professione o campo dattività.

È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto lassicurato alle cure e alle misure dintegrazione
ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di
unincapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre, sussiste unincapacità al guadagno soltanto se essa
non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).

2.2.   Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67
LAMal prevede che:

"1Le persone domiciliate in Svizzera o che vi
esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65
anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore
ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.

2Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3L'assicurazione
d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione
collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i
propri dipendenti;

b. associazioni di datori di
lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei
loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri
membri."

Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,
gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura
alla malattia e alla maternità.

Lart. 72 cpv. 1bis LAMal
prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità
lavorativa.

A norma dell'art. 72 cpv. 2
LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa
dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non
pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere
della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito
mediante corrispettiva riduzione del premio.

Qualora per il diritto all'indennità
giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore
di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto
dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede
che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno
720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non
è applicabile.

In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,
qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta
l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I
termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati
in funzione della riduzione.

2.3.   Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI  giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) è considerato incapace al lavoro colui
che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio
di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V
283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).

L'allora
TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la
giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza
del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione
della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114
V 283 consid. 1c).

Il
grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto
può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata
dall'assicurato.

L'incapacità
di guadagnosi distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativaresiduain un mercato del lavoro
equilibrato.

L'incapacità
di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno
sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene
valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.

In
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato
che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio - già
comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è
tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V
233 consid.3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF
114 V 285 consid.3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi,
se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto,
in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori
lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.

A
questo proposito va rammentato che per lart. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni
possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se
lassicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze
giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure,
entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone
spontaneamente a una cura o a un provvedimento dintegrazione professionale
ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della
capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere
cure e provvedimenti dintegrazione che rappresentano un pericolo per la vita o
per la salute.

Nel
referto del 28 giugno 2018 di 13 pagine, facente seguito alla visita del giorno
prima, lo specialista, poste le diagnosi reumatologiche con conseguenza sulla capacità
lavorativa di periartropatia omeroscapolare residua a sinistra su lateral down
slope dellacromen e artrosi acromeoclaveare iniziale, sindrome
cervicolombovertebrale ricorrente in probabili alterazioni degenerative al
rachide cervicale e lombare e lieve instabilità multidirezionale del ginocchio
sinistro in lesione meniscale e del legamento crociato a sinistra, anamnestica,
riassunti gli atti, descritta lanamnesi personale, i dati soggettivi,
lanamnesi sociale e sistemica, i dati oggettivi, il sistema nervoso cursorio e
la valutazione e prognosi, ha concluso affermando:

Il
3 ottobre 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha scritto al perito
(doc. 8), rilevando che dalla lettura del mansionario compilato dal medesimo
assicurato emerge che lattività di intensità medio/pesante con spostamento di
carichi da 10 a 50 kg concerne il 40% del tempo di lavoro, eseguire lavori amministrativi
il 10%, il contatto diretto con i clienti il 25%, il contatto telefonico con i
clienti il 25% e che nella perizia sono stati posti quali limiti funzionali
quelli di mai sollevare pesi oltre 20 kg, di mai maneggiare attrezzi molto
pesanti e di raramente salire su scale a pioli. Il dr. med. __________ ha
affermato:

L8
ottobre 2018 il dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, ha affermato:

Se
vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la
procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli
si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25
aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

2.6.   Nella
concreta evenienza, attentamente vagliato linsieme della documentazione medica
agli atti, questo Tribunale deve innanzitutto concludere che alla perizia del
28 giugno 2018 del dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, va attribuita
piena forza probante.

Il
referto è dettagliato, approfondito e rispecchia i parametri giurisprudenziali
ricordati al considerando precedente. Il perito si è espresso su tutte le
patologie lamentate dallassicurato, ha esaminato accuratamente tutta la
documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa
dellinsorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita del 27
giugno 2018.

Il
dr. med. __________, come del resto afferma lo stesso assicurato in sede ricorsuale
(doc. I), ha pure preso in considerazione linfiltrazione subita dal ricorrente
il 1° giugno 2018 (doc. 7, pag. 4: [] successivamente, ad inizio giugno
2018, è stato sottoposto ad infiltrazione presso listituto radiologico la __________
a __________; rammenta che durante la prima settimana dopo il gesto, i sintomi
non erano migliorati ma poi sono progressivamente diminuiti [] e pag. 7:
[] da allora avrebbe sempre avuto problemi e dolori alla spalla sinistra,
di intensità variabile, riesacerbati di recente, non chiaramente miglioranti
allassunzione di antireumatici non steroidali, per cui, ad inizio giugno 2018,
il medico ha richiesto uninfiltrazione alla spalla sinistra, alla quale i
dolori sono progressivamente diminuiti []), la cui esecuzione è stata
attestata sia dal dr. med. __________, FMH radiologia (doc. C), sia dal
curante, dr. med. __________ (doc. 6) e non può di conseguenza essere messa in
dubbio, contrariamente a quanto sostiene lassicuratore.

Non
vi è pertanto alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni del
perito, atteso inoltre che linsorgente non ha prodotto alcun atto medico
motivato atto a sovvertire le valutazioni dello specialista.

Lassicuratore
non ha tuttavia tratto le corrette conclusioni dal referto del 28 giugno 2018.

Per
quanto concerne lattività svolta dal ricorrente, il dr. med. __________ ha rilevato
che linsorgente è di professione muratore, titolare di una ditta con 5
collaboratori, muratori e manovali e che stando al formulario descrizione
dellattività con sforzi sul posto di lavoro compilato il 29.5.2018,
lattività prevedeva, nella misura dell80%, le mansioni tipiche del muratore,
con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg,
spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg,lattività implicava
molto spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso
mansioni svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa,
spesso lassicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i
rimanenti 20%, lassicurato svolgeva mansioni gestionali (doc. 7).

La
descrizione è conforme a quella prodotta dallassicuratore e sottoscritta dal
medesimo insorgente in data 29 maggio 2018 (doc. 13).

Sulla
base di questa descrizione il perito ha concluso che mettendo a confronto i
limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute
presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince
che lultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo
stato di salute dellassicurato, per cui è in grado di portare ad un
quadro algico recidivante, con periodi dinabilità lavorativa intermittenti;
di conseguenza lassicurato, qualora non fosse in grado di riprendere,
rispettivamente mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel
mansionario tipico del muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente
pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico menzionati sopra
(sottolineatura del redattore; cfr. anche risposta 5a: [] Il mansionario
tipico del muratore non tiene in gran parte conto dei limiti funzionali e di
carico presentati dallassicurato, per cui, qualora non potesse riprendere da
subito la sua attività lavorativa in misura totale (100%), andrà avviato verso
unaltra attività professionale tenente conto di tutti i limiti funzionali e di
carico profilati).

In
altre parole il dr. med. __________ ritiene in sostanza che lattività di
muratore, per il ricorrente, al momento della valutazione peritale, non era
(più) adeguata e dunque comportava una completa incapacità lavorativa.

Ciò
del resto non è contestato dallassicuratore, il quale tuttavia giunge ad una
conclusione differente sulla base dellinterpretazione data dal medico
fiduciario, dr. med. __________, alle risposte contenute nella descrizione
dellattività lavorativa del 29 maggio 2018. Il medico, interpellando il perito
in data 3 ottobre 2018, ha infatti sostenuto che il 40% del tempo di lavoro
sarebbe impiegato per lattività di intensità medio/pesante con spostamenti di
carichi da 10 a 50 kg, mentre il restante 60% concernerebbe attività
amministrative (10% lavori prettamente amministrativi, 25% contatti diretti con
i clienti e 25% contatti telefonici con i clienti; cfr. doc. 8).

Sulla
base di questa descrizione il dr. med. __________ ha suggerito al dr. med. __________
che linsorgente sarebbe incapace al lavoro al 20% (doc. 8: Vista la
peculiarità del mansionario, che non è quello classico di un muratore/manovale,
bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile perciò con la
possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle attività più
pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa attorno
all80%?). Il perito, preso atto della diversa descrizione del lavoro
esercitato dallinsorgente (doc. 9: [] mi comunica che lassicurato non ha
un mansionario classico di muratore/manovale []), si è allineato alla
valutazione proposta dal medico fiduciario ed ha ritenuto giustificata una
capacità lavorativa sullarco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, ma
con una diminuzione del rendimento del 20% (doc. 9).

Sennonché
quanto indicato dal medico fiduciario nello scritto 3 ottobre 2018 (doc. 8),
non corrisponde al contenuto della descrizione dellattività con sforzi sul
posto di lavoro del 29 maggio 2018 che invece era stata correttamente
riportata nella perizia del dr. med. __________.

Si
tratta di unestrapolazione arbitraria effettuata dal medico fiduciario.

Dal
citato formulario, allegato al rapporto dellispettore sinistri del 29 maggio
2018 (doc. 10), emerge che il ricorrente è titolare della ditta edile per la
quale lavora al 100%, dove svolge mansioni dirigenziali, con alle dipendenze 5
collaboratori. Egli esercita unattività di muratore nella misura dell80% e di
gestione per il restante 20% (cfr. doc. 13).

Nel
questionario sono state formulate alcune domande dove era necessario apporre le
crocette alle risposte corrispondenti allattività effettivamente svolta.

Dalle
risposte fornite dallinteressato si evince che spesso, ossia dal 34
al 66% del tempo (da 3 a 5 ore e ½), sollevava e portava pesi fino a 10kg, spesso,
nella medesima percentuale, sollevava e portava pesi fino a 25 kg, e, spesso,
sempre tra il 34 ed il 66%, sollevava e portava pesi fino a 50kg. Per contro i
lavori amministrativi concernevano dall1 al 5% (raramente) dellattività,
il contatto personale con i clienti dal 6 al 33% (a volte) e il
contatto telefonico con i clienti anchesso dal 6 al 33% (a volte).

Dal
modulo emerge che linteressato spesso doveva camminare, spesso doveva eseguire
movimenti di sollevamento e trasporto ripetitivo, spesso movimenti a strattoni
e sollevamento, mai stava seduto, molto spesso in piedi, spesso eseguiva
attività prevalentemente camminando, spesso attività svolte sempre stando
piegato, spesso lavorando con le mani sopra la testa, a volte lavorando in
posizione allungata, molto spesso svolgeva attività varie in posizioni diverse,
spesso in posizione accovacciata, spesso inginocchiata, spesso eseguiva
movimenti ripetitivi delle articolazioni, dei legamenti e dei muscoli, spesso
saliva su scale e armature (doc. 13).

Il
medico fiduciario, dr. med. __________, e lassicuratore, non hanno messo in
discussione quanto contenuto nel formulario, ma hanno dato uninterpretazione
che non è conforme alle risposte fornite dallinsorgente, formulando ipotesi
che non trovano conferma negli atti.

In
base a quanto indicato non si giunge certo alla conclusione secondo la quale il
60% dellattività svolta sarebbe di carattere amministrativo. Neppure è
possibile concludere che del restante 40%, nella misura del 20% linteressato
svolge attività che implicano la necessità di sollevare pesi superiori ai 20 kg
(presa di posizione del dr. med. __________ del 3 ottobre 2018, doc. 8: []Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità
lavorativa nellattività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le
mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon
conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo[]).

Si
tratta di una valutazione prettamente personale del medico fiduciario che non
poggia su alcun elemento oggettivo.

Lulteriore
documentazione agli atti, e meglio la descrizione del percorso professionale
del ricorrente, conferma semmai che linsorgente svolge prevalentemente
lattività di muratore.

Dallanamnesi
sociale della perizia del 28 giugno 2018 risulta che linteressato si è
trasferito in Svizzera nel 1992 dove ha conseguito il diploma federale come
muratore attorno allanno 2000. In seguito ha seguito una formazione, durata un
anno, come caposquadra e poi, di due anni, come capomastro. Inizialmente ha
lavorato come capocantiere dipendente e dal 2012 si è messo in proprio gestendo
cantieri (faccio un po di tutto; doc. 13, pag. 4).

Il
29 maggio 2018 un ispettore dei sinistri dellassicuratore ha redatto un
rapporto dopo aver avuto un colloquio con linteressato al suo domicilio. In quelloccasione
linsorgente ha evidenziato di essere capo muratore, titolare della società,
che avrebbe voluto riprendere il suo lavoro in quanto deve mandare avanti
diversi lavori, inoltre sta costruendo una palazzina di sua proprietà e
che nella situazione attuale è impossibilitato a svolgere le attività quale
muratore, come responsabile si reca regolarmente sui cantieri per vedere i
lavori e dare istruzioni ai suoi collaboratori, effettua la parte gestionale
del suo lavoro per questo motivo si è fatto mettere abile dal suo medico al 20%
(doc. 10).

Neppure
dal verbale di colloquio del 20 agosto 2018 tra due funzionari
dellassicuratore e linsorgente emergono elementi a favore della tesi del
medico fiduciario. Linteressato ha rilevato che il problema sono le
spalle, ora ho fatto delle infiltrazioni. Mi si addormenta il braccio.
Oltretutto mi viene anche mal di testa. Il problema è che non posso fare
sforzi. Dopo che faccio uno sforzo, come per esempio con il mazzotto, devo
fermarmi. Linsorgente ha precisato che da gennaio 2018, mi occupo
solo di gestire un po`i lavori della azienda, ma fisicamente non ho più fatto
niente. Porto magari il materiale dal magazzino presso __________ fino al
cantiere, ma poi non faccio più niente () Mi alzo normalmente alla mattina
presto e alle 6:30 7:00 sono al magazzino o sui cantieri. E lì coordino il
lavoro per circa mezzoretta. Poi vado a casa e a dipendenza del lavoro che cè
torno ancora circa un quarto dora nel pomeriggio. ADR In tutti lavoro circa un
paio di ore al giorno. Il ricorrente ha inoltre evidenziato di aver dovuto
interrompere tutte le attività fisiche sui cantieri. ADR non ho assunto nessuno
per sostituire il mio lavoro. In caso di bisogno mi rivolgo allagenzia
interinale __________. Prima del danno alla salute la giornata cominciava
alle 6 e mezza del mattino e terminava alla sera tardi, svolgevo tutte le
mansioni a da titolare e poi mi fermavo sui cantieri a lavorare con i miei
operai. Egli ha inoltre precisato di essere capo muratore, di aver fondato
la società per la quale lavora nel 2012, di cui è titolare, con mansioni da
manuale, faccio tutto quello che cè da fare. Dopo aver confermato il
contenuto del formulario con la descrizione dellattività con sforzi sul
posto di lavoro del 29 maggio 2018, ha evidenziato di occuparsi della
parte amministrativa, contatto clienti, organizzazione e pianificazione orari
di lavoro e logistica e che per questi lavori ritengo che non sono più del
20%.

Nessun
elemento porta a ritenere che linsorgente, prima del danno alla salute, non
svolgesse lattività descritta nel formulario del 28 maggio 2018 e consistente
nell80% nellattività pesante di muratore e per il restante 20% nellattività
amministrativa.

La
valutazione del 3 ottobre 2018 del dr. med. __________ è pertanto arbitraria,
poiché non si fonda su alcun elemento oggettivo, ma unicamente su ipotesi (doc.
8: [] Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità
lavorativa nellattività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le
mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon
conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo;
sottolineatura del redattore).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

§ La
decisione su opposizione impugnata è modificata nel senso che CO 1 è condannata
a versare a RI 1 indennità giornaliere nella misura dell80% dal 6 febbraio
2018 al 31 agosto 2018 e nella misura del 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre
2018.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti