ti_gerichte · 35.2006.21 · 2007-09-20 · it
Vittima incidente stradale riporta lussazione acromio-claveare a sx. Proposto intervento di resezione laterale clavicola sx. Esigibilità oggettiva e soggettiva di tale operazione. Perizia giudiziaria. Rinvio causa per approfondimento dell'aspetto psichiatrico. Ammessa assistenza giudiziaria

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.09.2007 35.2006.21
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.09.2007 35.2006.21
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.09.2007 35.2006.21

Raccomandata
Incarto n.
35.2006.21
mm
/DC
Lugano
20 settembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 13 marzo 2006 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13
dicembre 2005 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 9
febbraio 2004, RI 1 - dipendente della ditta __________ di __________ in
qualità di autista/magazziniere e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli
infortuni presso l’CO 1 -, è rimasto vittima di un incidente della circolazione
stradale avvenuto a __________ (prov. di __________), riportando una frattura
scomposta del polso sinistro e una lussazione acromio-claveare a sinistra (doc.
2).
Il 20
febbraio 2004 egli è stato sottoposto a un intervento di riduzione e
stabilizzazione della lussazione acromio-claveare (cfr. doc. 41).
Nel corso
del mese di aprile 2004, si è proceduto alla rimozione del materiale di
osteosintesi (cfr. doc. 43).
L’Istituto
assicuratore ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni di
legge.
1.2.   L’amministrazione,
con scritto del 14 aprile 2005, ha assegnato all’assicurato un termine scadente
il 30 aprile 2005 per comunicare la propria decisione in relazione al prospettato
intervento chirurgico di resezione laterale della clavicola sinistra,
rendendolo attento delle conseguenze giuridiche in caso di rifiuto (doc. 111).
1.3.   In data 2
maggio 2005, RI 1 ha informato l’assicuratore LAINF di non essere disposto a sottoporsi
alla nota operazione chirurgica, posto che quest’ultima, citiamo: “… non
sarebbe in grado di apportare, secondo il criterio della verosimiglianza
preponderante, una netta riduzione della gravissima sintomatologia algica
invalidante e si contesta che l’assicurato potrebbe in seguito riprendere la
sua abituale attività lavorativa in misura completa.” (doc. 115).
1.4.   Con
decisione formale del 1° settembre 2005, l’assicuratore infortuni ha dichiarato
l’assicurato totalmente abile al lavoro e non più bisognoso di ulteriori cure
mediche a contare dal 2 novembre 2005. Di conseguenza, gli è stato negato il
diritto a una rendita di invalidità.
RI 1 è
invece stato posto al beneficio di un’indennità per menomazione all’integrità
del 5% (doc. 138).
A seguito
dell’opposizione interposta dal Sindacato __________ per conto dell’assicurato
(doc. 140), l’CO 1, in data 13 dicembre 2005, ha confermato il contenuto della
sua prima decisione (doc. 158).
1.5.   Con
tempestivo ricorso del 13 maggio 2006, RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1, ha
chiesto, in via principale, il ripristino del diritto all’indennità giornaliere
e alla cura medica a far tempo dal 2 novembre 2005, nonché la corresponsione di
un’IMI del 30% e, in via subordinata, il riconoscimento di una rendita di
invalidità del 40% almeno e di un’IMI del 30%.
A
sostegno delle proprie pretese ricorsuali, l’insorgente fa valere, con
riferimento segnatamente alle certificazioni del dott. __________a, che
l’intervento in questione non sarebbe esigibile, poiché esso, citiamo: “… non
assicura alcun risultato positivo e pertanto alcun notevole miglioramento della
salute e della capacità di lavoro. Considerato il tipo di intervento chirurgico
(asportazione e palliativo sul dolore) e l’attività esercitata dal ricorrente
al momento dell’infortunio, è impensabile che si possa promettere di poter
riprendere l’attività in misura completa. Considerate le conclusioni del Dr. __________,
non è dunque ragionevolmente possibile promettere un così largo beneficio
asportando invece di riparare, ciò che non può dunque assicurare un
miglioramento notevole della situazione di salute del ricorrente. Una
guarigione essendo in ogni modo manifestamente esclusa.” (doc. I).
1.6.   L’CO 1, in
risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. IV).
1.7.   In corso di
causa, l’assicurato ha versato agli atti il parere medico-legale 22 maggio 2006
del dott. __________ (doc. B 1), nonché, dello stesso autore, una dichiarazione
datata 6 giugno 2006 (doc. B 2).
L’Istituto
assicuratore ha preso posizione al riguardo in data 23 giugno 2006 (cfr. doc.
XIV), producendo un apprezzamento, datato 22 giugno 2006, del dott. __________
(doc. XIV bis).
Le
relative osservazioni dell’insorgente sono datate 26 settembre 2006 (doc.
XVIII).
1.8.   Con
ordinanza del 2 ottobre 2006, questa Corte ha ordinato una perizia medica,
affidandone l’allestimento al dott. __________, attivo presso la Clinica di
chirurgia ortopedica dell’Ospedale __________ di __________ (doc. XX).
1.9.   In data 9
agosto 2007, il dott. __________, responsabile degli arti superiori presso il citato
nosocomio bernese, ha consegnato il proprio referto peritale (doc. XXIX), il
quale è stato immediatamente intimato alle parti per osservazioni (doc. XXX).
L’Istituto
assicuratore convenuto ha preso posizione il 21 agosto 2007 (doc. XXXI), mentre
RI 1 lo ha fatto in data 30 agosto 2007 (doc. XXXII).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è
chiamato a stabilire, in ultima analisi, se è a torto o a ragione che l'CO 1
ha, da un lato, negato a RI 1 il diritto a una rendita di invalidità e,
dall'altro, lo ha posto al beneficio di un'indennità per menomazione
dell'integrità del 5%.
Premininarmente
occorre esaminare se è ragionevolmente esigibile che l'assicurato si sottoponga
al provvedimento terapeutico ordinato dall'Istituto assicuratore convenuto.
2.3.   L’art. 21
cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che:
"
Le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente
ridotte o rifiutate se l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che
indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si
sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non
si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione
professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole
miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non
si possono esigere cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un
pericolo per la vita o per la salute."
Giusta
l’art. 61 OAINF, relativo al rifiuto di cure e provvedimenti d’integrazione
esigibili
,
il cui tenore è in vigore dal 1° gennaio 2003:
"
L’assicurato
che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione
ragionevolmente esigibili ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente
sarebbero dovute considerato l’attendibile esito di dette misure."
Fino al
31 dicembre 2002 l’esigibilità di un trattamento era regolamentata dall’art. 48
cpv. 1 e 2 LAINF, secondo il quale:
"
L’assicuratore può ordinare le misure necessarie
alla cura adeguata dell’assicurato, tenendo equamente conto degli interessi di quest’ultimo
e dei suoi congiunti.
Le prestazioni
assicurative sono totalmente o in parte rifiutate se l’assicurato, nonostante
diffida, si sottrae alla cura o a un provvedimento d’integrazione ordinato
dall’AI, ai quali si può pretendere si sottoponga e da cui ci si può attendere
un notevole miglioramento della sua capacità di guadagno."
Inoltre,
l’art. 61 cpv. 1-3 OAINF prevedeva:
"
Se l’assicurato si sottrae a cure o a
provvedimenti d’integrazione cui si può ragionevolmente pretendere si
sottoponga, dev’essere avvertito per iscritto circa le relative conseguenze
giuridiche, assegnandogli al contempo un congruo termine di riflessione.
L’assicurato, che senza
sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente
esigibili, ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute
considerato l’attendibile esito di dette misure.
Non sono esigibili cure e
provvedimenti d’integrazione presentanti un pericolo per la vita e la
salute."
Per quanto
riguarda il quesito di sapere se e quando un trattamento che promette un
essenziale miglioramento della capacità di guadagno di un assicurato sia
esigibile o meno, la nuova regolamentazione non ha sostanzialmente modificato
quanto previsto in precedenza (cfr. STFA U 199/04 del 14 luglio 2005, consid.
3.2.).
Secondo
la giurisprudenza federale, in virtù dell’obbligo generale di riduzione del
danno, un assicurato deve sottoporsi a un intervento che, secondo l’esperienza,
non implica difficoltà, non presenta un pericolo per la vita, comporterà con
certezza o con grande verosimiglianza la guarigione totale o un miglioramento
importante dell’affezione - conseguentemente un aumento notevole della capacità
di guadagno - e infine non provoca delle sofferenze eccessive. Determinanti al
fine di decidere circa l’esigibilità o meno di un trattamento sono le
circostanze concrete, tenendo in considerazione la persona implicata (cfr. STFA
U 199/04 del 14 luglio 2005, consid. 3.2.; RAMI 1995 U 213, p. 68; RAMI 1996 U
244, p. 144; DTF 105 V 176).
Per
quanto concerne l’aspetto
soggettivo
dell’esigibilità, nella succitata
STFA U 199/04 del 14 luglio 2005, il TFA, relativamente a un caso in cui
l’amministrazione aveva negato ulteriori prestazioni a un assicurato vittima di
una frattura traumatica del radio, in quanto lo stesso, dopo essere già stato
operato due volte, non si era sottoposto a un intervento di riosteosintesi che,
secondo i medici, avrebbe condotto a un’ottimale guarigione e alla piena
capacità lavorativa, ha deciso che l’operazione era esigibile sia dal profilo
oggettivo, che da quello soggettivo. Secondo l’Alta Corte, la corrispondenza
tra l’avvocato dell’assicurato e l’assicuratore LAINF e gli esiti degli
accertamenti complementari si riferivano infatti piuttosto all’esigibilità
oggettiva. Nulla risultava invece a quel momento riguardo a un particolare
timore, segnatamente a uno stato di panico, che è stato fatto valere soltanto
in seguito.
Il TFA,
nel giudizio citato, ha riassunto alcune situazioni nelle quali un determinato
trattamento medico è stato oppure no considerato esigibile dal profilo
soggettivo, e meglio:
"
(…).
5.1In ZAK 1985 S. 325 ging das Eidgenössische
Versicherungsgericht aufgrund der ärztlichen Angaben davon aus, dass die in Frage
stehende Vestibularisneurektomie (Durchtrennung des Gleichgewichtsnervs) für den
60jährigen Versicherten nicht mit einer besonderen Gefahr für Leben und
Gesundheit verbunden wäre. Entscheidend war aber die subjektive Seite. Denn
laut behandelndem Arzt habe der Versicherte eine panische Angst vor dem
Eingriff. Auch wenn es sich dabei nicht um ein Leiden mit Krankheitswert
handle, bestehe kein Grund, diesen Umstand bei der Frage der Zumutbarkeit der
Massnahme nicht mitzuberücksichtigen. Von wesentlicher Bedeutung sei weiter,
dass im Hinblick auf das fortgeschrittene Alter des Versicherten nicht nur die
Erfolgsaussichten der Operation, sondern auch die Aussichten auf eine volle
Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit herabgesetzt seien. Unter diesen
Umständen wurde die Zumutbarkeit der Operation verneint (S. 326 f. Erw. 2).
Im Urteil V. vom 8. Januar 2004, I 861/02, stand
eine Hüftoperation (Einsetzen einer Hüftgelenkstotalprothese) bei einem
40jährigen Versicherten zur Diskussion. Trotz vom Psychiater festgestelltem chronischem
Angst- und Depressionszustand mit chronischen somatoformen Störungen wurde die
Operation auch aus subjektiver Sicht als zumutbar betrachtet.
Im Urteil B. vom 1. März 2005, U 287/03, ging es
um eine Handgelenksarthrodese rechts. Aus ärztlicher Sicht wurde die Operation
als zumutbar betrachtet, obwohl festgestellt werden musste, dass aufgrund der
Motivation bzw. der ängstlichen Erwartungshaltung des Versicherten mit einem
schlechten Resultat gerechnet werden müsse."
(cfr. STFA U 199/04 del
14.7.2005, consid. 5)
In una
successiva sentenza U 348/04 del 12 ottobre 2006, concernente un assicurato al
quale l’amministrazione aveva ordinato di sottoporsi a un’artrodesi al polso
sinistro, già oggetto di nove precedenti interventi chirurgici, pena la
corresponsione di una rendita di invalidità di entità ridotta, il TFA ha ordinato
il rinvio della causa all’autorità cantonale, ritenendo che la documentazione a
disposizione non consentisse di pronunciarsi con piena cognizione di causa in
merito all’esigibilità soggettiva:
"
Nel suo gravame, il ricorrente contesta l'esigibilità
dell'intervento chirurgico proposto dal prof. U.________. Ricordando di avere
già subito ben
nove interventi al polso, con dei risultati tutt'altro
che brillanti, critica in sostanza la carenza, nella relazione allestita da
quest'ultimo, di accertamenti sull'esigibilità di un ulteriore intervento da un
punto di vista soggettivo. L'insorgente si richiama alle valutazioni contenute
nella perizia psichiatrica 8 aprile 2004 del prof. D.________, psicoanalista,
psichiatra e psicoterapeuta, da lui presentata dinanzi all'autorità giudiziaria
cantonale.
Visto l'aggravamento complessivo del quadro
clinico venutosi ad instaurare proprio in seguito ai procedimenti chirurgici
finora intrapresi, secondo il perito di parte apparirebbe quanto mai
comprensibile e giustificabile la reticenza del paziente di fronte alla
prospettiva di una ulteriore soluzione "cruenta" del problema al
polso. Sempre a mente dello specialista psichiatra, un intervento di questo
tipo, qualora non condiviso dall'interessato, produrrebbe unicamente un
ulteriore aggravamento del quadro clinico complessivo, con pericolose derive
psicopatologiche che potrebbero complicare ulteriormente la già complessa
situazione. L'insorgente fa valere che alla luce degli accertamenti compiuti
dal prof. D.________, l'intervento chirurgico in oggetto, suscettibile di
compromettere la sua salute psichica, risulterebbe lesivo del principio delle
proporzionalità.
4.3 Ad un attento esame delle due perizie, il
Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di dover dare adesione alla tesi
ricorsuale. Come pure ammesso dai giudici cantonali, è pacifico che il
ricorrente è stato ripetutamente operato al polso infortunato, nell'intento di
porre rimedio ad un insufficiente consolidamento della frattura subita, e che i
successivi interventi non hanno apportato miglioramenti significativi, almeno
dal punto di vista soggettivo. Così emerge, in particolare, che immediatamente
dopo l'infortunio vennero eseguiti interventi di riposizione e di osteosintesi
a livello del polso e del piede. Sei giorni più tardi, si rendeva necessario un
nuovo intervento di riposizione. Il materiale d'osteosintesi veniva poi allontanato
tramite due separati interventi. Nel dicembre 1997, il ricorrente veniva
sottoposto ad un nuovo intervento al polso sinistro, nell'ambito del quale si
cercava di ovviare all'insoddisfacente riposizione della lussazione, senza però
riuscire ad ottenere il successo sperato.
Alla luce di questo particolare processo di
guarigione, l'atteggiamento scettico e reticente dimostrato dall'insorgente nei
confronti di un ulteriore intervento non appare a priori incomprensibile. Non
permettendo comunque gli atti disponibili di pronunciarsi in modo definitivo
sull'esigibilità da un punto di vista soggettivo - vale a dire tenuto conto
dell'insieme delle circostanze della fattispecie come pure delle peculiarità
della persona del ricorrente (v. consid. 2.4 in fine) - dell'intervento di artrodesi
consigliato dai medici dell'Inselspital, si impongono delle indagini completive
su questo specifico tema.”
2.4.   Nella concreta evenienza, le
tavole processuali fanno stato di un decorso post-infortunistico piuttosto
difficoltoso per quanto riguarda la spalla sinistra, interessata da una
lussazione acromio-claveare
il
9 febbraio
2004.
In
effetti, nonostante l’intervento di riduzione e stabilizzazione (20 febbraio
2004), la rimozione del materiale di osteosintesi (5 aprile 2004), nonché le
misure fisioterapiche applicategli nel frattempo, RI 1 ha continuato a denunciare
un’importante sintomatologia algica.
Vista la
persistenza dei disturbi, in data 9 dicembre 2004 il ricorrente è stato
visitato, su ordine dell’amministrazione, dal PD dott. __________, spec. FMH in
chirurgia ortopedica.
Dopo
avere diagnosticato dei disturbi invalidanti alla spalla sinistra su patologia
dell’articolazione acromio-claveare oggettivata grazie a RMN, stato dopo
osteosintesi e rimozione del relativo materiale in stato dopo lussazione
dell’articolazione acromio-claveare di grado II, lo specialista ha sostenuto
che, siccome la diagnostica per immagini parla a favore dell’esistenza di una
vera e propria patologia dell’articolazione acromio-claveare sinistra, entra in
linea di conto un intervento di resezione laterale della clavicola, in
occasione del quale potrebbe pure essere valutato l’effettivo raggio di
mobilità della spalla (doc. 92, p. 2: “Wegen der massiven Schmerzen ist aber eine
Physiotherapie zur “Normalisierung” zumindest des passiven Bewegungsumfanges undenkbar.
Da die bildgebenden Untersuchungen für eine echte
Pathologie des AC-Gelenk sprechen, bin ich der Ansicht, dass eine formelle laterale
Clavicularesektion durchgeführt werden sollte, wobei gleichzeitig in Anästhesie
der wahre freie Bewegungsumfang des Schultergelenks getestet werden kann.“).
Egli ha inoltre
precisato che anche dopo l’operazione, l’assicurato avrebbe dovuto accettare la
persistenza di disturbi alla spalla sinistra (doc. 92, p. 2: „Der Patient wurde
mehrmals darauf hingewiesen, dass auch nach dem Eingriff Beschwerden in der
linken Schulter vorhanden sein werden, welche akzeptiert werden müssen.“).
In
vista di decidere se sottoporsi all’intervento prospettatogli dal dott. __________,
l’insorgente ha privatamente consultato il dott. __________, specialista in
ortopedia a __________.
Quest’ultimo sanitario ha
confermato l’esistenza di una capsulite e di una degenerazione acromio-claveare,
proponendo - per ridurre il dolore - un intervento di resezione laterale della
clavicola, plastica
mio
-capsulo-legamentosa (nonché, se presente
instabilità, di stabilizzazione con placca ad uncino) e artrolisi.
Egli ha peraltro
sottolineato trattarsi di provvedimenti meramente palliativi, non suscettibili
di ripristinare la normalità articolare (doc. 101).
Nel
prosieguo, il dott. __________ ha ribadito questa opinione in più occasioni
(cfr. doc. 108, 146, 148 e A 2).
In
particolare, con la certificazione del 29 aprile 2005, egli ha sostenuto quanto
segue, citiamo:
"
(…)
su richiesta del pz. si specifica che un
intervento per esiti invalidanti lussazione acromio-claveare non è in grado di
restituire ad integrum l’articolazione.
Infatti le lesioni riscontrate nella RMN 2.11.04
e segnalate nel rapporto del dr. __________ escludono la possibilità che
tessuti lesi cronicamente dal trauma, possano ritornare integri ed indenni.
Sono d’accordo sul fatto che un intervento darebbe
un probabile beneficio al pz. Infatti la letteratura segnala una % di risultati
scarsi e/o mediocri almeno del 20-25% in questi casi.”
(doc.
148)
In data 9 agosto 2005,
dopo che l’assicurato aveva comunicato la propria intenzione di non sottoporsi
all’intervento chirurgico in questione, ha avuto luogo una visita medica di
controllo a cura del dott. __________, spec. FMH in chirurgia.
In quella sede, il
fiduciario dell’CO 1 ha diagnosticato una residuale artropatia acromio-claveare
a sinistra (con edema e ispessimento capsulo-legamentare, alla RMN del novembre
2004), precisando tuttavia che tale reperti, citiamo: “… non spiegano in nessun
modo la gravissima sintomatologia antalgica e tantomeno la (dimostrata)
anchilosi sub-completa della spalla sinistra. (…). In base a tutti i referti
clinici e strumentali, l’importante discrepanza fra i referti oggettivi e i
disturbi soggettivi sono spiegabili unicamente con la presenza di una notevole aggravazione.”
(doc. 133, p. 4).
Il dott. __________ ha
inoltre confermato che l’operazione proposta dal PD dott. __________ risultava
esigibile da un profilo medico (doc. 133, p. 4: “Per quanto riguarda
l’indicazione di una revisione artroscopica/chirurgica, risp. resezione
dell’estremità laterale della clavicola sinistra, trattasi di un intervento dal
profilo medico esigibile, visto il grado altamente invalidante dei disturbi
fatti valere dal signor RI 1.”).
A proposito dell’esigibilità
dell’intervento in questione, si è pure pronunciato il dott. __________, spec.
FMH in chirurgia presso la Divisione di medicina assicurativa di __________, il
quale ha in sostanza avallato il parere del medico di circondario:
"
(…).
Nach Studium von Akten und Röntgenbildern können
wir bestätigen, dass eine arthroskopische AC-Gelenksresektion vorliegend eine
zweckmässige Operation ist, welche die geltend gemachten Schmerzen erheblich
bessern kann. Es ist ein bewährtes orthopädisches Prinzip, arthrotische Gelenke
entweder zu versteifen (hier nicht sinnvoll) oder zu entfernen. Ein solcher
Eingriff stellt kein Gefahr für Leib und Leben dar. Die Wahrscheinlichkeit
einer wesentlichen Verbesserung ist erfahrungsgemäss sehr hoch, und das Risiko
einer Komplikation in den Händen eines anerkannten Spezialisten (z.B. Herrn PD
Dr. __________ in __________) vernachlässigbar. Da die Clavicula stabil ist,
braucht es keine zusätzliche Bandplastik. Die vorgeschlagene Operation ist
sogar einfacher und weniger belastend als die primäre Zuggurtung der
AC-Luxation, die vom Patienten ebenfalls problemlos toleriert wurde.
Die Weigerung, sich einer medizinisch klar
indizierten Standard-Operation mit guter Prognose zu unterziehen trotz
angeblich massiver Schmerzen, ist eigentlich unvernünftig. Wir müssen deshalb
an einem echten Leidensdruck zweifeln. Bei der letzten kreisärztlichen
Untersuchung bestanden jedenfalls deutliche Hinweise auf Aggravation.“
(doc.
157)
Pendente
causa
, RI 1
ha prodotto un parere medico-legale del dott. __________,
spec. in ortopedia e traumatologia, in terapia fisica e riabilitazione, nonché
in medicina legale e delle assicurazioni.
Per quanto qui di
interesse, lo specialista interpellato dall’assicurato ha rilevato che una
nuova operazione chirurgia non sarebbe suscettibile di migliorare lo stato
della spalla sinistra, e ciò da un profilo della funzionalità:
"
Inoltre
allo stato attuale ogni plausibile ipotesi di reintervento è da considerarsi
finalizzata unicamente a ridurre il dolore o l’inestetismo e non – dicesi non –
a migliorare la funzionalità articolare della articolazione acromionclaveare e glenoomerale,
essendo interventi con valenza non riparativa, bensì demolitivi e palliativa,
ovvero traspositiva (del legamento coracoclaveare o dell’apice della coracoide
e del tendine congiunto) peraltro anche se la resezione dell’estremo laterale
della clavicola è una componente costante del trattamento sia acuto che cronico
delle lussazioni acromionclaveari, in associazione alle varie tecniche di
fissazione coracoclavicolare in uso, è altrettanto evidente che i dati
bibliografici internazionali restano alquanto controversi.
(…).
Quindi nel caso in fattispecie, trattandosi di un paziente che ha
già subito ben due interventi chirurgici di stabilizzazione e sintesi e
successiva rimozione dei mezzi di sintesi, non può considerarsi totalmente
condivisibile né adeguatamente motivata la proposta di un ulteriore approccio interventistico
invasivo, caratterizzato da un tasso di insuccesso di circa il 25% e non scevro
da possibili complicanze.
Un ulteriore trattamento chirurgico non appare perciò né decisivo
né rilevante sia sulle possibilità di miglioramento funzionale, sia sulla
possibilità di riduzione del danno articolare da quantificare.”
(doc. B 1)
2.5.   Allo scopo di chiarire la
fattispecie da un punto di vista medico, questo Tribunale, in data 2 ottobre
2006, ha ordinato una perizia a cura della Clinica di chirurgia ortopedica
dell’Ospedale __________ di __________.
L’esame clinico del
ricorrente, eseguito personalmente dal dott. __________, responsabile degli
arti superiori presso il nosocomio appena citato, ha avuto luogo il 1° febbraio
2007.
Il perito
giudiziario - dopo aver ricostruito, in maniera minuziosa, l’anamnesi
dell'insorgente (doc. XXIX, p. 1-5) e averne descritto lo
status
clinico
e radiologico (doc. XXIX, p. 5-7) - ha posto le diagnosi di artropatia acromio-claveare
a sinistra e di disturbo nell’elaborazione del dolore (doc. XXIX, p. 7).
L’esperto
incaricato dal TCA ha quindi affermato di non essere stato in grado, a causa di
una contrazione volontaria della muscolatura antagonista, di oggettivare
l’importanza dei disturbi e degli impedimenti funzionali a livello della spalla
sinistra, precisando che tale atteggiamento del ricorrente non può essere
spiegato solo con i dolori.
Sempre
secondo il dott. __________
, da un punto di vista oggettivo, RI 1
soffre di
un’artropatia acromio-claveare a sinistra con
chiara protusione e lieve instabilità della clavicola laterale sinistra.
I dolori legati a tale
situazione possono essere di norma ridotti in modo significativo grazie a una
resezione laterale della clavicola, accompagnata eventualmente da una
stabilizzazione della clavicola stessa secondo Weaver-Dunn.
In base alla letteratura scientifica
internazionale, la percentuale di successo è di oltre l’80%.
Tuttavia, in ragione del
comportamento inadeguato mostrato dall’assicurato, il quale ha pure manifestato
una paura disproporzionata nei confronti dell’operazione, vi è da temere che i
dolori persistano anche dopo di essa (doc.
XXIX, p. 8).
Rispondendo
al quesito n. 5 di parte ricorrente, il dott. __________, dopo avere ribadito
che a causa del comportamento dell’assicurato vi è il rischio che i dolori
persistano o persino che peggiorino, ha raccomandato di procedere
preliminarmente a un’infiltrazione dell’articolazione acromio-claveare con un
anestetico locale, posto che, secondo le esperienze raccolte presso la Clinica __________
di __________ dall’équipe del Prof. dott. __________, i pazienti che hanno avvertito
una diminuzione transitoria dei dolori grazie all’infiltrazione, sono pure
quelli che hanno poi tratto beneficio dalla resezione laterale della clavicola
(doc. XXIX, p. 10).
Per il
resto, secondo il perito giudiziario, i rischi di complicazione inerenti
all’intervento chirurgico in questione (infezione oppure destabilizzazione
della clavicola) sono minimi (doc. XXIX, risposta al quesito n. 8 di parte
ricorrente).
Inoltre,
egli ha ammesso che - in caso di successo dell’operazione -, RI 1 sarebbe di
nuovo in grado di esercitare la sua abituale professione di
autista/magazziniere in misura completa (doc. XXIX, risposta al quesito n. 10
di parte ricorrente) e, d’altra parte, che non sussisterebbe neppure una
menomazione importante e durevole all’integrità (doc. XXIX, risposta al quesito
n. 3 di parte convenuta).
2.6.   Chiamato ora
a pronunciarsi, il TCA prende atto che, secondo il dott. __________,
l’intervento
di resezione laterale della clavicola sinistra (eventualmente accompagnato da
una stabilizzazione della medesima) sarebbe potenzialmente atto a migliorare
notevolmente la sintomatologia algica accusata dall’interessato (e quindi pure
la funzionalità della spalla, cfr. doc. XXIX, risposta al quesito n. 6 di parte
ricorrente), il quale riacquisterebbe una completa capacità lavorativa nella
sua abituale professione.
La letteratura scientifica
internazionale attesta un tasso di successo superiore all’80%.
I rischi legati
all’operazione sarebbero peraltro minimi.
Queste considerazioni
riguardano l’esigibilità
oggettiva
dell’intervento di resezione laterale
della clavicola sinistra e, da questo profilo, il perito giudiziario ha dunque
espresso un’opinione analoga a quella dei medici interpellati
dall’amministrazione (cfr., del resto,
doc. XXIX, risposta al
quesito n. 5 di parte convenuta).
Questa
Corte rileva pure che il dott. __________ ha tuttavia espresso il timore che -
a causa dell’atteggiamento mostrato dall’insorgente -, l’operazione potrebbe
non essere coronata da successo, nel senso che i dolori da lui risentiti
potrebbero persistere oppure addirittura peggiorare (doc.
XXIX, p. 8: “In Folge des inadequaten Verhaltens des Exploranden ist
jedoch zu befürchten, dass wie von Dr. __________ und PD Dr. __________ schon
angetönt auch postoperativ noch deutliche Schmerzen bestehen oder zumindest
angegeben werden.“).
In
questo ordine di idee, il perito giudiziario ha sottolineato che il comportamento
dell’assicurato non correla con i dolori legati al danno infortunistico
oggettivabile e quindi, accanto alla diagnosi di artropatia dell’articolazione
AC sinistra, egli ha posto anche quella di disturbo nell’elaborazione del
dolore (doc. XXIX, p. 7).
Quanto appena indicato
concerne l’esigibilità da un punto di vista
soggettivo
dell’operazione
in questione.
In proposito, il TCA
osserva che, in sede di procedura amministrativa, le discussioni fra le parti
hanno riguardato sempre e solo l’esigibilità oggettiva.
L’assicurato, supportato
dai sanitari da lui privatamente consultati (i dottori __________ e __________),
ha in effetti sostenuto che l’intervento proposto (per primo) dal PD dott. __________
non avrebbe avuto alcun effetto positivo sulla funzionalità della spalla
sinistra e, perciò, non sarebbe stato nemmeno suscettibile di migliorare la sua
capacità lavorativa.
Inoltre, non è mai stata
formulata una diagnosi di natura psichiatrica.
Eppure, non può essere
ignorato che, già in quella sede, uno specialista e lo stesso medico di
circondario avevano evidenziato la presenza di una profonda discrepanza tra lo
stato oggettivabile e l’importanza dei disturbi soggettivamente risentiti da RI
1
a livello della spalla sinistra (cfr. il referto 14 dicembre
2004 del PD dott. __________ e, soprattutto, quello 18 agosto 2005 del dott. __________:
“In base all’esame di risonanza magnetica del 2.11.2004 sono presenti dei
residui d’artropatia acromio-claveare a sinistra, tuttavia
referti che non
spiegano in nessun modo la gravissima sintomatologia antalgica e tanto meno la
(dimostrata) anchilosi sub-completa della spalla sinistra
.” – il corsivo è
del redattore), analogamente pertanto a quanto refertato dall’esperto
giudiziario in occasione della visita peritale del
1° febbraio 2007.
Questo
aspetto, che potrebbe celare qualche cosa di più di una carenza di motivazione,
rispettivamente, del semplice timore di un risultato insoddisfacente (cfr., su
questo aspetto, la STFA U 287/03 del 1° marzo 2005), potenzialmente suscettibile
di compromettere il buon esito dell’intervento di resezione parziale della
clavicola di sinistra, non è stato minimamente considerato (né, tantomeno, approfondito)
dall’Istituto assicuratore convenuto nella discussione riguardante l’esigibilità.
Secondo
questo Tribunale, è necessario tenere debitamente conto della particolare natura
del provvedimento chirurgico in questione, il quale è suscettibile di agire sul
dolore senza però comportare una riparazione o una stabilizzazione dell’articolazione
danneggiata (doc. XXIX, risposta al quesito n. 3 di parte ricorrente).
In questo
ordine di idee, assume un significato rilevante l’aspetto
soggettivo
dell’esigibilità.
Evidentemente,
tale questione non può dirsi sufficientemente chiarita per il solo fatto che il
dott. __________
, specialista in chirurgia ortopedica e, pertanto, non
particolarmente qualificato a pronunciarsi su una questione che potrebbe essere
di rilevanza psichiatrica, ha imputato l’atteggiamento inadeguato del ricorrente
a un disturbo nell’elaborazione del dolore.
Al fine di decidere con
una maggiore tranquillità, questo Tribunale ritiene quindi indispensabile retrocedere
la causa all’assicuratore LAINF convenuto, affinché disponga,
preventivamente
(e con urgenza), l’infiltrazione-test del
l’articolazione acromio-claveare
di RI 1
con un anestetico locale (cfr., in proposito, il doc.
XXIX,
risposta al quesito n. 5 di parte ricorrente) - procedimento diagnostico che
appare senz’altro esigibile -, e, in seguito, un approfondimento del caso da un
profilo psichiatrico.
2.7.   Con la propria impugnativa,
l’assicurato ha chiesto il riconoscimento di un’IMI del 30% almeno (doc. I, p.
10).
Secondo il perito
giudiziario, la menomazione all’integrità di cui è portatore RI 1
corrisponde, senza l’intervento chirurgico in discussione, al 5%
(in caso di operazione coronata da successo, essa sarebbe invece pari allo 0% -
cfr. doc.
XXIX, risposta ai quesiti n. 3 e 4 di parte convenuta).
Ora, posto che con la decisione
su opposizione impugnata l’amministrazione ha già riconosciuto all’insorgente un’IMI
del 5% (cfr. doc. 158), su questo punto, il suo ricorso deve essere respinto.
2.8.   Parzialmente v
incente in causa, il ricorrente, patrocinato da un avvocato, ha
diritto a un’importo di fr. 1’500 a titolo di ripetibili parziali da mettere a
carico dell’CO 1 (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; art. 22 LPTCA).
Visto
l'esito della vertenza e il diritto a ripetibili parziali, la richiesta di
ammissione al gratuito patrocinio (cfr. doc. I) relativa alla parte per la
quale l’insorgente è vincente in causa è divenuta priva di oggetto (cfr. DTF
124 V 310 consid. 6; STFA U 164/02 del 9 aprile 2003; STFA U 134/99 dell'8
novembre 2001; STFA U 59/99 del 18 agosto 1999; STFA I 360/97 del 2 agosto
1999; STFA P 7/97 del 19 novembre 1998; STFA U 18/97 del 27 aprile 1998).
2.9.   Per la parte
del ricorso in cui il ricorrente è soccombente, egli può invece essere posto al
beneficio dell'assistenza giudiziaria sempre che adempia le relative condizioni
(cfr. STCA 35.2006.86 del 2 agosto 2007; DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi
dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le
circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio.
Tale
norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1
lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA U 114/03
del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).
L'art. 61
lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla
concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto
federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto
cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid.
1b; Kieser, Kommentar-ATSG,
ed. Schulthess 2003, ad art. 61 N. 86, p. 626).
Le condizioni
cumulative
per la concessione dell'assistenza
giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova
ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108
cpv. 1 lett. f LAINF (cfr. STFA U 114/03 del 3 luglio 2003, consid. 2.1.).
Tali
presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia
necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le
sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op.
cit., ad art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl
94/1993 p. 517; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002; STFA U 220 + 238/00 del 15
marzo 2002; STFA U 94/01 del 5 settembre 2001; STFA I 11/01 del 28 giugno 2001;
STFA I 194/00 del 7 dicembre 2001; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF
120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998
UV, Nr. 11, consid. 4b, p. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, p. 47; STCA
38.1997.323 del 23 marzo 1998).
L'art. 3
della Lag, poi, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia
espressamente, prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti
dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2
E' ritenuta
indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri
agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre
condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge
sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa:
a)
la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito
favorevole;
b)
una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a
causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione
al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è
necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta
difficoltà particolari."
I criteri
posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla
giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale
relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che
sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al
riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U
220/99:
"
(…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in
relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni
dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della
quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese
processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese
ripetibili,
alle stesse condizioni viene
riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia
perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è
sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei
mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla
o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate), (…).
"
(STFA
succitata)
In questo
senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
L’istante
va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento
e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;
DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione
i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento
nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.
Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20
ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza
giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal
diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le
risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art.
328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e
giurisprudenza ivi citata).
Non è
determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger,
Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite
per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza
giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo
base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA U
102/04 del 20 settembre 2004).
L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996
N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H.,
p. 3).
In una
sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di
assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che
l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione
di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -
indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere
considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in
grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono
essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L’attestato
municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo
(Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti.  In effetti prima
di poter eventualmente richiedere l’assistenza giudiziaria dallo Stato, la
persona interessata, nel limite dell’esigibile, deve di principio attingere
alla propria sostanza (cfr. STF I 134/06 del 7 maggio 2007).
Secondo
il TFA si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non
pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile
al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento
in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF
119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Generalmente
dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato
secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11
consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con
effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti
(cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 31.1998.50 del 12 marzo 2001).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza
giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione
processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato
materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto
retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.10.   In concreto,
emerge dagli atti di causa (cfr. doc. XIII 1) che RI 1, coniugato con due figli
minorenni a carico, è privo di una qualsiasi entrata finanziaria a contare dal
mese di novembre 2005.
In queste
condizioni, la sua indigenza deve essere ammessa.
Va,
inoltre, considerato che l'insorgente non dispone delle necessarie conoscenze
giuridiche, per cui l'intervento di un rappresentante legale,
in casu
l’avv. RA 1, appare senz'altro giustificato. Infine le argomentazioni ricorsuali
non erano palesemente destituite di esito favorevole.
Il gratuito
patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso,
qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse più tardi migliorare
(cfr. art. 61 lett. f LPGA; U. Kieser, op. cit., ad art. 61 n. 93; art. 9 Lag;
relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art.
152 cpv. 3 OG; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004, consid. 7.1.; STFA I 569/02 del
15 luglio 2003, consid. 5; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002, consid. 5a,
parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
parzialmente
accolto
.
§    La decisione su opposizione
impugnata è annullata, fatta        eccezione per la parte in cui
all’assicurato è stata                         risconosciuta un’IMI del 5%.
§§ La causa è rinviata
all’CO 1 per complemento istruttorio ai     sensi dei considerandi e nuova
decisione.
2.   Non si percepis
ce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
L’CO 1
verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.
3.   La domanda
tendente alla concessione del gratuito patrocinio, in quanto non divenuta priva
di oggetto, è
accolta
.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
PE 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti