ti_gerichte · 12.2009.96 · 2011-05-09 · it
Contratto di appalto - mora - termine d'adempimento - recesso dal contratto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.05.2011 12.2009.96

Incarto n.
12.2009.96
Lugano
9 maggio 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.168
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 23
novembre 2006 da
AO 1
rappr. da  RA 3
contro
AP 1
rappr. dall’  RA 1
AP 2
rappr. dall’  RA 2
chiedente
la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 182'520,25 oltre
interessi del 5% a partire dal 10 luglio 2006, importo corretto in fr. 184'761,30 in sede di conclusioni;
domanda
avversata dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 17 aprile 2009 ha parzialmente accolto, condannando i convenuti in solido al pagamento all’attrice di fr. 110'951,05 oltre
interessi al 5% dal 10 luglio 2006;
appellanti
i convenuti con atto di appello 7 maggio 2009, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l’attrice con osservazioni 26 giugno 2009 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in
fatto:
A.
Il 22 febbraio 2006 il Comune di __________
(ora __________) accoglieva la domanda di costruzione presentata da AO 1 il 22
settembre 2005 e le concedeva la licenza edilizia per la costruzione di una
casa d’abitazione unifamiliare a due piani sulla part. no. 1885 (doc. 1 del
convenuto AP 1 e doc. I richiamato dal Municipio di __________). In data 3
marzo 2006 AO 1 sottoscriveva una conferma d’ordine con lo Studio __________
(che aveva dal canto suo firmato la domanda di costruzione in veste di
progettista) e la __________ di AP 1, titolari per il Ticino della licenza esclusiva
per la costruzione di case prefabbricate della ditta austriaca __________ (in
seguito __________), in vista dell’edificazione di una casa con un costo chiavi
in mano di fr. 346'288.-. Il 28 febbraio 2006 AP 1 e AP 2 avevano dal canto
loro sottoscritto una garanzia ai sensi della quale la somma totale del progetto
non avrebbe superato la somma dell’offerta. Il riassunto delle prestazioni
finanziarie del cliente prevedeva un “
Acconto per progettazione completa e
DC, dopo l’approvazione del progetto (incluso acconto riservazione casa e DL
)”
pari a fr. 56'250.-, un “
Ordine alla Banca per Garanzia Bancaria
,
totale
1
”
di
fr. 206'528.-, un “
Ordine 2 per la Pos. costi ulteriori, totale 2 (impr.
scavo/cantinato/lav.Interni/arredi)
” per fr. 67'650.- e infine un “
Ordine
3 per costi aggiuntivi, totale 3 (allacciamenti/connessioni/ Giardino e
d’intorni)
” per fr. 16'000.- (doc. C).
In data 10 marzo 2006 AO 1 firmava un contratto d’acquisto e di lavoro per la
costruzione di una casa tipo “ROMAGNA” con un prezzo totale di fr. 346'428.-. Per
quanto qui concerne, il contratto comprendeva da un lato la garanzia del prezzo
fisso, d’altro lato indicava quale termine per il “
Provvedimento della
garanzia bancaria/versamento”
la data del 3 aprile 2006 (doc. B).
B.
Il primo acconto previsto dalla conferma d’ordine, di complessivi
fr. 56'250.-, è stato versato con valuta 8 marzo 2006. La garanzia bancaria non
è invece mai stata concessa cosicché in data 10 luglio 2006 AP 1 e AP 2 hanno
comunicato a AO 1 di recedere dal contratto. La rescissione del contratto è
stata preceduta da una lunga serie di reciproche accuse relative
all’inesecuzione dei rispettivi obblighi contrattuali. AO 1 ha in particolare fatto valere errori nella progettazione e nella realizzazione della platea (nel
frattempo realizzata per un costo di fr. 49'000.-, v. doc. O), errori nel
posizionamento delle tubature di scarico delle acque, ritardi e manchevolezze
nelle gestione del cantiere, mancanza di chiarezza nei rapporti con gli
artigiani e nella gestione delle richieste di pagamento da parte dei medesimi,
assenza nella domanda di costruzione di opere concordate (solaio abitabile,
muretto di recinzione, antenne da radioamatore): tutto ciò l’aveva portata a premunirsi
non concedendo la garanzia, anche a ragione del fatto che AP 1 e AP 2 si
sarebbero rifiutati di rilasciare una dichiarazione volta a rassicurarla in
merito al rispetto della realizzazione dell’opera secondo il progetto e il
prezzo concordati. Tutti i rimproveri venivano respinti da AP 1 e AP 2 che
accusavano a loro volta AO 1 e il marito di ingerenze nei rapporti con la __________
nonché nella gestione del cantiere.
C.
Con petizione 23 novembre 2006 AO 1 ha convenuto AP 1 e AP 2 chiedendo che siano condannati in solido al pagamento di fr. 182'520,25
oltre interessi dal 10 luglio 2006, a titolo di risarcimento del danno patito a
seguito della rescissione del contratto. L’attrice deriva questo importo dalla
differenza tra quanto pattuito con i convenuti e quanto preventivato per porre
rimedio alle opere difettose già realizzate nonché per la costruzione di una
casa in base ai piani approvati. Precisava che i preventivi richiesti a ditte
specializzate nella costruzione di case prefabbricate erano stati superiori a
quello per una casa di tipo tradizionale della ditta __________ (__________),
cui erano stati appaltati i lavori.
Con le risposte di causa AP 1 e AP 2 hanno chiesto di respingere la petizione.
Nelle rispettive conclusioni le parti hanno ribadito le loro contrapposte tesi,
l’attrice modificando la propria pretesa in fr. 184'761,30.
D.
Con sentenza 17 aprile 2009 il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione condannando i convenuti in solido a versare all’attrice fr.
110'951,05 oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2006. Il primo giudice ha
dapprima rilevato che la rescissione del contratto non era valida, da un lato poiché
non vi erano gravi motivi atti a sorreggerla, d’altro lato poiché i convenuti
non avevano fissato all’attrice un termine per fornire la garanzia bancaria
come previsto dall’art. 107 cpv. 1 CO e non avevano preteso che si potesse
prescindere dalla fissazione di un tale termine per una delle ipotesi previste
dall’art. 108 CO. Il Pretore ha quindi stabilito che l’attrice aveva diritto al
risarcimento del danno positivo, ossia l’indennità corrispondente al suo
interesse all’esecuzione del contratto alle condizioni pattuite.
E.
Con l’appello in esame AP 1 e AP 2 chiedono
la riforma del primo giudizio nel senso di respingere la petizione. Dopo aver evidenziato
che l’assenza della garanzia bancaria ha impedito loro di ordinare le
componenti prefabbricate dalla ditta __________, rimproverano al Pretore di
aver omesso di considerare che il contenuto del contratto da un lato e il
comportamento dell’attrice dall’altro rendevano inutile la fissazione di un
termine per l’adempimento, termine che in ogni modo, in base ai documenti
citati, risulterebbe essere stato assegnato. Nel caso in cui fosse confermata
l’invalidità della rescissione del contratto ritengono che non sia dovuto il
cosiddetto danno positivo e che comunque il calcolo proposto dall’attrice,
avallato dal Pretore, non sarebbe proponibile siccome fondato sui costi di una
casa non prefabbricata.
Nelle sue osservazioni l’attrice ha proposto la reiezioni dell’appello con
argomenti di cui si dirà in seguito.
e considerato
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione del Pretore è stata
pronunciata e impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in
rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1
CPC)
2.
Il
Pretore, premessa l’inesistenza di gravi motivi atti a giustificare la
rescissione del contratto, ha esaminato se la decisione dei convenuti potesse
fondarsi sul fatto che l’attrice non aveva fornito la garanzia bancaria. Il
primo giudice ha costatato l’assenza della fissazione di un termine per questa
prestazione e sostenuto che i convenuti non avevano preteso di poter
prescindere dalla fissazione di un termine per l’adempimento tardivo per uno
dei motivi previsti dall’art. 108 CO; richiamando il principio della massima
attitatoria e non dovendo il giudice occuparsi di ciò che non viene addotto, ha
concluso che la rescissione del contratto non era stata legittima.
Il Pretore, a sostegno della sua argomentazione, ha indicato l’art. 78 CPC/TI
relativo appunto all’obbligo delle parti di allegare i fatti e offrire le prove
atte a dimostrarli.
Gli appellanti rimproverano al Pretore di non aver tenuto conto dell’impegno dell’attrice
di prestare la garanzia bancaria entro un preciso termine (il 3 aprile 2006) e
della clausola contrattuale che esclude il diritto alla rescissione solo dopo
il pagamento del prezzo totale e la concessione della garanzia bancaria: la
rescissione del contratto sarebbe quindi valida giusta l’art. 108 cfr. 3 CO.
Gli appellanti ritengono parimenti applicabile l’art. 108 cfr. 1 CO: la
fissazione di un termine per l’adempimento sarebbe stato inutile a fronte del
comportamento di AO 1. Infine essi sostengono che gli scritti di cui ai doc. HH
e MM costituiscono comunque delle valide messe in mora.
Nelle
osservazioni all’appello AO 1 ha giustificato il proprio agire con l’assenza di
garanzie da parte dei convenuti volte al rispetto dei parametri finanziari pattuiti,
ha contestato l’interpretazione del contratto proposta dalle controparti e ha
negato l’esistenza di una valida messa in mora.
3.
Con
la petizione l’attrice ha fondato la sua pretesa sulla colpa contrattuale dei
convenuti, senza contestare esplicitamente la validità della rescissione del
contratto.
In sede di risposta i convenuti hanno spiegato le ragioni della rescissione da
parte loro sostenendo che la stessa era legittima ed era stata accettata
dall’attrice.
Nelle sue conclusioni l’attrice ha contestato il diritto dei convenuti alla
rescissione del contratto nelle concrete circostanze. In particolare ha
sostenuto che il rapporto contrattuale era stato interrotto a causa del suo
rifiuto di sottoscrivere una modifica dello stesso contenente una maggiorazione
della mercede.
Nelle rispettive conclusioni sia AP 1 (pag. 9) che AP 2 (pag. 11 e 12) hanno
ribadito il loro diritto a recedere dal contratto, con particolare riferimento
alla mora dell’attrice nel fornire la garanzia bancaria, come già sostenuto in
sede di risposta. Il convenuto AP 2 ha precisato che la fissazione di un
termine di grazia non era necessaria, essendo chiara la volontà di AO 1 di non
prestare la predetta garanzia (pag. 12 con richiamo del doc. NN).
Ne discende, contrariamente a quanto sostenuto dal Pretore, che almeno il
convenuto AP 2, chiamato a rispondere in via solidale con il convenuto AP 1, indicando
che la fissazione di un termine di grazia non fosse necessaria, ha chiaramente
fatto riferimento all’art. 108 CO, pur non citando la norma in modo esplicito.
Questo aspetto non è tuttavia fondamentale, lo è invece la costatazione che la
tesi della corretta rescissione del contratto è stata esposta già in sede di
risposta, senza peraltro che l’attrice si fosse espressa in merito
nell’allegato introduttivo ciò che, sia detto per inciso, non le porta in
concreto alcun pregiudizio. Diversa avrebbe potuto essere la situazione se la
tesi dei convenuti fosse stata proposta per la prima volta nelle conclusioni
(sul tema v. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 76, N. 266; Cocchi/Trezzini,
CPC-TI App., ad art. 78, N. 134)
In realtà, la problematica evocata dal primo giudice non concerne tanto il
principio attitatorio, ossia l’onere delle parti di allegare i fatti previsto
dall’art. 78 CPC/TI, quanto piuttosto l’applicazione del diritto, che compete
d’ufficio al giudice in virtù dell’art. 87 CPC/TI, precetto che nel caso
concreto risulta violato.
Il dovere delle parti è quello di esporre le ragioni di fatto che devono
consentire al giudice l’applicazione del diritto federale (DTF 108 II 337,
consid. 3). Nel caso in esame nemmeno il Pretore spiega in che misura i
convenuti hanno mancato al loro dovere di allegazione, impedendo l’applicazione
del diritto materiale (v. Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 78 N. 121 e
riferimenti).
Dal canto suo, applicando il diritto d’ufficio, il giudice non è legato ai
motivi giuridici addotti dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 86, m. 5, ad art. 87, m. 1), che possono correggere o mutare le originarie motivazioni di diritto in
ogni stadio di causa (Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art 78, m. 34 e 35). Peraltro anche nell’ambito della procedura ricorsuale cantonale il giudice applica
d’ufficio il diritto federale, nel limite della domanda litigiosa e
indipendentemente dalle allegazioni giuridiche delle parti (Cocchi/Trezzini,
op. cit. ad art. 86, m. 6).
Considerato quanto precede spettava quindi al Pretore di esaminare se, sulla
base dell’art. 108 CO, la fissazione di un termine per l’adempimento tardivo non
fosse in concreto necessaria, esame che compete ora a questa Camera. In
effetti, come sopra esposto e come meglio si vedrà ancora in seguito, gli
elementi di fatto addotti e i relativi riscontri probatori risultano ampiamente
sufficienti per l’applicazione del diritto e meglio per la verifica delle
correttezza o meno della rescissione del contratto da parte dei convenuti, ora
appellanti.
4.
L’applicazione
degli art. 107-109 CO al contratto d’appalto è incontestata e indiscussa (Weber,
Berner Kommentar, Band VI, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, ad
art. 107, no. 41, ad art. 108, no. 6; Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 1274).
Nel presente caso è pacifico che l’attrice, non avendo fornito una garanzia
bancaria per fr. 206'528.- né, in alternativa, effettuato il versamento di
questo importo entro il 3 aprile 2006, come previsto dal contratto d’acquisto e
di lavoro 10 marzo 2006 (doc. B) - qualificato a ragione dal Pretore quale
contratto d’appalto, e più precisamente d’impresa totale - rispettivamente
dalla conferma d’ordine firmata il 3 marzo 2006 (doc. C), era in mora in virtù
di quanto prevede l’art. 102 cpv. 2 CO: il giorno dell’adempimento era infatti
stato determinato di comune accordo.
In presenza di un contratto bilaterale la possibilità di recedere dal contratto
presuppone la fissazione di un congruo termine per l’adempimento al debitore in
mora e la successiva scadenza infruttuosa di detto termine (art. 107 CO).
In deroga all’art. 107 cpv. 1 CO, il creditore può esercitare i diritti
previsti dalla medesima norma al capoverso 2, senza dover fissare al debitore,
in casu il committente, un congruo termine per l’adempimento, ossia il
cosiddetto termine di grazia, nelle ipotesi previste dall’art. 108 CO (Thevenoz,
Commentaire Romand, CO I, ad art. 108, no. 1).
5.
Già
nelle sue conclusioni AP 1 aveva sostenuto (pag. 9), invero senza particolare
motivazione, che l’attrice era in mora qualificata poiché più volte diffidata a
prestare la garanzia bancaria (con riferimento ai doc. FF, HH e MM). La tesi
della valida costituzione in mora, con il richiamo dei medesimi documenti viene
ripresa, ancorché a titolo subordinato, nell’appello di AP 1 e AP 2 (pag. 6 e 7).
Questa censura può essere subito evasa poiché manifestamente infondata. Gli
appellanti omettono infatti di considerare che la fissazione del termine di
grazia dev’essere chiara e precisa (Engel, Traité des obligations en droit
suisse, 2ª ed., pag. 728). Ora, i citati documenti contengono considerazioni
riguardo all’importanza della garanzia bancaria e alle conseguenze nel caso in
cui la stessa non sia fornita, ma non un chiaro termine per l’adempimento, come
giustamente rilevato dal primo giudice.
6.
In
sede di appello AP 1 e AP 2 invocano l’applicazione dell’art. 108 cfr. 3 CO,
anche in questo caso senza particolare motivazione. Ai sensi della citata norma
la fissazione del termine di grazia non è necessaria quando dal contratto
risulta l’intenzione dei contraenti che l’obbligazione deve adempirsi
esattamente ad un tempo determinato o entro un dato termine. Secondo la volontà
delle parti la prestazione deve avvenire a, rispettivamente entro un preciso
momento e chiaramente non oltre. Altrimenti detto, secondo la volontà delle
parti, il mantenimento o meno del contratto dipende dall’osservazione del
termine fissato per l’esecuzione (Weber, op. cit., ad art. 108, cfr. 30 seg.; Engel,
op. cit., pag. 730). Senza entrare in considerazioni legate alla distinzione
tra termine fisso assoluto o relativo (v. Thevenoz, op cit., ad art. 108, cfr.
13; Wiegand, Basler Kommentar, OR-I, ad art. 108, cfr. 6 e 7), nel presente
caso è il comportamento stesso dei convenuti a dimostrare che persino loro, pur
dando importanza al temine del 3 aprile 2006 per i motivi che saranno esposti
successivamente, non consideravano lo stesso come un termine fisso. In caso
contrario non avrebbero atteso il 10 luglio per recedere dal contratto e non
avrebbero insistito presso l’attrice perché fornisca la garanzia bancaria
ancora dopo il 3 aprile 2006 (v. in particolare doc. HH e MM). Su questo punto
l’appello non può trovare accoglimento.
7.
Gli
appellanti sostengono che il comportamento assunto da AO 1 dopo la firma del
contratto, e che scaturisce in particolare dai doc. EE e NN in cui vengono
sollevate tutta una serie di critiche nei loro confronti, dimostra che ella non
aveva alcuna volontà di prestare la garanzia bancaria, documento indispensabile
per poter ordinare la casa prefabbricata presso la ditta austriaca __________.
Gli appellanti citano al proposito l’art. 108 cfr. 1 CO che consente al
creditore di prescindere dalla fissazione di un termine per l’adempimento
quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile. La
fissazione di un termine ha infatti un senso se è destinata ad avere effetti.
In caso contrario non appare giustificato imporre al creditore esigenze
supplementari per poter recedere dal contratto. L’inutilità di un termine
supplementare deve risultare dal comportamento del debitore o dalle
circostanze. Eventuali dichiarazioni del debitore devono essere chiare e
univoche (Weber, op. cit., ad art. 108, cfr. 9 seg.; Wiegand, op. cit., ad art
108, cfr. 2; Thevenoz, op. cit., ad art. 108, cfr. 4).
8.
Occorre
avantutto fare riferimento all’art. 3 lett. a del contratto d’acquisto e di
lavoro il quale prevede che il montaggio della casa viene eseguito in collaborazione
tra lo Studio __________ e __________ di __________ entro 24 settimane dopo la
presentazione della garanzia bancaria o il versamento. S__________ W__________,
consulente presso la ditta __________, sentita quale teste in via rogatoriale,
ha escluso che una casa, rispettivamente materiali della stessa, potessero
essere forniti senza assicurazioni, citando al proposito garanzie bancarie o promesse
di pagamento (v. risposte a domande 3 e 10 del convenuto AP 1). Dette garanzie
non potevano essere date direttamente alla ditta __________, bensì solo ai
licenziatari (v. teste __________, responsabile della ditta __________, pure
sentito quale teste in via rogatoriale, risposta alla domanda 25 dell’attrice).
AP 2 nel suo interrogatorio formale ha dal canto suo affermato che la __________
inizia la produzione della casa quando riceve la garanzia bancaria (v. risposta
a domanda 15). Dello stesso tenore la risposta di AP 1 alla domanda 14 del suo
interrogatorio formale. Le dichiarazioni dei convenuti sono pertanto in linea
con quelle della teste W__________.
La garanzia bancaria era quindi indispensabile per la costruzione e quindi la
fornitura degli elementi prefabbricati della casa. In altri termini da quel
documento dipendeva il rispetto del contratto da parte degli imprenditori AP 1
e AP 2. L’ordinazione delle componenti prefabbricate in assenza delle
necessarie coperture finanziarie non era possibile e se fosse nondimeno
avvenuta i convenuti avrebbero agito a loro rischio, compromettendo oltretutto
i loro rapporti con la __________.
La risposta del teste __________ alla domanda 12 dell’attrice e la risposta della
teste W__________ alla domanda 11 del convenuto AP 1, citate dall’attrice a
sostegno della propria tesi, concernono invece speciali vantaggi a favore del
committente in caso di rispetto dei termini di pagamento ma non riguardano il
tema della garanzia bancaria.
L’acconto serviva invece per la progettazione completa e la domanda di
costruzione, oltre a comprendere un acconto per la riservazione della casa e la
direzione lavori, come risulta dai doc. C (riserva d’ordine) e F (resoconto
intermedio).
Contrariamente a quanto preteso dall’attrice (v. osservazioni all’appello, pag.
3), l’acconto non serviva per la realizzazione della casa. Ella non può quindi
prevalersi dell’argomento per giustificare il mancato rispetto del termine per
fornire la garanzia pattuita contrattualmente.
9.
Gli
appellanti deducono dai doc. EE e NN la volontà dell’attrice di non prestare la
garanzia bancaria.
Nella loro lettera 9 aprile 2006 a Studio __________ (doc. EE) i coniugi AO 1
lamentano l’assenza dell’acqua e dell’elettricità sul cantiere, informano che
non intendono firmare la conferma d’ordine 6 aprile 2006 (doc. CC) e che il
sottotetto è da realizzare come ai piani approvati, si dichiarano pronti a
chiudere qualsiasi rapporto contrattuale per andare dalla concorrenza e
minacciano una causa legale, ribadiscono che i costi devono rientrare nel
preventivo (conferma d’ordine doc. C) e affermano che la garanzia bancaria non
può essere emessa a favore della ditta di AP 1.
Con lettera 14 giugno 2006 (doc. NN) il rappresentante legale dell’attrice
chiedeva a AP 1 e a AP 2 una pronta e chiara presa di posizione circa la loro
disponibilità a continuare il contratto alle condizioni note, ossia quelle
contenute nel contratto sottoscritto il 3 marzo 2006, aggiungeva che la
garanzia bancaria non era stata emessa unicamente perché non si era mai giunti
a un punto fermo, cifre e offerte varie relative alla casa e agli arredi subendo
continue variazioni.
Ora, non vi possono essere dubbi sul fatto che dal tenore di questi scritti
emerge in modo evidente la volontà dell’attrice di non fornire la garanzia
bancaria, con la conseguenza che la fissazione di un termine per l’adempimento
ai sensi dell’art. 107 cpv. 1 CO sarebbe stata inutile, come rettamente
sostenuto dagli appellanti.
10.
Si
tratta ancora di esaminare se il comportamento dell’attrice fosse in concreto
ammissibile.
Ella ha infatti contrapposto che il ritardo nel fornire la garanzia richiesta
era giustificato dal fatto che gli appellanti si erano rifiutati di dichiarare
che le opere sarebbero state eseguite conformemente al contratto e per il
prezzo pattuito: richiama in merito le risposte no. 33 dell’interrogatorio formale
di AP 1, rispettivamente 36 dell’interrogatorio formale di AP 2.
Sennonché all’identica domanda volta a sapere per quale motivo, nonostante
l’attrice avesse rinunciato al sottotetto e avesse saldato il maggior costo
della platea, i lavori non erano continuati e non erano state fornite
assicurazioni relative al prezzo inizialmente pattuito, entrambi hanno risposto
che ciò era dovuto all’assenza della garanzia bancaria. Sulla necessità per i
convenuti di disporre di quest’ultimo documento già si è detto sopra. Giova
aggiungere che in data 10 aprile 2006 AP 1 aveva rassicurato l’attrice in
merito al rispetto dei costi previsti nel contratto (doc. FF). Quanto al
sottotetto si osserva che i piani presentati per l’ottenimento della licenza
edilizia, firmati da AO 1 (doc. I richiamato dal Municipio di __________), non
comprendevano un sottotetto abitabile, ed è quindi logico che un’eventuale sua
realizzazione comportasse un aumento di costi, aspetto questo tuttavia non in
discussione. In merito al superamento dei costi previsti per la platea si dirà
più diffusamente in seguito.
L’attrice
afferma ancora di essere stata costretta ad agire in quel modo, “in rispetto
degli obblighi minimi di attenzione e diligenza imposti in ogni rapporto
contrattuale”, richiamando al proposito asserite manchevolezze riscontrate
nell’agire dei convenuti, con particolare riferimento alla realizzazione della
platea (osservazioni all’appello, pag. 3 e 6).
Le parti hanno sottoscritto un contratto che prevedeva un prezzo fisso e una conferma
d’ordine che indicava un costo chiavi in mano. I contraenti hanno convenuto un
prezzo cosiddetto forfettario, ossia una mercede a corpo secondo i termini
dell’art. 373 cpv. 1 CO (sulla portata del prezzo forfettario v. Gauch, op.
cit., cfr. 900 seg.). Tale remunerazione è invariabile, riservate circostanze
straordinarie (art. 373 cpv. 2 CO) o modifiche dell’opera (come poteva essere
quella del sottotetto cui l’attrice ha però rinunciato: doc. EE).
L’obbligazione principale del committente consiste nel pagamento del prezzo
che, salvo accordo contrario, diventa esigibile al momento della consegna (art.
372 CO). Essendo questa norma di diritto dispositivo le parti sono libere di
prevedere, come nel presente caso e come avviene sovente, il versamento di pagamenti
anticipati. In questo caso il pagamento, di regola parziale, ha luogo prima che
l’imprenditore abbia fornito la propria prestazione. Secondo la dottrina questi
pagamenti anticipati sopprimono l’obbligo di una prestazione anticipata da
parte dell’imprenditore (v. Gauch, op. cit., cfr. 1163).
Da quanto precede risulta da un lato che i convenuti avevano l’obbligo di
realizzare l’opera - ossia quella oggetto di licenza edilizia - per il prezzo
convenuto, riservate ancora una volta circostanze straordinarie mai pretese,
d’altro lato che erano legittimati a non eseguire ulteriori prestazioni in
difetto della garanzia bancaria, dato che avevano optato per questa modalità e
non per il versamento dell’importo corrispondente. Sull’importanza e sul fine
della garanzia bancaria già si è detto nel dettaglio al considerando 8. In altri termini, l’attrice non poteva pretendere la corretta esecuzione del contratto da parte dei
convenuti prima di avere lei stessa ossequiato i termini della pattuizione.
L’attrice ha fatto valere le manchevolezze nell’agire dei convenuti per
giustificare la mancata concessione della garanzia bancaria. Anche questo
argomento non merita protezione. Avantutto la sua insistenza nel voler ottenere
conferme circa il mantenimento del prezzo concordato era inutile per la ragione
sopra indicata, ossia per il fatto che i convenuti erano vincolati dal contratto,
circostanza ben chiara a AP 1 (v. il tenore del doc. FF); diverso sarebbe stato
il discorso nel caso in cui il prezzo fosse stato stabilito in maniera
approssimativa. Le manchevolezze cui ella fa riferimento non mutano la
situazione. In realtà, al fine di garantirsi il prezzo fisso, l’attrice si è in
pratica avvalsa di un diritto di ritenzione su parte del prezzo. Questa facoltà
esiste nell’ambito del contratto di appalto, ancorché a determinate condizioni,
in caso di consegna di un’opera difettosa, quale mezzo di pressione per ottenere
una pronta riparazione (sul tema v. ancora Gauch, op. cit., cfr. 2366), ma non
certo per premunirsi di possibili difetti o supposti superamenti del prezzo
concordato, soprattutto se riferiti a una sola parte dell’opera. In concreto,
il fatto che la platea sia costata fr. 49'000.- (doc. O), ossia un importo
sicuramente superiore a quanto preventivato, non conduce a diversa conclusione.
Nella logica del sistema il superamento del prezzo andava semplicemente a
carico dei convenuti ma, nuovamente, non autorizzava l’attrice a trattenere
pagamenti o garanzie. Si costata invece che ella ha subito pagato la prestazione
(doc. O e verbale udienza 27 settembre 2007, interrogatorio teste __________,
pag. 4), ma senza reclamare chiaramente la differenza ai convenuti, ciò che
poteva essere interpretato come accettazione del superamento avvenuto. Avessero
i convenuti rifiutato senza motivo di prendere a loro carico la differenza,
l’attrice avrebbe potuto recedere dal contratto, come peraltro aveva minacciato
di fare (doc. EE), pagando il lavoro svolto da determinarsi in base al prezzo
forfettario in casu pattuito (v. Tercier, Les Contrats spéciaux, 4ª ed., cfr.
4808). Ella non ha però agito in questo senso.
Le preoccupazioni dell’attrice relative alla misura della platea (v. a titolo
di esempio doc. H, I e L) si sono rilevate infondate - prova ne è che sulla
platea costruita per una casa prefabbricata ne è stata edificata una in
muratura massiccia (v. verbale udienza 27 settembre 2007, interrogatorio teste __________,
pag. 6) – e non giustificavano quindi la mancata concessione della garanzia
bancaria.
Ciò vale a maggior ragione per aspetti di minore importanza, quali la corrente
elettrica o l’acqua sul cantiere, peraltro facilmente risolti.
L’attrice
ha ancora sostenuto, richiamando i doc. EE e NN, come non fosse stato possibile
fornire la richiesta garanzia bancaria dato che i convenuti non avrebbero mai
fornito le necessarie coordinate bancarie con l’indicazione esatta dell’importo
(osservazioni all’appello, pag. 7).
Questo argomento è invero pretestuoso poiché, a prescindere da quanto
dichiarato da AP 1 in sede di interrogatorio formale (v. risposta a domanda
21), l’importo della garanzia bancaria è esposto nella conferma d’ordine (doc.
C a pag. 3) e le coordinate bancarie di AP 1 sono chiaramente indicate nel
contratto d’acquisto e di lavoro (v. doc. B a pag. 2).
In conclusione,
le ragioni poste a fondamento dell’attrice per sorreggere il suo ritardo nel
concedere la garanzia bancaria non possono essere considerate giustificate. La
comunicazione 10 luglio 2006 dei convenuti ha quindi validamente posto fine al
contratto tra le parti.
11.
Per i
suesposti motivi l’appello deve essere accolto, la petizione 23 novembre 2006
dev’essere respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza.
Gli oneri processuali di prima e seconda sede seguono la soccombenza.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello sono
calcolate su un valore litigioso di fr. 184'761,30, importo chiesto
dall’attrice con le conclusioni. A favore degli appellanti, che hanno agito
congiuntamente in questa sede, viene riconosciuto un importo unico a titolo di
ripetibili.
L’indennità per ripetibili della prima sede non può superare l’importo
postulato con l’atto di appello, anche se inferiore alla percentuale minima
prevista sia dall’art. 11 del Regolamento sulle ripetibili che dall’abrogata
TOA, ritenuto che questa Camera non può assegnare un importo superiore a quanto
richiesto (art. 86 e 309 CPC/TI; Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art. 309, m. 7).
Per questi motivi,
richiamato
l’art. 148 CPC/TI, la LTG 30 dicembre 2010, il Regolamento sulla tariffa per i
casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili.
pronuncia:
I.
L’appello 7 maggio 2009 di AP 1 e AP 2
è accolto.
Di conseguenza la sentenza 17 aprile 2009 OA.2006.168 della Pretura della
Giurisdizione di Locarno-Campagna è così riformata:
1
.
La petizione
di AO 1 è respinta
.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese di fr. 735.- sono a carico
dell’attrice, la quale rifonderà ai convenuti fr. 3'833.- ciascuno a titolo di
ripetibili.
II
.   Gli oneri processuali del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa
di giustizia                       fr. 2'500.-
b) spese
fr.   100.-
totale
fr. 2'600.-
anticipati
dagli appellanti, sono a carico dell’appellata, che rifonderà alle controparti
complessivi fr. 3'500.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con
una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).