ti_gerichte · 14.2004.62 · 2004-11-03 · it

rigetto provvisorio. Esecuzione contro coniuge del debitore. Contratto di mediazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.11.2004 14.2004.62

Incarto n.
14.2004.62
Lugano
3 novembre 2004
B/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 30 marzo 2004 da
AO 1
rappr. dall’ RA 2
contro
1. AP 1
2. AP 2
ambedue rappr. dall’ RA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 22 gennaio/12 marzo 2004
dell'UEF di __________;
sulla quale istanza il Segretario assessore della
Pretura di __________ con sentenza 12 maggio 2004 ha così deciso:
"1.   L'istanza è parzialmente accolta.
§   Di conseguenza l'opposizione interposta
dai convenuti __________ e __________ AP 1al precetto esecutivo n. __________
dell'UEF di __________ è rigettata in via provvisoria per l'importo di fr.
20'256.-- oltre interessi al 5% dal 22 gennaio 2004 e fr. 120.-- di spese
esecutive.
2.    Le spese e la tassa di giudizio per
complessivi fr. 340.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico
dei convenuti in solido, i quali rifonderanno sempre in solido alla parte
istante l'importo di fr. 400.-- a titolo di indennità."
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ AP 1 e da __________ AP 1 che
con atto
19 maggio 2004 postulano la reiezione
dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con
osservazioni 14 giugno 2004 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate
spese e ripetibili;
ritenuto
In fatto:                           A.
Con
PE n. __________ del 22 gennaio /12 marzo 2004 dell'UEF di __________ lo AO 1,
società in nome collettivo, ha escusso __________ AP 1 e __________ AP 2 (con
separati precetti esecutivi di ugual numero) per l'incasso di fr. 20'256.--
oltre interessi al 5% dal 14 novembre 2003, indicando quale titolo di credito:
"Nota d'onorario".
Interposta
tempestiva opposizione da entrambi gli escussi, la procedente ne ha chiesto il
rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mediazione,
concluso con gli escussi il 10 maggio 2002 (doc. A), relativo alla vendita di 4
appartamenti rispettivamente per fr. 440'000.-- (appartamento 1), per fr.
460'000.-- (appartamento 2), per fr. 480'000.-- (appartamento 3) e per fr.
500'000.-- (appartamento 4), ossia in un totale per fr. 1'880'000.--. La
provvigione è stata fissata come segue:
"
…………….
2.    Provvigione
A vendita
realizzata su segnalazione o per intervento diretto o indiretto del mandatario,
il mandante gli riconosce una provvigione del 4% sul prezzo. Di regola essa è
dovuta alla firma dell'atto notarile.
Se
l'oggetto venisse venduto durante il periodo di validità del presente contratto
ad un cliente non segnalato dal mandatario, il mandante gli riconosce comunque
una provvigione pari alla metà di quella pattuita.
L'intera
provvigione è dovuta in ogni caso se ad incarico scaduto, la proprietà dovesse
essere venduta nei due anni successivi a clienti segnalati dal mandatario
durante il periodo contrattuale."
………………..
7.    Imposta
sul valore aggiunto
Di
regola alle provvigioni e al risarcimento spese viene applicata l'imposta sul
valore aggiunto (IVA).                                                             "
Con l'esecuzione in esame la procedente pretende, in seguito alla
vendita dei 4 appartamenti, una provvigione complessiva di fr. 20'256.--, che
si compone come segue (cfr. istanza di rigetto 29 marzo 2004):
Provvigione di
vendita __________ (doc. F)  fr. 18'937.60
Provvigione
di vendita __________ (doc. G) fr. 21'520.--
Nota
d'onorario del 17.10.2003 (doc. H)         fr. 19'798.40
fr.
60'256.--
./.
__________ o PPP no. 1                              fr. 20'000.--
./.
Riservazione __________ PPP no. 4         fr. 20'000.--
fr.
20'256.--
C.
All'udienza di contraddittorio la
parte convenuta ha asserito che il PE in oggetto indica una nota d'onorario che
non può costituire riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF. Questa nota
d'onorario, datata 17 ottobre 2003, è stata inoltre inviata solo a __________ AP
1.
D.
Con sentenza 12 maggio 2004 il Segretario assessore della Pretura
di __________ ha accolto parzialmente l'istanza osservando che, nonostante non
sia espressamente menzionato nel PE, dagli atti e dall'istanza è deducibile che
il titolo di credito è costituito dal contratto di mandato di vendita
immobiliare doc. A. In sede pretorile è poi stato osservato che gli escussi non
hanno contestato l'avvenuta vendita a terzi dei quattro appartamenti oggetto
del contratto di mediazione, per i prezzi indicati nelle fatture 28 febbraio,
25 marzo e 17 ottobre 2003 (doc. F, G e H), prezzi tra l'altro in due casi
inferiori a quelli concordati. Inoltre l'invio delle note d'onorario solo a __________
AP 1è dovuto al fatto che l'esecuzione in esame concerne solo quest'ultimo e
che la notifica del PE anche ad __________ AP 2 è avvenuta solo nella sua veste
di coniuge del debitore. In prima sede gli interessi di ritardo sono stati
riconosciuti solo a partire dal 22 gennaio 2004 (data del PE), non figurando
agli atti una messa in mora anteriore.
E.
Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente aggravati __________
e __________ AP 1ribadendo che la nota d'onorario 17 ottobre 2003 (doc. H) non
solo non può costituire valido riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82
LEF, ma neppure indica l'importo posto in esecuzione. Inoltre i prezzi di
vendita degli appartamenti n. 2 e 3 non trovano riscontro nel contratto doc. A.
D'altro canto i documenti prodotti non permettono di dedurre nulla circa
l'opera della mediatrice. Infine gli appellanti rilevano che l'accoglimento
dell'istanza nei confronti di __________ AP 1, la quale non è debitrice, è
inammissibile.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso,
in seguito.
Considerato
In diritto:                         1.
Contrariamente
a quanto previsto nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare
(cfr. art. 151 cpv. 1 lett. b e 153 cpv. 2 lett. b LEF; 100 RFF), nell'esecuzione
ordinaria non s'impone la notifica del PE anche al coniuge del debitore. Ciò
che in concreto non avrebbe dovuto avvenire, sia trattandosi pacificamente di
un'esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di fallimento (come rettamente
appare sui precetti esecutivi), sia perché i procedenti non hanno affatto
inteso escutere entrambi i coniugi, ma soltanto AP 1, nel formulario
Domanda
d'esecuzione
avendo indicato AP 2 come coniuge del debitore e non come
codebitrice. Pertanto il PE n. __________ in oggetto risulta emesso e
notificato erroneamente anche ad __________ AP 2, conseguendone che la
procedura esecutiva può essere proseguita solo nei confronti del debitore __________
AP 1.
Il
Segretario assessore, nella sua decisione sul rigetto dell'opposizione ha ben
rilevato questa circostanza, ma non ne ha tratto nessuna conseguenza nel dispositivo
della sentenza; per contro, l'istanza avrebbe dovuto essere respinta in quanto
presentata nei confronti di AP 2, ovvero mancando il presupposto dell'esecuzione
nei suoi confronti.
2.a)
Per l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il
creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza)
con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti)
(Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in Rep 1989 p. 331).
Il
riconoscimento di debito deve riferirsi al credito indicato nel PE. A questo
scopo deve essere indicato nel PE solo il credito e non il documento, che serve
quale titolo di rigetto. Nel caso in cui invece nella domanda di esecuzione
viene menzionato un documento, il rigetto dell'opposizione fondato su di un
altro riconoscimento di debito può solo venire concesso, se non sussiste alcun
dubbio in merito al credito posto in esecuzione (Daniel Staehelin, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 40 ad art. 82
LEF).
c)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante
scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata
o facilmente determinabile.
Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. È essenziale che la
somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di debito non è constatato
mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto dal debitore (Cometta, op.
cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99; Staehelin,
op. cit. n.15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6
n. 2; Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
d)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle
eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe
l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio.
Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo
convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel
senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr.
DTF 104 Ia 413, cons.
4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n.
28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron,
op. cit., n. 82 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo
2000, p. 350, con rif.).
e)
Il contratto di mediazione -di regola- contiene una promessa di
prestazione del mandante soggiacente ad un condizione sospensiva. Esso permette
di concedere il rigetto provvisorio dell'opposizione per la mercede,
allorquando il mediatore prova l'avvenuto adempimento della condizione, ossia
la conclusione del contratto in seguito alla sua indicazione o alla sua
interposizione (art. 413 cpv. 1 CO). Nel contratto di mediazione deve inoltre
essere determinato l'ammontare della mercede sia quale importo oppure quale
percentuale del contratto da concludersi. Nel caso della percentuale occorre
che sia inoltre dimostrato l'ammontare della stipula. Questa prova può essere
portata con tutti mezzi ammissibili nella procedura sommaria; una prova scritta
non è necessaria. Come per tutti i riconoscimenti di debito sottoposti ad una
condizione sospensiva, il creditore dovrebbe venire liberato dalla prova
dell'adempimento della condizione, nel caso in cui questa prova viene
contestata dal debitore in modo infondato. Il rigetto deve essere negato, se il
debitore rende verosimile che con terzi non è stato concluso alcun contratto,
oppure che il contratto non è stato concluso nei modi previsti (Daniel
Staehelin, op. cit. n. 132 ad art. 82 LEF).
f)
Il PE in oggetto menziona quale titolo di credito "Nota
d'onorario". Da questa indicazione l'escusso, che ha sottoscritto il 10
maggio 2002 il contratto di mediazione doc. A, in cui sono stati fissati sia il
prezzo degli appartamenti da vendere che l'ammontare delle provvigioni che
l'IVA, che ha ricevuto il 28 febbraio 2003 la nota d'onorario per
l'appartamento n. 1 (doc. F), il 25 marzo 2003 la nota d'onorario per l'appartamento
n. 4 (doc. G) e il 17 ottobre 2003 la nota d'onorario per gli appartamenti n. 2
e 3 (doc. H) e che doveva essere a conoscenza della deduzione di fr. 40'000.--,
che la procedente già deteneva per la riservazione di due degli appartamenti,
non poteva avere alcun dubbio in merito al credito posto in esecuzione. È data
pertanto l'identità tra il credito indicato nel PE e nell'istanza con il
credito di cui ai documenti prodotti.
g)
Il contratto di mediazione sottoscritto dalle parti il 10 maggio
2002 (doc. A), in cui sono stati indicati sia i prezzi degli appartamenti da
vendere sia le provvigioni concordate in percentuali del 4% rispettivamente del
2%, costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF,
ritenuto che
l'escusso
non ha contestato la conclusione fatta valere dalla procedente, avvenuta
tramite sua segnalazione, dei contratti di vendita a terzi degli appartamenti
n. 1 e n. 4 (percentuale fissata in 4%) rispettivamente la vendita da parte
dell'escusso stesso degli ulteriori 2 appartamenti durante il periodo di
validità del contratto di mediazione (percentuale fissata in 2%). La procedente
ha inoltre prodotto le relative note d'onorario (doc. F, G e H) inviate a __________
AP 1, in cui sono esposti gli importi dovuti oltre all'IVA del 7.6%, dedotti
fr. 40'000.-- già in suo possesso  per la riservazione di due appartamenti
(cfr. narrativa fattuale sub B.). Da questi documenti è facilmente
determinabile l'importo posto in esecuzione, ritenuto che gli appartamenti n. 2
e n. 3 sono stati venduti ad un prezzo di fr. 10'000.-- ciascuno inferiore a
quello fissato nel contratto di mediazione (appartamento n. 2 fr. 450'000.--
invece di fr. 460'000.-- rispettivamente appartamento n. 3 fr. 470'000.--
invece di fr. 480'000.--, cfr. contratto doc. A e nota d'onorario doc. H).
L'importo posto in esecuzione si compone come segue:
appartamento 1        fr.
440'000.--
provvigione
del 4%                                             fr.     17'600.--
IVA
del 7.6% (doc. F)                                         fr.     1'337.60
fr.   18'937.60
appartamento 4        fr.
500'000.--
provvigione
del 4%                                             fr.     20'000.--
IVA
del 7.6% (doc. G)                                         fr.       1'520.--
fr.     21'520.--
appartamento 2        fr.
450'000.--
appartamento
3        fr. 470'000.--
fr.
920'000.--
provvigione
del 2%                                             fr.     18'400.--
IVA
del 7.6% (doc. H)                                         fr.     1'398.40
fr.   19'798.40
totale                                                                     fr.     60'256.--
./.
per riservazioni                                         ./.    fr.     40'000.--
fr.     20'256.--
Il
rigetto provvisorio dell'opposizione per fr. 20'256.-- va pertanto concesso nei
confronti di __________ AP 1. In mancanza di una messa in mora anteriore, gli
interessi si giustificano solo dalla data di notifica del PE all'escusso, ossia
dal 12 marzo 2003.
3.
L'appello 19 maggio 2004 di __________ AP 1 va quindi parzialmente
accolto. La tassa di giustizia segue la pressoché totale soccombenza
dell'appellante, mentre resta a carico della parte resistente per quanto
riguarda l'appello di __________ AP 2. Le indennità vengono compensate (art.
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per
i quali motivi
richiamato
l'art. 82 LEF
pronuncia:                     1.
L'appello
19 maggio 2004 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la
sentenza 12 maggio 2004 del Segretario assessore della Pretura di __________ è
così riformata:
1.    In
quanto presentata nei confronti di AP 2 l'istanza 30 marzo 2004 della AO 1 è irricevibile
per mancanza di esecuzione nei suoi confronti.
2.    In
quanto presentata nei confronti di AP 1 l'istanza è parzialmente accolta.
Di
conseguenza l'opposizione interposta da __________ AP 1 al PE n. __________ del
22 gennaio /12 marzo 2004 dell'UEF di __________ è rigettata in via provvisoria
per fr. 20'256.-- oltre interessi al 5% dal 12 marzo 2004.
3.    La
tassa di giustizia di fr. 340.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico delle parti in ragione di metà per parte, compensate le indennità.
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 510.--, già
anticipata dagli appellanti, resta a carico delle parti in ragione della metà,
compensate le indennità.
3.
Intimazione a:
-
avv. __________ RA 1, __________
-
avv. __________ RA 2, __________
Comunicazione
alla Pretura di __________
T
erzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria