ti_gerichte · 52.2017.269 · 2017-08-22 · it
Concorrente esclusa dalla gara per aver modificato le condizioni di gara (la modifica apportata dalla ricorrente costituisce una manipolazione di un elemento intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile) e non aver inoltrato il documento concernente l'iscrizione all'albo LIA

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.08.2017 52.2017.269
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.08.2017 52.2017.269
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 22.08.2017 52.2017.269

Incarto n.
52.2017.269
Lugano
22 agosto 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso 12 maggio 2017 della
RI
1,
,
patrocinata
da: PA 1, ,
contro
la
decisione 28 aprile 2017 della CO 2 che in esito al concorso per opere di
fornitura e posa di un accumulatore per la nuova centrale termica di
teleriscaldamento di __________ ha deliberato la commessa alla CO 1 previa
esclusione dell'offerta dell'insorgente;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 31 gennaio 2017 la CO 2 (in
seguito: CO 2) ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura
libera, per aggiudicare i lavori di fornitura e posa di un accumulatore per la
nuova centrale termica di teleriscaldamento di __________ (cfr. FU __________
pag. __________ e seg.).
Il bando di concorso enunciava, tra le altre, la seguente condizione:
6:
Varianti
È ammessa la presentazione di varianti di progetto per la fornitura dell'accumulatore
in un unico pezzo o in due pezzi.
Analoga prescrizione era inserita nel capitolato d'appalto, che,
inoltre, specificava pure la modalità di valutazione: 6 punti per un
accumulatore in un unico pezzo, la metà per quello in due pezzi (CPN 102 I/02 pos.
261.100 e 224.300-310). Per quanto riguarda i documenti da inoltrare da parte
dell'imprenditore, oltre a quelli indicati all'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) le
disposizioni particolari del capitolato prevedevano l'obbligo di presentare
anche:
e)   una copia della stampa del modulo online per la
domanda di iscrizione all'Albo LIA
che è stato trasmesso alla Commissione di vigilanza LIA, antecedente il 30 settembre
2016.
oppure
f)    La decisione sulla domanda di iscrizione all'Albo
LIA emessa dalla Commissione di vigilanza LIA, se già in possesso del
concorrente o altra documentazione ivi relativa.
ritenuto che:
qualora una ditta non fosse soggetta all'iscrizione all'Albo
LIA, essa è tenuta a dichiararlo per scritto, allegando la conferma della
Commissione di vigilanza LIA ai documenti richiesti.
(cfr. CPN 102 I/02 pos.
R252.119).
Sia il bando, sia il capitolato d'appalto (pos. 221.100) indicavano la
possibilità di interporre ricorso al Tribunale cantonale amministrativo contro
la documentazione di gara entro il termine di 10 giorni dalla sua intimazione.
Nessuno l'ha tuttavia impugnata.
B.   Entro il termine utile sono
giunte alla committente due offerte: quella della RI 1 (in seguito: RI 1) per fr.
79'596.- e quella della CO 1 (in seguito: CO 1) per fr. 141'812.10. Il
consulente della committente ha esaminato le offerte e ha segnalato che quella
della RI 1 andava esclusa poiché aveva modificato le condizioni di gara e non
aveva inoltrato il documento concernente l'iscrizione all'albo LIA. Ha quindi
concluso che l'unica offerta formalmente valida era quella della CO 1. Preso
atto di tale preavviso, la committente in data 28 aprile 2017 ha quindi deliberato
la commessa alla CO 1, previa esclusione della RI 1.
C.   Contro la predetta decisione
è insorta la RI 1. Oltre al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame ha
chiesto, in via principale, l'annullamento della decisione di esclusione e
delibera e l'aggiudicazione in proprio favore delle opere messe a concorso. Ha
innanzitutto contestato l'esclusione dalla gara sostenendo di non aver
modificato il capitolato bensì di aver unicamente corretto un errore del
progettista quanto agli spessori dell'accumulato-re nel caso di fornitura di un
unico pezzo. Per la mancata produzione dell'attestazione dell'iscrizione all'albo
LIA, la ricorrente ha ribadito che l'obbligatorietà dell'iscrizione alla LIA
non risulterebbe dalla legge attualmente in vigore, contro la quale tra l'altro
sarebbero stati depositati diversi ricorsi. Rimprovera in ogni caso alla
committente di non averle assegnato un termine di 5 giorni, come da condizioni
di gara (pos. 252.191 CPN 102 I/02). Avendo inoltrato l'offerta economicamente
più vantaggiosa, ad essa dovrebbe di conseguenza essere aggiudicato l'appalto
in questione.
D.   Al gravame si sono opposte
sia la committente sia l'aggiudicataria che hanno difeso la bontà della
decisione impugnata per motivi che verranno ripresi, all'occorrenza, nei
considerandi successivi. L'Ufficio lavori sussidiati e appalti non ha
presentato osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la decisione della committente nella misura in cui
l'ha estromessa dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà
ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37
lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento
delle censure rivolte contro la propria esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo
2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb),
è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con sufficiente chiarezza dalla
documentazione prodotta dalle parti. Come si vedrà in seguito, non è in
particolare necessario ordinare una perizia giudiziaria al fine di determinare
la correttezza delle prescrizioni tecniche dell'accumulatore, così come
richiesto dalla ricorrente.
2.   2.1. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per
l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 lett. b e c , art. 5 lett. a LCPubb). Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40
cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevedono che l'offerta, allestita in forma chiara ed
univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con
esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni
altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse
(cfr. STA 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio
2011 consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la
commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai
concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,
sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,
sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb (vedi pure art. 5 lett. a LCPubb). Le offerte
devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente
di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo
concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta
inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/
Corinne Maillard/
Nicolas
Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109).
La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di
gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi
commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47). Resta in ogni caso riservato il
principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008
del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc
in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009
consid. 6;
Matteo Cassina
, Principali
aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11
collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.2. L'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che la partecipazione
alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le
condizioni contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente
dal principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della
Confederazione svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) ed è inoltre
riconducibile al principio della sicurezza del diritto, precetti che impongono
peraltro ai concorrenti di segnalare tempestivamente alla committenza errori
manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento
della competizione, pena la preclusione ad avvalersene al momento
dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3) e che comportano per i
concorrenti l'impossibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora
nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente
dalla committente (art. 37 LCPubb). La rinuncia ad impugnare gli elementi del
bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24). Eccezioni
a questa regola valgono solo nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni
di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento
sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non
potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2011.4 del 25 gennaio
2011).
3.   3.1. Nel capitolato d'appalto
(pos. 911.201 pag. 37 e 38) la committente ha descritto nel dettaglio il
prodotto richiesto, indicando materiale, capacità, peso, diametro, altezza
totale, altezza di alcune sue componenti, spessore delle pareti e dei fondi,
pressione, ecc., con la precisazione che l'accumulatore sarebbe stato
coibentato
termicamente con uno spessore di 160 mm, lambda max 0.05 W/mK, rivestito con
mantello in acciaio zincato
. Ha pure allegato il disegno dell'accumulatore,
con la ripresa grafica delle caratteristiche tecniche e con l'indicazione di
una possibilità di taglio orizzontale nel caso di fornitura in due pezzi. Annesse
vi erano pure alcune planimetrie della centrale termica e del locale tecnico
dove l'accumulatore deve trovare alloggio, con le relative misure (piani
5909-03). Al di là di alcune precisazioni e rettifiche di dati, fornite ai
concorrenti da parte della stazione appaltante, che qui non sono oggetto di
discussione, le prescrizioni concorsuali non sono state contestate al momento
in cui essi ne sono venuti a conoscenza.
3.2. Nell'evenienza
concreta, la ricorrente stessa ammette di aver offerto un accumulatore il cui spessore
non corrisponde a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Questa sua scelta
sarebbe dettata unicamente per il fatto che, a suo dire, non sarebbe possibile
fornire un accumulatore in un solo pezzo (variante ammessa dalle condizioni di
gara) con gli spessori indicati dal capitolato. Il suo intervento sul
capitolato sarebbe quindi giustificato da ragioni tecniche e per correggere un
errore del progettista e in nessun modo vi sarebbe stata l'intenzione di
modificare le condizioni di gara. Al di là del fatto che il presunto errore, comunque
contestato dalla committente, sarebbe ancora tutto da dimostrare, resta la
circostanza che le condizioni di gara sono divenute vincolanti per tutti i concorrenti
dal momento che non sono state contestate al momento opportuno. Alla ricorrente
è quindi preclusa la possibilità di mettere in dubbio, a delibera avvenuta, le
condizioni di gara. In ogni caso, la modifica operata dalla ricorrente è e rimane
una manipolazione di un elemento intangibile del modulo di offerta e come tale
inammissibile (cfr. anche condizioni di gara, pos. 251.100 in fine).
3.3. Anche a prescindere da tale aspetto, l'offerta della ricorrente non rispetta
comunque anche altre condizioni di gara. In effetti, l'accumulatore proposto
dall'insorgente ha dimensioni non conformi quanto, ad esempio, a diametro (3100
mm secondo il capitolato, 3600 mm secondo l'offerta). Fatto, questo, che non
può passare sotto silenzio se solo si considera che l'accumulatore deve essere ulteriormente
isolato con un rivestimento di 160 mm, per cui il dispositivo della ricorrente
avrebbe per finire un diametro di 3920 mm (3600 + 160 + 160 mm) che oltrepasserebbe
addirittura i limiti dell'area libera riservata per il suo inserimento (3790 x
3550 mm; cfr. planimetria del piano intermedio allegata al capitolato d'appalto).
D'altra parte, nemmeno l'altezza dell'accumulatore proposto dalla ricorrente
(10919.8 mm; cfr. caratteristiche dell'impianto nella scheda tecnica inviata il
13 marzo 2017 alla committente) è conforme a quanto richiesto (14300 mm). Ora,
quando il committente decide di imporre dei parametri tecnici assoluti deve
pretenderne il rispetto puntuale da parte di tutti gli offerenti onde
salvaguardare il precetto cardine della parità di trattamento tra concorrenti
che governa l'aggiudicazione di ogni commessa pubblica (cfr. STA 52.2016.261
del 21 settembre 2016 consid. 5). L'esclusione dell'offerta della ricorrente è
pertanto immune da ogni critica e non può che essere confermata.
4.   L'esclusione della ricorrente
dalla gara si imponeva anche a motivo della mancata insinuazione delle attestazioni
richieste alla pos. R252.119 del capitolato in merito all'iscrizione all'albo
LIA. Anzitutto, come già ribadito in precedenza, le prescrizioni di gara,
perfettamente chiare e la cui portata era evidente fin dall'inizio, sono divenute
vincolanti per i partecipanti, data l'assenza di una loro impugnazione e avendo
la ricorrente inoltrato la sua offerta senza riserve, accettandone le
condizioni. Le critiche ricorsuali al riguardo sono quindi manifestamente
tardive e non si entra nel merito delle stesse. Secondariamente, come rilevato
anche dalle controparti, il rimprovero della ricorrente alla stazione
appaltante di non averle impartito un termine suppletorio di 5 giorni per produrre
le dichiarazioni mancanti cade nel vuoto avendo essa stessa inoltrato
unitamente all'offerta un'attestazione del proprio legale in cui si afferma che
la ricorrente (…)
ritiene di non essere, almeno per il momento, tenuta ad
effettuare tale iscrizione, (…) ritenuto che l'attuazione della LIA (…) non è
né chiara né adeguatamente definita
(cfr. scritto 26 agosto 2016 avv. __________
allegato all'offerta). Considerata questa presa di posizione, l'assegnazione di
un termine perentorio sarebbe dunque stata del tutto superflua, dato che al
momento della presentazione dell'offerta essa non era effettivamente iscritta
all'albo LIA né aveva inoltrato una domanda di iscrizione al medesimo, per cui
non poteva adempiere alla condizione posta. Di conseguenza, a ragione la
committente ha decretato l'esclusione dell'offerta anche per questo motivo.
5.   Confermata l'esclusione
dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in cui è
ricevibile (cfr. sopra consid. 1.1).
6.   L'emanazione della presente
decisione rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta al conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame.
7.   7.1. La tassa di giustizia
è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
7.2. La ricorrente rifonderà pure ad entrambe le controparti, patrocinate da un
legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). A quest'ultimo
proposito il patrocinatore della committente ha trasmesso al Tribunale copia
della sua nota d'onorario di complessivi fr. 5'473.63 per la tassazione.
7.2.1. Il regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di
assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre
2007 (RL 3.1.1.7.1; di seguito: Regolamento), entrato in vigore il 1° gennaio 2008,
nelle pratiche il cui valore è determinato o determinabile, fissa le ripetibili
in rapporto (percentuale) al valore della pratica (art. 11 cpv. 1 e 2). Entro i
suddetti parametri, le ripetibili sono fissate secondo l'importanza della lite,
le sue difficoltà, l'ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall'avvocato,
avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art. 11 cpv. 5 Regolamento;
STA 52.2008.231 del 4 settembre 2008 e rinvii ivi citati). In caso di manifesta
sproporzione tra il valore litigioso o le prestazioni eseguite e l'onorario
dovuto in base alla tariffa e nel caso in cui le particolarità del caso o gli
interessi delle parti in causa lo giustifichino, l'autorità competente può
derogare alle precedenti disposizioni (art. 13 cpv. 1 del Regolamento; STA
52.2011.455 del 18 febbraio 2011 e rinvii ivi citati).
7.2.2. Il patrocinatore della committente ha indicato di aver dedicato 13 ore
per l'esame degli atti, l'allestimento di un memorandum e della risposta al
ricorso e per la preparazione dell'indice degli atti di gara, oltre a 0.58 ore
per contatti con il cliente. Ora, tale onere lavorativo appare eccessivo in
considerazione del fatto che la vertenza non presentava difficoltà particolari
e che non vi è stato un secondo scambio di scritti. Ritenuto il valore della lite
in oggetto, si ritiene quindi equo e ragionevole riconoscere alla committente
un importo di fr. 3'000.- onnicomprensivo a titolo di ripetibili. Uguale
importo va in favore dell'aggiudicataria.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Essa verserà alla CO 1 e alla CO 2 fr. 3'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera