ti_gerichte · 11.2006.137 · 2008-08-19 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.08.2008 11.2006.137
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.08.2008 11.2006.137
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.08.2008 11.2006.137

Incarto n.
11.2006.137
Lugano
19 agosto
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2005.169 (modifica
di contributo alimentare) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa
con istanza del 17 giugno 2005 da
AP 1
(patrocinato dall' PA 1)
contro
AO 1
(rappresentato dalla madre, ,
e patrocinato dall' PA 2);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 23 novembre 2006 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il
7 novembre 2006 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto
di Bellinzona;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Se
dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 23 novembre 2006 presentato da AP
1 contro il rifiuto dell'as-sistenza giudiziaria;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
__________ (1960) ha dato alla luce il 14 dicembre 1997 un
bambino, AO 1, che è stato riconosciuto da AP 1 (1947). La Delegazione tutoria
di __________ ha approvato il
3 marzo 1998 una convenzione sottoscritta dai genitori il 27 gen­naio
1998, che contemplava – tra l'altro – l'impegno del padre a versare per il
figlio un contributo alimentare indicizzato di fr. 500.– mensili fino al 6°
compleanno, di fr. 600.– mensili fino al 12° compleanno, di fr. 700.– mensili
fino al 16° compleanno e di fr. 800.– mensili fino alla maggiore età, oltre
agli assegni familiari.
B.
Il
17 giugno 2005 AP 1 ha convenuto il figlio AO 1 davanti al Pretore del
Distretto di Bellinzona per ottenere – previo conferimento dell'assistenza
giudiziaria – la soppressione o almeno una riduzione (imprecisata) del
contributo
alimentare. All'udienza del 20 luglio 2005, indetta per il contraddittorio,
l'istante ha confermato la richiesta, mentre il convenuto ha proposto di
respingerla. L'istruttoria, cominciata quello stesso giorno, è terminata il 30
maggio 2006. Le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a conclusioni
scritte nelle quali hanno mantenuto le rispettive posizioni.
C.
Statuendo il 7 novembre 2006, il Segretario assessore ha respinto l'istanza.
La tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese di fr. 100.– sono state
poste a carico dell'istante, tenuto a rifondere alla controparte fr. 1000.–
per ripetibili. Con decreto di quello stesso giorno il Segretario assessore ha
respinto anche la richiesta di assistenza giudiziaria formulata da
AP 1.
D.
Contro
la sentenza appena citata è insorto AP 1
con un appello del 23 novembre 2006 nel quale conclude –
sollecitando il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in seconda sede –
per il completo annullamento del contributo alimentare dal giugno del 2005 o,
in subordine, per una sua (non precisata) riduzione. Con ricorso di quello
stesso giorno egli postula altresì il beneficio dell'assistenza giudiziaria in
primo grado. I memoriali non hanno fatto oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo
civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
2.
In
una recente sentenza 4A_512/2007 (pubblicata in: DTF 134 I 184) il Tribunale federale
ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore.
Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria
(LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di
impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore,
salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare
un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG
stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su
richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento
della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era
controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in
caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la
responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento
della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Bellinzona, il quale non dichiara di
avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere
stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per
lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per
avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato
così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria,
autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che –
come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non
sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il
vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al
più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in
frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento
suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della
Pretura.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la qua­le
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori,
sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art.
34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai
stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei
sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del
Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La
sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché
il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo. Ciò vale
anche per la decisione in materia di assistenza giudiziaria, la concessione di
tale beneficio essendo di competenza del giudice del merito (art. 11 cpv. 1
Lag).
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale fe­derale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
7.
Gli oneri dell'appello seguirebbero la soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile
a una sentenza del Tribunale federale intervenuta durante la litispendenza, si giustifica
di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne
avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere l'appello.
Egli ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul
principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).
8.
Gli oneri del ricorso in materia di assistenza giudiziaria si attengono
allo stesso orientamento, a maggior ragione ove si pensi che in simili frangenti
la procedura è
“
di principio
gratuita
”
(art. 4 cpv. 2
Lag). Iden­tiche considerazioni valgono anche per le spese ripetibili, l'esito
del giudizio cui perverrà il Pretore rimanendo una questione aperta.
9.
Per
quel che è dell'assistenza giudiziaria in seconda sede, l'indigenza dell'appellante
appare verosimile (art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvisto di
cognizioni giuridiche, l'istante dovesse farsi assistere da un legale per
adeguatamente tutelare i propri interessi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile
appare il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria,
posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere
solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita
nell'appello o nel ricorso (art. 14 cpv. 1
lett. a
Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in
cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del Segretario assessore.
Non era data invece per il resto, che non poteva essere sindacato per difetto
del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza
giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio
sarà commi­surato
al dispendio di tempo e all'impegno
che un avvocato solerte avrebbe profuso nella redazione di un appello e di un
ricorso in cui si sarebbe limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di
forma.
10.
Circa l'impugnabilità della presente sentenza sul piano federale (art.
112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale
(di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale
(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E in concreto il valore litigioso dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente
la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si
capitalizzi il contributo alimentare di cui l'appellante chiede la soppressione
(
fr. 600.– mensili fino al 12° anno di età, fr. 700.– mensili
dal 13° al 16° anno di età e fr. 800.– mensili dal 17° al 18° anno di
età). Ciò abilita al ricorso in materia civile anche sull'assistenza giudiziaria.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Il
ricorso in materia di assistenza giudiziaria è parzialmente accolto, nel senso
che la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per
nuovo giudizio.
3.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
4.   AP
1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi
con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 1.
5.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1
e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando
il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.