ti_gerichte · 52.2017.518 · 2017-08-30 · it
Disdetta (ingiustificata) del rapporto di impiego di un dipendente comunale. Violazione del diritto di essere sentito non sanata nell'ambito della procedura ricorsuale davanti al Governo. Confermata da STF 8C_275/2021 del 4 giugno 2021

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.06.2019 52.2017.518
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.06.2019 52.2017.518
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.06.2019 52.2017.518

Incarto n.
52.2017.518
Lugano
27 giugno 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso del 9 ottobre 2017 di
RI
1
patrocinato
da:   PA 1
contro
la
decisione del 30 agosto 2017 (n. 3808) del Consiglio di Stato, che respinge
l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione del 26 luglio
2016 con cui il Municipio di CO 1 non l'ha riconfermato quale responsabile
del Centro __________ al termine del periodo amministrativo;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. RI 1 è stato
assunto alle dipendenze del CO 1 quale animatore presso il Centro __________ a decorrere
dal 1° gennaio 1992. Nel tempo, ha raggiunto la funzione di responsabile.
b. Dal 31 agosto 2015 RI
1 si è assentato dal lavoro al 100% per malattia. Il 20 ottobre 2015 egli ha
chiesto al CO 1 di poter essere posto al beneficio del pensionamento anticipato.
B.
A partire dal 1° marzo
2016 la gestione del Centro __________ è stata esternalizzata e affidata a __________.
C.
a. Il 18 aprile 2016,
in ragione dell'avvenuta modifica del regolamento organico dei dipendenti del Comune
CO 1 del 20 dicembre 1990 (ROD) relativamente alle classi salariali, RI 1 ha
domandato l'adeguamento della propria classe.
b. Con scritto del 24 maggio 2016, il Municipio ha respinto la richiesta di
prepensionamento avanzata da RI 1, comunicando allo stesso che
a fronte
delle concrete circostanze e in particolare della futura gestione del Centro __________
da parte di __________
, la sua nomina non poteva essere riconfermata e che
il rapporto di lavoro sarebbe terminato alla fine del mese di ottobre 2016, per
mancata conferma giusta l'art. 7 ROD.
c. RI 1 si è espresso riguardo all'intenzione manifestata dall'autorità
comunale con osservazioni del 1° giugno 2016, opponendosi alla rescissione del
rapporto d'impiego per mancata conferma e rimproverando al CO 1 di aver applicato
a torto l'art. 7 ROD per rendere una decisione
immorale ed abusiva
.
D.
Il 26 luglio 2016 il CO
1 ha quindi notificato a RI 1 la decisione di mancata conferma del rapporto
d'impiego con effetto al 31 ottobre 2016. Per giustificare il provvedimento, l'Esecutivo
comunale ha addotto l'attuale gestione del Centro __________ da parte
dell'associazione __________. Oltre a questo motivo, l'unico avanzato con la
prospettazione della rescissione del rapporto di lavoro, l'Esecutivo comunale
ha imputato al dipendente la lunga assenza dal lavoro che aveva connotato negli
ultimi mesi il rapporto professionale.
E.
Con giudizio del 30
agosto 2017, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo
il ricorso contro di esso inoltrato da RI 1.
Respinta la censura di violazione del diritto di essere sentito, ritenuta in
ogni caso sanata in quella sede, il Governo ha in sostanza considerato che la
mancata conferma fosse sorretta da motivi sufficienti già solo per il fatto che
il dipendente era assente da lungo tempo per malattia. Non ha invece
affrontato, lasciandolo inevaso, il quesito di sapere se l'esternalizzazione
del servizio del centro __________ potesse anch'esso fondare un motivo per la
mancata conferma in carica del dipendente, così come non ha affrontato la questione
delle presunte lamentele riguardo al servizio diretto dal dipendente e del suo
atteggiamento non consono, aspetti, questi ultimi, che il Municipio ha avanzato
solo in sede ricorsuale.
F.
Con ricorso del
9 ottobre 2017, RI 1 impugna il predetto giudizio davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla decisione di
licenziamento, con conseguente conferma del rapporto d'impiego.
Dopo aver illustrato in dettaglio i fatti che hanno preceduto la decisione di
non confermarlo in carica, il ricorrente ribadisce anche in questa sede la
censura di violazione del diritto di essere sentito. Nel merito, ripropone in
seguito le censure sollevate senza successo dinanzi al Governo, insistendo
sull'inesistenza di motivi atti a rendere inesigibile la continuazione del
rapporto d'impiego e, quindi, a giustificare la mancata conferma della sua
nomina.
G.
All'accoglimento del
ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Municipio,
che ribadisce la pertinenza dei motivi di disdetta addotti con la decisione
impugnata e in seguito.
H.
Delle argomentazioni
addotte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, ove occorre,
nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della
legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La legittimazione
attiva del ricorrente, direttamente e personalmente toccato dal giudizio
impugnato, è certa (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm, RL 165.100).
Il ricorso, tempestivo
(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Secondo l'art. 91
cpv. 1 LPAmm, s
e il Tribunale
cantonale amministrativo giudica il licenziamento disciplinare o la disdetta o
la mancata conferma ingiustificati, esso lo accerta nella propria sentenza. Il
Tribunale non può annullare il licenziamento, ripristinando il rapporto
d'impiego. La domanda di annullamento della decisione di mancata conferma posta
a giudizio dal ricorrente, è dunque improponibile. Il Tribunale può semmai
soltanto accertare l'illegittimità della decisione di non confermare in carica
l'insorgente.
1.3. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Le prove offerte dalle parti (udienza di conciliazione, testi, richiamo
dell'incarto concernente il Centro __________, interrogatorio del ricorrente)
non appaiono invero suscettibili di
procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi fattuali
rilevanti per il giudizio, tali da condurlo a modificare la propria opinione
(cfr. DTF 134 I 140 consid. 5.3; STF 8C_770/2009 del 25 maggio 2010 consid.
5.2)
.
2.
Il ricorrente
ribadisce preliminarmente, anche in questa sede, una lesione del suo diritto di
essere sentito. Egli non sarebbe stato compiutamente informato sui motivi del
mancato rinnovo della nomina e non si sarebbe quindi potuto esprimere al
riguardo.
2.1.
La natura ed i limiti del diritto di
essere sentito sono determinati
, innanzitutto, dalla normativa
procedurale cantonale e dalle garanzie minime dedotte dall'art. 29 della Costituzione
federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). Il
diritto di esser sentito conferisce all'interessato
tutte quelle facoltà che devono essergli riconosciute
affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella procedura, tra
cui la facoltà di esprimersi
prima che sia adottata una decisione
sfavorevole nei suoi confronti
(
DTF 144 I 11
consid. 5.3,
143 V 71 consid. 4.1,
142 II 218 consid. 2.3
, 135 I 279 consid. 2.3, 135 I 187 consid. 2.2;
STF 2C_879/2014 del 17 aprile 2015 consid. 2.2, 1C_356/2012
del 27
agosto 2012 consid. 2.4,
2C_880/2011 del 29
maggio 2012 consid. 4.2
). Per quanto attiene alla mancata conferma della
nomina, l'art. 7 ROD prevede che essa debba essere motivata e che possa
avvenire solo per giustificati motivi; la norma prescrive inoltre espressamente
che al dipendente debba essere garantito il diritto di essere sentito
. Occorre dunque permettere alla parte interessata di esprimere il suo
punto di vista in maniera efficace. In materia di rapporti di pubblico impiego,
il diritto di essere sentito può unicamente adempiere correttamente il proprio
scopo se la persona interessata sa (o deve sapere) con chiarezza che nei suoi
confronti sta per essere presa una decisione di determinata natura (DTF 135 I
279 consid. 2.4
). Affinché possa esercitare compiutamente il suo diritto
di essere sentito, quest'ultimo deve conoscere i fatti che gli vengono imputati
e le conseguenze a cui può essere esposto (STF 8C_258/2014 del 15 dicembre 2014
consid. 7.2.4).
2.2. In concreto, va rilevato come il solo motivo addotto dal Municipio con la
prospettazione al dipendente, il 24 maggio 2016, dell'intenzione di non
confermarlo nella sua funzione, sia
costituito
dalla
futura gestione del Centro __________ da parte di __________
. Su tale
motivo il ricorrente ha avuto modo di
esprimersi, contestandone la
pertinenza, con osservazioni del 1° giugno 2016. Su questo punto il diritto di
essere sentito è quindi correttamente stato garantito. Per contro, nella misura
in cui l'autorità di nomina ha invocato solo successivamente quali ulteriori argomenti
per giustificare la separazione dal suo dipendente la lunga assenza per
malattia (con la decisione di mancata conferma della nomina) e l'inasprimento
del rapporto tra le parti (dinanzi alla precedente autorità ricorsuale), senza
preventivamente offrire all'interessato la possibilità di prendere posizione sugli
stessi, essa ha indubitabilmente violato il suo diritto di essere sentito, dato
che non è stato messo nella condizione di prendere posizione prima
dell'emanazione del provvedimento di mancata conferma nella sua funzione. La
decisione del Consiglio di Stato non può dunque essere seguita su questo punto.
3.   Resta ora da esaminare se il
vizio possa essere ritenuto sanato nell'ambito della procedura ricorsuale
dinanzi al Governo.
3.1. Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui
violazione implica, di principio, l'annullamento della
decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel
merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1, 127 V 431 consid.
3d/aa). Secondo la
prassi del Tribunale federale, tuttavia, una violazione del diritto di essere
sentito può essere sanata nell'ambito di una procedura di ricorso, qualora l'autorità
di ricorso disponga dello stesso potere di esame di quella decidente. La
riparazione del vizio deve tuttavia, segnatamente in presenza di gravi
violazioni, rimanere l'eccezione, non fosse altro perché la concessione
successiva del diritto di essere sentito costituisce sovente solo un surrogato
imperfetto dell'omessa audizione preventiva. Una riparazione entra inoltre in
linea di considerazione solo se la persona interessata non subisca un
pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito,
rispettivamente dalla sanatoria. In nessun caso, comunque, può essere ammesso
che l'autorità pervenga, attraverso una violazione del diritto di essere
sentito, ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in
modo corretto (DTF 142 II 218 consid. 2.8, 137 I
195 consid. 2.3.2, 135 I 279 consid. 2.6.1, 129 I 129 consid. 2.2.3; STF
8C_615/2016 del 15 luglio 2017, consid. 3.2.1, STA 52.2014.29 del 13 marzo 2015
consid. 4.1)
.
3.2. In concreto, il Consiglio di Stato, pur fruendo di un pieno potere
cognitivo che gli consente di esaminare liberamente non solo le questioni di
fatto e di diritto della controversia sottoposta alla sua cognizione (art. 69
cpv. 1 LPAmm), ma anche di rivedere ogni problema di apprezzamento e di opportunità,
sembra di fatto riconoscere nella materia qui in esame, in generale, un ampio
margine discrezionale all'autorità di nomina. Come risulta chiaramente anche dalla
risoluzione del 30 agosto 2017, il Governo sembra imporsi un certo riserbo
nell'esame delle decisioni di mancata conferma delle autorità comunali, giustificando
un suo intervento contro tali provvedimenti soltanto nella misura in cui questi
ultimi integrino gli estremi di una violazione del diritto, in particolare
sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di apprezzamento. In queste
circostanze, appare quanto meno dubbio che l'autorità di ricorso esercitasse lo
stesso potere di esame spettante all'autorità decidente. Già per questa ragione
una riparazione del vizio andrebbe dunque negata,
a meno che il Consiglio di Stato non abbia, nell'evenienza concreta, rinunciato
ad imporsi, di fatto, questa restrizione del potere d'esame. Ciò non è il caso
nella fattispecie, già solo perché il Governo ha concluso la sua valutazione,
respingendo il ricorso, osservando che
la misura adottata da parte
dell'autorità comunale nei confronti del signor RI 1 non scaturisce
manifestamente da un esercizio abusivo del potere discrezionale riservato
all'autorità di nomina;
non essendo tale decisione arbitraria, lo
scrivente Consiglio non può quindi fare altro che confermarla
(cfr. consid.
6, a pag. 6 della risoluzione impugnata). In tali condizioni, la violazione del
diritto di essere sentito dell'insorgente commessa dal Municipio di CO 1 non
può essere ritenuta sanata, poiché a tutti gli effetti i giudici di prime cure
non si sono espressi con piena cognizione sul motivo (malattia) ritenuto sufficiente
a giustificare il provvedimento di mancata conferma e sul quale al ricorrente
non è stata concessa la possibilità di esprimersi a tempo debito. Da ciò
discende che nel merito si esaminerà la fattispecie unicamente alla luce dei
motivi addotti dall'autorità comunale con la prospettazione della mancata
conferma in carica del dipendente (esternalizzazione della gestione del Centro __________),
mentre le altre ragioni sfuggono ad ogni verifica.
4.   4.1. Il rapporto d'impiego
dei dipendenti del Comune CO 1 si fonda tuttora sugli art. 125 e 127 LOC. I
dipendenti comunali sono quindi nominati ogni quadriennio, ovvero a tempo
determinato, con scadenza generale sei mesi dopo le elezioni comunali (art. 125
e 127 cpv. 1 LOC). La riconferma è presunta
se,
entro sei mesi dalle elezioni, il Municipio non comunica al dipendente,
precisandone i motivi, di non confermarlo in carica (art. 127 cpv. 2 LOC).
Questi principi sono ripresi, identici nel loro
contenuto, anche dal
ROD, agli art. 3 e segg.
Durante il periodo di nomina, il rapporto d'impiego dei dipendenti comunali può
essere rescisso soltanto se sono dati i presupposti della destituzione o della
rimozione della carica per decadenza dei presupposti della nomina. La garanzia
di stabilità del rapporto d'impiego per la durata del periodo amministrativo,
sancita dalle predette disposizioni, è limitata dall'art. 9 ROD, che conferisce
al Consiglio comunale la facoltà di modificare o sopprimere in ogni tempo
determinate funzioni.
Anche l'assenza per malattia che si protrae
oltre un anno consente di porre fine al rapporto d'impiego indipendentemente
dalla scadenza del quadriennio di nomina. Per quanto riguarda il Comune CO 1,
in effetti, l'art. 45 lett. g ROD precisa che in tal caso il dipendente cessa
dalle sue funzioni ed è considerato come dimissionario.
Alla scadenza di tale periodo amministrativo quadriennale, per contro, i
dipendenti comunali possono invece essere licenziati per giustificati motivi
(art. 127 cpv. 3 LOC, art. 7 ROD), ossia se sussiste un valido motivo per
non confermarli in carica per un ulteriore quadriennio. Il motivo addotto per
giustificare la mancata conferma non presuppone una colpa specifica del
dipendente. Basta che il licenziamento risulti sorretto da motivi
oggettivamente sostenibili. La mancata conferma può
quindi essere pronunciata quando il dipendente non è più in grado di assolvere
il proprio compito o
quando si instaura una situazione incompatibile con
il buon andamento del servizio, che pregiudica il compiuto soddisfacimento
dell'interesse pubblico curato dall'amministrazione. Sono considerati motivi
giustificati, ad esempio, l'inattitudine, ossia
l'obiettiva incapacità di esplicare le mansioni inerenti alla sua funzione o
comunque a
svolgere il lavoro per il quale il pubblico dipendente è
stato assunto o
formato; lo scarso rendimento
- riguardato nella sua esistenza oggettiva, indipendentemente dalle cause che
potrebbero avervi influito - ed in particolare la palese inefficienza del
funzionario; e ancora un'incompatibilità ambientale, dovuta a dissapori gravi
con i colleghi o ad attriti con i superiori, nociva all'andamento del servizio,
ed in modo più generale qualsiasi comportamento che costituisce un ostacolo
obiettivo alla prosecuzione del rapporto d'impiego (STA
52.2015.199 del 4 dicembre 2015, consid. 4.2;
52.2014.18 del 6
maggio 2014, consid.
2.1; 52.2009.77 del 26 marzo 2009, consid.
2, confermata dalla STF 8C_411/2009 del 6 novembre
2009; cfr.
Guido
Corti
, Inadempimento dei doveri di servizio: sanzioni
disciplinari e provvedimenti amministrativi, in:
RDAT II/1995 pag. 275
).
La mancata conferma può tuttavia essere pronunciata anche per
motivi imputabili al datore di lavoro, in particolare per soppressione del
posto o della funzione occupata da un dipendente (art. 9 ROD), evenienza che
potrebbe verificarsi, come ricordato sopra, anche durante il periodo di nomina.
4.2. Nel caso concreto, il Municipio ha negato al ricorrente la conferma in
carica per il 31 ottobre 2016, ossia sei mesi dopo le elezioni comunali. A
giustificazione della mancata conferma, l'autorità di nomina ha invocato
l'esternalizzazione della gestione del Centro __________ a __________. Adito su
ricorso del dipendente, il Consiglio di Stato non ha esaminato il buon
fondamento delle censure che il ricorrente ha avanzato su questo specifico
motivo, ritenendo (a torto) già sufficiente per legittimare l'interruzione del
rapporto di lavoro l'assenza per malattia del ricorrente, sul quale tuttavia,
come visto sopra, il ricorrente non si era espresso.
Ora, preliminarmente si osserva che la gestione del Centro __________ è stata esternalizzata
a far tempo dal 1° marzo 2016. Contrariamente a quanto assume l'insorgente, il Municipio
di CO 1 non ha con ciò soppresso la funzione di responsabile del Centro __________,
che è tuttora contemplata nella pianta organica dei dipendenti (vedi art. 28
ROD). Neppure avrebbe potuto farlo con successo, atteso che tale facoltà spetta
soltanto al Consiglio comunale (art. 9 ROD). Lo stesso Municipio afferma del
resto che
se e quando verrà definitivamente stabilito che il Centro _______
continuerà ad essere gestito da __________, la formale funzione di Responsabile
del Centro indicata nell'art. 28 ROD, divenuta priva di interesse effettivo
nell'ambito dell'amministrazione comunale, verrà depennata attraverso la
formale procedura di competenza del Consiglio Comunale
. Pertanto, in
concreto si è trattato di una mera sostituzione del ricorrente, incapace di
occuparsi a quel momento del Centro __________ per assenza a causa di malattia.
In tale circostanza, il fatto che il servizio fosse stato esternalizzato e che
dunque
non vi era più la necessità di avere un dipendente comunale che ne
assumesse la responsabilità, peraltro con un salario molto elevato come quello
che aveva il ricorrente,
a fronte del mantenimento nell'organico della
posizione occupata dal ricorrente e a fronte di una necessità a quel momento
solo temporanea di sostituirlo durante il periodo della sua malattia, non può
legittimare la mancata conferma per giustificati motivi, come esatto dall'art.
7 ROD e 127 cpv. 3 LOC.
Inutilmente l'autorità di nomina
sostiene poi che la necessità di affidare la gestione del Centro alla __________
sarebbe stata una conseguenza della situazione venutasi a creare tra le parti,
caratterizzata da un inasprimento dei rapporti tale da aver compromesso il
rapporto di fiducia e da escludere una continuazione del rapporto di impiego. T
ali allegazioni non sono in effetti suffragate
dal benché minimo riscontro probatorio e non bastano dunque per confermare
l'interruzione del rapporto di impiego.
In effetti, salvo i due rapporti
di valutazione del 13 marzo e 17 luglio 2015 nei quali l'Ufficio degli anziani
e delle cure a domicilio ha evidenziato in modo invero del tutto generico delle
mancanze (
non conformità
) nella presa in carico socio-assistenziale e ha
suggerito dei correttivi al fine di eliminarle, dalle tavole processuali non emergono
ulteriori e sostanziate lamentele o richiami formulati direttamente nei
confronti dell'insorgente, tali da imporre di affidare il Centro __________ ad
un esterno e da far rompere il rapporto di fiducia tra l'insorgente, attivo in
quel settore da oltre vent'anni, e l'autorità di nomina.
4.3. In conclusione, considerata la violazione del diritto di essere sentito
del ricorrente, ritenuto che l'unico motivo correttamente prospettatogli per la
mancata conferma si rivela privo di consistenza, e data l'impossibilità per
questo Tribunale di ordinare la riassunzione del dipendente nel posto precedentemente
occupato (art. 91 LPAmm; cfr. sopra consid. 1.2.) occorre qui limitarsi ad
accertare il carattere illegittimo della disdetta. Resta riservato il diritto
del dipendente di chiedere un'indennità ai sensi dell'art. 91 cpv. 2 LPAmm.
5.   Visto quanto precede, il
ricorso deve essere parzialmente accolto. Le spese giudiziarie sono poste a
carico del ricorrente e del Comune CO 1, che è intervenuto a tutela di propri
interessi patrimoniali, in proporzione del rispettivo grado di soccombenza (art.
47 cpv. 1 e 6 LPAmm). A questo proposito occorre rilevare che, per i motivi
formali e materiali di cui si è detto sopra, il Comune CO 1 deve essere
ritenuto quasi interamente soccombente. Nella misura in cui non sono compensate,
il Comune dovrà inoltre rifondere all'insorgente un importo ridotto a titolo di
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto
.
Di conseguenza,
è accertato che la disdetta del rapporto
d'impiego
del ricorrente pronunciata dal Municipio di CO 1 il
26
luglio 2016 è ingiustificata.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico dell'insorgente nella misura fr. 300.-
e del Comune CO 1 in ragione di fr. 1'500.-. Al ricorrente va restituito
l'importo di fr. 1'500.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte
spese processuali.
3.   Il Comune CO
1 rifonderà al ricorrente un importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4.
Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera