ti_gerichte · 14.2012.197 · 2013-01-16 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione. Lesione del diritto di essere sentito per mancata notifica di un allegato scritto. Rinuncia a un rinvio al Pretore. Accertamento manifestamente errato dei fatti. Verosimile inadempienza (nella fornitura e posa di una vetrata scorrevole su impianto preesistente)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.01.2013 14.2012.197

Incarto n.
14.2012.197
Lugano
16 gennaio
2013
LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Jaques
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di rigetto dell'opposizione promossa con istanza 2 dicembre 2011 da
CO 1
(patrocinata dall' PA 2)
contro
RE 1
(patrocinato dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. __________ del 2/3
agosto 2011 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Giudice di pace __________, con
decisione 23 novembre 2012 (inc. 236/C/11/S), ha così stabilito:
“
1.
L'istanza
è accolta.
L'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto
esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________ è
respinta in via
provvisoria.
2.
La tassa di giustizia da anticipare
dalla parte istante di fr.
230.–
è a carico della parte convenuta.
Compensate le indennità.
3/4.
omissis.”
Decisione impugnata dal convenuto che con reclamo 6 dicembre 2012 ne
postula la riforma nel senso di respingere l'istanza e mantenere l'opposizione
rispettivamente, a titolo subordinato, rinviare la causa all'autorità inferiore
per nuovo giudizio, protestate spese e ripetibili in entrambi i gradi di
giudizio;
richiamato il decreto presidenziale del 21 dicembre 2012 con cui al
reclamo è stato concesso l'effetto sospensivo contestualmente richiesto;
preso atto che con scritto 20 dicembre 2012 la società istante ha
dichiarato di rimettersi al prudente giudizio di questa Camera, protestate
tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con precetto esecutivo n. __________ del 2/3 agosto 2011 dell'UE __________,
la società CO 1 ha escusso RE 1 per l'incasso di fr. 3'000.– oltre interessi al
5% dal 13 luglio 2011. Quale titolo di credito ha indicato
“saldo fattura
no. __________”
(doc. G). Interposta tempestiva opposizione, la società
procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza del 2 dicembre 2011.
B.
La
pretesa si fonda sulla conferma d'ordine 11 febbraio 2009 per  fornitura e posa
di una vetrata scorrevole (doc. A), sull'acconto di fr. 1'500.– del convenuto del
13 febbraio 2009 (doc. B e C), sul protocollo di collaudo 4 giugno 2009 (doc.
D), sulla fattura a saldo del 30 aprile 2011 per l'importo di fr. 3'000. (doc.
F) e sulla diffida di pagamento 30 giugno 2011 (doc. E). La società istante ha
precisato che il convenuto aveva notificato l'esistenza di un problema di
infiltrazione di acqua dal tetto, opera eseguita però da un'altra ditta,
aggiungendo di avere comunque proposto una soluzione a questo inconveniente cui
il convenuto non aveva dato seguito (doc. E). La procedura, sospesa per
trattative fra le parti, è stata riattivata l'11 luglio 2012.
C.
Con osservazioni 7 agosto 2012, il convenuto si è opposto
all'istanza. La società istante era stata incaricata di provvedere alla
chiusura frontale di una veranda preesistente caratterizzata già da tetto e
pareti laterali scorrevoli, con una vetrata a tre ante altresì scorrevoli. Al
collaudo del 4 giugno 2009 era emerso che il tetto non chiudeva completamente
poiché le tre nuove ante erano troppo alte -da cui le infiltrazioni d'acqua in
caso di pioggia- di modo che sul relativo verbale era appunto stato annotato
“vedere
con __________ x tetto con cliente”
. Non avendo più sentito alcunché fino
al 30 aprile 2011 -giorno di invio della fattura a saldo finale- il convenuto aveva
ritenuto che la società istante avesse rinunciato a eseguire la sistemazione del
difetto come da lei proposto in data 12 giugno 2009. Ciò detto, data la sua inadempienza,
nulla giustificava di rigettare in via provvisoria l'opposizione al precetto
esecutivo. Nelle contro osservazioni 20 settembre 2012 la società istante ha evidenziato
la genericità dell'annotazione sul verbale, ha escluso che la stessa potesse valere
quale notifica di difetti e una qualsiasi sua responsabilità per un tetto
posato da terzi precisando infine che la proposta di soluzione implicava un
nuovo contratto e il pagamento di una nuova mercede. L'inadempimento quindi non
era verosimile. Le contro osservazioni non sono state notificate al convenuto.
D.
Con
decisione 23 novembre 2012, il Giudice di pace __________ ha accolto l'istanza.
In sé la chiusura frontale presentava un solo difetto ai vetri, poi sostituiti.
Pur ammettendo l'esistenza di un problema di chiusura fra il nuovo scorrevole e
il tetto, e nonostante fornitura e posa della vetrata imponessero di considerare
la struttura preesistente, il Giudice di pace dubitava che i lavori di
sistemazione (stimati in fr. 2'700.–) rientrassero in quello che era il
contratto in essere fra le parti (per un valore complessivo di fr. 4'500.–). Si
trattava di decidere quindi se e in che misura quei lavori erano esclusi, oppure
se giustificavano il mancato pagamento per difetti dell'opera. Ma poiché, come
tale, lo scorrevole fornito non era contestato, il contratto vincolava le
parti. Di qui, il rigetto dell'opposizione in via provvisoria.
E.
Con
il reclamo in esame l'escusso chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso di respingere l'istanza o, in via subordinata, rinviare l'incarto per
nuova decisione. Con l'omessa notifica delle contro osservazioni della società
istante il suo diritto di essere sentito (art. 6 par. 1 CEDU e 29 cpv. 2 Cost.)
era stato leso e gli erano stati altresì negati la possibilità di prendere
posizione in merito, il pari trattamento davanti all'autorità giudiziaria (art.
29 cpv. 1 Cost.) e il diritto ad un contraddittorio. Nel merito osserva che l'eccezione
di inadempimento era stata resa verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF) e, ritenendo incontestata
la chiusura frontale posata, il primo giudice era incorso in un accertamento
manifestamente errato dei fatti e nel divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.).
La
società istante si è rimessa al giudizio di questa Camera.
Considerando
in diritto:                  1.
Secondo l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo
-tra l'altro- le decisioni inappellabili di prima istanza in tema -per quanto
qui d'interesse- di rigetto dell'opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art.
309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione pronunciata in procedura
sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l'inoltro del reclamo è di
dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un'eventuale risposta al reclamo deve poi
essere proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a
pronunciarsi sull'impugnazione è della Camera di esecuzione e fallimenti (art.
48 lett. e n. 1 LOG). Nella procedura di reclamo non sono inoltre ammesse né
nuove conclusioni, né l'allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi
mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC).
Ciò detto, presentato il 6 dicembre 2012 avverso la decisione 23
novembre 2012 del Giudice di pace notificata lo stesso giorno e recapitata il
successivo giorno 26 (cfr. estratto “Tracciamento degli invii” 7 gennaio 2013:
R Svizzera __________), il reclamo è quindi tempestivo. La notifica
dell'impugnazione alla società istante risale al 17 dicembre 2012, di modo che
risulta pure ammissibile lo scritto 20 dicembre 2012.
2.
Giusta
l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione
errata del diritto che l'accertamento manifesta-mente errato dei fatti. Il
reclamante lamenta la lesione del suo diritto di essere sentito (art. 6 par. 1
CEDU e 29 cpv. 2 Cost.), del principio del contraddittorio, e della parità
delle armi, poiché il Giudice di pace ha emesso la sua decisione senza
notificargli le contro osservazioni della società istante (reclamo, pag. 5 n.
2). Il convenuto invoca poi un'errata applicazione dell'art. 82 cpv. 2 LEF,
poiché il Giudice di pace non ha ritenuto verosimile la pretesa inadempienza
della società istante eccepita in relazione al difetto della chiusura frontale
commissionatale (reclamo, pag. 6 n. 2). Allega infine un accertamento
manifestamente errato dei fatti poiché il primo giudice, pur dando atto
dell'esistenza del difetto e ammettendo che fornitura e posa dello scorrevole
frontale dovevano considerare la struttura preesistente, non ha ritenuto a
torto che il convenuto avesse in sé contestato l'opera (reclamo, pag. 6 n. 2).
3.
Il
diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2
Cost.), che scaturisce dalla garanzia generale ad un equo processo di cui agli
art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011
del 29 giugno 2011, consid. 2.2). Con l'entrata in vigore del nuovo diritto
processuale svizzero esso è stato concretizzato dall'art. 53 cpv. 1 CPC, norma
per la quale torna applicabile la prassi valida per l'art. 29 cpv. 2 Cost. (sentenza
del Tribunale federale 5A_31/ 2012 del 5 marzo 2012, consid. 4.3). Il diritto
di essere sentito comprende il diritto di prendere conoscenza di ogni argomento
sottoposto al tribunale e di esprimersi al proposito, a prescindere che
contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a
influire sul giudizio. Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se
una presa di posizione o un documento versato agli atti contiene elementi
determinanti che richiedono osservazioni (sentenza del Tribunale federale
5A_151/2007 del 22 gennaio 2008, consid. 3.2; 5A_19/2011 del 29 giugno 2011,
consid. 2.2; 5A_31/2012 del 5 marzo 2012, consid. 4.4). Di conseguenza, ogni
presa di posizione o documento versato agli atti deve essere comunicato alle
parti per permettere loro di decidere se vogliono fare uso della loro facoltà
di esprimersi (sentenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011,
consid. 2.2 con rinvii; 5A_31/ 2012 del 5 marzo 2012, consid. 4.4 rinvii).
Dal
fascicolo processuale risulta che, in applicazione dell'art. 253 CPC, il
Giudice di pace ha optato per una procedura scritta e ha quindi notificato al
convenuto l'istanza di rigetto provvisorio 2 dicembre 2011 invitandolo con
ordinanza dell'11 luglio 2012 a presentare le proprie osservazioni, memoriale che
a sua volta è stato intimato alla società istante assegnandole un termine per
le contro osservazioni. L'interessata ha proposto tempestivamente un allegato di
replica incentrato sull'eccezione di inadempimento sollevata dall'escusso
(contro osservazioni 20 settembre 2012, pag. 2 in alto). E -come rileva il reclamante- nella misura in cui tale atto non è stato notificato al
convenuto, quest'ultimo non ha avuto la possibilità di valutare l'opportunità
di una sua eventuale duplica. Dal canto suo il Giudice di pace non ha neppure
tentato di giustificare questa sua scelta (decisione impugnata, pag. 1 in basso) limitandosi ad accogliere l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione perché -a suo
dire- l'eccepita inadempienza della società istante non era fondata e non
invalidava quindi la pretesa dedotta dal contratto in essere fra le parti (loc.
cit., pag. 2). Ciò detto, seppur l'art. 253 CPC non disponga un diritto
generalizzato a un doppio scambio di allegati, di per sé contrario allo spirito
della procedura sommaria (
Mazan,
in:
Spühler/ Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-prozessordnung,
Basilea 2010, n. 15 ad art. 253;
Jent-S
ø
rensen,
in: Oberhammer,
Kurzkommentar ZPO, Basilea 2010, n. 7 ad art. 253;
Rubin,
in: Baker/M
c
Kenzie, Schweizeri-sche
Zivilprozessordnung (ZPO), Berna 2010, n. 8 ad art. 253), a fronte di una
decisione che nell'esito è diametralmente opposta alla tesi sostenuta dal
convenuto risultato soccombente, non può esservi dubbio che il Giudice di pace
ha violato in modo palese il suo diritto di essere sentito.
4.
Ora,
la violazione del diritto di essere sentito implica di principio l'annullamento
della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel
merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente
davanti ad un'autorità di ricorso con stesso potere di cognizione dell'autorità
inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; s
entenza
del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid. 2.3). Nel caso
specifico l'avvenuta lesione del diritto di essere sentito può ritenersi sanata
in questa procedura di reclamo, in quanto -per i motivi di cui si dirà di
seguito (sotto, consid. 5, 6 e 7)- sulle censure sollevate dal reclamante (ossia
l'applicazione errata del diritto e l'accertamento manifestamente errato dei
fatti), questa Camera può decidere con potere di apprezzamento illimitato (art.
320 cpv. 1 lett. a e b CPC). Di modo che, seppur a titolo eccezionale, dovendosi
in concreto escludere l'eventualità di una
“reformatio in peius”
a
scapito del reclamante ed escusso (
Mazan,
op. cit., n. 11 ad art. 327;
Jent-S
ø
rensen,
op. cit., n. 7
ad art. 327;
Rubin,
op. cit., n. 6
ad art. 327
) e considerato che la società istante si è oltretutto
rimessa al giudizio di questa Camera, nella fattispecie si prescinde da un
rinvio degli atti al primo giudice in quanto la causa è matura per il giudizio
(art. 327 cpv. 3 lett. b CPC).
5.
L'esistenza
di un riconoscimento di debito giusta l'art. 82 cpv. 1 LEF, individuato nella
conferma d'ordine 11 febbraio 2009 di
“fornitura e posa vetrata scorrevole
tipo standard __________ costruita su misura”
,
sottoscritta dall'escusso
per l'importo complessivo di fr. 4'500.–, di cui fr. 1'500.– versati a titolo
di acconto (doc. A, B e C; istanza, pag. 2 n. 1 e 2; osservazioni, pag. 1 ad 1
e 2; decisione impugnata, pag. 1 in mezzo), non è contestata e mai lo è stata
(osservazioni, pag. 7 ad 6; contro osservazioni, pag. 3 lett. d). Il reclamante
sostiene però che il Giudice di pace non ha esaminato l'eccezione di
inadempienza giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF che egli aveva sollevato per invalidare
quel riconoscimento di debito e che reputa di avere reso sufficientemente verosimile
sulla base dei documenti agli atti (reclamo, pag. 8 n. 5.2). In particolare,
per il reclamante
“[...] le ante della vetrata commissionate ed eseguite da
controparte essendo troppo alte, impediscono che il tetto possa scorrere fino
al battente finale: si ferma alla loro altezza. Ecco perché quando piove
l'acqua riesce a penetrare dall'altro, come segnalato. Non si tratta di un
difetto del tetto, ma di un'errata altezza della nuova vetrata, che non può
essere sormontata dal tetto scorrevole per permettere la chiusura totale della
veranda”
(reclamo, pag. 8 n. 5.2).
6.
Invero,
la stessa decisione impugnata dà atto del fatto che il convenuto aveva eccepito
che la vetrata scorrevole fornita e posata dalla società istante -che andava ad
inserirsi in una struttura già esistente (reclamo, pag. 9 n. 5.3)- permetteva
“all'acqua
piovana di infiltrarsi tra la nuova struttura e il vecchio tetto esistente
creando conseguenti danni che secondo un'offerta di una ditta esterna sarebbero
sistemabili con la spesa di fr. 2'700.–”
(pag. 1 in basso). Di modo che, nella misura in cui -come evidenzia il reclamante (reclamo, pag. 9 n. 5.3)
- riservato il difetto ai vetri poi sostituiti, il primo giudice ha ritenuto
che
“per quanto concerne dunque l'oggetto di contratto non sono state
rilevati altri difetti”
a parte quelli che
“vengono riscontrati tra le
strutture esistenti vale a dire lo scorrevole e il tetto”
desumendo da ciò
che
“poiché l'oggetto fornito in se non viene contestato, il contratto tra
le parti le vincola e pertanto il rigetto dell' opposizione deve essere
accolto”
(decisione impugnata, pag. 2), si deve senz'altro concludere per
un manifesto accertamento errato dei fatti (art. 320 lett. b CPC).
7.
In concreto
sono senz'altro verosimili ai sensi dell'art. 82 cpv. 2 LEF tanto l'eccezione di
inadempienza della società istante quanto la tempestiva notifica (
Staehelin,
in: Basler Kommentar, SchKG
I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 87 e 128 ad art.
82) dell'eccepito difetto lamentato dal convenuto. Dagli atti si evince in
effetti che in occasione del collaudo dell'opera tenutosi il 4 giugno 2009 l'impossibilità di chiudere totalmente il tetto scorrevole preesistente con la nuova vetrata in tre
ante altresì scorrevoli posata dalla società istante, era nota a quest' ultima,
tant'è che il relativo protocollo sottoscritto da entrambe le parti menzionava
appunto -oltre all'avvenuta sostituzione dei vetri effettuata quello stesso
giorno- di
“vedere con __________
[ovvero __________, venditore per
conto della società istante: doc. A e E]
x tetto con cliente”
(doc. D). A
questo, ha quindi fatto seguito in data 12 giugno 2009 la concreta proposta di
sistemazione elaborata dalla stessa società istante per ovviare alle infiltrazioni
d'acqua dal tetto (doc. 7) eccepita dal convenuto (osservazioni, pag. 3 ad 4) ma
di cui già dava atto la medesima istanza di rigetto (pag. 2 n. 4). Di modo che
l'obiezione sollevata in merito dalla società istante, ovvero che l'annotazione
registrata nel verbale di protocollo risultava estremamente vaga e non affatto
circostanziata (contro osservazioni, pag. 3 lett. d), sfiora il pretesto. E, a
ben vedere, ritenuto che il contratto comprendeva non già la sola fornitura
della vetrata scorrevole ma altresì la posa in loco (doc. A) della medesima, nell'ambito
di un giudizio di mera verosimiglianza poco importava che il tetto scorrevole
preesistente fosse opera di una ditta terza (istanza, pag. 2 n. 4; contro
osservazioni, pag. 4 lett. e).
8.
Il
reclamo va così accolto con conseguente riforma del giudizio impugnato (art.
327 cpv. 3 lett. b CPC), nel senso che l'istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione deve essere respinta. Le spese processuali di prima sede
seguono la soccombenza della società istante (art. 106 cpv. 1 CPC); in quanto
non richieste (reclamo, pag. 11 verso l'alto), non si assegnano invece
ripetibili. Davanti a questa Camera, le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC;
48 e 61 cpv. 1 OTLEF) sono poste per motivi d'equità a carico del Cantone (art.
107 cpv. 2 CPC). Pur rimettendosi al giudizio della Camera senza proporre una
presa di posizione (
Rüegg,
in:
Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basilea 2010, n. 5 ad art. 106), nel merito la società istante risulta comunque
soccombente, avendo proposto un'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione
risultata infondata (art. 106 cpv. 1 CPC): verserà quindi al reclamante
un'indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 3 CPC) sulla base del Regolamento
sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e
per la fissazione delle ripetibili: RL 3.1.1.7.1).
Ai fini
dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore
litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 3'000.–.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1, 107 cpv. 2 e
319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF e il Regolamento sulle ripetibili;
pronuncia:
I.
Il
reclamo è accolto.
Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione del 23 novembre
2012 del Giudice di pace __________ (inc. 236/C/11/S) sono così riformati:
“
1.
L'istanza di rigetto provvisorio
presentata il 2 dicembre 2011 da CO 1, __________, è respinta. Di conseguenza,
l'opposizione interposta da RE 1, __________, al precetto esecutivo n. __________
del 2/3 agosto 2011 dell'Ufficio di esecuzione __________, è mantenuta.
2.
La
tassa di giustizia da anticipare dalla società istante di fr. 230.– resta a suo
carico. Non si assegnano ripetibili.”
II.
La
tassa di giustizia di fr. 350.–, già anticipata dal reclamante, è posta a
carico dello Stato del Cantone Ticino. CO 1, __________, rifonderà al
reclamante fr. 300.– a titolo di ripetibili.
III
.   Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Giudicatura di pace __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                    La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Giacché il
valore litigioso della vertenza, di fr. 3'000.–, non raggiunge il limite di
legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notifi-cazione, solo se la controversia concerne una questione
di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello
stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg.
LTF).