ti_gerichte · 14.1995.135 · 1995-08-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.08.1995 14.1995.135

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00135
Lugano
14 agosto 1995/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini, Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 15 maggio 1995 da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere l’inventario provvisorio dei beni
della __________, sino a concorrenza di Fr. 40'000.-- oltre accessori,
protestate spese e ripetibili;
sulla quale istanza il Pretore di Mendrisio-Sud ha
decretato il 18 maggio 1995:
1.
L’istanza
è accolta.
§
È fatto ordine all'UEF di Mendrisio di
procedere all'allestimento di un inventario di tutti i beni di __________
2.
Tassa di giustizia in Fr. 300.-- e
spese a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr. 200.-- di
indennità;
sentenza tempestivamente dedotta in appello il 6 giugno
1995 da __________ che ha chiesto sia giudicato:
1.
Il
ricorso è accolto.
È annullata la sentenza 18 maggio 1995 del
Pretore di Mendrisio-Sud che fa ordine all'UEF di Mendrisio di procedere
all'allestimento di un inventario di tutti i beni di __________.
2.
Protestate
spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale 16 giugno 1995 di
non concessione dell'effetto sospensivo;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con
sentenza 22/29 marzo 1995 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha rigettato in via provvisoria l'opposizione interposta da __________ al PE
n.__________ dell’UEF di Mendrisio per Fr. 40'000.-- oltre accessori emesso
contro di essa da __________
B.
L’escussa
non ha impugnato la sentenza ma il 19 aprile 1995 ha chiesto con azione
ordinaria non solo il disconoscimento di debito ex art. 83 cpv.2 LEF su Fr.
40'000.-- ma anche la condanna di __________ al pagamento di Fr. 100'000.--.
C.
Con
istanza 15 maggio 1995 __________ ha chiesto al Pretore di ordinare all’UEF di Mendrisio
di allestire l’inventario dei beni della __________ sino a concorrenza di Fr.
40'000.-- oltre accessori, ritenuto che "con pubblicazione sul FUSC del
__________ venivano cancellati i rappresentanti della succursale di modo che
oggi essa è priva dei necessari organi e segnatamente del rappresentante
domiciliato in Svizzera ed autorizzato a rappresentare la succursale (art. 935
CO; 75 ss. ORC)".
D.
Con
decreto 18 maggio 1995 il Pretore di Mendrisio-Sud ha ordinato l'inventario di
tutti i beni di __________, ritenuto che:
-
la
convenuta manca degli organi necessari previsti dal diritto materiale ed in
specie del mandatario domiciliato in Svizzera (art. 935 cpv.2 CO) che sia, fra
l'altro, autorizzato a rappresentarla e che le altre persone fisiche iscritte a
RC, comunque senza diritto di firma, sono domiciliate l'una a Londra (il
segretario) e le altre nelle Channel Islands;
-
la
carenza degli organi di controllo sulla debitrice e quindi sui suoi beni può
essere di pregiudizio ai diritti della creditrice.
E.
Con
tempestivo appello 6 giugno 1995 __________ ha chiesto l'annullamento della
sentenza pretorile, ritenuto che:
-
"l'inventario
arreca un gravissimo danno, che va ben al di là delle poche migliaia di franchi
di credito vantato dalla __________. Questo atto rischia per lo più di rendere
vano qualsiasi tentativo da parte di __________ di instaurare un discorso
ragionevole sulle posizioni di dare/avere tra le due società in causa e mette
in pericolo lo stesso credito di __________ ";
-
"vero
è che il direttore della succursale ha rassegnato le dimissioni per motivi che
nulla hanno a che vedere con la situazione finanziaria; tuttavia è palese che
questa motivazione è pretestuosa e finalizzata unicamente ad esercitare
un'inammissibile pressione sulla __________ ";
-
l'inventario
"è di natura gravissima per una società che continua ad operare, ritenuto
che sono stati pure inventariati e bloccati tutti i conti nelle banche con le
quali la __________ opera e in pratica si è bloccata l'attività della società benchè
essa fosse normalmente e completamente operativa con sette dipendenti";
-
"sebbene
sia chiaro che da un profilo puramente formale e dal punto di vista della ORC
l'assenza di un rappresentante della succursale rappresenti uno stato anomalo,
tuttavia questa circostanza, da sola, non può giustificare una tale
misura";
-
"la
sostituzione di un direttore, trattandosi di società operativa nell'ambito del
commercio di cotone e quindi in branca commerciale estremamente specialistica,
non può essere risolta in qualche settimana";
-
vi
è stata violazione del diritto di essere sentito.
F.
La
creditrice non ha presentato osservazioni.
Considerato
in
diritto:
1.
L’inventario
preventivo è misura di natura esclusivamente conservativa e costituisce un
provvedimento incidentale nella procedura di fallimento.
Il
suo scopo è di meglio tutelare i creditori, mettendoli al riparo da manovre
scorrette che debitori alle soglie del fallimento potrebbero commettere.
2.
Vi
sono due specie di inventario preventivo in funzione del momento procedurale
(cfr. Flavio Cometta, L’inventario preventivo nell’esecuzione in via di fallimento
- art. 83 cpv.1 e 162 LEF - , in: Rep. 1993 p.123):
a)
alla
crescita in giudicato formale della sentenza di rigetto provvisorio
dell’opposizione (art. 83 cpv.1 LEF);
b)
contestualmente
alla notificazione della comminatoria di fallimento (art. 162 LEF).
Presupposto
minimo per entrambe le specie di inventario preventivo è la crescita in
giudicato formale della sentenza di rigetto dell’opposizione.
Nel
caso in esame, torna applicabile la specie sub a): la sentenza di rigetto
provvisorio è cresciuta in giudicato formale ma l’azione di disconoscimento di
debito ex art. 83 cpv.2 LEF promossa da __________, non consente di richiedere
la comminatoria di fallimento.
3.
La
concezione secondo cui l’inventario va ammesso , senza che sia esaminata la
necessità di questa misura, già nella sola ipotesi che il creditore sia al beneficio
di un pronunciato di rigetto provvisorio dell’opposizione cresciuto in
giudicato, è opinione dottrinale ormai superata, oltre che in insanabile contrasto
con la costante giurisprudenza del Tribunale federale a partire da DTF 82 I 145
ss. (cfr. Cometta, op. cit., p.123-124 con riferimenti).
4.
E’
possibile ottenere l’inventario dei beni del debitore quando i fatti e le ragioni,
per i quali si pretende che il debitore metta in pericolo i diritti del creditore,
siano resi verosimili in modo da giustificare l’opportunità della misura richiesta.
Giurisprudenza
e dottrina concordano nel ritenere l’opportunità dell’inventario quando, ad
esempio, il debitore si prepari alla fuga, distragga i suoi beni, liquidi i
suoi attivi a vil prezzo, cambi domicilio dopo la notifica del precetto
esecutivo e ogniqualvolta vi siano indizi soggettivi o oggettivi tali da
rendere verosimile il rischio di pregiudizio delle ragioni creditorie vantate
dall’istante (cfr. Cometta, op. cit., p.124 con riferimenti).
5.
Le
due specie di inventario preventivo si differenziano, per quanto è qui di
rilievo, sulla soglia di verosimiglianza richiesta per la concessione del provvedimento
conservativo.
a)
Per
l’inventario ex art. 83 cpv.1 LEF occorre che si dia verosimiglianza
qualificata: la possibilità di richiederlo prima che il credito fatto valere
sia definitivamente accertato, impone maggiori cautele per la sua concessione.
b)
Per
evitare abusi, o comunque un uso incompatibile con le finalità dell’istituto,
il grado di verosimiglianza deve essere qualificato nel senso che occorre un
cumulo di indizi, tanto oggettivi che soggettivi, tali da legittimare la misura
conservativa: il rischio di pregiudizio delle ragioni creditorie va ricondotto
a elementi fattuali oggettivi di facile riscontro come pure ad attitudini
dell’escusso soggettivamente discutibili (cfr. Cometta, op. cit., p.125).
c)
Si
ha verosimiglianza qualificata ad es. quando l’escusso è oggetto di altre due
procedure esecutive, promosse da altri creditori, già allo stadio della
comminatoria di fallimento, come pure se vi sono numerose esecuzioni pendenti
per importi consistenti per raffronto al capitale sociale e alla cifra
d’affari.
Altri
elementi di rilievo possono essere:
-
continue
promesse di pagamento mai mantenute;
-
una
domanda di moratoria non ancora decisa;
-
un
procedimento penale per reati nel fallimento e nell’esecuzione per debiti.
6.
L’impugnata
decisione pretorile 18 maggio 1995 ha ordinato l'inventario perchè l'escussa
manca degli organi necessari previsti dal diritto materiale ed in specie del
mandatario domiciliato in Svizzera (art. 935 cpv.2 CO) che sia, fra l'altro,
autorizzato a rappresentarla, avuto altresì riguardo al fatto che gli altri
iscritti a RC, comunque senza diritto di firma, sono domiciliati l'uno a Londra
(il segretario) e gli altri nelle Channel Islands.
Siffatto
pronunciato merita conferma.
a)
Dall'estratto
dal registro di commercio risulta che __________ è una società anonima con sede
a Dublino (Irlanda), iscritta a registro di commercio di Dublino il 12 agosto
1992. La succursale di __________ è stata iscritta il 14 dicembre 1992. Con la
radiazione 18 aprile 1995 di __________, direttore della succursale con diritto
di firma individuale, la succursale è tuttora priva di un mandatario
domiciliato in Svizzera ed autorizzato a rappresentarla.
A
detta dell'appellante __________, la sostituzione di __________ non è di
semplice attuazione e non può essere risolta in qualche settimana.
b)
Le
succursali svizzere di ditte, la cui sede principale si trova all'estero, sono
tenute a farsi iscrivere; l'iscrizione s'opera come se la loro sede principale
si trovasse nella Svizzera, salvo le deroghe rese necessarie dalla legislazione
estera. Per siffatte succursali deve essere designato un mandatario domiciliato
nella Svizzera ed autorizzato a rappresentarle (art. 935 cpv.2 CO).
Nel
caso di società anonime, i membri del consiglio di amministrazione devono
essere in maggioranza domiciliati in Svizzera (art. 708 cpv.1 primo periodo
CO), ritenuto che almeno uno degli amministratori autorizzati a rappresentare
la società deve essere domiciliato in Svizzera (art. 708 cpv.2 CO) e se l'amministrazione
è affidata a una sola persona, questa deve essere domiciliata in Svizzera e
avere la cittadinanza svizzera (art. 708 cpv.3 CO).
Qualora
queste norme non siano più osservate, l'ufficiale del registro di commercio
assegna alla società un termine per ripristinare la situazione legale; trascorso
infruttuosamente tale termine, l'ufficiale la dichiara sciolta d'ufficio (art.
708 cpv.4 CO: sulle modalità della procedura di ripristino e sulle sanzioni in
caso di omissione, cfr. Martin Wernli, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
OR II, Basilea e Francoforte sul Meno, 1994, n.20 ad art. 708 CO).
Per
la firma della notificazione sono applicabili gli art. 72 e 72 ORC. Iscritta la
succursale, l'iscrizione di modificazioni concernenti la rappresentanza della
stessa possono essere notificate dalle persone legittimate a conferire la
facoltà di rappresentanza (art. 75 cpv.3 ORC).
Sulle
formalità di iscrizione, cfr. Martin Eckert, op. cit., n.8-10 ad art. 935 CO; Roland
Bühler, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus den Jahren 1990/91, in: SZW
1992 p.86; Marc-Antoine Schaub, Révision partielle de l'ordonnance sur le registre
du commerce, in: SZW 1990 p.54.
c)
Nel
caso di specie, le dimissioni __________, direttore della succursale con
diritto di firma individuale, formalizzate nella sua radiazione dal registro di
commercio in data 18 aprile 1995, non raggiungono ancora, prese a sè stanti, il
grado di verosimiglianza qualificata: è infatti ipotizzabile una sua sollecita
sostituzione, prima ancora che l'ufficiale del registro di commercio proceda
nei termini dell'art. 708 cpv.4 CO con la diffida di ripristino della
situazione legale.
Il
grado richiesto è però stato raggiunto per ammissione dell'appellante stessa
che il 6 giugno 1995 ha evidenziato che "la sostituzione di un direttore,
trattandosi di società operativa nell'ambito del commercio di cotone e quindi
in branca commerciale estremamente specialistica, non può essere risolta in qualche
settimana" (cfr. appello, §8, ritenuto che siffatta allegazione è
processualmente ammissibile: il diritto di essere sentito esige infatti che la
parte escussa - che non si è potuta determinare in prima sede a seguito del
giudizio reso ex art. 386 CPC inaudita parte - possa affermare e produrre nova
in appello purchè lo faccia nei termini del rito sommario esecutivo, ad esempio
per mezzo di un nuovo estratto dal registro di commercio attestante che la
succursale è di nuovo operativa per l'intervenuta designazione dell'organo
mancante).
Il
protrarsi di una situazione in contrasto con i combinati art. 708 e 935 cpv.2
CO giustifica la concessione dell'inventario preventivo ex art. 83 cpv.1 LEF.
7.
L’appello
di __________ va quindi respinto.
La
tassa di giustizia resta a carico dell’appellante; non si assegnano indennità,
la creditrice non avendo formulato osservazioni.
Per
questi motivi,
PRONUNCIA
1.
L’appello
6 giugno 1995 di __________ è respinto.
2.
La
tassa di giustizia in Fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di
__________
3.
Intimazione:    -    avv.
__________
-    avv.
__________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria