ti_gerichte · 12.2008.179 · 2009-10-12 · it
Società semplice - legittimazione attiva e passiva - completazione della petizione - appalto - difetti - notifica - ripetizione della notifica dopo la riparazione ? - minor valore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.10.2009 12.2008.179

Incarto n.
12.2008.179
Lugano
12 ottobre
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2002.71
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 22/31
gennaio 2002 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 26'428.60 più
interessi di cui al PE n. __________ dell’UEF di Blenio vantato dalla convenuta
nonché la condanna di quest’ultima al pagamento di fr. 14'000.- oltre
interessi, somma poi ridotta in sede conclusionale a fr. 11'400.-;
domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 18 luglio 2008 ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 2 settembre 2008, con cui, previa concessione
dell’assistenza giudiziaria, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso
di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 24 settembre 2008 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
20 settembre 1999 AP 1 e M__________ __________, da una parte, e AO 1,
dall’altra, hanno sottoscritto un contratto denominato “di compra-vendita”
(doc. B), in base al quale quest’ultima si impegnava a fornire, trasportare e
posare il nuovo arredamento dell’__________ __________ a __________ per un
importo di fr. 126'428.60 IVA 7.5% inclusa, pagabile in 3 rate, la prima (di
fr. 50'000.-) alla firma dell’accordo, la seconda (pure di fr. 50'000.-) alla
consegna e la terza (di fr. 26'428.60) in 12 cambiali da fr. 2'202.40 ciascuna pagabili
mensilmente. Le prime due rate sono state regolarmente corrisposte (doc. 1 e 2),
mentre la terza è stata trattenuta dai committenti per presunti difetti al
mobilio fornito. Durante l’esecuzione dei lavori, e meglio con scritto 21
dicembre 1999 (doc. G), essi avevano in effetti lamentato la presenza di varie manchevolezze,
preannunciando l’allestimento di una lista dei difetti, in realtà mai fornita.
Il 27 dicembre AO 1 aveva in seguito allestito una propria lista di difetti da
riparare (doc. 7), poi inviata alla controparte il 3 gennaio 2000 (doc. 6) con
l’invito a voler segnalare eventuali discordanze, ritenuto che in caso di
silenzio la stessa andava considerata approvata. Effettuati i lavori e le
riparazioni concordate, il 25 febbraio 2000 (doc. I) i committenti avevano però
comunicato di non essere soddisfatti di quanto eseguito. E nemmeno le
riparazioni poste in atto nel successivo mese di agosto, della cui
effettuazione i committenti avevano preso atto chiedendo poi invano la conferma
dell’ultimazione dei lavori (doc. L), erano poi avvenute a soddisfazione dei committenti,
i quali ancora nel novembre di quell’anno (doc. M) avevano in effetti dichiarato
di non accettare l’opera così fornita. Avendo AP 1 e M__________ __________ in
definitiva rifiutato, per questi motivi, di corrispondere la terza rata, AO 1,
per la somma di fr. 26'428.60 più interessi, ha fatto spiccare nei confronti
del primo il PE n. __________ dell’UEF di Blenio rispettivamente nei confronti
del secondo il PE n. __________ dell’UEF di Riviera, le cui opposizioni sono
state rigettate in via provvisoria con sentenze 20 dicembre (doc. A)
rispettivamente 11 ottobre 2001 (doc. 4).
2.
Con
la petizione in rassegna, avversata dalla controparte, AP 1 ha convenuto in
giudizio AO 1 chiedendo da una parte il disconoscimento del debito di cui al PE
n. __________ dell’UEF di Blenio e dall’altra la condanna di quest’ultima al
pagamento di fr. 14'000.- oltre interessi, somma ridotta in sede conclusionale
a fr. 11'400.-. Egli, richiamate le disposizioni relative al contratto di
compravendita, ha rilevato che il mobilio fatturato, in parte neppure fornito
(si pensi a varie maniglie, cilindri e serrature
[per
fr. 519.25]
e a una porta scorrevole
[per fr. 870.-]
), presenterebbe numerosi
difetti, esposti in dettaglio, il cui valore di fatto annullava il credito
residuo della controparte. Ed anzi, a seguito del deperimento della merce
contenuta nel congelatore (del valore di fr. 1'000.-) causato dal taglio del relativo
cavo elettrico da parte degli operai della convenuta e della perdita di
guadagno (il cui importo è stato ridotto da fr. 13'000.- a fr. 10'400.- con le
conclusioni) patita a seguito della chiusura forzata dell’esercizio pubblico
per 1 giorno e mezzo nel febbraio 2000 e per 11 giorni nell’agosto di quello
stesso anno, imposta per l’effettuazione dei necessari lavori di ripristino dei
difetti riscontrati, vi sarebbe persino un saldo a suo favore.
3.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando
all’attore, al beneficio dell’assistenza giudiziaria dal 16 dicembre 2004, la
tassa di giustizia di fr. 1'600.- e le ripetibili di fr. 4'000.-. Il giudice di
prime cure, stabilita l’esistenza nella fattispecie di un contratto di
fornitura d’opera e con ciò l’applicabilità delle norme relative al contratto
di appalto, ha dapprima evidenziato come l’attore non potesse prevalersi del
fatto che a seguito della successiva modifica degli accordi contrattuali, non
confermata per scritto, alcune parti dell’opera non sarebbero state fornite, e
ciò in quanto il contratto escludeva esplicitamente la validità di accordi
verbali. Per il resto, egli ha ritenuto che dopo l’esecuzione dell’ultimo
lavoro di riparazione da parte della convenuta, a metà agosto 2000, l’attore e
M__________ __________ avrebbero dovuto verificare le opere, in particolare le riparazioni
eseguite, e segnalare alla convenuta in modo puntuale, e non solo generico, gli
eventuali restanti difetti nonché la comparsa di eventuali nuove manchevolezze,
ciò che però avevano omesso di fare. A suo giudizio, la mancata verifica
dell’opera ed il mancato avviso della sua eventuale difettosità, così accertata,
comportavano l’approvazione tacita dell’opera stessa, con la conseguente
liberazione della convenuta dalle sue responsabilità per l’eventuale esistenza
di difetti, ivi compreso l’obbligo di risarcire il danno causato alla
controparte. A quest’ultimo proposito egli ha pure aggiunto che la pretesa di
risarcimento del danno relativo al deperimento della merce contenuta nel congelatore
doveva in ogni caso essere respinta siccome non era stata provata l’entità del pregiudizio
(per altro estinto per compensazione a seguito di un’altra fornitura
supplementare non fatturata) e la colpa della convenuta, e che, per quanto
riguardava la richiesta di risarcimento del danno per il mancato incasso, l’attore
non aveva comunque comprovato di essere stato costretto ad interrompere
l’attività commerciale, con conseguente chiusura dell’esercizio pubblico, a
causa dei lavori di riparazione.
4.
Con
l’appello che qui ci occupa l’attore, previa concessione dell’assistenza
giudiziaria, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione e di caricare alla controparte gli oneri processuali di fr.
3'200.- (2 volte fr. 1'600.-) e le ripetibili di fr. 8'000.- (2 volte fr.
4'000.-). Egli osserva innanzitutto come la notifica dei difetti, avvenuta già
nel dicembre 1999 (doc. 7), fosse pacificamente tempestiva e che dunque nessuna
ulteriore notifica si imponeva nell’agosto 2000, cioè dopo il tentativo da
parte della convenuta, per altro con esito insoddisfacente, di porre rimedio ai
difetti riscontrati. Dato che il minor valore dell’opera a seguito della sua
difettosità era stato stabilito peritalmente in fr. 27'099.65, il credito
residuo della convenuta andava dichiarato inesistente. Quanto alle pretese di
risarcimento del danno, le stesse erano a loro volta state dimostrate, sia nel
loro fondamento giuridico che nel loro ammontare, per cui dovevano pure essere
riconosciute.
5.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6.
Né
le parti né il Pretore hanno ritenuto di dover esaminare se il fatto che il
contratto con la convenuta, oltre che dall’attore, sia pure stato firmato da M__________
__________, pacificamente socio della società semplice costituita da entrambi,
potesse essere rilevante per l’esito della lite. È così.
6.1
Giusta
l’art. 544 cpv. 3 CO, quando vengono chiamati in causa per il pagamento di un
debito della società semplice, i soci della stessa rispondono in solido (SJ
1997 p. 396 con rif.; TF 7 agosto 2008 4A_159/2008) e formano pertanto, se del
caso, un litisconsorzio facoltativo (
Fellmann/Müller
, Berner Kommentar, n. 628 ad
art. 530 CO). Nel caso di specie, nonostante risulti formalmente il promotore
dell’azione di disconoscimento del debito, l’attore è di fatto chiamato in
causa dalla convenuta per il pagamento di un debito della società semplice. Ne
discende che allo stesso dev’essere riconosciuta la facoltà di inoltrarla
singolarmente (II CCA 1° febbraio 2000 inc. n. 12.1999.169).
6.2
Giusta
l’art. 544 cpv. 1 CO, quando fanno valere
davanti al giudice un credito della società semplice, i soci della stessa
devono invece procedere congiuntamente, in litisconsorzio necessario (DTF 119
Ia 345 con rif.; SJ 1997 p. 396 con rif.; TF 20 novembre 1998 4C.454/1997, 7
agosto 2008 4A_159/2008; II CCA 28 maggio 1993 inc. n. 98/93 pubbl. in
Rep.
1994
p. 368; II CCA 3 giugno 1996 inc. n. 12.96.69, 1° febbraio 2000 inc. n.
12.1999.169; II CCA 16 dicembre 2005 inc. n. 10.2004.17 pubbl. in NRCP 2006 p.
477;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m.
7 e 8 ad art. 41;
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI App., m. 22 ad art. 41;
Fellmann/Müller
, op. cit., n. 627 ad art.
530 CO). Nel caso concreto l’attore non è pertanto legittimato a far valere
singolarmente le pretese risarcitorie oggetto dell’azione di risarcimento del
danno. Il giudice, in tal caso, non può far altro che rilevare, d’ufficio (art.
97 CPC), la carenza del presupposto processuale di cui all’art. 97 n. 5 CPC e
meglio la mancanza di un litisconsorte necessario attivo e con ciò procedere ai
sensi dell’art. 45 CPC, ovvero sospendere il corso della causa e invitare le
persone che hanno proposto l'atto a provvedere entro un termine adegua­to alla
sua completazione, con la comminatoria dello stralcio della causa dai ruoli in
caso di inosservanza (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 2 e 4 ad art. 45; I CCA 17 gennaio 1997 inc. n. 11.95.252, 2 giugno
2004 inc. n. 11.2003.35; cfr. pure II CCA 6 ottobre 1992 inc. n. 104/92, 17
giugno 1993 inc. n. 135/92, 2 ottobre 1997 inc. n. 12.97.130). È quello che
viene fatto in questa sede, con l’annullamento della decisione pretorile che si
pronunciava sull’azione di risarcimento del danno, ed il rinvio degli atti al
Pretore affinché provveda, su tale punto, ad assegnare all’attore un termine
per la completazione della petizione e per il successivo prosieguo della
procedura, segnatamente con il rifacimento di tutti gli atti processuali cui il
litisconsorte originariamente omesso non ha preso parte (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 4 ad art. 45).
7.
Passando
ora ad esaminare la sola azione di disconoscimento del debito, si osserva
innanzitutto che è a torto che la convenuta rimprovera all’attore di aver
modificato in questa sede l’impostazione della causa, fondata in prima istanza
sulle norme del contratto di compravendita ed alla cui base egli ha ora posto
le norme del contratto di appalto. A parte il fatto che tale modifica
dell’impostazione è più che altro la conseguenza della decisione del Pretore, il
quale sulla base del principio “
iura novit curia
” non è vincolato
dall’erronea valutazione giuridica dei fatti di causa fornita dalle parti (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 87),
si osserva che l’attore non ha modificato le circostanze di fatto e ha pur sempre
proposto un’azione estimatoria (in cui - per inciso - il minor valore va pure
calcolato secondo le medesime modalità, ovvero in base al cosiddetto “metodo
relativo”), sicché, essendosi in definitiva in presenza di una rettifica delle
sole adduzioni di diritto, ovvero di un’azione immutata ai sensi dell’art. 75
lett. a CPC, il suo modo d’agire è proceduralmente ineccepibile, tanto più che non
si vede quale pregiudizio la convenuta possa aver patito dalla nuova
impostazione giuridica.
8.
Prima
di affrontare la questione della notifica dei difetti, va ancora esaminata la
richiesta dell’attore, implicitamente riproposta in questa sede, di dedurre
dalle pretese della convenuta il valore delle opere, la cui fornitura era sì inizialmente
prevista nel contratto, ma a cui in seguito - a suo dire - le parti avrebbero poi
rinunciato verbalmente (si pensi a varie maniglie, cilindri e serrature
[per fr. 519.25]
e a una porta scorrevole
[per fr. 870.-]
). In questa sede l’attore
non ha censurato l’assunto contenuto nella sentenza pretorile secondo cui la
successiva modifica in tal senso degli accordi contrattuali non poteva essere
presa in considerazione siccome non formalizzata per scritto, come invece stabilito
dal contratto. Non sufficientemente motivata, la sua richiesta ricorsuale, su
questo punto, dev’essere pertanto disattesa già in virtù dell’art. 309 cpv. 2
lett. f CPC.
9.
L’attore
ribadisce di aver tempestivamente notificato i difetti nel dicembre 1999 e che
dunque nessuna ulteriore notifica si imponeva nell’agosto 2000, cioè dopo il
tentativo da parte della convenuta, per altro con esito insoddisfacente, di
porre rimedio ai difetti riscontrati. A ragione. È innanzitutto incontestabile
che i difetti siano stati notificati tempestivamente. Se la comunicazione del
21 dicembre 1999 (doc. G), oltretutto avvenuta ancora durante l’esecuzione dei
lavori, non era sufficiente allo scopo, nella stessa essendo stata unicamente
evocata l’esistenza di non meglio specificate manchevolezze, è in effetti
evidente che i difetti erano però stati notificati il successivo 27 dicembre, allorché
le parti avevano provveduto ad esperire un sopralluogo, a seguito del quale la
convenuta aveva allestito una lista di lavori ancora da eseguire (doc. 7), poi inviata
il 3 gennaio 2000 (doc. 6) alla controparte con l’invito a voler segnalare
eventuali discordanze, ritenuto che in caso di silenzio la stessa andava
considerata approvata. In altre parole, già a quel momento la convenuta aveva
ammesso l’esistenza di vari lavori mancanti o difetti, puntualmente descritti
nel verbale di sopralluogo, e l’attore, non avendo prontamente risposto allo
scritto di cui al doc. 6, di fatto non ha ritenuto di indicarne altri. Quanto
alle sue successive comunicazioni, le stesse non possono valere come valide
notifiche dei difetti già per il loro carattere generico. E nemmeno le
deposizioni testimoniali aggiungono qualcosa in più, dalle stesse non potendosi
evincere se e quando i difetti, per altro nuovamente menzionati in modo
generico, siano stati notificati alla controparte. Ora, contrariamente all’assunto
del Pretore, il fatto che in seguito i difetti siano stati parzialmente
riparati, com’è pacificamente avvenuto, non obbliga l’attore a dover nuovamente
notificare i difetti ancora presenti, pena la perenzione delle sue pretese. Il
Tribunale federale, sconfessando la dottrina dominante, ha in effetti avuto
modo di precisare che se l’appaltatore non elimina totalmente i difetti
notificati, non v’è alcun motivo di far dipendere il ripristino dei diritti di garanzia
da un’ulteriore notifica dei medesimi difetti, fermo restando che la soluzione
è diversa se l’opera riparata presenta nuove manchevolezze, diverse da quelle
iniziali ma connesse ai lavori di riparazione, ritenuto che in tal caso una
nuova segnalazione è necessaria (TF 1° aprile 1997 4C.6/1997 consid. 2c, pubbl.
in
Rep
. 1997 p. 67; in tal senso pure II CCA 17 agosto 2006 inc. n.
12.2005.136).
10.
Affinché
l’attore possa far valere nei confronti della convenuta i diritti derivanti
dalla difettosità dell’opera fornita (art. 368 CO), è necessario che egli abbia
tempestivamente segnalato i difetti, che questi ultimi non siano stati in
seguito riparati completamente dalla controparte e siano tutt’ora presenti, e
infine che egli se ne sia prevalso negli allegati preliminari.
10.1
Come
detto, gli unici difetti segnalati tempestivamente dall’attore sono quelli
contenuti nella lista di cui al doc. 7, suddivisi per la “zona bar” (
1.
colonne bottigliera si formano delle crepe piano rovinato, 2. sgabelli cambiare
sedili si aprono (crepe), 3. tavoli zona bar? (da rialzare), 4. fissare
poggiapiedi banco bar, 5. ribalta zona bar, fissare e regolare, 6.
impiallacciatura mobile juke-box, 7. porta scorrevole non chiude e non funziona
la chiave, 8. pulire siliconature e rifiniture, 9. piano banco bar siliconare e
fissare piano, danni al congelatore fr. 1'000.-
)
e per la “zona salone”
(1. boiserie (angolo entrando a destra) montaggio mal eseguito - pannelli mal
fissati zoccolino zona centrale, zoccolini agli angoli 45° rifare, 2.
copricalorifero alto da regolare e fissare, 3. porta toilette non chiude
serratura, 4. porta verso retro inserire renella nella cerniera e registrare
completamente la porta, 5. tavoli 180x70 rovinato, 3 rovinati, piani da
sostituire (si rigano) ed il materiale non è idoneo, 6. piano copricaloriferi
da rifare con fresatura (non circola aria), 7. mobili di servizio sostituire i
2 esistenti con uno basso e in analogia al mobile juke-box, 8. plafone - 6 mq.
non montati verificare prezzo
). L’istruttoria ha tuttavia provato che una
parte di questi difetti è stata prontamente eliminata (di qui l’indicazione
“ok” apposta su gran parte delle posizioni del doc. 7, cfr. verbale
d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2), in parte a piena
soddisfazione dei committenti (cfr. verbale d’interrogatorio dell’attore
nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2, con riferimento alle posizioni n. 1, 3, 6, 8
della “zona bar”), in parte senza che questi si siano dichiarati del tutto
soddisfatti (cfr. verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23
rich. p. 2, con riferimento alle posizioni n. 2, 4, 5, 7 e 9 della “zona bar”
ed alla “zona salone”).
10.2
Negli
allegati preliminari l’attore non si è però prevalso di tutti questi difetti,
ma si è limitato a farne valere una parte e ad evocarne altri, non compresi nel
doc. 7. Egli ha in particolare sostenuto che il piano-banco del bar, composto
di vari strati di materiale, si scollava (posizione n. 1 del contratto); che il
piano della bottigliera si scollava e che la stessa era stata posata ad un’altezza
eccessiva (posizione n. 3 del contratto); che le porte presentavano delle
imperfezioni a causa delle quali non si chiudevano perfettamente (posizioni n.
5, 6, 22 del contratto); che le imprecisioni riferite alle porte toccavano
anche il mobile buffet (posizione n. 20 del contratto); che per quanto atteneva
il controsoffitto, il contratto prevedeva dei quadrotti in rame lucido, mentre in
realtà era stato fornito un altro materiale, presumibilmente dell’alluminio
laccato color rame (posizione n. 13 del contratto); che il controsoffitto era
stato offerto a fr. 340.- al mq e la convenuta aveva previsto mq 45 di
materiale, di cui erano poi stati effettivamente posati solo 38 mq; che il piano
dei tavoli si era subito rovinato in quanto lo stesso si rigava con la semplice
posa di bicchieri (posizioni n. 10 e 16 del contratto); e che le rifiniture in
generale non potevano e non possono a tutt’oggi essere accettate (petizione p.
4).
10.3
A
detta del perito giudiziario, a tutt’oggi l’opera fornita dalla convenuta
presenta ancora una serie di difetti, ovvero manchevolezze non causate dalla
sola usura. Per quanto riguarda il banco bar in legno e rame, egli ha osservato
da una parte che la tavola a ribalta del piano che permette il passaggio dietro
al bar non è stabile e quando è chiusa non è nella giusta posizione a causa del
cattivo funzionamento, dall’altra che la parte del piano principale del bancone
si stacca dalla parte sottostante in quanto mancano le viti di fissaggio e che
infine parte del bordo del piano principale si stacca leggermente dal pannello
(perizia p. B6). Quanto al retro banco del bar, egli ha rilevato che i frontali
dei cassetti dei mobili non sono stati bordati sul lato inferiore mentre gli
altri tre lati presentano un bordo in legno come la superficie del frontale
stesso, e che il pannello di sostegno sotto il piano in acciaio inox si è
deformato a causa della penetrazione di acqua (perizia p. B6). Nella
bottigliera pensile vi sono poi dei fori per spot eseguiti nella posizione
errata ed in seguito chiusi con tasselli in legno (perizia p. B7). Nel sostegno
(gambe) del tavolo rettangolare 180 x 70 mancano delle viti di fissaggio
(perizia p. B8). Con riferimento al controsoffitto a quadrotti in rame lucido,
egli ha quindi osservato che il difetto maggiore è rappresentato dal montaggio
dei coprifili perimetrali non posati ad opera d’arte ed in parte fissati con
materiale scadente (punti metallici) e che i coprifili non sono giuntati in
modo preciso, sia sugli angoli come in lunghezza (perizia p. B9). Alcune
listelle del copricalorifero in legno si sono inoltre staccate (perizia p. B9).
Nel rivestimento paretale (boiserie) della zona salone egli ha segnalato che la
cornice superiore orizzontale in parte si stacca dal resto dell’elemento e i
giunti non sono complanari (perizia p. B9). Nei tavoli 90 x 90 emergono in superficie
i segni dei bordi massicci incollati al perimetro, e a causa della deformazione
dei bordi in legno massiccio, l’impiallacciatura della superficie si è spezzata
segnando così delle linee (perizia p. B9). Per quanto riguarda infine la porta
a battente della zona toilette, ha rilevato che in posizione chiusa l’anta
della porta tende a muoversi se la si tira e la si spinge dalla maniglia; in
posizione chiusa si nota comunque la luce dall’altra parte del locale; le
cerniere su cui è montata l’anta non sono state incassate a filo del legno del
telaio (perizia p. B10). Il perito ha pure evidenziato la difettosità del
materiale d’assemblaggio e di fissaggio, definito non adatto (perizia p. 15
seg.). Ed ha infine appurato che il materiale usato per il controsoffitto non
corrisponde a quello previsto dal contratto, oltretutto decisamente più caro (perizia
p. 21 seg.), e che la superficie posata è minore di 6.87 mq (perizia p. 22
seg.).
10.4
Visto
quanto precede, la convenuta, che - come detto - può essere ritenuta
responsabile solo per i difetti tempestivamente notificati ed evocati negli
allegati preliminari che non sono stati eliminati completamente (cfr. il
verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 3, con
particolare riferimento alle posizioni n. 5 e 9), deve in definitiva rispondere
solo per i difetti al banco bar in legno e rame (difetti puntualmente notificati
nel doc. 7
[
ribalta zona
bar, fissare e regolare - piano banco bar fissare piano
]
ed evocati a
p. 4 della petizione), per il materiale e la minor superficie posata del
controsoffitto (difetti puntualmente notificati nel doc. 7
[
plafone - 6 mq. non montati verificare
prezzo
]
ed evocati a p. 4 della petizione); non però per i 3 dei 26
[cfr. doc. B]
tavoli 90 x 90 (difetti
puntualmente notificati nel doc. 7
[
tavoli 3 rovinati, piani da sostituire
{
si rigano
}]
ed evocati a p. 4 della petizione), i
cui piani difettosi risultano in effetti essere stati sostituiti (verbale
d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2 e 3; verbale
d’interrogatorio di P__________ __________ nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 4)
senza che in seguito sia stata notificata la loro nuova difettosità, e neppure
per i difetti nel rivestimento paretale (boiserie) della zona salone (difetti
puntualmente notificati nel doc. 7
[
boiserie montaggio mal eseguito - pannelli mal fissati
]
), che in effetti non risultano essere
stati sollevati negli allegati preliminari, non essendo sufficiente allo scopo,
siccome eccessivamente generica, la sola adduzione (petizione p. 4) della non
accettabilità delle “finiture dell’arredamento in generale” (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, 3
ª
ed., n. 18 ad art. 367 CO;
Gauch
, Der
Werkvertrag, 4
ª
ed., n. 2130;
DTF 107 II 175; II CCA 11 ottobre 1996 inc. n. 12.96.134, 19 settembre 1999
inc. n. 12.99.8, 7 dicembre 2000 inc. n. 12.2000.136, 22 maggio 2001 inc. n.
12.20001.75). Sulla base del referto peritale (p. 10, 12, 13, 21, 22, 23, 26 e
B11), il minor valore dovuto all’esistenza di questi difetti può essere
quantificato in fr. 12'500.45 IVA esclusa (fr. 3'490.-
[pari
al 10%]
per banco bar in legno e rame, fr. 2’335.80 per
minor estensione del controsoffitto, fr. 6'674.65 per minor costo del materiale
fornito per il controsoffitto), con un credito complessivo a favore della
convenuta di fr. 112'990.60 (fr. 120'608.-
[mercede
senza IVA]
./. fr. 3'000.-
[sconto]
./. fr. 12'500.45 [minor valore] = fr. 105'107.55 + IVA 7.5%) e quindi un
credito residuo, dedotti gli acconti nel frattempo versati di fr. 100'000.-, di
fr. 12'990.60.
11.
La
convenuta non può essere seguita laddove ritiene che all’attore nelle
particolari circostanze non possa in ogni caso essere riconosciuto nulla a
titolo di minor valore dell’opera.
11.1
Dapprima
essa esclude che l’attore, il quale nella fase preprocessuale aveva optato per
la riparazione dell’opera (nulla in effetti permette di ritenere - come invece ipotizzato
dalla convenuta per la prima volta solo con le sue osservazioni - che costui
avesse allora scelto la ricusa dell’opera), possa ora pretendere in causa la
riduzione della mercede. A torto. La permanenza del difetto nonostante
l’esecuzione dei lavori di riparazione ha in effetti quale ulteriore conseguenza
che il diritto di scelta del committente è stato ripristinato e quindi lo
stesso ben poteva rinunciare ad ulteriori interventi riparatori e chiedere la
diminuzione della mercede (TF 1° aprile 1997 4C.6/1997 consid. 2c, pubbl. in
Rep
. 1997
p. 67; II CCA 17 agosto 2006 inc. n. 12.2005.136), come risulta aver fatto
l’attore.
11.2
Oltre
a contestare la validità della perizia giudiziaria, essa ritiene errata la
modalità di calcolo adottata dal perito per determinare il minor valore. Le
censure sono infondate. Il fatto che il perito abbia affermato (perizia p. 26) che
il motivo principale che avrebbe causato il minor valore sarebbe la prestazione
della manodopera e che una parte del minor valore (fr. 12'801.40) poteva
annullarsi “con un intervento della ditta fornitrice per la sistemazione e la
miglioria dei difetti su quegli oggetti ancora esistenti”, non è in effetti
tale da rendere inattendibile il referto peritale, anche se nell’occasione egli
ha erroneamente e forse impropriamente fatto accenno a “migliorie”, che in realtà
nulla avevano a che fare con il minor valore dell’opera e comunque, a ben
vedere, nemmeno erano comprese nella somma di fr. 12'801.40 da lui indicata.
Poco importa se la sua risposta al quesito di delucidazione N. 8 (volto a
sapere di quanto si sarebbe ridotto il minor valore della fornitura se il
fornitore fosse stato in condizione di riparare le imperfezioni riscontrate),
di per sé nemmeno rilevante per l’esito della lite, sia stata vaga
(impossibilità di rispondere) e insoddisfacente, anche perché egli, allora
all’estero, aveva aggiunto di non disporre della necessaria documentazione. E
pure poco importa poi se la perizia sia stata allestita ad oltre 6 anni dai
fatti, il perito essendosi in ogni caso adoperato per distinguere i difetti
veri e propri dalle carenze causate dall’usura. Quanto alla modalità di calcolo
del minor valore adottata dal perito, nulla permette di ritenere che la stessa,
puntualmente spiegata a p. 7 seg. del referto, non sia conforme al metodo
relativo imposto dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
12.
Ne
discende, in parziale accoglimento del gravame, che la sentenza pretorile può
essere riformata nel senso che il giudizio sull’azione di risarcimento del
danno dev’essere dichiarato nullo ai sensi dei considerandi rispettivamente nel
senso che l’azione di disconoscimento del debito può essere accolta per fr. 13'438.-
(fr. 26'428.60 ./. fr. 12'990.60) più interessi e che per tale somma può essere
confermata in via definitiva l’opposizione al PE.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che l’attore, visti il suo stato
d’indigenza comprovato documentalmente e la probabilità di esito favorevole del
suo appello, può senz’altro essere posto al beneficio dell’assistenza
giudiziaria in questa sede (art. 3 e 14 Lag). Avendo il Pretore esposto un’unica
tassa di giustizia (fr. 1'600.-) e un’unica indennità ripetibile per le due
cause di disconoscimento del debito e di risarcimento del danno (fr. 4'000.-),
il giudizio sulle quali viene ora formalmente separato, appare giustificato
considerare, per il giudizio sulla sola prima, una tassa di giustizia di fr.
1'000.- e un’indennità ripetibile (piena) di fr. 2'600.-. La suddivisione tra
le parti delle spese per la perizia sulla perdita di guadagno dell’attore avverrà
nel giudizio sulla causa di risarcimento del danno.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
2 settembre 2008 di AP 1
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 18 luglio 2008 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, è annullata e così riformata:
A.     Azione di disconoscimento del
debito
1.
La
petizione è parzialmente accolta.
§
Di
conseguenza l’azione di disconoscimento del debito è ammessa per fr. 13'438.- oltre
interessi al 5% dal 31 gennaio 2000.
§§
Limitatamente a tale somma è confermata
in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di
Blenio.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese, ivi comprese quelle della perizia
sui difetti, sono caricate alle parti in ragione di metà ciascuna, compensate
le ripetibili.
B.     Azione
di risarcimento danni
§
La
sentenza è dichiarata nulla
e gli atti sono ritornati al Pretore per la
continuazione della procedura ai sensi dei considerandi
.
II.
L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per
la procedura di appello presentata da AP 1 è accolta, con il gratuito
patrocinio de  RA 2.
III.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.            750.-
b)
spese                                            fr.              50.-
T
o t a l e                                            fr.            800.-
da
anticiparsi dall’appellante, e per esso, al beneficio dell’assistenza giudiziaria,
dallo Stato, restano a suo carico per 1/2 e per 1/2 sono poste a carico dell’appellata,
compensate le ripetibili di appello.
IV.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).