ti_gerichte · 9.2016.131 · 2016-09-23 · it
Ricusa del Presidente dell'ARP infondata e ricusa della segretaria dell'ARP

Ticino Tribunale di appello diritto civile Il presidenta della Camera di protezione 23.09.2016 9.2016.131

Incarto n.
9.2016.131
Lugano
23 settembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di protezione del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Lardelli,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliera
Perucconi-Bernasconi
sedente
per statuire nella causa promossa con istanza di ricusazione del 13 febbraio
2015 da
RE
1
patr.
da: PR 1
nei
confronti del presidente e della segretaria della
Autorità
regionale di protezione __________,
nell’ambito
della causa riguardante l’autorità parentale congiunta su PI 1 (2004)
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A.
Dall’unione fra IS 1 e
PI 2 è nato PI 1 (2004).
B.
Con scritto del 21
gennaio 2015 all’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito Autorità
di protezione), PI 2 ha chiesto l’attribuzione dell’autorità parentale
congiunta sul figlio PI 1. Tale richiesta è stata trasmessa il 27 gennaio 2015 dall’Autorità
di protezione a IS 1 per le osservazioni.
C.
Con scritto del 13
febbraio 2015 IS 1 ha presentato all’Autorità di protezione un’istanza di
ricusa nei confronti di PI 3, presidente dell’Autorità di protezione. A suo
avviso egli non sarebbe imparziale, in quanto avrebbe in passato fornito consulenza
a PI 2 relativamente al computo dei diritti di visita, “
anticipando il giudizio
che verosimilmente avrebbe preso nel caso in cui le parti avessero richiesto
l’emanazione di una decisione formale
”.
D.
In data 5 marzo 2015
l’istanza di ricusa è stata intimata a PI 2 e al presidente dell’Autorità di
protezione. Questi ultimi hanno presentato le loro osservazioni all’istanza
rispettivamente il 14 e il 17 marzo 2015. Con scritto datato 18 febbraio 2015 (
recte
18 marzo 2015), firmato dalla segretaria PI 4, “
per l’Autorità regionale di
protezione
”, le predette osservazioni sono state trasmesse ad IS 1 con un
termine per replicare. Quest’ultima, in data 27 marzo 2015, ha chiesto una
proroga del termine impartito e, avendo notato le iniziali “CO 1” sullo scritto
di intimazione delle osservazioni, ha chiesto “
chi, oltre al ricusato, abbia
simili iniziali nel Collegio giudicante
”, in quanto “
se non ci fossero
altri membri con detta iniziale”
ritiene
“che l’estensore della
decisione di assegnazione del termine sia ancora il Pretore
[recte: il
presidente]
ricusato, che cambia semplicemente
«
cappello
»
”.
Con scritto del 31 marzo
2015, firmato dalla segretaria PI 4 “
per l’Autorità regionale di protezione
”
è stata concessa una proroga del termine per la replica ed è stato precisato
che le iniziali indicate “
non sono giuste
” essendo frutto di “
una
svista della segretaria
”; quest’ultima contestualmente si è scusata “
di
aver erroneamente lasciato anche
__________
(copia incolla)
”.
E.
A seguito del
suddetto scritto, in data 17 aprile 2015 il patrocinatore di IS 1 ha chiesto la
ricusa di tutti i membri e della segretaria dell’Autorità di protezione.
Questa Camera, allora competente
per decidere in prima istanza la ricusazione fatta valere contro tutta l’Autorità
di protezione (art. 31
v
cpv. 3 LPMA), con decisone 17 luglio 2015 (inc.
CDP n. 9.2015.116) ha dichiarato la domanda inammissibile, essendo proposta senza
distinzione nei confronti di tutti i membri e della segretaria dell’Autorità di
protezione. Nella medesima decisione questa Camera ha pure evidenziato che
contro la segretaria dell’Autorità di protezione la richiesta di ricusa risultava
anche irricevibile, in quanto improponibile, essendo la segretaria priva di
autonomia decisionale o direttiva in seno all’Autorità di protezione e dunque
di qualsiasi potere di influenzare l’esito del procedimento. L’incarto è stato
retrocesso all’Autorità di protezione, competente per pronunciarsi nel merito
della ricusa, completando la propria composizione con un altro membro.
Contro la predetta decisione
RE 1 è insorta con ricorso 30 luglio 2015 presso la Commissione di ricorso
sulla magistratura. Quest’ultima si è pronunciata con sentenza 15 settembre
2015, respingendo il gravame, confermando integralmente la decisione di questa
Camera e retrocedendo quindi gli atti del procedimento all’Autorità di
protezione, affinché si pronunciasse sulla ricusazione del presidente e della
segretaria, dopo completazione con il sostituto del presidente.
F.
Con decisione 9/13
giugno 2016 l’Autorità di protezione, composta dalla sostituta presidente, dal
membro permanente, dalla delegata comunale e dalla sostituta segretaria, ha
respinto le domande di ricusazione del presidente PI 3 e della segretaria, PI 4,
ritornando gli atti al presidente “per le proprie incombenze” e privando
eventuali reclami dell’effetto sospensivo.
G.
Anche contro
quest’ultima decisione è insorta RE 1 con “ricorso” (
recte
“reclamo”) del
14 luglio 2016 alla Camera di protezione, chiedendo altresì la restituzione
dell’effetto sospensivo. Il 19 luglio 2016 il reclamo è stato intimato per
osservazioni all’Autorità di protezione, come pure a PI 2, PI 3 e PI 4.
H.
La segretaria PI 4 ha
presentato le proprie osservazioni il 23 luglio 2016 ribadendo che il collegio
giudicante dell’Autorità di protezione è composto da presidente, membro
permanente e delegato comunale e non dal segretario.
I.
Mediante
osservazioni del 25 luglio 2016 il presidente PI 3 ha chiesto di verificare la
tempestività del gravame. In relazione alla restituzione dell’effetto sospensivo
egli ha sostenuto che di principio le procedure concernenti i minorenni rispondono
ad un’esigenza di celerità. Quanto al merito della ricusa, egli ha respinto
l’insinuazione, a suo avviso grave secondo la quale egli avrebbe offerto
“(consulenze
al signor PI 2) in virtù di non si sa di cosa
”.
L.
Con osservazioni del 5
agosto 2016 PI 2, padre del minore PI 1, ha evidenziato che le lamentele della
madre hanno l’effetto di “
protrarre nel tempo la decisione di autorità
parentale congiunta
”, augurandosi che la questione venga affrontata al più
presto.
M.
Il 5 agosto 2016 l’Autorità
di protezione si è limitata a rilevare che la privazione dell’effetto
sospensivo ad un eventuale reclamo trova la propria ragione nella necessità di
proseguire con la procedura sulla richiesta di attribuzione dell’autorità
parentale congiunta, “
aspetto di estrema rilevanza per il minore
”.
N.
Con ordinanza 8
agosto 2016, questa Camera ha assegnato a RE 1 un termine di dieci giorni per replicare.
Alla medesima in data 10 agosto 2016 è stata concessa una proroga di dieci
giorni a far tempo dalla scadenza del primo termine. Ritenuto che dal 1° marzo
2016 nelle procedure in materia di protezione del minore e dell’adulto non vi
sono più ferie giudiziarie (art. 24 LPMA, pubblicato in BU 9/2016), la replica
presentata in data 5 settembre 2016 è risultata tardiva, per cui questa Camera
non l’ha intimata e non ne ha tenuto conto.
Considerato
in diritto
1.
Le
decisioni delle Autorità regionali di protezione sono impugnabili mediante reclamo
alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che giudica in seconda
istanza i reclami contro le decisioni sulle domande di ricusa contro le
Autorità regionali di protezione o suoi membri (art. 48 lett. f n. 1 LOG).
2.
La
decisione impugnata (datata 9 giugno 2016) è stata intimata mediante invio
postale raccomandato il 13 giugno 2016 recapitata alla reclamante il 14 giugno
2016 (cfr. busta di intimazione e track and trace della Posta). Il termine per
presentare il reclamo scadeva di conseguenza il 14 luglio 2016. Introdotto
mediante invio postale raccomandato del 14 luglio 2016 il reclamo è pertanto
tempestivo.
3.
Giusta
l’art. 31 cpv. 1 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di
protezione del minore e dell’adulto (LPMA), per la ricusazione dei membri delle
Autorità regionali di protezione si applicano i motivi previsti dal CPC
federale.
L’art. 47
cpv. 1 CPC elenca i motivi di ricusazione. La norma concretizza le garanzie
dell’art. 30 cpv. 1 Cost, che da questo profilo ha la stessa portata dell’art.
6 § 1 CEDU (DTF 134 I 20 consid. 4.2), di modo che la giurisprudenza resa in applicazione
di questa norma torna applicabile (STF 5A_722/2012 del 17 dicembre 2012;
5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2).
Secondo
l’art. 47 cpv. 1 CPC, chi opera in seno ad un’autorità giudiziaria si ricusa
se: ha partecipato alla medesima causa in altra veste, segnatamente come membro
di un’autorità, patrocinatore di una parte, perito, testimone o mediatore (b);
per altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o inimicizia con una parte o
il suo rappresentante, potrebbe avere una prevenzione nella causa (f).
Secondo
giurisprudenza e dottrina uno dei motivi della clausola generale
dell’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC risulta quando la
trattazione della causa è già stata risolta precedentemente di modo che il suo
esito non appare più come oggettivamente aperto per tutte le parti al processo
(
Diggelmann
in Brunner/ Gasser/Schwander,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Dike, Zurigo/San Gallo, 2011
pag. 273, 280, punti 23 risp. 46 ad art. 47 cpv. 1 lett. f CPC;
Weber
in op. cit., pag. 278 e seg. ad
art. 47 cpv. 1 lett. f CPC;
Wullschleger
in Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich, 2010, pag. 329 e seg. ad art. 47 cpv. 1
lett. f CPC;
Häner
in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger,
Bundesgesetz, 2a ed., Helbing Lichtenhahn, Basilea 2011, pag. 414 e seg. ad
art. 34 cpv. 1 lett. e LTF).
La garanzia
del giudice indipendente e imparziale permette di domandare la ricusazione di
un magistrato la cui situazione o il cui comportamento sono tali da suscitare
dei dubbi quanto alla sua imparzialità. Circostanze estrinseche alla causa non
devono infatti influire sul giudizio, né a favore né a detrimento di una parte.
La ricusazione non richiede la prova di una prevenzione effettiva, dato che una
disposizione d’animo non può essere dimostrata. Ai fini della ricusa è sufficiente
che fondate apparenze di prevenzione facciano temere un’attività non imparziale.
Deve trattarsi però di apparenze oggettive; impressioni puramente soggettive di
una parte al processo non sono determinanti (DTF 138 I 1 consid. 2.2; 136 III
608, consid. 3.2.1; DTF 134 I 21, consid. 4.2; STF 5A_286/2013 del 12 giugno
2013, consid. 2.1).
Delle
decisioni o degli atti processuali viziati o arbitrari non bastano, di per sé,
a fondare un’apparenza oggettiva di prevenzione. A causa della sua attività, il
giudice è obbligato a pronunciarsi su questioni contestate e delicate: anche se
in seguito esse si rivelano errate, ciò non permette ancora di considerarlo
prevenuto. Il contrario significherebbe che ogni pronuncia inesatta o arbitraria
sarebbe il frutto di una parzialità del giudice, ciò che è inammissibile. Solo
degli errori particolarmente pesanti e ripetuti – costitutivi di violazioni
gravi dei doveri dei magistrati – possono giustificare un sospetto di
parzialità, sempre che le circostanze corroborino oggettivamente l’apparenza di
tale prevenzione (DTF 138 IV 142 consid. 2.3; DTF 125 I 119 consid. 3e e cit.;
STF 5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1). E’ infatti compito delle
giurisdizioni superiori constatare e correggere gli eventuali errori commessi,
il giudice della ricusa non dovendo esaminare come è stato condotto il processo
con l’ottica di una istanza di ricorso (DTF 116 Ia 135 consid. 3a; STF
5A_286/2013 del 12 giugno 2013, consid. 2.1).
4.
Nella procedura in esame RE 1 insiste sul fatto che il presidente
dell’Autorità di protezione PI 3 avrebbe fornito, con scritto del 19 maggio
2014, un parere a PI 2 – in merito a “chiarimenti” chiesti dal padre sui
diritti di visita durante le vacanze estive nei confronti del figlio PI 1 – anticipando
un eventuale giudizio e offrendo quindi una consulenza al padre con l’intento
di “
disarmare
” la madre. Secondo RE 1 la ricusazione del presidente sarebbe
giustificata visto che egli avrebbe violato il suo diritto di essere sentita. Ciò
configurerebbe un comportamento contrario all’“
interesse supremo”
del
figlio (la cui salvaguardia è obiettivo fondamentale della madre), vista
l’esclusione dal procedimento di uno dei genitori.
Secondo la
reclamante, “
lo scopo del diritto ad un giudice indipendente e imparziale è
quello di vietare l’influsso sul giudizio di circostanze estranee al processo,
che privino la decisione della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio
di una parte
”. Essa, citando la giurisprudenza, precisa che per
giustificare la ricusazione non è necessario che il giudice sia effettivamente
prevenuto ma bastano circostanze “
obiettivamente idonee a suscitare
l’apparenza di una prevenzione e far sorgere un rischio di parzialità
”. Essa
ritiene inoltre che il presidente abbia espresso un giudizio personale,
sostenendo che i genitori avrebbero avuto una “
divergenza di opinioni
”.
Divergenza che ora la reclamante sembra porre in discussione, visto che non è
mai stata chiamata ad esprimersi in proposito.
Diversamente
da quanto vuole far credere la reclamante, il comportamento contestato a PI 3
non configura l’anticipazione di un giudizio o una decisione, bensì
esclusivamente un parere giuridico – al quale nemmeno è seguita una procedura –
che nulla ha a che vedere con la trattazione della causa avviata su istanza di PI
2 il
21 gennaio 2015 per l’ottenimento dell’autorità parentale
congiunta.
Già per questo motivo, la procedura di ricusazione
avviata un anno e mezzo fa e portata avanti con insistenza dalla reclamante
appare pretestuosa e al limite dell’abuso di diritto.
In relazione
al menzionato parere, non ci si può esimere dal ricordare che l’art. 7 ROPMA
attribuisce tra l’altro all’Autorità regionale di protezione il compito di: “
a)
aiutare e assistere gli utenti nell’ambito dell’applicazione del diritto di
protezione del minore e dell’adulto
”. Quindi, il presidente PI 3, non ha agito
al di fuori dalle mansioni attribuite dalle norme di legge, ma in adempimento
delle competenze assegnate all’Autorità di protezione. Nel suo parere, il
presidente non ha per altro espresso un giudizio, bensì si è limitato a dare
spiegazioni fondandosi su pareri dottrinali e giurisprudenza, senza prendere
posizioni in riferimento al caso concreto. Detto parere è stato intimato a
entrambi i genitori e si è concluso con la specificazione che è sempre possibile
provocare una decisione dell’autorità (che non si compone del solo presidente,
bensì, come meglio si chiarirà in seguito, da tre persone che decidono
collegialmente). Un coinvolgimento della madre in una richiesta di parere non
era quindi necessaria, non trattandosi di un procedimento, né avendo avuto conseguenze
di alcun tipo sulla sua situazione. Anche in questo senso, nessun elemento può
far presupporre una pregiudiziale da parte del presidente, un qualsivoglia rapporto
di amicizia o inimicizia con una delle parti o qualsiasi altro motivo che possa
rientrare nella clausola generale di ricusa prevista dall’art. 47 cpv. 1 lett.
f CC.
Visto quanto
precede, appare superfluo affrontare la questione a sapere se vi fosse o meno
una “
divergenza di opinioni
” tra le parti. In ogni caso, sembra evidente
che se così non fosse stato, PI 2 non si sarebbe rivolto all’Autorità di protezione
sostenendo di necessitare un parere affinché in futuro egli non avesse “
ancora
a dibattere con la madre
” sulla questione. Peraltro, i toni e i contenuti degli
scritti di posta elettronica di RE 1 che hanno fatto seguito al parere fornito
dal presidente, dimostrano che le posizioni delle parti potevano facilmente
essere considerate divergenti (“
non create ulteriori complicazioni
”, “
so
solo io a che uomo sono confrontata
” non sono affermazioni che oggettivamente
possono far dedurre rapporti sereni tra i genitori).
Il riferimento ai motivi
di ricusa previsti dall’art. 47 lett. b) CPC, di cui secondo la reclamante “
sarebbero
pure adempiuti i contorni
” con riferimento a una non meglio precisata “
dinamica
dei fatti
” (cfr. reclamo, punto 1.8. pag. 4 nel mezzo) appare, per finire,
fin anche temerario.
In relazione alla
ricusazione del presidente PI 3, il reclamo, privo di consistenza, non merita di
conseguenza ulteriore disamina.
5.
Come già rilevato da
questa Camera nella sentenza 17 luglio 2015 (inc. CDP n. 9.2015.116), nei
confronti della segretaria PI 4 l’istanza di ricusazione risulta pure
palesemente irricevibile.
La
reclamante non fornisce elementi che si discostano oggettivamente da quelli già
esposti nella precedente procedura, sfociata nella decisione menzionata. RE 1
precisa tuttavia in questa sede che la segretaria farebbe parte del “
collegio
giudicante
” e che si sarebbe “
arrogata diritti/doveri che non era in
grado di esercitare
”, ritenendo che a torto questa Camera non la considererebbe
un membro dell’Autorità di protezione. Essa “
ricorda che la composizione
dell’Autorità regionale di protezione, ad oggi prevede la presenza di un
presidente, un membro permanente e un segretario
”. Tale opinione non è
tuttavia condivisibile; al contrario, si tratta di un’interpretazione che non
trova alcun riscontro giuridico. Appare
quindi d’uopo chiarire che a
norma dell’art. 440 cpv. 2 CC, l’Autorità di protezione degli adulti “
decide
in collegio di almeno tre membri. I Cantoni possono prevedere eccezioni per
determinati casi
”. La LPMA prevede di conseguenza, al suo art. 7, che l’Autorità
di protezione “
è composta
di
due membri permanenti e di
un delegato del Comune di domicilio o di dimora abituale della persona
di cui si discute il caso” (sottolineatura a cura di chi scrive). A
questo proposito, si evidenzia che nel messaggio del 7 marzo 2012 relativo alla
modifica della legge sull’organizzazione e la procedura in materia di tutele e
curatele dell’8 marzo 1999 viene espressamente indicato che la composizione
delle autorità “
resterà la medesima
(della precedente autorità
competente, la Commissione tutoria regionale, ndr)
: ci sarà quindi un presidente
licenziato in diritto, un membro permanente formato in ambito sociale,
pedagogico o psicologico e un delegato del Comune che tuttavia dovrà avere
competenze particolari. In effetti, il nuovo diritto federale prevede che tutti
e tre i membri siano specializzati, posto che le competenze possono essere
acquisite anche attraverso la formazione continua e la pratica
”.
Il cpv. 3 dell’art. 7 LPMA
precisa che “
ogni autorità regionale di protezione dispone di un segretario
”.
A proposito del suo ruolo, l’art. 14 cpv. 2 LPMA precisa che il segretario
dell’Autorità di protezione “
esegue le istruzioni del presidente e svolge i
compiti a lui delegati
”. Come già ricordato nella decisione precedente di
questa Camera, essendo tale mansione priva di autonomia decisionale o direttiva
in seno all’Autorità di protezione, e dunque di qualsiasi potere di influenzare
l’esito del procedimento (cfr.
Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger
, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, ad art. 47 CPC n. 1;
Rüetschi
, Berner Kommentar ZPO,
Berna 2012, ad art. 47 CPC n. 5
)
, una richiesta di
ricusazione nei confronti della segretaria appare pertanto improponibile
.
6.
Visto quanto
precede, il reclamo – pretestuoso e ai limiti dell’abuso di diritto – per
quanto non sia irricevibile e inammissibile, va respinto e la decisione
impugnata confermata.
7.
L’emanazione del
giudizio attuale rende priva d’oggetto la richiesta di restituzione
dell’effetto sospensivo formulata nel reclamo.
8.
G
li
oneri processuali seguono la palese soccombenza e sono dunque posti a carico della
reclamante.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1.
Per
quanto ricevibile e ammissibile, il reclamo è respinto.
2.
Gli
oneri del reclamo consistenti in:
a)
tassa di
giustizia    fr.     850.–
b)
spese                       fr.       50.–
fr.     900.–
sono posti a carico di RE
1.
3.
Notificazione:
-
Comunicazione:
-
-
-
-
Per la Camera di protezione del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissi
bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi;
quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.
Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.