ti_gerichte · 15.2007.97 · 2008-02-14 · it
Opposizione a precetto esecutivo. Ricorso contro la comminatoria di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.02.2008 15.2007.97

Incarto n.
15.2007.97
Lugano
14 febbraio
2008
EC/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 28 settembre 2007 di
RI 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della
comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro il
ricorrente da
PI 1
viste le osservazioni:
- 8 ottobre 2007 di PI 1, __________;
- 22 ottobre 2007 dell’CO 1;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________del 4/23 luglio 2007 dell’CO 1, PI 1 procede
contro RI 1 per l’incasso di un credito di fr. 4'023.15 oltre accessori.
B.
Così richiesto
dal creditore, il 12 settembre 2007 l’Ufficio ha emesso la comminatoria di
fallimento. Ciò è avvenuto perché, come emerge dall’esemplare del precetto
esecutivo destinato al creditore, quest’ultimo sarebbe cresciuto in giudicato
per mancata tempestiva opposizione.
C.
Con ricorso 28 settembre 2007 RI 1 chiede di
annullare la comminatoria di fallimento perché le prestazioni fatturate dal
procedente non corrisponderebbero alle prestazioni effettivamente eseguite.
Inoltre il mandato di eseguire le opere idrauliche negli spazi locati dalla __________
sarebbe stato conferito al procedente da questa società e non da lui
personalmente. L’escusso sostiene di aver regolarmente interposto opposizione
al precetto esecutivo quando lo stesso gli è stato notificato. Ciò risulterebbe
dalla copia del precetto a lui destinata, dalla quale emerge che egli ha
apposto la propria firma nella rubrica “Opposizione”.
D.
A
sostegno della tesi secondo cui egli avrebbe interposto tempestiva opposizione
al precetto, il ricorrente produce l’esemplare del precetto esecutivo per il
debitore, sul quale figura la firma di RI 1 nella rubrica “Opposizione”.
E.
Delle osservazioni 8 ottobre 2007 di PI 1
chiedenti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F.
Con
osservazioni 22 ottobre 2007 l’CO 1 evidenzia che la persona che ha notificato
il precetto all’escusso non ricorda con precisione quanto avvenuto in concreto.
Quest’ultima ha comunque precisato che al momento della notifica al debitore
viene sempre segnalata la possibilità di interporre opposizione e che se quest’ultimo
la interpone, la stessa viene immediatamente formalizzata. Per questo motivo
quindi l’Ufficio ritiene che il ricorrente ha omesso di interporre opposizione
al precetto notificatogli il 23 luglio 2007.
Considerato
in diritto:
1.
P
er l'art. 74 cpv. 1 LEF se l'escusso intende fare opposizione deve
dichiararlo verbalmente o per iscritto immediatamente a chi gli consegna il
precetto o, entro dieci giorni dalla notificazione del precetto, all'ufficio di
esecuzione.
2.
L'opposizione al
PE non soggiace a particolari esigenze di forma, ritenuto che è sufficiente che
dalla dichiarazione dell'escusso risulti la sua volontà di interporre
opposizione; l'onere della prova
dell'avvenuta
opposizione
spetta
all'escusso
(cfr.
Bessenich
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/ Ginevra/ Monaco 1998, n. 27 ad art. 74, con rif.;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art. 76).
3.
Come
emerge dalle osservazioni presentate dall’CO 1, nel caso concreto il funzionario
che ha notificato il precetto esecutivo all'escusso non ricorda se quest’ultimo
avesse o non avesse interposto opposizione. RI 1 non ha pertanto portato la
prova che gli spettava, poiché la
sua firma nella rubrica
“Opposizione”
figurante sul suo esemplare del precetto esecutivo sarebbe
anche potuta essere apposta solo dopo la notifica: e ciò già perché manca, su
entrambi gli esemplari, la firma del funzionario nella casella
"opposizione". Infatti il modulo prevede esplicitamente che l'agente
che procede alla notificazione deve certificare la conformità dell'opposizione
con la sua firma, appunto per evitare che possano poi sorgere contestazioni in
merito alla determinazione del momento in cui l'opposizione è stata interposta.
In un caso del genere, il dubbio va interpretato a scapito di chi sopporta
l'onere della prova, quindi a sfavore dell'escusso (cfr.
Bessenich
, op. cit., n. 27 ad art. 74),
non essendovi spazio, su questa questione, per l'applicazione del principio
"in dubio pro debitore" che il Tribunale federale e la dottrina hanno
ammesso nella questione – diversa – dell'interpretazione delle dichiarazioni
dell'escusso (cfr. DTF 108 III 9;
Gilliéron
,
op. cit., n. 42 ad art. 74;
Amonn/
Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed.,
Berna 2003, n. 26 ad § 18; critico:
Bessenich
,
op. cit., n. 21 ad art. 74). Il principio "in dubio pro debitore" ha
infatti la sua ragione di essere in particolare in materia d'interpretazione
della volontà dell'escusso: ciò non può invece valere in tema di prova
dell'avvenuta opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che
l'istituto dell'opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che
l'escusso potrebbe sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio
esemplare del precetto una dichiarazione scritta di opposizione dopo la
scadenza del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi
sull'operato dell'agente notificatore.
4.
Contro la
notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità
di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr.
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
II, Zurigo 1997/99,
n. 3 ad art. 160;
Ottomann
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, Basilea/
Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF), ad
esempio quando:
- l'escusso reputa di
non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
- l'esecuzione è
riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
- è pendente azione di
disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio
dell'opposizione;
-
la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora
esecutiva;
- l'escusso sostiene
che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione
incompetente territorialmente (
DTF
118 III 6; 96 III 33 cons. 2).
5.
Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
6.
L’argomentazione
del ricorrente secondo cui egli non avrebbe conferito al procedente alcun
mandato ed inoltre che le prestazioni da questi fatturate non
corrisponderebbero alle prestazioni effettivamente eseguite, costituisce una
motivazione che non rientra tra quelle che permettono di adire la via
ricorsuale e che non può essere analizzata nell'ambito della procedura di
ricorso dell’art. 17 LEF dinanzi all'Autorità di vigilanza per carenza di
competenza materiale.
7.
Il
ricorso 28 settembre 2007 di RI 1ri è quindi respinto.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 39, 40, 43, 74 cpv. 1 LEF; 61 cpv. 2 lett.
a, 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:                     1.
Il
ricorso 28 settembre 2007 di RI 1 __________, è respinto.
2.
Non si
prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
- RI 1 __________;
- PI 1 __________.
Comunicazione all’CO
1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.