ti_gerichte · 15.2004.45 · 2004-06-16 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.06.2004 15.2004.45

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2004.45
Lugano
16 giugno
2004
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sul ricorso 13 febbraio 2004 di
RI1
rappr. dall'  RA1 Lugano
contro
l’operato dell’CO1 e meglio contro il provvedimento 4
febbraio 2004 con cui è stata respinta la richiesta del ricorrente tendente
alla revoca dell'amministrazione coatta del fondo n. __________ del RFD
__________ ordinata nell'esecuzione in realizzazione del pegno immobiliare n.
__________ promossa contro il ricorrente da
PI1
Zurigo e Basilea
rappr. dall'  RA2
viste le
osservazioni 27 febbraio 2004 di PI1 e 2 marzo 2004 dell’CO1;
esaminati
atti e documenti
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
che con
domanda del 2 luglio 2003, PI1 (in seguito la banca) ha promosso contro il
ricorrente esecuzione in realizzazione di un suo immobile gravato da una
cartella ipotecaria per l'incasso di fr. 4'598'000.--;
che la
banca ha simultaneamente chiesto l'estensione del pegno agli affitti (cfr. doc.
3 prodotto con le osservazioni al ricorso);
che
contro il precetto esecutivo il ricorrente ha interposto opposizione (cfr. doc.
C allegato al ricorso);
che il 9
luglio 2003, l'CO1 ha impartito alla banca un termine di 10 giorni per
promuovere azione di accertamento dell'esistenza del debito e del diritto di
pegno oppure chiedere il rigetto dell'opposizione e all'escusso un termine di
pari durata per eventualmente contestare l'estensione del pegno agli affitti;
che il 10
luglio 2003, la banca ha promosso istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione (cfr. doc. F);
che con
scritto 15 luglio 2003 (doc. D), l'escusso ha contestato che il diritto di
pegno invocato dalla procedente si estendesse anche ai frutti civili (pigioni)
del fondo gravato;
che con
provvedimento 16 luglio 2003, l'CO1 ha nuovamente impartito alla procedente un
termine di 10 giorni per promuovere azione di accertamento dell'esistenza del
debito e del diritto di pegno oppure chiedere il rigetto dell'opposizione (doc.
E);
che in
tale atto l'Ufficio ha precisato che il termine per promuovere la causa
tendente ad accertare l'estensione del pegno sarebbe decorso a partire dalla
sentenza di rigetto dell'opposizione, cresciuta in giudicato;
che con
sentenza 6 novembre 2003 (doc. G), la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione
5, ha rigettato l'opposizione in via provvisoria;
che
contro tale decisione, il ricorrente ha inoltrato appello con atto 18 novembre
2003 (doc. H);
che il 20
novembre 2003, la banca ha promosso azione di accertamento del diritto di pegno
contestato sulle pigioni (doc. I);
che ora
il ricorrente chiede la revoca dell'amministrazione coatta del fondo
n__________ del RFD __________, sostenendo che l'istanza di rigetto di PI1
riguardava esclusivamente il credito fatto valere, ma non il diritto di pegno
diretto indicato sul PE, sicché l'esecuzione non sarebbe stata tempestivamente
convalidata riguardo al diritto di pegno;
che il
ricorrente sostiene poi che l'azione di accertamento dell'estensione del pegno,
promossa solo il 20 novembre 2003, sarebbe tardiva;
che per quanto
concerne il primo argomento, questa Camera, con sentenza 16 marzo 2004 (inc.
14.03.91), ha respinto l'appello inoltrato il 18 novembre 2003 dal ricorrente
sulla base di una motivazione identica a quella presentata con il ricorso qui
in esame;
che
siffatta sentenza è cresciuta in giudicato;
che
secondo l'art. 93 cpv. 2 RFF, o
ve il
proprietario del pegno abbia preteso che le pigioni (gli affitti) in tutto od
in parte non siano comprese nel pegno, l'ufficio assegnerà al creditore un
termine di dieci giorni per proporre l'azione di constatazione del diritto di
pegno contestato;
che
in tal caso, secondo il Tribunale federale (cfr. DTF 49 III 171; 71 III 57,
cons. 3, che si fonda sul modulo RFF 8, penultimo capoverso; cfr. pure
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 13 s. ad art. 153a, il quale
cita le DTF 38 I 250 s. e 39 I 170, cons. 2, mentre nella prima l'autorità
federale di vigilanza si è pronunciata sull'estensione del pegno dopo l'entrata
in vigore dell'art. 806 CC e nella seconda essa ha sì escluso la competenza
delle autorità di vigilanza senza però escludere quella del giudice del
rigetto), la via del rigetto dell'opposizione non sarebbe aperta, siccome la
questione compete esclusivamente al giudice di merito;
che
la motivazione non è convincente (cfr. Claus
Schellenberg
,
Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung,
tesi Zurigo 1968, p. 116 ss.; Marc
Bernheim
/
Philipp
Känzig
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol.
II,
Basilea/ Ginevra/Monaco 1998
, n.
13 ad art. 153 a), poiché la questione dell'esistenza del credito posto
in esecuzione come pure del diritto di pegno è anche di esclusiva competenza
del giudice di merito ma deve comunque essere esaminata a titolo pregiudiziale
dal giudice del rigetto (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF);
che
salvo esplicita rinuncia nel titolo di pegno, la cartella ipotecaria
costituisce del resto un valido titolo di rigetto provvisorio anche per la
questione dell'estensione del pegno agli affitti, siccome essa esiste per legge
(art. 806 CC), nello stesso modo che la cartella costituisce un titolo di
rigetto provvisorio per gli interessi di mora, anch'essi stabiliti per legge
(cfr. CEF 4 febbraio 2004 [14.03.82], cons. 2.4a);
che
la conformità alla legge dell'art. 93 cpv. 2 RFF – come pure quella del modulo
RFF 8 – appare così dubbia, già che l'art. 93 cpv. 2 vRFF, dello stesso tenore
(cfr. DTF 71 III 56, cons. 2), non è stata ripresa all'art. 153a cpv. 1 LEF, il
quale poi non distingue tra l'opposizione riferita all'inesistenza parziale o
totale del diritto di pegno e quella relativa all'estensione del pegno agli
affitti, l'opposizione non dovendo in linea di massima essere motivata (cfr.
art. 75 per il rinvio dell'art. 153 cpv. 3 LEF e 85 RFF);
che
nella fattispecie la questione può comunque essere lasciata aperta, poiché la
banca ha promosso azione
di accertamento del diritto di
pegno contestato sulle pigioni (doc. I) ancora prima della scadenza del termine
impartitole dall'Ufficio con il provvedimento 16 luglio 2003 (doc. E), ossia
prima della crescita in giudicato della sentenza di rigetto dell'opposizione,
avvenuta con la notifica della sentenza 16 marzo 2004 di questa Camera (inc.
14.03.91);
che la
procedura seguita dall'UE di Lugano appare conforme alla giurisprudenza del
Tribunale federale (cfr. DTF 71 III 58), sebbene il termine per promuovere
azione
di accertamento
del diritto di pegno contestato sulle pigioni sia stato fissato già prima della
crescita in giudicato della sentenza di rigetto dell'opposizione;
che
contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, l'azione deve infatti,
secondo il Tribunale federale, essere promossa "direttamente" nel
termine di dieci giorni dalla notifica del modulo RFF 8 soltanto ove l'escusso
contesti unicamente il divieto di riscuotere gli affitti
("Mietzinssperre") e non anche l'esistenza del credito o del diritto
di pegno, come invece verificatosi nella fattispecie;
che il
ricorso va pertanto respinto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 17, 20
a
, 153a LEF; 93 RFF; 906 CC; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso 13 febbraio 2004 di __________ RI1, __________, è respinto.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:  – __________ __________ RA1, __________;
– __________
__________ RA2, __________
Comunicazione
all’CO1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente
Il segretario