ti_gerichte · 90.2008.76 · 2010-07-30 · it
Obbligo di astensione del consigliere di Stato nell'ambito dell'approvazione di una variante di piano regolatore

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.07.2010 90.2008.76
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.07.2010 90.2008.76
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.07.2010 90.2008.76

Incarti n.
90.2008.76
90.2008.80
Lugano
30 luglio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Flavia
Verzasconi, Claudio Cereghetti, supplente
segretario:
Fulvio Campello, vicecancelliere
statuendo sui ricorsi
a
.
b
.
18 novembre 2008 di
RI 1
patr. da: avv. PR 2
25 novembre 2008 della
F__________
rappr. da: D__________,
contro
la risoluzione 21 ottobre 2008 (n. 5378), con la quale
il Consiglio di Stato ha approvato alcune varianti del piano regolatore del
comune di Arbedo-Castione, relative ai punti di raccolta dei rifiuti;
viste le risposte:
-    4 dicembre 2008 della
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità,
-    5 dicembre 2008,
sull'effetto sospensivo, e 25 gennaio 2009, sul merito, del municipio di Arbedo-Castione,
al ricorso sub a.,
-
4 dicembre 2008 della
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità,
-
25 gennaio 2009 del
municipio di Arbedo-Castione,
al ricorso sub b.;
viste le conclusioni 31 marzo 2010 di RI 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
RI 1 è comproprietario del mapp. 1666, scorporo dell'originale mapp.
602, situato in località
Busciarina
di Arbedo-Castione. Il fondo ha una
superficie complessiva di 297 mq e ospita l'abitazione di RI 1, che da su via
Bosciarina. Più arretrato rispetto alla citata strada si trova l'attuale mapp.
602, che ospita un edificio plurifamiliare e del quale è comproprietaria in
proprietà per piani la F__________. Entrambi i fondi sono attribuiti dal piano
regolatore comunale - approvato dal Consiglio di Stato con risoluzioni 14
maggio 2002 (n. 2284) e 11 marzo 2003 (n. 1039) - alla zona edificabile
residenziale semi-estensiva (RSE).
Dirimpetto ai due mappali appena descritti, oltre via Bosciarina, vi è il mapp.
582 per il quale il citato piano, nella sua impostazione originaria, riservava
una zona per attrezzature ed edifici di interesse pubblico "area di
svago" (AP/EP; n. 45). In seguito, su di un angolo di questo fondo, il
comune ha realizzato un centro per la raccolta dei rifiuti sulla base della
licenza rilasciatagli dal municipio 17 gennaio 2007.
B.
a. Il 4 maggio 2007 il comune di
Arbedo-Castione ha presentato al Dipartimento del territorio cinque varianti
relative alla creazione di alcuni centri di raccolta rifiuti, con l'intenzione
di ottenerne l'approvazione tramite la procedura di variante di poco conto. L'8
agosto successivo il Dipartimento ha approvato le modifiche proposte; la decisione
dipartimentale d'approvazione è stata firmata dal consigliere di Stato B__________
e dal direttore della divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità __________.
Il municipio, tuttavia, ha poi deciso di seguire la via della procedura
ordinaria, temendo che quella per le modifiche di poco conto potesse essere
ritenuta inapplicabile al caso concreto, ciò che avrebbe potuto comportare
l'annullamento di tutto l'
iter
in sede ricorsuale (messaggio municipale
23 ottobre 2007, n. 254). L'esecutivo comunale ha così deciso di considerare il
contenuto dell'approvazione dipartimentale citata quale esame preliminare ai
sensi dell'art. 33 LALPT (ris. gov. impugnata, pag. 1; risoluzione 5 novembre
2008, n. 6504, con la quale il Consiglio di Stato ha statuito sui ricorsi riguardanti
la citata modifica di poco conto, pag. 1).
b. La variante prevedeva l'attribuzione parziale dell'area di svago sul mapp.
582 sempre a una zona AP/EP, ma con funzione di centro raccolta rifiuti (cfr.
fascicolo "Comune di Arbedo-Castione, Piano Regolatore, Varianti",
ottobre 2007, pag. 7 § 5.3. e allegato 4). Il fazzoletto di terra riservato a
questo scopo - poco più di 100 mq - si trova all'estremo nord del mapp. 582,
proprio dirimpetto al mapp. 1666.
c. Con il citato messaggio 23 ottobre 2007, il municipio ha proposto al
consiglio comunale l'adozione - tra l'altro - della variante appena descritta,
ciò che è avvenuto nella seduta del 10 dicembre 2007.
d. Con ricorso 18 febbraio 2008, RI 1 è insorto davanti al Consiglio di Stato
opponendosi alla citata modifica del piano regolatore. Lo stesso giorno anche
la F__________ ha ricorso davanti al Governo domandano che la variante non
fosse approvata. Non occorre qui riportare le motivazioni sollevate in quella
sede dai ricorrenti.
e. Con risoluzione 21 ottobre 2008 il Consiglio di Stato ha approvato la
variante e nel contempo ha respinto i due ricorsi. Non occorre a questo stadio
ricordare i motivi di tale decisione, basta ricordare che la risoluzione
governativa d'approvazione, adottata su proposta del Dipartimento del territorio,
è stata firmata dal consigliere di Stato B__________ in qualità di presidente
dell'Esecutivo cantonale e del cancelliere dello Stato __________.
C.
Il 18 novembre 2008, rispettivamente il 25 novembre successivo, RI 1
e la F__________ hanno adito il Tribunale cantonale amministrativo chiedendo
l'annullamento della variante. Il ricorrente RI 1 ha chiesto anche la
concessione dell'effetto sospensivo. Entrambi gli insorgenti si sono
concentrati sugli aspetti di merito della variante. Oltre a ciò il ricorrente RI
1 ha sostenuto che la sua impugnativa davanti al Governo non fosse stata
trattata da un'autorità dotata di pieno potere cognitivo e in violazione delle
regole di neutralità che ci si potevano attendere da un'istanza di ricorso.
D.
La Divisione
, in rappresentanza del Governo, si è
limitata a ribadire quanto espresso nella decisione impugnata e a chiederne la
conferma. Il comune, che pure ha domandato la reiezione del gravame, ha
sostenuto che la ricusa sarebbe stata sollevata tardivamente e in violazione
del principio generale della buona fede; e che, in ogni caso, la censura sarebbe
è infondata così come lo sono quelle relative al merito. Quanto alla
richiesta dell'effetto sospensivo, la Divisione si è rimessa al giudizio del Tribunale, mentre il comune l'ha avversata, sottolineando che il centro di
raccolta era già in funzione e che il perturbamento derivante dalla sua
chiusura sarebbe stato sproporzionato rispetto all'interesse del ricorrente,
ritenuto anche che i valori limite di immissione erano rispettati.
E.
Il 4 marzo 2010 si è tenuta un'udienza, cui ha
fatto seguito il sopralluogo. Le parti hanno confermato le proprie posizioni e
il giudice delegato ha fissato loro un termine per presentare le conclusioni. RI
1 si è avvalso di questa facoltà, esponendo argomenti di cui si dirà
all’occorrenza.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la
legittimazione attiva dei ricorrenti e la tempestività dei ricorsi sono date
(art. 38 cpv. 1 e 4 lett. b legge cantonale di applicazione della legge
federale sulla pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990; LALPT; RL
7.1.1.1). Le impugnative sono ricevibili.
1.2. I ricorsi, che presentano lo stesso fondamento di fatto, sono stati
istruiti congiuntamente e vengono ora decisi con un unico giudizio (art. 51
legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1).
2.
Data la sua natura dirimente, dapprima viene esaminata la censura
relativa alla trattazione e decisione del ricorso da parte del Consiglio di
Stato, sollevata dal ricorrente RI 1.
2.1. Ogni membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora
l'indipendenza o l'imparzialità sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Costituzione
della Repubblica e Cantone Ticino, del 14 dicembre 1997; Cost. cant.; RL
1.1.1.1). La legge regola i motivi di esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost.
cant.). L'art. 55 Cost. cant. è volto ad attuare il diritto a un giudice
indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera, del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101),
rispettivamente dall'art. 6 n. 1 della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS
01.101), che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid.
2
f
e rinvii;
Jörg Paul Müller/
Markus Schefer
, Grundrechte in der Schweiz,
Berna 2008, pag. 937;
Mark E. Villiger
,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269).
La
garanzia del diritto a un giudice imparziale e indipendente mira a escludere
l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero
privarla della necessaria oggettività, a favore o a scapito di una parte: al
giudice sottoposto a simili influenze verrebbero meno le qualità di
"giusto mediatore" (
Jean-François
Egli
, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence
récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1990, pag. 9).
2.2. Il Consiglio di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale
la legge assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali. Anche il Governo
è comunque tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito
non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili
soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia
all'art. 8 Cost. (
DTF 125 I 119 consid. 3
d
e
f
, 125 I 209 consid. 8
a
; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000
consid. 2; STA 52.2004.163 del 16 novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74
consid. 2
b
).
2.3. Come peraltro ricorda l'art. 15 del
regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'amministrazione,
del 26 aprile 2001 (RL 2.4.1.6.1), quando si tratta di prendere decisioni o
statuire su ricorsi il Governo deve tener conto dell'art. 32 LPamm.
Per i membri delle autorità amministrative,
l'art. 32 cpv. 1 LPamm
rinvia ai motivi di astensione e di ricusa
previsti dal codice di procedura civile. Determinante è l'ordinamento previsto
dagli art. 126 e seguenti del codice di procedura civile, del 24 giugno 1924
(BU 1924 pag. 158 segg.), vigente all'epoca in cui l'art. 32 LPamm è entrato in
vigore; ordinamento al quale è subentrata la disciplina prevista dal codice di
procedura civile, del 17 febbraio 1971 (CPC; RL 3.3.2.1), che ha distino
l'istituto dell'esclusione (ovvero dell'astensione; art. 26 CPC) da quello
della ricusazione (ovvero della ricusa; art. 27 CPC).
I motivi di esclusione sono definiti dall'art. 26 CPC, che impone a ogni
giusdicente di astenersi dall'esercizio delle proprie funzioni in caso di
determinati rapporti di parentela o di convivenza (lett. a), d'interesse
personale suo o di suoi congiunti (lett. b), in caso di attività
giurisdizionali esercitate in precedenza come magistrato in altro grado del
processo o come arbitro (lett. c; cosiddetta prevenzione o preimplicazione;
Vorbefassung
) o di determinati rapporti con una delle
parti (lett. d). I motivi di ricusazione, previsti dall'art. 27 CPC, sono
invece: la grave inimicizia tra il giudice o il segretario e una della parti
(lett. a) rispettivamente altre gravi ragioni (lett. b).
2.4. La procedura di ricusa e di astensione non è regolata dal CPC, ma dalla
LPamm.
La ricusa, dispone l'art. 32 cpv. 3 LPamm, si propone con istanza motivata,
contemporaneamente al primo atto di causa, oppure tosto essa si verifichi o sia
scoperta. Non è più proponibile da chi sia passato espressamente o tacitamente
ad atti successivi (cpv. 4). L'istanza viene comunicata alla controparte e
all'interessato per le osservazioni (cpv. 5). In caso di contestazione decide
l'autorità superiore o, trattandosi di un membro di un'autorità collegiale,
questa stessa autorità in assenza del membro ricusato o astenutosi (cpv. 3).
Analoghe disposizioni valgono per l'astensione (esclusione). Il funzionario o
il giudice amministrativo che riconosce in sé un motivo di astensione
(esclusione), deve darne comunicazione alle parti precisandone le ragioni (cpv.
6). L'astensione, conclude la norma (cpv. 7), è decisa come ai capoversi
precedenti. Non è chiaro se il rinvio di cui all'art. 32 cpv. 7 LPamm si
riferisca anche ai termini fissati al cpv. 3 entro cui dev'essere presentata
l'istanza di ricusa e agli effetti decadenziali nel caso di passaggio ad atti
successivi previsti al cpv. 4 della testé menzionata disposizione. Infatti,
comunque sia, per costante giurisprudenza di questo Tribunale, il comportamento
di una parte nel procedimento amministrativo dev'essere sempre rispettoso del
principio generale della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; STA 90.2006.16 del 2
marzo 2007 consid. 3.1.), per cui la parte, una volta a conoscenza di un caso
di astensione, è tenuta a sollevarlo senza indugio; in caso contrario essa
perde - in linea di principio - il diritto di prevalersene (DTF 132 II 485
consid.
4.3.;
Benoît
Bovay,
Procédure
administrative, Berna 2000, pag.
123;
Thomas Merkli/
Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton
Bern, Berna 1997, n. 5 ad art. 9;
Benjamin
Schindler
, Die Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von
Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und
Kantonen, Tesi, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 207 segg.).
Tuttavia,
il principio d'imparzialità di un giusdicente rispettivamente di un funzionario
dell'amministrazione riveste pubblico interesse e dev'essere rispettato
d'ufficio. Spetta quindi in primo luogo a chi è chiamato a decidere di
verificare la sussistenza di un caso di astensione che lo possa colpire e di segnalarlo
alle parti (cfr. art. 32 cpv. 6 LPamm). A una parte può quindi essere
rimproverata un'omessa tempestiva segnalazione di un caso di astensione in
dispregio del principio della buona fede solo quando chi è chiamato a decidere
non l'ha individuato e notificato, rispettivamente, non lo avrebbe dovuto
individuare e notificare, e alla condizione che la parte abbia avuto la
possibilità di riconoscere questa fattispecie per tempo, prestandole la dovuta
diligenza. Non bisogna poi porre delle esigenze troppo severe in merito al
grado di attenzione richiesta alla parte, poiché di principio essa può
presumere l'imparzialità dell'autorità; per decidere in merito dipenderà anche
dalle conoscenze giuridiche della parte stessa
rispettivamente se essa è assistita da un legale (STA 90.2006.16
loc. cit.
;
Schindler
, op. cit., pag. 208
seg.)
.
3.
3.1. L'esame preliminare, svolto dal Dipartimento del territorio
(art. 33 cpv. 1 LALPT), ha lo scopo di garantire il coordinamento della
pianificazione territoriale e di attirare l'attenzione dei comuni su evidenti
errori d'impostazione o lacune del disegno di piano regolatore, anche per
evitare inutili procedure di pubblicazione e di ricorso (DTF 109 Ia 1 consid. 2
i.f.
). Esso non riveste, però, carattere di decisione formale
preliminare o interlocutoria, ma è soltanto un avviso fondato su criteri di mera
apparenza, non vincolante per il comune (
Adelio
Scolari
, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 320 ad art. 33 LALPT). Esso non
comporta la prevenzione di chi se ne è occupato
(cfr. anche DTF 109
loc. cit.
).
3.2.
La procedura di variante è, di regola, quella
prevista per l'adozione del piano regolatore (art. 41 cpv. 2 e relativo rinvio
agli art. 32 segg. LALPT). Per le modifiche di poco conto (art. 41 cpv. 3
LALPT), la procedura stabilita dal Governo nel regolamento è invece la
seguente: il municipio allestisce gli atti e, previa approvazione del Dipartimento,
pubblica gli stessi per un periodo di 30 giorni, con facoltà di ricorso
dapprima al Governo e, in seguito, a questo tribunale (art. 15 RLALPT). Sono considerate
di poco conto le modifiche che interessano una ristretta cerchia di persone e
una superficie di terreno non superiore ai 2000 mq e che, segnatamente, mutano
in misura minima una o più disposizioni sull'uso ammissibile del suolo quali,
in particolare, i parametri edilizi (altezza massima, distanze dai confini,
indice di sfruttamento, di occupazione o di edificabilità; art. 14 lett. a RLALPT).
4.
4.1. Nel concreto caso appare oramai superfluo esaminare l'applicabilità
della procedura per le varianti di poco conto. Il comune, come visto, vi ha
rinunciato e ha deciso di seguire la procedura ordinaria e di considerare
l'approvazione dipartimentale della variante di poco conto alla stregua di un
esame preliminare.
Ora, un simile agire è senz'altro problematico. Se da un lato, come visto,
l'esame preliminare non è una decisione e quindi non è motivo di prevenzione, nel
caso concreto, però, la fattispecie si presenta in modo del tutto singolare. Infatti,
il comune ha deciso di utilizzare quale esame preliminare quella che era una
vera e propria decisione di approvazione di una variante tramite la procedura
di poco conto. Di conseguenza, il consigliere di Stato che lo ha firmato si era
già espresso sulla variante e non poteva più intervenire nella successiva fase
di approvazione e di evasione dei ricorsi una volta che il comune ha deciso di seguire
la procedura ordinaria. Infatti, la posizione del giusdicente non appariva più
neutra agli occhi del cittadino, visto che egli già aveva anticipato la sua
decisione, approvando la variante di poco conto, prima ancora che i piani della
variante in discussione fossero stati pubblicati ai sensi della procedura
ordinaria. La relativa risoluzione emanata dal Consiglio di Stato disattente,
di conseguenza, l'art. 26 lett. c CPC, attraverso il rimando di cui all'art. 32
cpv. 1 LPamm (cfr. inoltre art. 15 del regolamento sull'organizzazione del
Consiglio di Stato e dell'amministrazione citato
supra
, 2.3.).
4.2. Quanto espresso vale, di riflesso, per il funzionario che si è occupato
della prima decisione. Non è necessario qui approfondire se si tratta dello
stesso che poi ha redatto la decisione di approvazione con la procedura
ordinaria, visto che, comunque sia e come si spiegherà qui appresso, la
decisione deve già essere annullata in relazione al consigliere di Stato.
4.3.
Il fatto
che un consigliere di Stato tenuto ad
astenersi presenzi alla deliberazione costituisce un motivo di annullamento
della decisione adottata, indipendentemente dall'effetto che detta presenza possa
avere avuto sulla decisione, in particolare sul suo esito (STA 52.2004.163 del
16 novembre 2004 consid. 3.3). Nel concreto caso, il consigliere di Stato B__________
ha anche firmato la decisione che conferma il suo (illegale) coinvolgimento
nella procedura decisionale.
4.4.
Infine, non può essere rimproverato al ricorrente RI 1 un ritardo
nell'agire. Se da un lato la composizione del Consiglio di Stato può ritenersi
nota, dall'altro è vero anche che egli poteva aspettarsi che il consigliere di
Stato B__________ si astenesse. Certo, con maggiore accortezza il ricorrente
avrebbe potuto anticipare il problema e sollevarlo già davanti al Governo. Dev'essere
tuttavia considerato che il ricorrente RI 1 non era patrocinato all'inizio
della procedura, e che ha subito sollevato il problema con l'atto di ricorso
davanti al Tribunale. Inoltre, l'agire del comune era atto a ingenerare
effettivamente confusione. In definitiva, questa Corte ritiene che non si può
ravvisare nel comportamento del ricorrente un atto negligentemente tardivo o,
peggio, di malafede. La contestazione non risulta pertanto perenta.
5.
Per i motivi che precedono entrambi ricorsi devono essere accolti e
la decisione impugnata annullata, senza che occorra a questo stadio esaminare
il merito della pianificazione. Gli atti sono rinviati all'istanza inferiore,
affinché - composto correttamente il collegio giudicante e premuratasi che
l'istruttoria dei ricorsi e la redazione della decisione di approvazione sia
affidata a un funzionario diverso da quello che già si era occupato dell'approvazione
tramite procedura di variante di poco conto - decida nuovamente sull'approvazione
la variante e evada i relativi ricorsi.
6.
L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda
di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
7.
Dato l'esito non si preleva una tassa di giustizia (art. 28 LPamm).
Il municipio verserà adeguate ripetibili a RI 1, patrocinato da un legale (art.
31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli articoli di legge in concreto applicabili;
dichiara e pronuncia:
1.   I ricorsi sono accolti.
§.  Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e gli atti   sono
rinviati al Consiglio di Stato perché proceda come indi-         cato al considerando
5.
2.   Non si preleva una tassa di giustizia. Il comune di Arbedo-Castione
rifonderà a RI 1 fr. 400.- per ripetibili.
3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di
diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni
dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17
giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario