ti_gerichte · 14.2007.54 · 2007-12-12 · it
Rigetto definitivo dell'opposizione: dispositivo e motivi di una sentenza - decreto di stralcio ex art. 351 CPC - transazione stragiudiziale - mancato adempimento dei presupposti per concedere in via subordinata il rigetto provvisorio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.12.2007 14.2007.54

Incarto n.
14.2007.54
Lugano
12 dicembre
2007
SL/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 3 maggio 2007 da
AO 1
(patrocinata dall' PA 2)
contro
AP 1
(patrocinata dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto definitivo
dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 16/23 aprile 2007
dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Segretario assessore __________,
con sentenza 14 giugno 2007 (EF.2007.301), ha così deciso:
“
1.
L'istanza
è accolta
. Di
conseguenza è rigettata in via definitiva l'opposizione interposta al precetto
esecutivo no. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________ per il
pagamento di fr. 60'600.– oltre interessi al 5% dal 18 marzo 2005 e spese.
2.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi
fr. 200.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della
convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 600.– a titolo di ripetibili.
3.
omissis.”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 25 giugno 2007 postula la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese
e ripetibili di primo e di secondo grado;
viste le osservazioni 6 agosto 2007 dell'istante, con cui chiede la
reiezione dell'appello protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 16/23 aprile 2007 dell'UEF __________, AO 1
ha escusso AP 1 per l'incasso dell'importo di fr. 60'600.– oltre interessi al
5% dal 18 marzo 2005. Quale titolo di credito ha indicato: “Decreto 18 marzo
2005 Pretura __________”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne
ha chiesto il rigetto definitivo.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sul decreto di stralcio 18 marzo 2005 emesso nell'ambito
della procedura volta a ottenere l'esclusione della convenuta dalla società in
nome collettivo __________, subordinatamente la liquidazione della stessa
società, con cui insieme gestivano un salone per parrucchiere uomo-donna (doc.
A), conclusasi anzitempo in quanto l'escussa avrebbe accettato di ritirare la
quota di partecipazione societaria dell'istante per fr. 60'600.–.
C.
All'udienza
di contraddittorio del 29 maggio 2007 l'istante ha confermato la sua domanda chiedendo,
in via subordinata, il rigetto provvisorio dell'opposizione visto che la
documentazione agli atti costituirebbe anche riconoscimento di debito ai sensi
dell'art. 82 LEF e ha affermato di avere interrotto l'attività presso il salone
dal 1° aprile 2007.
L'escussa
ha contestato l'istanza poiché il dispositivo del decreto di stralcio 18 marzo
2005 non fa riferimento al credito di fr. 60'600.–. Non ha negato l'esistenza
di un accordo in questo senso, ma ha puntualizzato che lo stesso era soggetto a
condizioni. Condizioni che, ripetutamente discusse e asseritamene non mantenute
(se non in parte) non permetterebbero ormai più di considerare attuale
l'accordo sulla cifra di fr. 60'600.- posta in esecuzione da controparte. L'escussa
si è infine opposta a un mutamento dell'istanza di rigetto definitivo in rigetto
provvisorio, contestando l'esistenza di un riconoscimento di debito valido in
quell'ottica.
L'istante
ha obiettato che il decreto di stralcio 18 marzo 2005 prova l'esistenza di un
contratto con cui l'escussa si è impegnata a ritirare la sua quota societaria, pagando
fr. 60'600.– e quindi l'esistenza di un valido riconoscimento di debito.
D.
Con
sentenza 14 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura __________, ha
accolto l'istanza stabilendo che il decreto di stralcio 18 marzo 2005 è
conseguenza diretta dell'accordo con cui, in cambio della quota di
partecipazione dell'istante in seno alla società __________, l'escussa si è
impegnata a versarle fr. 60'600.–. La transazione, pacifica e accettata da
entrambe le parti, costituisce valido titolo di rigetto definitivo ai sensi
dell'art. 80 cpv. 2 cifra 1 LEF, anche se di fatto non è stata concretizzata
nel dispositivo del decreto.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente l'escussa ribadendo che l'importo
di fr. 60'600.–, menzionato nei considerandi del decreto, non figura nel suo dispositivo.
Conformemente alla prassi di questa Camera, quindi, non può essere considerato un
valido titolo di rigetto definitivo. Lo si volesse anche ritenere tale, la domanda
dell'istante sarebbe comunque manifestamente abusiva. Anzitutto perché contro
tale decisione essa aveva interposto ricorso, procedimento stralciato dai ruoli
per desistenza solo il 31 gennaio 2007. L'istante poi, non aveva adempiuto alle
condizioni che avrebbero consentito di formalizzare l'accordo in questione,
accettando di proseguire con l'attività commerciale in attesa di dati contabili
definitivi così da decidere chi fra le parti avrebbe concretamente ripreso il
salone.
F.
Con
osservazioni 6 agosto 2007 AO 1 chiede la reiezione dell'appello con
argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerato
in diritto:
1.
In virtù
dell'art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una
sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell'opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in
giudicato, ossia se non può più essere impugnata con un rimedio di diritto
ordinario, e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di
prestazione di garanzia (
Jaeger/Walder/
Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, vol.
I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 segg. ad art. 80;
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, v
ol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998
, n. 6 segg. ad art. 80;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 35 segg. e 38 segg. ad art. 80;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 213 segg.
e 221 segg.
). Sono parificati alle sentenze esecutive le
transazioni e i riconoscimenti di debito giudiziali (art. 80 cpv. 2 LEF).
Il giudice del rigetto deve accertare d'ufficio, in ogni stadio di
causa
,
se la sentenza su cui l'esecuzione si fonda
ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo
(
Staehelin
,
op. cit., n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 22
ad art. 80;
Stücheli
,
op. cit., pag. 112 ad c)
, così da permettere il rigetto definitivo dell'opposizione.
2.
L'appellante
contesta che il decreto di stralcio 18 marzo 2005 possa costituire un valido
titolo di rigetto definitivo, come ha invece ritenuto il Segretario assessore. La
tesi dell'appellante merita tutela. Infatti, il dispositivo n. 1 di questa
decisione è del seguente tenore:
La causa inc. OA.2004.213 promossa in data 21
ottobre 2004 da AO 1 contro AP 1 è dichiarata priva di oggetto e stralciata dai
ruoli.
In altre parole, da tale pronuncia non emerge alcun obbligo per
l'escussa di versare all'istante la somma di fr. 60'600.–  E il dispositivo non
dà nemmeno atto di un'intervenuta transazione tra le parti o del fatto che
l'escussa abbia in qualche modo riconosciuto unilateralmente alcunché davanti
al giudice di merito.
Dev'essere
puntualizzato che il giudice del rigetto non ha facoltà di esaminare il
fondamento di una sentenza posta alla base dell'esecuzione anche se, per
valutarne la portata, può considerarne oltre al dispositivo anche le
motivazioni (Rep. 1988, 294, consid. 5). Comunque è escluso che il giudice del
rigetto si possa fondare sulle motivazioni di una sentenza per riconoscere un
obbligo a carico dell'escusso che non risulti dal dispositivo, poiché non vi
sarebbe alcuna certezza che l'obbligo esista veramente (CEF, 22 aprile 2004
[14.2004.1] consid. 2.1b). Tant'è che le motivazioni di un giudizio non crescono
in giudicato (
Cocchi/ Trezzini,
CPC-TI,
App., m. 23 ad art. 109). D'altra parte, la pronuncia di merito su cui può
fondarsi una domanda di rigetto definitivo dell'opposizione deve costituire
titolo esecutivo (
Staehelin
, op.
cit., ibidem, N 1), ciò che contraddice nei termini un semplice decreto di
stralcio la cui natura è anzitutto processuale. Inoltre, il contenuto della
decisione deve configurare esplicitamente la condanna al pagamento di una somma
di denaro, nemmeno potendo bastare ai fini esecutivi l'accertamento di un
credito (
Staehelin
, op. cit.,
ibidem, N. 6).
3.
La
legge parifica a sentenze esecutive le transazioni e i riconoscimenti di debito
giudiziali (art. 80 cpv. 2 n. 1 LEF). In concreto -non trattandosi comunque di
una transazione giudiziale- va precisato che, anche nel caso di desistenza
processuale del procedente in seguito a transazione stragiudiziale, il rigetto
definitivo dell'opposizione non potrebbe essere concesso (
Staehelin,
op. cit., ibidem, N. 23),
mentre il termine
riconoscimento di debito giudiziale
non concerne ogni
ammissione che compaia in un allegato processuale e in un verbale d'udienza, ma
l'accettazione esplicita dell'azione per sé stessa che porti alla fine della
vertenza (
Staehelin
, op. cit.,
ibidem, N. 26 e 27). Ciò che in concreto non si è verificato per nulla.
Anzi,
nel caso particolare, il giudice del merito ha stralciato la causa dai ruoli,
dichiarandola priva d'oggetto, in accoglimento dell'eccezione sollevata
dall'escussa, ma contestata dalla controparte. E' vero che, nella sua
motivazione egli ha affermato che
tra le parti si era perfezionato un
contratto per il quale la socia AO 1 ha ceduto la propria partecipazione nella
società in nome collettivo __________ all'altra socia AP 1 per il prezzo di fr.
60'600.–
(doc. A, pag. 3, ad 8); ma, questo è stato il motivo per ritenere
la lite divenuta senza oggetto o priva d'interesse giuridico nel senso dell'art.
351 CPC, come peraltro ha esposto lo stesso giudice. Per contro, lo stralcio
non è avvenuto nell'ambito d'applicazione dell'art. 352 CPC relativo ai casi di
transazione, acquiescenza o desistenza. Sotto questo profilo pertanto l'appello
è fondato.
4.
Al
contraddittorio, l'istante ha chiesto subordinatamente il rigetto provvisorio
dell'opposizione (verbale, pag. 1). Su questa domanda il primo giudice non ha
giudicato, avendo accolto la domanda principale. L'appellante ha censurato la
sentenza, in quanto relativa al rigetto definitivo dell'opposizione; tuttavia, il
giudice del rigetto accerta comunque d'ufficio la portata dei documenti agli
atti pronunciando, a seconda del caso, il rigetto definitivo o provvisorio
indipendentemente dalle conclusioni formulate dal richiedente (
Schmidt,
Commentaire Romand LP, Basilea
2005, n. 18 art. 84;
Staehelin,
op.
cit., n. 39 ad art. 84;
Staehelin,
op.
cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, ad n. 39 ad art. 84). In concreto, ritenuti
non dati i presupposti per concedere il rigetto definitivo, occorre stabilire
se l'istante dispone di un riconoscimento di debito che permetta l'applicazione
dell'art. 82 cpv. 1 LEF, in conformità con la domanda subordinata dell'istante.
5.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
.
1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello)
se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit. , pag. 331
). La dichiarazione
di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il
debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara,
esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad interpretazione (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, §1 n. 7, pag. 3). Il limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto provvisorio non consente indagini volte a stabilire quale sia il reale
significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto
che tale accertamento è compito del giudice ordinario (
Cometta
, op. cit., pag. 330).
Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui
le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore
l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha adottato in
materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, secondo la
quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda almeno
credibile l'eccezione di inadempimento (
Cometta,
op. cit., pag. 348).
Per giurisprudenza e
dottrina costanti inoltre, il riconoscimento di debito, subordinato al
verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il
rigetto dell'opposizione solo se il creditore ne dimostra l'avvenuto adempimento
(
Cometta,
op. cit., pag. 338). La
semplice allegazione può bastare, qualora l'escusso non ne eccepisca il mancato
adempimento (
Staehelin,
op. cit.,
n. 36 ad art. 82).
6.
Ora,
la documentazione agli atti comprova in effetti che con lettera 1° febbraio
2005 l'istante ha proposto
di cedere il salone [la sua quota parte nella
società], per l'importo di fr. 60'600.–
,
offerta valida sino alla fine
della corrente settimana
(doc. Q). Con scritto 4 febbraio 2005, l'escussa
-per il tramite del suo legale- ha dichiarato di essere disposta a
liquidare
l'interessenza della signora AO 1 nella Snc, di cui sono entrambe titolari per
un importo di complessivi fr. 60'600.–,
premettendo tuttavia
la
necessità di procedere alla liquidazione delle pendenze finora accumulate
tramite il capitale che detiene la tua cliente sui suoi conti e
invitando
il legale dell'istante
a procedere alla redazione del contratto di
scioglimento ed alle operazioni a Registro di Commercio da sottopormi di
seguito per esame e per la successiva sottoscrizione
(doc. S), condizioni che
-come si avrà modo di vedere oltre- a ragione l'escussa reputa non siano mai
state adempiute (verbale, pag. 1 in basso e 2 in basso).
Appena
tre giorni dopo, l'istante ha ritrattato la sua posizione nel senso
di avere
deciso di non accettare la proposta formulata dalla controparte (doc. T).
Il
suo dissenso in proposito risulta anche da altri elementi: riattivata la causa
ordinaria, essa si è fermamente opposta alla richiesta dell'escussa di
dichiarare priva di oggetto la causa e quindi allo stralcio della causa (doc.
A, pag. 2 n. 5), mentre ha mantenuto fino al 15 gennaio 2007, l'appello formulato
contro il relativo decreto (doc. BB). Fino a quel momento inoltre non risulta
sia mai stato intrapreso nulla in vista di un accordo definitivo. La stessa
procedente conferma del resto questa situazione laddove, con scritto 18 ottobre
2007, ha ritenuto doveroso interpellare la convenuta per accertare
la sua
disponibilità a procedere, secondo quanto indicato nel decreto di stralcio 18
marzo 2005 e fissando un termine per l'esecuzione dei rispettivi diritti e
doveri
(doc. 2). Di modo che, si volesse anche ammettere che tra le parti
vi sia stato accordo sulla liquidazione della quota societaria appartenente
all'istante, l'escussa ha reso verosimile che le condizioni poste dalla
convenuta con lettera 4 febbraio 2005 non si sono realizzate. Questi elementi
non consentono pertanto di riconoscere la documentazione agli atti, quale
valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Anche la domanda
subordinata formulata dall'istante dev'essere respinta.
7.
L'appello
25 giugno 2007 di AP 1 deve così essere accolto e la sentenza impugnata,
conseguentemente riformata. Tassa di giustizia e indennità di primo e di
secondo grado, seguono la soccombenza dell'istante.
Per
i quali motivi,
richiamato l'art.
80 LEF; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1.
L'appello
25 giugno 2007 di AP 1, __________, è accolto.
Di
conseguenza, il dispositivo n. 1 e 2 della sentenza 14 giugno 2007 del Segretario
assessore __________ vengono riformati come segue:
1.1.
L'istanza
è respinta sia come domanda principale, sia come                                                                          domanda
subordinata.
1.2.
Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 200.–, da anticipare dalla
parte istante, restano a suo carico. Essa rifonderà a AP 1, __________, fr.
600.– a titolo di indennità.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.–, anticipata
dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, con l'obbligo di
rifondere a AP 1, __________, fr. 400.– a titolo di indennità.
3.
Intimazione a:
–PA
1;
–PA
2.
Comunicazione
alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
60'600.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).