ti_gerichte · 52.2017.406 · 2018-04-18 · it
Commessa pubblica. L'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa per superamento del preventivo del committente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.04.2018 52.2017.406
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.04.2018 52.2017.406
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 18.04.2018 52.2017.406

Incarti n.
52.2017.406
52.2017.407
Lugano
18 aprile 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sui ricorsi
a.
b.
28
luglio 2017 della
RI
1,
patrocinata
da: avv. PA 1,
3 agosto 2017 della
RI 2
,
patrocinata da: avv. PA 2,
contro
la
decisione 20 luglio 2017 del Consiglio di fondazione della CO 2 di __________
che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle prestazioni di ingegnere
elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione della nuova casa
per anziani di __________ ha deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il __________ la CO 2
ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito
della realizzazione della nuova casa per anziani di __________ (cfr. FU __________
pag. 2794 segg.).
Il capitolato d'appalto, alla pos. 2.10, prevedeva la disposizione seguente:
Richiamati gli art. 34 LCPubb e 55 lett. D
RLCPubb/CIAP il Committente può indire una nuova procedura di aggiudicazione o
rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di
risarcimento, in particolare quando le offerte valide presentate superano
manifestamente il limite dei crediti allocati.
A tale scopo il Committente, all'apertura delle offerte, comunica l'importo
massimo previsto per l'esecuzione delle opere oltre il quale si avvarrà delle
facoltà previste dagli articoli citati. L'importo figurerà a verbale.
Sub
criteri di
aggiudicazione
(pos. 2.13) il committente ha inserito la seguente premessa:
Sono giudicabili secondo i criteri di
aggiudicazione le offerte formalmente valide, che rispettano i criteri
d'idoneità stabiliti e che non superano l'importo massimo previsto (limite di
credito) dal Committente.
Ha in seguito elencato i criteri di aggiudicazione con i rispettivi fattori di
ponderazione:
1.
Prezzo
30%
2.
Attendibilità della tariffa media
10%
3.    Attendibilità delle ore previste
10%
4.    Qualità dell'offerente
42%
4.1.   Analisi del mandato                                20%
4.2.   Organizzazione dell'offerente                               11%
4.3.   Referenze in lavori analoghi                 11%
5.    Formazione apprendisti
5%
6.    Perfezionamento professionale
3%
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente otto offerte per importi compresi tra fr. 315'209.65
e fr. 511'704.-. Il verbale di apertura delle offerte del 24 maggio 2017
riportava, oltre all'indicazione delle offerte pervenute, l'ammontare (fr.
350'000.-) del preventivo massimo del committente. Valutate le offerte per il
tramite del suo consulente esterno, la committente ha aggiudicato la commessa
alla CO 1, la cui offerta di fr. 360'111.69 è giunta prima in graduatoria con
il punteggio 5.40.
C.
a. Contro la predetta
risoluzione sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo sia la RI
1, classificatasi al secondo rango con un'offerta di fr. 396'570.60, sia la RI
2, la cui offerta di fr. 315'209.65 è giunta terza in graduatoria.
b. La RI 1 ha postulato l'annullamento della delibera, l'esclusione
della CO 1 dalla gara e l'aggiudicazione della commessa
in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Ha
eccepito l'inidoneità della CO 1 a ottenere la commessa
, poiché non
avrebbe dimostrato di disporre delle referenze richieste per partecipare al
concorso. In particolare, le referenze addotte dall'aggiudicataria, considerate
valide dalla
committente, si riferirebbero in
realtà a opere eseguite dalla RI 2, in
epoca in cui vi lavorava l'ing. H__________,
attualmente alle dipendenze della CO 1. L'identità del capoprogetto non basterebbe
ad attribuire i lavori a quest'ultima azienda. In assenza di valide referenze
aziendali proprie, l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso.
c. Invitata dal Tribunale a esprimersi in merito al ricorso della RI 1, la RI 2
ha proposto il parziale accoglimento dell'impugnativa nel senso di annullare la
decisione di delibera, di escludere la CO 1 dal concorso e di respingere la
domanda volta all'ottenimento della commessa da parte della RI 1.
D.
a. La RI 2, con il suo
gravame, ha domandato l'annullamento della decisione impugnata e la delibera
della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo
al gravame. Essa ha sostenuto che sia l'offerta dell'aggiudicataria sia quella
della RI 1, seconda classificata, andavano estromesse
dalla procedura poiché superiori al preventivo massimo di fr. 350'000.-
allestito dalla committente. Già per questo motivo, la
commessa dovrebbe
essergli attribuita. In ogni caso, la RI 2 ha pure contestato la valutazione
dell'offerta dell'aggiudicataria relativamente al criterio
qualità
dell'offerente
.
Ha innanzitutto criticato l'assegnazione del
punteggio attribuito al sottocriterio
analisi del mandato
, a suo dire
frutto di un esame superficiale. Inoltre, con riferimento al sottocriterio
organizzazione
dell'offerente
, ha contestato sia il punteggio assegnato per l'organigramma
aziendale, sia quello attinente alla figura del capoprogetto in quanto le informazioni
fornite dall'aggiudicataria circa l'ing. H__________ non sarebbero conformi alla
realtà. Lo stesso ha eccepito in relazione alle referenze apportate dall'aggiudicataria.
Come la RI 1, anch'essa ha sostenuto che queste non potessero essere validamente
attribuite alla CO 1, poiché relative a lavori eseguiti dalla stessa RI 2. Ha
infine messo in dubbio l'adempimento, da parte
della deliberataria, del criterio di idoneità che esigeva di dimostrare
il raggiungimento di un fatturato medio minimo.
b. Con la risposta al ricorso (b), la RI 1
ha chiesto il parziale accoglimento del medesimo, ribadendo le domande espresse
nella propria impugnativa. A mente sua, le condizioni di gara non sancivano
l'estromissione delle offerte superanti il preventivo della committente, bensì
si limitavano a indicare che queste non dovevano oltrepassare il
limite di
credito
, ossia il tetto massimo di spesa per l'intero edificio, fissato in
fr. 25'000'000.-.
E.
Ad entrambi i gravami
si è opposta la committente, difendendo la valutazione dell'offerta
aggiudicataria. Ha inoltre dichiarato di essersi avveduta che cinque offerte
superavano il preventivo, tuttavia il suo consulente esterno l'avrebbe informata
che l'importo indicato non era corretto e non rappresentava il limite dei
crediti allocati. Sulla scorta di questa indicazione, essa avrebbe pertanto
deciso di non avvalersi della facoltà di rinunciare totalmente o parzialmente
alla commessa, rispettivamente di indire una nuova gara.
F.
Pure
l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione di entrambe le impugnative. A
mente sua, la valutazione della propria offerta non presterebbe il fianco alla
critica. L'esclusione della medesima per il superamento del preventivo non
potrebbe inoltre entrare il linea di conto. Le disposizioni di gara avrebbero
consentito alla committente di indire una nuova procedura o rinunciare alla
commessa quando tutte le offerte valide presentate superassero l'importo di cui
al preventivo. L'esclusione delle offerte si sarebbe semmai potuta verificare
in caso di sorpasso del
limite di credito
a disposizione della stazione
appaltante, nozione che non corrisponderebbe a quella del preventivo.
G.
Delle ulteriori
argomentazioni esposte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà,
nella misura del necessario, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, le ricorrenti
sono senz'altro legittimate a
contestare la
decisione con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art.
37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1
LCPubb), sono pertanto ricevibili in ordine.
1.2. I ricorsi, aventi il medesimo fondamento di fatto, possono
essere
evasi con un unico giudizio (art. 76 LPAmm), che può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
trasmesso dalla committente e gli ulteriori documenti prodotti dalle parti
forniscono sufficienti elementi al Tribunale per statuire con cognizione di
causa.
2.Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb).
Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette,
nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso
e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40
cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/
CIAP; RL 7.1.4.1.6). Questo, in particolare, per permettere
al
committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e
di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa.
Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente
all'aggiudicazione, senza dover sollecitare
il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in
merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 108-109).
Offerte difformi vanno per principio
escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di
esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata
compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di
prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.
Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate
(cfr. RtiD I-2014 n. 12, consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013, consid.
2.2 ; STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12
aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche
nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.
La RI 2 ha
sostenuto che il committente avrebbe dovuto escludere dal concorso l'offerta
dell'aggiudicataria e quella della RI 1 in applicazione della disposizione di
cui alla pos. 2.13 del capitolato secondo cui
sono giudicabili secondo i
criteri di aggiudicazione le offerte formalmente valide, che rispettano i
criteri d'idoneità stabiliti e che non superano l'importo massimo previsto
(limite di credito) dal Committente
.
Dal canto suo, la committente ha sostenuto
che gli atti di gara, e
meglio la prescrizione
enunciata alla pos. 2.10 del capitolato, permetteva di rinunciare alla commessa
o di indire una nuova gara. Facoltà di cui avrebbe deciso di non avvalersi,
avendo il
consulente esterno ritenuto che l'importo di cui al preventivo
era troppo restrittivo.
Aggiudicataria e seconda classificata hanno anch'esse avversato la tesi della RI
2, sostenendo che la disposizione a cui questa ha fatto riferimento intendeva
escludere, semmai, le offerte superiori al limite dei crediti a disposizione
della committente per la costruzione dell'intera opera, non già dell'importo
preventivato.
3.1. La prescrizione di cui alla pos. 2.13 del capitolato definiva le offerte
che potevano essere valutate secondo i criteri di aggiudicazione enunciati
nella tabella sottostante. Si trattava delle offerte formalmente valide, che
rispettavano i criteri d'idoneità e che non superavano
l'importo massimo
previsto (limite di credito)
dal committente. A non averne dubbio, le
offerte che non rispondevano a questi requisiti non potevano conseguire
l'aggiudicazione e dovevano essere escluse dalla procedura. Controverso è il significato
da attribuire al concetto di
importo massimo (limite di credito).
Ora, la
disposizione 2.10 permetteva al committente di indire una nuova procedura o
rinunciare alla commessa quando le offerte valide superavano manifestamente il
limite
dei crediti allocati
. Questa prevedeva ancora che il committente, all'apertura
delle offerte, avrebbe comunicato
l'importo massimo previsto
per
l'esecuzione delle opere oltre il quale si sarebbe avvalso
delle facoltà previste dagli articoli citati e che
tale importo sarebbe stato trascritto a verbale. Malgrado non lo menzionasse
con
questo preciso termine, non vi sono dubbi che la prescrizione facesse
riferimento proprio al
preventivo
che il committente ha aperto in seduta
pubblica, contestualmente alle offerte, e il cui importo è stato annotato a
verbale. La terminologia (
limite dei crediti allocati
,
importo massimo
previsto
) è la medesima di quella usata alla pos. 2.13; nulla lascia
pensare che il concetto fosse differente da quello di
preventivo
della
committente. La somma ivi trascritta, lo conferma il rapporto di valutazione
delle offerte (pag. 5), rappresentava
l'importo massimo previsto per
l'onorario in oggetto.
Appare quindi coerente prevedere l'esclusione delle
offerte superiori al valore che la committente era disposta a spendere.
Non può essere seguita la tesi secondo cui
la disposizione farebbe
riferimento al
tetto massimo di spesa di fr. 25'000'000.- (cfr. pos. 6.3) necessario alla
realizzazione dell'intera opera. Niente permette di accreditare tale
interpretazione, considerato pure che l'eventualità che il costo delle opere
dell'ingegnere elettrotecnico superasse una simile cifra è d'acchito
irrealizzabile. La committente non ha del resto confermato tale tesi, sostenuta
dall'aggiudicataria e dalla RI 1.
3.2. Occorre pertanto concludere che le
offerte della CO 1 e della RI 1, superiori al preventivo della committente,
andavano
escluse. La disposizione non lasciava alcun margine di
apprezzamento alla stazione appaltante, a differenza di quella enunciata alla
pos. 2.10, riferita al caso in cui (tutte) le offerte valide fossero state superiori
al preventivo di riferimento. La committente non poteva quindi esimersi
dall'applicare la predetta regola di gara ritenendo, posteriormente
all'apertura delle offerte, che il preventivo fosse in realtà troppo basso
(cfr. rapporto di valutazione delle offerte, pag. 5; verbale della riunione di
coordinamento del progetto del 12 giugno 2017 prodotto dalla committente sub
doc.
allegato 2
, pag. 2). Lo stesso non poteva infatti essere modificato
a posteriori e a piacimento della committente se non in violazione dei principi
della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti. D'altra parte,
l'importo stimato non era inattendibile, bensì perfettamente in linea con le
offerte pervenute. La decisione di aggiudicazione va pertanto annullata, senza
che si renda necessario esaminare le altre censure proposte dalle ricorrenti.
4.
Il ricorso (a)
deve quindi essere parzialmente accolto, mentre il ricorso (b) è accolto con
conseguente annullamento della decisione impugnata. Disponendo questo Tribunale
di tutti gli elementi utili, la commessa è attribuita direttamente alla RI 2
(art. 41 cpv. 1 LCPubb).
5.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande tendenti alla concessione
dell'effetto sospensivo ai ricorsi.
6.
Dato l'esito, la
tassa di giustizia è posta a carico della committente, della RI 1 e della CO 1
(art. 47 cpv. 1 LPAmm) proporzionalmente al loro grado di soccombenza. Esse
rifonderanno alla RI 2 congrue ripetibili. La stazione appaltante e la CO 1
verseranno un importo ridotto a titolo di ripetibili alla RI 1 (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso (a)
dell'RI 1 è parzialmente accolto.
Il ricorso (b) della RI
2 è accolto.
Di conseguenza:
1.1.   la decisione 20 luglio 2017 con
cui il consiglio di fondazione della CO 2 di __________ ha deliberato le
prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione
della nuova casa per anziani di __________ alla CO 1 è annullata;
1.2.   la commessa è aggiudicata alla CO
4
.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico della CO 2 e della CO 1 nella misura
di fr. 1'800.- ciascuna e a carico della RI 1 nella misura di fr. 900.-. Alla RI
2 verrà restituito l'intero anticipo versato (fr. 3'500.-) e alla RI 1 quello
versato in eccesso (fr. 2'600.-).
3.   La CO 2 e la
CO 1
verseranno alla RI 2 ciascuna l'importo
di fr. 1'800.- a titolo di ripetibili, mentre la RI 1
gliene verserà fr.
900.-. A quest'ultima, la CO 2 e la CO 1 verseranno fr. 600.- ciascuna a titolo
di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera