ti_gerichte · 30.2004.84 · 2005-03-24 · it
qualifica dello statuto lavorativo (dipendente o indipendente) di assistenti di cura; ripresa spese forfetarie

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.03.2005 30.2004.84
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.03.2005 30.2004.84
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.03.2005 30.2004.84

Raccomandata
Incarto n.
30.2004.84
cs
/
td
Lugano
24 marzo 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 ottobre 2004
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 13 settembre
2004 emanata da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In seguito
al controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 segg. OAVS) relativo al
periodo 1.1.2000-31.12.2003 avvenuto presso la RI 1, __________, un ispettore
della Cassa CO 1 ha effettuato delle riprese per complessivi fr. 264'825 (doc.
6).
L'amministrazione
ha considerato reddito da attività dipendente l'importo percepito da __________
e __________ per il lavoro svolto a favore della società ed ha ripreso le spese
forfetarie non giustificate.
1.2.   Ritenendo
tale importo come provento da attività lucrativa ha fissato, mediante
tassazione d'ufficio, i contributi paritetici dovuti dalla società.
1.3.   Contro la
decisione su opposizione che conferma le citate riprese, la società,
rappresentata dall'avv. RA 1, ha presentato tempestivo ricorso, affermando:
"
In
merito alla problematica della mancata accettazione delle spese generali per le
trasferte, si osserva quanto segue.
La ditta RI 1 è un'organizzazione di assistenza e cura a domicilio
privata, la quale è stata sottoposta d'ufficio, alle norme che regolano la
concessione del lavoro a prestito.
L'attività della ditta riguarda esclusivamente l'assistenza a
pazienti ed anziani.
Le cure a pazienti consistono spesso in interventi mirati,
cosicché la presenza di un'infermiera, terapeuta o assistente di cura, può
essere anche solo di breve durata (1-2 ore).
Per questo motivo, le dipendenti della RI 1 si spostano in
continuazione du­rante una giornata.
La problematica non riguarda quindi le spese di trasferta dal
luogo di domicilio al luo­go di lavoro, bensì di trasferte che avvengono
durante la giornata, e segnatamente quelle durante lo svolgimento del proprio
lavoro,
"per spese generali si intendono quelle spese che
insorgono al salariato durante lo svolgi­mento del proprio lavoro".
(cfr. Pratique VSI 1998, pag. 65)
Tenendo conto che il personale della RI 1, costituisce a non
averne dubbio, un gruppo professionale omogeneo, visto che tutti svolgono la
stessa attività (ad ecce­zione della segretaria in ufficio), la ricorrente
indennizza le spese di trasferta, me­diante il pagamento di un'indennità di Fr.
2.-- all'ora.
L'attività effettiva del personale della ditta, non permette
un'analogia con il personale del settore del lavoro interinale, ove questi
rimborsi non sono ammessi, per mancan­za di spesa effettiva insorta.
"il personale interinale non costituisce un gruppo
professionale più o meno omogeneo, come, per esempio, gli agenti o altri
salariati per i quali valgono già soluzioni globali.
Nel settore del lavoro interinale, non insorgono sempre ed in ogni caso spese
generali, anzi.
Queste dovrebbero essere molto rare soprattutto nel caso di personale
d'ufficio."
(cfr. Pratique VSI 1998, pag. 65)
Anche le disposizioni contenute nell'ultima circolare dell'UFAS,
pubblicata in VSI 2000, pag. 171, non è applicabile all'attività della
ricorrente.
"La lettre envoyée aux entreprises de
travail temporaire précisait que, en matière de prêt de personnel, on entend par
lieu de travail habituel l'adresse du client de l'entreprise de travail temporaire
(entreprise cliente). En conséquence, les indemnités allouées au travailleur
pour
se rendre de son domicile à l'entreprise cliente et pour les repas pris à son
domicile ou dans l'entreprise cliente font partie du salaire déterminant et son
soumises à cotisation."
(cfr. STCA 22.10.02, inc. 30.2001.00016 e 30.1998.00248, pag.
15-16)
La fattispecie in oggetto non rientra nelle suddette definizioni,
visto che i dipendenti della RI 1 sono in movimento durante la giornata, per
gli spostamenti da un paziente all'altro.
Queste spese, emerse nell'ambito dell'esercizio della propria
attività, sono spese ge­nerali deducibili.
La Cassa di compensazione non ha accettato nessuna deduzione per
spese di tra­sporto (
cfr. p.to
2.2. sentenza querelata).
Tutte le riprese per questa posizione, riguardano la stessa
materia, ossia spese di trasporto durante la giornata, per gli spostamenti da
paziente a paziente.
Alla ricorrente è nota la giurisprudenza del TFA, in merito
all'interpretazione della LAVS, secondo cui la rifusione di spese a forfait
fissata su base oraria, non corri­sponde all'interpretazione della LAVS,
secondo i dettami giurisprudenziali, visto che ciò condurrebbe all'equazione:
più il salariato lavora, maggiore è l'indennità, indipen­dentemente dalle spese
effettive (cfr. sentenza querelata, pag. 4, nonché STCA del 22.10.02 , op.
cit., pag. 21).
Questo principio non è applicabile alla presente fattispecie per i
motivi esposti in pre­cedenza, dai quali risulta che è vero semmai il
contrario: più l'assistente di cura lavo­ra, più si sposta, più gli emergono
spese generali deducibili.
Per questo motivo, la ditta ricorrente ha applicato questo sistema,
anche su consiglio del signor __________, dell'UFAS di Berna, il quale ha
ancora recentemente con­fermato che nel ramo di attività di assistenza a
domicilio __________, è usuale dedurre le spese in modo forfetario, in base
alle ore di lavoro eseguite.
Del resto il rimborso a forfait, non è in alcun modo escluso né
dalla legge, né da dot­trina e giurisprudenza.
"Dov'è certo che siano insorte spese generali, ma non è
possibile provarlo rigorosamente a causa delle condizioni particolari, la cassa
di compensazione - considerando i dati attendibili.
dell'impresa di lavoro interinale o del lavoratore interinale - deve eseguirne
una stima. In
­
questo quadro
si possono accettare rimborsi spese
forfetari per salariato o gruppo pro­fessionale che svolga un'attività dai
caratteri ben definiti.
Soluzioni globali per tutto il personale della
ditta di lavoro interinale, invece, sono fuori discussione. Salariato o datore
di lavoro devono comprovare in ogni caso esistenza e volume delle spese. "
(cfr. STCA 22.10.02, op. cit., pag. 15)
Da notare che, come esposto in precedenza, i dipendenti della RI 1
formano un gruppo professionale omogeneo che svolge un'attività dai caratteri
ben definiti.
Per simile gruppo omogeneo non può quindi essere esclusa una
soluzione globale, nel caso in cui le spese risultano effettive.
"Per i salariati delle agenzie di lavoro temporaneo, un
rimborso forfetario delle spese generali è ammesso soltanto per lavoratori e
categorie professionali il cui impiego abbia delle caratte­ristiche costanti e
ben precise."
(cfr. DSD no. 3011, versione 1.99)
Di fronte alla realizzazione delle rispettive condizioni, è quindi
possibile un rimborso delle spese per ore di lavoro.
"Dans ces conditions,
on peut également
accepter,
au lieu des forfaits mensuels ou journaliers,
des frais
généraux remboursés par heure de travail."
(cfr. STCA 22.10.02, op. cit., pag. 13, nonché Pratique VSI 1994,
pag. 170, pure citata nella sentenza querelata a pag. 3)
In queste condizioni, accertata l'esistenza delle spese generali,
incombeva alla Cas­sa di compensazione, procedere alla loro valutazione, visto
che già nell'ambito degli accertamenti erano emerse le difficoltà di provare in
dettaglio le spese.
La ricorrente infatti ha sempre gestito in buona fede il rimborso
delle spese con que­sto sistema, in quanto, come detto, pratica usuale nel
campo dell'assistenza a domi­cilio.
Non esiste di conseguenza un dettagliato piano di lavoro di ogni
dipendente, che permetta alla ricorrente di ricostruire tutti i movimenti, per
gli anni in contestazione.
Altra circostanza speciale è l'attività stessa dei dipendenti, che
di regola si muovono e si organizzano autonomamente durante la giornata.
A seguito di richiesta del sottoscritto legale, la ricorrente è
riuscita a ricostruire alme­no un movimento mensile di una dipendente (doc. 1),
per poter far fronte al rimprove­ro di non aver offerto prove concrete (cfr.
sentenza querelata, pag. 3).
Dal documento prodotto, si evince che le spese effettive dei
dipendenti sono maggio­ri rispetto all'indennità oraria di Fr. 2.--,
moltiplicato per le ore lavorative.
Ne segue che, l'indennità concessa dalla ricorrente corrisponde
complessivamente (almeno) alle spese che sono effettivamente risultate al
dipendente durante la gior­nata (Pratique VSI 1994, pag. 170).
La DSD no. 3005 prevede che la valutazione forfetaria viene
concessa conforme­mente a quanto datore di lavoro e/o salariato rendono
verosimili, e che inoltre sono usuali nella professione considerata, ossia in
specie attività dell'assistenza a domici­lio (cfr. richiesta di parere
all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali).
In definitiva la ricorrente chiede che tutte le riprese per
rimborsi e spese di trasferta, siano annullate, in quanto gli elementi
oggettivi della fattispecie rendono altamente verosimili le spese fatte valere,
e questo in misura integrale degli importi complessivi pagati ai dipendenti.
In via principale, la ricorrente chiede che la Cassa proceda alla
stima e valutazione a cui è tenuta, accettando i rimborsi spesa pagati, ripresi
integralmente, visto che sono le spese effettive.
In via subordinata, la ricorrente è costretta a chiedere
l'audizione di tutti i dipendenti colpiti dalla ripresa, in combinazione con
una richiesta di edizione documenti dai di­pendenti stessi di tutti gli atti di
lavoro per gli anni in contestazione, e questo nuova­mente per dimostrare che
anche una valutazione concreta condurrebbe allo stesso risultato, ossia alla
conferma che le spese fatte valere, sono effettivamente risultate durante l'attività
lavorativa, e che quindi non si tratta in alcun modo, di "cas évidents de paiements
de salaire cachés" (STCA 22.10.02, op. cit., pag. 13).
In via ancora più subordinata si chiede un parere dell'Ufficio
federale delle assicura­zioni sociali, __________, sulla prassi in vigore per
il ramo dell'assistenza a domicilio, e in via del tutto subordinata una perizia
per l'accertamento delle spese effettive emerse ai dipendenti nell'esercizio
della loro atti­vità professionale.
La ditta ricorrente infatti non può accettare la ripresa operata
dalla Cassa CO 1, per spese effettive e chiede pertanto l'annullamento
integrale di detta ripresa.
Salari non notificati
Dalla decisione querelata risulta che la Cassa CO 1 ha inoltre
proceduto alla ri­presa dell'intero salario dei signori __________ e __________,
per gli anni 2000, 2001, 2002 e 2003.
Dalla decisione querelata risulta che la Cassa, dopo aver esposto
la teoria applica­bile alla situazione alle pagine 4, 5 e 6, conclude
considerando "evidente", senza una particolare motivazione oggettiva,
che i signori __________ e __________ devono essere conside­rati salariati
della ditta, sulla base dell'art. 5 cpv. 2 LAVS e relative direttive sul
salario determinante (DSD), marginali 1013 e ss.
Secondo le direttive sul salario determinante, la decisione è
determinata dalle priorità di certi elementi, quali il rapporto di
subordinazione o il rischio sopportato.
A dipendenza del caso concreto, si dovrà considerare come
predominante, il criterio del rischio economico oppure il criterio del rapporto
di dipendenza.
Nella presente fattispecie risulta accertato che i signori __________
e __________ sono affiliati quali indipendenti presso la Cassa CO 1.
E' vero che detto criterio non è decisivo, tuttavia il fatto
fornisce già un concreto indi­zio per la classificazione delle uniche due
persone (cfr. i numerosi dipendenti della ri­corrente), con questo statuto
particolare.
Questo significa intanto, che la ricorrente non intende motivare
un certo statuto con un'insolita costruzione (artificiale) per le due persone
in discussione, di diritto civile, che il TF ha già precisato essere senza
valore, che conduce ai "cas évidents de paiements de salaire cachés":
i casi in contestazione sarebbero sicuramente superio­ri.
La situazione particolare dei due collaboratori deve quindi essere
esaminata più in dettaglio.
Dalla decisione querelata, pag. 5, si rileva che si deve ammettere
un'attività di dipen­dente ai sensi dell'art. 5 LAVS, quando una delle parti è
subordinata all'altra.
Richiamati i criteri esposti in precedenza, si evidenzia che
nell'ambito dell'attività di assistenza e cura a domicilio della ricorrente,
l'elemento personale è decisamente prioritario rispetto all'ulteriore indizio
della dipendenza economica, rispettivamente dell'assunzione di rischi
economici.
L'attività è infatti esclusivamente basata sulla forza di lavoro
umana, senza quindi una componente di investimenti particolari.
Nella presente fattispecie va quindi considerato prioritario ed
esclusivo il criterio della subordinazione.
I datori di lavori (prestatori) che cedono per mestiere,
lavoratori a terzi (imprese ac­quisitrici), sono sottoposti all'obbligo di
autorizzazione (art. 12 cpv. 1 LC).
Tale obbligo sussiste solo per quanto riguarda il lavoro
temporaneo ed il lavoro a prestito (art. 28 OC).
"Nel lavoro a prestito scopo principale dell'assunzione
del lavoratore è quello di fornire le sue prestazioni di servizio a imprese
acquisitrici. A fianco della sua attività, il prestatore sovente dirige una
ditta propria nella quale il lavoratore può essere occupato temporaneamente o
persino regolarmente. Il contratto di lavoro tra il prestatore e il lavoratore
è concluso per una durata indipendente dalle singole cessioni di prestazioni di
servizio.
Poiché il lavoratore ha diritto a un lavoro, il datore di lavoro deve assumersi
il rischio di non avere missioni da affidargli. Qualora le missioni dovessero
mancare, il datore di lavoro cade in mora e, secondo l'art. 324 CO, è obbligato
a versare il salario. Il diritto del lavoratore a un lavoro implica che egli,
in controparte, deve accettare le missioni che gli sono assegnate."
(fonte: __________)
Da quanto sopra, risulta che i dipendenti della RI 1, e indicati
come tali, non hanno la possibilità di rifiutarsi di accettare una missione
assegnata.
Con i signori __________ e __________ per contro, a titolo
personale,
non vi è questo
criterio
di subordinazione
che
costringe la ricorrente ad affidare loro continuamente missioni e nel contempo
obbligherebbe questi ultimi ad accettare le direttive di impiego.
In questo senso, i signori __________ e __________, sopportano
quindi anche il rischio nell'attività stessa, non essendo loro garantite
missioni permanenti. Nel contempo essi possono, a differenza di tutti gli
altri, rifiutare un paziente.
Nella presente fattispecie la qualifica dell'attività dei signori
in oggetto, va fatta sulla base degli elementi emergenti dall'attività e
dall'incarto, che conducono a concludere che il loro statuto di indipendenti,
va confermato.
La ripresa per intero dei due salari, di Fr. 61'213.-- per __________,
e Fr. 79'272.-- per __________ (importi comprensivi anche delle spese di
trasferta), vanno esclusi dalla ripresa effettuata dalla Cassa.
In definitiva la ricorrente chiede per tutti questi motivi,
l'annullamento della decisione querelata, unitamente al rapporto e conteggio di
revisione del 13 settembre 2004 al­legato alla decisione stessa.
Prove:
documenti, testi, richiamo/edizione
documenti, perizia ed ogni altra consenti­ta." (Doc. I)
1.4.   Con risposta
del 16 novembre 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
"
Nel
caso in esame, sono stati versati i seguenti importi forfetari:
2000                              2001
2002
2003
10'435                           33'809
64'039
39'948
i quali non sono stati
giustificati (RCC 1960 pag. 34),
né
al momento della revisione, né in
sede di opposizione, né tanto meno in sede ricorsuale.
La Cassa tiene a ricordare che l'art. 9 cpv. 2 OAVS dispone che
non fanno parte delle
spese generali le
indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di
domicilio al luogo di lavoro abituale e per i
pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di
lavoro abituale; tali
indennità rientrano di norma nel salario determinante.
Al proposito, occorre precisare che con luogo di lavoro s'intende
il posto dove il salariato
collocato deve
prestare la sua prestazione lavorativa e non la sede della ditta interinale
(cfr. anche Circolare UFAS pubblicata in VSI 2000 pag. 171). Nei contratti
individuali è del
resto indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i
clienti), affinché l'interessato sappia dove
presentarsi
(vedi allegato 1).
La Cassa tiene inoltre a
sottolineare che la rifusione di spese a forfait non comprovata,
ancor
più se fissata su base oraria (vedi allegato 1), non corrisponde all'interpretazione
della LAVS secondo i dettami giurisprudenziali del TFA. Infatti più il
salariato lavora, maggiore è l'indennità che riceve, indipendentemente dal
fatto che abbia sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o di vitto
(vedi in particolare STCA del 22 ottobre
2002,
inc. N. 30.2001.16 e 30.1998.248 confermata nella STFA del 3 maggio 2004, H
318/02).
Un principio che vale
evidentemente anche nel caso in esame, contrariamente a quanto
vorrebbe far credere la ricorrente:
"(...)
più
l'assistente di cura lavora,
più si sposta,
più gli
emergono spese
generali deducibili"
(cfr.
consid. 3, pag. 4, cpv. 2
- ricorso 14.10.2004).
Da contestare anche l'affermazione della ricorrente che, in virtù
della marginale 3011.2 DSD (di cui la controparte dimentica però di citare la
parte finale!), sostiene: "(...)
Per
simile gruppo omogeneo (i dipendenti della RI 1, ndr.) non può quindi
essere esclusa una soluzione globale, nel caso in
cui le spese risultano effettive",
consid.
3, pag. 4, cpv. 7
- ricorso 14.10.2004).
Infatti, la marginale 3011.2 DSD, citata dalla ricorrente, recita:
3011. Per i salariati delle
agenzie di lavoro temporaneo il rimborso
2  forfetario delle spese
generali è ammesso soltanto per
lavoratori e
categorie professionali il cui impiego
1/99   abbia delle
caratteristiche costanti e ben precise.
Soluzioni
globali valide per
tutto il
personale di queste
ditte sono escluse. I
datori di lavoro
e i salariati devono
documentare esistenza e
consistenza delle spese rimborsate a forfait.
(nostra
sottolineatura)
Nel caso in esame, non è stata documentata né l'esistenza né la
consistenza delle spese
rimborsate a
forfait.
Nel caso in esame, ribadiamo che appare evidente
che i signori __________ e la signora __________, assistenti di cura, devono
essere considerati salariati della ricorrente sulla base dell'art. 5 cpv. 2
LAVS e delle direttive sul salario determinante (DSD), marginali, marginali
1013 DSD e seguenti.
La Cassa tiene anche a sottolineare che il signor
__________ è stato, per il periodo oggetto di revisione, anche salariato della RI
1 (vedi distinte dei salari, allegato 2).
In particolare, i signori __________ e __________
(vedi esempio fatture + lettera licenziamento __________, allegato 3) non si
assumono perdite, non occupano personale, non hanno rischio di incasso e delcredere
e non agiscono a proprio nome e per proprio conto. Di conseguenza è la
ricorrente che si assume il rischio economico."
(Doc. VIII)
1.5.   Pendente
causa il TCA ha effettuato ulteriori accertamenti, di cui si dirà, nella misura
del necessario, in seguito.
in diritto
2.1.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha
comportato diverse modifiche della LAVS.
Da un
punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme sostanziali
in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere
valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (SVR 2003, IV nr.
25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b;
STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del
9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio
2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1,
DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per
contro, le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie,
trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr.
DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
In
concreto le riprese si riferiscono a prestazioni effettuate dal 1.1.2000 fino
al 31.12.2003, mentre le decisioni (formale e su opposizione) sono state emanate
nel corso del 2004.
Per cui,
mentre per quanto concerne l'aspetto procedurale trovano applicazione le norme
della LPGA e le relative modifiche apportate alla LAVS, per la ripresa delle
spese e la qualifica dell'attività svolta da __________ e __________
(dipendente o indipendente), vanno applicate le vecchie norme per il periodo
1.1.2000 - 31.12.2002 e le nuove disposizioni per il 2003, ritenuto tuttavia
che, non vi sono stati, di principio, nell’ambito che ci concerne, cambiamenti
di rilievo.
2.2.   Oggetto del
contendere è la qualifica dell'attività svolta da __________ e da __________
per la società ricorrente, nonché la ripresa delle spese forfetarie non
giustificate.
2.3.   A proposito
della qualifica dell’attività lucrativa va rammentato che a norma dell'art. 4
LAVS i contributi sono prelevati sia dal reddito di un'attività salariata, sia
dal reddito di un'attività lucrativa indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS il salario
determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri
per un tempo determinato o indeterminato.
Per l'art. 9 cpv. 1 LAVS il reddito proveniente
da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia
mercede a dipendenza d'altri.
Per l'art. 10 LPGA è considerato salariato chi
per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente
legge.
E' considerato datore di lavoro chi impiega
salariati (art. 11 LPGA).
L'art. 12 LPGA prevede che è considerato
lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di
un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere
contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro
dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la qualifica dell'attività
esercitata da un assicurato, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura dal profilo
del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un datore di lavoro
non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per stabilire se una
persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente.
In particolare, insolite costruzioni di diritto
civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non
hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.4.   Di principio
si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una
delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego
del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un
rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti
il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua
impresa e ne assume la responsabilità.
Questi principi non comportano comunque, da soli,
soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono
assumere forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi
delle Autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di
stabilire in ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente.
La decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi,
quali il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri
che militano in favore di soluzioni diverse (STFA del 16 dicembre 2002 nella
causa D. SA, H 279/00; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag.
172 consid. 3c e pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la
giurisprudenza ivi citata). Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli
elementi predominanti nel caso concreto (STFA del 18 settembre 2000 nella causa
F.M., H 59/00).
2.5.   Secondo la
giurisprudenza del TFA (ricapitolata in DTF 122 V 169 e DTF 122 V 284 consid.
2b) i criteri caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio:
investimenti di una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali
propri e impiego di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag.
226 consid. 3b). Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando,
indipendentemente dal risultato dell’attività, le spese generali incorse sono
sopportate dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120
consid. 2b). Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è
l’esercizio, a nome proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse
attività per altrettante società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza
con le stesse (RCC 1982 pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica
di accettare dei lavori di diversi mandanti che è determinante, ma la
situazione effettiva di ogni singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando
le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando
l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente
dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato
nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra
attività lucrativa (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag.
34 segg.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, pag. 306 citati in: Pratique
VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono indizi in questo senso l’esistenza
di un piano di lavoro, la necessità di stilare un rapporto sul lavoro eseguito,
come la dipendenza dalle infrastrutture sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag.
176). Il rischio economico dell’assicurato, in questo caso, risiede nella
dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro personale (RCC 1986 pag. 126
consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in caso di attività regolare, nel
fatto che nell'eventualità di una cessazione di questo rapporto di lavoro, egli
si trovi in una situazione simile a quella di un salariato che perde il suo
impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che
la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per il Giudice
delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla determinazione degli
importi. Le questioni relative alla qualificazione giuridica costituiscono
un'eccezione a questa disposizione (STCA del 19 giugno 2000 nella causa A.G.;
Pratique VSI 1993 pag. 242 segg.; GREBER/DUC/ SCARTAZZINI, Commentaire des articles
1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), pag.
313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
In una sentenza pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 55, a pagina
63 il TFA ha precisato:
"
(…) Il est vrai que, selon la jurisprudence, la qualification fiscale
du revenu ne constitue qu'un indice, d'une certaine importance certes, qui doit
être apprécié en fonction de l'ensemble des conditions économiques (ATF 122 V
289 = VSI 1997 p. 105 consid. 5d et les références citées). Une harmonisation
de l'application du droit commande toutefois, notamment dans les cas douteux, de
ne pas s'écarter sans nécessité de l'appreciation fiscale.
(…).".
2.6.   Il TFA ha
pure stabilito che la qualificazione dell'assicurato come dipendente o
indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione
avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o
nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente
confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica
definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di
assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne
lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata
nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della
qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato
qualificato dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti
un'attività di natura dipendente (STFA del 24 febbraio 1989 nella causa D. SA;
STCA del 3 ottobre 1991 nella causa A.B; Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c
= DTF 119 V 165).
Per questi motivi un assicurato può essere
qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un
altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da
un’attività dipendente o meno (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V
127).
2.7.   In concreto
la Cassa ha qualificato __________ e __________, quali dipendenti della società
ricorrente ed ha ripreso gli importi di fr. 79'272, rispettivamente di fr.
61'213 versati loro dal 2000 al 2003.
La
ricorrente, dopo aver rammentato che i due assicurati sono affiliati alla Cassa
quali indipendenti, rileva che l'attività di entrambi, ossia assistenza e cura
a domicilio, è chiaramente di carattere indipendente poiché l'elemento
personale sarebbe prioritario rispetto all'ulteriore indizio della dipendenza
economica e dell'assunzione dei rischi economici. In concreto sarebbe pertanto
prioritario l'elemento della subordinazione, che farebbe in concreto difetto,
poiché, a differenza degli altri impiegati della società, i due assicurati non
avrebbero alcun obbligo di accettare una missione assegnata loro.
L'amministrazione
da parte sua fa valere che i due assicurati sono manifestamente dipendenti
della società. In particolare la cassa rammenta che __________, nel periodo in
esame è stato anche dipendente della ricorrente e che entrambi non si assumono
perdite, non occupano personale, non sopportano alcun rischio di incasso e delcredere
e non agiscono a proprio nome e per proprio conto.
Pendente
causa il TCA ha interpellato entrambi gli assicurati alfine di accertare il
tipo di lavoro da loro svolto.
__________
ha affermato che la sua attività consisteva nell’”
essere presente da una
donna anziana
”. Alla domanda se per questo lavoro riceveva delle direttive
dalla società circa l’orario di lavoro, il luogo di lavoro, la pianificazione e
l’esecuzione del lavoro, l’assicurata ha risposto che “
dovevo essere
presente
”. Circa le modalità di remunerazione ha affermato che “
ich stellte
Rechnung aus
”. Interpellata a proposito degli strumenti di lavoro che
utilizzava e chi li metteva a disposizione, l’interessata ha rilevato che “
ich
musste nur Anwesend sein
”. Essa ha poi negato di aver dovuto effettuare
investimenti, non ha prodotto contratti o mandati di lavoro della società, ha
risposto di non sapere se dal 2000 al 2003 era affiliata quale indipendente
presso una cassa di compensazione ed ha affermato di non svolgere un’altra
attività o la medesima attività per altre società e/o persone (doc. XVII).
Da parte
sua __________ ha affermato che le prestazioni lavorative da lui eseguite
consistevano in “
leichte Pflege
”. Alla domanda sulle direttive ricevute
dalla società circa l’orario di lavoro, il luogo di lavoro, la pianificazione e
l’esecuzione del lavoro, ha risposto: “
12 STD im Tag
”. Egli ha inoltre
rilevato di ricevere una “
Stunden-Lohn
” e di avere quale unico strumento
di lavoro l’automobile. Ha negato di aver dovuto effettuare degli investimenti,
ha trasmesso una copia del contratto di lavoro di cui si dirà in seguito.
L’interessato ha affermato di non essere affiliato quale indipendente, di non
aver pagato contributi in tale qualità e di non aver effettuato il medesimo o
altri lavori per altre persone e /o società (doc. XVIII).
Chiamate
a presentare osservazioni in merito alle risposte fornite dai due assicurati,
le parti si sono riconfermate nelle proprie prese di posizione precedenti (doc.
XIX-XXI).
Dalle
risposte fornite da __________ e da __________, non smentite dalla ricorrente,
la quale, malgrado ne abbia avuto la possibilità nel termine di 10 giorni per
presentare osservazioni, non ha prodotto alcun altra documentazione, questo
Tribunale deve concludere che l’attività dei due assicurati è di carattere
dipendente.
Infatti
entrambi lavorano unicamente per la società ricorrente dalla quale dipendono
economicamente, ciò che di per sé configura un elemento decisivo a favore
dell’attività dipendente (STFA del 16 dicembre 2002 nella causa D. SA, H 279/00).
Inoltre essi non hanno effettuato alcun investimento ed hanno un obbligo di
presenza sul posto di lavoro, ciò che ad un indipendente, che può organizzarsi
come meglio crede, non è richiesto. Essi non devono sopportare alcuna perdita,
non si assumono rischi economici e si trovano manifestamente in un rapporto di
subordinazione.
Dal
contratto di lavoro di __________ emerge poi che il salario ricevuto comprende
la tredicesima e la “
Ferienzulage
”, ossia elementi tipici del salario
normalmente versato ad un dipendente. Inoltre, quando lavora di notte (dalle 20
alle 8) riceve un’indennità oraria di fr. 3. Il tempo di lavoro è regolato dal
“
Monatsplan
” e la durata dell’attività dal “
Rahmenvertrag
” (doc.
XVIII Bis). Si tratta di elementi tipici di un rapporto di subordinazione.
Infine,
mentre __________ nega nella maniera più assoluta di essere affiliato quale
indipendente, __________ non lo sa. La ricorrente, tuttavia, né in sede di
revisione, né in sede di opposizione, né in sede di ricorso, né nel termine di
10 giorni per produrre nuove prove, né nel termine di 10 giorni per presentare
osservazioni, ha portato una prova contraria.
La
circostanza che il lavoro non viene garantito non è un indizio a favore
dell’attività indipendente. Infatti, ciò va piuttosto assimilato alla
situazione dei lavoratori di una società che ha difficoltà economiche e non
dispone di sufficiente lavoro da attribuire ai propri dipendenti. Tale fatto
pone pertanto i due assicurati in una situazione analoga al dipendente di una società
che rischia il licenziamento a causa della mancanza di liquidità della società
per la quale opera (cfr. anche DTF 119 V 163).
Alla luce
di quanto appena esposto, a mente del TCA, gli elementi a favore di un’attività
dipendente sono nettamente predominanti rispetto a quelli a favore
dell’attività indipendente. L’affiliazione di __________ e __________ quali
dipendenti della società è corretta.
Su questo
punto la decisione merita conferma.
2.8.   In secondo
luogo la società contesta la ripresa delle spese forfetarie.
La
ricorrente lamenta la mancata accettazione delle spese generali di trasferta.
L’insorgente afferma di essere un’organizzazione di assistenza e cura a
domicilio privata, sottoposta alle norme che regolano la concessione del lavoro
a prestito.
I
dipendenti della ricorrente si spostano continuamente poiché le cure ai
pazienti consistono in interventi mirati, che possono durare anche solo 1 o 2
ore.
La
società ha pertanto deciso di indennizzare i propri dipendenti tramite il versamento
di indennità forfetarie di fr. 2.- all’ora.
L’insorgente
afferma di aver adottato questo sistema dopo averne discusso con un
responsabile dell’UFAS e rammenta che comunque incombeva alla Cassa procedere
alla loro valutazione poiché già in sede di accertamento erano emerse
difficoltà di provare in dettaglio le spese.
La ditta
rileva a questo proposito che non esiste un dettagliato piano di lavoro di ogni
dipendente, che permetta alla ricorrente di ricostruire tutti i movimenti per
gli anni in contestazione, ma comunque la società è riuscita a ricostruire
almeno un movimento mensile di una dipendente (doc. 1). Da questo documento
emergerebbe che le spese effettive sono maggiori rispetto alle indennità
accordate.
La Cassa,
da parte sua, contesta le affermazioni della ricorrente e si riconferma nella
propria decisione.
2.9.   Dal reddito
di un'attività dipendente, chiamato qui di seguito "salario
determinante", è prelevato un contributo del 4,2% (art. 5 cpv. 1 LAVS).
Giusta l'art. 5 cpv. 2 LAVS,
"
Il salario determinante comprende qualsiasi
retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri per tempo determinato o
indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità
aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in
natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni
analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della
retribuzione del lavoro."
Questo reddito ingloba dunque tutte le
prestazioni percepite dal salariato che hanno una relazione economica con il
rapporto di lavoro (DTF 124 V 100 consid. 2 pag. 102 con riferimenti), incluse
le indennità che il salariato ha ricevuto, indipendentemente se sono state
effettuate durante il tempo libero ed i fine settimana.
Per
ottenere il salario determinante ai fini dell'AVS, è necessario dedurre le
indennità versate dal datore di lavoro a titolo di risarcimento spese. Queste
spese, che incombono al salariato, vengono rimborsate sia separatamente dal
datore di lavoro quale risarcimento delle spese (art. 7 OAVS), sia incluse nel
salario quali spese generali (art. 9 OAVS).
Secondo l'art. 7 OAVS, il rimborso delle spese
sostenute non costituisce salario determinante.
Ai sensi dell’art. 9 cpv. 1 OAVS, sono considerate
spese generali quelle cui il datore di lavoro (
recte: il salariato
cfr.
il testo tedesco "Arbeitnehmer" e il testo francese "salarié")
deve far fronte nell’ambito della propria attività.
Non fanno parte di queste spese le indennità
periodiche per gli spostamenti del salariato dal luogo di domicilio al luogo di
lavoro abituale e per i pasti usuali presi a domicilio o sul luogo di lavoro;
queste indennità rientrano di norma nel salario determinante (art. 9 cpv. 2
OAVS).
Infine, l'art. 9 cpv. 3 OAVS dispone che per i
salariati che sopportano loro stessi, interamente o parzialmente, le spese
generali risultanti dall'esecuzione dei loro lavori, queste spese possono
essere dedotte se è provato che raggiungono almeno il 10% del salario versato.
La norma non è invece applicabile per le spese che il datore di lavoro rimborsa
separatamente dal salario versato. Queste spese devono essere tenute in
considerazione anche se sono inferiori al 10% del salario determinante (RCC
1990 pag. 42 consid. 3; RCC 1987 pag. 386 consid. 3b; RCC 1979 pag. 77 consid.
2a; RCC 1978 pag. 557 consid. 2).
La prassi amministrativa considera spese generali
rimborsabili le spese di viaggio (viaggio, vitto e alloggio); le spese di
rappresentanza e quelle per la clientela; le spese per il materiale e per il
vestiario professionale; le spese d'uso di locali di servizio, nella misura in
cui essi sono utilizzati per lo svolgimento dell'attività lucrativa; le spese
supplementari di viaggio dal domicilio al luogo di lavoro, se questi sono
considerevolmente lontani l'uno dall'altro; le spese supplementari per i pasti
che il salariato deve consumare fuori dal domicilio a causa della distanza del
domicilio dal luogo di lavoro, come pure le spese d'alloggio per il
pernottamento fuori casa nonché le spese di formazione e di perfezionamento
professionali (tasse d'iscrizione a corsi o ad esami, libri o materiale, ecc.),
che sono in stretta relazione con l'attività professionale del salariato
(Direttive sul salario determinante (DSD), edite dall’UFAS, N. 3003; RDAT
II-1992 n. 60, pag. 140).
Di principio si deve dedurre l'importo effettivo
delle spese generali (RCC 1979 pag. 79, RCC 1982 pag. 354, RCC 1983 pag. 310).
2.10.   Conformemente
alla costante giurisprudenza del TFA, il datore di lavoro o il salariato devono
fornire la prova o per lo meno rendere verosimile che le spese fatte valere
siano state effettivamente sostenute (Pratique VSI 1996 pag. 265 consid. 3b;
Pratique VSI 1994 pag. 171; RCC 1983 pag. 310, RCC 1979 pag. 79). Difatti il
risarcimento per le spese concesso sotto forma d’importi forfetari deve
corrispondere complessivamente alle spese che sono effettivamente risultate
(Pratique VSI 1994 pag. 170). Di conseguenza gli interessati sono tenuti a
fornire indicazioni precise, producendo un conteggio esaurientemente
dettagliato ed allegando le relative pezze giustificative (RCC 1960 pag. 34;
STFA dell'11 settembre 1997 nella causa E. SA (H 216/96)). Le prove offerte
devono essere concrete e non generiche.
Nei casi in cui è stabilita l'esistenza delle
spese generali, ma queste non possono essere comprovate in modo certo a causa
di circostanze speciali, la loro valutazione incombe alla Cassa di
compensazione, tenuto conto delle spese che il datore di lavoro e/o il
salariato rendono verosimili e che sono usuali nella professione considerata
(Pratique VSI 1994 pagg. 171-172; S
TCA
del 3 ottobre 1991 nella causa R.C. SA; RCC 1990 pag. 41; RCC 1979
pag. 77; RCC 1955 pag. 101; RDAT II-1992 n. 60 pag. 140; KÄSER, Unterstellung
und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a edizione, Berna 1996, N.
4.151, pag. 165; vedi pure: RCC 1983 pag. 310 e RCC 1982 pag. 356).
L'amministrazione non può tuttavia limitarsi a
costatare che il contribuente non è riuscito a provare o a rendere verosimile
l'esistenza di tali spese. Essa deve piuttosto agire d'ufficio, affinché le
necessarie prove siano raccolte, in quanto ciò sia possibile senza eccessive
difficoltà (RCC 1990 pag. 42, RCC 1983 pag. 310 consid. 3, RCC 1982 pag. 355,
RCC 1979 pag. 79 consid. 2b).
A tale scopo secondo una giurisprudenza da sempre
seguita è sufficiente invitare il contribuente ad intraprendere i passi
necessari ed a fornire i documenti utili (RCC 1979 pag. 79 consid. 2b; STFA del
1° ottobre 1981 nella causa T. & Co. N.J.).
In una recente sentenza dell’11 gennaio 2005 (H
257/93) il TFA ha precisato la sua giurisprudenza. L'Alta Corte ha rimproverato
all'amministrazione ed al TCA di avere "
omesso di assumere le prove
necessarie per accertare se gli importi forfettari corrispondevano a spese
effettivamente sopportate dal datore di lavoro…
".
Il TFA ha poi ritenuto che
"…
particolarmente dispendioso appare per il datore di lavoro, che dispone tra
l'altro di diversi autisti, tenere regolarmente un conteggio delle citate spese
di trasferta e rappresentanza per ogni dipendente"
. Questa sentenza (H
257/93 dell'11 gennaio 2005) segue di 4 settimane la sentenza H 308/03 del 10
dicembre 2004 in cui il TFA ha ritenuto come:
"… il sistema forfetario
non costituisce un dato di fatto acquisito"
siccome
"… con
l'ausilio di programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese
effettivamente sostenute dai dipendenti."
In quel caso l'Alta Corte aveva ritenuto non
rispondente ai criteri
"… l'elencazione contabile stereotipa a titolo
di spese di importi prefissati a valori costanti…"
ma soprattutto (e
contrariamente a quanto sostenuto l'11 gennaio 2005 dello stesso TFA) l'Alta
Corte ha evidenziato (il 10 dicembre 2004) che:
"Va poi rammentato alla
ricorrente che - contrariamente a quanto sostiene - ossia che spetta alla Cassa
il compito di procurarsi i relativi documenti probatori - per l'art. 8 CC colui
che vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lei asserita,
deve fornire la prova."
Il TFA aveva rimproverato (a dicembre 2004) la
società (attiva anch'essa nel settore del trasporto) di avere omesso la
produzione delle pezze giustificative.
Sia come sia, nonostante l'apparente
contraddittorietà delle ultime 2 sentenze federali in materia redatte in lingua
italiana, alla luce del principio inquisitorio a cui è tenuta, la Cassa deve
provvedere ad entrare in possesso della documentazione probatoria necessaria,
se ciò non crea difficoltà eccessive (RCC 1990 pag. 42 consid. 4; STFA dell’11
gennaio 2005 nella causa G.T. SA, H 257/03 consid. 4.3.2), il tutto con la
collaborazione dell'amministrata.
È ammissibile derogare a questo principio solo
nel caso in cui, pur essendo l’esistenza di spese generali dimostrata,
l’importo dettagliato non può essere comprovato in modo certo a causa di
circostanze particolari (Pratique VSI 1994 pag. 170 seg.; KÄSER, op. cit., pag.
165). In tal caso la Cassa dovrà stimarne l’ammontare fissando un importo
forfetario (N. 3005 e N. 3011 DSD). Questa modalità di calcolo viene in
particolare applicata a
rappresentanti di commercio, artisti,
giornalisti, fotografi per la stampa e musicisti
(KÄSER, op. cit., pag.
166).
Se le spese generali non vengono indicate
separatamente ed il salariato deve quindi coprire personalmente le spese
generali necessariamente legate alla sua professione, il salario determinante
deve essere fissato come segue (N. 3007 DSD):
-
si devono prendere in considerazione le spese generali separatamente per
ogni periodo di pagamento del salario;
-
non è ammessa la deduzione di spese generali inferiori al 10% del
versamento globale (art. 9 cpv. 3 OAVS).
Se le spese effettivamente sostenute vengono
indicate separatamente di caso in caso, il salario pagato costituisce il
salario determinante. La regola del 10% secondo l'art. 9 cpv. 3 OAVS non è
applicabile.
Se l'indennità per le spese generali viene
versata dal datore di lavoro come indennità forfetaria, questa deve
corrispondere almeno globalmente alle spese effettive, deve cioè essere
adeguata alla realtà in ogni singolo caso. Ogni decisione in proposito deve
basarsi sulla realtà di situazioni concrete (RCC 1990 pag. 41, N. 3011 DSD).
2.11.   Come
anticipato nelle considerazioni che precedono nella sentenza del 10 dicembre
2004 nella causa E. SA (H 308/03, consid. 3.2) il Tribunale federale delle
assicurazioni, chiamato a statuire sulla legittimità della ripresa di spese
forfetarie effettuata dalla Cassa, ha affermato che “
(…) con l’ausilio di
programmi informatici è del tutto agevole dimostrare le spese effettivamente
sostenute dai dipendenti. Non risponde per contro a questi criteri
l’elencazione contabile stereotipa a titolo di spese di importi prefissati di
valore costante (cfr. ad esempio, tra tante, le cartelle stipendi 2002 riferite
a F., M. e P., da cui risulta per tutti da gennaio a dicembre un rimborso spese
di fr. 350.- al mese).”.
Il TFA ha tutelato la decisione
dell’amministrazione di riprendere i salari, siccome “
(…) l’insorgente non
ha prodotto alcun giustificativo a dimostrazione che i dipendenti avessero
effettivamente sostenuto tali spese, non potendosi infatti ritenere tali –
contrariamente a quanto sostiene la E. SA – i soli conteggi contabili dei
singoli dipendenti prodotti in corso di causa, ma privi di qualsivoglia
riscontro oggettivo.”.
Infine, la nostra Massima istanza ha sottolineato
come l’onere probatorio delle pezze giustificanti le spese forfetarie sostenute
spettasse alla ricorrente (art. 8 CC), poiché un semplice rinvio alle stesse,
senza produrle, non può essere ritenuto sufficiente per stralciarle dal salario
determinante (consid. 3.3).
Lo stesso TFA, in una sentenza dell’11 gennaio
2005 nella causa G. SA (H 257/03, consid. 6), si è espresso in maniera ben
diversa riguardo alla giustificazione delle spese. In quell'occasione l’Alta
Corte ha ammesso che per una ditta la cui
attività
consiste nell’
organizzazione
di viaggi in torpedone e trasporto merci
, deve essere considerato provato
con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni
sociali, che gli
autisti
devono sopportare spese supplementari, non sussumibili
quale usuale consumo di salario e che quindi sono rimborsabili. È infatti
notorio che un autista, soprattutto se supera i confini nazionali e quindi
percorre lunghe distanze, deve dormire regolarmente lontano da casa, mangiare
al ristorante, ecc., ciò che comporta evidentemente costi supplementari, non
paragonabili per entità a quelli assunti per i pasti a casa o sul luogo di
lavoro rispettivamente a quelli relativi allo spostamento dal luogo di lavoro a
quello di domicilio. Inoltre il luogo di lavoro muta in continuazione e quindi
le spese supplementari insorgono con una certa frequenza (KÄSER, op. cit., pag.
163 seg.). In tali circostanze, un rimborso spese - non solo per pasti e spese
per telefonate - si rivela essere di principio giustificato.
Il TFA ha tratto la medesima conclusione per l’
attività
di acquisizione di clientela e di verifica dei luoghi di villeggiatura
,
dovendo il lavoratore svolgere la propria attività in luoghi sempre differenti,
ciò che lo costringe a sopportare non solo costi di viaggio, per vitto e
alloggio fuori casa, bensì anche spese di rappresentanza per conto del datore
di lavoro (KÄSER, op. cit., pag. 165).
Il Tribunale federale ha poi rimproverato alla
Cassa di non aver accertato i fatti in maniera completa, avendo essa omesso di
assumere le prove necessarie per accertare se gli importi forfetari
corrispondevano a spese effettivamente sopportate dal datore di lavoro, facendo
quindi ricadere su di essa l’incombenza della valutazione delle spese (RCC 1990
pag. 41). In effetti, per autisti, artisti, fotografi, giornalisti e
rappresentanti di commercio, il cui luogo di lavoro cambia continuamente, il
rimborso forfetario è ammesso (KÄSER, op. cit., pag. 165), apparendo in realtà
difficile e dispendioso tenere un regolare conteggio di tutte le spese generali
insorte durante un viaggio, soprattutto se i viaggi sono effettuati
frequentemente.
Nel caso trattato dal TFA, data la professione
d’autista svolta dal dipendente della ricorrente e l’esistenza di rimborsi
spese forfetari che non sono stati comprovati mediante pezze giustificative, la
Cassa avrebbe dunque dovuto ugualmente chiedere alla società di produrre dei
documenti giustificanti i costi sopportati e, qualora non ne fossero esistiti,
avrebbe dovuto fissare l’ammontare delle spese di rappresentanza e di
trasferta, alfine di determinare l’importo del salario che andava eventualmente
ripreso al lavoratore e calcolare poi su di esso i contributi paritetici non
versati. L’incarto è quindi stato retrocesso alla Cassa per l’esecuzione di
questi incombenti (consid. 7).
2.12.   Nella
presente fattispecie l’insorgente ha affermato di aver parlato con un
dipendente dell’UFAS che gli avrebbe confermato che nel ramo di attività di
assistenza a domicilio __________ è usuale calcolare le spese in modo
forfetario in base alle ore di lavoro eseguite.
Interpellato
dal TCA, __________ dell’UFAS ha affermato che “
non mi risulta di essere
stato contattato da una ditta denominata RI 1 né di aver dato informazioni sul
rimborso delle spese nell’ambito dello __________ a una persona di nome __________
.”
Egli ha inoltre rilevato che “
il nostro settore non ha mai emanato direttive
o istruzioni che trattano il rimborso delle spese forfetarie versate ai
dipendenti delle società che lavorano nel ramo d’attività dell’assistenza a
domicilio __________
.” (doc. XVI)
Successivamente
l’assicurata ha affermato che il colloquio telefonico è “
avvenuto tramite il
signor __________, direttore/responsabile sanitario della Società
.” (doc.
XX)
Nuovamente
interpellato, __________ ha affermato che “
il signor __________ ci ha
telefonato chiedendoci informazioni sul conteggio delle spese generali dei
dipendenti __________ e proponendoci un conteggio forfetario.
Per le
organizzazioni __________, l’AVS/AI/IPG non prevede un indennizzo forfetario
delle spese generali. Conformemente alla giurisprudenza consolidata e alla
prassi amministrativa il datore di lavoro o il salariato devono
provare
o perlomeno rendere
verosimile
che le spese da loro dichiarate sono
state effettivamente sostenute. Se è indubbio che determinate spese siano state
sostenute, ma a causa delle particolari circostanze del caso specifico non è
possibile quantificarle con precisione, la cassa di compensazione deve farne
una stima tenendo conto delle indicazioni verosimili del datore di lavoro o del
salariato (VSI 1994 p. 170 consid. 3b e rimandi).
”
(doc. XXV)
La Cassa
si è riconfermata “
integralmente nella sua risposta di causa del 16 novembre
2004, ribadendo che l’art. 9 cpv. 2 OAVS dispone che non fanno parte delle
spese generali le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal
luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a
domicilio o sul luogo di lavoro abituale; tali indennità rientrano di norma nel
salario determinante. Al proposito, occorre precisare che con luogo di lavoro
s’intende il posto dove il salariato collocato deve prestare la sua prestazione
lavorativa e non la sede della ditta interinale (cfr. anche Circolare UFAS
pubblicata in VSI 2000 pag. 171). Nei contratti individuali è del resto
indicato il luogo di lavoro effettivo (presso i clienti), affinché
l’interessato sappia dove presentarsi. La Cassa tiene inoltre a ricordare che
la rifusione di spese a forfait non comprovata, ancor più se fissata su base
oraria, non corrisponde all’interpretazione della LAVS secondo i dettami
giurisprudenziali del TFA. Infatti più il salariato lavora, maggiore è
l’indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia sopportato
effettivamente delle spese di trasferta e/o di vitto (vedi in particolare STCA
del 22 ottobre 2002, inc. N. 30.2001.16 e 30.1998.248 confermata nella STFA del
3 maggio 2004 H 318/02).
In
conclusione, la Cassa tiene anche a sottolineare che, nel caso di specie, non è
stata stabilita l’esistenza delle spese generali da parte del personale
collocato, che si occupa di assistere il paziente al suo domicilio, come
appurato in sede di revisione.
” (doc. XXVII)
Nel caso
di specie l’amministrazione rileva che il lavoro eseguito dai dipendenti della
ricorrente consiste nel recarsi presso persone bisognose di cure ed aiutarle
nei gesti quotidiani della vita. Il dipendente secondo la Cassa, di regola, non
si reca presso la sede della società, bensì, quando il paziente necessita di
cure, effettua direttamente il percorso dal proprio domicilio al domicilio
della persona interessata.
Al
riguardo il TCA ritiene che potrebbe essere il caso se il dipendente si
occupasse solamente di una persona. Infatti l’interessato si limiterebbe ad
effettuare il percorso casa-luogo di lavoro. Tuttavia, se il dipendente si
occupa di due o più persone consecutivamente nel corso della medesima giornata,
lo spostamento da un cliente all’altro va considerato quale spesa di trasferta.
La Cassa
afferma inoltre che nei contratti individuali è indicato il luogo di lavoro
effettivo (presso i clienti), affinché l’interessato sappia dove presentarsi.
In
realtà, la stessa amministrazione con la risposta ha prodotto un contratto di
lavoro temporaneo di una dipendente dove viene indicato: “
cliente: diversi
”
e “
Luogo di lavoro: diversi
” (allegato 1). Certo, il contratto si
riferisce all’anno 2004. Tuttavia la circostanza che perlomeno parte dei
dipendenti lavorano con più pazienti è comprovata anche dalla tabella che la
società ha presentato in sede di ricorso.
Infatti
dalla tabella con gli spostamenti, del mese di ottobre 2003, di un’impiegata di
__________, emerge che il 1° ottobre 2003 l’interessata ha lavorato dalle 8.30
alle 9.00 presso un paziente di __________, dalle 9.00 alle 10.00 presso un
paziente di  __________, dalle 10.00 alle 11.00 presso un altro paziente di __________
e dalle 11.00 alle 12.00 presso un nuovo paziente di __________. Ora, se è vero
che il primo spostamento, da __________ ed __________, va trattato quale
percorso dal domicilio al luogo di lavoro, tutti gli altri spostamenti presso
gli altri pazienti, sono invece da considerare quali trasferte che la
dipendente è obbligata a effettuare nell’ambito della sua attività. Le spese
che ne derivano devono pertanto essere rimborsate dal datore di lavoro e
sfuggono al prelievo dei contributi sociali.
Per cui
gli importi rifusi dalla datrice di lavoro ai dipendenti devono essere
considerati come delle spese generali rimborsabili, consistenti in spese di
trasferta.
In
concreto la società ha deciso di rimborsare forfetariamente le spese tramite un
importo orario di fr. 2.
La
ricorrente, tuttavia, non ha comprovate le spese, né in sede di revisione, né
in sede di opposizione.
La Cassa di compensazione non ha riconosciuto
tali spese a motivo che non sono state in alcun modo comprovate e che il TFA ha
confermato che la rifusione a forfait non comprovata, fissata su base oraria,
non corrisponde all’interpretazione della LAVS poiché più il salariato lavora,
maggiore è l’indennità che riceve, indipendentemente dal fatto che abbia
sopportato effettivamente delle spese di trasferta e/o vitto (doc. XXVII).
È vero che secondo la sentenza del 10 dicembre
2004, l’onere della prova spetta a colui che vuole dedurre un diritto da una
circostanza di fatto asserita (art. 8 CC). Pertanto, chi omette di produrre una
prova alla quale si limita soltanto a rinviare, non può ottenere il
riconoscimento del relativo rimborso spese forfetario (consid. 3.3).
Tuttavia, secondo la più recente giurisprudenza
del Tribunale federale (cfr. citata STFA dell’11 gennaio 2005, consid. 7.1.1),
in virtù del principio inquisitorio la Cassa di compensazione avrebbe dovuto
non solo (semmai) invitare alla produzione dei giustificativi ed attendere la
loro esibizione ma sollecitare la società insorgente a trasmettere la
documentazione probante l’entità delle spese sostenute dalla ricorrente.
Nel caso di specie, l’amministrazione ha omesso
di assumere le prove necessarie atte ad accertare se gli importi forfetari
esposti contabilmente e rimborsati ai lavoratori, corrispondessero
effettivamente alle spese di trasferta da loro sopportate.
In tale
contesto va rammentato che
il TFA in una sentenza del 22 dicembre 2004
nella causa S., C 116/04 ha ricordato:
"
2.2 Im sozialversicherungsrechtlichen
Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gilt der
Untersuchungsgrundsatz. Danach haben Versicherungsträger und
Sozialversicherungsgericht von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren
für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes zu sorgen (Art. 43. Abs.1, 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 195 Erw. 2,
122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Sie erheben die hiefür notwendigen Beweise;
in der Beweiswürdigung sind sie frei (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw.
1c). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten,
dass das kantonale Gericht, das den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt
erachtet, im Prinzip die Wahl hat, die Sache zu weitern Beweiserhebungen an die
Verwaltung zurückzuweisen
oder selber die nötigen Instruktionen
vorzunehmen
(ARV 2001 Nr. 22 S. 170, RKUV 1993 Nr.
U 170 S. 136 mit Hinweisen). Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit
verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als solche weder den
Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens
(Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG). Anders verhält es sich nur dann, wenn die
Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen
Rechtsschutzes gleichkommt (beispielsweise dann, wenn auf Grund besonderer
Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche
Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen
oder wenn die Rückweisung nach den Umständen als unverhältnismässig bezeichnet
werden müsste (RKUV 1993 Nr. U 170 S. 136, 1989 Nr. K 809 S. 207).
2.3 Weiter ist es grundsätzlich Sache der
Verwaltung, den Nachweis dafür zu erbringen, dass ein gesetzlicher
Einstellungsgrund gegeben ist (ARV 1992 Nr. 9 S. 113/114). Der
Untersuchungsgrundsatz schliesst hingegen eine Beweisführungslast
begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen die Parteien in der
Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der
Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen
Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst
Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu
ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit
zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen). Im Streit um Einstellungsverfügungen
der Arbeitslosenversicherung darf sich das Sozialversicherungsgericht daher nicht
mit der Feststellung begnügen, der geltend gemachte Einstellungsgrund sei
unbewiesen geblieben, solange Aussicht besteht, den rechtserheblichen
Sachverhalt näher festzustellen. Erst wenn es bei unbewiesenem
Einstellungsgrund nach den gesamten Umständen als ausgeschlossen erscheint, den
Sachverhalt nachträglich noch zuverlässig abzuklären, darf es die gegen die
Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde ohne Weiterungen gutheissen (vgl. ARV
1992 Nr. 9 S. 113 unten, unveröffentlichtes Urteil T. vom 25. Juni 1996, C
197/95). Die Vorinstanz wäre nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, die Sache
- unter Wahrung der Mitwirkungsrechte des Beschwerdegegners - zur weiteren
Sachverhaltsermittlung und erneuten Verfügung an die Verwaltung zurückzuweisen,
da sie den Sachverhalt als mangelhaft abgeklärt erachtete und überdies die
Ansicht vertrat, der Gleichbehandlungsgrundsatz der Parteien sei verletzt
worden."
(sottolineature del redattore)
In queste circostanze il ricorso deve dunque
essere parzialmente accolto e l’incarto retrocesso alla Cassa CO 1 affinché
stabilisca l’importo delle spese sostenute dai dipendenti nelle loro trasferte
da un paziente all’altro ed alla luce delle nuove risultanze proceda
all’eventuale ripresa di salario e quindi, tramite decisione formale, alla
fissazione dei contributi paritetici non versati.
Visto
l’esito del ricorso l’assunzione di ulteriori prove, ed in particolare
l’audizione dei dipendenti della società, l’edizione dei documenti dai
dipendenti stessi, l’allestimento di un parere da parte dell’UFAS o di una
perizia per l’accertamento delle spese effettivamente sostenute, risultano
superflui. Spetterà infatti alla Cassa, cui l’incarto va rinviato, effettuare i
necessari accertamenti ed assumere le prove idonee a questo scopo.
Va qui
rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser,
Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39
no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag.
274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II
469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una
violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
(e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Alla
ricorrente, patrocinata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili (art. 61
LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
è
parzialmente accolto
ai sensi dei considerandi.
La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per nuovi
accertamenti conformemente al consid. 2.12.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà alla RI 1 fr. 500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti