ti_gerichte · 12.2013.24 · 2014-12-09 · it
Mandato fiduciario - nullità - effetti

Mandato fiduciario - nullità - effetti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.12.2014 12.2013.24

Mandato fiduciario - nullità - effetti

Incarto n.
12.2013.24
Lugano
9 dicembre 2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2005.16
della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 17
febbraio 2005 da
AO 1
AO 2
tutti rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1
AP 2
tutti rappr. dall’ RA 1
con cui gli attori hanno
chiesto la condanna del convenuto AP 1 al pagamento di fr. 145’000.- (meno i
debiti comprovati e giustificati pagati ed esistenti al momento della chiusura
della liquidazione della società C__________ __________, ovvero il saldo netto
di liquidazione di detta società di pertinenza degli azionisti-correntisti)
oltre interessi al 5% dal 9 febbraio 1999, la condanna della convenuta AP 2 al
pagamento di fr. 24’000.- oltre interessi al 5% dal 17 febbraio 2005, la
condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 205'406.- oltre interessi
al 5% dal 30 gennaio 2000 e il rigetto in via definitiva dell’eventuale
opposizione al PE n. …, ritenuto che in sede conclusionale hanno poi modificato
le loro richieste nel senso della condanna del convenuto AP 1 al pagamento di
fr. 10'668.- oltre interessi al 5% dal 17 febbraio 2005 e della condanna dei
convenuti in solido al pagamento di fr. 206'797.95, o in subordine di fr.
200'297.95, oltre interessi al 5% pure dal 17 febbraio 2005;
domanda avversata dai
convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione e in via
riconvenzionale hanno chiesto la condanna degli attori in solido al pagamento
di fr. 65'253.15 oltre interessi al 9% dal 1° settembre 2003, domanda cui la controparte
si è opposta;
sulle quali il Pretore si è
pronunciato, con sentenza 7 gennaio 2013, con cui ha parzialmente accolto la
petizione, nel senso della condanna del convenuto AP 1 al pagamento all’attore AO
1 di fr. 4'253.50 oltre interessi al 5% dal 17 febbraio 2005 e della condanna
dei convenuti in solido al pagamento all’attore AO 1 di fr. 180’072.95 oltre
interessi al 5% pure dal 17 febbraio 2005, ed ha respinto la domanda
riconvenzionale;
appellanti i convenuti con
atto di appello 7 febbraio 2013, con cui chiedono la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e, in via subordinata, nel senso di
respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli attori con risposta
22 marzo 2013 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Nel corso del 1991 C__________
__________, società svizzera avente per scopo l’acquisto, l’amministrazione, la
gestione e la mediazione di beni immobili (cfr. doc. B1), ha acquistato
l’appartamento n. __________ di 3 ½ locali (con cantina) di cui al mappale n. __________
RFD di __________, corrispondente alla quota di comproprietà di __________ del
fondo base n. __________ RFD di quel medesimo Comune (ritenuto però che
l’autorità LAFE le aveva allora imposto l’onere di inoltrare una domanda di
accertamento del non-assoggettamento in caso di modifica dei rapporti di
finanziamento e di partecipazione, cfr. doc. I° rich.). La società, dopo aver
provveduto nel dicembre 1996, grazie all’intervento di AO 1, figlio di AO 2,
entrambi cittadini italiani residenti in Italia, alla nomina di un nuovo
amministratore unico nella persona del cittadino svizzero AP 1, nel luglio 1997
è stata posta in liquidazione, con conseguente nomina di quest’ultimo a
liquidatore, e nel settembre 1999 è quindi stata cancellata dal Registro di
commercio (cfr. doc. B1).
Nel frattempo, nel settembre 1997
(doc. C), essa ha venduto l’appartamento di __________ a AP 2, società svizzera
avente per scopo la promozione, l’effettuazione e la conduzione di operazioni
commerciali e immobiliari in Svizzera e all’estero, ad un prezzo di fr. 515'000.-,
di cui fr. 370'000.- quale assunzione del debito ipotecario e fr. 145'000.- da
pagarsi (ma poi mai pagati) secondo un non meglio precisato “accordo separato”.
L’immobile è quindi stato rivenduto, nel dicembre 2002 (doc. H), previo accordo
dell’autorità LAFE, alla cittadina italiana __________, per l’importo di fr.
600'000.-, di cui fr. 310'000.- quale assunzione del debito ipotecario e fr.
290'000.- con un pagamento secondo altre modalità.
2.
Con petizione 17 febbraio
2005 AO 1 e AO 2 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio sud AP 1 e AP 2 per ottenere la loro condanna, in
parte separatamente e in parte in solido, al pagamento di un importo complessivo
di fr. 374'406.- più interessi ed accessori, domanda poi ridotta e modificata
in sede conclusionale nel senso della condanna del convenuto AP 1 al pagamento
di fr. 10'668.- oltre interessi e della condanna dei convenuti in solido al
pagamento di fr. 206'797.95, o in subordine di fr. 200'297.95, oltre interessi.
La prima pretesa è stata formulata a liquidazione degli asseriti rapporti
contrattuali di dare/avere inerenti la gestione e l’amministrazione di C__________
__________ (a cui era intestato l’appartamento di __________) da parte del
convenuto AP 1, la seconda a liquidazione degli asseriti rapporti contrattuali
di dare/avere relativi all’intestazione fiduciaria dell’appartamento alla
convenuta AP 2, società di cui lo stesso era azionista e amministratore unico.
I convenuti si sono opposti alla
petizione e, per il denegato caso in cui gli attori fossero stati gli effettivi
azionisti di C__________ __________ __________, hanno chiesto in via
riconvenzionale la loro condanna in solido al pagamento di fr. 65'253.15 oltre
interessi a liquidazione dei rapporti di dare/avere relativi alla sua amministrazione.
3.
Il Pretore, con la sentenza
7 gennaio 2013 qui oggetto di impugnativa, ha parzialmente accolto la
petizione, nel senso della condanna del convenuto AP 1 al pagamento all’attore AO
1 di fr. 4'253.50 oltre interessi e della condanna dei convenuti in solido al
pagamento all’attore AO 1 di fr. 180’072.95 oltre interessi, ed ha respinto la
domanda riconvenzionale. Statuita l’ammissibilità della mutazione dell’azione
intervenuta in sede conclusionale e riconosciuta la legittimazione attiva unicamente
all’attore AO 1, il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che nell’ambito
dei rapporti di dare/avere inerenti l’amministrazione di C__________ __________
ad opera del convenuto AP 1 quest’ultimo poteva vantare crediti di fr.
43'993.55 (fr. 6'000.- onorario per mandato d’amministrazione, fr. 37'993.55
rimborso spese anticipate riconosciute dalla controparte) a fronte di debiti
per fr. 48'247.05 (anticipi a copertura delle spese), mentre che nell’ambito
dei rapporti di dare/avere relativi alla gestione fiduciaria dell’appartamento da
parte della convenuta AP 2 risultavano crediti a favore di quest’ultima e del
convenuto AP 1 per fr. 298'733.15 (fr. 24'000.- onorario per intestazione
fiduciaria, fr. 245'236.10 rimborso spese anticipate riconosciute dalla
controparte, fr. 6'500.- rimborso fattura anticipata dell’avv. __________, fr.
20'497.05 oneri fiscali caricati alla convenuta AP 2 e fattura avv. __________,
fr. 2'500.- rimborso spese di trasferta) e debiti per fr. 478'806.10 (fr.
188'906.10 acconti versati, fr. 289'900.- saldo della compravendita). Nell’ambito
della domanda riconvenzionale, esclusa la legittimazione passiva dell’attrice AO
2, nulla poteva invece essere riconosciuto ai convenuti, non essendovi da un lato
alcun saldo a loro favore dalla liquidazione dei rapporti di dare/avere tra le
parti e non essendo dall’altro stati provati l’esistenza di eventuali loro
crediti relativi all’amministrazione di altre società, né il conferimento di un
incarico in tal senso da parte dell’attore AO 1.
4.
Con l’appello 7 febbraio
2013 che qui ci occupa, avversato dagli attori con risposta 22 marzo 2013, i
convenuti chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere
la petizione e, in via subordinata, nel denegato caso in cui gli attori fossero
risultati essere gli azionisti di C__________ __________, di respingere la
petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale.
5.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale
in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile
comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art.
405 cpv. 1 CPC).
6.
Nella sentenza, per quanto
qui interessa, il Pretore ha anzitutto rilevato che, oltre alle pretese oggetto
della domanda riconvenzionale (poi disattese), parte delle pretese fatte valere
con la petizione, segnatamente la richiesta di versamento del saldo di
liquidazione di C__________ __________ (poi rigettata) e quella di rifusione
del saldo di compravendita dell’appartamento (poi ammessa), trovavano
fondamento nell’asserita qualità di azionisti della stessa degli attori, mentre
che le rimanenti (poi parzialmente riconosciute) si fondavano su due contratti
di mandato da loro conferiti, e meglio quello avente per oggetto
l’amministrazione di quella società e quello relativo alla gestione fiduciaria
dell’appartamento da parte della convenuta AP 2. Egli ha in seguito osservato
che la qualità di azionista del (solo) attore AO 1 risultava dal fatto che le
azioni nominative della società C__________ __________, poi girate in bianco,
erano state detenute per conto dello stesso in qualità di portatore (cfr. doc.
A) - poco importando al proposito i rapporti fiduciari intercorsi tra lui e M__________
__________ (cittadino svizzero menzionato su gran parte dei titoli nominativi,
accanto ad altri due cittadini svizzeri) - e dal fatto che alcuni testimoni
avevano confermato quella sua titolarità (testi __________ p. 1 e __________), ritenuto
che il fatto che il trasferimento a lui delle azioni potesse essere contrario
alla LAFE (siccome avvenuto senza disporre della necessaria autorizzazione) non
era concretamente tale da far decadere la sua proprietà su quei titoli, dato
che né le parti né le autorità preposte avevano provveduto nel termine di
prescrizione a reclamare la restituzione delle reciproche prestazioni ai sensi
degli art. 26 e 27 LAFE. Quanto alla qualifica di mandante del (solo) attore AO
1 nei due contratti di mandato - accordi la cui esistenza non era di per sé
nemmeno stata contestata - avente per oggetto l’amministrazione di C__________ __________
rispettivamente volto alla gestione fiduciaria dell’appartamento da parte della
convenuta AP 2, la stessa era stata dimostrata, oltre che dalla sua qualità di
azionista, dal fatto che egli fosse l’unica persona coinvolta in detto negozio
giuridico (doc. A e testi __________ p. 3, __________ p. 3 e __________ ad domanda
4 rispettivamente testi __________ ad domanda 12 e __________ p. 1).
In questa sede i convenuti
ritengono che tutte le pretese degli attori traevano “ovviamente” il loro
fondamento nell’asserita loro qualità di azionisti di C__________ __________,
sennonché a costoro, ed in particolare anche all’attore AO 1 (e non solo
all’attrice AO 2), non poteva essere riconosciuta la qualità di azionista,
spettante semmai, anche in base alle norme sulla rappresentanza, a M__________ __________:
essi evidenziano che negli allegati preliminari la controparte nemmeno aveva asserito
esplicitamente (ma solo in modo implicito, dando la circostanza per
“sottointesa”) di essere stata azionista della società; osservano che il fatto
che il trasferimento all’attore AO 1 delle azioni potesse essere contrario alla
LAFE e con ciò nullo escludeva che egli potesse essere diventato proprietario
di quei titoli; e rilevano che nemmeno le altre prove menzionate dal Pretore (doc.
A, testi __________, __________ e __________) erano atte a dimostrare la sua
qualità di azionista. I convenuti contestano inoltre che l’attore AO 1 potesse
prevalersi dell’esistenza di un eventuale contratto di mandato autonomo ed
avulso dalla sua qualità di azionista: essi evidenziano che mai gli attori avevano
addotto negli allegati preliminari, né tanto meno dimostrato l’esistenza di un
tale contratto; ritengono che lo stesso sarebbe stato illecito, siccome finalizzato
all’aggiramento della LAFE, e con ciò nullo; rilevano come la posizione di
mandante nemmeno sarebbe spettata all’attore AO 1 ma a M__________ __________; sostengono
che nell’ambito dell’eventuale mandato d’amministrazione e di gestione
fiduciaria dell’appartamento legittimata attivamente sarebbe stata unicamente la
società C__________ __________ direttamente danneggiata, nel frattempo però
stralciata dal Registro di commercio, o l’azionista; e aggiungono che ogni
credito della controparte sarebbe prescritto. Per questi motivi essi ritengono
infine fondata la domanda riconvenzionale.
Delle argomentazioni degli attori
si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Con la prima serie di censure
i convenuti ribadiscono che l’attore AO 1 non era mai stato l’azionista di C__________
__________, per cui allo stesso non poteva essere riconosciuta la
legittimazione attiva, ciò che imponeva la reiezione della petizione nella
misura in cui era stata da lui promossa (e non solo nella misura in cui era
stata inoltrata dall’attrice AO 2, a cui il Pretore aveva negato la
legittimazione attiva, senza che il relativo giudizio fosse stato censurato
dalle parti).
7.1
Il Pretore ha ritenuto che la
qualità di azionista di C__________ __________ era rilevante solo per due
pretese vantate dagli attori, per la richiesta di versamento del saldo di
liquidazione della società e per quella volta alla rifusione del saldo di
compravendita dell’appartamento. In questa sede i convenuti pretendono invece
che tutte le pretese attoree si basavano sulla loro qualità di azionisti della
società, mentre gli attori sono del parere che nessuna di esse traesse il suo
fondamento da tale qualità.
L’esame delle pretese attoree qui
ancora litigiose - esclusa dunque la domanda di versamento del saldo di
liquidazione di quella società, che è stata comunque disattesa dal Pretore per
altre ragioni, qui non censurate - permette di concludere che le stesse, costituite
in sostanza dal rimborso di anticipi forniti alla società C__________ __________
a copertura delle spese di amministrazione della stessa e dell’appartamento
(fr. 48'247.05), dal rimborso di acconti versati alla convenuta AP 2 a
copertura delle spese di amministrazione di quest’ultima e dell’appartamento
(fr. 188'906.10) e dal saldo della vendita dell’appartamento a terzi da parte
di quest’ultima (fr. 289'900.-), non erano fondate necessariamente sulla
qualità di azionista di C__________ __________, ma su altri rapporti giuridici
(cfr.
infra
, consid. 8). Detto altrimenti, nessuna norma di legge, del
resto neppure menzionata dai convenuti, faceva sì che quelle pretese, oltretutto
in larga parte riferite alla convenuta AP 2, dovessero senz’altro essere di
spettanza dell’azionista di una delle società così coinvolte, tanto meno poi dell’azionista
di C__________ __________. La questione della titolarità delle azioni di
quest’ultima società non è pertanto decisiva per l’esito della lite.
7.2
In tali circostanze non è
necessario accertare se la qualità di azionista di C__________ __________
andasse riconosciuta a M__________ __________, persona inizialmente menzionata
su 48 delle 50 azioni nominative (cfr. doc. 9; cfr. atto di costituzione di C__________
__________ nel plico doc. I° rich.), oppure all’attore AO 1, per conto del
quale quei titoli nominativi, poi girati in bianco (cfr. doc. 9 a retro), erano asseritamente (cfr. duplica riconvenzionale p. 3) poi stati detenuti in qualità di
portatore fiduciario dal convenuto AP 1 (cfr. doc. A, teste __________ ad
controdomanda 4), accertamento questo che non potrebbe a sua volta prescindere
dal chiarire se il fatto che la girata in bianco delle azioni all’attore AO 1 potesse
essere contraria alla LAFE (siccome avvenuta senza disporre della necessaria
autorizzazione) fosse in concreto tale da far decadere la sua proprietà sui
titoli a favore del precedente proprietario indicato nominativamente.
8.
Con la seconda serie di
censure i convenuti contestano che l’attore AO 1 potesse fondare le sue
pretese, ritenute prescritte, su due eventuali contratti di mandato autonomi ed
avulsi dalla sua qualità di azionista (segnatamente quello avente per oggetto
l’amministrazione della società C__________ __________, intestataria
dell’appartamento, e quello relativo alla gestione fiduciaria dell’appartamento
da parte della convenuta AP 2), mai addotti, non provati e comunque nulli, che del
resto nemmeno gli attribuivano la relativa legittimazione attiva.
8.1
La censura secondo cui gli
attori mai avrebbero preteso negli allegati preliminari l’esistenza di questi
due contratti è infondata.
L’esistenza del mandato avente
per oggetto l’amministrazione da parte del convenuto AP 1 della società C__________
__________, ivi compreso del suo appartamento a __________ (che pacificamente
ne costituiva l’unico attivo), è in effetti stata addotta in petizione (p. 1
segg., 5 e 9) e in replica (p. 3).
L’esistenza del mandato relativo alla
gestione fiduciaria dell’appartamento da parte della convenuta AP 2 - comprensivo
dell’ulteriore accordo secondo cui quella società, invece di pagare il saldo
del prezzo di acquisto di fr. 145'000.-, avrebbe dovuto corrispondere al
mandante il maggior importo ricavato dalla successiva rivendita del bene
immobile (e meglio l’importo eccedente l’onere ipotecario assunto dal futuro
acquirente) - è stata per contro evocata nell’allegato petizionale (p. 4, 5, 6
seg. e 9 seg.) e in replica (p. 9 e 10).
8.2
Pure infondata è la censura
secondo cui l’esistenza di questi due contratti, qualificabili come mandati
(sul mandato di consigliere d’amministrazione, cfr. in particolare II CCA 16
giugno 2010 inc. n. 12.2009.104), non sarebbe stata sufficientemente
dimostrata.
I convenuti hanno
pacificamente ammesso negli allegati preliminari che il convenuto AP 1 avesse a
suo tempo assunto l’incarico di amministrare la società C__________ __________,
ivi compreso l’appartamento a lei intestato (risposta p. 3 segg., duplica p. 2,
3 segg., conclusioni p. 2 segg.), sicché il tema non necessita di essere
approfondito. Anche in questa sede essi ribadiscono del resto questa circostanza,
aggiungendo tuttavia per la prima volta - e con ciò irritualmente (art. 317
cpv. 1 CPC) - che in quell’incarico non poteva essere intravisto “alcun
contratto di mandato speciale che vada oltre quello che lega gli azionisti
(recte: la società anonima) ed il proprio amministratore” (appello p. 18), aggiunta
questa che, per quanto comprensibile, neppure sembra comunque escludere
l’esistenza di un contratto, che ha in ogni caso trovato puntuale conferma in
sede istruttoria (cfr. teste __________ ad controdomanda 4, __________ p. 3).
L’esistenza del mandato relativo alla
gestione fiduciaria dell’appartamento da parte della convenuta AP 2 - comprensivo
dell’ulteriore accordo secondo cui il maggior prezzo di vendita dell’appartamento
sarebbe poi stato riversato al mandante (nei termini di cui si è detto) - è
stata a sua volta ammessa dai convenuti (risposta p. 5 segg. e 10 seg., duplica
p. 9 seg., conclusioni p. 5 seg. e 10) ed ha in ogni caso trovato conferma
anche in sede istruttoria (cfr. doc. 18, teste __________ ad domanda 10, 13 e
14).
8.3
I convenuti ritengono poi
che la posizione di mandante nei due eventuali contratti sarebbe spettata a M__________
__________ e non all’attore AO 1, a cui difettava nuovamente la necessaria
legittimazione attiva. La censura è ancora una volta infondata.
I convenuti hanno pacificamente
ammesso negli allegati preliminari che l’incarico di amministrare la società C__________
__________, con l’appartamento a lei intestato, era stato conferito, tramite
l’attore AO 1, dall’azionista della società, da essi individuato in M__________
__________ (duplica p. 3), oppure per conto di quest’ultimo (risposta p. 2
segg., duplica p. 2 segg.). In tal modo essi hanno innanzitutto escluso che quell’incarico
possa essere stato conferito direttamente dalla società. Contrariamente a quanto
preteso dai convenuti, nulla permette poi di ritenere o dimostra che l’incarico
possa essere stato conferito direttamente da M__________ __________, questi non
essendo mai entrato in contatto con il convenuto AP 1. Essi, gravati del
relativo onere della prova (art. 8 CC), non hanno infine indicato in questa
sede alcuna prova a sostegno del fatto che l’incarico sia stato conferito in
rappresentanza di M__________ __________, e in ogni caso nulla agli atti prova
che l’attore AO 1, oltretutto l’unica persona coinvolta nell’affare con il
convenuto AP 1 (come già rilevato dal Pretore sulla base delle prove risultanti
dall’istruttoria, senza che tale assunto sia stato puntualmente censurato in
questa sede, non bastando al proposito e non essendo comunque vero che lo
stesso sarebbe “del tutto impertinente”), abbia nell’occasione agito a nome e
per conto di terzi (negli allegati preliminari i convenuti si erano del resto
in larga misura limitati ad indicare, senza per altro averlo provato, che egli
avrebbe agito solo “per conto” dell’azionista) ed in particolare di M__________
__________, che neppure è stato menzionato come possibile mandante dai
testimoni assunti; anzi proprio il fatto che al convenuto AP 1 fossero state
consegnate in deposito le azioni nominative della società (per lo più a nome di
M__________ __________), munite di girata in bianco, indiziava per l’assenza di
qualsiasi coinvolgimento di quest’ultimo.
Analoghe considerazioni possono
essere fatte anche per quanto riguarda il mandato relativo alla gestione
fiduciaria dell’appartamento da parte della convenuta AP 2 - comprensivo dell’accordo
secondo cui il maggior prezzo di vendita del bene immobile sarebbe poi stato
riversato al mandante (nei termini precisati sopra) -, che per i convenuti era
a sua volta stato conferito, tramite l’attore AO 1, dall’azionista della
società, da essi individuato sempre in M__________ __________, oppure per conto
di quest’ultimo (risposta p. 2 e 5 segg., duplica p. 9 seg.). Anche in questo
caso, nulla permette in effetti di ritenere che l’incarico possa essere stato
conferito direttamente da M__________ __________, mai entrato in contatto con il
convenuto AP 1 o con la convenuta AP 2. Ed anche qui i convenuti, gravati dell’onere
della prova, non hanno addotto in questa sede alcuna prova a sostegno del fatto
che l’incarico sia stato conferito in rappresentanza di M__________ __________,
e comunque nulla agli atti prova che l’attore AO 1, unica persona intervenuta
nell’affare (come già rilevato dal Pretore sulla base delle prove risultanti
dall’istruttoria, non censurate in questa sede), abbia nell’occasione agito a
nome e per conto di terzi ed in particolare di M__________ __________, che
neppure è stato menzionato come possibile mandante dai testimoni sentiti.
8.4
I convenuti,
sempre allo
scopo di negare la legittimazione attiva
dell’attore AO 1, sostengono inoltre
che in base agli art. 754 segg. CO le pretese derivanti dall’amministrazione di
una società anonima, in concreto da quella di C__________ __________, avrebbero
in ogni caso dovuto essere azionate dalla società direttamente danneggiata, nel
frattempo però stralciata dal Registro di commercio, oppure dall’azionista
danneggiato. La censura è infondata. La dottrina ha in effetti già avuto modo
di stabilire che la responsabilità di cui all’art. 754 segg. CO è data a
prescindere dall’esistenza di un rapporto contrattuale tra l’organo della
società, la società stessa o terzi, ritenuto che in ogni caso  le pretese
contrattuali coesistono accanto alla responsabilità prevista dalla disposizione
legale (
Widmer/Gericke/Waller
, Basler
Kommentar, 3ª ed., n. 5 vor art. 754-761 CO).
8.5
I convenuti ritengono infine
che i contratti di mandato eventualmente venuti in essere sarebbero stati in
ogni caso illeciti, siccome finalizzati all’aggiramento della LAFE, e con ciò
nulli, aggiungendo poi che in tale ipotesi ogni eventuale credito della
controparte sarebbe prescritto. La censura è infondata.
8.5.1
Contrariamente a quanto
ritenuto dai convenuti, i due mandati sui quali sono fondate le pretese di causa,
quello volto all’amministrazione della società C__________ __________, ivi
compreso l’appartamento a lei intestato, rispettivamente quello finalizzato
alla gestione dell’appartamento da parte di AP 2 (con l’ulteriore accordo
secondo cui il maggior prezzo di vendita del bene immobile sarebbe poi stato
riversato al mandante nei termini già precisati), non hanno per oggetto una
cosa impossibile, contraria alla legge od ai buoni costumi, e non possono
pertanto essere considerati nulli ai sensi degli art. 19 e 20 CO (come in
particolare stabilito dall’art. 26 cpv. 2-4 LAFE): l’obiettivo (lecito) del
primo mandato era in effetti, né più né meno, quello di cambiare
l’amministratore della società C__________ __________ (teste __________ p. 2) fino
all’auspicata vendita dell’appartamento; lo scopo (pure lecito) del secondo
mandato era invece quello di liquidare quella società, la cui gestione
risultava troppo onerosa (risposta p. 5 e 10, conclusioni p. 5), e di
continuare a lavorare con il medesimo amministratore, ora tramite una sua
società. Nonostante siano stati conclusi temporalmente dopo l’effettuazione di
operazioni (da una parte la girata in bianco delle azioni nominative di C__________
__________ all’attore AO 1 e il trasferimento delle stesse a titolo fiduciario
al convenuto AP 1, rispettivamente dall’altra la vendita dell’appartamento
fiduciariamente alla convenuta AP 2) dubbie in base alla LAFE (segnatamente ai
sensi dell’art. 4 cpv. 1 lett. d, e e g LAFE; in particolare, sui negozi
fiduciari effettuati in ambito LAFE, cfr. pure DTF 113 Ib 289 consid. 4a; TF 4
maggio 2004 2A.510/2003 consid. 2), essi non erano dunque volti ad aggirare le
disposizioni di ordine pubblico della LAFE. Ma se anche, per ipotesi, si
volesse ammettere che la conclusione del primo mandato costituiva il tassello di
un unico “accordo” comprendente pure l’effettuazione di alcune operazioni
dubbie in base alla LAFE (la girata in bianco delle azioni nominative di C__________
__________ all’attore AO 1 e il trasferimento delle stesse a titolo fiduciario
al convenuto AP 1), rispettivamente che la conclusione del secondo mandato
costituiva il tassello di un ulteriore unico “accordo” comprendente pure
l’effettuazione di altre operazioni dubbie (la vendita dell’appartamento
fiduciariamente alla convenuta AP 2), la soluzione non sarebbe stata diversa,
l’applicazione dell’art. 20 cpv. 2 CO imponendo in tal caso, ove il contratto
fosse viziato solo in alcune parti, di ritenere nulle solo queste ultime, ossia
le operazioni dubbie, non potendosi ammettere che senza la parte nulla il
mandato volto sostanzialmente all’amministrazione dell’immobile non sarebbe
stato concluso (cfr. in ogni caso quanto si dirà al prossimo considerando).
In tali circostanze, non è
necessario esaminare se ogni credito degli attori potesse essere eventualmente prescritto,
la relativa eccezione essendo stata sollevata dai convenuti unicamente per il
caso in cui la nullità dei mandati avesse trovato conferma. L’eccezione di
prescrizione, non esaminabile d’ufficio (art. 142 CO), sarebbe stata in ogni
caso destinata all’insuccesso, essendo stata sollevata, in manifesta violazione
della massima eventuale (art. 78 CPC/TI), per la prima volta, e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede.
8.5.2
Ad ogni buon conto l’esito
della lite non sarebbe stato - per i convenuti - più favorevole nemmeno nel
caso in cui, per ipotesi, si volesse ammettere l’illiceità e dunque la nullità (gli
attori non potendosi in effetti prevalere del fatto che l’operato della
controparte potesse eventualmente essere costitutivo di un abuso di diritto,
cfr. DTF 109 II 428 consid. 2;
Kolly
,
L’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger - Aspects de droit
privé de la Lex Friedrich, in: Journées du droit de la construction 1987 p. 135
e 145) dei due “accordi” ai quali si è accennato sopra (entrambi comprendenti
l’effettuazione di operazioni dubbie in base alla LAFE e il conferimento di un
mandato di amministrazione dell’appartamento), ritenuto che ciò comporterebbe di
principio che le prestazioni non ancora fornite non potrebbero essere pretese e
quelle già effettuate andrebbero restituite, quelle in denaro in base alle norme
sull’indebito arricchimento e quelle in natura in virtù delle norme sulla
rivendicazione della proprietà (DTF 129 III 320 consid. 7.1.1, 132 III 242
consid. 4.1, 134 III 438 consid. 2.4; cfr. in particolare, per le conseguenze
della nullità in ambito LAFE, art. 26 cpv. 4 LAFE;
Mühlebach/Geissmann
, Lex F. - Kommentar zum Bundesgesetz
über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, n. 10 ad art. 26
LAFE;
Kolly
, op. cit., p. 135
segg.), fatti salvi eventuali casi particolari - come ad esempio qualora la
restituzione in natura non sia più possibile (DTF 129 III 320 consid. 7.1.2,
134 III 438 consid. 2.4, ove gli effetti della nullità sono stati riconosciuti
ex
nunc
, ossia come quelli di una disdetta,
anziché
ex tunc
) -
in cui tale soluzione non risulterebbe adeguata (cfr.
Huguenin
, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 55 e 57 ad art. 19/20
CO;
Guillod/Steffen
, Commentaire
Romand, n. 93 e 97 segg. ad art. 19 e 20 CO; II CCA 15 novembre 2012 inc. n.
12.2011.25). In effetti, in conseguenza dell’annullamento del primo accordo -
per intenderci quello relativo all’amministrazione fiduciaria della società C__________
__________ - il convenuto AP 1, non essendo più possibile una restituzione in
natura delle azioni di C__________ __________ a seguito dello stralcio della
società dal Registro di commercio nel frattempo intervenuto, dovrebbe rifondere
alla controparte gli anticipi ricevuti (fr. 48'247.05) e potrebbe pretendere da
lei il pagamento dell’onorario (fr. 6'000.-) e il rimborso delle spese
anticipate (fr. 37'993.55), con la conseguenza che il suo debito complessivo
corrisponderebbe proprio a quello riconosciuto dal Pretore (di fr. 4'253.50);
mentre in conseguenza dell’annullamento del secondo accordo - quello relativo
alla vendita dell’appartamento alla convenuta AP 2 ed alla sua amministrazione
da parte della stessa (con l’ulteriore accordo secondo cui il maggior prezzo di
vendita del bene immobile sarebbe poi stato riversato al mandante) - i
convenuti, non essendo più possibile una restituzione in natura
dell’appartamento nel frattempo acquistato in buona fede da __________, dovrebbero
rifondere alla controparte gli acconti ricevuti (fr. 188'906.10) e il maggior prezzo
della vendita (fr. 289’900.-) e potrebbero pretendere da lei il pagamento dell’onorario
(fr. 24'000.-), il rimborso delle spese anticipate (fr. 245'236.10), il rimborso
della fattura dell’avv. __________ (fr. 6'500.-), il rimborso degli oneri
fiscali caricati alla convenuta AP 2 (fr. 20'497.05) ed il rimborso delle spese
di trasferta (fr. 2'500.-), con la conseguenza che il loro debito complessivo corrisponderebbe
nuovamente a quello riconosciuto dal Pretore (di fr. 180’072.95).
9.
La richiesta dei convenuti
di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la domanda
riconvenzionale, ossia di condannare in solido gli attori al pagamento di fr.
65'253.15 (risultanti dal conteggio di cui al doc. 8) oltre interessi al 9%,
deve a sua volta essere disattesa. Essa è innanzitutto irricevibile nella
misura in cui è rivolta nei confronti dell’attrice AO 2, ritenuto che in questa
sede essi, venendo meno al loro obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),
non hanno censurato l’assunto pretorile che le aveva negato la legittimazione passiva.
Essa dev’essere in ogni caso disattesa anche nella misura in cui è rivolta nei
confronti dell’attore AO 1: a parte il fatto che in questa sede i convenuti,
nuovamente in violazione del loro obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),
non hanno assolutamente censurato l’assunto pretorile secondo cui non erano
stati provati l’esistenza di eventuali loro crediti relativi all’amministrazione
di altre società contenuti nel doc. 8 (fr. 14'968.90 con riferimento a __________
e fr. 20'480.35 con riferimento a __________, come del resto ammesso a p. 9
della risposta), il conferimento di un incarico in tal senso da parte
dell’attore AO 1 e il tasso d’interesse del 9%, e neppure hanno spiegato per
quali ragioni di fatto e di diritto fosse errata la conclusione del Pretore secondo
cui il conteggio contenuto in quel documento - che, contrariamente a quanto da
loro sostenuto, era stato oggetto di puntuale contestazione da parte degli
attori negli allegati preliminari (cfr. replica p. 8 e 11, risposta
riconvenzionale p. 2, duplica riconvenzionale p. 2 segg.; si aggiunga che il
conteggio di cui al doc. L, sostanzialmente analogo al doc. 8, da cui differisce
per un importo complessivo di soli fr. 7'865.15 [relativo alla sola posizione
“interessi”], era a sua volta stato contestato a p. 5, 6, 7 e 8 segg. della
petizione e a p. 6 della replica) - doveva in realtà essere corretto nel senso
dell’attribuzione a favore della controparte di complessivi fr. 184'326.45 (fr.
180’072.95 + fr. 4'253.50), si osserva in effetti che, alla luce di quanto si è
visto, non esiste né potrebbe in ogni caso esistere alcun saldo a loro favore
dalla liquidazione dei rapporti di dare/avere tra le parti. In tali circostanze
nemmeno è necessario esaminare se l’attore AO 1 fosse effettivamente stato
l’azionista di C__________ __________, circostanza per altro contestata dagli
stessi convenuti, e disponesse con ciò della legittimazione passiva.
10.
Ne discende che l’appello dei
convenuti deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile. Le spese
processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla
base di un valore litigioso di fr. 249'579.60 (fr. 184'326.45 per la petizione
e fr. 65'253.15 per la domanda riconvenzionale), seguono la soccombenza (art.
106 CPC). Tenuto conto della difficoltà della lite e dell’estensione delle relative
allegazioni esposte dagli attori con la risposta all’appello, le ripetibili inerenti
l’appello sulla petizione possono pertanto essere quantificate in fr. 6’500.- (art.
11 cpv. 1 e 2 Rtar [percentuale media del 7.5% poi ridotta al 45%], a fronte
dei fr. 10’000.- richiesti dagli attori applicando il massimo della tariffa),
mentre quelle concernenti l’appello sulla domanda riconvenzionale possono
essere determinate in fr. 1’600.- (art. 11 cpv. 1 e 2 Rtar [percentuale minima
dell’8% poi ridotta al 30%], a fronte dei fr. 3'600.- richiesti dagli attori).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I.
L’appello 7 febbraio 2013 di
AP 1 e AP 2
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Gli oneri processuali di
fr. 6’000.- sono a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 6’500.- all’appellato AO 1 per ripetibili
relative all’appello sulla petizione e fr. 1’600.- agli appellati per
ripetibili relative all’appello sulla domanda riconvenzionale.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio sud
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                      Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).