ti_gerichte · 12.2010.61 · 2012-05-09 · it
Commissione - responsabilità

Commissione - responsabilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.05.2012 12.2010.61

Commissione - responsabilità

Incarto n.
12.2010.61
Lugano
9 maggio 2012/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente,
Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.288
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 3
maggio 2006 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 116'705.-
oltre interessi, somma modificata in sede conclusionale in US$ 94'054.- (pari a
fr. 110'740.-) e in fr. 5'965.- oltre interessi;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 12 febbraio 2010 ha respinto;
appellante
l'attrice con atto di appello 8 marzo 2010, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 19 aprile 2010 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
22 ottobre 2004 (doc. B) la società del __________ AP 1 ha aperto presso la succursale __________ di AO 1 il conto n. __________, firmando la relativa
documentazione bancaria.
2.
Con
fax 29 ottobre 2004 (doc. L) la cliente ha ordinato alla banca di sottoscrivere
quattro diversi fondi d’investimento per un valore di US$ 500'000.- ciascuno
(Blumberg Life Sciences Fund Ltd., Pemigewasset Offshore Ltd., Symmetry Capital
Offshore Fund Ltd. e Knoll Capital Fund II), precisando che “
tutti i fondi sono
in attesa di questa sottoscrizione per il dealing del 1° novembre
”. Con avvisi
11 novembre (doc. N e O1-O3), 17 dicembre (doc. O) e 31 dicembre 2004 (doc. 4 e
13) la banca ha confermato che le operazioni erano state da lei eseguite quello
stesso giorno.
Nel
frattempo, il 26 novembre 2004 (doc. 9), la succursale __________ della banca
ha ricevuto un accredito di US$ 500'000.-, che, come è stato accertato diversi
mesi dopo, era riconducibile alla mancata sottoscrizione del fondo Knoll
Capital Fund II. Preso atto della natura di quel bonifico, il 21 aprile 2005 (doc.
P) essa ha pertanto provveduto al riaccredito/storno alla cliente del relativo
importo (premurandosi per altro di rifonderle gli interessi di ritardo), che è
poi stato da lei investito a titolo fiduciario.
Il 1°
novembre 2005 la cliente è quindi riuscita a sottoscrivere, per l’importo di
US$ 500'000.-, il fondo Knoll Capital Fund II.
3.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, nuova denominazione di AO 1 (cfr. doc. C),
chiedendo la sua condanna al pagamento di fr. 116'705.-, somma poi modificata
in sede conclusionale in US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-) e in fr. 5'965.-,
oltre interessi. Essa, imputando alla convenuta una negligenza per la mancata sottoscrizione
del fondo Knoll Capital Fund II e un colpevole ritardo nella comunicazione
della mancata esecuzione dell’ordine, ha in sostanza preteso il risarcimento
del pregiudizio da lei subito, corrispondente al mancato guadagno risultante
dall’aumento del valore del fondo intervenuto tra l’inizio di novembre 2004 e
la fine di aprile 2005 (US$ 94'054.-, pari a fr. 110'740.-) ed alle spese
legali preprocessuali (fr. 5'965.-).
4.
La
convenuta si è opposta alla petizione. Essa ha dapprima evidenziato che il
fondo in questione non poteva a quel momento essere sottoscritto, in quanto era
chiuso a tutti gli investitori rispettivamente l’attrice non le aveva specificato
o comunque dimostrato che sarebbe invece stato aperto per lei, e che il ritardo
nello storno dell’operazione era imputabile alla banca ordinante che aveva
effettuato il bonifico senza fornire le indicazioni necessarie. Ha quindi
contestato l’ammontare del danno preteso dall’attrice, puramente teorico. Ed ha
negato di essere tenuta alla rifusione delle spese legali preprocessuali.
In
occasione del dibattimento finale essa non ha infine contestato la mutazione
dell’azione attuata dall’attrice con le conclusioni e meglio la parziale modifica
della valuta delle somme pretese (che non è con ciò sanzionabile d’ufficio in
seconda istanza, cfr.
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 e n. 266 ad art. 76;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., n. 134 ad art. 78; II CCA 3 settembre 1996 inc. n. 12.96.36, 20
agosto 1999 inc. n. 12.99.102, 15 febbraio 2000 inc. n. 12.1999.116, 25
febbraio 2011 inc. n. 12.2009.161, 29 novembre 2011 inc. n. 12.2009.227, 23
dicembre 2011 inc. n. 12.2009.233).
5.
Con
la sentenza qui impugnata il Pretore ha respinto la petizione, caricando
all’attrice la tassa di giustizia di fr. 4'000.- e le spese, come pure
l’indennità per ripetibili di fr. 8'000.-. Richiamate le norme relative al
contratto di commissione e di mandato, il giudice di prime cure ha dapprima escluso
che alla convenuta potesse essere rimproverata una negligenza per la mancata
sottoscrizione del fondo litigioso, non essendo state provate le ragioni che
avevano portato al rifiuto della domanda di sottoscrizione, verosimilmente
espresso dall’amministratore del fondo in virtù del suo potere discrezionale. Rilevando
che lo swift del 26 novembre 2004 (doc. 9) avrebbe permesso di risalire
all’operazione alla base dello stesso, egli ha per contro ritenuto fondato l’altro
appunto dell’attrice, quello in merito alla tardività della comunicazione del
riaccredito del denaro conseguente al rifiuto della richiesta di sottoscrizione
del fondo. Sennonché, a suo giudizio, non si poteva ritenere che da quella
circostanza l’attrice avesse subito un danno: quest’ultima non aveva in effetti
allegato ancor prima che provato che, nel caso in cui fosse stata prontamente
informata in merito al mancato perfezionamento dell’investimento (ovvero dopo
il ricevimento dello swift), avrebbe immediatamente impartito un nuovo ordine e
sarebbe con ciò riuscita a portarsi acquirente del fondo, essa avendo anzi
atteso fino al 1° novembre 2005 per rinnovare l’ordine di acquisto. Vista la
reiezione della domanda di risarcimento, infine, nemmeno si giustificava la
rifusione delle spese legali preprocessuali.
6.
Con
l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l'attrice chiede di
riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione. Essa
ribadisce in primo luogo che la controparte era senz’altro responsabile della
mancata sottoscrizione del fondo litigioso, tanto più che non aveva dimostrato
che nell’occasione non le fosse imputabile alcuna colpa. Ma se anche così non
fosse e alla convenuta dovesse con ciò essere ascritto solo il ritardo nella
comunicazione del mancato perfezionamento dell’operazione di investimento, non
era affatto vero che essa non aveva allegato e provato che, se fosse stata
prontamente informata in merito al mancato perfezionamento dell’operazione di
investimento, avrebbe subito impartito un nuovo ordine e sarebbe con ciò
riuscita a portarsi acquirente del fondo, poco importando se poi aveva atteso
fino al 1° novembre 2005 per formulare un nuovo ordine di acquisto -con esito
positivo - del fondo d’investimento.
7.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata
pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in
rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia
disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
8.
A
questo stadio della lite è del tutto pacifica l'applicabilità alla fattispecie
del diritto svizzero (cfr. pure doc. B clausola F e art. 117 LDIP). Pure
pacifico, stante l'esistenza tra le parti di un contratto di commissione innestato
nel preesistente contratto di conto corrente e deposito, è che l'eventuale
responsabilità della convenuta debba essere esaminata alla luce dell'art. 398
CO (art. 425 cpv. 2 CO; DTF 133 III 221 consid. 5.1; TF 7 settembre 2004 4C.191/2004 consid. 4.1, 24 giugno 2005 4C.471/2004 consid. 2; in tal senso pure DTF 115 II 62
consid. 1; SJ 1994 p. 733; II CCA 23 dicembre 2000 inc. n. 12.2000.166).
In base
all’art. 398 cpv. 1 e 2 CO, il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in
modo diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o
per negligenza. In generale la responsabilità del mandatario è subordinata a
quattro condizioni cumulative: il mandatario ha violato un dovere contrattuale,
il mandante ha subito un danno, esiste un nesso di causalità adeguata tra la
violazione contrattuale e il pregiudizio subito dal mandante e al mandatario è
imputabile una colpa. Il mandante che chiede risarcimento deve provare il danno
subito, la violazione contrattuale e il nesso di causalità adeguata; la colpa è
invece presunta e, in base all’art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al
mandatario provare che nessuna colpa può essergli ascritta (DTF 113 II 433, 128
III 22; II CCA 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222, 8 novembre 2011 inc. n.
12.2009.214).
9.
Con
la prima censura d’appello l’attrice ribadisce che la circostanza accertata dal
Pretore, secondo cui non erano state provate le ragioni che avevano portato
alla mancata sottoscrizione del fondo litigioso, avrebbe semmai imposto di decidere
non a suo sfavore ma a sfavore della convenuta, gravata dell’onere della prova,
tanto più che l’istruttoria aveva in realtà provato la chiara responsabilità di
quest’ultima.
9.1
La
censura in merito alla ripartizione dell’onere della prova deve essere
disattesa. Come ritenuto dal giudice di prime cure e contrariamente a quanto
preteso dall’attrice, in base alla giurisprudenza più recente del Tribunale
federale il dilemma derivante dal fatto che il creditore (parte attrice) è
tenuto a provare la violazione contrattuale (segnatamente la mancanza di
diligenza della controparte nell’adempimento del contratto) e il debitore
(parte convenuta) a dimostrare l’assenza della sua colpa (ed in particolare di
una sua negligenza) va in effetti risolto a sfavore del creditore, cui va in
definitiva caricato l’onere della prova (cfr.
Gauch/Schluep/Emmenegger
,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 9
ª
ed., n. 2999 con rif. a DTF 120 II 248 consid. 2c, 133 III 121
consid. 3.4).
9.2
Resta
da esaminare se nelle particolari circostanze l’istruttoria abbia nondimeno
permesso di stabilire le ragioni che hanno portato alla mancata sottoscrizione
del fondo e segnatamente se queste ultime possano essere imputate alla
convenuta.
Il
quesito, come si vedrà, va risolto affermativamente.
9.2.1
Dagli
atti di causa è risultato che la convenuta ha innanzitutto correttamente compilato
e inviato per tempo agli amministratori dei rispettivi fondi i moduli di
sottoscrizione, accompagnati dalle somme corrispondenti agli investimenti
desiderati dall’attrice (teste S__________ __________ p. 2 e 5). A quel momento,
essa non risulta tuttavia aver prestato particolare attenzione all’indicazione
apposta in calce all’ordine ricevuto, secondo cui “
tutti i fondi sono in attesa
di questa sottoscrizione per il dealing del 1° novembre
” 2004 (doc. L), dalla
quale - per sua stessa ammissione (teste S__________ __________ p. 5) - avrebbe
potuto dedurre che l’attrice aveva già informato le rispettive società di
gestione del fondo (nel senso cioè che costoro avevano in tal modo già dato il
loro preventivo accordo agli investimenti prospettati, cfr. rogatoria P__________
__________ a domanda 7, 9, 11, 13 segg.); tant’è che allora non ha ritenuto di dar
seguito all’implicita istruzione così ricevuta di eventualmente menzionare agli
amministratori dei fondi il fatto che stava a quel momento operando per conto di
quella cliente. Mentre per i tre fondi Blumberg Life Sciences Fund Ltd.,
Pemigewasset Offshore Ltd. e Symmetry Capital Offshore Fund Ltd. quella mancata
menzione da parte della convenuta, che è costitutiva di una violazione
contrattuale (TF 24 giugno 2005 4C.471/2004 consid. 2.2), non ha causato problemi
particolari, l’amministratore del fondo Knoll Capital Fund II ha rifiutato
l’investimento. Nell’ambito di una telefonata effettuata dalla convenuta ancora
a fine ottobre 2004, il consulente esterno dell’attrice - la cui fedefacenza
non è stata assolutamente contestata dalla convenuta - è quindi stato informato
del fatto che l’investimento in questione era stato rifiutato siccome il fondo
era chiuso agli investitori e il suo ammontare era inferiore all’importo minimo
di US$ 1'000'000.- previsto dal prospetto informativo (rogatoria P__________ __________
a domanda 15).
9.2.2
Sempre
nell’ambito di quel colloquio telefonico il consulente esterno dell’attrice,
preso atto di quanto comunicatogli, ha prontamente assicurato alla convenuta
che in realtà l’amministratore del fondo __________ aveva già ed avrebbe ancora
accettato l’investimento dell’attrice (pur eseguito con qualche giorno di
ritardo) per la scadenza del 1° novembre ed ha pertanto invitato l’istituto di
credito a menzionare allo stesso amministratore quella circostanza (rogatoria P__________
__________ a domanda 15 e 19). Ora, in assenza di prove dirette in tal senso (Pa__________
__________, sentito per rogatoria, ha in effetti riferito di non ricordare o di
non essere al corrente dell’episodio, cfr. domanda 6 segg. e 12 e controdomanda
2.2, 2.3, 3.2, 5.1 e 9), non è certo se la convenuta abbia poi nuovamente chiesto
all’amministratore del fondo di sottoscrivere l’investimento e se del caso si
sia allora espressa nei suoi confronti in quei termini. Fatto sta che,
nonostante il fondo nel 2004-2005 non fosse formalmente chiuso agli investitori
(rogatoria di Pa__________ __________ a domanda 4 seg. e a controdomanda 5.1,
perizia ad R-D) e il suo amministratore avesse anzi confermato a fine ottobre
2004 la disponibilità ad accettare l’investimento dell’attrice per ben due
volte (prima e dopo la prima richiesta di sottoscrizione da parte della
convenuta, rogatoria P__________ __________ a domanda 7, 9, 11, 13 segg. rispettivamente
a domanda 15) - il che tra l’altro smentiva le (uniche) obiezioni addotte dalla
convenuta negli allegati preliminari - l’investimento non è in definitiva venuto
in essere neanche in questo secondo momento. Ritenuto che nel novembre 2005 l’attrice,
dopo aver preso contatto con l’amministratore del fondo litigioso per un
identico investimento, è poi stata accettata senza problemi quale investitrice (doc.
CC; teste S__________ __________ p. 4
[che invero
riconduce l’operazione erroneamente al 2006]
, rogatoria
P__________ __________ a controdomanda 5), non si può condividere l’assunto pretorile
secondo cui le ragioni del rifiuto oppostole allora non sarebbero state chiarite
e lo stesso sarebbe verosimilmente stato espresso dall’amministratore del fondo
in virtù del suo potere discrezionale, circostanza questa teoricamente
possibile (cfr. doc. 6 p. 3 seg., perizia ad R-A e R-D) ma concretamente priva
di qualsiasi riscontro probatorio e per altro mai pretesa in precedenza dalla
convenuta. Secondo il corso ordinario della vita, si deve in effetti ritenere
che nelle particolari circostanze il mancato perfezionamento dell’investimento
fosse dovuto al fatto che la convenuta, disattendendo le istruzioni del
consulente esterno dell’attrice, o non aveva provveduto a contattare nuovamente
l’amministratore del fondo oppure non gli aveva a quel momento indicato che
stava operando per conto dell’attrice: a fronte della disponibilità
dell’amministratore del fondo di accettare l’investimento dell’attrice, espressa
più volte nell’ottobre 2004, confermata e poi concretizzata nel novembre del
2005, non si vede in effetti per quale motivo quest’ultimo, oltretutto con un
comportamento ingiustificato e contraddittorio, avrebbe poi dovuto allora rimangiarsi
l’accordo e decidere di rifiutarla in applicazione del suo potere di
discrezione.
9.2.3
Ricapitolando,
da quanto precede, si ha che la convenuta ha violato le istruzioni ricevute in
due specifiche occasioni: disattendendo dapprima l’istruzione contenuta nel fax
di cui al doc. L, che, se ossequiata, avrebbe già permesso la positiva
conclusione dell’investimento al momento della prima richiesta, respinta in
effetti solo per l’ammontare ridotto dell’investimento e per la pretesa
chiusura del fondo all’attrice, aspetti questi che in realtà non sarebbero
stati di impedimento; e disattendendo poi, con ogni evidenza, la successiva istruzione
fornita dal consulente esterno dell’attrice, che pure avrebbe permesso di
raggiungere il medesimo risultato.
9.3
Tanto
basta per ammettere la responsabilità della convenuta e condannarla al
risarcimento del danno che ne è derivato, di US$ 94'054.-, pari a fr.
110'740.-, corrispondente al mancato guadagno risultante dall’aumento del
valore del fondo intervenuto tra l’inizio di novembre 2004 e la fine di aprile
2005 (cfr. doc. Q e perizia ad R-7 e R-8), ritenuto che in tali circostanze non
occorre esaminare se alla convenuta possa pure essere rimproverata una responsabilità
per aver informato l’attrice tardivamente, con cinque mesi di ritardo, della
mancata sottoscrizione del fondo (ciò che le avrebbe permesso di rinnovare
l’operazione dal 1° dicembre 2004, con un danno ridotto a US$ 52'610.-, cfr.
doc. Q e perizia ad R-7 e R-8).
10.
All’attrice
non può invece essere riconosciuto l’importo di fr. 5'965.- corrispondente alle
spese legali preprocessuali. Nonostante nel
petitum
d’appello essa abbia
pure chiesto l’attribuzione di questa posizione di danno, respinta a suo tempo
dal Pretore, nei considerandi del gravame invano si cercherebbero le ragioni in
fatto e in diritto per cui il giudizio pretorile su quella questione sarebbe
errato e con ciò da riformare. Non motivato in modo sufficiente, l’appello, su
questo punto, è pertanto irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI).
11.
Ne
discende, in parziale accoglimento della petizione e dell’appello, che la convenuta
deve essere condannata al pagamento di US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-)
oltre interessi al 5% dal 21 aprile 2005.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla
base di un valore litigioso di US$ 94'054.- e fr. 5'965.-, seguono la
rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC/TI e la LTG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
8 marzo 2010 di __________
è parzialmente accolto
. Di conseguenza la
sentenza 12 febbraio 2010 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è
così riformata:
1.
La petizione è
parzialmente accolta.
§
Di
conseguenza AO 1, __________, è condannata a pagare a AP 1, __________, la
somma di US$ 94'054.- (pari a fr. 110'740.-) oltre interessi al 5% dal 21
aprile 2005.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 4’000.-, e le spese, da anticipare dall’attrice,
restano a suo carico per 1/20 e per 19/20 sono a carico della convenuta, che le
rifonderà fr. 7'200.- per parti di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.   3’900.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
4’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/20 e per 19/20 sono
poste a carico dell’appellata, che le rifonderà fr. 3'600.- per parti di
ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).