ti_gerichte · 36.2008.156 · 2009-02-09 · it
Richiesta di indennità giornaliera in caso di malattia respinta in quanto dal raffronto dei redditi il grado d'invalidità risulta inferiore al limite del 25% previsto dalle condizioni generali d'assicurazione applicabili al caso di specie

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.02.2009 36.2008.156
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.02.2009 36.2008.156
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.02.2009 36.2008.156

Raccomandata
Incarto n.
36.2008.156
cs
Lugano
9 febbraio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione dell’8 novembre
2008 di
RI 1
rappr. da: __________,
contro
CO 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   RI
1, nato nel __________, montatore di impianti sanitari e riscaldamenti, è
assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (subentrata
all’assicuratore “__________”) per il tramite del suo datore di lavoro, la __________
di __________.
B.   Dall’8
maggio 2008 al 6 giugno 2008 RI 1 è stato incapace al lavoro al 100% a causa di
una sindrome lombovertebrale cronica. Dal 7 giugno 2008 ha ripreso l’attività
al 50%.
CO
1, dopo aver sottoposto il proprio assicurato ad una visita medico-fiduciaria
ad opera del dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e
riabilitazione, il 9 ottobre 2008 ha assegnato ad RI 1 un termine scadente l’8
febbraio 2009 per trovare un’attività confacente al suo nuovo stato di salute versandogli
nel contempo un’indennità al 50%.
C.   Con
petizione dell’8 novembre 2008 RI 1 si è rivolto al TCA (doc. I). Dopo aver
descritto la fattispecie, l’attore ha affermato di aver inoltrato all’Ufficio
dell’Assicurazione Invalidità, dal quale è stato nel frattempo convocato per un
colloquio, il modulo di rilevamento tempestivo dello stato di salute e di aver
discusso ed esaminato la sua situazione con il proprio datore di lavoro, il
quale gli ha concesso la possibilità di continuare la sua attività al 50%.
RI
1 ritiene insufficiente il lasso di tempo di 4 mesi per trovare una nuova
occupazione, tenuto conto in particolare della difficile situazione economica e
del mercato del lavoro e chiede al Tribunale quanto segue:
"
- L’assicurazione
CO 1 deve tenere in debita considerazione la capacità lavorativa massima del
66.6% nell’attuale posto di lavoro e confermare per iscritto che questo grado
di capacità lavorativa rimane assicurato per la perdita di salario in caso di
malattia, senza riserve, anche dopo il termine del 09 febbraio 2009 se continuo
l’attività in modo ridotto.
- L’assicurazione CO 1 procederà a un nuovo calcolo delle prestazioni
qualora in seguito a cambiamento di professione il danno finanziario risulta
uguale o superiore al 25% in relazione allo stipendio attuale.
- La nuova legge AI prevede il rilevamento tempestivo delle persone
che presentano una incapacità lavorativa e attivare misure d’intervento per
favorire il mantenimento del posto di lavoro (ciò che nel mio caso è stato fatto
nelle possibilità della piccola azienda – vedi quanto scritto dal medico Dr. __________
nel rapporto AI) chiedo che CO 1 assicurazioni tenga in debita considerazione
questo fatto e prolunghi il periodo di indennità sino alla completa
reintegrazione professionale.” (doc. I)
D.   Con
risposta del 25 novembre 2008 l’assicuratore propone la reiezione della
petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso
di motivazione (doc. III).
E.   Con
scritto 8 gennaio 2009 l’attore ha rilevato che, in considerazione della
situazione economica e della difficoltà nel trovare un posto di lavoro in
un’altra attività, l’attuale datore di lavoro gli ha proposto di continuare a
lavorare presso la ditta nella misura del 50% come idraulico e del 50% nei
lavori amministrativi, aggiungendo tuttavia che “
questa proposta può avere
seguito unicamente se l’assicurazione CO 1 continuerà ad assicurare la perdita
di salario, anche per i lavori di montatore sanitario (che in base al
certificato del medico di fiducia della CO 1 è ritenuta una capacità lavorativa
del 66.6%
” e che “
in data 17 dicembre 2008 nel colloquio con la signora __________
dell’AI l’ho informata di questa possibilità di lavoro, per una riqualifica
professionale nel settore amministrativo. Per l’assicurazione AI non dovrebbero
sussistere problemi e la riqualifica professionale verrebbe fatta per la parte
amministrativa. La signora __________ dell’AI ha, seduta stante, contattato la
signora __________ dell’assicurazione CO 1 sottoponendole la questione e
ricevendo verbalmente una risposta abbastanza positiva, nel senso che potrebbe
essere anche una proposta valida. Un nuovo colloquio con l’AI è previsto per il
prossimo 13 gennaio 2009
.” (doc. VII).
F.   Invitato
dal TCA ad informare il Tribunale dell’esito del colloquio del 13 gennaio 2009
(doc. VIII), l’attore ha trasmesso uno scritto dell’UAI del seguente tenore:
"
(….)
sono la consulente in integrazione professionale dell’Ufficio
Assicurazione Invalidità (AI) che segue il caso del sig. RI 1. Durante gli
incontri avvenuti con il sig. RI 1 si è discusso molto sul suo futuro
professionale svolgendo pure un lavoro di orientamento professionale.
Vi scrivo per specificare quanto il sig. RI 1 ha scritto sulla lettera
datata 08 gennaio 2009 alla vostra attenzione.
L’Assicurato ha sempre lavorato presso la ditta __________ di __________,
ed ora, si trova di fronte ad una difficile situazione causata dal danno alla
salute.
Le varie professioni a lui proposte – risultate dal test di
orientamento svolto – non l’hanno convinto, in quanto al sig. RI 1 piacerebbe
continuare parzialmente a lavorare nella sua professione attuale quale
idraulico e vorrebbe che venga riconosciuta la perdita di salario da parte
dell’Assicurazione CO 1.
Se l’Assicurazione CO 1 gli conoscerà ciò, l’Assicurato riprenderà la
sua attività abituale in misura ridotta e la completerebbe svolgendo attività
amministrative (nuova attività/funzione).
A tale proposito da parte dell’Ufficio AI ci sarebbero le premesse per
poter finanziare dei corsi atti ad aumentare le conoscenze dal lato
amministrativo (corsi computer, corsi contabilità, ecc.). Questa possibilità è
data dalle nuove misure di reintegrazione professionale inserite da gennaio
2009 grazie alla 5° revisione AI.” (doc. X/B)
G.   Il 16
gennaio 2009, prendendo posizione sul contenuto dello scritto dell’8 gennaio
2009, l’assicuratore ha affermato:
"
(…)
La “questione” di cui il signor RI 1 fa riferimento concerne una
precisa domanda posta dalla signora __________ dell’ufficio AI alla collaboratrice
di CO 1 signora __________.
La richiesta di cui sopra – preciso che nell’incarto non v’è traccia
di tale colloquio telefonico – aveva quale oggetto il fatto di sapere, qualora
il signor RI 1 avesse ripreso l’attività nella misura del 100% (50%
idraulico/50% amministrazione) a decorrere dal 9 febbraio 2009, se egli sarebbe
restato assicurato nel contratto per una “nuova” capacità lavorativa in misura
del 100% ma intesa 50% idraulico, 50% amministrazione.
La risposta che la signora __________ ha dato alla signora __________
è stata “positiva” o meglio affermativa fermo restando che la decisione emanata
in precedenza non avrebbe subito modifica di sorta e cioè le prestazioni
assicurative sarebbero state riconosciute sino all’8 febbraio 2009.
Ovviamente, CO 1 non si determina circa la necessità o meno
dell’audizione, rispettivamente, della signora __________ o della signora __________.”
(doc. IX)
H.   Pendente
causa un dipendente dell’__________ di __________ si è presentato al TCA con la
procura rilasciata dall’attore ed ha visionato l’incarto presso questo
Tribunale (cfr. procura doc. XIII).
in
diritto
in
ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria
(cfr. STF  H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21
luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio
2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001,
pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000;
STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
2.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La
LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in
particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).
Giusta
l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese
d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni
prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In
ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative
alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate
da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti
al TCA (Lptca).
In
concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità
giornaliera in caso di malattia retto dalla LCA e praticato da un assicuratore
sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della LAMal (CO 1 è infatti
subentrata all’assicuratore “__________”).
Il
TCA può pertanto entrare nel merito della petizione.
nel
merito
3.   Nel
caso di specie l’attore è assicurato per il tramite del suo datore di lavoro
contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (che ha ripreso
il contratto dell’assicuratore “__________”). Il contratto prevede il
versamento dell’80% del salario a partire dal 4° giorno durante 717 giorni in
un periodo di 900 giorni (doc. 3).
Per
l’art. D4 1.2 delle Condizioni generali di assicurazione (di seguito: CGA) il
diritto alle prestazioni insorge se una incapacità lavorativa di almeno il 25%
è perdurata ininterrottamente più a lungo del periodo di attesa indicato nella
polizza. In caso di incapacità lavorativa parziale, la prestazione è calcolata
proporzionalmente al grado di incapacità lavorativa. Un’incapacità lavorativa
inferiore al 25% non dà diritto a nessuna prestazione (cfr. anche la presa di
posizione del 9 ottobre 2008, doc. 18, laddove l’assicuratore ha affermato che
“[…]
in conformità con quanto previsto dalle condizioni generali del contratto
assicurativo, visto che il danno residuo è inferiore al 25% […]
”).
L’interessato,
dopo essere stato inabile al lavoro al 100% dall’8 maggio al 6 giugno 2008
(doc. 4, 5, 6, 9), ha riacquistato una capacità lavorativa del 50% (doc. 10).
Il
10 settembre 2008 l’attore è stato visitato dal dr. med __________, FMH
malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, dopo aver posto
l’anamnesi famigliare, personale remota, sociale ed attuale, ed aver esaminato
lo stato reumatologico e neurologico periferico ha posto la diagnosi di
sindrome lombovertebrale cronica in presenza di turbe statiche modiche del
rachide ed alterazioni degenerative in L5/S1 (condrosi ed ernia discale
paramediana sinistra), nessuna neurocompressione in atti, esiti da intervento
di stabilizzazione della spalla destra (circa 2002) per lussazione abituale con
ricupero funzionale normale, stato dopo morbo di Osgood-Schlatter in entrambe
le ginocchia (doc. 17).
Lo
specialista ha affermato:
"
(…)
All’origine dell’attuale inabilità lavorativa in qualità di montatore
di impianti sanitari e riscaldamenti, certificata del 50% (resa ridotta) vi
sono dolori lombari tendenzialmente cronici, noti sin dal 2006 con
un’evoluzione altalenante, di intensità variabile secondo gli sforzi effettuati
con impedimenti che interferiscono in parte con le mansioni richieste nella sua
professione. Gli accertamenti hanno messo in evidenza una degenerazione
monosegmentale in L5/S1 dove è stata riscontrata anche un’ernia discale in sede
paramediana a sinistra. Come già sottolineato sia dal curante che dal
reumatologo consultato non vi è un impatto diretto di questo referto sulla
clinica. Essa è piuttosto determinata da alterazioni funzionali del rachide
lombare in presenza di una certa irritabilità comprendente anche i segmenti
mediolombari.
Nel frattempo sono state avviate le pratiche presso l’AI in vista di
una riconversione professionale.” (doc. 17)
Dopo
aver elencato i limiti funzionali in un’attività confacente allo stato di
salute dell’attore, il medico fiduciario ha concluso:
"
Pur non
disponendo di un mansionario dettagliato di quanto richiesto sull’attuale posto
di lavoro penso di poter confermare una certa riduzione della capacità
lavorativa. La giudico ridotta di 1/3 con una capacità lavorativa residuale del
66.6%. La situazione attuale sembra per intanto quella definitiva. Nell’ottica
di ciò concordo con la procedura AI in corso in vista di una riconversione
professionale. Per un’attività lucrativa che possa rispettare le limitazioni
sopra il signor RI 1 è da ritenere abile al lavoro al 100% (resa e presenza) e
questo a partire da subito.” (doc. 17)
Sulla
base della citata documentazione, non contestata dall’attore, l’assicuratore,
dopo l’abituale raffronto dei redditi, è giunto alla conclusione che “
l’ammontare
del danno residuo inerente detto cambiamento di attività lucrativa corrisponde
al 20%
”, per cui ha assegnato l’interessato un termine di 4 mesi, scadente
al 9 febbraio 2009, durante il quale le indennità sarebbero state versate, per
trovare una nuova occupazione confacente al suo stato di salute (doc. 18).
Con
la petizione l’interessato non contesta la valutazione del medico della Cassa,
ma ritiene che il periodo di 4 mesi a lui assegnato per cambiare attività non
sia sufficiente. Egli chiede inoltre di tener conto che nella sua professione
abituale è capace al lavoro al 66.6% e che se dovesse trovare un’altra attività
potrebbe guadagnare meno rispetto al salario preso in considerazione
dall’assicuratore per il calcolo del danno residuo.
4.   L’obbligo
dell’assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri
ambiti lavorativi discende dall’art. 61 LCA (il cui titolo marginale è “obbligo
di salvataggio”) che dispone quanto segue:
"
In caso di
sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno.
Quando siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all’assicuratore
circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l’avente diritto ha mancato a quest’obbligo in modo inescusabile,
l’assicuratore può limitare l’indennità all’importo cui troverebbesi ridotta
qualora l’obbligo fosse stato adempiuto.”
Il
Tribunale federale, in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E., al
consid 2c, al proposito ha evidenziato quanto segue:
"
(…)
L’art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale
concernente l’obbligo dell’assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale
federale delle assicurazioni deduce che l’interessato può a tal fine essere
costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid.
3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà
personale rispetto all’imposizione – espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento
all’art. 61 LCA – di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento
chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l’attore contesta
l’applicabilità dell’art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un’attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall’attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all’autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione.”
Per
l’art. E4 cpv. 1 CGA la persona assicurata è tenuta ad intraprendere tutto
quanto favorisce la sua guarigione e a evitare tutto quanto la ritarda. In
particolare deve attenersi alle istruzioni del personale medico.
A
norma dell’art. E4 cpv. 2 CGA la persona assicurata che probabilmente resterà
inabile al lavoro nella professione assicurata, è tenuta a valorizzare
altrimenti la sua capacità di guadagno residua in un’altra attività
professionale che meglio si adatta al suo stato di salute. L’assicuratore
invita la persona assicurata a cambiare professione e normalmente sospende le
prestazioni 3 mesi dopo tale invito. In casi eccezionali tale termine può
essere prolungato fino a 5 mesi.
Dunque,
anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla
LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto
quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno
alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla
salute.
In
caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, come
nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è
tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283).
Per
quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato
all’attore per procedere al cambiamento di professione, accertata la piena
capacità lavorativa in attività confacenti al suo stato di salute, nell’ambito
delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi
d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza
ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).
In
questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg.,
l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza
elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata
confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il
Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni
complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7
maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile
assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.
In
concreto, in applicazione della sopra citata giurisprudenza, nonché dell’art.
E4 CGA, tenuto conto del mercato del lavoro, della situazione economica, delle
limitazioni funzionali cui deve far fronte l’interessato nella sua nuova
attività e della sua ancor giovane età, il termine di 4 mesi accordato
dall’assicuratore merita di essere tutelato.
5.   Va
ora esaminato se l’interessato ha diritto ad ulteriori indennità dopo l’8
febbraio 2009, procedendo all’abituale raffronto dei redditi.
P
er accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo
il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato
guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano
(STFA inedite 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01 e 23 maggio 2000 nella
causa T., U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti,
cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più
concretamente possibile.
Determinante
è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto
delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un
prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,
l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in
merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.
U 168 pag. 100s. consid. 3b).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto
che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare
la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali
adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b,
ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
Se
nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che
l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidità, allora si può
ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique
VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche STFA inedita del 30 dicembre 2002
nella causa B., I 56/02).
Nel caso in esame, dunque, va preso in considerazione il salario annuo di fr. 66'300
(cfr. doc. 1 salario lordo di fr. 5'100 al mese per tredici mensilità) che
l’insorgente avrebbe potuto conseguire continuando a lavorare nella stessa
misura presso il precedente datore di lavoro nel 2008.
6.   Per
quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Con
sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45
consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; cfr.
inoltre, tuttavia, sentenza 9C-404/2007 dell’11 aprile 2008, consid.
2.3: “
Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr. 53'365.-
nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt, besteht
nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen und zu einer
Korrektur zu schreiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R.
vom 30.
September 2002, I 186/01, H. vom 7. Mai
2001, I 314/00, und K. vom 16. März 1998, I 179/97)
”,
sottolineatura del redattore).
Questa
giurisprudenza è stata confermata recentemente con sentenza 9C_83/2008 del 19
gennaio 2009.
In
applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008
(inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2006 elaborata
dall'Ufficio federale di statistica, l’attore, svolgendo nel 2006 una
professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a
proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel
settore privato
,
cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto
realizzare, in media, un salario annuale lordo pari a fr. 59'197 (4'732 : 40 X
41.7 X 12; cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008), che adattato all’evoluzione
dei salari ammonta a fr. 60'144 nel 2007 (+ 1.6%, cfr. la vie économique 12-2008,
tabella B 10.2 pag. 95) e a fr. 61'287 nel 2008 (+ 1,9%, cfr. stima trimestrale
dell’evoluzione dei salari nominali, III trimestre 2008,
www.bsf.admin.ch
, ultimo dato a
disposizione per il 2008).
L’assicurato,
quale montatore di impianti sanitari e riscaldamenti, avrebbe guadagnato fr. 66’300.
Tale
reddito si situa sopra la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente
(cfr. Tabella TA1 p.to 50-52 “
commercio; riparazione
”, livello di
qualifica 4: fr. 4’523.--
X
12 mesi = 55’788.--, riportato su 41.7 ore/settimana = 56’583).
Non
sono, perciò, realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da
invalido in applicazione della giurisprudenza di cui alla STF
U 8/07 del
20 febbraio
2008 sopra menzionata.
Inoltre, va rilevato che, secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una
deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In
una sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha
proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,
trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un
permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato
in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.
La
nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di
reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali
derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare
soltanto a tempo parziale (5%).
In
un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -
riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un
permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un
profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una
decurtazione del 15% (“
Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht
unbestrittenermassen
keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl.
Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr
nachgehen kann.
Mit den von der SUVA verfügten 15% wird
sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der
leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist,
angemessen Rechnung getragen
”).
In una sentenza del 25 aprile 2005, inc. 35.2004.104, il TCA ha
fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve essere
applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,
argomentando:
"
Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente
esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di
una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa
T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47
anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un
fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un
mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età
e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello
retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I
138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione
sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni,
dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore
dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations
résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04,
consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un
permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un
fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid.
2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna
applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di
invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR
1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati
(circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare
disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss. consid.
6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U 80/04,
consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune circostanze, a
direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad esempio, la STFA
del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto che il problema
si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni
sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza professionale,
assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie), ritiene
di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza
federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata
alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso
concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano
l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque
giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo
senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in
cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione
(15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività
leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in
cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle
difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella
causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del
15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della
riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003
nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA
ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al
danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di
servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)
Nella
presente evenienza la Cassa ha applicato una riduzione del 10%, tenuto conto dell’età,
degli anni di servizio e dello stato di salute.
Il
TCA non vede alcun motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello della
Cassa malati nell’applicazione della riduzione concessa, ritenuto che rientra
nei limiti previsti dalla giurisprudenza.
L’interessato
potrebbe pertanto conseguire un reddito di fr. 55’158
(61’287 – [61’287
: 100 X 10])
. Questo reddito va raffrontato con il reddito da
valido di fr. 66’300, per un tasso d’invalidità del 17%, ossia un importo
inferiore al 25% che darebbe diritto ad un’indennità giornaliera.
Va
rilevato che, di principio, il raffronto dei redditi va effettuato applicando i
dati salariali aggiornati al momento dell’inizio dell’eventuale diritto all’erogazione
delle prestazioni, in casu il febbraio 2009. Tuttavia in assenza di dati
precisi relativi ai primi mesi del 2009 per quanto concerne l’evoluzione dei
salari, va utilizzato il dato più recente. Va comunque sottolineato che,
dovendo aggiornare sia il salario da valido che quello da invalido e ritenuto che
il tasso del 17% è nettamente inferiore rispetto alla percentuale del 25% che
darebbe diritto ad ulteriori indennità, il risultato non sarebbe
sostanzialmente diverso.
7.   Alla
luce di quanto sopra esposto, considerato l’obbligo di ridurre il danno che
incombe all’attore, l’assicuratore non è tenuto a prolungare il versamento
delle prestazioni sino alla totale reintegrazione professionale, né a “
completare
”
l’eventuale nuovo salario che l’attore potrebbe percepire, prendendo in
considerazione la capacità lavorativa del 66.6% nell’attuale attività svolta.
Laddove
l’interessato chiede di tenere conto che nella sua precedente attività continua
ad essere abile al 66.6% e domanda il versamento di indennità in tale misura,
va ribadito che proprio a causa dell’obbligo, che gli incombe, di ridurre il
danno, egli è tenuto a cambiare professione senza alcun diritto ad ottenere
ulteriori indennità una volta scaduto il termine di adattamento di 4 mesi. Per
lo stesso motivo va respinta la richiesta dell’attore di condannare
l’assicuratore ad effettuare un nuovo calcolo se la nuova attività scelta
prevedesse una retribuzione inferiore a quella presa in considerazione per il
calcolo del danno residuo.
Nella
misura in cui l’assicurato chiede che l’assicuratore tenga in debita
considerazione la capacità lavorativa massima del 66.6% nell’attuale attività e
confermi che questo grado rimane assicurato per la perdita di salario in caso
di malattia senza riserve, va evidenziato come lo stesso assicuratore il 16
gennaio 2009 ha confermato che:
"
La richiesta di
cui sopra – preciso che nell’incarto non v’è traccia di tale colloquio
telefonico – aveva quale oggetto il fatto di sapere, qualora il signor RI 1
avesse ripreso l’attività nella misura del 100% (50% idraulico/50%
amministrazione) a decorrere dal 9 febbraio 2009, se egli sarebbe restato
assicurato nel contratto per una “nuova” capacità lavorativa in misura del 100%
ma intesa 50% idraulico, 50% amministrazione.
La risposta che la signora __________ ha dato alla signora __________
è stata “positiva” o meglio affermativa fermo restando che la decisione emanata
in precedenza non avrebbe subito modifica di sorta e cioè le prestazioni
assicurative sarebbero state riconosciute sino all’8 febbraio 2009.” (doc. IX)
L’assicuratore
è pertanto d’accordo di continuare ad assicurare l’attore nella misura del 50%
per l’attività di idraulico e del 50% in attività amministrative, nel senso che
se l’interessato dovesse essere inabile al lavoro per una malattia diversa da
quella che l’ha condotto all’attuale incapacità lavorativa, potrebbe beneficiare
di prestazioni nei limiti previsti dal contratto (incapacità lavorativa
superiore al 25%). Tuttavia, per i motivi esposti in precedenza, l’attore non
ha diritto all’erogazione di ulteriori indennità giornaliere per la malattia che
l’ha reso capace al lavoro solo al 66.6% nella sua attività abituale.
Per
cui, nella misura in cui l’assicuratore conferma di voler continuare ad
assicurare l’interessato al 50% quale idraulico ed al 50% in attività
amministrative per il lavoro svolto a favore della __________, vi è
acquiescenza e la petizione va stralciata dai ruoli (cfr. sentenza 4P.215/2002
del 23 aprile 2003). Ciò rende superfluo sentire la signora __________,
dipendente dell’assicuratore e la signora __________, funzionaria dell’UAI,
come sembra proporre la cassa malati (cfr. doc. IX).
Va
a questo proposito rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser,
Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Alla
luce di tutto quanto sopra esposto, la petizione, nella misura in cui non è
divenuta priva di oggetto per acquiescenza, va respinta.
8.   Il
valore di causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di indennità oltre
il termine dell’8 febbraio 2009, sino alla reintegrazione professionale. Considerato
che l’attore non ha posto limiti di tempo e che l’indennità giornaliera ammonta
all’80% del precedente salario lordo di fr. 5'100 (cfr. doc. 2), l’importo di
fr. 30'000 per poter inoltrare un ricorso in materia civile al Tribunale
federale è raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv.
2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione, nella misura in cui non va stralciata dai ruoli in seguito ad
acquiescenza, è
respinta
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro la presente
sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione
impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a
carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a
Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed
a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici
Fabio
Zocchetti