ti_gerichte · 52.2023.385 · 2024-02-06 · it
Commessa pubblica. Valutazione delle referenze

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2024 52.2023.385
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2024 52.2023.385
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 06.02.2024 52.2023.385

Incarto n.
52.2023.385
Lugano
6
febbraio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 23 ottobre
2023 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione dell'11 ottobre 2023 (n. 4784) del
Consiglio di Stato che, in esito al concorso per l'aggiudicazione dei lavori
di impresario costruttore per la realizzazione delle opere di premunizione
contro la caduta di massi in zona __________ nel Comune di __________
(frazione di __________), ha aggiudicato la commessa al Consorzio __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 22 giugno 2023 la
Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento del territorio,
Divisione delle costruzioni ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di impresario costruttore
per la realizzazione delle opere di premunizione contro la caduta di massi in
zona __________ nel Comune di __________ (frazione di __________; cfr. FU n.
118 del 22 giugno 2023, pag. 4 seg.).
I lavori necessari erano così descritti nel capitolato d'appalto:
-
l'esecuzione di interventi di
taglio di alberi destabilizzanti e spurgo di pareti rocciose.
-
la messa in opera di nuove misure
di protezione passiva (reti paramassi ad alta energia).
-
il risanamento, il potenziamento
e/o l'ampliamento di opere di protezione passive preesistenti (reti paramassi,
vallo di protezione).
-
la messa in opere di nuove misure
attive di assicurazione di singoli o gruppi di elementi lapidei in pareti
rocciose (principalmente tramite imbrago con funi e/o reti metalliche).
Mentre i lavori principali da impresa forestale
saranno affidati ad un'impresa
specializzata.
Il committente ha
stabilito alcuni criteri di idoneità, tra cui il possesso di una referenza per
un'opera analoga svolta negli ultimi 15 anni a piena soddisfazione del
committente (cfr. avviso di gara, punto n. 4; capitolato d'appalto, pos.
223.100 CPN 102, pag. 12, punto CI-6).
Il bando di concorso
annunciava inoltre che la commessa sarebbe stata assegnata al miglior
offerente, secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di
ponderazione:
-
Prezzo                                                    50%
-
Referenze                                              20%
-
Programma lavori                                    18%
-
Responsabilità sociale delle
imprese          4%
-
Formazione apprendisti                             5%
-
Contributo alla formazione
professionale    3%
In merito al criterio
di aggiudicazione
referenze
, il capitolato d'appalto prescriveva il
seguente metodo di valutazione (pag. 15 punto 2, pos. 224.100 CPN 102):
2. Referenze
Il punteggio viene attribuito in base al numero di
referenze che attestano la propria capacità di svolgere le prestazioni in
oggetto e che vengono dichiarate nel fascicolo “Dichiarazioni dell'offerente”.
Per referenze si intendono opere analoghe, ai sensi
della tabella di cui alla pos. 223.400, con pari grado di difficoltà e
complessità, relative a lavori per reti paramassi (CPN 214 Opere di
premunizione contro le valanghe e la caduta massi) per un importo maggiore o
uguale a CHF 250'000.- (IVA compresa) eseguite in Svizzera, ultimate a piena
soddisfazione dei committenti e collaudate al momento della scadenza della
gara.
Se l'oggetto della referenza è stato realizzato da un
consorzio, l'offerente dovrà aver svolto un ruolo determinante. Vale
esclusivamente il giudizio della stazione appaltante.
Il punteggio sarà assegnato applicando il seguente
criterio non matematico:
punteggio
:
3 Referenze valide              6          nota x 100
x pond. relativa
2 Referenze valide              4          nota x 100
x pond. relativa
1 Referenza valida              2          nota x 100
x pond. relativa
0 Referenze valide              0          nota x 100
x pond. relativa
Per la definizione di
opere analoghe, il committente ha rinviato alla pos. 223.400, del seguente
tenore:
Idoneità in base alle esperienze pregresse
(referenze).
Nel caso in cui i concorrenti siano tenuti a
dimostrare la loro idoneità a partecipare alla gara attraverso la produzione di
esperienze pregresse andate a buon fine (le cosiddette referenze), il
committente produce il seguente schema, allo scopo di agevolare la comprensione
dei termini (analogo, simile, paragonabile) che accomunano gli oggetti di
referenza a quelli della presente commessa.
l manufatti scelti per la spiegazione (ponti,
passerelle, eco.) sono ovviamente soltanto degli esempi. Le definizioni di
analogo, simile, paragonabile valgono per la presente gara indipendentemente
dal significato che potrebbe essere dato da un vocabolario e/o da eventuali
possibili precedenti di giurisprudenza.
Lo schema è valido anche nel caso in cui le referenze
siano valutate come criterio di aggiudicazione.
Oggetto analogo
Dello stesso tipo e dello stesso ordine di grandezza
(
praticamente uguale
).
Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una
luce di 80 m, “analogo” significa: passerella pedonale (non ponte
carrozzabile) con una luce di almeno 50 m. Anche i materiali e il sistema
statico devono corrispondere.
Oggetto simile
Dello stesso tipo ma con diversità di grandezza e/o
materiale, ecc. (
è diverso ma ci assomiglia
).
Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una
luce di 80 m, “simile” può essere per esempio un ponte, un cavalcavia o un
sotto asso.
Oggetto paragonabile
È un'altra cosa, ma che presenta caratteristiche e
problematiche similari, dalle quali si potrebbe desumere una sufficiente
capacità dell'autore per realizzare anche l'oggetto dato, (
un po' ci
assomiglia; se ha fatto bene quello, dovrebbe riuscire a risolvere anche
questo
)
Se l'oggetto dato è una passerella, potrebbe essere
per esempio una soletta di una palestra con luce notevole o la copertura di
uno stadio, oggetti anche molto diversi ma la cui complessità riprende in
parte i temi dati. In considerazione dell'ampio spettro di possibilità è
necessario definire oggetti paragonabili soprattutto le opere di
architettura, raramente analoghe o simili per referenze come quelle del
presente contesto.
B.
Entro il termine
utile, sono giunte al committente due offerte: quella del Consorzio __________
(Consorzio), composto dalle ditte CO 1 e CO 2, di fr. 750'000.-, e quella della
RI 1, di fr. 664'919.-.
Valutate le offerte,
il committente ha deliberato i lavori al Consorzio, giunto primo in graduatoria
con 546.79 punti.
C.
La RI 1, seconda e
ultima classificata con 512.89 punti, insorge ora dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo contro la predetta decisione, chiedendone
l'annullamento. In via principale, domanda l'aggiudicazione della commessa in
proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al committente
affinché esperisca nuove verifiche ed emani una nuova decisione. Il tutto,
previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Contesta la valutazione
delle offerte operata dal committente, che ha ritenuto valida solo una delle
tre referenze da essa presentate. Sostiene che l'ente appaltante avrebbe a
torto negato l'analogia degli oggetti presentati a titolo di referenza con le
opere appaltate.
D.
All'accoglimento del
ricorso si oppongono il committente e il Consorzio deliberatario, che difendono
la valutazione delle offerte, rimessa al potere di apprezzamento dell'ente
appaltante. Quest'ultimo spiega di aver scartato le due referenze della
ricorrente siccome dalla descrizione fornita e dalle fotografie annesse
all'offerta non risulterebbero prestazioni analoghe a quelle oggetto
dell'appalto. In particolare, non sarebbero stati effettuati lavori in
sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della vegetazione
in condizioni difficili.
E.
Con la replica,
l'insorgente contesta le tesi della committenza e dell'aggiudicataria. A suo
giudizio, le opere eseguite in passato sarebbero del tutto analoghe a quelle
richieste con il concorso. Rimprovera quindi all'ente appaltante di non avere
compiutamente accertato i fatti prima di decidere, richiedendo delucidazioni o
documentazione supplementare. Sostiene inoltre che esso abbia usato due pesi e
due misure nel valutare le referenze delle due offerenti. Nel caso del
Consorzio aggiudicatario, il committente avrebbe infatti ammesso l'idoneità di
tutte e tre le referenze presentate, in modo sommario, senza accertare
l'effettivo svolgimento di tutte le prestazioni atte a determinare l'analogia
con l'oggetto della gara.
F.
Con le dupliche,
i resistenti confermano la propria posizione.
G.
L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato
osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. La legittimazione della ricorrente è certa (art. 37 lett. d LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto
ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle
parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa. A eventuali carenze istruttorie della stazione appaltante
sarà semmai posto rimedio con un rinvio degli atti all'autorità stessa.
2.
2.1. Secondo l'art.
32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta
più vantaggiosa, determinata sul
la scorta di
diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'e
conomicità,
i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,
la compatibilità ambientale e il valo
re
tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 del
regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
. Altri criteri di
aggiudicazione
sono possibili, purché in relazione con la commessa
(cfr. art. 53 cpv. 2
RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti
del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere
accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr.
art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
2.2. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e
giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri
d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere
indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei
casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF
139 II 489 consid. 2.1-2.2
con rinvii alla
giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
Peter
Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.;
Martin Beyeler
, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
2
.3.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-
2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2017.530 del
5 marzo 2018 consid. 2.3
; cfr. inoltre sulla
distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre
2012 consid.
2.1-2.3,
massimati in
Hubert Stöckli/Martin
Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -
Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.).
La definizione di “
lavori analoghi”
va anzitutto ricercata nelle
disposizioni di gara, che notoriamente
costituiscono la
lex specialis
del procedimento concorsuale. In
assenza di spiegazioni
nelle regole fissate
dal committente, questo Tribunale ha stabilito
che per lavori analoghi o
simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo sia dal
profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa
a concorso.
Caratteristiche del lavoro messo
a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti
momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare
il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito
“lavori
analoghi”
può essere dedotto soltanto
dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei
lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3,
52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2,
52.2011.154 del 21 giugno
2011 consid. 2.2).
2.4. Nella valutazione
delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il
cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a
LCPubb). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da
parte del committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti
a
titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
-
la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
-
una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-
una
congrua motivazione della valutazione operata dal
committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i
loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo
all'autorità di
ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza
dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n.
25 consid.
4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2016.629 del 22
maggio 2017 consid. 3.4, 52.2012.386 citata consid. 2.2).
Spesso, i committenti si
accontentano di una generica e
sommaria
indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore interessato, di
cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni
sull'ammissibilità o sulla valutazione di
singole referenze, spetta al
committente, rispettivamente alla parte
gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni
supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la
correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale
cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili
a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid.
4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
3.
In materia di
commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è
proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del
potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti
giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 e 2 LCPubb). Il controllo
dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma
circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i
limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in
spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in
particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della
precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli
estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o
dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria
esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la
legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia
a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in
particolare nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice
deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione
del committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio
potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo
all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un
giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le
è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato a un controllo limitato
all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).
4.
4.1. Nel caso
concreto, il committente ha richiesto una referenza quale criterio di idoneità.
Ha inoltre stabilito un criterio di aggiudicazione volto a premiare i
concorrenti con il maggior numero di esperienze analoghe. Gli offerenti erano
tenuti a compilare una tabella per ogni referenza in cui dovevano indicare
l'oggetto del lavoro, i dati del committente e una breve descrizione delle
prestazioni e quella del compito svolto (cfr. fascicolo dichiarazioni degli
offerenti, pag. 24 segg.). Dovevano inoltre specificare se l'opera era stata
eseguita in consorzio e in quel caso con quale grado partecipazione, nonché i
dati delle ditte consorziate rispettivamente di eventuali subappaltatori.
Occorreva inoltre indicare l'anno di conclusione dei lavori e il costo finale
IVA inclusa. Il capitolato precisava che per illustrare meglio l'oggetto della
referenza era possibile allegare anche una breve documentazione.
4.2. La ricorrente ha presentato tre referenze, compilando le apposite tabelle
e annettendo per ognuna di esse una scheda con un'ulteriore descrizione e alcune
fotografie dei lavori eseguiti.
La prima (n. 1), avente per oggetto “opere di premunizione sponda sinistra __________
comune di __________”, è stata così descritta:
opere di premunizione contro i pericoli naturali: interventi
di sotto murazione, frantumazione, rimozione, fissaggio, disgaggio di pietre,
posa rete paramassi compresa di ancoraggi e fissaggi, interventi forestali
vari.
L'insorgente ha
annesso una scheda in cui ha ripreso la descrizione delle opere e ha inserito due
fotografie di reti paramassi fissate su terreni in pendenza e una fotografia di
una rete posata in aderenza a un masso roccioso.
La seconda referenza (n.
2) concerne le “opere di premunizione caduta sassi FFS __________ linea __________
- __________”. Le prestazioni sono state così descritte dalla ricorrente
nell'apposita tabella fornita dal committente:
Opere di protezione contro il pericolo di caduta sassi
e rocce sulla linea FFS __________ - __________, km 133.500-136.000.
Costruzione di muri paramassi, innalzamento muri esistenti, posa di reti
paramassi, installazioni di sistemi d'allarme.
Nella scheda di
referenza allegata, essa ha descritto l'opera come segue:
Opere di protezione contro il pericolo di caduta sassi
e rocce sulla linea FFS, protezione a ridosso della linea FFS in esercizio:
costruzione muri in CLS armati, costruzioni muri in sassi ed esecuzione terre
armate.
Sulla predetta scheda
erano apposte anche fotografie di due tratte di muro a ridosso dei binari sui
quali è apposta una rete paramassi.
Da ultimo,
l'insorgente ha presentato la referenza (n. 3) avente per oggetto “interventi
di premunizione e risanamento Riale __________ / __________ / __________ 1 e 2”.
La descrizione era la seguente:
Interventi di premunizione e risanamento.
Realizzazione di ancoraggi con perforazioni e iniezione malta; messa in opera
di reti paramassi. Risanamento riali __________ / __________ __________ 1 e 2.
La scheda allegata
dall'insorgente per queste opere riportava i seguenti dettagli:
Premunizioni e risanamento dei Riali __________ e __________
a __________
e accludeva due fotografie
raffiguranti opere di premunizione idraulica legata al risanamento dei predetti
riali.
4.3. L'ente appaltante
ha ritenuto valida la prima referenza della ricorrente, sia quale attestazione
di idoneità sia per la valutazione del criterio di aggiudicazione. Non ha invece
tenuto in considerazione le referenze n. 2 e 3, ritenendo, dalla descrizione e
dalle fotografie allegate, che le opere eseguite non fossero analoghe a quelle
oggetto della commessa. Nella valutazione, il committente si è avvalso del
parere del geologo cantonale A__________ che ha notato, in particolare, l'assenza
di lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della
vegetazione in condizioni difficili. L'ente appaltante ritiene che essendo il
geologo cantonale a conoscenza diretta e personale degli oggetti sarebbe in
grado di giudicare con cognizione di causa.
5.
Secondo l'insorgente, il committente non avrebbe esaminato in
modo corretto la fattispecie, scartando senza alcun approfondimento le due
referenze. Sottolinea che gli atti di gara non imponevano di allegare
particolare documentazione a comprova dei lavori eseguiti, ciò che del resto il
Consorzio aggiudicatario ha omesso di fare. Sulla base della sommaria
descrizione e delle fotografie allegate non vi era ragione di escludere le due
predette referenze. La ricorrente dettaglia quindi in questa sede gli
interventi eseguiti in occasione dei lavori oggetto della referenza n. 2 e
allega una serie di documenti (fatture, verbali di cantiere, fotografie). Per
quanto attiene alla terza referenza, sostiene che anche in quell'occasione sarebbero
stati realizzati vari tagli di alberi e di vegetazione per la posa delle reti,
nonché numerosi lavori di spurgo della roccia manuale e in sospensione per la
sicurezza degli operai e delle abitazioni a valle durante i lavori. Precisa
inoltre che sono state posate reti di protezione provvisorie di sicurezza del
cantiere durante i lavori.
5.1. L'offerta, così
come allestita dall'insorgente, forniva una descrizione sufficientemente
dettagliata degli oggetti delle referenze apportate per la valutazione del
relativo criterio di aggiudicazione. A fronte di una simile presentazione, il committente
non era tenuto a chiedere particolari delucidazioni in merito alle prestazioni
concretamente fornite in passato, ma poteva valutare immediatamente l'offerta
senza incorrere in un abuso del suo potere di apprezzamento. Le descrizioni
fornite e le fotografie allegate permettevano all'ente appaltante di farsi
un'idea sufficientemente precisa del genere e della complessità dei lavori,
senza che occorresse assumere informazioni supplementari.
Posta questa premessa,
per quanto attiene alla valutazione concreta delle referenze occorre
innanzitutto rilevare che le disposizioni di gara precisavano che sarebbero
state prese in considerazione opere di pari grado di difficoltà e complessità
dell'oggetto della commessa. Queste definivano inoltre la nozione di
lavori
analoghi
, imponendo un'affinità notevole sia per genere di prestazioni sia
per importanza (
praticamente uguale
; cfr.
supra
consid. A). Le
argomentazioni del committente, che pretende di ritrovare nelle referenze
lavori in sospensione, opere di spurgo, posa di reti aderenti e taglio della
vegetazione in condizioni difficili non prestano quindi il fianco alla critica,
una simile scelta rispettando le severe condizioni di gara prefissate e rientrando
nel suo potere di apprezzamento.
5.2. Tenendo conto di quanto precede, la decisione di scartare le due referenze
dell'insorgente non viola il diritto.
La referenza n. 2
riguarda opere di protezione a ridosso della ferrovia con strutture (muro e
rete posta al di sopra di esso) che non si avvicinano agli interventi oggetto
dell'appalto.
Con la documentazione
prodotta in questa sede, la ricorrente cerca in buona sostanza di dimostrare di
avere pure svolto opere in sospensione, su terreni in pendenza. Dai verbali di
cantiere versati agli atti tutto lascia supporre che essa si riferisca a
interventi provvisori per la messa in sicurezza del cantiere. Tali prestazioni,
invocate soltanto dopo aver preso atto della decisione impugnata, esulano
tuttavia dall'oggetto stesso della referenza così come è stata presentata. Non
si può pertanto rimproverare al committente di non averne tenuto conto nel suo
giudizio, non essendo tali opere state correttamente rese note in sede di
offerta. Ad ogni buon conto, il committente ha preso posizione in merito alla
documentazione trasmessa dall'insorgente, sostenendo che dalle immagini
prodotte non emergerebbe una pendenza del versante tale da giustificare lavori
in sospensione a corde portanti per la realizzazione delle fondazioni delle
reti paramassi analoghi a quelli compresi nell'odierno appalto. Deduzione che,
tenuto conto dell'ampio margine di apprezzamento riservato al committente nella
valutazione delle offerte, in particolare dei suoi risvolti più tecnici, e
nell'applicazione delle regole da esso formulate, non è affatto insostenibile.
5.3. Per quanto
attiene alla referenza n. 3, la descrizione e le immagini presentate con
l'offerta non lasciano intravedere lavori della complessità richiesta dal
committente. Si tratta infatti di opere di premunizione e di risanamento di un
riale che non comportano interventi in condizioni difficili come quelli
assegnati con la delibera contestata. D'altro canto, la ricorrente non apporta
alcun elemento atto a sovvertire questa conclusione.
Essa non è pertanto
riuscita a rendere verosimile che le due referenze soddisfino i requisiti posti
dall'ente appaltante in punto al grado di analogia richiesto. La valutazione
del committente, che non discende da un uso scorretto del potere discrezionale
riservatogli dalla legge, va quindi tutelata.
6.
La ricorrente
critica inoltre l'operato della committenza in relazione alle referenze
presentate dal Consorzio, che sarebbero state accettate malgrado questo abbia
fornito una descrizione sommaria delle opere. Questa non comprende prestazioni,
quali il taglio di piante o gli spurghi, la cui assenza è stata rimproverata
alla ricorrente, mentre la posa di reti aderenti non è stata indicata per tutte
le referenze. Non sarebbe inoltre dato di sapere se il committente abbia
verificato la correttezza delle informazioni e l'analogia dei lavori eseguiti
con quelli oggetto della gara.
6.1. Per la valutazione
del predetto criterio di aggiudicazione, il Consorzio aggiudicatario ha
presentato tre referenze. La prima, dall'oggetto “Lotto __________ Opere
sottostruttura e reti paramassi __________”, è stata descritta come segue:
Realizzazione di barriere paramassi e posa di reti aderenti. Lavori
eseguiti: CPN 214: 503'454.- fr.
Il committente era il Dipartimento del territorio ed è stato indicato A__________
quale responsabile.
La seconda referenza
concerne le prestazioni “Reti per sicurezza cantiere __________”, commissionate
dalle Ferrovie federali svizzere (FFS). L'offerente ha fornito la seguente
indicazione:
Lavori eseguiti: CPN 214: 532'063.- fr
Realizzazione 2 nuove reti paramassi, ripristino di 3 reti paramassi esistenti
ed interventi su altre 2 reti lungo il versante est del __________, al di sopra
della linea FFS e della strada cantonale.
Infine, il Consorzio ha
addotto una referenza avente per oggetto “reti paramassi __________ Lotto __________”
e quale committente l'Ufficio federale delle strade (USTRA), che ha descritto
come segue:
Realizzazione di barriere paramassi e posa di reti
aderenti. Lavori eseguiti: CPN 214: 2'455'823.- fr.
6.2. Dalla
documentazione agli atti non è possibile ricostruire le ragioni che hanno
convinto il committente ad ammettere le tre referenze del Consorzio
aggiudicatario. L'unico riscontro consiste nelle osservazioni di A__________,
che in un'e-mail ha indicato di considerare analoghi i tre oggetti di referenza
del predetto concorrente, senza alcuna motivazione. In questa sede, malgrado le
obiezioni della ricorrente, l'ente appaltante non ha speso una parola a
giustificazione della sua scelta. Se per quanto attiene al primo oggetto di
referenza, l'ente appaltante, essendone stato il committente, era perfettamente
a conoscenza dei dettagli dell'opera e si può quindi presumere che abbia
giudicato con cognizione di causa, lo stesso non si può dedurre per le
ulteriori due referenze. Questo Tribunale non è quindi in grado di verificare
se il committente abbia acquisito una conoscenza adeguata delle prestazioni
addotte a titolo di referenza e se abbia esercitato correttamente il proprio
potere di apprezzamento.
Il ricorso va quindi
parzialmente accolto e gli atti rinviati alla stazione appaltante affinché si
pronunci nuovamente ed emani una decisione debitamente motivata, dopo aver
assunto eventuali prove che dovesse ritenere necessarie per una diligente
verifica delle referenze del Consorzio.
7.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
8.
Secondo
giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a
complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia
considerato come vincente (DTF 137 V 210 consid. 7.1; STF 2C_1185/2016 del 7
giugno 2018 consid. 6.2
; STA
52.2022.283 del 22 maggio 2023 consid. 4.2
).
9.
La tassa di
giustizia è posta a carico del committente e dell'aggiudicatario secondo il
reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi rifonderanno alla
ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
impugnata è annullata;
1.2. gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dello Stato in ragione di un mezzo
(fr. 2'000.-) e delle ditte formanti il Consorzio per l'altra metà (fr.
2'000.-). Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. A titolo di
ripetibili, all'insorgente saranno versati complessivamente fr. 3'000.-, di cui
fr. 1'500.- dallo Stato e fr. 1'500.- dai membri del Consorzio.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La cancelliera