ti_gerichte · 12.2012.158 · 2014-04-09 · it
Riconoscimento di debito - interpretazione - adempimento di una condizione impedita in malafede

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.04.2014 12.2012.158

Incarto n.
12.2012.158
Lugano
9 aprile 2014
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2008.717
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 7
novembre 2008 da
AO
1
rappr. dall’ RA 2
contro
AP
1
rappr. dall’ RA 1
con cui l’attore ha chiesto
la condanna del convenuto al pagamento di un importo indeterminato, poi
quantificato in sede conclusionale in fr. 1'880'000.- oltre interessi al 5% dal
26 marzo 2008, nonché il rigetto in via definitiva, limitato in sede
conclusionale a tale importo, dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano, domanda avversata dal convenuto che ha postulato la
reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto di far ordine
all’UE di Lugano di annullare i PE n. __________, __________ e __________,
domanda a sua volta avversata dalla controparte;
sulle quali il Pretore si è
pronunciato con sentenza 25 luglio 2012, con cui ha accolto la petizione (come ai
considerandi), condannando il convenuto al pagamento di fr. 1'880'000.- oltre
interessi al 5% dal 18 agosto 2008 e rigettando in via definitiva in tale
misura l’opposizione interposta al PE n. __________, ed ha respinto la domanda
riconvenzionale;
appellante il convenuto con
atto di appello 12 settembre 2012, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda
riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con risposta
2 novembre 2012 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Nel gennaio 1993,
nell’ambito dell’operazione immobiliare volta all’edificazione dei fondi
ubicati nel “__________” a __________ promossa da AO 1, __________, __________
e AP 1, è stata iscritta a RC la società Immobiliare P__________ __________ con
sede a __________ (e dal luglio 2005 a __________), alla quale sono state
apportate in proprietà le edificande part. n. __________, __________, __________,
__________ e __________ RFD di __________ (doc. E). Ad amministratore unico della
società è stato nominato AP 1 (cfr. doc. E).
2.
L’11 dicembre 2002 (doc. F),
a seguito di gravi difficoltà finanziarie insorte in seno a Immobiliare P__________
__________, AO 1, che a quel momento ne era ormai l’azionista totalitario, ha
venduto a AP 1 l’intero pacchetto azionario della società ad un prezzo
simbolico di fr. 1.-.
Con convenzione di pari data
(doc. A), AP 1 si è tra le altre cose professato debitore nei confronti di AO 1
di un importo di fr. 2'400'000.- in relazione all’operazione immobiliare in
parola, ritenuto che in base all’accordo “
il credito di AO 1 nei confronti di
AP 1 diventerà esigibile solo alla condizione che dall’eventuale vendita
dell’intero pacchetto azionario della Immobiliare P__________ __________,
rispettivamente dalla vendita da parte di quest’ultima dei beni immobili di cui
risulta intestataria, AP 1 ricavi un utile
”, restando per altro “
inteso
che, qualora si verificasse questa condizione, AP 1 potrà essere tenuto al
pagamento solo della somma costituente l’utile da egli conseguito, deduzion
fatta di tutte le spese e tributi fiscali sopportati, atteso che: se l’utile
conseguito è inferiore al debito, la parte di debito rimasta scoperta verrà
considerata estinta; se l’utile conseguito sarà superiore al debito, la parte
di utile eccedente il debito sarà a totale beneficio di AP 1
”.
3.
Con petizione 7 novembre
2008 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna al pagamento di un importo poi
quantificato in sede conclusionale in fr. 1'880'000.- oltre interessi al 5% dal
26 marzo 2008 nonché il rigetto in via definitiva, in tale misura, dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (di originari fr. 2'400'000.- oltre
interessi al 5% dall’11 dicembre 2002, cfr. doc. Q). Egli ha in sostanza addotto
che in data 26 marzo / 7 aprile 2008 (doc. 3) Immobiliare P__________ __________
aveva venduto l’unica particella ancora di sua proprietà, la part. n. __________
RFD di __________, a Immobiliare M__________ __________, società riconducibile al
convenuto o alla sua famiglia, ad un prezzo di fr. 8'120'000.- (pari all’onere
ipotecario gravante il fondo vantato da P__________ __________, cfr. doc.  3 e 12),
manifestamente inferiore al suo valore di mercato, di fr. 10'000'000.-, impedendo
così in malafede l’adempimento della condizione concordata nel doc. A per l’esigibilità
del debito di fr. 2'400'000.- nei suoi confronti.
Il convenuto si è opposto alla
petizione, rilevando da una parte che la vendita alle condizioni sopraindicate,
di per sé non contestata, non aveva dato luogo ad alcun utile alla venditrice o
a lui e dall’altra che il prezzo di vendita era conforme al valore di mercato e
comunque era il migliore che aveva potuto essere spuntato nelle particolari
circostanze rispettivamente che la società acquirente non era riconducibile a
lui o alla sua famiglia. In via riconvenzionale ha pertanto chiesto che fosse
fatto ordine all’UE di Lugano di annullare i PE n. __________, __________ e __________,
domanda a sua volta avversata dalla controparte.
4.
Il Pretore, con la sentenza
25 luglio 2012 qui impugnata, ha accolto la petizione (come ai considerandi),
condannando il convenuto al pagamento di fr. 1'880'000.- oltre interessi al 5%
dal 18 agosto 2008 e rigettando in via definitiva in tale misura l’opposizione
al PE n. __________, ed ha respinto la domanda riconvenzionale, ritenuto che le
tasse di giustizia di complessivi fr. 31'500.- e le spese sono state poste a
carico del convenuto, tenuto inoltre a rifondere alla controparte complessivi
fr. 60'000.- per ripetibili. Il giudice di prime cure, pur avendo accertato che
la vendita della part. n. __________ RFD di __________ non aveva di per sé comportato
alcun utile siccome avvenuta ad un prezzo identico all’onere ipotecario
gravante il fondo, ha ritenuto che la stessa si era perfezionata ad un prezzo
manifestamente inferiore a quello di mercato, stabilito dal perito giudiziario
in fr. 10'000'000.-, e che l’acquirente era una società riconducibile alla
famiglia del convenuto. Ne ha concluso che il convenuto, operando in tal modo,
aveva impedito in malafede, ai sensi dell’art. 156 CO, l’adempimento della
condizione concordata nel doc. A per l’esigibilità del debito nei suoi
confronti, che in concreto doveva così essere determinato in fr. 1'880'000.-
(fr. 10'000'000.- ./. fr. 8'200'000.- [
recte
: fr. 8'120'000.-]), senza
deduzione per eventuali spese, da lui non quantificate, neppure in via
eventuale. L’esito della petizione comportava altresì la reiezione della
domanda riconvenzionale, stante che l’opposizione al PE n. __________ andava
rigettata in via definitiva per fr. 1'880'000.-, mentre in merito agli altri
due PE, neppure prodotti in causa e di cui tutto si ignorava, la richiesta non
era stata sufficientemente sostanziata e comprovata dal convenuto.
5.
Con l’appello 12 settembre
2012, che qui ci occupa, il convenuto chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda
riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Egli ritiene
innanzitutto che l’accordo di cui al doc. A doveva essere inteso nel senso che
il rimborso del debito all’attore doveva essere considerato esigibile, in caso
di vendita degli immobili da parte di Immobiliare P__________ __________, unicamente
qualora egli avesse conseguito direttamente un utile, ciò che però non poteva
essere e non era stato il caso, e non - come invece addotto dall’attore irritualmente
solo in sede conclusionale e ammesso dal Pretore - qualora avesse conseguito un
tale utile indirettamente tramite la società di cui era azionista unico, fermo
restando che in tale evenienza il giudice di prime cure avrebbe in ogni caso
dovuto tener conto dell’esigenza di effettuare una distribuzione contabile a
suo favore di quell’utile sociale a mo’ di dividendo (cioè con una preventiva
deduzione delle imposte sull’utile dovute dalla società, di quelle sul reddito
poi dovute dal convenuto, dei contributi AVS e della TUI [imposta sugli utili
immobiliari], tutte quantificabili d’ufficio). Rileva che il primo giudice, rifiutando
tra l’altro di assumere tutta una serie di prove da lui offerte, non aveva
tenuto conto del fatto che egli a far tempo dal 2003 aveva provveduto a
risanare la società, facendo sì che l’esposizione ipotecaria iniziale fosse
ridotta di circa fr. 3'000'000.-, importo che doveva perciò andare a suo
beneficio, con conseguente azzeramento di ogni eventuale utile. Contesta
l’attendibilità delle conclusioni peritali in merito al valore della particella
oggetto della vendita, ribadendo che il prezzo spuntato era conforme al valore
di mercato, ciò che escludeva l’applicazione nella fattispecie dell’art. 156 CO
e dunque la sua condanna al pagamento di un importo di fr. 1'880'000.-, in
realtà da rettificare a fr. 1'863'315.- in considerazione del fatto che il
debito ipotecario estinto era stato di fr. 8'136'685.-. Imponendosi con ciò la
reiezione della petizione, egli ribadisce che la domanda riconvenzionale doveva
a sua volta essere ammessa.
6.
Della risposta 2 novembre
2012 con cui l'attore postula la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
7.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di
procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura
ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione
pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
8.
Ancorché eccepita solo in
un secondo momento, la censura del convenuto relativa alla violazione del
diritto di essere sentito per la mancata assunzione da parte del Pretore di
parte delle prove da lui offerte - che, se fondata, implicherebbe
l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo
giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova
decisione, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - va
trattata preliminarmente (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.2, 135 I 187 consid.
2.2, 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; II CCA 24 febbraio 2011 inc.
n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n.
12.2010.199, 21 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.69, 11 marzo 2013 inc. n.
12.2011.101, 18 aprile 2013 inc. n. 12.2011.119, 30 aprile 2013 inc. n.
12.2012.151, 19 agosto 2013 inc. n. 12.2013.115, 31 gennaio 2014 inc. n.
12.2012.86).
8.1
Il diritto di essere
sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce alle parti la facoltà di
offrire mezzi di prova sui fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne
l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle
relative risultanze, nella misura in cui essi possano influire sulla decisione
(DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; TF 19 maggio 2010
4A_35/2010; II CCA 30 aprile 2013 inc. n. 12.2012.151, 19 agosto 2013 inc. n.
12.2013.115). In linea di principio l’autorità giudicante deve quindi assumere
le prove offerte tempestivamente e nelle forme prescritte dal diritto
processuale (DTF
106 Ia 162). Tuttavia essa può rinunciare a quei mezzi
probatori il cui presumibile risultato non porterebbe nuovi chiarimenti. In
altre parole essa può porre termine all’assunzione delle prove ove quelle già
esperite le abbiano consentito di formarsi una convinzione e abbia acquistato,
in modo esente da arbitrio, in base ad una valutazione anticipata delle prove,
la certezza che queste non potrebbero modificare la sua opinione (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art.
184). Una tale decisione deve essere pronunciata solo nel caso in cui la prova
offerta sia manifestamente inefficace o irrilevante (DTF 131 I 153 consid. 3,
130 II 425 consid. 2.1; II CCA 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.3). La
valutazione del giudice potrà essere impugnata nell’ambito dei rimedi di
diritto contro le sentenze finali allorché il giudice avrà motivato la propria
decisione (art. 182 cpv. 2 CPC/TI), ritenuto che il rifiuto ingiustificato di
un mezzo di prova costituisce, oltre che una violazione dell’art. 8 CC (DTF
114
II 290), una violazione dei principi di uguaglianza dedotti dall’art. 8 Cost.
(
Müller
, Commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 106 ad art. 4 Cost.).
La
conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura formale e
indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza rispettarlo (
Müller
, op. cit., n. 100 ad art. 4 Cost.),
così come del resto previsto dall’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC/TI, che commina
la nullità dell’atto quando la parte non è stata messa in condizione di
rispondere (ossia di essere sentita), oppure anche dall’art. 143 CPC/TI, che
dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del codice di
rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC/TI, quando la violazione arreca
alla parte un pregiudizio non altrimenti rimediabile (II CCA 20 ottobre 1997
inc. n. 12.96.232, 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.3, 19 febbraio 2009 inc. n.
12.2008.64, 22 ottobre 2010 inc. n. 12.2010.93, 6 febbraio 2012 inc. n.
12.2010.15, 31 gennaio 2014 inc. n. 12.2012.86).
8.2
Nel caso di specie il
convenuto ritiene che la sentenza impugnata debba essere annullata in quanto il
Pretore non aveva ritenuto di assumere tutta una serie di prove da lui offerte
in occasione dell’udienza preliminare del 31 agosto 2009 (e meglio i testi __________,
__________, __________, __________ e __________, il richiamo dagli UE di Lugano
e Mendrisio degli estratti delle esecuzioni a carico di Immobiliare P__________
__________, il richiamo dall’UE di Lugano dell’estratto delle esecuzioni a
carico di __________, il richiamo dalla Pretura di Mendrisio degli inc. n. __________
e __________, l’ispezione a RF di Mendrisio e all’URC di Lugano in punto a
Immobiliare P__________ __________, a Immobiliare M__________ __________ e a P__________
__________).
La censura è irricevibile per
carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto e considerato che con
l’appello il convenuto non si è assolutamente confrontato con gli argomenti,
esposti dal Pretore nell’ordinanza 8 marzo 2012 (e sostanzialmente riassumibili
nella mancanza di rilevanza delle prove in questione ai fini del giudizio, in
quanto come si era arrivati alla vendita della part. n. __________ RFD di __________
e le sue modalità già risultava dalla documentazione prodotta ed acquisita agli
atti sub doc. I° e IV° rich.), che lo avevano indotto a respingere quelle prove.
Essa sarebbe stata in ogni caso
infondata anche nel merito, dovendosi senz’altro condividere l’assunto
pretorile circa l’assenza di rilevanza delle prove in parola, anche a seguito di
quelle nel frattempo già assunte. Il convenuto afferma in questa sede che le
audizioni testimoniali e i richiami miravano a dimostrare l’agire “scellerato” dell’attore
e della banca P__________ __________ da lui diretta a danno di Immobiliare P__________
__________, sennonché il tema non è di particolare rilievo, non avendo influito
né sulla sottoscrizione del riconoscimento di debito condizionato di cui al
doc. A né sulla decisione di Immobiliare P__________ __________ di vendere la
particella a Immobiliare M__________ __________ alle condizioni di cui al doc.
3: a quest’ultimo proposito si osserva in effetti che, come rilevato a ragione
anche dal Pretore con riferimento all’e-mail 25 giugno 2008 da __________ a __________
(senza che la circostanza sia stata censurata in questa sede dal convenuto), alla
Banca __________, che ha poi ripreso il debito ipotecario a favore di P__________
__________ frattanto disdetto finanziando l’acquisto da parte di Immobiliare M__________
__________, era a suo tempo stato proposto anche solo di riprendere le ipoteche
in punto a Immobiliare P__________ __________, per cui la scelta di
quest’ultima di vendere ed oltretutto ad un determinato prezzo non era
assolutamente imposta dalle circostanze e segnatamente non era dovuta
all’eventuale agire “scellerato” dell’attore o di P__________ __________.
Quanto alle ispezioni a RF e URC, che a detta del convenuto avrebbero dovuto
servire ad acquisire gli elementi di fatto a comprova, anche, della situazione
legale in capo alla part. n. __________ RFD di __________ e alle società che
hanno avuto un ruolo nella vicenda, le stesse sono a loro volta irrilevanti, le
circostanze che si intendevano così accertare, perlopiù superflue, risultando
per altro in larga misura già dalle altre prove assunte menzionate dal Pretore
(per i dati RC: doc. E, G, 7; per i dati RF: doc. 5 e 21 nel plico doc. I°
rich.); nella misura in cui lamenta il fatto che in tal modo non gli sia stato
possibile provare che la particella venduta non disponesse dei necessari allacciamenti
tecnici e servitù, ciò che a suo dire influiva negativamente sul suo valore di
mercato, il convenuto sembra oltretutto dimenticare che la tematica non era oggetto
della causa, non essendo mai stata da lui addotta negli allegati preliminari
(art. 78 cpv. 1 CPC/TI) né nell’ambito di una domanda di restituzione in intero
(art. 80 cpv. 1 lett. b e 138 CPC/TI; cfr. pure
infra
consid. 11.2).
9.
Nel merito il convenuto rimprovera
innanzitutto al Pretore una duplice erronea interpretazione dell’accordo di cui
al doc. A. A suo dire, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, che
nell’occasione aveva per altro fatto propria la tesi dell’attore addotta per la
prima volta e con ciò inammissibilmente solo con le conclusioni, l’accordo non
poteva essere inteso nel senso che il rimborso del suo debito doveva essere
considerato esigibile, in caso di vendita degli immobili da parte di
Immobiliare P__________ __________, qualora egli avesse conseguito un utile
indirettamente tramite quella società, di cui era azionista unico, ma solo
qualora avesse conseguito direttamente un tale utile, ciò che non poteva essere
e non era stato il caso. E in ogni caso, quand’anche si volesse ammettere che
il debito diventava esigibile già in caso di insorgenza di un utile indiretto
tramite la società venditrice, il Pretore aveva misconosciuto l’esigenza di
effettuare una distribuzione a suo favore di quell’utile sociale a mo’ di
dividendo (cioè con una preventiva deduzione delle imposte sull’utile dovute
dalla società di complessivi fr. 361'627.-, di quelle sul reddito poi dovute
dal convenuto di complessivi fr. 533'991.-, dei contributi AVS del 9.8% e della
TUI, tutti quantificabili d’ufficio).
9.1
Giusta l’art. 18 cpv. 1 CO
un contratto va interpretato, sia per la forma che per il contenuto, indagando
sulla vera e concorde volontà dei contraenti. In base a questi principi, il
giudice è innanzitutto tenuto ad esaminare se l’istruttoria abbia permesso di
accertare l’esistenza di una concorde e comune volontà dei contraenti
(interpretazione soggettiva) e in tal caso ad indicarne il contenuto. Solo
quando non vi sono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà
delle parti o se la volontà intima delle parti è divergente, il giudice deve
interpretare le dichiarazioni e i comportamenti delle parti secondo il
principio dell’affidamento, ossia secondo il senso che ogni parte poteva e
doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell’altra
nella situazione concreta (interpretazione oggettiva; DTF 133 III 675 consid.
3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 131 III 606 consid. 4.1; II CCA 31 agosto 2012
inc. n. 12.2011.161, 26 luglio 2013 inc. n. 12.2011.171).
9.2
Preliminarmente si osserva
che il convenuto non può essere seguito laddove rileva che il contenuto
dell’accordo di cui al doc. A fosse in realtà pacifico nel senso che il rimborso
del debito all’attore, in caso di vendita degli immobili da parte di
Immobiliare P__________ __________, doveva essere considerato esigibile solo
qualora egli avesse conseguito direttamente un utile, ritenuto che la diversa
interpretazione data all’accordo dall’attore nel senso di considerare sufficiente
un suo utile indiretto da quella vendita sarebbe stata da lui evocata per la
prima volta, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI), solo con le conclusioni.
Questa sua tesi era in effetti già stata sollevata nella replica (p. 2, 7 e 11),
tant’è che in sede di duplica (p. 3) il convenuto aveva ritenuto di doverla
contestare, dal che la sua ricevibilità in ordine.
9.3
Nel caso di specie
l’istruttoria non ha permesso di stabilire quale fosse la concorde e comune
volontà delle parti al momento della sottoscrizione dell’accordo di cui al doc.
A, ovvero se il rimborso del debito all’attore, in caso di vendita degli
immobili di Immobiliare P__________ __________, dovesse essere considerato
esigibile qualora il convenuto avesse conseguito un utile direttamente o già
indirettamente tramite la società venditrice, rispettivamente se, in questa
seconda evenienza, si dovesse poi considerare solo l’utile personale da lui
così conseguito (non identico a quello della società): le parti non hanno in
effetti ritenuto di offrire alcuna prova a questo proposito. L’interpretazione
in base al principio dell’affidamento, che così s’impone, permette tutto
sommato di concludere che l’accordo di cui al doc. A doveva essere inteso come proposto
dall’attore e ritenuto dal giudice di prime cure, ovvero nel senso che il
debito del convenuto diventava esigibile già solo in presenza di un suo utile
indiretto dalla vendita degli immobili di Immobiliare P__________ __________,
poco importando il suo effettivo utile personale.
9.3.1
L’interpretazione del
convenuto secondo cui il suo debito nei confronti dell’attore diventava
esigibile, in caso di vendita degli immobili da parte di Immobiliare P__________
__________, solo nel caso in cui egli avesse conseguito direttamente un utile è
del tutto infondata. Scopo dell’accordo di cui al doc. A era incontestabilmente
quello di permettere all’attore, in due ben determinate ipotesi e meglio nel
caso in cui la vendita del pacchetto azionario di Immobiliare P__________ __________
avesse consentito di ricavare un utile rispettivamente qualora gli immobili
intestati a quella società fossero stati venduti con un utile (
in primis
rispetto al loro aggravio ipotecario, cfr. duplica p. 2), di recuperare almeno parte
degli ingenti importi da lui investiti a suo tempo nell’operazione immobiliare
(cfr. risposta p. 3, replica p. 12, duplica p. 2). Ritenuto che - diversamente
che nell’eventualità di una vendita del pacchetto azionario di Immobiliare P__________
__________ - nel caso di una vendita di immobili da parte di Immobiliare P__________
__________ l’eventuale utile sarebbe giuridicamente sorto in punto alla società
venditrice e non al convenuto, suo azionista unico, è evidente che, a
prescindere dall’imprecisa formulazione della clausola secondo cui “AP 1
ricavi un utile
”, l’utile del convenuto di cui qui si tratta non può che
essere quello economico e indiretto, anche perché altrimenti, nella seconda
ipotesi, quella cioè della vendita degli immobili di Immobiliare P__________ __________,
il debito del convenuto nei confronti dell’attore non sarebbe mai potuto
diventare esigibile e ciò contrariamente alla chiara intenzione delle parti.
9.3.2
Il convenuto non può nemmeno essere
seguito laddove ritiene che il suo debito diventava esigibile, in caso di un
suo utile indiretto a seguito della vendita degli immobili da parte di
Immobiliare P__________ __________, limitatamente al guadagno da lui effettivamente
conseguito (non equivalente a quello della società), da cui in particolare andava
dedotto l’onere fiscale affinché egli potesse personalmente beneficiarne a mo’
di dividendo. L’interpretazione del convenuto è innanzitutto irricevibile
essendo stata formulata per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 317
cpv. 1 CPC), solo in questa sede, senza che egli l’avesse mai evocata nella
fase preprocessuale o negli allegati preliminari o conclusionali. Essa è in
ogni caso infondata anche nel merito, non potendosi ritenere che il termine “
utile
da egli conseguito
” fosse equivalente all’espressione “guadagno da lui
conseguito effettivamente e personalmente” e soprattutto fosse da intendere
nell’accezione ora proposta dal convenuto. Le spese e i tributi fiscali che in
base all’accordo di cui al doc. A avrebbero potuto essere dedotti dall’utile “
da
egli conseguito
”, ricavato dalla vendita del pacchetto azionario di
Immobiliare P__________ __________ o degli immobili a lei intestati, erano in effetti
principalmente le spese legali, notarili e di iscrizione a RF rispettivamente
la TUI. In assenza di ulteriori indicazioni nel testo dell’accordo, nulla
permette invece di ritenere che tra i tributi fiscali da dedurre, in caso di
vendita degli immobili da parte della società, vi potesse essere anche
l’imposta comunale, cantonale e federale sull’utile della società e in seguito quella
comunale, cantonale e federale sul reddito che l’azionista avrebbe dovuto
pagare per poter effettivamente beneficiare personalmente di quella parte dell’utile
sociale a mo’ di dividendo (i contributi AVS non possono invece entrare in
considerazione in quanto non costituiscono una spesa o un tributo fiscale
deducibili in base all’accordo di cui al doc. A). La questione sarebbe stata in
ogni caso ininfluente per l’esito della lite, per due motivi: innanzitutto per
il fatto che è solo in questa sede, e con ciò nuovamente in modo irrito (art.
317 cpv. 1 CPC), che il convenuto ha provveduto a quantificare l’onere fiscale
che in tal modo avrebbe dovuto essere dedotto dall’importo a favore dell’attore;
e soprattutto in quanto, non disponendo del valore contabile-fiscale dell’immobile
venduto calcolato tenendo conto del valore contabile, delle migliorie dopo
l’ultima chiusura contabile e degli ammortamenti (cfr.
Bernardoni/Duchini
, La fiscalità dell’azienda, p. 641 segg.
e in particolare p. 648 segg.), rispettivamente delle spese di investimento (art.
67 cpv. 2 LT e 58 LIFD), a loro volta neppure indicati dal convenuto, l’onere
fiscale della società prima e dell’azionista poi nemmeno avrebbe potuto essere
quantificato d’ufficio dal primo giudice o da questa Camera (in merito alla TUI,
cfr.
infra
consid. 13).
10.
Nel prosieguo del suo
esposto il convenuto rimprovera al Pretore di non aver tenuto conto del fatto
che egli dal 2003 aveva provveduto a risanare Immobiliare P__________ __________,
facendo sì che l’esposizione ipotecaria originaria fosse ridotta di circa fr.
3'000'000.- (da fr. 10'000'000.- a circa fr. 7'000'000.-), importo che doveva
perciò andare a suo beneficio. La censura dev’essere disattesa già per motivi
d’ordine. L’avvenuto risanamento della società tramite la riduzione dei debiti
ipotecari in tale misura era sì stato da lui addotto negli allegati preliminari
(risposta p. 3 seg. e 6 seg., duplica p. 8), ma non lo è più stato in sede conclusionale:
riproposto in questa sede, esso costituisce pertanto un fatto nuovo e con ciò
irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), la giurisprudenza avendo già avuto modo di
stabilire che decisivo per stabilire se un’allegazione costituisce un
inammissibile “
novum”
è sapere se essa è stata fatta valere
rispettivamente mantenuta in prima sede, mentre non è sufficiente che sia stata
menzionata nei memoriali introduttivi (cfr. per analogia
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 35 ad
art. 321; II CCA 4 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.207, 9 marzo 2011 inc. n.
12.2010.154, 28 febbraio 2014 inc. n. 12.2013.168; cfr. pure TF 15 luglio 1999
5P.199/1999 consid. 3, 13 aprile 2000 5P.91/2000 consid. 5c, 12 marzo 2002
5P.339/2001 consid. 3, riferite ai nova della sede federale). Fosse per ipotesi
anche stato ricevibile da questo punto di vista, si osserva che il convenuto
non aveva mai preteso che quell’avvenuto risanamento potesse essere rilevante
per l’esito della lite, nel senso che avrebbe potuto comportare una riduzione
del credito a favore dell’attore: il fatto che quella circostanza potesse invece
essere rilevante, da lui evocato per la prima volta solo in questa sede,
costituisce pertanto un fatto nuovo e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1
CPC) anche per questo motivo. E comunque, nel merito, quella sua interpretazione
non trova conferma nel tenore dell’accordo di cui al doc. A.
11.
Il
convenuto
contesta poi la conclusione del perito giudiziario, fatta
propria dal Pretore, secondo cui al momento della vendita a Immobiliare M__________
__________ la particella n. __________ RFD di __________ avrebbe avuto un valore
di mercato di fr. 10’0000'000.-
.
11.1
In
merito alla valenza probatoria della perizia giudiziaria, si osserva che l’art.
253 CPC/TI stabilisce che il giudice non è vincolato dall’opinione dei periti e
si pronuncia secondo la propria convinzione, così come del resto previsto
dall’art. 90 CPC/TI. In presenza di una perizia giudiziale il giudice deve
pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei fatti e degli argomenti a
favore e contro le rispettive tesi e - ritenuto che il giudice non è esperto
della materia specifica - se le conclusioni a cui costui è giunto sono logiche
e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 6 ad art.
253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di aderire alle conclusioni del
perito non è tenuto a darne una motivazione particolareggiata nella sentenza.
Se per contro intende distanziarsi dalle conclusioni peritali, onde non eccedere
il proprio potere di apprezzamento, egli deve motivare in modo concreto e
rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione
dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione di mere congetture o
considerazioni soggettive (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze o
contraddizioni tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte
in causa non è sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità
della perizia giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica
soggettiva di quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di
scienza e verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti
della parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito
giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con
principi fondamentali di una determinata scienza o arte (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 6 ad art.
253; II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221, 11 marzo 2013 inc. n.
12.2011.101).
11.2
Nel
caso di specie gran parte delle censure mosse dal convenuto nei confronti del
valore di mercato della particella accertato del perito giudiziario sono
irricevibili, essendo state sollevate per la prima volta solo in questa sede
(art. 317 cpv. 1 CPC), ritenuto che egli non aveva invece ritenuto di eccepirle
in precedenza, né in occasione di una richiesta di delucidazione o
completazione della perizia, neppure formulata, né in sede conclusionale, dove
si è più che altro limitato ad evidenziare - fatto salvo quanto si dirà - il
carattere teorico della valutazione peritale (p. 6):
ciò vale in
particolare per le censure relative al tasso di capitalizzazione utilizzato
dell’esperto, all’influenza del grado di vetustà dell’immobile per la
determinazione del valore a reddito totale nonché al fattore di correzione del
5% adottato per l’attrattività dell’opera e le qualità urbanistiche e
funzionali del complesso (che in concreto, contrariamente a quanto preteso dal
convenuto, non è una correzione basata su criteri soggettivi).
Il rimprovero mosso al perito e
al Pretore di non aver considerato d’ufficio i prezzi che erano stati pagati
per altri fondi del medesimo complesso immobiliare (la vendita della part. n. __________
RFD di __________ dalla __________ al __________, delle part. n. __________, __________
e __________ RFD di __________ dalla __________ a __________ e di due PPP del
fondo base n. __________ RFD di __________ nel frattempo costituite da
Immobiliare M__________ __________) è a sua volta nuovo e con ciò irricevibile
(art. 317 cpv. 1 CPC). A parte il fatto che le tre vendite in questione neppure
erano state allegate dal convenuto negli allegati preliminari (la prima) né
questi era stato autorizzato a farle valere in seguito nell’ambito di una
domanda di restituzione in intero (non presentata per la seconda e respinta per
la terza) - né a ben vedere sono poi state allegate in sede conclusionale (tranne
la terza), ciò che non sarebbe comunque bastato - dal che di nuovo la loro
irritualità in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che le stesse risalivano
comunque a periodi temporali diversi da quello in esame (nel 2007 la prima, nel
2011 la seconda e nel 2010 la terza [cfr. doc. 2 e 3 nel plico doc. III° rich.])
e in parte il prezzo allora ricavato non era stato dimostrato (tranne per la
terza) non essendo notorio, per cui non erano comunque rilevanti per stabilire il
valore di mercato della particella nel marzo 2008.
Un discorso a parte merita il
fatto, pure evidenziato in questa sede dal convenuto, che la particella non
disponesse giuridicamente dei necessari allacciamenti tecnici e servitù, ciò
che a suo dire avrebbe dovuto comportare una riduzione del suo valore di
mercato di almeno fr. 150/200'000.-. La censura dev’essere disattesa. L’assenza
dei necessari allacciamenti tecnici e servitù è in effetti irricevibile (art.
317 cpv. 1 CPC), non essendo stata addotta negli allegati preliminari e non avendo
fatto oggetto di una domanda di restituzione in intero: già per questo solo
motivo il perito giudiziario non avrebbe pertanto dovuto considerarla né
valutarne le eventuali conseguenze per il valore del fondo. La circostanza non
avrebbe in ogni caso giustificato una riduzione del valore da lui accertato:
nel suo referto il perito si è in effetti limitato ad indicare che, nel caso da
lui definito “estremo” in cui i proprietari di quegli allacciamenti tecnici e
diritti dovessero decidere di decretare l’interruzione completa degli stessi, si
sarebbe imposto un esborso di fr. 150/200'000.- per realizzare le necessarie infrastrutture
all’interno della particella (perizia p. 6), sennonché una tale interruzione,
mai prospettata negli anni precedenti, era assai remota e costituiva così un’eventualità
puramente ipotetica e teorica. Il perito ha in definitiva lasciato in sospeso
la questione, dicendosi disposto ad approfondire quel valore in sede di
complemento peritale (perizia p. 7), che tuttavia non è stato in seguito postulato
dal Pretore - che non era tenuto ad ordinarlo d’ufficio - né dal convenuto. E
comunque la circostanza non sarebbe stata verosimilmente rilevante: il perito
ha in effetti quantificato in fr. 9'523'419.- il valore venale dell’immobile
(perizia p. 4), dopo aver ritenuto che lo stesso andava calcolato con una media
ponderata che considerava cinque volte il valore di reddito di fr. 9'124'053.-
e una volta il valore reale di fr. 11'520'250.- (perizia p. 3 seg.), per poi
concludere, tenuto conto dell’ulteriore fattore di correzione del 5% di cui già
si è detto, per un valore venale ricercato (di fr. 9'999'589.-) arrotondato per
eccesso a fr. 10'000'000.-, sicché l’eventuale riduzione per tale motivo del solo
valore reale dell’ordine di fr. 150/200'000.- avrebbe comportato una riduzione del
valore venale a fr. 9'502'585.- e di quello venale ricercato a fr. 9'977'715.-,
importo che con ogni evidenza sarebbe pure stato arrotondato per eccesso alla medesima
somma di fr. 10'000'000.-.
11.3
Ma a prescindere da quanto
precede, la censura del convenuto in merito al valore di fr. 10'000'000.-
attribuito dal perito giudiziario alla particella è in ogni caso assolutamente
pretestuosa e addirittura temeraria, se solo si pensa che Immobiliare P__________
__________, di cui il convenuto era l’amministratore unico e l’azionista
totalitario, aveva a suo tempo assicurato l’immobile edificato su quel fondo per
un importo di fr. 14'283'000.- (doc. 36 nel plico doc. IV° rich.), poi ridotto
a fr. 11'000'000.- pochi mesi dopo la vendita (doc. 166 nel plico doc. IV°
rich.), e soprattutto che in vista di quella vendita aveva fatto allestire
all’indirizzo della Banca __________ - che come detto avrebbe ripreso l’onere
ipotecario in essere e finanziato l’acquisto da parte di Immobiliare M__________
__________ - una perizia immobiliare di parte, dalla quale risultava un valore
di ben fr. 13'000'000.- (doc. 17 p. 12 nel plico doc. I° rich.), che l’istituto
di credito, sulla base di valutazioni prudenziali, aveva poi reputato
giustificato in ragione di fr. 12'400'000.- (doc. 36 nel plico doc. IV° rich.).
Emblematicamente quest’ultimo accertamento, per altro già evidenziato anche dal
Pretore, non è stato minimamente censurato in questa sede dal convenuto.
12.
In diritto, il convenuto,
che in questa sede non contesta (più) in alcun modo l’accertamento pretorile
secondo cui Immobiliare M__________ __________ fosse riconducibile alla sua
famiglia, ritiene che l’art. 156 CO non era applicabile nella fattispecie per
il fatto che la part. n. __________ RFD di __________ sarebbe comunque stata
venduta al valore di mercato, “compromesso” dalle iniziative dell’attore e di P__________
__________. La censura dev’essere respinta già solo per il fatto che, come si è
visto, il fondo aveva in realtà un valore venale di fr. 10'000'000.-,
ampiamente superiore quindi a quello di fr. 8'120'000.- oggetto della vendita
in esame. Il convenuto non ha per altro allegato e provato di aver offerto in
vendita il fondo ad altri in quel medesimo periodo (ed in particolare dopo gli
infruttuosi tentativi  terminati nell’estate 2005, cfr. doc. 2 segg. nel plico
doc. VI° rich.) e di non aver ottenuto offerte più elevate.
Dovendosi con ciò ammettere che
il convenuto, autorizzando la vendita della particella da parte di Immobiliare
P__________ __________ ad una società riconducibile alla sua famiglia e ad un
prezzo (non simulato) ampiamente inferiore a quello di mercato, aveva di fatto impedito
in malafede, ai sensi di quella disposizione, l’adempimento della condizione
concordata nel doc. A per l’esigibilità del credito dell’attore nei suoi
confronti, trova senz’altro applicazione la finzione giuridica secondo cui quella
condizione andava comunque considerata come adempiuta (
Ehrat
, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 7 ad art. 156 CO), per
cui egli è di principio tenuto a pagare all’attore l’utile che avrebbe dovuto e
potuto conseguire in tal modo, pari alla differenza tra il prezzo del fondo
oggettivamente realizzabile in caso di una vendita “normale” e quello
effettivamente realizzato, a fronte beninteso del suo carico ipotecario.
13.
In merito agli importi
effettivamente dovuti all’attore, si osserva in primo luogo che il convenuto ha
ragione laddove chiede di ridurre da fr. 1'880'000.- a fr. 1'863'315.- la somma
da rifondere, e ciò in considerazione del fatto che il debito ipotecario
estinto in occasione della vendita non era stato di soli fr. 8'120'000.-, come
indicato dal Pretore, ma di fr. 8'136'685.- (cfr. doc. 13, 15 e 19).
Egli non può invece essere
seguito laddove pretende che, in base all’accordo di cui al doc. A da quest’ultima
somma debbano pure essere dedotti, oltre alle spese (da lui non rivendicate concretamente
neppure in questa sede), i tributi fiscali (di cui si è già detto in
precedenza, cfr. consid. 9.3.2) ed in particolare la TUI che avrebbe dovuto
essere pagata in tale evenienza. A questo proposito si osserva che nel
querelato giudizio il Pretore aveva rilevato che l’ammontare di quel tributo,
come già degli altri, non era stato quantificato dal convenuto, neppure in via
eventuale, e non poteva pertanto essere considerato. In questa sede il
convenuto non censura di per sé la mancata quantificazione da parte sua di
quella tassa, ma ritiene che la stessa avrebbe dovuto essere quantificata
d’ufficio dal giudice. A torto. La riduzione auspicata a questo titolo è in realtà
irricevibile essendo stata formalizzata per la prima volta solo con l’appello
(art. 317 cpv. 1 CPC), ritenuto che in prima sede il convenuto, pur avendo sì
menzionato l’esistenza della clausola contrattuale in tal senso, non aveva mai preteso
una riduzione delle somme a suo carico a questo titolo. Fosse per ipotesi anche
stata ricevibile da questo punto di vista, la richiesta sarebbe comunque stata
irricevibile per un’altra ragione e meglio per il fatto che neanche in questa
sede il convenuto ha per finire ritenuto di indicare quali fossero gli elementi
rilevanti per la determinazione della TUI (ed in particolare, oltre alla durata
della proprietà precedente il trasferimento di proprietà, il valore di
investimento ossia il valore di acquisto e i costi di investimento, cfr. art.
128 cpv. 1 e 2 LT e 129 segg. LT; cfr.
Soldini
,
L’imposta sugli utili immobiliari, in:
Allidi
/ Bernardoni / Bernasconi / Dell’Ambrogio / Pedroli / Soldini
, La
riforma della legge tributaria, p. 115 segg. e in particolare p. 125 segg.), né
tanto meno di quantificare la somma effettiva di cui postulava la riduzione a quel
titolo, ritenuto che il tribunale non é autorizzato ad ovviare d’ufficio a
queste mancanze, che attengono ai fatti e non al diritto. E comunque,
quell’imposta non è stata e nemmeno avrebbe dovuto essere pagata dal convenuto,
il quale dunque non può pretendere di eventualmente dedurla dal suo debito.
14.
L’esito dell’appello sulla
petizione, che si conclude così con la pressoché integrale conferma della
sentenza pretorile e meglio nel senso che il convenuto andava condannato al
pagamento di fr. 1'863'315.- oltre interessi con conseguente rigetto in via
definitiva in tale misura dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE
di Lugano, comporta la reiezione della domanda d’appello volta ad ottenere
l’annullamento in via riconvenzionale di quell’esecuzione. La richiesta d’appello
volta ad annullare anche le esecuzioni n. __________ e __________ dell’UE di
Lugano è invece irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), il
convenuto non avendo censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui in
merito a questi PE, neppure prodotti in causa e di cui tutto si ignorava, la relativa
richiesta non era stata sufficientemente sostanziata e provata.
15.
Ne discende che l’appello
del convenuto dev’essere parzialmente accolto solo in limitatissima misura, con
conseguente riduzione di fr. 16'685.- del credito a favore dell’attore e della
somma oggetto del rigetto dell’opposizione, ciò che non giustifica di riformare
il giudizio sulle spese e sulle ripetibili della sede pretorile. Gli oneri
processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla
base di un valore litigioso di almeno fr. 1’880’000.- (cfr. art. 94 cpv. 2 CPC),
seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I.
L’appello
12 settembre 2012 di AP 1
è parzialmente accolto.
Di conseguenza la
sentenza 25 luglio 2012 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,
invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta
come ai considerandi.
§
Di
conseguenza AP 1, __________, è condannato a pagare a AO 1, __________,
l’importo di fr. 1'863'315.- oltre interessi al 5% dal 18 agosto 2008.
§§
L’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano è respinta in via definitiva
limitatamente al suddetto importo.
II.
Gli oneri processuali di
fr. 20’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr.
30’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                      Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).