ti_gerichte · 38.2023.23 · 2023-06-19 · it

Restituzione ILR. No sospensione in attesa proc. penale. Indip. da valido sistema di controllo ore, un dip. dichiarato aver sempre lavorato al 100%. Per altre 2 dip. tempo di lavoro non suffic. controll. (no timbratura e fogli non compilati debitamente). Tuttavia diritto durante primo confinamento

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.06.2023 38.2023.23
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.06.2023 38.2023.23
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.06.2023 38.2023.23

Incarto
n.
38.2023.23
rs
Lugano
19 giugno 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 marzo 2023 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto
in fatto
1.1.  Con decisioni del 24 marzo, del 4
maggio, dell’11 settembre 2020, come pure del 15 gennaio e del 31 marzo 2021 la
Sezione del lavoro ha riconosciuto alla società RI 1 di __________ - il cui scopo
sociale è in particolare
“l'importazione, la produzione e la vendita di
corredi, articoli e prodotti casalinghi; la commercializzazione di capi
d'abbigliamento; l'organizzazione e lo svolgimento di qualsiasi servizi e
prestazione collegati all'oggetto sociale. La società potrà svolgere la propria
attività sia in Svizzera che all'estero (…)”
(cfr. estratto RC reperibile
al sito www.zefix.ch) - il diritto alle indennità per lavoro ridotto dal 13
marzo al 30 novembre 2020 e dal 1° gennaio al 30 settembre 2021 (cfr. doc. 852;
841; 810; 762; 730).
Dai moduli “Domanda e calcolo di
indennità per lavoro ridotto” indirizzati alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa)
per ciascuno de mesi menzionati emerge che tutti e tre i dipendenti della SA
(cfr. doc. 248) erano colpiti dal lavoro ridotto (cfr. doc. 845; 833; 825; 818;
802; 785; 775; 767; 749; 736; 721; 710; 700; 682; 785), tranne nei mesi di
marzo 2020, luglio, agosto e settembre 2021 in cui colpiti erano due lavoratori
(marzo 2020, agosto e settembre 2021), rispettivamente un lavoratore (luglio
2021; cfr. doc. 856; 669; 657; 646).
La
Cassa ha corrisposto alla RI 1 le indennità per lavoro ridotto relative al periodo
dal 13 marzo al 30 novembre 2020 per complessivi fr. 36'369.95 (cfr. doc. 849;
844; 840; 832; 817; 809; 784; 746; 783; 748; 782; 747) e al lasso di tempo dal
1° gennaio al 30 settembre 2021 per fr. 32'451.10 (cfr. doc. 745; 698; 633;
635; 636; 644; 54; 56), corrispondenti all’ammontare globale di fr. 68'821.05.
1.2.  Con
decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione
della somma di fr. 68'821.05 versatale a titolo di indennità per lavoro ridotto
dal 13 marzo al 30 novembre 2020 e dal 1° gennaio al 30 settembre 2021, in
quanto, essendo emerso dall’istruttoria esperita nell’ambito del procedimento
penale di cui all’INC.__________ che l’azienda non disponeva di alcun sistema
di controllo delle ore né di timbratura, non sussisteva il relativo diritto
(cfr. doc. 37).
Al riguardo è stato rilevato, da
un lato, che l’amministratore unico, __________, in occasione
dell’interrogatorio del 22 novembre 2022, ha dichiarato che
“quando avevo
più persone avevo necessità delle timbrature. Poi, quando i dipendenti sono
diminuiti non avevo più bisogno di queste timbrature”,
ammettendo
“di
aver calcato la mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo
pandemico”
e puntualizzando che
“ad oggi non sono sinceramente più in
grado di dare una cifra esatta”.
Dall’altro, che dagli interrogatori
svolti è inoltre risultato che la maggior parte dei dipendenti ha affermato di
aver lavorato più delle ore perse dichiarate alla Cassa oppure secondo le ore
previste da contratto ma non di avere lavorato meno ore.
La Cassa ha, inoltre, posto in
luce che:
"
In sede di
verbale di polizia del 10 ottobre 2022 è emerso come durante il controllo
dell’Ufficio ispettorato del lavoro in azienda del 27.07.2021 sono state
rinvenute anche le timbrature dei collaboratori. Si precisa che a seguito di
questo controllo la macchinetta adibita alla timbratura è stata rimossa.
Il Signor __________, ex contabile della
società, nel verbale del 22 novembre 2022 ha dichiarato
“che timbravo ma non
avevo l’obbligo, se non timbravo non era un problema. Cercavo di timbrare sempre,
ma a volte mi dimenticavo” ... “che non so per quale motivo sia stata dimessa
la macchinetta, posso immaginare che era per nascondere le ore effettive”.
(…)”
(Doc. 38)
1.3.  Il
3 febbraio 2023 la RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha interposto opposizione
e ha chiesto di annullare l’ordine di restituzione, nonché di sospendere
qualsiasi ulteriore decisione sino al termine del procedimento penale, in
attesa che vengano accertati i fatti di rilevanza penale che possano essere
posti a carico di __________ (cfr. doc. 29).
È stato altresì fatto valere che
non è corretto concludere, come invece sostenuto dalla Cassa, che l’intero
importo delle indennità per lavoro ridotto percepite debba essere restituito,
visto che non è possibile considerare che la società non disponesse di un
sistema di controllo delle ore per tutto il periodo interessato e per tutti i
dipendenti.
Il patrocinatore della società ha
evidenziato che in effetti “
dagli accertamenti sino ad oggi esperiti si
evince che per lo meno durante l’iniziale periodo di lockdown la maggior parte
dei dipendenti
non
ha lavorato, ragion per cui non vi era la
necessità di controllare e registrare le ore di lavoro prestate”
e che
“sino al 27 luglio 2021 presso la società era inoltre presente una macchina per
la timbratura da parte dei dipendenti ed in seguito almeno una parte di questi
ultimi annotava la propria presenza e le ore di lavoro prestate su foglio
appositamente allestiti” (cfr. doc. 29).
1.4.  Con
decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 la Cassa ha respinto
l’opposizione e ha confermato il provvedimento del 19 gennaio 2023 (cfr.
consid. 1.2.).
In particolare è stato indicato
che non vi è alcun motivo di sospendere la procedura amministrativa, poiché non
vi sono sufficienti ragioni per considerare che l’esito del procedimento penale
in corso permetta di decidere questioni decisive per il presente litigio entro
un termine ragionevole.
È stato pure asserito che il
presupposto della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro dei lavoratori
era da adempiere anche durante il
lockdown
, siccome l’opponente stesso
ha affermato che solo la maggior parte dei dipendenti non ha lavorato, non
tutti.
Per quanto concerne la macchina
per la timbratura è stato osservato:
"
(…) la
macchina per la timbratura in questione è stata eliminata dall'amministratore
unico dell'opponente in vista del controllo esperito dall'Ufficio
dell'ispettorato del lavoro il 27 luglio 2021,
"per il fatto che (...)
le timbrature non rispecchiavano pienamente la realtà dei fatti, intesa come
presenza dei dipendenti"
(verbale d'interrogatorio di __________ deI
23.11.2022, pag. 3 n. 26 seg.).
Dagli atti del procedimento penale emerge inoltre che
"__________
chiedeva ai dipendenti di non timbrare, con me è successo questo. Per esempio __________
mi diceva di timbrare solo due giorni invece che cinque. L'altra pratica
consisteva invece nel modificare le timbrature direttamente nel programma delle
timbrature, eliminando quelle che lui non riteneva corrette"
(verbale
d'interrogatorio di __________ del 22.11.2022, pag. 13 n. 42-46).
Un sistema di controllo, quindi, quand'anche ci fosse stato, non è
stato utilizzato rispettivamente è stato manomesso, di modo che i dati
registrati non sono affidabili.
A domanda dell'interrogante a sapere come si riesce a definire con
precisione le ore realmente perse dai dipendenti delle tre società, infatti, la
risposta del contabile dell'opponente è che
"secondo me è difficile, se
non impossibile, effettuare una ricostruzione del genere"
(verbale
d'interrogatorio di __________ del 22.11.2022, pag. 22 n. 20).
Quanto ai fogli sui quali una parte dei dipendenti avrebbe
annotato le ore di lavoro, l'amministratore unico dell'opponente ha indicato
che
"dopo il sistema di timbrature mediante apposita macchinetta ne ho
implementato uno cartaceo in cui i dipendenti dovevano unicamente inserire se
erano presenti o meno - con un visto - ma non dovevano indicare le ore
effettivamente svolte
" (verbale d'interrogatorio di __________ del
23.11.2022, pag. 8 n. 42-44). Ebbene, per la giurisprudenza esposta al p.to 8
questo modo di procedere non è sufficiente a determinare la controllabilità
delle ore di lavoro.
In conclusione, dagli atti a disposizione risulta che l'opponente
non disponesse di registrazioni giornaliere continue ed in tempo reale delle
ore di lavoro effettivamente prestate. Pertanto, non è concretamente possibile
risalire alle informazioni su eventuali ore di lavoro supplementari o altri
tipi di assenza, quali vacanze, malattie, infortuni, servizio militare, corsi
di perfezionamento professionale o simili. Ne discende che l'opponente non
disponeva di alcun sistema di controllo sufficiente delle ore di lavoro
effettivamente prestate ogni giorno per ciascun dipendente ai sensi degli artt.
31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI. (…)” (Doc A1 pag. 4-5)
1.5.  Il
27 marzo 2023 la RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA, chiedendo, in ordine, la sospensione della presente
procedura sino al termine del procedimento penale condotto dal Ministero
Pubblico a carico di __________, nel merito, l’annullamento della decisione su
opposizione del 27 febbraio 2023.
La parte ricorrente ha dapprima
contestato l’
“l’
arbitraria
generalizzazione stante la quale
per
tutto il periodo interessato e per tutti i dipendenti coinvolti
non
sarebbe dato il presupposto della sufficiente controllabilità del tempo di
lavoro, richiamato dall’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e dall’art. 46b cpv. 1
OADI”
.
In proposito è stato addotto che
per i dipendenti che non hanno lavorato non vi era l’onere di annotare la
propria assenza e che l’inchiesta penale dovrà determinare anche questo
aspetto, per cui è necessario attendere l’esito dell’istruttoria penale. Il
patrocinatore dell’insorgente, per conto di quest’ultima, ha sottolineato che
per i periodi di
lockdown
integrale o quasi della società non si può
rimproverare alla stessa e/o a __________ un mancato controllo del tempo di
lavoro dei dipendenti assenti.
È stato poi ribadito che fino al
27 luglio 2021 presso l’azienda era presente una macchina per la timbratura,
che in seguito almeno una parte dei dipendenti annotava la propria presenza o
le ore di lavoro prestate e che dunque non si può concludere che per tutto il
periodo interessato e per tutti i dipendenti la società non avesse un sistema
di controllo delle ore.
Infine riguardo alla domanda di
sospendere la causa la parte ricorrente ha evidenziato:
"
(…) Il
Magistrato inquirente, pur non potendo determinarsi sulla presumibile data di
chiusura della fase istruttoria, ha comunque comunicato che
"andrà ora
verificato e deciso dallo scrivente se procedere a un esame del materiale sotto
sequestro giorno per giorno, dipendente per dipendente per quantificare con
acribia le ore effettivamente svolte o se invece vi sono altri modi,
evidentemente più veloci, per giungere a chiudere l'inchiesta"
(doc.
2).
Pur non disponendo di un'indicazione temporale precisa è evidente
che l'inchiesta è prossima alla chiusura e che non perdurerà ancora a lungo.
Il Procuratore Pubblico __________ si chinerà anche sulla
questione della quantificazione delle indennità di lavoro ridotto percepite in
modo ingiustificato dalla società ricorrente e che dovranno pertanto essere
restituite, ciò che __________ ha già confermato di essere pronto a fare.
Si precisa peraltro che a garanzia della restituzione dell'importo
in questione sono finanche stati sequestrati (…) degli immobili di proprietà di
__________ (doc. 2).
Alla luce di quanto precede, si ritiene pertanto opportuno
sospendere
la presente procedura ricorsuale, ritenuto che comunque si tratterà di una
sospensione di durata limitata e che non pregiudicherà in alcun modo la Cassa disoccupazione,
garantendo uniformità delle decisioni che saranno adottate.
Per contro, se __________ fosse chiamato oggi alla restituzione
dell'intero importo delle indennità per lavoro ridotto percepite dalla RI 1, e
quindi anche di quelle percepite correttamente, si troverebbe in difficoltà e
sarebbe sostanzialmente obbligato a vendere un immobile per far fronte al
pagamento in questione. (…)” (Doc. I pag. 4-5)
1.6.  Con
risposta del 3 maggio 2022 la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa e
ha precisato, da una parte, che
“anche per i dipendenti che non lavorano vi
è la necessità di disporre di un sistema di controllo delle ore, che indichi
quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore in
esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze quali
vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare (cfr. Direttiva
LADI ILR B34). Pure, quindi, durante il periodo di lockdown, considerato che
non tutti i dipendenti non hanno lavorato”
, dall’altra, che non sembra che
l’inchiesta penale sia prossima alla chiusura dal momento che il Procuratore
pubblico ha indicato che
“non è semplice stabilire quando terminerà a fase
istruttoria”
(cfr. doc. III).
1.7.  Il 16 maggio 2023 l’avv. RA 1, a
nome della ricorrente, ha nuovamente chiesto la sospensione della causa, in
quanto il procedimento penale è prossimo alla chiusura e il Magistrato
inquirente si chinerà anche sulla questione della quantificazione delle
indennità per lavoro ridotto percepite in modo ingiustificato.
Sono altresì stati riportati
alcuni stralci dei verbali di interrogatorio di due dipendenti della società da
cui risulta che una lavoratrice non ha lavorato nella misura massima del suo
pensum
lavorativo, e meglio da marzo a novembre 2020 e da gennaio a settembre 2021 ha
lavorato il 50% del suo 60%; un’altra collaboratrice ha dichiarato di essere
stata a casa durante la pandemia due/tre settimane visto che tutti i negozi
erano chiusi (cfr. doc. V).
1.8.  La parte resistente, il 25 maggio 2023,
ha comunicato di riconfermarsi con quanto esposto nella risposta di causa e di
non avere ulteriori osservazioni da formulare (cfr. doc. VII).
1.9.  Il doc. VII è stato inviato per
conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. VIIII).
considerato
in diritto
in ordine
2.1.  Nel ricorso è stata formulata la
richiesta di sospendere la causa pendente davanti al TCA fino al termine del
procedimento penale condotto dal Ministero Pubblico nei confronti di __________,
amministratore unico con diritto di firma individuale della RI 1 (cfr. estratto
RC; doc. I; consid. 1.5.).
In effetti contro il medesimo, a
seguito dell’esposto trasmesso dalla Sezione del lavoro dopo il controllo
svolto dall’Ispettorato del lavoro nel luglio 2021 in particolare presso
l’azienda in questione successivo alla segnalazione anonima - poi rivelatasi
effettuata dal dipendente __________ - secondo cui la società aveva lavorato a
pieno regime nonostante si trovasse in lavoro ridotto (cfr. doc. 63), come pure
contro il contabile (fino a settembre 2022; cfr. doc. 214-215) segnatamente
della RI 1 (cfr. doc. 212; 205; 209), è stato aperto un procedimento penale (cfr.
doc. 205; 209).
Al riguardo questo Tribunale
rileva che l’emanazione della presente sentenza rende priva di oggetto la domanda
di sospensione (cfr. STF 9C_679/2009 del 3 maggio 2010 consid. 8; STCA
42.2020.36 dell’8 marzo 2021 consid. 2.2.; STCA 38.2014.24 del 28 maggio 2014
consid. 2.2.; STCA 42.2013.2 del 24 febbraio 2014 consid. 2.1.; STCA 38.2013.41
del 12 settembre 2013 consid. 2.2).)
È
comunque utile osservare che per costante giurisprudenza federale la
sospensione della procedura davanti al giudice delle assicurazioni sociali osta
al principio di celerità dedotto dall'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. ed è ammessa
solo eccezionalmente, in particolare se si tratta di attendere il giudizio di
un'altra autorità che permetterebbe di statuire su una questione decisiva. Il
giudice adito dispone ad ogni modo di un certo margine di apprezzamento nel
ponderare gli interessi delle parti, fermo restando però che nei casi limite
l'esigenza
di celerità prevale sugli altri interessi
(cfr. STF 9C_640/2021 del 15
giugno 2022 consid. 3.2.; STF 9C_799/2018 del 21 febbraio 2019 consid. 2; STF
9C_293/2014 del 16 ottobre 2014 consid. 2.2.2.; STF 9C_679/2009 del 3 maggio
2010; STF U 286/05 del 31 gennaio 2007; DTF 130 V 90; DTF 119 II 386
consid. 1b pag. 388; RSAS 2007 pag. 73 consid. 4.1 [B 143/05]).
Pertanto
nell’evenienza concreta si giustifica in ogni caso decidere il ricorso contro
la decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 senza sospendere la causa per
attendere l’esito del procedimento penale, tanto più che il Procuratore
Pubblico __________, il 21 marzo 2023, ha indicato che
“allo stadio attuale
non è semplice stabilire quando terminerà la fase istruttoria”
(cfr. doc.
A2).
Per costante giurisprudenza il
giudice delle assicurazioni sociali non è peraltro vincolato dalle
constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che concerne
la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che riguarda la
valutazione della colpa commessa. Tuttavia, egli si scosta dalle constatazioni
di fatto del giudice penale soltanto qualora i fatti accertati in sede
d'istruttoria penale e la loro qualificazione non siano convincenti o si
fondino su considerazioni specifiche del diritto penale, prive di rilievo dal
profilo delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018
consid. 3.3; STF 8C_750/2013 del 23 ottobre 2014 consid. 5.1; DTF 111 V 177
consid. 5a e riferimenti; RAMI 1990 U 87, p. 56).
In proposito giova rilevare, da
una parte, che nel diritto penale vige il principio “
in dubio pro reo
”,
mentre il giudice delle assicurazioni sociali applica il principio della probabilità
preponderante (cfr. STF 9C_144/2019 del 26 settembre 2019 consid. 2.3.; STFA C
292/02; DTF 125 V 242 consid. 6a, 111 V 177 consid. 5a e sentenze ivi citate),
dove, dopo un’analisi e una valutazione oggettiva delle prove, deve seguire
quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile tra i
vari scenari possibili (cfr. STF 8C_631/2022 del 24 marzo 2023 consid. 5.5.;
STF 8C_440/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 4.5.; STF 8C 545/2021 del 4 maggio
2022 consid. 3.1.).
Dall’altra, che la procedura di
restituzione nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione, e più
specificatamente delle indennità per lavoro ridotto,
non è dipendente da una condanna penale né necessita l'adempimento di elementi
di natura penale.
Qualora, come verrà esposto più
approfonditamente nel prosieguo, da un profilo oggettivo siano state percepite
ILR a torto (ad esempio nel caso di non adempimento dei relativi presupposti),
le stesse, se sono date le condizioni per una riconsiderazione o una revisione
delle decisioni iniziali di attribuzione, vanno restituite, a prescindere
dall’esito di un eventuale procedimento penale (cfr. consid. 2.3.; 2.14).
nel merito
2.2.  Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la Cassa abbia, a ragione o meno, chiesto alla
ricorrente la restituzione di fr. 68'821.05 corrispondenti alle indennità per
lavoro ridotto percepite per i periodi dal 13 marzo al 30 novembre 2020 e dal
1° gennaio al 30 settembre 2021.
2.3.  L'art.
95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59c
bis
cpv. 4.
Ai sensi del cpv. 2, la Cassa esige dal datore di
lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro
ridotto o per intemperie. Il datore di lavoro, se è responsabile del pagamento
indebito, non può esigerne il rimborso dai lavoratori.
L'art.
25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono
essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era
in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TF anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid.
3.2.; STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26
ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid.
1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K
147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF
8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF
C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.
469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti (ma che esistevano già al momento della
decisione;
pseudo-nova
) rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano
essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023 consid.
3.2.2.; STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF 8C_562/2019 del 16
giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA; STF 8C_366/2022 del 19 ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 9C_200/2021 del 1°
luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012
del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si
veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28
aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023 consid. 3.2.1.; STF
8C_195/2022 del 9 agosto 2022 consid. 2.3., pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 34
pag. 119; STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8
dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.4.  I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente
sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti
all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro                                         la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima       per l'obbligo di
contribuzione nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di lavoro non è stato
disdetto;
d.   la perdita di lavoro è
probabilmente temporanea ed è presumibile                   che con la
diminuzione del lavoro potranno essere conservati i                                 loro
posti di lavoro."
Secondo
il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i
presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può
essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
L’art.
32 cpv. 1 LADI prevede che:
"
Una perdita di lavoro è
computabile se:
a.
è dovuta a
motivi economici ed è inevitabile e
b.
per
ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro
normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”
Il
cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:
"
Il Consiglio
federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro
riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle
condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di
lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di
quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile
soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione
dell’esercizio.
”
Al
riguardo l’art. 51 OADI precisa quanto segue:
"
1
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti
delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili
se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed
economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del danno.
2
La perdita di lavoro è segnatamente computabile
se è stata cagionata da:
a. il divieto di importare o di esportare materie prime o merci;
b. il contingentamento delle materie prime o dei materiali
d’esercizio, compresi i combustibili;
c. restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;
d. interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli
dell’approvvigionamento energetico;
e. danni causati da forze naturali.
3
La
perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono
dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.
4
La
perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia
coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato
contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di
lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta
applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”
La clausola relativa ai casi di
rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si riferisce a situazioni che
non sono immediatamente riconducibili a motivi economici ma che rendono più
difficile o impossibile l’attività economica. Si tratta di circostanze
eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non è esaustivo (cfr. STF
8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).
L’art.
33 LADI enuncia:
"
(…)
1
Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a misure d’organizzazione
aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad
altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella
professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del
grado d’occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia
cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni
immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il
lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerna persone vincolate
da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o
al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure;
f.  se è la conseguenza di un conflitto
collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.
2
Il
Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la
perdita di lavoro non è computabile.
3
Il
Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado
d’occupazione.”
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non
hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui                              tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile;
b.   il coniuge del datore di lavoro occupato
nell'azienda di       quest'ultimo;
c.   le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
L’art.
46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente
controllabile (art. 31 cpv. 1 lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono
controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque
anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).
2.5.
Come visto sopra (cfr. consid. 2.3.), giusta l’art. 95
cpv. 2 LADI è la Cassa ad esigere dal datore di lavoro la restituzione delle
indennità indebitamente riscosse per lavoro ridotto o per intemperie.
Del
resto secondo l’art. 39 LADI la Cassa è competente per verificare l’adempimento
dei presupposti secondo gli articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.
Per completezza va rilevato che
la LADI, al riguardo, ha comunque conferito alla SECO in modo esplicito un
ruolo particolare.
L’art.
83a LADI stabilisce che l'ufficio di compensazione che è diretto dalla SECO
(cfr. art. 83 cpv. 3 LADI), se accerta che le prescrizioni legali non sono
state applicate o non sono state applicate correttamente, impartisce alla cassa
o al servizio cantonale competente le istruzioni necessarie. (cpv. 1). Sono
fatte salve le decisioni secondo l'articolo 82 capoverso 3 e 85g capoverso 2
(cpv. 2).
In
materia di controllo dei datori di lavoro decide l'ufficio di compensazione. La
cassa si occupa dell'incasso (cpv. 3).
L'art 83a LADI è legato al regime
di responsabilità dei datori di lavoro previsto all'art. 88 cpv. 2 LADI, nonché
al regime degli art. 110 segg. dell'OADI relativi alla revisione dei pagamenti.
In proposito cfr. STF 8C_157/2019
dell’11 settembre 2019; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 2.1.-2.3.
La SECO è comunque competente per
l'emanazione della decisione di restituzione soltanto quando accerta una
percezione indebita delle ILR in seguito a un controllo del datore di lavoro
secondo l'
art. 83a LADI
. Soltanto se nel quadro di
tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la SECO adotta la decisione.
Se, invece, l'obbligo di restituzione non viene scoperto nell'ambito di un
controllo del datore di lavoro ordinato dalla SECO, bensì in altre circostanze,
competente resta la Cassa (cfr. STF 8C_157/2019 dell’11 settembre 2019 consid.
8.2.).
2.6.  Va poi osservato che la Sezione del
lavoro e la Cassa competente, quando sono confrontate con una richiesta di
indennità per lavoro ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo
diritto, rispettivamente corrispondere le indennità - esaminare, tramite
verifiche puntuali per ogni azienda interessata, l’adempimento dello stesso,
anche per evitare di ritardare il processo di versamento delle prestazioni e
quindi di aggravare le difficoltà delle aziende.
In effetti è sufficiente che la
SECO proceda, in un secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della
revisione o per sondaggio (cfr. STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.
3.3.6.).
Ad ogni modo la SECO, tramite
l’ufficio di compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione
presso i datori di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto.
È questo il principale strumento usato per contrastare gli abusi.
In particolare tutte le
segnalazioni d'abuso che la SECO riceve vengono verificate e fanno scattare
controlli presso le imprese. Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre
estratto un campione di imprese da controllare in loco.
Inoltre durante la pandemia il
Servizio di revisione della SECO ha impiegato tutte le risorse disponibili,
oltre a risorse supplementari e al coinvolgimento di società di revisione
esterne, per il controllo dei datori di lavoro e la lotta agli abusi (cfr.
Parere del Consiglio federale del 26 agosto 2020 all’interpellanza 20.3881
“Lotta agli abusi nel campo del lavoro ridotto in seguito alle misure contro il
coronavirus” del 19 giugno 2020 della Consigliera nazionale Gabriela Suter,
Gruppo socialista Partito socialista svizzero;
https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881
;
https://www.seco.admin.ch/seco/it/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2021.msg-id-83832.html).
2.7.  La
controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI
è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca.
Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore
di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1
OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente
soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di
lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione
dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro
effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è
l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate
durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della
perdita di lavoro mensile. Un totale di ore perse alla fine del mese non
permette di rendere la perdita di lavoro sufficientemente controllabile e
nemmeno il fatto di controllare le presenze e le assenze anche nel caso di un
orario di lavoro fisso in una piccola impresa.
Il
rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei
documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro
settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo
stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.
L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,
dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri
giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate
non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i
rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la
modifica non sia menzionata nel sistema.
Al riguardo cfr. STF 8C_745/2021
del 16 novembre 2021; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STFA
C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; STFA C 191/02 del 15 luglio 2003
consid. 1.3.; STFA C 295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.
L’Ordinanza sulle misure nel
settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus
(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20
marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze
del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge
COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,
ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF
B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306 e in DLA
2022 N. 4 pag. 106).
2.8.  In una sentenza STF 8C_681/2021 del
23 febbraio 2022 la nostra Massima Istanza, confermando il giudizio del
Tribunale amministrativo federale (B-4950/2019 del 1° settembre 2021) che aveva
respinto il ricorso di una Sagl, attiva nel settore dell’edilizia, contro
l’ordine di restituzione di fr. 113'479 - corrispondenti alle indennità per
intemperie percepite nei mesi di gennaio 2017, dicembre 2017, maggio 2018 e
novembre 2018 - ordinato dalla SECO a seguito di un controllo, si è così
espressa:
"
3.3. A
diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della
sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non
realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità;
sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita
solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in
tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro
prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite
da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono
necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o
informatico. Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente
dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in
tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23
agosto 2019 consid. 5.1; 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2;
8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio
2004 consid.
3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22
agosto 2001; C 229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35
ad art. 31 LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum AVIG, 2019, pag. 260 seg.).
A posteriori l'allestimento di piani di
lavoro o la sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti
sull'effettiva presenza sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di
una rilevazione simultanea del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità
del tempo di lavoro di cui all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima
evenienza non è soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid.
5.1; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006
consid. 2.2; C 64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003
consid. 2; C 277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n.
34 pag. 200; KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.)
3.4. Tale normativa vuole così
assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente verificabili in ogni
momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione contro la
disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1; 8C_26/2015
del 5 gennaio 2016 consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2;
8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009
consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre
2001 consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non
è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile
all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto
alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare
dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo
intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da
consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO).
Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della
perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori
isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze
8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio
2009 consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI).
(…).
3.7. È proprio nella natura stessa
delle ILR o delle indennità per intemperie che l'onere della prova compete al
datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta corretta, completa delle ore
e possibilmente senza inesattezze (sentenze 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016
consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2; 8C_469/2011 del 29
dicembre 2011 consid. 5; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02
dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b;
RUBIN, n. 37 ad art. 31 LADI).
Riassumendo, in altre parole, il datore di
lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le
perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un
controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete
all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di
lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e
anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore
di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale,
per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli
senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a
convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità,
l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la globalità
dell'importo contestato, dato che la condizione legale della controllabilità
non è adempiuta (cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e
sentenza 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38
ad art. 31 LADI).”
Il TCA, dal canto suo, con
sentenza 38.2021.96 del 30 marzo 2022, menzionata anche dalla Cassa (cfr. doc.
A1 pag. 4), ha confermato l’ordine di restituzione relativo a indennità per
lavoro ridotto percepite a torto dal mese di marzo al mese di agosto 2020,
essendo emerso che la ditta non disponeva di un sistema di controllo delle ore.
Cfr. pure STCA 38.2022.81 del 16
gennaio 2023.
Per completezza va altresì segnalata
la STCA 38.2022.86 del 31 gennaio 2023
riguardante
la richiesta di restituzione della somma delle ILR ricevute indebitamente da
aprile 2020 a febbraio 2021.
Il TCA
ha constatato che, ad eccezione del responsabile del personale, tutti i
dipendenti della ricorrente erano impiegati all'estero. Dunque, come ritenuto
dalla Cassa, il loro tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile
ex
art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e le relative ILR erano soggette all'obbligo di
restituzione.
Per contro, il diritto alle ILR
per il responsabile del personale, assunto con un contratto di lavoro di durata
indeterminata, non poteva essere escluso sulla base
dell'art. 32 cpv. 1
lett. b LADI,
poiché, invero, nel calcolo della
perdita di lavoro minima non andavano considerati i collaboratori attivi
all'estero. Il TCA ha, quindi, stabilito che le decisioni con cui erano state
corrisposte all'insorgente le ILR a favore, limitatamente, di tale dipendente,
non risultavano senza dubbio errate dal profilo di questo specifico motivo e
pertanto non si giustificava la relativa riconsiderazione. Siccome dagli atti
non risultavano accertamenti sulla controllabilità del tempo di lavoro del
responsabile del personale, il Tribunale cantonale ha annullato la decisione su
opposizione e rinviato la causa alla Cassa affinché effettuasse un nuovo
calcolo delle ILR effettivamente percepite a torto.
Il ricorso della società
ricorrente è stato considerato inammissibile con giudizio 8C_151/2023 del 15
maggio 2023, ritenendo che la sentenza impugnata costituisca una decisione
incidentale ai sensi dell'
art. 93 LTF.
2.9.  Nella
Prassi LADI ILR p.ti B30 segg. la Segreteria di Stato dell’economia (in
seguito: SECO) ha stabilito che:
"
Perdita di lavoro non
determinabile e tempo di lavoro non controllabile
B30
Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il
tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il
datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale
in relazione al tempo di lavoro da fornire.
(…).
B32
Non è sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle
persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero per conto di
un'azienda con sede in Svizzera.
ð
Esempio
Un dipendente di un’azienda
con sede in Svizzera che lavora in Austria quale assistente tecnico per 3 mesi
non ha diritto all’indennità per lavoro ridotto.
(…).
Rifiuto del diritto all’indennità in assenza di controllo del
tempo di lavoro da parte dell’azienda
B34
Affinché
la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente prestate siano sufficientemente
controllabili, è necessario che l'azienda disponga di un sistema di controllo
delle ore di lavoro per tutti i lavoratori per i quali chiede l’IRL. Questo
sistema di controllo (p. es. schede di timbratura, rapporti sulle ore) deve
indicare quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore
in esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze
quali vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare.
L’Info-Service
«Indennità per lavoro ridotto», la piattaforma di accesso ai servizi online
(eServices: art. 83 cpv. 1bis lett. d LADI), il modulo 716.300 «Preannuncio di
lavoro ridotto» e le decisioni del servizio cantonale rendono attenti i datori
di lavoro sulla necessità di un sistema di controllo aziendale delle ore di
lavoro.”
Sulla
portata delle direttive amministrative, cfr. STF 8C_141/2023 del 2 maggio 2023
consid. 4.1.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF
8C_73/2022 del 26 gennaio 2023 consid. 4.3.2.-4.3.3.; STF 8C_769/2021 del 3
maggio 2022 consid. 3.3.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.;
DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del
19 giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid.
4.3.; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; STF 8C_902/2017 del
12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195 e in DLA 2018 N. 10
pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF
8C_834/2016 del 28 settembre 2017 consid. 6.2.1.; STF 2C_105/2009 del 18
settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.
2.10.  Nell’evenienza concreta dalle carte
processuali emerge che il 27 luglio 2021, a seguito della segnalazione da parte
del dipendente __________ di inizio luglio 2021 all’URC di __________ secondo
cui la ditta stava lavorando a pieno regime benché le fossero state concesse le
indennità per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti (cfr. doc. 641; consid.
1.1.; 1.2.), l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro ha eseguito un controllo
presso l’azienda, come pure presso le altre due società delle quali __________
è amministratore unico, ossia la __________ (cfr. inc. 38.2023.24) - la quale
condivide la sede e gli uffici con la RI 1 (cfr. doc. 210) - e la __________
(cfr. inc. 38.2023.25) - che si trova a poca distanza dalle altre due (cfr.
doc. 210), reperendo documentazione e interrogando i dipendenti presenti (cfr.
doc. 641).
La Sezione del lavoro, il 27
ottobre 2021, ha trasmesso al Ministero Pubblico le informazioni suscettibili
di originare una procedura penale nei confronti dell’amministratore unico, __________
(cfr. doc. 63; 637), rilevando che quanto dichiarato da __________ è stato
confermato totalmente o parzialmente dalla maggioranza dei dipendenti presenti
durante l’ispezione dell’Ufficio dell’Ispettorato del lavoro, e meglio:
"
(…) alcuni
di loro indicano di aver sempre lavorato dopo la chiusura di marzo 2020
(dipendenti __________, __________ e __________) mentre altri indicano di stare
lavorando in misura più contenuta (dipendenti __________ e __________) ma
comunque maggiore rispetto a quanto indicato dall’azienda nei conteggi inviati
alla Cassa per l’ottenimento delle ILR. Anche le timbrature recuperate non
corrispondono a quanto riportato dai dipendenti.
A titolo di esempio si nota come la signora
__________ indichi di essere stata toccata da lavoro ridotto dal 100% per i
mesi di marzo e aprile 2020, mentre successivamente la stessa riporta di aver
sempre lavorato al 60% (3 giorni alla settimana). Nei conteggi presentati alla
Cassa, per la quasi totalità dei mesi (11 su 14) la perdita del lavoro risulta
stata superiore al 40% indicato dalla signora __________ (vedi percentuali
evidenziate in arancione nella tabella a lato). Anche nelle timbrature
recuperate con il controllo UIL, le ore di lavoro non corrispondono. Infatti,
ad esempio per il mese di maggio 2021, vengono indicate in 32 le ore di lavoro
svolte dalla signora __________ (ca. 83% di ore perse).
È utile in tal caso evidenziare come
nell’Audit del 27.07.2021 dell’UIL, la signora __________ riporti una mancanza
della registrazione delle ore lavorative.
periodo
ore totali
ore perse secondo
conteggi cassa
% ore perse secondo
conteggi cassa
% ore perse secondo Sig.a
__________
mag.
189
95
50%
40%
apr.
198
110
56%
40%
mar.
198
142
72%
40%
feb.
180
180
100%
40%
gen.
198
90
45%
40%
dic.
NO ILR
NO ILR
NO ILR
NO ILR
nov.
180
80
44%
40%
ott.
207
92
44%
40%
set.
198
36
18%
40%
ago.
189
135
71%
40%
lug.
207
126
61%
40%
giu.
189
99
52%
40%
mag.
198
117
59%
40%
apr.
198
198
100%
100%
mar.
198
63
32%
*100%
*LR dal 13.03.202
Inoltre, il signor __________ ci comunica di ricevere pressione
per firmare false dichiarazioni, e meglio documentazione riportante come lo
stesso non abbia lavorato. Egli crede altresì che tale documentazione verrà
firmata da altri al posto suo (cfr. doc. 42.1).
Appare quindi che le aziende abbiano fornito, per il tramite del
proprio rappresentante il signor __________, informazioni inesatte o inveritiere
inducendo in errore dapprima l’UG SdL segnalando una perdita di lavoro
inesistente (o superiore a quella reale) e successivamente alla Cassa cantonale
di disoccupazione, inoltrando dei conteggi delle ore perse alterati, ottenendo
indebitamente con tale agire prestazioni di un’assicurazione sociale. (…)”
(Doc. 642)
Il Ministero Pubblico ha
conseguentemente aperto un procedimento penale nei confronti di __________ e
del contabile __________ per truffa (art. 146 CP), ottenimento illecito di
prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a CP), falsità in documenti
(art. 251 CP) e infrazione alla Legge federale sull’assicurazione contro la
disoccupazione (art. 105 LADI (cfr. doc. 202; 205; 628).
__________, domiciliato a __________,
il 13 giugno 2022, è stato interrogato dalla Polizia Cantonale giudiziaria
Sezione Reati Economico Finanziari (SREF) in qualità di testimone su
autorizzazione della PP __________. Egli ha asserito di essere arrivato in
Svizzera dal __________ nel 2014, di avere iniziato a lavorare per __________
nel 2015, di essere stato trasferito nel 2020 e 2021 alla RI 1 e da inizio 2022
a __________. Il medesimo ha precisato, da un lato, che il suo contratto di
lavoro prevede un grado occupazionale del 100% e di occuparsi delle consegne,
recandosi anche in Svizzera tedesca e francese, nonché in Italia. Dall’altro,
che quindi non è in grado di indicare quante ore faccia mediamente al giorno.
__________ ha poi dichiarato di
avere lavorato all’inizio del COVID sino a quando la dogana impediva di recarsi
in Italia e di aver comunque lavorato sempre, anche durante il primo
lockdown
nei mesi di marzo e aprile 2020 al 100% da lunedì al venerdì qualche volta
anche il sabato (per pulire gli uffici e fare il tuttofare; cfr. doc. 70; 71; 76).
Egli ha indicato che, quando era
in trasferta, compilava un foglio sul quale indicava le ore mentre quando era
in ufficio timbrava o con il dito o con il codice 24 che gli era stato
assegnato e a ogni fine mese consegnava il foglio ore fatte al contabile __________
fino al luglio 2021 quando gli ispettori dell’Ufficio del lavoro si sono
presentati per controllare la ditta. Successivamente tutti i collaboratori non
dovevano più indicare le ore fatte sul foglio, men che meno timbrare quando si
era in ufficio. Al riguardo ha puntualizzato, da una parte, che
“__________
ci diceva che l’apparecchio di timbratura si era rotto. Per questo motivo da
quel momento mi hanno consegnato un foglio sul quale dovevo indicare il mio
nome, le date dei giorni lavorati e scrivere la mia presenza, indicando
“presente” o “OK””
. Dall’altra, che fino a dicembre 2021 ha comunque
continuato a compilare il foglio ore (cfr. doc. 72), come risulta dai fogli
consegnati alla Polizia riguardanti i mesi di ottobre e novembre 2021 (cfr. 78;
79).
Il testimone ha riferito di
essersi accorto che qualcosa non andava allorché nel mese di giugno 2021 gli è
stato richiesto di firmare un foglio nel quale veniva menzionato che non aveva
lavorato mentre era chiaro che aveva lavorato e che era stato informato in
merito alla richiesta di lavoro ridotto da __________, il quale gli aveva fatto
firmare un foglio a tale fine (cfr. doc. 74).
Egli ha ribadito di avere sempre
lavorato dal lunedì al venerdì nei periodi aprile - novembre 2020 e gennaio -
giugno 2021 (cfr. doc. 74).
Infine il medesimo ha affermato
di non avere mai firmato dei documenti in bianco consegnatigli dalle società in
questione e che
“ero impiegato per la società RI 1 ma di fatto tutti i
trasporti e consegne relative a __________ e __________ erano fatte da me e i
miei colleghi. In buona sostanza l’attività delle tre società è la stessa e non
si fa distinguo per i compiti da fare”
(cfr. doc. 76)
Nel rapporto di informazione del
10 ottobre 2022 allestito dalla Polizia cantonale Reparto Giudiziario 1 SREF è
stato evidenziato:
"
(…)
Il 27.07.2021 l’Ufficio dell’ispettorato
del lavoro ha eseguito un controllo presso le tre aziende reperendo
documentazione ed interrogando i dipendenti presenti.
Dagli interrogatori è emerso che:
·
3 dipendenti di __________ - __________, __________, __________ -
hanno dichiarato di aver sempre lavorato;
·
2 dipendenti di RI 1 - __________, __________ - hanno lavorato in
misura minore, ma più di quello indicato nel formulario inviato dal datore di
lavoro per ottenere le indennità di lavoro ridotto (in seguito ILR).
Durante il controllo sono state rinvenute anche le timbrature dei
collaboratori.
Si precisa che a seguito di questo controllo la macchinetta
adibita alla timbratura è stata rimossa dalle 3 società. (…)” (Doc. 63)
Il 22 novembre 2022 il PP __________
ha sentito quale imputato __________, il quale è arrivato in Ticino nel 1986
proveniente da __________ e ha aperto la ditta __________ nel 1989 (cfr. doc.
231)
A proposito dell’interazione tra
le tre società da lui amministrate, ha rilevato che
“(…) ogni dipendente ha
un contratto con una delle stesse, tranne __________ che è punto di riferimento
in negozio sia per RI 1 sia per __________. Vi sono poi delle persone che svolgono
il loro lavoro per tutte le società. Chi si occupa di consegne e magazzino lo
fa per tutte le società medesimo discorso per chi lavora in amministrazione.”
Per quanto attiene alle
timbrature, ha indicato che vi era un badge con un codice, ma che la situazione
era “molto free” nel senso che non ha mai controllato le timbrature dei suoi
dipendenti e che da quando si è rotta la macchinetta dopo il controllo dell’Ispettorato,
non sostituita poiché avendo meno personale non aveva bisogno delle timbrature,
ha inserito un sistema manuale dove i dipendenti segnavano le loro ore di
presenza.
Riguardo alla constatazione del
PP, basata sulle dichiarazioni di alcuni dipendenti, secondo cui anche il
sistema in vigore prima della rimozione della macchinetta non consentiva la
registrazione delle ore effettive di lavoro prestate dai dipendenti e ha
condotto le tre società a creare dei conteggi delle ore fittizie da trasmettere
in seguito alla Cassa disoccupazione, egli ha ribadito che le timbrature non
venivano effettuate da tutti. Il medesimo ha poi ammesso di aver calcato la
mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo pandemico e di non
essere in grado di quantificare le ore lavorate maggiori rispetto alle
richieste di ILR, ma riconosce che sia più del 10% (cfr. doc. 242).
Il 23 novembre 2022 è stato
sentito dal PP quale imputato __________, contabile delle società fino a
settembre 2022 (cfr. doc. 214; 215), il quale ha dichiarato di non essere in
grado di indicare con precisione quante ore di lavoro ridotto siano state
annunciate in modo indebito e che nel momento
“in cui le timbrature sono
state eliminate i dipendenti dovevano consegnare dei formulari i quali sono
tutti stati inseriti in appositi raccoglitori”
, ma che non sa se __________
abbia chiesto ai dipendenti di non inserire tutti i giorni realmente lavorati.
Egli ha pure asserito che
“la
decisione di togliere la macchina per le timbrature è stata presa in modo
autonomo da __________. A me non ha spiegato i motivi, ribadisco di non
ricordare con precisione se ciò è avvenuto prima o dopo il controllo
dell’Ispettorato. Il mio datore di lavoro mi ha solo detto di riferire agli
altri dipendenti che si era rotto”
. A precisa domanda ha risposto che
secondo lui non era rotto (cfr. doc. 214).
Nel frattempo la Polizia
cantonale, il 22 novembre 2022, ha interrogato quali persone informate sui fatti
__________ e __________, uniche dipendenti della RI 1, oltre a __________ (cfr.
doc. 752).
__________, residente in Italia a
__________ in possesso di un permesso G, ha iniziato a lavorare per la società __________
nell’aprile 2013 quale venditrice al 100%. In seguito ha lavorato di regola due
giorni (mercoledì e sabato) nel negozio __________ e tre giorni nel negozio RI
1 (martedì, giovedì e venerdì). I negozi si occupano della vendita di letti e
materassi, unitamente a biancheria da letto (cfr. doc. 397-400).
La medesima ha poi affermato che
“__________
non mi ha mai detto di aver fatto richiesta di lavoro ridotto per mio conto. Ricordo
di essere stata assente dal lavoro, causa pandemia, circa tre settimane; due
durante il mese di marzo ed una ad aprile 2020. In seguito anche se i negozi
erano comunque ancora chiusi, io andavo a lavorare. Mi occupavo del magazzino,
ho fatto l’inventario e riordinavo la merce”
(cfr. doc. 399).
__________ ha precisato di aver
sì sempre lavorato (tranne nelle tre settimane di cui sopra), ma da martedì a
venerdì e non il sabato - per un mese da quando ha ricominciato verso la
seconda settimana del mese di aprile 2020 -, come invece precedentemente al
marzo 2020, su sua proposta siccome il negozio era chiuso (cfr. doc. 399-400;
403-404). Durante il secondo
lockdown
ha sempre lavorato (cfr. doc.
405).
Ella ha spiegato di aver timbrato
le entrate e le uscite unicamente nel negozio __________, poiché nel negozio RI
1 non esisteva l’apparecchio per la timbratura, che la sparizione della
macchinetta per la timbratura coincide con l’arrivo del controllo da parte
dell’Ufficio del lavoro e che
“da quando è sparita la macchinetta delle
timbrature a fine mese __________ mi portava due fogli (uno per __________ e
l’altro per RI 1) dove era indicato il calendario ed io dovevo vistare i giorni
in cui ero presente. Avevo chiesto se dovevo specificare l’ora di entrata e
uscita e __________ mi aveva detto che non era necessario. I due fogli venivano
datati e da me sottoscritti”
(Doc. 400).
Dopo che l’agente interrogante le
ha mostrato le sue timbrature per il periodo marzo 2020 - luglio 2021, la
medesima ha asserito di non averle mai viste prima e che
“io timbravo
l’entrata e l’uscita giornaliera (2 volte), mentre dalle tabelle è indicata
l’ora di entrata, di uscita, a pausa, l’entrata pomeridiana e l’uscita serale
(es. 04.03.20 08:30-12:30 / 13:30:18:30). Vi sono giorni dove è indicato che io
ho lavorato unicamente il pomeriggio (es. novembre 2020), cosa impossibile”
(cfr. doc. 404).
__________, domiciliata a __________
e in possesso di un permesso G, ha iniziato nel 2016 a lavorare per __________,
diventata RI 1 nel 2020, al 60% (di solito lunedì e mercoledì 9 ore e sabato 8
ore) e si occupa della vendita, come pure della gestione degli ordini dei fornitori
e dei ritiri merce presso lo showroom in __________ e a __________ (cfr. doc.
520).
Ella ha specificato che il datore
di lavoro le ha comunicato di avere richiesto le ILR, di non avere mai timbrato
e che al RI 1 non hanno macchinette per la timbratura delle ore, ma teneva lei
un foglio excel che consegnava a __________ alla fine del mese, mentre
settimanalmente forniva a __________ le chiusure della cassa, le copie delle
carte di credito e il cash, anche le copie dei contratti (cfr. doc. 521; 522).
La medesima ha poi evidenziato
che con l’arrivo della pandemia
“è chiaro che sono calate le ore di lavoro
(…) Mesi completamente chiusi e altro con ore di lavoro ridotto”
(cfr. doc.
523) e che
“mi ricordo di essere stata a casa durante il primo lockdown
(marzo maggio 2020). Le frontiere erano chiuse e io non posso lavorare se non
sono in negozio
.
Dalla riapertura maggio - giugno 2020 e anche nel 2021
la moglie del signor __________ spesso restava in negozio al posto mio per ore
o mezze giornate dandomi la possibilità di iniziare più tardi o staccare prima.
(…) Il negozio è stato chiuso in febbraio 2021 e io non ho lavorato”
(cfr.
doc. 523).
Con
decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione
della somma di fr. 68'821.05 corrispostale a titolo di indennità per lavoro ridotto
dal 13 marzo al 30 novembre 2020 e dal 1° gennaio al 30 settembre 2021, in
quanto ha ritenuto che l’azienda non disponesse di alcun sistema di controllo
delle ore né di timbratura e quindi che non ne sussistesse il diritto (cfr.
doc. 37; consid. 1.2.).
Tale
provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 27 febbraio
2023 (cfr. doc. A1; consid. 1.4.).
2.11.  Chiamata a pronunciarsi in merito
alla fattispecie, questa Corte ricorda innanzitutto che
l’esigenza della sufficiente controllabilità del tempo
di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione - che non deve
avvenire necessariamente con un sistema meccanizzato, elettronico o informatico
- giornaliera continua e in tempo reale delle ore di lavoro prestate
effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da
documenti allestiti a posteriori. Determinanti sono soltanto una presentazione
sufficientemente dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta
simultaneamente (in tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (cfr.
consid. 2.7.; 2.8.; 2.9.).
L'onere
della prova compete al datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta corretta,
completa delle ore e possibilmente senza inesattezze (cfr. consid. 2.8.).
L’art.
46b cpv. 2 OADI prevede peraltro che il datore di lavoro conserva durante
cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cfr. consid.
2.4.).
In concreto dalle indicazioni
fornite dai dipendenti risulta che la RI 1 non disponeva, nemmeno prima del
controllo da parte dell’Ufficio dell’Ispettorato del lavoro nel luglio 2021, di
un apparecchio per la timbratura delle ore di lavoro (cfr. consid. 2.10.).
È vero, però, che __________,
addetto alle consegne anche in Svizzera tedesca/francese e in Italia, interrogato
dalla Polizia cantonale ha affermato, per quanto attiene alla sua attività per
la RI 1, che quando era in trasferta compilava un foglio sul quale indicava le
ore e che ha compilato il foglio ore fino al dicembre 2021 (cfr. consid. 2.10.).
D’altra parte, il medesimo ha
anche dichiarato di avere sempre lavorato al 100%, pure durante il primo
confinamento iniziato nel mese di marzo 2020 (cfr. consid. 2.10.).
In simili condizioni, la società
ricorrente, a prescindere dall’esistenza o meno di un valido sistema di
controllo delle ore in relazione al foglio compilato da __________, non aveva
diritto a indennità per lavoro ridotto a favore di quest’ultimo.
2.12.  Per quanto riguarda la dipendente __________,
addetta alle vendite, dalle carte processuali (cfr. consid. 2.10.) non risulta
che disponesse presso la RI 1 di un valido sistema di controllo delle ore.
Presso la ricorrente non è mai stato presente un apparecchio per la timbratura
(cfr. consid. 2.10.). Inoltre i fogli introdotti a luglio 2021 dalla SA non
rispondono alle esigenze contemplate dalla giurisprudenza (cfr. consid. 2.7.),
visto che venivano allestiti solo alla fine del mese e neppure venivano
indicate le ore di entrata e di uscita (cfr. consid. 2.10.).
Tali documenti non permettevano
di controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate
ogni giorno dalla dipendente.
Di conseguenza il suo tempo di
lavoro non era sufficientemente controllabile.
Pertanto di principio la medesima
non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto ex art. 31 cpv. 3 lett. a
LADI.
Del resto la dipendente ha
dichiarato di aver sempre lavorato, anche durante il secondo confinamento di
inizio 2021, ad eccezione del sabato per un mese dalla seconda settimana di
aprile 2020 e di tre settimane tra marzo e aprile 2020 causa pandemia (cfr.
doc. 399; consid. 2.10.).
In relazione alle tre settimane
tra marzo e aprile 2020, va osservato che l’Italia, l’8 marzo 2020, ha vietato
gli spostamenti, tranne per i lavoratori frontalieri, dapprima, in Lombardia e
in alcune province di Piemonte, Veneto, Emilia Romagna e Marche (cfr.
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/03/08/20A01522/sg
)
e in seguito dal 23 marzo 2020 su tutto il territorio nazionale italiano,
chiudendo pure le frontiere con l’estero (cfr.
https://www.governo.it/sites/new.governo.it/files/dpcm_20200322.pdf
;
https://www.altalex.com/documents/news/2020/03/25/coronavirus-decreto-legge-sanzioni
).
Il
13 marzo 2020 la Svizzera ha introdotto controlli alle frontiere interne e
disposto restrizioni d'entrata alla frontiera con l'Italia, estendendole
progressivamente a tutti i Paesi, ad eccezione del Principato del Liechtenstein,
a meno che, segnatamente, avessero un motivo professionale per l’entrata in
Svizzera e fossero in possesso di un documento di registrazione (cfr. RU 2020
773: art. 3 cpv. 1 lett. c Ordinanza 2 sui provvedimenti per combattere il coronavirus
(COVID-19) (Ordinanza 2 COVID-19) del 13 marzo 2020).
Al riguardo cfr. STCA
38.2021.43-44 del 13 settembre 2021.
Inoltre
iI 14 marzo 2020 il Consiglio di Stato, con risoluzione n.
1298, ha ordinato la chiusura di tutti gli esercizi pubblici (ristoranti, bar,
ecc.), dei negozi
(tranne i punti vendita di generi
alimentari di prima necessità e di farmaci e le stazioni di servizio) e di
altre attività aperte al pubblico (quali parrucchieri ed estetisti). Per le
altre attività dell’economia privata il Governo ha indicato di limitare le
attività al minimo indispensabile e di rispettare le norme igieniche
accresciute e di distanza sociale.
Secondo l’art. 6 cpv. 2 dell’Ordinanza
2 COVID-19 i negozi e i mercati sono stati chiusi, ad eccezione di quelli
relativi a beni di prima necessità (cfr. cpv. 3), dal 17 marzo all’11 maggio
2020 (RU 2020 783;
www.admin.ch
/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-78948.html;
STCA 38.2021.64 dell’8 novembre 2021).
Il 13 gennaio 2021 è stata
nuovamente ordinata la chiusura al pubblico dei negozi e dei mercati all’aperto
con effetto dal 18 gennaio 2021 fino al 19 aprile 2021 (cfr. Ordinanza COVID-19
situazione particolare del 19 giugno 2020 modifica del 18 dicembre 2020, del 13
gennaio 2021 e del 14 aprile 2021; RU 2020 5813; RU 2021 7; RU 2021 213;
https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-83106.html;
STCA 38.2021.85 del 21 marzo 2022).
Da metà marzo 2020 e nel mese di
aprile 2020, dunque, da una parte, erano vietati gli spostamenti e vigevano restrizioni
d'entrata alla frontiera italo-svizzera, dall’altra, i negozi di beni non di
prima necessità erano chiusi.
Ne discende che la circostanza
che la dipendente __________, frontaliera italiana e venditrice presso la
ricorrente (cfr. consid. 2.10.), durante le tre settimane tra marzo e aprile
2020, da lei fatte valere, non abbia lavorato a causa della pandemia risulta credibile.
Pertanto, indipendentemente
dall’inesistenza di un valido sistema di controllo delle ore, il diritto alle
ILR per il periodo in questione non può esserle negato.
Al riguardo giova, in effetti,
rilevare che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 - citata
anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl attiva
nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per intemperie e
alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima aveva ordinato
la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.8.) - relativa a un
caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo del tempo di
lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto interrompere la
propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal 21 al 26 febbraio
1999 (solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata l’erogazione della corrente
elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse dal giorno successivo),
ha stabilito che:
"
(…) Den
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der
betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen,
obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit
kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist
sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.”
La
nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha evidenziato che si rivela come
eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del diritto alle
ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come requisito
formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata e
quindi controllabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
2.13.  Anche per la dipendente __________
vale quanto stabilito per la collega __________ in riferimento al primo
confinamento nel periodo tra marzo e maggio 2020 in cui ha affermato di essere
stata a casa
essendo
le frontiere e i negozi chiusi, come pure a
febbraio 2021 quando i negozi di beni non di prima necessità sono stati nuovamente
oggetto di chiusura (cfr. consid. 2.12.).
Pertanto per tali periodi il
diritto alle ILR va riconosciuto.
Per quanto concerne, per contro, l’arco
di tempo in particolare da maggio 2020 in cui __________ ha lavorato in misura
inferiore al suo grado di occupazione del 60%, poiché iniziava il lavoro più
tardi o terminava anticipatamente, va ribadito che la RI 1 non aveva implementato
un valido sistema di controllo delle ore (cfr. consid. 2.10.; 2.12.).
A proposito del foglio excel che la
medesima ha indicato che consegnava al datore di lavoro alla fine del mese
(cfr. consid. 2.10.), è utile ricordare che ai sensi della giurisprudenza il
rilevamento delle ore deve essere giornaliero e interrotto, per cui non può
essere sostituito da documenti presentati a posteriori, come ad esempio da
informazioni fornite dai dipendenti stessi (cfr. consid. 2.7.).
Tranne per i periodi tra marzo e
maggio 2020 e febbraio 2021 in cui __________ non ha lavorato a seguito dei
confinamenti che hanno comportato la chiusura delle frontiere e dei negozi, l’insorgente
non aveva, quindi, diritto alle indennità per lavoro ridotto a suo favore ex
art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.
La medesima ha, del resto,
asserito che “
dalla riapertura maggio - giugno 2020 e anche nel 2021 la
moglie del signor __________ spesso restava in negozio al posto mio per ore o
mezze giornate dandomi la possibilità di iniziare più tardi o staccare prima”
(cfr.
doc. 523; consid. 2.10).
Al riguardo va, per inciso,
evidenziato che la perdita di lavoro subita dai dipendenti che vengono però
sostituiti da parte del datore di lavoro non può, in virtù dell’obbligo di
ridurre il danno, essere messa a carico dell’assicurazione contro la
disoccupazione (cfr. STCA 38.2022.56 del 28 ottobre 2022 consid. 2.10.; STCA
38.2021.101 del 4 aprile 2022 consid. 2.7.; STCA 38.2021.100 del 21 marzo 2021
consid. 2.7 in fine; STCA 38.2021.92 del 14 febbraio 2022 consid. 2.9.).
2.14.  Per
quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova sottolineare
che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una
prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La
prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. Infatti è
determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del
fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato era in buona
fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.
Il
problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura
successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2., pubblicata
in DTF 147 V 417; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134
consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2
dicembre 2002; STF P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre
2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den
Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125
a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
In
casu la ricorrente, nei periodi 13 marzo - 30 novembre 2020 e 1° gennaio - 30
settembre 2021, ha beneficiato indebitamente - tramite decisioni informali di
attribuzione delle ILR - di indennità per lavoro ridotto a cui non aveva
oggettivamente
diritto per __________ poiché ha sempre lavorato al 100% (cfr. consid. 2.11.) e
per buona parte di quelle percepite a favore di __________ e __________, in
quanto il tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile (cfr. consid. 2.12.;
2.13.).
Indipendentemente
dall’esito finale della vertenza penale, la restituzione delle indennità di per
lavoro ridotto s’impone, dunque, già per ragioni connesse esclusivamente alla
LADI.
L’amministratore unico
dell’insorgente ha peraltro ammesso
“di aver calcato la mano sulle indennità
per lavoro ridotto durante il periodo pandemico”
(cfr. doc. 242; consid.
2.10.).
Questa Corte
ritiene, pertanto, giustificata in concreto l’applicazione dell’art. 53 cpv. 1
e 2 LPGA che sottende l’obbligo di restituzione (cfr. consid. 2.3.; STCA
38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.10. e
STCA
38.2022.81 del 16 gennaio 2023 consid. 2.9.,
già citate sopra).
Il diritto alle ILR non può,
tuttavia, essere escluso nel lasso di tempo di confinamento di marzo/aprile
2020 per tre settimane per __________ e tra metà marzo a maggio 2020, oltre che
per febbraio 2021 per __________ (cfr. consid. 2.12.; 2.13.).
Per
tali periodi non sono dati i presupposti per rivedere le decisioni con cui sono
state corrisposte all’insorgente le ILR a favore di queste dipendenti (cfr.
consid. 2.3.).
Gli atti vanno, conseguentemente,
rinviati alla parte resistente per un nuovo calcolo dell’importo delle
indennità per lavoro ridotto effettivamente percepito a torto dalla ricorrente
dal 13 marzo al 30 novembre 2020 e dal 1° gennaio al 30 settembre 2021.
2.15.
L’art. 61 lett. a
LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve
essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
; la
tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Nel caso concreto, trattandosi di prestazioni LADI,
in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese,
non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.73 del 16 febbraio 2023
consid. 2.13., STCA 38.2022.56 del 28 ottobre 2022 consid. 2.12.; STCA
38.2022.27-28 del 18 luglio 2022 consid. 2.17; STCA 38.2021.97 del 25 aprile
2022 consid. 2.2.14.; STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.14.; STCA
38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre
2021 consid. 2.11.).
Sul
tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2
giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF
9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo
cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités
du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux
cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in
SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
2.16.  Vincente parzialmente in causa, la
ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto all’importo di fr. 500.--
a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr.
art. 61 lett. g LPGA
;
30 Lptca
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il
ricorso è
parzialmente
accolto
.
§   La decisione su
opposizione del 27 febbraio 2023 è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati alla Cassa perché emetta una nuova decisione in merito alla
restituzione delle indennità per lavoro ridotto percepite dall’insorgente da
aprile 2020 a febbraio 2021 conformemente a quanto indicato al consid. 2.14.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La
Cassa
verserà alla parte ricorrente fr. 500.-
a titolo di ripetibili.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti