ti_gerichte · 14.2011.154 · 2011-11-02 · it

Fallimento senza preventiva esecuzione delle società oberate di debiti. Diritto di essere sentito della società. Citazione all'udienza sprovvista dell'indicazione delle conseguenze in caso di mancata comparizione. Rinvio della causa al primo giudice. Sentenza non motivata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.11.2011 14.2011.154

Incarto n.
14.2011.154
Lugano
2 novembre
2011
2 novembre 2011
CJ/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo nella
causa a procedura sommaria in tema di fallimento senza preventiva esecuzione
(inc. __________) avviata in base all’avviso giusta l’art. 729b cpv. 2 CO formulato
il 3 giugno 2011 da
CO 1
relativa a
RE 1
patrocinata dall’  PA 1
causa in cui il Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 15 settembre 2011, ha così deciso:
“1.   È pronunciato il fallimento di RE 1, , a far
tempo dal giorno di venerdì, 16 settembre 2011 alle ore 10:00.
2./3. Omissis.”
sentenza impugnata tempestivamente da RE 1, che
con reclamo
23
settembre 2011 ne postula l’annullamento e a titolo meramente subordinato la
retrocessione degli atti all’autorità inferiore per una nuova decisione a
seguito di contraddittorio e regolare citazione;
ricordato
che con ordinanza presidenziale 28 settembre 2011 al reclamo è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Il 3 giugno 2011, CO 1, nella sua funzione
di organo di revisione d’RE 1, , ha dato alla Pretura di Lugano l’avviso
obbligatorio di cui ai combinati art. 729c e 818 CO, segnalando un’eccedenza di
debiti pari a € 22'334'309.--, a fronte di un capitale di € 12'607.--.
B.
Il Pretore del Distretto di Lugano ha convocato le parti ad una
prima udienza, tenutasi il 6 luglio 2011, in cui RE 1, tramite un proprio gerente, ha contestato l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione del
fallimento senza preventiva esecuzione, producendo diversi documenti (bilanci
aggiornati, postergazioni di credito e conferme scritte rilasciate da varie società
del gruppo), che il giudice ha consegnato all’organo di revisione, assegnando
al medesimo un termine di 30 giorni per esaminarli e confermare o meno l’avviso
dato in virtù dell’art. 725 CO.
C.
Con scritto 3 agosto, CO 1 ha nuovamente dato avviso al giudice dell’esistenza di una manifesta eccedenza di debiti, anche alla luce della nuova
documentazione prodotta dalla società, precisando che le postergazioni appaiono
prive di consistenza in quanto due delle società posterganti sono a loro volta
in situazione di eccedenza di debiti. Il Pretore ha notificato siffatto scritto
a RE 1 il 10 agosto, citando nel contempo le parti ad un’udienza per il 14
settembre 2011, in occasione della quale è comparso solo l’ufficio di
revisione. Il giorno successivo, G__________, gerente d’RE 1, scusandosi per
non essere riuscito a presenziare all’udienza per un “contrattempo della
massima urgenza”, ha chiesto la fissazione di una nuova udienza “in quanto dopo
aver adottato tutte le misure di risanamento necessarie, esistono tutti gli
elementi per poter risanare ogni posizione”.
D.
Con sentenza dello stesso 15 settembre 2011, il Pretore del Distretto
di Lugano ha pronunciato il fallimento di RE 1. A far tempo da venerdì 16 settembre 2011 alle ore 10:00.
E.
Contro la sentenza pretorile si aggrava
tempestivamente la fallita, chiedendone l’annullamento a titolo principale e,
in via meramente subordinata, il rinvio degli atti all’autorità inferiore per
nuova decisione a seguito di contraddittorio e regolare citazione. La
reclamante rimprovera al primo giudice di non aver dato seguito alla sua
richiesta di fissare una nuova udienza, decretando immediatamente il
fallimento, mentre la citazione all’udienza del 14 settembre era sprovvista
delle comminatorie di legge prescritte dall’art. 133 lett. f CPC, segnatamente
dell’indicazione delle conseguenze in caso di mancata comparizione. Inoltre, la
reclamante ritiene la sentenza impugnata lesiva del suo diritto di essere
sentita, siccome la stessa è priva di motivazione. Rileva d’altron­de una
violazione dell’art. 59 CPC, dal momento che il primo giudice non avrebbe
chiesto all’organo di revisione la prestazione degli anticipi e della cauzione
per le spese processuali. In via subordinata, essa argomenta che la sua
richiesta di fissazione di una nuova udienza andava comunque considerata quale
istanza di differimento del fallimento. Infine, la reclamante, previo produzione
di una cospicua documentazione, suscettibile – a suo giudizio – di costituire
fatti nuovi ai sensi dell’art. 174 LEF, ribadisce che i presupposti per
decretare il fallimento non erano già dati al momento in cui la sentenza
impugnata è stata emanata.
Non è
stata concessa a CO 1, che come si vedrà non è formalmente parte della procedura,
la facoltà di presentare osservazioni in merito al reclamo.
Considerato
In diritto:
1.
Premesso che sia l’avviso al giudice, formulato da CO 1 il
3 giugno 2011,
sia la decisione impugnata,
che risale al 15 settembre 2011, sono posteriori all’entrata in vigore (il 1°
gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (CPC), tanto la
procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale sono rette dal nuovo diritto
(art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
Secondo l’art. 319 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili mediante
reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il
caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema
di decisioni di competenza del giudice del fallimento (cfr. art. 309 lett. b n.
7 CPC), anche se pronunciate senza preventiva esecuzione (art. 174 e 194 cpv. 1
LEF). Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura
sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di
dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Proposto il 23 settembre 2011, ossia nel
termine di dieci giorni decorrente dalla notifica della sentenza impugnata,
avvenuta il 16 settembre, il reclamo, che rientra nella competenza della Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG), è
perciò di principio ammissibile.
3.
Giusta
l’art. 192 LEF, il fallimento delle società, in particolare quelle a
responsabilità limitata, può essere dichiarato senza preventiva esecuzione nei
casi previsti dal Codice delle obbligazioni, segnatamente nel caso in cui
l’organo di revisione della società abbia segnalato al giudice che la società era
manifestamente oberata di debiti (art. 728
c
cpv. 3, per il rinvio
analogico degli art. 818 cpv. 1 e 820 cpv. 1 CO). In linea di massima, il
giudice deve dare la possibilità alla società segnalata di esprimersi (cfr.
art. 253 CPC;
Brunner/Boller
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 22 ad
art. 192; era già il caso prima del 1° gennaio 2011:
Huber
,
Kurzkommentar SchKG, Basilea
2009, n. 31 ad art. 192;
TC VS del 5 novembre 1998, RVJ
1999, 311). L’organo segnalante (amministrazione, gerenza o ufficio di
revisione) non è per contro formalmente parte della procedura, la segnalazione
non potendosi assimilare ad un’istanza. Il giudice deve infatti verificare
d'ufficio i presupposti del fallimento (stato di effettivo sovraindebitamento e
mancanza di una domanda e dei presupposti di un differimento del fallimento), a
tutela dei creditori della società e della collettività nel suo insieme,
indipendentemente dalle determinazioni della società e dell’organo di revisione,
ancorché il rapporto di quest’ultimo assuma un ruolo determinante. Sebbene la
procedura sia retta dalla massima inquisitoria, resta comunque dovere delle
parti, segnatamente della società in via di decozione, di allegare i propri
fatti della vertenza e di proporre adeguati mezzi di prova (CEF 1° aprile 2008,
inc. 14.08.16, cons. 8.1 e 8.2).
4.
Nella
fattispecie, la reclamante rimprovera innanzitutto al primo giudice alcune mancanze
di natura processuale.
4.1.
Giusta
l’art. 133 lett. f CPC, la citazione ad un’udienza deve indicare le conseguenze
in caso di mancata comparizione.
a)
La
norma, che fa parte delle “disposizioni generali” del Codice di procedura
civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie (cfr.
Bohnet
, CPC commenté, Basilea 2011, n. 9
ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina esplicitamente la
sanzione della violazione di questa disposizione. Di principio, e riserva fatta
di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si prevale della citazione
viziata (cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere che tale citazione non esplica le
conseguenze connesse alla mancata comparizione (
Trezzini
,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 563 ad 3;
Bohnet
,
op. cit., n. 21 ad art. 133;
Bühler
,
Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad
art. 133; più restrittivo:
Weber
, Kurzkommentar
zur ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 133
), ovvero, in
procedura sommaria, la preclusione della parte che non è comparsa, nella misura
in cui il giudice decide di chiudere l’istruttoria e di emanare il giudizio
senza concederle la facoltà di far valere le ragioni e di produrre i documenti
che essa avrebbe potuto presentare in occasione dell’udienza alla quale ha
omesso di presenziare (cfr. art. 147 cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC;
Trezzini
, op. cit., p. 563 ad 2).
Risulta infatti dai lavori preparatori relativi al nuovo CPC, che l’art. 133
non è solo una disposizione d’ordine. Le citazioni devono “obbligatoriamente”
contenere le indicazioni prescritte (FF 2006, p. 6679). Il legislatore ha del
resto moltiplicato gli obblighi d’infor­mazione delle parti (cfr. art. 97, 133,
145 cpv. 3, 147 cpv. 3, 161, 170 cpv. 3, 183 cpv. 3, 238 lett. f CPC ecc.), a
dimostrazione dell’importanza data al principio di trasparenza, quale conseguenza
del principio della buona fede (cfr.
Trezzini
,
op. cit., p. 97 ad A). Non si può quindi non sanzionare la lesione di tali obblighi
né presumere che le conseguenze di un’omessa comparizione siano note. La stessa
riflessione ha condotto la Camera a riconoscere conseguenze concrete alla
violazione di alcuni altri doveri d’informazione, riferiti all’indicazione
delle spese presumibili della procedura o del termine dei rimedi giuridici (CEF
12 aprile 2011, inc. 14.11.48).
b)
Nel
caso di specie, nessuna delle due citazioni emanate dal primo giudice indica le
conseguenze in caso di mancata comparizione. Non si può d’altronde ritenere che
la reclamante, che in prima istanza non era patrocinata, avrebbe dovuto, in
buona fede, aspettarsi che il giudice avrebbe statuito immediatamente senza
prendere in considerazione la nuova documentazione preparata nel frattempo. In
queste condizioni, occorre annullare la seconda citazione – i vizi della prima
sono stati sanati con la comparizione della reclamante (
Trezzini
, op. cit., p. 563 ad 3) – nonché la seconda udienza
e la sentenza impugnata, e retrocedere l’incarto alla giudice di prime cure,
affinché emani un nuovo giudizio previo nuova e regolare citazione della
società e dell’or­gano di revisione.
4.2.
A
titolo abbondanziale, occorre aggiungere che la sentenza impugnata sarebbe comunque
dovuta essere annullata perché priva di motivazione (giusta l’art. 238 lett. g
CPC). Non si può infatti ritenere che il primo giudice abbia voluto emanare una
sentenza priva di motivazione scritta, come gli consente l’art. 239 cpv. 1 CPC,
visto che nella sentenza impugnata sono stati menzionati i rimedi giuridici – indicazione
che nel caso contrario avrebbe dovuto essere sostituita con quella menzionante
la possibilità per la fallita di chiederne la motivazione entro 10 giorni ai
sensi dell’art. 239 cpv. 2 CPC (cfr.
Tappy
,
CPC commenté, Basilea 2011, n. 13 ad art. 239).
4.3.
A
scanso di equivoci, va per contro precisato che la terza censura formale
sollevata dalla reclamante è infondata: l’organo di revisione non può infatti
essere tenuto responsabile delle spese della procedura e quindi non può essere
costretto ad anticiparle (art. 194 cpv. 1, 2. periodo LEF; CEF 6 dicembre 2005,
inc. 14.05.141, RtiD II-2006 787 n. 89c).
5.
In
via principale, la reclamante chiede che la sentenza impugnata sia annullata
senza rinvio al primo giudice, dopo che la Camera avrà accertato, in base alla
documentazione prodotta in seconda sede, che i presupposti dell’art. 192 LEF
non sono realizzati.
5.1.
Ora,
giusta l’art. 327 cpv. 3 CPC, l’autorità giudiziaria superiore, se accoglie il
reclamo, può statuire essa stessa solo se la causa è matura per il giudizio
(lett. b), mentre se non è così deve annullare la decisione e rinviare la causa
alla giurisdizione inferiore (lett. a). Il reclamo, contrariamente all’appello,
ha un effetto principalmente cassatorio (cfr.
Jeandin
,
CPC commenté, Basilea 2011, n. 5 ad art. 327), sicché l’art. 327 cpv. 3 lett. b
CPC va interpretato in modo restrittivo, anche per tenere in debita considerazione
il principio del doppio grado di giurisdizione e la natura formale del diritto
di essere sentito del reclamante, ricordato che una sanatoria di lesioni del
diritto di essere sentito è ammessa in sede di ricorso solo se esse non sono
particolarmente gravi (cfr. DTF 136 V 117, cons. 4.2.2.2).
5.2.
Nel
caso concreto, la causa non è matura per il giudizio. Se volesse statuire essa
stessa, la Camera dovrebbe perlomeno sottoporre all’organo di revisione la documentazione
prodotta dalla reclamante – dopo averne verificato la ricevibilità dal punto
della sua novità (posto che i nova sono limitatamente ammissibili nella
presente procedura) e delle esigenze linguistiche prescritte dalla legge –,
indire un’udienza o uno scambio di allegati, e se del caso ordinare
accertamenti complementari. Il reclamo va pertanto respinto su questo punto.
6.
Il
reclamo va pertanto parzialmente accolto, con conseguente annullamento della seconda
citazione, della seconda udienza e della sentenza impugnata, e retrocessione
dell’incarto alla giudice di prime cure, affinché emani un nuovo giudizio
previo nuova e regolare citazione della società e dell’organo di revisione nonché
eventuali altri atti istruttori.
La tassa
di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza e nella misura in cui non
gravano sulla reclamante vanno poste a carico del Cantone (art. 107 cpv. 2
CPC), siccome CO 1 non è parte della procedura (cfr. supra ad cons. 3 e 4.3).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 192, 194 LEF; 95 segg., 107,
133, 327 CPC, 48 e 61 OTLEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, sono annullate la citazione 10 agosto, l’udienza 14 settembre e la
sentenza 15 settembre 2011 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5.
1.2.
La
causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio, previo nuova e regolare citazione
di RE 1 e dell’organo di revisione ed eventuali altri atti istruttori.
2.
La
tassa di giustizia per il presente giudizio, limitatamente a fr. 100.--, è
posta a carico di RE 1, alla quale la Repubblica e Cantone Ticino verserà un’indennità
ripetibili (ridotte) di fr. 600.--.
3.
Intimazione
a:
–  avv.
PA 1, __________;
–
CO 1, __________;
–  Ufficio
fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello;
–  Ufficio
esecuzione del Distretto di Lugano, sede;
–
Ufficio cantonale del registro di commercio, Lugano;
–
Ufficio del registro fondiario del distretto di Lugano;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente
Il segretario
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art.
72 e segg. LTF).