ti_gerichte · 14.1997.00116 · 1997-07-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 01.03.1999 14.1997.00116

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00116
Lugano
1° marzo 1999
/B/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini, Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 luglio
1997 da
__________
rappr. da: __________
contro
__________
patr.
da: avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte al PE n.
__________ dell’8 aprile 1997 dell’UEF di Locarno;
sulla
quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 6 ottobre 1997 ha così
deciso:
“1.   L’istanza
è parzialmente accolta.
Di
conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta
da__________ al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Locarno per fr.
1’485’000.-- oltre interessi al 5% su fr. 770’000.-- dal 1. gennaio 1996, su
fr. 715’000.-- dal 1. agosto 1995 e Fr. 430.-- di spese esecutive (compresi i
costi di notifica a mezzo polizia).”
2.   Le
spese e la tassa di giudizio per complessivi fr. 900.--, da anticipare
dall’istante, sono poste a carico della __________, la quale rifonderà a
controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dagli escussi che postulano la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con
osservazioni 14 novembre 1997 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con
PE n. __________ dell’8 aprile 1997 dell’UEF di Locarno, notificati l’11 aprile
1997, risp. il 5 maggio 1997 risp. il 26 giugno 1997, il __________ ha escusso
la Comunione ereditaria fu __________, composta di __________, __________ e
__________ per l’incasso di fr. 770’000.-- oltre interessi al 7% dal 1.gennaio
1996, Fr. 200’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. agosto 1995 e Fr. 515’000.--
oltre interessi al 5% dal 1. agosto 1995, indicando quale titolo di credito:
“Cartelle
ipotecarie a favore del portatore gravanti la particella no. __________, RFD di
__________ regolarmente disdette:
Fr.
520’000.-- di I grado, del 18.10.1985, dg __________
Fr.
100’000.-- di II grado, del 10.09.1986, dg. __________
fr.
100’000.-- di III grado, del 10.09.1986, dg __________
Cartelle
ipotecarie al portatore gravanti la particella no. __________, RFD di
__________, regolarmente disdette:
Fr.
250’000.-- di II grado, del 21.04.1988, dg __________
Fr.
60’000.-- di I e pari grado, del 12.05.1959, dg __________
fr.
260’000.-- di I e pari grado, del 12.03.1965, dg __________
fr.
45’000.-- di I e pari grado, del 15.03.1965, dg __________
fr.
50’000.-- di I a e pari grado, dell’11.05.1965, dg __________
Cartelle
ipotecarie al portatore gravanti le PPP no. __________di 250/1000 e no.
__________di 150/1000 fondo base no. __________, RFD di __________ regolarmente
disdette:
fr.
50’000.-- di I grado, dell’11.05.1965, dg __________
fr.
50’000.-- di I grado, dell’11.05.1965, dg __________.
Interposte
tempestive opposizioni  sia contro il credito che contro l’esistenza di un
diritto di pegno immobiliare, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa su 10 cartelle ipotecarie al portatore per un
valore nominale complessivo di fr. 1’485’000.-- gravanti diversi immobili
iscritti al RFD di __________ (doc. da F a Q). Con scritto 28 giugno 1995 i
crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie sono stati disdetti in parte per
il 31 dicembre 1995 ed in parte per il 31 luglio 1995, con lettera di disdetta
indirizzata alla __________, c/o __________ a __________ (doc. B).
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha argomentato che con sentenza 8 maggio 1996 il
Pretore aveva respinto una precedente istanza di rigetto concernente l’identico
rapporto giuridico. Il Giudice aveva allora accertato che i crediti incorporati
nelle cartelle ipotecarie non erano stati validamente disdetti. La debitrice ha
negato che la disdetta 28 giugno 1995 concernente i crediti incorporati nelle
cartelle ipotecarie sia stata regolarmente notificata. La stessa sarebbe stata
d’altronde inviata solo a __________. L’escussa ha sostenuto che l’onere della
prova relativa all’avvenuta notifica incombe a controparte, la quale non è però
stata finora in grado di dimostrare tale circostanza.
D.
Con
sentenza 6 ottobre 1997 il Pretore di Locarno-Città  ha accolto l’istanza
respingendo le argomentazioni dell’escussa. Egli ha rilevato che il fatto che nella
procedura di rigetto, sfociata nella sentenza 8 maggio 1996, non sia stata
prodotta la disdetta 28 giugno 1995 è ininfluente. Infatti l’omissione non
impedisce alla procedente di iniziare una nuova esecuzione completando poi la
documentazione da produrre davanti al giudice del rigetto. L’escussa non ha
d’altro canto eccepito che la disdetta 28 giugno 1997 sia stata confezionata
posteriormente, il che avrebbe comportato l’adduzione di un’eccezione di falso.
In secondo luogo la debitrice si è limitata ad asserire che manca la prova
della notifica della disdetta, senza per altro contestare che questa sia stata
effettivamente inviata. Un invio raccomandato deve ritenersi intimato
regolarmente, dopo i sette giorni di giacenza, anche allorquando non viene ritirato
dal destinatario. In prima sede è poi stato rilevato che, come osservato dalla
procedente, durante il contraddittorio 22 aprile 1996 l’escussa aveva omesso di
sollevare eccezioni in merito alla disdetta dei crediti incorporati nelle
cartelle ipotecarie, per cui può essere dedotto che la disdetta 28 giugno 1995,
malgrado non sia stata prodotta in quella sede, era di fatto stata ricevuta
dalla CE. D’altro canto l’invio della disdetta alla CE, tramite il coerede
__________, non comporta inconvenienti, ritenuto che la creditrice, in base al
cartoncino firme doc. D, ben poteva ritenere che ogni singolo erede fosse
legittimato a rappresentarla. Il Pretore ha pertanto ritenuto la documentazione
prodotta valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, riducendo
tuttavia il tasso dell’interesse richiesto al 5% di fr. 770’000.-- risp. di fr.
200’000.--, non essendo desumibile dagli atti la pattuizione di un saggio
superiore ed il tasso indicato nelle cartelle ipotecarie non essendo
vincolante, atteso che esso serve solo da limite alla garanzia immobiliare
senza che gli interessi partecipino alla natura di cartavalore della cartella.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa, riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Ex art. 85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) salvo menzione contraria
espressa, l’opposizione è presunta diretta contro il credito e l’esistenza di
un diritto di pegno.
2.
a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
La
volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale quali le cartelle ipotecarie (Cometta, op. cit.
in rep 1989 p. 337).
b)   Vi
deve essere esigibilità del credito già al momento dell’invio della domanda
d’esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell’istanza di rigetto:
il diritto esecutivo serve a realizzare il diritto materiale; un credito non
ancora esigibile per diritto materiale al momento dell’invio della domanda
d’esecuzione non può essere tenuto in considerazione nemmeno quando
l’esigibilità sia realizzata al momento della litispendenza dell’istanza di
rigetto (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 347).
c)   La
disdetta è una dichiarazione di volontà ricettizia. La sua particolarità
consiste nel fatto che essa, per il suo contenuto, diventa effettiva
unicamente, se viene dichiarata nei confronti di una o più persone determinate.
La validità di una dichiarazione di volontà ricettizia presuppone di regola che
la dichiarazione giunga al destinatario, in quanto essa gli sia pervenuta.
Dalla ricezione della dichiarazione dipende l’efficacia della dichiarazione  (Gauch/Schluep,
Schw. Obligationenrecht, Allg. Teil,  6. ed. n. 194-196 p. 30/31).
d)   Ex
art. 844 CC, salvo contraria disposizione, il creditore ed il debitore possono
denunciare il rimborso della cartella ipotecaria solo con il preavviso di sei
mesi e per il termine consueto del pagamento degli interessi. Il diritto
cantonale può stabilire delle norme restrittive per la disdetta delle cartelle
ipotecarie.
La
predetta norma è di diritto dispositivo. Le parti possono infatti per esempio
modificare i termini previsti dalla legge. Gli accordi speciali relativi alla
disdetta delle cartelle ipotecarie devono essere indicati a Registro fondiario
nella colonna delle osservazioni (art. 40 cpv. 2 ORF). La libertà delle parti
può tuttavia essere limitata da norme di diritto cantonale. L’art. 844 cpv. 2
CC permette infatti ai cantoni di emanare disposizioni restrittive in materia
(cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. III, Berna 1996, § 95, n.
2943 -2944 p. 248-249)
e)   Il
Cantone Ticino non ha emanato alcuna disposizione relativa ai termini di
disdetta delle cartelle ipotecarie, per cui le parti possono in merito
accordarsi liberamente.
Dalla
documentazione prodotta dal procedente risulta che le parti hanno concordato la
facoltà di disdire la cartella ipotecaria doc. F in ogni tempo, con un
preavviso scritto di un mese, mentre per le cartelle ipotecarie doc. da G a Q
hanno previsto un preavviso di sei mesi, da far precorrere ad una scadenza
semestrale di interessi. Orbene la procedente ha prodotto una lettera 28 giugno
1995 (doc. B) recante l’indicazione “raccomandata”, comunque priva di
qualsivoglia giustificativo (avviso di invio raccomandato) indirizzata alla
__________, c/o __________ a __________, con cui ha formulato la disdetta dei
crediti incorporati nelle predette cartelle ipotecarie per il 31 dicembre 1995 risp.
per  il 31 luglio 1995. A comprova della contestata notifica della disdetta, la
procedente non ha prodotto nè una ricevuta di ritorno, nè una ricerca postale,
ossia nessun documento atto a dimostrare che la disdetta è effettivamente stata
inviata alla __________ risp. ai suoi componenti.
Per
quel che concerne l’eccezione di abuso di diritto sollevata dalla procedente,
secondo la quale, dal fatto che l’escussa non abbia contestato formalmente, nella
precedente procedura di rigetto dell’opposizione, l’esigibilità dei crediti e
conseguentemente l’avvenuta disdetta degli stessi, si deve dedurre l’avvenuta
ricezione della disdetta, va rilevato che dalla sentenza 8 maggio 1996 (doc. 1)
risulta che in tale procedura la carente esigibilità dei crediti incorporati
nelle cartelle ipotecarie è stata rilevata d’ufficio. Mancando agli atti il
verbale di contraddittorio di tale udienza, non può però essere verificato se
la disdetta sia già stata allora oggetto di discussione. Di conseguenza non può
nemmeno essere affermato che, non avendo l’escussa già in quella sede eccepito
la mancata notifica della disdetta, questa le sia pervenuta. L’eccezione di
abuso di diritto (sulla nozione cfr. Max Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, n.
33 e 36 ad art. 2 CC) non può quindi venire accolta. Non risultando comprovato
l’invio della disdetta dei crediti  incorporati nelle cartelle ipotecarie in
oggetto, si può prescindere dall’esaminare la questione a sapere se la disdetta
indirizzata unicamente ad uno degli eredi componenti la Comunione ereditaria
sia valida.
Le
cartelle ipotecarie doc. da F a Q non possono quindi costituire validi
riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF. L’istanza 28 luglio 1997 del
__________ va pertanto respinta e la sentenza pretorile riformata.
3.
Visto l’esito, diviene superflua l’indagine sull’opposizione contro
l’esistenza  di un diritto di pegno, a prescindere dal fatto che l’opposizione
sarebbe comunque stata rigettata. Infatti in casu gli atti di costituzione di
pegno (doc. E, I, O), sottoscritti dai componenti la comunione ereditaria,
prevedono la facoltà della banca di “esercitare verso il debitore del pegno e
verso i terzi tutti i diritti spettanti al proprietario del pegno”. Secondo
quanto indicato alle cifre 5, 6 e 7 dei predetti documenti di costituzione di
pegno, la creditrice può “in particolare, procedere alla denuncia ed
all’incasso dei crediti e dei titoli” e “dopo averne dato avviso al
costituente, realizzare liberamente in tutto o in parte i titoli e valori
oggetto del pegno, sia in borsa, sia mediante libera contrattazione” (cfr.
sulla possibilità di prevedere tali clausole DTF 118 II 114; Oftinger/Bär, Zürcher
Kommentar, 1981, n. 48 ad art. 891 CC).
4.
L’appello 16 ottobre __________ è quindi accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
I.   L’appello
16 ottobre 1997 __________ composta di __________, __________ e __________, è
accolto.
Di
conseguenza la sentenza 6 ottobre 1997 del Pretore di Locarno-Città è così
riformata:
“1.    L’istanza
28 luglio 1997 __________, è respinta.
2.    La
tassa di giustizia di fr. 900.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico
del __________, che rifonderà alla __________ Fr. 500.-- a titolo di
indennità.”
II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’350.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico del __________, che rifonderà alla __________
fr. 500.-- a titolo di indennità.
III.   Intimazione:
- __________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria