ti_gerichte · 52.2018.11 · 2018-05-29 · it
Commessa pubblica. Ripresa sentenza TF. (Anche) l'offerta della delibertaria andava esclusa per mancanza di risorse umane e tencniche necessarie al corretto svolgimento della commessa. False indicazioni


Incarto n.52.2018.11

Lugano

29 maggio 2018

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia
 Verzasconi, presidente,

Matteo
 Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Paola
 Passucci

statuendo
sul ricorso 27 ottobre 2016 della

RI
 1

patrocinata
 da:

contro

la decisione 3/14 ottobre 2016 del municipio di CO 2,
 che in esitoal concorso concernente
 l'aggiudicazione del servizio invernale per le strade ed i piazzali comunali
 relativamente al periodo ottobre2016 - maggio 2021 ha escluso
 l'offerta dell'insorgente e assegnato la commessa alla ditta CO 1 di __________;

richiamata
la sentenza 18 dicembre 2017 (n. 2C_583/2017) del Tribunale federale;

ritenuto,in
fatto

A.Il 29 luglio 2016 il municipio di CO
2 ha indetto un pubblicoconcorso, retto
dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
ed impostato secondo la proceduralibera, per aggiudicare il servizio
invernale per le strade ed ipiazzali
comunali relativamente al periodo ottobre 2016 - maggio 2021 (FU n. __________
pag. __________). Trattasi, in concreto, dello sgombero neve tramite spazzaneve
e fresa da neve e dello spandimento di sale o ghiaia sulle strade e piazzali
comunali,nelle 5 tratte previste dalla committenza. Dall'allegato B
(specifiche tecniche) del fascicolo concorsuale era possibile desumere che per
lo svolgimento del servizio a concorso erano necessarisei veicoli spazzaneve, due frese e un mezzo spandi sale oghiaia,
operativi in contemporanea con relativo personale conducente.

Per questi specifici interventi la documentazione di
gara (cfr. allegato A disposizioni particolari, pag. 2) preannunciava il seguente
criterio di idoneità:A garanzia della fornitura del servizio invernale, l'offerente deve avere il personale
necessario (è ammesso il prestito di manodopera secondo l'art. 37 RLCPubb/CIAP)
e deve dimostrare di poter avere a disposizione i veicoli da lui offerti entro
il giorno della firma del contratto di appalto.Per comprovare l'adempimento di questi requisiti
i concorrenti erano tenuti a specificare il numero di dipendenti (personale proprio)
a disposizione, nonché eventuali indicazioni e documentazione relativamente al
prestito di manodopera nel caso in cui l'offerente intendesse farvi capo, così
come diversi dati concernenti i veicoli impiegati per ogni tratto di sgombero.
Queste informazioni andavano comunicate completando degli appositi formulari
predisposti dalla committenza (cfr. pag. 2-6 allegato B specifiche tecniche;
pag. 2 e 4 allegato D indicazioni della ditta offerente).Le prescrizioni di gara segnalavano peraltro agli interessati che il
concorrente avrebbe dovuto essere pronto ad erogare le proprie prestazioni a
partire dal mese di ottobre 2016 e che (cfr. allegato B, pag. 7):() la ditta deve dimostrare di essere
in grado di poter mettere a disposizione i veicoli ed il personale necessario
al momento giusto. In particolare la ditta deve essere in grado di eseguire
contemporaneamente i servizi di spazzaneve, fresa da neve e spandimento sale.
Per principio ogni singola prestazione indicata nell'elenco prezzi deve poter
essere eseguita in contemporanea per garantire uno sgombero ottimale ed un
servizio equivalente a tutta la popolazione (tutti i veicoli offerti in
servizio contemporaneamente).Il bando (cifra 4) preannunciava i seguenti
criteri e fattori di ponderazione:

1. prezzo                                          50%

2. caratteristiche tecniche                  35%

3. referenze                                      10%

4. formazione apprendisti                   
5%

Le disposizioni particolari del concorso (pag.
5) indicavano chiaramente quali documenti avrebbero dovuti essere allegati
all'offerta debitamente firmati e timbrati, tra cui:

-  modulo d'offerta

-  allegati B, C e D

-  copia di tutti i documenti richiesti
nelle specifiche tecniche

-  dichiarazioni previstedall'art. 39del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)

-  certificato dell'Ufficio esecuzioni e
fallimenti

e sottolineavano che:I documenti necessari per valutare l'offerta
secondo i criteri di aggiudicazione enunciati devono essere allegati
all'offerta. Nel caso di assenza o palese allestimento incompleto di uno o più
documenti richiesti, l'offerta sarà direttamente estromessa dalla procedura di
aggiudicazione.In caso di necessità, il Committente si riserva di chiedere ulteriori documenti
agli offerenti assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli. La
mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta
dalla procedura di aggiudicazione(vedi
pag. 5 dell'allegato A, disposizioni particolari).Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio
ufficiale (cifra 9) e nei documenti di concorso (pag. 2 dell'allegato A) era peraltro
segnalato chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti.
Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B.Nel termine prestabilito sono
pervenute al committente due offerte, quella della RI 1 di __________ (in
seguito: RI 1), di fr. 599'999.99 e quella della ditta individuale CO 1 di __________
(in seguito: CO 1), di fr. 896'400.-.

In sede di valutazione delle offerte, l'ente banditore
si è rivolto alle due concorrenti, sollecitando la trasmissione di ulteriori
documenti (cfr. richieste del 31 agosto 2016). In particolare, ha chiesto alla RI
1 di fornirgli quanto segue:

-  numero totale dei dipendenti della
ditta per il calcolo del criterio apprendisti (vedi Allegato D cap. 4 del
capitolato). Deve essere inoltrata la pag. 2 dell'allegato D con indicato il
numero totale dei dipendenti (riga "Dipendenti" nella tabella al cap.
4);

-  documento con l'indicazione dei
termini di fornitura dei nuovi veicoli e aggregati offerti (tutti i veicoli
spazzaneve e gli aggregati nuovi per le tratte da 1 a 5, la fresa neve per la
tratta 5 e il veicolo con spargitore spandimento sale). I termini di fornitura
devono essere chiari e vincolanti;

-  lista del
personale della ditta previsto per l'esecuzione del servizio invernale,
completa di nome, cognome, anno di nascita e domicilio delle persone impiegate
e la dimostrazione che esse sono alle dipendenze della ditta.

Il 27
settembre 2016, l'ente banditore ha sollecitato alle due concorrenti la
trasmissione di altra documentazione, segnatamente deicontratti di lavoro
di almeno 9 dipendenti previsti per il servizio invernale, nonché labusta
paga del mese di settembredei
dipendenti di cui viene inviato il contratto di lavoro.Tutte le informazioni e la documentazione
richieste sono state fornite entro i termini posti.Esperite le necessarie verifiche formali e tecniche in applicazione delle
prescrizioni di gara, il 3 ottobre 2016 il municipio ha risolto di escludere
l'offerta della RI 1, rea di non rispettare il criterio di idoneità riferito
alla disponibilità di personale e attrezzature sufficienti, e di assegnare la
commessa alla ditta CO 1, unica concorrente rimasta in gara. Gli interessati
sono stati informati di questa determinazione il 14 ottobre seguente.

C.Contro la predetta decisione la RI
1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo - previo
annullamento dell'esclusione e della delibera - il rinvio degli atti al
committente affinché valuti la sua offerta e le aggiudichi la commessa. In via
cautelare, ha domandato di concedere effetto sospensivo al gravame.

Narrati i fatti, l'insorgente ha eccepito innanzi
tutto una duplice violazione del suo diritto di essere sentita, sostenendoche ladecisione
impugnata risulta carente nella motivazione e che il committente non le ha
consentito di accedere a tutti gli atti delconcorso, segnatamente ad un
parere legale commissionato dal municipio ad un avvocato cognito della materia.

Nel merito, la RI 1 ha contestato
il provvedimento di esclusione pronunciato nei suoi confronti, rilevando che al
momentodell'inoltro
dell'offerta aveva 18 dipendenti e quindi personale inabbondanza per l'esecuzione della commessa. Questa
circostanza è stata ampiamente comprovata tramite la vasta documentazione
prodotta a richiesta del municipio. Lo stesso dicasi per i veicoli, in
particolare le due frese da neve, atteso che il mezzo targato TI __________
impegnato nel lotto E24 del Cantone può essere sostituito presentando una
richiesta in tal senso alla committenza che in concreto è stata insinuata il 28
settembre. D'altra parte, gli atti di gara prevedevano chiaramente che l'offerente
avrebbe dovutodimostrare di avere a
disposizione i veicoli entro il giorno della firma del contratto di appalto,
non prima.

L'insorgente va pertanto reintegrata in gara e deve
ottenere la commessa, dal momento che ha presentato l'offerta più vantaggiosa.

D.a.
In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimentodel
gravame, negando di aver violato il diritto di essere sentito della ricorrente.

Riguardo al personale, la stazione appaltante ha
ribadito che la RI 1 ha sempre avuto 3 soli dipendenti e non dispone di risorseumane proprie sufficienti per lo svolgimento
della commessa, come peraltro constatato anche dal Tribunale cantonale
amministrativo in una recente sentenza concernente lo sgombero neve nel lotto
E34 delle strade cantonali (STA 52.2015.452 del 26 febbraio 2016). Gli altri 15
impiegati della RI 1 sono stati ingaggiatiil 29 agosto 2016, ovvero il
giorno prima della scadenza del concorso, e hanno altre attività lavorative, in
particolare agricole, che impediscono loro di essere sicuramente disponibili in
caso di necessità. Una parte di essi è già stata d'altronde assegnata a un altro
incarico analogo. Considerato poi che la ricorrente ha offerto un veicolo già
destinato alle strade cantonali, non v'è dubbio che essa non possiede le risorse
tecniche ed umane necessarie per svolgere puntualmente la commessa. La sua
esclusione dall'aggiudicazione non presta dunque il fianco a critiche.

b. Ad identica conclusione è pervenuta
l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato come la
ricorrente non disponga di personale sufficiente per eseguire la commessa in
proprio, circostanza - questa - confermata dalla documentazione prodotta a
richiesta del municipio di CO 2 posteriormente all'apertura delle offerte.
Passando in rassegna i dipendenti previsti per il servizio a concorso (lista 6
settembre 2016, doc. G), risulta infatti che una parte di essi è già occupata
in servizi invernali per conto di altri enti (da cui una falsa indicazione data
alla stazione appaltante), una parte è costituita da agricoltori che devono prioritariamente
occuparsi delle loro aziende e una parte è al servizio di altre ditte di vario
genere, potendo rientrare tutt'al più in un prestito di mano d'opera.
L'assunzione di tutte queste persone il giorno prima della scadenza della gara
è volta evidentemente ad eludere il motivo di inidoneità che aveva sancito
l'esclusione della RI 1 dalla gara per il lotto cantonale E34. Senza esito,
poiché l'insorgente va estromessa anche in questo caso, avendooltretutto offerto un veicolo (quello targato TI __________)
che è già stato messo a disposizione del Cantone (__________, lotto E24) e non
èquindi adoperabile per il comune di CO 2. Quand'anche dovesse essere
riammessa in gara, l'offerta della RI 1 - assai inferiore al preventivo del
committente - va comunque analizzata con cura perverificarne l'attendibilità dal profilo economico. Sotto questo aspetto
è assai improbabile che la ricorrente sia in grado di fornire prestazioni
qualitativamente ineccepibili al prezzo offerto e non sia incorsa in
un'operazione assimilabile a concorrenza sleale.

c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e
degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.

Considerato,in
diritto

1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura(art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013;LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare
l'aggiudicazione della commessa alla ditta CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà
esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto
contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa
precisazione il gravame,tempestivo (art.
36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base
delle tavole processuali, integrate dai documenti raccolti nella fase
istruttoria di cui si è accennato nel consid. L di narrativa (art.25 cpv. 1 LPAmm). A questo proposito metto
conto diosservare subito che non tutte le
prove invocate dalla RI 1 sono state acquisite. In base ad un apprezzamento
anticipato deimezzi di prova offerti, il Tribunale ha assunto solo
quelli suscettibili diapportare un
chiarimento rilevante per il giudizio che occorrepronunciare quo alla
controversa idoneità a concorrere della deliberataria (DTF 134 I 140 consid.
5.3, 130 II 425 consid. 2.5).

2.   2.1.
Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti
che:

a)   non adempiono ai criteri di idoneità;

b)   hanno dato al committente indicazioni
false;

c)   non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d)   hanno
comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante;

e)   sono oggetto di una procedura di
concordato o di fallimento;

f)    hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;

g)   hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.

2.2.
In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art.
10 cpv. 2 lett. jRLCPubb/CIAPprevede che i documenti di gara devono contenere le
prove e i criteri di idoneità.Queste norme
impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti
devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,
quanto le prove che devono produrre per dimostrarnel'adempimento. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di
carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria
appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfareindipendentemente dalla natura della commessa o
dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali edelle imposte.Sono invece da annoverare fra
i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione,
che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specificheesigenze.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai
criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i
concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la
prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuarel'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate.
Scopo dei criteri diidoneità è unicamente quello di permettere al
committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto
all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deveprecedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e
che si conclude conl'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei
concorrenti non haluogo soltanto nell'ambito
della procedura di concorso secondo ilmetodo selettivo, ma anche nella
procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo
di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti
sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo
da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto ad una correttaesecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti chenon soddisfano questi
criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla
base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5
gennaio 2012, 52.2010.132 del 7giugno
2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsiretti dal CIAP cfr.
invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013e52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.   La
materia dell'odierno contendere ruota esclusivamente attorno al quesito di
sapere se la CO 1 debba esser esclusa dall'aggiudicazione per il mancato
soddisfacimento dei criteri di idoneità fissati dal committente. Non occorre
infatti esporre nuovamente nel dettaglio le ragioni per le quali l'offerta
della ricorrente è stata a giusto titolo scartata, dato che la legittimità del
provvedimento è stata confermata da questo Tribunale con sentenza 18 maggio
2017, che su questo aspetto è stata tutelata appieno dall'Alta Corte federale
(vedi STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017, consid. 4).

-  uno spazzaneve Ok L6-4 targato TI __________
con lama Boschung MF 1.3disponibile
entro il giorno della firma del contratto (contratto allegato all'offerta);

-  uno spazzaneve Reform Muli 600
targato TI __________ con lama Zaugg G 22;

-  uno spazzaneve Reform Muli 600
targato TI 7398 con lama Zaugg G 22;

-  uno spazzaneve Unimog U 900 (recte:
406) targato TI __________ con lama Boschung MF 2.4;

-  uno spazzaneve Toyota Landcruiser
targato TI __________ con lama Boschung BSL 22;

-  una fresa Rolba R 600 S targata TI __________;

-  una fresa Rolba R 400 (già targata VS
911 dal detentore Garage Nufenen & Hotel Astoria 3988 Ulrichen; licenza
annullata allegata all'offerta);

-  un veicolo spandisale Unimog U 900
targato TI __________ con spargitore Boschung HD.

3. __________

4. __________

5. __________

6. __________

7. __________

8. __________

9. __________

Il 27 settembre 2016, l'ente
banditore ha sollecitato alle due concorrenti la trasmissione di altra
documentazione, segnatamente deicontratti di lavoro di almeno 9 dipendenti
previsti per il servizio invernale, nonché labusta paga del mese di
settembredei dipendenti di cui
viene inviato il contratto di lavoro.Dando riscontro a questa ulteriore richiesta di informazioni, la CO 1 ha fatto
avere al committente i contratti di lavoro e il conteggio di salario del
settembre 2016 di tutti i suoi dipendenti, ad eccezione del titolare __________
e dell'apprendista __________ __________.

3.2. Durante l'istruttoria di causa intervenuta
posteriormente alla sentenza 18 dicembre 2017 del Tribunale federale, il
giudice delegato cantonale ha richiamato:

4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto,
avverandosi fondato laddove invoca l'esclusione dell'aggiudicataria. Va invece respinto
come già deciso in passato da questa Corte e dal Tribunale federale nella
misura in cui impugna la decisione di estromissione dalla gara disposta nei
confronti dell'insorgente.

5.L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasionedella domanda
volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6.   La
tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed agli
ingenti valori in discussione, è suddivisa tra le parti secondo soccombenza (47
cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili sono invece date per compensate (art. 49 cpv. 1
LPAmm).

Per
questi motivi,

dichiara
e pronuncia:

1.   Nella
misura in cui è ricevibile il ricorso è parzialmente accolto.

2.   La
tassa di giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico della ricorrente, della
resistente CO 1 e del committente in ragione di 1/3 (fr. 2'000.-) ciascuno.

All'insorgente
va restituita la somma di fr. 3'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo
delle presunte spese processuali.Le ripetibili sono compensate.

3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f
LTF.

4.   Intimazione a:

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
vicecancelliera