ti_gerichte · 12.2011.26 · 2011-01-21 · it

Prova a futura memoria, violazione del diritto di essere sentito per ritiro citazione dopo udienza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.05.2011 12.2011.26

Incarto n.
12.2011.26
Lugano
4 maggio 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Fiscalini e Pellegrini
segretario:
Isotta, cancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2010.193
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 12
ottobre 2010 da
AO 1
,
(RA 1)
contro
AP 1
,
mediante
la quale è stata chiesta la nomina di un perito per l’allestimento di una prova
a futura memoria;
domanda che
il Pretore ha accolto con decreto del 21 gennaio 2011;
appellante
il convenuto con atto di appello dell’8 febbraio 2011 nel quale chiede
l’annullamento del giudizio del Pretore, mentre l’istante, con osservazioni del
23 marzo 2011, chiede la reiezione del gravame;
esaminati
gli atti;
considerato
in
fatto e in diritto:
che il
12 ottobre 2010 la AO 1 di __________ ha chiesto al Pretore della giurisdizione
di Locarno-Città la nomina di un perito per l’allestimento di una prova a
futura memoria al fine di accertare i difetti ed eventuali danni elencati
nell’istanza stessa;
che
il 13 ottobre 2010 il Pretore ha convocato le parti per il contraddittorio
fissato per mercoledì 17 novembre 2010, alle ore 15.30;
che,
dando seguito a una richiesta 29 ottobre 2010 dell’istante, il 2 novembre 2010
il Pretore ha anticipato l’udienza di contraddittorio a martedì 9 novembre
2010, alle ore 11.00;
che
all’udienza in oggetto è comparsa la parte istante, ma non il convenuto
(verbale 9 novembre 2010);
che
con decreto del 21 gennaio 2011 il Pretore ha accolto l’istanza, ha ordinato
una perizia a futura memoria intesa a rispondere al questionario 17 dicembre
2010, allegato per notificazione, e ha nominato quale perito l’ing. __________,
assegnandogli un termine scadente il 30 aprile 2011 per presentare il referto
scritto;
che
con appello dell’8 febbraio 2011 il convenuto chiede l’annullamento del
giudizio del Pretore, rilevando di avere preso atto dell’udienza di
contraddittorio 9 novembre 2010 solo il 10 novembre 2010 e sostenendo che nel
caso concreto non sussistevano i presupposti per ordinare la prova in oggetto;
che
con osservazioni del 23 marzo 2011 la parte istante chiede la reiezione del
gravame;
che
la decisione impugnata è stata emessa il 21 gennaio 2011, sicché al
procedimento di impugnazione si applica la legge nuova e non più la procedura
civile cantonale (art. 405 CPC);
che
l’appello 8 febbraio 2011 è tempestivo poiché la decisione del Pretore è stata recapitata
all’interessato allo sportello dell’ufficio postale di __________ il 31 gennaio
2011;
che il
diritto di essere sentito ha natura formale, una sua lesione può solo
eccezionalmente essere sanata e comporta, di regola, l’annullamento della
decisione impugnata, a prescindere dall’eventuale fondatezza delle critiche
sollevate (sentenza 2C_456/2010 del 7 marzo 2011 della II Corte di diritto
pubblico del Tribunale federale);
che,
ancorato nell’art. 29 cpv. 2 Cost. quale garanzia minima, il diritto di essere
sentito è concretizzato a livello cantonale nell’art. 84 CPCTI, applicabile in
virtù dell’art. 404 cpv. 1 CPC;
che la
violazione del diritto di essere sentito va esaminata preliminarmente (DTF 135
I 187 consid. 2.2 e 279 consid 2.6, entrambe con rinvii);
che,
in concreto, il Pretore ha inviato al convenuto l’anticipazione dell’udienza di
discussione dal 17 al 9 novembre 2010 il 2 novembre 2010;
che
l’atto in questione è stato ritirato dal destinatario il 10 novembre 2010 (
‹
www.posta.ch/trackandtrace
›
, informazioni inerenti al recapito
98.00.660000.00118020 – R Svizzera);
che,
pertanto, non avendo potuto partecipare all'udienza fissata per il giorno
precedente, il convenuto è stato privato del suo diritto di essere sentito (
Cocchi/Trezzini
, CPC ticinese massimato
e commentato, Lugano 2000, n. 5 ad art. 124);
che
giusta l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC gli atti di procedura sono nulli se la
parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di
rispondere;
che
gli atti devono essere rinviati al primo giudice affinché proceda alla
riconvocazione delle parti per la discussione dell'istanza ed emani un nuovo
giudizio;
che,
a futura memoria, in caso di invio raccomandato contenente la citazione per
un'udienza, occorre tenere conto che esso si reputa notificato al destinatario
nel momento della consegna effettiva oppure, se l'invio non è recapitato al
domicilio né ritirato alla posta, il settimo e ultimo giorno di giacenza nell'ufficio
postale (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., n. 1 ad art. 124; cfr. nel diritto nuovo l’art. 134 CPC e l’art. 138 cpv.
2 lit. a CPC);
che
pertanto l’appello merita tutela;
che
gli oneri del presente giudizio sono posti a carico dell’appellata, la quale,
oppostasi all’accoglimento dell’appello, verserà all’appellante congrue
ripetibili di questa sede;
che
per quel che concerne il valore litigioso, sul quale sono rimasti silenti le
parti e il Pretore, lo stesso può essere determinato prudenzialmente in fr.
15'000.-, tenuto conto di alcuni dei lavori di manutenzione necessari secondo
l’istante (plico doc. I) e per i quali è stata chiesta la prova a futura
memoria;
Per questi motivi,
richiamati per le spese
la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I.
L’appello
8 febbraio 2011 di AP 1 è accolto.
Di
conseguenza il decreto 21 gennaio 2011 del Pretore della giurisdizione di
Locarno-Città è annullato e gli atti gli sono rinviati affinché proceda ai
sensi dei considerandi.
II.
Gli
oneri processuali dell’appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr.  200.
–
b)
spese                         fr.  100.
–
fr.  300.
–
già
anticipati dall’appellante, sono posti a carico dell’appellata, con l’obbligo
di versare alla controparte fr. 300.– per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di  importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.