ti_gerichte · 12.2004.26 · 2004-11-12 · it
foro di necessità nel caso di un'azione di accertamento negativo secondo DTF 120 II 20

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.11.2004 12.2004.26

Incarto n.
12.2004.26
Lugano
12 novembre
2004
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2002.00730
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 25
novembre 2002 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto che fosse accertato che essa non doveva al convenuto
l'importo di fr. 10'000'000.- oltre interessi e spese, che la procedura
esecutiva n. __________dell'UE di Lugano era stata indebitamente promossa dal
che la sua nullità rispettivamente il suo annullamento, e infine che fosse
fatto ordine all'UE di Lugano di cancellare l'esecuzione in questione
rispettivamente di non comunicarla a terzi;
ed ora
sull'eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata dal
convenuto con allegato preliminare 17 marzo 2003, che il Pretore con decreto 31
dicembre 2003 ha respinto;
appellante
il convenuto con atto di appello 26 gennaio 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l'eccezione e dunque di respingere
in ordine la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 23 febbraio 2004 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nell'agosto
2002 __________ AP 1, cittadino americano domiciliato in California, ha
escusso, alla sua sede luganese, la AO 1 (in seguito AO 1) con il PE n. __________
dell'UE di Lugano per una somma di fr. 10'000'000.- oltre interessi, indicando
quale titolo di credito "
Ansprüche aus Konto/Depot nr.__________ und Konto/Depot
Nr. __________ bei der AO 1, Zweigniederlassung Zürich
". Al PE è stata
interposta valida opposizione.
2.
Con
la petizione in rassegna, promossa innanzi alla Pretura del distretto di Lugano
con un'azione di accertamento negativo in procedura ordinaria (secondo i
dettami delle sentenze
DTF
120 II 20, 128 III 334), l'escussa ha chiesto
che fosse accertato che essa non doveva all'escutente l'importo oggetto di
esecuzione (
petitum
n. 1), che la procedura esecutiva era stata
indebitamente promossa dal che la sua nullità rispettivamente il suo
annullamento (
petitum
n. 2), e infine che fosse fatto ordine all'UE di
cancellare l'esecuzione rispettivamente di non comunicarla a terzi (
petitum
n. 3).
3.
Il
convenuto, con allegato preliminare, ha eccepito l'incompetenza territoriale
del giudice adito, ritenendo che la causa dovesse essere promossa innanzi ai
giudici americani del suo domicilio o in ogni caso innanzi a quelli di Zurigo,
ove si trovavano i conti bancari, con riferimento ai quali egli aveva formulato
la pretesa creditoria oggetto di esecuzione.
4.
Con
il decreto qui impugnato il Pretore, dopo aver limitato l'udienza preliminare
all'esame dell'eccezione (art. 181 CPC), ha ritenuto che la sua competenza
territoriale fosse senz'altro data in virtù dell'art. 3 LDIP, norma secondo cui
se la legge federale sul diritto internazionale privato non prevede alcun foro
in Svizzera e un procedimento all'estero non è possibile o non può essere
ragionevolmente preteso, sono competenti i tribunali o le autorità svizzeri del
luogo con cui la fattispecie denota sufficiente connessione. Da una parte non
era in effetti stato dimostrato che la legislazione californiana conoscesse la
possibilità di introdurre un'azione come quella promossa dall'attrice ed anzi
era stato dimostrato il contrario, ovvero che negli Stati Uniti tale azione non
era proponibile; tanto più che l'attrice aveva sollevato a ragione la questione
del
forum non conveniens
, dottrina che consentiva alla Corte
californiana di declinare la propria giurisdizione se la fattispecie non
denotava sufficienti relazioni con quello Stato, senza che il convenuto fosse
stato in grado di dimostrare che la stessa non fosse in concreto applicabile.
Dall'altra era indubitabile che la fattispecie denotasse una sufficiente
connessione con la Svizzera, fermo restando che il luogo svizzero ove si doveva
concretamente introdurre l'azione non era Zurigo, ma Lugano, foro
dell'esecuzione.
5.
Con
l'appello che qui ci occupa il convenuto chiede di riformare il giudizio
pretorile nel senso di accogliere l'eccezione di incompetenza territoriale e di
respingere in ordine la petizione.
In
estrema sintesi egli rimprovera al Pretore di aver violato le disposizioni in
materia di onere della prova (art. 8 CC), per avergli imposto di dimostrare che
le condizioni di applicazione dell'art. 3 LDIP non erano adempiute. Nel caso di
specie non era per altro vero che la causa non poteva essere validamente
proposta in California o che la promozione all'estero dell'azione non potesse
essere ragionevolmente pretesa all'attrice. In ogni caso il tribunale svizzero
maggiormente connesso con la fattispecie non sarebbe quello luganese, bensì
quello di Zurigo.
6.
Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
7.
Pacifico
che nel caso concreto ci si trovi in presenza di una fattispecie a carattere
internazionale, non disciplinata dalla CL -gli Stati Uniti non sono in effetti
firmatari di quella Convenzione- la questione a sapere quale sia il foro
competente dev'essere forzatamente risolta sulla base della LDIP.
Ora, per
potersi far capo all'art. 3 LDIP, oltre all'inesistenza di un foro in Svizzera
in base alla stessa LDIP -in concreto non litigiosa- e all'impossibilità o
all'improponibilità dell'azione all'estero, occorre che la fattispecie denoti
una sufficiente connessione con la Svizzera (
Volken
, Zürcher Kommentar,
N. 4 ad art. 3 LDIP;
Dutoit
, Commentaire de la loi fédérale du 18
décembre 1987, 3. ed., N. 3 ad art. 3 LDIP;
Berti
, Basler Kommentar, N.
6 ad art. 3 LDIP), requisiti questi ultimi tutti contestati nel gravame.
8.
È
sicuramente a ragione che il convenuto rimprovera al Pretore di aver violato le
disposizioni in materia di onere della prova, nella misura in cui aveva fatto
ricadere su di lui, invece che sull'attrice (che pure si prevaleva del foro di
cui all'art. 3 LDIP, cfr.
Othenin-Girard
, Quelques observations sur le
for de nécessité en droit international privé suisse (art. 3 LDIP), in
RSDIE
1999 p. 276 seg.;
Dutoit
, op. cit., N. 4 ad art. 3 LDIP;
Berti
,
op. cit., N. 13 ad art. 3 LDIP;
Patocchi/Geisinger
, IPRG-Kommentar, N. 4
ad art. 3 LDIP), le conseguenze dell'impossibilità di provare se la causa
potesse essere proposta all'estero, segnatamente se la legislazione
californiana conoscesse la possibilità di introdurre un'azione di accertamento
negativo come quella promossa dall'attrice. Ma ciò non consente ancora di
accogliere l'appello. Il Pretore non ha in effetti respinto l'eccezione
d'incompetenza territoriale per il fatto che quella circostanza era rimasta
senza prova, ma piuttosto in quanto, a suo dire, l'istruttoria di causa aveva comunque
permesso di accertare che l'azione non era proponibile in California.
9.
Ma
anche quest'ultimo accertamento è censurato. A torto. Nonostante il convenuto
abbia ragione a contestare la rilevanza della dottrina del
forum non
conveniens
, che il Pretore, nonostante la sua applicabilità e soprattutto
le sue conseguenze nel caso concreto non fossero state minimamente provate,
aveva indicato quale ulteriore motivo per ammettere l'impossibilità
dell'inoltro della causa all'estero, va in effetti rilevato che il convenuto
stesso aveva di fatto già ammesso che la causa non poteva essere promossa in
California: specificando a p. 8 dell'allegato di replica che "
è bensì
verosimile che a un tribunale straniero non si potrebbe chiedere di accertare
che la procedura esecutiva è stata indebitamente promossa … né di ordinare
all'ufficio di esecuzione di cancellare l'esecuzione …
", egli di fatto
aveva dichiarato di ritenere verosimile, concedendolo implicitamente -il
termine "
bensì
" ha in effetti una chiara connotazione
concessiva (cfr. la relativa voce nel vocabolario italiano pubblicato nel sito
www.sapere.it
)- o
comunque senza contestarlo (ciò che dunque rendeva superflua la prova da parte
dell'attrice, cfr. art. 184 cpv. 2 CPC), che i
petita
n. 2 e 3 non
potevano essere esaminati da un tribunale straniero. Ritenuto che essi, ma
soprattutto il n. 2, non costituiscono un accessorio del
petitum
n. 1,
ma rappresentano un tutt'uno e fors'anche -come indicato dal Pretore- proprio
l'aspetto che più interessava all'attrice, ciò equivale ad ammettere che
l'intera petizione non poteva essere portata avanti ad un tribunale straniero.
10.
In
tali circostanze, come del resto già stabilito dal Pretore, non torna conto
pronunciarsi sull'esistenza o meno dell'altro requisito, oltretutto alternativo
a quello appena esaminato, secondo cui il foro di necessità entrerebbe in
considerazione solo se il procedimento non potrebbe essere ragionevolmente
avviato all'estero.
11.
Con
l'ultima censura d'appello il convenuto ritiene infine che il luogo svizzero
dove vi sarebbe la connessione più stretta con la fattispecie, ovvero quello
dove si dovrebbe azionare la pretesa in questione, sarebbe Zurigo, luogo di
situazione dei conti oggetto di contestazione, dal che l'incompetenza del
giudice luganese. La censura dev'essere disattesa, poichè la dottrina ha già
avuto modo di stabilire che in presenza di un'azione di disconoscimento del
debito ai sensi dell'art. 83 cpv. 2 LEF il foro di necessità di cui all'art. 3
LDIP dev'essere intravisto nel luogo dell'esecuzione (
Walder
, Einführung
in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurigo 1989, p. 183 seg.;
Schwander
,
Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Sachen- und Gesellschaftsrecht, in
RSDIE
1999 p. 507;
Gilliéron
, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, N. 86 ad art. 30a LEF e N. 93 ad art. 83 LEF;
Dutoit
,
op. cit., N. 5 ad art. 3 LDIP;
Trezzini
, nota a sentenza in
NRCP
2003 p. 477). Viste le evidenti analogie tra l'azione di disconoscimento del
debito e quella di accertamento negativo inoltrata nell'occasione dall'attrice
(cfr.
Gilliéron
, op. cit., N. 102 segg. ad art. 83 LEF), ben si può
ritenere che questa soluzione possa valere anche per quest'ultima.
12
.   Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 26 gennaio 2004 di __________AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    1'450.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
1'500.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 2'500.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario