ti_gerichte · 12.2018.95 · 2020-01-30 · it
Banca - responsabilità per chiusura di operazioni su divise OTC - vizio di volontà

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.01.2020 12.2018.95

Incarto n.
12.2018.95
Lugano
30 gennaio 2020
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2013.89
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7 maggio
2013 da
AP
1
rappr. da  PA 1
contro
AO
1
rappr. da  PA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di CHF 1'889'395.-, somma poi modificata con le
conclusioni in via principale a CHF 2'007'859.05, in via alternativa principale
a CHF 2'135'256.15, rispettivamente in via subordinata e in via alternativa subordinata
a CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e il rigetto in via
definitiva per CHF 1'889'395.- dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Zurigo 1;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 29 maggio 2018 ha
respinto;
appellante l'attrice con appello 2 luglio 2018, con
cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare la
convenuta al pagamento in via principale di CHF 2'007'859.05, in via
alternativa principale di CHF 2'135'256.15, rispettivamente in via subordinata
e in via alternativa subordinata di CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal
20 agosto 2007 e di rigettare in via definitiva, per le somme in capitale
sopraindicate rispettivamente per CHF 2'000'000.-, l’opposizione al PE,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 17 settembre 2018 ha
postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nel settembre 2005 (doc.
1) la società __________ AP 1 ha aperto presso la succursale __________ di AO 1
la relazione __________, alla quale si applicava il diritto svizzero, allo
scopo in particolare di effettuare operazioni speculative su divise
Over-The-Counter (OTC).
La presente lite trae
origine dalla chiusura di una trentina di operazioni OTC della cliente, perlopiù
opzioni su divise
put
e
call
(opzioni forex), avvenuta il 16 e il
17 agosto 2007.
2.
Con petizione 7
maggio 2013 AP 1, preso atto della rinuncia alla procedura di conciliazione rilasciatale
da AO 1 (doc. I1), ha convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento
di CHF 1'889'395.- arrotondati oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e il
rigetto in via definitiva, per la sola somma in capitale, dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 1 (doc. BB). Essa, rilevando
che le chiusure erano avvenute su iniziativa della controparte e in violazione
degli accordi contrattuali, ha preteso il risarcimento del danno derivatole,
corrispondente alla differenza tra quanto addebitato allora sul suo conto (33
posizioni per complessivi CHF 2'848'330.69, cfr. doc. G) e quanto le sarebbe
stato addebitato alla normale scadenza delle operazioni (29 posizioni per
complessivi CHF 958'935.59, cfr. doc. H).
La convenuta si è integralmente
opposta alla petizione.
3.
Al termine
dell’istruttoria, le parti, nei rispettivi allegati conclusivi, si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti domande, ritenuto che
l’attrice ha in parte modificato le sue pretese, chiedendo allora la condanna
della convenuta al pagamento in via principale di CHF 2'007'859.05 (
recte
:
CHF 2'007'859.50), in via alternativa principale di CHF 2'135'256.15 (
recte
:
CHF 2’136'588.14), rispettivamente in via subordinata e in via alternativa subordinata
di CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e il rigetto in
via definitiva, sempre per la sola somma in capitale di CHF 1'889'395.-, dell’opposizione
interposta al PE: in via principale ha preteso il risarcimento del danno già rivendicato
in prima sede, calcolato però sulla base delle risultanze peritali (CHF
3'073'539.55 addebiti effettivi ./. CHF 1'065'680.05 addebiti ipotetici); in
via alternativa principale ha preteso il risarcimento dell’utile conseguito
dalla convenuta (CHF 1'890'722.-) a cui ha aggiunto l’addebito per la chiusura di
una posizione a suo dire inesistente (CHF 245'866.14); in via subordinata e in
via alternativa subordinata, qualora le due precedenti richieste non fossero state
ammissibili, ha confermato le richieste creditorie già fatte valere negli
allegati preliminari.
4.
Avendo il Pretore,
con decisione 29 maggio 2018, respinto la petizione, con l’appello 2 luglio
2018 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 17 settembre
2018, l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di
condannare la controparte al pagamento in via principale di CHF 2'007'859.05 (
recte
:
CHF 2'007'859.50), in via alternativa principale di CHF 2'135'256.15 (
recte
:
CHF 2’136'588.14), rispettivamente in via subordinata e in via alternativa
subordinata di CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e di
rigettare in via definitiva, per le somme in capitale sopraindicate
rispettivamente per CHF 2'000'000.-, l’opposizione al PE, il tutto protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Delle
argomentazioni del giudice di prime cure e delle parti si dirà, se e per quanto
necessario, nei prossimi considerandi.
5.
Il Pretore ha accertato,
in fatto, che dalla trascrizione delle registrazioni delle telefonate avvenute con
la sala cambi della banca tra M__________ __________, per l’attrice, e S__________
__________, per la convenuta, era risultato che tutte le chiusure delle
operazioni dell’attrice effettuate il 16 e il 17 agosto 2007 erano state
concordate (doc. 4 e 5), e ha aggiunto che l’attrice non aveva provato che alla
base del suo consenso vi potesse essere un eventuale vizio di volontà, e meglio
un dolo, per altro neppure invocato nel termine annuale dell’art. 31 CO.
5.1.
In questa sede
l’attrice ha censurato siccome erroneo l’accertamento dei fatti del giudice di
prime cure, a suo dire fondato perlopiù sulla deposizione di S__________ __________
che però non era affatto un teste disinteressato all’esito della lite, ribadendo
che tutte le chiusure erano invece state unilateralmente decise e imposte, senza
che ricorressero le necessarie condizioni contrattuali, dalla convenuta.
5.2.
Contrariamente a
quanto preteso dall’attrice, l’accertamento dei fatti operato dal giudice di
prime cure in merito alla persona che aveva ordinato le chiusure e in merito all’impugnabilità
di quegli ordini per un eventuale vizio di volontà risulta ineccepibile.
5.2.1.
Dalla trascrizione ufficiale
delle registrazioni delle telefonate avvenute il 16 e il 17 agosto 2007 tra i
rappresentati delle parti (in seguito denominata semplicemente: doc. 4), ovviamente
ben più attendibile delle deposizioni testimoniali rilasciate sul tema dai
protagonisti, è innanzitutto risultato che le 33 chiusure di operazioni esposte
nel doc. G erano state eseguite a seguito dell’imprevedibile, inarrestabile e
drammatica evoluzione sfavorevole delle opzioni in essere causata dal crollo
dei mercati finanziari e valutari venutosi a creare a quel momento (cfr. perizia
p. 12 segg., secondo cui “
il 16 agosto
[N.d.R.: 2007] si assiste ad
un nuovo crollo delle borse, la FED interviene nuovamente immettendo prima 17
miliardi di USD ed il giorno seguente 6 miliardi di USD … Le turbolenze dei
mercati finanziari non risparmiano il mercato dei cambi, che in agosto
[N.d.R.:
2007] ha registrato un aumento importante della volatilità soprattutto su alcune
copie valutarie … Dei picchi di volatilità sono stati riscontrati in agosto
2007. Il 16 agosto 2007 le contrattazioni sui mercati valutari a pronti hanno
registrato volumi record
”, ritenuto in particolare che l’evoluzione dei
cambi AUD/JPY, AUD/NOK, AUD/SEK, USD/JPY, EUR/USD, NZD/CHF, USD/JPY e ZAR/CHF
ha conosciuto il punto più basso il 16 agosto 2007, che l’evoluzione del cambio
AUD/CAD ha conosciuto il punto più basso il 17 agosto 2007 e che l’evoluzione
dei cambi EUR/ZAR, GBP/AUD, JPY/CHF e USD/ZAR ha conosciuto il punto più alto
il 16 agosto 2007), con l’accordo di M__________ __________. Come si dirà qui
di seguito, le prime 21 chiusure erano state da lui esplicitamente ordinate (in
questa sede l’attrice lo ha invero ammesso per quanto riguarda le prime 4, quelle
avvenute nella mattinata del 16 agosto 2007, cfr. appello p. 8 seg., 20 e 25),
mentre le ultime 12 erano state da lui quanto meno accettate, senza obiezioni.
5.2.1.1.
Il 16 agosto 2007 vi
sono state 8 telefonate: per quanto qui interessa, nella telefonata delle ore
09.28.49 M__________ __________ ha ordinato la chiusura delle tre operazioni
USD/CHF strike 1.22, 1.21 e 1.20 esposte ai n. da 1 a 3 del doc. G (“
senti
io direi questo dai, chiudi queste tre operazioni … ok allora fai così allora,
chiudi a 1.21 - 1.22. L’1.20 lo chiudi … per metà
”, cfr. doc. 5 -
telefonata delle ore 09.28.49 p. 4 e 7, che è in parte più precisa di quanto
riportato nel doc. 4 p. 86 e 89) e dell’operazione GBP/AUD strike 2.358 esposta
al n. 4 del doc. G (“
allora chiudi la sterlina aussi … okay. Allora fai così
allora: chiudi … la sterlina Australia!
”, cfr. doc. 4 p. 89); nella
telefonata delle ore 12.19.58, preso atto che S__________ __________ l’aveva
informato che “
adesso mi fanno pressioni per rientrare. Ovviamente io devo
farla a te di conseguenza
” (cfr. doc. 4 p. 90), e dopo aver egli stesso rammentato
che l’idea di procedere in quel senso era stata già sua (“
sì, no, io direi,
visto che sono stato io il primo stamattina a parlarne”
, cfr. doc. 4 p. 90),
ha ordinato la chiusura dell’operazione EUR/JPY strike 165.80 esposta al n. 5 del
doc. G (“
allora, va bèh. Io direi, senti, io direi il 165 a ‘sto punto
chiudiamo l’altra metà”
, cfr. doc. 4 p. 91 e 93), dell’operazione EUR/ZAR
strike 9.80 esposta al n. 7 del doc. G (“
senti, io fra tutte queste,
chiuderei forse la zar a 9 e 80 … chiudiamo per la liquidità … lo zar 9 e 80”
,
cfr. doc. 4 p. 96 seg.) e dell’operazione NZD/CHF strike 0.89 esposta al n. 6 del
doc. G (“
senti, io, facciamo così, Nuova Zelanda franco, io chiuderei forse
la metà a questo punto”,
ossia 2 milioni,
“okay”
, cfr. doc. 4 p. 96 seg.);
nella telefonata delle ore 14.36.20, dopo aver ribadito che “
sto cercando di
chiudere posizioni dove sostanzialmente le perdite sono limitate
” (cfr. doc.
4 p. 99) e che era “
nel mio interesse chiudere
” (cfr. doc. 4 p. 103), ha
ordinato la chiusura dell’operazione USD/ZAR strike 7.26 esposta al n. 8 del
doc. G (“
okay! Allora questa la chiudi”
, cfr. doc. 4 p. 103); nella
telefonata delle ore 14.48.10 è stato informato da S__________ __________ che “
purtroppo
non mi piace dirlo, ma saremo chiamati a intervenire ancora. Perché adesso
cominciano a farci pressione per i limiti
” (cfr. doc. 4 p. 105); nella
telefonata delle ore 17.30.14, preso atto che S__________ __________ gli aveva comunicato
che i responsabili della convenuta “
vorrebbero che noi scendessimo, almeno
prima di sera, sotto i 2 milioni di NPV
” (cfr. doc. 4 p. 108), ha ordinato
la chiusura dell’operazione EUR/USD strike 1.38 esposta al n. 9 del doc. G (“
mh!,
mh! mh!
vuoi togliere … la coulon del 38 che ha fatto un bel movimento.
E lì non sbagliamo per me … io penso che quasi quasi lo farei ‘sto movimento. E
uno! … questa puoi chiudere, intanto, eh”
, cfr. doc. 4 p. 108 seg.) e delle
due operazioni USD/CHF strike 1.20 e NZD/CHF strike 0.89 esposte ai n. 10 e 11 del
doc. G (“
io direi di chiudere … queste dollaro franco e Nuova Zelanda franco
… Ho capito! Allora direi di chiudere questo e il dollaro franco, direi”
,
cfr. doc. 4 p. 109 segg.); nella telefonata delle ore 17.42.23, vista
l’ulteriore insistenza di S__________ __________, ha ordinato la chiusura
dell’operazione USD/JPY strike 121.00 esposta al n. 12 del doc. G (“
dollaro
yen? Vogliamo chiudere un dollaro yen a 121?”,
proposta poi confermata da S__________
__________, cfr. doc. 4 p. 116) e dell’operazione ZAR/CHF strike 0.172 esposta
al n. 20 del doc. G (“
ecco e vedi qualcos’altro che chiudiamo i rischi? …
allora zar franco? … chiudiamo pure questa”
, cfr. doc. 4 p. 116 seg. [per
completezza, si osserva che l’operazione di chiusura esposta al n. 13 del doc.
G è stata stornata con l’operazione esposta al n. 21 del doc. G, cfr. allegato
AP2 della perizia]).
5.2.1.2.
Il 17 agosto 2007 vi
sono state 9 telefonate: per quanto qui interessa, nella telefonata delle ore
09.03.15 M__________ __________, dopo aver egli stesso osservato “
vediamo
chi rimane … che sono rimasti aperti. Che semmai chiudiamo …
” (cfr. doc. 4
p. 122), ha ordinato la chiusura delle due operazioni NZD/CAD strike 0.81 e
NZD/JPY strike 96.50, esposte ai n. 14 e 15 del doc. G (“
allora partiamo dai
cadaveri. Bisogna chiuderli tutti a ‘sto punto … aho intanto chiudi questi due
Nuova Zelanda
”, cfr. doc. 4 p. 122 segg.); nella telefonata delle ore
09.16.14, dopo aver chiesto “
no dico, che posizioni devo chiudere per
rimanere …?
” (cfr. doc. 4 p. 124), ha ordinato la chiusura delle quattro
operazioni EUR/ZAR strike 9.67, 9.70 e 9.65 e USD/ZAR strike 7.175, esposte ai
n. da 16 a 19 del doc. G (“
mh! Okay. Allora direi di chiudere. E l’altro zar
qual era, scusami? … chiudili allora! ... sì chiudi tutto lo zar
”, cfr.
doc. 4 p. 125 seg.); nella telefonata delle ore 09.41.51, dopo che gli era
stato comunicato da S__________ __________ che “
se chiudevamo tutto, ehm se chiudevamo
tutto, allora … avanzavano circa un tra i 100 e 200'000 franchi
” (cfr. doc.
4 p. 127), ha dichiarato di volersi prendere un po’ di tempo per decidere il da
farsi (cfr. doc. 4 p. 128 segg.); nella telefonata delle ore 10.53.29, dopo che
gli era stato comunicato da S__________ __________ che “
se dovessimo
chiudere restiamo contro 100 e 200, adesso diventa 0 contro 100
” (cfr. doc.
4 p. 131), ha nuovamente rinviato qualsiasi decisione (cfr. doc. 4 p. 132); nella
telefonata delle ore 12.27.58, dopo essere stato informato da S__________ __________
che “
ho calcolato che a chiudere tutto verremmo a pagare la bellezza di 1
milione e 329'000 franchi … ovvero contro 1 milione e 3 che ci rimane
” e
che “
dunque a questo punto dovrei forzarti a chiudere tutto
” (cfr. doc.
4 p. 134), in un primo tempo si è limitato a prendere atto, senza essersi opposto,
dell’intenzione della banca di forzare la chiusura di tutte le operazioni
ancora in corso (“
e che ti devo dire. Se sei obbligato a chiudere, chiudi.
Tanto non è che bisogna l’autorizzazione di me per chiudere”
,
cfr.
doc. 4 p. 135) e in un secondo momento, visto che S__________ __________ gli
aveva detto di volerne comunque discutere con lui per conoscere la sua opinione
in vista di una decisione concordata (“
no, bon: però sai, capisci, nel senso
con i rapporti che abbiamo è chiaro che ne voglio discutere con te”
,
cfr.
doc. 4 p. 135), ha per finire acconsentito, dopo aver ammesso
l’ineluttabilità della situazione (“
che devo dirti? La situazione, lo
capisci bene, è al di fuori di ogni logica. Mi è sfuggita di mano in tre o
quattro giorni, cioè. Non so che dirti. Purtroppo
…”, cfr. doc. 4 p. 135), alla
loro chiusura (“
e che ti dico. Chiudili! Cioè il problema è che, sai qual è
il problema S__________? È che non sai cosa succede oggi, cioè che succede fra
tre ore? … bèh, chiudi. Ci sentiamo nel pomeriggio quando apre Wall Street.
Okay?
” , cfr. doc. 4 p. 135 seg.), e meglio le ulteriori 12 operazioni
NZD/CAD strike 0.82, AUD/CAD strike 0.90, GBP/AUD strike 2.36, EUR/USD strike 1.37,
NZD/CAD strike 0.795, AUD/CAD strike 0.905, USD/CHF strike 1.19, AUD/SEK strike
5.75, AUD/NOK strike 5.00 e JPY/CHF strike 0.00985, esposte ai n. da 22 a 33
del doc. G (per completezza, si osserva che l’operazione di chiusura esposta al
n. 28 del doc. G è stata stornata con l’operazione esposta al n. 33 del doc. G,
cfr. allegato AP2 della perizia).
5.2.2.
Del tutto infondata è
pure la censura al giudizio con cui era stato escluso che l’attrice potesse
prevalersi di un eventuale vizio di volontà tale da inficiare la validità del
suo consenso alla chiusura delle varie operazioni avvenuta il 16 e il 17 agosto
2007.
5.2.2.1.
Da una parte le prove
evocate in questa sede dall’attrice, e meglio le lettere da lei inviate il 20 agosto
2007 rispettivamente il 4, il 10 e il 18 settembre 2007 (doc. I14, I12, I9, I8
e I7), non hanno confermato che l’invocazione del vizio di volontà sia stata
tempestiva nell’ottica dell’art. 31 CO. In questi documenti essa si è in
effetti sempre e unicamente limitata a contestare le operazioni adducendo che
le chiusure erano state effettuate su iniziativa della controparte, cioè senza
un suo ordine.
5.2.2.2.
Dall’altra l’attrice nemmeno
in questa sede ha dimostrato che M__________ __________, cognito del
funzionamento dei mercati finanziari (nel suo interrogatorio, a p. 3 seg., ha a
tal proposito ammesso di essere laureato in economia, di aver svolto, dal 1982,
l’attività di dottore commercialista e di aver esercitato, dal 2005 al 2007,
l’attività sulle valute come terzo lavoro) e dunque consapevole che
l’imprevedibile e inarrestabile evoluzione sfavorevole dei cambi avrebbe potuto
causare all’attrice una perdita illimitata (cfr. perizia p. 4 e 14, visto che
in tutte le operazioni, tranne una, l’attrice aveva assunto la posizione di
venditrice), possa essere stato tratto in errore o ingannato da quanto
manifestatogli il 16 e il 17 agosto 2007, in una situazione da lui stesso riconosciuta
come particolarmente urgente, drammatica e straordinaria (cfr. suo
interrogatorio p. 3, laddove ha riferito che “
la grossa tensione si è
verificata a partire da lunedì 13 agosto 2007 … una simile tensione dei mercati
(non solo quelli valutari ma più in generale quelli finanziari) non si era mai
prodotta, per quanto mi consta, nel periodo in cui io mi sono occupato … dal
2002/2003
”), da S__________ __________.
Sulla particolare
questione, l’attrice ha dapprima evocato “
l’informativa errata, dolosa e
colposa che __________ trasmetteva dopo aver per grave negligenza, direttamente
e personalmente aggravato la posizione del cliente squilibrando il calcolo del
limite che risultava erroneo con l’addebito di CHF 245'866.44 del tutto
ingiustificato
”.
Il rilievo è irricevibile,
essendo stato sollevato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229
e contrario
e 232 CPC). Nulla permette in ogni caso di ritenere che quell’addebito,
relativo alla chiusura dell’operazione NZD/JPY strike 96.50 esposta al n. 15 del
doc. G effettuata la mattina del 17 agosto 2007 con l’accordo di M__________ __________
(cfr. doc. 4 p. 122 segg.), sia effettivamente riferito a un’operazione
inesistente e sia con ciò tale da “falsare” il limite operativo, il perito
giudiziario avendo unicamente evidenziato (cfr. perizia p. 6 e 8 e complemento
peritale p. 2) che quell’operazione non chiudeva una corrispondente operazione
riportata nella lista allestita dall’attrice di cui al doc. H. Dagli atti di
causa, e meglio dal documento denominato “
exposure details (intraday reval)
”
dell’8 agosto 2007 rispettivamente dalla lista allegata all’email 17 agosto
2007 delle ore 9.05 di G__________ __________ a L__________ __________
(entrambi contenuti nella documentazione prodotta in edizione dalla convenuta
quale doc. I°), è anzi risultato che la corrispondente operazione d’apertura
era senz’altro esistente, trattandosi di quella registrata con il n. 2184046.
L’attrice si è poi
prevalsa del fatto che “
i limiti erano indicati in maniera approssimativa,
soprattutto senza possibilità di verifica
”.
Il rilievo, nuovo, è irricevibile
(art. 317 cpv. 1 CPC), tanto più che essa non ha a ben vedere indicato quali risultanze
probatorie lo confermerebbero, il solo fatto che a suo dire S__________ __________
nel corso di alcune telefonate, per altro non meglio precisate, possa aver
dichiarato che “
no non posso crederci
”, “
non è possibile
” e “
vi
è un errore del sistema, porco cane…
” non essendo sufficiente, anche perché
quelle sue frasi, che in quei termini neppure hanno trovato un puntuale
riscontro negli atti, erano state più che altro espresse in considerazione
dell’incredulità della situazione che si era ormai venuta a creare.
Esso sarebbe comunque
stato privo di rilevanza pratica, essendo ben lungi dal confermare
l’inattendibilità dei dati risultanti sul tema dal sistema informatico. Dalla
trascrizione delle registrazioni delle telefonate tra le parti è in effetti
risultato che M__________ __________, in vacanza in montagna al momento dei
fatti, era sempre stato informato, sia pure con una certa approssimazione imposta
dalle circostanze e in particolare dalla repentinità delle oscillazioni dei
corsi delle valute avvenute in quei due giorni, sull’entità dei limiti
operativi (cfr. doc. 4 p. 90, 91, 100, 107, 118-119, 121, 127, 129, 131 e
134-135; cfr. pure teste S__________ __________ p. 5 con riferimento ai doc. 16
e 17), senza che sia stata provata l’erroneità delle informazioni allora
fornite.
L’attrice ha in seguito aggiunto
che “
mai fu presentato a __________ un elenco con le posizioni aperte,
tantomeno __________ aveva comunicato il costo per le chiusure
”.
Il rilievo, che nella sua
prima parte è nuovo e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), va disatteso
già per il fatto che l’attrice non ha indicato le risultanze probatorie che lo attesterebbero.
L’istruttoria ha per altro confermato che S__________ __________ aveva
provveduto a trasmettere a M__________ __________, che per altro ne era sempre
stato tenuto al corrente (cfr. doc. 4 p. 84-136, ed in particolare 109-111,
112-114, 122-124 e 125-126), un elenco delle operazioni aperte (cfr. doc. 4 p. 100
e 108) e lo aveva sempre informato sul presumibile costo delle varie chiusure (cfr.
doc. 4 p. 84-89, 91-97, 101-103, 106, 108-111, 115-117, 122-124 e 125-126; in
tal senso pure petizione p. 24) e sugli addebiti che ne erano derivati (cfr.
doc. 4 p. 92, 97, 104-105, 111, 117-118 e 124; cfr. pure doc. U). Non è stato
oltretutto provato che quelle informazioni fossero erronee.
L’attrice ha infine
rilevato che “
non esisteva alcun obbligo di chiudere le operazioni data la
mancanza di rischio di superare l’ammontare della garanzia
”, che a suo dire
nel tempo aveva ormai superato ampiamente i CHF 3'000'000.- (con in particolare
un fiduciario di CHF 2'700'000.- e ulteriore liquidità, segnatamente quella di EUR
250'000.-, fornita il 3 agosto 2007).
Sennonché, a parte il
fatto che la circostanza non sarebbe in sé tale da comportare l’annullamento
del suo consenso alla chiusura per l’esistenza di un errore essenziale
(l'attrice avrebbe cioè dato il suo assenso nell'erronea convinzione che la
convenuta fosse legittimata a chiudere le operazioni di sua iniziativa),
trattandosi di un semplice errore nei motivi, giuridicamente irrilevante (art.
24 cpv. 2 CO; II CCA 25 novembre 2003 inc. n. 12.2002.211, 6 aprile 2004 inc.
n. 10.2001.16), si osserva che in realtà le “pressioni” esercitate dalla
convenuta dal mattino del 16 agosto 2007 e fino a metà mattina del 17 agosto
2007 erano perfettamente lecite, essendo volte a far sì che l’attrice
“alleggerisse”, nel suo stesso interesse (come invero ammesso anche da M__________
__________, cfr. doc. 4 p. 103), le posizioni nel frattempo divenute
eccessivamente rischiose: l’istruttoria ha in effetti confermato che il margine
operativo ammissibile, ossia la differenza tra il limite (calcolato sulla base
di un tasso di anticipo di circa il 90%, cfr. perizia p. 9 seg. e 18) e l’esposizione,
era ormai costantemente negativo già dal 30 luglio 2007 e lo è stato fino alla
chiusura di tutte le operazioni avvenuta il 16 e il 17 agosto 2007 (perizia p.
10, 11 e 19 e allegato AP 4 della perizia; in tal senso pure appello p. 9 e 15),
mentre che, contrariamente a quanto preteso dall’attrice, non è stato assolutamente
provato, la perizia giudiziaria essendo silente e non essendo state offerte
altre prove sul tema, che il limite esposto dal sistema informatico della banca
non avesse erroneamente tenuto conto dell’ulteriore liquidità di EUR 250'000.- da
lei bonificata il 3 agosto 2007 (il perito ha invero solo dato atto che secondo
il teste S__________ __________ il limite esposto dal sistema dalle ore 8.41
del 17 agosto 2007, di CHF 2'577'000.-, non corrispondeva a quello reale, di
CHF 2'100'000.-, non tenendo ancora conto del pagamento dei premi, di circa CHF
400'000.-, per le precedenti chiusure di cui all’estratto conto “rubrica CHF”
doc. 18, cfr. perizia p. 10), in realtà nel frattempo già “bruciata” (come
ammesso dallo stesso M__________ __________ con l’espressione “
i soldi sono
finiti
”, cfr. doc. 4 p. 98; cfr. pure estratto conto “rubrica EUR” doc. 18);
anche il cosiddetto valore NPV, successivamente monitorato dalle parti e corrispondente
di fatto alla perdita risultante dalle operazioni ancora in corso (cfr. perizia
p. 9), si stava allora avvicinando pericolosamente al valore reale delle
garanzie (e anzi, nella mattinata del 17 agosto 2007, stante l’ulteriore
diminuzione del valore delle garanzie reali in virtù del pagamento dei premi
per le precedenti chiusure [cfr. teste S__________ __________ p. 8; doc. 17],
lo aveva raggiunto), con il rischio aggiuntivo che il cliente, oltre ad aver
perso tutti i suoi attivi, venisse persino a trovarsi in una posizione
debitoria verso la banca.
5.3.
La posizione dell’attrice
non sarebbe stata in ogni caso migliore nemmeno laddove, per mera ipotesi, si
volesse ammettere che quanto meno le ultime 12 chiusure - le prime 21 erano
state indubbiamente ordinate da lei - erano state unilateralmente decise e
imposte d’ufficio dalla convenuta.
Il fatto che con la
chiusura di queste 12 operazioni possa essersi verificato un passivo in conto (di
CHF 1'397.44, cfr. perizia p. 11 e allegato AP 4.1 della perizia) o comunque sia
rimasto solo un leggero attivo (a detta di S__________ __________ di CHF
18'000.- / 19'000.- circa [cfr. doc. 4 p. 138; cfr. pure sua testimonianza p. 8
e doc. 11] e, a detta dell’attrice, di CHF 26'000.- [cfr. replica p. 9]), dimostra
in effetti inequivocabilmente la sostanziale correttezza dell’accertamento in
merito all’esistenza, non solo di una situazione di “smarginatura” già a far
tempo dal 30 luglio 2007, ma anche e soprattutto di un valore NPV ormai pari al
valore reale delle garanzie la mattina del 17 agosto 2007.
E comunque l’attrice non potrebbe
in buona fede prevalersi del fatto che la convenuta, in violazione degli art.
4.3 e 7 del Contratto quadro per operazioni su divise Over-The-Counter (OTC) e
opzioni Call e Put su divise e metalli preziosi (cfr. doc. B2, secondo cui “
il
verificarsi in particolare di uno degli avvenimenti in seguito elencati, nell’ambito
di una Transazione, costituisce motivo di recesso anticipato da singole, più o
tutte le Transazioni concluse in virtù del presente Contratto Quadro, e ciò
sulla base di un diligente apprezzamento dei propri diritti da parte del
contraente adempiente: … inadempienza di un altro obbligo derivante da una
Transazione (con riferimento in particolare alla costituzione di garanzie) a
meno che la medesima non venga sanata entro cinque Giorni Lavorativi
”,
rispettivamente secondo cui “
a copertura di ogni genere di pretesa derivante
da Opzioni, Operazione a Termine su Divise, la Banca può esigere la prestazione
di garanzie adeguate. Inoltre la Banca è autorizzata in ogni momento a cambiare
le condizioni, in particolare, a richiedere durante il periodo di decorrenza di
una Transazione garanzie supplementari oppure a richiedere successivamente
garanzie per una Transazione conclusa senza copertura. Se il valore della
copertura diminuisce, la banca è pure autorizzata a richiedere una garanzia
supplementare. Se il Cliente non dà seguito alla richiesta di fornire garanzie
o garanzie supplementari entro il termine fissato dalla banca, la medesima, in
aggiunta alle disposizioni di cui alla cifra 4, ha in ogni momento il diritto,
ma non l’obbligo, di realizzare a trattative private gli averi depositati in
garanzia oppure, nelle Operazioni su Opzioni, di compensare i premi scaduti con
la copertura
”), non avesse allora preteso un’integrazione delle garanzie: in
occasione dell’incontro avvenuto con __________ o G__________ __________ il 30
o il 31 luglio 2007, che aveva poi portato al versamento da parte sua dei già
menzionati - invero insufficienti - EUR 250'000.- (doc. C), M__________ __________
aveva in effetti comunicato di non avere più ulteriore disponibilità (cfr. testi
S__________ __________ p. 7, G__________ __________ p. 2 e Gi__________ __________
p. 3), rispettivamente, il 16 e il 17 agosto 2007, aveva ammesso che in quel
periodo un qualsiasi ordine di bonifico da parte sua sarebbe stato in ogni caso
“
improcedibile
” (suo interrogatorio p. 7), circostanze queste che, in
diritto, rendevano del tutto superflua, giusta l’art. 108 n. 1 CO, la
fissazione di un termine per fornire altre garanzie.
In tali circostanze
è escluso che alla convenuta possa essere rimproverata una qualsiasi violazione
contrattuale.
6.
Il Pretore, sulla
base degli accertamenti da lui operati e di cui si è detto (cfr.
supra
consid. 5), ha concluso che la domanda condannatoria principale dell’attrice (e
implicitamente quella subordinata) dovesse essere respinta, siccome alla
convenuta non si poteva rimproverare l’avvenuta chiusura delle operazioni e non
era con ciò possibile ipotizzare che l’attrice, senza una tale chiusura, le avrebbe
lasciate aperte fino alla loro scadenza.
Con riferimento alla
domanda condannatoria alternativa principale dell’attrice (e implicitamente a quella
subordinata), da lui pure respinta per quello stesso motivo, ha aggiunto che la
richiesta di pagamento di CHF 1'890'722.- oltre interessi, che invero non era
dato a sapere se corrispondesse o meno all’utile conseguito dalla convenuta,
non poteva comunque essere accolta siccome formulata per la prima volta solo in
sede conclusionale e non avendo per oggetto un danno risarcibile.
6.1.
In questa sede
l’attrice ha ribadito il buon fondamento della sua pretesa principale (e
implicitamente di quella subordinata) e della sua pretesa alternativa principale
(e implicitamente di quella subordinata). In merito alle prime ha evidenziato
che il loro accoglimento s’imporrebbe per il fatto che la chiusura delle
operazioni era avvenuta contro la sua volontà e in violazione delle norme
contrattuali. Quanto alle seconde, dopo aver rammentato il suo pacifico diritto
al pagamento di CHF 245'866.44 oltre interessi, ha rilevato, con riferimento
all’altra pretesa di CHF 1'890'722.- oltre interessi, che “
l’appellante non
comprende tuttavia quale avrebbe dovuto essere la specifica richiesta di
giudizio di fronte a tale situazione, essendosi limitata a promuovere azione di
risarcimento danni per inosservanza contrattuale facendo valere il danno subito
”
e che “
la constatazione del guadagno della banca è indifferente, se non a titolo
di informazione (e magari di etica)
” (appello p. 24).
6.2.
Dovendosi, come detto
in precedenza (cfr.
supra
consid. 5.2), confermare l’accertamento dei
fatti operato dal giudice di prime cure, è evidente che la domanda
condannatoria principale dell’attrice (e implicitamente quella subordinata), da
cui in ogni caso, non essendovi un’esatta corrispondenza tra tutte le
operazioni contenute nelle liste doc. G e H, dovrebbe essere dedotta la
posizione di CHF 245'866.44 relativa all’operazione n. 15 del doc. G  (cfr.
perizia p. 3 e allegato AP1-AP3 della stessa), debba essere respinta, per le
ragioni esposte dal primo giudice.
E neppure, per lo stesso
motivo, è possibile riformare il giudizio pretorile che ha respinto la domanda
condannatoria alternativa principale dell’attrice (e implicitamente quella subordinata).
Oltretutto, con riferimento alla pretesa di CHF 1'890'722.- oltre interessi, si
osserva che l’attrice, con la sua motivazione d’appello di cui si è detto al
considerando precedente, non si è assolutamente confrontata con l’argomentazione
resa sul tema dal Pretore, sicché la sua censura sarebbe pure irricevibile per
carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). Quanto alla pretesa di CHF
245'866.44 oltre interessi, già si è detto in precedenza che nulla permette di
ritenere che quell’addebito sia effettivamente riferito a un’operazione
inesistente e sia con ciò da risarcire, l’istruttoria avendo anzi dimostrato
l’esatto contrario.
7.
Ne discende che l’appello
dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile, senza che
sia necessario esprimersi sulla censura al giudizio con cui il Pretore aveva in
ogni caso rilevato che l’attrice, in applicazione dell’art. 84 CO, non avrebbe
potuto chiedere la rifusione in franchi svizzeri delle operazioni effettuate in
AUD, CAD, EUR, JPY, USD, NOK e SEK.
Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di CHF 2’136'588.14,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 2 luglio
2018 di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese
processuali di CHF 35’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà
all’appellata CHF 25’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).