ti_gerichte · 31.2002.7 · 2003-06-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2003 31.2002.7
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2003 31.2002.7
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2003 31.2002.7

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2002.7-9
ZA/cd
Lugano
17 giugno 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
vicepresidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 31 gennaio
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1. __________
2. __________
2 rappr. da: avv. __________
3. __________
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il
__________ 1954 (cfr. doc. _. Inc. 31.2002.7).
Lo scopo sociale
della società consisteva nell'esecuzione di confezioni da uomo e signora in
stoffa e pelli, nonché il commercio di pelli e tessuti all'ingrosso (cfr. doc.
_. Inc. 31.2002.7).
__________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 3 giugno 1999 al 31 ottobre
2001 (radiazione pubblicata il __________ 2001), con diritto di firma
individuale. Da quest'ultima data sino al 2 agosto 2002, __________ ha
ricoperto la carica di amministratore unico (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e
estratto RC informatizzato).
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA dal 3 giugno 1999 al 30 marzo 2000
(cfr. doc. _ Inc. 31.2002.7, radiazione pubblicata il __________ 2001), con
diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC
informatizzato).
__________
ha assunto la carica di membro del CdA dal 20 ottobre 1992 al 17 marzo 1999
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), con diritto di firma collettiva a due. La
radiazione è stata pubblicata il __________ 1999 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e
estratto RC informatizzato).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° luglio 1958.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidare la società dal mese di febbraio 1996 ed iniziare le
procedure esecutive dal mese di luglio 1996 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
In data
2, 8 e 9 gennaio 2001 sono stati rilasciati 31 attestati di carenza beni per un
totale di fr. 173'702.60 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Con
decreti del 20 giugno e 4 luglio 2002, la Pretura del Distretto di __________
ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della procedura per
mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2002).
In data
22 luglio 2002 la procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per
mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese come
richiesto dalla pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale del __________ 2002
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 3 dicembre 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________, __________ e __________ quattro distinte decisioni di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS per contributi impagati dal 1995 al 2001:
nei confronti di __________ e __________ per l'importo di fr. 216'371.55 (cfr.
doc. _ e _ Inc. 31.2002.7) in via solidale tra di loro, con __________
limitatamente a fr. 200'568.15 (cfr. doc. _ e _ Inc. 31.2002.7) e con __________
limitatamente fr. 125'977.90 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________ si sino tempestivamente
opposti.
__________,
rappresentato dall'avv. __________, ha sollevato l'eccezione di perenzione sostenendo
che
la Cassa doveva sapere da tempo che i suoi contributi erano in
pericolo
. La Cassa avrebbe inoltre tollerato per lungo tempo
tale situazione. Alla Cassa sarebbe stato infatti noto che
la società ha
avuto grossissimi problemi di liquidità e non ha mai avuto disponibilità
finanziarie per far fronte al pagamento dei contributi AVS (cfr. doc. _, inc.
31.2002.7).
__________,
sostiene di aver assunto la carica di membro del CdA su richiesta di
__________, e che quest'ultimo era comunque l'unico ad occuparsi della gestione
effettiva della società. Le continue richieste di poter visionare la
documentazione contabile sarebbero rimaste lettera morta ed inoltre __________
non accettava nessuna ingerenza nella gestione della società.
Il suo
ruolo all'interno del CdA sarebbe stato passivo, unico suo compito sarebbe
stato quello di allestire il bilancio del 1997. __________ avrebbe a più
riprese chiesto alla Cassa informazioni in merito allo scoperto contributivo
per gli anni 1997 e 1998. In merito a tali richieste egli non avrebbe saputo
più nulla, sembrerebbe che le risposte della Cassa siano state occultate dal
__________.
Visto il
comportamento di __________ i, __________ si è dimesso il 30 marzo 2000.
__________
ritiene inoltre di non poter essere reso responsabile del mancato pagamento dei
contributi antecedenti l'assunzione del mandato di membro del CdA .
__________,
sostiene di aver assunto la carica di amministratore unico su richiesta di
__________, unico vero gestore della società. Egli sarebbe stato assunto
esclusivamente in funzione della sua formazione di contabile. Egli sostiene di
non aver mai potuto gestire la società, in quanto impedito da __________.
__________
non si sarebbe prontamente dimesso in quanto le rassicurazioni di __________
erano convincenti.
Egli
sostiene di aver ricevuto già in passato delle ingiunzioni di pagamento, il
tutto si sarebbe risolto poiché __________ vi aveva posto rimedio.
Successivamente
al 12 gennaio 1998, quindi solo nel corso di quell'anno, gli sarebbero stati
consegnati i documenti per l'allestimento della contabilità e il bilancio
relativi all'esercizio 1997. Più volte nel corso dell'anno 1997 egli avrebbe
chiesto i documenti per potere aggiornare la contabilità ma __________ avrebbe
ritardato la consegna con vari pretesti e questo perché egli era ovviamente al
corrente del cattivo andamento degli affari, sottaciuti a __________.
Egli lo avrebbe sempre
tranquillizzato sul buon andamento della società.
Siccome a
__________ non andavano bene i risultati contabili, quest'ultimo avrebbe
chiesto a __________ di falsificarli per renderli meno negativi. __________ si
sarebbe comunque rifiutato di compiere tale azione.
Dopo il suo netto
rifiuto di falsificare il bilancio 1997 non avrebbe più avuto alcun contatto
con __________, se non per reclamare il pagamento delle note d'onorario.
Egli non
si sarebbe dimesso prima perché visti i rapporti che __________ aveva con gli
apparati statali, le commesse che la __________ riceveva erano tali da renderlo
tranquillo.
Dopo la sua uscita dal Consiglio di Amministrazione sarebbe
venuto a conoscenza che il Signor __________ ha effettuato molteplici vendite
dirette di capi intascandone personalmente i proventi (cfr. doc. _, inc.
31.02.9)
1.4.   Essendosi
__________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle
rispettive decisioni di risarcimento, con una petizione del 31 gennaio 2002 la
Cassa ha chiesto al TCA che __________ venga condannato a risarcire alla Cassa
fr. 216'371.55 in via solidale con __________ limitatamente a fr. 166'578.60 e
con __________ a fr. 125'977.90 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7). __________ non
ha interposto opposizione alla decisione di risarcimento danni.
1.4.1.   Facendo
riferimento all'eccezione di perenzione sollevata da __________ con
l'opposizione, la cassa ha rilevato:
"
(…)
La presente
azione risarcitoria non è perenta
, poiché è
stata promossa nell'anno della conoscenza del danno che - nella fattispecie - è
avvenuta con il rilascio dei primi attestati carenza beni datati 2 gennaio 2001
(Doc. _).
In quel momento la Cassa ha così avuto conoscenza di aver subito
un danno e da tale data decorre il termine di perenzione di un anno (RCC 1998
pag. 137, consid. 3c).
La circostanza sostenuta dal convenuto secondo la quale la Cassa
avrebbe dovuto "sapere da tempo che i suoi contributi erano in
pericolo", non permette di anticipare il momento della conoscenza del
danno.
Infatti, solo l'attestato di carenza beni definitivo certifica
infatti l'insolvibilità del datore di lavoro e attesta conseguentemente che la
Cassa non può richiedere il pagamento dei contributi paritetici secondo la
procedura ordinaria dell'art. 14 LAVS." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)
1.4.2.   Facendo
riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:
"
(…)
L'argomentazione sollevata dalla controparte, per escludere ogni
responsabilità, in particolare le difficoltà di liquidità che avrebbe
incontrato la società, non può essere ritenuta valido motivo di
giustificazione, per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.
Dagli atti si evince che la Cassa dal mese di febbraio 1996 ha
iniziato a diffidare la società e dal mese di luglio 1996 ha promosso le
procedure esecutive (Doc. _).
Siffatta situazione dimostra che la società - peraltro per ammissione
stessa del convenuto - ha costantemente procrastinato e differito il pagamento
dei contributi, ciò che fa sorgere la responsabilità degli amministratori, ai
quali incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo
della società (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7).
1.4.3.   Nel merito
della responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:
"
(…)
Le argomentazioni sollevate dal convenuto, per escludere ogni
responsabilità, non possono essere ritenute validi motivi di giustificazione,
per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.
5.1
È irrilevante il fatto che il convenuto non ha influito
sull'andamento della società, poiché, accettando il mandato di membro del CdA,
egli si era assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA 20
aprile 1998 in re C. S. e C. B.).
Inoltre, la peculiarità di aver assunto la carica di organo
formale su richiesta del presidente e azionista __________, non esonerava il
convenuto dall'ossequiare gli obblighi intrinsechi alla carica di amministratore.
(…)
5.2
Segnatamente all'asserzione del convenuto secondo la quale egli
sarebbe stato impedito di raccogliere la documentazione contabile della ditta
nonché di convocare il Consiglio di amministrazione, l'attrice evidenzia
l'assenza di prove al riguardo.
D'altronde, se anche il convenuto avesse ripetutamente sollecitato
la documentazione contabile e la convocazione del CdA senza esito, egli avrebbe
dovuto dimettersi immediatamente e non attendere fino al 30 marzo 2000 per
farlo.
Nell'evenienza significativi sono tuttavia i motivi che hanno
portato il convenuto a dimissionare.
Infatti, dal tenore della lettera 30 marzo 2000 (Doc. _ ), si
evince che il convenuto non ha dimissionato poiché impedito di raccogliere
informazioni specificatamente ai contributi sociali, ma esclusivamente poiché
le prestazioni fornite dallo stesso alla ditta, in qualità di fiduciario, non
erano state onorate.
(…)
5.5
Controparte sostiene inoltre di non poter essere reso responsabile
del pagamento degli arretrati contributivi precedenti l'assunzione della carica
di membro del CdA.
Secondo la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore è
ritenuto responsabile non solo per il mancato pagamento dei contributi
correnti, ma anche per quelli scaduti e relativi al periodo in cui non faceva
parte del CdA (DTF 119 V 407 consid. 7b).
Non sussiste tuttavia una responsabilità per i contributi
precedentemente scaduti, quando il danno era già sorto, a causa
dell'insolvibilità della società o dell'indebitamento societario (DTF 119 V 407
consid. 4c).
La fattispecie non è tuttavia comparabile a quella sopra
descritta, ragion per cui la responsabilità del signor __________ si estende
anche ai contributi insoluti per gli anni 1995 ed i primi cinque mesi 1999.
Del resto l'insolvenza della società è stata constatata il 2
gennaio 2001 con il rilascio dei primi attestati di carenza beni, dunque dopo
che il convenuto era già membro del CdA.
Prove: C.S.
5.6.
Per contro, secondo al giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni, un amministratore è da ritenersi liberato dalla sua
responsabilità, ai sensi dell'art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato
(RCC 1989, pag. 114), in quanto da quella data non ha più la facoltà di
controllo sull'attività della ditta (DTF 109 V 86 consid. 13).
II convenuto __________ ha dimissionato da membro del CdA, in data
30 marzo 2000 (Doc. _), ragion per cui la responsabilità dello stesso è
limitata ai contributi paritetici AVS insoluti e scaduti al 28 febbraio 2000,
pari a
fr.
166'578.60 (Doc. _)." (cfr. doc. _, inc.
31.2002.7)
1.4.4.   In merito
alla responsabilità di __________ la Cassa sostiene che:
"
(…)
Le asserzioni del convenuto secondo cui, per escludere ogni
responsabilità, egli avrebbe assunto la carica di amministratore unico della
società su richiesta dell'azionista __________, con contratto di mandato, in
funzione del suo requisito professionale di contabile, la quale sarebbe stata
gestita esclusivamente da quest'ultimo, non possono essere ritenuti validi
motivi di giustificazione.
6.1
Infatti, anche se la carica di organo formale è stata assunta su
richiesta del signor __________, la persona che l'assume non è esonerata
dall'ossequiare gli obblighi intrinseci esposti ai punti 5.1 a 5.3 del presente
allegato.
II convenuto sostiene che in ogni caso sarebbe stato impedito a
partecipare alla volontà societaria in ragione del contratto di mandato
ricevuto.
Comunque il mandato ricevuto, per quanto limitativo possa essere
stato, non poteva avere alcuna influenza sull'obbligo dell'amministratore unico
di vigilare sul pagamento dei contributi.
Inoltre, proprio in ragione della sua formazione di fiduciario, il
convenuto non poteva essere all'oscuro delle conseguenze di un mancato
pagamento dei contributi paritetici.
(…)
6.2
Inoltre, il convenuto non può nemmeno scagionarsi censurando
l'atteggiamento degli enti pubblici cantonali e federali, principali
acquirenti, che avrebbero verosimilmente dovuto compensare nelle liquidazioni
delle fatture, i contributi sociali arretrati della ditta.
Nell'evenienza, la ditta non versava i contributi regolarmente dal
1996, segno questo che era da ormai troppo tempo che non navigava in buone
acque.
Quindi, attribuire la colpa a terzi, segnatamente agli enti
pubblici principali acquirenti, ritenuta la manifesta passività del convenuto,
è pretestuoso.
6.3
II convenuto ha dimissionato il 17 marzo 1999 (Doc. _).
Di conseguenza, la responsabilità dello stesso è limitata ai
contributi paritetici AVS scoperti al 28 febbraio 1999, pari a
fr.
125'977.90 (Doc. _).
Prove:
C.S.
6.4
Riguardo alla generica contestazione dell'ammontare del danno,
l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte salari pervenute e sul
rapporto di revisione, nonché sugli estratti conto contabili, documentazione
allegata alla decisione risarcitoria.
Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella decisione è
confermato.
D'altra parte, in caso di contestazione, incombe alla controparte
suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 114, consid. II/b; STCA
inedita del 7 agosto 1996 in re F. P.)." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)
1.5.   Con decreti
del 5 febbraio 2002 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Mediante
risposta 22 febbraio 2002, __________ ha sostanzialmente riconfermato quanto
sostenuto con l'opposizione
(cfr. doc. _, inc. 31.2002.9).
1.7.   Mediante
risposta del 13 marzo 2002, __________, rappresentato dallo Studio Legale
__________, ha ribadito quanto esposto nell'opposizione precisando:
"
(…)
Per quanto attiene agli importi dei contributi reclamati dalla
Cassa con l'azione che ci occupa, il qui convenuto li contesta prudenzialmente
ignorandoli per le ragioni qui di seguito esposte e si rimette all'accertamento
di codesto Lod. Tribunale.
A titolo cautelativo, si contesta pure che l'attrice abbia dato
inizio alle procedure esecutive già a decorrere dal luglio 1996, non avendo,
peraltro, le tabelle riassuntive prodotte sub doc. _ altro valore probatorio
che un'affermazione di parte, come pure si contesta nel più ampio senso che la
Cassa abbia agito tempestivamente e nel rispetto degli obblighi temporali che
le impone la legge ed in particolare
l'art.
15 LAVS il
quale recita
"
Art. 15
Esecuzione per crediti di
contributi dovuti
I contributi che non sono stati
pagati, nonostante diffida, devono essere incassati senza ritardo in via di
esecuzione, a meno che essi non possano essere compensati con rendite scadute.
.... "
e ciò sia per la garanzia dell'incasso sia per non cadere poi
nell'arbitrio nell'andare anni dopo a ricercare presso terzi - addirittura
estranei alla società all'epoca dei fatti come il qui convenuto - quanto non
incassato a tempo debito, ledendo inoltre gravemente con tale agire il
principio della buona fede e tutto meglio come si dirà in seguito.
In particolare, stupisce l'agire della Cassa la quale, e non si capisce
bene in che modo, riesce a trascinare nel tempo l'incasso forzato dei
contributi dovuti e relativi ad anni differenti e distanti tra loro (1995,
1996, 1997, 1998, 1999 e 2000) sino ai giorni nostri, ottenendo, guarda a caso,
tutti gli attestati di carenza beni in una volta e soltanto in data 2, 8
e 9 gennaio 2001 ! Spetterà a codesto lod. Tribunale accertare
approfonditamente tempi e modi in cui l'attrice ha promosso le relative
esecuzioni nonché le sorti delle stesse ed il loro iter, come pure accertare
quando l'attrice ha avuto realmente conoscenza del danno a tutti gli effetti di
questo procedimento ed in particolare della tempestività dell'azione ex art. 82
OAVS che il qui convenuto contesta.
Quand'anche simile inaccettabile ritardo e grave negligenza
fossero attribuibili ad altri organi o uffici cui la Cassa attrice si è
affidata per tali suoi incombenti, di ciò non deve patire le conseguenze ora il
qui convenuto che, lo si ripete, è stato un semplice membro del Consiglio per
soli 9 mesi e ne è uscito due anni orsono!
Questo
modus operandi
dell'attrice rappresenta, a non
averne dubbio, una grave negligenza in primo luogo poiché così facendo la Cassa
mette in grave pericolo gli interessi degli assicurati e d'altra parte con ciò
essa viola, nel contempo, il principio della buona fede e quello della parità
dei mezzi e tenta di costringere gli organi della società, chiamati,
teoricamente e sussidiariamente a risarcire gli scoperti della medesima (DTF
123 V 15), a finire sul lastrico senza con ciò peraltro potere risarcire la
Cassa, come sarebbe del resto il caso del qui convenuto, nella denegata ipotesi
ammessa e non concessa in cui codesto lodevole Tribunale cantonale delle
assicurazioni dovesse ammettere la sua responsabilità risarcitoria.
Infatti, è evidente che, procrastinando a piacimento l'ottenimento
degli attestati di carenza beni, per poi desumere che è da tale momento che
essa ha preso conoscenza del danno, la Cassa tenta di assicurarsi, in manifesta
mala fede, la salvaguardia dei termini legali per provvedere al risarcimento
del danno in questione.
(…)
Orbene, poiché si ha motivo di ritenere che la __________ esista
tuttora e sia attiva nelle relazioni commerciali, vi é innanzitutto da
chiedersi se nella concreta evenienza possa effettivamente configurarsi un caso
di sussidiarietà ai sensi della giurisprudenza testé esposta. Da un esame
sommario degli atti di causa infatti, e data la più totale estraneità del qui
convenuto alla società, non è dato a sapere se essa sia in grado o meno di far
fronte al pagamento dei contributi. A mente del convenuto, già tale circostanza
merita ulteriori approfondimenti da parte dell'amministrazione. La petizione
deve già per tale ragione essere respinta come tale e gli atti rinviati alla
cassa affinché chiarisca questo aspetto.
Nella denegata ipotesi in cui la Cassa potesse invece agire contro
gli organi della società, occorre comunque accertare in quale misura la
singola persona, chiamata in causa in qualità di organo della società, fosse
effettivamente e materialmente in grado di determinarne la volontà,
rispettivamente di prendere le iniziative necessarie ai fini del pagamento dei
contributi dovuti (DTF 109 V 86, DTF 114 V 78). Del pari, ritenuto che la
colpa imputabile ad una persona morale non equivale necessariamente ad una
colpa di tutti gli organi della medesima, occorre esaminare se, e
nell'affermativa in che misura, un atto compiuto da un'azienda può essere
imputabile ad un organo determinato, tenuto conto della sua situazione
giuridica ed effettiva (RCC 1983, pag. 106).
Nel caso che ci occupa, la posizione del convenuto, nonostante
formalmente incaricato quale membro del consiglio di amministrazione della
__________ - lo si ripete semplice membro e non amministratore unico o
Presidente come gli altri due convenuti, e con firma collettiva contrariamente
a questi ultimi - è certamente marginale.
Egli non aveva alcuna possibilità di influire sull'andamento
della società ed era assolutamente estraneo per quanto attiene alla gestione
come tale ed in particolare in relazione agli affari ed alle incombenze sociali
come quelle in essere.
(…)
A comprova della circostanza che __________ ha fatto tutto il
possibile per informarsi o farsi informare sull'attività della società, e
questo la Cassa lo sa bene e lo ha riconosciuto, il Presidente Signor
__________ ha rilasciato la dichiarazione del 7 dicembre 2001 (doc. _) ed in
seguito quella ad essa complementare del 14 febbraio 2002 (Doc. _) con cui ha
precisato che il qui convenuto ha "sollecitato più volte di riunire il CA,
come pure di metterlo al corrente della situazione esatta debitoria e
creditoria della Società con la relativa documentazione", sottolineando
che "il signor __________ non ha mai contribuito, ne potuto contribuire o
influenzare la formazione della volontà della società" .
Ma non è tutto. A scanso di ogni e qualsiasi equivoco si produce
pure la lettera 11 gennaio 2000 di __________ all'indirizzo del Presidente ed
unico azionista con cui il qui convenuto sollecita la produzione della
necessaria documentazione al fine di allestire la stesura del bilancio 1998 e
la convocazione di un consiglio d'amministrazione onde fare chiarezza sulla
situazione della ditta, comprese le attività sociali, a lui sconosciute (doc.
_). Dagli scritti in questione (doc. _ e _) si evince inequivocabilmente
l'insistenza e la determinazione con cui il signor __________, a più riprese,
ha chiesto le necessarie delucidazioni al presidente, padre e padrone
__________.
Non si vede quali altri prove a sua discolpa debba ancora produrre
il convenuto a sostegno della sua tesi !
Per quanto attiene alle dimissioni del convenuto da membro del
consiglio d'amministrazione della società, si contestano fermamente le
asserzioni dell'attrice sulla loro intempestività essendo evidente agli occhi
di chiunque, salvo della Cassa o forse pure ai suoi, la tempestività con cui
__________ ha lasciato la carica in questione.
Non vi è chi non veda
come il qui convenuto, entrato nella società nel maggio 1999 e messosi subito
al lavoro per allestire la contabilità 1997, ciò che ha fatto con impegno e
diligenza perché gliene fu data la possibilità, si è chinato poi
sull'allestimento della contabilità 1998 ed ha quindi sollecitato la produzione
della necessaria documentazione che non ha mai ricevuto, così come non sono
state soddisfatte le sue altre richieste e di cui sopra; intanto il tempo
passava, comprese ferie estive e natalizie, e quindi le sue dimissioni
puntualmente inviate nel marzo 2000 (doc. _).
E
non si prenda alla lettera il testo di tali
dimissioni per quanto concerne le motivazioni, citate fra le altre più
importanti e note alla società ovvero al Signor __________; sono proprio queste
ultime ossia quelle sin qui esposte che hanno portato a tali dimissioni e non
certamente o prevalentemente quelle legate o dovute al mancato pagamento delle
sue prestazioni, premesso che quand'anche così fosse ciò non inficerebbe la
tesi del convenuto a favore dell'attrice, ben al contrario. Tale circostanza
conferma invece che __________ non disponeva di alcun potere nella società e
tantomeno quello finanziario; non è riuscito a farsi pare, immaginiamoci come
poteva riuscire a fare pagare dei contributi di cui oltretutto non aveva
neppure conoscenza !
(…)
Ad 5.5 : contestata la petizione
Contrariamente a quanto la Cassa attrice afferma, non ha alcun
fondamento la sua richiesta di risarcimento nei confronti di __________ per i
contributi precedenti alla sua entrata in carica; il solo significato della
giurisprudenza citata dalla Cassa al riguardo (DTF 119 V 407) è quella di
ritenere responsabile una persona il cui agire sia in nesso causale adeguato
con l'insolvenza rispettivamente l'indebitamento societario prodottisi, ciò che
non è per nulla il caso del qui convenuto né la Cassa di fatto lo pretende o
comunque lo dimostra, limitandosi ad una
citazione giurisprudenziale che non
si attaglia al caso che ci occupa, ben al contrario ; infatti condizione
affinchè un organo di una persona giuridica sia responsabile dei contributi
scaduti e relativi al periodo in cui non faceva parte del consiglio è - oltre
ben inteso al principio stesso di una sua responsabilità risarcitoria ex art.
52 LAVS che per il qui convenuto non sussiste - la circostanza che non vi
sia a tale momento un danno a seguito di indebitamento societario o di
insolvenza per contributi scaduti ( mentre a tale fine è irrilevante il momento
in cui di tale danno la Cassa è venuta a conoscenza o lo ha constatato,
contrariamente a quanto essa afferma).
Ebbene tale non é il caso della __________ la quale al momento
in cui __________ è entrato nel Consiglio d'Amministrazione, ovvero nel maggio
1999, era già in grave arretrato nel pagamento dei contributi scaduti per il
1994, 1995, 1996, 1997 e 1998 (doc. _, doc. _
,
doc.
_) e la Cassa lo sa tant'è che riconosce di avere promosso le relative
esecuzioni, poi sfociate in attestati di carenza di beni 9 mesi dopo l'uscita
di __________ dal Consiglio d'amministrazione.
E' del resto evidente che nelle circostanze risultanti agli atti e
di cui si è qui preso conoscenza - premesso lo si ripete una volta ancora che
__________ non aveva alcun potere d'intervento sulle decisioni sociali né su
qualsiasi possibilità di effettuare pagamenti - non vi e ne vi può essere alcun
nesso causale, tantomeno adeguato, fra
l'agire del qui convenuto ed il danno prodottosi - in ogni caso
anteriormente alla sua entrata in carica - poiché esso si era già prodotto in
precedenza per la crescente insolvenza della società che la Cassa non può
negare essere esistita prima di tale epoca.
(…)
Ci si consenta infine un commento: non può che apparire
paradossale ed ulteriormente rafforzare la tesi già più volte qui sopra
ribadita di un agire che preferiamo non qualificare il richiedere un importo di
oltre Fr. 165'000.-- ad una persona fisica che è rimasta per soli 9 mesi in una
società senza alcun potere decisionale né possibilità di influenza né alcuna
remunerazione e che se ne è andata al più presto non ottenendo soddisfazione
alle proprie legittime richieste e tutto meglio come esposto nel presente allegato.
"
(cfr. doc. _, inc. 31.2002.8)
1.8.   Dopo un
periodo di degenza ospedaliera a causa di un ictus e dopo diverse proroghe
concesse in attesa di un miglioramento dello stato di salute di __________
(cfr. doc. _ e allegati, _, Inc. 31.2002.7), in data 20 giugno 2002 il legale
del convenuto, avv. __________, ha informato il TCA di aver rinunciato al
proprio mandato (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
In data 6
agosto 2002, il TCA ha concesso a __________ un ultimo termine di 20 giorni per
presentare l'allegato di risposta (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
In data
20 agosto 2002, __________ ha trasmesso al TCA un certificato medico (cfr. doc.
_ e allegati, Inc. 31.2002.7).
In data
29 agosto 2002 il TCA ha comunicato a __________ quanto segue:
"
(…)
i certificati medici da lei prodotti con scritto
20 agosto 2002 non attestano un grave impedimento.
Il quadro clinico descritto dal dottor __________
non evidenzia gli estremi di una sua incoscienza o immobilizzazione tali da
impedirle di agire o di dare disposizioni per agire.
Per questo motivo il termine intimato con scritto
del TCA del 6 agosto 2002 decorre normalmente (…)" (doc. _. Inc.
31.2002.7)
Mediante
risposta del 3 settembre 2002, __________, rappresentato dalla moglie
__________, ha prodotto una serie di certificati medici, osservando nel
contempo che:
"
Abbiamo
comunicato la vostra lettera al medico responsabile il quale
ha di nuovo ribadito le cause della malattia di mio marito, dovuta
a grave infortunio e ora in carrozzina e ricoverato ancora una volta in
clinica.
Vorrei comunicare che l'incidente avvenuto nel novembre 2000 ha
completamente distrutto l'uso delle gambe e trascinato una quantità di
conseguenze di cui vi faccio parte con gli allegati dei risultati medici del
cardiologo, del neurologo dello specialista malattie infettiva (ha avuto
un'infezione e setticemia ecc. ecc. ha trascorso già 6 mesi e oltre in
cliniche).
Essendo iscritto solo ultimamente nell'amministrazione della
__________, con intenzione di vendere e regolare ogni posizione di contabilità
la malattia l'ha costretto ad essere assente e non poteva né trattare con
clienti che risiedono nella Svizzera interna né dirigere, così il personale si
é licenziato.
Avevamo incaricato gente per cedere ma ci ha sorpreso la decisione
__________ che ha inoltrato il fallimento senza avvisare, di conseguenza nulla
é stato possibile, se non la chiusura.
Vi prego di considerare quanto esposto e se il caso il tutore
d'ufficio." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)
1.9.   Con
scritto 17 ottobre 2002, il legale di __________, ha richiesto i seguenti mezzi
di prova:
"
(…)
-   conferma la
richiesta di richiamo nelle mani sia dell'Ufficio Esecuzioni di __________o,
sia della Cassa __________ di Compensazione, __________, degli incarti
concernenti le esecuzioni promosse ed ogni altro atto ed incarti relativi ai
contributi dovuti e/o pagati da __________ per e negli anni 1995 - 2000 e più
in generale concernenti la __________;
-   chiede
l'edizione nelle mani sia della Cassa __________ di compensazione, __________, sia
nelle mani dell'Ufficio della __________ a, delle dichiarazioni della Cassa
__________ di compensazione attestanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG
paritetici relativi ai dipendenti di __________ per gli anni dal 1995 al 2000
compresi da inviare all'Ufficio __________ ed ogni atto a ciò relativo;
-   cita a teste
il Signor __________, salvo errore, a ulteriore sostegno e conferma delle
allegazioni di causa del Signor __________ nonché della documentazione prodotta
ed in particolare degli scritti doc. _ e delle dichiarazioni _
.
Il Signor __________ mio mandante si riserva di ulteriormente
richiedere e/o presentare altri mezzi di prova a seguito di risultanze
istruttorie e/o di ulteriori scambi di allegati." (cfr. doc._, inc.
31.2002.7)
1.10.   Con scritto
30 ottobre 2002, __________ si è riconfermato nelle proprie allegazioni (doc.
_, Inc. 31.2002.7)
1.11.   In data 7
novembre 2002 la Cassa ha osservato:
"
(…)
Sulle risposte dei convenuti __________ e __________, la Cassa si
limita a rinviare a quanto già ampiamente esposto in petizione.
Sulla risposta del convenuto __________, la Cassa fa invece ancora
osservare quanto qui di seguito evidenziato.
Per quanto concerne gli importi dedotti in petizione (ad. 3, 4),
la Cassa - come già indicato nel proprio allegato - fonda la propria richiesta
risarcitoria sulle distinte salari presentate dalla società medesima, nonché
sugli estratti conto contabili dettagliati.
Il convenuto, da parte sua, si limita ad una generica
contestazione, senza portare alcuna prova a sostegno della propria posizione,
quando per costante giurisprudenza, incombe allo stesso tale specifico onere
(RCC 1991, pag. 133 consid. II, 1 b, STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P.,
STCA inedita del 26 aprile 2002 in re N.R).
L'attrice riconferma quindi l'ammontare richiesto.
La Cassa conferma inoltre, per buona tranquillità del convenuto,
che nulla è stato intrapreso nei suoi confronti, e neppure nei confronti degli
altri convenuti, in mala fede.
Le diffide di pagamento e le procedure esecutive sono state
tempestivamente avviate dalla Cassa secondo le disposizioni di legge.
La richiesta di prova formulata dal convenuto, volta al richiamo
da parte del competente Ufficio di esecuzione, confermerà quanto affermato in
appresso dalla Cassa. Quest'ultima a sua volta tiene a disposizione la
documentazione inerente alle procedure esecutive promosse nei confronti della
__________, sfociate
nel rilascio degli attestati di carenza beni in data 2/8 e 9
gennaio 2001.
Le asserzioni del convenuto non meritano dunque tutela alcuna.
La Cassa non intende esprimersi in merito ai toni polemici
utilizzati dal convenuto, che cerca in tutti i modi di minimizzare la propria
posizione e responsabilità, addossando alla Cassa negligenze inesistenti e
comportamenti presunti lesivi degli interessi degli assicurati, il tutto in
maniera generica e pretestuosa.
Giova ancora rilevare, a proposito del principio della
responsabilità sussidiaria degli organi della persona giuridica, - pur
richiamando interamente quanto già indicato in petizione (ad. 5 ss) -, come il
rilascio degli attestati di carenza beni datati 2/8 e 9 gennaio 2001 (oltre ai
tre successivi ACB rilasciati in data 25 ottobre 2002) conferma appieno -
qualora il convenuto ne avesse ancora dubbio - l'insolvenza del datore di
lavoro e dunque l'impossibilità di procedere nei suoi confronti per ottenere il
pagamento dei contributi.
Per costante e confermata giurisprudenza, tali documenti attestano
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all'obbligo di versare i contributi,
l'insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il
risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste ancora
giuridicamente. Dalla notifica di tale atto non vi è dunque motivo per non
iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente
responsabili (RCC 1988 pag. 137, consid. 3c, RCC 1991 pag. 135, consid. 2a).
Pertanto le argomentazioni formulate dal convenuto vanno
interamente respinte.
Per il rimanente, in specie quo alla perenzione dell'azione
risarcitoria, si rinvia a quanto già esposto in petizione.
Per quanto concerne l'ulteriore dichiarazione sottoscritta dal
signor __________ ai fini di causa, valga quanto già indicato in petizione al
punto 5.4. riguardo alla dichiarazione del 7 dicembre 2001 (cfr. STFA del 24
ottobre 2000 nella causa T.C. e S, H 113/00).
La Cassa riconferma pure che la responsabilità del convenuto è
data anche per i contributi scoperti e riferiti al periodo precedente alla sua
entrata nel Cda, in tale senso si rinvia a quanto già esposto in petizione al
punto 5.5..
Si osserva infatti ancora che, se da un lato l'insolvenza della
società è stata accertata con il rilascio degli attestati carenza beni del 2
gennaio 2001, - dunque dopo che il convenuto era già membro del consiglio di
amministrazione -, dall'altro, dall'istruttoria esperita dalla Cassa é emerso
che, al momento dell'entrata nel consiglio di amministrazione del signor
__________, non vi era una situazione di indebitamento societario.
In questo senso nulla si oppone al richiamo dall'Ufficio
tassazione persone giuridiche dell'intero incarto della __________, riferito
agli anni 1995-1998.
Di transenna, la Cassa prende atto che il convenuto, per sostenere
la propria tesi, fa espresso riferimento anche ai documenti prodotti sub. doc.
_, ammettendone dunque la piena forza probante." (cfr. doc. _, inc.
31.2002.7)
In data
27 novembre 2002 la Cassa ha ancora osservato:
"
con
riferimento alla procedura indicata a margine ci permettiamo
precisare che il valore di causa dei convenuti __________ e
__________ deve essere ridotto da
fr.
216'371.55 a
fr.
202'464.65,
ritenuto che per l'anno 2001 i contributi ammontano a
fr.
8'695.10
(cfr. doc. _: estratto conto del 26.11.2002).
Per contro l'importo dedotto in
petizione nei confronti del convenuto __________ rimane invariato, poiché la
responsabilità del medesimo è limitata al mese di febbraio 1999.
A titolo di complemento vi
informiamo che la procedura di fallimento aperta nei confronti della società in
data 12.07.2002 (pubblicazione sul FUC) è stata chiusa per mancanza di attivo
in data 22 luglio 2002 (cfr. doc. _: comunicazione Ufficio dei fallimenti del
26 luglio 2002)." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)
1.12.                                           Con
scritto 28 novembre 2002, __________ ha ancora osservato:
"
(…)
E' profondamente inveritiero, per non dire altro, affermare come
lo fa l'Istituto delle assicurazioni sociali che __________ si limiti ad una
generica contestazione senza portare alcuna prova a sostegno della propria
posizione; nella misura in cui gli incombe un onere probatorio - ciò che è
ancora tutto da dimostrare e valutare alla luce di tutte le circostanze ed in
particolare della breve durata del suo mandato e della sua ampiamente
dimostrata marginalità e totale assenza del benché minimo potere decisionale
nella società - il Signor __________ vi ha fatto fronte ed ha fornito le prove
a sua disposizione a sostegno della propria posizione, né gli può essere
richiesto (se non senza fondamento e non certo in buona fede) di ulteriormente
dimostrare l'inesistenza, ovvero la prova negativa, di fatti quali l'assenza di
potere decisionale e di formazione della volontà sociale e altro connesso con
la sua posizione ovvero una prova diabolica.
Per quanto attiene alle affermazioni dell'Istituto della assicurazioni
sociali relative agli attestati di carenza beni, esse sono integralmente
contestate con espresso riferimento a quanto esposto dal Signor __________ nel
proprio allegato di risposta da cui risulta chiaramente, fra l'altro, che la
Cassa ha inammissibilmente trascinato nel tempo l'incasso forzato dei
contributi dovuti in manifesta violazione, tra le altre censure ad essa mosse,
dell'obbligo di tempestivo incasso sancito dall'art. 15 LAVS e del principio
della buona fede, in specie da parte di un ente come la Cassa in questione,
quando poi si tenta in seguito come la Cassa ha fatto di rivolgersi agli organi
della società.
Le dichiarazioni del Signor __________ - l'unica persona che si
identifica con la società e con la volontà sociale, che è a conoscenza di tutto
quanto ad essa riferisce e che merita piena credibilità non fosse altro che per
il fatto che non ha alcun altro interesse di farle che non far trionfare la
verità, già solo perché con esse si assume la piena responsabilità
dell'accaduto - hanno pieno valore probatorio e rilevanza per la posizione di
__________.
Premesso quanto precede, si rinvia all'allegato di risposta di
__________ del 13 marzo u.s. pure per quanto attiene alle affermazioni
dell'Istituto della assicurazioni sociale, integralmente contestate, relative
alla presunta e contestata responsabilità di __________ per i contributi
riferiti al periodo precedente alla sua entrata in carica, ribadendo in
particolare che tale responsabilità presuppone un nesso causale adeguato con l'insolvenza
rispettivamente l'indebitamento societario prodottosi, ciò che non è per nulla
e manifestamente il caso del Signor __________; infatti nel maggio 1999, quando
egli è entrato nel Consiglio di Amministrazione della società, essa era già in
grave arretrato nel pagamento dei contributi scaduti per il 1994, 1995, 1996,
1997 e 1998 per dire della stessa Cassa che speriamo non voglia ora non
riconoscere (essa stessa che li ha allestiti, non il Signor __________!) il
valore probatorio dei propri conteggi (doc. _).
Come si fa in buona fede a dire come lo fa l'Istituto della
assicurazioni sociali che nel maggio 1999 non vi era indebitamento
societario!." (cfr. doc. _, inc. 31.2002.7)
Con
scritti 16 dicembre 2002 __________ e la cassa si sono riconfermati nelle
proprie posizioni (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7)
1.13.   A seguito di
diversi accertamenti effettuati dal TCA, tra cui il richiamo dell'incarto
fiscale relativo agli anni 1995-2000 (cfr. doc. _), in data 18 febbraio 2003,
__________, per il tramite del proprio legale, riconfermando quanto finora
sostenuto, ha sottolineato che, essendo la società
in grave arretrato
nel pagamento dei contributi scaduti per il 1995, 1996, 1997 e 1998 per oltre
complessivi Fr. 130'000.--, tutti già posti in esecuzione, si era in presenza
di una situazione di indebitamento societario ben prima dell'inizio del proprio
mandato (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7).
1.14.   In data 27
febbraio 2003 __________ ha osservato:
"
(…)
Come già comunicatovi nelle mie precedenti risposte; che non mi
prestavo in nessun modo a falsificare i bilanci come invece pretendeva a suo
tempo il Signor __________, ho potuto constatare che il bilancio 1997 è
totalmente differente da quello da me allestito a suo tempo con notevoli
difficoltà. Tengo a disposizione sia il bilancio e sia le schede contabili per
controllo e confronto.
Ho sempre dubitato del modo di agire del Signor __________ e
questa mattina ne ho avuto la conferma.
Dall'incarto risulta anche che il Consiglio di Stato con le
risoluzioni numero __________ del __________.1997 e numero __________del
__________.1998 ha deliberato alla ditta __________ dei lavori per complessivi
CHF
110'181.­-- che al momento dei pagamenti
nel 1997 e 1998 poteva e doveva trattenere per i riversamenti degli arretrati dei
contributi AVS.
Dalla lettera del 22.1.2003 della Cassa AVS al vostro Tribunale
viene scritto che non risultano essere state rilasciate delle dichiarazioni per
gli anni 1997,1998 e 2000.
Come è possibile che lo stato deliberi dei lavori senza accertarsi
se i contributi sociali sono stati regolarmente versati?
Se non erano in regola e lo ha fatto ugualmente è perché è sua
intenzione di deliberare dei lavori onde potere recuperare gli arretrati.
Perché non li ha recuperati?
Dalla documentazione che mi avete allegato rilevo che la
__________ nel 1999 scriveva all'Ufficio della __________ chiedendo il rilascio
del permesso di lavoro per il capofabbrica e dichiara che stanno pagando
regolarmente gli arretrati AVS e che ci sono ordini confermati e in discussione
per CHF1'450'000.--, quindi sufficienti a pagare gli arretrati AVS.
Mi risulta che il permesso è stato rilasciato in quanto il
capofabbrica ha continuato a lavorare quindi la __________ presumo che doveva
essere in regola, oppure ha potuto garantire che i lavori che lo Stato gli
deliberava poteva poi pagare gli arretrati AVS.
Nella lettera della __________ del 1.6.1999 firmata dal Signor
__________ dichiara che il Cantone gli promette lavoro per ca.
CHF
300'000.-- e dichiara che questo gli permetterà di sistemare le
pendenze.
Rilevo anche dalla lettera dell'Ufficio di Esecuzione del
21.5.1999 (quindi quando non facevo più parte dell'Amministrazione) che alla
__________ è stata concessa la dilazione dei pagamenti.
A tale proposito faccio presente che mi risulta che i pagamenti
mensili
all'Ufficio
di
Esecuzione sono molti di più che non quelli che avete allegato per conoscenza e
questo veniva fatto regolarmente tutti i mesi e non solo per 4 volte come
risulta dagli allegati.
L'Ufficio di Esecuzione dichiara che gli stessi sono riversati
tramite loro.
Che strada hanno preso gli altri versamenti invece di essere
riversati all'AVS?
Visto quanto precede e quanto vi ho esposto anche nelle precedenti
lettere le domande e gli interrogativi da porsi sono ovviamente molti.
In tutta questa faccenda ho lavorato, ho perso soldi, non sono
stato pagato, ho perso lavoro e sono stato imbrogliato e infangato nel modo più
meschino da parte del principale responsabile Signor __________.
Visto che il Signor __________ falsifica i bilanci, o chi per
esso, chi è da ritenere responsabile? Come pure ce ne sono molte altre di
persone da ritenere responsabili prima del sottoscritto.
Ribadisco totalmente la mia estraneità per i fatti accaduti."
(cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)
A seguito
di un ulteriore accertamento del TCA volto a chiarire alcuni fatti menzionati
da __________, in data 12 marzo 2003 il convenuto ha aggiunto:
"
Venerdì
scorso ho ritirato la vostra lettera richiedente
documentazione e in allegato vi trasmetto un classificatore
contenente le fotocopie delle schede contabili, una copia del bilancio 1997 da
me allestito, nonché diversa altra documentazione.
Gli originali delle schede contabili erano state a suo tempo
consegnate alla __________.
Queste sono delle copie che avevo fatto per il mio incarto per
futura memoria considerato l'agire del Signor __________ che pretendeva una
modifica dei risultati di conto economico e bilancio.
Vi preciso che:
la contabilità specifica settoriale dei debitori, dei creditori e
dei salari del personale era tenuta, dietro mia organizzazione e istruzione,
dal personale amministrativo interno alla __________ e questo per avere un
controllo incrociato tra la __________ e me al momento di allestire la
contabilità generale sulla base dei documenti che poi il Signor __________ mi
faceva pervenire.
Mentre per quanto riguarda i conteggi che il personale
amministrativo mi faceva pervenire sono sempre stati tempestivi e corretti e le
posizioni concordavano con le mie risultanze, non posso dire la stessa cosa per
i documenti generali trasmessimi dal Signor __________.
Il Signor __________ è sempre stato riluttante a consegnare e
trasmettere la documentazione, sempre in ritardo, incompleta, mancante di
informazioni precise, ed è per questi principali motivi che affermo di avere
avuto notevoli difficoltà a redigere il bilancio, in quanto questo modo di
lavorare ha sempre comportato ad avere ritardi, riunioni, contatti, chiarimenti
supplementari, richieste di dati precisi eccetera.
Infatti il lavoro per l'allestimento vero e proprio della
contabilità dell'esercizio 1997 ho potuto svolgerlo solamente nel corso
dell'autunno 1998, terminandolo nei mesi di febbraio-marzo 1999.
Sintanto che me ne sono occupato io e/o il personale dello Studio
amministrativo le risultanze contabili ed il relativo bilancio 1997 è quello
che si trova nel presente classificatore ed è stato trasmesso al Signor
__________ in data 26.2.1999.
La documentazione originale contabile amministrativa, schede,
eccetera, è poi stata consegnata al legale in data 30.3.1999, dopo il mio
categorico rifiuto alla modifica dei dati come pretendeva il Signor __________.
Al Signor __________ avevo presentato le mie dimissioni che
sarebbero divenute effettive se non mi avesse fornito chiarimenti, garanzie
precise, stato dei lavori che intratteneva con la Confederazione,
il Cantone Ticino ed gli altri Cantoni Svizzeri, accordi di
compensazione dei pagamenti per gli arretrati. Inoltre avevo chiaramente
riferito che io non avrei modificato in alcun modo i dati scaturiti dalla
documentazione amministrativa contabile che mi era stata sottoposta ed il
bilancio che faceva stato era quello da me consegnato ed era per me definitivo.
A seguito di questo mio rifiuto sono stato definitivamente
estromesso e non ho più saputo nulla sino a questo anno quando ho potuto
prendere visione del bilancio 1997 tramite il dossier fiscale.
Faccio presente che tutti i bilanci da me presentati ai miei
clienti e alle autorità fiscali, quindi non solo quello concernente la
__________, sono da me allestiti con altri criteri di stesura e interpretazione
e lettura dei dati, sono maggiormente dettagliati e sono completi di tutte le
principali informazioni che devono interessare principalmente agli azionisti
delle società, ai titolari, e alle autorità.
Il bilancio che trovate nel classificatore è stato steso con
questi criteri.
Il bilancio invece che ho potuto visionare e che si trova
nell'incarto fiscale presso di voi, non è quello dame allestito.
Il mio bilancio è quello che presenta una perdita d'esercizio 1997
di
CHF
180'266.22 a conto economico e un importo di
CHF
92'549.10 quale Capitale Proprio (Capitale Sociale, riserve,
utili e/o perdite riportati).
Faccio presente che ho allestito la contabilità e il bilancio
sulla base della documentazione prodottami dal Signor __________.
Grazie al sistema di controllo incrociato con l'amministrazione
interna, debitori, creditori, salari, nonché al fatto che presso lo Studio
(esterno alla __________) dove è stata allestita la contabilità generale le
persone che se ne sono occupate sono tutte completamente estranee alla
__________, queste non hanno alcun interesse personale o motivo di modificare i
dati.
Nel classificatore c'è inoltre un documento firmato dal Signor
__________ dove indica di avermi dato tutte le informazioni e documentazione a
sostegno e non c'è più nient'altro da contabilizzare e modificare.
Dall'incarto fiscale rilevo invece che il bilancio 1997 è
completamente ribaltato ed è diventato positivo.
Il bilancio ed il conto economico sono differenti dal mio.
Se erano intervenuti dei cambiamenti supportati da fatti e
documentazione che dovevano essere contabilizzati, perché il Signor __________
me li ha tenuti nascosti e non me li ha comunicati?
Rilevo che i debitori sono aumentati e così pure le vendite.
Sono diminuiti i creditori che invece a me risultavano scoperti,
scoperti che risultavano uguali ai conteggi trasmessimi dall'amministrazione
interna grazie appunto al sistema di controllo incrociato. I creditori non li
vedo però registrati come recupero di costi perché non erano più da pagare, ma
sono invece "scomparsi", le posizioni sono state annullate.
Rilevo che c'è un saldo di cassa alto quando ci sono i debiti
verso le banche.
Rilevo che la Banca __________ ha concesso un finanziamento. Sulla
base di quali garanzie e criteri la banca __________ ha concesso una linea di
credito?
Il Signor __________ mi aveva inoltre riferito di avere ottenuto
come __________ un finanziamento dalla Banca __________, per fare fronte ai
pagamenti, ma non vedo alcuna traccia in contabilità.
A suo tempo glielo avevo ricordato di darmi la relativa
documentazione ma non mi è mai pervenuto alcun documento in merito e poi
successivamente mi aveva riferito che non se ne era fatto nulla.
Gli avevo creduto e non avevo dato importanza alla questione in
quanto nella mia posizione di Amministratore non ho firmato nulla e nemmeno mi
è stato sottoposto da Banca __________ alcun documento per avviare una
relazione commerciale.
Se il Signor __________ ha ottenuto o meno dei finanziamenti da
questo Istituto per conto __________ non è a mia conoscenza.
Per me era sufficiente il documento firmato dove dichiara che
tutta la documentazione trasmessami è completa.
Nel classificatore trovate dei conteggi allestiti dal Signor
__________ sulla situazione degli ordini confermati al 23 settembre 1998 e
affari in discussione e gestazione anche per il 1999.
Come ho già affermato in altri miei precedenti scritti solamente
per gli ordini confermati dal Cantone, Confederazione, e Enti Cantonali, al 23
settembre 1998 i margini di utili superano i
CHF
331'000.--.
Siccome sono tutti contratti di lavoro soggetti a concorsi
cantonali e federali, se la __________ non era in regola con gli oneri sociali
come ha potuto ottenere questi contratti?
Con la promessa che, una volta ottenuto il lavoro, avrebbe pagato
gli arretrati e secondo quanto egli mi ha sempre riferito, questo era possibile
in quanto aveva raggiunto degli accordi in tal senso.
In effetti in più casi al momento del pagamento delle fatture,
l'__________ o il cantone ha favorito e compensato le imposte arretrate, quando
invece sono però prioritari gli oneri sociali arretrati.
E
questo non solo perché sono
prioritariamente dovuti ma anche solo per correttezza nei confronti delle
aziende che sono in regola e pagano regolarmente questi oneri, e forse
nonostante siano in regola non hanno però ottenuto dei lavori da parte della
confederazione e cantone.
Oltre a questi ordini confermati ci sono gli altri ordini in
discussione e presumo, visto che la __________ ha sempre lavorato per tutti
questi organismi cantonali e statali, che sicuramente qualcuno ha avuto esito
positivo ed il lavoro gli è stato commissionato.
Possibile che in tutti gli anni passati e per tutti questi casi di
contratti confermati, non un solo pagamento è stato trattenuto per fare fronte
agli arretrati degli oneri sociali?
Sono numerosi gli interrogativi che mi pongo.
Resto a disposizione per ogni ulteriore informazione che dovesse
necessitare.
Per terminare vi ringrazio se la vostra corrispondenza potete
inviarmela alla Casella Postale __________ in quanto i miei orari e spostamenti
di lavoro e gli orari postali al mio domicilio non mi permettono di facilmente
ritirarla. Devo recarmi appositamente durante il giorno e ogni volta, essendo
sempre aperto un solo sportello, il tempo di attesa è solitamente attorno ai
20-30 minuti al quale è da aggiungere anche il tempo per lo spostamento da
__________." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)
1.15.   In data 10
marzo 2003, __________ ha osservato:
Onorevoli signori Giudici, mi riferisco allo scritto del signor
__________ del 27 febbraio u.s. giuntomi il 08.03.03 ,debbo premettere che sono
sempre in cura per l'incidente occorsomi e di cui vi ho precisato
antecedentemente.
Contesto nel modo più assoluto quanto scritto dal signor
__________. Egli fu per tanto tempo Amministratore unico della __________ e
abbiamo dovuto togliergli il mandato perché era stato esonerato dalla patente
di fiduciario da parte del Cantone Ticino. Vi è tanto di risoluzione
governativa pubblicata sul Foglio Ufficiale per cui non potevamo più far capo
alla sua partecipazione societaria. Egli redasse i bilanci fino al 1996 e fu
sempre una gran fatica a ottenerli. Una revisione fiscale provo alla __________
che i bilanci del signor __________ non erano cosi ottimi come lui ci faceva
vedere. Il signor __________ (che scrive) non ha mai chiesto bilanci o
operazioni fasulle. Al massimo facevo osservazioni su singole posizioni che mi
sembravano errate. Lo Stato del Cantone Ticino ci aveva onorato di lavori e ho
sempre presentato quanto mi veniva ordinato.
Anche nella questione del permesso di lavoro non ho mai assunto
personale non in regola. Il capo fabbrica cui accenna il signor __________ era
dipendente della __________ da oltre 20 anni, ma abbiamo seguito la decisione
cantonale dell'Ufficio __________. Inoltre sono incorso nell'incidente che mi
tiene tuttora legato ad una carrozzina in stato di invalidità e la __________
dovette chiudere.
Le accuse del signor __________ a tutti sono infondate e
dimostrano i motivi percui lo Stato gli ha tolto il permesso di operare come
fiduciario." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)
In data
31 marzo 2003 __________ ha osservato:
"
(…)
Tale scritto ed i relativi atti attestano e confermano una volta
ancora quanto sempre sostenuto dal mio mandante, e negato dalla Cassa, ovvero
il grave indebitamente societario della __________ ampiamente prima che
__________ entrasse nel suo Consiglio d'Amministrazione, la circostanza che
l'unico ad avere influenza sulla gestione e sull'andamento della __________ e
ad identificarsi con essa era il Signor __________ che ha sempre assunto tutti
i diritti e gli oneri gestionali della società, e di cui il comportamento come
pure quello delle competenti Autorità ha lasciato molto a desiderare,
e tutto meglio come al contenuto, alle richieste e alle
motivazioni di cui alla risposta di causa 13 marzo 2002 del Signor __________
ed ai successivi scritti ed osservazioni del sottoscritto." (cfr. doc. _,
Inc. 31.02.7)
In data
10 aprile 2003, il legale di __________ ha comunicato di non avere osservazioni
da formulare, ribadendo tuttavia la necessità di sentire __________ (cfr. doc.
_, Inc. 31.02.7).
1.16.   In data 10
aprile 2003 __________ ha ancora aggiunto:
"
Tengo
a precisare che i motivi per i quali non opero più come
fiduciario sono altri che non interessano in questa sede e
tantomeno al Signor __________.
Il mandato di amministrazione non mi è stato tolto dal Signor
__________ perché esonerato dalla patente di fiduciario come egli cerca di
sostenere, ma sono invece stato da egli estromesso dopo la mia lettera/fax del
17.3.1999 (vedi copia allegata) dove gli comunicavo che se voleva eseguite le
modifiche di bilancio come pretendeva, io esigevo delle perizie firmate da
specialisti estranei.
In questa lettera faccio pure riferimento al bilancio successivo
del 98 da redigere al più presto, al pagamento dell'arretrato, ecc..
La cronistoria degli anni precedenti vi è già nota dai miei
scritti che confermo integralmente.
Per quanto riguarda la revisione fiscale che il Signor __________
menziona è sufficiente consultare il rapporto dell'ispettore dove risulta tutto
quello che ho fatto per chiarire una situazione ambigua a seguito del modo di
operare del Signor __________.
Il rapporto non dice nulla di negativo nei miei confronti ma
evidenzia invece tutta una serie di problematiche che risalgono ancora
precedentemente al mio ingresso nella società.
Inoltre:
Dagli scritti ricevuti per conoscenza leggo che la __________ era
in grave indebitamento societario prima che il Signor __________ entrasse nel
Consiglio di Amministrazione.
Dall'incarto fiscale da me consultato presso i vostri uffici
constato invece, secondo il bilancio 1997 inoltrato, che la società a quel
tempo era ancora in attivo.
Anche dal successivo bilancio 1998 si vede come la __________ sia
in attivo e il Capitale Sociale, le Riserve e l'utile riportato siano intatti.
Anzi, la situazione rispetto al 1997 è migliorata.
I debiti tra il 1997 e il 1998 sono diminuiti di
CHF
253'907.80 e la situazione patrimoniale sembra in fase di miglioramento.
A bilancio 1998 gli attivi sono di
CHF
786'605.04
contro un indebitamento di
CHF
510'298.59. La società ha
ancora un attivo di
CHF
276'306.45.
Un'ultima considerazione:
come potete constatare dai documenti raccolti nel classificatore
che vi ho consegnato, lo Studio che rappresento appare nella lista dei
creditori scoperti al 31.12.1997.
A tutt'oggi queste fatture non sono state pagate tant'è vero che
ho inoltrato un precetto esecutivo (nr. __________del 11.7.2000) alla
__________.
Dall'incarto fiscale da me visionato presso i vostri
uffici
le posizioni che concernono lo Studio
che rappresento ....non ci sono. Le fatture non sono state mai pagate. Dove
sono?
Dai bilanci 1997 e 1998 rilevo che i creditori sono diminuiti ma
non vedo dove sono stati registrati. Sono scomparsi?." (cfr. doc. _, Inc.
31.02.7)
In data 8
maggio 2003 __________ si è riconfermato nelle proprie allegazioni (cfr. doc.
_).
in
diritto
2.1.   Va innanzitutto
rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è
applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni
sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il
momento determinante della resa del provvedimento amministrativo (STFA del 20
marzo 2003, nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003
nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P.,
H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid.
1b).
Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.3.   __________ e
__________ sostengono che la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno ben
prima del rilascio degli attestati di carenza beni.
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 17 consid.
2a; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H
51/00, consid. 5a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette
l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento
(DTF 128 V 17 consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a
e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H
405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991
pag. 132;).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente
il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informato del suo
collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere
l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione,
nonché il dividendo prevedibile (cfr. DTF 128 V 17 consid. 2a; DTF 126 V 444;
SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b). I medesimi principi sono applicabili anche
nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid.
3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.1.; STFA del 20 marzo
2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella
causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.4.   Nella
fattispecie la __________ entrò in mora con il pagamento dei contributi, per
cui la Cassa dovette sistematicamente diffidare la società dal mese di febbraio
1996 ed iniziare le procedure esecutive dal mese di luglio 1996 (cfr. doc. _,
Inc. 31.2002.7).
In data
2, 8 e 9 gennaio 2001 sono stati rilasciati 31 attestati di carenza beni per un
totale di fr. 173'702.60 ( cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Pendente
causa, con decreti del 20 giugno e 4 luglio 2002, la Pretura del Distretto di
__________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della
procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del
__________ 2002).
In data
22 luglio 2002 la procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per
mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese come
richiesto dalla pubblicazione apparsa sul Foglio Ufficiale del __________ 2002
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Come
abbiamo visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di
pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di
carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF, e
questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica
non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.1.; STFA del 20 marzo
2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella
causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag.
136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC
1991 pag. 405 in fine). In una sentenza del 19 febbraio 2003 nella causa A.,
B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2 sopracitata, il TFA ha sancito:
"
(…)
7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant
six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en
réparation du dommage, doivent être distinguées, non seulement quant à leur
objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p.
199 consid. 4c). Si la première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur
de verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le
dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas
particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites
concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la
demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu égard
au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne
morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le
débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de
son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le cas d'une
poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être constatée qu'au
moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est à ce moment que prend
naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a
connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 RAVS (ATF 113 V 258 consid. 3;
voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à
une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p.
405 sv.).
7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association
avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin
1999), qui ont conduit la caisse de compensation à introduire une première
demande en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait
être décisif, dans la mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation
portaient sur une période de cotisations antérieure à la période en cause dans
le présent litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que
X.________ rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour
autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de
cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les
organes de l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite
préalable à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction
avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement même
de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en
actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait
valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.
Toute autre solution reviendrait à exiger de la
caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de
saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement
aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond
à aucun intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun
intérêt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des
situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer avec succès
le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait
souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage
exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après coup, en cas de
litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite entamée
préalablement à une demande en réparation du dommage, pour décider finalement
si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes
responsables (…)"
Quindi il
momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al
fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante
un’esecuzione in via di pignoramento.
Nella
presente fattispecie, il primo attestato di carenza beni è stato rilasciato il
2 gennaio 2001, mentre l'ultimo il 9 gennaio 2001 ( cfr. doc. _, Inc.
31.2002.7).
In data 3
dicembre 2001 la Cassa ha emesso le decisioni di risarcimento danni concernenti
i tre convenuti (cfr. consid. 1.2), per cui le decisioni di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS sono state emesse rispettando il termine di un anno di cui
all'art. 82 OAVS.
Il fatto
che la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società per il pagamento
dei contributi, non significa che quest'ultima aveva già subito un danno. La
cassa subisce un danno quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del
caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il
caso più emblematico è propri quello del rilascio dell'attestato di carenza
beni. Del resto con l'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento si
anticipa quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia
prima del deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione
del fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Anticipare
ancora maggiormente la conoscenza del danno è in contrasto con la costante
giurisprudenza del TFA, che del resto è chiara su quest'aspetto (cfr. consid.
2.3. e 2.4, in particolare STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C.,
D., E., H 284/02, consid. 7.2).
2.5.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa
A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale
degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori
(cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la
giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza
citata in Istituto delle assicurazioni sociali, ..nel campo dell'azione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre
2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.6.   Con
l'opposizione __________ ha contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale
danno ex art. 52 LAVS. (cfr. doc. _ pag. _, Inc. 31.2002.9). Anche __________
in sede di risposta ha cautelativamente contestato l'importo del danno (cfr.
doc. _, Inc. 31.02.8).
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 nella causa R.G., consid. 3c,
H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto il convenuto __________, con l'opposizione ha sostenuto che:
"
(…)
I conteggi da voi inviatimi concernenti gli anni 1995 e 1996 sono
conformi al lordo degli stipendi da me contabilizzati in quegli anni ma non ho
la possibilità di verificare se i pagamenti effettuati sono corretti.
Per l'anno 1997 invece il vostro conteggio diverge dai dati in mio
possesso, infatti il signor __________ mi aveva trasmesso una modifica sui
salari in particolare per quanto riguarda la sua posizione che ha stralciato.
Di conseguenza non potendo verificare quanto da voi esposto, lo contesto in
quanto l'importo che risulta dai dati in mio possesso è inferiore.
Per gli anni 1998 e 1999 non posso esprimermi sugli stipendi
versati in quanto non mi è più stata data la possibilità di contabilizzare i
documenti, né di prendere più visione alcuna di qualsiasi documento
amministrativo inerente la società __________.
Pertanto per questi principali motivi non riconosco i conteggi
1997, 1998 e 1999, in quanto il Signor __________ ha affidato e incaricato
altre persone di redigere la contabilità, ovviamente questo a mia insaputa e
che ho scoperto solo più tardi" (cfr. doc. _, Inc. 31.02.9)
Ora,
nella fattispecie, i convenuti contestano in modo generico il credito risarcitorio
della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato,
contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
__________
si limita a non riconoscere i conteggi relativi agli anni 1997, 1998 e 1999,
senza suffragare le proprie allegazioni con supporti probatori. Del resto alla
presa di posizione della Cassa su questo preciso punto (cfr. petizione del 31
gennaio 2002, dove la Cassa ha spiegato al convenuto la necessità di provare le
proprie affermazioni), il ricorrente non ha aggiunto nulla limitandosi a
ribadire gli argomenti sollevati nell'opposizione del 31 dicembre 2001.
__________ non ha quindi motivato in nessun modo la propria contestazione
relativa all'ammontare del danno.
Nell'evenienza concreta,
dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc.
_, Inc. 31.2002.7), dagli estratti conto dei contributi, dal rapporto sul
controllo dei datori di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), dalle
dichiarazioni dei salari (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), dagli attestati di
carenza beni (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7) e vista la parziale correzione
apportata dalla Cassa in data 27 novembre 2002 per i contributi del 2001 (cfr.
doc. _, Inc. 31.2002.7), risulta chiaramente l'importo dei contributi non
saldati. Il danno totale ammonta dunque a fr. 202'464.65 (cfr. consid. 1.4. e
1.11). Avendo __________ (dimissioni al 30 marzo 2000) e __________ (dimissioni
al 17 marzo 1999) dimissionato prima del 2001, l'importo del danno nei loro
confronti risulta essere invariato, ossia fr. 166'578.60 nei confronti del
primo e di fr. 125'977.90 nei confronti del secondo.
2.7.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.8.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.9.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.10.   __________ ha
ricoperto la carica di presidente del CdA dal 3 giugno 1999 al 31 ottobre 2001
(radiazione pubblicata il __________ 2001), con diritto di firma individuale.
Da quest'ultima data sino al 2 agosto 2002, egli ha ricoperto la carica di
amministratore unico (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC
informatizzato).
Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA del 14 giugno 1995
nella causa C., __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.10.1.   __________
sostiene che la crisi di liquidità in cui è incorsa la società non ha permesso
il pagamento dei contributi; tuttavia egli ha creduto nella possibilità di
risanare la situazione finanziaria della __________.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.8).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem
Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs
Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge
gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die
Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem
Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom
unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der
Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung
des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch völlig
unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden würde,
welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das Überleben
ermöglicht hätte. (…)"
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nella
fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato la società dal mese di
febbraio 1996 ed ha iniziato le procedure esecutive dal mese di luglio 1996
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Lo stesso
convenuto, fino al 20 giugno 2002 rappresentato dall'avv. __________ (cfr. doc.
_, Inc. 31.2002.7), ha ammesso l'esistenza di gravi difficoltà finanziarie,
dichiarando che
"la società ha avuto grossissimi problemi di liquidità
e non ha mai avuto disponibilità finanziarie per far fronte al pagamento
dell'AVS"
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Ora, le
scarne motivazioni del convenuto non possono giustificare una sua liberazione
dalla responsabilità ex art. 52 LAVS. Oltretutto se si considera che i
contributi non versati sono relativi ad un lungo periodo (1995-2001).
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1996 (cfr. per un caso
simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,
H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.
e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Gli
sforzi del convenuto e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.8.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la radiazione
della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i ricorrenti
affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di risanamento
della società, accollandosi personalmente un debito di fr. 1'200'000.-
contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va però ricordato
che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto rilevante, se esso non
viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi liberatoria i
ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti e nemmeno
risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a dimostrare
che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato nell'interesse
della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio di puro parlato
senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la comune
esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi e
comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti
della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di
pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e
nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori
realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di
differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo
peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco
verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di
specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva
non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi
dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di
omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere
riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è possibile
imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco contributivo
è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato regolarmente
i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il pagamento dei
contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti, finanziando in questo
modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations
qui lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à
une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation
de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). Un
autre élément dont il faut tenir compte pour apprécier la responsabilité de
l'employeur réside dans l'habitude qu'il pourrait avoir prise de laisser en
souffrance les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant
d'autres dettes plus pressantes, afin de bénéficier d'un financement illicite
de son entreprise par les deniers publics (cf. ATF 108 V 196 consid. 4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits
que la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un
autre de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où celles-ci
lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif suffisant
pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC 1985 p.
646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors que les
deux versements provenant des recettes et droits du film avaient précisément
fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En réalité, avant de
céder les droits dans la perspective d'un crédit supplémentaire, S.________ SA
n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle avait produit, si bien
qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En tablant sur les
recettes hypothétiques du film pour être en mesure de désintéresser les
créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS, les recourant ont
manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations paritaires prélevées sur
les salaires, dans l'attente de leur versement à la caisse de compensation.
S'il constitue assurément un cas de négligence, leur comportement ne se situe
toutefois qu'à la limite du degré de gravité sanctionné par l'art. 52 LAVS,
compte tenu notamment du bref laps de temps pendant lequel la négligence a été
commise et du fait qu'ils n'ont pas privilégié certains créanciers au détriment
de l'AVS. Comme les conditions permettant de retenir une responsabilité à
raison d'une négligence grave des administrateurs ne sont en l'espèce pas
réunies, la demande en réparation du 21 octobre 1993 était mal fondée. Il
s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002 doit être annulé (…)".
Nel caso
concreto, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1996, è segno di
una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità del membro del CdA, cui incombeva per legge la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce
una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
doveri che risultano accresciuti quando si
tratti, come in concreto,
di un  presidente del CdA di una
società anonima dal 3 giugno 1999 al 31 ottobre 2001 (cfr. STFA non pubblicata
dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF 122 III 198,
consid. 3a) e
di un amministratore unico
dal 1° novembre 2001
(
cfr.
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12
dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28 maggio 2002
nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C.,
H 103/01, consid. 4c;
DTF 112 V 3 consid.
2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
2.10.2.   __________, in
seguito rappresentato dalla moglie __________, ha dichiarato che la malattia lo
avrebbe costretto ad assentarsi dal lavoro, non potendo più così trattare con i
clienti.
In
passato il TCA ha già avuto occasione di considerare giustificato il mancato
pagamento dei contributi dovuto a grave malattia del presidente del CdA, che
aveva praticamene condotto alla rovina la ditta, poiché gli altri
amministratori non erano in grado di continuare gli affari, viste le
particolari conoscenze richieste (STCA 7 novembre 1990 in causa V.P., L.R.,
E.G., O.R.; STCA 8 luglio 1991 in causa L.B. e D.T.).
Inoltre,
non è stato ritenuto responsabile l'amministratore, che a seguito di
invalidità, non era più in grado di seguire gli affari della società, per il
danno insorto dopo l'evento invalidante (STCA 26 novembre 1991 in causa M.C.;
STCA 9 marzo 1993 in causa J.E., J.E., K.O., F.G., L.F., V.R. e V.A., consid.
2.6).
Infine il
TCA ha ribadito che la persona totalmente invalida per motivi psichici, che
viene indotta da terze persone ad assumere la carica di amministratore unico di
una società che egli non è in grado di gestire a cagione del suo stato di
salute, non può essere resa responsabile del mancato pagamento dei contributi
(STCA del 4 maggio 1995 in causa P.P.).
A
proposito di un amministratore unico con problemi di salute, in una sentenza
non pubblicata del 16 aprile 1998 nella causa O.G., H 193/96 Ws, l'Alta Corte
ha negato quale motivo di discolpa lo stato di salute del convenuto:
"
(…)
c) Il ricorrente giustifica inoltre il mancato pagamento dei
contributi con motivi di salute, riferiti al periodo tra il 1989 e il 1993. A
sostegno del suo assunto, produce un certificato medico 31 luglio 1996 del
dott. G. di Lugano, dal quale si evince che ha subito una operazione di by‑pass
nel giugno 1990 e che era affetto da diabete di difficile controllo.
Questi motivi non possono essere fatti valere quale esimente ex
art. 52 LAVS. L'amministratore unico di una società deve infatti preoccuparsi
di affidarla, in sua assenza, ad una persona competente nella gestione e non
può limitarsi ad assumere un atteggiamento passivo. Si noti poi che nel 1990 O.
G. ha incassato da diverse assicurazioni un importo fatto successivamente
affluire alla società, che nel 1991 ha acceso un prestito ipotecario presso la
Banca R. di R. e che nel 1993 ha pure versato un'ulteriore somma alla A. G. SA.
Trattasi di atti concludenti che dimostrano come l'interessato, malgrado avesse
qualche problema di salute, si sia sempre attivamente occupato della società,
ricordato comunque che ‑ ove fosse stato realmente incapace di
determinarsi come si richiede a un amministratore unico - sarebbe stato suo
preciso dovere dimettersi dalla carica.
Il ricorrente ha quindi mancato al dovere di diligenza che si deve
esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria
di quella a cui appartiene l'interessato (DTF 112 V 159 consid. 4 e
riferimenti), peraltro molto addentro nell'ambito delle imprese di costruzione,
ritenuto che operava nella società già dal 1971 e che avrebbe dovuto sapere,
perché fatto notorio, che in tempi di grave crisi nel settore immobiliare
possono insorgere complicanze al momento dell'incasso dei crediti. Nemmeno la
circostanza che O. G. abbia profuso mezzi liquidi nella ditta ‑ in misura
comunque inferiore alle sue capacità, come dimostra la donazione ai figli di un
bene immobile del valore di fr. 180 000.‑ ‑ è sufficiente a sanare
la grave negligenza. Infatti non è accertato che la scelta di differire il
pagamento dei contributi paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la
sopravvivenza della società. Neppure è assodato che il datore di lavoro potesse
oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa riguardo a
ogni suo credito (DTF 108 V 188),
visto che già dal 1990 sapeva che vi
sarebbero stati problemi d'incasso riferiti alla S. SA, già G.C.T. SA.
L'organo, secondo la giurisprudenza, deve prestare particolare attenzione nel
caso in cui sia a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria. In questo contesto il solo fatto che egli abbia investito
nell'impresa, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo patrimonio
privato, nulla cambia, allorquando la sua responsabilità secondo l'art. 52 LAVS
sia stata appurata (sentenza inedita 19 febbraio 1992 in re V., J., W. e T., H
62/91).
Va ancora ricordato al ricorrente che il dovere di diligenza
risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico, ritenuto che
quest'ultimo deve dar prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta
gestione degli affari sociali e che non' è sufficiente l'ossequio della
"diligentia quam in suis" (DTF 122 111 198 e riferimenti). Al
riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di
affermare che gli obblighi di vigilanza e di diligenza di un amministratore
unico sono da connotare con particolare rigore (DTF 112 V 3 consid. 2b), tanto
più quando, in mancanza di delega durante un periodo di malattia, lo stesso
amministratore se ne è occupato in prima persona.
Ne consegue che O. G. dovrà pertanto risarcire il danno subito
dalla Cassa."
Nella
fattispecie il convenuto ha prodotto diversi certificati medici che attestano
un'incapacità di lavoro totale del 100% (cfr. allegati doc. _, Inc. 31.2002.7).
Come si può ben vedere i problemi di salute del convenuto sono insorti dal mese
di luglio 2001 (cfr. allegato 7, doc. _, Inc. 31.2002.7) e si sono acutizzati
nel mese di febbraio 2002 (cfr. certificato Dr. __________ del 13 agosto 2002,
cfr. allegato _, doc. _, Inc. 31.2002.7).
I
contributi non saldati si riferiscono invece ad un periodo che va dal 1995 al
2001; dal mese di marzo 1998 praticamente la ditta non ha effettuato nessun
pagamento. Il convenuto è entrato a far parte del CdA a partire dal mese di
giugno del 1999, tuttavia né nel 1999 né nel 2000 e nel 2001 sono stati versati
contributi. Quindi già molto tempo prima dell'insorgenza del danno alla salute,
il convenuto non ha fatto fronte al debito contributivo.
Agli atti
non vi sono del resto elementi che consentano di ipotizzare che a causa del suo
stato di salute egli non sia stato in grado di gestire gli affari della società
ed in particolare di provvedere, anche tramite delega a terze persone, al
pagamento dei contributi del 2001.
Il
convenuto è quindi responsabile dell'intero importo del danno, pari a fr.
202'464.65.
2.10.3.   __________
sostiene che la Cassa sarebbe stata negligente nelle procedure d'incasso
tollerando la situazione di illiquidità della __________.
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186 ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare
relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita
oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
In proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e
comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (consid. 3c).
In casu
alla Cassa comunque non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto
dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società
al fine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 1996 (diffide di
pagamento, precetti esecutivi, ecc., cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7). In data 2, 8
e 9 gennaio sono stati rilasciati 31 attestati di carenza beni per un totale di
fr. 173'702.60 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7). Solo a partire da questo momento
la Cassa si è resa conto dell'impossibilità di recuperare i contributi
impagati.
2.11.   __________ ha
ricoperto la carica di membro del CdA dal 3 giugno 1999 al 30 marzo 2000 (cfr.
doc. _ Inc. 31.2002.7, radiazione pubblicata il 7 novembre 2001), con diritto
di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e estratto RC
informatizzato).
2.11.1.   __________
sostiene di aver assunto la carica di membro del CdA su richiesta di
__________, e che quest'ultimo era comunque l'unico ad occuparsi della gestione
effettiva della società. Le continue richieste di poter visionare la
documentazione contabile sarebbero rimaste lettera morta ed inoltre __________
non avrebbe accettato nessuna ingerenza nella gestione della società.
Il suo
ruolo all'interno del CdA sarebbe stato passivo, unico suo compito sarebbe
stato quello di allestire il bilancio del 1997. __________ avrebbe a più
riprese chiesto alla Cassa informazioni in merito allo scoperto contributivo
per gli anni 1997 e 1998. In merito a tali richieste egli non avrebbe saputo
più nulla e sembrerebbe che le risposte della Cassa siano state occultate dal
__________.
Accettando
il mandato di membro del CdA della __________, __________ ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa
P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1.; STFA del 20 marzo 2003 nella
causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.
P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa
G., H 153/00, consid. 8b; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01,
consid. 4c).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________ i, bensì anche al membro del CdA __________,
trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra
5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA
del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre
2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15
aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella
causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H
225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H
294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né, soprattutto, ha
indicato come e quando ha verificato che i contributi sociali venissero
regolarmente pagati. Il fatto di aver interpellato la Cassa senza tuttavia
seriamente preoccuparsi di controllare che la risposta venisse data, è segno di
grave superficialità.
Ora, se
realmente che __________ avesse scritto alla Cassa per conoscere lo scoperto
contributivo relativo al 1997 e 1998 (per altro nulla figura agli atti) il
convenuto avrebbe dovuto attendersi una risposta e qualora questa non gli fosse
pervenuta - vuoi perché andata persa o perché occultata dal __________ - il
convenuto avrebbe dovuto contattare di nuovo la Cassa e chiedere spiegazioni.
L'eventuale
occultamento da parte del __________ cui allude __________ sarebbe stato
scoperto, ciò che non lasciava a quest'ultimo che una decisione da prendere,
dimettersi.
Quanto
sostenuto dal convenuto non è quindi sufficiente per essere esonerato dalla
responsabilità ex 52 LAVS.
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di membro
del CdA di una società anonima, non ha così svolto nessun efficace controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991
nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1.; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H
153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements
récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è
sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza,
egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue
sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre
1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
di padre-padrone di __________, non giustifica comunque la passività di
__________, in carica dal 3 giugno 1999 al 30 marzo 2000. Egli non ha adempiuto
ai propri obblighi con la dovuta summenzionata diligenza.
Il
convenuto non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima,
accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il convenuto avrebbe
dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici
venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1.; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche potuto
interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati contabili oggettivi, dai
quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o
perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA dell'11 settembre
2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr.
STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4;
STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A.
C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte
acque da diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal
1996 (quindi ben prima dell'assunzione del mandato di membro del CdA; confronta
anche dichiarazione di __________, doc. _, Inc. 31.02.7, consid. 1.3; cfr.
anche scritto __________ del 18 febbraio 2003, consid. 1.13). Diverso sarebbe
stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di contributi alle
assicurazioni sociali, il convenuto avesse inoltrato immediatamente le proprie
dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H
10+45/01, consid. 9).
Inoltre,
prima di accettare la carica di membro del CdA, egli avrebbe dovuto verificare
la situazione finanziaria della società e soprattutto verificare che i
contributi sociali fossero stati pagati. Dopo tale verifica egli avrebbe avuto
quindi gli elementi a disposizione per accettare la carica o rifiutarla. Il
convenuto non ha verosimilmente verificato nulla (per una verifica oggettiva
era sufficiente interpellare la Cassa, per iscritto, telefonicamente o
presentarsi presso i suoi uffici) altrimenti non avrebbe con ogni verosimiglianza
accettato il mandato, visto che al mese di giugno 1999 la __________ vantava
più di fr. 100'000.-- di arretrati (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Il
convenuto non può liberarsi da ogni responsabilità asserendo che le sue
richieste di informazioni sono restate lettera morta. La seppur non lunghissima
permanenza nella società (poco più di 9 mesi), fa pensare il convenuto ha
lasciato correre le cose, senza verificare con mano l'effettiva situazione
societaria (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H
10+45/01, consid. 10.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00,
consid. 3c; STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5).
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti
- tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero
che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01,
consid. 3b; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a;
STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5
aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag. 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella
causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag. 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
In
sostanza, il comportamento mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di membro del CdA di una società anonima
(cfr. STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c), ritenuto inoltre che il
convenuto ha una specifica formazione economica di fiduciario
(cfr.
STFA del 28 aprile 2003 nella causa
P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1., nella fattispecie si trattava di
persona non sprovveduta in ambito amministrativo-commerciale in quanto attiva
quale agente generale di un'assicurazione e membro del CdA di altre società;
STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3, nella fattispecie
si trattava di un direttore di una fiduciaria; STFA dell'11 gennaio 2002 nella
causa C., H 103/01, consid. 4b e STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
102/01, consid. 5, nelle due fattispecie si trattava di un laureato in scienze
economiche; STCA del 28 maggio 2002 nella causa A. , Inc. 31.01.15, consid.
2.8.1, nella fattispecie si trattava di un controller dipl. fed.;
STCA del 17 aprile 2001 nella causa A. e B., Inc.
31.00.11-12, consid. 2.7
).
Egli ha
omesso sin dall'inizio di verificare se i contributi sociali fossero stati
pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di
diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (cfr. STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA
del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
Non è
nemmeno sufficiente asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente
tecniche (in casu per l'allestimento del bilancio del 1997) per non incorrere
in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA non pubblicata 29 agosto 1997
in re G.M, H 318/95; STFA del 27 marzo 2000 nella causa V.G e R.N, H 272/99 Ws,
consid. 3c).
Questo
principio è stato ribadito per esteso dal TCA in una sentenza non pubblicata
del 6 agosto 1998 nella causa M.B., Inc. 31.96.29-30, dove un amministratore,
al quale erano state esclusivamente affidate competenze tecniche, è stato
ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa poiché non aveva ottemperato
al suo obbligo di vigilanza e di diligenza prescritto dalla legge.
2.11.2.   __________
sostiene di non poter essere reso responsabile dei contributi maturati
antecedentemente l'inizio del proprio mandato:
"
(…)
Lo scritto 22 gennaio u.s. della Cassa __________ di compensazione
al TCA è di per sé irrilevante, mentre l'allegata dichiarazione 25.05.1999
(doc. _) della Cassa stessa attesta e conferma quanto sempre sostenuto dal mio
mandante, e negato dalla Cassa, ovvero che nel giugno 1999, quando egli è
entrato nel Consiglio di Amministrazione della società, essa era già in grave
arretrato nel pagamento dei contributi scaduti per il 1995, 1996, 1997 e 1998
per oltre complessivi Fr. 130'000.--, tutti oltretutto già posti in esecuzione
e pertanto
si
era in presenza di una
situazione di indebitamento societario. La medesima considerazione vale per la
documentazione allegata allo scritto 30 gennaio 2003 dell'Ufficio __________ ed
in particolare i doc. _ 4,5,6,7,8 attestanti essi pure il grave arretrato nel
pagamento (e relative ripartizioni di versamenti di rate all'ufficio
esecuzione) non solo dei contributi scaduti ma pure per IVA ed imposte comunali
e pertanto l'indebitamente societario." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.7)
In
concreto il convenuto è entrato a far parte del CdA nel giugno del 1999 ed ha
dimissionato nel marzo 2000. Ora, al momento della sua entrata in seno al CdA,
la ditta vantava diversi arretrati contributivi pari ad un importo superiore a
fr. 100'000.-- (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare
affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono
dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché
esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire
dell'organo e il non pagamento dei contributi (cfr. SVR 1996 EVG Nr. 98, pag.
300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269).
Tuttavia
il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave
negligenza ed il danno va negata qualora la società fosse già insolvibile al momento
dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la
società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile (cfr. SVR
1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio
di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno
verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (cfr. SVR
1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269).
La
fattispecie che ci occupa non è tuttavia comparabile a quella appena descritta.
Infatti nel 1999 rispettivamente nel 2000 non si era ancora verificato un danno
ai sensi dell'art. 52 LAVS, poiché la ditta non era ancora insolvibile, o
gravemente indebitata, al momento dell'assunzione della carica di
amministratore da parte di __________. I primi attestati di carenza beni sono
stati rilasciati nel corso del mese di gennaio 2001. (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.7). Il fatto che prima del 1999 v'era un arretrato contributivo di
circa fr. 130'000.-- non permette ancora di affermare che la ditta era
gravemente indebitata.
Dai
bilanci economici (cfr. allegati doc. _ Inc. 31.02.7) risulta che nel
1995
a fronte di un totale di passivi esigibili a breve/medio-lungo termine di fr.
466'425.45 c'erano fr. 605'439.05 di attivi realizzabili a breve/medio-lungo
termine (di cui fr. 175'311.05 di liquidità e attivi realizzabili a breve
termine).
Nel
1996
a fronte di un totale di passivi esigibili a breve/medio-lungo termine di fr.
591'361.45 c'erano fr. 729'176.80 di attivi realizzabili a breve/medio-lungo
termine (di cui fr. 165'169.80 di liquidità e attivi realizzabili a breve
termine).
Nel
1997
a fronte di un totale di passivi esigibili a breve/medio-lungo termine di fr.
764'205.-- c'erano fr. 942'158.50 di attivi realizzabili a breve/medio-lungo
termine (di cui fr. 198'773.05 di liquidità e attivi realizzabili a breve
termine).
Nel
1998
a fronte di un totale di passivi esigibili a breve/medio-lungo termine di fr.
510'298.60 c'erano fr. 786'605.05 di attivi realizzabili a breve/medio-lungo
termine (di cui fr. 199'741.75 di liquidità e attivi realizzabili a breve
termine).
Riassumendo
si può affermare che nonostante l'arretrato contributivo, la società ha avuto
sufficiente liquidità per onorare i contributi sociali sin dal 1995. È evidente
che la liquidità disponibile è servita per il pagamento di altri creditori, a
quel momento ritenuti più urgenti. Tuttavia tale modo di agire non può essere
tutelato né invocato dal convenuto per essere scagionato dalla propria
responsabilità ex art. 52 LAVS. Come abbiamo visto al consid. 2.11.1, vista
anche la propria formazione di fiduciario, egli avrebbe dovuto accertarsi che
al momento della propria assunzione i contributi sociali fossero a quel momento
interamente pagati. Invocare l'indebitamento societario nel periodo antecedente
la propria assunzione è manifestamente pretestuoso, soprattutto se ad invocarlo
è un fiduciario.
Visto che
__________ ha provato di aver dato le dimissioni al 30 marzo 2000 (cfr. doc. _
Inc. 31.2002.7), in sede di petizione l'attrice ha correttamente limitato la
propria pretesa a fr. 166'578.60 corrispondenti ai contributi dovuti dalla
società sino al mese di febbraio 2000 compreso, il cui acconto era esigibile il
28 febbraio e da pagare il 10 marzo 2000 (cfr. art. 34 cpv. 3 OAVS;  art. 34
cpv. 4 v OAVS; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,
consid. 4.2; cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid.
3b).
2.11.3.   Per quanto
attiene alla presunta negligenza della cassa relativa nella riscossione dei
contributi si rimanda a quanto detto al consid. 2.9.3.
2.11.4.   Per quanto
concerne l'appunto fatto dal legale di __________ in relazione alla
responsabilità di __________, del quale non si avrebbe avuto più
"traccia", va precisato quanto segue.
A
prescindere dall'esistenza o meno degli elementi per convenire in giudizio
__________ (che verosimilmente non ha fatto opposizione alla decisione di
risarcimento danni della Cassa), va comunque ricordato che, secondo la
giurisprudenza del TFA, alla cassa di compensazione spetta per legge un’ampia
facoltà di decidere, nel caso di solidarietà tra più debitori, se convenire in
giudizio tutti i debitori o soltanto uno o solo alcuni di essi. Qualora la
Cassa omette di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può
sostituirsi ad essa ed agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3). In tal
senso, dunque il TCA non può intervenire. Il TFA ha ancora recentemente
confermato questo principio in una sentenza del 15 aprile 2002 nella causa J.,
H 365/01, consid. 3a:
"
3.- a) La recourante fait d'abord valoir que
A.________ est le
principal responsable du dommage subi par la
caisse, de sorte qu'il aurait dû être partie à la procédure cantonale en
qualité de consort nécessaire; à défaut, la décision litigieuse serait nulle.
C'est oublier que l'art. 52 LAVS institue une responsabilité solidaire, de
sorte que la caisse jouit d'un concours d'actions en cas de pluralité de
responsables. Autrement, dit, elle peut rechercher tous les débiteurs,
quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (ATF 119 V 87 consid. 5a, 112
V 262 consid. 2b). Elle n'aurait eu ainsi, pour ce premier motif, aucune
obligation d'agir également à l'encontre de A.________."
2.11.5.   Quanto al
fatto che __________ abbia esonerato __________ da ogni responsabilità (cfr.
doc. _, Inc. 31.2002.8), è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa,
trattandosi di mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato
tra i due convenuti (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00
e H 209/00, consid. 7.2.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.3; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C.
C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H
445/ 00, consid. 3c; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H
113/00, consid. 5; STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B, H 159+164/97,
pag. 7).
2.11.6.   __________,
rilevando come al momento dell'emanazione della decisione e della petizione la
ditta esisteva ancora, esclude possa essere data una sua responsabilità a
titolo sussidiario. Tale assunto non può essere condiviso.
Come
abbiamo visto al consid. 2.2., sussidiarietà significa che la Cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo, la
Cassa può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi.
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Infatti
gli attestati di carenza beni emessi nel corso del mese di gennaio 2001 hanno
attestato con incontestabile chiarezza l'insorgenza del danno. Un'ulteriore
attesa da parte della Cassa avrebbe potuto provocare la perenzione del credito
risarcitorio (cfr. consid. 2.3, 2.4).
2.12.   __________
ha assunto la carica di membro del CdA dal 20 ottobre 1992 al 17 marzo 1999
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7), con diritto di firma collettiva a due. La
radiazione è stata pubblicata il __________ 1999 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.7 e
estratto RC informatizzato).
2.12.1.   Gli argomenti
sollevati da __________ sono sostanzialmente gli stessi di quelli di __________
sostiene infatti di aver assunto la carica di amministratore unico su richiesta
di __________, unico vero gestore della società. Egli sarebbe stato assunto con
mandato esclusivamente in funzione del suo requisito professionale di contabile
e non avrebbe mai potuto gestire la società, in quanto impedito da __________.
Egli non
si sarebbe prontamente dimesso in quanto le rassicurazioni di __________ erano
convincenti.
Per
quanto attiene al dovere di controllo e diligenza del membro del CdA, si
rimanda a quanto detto al consid. 2.11.1.
__________,
membro del CdA dal 1992, non può ragionevolmente pretendere di estraniarsi da
ogni responsabilità sollevando presunte malversazioni da parte di __________.
Se veramente è stato impedito ad accedere alle informazioni contabili e più
precisamente in relazione ai contributi sociali, unica via d'uscita per il
convenuto erano le dimissioni immediate. Egli invece è per contro restato nel
CdA per circa sette anni. __________, vista la propria specifica formazione
economica di contabile, doveva sapere in cosa consistono i doveri e le
responsabilità del membro di una società anonima
(cfr.
STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3,
nella fattispecie si trattava di un direttore di una fiduciaria; STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4b e STFA dell'11 gennaio 2002
nella causa C., H 102/01, consid. 5, nelle due fattispecie si trattava di un
laureato in scienze economiche; STCA del 28 maggio 2002 nella causa A. , Inc. 31.01.15,
consid. 2.8.1, nella fattispecie si trattava di un controller dipl. fed.;
STCA del 17 aprile 2001 nella causa A. e B., Inc.
31.00.11-12, consid. 2.7
). Non è quindi sufficiente, come abbiamo visto
al consid. 2.11. 1., asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente
tecniche per non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA non
pubblicata 29 agosto 1997 in re G.M, H 318/95; STFA del 27 marzo 2000 nella
causa V.G e R.N, H 272/99 Ws, consid. 3c).
Le
promesse di __________ dovevano essere verificate, come doveva essere
verificato il pagamento dei contributi sociali, unico compito inalienabile. Se
alle richieste di verifica non è stato dato alcun seguito, __________ doveva
dimettersi. Si ricorda che le prime difficoltà nel pagamento dei contributi è
iniziato nel 1996, mentre le dimissioni del convenuto sono sopraggiunte solo
nel marzo del 1999. Per quanto convincenti, le promesse di __________ non
dovevano distoglierlo dall'esigere la verifica del pagamento dei contributi
sociali.
Inoltre
se il compito del convenuto era proprio quello di allestire i bilanci, non si
capisce perché non c'è stata una pronta reazione quando il __________ non ha
fornito i documenti per l'allestimento del bilancio 1997.
Non è del
resto compito del TCA verificare sulla scorta di quali documenti la banca
citata dal convenuto ha concesso una linea di credito alla società. Quello che
qui importa è che il convenuto non ha verificato il pagamento dei contributi
sociali e, viste le difficoltà della società, doveva sapere, considerata
oltretutto la propria formazione economica, che il risanamento ed il pagamento
degli oneri sociali non poteva essere fatto in tempi brevi.
Visto che
__________ ha provato di aver dato le dimissioni al 17 marzo 1999 (cfr. doc. _,
Inc. 31.2002.7), in sede di petizione l'attrice ha correttamente limitato la
propria pretesa a
fr.
125'977.90 corrispondenti ai contributi dovuti dalla società sino al mese di
febbraio 1999 compreso, il cui acconto era esigibile il 28 febbraio e da pagare
il 10 marzo 1999 (cfr. art. 34 cpv. 3 OAVS;  art. 34 cpv. 4 v OAVS; STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; cfr. STFA del
27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3b).
2.13.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal convenuto
__________ a, corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio
costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato
di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento,
quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181
consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid. 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo degli incarti presso la cassa e l'UE di
__________, in quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la
responsabilità di __________ (cfr. per un caso simile cfr.
STFA
del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
). Inoltre, Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di
edizione di documenti, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare
con esattezza, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in
tal senso
(cfr.
STFA del 16 settembre 2002 nella causa
P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002
nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002
nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone partitamente
gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio
perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di
consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza di ogni mezzo di
prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H
177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare, va ricordato al ricorrente che in
linea di principio deve produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che
può ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a
cpv. 1 LEF
(cfr.
STFA del 15 novembre 2002 nella causa
R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B.
e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella
causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella
causa L, H 444/00, consid. 4d
).
Nemmeno è
necessario sentire il convenuto __________, visto che le sue responsabilità e
quelle di __________ sono state ampiamente discusse e verificate dal TCA (
sul
tema audizione testi
cfr. STFA del 15 novembre 2002 nella
causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H
194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01,
consid. 4a
.
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-
La
petizione 31 gennaio 2002 nei confronti di __________ è
parzialmente
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
202'464.65, con vincolo di solidarietà con __________ limitatamente all'importo
di fr. 166'578.60, e con __________ limitatamente a fr. 125'977.90.
2.-   La petizione 31 gennaio 2002
nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
166'578.60, con vincolo di solidarietà con __________ e limitatamente
all'importo di fr. 125'977.90 con __________.
3.-   La petizione 31 gennaio 2002
nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
125'977.90, con vincolo di solidarietà con __________ e __________.
4.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
5.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti