ti_gerichte · 14.2005.89 · 2005-10-04 · it
Appello contro la reiezione dell'istanza di fallimento.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.10.2005 14.2005.89

Incarto n.
14.2005.89
Lugano
4 ottobre
2005
B/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
3 giugno 2005 presentata da
AP 1
rappr. da RA 2
contro
AO 1
rappr. da RA 1
sulla quale istanza la Pretore __________, con
sentenza 24 agosto 2005 ha così deciso:
“1.        L’istanza è respinta.
2./3.    Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
29 agosto 2005 ha postulato l’accoglimento
dell’istanza di fallimento;
con osservazioni 16 settembre 2005 la parte
appellata si è opposta al gravame;
ritenuto
In fatto:                    A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AP 1, con
domanda 3 giugno 2005, ha chiesto il fallimento della AO 1 per fr. 203'943.35
oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio
l’istante ha confermato la domanda di fallimento rinviando al PE e alla
comminatoria di fallimento prodotti con l’istanza.
La
parte convenuta si è rimessa al giudizio del Pretore.
C.
Con
sentenza 24 agosto 2005 la Pretore ha respinto l’istanza di fallimento,
rilevando che agli atti non è stata prodotta alcuna decisione che permetta di
verificare la validità del PE, notificato alla debitrice il 15 aprile 2002, per
quanto concerne la decorrenza del termine di 15 mesi ai sensi dell’art. 166
cpv. 2 LEF.
D.
Con l’appello la AP 1 sostiene che
la prima giudice, qualora avesse avuto dubbi circa la validità del precetto
esecutivo, avrebbe dovuto sollevare d’ufficio la questione durante l’udienza di
contraddittorio, permettendo all’istante di produrre seduta stante la
documentazione comprovante il rispetto del termine di quindici mesi previsto
dall’art. 166 cpv. 2 LEF. L’appellante ha poi prodotto 4 decisioni (doc. da D a
G), asserendo che da queste sentenze emerge che il termine di 15 mesi è rimasto
sospeso a partire dal giorno in cui è stata promossa l’istanza di rigetto
dell’opposizione sino al giorno della sua definizione giudiziale e che il
citato termine è ampiamente rispettato.
E.
Con
le sue osservazioni la parte appellata sostiene che incombeva a controparte documentare
già con l’istanza di fallimento la sospensione delle decorrenza del termine di
cui all’art. 166 cpv. 2 LEF e che in sede d’appello la creditrice non può far
valere fatti nuovi.
Considerato
In diritto:              1.a)
Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del
fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci
giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se
questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (pseudonova).
b)
La legge regola in modo diverso gli
pseudonova (unechte Nova)                       e i nova autentici (echte
Nova). Determinante per differenziare gli pseudonova dai nova autentici non è la
pronuncia della decisione, né la sua notificazione, bensì il momento fino al
quale le parti possono presentare in prima istanza per l’ultima volta le loro
allegazioni. Nel caso della dichiarazione di fallimento le allegazioni del
debitore sono ammesse fino al momento che precede la decisione da parte del giudice
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 17 ad art. 174).
c)
Le parti possono avvalersi di pseudonova, i
quali si sono avverati anteriormente alla decisione di prima istanza,
materialmente senza limiti. Gli pseudonova devono essere fatti valere, essere documentati
e, se del caso, migliorati entro il termine d’appello (Giroud, op. cit. n. 19
ad art. 174).
d)
Secondo
l’art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della
comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può
chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale
diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo.
Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal
giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione
giudiziale.
e)
Il
termine di 15 mesi è un termine perentorio, per cui l’istanza di fallimento,
presentata dopo la scadenza di questo termine, deve essere respinta d’ufficio.
Per esempio, nel caso in cui un’istanza di fallimento, inoltrata dopo che il
citato termine è scaduto, non viene respinta, la dichiarazione di fallimento
emessa sulla base di tale istanza è impugnabile. Competente per giudicare se la
domanda di fallimento è stata presentata tempestivamente è solo il giudice del
fallimento (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 13 ad art. 166).
f)
Nel
caso in esame il PE n. __________ __________ è stato notificato alla AO 1 il 15
aprile 2002, mentre l’istanza di fallimento è stata presentata dalla AP 1 alla
giudice del fallimento il 3 giugno 2005, ossia oltre tre anni dopo la notifica
del PE. Ritenuto che con l’istanza di fallimento la creditrice ha prodotto
unicamente il PE e la comminatoria di fallimento, la prima giudice, ritenendo
che il termine di 15 mesi non era stato rispettato, ha respinto l’istanza di
fallimento.
La parte
creditrice ha impugnato tale sentenza, producendo 4 decisioni giudiziali (doc. da
D a G) e sostenendo che da queste sentenze si evince che la decorrenza del
termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è stato sospeso.
Essendo
le citate decisioni state emesse anteriormente alla decisione di prima istanza,
esse costituiscono pseudonova ammessi in sede d’appello ai sensi dell’art. 174
cpv. 1 LEF.
Da queste
sentenze emerge che
-     con
decisione 10 luglio 2002 la __________, ha accolto l’istanza di rigetto
dell’opposizione presentata il 3 maggio 2002 da AP 1, respingendo in via
provvisoria l’opposizione interposta da AO 1 al PE in oggetto n. __________
(inc. n. __________, doc. D);
-     con
decisione 29 gennaio 2003 questa Camera ha respinto l’appello presentato dalla AO
1 il 6 agosto 2002 avverso la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione
(inc. __________, doc. E);
-     con
decisione 17 dicembre 2004 il __________, ha respinto l’azione promossa il 25
febbraio 2003 da AO 1 di disconoscimento del debito oggetto del PE in esame n. __________
(inc. n. __________, doc. F);
-     con
decisione 9 febbraio 2005 la __________ del Tribunale di appello ha respinto
l’appello presentato il 21 gennaio 2005 da AO 1 avverso la decisione di
disconoscimento del debito (inc. n. __________, doc. G). Secondo l’attestazione
20 aprile 2005 della Cancelleria civile del Tribunale d’appello questa
decisione è cresciuta in giudicato.
Orbene
dai citati documenti si evince che il termine di 15 mesi previsto dall’art. 166
cpv. 2 LEF, per presentare la domanda di fallimento, è decorso unicamente dal
giorno della notifica del PE n. __________ alla AO 1, ossia dal 15 aprile 2002,
fino all’inoltro dell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione, avvenuta
il 3 maggio 2002 e dal giorno della crescita in giudicato della decisione della
__________ del Tribunale di appello, ossia al più tardi dal 20 aprile 2005 fino
all’inoltro, avvenuto il 3 giugno 2005, della domanda di fallimento e pertanto
per poco più di 2 mesi. Essendo quindi il termine di 15 mesi ampiamente rispettato,
il fallimento avrebbe dovuto essere pronunciato.
2.
L’appello
29 agosto 2005 della AP 1 dev’essere
accolto.
Tassa di
giustizia e indennità vanno poste a carico della parte appellata (art. 49 e 61
cpv. 1 OTLEF).
Per
garantire il doppio grado di giurisdizione ed in particolare la facoltà per l’escussa
di avvalersi di eventuali nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, se del caso,
impugnando la dichiarazione di fallimento, l’incarto va rinviato alla prima
giudice, che deciderà nuovamente sul fallimento, tenendo conto della presente
sentenza.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 166 e 174 LEF
pronuncia:              1.
L’appello 29 agosto 2005 della AP 1, __________,
è accolto
nel senso dei considerandi.
1.1.
L’incarto è retrocesso alla __________, che
procederà a una nuova decisione.
2.
La tassa di giustizia di fr. 120.--,
già anticipata dall’appellante è posta a carico della AO 1, la quale rifonderà
alla AP 1 Fr. 500.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione a:         - Studio RA 2
__________
-
avv. RA 1, __________
-
Ufficio __________
-
Ufficio __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria