ti_gerichte · 52.2004.245 · 2004-10-11 · it
commessa pubblica. Nullità di una procedura ad invito per disattenzione dei presupposti sanciti dall'art. 11 LCPubb. Campo di applicazione dell'art. art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb (urgenza della commessa)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.10.2004 52.2004.245
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.10.2004 52.2004.245
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.10.2004 52.2004.245

Incarto n.
52.2004.245-246
Lugano
11 ottobre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo Cassina e Ivano Ranzanici, quest'ultimo in
sostituzione del giudice Lorenzo Anastasi, astenutosi;
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 23 luglio 2004 delle ditte
RI1
__________
, 6527 Lodrino
contro
la decisione 12 luglio 2004 del municipio di __________,
che ha deliberato alla __________ la fornitura di pietra naturale nell'ambito
dei lavori di sistemazione del __________;
viste le risposte:
-    3 agosto 2004 del
municipio di __________;
-    9 agosto 2004 della __________;
al ricorso sub a);
-    3 agosto 2004 del municipio
di __________;
-    9 agosto 2004 della __________;
al ricorso sub b);
preso atto della replica 15 settembre 2004 della __________
e delle rinunzie a duplicare comunicate dal municipio di __________, dalla __________
e dalla __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
14 giugno 2004 lo studio di ingegneria __________, in nome per conto del comune
di __________, ha invitato 14 ditte attive nell'industria del granito a
presentare un'offerta per la fornitura di pietra naturale nel contesto dei
lavori di sistemazione della zona __________. Il capitolato d'appalto indicava
che il concorso ad invito era sottoposto alla LCPubb e che la commessa sarebbe
stata attribuita tenendo conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:
economicità     80%
termini             20%
Le prescrizioni di gara (pos. 252.100 delle
informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto) stabilivano
inoltre i documenti da inoltrare con l'offerta, in particolare quelli previsti
dall'art. 30 RLCPubb, nonché una copia dell'estratto RC della ditta e un
certificato dell'UEF aggiornato al massimo a 30 giorni prima dell'inoltro dell'offerta.
B.   In tempo
utile quattro ditte hanno risposto all'invito, facendo pervenire al committente
le seguenti offerte:
1. __________                                         fr.
291'304.95
2. __________                                         fr.
300'148.05
3. __________                                         fr.
360'499.80
4. __________                                         fr.
387'166.30
Esperita una prima verifica formale, il 25
giugno 2004 l'ufficio opere pubbliche del comune di __________ ha ingiunto alla
__________ di produrre entro 5 giorni i documenti richiesti alla posizione 252
delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto, e alla __________
il certificato UEF aggiornato, con la comminatoria di esclusione dalla
procedura in caso di mancata presentazione degli atti sollecitati entro il
termine fissato.
Dopo aver corretto in fr. 286'232.15
l'offerta della __________ e in fr. 369'731.90 quella della __________, il
committente ha ponderato le quattro offerte in gara sulla base dei criteri di aggiudicazione
prestabiliti, allestendo la seguente graduatoria:
1. __________                                  fr.
286'232.15            punti 5.89
2. __________                                  fr.
300'148.05            punti 5.04
3. __________                                  fr.
369'731.90            punti 3.47
4. __________                                  fr.
387'166.30            punti 2.62
Preso atto di tale valutazione, con
risoluzione 12 luglio 2004 il municipio di __________ ha aggiudicato la
commessa alla __________, prima classificata.
C.   Contro la
predetta decisione le ditte menzionate in epigrafe sono insorte con separati
ricorsi di identico tenore davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento.
Le
ricorrenti hanno rilevato innanzi tutto che l'aggiudicataria non ha presentato
la documentazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi per il
pensionamento anticipato (PEAN) previsto dal CCL vigente nel ramo del granito e
della pietra naturale. La semplice lettera interlocutoria presentata dalla __________
non può essere parificata ad una certificazione di avvenuto pagamento, per cui
la ditta andrebbe esclusa dall'aggiudicazione.
Le
insorgenti hanno sottolineato inoltre che le ditte __________ e
l'aggiudicataria __________ fanno riferimento e sono controllate dalla medesima
persona, segnatamente da __________. Tutte queste società sono peraltro gestite
dallo stesso professionista, l'amministratore unico con firma individuale __________.
L'offerta della __________ avrebbe dovuto essere quindi estromessa dal concorso
in applicazione dell’art. 25 lett. f LCPubb, che impone di escludere dalla gara
le offerte di ditte governate dalle stesse persone e irrispettose dei principi
enumerati all'art. 5 LCPubb.
D.   All'accoglimento
dei ricorsi si sono opposti il municipio di __________ e la __________,
entrambi avversando partitamente le tesi degli insorgenti con argomentazioni
che saranno riprese - ove occorresse - nel seguito.
E.   Con la
replica la __________ ha ulteriormente sviluppato le proprie allegazioni, confermandosi
nelle relative conclusioni. I resistenti hanno invece rinunciato a duplicare.
F.   Il 24
settembre 2004 il tribunale ha comunicato alle parti che il concorso ad invito
indetto dal committente disattendeva apparentemente i presupposti sanciti
dall'art. 11 LCPubb per poter applicare tale procedura, dando loro modo di
esprimersi sulla questione. Delle osservazioni presentate in merito si dirà - per
quanto necessario - nei considerandi che seguono.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb.
Certa è la legittimazione di entrambe le
ricorrenti, le quali contestano l'aggiudicazione pronunciata dal committente in
esito ad un concorso al quale hanno partecipato (art. 43 PAmm).
I ricorsi, tempestivi (art. 46 cpv. 1 PAmm),
sono dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi con un'unica pronunzia
(art. 51 PAmm) sulla scorta degli atti, integrati dalle risultanze degli accertamenti
esperiti d'ufficio dal tribunale (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.   2.1. La
LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a
concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza
delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono
essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate
senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è
che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati
esaustivamente dalla legge (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,
p. 86 e 207; Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT
I-2001, p. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture
mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi
contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in
modo restrittivo (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
n. 134 p. 63).
Se il committente opta per una procedura
sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza
dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento,
incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che
governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero
accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche).
Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in
esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto
il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere
constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente
sollevi la censura (Galli/Moser/Lang, op. cit., n. 162 p. 76; BR 2000, p. 128
S39-40 e p. 132 S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio
dell'autorità di ricorso cfr. pure Moor, Droit administratif, vol. II p. 307; Häfelin/Mül-ler,
Allgemeines Verwaltungsrecht, n. 955 p. 198).
2.2. Il committente ha la facoltà di
aggiudicare una commessa mediante incarico diretto e quindi, a maggior ragione,
mediante una procedura di rango superiore quale quella ad invito (Galli/Moser/Lang,
op. cit., n. 141 p. 66; BR 1999, p. 140 S22), in particolare se a causa di
eventi imprevedibili la commessa è divenuta a tal punto urgente che non può
essere esperita altra procedura (art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb). Al pari di
altri ordinamenti che prevedono normative analoghe (cfr. art. 13 cpv. 1 lett. d
OMP; § 8 lett. d DirCIAP), anche l'art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb non può essere
interpretato in modo più permissivo che le corrispondenti disposizioni
contenute negli accordi internazionali (vedi art. XV cpv. 1 lett. c AAP). Per
poter procedere ad un incarico diretto giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb è
necessario quindi che tre condizioni cumulative siano realizzate: la
sussistenza di un avvenimento imprevedibile, l'urgenza imperiosa della commessa
e un nesso di causalità tra l'evento imponderabile e la situazione di premura
venutasi a creare. Quest'ultimo requisito può essere definito in modo negativo,
nel senso che l'urgenza non deve essere dovuta all'agire del committente o
risultare dalla programmazione che si è fissato (BR 2001, p. 160 S48 e nota).
2.3. In concreto, il municipio di __________
afferma di aver esperito la procedura ad invito per la fornitura della pietra
naturale dopo aver annullato un precedente concorso pubblico per le opere di
pavimentazione, nel quale tale prestazione era compresa assieme alla posa del
sasso e della miscela bituminosa. Sostiene inoltre di aver optato per tale
procedura sulla scorta dell'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb e della prescrizione
239 delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto, in
modo da poter assegnare i lavori più velocemente e a costi inferiori. Il numero
delle imprese invitate equivarrebbe d'altronde ad una chiamata pubblica e
nessun'altra impresa sarebbe stata interessata alla fornitura del particolare
materiale oggetto della commessa (granito tipo Riviera).
Tali argomentazioni si appalesano
manifestamente pretestuose. Intanto occorre annotare che il punto 239 delle
informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto tratta delle condizioni
di aggiudicazione. Non ha quindi alcuna pertinenza con il tipo di procedura
esperibile dal committente, il cui campo di applicazione è fissato
inderogabilmente dalla legge.
Quest'ultima, in particolare l'art. 11 cpv.
1 lett. b LCPubb invocato dall'ente pubblico, consente di far capo ad una
procedura ad invito quando in una procedura libera o selettiva non vengono
presentate offerte accettabili o nessun offerente adempie i criteri di
idoneità. Siffatta disposizione si avvera tuttavia inapplicabile nella
fattispecie, poiché in precedenza il municipio non ha mai indetto una gara
pubblica concernente la fornitura della pietra naturale occorrente nell'ambito
dei lavori di sistemazione della zona del Borghetto. Il concorso che il comune
di __________ ha pubblicato nel gennaio del 2004 (cfr. FU __________) riguardava
il complesso delle opere di pavimentazione del __________, comprensive di messa
in opera di strati di fondazione, posa di miscele bituminose, nonché fornitura
e collocazione delle bordure, delle mocche e dei selciati in pietra. Il
committente non può quindi appellarsi, senza maggiori spiegazioni,
all'insuccesso di un concorso nel quale erano incluse diverse commesse (edili e
di fornitura) per aggiudicarne una singola, eccedente i valori soglia, tramite
una procedura a concorrenza limitata.
Ma vi è di più. Tramite i propri consulenti
il comune di __________ ha invitato quattordici ditte operanti nell'industria
del granito e della pietra naturale, senza avvedersi che la maggioranza di esse
(nove) non potevano neppure inoltrare un'offerta in mancanza dei criteri di
idoneità fissati dal committente stesso. Non è infatti dato di vedere come
faccia una società che non è firmataria del CCL vigente nella specifica categoria
di attività a comprovare tramite la CPC di rispettare le prescrizioni sancite
dal CCL medesimo e più in generale quelle varate in materia di protezione dei
lavoratori.
Per quanto ha tratto alla natura della
fornitura, appare evidente che qualsiasi società, attiva nel commercio della pietra
naturale e dotata dei requisiti richiesti, avrebbe potuto avere un interesse
alla vendita di una partita di materiale generico come quello richiesto dal
committente (pietra naturale gneis chiaro
tipo
Riviera). Senza un
pubblico bando queste società non sono nemmeno venute a conoscenza della
commessa, il che ha pregiudicato il gioco della libera concorrenza.
In realtà, risulta fin troppo palese che il
comune ha instaurato la procedura ad invito relativamente alla fornitura della
pietra naturale in quanto pressato da motivi di tempo. Non si spiegherebbe
altrimenti il termine di soli dieci giorni impartito alle ditte invitate per
inoltrare la loro offerta. Su questo aspetto della vicenda non occorre tuttavia
soffermarsi ulteriormente, essendo bastevole richiamarsi a quanto esposto al
considerando precedente in tema di urgenza della commessa.
I ricorsi devono essere accolti già solo per
questi motivi. Per evitare ulteriori azioni ricorsuali nel contesto della
medesima fornitura, mette conto di rilevare che quand'anche il municipio avesse
applicato una procedura corretta, i gravami avrebbero comunque avuto esito
positivo stante la fondatezza della seconda censura sollevata dalle insorgenti.
3.   3.1.
Giusta gli art. 5 lett. c LCPubb, il committente è tenuto ad aggiudicare la commessa
unicamente ad offerenti che garantiscono
l'adempimento degli obblighi verso
le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento
delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione
dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per
categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa
. Al fine
di dimostrare l'adempimento di questi oneri i concorrenti devono allegare
all'offerta le dichiarazioni elencate all'art. 30 cpv. 1 RLCPubb.
Lo scopo di queste norme che stabiliscono un
criterio generale d’idoneità è anzitutto quello di garantire le conquiste
sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale
(cfr. messaggio 20 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente la LCPubb,
commento ad art. 5; Malfanti, op. cit., p. 446). Accanto a tale obbiettivo di
politica sociale, le disposizioni intendono inoltre assicurare la parità di
trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (STA 4.10.2001 in re Centro funerario
SA; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
n. 225 seg.).
I concorrenti
che non rispettano i principi sanciti dall'art. 5 lett. c LCPubb vanno esclusi
dall'aggiudicazione (cfr. art. 25 lett. c LCPubb).
3.2. Nell’evenienza concreta, le ricorrenti
ritengono che l'aggiudicataria andava estromessa dalla procedura per non aver
presentato la documentazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi
per il pensionamento anticipato (PEAN) imposti dal CCL vigente nel ramo del
granito e della pietra naturale. A torto, tuttavia.
In effetti, a prescindere dal fatto che tale
documento non era richiesto dal capitolato d'appalto e non figura nemmeno tra
quelli elencati in maniera esaustiva all'art. 30 RLCPubb, al momento in cui il
municipio di __________ ha aggiudicato la commessa, la __________ aveva
pendente una procedura volta ad accertare il suo assoggettamento al CCL PEAN in
forza della quale gli obblighi contributivi e le procedure avviate per
l'incasso degli arretrati erano stati sospesi. Lo prova inequivocabilmente il
tenore della lettera 3 marzo 2004 che la Fondazione per il pensionamento
anticipato (Fondazione FAR) ha indirizzato alla società confermandole l'avvio
di un processo di verifica nel senso dianzi esposto. Soltanto a posteriori,
segnatamente il 13 settembre 2004, la direzione della Fondazione FAR ha
formalmente deciso che la ditta era sottoposta al CCL PEAN ed agli oneri da
esso contemplati con effetto a contare dal 1° luglio 2003.
Le contestazioni che la __________ ha
sollevato davanti alle competenti istanze in punto al suo assoggettamento al
CCL PEAN possono invero apparire pretestuose nella misura in cui il CCL vigente
nel ramo del granito e delle pietre naturali del Cantone Ticino di cui la ditta
è firmataria ha introdotto il pensionamento anticipato dei lavoratori a partire
dal 1° luglio 2003 ed il CCL PEAN, al quale è stata conferita obbligatorietà
generale con decreto 5 giugno 2003 del Consiglio federale, prevede chiaramente
che le proprie norme si applicano a tutte le imprese che impiegano lavoratori
nel settore della "lavorazione della pietra, cave e aziende di
selciatura" (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. d). Ad ogni buon conto, alla luce
dello scritto 3 marzo 2004 della Fondazione FAR allegato all'offerta della __________,
il municipio di Giubiasco non aveva ragione alcuna per escluderla
dall'aggiudicazione in base all'art. 25 lett. c LCPubb. Tanto più che la
società aveva prodotto anche l'usuale dichiarazione rilasciata dalla Commissione
paritetica cantonale comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi
professionali previsti dal CCL del ramo (vedi scritto 22 giugno 2004 della CPC,
annesso all'offerta dell'aggiudicataria).
4.   4.1.
Giusta l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le
ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone
e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge.
I motivi
di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in
sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di
cui alla lett. f) costituisce invece un
novum
per rapporto a queste
disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo
di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente
la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta
della commissione della legislazione, allo scopo precipuo
"di frenare
in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il
pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali,
concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi
societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale"
(cfr.
rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio
concernente la LCPubb, pag. 15).
Questo
Tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le
ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle
medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a
livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5
LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello
di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che
questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi
suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri
sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo
della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono
soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere
perché disattendono il principio in questione. Altrimenti detto, il disposto
mira ad escludere dalla procedura ditte idonee siccome mantenute perfettamente
in assetto a scapito di altre, connesse alle prime quel tanto che basta per
permettere questo genere di manovre (STA 8.9.2004 in re __________ SA; STA
30.4.2003 in re __________ e llcc, confermata dal Tribunale federale con
sentenza 17.3.2004; STA 1.3.2002 in re Centro Funerario SA = RDAT II-2002 n.
40).
4.2. Nel caso di specie, le ditte indicate
dalle ricorrenti come facenti parte del "gruppo __________ " (__________)
hanno lo stesso scopo sociale (l'estrazione, la lavorazione ed il commercio del
granito e delle pietre naturali, rispettivamente l'esercizio di cave di
granito) e negli ultimi anni sono state contemporaneamente gestite dalla
medesima persona (__________prima e __________ poi, iscritti a RC in
successione come amministratore unico con firma individuale). Tanto basta per
ammettere un collegamento tra le quattro società. Non occorre in particolare
accertare puntualmente se queste sono controllate da __________, circostanza
emergente peraltro con buona verosimiglianza dal complesso della documentazione
prodotta dalle insorgenti.
Quanto alla situazione debitoria delle ditte
di cui trattasi, le indagini svolte dal Tribunale hanno permesso di accertare
che al 1° luglio 2004 la __________ aveva contributi paritetici AVS scoperti (e
in esecuzione) per fr. __________, mentre la __________ doveva all'Istituto
delle assicurazioni sociali fr. __________ pur risultando iscritta dal 1° marzo
2004 come ente senza salariati. Le due società non erano neppure in regola con
il pagamento dei contributi professionali previsti dal CCL del settore e una di
esse, la __________, si trovava in posizione debitoria anche nei confronti
della SUVA. Tutti oneri, questi, di cui il modulo d'offerta chiedeva espressamente
ai concorrenti la prova dell'avvenuto pagamento secondo le modalità previste
dall'art. 30 RLCPubb.
Ne segue che il municipio di __________,
tempestivamente avvisato del fatto che la concorrente __________ si trovava
nelle condizioni previste dall'art. 25 lett. f LCPubb (vedi scritto 30.6.2004 __________),
avrebbe senz'altro dovuto effettuare delle verifiche ed escludere la società
dalla procedura.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi accolti con
la declaratoria di nullità della procedura ad invito instaurata dal comune di __________
e della decisione di aggiudicazione 12 luglio 2004.
La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore
di causa, è posta a carico del comune di __________, unico resistente sul tema
cruciale della nullità che inficia l'aggiudicazione impugnata.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 10-13, 25, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb;
3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   I ricorsi
sono accolti.
Di
conseguenza la procedura ad invito instaurata dal comune di __________ per la
fornitura della pietra naturale nell'ambito dei lavori di sistemazione del __________
e la decisione di aggiudicazione 12 luglio 2004 del municipio sono dichiarate
nulle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico del comune di __________.
3.   Intimazione
a:
;
.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario