ti_gerichte · 52.2011.508 · 2013-06-20 · it
Fornitura di elettricità e gas - servizio pubblico ai sensi dlla LMSP, competenza del Consiglio di Stato, legittimazione attiva della conduttrice quale consumatore fisso finale e obbligo per l'AIL di rispettare il principio di proporzionalità

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.06.2013 52.2011.508
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.06.2013 52.2011.508
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 20.06.2013 52.2011.508

Incarti n.
52.2011.508
52.2011.513
52.2011.514
Lugano
20 giugno 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi
, vicepresidente,
Matteo Cassina, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola
Carcano Borga, vicecancelliera
statuendo
sui ricorsi:
a)
24 ottobre 2011 della
RI
1,
patrocinata
da: PA 1
b) 24 ottobre 2011 della
Aziende industriali di Lugano SA (AIL SA),
6900 Lugano,
patrocinata da: avv. PA 3,
c)
25 ottobre 2011 della
CO 1,
patrocinata da: avv. PA 2,
contro
la
decisione 4 ottobre 2011 (n. 5522) del Consiglio di Stato che, accogliendo i
reclami 19 maggio 2011 della CO 1, ha annullato le decisioni 5 maggio 2011 e
19 maggio 2011 di AIL SA e ha fatto ordine a quest'ultima di rimettere
direttamente alla reclamante le fatture relative all'erogazione di
elettricità e di gas inerenti l'attività del centro fitness/wellness/spa __________
ubicato al mappale n. __________ di __________, sezione di __________, a far
tempo dal 26 maggio 2011;
viste le risposte:
-      9 novembre 2011 del Consiglio di
Stato;
-    10 novembre 2011 di AIL SA;
-    10 novembre 2011 della CO 1;
al ricorso sub a)
-
9 novembre 2011 della RI 1;
-
9 novembre 2011 del Consiglio di
Stato;
-
14 novembre 2011 di AIL SA;
al
ricorso sub b)
-
9 novembre 2011 della RI 1;
-
9 novembre 2011 del Consiglio di
Stato;
-
10 novembre 2011 della CO 1;
al ricorso sub c)
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   La RI 1 è proprietaria del
mappale __________ di __________, sezione di __________, sul quale sorge un
edificio che dal 1° gennaio 1998 è in parte locato alla CO 1, società che vi
gestisce un centro fitness/wellness/spa.
Tra la locatrice e la conduttrice è in corso da anni un contenzioso civile riguardo
al contratto di locazione e, in particolare, alle relative spese accessorie. In
questo ambito, con sentenze del 7 dicembre 2010 il Pretore del Distretto di __________
ne ha accertato la validità sino al 31 dicembre 2015 e ha fatto ordine alla RI
1 di garantire alla sua inquilina per la durata della locazione l'erogazione di
acqua, elettricità, gas, riscaldamento e condizionamento dell'aria, mantenendo
in vigore i contratti di fornitura con AIL SA e provvedendo al pagamento delle
relative fatture.
B.   In seguito al mancato
pagamento da parte della RI 1 delle bollette concernenti il consumo di
elettricità e gas relative al suddetto edificio, il 5 maggio 2011 la
AIL SA ha deciso di procedere all'interruzione forzata delle forniture di
energia a far tempo da giovedì 26 maggio 2011 alle ore 8.00. Il 19 maggio seguente
AIL SA ha poi comunicato alla CO 1 di non voler aderire alla sua richiesta di
trasferimento a suo nome degli abbonamenti per la fornitura di energia
elettrica e gas e/o delle relative fatture inerenti la parte dello stabile in
questione di cui è conduttrice, invocando il mancato assenso ad una simile soluzione
da parte della proprietaria dell'immobile.
C.   a. La CO 1 è insorta contro
queste determinazioni con due distinti reclami davanti al Consiglio di Stato
chiedendo, in sostanza, l'annullamento dei provvedimenti impugnati e il
trasferimento a proprio carico degli oneri derivanti dalla fornitura di elettricità
e gas a partire dal 26 maggio 2011.
b. Mediante decisione cautelare deI
3
agosto 2011 l'allora presidente del Governo cantonale ha confermato l'effetto
sospensivo alle suddette impugnative, imponendo ad AIL SA di continuare a erogare
energia elettrica e gas allo stabile in questione.
Adito da quest'ultima, con sentenza del 22 settembre 2011 (n. 52.2011.377) il
Tribunale cantonale amministrativo ha sostanzialmente tutelato tale misura,
imponendo comunque alla CO 1 di prestare una garanzia di fr. 70'000.-, calcolata
in base ai consumi medi di un semestre, con facoltà, per la presidente del
Governo, di adattare tale importo, secondo necessità.
c.
Con giudizio del 4 ottobre 2011 il
Governo ha accolto tali gravami. Esso ha quindi annullato le decisioni 5 e 19
maggio 2011 dell'AIL SA ed ha fatto ordine a quest'ultima di rimettere direttamente
alla CO 1 le fatture relative all'erogazione di elettricità e di gas
concernenti l'attività del centro
fitness/
wellness, a contare dal 26 maggio 2011.
L'Esecutivo cantonale, dopo avere accertato la sua competenza, anziché quella del
giudice civile, a dirimere la vertenza in oggetto per quanto attiene sia alla
fornitura di gas che di elettricità, ha
rilevato
che dal quadro normativo federale e cantonale di riferimento in materia emerge
di principio un diritto a favore dell'insorgente
ad essere approvvigionata
con questi vettori energetici
da AIL SA. Ciò
premesso, il Governo ha quindi ritenuto che, a fronte anche della concomitante
richiesta di allacciamento da
parte di CO 1, la decisione di AIL SA di
indirettamente privarla di elettricità e gas in seguito al blocco d'erogazione
prospettato alla RI 1, risultava lesiva del diritto e del principio della
proporzionalità.
D.   Avverso questa pronuncia
tutte le parti in causa sono insorte dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo.
a. La RI 1 contesta che la vertenza in questione soggiaccia alla giurisdizione
amministrativa. La stessa avrebbe infatti natura
civile per quanto attiene sia alla fornitura di gas, sia a quella di
elettricità, vista anche la forma giuridica privata di AIL SA. Per
questo motivo la causa andava trasmessa al Pretore. Rimprovera al Governo di
avere ammesso la propria competenza ad
evadere
il ricorso della CO 1, partendo da una concezione ormai vetusta e superata
della nozione di servizio pubblico e senza tenere debitamente conto sia del
fatto che le
peculiarità che contraddistinguono la fornitura di gas
permettono di accumunare quest'ultimo vettore energetico a qualsiasi carburante,
sia del fatto che il mercato elettrico è ormai regolato dal diritto privato.
Per tutti questi motivi, spetterebbe alle autorità giurisdizionali civili pronunciarsi
sulle liti che attengono a questi ambiti. Eccepita inoltre la carenza di
legittimazione attiva della CO 1 dinnanzi al Consiglio di Stato, chiede che la
decisione impugnata venga annullata.
b. Dal canto suo AIL SA sostiene innanzitutto che la CO 1 non era legittimata
ad impugnare dinnanzi al Consiglio di Stato la sua decisione di interrompere le
forniture di gas ed elettricità alla RI 1. Contesta poi anch'essa la competenza
decisionale del Governo, limitatamente però alle questioni attinenti all'erogazione
di gas. A questo proposito, richiamandosi anche ad una decisione del 18 maggio
2011 della Pretura di __________ in materia di rigetto d'opposizione - in
seguito confermata con giudizio 29 luglio 2009 dalla Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d'appello -, sostiene che in materia di distribuzione
di gas i rapporti con l'utenza sarebbero retti dal diritto privato, ragione per
la quale le vertenze che ne scaturirebbero andrebbero risolte davanti alle
istanze giudiziarie civili. Nel merito AIL SA afferma di trovarsi nell'impossibilità
di allacciare e fornire gas ed elettricità direttamente alla CO 1, come
auspicato dal Consiglio di Stato, essendo unicamente la RI 1 ad essere controparte
contrattuale e debitrice nei suoi confronti. Rileva inoltre come in caso di
mancato pagamento da
parte di CO 1 di
fatture di spettanza della
RI 1, essa avrebbe delle difficoltà ad
incassare i relativi importi
visto che l'effettivo
debitore delle medesime sarebbe la stessa
RI 1 e che la sentenza del
Consiglio di Stato potrebbe non essere considerata come un sufficiente
riconoscimento di debito per poter escutere la conduttrice dell'immobile.
Analoghi problemi potrebbero inoltre sorgere per poter esigere giudizialmente
da CO 1 il versamento di una cauzione, come suggerito dal Governo. Conclude
chiedendo che la decisione impugnata sia annullata innanzitutto per ragioni d'ordine
e, subordinatamente, per motivi di merito.
c. La CO 1 si limita in questa sede a contestare il
dispositivo n. 3 della decisione governativa, laddove, facendo
ordine a AIL SA di rimetterle direttamente le fatture relative
all'erogazione di elettricità e di gas inerenti
all'attività del centro
fit-ness/wellness/spa __________ a far tempo dal
26 maggio 2011, dichiara per il resto applicabili
"le condizioni
generali per tali servizi
promulgate da AIL
SA"
. Secondo la ricorrente,
quest'ultimo accertamento, per altro neppure richiesto, è lesivo del diritto concretamente
applicabile. A suo dire l'attività di AIL SA in materia di fornitura e vendita
di elettricità e gas sarebbe assoggettata alla legge sulla municipalizzazione
dei servizi pubblici del 12 settembre 1907 (LMSP; RL 2.1.3.1), la quale prevede
che tutti i regolamenti dell'azienda devono essere approvati dal Consiglio di
Stato. Sostiene dunque che nella misura in cui le condizioni generali di AIL SA
difetterebbero di una simile approvazione governativa, le stesse non sarebbero
valide. Postula dunque che la decisione impugnata sia riformata nel senso che
dalla medesima
venga stralciata la seconda
frase del dispositivo n. 3 che, per
l'appunto, accerta l'applicabilità
delle condizioni generali promulgate da AIL SA per i servizi offerti in materia
di fornitura di gas e di elettricità.
E.   In sede di risposta le
ricorrenti hanno preso partitamente posizione sui rispettivi gravami,
formulando una serie di osservazioni e di domande di giudizio di cui si dirà
per quanto necessario in seguito.
Dal canto suo il Consiglio di Stato ha chiesto la reiezione di tutte tre le
impugnative, senza presentare osservazioni.
F.   Pendente causa AIL SA ha continuato
ad erogare energia elettrica e gas all'immobile della RI 1, nonostante che il
suo gravame fosse provvisto per legge dell'effetto sospensivo (art. 47 cpv. 1
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1).
Il 12 gennaio 2012 essa si è quindi rivolta a questa Corte per ottenere un
adeguamento della garanzia di fr. 70'000.- che la CO 1 era stata obbligata a
prestare per poter beneficiare delle misure provvisionali che le erano state
concesse
nell'ambito del procedimento
ricorsuale promosso dinnanzi al
Consiglio di Stato per contestare il
blocco delle forniture di
energia elettrica
e gas al suddetto immobile. Sennonché, tale domanda
è stata dichiarata
irricevibile con giudizio 14 febbraio 2012 del giudice delegato all'istruzione
della causa (inc. n. 52.2012.32), in quanto riferita ad un provvedimento
cautelare ormai decaduto in seguito all'emanazione da parte dell'Esecutivo
cantonale del suo giudizio di merito del 4 ottobre 2011.
Una cauzione ex art. 21 cpv. 3 LPamm non ha quindi potuto essere imposta in
questa sede: il proseguimento delle forniture di energia allo stabile in parola
anche dopo l'impugnazione della citata pronuncia governativa ha infatti fatto
sì che nessuna delle parti in causa abbia chiesto al Tribunale l'adozione di
provvedimenti cautelari ed ha reso inattuabile la possibilità che misure di
questo genere fossero ordinate d'ufficio.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data e discende dagli art. 40 LMSP e,
subordinatamente, 60 cpv. 2 della
La legittimazione attiva delle insorgenti, destinatarie del giudizio impugnato,
è certa (art. 43 LPamm). La questione di sapere se la
controversia ricada nel novero di quelle deferibili dinnanzi alla
giurisdizione
amministrativa è questione di merito.
I gravami, tempestivi (art. 46 cpv. 1 LPamm), sono pertanto ricevibili in
ordine e possono essere decisi con un'unica pronunzia (art. 51 LPamm) sulla
scorta degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1
LPamm).
2.
AIL SA è una
società anonima ai sensi degli art. 620 e segg. del Codice delle obbligazioni del
30 marzo 1911 (CO; RS 220) dotata di un capitale nominale di fr. 70'000'000.-
interamente liberato, suddiviso in 70'000 azioni nominative da fr. 1'000.-
cadauna, tutte di proprietà del Comune di __________ (cfr.
http://www.ail.ch/meta-navigation/chi-siamo.html
).
Essa è iscritta a registro di commercio dal 21 giugno 2000 e persegue quale scopo
"
l
a produzione, il trasporto, la
distribuzione e la vendita di energia ad enti pubblici (singoli od associati),
a società ed a privati. L'energia potrà anche venir utilizzata per uso proprio.
A tale scopo la società può ampliare i suoi impianti di produzione, trasporto e
distribuzione
esistenti; come pure
acquistarne, prenderne in affitto e costruirne
dei nuovi; acquistare,
possedere e gestire partecipazioni in imprese energetiche, immobiliari,
commerciali ed industriali; acquistare, produrre, commerciare e distribuire
elettricità, gas ed acqua industriale; eseguire installazioni e lavori anche
per conto di terzi. La società può inoltre assumere la gestione di società, aziende
o servizi di interesse regionale o locale; assumere la gestione d'attività
delegate da uno o più azionisti; acquistare, possedere, amministrare e vendere
immobili."
(cfr. estratto registro di
commercio; doc. 5).
Sul territorio di __________ AIL SA è da
diversi anni operativa nel
settore della distribuzione e della vendita
di gas e di elettricità, in virtù di due distinte convenzioni concluse con
questo comune nel 2000, rispettivamente nel 2003 (doc. O e P agli atti).
2.1. L
a LMSP
stabilisce che in Ticino i comuni hanno la facoltà di
assumere l'esercizio diretto, anche con diritto di privativa, dei servizi di
interesse pubblico (art. 1 cpv. 1 LMSP). Qualora non intendano gestire di prima
persona questo genere di attività, essi possono rilasciare delle concessioni a
terzi, le quali devono ossequiare i requisiti posti dall'art. 35 lett. a - f
LMSP e necessitano per la loro validità dell'approvazione del Consiglio di
Stato.
La legge non precisa che cosa si debba intendere con il termine di
"servizio/azienda
di interesse pubblico"
. Essa non contiene
nessuna definizione in proposito. Come illustrato da questo Tribunale in
una recente sentenza in materia di distribuzione di gas già concernente AIL SA
(cfr. STA 52.2010.259 del 3 agosto
2012), poi confermata su ricorso dal
Tribunale federale con giudizio 2C_920/2012 del 27 marzo 2013, ciò risponde ad
una precisa scelta del legislatore che, distanziandosi da quanto era stato
proposto in sede di messaggio dal Consiglio di Stato, ha volutamente rinunciato
ad iscrivere nella LMSP un'elencazione dei vari servizi suscettibili di essere
assunti in maniera diretta o indiretta dal comune, ritenendo la medesima
"inutile
e dannosa perché dominante in materia è a ritenersi il concetto della
relatività assoluta al tempo e allo spazio degli elementi costituenti il
pubblico
bisogno ed interesse pubblico
determinanti il fenomeno della
Municipalizzazione"
(cfr.
rapporto sul messaggio del Consiglio di Stato n. 20 del 9 novembre 1904 riguardante
il progetto di legge sulla municipalizzazione dei servizi pubblici, consid. 8;
sull'argomento si veda anche:
Luciano
Giudici
, Problemi giuridici della
municipalizzazione
di servizi pubblici, tesi, Berna 1969, pag. 86 e
segg.).
Sebbene la LMSP si fondi dunque su di una concezione sostanzialmente dinamica
della nozione di servizio e di azienda di interesse pubblico e assegni al
legislativo comunale il ruolo di interprete principale di questo concetto,
occorre comunque rilevare che, affinché la questione della municipalizzazione
non venga risolta dagli organi comunali su base puramente volontaristica o in
applicazione di criteri meramente politici, il loro potere discrezionale deve
per forza di cose essere limitato da una nozione giuridica di servizio pubblico
il più possibile precisa (cfr.
Giudici
,
op. cit., pag. 89). Davanti alla difficoltà oggettiva di fornire una definizione
di valore assoluto di questo concetto, la dottrina ticinese in materia ha
individuato una serie di elementi negativi e positivi, volti a permettere in
concreto l'individuazione di un servizio pubblico municipalizzabile, e segnatamente:
-   l'esistenza di
un complesso di mezzi personali e reali in grado di conferire sistematicità e
continuità alle prestazioni di beni e servizi;
-   la possibilità
per tutti i cittadini di beneficiare, almeno potenzialmente, delle prestazioni
sia
uti singuli
che
uti universi
;
-   tali
prestazioni devono rappresentare nell'ambito della comunità territoriale il
soddisfacimento di bisogni della generalità dei cittadini oppure di bisogni
qualitativamente qualificati anche di una minoranza;
-   lo scopo unico
o chiaramente prevalente della prestazione offerta dal servizio pubblico deve
essere esattamente quella di soddisfare tali bisogni dei cittadini: non ci deve
essere un interesse secondario di natura fiscale;
-   al contrario
di quanto avviene per le pubbliche funzioni, l'assunzione di un pubblico
servizio da parte dell'ente pubblico non costituisce una sua esclusività
istituzionale, potendo di principio simili servizi essere svolti anche da
privati, circostanza, questa, che conferisce ai medesimi carattere economico
commerciale o industriale (cfr.
Giudici
,
op. cit., pagg. 102 e 103).
2.2. Nel caso di specie, sia il servizio per la fornitura e la distribuzione di
energia elettrica, sia il servizio per la fornitura e la distribuzione di gas
naturale offerti da AIL SA nel comune di __________ rientrano senz'altro nel
novero di quei
servizi pubblici
suscettibili di essere qualificati come
tali, giusta la LMSP, dal momento che nella loro essenza i criteri appena
esposti risultano tutti
adempiuti. Dottrina
e giurisprudenza riconoscono d'altra parte che, in
termini generali,
nelle attuali condizioni socioeconomiche il trasporto e la distribuzione ai
privati di acqua e di energia, sia sotto forma di elettricità che di gas,
costituiscono degli esempi di servizi industriali, il cui chiaro interesse
pubblico non necessita
nemmeno più di essere
dimostrato (
Giudici
, op. cit.,
pag. 59;
Pierre
Moor
, Droit administratif, vol. III,
Berna 1992, pag. 344,
Blaise Knapp
,
L'organizzazione dei servizi industriali, in: il comune, aspetti giuridici e
istituzionali, vol. 19 CFPG, Lugano 1997, pag. 37 con rispettivi riferimenti).
Per quanto riguarda in particolare il gas, il fatto che la convenzione con il
comune, conclusa per una durata minima di vent'anni e rinnovabile
automaticamente per ulteriori dieci in assenza di
disdetta (art. 13), obblighi quest'ultimo ad accordare gratuitamente
ad AIL SA sul demanio pubblico e sui fondi appartenenti ai suoi beni patrimoniali,
i passaggi necessari per le condotte del gas nonché lo spazio indispensabile
per la posa dei gruppi di regolazione che servono alla distribuzione del gas
(art. 4), inducono a
concludere che, a
prescindere da quanto affermato dal municipio di __________ nel suo messaggio
n. 5680  del 10 ottobre 2000 (doc. O), la medesima sia qualificabile alla
stregua di un atto di concessione di azienda d'interesse pubblico ai sensi dell'art.
35
LMSP a favore di una società anonima di diritto privato. Ad avvalorare
questa tesi contribuiscono pure altri due elementi. In primo luogo detto
accordo riconosce all'AIL SA delle prerogative, quali in particolare quelle di
cui all'art. 5 della convenzione, tipiche di chi fruisce di una posizione di
"concessionario"
di un servizio di interesse pubblico. Secondariamente l'art. 14 istituisce a
favore del comune un diritto di riscatto, secondo le modalità previste dall'art.
38 LMSP, ciò che costituisce una caratteristica tipica degli atti di
concessione di un servizio industriale di interesse pubblico, ai sensi di quest'ultima
legge. Il solo fatto che il comune non abbia in questo specifico settore concesso
ad AIL SA la privativa non permette ancora di sovvertire tale conclusione, anche
perché quest'ultima gode comunque attualmente di un monopolio di fatto sul
territorio comunale.
La circostanza poi secondo cui il gas, potendo essere distribuito anche tramite
autobotti, sarebbe assimilabile ad un qualsiasi altro combustibile non è manifestamente
di alcuna rilevanza nel presente contesto. Determinante per la qualifica del
servizio fornito da AIL SA in questo ambito è unicamente il fatto che essa
agisce in concreto quale proprietaria di una rete fissa di distribuzione volta
a rifornire le economie domestiche, i commerci e le industrie di __________ nell'ambito
di una concessione di servizio pubblico rilasciatagli dal comune.
Infine occorre ancora sottolineare che in materia di elettricità, l'entrata in vigore
sul piano federale della legge federale sull'approvvigionamento elettrico del 23
marzo 2007 (LAEl; RS 734.7) ha sino ad ora comportato in Ticino per gli enti
locali unicamente
il divieto di prevalersi
del diritto di privativa previsto dall'art. 1
LMSP (cfr. art. 12 della
legge cantonale di applicazione alla legge federale sull'approvvigionamento
elettrico del 30 novembre 2009 [LA-LAEl; RL 9.1.7.3]), ma non ha reso incompatibili
con il diritto di rango superiore le varie aziende elettriche comunali esistenti,
né tantomeno ha estinto sul piano giuridico la possibilità per i comuni di dotarsi
ancora oggi, in forma diretta o tramite rilascio di una concessione a favore di
terzi, di un'azienda municipalizzata attiva in questo settore, come per l'appunto
è il caso di AIL SA a __________.
Deve pertanto essere respinta l'obbiezione sollevata dalla RI 1
, secondo cui entrambi i settori qui in discussione (gas ed
elettricità) non rientrerebbero nel concetto di servizio pubblico ai sensi
della LMSP.
3.   3.1. Chiarito questo
aspetto, occorre ora esaminare se, come sostenuto dalla ricorrente RI 1, il
Consiglio di Stato non era competente ad evadere i due reclami inoltrati il 19
maggio 2011 dalla CO 1, dal momento che la lite riguarderebbe dei contratti di
diritto privato e come tale andrebbe sottoposta al giudice civile.
Analogo argomento è stato avanzato anche da AIL SA, limitatamente però alla
questione relativa alla fornitura di gas.
3.2. Come esposto in narrativa, la presente vertenza trae origine dalle
contestazioni sollevate dalla CO 1 nei confronti di due diverse determinazioni
di AIL SA. La prima, datata 5 maggio 2011 e indirizzata alla RI 1, riguardava
la decisione di procedere all'interruzione forzata della fornitura di
elettricità e di gas alla part. n. __________ di
sua proprietà, a causa del
mancato pagamento da parte di quest'ultima
delle fatture arretrate; la seconda, del 19 maggio e indirizzata alla stessa CO
1, concerneva invece il rifiuto di trasferire a quest'ultima gli abbonamenti in
essere con la RI 1, per quel che attiene alla fornitura di gas ed elettricità
al centro fitness/wellness/spa esistente sul predetto mappale.
Il Governo ha fondato per entrambi i reclami la propria competenza
a statuire sull'art. 40 LMSP, secondo il quale spetta a questa autorità
dirimere in prima istanza le contestazioni tra aziende municipalizzate o concessionarie
da una parte e utenti dall'altra.
Tale conclusione va di principio condivisa,
sebbene che per quanto riguarda gli aspetti legati alla fornitura di
elettricità sarebbe potuta entrare in linea di conto la competenza a decidere della
Commissione federale dell'energia elettrica (ElCom). Tale eventualità era d'altra
parte stata rilevata anche dal Consiglio di Stato. Tuttavia, nell'ambito di uno
scambio di opinioni con la ElCom, quest'ultima con scritto del 19 luglio 2011 -
il cui contenuto per il vero desta non poche perplessità - ha declinato la propria
competenza ad occuparsi della lite, ritenendo che la stessa verterebbe
sostanzialmente su aspetti di diritto cantonale. Date le circostanze, e al fine
di evitare un conflitto di competenza negativo con quest'ultima autorità
federale, bene ha fatto il Governo cantonale ad entrare nel merito dei reclami
della CO 1 anche per quel che concerne gli aspetti legati alla fornitura di
elettricità fondandosi per l'appunto sull'art. 40 LMSP.
A questo proposito occorre in effetti considerare che, come diffusamente
esposto al precedente considerando, sia in materia di fornitura di gas, che in
materia di fornitura di elettricità, AIL SA agisce nel comune di __________ in
qualità di azienda concessionaria di un servizio industriale di interesse
pubblico, ai sensi dell'art. 35 LMSP. Ora, questo Tribunale ha già avuto modo
di stabilire che la competenza ex art. 40 LMSP delle autorità di ricorso
amministrative (Consiglio di Stato prima e Tribunale cantonale amministrativo
poi) a dirimere le liti tra azienda municipalizzata e utenti è data
indipendentemente dalla questione di sapere se il rapporto tra queste due parti
sia di natura pubblicistica o privatistica (RDAT I-1999 n. 6, consid. 4). Come
sopra illustrato, nel caso di specie la causa verte su questioni riguardanti i
contratti a suo tempo conclusi tra l'AIL SA e la RI 1 per quanto attiene alla
fornitura di energia (gas ed elettricità) all'edificio esistente sulla part. __________
di __________, sezione di __________, di cui la CO 1 è la conduttrice, e il
conseguente rifiuto del fornitore di istaurare una simile relazione direttamente
con quest'ultima società. Ora, la figura dell'utente non è definita dalla LMSP.
La giurisprudenza ha però già avuto modo di precisare come, nel silenzio della
legge, non appaia lesivo del diritto considerare tale chiunque benefici dei
servizi dispensati da un'azienda
municipalizzata
o concessionaria di un servizio industriale di interesse
pubblico.
Irrilevante ai fini del riconoscimento della qualità di utente è infatti la
natura giuridica del rapporto sottostante. Decisivo è unicamente il fatto di
fruire delle prestazioni erogate dall'azienda. Il riconoscimento della qualità
di utente non presuppone in effetti l'esistenza di un particolare rapporto di
subordinazione tra l'azienda ed il destinatario delle prestazioni di servizio
erogate dall'azienda. Tale veste scaturisce dal fatto stesso di beneficiare dei
servizi dispensati dall'azienda, ovvero, in concreto, dalla
possibilità di prelevare energia, sotto forma di
elettricità o di gas,
dalla rete di
distribuzione di AIL SA (RDAT I-1999 n. 6, consid. 4).
Data dunque la veste in cui compaiono le parti in causa e
visto l'oggetto del contendere, competente giusta l'art. 40 LMSP a
dirimere la vertenza sorta in merito alla
legittimità dei provvedimenti adottati il 5 e il 19 maggio 2011 da AIL SA era
quindi il
Consiglio di Stato.
3.3. Fermo restando il fatto che, come appena visto, ai fini
dell'applicazione dell'art. 40 LMSP la natura
giuridica, pubblica o privata, del rapporto tra azienda e utenti non è decisiva,
vale comunque la pena spendere alcune parole su quest'ultimo aspetto
.
In passato la prassi cantonale considerava che determinante per detta qualifica
fosse la configurazione concreta dell'ordinamento previsto per disciplinare il
rapporto d'utenza. Se i diritti e gli obblighi delle parti erano definiti in
modo rigido ed uniforme dalla legge, tale rapporto veniva considerato di natura
pubblicistica. Se l'ordinamento applicabile lasciava invece alle parti la
possibilità di determinarli liberamente e su una piano di parità, il rapporto
tra l'azienda ed i suoi utenti poteva essere retto sia dal diritto pubblico,
sia da quello privato. Tale rapporto soggiaceva però sempre al diritto pubblico
e si concretizzava sotto forma di contratti di diritto amministrativo nei casi
in cui veniva ad instaurarsi in adempimento del mandato di servizio pubblico
che la legge affidava all'azienda. In questo senso irrilevanti ai fini della
sua qualifica giuridica erano considerati gli eventuali rinvii al diritto privato
o al foro civile contemplati dalle condizioni generali aziendali. Lo stesso era
invece ritenuto retto dal diritto privato ed assumeva le connotazioni di un
contratto di compravendita nei casi in cui esulava da tale mandato (RDAT I-1999
n. 6, consid. 3 con riferimenti).
Ora, queste considerazioni sono sicuramente ancora valide per il settore della
fornitura di gas, non essendo mutato nel frattempo il quadro legale di
riferimento. In questo ambito dunque i rapporti tra AIL SA e i suoi utenti sono
da considerare di natura pubblicistica laddove, come nel caso di specie,
rientrano nel campo definito dal mandato di servizio pubblico che questa
società svolge per conto del comune di __________.
Per quanto attiene invece al settore dell'elettricità, si deve considerare che
il 1° gennaio 2008 è entrata in vigore la LAEl. Quest'ultima non regola
esplicitamente la natura giuridica dei contratti di fornitura di elettricità. A
tale proposito la dottrina non è unanime: alcuni autori propendono per il loro
assoggettamento al diritto privato (
Michèle
Balthasar
, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf di
Strommarktöffnung - Unter besonderer
Berücksichtigung
des schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrechts
, in ElZ 2007/89
pag. 58), altri lasciano la porta aperta anche alla possibilità che gli stessi
siano disciplinati attraverso contratti di diritto amministrativo (
Carlo Jagmetti
, Energierecht, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht Vol VII; Basilea 2005, n. 1128). Allo stato attuale
delle cose, occorre comunque considerare che la liberalizzazione del mercato
introdotta dalla LAEl non tocca ancora i consumatori fissi finali con un consumo
annuo di elettricità
inferiore a 100 MWh per centro di
consumo,
quali sono le parti qui in causa.
In questa prima fase di apertura del mercato nulla si oppone ad un'impostazione
pubblicistica dei rapporti tra quest'ultima categoria di utenti e i gestori
delle reti (in questo senso:
Balthasar
,
op. cit, pag. 58-59). Stante il quadro legislativo vigente, si può dunque
ritenere che la suddetta prassi sviluppata da questo Tribunale sia tutto
sommato ancora applicabile anche per qualificare le relazioni contrattuali che
si istaurano in materia di fornitura di elettricità, perlomeno laddove le
medesime riguardano da un lato dei cosiddetti "piccoli" consumatori
fissi finali, nel senso inteso dall'art. 6 cpv. 2 LAEl, e
dall'altro delle aziende municipalizzate, quale è concretamente
AIL
SA. Per cui, laddove tali rapporti si istaurano - come nel caso di
specie - nel quadro del mandato di servizio pubblico svolto dal gestore della
rete, anche in materia di elettricità si può ancora di principio considerare
che i medesimi siano di natura pubblicistica.
Nulla muta in proposito che nell'ambito di una procedura in materia di rigetto
dell'opposizione il Pretore dapprima e la
Camera esecuzioni e fallimenti (CEF) del Tribunale d'appello (sentenza
14.2011.84 del 29 luglio 2011) in seguito abbiano ritenuto che il rapporto che
tra la AIL SA e utenza in materia di fornitura di gas sarebbe retto dal diritto
privato. A prescindere dal fatto che tale conclusione non è affatto vincolante per
questa Corte nella presente sede, va detto che, contrariamente a quanto
ritenuto dalla CEF in quell'occasione, il semplice rimando al Codice delle obbligazioni
contenuto nel Regolamento per la fornitura di gas del 16 giugno 2000 emesso
dalla stessa AIL SA per disciplinare il rapporto con l'utenza, non poteva
essere considerato sufficiente a qualificare in senso giusprivatistico il
medesimo, dovendo, come ancora recentemente ricordato dal Tribunale federale,
la distinzione fra contestazioni civili e contestazioni fondate sul diritto
pubblico essere effettuata di caso in caso sulla base dell'oggetto della lite e
con l'ausilio di diverse teorie sviluppate dalla prassi, i cui criteri
fondamentali non si escludono vicendevolmente e che vengono utilizzate a
dipendenza della loro pertinenza per la singola fattispecie (si veda in
proposito STF 2C_795/2012 del 1° maggio 2013 consid. 4.4 con numerosi riferimenti).
Né tantomeno può essere attribuita qualsiasi rilevanza al fatto che la CO 1 si
sia rivolta alla Pretura del Distretto di __________ per ottenere una sentenza
cautelare intesa a far ordine alla stessa proprietaria dell'immobile di
mantenere gli allacciamenti di gas e di elettricità esistenti. Trattasi in
effetti di provvedimenti derivanti dal contratto di locazione che lega la RI 1
alla CO 1 e che pertanto andavano evidentemente richiesti al competente giudice
civile. Nulla può essere dedotto da questa circostanza circa la natura privatistica
o pubblicistica del rapporto d'utenza con AIL SA.
4.
4.1. La
ricorrente AIL SA rimprovera all' Esecutivo cantonale di avere a torto
riconosciuto la legittimazione attiva della CO 1 ad impugnare i due querelati
provvedimenti. Analogo argomento è stato avanzato anche dalla RI 1
4.2. Dinnanzi alle istanze ricorsuali amministrative la legittimazione ad agire
è definita dall'art. 43 LPamm, che stabilisce che hanno qualità per interporre
ricorso persone o enti pubblici lesi
direttamente
nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata. La nozione d'interesse
legittimo corrisponde, secondo la
prassi di questo Tribunale, a quella d'interesse
degno di protezione giusta gli art. 48 lett. a della legge federale sulla
procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a
della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG;
abrogata dall'art. 131 cpv. 1 legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse legittimo, il
legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'
actio popularis
,
cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato
non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la
collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o
speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta,
però, l'esistenza di un interesse degno di protezione dal profilo processuale e
non occorre la lesione di diritti soggettivi; anche un interesse di mero fatto,
ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente.
Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 43 LPamm basta pertanto
che il ricorrente possa prevalersi di un interesse personale, immediato e
attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e
dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27
consid. 2.1., I-1999 n. 11 consid. 2b, I-1998 n. 13 consid. 2.2., I-1993 n. 22
consid. 1.2.).
4.3. Nel caso di specie la CO 1 adempiva dinnanzi al Consiglio di Stato i
suddetti requisiti per rapporto ad entrambi i provvedimenti adottati dalla AIL
SA.
Per quanto riguarda innanzitutto la decisione 19 maggio 2011 con cui quest'ultima
si è rifiutata di trasferirle gli abbonamenti di fornitura conclusi con la RI 1,
è di meridiana evidenza che la ricorrente, in quanto destinataria materiale
della medesima, era certamente toccata in modo diretto dalla medesima nei suoi
interessi e come tale era senz'altro legittimata a
contestarla. Irrilevante ai fini della potestà ricorsuale è la questione di
sapere se dal profilo materiale la CO 1 disponesse o
meno di un diritto soggettivo
ad ottenere quanto chiedeva, visto che ciò non costituisce un requisito
necessario per il riconoscimento della qualità per interporre ricorso ex art.
43 LPamm.
In merito poi alla decisione 5 maggio 2011,
mediante la quale
AIL SA ha risolto di sospendere la fornitura di
elettricità e di gas al mappale n. __________ di __________, sezione di __________,
tale misura si inseriva nel contesto delle relazioni d'utenza che si erano
istaurate tra l'azienda municipalizzata e la proprietaria di questo fondo.
Nella misura però in cui la CO 1 occupava (e occupa tutt'ora) in virtù di un
contratto di locazione una parte dell'edificio esistente su questo mappale e fa
uso per l'esercizio
della propria attività
aziendale dell'energia elettrica e del gas che
AIL SA dovrebbe erogare alla
sua locatrice, si deve riconoscere che essa, pur non essendo la destinataria
materiale del provvedimento, poteva far valere una relazione rilevante e
speciale con l'oggetto della contestazione, che le conferiva la legittimazione
ad agire in giudizio per contestare tale misura (in tal senso si veda anche:
STF 2C_450/2010 consid. 5.4 e 5.6).
5.
5.1. Nel merito,
il Consiglio di Stato ha ritenuto che, in base all'attuale ordinamento legale,
la CO 1 dispone di principio del diritto di essere approvvigionata con gas ed
elettricità da AIL SA, ragione per la quale quest'ultima non poteva rifiutarsi
di trasferirle gli abbonamenti in essere con la RI 1. A questo proposito il Governo
fa innanzitutto riferimento all'art. 5 cpv. 2 LAEl, giusta il quale nel loro
comprensorio i gestori di rete (AIL SA nel comune di __________) sono tenuti ad
allacciare alla rete elettrica tutti i consumatori finali all'interno della
zona edificabile, gli immobili e gli insediamenti abitati tutto l'anno fuori
della zona edificabile e tutte le imprese generatrici di energia elettrica, nonché
all'art. 6 cpv. 1 LAEl, il quale prevede che i gestori delle reti di
distribuzione prendono i provvedimenti necessari affinché nel loro comprensorio
possano fornire in ogni momento ai consumatori fissi finali e ai consumatori
finali che rinunciano all'accesso alla rete la quantità desiderata di energia
elettrica, della qualità necessaria e a tariffe adeguate. Tale garanzia d'allacciamento
deriverebbe, sempre secondo il Consiglio di Stato, anche dall'art. 5 LA-LAEl, il
quale riprende in sostanza quanto già previsto dal predetto art. 5 cpv. 2 LAEl.
Ne deduce dunque che in base a queste norme la CO 1 poteva a giusto titolo
pretendere che AIL SA le fornisse l'elettricità necessaria al funzionamento del
suo centro fitness/wellness/spa, costituendo il diritto all'allacciamento alle
reti elettriche una componente essenziale del servizio universale.
Per quanto attiene poi alla questione del gas, l'Esecutivo cantonale ha
considerato che un obbligo di fornitura a favore della CO 1 deriverebbe sia
dall'art. 9 della convenzione sottoscritta nel 2000  tra il comune di __________
e AIL SA per la fornitura di gas sul territorio comunale, il quale stabilisce
che quest'ultima si impegna a fornire gas agli abbonati situati nel comune alle
stesse condizioni tariffarie praticate all'insieme della propria utenza, sia
dai principi cardine su cui si fonda la LMSP.
Oltre a questo il Consiglio di Stato ha ritenuto che il blocco dell'erogazione
di elettricità e gas per un'attività come quella esplicata dalla CO 1 nel
grande centro fitness/wellness/spa che essa gestisce a __________ s'avvera
lesivo del principio della proporzionalità a fronte della richiesta formulata
da quest'ultima di assumere gli abbonamenti di fornitura conclusi dalla RI 1 e
di farsi direttamente carico delle relative fatture.
5.2. Ora, le predette argomentazioni vanno condivise nella loro sostanza. Vero
è che l'attuale ordinamento federale in materia di approvvigionamento elettrico
stabilisce quale principio l'obbligo per i gestori di rete di allacciare alla
rete elettrica nel loro comprensorio di competenza tutti i consumatori fissi finali
che si trovano all'interno della zona edificabile, gli immobili e gli insediamenti
abitati tutto l'anno fuori della zona edificabile e tutte le imprese
generatrici di energia elettrica (art. 5 cpv. 2 LAEl) e impone loro di prendere
i provvedimenti necessari affinché, sempre all'interno dei rispettivi
comprensori, siano in grado di fornire in ogni momento ai consumatori fissi
finali e ai consumatori finali che rinunciano all'accesso alla rete la quantità
desiderata di energia elettrica, della qualità necessaria e a tariffe adeguate
(art. 6 cpv. 1 LEAl), istituendo in questo senso un dovere di
approvvigionamento ("Vorsorgungspflicht").
La ElCom si è d'altra parte già espressa in questo senso in alcune sue
decisioni adottate in ambito provvisionale (cfr. decisioni 17 novembre 2008 e
19 febbraio 2009 consultabili in
www.elcom.admin.ch/
dokumentation/00013/00063/
00070/index.html?lang=it). Pertanto, nella misura in cui la CO 1 rappresenta un
consumatore fisso finale ai sensi dell'art. 6 LAEl, la stessa poteva legittimamente
esercitare questo suo diritto nei confronti di AIL SA.
Per quanto attiene al settore della fornitura di gas, occorre aggiungere a
quanto considerato dalla precedente autorità di giudizio, che pur non
disponendo di un diritto di privativa, AIL SA è allo stato attuale delle cose
titolare di un monopolio di fatto a __________. Infatti, gli utenti situati in
questo comune non dispongono di alternative e sono quindi costretti a
rivolgersi ad AIL SA per approvvigionarsi di tale vettore energetico per fini
domestici, commerciali o industriali (sul tema cfr.
Giudici
, op. cit, pag. 39 e seg., nonché 56 e segg;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo –
parte speciale, Cadenazzo 1993, n. 1009). Dato il contesto e tenuto anche conto
del ruolo di prestatore di un
servizio pubblico
, ai sensi della LMSP, ricoperto
da AIL SA (cfr.
supra
consid. 2.3.), si deve ritenere che quest'ultima sia
gravata d'un obbligo generale di fornire gas, senza il quale essa verrebbe meno
alle
incombenze che le sono state affidate
dal comune mediante atto di
concessione. Come sopra illustrato, (cfr.
consid. 2.2), la possibilità per tutti i cittadini di beneficiare, almeno
potenzialmente, delle prestazioni fornite dall'azienda sia
uti singuli
che
uti universi
costituiscono una componente essenziale del concetto di
servizio pubblico qui in discussione. Nei casi di servizio pubblico
uti singuli,
come in concreto, l'utente (o potenziale tale) dispone di un vero e proprio
diritto soggettivo alla prestazione amministrativa fornita dall'azienda
municipalizzata o concessionaria, sempre che naturalmente adempia le
particolari condizioni previste per ottenerla, come ad esempio il pagamento
delle relative fatture (
Giudici
,
op. cit., pag. 98 con riferimenti).
5.3. Nel suo gravame AIL SA obbietta di essere giuridicamente impossibilitata
ad allacciare e a fornire gas ed elettricità direttamente alla CO 1, essendo
solo ed esclusivamente la RI 1 ad essere parte dei relativi contratti di approvvigionamento
e debitrice nei suoi confronti.
L'argomento è privo di fondamento. Innanzitutto va detto che AIL SA avrebbe
senz'altro il diritto di svincolarsi con effetto immediato dai contratti a suo
tempo conclusi con la RI 1 per quanto riguarda la fornitura di energia ai
locali occupati dalla CO 1
, in virtù delle sue
gravi e reiterate inadempienze nel pagamento delle bollette, che fanno apparire
oggettivamente inesigibile
la continuazione di tali rapporti. Così facendo,
non sarebbe pertanto nemmeno più necessario raccogliere il consenso da parte della
RI 1 alla modifica degli abbonamenti, i quali in questo caso verrebbero estinti
e sostituiti con dei nuovi contratti intestati alla conduttrice. A questo
proposito occorre ricordare che la facoltà di sciogliere un contratto di
fornitura concluso per una durata indeterminata sussiste, indipendentemente
dall'esistenza o meno di una base legale o contrattuale in tal senso, già in
virtù
dei principi generali del diritto e
segnatamente della cosiddetta
"clausola rebus sic stantibus"
e
del principio della buona fede di cui all'art. 2 del Codice civile svizzero
del10 dicembre 1907 (CCS; RS 210) (cfr. DTF 97 II 390 consid. 7 concernente per
l'appunto una caso di contratto di fornitura d'energia).
Per quanto riguarda poi i debiti maturati dalla RI 1 nei confronti di AIL SA, va
detto che, come giustamente rilevato dalla CO 1 nei suoi allegati di causa,
secondo il diritto svizzero il debitore non è tenuto ad adempiere personalmente
l'obbligazione, se non quando la considerazione della sua persona influisce
sulla prestazione (art. 68 CO). Ciò che non è assolutamente il caso nella
fattispecie in esame, essendo del tutto irrilevante per la
AIL SA che il pagamento delle fatture di fornitura ancora scoperte avvenga per
opera della RI 1 o della sua conduttrice. In questo senso la CO 1 sarebbe quindi
senz'altro legittimata a riprendere cumulativamente e in via solidale con la
proprietaria dell'immobile tali debiti, ritenuto che quest'ultimo istituto
giuridico, a differenza di quello della ripresa privativa del debito, non
necessita né di una particolare forma, né dell'accordo del debitore originale, potendo
addirittura avvenire contro la sua volontà o a sua insaputa (cfr.
Eugen Bucher
, Schweizerisches
Obligationenrecht - Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2° ed, Zurigo 1998,
pag. 587).
Ne discende che non sono ravvisabili impedimenti di carattere giuridico alla
richiesta della CO 1 di assumere direttamente gli abbonamenti per la fornitura
di elettricità e gas, e le relative fatture a partire dal mese di maggio del
2011.
Anche dal profilo tecnico e contabile non emergono elementi suscettibili di
impedire la messa in atto di una simile soluzione. A prescindere dalla loro
effettiva applicazione, di cui si dirà in seguito (consid. 5), neppure le
condizioni generali relative ai contratti di fornitura d'elettricità e di gas in
essere permettono alla AIL SA di pronunciare un tale rifiuto. Le stesse infatti
contemplano una tale eventualità per ragioni legate alla capacità tecnica della
rete o alle possibilità tecniche, giuridiche ed economiche
dell'azienda per quanto attiene alla costruzione
all'ampliamento e
al mantenimento dei suoi impianti, che mai sono state
invocate da AIL SA per giustificare il proprio diniego alla richiesta formulata
dalla CO 1.
5.4. AIL SA contesta pure il fatto di avere
violato con il proprio agire il principio di proporzionalità. A questo
proposito afferma
che non bisogna confondere il suo ruolo di società
anonima di diritto privato con quello del suo azionista unico, ossia il comune
di __________, che, in quanto ente pubblico, è certamente astretto al rispetto
del suddetto principio.
Anche questa critica deve essere respinta. Laddove opera nella sua veste di
concessionaria di un servizio pubblico municipalizzato, AIL SA va considerata
alla stregua di un agente pubblico (nel senso inteso dall'art. 1 cpv. 1 lett. d
della legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti
pubblici del 24 ottobre 1988; LResp; RL 2.6.1.1.), in quanto persona morale di
diritto privato a cui è stato direttamente affidato un compito di diritto
pubblico. In questo suo ruolo essa è dunque tenuta ad operare, indipendentemente
dalla natura della sua forma societaria, alla stessa stregua di qualsiasi
potere pubblico, rispettando la legge nonché tutta una serie di principi
generali del diritto amministrativo, quali in particolare il divieto d'arbitrio,
la parità di trattamento e il principio della proporzionalità.
Nel caso di specie AIL SA aveva certamente il diritto di adottare dei
provvedimenti nei confronti della sua controparte contrattuale RI 1, al fine di
contenere le perdite causate dal mancato pagamento da parte di quest'ultima
delle fatture concernenti la fornitura di gas ed elettricità allo stabile che
sorge sul mappale n. __________ di __________, sezione di __________. Nell'evadere
la richiesta della CO 1, essa, oltre a tenere conto degli obblighi di fornitura
all'utenza che le derivano dal mandato di
servizio
pubblico che ha assunto (cfr.
supra
consid. 4.2), doveva
prendere
debitamente in considerazione le pesanti conseguenze che una sua eventuale decisione
negativa avrebbe comportato per la ditta istante, la quale, data l'impossibilità
di poter far capo ad altri
fornitori d'energia,
si sarebbe trovata nella condizione di dover chiudere il centro
fitness/wellness/spa da essa gestito. In quest'ottica, nella misura in cui AIL
SA si è limitata ad opporre alla
CO 1
un fermo rifiuto d'allacciamento alla
propria rete, senza nemmeno
prendere in considerazione eventuali soluzioni atte a salvaguardare i
rispettivi interessi economici e a
garantire
la continuazione di un'attività commerciale piuttosto
importante sia in
termini di clientela che di dipendenti, il suo agire non può effettivamente
essere mandato esente da critiche anche sotto il profilo del rispetto del
principio della proporzionalità.
6.
6.1. Nel suo
giudizio l'Esecutivo cantonale ha poi considerato che al fine di adeguatamente
tutelarsi dal profilo finanziario, in concomitanza con il trasferimento degli
abbonamenti alla CO 1, AIL SA avrà comunque il diritto di esigere da quest'ultima
il versamento di una cauzione, come avviene per ogni altro cliente di questo
genere, in forza di quanto stabilito dalle condizioni generali che regolano i
rapporti con l'utenza, e segnatamente dagli art. 47 delle condizioni generali per
la fornitura di energia elettrica, edizione 2010, e 55 delle condizioni
generali per la fornitura di gas, edizione 2010.
A questo proposito la CO 1 obbietta però nel suo gravame che le condizioni
generali emanate da AIL SA per disciplinare le relazioni con l'utenza in
materia di fornitura di gas e di elettricità non le sarebbero opponibili in
quanto le stesse per essere valide avrebbero dovuto essere approvate dal
Consiglio di Stato, fatto, questo, che nel caso concreto non è avvenuto. Rileva
in effetti come, giusta l'art. 18 LMSP, tutti i regolamenti dell'azienda
debbano essere soggetti a preventiva approvazione governativa, secondo le norme
della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2).
6.2. Come esposto sopra (cfr. consid. 2.2.), in Ticino i comuni hanno la
facoltà di assumere l'esercizio diretto dei servizi di interesse pubblico (art.
1 cpv. 1 LMSP) oppure, qualora non intendano gestire di prima persona questo
genere di attività, di rilasciare delle concessioni a terzi, rispettose delle
varie condizioni elencate dall'art. 35 lett. a - f LMSP.
L'art. 18 LMSP, giusta il quale
"tutti i regolamenti devono essere
esposti al pubblico e approvati dal Consiglio di Stato secondo le norme della
LOC",
si riferisce chiaramente - stante la sua sistematica - alla
prima delle due suddette ipotesi, vale a dire quella di assunzione diretta del
servizio di interesse pubblico da parte del comune. In questi casi infatti, la
LMSP impone all'assemblea, rispettivamente al consiglio comunale di adottare
un regolamento
organico dell'azienda (art. 7
lett. f, 15 e 16 LMSP) e affida alla municipalità il compito di emanare
eventuali ulteriori norme necessarie
per il suo esercizio e
funzionamento (art. 17 LMSP). Sono dunque solo quelli appena menzionati gli
atti normativi che
necessitano dell'approvazione
governativa di cui all'art. 18
LMSP. Laddove invece il comune opta, come
in concreto, per il rilascio di una concessione di servizio pubblico a terzi (art.
35 e segg. LMSP), nessuna norma di legge impone all'azienda concessionaria di
sottoporre al Consiglio di Stato per ratifica le proprie regolamentazioni. Un
obbligo di convalida da parte del Governo, analogamente a quanto avviene per i
regolamenti comunali, sussiste in questi casi soltanto per l'atto di
concessione (art. 35 penultimo periodo LMSP), il quale oltretutto è rilasciato
dal legislativo comunale tramite risoluzione adottata con maggioranza qualificata
(art. 35 lett. a LMSP) e soggetta a referendum (art. 35 terzultimo periodo
LMSP). Ora, ci si può chiedere se l'assenza di
una norma che, analogamente a quanto previsto dall'art. 18
LMSP,
imponga anche al titolare di una concessione d'azienda d'interesse pubblico di
sottoporre ad approvazione governativa le clausole volte a regolare i rapporti
con l'utenza, costituisca un silenzio qualificato della legge, inteso ad
escludere una simile esigenza, oppure vada qualificata alla stregua di una
lacuna in senso proprio della legge alla quale si deve necessariamente porre
rimedio, facendo riferimento, per quanto possibile, alle soluzioni scelte dal
legislatore per casi comparabili. La distinzione tra lacuna e silenzio
qualificato non è sempre di agevole momento e presuppone un esercizio di
interpretazione della legge.
Nel caso in esame la questione, senz'altro interessante dal punto di vista
giuridico, non necessita di essere risolta e può quindi rimanere aperta, per le
ragioni che seguono.
6.3. Non di rado le concessioni rilasciate dai comuni sulla base dell'art. 35
LMSP fanno riferimento a delle specifiche e separate regolamentazioni per
quanto attiene alle condizioni che
disciplinano
i rapporti tra ente concessionario e utenza. Ciò è il caso anche nella
fattispecie in esame per quel che concerne sia la
convenzione
sottoscritta nel 2000 tra la città di __________ e AIL per la fornitura di gas
sul territorio di questo comune, sia la convenzione del 2003 tra le medesime
parti per l'erogazione di energia elettrica. Nel primo atto menzionato, all'art.
7, è chiaramente stabilito che
"l'esecuzione di allacciamenti e degli
impianti interni nonché tutti i rapporti con l'utenza sono retti dalle
disposizioni contenute nel regolamento per la fornitura di gas dell'AIL SA".
Ora, benché questa disposizione non lo indichi esplicitamente, il regolamento
in parola è, con tutta evidenza, quello che era stato adottato dal consiglio di
amministrazione di AIL SA il 16 giugno 2000 (doc. 9 agli atti) e che è poi
stato sostituito dalle attuali condizioni generali per la fornitura di gas. Alla
stessa stregua, anche l'altra convenzione in questione fa riferimento in più
punti (art. 10 cpv. 3 e 13 primo periodo) all'ormai abrogato Regolamento per la
fornitura di energia elettrica che era in vigore al momento della
sottoscrizione di tale atto per quel che concerne le condizioni di
allacciamento degli utenti alla rete di distribuzione, come pure le tariffe e le
condizioni di fornitura d'energia. Regolamento che è poi stato sostituito, come
già per il gas, dalle condizioni generali per il settore, emanate da AIL SA nel
2010.
Ora, procedendo in questo modo, comune e AIL SA hanno fatto sì che i due suddetti
regolamenti diventassero parte integrante dei rispettivi atti di concessione adottati
dal legislativo e in seguito sottoposti ad approvazione governativa. Occorre
dunque considerare che, fatte le dovute riserve riguardo al loro contenuto
(cfr. in particolare consid. 3.3), gli stessi siano ancor'oggi vincolanti, malgrado
le nuove disposizioni sotto forma di condizioni generali nel frattempo emanate
dalla titolare della concessione per questi servizi. Non risulta infatti dagli
atti, né AIL SA lo ha mai sostenuto nel corso di causa, che le concessioni in
oggetto siano state successivamente modificate su questo punto nel senso che
siano stati stralciati dalle medesime i riferimenti ai citati regolamenti. Per
fare questo si sarebbe in ogni caso dovuto procedere secondo le formalità
previste dall'art. 36 LMSP, il che avrebbe presupposto una risoluzione in tal
senso da parte del legislativo di __________ e la successiva approvazione delle
nuove concessioni, così modificate, da parte del Governo cantonale.
Quanto appena esposto non vale naturalmente per le tariffe applicabili, le
quali per quanto concerne il gas possono essere modificate unilateralmente dall'azienda
concessionaria alle condizioni e secondo la procedura di cui all'art. 35 lett.
e LMSP, mentre che in campo elettrico occorre oggi fare riferimento a quanto
disposto dalla LAEl e, segnatamente, dall'art. 6 cpv. 3, 4 e 5 di questa legge
che in quanto norme di rango superiore hanno il sopravvento sulla legislazione
cantonale.
Si deve di conseguenza concludere che su questo particolare
aspetto il ricorso della CO 1 è in parte fondato.
Ciò
significa che il dispositivo n. 3 secondo periodo della decisione
impugnata deve essere annullato e riformato nel senso che
"fanno per il
resto stato i regolamenti di fornitura vigenti al momento del rilascio da parte
del comune di __________ ad AIL SA delle rispettive concessioni per l'esercizio
di tali servizi
".
Per quanto concerne in particolare la facoltà per AIL SA di chiedere il
deposito di una cauzione occorrerà dunque verificare se e, semmai, a quali
condizioni, una simile richiesta possa essere compatibile con quanto previsto
dalle due suddette regolamentazioni.
7.
7.1. Stante
tutto quanto precede, i ricorsi di AIL SA e della RI 1 vanno integralmente
respinti, mentre che il gravame della CO 1 dev'essere parzialmente accolto, nel
senso che il dispositivo n. 3, secondo periodo della decisione impugnata va riformato
nel senso esposto al precedente considerando.
7.2. La tassa di giustizia, commisurata al valore di causa ed al lavoro
occasionato dalle impugnative, è suddivisa fra le parti tenendo conto della
preponderante soccombenza della AIL SA e della RI 1 (art. 28 LPamm).
Visto l'esito, AIL SA rifonderà alla CO 1 un
importo ridotto a titolo di ripetibili, avendo, a differenza della RI 1,
resistito al gravame di tale ditta, ritenuto che per il resto siffatte
indennità si reputano compensate tra le parti (art. 31 LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   1.1.  Il ricorso è della RI
1 è respinto.
1.2.  Il ricorso di AIL SA è respinto.
1.3.  Il ricorso di CO 1 è parzialmente accolto.
§.  Di
conseguenza il dispositivo n. 3 del giudizio governativo
impugnato è annullato e riformato nel senso che:
"AIL SA provvederà pertanto a rimettere direttamente alla CO 1 le
fatture relative all'erogazione di elettricità e di gas inerenti all'attività
del centro fitness/
wellness/spa __________ ubicato al mappale n. __________ RFD di __________ sez.
__________, a contare dal 26 maggio 2011. Fanno per il resto stato i
regolamenti di fornitura vigenti al momento del rilascio da parte del comune di
__________ ad AIL SA delle rispettive concessioni per l'esercizio di tali
servizi".
2.
La tassa di
giustizia è posta a carico della RI 1 e di AIL SA in ragione di fr. 2'000.-
ciascuna, e della CO 1 in ragione di fr. 1'000.-.
3.
AIL SA rifonderà
alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                                La
segretaria