ti_gerichte · 12.2009.51 · 2010-10-25 · it
Decisione amministrativa errata - responsabilità dello Stato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.10.2010 12.2009.51

Incarto n.
12.2009.51
Lugano
25 ottobre
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.190
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 26 settembre
2004 da
AP 1
AP 2
AP 3
tutti patrocinati dall' PA 1
contro
AO 1
patrocinato
dall' PA 2
con la
quale gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr.
20'040.90 oltre interessi al 5% dal 4 ottobre 2002, domanda alla quale si è
opposto il convenuto, e sulla quale il Pretore ha statuito il 29 gennaio 2009, respingendola
e condannando gli attori a pagare in solido la tassa di giustizia (fr. 800.–) e
le spese (fr. 500.–), come pure a rifondere al convenuto, sempre con vincolo di
solidarietà, fr. 2'500.– per ripetibili;
appellanti
gli attori con atto di appello 23 febbraio 2009, con cui chiedono la riforma
del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione per fr. 8'040.90
oltre interessi al 5% dal 4 ottobre 2002, protestando tasse, spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre
lo AO 2 propone nelle sue osservazioni del 16 aprile 2009 di respingere
l'appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti.
coniderato
in fatto e in diritto:
1.
AP
2, AP 3 ed AP 1, proprietari della part. N. 1126 RFD del Comune di __________, hanno
presentato il 5 dicembre 2001 al Municipio una domanda di costruzione nella
forma della notifica per la formazione di un posteggio e rivestimento del muro
esistente sul fondo menzionato. In data 25 gennaio 2002 il Municipio ha
rilasciato la licenza edilizia, tuttavia, nel mese di settembre 2002,
sospettando uno sconfinamento della costruzione sulla strada comunale, ha
incaricato il proprio geometra ing. __________ di esamniare la questione. Nel referto presentato il 20 settembre 2002 il geometra ha concluso per lo
sconfinamento sul sedime stradale della caditoia di scolo delle acque piovane,
di parte della pavimentazione e della pensilina dell'autorimessa. Il
progettista dell'opera, cui è stato trasmesso il rapporto, ha contestato
l'accertamento del geometra, ma il Municipio il 4 ottobre 2002 ha ordinato l'immediata sospensione dei lavori.
2.    AP
2
, AP 3 ed AP 1 sono insorti, con il patrocinio dell'avv. __________,
avverso la citata ordinanza con ricorso 18 ottobre 2002 al Consiglio di Stato,
che con decisione 11 marzo 2003 ha confermato la sospensione dei lavori,
ponendo spese e tasse di giudizio, per complessivi fr. 400.–, a carico dei
ricorrenti in solido. AP 2, AP 3 ed AP 1, rappresentati dallo studio di
consulenza __________, si sono poi aggravati al Tribunale cantonale
amministrativo, che con decisione 1° dicembre 2003 ha annullato l'ordine di sospensione lavori, senza prelevare oneri né assegnare ripetibili. In
data 26 gennaio 2004, AP 2, AP 3 ed AP 1 hanno presentato al Consiglio di Stato
una richiesta di risarcimento per fr. 20'040.90, cui quest'ultimo si è opposto
con scritto 8 giugno 2004. AP 2, AP 3 ed AP 1 hanno poi fatto notificare il
17/18 agosto 2004 allo AO 1 un precetto esecutivo per il medesimo importo oltre
interessi al 5% dal 4 ottobre 2002, al quale l'escusso ha sollevato
opposizione.
3.
Con
petizione 26 settembre 2004, AP 2, AP 3 ed AP 1 si sono rivolti alla Pretura
del Distretto di Bellinzona, chiedendo
la condanna
dello AO 1 al pagamento di fr. 20'040.90 oltre interessi al 5% dal 4 ottobre
2002, ciò con riferimento alla “richiesta di risarcimento basata sulle spese
effettive avute” oltre all'“indennizzo dovuto” fatti valere con lettera 26 gennaio
2004 (doc. M). Con risposta 23 dicembre 2004, il convenuto ha contestato
integralmente le pretese risarcitorie fatte valere dagli attori, negando ogni
responsabilità dello AO 1 nella sua veste di agente pubblico (act. II, pag.
5-8). Con riferimento all'importo di fr. 20'040.90, il convenuto ha desunto la
causale delle pretese dallo scritto 26 gennaio 2004 (doc. M), contestando in
ogni caso di dovere alcunchè per “spese legali con avv. __________ stimate in
1/3 della fattura totale, fr. 3'000.–”, “spese legali __________ effettivamente
pagate in base alla nota finale … fr. 5'040.90” e “indennizzo morale e psicologico per impossibilità di uso del giardino, stress e iter procedurale, fr.
12'000.–” (act. II, pag. 8 verso il basso). Con la replica e la duplica la
parti hanno confermato le rispettive richieste, ribadite dopo la conclusione
dell'istruttoria anche in sede di conclusioni.
4.
Statuendo
il 29 gennaio 2009, il Pretore ha respinto la petizione condannando gli attori
a pagare in solido la tassa di giustizia (fr. 800.–) e le spese (fr. 500.–),
come pure a rifondere al convenuto, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 2'500.–
per ripetibili. Il primo giudice – ricordato che gli attori si dolevano di una
grave violazione di doveri primordiali della funzione ad opera del Servizio dei
ricorsi del Consiglio di Stato – ha ritenuto non sussistere i presupposti per
una responsabilità dello AO 1, difettando una qualsivoglia illiceità
qualificata a norma dell'art. 5 cpv. 1 LResp. Secondo il Pretore, è vero che la
decisione del Consiglio di Stato si è rivelata in ultima analisi errata ed è
possibile che la sospensione dei lavori decisa dal Municipio e confermata
dall'esecutivo cantonale, stante il successivo giudizio emanato dal Tribunale
cantonale amministrativo, fosse finanche da considerare manifestamente
sproporzionata. Il direttore del Servizio __________ – sempre secondo il primo
giudice – sentito come teste ha tuttavia confermato l'assoluta regolarità
nell'espletamento della pratica, e ciò riguardo sia ai tempi di evasione del
ricorso, sia alla necessità di esperire un sopralluogo, sia l'assenza di
prevenzione nei confronti degli attori. Comunque, secondo il primo giudice,
anche qualora si voleva giungere a diversa conclusione, la domanda attorea
andava respinta anche per l'assenza di un pregiudizio riconducibile all'asserito
agire illecito del Consiglio di Stato. Del danno lamentato dagli attori,
l'unica componente che poteva essere messa in relazione con la risoluzione
litigiosa consisteva nell'eventuale nocumento successivo alla sua emanazione,
ossia la fattura dello studio di consulenza di __________ per allestire il
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo, pretesa che il primo giudice ha
ritenuto entrare però nel novero delle spese legali suscettibili di essere
semmai rifuse mediante la concessione di ripetibili da parte dell'autorità di
ricorso. Sempre secondo il Pretore, era poi impossibile capire in che modo la
nota professionale dell'avv. __________, intervenuto prima del giudizio del
Consiglio di Stato, poteva essere imputata al preteso agire illecito di
funzionari cantonali, né tantomeno si poteva capire come avesse potuto la
decisione del Consiglio di Stato, foss'anche arbitraria, recare un'offesa
talmente grave da giustificare una riparazione morale secondo i criteri
restrittivi posti da dottrina e giurisprudenza in applicazione dell'art. 49 CO.
5.    AP
2
, AP 3 ed AP 1 sono insorti contro la sentenza di prima sede con appello
23 febbraio 2009, con cui chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso
di accogliere la petizione per fr. 8'040.90 oltre interessi al 5% dal 4 ottobre
2002, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. In definitiva gli
appellanti concordano con il Pretore “che nella presente fattispecie non
sembrano realizzati i restrittivi criteri” per ammettere un torto morale a
norma dell'art. 49 CO. Limitano pertanto le loro pretese alla rifusione delle
spese legali dell'avv. __________ (fr. 3'000.–) e di __________ (fr. 5'040.90).
Lo AO 1, nelle osservazioni del 16 aprile 2009 propone di respingere l'appello
in ogni suo punto, con protesta di tasse, spese e ripetibili.
6.
Con
l'art. 4 LResp il legislatore ticinese ha sancito il principio della
responsabilità esclusiva e causale dell'ente pubblico. Con l'art. 5 LResp ha
poi introdotto una restrizione di tale responsabilità per il caso in cui
l'azione di risarcimento si fondi su una decisione amministrativa o
giudiziaria. L'art. 5 LResp chiede infatti l'esitenza di un'illiceità
qualificata, ovverossia di una grave violazione di un dovere primordiale della
funzione. Secondo dottrina e giurisprudenza, l'illiceità nell'esercizio della
funzione giudiziaria è data solo nei casi di violazioni ai doveri essenziali
all'esercizio della funzione: non è sufficiente che la decisione si riveli a
posteriori infondata, sbagliata o persino arbitraria (DTF 123 II 577 consid.
4d/dd; 120 Ib 248 consid. 2b; 118 Ib 163 consid. 2; 2C_158/2010 del 18.8.2010
consid. 3.1; 2C_25/2008 del 18.6.2008, in SJ 2008 p. 481). Secondo l'art. 5
cpv. 2 LResp, poi, non è dato risarcimento nel caso in cui il danno avrebbe
potuto essere evitato se il danneggiato avesse fatto uso dei rimedi di diritto
a sua disposizione. Mediante questo capoverso il legislatore ha ribadito il
principio generale per cui il danneggiato deve adoperarsi per evitare o ridurre
il danno (Messaggio concernente la LResp del 14 ottobre 1986, ad art. 5).
7.
Gli
appellanti ammettono che non sono adempiuti i requisiti per insistere nel far
valere in questa sede indennità per “torto morale ex art. 49 CO” (appello, pag.
15 verso il basso). Ogni considerazione in relazione al preteso “abuso del
potere di apprezzamento” da parte del Servizio dei ricorsi in relazione
all'“impedimento di un intervento essenziale per evitare un pericolo idoneo a
minacciare la salute degli utenti della strada e dei fruitori del giardino dei
ricorrenti” (appello, pag. 13 in basso e pag. 14 in alto), appare pertanto superflua.
Si
rileva poi che, se è pur vero – come rettamente evidenziato dal primo giudice –
che la decisione del Consiglio di Stato si è rivelata per finire errata e che
la sospensione dei lavori decisa dal Minicipio e confermata dall'esecutivo
cantonale, stante il successivo giudizio del Tribunale cantonale
amministrativo, si è rivelata manifestamente sproporzionata, nulla permette tuttavia
di concludere per una grave violazione di un dovere primordiale della funzione
del Consiglio di Stato o del Servizio dei ricorsi a norma dell'art. 5 cpv. 1
LResp. Gli appellanti sostengono che la grave violazione sarebbe ravvisabile nella
mancata esecuzione di un sopralluogo – da loro richiesto – ai funzionari del
Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato; ciò sarebbe stato, a loro dire,
sottolineato dalle conclusioni del Tribunale cantonale amministrativo (appello,
punto 15 da pag. 10 verso il basso a pag. 13 verso il mezzo). Si cercherà
invano nella decisione del Tribunale cantonale amministrativo un qualsivoglia
riferimento ad un “abuso nel potere d'apprezzamento” del Consiglio di Stato, o
dei funzionari del Servizio dei ricorsi, in relazione alla mancata esecuzione
del sopralluogo. Certo, la non esecuzione del sopralluogo può apparire
discutibile – e a posteriori si è rivelata anche errata – perché l'ispezione
diretta avrebbe evidenziato le incongruenze tra la documentazione in atti e la
reale situazione dei luoghi e dei lavori in discussione, poi rilevate dal
Tribunale cantonale amministrativo. Non è tuttavia possibile rimproverare al
Servizio dei ricorsi una grave violazione dei suoi doveri d'ufficio nel non
avervi dato seguito. L'appello su questo punto si rivela pertanto infondato.
8.
Non
è dunque possibile rimproverare al Consiglio di Stato e ai suoi servizi una
grave violazione dei suoi doveri d'ufficio. Ma anche qualora si dovesse
giungere alla conclusione contraria, la richiesta di risarcimento di AP 2
, AP 3 ed AP 1
andrebbe comunque respinta.
Essa ha per oggetto unicamente pretese inerenti “spese legali” per fr. 3'000.–
esposte dall'avv. __________ e “spese legali” per fr. 5'040.– esposte da __________
(appello, pag. 15 in basso).
8.1
Il
Pretore ha rettamente evidenziato che invano si cercherebbe di comprendere in
che modo la nota professionale dell'avv. __________, intervenuto prima della
decisione del Consiglio di Stato, possa essere imputata all'adombrato agire
illecito di funzionari cantonali a norma degli art. 4 e 5 LResp. Gli appellanti
non si confrontano minimamente con le considerazioni del primo giudice,
limitandosi a rilevare che la nota in questione sarebbe “intimamente legata con
i fatti alla base della decisione del servizio dei ricorsi e poi in seguito del
TRAM”, essendo questo legale “insorto con ricorso al servizio dei ricorsi del
Consiglio di Stato a seguito del blocco dei lavori” (appello, pag. 14 in basso). Salvo poi ammettere che l'avv. __________ è intervenuto prima del ricorso e che ciò
sarebbe “logico e conforme alla prassi perché il blocco dei lavori non aveva
ragione di essere e doveva quindi essere contestato” (appello, pag. 15 in alto). L'argomentazione degli appellanti è palesemente non pertinente. Non si può che ribadire
che non esiste alcun rapporto di causalità tra la decisione del Consiglio di
Stato, rispettivamente l'agire dei funzionari che hanno istruito il ricorso, e il
preteso danno, le prestazioni ricorsuali – percedenti alla menzionata decisione
– poi fatturate dall'avv. __________ a AP 2
, AP 3 ed AP
1
. Del resto gli appellanti neppure lamentano il fatto
che per quelle prestazioni non siano state loro riconosciute indennità ripetibili,
né dal Consiglio di Stato, né, successivamente, seppur vincenti, dal Tribunale
cantonale amministrativo. Quest'ultima doglianza non risulta sia stata fatta
valere neppure presso la competente autorità superiore di ricorso, per cui,
anche qualora si volesse ammettere una responsabilità dell'ente pubblico per
una – in questo caso, non provata – violazione di un dovere primordiale della
funzione (art. 5 cpv. LResp), un risarcimento non sarebbe dato, non avendo gli
appellanti fatto tutto il possibile per evitare il danno facendo uso dei rimedi
di diritto a loro disposizione (cfr. art. 5 cpv. 2 LResp). L'appello su questo
punto cade pertanto nel vuoto.
8.2
Il
primo giudice ha d'altro canto rilevato che la pretesa di fr. 5'040.– relativa
alle prestazioni fatturate da __________ – inerente al ricorso dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo – rientrava semmai nel novero delle spese
legali suscettibili di essere rifuse mediante la concessione di ripetibili. Egli
ha pertanto negato il ben fondato di tale pretesa, indipendentemente
dall'esistenza o meno di una responsabilità dell'ente pubblico a norma dell'art.
5 cpv. 1 LResp. A ragione.
Il
Tribunale cantonale amministrativo ha negato l'assegnazione di indennità
ripetibili, in quanto AP 2
, AP 3 ed AP 1 non erano
stati patrocinati da un legale iscritto nel registro cantonale. Come detto
(sopra, consid. 8.1), non risulta che detta decisione sia stata oggetto di
impugnativa presso
la competente autorità superiore di
ricorso. Gli appellanti sembrano voler ora rimediare al predetto diniego, non
contestato, pretendendo che le ripetibili e le altre spese legali “non comprese
“nelle ripetibili” (appello, pag. 15 verso il mezzo) siano loro rifuse quale
“danno” causato dal Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato. A torto. Per
quanto concerne le ripetibili, anche qualora si volesse ammettere una
responsabilità dell'ente pubblico per una – in questo caso, non provata –
violazione di un dovere primordiale della funzione (art. 5 cpv. LResp), un
risarcimento non sarebbe dato, non avendo gli appellanti fatto tutto il
possibile per evitare il danno facendo uso dei rimedi di diritto a loro
disposizione (cfr. art. 5 cpv. 2 LResp). Le altre spese legali che eccedono le
ripetibili – sempre nella negata ipotesi in cui si volesse ammettere una
responsabilità dell'ente pubblico a norma dell'art. 5 cpv. 1 LResp – non risultano
poi essere state quantificate in modo preciso, essendosi gli appellanti
limitati a pretendere in modo generico la rifusione dell'intero importo esposto
da __________ senza deduzioni di sorta. Tanto meno gli appellanti hanno portato
elementi per stabilire che tali costi, eccedenti le ripetibili, fossero
giustificati, necessari e adeguati (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App. m. 57 ad art. 150 CPC). L'appello va pertanto nuovamente disatteso.
9.
Gli
appellanti contestano per finire “l'ambigua assegnazione e attribuzione delle
spese e della tassa di giustizia” da parte del primo giudice. Nulla agli atti
permette di dire che le spese di giustizia non siano state realmente sostenute.
Del resto gli appellanti neppure sostengono che il Pretore abbia esposto spese
non veritiere. La tassa di giustizia, poi, risulta conforme ai parametri della
Legge sulla tariffa giudiziaria. Le doglianze degli appellanti attengono semmai
alle modalità d'incasso delle predette tasse e spese, che sfuggono al potere
d'esame di questa Corte. Anche su questo punto l'appello va disatteso.
10.
L'appello
deve dunque essere respinto e la sentenza di prima sede confermata. Tasse,
spese e ripetibili di seconda sede – calcolate sul valore – rimasto litigioso
in appello – di fr. 8'040.90 seguono l'integrale soccombenza degli appellanti.
Per i quali motivi,
visti l’art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
23 febbraio 2009 di AP 2
, AP 3 ed AP 1
è
respinto
.
2.
Gli
oneri processuali di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.     550.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
600.-
anticipati
dagli appellanti, sono posti a loro carico in solido. AP 2
, AP 3 ed AP 1
rifonderanno, pure con
vincolo di solidarietà all'appellato fr. 600.– a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).