ti_gerichte · 52.2018.519 · 2018-10-24 · it
Commessa pubblica. Annullamento della gara in seguito al ricorso

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.03.2019 52.2018.519
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.03.2019 52.2018.519
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.03.2019 52.2018.519

Incarto n.
52.2018.519
Lugano
12 marzo 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso del 2 novembre 2018 della
RI
1
contro
la decisione del 24 ottobre 2018 del Municipio del
Comune di
CO 2 che in esito al concorso
per l'aggiudicazione della fornitura di un pontile galleggiante ha deliberato
la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il __________ il
Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di un pontile per
l'ormeggio di 26 natanti (FU n. __________ pag. __________ segg.).
B.
Entro il termine utile sono giunte al committente
due offerte, quella
della CO 1, di fr.
150'349.20, e quella della ditta RI 1
, di fr. 380'908.-.
C.
Valutate le offerte
per il tramite dello studio di ingegneria civile __________ Sagl, il
committente ha attribuito la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria
con 95.67 punti.
D.
Contro la predetta
decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendo l'annullamento della medesima e l'attribuzione della commessa in proprio
favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. A mente della
ricorrente, l'aggiudicataria non disporrebbe delle necessarie competenze per
realizzare gli elementi strutturali saldati in acciaio della struttura da
fornire. Elementi che andrebbero fabbricati in proprio senza possibilità di
ricorrere al subappalto.
E.
a. Entro il termine
per la risposta il committente ha emanato una nuova decisione con cui ha
revocato la delibera a favore della CO 1. Contestualmente ha rinunciato alla
delibera, stabilendo che in merito a questo aspetto la decisione (più
precisamente il dispositivo n. 2) avrebbe avuto effetto solo una volta
cresciute
in giudicato la decisione di
revoca e quella del Tribunale cantonale amministrativo sul ricorso della RI 1. Il
committente, preso atto delle censure della ricorrente e riesaminate
le
offerte per il tramite del suo consulente, ha rilevato che l'aggiudicataria non
esegue in proprio la lavorazione dei telai in ferro, bensì acquista il prodotto
finito da una ditta terza, violando così il divieto di subappalto previsto dal
capitolato. Scartando quest'offerta, l'unica rimasta in gara è quella
dell'insorgente, che tuttavia eccede di gran lunga il limite del credito
allocato di fr. 190'680.-. Ciò giustificherebbe pertanto la rinuncia
all'aggiudicazione della commessa, in applicazione delle regole della LCPubb,
nonché di quelle di concorso.
b. Con la risposta, il committente ha pertanto chiesto di dichiarare privo
d'oggetto il gravame per quanto attiene alla domanda di annullamento della
delibera e di respingerlo in relazione alla richiesta di assegnare la commessa
all'insorgente.
F.
Con la risposta,
la CO 1 ha dichiarato di aver preso atto della decisione di revoca
dell'aggiudicazione e di rinuncia alla delibera, ritenendo che quest'ultima
rientri nelle facoltà del committente. Ha comunque espresso il suo disappunto
in merito alle motivazioni che hanno condotto a riconsiderare l'aggiudicazione
in proprio favore, non ritenendo data l'esistenza di un subappalto. Ha infine
chiesto di respingere il ricorso per quanto attiene alla domanda di attribuire
la commessa alla RI 1,
che non disporrebbe di
referenze nel campo della fornitura di
pontili
e che avrebbe presentato un'offerta dal prezzo esorbitante.
G.
Con la replica la
ricorrente ha criticato l'operato del committente e definito
estremamente
poco lungimirante
invocare
che il valore del credito allocato non
permetta una diversa delibera.
L'insorgente ha infine contestato le
argomentazioni della CO 1 in merito alla propria offerta e alle proprie
competenze.
H.
Delle argomentazioni
espresse con i rispettivi allegati di duplica dal committente e dalla CO 1 si
dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso
oggetto
del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione
con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.
d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv.
1 LPAmm). I memoriali e i documenti prodotti dalle parti forniscono
sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.
2.1. In assenza di regolamentazione da parte della
LCPubb la
procedura di ricorso è
retta dalla LPAmm. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del
ricorso, la trattazione
della causa oggetto della decisione impugnata
passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso). Un'attenuazione
di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza
inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria decisione nel
senso delle domande del ricorrente, di regola fino all'insinuazione della
risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene meno per acquiescenza
e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è
tenuta ad esaminare il gravame solo nella misura in cui questo non sia divenuto
privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm).
2.2. Nel caso concreto, la ricorrente ha domandato l'annullamento della
decisione di delibera e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore. Con
la seconda decisione il committente ha dapprima proceduto alla revoca
dell'aggiudicazione, modificando
quindi
l'atto impugnato nel senso della domanda del ricorrente, conformemente all'art.
74 cpv. 2 LPAmm. La decisione non è stata contestata dalla CO 1, che si è
limitata a esprimere il suo dissenso sulle motivazioni della decisione senza
tuttavia
formalmente impugnare l'atto né domandarne l'annullamento. Su
questo punto il gravame è quindi senz'altro divenuto privo di oggetto.
2.3. Con la seconda decisione il committente ha pure rinunciato alla delibera,
con effetto alla crescita in giudicato della revoca, rispettivamente del
giudizio del Tribunale cantonale
amministrativo
in esito al ricorso. Il committente, esso stesso lo ammette,
non
poteva appellarsi all'art. 74 cpv. 2 LPAmm per
modificare la
decisione impugnata in
questo senso, poiché in esito opposto alla domanda
dell'insorgente di vedersi attribuire la
commessa.
Tale decisione può in ogni caso essere trattata alla stregua di
una
richiesta al Tribunale di decidere in questo senso (
Andrea Pflei-derer
in:
Bernhard
Waldmann
/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG,
Zurigo/
Basilea/Ginevra 2016, n. 39 ad
art. 58). Il committente aveva in effetti la facoltà di opporsi, con la
risposta al ricorso, all'attribuzione della commessa alla ricorrente adducendo
il superamento del limite di credito. In queste
circostanze il Tribunale non avrebbe deciso se aggiudicare la commessa
all'insorgente, ma avrebbe rinviato gli atti alla stazione appaltante, dandole
la possibilità di esprimersi sull'unica offerta rimasta in gara. Una volta
ripreso possesso dell'incarto, il municipio avrebbe quindi potuto annullare il
concorso. Nel caso di
specie, per motivi di economia di procedura si può
rinunciare a rinviare gli atti alla committenza per nuova decisione ritenuto
che le parti hanno avuto la possibilità di esprimersi sull'annullamento della
gara e non l'hanno contestato. La ricorrente si è invero limitata, con
l'allegato di replica, a una generica critica del modo di operare della
stazione appaltante, rimettendosi al giudizio del Tribunale. Come detto, la CO
1 si è opposta a una possibile aggiudicazione in favore della ricorrente,
accettando l'annullamento della gara.
3.
A titolo
abbondanziale, si osserva comunque che l'annullamento appare pienamente
sostenibile, per le ragioni che seguono.
3.1. Secondo l'art. 34
LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad
aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può
indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso
ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).
La norma limita il potere
d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di
prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,
permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi
sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal
principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo
carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2012.489 del 1° marzo
2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20, 52.2009.13 del 16 marzo 2009
consid. 2.1;
Peter Galli/André
Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.;
Martin
Beyeler,
Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag.
784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66
segg.).
Di principio, sono considerati importanti tutti i motivi per
i quali, in
funzione della loro oggettiva
gravità, non si possa ragionevolmente
esigere che il committente proceda
all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al
committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare
totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento
in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde
ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare
su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni
tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il
progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate
superano manifestamente il limite dei crediti allocati.
Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione
sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli
scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare
un'interruzione della procedura compatibile con
gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT
II-
2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto
suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione
se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a
discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di
alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più concretamente, tra i motivi che
possono entrare in linea di conto ai fini di una legittima rinuncia
all'aggiudicazione vi sono
i vizi essenziali
di procedura, rispettivamente di impostazione della gara (sentenza del
Tribunale del Canton Friborgo 602 2008-123/125 du 14 janvier 2009
in BR 2009, S36, pag. 89;
Stefan Suter
,
Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel
2010, n. 182 segg.).
3.2. Il committente ha
invocato la pos. 238.300 del capitolato con cui, richiamato l'art. 34 LCPubb,
si è riservato di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non
fosse coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non fosse più
sostenibile.
Per la realizzazione dell'intera infrastruttura di ormeggio dei natanti il Consiglio
comunale di CO 2 ha accordato un credito di fr. 530'000.-. Dal relativo
messaggio municipale emerge che la spesa destinata alla fornitura e alla posa
dell'impianto è stata stimata in fr. 250'000.- IVA esclusa e comprendeva le
seguenti voci:
Fornitura e posa di 2 passerelle a snodo                             fr.
16'000.-
Fornitura e posa del pontile galleggiante                             fr.
116'000.-
Fornitura e posa di 8 pali battuti per ancoraggio impianto
ormeggi                                                                            fr.
27'000.-
Fornitura e posa dei materiali per ormeggi                           fr.
29'000.-
Fornitura e posa dei finger                                                  fr.
62'000.-
Con il rapporto del 19
novembre 2018 lo studio di ingegneria incaricato dal committente ha spiegato
che per calcolare l'effettivo credito a disposizione per la fornitura oggetto
della commessa, dall'importo complessivo di fr. 250'000.- occorre innanzitutto
dedurre fr. 29'000.- destinati alla fornitura e alla posa di materiale per
ormeggio, poiché riferiti a
corpi morti e catene
che non saranno realizzati
e che in effetti non sono contemplati nel capitolato. Inoltre, ha soggiunto
l'ing. __________ nella sua relazione, avendo deciso di separare l'aggiudicazione
della fornitura e quella della posa, bisogna necessariamente scorporare quanto
già appaltato per queste ultime prestazioni, ossia fr. 48'000.- IVA compresa.
Il consulente del committente ha quindi calcolato che il credito a disposizione
per la commessa in oggetto assomma a fr. 190'680.- IVA compresa. A fronte di
questi dati, che la ricorrente non ha contestato, emerge con evidenza che il
prezzo offerto da quest'ultima (fr. 380'908.-) corrisponde a quasi il doppio del
credito a disposizione del committente. Del resto, appare già d'acchito esorbitante
se posto in confronto al credito complessivo di fr. 250'000.- IVA esclusa
inizialmente destinato non solo alla fornitura ma anche alla posa
dell'impianto. In queste circostanze, la decisione di rinunciare a deliberare la
commessa all'unica offerta rimasta in gara appellandosi alla riserva di cui
alla pos. 238.300 del capitolato, nonché agli art. 34 LCPubb e 55 lett. d
RLCPubb/CIAP non può che apparire sostenibile: la stessa è senz'altro retta da
ragioni oggettive e rispettosa del principio secondo cui l'ente pubblico è
tenuto a promuovere un uso parsimonioso delle proprie risorse finanziarie (art.
1 lett. d LCPubb).
4.
Visto quanto
precede, il ricorso va respinto nella misura in cui non è divenuto privo
d'oggetto.
La tassa di giustizia è posta a carico del committente e della ricorrente in
ragione del loro reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
L'insorgente dovrà inoltre versare un importo ridotto a titolo di ripetibili al
Comune di CO 2, nonché alla CO 1, che ha resistito al ricorso limitatamente
alla domanda tendente all'aggiudicazione in favore della ricorrente (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
5.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui non è divenuto privo d'oggetto il ricorso è
respinto
.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 2
in ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'importo di fr.
2'000.- anticipato in eccesso.
3.
La ricorrente verserà al Comune di CO 2 e alla CO 1
fr. 800.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera