ti_gerichte · 14.2011.29 · 2011-04-08 · it
Diritto applicabile. Ammissibilità del reclamo. Estromissione di documenti irriti. Produzione di attestazione scritta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.04.2011 14.2011.29

Incarto n.
14.2011.29
Lugano
8 aprile 2011
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
Segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 7 ottobre 2010 da
RE 1
(patrocinato dall’ PA 1 )
Contro
CO 1
(patrocinata dall’ PA 2 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________del 2/28 agosto 2010 __________ __________
per l’importo di fr. 5’000.00 oltre interessi al 5% dal 01.01.2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________
con sentenza 22 febbraio 2011 ha così deciso:
“1.   L’istanza è
respinta.
2.    La tassa di giustizia in fr. 140.00, da anticipare
dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a
controparte fr. 260.00 a titolo di indennità.”
Sentenza
impugnata dalla parte istante, che con reclamo del 3 marzo 2011 postula l’accoglimento
dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso
atto che con osservazioni 4 aprile 2011 la parte convenuta ha chiesto la
reiezione del reclamo, con protesta di tasse, spese e indennità;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________
del 2/28 agosto 2010 __________ RE 1 ha escussoAP 1 per l’incasso di fr. 5’000.00
oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2010, indicando quale titolo di credito: “Prestito
personale con dichiarazione di riconoscimento di debito datato 30.05.2008”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di __________
B.
Il
procedente fonda la propria pretesa sulla dichiarazione 30 maggio 2008 (doc.
B), nella quale CO 1 ha dichiarato di aver ricevuto da RE 1 l’importo di fr.
5'000.00 quale prestito e di restituire questa somma entro il 1° gennaio 2010.
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza eccependo che il debito
sarebbe stato estinto come risulterebbe dalla dichiarazione 7 febbraio 2011 di __________
(doc. 1).
In
replica l’istante ha eccepito la validità della firma apposta sul doc. 1. Inoltre
per il creditore il signor __________ non riferirebbe di un pagamento diretto a
cui egli ha personalmente assistito. Ad ogni buon conto i lavori svolti
dall’escussa a suo favore sarebbero stati da lui saldati.
D.
Con
sentenza 22 febbraio 2011 il Pretore del Distretto di __________, sezione 5, ha respinto l’istanza, perché la dichiarazione scritta rilasciata il 7 febbraio 2011 da __________
sarebbe idonea a rendere verosimile l’eccezione di avvenuta estinzione del
debito sollevata dall’escussa.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1 ribadendo che il __________
riporterebbe fatti da lui non percepiti direttamente ma riferitigli: ad una
simile dichiarazione non potrebbe pertanto essere attribuita forza probatoria
tale da sovvertire gli effetti di un riconoscimento di debito. __________, come
egli avrebbe già evidenziato verbalmente all’udienza, sarebbe amico intimo
della debitrice e sarebbe stato denunciato penalmente dal procedente per
appropriazione indebita e amministrazione infedele. Per di più, assevera il
reclamante, egli avrebbe anche fatto fallire una società di cui il __________
era direttore. Per questi motivi __________ nutrirebbe dei risentimenti nei
confronti suoi confronti, tali da invalidare la sua testimonianza. Inoltre la
firma apposta sul doc.1 potrebbe anche non essere quella del __________ se
raffrontata a talune sue firme.
F.
Delle
osservazioni 4 aprile 2011 di CO 1, chiedenti la reiezione del ricorso, si dirà
per quanto necessario in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Premesso
che la decisione impugnata risale al 22 febbraio 2011, ossia dopo l’entrata in
vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (Codice di
procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere quali siano le
norme procedurali applicabili alla trattazione  dell’istanza di rigetto
provvisorio dell’opposizione proposta il 14 dicembre 2010. Ora, l’art. 404 cpv.
1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione adita,
ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica
il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto avvenuto -
la legge cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul
fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e, sussidiariamente, in virtù
del rinvio disposto dall’art. 25vLALEF, il Codice di procedura civile ticinese
allora in vigore (CPC-TI).
Stabilita
l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile
davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece
il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC,
stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento
della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale)
risale, come visto, al 22 febbraio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta
dal nuovo diritto.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto il
3 marzo 2011 a fronte di una sentenza notificata il 25 febbraio 2011, ossia
entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata
(cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett.
a CPC), il presente reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a.
l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei
fatti.
3.
Secondo
l'art. 326 cpv. 1 CPC nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove
conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di
prova. Sono fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC).
Non rientrando in considerazione quest’ultima eventualità, i documenti prodotti
dall’insorgente con il ricorso e da CO 1 con le osservazioni, devono essere
estromessi dall'incarto e non possono pertanto venire considerati ai fini del
giudizio. E ancor meno vi può essere spazio per un esame delle eccezioni
sollevate per la prima volta con il ricorso, secondo cui il __________ – ossia il
soggetto che ha rilasciato la dichiarazione di cui al doc. 1 - sarebbe amico
intimo della debitrice e, inoltre, nutrirebbe nei confronti del procedente
risentimenti tali da invalidare la sua testimonianza. Sebbene l’insorgente sostenga
di aver già proposto verbalmente all’udienza tali eccezioni, questa
affermazione non risulta in alcun modo supportata dal  verbale di udienza di
discussione del 22 febbraio 2011 - sottoscritto senza riserve sia dall’escutente
che dal suo patrocinatore -  ove la parte istante si è avvalsa di ben altri
argomenti per contestare la rilevanza del doc. 1, senza accennare alle
obiezioni ora sollevate. Ne discende pertanto l’inammissibilità del rimedio al
riguardo.
4.
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
5.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante
scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,
implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione
essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile
secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di
modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi
può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal
diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 337 con
riferimenti).
6.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza
di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è
identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto
esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai
documenti prodotti (cfr.
Cometta
,
op. cit.,  p. 331;
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, 2
a
ed., Basilea 2010
, vol. I, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art.
84;
Stücheli
, Die Rechtsöffnung,
tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
In linea
di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al
quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della
pretesa posta in esecuzione (
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
7.
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(cfr.
Panchaud/Caprez
, op. cit.,
§ 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
8.
In
concreto vi è contratto di mutuo scritto tra CO 1 e RE 1 (doc. B). Il
trasferimento della somma mutuata risulta dal medesimo contratto e non è mai
stato messo in discussione dall’escussa. Il contratto di prestito personale del
30 maggio 2008 costituisce pertanto, in principio, valido riconoscimento di
debito ex art. 82 cpv. 1 LEF per la somma dedotta in esecuzione di fr. 5'000.00
oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2010  a favore diRE 1.
9.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.
82;
Staehelin
, op. cit., n. 87 s.
ad art. 82;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
op.
cit., p. 350, con rif.).
10.
L’escussa
ha asserito di aver estinto il debito come risulterebbe dalla dichiarazione (manoscritta)
7 febbraio 2011 di __________ (doc. 1), mentre l’istante ha ritualmente contestato
sia la forza probatoria di tale dichiarazione  che l’autenticità della firma
ivi apposta.
11.
In base all’art. 20 cpv. 3 vLALEF nella procedura sommaria di
rigetto dell’opposizione non vengono interrogati testi. È tuttavia ammesso
produrre un'attestazione scritta di una persona, che potrebbe essere ammessa
quale teste. Una attestazione scritta ha però minor efficacia probatoria di una
dichiarazione testimoniale (
Cometta
,
op. cit. in
Rep
1989 p. 330;
Staehelin
, op. cit., n. 56 ad art. 84 e
rif. ivi).
Nel caso di specie la convenuta ha prodotto una dichiarazione (manoscritta
e sottoscritta) datata 7 febbraio 2011 di __________, in cui quest'ultimo afferma
che RE 1 gli avrebbe riferito che l’escussa ha lavorato per lui aiutandolo a
svolgere delle perizie assicurative e dei lavori privati e che la stessa nulla
più gli dovrebbe perché il prestito di fr. 5'000.00  sarebbe stato estinto
tramite il lavoro svolto. Facendo propria questa dichiarazione, nel senso di
considerarla idonea a rendere quanto meno verosimile l’eccezione sollevata dalla
parte convenuta nel contesto dell’art. 82 cpv. 2 LEF, atteso che la censura
addotta dalla parte istante in merito alla validità della firma apposta è
rimasta allo stadio di puro parlato (sentenza, pag. 2), il Pretore non ha
operato un apprezzamento delle prove incompatibile con la nozione di
verosomiglianza esposto nel considerando 9 che precede e, ancora meno, un
accertamento suscettibile di attuare il titolo di reclamo di cui all’art. 320
lett. b CPC (accertamento manifestamente errato di un fatto). Non è infatti
inconferente ritenere che questa dichiarazione costituisce sufficiente
riscontro oggettivo, atto a rendere verosimile l'avvenuta restituzione della somma
posta in esecuzione, atteso che nell’ipotesi in cui il credito fosse ancora
esistente nella sua totalità, appare poco credibile che il procedente dal 30
maggio 2008 non abbia mai sollecitato per iscritto la debitrice a versargli
nemmeno degli acconti. Pure poco credibile, in assenza di giustificativi, che
il procedente abbia pagato i lavori commissionati all’escussa senza farsi
rilasciare delle ricevute. Del resto, la dichiarazione risulta circostanziata,
ossia riferita a fatti o accadimenti che sarebbero stati riferiti a __________
dallo stesso procedente e non da terzi. L'eccezione di avvenuto pagamento sollevata
dall'escussa appare pertanto sostanziata da sufficiente riscontro oggettivo
affidabile, per cui non è possibile fare carico al primo giudice di avere
violato l’art. 82 cpv. 2 LEF a seguito di un apprezzamento insostenibile del
materiale processuale, considerato del resto che non si possono nemmeno
ravvisare erstremi di arbitrio nella conclusione del Pretore, secondo cui la
contestazione del procedente, a mente del quale la firma apposta sul doc. 1 non
sarebbe quella di __________, è rimasta allo stadio di puro parlato non
sopportato da riscontro probatorio alcuno, ove solo si consideri che agli atti
non figura alcun altro scritto, rispettivamente documento allestito e firmato dallo
stesso soggetto, che avrebbe consentito un raffronto e, quindi, un controllo di
conformità con il doc. 1.
12.
Nella
misura in cui è amissibile, Il reclamo va quindi respinto.
Tassa di
giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61
cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 48 OTLEF, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC
pronuncia:
1.
Nella
misura in cui è ammissibile, il reclamo è respinto.
2.
La tassa di giustizia e le spese processuali
per complessivi fr 210.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate dal
reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1  fr. 300.00 a titolo di indennità.
3.
Intimazione:
-
__________.PA 1, __________;
-
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr.
5’000.--
, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113 e segg. LTF).