ti_gerichte · 35.2022.41 · 2022-10-28 · it
Discussa questione di sapere se l'insorgenza di un peggioramento bilaterale dell'astigmatismo a seguito di un intervento di Trans-PRK, è costitutivo di un infortunio ai sensi di legge. Negata esistenza del fattore esterno straordinario

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2022 35.2022.41
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2022 35.2022.41
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.10.2022 35.2022.41

Raccomandata
Incarto
n.
35.2022.41
mm
Lugano
28 ottobre 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 12 maggio 2022 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 marzo 2022 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto
in fatto
1.1.  In data 17 dicembre 2021, le __________
hanno comunicato all’CO 1 che la loro dipendente RI 1 aveva riportato un danno
all’occhio destro, precisando al riguardo che “
in seguito all’intervento
agli occhi il dottore non ha controllato correttamente lo stato dell’occhio
(cicatrizzazione epitelio) e ha tolto la LAC di protezione ingiustamente, a
distanza di poche ore l’epitelio corneale ha avuto un completo distaccamento
dell’occhio lasciandomi con la cornea scoperta. D’urgenza mi sono recata in
pronto soccorso per le prime cure
” (doc. 1).
Con rapporto del 22 gennaio 2022,
i sanitari del Servizio di oftalmologia e oftalmochirurgia dell’Ospedale __________
di __________ hanno diagnosticato, all’occhio destro, uno stato dopo rimozione
del flap epiteliale in esiti d’intervento di PRK (doc. 13).
1.2.  Esperiti gli accertamenti medici
del caso, con decisione formale del 22 febbraio 2022, l’istituto assicuratore
ha negato che fosse intervenuto un infortunio ai sensi di legge e ha perciò
rifiutato l’assunzione del caso (doc. 25).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc. 32), in data 29
marzo 2022, l’amministrazione ha confermato nella sostanza la sua prima
decisione (cfr. doc. 37).
1.3.  Con tempestivo ricorso del 12
maggio 2022, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto che,
annullata la decisione su opposizione impugnata, l’intervento chirurgico del 7
dicembre 2021 venga assunto dall’CO 1 quale infortunio, argomentando in
particolare quanto segue:
"
(…) secondo
il rapporto medico 4 febbraio 2022 del Dr. med. __________ le complicazioni al
flap epiteliale del 10 dicembre 2022, quando nemmeno erano passati 3 giorni
completi dall’intervento del 7 dicembre 2022 il Dr. med. __________ ha tolto le
lenti protettive alla ricorrente, non costituiscono un errore medico che
soddisfi il concetto legale dell’infortunio: questo parere medico è stato
confermato dallo stesso Dr. med. __________ nel suo rapporto 18 febbraio 2022;
… tuttavia determinante non è tanto la complicazione sul processo
di riformazione dell’epitelio, che rientra nel normale rischio insito
nell’intervento subito dalla ricorrente, quanto piuttosto il fatto che con
questo intervento chirurgico l’astigmatismo a entrambi gli occhi della
ricorrente è notevolmente aumentato, ciò che è talmente al di fuori dei rischi
insiti normalmente in questo tipo di intervento chirurgico che nessuno può
seriamente prevedere.
Nel nostro caso l’intervento chirurgico presenta le
caratteristiche di un influsso dannoso, improvviso e involontario alla salute
apportato agli occhi della ricorrente da un fattore esterno. Per la
straordinarietà siamo, come detto, in presenza di qualcosa di eccezionale e
quindi di un evento qualificabile come straordinario: il rilevante oggettivo
aumento dell’astigmatismo eccede in concreto il limite dell’abituale (STFA
1966, p. 138) e si scosta considerevolmente dalla pratica medica corrente (DTF
121 V 38);
… questa straordinarietà non è nell’effetto dell’intervento
sbagliato ma nell’intervento stesso sbagliato (DTF 99 V 138): se non ci fosse
stato un errore medico accidentale o nel settaggio dell’apparecchio o nella
manipolazione o nel decentramento, poiché durante l’operazione il Dr. med. __________
nel tenere la testa della ricorrente alzandole le palpebre superiori davanti al
laser l’ha leggermente mossa per cui qualcosa deve pur essere successo, ciò che
indizia una imperizia grossolana, l’astigmatismo è impossibile che doveva
peggiorare, come è oggettivamente peggiorato, e con i suoi effetti negativi
sulla visione e sulla vita attuale della ricorrente;
… l’attendibilità del risultato negativo ottenuto era ed è da
escludersi:
la questione della attendibilità del risultato ottenuto deve
valere come criterio determinante poiché quanto meno è dato contare sulla
insorgenza di un determinato risultato negativo tanto maggiore è la probabilità
che siamo in presenza di un infortunio: si vede l’approccio giurisprudenziale anche
del Tribunale federale ripreso nella sentenza 16 agosto 2021 di codesto
Tribunale delle assicurazioni S10 149.” (doc. I)
1.4.  L’CO 1, in risposta, ha postulato
che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto
occorra, nei considerandi di diritto (doc. III + allegato).
1.5.  In data 7 giugno 2022, il
patrocinatore dell’insorgente si è riconfermato nelle proprie allegazioni e
conclusioni (doc. V).
L’amministrazione ha preso
posizione in merito il 21 giugno 2022 (doc. VII).
1.6.  In corso di causa, questo Tribunale
ha interpellato il dott. __________ affinché prendesse puntualmente posizione
in merito all’obiezione ricorsuale secondo la quale “
… il notevole
peggioramento dell’astigmatismo non configura né un eccesso di correzione né
una insufficienza di correzione: in effetti l’astigmatismo è passato da -0.25 a
-0.75 per l’occhio destro dx e a -1.50 per l’occhio sinistro sx.
” (doc.
IX).
Le risposte del medico fiduciario
sono pervenute il 27 settembre (doc. XI 1), rispettivamente il 3 ottobre 2022
(doc. XII 1).
L’avv. RA 1 si è espresso in
proposito il 12 ottobre 2022 (doc. XIV).
considerato
in diritto
in ordine
2.1.  Preliminarmente, richiamata la STF
8C_85/2017 del 20 aprile 2018 consid. 5.2 (relativa a un caso in cui l’incarto
era stato affidato dall’assicuratore a un legale
esterno
all’istituto
per le fasi della procedura giudiziaria; sul tema, si veda pure la STF
8C_561/2019 dell’11 maggio 2020 consid. 1), questa Corte rileva che decide
questa vertenza nella sua composizione ordinaria (pubblicata su FUCT N. 102 del
27 maggio 2022) poiché, come dichiarato dall’CO 1 in una comunicazione dell’8
giugno 2020 al TCA, l’incarto
sub judice
è stato trattato dalla
funzionaria che figura nell’intestazione degli allegati prodotti (in concreto,
dall’avv. __________), senza che la giurista di lingua italiana figlia del
Giudice Ivano Ranzanici se ne sia in alcun modo occupata (cfr. STF 8C_668/2021
del 18 febbraio 2022 consid. 2.1).
nel merito
2.2.  In concreto, il TCA è chiamato a
stabilire se l’CO 1 era legittimato a negare l’esistenza di un infortunio ai
sensi di legge, oppure no.
Giustamente nessuno pretende che
la responsabilità dell’istituto potrebbe essere impegnata a titolo di lesione
parificata ai postumi di un infortunio, in quanto il danno alla salute
diagnosticato in concreto non rientra fra le diagnosi esaustivamente elencate
all’art. 6 cpv. 2 LAINF.
2.3.  L’art. 6 cpv. 1 LAINF prevede che,
per quanto non altrimenti previsto dalla legge, le prestazioni assicurative
sono concesse in caso d'infortunio professionale, d'infortunio non
professionale e di malattie professionali.
2.4.  L'art. 4 LPGA così definisce
l'infortunio:
"
È
considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario,
apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la
salute fisica o psichica o che provochi la morte"
.
Questa definizione riprende,
nella sostanza, quella che era prevista all'art. 9 cpv. 1 vOAINF - disposizione
abrogata dall'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dell'11
settembre 2002 (RU 2002 3914), in vigore dal 1° gennaio 2003 - di modo che la
relativa giurisprudenza continua ad essere applicabile.
Cinque sono dunque gli elementi
costitutivi essenziali dell'infortunio:
"
- l'involontarietà
- la
repentinità
- il danno alla salute (fisica o psichica)
- un fattore causale esterno
- la straordinarietà di tale fattore"
(cfr. Ghélew,
Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna
1992, p. 44-51).
Scopo della
definizione è di tracciare un chiaro confine tra infortunio e malattia.
2.5.  Si evince dalla nozione stessa di
infortunio che il carattere straordinario non concerne gli effetti del fattore
esterno ma unicamente il fattore esterno in quanto tale (cfr. RAMI 2000 U 374,
p. 176).
Pertanto, è irrilevante il fatto
che il fattore esterno abbia causato delle affezioni gravi o inabituali.
Il fattore esterno è considerato
come straordinario quando eccede, nel caso concreto, il quadro degli
avvenimenti e delle situazioni che si possono, obiettivamente, definire
quotidiane o abituali (DTF 122 V 233 consid. 1, 121 V 38 consid. 1a, 118 V 61
consid. 2b, 118 V 283 consid. 2a; RAMI 1993 p. 157ss, consid. 2a).
2.6.  La questione a sapere se un
atto
medico
costituisce, come tale, un fattore esterno straordinario ai sensi
dell’art. 4 LPGA deve essere risolta sulla base di criteri medici oggettivi.
Secondo la giurisprudenza
federale, il carattere straordinario di un atto medico è un presupposto la cui
realizzazione può essere ammessa soltanto in maniera restrittiva. È necessario
che, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, l’atto medico si scosti
considerevolmente dalla pratica corrente in medicina e che implichi così
oggettivamente dei grossi rischi (SVR 1999 UV 9, p. 29 consid.
4a; DTF 121 V 38, consid. 1b; DTF 118 V 61 consid. 2b, 284 consid.
2b).
La cura di una malattia non dà
diritto, di per sé, al versamento di prestazioni da parte dell’assicuratore
infortuni, tuttavia un errore di trattamento può - a titolo eccezionale -
costituire un infortunio nel caso in cui ci si trovi confrontati a confusioni o
a grossolani atti di imperizia o, ancora, a un pregiudizio intenzionale, sul
quale nessuno contava né doveva contare (cfr. SVR 2016 UV Nr. 32 consid. 3.2 e
i riferimenti ivi menzionati). D’altro canto, l’indicazione per un intervento
chirurgico non è criterio giuridico determinante per stabilire se un
determinato atto medico risponda alla definizione legale d’infortunio (cfr. DTF
118 V 283).
Per rispondere alla domanda
riguardante l’esistenza di un infortunio, ai sensi del diritto assicurativo, è
irrilevante sapere se la violazione delle regole dell’arte di cui risponde il
medico implichi una responsabilità (civile o di diritto pubblico). Analogo
discorso vale nei confronti di una eventuale sentenza penale che sanziona il
comportamento del medico (RAMI 1993 U 159 p. 33, consid. 2b).
In ossequio a questi principi, la
giurisprudenza ha, ad esempio, ammesso l’esistenza di un infortunio in caso di
confusione in materia di gruppi sanguigni o in materia d’agenti anestetici
(DTFA 1961, p. 206, consid. 2a), in caso di un cumulo di errori durante
un’angiografia (consid. 4 e 5 non pubblicati della DTF 118 V 283) o durante
un’anestesia (iniezione troppo rapida di due sostanze; RAMI 1993 U 176, p.
201), se nel togliere un catetere introdotto nella vescica, il medico non
verifica se esso è completo, di modo che un pezzo di notevole lunghezza è
rimasto nel corpo del paziente (RAMI 2003 U 492, p. 371ss.) oppure ancora nel
caso di una lesione del nervo mediano in occasione di una presa di sangue (cfr.
STF 8C_526/2007 del 29 aprile 2008).
Per contro, l’Alta Corte ne ha
negato l’esistenza riguardo alla perforazione della sclerotica in occasione di
un’iniezione subcorticale parabulbare (Estr. INSAI 1990, n. 1), trattandosi
della scelta, assai discutibile, di una tecnica operatoria (RAMI 1988, U 36, p.
42), in caso
di lesione
della base cranica anteriore, ciò che ha provocato un'emorragia a livello del
cervello frontale, in occasione di un intervento operatorio nelle cavità nasali
laterali
(SVR 1999 UV 9, p. 27 ss.)
, nel
caso di lesione del nervo della mano nel corso di un’operazione specialmente
difficile e delicata, su un terreno di cicatrici la cui anatomia era modificata
da multiple operazioni precedenti (DTF 121 V 35), in caso di lesione del nervo
alveolare provocata dall’estrazione di un dente del giudizio inferiore incluso,
senza formulazione di una diagnosi pre-operatoria (RDAT 2002 II n. 90 p. 336),
nel caso della lesione da taglio di un nervo spinale durante l’intervento
operatorio di asportazione di un’ernia discale (STF 8C_947/2012 del 13 febbraio
2013 consid. 4.3), trattandosi della lesione dell’uretere sinistro durante un
parto eseguito con taglio cesareo (STF 8C_3/2014 del 4 aprile 2014 consid.
4.3), in una fattispecie in cui, in corso d’operazione, il medico aveva esteso
la procedura d’intervento, prevista e approvata dall’assicurata, a un ulteriore
segmento della colonna vertebrale (SVR 2015 UV Nr. 17 consid. 3.4), in un caso
in cui a un’assicurata erano state praticate due iniezioni di Kenacort-A40 nel
cuoio capelluto, sebbene non fossero indicate per il trattamento delle cefalee
(STF 8C_656/2016 del 2 agosto 2017 consid. 4.2) oppure ancora trattandosi di
una lesione del midollo spinale (con conseguente tetraplegia incompleta) riportata
nel quadro di un intervento chirurgico al rachide cervicale e da imputare
probabilmente al fatto che il midollo era stato contuso da uno strumento
scivolato di mano all’operatore (STF 8C_688/20221 dell’8 giugno 2022 consid.
5.6).
Per una panoramica dei casi in
cui l’Alta Corte ha ammesso, rispettivamente negato, l’esistenza di un fattore
esterno straordinario, si veda pure la SVR 2009 UV Nr. 47 p. 166 ss.
In una sentenza 35.2004.41 dell’8
marzo 2005, cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte ha negato
l’esistenza di un infortunio ai sensi di legge, nel caso di un’assicurata che,
nell’ambito di un intervento di varicectomia alla gamba sinistra, aveva lamentato
una lesione della radice S1 a seguito di un’imperizia compiuta
dall’anestesista,
che aveva colpito con l’ago la radice nervosa
in questione.
Il TCA è pervenuto
a questa medesima conclusione in una sentenza 35.2016.87 dell’8 settembre 2017,
cresciuta in giudicato, concernente un’assicurata che, a causa di un suo errato
posizionamento allorquando si trovava sotto anestesia generale, ha lamentato
una plessopatia brachiale a sinistra. Il TCA ha ritenuto che l’aver posizionato
in modo non appropriato l’assicurata
, non fosse costitutivo di
un’imperizia grossolana e straordinaria. In effetti, con la lesione in
discussione nel corso di un intervento operatorio praticato in anestesia
generale, si era realizzato un rischio ben conosciuto, anche se non particolarmente
frequente, in caso d’esecuzione di questo atto medico (dalla letteratura medica
consultata era emerso che l’incidenza relativa di plessopatie brachiali durante
interventi in anestesia generale, si attestava all’incirca all’1%).
Questo Tribunale ha infine pure concluso
all’inesistenza di un infortunio con il giudizio 35.2020.19 del 7 dicembre
2020, anch’esso cresciuto in giudicato, riguardante un’assicurata che aveva
subito due tagli profondi sul lato sinistro della lingua durante l’otturazione
di un dente, imputabili essenzialmente all’assenza, perlomeno nella fase in cui
il dentista aveva proceduto alla lucidatura dell’otturazione, di una cosiddetta
diga. Il TCA ha ritenuto che, omettendo di applicare una diga, il dentista si
era sì allontanato dalle regole dell’arte medica ma non nella misura richiesta
dalla giurisprudenza federale (“
considerevolmente
”).
2.7.  Nel caso di specie, dalle carte
processuali emerge che, nel corso del dicembre 2021, la ricorrente si è
sottoposta a un intervento di TransPRK (cheratectomia fotorefrattiva
transepiteliale) presso il dott. __________, spec. FMH in oftalmologia e
oftalmochirurgia, con l’intento di porre rimedio ai problemi di miopia e d’astigmatismo
che presentava ad entrambi gli occhi.
In data 11 gennaio 2022, l’assicurata
ha fornito la seguente descrizione del sinistro occorso in quel contesto:
"
(…) In
data 07.12.2021 mi sono recata presso il __________ dal dottor __________, (…),
per sottopormi ad un’operazione oculare per l’eliminazione delle lenti a
contatto/occhiali da vista. In seguito all’intervento, dopo la rimozione delle
lenti di protezione al 10.12.2021, mi è imploso l’epitelio. Secondo pareri
medici se il dottor __________ avesse ricontrollato l’occhio dopo la rimozione
delle LAC questo evento si poteva evitare. Inoltre la situazione attuale non è
quella prevista. Infatti sono rimasta miope e il mio astigmatismo è peggiorato
notevolmente. Secondo il feetback ricevuto è successo un qualche cosa in fase
operatoria (possibile settaggio del macchinario sbagliato). (…).” (doc. 5)
A causa dei disturbi insorti a
seguito della rimozione delle lenti di protezione (10 dicembre 2021),
l’assicurata si è immediatamente rivolta ai sanitari del Servizio di
oftalmologia e oftalmochirurgia dell’Ospedale __________ di __________, i quali
hanno diagnosticato, all’occhio destro, un flap epiteliale in esiti di laser
refrattivo e impostato la terapia del caso (doc. 35, p. 20).
Dal referto 22 gennaio 2022 del
servizio appena citato si apprende che, a margine della consultazione del 13
dicembre 2021, rimossa la LAC a destra, gli specialisti hanno riscontrato una “
cornea
riepitelizzata con camera calma
”. Il 20 dicembre 2021, essi hanno refertato
un’acuità visiva dello 0.63 all’occhio destro, dello 0.5 a quello sinistro,
valori misurati anche in occasione della successiva visita del 5 gennaio 2022
(cfr. doc. 13).
Interpellato
dall’amministrazione, con apprezzamento del 4 febbraio 2022, il dott. __________,
spec. FMH in oftalmologia e oftalmochirurgia, ha sostenuto che le cure che
hanno fatto seguito all’intervento del 7 dicembre 2021, segnatamente la
rimozione delle lenti di protezione, corrispondono all’usuale procedere e che,
in relazione al distacco del flap (lembo) epiteliale, non è riscontrabile un
agire errato da parte del medico curante. A suo avviso, si tratta di una
complicazione che può insorgere nel quadro di un trattamento quale quello effettuato
il 7 dicembre 2021 e dei successivi controlli (doc. 15).
L’assicuratore si è di nuovo
rivolto al proprio oftalmologo di fiducia, sottoponendogli la documentazione
nel frattempo prodotta dall’assicurata, specificatamente le immagini degli
esami topografici eseguiti il 29 gennaio 2022 (doc. 19 e doc. 20), le quali
dimostrerebbero, secondo “__________”, che “
… il laser ha operato in zone
non conformi ad un solito intervento laser: è fuoriuscito nettamente e in modo
inequivocabile dalla zona di lavoro (errore quindi non dovuto sicuramente dalla
“prassi”)
” (doc. 17).
Con apprezzamento datato 18
febbraio 2022, il dott. __________ ha rilevato che le immagini in questione non
mostrano alcun decentramento né dello spessore né della superficie anteriore o
posteriore della cornea di entrambi gli occhi e, d’altra parte, di non aver
trovato nel registro delle professioni mediche alcun
dottor
__________ (in
realtà non si tratta di un medico ma di un
ottico
[cfr. doc. 35, p. 27],
n.d.r.
). Così come già rilevato nel suo precedente apprezzamento,
l’insorgente continua a presentare un astigmatismo suscettibile di correzione
con un po' di miopia bilaterale.
A suo avviso, tanto il flap
epiteliale quanto il difetto di refrazione postoperatorio rappresentano delle
complicazioni del noto intervento di TransPRK. In particolare, il persistere
del difetto refrattivo è con verosimiglianza preponderante da imputare a un
errato uso del laser e, pertanto, a un errore di trattamento. Tuttavia,
quest’ultimo va visto piuttosto quale complicazione dell’intervento, che non
deve necessariamente essere definita come eccezionale (cfr. doc. 22).
Nel maggio 2022, RI 1 ha
consultato gli specialisti della Clinica di oftalmologia dell’Ospedale __________
di __________ per un secondo parere in merito alla situazione oculare.
In quell’occasione, i sanitari
hanno diagnosticato un astigmatismo regolare, una sensibilità alla luce
soggettivamente rilevante e una visione sdoppiata.
Secondo la Capoclinica dott.ssa __________,
la fotofobia e gli intermittenti episodi algici sono da attribuire a un
problema di secchezza delle superfici mentre la visione sdoppiata deriva
dall’astigmatismo regolare, il quale non era presente prima dell’intervento di TransPRK.
Dal punto di vista topografico, sussiste un astigmatismo regolare con un restante
spessore corneale sufficiente per eventuali ulteriori interventi di correzione
refrattiva (doc. 43).
In corso di causa, questo Tribunale
ha interpellato il dott. __________ con uno scritto del seguente tenore:
"
(…) Ai
fini dell’istruttoria di causa, le chiedo di rispondere, in maniera puntuale,
all’obiezione ricorsuale secondo la quale “… la presa di posizione 20 maggio
2022 del Dr. __________, che fa riferimento a questa complicanza, è sbagliata
poiché il notevole peggioramento dell’astigmatismo non configura né un eccesso
di correzione né una insufficienza di correzione: in effetti l’astigmatismo è
passato da – 0.25 a – 0.75 per l’occhio destro dx e a – 1.50 per l’occhio
sinistro sx.”.
Sempre ai fini istruttori, la invito a comunicarmi se esistono
degli studi scientifici che dimostrerebbero che l’insorgenza, rispettivamente
il peggioramento di un astigmatismo, rappresenta un rischio conosciuto dopo
l’esecuzione di un intervento di TransPRK. Nell’affermativa, voglia produrre
copia di questi studi. (…).” (doc. IX)
Con rapporto del 23 settembre
2022, il fiduciario ha precisato, con riferimento all’obiezione sollevata
dall’avv. RA 1, che il peggioramento dell’astigmatismo corrisponde esattamente
a un eccesso di correzione il quale ha comportato un aumento dell’astigmatismo,
in luogo dell’auspicata riduzione (doc. XI 1).
In data 3 ottobre 2022 al TCA è
pervenuto un secondo apprezzamento del dott. __________, il cui contenuto è in
particolare il seguente:
"
(…) Es
gibt keine Literatur zur Frage, ob es sich bei der Verschlechterung der
Astgmatismus durch eine TransPRK um ein bekanntes Risiko handelt. Das Risiko
einer Über- oder auch Unterkorrektur sowohl eines sphärischen wie auch
zylindrischen Refraktionsfehler durch eine TransPRK ist diesem Eingriff
inhärent.
Zur Erläuterung ist im Detail auf die Begriffe der Refraktion und
die Technik der refraktiven Lasereingriffe, wie sie unter anderem die TransPRK
darstellt, einzugehen:
Die Refraktion des Auges wird zu einem masgeblichen
Teil von der Horhaut (Cornea), der Augenlinse und der Länge des Auges bestimmt.
Bei einem refraktiven Sehfehler (beispielweise Myopie=Kurzsichtigkeit,
Hyperopie=Weitsichtigkeit, Astigmatismus) stimmt die Brennweit des optischen
Systems des Auges nicht mit der Länge des Augapfel zu lang, spricht man von
Myopie, ist er zu kurz von Hyperopie, bei diesen beiden Brechfehlern handelt es
sich um sphärische Fehler. Bei Brechfehlern in unterschiedlichen Meridianen
spricht man von Astigmatismus.
Besonders in der Hornhaut können geringste
anatomische Veränderungen hohe Änderungen der Brechkraft des gesamten optischen
Systems Auge bewirken. Diese Tatsache macht man sich bei refraktiven Eingriffen
zunutze: die Hornhaut ist, da oberflächlich gelegen, ohne das Auge zu eröffnen
einem operativen Eingriff gut zugänglich. Mittels entsprechenden Eingriffen
wird die Krümmung der Hornhaut in derartiger Weise modelliert, dass auf der
Netzhaut ein scharfes Bild entsteht. Hierzu wird von der Hornhaut
beispielsweise mittels Laser an zuvor berechneten Stellen etwas Material
abgetragen. Nun kann es sein, dass hierbei manchmal zu viel, manchmal auch zu
wenig Material abgetragen wurde, zudem kann an einem falschen Ort Material
abgetragen werden. Entsprechend führt ein derart nicht optimal ausgeführter
Eingriff zu einer Uber- oder Unterkorrektur des refraktiven Ergebnisses.
In vorliegenden Fall muss festgestellt werden,
dass nicht eine Reduktion, sondern vielmehr einer Erhöhung des Astigmatismus
erreicht wurde. Wie oben beschrieben
, ist dies so zu erklären, dass entweder
das Ausmass der Abtragung von Hornhautmaterial oder der Ort der Abtragung oder
beides nicht optimal ausgeführt wurde. Dies ist eine der Technik inhärente
Problematik und insofern ein bekanntes, übliches Risiko
.”
(doc. XII
1 – il corsivo è del redattore)
Con le proprie osservazioni, il
patrocinatore della ricorrente ha osservato in particolare che “
… il
notevole peggioramento dell’astigmatismo non può essere considerato un eccesso
di correzione risp. una insufficienza di correzione quindi un risultato
refrattivo incompleto come può capitare nel trattamento di difetti elevati. In
effetti la mia mandante non aveva difetti elevati e i suoi occhi erano stati
giudicati adatti alla chirurgia refrattiva corneale. Con la conseguenza che il
risultato dell’intervento è conseguenza di un errore che configura un infortunio
per la sua straordinarietà poiché diversamente non si sarebbe dovuto verificare
né l’errore né il suo risultato.
” (doc. XIV).
2.8.  Per costante giurisprudenza, in un
procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo
l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che
precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il
diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02 dell'8
luglio 2003 consid.
2.1.1;
Meyer-Blaser
,
Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (=
SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572)
,
la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle
dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante,
a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente
motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere
degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che
il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,
non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009
del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha
precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria
sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze
dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il
più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali
rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi
che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU,
discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità
dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova
propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare,
anche le certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi invece di perizie
affidate dagli assicuratori sociali, durante la procedura amministrativa, a
medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti, esse
godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti
che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_862/2014 del 2 aprile 2015
consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico,
determinante
è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami
approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata,
che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella
presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano
motivate (cfr.
SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63;
DTF 125 V 352;
RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss.,
consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile
osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può
evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per
cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va,
tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i
diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista
medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e
qual è l’opinione più adeguata (cfr. STF I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid.
5 in fine; STF I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid.
4b).
2.9.  Nel caso concreto,
questa Corte prende innanzitutto atto che il rappresentante della ricorrente
conviene che il fatto di aver rimosso le lenti di protezione il 10 dicembre
2021, ciò che ha provocato,
all’occhio destro, un
flap epiteliale, non è costitutivo di un atto d’imperizia da parte del dott. ___________
e, dunque, neppure di un infortunio ai sensi di legge (cfr. doc. I, pag. 3:
“tuttavia determinante non è tanto la complicazione sul processo di
riformazione dell’epitelio,
che rientra nel normale rischio insito nell’intervento
subito dalla ricorrente
, …” – il corsivo è del redattore).
D’altro canto, l’avv.
RA 1 non può essere seguito laddove sostiene che “
… il fatto che con questo
intervento chirurgico l’astigmatismo a entrambi gli occhi della ricorrente è
notevolmente aumentato (…) è talmente al di fuori dei rischi insiti normalmente
in questo tipo di intervento chirurgico che nessuno può seriamente prevedere.
Nel nostro caso l'intervento chirurgico presenta le caratteristiche di un
influsso dannoso, improvviso e involontario alla salute apportato agli occhi
della ricorrente da un fattore esterno. Per la straordinarietà siamo, come
detto, in presenza di qualcosa di eccezionale e quindi di un evento
qualificabile come straordinario.
” (doc. I, pag. 3 ss.).
In effetti, chiamato
a pronunciarsi sulla questione di sapere se il fatto che l’intervento del 7
dicembre 2021 abbia provocato un peggioramento bilaterale del preesistente
astigmatismo è costitutivo o meno di un infortunio ex art. 4 LPGA, il TCA non vede
alcun valido motivo per scostarsi dai puntuali chiarimenti forniti, in
particolare in corso di causa, dal
dott. __________, specialista proprio
nella materia che qui interessa.
Con l’apprezzamento del 30
settembre 2022, l’
oftalmologo di fiducia dell’CO 1 ha spiegato
che può accadere che mediante l’intervento di PRK - il cui scopo precipuo è
quello di “rimodellare” la curvatura della cornea - venga rimosso troppo tessuto
corneale oppure troppo poco oppure ancora che il tessuto venga rimosso in un
punto sbagliato, ciò che comporta un risultato refrattivo diverso da quello
atteso. Nel caso di specie,
l’aumento dell’astigmatismo è dunque da
imputare al fatto che la quantità di materiale rimosso con il laser oppure il
punto in cui questo materiale è stato rimosso oppure i due fattori cumulati,
non sono stati ottimali. A suo avviso, si tratta però di un problema che è
insito nella tecnica operatoria e, dunque, di un rischio conosciuto (cfr. doc.
XII 1).
Del resto, dalla restante
documentazione agli atti non emergono pareri specialistici divergenti,
suscettibili di generare dei dubbi, nemmeno lievi (cfr.
supra
, consid.
2.8.), a proposito della correttezza della valutazione espressa dal dott. __________.
In particolare, nessuno dei sanitari che si sono occupati dell’assicurata ha
preteso che l’aumentato astigmatismo sarebbe da imputare a un errore,
grossolano
ed eccezionale
, compiuto dall’operatore, probabilmente nella regolazione
dell’apparecchio laser utilizzato.
Da notare inoltre che non è
corretta l’affermazione ricorsuale secondo la quale l’astigmatismo regolare
diagnosticato dai sanitari dell’Ospedale __________ di __________,
corrisponderebbe a un astigmatismo
permanente
.
Innanzitutto, è la dott.ssa __________
stessa ad aver ammesso che il rimanente spessore corneale è sufficiente per
eventuali ulteriori interventi di correzione refrattiva (cfr. doc. 43).
In secondo luogo, il carattere
regolare o irregolare dell’astigmatismo ha a che vedere soltanto con la
curvatura, appunto regolare oppure irregolare, della cornea (cfr., ad esempio, __________).
In esito a quanto precede,
ricordato che secondo l’Alta Corte è soltanto
eccezionalmente
che un
errore di trattamento può impegnare la responsabilità dell’assicuratore LAINF,
occorre concludere all’inesistenza di un fattore esterno straordinario e,
quindi, di un infortunio ai sensi di legge.
A fronte di una situazione
sufficientemente chiarita, il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori prove,
in particolare a disporre la perizia specialistica auspicata dal legale della
ricorrente.
In proposito, va ricordato che,
per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio
conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
più non potrebbero modificare il risultato (
valutazione anticipata delle
prove
), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF 9C_632/2012 del 10
gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012), senza che ciò costituisca
una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
(cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
La decisione su opposizione
impugnata deve essere confermata e il ricorso presentato da RI 1 respinto.
2.10.  L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore
fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice,
rapida, di regola pubblica e
gratuita
per le parti; la tassa di giudizio
e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata
in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA
(Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al
tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del
21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è del 12
maggio 2022 per cui si applica la nuova disposizione legale. Trattandosi di una
controversia relativa a prestazioni LAINF, il legislatore non ha previsto di
prelevare le spese (cfr. STCA 35.2021.9 del 20 settembre 2021 consid. 2.12;
STCA 35.2021.58 del 18 ottobre 2021 consid. 2.12).
Sul tema cfr. anche STF
9C_368/2021 del 2 giugno 2022; STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF
9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo
cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais
judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la
LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 p. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il ricorso è
respinto
.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti