ti_gerichte · 12.2020.3 · 2021-02-04 · it
responsabilità del mandatoario


Incarto n.12.2020.3

Lugano

4 febbraio 2021/lk

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente
per statuire nella causa - inc. n.OR.2017.194della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 12
ottobre 2017 da

AO
 1

contro

AP
 1

con cui lattrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di EUR 619'900.-, somma rettificata in sede
conclusionale a EUR 617'350.-, oltre interessi del 5% dal 16 dicembre 2014 e il
rigetto in via definitiva dellopposizione interposta al PE n. __________
dellUE di Lugano per limporto di CHF 669'774.-;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 28 novembre 2019
 ha accolto;

appellante la convenuta con appello 9 gennaio 2020, con
cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente
la petizione e in via subordinata di accoglierla parzialmente con conseguente
sua condanna al pagamento di soli EUR 310'000.-, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con risposta 17 febbraio 2020
 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

6.1.Leccezione
di carenza di legittimazione passiva devessere disattesa. Essa è irricevibile
in ordine, essendo stata evocata per la prima volta e con ciò in modo irrito
solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 e 2e contrarioe 232 CPC;
II CCA 15 novembre 2018 inc. n. 12.2017.94, 14 maggio 2020 inc. n. 12.2018.151),
e sarebbe in ogni caso stata da respingere anche nel merito, listruttoria di
causa avendo permesso di accertare che limpiegata (teste __________ v__________
__________ p. 12) __________ v__________ __________, pur non essendo un organo formale
della convenuta e non disponendo del diritto di firma individuale (cfr. doc.
C), aveva senzaltro agito in rappresentanza di questultima in occasione della
conclusione dellaccordo contrattuale con lattrice e che lindicazione da
parte sua del conto di R__________ __________ rientrava nellambito del contratto.

Sul
tema della rappresentanza, incontestabile che il mandato di cui al doc. D fosse
oneroso (doc. D: il mandante si impegna sin dora a pagare al mandatario
tutti i suoi onorari in funzione della gestione del presente mandato, secondo
le norme in uso nella professione e secondo le tariffe previste dalla Camera
Svizzera degli Esperti Contabili, Fiduciari e Fiscali; teste __________ v__________
__________ p. 6: Se le cose fossero andate bene la AP 1 avrebbe senzaltro
emesso una fattura ... Una fattura sarebbe stata emessa perché la signora AO 1
non era già una cliente della AP 1; teste G__________ __________ p. 5 e 7:
chiesi anche in che misura questa costruzione avesse avuto oneri economici
di gestione della società e dellattività di investimento che si sarebbe dovuta
compiere e la signora v__________ __________ quantificò limporto per la
costituzione e la gestione della società (non ricordo limporto) mentre per
quanto riguarda i costi degli investimenti si sarebbe dovuto parlare
direttamente con la banca  La quantificazione dellonorario non cè ma era
stata fatta verbalmente dalla v__________ __________. Non ho compiuta memoria
del quantum dellonorario, ma ripeto che la signora v__________ __________
aveva esposto una cifra per la costituzione e una cifra per la gestione  In
tema di onorario, ribadisco quanto detto sopra, ma ricordo la cifra di circa
CHF 5'000.- per la costituzione della nuova società, mentre che per i costi di
investimento dei soldi si sarebbe dovuto parlare con la banca depositaria del
conto. Si parlò anche delle spese di gestione annuale della nuova società di
cui però non ricordo il quantum), si osserva che __________ v__________ __________
era stata almeno tacitamente autorizzata dalla convenuta, segnatamente dal
presidente del consiglio damministrazione con diritto di firma individuale __________
L__________ (cfr. doc. C), ad occuparsi della pratica dellattrice (teste __________
v__________ __________ p. 2 e 5: mi occupavo della costituzione di società,
relazioni con corrispondenti esteri, eseguivo le richieste dei clienti  In
generale eseguivo quello che i clienti desideravano  Io allinterno della AP 1
trattavo e ricevevo i clienti da sola. Avevo una certa autonomia; teste G__________
__________ p. 4: mi recai con un mio collega dintesa con la dott. AO 1
presso lufficio del dott. L__________ ... Mi ha ricevuto assieme alla signora
v__________ __________. Si ritirò e ci fermammo a parlare con la signora v__________
__________, alla quale abbiamo esposto le esigenze della dott. AO 1; teste
D__________ __________ p. 8: Ho collaborato con lavv. __________ nella gestione
di questa vicenda ... Io ero presente allincontro esplorativo che è avvenuto a
__________ dal dott. L__________ dove era presente lui e la signora v__________
__________  In quella sede ci è stata presentata la signora v__________ __________
e di questa operazione si è parlato con lei e con il dott. L__________) e
che in ogni caso il suo operato era stato in seguito ratificato per atti
concludenti dalla convenuta (teste __________ v__________ __________ p. 5: In
AP 1 tenevamo delle riunioni interne regolari, dove parlavamo di tutti i
dossier, ivi compreso quello della signora AO 1, ossia il mandato di chi ho
parlato sopra. Non entravamo nel dettaglio essendo un mandato semplice ma
probabilmente (non ricordo con precisione) ho espresso delle lamentele che
lufficio di D__________ ci metteva così tanto tempo ad aprire il conto della H__________).
A questultimo proposito, si aggiunga che la stessa convenuta, oltre ad essere
stata in grado di versare agli atti, siccome in suo possesso, tutti i documenti
e la corrispondenza relativi al contratto di cui al doc. D (doc. rich. II°),
aveva pure ammesso che i fondi reclamati nella petizione erano stati messi a
sua disposizione (risposta p. 3) e cheera
stata proprio lei a rimborsare allattrice quanto era sinora stato possibile
recuperare (replica spontanea allappello p. 4).

Sullestensione
del contratto di cui al doc. D, con cui la convenuta era stata apparentemente
incaricata solo di amministrare la società di diritto RAKe di eseguire tutti gli atti necessari per garantire
il funzionamento della società, si osserva che il suo contenuto era in realtà assai
più ampio, avendo per oggetto la costituzione di una nuova società locale
(teste __________ v__________ __________ p. 2: Mi viene mostrato il doc. D.
Loggetto di questo mandato è la costituzione di una nuova società estera,
domiciliata negli Emirati Arabi. La società si chiamava H__________ __________)
che nelle intenzioni delle parti avrebbe poi dovuto aprire un conto bancario in
quel Paese, su cui sarebbero affluite le somme bonificate dallattrice, e
quindi avrebbe dovuto gestirle con profitto (teste __________ v__________ __________
p. 2 seg. e 6: Rispondo che la signora AO 1 voleva una società degli Emirati
Arabi, che è quella del doc. D ossia la H__________; voleva poi che questa
società aprisse un conto sul quale depositare i suoi averi, ossia i EUR
629'000.- che erano stati parcheggiati ossia depositati provvisoriamente sul
conto della R__________. Sul mandato doc. D non sta scritto questo movimento di
denaro, ma la cliente ha fatto questa società H__________ proprio per questo,
ossia per spostare i soldi fuori dallItalia e depositarli a nome di una
società degli Emirati Arabi, che avrebbe dovuto aprire un conto sempre a D__________
 Mi hanno chiesto quale fosse il Paese dove mandare i soldi fuori dallItalia.
Noi lavoravamo principalmente con le __________ e D__________, dicendo che con
D__________ avevamo relazioni più strette, siccome la Ha__________ di D__________
faceva parte del gruppo col quale lavoravamo (ossia il gruppo Ha__________);
interrogatorio __________ v__________ __________ nellinc. n. 2015/10435 rich.
I° p. 2: abbiamo proposto loro diverse soluzioni per il trasferimento presso
altri Stati dei loro averi. Tra le diverse soluzioni che abbiamo loro proposto
per trasferire i loro fondi cera anche D__________ e alcuni di essi (quelli di
cui ho riferito nel mio esposto) hanno accettato questa proposta. Tramite il
signor __________ abbiamo preso contatto con la loro filiale di D__________,
più precisamente con la signora R__________ __________, in vista della
costituzione di società per i singoli clienti rispettivamente per lapertura
dei conti bancariAggiungo che  si era concordato di far effettuare i
bonifici a favore di una società intermediaria di sede, la quale a sua volta
avrebbe bonificato i fondi a favore dei conti bancari delle nuove società
costituite dai clienti;teste G__________ __________ p. 4 e 6: ci
fermammo a parlare con la signora v__________ __________ alla quale abbiamo
esposto le esigenze della dott. AO 1, ossia di aprire un conto e di trasferire
questi soldi in una giurisdizione che v__________ __________ aveva individuato
a D__________. Fece questa proposta dicendo che era la soluzione migliore
perché la AP 1 aveva in loco una organizzazione. Non ha specificato se era una
controllata o una succursale ma disse che era la loro struttura a D__________.
In quella sede ho precisato che lesigenza della cliente era di trasferire
questi soldi che poi dovevano essere gestiti affinché generassero una
remunerazione. La v__________ __________ una volta precisate le esigenze della
signora AO 1 disse che era opportuno costituire una società che avrebbe avuto
la signora AO 1 come titolare effettivo e che avrebbe poi curato attraverso la
organizzazione di AP 1 la gestione di questi fondi  Ripeto che la AP 1 aveva
ricevuto il preciso incarico di costituire la nuova società della signora AO 1
e di accendere il conto bancario di questa nuova società sul quale andavano
accreditati i soldi della signora AO 1 da investire;teste D__________
__________ p. 8 seg.:A questi abbiamo rappresentato lesigenza della
signora AO 1 e ci siamo rimessi a loro, ossia abbiamo chiesto se avevano
disponibilità e mezzi per assisterla e quali fossero le soluzioni proposte per
soddisfare le sue esigenze. Dei due chi parlava era v__________ __________ che,
preso atto dellesigenza, ha riferito che loro, ossia la società per la quale
lavorava in quel periodo, gestiva situazioni analoghe e che lavoravano molto
con D__________ nella gestione di patrimoni che si volevano spostare
dallItalia. Dopo avere parlato di D__________ ha parlato della costituzione di
una società a D__________ della quale titolare effettiva sarebbe stata la dott.
AO 1; questa società avrebbe aperto un conto a D__________ sul quale sarebbero
stati trasferiti i soldi della dott. AO 1. Poi abbiamo fatto presente che non
si trattava soltanto di parcheggiare i soldi allestero ma anche di gestirli e
v__________ __________ ha spiegato che loro si sarebbero occupati della
gestione interfacciandosi con la dott. AO 1, partecipando alle scelte, facendo
delle proposte). In tali circostanze la messa a disposizione, con conseguente
indicazione, del conto di R__________ __________ per parcheggiare i bonifici
dallItalia in attesa dellapertura del conto di H__________ __________
rientrava senzaltro nellambito contrattuale e non costituiva una mera
consulenza esulante dallo stesso.

6.2.Leccezione
di prescrizione della pretesa attorea, fondata per altro sulla considerazione -
come si è appena visto errata - che lindicazione del conto di R__________ __________
esulasse dal contratto di cui al doc. D, non può per contro essere esaminata,
essendo stata addotta per la prima volta e con ciò in modo irrito solo in sede
conclusionale (art. 229 cpv. 1 e 2e contrarioe 232 CPC; II CCA 15
novembre 2018 inc. n. 12.2017.94, 14 maggio 2020 inc. n. 12.2018.151).

8.La convenuta ha poi ritenuto
che il comportamento di S__________ __________, presunto responsabile delle
malversazioni sul conto di R__________ __________, sarebbe stato tale da
interrompere il nesso di causalità tra la violazione contrattuale a lei
eventualmente imputabile e linsorgenza del danno, e con ciò da escludere ogni
risarcimento da parte sua. Ed ha aggiunto che il danno era semmai da ascrivere
in modo preponderante (prudenzialmente superiore al 50%) allattrice, avvocato
di professione e coadiuvata nelloccasione dai suoi legali G__________ __________
e D__________ __________, che, nella foga di voler sottrarre, per altro
illecitamente, il suo patrimonio ai suoi creditori, aveva accettato di
bonificare i suoi averi a favore di una società estera a lei sconosciuta,
presso una banca sconosciuta e in uno Stato straniero, disinteressandosi
oltretutto per oltre un anno del destino del denaro. La censura è infondata.

Lappropriazione indebita commessa da S__________ __________
è in realtà tale da comportare una responsabilità della convenuta, non solo per
il fatto che questultimo era pacificamente un dipendente o organo di Ha__________,
ossia un suo ausiliario (art. 101 CO), ma anche per il fatto che la stessa era
stata resa possibile dalloperato di __________ v__________ __________, altro
suo ausiliario (art. 101 CO). Negli incarti penali richiamati (n. 2015.113 e n.
2015/10435 nel plico doc. rich. I°), a cui la stessa convenuta ha fatto
riferimento in questa sede, __________ v__________ __________, pur avendolo poi
negato nella sua deposizione testimoniale (a p. 5), aveva in effetti ammesso di
essere stata proprio lei, dopo che S__________ __________ le aveva astutamente
fatto credere che un tale accorgimento si imponeva per maggior sicurezza degli
averi dei clienti, ad aver istruito R__________ __________, lunica persona che
aveva il potere di firma sul conto di R__________ __________, di riversare le
somme dei clienti, tra cui quelle dellattrice, su di un conto __________
intestato a S__________ __________, aggiungendo che questultimo non aveva però
in seguito provveduto a ritornarle sul conto di R__________ __________ (cfr.
segnalazione 29 dicembre 2014, memorandum 21 agosto 2015; interrogatorio di __________
v__________ __________ p. 3 seg.; interrogatorio di __________ p. 2 seg.).

Manifestamente infondata è pure la tesi della
convenuta secondo cui allattrice dovevano essere rimproveratiun comportamento illecito o immorale in occasione
delleffettuazione dei bonifici o comunque unimportante concolpa.

Il fatto che i bonifici fossero stati da lei messi in
attoallo scopo di sottrarre il suo
patrimonio ai suoi creditori e meglio per impedire o rendere maggiormente
difficoltosa la futura escussione di una garanzia da lei prestata in favore di
terzi (teste __________ v__________ __________ p. 6: mi hanno detto che la
signora AO 1 aveva emesso una fideiussione a favore di terzi e temeva che
potessero venire ad escutere questa fideiussione; teste G__________ __________
p. 4: lattrice  ha avuto lesigenza a un certo momento di proteggere una
parte del suo patrimonio  avendo timore che potesse essere escussa una
garanzia fideiussoria che qualche tempo prima aveva prestato in favore di un
istituto di credito; teste D__________ __________ p. 8: sapevo che la
signora AO 1 voleva spostare fuori dallItalia i propri soldi perché cera il
rischio che un istituto di credito in favore del quale aveva rilasciato una
fideiussione nellinteresse di una società terza potesse avviare unazione
esecutiva) non è assolutamente illecito o immorale in base al diritto
italiano (e svizzero), né la convenuta lo ha comunque provato.

Nel fatto che essa, di professione avvocatoe coadiuvata dai suoi legali, avesseaccettato
di bonificare i suoi averi a favore di una società estera a lei sconosciuta,
presso una banca sconosciuta e in uno Stato straniero,non si intravede a sua volta alcuna colpa concomitante,
atteso che il nominativo e il conto della società - per altro corretti - su cui
versare i suoi averi le erano stati indicati senza riserve dalla convenuta, che
in tal modo le aveva lasciato chiaramente intendere come loperazione non
avrebbe comportato alcun rischio. Non è per contro vero che essa si siadisinteressata per oltre un anno, cioè fino alla
revoca del mandato avvenuta il 16 dicembre 2014 (doc. L), del destino del
denaro bonificato, essa essendo al contrario stata in contatto sin da subito e
in modo continuativo con __________ v__________ __________ per concordare gli
investimenti da mettere in atto, senza che questultima, al di là delle
esternate difficoltà a intestare la società H__________ __________ a nome
dellattrice e ad aprire il suo conto (teste __________ v__________ __________
p. 4: abbiamo atteso oltre un anno lapertura del conto: lufficio di Ha__________
non era riuscito ad aprire il conto subito ma ci ha messo un anno;
interrogatorio __________ v__________ __________ nellinc. n. 2015/10435 rich.
I° p. 2: preciso subito che le società in questione sono infatti state
costituite mentre non sono stati aperti i conti), lavesse mai informata
dellesistenza di difficoltà nellaccredito a quella società del denaro versato
a R__________ __________ o, peggio ancora, della scomparsa degli averi
depositati presso questultima (cfr. doc. Y e Z; cfr. pure corrispondenza
e-mail nel plico doc. rich. II°).

9.La convenuta ha quindi
riproposto la tesi secondo cui la sua responsabilità sarebbe stata in ogni caso
da negarea seguito dellapplicabilità
del patto di esclusione della responsabilità contenuto nel contratto di cui al
doc. D.A torto.

Le clausole contrattuali su cui la convenuta si è
prevalsa nelloccasione, quella secondo cui al mandatario viene dato
scarico di tutta la responsabilità relativa alla esecuzione della sua funzione
dopo aver constatato che egli ha agito in conformità alle istruzioni ricevute
dal mandante e quella secondo cui il mandante si impegna a sollevare
il mandatario da tutte le responsabilità nelle quali egli potrebbe incorrere
nella sua funzione e a liberarlo da qualsiasi obbligo derivante dallesecuzione
del presente contratto, si riferiscono in effetti unicamente al caso in
cui il mandatario abbia agito conformemente alle istruzioni ricevute o abbia
eseguito correttamente il mandato conferitogli e non sono invece tali da
comportare uno scarico totale della sua responsabilità, segnatamente per atti
dolosi o gravemente negligenti, comerano quelli commessi nelloccasione a
danno dellattrice. Ad ogni buon conto da quelle clausole non risulta che a
quel momento le parti abbiano inequivocabilmente pattuito una limitazione o
unesclusione della responsabilità per loperato degli ausiliari del
mandatario, come quella realizzatasi nella presente fattispecie, ai sensi
dellart. 101 cpv. 2 CO (DTF 124 III 155 consid. 3c; TF 4A_351/2007 del 15
gennaio 2008 consid. 2.3.5).

10.In
via subordinata la convenuta, facendo notare come lattrice al momento in cui
aveva sottoscritto il contratto di cui al doc. D fosse proprietaria solo in
ragione di metà delle somme presenti sui conti cointestati con la madre A__________
__________ da cui erano poi partiti i bonifici a favore di R__________ __________
(doc. E, Q e R), ne ha infine dedotto che anche leventuale risarcimento a suo
favore avrebbe dovuto essere ridotto in quella stessa misura, ossia a EUR
310'000.- (non è invece stato preteso che anche il rigetto in via definitiva
dellopposizione al PE dovesse essere limitato in tale misura). Lassunto è
infondato.

Il fatto che i conti di partenza dei bonifici a favore
di R__________ __________ fossero cointestati allattrice e alla madre, nel frattempo
deceduta (doc. T) e alla quale lattrice è pertanto subentrata (doc. U e V),
oltre a non comportare in alcun modo che essa ne fosse a suo tempo proprietaria
solo in ragione di metà (trattandosi semmai di proprietà comune), è in ogni
caso irrilevante per lesito della lite, determinante sul tema essendo
unicamente il fatto che i bonifici siano stati effettuati sulla base di un
contratto (doc. D) che vedeva come parte lattrice.

11.Ne
discende che lappello della convenuta, ampiamente infondato, deve essere
respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le
spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del
valore litigioso di EUR 617'350.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC).

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar

decide:

I.Lappello 9 gennaio 2020 di AP 1è respinto nella
misura in cui è ricevibile.

II.Le spese processuali di CHF 20000.- sono poste a
carico dellappellante, che rifonderà alla controparte CHF 15000.- per
ripetibili.

-    ;

-      .

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).