ti_gerichte · 52.2023.445 · 2025-02-18 · it
Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb. Divieto di frazionare l'appalto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.02.2025 52.2023.445
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.02.2025 52.2023.445
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 18.02.2025 52.2023.445

__________
Incarto n.
52.2023.445
Lugano
18
febbraio 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Fulvio Campello
cancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 5 dicembre
2023 della
RI
1
contro
la decisione dell'8 novembre 2023 (n. 5285) del
Consiglio di Stato che l'ha condannata al pagamento di una multa di fr.
2'000.- per infrazione alla legge sulle commesse pubbliche;
ritenuto,
in
fatto
A.
La RI 1 (Fondazione) è
stata costituita allo scopo di realizzare tutte le misure atte a conservare,
rianimare e promuovere il villaggio di __________, designato da Confederazione
e Cantone quale insediamento storico degno di essere conservato e
rivitalizzato.
B.
Con decreto
legislativo del 17 febbraio 2014 il Gran Consiglio ha stanziato un credito
complessivo di fr. 950'000.- per la partecipazione al finanziamento del
progetto integrato di valorizzazione architettonica, urbanistica e
paesaggistica del villaggio di __________ e del suo territorio a favore della Fondazione
(BU n. 11/2014 del 21 febbraio 2014 pag. 112). Il progetto prevedeva la
ristrutturazione dell'attuale osteria con formazione di una nuova sala da
pranzo (e per ospitare corsi, seminari ecc.) e di altre cinque antiche
abitazioni, da adibire a camere con servizi e altri locali.
C.   a. Il 26 febbraio 2015 gli
arch. __________ Q__________ e __________ P__________, unitisi in una comunità
di lavoro, hanno sottoposto alla Fondazione, su richiesta di quest'ultima, le
rispettive offerte per le prestazioni di progettazione e di direzione lavori
dell'albergo diffuso di __________. L'onorario complessivo, specificato per le
differenti fasi SIA,   ammontava per il primo a fr. 136'331.- (IVA esclusa),
per il secondo a fr. 144'832.- (IVA esclusa). Pur avendo suddiviso tra di loro
le prestazioni, essi hanno precisato che il lavoro da eseguire non era da
intendersi a compartimenti separati, vista la collaborazione tra i due
professionisti.
b. Il 23 febbraio 2016
la Fondazione ha deliberato agli arch. Q__________ e P__________ l'esecuzione
dei rilievi degli edifici interessati alla realizzazione dell'albergo diffuso
per l'importo di fr. 28'700.- (IVA esclusa). Il rilievo è stato poi eseguito
dal solo arch. Q__________ che l'ha fatturato direttamente alla mandante.
c. Con decisione
dell'11 gennaio 2017 la Fondazione ha deliberato all'arch. Q__________ la prima
fase di prestazioni comprendente il progetto di massima e il progetto
definitivo per l'importo di fr. 58'067.- (IVA esclusa). Con separata decisione
di pari data essa ha inoltre affidato all'arch. P__________ l'incarico per la
prima fase di lavori comprendente la partecipazione alla progettazione da parte
dell'arch. Q__________, il preventivo definitivo e la procedura di approvazione
per un importo di fr. 52'683.- (IVA esclusa).
D.   a. Il 14 gennaio 2019 i
predetti architetti hanno sottoposto alla Fondazione una proposta di onorari
aggiornata, che prevedeva una diversa ripartizione dei lavori da eseguire tra i
due professionisti nei lavori della prima tappa (fase SIA 4.31-4.33) e della
seconda (fase SIA 4.41, 4.51, 4.52 e 4.53). Dalla tabella di suddivisione
risultava che talune prestazioni erano state o si sarebbero svolte
singolarmente, altre congiuntamente. L'onorario così ottenuto era di
complessivi fr. 420'000.- (IVA esclusa). Alla Fondazione è tuttavia stato
richiesto un importo di soli fr. 300'000.- (IVA esclusa), ripartiti tra i due
architetti nella misura del 50% ciascuno, per tenere conto
sia del
preventivo che dell'importo delle commesse pubbliche
(doc. F agli atti).
b. Con scritti del 25
marzo e 3 luglio 2019, la Fondazione ha comunicato agli arch. P__________ e Q__________
di aver approvato i contenuti delle predette offerte per la seconda tappa di
rispettivamente fr. 139'500.- e fr. 63'000.-. Ha quindi proceduto ad
aggiudicare loro i primi lavori di questa ulteriore fase, comprendente le
procedure di aggiudicazione e la pianificazione esecutiva, deliberando fr.
69'500.- all'arch. P__________ e fr. 33'000.- all'arch. Q__________. Ha infine
informato gli interessati che le ulteriori fasi concernenti la direzione
architettonica, la direzione lavori e la consegna dell'opera, per gli importi
restanti di fr. 70'000.- e fr. 30'000.- avrebbero potuto essere deliberate
solo
dopo che il finanziamento dell'opera sarà completato e assicurato.
E.   Il 5 giugno 2019 il Governo
ha approvato la designazione del __________ a consulente indipendente per la
verifica del rispetto della legislazione sulle commesse pubbliche.
F.   a. Il 20 aprile 2020 l'arch.
Q__________ ha chiesto alla Fondazione di aumentare di fr. 30'000.- ciascuno
gli onorari d'architetto, sui fr. 300'000.- inizialmente pattuiti.
b. Con decisioni del 22
maggio 2020 la committenza ha aggiudicato agli arch. P__________ e Q__________
i lavori concernenti la direzione architettonica, la direzione lavori e la
consegna dell'opera, come da precedente comunicazione. Al primo, per l'importo
di fr. 70'000.- e al secondo per fr. 30'000.-. Essa ha inoltre aderito alla
richiesta di estensione del loro mandato per ulteriori fr. 30'000.- ciascuno,
rilevando in particolare che il Consiglio di Fondazione intendeva
riconoscere la gran mole di lavoro che sta
svolgendo per la conduzione
del progetto, determinata in parte anche dall'aumento dell'entità dell'opera
rispetto al preventivo iniziale, sulla base del quale l'onorario iniziale era
stato stabilito.
G.   a. Il 6 agosto 2020 il
Consiglio di Stato ha assegnato alla Fondazione un sussidio a fondo perso
massimo di fr. 715'530.- (pari al 20% dei costi computabili preventivati in fr.
3'577'653.- IVA compresa) per la realizzazione dell'albergo diffuso a __________.
b. Nel contempo il Governo ha ribadito
l'assoggettamento della Fondazione alla legislazione sulle commesse pubbliche,
a quel punto anche per sussidio giusta l'art. 2 lett. b della legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), dato che i fondi
pubblici complessivi superavano il 50% della spesa computabile e fr.
1'000'000.-. La decisione è cresciuta in giudicato incontestata.
H.   a. Il 23 febbraio 2021
l'Ufficio di consulenza tecnica e dei lavori sussidiati (UCTLS) ha trasmesso
all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del
territorio una segnalazione di possibili inadempienze procedurali da parte dei
committenti in relazione alla commessa riguardante gli onorari per prestazioni
d'architetto.
b. Esperiti alcuni
accertamenti preliminari, il 10 marzo 2021 l'UVCP ha notificato alla Fondazione
l'apertura di un procedimento amministrativo
per violazione delle normative legali vigenti in materia di
appalti (suddivisione di una commessa allo scopo di eludere le disposizioni
richieste dalla legge in materia di scelta della procedura di aggiudicazione),
dandole la possibilità di esprimersi al riguardo
.
I.   Con decisione dell'8
novembre 2023 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della
procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato la Fondazione per avere disatteso
le procedure richieste per l'assegnazione delle commesse aventi per oggetto le
prestazioni di progettazione e direzione lavori ai sensi dell'art. 45a cpv. 3
lett. b LCPubb. Il Governo l'ha quindi condannata al pagamento di una sanzione
pecuniaria di fr. 2'000.-.
L.   Mediante ricorso del 5
dicembre 2023 la Fondazione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo contro la decisione dell'8 novembre 2023 postulandone
l'annullamento. In sunto, sostiene che le prestazioni eseguite per il rilievo
iniziale degli edifici non andrebbero considerate nel computo della commessa
globale, che le prestazioni da architetto svolte dall'arch. Q__________ e
quelle da direttore dei lavori affidate dall'arch. P__________ non dovrebbero
essere considerate un'unica commessa e pertanto il valore delle stesse non
andrebbe sommato e che l'ampliamento delle due commesse sarebbe sorretto da
pertinente base legale.
Nega di
avere agito con intenzione, rilevando che la scelta di assegnare un mandato
diretto ai due architetti sarebbe avvenuta sulla scorta del parere del
consulente indipendente e quindi nella convinzione che fosse conforme alla
legge.
M.   All'accoglimento
del gravame si oppone il Consiglio di Stato, per il tramite dell'UVCP, il quale
ha contestato partitamente ogni allegazione della ricorrente all'appoggio della
documentazione raccolta in corso di procedimento, confermandosi nella decisione
impugnata.
N.   Con la replica e la duplica
le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà, per
quanto necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Con la
decisione governativa impugnata il Consiglio di Stato ha inflitto una sanzione
amministrativa fondata sull'art. 45a LCPubb, norma che non prevede alcun
rimedio di diritto. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va
comunque ammessa in forza dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2022.393 del
28 marzo 2023 consid. 1.1). La legittimazione attiva dell'insorgente è certa
(art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque
ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Ad una
valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 136 I 229 consid. 5.3 e
rinvii), il
sopralluogo
richiesto
dalla ricorrente non appare idoneo a portare ulteriori elementi rilevanti ai
fini del giudizio.
Il carteggio trasmesso dall'autorità inferiore e
l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente permettono infatti al
Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2.
2.1. L'art. 45a
cpv. 1 LCPubb, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2020, dal marginale
Sanzioni
amministrative
, dispone che, in caso di gravi violazioni della LCPubb, il
Consiglio di Stato punisce il contravventore con una sanzione pecuniaria che
può raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa e/o lo esclude da
ogni commessa per un periodo massimo di 5 anni. Anche il committente e/o i
membri dei suoi organi, soggiunge il cpv. 2, sono punibili con una sanzione
pecuniaria di al massimo fr. 20'000.- se hanno commesso intenzionalmente una
grave violazione di questa legge. Sono considerate gravi violazioni,
segnatamente (cpv. 3):
a)
rifiutare di fornire indicazioni o documentazione oppure fornire
false indicazioni o informazioni richieste dalla legge, dal bando o dal
committente;
b)
disattendere le procedure richieste dalla legge per l'assegnazione
di commesse o i relativi ordini delle Autorità o dei servizi preposti alla sua
applicazione;
c)
disattendere il requisito di sede o domicilio;
d)
eseguire la commessa in modo illecito, segnatamente con personale
o mezzi abusivi;
e)
disattendere la disciplina in materia di preimplicazione e ricusa,
di appalto generale e totale, di consorzi;
f)
disattendere la disciplina in materia di subappalto, nel senso
definito dall'art. 24 cpv. 1 LCPubb;
g)
avere commesso reati in relazione alla commessa o alla sua
esecuzione;
h)
omettere di segnalare fatti che potrebbero determinare l'apertura
di una procedura di sanzione amministrativa o penale ai sensi della LCPubb.
2.2.
Come
ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art. 45a cpv. 1 LCPubb
(applicabile a tutti i contravventori, compresi i subappaltatori) presuppone
una colpa del trasgressore, che può essere intenzionale o per negligenza (
Thierry Tanquerel
,
Manuel de droit administratif, Zurigo 2018, n.
1214 pag. 415 con numerosi riferimenti). A tenore dell'art. 45a cpv. 2 LCPubb,
invece, per infliggere una sanzione al committente occorre che la violazione
della LCPubb sia stata commessa
intenzionalmente
. Né il testo di
quest'ultima norma, né i materiali legislativi che hanno portato alla sua
adozione (cfr. Messaggio
del Consiglio di
Stato n. 6455 dell'8 febbraio 2011 relativo alla modifica dell'art. 45 LCPubb,
commento all'art. 45a, pag. 2) contengono precisazioni sulla
nozione di
intenzione
.
In virtù della natura penale delle sanzioni amministrative previste dalla
LCPubb, caratterizzate da finalità deterrenti e punitive (cfr. a questo
riguardo le esaurienti considerazioni sviluppate dal Tribunale federale nella
DTF 148 II 106 riguardante proprio un caso ticinese, e in particolare il
consid. 4.5.4), ci si può senz'altro ispirare e riferire al diritto penale per
determinare il concetto in parola. Secondo l'art. 12 cpv. 2 prima frase del
codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), commette con
intenzione un crimine o un delitto chi lo compie consapevolmente e
volontariamente. La seconda frase della norma aggiunge poi che basta a tal fine
che l'autore ritenga possibile il realizzarsi dell'atto e se ne assuma il
rischio.
È questa la nozione di dolo
eventuale, che sussiste laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il
reato si produca e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione
l'evento nel caso in cui si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (
DTF 137 IV 1
consid. 4.2.3,
134 IV 26
consid. 3.2.2,
133 IV 9
consid. 4; STF 6B_1146/2018
dell'8 novembre 2019 consid. 4.2). Per infliggere una sanzione al committente è
sufficiente pertanto anche solo il dolo eventuale (RtiD II-2024 n. 16).
3.
3.1. In materia
di commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte
(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura
ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono
l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da
parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del
bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere
applicate soltanto in casi
particolari,
elencati esaustivamente dalla legge (
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg. con riferimenti;
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Mallard/Nicolas
Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 86 e 207;
Vinicio
Malfanti
, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in
RDAT I-2001, pag. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e
forniture mediante procedura ad invito o per incarico diretto al di fuori delle
ipotesi contemplate dalla legge (STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid.
3.1).
3.2. Per quanto attiene in particolare alla procedura
d'incarico diretto
, si deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi
contemplati dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb.
Per
quanto qui più interessa, le lett. b, c, h e i di questa disposizione prevedono
che ciò può avvenire, tra l'altro, quando:
b)   l
e peculiarità tecniche o
artistiche della commessa o per motivi di protezione della proprietà
intellettuale, determinano che un solo offerente entri in linea di conto e non
vi siano adeguate alternative;
c)   all'offerente
originario devono essere aggiudicate prestazioni di sostituzione, completamento
o ampliamento di forniture, prestazioni edili o prestazioni di servizio già
fornite, perché il cambiamento di offerente non è possibile per motivi
economici o tecnici, comporta notevoli difficoltà o determinerebbe costi supplementari
sostanziali;
h)
il valore della commessa, senza computo dell'imposta
sul valore aggiunto, è inferiore a:
-
fr.
300'000
.- per commesse edili di impresario costruttore o di
pavimentazione stradale;
-
fr. 150'000.- per
commesse edili di altro genere e artigianali;
-
fr. 100'000.– per
commesse di fornitura;
-
fr. 150'000.– per
prestazioni di servizio;
i)
se - in riferimento
all'art. 2 lett. b) - il sussidio è inferiore al 50% della spesa computabile e
si situa in una forchetta tra 1 milione di franchi e 3 milioni di franchi.
3.3. Al fine di
scegliere la corretta procedura secondo cui attribuire la commessa, il
committente deve stimarne il presumibile valore complessivo secondo le regole
della buona fede e della plausibilità (art. 5 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). L'art. 5
RLCPubb/CIAP fissa alcune regole destinate a stabilire l'importo della commessa
in casi particolari e precisa che una commessa non può essere suddivisa a scopi
elusivi delle disposizioni della legge, segnatamente in materia di scelta della
procedura, in particolare del pubblico concorso o della procedura su invito
(cpv. 6). Secondo il cpv. 7 della norma, una prestazione può anche essere messa
a concorso in lotti (seguendo segnatamente criteri geografici, materiali,
temporali), senza che ciò abbia conseguenze sul valore della commessa
complessiva e quindi sulla scelta del tipo di procedura.
Il
divieto di frazionare l'appalto comporta per il committente l'onere di tenere
in considerazione il valore (stimato) di tutte le commesse o di tutti i lotti
che sono strettamente correlati tra loro da un punto di vista materiale o
giuridico, al fine di determinare se il valore degli stessi superi o no i
valori soglia (
Jean-Michel Brahier
,
Les seuils et les multiples problèmes qui s'y rattachent (valeurs, organisation
du marché, valeur du marché, dépassement des seuils et protection juridique)
in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler (curatori), Aktuelles
Vergaberecht 2024 / Marchés publics 2024, Ginevra/Zurigo/Basilea 2024, pag. 271
segg, pag. 316 seg.;
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012
,
n. 947 e nota 1111;
é
tienne Poltier
, Droit des marchés
publics, II ed., Berna 2023, n. 401). Le prestazioni sono strettamente
correlate quando, secondo gli usi commerciali, non possono essere
ragionevolmente acquisite indipendentemente l'una dall'altra (
Brahier,
op. cit., pag. 317
)
, ad esempio quando servono al medesimo
scopo o quando si prevede l'esecuzione da parte della stessa persona oppure
quando non è razionale ripartire le responsabilità tra più attori (
Domenico Di Cicco
, Le prix en droit des
marchés publics – Le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de
l'offre, in AISUF – Travaux de la Faculté de Droit de l'Université de Fribourg,
tomo n. 431, Zurigo 2022, n. 310 e segg.). Per determinare, nel caso
particolare delle commesse di fornitura e di servizio, se le prestazioni hanno
tra di loro una connessione tale da dover essere considerate, per la
determinazione del valore, come un'unica commessa, ci si può inoltre ispirare
ai concetti di
coerenza interna
e
continuità funzionale
coniati
dal diritto europeo (
Brahier,
op.
cit., pag. 323; cfr.
sentenza
d
el Tribunale amministrativo del
Canton Vaud n. MPU.2019.0035 del 23 aprile 2019, in BR/DC 4/2020, pag. 204 e
seg., n. 195
). In una sentenza del 2012, la Corte di giustizia, chiamata
a statuire in merito alla legittimità dell'attribuzione di una serie di prestazioni
di architettura attinenti a uno stesso progetto di costruzione (la cui
realizzazione è stata suddivisa in diverse fasi per motivi di bilancio), ha
considerato che il fatto che durante le varie fasi del progetto, l'oggetto dei
lavori fosse diverso e riguardasse, ad esempio, la struttura portante
dell'edificio, il tetto o l'illuminazione, non significava che il contenuto e
la natura dei servizi di architettura forniti durante tali fasi potessero
essere pure considerati diversi. Si trattava pur sempre di prestazioni tipiche
d'architetto, di stesso contenuto (progettazione, pianificazione dei lavori e
supervisione della loro esecuzione) e relativi alla realizzazione di un unico
progetto (cfr. sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea [CGUE] del
12 marzo 2012 nella causa [n. C-574/10] Commissione europea contro Repubblica
federale di Germania, § 34 e segg.). Donde la necessità di prendere in
considerazione il loro valore cumulato per la scelta della procedura.
4.
L'UVCP
rimprovera alla committente di aver assegnato con dei mandati diretti a due distinti
studi le prestazioni concernenti la progettazione e la direzione lavori per la
realizzazione dell'albergo diffuso di __________. Ritiene che la committente
avrebbe suddiviso la commessa allo scopo di eludere le norme sui valori soglia
che le avrebbero imposto di indire un pubblico concorso e non di procedere con degli
incarichi diretti.
4.1. Le prestazioni di
progettazione e direzione lavori deliberate dalla committenza, che rientrano
nella categoria delle commesse per prestazioni di servizi, riguardano la
pianificazione delle opere costruttive e la supervisione della loro esecuzione
per un unico progetto, l'albergo diffuso di __________. Esse presentano una
coerenza progettuale, tecnica ed economica così come un'evidente continuità
funzionale. Sono dunque strettamente correlate nel senso della dottrina e
giurisprudenza sopra esposte nella misura in cui dipendono necessariamente le
une dalle altre. Il committente, nella stima del valore del mercato, non poteva
pertanto che prenderle in considerazione nel loro insieme. Questo non
precludeva poi di aggiudicare la commessa per lotti, suddividendo i lavori tra
i due architetti, come è stato fatto in concreto, ma dopo aver individuato la
procedura corretta di messa in concorso dell'integralità di lavori tra loro
collegati. La prova di questa correlazione tra prestazioni di progettazione e
di direzione lavori e la suddivisione dei compiti tra i due professionisti
emerge chiaramente anche dalla documentazione agli atti. Si prenda ad esempio
il preventivo di onorario dell'arch. Q__________, laddove quest'ultimo
asserisce che
l'onorario così suddiviso non comporta un lavoro a
compartimenti separati ma vi è una collaborazione tra me e l'Architetto P__________
per portare a compimento un progetto in cui crediamo moltissimo
(cfr.
proposta onorario arch. Q__________ del 17 febbraio 2015, doc. F; cfr. pure per
l'arch. P__________ lo scritto di stesso tenore del 26 febbraio 2015, doc. F),
oppure la proposta di onorario aggiornato del 14 gennaio 2019 in cui si
riferisce che
la suddivisione è puramente matematica per ottenere il 50%
ciascuno
(cfr. pure il doc. F). I due professionisti in quel documento
hanno peraltro indicato sì di svolgere determinate prestazioni singolarmente
(ad esempio arch. P__________: 23%
direzione lavori
, 1%
messa in
esercizio
; arch. Q__________: 21%
progetto definitivo
, 2.5%
domanda
di costruzione
), ma in parte anche congiuntamente (ad esempio: 18%
appalti
,
16%
progetto esecutivo
,
6%
direzione architettonica
). Come
rettamente asserito anche dall'UVCP nella sua risposta in questa sede, vi è
pure lo scritto del 29 novembre 2023 dell'arch. P__________ che corrobora la
tesi secondo cui nemmeno era possibile distinguere tra le prestazioni di
progettazione e direzione lavori, a ulteriore dimostrazione della stretta
correlazione tra le commesse attribuite con dei mandati diretti.
4.2. Da quanto sopra
esposto si deve concludere che il valore della
commessa ammontava sin dall'inizio a fr. 300'000.-, come da prima
proposta di onorario dei due professionisti, ai quali si è poi aggiunta la
cifra di fr. 60'000.- quale supplemento accettato dalla committenza in corso
d'opera. Il valore è pertanto di gran lunga superiore a quello che permette
l'aggiudicazione diretta per le commesse di servizio (fr. 150'000.-), quale
quella oggetto della vertenza e supera pure la soglia entro cui è permesso
optare per una procedura su invito (fr. 250'000.-, art. 7 cpv. 2 LCPubb). La committente
avrebbe pertanto dovuto indire un pubblico concorso per l'aggiudicazione delle
predette prestazioni, eventualmente, qualora si fosse appalesata la necessità,
anche a lotti (art. 5 cpv. 7 RLCPubb/ CIAP). Nella misura in cui essa ha
(invece) messo in atto diverse procedure di incarico diretto, l'insorgente
si è quindi resa responsabile di una grave violazione ai sensi dell'art. 45a
cpv. 3 lett. b LCPubb. Peraltro, non si può non rilevare che i pagamenti
effettuati dalla ricorrente agli architetti hanno superato pure l'importo di
cui ai preventivi approvati: dai giustificativi di pagamento, agli atti (doc.
F, I, L e P), fino all'anno 2022 gli importi versati ai due architetti
assommavano a fr. 238'355.40 (arch. Q__________; IVA esclusa) rispettivamente
fr. 164'785.05 (arch. P__________; IVA esclusa), importi addirittura superiori
anche ai fr. 360'000.- deliberati, che si avvicinano all'importo di fr. 420'000.-
stimato con l'aggiornamento dei preventivi di onorario del gennaio 2019 (cfr.
supra ad D.a.). Visto il superamento del limite massimo per l'incarico diretto,
non importa infine disquisire oltre sul quesito di sapere se anche l'importo di
fr. 28'700.- fatturato per il rilievo degli edifici da ristrutturare debba
essere preso in considerazione o no. Sia come sia, gli importi sono comunque
superati.
4.3. Inutilmente
l'insorgente invoca l'applicazione dell'art. 7 cpv. 3 lett. i LCPubb, entrato
in vigore il 1° marzo 2022 (BU 2022 29). Il disposto prevede che, nel caso di
enti assoggettati alla LCPubb per sussidio giusta l'art. 2 lett. b, se il
sussidio è inferiore al 50% della spesa computabile e si situa in una forchetta
tra 1 e 3 milioni di franchi, è possibile far capo alla procedura di incarico
diretto. Condizioni che manifestamente non sono adempiute in concreto. Intanto,
tale (nuovo) disposto non è applicabile al caso di specie, siccome le delibere
sono avvenute tra il 2017 e il 2020, quando la modifica della LCPubb non era
ancora in essere. In ogni caso, le opere sono state finanziate con mezzi a
fondi perso per oltre la metà della spesa computabile (doc. N e S).
4.4.
Parimenti a torto la ricorrente invoca l'eccezione sancita dall'art. 7 cpv. 3
lett. c LCPubb che prevede la possibilità di ricorrere all'incarico diretto se
all'offerente originario devono essere aggiudicate prestazioni di sostituzione,
completamento o ampliamento di forniture, prestazioni edili o prestazioni di
servizio già fornite, perché il cambiamento di offerente non è possibile per
motivi economici o tecnici, comporta notevoli difficoltà o determinerebbe costi
supplementari sostanziali. Questa possibilità è tuttavia data solo a condizione
che l'appalto iniziale sia stato aggiudicato conformemente al diritto e, per
quanto qui interessa, nel rispetto delle condizioni per l'assegnazione di un
mandato diretto, onde evitare pratiche che eludano i principi della trasparenza
e di un'efficace e libera concorrenza (
Manuel
Jaquier
, Le “gré à gré exceptionnel” dans les marchés publics
–
Étude de droit suisse et européen, tesi,
Friborgo 2018,
pag. 436 n. 658 e segg. e riferimenti;
Olivier Rodondi
, Les marchés de gré à
gré, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [curatori], Marchés publics 2014, pag.
207-208; sentenze del Tribunale amministrativo federale STAF B-5729/2009 del 15
ottobre 2009 consid. 5.5.2 e
B-3402/2009
del 2 luglio 2009 consid. 6.1;
sentenza
del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo n. VB.2005.00557 del 13
settembre 2006 consid. 5.2.3 e 6.1). Nel caso che ci occupa, nella misura in
cui, come visto sopra, la procedura originaria instaurata dalla committenza era
illecita, l'estensione dell'incarico iniziale per ulteriori fr. 60'000.-
tramite mandato diretto non poteva che essere ritenuta parimenti illegittima.
Pertanto, la committenza non poteva richiamarsi all'art. 7 cpv. 3 lett. c
LCPubb per giustificare le ulteriori delibere ai due professionisti.
A
questo proposito è comunque bene precisare che a torto il Governo afferma che
un incarico diretto supplementare sarebbe possibile, tra l'altro, solo se la
prestazione aggiuntiva rientra
nei limiti massimi della procedura di
aggiudicazione scelta, in particolare nel rispetto dei valori soglia delle
procedure a concorrenza limitata
(cfr. sentenza impugnata, consid. 5.1 in
fine, risposta al ricorso, pag. 5
)
. Come sopra ricordato, se la commessa
iniziale è stata attribuita in conformità con il diritto, l'incarico diretto
eccezionale è ammesso anche se il suo valore, aggiunto a quello iniziale, fa sì
che i valori soglia secondo l'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb siano superati e, beninteso,
nella misura in cui anche le altre condizioni siano adempiute. Così non fosse,
non sarebbe necessario ricorrere a questa norma per conferire un mandato
supplementare che rimarrebbe entro i valori soglia dell'incarico diretto e
pertanto ammissibile già sulla base dell'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb,
svuotando di ogni significato o portata pratica il disposto di cui alla lett.
c.
4.5.
La ricorrente non può infine essere seguita (neppure) nella misura in cui
lascia intendere che avrebbe potuto far capo al mandato diretto poiché gli
arch. Q__________ e P__________ sarebbero stati gli unici a poter entrare in
considerazione grazie alle loro competenze e alla loro conoscenza del
territorio e della sostanza edificata di __________ e della loro sensibilità
per interventi in contesti antichi.
Come rettamente rilevato dal
Governo, non è realistico ritenere che gli arch. Q__________ e P__________
godano di una posizione di esclusività o si trovino in una posizione di
monopolio giusta l'art. 7 cpv. 3 lett. b LCPubb. La Fondazione non ha
dimostrato né reso credibile che non vi fosse un'alternativa ragionevole se non
quella di procedere tramite incarico diretto ai due professionisti in questione
(DTF 137 II 313 consid. 3.5.2; STF 2C_50/2022 del 6 novembre 2023).
5.   Accertata
la violazione in cui la ricorrente è incorsa nello svolgimento delle procedure
di concorso, resta da verificare se la sanzione amministrativa regge alle
critiche ricorsuali, in particolare se essa è rispettosa del principio della
proporzionalità, tenendo presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche
quella fondata sull'art. 45a cpv. 2 LCPubb va commisurata in considerazione
soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del
trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.
5.1. Dal profilo
oggettivo, la violazione delle procedure richieste dalla legge per
l'assegnazione delle commesse è da considerarsi grave, già solo perché presente
nell'elenco esaustivo dell'art. 45 cpv. 3 LCPubb. La ricorrente ha suddiviso la
commessa relativa alle prestazioni di architetto in due procedure a concorrenza
limitata per le quali, visto il valore complessivo deliberato, avrebbero dovuto
indire un pubblico concorso secondo la procedura libera.
5.2. Dal profilo soggettivo, l'art. 45a LCPubb, come visto sopra, esige che i
committenti abbiano agito intenzionalmente, ossia con coscienza e volontà,
essendo sufficiente anche solo il dolo eventuale. Ora, se dall'inchiesta
eseguita non risulta una esplicita intenzione di violare la legge e la sicura e
piena consapevolezza della gravità dell'illegale modo di procedere attuato
dalla ricorrente, è per contro indiscutibile che essa non può seriamente
pretendere ora di non aver perlomeno accettato il rischio che con il suo
comportamento e le sue decisioni avrebbe disatteso le regole della messa in
concorrenza, ragione per cui va senz'altro ammesso un dolo eventuale. Alla
medesima non poteva dunque sfuggire la necessità di rispettare i disposti in
materia di commesse pubbliche cui il progetto edilizio era sottoposto a seguito
del suo assoggettamento alla LCPubb (cfr. decisione del Consiglio di Stato del 6
agosto 2020, cresciuta incontestata in giudicato, doc. N). Inutilmente la
ricorrente afferma ora di avere agito in buona fede appoggiandosi al parere del
consulente indipendente: basti a questo proposito rilevare che sin dall'inizio
(2015), con la prima richiesta di preventivo ai due architetti, essa stessa ha
impostato le procedure in modo del tutto illegittimo e le ha portate a termine
sempre in dispregio delle norme della LCPubb, senza porsi il minimo problema
una volta visti gli importi in gioco. Anche considerando l'avallo (errato) del
consulente indipendente della ricorrente, la sostanza delle cose non muta né
tantomeno il preteso fatto che alcuni dei membri del Consiglio di fondazione,
malgrado le loro qualifiche professionali ed esperienze lavorative, non
sarebbero esperti in materia di pubblici appalti giustifica le violazioni in
cui la ricorrente è incappata: per principio, l'ignoranza della legge non
protegge il singolo dal profilo della buona fede (STA 52.2022.142 del 24
ottobre 2022 consid. 4; 52.2017.239 del 16 novembre 2018 consid. 3.1). La
ricorrente ha in ogni caso pacificamente accettato il rischio connesso con
l'instaurazione di procedure di aggiudicazione scorrette agendo con dolo
eventuale (art. 12 cpv. 2 CP). Nella valutazione della sanzione occorre
comunque considerare il fatto l'insorgente non può essere sanzionata per le
prestazioni di progettazione e direzione lavori attribuite prima del 1° gennaio
2020, malgrado la loro accertata illiceità, dato che precedentemente a questo
momento l'art. 45a cpv. 1 vLCPubb (BU 2011, 582) permetteva di sanzionare solo
i membri dell'autorità committente e i suoi ausiliari ma non il committente
stesso. Circostanza di cui il Consiglio di Stato ha peraltro già tenuto conto
nella decisione impugnata. In favore della ricorrente va infine rilevato che
essa non è incorsa in altre violazioni della LCPubb prima d'ora e si è
dimostrata collaborativa dando seguito alle richieste dell'UVCP e trasmettendo
la necessaria documentazione. Ponderati tutti gli elementi sopra esposti, la
sanzione pecuniaria di fr. 2'000.- appare tutto sommato proporzionata alla luce
della gravità dell'infrazione e della colpa della ricorrente. La stessa si
situa del resto abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata
all'art. 45a cpv. 2 LCPubb.
6.   Visto quanto precede, il
ricorso è respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.
Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico.
2.
Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera