ti_gerichte · 52.2006.346 · 2006-11-20 · it
Istanza di ricusa presentata nei confronti del municipio nell'ambito del procedimento relativo alla domanda di costruzione presentata dal comune per l'edificazione di due aule scolastiche

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.11.2006 52.2006.346
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.11.2006 52.2006.346
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 20.11.2006 52.2006.346

Incarto n.
52.2006.346
Lugano
20 novembre
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi
, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 25 ottobre 2006 di
RI 1
,
patrocinati da: avv. PA 1, ,
contro
la decisione 10 ottobre 2006 del Consiglio di Stato
(n. 4910) che respinge l'istanza di ricusa presentata dagli insorgenti nei
confronti del municipio di CO 1 nell'ambito del procedimento relativo alla
domanda di costruzione presentata dal comune per l'edificazione di due aule
scolastiche;
viste le risposte:
-    7 novembre 2006 del
Consiglio di Stato;
-    8 novembre 2006 del
municipio di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Nel corso
del mese di luglio del 2006 il comune di CO 1 ha chiesto al suo municipio il
permesso di costruire due aule scolastiche su due fondi (part. 1059 e 1060),
uno di proprietà dello stesso comune, l'altro della parrocchia, inclusi in una
zona per attrezzature ed edifici pubblici del PR.
Nel termine di pubblicazione della domanda, RI
1, proprietari di un fondo (part. 1056) situato nelle immediate vicinanze,
hanno inoltrato al Consiglio di Stato un'istanza di ricusa nei confronti
dell'intero municipio, sostenendo che non disporrebbe della necessaria
imparzialità ed indipendenza per pronunciarsi in merito.
B.   Con
risoluzione 10 ottobre 2006 il Consiglio di Stato ha respinto la domanda di ricusa,
ritenendo che non sussistessero
motivi per credere che la competente
autorità comunale possa agire senza la necessaria imparzialità nell'ambito
dell'analisi di progetti costruttivi di interesse comunale
.
C.   Contro la
predetta decisione RI 1, che si sono nel frattempo opposti al rilascio della
licenza edilizia, si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata e che l'istanza di ricusa sia accolta.
Gli insorgenti sostengono anche in questa
sede che al municipio, in quanto rappresentante di una parte ed autorità
decidente allo stesso tempo, farebbe difetto qualsiasi indipendenza ed imparzialità
nell'esame della domanda di costruzione.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il
municipio, contestando le tesi degli insorgenti con argomenti che per quanto
necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Le decisioni emanate dal Consiglio di Stato su domande di
ricusa sono impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo nella
misura in cui il merito della vertenza è parimenti deducibile ad esso.
Trattandosi di una domanda di ricusa proposta nell'ambito di un procedimento di
rilascio di un permesso di costruzione, la competenza di questo tribunale è
data dall'art. 21 LE.
Agli insorgenti, proprietari di un fondo
situato nelle immediate vicinanze di quello dedotto in edificazione, oltre che
opponenti, va di principio riconosciuta la legittimazione attiva ad impugnare
la decisione con cui il Consiglio di Stato ha respinto la loro istanza di
ricusa. Contrariamente a quanto sostiene il comune, essi appartengono infatti a
quella limitata e qualificata cerchia di persone che per situazione appaiono
legate all'oggetto della vertenza da un rapporto più stretto ed intenso di
quello che intercorre con gli altri membri della collettività. L'interesse a
dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio che il controverso ampliamento
arreca al loro fondo dal profilo degli ingombri e delle immissioni appare
sufficientemente degno di protezione.
Sotto questi aspetti, il ricorso,
tempestivo, è ricevibile in ordine.
1.2. Giusta l’art. 44 PAmm, decisioni
pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate se provocano al ricorrente
un danno non altrimenti riparabile.
Nell'ambito della procedura amministrativa
federale le decisioni sulle domande di ricusa sono considerate di natura
incidentale e sono impugnabili a titolo indipendente (art. 45 cpv. 2 PA; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm
n. 2 d pag. 236). Tenuto conto del carattere formale di tali decisioni, in quell'ambito,
la dottrina, a differenza della prassi, non reputa necessaria la dimostrazione
dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile (Alfred Kölz/Isabelle Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, II. ed., n. 517).
Per motivi di economia processuale, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico,
tali decisioni sono invece considerate impugnabili a titolo indipendente,
prescindendo dalla dimostrazione dell'esistenza di un pregiudizio irreparabile
(art. 87 OG; DTF 105 Ia 194 consid. 1), ritenuto peraltro che statuiscono
compiutamente su un presupposto essenziale per un corretto svolgimento del
procedimento
(
Borghi/Corti, op.
cit., ad art. 44 PAmm n. 2 c pag. 235). Facendo proprie tali considerazioni, si
giustifica ammettere in ordine il gravame degli instanti in ricusa anche se non
hanno reso verosimile che la decisione governativa impugnata arreca loro un
pregiudizio al quale non può essere posto rimedio in sede di ricorso contro la
decisione di merito sulla domanda di costruzione.
2.   2.1. I
motivi di astensione e di ricusa previsti dal CPC valgono anche per i membri delle
autorità amministrative. In caso di contestazione decide l'autorità superiore o
trattandosi di un membro di un'autorità collegiale, questa stessa autorità in
assenza del membro ricusato o astenuto (art. 32 cpv. 1 PAmm).
Giusta l'art. 27 CPC, cui rinvia l'art. 32
PAmm, le parti possono ricusare il giudice anche in tutti i casi in cui
esistono gravi ragioni. La norma è volta ad attuare il diritto ad un giudice
indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente
dall'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184
consid.
2f e rinvii; Jörg Paul Müller, Grund-rechte in
der Schweiz, Berna 1999, pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269).
La garanzia del diritto a un giudice
imparziale ed indipendente è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di
circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività,
a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze
verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore" (Jean-François Egli,
La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in:
Recueil de jurisprudence neuchàteloise, 1990, pag. 9).
2.2. La ricusa riveste un carattere eccezionale
(DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3). Dal profilo oggettivo occorre
ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere
ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche
aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento
sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse (DTF 120 Ia 184
consid. 2b, 117 Ia 408 consid. 2a; sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo
del 28 ottobre 1998 in re C__________ c. S__________, in : Recueil des arrêts
et décisions 1998/VIII, pag. 3116, n. 43 e del 9 giugno 1998 in re Incal c. Turchia,
in : Recueil des arrèts et décisions 1998/IV, pag. 1571, n. 65; Villiger, op.
cit., pag. 264 segg.).
2.3. Il municipio non è un tribunale. È un
organo esecutivo al quale la legge assegna essenzialmente il compito di
amministrare il comune (art. 80 LOC) e di svolgere le mansioni conferitegli
dalle leggi, dai decreti e dalle risoluzioni cantonali e federali, nonché dal
regolamento comunale (art. 106 lett. d LOC). Spetta in particolare al municipio
rilasciare i permessi di costruzione (art. 3 cpv. 1 LE). Vero è comunque che
anche il municipio è tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale
requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma
dall'art. 55 cpv. 1 Cost. cantonale, rispettivamente dall'art. 29 cpv. 1 Cost.,
che si riallaccia all'art. 4 vCost.
Al riguardo occorre in effetti tener
debitamente conto del fatto che le autorità del potere esecutivo assumono
innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione. I municipi non esercitano
in particolare attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano un cumulo
di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare
l'efficacia della gestione e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti
decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29
cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione
delle autorità governative, amministrative o di gestione. La loro indipendenza
deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie. In quest'ambito
l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a quella degli
art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58 vCost), che per principio sono
applicabili soltanto ai tribunali (DTF 4.4.2000 in re Z__________; 125 I 119
consid. 3d ed f, 209 consid. 8a; decisione inedita del 19 maggio 1998 in re B.,
apparsa in: ZBl 100/1999, pag. 74 consid. 2b; RDAT I-2002 n. 7; STA 24.6.06 n.
52.6.215 in re B.).
2.4. La LOC non impedisce al municipio di
statuire in causa propria, ovvero su oggetti che riguardano l'interesse del
comune stesso. L’art. 100 LOC vieta unicamente ai membri del municipio di partecipare
alle discussioni ed al voto su oggetti che riguardano il loro personale
interesse e quello dei loro parenti più stretti.
L'obbligo dei municipali di astenersi su
oggetti che riguardano l'interesse specifico del comune non può nemmeno essere
dedotto dalle disposizioni generali che regolano l'astensione e la ricusa. Una
simile deduzione arrischierebbe invero di intralciare seriamente il funzionamento
dell'amministrazione. Per garantire in questi casi l'imparzialità e
l'indipendenza dell'autorità decidente, occorrono norme specifiche che
devolvano la decisione ad un'altra autorità (ad es. al Dipartimento del
territorio, cfr. in tal senso § 153 BauG TG; Christian Mäder, Das Baubewilligungs-verfahren,
Zurigo 1991, n. 137). Il silenzio della legge è dunque da considerare
qualificato. In tal senso si orienta del resto la prassi cantonale e quella di
altri cantoni (VwGer ZH 96.00030 in BR 1999, n. 17) con l'avallo del Tribunale
federale (STF 1P.426/ 1999 del 20.6.2000 in BVR 2001, pag. 139 e 141 = ZBl 2002,
pag. 36 e 37 consid. 2a/aa) e dell'autore citato dagli stessi ricorrenti
(Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zurigo 2002, pag. 191 in
fine).
3.   Nel caso
concreto, il comune intende edificare due aule scolastiche su un suo terreno e su
un terreno della parrocchia. La domanda di costruzione è stata sottoscritta
dall'esecutivo comunale in qualità di rappresentante del promotore
dell'intervento. Destinatario della domanda è lo stesso municipio, che è anche
autorità competente a rilasciare il permesso. L'esecutivo comunale svolge
dunque una doppia funzione. Il doppio ruolo non giustifica tuttavia una ricusa.
I municipali ricusati non hanno infatti alcun interesse personale alla
costruzione in oggetto. Il loro interesse deriva esclusivamente
dall'adempimento delle loro mansioni. Non sono quindi dati i presupposti per costringerli
ad astenersi.
Sulla scorta delle considerazioni che
precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono a
carico dei ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 21 LE; 27 CPC; 3, 18, 28, 31, 32, 43,
60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 500.- è a carico dei ricorrenti in solido, che rifonderanno fr.
500.- al comune di CO 1.
3.   Intimazione
a:
.
terzi implicati
1.
municipio
di Monte Carasso,
6513 Monte Carasso,
2.
Dipartimento
del territorio, Servizi generali, UDC,
6500 Bellinzona,
3.
Consiglio
di Stato,
6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario