ti_gerichte · 52.2024.105 · 2024-02-28 · it
Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito. Esclusione dell'offerta in quanto incompleta e difforme dalle prescrizioni di gara (modifica inammissibile di alcune posizioni nel capitolato e mancata indicazione di alcuni prezzi)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.06.2024 52.2024.105
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.06.2024 52.2024.105
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 17.06.2024 52.2024.105

Incarto n.
52.2024.105
Lugano
17
giugno 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
cancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 9 marzo 2024
della
RI
1
contro
la decisione del 28 febbraio 2024 del Municipio CO 2
che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della fornitura di
contatori per acqua potabile ad ultrasuoni con sistema di telelettura;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 5 dicembre 2023 il
Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di contatori per
acqua potabile ad ultrasuoni con sistema di telelettura (FU __________ pag. __________
seg.).
L'avviso di gara, al punto
n. 2, descriveva l'oggetto della commessa come la
fornitura di contatori per
acqua potabile ad ultrasuoni con sistema di telelettura, i raccordi a vite e le
dime per il montaggio dei contatori.
Dopo aver esposto i quantitativi
principali, il predetto documento segnalava espressamente che
non sono
ammesse modifiche, aggiunte e/o manomissioni nel capitolato e modulo d'offerta
come pure sconti e/o ribassi non richiesti
.
Il foglio di
correzione annesso al capitolato avvertiva che
correzioni o cancellature dei
prezzi, come pure l'omissione dei prezzi unitari, comportano l'esclusione
dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente tre offerte, di valori compresi tra fr. 365'406.75 e
fr. 479'361.88.
C.
a. Con rapporto del 22
febbraio 2024 il progettista (lo Studio __________) ha segnalato che la RI 1
aveva apportato le seguenti modifiche al capitolato:
-
pos. R 679.110, aggiunta posizione
non richiesta;
-
pos. R 679.111, modifica unità di
misura (prezzo annuo anziché globale);
-
pos. R 679.210, aggiunta di 2
posizioni non richieste;
-
mancata compilazione delle
posizioni 679.211, 659.101, 659.102, 659.103 e 659.104.
Per questo motivo, con decisione
del 28 febbraio 2024 il Municipio ha escluso la RI 1 dalla procedura.
b. Con risoluzione del
medesimo giorno, il committente ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 in
base alla sua offerta di fr. 479'361.88,
l'
unica rimasta in gara
dopo l'esclusione di tutte le altre.
c. Nelle decisioni notificate alle ditte escluse il Municipio non ha indicato a
chi era stata assegnata la fornitura.
D.
La RI 1 interpone
ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione con
cui è stata esclusa dalla gara. Essa chiede l'annullamento della stessa, come
pure della delibera a favore della CO 1, e l'aggiudicazione della commessa in
proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La
ricorrente eccepisce innanzitutto la violazione del suo diritto di essere
sentita per non essersi potuta esprimere prima che fosse determinata la sua
esclusione dalla gara. Nel merito, contesta di avere apportato delle modifiche
al capitolato tali da comportarne l'estromissione dalla procedura. Sostiene che
il componente proposto alla pos. 679.110 è necessario per i contatori che hanno
solo la comunicazione via cavo e che
la voce offerta
è opzionale e
corrisponde alla voce del bando di gara.
Afferma che il sistema software
Derago
offerto viene fatturato tramite licenze annuali e che poiché l'offerta non
specificava la durata del software, non è stato possibile indicare un prezzo
globale nella pos. 679.111. L'insorgente annota che le posizioni aggiunte alla
pos. 679.210 sono
voci standard per la messa in funzione del software, che
non erano state prese in considerazione nei documenti di gara e sono state
quindi aggiunte.
Rileva che
la voce 679.211 è stata erroneamente
indicata sotto la voce R679.111
e che, posto che il prezzo indicato in
quest'ultima posizione è stato esplicitamente indicato come prezzo annuale,
di
conseguenza questo prezzo è noto per i costi annuali della voce 679.211.
A
giudizio della ricorrente, infine, neppure la mancata indicazione, nelle pos.
659.101-104 del modulo d'offerta, del prezzo per l'estensione della durata
della batteria da 16 a 20 anni poteva condurre alla sua esclusione, ritenuto
che essa
non offre questa opzione.
E.
All'accoglimento del
gravame si oppone il committente, negando anzitutto di aver violato il diritto
di essere sentito della ricorrente. Nel merito sostiene che l'esclusione di
quest'ultima sarebbe pienamente giustificata. Osserva che la pos. 679.110
richiedeva di considerare il solo hardware necessario per la telelettura
drive-by, il cui costo andava inserito nella pos. 679.111
e non in una
posizione aggiuntiva scelta arbitrariamente dall'offerente.
Eventuali
componenti opzionali, sottolinea l'ente banditore, avrebbero potuto essere
offerti con documentazione aggiuntiva senza modificare il modulo d'offerta.
Rileva che il sistema software andava esposto nella pos. 679.211 e non nella
pos 679.111 e che contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, le voci
aggiunte (
configurazione di AMBILL Derago incl. interfaccia con il sistema
di gestione AJ Logos SA e messa in funzione in loco con formazione
) erano
(state) considerate nella pos. 679.111. Annota che l'aver erroneamente
compilato il prezzo annuale nella pos. 679.111 anziché nella pos. 679.211 è un
errore che si aggiunge ai precedenti e rende l'offerta incomprensibile, quindi
inammissibile. Per quanto riguarda le pos. 659.101-104, lasciate in bianco
dalla ricorrente, l'ente banditore ricorda che l'offerta deve essere compilata
in tutte le sue parti e che in caso d'impossibilità ad offrire un prodotto o
una prestazione
il campo deve essere barrato.
F.
Con la replica e la duplica la ricorrente
e l'ente banditore ribadiscono le proprie posizioni.
G.
La deliberataria e
l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato
osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
1.2. In quanto
partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la
decisione di esclusione dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso
diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2020.530
del 16 febbraio 2021 consid. 1.1), ma in tal caso è comunque impossibile che la
commessa le venga aggiudicata direttamente ex art. 41 cpv. 1 LCPubb, dato che
la sua offerta non è stata né valutata né posta in graduatoria.
1.3. Con questa
precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque
ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
La ricorrente
eccepisce la violazione del suo diritto di essere sentita per non essere stata
interpellata dal committente prima della sua esclusione.
2.1.
Il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2
della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (
Cost
.; RS 101)
assicura alle parti la facoltà di
esprimersi prima che sia presa una decisione che le tocca nella loro situazione
giuridica, segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei loro
confronti, e comprende il diritto di consultare l'incarto, di offrire e di
esigere l'assunzione di mezzi probatori purché siano pertinenti e riguardino
punti rilevanti per il giudizio, di partecipare alla stessa e di potersi
esprimere sulle relative risultanze nella misura in cui possano influire sulla
decisione (DTF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 145 I 73 consid. 7.2.2.1, 167 consid.
4.1 con rispettivi rinvii), come anche il diritto incondizionato di prendere
conoscenza degli atti sottoposti dalle altre parti all'autorità e di potersi
esprimere in proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio
(DTF 142 III 48 consid. 4.1.1; 139 I 189 consid. 3.2 e rispettivi riferimenti).
Quale diritto di partecipazione al processo di emanazione di una decisione che
incide sulla situazione giuridica del singolo ("
Persönlichkeitbezogenes
Mitwirkungsrecht
"), il diritto di essere sentito comprende infatti
tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a una parte affinché possa
efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (DTF 144 I 11 consid.
5.3, 136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286 consid. 5.1). Essa ha quale correlato
l'obbligo dell'autorità di tenere conto e di esaminare attentamente e con cura
le domande e le argomentazioni, anche concernenti l'accertamento dei fatti,
rilevanti per la decisione ed esposte dalle parti (STF 2C_159/2021 dell'11
maggio 2022 consid. 3.2.2 e rinvii). Se il diritto di essere sentito prima dell'adozione
di una decisione si applica di principio senza restrizioni per le questioni di
fatto, in materia di apprezzamento giuridico esso è limitato ai casi in cui
l'autorità intende porre a fondamento del proprio giudizio una norma o
un'argomentazione giuridica mai evocata nella precedente procedura e di cui le
parti non potevano presumere la rilevanza (DTF 145 IV 99 consid. 3.1 in fine,
130 III 35 consid. 5; 128 V 272 consid. 5b/bb e rispettivi rinvii; STF 2C_326/2021
del 24 giugno 2022 consid. 4.2.2).
2.2. Nella presente fattispecie, il
committente ha scartato l'offerta della ricorrente in quanto ha apportato delle
modifiche del capitolato e ha omesso di compilarlo in ogni sua parte. Invano
pretende la ricorrente che l'ente banditore avrebbe dovuto interpellarla prima
di adottare la decisione di esclusione. In effetti, nell'amb
ito della sua
facoltà di indagine
di cui all'art. 43 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
il committente ha il diritto di chiedere chiarimenti o precisazioni
all'offerente su determinati punti dell'offerta, la cui modifica dopo il
termine di consegna resta inammissibile
.
Non v'era alcuna necessità di interpellare la ricorrente,
visto il chiaro tenore delle indicazioni che essa aveva fornito.
3.
3.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo
della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv.
1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi
risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.
art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per
permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie
proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.
Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da
permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza
dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o
precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità
può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle
regole del concorso sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato
d'appalto così come nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle
prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (
cfr. STF
2D_45/2016 del 10 luglio 2017
consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12
consid. 3.1; STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021 consid. 4.1 e riferimenti;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.2. Per principio,
dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere
rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio
2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni
stabilito all'art. 11 lett. c CIAP, dal quale
viene
tra l'altro dedotto il principio dell'intangibilità dell'offerta alla scadenza
del termine per il suo inoltro (
principe de l'intangibilité de l'offre
;
Prinzip
der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote
; STF 2C_913/2022 del 3
agosto 2023 consid. 4.2). In base ad esso, dopo il suo deposito un'offerta non
può essere né modificata, né completata, né corretta e dev'essere valutata solo
sulla base del dossier che l'accompagna (DTF 141 II 353 consid.
8.2.2; STF 2D_33/2019 del 25
marzo 2020 consid. 3.1;
Jean-Michel
Brahier
, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et
négociation, in: Marchés Publics 2018, pag. 279)
.
La rettifica di errori aritmetici è però ammessa (art. 42
cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Inoltre, il committente ha una facoltà d'indagine, che si
traduce nel diritto di chiedere all'offerente l'analisi di determinati elementi
dell'offerta, assegnandogli un termine per provvedervi (art. 43 RLCPubb/CIAP).
Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non
può invece condurre a una modifica della stessa (
é
tienne Poltier
,
Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno
comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i
concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007
consid. 2).
4.
L'ente banditore
ha scartato l'offerta della ricorrente, in quanto incompleta e difforme dalle
prescrizioni di gara.
4.1.
La ricorrente ha compilato gli spazi del
modulo d'offerta
relativi al sistema di telelettura drive-by
apponendo le indicazioni riportate in
corsivo:
R
R
R
R
R
R
R
679
.100
.110
.111
.200
.210
.211
Sistema di telelettura drive-by
Costi fissi (una tantum)
Software.
Installazione Software.
Configurazione al sistema di fatturazione comunale
LOGOS della ditta AJ Logos SA.
Istruzione in loco.
Eventuale Hardware (ad esempio ricevitore per la
lettura dei contatori) necessario per la telelettura Drive-By.
Tipo proposto dalla ditta:
……………
……………
aquaradio
smart - Bluetooth radio receiver
……………
Con l'inoltro dell'offerta la ditta deve allegare la
scheda tecnica che contenga tutte le informazioni necessarie alfine di poter
confrontare le caratteristiche del prodotto offerto con le caratteristiche
richieste.
Per questa prestazione verrà corrisposto un solo
importo riferito al totale dei contatori forniti.
Fino a 2500
contatori                                    1   gl
Costi annuali.
Licenza Software.
Utilizzo piattaforma dati su server del fornitore
(Hosting).
Supporto tecnico.
Configurazione di AMBILL Derago incl. interfaccia
con il sistema di gestione AJ Logos SA
Con l'inoltro dell'offerta la ditta deve allegare una
documentazione che contenga in dettaglio quanto è compreso nella posizione.
Messa in funzione in loco con formazione
Fino a 2'500 contatori
up = costo
annuale                                          1 up
CHF 1'302.00
CHF 2'350.00
..……
CHF
990.00
CHF
1'216.00
.......
CHF 1'302.00
per anno
..…..
CHF 990.00
CHF 1'216.00
.......
Occorre dare atto alla stazione
appaltante che c
osì come presentata,
l'offerta della ricorrente non era per nulla chiara e comprensibile. Essa ha in
effetti lasciato in bianco la pos. R 679.211 relativa al costo della licenza
annuale del software e ha aggiunto due posizioni supplementari (
configurazione
di AMBILL Derago inc. interfaccia con il sistema di gestione AJ Logos SA, messa
in funzione in loco con formazione
, per complessivi fr. 2'206.-), invero relative
all'installazione del software e già comprese nella pos. R 679.110. La
ricorrente ha inoltre tralasciato di compilare correttamente quest'ultima
posizione, per il quale il committente aveva chiesto di specificare il tipo di
prodotto (software ed eventuale hardware necessario per la telelettura con un
sistema drive-by), limitandosi a segnalare un componente opzionale (
aquaradio
smart -Bluetooth radio receiver
), a suo dire necessario per i contatori che
hanno solo la comunicazione via cavo. Orbene, anche a voler seguire la tesi
della ricorrente secondo cui il prezzo annuale della licenza del software corrisponde
in realtà a quello (fr. 2'350.-) erroneamente
indicato nella pos. R 679.111, resta il fatto che per il
Tribunale non è ancora chiaro
quali costi siano effettivamente compresi
nell'installazione del software (pos. 679.111). L'offerta non è stata compilata
in ogni sua parte e va ritenuta incompleta. Alla medesima la ricorrente ha
peraltro apportato delle modifiche, come tali inammissibili (cfr. anche avviso
di gara, punto n. 2). A giusta ragione è stata pertanto esclusa dalla gara. Lo
imponevano le norme applicabili (art. 40 cpv. 1 e 42 lett. d RLCPubb/CIAP) e le
condizioni di gara, che sancivano espressamente l'esclusione dell'offerta in
caso di mancanza di prezzi unitari (foglio di correzione, pag. 3). Una simile
conclusione non viola il divieto di formalismo eccessivo. La mancata
esposizione dei prezzi come pure la manomissione del modulo d'offerta
costituiscono un grave vizio che non poteva essere in alcun modo sanato.
D'altra parte, in caso di dubbio sulla
corretta modalità di compilazione del modulo d'offerta, l'insorgente poteva
informarsi presso il committente (pos. 234 del capitolato d'appalto).
L'esclusione
della medesima, immune da ogni critica, non può che essere confermata. Il
ricorso va respinto già per questo motivo, senza che occorra esaminare se anche
l'omessa compilazione dell
e
pos. R659.101-104 dell'elenco prezzi giustificassero la sua estromissione dalla
gara.
4.2. Resistendo la decisione di esclusione alle censure della
ricorrente, quest'ultima non può aggravarsi contro la decisione di
aggiudicazione, in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr.
supra
,
consid. 1.2).
5.
Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui
è ricevibile, confermando l'esclusione dalla gara dell'insorgente e la delibera
operata a favore della ditta CO 1.
6.
L'emanazione della
presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a
concedere effetto sospensivo al gravame.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico
della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano
ripetibili al committente non patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a
suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La cancelliera