ti_gerichte · 14.2005.53 · 2006-01-09 · it
Estraneità alla lite di argomenti esposti solo in prima sede. Titoli di credito contratti di mutuo.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.01.2006 14.2005.53

Incarto n.
14.2005.53
Lugano
9 gennaio
2006
EC/cs/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 2 febbraio 2005 da
AO 1
contro
AP 1
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________
del 10/20 gennaio 2005 dell’__________;
sulla
quale istanza il Pretore __________ con sentenza 20 maggio 2005 ha così deciso:
"
1.
L'istanza è parzialmente
accolta nel senso dei considerandi e di conseguenza l’opposizione interposta al
summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr.
49'000.--.
2.
La tassa di
giustizia in Fr. 150.--, da anticiparsi dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta.
3.
omissis".
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 1. giugno 2005 ha
postulato la reiezione dell'istanza;
preso
atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 10/20 gennaio 2005 dell'____________________ AO 1 ha
escusso AP 1 per l'incasso di fr. 55’500.--, indicando quale titolo di credito:
"Darlehnsverträge 18.9.2000, 20.7.2001, 18.12.2002, 6.__________ 4____________________”.
Interposta tempestiva
opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio
alla Pretura di __________.
B.
Il procedente fonda la propria pretesa sui contratti di mutuo 18
settembre 2000 (doc. H), 26 giugno/20 luglio 2001 (doc. I), 11 marzo/6 maggio
2002 (doc. G), 12/18 dicembre 2002 (doc. M), sottoscritti da AO 1 quale
mutuante e da AP 1 quale mutuatario.
Con il contratto del 18 settembre 2000, AO 1 ha concesso a AP 1 un
mutuo di fr. 12'000.-- senza interessi da restituire al più tardi alla fine di
aprile 2001.
Con il contratto del 26 giugno/20 luglio 2001 (doc. I), il
procedente ha concesso all’escusso un mutuo di fr. 5'000.-- senza interessi da restituirsi
al più tardi dopo tre anni dalla data della sottoscrizione.
Con i contratti dell’11 marzo/6 maggio 2002 e del 12/18 dicembre
2002, l’appellato ha concesso all’appellante un mutuo di fr. 22'000.--
rispettivamente di fr. 10'000.-- da restituirsi al più tardi al 30 novembre
2004.
Il procedente ha pure
prodotto lo scritto 28 aprile 2003 (doc. L), mediante il quale egli avrebbe
trasmesso all’escusso un contratto di mutuo per l’importo di fr. 6'500.--, da
sottoscrivere e da retrocedere.
C.
In sede di udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto
all’istanza asserendo che il credito del procedente sarebbe inferiore a quanto
dedotto in esecuzione, atteso che nell’importo di fr. 22'000.-- di cui al doc.
G sarebbe compreso anche l’importo di fr. 12'000.-- di cui al doc. H.
AP 1 ha inoltre affermato di
non essere in grado di far fronte al pagamento dell’importo richiesto, in quanto
avrebbe perso tutto.
D.
Con sentenza 20 maggio 2005 il Pretore __________ ha parzialmente
accolto l’istanza, rilevando che i contratti di mutuo di cui ai doc. H, I, M e
G costituiscono titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo di complessivi
fr. 49'000.--. Il primo giudice non ha invece accordato il rigetto
dell’opposizione per fr. 6'500.--, in quanto il contratto riferito a tale mutuo
non è stato versato agli atti.
Il Pretore ha
evidenziato che l’argomentazione dell’escusso, secondo cui egli non sarebbe in
grado di far fronte al pagamento della somma richiesta, sarebbe irrilevante
nella fattispecie, esulando la problematica attinente all’incasso del credito dal
potere cognitivo del giudice del rigetto.
In merito all’entità
del credito, il primo giudice ha rilevato che le argomentazioni del convenuto
sarebbero mere allegazioni di parte.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente
aggravato AP 1 argomentando che nel contratto di mutuo di fr. 22'000.-- del 6
maggio 2002 sarebbe stato ripreso anche l’importo di fr. 12'000.-- oggetto del
contratto del 18 settembre 2000.
L’appellante ha rilevato che
egli era proprietario dell’albergo __________ di __________ mentre AO 1 ne era
il gerente. A seguito di sue difficoltà finanziarie, l’immobile è stato venduto
ai pubblici incanti ed acquistato dal creditore. Ritenuto che gli importi di
cui ai contratti di credito sarebbero stati utilizzati per opere allo stabile,
a seguito dell’aggiudicazione a suo favore, AO 1 beneficerebbe degli
investimenti effettuati. Per questo motivo egli non avrebbe più il diritto di
richiedere il pagamento di quanto dovuto in base ai contratti di mutuo:
diversamente egli si ritroverebbe indebitamente arricchito.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF
"all'udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni
d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti
che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti
unitamente all'istanza scritta". In sede di appello è esclusa la facoltà
di addurre nuove eccezioni (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Il convenuto,
all’udienza di contraddittorio del 20 maggio 2005, ha sollevato unicamente
l’eccezione secondo cui il credito del procedente sarebbe inferiore a quanto
dedotto in esecuzione, sostenendo inoltre di non essere in grado di far fronte
al pagamento dell’importo richiesto, in quanto egli avrebbe perduto tutto. In
sede di appello AP 1 si è opposto all’istanza di rigetto dell’opposizione
ribadendo che il credito sarebbe inferiore all’importo richiesto ed aggiungendo
gli argomenti esposti sub E che non sono stati allegati davanti al primo
giudice: ne discende la loro estraneità alla lite e la loro irricevibilità in
questa sede.
2.
a)
Per
l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 338 con riferimenti). Anche
un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito,
ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie.
c)
Il giudice del
rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di
appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati
nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il
credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 pag. 331).
d)
La dichiarazione
di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il
debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara,
esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr.
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
e)
Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr.
DTF
104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz
über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.
82;
Staehelin
, op. cit., n. 87 s.
ad art. 82 LEF;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna
1999, n. 82 ad art. 82
;
Stücheli
,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p.
350, con rif.).
f)
In concreto vi sono quattro contratti scritti
di mutuo tra AO 1 in qualità di creditore e AP 1 in qualità di debitore. Il
trasferimento delle somme mutuate non è mai stato messo in discussione
dall’escusso, eccezion fatta per fr. 12'000.--. Infatti in merito a tale
importo AP 1 ha sostenuto che nel contratto di mutuo di fr. 22'000.-- del 6
maggio 2002 (doc. G) sarebbe stato ripreso anche l’importo di fr. 12'000.--
oggetto del contratto del 18 settembre 2000 (doc. H).
Egli ha prodotto, a sostegno della sua tesi e già in prima
sede, uno scritto non datato sottoscritto da AO 1 dal quale emerge che il
creditore ha trasmesso all’appellante un contratto di mutuo da sottoscrivere.
In tale scritto il creditore ha approntato, senza altra specificazione, il
seguente conteggio:
“Alte Darlehen: 12'000.--
Lüftung: 7'500.--
Strom zum Lüftung montieren: 1'000.--
Sanitär Reparatur 2'900.-- - 1'300.-- = 1'600.--
Total: 22'100.--“.
Da tale scritto emerge che, in data imprecisata, il
creditore ha trasmesso al debitore un contratto di mutuo da sottoscrivere in
quanto quest’ultimo risultava suo debitore di complessivi fr. 22'100.--. Per
quanto di rilevanza nella fattispecie dallo scritto in narrativa risulta
inoltre che tale importo includeva anche la somma di fr. 12’000.-- per un
vecchio mutuo concesso al debitore. Essendo del resto il contratto di mutuo riferito
all’importo di fr. 12'000.-- (doc. H) sottoscritto anteriormente a quello di
fr. 22'000.-- (doc. G), la tesi del convenuto, che peraltro poteva essere
contestata dalla controparte con la presentazione di osservazioni all’appello, secondo
cui nel contratto di mutuo di fr. 22'000.-- del 6 maggio 2002 sarebbe stato
ripreso anche l’importo di fr. 12'000.-- oggetto del contratto del 18 settembre
2000, è stata resa sufficientemente verosimile.
Per questi motivi i doc. H, I, G e M costituiscono validi
titoli di rigetto dell’opposizione per complessivi fr. 49'000 a cui va dedotto
l’importo di fr. 12'000.--.
3.
L’appello 1. giugno 2005 di AP 1, __________, è parzialmente
accolto.
La tassa di giustizia
segue i rispettivi gradi di soccombenza, mentre non si assegnano indennità, non
essendo state riconosciute in prima sede e non avendo in sede di appello presentato
osservazioni la parte che ne avrebbe avuto diritto (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art.  82 cpv. 1 e 2 LEF; 20 cpv. 2 LALEF; 321 CPC
;
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
I.
L’appello
1. giugno 2005 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.
I.1.
Di conseguenza i dispositivi n. 1 e n. 2 della sentenza 20 maggio
del Pretore __________ vengono riformati come segue:
“
1.
L’istanza 2
febbraio 2005 di AO 1, __________,
è parzialmente accolta
.
1.1.
L’opposizione interposta da AP 1 __________, al precetto esecutivo
n. __________ del 10/20 gennaio 2005 dell’__________ è rigettata in via
provvisoria limitatamente a fr. 37’000.--.
1.2.
La tassa di giustizia di fr. 150.--, da anticipare dall’istante, è a
carico per 3/10 di AO 1 e per 7/10 di AP 1. Non si assegnano indennità.
”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 225.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico pe__________ e AP 1 AP 1. Non si assegnano
indennità.
III.
Intimazione:
-   AP 1, __________;
-   AO 1, __________.
Comunicazione alla
Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario