ti_gerichte · 11.2007.171 · 2009-04-03 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.04.2009 11.2007.171
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.04.2009 11.2007.171
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.04.2009 11.2007.171

Incarto n.
11.2007.171
Lugano
3 aprile 2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2007.18 (azione di
mantenimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza
del 17 gennaio 2007 da
AP 1
(rappresentata dalla madre  RA 1 ,
e patrocinata dall'  PA 1 )
contro
AO 1
(patrocinato dall'  PA 2 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 15 ottobre 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 1° ottobre
2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona;
2.
Se
dev'essere accolta la richiesta di provvigione
ad litem,
subordinatamente
di assistenza giudiziaria, contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Statuendo con sentenza del 1° ottobre 2007 su un'azione di
mantenimento, il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona
ha condannato AO 1 (1972) a versare un contributo alimentare indicizzato per la
figlia AP 1 (nata il 5 giugno 2006) di fr. 1205.– mensili fino al 7°
compleanno, di fr. 1340.– mensili fino al 13° compleanno e di fr. 1650.–
mensili fino alla maggiore età (assegno familiare non compreso), oltre a un
importo di fr. 3000.– quale partecipazione alle spese legali. Non sono
state riscosse tasse o spese né sono state assegnate ripetibili.
B.
Contro
la sentenza appena citata è insorta AP 1 con un appello del 15 ottobre 2007 nel
quale chiede, previo conferimento di una provvigione
ad litem
di fr.
5000.– (o, subordinatamente, dell'assistenza giudiziaria), che in riforma del
giudizio impugnato il contributo di mantenimento sia stabilito in
fr. 3750.– mensili dal 1° giugno 2007 al 7° compleanno, in fr. 4500.–
mensili fino al 13° compleanno e in fr. 5000.– mensili fino alla maggiore
età. In subordine essa propone l'annullamento della sentenza impugnata e la
retrocessione degli  atti al Pretore per complementi istruttori. L'appello non
ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Le azioni di mantenimento e di modifica del contributo alimentare
per un figlio di genitori non sposati sono trattate con la procedura speciale
degli art. 425 segg. CPC (tant'è che l'art. 425 cpv. 1
evoca esplicitamente l'art. 286 CC), in esito alla quale il Pretore
statuisce con sentenza impugnabile entro dieci giorni non sospesi dalle ferie
(art. 428 cpv. 2 e 428
bis
CPC). Tempestivo, sotto questo profilo l'appello
in esame è dunque ricevibile.
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono
i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli
“respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art.
99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine
(art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la
legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
3.
In
una sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale
ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore.
Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria
(LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di
impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore,
salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare
un supplente fisso nel­l'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG
stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su
richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento
della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era
controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in
caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la
responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento
della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale
federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che
pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo.
Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza
emessa da un Segretario
asses­sore “così incaricato dal
Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore,
sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla
legge (consid. 5.5).
5.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura
del Distretto di Bellinzona, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e
vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale
federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario
assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione
civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il
problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione
del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto
processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso
dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in
effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il
corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una
supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza
specifica richiedesse l'interven­to suppletorio del Segretario assessore per
garantire il buon funzionamento della Pretura.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la qua­le
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori,
sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art.
34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata
adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati
hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza
appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
8.
Con
l'appello l'istante sollecita una provvigione
ad litem
di fr. 5000.–.
Ora, l'obbligo di mantenimento comprende anche un'adeguata partecipazione ai
costi del processo (DTF 127 I 206 consid. 3d con riferimenti). Configurandosi
come una misura provvisionale, la richiesta di provvigione andava però
introdotta dinanzi al Pretore (
Cocchi/Trezzini
,
CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 377). Oltre a ciò, una
provvigione è destinata per sua natura a coprire spese future, non a rimunerare
prestazioni già eseguite (come la stesura di un ricorso) o a ricuperare esborsi
già affrontati, di modo che in concreto una trasmissione della richiesta al
Pretore (art. 126 CPC) sarebbe stata ormai senza senso. Al momento di postulare
la provvigione, invero, l'appello era ormai redatto e nessun atto processuale
si rendeva più necessario da parte del patrocinatore dell'appellante. Chiedere
una provvigione a quel momento era quindi troppo tardi (RtiD I-2006, pag. 669
consid. 6).
9.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Essa ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).
10.
Per
quel che è dell'assistenza giudiziaria, che la piccola AP 1 non abbia i mezzi
per finanziare i costi del processo (art. 3 cpv. 1  Lag) è manifesto, e che la
madre non possa soccorrerla economicamente appare palese, essendo essa medesima
al beneficio della pubblica assistenza (sentenza impugnata, pag. 4 a metà). Evidente
era anche la necessità di far capo a un legale per adeguatamente tutelare gli
interessi della figlia (art. 14 cpv. 2 Lag), non potendosi ragionevolmente
pretendere che fosse la madre – sprovvista di cognizioni giuridiche – a farsene
carico. Pacifico è inoltre il fatto che una persona senza necessità di
assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato
ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett.
b Lag). Meno evidente
è
la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto
– nella misura in cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del
Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere
sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il
beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario
del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al
dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe profuso nella
redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essenzialmente – il vizio di forma.
11.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione
incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione
principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione
principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la
soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si
capitalizzi il contributo alimentare rimasto litigioso in questa sede.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   La
richiesta di provvigione
ad litem
è irricevibile.
4.   AP
1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi
con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 1.
5.   Intimazione:
–    ;
–
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF
(art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art.
115 LTF.