ti_gerichte · 52.2010.62 · 2010-05-28 · it
Conferma dell'aggiudicazione: l'offerta del ricorrente non adempiva il criterio di idoneità

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2010 52.2010.62
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2010 52.2010.62
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2010 52.2010.62

Incarto n.
52.2010.62
Lugano
28 maggio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 15 febbraio 2010 di
RI 2,
,
RI 3,
,
RI 4,
,
RI 5
, ,
formanti il
RI 1
patrocinato da: PA 1, ,
contro
la decisione 2 febbraio 2010 del Consiglio di Stato
(n. 425) che esclude il RI 1 dal concorso indetto per aggiudicare il mandato
di allestire il progetto di massima della tappa prioritaria della rete tram
del __________ ed aggiudica la commessa al CO 1;
viste le risposte:
-    26 febbraio 2010 della Divisione
dello sviluppo territoriale e della mobilità;
-    26 febbraio 2010 del CO
1;
-    4 marzo 2010 del __________;
preso atto della replica 20 aprile 2010 del ricorrente
e delle dupliche:
-    5 maggio 2010 della Divisione
dello sviluppo territoriale e della mobilità;
-    5 maggio 2010 del CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il __________
il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
il mandato di allestire il progetto di massima della tappa prioritaria della
rete tram del __________.
Per essere ammessi alla gara, i concorrenti
dovevano adempiere una serie di criteri d'idoneità specifici per ognuno dei
settori toccati dal mandato messo a concorso, allegando le relative certificazioni.
Per il settore della tecnica ferroviaria era richiesto l'adempimento del
seguente criterio d’idoneità:
Criterio
referenze nel settore della tecnica
ferroviaria dell’ufficio responsabile all’interno del consorzio
Adempiuto se…
ha eseguito almeno 1 studio di
progettazione di tecnica ferroviaria (progetto di massima o progetto
definitivo) di analoga complessità negli ultimi 10 anni
Certificazione
compilare formulario n. 1 (allegato) e
allegare certificazione del committente
.
B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di sei consorzi. Fra queste,
v'era quella del RI 1, qui ricorrente, composto dalle ditte menzionate in
epigrafe.
Per i settori dell'ingegneria del traffico,
dell'esercizio ferroviario e della tecnica ferroviaria, il consorzio ricorrente
ha indicato più di una referenza. Per il settore della tecnica ferroviaria, ha
designato quale ufficio responsabile la RI 3, portando in particolare come
referenze la ferrovia (tram-treno) __________ (__________) e la metropolitana __________
di __________, che ha definito
referenza supplementare
.
C.   Il 21
dicembre 2009, la Sezione della mobilità ha fatto presente al RI 1 che il capitolato
esigeva che fosse presentata una referenza. Gli ha quindi chiesto di precisare,
entro 5 giorni, per ognuno dei settori sopra menzionati il progetto che
intendeva portare a dimostrazione dell'adempimento dei criteri d'idoneità.
Analoga richiesta è stata rivolta ad un
altro concorrente, che pure aveva indicato più di una referenza per settore.
Il giorno seguente, il consorzio ha fornito
le precisazioni richieste, specificando che lo studio responsabile per il
settore della tecnica ferroviaria era la RI 3 e che la referenza da considerare
era
la ferrovia (treno-tram) __________ (__________), prima delle due
referenze presentate
.
Su richiesta della Sezione della mobilità,
il 14 gennaio 2010 il RI 1 ha prodotto la certificazione relativa alla referenza
indicata.
D.   Esperite le
necessarie valutazioni, il 2 febbraio 2010 il Consiglio di Stato ha conferito
il mandato messo a concorso al CO 1, che era risultato il miglior offerente.
L'offerta del RI 1 è stata scartata assieme
a quelle di altri due concorrenti, perché non adempiva il criterio d'idoneità
"referenze nel settore della tecnica ferroviaria dell'ufficio responsabile
all'interno del consorzio".
Il committente ha in sostanza ritenuto che
la referenza indicata (ferrovia __________) non fosse sufficiente.
E.   Contro la
predetta risoluzione, il RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo
con ricorso del 15 febbraio 2010, chiedendo che sia annullata e che gli atti
siano rinviati al committente affinché si pronunci nuovamente prendendo in
considerazione anche la sua offerta.
Eccepita la carenza di motivazione della
decisione censurata, l'insorgente rimprovera al committente di aver limitato
l'esame del criterio in discussione ad una sola referenza. La limitazione,
obietta, non sarebbe deducibile dal capitolato, che avrebbe permesso di
presentare più di una referenza. Sarebbe spettato al committente operare una
scelta fra quelle presentate.
La RI
3, prosegue, è
uno degli studi maggiormente qualificati in Svizzera nel settore della tecnica
ferroviaria. La referenza relativa alla metropolitana __________, che il
committente ha omesso di considerare, avrebbe senz'altro dimostrato l'idoneità
di questa ditta.
Lesivo del diritto, sotto il profilo
dell’abuso d’apprezzamento, sarebbe comunque il giudizio espresso dalla Sezione
della mobilità sul valore della referenza concernente la ferrovia __________,
che il committente ha ulteriormente verificato interpellando telefonicamente,
non già il capoprogetto di quel lavoro che era stato indicato come persona di
riferimento, bensì un dipendente subalterno. Alla scadenza del termine per
l’inoltro delle offerte, il progetto di massima della ferrovia __________ era
giunto alla conclusione della fase di progettazione di massima (corrispondente
al livello 31 delle norme SIA 108 e SIA 103).
F.   All’accoglimento
del ricorso si oppongono la Divisione dello sviluppo territoriale e della
mobilità ed il CO 1, contestando in dettaglio le tesi dell’insorgente con argomenti
che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Il committente nega in particolare che le
prestazioni fornite dalla RI 3 alla __________ (studio di varianti)
integrassero gli estremi del progetto di massima. La dichiarazione 5 febbraio
2010 della __________, tardivamente prodotta dall’insorgente, non permetterebbe
di giungere a diversa conclusione.
Il __________, che aveva a sua volta
impugnato la decisione con cui il Consiglio di Stato l’ha escluso dalla gara,
ha rinunciato a presentare osservazioni.
G.   Con la
replica il ricorrente ribadisce anzitutto che il committente avrebbe dovuto esaminare
anche la referenza relativa alla metropolitana di __________. Il consorzio
spiega poi in dettaglio lo stadio d’avanzamento del mandato conferito alla RI 3
dalla __________, confermando che alla scadenza del termine per l’inoltro delle
offerte era stato elaborato un progetto di massima. Al riguardo produce nuovi
documenti che dovrebbero comprovare le sue asserzioni.
La Divisione
dello
sviluppo territoriale e della mobilità con la duplica prende posizione al
riguardo in modo circostanziato, rilevando nuovamente che la documentazione
presentata dall’in-sorgente per provare la referenza addotta non permetteva di
concludere a favore dell’idoneità della RI 3.
Il consorzio aggiudicatario si è dal canto
suo limitato a rilevare che le censure sollevate dall'insorgente avrebbero
dovuto essere fatte valere nell'ambito di un ricorso contro il bando e che la documentazione
prodotta in questa sede non può essere presa in considerazione.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l’adesione del Cantone
Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante alla gara, il
consorzio ricorrente è senz’al-tro legittimato ad impugnare la decisione di
escluderlo dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). In caso di successo dell'impugnativa,
sarà ammesso a contestare anche la decisione di aggiudicazione. Con questa
riserva, il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in
ordine.
1.2. I fatti salienti non sono controversi.
Il giudizio può dunque essere emanato sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1
LPamm). Nemmeno le parti sollecitano peraltro l’assunzione di particolari
prove.
2.   2.1.
Giusta l'art. 26 cpv. 1 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto
ed intimata alle parti. L’art. 13 lett. h CIAP impone a sua volta ai Cantoni di
garantire la notifica delle decisioni di aggiudicazione corredate da una breve
motivazione, mentre l’art. 56 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) esige che il committente
renda note ai concorrenti le sue decisioni corredate dalle relative motivazioni.
L'obbligo di motivazione è volto ad
assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la
comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare
l'esercizio del diritto di difesa dei concorrenti soccombenti ed a permettere
all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato
(DTF 123 I 31 consid. 2 c;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad
art. 26 Pamm, n. 1 seg.).
Di principio, la motivazione di una
decisione con cui il committente aggiudica la commessa può essere considerata
sufficiente, quando fornisce una giustificazione adeguata della bontà della
scelta operata sulla base dei criteri di idoneità e d'aggiudicazione fissati
dal bando di concorso. Per risultare adeguata, la giustificazione deve fornire
una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sull'idoneità dei
concorrenti e sulla bontà delle offerte da essi inoltrate in modo che questi
possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La
motivazione della decisione può anche essere succinta e fare riferimento ad
altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I
destinatari del provvedimento, in particolare i concorrenti soccombenti, devono
tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione
trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata
indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono tuttavia essere sanate
davanti all'istanza di ricorso a condizione che il committente adduca la
motivazione mancante in sede di osservazioni al ricorso e che all'insorgente
sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti da questi addotti
soltanto a posteriori (STA 52.2008.85 del 9 maggio 2008 consid. 2.1.;
Matteo Cassina,
Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 48);
2.2. Nel caso concreto, la decisione
impugnata rileva che l'offerta del RI 1 è stata scartata perché non adempie il
criterio d'idoneità
"referenze nel settore della tecnica ferroviaria dell'ufficio
responsabile all'interno del Consorzio"
.
Da questa succinta motivazione, l'insorgente
poteva immediatamente dedurre che il committente non aveva considerato idonea la RI 3. Considerate le modalità di certificazione dell'idoneità fissate dal capitolato e la
precisazione che il ricorrente, su richiesta del committente, aveva fornito
circa la referenza da valutare per dimostrare l'idoneità dell'ufficio
responsabile nel settore della tecnica ferroviaria, la motivazione, sebbene
stringata, permetteva al RI 1 di desumere che la referenza concernente la
ferrovia __________ era stata ritenuta insufficiente. Tenuto conto dei requisiti
minimi posti dal capitolato a questa referenza (
1 studio di progettazione di
tecnica ferroviaria - progetto di massima o progetto definitivo
), la
motivazione addotta per giustificare l'esclusione gli permetteva altresì di
presumere che il committente avesse ritenuto che il mandato indicato come
referenza non costituisse uno studio di progettazione a livello di progetto di
massima o di progetto definitivo. Il difetto di motivazione lamentato dall'insorgente,
semmai sussiste, è dunque circoscritto alla mancata specificazione delle
ragioni che hanno indotto il committente a concludere che tale mandato non
rispondesse alle esigenze minime del capitolato o che comunque il consorzio
ricorrente non fosse riuscito a provarlo.
Tali ragioni, precisate oralmente al
ricorrente prima dell'inoltro dell'impugnativa, sono state compiutamente
illustrate dal committente in sede di risposta. Il RI 1 ha potuto contestarle in dettaglio con la replica. Si può dunque concludere che la carenza di
motivazione lamentata dall'insorgente, quand'anche fosse da ammettere, non l'ha
minimamente pregiudicato nell'esercizio dei suoi diritti di difesa. Del fatto
che questo asserito difetto l'abbia indotto ad inoltrare una replica per
tutelare i suoi interessi si terrà adeguatamente conto in sede di giudizio su
tassa di giudizio e ripetibili.
3.   Criterio
d'idoneità nel settore della tecnica ferroviaria
Il capitolato alla cifra 3.1. stabiliva
anzitutto che l'idoneità dell'ufficio designato come responsabile nel settore
della tecnica ferroviaria doveva essere dimostrata mediante referenze.
Dall'indicazione
Criterio
referenze nel settore della tecnica
ferroviaria dell’ufficio responsabile all’interno del consorzio
i concorrenti potevano soltanto dedurre che
il committente avrebbe valutato l'idoneità in base al metodo (
criterio
)
delle referenze.
Contrariamente a quanto assume il
committente, l'ulteriore specificazione
Adempiuto se…
ha eseguito almeno 1 studio di
progettazione di tecnica ferroviaria (progetto di massima o progetto definitivo)
di analoga complessità negli ultimi 10 anni
non stabiliva in modo chiaro ed univoco che
l'idoneità sarebbe stata valutata in base ad un'unica referenza indicata dal
singolo concorrente. L'avverbio
almeno
può effettivamente dar luogo a
fraintendimenti. Prova ne è che anche un altro consorzio è stato indotto a
presentare più di una referenza per dimostrare l'idoneità degli uffici responsabili
dei singoli settori in cui è suddivisa la commessa. L'interpretazione data dal
ricorrente alla clausola in esame non è meno sostenibile di quella attribuitale
dal committente. Per rendere noto ai concorrenti che la valutazione dell'idoneità
si sarebbe fondata su un'unica referenza ed indurli di conseguenza ad indicare
quella che ritenevano più confacente, la clausola avrebbe dovuto essere
formulata in termini più chiari ed espliciti. L'ultima precisazione
Certificazione
compilare formulario n. 1 (allegato) e
allegare certificazione del committente
.
non permette di considerare insostenibile
l'interpretazione datale dal consorzio ricorrente. Il fatto che le
specificazioni richieste fossero formulate al singolare avvalora la tesi del
committente, ma non basta per considerare insostenibile l'interpretazione dell'insorgente.
Con lo scritto 21 dicembre 2009, di cui si è
detto in narrativa (consid. C), il committente ha tuttavia chiaramente fatto
presente al consorzio ricorrente che il capitolato esigeva che fosse
presentata
una
referenza
, invitandolo a precisare
il progetto di referenza
che il consorzio intende portare a dimostrazione dell'adempimento dei criteri
d'idoneità
. A quel momento non poteva più sussistere alcun dubbio sul
significato che il committente aveva attribuito alla controversa prescrizione
di gara.
La precisazione costituiva soltanto un
chiarimento. Non modificava le regole della gara.
Il consorzio ricorrente, non solo non l'ha
contestata, impugnandola con un ricorso contro una specificazione del bando
introdotta in corso di procedura, ma vi si è adeguato senza formulare la benché
minima riserva, indicando che
la referenza da considerare è la ferrovia
(treno-tram) __________; prima delle due referenze).
Torna dunque applicabile il principio della
buona fede sotteso all'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, giusta il quale la
partecipazione alla gara, con l’inoltro dell’offerta, implica l’accettazione di
tutte le condizioni contenute negli atti di gara.
La decisione del committente di valutare
l'idoneità della RI 3 esclusivamente sulla base della referenza concernente la
ferrovia __________ indicata dal consorzio ricorrente non presta dunque il
fianco a critiche.
4.   Adempimento
del criterio d’idoneità nel settore della tecnica ferroviaria da parte della RI
3
4.1. Per l’ufficio responsabile nel settore
della tecnica ferroviaria,
il criterio d’idoneità richiesto
dal capitolato chiedeva ai concorrenti di dimostrare di aver
eseguito almeno
1 studio di progettazione di tecnica ferroviaria (progetto di massima
o
progetto definitivo) di analoga complessità negli ultimi 10 anni
.
La referenza indicata dal consorzio
ricorrente per la RI 3 specificava che l’oggetto era costituito dal raddoppio
della cadenza di circolazione della ferrovia __________, con passaggio ad una
frequenza di servizio di 15 minuti. In particolare, si trattava di procedere a:
-
analisi dei rischi del nuovo concetto
d’esercizio;
-
analisi multicriterio per la localizzazione
del posto centrale di comando (PCC);
-
progetto di massima, progetto esecutivo,
appalto, direzione lavori e messa in esercizio per la modernizzazione degli
impianti di tecnica ferroviaria (in particolare rimpiazzo degli impianti di
sicurezza e installazione di un comando a distanza).
La referenza precisava ancora che il
progetto era in corso, che il periodo d’esecuzione si estendeva dal 2007 al
2011 e che il costo dell’opera ammontava a fr. 20'000'000.-.
Alla referenza indicata non era allegata la
certificazione
richiesta dal capitolato come prova dell’adempimento del criterio.
4.2. Sollecitato dal committente a
documentare l’adempimento del criterio entro un termine perentorio di 5 giorni,
il ricorrente ha tempestivamente prodotto una dichiarazione datata 13 gennaio 2010 a firma __________, responsabile __________ della ferrovia __________. L’attestazione confermava
che nel quadro del progetto di conversione della cadenza d’esercizio ad ¼ d’ora
la __________ aveva conferito alla RI 3 un mandato di studio comprendente le
seguenti prestazioni:
a.   Analisi
multicriterio per la scelta dell’ubicazione del PCC
L’analisi doveva considerare i seguenti criteri:
- gestione del traffico;
- gestione dell’informazione e qualità della
comunicazione;
- sicurezza e sicurezza di funzionamento;
- qualità dei contatti con le imprese di trasporto
vicine;
- gestione delle situazioni di crisi;
- costi e sviluppi futuri.
Periodo 2007 – 2009
Percentuale
d’avanzamento: 100% studio terminato
Stima degli
onorari per le prestazioni effettuate: fr. 35'000.-
b.   Analisi del rischio del nuovo concetto
d’esercizio con il passaggio alla cadenza di ¼ d’ora
La RI
3 doveva fornire le seguenti prestazioni:
- analisi del rischio del nuovo concetto d’esercizio integrando: le
installazioni di sicurezza dei treni (blocco,
inserimenti, segnali, telecomandi); l’alimentazione elettrica della trazione;
il parco rotabile; le installazioni di sicurezza connesse alle interfacce del
tracciato (passaggi a livello, blocco automatico, segnali); l’ambiente (stazioni,
binari, tracciato, edifici ed opere d’arte); i viaggiatori (flusso); il
personale d’esercizio;
- studio per ridurre i tempi
d’apertura/chiusura dei passaggi a livello;
- studio per il miglioramento del sistema
di sorveglianza dei binari con un sistema di contatori d’assi attivi in
permanenza;
- studio dell’ubicazione del PCC e gestione delle
situazioni di crisi;
- studio e analisi delle varianti per il miglioramento
degli incroci strada/binari con modificazione della segnaletica e dei passaggi
a livello in esercizio; proposte di miglioramento;
- analisi e proposte di miglioramento
dell’esercizio ferroviario per limitare l’impatto con il traffico stradale.
Periodo 2009
Percentuale
d’avanzamento: 100% studio terminato
Stima degli
onorari per le prestazioni effettuate: fr. 150'000.-
c.   __________ - cadenza ¼ d’ora - gare __________
Il passaggio
alla cadenza di ¼ d’ora impone di costruire una nuova stazione d’incrocio a __________.
In questo contesto, RI 3 interviene come consulente del committente per la
tecnica ferroviaria ed in particolare per le fasi seguenti:
- studio del progetto: progetto dell’opera;
- studio del progetto: procedura di domanda di
autorizzazione;
- messa a concorso;
- realizzazione: progetto esecutivo;
- realizzazione: esecuzione dell’opera;
- realizzazione: messa in servizio.
Periodo: 2009-2010
Percentuale
d’avanzamento: 20%
Stima degli
onorari per le prestazioni di RI 3: fr. 150'000.-
d.   __________ - rinnovo installazioni di
sicurezza (IS) del resto della linea
La ferrovia __________
intende sostituire l’insieme dei posti d’inserimento della linea sulla tratta __________.
Le installazioni a relais esistenti risalgono al __________ e non possono
essere ammodernate. Sarà installato anche un telecomando delle installazioni di
sicurezza e dei passaggi a livello. In questo contesto, RI 3 interviene come
consulente del committente per l’insieme della tecnica ferroviaria.
Periodo: a partire dal 2009
Percentuale
d’avanzamento: 10%
Stima degli
onorari per le prestazioni di RI 3: fr. 150'000.-
.
4.3. Ritenendo che la dichiarazione della
ferrovia __________ prodotta dal ricorrente non bastasse per dimostrare
l'idoneità dell'ufficio responsabile per la tecnica ferroviaria, il committente
si è avvalso della facoltà di assumere ulteriori informazioni che si era
esplicitamente riservata con il capitolato, per interpellare telefonicamente
l'estensore del documento allo scopo di verificare se la __________ avesse già
prodotto qualche risultato intermedio in materia di tecnica ferroviaria. Preso
atto della risposta negativa datagli dall'estensore del certificato (__________),
la Sezione della mobilità ha proposto di escludere dall'aggiudicazione il RI 1;
proposta, questa, che il Consiglio di Stato ha fatto propria con la decisione
qui in esame.
La decisione regge alla critica
dell'insorgente.
I due studi che la RI 3 aveva portato a compimento prima del 13 gennaio 2010 su mandato della ferrovia __________
non avevano in effetti per oggetto l'allestimento di un progetto di massima o
definitivo. Il primo lavoro era costituito da un'analisi comparativa
multicriterio per la scelta dell'ubicazione ottimale (__________) del posto
centrale di comando (PCC). Il mandato conferito dalla __________ alla RI 3 non
comportava l'allestimento di alcun progetto. La mandataria doveva soltanto
individuare l'ubicazione ottimale sulla base dei criteri sopra elencati
(consid. 4.2.a.), ovvero la gestione del traffico, la gestione dell'informazione
e la qualità della comunicazione (personale d'esercizio ed utenti), la
sicurezza del funzionamento, la qualità dei contatti con le imprese di
trasporto vicine, la gestione delle situazioni di crisi, i costi e gli sviluppi
futuri.
Analoghe considerazioni valgono per il
secondo lavoro commissionatole che la RI 3 aveva portato a termine entro il 13
gennaio 2010 per conto della __________. Il mandato conferito alla RI 3 era
circoscritto all'analisi dei rischi connessi all'introduzione della nuova
cadenza d'esercizio. Nemmeno questa seconda parte del mandato aveva per oggetto
l'allestimento di un progetto di massima o definitivo. La RI 3 doveva unicamente valutare i rischi derivanti dall’introduzione delle nuove modalità
d’esercizio sulla base dei fattori elencati al precedente considerando (4.2.b.).
Stando alla documentazione integrativa
prodotta dal consorzio ricorrente, il mandato di progettazione che la ferrovia __________
aveva conferito alla RI 3, limitatamente alla consulenza (aide) del committente
(maître d’ouvrage), riguardava gli altri due oggetti indicati dal certificato
del 13 gennaio 2010, ovvero la costruzione di una nuova stazione a __________
(consid. 4.2.c.) e il rinnovo dell’infrastruttura del resto della linea
(consid. 4.2.d.); incarichi, per i quali la RI 3 a quella data non aveva tuttavia ancora fornito prestazioni riconducibili ad un progetto di massima.
A torto l’insorgente rimprovera al
committente di essersi rivolto all’estensore del certificato (__________anziché
alla persona di riferimento indicata dall’offerta (__________), per cerziorarsi
del contenuto delle informazioni ivi contenute. Chiedendo ai concorrenti di
indicare una persona di referenza, il committente non ha certamente inteso
limitare la facoltà di indagine che si era riservata nel capitolato. Producendo
il certificato richiesto, il consorzio ricorrente non ha d’altronde formulato alcuna
riserva, esigendo che eventuali informazioni supplementari fossero da sollecitare
alla persona indicata con l’offerta (__________) piuttosto che all’estensore
del certificato (__________).
Ora, le deduzioni che il committente ha
tratto dalla documentazione prodotta dal consorzio ricorrente circa l’idoneità
della ditta RI 3, indicata come responsabile del settore della tecnica ferroviaria,
non appaiono per nulla insostenibili. Dalla descrizione fornita dalla ferrovia __________
non si può in effetti dedurre che i due mandati portati a termine da questa
ditta fossero assimilabili ad un progetto di massima o definitivo di tecnica
ferroviaria. L’analisi dei rischi del nuovo concetto d’esercizio non può identificarsi
con l’allestimento di un progetto di massima. Parimenti, nemmeno lo studio per
ridurre il tempo di apertura/chiusura dei passaggi a livello costituisce un
progetto. Né lo studio per migliorare il sistema di sorveglianza con un sistema
di conteggio degli assi o quello di localizzazione del centro di comando possono
essere considerati tali. Neppure lo studio e l’analisi delle varianti per
migliorare gli incroci strada/ferrovia o l’analisi e le proposte di
miglioramento dell’esercizio ferroviario per ridurre l’impatto sul traffico
stradale costituiscono progetti di tecnica ferroviaria. Se si fosse trattato di
progetti di tecnica ferroviaria come pretende l’insorgente l’estensore del
certificato l’avrebbe rilevato, come l’ha evidenziato per il mandato di
progettazione della stazione di __________ (consid. 4.2.c.).
Tanto meno si può ragionevolmente sostenere
che la valutazione dei rischi conseguenti al cambiamento della cadenza
d’eser-cizio di una linea ferroviaria esistente possa essere comparata per
complessità alla progettazione, quanto meno di massima, degli aspetti di
tecnica ferroviaria di una linea di tram-treno completamente nuova come quella
in discussione.
Le deduzioni che il committente ha tratto
dalla documentazione messagli a disposizione dal consorzio ricorrente nel
termine perentorio di 5 giorni, che gli aveva assegnato per sopperire alla
mancata produzione della certificazione richiesta dalla cifra 3.3. del
capitolato, non appaiono dunque inficiate da violazione del diritto sotto il profilo
dell’abuso del potere d'apprezzamento che spetta al committente nell'ambito
della valutazione delle referenze prodotte dai concorrenti per provare la loro
idoneità.
4.4. Al ricorso inoltrato a questo
Tribunale, il RI 1 ha allegato una dichiarazione, datata 5 febbraio 2010 e
firmata dal direttore __________ della ferrovia __________, la quale attesta
che
dopo aver realizzato lo studio delle varianti del lotto (livello equivalente
ad un progetto di massima, prestazioni terminate il 9 dicembre 2009), la RI 3 sta attualmente portando a termine il progetto dell’opera e del dossier __________ (fasi
SIA 32 progetto dell’opera e 33 procedura di domanda d’autorizzazione), che
permetterà di passare rapidamente alla comanda ai fornitori.
Con la replica, il consorzio ricorrente ha
in seguito prodotto una copia del frontispizio e dell’indice dello studio
denominato
Analy-se de risque de l’exploitation ferroviaire et dossier
d’Avant-projet “Technique ferroviaire”
, allestito, verificato ed
autorizzato dalla RI 3 il 9 dicembre 2010, giorno in cui scadeva il termine per
l’inoltro delle offerte.
Dall’indice dello studio si evince che dopo
aver illustrato la metodologia (cap. 2) e la sintesi dei risultati dell’analisi
di rischio (cap. 3), la RI 3 ha elaborato un progetto di massima della
soluzione adottata per ognuno dei sette ulteriori temi trattati (cap. 4: installazioni
di sicurezza; cap. 5: alimentazione elettrica di trazione; cap. 6: controllo di
velocità; cap. 7: passaggi a livello; cap. 8: sorveglianza di tratta; cap. 9:
telecomando; cap. 10: localizzazione del PCC e gestione delle situazioni di
crisi).
La documentazione prodotta soltanto con la
replica attesta che la RI 3 ha effettivamente allestito, ancora in tempo utile,
ovvero prima della scadenza del termine per l’inoltro delle offerte, un
progetto di massima di tecnica ferroviaria, che - come ha riconosciuto la
stessa Sezione della mobilità in sede di duplica - sarebbe in grado di
comprovare la sua idoneità quale ufficio responsabile di questo settore.
Secondo il committente, la prova
dell'idoneità non potrebbe essere ammessa, siccome tardiva. Ad opposta
conclusione approda invece il ricorrente.
4.4.1. Gli ordinamenti sulle commesse
pubbliche distinguono i criteri d'idoneità da quelli d'aggiudicazione. I primi
riguardano il concorrente e la sua capacità di fornire la prestazione messa a
concorso. I secondi concernono invece l'offerta in quanto tale. Per principio,
i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del
termine per l'inoltro delle offerte. La dimostrazione del loro adempimento può
tuttavia essere portata anche successivamente, a meno che la legge o le prescrizioni
di gara dispongano diversamente (
Cassina,
op. cit., pag. 38).
4.4.2. La clausola 3.3. del capitolato
stabilisce che
le offerte dovevano contenere i seguenti punti:
1.  presentazione del consorzio e degli
specialisti (formulario 1)
2.  atto di consorziamento firmato da
tutte le ditte del consorzio 3.         prova dell'adempimento dei criteri
d'idoneità (formulario 1 e
certificazioni come da punto 3.1)
4.  offerta economica
5.  referenze personale chiave
6   analisi del mandato, metodologia/modo
di procedere (...)
7.  curriculum del personale chiave
8.  lista del personale chiave previsto
per lo studio (...)
La committenza,
dispone ulteriormente la clausola in esame,
ha la facoltà di
richiedere eventuali documenti mancanti richiesti alle posizioni 1, 2, 3, 5, 7,
8 di cui sopra in un secondo tempo, assegnando un termine di 5 giorni per
produrli. L'allestimento carente di uno o più documenti richiesti ai punti 4 e
6 di cui sopra sarà considerato come una mancata consegna del documento stesso.
Di conseguenza, l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
Dal tenore letterale della clausola,
formulata in termini non propriamente felici, si può dedurre che soltanto alla
mancata o carente produzione dei documenti riguardanti l'offerta in quanto tale
(
4:
offerta economica; 6: analisi del mandato; metodologia
) erano
comminate conseguenze preclusive immediate. Gli altri documenti, da allegare
all'offerta secondo le posizioni 1, 2, 3, 5, 7, 8, potevano anche mancare, ma avrebbero
dovuto essere inoltrati
entro un termine perentorio di 5 giorni
dietro
richiesta della committenza, che non si è assunta
l'obbligo
, ma si è
riservata soltanto
la facoltà
di chiederli in un secondo tempo,
lasciando di conseguenza al concorrente il rischio di vedersi disattendere l'offerta
siccome carente. La mancata allegazione di documenti di questa seconda
categoria non esplicava dunque conseguenze preclusive, ma esponeva i
concorrenti al rischio che il committente valutasse l'offerta senza chiederne
il completamento mediante l'assegnazione di un termine perentorio per emendare
il difetto.
Al di là della contorta formulazione della
clausola in esame, la natura perentoria del termine per produrre i documenti
mancanti permette comunque di ravvisarvi chiaramente l'intenzione del
committente di escludere qualsiasi ulteriore produzione di documenti suppletori
od integrativi, in modo da assicurare un giudizio sulle offerte rispettoso del
principio della parità di trattamento tra i concorrenti in quanto fondato
unicamente sulla documentazione da essi tempestivamente inoltrata.
4.4.3. In concreto, l'attestazione 13
gennaio 2010 della ferrovia __________, prodotta dal consorzio ricorrente nel
termine perentorio di 5 giorni assegnatogli dal committente per rimediare alla
mancata allegazione all'offerta della certificazione richiesta dal capitolato,
non era atta a comprovare l'idoneità della RI 3 nel settore della tecnica
ferroviaria. Invano pretende il ricorrente che da quel documento, in particolare
dal mandato relativo all'analisi dei rischi, il committente avrebbe dovuto
dedurre che tale società aveva allestito almeno un progetto di massima degli
aspetti di tecnica ferroviaria connessi al cambiamento della cadenza d'esercizio.
La prova dell’adempimento del criterio
d’idoneità (
certificazione del committente del progetto di analoga
complessità
) è semmai da ricercare nella dichiarazione 5 febbraio 2010 del
direttore della ferrovia __________ prodotta con il ricorso, rispettivamente
nello studio denominato
Analyse de risque de l’exploitation ferroviaire et dossier
d’Avant-projet “Technique ferroviaire”
, prodotto soltanto con la replica.
Questi documenti non possono tuttavia essere presi in considerazione perché
prodotti ben dopo la scadenza del termine perentorio di 5 giorni assegnato dal
committente al RI 1 per rimediare al difetto dell'offerta. Una diversa conclusione,
che tenesse conto di questi documenti si tradurrebbe in un’evidente
disattenzione della regola di gara consegnata nella cifra 3.3. del capitolato,
che attribuiva effetti preclusivi alla mancata produzione delle prove richieste
per dimostrare l’adempimento del criterio d’idoneità nel termine perentorio
fissato dal committente.
4.5. Infondate sono le contestazioni
sollevate dall'insorgente con riferimento alla verifica esperita dal
committente sull'idoneità della __________ designata dal consorzio
aggiudicatario come responsabile del settore della tecnica ferroviaria. La
certificazione della committente __________ allegata all'offerta del CO 1 dimostra
che la commessa aveva per oggetto la progettazione di binari,
dell'approvvigionamento elettrico, della corrente di trazione e di altri
aspetti propri della tecnica ferroviaria.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le
ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico del RI 1 secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP; 3, 18, 28, 31, 60,
61 LPamm
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 5'000.- è a carico del RI 1, che rifonderà fr. 3'000.- al CO
1 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria