ti_gerichte · 31.2000.47 · 2001-09-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.09.2001 31.2000.47
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.09.2001 31.2000.47
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.09.2001 31.2000.47

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00047
-48
ZA
/nh
Lugano
17 settembre 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele
Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni dell'8 settembre
2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa di compensazione __________
,
contro
1.
__________,
2.
__________,
rappresentati da: avv. __________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La società
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di commercio il
__________ 1979 (cfr. estratto RC, doc. _, Inc. __________).
Lo scopo
sociale consisteva nell'esecuzione di impianti elettrici a corrente forte, di
impianti telefonici, l'esecuzione di quadri elettrici, ecc.
__________
è stato presidente del CdA della __________ sin dalla costituzione, con diritto
di firma individuale (cfr. estratto RC, doc. _, Inc. __________).
__________
è stato nominato membro del CdA, con diritto di firma individuale, a partire
dal 25 giugno 1993 (cfr. estratto RC, doc. _, Inc. __________).
La
società __________ A, è stata affiliata alla Cassa di compensazione __________
in qualità di datrice di lavoro.
Con
decreto 18 luglio 1995 del Pretore del Distretto di __________ è stata
dichiarata l'apertura del fallimento (FUSC del __________ 1995).
In data
26 ottobre 1995 l'attrice ha insinuato presso l'Ufficio fallimenti di
__________ il proprio credito di fr. 312'711.90.
1.2.   Per evitare
la decadenza del termine di perenzione assoluto di cinque anni ai sensi
dell'art. 82 cpv. 1 OAVS, il 15 giugno 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ e __________ due distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52
LAVS per complessivi fr. 312'711.90 (cfr. doc. _, allegato _, Inc. __________).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________ si sono tempestivamente
opposti.
__________
e __________, per il tramite dello Studio legale __________ con scritto 17
luglio 2000, motivano la loro opposizione come segue:
"
Contrariamente a quanto voi esponete
l'opposizione, per giurisprudenza del Tribunale federale, non deve essere motivata.
Non­dimeno elenco alcuni dei motivi che ostacolano la vostra richiesta.
Con la notifica di un danno risarcibile nei 5
anni dall'apertura del fallimento la vostra cassa riconosce di essere
consapevole e di aver positivamente avuto conoscenza del danno. Se ciò comporta
l'interruzione del termine assoluto di prescrizione non è ancora provato il
rispetto del termine ordinario di prescrizione. Questo si calcola, appunto,
dalla conoscenza soggettiva del danno. E' stabilito, poiché la vostra cassa lo
ammette, che vi fosse cono­scenza del danno ma non che è stato rispettato il
termine di pre­scrizione da quel momento. Se l'inizio del termine corrisponde
all'apertura del fallimento, secondo la vostra decisione, esso è
irrimediabilmente trascorso.
La decisione di risarcimento trascura inoltre di
considerare il ruolo effettivo avuto dal destinatario nell'amministrazione
della società fallita e di accertare la responsabilità effettiva. Da un lato
l'inchiesta penale relativa al mancato pagamento dell'impo­sta alla fonte ha
escluso un'intenzione degli organi societari di non riversare i pubblici
tributi. D'altro lato la vostra cassa ha omesso di esigere tempestivamente il
pagamento dei contributi al­meno dal 1993. Ciò rappresenta un consenso alla
dilazione dei termini di pagamento e dunque anche una ratifica di un privilegio
attribuito alla continuità dell'attività sociale, a scapito di tali pagamenti.
Vi si contrappongono gli atti intrapresi dall'amministrazione in vista di un
risanamento, che appare perciò condiviso. Non a caso i creditori hanno fatto
affidamento sulle prospettive della __________, con il massiccio aumento di
capi­tale sociale eseguito. Anche la vostra cassa si è, di fatto, ade­guata a
tale situazione quando ha rinviato di anni il ricupero
dei crediti scaduti." (cfr. doc. _ all. _)
1.4.   Essendosi
__________ e __________ opposti alle rispettive decisioni di risarcimento, con
due petizioni dell'8 settembre 2000, la Cassa ha chiesto al TCA la loro
condanna a risarcirle il danno di fr. 312'711.90 per i contributi paritetici
non versati dalla fallita __________ nel 1994 e 1995 (cfr. doc. _, Inc.
__________). La Cassa ha preliminarmente precisato di aver emesso le due
decisioni di risarcimento danni in quanto il termine quinquennale dell'art. 82
cpv. 1 stava per decorrere. Nel merito della responsabilità dei convenuti
l'attrice osserva:
"
Dagli allegati prodotti dall'attrice risulta da
un lato, che i contributi dovevano es­sere richiamati e escussi in via
esecutiva già nel 1992
(allegato _).
Pertanto le prescrizioni citate in ingresso alla
presente petizione non sono state ossequiate dalla __________ per un lungo
periodo di tempo. Quando le prescrizioni vengono misconosciute per un lasso di
tempo così lungo, si può ammettere solo in particolari e fondati casi
eccezionali una giustificazione o discolpa a motivo di previsioni di
risanamento.
In particolare i convenuti non hanno spiegato
come o con quali provvedimenti a breve termine avrebbero migliorato l'andamento
degli affari rispettivamente ci si sarebbe potuti aspettare il pagamento dei
contributi AVS scaduti. Il semplice riferimento all'aumento del capitale
azionario non è assolutamente mo­tivo sufficiente di discolpa.
E' piuttosto l'apertura del fallimento che
costituisce il risultato di anni di cattiva ge­stione.
4.   Responsabilità degli organi
(…)
b)   Sia __________ sia __________ erano innegabilmente membri del
Consi­glio d'amministrazione della __________ con diritto di firma individuale
(allegato _). A ciò sì aggiunge il fatto che esercitavano queste funzioni
dirigenziali in una ditta dalle strutture amministrative chiare e trasparenti.
Pertanto, nell'ambito della loro responsabilità prevista dal
diritto azionario, si può e si deve pretendere da loro che mantengano o
sappiano procurarsi una visione completa di tutti gli aspetti e campi
fondamentali, fra cui si annovera il pagamento dei contributi alle
assicurazioni sociali, al di là di qualsiasi delega di competenza (Nussbaumer,
op. cit., p. 1078).
5.   Nesso causale
In questo senso il comportamento illecito della ditta datrice
di lavoro può essere loro imputato integralmente quale il proprio. Il
rimprovero di aver disatteso almeno in modo gravemente negligente, per anni il
dovere di versare i contributi, non può essere loro risparmiato. Atteso inoltre
che i convenuti hanno rivestito il loro mandato in seno al Consiglio di
amministrazione per tutto il tempo in cui sono stati versati i salari
determinanti per l'AVS, il loro comportamento sbagliato è causale al sorgere di
scoperti di con­tributi.
6.   Conclusione
Riassumendo si può affermare che il danno azionabile ammonta a
fr. 312'711,90 ed è stato causato dal fatto che il datore di lavoro ha violato
con grave negligenza le disposizioni degli art. 14 cpv. 1 LAVS e 34 e ss OAVS,
senza che siano stati fatti valere sufficienti motivi giuridici di
giustificazione. Inoltre i convenuti, per i motivi suesposti, sono
integralmente responsabili di que­sto comportamento errato. Pertanto la
petizione si giustifica per l'intero importo di fr. 3127111,90 e deve esse­re
accolta."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.5.   Con decreto
del 13 settembre 2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Con risposta
4 ottobre 2000, per il tramite dello Studio legale __________, __________ e
__________ si riconfermano nella loro opposizione del 17 luglio 2000,
precisando di aver tentato ogni tipo di iniziativa per salvare la ditta
(assunzione di debiti societari da parte degli azionisti e l'immissione di
liquidità; furono inoltre ottenute delle dilazioni di pagamento e parziali
rinunce da parte di creditori e furono concesse delle moratorie private da
parte di istituti bancari, ecc.). Proprio la concessione della moratoria da
parte delle banche era la dimostrazione, unitamente ad altri fattori, che una
ripresa dell'attività della ditta era possibile. Le auspicate aspettative non
si sono però realizzate, ciò che portò inesorabilmente la ditta al fallimento.
In merito
all'eccezione di perenzione, i convenuti osservano che:
"     Si
noterà poi che nella procedura di fallimento è stata ela­borata il 24.11.1998
una graduatoria. Benché non sia stata formalmente depositata essa comprova che
almeno da quella da­ta era possibile avere un'immagine d'assieme dello stato
dei crediti. La graduatoria dimostra anche che le banche credi­trici, le quali
avevano accordato una moratoria e un finan­ziamento, sono pure scoperte per
somme consistenti. Si tratta della miglior dimostrazione, a meno di voler
pensare che tut­te fosse sprovvedute, che le valutazioni della società erano
completamente affidabili, tanto da aver sorpreso numerosi specialisti del ramo.
Essi peraltro non hanno fatto valere alcuna pretesa diretta contro gli organi
della società.
Prove:
doc. _
6.
Queste considerazioni sono
pertinenti e da riportare anche alla lite iniziata dalla Cassa di compensazione
__________, dopo la decisione di risarcimento datata 15.6.2000. In primo luogo
appare chiaro che l'attrice ha inteso rispettare il termine di prescrizione
quinquennale secondo l'art. 82 cpv. 1 OAVS. La decorrenza inizia dal giorno in
cui si sono verificati i danni, ossia con l'apertura del fallimento. Tuttavia,
cosi facendo, la cassa di compensazione riconosce, poiché lo fa valere, di aver
positivamente saputo del danno. Ora, l'osser­vanza del termine quinquennale non
dice ancora nulla sul ri­spetto del termine ordinario, di un anno dalla
conoscenza del danno. Poiché questa conoscenza è comunque un presupposto
dell'azione entro il termine assoluto e poiché deve in ogni caso essere
ossequiato il termine relativo, l'attrice deve dimostrare anche di aver agito
entro l'anno dalla conoscenza. Questa dimostrazione manca nel caso concreto e
di conseguenza si eccepisce la prescrizione.
Prove:
doc. _,_.
7.
Con ogni probabilità la cassa di
compensazione non sarà in grado di provare quando ha conosciuto il danno, per
il sem­plice motivo che non ha compiuto alcun passo prima della de­cisione di
risarcimento. Di fronte ad una procedura fallimen­tare che si trascina da
tempo, cioè dal luglio del 1995, è comunque esigibile che un creditore si
informi per sapere la sorte delle sue pretese. Se la cassa avesse dimostrato un
mi­nimo di diligenza dal 24.11.1998, data della graduatoria non definitiva ma
concludente per quanto la riguarda, essa avreb­be potuto intentare un'azione
invece di attendere fino all'8.9.2000. Di questa possibilità, non utilizzata,
la cassa de­ve sopportare le conseguenze. A meno di riuscire a dimostrare che
la conoscenza del danno risale ad un'epoca successiva le si deve imputare una
palese negligenza, che a sua volta fa subentrare il termine di prescrizione
ordinario."
I
convenuti rimproverano inoltre alla Cassa tutta una serie di negligenze:
"8.
Del resto non si tratta
dell'unica negligenza da ascrivere all'attrice. L'art. 15 LAVS le impone di
incassare senza ritardo i contributi scaduti. La locuzione "senza
ritardo" non ha una più esatta definizione, ma si rileva che in analogia
con il diritto civile (ad esempio art. 929 cpv. 1 CC, art. 201 CO) il limite di
tempo non può essere esteso all'infinito e, al contrario, si situa
nell'intervallo di qualche settima­na. Nel caso concreto, invece, la cassa ha
atteso oltre misu­ra per far valere i suoi crediti. L'elenco delle procedure
annesso alla petizione dimostra che in sole due occasioni, nel 1995, ci si è
spinti fino al pignoramento. Non solo, ma nella distinta delle esecuzioni
effettive al 2.5.95 appaiono ancora e addirittura procedure del dicembre 1993,
del luglio e del dicembre 1994, del gennaio e del febbraio 1995. La man­canza a
un obbligo generale di comportamento ed inoltre la violazione di una precisa
disposizione di legge rappresentano dunque un motivo di esclusione del
risarcimento (DTF 122 V 185). Il tutto, inoltre, costituisce un esplicito
assenso al­la dilazione da parte della __________, non appena si pensi che negli
atti presentati dalla cassa figura un'annotazione, del 4.10.93, che attesta
come non sarebbe più stata disposta a concedere nessun rinvio dei pagamenti.
Prove:
doc. _, _.
9.
Un'altra negligenza della cassa è
costituita dal non aver convenuto l'altro amministratore, __________. Come si
è
visto questi è
rimasto in carica fino a dopo il fallimento. Non si vede perché non dovesse
rispondere dell'asserito dan­no. Ciò nonostante, con un'azione intentata
davanti al Tribu­nale cantonale delle assicurazioni, nella migliore delle ipo­tesi,
dopo la scadenza del termine massimo di prescrizione, la cassa l'ha in pratica
esonerato da ogni responsabilità. Nei suoi confronti non sarà possibile
intraprendere nulla e ciò si impone anche agli altri due amministratori, che
non hanno modo di rivalersi. Un'azione tempestiva, a prescindere dalla sua
fondatezza, avrebbe permesso di salvaguardare i di­ritti di regresso. La causa
intentata l'8.9.2000, quando il fallimento risale al 18.7.1995, esclude invece
una suddivi­sione del danno. Anche di questa circostanza è interamente
responsabile la cassa e deve subirne le conseguenze, perché niente lasciava
supporre che __________, all'opposto dei convenuti, meritasse una completa
estraniazione dal ri­sarcimento."
In merito
alle colpe ascritte ai singoli convenuti, essi hanno precisato:
"10.
Nel merito l'unica eventualità
di colpa, dopo la decisione del Ministero pubblico (DTF 118 V 198), è una
negligenza che deve apparire grave. Il grado di attenzione richiesto coinci­de
con quello di una persona ragionevole nelle medesime cir­costanze. La miglior
dimostrazione di questo requisito è data dal fatto che le banche creditrici
hanno sottoscritto e aval­lato la situazione
della __________, tanto da
finanziarne la ristrutturazione e da risultare, esse pure, perdenti per som­me
importanti nel fallimento.
Se ne deduce che non uno, ma diversi istituiti bancari, hanno
prestato
fede e condiviso i calcoli, le prospettive, gli interventi
messi in atto dall'amministrazione a partire dal 1993 al fine di risanare la
ditta. Questo consenso, di cui non si può dubitare a poste­riori, è eloquente e
certifica che esistevano i più seri pre­supposti di risanamento. A maggior
ragione e con queste pre­messe gli amministratori erano legittimati a fondarsi
su pro­spettive che a breve o medio termine lasciavano supporre di estinguere
integralmente ogni debito. Non a caso la continua­zione dell'attività è stata
garantita mediante l'afflusso di nuovi e consistenti mezzi, che evidentemente
non avrebbero avuto nessuna giustificazione senza un pronostico ottimista, da
tutti condiviso, sul futuro aziendale. La stessa cassa sembra averlo
ratificato, là dove non ha perseguito con insi­stenza i suoi crediti nonostante
l'annotazione agli atti su un atteggiamento inflessibile dall'ottobre del 1993.
La giurisprudenza riconosce infatti che nell'amministrazione
di una società anonima si assumano rischi accettabili, vale a dire che il
mancato pagamento dei contributi sia oggettiva­mente indispensabile alla
sopravvivenza della ditta secondo un apprezzamento ragionevole. Questo
apprezzamento era evi­dentemente confermato dall'opinione delle banche. Non
solo, la stessa valutazione includeva anche l'eventualità, non solo accennata
ma considerata effettiva, che in un prossimo futuro ogni debito fosse saldato.
Tant'è che le banche medesime han­no partecipato a questa aspettativa di
risanamento, conse­guendo per finire delle perdite.
E'
palese che nessuno era in
condizione migliore, trattandosi del campo professionale ti­pico delle banche,
dotate inoltre di servizi appositi, per emettere un giudizio di questo genere.
Di conseguenza non può ascriversi una negligenza grave agli amministratori che
hanno privilegiato il risanamento e immesso fondi rilevanti nella ditta. Questo
perché qualunque persona, confortata in ciò dal parere autonomo e qualificato
di ben sette banche, avrebbe optato per una soluzione che sembrava garantire la
continui­tà."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.7.   In data 12
ottobre 2000, la Cassa ha osservato quanto segue:
"
In complemento all'affermazione della
rappresentanza del convenuto, concernente la conoscenza del danno e da
aggiungere che anche dopo la richiesta telefonica dell'attrice all'ufficio di
fallimento __________ del 31 maggio 2000, non esistono ancora delle indicazioni
precise sull'ammontare della somma di un'eventuale quota del fallimento
(annesso _). Oltre a ciò hanno richiamato
l'attenzione sul deposito di graduatoria.
In questa procedura di fallimento molto
dispendiosa che dura ormai da oltre 5 anni ‑ una conoscenza del danno da
parte dell'attrice e chiaramente da negare."  (cfr. doc. _, Inc.
__________).
1.8.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 23 agosto 2001, l'Ufficio dei
fallimenti di __________ ha osservato:
"1)    Vi
sono ancora alcune problematiche circa la titolarità e proprietà
dell'inventario degli attivi che contiamo di potere risolvere a breve con il
trasferimento dello stesso presso altri magazzini. Ultimata tale operazione,
potremo depositare in conformità dell'articolo 249 LEF, la graduatoria del
fallimento, indire la lI. Assemblea dei creditori e procedere alla
liquidazione.
2)   La graduatoria del fallimento, non è stata ancora depositata
mancando l'elenco definitivo degli attivi della massa.
3)   Copia della graduatoria provvisoria del fallimento, è stata
consegnata agli amministratori in occasione della procedura di verifica dei
crediti notificati onde consentirne una migliore conoscenza e presa di
posizione sugli stessi. Formalmente la graduatoria (e l'inventario), viene
depositata presso l'Ufficio per l'ispezione mediante pubblicazione sugli organi
Ufficiali (Foglio Ufficiale Cantonale e Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio)
a norma dell'articolo 249 cpv. 1 e 2 LEF. Copia degli atti vengono inviati agli
interessati unicamente su richiesta e previo anticipo delle spese necessarie.
4)   In via del tutto informale, già nel rapporto presentato
dall'Ufficio Fallimenti alla I. Assemblea dei creditori, tenutasi il 17 agosto
1998,
si sarebbe potuto desumere che un eventuale dividendo
sarebbe stato distribuito unicamente ai creditori di I. Classe (salari). Dal
lato formale, unicamente con il deposito degli atti del fallimento, ossia
quando sarà conosciuta l'entità dell'attivo e del passivo del fallimento.
Per Vostra informazione alleghiamo copia della relazione
presentata alla I. Assemblea dei creditori da dove si poteva rilevare che i
crediti di I. Classe scoperti, dichiarati dagli amministratori, figuravano
esposti per circa fr. 500'000.‑‑ poi fluttuati con l'allestimento
provvisorio della graduatoria a fr. 930'000.‑‑
circa.
Sia i contratti per i lavori in corso, che i crediti
dipendenti da fatturazione già allestita, sono poi risultati inesigibili per la
massa in quanto già precedentemente ceduti ad istituti bancari a garanzia del
finanziamento concesso alla ditta durante il periodo di moratoria concordataria
precedente il fallimento."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
1.9.   Ai quesiti
posti dal TCA, in data 24 agosto 2001 la Cassa ha risposto come segue:
"1)
Il deposito della graduatoria non è avvenuta fino al giorno d'oggi (vedi
allegato).
2)   Di conseguenza non sono stati effettuati dei dividendi.
3)   La __________ fino all'arrivo della graduatoria del 24 novembre
1998 da Voi inviatoci in allegato, né è stata in possesso né aveva conoscenza
della stessa."  (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.10.   Con
osservazioni 29 agosto 2001, l'avv. __________ ha osservato quanto segue:
"
Ricevo gli atti notificati dall'Ufficio
fallimenti e dalla __________. Rilevo che per lo stesso Ufficiale dei
fallimenti era possibile rendersi conto, alla prima assemblea dei creditori,
che sarebbe stato distribuito un dividendo unicamente per la prima classe.
L'assemblea risale al 17 agosto 1988 e il disinteresse della con­troparte
appare evidente, tant'è che non ha neppure incaricato un rappresentante di
comparire all'assemblea. Questa constatazione si collega alla critica sollevata
con la risposta, che dal novem­bre del 1998 con una diligenza minima ci si
sarebbe potuti rendere conto della situazione."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C.,
I 623/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel
merito
2.2.   In virtù
dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di
compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente
contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un
danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die
Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.;
Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur
selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.3.   Per quanto
concerne la prescrizione del credito risarcitorio va rilevato che, ai sensi
dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al risarcimento dei danni si prescrive
quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro
un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5
anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al tenore
letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che vengono
considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr.
anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per salvaguardare
il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale quesito l'Alta
Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che all'epoca secondo
la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua qualità di creditore
privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che hanno indotto il giudice
di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie le avrebbero fatto
comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente coperto con il
dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique VSI 1995
pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.4.   In concreto,
dagli atti si evince che con decreto 18 luglio 1995 del Pretore del Distretto
di __________ è stata dichiarata l'apertura del fallimento (FUSC del __________
1995).
Come
abbiamo visto (cfr. consid. 1.1) il TFA ha più volte ribadito il concetto
secondo cui è con il deposito della graduatoria che la Cassa viene a conoscenza
del presumibile danno che subirà.
Ora nella
fattispecie in esame, la Cassa ha precisato che ha dovuto inoltrare la
decisione di risarcimento ex art. 52 LAVS prima del deposito dello stato di
graduatoria per evitare che il termine di perenzione quinquennale dell'art 82
cpv. 1 OAVS scadesse.
I
convenuti per contro sostengono che la Cassa doveva rendersi conto di aver
subito un danno con la lettura dello stato di graduatoria provvisorio (non
formalmente depositato) del 24 ottobre 1998:
"
(…) Con ogni probabilità la cassa di
compensazione non sarà in grado di provare quando ha conosciuto il danno, per
il sem­plice motivo che non ha compiuto alcun passo prima della de­cisione di
risarcimento. Di fronte ad una procedura fallimen­tare che si trascina da
tempo, cioè dal luglio del 1995, è comunque esigibile che un creditore si
informi per sapere la sorte delle sue pretese. Se la cassa avesse dimostrato un
mi­nimo di diligenza dal 24.11.1998, data della graduatoria non definitiva ma
concludente per quanto la riguarda, essa avreb­be potuto intentare un'azione
invece di attendere fino all'8.9.2000. Di questa possibilità, non utilizzata,
la cassa de­ve sopportare le conseguenze. A meno di riuscire a dimostrare che
la conoscenza del danno risale ad un'epoca successiva le si deve imputare una
palese negligenza, che a sua volta fa subentrare il termine di prescrizione
ordinario (…)".
Dagli
accertamenti effettuati dal TCA è emerso che la Cassa non era a conoscenza
dell'esistenza di tale documento (cfr. doc. _ e _, Inc. __________).
Orbene,
in primo luogo questo TCA deve stabilire se alla Cassa incombeva di prendere
conoscenza del verbale della prima assemblea dei creditori e della relazione
allestita dall'amministrazione del fallimento (ed eventualmente della
graduatoria provvisoria cui i convenuti si riferiscono nel loro allegato di
risposta).
In
seguito il TCA deve valutare se la Cassa poteva oggettivamente rendersi conto
di aver subito un danno con la lettura di detti documenti.
In una
recente sentenza del 14 dicembre 2000 nella causa Cassa di compensazione
__________ contro B. e C. pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha precisato la
propria giurisprudenza relativa all'incombenza della Cassa di assistere o di
farsi rappresentare alla prima adunanza dei creditori:
"
b)
La
recourante ne remet pas en cause le bien‑fondé des incombances fixées par
la jurisprudence précitée (ATF 121 V 240 consid. 3c/aa), que le Tribunal
fédéral des assurances a motivé comme suit:
Bien qu'en règle générale, le créancier
n'ait aucune obligation de participer à l'assemblée des créanciers dans le
cadre d'une procédure de faillite, sa présence est une incombance dont le
respect peut être déterminant pour la sauvegarde de prétentions de droit public
ou privé élevées contre le failli. Au surplus, l'art. 52 LAVS oblige la
caisse de compensation, en qualité de créancière du droit à la répa­ration du
dommage, à faire valoir celui‑ci dans les délais, par le biais d'une
décision. Selon la jurisprudence, on attend de la caisse qu'elle suive
l'évolution de la
procédure de faillite et qu'elle prenne connaissance du dépôt de
l'état de collocation et de l'inventaire
(ATF 116 V
75 consid. 3b). Ce sont là deux étapes de la procédure de faillite qui sont
annoncées publiquement (art. 232 et 249 LP). Il est donc logique que la
caisse se fasse représenter à l'assemblée des créan­ciers dans la faillite de
l'employeur affilié (voir aussi VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c).
c)
Aux termes de l'art. 8a de la Loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (introduit par la
modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997), toute
personne peut consulter les procès‑verbaux et les registres des offices
de poursuites et des offices de faillites et s'en faire délivrer des extraits à
condi­tion qu'elle rende son intérêt vraisemblable.
Selon cette disposition, le droit de
consulter ne se limite pas aux procès‑verbaux des opérations dont
tiennent procès‑verbal les offices des poursuites et les offices des
faillites, aux procès‑verbaux des réquisitions et déclarations qu'ils
reçoivent, ainsi qu'aux registres qu'ils tiennent. Il s'étend à d'autres pièces
telles les états de collocation, états des charges, tableaux de distribution,
procès­verbaux des assemblées des créanciers, procès‑verbaux des
commissions de surveillance, livres comptables et pièces justificatives
notamment. Ce droit de consulter appartient aussi bien aux personnes
formellement parties à une procédure d'exécution forcée et à celles concernées
par une telle procédure qu'à toute personne ayant un intérêt digne de
protection, même en dehors d'une procédure pen­dante (
pierre-robert gilliéron
,
Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, ad art. 8a no 6 et 7).
Ainsi, lorsque la caisse de compensation
est partie à la procédure parce qu'elle a produit sa créance dans la faillite,
un droit de consultation des pièces ou de s'en faire remettre des copies
découle direc­tement de l'art. 8a LP. Il n'y a dès lors pas d'obstacle à ce
que, en temps utile, elle requière et obtienne notamment copie du procès-verbal
de la première assemblée des créanciers et du rapport du préposé. Au regard de
l'obligation de diligence assignée à la caisse de compensation par la jurisprudence
précitée (cf. consid. 2b), il apparaît ainsi que cette incombance peut être
satisfaite sous cette forme, sans que la présence ou la représentation par un
tiers de la caisse de compensation soit systématiquement exigée. C'est dans
ce sens que peut être précisée la jurisprudence publiée à l'arrêt ATF 121 V
240.
d)
Dans le cas particulier, la
caisse recourante n'a pas assisté à la première assemblée des créanciers et ne
s'y est pas faite représenter. Elle n'a donc pas eu directement connaissance du
rapport du préposé. Cela n'est cependant pas décisif dans le cadre de l'art. 82
al. 1 RAVS, dès lors qu'il suffit de déterminer si, au regard de ses
incombances, elle aurait pu avoir connaissance de l'existence du dommage avant
la date du dépôt de l'état de collocation. Cette ques­tion peut être tranchée,
comme l'ont fait les premiers juges, en se référant au rapport écrit du préposé
figurant au dossier de la faillite, dont la recourante pouvait, à tout le moins
dès le 1er janvier 1997, demander et obtenir une copie." (DTF 126 V
pag. 452-453)
(le sottolineature sono del redattore)
Il TFA
nella fattispecie sopra riportata, dopo aver stabilito che quello d'informarsi
presso l'UF e farsi perlomeno trasmettere il rapporto della 1° assemblea dei
creditori è un'incombenza, ha ritenuto che la Cassa poteva rendersi
conto di aver subito un danno nel corso della prima assemblea dei creditori.
In
concreto, la Cassa sostiene che la graduatoria provvisoria non è stata loro
intimata. Tale circostanza è stata confermata dall'UF di __________ che ha
confermato di averla inviata unicamente agli amministratori per una verifica
dei crediti notificati (cfr. doc. _, Inc. __________).
Corrisponde
quindi al vero che la Cassa non era a conoscenza di detto documento.
Questo
fatto però deve essere analizzato in relazione all'incombenza della Cassa di
assistere o di farsi rappresentare alla prima adunanza dei creditori
conformemente a quanto stabilito in DTF 126 V 450.
La Cassa
per l'appunto non ha partecipato a detta prima assemblea dei creditori e non si
è fatta rappresentare (essa era informata di tale adunanza in quanto pubblicata
sul FUC e FUSC del __________ 1998).
Ora, come
si può ben evincere dalla relazione dell'amministrazione consegnata a tutti i
presenti alla prima assemblea, se la Cassa avesse preso conoscenza di tale
rapporto si sarebbe resa conto che il suo credito non sarebbe stato recuperato.
Dal
rapporto in questione risulta infatti che a fronte di un passivo dichiarato di
fr. 6'500'000.--, di cui fr. 500'000.-- per salari arretrati (lievitati a fr.
930'000 ca. con l'allestimento della graduatoria provvisoria), vi era un attivo
di fr. 365'002.-- e lavori in corso per circa 480'000.--.
Questo
TCA non può che ribadire il concetto stabilito dal TFA nella sentenza DTF 126 V
450 secondo il quale alla Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei
creditori, incombenza che può essere determinante per salvaguardare le pretese
di diritto pubblico sollevate contro la ditta fallita e in concreto per
salvaguardare il termine di perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
Come
nella fattispecie esaminata dal TFA, in concreto la Cassa, partecipando alla
prima assemblea dei creditori tenutasi il 17 agosto 1998, oppure facendosi
trasmettere copia del verbale della prima assemblea dei creditori con la
relativa relazione dell'amministrazione consegnata a tutti i creditori
presenti, si sarebbe resa conto dell'irrecuperabilità (totale o parziale) del
proprio credito di ben fr. 312'711.90.
Va pure
sottolineato che nella fattispecie il fallimento è stato pronunciato nel luglio
del 1995, per cui ci si deve attendere dalla Cassa che perlomeno si informi
regolarmente sull'esito della procedura e che si faccia trasmettere di
conseguenza tutti i documenti che ritiene necessari per valutare la situazione
relativa al proprio credito (cfr. DTF 126 V 452.453 consid. 2c).
In una
procedura che si è rilevata lenta e difficoltosa, ci si sarebbe attesi dalla
Cassa una maggiore attenzione.
A questo TCA
non resta che dichiarare
perento
il credito risarcitorio della Cassa.
Ne consegue la
reiezione delle petizioni. Essendo i convenuti rappresentati in causa da un
legale, si giustifica l'assegnazione ad entrambi di fr. 1'500.- per ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le petizioni
dell'8 settembre 2000 nei confronti di __________ e __________ sono
respinte
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
di compensazione AVS __________ verserà ai convenuti
fr.
1'500.-- a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti