ti_gerichte · 15.1996.00048 · 1996-09-25 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.96.00048

Lugano

25 settembre 1996C/fc/mr

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta,
 presidente,Pellegrini, Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo
sul reclamo 11 marzo 1996 della

__________

Contro

loperato
dellUfficio fallimenti di Luganonella procedura fallimentare concernente

__________

in
materia di graduatoria fallimentare e di elenco oneri;

viste
le osservazioni:

-
29 marzo  1996 della __________

-
4 aprile 1996 dellUF di Lugano, Viganello;

esaminati
atti e documenti;

ritenuto

in
fatto:

A.Con decreto 27 novembre 1991 la Pretura del Distretto
di Lugano ha pronunciato il fallimento della __________

B.Con atto 28 febbraio 1992 ________lUF di Lugano ha
pubblicato lapertura del fallimento e la sospensione della procedura,
avvertendo nel contempo i creditori che la procedura sarà chiusa per mancanza
di attivo qualora nessun creditore ne chiederà la continuazione entro 10 giorni
anticipando Fr. 3000.-- a garanzia delle spese.

C.Con provvedimento 29 aprile 1992 (cfr. FUSC n.
__________ dell__________) lUE di Viganello ha pubblicato la continuazione
della procedura di fallimento in via ordinaria ex art. 232 LEF dell__________
fissando al 19 maggio 1992 il termine per linsinuazione dei crediti, oneri
fondiari e servitù gravanti i Fogli PPP n. __________ del fondo base part. n.
__________ RFD di __________.

D.Il 18 maggio 1992 __________ ha insinuato un credito
di Fr. 4942543.25 vantato contro certo __________ e preteso garantito da
trentadue cartelle ipotecarie gravanti le PPP in esecuzione, cedutele in pegno
manuale dal debitore a garanzia del credito concessogli.

E.L8 agosto 1994 lUF ha depositato la graduatoria e
gli elenchi oneri riferiti alle PPP n. __________ fondo base part. n.
__________ RFD __________. L'UF ha registrato negli elenchi oneri, sub ipoteche
convenzionali, le pretese della reclamante indicando quale debitore __________
e precisando che se il ricavo del pegno non fosse sufficiente a coprire
completamente il credito della __________, la medesima non potrà vantare nessun
credito in V classe, essendo il debito di terzi garantito da beni della
fallita.

F.Con tempestivo reclamo 11 marzo 1996 la __________ ha
chiesto, in via principale, che la precisazione relativa ai suoi crediti
ipotecari contenuta negli elenchi oneri secondo cui essa non può partecipare
con un eventuale scoperto del pegno nel fallimento della __________ quale
creditrice di V classe venga cancellata e, in via subordinata che vengano
emanate decisioni di graduazione conformemente allart. 249 cpv. 3 LEF e art.
59 RUF, con le corrispondenti assegnazioni di termine, atteso che:

-     gli
elenchi oneri, che contengono decisioni dellUF di Lugano mai notificate alla
__________ (art. 249 cpv. 2 LEF) e che vengono contestate con il presente reclamo,
sono stati ricevuti dalla reclamante con plico raccomandato n. __________ il 1.
marzo 1996. Leventuale termine di 10 giorni per linoltro del reclamo è
pertanto ossequiato con il presente atto;

-     personalmente
obbligata in base alle cartelle è la __________. Essa figura sulla pagina 1
delle cartelle ipotecarie quale debitrice del titolo, personalmente responsabile.
Per il debito incorporato nel titolo rispondono le unità di PPP di proprietà
della __________, le quali sono iscritte dal II al VI grado. Si tratta pertanto
di cosiddette ipoteche indirette;

-     gli
elenchi oneri relativi alle unità di PPP che verranno realizzate sono stati depositati
l8 agosto 1994 per dieci giorni. Quale liquidatrice della __________ non
abbiamo ricevuto alcun avviso speciale ai sensi dellart. 249 cpv. 3 LEF. Per
tale ragione abbiamo ritenuto di essere stati ammessi nella graduatoria conformemente
alle pretese fatte valere nellinsinuazione di credito. Ciò significa concretamente
che la __________ (quale creditrice pignoratizia) è autorizzata a fare valere
per conto di __________ (quale datore del pegno) tutti i di lui diritti nella
procedura fallimentare della __________ e che la __________ deve essere iscritta
ad elenco oneri con tutte le pretese incorporate nei titoli costituiti in pegno
a suo favore;

-     la
realizzazione fallimentare è prevista per il prossimo venerdì 29 marzo 1996. Al
fine di preparare lasta, abbiamo richiesto allUF di Lugano linvio di tutti
gli elenchi oneri. Con nostra sorpresa abbiamo constatato che lUfficio ha
deciso che la __________ non poteva partecipare nella V classe con leventuale
scoperto del pegno;

-     __________
ha richiesto alla __________ un mutuo sotto il suo nome personale (...) questo
rapporto creditorio è stato garantito con titoli ipotecari immobiliari nel
senso che __________ ha costituito in pegno delle cartelle ipotecarie al portatore,
le quali si trovano in suo possesso. A loro volta, le cartelle ipotecarie al
portatore evidenziano un rapporto debitorio incorporato nella cartavalore e garantito
con diritto di pegno immobiliare nei confronti della __________. Debitrice
cartacea delle cartelle ipotecarie costituite in pegno è infatti sempre la
__________ e per questi rapporti debitori derivanti direttamente dalle cartelle
ipotecarie rispondono sempre le unità di PPP di proprietà di questa società immobiliare;

-     è
possibile che lUF abbia considerato i crediti garantiti da pegno manuale fatti
valere dalla __________ ai sensi dellart. 126 RFF, ritenendo che per i crediti
garantiti da pegno manuale della __________ nei confronti di __________ risponderebbero
dei titoli a nome del proprietario (Eigentümerschuldbriefe) della __________.
Il Tribunale federale ha notoriamente ritenuto inDTF107 III 134 che il
terzo, il quale costituisce in pegno una cartella ipotecaria a nome del proprietario
per un debito di un terzo, non risponde per un eventuale insufficienza del
pegno. Questa situazione sarebbe data unicamente qualora a garanzia dei nostri
crediti nei confronti di __________ la __________ stessa avesse costituito in pegno
cartelle ipotecarie gravanti il di lei fondo;

-     nella
presente procedura non si tratta invece né di costituzione a pegno di cartelle
ipotecarie a nome del proprietario ai sensi dellart. 126 RFF né di crediti garantiti
da pegno di terzi ai sensi dellart. 61 RUF. Si tratta unicamente del fatto che
la __________, sulla base dellart. 5 del contratto di costituzione di pegno
manuale nonché sulla base dellart. 906 CC, poteva fare valere, al posto di
__________ il quale ha costituito in pegno manuale alla __________ le cartelle
in questione, tutti i diritti di __________ Ne discende che la __________ deve
partecipare con leventuale scoperto del pegno in V classe nella procedura fallimentare
della __________ .

-     la
precisazione qui contestata contenuta negli elenchi oneri, sulla base delle
suddette considerazioni, deve o venir cancellata oppure lUF deve essere tenuto
ad emanare nei nostri confronti una corrispondente decisione con assegnazione
di termine ai sensi dellart. 249 cpv. 3 LEF. Ciò non è tuttavia necessario,
dato che con la semplice cancellazione della contestata precisazione contenuta
negli elenchi oneri nessun creditore ipotecario viene danneggiato.

G.Con osservazioni 29 marzo 1996 la __________ ha
postulato la reiezione del gravame asseverando che lavviso speciale giusta lart.
249 cpv. 3 LEF viene inviato unicamente nel caso in cui il credito notificato
venga rigettato, anche solo parzialmente, oppure non sia stato collocato nel
grado domandato: nel caso di specie i crediti notificati dalla __________ sono
stati ammessi integralmente ed iscritti nel grado richiesto: di conseguenza un
tale invio non era in alcun modo giustificato.

Losservante
rileva che le cartelle ipotecarie sono state costituite in pegno manuale da
__________ a garanzia di un credito concessogli dalla reclamante e quindi
questultima ha acquisito unicamente il diritto di partecipare alla
ripartizione della somma ricavata dalla vendita del fondo della fallita. Essa
non ha acquisito, per contro, alcun diritto creditorio nei confronti della
proprietaria del fondo. A mente della __________ solo il debitore del
rapporto di mutuo allorigine della costituzione del diritto di pegno, ossia
__________ è personalmente tenuto al pagamento del credito della reclamante.

H.Con osservazioni 4 aprile 1996 pure lUF di Lugano si
è opposto al gravame rilevando che la graduatoria del fallimento, unitamente
ai relativi elenchi oneri per tutte le quote di PPP, è stata depositata in data
8 agosto 1994, mediante pubblicazione sul, e pertanto è divenuta definitiva.

LUfficio
assevera che solo con la pubblicazione dellavviso dincanto, il reclamante
solleva leccezione di non avere ricevuto, con il deposito della graduatoria,
la comunicazione da parte dellUfficio al riguardo della collocazione del suo
credito. Per losservante il credito notificato è stato collocato come preteso
dalla creditrice quale credito garantito da pegno immobiliare e per tutto
limporto notificato per cui non si comprende quale comunicazione lUfficio
avrebbe dovuto inviare alla reclamante, in quanto lannotazione figurante
nellelenco oneri al riguardo della sorte delleventuale collocazione dello
scoperto del pegno, è una pura e semplice annotazione pro memoria che, conformemente
allart. 219 cpv. 4 LEF, non può essere risolta nellambito della collocazione
del credito, ma, se del caso, nellambito dello stato di ripartizione dei
ricavi. Il credito rappresentato dalleventuale scoperto del pegno nascerà soltanto
dopo la realizzazione stessa del pegno e formerà pertanto oggetto di una nuova
decisione da parte dellamministrazione al proposito della sua collocazione o
meno nella quinta classe, in conformità dellart. 85 cpv. 2 RUF.

Considerato

in
diritto:

1.Quando una società fallita possiede dei beni immobili,
l'amministrazione del fallimento, per verificare a stregua dellart. 58 cpv. 2
RUF i diritti reali frazionari costituiti sul fondo, compilerà "per ogni
fondo un elenco speciale di tutti i crediti garantiti da esso e di tutti gli
altri aggravi reali che all'incanto dovranno essere accollati al deliberatario,
ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all'aggiudicatario per
virtù di legge" (art. 125 cpv. 1 RFF).

Questi
elenchi formano parte integrante della graduatoria, che farà riferimento ad
essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art. 125 cpv.
2 RFF).

2.La graduatoria, quale provvedimento procedurale dellammini-strazione
del fallimento, può essere contestata in via di reclamo ex art. 17 LEF (per
violazioni di prescrizioni procedurali) o con azione di impugnazione ex art.
250 LEF (quando è contestato il contenuto di diritto materiale), cfr.DTF85 III 97,CEF19 ottobre 1987 su reclamo U. e 15 settembre 1987 su
reclami E. SA & LLCC;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 1993, § 46 m. 34;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 337).

3.Nel caso di specie l'amministrazione del fallimento ha
allestito speciali elenchi oneri riferiti alle quote di proprietà per piani di
proprietà della fallita, che ha allegato, conformemente all'art. 125 RFF, alla
graduatoria depositata l8 agosto 1994.

LUF
ha registrato negli elenchi oneri, sub ipoteche convenzionali, le pretese della
reclamante indicando quale debitore __________ e precisando che se il ricavo
del pegno non fosse sufficiente a coprire completamente il credito della
__________, la medesima non potrà vantare nessun credito in V classe, essendo
il debito di terzi garantito da beni della fallita.

4.   __________ha censurato con latto dell11 marzo 1996 la decisione
dellUF di Lugano di non iscrivere nella V classe della graduatoria quella
parte del suo credito garantito da pegno che non venisse coperto dalla
realizzazione delle note PPP, perché debito di terzi garantito da beni della
fallita.

Quanto
sollevato dalla __________ quo allelenco oneri rispettivamente alla graduatoria
non concretizza alcuna carenza dordine procedurale legittimante un qualsivoglia
reclamo ex art. 17 LEF: si tratta infatti di questione di merito, sottratta al
potere di cognizione tanto dellufficio dei fallimenti quanto dellautorità
cantonale di vigilanza. LUF si è espresso in termini chiari che consentono a
chi dissenta da tali conclusioni di adire il giudice competente. Il reclamo
contro la graduatoria è irricevibile già per questo motivo.

5.Nel
caso di specie, allo stadio attuale della procedura esecutiva, la decisione dellUF
di Lugano di non iscrivere nella V classe della graduatoria quella parte del
credito garantito da pegno della __________ che non venisse coperto dalla realizzazione,
risulta  prematura e ha pertanto, come rettamente rilevato pure dallUfficio
nelle osservazioni al reclamo, solo valore di promemoria. Infatti ex art. 85
secondo periodo, ultima frase RUF solo quando dovrà compilare lo stato di
ripartizione l'amministrazione del fallimento dovrà considerare che "se il
ricavo della vendita non basta per soddisfare tutti i creditori aventi diritto
di pegno sull'ente venduto, l'importo rimasto scoperto dei loro crediti viene
iscritto nella quinta classe fra i crediti non garantiti da pegno, sempreché il
fallito sia personalmente tenuto al pagamento di detti crediti".

La
reclamante potrà quindi in questa fase procedurale adire il giudice competente
con lazione di collocazione (DTF107 III 128 ss.), qualora il ricavato
della vendita non bastasse a soddisfare i suoi crediti e lUfficio,
conformemente a quanto anticipato, non iscrivesse l'importo rimasto scoperto
nella quinta classe. Il reclamo è pertanto irricevibile anche per carenza di
provvedimento ex art. 17 cpv.1 LEF.

6.Visto lesito del gravame può rimanere irrisolta la
questione della sua tempestività e quella a sapere se alla reclamante dovevano
essere trasmessi gli avvisi ex art. 249 cpv. 3 LEF.

7.Il reclamo 11 marzo 1996 __________ è irricevibile.

Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF).

Per
questi motivi,

richiamati gli art. 17, 249 cpv. 3 e 250
LEF; 125 RFF; 58 cpv. 2 RUF

pronuncia:

1.Il reclamo 11 marzo 1996 __________, è irricevibile.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione a: ______________

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                           La
segretaria