ti_gerichte · 14.2012.166 · 2012-10-25 · it
Fallimento senza preventiva esecuzione

Fallimento senza preventiva esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.10.2012 14.2012.166

Fallimento senza preventiva esecuzione

Incarto n.
14.2012.166
Lugano
25 ottobre
2012
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento senza preventiva esecuzione promossa con istanza 21 settembre 2012 da
1. CO 1
2. CO 2
3. CO 3
4. CO 4
5. CO 5
6. CO 6
tutti rappr. daRA 1
contro
RE 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 5, con sentenza 12 ottobre 2012 (SO.2012.4076) ha così deciso:
“1.  L’istanza di fallimento senza preventiva
esecuzione presentata in data
21 settembre 2012 da:
1. CO 1, __________
2. CO 2, __________
3. CO 3, __________
4. CO 4, __________
5. CO 5, __________
6. CO 6, __________
nei confronti di RE 1, __________, è
accolta.
§   Di
conseguenza è pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da lunedì
15 ottobre 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo
del 17 ottobre 2012 ne postula l’annullamento;
ritenuto
In fatto
:
A.
Con istanza del 21 settembre 2012 CO 1,
CO 2, CO 3, CO 4, CO 5 e CO 6 hanno chiesto il fallimento senza preventiva
esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, asserendo il
mancato pagamento dei rispettivi salari e sostenendo che la società si trovava
verosimilmente in uno stato di illiquidità e che nei suoi confronti erano
pendenti numerose esecuzioni per un importo complessivo di fr. 702'565.30. Gli istanti
hanno sostenuto che la convenuta aveva cessato i propri pagamenti per cui si
giustificava la pronuncia del fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi
dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF. A sostegno della loro domanda hanno prodotto
l’estratto delle esecuzioni promosse a carico della convenuta (doc. B),
l’estratto del Registro di commercio (doc. C) e lo scambio di corrispondenza
intercorso tra la OCST e la convenuta (doc. D, E e F).
B.
All’udienza
di discussione del 10 ottobre 2012 gli istanti hanno ribadito la loro domanda
di fallimento senza preventiva esecuzione, mentre la convenuta ne ha postulato
la reiezione contestando che ne fossero dati i presupposti. RE 1
ha in sintesi rilevato di trovarsi in una delicata situazione
finanziaria e che nell’ambito di una riunione tenutasi il 19 gennaio 2012 con
tutti dipendenti è stata loro comunicata la cessazione dell’attività per il 31
marzo 2012. Per tale data gli stipendi di tutti i collaboratori erano stati
pagati. Secondo la convenuta, l’istante CO 1 era creditore unicamente di una
differenza in seguito a malattia, mentre non dovuti e contestati erano gli
stipendi degli ulteriori istanti. La convenuta ha tuttavia espresso la volontà
di versare gli importi ai predetti dipendenti, dopo avere incassato le fatture
inerenti importanti opere eseguite. In seguito ad un accordo concluso con i
dipendenti il 9 luglio 2012 (doc. T), quest’ultimi si erano dichiarati
d’accordo di attendere l’incasso delle citate fatture.
Con la
replica gli istanti hanno contestato le allegazioni di controparte, rilevando
come l’accordo di cui al doc. T sia stato sottoscritto da tre altri dipendenti,
per cui non si ritenevano vincolati.
Duplicando
la convenuta ha contestato le affermazioni degli istanti sostenendo che tutti i
presenti alla riunione del 9 luglio 2012 hanno confermato esplicitamente e
senza riserva alcuna di aspettare l’incasso delle fatture relative al cantiere
B__________, ancora aperte.
C.
Con decisione del 12 ottobre 2012 il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, ha pronunciato ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il
fallimento di RE 1, ritenendo che i crediti fatti valere dagli istanti non sono
contestabili quand’anche la convenuta li abbia contestati. In prima sede è
stato rilevato che nonostante RE 1 abbia dichiarato che i dipendenti avevano
cessato formalmente l’attività per il 31 marzo 2012 e che fino a tale data
erano stati pagati tutti i collaboratori, non è stato prodotto alcun documento
a supporto di tale affermazione, mentre sarebbe stato più che facile presentare
una quietanza debitamente sottoscritta dai dipendenti o la copia dell’addebito
bancario del conto della convenuta a comprova dei versamenti ai dipendenti. Il
fatto poi che gli stipendi non sono stati versati risulta dal verbale/accordo
del 9 luglio 2012 prodotto dalla convenuta, di cui al doc. T, in cui la
direzione, premesse le difficoltà d’incasso delle fatture ancora aperte, ha chiesto
ai presenti di pazientare fino al pagamento di almeno le prime fatture al fine
di potere saldare il salario residuo. Il predetto accordo, ha osservato il
Pretore, non risulta tuttavia essere stato firmato dagli istanti, né risulta, e
la convenuta non lo ha sostenuto, che i tre firmatari li abbiano rappresentati.
In prima sede è poi stato ritenuto che l’istanza appariva fondata pure in
merito alla situazione di illiquidità della convenuta, atteso che dall’estratto
delle esecuzioni pendenti a suo carico ne risultavano  42 per un importo
complessivo di fr. 702'565.30 per crediti di fornitori, della previdenza
professionale, delle assicurazioni sociali e dell’erario.
D.
Con il reclamo RE 1 ribadisce di avere pagato agli  istanti gli
stipendi di gennaio, febbraio, marzo e aprile 2012 e che i documenti bancari
relativi al pagamento sono a disposizione. La reclamante rileva poi che il 19
gennaio 2012, nell’ambito di una riunione tenutasi con tutti i dipendenti, è
stata loro comunicata regolare disdetta per il 31 marzo 2012. Il 9 luglio 2012
è stato formalizzato un accordo con alcuni dipendenti interessati a lavorare
per ultimare alcune opere, i quali erano d’accordo di essere pagati dopo l’incasso
delle relative fatture. La convenuta asserisce poi di avere fatture ancora
aperte per oltre fr. 600'000.-- e lavori in fase di conclusione per fr.
5'400'000.--.
E.
Il
reclamo non è stato notificato alle parti istanti per osservazioni.
Considerando
In diritto:
1.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo,
tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento
(art. 309 lett. b n. 7 LEF).
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.   l’applicazione
errata del diritto,
b.   l’accertamento
manifestamente errato dei fatti.
3.
La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è
impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
4.
Ai
sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione
di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali
disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5.
Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. L’autorità
giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il
debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova
per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l’importo dovuto è
stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174
LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
6.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata
che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.
sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con
rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite
et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la
loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli
Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha
preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile
esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità
propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la
prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre
che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci
moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo
sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di
minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non
disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre
tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che
il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di
ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto
di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore
rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale
federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I
pag. 175; 5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248;
5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La
sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma
deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale
5A_14/2011 e rif ivi; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und
Konkursrechts, 8. ed., Berna 2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza
preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La
causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in
una particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del
debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei
creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif.
ivi).
Nel
caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del
fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)
sospensione dei pagamenti da parte della reclamante.
Orbene il
primo giudice ha correttamente ritenuto che la convenuta aveva sospeso il pagamento
degli stipendi agli istanti, atteso che nonostante quest’ultima abbia asserito
di averli pagati, ammettendo pertanto che il versamento degli stipendi era dovuto,
non ha prodotto alcun documento a comprova di quanto affermato. Inoltre nessuno
degli istanti appariva quale firmatario dell’accordo del 9 luglio 2012 (doc.
T), secondo il quale alcuni dipendenti avevano accettato di essere pagati
all’incasso delle fatture relative al cantiere D__________.
Con il
reclamo RE 1 ribadisce l’avvenuto pagamento dei salari agli istanti, che di
conseguenza vanno ritenuti incontestati, indicando che i documenti bancari di
pagamento sono a disposizione. A questo proposito alla reclamante va ricordato
che, ai sensi dell’art. 174 LEF, i motivi e i documenti che potrebbero impedire
la dichiarazione di fallimento possono essere considerati solo se sono stati
sollevati e prodotti entro il termine di reclamo (DTF 136 III 294 consid. 3 e
rif. ivi; Giroud, op. cit., n. 19 e 20 ad art. 174 LEF). Orbene la reclamante
non ha prodotto entro il termine di reclamo alcun documento atto a dimostrare
che gli stipendi in oggetto sono stati pagati anteriormente alla dichiarazione di
fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF rispettivamente posteriormente ai
sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Ne consegue che l’art. 174 LEF non può
essere applicato. In via abbondanziale va osservato che nemmeno il requisito
della solvibilità, presupposto previsto dall’art. 174 cpv. 2 LEF, risulta
ossequiato, ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni della convenuta al 19
settembre 2012, di cui al doc. B, si evince che a suo carico sono pendenti 42
procedure per un importo complessivo di fr. 702'565.30 e che in due esecuzioni,
promosse dalla C__________ per importi elevati, è già stato eseguito il
pignoramento di mobili rispettivamente di valori, il che porta a concludere che
la convenuta non è in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni – anche se
si considerano i ritardi nel versare gli stipendi agli istanti – per cui le sue
difficoltà di pagamento non possono essere considerate solo di natura
transitoria rispettivamente non si può ritenere che si tratti di una mancanza
di liquidità passeggera. Nel caso che ci occupa si può affermare che la
incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua
capacità di pagamento. Il fallimento di RE 1 non può quindi essere annullato.
7.
Il reclamo va respinto.
La
tassa di giustizia è posta a carico della Massa fallimentare. Agli istanti non
si assegnano ripetibili, il reclamo non essendo loro stato intimato per
osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto
2.
La
tassa di giustizia di fr. 100.-- è posta a carico della Massa fallimentare.
3
.   Notificazione a:
-
- __________
-
Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
-
Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).