ti_gerichte · 12.2010.147 · 2010-10-21 · it
Esclusione del pretore

Esclusione del pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.10.2010 12.2010.147

Esclusione del pretore

Incarto n.
12.2010.147
Lugano
21 ottobre
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.161della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 25 agosto
2010 da
PI 2
, __________
PI 3
, __________
PI 4
, __________
PI 5
, __________
PI
6
, __________
membri
della PI 1
tutti
patr. dall’avv. __________
contro
PI 7
, __________
patr. dall’avv. __________
giudicando
ora sulla dichiarazione del 6 agosto 2010 con cui il Pretore IS 1 ha dichiarato di ravvisare un caso di astensione nei riguardi del patrocinatore del convenuto;
letti
ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il
4 marzo 2010 i membri della PI 1, PI 2
, PI 3, PI 4, PI 5 e PI 6,
hanno chiesto al Pretore di Lugano, sezione 2, la condanna di PI 7
al pagamento dell’importo di fr. 107'284.61 oltre accessori a titolo di rimborso
di un credito. PI 7, patrocinato dall’avv. __________, ha chiesto una proroga
del termine per la presentazione della risposta. Con ordinanza 6 agosto 2010 il
Pretore IS 1 ha comunicato alle parti di escludersi dalla causa per il motivo
che sua figlia MLaw __________ aveva iniziato il 2 agosto 2010 la pratica
legale e notarile presso lo studio legale __________. Le parti sono rimaste
silenti e il Pretore ha trasmesso il 25 agosto 2010 l’incarto alla Seconda Camera
civile del Tribunale d’appello per decisione sull’astensione.
2.
Ogni
Pretore è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni nelle ipotesi enunciate
dall’art. 26 CPC. Deve ricusarsi altresì ove riconosca in sé gli estremi
dell’art. 27 CPC. Nell’una e nell’altra eventualità egli comunica la sua
astensione alle parti (art. 28 e 29 cpv. 1 CPC). Gli atti vanno sempre
trasmessi, che le parti contestino l’astensione, la approvino o restino
silenti, alla Camera civile di appello per il giudizio (Rep. 1997 pag. 212 n.
51). Il corso della causa rimane nel frattempo sospeso (art. 31 cpv. 1 CPC). La
legge non precisa quale “Camera civile del Tribunale di appello” (art. 30 cpv.
1 CPC) sia chiamata a statuire su esclusioni e ricuse. Ognuna delle due Camere
civili tratta così, per principio, le astensioni che riguardano le procedure a
essa attribuite per materia (art. 48 lett. a e b LOG). Può accadere di
conseguenza che in cause di diverso oggetto pendenti davanti allo stesso
Pretore un’astensione vada trattata dalla Prima Camera civile e un’altra dalla
Seconda Camera civile. Senza dimenticare che di esclusione e ricuse possono
occuparsi anche la Camera di esecuzione e fallimenti (su appello) e la Camera
di cassazione civile (su ricorso per cassazione: art. 327 lett. c CPC).
3.
L’art.
26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se e
“marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o
cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o
procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, avv. IS 1, è padre
di __________, MLaw che ha iniziato la pratica legale e notarile il 2 agosto
2010 nello studio legale PA 1, dove è attivo il patrocinatore del convenuto. Ne
deriva che il Pretore è il padre di una persona abilitata al patrocinio legale
(art. 8 cpv. 2 Regolamento sull’avvocatura) che lavora presso la società
anonima di cui il patrocinatore del convenuto è membro del Consiglio di
amministrazione con firma collettiva a due (ispezione dal Registro di
Commercio). Il convenuto ha invero conferito mandato di rappresentarlo in
giudizio a tre determinati avvocati dello studio legale, con tuttavia facoltà
di subdelega a terzi (doc. A, inc. OA.2009.424 tra le medesime parti). I
praticanti legali dello studio in questione, tra i quali la figlia del Pretore,
possono dunque ritrovarsi a dover svolgere il patrocinio del covnenuto a
dipendenza delle necessità operative dello studio legale. In simili circostanze
si può ritenere che esiste un caso di esclusione del Pretore dall’esercizio
delle proprie funzioni ai sensi dell’art. 26 lett. a CPC.
Anche se
si volesse interpretare restrittivamente l’art. 26 lett. a CPC per il fatto che
la figlia del Pretore è una dipendente del patrocinatore del convenuto e non lo
patrocina ella medesima, la situazione potrebbe in ogni modo essere considerata
quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del
giudice, e la decisione di astenersi dal trattare la causa meriterebbe in ogni
caso conferma. Il rapporto di parentela del Pretore con la praticante legale
costituisce infatti una circostanza oggettiva tale da dare l’apparenza della
prevenzione, ciò che è sufficiente per la ricusazione (
Weber,
in: Basler Kommentar ZPO, n. 3 e 5 ad art. 47).
4.
L’art. 34 cpv. 1 LOG, secondo il quale il Segretario assessore
supplisce il Pretore impedito, non può più essere applicato dopo la sentenza
del Tribunale federale pubblicata in DTF 134 I 184.
Come
rilevato dal Tribunale federale, l’art. 75 della Costituzione cantonale
ticinese non menziona nell’elenco dei titolari della giurisdizione civile i
Segretari assessori (DTF 134 I 184, consid. 5.5.1). Questi ultimi, del resto,
non sono eletti dal Gran Consiglio come i Pretori e i giudici del Tribunale
d’appello, né dal popolo come i giudici di pace, ma sono nominati dal Consiglio
di Stato, come tutti gli altri funzionari dell’amministrazione cantonale. Dal
profilo formale il Segretario assessore non presenta di conseguenza il
requisito dell’indipendenza richiesta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., poiché come
funzionario dell’amministrazione cantonale è soggetto al potere gerarchico del
Consiglio di Stato, dal quale dipende. In altre parole, l’art. 34 cpv. 1 LOG
attribuisce a un funzionario statale il potere di applicare la legge in una
determinata causa civile, senza che tale potere giurisdizionale trovi la sua
fonte nella Costituzione cantonale. Tale designazione viola dunque sia la
Costituzione cantonale, sia quella federale, ed è in contrasto con l’art. 6 n.
1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Nel
Cantone Ticino, secondo quanto dispone l’art. 73 della Costituzione cantonale,
i tribunali esercitano il potere giudiziario, decidono in modo indipendente e
sono vincolati dalla legge; essi non possono applicare norme cantonali che
fossero contrarie al diritto federale o alla Costituzione cantonale. La constatazione
che l’art. 34 cpv. 2 LOG viola la Costituzione cantonale, quella federale e la
CEDU, ha come conseguenza che non può essere riconosciuto alcun potere
giurisdizionale al Segretario assessore. L’accoglimento della domanda di
astensione del Pretore implica pertanto che la causa deve essere trasmessa per
la continuazione della procedura e l’emanazione della sentenza
al Pretore viciniore, ovvero a quello della Sezione 3 (art. 11 del
Regolamento sulle Preture).
5.
La richiesta di astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano
oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Non si attribuiscono ripetibili, le
parti non avendo presentato osservazioni.
6.
Sul piano federale contro l’odierna sentenza è proponibile il
ricorso in materia civile – trattandosi di competenza – indipendentemente dal
carattere finale della decisione §(art. 92 LTF).
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1.
È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Lugano,
sezione IS 1 dall'occuparsi della procedura OA.2010.161.
2.
Non
si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
- __________
- __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Comunicazione
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 (con l’incarto)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza
carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi
previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno a 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76
LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.