ti_gerichte · 36.2005.80 · 2006-02-22 · it
Richiesta di un'indennità giornaliera in caso di malattia. Calcolo del danno residuo. Assistenza giudiziaria e ripetibili anche in sede di opposizione.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.02.2006 36.2005.80
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.02.2006 36.2005.80
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.02.2006 36.2005.80

Raccomandata
Incarto n.
36.2005.80
cs
Lugano
22 febbraio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 15 luglio 2005 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 14 giugno
2005 emanata da
Cassa malati CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, nato
nel __________, di professione aiuto cuoco da 22 anni, è assicurato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1.
Dal 4
luglio 2004 è inabile al lavoro al 100% a causa di un’ernia del disco al
momento asintomatica, senza sintomi di irritazione radicolare e incipiente
tendomiosi, nonché probabilmente un’incipiente fibromialgia (cfr. doc. B e I).
L’assicuratore
ha versato le indennità pattuite dal novembre 2004 (cfr. doc. H e seguenti).
In data
17 gennaio 2005 il Dr. __________, medico fiduciario della Cassa, ha visitato
l’assicurato giungendo alla conclusione che l’interessato “
può eseguire
lavori d’assemblaggio, piccoli pezzi meccanici, controllo in fabbrica, in
posizione parzialmente seduta e parzialmente in piedi. Può alzare pesi fino a
10 kg in modo non ripetitivo. Il paziente non può fare flessioni-rotazioni in
modo ripetitivo per sollevare pesi. Il paziente può svolgere questo lavoro, di
catena, sempre se vi sono le premesse che possa cambiare posizione
.” (doc.
I)
In
seguito alle conclusioni cui è giunto il medico fiduciario, con scritto del 18
febbraio 2005 l’assicuratore ha assegnato un termine scadente il 15 marzo 2005
per trovare una nuova occupazione adatta alla nuova situazione valetudinaria,
in attività leggere (doc. L).
1.2.   Con
decisione su opposizione del 14 giugno 2005 la Cassa ha confermato la presa di
posizione del 18 febbraio 2005 e la seguente decisione formale del 16 marzo
2005, impartendo all’assicurato l’obbligo di cambiare la propria professione
(doc. N).
1.3.   Contro la
predetta decisione RI 1 è tempestivamente insorto, rappresentato dall’avv. RA 1
(doc. I).
L’assicurato
contesta la decisione della Cassa poiché presa unicamente sulla base della
visita del medico fiduciario, specialista in medicina interna e manuale, e
senza aver tenuto in considerazione le conclusioni del Dr. med. __________,
esperto di problemi neurologici e della schiena, cui il paziente era stato
inviato dal medico curante, dr. med. __________. Lo specialista ha in
particolare evidenziato l’impossibilità, per il ricorrente, di svolgere
qualsiasi attività lucrativa a causa di una sindrome lombo-vertebrale con
parestesie e dolori alla gamba sinistra in presenza di un’incipiente discopatia
L2/3, L5/S1 con prolasso laterale a destra L3/4.
L’insorgente
censura poi le conclusioni del medico fiduciario della Cassa che propende per
la possibilità di svolgere un’attività leggera, poiché le professioni proposte
(lavori d’assemblaggio, piccoli pezzi meccanici, controllo in una fabbrica, in
posizione parzialmente seduta e parzialmente in piedi. Può alzare pesi fino a
10 Kg in modo non ripetitivo), non esisterebbero.
Il
ricorrente contesta inoltre il calcolo del danno residuo effettuato
dall’assicuratore, che ha preso in considerazione un reddito lordo mensile
ipotetico da invalido di fr. 5'020 e fa valere il poco tempo accordatogli per
trovare un’attività adatta al suo stato di salute. La Cassa ha infatti
assegnato, il 18 febbraio 2005, un termine scadente al 15 marzo 2005 per
trovare una nuova occupazione, prima di sospendere definitivamente le
prestazioni.
Infine,
l’assicurato chiede di essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio e domanda nel contempo che tale possibilità gli sia
data anche in sede di opposizione, poiché la Cassa, malgrado una richiesta in
tal senso, l’ha rifiutata senza alcuna motivazione particolare.
1.4.   Con risposta
del 15 agosto 2005 la Cassa propone di respingere l’impugnativa con argomenti
che, se necessario, saranno ripresi in corso di motivazione. Va qui rilevato
che in sede di risposta l’amministrazione ammette che il salario ipotetico
utilizzato è errato e propone di prendere in considerazione un importo di fr.
4'217 al mese che comunque non permetterebbe l’erogazione di alcuna indennità. Circa
il poco tempo a disposizione per trovare una nuova occupazione, la Cassa
afferma che un “
intervallo tra le 2 e le 4 settimane è sufficiente per
effettuare i passi necessari.
” (doc. IV).
1.5.   In data 29
agosto 2005 l’assicurato ha chiesto l’assunzione di nuove prove, ed in
particolare la formulazione di domande al dr. med. __________ (doc. VI).
1.6.   Con decreto
del 5 settembre 2005 il Giudice delegato del TCA ha concesso l’assistenza
giudiziaria e il gratuito patrocinio al ricorrente (doc. VII).
1.7.   Pendente
causa il TCA ha interpellato il dr. med. __________ (doc. VIII) e il dr. med. __________
(doc. X). Le parti hanno potuto esprimersi in merito (doc. XII e segg.).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l’insorgente può svolgere un’attività
leggera adatta al suo stato di salute. In caso di risposta affermativa andrà esaminato
se il periodo di un mese concesso dall’assicuratore per cercare un’attività
adeguata è conforme alla legge e alla giurisprudenza del TFA e se il calcolo
del danno residuo effettuato dalla Cassa è corretto.
2.2.   Giusta
l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art.
12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
- viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di
salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto
in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività
rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozial-
versicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA prevede che è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile
nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al
lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni
esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Il TFA ha
rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente
LPGA (STFA del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità
lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va
valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne
scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la
sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)
- bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene
valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di
adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione
normalmente esercitata dall'assicurato.
In relazione alle conseguenze economiche
dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito
dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i
campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo
di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta
di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che
vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della
normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione
dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va
considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio
dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
2.3.   L’insorgente
ritiene di essere inabile al lavoro al 100% sia nella precedente attività di
aiuto cuoco sia in altre attività più leggere.
In data
17 gennaio 2005 l’assicurato è stato visitato dal Dott. med. __________, FMH
medicina interna e medicina manuale, il quale, in un rapporto medico di tre
pagine ha posto la diagnosi di “
ernia del disco attualmente asintomatica,
non sintomi di un’irritazione radicolare
” e “
sospetta incipiente
tendomiosi, probabilmente un’incipiente fibromialgia
” e, dopo aver rilevato
che si tratta di un paziente “
con una formazione scolastica minima
” ha
concluso che “
per 22 anni ha lavorato come aiuto cuoco, lavoro abbastanza
pesante che attualmente non riesce più a svolgere. In base all’esame clinico
ritengo che un aumento della capacità lavorativa, come aiuto cuoco, è al
massimo possibile nella misura del 50%, con un rendimento ridotto sull’arco di
tutto il giorno, cosa che probabilmente sarà abbastanza difficile. Ritengo però
che il paziente può eseguire lavori d’assemblaggio piccoli pezzi meccanici,
controllo in una fabbrica, in pozione (sic) parzialmente seduta e parzialmente
in piedi. Può alzare pesi fino a 10 kg in modo non ripetitivo. Il paziente non
può fare flessioni-rotazioni in modo ripetitivo per sollevare pesi. Il paziente
può svolgere questo lavoro, di catena, sempre se vi sono le premesse che possa
cambiare posizione. Questo lavoro è possibile da subito.
” (doc. 1).
Il 5
settembre 2005 il TCA ha interpellato il dr. med. __________, specialista FMH
in neurochirurgia, il quale, in data 26 settembre 2005, ha rilevato di “
conoscere
il paziente dal 2001 sempre a causa di dolori lombari e ad entrambi (sic) le
gambe, ma in modo particolare a sx. (…) Nel frattempo ho rivisto il paziente
nel 2003 e ben tre volte nel 2004. In queste occasioni hanno avuto luogo due
risonanze magnetiche che hanno confermato un’incipiente discopatia L2/3 a L5/S1
con un prolasso mediale L2/3, quindi senza compressione radicolare. In modo
particolare a sx il paziente non presentava irritazioni o compressioni
radicolari. I dolori alla gamba sx quindi hanno piuttosto un carattere
pseudoradicolare, quindi di origine muscolare. Gli esami clinici effettuati in
tutti questi anni non hanno mai evidenziato una problematica radicolare. Presenza
tuttavia di una lieve sindrome lombovertebrale con mobilità ridotta e dolente.
Palpazione dolente e diffusa del rachide lombare. L’ultimo esame clinico ha
avuto luogo in aprile 2005. In quest’occasione il paziente presentava una
mobilità lombare leggermente ridotta, ma con chiaro giving way. Palpazione
dolente e diffusa del rachide. L’esame neurologico risultava assolutamente
normale. L’ultima risonanza magnetica ha avuto luogo in luglio del 2004 e
riconferma le incipienti discopatie da L3/4 a L5/S1 con una discreta stenosi
del canale spinale in L2/3 su protrusione mediana e paramediana a dx. In modo
particolare a sx non c’è un’irritazione o compressione radicolare. Come lei sa,
il paziente accusa oltre ai dolori lombari una sintomatologia algica soprattutto
alla gamba sx lungo la fascia laterale, ma ultimamente anche a dx.
”
Circa la
questione a sapere se condivide le conclusioni cui è giunto il Dr. med. __________,
lo specialista ha affermato che “
in considerazione della situazione clinica
e neuroradiologica sono dell’opinione che il paziente non sia in grado di
svolgere un’attività pesante, quindi nella quale debba sollevare ripetutamente
dei pesi superiori a 10-15 kg e svolgere attività ergonomicamente sfavorevoli
con ripetuti movimenti di rotazione o di flessione. Concordo quindi con le
affermazioni del Dr. med. __________.
” A proposito della possibilità di
svolgere l’attività abituale di aiuto cuoco, il medico ha affermato che
l’insorgente presenta “
una capacità lavorativa certamente limitata, direi al
massimo al 50% quindi mezza giornata. Si tratta qui sicuramente di un lavoro
relativamente pesante ed ergonomicamente sfavorevole.
” Per quanto concerne
la possibilità di svolgere attività confacenti al suo stato di salute lo
specialista ha evidenziato che “
in un’attività ergonomicamente confacente,nelle
quali il paziente possa alternare fra posizioni statiche e movimenti e nelle
quali non debba ripetutamente fare dei movimenti di rotazione e di flessione
del rachide ed il paziente non debba sollevare dei pesi superiori a 10 kg, la
capacità lavorativa è da considerarsi nettamente superiore al 50%. Sono
dell’opinione che in un’attività confacente la capacità lavorativa sia del 70%.
In un’attività ergonomicamente favorevole e confacente il paziente dovrebbe
essere teoricamente in grado di riprendere il lavoro da subito
.”
Infine ha
affermato che “
il paziente è inabile dal (sic) lavoro dal 2001. Date le
circostanze ritengo la prognosi assolutamente sfavorevole. Infatti le
statistiche mondiali mettono in evidenza che dopo un’inabilità lavorativa di
oltre 7-8 mesi le probabilità di una ripresa del lavoro sono molto ridotte
.”
Il TCA ha
in seguito interpellato il Dott. med. __________, in particolare per una presa
di posizione circa il grado della capacità lavorativa dell’interessato in
attività confacenti al suo stato di salute (doc. X). Il medico ha affermato “
dopo
consulto con il servizio giuridico dell’CO 1, Signora __________ a __________
”,
che “
condivido le conclusioni del Dr. med. __________ e per quanto concerne
la capacità lavorativa: in lavori non ergonomicamente favorevoli sarebbe abile
al 70%, mentre in attività ergonomicamente favorevoli sarebbe abile al 100%.
Una capacità lavorativa in un posto di lavoro dove ergonomicamente abbiamo una
situazione più favorevole sarebbe abile da subito. Questo significa a partire
dalla data della visita eseguita dal sottoscritto.
”
2.4.   Secondo la
giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico,
determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno
studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA
del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio
2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF
122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER,
Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI
3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160
in fine con rinvii).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
del
25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000
UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti
da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno
valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non
devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.
Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza
con l'assicuratore,
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività
e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che
permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la
parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale, come detto,
per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag.
95).
Per quel che riguarda i
rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della
vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di
fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,
U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht,
Zurigo 1997, pag. 230).
2.5.   In
concreto entrambi gli specialisti interpellati dal TCA sono concordi
nell’affermare che l’interessato può svolgere, da subito, un‘attività leggera
confacente al suo stato di salute. In particolare il paziente può svolgere un
lavoro dove possa alternare posizioni statiche e movimenti e nelle quali non
debba ripetutamente fare dei movimenti di rotazione e di flessione del rachide
e non debba sollevare pesi superiori a 10kg.
L’unica divergenza
consiste nella percentuale della capacità lavorativa. Mentre lo specialista in
neurologia propende per un grado del 70%, lo specialista in medicina interna
afferma che in attività ergonomicamente favorevoli la percentuale raggiunge il
100%.
Nel caso concreto, alla
luce della circostanza, che, come si vedrà in seguito, anche prendendo in
considerazione la percentuale più favorevole al ricorrente, ossia un’abilità lavorativa
del 70%, l’insorgente non ha diritto ad alcuna indennità, la questione a sapere
se l’interessato può svolgere un’attività leggera confacente al suo stato di
salute nella misura del 70% oppure del 100%, può rimanere aperta. Questo TCA
rileva tuttavia che, alla luce della giurisprudenza in merito (cfr. per esempio
STFA del 23 marzo 1998 nella causa P., I 306/97), la valutazione di un’abilità
lavorativa al 70% appare alquanto generosa.
L'insorgente
sostiene che, vista la sua età e la sua formazione,  non vi sono professioni
che gli permetterebbero di svolgere un’attività confacente al suo stato di
salute.
Il TCA ha già avuto modo di decidere che una persona che non può sollevare più
di 15 Kg, non può effettuare movimenti ripetitivi e può assumere posizioni
corporee monotone per la durata di 1-2 ore circa (seduto o eretto) può
esercitare un'attività quale operaio generico o aiuto magazziniere o nel
settore della vendita (STCA del 21 gennaio 2001, 36.00.134).
Si può,
quindi, senz'altro ipotizzare - senza far riferimento alla difficoltà concreta
di reperimento di posti di lavoro dovuta all’eccedenza della domanda,
difficoltà che viene assicurata dall’assicurazione contro la disoccupazione e
non dall’assicurazione contro le malattie (cfr. DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC
1991 p. 332 consid. 3b; P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen
Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 83) - che il ricorrente sia in grado di
mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in attività professionali
più leggere da un profilo dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente
esercitata.
Del resto deve essere ricordato che il principio
dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die
Koordination der Invalidenrente, Schultess 1997 p. 71 e  dottrina ivi citata),
anche in virtù del principio della riduzione del danno.
Ai fini dell’accertamento dell’invalidità ci si
deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci
dev’essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e
un’offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali,
intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto
(DTF 110 V 276; U. Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung,
Zurigo 1997, ad art. 28 LAI p. 212). Un assicurato non può pertanto avvalersi
dell’impossibilità congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere
una rendita (ZAK 1984 p. 347). Ciò non è il caso se - ipotesi non realizzata
nella fattispecie - l'attività ammissibile è possibile solo in forma talmente
limitata, che il mercato generale del lavoro praticamente non la conosce o se
il suo esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica
di un datore di lavoro medio (cfr. ZAK 1989 p. 322 consid. 4a; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 114).
Pertanto,
il tipo d'attività ritenuta esigibile dal profilo medico rientra senz'altro
nella categoria delle attività leggere non qualificate.
2.6.   Nella
sentenza pubblicata in RAMI 1989 pag. 106 segg., l'Alta Corte federale ha
stabilito che per il diritto all'indennità giusta l'art. 12bis LAMI, qualora un
cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzo anche di un'incapacità
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (o grado
d'invalidità; cfr. anche RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In tale ipotesi va cioè considerata la differenza
tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella
precedente professione ed il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe
essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene perciò valutato, in
quest'ottica, prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro:
all'assicurato andrà comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata
dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d;
DTF 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi
d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In questo contesto è opportuno rammentare che
l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato
secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo
di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non
derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF
101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa
S., non pubblicata).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112 pag. 122 segg., il
TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in vigore la LAMI.
Nei casi
in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, il TFA ha, come detto,
ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi.
In
concreto la Cassa il 18 febbraio 2005 ha informato l’assicurato che “
la
presa a carico delle indennità giornaliere sarà annullato per il 16.03.2005
.”
(doc. L)
La convenuta ritiene che
il termine di poco meno di un mese sia adeguato e rammenta che un caso nel
quale il TCA non aveva ritenuto corretto assegnare un termine così breve è
attualmente pendente al TFA.
2.7.   Questo Tribunale ha
recentemente risolto la questione nella sentenza del 22 settembre 2005 (inc.
36.2005.82), cresciuta incontestata in giudicato, nella quale la Corte
cantonale ha stabilito che gli assicuratori devono sempre accordare un termine minimo
di 3-5 mesi per permettere un riadattamento professionale e la ricerca di un
lavoro adatto alla nuova condizione di salute, con le seguenti argomentazioni:
"
2.3.Con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore
la LPGA il cui art. 6 prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
Kieser, in ATSG-Kommentar, n. 11 ad art. 6, pag.
87, a proposito del citato disposto rammenta che la giurisprudenza sviluppata
dal TFA precedentemente all’entrata in vigore della LPGA è
ancora
d’attualità e afferma:
4. Anpassungszeit
Nach der Rechtsprechung ist – soweit ein Wechsel
zumutbar ist – eine Anpassungszeit zu gewähren. Diese beträgt etwa drei bis
fünf Monate (vgl. BGE 114 V 289 f.), kann aber auch länger sein (vgl. dazu SVR
2001 KV Nr. 34: sechs Monate). Die Länge der Frist bestimmt sich danach, welche
Zeit für die Stellendsuche und den Antritt einer neuen Stelle unter
Berücksichtigung der Vermittelbarkeit einzuräumen ist."
La sentenza cui fa riferimento Kieser e pubblicata in SVR 2001 KV
Nr. 34, è una decisione del Canton Ginevra, il cui Tribunale amministrativo
aveva affermato:
(…)
En conséquence, il appartient à l’assuré de mettre en oeuvre sa
capacité résiduelle de travail pour trouver une activité adaptée et cela malgré
une situation du marché du travail qui ne saurait être qualifiée d’équilibrée.
9. Pour ce faire, la caisse doit impartir un certain délai à
l’assuré, cette période avait été fixée le plus généralement à 4 mois par le
Tribunal fédéral des assurances, le tribunal de céans l’ayant porte dans
certains cas à 6 mois.
En laissant à X un délai de 5 mois et demi
environ pour trouver une telle activité, l’intimée s’est conformée en tous
points à la jurisprudence et sa décision ne peut qu’être confirmée (….)."
Per quanto concerne l’origine della giurisprudenza sviluppata dal
TFA circa il lasso di tempo da concedere all’assicurato che deve adattarsi alla
nuove realtà valetudinaria, va rilevato che in DTF 114 V 289,  in parte ripresa
anche in DTF 129 V 460, il TFA aveva affermato:
b) Zwar dürfte es für den
Beschwerdeführer aufgrund der oben geschilderten geringen beruflichen und
persönlichen Fähigkeiten nicht leicht sein, eine passende Stelle zu finden.
Daraus kann hier indes kein Anspruch auf das ganze versicherte Krankengeld
abgeleitet werden. Diesen Faktoren ist bei der Ermittlung des dem
Beschwerdeführer zumutbaren Verdienstes Rechnung getragen
worden, weshalb sie im Anschluss daran nicht noch
einmal veranschlagt werden können, um das Bestehen eines Anspruchs auf das
volle versicherte Krankengeld zu begründen (vgl. dazu
BGE
107 V 21
Erw. 2c). Grundsätzlich haben nicht die
Krankenkassen das Risiko der schwierigen Vermittelbarkeit zu tragen. Dazu
besteht jedoch die wichtige Ausnahme, dass sie dem zur Schadenminderung durch
Berufswechsel verpflichteten Versicherten praxisgemäss eine gewisse
Übergangsfrist zur Stellensuche und zur Anpassung
an die veränderten Verhältnisse einzuräumen
haben
. In den bisher beurteilten Fällen hat das
Eidg. Versicherungsgericht eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen
betrachtet (
BGE
111 V 239
Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K
720 S. 108). Ob ein solcher Zeitraum auch Fällen schwieriger Vermittelbarkeit
gerecht zu werden vermöchte, kann hier offen bleiben, weil dem Beschwerdeführer
für die Stellensuche nahezu ein ganzes Jahr (August 1983 bis Juli 1984) zur
Verfügung stand, was bei gutem Willen sicher ausreichend war.
c) Die Sache geht an die Kasse zurück, damit sie
die dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 6. Juli 1984 zustehenden Krankengelder
unter Berücksichtigung einer allfälligen Überversicherung festlege und
ausrichte."
(sottolineature del redattore)
Precedentemente, in DTF 111 V 235, il TFA aveva affermato:
2.- a) Dem Beschwerdegegner konnte ab August 1980
aus gesundheitlichen Gründen die Coiffeurarbeit unbestrittenermassen für dauernd
nicht mehr zugemutet werden. Das begründet vollständige Arbeitsunfähigkeit im
angestammten Beruf und damit grundsätzlich einen Krankengeldanspruch bis zur
Erschöpfung der Genussberechtigung. Allerdings besteht auch im sozialen
Krankenversicherungsrecht eine Pflicht des
Versicherten zur Schadenminderung (
BGE
105 V 178
Erw. 2). Danach ist ein in seinem
bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten,
innert nützlicher Frist Arbeit in einem andern Berufs- oder Erwerbszweig zu
suchen und anzunehmen, soweit dies
möglich und zumutbar ist. Verwertet der
Versicherte seine restliche
Arbeitsfähigkeit nicht, obgleich er hiezu unter
Berücksichtigung der
Arbeitsmarktlage und nötigenfalls einer
bestimmten Anpassungszeit
zumutbarerweise in der Lage wäre, so hat er sich
die berufliche Tätigkeit anrechnen zu lassen, die er bei gutem Willen ausüben
könnte; das Fehlen des guten Willens ist nur dort entschuldbar, wo es auf einer
Krankheit beruht (
BGE101
V 145
; RSKV 1983 Nr. 533 S. 113). Die einem
Versicherten einzuräumende Anpassungszeit bemisst sich nach den jeweiligen
Umständen des Falles. In der
Praxis wurden Zeiten von 3 bis 5 Monaten als
angemessen betrachtet
(RSKV 1983 Nr. 533 S. 114,
1978 Nr. 319 S. 90; siehe auch RSKV 1971 Nr. 86 S. 11)."
(sottolineatura
del redattore).
2.4. La Cassa sostiene, da una parte che la giurisprudenza sopra
citata si applica unicamente agli assicurati ancora vincolati da un contratto
di lavoro e, dall’altra, che le persone senza attività lucrativa devono annunciarsi
immediatamente presso l’assicurazione contro la disoccupazione, non essendo
compito dell’assicurazione contro le malattie di pagare prestazioni dovute da
altri assicuratori.
Le affermazioni della convenuta sono smentite sia dalla
giurisprudenza che dalla dottrina.
Infatti, da un attento esame delle sentenze del TF e del TFA non
emerge assolutamente la differenza che l’assicuratore vorrebbe far derivare
dalla presenza o meno di un contratto di lavoro.
Ad esempio il Tribunale federale, in ambito di assicurazioni
complementari contro le malattie (LCA), con sentenza del 7 maggio 2002
(5C.74/2002), ha applicato la stessa giurisprudenza sviluppata dal TFA ad un
assicurato il cui contratto di lavoro era stato disdetto, rimanendo
tuttavia nella cerchia degli assicurati collettivamente dal precedente datore
di lavoro ed ha ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento
professionale.
Lo stesso TFA in precedenza (STFA del 7 febbraio 2000, inc. K
14/99), aveva applicato la medesima prassi ad un assicurato che era passato
nell’assicurazione individuale (“
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
auf den 30.
Novembre 1997 wurde G. ---, welcher die
Arbeit am 25. März 1997 wegen Rückenbeschwerden hatte niederlegen müssen, mit
Wirkung ab 1. Dezember 1997 in die Einzelversicherung der __________ für ein
Krankengeld von Fr. 124.- ab dem 31. Tag aufgenommen
“), affermando:
3.- a) Steht fest, dass der Versicherte unter dem
Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat,
so hat ihn die Krankenkasse dazu aufzufordern und ihm zur Anpassung an die
veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist
einzuräumen, während welcher das bisherige Krankengeld geschuldet bleibt. In
der Praxis wird in der Regel eine Frist von drei bis fünf Monaten ab der
Aufforderung der Kasse zur Stellensuche als angemessen erachtet (vgl. BGE 114 V
289 Erw. 5b, 111 V 239 Erw. 2a mit Hinweisen; Gebhard Eugster, a.a.O., S. 517
ff.).
(…)
c) Dieser Betrachtungsweise ist zunächst
entgegenzuhalten, dass auf Grund der medizinischen Aktenlage von einer
vollständigen Arbeitsunfähigkeit infolge der gesundheitlichen Einschränkungen
im bisherigen Tätigkeitsbereich auszugehen ist. Das Argument der __________,
der Beschwerdeführer hätte jederzeit eine seinen Leiden angepasste
Beschäftigung bei seiner damaligen Arbeitgeberin aufnehmen können, entbehrt
sodann konkreter Arbeitsplatzerhebungen.
Allein die Hinweise auf Aussagen eines
Mitarbeiter des Unternehmens, wonach genügend Arbeiten leichtester Art
vorhanden seien, welche auch vom körperlich beeinträchtigten Beschwerdeführer
verrichtet werden könnten, und im Betrieb bereits teilinvalide Arbeitnehmer für
einfache Tätigkeiten eingesetzt würden, vermögen diesen Umstand nicht zu
belegen. Gleiches gilt für den Arbeitsversuch vom 7. Juli 1997, anlässlich
welchem der Versicherte stehen und Geländerteile mit zwei Fingern halten
musste, damit sich diese beim Spritzen nicht abdrehten. Da dem Beschwerdeführer
Arbeiten, die längeres Stehen, stereotype Körperhaltungen, monotone
Arbeitsabläufe sowie Heben von Gewichten über 10 kg erfordern, gesundheitlich
nicht zumutbar sind, ist die zugewiesene Beschäftigung als nicht den
körperlichen Bedürfnissen entsprechend zu werten. Im Übrigen wäre eine
Tätigkeit im Rahmen des bisherigen Arbeitsverhältnisses lediglich bis Ende
November 1997 möglich gewesen, so dass der Versicherte sich hierauf erneut nach
einer ihm zumutbaren Arbeit hätte umsehen müssen. Im Lichte dieser
Ausführungen sowie der in Erw. 3a hievor zitierten Rechtsprechung wurde dem
Beschwerdeführer mit der Einstellung der Taggelder am 3. August 1997 nicht
genügend Zeit zur Aufnahme einer zumutbaren,
d.h. körperlich leichten, leidensangepassten
Tätigkeit zugestanden
. Mit Blick auf die Tatsache,
dass der Beschwerdeführer seit dem 10. Juli 1997 um die bevorstehende
Einstellung der Taggelder wusste sowie unter Berücksichtigung der eher
schwierigen beruflichen Situation des über keine spezifische Berufsausbildung
verfügenden Versicherten – eine weitere Beschäftigung im Baubereich erscheint
wenig aussichtsreich - ist im vorliegenden Fall eine Übergangsfrist bis Ende
November 1997 zur Anpassung an die neuen Verhältnisse sowie zur Stellensuche
als angemessen zu betrachten. Nach Ablauf dieser grosszügig bemessenen Frist
wäre es dem Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar gewesen, eine seinen
gesundheitlichen Beeinträchtigungen angepasste vollzeitige Arbeit aufzunehmen,
mit welcher er mindestens 50 % des bisherigen, im angestammten Beruf erhaltenen
Lohnes erzielt hätte, womit kein Taggeldanspruch mehr bestanden hätte. Nach dem
Gesagten hat der Beschwerdeführer somit Anrecht auf das versicherte Taggeld bis
Ende November 1997.
Hievon unberührt bliebe eine infolge der seit
anfangs 1998 beim Versicherten festgestellten psychischen Beschwerden eingetretene
Arbeitsunfähigkeit sowie ein allenfalls daraus resultierender
Krankengeldanspruch."
(sottolineature del redattore)
Per cui, la presenza del contratto di lavoro, a mente del TCA, non
è determinante per l’applicazione del termine di 3-5 mesi (al minimo) che la
Cassa deve accordare al proprio assicurato affinché questi possa riqualificarsi
e trovare un nuovo lavoro. Infatti, anche i lavoratori cui il contratto è stato
disdetto, hanno diritto ad un termine adeguato per adattarsi alla nuova
situazione.
2.5.Anche la conclusione della Cassa, secondo la quale
l’interessato deve iscriversi immediatamente presso l’assicurazione contro la
disoccupazione, è errata.
Infatti, c
on sentenza del 1 luglio 2003 nella
causa C. (K 38/02), il TFA aveva rammentato:
“
2.5 Un assuré peut être
considéré comme apte au placement sous l'angle de la LACI en même temps qu'il
est incapable de travailler au sens de la LAMal.
Dans ce cas, l'assureur-maladie qui veut mettre
fin au versement des indemnités journalières doit, si la diminution du dommage
peut être exigée de lui, impartir à ce dernier un délai, pour trouver un emploi
adapté, que la jurisprudence fixe selon les circonstances entre trois et cinq
mois (ATF 114 V 289 consid.
5b et les références;
RAMA 2000 n° KV 112 p. 123 s. consid.
3a;
SJ 2000 II 440).
En l'occurrence, le recourant est d'avis que le
délai pour trouver un emploi adapté aurait dû commencer à courir au moment où
une mesure de reclassement a été ordonnée par l'assurance-invalidité, soit le 7
mai 2001. Cela est erroné.
Le délai de trois mois imparti par l'intimée -
adapté à la situation
puisqu'il tenait compte du délai de congé,
l'assuré ayant été engagé par X.________ SA dès le 20 janvier 1999 et étant
entré en fonction le 1er février 1999 -, courait dès la notification de la
décision de
l'assureur-maladie du 29 décembre 2000. En effet,
le recourant était alors censé savoir qu'il ne pourrait vraisemblablement plus
jamais travailler à 100 % dans sa profession actuelle (RAMA 2000 n° KV 112 p.
125 consid. 3c).
2.6 Il s'ensuit que le recourant n'a pas droit aux
indemnités journalières pendant la période du 1er avril au 5 août 2001."
(sottolineature
del redattore)
Per cui, comunque ed in ogni caso la Cassa malati deve accordare
un termine di 3-5 mesi al proprio assicurato prima di sopprimere
definitivamente le prestazioni.
Anche la dottrina, e meglio Gebhard Eugster, in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Krankenversicherung, a pag. 204, n. 371
sostiene che:
(…)
Die altrechtliche Praxis ging von einer
Uebergangszeit von drei bis fünf Monaten ab Ansetzung der Frist aus (BGE 111 V
239 E. 2a m.Hinw. = Pra 75 Nr. 91; RKUV 1987 K 720 108). Hat die versicherte
Person nach Ablauf dieser Uebergangszeit keine Stelle gefunden, so ha
dies als arbeitslos zu gelten."
(sottolineatura del redattore)
2.6.Alla luce di quanto sopra esposto la tesi della Cassa non può
essere recepita. Gli assicuratori devono infatti sempre accordare un termine di
3-5 mesi per permettere un riadattamento professionale e la ricerca di un
lavoro adatto alla nuova condizione di salute. Questo termine deve servire
all’assicurato a riformarsi professionalmente ed a trovare una nuova
professione adeguata alla nuova situazione valetudinaria. L’interessato deve
infatti imparare una nuova professione dopo avere, magari per anni, esercitato
sempre la medesima attività, senza aver avuto la possibilità di diversificare
le proprie conoscenze, ciò che, sul mercato del lavoro, costituisce,
attualmente, uno svantaggio.
Un periodo di 3-5 mesi deve permettergli di apprendere la nuova
professione ed inserirsi nuovamente nel mercato del lavoro.
Va ancora rilevato che se si seguisse la prassi che vorrebbe
istaurare la convenuta il termine di adattamento non varierebbe in funzione
dello stato di salute dell’assicurato e di altri fattori concreti, ma
unicamente in funzione del periodo di disdetta del contratto di lavoro."
2.8.   In concreto, vista l’età
dell’assicurato e le limitazioni fisiche, s’imponeva un termine minimo di 4
mesi.
Per cui, su questo punto
il ricorso va accolto nel senso che l’amministrazione deve assegnare un termine
di 4 mesi, durante il quale deve versare le prestazioni pattuite, fino al 18
giugno 2005 (compreso) per trovare una nuova occupazione.
In queste condizioni non
vi è alcun motivo per attendere l’esito del ricorso della Cassa convenuta
contro la sentenza del 6 aprile 2005 (inc. 36.2004.99), nella quale questo
Tribunale aveva ritenuto troppo esiguo un termine di 15 giorni accordato
dall’assicuratore all’insorgente per cambiare la professione.
2.9.
Senza il danno alla salute l’interessato, nel 2004, avrebbe
percepito un importo di fr. 40'300 (fr. 3'100 X 13, cfr. doc. O).
Per
quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base
del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata
in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi
ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale
principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF
129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R.,
consid. 3.1, I 600/01 18 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01
pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I
26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I
475/01).
Il TCA ha
applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le
malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del
1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).
Riguardo
al salario da invalido, la determinazione di tale reddito può essere ricavata
dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di
statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e
categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c,
1989 pag. 485 consid. 3b).
Nella presente fattispecie, vista anche la giurisprudenza del TFA in
materia (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere
ritenuti i salari statistici relativi al Canton Ticino.
Va qui
rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n.
35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il
principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli
regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido
fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile
l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"
(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.
consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht
grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch
nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die
tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden
sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I
226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha
valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone
Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato
segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia
la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio
applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se
così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da
invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V
174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la
tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni
(sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo
2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I
446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Il TFA ha
ancora ribadito questi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004 nella causa
K., I 871/02, consid. 6.3.
Su questi
argomenti, cfr. D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali", in RDAT II-2003, p.
618-621.
2.10.   In concreto,
in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in
assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e,
concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2004
(l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente
alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai
valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale),
tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Secondo i
dati del 2004 il salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su
una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio
2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique
11/2004", Tabella B 9.2 pag. 86) per un’attività leggera e ripetitiva
(ossia il livello 4 di qualificazione) nel settore privato nel Cantone Ticino
corrisponde a Fr. 53'167 (Fr. 4’250.- : 40 x 41,7 x 12) per gli uomini (cfr.
Tabella TA 13 settore privato).
Dovendosi
porre al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per
perdita di guadagno (2005), il reddito da invalido dovrebbe essere aggiornato
al 2005. Tuttavia, il salario che l’interessato avrebbe conseguito nel 2005 non
è stato accertato dalla Cassa. La questione non merita ulteriore approfondimento.
Infatti, come si vedrà in seguito, sia comparando i dati del 2004 che quelli
del 2005, l’assicurato ha comunque un’incapacità al guadagno nettamente
inferiore al 50% previsto dalle CGA (art. 18.3).
In concreto l’importo del
salario ipotetico da invalido nel 2004 (fr.
53'167)
è
maggiore rispetto a quello conseguito dall’interessato nella precedente
attività di aiuto cuoco (
fr. 40'300)
.
Qualora,
già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona
assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che
non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una
retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso
negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da
invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla
media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio
realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va
ridotto in proporzione (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s.
consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e
del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).
In
proposito, in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03, l'Alta
Corte ha rilevato quanto segue:
"
4.3
4.3.1  Pour déterminer la perte de gain subie par le
recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans
invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien
employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les
hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de
l'industrie alimentaire et des boissons d'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x
4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des
salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La
Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu
dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient
de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données
statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et
de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf.
ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).
4.3.2  Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu,
conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données
statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité
lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors,
compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous
déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF
126 V 79 ss. consid. 5b/aa, ainsi que d'une incapacité de travail du recourant
de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.
4.3.3  En comparant ce montant avec le revenu sans
invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux
d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente."
(STFA
succitata).
Nell’ottica
dell’applicazione dei suddetti dettami giurisprudenziali, il TCA osserva che
l'Ufficio cantonale di statistica (Ustat), per la prima volta nel
2002, ha elaborato uno studio a partire dai rilevamenti compiuti dall'Ufficio
federale di statistica, che illustra i salari mensili lordi (mediana) in vigore
nel 2000 nel settore privato ticinese, secondo i campi di attività, le
qualifiche richieste e il sesso (cfr. studio pubblicato sulla rivista
"Dati, statistiche e società", 2-2002, p. 13).
Dalla citata tabella
emerge che l’interessato, in attività “
dell’industria alberghiera e della
ristorazione, economia domestica
” avrebbe percepito, nel 2000, un salario
annuo lordo di fr. 38’136 (fr. 3'178 X 12, cfr. Tabella allestita dall’USTAT,
pag. 11), che gli permetterebbe di conseguire un reddito, adeguato
all’evoluzione dei salari per il 2004, di fr. 40’713.
Questo Tribunale è
cosciente dei limiti insiti nei valori indicati dall’Ustat, tuttavia non è
possibile fare di meglio.
D’altra parte però i dati
forniti appaiono sufficientemente affidabili per determinare un reddito che è
per definizione ipotetico.
Pertanto,
quanto l’assicurato avrebbe guadagnato nel 2004, qualora avesse continuato a
lavorare in qualità di aiuto cuoco si situa nella media dei salari per
un'attività equivalente. Di conseguenza non sono realizzati i
presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido.
Va ancora rammentato che la questione a sapere se
e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso
concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. Il TFA ha precisato, al
riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire
sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione
globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente
motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Il TFA,
in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una
deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel
1945 che, a causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato
giudicato in grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non
necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa
Corte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00,
ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere
che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche
nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti
pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte
sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n.
35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul
reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di
nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del
lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una
capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue
condizioni di salute.
In una
recente sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA
ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,
trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un
permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato
in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.
La nostra
Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito
ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal
danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo
parziale (5%):
"
2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen
Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem
Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar,
während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte
Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind (d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne
Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt
über 15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung
mit Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine
triftigen Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen;
dies wird von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.
2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen
Entscheid ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache,
dass die statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der
ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der
Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die
Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00
[Zusammenfassung in HAVE 2002 S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr
einer Ausländerkategorie an, für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im
Anforderungsniveau 4 sogar etwas über dem entsprechenden, nicht nach dem
Merkmal der Nationalität differenzierenden Totalwert liegt
(Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12 sowie Lohnstrukturerhebung 2002
S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser Totalwert die massgebende
Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der Schweizer (wie es die
Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den Einkommen der In- und
Ausländer zusammensetzen.
2.6 Die IV-Stelle führt in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte
nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in
Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag,
die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden
...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund statistischer
Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache der
Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden Anforderungsniveau
4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen ist (vgl.
Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 28 T8),
auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht schematisch
dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).
2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die
leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die
Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu
berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen
Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen
gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein
Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende
Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw.
2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus
des Beschwerdegegners berücksichtigt (Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat
jedoch die leidensbedingten Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit
einem Abzug von 10% vom Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache
Rechnung getragen, dass der Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein
kann, erscheint - gesamthaft gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher
liegend. Damit hatte diese genügend triftige Gründe, um vom Abzug der
Verwaltung abzuweichen, so dass ein solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist,
was zu einem Invaliditätsgrad von 52% und damit zum Anspruch auf eine halbe
Invalidenrente führt."
(STFA succitata)
In
un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -
riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un
permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un
profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una
decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht
unbestrittenermassen
keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw.
2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen
kann.
Mit den von der SUVA verfügten 15 % wird sowohl dem
Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten
Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung
getragen”).
In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104,
il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve
essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,
argomentando:
"
Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente
esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di
una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14
febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che
l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione
impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i
lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a
prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé
non influisce sul livello retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005
nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha
applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un
assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e
ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et
des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del
redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella
causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al
beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età
costituisse un fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4
OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa
disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della
rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419
consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento
fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo
scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF
115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella
causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in
talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr.,
ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto
che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle
assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza
professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le
malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla
giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione
percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza,
in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere
limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può
comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in
questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid.
2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa
dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto
parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B.,
I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per
tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23
febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata
confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima
l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA
del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004
nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata
dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri
fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di
dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)
In
concreto, viste le limitazioni cui è soggetto l’interessato, relativamente
giovane (nato nel __________) e detentore di un permesso __________,
considerato che ha esperienza sul mercato del lavoro, questo TCA ritiene
opportuno accordare una riduzione del 10%.
Partendo
quindi da un salario da invalido rivalutato di fr. 53’167 e
ritenuta un’esigibilità del 70% (cfr. tuttavia
consid. 2.5), ammettendo la riduzione del 10%, il
reddito
ipotetico
dell'insorgente risulta essere pari a Fr. 33’495
(Fr. 37’217.- - [Fr. 37’217.- x 10 : 100])
.
Confrontando ora
questo dato con l'importo
di
Fr.
40’300
corrispondente
al
reddito
che l’insorgente avrebbe conseguito
da valido
nell'anno 2004, emerge un’incapacità al guadagno pari al 17 % ([Fr. 40’300
– Fr. 33’495.-]
x 100 : Fr. 40’300.-).
Poiché l’incapacità al
guadagno
determinata confrontando il reddito conseguito
con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto percepire se non fosse
intervenuta la malattia, risulta essere del 17% e quindi nettamente inferiore
al grado del 50% richiesto dalle CGA (art. 18 cpv. 3), la Cassa malati, scaduto
il termine di 4 mesi (cfr. consid. 2.8) non deve più versare le indennità.
Come detto, anche se si prendessero i valori (ipotetici)
del 2005, l’indennità non andrebbe ugualmente accordata.
Dalla stima trimestrale dell’evoluzione dei
salari nominali (variazione in percento rispetto allo stesso periodo dell’anno
precedente, emanata dall’UST in base ai dati del Servizio centrale delle
statistiche dell’assicurazione contro gli infortuni [SSAINF]), dato certo
parziale, ma comunque indicativo, emerge che la variazione percentuale dei
salari in termini nominali fra il primo trimestre del 2004 in rapporto al primo
trimestre del 2005 raggiunge l’1,4%. Il salario da invalido ascrivibile
all’insorgente va pertanto fissato in fr. 33’964 ([Fr. 33’495 x 1,4 : 100] + 33’495).
Per quanto concerne il salario da valido, se
l’insorgente non avesse avuto aumenti nel 2005, l’incapacità al guadagno sarebbe
stata del 16% ([Fr. 40'300 – 33’964] x 100 : 40'300).
Nemmeno se il salario da valido fosse aumentato,
nel 2005, del 10% fino a raggiungere fr. 44’330 (ossia un aumento mensile di
fr. 310, ciò che, notoriamente, non avviene nelle professioni quali quelle
svolte dall’insorgente), la percentuale dell’incapacità al guadagno avrebbe
raggiunto il 50%, ([Fr. 44’300 – 33’964] x 100 : 44'300), ma sarebbe rimasto
circa al 23%.
Un accertamento circa il reddito che l’insorgente
avrebbe guadagnato nel 2005 se avesse continuato a lavorare quale aiuto cuoco
si rivela pertanto inutile.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra
esposto, il ricorso va comunque parzialmente accolto nel senso che la Cassa è
condannata a versare le indennità fino al 18 giugno 2005 (compreso).
2.11.   L’insorgente
accenna genericamente all’assunzione di ulteriori prove (documenti, testi,
richiamo dalla cassa malati dell’incarto completo, ogni altra ammessa, cfr.
doc. I) e chiede che il Dr. med. __________ venga interpellato per iscritto
(doc. VI).
Come visto, il TCA ha posto diverse domande sia allo
specialista in neurochirurgia che al medico fiduciario della Cassa, i quali
hanno esposto in maniera chiara e convincente il loro parere circa lo stato di
salute dell’insorgente.
L’assunzione di ulteriori prove, viste le chiare
risultanze degli atti medici, non sarebbe atta a modificare il giudizio di
questo Tribunale, che ritiene completa la documentazione a disposizione per
decidere nel merito.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove.
2.12.   Con il
ricorso l’assicurato chiede infine la concessione dell’assistenza giudiziaria
anche in sede di opposizione (doc. I),
“ritenuto come la cassa malati CO 1
abbia rifiutato il versamento di un’indennità in tal senso malgrado la
specifica richiesta formulata in quella sede (…)
”.
Nell’opposizione del
16 marzo 2005 l’insorgente aveva chiesto “
l’assegnazione di ripetibili,
sebbene queste non siano di regola riconosciute (art. 52 cpv. 3 LPGA) giacché
l’assicurato, vista la sua scarsa formazione professionale, si è visto
costretto a rivolgersi alla scrivente per redigere la presente opposizione.
”
(doc. 3, cfr. anche petitum).
Con decisione su
opposizione del 14 giugno 2005 la convenuta ha negato l’assegnazione di
ripetibili, affermando che “
Lei chiede un rimborso di spese senza indicare
l’importo. CO 1 rifiuta qualsiasi versamento a questo titolo
.” (doc. 4).
In concreto
l’assicurato in sede di opposizione ha chiesto le ripetibili. “Solo” in sede di
ricorso ha chiesto l’ammissione all’assistenza giudiziaria e al gratuito
patrocinio anche in sede di opposizione.
Al
riguardo va rilevato che l'autorità di ricorso può pronunciarsi su un
determinato oggetto solo in presenza di una decisione emessa dalla Cassa (cfr.
SVR 2003 EL nr. 2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C., E., F., R., U
105/03, consid. 4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A., U 355/02, consid.
3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF 118 V 313; DTF 110
V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid. 1, DTF 104 V 180, DTF 102 V 152, STFA 23
marzo 1992 in re G. C., STCA 4 maggio 1992 in re G. V.; Gygi,
Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).
In una
sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, pubblicata in DTF 130 V
388, il TFA ha, inoltre, stabilito che, anche dopo l'entrata in vigore della
LPGA, applicabile ai settori delle assicurazioni sociali disciplinati dal
diritto federale, che ha avuto luogo il 1° gennaio 2003, il rilascio di una
decisione è una condizione materiale necessaria per poter emanare un giudizio
di merito nella successiva procedura amministrativa o giudiziaria.
Secondo
la giurisprudenza, a condizione che all'amministrazione sia stata data
l'opportunità di pronunciarsi in merito, la procedura giudiziaria
amministrativa può essere estesa, per ragioni di economia processuale, a una
questione non propriamente oggetto della lite purché essa sia suscettibile di
essere giudicata e così strettamente connessa all'oggetto iniziale della
controversia che si possa ravvisare un'unità fattuale
(cfr. STFA 6 febbraio 2003 nella causa C.,I 712/02, consid. 1.1.; DTF 122 V 36
consid. 2a con riferimenti).
In casu
la questione dell’assistenza giudiziaria in sede di opposizione è strettamente
legata alla problematica di merito e la Cassa ha potuto prendere posizione al
riguardo nella risposta di causa, avendone l’insorgente fatto richiesta con il
ricorso al TCA.
Questo
Tribunale, dunque, per motivi di economia processuale esaminerà se
l’assicurato, oltre alle ripetibili su cui la Cassa si è pronunciata
(negativamente) in sede di decisione su opposizione, ha diritto o meno
all’assistenza giudiziaria in ambito di opposizione.
2.13.   L'art. 37
LPGA, relativo alla rappresentanza e patrocinio nella procedura davanti
all'assicuratore, prevede:
"
La parte può farsi
rappresentare, se non deve agire personalmente, o farsi patrocinare nella
misura in cui l’urgenza di un’inchiesta non lo escluda. (cpv. 1)
L’assicuratore può esigere che
il rappresentante giustifichi i suoi poteri con una procura scritta. (cpv. 2)
Finché la parte non revochi la
procura l’assicuratore comunica con il rappresentante. (cpv. 3)
Se le circostanze lo esigono,
il richiedente può beneficiare di patrocinio gratuito. (cpv. 4)"
Qualora
dunque un assicurato non disponga di sufficienti mezzi finanziari, le sue
conclusioni non siano sprovviste di possibilità di successo e la lite non sia
priva di difficoltà di ordine fattuale o giuridico, egli ha diritto al gratuito
patrocinio nella procedura di opposizione del diritto delle assicurazioni
sociali (cfr. SVR 2004 EL Nr. 4).
Da una
Circolare del SECO Prassi ML/AD 2004/2, Foglio 8/1, p.to II, si evince che in
una procedura inerente al settore delle assicurazioni sociali il patrocinio non
è in linea di massima necessario, poiché gli organi esecutivi sono soggetti al
principio inquisitorio. Si può tuttavia derogare a questo principio se il caso
in questione è particolarmente complesso.
In
particolare il patrocinio può essere considerato necessario, e perciò
giustificare l'ammissione della gratuità, allorché viene ventilato un
intervento incisivo nella situazione giuridica di un assicurato (cfr. U.
Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 37 n. 21).
Il
gratuito patrocinio può essere autorizzato anche con effetto retroattivo (cfr.
U Kieser, op. cit., ad art. 37, n. 24).
In una
sentenza del 23 settembre 2003 nella causa K. (H 179/03) il TFA ha confermato
il giudizio del Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone Zurigo che
aveva ammesso il gratuito patrocinio durante la procedura di opposizione
nell'ambito dell'art. 52 v.LAVS. L'Alta Corte ha riconosciuto che la richiesta
di risarcimento di fr. 26'492.40 a titolo di contributi sociali non versati
costituiva un intervento relativamente grave nella situazione giuridica
dell'allora presidente del consiglio di amministrazione della ditta e che la lite
non era semplice dal profilo fattuale.
In
concreto la richiesta deve essere accolta, dato che sono adempiute le relative
condizioni (cfr. anche decreto del 5 settembre 2005 in ambito di assistenza
giudiziaria e gratuito patrocinio innanzi al TCA). L'opposizione dell'assicurato,
indigente, non era sprovvista di possibilità di successo.
Va, poi,
osservato che la LPGA ha introdotto il principio secondo cui l'opposizione deve
contenere una conclusione e una motivazione (cfr. art. 10 cpv. 1 OPGA). Pertanto
all'assicurato occorreva un aiuto anche al fine di motivare l'atto di
opposizione.
Di
conseguenza il patrocinio da parte di un avvocato era necessario.
In simili
condizioni il gratuito patrocinio deve essere concesso al ricorrente pure per
la procedura di opposizione dinanzi alla Cassa.
Relativamente
alla parte dell'opposizione che avrebbe dovuto essere accolta va osservato che l'art.
52 cpv. 3 LPGA enuncia che di regola nella procedura di opposizione non sono
accordate ripetibili. Tuttavia, quando in questa fase può essere concesso
all'assicurato il gratuito patrocinio, nel caso di accoglimento
dell'opposizione vanno erogate le ripetibili (cfr. U. Kieser, op. cit., ad art.
52 n. 28; ad art. 37 n. 23).
Nella
fattispecie, quindi, essendo adempiuti i presupposti per beneficiare del
gratuito patrocinio nella procedura di opposizione, all'assicurato vanno
accordate anche le ripetibili per la parte dell'opposizione che avrebbe dovuto
essere accolta.
L'incarto
va rinviato all'amministrazione affinché statuisca sulla questione delle
ripetibili in sede di opposizione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
parzialmente accolto
.
La Cassa
malati CO 1 verserà le indennità giornaliere a RI 1 fino al 18 giugno 2005.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
malati CO 1 verserà al ricorrente la somma di          fr. 1’000.-- a titolo di
ripetibili parziali (IVA inclusa).
3.-   La domanda
di gratuito patrocinio concernente la procedura di opposizione è
accolta
.
L'amministrazione
statuirà sulla questione delle ripetibili parziali relative alla procedura di
opposizione tenuto conto dell'esito del presente procedimento.
4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti