ti_gerichte · 15.2004.184 · 2005-01-11 · it
pignoramento provvisorio. Appello contro la sentenza di rigetto dell'opposizione. Effetto sospensivo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.01.2005 15.2004.184

Incarto n.
15.2004.184
Lugano
11 gennaio 2005
SC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Piccirilli
statuendo sul ricorso 21 ottobre 2004 di
RI 1
contro
l’operato dell’
CO 1
nell’esecuzione n.
__________ promossa dal ricorrente nei confronti di
PI 1
rappr. da RA 2;
richiamata
l’ordinanza 22 ottobre 2004 con la quale al ricorso veniva concesso effetto
sospensivo;
viste le
osservazioni:
2 novembre 2004 di
PI 1;
4 novembre 2004
dell’CO 1;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in
fatto e in diritto:
1.
Con
decisione 28 aprile 2004 il Segretario assessore della Pretura di __________, __________,
ha deciso il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da PI 1 al
precetto esecutivo n. __________, fatto spiccare RA 1.
2.
Sulla
base di tale sentenza il procedente ha chiesto all’CO 1 il pignoramento
provvisorio ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF che è stato eseguito il 26 maggio
2004.
Nel
frattempo, con appello 10 maggio 2004, il debitore aveva impugnato la sentenza
di rigetto dell’opposizione.
3.
Con
decisione 13 ottobre 2004 l’CO 1 ha annullato il pignoramento provvisorio a
motivo del fatto che il creditore non era stato in grado di produrre
un’attestazione di crescita in giudicato della sentenza di rigetto
dell’opposizione 28 aprile 2004.
4.
Con
ricorso 21 ottobre 2004 l’avv. RA 1 si aggrava contro tale decisione
postulandone l’annullamento: sostiene anzitutto che il pignoramento 26 maggio
2004 sarebbe valido a tutti gli effetti, non essendo stato impugnato entro il
termine di ricorso di 10 giorni di cui all’art. 17 LEF. In secondo luogo,
afferma che la sentenza di rigetto dell’opposizione 28 aprile 2004 era
immediatamente esecutiva, non essendo stato richiesto né concesso effetto
sospensivo all’appello presentato contro la stessa.
Delle
osservazioni di PI 1 e di quelle dell’CO 1 si dirà, se necessario, in seguito.
5.
Secondo
l’art. 83 cpv. 1 LEF, spirato il termine per il pagamento, il creditore che ha
ottenuto il rigetto dell’opposizione può chiedere, secondo la persona del
debitore, il pignoramento provvisorio o instare per l’inventario. Ai fini di
tali richieste, è essenziale accertare il momento in cui è stato concesso il
rigetto dell’opposizione.
Nel
nostro Cantone, l’appello contro una decisione di rigetto dell’opposizione non
ha effetto sospensivo: lo prevedono esplicitamente sia l’art. 310 cpv. 4 lett.
d CPC, secondo il quale sono provvisoriamente esecutive le sentenze nella
procedura sommaria di esecuzione e fallimento, sia l’art. 22 cpv. 3 LALEF che
definisce come –nella procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimento,
quindi anche in materia di rigetto dell’opposizione (art. 20 cpv. 1 LALEF)-
l’appello e il ricorso per cassazione non sospendano l’esecuzione del giudizio,
salvo diversa disposizione del presidente della Camera adita.
6.
A
scapito del contenuto delle norme surriferite, da alcuni anni questa Camera considera
impossibile ottenere il pignoramento provvisorio o l’inventario se il giudizio
di rigetto provvisorio è stato impugnato con un rimedio di diritto ordinario
che, come l’appello nel diritto processuale ticinese, impedisce la crescita in
giudicato formale della sentenza e sostiene che le norme processuali cantonali
non possono trovare pratica attuazione poiché violano il diritto federale (CEF
27 gennaio 1997 in Rep 1997, n. 7, e Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 310, m. 8).
Parimenti viene considerata irricevibile, poiché priva di significato, ogni
istanza di effetto sospensivo connessa con un appello contro una decisione di
rigetto dell’opposizione siccome l’esecuzione non può proseguire già ope legis,
per diritto federale, finché il giudizio non sia cresciuto in giudicato formale
con la sentenza di seconda istanza: ciò che è stato ritenuto trovare conferma
nella giurisprudenza federale, segnatamente con riferimento a DTF 122 III 39.
7.
Nell’intento
di riconsiderare e di chiarire questa divergenza, va rilevato che non risulta
affatto che il legislatore federale abbia inteso creare una situazione uniforme
per tutti i Cantoni quanto alla crescita in giudicato delle sentenze di rigetto
provvisorio dell’opposizione, riconoscendo invece la situazione attuale secondo
cui ogni Cantone (nell’ambito e al di là del dettato dell’art. 25 n. 2 LEF) è libero
nella scelta del rimedio di diritto per impugnare tali giudizi, rispettivamente
che è il diritto cantonale a determinare se il rimedio previsto contro le
decisioni di rigetto dell’opposizione abbia o no effetto sospensivo. Principio
confermato da giurisprudenza recente laddove, nell’ambito dell’analoga
fattispecie dell’art. 83 cpv. 2 LEF (a proposito cioè del termine per
introdurre azione di disconoscimento del debito), si precisa che, quando il
diritto processuale cantonale prevede un rimedio di diritto ordinario contro la
sentenze di rigetto, munito di effetto sospensivo, il termine dell’art. 83 cpv.
2 LEF parte dal giorno in cui il termine di ricorso è trascorso senza essere
utilizzato, o dal giorno in cui il ricorso è stato ritirato, o ancora dalla
notifica della decisione su ricorso. Per contro, se il diritto cantonale non
prevede che il ricorso abbia effetto sospensivo o se lo stesso non è stato
concesso dal giudice, il termine per introdurre azione di disconoscimento del
debito si calcola dalla notifica della decisione di prima sede (DTF 127 III 570-571).
Questo riconoscimento della piena validità del diritto processuale cantonale è
peraltro conforme alla prassi federale precedente (DTF 124 III 35 e DTF 122 III
36). In particolare, anche la seconda decisione citata, cui la Camera ha fatto
fin qui riferimento a sostegno della propria prassi, non afferma che, in ogni
caso di ricorso contro una decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione,
l’esecuzione –per legge- non possa proseguire, ovvero per diritto federale, e
ciò finché il giudizio non sia cresciuto in giudicato formale con la sentenza
di seconda istanza, ma argomenta che il pignoramento provvisorio può essere
messo in opera sì solo con la crescita in giudicato formale della decisione di
rigetto provvisorio dell’opposizione, ma con riferimento al caso particolare,
ossia tenuto conto del fatto che –nel Cantone di Basilea-Campagna sede
dell’esecuzione in quella fattispecie- il rimedio di diritto contro quelle
decisioni è un rimedio ordinario con effetto sospensivo per legge. Che poi la
stessa decisione abbia rappresentato un cambiamento di giurisprudenza da parte
del Tribunale federale, ciò non è avvenuto nei confronti della sentenza 22
giugno 1978 (DTF 104 II 141) menzionata nella decisione di questa Camera del 27
gennaio 1997 (15.96.194) (in Rep cit.), ma relativamente a precedenti decisioni
(DTF 55 III 173; 47 III 67; 23 I 955) che –addirittura- ammettevano la
possibilità di ottenere il pignoramento provvisorio anche se la sentenza di
rigetto provvisorio dell’opposizione era stata impugnata (e non ancora decisa)
con un rimedio di diritto munito per legge di effetto sospensivo (DTF 122 III
38; Schwander in AJP/PJA 1996, 629). Da questa decisione si deve così dedurre
che non può essere richiesto pignoramento provvisorio, fintanto che non sia
divenuta esecutiva la decisione di seconda istanza, ossia non sia stato deciso un
ricorso che sia munito di effetto sospensivo (Staehelin, in Comm. Basilea, art.
83 LEF, N. 5 con puntuale riferimento alle legislazioni cantonali che prevedono
un rimedio di diritto di tale natura). Questo (limitato) significato della
sentenza è d’altra parte pacifico, salvo l’eventuale auspicio di estenderne la
validità al caso in cui –a fronte di un ricorso senza effetto sospensivo per
legge- il giudice l’abbia tuttavia accordato, implicitamente cioè esprimendosi
in senso contrario alla concessione di misure cautelari in favore del creditore
(Schwander, op. cit., ibidem). Ma proprio anche questa osservazione ammette in
sé l’eventualità della provvisoria esecutività della prima sentenza, a seconda
di un diverso ordinamento processuale.
8.
Quindi,
ad un più attento esame, non può essere disattesa la particolare situazione processuale
nel nostro Cantone (cfr. cons. 5) dove –contrariamente a quanto indicato in Rep
1997, n. 7- l’appello costituisce sì un rimedio di diritto ordinario che –in
genere- impedisce la crescita in giudicato formale delle sentenze, ma non quando
è diretto contro una decisione presa in procedura sommaria di esecuzione e
fallimenti, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione, dal momento che
–come già detto- sia l’appello, sia il ricorso per cassazione, sono
esplicitamente privi di effetto sospensivo di legge. Ne consegue che, se tale
effetto non è concesso dal giudice, la decisione di rigetto dell’opposizione è
almeno provvisoriamente esecutiva e permette l’applicazione dell’art. 83 cpv. 1
LEF, ritenuto che il pignoramento provvisorio non rappresenta altro se non una
misura cautelare a tutela temporanea dei diritti del creditore (DTF 122 III 38;
Staehelin, op. cit., art. 83 LEF, N. 3). Alla stessa conclusione giunge la giurisprudenza
federale considerando (sempre a proposito dell’art. 83 cpv. 2 LEF) che “in ogni
caso il debitore dovrà prendere ogni cautela necessaria affinché la sua domanda
(petizione) non sia dichiarata tardiva, sussistendo il rischio che l’effetto
sospensivo richiesto, relativamente al ricorso diretto contro la decisione di
rigetto provvisorio dell’opposizione, non sia concesso”; ciò che equivale ulteriormente
a dire che l’esecutività provvisoria della sentenza di prima sede, prevista dal
diritto processuale ticinese, non resta affatto senza conseguenze pratiche (così
come invece in CEF 27 gennaio 1997, pag. 4), ma è in grado sia di condizionare
la ricevibilità dell’azione di disconoscimento del debito, sia –a maggior
ragione- di permettere il pignoramento provvisorio ai sensi dell’art. 83 cpv. 1
LEF (Staehelin, op. cit., art. 83 LEF, N. 5 in fine). Per contro, se l’effetto
sospensivo è concesso, la provvisoria esecutività viene meno e non vi sarà
posto per misure cautelari, dovendosi allora ovviamente attendere il giudizio
di seconda istanza.
9.
Nel
caso in esame, la sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione 28 aprile
2004 è stata impugnata con appello al quale non è stato concesso –anche perché
non era stato chiesto (peraltro in conformità con la prassi di questa Camera)- effetto
sospensivo (inc. 14.2004.56). Ne consegue che il ricorrente, sulla scorta di
quanto fin qui espresso, a giusta ragione aveva ottenuto il pignoramento
provvisorio, dal momento che la sentenza di rigetto dell’opposizione era provvisoriamente
esecutiva. Di conseguenza la decisione dell’CO 1 di annullare il pignoramento a
carico di PI 1, dev’essere annullata.
10.
L’esito
del ricorso per i motivi indicati rende inutile di affrontare la censura
secondo cui motivo di validità del pignoramento provvisorio sarebbe già quello
della sua mancata impugnazione da parte dell’escusso nel termine dell’art. 17
LEF.
Il
ricorso va pertanto accolto. Non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
in particolare gli art. 17 e 83 LEF, nonché 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il ricorso 21 ottobre 2004 dell’avv RA
1, è accolto.
2.
Di conseguenza è annullata la
decisione 13 ottobre 2004 dell’CO 1 di annullare il pignoramento provvisorio
nell’esecuzione n. __________ promossa dall’avv. RI 1 nei confronti di PI 1.
3.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
4.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
5.
Intimazione
a:  – avv. RA 1,
– avv.
RA 2,
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario