ti_gerichte · 11.2007.51 · 2007-06-12 · it
Motivi per rifiutare il ritorno al domicilio abituale: opinione del figlio

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.06.2007 11.2007.51
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.06.2007 11.2007.51
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.06.2007 11.2007.51

Incarto n.
11.2007.51
Lugano,
12 giugno 2007
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima
Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei
giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa n. 545.2006
(rapimento di minorenni)
della Divisione degli interni, Sezione
degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele, promossa con istanza del
9 ottobre 2006
da
AP 1
(Macedonia)
(patrocinato dall' PA 1)
contro
AO 1
(patrocinata dall' PA 2)
riguardo ai figli
E__________
(1995) ed En__________ (2002);
esaminati gli atti,
posti i
seguenti
punti di questione:
1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 30 marzo 2007 presentato da AP 1 contro la
decisione emessa il 13 marzo 2007 dalla Divisione degli interni, Sezione degli
enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il Ministero del lavoro e della politica sociale della Repubblica
di Macedonia si è rivolto il 30 agosto 2006 per via diplomatica all'Ufficio
federale di giustizia, chiedendo che in virtù della Conven­zione dell'Aia sugli
aspetti civili del rapimento internazionale di minori, del 25 ottobre 1980,
fossero riconsegnati al padre AP 1 (1962), cittadino
macedone domiciliato a __________, i figli E__________
(nato il 15 giugno 1995)
ed En__________ (nata il 7
maggio 2002). Questi risultavano trovarsi con la madre AO 1 (1970, nubile),
cittadina serba di origine kosovara, la quale aveva lasciato __________ il 12
novembre 2005 per tornare dalla sua famiglia a __________. Lì aveva sposato il
28 dicembre 2005 __________ (1970), cittadino italiano domiciliato ad __________.
Il Ministero
macedone del
lavoro e della politica sociale aveva interpellato il 20 gen
­naio 2006 la Missione delle Nazioni Unite nel Kosovo (UNMIK)
per ottenere il rientro dei ragazzi.
Questa aveva invitato il 23 mar
zo 2006 l'autorità
macedone a produrre tutta una serie di documenti. Se non che, alla fine di aprile
2006 AO 1 aveva lasciato il Kosovo e insieme con i figli aveva raggiunto la Svizzera,
dove vivono – oltre al marito – suo padre, i suoi fratelli e le sue sorelle. Onde
la richiesta del Ministero macedone all'Ufficio federale di giustizia, motivata
dal fatto che secondo il diritto macedone i genitori di figli minorenni, seppure
non sposati, esercitano congiuntamente i diritti parentali.
B.
L'Ufficio
federale di giustizia ha invitato il 28 settembre 2006 l'avv. PA 1 a
intraprendere i passi necessari per il rimpatrio dei ragazzi. In rappresentanza
di AP 1 la legale ha sollecitato il 9 ottobre 2006 l'Autorità ticinese di
vigilanza sulle tutele a ordinare il rientro immediato di E__________ ed En__________
a __________
, postulando in
favore del cliente il beneficio dell'assistenza
giudiziaria. Chiama­ta a esprimersi, con osservazioni del 20 novembre 2006 AO 1
ha proposto di respingere la richiesta. Ambedue i genitori sono stati sentiti dall'Autorità
di vigilanza il 19 dicembre 2006 ed E__________ il 22 dicembre successivo. Agli
atti figura la seguente nota della capufficio:
Preliminarmente ho spiegato al ragazzo chi
sono, qual è la mia funzione e il tipo di decisione che, in assenza di un
accordo fra i genitori, sono tenuta ad emanare. Egli ha capito che la mia
competenza non si estende al merito della vertenza fra i genitori ovvero che
non spetta a me determinare a quale dei due genitori lui e la sorella devono
essere affidati.
E__________
ha manifestato sin da subito una ferma opposizione nei confronti del padre. Egli
si rifiuta persino di incontrarlo e di parlargli al telefono. Mi racconta che
il precedente mercoledì, quando è stato fissato un diritto di visita
sorvegliato presso il Punto di incontro __________, si è presentato solo per
dire al papà di non volerlo vedere e poi è scappato via. Mi racconta che si trova
bene qui in Ticino e poi mi mostra un filmato con la fotocamera digitale dell'appartamento
dove risiede sottolineando che non gli  manca nulla.
Egli
sostiene che quando stava con il padre in Macedonia stava male. Il padre
non era mai presente e non si occupava di lui e
della sorella ai quali non avreb
be mai fatto un piccolo regalino o
pensierino. Dice che non si preoccupava nemmeno di fornire sostentamento
primario a loro ed alla madre e che se mangiavano era solo grazie
all'intervento finanziario dei parenti della mamma. Sostiene inoltre che il
padre era violento, in particolare nei confronti della madre che spesso veniva
picchiata. Per questo vi erano delle regolari partenze per il Kosovo, dove
abitano i parenti. Si trattava di fughe. Alla fine però il padre è sempre
riuscito a convincere la madre di ritornare a casa, tranne l'ultima volta
quando E__________ stesso avrebbe convinto la madre a lasciare definitivamente
il papà.
Egli
rifiuta un rientro in Macedonia anche solo temporaneo, in attesa di una
decisione dei tribunali del luogo in merito all'affidamento. Teme che suo padre
possa pretendere di averlo da lui, cosa che assolutamente rifiuta. Vuole stare
con la mamma e ha paura di essere separato da lei.
Il
ragazzo è parso molto fermo e sicuro nelle sue affermazioni, finanche ostinato
e completamente chiuso sulle sue convinzioni, senza possibilità di mettere in
discussione le sue idee. Egli ha compreso quali sono gli interessi in gioco.
Non è tuttavia possibile escludere un'influenza della madre nella formazione
della sua volontà.
C.
Con
decisione del 13 marzo 2007 l'Autorità di vigilanza ha respinto la richiesta di
rientro e ha addebitato la tassa di giustizia con le spese (non determinate) allo
Stato, ammettendo entrambi i genitori al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Accertato che la dimora abituale dei figli era a __________, come sosteneva il
padre (e non nel Kosovo, come pretendeva la madre), essa ha rilevato in sintesi
che, stando alla citata Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento
internazionale di minori, in sé i presupposti per un rientro dei ragazzi dal
padre sarebbero stati dati, la partenza dei figli dalla Macedonia essendo
avvenuta senza consenso né autorizzazione di sorta. Inoltre la madre non aveva
dimostrato né che il padre si fosse disinteressato dei minorenni né che il rimpatrio
ponga questi ultimi in una situazione intollerabile. Se non che – ha proseguito
l'Autorità di vigilanza
– in
concreto la categorica e irremovibile volontà di E__________,
espressa con sufficiente maturità, è quella di non tornare dal padre.
Quanto a En__________, anch'essa manifesta avversione nei confronti del padre.
Per di più, non sarebbe opportuno (anzi, sarebbe controindicato) separare i
fratelli. Infine l'Autorità di vigilanza ha rilevato che, dopo la partenza dei
figli dalla Macedonia, con decisione del 13 dicembre 2006 il Centro intercomunale
di __________ per le opere sociali ha affidato i ragazzi al padre. Provvisoria
o definitiva che fosse, tale decisione era stata emanata senza contraddittorio,
senza avere sentito i figli e nemmeno era stata intimata alla madre. Qualora
fossero rimpatriati, quindi, i ragazzi si vedrebbero subito riconsegnati al
padre, ciò che porrebbe E__________ in una situazione intollerabile.
D.
Contro
la sentenza predetta AP 1 è insorto con un appello del 30 marzo 2007 nel quale
chiede che – conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria – la sua
istanza sia accolta e sia organizzato il rientro dei figli presso di lui. Nelle
sue osservazioni del 31 maggio 2007 AO 1 propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto:                  1.
Le decisioni emesse dall'autorità di vigilanza sulle tutele sono
impugnabili a questa Camera nel termine di venti giorni (art. 48 della legge
sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, dell'8
marzo 1999, cui rinvia l'art. 39 LAC). La procedura è quella degli art. 307
segg. CPC, con le particolarità – per analogia – dell'art. 424
a
CPC.
Tempestivo, sotto questo profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.
2.
Nel
caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all'estero la persona
cui è affidata la custodia può valersi, in Svizzera, di due trattati
internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa
sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni
in materia di affi
damento
di minori e sul ristabilimento dell'affidamento, del 20 mag
gio 1980 (RS 0.211.230.01), e la già citata Convenzione dell'Aia
sugli aspetti civili del rapimento internazionale
dei minori, del 25 ot
tobre
1980 (RS 0.211.230.02). Entrambi gli accordi, che
nel 1993
e nel 2002 sono stati ratificati anche dalla Macedonia,
perseguono gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe: ambedue
possono essere invocati, per esempio, quando un genitore non possa esercitare
il proprio diritto di visita a un figlio residente all'estero. In Svizzera chi
si giova dell'uno o dell'altro trattato deve rivolgersi – ove non sia già
pendente una proce­dura a tutela dell'unione coniugale, una causa di divorzio o
di separazio­ne oppure una causa intesa alla modifica di una sentenza di divorzio
o di separazione (v. in particolare l'art. 29 della Convenzione dell'Aia) – al
Dipartimento federale di giustizia e polizia, rispettivamente all'Ufficio
federale di giustizia. Non esistono norme
particolari
di procedura (una legge federale sul rapimento inter
nazionale di minori è in via di promulgazione: FF 2007 pag. 2414).
Per prassi, l'Ufficio federale di giustizia invita le autorità cantonali
competenti per territorio (nel Ticino: le Commissioni tutorie regio­nali) ad
attivarsi perché convincano il responsabile a far tornare il minorenne dall'affidatario
(
‹
http://www.ofj.admin.ch/bj/fr/home/
themen/gesellschaft/
interntionle_kindesentfuehung/einleitung_
verfahren.html›).
Se il tentativo di conciliazione fallisce,
il proce
dimento è trasmesso all'“autorità cantonale di
coordinazione”, che nel Ticino è – sempre per prassi – l'Autorità di vigilanza
sulle tutele. La decisione di quest'ultima è poi appellabile nel termine
ricordato dianzi (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 2).
3.
La
procedura convenzionale intesa a far tornare il minorenne dall'affidatario non
influisce sul diritto di custodia né sulla regolamentazione del diritto di
visita (v. l'art. 19 della Convenzione dell'Aia). Essa tende solo al ripristino
dello
statu quo ante
, ovvero al rientro immediato del minorenne nel
luogo di residenza abituale. Non spetta all'“autorità cantonale di
coordinazione” valutare, per il bene del figlio, quale sia il genitore più
idoneo alla custodia o come debba essere rego­lato il diritto di visita. Qualora
l'affidatario si prevalga della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del
rapimento internazionale dei minori – come nella fattispecie – l'“auto­rità
cantonale di coordinazione” verifica unicamente che dal profilo oggettivo il
ritorno del figlio non comporti un grave rischio per l'integrità fisica o
psichica di lui, “ovvero [non] lo metta altrimenti in una situazione
intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione), rispettivamente che
dal profilo soggettivo il minorenne non si opponga alla misura, sempre che tale
resistenza meriti considerazione per l'età e la maturità di lui (art. 13 cpv. 2
della Convenzione). L'eventuale modifica della custodia o del diritto di visita
compete invece al giudice del luogo in cui si trova la dimora abituale del ragazzo,
il quale meglio conosce le condizioni di vita del ragazzo stesso e
dell'affidatario (Elisa
Pérez-Vera
,
Rapport explicatif sur la Con­vention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement
international d'enfants, 1982, n. 34 in fine, in:
‹
http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf
›
). Del resto, ove la dimora abituale del figlio fosse in Svizzera,
la Svizzera rivendi­cherebbe la competenza esclusiva per disciplinare essa medesi­ma
non solo l'attribuzione dell'autorità parentale e il diritto di visita, ma anche
l'entità
di eventuali
contributi alimentari (RtiD II-2005 pag. 800 consid. 3).
4.
L'appellante
censura anzitutto la durata della causa davanti all'Autorità di vigilanza sulle
tutele, lamentando che
“
senza
nessun tentativo concreto di mediazione né ulteriore assunzione di prove o
informazioni, malgrado le numerose richieste verbali e scritte di rispetto dei
contatti telefonici
”
, questa ha
impiegato cinque mesi per statuire, mentre l'art. 11 cpv. 2 della Convenzione dell'Aia
prevede che la decisione venga
emessa entro sei settimane. Ora,
l'art. 11 cpv. 2 concreta
in effetti un obbligo di diligenza
(DTF 131 III 336 consid. 2.1), nel senso che qualora l'autorità a
dita non abbia statuito entro sei settimane
“
l'istante o l'Autorità centrale dello Stato richiesto può, di sua
iniziativa o su domanda dell'Autorità centrale dello Stato richiedente,
chiedere una dichiarazione sui motivi del ritardo
”
. Nella fattispecie AP 1 si è rivolto all'Autorità ticinese di
vigilanza il 9 ottobre 2006 e l'indo­mani ha fatto seguire i formulari in caso
di rapimento di minorenni. Il 27 ottobre 2006 l'Autorità di vigilanza ha
intimato il memoriale a AO 1, impartendole un termine di 15 giorni per
osservazioni. La destinataria ha postulato il 9 novembre 2006 una proroga del
termine, che quello stesso giorno l'Autorità di vigilanza ha accordato fino al
20 novembre 2006. AO 1
ha
introdotto le sue osservazioni l'ultimo giorno utile, il 20 no
vem­bre 2006.
Nel
frattempo, il 14 novembre 2006, AP 1 ha instato perché fossero disciplinate in
via provvisionale le sue relazioni con i figli. L'Autorità di vigilanza ha accolto
l'istanza senza contraddittorio il 17 novembre 2006, ha regolato i colloqui
telefonici del padre con i figli e ha assegnato a AO 1 un termine di cinque
giorni per osservazioni. La destinataria ha chiesto il 21 novembre 2006
una proroga del termine. L'Autorità di vigilanza ha prorogato il termine fino
al 27 novembre 2006.
L'ultimo
giorno utile AO 1 ha inoltrato le proprie osservazio­ni
.
Non risulta che l'Autorità di vigilanza abbia statuito sull'istanza
provvisionale dopo il
“
contraddittorio
”
(nel senso dell'art. 26 cpv. 2
della legge
sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele). Il 19 dicembre
2006 AO 1 ha inoltrato un memoriale complementare di risposta alla domanda di
rimpatrio (non richiesto né autorizzato). Quello stresso giorno l'Autorità di
vigilanza ha ascoltato le parti e il 22 dicembre 2006 ha sentito il figlio
E__________. Dopo di allora non risultano più essere stati compiuti atti di
procedura. L'Autorità di vigilanza si è limitata a scambi di corrispondenza con
i patrocinatori delle parti, finché il 13 marzo 2007 ha statuito.
Ciò
premesso, non si può dire che tale modo di procedere sia confor­me all'art. 11
cpv. 2 della Convenzione dell'Aia. Sul termine di sei settimane si può anche
transigere, dovendosi pur tentare una conciliazione fra le parti (sopra,
consid. 2 in fine), concedere il diritto di espri­mersi al genitore che ha i
figli con sé e provvedere all'ascolto di questi ultimi. Dopo la fine di novem­bre
2006, tuttavia, sarebbe bastato all'Autorità di vigilanza sentire il figlio E__________
e statuire. Perché la decisione sia intervenuta solo nel marzo dell'anno
successivo non è dato di sapere. D'altro lato è vero che l'appellante non
risulta avere presentato alcun ricorso per denegata giustizia e che, comunque
sia, il ritardo dell'autorità non incide sull'esito della decisione (abilita se
mai all'ottenimento di un'indennità per torto morale: v. sentenza del Tribunale
federale 5P.45/2007 del 5 aprile 2007, consid. 4.3). In altri termini, l'eventuale
remora con cui statuisce l'autorità adita non influisce sull'esigi­bilità dell'obbli­gazione
convenzionale, il lasso di sei settimane essendo un mero termine d'ordine (
Pérez-Vera
, op. cit., n. 105 ad art.
11). Lo stesso appellante si duole della protratta giustizia, ma non trae
conclusioni da tale irregolarità. Nelle circostanze descritte giova quindi
procedere senza ulteriore dilungo all'esame del ricorso.
5.
L'appellante
fa valere che AO 1 ha portato via i figli da __________ il 12 novembre 2005 e
si è trasferita a __________, nel Kosovo, dove nel giro di poco più di un mese
ha sposato il cittadino italiano __________. Avendo egli chiesto assistenza alle
autorità kosovare, costei è partita senza indugio alla volta della Svizzera,
dove vivono anche suo padre, i suoi fratelli e le sue sorelle. L'appellante si
duole di aver potuto vedere i figli una sola volta dal novembre del 2005, la
madre ostacolando finanche le relazioni telefoniche, nel segno del conflitto
che oppone da tempo le famiglie __________ e __________. A suo parere E__________
è manipolato dalla madre, nonostante i suoi 11 anni, di modo che l'Autorità di
vigilanza non avrebbe dovuto sentirlo senza l'ausilio di un interprete, men che
meno considerando che le risultanze dell'ascolto si riflettono anche sulla
posizione della sorella di 5 anni. L'appellante non contesta di avere ottenuto in
patria, dopo la partenza di AO 1, l'affidamento esclusivo dei ragazzi, ma
sostiene che tale decisione è provvisoria e può sempre essere modificata su
richiesta della madre, la quale tuttavia non ha intrapreso alcunché nemmeno
dopo averne avuto conoscenza. Che essa si sia sposata nel dicembre del 2005 –
conclude l'appellante – nulla muta, a meno che otten­ga essa medesima l'affidamento
dei ragazzi dall'autorità macedone.
6.
AO
1 ribadisce che la residenza abituale sua e dei figli non era a __________, in Macedonia,
bensì a __________ (qualche chilo­metro a sud di __________), nel Kosovo, e che
per soggiornare in Macedonia essa necessitava ogni volta di un visto d'entrata di
tre mesi. Sostiene pertanto di non avere rapito i figli, tant'è che AP 1 ha aspettato
mesi prima di rivolgersi alle autorità macedoni, e di essersi semplicemente trasferita
in Svizzera per raggiungere il marito. A suo avviso poi l'autorità macedone ha
adito l'Ufficio federale di giustizia con una richiesta lacunosa, che andava dichiarata
irricevibile. Sempre a suo parere, inoltre, AP 1 non aveva di fatto alcun diritto
di custodia sui figli, poiché non si occupava di loro. Anzi, egli medesimo li
ha cacciati via, usando finanche violenza su di lei. L'interessata nega ferma­mente
di avere in qualche modo manipolato i figli contro il padre, sottolinea che i
ragazzi rifuggono entrambi il genitore e che nel frattempo E__________ si è ben
integrato ad __________ (come attesta una lettera del 24 maggio 2007 a lei
indirizzata del Servizio medico-psicologico di __________, acclusa al memoriale
di osservazioni). Per i ragazzi il rientro forzato in Macedonia sarebbe di
conseguenza – secondo AO 1 – un trauma, poiché entrambi si vedrebbero separare
da lei, con grave pregiudizio per il loro bene.
7.
Quanto
alla residenza abituale dei figli, l'Autorità di vigilanza ha accertato che i ragazzi
abitavano a __________ (come sosteneva il padre), non nel Kosovo (come
pretendeva la madre). Dagli atti emerge in effetti che E__________ ha
frequentato regolarmente la scuola a __________, dalla prima alla quarta
elementare, con risultati
eccellenti.
L'anno scolastico 2005/06 si è interrotto per lui il 12 no
vembre 2005, quando la madre lo ha portato a __________, facendogli
seguire lì la quinta elementare fino al 25 aprile 2006, ovvero fino alla
partenza per la Svizzera (decisione impugnata, consid. 5a). Con simili
accertamenti AO 1 non si confronta. E nemmeno potrebbe seriamente, ove si pensi
che non solo le fotografie di gruppo e gli attestati scolastici acclusi dall'appello
(doc. U e V) confermano i rilievi dell'Autorità di vigilanza, ma che
il presidente della Comunità locale di __________
ha attestato il 24 no
vembre 2006 come AO 1 abitasse fino
al 12 novembre 2005 insieme con i figli proprio a __________, al n. 21 della
via
“
177
”
(doc. EE nell'incarto dell'Autorità di vigilanza).
L'interessata non censura simili documenti di falso. Anzi, neppure vi fa cenno.
Nella misura poi in cui asserisce che i figli sarebbero stati
“
letteralmente cacciati dal padre
”
(osservazioni all'appello, pag. 6 in alto),
essa medesima dà per implicito che a quel momento i ragazzi si trovavano in Macedonia.
Su questo punto le osservazioni all'appello cadono dunque nel vuoto.
8.
Le
censure di forma mosse alla richiesta che il Ministero del lavoro e della
politica sociale della Repubblica di Macedonia ha trasmesso per via diplomatica
all'Ufficio federale di giustizia non sono votate a miglior sorte. Intanto –
come si è anticipato (consid. 2) – nessuna norma fissa requisiti particolari
cui la richiesta estera debba attenersi (nemmeno il disegno di legge federale
che attua le convenzioni sul rapimento internazionale dei minori: FF 2007 pag.
2414 segg.). Inoltre la documentazione prodotta il 31 agosto 2006 (doc. F con
allegati nell'incarto dell'Autorità di vigilanza) e integrata il 26 settembre successivo
(doc. HH nel medesimo incarto) dall'Ambasciata della Repubblica di Macedonia a Berna
è sufficientemente chiara e completa (doc. A a II nell'incarto dell'Autorità di
vigilanza). AO 1 insinua dubbi sulla fedefacenza della traduzione unita all'atto
dell'8 maggio 2006 con cui il Centro intercomunale per le opere sociali ha deciso
di far rientrare i figli in Macedonia (doc. M nell'incarto dell'Autorità di
vigilanza), contestando altresì la competenza di tale organo, ma non esemplifica
un solo errore di traduzione né indica perché quell'autorità non sarebbe stata
abilitata ad agire. Non risulta del resto che essa abbia introdotto un qualsivo­glia
ricorso (o che abbia postulato un'eventuale reintegrazione del termine per ricorrere),
né che abbia chiesto al noto Centro per le opere sociali una modifica di tale
decisione. In definitiva, non entrare nel merito della richiesta macedone – come
propone l'interessata –
avrebbe significato disattendere, né più né meno, gli impegni assunti
dalla Svizzera sul piano internazionale. Anche al proposito le osservazioni all'appello
si rivelano perciò inconsistenti.
9.
A torto AO 1 pretende altresì che l'appellante
abbia rea
­gito tardivamente all'espatrio dei figli. Se
appena si pensa che costei ha lasciato __________ il 12 novembre 2005 e che il
Ministero del lavoro e della politica sociale della Repubblica di Macedonia si
è rivolto all'Ufficio federale di giustizia per ottenere il rientro dei ragazzi
il 30 agosto 2006, dopo avere adito infruttuosamente il
20 gennaio 2006 la Missione delle
Nazioni Unite nel Kosovo (doc.
G e II nell'incarto
dell'Autorità di vigilanza), la richiesta estera è lungi dall'apparire
intempestiva. L'art. 12 cpv. 1 della Convenzione dell'Aia prevede anzi che
“qualora fosse trascorso meno di un anno dal trasferimento o dal
mancato ritorno al momento della presentazione dell'istanza innanzi all'autorità
giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente in cui si trova il minore”,
“l'autorità adita
ordina
il ritorno immediato”. Non solo: in conformità
all'art. 12 cpv. 2 della Convenzione l'autorità deve
ordinare il rientro
anche dopo la scadenza dell'anno, “salvo che sia accertato che il minore si è
integrato nel suo nuovo ambiente”.
Nella fattispecie il
Ministero macedone del lavoro e della politica sociale ha postulato il rimpatrio
dei figli entro un anno dal trasferimento. La circostanza che nel frattempo i
ragazzi si siano
integrati nel nuovo ambiente non osta
quindi al rientro. Poco gio
va di conseguenza
la lettera del 24 maggio 2007, acclusa da AO 1
alle osservazioni all'appello, nella quale il Servizio medico-psico­logi­co di __________
attesta – appunto –
“
l'inserimento
sociale e scolastico dei minori
” (DTF 131 III 338
consid. 3.2 in fine).
10.
Sempre
nelle osservazioni all'appello AO 1 contesta di avere trasferito i figli
“
illecitamente
”
(nel senso dell'art. 3 cpv. 1 della Convenzione dell'Aia), asserendo
che l'appellante non aveva
“
alcun
diritto di custodia o detenzione dell'autorità parentale
”
. L'affermazione non manca di disinvoltura.
Come risulta dalla decisione impugnata (consid. 5b), secondo la legge macedone i
genitori detengono insieme – seppure non sposati – i diritti parentali sui
figli. Dandosi disaccordo, decide il competente Centro per le opere sociali
(art. 9 e 79 della legge macedone sulla famiglia nel testo in vigore dal 24
novembre 2004: doc. DD nell'incarto dell'Autorità di vigilanza). In circostanze
del genere AO 1 non poteva quindi portare via i figli da __________ senza l'accordo
dell'istante o, in mancanza di accordo, senza l'autorizzazione del Centro delle
opere sociali. Eccepisce l'interessata che, seppure avesse diritti parentali
sui due minorenni, l'appellante avrebbe ormai
“
perso di fatto detta facoltà
” per i
suoi trascorsi penali, per essersi disinteressato dei ragazzi e per avere
usato violenza su di lei (memoriale, pag. 5 in fondo). La tesi manca di
qualsiasi riscontro agli atti. Come ha rilevato l'Autorità di vigilanza, a
parte le affermazioni della stessa AO 1
“
nella fattispecie non c'è il minimo elemento che possa mettere in
discussione la presunzio­ne di esercizio effettivo della custodia
da parte del padre
”
(decisione impugnata, consid. 5b in fine). Con
tale accertamento l'interessata evita di confrontarsi.
11.
Ciò
posto, la questione è di sapere se al ritorno dei figli osti in concreto uno
dei motivi previsti dall'art. 13 della Convenzione
dell'Aia.
Tale norma conferisce all'autorità adita il diritto di rifiuta
re la riconsegna del minorenne trasferito
“
illecitamente
”
ove risulti:
–  che la persona,
l'istituzione o l'ente che aveva cura del minore non esercitava di fatto il
diritto di custodia all'epoca del trasferimento o del mancato ritorno, ovvero
aveva acconsentito o ha assentito a posteriori a questo trasferimento o mancato
ritorno (cpv. 1 lett. a); oppure
–  che vi è il
grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo
fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile
(cpv. 1 lett. b); oppure
–  che il minore si oppone al
ritorno e ha raggiunto un'età e una maturità tali che appare opportuno tener
conto di questa opinione (cpv. 2).
La
prima ipotesi è già stata scartata e non è il caso di ripetersi. La seconda è
stata esclusa anch'essa dall'Autorità di vigilanza, la quale non ha ravvisato
un pericolo fisico o psichico per i figli in caso di ritorno, né ha scorto
indizi particolari atti a rendere verosimile una situazione per loro
intollerabile nel caso in cui dovessero fare rientro a __________, i problemi
incontrati dal­l'istante con la giustizia risultando estranei al suo rapporto
con i figli (decisione impugnata, consid. 6b in fine). AO 1 insiste nel
sottolineare il carattere manesco dell'appellante (memoriale, pag. 6 in fondo),
ma omette una volta di più qualunque riferimento agli atti, limitandosi a dare
per accertate le sue stesse accuse. Per il resto, come ha già avuto modo di
rilevare que­sta Camera, non spetta all'autorità dello Stato richiesto
verificare se, nel merito, il diritto di
custodia
vantato dall'affidatario sia conforme al bene del figlio. L'esame di tale
questione compete alle autorità dello Stato richiedente (DTF 131 III 341
consid. 5.3, confermato in DTF 133 III 149 consid. 2.4)
.
L'autorità dello Stato richiesto si limita a verificare che il
rientro del figlio presso il genitore istante – o presso terzi – non sia
manifestamente contrario all'interesse del ragazzo (RtiD II-2005 pag. 801
consid.
6; Andreas
Bucher
,
L'enfant du couple désuni en droit international privé, in: SJ 128/2006 II 248
seg.).
Nessun estremo in tal senso si evince dagli
atti.
Avesse
inteso sostenere per altro che l'appellante non è in grado di occuparsi dei
figli nemmeno a titolo transitorio, nel lasso di tempo a lei necessario per
ottenere l'affidamento esclusivo dei ragazzi da parte dell'autorità macedone, AO
1 avrebbe dovuto allegare le debite argomentazioni nel corso della procedura.
L'art. 7 lett. d della Convenzione prevede che
“
le Autorità centrali devono cooperare fra loro e promuovere la
collaborazione fra le autorità competenti dei rispettivi Stati
”
, scambiandosi – se opportuno –
“
infor­mazioni relative alla situazione
sociale del minore
”. Ove il genitore con cui si trovano
i figli pretende che l'altro genitore sia incapace o nell'impossibilità di
accudire ai figli medesimi anche solo temporaneamente, nel Ticino l'Autorità di
vigilanza sulle tutele provvede ai necessari chiarimenti, sollecitando eventuali
ragguagli – direttamente o per il tramite dell'Ufficio federale di polizia –
alle autorità del domicilio abituale del figlio. Nella fattispecie AO 1
non ha sostanziato alcun elemento concreto suscettibile di indurre
l'Autorità di vigilanza a scorgere un
“
pericolo fisico o psichico, ovvero (…) una situazione intollerabile
” per i figli
dopo il rientro. Mal si comprende
dunque quali indizi avrebbero giustificato indagini sulla situazione personale dell'appellante.
Nelle
circostanze descritte rimane da appurare – come
terza ipotesi enunciata dall'art. 13 della
Convenzione – se E__________
, contrario al ritorno in Macedonia
(alla stessa stregua di En__________), abbia
“
raggiunto un'età e una maturità tali che appare opportuno tener
conto di questa opinione
”
.
a)
Il
Tribunale federale ha precisato recentemente che l'opinione del figlio va tanto
più considerata quanto più il minorenne riesce a capire gli interessi dei
genitori, oltre alla propria situazione, e quanto più sia in grado di gestire
un eventuale conflitto di lealtà, formandosi un parere personale a dispetto
delle influenze esterne. Un certo condizionamento essendo inevitabile, il
giudice deve valutare fino a che punto la volontà del figlio appaia sostanzialmente
autentica e in che misura essa sembri per contro influenzata (DTF 131 III 339 consid.
5.1). Come ha già spiegato anche questa Camera, il minorenne deve dare a vedere
– in sostanza – di avere acquisito una percezione sufficientemente autono­ma
del suo ruolo per rap­porto al conflitto che divide i genitori (RtiD II-2005
pag. 801 consid. 8). L'opinione del figlio può acquisire importanza non prima dei
dieci anni, fermo restando che in quella giovane fascia d'età essa va
apprezzata con grande riserbo e particolare cautela. Anzi, di regola prima
degli 11 o 12 anni non è nemmeno il caso di procedere all'ascolto, il figlio
non essendo in grado di distinguere tra obbligo di rientro nel senso della
Convenzione e attribuzione dell'autorità o della custodia parentale nel merito (DTF
133 III 146). Più il figlio si avvicina ai 16 anni (oltre i quali più non si
applica la Convenzione: art. 4), per converso, più il suo punto di vista può risultare
determinante (DTF 131 III 340 consid. 5.2). Tali principi, sono stati ripetuti dal
Tribunale federale ancora nel febbraio del 2007 (DTF 133 III 148 consid. 2.3 e
2.4).
b)
Questa
Camera ha ritenuto opportuno considerare l'opinione del figlio a norma
dell'art. 13 cpv. 2 della Convenzione, nel 2005, trattandosi di un ragazzo italiano
di 12 anni e mezzo (al momento dell'ascolto) che rifiutava pervicacemente di
rientrare in Italia. Egli annunciava fughe e vendette nei confronti della madre
affidataria qualora fosse stato rimpatriato, minacciando addirittura il suicidio
ove fosse stato allontanato dal padre. Due psicologi avevano accertato allora
che il minorenne denotava un disagio personale di lunga data, sicché
idealizzava la figura del padre e detestava quella della madre in modo cieco,
viscerale e ostinato fino alla provocazione. Il padre non si peritava di
mitigare l'odio, sicché il figlio si sentiva confortato nel proprio
atteggiamento, ma nemmeno lo ali­mentava
. Il malessere del figlio risaliva addie
tro nel tempo e inquisirne le origini avrebbe richiesto
un'approfondita analisi psichiatrica, estranea a una procedura di ritorno. Nella
fattispecie questa Camera ha ritenuto così – con l'Autorità di vigilanza sulle
tutele – che il figlio avesse elaborato una propria visione, non certo
equilibrata ma senz'altro autonoma, del suo ruolo per rapporto al conflitto che
opponeva i genitori, sicché avrebbe vissuto il rientro in Italia come un
sopruso da parte della madre, come una sopraffazione cui reagire con rivalse e
ritorsioni. In simili circostanze la Camera ha rinunciato a ordinare il ritorno
(RtiD II-2005 pag. 799 n. 96c).
c)
Nel
caso in rassegna E__________ aveva, al momento dell'ascolto, 11 anni e mezzo e
si poneva ai limiti inferiori per quel che riguarda la capacità di discernimento
in una procedura di ritorno secondo la Convenzione dell'Aia. L'Autorità di
vigilanza ha accertato che il ragazzo manifesta un'avversione ferma, ostinata e
irremovibile nei confronti del genitore, tanto da rifiutare ogni incontro o
colloquio telefonico. A suo dire il padre non lo faceva star bene, non
riservava mai
“
un regalino o un
pensierino
” a lui né alla sorella
, non si preoccupava di assicurare alla famiglia il sostentamento (sicché
la madre doveva far capo all'aiuto di parenti) ed era manesco soprattutto verso
AO 1 (onde le ripetute fughe nel Kosovo, presso familiari di lei). Il figlio dimostra
di trovarsi bene nel Ticino e rifiuta di rientrare in Macedonia anche solo in
attesa di una decisione delle autorità locali circa l'affidamento, temendo che
il padre possa trattenerlo con sé, mentre vuole rimanere con la mamma, dalla
quale ha paura di essere separato. Quanto all'influenza della madre nella
formazione dell'assoluto convincimento espresso dal ragazzo, l'Autorità di
vigilanza non ha potuto accertarla, ma neppure escluderla (act. 13, riprodotto
alla lett. B).
d)
Che
l'opinione, foss'anche irremovibile, esternata da un ragazzo di 11 anni e mezzo
possa – da sé sola – ostare a un rientro in virtù dell'art. 13 cpv. 2 della
Convenzione dell'Aia appare dubbio già alla luce della giurisprudenza più recente
del Tribunale federale. Ad ogni modo, si volesse pur ponderarne la valenza nel
caso specifico, essa non basterebbe per rifiutare il ritorno. Che E__________
si trovi bene nel Ticino è assodato, ma – come si è visto (consid. 9 in fine) –
non ha rilievo giuridico. Ch'egli non intenda tornare a __________ nemmeno
nell'attesa che la madre adisca l'autorità locale per ottenerne l'affidamento
esclusivo è altrettanto chiaro. Il problema è che – contrariamente a quanto reputa
l'Autorità di vigilanza – il figlio appare lungi dal sapersi straniare da un
profondo conflitto di lealtà, fors'anche non indotto, ma sicuramente corroborato
dalla madre.
Il
racconto del ragazzo, intanto, lascia perplessi nella misura in cui questi
pretende di avere persuaso egli stesso la madre a lasciare definitivamente __________,
pur avendola convinta più volte a tornare dall'appellante dopo svariate fughe
nel Kosovo. L'intento di tenere indenne la genitrice da ogni responsabilità, soprattutto
per quanto attiene al rapimento, appare tanto più flagrante quanto meno
verosimile riesce l'immagine di una madre alla mercé di un figlio undicenne.
Men che meno ove si pensi che AO 1 è convolata a noz­ze non più di un mese e
mezzo dopo avere lasciato la Macedonia. E non convince maggiormente il
comportamento di un ragazzino undicenne, il quale ha rifiutato a priori di
incontrare – pur sotto sorveglianza – il padre giunto in visita dalla Macedonia,
quasi paventasse un colloquio chiarificatore (act. 11: rapporto 28 dicembre
2006 della
“__________”
, __________).
Se si pon mente al fatto poi che, accompagnata da un suo fratello, in
quell'occasione AO 1 voleva finanche rifiutare i doni che l'appellante aveva
portato per i figli (definendoli indesiderati), che En__________, di 4 anni e
mezzo,
“
faceva delle pernacchie
al papà ed aveva le lacrime agli occhi
”
(loc. cit.), che E__________ medesimo ha espresso il timore di
perdere la mamma ove dovesse tornare in Macedonia pur solo temporaneamente
(sopra, lett. B) e che la madre ha impedito ogni contatto dei figli con il padre
per oltre un anno dopo la partenza
da __________ (act. 8: decisione provvisionale 17 no
vembre 2006 dell'Autorità di vigilanza), mal si intravede come l'opinione
del figlio undicenne possa apparire sufficientemente autonoma. Foss'anche a
livello inconscio, per lui ogni relazione con il padre potrebbe apparire una
colpa agli occhi della madre, con il rischio di perderla.
e)
Si
aggiunga che, come ha sottolineato il Tribunale federale in entrambe le sentenze
predette, nel caso in cui un genitore porti via un figlio dalla
residenza abituale, il figlio si trova a condividere con quel
genitore una sorta di destino coatto. È soggetto pertanto a forti pressioni e
teme maggior
mente di perdere quel genitore, suo unico punto
di riferimento (DTF 133 III 145 consid. 2.6, 131 III 341 consid. 5.5). In
condizioni siffatte egli acquisisce relativamente tardi una percezione
sufficientemente autonoma del suo ruolo per rapporto al conflitto che divide mamma
e papà. Diverso era il caso giudicato nel 2005 da questa Camera. Allora il
figlio non era stato portato via dalla sua residenza abituale in Italia: era in
visita dal padre per le vacanze di Natale e non era tenuto a condividerne il
destino. Valutare se la sua tenace determinazione nel rifiuto di tornare a casa
fosse autentica e maturata oppure dovuta a manipolazione, subornazione o
circuizione da parte dal padre era quindi più age­vole. Nel caso in esame
l'opinione di E__________ appare invece il frutto della paura, seppur dettata
da un comprensibile (e lacerante) conflitto di lealtà. Sotto questo profilo il
caso non è dunque comparabile al precedente.
12.
Se
ne conclude che nella fattispecie non sussistono gli estremi per rifiutare il
ritorno di E__________, e che ciò vale a maggior ragio­ne per En__________, la
quale ha appena compiuto i 5 anni e non è in grado di farsi un quadro della
situazione. Più delicato è il tema legato alla separazione della madre dai
figli, soprattutto per quanto riguarda l'età della bambina. Non si deve dimenticare
tuttavia che il ritorno forzato di un figlio comporta per sua natura – almeno
di regola – la separazione da un genitore, non senza trascurare che il primo
distacco è proprio quello causato dal rapimento. Perché la separazione dal
genitore che ha rapito il figlio impedisca il ritorno del minorenne al luo­go
di residenza abituale occorrono motivi gravi, come prevede l'art. 13 cpv. 1
lett. b della Convenzione dell'Aia (sopra, consid. 11 in principio:
“
grave rischio che il ritorno esponga il
minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una
situazione intollerabile
”).
Il
citato disegno di legge federale sul rapimento internazionale di minori
annovera invero, fra i motivi gravi che giustificano un rifiuto del ritorno a
norma dell'art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione, l'ipotesi che
“
il genitore rapitore, tenuto conto di tutte
le circostan­ze, non è in grado di prender­si cura del minore nello Stato in
cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del rapimento, o
ciò non può essere ragionevolmente preteso da lui
”
(art. 5 lett. b: FF 2007 pag. 2416). In concreto l'Autorità di vigilanza
ha ravvisato simile presupposto nel fatto che in pendenza di procedura AP 1 ha
ottenuto a __________ il 13 dicembre 2006, dal noto Centro intercomunale per le
opere sociali, l'affidamento esclusivo dei figli (doc. GG nell'incarto
dell'Autorità di vigilanza), i quali saranno dunque consegnati a lui non appena
giunti in Macedonia. Non si vede tuttavia perché ciò dovrebbe ostare al
ritorno, la stessa Autorità vigilanza avendo rilevato che nessun elemento
indizia l'esistenza di gravi pericoli per i figli nel caso in cui si imponesse
l'affidamento – per lo meno temporaneo – al padre (sopra, consid. 11; decisione
impugnata, consid. 6b).
Certo,
AO 1 ripete che la decisione del 13 dicembre 2006 è stata emessa a sua insaputa,
in violazione delle più elementari norme essenziali di procedura. Sta di fatto
però ch'essa non risulta avere intrapreso alcunché nemmeno dopo esserne giunta
a conoscenza (sopra, consid. 8 in fine). Anche una volta vistasi notificare la
decisione per via diplomatica, nel marzo del 2007, essa si è limitata a
scrivere all'Ambasciata macedone in Svizzera, che le aveva intimato l'atto, di
voler ricorrere (lettera del 26 marzo 2007 allegata alle osservazioni al
ricorso). Non consta però ch'essa abbia introdotto una qualsivoglia impugnazione
dinanzi al Ministero macedone per l'attività e la politica sociale a __________
(o che abbia postulato un'eventuale reintegrazione del termine per ricorrere), né
che abbia chiesto al noto Centro per le opere sociali una modifica della
decisione citata (sopra, consid. 8 in fine). Eppure, ove fosse vero quanto lei
rimprovera all'appellante (disinteresse per i figli, trascuranza degli obblighi
di mantenimento), non si vede come potrebbe esserle negata l'attribuzione esclusiva
dei diritti parentali. In realtà AO 1 ha abbandonato la Macedonia nel novembre
del 2005 lasciando una questione irrisolta, questione che non ha tentato di
risolvere neppure in seguito e che non può essere elusa oggi mettendo
l'appellante
di fronte al
fatto compiuto. L'Autorità di vigilanza appurerà ad ogni
buon conto, prima di eseguire l'attuale sentenza, che nel frattempo
AO 1 non abbia ottenuto una modifica o una riforma in suo favore dell'affidamento,
ciò che renderebbe superfluo il ritorno dei figli. Inoltre, dovendo organizzare
il rientro, essa verificherà come, da chi e in che modo i figli saranno presi
in consegna a __________, accertando chi e in che modo si occuperà di loro, se
non altro finché il Centro per le opere sociali avrà statuito di nuovo.
13.
Provvisto
di buon fondamento, l'appello deve in ultima analisi essere accolto. Quanto
agli oneri del giudizio, l'autorità centrale e gli altri servizi pubblici degli
Stati contraenti non addebitano spese per le istanze presentate in applicazione
della Convenzione dell'Aia (art. 26 cpv. 2 prima frase della Convenzione; RtiD
II-2005 pag. 802 consid. 12). Le parti vanno quindi esonerate da costi e dal
versamento di ripetibili, né possono essere chiamate a rifondere spese dovute
alla partecipazione di un avvocato (art. 26 cpv. 2 seconda frase combinato con
l'art. 7 lett. g della Convenzione). La Svizzera non avendo apposto riserve a
tale norma
(art. 26 cpv. 3
della Convenzione), l'assistenza giudiziaria va dunque
conferita – in virtù del diritto internazionale – a ogni istante che ne faccia
richiesta, indipendentemente dalla sua situazione finanziaria e dalle
probabilità di successo insite nella domanda
(
Deschenaux
,
L'enlèvement international d'enfants par un parent,
Berna 1995 pag. 58 a metà; Carla
Schmid
,
Neuere Entwicklungen der internationalen Kindesentführungen, in: AJP/PJA 2002
pag. 1336). L'esito del giudizio odierno non influisce pertanto sul dispositivo
della sentenza impugnata relativo agli oneri processuali e all'assistenza
giudiziaria in prima sede.
Per questi
motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è accolto e in riforma del dispositivo
n. 1 della decisione impugnata
è ordinato il
rientro di E__________ ed En__________ alla residen
za abituale di __________
(Macedonia) per il tramite dell'Autorità di vigilanza sulle tutele nel senso
dei considerandi. Il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata rimane
invariato.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP
1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria
in appello con il gratuito patrocinio dell'avv. PA
1.
4.   Intimazione
a:
–  ,;
–  ,.
Comunicazione alla
Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle
tutele.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile entro
trenta giorni dalla notificazione delle decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi enunciati dagli art.
95 a
98 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere
pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore
litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 e 100
cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.
Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione
a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.