ti_gerichte · 14.2020.178 · 2021-06-09 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Appalto. Cessione di credito. Identità tra la pretesa posta in esecuzione e il debito riconosciuto. Onere di allegazione dei fatti. Decreto daccusa accertante la retrodatazione della cessione

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Appalto. Cessione di credito. Identità tra la pretesa posta in esecuzione e il debito riconosciuto. Onere di allegazione dei fatti. Decreto d’accusa accertante la retrodatazione della cessione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.06.2021 14.2020.178

CO 1
Incarto n.
14.2020.178
Lugano
9 giugno 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa SO.2019.4074 (rigetto
provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con istanza 29 agosto 2019 da
RE 1RE 1
(patrocinato dall__________ PA 1, __________)
contro
CO 1
giudicando sul reclamo del 12 novembre 2020 presentato da RE 1 contro
la decisione emessa il 29 ottobre 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Il 14 giugno 2011 CO 1 e __________ in qualità di committenti e l’PI 1 in
qualità d’assuntore hanno sottoscritto un contratto d’appalto avente per
oggetto la costruzione di una casa unifamiliare sul fondo n. __________ di __________
per una mercede di fr. 436'000.–.
B.
Con
scritto del 30 gennaio 2012 le medesime parti hanno convenuto un piano
finanziario che indicava in fr. 433'000.– l’
“importo contratto aggiornato”
e in
fr. 170'000.– gli
“importi ricevuti”
da
dedurre. A saldo della rimanenza di fr. 263'000.– è stato convenuto il
pagamento di rate di fr. 50'000.– il 16 febbraio 2012, fr. 40'000.–
il 2 marzo 2012, fr. 43'000.– il 20 marzo 2012, fr. 40'000.– il 6
apri­le 2012, fr. 50'000.– il 24 aprile 2012 e fr. 40'000.– il 12
maggio 2012, che risultano essere state tutte versate ad eccezione dell’ul­tima.
C.
Con
atto di cessione di credito del 29 agosto 2012 l’PI 1, rappresentata dal socio
e direttore PI 2, ha dichiarato di cedere irrevocabilmente ad RE 1
“il proprio credito di fr. 77'888.95
vantato nei confronti dei signori __________ e CO 1 in ragione di un mezzo
ciascuno come da estratto con­to sottoscritto dalle parti”
. L’atto di cessione è stato sottoscritto da PI 2 per conto dell’PI 1
e per accettazione
da RE 1. La
società è poi stata decretata fallita il 12 ottobre
2012 con effetto al
15 ottobre 2012 e il fallimento è stato chiuso il 18 febbraio 2013.
D.
Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 6 settembre 2018 dall’Ufficio
d’esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 129'000.–
oltre agli interessi del 5% dal 1° settembre 2012 indicando quale motivo di
credito il
“Sal­do opere da
Capomastro Cantiere __________ Via __________ Mapp. n. __________ RFD di __________
– __________ come da Cessione di Credito del 29.08.2012 da PI 1, __________”
.
E.
Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 29 agosto
2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, limitatamente a fr. 40'000.– oltre agli interessi del
5% dal 1° settembre 2012. All’udienza di discussione tenutasi dopo vari rinvii
il 27 agosto 2020, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre il convenuto
vi si è opposto.
Con replica e
duplica orali le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni antitetiche.
F.
Statuendo con decisione del 29 ottobre 2020, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 200.– senz’assegnare
indennità.
G.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 12 novembre 2020
per ottenerne
l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili.
Nelle sue osservazioni del 2 dicembre 2020, CO 1 ha concluso implicitamente per
la reiezione del reclamo. Mediante replica spontanea del 10 dicembre 2020 e
duplica spontanea del 22 dicembre 2020 le parti si sono riconfermate nelle
rispettive e contrastanti posizioni.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.
e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è
avvenuta in concreto al patrocinatore di RE 1 il 2 novembre 2020, il termine d’impugnazione
è scaduto giovedì 12 novembre. Presentato quel­lo stesso giorno (data del
timbro postale), il reclamo è dunque tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
Nella
fattispecie CO 1 ha prodotto il 2 febbraio 2021 la sentenza emessa il 27
gennaio 2021 dalla Pretura penale di Leventina (inc. n. 81.2020.73), che ha
confermato il decreto d’ac­cusa emesso nei confronti di RE 1 in particolare per
quanto attiene al reato di falsità in documenti imputatogli in relazione alla
cessione del credito oggetto del presente procedimento. Siccome presentato per
la prima volta in questa sede, tale documento è irricevibile (art. 326 CPC),
non potendosi considerare che la sentenza impugnata abbia dato motivo alla sua
adduzione (
art. 99 cpv. 1 LTF per analogia;
DTF 139 III 471 consid. 3.4
). La
questione è del resto irrilevante per l’esito del giudizio odierno (v. sotto
consid. 5.2).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura
documen-tale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in
esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e
vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella decisione
impugnata, premesso che l’istante ha invocato quali titoli di rigetto il
contratto d’appalto, lo scritto del 30 gennaio 2012 e la cessione di credito, il
Pretore ha rilevato che lo scritto del 30 gennaio 2012 potrebbe costituire un
valido titolo di rigetto in favore dell’PI 1 nei confronti del convenuto, ma
che nel caso in cui il credito è ceduto dopo l’allestimento del riconoscimento
del debito, per ottenere il rigetto dell’opposizione il nuovo creditore deve
dimostrarne l’avvenuta cessione con documenti. Nel caso di specie, ha osservato
il primo giudice, RE 1 ha sì prodotto una cessione a suo favore di un credito dell’PI
1 datata 29 agosto 2012, ma la stessa si riferisce a un non meglio precisato
credito di fr. 77'888.95 e rinvia per la sua identificazione a un imprecisato
“estratto conto sottoscritto
dalle parti”
non agli atti, sicché non è possibile
comprendere con esattezza quale credito l’PI 1 abbia ceduto ad RE 1. D’altronde,
l’identificazione del credito risulta ancora più problematica se si considera
che nel precetto esecutivo la somma posta in esecuzione, di fr. 129'000.–,
non corrisponde né all’importo indicato nella cessione di credito (di fr. 77'888.95)
né a quello dell’istanza (di fr. 40'000.–). Stante l’impossibilità di
determinare se l’ultima rata di fr. 40'000.– menzionata nello scritto del
30 gennaio 2012 sia oggetto della cessione di credito, il Pretore ha ritenuto
di poter respingere l’istanza senza esaminare la censura sollevata dalla parte
convenuta circa la falsità dell’atto di cessione di credito.
4.
Nel
reclamo RE 1 rimprovera al Pretore di non aver correttamente esaminato la
documentazione prodotta con l’istan­­za di rigetto, in particolare il conteggio
di liquidazione del cantiere dell’11 giugno 2012, da cui risulta che la mercede
di fr. 436'000.– era “lievitata” a fr. 470'888.95 per effetto dell’IVA.
Per comprendere il motivo per cui l’atto di cessione di credito menzionava l’im­porto
di fr. 77'888.95, al primo giudice sarebbe bastato eseguire un semplice
calcolo consistente nel sottrarre dalla mercede totale fr. 470'888.95 la
somma di fr. 170'000.– già versata dal debitore e le successive rate di
complessivi fr. 223'000.– (ossia fr. 50'000.– + fr. 40'000.– + fr. 43'000.–
+ fr. 40'000.– + fr. 50'000.–). A detta sua non poteva sussistere
alcun ragionevole dubbio, oltretutto in assenza di una contestazione della
controparte, sul fatto che il credito ceduto avesse il medesimo fondamento di
quello per cui è stato chiesto il rigetto.
5.
In ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (art. 57 CPC), a
prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta
costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 140 III 377 consid.
3.3.3) e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come
nel­l’i­stanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il
debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito
accertato o riconosciuto (DTF 142 III 722 consid. 4.1), fermo restando che in
sede di reclamo l’esame d’ufficio è limitato alle
carenze manifeste (sentenza del Tribunale
federale 5A_434/ 2020 del 17 novembre 2020 consid. 4.2.1, destinata a
pubblicazio­ne).
Nel caso in cui il creditore cambia dopo
l’allestimento del riconoscimento di debito, il nuovo creditore può chiedere il
rigetto dell’op­posizione sempre che dimostri l’avvenuta cessione con
documenti. L’atto di cessione dev’essere prodotto quale componen­te del titolo
di rigetto, che il giudice è tenuto a verificare d’ufficio (DTF 132 III 140
consid. 4.1.1; sentenza della CEF 14.2014.117 del 3 novembre 2014, consid.
7.2/a; S
taehelin
in: Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 73 ad art. 82 LEF).
5.1
Ciò ricordato, il reclamante disconosce che l’esame
d’ufficio del titolo di rigetto, in particolare per quanto riguarda l’identità
tra la pretesa posta in esecuzione e il debito riconosciuto, verte unicamente
sulla questione giuridica (art. 57 CPC) di sapere se il documento o i documenti
che l’istante allega costituire un titolo di rigetto provvisorio soddisfano le
condizioni legali stabilite dall’art. 82 cpv. 1 LEF. Non spetta invece al
giudice ricercare d’ufficio tra i documenti acclusi all’istanza quelli che
potrebbero giustificare il rigetto dell’opposizione. Incombe in effetti all’istante
l’onere di allegare i fatti pertinenti stante il principio dispositivo che
caratterizza la procedura di rigetto dell’opposizione (art. 55 cpv. 1 CPC; sentenze
della CEF 14.2020.102 del 15 febbraio 2021 consid. 9 e 14.2020.1 del 12 giugno
2020 consid. 6.2 con i rinvii), onere tra l’altro accresciuto nel caso in cui
una delle tre identità non risulta
immediatamente dal titolo invocato, in particolare quando la determinazione della
somma dovuta necessita alcune operazioni aritmetiche (
A
BBET
in: Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposi­tion,
2017, n. 56 ad art. 84 LEF).
5.2
Nel
caso di specie, l’istante si è limitato in prima sede a citare quali titoli di
rigetto il contratto d’appalto (doc. C e C
1
), lo scritto del 30
gennaio 2012 (doc. D) e l’atto di cessione di credito (doc. E), ma non il conteggio
finale dell’11 giugno 2012 (doc. F). Soprattutto, le allegazioni di fatto che RE
1 deduce nel reclamo da tale conteggio per dimostrare l’identità del credito
posto in esecuzione con (parte) del credito oggetto dell’atto di cessione non
figurano né nell’istanza né nel verbale dell’udienza
del 27 agosto 2020.
E in questa sede esse sono nuove e quindi irricevibili
(v. sopra consid. 1.2).
5.2.1
Non
presta quindi il fianco alla critica l’accertamento del Pretore secondo cui la
cessione si riferisce a un
“non
meglio precisato”
credito di fr. 77'888.95
e rinvia per la sua identificazione a un
“non meglio precisato estratto conto sottoscritto
dalle parti”
non accluso all’atto
di cessione di credito. In mancanza di riferimenti al contrat­to d’appalto agli
atti e allo scritto del 30 gennaio 2012, l’atto di cessione non permette
infatti da sé solo di dimostrare pienamente che il credito ceduto ha la sua
origine nel contratto ed è quindi stato riconosciuto nel noto scritto.
5.2.2
Che
il convenuto non abbia formalmente contestato l’identità tra il credito ceduto
e quello posto in esecuzione non è di rilievo perché è una questione
(giuridica) che il giudice è tenuto a esaminare d’ufficio (sopra consid. 5.1). Non
è d’altronde vero che la pretesa cessione del credito posto in esecuzione non
sia stata contestata. N
elle osservazioni
all’istanza, CO 1 ha infatti emesso dub­bi
sulla cessione, producendo un
altro atto di cessione relativo a un credito di fr. 67'000.– vantato dall’PI
1 nei confronti di __________ e CO 1 (doc. 10), apparentemente concluso tra RE
1 e la società il 10 ottobre 2012, ovvero due giorni prima del fallimento di
quest’ultima. Stanti i dubbi sussistenti in merito all’oggetto della cessione,
il Pretore ha correttamente respinto l’istanza. Se occorre, spetterà infatti al
giudice ordinario pronunciarsi nell’azione di riconoscimento di debito (art. 79
LEF) al termine di una procedura probatoria completa (DTF
145 III 26 consid. 4.3.3; sentenze della CEF
14.2014.116 del 3 no­vembre
2014, consid. 4.4, e 14.2015.23 del 28
maggio 2015, consid. 7.1).
6.
Per
abbondanza, l’istanza sarebbe comunque sia dovuta essere respinta per un altro
motivo. Il convenuto ha infatti reso verosimile (giusta l’art. 82 cpv. 2 LF),
sulla scorta di un indizio oggettivo e concreto, ossia il decreto di accusa del
Procuratore pubblico Daniele Galliano del 23 gennaio 2020 (doc. 9 ad 1), che la
cessione fatta valere dall’istante è stata retrodatata al 29 agosto 2012 per
farla apparire come sottoscritta prima dell’apertura del fallimento dell’PI 1, mentre
in realtà è stata formalizzata da PI 2 (per conto della società) e RE 1 solo
nel 2013 dopo la chiusura del fallimento, a un momento in cui PI 2 non era più
legittimato a impegnare la società. Il verbale d’interrogatorio di PI 2 del 29
agosto 2016 (doc. L), sul quale RE 1
si
fonda per contestare le risultanze del decreto d’ac­cusa,
non rende la
sua tesi più verosimile di quella della controparte, da un canto perché la
credibilità di PI 2, quale coimputato, pare a prima vista dubbia, e dall’altro,
soprattutto, poiché nel passo citato dal reclamante il coimputato ha in realtà
dichiara­to di non ricordare se la cessione è avvenuta prima o dopo la chiusura
o la sospensione del fallimento della società (doc. L, pag. 7).
7.
La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue
la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema d’indennità,
CO 1 non avendo formulato alcuna richiesta motivata al riguardo (art. 95 cpv. 3
lett. c CPC).
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d
LTF), il valore
litigioso, pari a fr. 40'000.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.–
ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,
già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.
3.
Notificazione a:
–    ;
–   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).