ti_gerichte · 15.2000.176 · 2000-12-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.12.2000 15.2000.176

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2000.00176
Lugano
4 dicembre
2000
/LG/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
Segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul reclamo (recte: ricorso) 27 novembre
2000 di
__________
patr. dall'avv. __________
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
,
e meglio contro gli elenchi oneri dei mapp. __________, __________ e __________
RFD di __________ e mapp. __________ (recte: __________) e __________ RFD di
__________, nell’ambito dell’esecuzione n. __________
esaminati gli atti
e i documenti:
ritenuto
in fatto:
A.
Il 25 ottobre 2000 l’UE di Lugano ha depositato gli elenchi oneri
dei mapp. __________, __________ e __________ RFD di __________ e dei mapp.
__________ e __________ RFD di __________, di proprietà di __________;
parimenti ha inviato a quest’ultimo copia di questi elenchi oneri. Gli stessi
sono stati notificati a __________ il giorno successivo.
B.
Con ricorso 27 novembre 2000, consegnato a mano all’UE di Lugano il
28 novembre 2000, __________ sostiene la nullità ex art. 22 LEF degli elenchi
oneri di cui sopra, sostenendo che l’UE avrebbe dovuto iscriverlo in qualità di
creditore ipotecario di primo rango per il fatto di aver versato prima
dell’allestimento degli elenchi oneri un anticipo di CHF 300'000.— destinato a
__________, creditore ipotecario di primo rango su tutti i fondi messi
all’asta; tale diritto gli spetterebbe in virtù delle norme sulla surrogazione
(art. 110 CO).
Inoltre egli contesta le osservazioni contenute negli elenchi oneri dei mapp.
__________ e __________ RFD di __________ che riservano ai titolari dei diritti
di superficie iscritti su tali fondi il diritto di prelazione ex art. 681 CC.
considerando
in diritto:
1.
In virtù del principio di celerità che
caratterizza la procedura di ricorso ex art. 17 LEF, codificato nell'art. 9
cpv. 1 e 2 LPR, questa Camera ha la facoltà di prescindere dall'istruttoria
preliminare per ragioni di forma o di sostanza, quando oggetto del contendere è
una questione di mero diritto, che non necessita di accertamenti fattuali e può
essere decisa sulla base dei dati già disponibili (cfr.
Flavio Cometta
,
Commentario alla
LPR
, Lugano 1998, pag. 181 ss.).
2.
Giusta l’art. 17 cpv. 3 LEF, è ammesso
in ogni tempo il ricorso per denegata o ritardata giustizia. Per denegata
giustizia si intende unicamente il rifiuto formale di un funzionario di
intraprendere un passo procedurale che la legge gli impone (
DTF
97 III
31;
Flavio Cometta
, in:
Basler
Kommentar zum SchKG
, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 34 ad art. 17;
Flavio Cometta
,
Commentario alla
LPR
, Lugano 1998, n. 5.1.a ad art. 2 pag. 79). Nonostante l’art. 17 cpv. 3
LEF indichi che anche in un caso di denegata giustizia sia dato ricorso in ogni
tempo, tale norma si applica unicamente ai casi di denegata giustizia formale e
non a quelli di denegata giustizia materiale (sostenuta dal ricorrente), casi
quest’ultimi che vanno contestati con ricorso entro 10 giorni dalla notifica
dell’atto contestato secondo l’art. 17 cpv. 2 LEF (
Cometta
,
Basler Kommentar
, n. 54 ad art. 17).
Per ritardata giustizia si intende invece il ritardo con cui un organo di esecuzione
esegue un passo procedurale che la legge gli impone di eseguire in un
determinato termine; la distinzione con i casi di denegata giustizia risulta
spesso ardua, nonostante rimanga senza effetti pratici (DTF 101 III 6 cons. 2;
Cometta
,
Basler Kommentar
,
n. 31 ss. ad art. 17;
Cometta
,
Commentario alla LPR
, n. 5.2.a
ad art. 2 pag. 80).
2.1.
Il ricorrente sostiene al punto 2 del suo
ricorso che esso è presentato in applicazione dell’art. 17 cpv. 3 LEF; pur non
indicando nel proprio atto ricorsuale se l’invocazione di tale norma si
riferisce ad una ritardata giustizia o ad una denegata giustizia formale, il
ricorrente sembra lamentarsi del fatto che l’UE di Lugano non lo ha
inserito negli elenchi oneri in qualità di creditore ipotecario di primo e pari
rango assieme all’__________, e che l’UE non avrebbe depennato dagli
stessi elenchi le osservazioni relative ai diritti di prelazione legali dei
titolari dei diritti di superficie.
Dagli atti prodotti dal ricorrente e dall’incarto dell’UE non risulta che il
ricorrente abbia mai formulato una richiesta in tal senso prima dell’inoltro
del proprio ricorso: di conseguenza, non avendone fatto richiesta, non può
lamentarsi in questa sede di una denegata giustizia da parte dell’UE. Egli
avrebbe semmai dovuto interporre ricorso contro gli elenchi oneri (art. 17 cpv.
2 LEF) o contestarli (art. 140 cpv. 2 LEF, applicabile per il rimando dell’art.
156 LEF). Il ricorso va pertanto respinto, in quanto tenda all’accertamento di
una ritardata giustizia da parte dell’UE.
2.2.
Pure la richiesta di accertare una denegata
giustizia formale da parte dell’UE va respinta. Infatti gli elenchi oneri
(contestati) da un punto di vista prettamente formale sono stati adottati e
comunicati alle parti in conformità alle disposizione della LEF e del RFF; in
particolare in prima pagina è chiaramente messa in evidenza la facoltà di
contestare tali documenti entro 10 giorni a contare dalla ricezione degli
stessi, sia per l’esistenza e l’estensione degli oneri riportati, sia per il
grado e l’esigibilità.
Il ricorso – per quanto tenda all’accertamento della violazione di norme
procedurali (denegata giustizia formale; cfr. in particolare
Cometta
,
Commentario alla LPR
,
n. 4.1 Parte generale, pag. 16-24) – si rivela dunque infondato.
2.3.
L’invocazione dell’art. 17 cpv. 3 appare dunque
palesemente infondata, e il ricorso va pertanto respinto su questo punto.
3.
In virtù dell’art. 22 LEF, sono nulle
le decisioni che violano prescrizioni emanate nell’interesse pubblico o
nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento; la nullità –
rilevabile d’ufficio in ogni momento e con effetto ex tunc – è rilevata in
primo luogo dall’organo di esecuzione forzata, legittimato a sostituire la
propria decisione sino all’invio della risposta ad un ricorso (
Cometta
,
Basler Kommentar
,
n. 14 e 18 ad art. 22); in secondo luogo la nullità va rilevata dalle autorità
di vigilanza cantonali sia in qualità di autorità di ricorso sia in qualità di
organo ispettivo degli Uffici di esecuzione forzata, indipendentemente se
l’accertamento avviene nell’ambito di un ricorso o meno (
Cometta
,
Basler Kommentar
,
n. 15 ad art. 22); in terzo luogo la nullità può essere accertata anche dalla
Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, ma unicamente
nell’ambito di un ricorso pervenuto ex art. 19 LEF (
DTF
118 III 6 cons.
2a;
Cometta
,
Basler
Kommentar
, n. 15 ad art. 22); da ultimo non è escluso che in casi del tutto
particolari, un tribunale differente da quelli summenzionati, possa rilevare la
nullità di un atto esecutivo che ha dato di seguito origine ad un procedimento
dinanzi a sé: è il caso ad esempio del giudice del rigetto dell’opposizione
confrontato ad un precetto esecutivo manifestamente nullo (
Cometta
,
Basler Kommentar
,
n. 18 ad art. 22).
3.1.
In casu occorre rilevare che il ricorrente ha
prodotto una cessione a favore di __________ dei diritti che vanterebbe nelle
realizzazioni dei cinque fondi summenzionati (
doc. D
). Con questo atto
egli intende provare che i diritti del terzo, non parte nel procedimento, sono
lesi per il fatto che le cartelle ipotecarie di primo rango dell’__________ su
tutti e cinque i fondi non sono state ridotte in funzione degli acconti versati
dal ricorrente e per il fatto che non sono stati riconosciuti dei diritti di
pegno a favore di __________ di pari rango per gli importi degli acconti a
__________.
A __________ difetta pertanto la legittimazione attiva per sollevare la nullità
degli elenchi oneri contestati. Tuttavia, il ricorso deve essere considerato
quale segnalazione o denuncia.
3.2.
In casu il ricorrente sostiene che i cinque
elenchi oneri contestati avrebbero dovuto contenere non solo l’indicazione
degli importi già versati all’__________ (creditrice ipotecaria di primo rango
su tutti e cinque i mappali messi all’asta), ma che avrebbero dovuto prevedere
a suo favore o a favore del cessionario (cfr.
doc. D
) per i medesimi
importi altrettanti diritti di pegno di pari rango, in virtù della surrogazione
(art. 110 CO).
3.3.
Tale posizione di diritto, per quanto
difendibile, non può avere effetto alcuno, dal profilo formale sul contenuto
degli elenchi oneri. Infatti in questi atti vanno iscritte unicamente le poste
menzionate nell’art. 34 RFF, in base ad un estratto aggiornato del Registro
fondiario (Art. 36 RFF) e delle comunicazioni fatte dalle parti o da terzi
interessati durante la fase di appuramento degli oneri (art. 138 LEF); è
infatti possibile che un onere a carico del fondo da realizzare non iscritto a
Registro fondiario venga tuttavia ammesso in un elenco oneri: se esso non viene
contestato, tale onere verrà iscritto a Registro fondiario ad opera dell’organo
di realizzazione forzata (
Markus
Häusermann / Kurt Stöckli / Andreas Feuz
,
Basler Kommentar
, n. 4 s. ad art. 140).
A titolo abbondanziale va rilevato che nel caso in esame il ricorrente, pur dimostrando
di aver effettuato un pagamento andato esclusivamente a favore del creditore
ipotecario di primo rango e pur avendo reso verosimile il proprio diritto di
surrogazione, pretende che l’UE lo iscriva in qualità di creditore ipotecario
di primo e pari rango su tutti i cinque fondi a lui intestati. La questione a
sapere se tale diritto di pegno possa o meno essere iscritto nei rispettivi
elenchi oneri avrebbe dovuto essere evasa nella procedura di merito in
contestazione degli elenchi oneri (art. 140 cpv. 2 LEF, che rimanda alla
procedura degli art. 106-109 LEF): la questione può comunque rimanere indecisa,
poiché a norma dell’art. 35 RFF nell'elenco degli oneri non si terrà conto né
dei posti vacanti né dei titoli di pegno eretti al nome del debitore stesso,
che sono in suo possesso e non furono pignorati, ma solo presi in custodia
dall'ufficio a stregua dell'articolo 13 RFF (art. 815 CC, art. 68 cpv. 1 RFF).
Va comunque rilevato come il ricorrente sostenga a più riprese di vantare un
diritto di pegno immobiliare in primo e pari rango con __________, ma poi si
contraddica affermando infine che il credito sarebbe stato ceduto a __________,
in virtù dell’atto di cessione sub
doc. D
. Quest’affermazione semplifica
ulteriormente il problema: infatti, se __________ avesse ritenuto di essere
leso nei suoi diritti, avrebbe dovuto insinuare la propria pretesa dopo che
l’UE aveva proceduto a pubblicare l’avviso d’incanto sul FUCT n. __________ del
__________, fissando un termine fino al 12 ottobre 2000 per insinuare oneri
fondiari; egli avrebbe inoltre potuto presentare ricorso ex art. 22 LEF e/o
contestare gli elenchi oneri ex art. 140 cpv. 2 LEF. Analogo diritto
spetterebbe al qui ricorrente, non in qualità di rivendicante (come
erroneamente da lui ritenuto), ma in qualità di escusso (art. 106 e art. 107
cpv. 1 cifra 3 LEF).
3.4.
In conclusione la pretesa nullità dei cinque
elenchi oneri contestati va negata, sia perché essi sono stati allestiti
seguendo la corretta procedura dell’art. 138 LEF, sia perché il ricorrente o il
suo successore in diritto in seguito alla cessione sub
doc. D
avevano a
disposizione altri strumenti di diritto - rimasti inutilizzati – per contestare
e contrastare la crescita in giudicato di questi elenchi. Il ricorso va
dichiarato inammissibile su questo punto, mentre la segnalazione va respinta.
4.
Da ultimo va ancora analizzato se il
ricorso può essere considerato valido in quanto tenda all’accertamento di
violazioni formali dei predetti cinque elenchi oneri (art. 17 cpv. 2 LEF), che
– come detto al cons. 2.2 - sono stati adottati e comunicati alle parti in
ossequio ai disposti della LEF e del RFF.
4.1.
In virtù dell’art. 17 cpv. 2 LEF, il ricorso
contro l’operato degli organi di esecuzione forzata deve essere presentato
entro il termine di dieci giorni da quello in cui il ricorrente ha avuto
notizia del provvedimento contestato; un’estensione di questo termine può
unicamente essere ammessa nei casi previsti dall’art. 33 LEF, ed in particolare
in caso di impedimento (cpv. 4;
Cometta
,
Basler Kommentar
, n. 52 ad art. 17).
Nel caso in esame occorre rilevare che i contestati elenchi oneri sono stati
intimati al ricorrente dall’UE di Lugano il 25 ottobre 2000; essi sono pertanto
giunti all’Ufficio postale di __________ il 26 ottobre 2000 (giovedì); anche
volendo considerare che il ricorrente abbia ritirato l’invio solo il settimo
giorno di giacenza (1° novembre 2000), il termine di ricorso sarebbe iniziato
al più tardi il 2 novembre 2000 e sarebbe scaduto lunedì 13 novembre 2000. Il
reclamo (recte: ricorso) 27 novembre 2000 è stato consegnato a mano presso l’UE
di Lugano il 28 novembre 2000: esso è pertanto chiaramente intempestivo e
dunque irricevibile.
4.2.
A titolo abbondanziale va pure rilevato  che,
come prece-dentemente considerato, la procedura seguita dall’UE di Lugano
nell’allestimento degli elenchi oneri contestati è stata conforme ai disposti
della LEF e del RFF (cfr. cons. 2.2); né il ricorrente segnala vizi di forma
contenuti negli elenchi, né questa Camera ha rilevato alcun errore formale; di
conseguenza essi vanno confermati dal profilo formale. Eventuali contestazioni
materiali (l’esistenza o meno di un diritto di pegno non iscritto a Registro
fondiario a favore __________, e il diritto dei beneficiari di un diritto di
superficie di esercitare in sede d’asta il loro diritto di prelazione legale ex
art. 682 cpv. 2 CC) dovevano essere fatte valere secondo la procedura degli
art. 106-109 LEF, applicabili per l’esplicito rimando dell’art. 140 cpv. 2 LEF.
4.3.
Pertanto va ancora considerato se il presente
ricorso può essere ammesso quale contestazione degli elenchi oneri ai sensi
dell’art. 140 cpv. 2 LEF, erroneamente presentato a questa Camera quale ricorso
(art. 33 cpv. 2 LEF).
Tale ipotesi va tuttavia esclusa, poiché il termine di contestazione degli
elenchi oneri è di 10 giorni (art. 140 cpv. 2 LEF), come quello di ricorso
(art. 17 cpv. 2 LEF); tuttavia come precedentemente considerato tale termine è
trascorso infruttuoso e pertanto non è più possibile dare seguito alla
procedura di rivendicazione ex art. 106-109 LEF, sia che essa sia richiesta dal
debitore che dal terzo rivendicante.
5.   Sulle
tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.
17 LEF (
Jean-François Poudret /
Suzette Poudret-Sandoz
, Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire
, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag.
804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del
legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF;
DTF
125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi
richiamati
gli art. 17, 20a, 22, 33, 106-109, 140 e 156 LEF, art. 682 e 815 CC, art. 110
CO, art. 13, 34, 35 e 68 RFF, art. 61 e 62 OTLEF, art. 9 LPR
pronuncia:
1.
Il ricorso 27 novembre 2000 di __________, in quanto ricevibile è
respinto.
2.
Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.
3.
Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla
Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per
il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a: avv. __________
Comunicazione all’UE di Lugano
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                           La
segretaria