ti_gerichte · 52.2008.226 · 2009-11-02 · it
Commesse pubbliche. Attendibilità del preventivo del committente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.11.2009 52.2008.226
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.11.2009 52.2008.226
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 02.11.2009 52.2008.226

Incarto n.
52.2008.226
52.2008.236
Lugano
2 novembre 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah
Socchi, vicecancelliera
statuendo
sui ricorsi
b.
RI
1
patr.
da avv. __________, 6900 Lugano
contro
a.
b.
un
elemento (preventivo del committente) del bando del concorso indetto dal
municipio di CO 2 per la fornitura di vetri per la nuova scuola d'infanzia;
la
decisione 17 giugno 2008 con cui il municipio di CO 2 ha deliberato alla
ditta CO 1 la fornitura e la posa di vetri per la nuova scuola d'infanzia;
viste le risposte:
-    10 luglio 2008 della CO 1;
-    16 luglio 2008 del municipio di CO
2;
al ricorso a
-    10 luglio 2008 della CO 1;
-    16 luglio 2008 del municipio di CO
2;
al ricorso b
preso atto della replica 24 luglio 2008 della ditta RI
1 per entrambi i ricorsi,
e della duplica 4 agosto 2008 del municipio;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 25 gennaio 2008, il
municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da vetraio occorrenti
alla nuova scuola dell'infanzia "__________" (FU n. 8/2008 pag. 753
seg.).
Il bando di concorso prevedeva che le opere sarebbero state
aggiudicate al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri
d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
Economicità                                 50%
Attendibilità dei prezzi                  20%
Qualità dell'offerta                        25%
Formazione apprendisti
5%
La pos. 224.110 del capitolato stabiliva in particolare che
l'attendibilità dei prezzi dell'offerta sarebbe stata valutata in base ad una
scala di note da 1.00 a 6.00 correlata ad un preventivo di riferimento
definito
mediando il preventivo del committente con la media delle offerte valide.
A
tale scopo il committente ha depositato presso la cancelleria comunale un
proprio preventivo in busta chiusa e sigillata.
b. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte
delle seguenti sei ditte del ramo:
CO 1                    fr.   94'752.55
__________       fr. 132'434.10
RI 1                      fr. 134'942.80
__________       fr. 146'835.50
__________       fr. 148'160.80
__________       fr. 150'099.00
In sede di apertura delle offerte, il committente ha reso
noto che il suo preventivo, allestito dal progettista arch. __________, ammontava
a fr. 97'916.00.
B.   a. Contro il protocollo di
apertura delle offerte, notificatole mediante fax il 6 marzo 2008, la
ricorrente RI 1 si è aggravata davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
contestando in sostanza l'attendibilità del preventivo allestito dal
committente, che considerava sottocosto.
b. Constatato che il preventivo censurato, impugnabile in
quanto elemento del bando reso noto soltanto in sede di apertura delle offerte,
si limitava ad indicare il costo totale della commessa, senza fornire alcuna
indicazione di dettaglio, con giudizio 11 aprile 2008 (n. 52.2008.115), il
Tribunale cantonale amministrativo ha accolto il gravame, annullando l'intera
procedura di concorso, siccome viziata da un elemento del bando
irrimediabilmente carente.
C.   a. Il 29 aprile 2009, il
municipio ha aperto un nuovo concorso, impostato come il precedente (FU 35/2008
pag. 3308 seg.).
Anche la nuova gara prevedeva di valutare l'attendibilità dei
prezzi delle offerte con un preventivo di riferimento
definito mediando il
preventivo del committente
- nuovamente depositato in busta chiusa presso
la cancelleria comunale -
con la media delle offerte valide.
Prima della scadenza del termine (13 giugno 2008) per
l'inoltro delle offerte, il committente ha informato i concorrenti che la posa
dei vetri non doveva essere eseguita mediante sigillatura con silicone come
prescritto dal capitolato, ma con il sistema di posa a secco mediante
guarnizioni tutte fornite ed in parte anche posate dal metalcostruttore.
b. In tempo utile, sono pervenute al committente le offerte
delle seguenti sette ditte del ramo:
CO 1                    fr. 103'902.90
RI 1                      fr. 125'785.10
__________       fr. 134'124.10
__________       fr. 143'665.35
__________       fr. 146'835.50
__________       fr. 148'160.80
__________       fr. 164'806.55
In occasione dell'apertura delle offerte, il committente ha
nuovamente reso noto l'importo del suo preventivo, che nonostante le modifiche
apportate al capitolato in corso di gara era rimasto invariato a fr. 97'916.00.
D.   a. Contro il preventivo del
committente, in quanto configurabile come elemento del bando, il 19 giugno 2008
(ricorso a), la ditta RI 1 è nuovamente insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, contestandone l'attendibilità.
L'insorgente osserva che il cambiamento delle modalità di
posa dei vetri, introdotto nel capitolato dopo l'avvio della nuova gara,
avrebbe dovuto determinare una riduzione dei costi. Il preventivo del
committente è invece rimasto invariato, mentre la minor offerente (CO 1, qui
resistente) ha addirittura aumentato il suo prezzo.
L'insorgente adombra inoltre l'ipotesi che il preventivo
interno sia stato allestito senza tener conto dell'esigenza di conformarsi alla
norma EN 1279 prescritta dal capitolato per i vetri isolanti oggetto della
commessa, alcuni dei quali, in Svizzera, soltanto un produttore sarebbe in grado
di confezionare e fornire.
b. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio,
giudicandolo irricevibile.
Ad identica conclusione è pervenuta la ditta CO 1, sottolineando
la bontà della sua offerta e la regolarità della procedura d'aggiudicazione.
E.   a. Valutate le offerte in
base ai criteri d'aggiudicazione ed ai fattori di ponderazione, il progettista
ha allestito la graduatoria, che per quanto riguarda le prime due concorrenti
si presenta come segue:
Peso
CO 1
RI 1
nota
punti
nota
punti
prezzo
50%
6.00
3.000
3.89
1.945
attendibilità
20%
6.00
1.200
6.00
1.200
qualità dell'offerta
25%
4.60
1.150
5.75
1.440
apprendisti
5%
5.50
0.275
5.00
0.250
Totale
5.63
4.83
Preso atto dell'esito della valutazione, il 20 giugno 2008,
il municipio ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, classificatasi al
primo posto con 5.63 punti.
b. Contro la decisione di aggiudicazione, la ditta RI 1, seconda
in graduatoria con 4.83 punti, si è aggravata davanti a questo Tribunale con
ricorso del 30 giugno 2008 (b), chiedendone l'annullamento e postulando la
concessione dell'effetto sospensivo.
Richiamate integralmente le argomentazioni sviluppate nel precedente
ricorso (a), interposto contro il preventivo del committente, l'insorgente ha
contestato l'aggiudicazione, ritenendola viziata da un parametro di valutazione
delle offerte difettoso siccome sottocosto e quindi inattendibile.
c. Il municipio ha sollecitato il rigetto anche di questa
impugnativa, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che, per quanto
necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.
La resistente CO 1 non ha aggiunto particolari osservazioni rispetto
alla risposta al ricorso (a).
F.   Con replica del 24 luglio
2008, la ricorrente ha sottoposto alcune delle posizioni del preventivo del
committente ad un'analisi di dettaglio, ribadendo e sviluppando ulteriormente
le contestazioni sollevate in precedenza.
Ha inoltre sollevato qualche interrogativo in merito alla
qualità dei prodotti forniti dalla ditta CO 1.
G.   Con ordinanza 22 luglio
2008, il giudice delegato ha incaricato un perito (__________) di verificare
l'attendibilità del preventivo. Il municipio l'ha ricusato, contestandone
l'imparzialità e la preparazione.
Preso atto della ricusa, il perito designato ha declinato il
mandato, rendendo l'istanza priva d'oggetto.
Con decreto 21 agosto 2008, il presidente del Tribunale
cantonale amministrativo ha respinto la domanda di concessione dell'effetto
sospensivo al ricorso. I lavori di costruzione della scuola d'infanzia sono nel
frattempo terminati.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 della LCPubb. In
quanto partecipante alla gara, la ricorrente è legittimata dall'art. 43 legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1)
a contestare sia il preventivo del committente, in quanto elemento del bando
reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte (art. 37 lett. a LCPubb), sia
la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb).
Entrambi i ricorsi, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono
dunque ricevibili in ordine. Avendo il medesimo oggetto, possono essere decisi
con un unico giudizio (art. 51 LPamm).
1.2. Le difficoltà di reperire un perito in grado di esperire
una verifica analitica sull'attendibilità del preventivo del committente si
sono rivelate insormontabili. L'impedimento non è comunque di decisivo rilievo,
poiché, contrariamente a quanto ritenuto in un primo tempo dal giudice delegato
e come si vedrà più avanti, una simile perizia non è nemmeno indispensabile. Le
impugnative possono dunque essere evase sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1
LPamm).
2.   2.1. Giusta l'art. 32 cpv.
1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico; i criteri di aggiudicazione soggiunge la norma (cpv. 2), devono
essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Nella scelta e nella definizione dei criteri d'aggiudicazione
e dei relativi fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia
latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle
particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'aggiudicazione
devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo
oggettivo e rispettare i principi generali che governano la materia. Non devono
in particolare ostacolare un'efficace e libera concorrenza (art. 1 lett. b
LCPubb). Devono inoltre promuovere un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie
pubbliche (art. 1 lett. d LCPubb).
Nella misura in cui è espressione della latitudine di
giudizio, che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'aggiudicazione
e dei metodi di valutazione da questi operata può essere sindacata da parte
dell'autorità di ricorso soltanto nei limiti della violazione del diritto (art.
61 cpv. 1 LPamm). Censurabili, da questo profilo, sono dunque soltanto quei
criteri e quei metodi di valutazione lesivi dei principi cardine
dell'ordinamento delle commesse pubbliche, che si fondano su considerazioni
estranee alla materia, che operano distinzioni ingiustificate e discriminatorie
o che non permettono in definitiva di esprimere un giudizio oggettivo e
ponderato sulla bontà dell'offerta. Il controllo dell'opportunità è escluso
(art. 38 cpv. 2 LCPubb; STA n. 52.2005.343 del 15 novembre 2005 consid. 2).
2.2. Il criterio dell'attendibilità dei prezzi è stato
introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai
criteri qualitativi, alla corsa al prezzo più basso. Offerte eccessivamente
aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono
infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. È invero noto che il
risparmio conseguito dal committente sul prezzo particolarmente vantaggioso
finisce spesso per tradursi in una maggior spesa.
Corretti e conformi alle finalità della legislazione sulle
commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di
prevenire simili distorsioni del mercato delle commesse pubbliche, sottoponendo
preventivamente a verifica la qualità dell'offerta sotto il risvolto
dell'attendibilità del prezzo.
Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in
sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad
un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento), che il committente
considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come capacità di
fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Il prezzo di riferimento
(P
rif
) può scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un
preventivo interno allestito dal committente (P
comm
) oppure dalla
media delle offerte inoltrate sommate al preventivo interno del committente,
eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli
maggior peso.
Il metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo,
escogitato dai servizi dello Stato, si ispira alla funzione di densità delle probabilità,
comunemente detta curva a campana o di Gauss che viene tuttavia semplificata,
in modo da assegnare:
-
la nota massima (6.00)
a tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal
prezzo di riferimento (P
rif
) aumentato o diminuito di una
percentuale predeterminata dal committente (+/-
f
1
),
-
le ulteriori note (da
1.00 a 5.00) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di
un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di
riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/-
f
2
), di regola più consistente
della precedente (
f
2
>
f
1
),
escludendo semmai dall'aggiudicazione le offerte che si
situano al di sotto di una nota limite.
Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono
divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni
particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente
quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto.
All'interno di questi limiti, esso sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è
infatti di natura oggettiva. Si fonda su considerazioni pertinenti e non
intralcia per nulla una libera ed efficace concorrenza. Semmai, la rafforza,
contrastando concertazioni illecite tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro
di offerte d'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente
scadenti, il criterio promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non si identifica con il minor
costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo (STA n.
52.2007.378 consid. 2 e 3).
3.
3.1. Nel caso
concreto, il capitolato (pos. 224.110) prevedeva che l'attendibilità dei prezzi
delle offerte sarebbe stata valutata in base alla seguente formula:
Prezzo uguale al preventivo di
riferimento +/- 10%                   punti 6
Prezzo + 30% rispetto al
preventivo di riferimento                    punti 1
Prezzo - 30% rispetto al
preventivo di riferimento                     punti 1
Per gli altri prezzi
interpolazione lineare.
Preventivo di riferimento =
(media delle offerte valide + preventivo del committente) : 2
In altri termini, per la valutazione del criterio relativo
all'attendibilità del prezzo, faceva stato la seguente curva a campana:
3.2. L
a ricorrente non contesta né il
criterio relativo all'attendibilità del prezzo in quanto tale, né le modalità
di valutazione ad esso correlate. La contestazione concerne unicamente
l'attendibilità del preventivo allestito dal committente.
A tal proposito va anzitutto rilevato che il preventivo
interno non fruisce di una presunzione di fedefacenza. Esso rappresenta soltanto
una valutazione preventiva dei costi, elaborata dal committente allo scopo non
già di conseguire l'aggiudicazione, ma di stabilire un parametro il più
possibile oggettivo, destinato, in concorso con i prezzi delle singole offerte,
ad esprimere un giudizio sull'attendibilità di quest'ultimi.
Il preventivo del committente è dunque parte integrante del sistema
di valutazione, nel quale svolge soprattutto la funzione di elemento volto a
impedire l'inoltro di offerte artefatte da parte dei concorrenti. Determinante
ai fini della valutazione dell'attendibilità del prezzo delle singole offerte
non è il loro scostamento dal preventivo interno, ma dal preventivo (prezzo) di
riferimento, calcolato tenendo conto tanto delle offerte, quanto dello stesso
preventivo del committente.
Il trattamento sostanzialmente identico a quello delle
offerte dei concorrenti, che il metodo di valutazione in esame riserva al preventivo
del committente, porta inevitabilmente a concludere che l'attendibilità di
quest'ultimo debba essere valutata secondo le stesse regole stabilite dal
capitolato per apprezzare l'attendibilità dei prezzi delle singole offerte. Una
diversa soluzione, che valutasse l'attendibilità del preventivo interno in modo
analitico o secondo altre modalità, introdurrebbe in effetti un fattore di disomogeneità,
contrario ad elementari considerazioni di coerenza.
3.3. Nel caso concreto, soltanto quattro ditte (CO 1, RI 1, __________)
hanno inoltrato offerte valide. Il preventivo di riferimento (P
rif
),
calcolato in base alla media delle offerte valide (Σ = fr. 528'618.65 : 4
= fr. 132'154.66) ed al preventivo del committente (P
comm
= fr.
97'916.00), secondo la formula stabilita dalla posizione 224.110, è risultato
pari a fr. 115'035.33.
Considerato che sia il prezzo dell'offerta inoltrata dalla
ditta ricorrente (fr. 125'785.10), sia quello dell'offerta della ditta CO 1
(fr. 103'902.90) risultano
contenuti nella fascia di +/- il 10% del pre-ventivo di riferimento (
P
sup
= fr. 126'538.85 /
P
inf
= fr. 103'531.80),
entrambe le offerte hanno conseguito la nota massima (6.00)
dal profilo dell'attendibilità del prezzo.
Per le considerazioni che precedono, resta comunque ancora da
valutare, l'attendibilità del prezzo (fr. 97'916.00) esposto dal preventivo del
committente. Questo prezzo si situa al di sotto del prezzo inferiore (
P
inf
fr. 103'531.80), ma supera comunque in larga
misura il prezzo minimo (P
min
= 70% P
rif
= fr. 80'524.75)
al quale spetta la nota 1.00.
Orbene, valutata mediante interpolazione lineare secondo la
formula prevista dalla posizione 224.100 del capitolato, all'attendibilità del
prezzo esposto dal preventivo interno spetta la nota 4.78. Nota, questa, che
permette senz'altro di escludere che il preventivo possa essere considerato
inattendibile e quindi atto ad inficiare l'intero metodo di valutazione dell'attendibilità
dei prezzi. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera
che il capitolato non prevede l'esclusione delle offerte che non conseguono una
nota minima dal profilo dell'attendibilità dei prezzi.
Vero è che questo risultato è in parte dovuto al peso accresciuto,
che il committente ha attribuito al suo preventivo, parificandolo, per
importanza, alla media delle offerte. Anche se opinabile, la ponderazione del
prezzo preventivato dal committente non è tuttavia insostenibile. Né porta a
risultati lesivi dei principi che governano l'ordinamento delle commesse
pubbliche. Se il committente avesse attribuito al suo preventivo un peso pari a
quello di una singola offerta, ovvero se avesse calcolato il preventivo di riferimento,
dividendo la somma dei prezzi delle offerte e del preventivo interno per il
numero delle offerte più uno [P
rif
= (Σ P
x
+ P
comm
)
: (n + 1)], il risultato non sarebbe in effetti cambiato in misura tale da
giustificare l'accoglimento delle censure sollevate dall'insorgente. La nota
(3.03) che il preventivo del committente, valutato in questo modo, avrebbe
conseguito non permetterebbe comunque di considerarlo inattendibile. Esso
sarebbe risultato soltanto poco attendibile, ma non per questo inutilizzabile
ai fini della valutazione dell'attendibilità dei prezzi delle offerte. A maggior
ragione si giustifica questa conclusione se si considera che il capitolato non
fissa una nota minima che i prezzi delle offerte devono conseguire, pena
l'esclusione dall'aggiudicazione.
Benché opinabili, le modalità adottate dal committente per
valutare l'attendibilità dei prezzi delle offerte non appaiono dunque
costitutive di una violazione del diritto (art. 61 LPamm) suscettibile di
infirmare la controversa regola di gara.
Per completezza, anche se irrilevante ai fini del giudizio
sul primo ricorso, si può ancora rilevare che la graduatoria non sarebbe
cambiata nemmeno se il committente avesse preventivato un prezzo pari all'offerta
della ricorrente (fr. 125'785.10). La nota (3.64 = punti 0.728) che sarebbe
spettata al prezzo dell'offerta della resistente avrebbe infatti ridotto il
punteggio complessivo di quest'ultima da 5.63
a 5.16; punteggio insufficiente per permettere alla ricorrente di
classificarsi al primo posto e conseguire l'aggiudicazione.
4.   4.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso (a) interposto contro il preventivo
del committente in quanto elemento del bando va dunque respinto. Di
conseguenza, va pure rigettata anche l'impugnativa (b) inoltrata per gli stessi
motivi contro la decisione di aggiudicazione.
4.2. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente
secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per
questi motivi,
visti
gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 LPamm;
dichiara e pronuncia:
1.   I ricorsi sono respinti.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 2'000.- è a carico della ricorrente RI 1.
3.   Contro la presente decisione
è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 113 seg. legge
del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
segretaria