ti_gerichte · 38.2005.74 · 2004-10-21 · it

Non può essere negato il diritto a ID solo perché l'ass. é iscritto a RC quale responsabile della succursale con diritto di firma individuale.Non conoscendo il suo potere decisionale l'ass. nemmeno può essere ritenuto inidoneo.Rinvio per accertamenti.Perenzione del diritto a chiedere la restituzione

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.11.2005 38.2005.74
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.11.2005 38.2005.74
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.11.2005 38.2005.74

Raccomandata
Incarto n.
38.2005.74
FS
/td
Lugano
15 novembre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 agosto 2005 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 giugno
2005 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 21 ottobre 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha chiesto a RI
1 la restituzione dell’importo di fr. 49'183.65 per prestazioni ricevute
indebitamente.
La Cassa
ha così motivato la propria decisione:
"
(…)
La Cassa è tenuta ad esigere in restituzione le
prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione (AD) alle quali il
disoccupato non aveva diritto.
A seguito della revisione effettuata dal SECO di
Berna, è stata riscontrata l'apertura di un termine quadro per la riscossione
delle prestazioni dal 01.09.2003, nonostante il fatto che l'assicurato fosse
ancora il responsabile della succursale della società __________ - succursale
di __________, con firma individuale.
Nemmeno le ulteriori informazioni fornite sia
dall'assicurato che dalla __________ di __________ portano degli elementi nuovi
tali da poter modificare la presa di posizione.
Infatti viene confermato il fatto che il
contratto di lavoro fra la __________ e il signor RI 1 è stato interrotto
momentaneamente, nella speranza di riprendere al più presto l'attività.
Secondo l'art. 95 LADI, qualora la Cassa
riscontri un errore può in ogni tempo modificare la decisione presa ed esigere
in restituzione gli importi pagati in più. E' pure ammessa la compensazione con
indennità di disoccupazione che la Cassa ancora deve versare all'assicurato.
(…)." (cfr. doc. M)
1.2.   A seguito
dell’opposizione interposta dall’assicurato (cfr. doc. N), il 23 giugno 2005,
la Cassa ha emanato una decisione su opposizione con la quale ha confermato la
sua decisione del 21 ottobre 2004 e, in particolare, ha rilevato che:
"
(…)
Il
Sig. RI 1 si è annunciato in
disoccupazione in data 1. settembre
2003.
Dalla domanda di indennità di
disoccupazione, compilata dall'assicurato, si rileva che lo stesso ha lavorato
presso la ditta __________ di __________ ed è stato licenziato in seguito alla
situazione difficile nel mercato dell'orologio sia in Svizzera che all'estero.
Lo stesso indicava al punto
29
che non partecipa o partecipava
finanziariamente all'azienda e non svolge o non svolgeva una funzione direttiva
(p. es. azionista, consigliere d'amministrazione in una SA o socio, gerente in
una Sagl ecc.). Dall'attestato del datore di lavoro si rileva che il Sig. RI 1
ha lavorato in qualità di orologiaio, contatti clienti fornitori,
progettazione, dal
1.1.2001
al
31.8.2003.
Anche il datore di
lavoro indicava al punto
4
dell'attestato che la persona assicurata non
partecipa all'azienda e non svolge una funzione direttiva. L'assicurato ha
ricevuto regolarmente le indennità di disoccupazione fino al mese di giugno
2004
ma, in seguito ad una revisione effettuata dal
SECO, è
emerso che il
Sig. RI 1 è ancora il responsabile, con firma individuale, della succursale di __________
della __________ di __________, società ancora esistente ma che non occupa
nessun dipendente e non versa nessuna rimunerazione all'assicurato. La __________,
dopo aver verificato con l'assicurato la sua posizione all'interno della ditta,
ha ricevuto dalla fiduciaria della ditta, su invito dello stesso assicurato,
alcuni chiarimenti sulla posizione del Sig., confermati da lui stesso.
Considerato che il Seco non ha modificato la contestazione a suo tempo emanata,
la __________ __________, in data
21
ottobre
2004,
ha emesso una
decisione di restituzione ammontante a Fr.
49'183.65.
Nell'atto di
opposizione, l'assicurato evidenzia che ha continuato a rivestire la carica
responsabile di succursale con firma individuale a titolo puramente gratuito
nella speranza di poter proseguire la collaborazione con l'azienda __________.
Ribadisce inoltre che la succursale non ha svolto alcuna attività in quanto
l'amministrazione è sempre stata assicurata dalla __________ e le decisioni
strategiche sono state gestite dalla casa madre. La scelta di mantenere la
carica "onorifica", indica il sig. RI 1, si è rilevata valida in
quanto, a partire dal
1.9.2004,
è stato riassunto dalla società. A mente
di questa Cassa non è possibile accogliere l'opposizione presentata
dall'assicurato, che è stato sentito dalla __________ ed ha provveduto a
trasmettere una sua dichiarazione rispettivamente uno scritto della fiduciaria
della società che lo vede ancora in carica. Proprio da questo scritto risulta
che l'interruzione del rapporto di lavoro è temporanea con la speranza di
ripristinarlo al più presto. Ciò si è verificato con l'indicazione, nell'atto
di opposizione, che l'attività lavorativa è ripresa in data
1.9.2004. E'
quindi
manifestamente chiaro che lo scopo del licenziamento non è dovuto alla chiusura
dell'azienda ma di una sospensione dell'attività in attesa di una ripresa. Si
tratta quindi di una elusione delle disposizioni in materia di indennità per
lavoro ridotto se l'azienda continua ad esistere anche dopo la conclusione del
rapporto di lavoro e se l'assicurato mantiene una posizione analoga a quella di
un datore di lavoro. Pertanto la Cassa non può accogliere l'opposizione
presentata dall'assicurato e quindi la decisione della __________
.
(…)." (cfr. doc. A)
1.3.   Contro
questa decisione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA
nel quale il suo rappresentante, l’avvocato RA 1, ha chiesto che:
"
1. Il presente ricorso è accolto.
2. La decisione 23/27 giugno 2005 della cassa CO
1
è annullata.
3. Protestate tasse, spese e ripetibili." (cfr.
doc. I, pag. 10)
A
sostegno del proprio ricorso il legale ha addotto che:
"
(…)
IN FATTO
1.   Nel 2001, il
signor RI 1 qui ricorrente, è stato assunto dalla __________, in qualità di
orologiaio.
Egli è stato altresì iscritto a
registro iscritto a registro di commercio in qualità di responsabile della
succursale di __________ (doc. B1); responsabile della sede principale di __________
era invece il signor __________, altresì amministratore della sede principale e
succursale (doc. 131 e B2).
Prove:    doc. B1: estratto RC __________, __________,
succursale __________
doc. B2: estratto RC __________, __________, sede
principale
doc. C:   contratto di lavoro concluso tra
ricorrente e
__________
2.   In seguito all'11
settembre 2002, la cifra d'affari della ditta __________ è precipitata,
obbligando quest'ultima a prendere in considerazione dapprima una riduzione del
tempo di lavoro del ricorrente.
Fu così inoltrata una domanda per
lavoro ridotto alla sezione del lavoro in giugno 2003 (doc. D).
La stessa
fu tuttavia respinta in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (doc. E).
Prove:    doc. D:   domanda di lavoro ridotto
doc. E:   decisione 16 giugno 2003 della
sezione del
lavoro
3.   Purtroppo,
non migliorando la situazione, la __________ __________ per il tramite della __________,
si vide costretta a licenziare il ricorrente per il 31 agosto 2003,
indicandogli tuttavia che
"qualora le prospettive dovessero migliorare
è nostra intenzione sottoporle un nuovo contratto di lavoro part-time fino al
50% a partire dal 1 ° gennaio 2004"
(doc. F).
In seguito al licenziamento
intervenuto, il ricorrente inoltrò una domanda di indennità disoccupazione alla
CO 1 in settembre 2003 (doc. G1-G2).
Notasi che fu regolarmente consegnata
alla Cassa la lettera di disdetta 25 giugno 2003 della datrice di lavoro del
ricorrente.
Fu altresì compilato dalla fiduciaria
della __________, __________, la spettabile __________, all'att.ne dell'ufficio
di collocamento il formulario di cui al doc. G3 in cui è stato menzionato che RI
1 fungeva in seno alla __________ da responsabile della succursale.
Prove:    doc. F:   lettera di licenziamento 25 giugno 2003 __________
__________ / RI 1
doc. G1: formulario di domanda d'indennità di
disoccupazione compilato dal
ricorrente
doc. G2: attestato del datore di lavoro
doc. G3: formulario URC relativo alla funzione
svolta da
RI 1 presso la datrice di
lavoro
richiamo incarto concernente RI 1
presso l'ufficio regionale di collocamento
4.   A partire dal
mese di settembre 2003, il qui ricorrente ha percepito regolarmente indennità
di disoccupazione (doc. H).
Dal mese di giugno 2004 invece, a
seguito di una revisione del SECO, l’CO 1 interruppe l'erogazione delle
indennità di disoccupazione a favore del ricorrente.
L'CO 1 infatti, in seguito alla
revisione SECO, si accorse che il ricorrente era indicato quale responsabile
della succursale della __________ a registro di commercio.
Chiese pertanto spiegazioni al
ricorrente in luglio 2004 (doc. I), il quale scrisse all'CO 1 quanto segue
(doc. J):
"Egregi Signori,
la ditta esiste ma non occupa
nessun
dipendente. Sono il responsabile ma non percepisco nessuna
remunerazione.
La prospettiva concreta è di un
ritorno al lavoro con un'occupazione del 50% dal mese di settembre 2004 e del
100% con l'inizio di gennaio 2005. Per eventuali domande sono a vostra
disposizione.
Distinti saluti.
RI 1 "
Parimenti, la fiduciaria della
datrice di lavoro, la spettabile __________ interpellata in merito, scrisse
all'CO 1 la lettera di cui al doc. K. Nel frattempo e meglio in data 18 agosto
2004, la __________, concluse un nuovo contratto di lavoro con RI 1 (doc. L)
assumendolo nuovamente in qualità di orologiaio, con uno stipendio ridotto
rispetto a quello percepito fino a fine agosto 2003.
II 21 ottobre 2004, la cassa CO 1
emise la decisione di cui al doc. M. In sostanza, la cassa chiedeva
all'assicurato la restituzione dell'importo di CHF 49'183.65, corrispondente
alle indennità disoccupazione percepite da settembre 2003 a giugno 2004.
La decisione 21 ottobre 2004 è stata
confermata il 23/27 giugno 2005, malgrado l'opposizione dell'assicurato (doc.
N).
In sostanza, la cassa afferma che il
signor RI 1 non avrebbe avuto diritto ad indennità disoccupazione in quanto
sarebbe stato
"manifestamente chiaro che lo scopo del licenziamento non
è dovuto alla chiusura dell'azienda ma di una sospensione dell'attività in
attesa di una ripresa. Si tratta quindi di una elusione delle disposizioni in
materia di indennità per il lavoro ridotto se l'azienda continua ad esistere anche
dopo la conclusione del rapporto di lavoro e se l'assicurato mantiene una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro (...)".
Per questo
motivo, I'CO 1 chiede al ricorrente la restituzione dell'importo percepito di CHF
49'183.65.
RI 1 si oppone alla decisione di cui al doc. A.
Ritiene infatti che il diritto di
chiedergli la restituzione delle prestazioni sia perente (punto 5 seguente).
Ma quand'anche il diritto della cassa
di chiedere la restituzione non fosse perente, RI 1 aveva comunque diritto di
ricevere le indennità disoccupazione percepite, come si vedrà al punto 6
seguente.
Infine, si dimostrerà che non è
nemmeno possibile applicare per analogia al caso che ci occupa l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI (punto 7 seguente). Donde il presente ricorso.
Prove:    doc. H:   indennità disoccupazione percepite
doc. I:     lettera 13 luglio 2004 CO 1 / RI 1
doc.
J:    lettera 15 luglio 2004 RI 1 / CO 1 doc. K:          lettera 27 agosto
2004 __________ /
CO
1
doc.
L:   nuovo contratto di lavoro RI 1 i __________
doc. M:   decisione CO 1 21 ottobre 2004
doc. N:   opposizione RI 1 17 novembre
2004
richiamo intero incarto concernente RI
1 presso la cassa CO 1, audizione dei signori __________ e __________, c/o __________,
circa il ruolo del ricorrente in seno alla __________, __________, sede
principale
IN DIRITTO
5.   Perenzione
del diritto di chiedere la restituzione delle indennità di disoccupazione
percepite
L'art. 95 LADI prevede che:
"La domanda di restituzione è
retta dall'articolo 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55."
L'art. 25 LPGA recita che:
"
1
Le prestazioni
indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve
essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in
gravi difficoltà.
2
Il diritto di
esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui
l'istituto d'assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi
cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un
atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione
più lungo, quest'ultimo è determinante.
3
Può essere
chiesto il rimborso di contributi pagati in eccesso. Il diritto si estingue un
anno dopo che il contribuente ha avuto conoscenza dei pagamenti troppo elevati,
al più tardi cinque anni dopo la fine dell'anno civile nel corso del quale i
contributi sono stati pagati."
A norma del cpv. 2 dell'art. 25 LPGA,
il diritto dell'CO 1 di esigere la restituzione delle indennità versate al
ricorrente si estingue pertanto dopo un anno a decorrere dal momento in cui
l'istituto d'assicurazione ha avuto conoscenza del
"fatto".
Si
deve quindi analizzare quale
"fatto" è
stato all'origine della
decisione di restituzione.
Per la cassa, RI 1 non avrebbe avuto
diritto alle indennità disoccupazione perché la chiusura della ditta era solo
temporanea e perché egli era iscritto a registro di commercio quale
responsabile della succursale, sicché non avrebbe avuto diritto ad indennità di
disoccupazione in applicazione dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI per analogia.
Orbene, circa l'iscrizione di RI 1 a registro di commercio, in un caso analogo
(DTF 122 V 270)
è
stato stabilito dal TF che
"il
termine relativo di
perenzione di un anno giusta
l'art.
95 cpv. 4 LADI comincia a
decorrere nel momento in cui la cassa disoccupazione poteva ragionevolmente
avere conoscenza dei fatti giustificanti la restituzione. Visto l'effetto di
pubblicità del registro di commercio, dal quale risulta la qualità di membro
del consiglio di amministrazione, la cassa disoccupazione deve sin dall'inizio
lasciarsi opporre l'appartenenza di un lavoratore al consiglio di
amministrazione, circostanza che esclude il diritto all'indennità per lavoro
ridotto".
Ora il ricorrente
è
sempre
stato iscritto a registro di commercio in qualità di responsabile della
succursale. La cassa deve quindi lasciarsi opporre sin dall'inizio la
circostanza.
Quanto alla temporaneità della
chiusura, la stessa era pure nota alla cassa, siccome le era stata consegnata
la lettera di licenziamento doc. F in cui la circostanza dell'eventuale ripresa
dell'attività era già stata fatta presente dalla datrice di lavoro.
La cassa era quindi stata avvisata
del fatto che la ditta avrebbe riassunto RI 1 se la situazione del mercato
fosse cambiata (cfr. tenore del doc. F).
Questi due fatti permettono quindi di
affermare che il diritto della cassa CO 1 di esigere la restituzione delle
indennità disoccupazione percepite dal sig. RI 1 è diventato perente un anno
dopo che la cassa ha cominciato ad erogare le prestazioni di indennità
disoccupazione a favore del ricorrente, poiché poteva sapere sin dall'inizio
che RI 1 era registrato a registro di commercio quale responsabile della succursale
e che la __________ avrebbe riassunto RI 1
"se le prospettive fossero
migliorate"
(doc. F).
Per questo motivo, la decisione del
21.10.04 (doc. M) è da considerarsi tardiva, perché intervenuta più di un anno
dopo che la richiesta di indennità del ricorrente fosse stata accolta dalla
cassa.
Già per questo motivo, il presente
ricorso deve essere accolto e la decisione doc. A annullata.
6.   II
ricorrente aveva comunque il diritto di percepire le indennità disoccupazione erogate
a suo favore
Per l'art. 8 cpv. 1 LADI,
"
1
L'assicurato ha
diritto all'indennità di disoccupazione, se:
a.  è disoccupato totalmente o
parzialmente (art. 10);
b.  ha subito una perdita di
lavoro computabile (art. 11);
c.  risiede in Svizzera (art. 12);
d.  ha
terminato la scuola dell'obbligo, ma non ha raggiunto l'età AVS e non
percepisce ancora una rendita di vecchiaia AVS;
e.  ha
compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione
(art. 13 e 14);
f.   è idoneo
al collocamento (art. 15) e
g.  soddisfa
le prescrizioni sul controllo (art. 17).
2
Il Consiglio
federale disciplina i presupposti del diritto all'indennità per le persone che,
prima di essere disoccupate, erano occupate come lavoratori a domicilio. Può
derogare all'ordinamento generale previsto nel presente capitolo soltanto nella
misura richiesta dalle peculiarità del lavoro a domicilio."
L'art. 10 LADI recita che
"
1
È
considerato totalmente disoccupato chi non è vincolato da un rapporto di lavoro
e cerca un'occupazione a tempo pieno.
2
C considerato parzialmente
disoccupato chi:
a. non è vincolato da alcun
rapporto di lavoro e cerca unicamente un'occupazione a tempo parziale oppure;
b. un'occupazione a tempo parziale
e cerca un'occupazione a tempo pieno oppure un'altra occupazione a tempo
parziale.
2bis
Non è
considerato parzialmente disoccupato il lavoratore il cui tempo normale di
lavoro è stato temporaneamente ridotto (lavoro ridotto).
3
La persona che cerca
lavoro è considerata totalmente o parzialmente disoccupata soltanto quando si è
annunciata all'ufficio del lavoro del suo domicilio per essere collocata.
4
La sospensione
provvisoria da un rapporto di servizio di diritto pubblico è equiparata alla
disoccupazione qualora contro la disdetta data dal datore di lavoro sia
pendente un ricorso con effetto sospensivo."
Ora, l'attività della __________,
succursale di __________, è stata totalmente interrotta da settembre 2003 a
tempo indeterminato. E’ vero che al momento dell'interruzione dell'attività, la
speranza era di riaprire la ditta non appena possibile (cfr. doc. F), ed è
proprio per quello - verosimilmente - che la società di __________ non provvide
a cancellare la succursale di __________. In giugno 2003 non era tuttavia
assolutamente possibile sapere se veramente la ripresa dell'attività sarebbe
stata possibile.
Il ricorrente non sa quali sono state
le motivazioni che hanno indotto poi i responsabili della __________ sede
principale a __________ a riattivare l'attività della succursale a partire da
settembre 2004. È comunque con piacere che RI 1 ha accettato la nuova offerta
di lavoro della sua ex datrice di lavoro in agosto 2004, anche se il suo
stipendio è passato da CHF 84'500.-- lordi annui (doc. C) a CHF 72'000.-- lordi
annui (doc. L). Ciò che comunque conta in tale contesto è che il licenziamento del
25 giugno 2003 è stato effettivo. RI 1 è infatti rimasto
"a piedi"
senza lavoro a partire da settembre 2003 fino ad agosto 2004.
Egli sarebbe del resto partito
definitivamente ad __________ per cercare un nuovo lavoro se non si fosse nel
frattempo ammalata gravemente la sua ex-moglie, signora __________, nel
frattempo deceduta.
II ricorrente dovette dunque prendere
in custodia i due figli __________ e __________ proprio in settembre 2003. Dopo
il decesso della signora __________ in gennaio 2004, La __________ trasferì
l'autorità parentale sui figli al ricorrente (doc. O).
Tutto ciò dimostra quindi che,
contrariamente a quanto affermato dall'CO 1, il licenziamento del ricorrente
intervenuto in giugno 2003 per il 31 agosto 2003 è stato effettivo e reale, sicché
RI 1 aveva senz'altro diritto alle indennità disoccupazione percepite.
Il presente ricorso deve quindi essere accolto.
7.   L'art. 31
cpv. 3 LADI non può essere applicato per analogia al
caso che ci occupa
Per fugare ogni dubbio, osserviamo
ancora che giusta l'art. 31 cpv. 3 LADI:
"
3
Non hanno diritto
all'indennità per lavoro ridotto:
a. i lavoratori, la cui perdita di
lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro
occupato nell'azienda
di quest'ultimo;
c. le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Il Tribunale federale, nella sentenza 120 V 521, afferma
che:
"Per stabilire se un
impiegato sia membro di un organo decisionale supremo di un'azienda e per tale
motivo escluso dal diritto a indennità per lavoro ridotto, deve essere
esaminato di quali poteri decisionali egli disponga sulla base della struttura
aziendale interna. Non è ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che
esercitano mansioni dirigenziali il diritto a indennità per lavoro ridotto per
il solo fatto che essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di
commercio."
Ora, nel nostro caso, il ricorrente
non è mai stato né socio, né azionista, né membro di un organo decisionale
della __________, sede principale; non ha mai potuto influenzare risolutivamente
le decisioni della sua datrice di lavoro.
Egli è stato licenziato contro il suo
volere in giugno 2003 e riassunto con piacere in agosto 2004, tutto lì.
Per questo motivo, l'applicazione per
analogia dell'articolo 31 LADI al caso che ci occupa non è pertinente, in
quanto, appunto, il ricorrente non ha mai rivestito una funzione dirigenziale
nell'azienda (cfr. pure scritto della __________ 27 agosto 2004 di cui al doc.
K).
Ricordiamo a tale proposito che la
succursale non ha la personalità giuridica (cfr. DTF 108 Il 124): gode di una
certa indipendenza economica ma non giuridica.
RI 1 non ha quindi mai avuto voce in
capitolo riguardo al suo impiego, essendo tutte le decisioni prese a __________
dalla sede principale e non certo a __________.
Per tutti questi motivi, si ribadisce
quindi che RI 1 aveva diritto alle indennità disoccupazione percepite, sicché
la decisione doc. A deve essere annullata.
(…)." (cfr. doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 15 settembre 2005 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e
ha osservato che:
"
(…)
II Sig. RI 1 si è annunciato in disoccupazione in data 1.
settembre 2003.
Sul formulario "Domanda di Indennità di disoccupazione"
l'assicurato ha dichiarato di aver lavorato presso la __________ dal 1. gennaio
2001 al 31 agosto 2003 e di aver ricevuto dal datore di lavoro la disdetta del
rapporto di lavoro in data 25 giugno 2003 per il 31 agosto 2003 in seguito alla
situazione difficile nel mercato dell'orologio sia in Svizzera che all'estero.
Al punto 29 della "Domanda di Indennità" lo stesso
Assicurato dichiarava che non partecipa o partecipava finanziariamente
all'azienda e non svolgeva una funzione direttiva come da esempio azionista,
consigliere d'amministrazione in una SA o socio, gerente in una Sagl ecc.
Sul formulario "Attestato del datore di lavoro", firmato
dallo stesso assicurato, si rileva che quest'ultimo ha lavorato in qualità di
orologiaio, contatto clienti fornitori e progettazione dal 1. gennaio 2001 al
31 agosto 2003 ed è stato licenziato dalla ditta __________ con 2 mesi di
preavviso scadenti il 31 agosto 2003.
Al punto 4 dell"'Attestato dei datore di lavoro" veniva
confermato che il Sig. RI 1 non partecipava finanziariamente all'azienda e non
svolgeva una funzione direttiva.
Sulla lettera di licenziamento, effettuata dalla __________ -
succursale di __________, notificavano al dipendente la disdetta del rapporto
di lavoro indicando che qualora le prospettive dovessero migliorare, era
intenzione del datore di lavoro sottoporre un nuovo contratto di lavoro
part-time fino al 50% a partire dal 1. gennaio 2004.
La __________ ha provveduto a versare le relative indennità di
disoccupazione fino al mese di giugno 2004 dove, in seguito ad una revisione
effettuata dal Segretariato di Stato e dell'Economia di Berna, venne contestato
il caso.
Dopo aver richiesto ed ottenuto maggiori informazioni
dall'Assicurato, la contestazione del caso venne confermata ed il Seco invitò
la Cassa a chiedere in restituzione l'importo versato al Sig. RI 1 da settembre
2003 a giugno 2004.
La __________, dopo aver nuovamente sentito l'Assicurato, che
rispose inviando uno scritto per il tramite della __________, emanò in data 21
ottobre 2004 una decisione di restituzione ammontante a Frs. 49'183.65 netti
contro la quale il Sig. RI 1 fece opposizione in data 17 novembre 2004.
La relativa decisione su opposizione, emanata dalla nostra Cassa
in data 23 giugno 2005, confermò la decisione di restituzione presa dalla __________.
Infatti, nei documenti allegati all'opposizione vi era testualmente la conferma
della carica del Sig. RI 1 come responsabile della succursale con firma
individuale. Inoltre in questo scritto risultava che l'interruzione del
rapporto di lavoro era unicamente temporanea con la speranza di ripristinare al
più presto il rapporto di lavoro tra le parti. Ciò si è verificato nel mese di
settembre 2004 dove all'assicurato venne proposto, da parte della __________,
un nuovo contratto con le mansioni di orologiaio.
L'assicurato ha diritto alle indennità di disoccupazione se è
disoccupato totalmente o parzialmente (art. 8 cpv. 1 lett. a LADI).
Secondo l'art. 10 cpv. 2bis della LADI non è considerato
parzialmente disoccupato il lavoratore il cui tempo normale di lavoro è stato
temporaneamente ridotto (lavoro ridotto).
L'art. 31 cpv. 3 lett. c della LADI evidenzia che non hanno
diritto alle indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Nell'atto di ricorso la rappresentante del Sig. RI 1 contesta la
decisione della Cassa con 3 distinte argomentazioni che concernono la
perenzione, il diritto alle indennità e la mancata analogia con l'art. 31 cpv.
3 LADI.
In merito alle indicazioni dettate dal legale si precisa quanto
segue:
Il termine di perenzione ha validità al momento della revisione
del Seco dove è stato evidenziato alla Cassa il problema relativo al diritto
alle indennità del Sig. RI 1. Considerato che la revisione SECO ha avuto luogo
dal 7 al 9 luglio 2004, il termine di perenzione di un anno (luglio 2003) è
stato ampiamente soddisfatto in quanto l'assicurato si è annunciato unicamente
a partire dal 1. settembre 2003. Si precisa inoltre che l'Assicurato ha
risposto negativamente ad una domanda precisa, contenuta sul formulario
"Domanda di Indennità" atta a verificare lo svolgimento di una
funzione direttiva all'interno della Società. Sicuramente una risposta corrispondente
al vero avrebbe permesso alla Cassa di verificare la posizione dell'assicurato
all'interno della Società per stabilire il reale diritto alle prestazioni del Sig.
RI 1;
In merito al diritto alle indennità si osserva che l'assicurato,
dall'estratto del registro di commercio, risulta essere responsabile della
succursale di __________ della __________ avente inoltre firma individuale.
Anche al termine dell'attività lavorativa non è stato modificato lo statuto
presso l'Ufficio Registri, prova tangibile che comunque il collegamento con la
Società è rimasto sempre aperto. A conferma di ciò la __________, nella lettera
indirizzata alla Cassa il 27 agosto 2004, indicava che "in sostanza il
rapporto di lavoro è stato interrotto temporaneamente per necessità con la
speranza di ripristinarlo al più presto". Evidenzia inoltre che "in
questo periodo si è perciò voluto lasciare l'impostazione della succursale
com'era, nel senso che RI 1 ha mantenuto la carica formale di Direttore, per
soddisfare soprattutto le esigenze dell'Ufficio del Registro di
Commercio". Indica infine che "dal 1.09.2003 il Sig. RI 1 ha
temporaneamente mantenuto la carica di "direttore" come organo, al
pari di un membro del Consiglio di Amministrazione, senza compensi". In
conformità con quanto sopra, la Prassi AD 2003/4 foglio 4/2 emanata dal Seco
evidenzia che se il collaboratore è membro del consiglio di amministrazione di
una SA o se assume, in qualità di socio o di terza persona incaricata, la
gestione di una Sagl, l'analogia con la posizione di datore di lavoro è
riconosciuta per legge. Il diritto all'indennità di disoccupazione resta
escluso senza ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale posizione.
La Prassi indica inoltre che per la cessazione dell'analogia con la posizione di
datore di lavoro è determinante la perdita definitiva ed effettiva della
posizione in questione da parte della persona assicurata. Appare quindi
evidente che questa procedura non è stata effettuata dal Sig. RI 1 in quanto
per tutto il periodo di disoccupazione nessuna modifica all'Ufficio dei
Registri è stata trasmessa per annullare la posizione sopra indicata.
Infine, per quanto riguarda l'analogia con l'art. 31 cpv. 3 LADI
si precisa che la stessa __________ ha confermato nella lettera sopra citata
che il Sig. RI 1 gestiva, fino all'agosto 2003 la succursale svizzera della __________
con sede a __________ che si occupava dello studio di progetti di nuovi
orologi, del montaggio per conto terzi nonché della ricerca di fornitori
specifici in Estremo Oriente. Il Sig. RI 1 ha assicurato in particolare la
fabbricazione per conto terzi ed a causa della crisi economica la succursale si
è trovata senza commesse. Le prospettive ed i contratti con alcuni importanti
produttori lasciavano presagire una ripresa che ha permesso poi la riassunzione
del direttore, avvenuta nel mese di settembre 2004. Evidenzia inoltre la
fiduciaria, che la succursale non ha svolto attività e dunque per la carica di
direttore, il Sig. RI 1, non ha percepito compensi, ritenuto che con tale carica,
anche se simbolica, avrebbe goduto delle priorità al momento della riassunzione
quale direttore operativo. Appare quindi chiara la posizione del Sig. RI 1
all'interno della società alla quale è stato legato anche dopo la cessazione
del rapporto di lavoro. Infatti secondo costante giurisprudenza, il lavoratore
che gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di
lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato
formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinare o influenzare le
scelte o svolge sporadicamente alcune attività ancora all'interno dell'azienda
stessa. Se così non fosse, tramite una disposizione relativa all'indennità di
disoccupazione, verrebbe elusa la regolamentazione in materia di indennità per
lavoro ridotto, in particolare l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI sopra indicato. In
tale senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità
per lavoro ridotto e quello con le indennità di disoccupazione.
Agli occhi della Cassa risulta pertanto che l'assicurato, dopo la
cessazione del rapporto di lavoro era ancora iscritto a registro di commercio e
che durante tutto il periodo di disoccupazione nulla è stato modificato
all'Ufficio dei Registri in merito alla posizione dell'assicurato.
(…)." (cfr. doc. III)
1.5.   Con
ulteriore scritto del 28 settembre 2005 la rappresentante dell’assicurato ha
comunicato al TCA i mezzi di prova di cui chiede l’assunzione (cfr. doc. V).
Il doc. V
è stato trasmesso alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. VI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale
delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00;
STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95
LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è
tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la
disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è
condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un
grave rigore.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In
particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un
principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è
senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del
23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa
B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28
novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T.,
C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7
marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M.,
C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6
luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6
giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr.
5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N.
37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e
80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti,).
Dalla
riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni
amministrative.
In questo
caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una
conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C
227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17
dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T.,
C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000
nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la
giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e
riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80). Tali sono quelle
circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate,
ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste
sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01;
DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).
I
principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta
in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,
sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni
oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una
decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C
137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,
pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e
riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.
3b, pag. 79 e 80).
Per
inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la
riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati
concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 16 agosto 2005 nella causa P., C
11/05, consid. 3; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.
1.2; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03, consid. 1.2; STFA del 12
marzo 2004 nella causa D., K 147/03, consid. 5.3 in fine).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
In una
sentenza del 26 ottobre 2004 nella causa B. (C 185/01) l'Alta Corte ha
ricordato che:
"
(...)
2.3  Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse
Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,
zurückfordern. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen können jedoch nur dann
zurückgefordert werden, wenn die Voraussetzungen einer prozessualen Revision
oder Wiedererwägung gegeben sind (vgl. BGE 122 V 368 Erw. 3 und ARV 1998 Nr. 15
S. 79 Erw. 3b): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des
Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung,
welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung
ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Von der Wiedererwägung ist
die so genannte  prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu
unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell
rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue
Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen
Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen)."
(...)"
2.3.   L’art. 25
cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo
un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto
conoscenza del fatto, a al più tardi cinque anni dopo il versamento della
prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto
penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è
determinante.
L’art. 95
cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si
prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto
conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.
A quest’ultimo
riguardo in una sentenza non pubblicata del 16 settembre 1997 nella causa CPCAD
contro T. SA e TCA (C 69/97), il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA)
ha stabilito che i termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI, contrariamente al tenore
letterale della norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. pure DLA
2004 N. 31, pag. 285; STFA del 29 aprile 2003 nella causa P., C 317/01; DTF 124
V 380, consid. 1, pag. 382-383; DTF 122 V 270, consid. 5a, pag. 274-275; DTF
119 V 431, consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento in cui
l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti
giustificanti la restituzione.
I termini
di perenzione non possono poi essere né interrotti né sospesi e devono essere
applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid.
3b, pag.
136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli,
Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
L’art. 25
cpv. 2 LPGA corrisponde all’art. 47 cpv. 2 v. LAVS.
Si
tratta, quindi, di un termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza
elaborata sotto l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U.
Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).
Statuendo
sull'art. 47 cpv. 2 vLAVS in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304, i cui
principi erano applicabili anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95 vLADI
(cfr. DLA 2004 N. 31, pag. 285; STFA del 29 aprile 2003 nella causa P., C
317/01; DTF 124 V 380, consid. 1, pag. 382-383; SVR 1997 ALV Nr. 84, consid.
2c, pag. 256), il TFA ha altresì precisato che qualora tale restituzione sia
addebitabile ad un errore dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia non
il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui la medesima
autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo - per esempio in occasione di un
controllo contabile -, con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto
riguardo alle circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr.; DTF 110 V 304, consid.
2b, pag. 305-307; cfr. anche DLA 2004 N. 31, pag. 285; STFA del 29 aprile 2003
nella causa P., C 317/01; STFA del 6 luglio 1998 nella causa B. I 118/97; DTF
124 V 380, consid. 1, pag. 382-383; DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF
111 V 14, consid. 3, pag. 16-17).
Al
riguardo nella sentenza pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è stato ribadito che
per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha avuto conoscenza” a partire
dal quale inizia a decorrere il termine di perenzione di un anno bisogna
intendere il momento in cui l’amministrazione, dando prova dell’attenzione da
essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i presupposti per una
restituzione erano dati.
Nella
sentenza pubblicata in DLA 2004 N. 31, pag. 285 l’Alta Corte ha rilevato ancora
che:
"
(…)
3.2 Secondo la giurisprudenza, che si richiama ai
principi fissati in relazione all'art. 47 cpv. 2 LAVS, anch'esso nel frattempo
abrogato dal n. 7 dell'allegato alla LPGA, il termine di perenzione comincia a
decorrere nel momento in cui l'amministrazione, usando l'attenzione da essa
ragionevolmente esigibile, avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto
rendersi conto dei fatti giustificanti la restituzione (DTF 124 V 382 consid. 1
e riferimenti).
In proposito l'istanza precedente ha
correttamente precisato che, in caso di errore dell'amministrazione (ad es. nel
calcolo di una prestazione), il termine non decorre dal momento in cui esso è
stato commesso, bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un
secondo tempo (per es. in occasione di un controllo contabile oppure nel caso
in cui venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla
fondatezza della pretesa) rendersi conto, in base all'attenzione
ragionevolmente esigibile, dello sbaglio commesso (DTF 124 V 383 consid. 1 e
385 consid. 2c).
Per poter esaminare i presupposti della
restituzione l'amministrazione deve inoltre disporre di tutti i fatti
rilevanti, da cui emerga sia il principio sia la misura del diritto alla
medesima. Per determinare la pretesa non è quindi sufficiente che la cassa
venga unicamente a conoscenza di circostanze che forse potrebbero condurre ad
ammetterla oppure che permettono di stabilirne il principio ma non la misura
(DTF 112 V 181 consid. 4a; sentenza 10 ottobre 2001 in re M. consid. 2, C
11/00).
Se, perciò, l'amministrazione deve, con ulteriori
accertamenti, completare le conoscenze atte a stabilire se vi è diritto a
restituzione, il termine decorre da quando essa, dimostrando il necessario
impegno, potrebbe disporre degli elementi determinanti nel senso predetto (DTF
112 V 182 consid. 4b; sentenza inedita 20 ottobre 1989 in re B., P 20/88).
Per quanto riguarda il tempo ragionevolmente
necessario per procedervi a partire dal momento in cui essa è venuta a
conoscenza di indizi atti a fondare la pretesa di restituzione, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha indicato una durata sino a quattro mesi
(SVR 2001 IV no. 30 pag. 94 consid. 2f; sentenza 20 ottobre 1989 in
re B., già citata).
Infine, correttamente la Corte cantonale ha
precisato che se la determinazione della pretesa di restituzione presuppone il
concorso di parecchi organi amministrativi, il termine annuale comincia già a
decorrere nel momento in cui uno degli organi competenti ha sufficiente
conoscenza dei fatti (DTF 112 V 183).
(…)." (cfr. DLA 2004 N. 31, consid. 3.2,
pag. 287; la sottolineatura è del redattore)
In una
decisione pubblicata in DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA
1996/1997, Nr. 23, pag. 130, avuto riguardo all’effetto di pubblicità delle
iscrizioni a registro di commercio, il TFA ha ancora, in particolare, precisato
che:
"
(...) Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden
Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit
Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der
Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweier Anlass im Sinne dieser
Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung
aufgrund eines zusätzlichen Indizies, verlangt werden.
(...)."
(cfr.
SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) aa) pag. 249)
In quel
caso, ritenuto che l’indennità per lavoro ridotto è versata per un periodo di
conteggio di un mese o di quattro settimane consecutive (cfr. art. 32 cpv. 5
combinato con l’art. 38 cpv. 1 LADI), contestualmente, l’Alta Corte ha ancora
osservato che:
"
(...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische
Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf
jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis
des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch
gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine
unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht
verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten Anspruchberechtigung
tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das kantonale Gericht im
Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der länger als ein Jahr vor
Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten
Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse
verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit
Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse."
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid.
5 b) bb) pag. 249-250)
Nella
sentenza del 29 aprile 2003 nella causa P., C 317/01, il TFA ha ribadito che
nel caso di prestazioni periodiche, allorché l’autorità al momento del
versamento delle prestazioni sia già in possesso dei dati necessari per
calcolare correttamente l’ammontare delle indennità giornaliere dovute, il
termine di un anno di perenzione decorre dal rispettivo versamento.
Per un'ulteriore
conferma della giurisprudenza federale vedi pure il consid. 5 della STFA del 25
aprile 2005 nella causa S. (C 3/04) e i riferimenti ivi citati.
2.4.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione
è, tra l'altro, che l'assicurato sia idoneo al collocamento (cfr. art. 8 cpv. 1
lett. f LADI).
Inoltre,
per poter beneficiare del diritto alle indennità di disoccupazione è, anche,
necessario che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che ha
subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che
rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
2.5.   L'idoneità
al collocamento deve essere valutata da un duplice punto di vista.
Oggettivamente
l'assicurato deve essere idoneo al collocamento per le sue condizioni fisiche e
mentali (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; DLA 2001 consid.
1 pag. 146; DLA 1998 consid. 3a pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1a pag. 265, DLA
1995 pag. 173, DLA 1995 pag. 63; DTF 125 V 51, consid. 6a, pag. 58 e DTF 123 V
214, consid. 3 pag. 216, entrambe con riferimenti; U. Stauffer "Die Arbeitslosen-versicherung",
Schultess Polygraphischer Verlag, Zurigo 1984, pag. 34 - 41 e, per il vecchio
diritto: DTF 110 V 208 consid. 1).
Soggettivamente
la sua situazione personale deve essere tale da non impedirgli praticamente di
essere collocato. Ciò implica dunque, oltre che la volontà, anche la disponibilità
dell'assicurato a cercare ed accettare un'occupazione adeguata ai sensi
dell'art. 16 LADI, senza restringere oltremodo le possibilità di collocamento,
ponendo ad esempio condizioni di orario, di durata ed altre ancora più
strettamente legate alla sua persona (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa
T., C 119/04; DLA 2001 consid. 1 pag. 146; DLA 1998 consid. 3a pag. 101-102,
DLA 1998 consid. 1b pag. 265, DLA 1995 pag. 54; DLA 1993/1994 pag. 222; DTF 125
V 51, consid. 6a pag. 58 e DTF 123 V 214, consid. 3 pag. 216, entrambe con
riferimenti; DTF 120 V 388; DTF 115 V 436; DLA 1993/94, pag. 54; DLA 1992 pag.
123; DLA 1992 pag. 127; DLA 1992 pag. 131-132; DLA 1992 pag. 135-136; DTF 112 V
137 consid. 3; DTF 112 V 217 consid. la; DLA 1986 n. 21; DLA 1986 n. 26; per il
vecchio diritto cfr. DTF 109 V 275 consid. 2.a, 108 V 101; DLA 1977 n. 15, 1979
n. 7, 1980 n. 24, 38, 40, 1982 n. 2).
L'assicurato dimostra una sufficiente
disponibilità al collocamento quando può dedicare un ragionevole tempo
all'esercizio di un'attività lucrativa e quando il numero di datori di lavoro
in grado di assumerlo non è eccessivamente esiguo
(cfr. DTF 113 V 137 consid. 3 = DLA 1986 n. 20).
Vi è invece inidoneità al collocamento, ad esempio, quando un
assicurato per motivi personali o familiari non può o non vuole impegnare la
sua capacità lavorativa come normalmente lo pretende un datore di lavoro.
Assicurati
che, a causa di ulteriori impegni o di particolari circostanze personali,
vogliono lavorare soltanto durante certi giorni o durante un certo numero di
ore settimanali, possono essere riconosciuti idonei al collocamento soltanto
molto condizionatamente.
Quando
l'assicurato è talmente limitato nella scelta di un occupazione da rendere
molto incerto il ritrovamento di un posto di lavoro occorre pronunciare
l'inidoneità al collocamento. Il motivo della limitazione nelle possibilità di
lavoro non ha nessuna importanza (STFA del 10 febbraio 2005 nella causa M., C
245/04; STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; DLA 1998 consid. 3a
pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1b pag. 265, DLA 1995 pag. 59; DTF 120 V 388,
DLA 1992 pag. 123, DTF 112 V 137 consid. 3, DTF 112 V 217, DLA 1986 n. 21 e n.
26; per il vecchio diritto cfr.: DTF 110 V 208, 109 V 275 consid. 2; DLA 1982
n. 10, 1980 n. 38, 1979 n. 7, 1977 n. 16 e n. 27).
L'idoneità
al collocamento dell'assicurato non deve inoltre essere ostacolata dal mancato
rispetto di norme di diritto pubblico
(cfr. Stauffer,
op. cit., pag. 37 e pag. 53-56).
Riguardo
a quest'ultimo aspetto va sottolineato che se e fintanto che l'assicurato non
beneficia di un'autorizzazione di lavoro l'idoneità al collocamento, e, di
conseguenza, il diritto all'indennità di disoccupazione, deve essere negato (cfr.
SVR 2001 ALV Nr. 3, pag. 5, DTF 125 V 465; DTF 120 V 379 - 380; DTF 120 V 395;
DLA 1993/1994, pag. 12; vedi inoltre Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Nr. 217
e Gerhards, "Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz", Vol.
I, note 10 e 55 all'art. 15).
L'Alta
Corte ha ribadito la propria giurisprudenza sopra esposta e, confermando il
precedente giudizio di questo Tribunale, in una sentenza del 21 agosto 2003
nella causa C., C 3/03, ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato
ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute altre condizioni
previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'art. 15 cpv. 1 LADI
sancisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed
autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento
comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado
di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata
- senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; da un altro
lato, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi
dell'art. 16 LADI, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile
attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente
per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e
per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (DTF 125 V 58 consid.
6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento). L'esercizio durevole di un'attività
indipendente, rispettivamente l'esame delle possibilità di farlo, non esclude a
priori il diritto a indennità di disoccupazione. In effetti, tale agire è
compatibile con l'obbligo legale di ridurre il danno se l'assicurato
intraprende sforzi sufficienti per trovare un impiego salariato. Determinante
è, come già detto, se la persona interessata va ritenuta o meno idonea al
collocamento. Essa non va considerata tale se tra l'altro non ha intenzione
oppure non è in grado di esercitare un'attività dipendente, in quanto ha
intrapreso - o intende intraprendere - un'attività indipendente, nella misura
in cui non può più essere collocata quale dipendente, non lo desideri oppure
non possa offrire ad un datore di lavoro tutta la disponibilità normalmente
esigibile. L'idoneità al collocamento va ammessa con particolare riserva se, a
causa di altri obblighi o di circostanze personali speciali, l'assicurato
intende esercitare un'attività lucrativa solo durante determinati orari della
giornata o della settimana. Un disoccupato va infatti considerato inidoneo al
collocamento se la possibilità di trovare un impiego è molto incerta a causa
del limite troppo grande posto nella scelta dei posti di lavoro (DTF 112 V 327 consid.
1a e riferimenti ivi citati). Detta idoneità deve in particolare essere negata
quando l'esercizio dell'attività indipendente o le pratiche per dar avvio alla
stessa sono talmente estesi da non poter più essere svolti al di fuori del
normale orario di lavoro; tale principio non è tuttavia applicabile qualora
l'occupazione in questione è esercitata in vista dell'ottenimento di un
guadagno intermedio ai sensi dell'art. 24 LADI. In tale ipotesi, a titolo di
attività indipendenti entrano in linea di conto unicamente occupazioni
transitorie, limitate nel tempo e che necessitano di investimenti limitati
(sentenza del 17 dicembre 2002 in re F. consid. 1, C 88/02). (…)" (cfr.
STFA del 21 agosto 2003 nella causa C., C 3/03, consid. 3)
2.6.   In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo
giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero
dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è
considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di
amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA
familiare. (…)."
(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il TFA
ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali
condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere
dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione, (…)." (cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella
causa O., C 217/02)
Nella
sentenza del 7 giugno 2004 nella causa C. (C 87/02), chiamata a decidere nel
caso di un assicurato che, dopo aver svolto attività indipendente quale
titolare di una ditta individuale, in seguito ha lavorato quale direttore con
firma individuale di una SA, che ha rilevato le attività della sua ditta
individuale e che lo ha licenziato perché la banca che aveva concesso il
prestito necessario per la costituzione della società, poco tempo dopo (7
mesi), ha rinunciato al finanziamento del progetto in quanto non lo ha ritenuto
decollato, l'Alta Corte ha, innanzitutto, sviluppato le seguenti
considerazioni:
"
(…)
4.
4.1 Secondo la giurisprudenza, il lavoratore che
gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di lavoro
non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato
formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinarne le scelte oppure a
influenzarle in maniera determinante. Se così non fosse, tramite una
disposizione relativa all'indennità di disoccupazione verrebbe elusa la
regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (DTF 123 V 237 seg. consid. 7b/bb; sentenza del
16 dicembre 2003 in re E., C 301/02, consid. 2.1; DLA 2000 no. 14 pag. 67).
Giusta tale disposizione non hanno infatti diritto all'indennità per lavoro
ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un
organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell'azienda (si veda in proposito DTF 120 V 525 consid. 3b). In tal
senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità per
lavoro ridotto e quello a indennità di disoccupazione.
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in
cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a
quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della
sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41
seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre
2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re
R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle
circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo
nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile
determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata
condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella
causa C., C 87/02)
Viste le
particolarità del caso concreto e cioè:
-  costituzione
il 1° gennaio 2000 della SA grazie ad un prestito bancario nell'ambito di un
programma speciale finalizzato a finanziare dei progetti a cui l'assicurato,
giovane imprenditore, già si occupava in precedenza quale titolare della sua
ditta individuale;
-  sin
dall'inizio dipendenza totale dell'attività della nuova SA dal finanziamento
della banca;
-  revoca
del sostegno al progetto dopo soli sette mesi dal suo avvio e conseguente
licenziamento dell'assicurato per il 30 settembre 2000;
-  impossibilità
per l'assicurato, semplice direttore e non anche amministratore, di determinare
e/o di influenzare le scelte della società vista la chiara volontà della banca
di non sostenere il progetto, la mancanza di fondi per acquistare la materia
prima necessaria alla produzione dei prodotti progettati e l'obbligo di
restituire il prestito;
-  verosimiglianza
del fatto che la liquidazione della ditta sia stata ritardata solo perché le
parti dovevano giungere ad un accordo in relazione alla restituzione del
prestito;
-  l'assicurato
non ha determinato la conclusione del rapporto di lavoro che anzi sarebbe
continuato se non fosse stato interrotto il finanziamento;
-  invito
esplicito all'assicurato di cercarsi un lavoro;
-  l'amministratore
unico ha dichiarato che la società non aveva nessuna attività e che la stessa,
come poi avvenuto, sarebbe stata liquidata;
il TFA ha
concluso che "(…) per le sue peculiarità, la fattispecie non può essere
assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori di società
anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono considerati quali
datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta - di principio decisa
personalmente - continuano a determinarne le scelte. (…)." La nostra
Massima Istanza ha osservato che:
"
(…)
5.2 Visto quanto sopra, il ricorrente può e dev'essere
senz'altro assimilato ad un dirigente licenziato che interrompe ogni contatto
con la società, anche se non per sua volontà, in quanto privato dei mezzi
necessari per continuare.
Ne consegue che il fatto che l'assicurato abbia
affermato di voler concludere i progetti avviati con la SA, rispettivamente
vendere il "know how" delle ditte, al fine di recuperare le spese
sostenute, non significa che egli abbia continuato o sia stato intenzionato a
lavorare per la E.________ SA, malgrado il licenziamento. In effetti un attento
esame dell'incarto permette di asserire che la conclusione cui è giunto il seco
poggia su un malinteso. C.________ ha sempre dichiarato di voler portare a
termine i progetti avviati con la SA e la X.________ in qualità di indipendente
- chiedendo espressamente alla Cassa disoccupazione di riottenere questo
statuto -, e, meglio, tramite la X.________, società individuale che gestiva
prima della fondazione della SA, non quale direttore della SA. Inoltre egli non
intendeva continuare la produzione, ciò che non poteva appunto fare, bensì
vendere i progetti in modo che venissero realizzati da altri. In simili
condizioni risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante
valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204) che non vi era in concreto
alcun rischio di abuso e che quindi la perdita di lavoro di C.________ era
senz'altro controllabile (in tal senso il Tribunale federale delle
assicurazioni ha peraltro già statuito in un caso analogo alla presente
fattispecie, e più precisamente nella sentenza del 16 dicembre 2003 in re E., C
301/02, in cui è stato dimostrato che dopo essere stato liberato dagli
incarichi di direttore ed essere uscito dal consiglio di amministrazione,
l'interessato non aveva più svolto alcuna attività per la ditta).
Ne consegue che, potendo avvalersi il ricorrente
del diritto ad indennità di disoccupazione, dev'essere ancora esaminato se egli
è idoneo al collocamento.
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella
causa C., C 87/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva.
La
situazione è invece differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
Infatti,
il TFA vuole, da una parte, evitare una possibile elusione della legge e,
dall'altra parte, impedire che un assicurato possa beneficiare indebitamente
delle indennità di disoccupazione.
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA
del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.7.   Circa la
questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una
decisione del 15 giugno 2005 nella causa Z. (C
102/04), il TFA si è riconfermato nella propria giurisprudenza e, in
particolare, ha precisato che:
"
(…)
On précisera qu'il n'est pas admissible de refuser,
de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils
peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au
registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la
position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir
l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est
donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est
la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre
les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En
particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective
d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il
convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise.
On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101
p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal
fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car
ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les
références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux
prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF
122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2). Il doit en aller de
même avec les associés d'une Sàrl. En effet, conformément à l'art. 811 al. 1
CO, s'il n'en est pas disposé autrement, les associés dans la société à
responsabilité limitée ont non seulement le droit mais également l'obligation
de participer à la gestion de la société. En édictant cette disposition, le
législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société
doivent également en assumer la direction. A ce titre, les associés,
respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent
collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration
d'une société anonyme (arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02, et les
références).
(…)." (cfr. STFA
del 15 giugno 2005
nella causa Z., C 102/04)
2.8.   Nel caso
concreto dagli atti di causa risulta che l’assicurato si è iscritto al
collocamento il 1° settembre 2003 e ha rivendicato da quel momento il diritto
alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. 1 e 2).
L’assicurato
ha infatti sottoscritto un contratto di lavoro con la __________ di __________
il 27 ottobre 2000 e ha lavorato per questa ditta dal 1° gennaio 2001 al 31
agosto 2003 (cfr. doc. 2, 3, 4 e 5).
Dall’estratto
del registro di commercio della (oggi) __________, __________, succursale di __________
risulta che l’assicurato è iscritto quale responsabile della succursale con
diritto di firma individuale (cfr. doc 8).
Dall’estratto
del registro di commercio di __________ risulta poi che quale amministratore
unico con diritto di firma individuale della sede principale della __________
di __________ è iscritto tale __________ (cfr. doc. B2).
La Cassa
ha chiesto all’assicurato la restituzione dell’importo di fr. 49'183.65, per
prestazioni ricevute indebitamente durante il periodo dal mese di settembre
2003 al mese di giugno 2004, fondandosi, in particolare, sulle seguenti
osservazioni formulate dal Segretariato di Stato dell’economia (SECO) e
riprodotte nei rispettivi rapporti di revisione:
"
(…)
Point litigieux:
●
un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert bien que l’assuré soit
ancore actuellment responsabile de la succursale avec signature individuelle de
la société __________, succursale de __________ et que l’assuré indique à la
caisse dans un courrier du 15 juillet 2004, que la société esiste toujours,
qu’il en est le responsabile, mais n’a pas de salarié et que les perspectives
laissent entrevoir une activité à 50% dès septembre 2004 et 100% dès janvier
2005.
(…)."
(cfr. doc. 7)
"
(…)
Droit à l’indemnité
Aptitude au placement
La caisse n’apporte aucun nouvel élément dans sa
prise de position. En effet, le courrier di 27 août 2004 de la __________
confirme que le contrat de travail entre Monsieur RI 1 et la société __________
a été interrompu momentanément dans l’espoir de le rétablir au plus vite et que
selon toute vraisemblence, le réengagement serait imminent. Il est manifeste
que le but n’a jamais été la fermeture de l’entreprise, mais de mettre la
société en veilleuse jusqu’à des jours meilleurs. Le fait de bénéficier
d’indemnités de chômage en attendant que les affaires reprennent tout en ayant
une position comparable à celle d’un employeur, revient à détourner les
dispositions en matière de reduction de l’horaire de travail.
(…)." (cfr. doc. 12)
Le conclusioni a cui è
giunta la Cassa non possono essere condivise da questo Tribunale per le
seguenti ragioni.
Innanzitutto il TCA rileva
che amministratore della __________, succursale di __________ risulta essere lo
stesso
amministratore unico con diritto di firma individuale
della sede principale della __________ di __________.
Inoltre, la
carica, rivestita dall’assicurato, di responsabile della succursale con diritto
di firma individuale non è immediatamente equiparabile a quella di membro del
consiglio di amministrazione di una SA e/o di socio/socio gerente di una Sagl.
Di conseguenza non è
possibile, senza ulteriori accertamenti, concludere che l’assicurato si trova
in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Va qui infatti ricordato che
non è possibile escludere in maniera generale un assicurato dal diritto alle
indennità di disoccupazione per il solo fatto che egli possa vincolare la ditta
grazie al suo diritto di firma iscritto a RC e che la sola eccezione ammessa
dalla giurisprudenza a questo principio è data nel caso di membri del consiglio
di amministrazione di una SA e soci e/o soci gerenti di una Sagl che
beneficiano ex lege di un potere decisionale all’interno della ditta ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (cfr. consid. 2.6 e 2.7).
Questo vale a maggiore
ragione se si pone mente al fatto che, secondo le dichiarazioni del 27 agosto
2005 della fiduciaria della __________
, tra l’altro, risulta che
“(…) Ogni e qualsiasi decisione strategica è stata e viene tuttora presa dalla
Casa Madre. (…)” e che “(…) In sostanza il Signor RI 1 è da ritenere
dipendente-dirigente a tutti gli effetti, senza potere decisionale strategico
nell’ambito degli organi societari. (…).” (cfr. doc. 11).
Inoltre, viste le diverse
firme apposte sul contratto di lavoro del 27 ottobre 2000 e sulla lettera di
disdetta del 25 giugno 2003, non si può nemmeno immediatamente ritenere che l’assicurato
si sia auto assunto e auto licenziato (cfr. doc. 4 e 5).
Neppure, sulla sola base
degli atti di causa, si può concludere che l’assicurato è inidoneo al
collocamento (cfr. consid. 2.5).
Infatti, anche ritenute le
seguenti emergenze:
-
nella lettera di disdetta, tra l’altro, si legge che “(…) Qualora le
prospettive dovessero migliorare è nostra intenzione sottoporle un nuovo
contratto di lavoro part-time fino al 50% a partire dal 1° gennaio 2004. (…).”
(cfr. doc. 4);
-
rispondendo alla Cassa l’assicurato ha, in particolare, dichiarato che:
“(…) La prospettiva concreta è di un ritorno al lavoro con una occupazione del
50% dal mese di settembre 2004 e del 100% con l’inizio di gennaio 2005. (…).” (cfr.
doc. 10);
-
la fiduciaria della __________
di __________ ha, tra
l’altro, affermato che: “(…) Purtroppo a causa della crisi economica la
succursale della __________ si è trovata senza commesse per cui si è dovuto
interrompere il rapporto con il Signor RI 1. Le prospettive ed i contratti con
alcuni importanti produttori lascivano e lasciano tuttora presagire una ripresa
che porterebbe alla riassunzione del direttore. In sostanza il rapporto di
lavoro è stato interrotto temporaneamente per necessità con la speranza di
ripristinarlo al più presto. (…).” (cfr. doc. 11)
nella misura in cui non è
chiaro se egli riveste una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e
se, in tale veste, è effettivamente in grado di determinare l’attività della
ditta e conseguentemente la sua occupazione, la sola paventata possibilità di
una sua riassunzione non basta per concludere che l’assicurato è inidoneo al
collocamento.
Del resto la Cassa non adduce
che dopo essere stato licenziato l’assicurato è ancora stato occupato presso il
suo ex datore di lavoro in un modo tale da rendere oltremodo difficile un suo
impiego presso terzi.
Nemmeno dalle sue ricerche
di lavoro (che non figurano agli atti) o da qualche rimprovero circa il suo
comportamento (agli atti non risulta che egli sia mai stato ripreso dal suo
collocatore e che il suo agire sia mai stato sanzionato) è possibile concludere
che il ricorrente non era veramente disposto e interessato seriamente alla
ricerca di una nuova occupazione.
In simili circostanze la
decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti rinviati
all’amministrazione affinché, effettuati i seguenti accertamenti, proceda ad
emettere una nuova decisione.
La Cassa dovrà
innanzitutto sentire personalmente l’assicurato e farsi spiegare esattamente di
quali poteri decisionali egli dispone quale responsabile della __________, __________,
succursale di __________ e, se del caso, quali direttive egli deve seguire e da
chi gli sono impartite.
In particolare
l’amministrazione dovrà appurare se la succursale ha mai avuto altri dipendenti
oltre al ricorrente, se l’assicurato è un compartecipe finanziario della ditta
e chi ha la competenza di assumere e licenziare il personale.
La Cassa dovrà pure
chiedere all’assicurato se la decisione con la quale la Sezione del lavoro si è
opposta al preannuncio di lavoro ridotto del 28 maggio 2003 adducendo quale
motivazione che: “Conformemente alle disposizioni dell’art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI, le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo
decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell’azienda, non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto.” (cfr.
doc. E), è stata o meno contestata e in caso negativo per quale ragione.
Le dichiarazioni
dell’assicurato andranno poi verificate sottoponendo le stesse alla fiduciaria
della __________
di __________.
Il
titolare della fiduciaria dovrà in particolare dettagliare e legittimare il suo
ruolo e i compiti che gli sarebbero stati affidati dalla casa madre visto anche
che la lettera di disdetta dell’assicurato porta la sua firma.
Se lo
ritenesse necessario la Cassa dovrà inoltre interpellare direttamente
l’amministratore unico con diritto di firma individuale della sede principale
della __________ di __________, tale __________, il quale è pure iscritto a RC
quale
amministratore della __________, succursale di __________,
e farsi confermare da lui quale sia effettivamente il ruolo
dell’assicurato nella succursale, se e se del caso, a quali direttive egli deve
sottostare e di quali poteri decisionali egli dispone.
2.9.   Nel proprio
ricorso la rappresentante dell’assicurato ha anche sostenuto che il diritto di
chiedere la restituzione delle indennità di disoccupazione percepite sarebbe
perento (cfr. doc. I, punto 5, pag. 5-7).
Al riguardo il TCA rileva
che
la decisione con la quale la Cassa ha chiesto
all’assicurato la restituzione dell’importo di fr. 49'183.65, per prestazioni
ricevute indebitamente durante il periodo da settembre 2003 a giugno 2004, è
del 21 ottobre 2004 (cfr. doc. 13 = doc. M).
Dal doc.
M1 risulta che le prestazioni per i periodi da ottobre 2003 a giugno 2004 sono
tutte state pagate dopo il 21 ottobre 2003.
Di
conseguenza, come visto sopra (cfr. consid. 2.3), ritenuto che nel caso di
prestazioni periodiche il termine di perenzione relativo di un anno inizia a decorrere
al più presto al momento del corrispettivo versamento, il 21 ottobre
2004, data dell’emanazione dell’ordine di restituzione, corrispondente al
momento determinante per stabilire se il diritto al rimborso era perento o meno
(cfr. SVR 2001 IV N. 30 pag. 93; DTF 127 V 484), il diritto a richiedere la
restituzione delle prestazioni versate per i periodi da ottobre 2003 a giugno
2004 non era, di conseguenza, in ogni caso perento.
Per quanto riguarda alle
indennità del mese di settembre 2003, versate all’assicurato il giorno 30 del
medesimo mese (cfr. doc. M1), va rilevato quanto segue.
Anche ammesso che
l’amministrazione, come sostenuto dalla rappresentante dell’assicurato (cfr.
doc. I, punto 5), sapesse sin dall’inizio (e meglio al più presto dal 1°
settembre 2003 data d’iscrizione al collocamento; cfr. doc. 1) che l’assicurato
era iscritto a RC quale responsabile della succursale con diritto di firma
individuale e che lo stesso sarebbe stato riassunto se la situazione di mercato
fosse cambiata, non essendo la carica rivestita dal ricorrente immediatamente
equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazioni di una SA
e/o socio/socio gerente di una Sagl (posizioni queste che determinano ex lege
un potere decisionale all’interno della ditta ai sensi dell’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI; cfr. consid. 2.6 e 2.7) e considerato che, come visto al
considerando precedente, per appurare se l’assicurato riveste o meno una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro sono necessari ulteriori accertamenti
che richiedono un adeguato tempo, bisogna concludere che il
21
ottobre 2004 (data della decisione di restituzione; cfr. doc. 13 = doc. M)
anche il diritto di chiedere la
restituzione delle indennità versate il 30 settembre 2003 per lo stesso mese
non era perento.
Infatti, anche
se (vista la situazione concreta dell’assicurato: responsabile della succursale
licenziato con possibilità di essere riassunto) già dal 1° di settembre 2003 la
Cassa avesse intrapreso i necessari accertamenti per stabilire l’effettiva
posizione e il potere decisionale dell’assicurato in seno alla ditta, in ogni
caso non è possibile pretendere che questa questione, anche avuto riguardo alla
diligenza da essa esigibile, fosse risolta prima del 24 ottobre 2003
(va
qui ricordato il tempo ragionevole di quattro mesi indicato dal TFA nella
sentenza pubblicata nella DLA 2004 N. 31 riprodotta in esteso al consid. 2.3)
.
Di
conseguenza il 24 ottobre 2004 il termine relativo di perenzione di un anno non
era trascorso neppure per le prestazioni versate all’assicurato per il periodo
di controllo del mese di settembre 2003.
In simili circostanze,
visto tutto quanto precede, la decisione su opposizione impugnata va annullata
e gli atti vengono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato al consid.
2.8).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La decisione su
opposizione impugnata è annullata e gli atti vengono rinviati alla Cassa perché
proceda come indicato al consid. 2.8.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà all’assicurato la somma di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti