ti_gerichte · 11.2006.117 · 2006-11-29 · it
Assistenza giudiziaria internazionale: commissione rogatoria estera intesa all'edizione di documenti da terzi e all'escussione di un testimonio

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.11.2006 11.2006.117
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.11.2006 11.2006.117
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.11.2006 11.2006.117

Incarti n.
11.2006.117
11.2006.119
Lugano,
29 novembre
2006
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Pellegrini
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella procedura AG.2006.7
(assistenza giudiziaria internazionale in materia civile)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, promossa con atto rogatorio del
6 aprile 2006 da
Juzgado
de Primera Instancia número seis de __________
(Tribunale
di Prima Istanza numero sei di __________), Madrid
nella
causa che oppone
AO 1
(patrocinata dall'avv.  PA 1 )
a
AP 1
(patrocinato dagli avvocati PA 2
e PA 3, )
e che vede
coinvolti in qualità di terzi dai quali è chiesta l'edizione di documenti
__________
__________ __________,
succursale di __________, e
__________,
succursale di __________
(patrocinata
dall'avv. dott. __________)
rispettivamente,
in qualità di terzo da assumere come testimonio,
__________
__________,
;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 25 ottobre 2006 presentato
da AP 1 contro i due decreti di edizione emessi
il 13 ottobre 2006 e la citazione di testimonio emanata il 16 ottobre 2006
, in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 5;
2.   Se
dev'essere accolto l'appello del 27 ottobre 2006 presentato
dal __________ contro i medesimi atti;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il Tribunale di Prima Istanza n. 6
di __________ (Madrid) ha fatto pervenire il 20 aprile 2006 per corriere espresso
al Tribunale d'appello un atto rogatorio (
petición
) del 6 aprile
2006 nel quale chiedeva che, in esito a un'azione promossa il 24 mag­gio 2005 da
AO 1 contro l'ex marito AP 1 per ottenere la modifica (o la revisione) della liquidazione
relativa al regime dei beni matrimoniali disciplinata nella sentenza di
divorzio (del 19 dicembre 2003), si ordinasse a:
__________
__________, succursale di __________,
__________
__________ __________ __________, __________,
__________
__________, succursale di __________, e
__________
__________, funzionario del __________ __________ __________ __________
“
di informare il
tribunale riguardo ai seguenti estremi, apportando la relativa documentazione e
dichiarando in veste di testimoni:
1.  Tutta
l'informazione esistente nei loro
archi
vi, su ogni
genere di supporto, riguardo ai soldi e agli effetti in deposito, saldi dei
conti, depositi a termine, titoli valori depositati, casseforti e qualsiasi
altro prodotto finanziario, che alla data in cui viene chiesta l'informazione
si trovino a nome di AP 1 conosciuto anche come AP 1, in via diretta o indiretta
(nei quali il signor AP 1 sia registrato come ultimo beneficiario nella
documentazione della banca o
beneficial owner
o
trustee
) aperti o
contrattati in data posteriore al 2 dicembre 1966, data in cui contrasse
matrimonio, e se ciò non fosse possibile per via del tempo trascorso, negli
ultimi cinque anni.
2.  Data
di apertura dei conti bancari, depositi di valori, cancellazioni, vendita di
valori o di qualsiasi altro prodotto finanziario del quale il signor AP 1 risulti
titolare o beneficiario.
3.  Tutti
i movimenti, compresi i versamenti, utilizzi o bonifici, a nome del signor AP 1,
direttamente o indirettamente, eseguiti sui citati conti, titoli valori o fondi
di ogni genere, dal 31 agosto 2002 (data in cui il signor AP 1 presentò domanda
di separazione) fino alla data di risposta all'ingiunzione.
4.  Copia
di tutti i documenti che si trovino in potere dei suddetti istituti, quali
contratti di apertura, ordini di bonifico e/o acquisto e vendita di valori, in
particolare negli ultimi cinque anni.
”
Il
tribunale ha chiesto inoltre di essere informato circa la data e il luogo in
cui sarebbe stata eseguita la commissione rogatoria, in modo che le parti potessero
assistervi.
B.
Il Tribunale
di appello ha diramato la commissione rogatoria alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5. Il Segretario assessore della Pretura ha informato il 4 maggio
2006 il tribunale spagnolo che a norma della Convenzione sull'assunzione al­l'estero
delle prove in materia civile o commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo
1970 (RS 0.274.132), l'atto rogatorio andava munito di un “breve resoconto dei
fatti” (art. 3 cpv. 1 lett. c). Il tribunale ha fatto seguire così un
complemento (senza data), giunto direttamente per corriere espresso alla
Pretura il 7 giugno 2006, nel quale ha dichiarato di riassumere i fatti come
segue:
Esistendo la possibilità che certi beni ed
effetti dell'estinta società di beni comuni si trovino in deposito in Svizzera,
è stata proposta domanda di giudizio verbale di addizione di beni comuni
all'attivo dell'inventario dell'estinto matrimonio tra i signori AP 1 e AO 1. I
relativi atti sono stati seguiti presso questo tribunale sotto il numero
276/05, con l'obiettivo che i suddetti beni possano essere aggiunti all'inventario
dei beni comuni dell'estinto matrimonio.
In
applicazione del processo per la liquidazione del regime economico matrimoniale
stabilito dall'articolo 806 e seguenti della legge di procedura civile
spagnola, che trascrivo in seguito per vostra conoscenza: “La liquidazione di
qualsiasi regime economico matrimoniale che, in virtù di atto di convenzioni
matrimoniali o ai sensi di legge, stabilisse l'esistenza di una massa comune di
beni e di diritti soggetta a determinati oneri ed obblighi, verrà eseguita di mutuo
accordo tra i coniugi, ai sensi di quanto disposto nel presente capitolo e
nelle norme civili applicabili al caso”.
C.
Al __________
__________, succursale di __________, al __________ __________ __________ __________,
__________, e alla __________, succursale di __________, il Segretario
assessore ha poi spedito, il 9 giugno 2006, la seguente lettera:
Con la presente vi trasmettiamo l'ordinanza
del Tribunale di Prima Istanza di __________, Madrid, del 6 aprile 2006; trattandosi
di una domanda d'edizione di documenti, la stessa deve essere trattata a norma
della Convenzione dell'Aia del 18 marzo 1970 sull'assunzione all'estero delle
prove in materia civile e commerciale.
Per
l'esecuzione della commissione rogatoria detta normativa prevede l'applicazione
del Codice di procedura civile applicabile nello Stato richiesto (art. 9 CLA
70): secondo l'art. 211 CPC è di conseguenza vostra facoltà produrre la
documentazione postulata oppure di formulare osservazioni entro 20 giorni a
questa Pretura, nel caso in cui non foste disposti ad aderire alla domanda in
oggetto.
Il __________
ha comunicato il 3 luglio 2006 di opporsi all'edizione, precisando altresì che
il __________ non ha alcuna personalità giuridica, ma è solo un settore
dell'istituto. La __________ ha comunicato a sua volta, il 28 giugno 2006,
di opporsi all'edizione per quanto riguardava eventuali conti intestati a terzi
di cui AP 1
fosse mero
beneficiario economico. Un appello presentato
da AP 1
il
21 giugno
2006 contro una pretesa
“
decisione
9 giugno 2006 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, che pone in
esecuzione la commissione rogatoria” è stato dichiarato irricevibile da questa
Camera con sentenza del 10 luglio 2006 (inc. 11.2006.65).
D.
Statuendo
il 13 ottobre 2006 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha
emanato due decreti di edizione. Con il primo ha respinto la commissione
rogatoria nei confronti del __________, sprovvisto di personalità giuridica, mentre
ha ordinato al __________, succursale di __________, di produrre entro 20
giorni:
1.  Tutta
l'informazione esistente nei loro
archi
vi, su ogni
genere di supporto, riguardo ai soldi e agli effetti in deposito, saldi dei
conti, depositati a termine, titoli valori depositati, casseforti e qualsiasi
altro prodotto finanziario, che alla data in cui viene chiesta l'informazione
si trovino a nome di AP 1, conosciuto anche come AP 1, in via diretta o
indiretta (nei quali il signor AP 1 sia registrato come ultimo beneficiario
nella documentazione della banca o beneficial owner o trustee) aperti o
contrattati negli ultimi 10 anni a far capo dalla data del presente decreto.
2.  Data
di apertura dei conti bancari, depositi di valori, cancellazioni, vendita di
valori o di qualsiasi altro prodotto finanziario del quale il signor AP 1 risulti
titolare o beneficiario.
3.  Tutti
i movimenti compresi i versamenti, utilizzi o bonifici, a nome del signor AP 1,
direttamente o indirettamente, eseguiti sui citati conti, titoli valori o fondi
di ogni genere, dal 31 agosto 2002 (data in cui il signor AP 1 presentò domanda
di separazione) fino alla data della risposta all'ingiunzione.
4.  Copia
di tutti i documenti che si trovino in potere dei suddetti istituti, quali
contratti di apertura, ordini di bonifico e/o acquisto di valori, in
particolare nei ultimi cinque anni.
Il
__________ è stato autorizzato a oscurare nei documenti da produrre tutti
“
i riferimenti che possono far risalire a
terzi estranei alla vertenza in essere
”
. Il decreto è stato emesso senza riscossione di spese.
E.
Con
il secondo decreto di edizione il Segretario assessore ha ordinato alla __________,
succursale di __________ di produrre entro 20 giorni:
1.  Tutta
l'informazione esistente nei loro
archi
vi, su ogni
genere di supporto, riguardo ai soldi e agli effetti in deposito, saldi dei
conti, depositati a termine, titoli valori depositati, casseforti e qualsiasi
altro prodotto finanziario, che alla data in cui viene chiesta l'informazione
si trovino a nome di AP 1, conosciuto anche come AP 1, in via diretta o
indiretta (nei quali il signorAP 1 sia registrato come ultimo beneficiario
nella documentazione della banca o beneficial owner o trustee) aperti o
contrattati in data posteriore al 2 dicembre 1966, data in cui contrasse
matrimonio, e se ciò non fosse possibile per via del tempo trascorso, negli ultimi
cinque anni.
2.  Data
di apertura dei conti bancari, depositi di valori, cancellazioni, vendita di
valori o di qualsiasi altro prodotto finanziario del quale il signor AP 1 risulti
titolare o beneficiario.
3.  Tutti
i movimenti compresi i versamenti, utilizzi o bonifici, a nome del signor AP 1,
direttamente o indirettamente, eseguiti sui citati conti, titoli valori o fondi
di ogni genere, dal 31 agosto 2002 (data in cui il signor AP 1 presentò domanda
di separazione) fino alla data della risposta all'ingiunzione.
4.  Copia
di tutti i documenti che si trovino in potere dei suddetti istituti, quali
contratti di apertura, ordini di bonifico e/o acquisto di valori, in
particolare nei ultimi cinque anni.
La
__________ è stata autorizzata a oscurare nei documenti da produrre tutti
“
i riferimenti che possono far risalire a
terzi estranei alla vertenza in essere
”
. Anche tale decreto è stato emesso senza riscossione di spese.
F.
Il
16 ottobre 2006 infine il Segretario assessore ha citato __________, in luogo e
vece del Pretore, a comparire nell'aula delle udienze martedì 7 novembre 2006
alle ore 9.30 per essere sentito come testimone in esecuzione della rogatoria
estera al cospetto dei patrocinatori delle parti.
G.
Contro
i due decreti di edizione e la citazione di testimonio è insorto il 25 ottobre
2006 AP 1 con un appello nel quale chiede che, conferito al rimedio effetto
sospensivo, i tre atti siano annullati. Con decreto del 30 ottobre 2006 il
presidente della Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo (inc.
11.2006.117). Avverso il decreto di edizione che lo riguarda ha appellato il 27
ottobre 2006 anche il __________ per ottenere che, concesso all'impugnazione
effetto sospensivo, nei suoi confronti la commissione rogatoria estera non sia
eseguita (inc. 11.2006.119). Nessuno dei due memoriali ha formato oggetto di
intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Entrambi gli appelli sono diretti contro lo stesso decreto di edizione,
riguardano le medesime parti, poggiano su argomenti sostanzialmente identici e investono
le stesse questioni giuridiche. Per eco­nomia di giudizio è opportuno dunque
congiungere le due cause e statuire con un sindacato unico.
2.
Gli
atti di assistenza giudiziaria internazionale in materia civile sono eseguiti
in Svizzera
“
giusta il diritto
del Cantone in cui sono compiuti
”
(art. 11 cpv. 1 LDIP). Nel Ticino l'art. 513
e
lett. b CPC
prevede che, tranne casi particolari estranei alla fattispecie, com­petente per
eseguire le rogatorie è il Pretore. L'ordinamento ticinese non prevede invece
norme di procedura sull'attuazione delle rogatore. La Convenzione
sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale,
conclusa all'Aia il 18 marzo 1970 (RS 0.274.132), si limita a disporre che
l'autorità giudiziaria dello Stato richiesto
“
applica le leggi del proprio paese per quanto riguarda la procedura
da seguire
”
(art. 9 cpv. 1). Nelle
condizioni descritte la giurisprudenza ticinese ha già avuto modo di rilevare
che, trattandosi di eseguire una commissione rogatoria internazionale avente
per oggetto un'edizione di do­cumenti dalla controparte o da terzi,
fanno stato per analogia gli art. 206
segg. CPC (
Cocchi/
Trezzini
,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 12 ad art. 206 con
richiamo alla nota 695 in principio). Per quanto riguarda le citazioni di
testimoni non v'è ragione di scostarsi da tale principio; tornano quindi
applicabili per analogia gli art. 227 segg. CPC.
I.   Sull'appello di AP 1
3.
Il
problema che si pone anzitutto è di sapere se l'appellante sia legittimato a
insorgere contro i due decreti di edizione e la citazione testimoniale. N
egli
ordinari processi del diritto ticinese, infatti, i decreti di edizione da terzi
(art. 213
a
CPC) sono impugnabili unicamente dal terzo, e per di più
nelle sole cause appellabili, giacché i decreti processuali non possono formare
oggetto di un ricorso per cassazione (Rep. 1999 pag. 244 n. 72). Quanto alle parti,
esse non sono abilitate ad appellare il decreto; potranno contestare l'edizione,
se mai, appellando la sentenza finale (RtiD I-2004 pag. 475 con richiamo al
Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 24, pag. 24). Le parti non possono
impugnare nemmeno una citazio­ne di testimonio (art. 232 CPC), che è emanata
nelle forme dell'ordinanza (cfr. l'art. 231 CPC combinato con l'art. 95 cpv. 1);
anche in tal caso l'assunzione del testimonio potrà essere contestata solo appellando
la sentenza finale. Ci si limitasse a queste sole riflessioni, di conseguenza, l'appello
di AP 1 andrebbe dichiarato d'acchito irricevibile. Ricevibile sarebbe solo l'appello
del __________ nella sua posizione di terzo chiamato all'edizione, la causa
pendente in Spagna potendo verosimilmente equipararsi a un processo appellabile
del diritto ticinese.
a)
In
una recente sentenza del 25 aprile 2006 la seconda Camera civile ha effettivamente
dichiarato irricevibile l'appello di una parte in causa davanti al Tribunale di
Novara, la quale insorgeva contro un decreto di edizione diretto dal Pretore a
una banca di __________ in accoglimento di una commissione rogatoria presentata
dal Tribunale medesimo. In quella circostanza la Camera ha esaminato, ad ogni
modo, se il decreto di edizione andasse eventualmente dichiarato nullo d'ufficio
per viola­zione del diritto d'essere sentito nei confronti delle parti o del
terzo, ma ha scartato l'ipotesi dopo avere accertato che per l'essenziale il
Pretore aveva garantito il diritto di esprimersi (inc. 12.2006.89). Questa
Camera ha già avuto modo di manifestare perplessità riguardo a tale decisione (sentenza
del 10 luglio 2006 citata alla lett. C, consid. 4 in fine). Certo, s
apere
se un'edizione di documenti sia – o sia stata – ammessa a ragione o a torto è una
questione che va risolta dai tribunali del merito, non da quelli ticinesi. Ciò
non toglie che, giudicando definitivo un decreto di edizione ticinese emanato
in accoglimento di una rogatoria estera, il Pretore si troverebbe a statuire
come prima e unica giurisdizione cantonale sia sulla regolarità della rogatoria
sia sul modo di eseguirla. Il che legittima un duplice ordine di riserve.
b)
Intanto,
si seguisse il ragionamento sotteso alla predetta sentenza, la parte in causa
che non fosse stata sentita nell'esecuzione della rogatoria dovrebbe introdurre
un appello irricevibile per ottenere che la Camera dichiari nullo
d'ufficio
il decreto di edizione (art. 142 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC). Tale modo di
procedere non appare ragionevolmente sostenibile. In secondo luogo, si
reputassero definitivi i decreti di edizione emessi dal Pretore in accoglimento
di rogatorie estere, unica autorità di ricorso sulla regolarità della rogatoria
e sul modo di eseguirla rimarrebbe – in particolare per quanto attiene
all'applicazione della
Convenzione sull'assunzione all'estero
delle prove in materia civile e commerciale
– il Tribunale federale, ammesso
e non concesso che ciò sia compatibile con il diritto federale. Tale soluzione sarebbe
a dir poco insoddisfacente. Nelle condizioni descritte risulta dunque giu­stificato
concedere anche alle parti (e non solo al terzo cui è rivolto l'obbligo di
produrre i documenti) la possibilità di impu­gnare – nelle cause appellabili –
i decreti di edizione emessi dai Pretori in accoglimento di rogatorie estere,
sempre che le relative censure vertano sull'ammissibilità o sull'esecuzione
della rogatoria.
c)
Più
arduo è il problema legato alla citazione del testimone. Se un decreto di edizione
può reputarsi invero – almeno nella prospettiva della rogatoria – una decisione
finale, altrettanto non può dirsi di una mera citazione a testimonio. L'art.
231 CPC (applicabile anche all'esecuzione delle rogatorie: sopra, consid. 2 in
fine) stabilisce in effetti che sulle “questioni circa l'ammissibilità di un
testimonio” il Pretore decide mediante ordinanza. Un'ordinanza è inappellabile
(art. 95 cpv. 1 CPC). A dispetto di ciò si potrebbe anche ammettere – nel solco
di quanto si è appena spiegato – che limitatamente all'ammissibilità e
all'esecuzione della rogatoria una parte possa, nelle cause appellabili, contestare
l'escussione testimoniale. A tal fine occorre però che il Pretore abbia
statuito con ordinanza. In concreto il Segretario assessore non risulta ancora avere
giudicato, limitandosi per ora a convocare __________
a deporre in presenza dei patrocinatori delle parti. E al­l'udien­za
le parti potranno ancora sollevare tutte le obiezioni che, secondo loro, ostano
all'audizione. Per quel che è dell'escus­sione testimoniale, di conseguenza,
l'appello si rivela prematuro e va dichiarato irricevibile.
4.
Dopo una lunga
narrativa dei fatti (memoriale, da pag. 1 a 14), l'appellante esordisce
sostenendo che in concreto l'assistenza giudiziaria andava respinta per abuso
di diritto, l'ex moglie facen­do capo alla commissione rogatoria per scopi
estranei alle finalità dell'istituto. Egli sottolinea che già in passato AO 1 si
è rivolta alla giustizia spagnola e svizzera per ottenere informazioni su
presunti capitali da lui detenuti in banche ticinesi, vedendosi rifiutare le prove
richieste o per non avere reso verosimile l'esistenza di tali beni o per averne
semplicemente affermato l'esistenza in modo generico e indeterminato. La
Convenzione dell'Aia sull'assunzione al­l'estero delle prove in
materia civile e commerciale
le servirebbe
dunque, ora, come strumento per ottenere quanto le è stato rifiutato in precedenza
(me­moriale, pag. 15, punto 17.1).
Nella misura in cui rimprovera all'ex moglie di essere caduta in abuso
chiedendo
al tribunale spagnolo
l'edizione di documenti
, l'appellante muove una doglianza irricevibile. Sapere
se l'edizione litigiosa sia stata ammessa a ragione o a torto è – come si è
detto (consid. 3a) – una questione che va risolta dai tribunali del merito. I
tribunali della rogatoria possono sindacare solo l'ammissibilità
dell'assistenza giudiziaria e il modo in cui essa è prestata. Nella misura per
contro in cui pretende che l'esecuzione della ro­gatoria sia abusiva perché volta
a ottenere prove non esperibili in ordinari processi del diritto interno, l'appellante
adduce una critica ammissibile, ma infondata. Si è già accennato che davanti al
tribunale spagnolo AO 1
ha intentato causa per ottenere la
modifica (o la revisione) della liquidazione relativa al regime dei beni disciplinata
nella sentenza di divorzio (sopra, lett. A e B). Si fosse trattato di una causa
promossa in Svizzera sulla base della legge svizzera, l'attrice non sarebbe
stata abilitata a chiedere informazioni sui redditi e la sostanza dell'ex
marito valendosi dell'art. 170 CC, giacché tale disposizione non è più applicabile
– almeno di regola – dopo il divorzio (
Hausheer/Reusser/Geiser
in: Berner Kommentar, edi
zione 1999, n. 5a e
12 ad art. 170 CC con richiamo a
Schwander
in: Basler Kommentar, ZGB I, 2
ª
edizione, n. 6 ad art. 170). Essa avrebbe potuto invocare però il diritto
d'informazione che in simili circostanze sgor­ga direttamente – per giurisprudenza
– dalle nor­me sul divorzio, norme che impongono a ogni coniuge di comunicare spontanea­mente
all'altro coniuge qualsiasi dato utile per la liquidazione del regime dei beni,
sempre che – ma l'
ipotesi non è neppure adombrata nel caso in esame –
l'altro
coniuge non possa procurarsi i dati diversamente (
Hausheer/Reusser/
Geiser
, loc. cit. con
riferimento a DTF 117 II 228 consid.
6a e 6b;
Bräm
in: Zürcher Kommentar, 3
ª
edizione,
n. 105 ad art. 159 CC).
Ciò posto, si fosse
trattato nella fattispecie di una causa promossa in Svizzera sulla base della
legge svizzera, AO 1 avrebbe potuto lamentare un comportamento doloso dell'ex
marito nel processo di divorzio e chiedere al giudice di obbligare terzi a comunicare
le informazioni occorrenti o a produrre i documenti necessari. Certo, sareb­be
poi spettato al giudice valutare se l'addebito rivolto all'ex marito fosse
verosimile, ovvero se sussistessero i presupposti per l'edizione di documenti. Non
si può dire in ogni modo che AO 1 chieda di assumere per rogatoria informazioni
a lei precluse qualora avesse intentato causa in Svizzera. Che poi in
precedenti occasioni essa non sia riuscita a ottenere simili informazioni
ancora non significa ch'essa abusi ora della
Convenzione
dell'Aia sull'assunzione al­l'estero delle prove in materia civile e
commerciale. Su questo punto l'appello manca di consistenza.
5.
L'appellante fa
valere che nel caso specifico la commissione rogatoria denota eminente
carattere esplorativo, mentre al momento di ratificare la
Convenzione
dell'Aia sull'assunzione al­l'estero delle prove in materia civile e
commerciale
la Svizzera ha chiaramente escluso di concedere assistenza
giudiziaria alle procedure indagatorie, comprese quelle di
pre-trial discovery
of documents
. Non avendo l'ex moglie indicato il motivo per cui essa ha
nominato determinate banche e non altre, né avendo precisato quali documenti
intenda concretamente ottenere, la commissione rogatoria andrebbe respinta –
essa ribadisce – per il suo carattere investigativo (memoriale, pag. 16, punto
17.2).
La tesi cade nel vuoto ove
appena si consideri che, una volta ancora, non compete al giudice della
rogatoria sindacare i presupposti per una domanda di edizione da terzi. Tale
compito incombe ai tribunali del merito. Del resto, anche l'esercizio di un diritto
d'informazione sgorgante dalle norme svizzere sul divorzio (richiamato dianzi)
o dall'art. 170 CC ha per sua natura indole inquisitoria, tant'è che può vertere
su ogni circostanza riferibile direttamente o indirettamente ai rapporti
finanziari tra i coniugi (sul
l'art. 170 CC: Rep.
1997 pag. 123 in alto;
Hausheer/Reusser/
Geiser
, op. cit., n. 16 ad art. 170 CC).
E nel caso in cui un coniuge chieda al giudice di obbligare terzi a dare
informazioni (art. 170 cpv. 2 CC, ma ciò vale analogicamente anche per il
diritto d'informazione sgorgante dal diritto del divorzio), non si può dire –
come rileva a ragione il Segretario assessore con rinvio a Rep. 1999 pag. 142 consid.
8 – che indicando per nome due banche in un luogo preciso il richiedente proceda
in modo indiscriminato.
Diverso è il caso di commissioni
rogatorie aventi per oggetto un
pre-trial discovery of documents
condotto
in Stati che applichino la
Common Law
. Dandosi simili eventualità, la
Svizzera ha dichiarato espressamente di non prestare assistenza giudiziaria nelle
condizioni da essa enunciate (RS 0.274.132, riserva all'art. 23). L'edizione di
documenti in rassegna non si riconduce tuttavia a un
pre-trial discovery of documents
,
né la Spagna applica la
Common Law
. Quanto al divieto di sequestri
generici da parte di creditori esteri (art. 272 cpv. 2 LEF) evocato
dall'appellante, l'argomentazione è fuori luogo, la
Convenzione
dell'Aia sull'assunzione al­l'estero delle prove in materia civile e
commerciale essendo estranea al­l'esecuzione di sequestri stranieri. Anche sul suo
secondo punto l'appello del convenuto va pertanto disatteso.
6.
Asserisce l'appellante
che nella fattispecie la trasmissione della commissione rogatoria è avvenuta –
comunque sia – in modo informe, il tribunale spagnolo avendo affidato la consegna
della richiesta al patrocinatore di AO 1
, il quale l'ha fatta
pervenire non al Dipartimento federale di giustizia e polizia, bensì al
Tribunale d'appello. Irrita sarebbe anche la trasmissione del complemento
sollecitato dal Segretario assessore, spedito direttamente alla Pretura per il
tramite di un altro rappresentante di AO 1. Ciò violerebbe la
Convenzione dell'Aia sull'assunzione al­l'estero delle prove in
materia civile e com­merciale, la quale autorizza l'invio per posta, ma a cura
dell'autorità richiedente, non per opera di una parte in causa (memoriale, pag.
19, punto 18).
La censura non è votata a
miglior sorte delle precedenti. L'art. 2 della Convenzione citata prevede che
ogni Stato contraente nomina un'autorità centrale incaricata di ricevere le
rogatorie di altri Stati contraenti e di trasmetterle all'autorità d'esecuzione.
La Svizzera ha designato come autorità centrale il Dipartimento federale di
giustizia e polizia (RS 0.274.132, dichiarazione relativa all'art. 2), il quale
però non procede ad alcun esame delle rogatorie, ma si limita a far proseguire le
commissioni alle autorità centrali cantonali competenti (Ufficio federale di
giustizia, L'assistenza giudiziaria inter­nazionale in materia civile, Berna
2003, in: ‹
www.bj.admin.ch./etc/medialib/data/sicherheit/rechtshilfe.Par.
0055.File
.tmp/wegl-ziv-i.pdf›, II.C.1.2, pag. 7 in alto). Autorità centrale
cantonale competente è, nel Ticino, il Tribunale d'appello (elenco in:
‹www.rhf.admin.ch/rhf/d/service/recht/Kantonale-Zentralbehoerden.pdf›), il
quale verifica che la richiesta sia formalmente regolare e che l'assistenza
giudiziaria non appaia manifestamente inammissibile. Se non ravvisa
impedimenti, esso fa eseguire le rogatorie – di regola – dai Pretori (art. 513
e
lett. b CPC).
Come le
richieste rogatorie pervengano al Dipartimento federale di giustizia e polizia
è – contrariamente all'opinione dell'appellante – senza rilievo. Poco importa altresì
che la commissione giunga direttamente all'autorità centrale cantonale competente,
dato che il Dipartimento federale di giustizia e polizia funge soltanto da indirizzo
sussidiario per l'autorità estera cui non sia noto il recapito dell'autorità
cantonale destinataria. Decisivo è che il plico pervenga in originale e
provvisto della firma autografa dell'autorità giudiziaria richiedente, come nel
caso in esame.
Che poi arrivi per posta, per corriere privato
o per il tramite di un legale è indif­ferente (
Meier
,
Die
Anwendung des
Haager Beweisübereinkom­mens in der
Schweiz unter besonde­
rer Berück­sichtigung
der Beweisaufnahme für U.S.-amerikani­sche
Zivil­prozesse,
Basilea 1999, pag. 167 n. 4, primo paragrafo).
Analoga
libertà di forma vige del resto – in antitesi, una volta ancora, all'opinione
dell'appellante – qualora si tratti di applicare la Convenzione dell'Aia relativa
alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari ed
extragiudiziari in materia civile o commerciale, del 15 novembre 1965 (RS
0.274.131). Anche in simili eventualità la richiesta dell'autorità estera può
giungere all'autorità centrale,
ossia al Dipartimento
federale di giustizia e polizia, nel modo che l'autorità richiedente reputa più
opportuno (
Bischof
,
Die Zustel
lung im internationalen Rechts­ver­kehr in Zivil-
und Handelssachen
,
Zurigo 1997, pag. 264, penultimo paragrafo). Se ne conclude che,
infondato nella misura in cui è ricevibile, l'appello del convenuto è destinato
all'insuccesso.
II.   Sull'appello
del __________
7.
La
legittimazione del terzo a impugnare un decreto di edizione nei propri
confronti in cause appellabili è già stata accertata (consid. 3 in principio). Giovi
ripetere tuttavia che, come questa Camera ha ricordato nella citata sentenza
del 10 luglio 2006 (sopra, lett. C in fine), ciò non abilita il terzo a sostituirsi
alla diligenza delle parti (consid. 2). Il terzo non può, in altri termini, contestare
l'obbligo di edizione per difendere gli interessi dell'attore o del convenuto.
Può solo salvaguardare
i suoi propri interessi
giuridicamente protetti,
facendo valere – ad esempio – l'intervenuta prescrizione dell'art. 962 CO
(conservazione decennale degli atti), il pericolo di esporsi a un danno, il
rischio di incorrere in sanzioni per la divulgazione di documenti o – a certe
condizioni, dandosi un istituto di credito – il segreto bancario tutelato
dall'art. 47 LBCR (
Coc­chi/Trezzini
,
op. cit., n. 4, 7 e 8 ad art. 211). Non v'è alcun motivo di scostarsi da tale principio
nel caso in cui un decreto di edizione sia emanato, come nella fattispecie, in accoglimento
di una commissione rogatoria internazionale.
8.
L'appellante
denuncia anzitutto il carattere inquisitorio dell'edizio­ne, rilevando che la commissione
rogatoria non precisa i documenti richiesti, non spiega perché sia preso a
partito proprio il __________, non specifica la natura e l'oggetto della causa
né riepiloga i fatti (memoriale, punti 4 e 5). Esso ribadisce inoltre che la
Svizzera rifiuta di prestare assistenza giudiziaria a procedure di
pre-trial
discovery of
documents
, siccome puramente investigative, e ciò
osterebbe anche all'accoglimento della rogatoria spagnola (memoriale, punto 6).
Ora, argomentazioni del genere sono improponibili da parte del terzo obbligato
all'edizione. Solo la parte in causa può lamentare il carattere esplorativo di
un decreto di edizione (sempre che ciò avvenga davanti al giudice del merito,
non davanti a quello della rogatoria), poiché essa soltanto è toccata dall'investigazione
nei suoi interessi giuridicamente protetti. La banca, come detto, non è
abilitata a farne le veci.
È vero
che, dandosi il caso, un'edizione di documenti potrebbe toccare anche gli
interessi del terzo tenuto all'obbligo di produrre i documenti ed è altrettanto
vero che in condizioni del genere il terzo deve poter censurare la natura indagatoria
della richiesta. Non solo: la giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che
qualora un decreto di edizione nei confronti di una banca coinvolga, oltre agli
interessi del cliente che è parte al processo, gli interessi di titolari di conti
la cui identità sia nota alla sola banca, quest'ultima dev'essere ammessa a
rappresentare gli interessi di quei titolari (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., appendice 2000/2004, pag. 303 nota 392). Se non che, nel proprio
memoriale l'appellante non prospetta nulla del genere. Critica unicamente il
carattere indagatorio del decreto come tale, difendendo in tal modo gli
interessi di AP 1
. Ciò
non è ammissibile. In proposito l'appello sfugge a qualsiasi esame.
9.
Reitera
l'appellante nell'affermare che la commissione rogatoria è generica e indistinta,
sicché andrebbe rigettata come ha fatto
l'
Obergericht
del Canton Zurigo in un caso analogo con sentenza del
23
ottobre 2001 (ZR 101/2002 pag. 257 n. 84). Esso soggiunge altresì che, fornisse
la documentazione richiesta, si esporrebbe a sicure azioni di risarcimento per
violazione del segreto bancario e che nell'ipotesi in cui AP 1 fosse semplice
beneficiario economico di conti intestati ad altri esso non sarebbe legato a
lui
da alcun rapporto contrattuale (come si
evincerebbe anche dalla sentenza del Tribunale federale 4C.108/2002, consid.
3c). Ciò giustifica ulteriormente, a suo parere, la reiezione della rogatoria
(memoriale, punti 7 e 8).
La
prima argomentazione è una volta ancora irricevibile. Come si è ripetuto, non
compete alla banca tutelare gli interessi di un cliente che è parte in causa. La
banca è legittimata a difendere i propri interessi o, al limite, quelli dei clienti
a lei sola noti. La seconda argomentazione è di per sé ricevibile, ma non di
maggior pregio, ove si consideri che AP 1 nulla potrebbe rimproverare all'appellante
in materia di segreto bancario. Se il decreto d'edizione impugnato traesse
origine da una richiesta formulata dall'attrice a norma dell'art. 170
CC, invero, l'appellante non potrebbe opporre al giudice civile il
segreto bancario, giacché il diritto d'informazione del coniuge si fonda direttamente
sulla legge, non su un rapporto contrattuale (da ultimo: I CCA, sentenza inc.
11.2005.144 del 28 novembre 2005, consid. 5;
Bräm,
op. cit., n. 46 ad art. 170 CC con richiamo
a
Stettler/ Germani
, Droit civil
III, 2
ª
edizione, pag. 168 n.
245;
Hausheer/ Reusser/Geiser,
op. cit.,
n. 28 ad art. 170 CC;
Frank/Sträuli/ Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3
ª
edizione,
n. 3 al § 160;
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi
,
Die Zivilprozess­ordnung für den Kanton Bern, 5
ª
edizione, n. 2a ad art. 246;
Stanislas
, Ayant droit économique et droit civil: le devoir de renseignements
de la banque, in: SJ 121/1999 II 435).
Identico prin­cipio vale per il
diritto
d'informazione che sgor­ga direttamente dalle nor­me
sul divorzio, le quali impongono a ogni coniuge – come detto – di comunicare
spontanea­mente all'altro coniuge qualsiasi dato utile per la liquidazione del
regime dei be­ni (sopra, consid. 4). In concreto l'appellante non risulta
esporsi dunque a rischi di responsabilità per violazione del segreto bancario.
Quanto
allo statuto dell'
“
avente
diritto economico
”
, la giurisprudenza
ne ha già delineato da tempo i contorni (Rep. 1999 pag. 141 consid. 6). E la
mancanza di relazioni tra lui e la banca, invocata dall'appellante con
riferimento alla citata sentenza del Tribunale federale, non è di rilievo ai
fini dell'attuale giudizio. In concreto non si tratta per vero di risalire al
proprietario di beni intestati a terzi, né di scoprire l'identità di chicchessia.
Si tratta solo di sapere quali beni facciano capo al convenuto e quale sia l'entità
di tali averi.
Certo, secondo
Lombardini
un “avente diritto economico” non è legittimato a
ottenere informazioni dalla banca, sicché il suo coniuge non può beneficiare di
una posizione migliore solo grazie all'art. 170 CC (Droit bancarie suisse, Zurigo
2002, pag. 635 n. 18; Nuova rivista di diritto commerciale e processuale 2004
pag. 522). Lo stesso autore riconosce però che la giurisprudenza di questa
Camera segue un altro orientamento, dal quale non v'è ragione di scostarsi. Tanto
meno ove si consideri che la figura del titolare di conti facenti capo all'
“
avente diritto economico
”
appare debitamente salvaguardata dalla
facoltà – esplicitamente accordata dal Segretario assessore all'appellante – di
togliere dai documenti i nomi di persone fisiche o giuridiche estranee alla
causa. Inoltre la banca può chiedere di selezionare determinate informazioni o
di essere autorizzata a produrre i documenti in estratto. Per di più, al
momento di ricevere i documenti, il giudice può ancora – d'ufficio – togliere i
nomi di persone fisiche o giuridiche estranee alla causa, selezionare determinate
informazioni o acquisire i documenti in estratto (
Hausheer/ Reusser/Geiser,
op. cit., n. 24 ad art. 170 CC;
Aepli,
Zur Aus­kunfts­pflicht der Bank nach
Art. 170 Abs. 2 ZGB in: Fest­schrift Bern­hard Schnyder, Friburgo 1995, pag.
8). Tale “doppio filtro” permette di contemperare adeguatamente gli interessi
del coniuge istante, quelli del coniuge convenuto, quelli di persone estranee
alla lite e – per quanto riguarda l'istituto di credito – il segreto bancario (
Stanislas
, op. cit., pag. 436 con riferimenti).
10.
Infine
l'appellante censura l'invio della richiesta rogatoria dalla Spagna per corriere
postale, che violerebbe a suo dire la Convenzione dell'Aia relativa alla
notificazione e alla comunicazione al­l'estero degli atti giudiziari ed
extragiudiziari in materia civile o commerciale, del 15 novembre 1965 (RS
0.274.131). E per quanto riguarda la citazione a testimonio di __________ fa
valere l'inosservanza dell'art. 3 lett. f della Convenzione sull'assunzione
all'estero delle prove in materia civile e commerciale, secondo cui l'autorità
richiedente deve indicare le domande da rivolgere alle persone da interrogare o
i fatti oggetto della deposizione, ciò che invece farebbe difetto (memoriale,
punti 9 e 10).
Il vizio di forma che
l'appellante crede di ravvisare nella trasmissione della rogatoria dalla Spagna
alla Svizzera non sussiste per il semplice fatto che – come si è illustrato (consid.
6) – la
Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in
materia civile e commerciale concede assoluta libertà in proposito. Il divieto
della notifica per posta cui si riferisce l'appellante evocando la riserva formulata
dalla Svizzera agli art. 8 e 10 della Convenzione dell'Aia relativa alla
notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari ed
extragiudiziari in materia civile o commerciale, del 15 novembre 1965, è tutt'altra
cosa. Essa riguarda non l'invio di
commissioni rogatorie
estere al
Dipartimento federale di giustizia e polizia (o all'autorità centrale cantonale
competente), bensì la notifica di
atti giudiziari
esteri a persone
fisiche o giuridiche residenti in Svizzera. Anche nell'ambito della Convenzione
dell'Aia relativa alla notificazione e alla comunicazione all'estero degli atti
giudiziari ed extragiudiziari in materia civile o commerciale, per altro, le
richieste di notificazione possono giungere
al
Dipartimento federale di giustizia e polizia – come si è spiegato (consid. 6) –
nel modo che l'autorità estera reputa più opportuno.
Irricevibile
è per concludere la doglianza dell'appellante contro la citazione a testimonio
di __________. Come si è indicato (consid. 3c),
il Segretario assessore
non consta ancora avere statuito formalmente sulla legittimità della
testimonianza per quanto attiene all'ammissibilità e all'esecuzione della
rogatoria. Prematura, su tal punto l'impugnazione si sottrae dunque a qualsiasi
disamina.
III.   Sulle spese e le
ripetibili
11.
In quanto ricevibili,
entrambi i rimedi giuridici si rivelano per finire senza fondamento. Gli oneri
processuali seguono la soccomben­za degli appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Non
è il caso invece di attribuire ripetibili, i memoriali non avendo formato
oggetto di intimazione.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa
giudiziaria,
pronuncia:
1.   Nella misura in cui sono
diretti contro la citazione a testimonio di __________, gli appelli sono irricevibili.
Il Segretario assessore emanerà una nuova convocazione sostitutiva di quella
scaduta in pendenza di appello.
2.   Nella misura in cui sono
diretti contro i due decreti di edizione, gli appelli sono respinti nella
misura in cui sono ricevibili e i decreti impugnati sono confermati.
3.   Gli oneri processuali,
consistenti in:
a)
tassa di
giustizia unica     fr. 750.–
b)
spese                                 fr.
50.–
fr.
800.–
sono
posti per metà a carico di AP 1
e per l'altra metà a carico del __________. Non si assegnano ripetibili.
4.
Intimazione:
–    ;
–  , succursale di ;
–    .
Comunicazione:
– ;
– ;
–
;
– Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria