ti_gerichte · 52.2010.436 · 2012-07-02 · it
Disdetta del rapporto di lavoro di un lavoratore straniero. Divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.07.2012 52.2010.436
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.07.2012 52.2010.436
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 02.07.2012 52.2010.436

Incarto n.
52.2010.436
Lugano
2 luglio 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo
Cassina, Flavia Verzasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 9 novembre 2010 di
RI 1
patrocinata da:
contro
la decisione 19 ottobre 2010 (n. 5292) del Consiglio
di Stato, che ha respinto il ricorso dell'insorgente avverso la risoluzione 13
agosto 2010 con cui il municipio CO 1 le ha disdetto il rapporto di lavoro;
viste le risposte:
-    23 novembre 2010 del
Consiglio di Stato;
-    25 novembre 2010 del CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 1° marzo
2002 RI 1, di nazionalità polacca e residente in Svizzera da oltre 30 anni, è
stata assunta dal comune CO 1 in qualità di ausiliaria del personale curante
presso gli istituti sociali comunali. Dal 25 settembre 2003 essa ha beneficiato
di un incarico a tempo indeterminato per la medesima funzione.
B.   Dal 7
aprile 2008RI 1 è stata assente dal lavoro per malattia, con un'inabilità lavorativa
del 100% fino al 31 maggio 2010 e del 50% nel seguito. Il 15 maggio 2010 essa
ha esaurito il suo diritto allo stipendio per decorrenza del termine di 720
giorni di cui all'art. 72 del regolamento organico dei dipendenti del comune __________,
del 19 maggio 1998 (ROD).
C.   Vista l'impossibilità
per l'impiegata di riprendere il lavoro svolto in precedenza e l'inesistenza di
impieghi alternativi vacanti ad essa confacenti all'interno dell'amministrazione,
il 13 agosto 2010 il municipio CO 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con
effetto al 30 novembre 2010.
D.
La risoluzione municipale è stata avversata da RI 1 con ricorso al
Consiglio di Stato, che con giudizio 19 ottobre 2010 lo ha respinto, unitamente
alla richiesta di assistenza giudiziaria.
E.
RI 1 si è
quindi aggravata al Tribunale cantonale amministrativo contro questa decisione,
chiedendo l'annullamento, oltre che di questo pronunciato, anche della decisione
di prima istanza, nonché l'accoglimento della domanda di assistenza giudiziaria
presentata dinanzi alla precedente istanza; richiesta, quest'ultima, che ha
riproposto anche per la presente procedura. La ricorrente lamenta
preliminarmente la violazione del diritto di essere sentita poiché l'autorità
comunale non avrebbe prodotto l'intero incarto richiamato. Sostiene poi come la
fattispecie configuri una violazione del principio di non discriminazione,
sancito sia dalla Costituzione cantonale, sia da quella federale, oltre che dall'Accordo
tra la Confederazione svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi
Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, del 21
giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), per il fatto di non aver potuto beneficiare
della nomina in difetto della nazionalità svizzera. Dovendosi di conseguenza parificare
il rapporto di lavoro a quello discendente da una nomina, l'autorità comunale
avrebbe dovuto attenersi alla procedura di disdetta specificatamente prevista dagli
art. 86 e segg. ROD. La ricorrente contesta pure i motivi addotti dal municipio
a fondamento della disdetta e considera in particolare di poter nuovamente
prestare la sua attività perlomeno nella misura del 50%, compatibilmente con il
suo stato di salute. Il municipio, del resto, non avrebbe intrapreso nulla per
trovarle un impiego alternativo in seno all'amministrazione comunale.
F.   Al ricorso
si sono opposti sia il comune CO 1, sia il Consiglio di Stato, con motivazioni
che verranno riprese, se del caso, in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della
legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), il ricorso è
tempestivo (art. 213 LOC e 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1) e la legittimazione dell'insorgente
certa (art. 209 lett. b LOC). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può
essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   La
ricorrente censura il fatto che il municipio CO 1 non ha prodotto nella
precedente sede ricorsuale l'incarto completo, così come da essa richiesto, ciò
che avrebbe comportato una violazione del suo diritto di essere sentita. A
torto. A prescindere dal fatto che l'autorità comunale aveva trasmesso gli atti
del fascicolo personale della dipendente rilevanti per giudicare la fattispecie,
ben poteva il Consiglio di Stato, nell'ambito di una valutazione anticipata dei
mezzi di prova offerti (cfr.
DTF 131 I 153
consid.
3, 124 I 208 consid. 4a, 115 Ia 8 consid. 3a, 97 consid. 5b pag. 101, 106 Ia
161 consid. 2b in fine; sentenza 1C_151/2007 dell'11 ottobre 2007, consid. 2.2,
in: RtiD I-2008, n. 6, pag. 559 segg.), respingere - perlomeno implicitamente -
la richiesta di produzione dell'incarto completo, senza incorrere in violazioni
del diritto, in particolare dell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale
della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) che garantisce,
per l'appunto, il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire
mezzi di prova su punti rilevanti e di esigerne l'assunzione (
DTF 126 I 15
consid. 2a/aa,
124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2).
In ogni caso, con la risposta il municipio si è premurato di inviare a questo
Tribunale anche l'ulteriore documentazione in suo possesso, motivo per cui,
quand'anche si fosse verificata, la violazione del diritto di essere sentito
della ricorrente sarebbe stata in ogni caso sanata dinanzi a questa autorità.
3.   3.1. I
dipendenti del comune CO 1 sono suddivisi in due ordini: i
nominati
e
gli
incaricati
(art. 2 ROD). Gli incaricati si suddividono a loro volta
in  due categorie: quella degli incaricati a tempo indeterminato per funzione
stabile (art. 10, 11 ROD) e quella degli incaricati temporanei per funzioni
istituite a tempo provvisorio (13, 14 ROD).
3.1.1. La nomina è definita come
l'atto
amministrativo con cui il dipendente viene assunto a tempo indeterminato e assegnato
ad una funzione
(art. 4 ROD).
I candidati alla nomina, dispone l'art. 5
cpv. 1 ROD, devono adempiere i seguenti requisiti:
a.   cittadinanza svizzera
b.   condotta
ineccepibile e comprovata dalla presentazione di un attestato di buona condotta
e dell'estratto del casellario giudiziario;
c.   costituzione
sana o comunque idonea alla funzione;
d.   formazione
e attitudini idonee alla funzione da occupare (mansionario).
La nomina dei dipendenti avviene mediante pubblico concorso
(art. 6 ROD). Può anche essere a tempo parziale, comunque non inferiore al 50%
(art. 8 ROD).
3.1.2. L'incarico per funzione stabile è definito soltanto
indirettamente dall'art. 10 cpv. 1 ROD, che permette al municipio di
assumere
un candidato, conferendogli,
a tempo indeterminato (art. 11 ROD)
, un incarico
per funzione stabile, qualora non adempia ai requisiti richiesti dall'art. 5
cpv. 1 lett. a
(cittadinanza svizzera)
e d
(formazione
e attitudini idonee alla funzione da occupare).
In sostanza, gli incaricati per funzione stabile sono dunque
dei concorrenti che non possono essere nominati, perché stranieri o perché
privi della formazione (titoli di studio) e delle attitudini richieste dalla
funzione. Sono queste le uniche ipotesi in cui un dipendente può essere assunto
come incaricato per funzione stabile. Non ve ne sono altre.
3.1.3. Le principali differenze che distinguono i dipendenti
nominati da quelli incaricati per funzione stabile riguardano il trattamento in
caso di disdetta del rapporto d'impiego. I dipendenti nominati beneficiano in
effetti di termini di disdetta più lunghi (art. 86 e 89 ROD), possono adire la
commissione conciliativa (art. 87 ROD) ed hanno diritto ad un'indennità
d'uscita sotto forma di prestazione in capitale o di rendita a seconda all'età
e della durata del rapporto di servizio (art. 88 ROD).
3.1.4.
Il municipio
, dispone l'art. 12 cpv. 1 ROD,
può
trasformare in nomina l'incarico per funzione stabile quando si realizzano i
requisiti mancanti al momento dell'assunzione
. Esso può parimenti nominare
i dipendenti incaricati per funzione stabile dopo almeno tre anni di servizio
ininterrotto, se ritiene che i requisiti mancanti previsti dall'art. 5 cpv. 1
lett. d siano compensati dall'esperienza acquisita (cpv. 2).
Qualora l'incarico per funzione stabile sia stato conferito a
causa della mancanza del requisito della cittadinanza svizzera, il municipio è
tenuto a trasformare il rapporto d'impiego in nomina non appena il dipendente
viene naturalizzato. L'acquisizione della cittadinanza svizzera non determina
la trasformazione immediata del rapporto d'impiego. Il municipio deve comunque
emanare una decisione formale. Non deve tuttavia attendere che il dipendente
straniero, dopo essere diventato svizzero, solleciti espressamente la
trasformazione dell'incarico in nomina. Deve agire d'ufficio, conferendogliela
con effetto al momento in cui l'impedimento alla nomina è venuto a cadere. Non
può mantenere in essere un rapporto d'impiego che a seguito della concessione
della cittadinanza svizzera non risponde più alla prima delle due ipotesi
previste dall'art. 5 cpv. 1 ROD per il conferimento di un incarico per funzione
stabile. Se il municipio omette di provvedervi con la necessaria sollecitudine,
il comune non può trarre vantaggio dalla sua inadempienza. In caso di disdetta
del rapporto d'impiego, il dipendente va trattato come se fosse nominato, anche
se dal profilo formale il suo statuto è rimasto quello di incaricato a tempo
indeterminato.
4.   4.1.
Secondo l'art. 2 ALC, in conformità delle disposizioni degli Allegati I, II e
III, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul
territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di
dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art.
4 ALC dispone inoltre che il diritto di soggiorno e di accesso a un'attività
economica è garantito fatte salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente
alle disposizioni dell'Allegato I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC ribadisce
questo concetto che è a sua volta esplicitato all'art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC,
secondo cui il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente non può
ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria
cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti
nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in
particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione
professionale o ricollocamento se disoccupato.
Il divieto di discriminazione riguarda sia
la discriminazione diretta che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione
esplicitamente basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione
dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di distinzione,
porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia giustificato da
circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2;
Alvaro Borghi
,
La libre circulation
des personnes entre la Suisse et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2
ALC, con riferimenti).
4.2. Questi principi soffrono di eccezioni,
in particolare nei confronti di cittadini che intendono esercitare un'attività
dipendente presso la pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio
della pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello
Stato e o di altre collettività pubbliche (art. 10 Allegato I ALC). La Corte di giustizia, la cui giurisprudenza deve essere tenuta in considerazione dalla Svizzera
(
Alvaro Borghi
, op. cit., n. 179
ad art. 4), ha considerato ad esempio che professioni nel campo della ricerca,
della sanità, dei trasporti terrestri, delle poste e telecomunicazioni, della
distribuzione d'acqua, gas e elettricità e dell'insegnamento primario e
secondario non comportano una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio
della pubblica potestà, né tali funzioni hanno per oggetto la salvaguardia
degli interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche e non
possono quindi essere oggetto di restrizioni fondate sulla nazionalità del
lavoratore. Ciò non è invece il caso per impieghi nel settore della difesa
nazionale, della sicurezza interna, delle finanze pubbliche, della giustizia e
degli affari esteri e delle banche centrali, i quali rientrano pertanto nel
campo dell'eccezione di cui all'art. 10 Allegato I ALC (per i numerosi riferimenti
alle decisioni della Corte cfr.
Alvaro
Borghi
, op. cit.,  n. 184 e segg. ad art. 4).
4.3. L'entrata in vigore dell'ALC ha reso
necessario l'adattamento della legislazione svizzera, segnatamente, per quanto
qui interessa, in materia di pubblici impieghi. A livello federale, ad esempio,
la legge sul personale, entrata in vigore il 1° gennaio 2001 (LPers; RS
172.220.1), con l'abolizione dello statuto del funzionario e del requisito
della nazionalità, contrari al principio di non discriminazione, era già stata
resa conforme al diritto europeo e al contenuto dell'ALC ancor prima della sua
adozione. Nel solco delle eccezioni ammesse dall'art. 10 Allegato I ALC, l'art.
8 cpv. 3 LPers delega al Consiglio federale la disciplina dei rapporti di
lavoro accessibili solo a persone con la cittadinanza svizzera o a persone che
posseggono esclusivamente la cittadi-
nanza svizzera, se necessario per l'adempimento di compiti di sovranità
nazionale. I Cantoni conoscono invece differenti regolamentazioni per quanto
riguarda l'accesso al pubblico impiego. In Ticino la legge sull'ordinamento
degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1)
prevede tuttora, al pari del ROD del comune CO 1, il requisito della nazionalità
svizzera per poter beneficiare di una nomina (art. 3 cpv. 1 LORD e art. 5  n. 1
ROD). Le norme di questi due ordinamenti che disciplinano la nomina dei
pubblici dipendenti non sono ancora state adeguate alle disposizioni dell'ALC.
5.
5.1. La ricorrente è una cittadina polacca che risiede nel nostro
paese da oltre trent'anni. Nel 2002 è stata assunta dal comune di CO 1 quale
ausiliaria
del personale curante presso gli istituti sociali
comunal
i con lo statuto di incaricata per funzione
temporanea (art. 13 ROD). L'anno seguente il municipio ha trasformato il suo rapporto
d'impiego in un incarico per funzione stabile a tempo indeterminato (art. 10
cpv. 1 ROD). A quel momento, la ricorrente non poteva essere nominata perché
non aveva la cittadinanza svizzera (art. 5 cpv. 1 lett. a ROD). Lo statuto di
incaricata, conferitole dal municipio nel 2003, era comunque pienamente
conforme al diritto. Non disattendeva in particolare l'art. 7 cpv. 1 lett. a
ALC, poiché il Protocollo relativo all'estensione di tale accordo ai dieci
Stati che avevano aderito all'UE, fra i quali v'era la Polonia, è entrato in vigore soltanto il 1° aprile 2006.
5.2. La ricorrente ha mantenuto il suo
statuto di incaricata a tempo indeterminato anche dopo il 1° aprile 2006. Non
essendo soddisfatto il requisito della cittadinanza svizzera sancito dall'art.
5 cpv. 1 lett. a ROD, il municipio non ha mai consolidato il rapporto d'impiego
conferendole la nomina. Avendo omesso di rilevare che i dipendenti di Stati
firmatari dell'ALC non possono di principio essere trattati diversamente dai
dipendenti svizzeri a motivo della loro cittadinanza, l'esecutivo comunale non
ha mai fatto capo all'art. 12 cpv. 1 ROD, che gli permette di
trasformare in
nomina l'incarico per funzione stabile quando si realizzano i presupposti
mancanti al momento dell'assunzione
.
La ricorrente, dal canto suo, non ha mai
sollecitato il municipio a trasformare l'incarico in nomina. È dunque rimasta
incaricata per funzione stabile a tempo indeterminato. È tuttavia certo che se
la ricorrente avesse chiesto al municipio di conferirle la nomina, l'esecutivo
comunale non avrebbe potuto negargliela. La formulazione del'art. 12 cpv. 1 ROD
in termini potestativi non permette di giungere a diversa conclusione. Ove il
requisito mancante per il conferimento della nomina è costituito dalla
cittadinanza svizzera, il municipio è in effetti tenuto a consolidare d'ufficio
il rapporto d'impiego non appena l'impedimento alla nomina viene a cadere a
seguito della naturalizzazione. A differenza dei casi in cui il conferimento
dell'incarico è dovuto alla mancanza di un requisito attitudinale (art. 5 cpv.
1 lett. d e 12 cpv. 2 ROD), nei casi di naturalizzazione di dipendenti incaricati
perché stranieri, quando l'impedimento alla nomina viene a cadere il municipio
non deve esperire alcuna valutazione. Deve unicamente prendere atto della
concessione della cittadinanza svizzera e trasformare l'incarico in nomina.
5.3. La ricorrente non è diventata cittadina
svizzera. È rimasta cittadina polacca. A partire dal 1° aprile 2006, data in
cui è entrato in vigore il Protocollo relativo all'estensione dell'ALC ai dieci
Stati che avevano aderito all'UE, il municipio avrebbe tuttavia dovuto adeguare
il rapporto d'impiego, trasformando l'incarico in nomina, come se la ricorrente
fosse stata naturalizzata. Nemmeno il municipio nega che se fosse diventata
cittadina svizzera la ricorrente sarebbe stata nominata. La mancanza della
cittadinanza svizzera che nel 2003 aveva determinato il conferimento dell'incarico
invece che della nomina non poteva più costituire un valido impedimento alla
trasformazione del rapporto d'impiego. Lo escludono gli art. 7 cpv. 1 lett. a
ALC e 9 Allegato I ALC, che vietano di riservare al
lavoratore
dipendente cittadino di una parte contraente sul territorio dell'altra parte
contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da
quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le
condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione,
licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.
Non avendo concesso alla ricorrente il medesimo trattamento che
avrebbe concesso ad un dipendente incaricato siccome straniero che fosse nel
frattempo diventato svizzero, il municipio si è reso inadempiente.
5.4. La ricorrente non chiede di essere
nominata. Richiamandosi alle disposizioni dell'ALC sopra menzionate, essa
contesta la disdetta, siccome pronunciata senza tener conto delle disposizioni
applicabili ai dipendenti nominati. La censura è fondata a prescindere dal
fatto che la nomina non le sia mai stata formalmente conferita.
Il municipio non può in effetti prevalersi
del fatto di non aver sinora formalmente adeguato il rapporto d'impiego
mediante conferimento della nomina per continuare a riservare alla ricorrente
il trattamento spettante ai dipendenti incaricati per funzione stabile.
L'omissione non è invero imputabile alla ricorrente, ma al comune in quanto
datore di lavoro. Spetta dunque al comune sopportare le conseguenze della sua inadempienza.
Non può sottrarvisi, rimproverandole di non aver mai chiesto la naturalizzazione.
L'acquisizione della cittadinanza svizzera non avrebbe d'altronde conferito
alla ricorrente maggiori diritti di quelli che le devono comunque essere riconosciuti
in quanto cittadina di uno Stato firmatario dell'ALC. Ad essa va in particolare
riconosciuto il medesimo trattamento che verrebbe riservato ad un dipendente
incaricato siccome straniero, che dopo essere diventato svizzero venisse
licenziato senza aver ottenuto la trasformazione dell'incarico in nomina.
6.   6.1. Visto
quanto precede, il ricorso deve dunque essere parzialmente accolto già per
questi motivi, senza che si renda necessario esaminare le ulteriori censure ricorsuali,
in particolare quelle relative alla legittimità dei motivi di disdetta addotti
dal municipio. La decisione impugnata va pertanto annullata unitamente a quella
municipale che ha protetto. La causa viene rinviata al municipio affinché dia
semmai avvio alla procedura di disdetta del rapporto di lavoro della ricorrente
nel rispetto degli art. 86 e 87 ROD e con il riconoscimento di tutti i vantaggi
patrimoniali previsti per i dipendenti nominati, in particolare dell'indennità
di uscita secondo l'art. 88 ROD.
6.2. Non si
preleva tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Le ripetibili di entrambe le sedi
sono poste a carico del comune secondo soccombenza (art. 31 LPamm). La domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio diviene dal canto suo priva
di oggetto.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1.  le
decisioni 19 ottobre 2010 (n. 5292) del Consiglio di Stato e 13 agosto 2010 del
comune CO 1 sono annullate;
1.2.  l'incarto
è rinviato al comune di CO 1 per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio diviene priva di oggetto.
3.   Non si
preleva tassa di giustizia. Il comune di CO 1 è tenuto a rifondere alla ricorrente
l'importo di fr. 3'000.- per ripetibili di entrambe le sedi.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario