ti_gerichte · 36.2016.40 · 2016-11-21 · it
Respinta la richiesta di pagamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia poiché le patologie per le quali sono state richieste prestazioni erano già presenti prima della conclusione del contratto ed avevano portato ad incapacità lavorative; applicazione dell'art. 9 LCA

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2016 36.2016.40
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2016 36.2016.40
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2016 36.2016.40

Raccomandata
Incarto
n.
36.2016.40
cs
Lugano
21 novembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 7 aprile 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
CO 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1, gessatore indipendente
nato nel 1965, ha sottoscritto un’assicurazione d’indennità giornaliera
collettiva contro la perdita di guadagno in caso di malattia e infortunio __________
presso CO 1 (di seguito: CO 1), con effetto dal 1° settembre 2013 (doc. 2).
1.2.   Il 27 settembre 2014 RI 1 ha
notificato all’assicuratore un’inabilità lavorativa al 100% causa malattia,
indicando quale patologia: “
problemi alla schiena
” “
cervicale
” ed
allegando un certificato del proprio medico curante, dr. med. __________ (doc.
6).
1.3.   Il 14 novembre 2014
l’assicurato è stato visitato dal dr. med. __________, FMH medicina interna, su
incarico dell’assicuratore (doc. 8). Il medico ha confermato la completa
incapacità lavorativa (doc. 8) e CO 1 ha versato le prestazioni pattuite dal 15
settembre 2014 al 29 settembre 2015 per complessivi fr. 64'924 (doc. 10 e
seguenti).
1.4.   Il 4 dicembre 2014 RI 1 ha
disdetto il contratto assicurativo con effetto a partire dal 1° gennaio 2015
(doc. 5).
1.5.   RI 1, rappresentato dall’avv.
RA 1 e per esso dal Mlaw __________, si è rivolto al TCA, richiamando l’intero
incarto medico presso CO 1, chiedendo la condanna di CO 1 al pagamento delle
indennità giornaliere dal 22 luglio 2015 e domandando contestualmente di essere
messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio (doc.
I).
1.6.   Con risposta del 4 maggio
2016 l’assicuratore, che ha prodotto il suo incarto, ha proposto il parziale
accoglimento della petizione, nel senso di riconoscere all’attore le indennità
giornaliere assicurate dal 22 luglio 2015 al 30 luglio 2015 nella misura del
100% (ossia la differenza rispetto al 50% già versato) e dal 1° settembre 2015
per la durata di 5 mesi, ossia fino al 31 gennaio 2016 (doc. V).
1.7.   Il 18 maggio 2016 l’attore ha
prodotto un referto del 6 maggio 2016 del dr. med. __________, FMH neurologia
ed ha rilevato la presenza anche di una patologia psichiatrica, diagnosticata
dal dr. med. __________ (doc. VII).
1.8.   Con osservazioni del 6 giugno
2016 CO 1 ha evidenziato che dalla documentazione prodotta dall’attore emerge
in sostanza che la patologia per la quale sono state chieste prestazioni era
già presente prima della conclusione del contratto e di conseguenza in
applicazione dell’art. 9 LCA non possono essere riconosciute indennità
giornaliere (doc. X). L’assicuratore, che sostiene come l’attore sia stato
reticente al momento della stipula del contratto non avendo dichiarato le
malattie di cui era già affetto, sostiene che la risposta di causa non era
corretta perché si fondava su fatti non conosciuti. Per cui, pur rinunciando
eccezionalmente a chiedere in restituzione le prestazioni già erogate (fr.
64'924), il contratto va considerato parzialmente nullo e nessuna prestazione
deve essere ulteriormente versata. CO 1 evidenzia inoltre che anche il salario
percepito prima della stipula del contratto in esame (fr. 18'957 nel 2013, fr.
27'898 nel 2012 e fr. 48'686 nel 2011) era nettamente inferiore rispetto a
quello di fr. 70'000 dichiarato alla sottoscrizione del contratto.
1.9.   Il 13 giugno 2016 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza dalla quale è emerso:
"
(…)
Il GD invita parte attrice a voler produrre l’intero incarto AI in
copia.
A richiesta del giudice parte attrice precisa che __________ è
figlia dell’attore e per la domanda di AG è stato prodotto un estratto RFD di __________
che specifica l’esistenza di un fondo (__________) di proprietà di __________
che l’ha acquistato dallo __________. Il dg data del __________. Il fondo è
stato gravato da un diritto d’abitazione, esercitabile sull’edificio di 115 m
2
vita natural durante in favore del qui attore. È in atto una procedura di
pignoramento del salario che andava a gravare le IG versate da CO 1.
Sempre per l’AG è stato prodotto un contratto di locazione
relativo ad un appartamento di 3,5 locali 90 m
2
da __________ al qui
attore per una pigione mensile di fr. 1'250.-.. L’attore precisa che la figlia
vive al piano inferiore.
L’attore precisa convivere con __________, 1975, di avere obblighi
alimentari nei confronti dalla ex moglie e madre dei suoi 4 figli e precisa che
le prime due sono indipendenti mentre il terzo figlio è agli studi e l’ultimo
genito è sedicenne.
Preso atto che con allegato pervenuto al TCA il 7 giugno scorso
l’assicuratore postula la completa reiezione della petizione contrariamente
alle conclusioni di petizione il Giudice offre all’attore ampio spazio per
esprimersi in merito.
L’avv. RA 1 evidenzia le gravi lacune nelle verifiche minime
necessarie che CO 1 ha omesso. Osserva, con riferimento all’ultimo allegato
dell’assicuratore formante il doc. X, che CO 1 era in possesso di elementi che
segnalavano la preesistenza di sofferenza alla schiena. Questi elementi sono
stati sottovalutati dall’assicuratore che non può oggi a venire ad opporli con
una richiesta dell’art. 9 LCA.
L’avv. RA 1 si riserva di essere più puntuale e preciso in un
allegato che se del caso sarà prodotto a questo Tribunale ritenuto che le parti
vengono invitate a voler trovare una soluzione transattiva da parte del
Giudice.
Il Gd invita le parti nuovamente a riflettere per definire una
comune soluzione alla vertenza alla luce dei rischi di causa che egli illustra
nello specifico, in particolare con riferimento alla preesistenza di patologie
coinvolgenti la schiena, patologie che hanno sicuramente connotato una
progressione come rilevabile dal rapporto del dr.med. __________ in particolare
alla valutazioni di pag. 3 in fine e pag. in initio.
Ulteriore aspetto che le parti sono invitate a considerare è il
fatto che si tratta in casu di assicurazione di danno e che la somma massima
assicurata è stata definita in fr. 70'000.-importo che l’assicuratore ha
indiziato non essere corrispondente al guadagno effettivamente conseguiti
dall’attore.
Nel caso le parti non divenissero a soluzione bonale, esse danno
atto che le certificazioni mediche agli atti possono essere usate dal Tribunale
senza restrizioni e senza verifica puntuale e specifica delle stesse. Il GD
evidenzia che, laddove fosse necessario, il Tribunale opererà una verifica a
sapere quale incidenza l’infortunio del 25.11.2013 ha avuto sulla patologia e
sulla conseguente incapacità di guadagno. Prima di ciò però, sempre se
necessario, il TCA si riserva di interpellare il dr.med. __________
rispettivamente i curanti che hanno avuto a carico l’assicurato alfine di
definire compiutamente la patologia esistente al momento della conclusione del
contratto, la sua importanza, la possibilità che la stessa potesse condurre ad
un’inabilità lavorativa.
Parte attrice acconsente che l’incarto AI venga acquisito agli
atti e che sia messo a disposizione dell’assicuratore conseguentemente. Il sig.
RI 1 autorizza il TCA a chiedere direttamente all’UAI l’inc, nella misura in cui
secondo una nuova prassi d’ufficio gli atti non venissero consegnati sino alla
fine dell’istruttoria.
Le parti non hanno ulteriori mezzi di prova da produrre.” (doc.
XII)
1.10.   Il 16 agosto 2016 il TCA ha
interpellato le parti chiedendole di informarlo se nel frattempo è stato
trovato un accordo e se la causa può essere stralciata dai ruoli ed ha
domandato all’attore di trasmettere l’incarto AI (doc. XIII).
1.11.   Il 22 agosto 2016
l’assicuratore ha scritto a questo Tribunale segnalando che a breve sarebbe
stato in grado di comunicare se un accordo è possibile o meno (doc. XIV). Il 25
agosto 2016 l’attore ha chiesto una proroga fino al 30 settembre 2016, concessa
(doc. XVI), per comunicare l’eventuale stralcio della causa e per trasmettere
l’incarto AI (doc. XV).
1.12.   Il 30 settembre 2016  l’attore
ha informato il TCA che sarebbe stato disposto ad accettare quanto proposto in
sede di risposta ma che CO 1 non sembra più d’accordo di trovare una soluzione
ed ha segnalato che l’incarto AI sarebbe stato trasmesso non appena ricevuto
dal competente Ufficio (doc. XVII).
1.13.   Il 4 ottobre 2016 il TCA ha
interpellato il dr. med. __________ ed il dr. med. __________ (doc. XIX e XX).
Al dr. med. __________ è
stato chiesto:
"
(…)
1. Da quando è medico curante di RI 1?
2. Di che tipo di patologie soffre RI 1 (diagnosi esatte) e da
quando? Per queste patologie è, rispettivamente è stato, inabile al lavoro? In
caso di risposta affermativa, quando e per quali periodi?
3. Le patologie di cui soffre RI 1 sono soggette a ricadute?
4. Per quale patologia RI 1 è stato dichiarato totalmente inabile
al lavoro dal 15 settembre 2014 (diagnosi esatta)?
5. Da quando RI 1 è affetto da patologie alla schiena, e meglio
dalla patologia per la quale è stato dichiarato totalmente inabile al lavoro?
6. Circa l’incapacità lavorativa attestata dal 15 settembre 2014:
da quando a quando RI 1 è stato (rispettivamente è) inabile al lavoro, in quale
percentuale e per quali patologie? RI 1 può svolgere un’attività confacente al
suo stato di salute? In caso di risposta affermativa, da quando ed in quale
percentuale?
7. RI 1 è pure affetto da un’ulcera gastrica acuta. Qual è
l’origine dell’ulcera gastrica e quando è stata diagnosticata per la prima
volta?
8. RI 1 ha avuto conseguenze patologiche in seguito all’assunzione
dei farmaci antiinfiammatori prescritti in seguito alle problematiche alla
schiena? Il 4 gennaio 2016 il rappresentante di RI 1 ha rilevato che “
l’assicurato
è stato ricoverato preso l’Ospedale __________ di __________ a causa di
un’ulcera gastrica a seguito di abuso di medicamenti prescritti al paziente […]
”.
In cosa è consistito l’abuso di medicamenti e quali conseguenze ha avuto? In
particolare la dose di antiinfiammatori somministrata non è stata assunta
correttamente, secondo il dosaggio prescritto?
9. Voglia trasmettere copia della cartella clinica
completa
di RI 1.
10. Eventuali osservazioni.” (doc. XIX)
Al dr. med. __________ è
stato chiesto:
"
(…)
1. Quando ha visitato per la prima volta RI 1?
2. Di che tipo di patologie soffre RI 1 (diagnosi esatte) e da
quando? Per queste patologie è, rispettivamente è stato, inabile al lavoro? In
caso di risposta affermativa, quando e per quali periodi?
3. Le patologie di cui soffre RI 1 sono soggette a ricadute?
4. Nel referto del 6 maggio 2016 a pag. 3 figura l’esito della RM
della colonna cervicale del 2 luglio 2009, mentre a pag. 4 afferma che “
i
problemi sono presenti da diversi anni, almeno dal 2009, poi sono peggiorati
nel corso del 2014
” e a pag. 7 che “
i disturbi accusati dal paziente
sono da ritenere che abbiano avuto un evoluzione nel tempo e che si tratti di
disturbi sempre riferibili allo stesso contesto patologico constatato a livello
cervicale, almeno dal 2009, e lombare con peggioramento della sintomatologia,
secondo gli atti a mia conoscenza dal 2013
.” Conferma che vi è un nesso
causale tra la patologia a livello cervicale accertata nel 2009 e l’incapacità
lavorativa riscontrata nel corso del 2014?
4. A sua conoscenza, da quando RI 1 è affetto da patologie alla
schiena, e meglio dalla patologia per la quale è stato dichiarato totalmente
inabile al lavoro? A sua conoscenza, prima del mese di settembre 2013, RI 1 è
stato inabile al lavoro per la medesima patologia per la quale è stato inabile
al lavoro dal 15 settembre 2014? In caso di risposta affermativa, quando?
5. Eventuali osservazioni.” (doc. XX)
1.14.   Il dr. med. __________ ha
risposto il 6 ottobre 2016 (doc. XXI), mentre il dr. med. __________ con
scritto del 16 ottobre 2016, pervenuto il 24 ottobre 2016 (doc. XXII).
1.15.   Il 25 ottobre 2016 il TCA ha
scritto alle parti affermando:
"
(…)
con riferimento alla vertenza a margine, in allegato vi
trasmettiamo lo scritto del 6 ottobre 2016 del dr. med. __________ al TCA, con
gli allegati (doc. XXI/1-9) e lo scritto del 16 ottobre 2016 del dr. med. __________
al TCA (doc. XXII) e vi assegniamo un termine di
10 giorni
per produrre
osservazioni scritte in merito e per prendere posizione circa l’applicazione
dell’art. 9 LCA (cfr. verbale di udienza del 13 giugno 2016, pag. 2; a questo
proposito segnaliamo segnatamente le sentenze:
DTF 127 III 21;
DTF 136 III 334;
4A_535/2015 del 1° giugno 2016; sentenze cantonali:
36.2014.27 del 27 novembre 2014 e 36.2014.105 del 12 febbraio 2015).” (doc.
XXIII)
1.16.   Con osservazioni del 7
novembre 2016 l’attore, oltre a produrre l’intero incarto AI su CD, ha ribadito
le sue richieste, contestando che l’incapacità lavorativa sia derivata da
un’evoluzione normale delle risultanze del precedente infortunio ed ha sostenuto
che:
"
(…)
In fine si ritiene comunque che l’istituto convenuto, con la sua
risposta del 4 maggio 2016, ha parzialmente aderito alle domande dell’attore.
Pertanto, almeno nella misura dell’acquiescenza di controparte, la petizione
del signor RI 1 dovrà essere accolta e meglio allo stesso dovranno essere
riconosciute almeno le indennità giornaliere dal 22 luglio 2015 al 30 luglio
2015 nella misura del 100% e dal 1 settembre 2015 per la durata di 5 mesi fino
al 31 gennaio 2016.” (doc. XXIV)
1.17.   Con osservazioni del 10
novembre 2016 anche l’assicuratore ha preso posizione (doc. XXV).
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione a sapere se l’attore ha diritto a indennità giornaliere al 100% dal
22 luglio 2015 fino ad esaurimento del diritto.
2.2.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le CGA dell’assicurazione d’indennità giornaliera in caso
di malattia __________ (di seguito: CGA; doc. 3).
Ai sensi dell’art. __________
__________ il contratto assicurativo è composto delle CGA delle condizioni
particolari (CP), della proposta firmata dal contraente, dalle eventuali
dichiarazioni scritte del contraente o della persona assicurata a condizione
che siano state confermate dall’assicuratore nella polizza come Condizioni
particolari (CP), la polizza, le eventuali aggiunte.
Per l’art. __________ CGA
in aggiunta alle CGA è applicabile la LCA.
Secondo l’art. __________
CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro. Sono considerate infermità
congenite le malattie presenti sin dalla nascita.
L’art. __________ CGA
prevede che la copertura assicurativa termina per la persona assicurata in caso
di disdetta a cura del datore di lavoro, con effetto alla data d’uscita
dall’impresa assicurata.
Ai sensi dell’art. __________
CGA un caso di prestazioni è quell’evento che comporta un diritto a
prestazioni. Se prima della conclusione di un caso si verifica una nuova
malattia, ciò dà inizio ad un nuovo caso, a meno che non abbia un nesso causale
con il primo. Una malattia che dal punto di vista medico è collegata ad una
malattia precedente (ricaduta), è da considerare nuovo caso, solo se la persona
assicurata, per 12 mesi dopo la conclusione del caso precedente, non è stata in
trattamento medico per questa malattia. Un nuovo caso di prestazioni genera un
nuovo periodo di attesa.
Per l’art. __________ CGA
il nuovo verificarsi di una malattia (ricaduta), per ciò che concerne la durata
delle prestazioni e il periodo di attesa è da considerare nuovo caso di
malattia, se la persona assicurata per tale causa non è stata incapace al
lavoro per 12 mesi ininterrotti.
Secondo l’art. __________
CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
L’art. __________ CGA
prevede che per i dipendenti, come base per il calcolo dei premi e per
l’erogazione delle prestazioni, vale il salario AVS ai sensi della LAVS. La CO
1 concede le prestazioni contrattuali al verificarsi dell’evento assicurato e
solo dietro dimostrazione del danno subito. L’entità precisa delle prestazioni
risulta dalla polizza e dalle CGA.
2.4.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia
può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
2.5.   Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Il caso concerneva un assicurato al beneficio di un’assicurazione
di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha
domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato
fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico
specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti
medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare
degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui
all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria
(cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid.
2.5.3:
“[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten
als Beweismittel i.S.v.
Art.
168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (
substanziiert)
,
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (
pauschale
Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato.
In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di
parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr.
consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il
ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4).
Va ancora evidenziato che
con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito
che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne
il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“
Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages.
Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas
d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,
psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de
ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic
posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée),
les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas
incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations
figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des
allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne
font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la
jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après
que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit
psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles
circonstances, les allégations précises de l'expertise privée - contestées de
manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées
par des indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de
Genève a estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015,
que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En
conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que
l'expertise privée du Dr B.________ avait emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
2.6.   Va qui rammentato che p
er l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 capoverso 2, il
contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il
rischio era già scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA
prevede che per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai
sensi dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro
la disoccupazione sono inoltre applicabili per analogia gli articoli 71
capoverso 1 e 73 della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione
malattie.
Per l’art.
97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si possono modificare mediante
convenzione, tra gli altri, l’art. 9.
In una
sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha stabilito
che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea di
principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione
retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili.
In
quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una
malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una
nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una
patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto
ai sensi dell’art. 9 LCA (“
Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von
Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht
als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern
als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall
eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG
”).
In DTF 136
III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3, ha
precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio assicurato;
il sinistro è il realizzarsi
dell’avvenimento paventato
a causa del
quale il contratto è stato concluso.
L’Alta Corte
ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se il
rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento
della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12
febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo
disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al
momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21,
consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso
in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la
parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF
127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5). Se
una malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si
manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute
ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato:
„ […]
Ist
eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits
ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach
Art. 9 VVG
ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE
118 V 158 E. 5c S. 169) […]
“).
Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di
guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle
autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al
guadagno a causa del suo disturbo ossessionale compulsivo prima della
conclusione del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai
realizzato prima della conclusione del contratto.
Secondo le
costatazioni cantonali il disturbo ossessionale compulsivo non era stato diagnosticato
al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione verso
un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della sua
patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del
contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato.
Per l’Alta Corte la Cassa ha concluso un contratto con un assicurato che, per
ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti,
costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono
all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo
dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di
compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.
2.7.   Con sentenza 36.2014.27 del 27
novembre 2014 il TCA ha affermato:
"
(…)
Nel caso di specie l’attrice è stata
degente presso il __________ della __________ __________ dal 9 dicembre 2013 al
3 febbraio 2014 a causa di disturbi dell’adattamento, ICD-10 GM: F 43.2,
disturbo somatoforme indifferenziato, ICD-10 GM: F 45.1, altri problemi
connessi alla cerchia relazionale ristretta, compreso l’ambiente familiare,
ICD-10 GM: Z 63, problemi legati all’abitazione e alle condizioni economiche,
ICD-10 GM: Z 59, problemi legati all’alfabetizzazione ed all’educazione, ICD-10
GM: Z 55, sindrome spondilogena, discopatia degenerativa a livello L4-L5,
L5-S1, cefalea cronica.
Nel rapporto di dimissione del 6 maggio
2014, redatto dalla dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia e
dal dr. med. __________, medico assistente, figura che l’attrice è stata
ricoverata per un quadro psicopatologico caratterizzato da deflessione timica,
insonnia ed aumento della tensione endopsichica reattivo a dinamiche
conflittuali con il marito, noto in clinica per patologie psichiatriche e che
sono presenti anche problematiche di natura economica.
I medici del nosocomio __________ hanno
inoltre attestato che “
l’esordio psicopatologico viene proprio collocato nel
2004 in seguito all’infortunio sul lavoro. Da allora lamenta algie diffuse a
livello della gamba sinistra e al rachide cervicale, cefalee verosimilmente di
origine muscolo tensiva, peraltro la sintomatologia algica non le permette, a
suo dire, di effettuare i normali lavori domestici. Ha ripreso dal 2006 al 2008,
periodo in cui ha terminato definitivamente le attività lavorative. Dal 2004 ad
oggi vi sono state esacerbazioni sintomatologiche che hanno richiesto alcuni
ricoveri psichiatrici, inoltre durante i periodi intercritici non vi è stata
una completa restituito ad integrum della funzionalità globale. Attualmente
riferisce di aver fatto nuovamente richiesta di AI, infatti dopo il terzo
ricorso, la domanda è nuovamente in valutazione
”.
La presenza delle medesime patologie da
diversi anni è confermata dalla notifica di degenza ospedaliera del 10 febbraio
2014 della __________ __________ (doc. F: alla questione di sapere quando è
stata diagnosticata la malattia per la prima volta, i medici hanno risposto: “
2004
”)
e dal medico curante, dal 14 luglio 2006, dr. med. __________, il quale,
interpellato dal TCA ha affermato che “
nella documentazione, se evidenzia
una sindrome fibromialgica,
depressione, sindrome da disadattamento nel
rapporto del 16.02.2005 del collega Dr.med. __________. Inoltre la paziente è
stata valutata nell’ambito psichiatrico nel corso dell’anno 2005 da parte del
Dr.med __________, e del Dr.med. __________
” ed ha rilevato la presenza di
due ricoveri, il primo dal 14 dicembre 2012 al 16 gennaio 2013 ed il secondo
dal 9 dicembre 2013 al 3 febbraio 2014 (doc. XVII).
L’allegata perizia pluridisciplinare del
SAM del 9 settembre 2005 fa stato di una diagnosi di disturbo da dolore
somatoforme in personalità ipoevoluta con problemi di adattamento e segnala un
ricovero presso l’ospedale di __________ per distimia con somatizzazione da
ansie multiple nel 1993.
Non vi è pertanto dubbio alcuno che
l’interessata, prima della conclusione del contratto, ha sofferto di una
malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a ricadute (“
Dal 2004 ad
oggi vi sono state esacerbazioni sintomatologiche che hanno richiesto alcuni
ricoveri psichiatrici, inoltre durante i periodi intercritici non vi è stata
una completa retitutio ad integrum della funzionalità globale
”),e che il
rischio assicurato si era già realizzato prima della conclusione del contratto.
Del resto, a comprova della ciclicità
della patologia, vi è pure la circostanza che l’interessata ha inoltrato, ad
oggi, numerose richieste di rendite AI (“
attualmente riferisce di aver fatto
nuovamente richiesta AI, infatti dopo il terzo ricorso, la domanda è nuovamente
in valutazione
”), proprio a causa delle patologie psichiche di cui soffre
(dalla perizia SAM emerge proprio un disturbo somatoforme in personalità
ipoevoluta con problemi di adattamento ed il dr. med. __________ già il 16
febbraio 2005 aveva diagnosticato una sindrome fibromialgica, depressione,
sindrome da disadattamento; cfr. doc. XVII).
Come visto, se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in base
all'esperienza medica, a probabili ricadute, il sinistro si è già verificato,
cosicché le ricadute non sono assicurabili. Una malattia che si è già
dichiarata, non può essere assicurata se delle ricadute ulteriori appaiono come
un’evoluzione normale (DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004).
Ne segue che, per la degenza dal 9
dicembre 2013 al 3 febbraio 2014, l’attrice non può rivendicare alcunché
all’assicuratore. (…)”
Nella successiva sentenza
36.2014.105 del 12 febbraio 2015 il TCA ha affermato:
"
(…)
Nel caso di specie, come accertato nella
sentenza 36.2014.27 del 27 novembre 2014, cresciuta incontestata in giudicato,
l’attrice, già prima della conclusione del contratto soffriva di numerose
patologie psichiatriche che avevano reso necessario cure e ricoveri.
(…)
Come visto, se l'assicurato, prima della
conclusione del contratto, ha sofferto di una malattia soggetta, in base
all'esperienza medica, a probabili ricadute, il sinistro si è già verificato,
cosicché le ricadute non sono assicurabili. Una malattia che si è già
dichiarata, non può essere assicurata se ricadute ulteriori appaiono come
un’evoluzione normale (DTF 127 III 21 consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004).
Ciò tuttavia non è sufficiente per
ritenere nullo tutto il contratto ai sensi dell’art. 9 LCA.
Nel caso in cui un sinistro parziale è
già accaduto, è possibile assicurarsi contro la parte di rischio non ancora
realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF 127 III 21, consid. 2b/aa;
sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5).
A questo proposito, nella sentenza B
101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5, l’Alta Corte ha rammentato che il
rischio va considerato parziale se si è realizzato per un singolo infortunio od
una singola malattia ben determinata, ma non quando i sintomi di una malattia
soggetta a ricaduta si sono già manifestati (“
Von Art. 9 VVG nicht erfasst
werden Fälle, da die Gefahr nur teilweise eingetreten ist
(Roelli/Keller/Tännler, a.a.O., S. 175).
Als nur teilweise eingetreten gilt die Gefahr bei einzelnen
Unfällen (vorübergehende Arbeitsunfähigkeit, teilweise Invalidität oder
Ganzinvalidität) oder einzelnen Krankheitsfällen (Roelli/Keller/Tännler,
a.a.O., S. 610), nicht aber das erneute Auftreten von Symptomen einer
vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit, welche juristisch nicht als
selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als
Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit (BGE 127 III 25 Erw. 2b/bb)
“.
Non vi è nullità se lo stipulante al
momento della conclusione del contratto non ha conoscenza della malattia, non
era data alcuna diagnosi medica e niente indicava che l’evento si realizzasse
(DTF 136 III 334).
Ciò significa, nel caso concreto, che la
circostanza che il rischio si è già realizzato per determinate patologie
(segnatamente depressione, sindrome fibromialgica e sindrome da
disadattamento), non implica l’annullamento del contratto per tutte le
malattie, comprese quelle che non si sono mai dichiarate.
(…)
L’art. 9 LCA è chiaro. Il contratto di assicurazione
è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio era già scomparso o il
sinistro già accaduto.
In concreto, il sinistro si è già
realizzato, in ogni caso, per quanto concerne le patologie psichiche pregresse
ed è per queste malattie (ed eventuali altre già dichiaratesi prima della sua
conclusione) che il contratto è nullo.
Esso, conformemente alla giurisprudenza,
continua invece ad esplicare tutti i suoi effetti per quelle patologie che non
erano state diagnosticate e che non si sono erano manifestate al momento della
conclusione del contratto.
Il contratto rimane pertanto in essere
per tutte quelle malattie che prima della sua conclusione, non si sono mai
manifestate, non sono state diagnosticate e quelle per le quali una ricaduta
non appariva al momento del contratto come un’evoluzione normale (cfr. sentenza
4A_163/2010 del 2 luglio 2010). (…)”
2.8.   Il TF si è ancora espresso
recentemente in merito all’art. 9 LCA.  In una sentenza 4A_327/2016 del 27
settembre 2016, destinata a pubblicazione, l’Alta Corte, nell’ambito di una
vertenza relativa all’indennità giornaliera per perdita di guadagno in caso di
malattia, ha in sintesi stabilito che la persona assicurata, che ha cambiato
datore di lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero
passaggio tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso
applicabili, ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se
diventa inabile per una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva
già versato prestazioni.
Il TF ha affermato:
"
(…)
7.2. Wie dargelegt ist nicht mehr strittig, dass es
sich bei der Arbeitsunfähigkeit ab 14. März 2014 um einen Rückfall handelt.
Dieser Sachverhalt wird von Art. 4 Abs. 2 FZA erfasst, wonach der neue
Versicherer den laufenden Schadenfall übernehmen muss (vgl. auch das
entsprechende Beispiel bei MATTIG, a.a.O., S. 105). Art. 4 Abs. 4 FZA enthält
zudem eine spezifische Regelung für den Rückfall. Betrachtet man isoliert das
neue Versicherungsverhältnis mit dem Versicherer des neuen Arbeitgebers, wäre
dies ein Fall einer unzulässigen Rückwärtsversicherung gemäss Art. 9 VVG (so
denn auch MATTIG, a.a.O., S. 106; EUGSTER, a.a.O., S. 73; HÄBERLI/HUSMANN,
a.a.O., S. 208).
Eine Beschränkung des Blickwinkels allein auf den
Versicherungsvertrag mit dem Versicherer des neuen Arbeitgebers übergeht aber,
dass es hier um eine Koordination zwischen zwei Kollektivversicherern geht.
Deshalb ist zu prüfen, ob es Sinn und Zweck von Art. 9 VVG entspricht, auch
eine solche Koordinationsregelung zu verbieten. Der Beschwerdeführer beruft
sich sinngemäss auf diesen Gesichtspunkt, wenn er ausführt, es liege eine
Vertragsübernahme (des alten Versicherungsvertrages) durch den neuen
Versicherer vor und nicht eine Rückwärtsversicherung. Um eine eigentliche
Vertragsübernahme handelt es sich allerdings offenkundig nicht, denn es wird ja
nicht der ganze bisherige Versicherungsvertrag übernommen. Vielmehr geht es um
ein Problem der Nachhaftung, also der Haftung für laufende Schadenfälle über
die Beendigung des Versicherungsvertrages hinaus. Beim echten Nachhaftungsfall
tritt die Arbeitsunfähigkeit erst nach der Beendigung der Betriebszugehörigkeit
(bzw. der Vertragslaufzeit) ein. In der Praxis regeln die AVB der verschiedenen
Versicherer diese Fälle sehr unterschiedlich. Nach Ziffer 6 AVB eines
Versicherers etwa erlöscht der Versicherungsschutz mit der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses (also mit dem Ausscheiden eines Versicherten aus dem Kreis
der versicherten Personen); eine solche Bestimmung lasse letztlich offen, wie
die Nachhaftung geregelt sei (FUHRER, a.a.O., S. 88 und bei Fn. 73 unter
ausdrücklicher Bezugnahme auf Ziff. 6 dieser AVB). Das Bundesgericht erkannte
in einem Fall, in dem die Arbeitsunfähigkeit bereits während dem bisherigen
Versicherungsverhältnis eingetreten war und bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses fortdauerte (sog. gedehnter Versicherungsfall; vgl.
FUHRER, a.a.O., S. 87), dass der Versicherte mangels entgegenstehender
vertraglicher Klauseln den Leistungsanspruch auch nach dem Erlöschen des
Versicherungsverhältnisses bis zur Erschöpfung der Leistungsdauer behält (
BGE 127 III 106
E. 3b S.
109 f.; vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 63). Es wird darüber hinaus die
Auffassung vertreten, eine Regelung in den AVB, gemäss welcher bei gedehnten
Versicherungsfällen der Versicherer beim Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem
versicherten Betrieb keine Leistungen mehr erbringen müsse, wäre ungewöhnlich
und damit unzulässig (FUHRER, a.a.O., S. 89 f.). Jedenfalls würde nichts
dagegen sprechen, dass der bisherige Kollektivtaggeldversicherer ausdrücklich
die Nachhaftung für laufende Schadenfälle bzw. für Rückfälle übernimmt. Die im
FZA enthaltene Regelung ist inhaltlich nichts anderes als die Gewährleistung einer
solchen Nachhaftung für Krankheiten, die bereits im bisherigen
Arbeitsverhältnis bestanden und zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben. Dass es
um eine Nachhaftung nach dem bisher geltenden Versicherungsvertrag geht, zeigt
sich - wie der Beschwerdeführer zutreffend erwähnt - auch daran, dass die
Leistungen nach den Bedingungen des beim alten Versicherer bestehenden
Vertrages zu erbringen sind und nicht nach dem neuen Versicherungsvertrag; und
zwar sowohl hinsichtlich der Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der
Leistungsdauer (Art. 4 Abs. 2 FZA) als auch betreffend Anrechnung der vom
bisherigen Versicherer bereits geleisteten Taggelder an die Leistungsdauer
(Art. 4 Abs. 4 FZA). Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Vereinbarung
zwischen den Versicherern, wonach statt des bisherigen Versicherers der neue
Versicherer diese Nachhaftung zu den Bedingungen des alten
Versicherungsvertrags und
beschränkt auf dessen Leistungsdauer
übernimmt,
inhaltlich nicht zulässig sein soll. Ein unzulässiges "Umgehungsgeschäft"
ist das nicht (so aber EUGSTER, a.a.O., S. 72 bei Fn. 76). Das Bundesgericht
hat denn auch im Fall eines Übertritts von der Kollektivtaggeldversicherung zur
Einzeltaggeldversicherung (des gleichen Versicherers), mit welcher der
Versicherer eine allfällige aus der Kollektivversicherung bestehende
Nachleistung als Einzelversicherer übernommen hatte, entschieden, diesfalls
liege keine unzulässige Rückwärtsversicherung vor, da der betreffende Rückfall
bereits in der Kollektivversicherung versichert gewesen sei (Urteil 4A_39/2009
vom 7. April 2009 E. 3.5.2).
Demnach hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 9
Abs. 1 lit. a AVB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 4 FZA Anspruch darauf, dass die
Beschwerdegegnerin ihm gegenüber Nachhaftungsleistungen zu den Bedingungen des
alten Versicherungsvertrags und beschränkt auf dessen Leistungsdauer erbringt;
Art. 9 VVG wird dadurch nicht verletzt."
In
concreto questa giurisprudenza non trova applicazione ritenuto come il medesimo
assicurato nell’ambito della sottoscrizione dell’offerta per l’assicurazione in
esame ha affermato che non esisteva un’assicurazione d’indennità giornaliera in
caso di malattia, che non è stata disdetta alcuna assicurazione d’indennità
giornaliera e che non vi era alcun assicuratore precedente CO 1 (doc. X/1, pag.
4: “
Esiste o è esistita un’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia per le persone da assicurare?: no
”; “
Il contratto d’indennità
giornaliera in caso di malattia è stato disdetto?: no
”; “
Assicuratore
precedente CO 1: no
”).
In una sentenza
4A_535/2015 del 1° giugno 2016 il TF ha inoltre risposto alle critiche relative
alla severità della giurisprudenza in ambito di art. 9 LCA, affermando:
"
5.1.1. Mit Blick auf die Krankenversicherung qualifizierte das
Bundesgericht in
BGE 127 III 21
E. 2b/bb S.
25 die Krankheit als das befürchtete Ereignis. Es erkannte, das erneute
Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei
juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis
aufzufassen, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit,
mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von
Art. 9 VVG (
BGE 127 III 21
E. 2b S. 23
ff.; vgl. für Unfallfolgen auch Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9.
Juli 2004 E. 2.1.1 f.).
5.1.2.
Diese
Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen. Es wird beanstandet,
der Entscheid könne zu weltfremden Ergebnissen führen, indem eine Vielzahl von
Personen vom Abschluss neuer Verträge in der privaten Krankenversicherung
ausgeschlossen wären (HANS PETER WALTER, Rückwärtsversicherung und
Unmöglichkeit des Versicherungsfalles, in: Totalrevision VVG, [Schnyder/Weber Hrsg.],
2006, S. 53 ff. 62). Sodann wird das Ergebnis insbesondere als schockierend
empfunden, wenn - wie in
BGE 127 III 21
- der
Versicherte seine gesundheitliche Situation der Versicherung mitgeteilt habe
(VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, S. 189 Rz. 427). Auch
wird darauf hingewiesen, die Rechtsprechung könnte gerade mit den
fortschreitenden Erkenntnissen der Gentechnologie zu Problemen führen, da auf
Gendefekte zurückzuführende Krankheiten, jedenfalls wenn sie bereits einmal
aufgetreten sind, nicht mehr versicherbar wären (ROLAND SCHAER, "Das alte
Leiden" und die "leidige" Rückwärtsversicherung, in: HAVE 2002,
S. 295 ff. 297; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die privatrechtliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts im Jahre 2001, in: ZBJV 139/2003 S. 65; vgl. zum Ganzen
auch: URS CH. NEF/CLEMENS VON ZEDTWITZ, in: Basler Kommentar,
Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, Ad N. 14/15 a zu Art. 9
VVG S. 73 f. mit Hinweisen).
5.2.
In einem späteren
Entscheid hat das Bundesgericht die zitierte Rechtsprechung denn auch
relativiert. Es sah in Bezug auf eine Versicherung gegen krankheitsbedingten
Erwerbsausfall die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 VVG nicht als
gegeben, soweit die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer
krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit geführt hat. Das Bundesgericht hielt
bezüglich der konkreten Umstände des dort zu beurteilenden Falles fest, die
Krankheit sei bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Versicherten
bekannt gewesen. Die Entwicklung hin zu einer Erwerbsunfähigkeit sei ungewiss
gewesen. In einem derartigen Fall habe der Versicherer einfach eine
Versicherung mit einem Versicherten abgeschlossen, der aus in seiner Person
liegenden aber beiden Parteien unbekannten Gründen ein schlechtes
Versicherungsrisiko aufweise. Dies gestatte der Versicherung nicht, sich ihrer
vertraglichen Pflichten zu entziehen. Es sei vielmehr ihre Aufgabe, dieses
Risiko zu tragen, indem sie einen Ausgleich schaffe zwischen den
"guten" und "schlechten" Risiken der Vielzahl der
Versicherten (
BGE 136 III 334
E. 3 S.
340; vgl. NEF/VON ZEDTWITZ, a.a.O., Ad N. 14/15 a zu Art. 9 VVG S.74; vgl. auch
zit. Urteil 4A_491/2014 E. 2.1 und 2.2).
5.3.
Im zu beurteilenden
Fall hatte die Krankheit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, beziehungsweise
des erstmaligen Einschlusses des Beschwerdeführers in die Versicherung, nach
den Feststellungen der Vorinstanz bereits zu einer Verminderung der
Arbeitsfähigkeit geführt. Insoweit stellt sich die Frage, ob eine
Rückwärtsversicherung vorliegt, auch wenn man für den Eintritt des versicherten
Ereignisses nicht auf die Krankheit, sondern die Arbeitsunfähigkeit abstellt.
Obwohl die Krankheit bei Vertragsschluss bereits bestand und zu einer
Arbeitsunfähigkeit geführt hatte, musste in diesem Zeitpunkt aber nicht mit
einer neuen vollständigen Arbeitsunfähigkeit infolge Rückfalls gerechnet
werden, da die Krankheit nach den Feststellungen der Vorinstanz im Augenblick
des Vertragsschlusses noch nicht sichtbar zutage getreten war und die
Persönlichkeitsstörung erst mit dem X.________ -Gutachten vom 9. April 2013
diagnostiziert wurde - lange nach sämtlichen Vertragsschlüssen. Diese Krankheit
war bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Versicherten bekannt (
BGE 136 III 334
E. 3 S.
340), auch wenn sie (anders als in
BGE 136 III 334
) bereits
einmal zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hatte. Dies zeigt, dass die in der
Lehre vertretene Auffassung, der Versicherte habe notwendigerweise Kenntnis vom
Ausbruch einer Krankheit, die bereits vor Vertragsschluss zu einer
Arbeitsunfähigkeit geführt hat (STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu
privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, in: HAVE 2015 S.
174), nicht in allen Fällen zutrifft. "
2.9.   In
concreto l’attore nel corso del mese di settembre/ottobre 2013 ha sottoscritto
un’offerta d’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia __________
(doc. 15), rispondendo negativamente alle domande circa la presenza di
patologie attuali, circa la questione di sapere se nel corso degli ultimi 5
anni è stato in trattamento da un medico, da un naturopata, da un terapista, in
una clinica oppure in cura a causa di malattia o infortunio. L’assicurazione,
che copre anche l’infortunio (cfr. pag. 3, doc. 2) è iniziata il 1° settembre
2013 (doc. 2).
Il 27 settembre 2014
l’assicurato ha inoltrato la notifica d’inabilità lavorativa per “
problemi
alla schiena
”, “
cervicale
” (doc. 6). Il curante, dr. med. __________,
nel corso del mese di ottobre 2014, ha posto la diagnosi di “
grave sindrome
panvertebrale con sindrome cervico-radicolare e lombo-radicolare a sinistra
”
ed ha confermato l’incapacità lavorativa completa dal 15 settembre 2014 (doc.
7). Anche il dr. med. __________, FMH medicina interna, il 21 novembre 2014,
dopo aver visitato l’attore su richiesta della convenuta, ha confermato la
completa inabilità lavorativa dell’interessato a causa di una
cervicobrachialgia sinistra dominante con/su discopatie multisegmentarie ed
alterazioni uncartrosiche importanti da C4 a C7 con restringimento bilaterali
dei forami di coniugazione e possibili conflitti con le radici C5, C6 e C7. Non
segni di mielopatia. Lombalgia su probabili alterazioni statico degenerative ed
ha posto la diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di trauma
occipitale all’età di 9 anni, frattura caviglia sinistra circa 10 anni fa trattata
conservativamente, nel 2012 trauma da caduta, trauma rachide dorsolombare e
trauma cervicale. Vertigine posizionale ricorrente (attualmente asintomatico;
doc. 8, pag. 4). Il medico ha inoltre precisato che l’attore ha subito “
nel
2012, trauma da caduta, trauma rachide dorso-lombare e trauma cervicale
”,
che “
in settembre viene riferito peggioramento di sintomi cervicali
irradiati al cingolo scapolare e all’arto superiore sinistro dominante
”,
che “
inoltre peggioramento di lombalgia nota da anni
” e che “
viene
descritta una lombalgia presente da anni ma non risultata limitante
nell’abituale attività lavorativa
” (doc. 8, pag. 2 e 5). L’incapacità
lavorativa dal 15 settembre 2014 è dovuta al “
progressivo peggioramento di
dolore cervicale e successivamente peggioramento di dolore lombosacrale
”
(pag. 5, doc. 8).
Dal 23 giugno 2015 al 22
luglio 2015 l’insorgente è stato degente presso la Clinica __________ di __________
per una sindrome dolorosa polidistrettuale (cefalea, cervicobrachialgia sin,
lombalgie e lombosciataglia a sin) di probabile origine degenerativa (doc. B).
Il 1° settembre 2015 il
dr. med. __________, su richiesta dell’assicuratore, ha rivalutato la
fattispecie ed ha stabilito che mentre nell’attività di gessatore è
completamente inabile al lavoro, in attività leggere e confacenti al suo stato
di salute l’attore è abile al lavoro al 50% dal 22 luglio 2015 e al 100% dal 30
settembre 2015 (doc. C).
Il 9 novembre 2015 il
medico curante, dr. med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa
totale fino al 30 novembre 2015 compreso (doc. 14).
Il 4 dicembre 2015 la
Clinica __________ ha certificato che l’attore, a causa di ansia con
depressione timica (ICD 10 GM: F 41.2; F 61) è stato ricoverato presso il
citato nosocomio dal 20 novembre 2015 (doc. 16).
Il 5 febbraio 2016 il dr.
med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha affermato che l’attore
soffre di un disturbo misto ansioso-depressivo (ICD-10 GM: F 41.2) oltreché di
una problematica dovuta ad un’ulcera gastrica riesacerbata e delle discopatie
multiple cervicali e lombari ed è seguito dal 15 gennaio 2016. Lo specialista
ha inoltre asserito:
"
(…)
Per quel che concerne l’insorgenza dei
sintomi della sua patologia psichiatrica attuale, posso confermare che
effettivamente tutto ciò è stata scatenato in seguito ad una riesacerbazione
dei suoi disturbi gastrici in particolar modo all’ulcera gastrica acuta che è
stata a sua volta conseguente delle cure prescritte (farmaci antinfiammatori).
Egli necessitava in seguito di un ricovero
d’urgenza presso l’Ospedale __________ di __________ e a causa di una reazione
ansioso-depressiva necessitava anche un ricovero presso la Clinica __________.”
(doc. K)
Il
13 aprile 2016 il dr. med. __________ ha affermato:
"
(…)
Facendo riferimento a quanto
sopradescritto risulta che il disturbo misto ansioso depressivo sia scaturito
in prima ipotesi da complicanze di natura medica in particolare e più
precisamente dall’assunzione incongrua ed abusata di farmaci antiinfiammatori
che potrebbero aver causato il riferito danno gastrico.
A tale scopo per adeguato accertamento
potrebbe essere d’aiuto la verifica delle prescrizioni mediche per stabilire
con certezza se risulta inadeguata la prescrizione o se risulta responsabilità
esclusiva del paziente l’assunzione inadeguata dei farmaci antiinfiammatori per
autogestione dei medicamenti.
In merito alle IL non risultano
documentate patologie limitanti dal punto di vista internistico e
osteoarticolare diverse da quanto già definito in sede peritale nel 2014.
Risulta invece documentata una patologia
psichiatrica anche in parte reattiva alla situazione sociale in cui versa
l’assicurato.
Nell’incarto valutato non viene citata
una IL riferita ad attività adeguata allo stato di salute e rispettosa dei
limiti funzionali.
Ribadisco nuovamente che l’attuale
patologia prevalente che giustifica una IL risulta essere la patologia
psichiatrica con presa a carico del Dr. med. __________.
Patologia psichiatrica che risulta in
relazione ai disturbi gastrici (?) con successiva diagnosi di ulcera
(precisazione del Dr __________).
Faccio notare che in contraddizione con
quanto sopra descritto, il rapporto medico della clinica __________ con data
4.12.2015 precisa che lo stato ansioso depressivo dell’assicurato è esacerbato
da difficoltà economiche del paziente.
(…)
Quanto definito in sede peritale risulta
quindi confermato in quanto all’epoca della valutazione clinica non era
presente alcuna patologia con caratteristiche psichiatriche.
Sottolineo nuovamente che nessuno
documenta variazione dello stato di salute (osteoarticolare) nessuno nomina o
certifica nuove patologie osteoarticolari, tale evidenza permette di confermare
le conclusioni peritali.
La diagnosi di Ulcera gastrica attiva
giustifica un periodo di IL 100% per circa 10 giorni salvo complicazioni.
"
(doc. 22)
Il 6 maggio 2016 il dr.
med. __________ ha allestito un nuovo referto da cui emerge che in una RM della
colonna cervicale del 2 luglio 2009 dell’Ospedale __________ di __________ era
stata riscontrata una “
piccola ernia discale recessale destra in C3-C4;
discopatia C5-6; uncartrosi plurisegmentale con prevalenza sinistra e probabile
conflitto con la radice C7 sinistra
”. Quale diagnosi lo specialista pone le
cervicalgie su “
discopatie e segni degenerativi multisegmentari da C4 a C7
con restringimento bilaterale dei forami di coniugazione e possibili conflitti
con le radici C5, C6 e C7, bilateralmente, patologia in evoluzione nel periodo
2009-2014, oltre a lombalgie, dolori al bacino a sinistra e cefalee
.” (doc.
VII/1, pag. 5). Il dr. med. __________ afferma inoltre che
“i disturbi
accusati dal paziente sono da ritenere che abbiano avuto un evoluzione nel
tempo e che si tratti di disturbi sempre riferibili allo stesso contesto
patologico constatato a livello cervicale, almeno dal 2009, e lombare con
peggioramento della sintomatologia, secondo gli atti a mia conoscenza, dal 2013
”
(doc. VII/1, pag. 7).
Interpellato dal TCA, il 6
ottobre 2016 il medico curante dr. med. __________, FMH medicina interna
generale, ha affermato di conoscere l’attore dal 20 dicembre 2004 ed ha così
risposto (cfr. consid. 1.13):
"
(...)
2) Ho consultato il paziente in questi
anni per problematiche ricorrenti, con decorso favorevole e in tempi adeguati
(influenzali, controlli internistici, ecc.). Ho consultato inoltre il paziente
per problematiche di cervicalgie e dorso-lombalgie. Anche per queste
problematiche il decorso è sempre stato favorevole per quanto concerne la
tempistica di guarigione e il risultato ottenuto. Menziono infine una problematica
di sindrome ansiosa-depressiva risolta pure senza esiti permanenti.
Le rispettive incapacità lavorative sono
così riassunte:
- Infortunio del 25.09.2007 (trauma
dorsale)
100% dal 09.12.2007 al 18.01.2008
50% dal 19.01.2008 al 17.02.2008
0% dal 18.02.2008
- Infortunio del 22.09.2011 (strappo
muscolare dorso-lombare)
100% dal 26.09.2011 al 09.10.2011
50% dal 10.10.2011 al 13.12.2011
0% dal 14.12.2011
- Malattia (problematica
ansiosa-depressiva)
100% dal 10.07.2012 al 02.09.2012
50% dal 03.09.2012 al 10.10.2012
0% dal 11.10.2012
- Infortunio del 25.01.2013 (trauma
dorsale dopo caduta dalle scale)
100% dal 22.01.2013 al 05.05.2013
50% dal 06.05.2013 al 13.05,2013
100% dal 14.05.2013 al 31.05.2013
0% dal 01.06.2013
- Infortunio del 22.11.2013 (trauma
contusivo lombare)
100% dal 22.11.2013 al 02.02.2014
0% dal 03.02.2014
- Infortunio (esiti dal 25.01.2013) /
malattia (cervicalgia e dorsolombalgia)
100% dal 15.09.2014 a tutt’ora
3) Verosimilmente sì, in quanto la
sintomatologia non si è mai risolta completamente, alternando fasi di discreto
miglioramento a fasi di peggioramento della sintomatologia dolorosa.
4) Vedi sopra.
5) I problemi maggiori sono insorti a
seguito dell’evento infortunistico del 25.01.2013 riportato poco sopra.
6) Vedi sopra per quanto concerne
l’incapacità lavorativa. Per quanto riguarda la possibilità di svolgere
un’attività confacente al suo stato di salute, posso affermare che la sua
attività professionale usuale (gessatore) non è compatibile con la problematica
e la sintomatologia evidenziata. Un’attività confacente potrebbe essere
ottenuta dopo riqualifica/riformazione professionale compatibilmente con l’età
del paziente e le sue capacità d’apprendimento.
7) Sì, il paziente ha sofferto di
un’ulcera gastrica acuta sanguinante, che ha reso necessario un periodo di
degenza presso l’Ospedale __________ di __________ (__________) rispettivamente
accertamenti endoscopici con esofago-gastro-duodenoscopia in data 11.11.2015
(vedi rapporti allegati). L’eziologia della patologia ulcerosa potrebbe essere
riferita a un eccessivo utilizzo di anti-infiammatori non-steroidali
(medicamenti utilizzati per sollevare la sintomatologia dolorosa e diminuire il
processo infiammatorio). Il dosaggio assunto non è necessariamente lo stesso di
quello proposto. Il paziente comunque beneficiava anche di una protezione
gastrica associata.
8) Vedi sopra.
9) Vedi allegato.
10) –
"
(doc. XXI)
Il dr. med. __________,
FMH neurologia, ha affermato di aver visitato l’attore, per la prima volta, il
2 dicembre 2014 ed ha risposto (cfr. consid. 1.13):
"
(…)
Diagnosi esatte?
Le diagnosi da me poste in occasione
della valutazione del 19.04.2016 (documento del 06.05.2016) sono state le
seguenti:
Cervicalgie:
- con ridotta mobilità della testa in
tutte le direzioni
- con irradiazione del dolore nel
braccio sinistro
- con disturbi della sensibilità
superficiale distale bilaterale
- senza deficit senso-motori sicuri
su
Discopatie e segni degenerativi
multisegmentari da C4 a C7 con restringimento bilaterale dei forami di
coniugazione e possibili conflitti con le radici C5, C6 e C7, bilateralmente,
patologia in evoluzione nel periodo 2009 – 2014.
Lombalgie:
- con dolore lombare sempre presente,
peggiorato dal carico fisico, irradiazione del dolore all’arto inferiore sinistro,
posteriormente fino al piede
- senza deficit senso-motori
su
discopatie L4-L5 e L5-S1, senza
compromissioni radicolari, segni degenerativi multisegmentari.
Da quando sono presenti le diagnosi?
Cervicalgie: almeno dal 2009
Lombalgie: almeno dal 2009
Dolori al bacino a destra: dalle mie
informazioni a disposizione non sono in grado di rispondere.
Cefalee: dalle mie informazioni a
disposizione non sono in grado di rispondere.
Per quale patologie è,
rispettivamente è stato, inabile al lavoro? In caso di risposta affermativa,
quando e per quali periodi?
Da considerare sono le cervicalgie e le
lombalgie nel senso della loro presenza concomitante nell’ambito di una
sindrome dolorosa polidistrettuale con eziologia riferita nelle descrizione
delle diagnosi.
Confermo la mia valutazione espressa nel
documento del 06.05.2016.
L’IL del 100% in ogni attività, a
fortiori in quella di gessatore, è presente dal settembre 2014 sino ad oggi e
prospettivamente lo rimane, sino all’eventuale subentrare di nuovi aspetti che
possano influenzare il quadro clinico in modo rilevante.
3.
(…)
Sì, un andamento nel tempo con
variazioni dell’intensità dei disturbi è tipica di queste sindromi. La
possibilità di una vera e propria ricaduta con importante accentuazione dei
disturbi e del loro impatto funzionale è pure una evoluzione possibile.
4.
(…)
Sì, posso conferma che vi è un nesso
causale tra la patologia a livello cervicale accertata nel 2009 e l’incapacità
lavorativa riscontrata nel corso del 2014.
A mio avviso il paziente ha sviluppato
una patologia degenerativa in evoluzione almeno dal 2009. La presenza di segni
degenerativi a livello neuroradiologocio può essere constata anche in soggetti
asintomatici. Il paziente aveva già disturbi nel 2009, per questo motivo è
stata eseguita la RM cervicale in discussione (non sono a disposizione dettagli
in merito agli atti).
L’evoluzione della sintomatologia si può
protrarre su anni, spesso anche i referti radiologici mostrano una evoluzione
mostrando il coinvolgimento di ulteriori livelli della colonna e coinvolgimenti
delle radici cervicali multipli, anche se non necessariamente con gravi
compressioni delle radici coinvolte, ma con contatti delle radici con strutture
ossee o con discopatie che possono portare a irritazioni passeggere o costanti.
Ci può allora essere una sindrome dolorosa importante, con o senza deficit
senso-motori alle estremità.
In questo senso ritengo vi sia una
continuità della patologia a livello cervicale che è sfociata nel 2014 in una
espressione clinica tale da essere rilevante per la funzionalità del paziente.
In occasione della mia visita del
19.04.2016 ho constato uno stato neurologico delle stremità superiori che
ricordo qui: (….)
Riassumendo nella diagnosi ho messo
l’accento sulla “irradiazione del dolore nel braccio sinistro, con disturbi
della sensibilità superficiale distale bilaterale”.
La sindrome algica domina il quadro
clinico ed è invalidante, senza che deficit senso-motori sicuri siano stati da
me messi in evidenza in modo sicuro. L’origine della “Diminuzione generale
bilaterale della forza (M5-), con accentuazione alla mano sinistra” l’ho dunque
interpretata nell’ambito della sindrome dolorifica cervicale con irradiazione
nelle estremità superiori.
5. (…)
Entrambe le patologie cervicali e
lombari sono presenti almeno dal 2009, con l’evoluzione nel caso della
patologia cervicale qui sopra descritta.
(…)
La patologia per la quale il paziente è
stato dichiarato inabile al lavoro dal 15 settembre 2014 è descritta nelle
diagnosi.
Non ho a disposizione dati sulla
incapacità lavorativa attestata dal medici prima del settembre 2013.
Agli atti non ci sono informazioni
sufficienti che permettano una valutazione dettagliata delle motivazioni che
hanno portato a certificare una incapacità lavorativa prima del settembre 2013.
"
(doc. XXII)
2.10.   In concreto, alla luce della
documentazione agli atti e delle valutazioni dei medici interpellati da questo
Tribunale non vi è dubbio alcuno che l’art. 9 LCA trova applicazione e che la
patologia per la quale l’attore ha chiesto le prestazioni in esame aveva già
portato il medesimo assicurato ad essere inabile al lavoro prima della
conclusione del contratto.
L’interessato, il 27
settembre 2014, ha notificato l’inabilità lavorativa, indicando “
problemi
alla schiena
” e “
cervicale
” (doc. 6). Il curante, dr. med. __________,
nel corso del mese di ottobre 2014, ha posto la diagnosi di “
grave sindrome
panvertebrale con sindrome cervico-radicolare e lombo-radicolare a sinistra
”
(doc. 7). Anche il dr. med. __________, FMH medicina interna, il 21 novembre
2014, dopo aver visitato l’attore su richiesta della convenuta, ha confermato
la completa inabilità lavorativa dell’interessato a causa di una
cervicobrachialgia sinistra dominante con/su discopatie multisegmentarie ed
alterazioni uncartrosiche importanti da C4 a C7 con restringimento bilaterali
dei forami di coniugazione e possibili conflitti con le radici C5, C6 e C7.
Il medico ha inoltre
precisato che l’attore ha subito “
nel 2012, trauma da caduta, trauma rachide
dorso-lombare e trauma cervicale
”, che “
in settembre viene riferito
peggioramento di sintomi cervicali irradiati al cingolo scapolare e all’arto
superiore sinistro dominante
”, che “
inoltre peggioramento di lombalgia
nota da anni
” e che “
viene descritta una lombalgia presente da
anni ma non risultata limitante nell’abituale attività lavorativa
” (doc. 8,
pag. 2 e 5, sottolineatura del redattore). L’incapacità lavorativa dal 15
settembre 2014 è dovuta al “
progressivo peggioramento di dolore cervicale e
successivamente peggioramento di dolore lombosacrale
” (pag. 5, doc. 8).
Interpellato in merito dal
TCA, il medico curante, dr. med. __________, ha attestato numerose incapacità
lavorative, recenti e precedenti l’inizio della copertura assicurativa, e
meglio, oltre a quella del 2007 per “
trauma dorsale
”, nel 2011 per uno
strappo muscolare dorso-lombare, nel 2012 per una problematica
ansioso-depressiva, nel 2013 per un trauma dorsale dopo caduta delle scale, che
peraltro l’attore non ha dichiarato (alla domanda “
nel corso degli ultimi 5
anni è stata/o in trattamento da un medico, da un naturopata, da un terapista,
in una clinica oppure in cura a causa di malattia o infortunio
”, il 25
settembre 2013 l’attore ha risposto: “
no
”; doc. 25) e che sono in relazione
con la patologia per la quale l’interessato chiede ora le prestazioni. Il
curante alla questione di sapere se le patologie di cui soffre l’attore sono
soggette a ricadute ha infatti affermato che “
verosimilmente sì, in quanto
la sintomatologia non si è mai risolta completamente, alternando fasi di
discreto miglioramento a fasi di peggioramento della sintomatologia dolorosa
”
(doc. XXI). Il medesimo curante ha inoltre affermato che “
i problemi
maggiori sono insorti a seguito dell’evento infortunistico del 25 gennaio 2013
”
(risposta 5, doc. XXI), ossia prima della conclusione del contratto, indicando
esiti dell’infortunio del 25 gennaio 2013 quale concausa dell’incapacità
lavorativa dal 15 settembre 2014.
Questa circostanza è stata
confermata dal dr. med. __________, FMH neurologia, il quale ha precisato che
l’attore, nel periodo in esame, è stato inabile al lavoro a causa delle
cervicalgie e delle lombalgie (risposta 2, doc. XXII), ha confermato che queste
patologie sono soggette a ricadute poiché “
un andamento nel tempo con
variazioni dell’intensità dei disturbi è tipica di queste sindromi. La
possibilità di una vera e propria ricaduta con importante accentuazione dei
disturbi e del loro impatto funzionale è pure una evoluzione possibile
”
(risposta 3, doc. XXII). Lo specialista, ha poi espressamente rilevato che “
vi
è un nesso causale tra la patologia a livello cervicale accertata nel 2009 e
l’incapacità lavorativa riscontrata nel corso del 2014. A mio avviso il
paziente ha sviluppato una patologia degenerativa in evoluzione almeno dal
2009. La presenza di segni degenerativi a livello neuroradiologico può essere
constata anche in soggetti asintomatici. Il paziente aveva già disturbi nel
2009, per questo motivo è stata seguita la RM cervicale in discussione (non
sono a disposizione dettagli in merito agli atti)
”. La circostanza che il
medico ha visitato l’attore solo il 2 dicembre 2014 non è rilevante, avendo
comunque a disposizione la documentazione prodotta dalle parti. A questo
proposito il TF con sentenza 9C_376/2007 del 13 giugno 2008 al consid. 3.4
(cfr. anche sentenza 8C_947/2011 del 27 gennaio 2012, consid. 4.2; cfr. anche
sentenza 8C_908/2012 del 29 maggio 2013, consid. 4.2.1), ha affermato:
"
(...)
L'accertamento dei fatti da parte del
primo giudice non può del resto neppure essere censurato per essersi
(parzialmente) fondato sulle valutazioni del Servizio medico X.________ senza
che i medici di detto servizio abbiano in precedenza esaminato il peritando. A
tal proposito è sufficiente ricordare che una perizia basata sui soli atti (“Aktengutachten”)
è senz'altro possibile se dispone - come nel caso di specie - di sufficienti
elementi risultanti da altri accertamenti personali (RAMI 1988 no. U 56 pag.
371 consid. 5b con riferimenti).
"
Anche il medico
fiduciario, nel referto del 21 novembre 2014, aveva già rilevato che “
nel
2012 trauma da caduta, trauma rachide dorso-lombare e trauma cervicale (…) In
settembre viene riferito peggioramento di sintomi cervicali irradiati al
cingolo scapolare e all’arto superiore sinistro dominante. Inoltre
peggioramento di lombalgia nota da anni
” (doc. 8).
Non vi è pertanto alcun
dubbio che l’interessato, prima della conclusione del contratto, ha sofferto di
una malattia soggetta, in base all’esperienza medica, a ricadute e che il
rischio assicurato (perdita di guadagno in caso di malattia) si era già
realizzato in precedenza.
Neppure per quanto
concerne la successiva incapacità lavorativa derivante dalla patologia
psichiatrica l’interessato può pretendere a prestazioni.
In primo luogo l’interessato,
già prima della conclusione del contratto, era stato incapace al lavoro anche a
causa di una patologia psichiatrica ansioso-depressiva nel 2012 (doc. XXI). Per
cui anche su questo punto il contratto è nullo (art. 9 LCA).
In secondo luogo la
patologia è stata certificata il 20 novembre 2015, quando l’assicurato aveva
già rescisso il contratto assicurativo. Ora, per l’art. __________ CGA il
contratto cessa in caso di disdetta e la copertura assicurativa termina per la
persona assicurata con l’estinzione del contratto assicurativo (art. 7.2 CGA).
In terzo luogo la
patologia psichiatrica è stata messa in relazione con l’insorgere dell’ulcera
gastrica derivante da un abuso di medicamenti nel corso del mese di novembre
2015. Anch’essa dunque insorta quando il contratto era già rescisso. Per cui la
patologia psichiatrica in relazione con l’ulcera non poteva essere assicurata.
In quarto luogo, a
prescindere dall’origine dell’abuso dei medicamenti, sia esso dovuto ad un
dosaggio prescritto erroneamente, sia esso dovuto ad un’assunzione abusiva del
paziente, per l’art. __________ CGA prestazioni in caso di mancata osservanza
delle prescrizioni del medico, di altri fornitori di prestazioni o della CO 1
non sono assicurate, così come prestazioni a seguito di trattamenti e
operazioni cosmetiche o
medicalmente non necessarie
e loro conseguenze.
Infine, se si volesse, per
pura ipotesi di lavoro, ritenere che la patologia psichiatrica è in relazione
con l’ulcera la quale è insorta in seguito all’assunzione di medicamenti presi
per trattare la patologia per la quale l’attore è stato dichiarato inabile al
lavoro, entrambe non potrebbero dar luogo a pagamento di prestazioni, essendo
la patologia principale, soggetta a ricadute, già causa di incapacità
lavorative precedenti alla conclusione del contratto e non potendo di
conseguenza essere assicurata (art. 9 LCA).
Ne segue che l’attore non
ha diritto ad alcuna prestazione. Non occorre pertanto esaminare oltre la
questione del guadagno assicurato.
2.11.   Con le osservazioni del 7
novembre 2016 l’interessato chiede comunque che gli siano versate prestazioni
al 50% dal 22 luglio 2015 al 30 luglio 2015 e nella misura del 100% dal 1°
settembre 2015 al 31 gennaio 2016, poiché l’assicuratore con la risposta di
causa ha parzialmente aderito alla petizione tramite acquiescenza (doc. XXIV).
Per l'art. 241 cpv. 1 CPC
in caso di transazione, acquiescenza o desistenza, le parti devono firmare il
relativo verbale.
Secondo l’art. 241 cpv. 2
CPC la transazione, l'acquiescenza e la desistenza hanno l'effetto di una
decisione passata in giudicato ed in virtù dell'art. 241 cpv. 3 CPC il giudice
stralcia la causa dal ruolo.
In DTF 141 III 489,
il TF al consid.
9.2 ha affermato:
"
(…)
9.3
Somit ist zu
prüfen, welche Bedeutung der "Vormerkung" in Dispositiv-Ziff. 2 des
Beschlusses zukommt und ob deren Anfechtung überhaupt zulässig ist.
Die Klageanerkennung hat zwar gleich wie der
Vergleich und der Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art.
241 Abs. 2 ZPO), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (Art.
328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel der
Klageanerkennung wie des Vergleichs und des Klagerückzugs ist die Revision mithin
primäres und ausschliessliches Rechtsmittel und stehen weder die Berufung und
Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen. Der
Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf
die Vollstreckung (
BGE 139 III 133
E. 1.2 für den gerichtlichen Vergleich; Urteil 4A_562/2014 vom 20.
Februar 2015 E. 1.1 für den Klagerückzug; vgl. auch Urteil 5A_327/2015 vom 17.
Juni 2015 E. 1 für die Klageanerkennung).
Die Beschwerde des Beklagten richtet sich nicht
gegen die Klageanerkennung als solche, sondern gegen die
"Vormerkung". Er macht zu Recht geltend, dass unklar sei, was die
"Vormerkung" beinhalten soll. Die ZPO kennt keine
"Vormerkung"; liegt eine Anerkennung vor, haben die Parteien das
entsprechende Protokoll zu unterzeichnen und ist das Verfahren abzuschreiben (Art.
241 Abs. 1 und 3 ZPO). Ein unterzeichnetes Protokoll, das einen Hinweis auf
eine Klageanerkennung enthalten würde, liegt nicht vor. Die Klageanerkennnung
muss sich zudem auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen (LAURENT
KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II,
2012, N. 9 zu Art. 241 ZPO). Entsprechend muss sich die Abschreibung dann auf
dieses anerkannte Rechtsbegehren beziehen (DANIEL STECK, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 241 ZPO). Die
angefochtene Ziffer 2 des Beschlusses bezieht sich aber nicht auf ein
bestimmtes Rechtsbegehren des Beklagten. Es trifft daher zu, dass die
"Vormerkung" keinen
Prozesserledigungsvorgang
dokumentiert und
daher auch keine genügende Grundlage darstellt, um den Übertragungsanspruch des
Beklagten nötigenfalls vollstrecken zu können.
"
In
concreto l’assicuratore, il 6 giugno 2016 (doc. X), prima dell’udienza tenutasi
il 13 giugno 2016 (doc. XII), ha revocato quanto chiesto con la risposta di
causa essendo emersi, secondo la convenuta, nuovi elementi rilevanti in
precedenza non noti che rendono la risposta di causa non corretta e non
giustificata (doc. X).
L’acquiescenza consiste
nella dichiarazione unilaterale della convenuta di riconoscere la pretesa della
controparte (cfr. Daniel Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 28 ad
art. 241 ZPO). Può riferirsi ad una sola parte della domanda. Non vi è
acquiescenza se l’accordo porta unicamente sulla descrizione di alcuni fatti
(cfr. Daniel Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 28 ad art. 241
ZPO). L’acquiescenza, la transazione e la desistenza devono essere
incondizionate e, dopo essere state sottoposte al Giudice, non possono essere
revocate (cfr. Daniel Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 13 ad
art. 241 ZPO).
Il Giudice deve esaminare
se le dichiarazioni delle parti che mettono fine al procedimento (transazione,
acquiescenza, desistenza) sono chiare e giuridicamente corrette (cfr. Daniel
Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 14 ad art. 241 ZPO). Mentre la
desistenza è ammissibile in ogni tempo, l’acquiescenza in alcune ipotesi va
esclusa (ad esempio nell’ambito degli interessi dei figli nelle questioni
inerenti la famiglia: art. 296 cpv. 3 CPC; Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione
2013, n. 31 ad art. 241 ZPO). Se le condizioni per un loro riconoscimento non
sono date le parti devono essere interpellate o deve essere richiesto loro di
colmare i vizi (Steck in: Basler Kommentar, 2a edizione 2013, n. 14 ad art. 241
ZPO). I vizi possono essere di natura processuale (ad esempio se sono violate
norme del CPC), oppure di natura sostanziale (ad esempio in caso di mancanza di
volontà, dissenso, nullità). Entrambe le ipotesi possono portare alla
inefficacia delle dichiarazioni delle parti (Steck in: Basler Kommentar, 2a
edizione 2013, n. 14 ad art. 241 ZPO).
In concreto, come visto, in
applicazione dell’art. 9 LCA le prestazioni non sono dovute a causa della
nullità del contratto per quanto concerne le incapacità lavorative derivanti da
patologie ansioso-depressive e patologie alla schiena lombari e cervicali. L’art.
9 LCA è di carattere imperativo. Ne segue che le parti, neppure volendolo,
possono derogarvi. Di conseguenza l’acquiescenza della convenuta non può essere
ammessa.
La petizione va di
conseguenza integralmente respinta.
2.12.   L’attore ha chiesto di essere
messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Ai sensi dell’art. 117 CPC
ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari
(lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett.
b).
Per l’art. 119 CPC
l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la
pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione
reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che
intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore
desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La
controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se
il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di
gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).
Secondo l’art. 123 CPC la
parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione
appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in
dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).
In concreto, dagli atti AI
(pag. 240), emerge che l’assicurato da settembre 2016 è al beneficio di
prestazioni dell’USSI e dunque si trova in assistenza.
Ritenuto che la causa non
era sin dall’inizio priva di esito favorevole e che l’attore necessitava di un
avvocato, la richiesta va accolta.
2.13.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).
"
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
respinta
.
2.   L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
è
accolta
.
Di
conseguenza RI 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.
3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
4.   Comunicazione alle parti ed
alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale,
1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso,
in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella
impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o
del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti