ti_gerichte · 52.2001.219 · 2001-07-16 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2001 52.2001.219
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2001 52.2001.219
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2001 52.2001.219

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2001.00219
Lugano
16 luglio
2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Efrem Beretta, quest'ultimo in sostituzione del giudice
Stefano Bernasconi, impedito
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso  7 giugno 2001 della
__________
contro
la decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato
(n. 2410) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
risoluzione 7 marzo 2001 del municipio di __________, che delibera alla
__________ la fornitura di un sistema di contenitori interrati atti alla
raccolta dei rifiuti solidi urbani;
viste le risposte:
-    18 giugno 2001 della
ditta __________.;
-    19 giugno 2001 del
municipio di __________;
-    26 giugno 2001 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 23
giugno 2000 il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per la
fornitura di un sistema di contenitori interrati atti alla raccolta dei rifiuti
solidi urbani.
Il bando di concorso precisava che il
municipio si riservava il diritto di "
deliberare come parrà e piacerà,
considerando le referenze della ditta concorrente, la qualità del prodotto
proposto, le garanzie di esecuzione e non necessariamente al miglior offerente
".
Il dimensionamento delle vasche, stando al
capitolato d'appalto e modulo d'offerta, era lasciato ai concorrenti. Soltanto
per il contenitore interno era prescritta una
"capacità minima di ca. 5
mc"
(pos. 2.1).
B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte delle seguenti ditte:
- __________ (var.
1)                  167'056.50
-    __________              176'416.10
- __________ (var.
2)                  176'687.--
- __________                              181'290.15
-    __________                          181'395.50
- __________                              195'505.95
-    __________              199'960.75
-    __________
(var. 3)             216'634.--
-    __________
(var. 4)             220'654.50
Le quattro offerte inoltrate dalla
__________ divergevano tra loro in funzione del materiale delle vasche esterne
(varianti 1 e 2: lamiera; varianti 3 e 4: calcestruzzo) e della capienza dei
contenitori interni (varianti 1 e 3: 4.7 mc; varianti: 2 e 4: 5.5 mc).
Con risoluzione 7 marzo 2001 il municipio ha
deliberato la commessa alla __________. Richiesto di spiegazioni __________, il
municipio ha giustificato la delibera, asserendo semplicemente che era "
avvenuta
nell'ambito del 5 % nell'ambito delle offerte valide
".
C.   Contro
questa decisione la __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato,
chiedendone l'annullamento.
Con la risposta al ricorso, il municipio ha
affermato di aver scartato le offerte della __________ (variante 1) e della
__________ perché prevedevano un contenitore interno di soli 4.7 mc. L'offerta
della __________ è stata preferita alla variante 2 della __________ perché
comportava una spesa soltanto del 2.6 % superiore.
D.   Con
giudizio 22 maggio 2001 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso della
__________, sostenendo che "
non può essere considerato arbitrario
ritenere non corrispondente alla capacità minima di ca. 5 mc un contenitore di
4.7 mc
", stante che "
la cifra 4.7 è indiscutibilmente più
vicina a 4.5 che non a 5
".
Abbondanzialmente, il Consiglio di Stato ha
inoltre rilevato che le offerte della ricorrente avrebbero dovuto essere
scartate, perché il bando di concorso non riservava ai concorrenti la facoltà
di inoltrare varianti e la __________, inoltrandone quattro, avrebbe creato una
chiara situazione di disparità di trattamento tra i concorrenti.
E.   Contro il
predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
L'insorgente contesta in sostanza le
argomentazioni sviluppate dal Consiglio di Stato in merito alla portata del
requisito relativo alla capienza minima del contenitore interno. A suo avviso,
questo requisito mancherebbe di chiarezza. La capacità indicata 4.7 sarebbe
inoltre quella effettiva, che si differenzierebbe da quella teorica.
F.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il
municipio e la __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti
che verranno discussi qui appresso.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC, tuttora
applicabile in forza dell'art. 47 LCPubb, che riserva l'applicazione del
vecchio diritto alle procedure di aggiudicazione pendenti al momento della sua
entrata in vigore . La legittimazione attiva della ricorrente, che ha
partecipato senza successo al concorso, è certa.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli
atti (art. 18 PAmm).
2.   2.1.
Giusta l'art. 113 LOC, in vigore sino al 30 aprile 2001 e tuttora applicabile
in forza dell'art. 47 LCPubb, i lavori, forniture e le prestazioni di servizio
al comune devono essere aggiudicati mediante pubblico concorso quando superano
i fr. 10'000.--. Per regolamento comunale tale importo può essere aumentato
sino a fr. 100'000.--.
La norma mira, da un lato, a salvaguardare
gli interessi della comunità, permettendo all'ente pubblico di scegliere, fra
più offerte, quella più vantaggiosa e, dall'altro, ad assicurare a tutti i
concorrenti le stesse possibilità di riuscita.
I criteri di aggiudicazione non sono
definiti dalla LOC, che è silante al riguardo. Dalla legge si può soltanto
dedurre che l'aggiudicazione deve aver luogo nel rispetto dell'interesse
pubblico, che l'autorità è tenuta a salvaguardare. I criteri di aggiudicazione
sono di regola stabiliti dal bando di concorso e dalle condizioni del
capitolato, che almeno sommariamente definiscono i parametri applicabili per
individuare l'offerta che meglio di tutte risponde alle esigenze ed agli
interessi del committente.
Di principio, le offerte devono sempre
essere esaminate sia dal profilo quantitativo, sia da quello qualitativo, nel
quadro delle condizioni poste dal bando di concorso, che vincolano tanto il
committente, quanto i concorrenti. L'aspetto quantitativo, in particolare il
prezzo, è soltanto uno degli elementi che permettono di valutarne la bontà.
Nella misura in cui procede da
apprezzamento, la delibera non è liberamente criticabile davanti alle istanze
di ricorso. Queste devono limitarsi a verificare che non violi il diritto,
segnatamente sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere discrezionale.
2.2. Nel caso in esame, il municipio si è
riservato "
il diritto di deliberare come parrà e piacerà, considerando
le referenze della ditta concorrente, la qualità del prodotto proposto, le
garanzie di esecuzione e non necessariamente al miglior offerente
".
Il criterio di aggiudicazione in esame
riserva all'autorità comunale un margine d'apprezzamento relativamente ampio.
Tale criterio non le conferisce tuttavia una libertà di scelta assoluta ed insindacabile.
Oltre ad essere contemperata dall'obbligo generale di salvaguardare l'interesse
pubblico, tale libertà è infatti stata limitata dallo stesso committente, che
si è impegnato ad esercitarla considerando, quali criteri di selezione, oltre
al prezzo, "
le referenze della ditta concorrente, la qualità del prodotto
proposto e le garanzie di esecuzione
". In quest'ottica, il bando
avvertiva pertanto che la delibera non sarebbe stata fatta "
necessariamente
al miglior offerente
", ovvero al concorrente a miglior mercato.
Vincolandosi ad esercitare il proprio potere
d'apprezzamento nel quadro dei criteri d'aggiudicazione summenzionati, non
definiti per ordine d'importanza, il municipio ha in pratica escluso l'applicazione
di ulteriori fattori di selezione. Si è quindi impegnato a giustificare
un'eventuale delibera ad un offerente più oneroso soltanto sulla base dei
criteri suindicati.
3.   3.1. Ai
fini della delibera entrano in considerazione soltanto offerte conformi al bando
di concorso, in particolare alle condizioni poste dal capitolato d'appalto e
dal modulo d'offerta. Offerte difformi vanno per principio escluse. Lo esige,
in ultima analisi, il principio della parità di trattamento tra i concorrenti.
Le offerte devono essere chiare,
incondizionate ed univoche. Non devono porre il committente di fronte ad
opzioni che sovvertono i ruoli della procedura di aggiudicazione. Per
principio, le offerte devono permettere una delibera sulla base dei criteri di
aggiudicazione prestabiliti.
Ciò non significa che non possono essere
inoltrate varianti. Offerte in variante sono tuttavia ammesse soltanto nella
misura in cui le condizioni del concorso non lo vietino o non lascino spazio
per proposte alternative (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 288).
3.2. In concreto, né il bando, né il
capitolato d'offerta escludevano la possibilità di inoltrare varianti. Le
condizioni del capitolato lasciavano d'altro canto spazio per proposte
alternative, laddove non prescrivevano i materiali o le dimensioni dei contenitori.
In quest'ordine di idee, la ricorrente ha
inoltrato quattro offerte in variante, che si differenziavano fra loro in
funzione del materiale e delle dimensioni dei contenitori, nonché, di riflesso,
del prezzo. Trattandosi di differenze riconducibili a condizioni del capitolato
d'appalto che lasciavano spazio per proposte alternative, tutte le offerte
presentate dalla __________ entravano in considerazione ai fini della delibera.
Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, esse non violavano per
nulla il principio della parità di trattamento. Qualsiasi concorrente avrebbe
infatti potuto inoltrare varianti di questa natura. Nemmeno il municipio ha peraltro
considerato inammissibile la presentazione di varianti.
3.3. Il capitolato d'appalto, alla posizione
2.1. stabiliva una
"capacità minima"
del contenitore interno
di
"ca. 5 mc"
. Non fissava invece una capacità massima.
Le prime due varianti delle offerte
inoltrate dalla ricorrente (con vasca esterna in lamiera) prevedevano una
capacità del contenitore interno di 4.7 mc (variante 1: prezzo fr. 167'076.50),
rispettivamente di 5.5 mc (variante 2: prezzo fr. 176'687.--).
Optando per l'offerta della ditta __________
(vasca esterna in calcestruzzo; capacità 5 mc; prezzo fr. 181'290.15), il
municipio ha anzitutto disatteso le offerte della __________ (variante 1) e
della __________ e __________, che prevedevano contenitori interni di capienza
inferiore ai 5 mc.
Contrariamente a quanto assumono le
precedenti istanze, le offerte non erano da scartare perché non rispondevano al
requisito della capacità minima (ca. 5 mc). In particolare, non può essere
accreditata la tesi del Consiglio di Stato, che giustifica l'estromissione,
considerando
"la cifra 4.7 indiscutibilmente più vicina a 4.5 che non a
5"
. Il requisito in contestazione è infatti fissato sulla base di una
scala suddivisa in unità e non in decimali. Ne consegue che tutti i valori
maggiori di 4.5 vanno arrotondati a 5, mentre i valori inferiori a tale limite
devono essere ricondotti a 4.
Ciò non toglie che, così com'è formulato, il
capitolato non impediva comunque al municipio di scegliere un'offerta
contemplante contenitori interni di capienza superiore a quella delle due
offerte in questione, senza per questo incorrere in una violazione del diritto.
4.   Accertato
che tutte le offerte entravano in considerazione ai fini della delibera, resta
da verificare se la decisione regga alla critica dell'insorgente.
Orbene, a tale proposito occorre rilevare
che il municipio ha giustificato la scelta soltanto con il fatto che l'offerta
della ditta __________ era contenuta "
nell'ambito del 5 % nell'ambito
delle offerte valide
"; giustificazione, questa, che era verosimilmente
da intendere nel senso che la differenza di prezzo ( + fr. 4'603.15 = 2.6 %),
tra l'offerta variante 2 della ricorrente e quella dell'aggiudicataria non
superava il margine del 5 % entro il quale l'art. 22 LApp allora vigente
permetteva di scostarsi dall'offerta più bassa per sceglierne una più onerosa.
Una simile giustificazione non è tuttavia
sufficiente. Il semplice richiamo al fatto che la maggior spesa è contenuta nel
margine del 2.6% non basta di certo a legittimarla. Tanto meno quando si consideri
che la variante 2 della ricorrente proponeva, ad un prezzo inferiore, un
contenitore interno di 5.5 mc, ossia più capiente di quello previsto
dall'offerta vincente (5 mc).
Né basta a giustificare la maggior spesa il
fatto che il municipio si fosse riservato di decidere
"come parrà e
piacerà"
, ossia secondo apprezzamento. La riserva in questione non può
essere intesa come una licenza d'arbitrio. Parimenti non soccorre il municipio
la riserva secondo cui la delibera non avrebbe necessariamente avuto luogo a
favore del miglior offerente. Nemmeno questa clausola, sul cui significato si è
già detto sopra, dispensava il committente dall'obbligo di esercitare
correttamente, ovvero in base ai criteri di aggiudicazione ed alle condizioni
fissate dal capitolato, il potere discrezionale che il municipio si era riservato
con il bando di concorso.
Analogamente a quanto disponeva l'art. 22
LApp, che permetteva al committente di scegliere un'offerta più cara soltanto
nel quadro dei criteri fissati dall'art. 23 LApp, anche il municipio poteva
scostarsi della offerta variante 2 inoltrata dalla ricorrente soltanto
richiamandosi ai criteri di aggiudicazione fissati in modo vincolante dal bando
di concorso (
referenze della ditta concorrente, qualità del prodotto proposto,
garanzie di esecuzione
).
5.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,
annullando sia il giudizio governativo impugnato, sia la delibera in
contestazione, siccome procedente da un esercizio scorretto del potere
d'apprezzamento.
Non potendo questo Tribunale sostituirsi
all'autorità comunale ai fini della delibera gli atti vanno rinviati al
municipio per nuova decisione fra i concorrenti rimasti in gara.
La tassa di giustizia è posta a carico del
comune e della resistente in ragione di metà ciascuno, secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 113, 208 LOC; 3, 18, 28, 60, 61, 65
PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza, sono annullate:
1.1.   la decisione 22 maggio 2001 del Consiglio
di Stato (n. 2410),
1.2.   la decisione 7 marzo 2001 con cui il
municipio delibera alla __________ la fornitura di un sistema di contenitori
interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani.
2.   Gli atti
sono rinviati al municipio per nuova decisione.
3.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di __________ e della resistente
in ragione di metà ciascuno.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario