ti_gerichte · 11.2004.85 · 2004-08-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.08.2004 11.2004.85
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.08.2004 11.2004.85
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.08.2004 11.2004.85

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
11.2004.85
Lugano,
18 agosto
2004
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Epiney-Colombo
segretario:
I. Bernasconi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2003.286
(protezione dell'unione coniugale)
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
6, promossa con istanza del 15 aprile 2003
da
APPO1
nata __________,
(patrocinata dall' RAPP2)
contro
APPE1
(patrocinato dall' RAPP1)
e
sulla richiesta di assistenza giudiziaria formulata dal convenuto il 7 luglio
2003;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 2 agosto 2004 presentato da APPE1 contro la
sentenza emessa il 20 luglio 2004 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
6;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Se
dev'essere accolto il ricorso del 2 agosto 2004 presentato dallo stesso APPE1
contro la decisione emanata quel medesimo giorno dal Pretore;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
APPE1 (1965) e APPO1 (1977), cittadini turchi, si sono sposati a __________
il 22 agosto 1997. Dal matrimonio è nato A__________, il 1° settembre 1998. Il
marito ha lavorato come barista in discoteche del __________, fino diventare
direttore della discoteca “__________ ” a __________. Acquisita la cittadinanza
svizzera il 28 marzo 2001, nel marzo del 2002 egli ha rilevato la ditta
__________ SA con sede a __________per mezzo della quale gestisce la pizzeria
“__________ ” a __________, ove funge anche da cameriere-barista. Parrucchiera
di formazione, la moglie dopo il matrimonio non ha più lavorato, salvo
riprendere l'attività per circa sei mesi nel 2000 e per circa un anno nel 2001.
Nella primavera del 2003, inoltre, essa ha collaborato per un mese quale
cameriera nella pizzeria “__________ ”. Dopo avere lasciato l'abitazione
coniugale nell'aprile del 2003, dopo circa un mese essa è tornata a vivere con
il marito, ma alla fine di luglio i coniugi si sono definitivamente separati.
B.
Nel
frattempo, il 15 aprile 2003, APPO1 si è rivolta al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 6, con un'istanza a protezione dell'unione coniugale per
ottenere – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – l'autorizzazione a
vivere separata, l'attribuzione dell'alloggio coniugale al marito e
l'affidamento del figlio a lei medesima (riservato il diritto di visita del
padre), oltre a un con­tributo indicizzato di fr. 1500.– mensili per sé e di
fr. 1000.– per il figlio, assegni familiari compresi. In via cautelare essa ha
formulato le medesime richieste. Statuendo l'indomani senza contraddittorio, in
via provvisionale il Pretore ha autorizzato i coniugi a vivere separati, ha
attribuito l'abitazione coniugale al marito, ha affidato il figlio alla madre,
ha disciplinato il diritto di visita del padre e ha condannato APPE1 a versare
un contributo mensile di fr. 1000.– per la moglie, più fr. 1000.– per il figlio
(assegni familiari compresi). La tassa di giustizia di fr. 50.– e le spese sono
state poste a carico del convenuto.
C.
All'udienza
del 7 luglio 2003, indetta per discutere l'istanza e le misure provvisionali, i
coniugi si sono accordati sulla prospettiva di vivere separati,
sull'attribuzione dell'alloggio coniugale (al marito), sull'affidamento del
figlio (alla madre) e sul diritto di visita. APPE1 si è opposto invece al
versamento di qualsiasi contributo alla moglie, offrendo unicamente fr. 300.–
mensili per il figlio, assegni familiari compresi. Rivendicata l'attribuzione
dei mobili e delle suppellettili domestiche, avversata dall'istante, egli ha sollecitato
a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Entrambe le parti hanno
poi notificato prove, che il Pretore ha ammesso. Terminata l'istruttoria, il 25
marzo 2004 ha avuto luogo la discussione finale sull'istanza a protezione
dell'unione coniugale e sui provvedimenti cautelari. APPO1 ha confermato le
proprie richieste, tranne rinunciare a un contributo alimentare per sé. APPE1
ha ribadito le proprie, aumentando però a fr. 500.– mensili il contributo
alimentare offerto al figlio.
D.
Con
sentenza del 20 luglio 2004 il Pretore ha autorizzato i coniugi a vivere
separati, ha attribuito l'abitazione coniugale al marito, ha affidato il figlio
alla madre, ha regolato il diritto di visita del padre e ha condannato
quest'ultimo a versare dal 1° agosto 2003 un contributo alimentare di fr.
1000.– mensili per il figlio, assegni familiari compresi. L'importo è stato
ancorato all'indice nazionale dei prezzi al consumo, riservata a APPE1 la
possibilità di dimostrare che il suo reddito non avrà beneficiato del rincaro
nella stessa misura. Il procedimento cautelare è stato stralciato dai ruoli
come privo d'oggetto. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state
poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le
ripetibili. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da APPE1 è stata
respinta dal Pretore con decisione dello stesso 20 luglio 2004, “potendosi
esigere dall'interessato la messa a frutto della sua sostanza e delle sue potenzialità
lavorative”.
E.
Contro
la sentenza a protezione dell'unione coniugale APPE1APPE1è insorto con un
appello del 2 agosto 2004, chiedendo – previa concessione dell'assistenza giudiziaria
in appello – di ridurre il contributo alimentare fissato dal Pretore a fr.
500.– mensili, compreso l'assegno familiare, e di porre gli oneri processuali a
carico dell'istante, con obbligo per quest'ultima di rifondergli
fr. 500.–
a titolo di ripetibili. Il 4 agosto 2004 APPE1 ha impugnato anche la decisione
con cui il Pretore ha respinto la sua domanda di assistenza giudiziaria,
postulandone la riforma nel senso di concedergli il beneficio con il gratuito
patrocinio del suo legale. Nessuno dei due rimedi giuridici ha formato oggetto
di intimazione.
Considerando
in diritto:
I.   Sull'appello
del 2 agosto 2004
1.
Il
Pretore ha rilevato anzitutto, nella fattispecie, che il fabbisogno medio in
denaro di un figlio unico ammonta a fr. 1910.– mensili (di cui fr. 680.– per
cura e educazione) fino al 6° compleanno, a fr. 1820.– (di cui fr. 435.– per
cura e educazione) fino al 12° e a fr. 1980.– (di cui fr. 310.– per cura e
educazione) fino alla maggiore età. Ciò posto, egli ha accertato che con un
guadagno oscillante tra fr. 2269.80 e fr. 2880.– mensili netti (attività tra il
60 e l'80%) l'istante “è a malapena autosufficiente”, dovendo essa coprire un
fabbisogno minimo di fr. 2374.25 mensili e non può partecipare così al
mantenimento del figlio. Quanto al convenuto, il primo giudice ha ricordato che
ai tempi in cui lavorava come direttore della discoteca “__________ ” egli percepiva
circa fr. 5000.– lordi mensili. Anche dopo avere assunto la gestione della pizzeria
“__________ ” egli ha continuato a guadagnare sostanzialmente la stessa cifra
(fr. 4283.35 netti, più l'assegno familiare), almeno fino al giugno del 2002,
dopo di che si è ridotto volontariamente lo stipendio, al punto che dal gennaio
del 2003 riceve dalla __________ SA solo fr. 2500.– mensili lordi (fr. 2213.–
netti, più l'assegno familiare).
Il primo
giudice non ha mancato di considerare che l'interessato si è visto costretto al
drastico passo dal cattivo andamento del­la pizzeria, ma ha ritenuto che di ciò
non debba fare le spese il figlio. Egli si è dipartito quindi da un reddito
virtuale di fr. 5000.– lordi mensili, soggiungendo che in ogni modo dal 1°
agosto 2003 (data in cui i coniugi hanno separato le economie domestiche) il
convenuto avrebbe potuto guadagnare fr. 4000.– mensili “presso qualsiasi
esercizio pubblico (…) nella veste di cameriere, come attualmente”, anche
perché gli altri dipendenti della pizzeria “__________ ” guadagnano a loro
volta circa fr. 4000.– mensili. E con una tale entrata egli potrebbe sopperire
al proprio fabbisogno minimo di fr. 2290.– mensili (minimo esistenziale del
diritto esecutivo fr. 1100.–, interessi ipotecari con spese accessorie fr.
1000.–, premio della cassa malati fr. 185.35, assicurazione della motocicletta
fr. 5.60), conservando un agio che gli permetterebbe di erogare al figlio il
contributo di fr. 1000.– mensili chiesto con l'istanza.
2.
L'appellante
ribadisce che la __________ SA si trova in condizioni disastrose ed è sull'orlo
del fallimento, che gli azionisti (come lui) sono retribuiti in base al
risultato dell'esercizio mensile e che proprio per tale ragione egli ha
accettato, su consiglio del revisore della società, di ridursi lo stipendio a
fr. 2000.– mensili finché la società non si fosse ripresa, onde uno stipendio
medio di soli fr. 2300.– mensili dal giugno del 2002. Per di più, egli medesimo
versa in gravi difficoltà finanziarie, né può mettere altrimenti a frutto la
sua partecipazione nella ditta o può gravare ulteriormen­te le sue proprietà
per piani, già pesantemente ipotecate. In merito al reddito virtua­le imputatogli
dal Pretore l'appellante fa valere che per lui la possibilità di ridiventare direttore
di una discoteca è praticamente illusoria (per altro, la discoteca “__________
” ha ormai chiuso i battenti, sicché egli sarebbe stato in ogni modo licenziato)
e rammenta di avere lasciato quell'attività proprio su richiesta della moglie,
la quale si doleva delle sue continue assenze da casa. Né gli si può chiedere
oggi di abbandonare la pizzeria e di vanificare gli investimenti in essa
profusi, men che meno ove si pensi che gli stipendi medi percepiti nel Luganese
da baristi e camerieri non raggiungono fr. 4000.– mensili.
Circa l'ammontare
del suo fabbisogno minimo, l'appellante riven­dica, oltre al minimo
esistenziale del diritto esecutivo (fr. 1100.– mensili) e al premio della cassa
malati (fr. 185.35 mensili) ricono­sciuti dal Pretore, una spesa di fr. 1275.50
mensili per gli interes­si ipotecari (in luogo dei fr. 1000.– stimati dal primo
giudice per interessi ipotecari con spese accessorie) e di fr. 464.53 mensili
per “assicurazioni varie” (in luogo dei fr. 5.60 calcolati dal Pretore per la
sola assicurazione della motocicletta). Tutto ciò giustificherebbe di fissare
il contributo di mantenimento per il figlio in fr. 500.– mensili, somma che
l'appellante dichiara di poter versare solo grazie “alla sensibilità ed
all'aiuto di parenti ed amici”.
3.
Nel
caso in esame non è litigioso né il fabbisogno in denaro del figlio (che il
Pretore ha correttamente valutato in base alle raccomandazioni pubblicate
dall'Ufficio della gioventù e dell'orientamento professionale del Canton
Zurigo, invalse da un ventennio nella prassi di questa Camera), né il guadagno
o il fabbisogno minimo dell'istante (che il Pretore ha ritenuto potersi sostentare
“a malapena”). Contestati sono il reddito e il fabbisogno minimo
dell'appellante medesimo, il solo che – viste le ristrettezze in cui si trova
l'istante – può contribuire (nella misura di fr. 1000.– mensili secondo il
Pretore, nella misura di fr. 500.– secondo l'atto di appello) alle esigenze del
figlio.
a)
Ove
sia giustificata la sospensione della comunione domestica, il giudice prende –
tra l'altro – le misure necessarie in favore di eventuali minorenni, applicando
le disposizioni sugli effetti della filiazione (art. 176 cpv. 3 CC). Ora, un
contributo di mantenimento va commisurato non solo ai bisogni, alla sostanza e
ai redditi del figlio, ma anche alla situazione sociale e alle possibilità dei
genitori (art. 285 cpv. 1 CC). Per quanto attiene ai redditi di costoro, fanno
stato le entrate effettive. Se però il fabbisogno della famiglia non è coperto
e un coniuge, dando prova di buona volontà, avrebbe la concre­ta e ragionevole
possibilità di guadagnare di più, fa stato il reddito ipotetico (DTF 128 III 5
consid. 4a con rinvii, 67 consid. 4). Il computo di entrate potenziali si
giustifica, in specie, qualora un coniuge riduca unilateralmente i suoi introiti
senza valida giustificazione (cfr.
Sutter/Freiburghaus
,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht
, Zurigo 1999, n. 47 e 48 ad art. 125 CC). Le entrate potenziali
devono essere tuttavia al­la concreta portata dell'interessato, considerata
l'età di lui, la formazione professionale e lo stato di salute, oltre che la situazione
sul mercato del lavoro (DTF 128 III 8 consid. 4c/cc). La fissazione di un
reddito ipotetico non ha, infatti, carattere di penalità (DTF 128 III 6 pri­ma
frase).
b)
Nel
caso in esame l'appellante non contesta che, nonostante il contributo da lui
proposto (fr. 500.– mensili), il fabbisogno in denaro del figlio rimanga
largamente scoperto. Anzi, egli non mette in discussione neppure che il
fabbisogno del figlio rimanga parzialmente scoperto – come si evince dalla sentenza
impugnata (pag. 3 in basso) – pur con il contributo di fr. 1000.– mensili
stabilito dal primo giudice. La questione è di sapere pertanto se, dando prova
di buona volontà, il convenuto avrebbe la concreta e ragionevole possibilità di
guadagnare più dei fr. 2500.– mensili lordi percepiti dal 1° gennaio 2003 (fr.
2213.– netti, oltre all'assegno familiare: sentenza impugnata, pag. 3 a metà).
Che ciò implichi un cambiamento d'attività poco importa: l'esigenza di
sostentare debitamente la famiglia (art. 163 cpv. 1 CC), in effetti, preva­le
sulla libera scel­ta della professione (
Hausheer/Reusser/
Geiser
in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 22 nel mezzo ad art. 163
CC).
c)
L'appellante
obietta che la moglie stessa lo ha indotto ad abbandonare il lavoro in
discoteca (ciò che l'interessata ammette: act V, interrogatorio formale del 7 ottobre
2003, pag. 3, risposta n. 16). Obbligarlo ora a cambiare nuovamente attività
sarebbe non solo irragionevole e abusivo, ma condannerebbe la __________ SA al
fallimento, provocando una perdita econo­mica irrimediabile per la fami­glia.
La prima argomentazione cade nel vuoto, giacché lo stesso appellante sottolinea
come la discoteca “__________ ” fosse destinata alla chiusura ed egli sarebbe
stato “comunque licenziato, costretto a cercarsi una nuova occupazione”
(memoriale, pag. 5, n. 4.1). La seconda argomentazione non è di miglior pregio.
Intanto perché – come si è visto – l'imperativo di sopperire debitamente alla
famiglia può anche richiedere il sacrificio di cambiare professione. Inoltre
perché il reddito ipotetico di fr. 4000.– mensili evocato ad ogni buon conto
dal Pretore si riferisce a un lavoro di cameriere, come quello esercitato dall'appellante
nella pizzeria “__________ ” (sentenza, pag. 3, penultimo capoverso in fine).
Certo, esso va conseguito per mezzo di un'attività alle dipendenze di terzi,
non più della __________ SA, tuttavia – si ripete – in tali circostanze i doveri
di mantenimento verso la famiglia prevalgono sui desideri del debitore.
d)
A
parere dell'appellante sarebbe insensato vanificare oggi gli investimenti profusi
nella pizzeria, anche perché gli stipendi medi percepiti nel Luganese da baristi
e camerieri dipendenti non raggiungono fr. 4000.– mensili. L'assunto non può
essere condiviso. Insistere nel gestire una ditta che “versa attualmente in
condizioni economiche disastrose”, che è “oberata di debiti” e che “ha da essere
considerata fallimentare” (appello, pag. 3) quando un figlio minorenne non ha
mezzi sufficienti per sovvenire al proprio fabbisogno in denaro rivela non solo
scarsa responsabilità familiare, ma offende apertamente il precetto dell'art.
276 cpv. 1 CC. A maggior ragione ove si pensi che nemmeno l'appellante accenna
a una qualsivoglia prospettiva di risanamento, suscettibile di riportare la
__________ SA in attivo entro tempi accettabili. Un altro problema è sapere se,
pur mettendo opportunamente a profitto la sue capacità e la sua esperienza,
l'appellante non abbia modo di guadagnare nemmeno i fr. 4000.– mensili prudenzialemente
stimati dal primo giudice.
Ora,
al proposito né l'età (39 anni) né lo stato di salute (il quale non risulta men
che buono) del convenuto appaiono un ostacolo. E il mercato dell'impiego nel
campo della ristorazione, ancorché in lieve calo rispetto agli anni scorsi, ha
notoriamente risentito del ristagno congiunturale meno di altri comparti
economici. Quanto al Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria
alberghiera e della ristorazione (testo in: www.l-gav.ch/italiano/vertrag.htm),
esso prevedeva nel 2003, per collaboratori con almeno sette anni d'esperienza
settoria­le, come l'appellante, uno stipendio minimo di fr. 4210.– lordi
mensili (art. 10 n. 1 cifra III lett. b CCNL). Anche valutando le deduzioni
salariali (art. 13 n. 1 CCNL) in un buon 15% complessivo (l'appellante vede
applicare al suo salario deduzioni dell'11.47%: doc. 11), ciò darebbe uno stipendio
netto di circa fr. 3580.– mensili, cui va aggiunta dal 7° mese di lavoro una
quota pari a un dodicesimo del 50% annuo dello stipendio mensile lordo
(tredicesima: art. 12 n. 1 CCNL), più l'assegno familiare (fr. 183.– mensili).
Si rammenti per altro che la stessa __________ SA versa per un cameriere
(l'appellante), un pizzaiolo e un “aiutante in caso di necessità” circa fr.
7000.– mensili complessivi (act. IV: interrogatorio formale, risposta n. 6).
Tolti i fr. 2300.– medi spettanti al convenuto e approssimativamente fr. 500.–
mensili per l'aiutante sporadico, il pizzaiolo risulta percepire più o meno
quanto si imputa all'appellante nell'attuale sentenza.
e)
Nel
suo fabbisogno minimo l'appellante include complessivi fr. 1275.50 per il
pagamento di interessi ipotecari in luogo dei fr. 1000.– calcolati dal Pretore.
Come egli giunga alla somma in questione, però, non è dato di capire. Il doc. 7
cui egli rinvia (come il Pretore, del resto) comprova unicamente che il
3
luglio 2003 egli aveva un debito ipotecario di fr. 220
000.– presso la Banca
__________ di __________ gravante le proprietà per piani n. 1183 e 1884 RFD di
____________________ (doc. B allegato alla domanda di assistenza giudiziaria) e
che a quel momento gli interessi passivi ammontavano al 4% del capitale. Ciò
non basta lontanamente per rendere verosimile la somma esposta. Al riguardo
l'appello si rivela finanche irricevibile per carenza di motivazione (art. 309
cpv. 2 lett. f in combinazione con il cpv. 5).
L'importo
di fr. 464.53 mensili per premi di “assicurazioni varie” trova riscontro invece
nel doc. 9 (assicurazione sulla vita fr. 389.60, economia domestica fr. 37.40,
infortuni individuale 18.67, responsabilità civile fr. 13.30, motocicletta fr.
5.56). Il Pretore ha ammesso solo la spesa di fr. 5.60 mensili per
l'assicurazione della motocicletta, il resto essendo da tempo impagato (sentenza
impugnata, pag. 4 in alto). Quest'ultimo non è tuttavia un criterio pertinente.
Il fabbisogno minimo comprende, in effetti, anche il costo delle assicurazioni
correnti relative all'economia domestica o alla responsabilità civile (DTF 114
II 395 consid. 4c
;
v. pure
Haus­heer/Spycher
, Handbuch des
Unterhaltsrechts, Berna 1997, pag. 81 n. 02.38), pagate o impagate che siano.
Il premio di assicurazioni sulla vita può essere a sua volta riconosciuto ove
il coniuge non abbia una previdenza professionale sufficiente, sempre che ciò
sia compatibile con la disponibilità della famiglia (
Hausheer/Spycher
, op. cit., pag. 81 n. 02.41). In tal senso
si può convenire con il Pretore che una spesa di fr. 389.60 mensili (fr.
4675.20 annui) per un'assicurazione sulla vita è eccessiva nel caso di un
coniuge che fatica a mantenere un figlio. Il pagamento degli altri premi è
invece conciliabile con la capacità di reddito (ipotetica) dell'appellante, il
cui fabbisogno minimo va quindi accertato – per finire – in
fr.
2360.30 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, premio
della cassa malati fr. 185.35, interessi ipotecari fr. 1000.–, premi delle
assicurazioni riconosciute fr. 74.95).
4.
Se
ne conclude che, con un reddito virtuale di almeno fr. 3580.– mensili netti
(senza considerare la quota di tredicesima), più fr. 183.– di assegno
familiare, e un fabbisogno di fr. 2360.– l'appel­lante potrebbe senz'altro
versare al figlio il contributo litigioso di fr. 1000.– mensili. È vero che,
come detto, ciò implica il passaggio a un'attività alle dipendenze di terzi e
che a tal fine occorrebbe concedere al soggetto un periodo adeguato per
reperire un altro datore di lavoro. L'appellante, nondimeno, ha già potuto
fruire di tre mesi e mezzo effettivi: l'istante si è rivolta al Pretore il 15
aprile 2003 e nella sentenza impugnata il Pretore ha fissato la decorrenza del
contributo alimentare per A____________________ al 1° agosto successivo. Già in
pendenza di causa quindi egli ha avuto tempo sufficiente per attivarsi. Del
tutto infondato nella misura in cui è ammissibile, l'appello in rassegna si
rivela quindi destinato all'insuccesso.
5.
Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre
non è il caso di attribuire ripetibili all'istante, cui l'appello non è stato
intimato e non ha cagionato spese di rilievo. Né può trovare accoglimento la
richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello. L'ottenimento di
tale beneficio presuppone in effetti che per il richiedente la procedura non appaia
destituita di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Nel caso specifico
l'appello non denotava sin dall'inizio alcuna probabilità di buon diritto,
tant'è che non ha formato oggetto di intimazione (art. 313
bis
CPC).
L'assistenza giudiziaria non può quindi entrare in linea di conto. Nella
commisurazione della tassa di giustizia si tiene calcolo, ad ogni modo, della
modesta disponibi­lità finanziaria dell'appellante.
II.   Sul
ricorso del 4 agosto 2004
6.
Contro
il rifiuto dell'assistenza giudiziaria il richiedente può insorgere entro 15
giorni con ricorso “all'autorità di seconda istanza” (art. 35 Lag), ovvero
“all'autorità gerarchicamente superiore; con­tro la decisione del Pretore si
adirà il Tribunale di appello, contro la decisione del GIAR si adirà la Camera
dei ricorsi penali, contro la decisione dell'Istituto delle assicurazioni
sociali si adirà il Tribunale cantonale delle assicurazioni e così via”
(messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento
all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esa­me è
pertanto ricevibile.
7.
Fino
al 30 luglio 2002 l'art. 156 cpv. 2 CPC garantiva alla controparte il diritto
di esprimersi su una richiesta di assistenza giudiziaria. L'art. 5 cpv. 1 Lag
lascia ora tale facoltà alla discrezione dell'“autorità competente” (messaggio
del Consiglio di Stato n. 5123, op. cit., commento all'art. 5 in principio).
Nella fattispecie l'istante non si è mai opposta alla richiesta di assistenza
formulata dal convenuto all'udienza del 7 luglio 2003. Intimarle il ricorso per
osservazioni in appello non sarebbe dunque di alcuna verosimile utilità. Quanto
allo Stato, è vero che una lite sull'ottenimento dell'assistenza giudiziaria lo
coinvolge direttamente, un patrocinatore d'ufficio essendo chiamato ad
assolvere una funzione pubblica (egli viene a trovarsi in un rapporto giuridico
con lo Stato, non con il cliente:
Corboz
,
Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, SJ 125/2003 II pag. 84 in
fondo). Resta il fatto che – nel Ticino almeno – lo Stato non può contestare né
il conferimen­to né il rifiu­to né la revoca dell'assistenza giudiziaria (art.
35 cpv. 1 Lag; identica disciplina vigeva sotto il vecchio diritto: art. 158
prima frase CPC). Può solo impugnare la decisione con cui l'“au­torità di
concessione” tassa la nota professionale del patrocinatore (art. 36 cpv. 1
lett. c con riferimento all'art. 7 cpv. 1 Lag). Sarebbe quindi incongruente
chiamarlo a esprimersi sul ricorso in esa­me. Né la procedura di appello prevede
– per ipotesi – di interpellare il primo giudice, salvo nei procedimenti di
esclusione e ricusa (art. 28 cpv. 3 e 29 cpv. 2 CPC). Ciò premesso, conviene
procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.
8.
Nella
fattispecie il Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria con l'argomento
che il convenuto “è in grado di guadagnare almeno fr. 5000.– lordi a fronte di
un suo fabbisogno di circa fr. 2300.– e di un onere alimentare nei confronti
del figlio di fr. 1000.– mensili”, di modo che si può “esigere dall'interessato
la messa a frutto della sua sostanza e delle sue potenzialità lavora­tive”. Il
ricorrente fa valere – in estrema sintesi – che come dipendente della
__________ SA egli non può guadagnare di più, che le sue proprietà immobiliari
non possono essere ulteriormente gravate e che sarebbe sproporzionato imporgli
un reddito ipotetico. Quest'ultima argomentazione è manifestamente infondata,
come si è visto dianzi. Poco giova quindi che come dipendente della __________
SA il convenuto non possa guadagnare di più. Se non che – e ciò va rilevato
d'ufficio, trattandosi di una questione di diritto – un reddito ipotetico
ancora non esclude uno stato d'indigenza. A nulla rileva, in effetti, che un
richiedente versi in grave ristrettezza per sua colpa. L'indigenza può essere negata
solo qualora il richiedente abusi dei suoi diritti, in particolare ove abbia rinunciato
a un reddito precisamente in vista del processo (DTF 104 Ia 31, richiamata da
Corboz
, op. cit., pag. 78 lett. H e da
Favre
, L'assistance judiciaire gratuite
en droit suisse, tesi, Tolochenaz 1989, pag. 47 lett. c; principio confermato
nella sen­tenza del Tribunale federale 5P.113/2004 del 28 aprile 2004, consid.
4).
In
concreto la decurtazione di stipendio che il ricorrente si è praticato dopo il
giugno del 2002 (act. III: deposizione __________, del 18 agosto 2003, pag. 2
nel mezzo), al punto che dal gennaio del 2003 riceve solo fr. 2500.– mensili
lordi (fr. 2213.– netti, più l'assegno familiare) può lasciare perplessi, ma
non basta per affermare che sia stata premeditata in vista della causa. Il
cattivo andamento della __________ SA risale almeno al giugno del 2002 (loc.
cit., pag. 2 in basso), mentre l'istanza a protezione dell'unio­ne coniugale è
del 15 aprile 2003, momento per altro in cui i coniugi nemmeno si erano ancora
definitivamente separati. Gli ele­menti agli atti non sono sufficienti, quindi,
per affermare che il convenuto abbia deliberatamente ordito l'operazione per
sottrarsi al pagamento di contributi alimentari o anche solo per evitare le
spese del processo. Quanto alla “messa a frutto” della sostanza, nella misura
in cui il primo giudice sottintende un aumento del carico ipo­tecario sulle
proprietà per piani n. 1183 e 1884 RFD di __________, l'ipotesi è esclusa dalla
stessa Banca __________ (doc. 7: “non risulta attuabile alcun aumento dei
prestiti in oggetto”). Per il resto, non è dato di capire in quale altro modo
il richiedente potrebbe “mettere a frutto” la sostanza o a quale altra sostanza
alluda il primo giudice. Ne segue che, effettivamente, la decisione del Pretore
non resiste alla critica da alcun punto di vista.
9.
Dato
l'esito del giudizio, gli oneri odierni seguirebbero il principio dell'art. 148
CPC, applicabile essendo la procedura di appello (sopra, consid. 6). APPO1
tuttavia non ha mai proposto di rifiutare l'assistenza giudiziaria al marito e
non può dunque considerarsi “soccombente”. Nemmeno lo Stato, di regola, può
essere ritenuto “soccombente” nell'ambito di processi che non lo coinvolgono in
maniera diretta (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4 in fine). Sta di fatto però che
la procedura in esame rientra proprio fra questi ultimi, una lite in materia di
assistenza giudiziaria vertendo non fra le parti in causa, bensì fra il
richiedente e lo Stato (sopra, consid. 7). E se si giustifica ragionevolmente
di esentare lo Stato da tasse e spese, tale provvidenza non può applicarsi in
materia di ripetibili, il ricorrente essendo stato indotto in buona fede a
piatire contro una decisione a lui sfavorevole adottata autonomamente dal primo
giudice. Tale soluzione appare tanto più equa nel caso particolare, ove – se ne
avesse fatto richiesta – l'interessato avrebbe verosimilmente fruito
dell'assistenza giudiziaria anche in appello.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2.   Gli oneri
dell'appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 200.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
250.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4.   Il ricorso
è accolto e la decisione impugnata è riformata come segue:
APPE1
è ammesso al beneficio dell'assistenza
giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. dott. RAPP1.
5.   Per il
ricorso non si riscuotono tasse né spese. Lo Stato rifonderà al ricorrente un'indennità
di fr. 800.– per ripetibili.
6.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario