ti_gerichte · 52.2016.215 · 2016-04-21 · it
Commessa pubblica. Attendibilità del prezzo. Divieto di subappalto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.09.2016 52.2016.215
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.09.2016 52.2016.215
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 29.09.2016 52.2016.215

vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 21 aprile 2016 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la
decisione 11 aprile 20__________ per l'aggiudicazione delle opere di
fornitura, lavorazione e posa della pietra di Saltrio occorrenti alla seconda
fase del restauro della cattedrale di __________ ha aggiudicato la commessa
alla ditta CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
La CO 2 ha invitato le
ditte CO 1 , RI 1  e __________ a inoltrare la propria offerta entro il 4 marzo
2016 per le opere da fornitura, lavorazione e posa della pietra di Saltrio
occorrenti al restauro della cattedrale di __________. Il capitolato d'appalto
indicava che la procedura era assoggettata alla legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che la commessa sarebbe stata
aggiudicata al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori
di ponderazione (cfr. capitolato, pag. 19):
- Prezzo, economicità dell'offerta                           50%
= 50 punti
- Attendibilità del prezzo                                           25% = 25
punti
- Referenze ed esperienze per lavori analoghi    20% = 20 punti
- Formazione apprendisti                                           5% =   5
punti
Il documento specificava che la lavorazione del materiale rappresentava la
parte preponderante della commessa e che tale prestazione doveva essere eseguita
dalla ditta concorrente nel proprio laboratorio con sede in Ticino. La ditta
era tenuta ad indicare la sede del laboratorio, pena l'esclusione dalla gara
(cfr. capitolato, pos. 223.300).
In merito alla fornitura del materiale, il capitolato, a pag. 4, disponeva
quanto segue:
Nell'ambito del restauro è necessario intervenire
a vario titolo con opere di lavorazione e posa della pietra di Saltrio per la
realizzazione della nuova pavimentazione del presbiterio, dell'abside, dei
coretti laterali e della scala di accesso alla sagrestia; oltre alla
realizzazione del nuovo arredo liturgico comprendente l'ambone, la cattedra e
la mensa, parzialmente traforati, come da disegno e progetto approvato dal
Committente e dall'Ufficio Beni Culturali di Bellinzona.
L'unica cava ancora in attività risulta essere la ditta __________ s.p.a. di __________,
la quale si appoggia alla ditta C__________ s.r.l. di __________ per
l'estrazione e sgrossatura dei blocchi di Saltrio atti alla lavorazione.
Le ditte partecipanti al concorso dovranno fornirsi il materiale in pietra di
Saltrio per l'esecuzione di quanto sopra presso la ditta C__________ s.r.l. di __________.
Vedi offerta ditta C__________ s.r.l. del 14.09.2015 allegata.
Il capitolato enunciava la facoltà di interporre ricorso contro la
documentazione di gara al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni
dall'intimazione degli atti. Nessuno l'ha tuttavia impugnata (cfr. capitolato,
pos. 221.300).
B.
Le tre ditte invitate
hanno inoltrato la propria offerta per importi compresi tra fr. 249'156.- e fr.
388'800.-. Dopo valutazione delle stesse da parte dell'Ufficio dei lavori sussidiati
e degli appalti (ULSA), la committente ha deciso di estromettere dalla gara l'offerta
della ditta __________ e di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta prima in
graduatoria con 74.17 punti.
C.
Contro la predetta
decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,
posizionatasi al secondo rango con il punteggio 50.38, chiedendo il rinvio
degli atti alla committente per nuova decisione. Ha rimproverato alla stazione
appaltante di non aver accertato in maniera adeguata la conformità del
laboratorio dell'aggiudicataria alle esigenze poste dal concorso, ritenendo che
gli architetti incaricati non avessero le competenze necessarie a tale scopo.
La committente ha inoltre messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto
dalla deliberataria. A mente sua, considerando il costo del materiale,
preventivato in euro 110'000.- dalla ditta fornitrice di materiale, l'importo
proposto non sarebbe plausibile.
D.
a. Al ricorso si è
opposta la committente, sostenendo che l'idoneità della struttura a
disposizione della CO 1 è stata verificata dai progettisti e dai direttori dei
lavori in occasione di un sopralluogo. Non vi sarebbero inoltre motivi per
dubitare dell'attendibilità del prezzo offerto, sufficientemente vicino, a suo
giudizio, ai parametri in uso nel settore.
b. Pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame. Ha osservato di disporre di
un laboratorio idoneo all'esecuzione della commessa. Questa non necessiterebbe
inoltre di macchinari particolarmente performanti dato che il materiale non
verrà consegnato sotto forma di blocchi o lastre di grandi dimensioni. Ha
inoltre segnalato di poter fare capo a un laboratorio sussidiario a S__________,
dotato di macchinari più moderni, presso la sede della ditta __________ Sagl,
detenuta in ragione del 50% da __________, proprietario del pacchetto azionario
della ditta aggiudicataria. In merito all'attendibilità del prezzo, ha rilevato
che il prezzo d'acquisto del materiale sarà sensibilmente inferiore alla cifra
indicativa fornita dalla committente.
c. Ritenendo le censure ricorsuali estranee ai propri ambiti di competenza, l'Ufficio
dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso al giudizio del
Tribunale fornendo alcune precisazioni di cui si dirà, ove occorra, in
appresso.
E.
a. Con la replica, la
ricorrente ha sostenuto che l'acquisto del materiale già ridimensionato
contravverrebbe alle prescrizioni di gara, che impongono l'esecuzione in
proprio della lavorazione del marmo. Contraria al capitolato d'appalto sarebbe
pure l'ipotesi di utilizzare un laboratorio estraneo a quello indicato in sede
di offerta. Essa ha pertanto postulato l'esclusione dell'aggiudicataria dal
concorso e la delibera della commessa in proprio favore.
b. L'aggiudicataria, in duplica, ha osservato che il ridimensionamento del
materiale da parte del fornitore non avrebbe alcuna relazione con la fase di
lavorazione e sarebbe pertanto ammissibile. Ha inoltre ribadito che il
laboratorio presso la sua sede di __________ è sufficientemente attrezzato per
eseguire le prestazioni oggetto della commessa e ha precisato che quello della __________
Sagl di S__________ costituirebbe soltanto una soluzione di riserva in caso di
eventuali
pannes
dei macchinari.
c. Delle argomentazioni sviluppate dalla committente con l'allegato di duplica
si dirà, qualora necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In
quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui la committente ha
affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il
gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i
documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. L'edizione di documenti (gli accordi
tra l'aggiudicataria e il fornitore nonché quelli tra la committente e l'aggiudicataria,
rispettivamente il fornitore) richiesta dall'insorgente si rivela inattuabile
avendo le parti resistenti dichiarato di non esserne in possesso. La CO 1, precisando
che tutti i lavori verranno effettuati nel proprio laboratorio di __________,
ha per contro dato seguito alla sollecitazione della ricorrente di indicare quali
opere verranno eseguite in Italia, a S__________ e nel laboratorio di sede.
2.
In materia di
commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è
proponibile contro la violazione del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb).
Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata
applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da
essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di
potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (art. 69 LPAmm). Il
controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi
illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia
travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia
esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso
deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello
della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano
gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o
dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali
del diritto, segnatamente di
quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (STA 52.2013.440
del 4 dicembre 2013 consid. 4.1; 52.2012.154 del 10 luglio 2012 consid. 4.1;
Ulrich Häfelin/Georg Müller
, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002, n. 463;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.).
3.
L'insorgente ha
messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto dalla deliberataria. Considerando
il costo del materiale, preventivato in euro 110'000.-, l'importo proposto non
sarebbe verosimile. A mente sua, essa avrebbe ottenuto un prezzo inferiore acquistando
del materiale già lavorato. Ciò contravverrebbe inoltre le prescrizioni di
gara, secondo cui la parte preponderante della commessa consiste nella
lavorazione del materiale. L'offerta andrebbe pertanto esclusa.
3.1. La LCPubb non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo.
Altrettanto dicasi per il concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e per il
RLCPubb/CIAP.
Questa facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti
del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà
del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto
concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre
1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5).
Il
diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni
di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di
applicazione pratica (
Nicolas Michel
,
Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale
amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che i
l committente
può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo
particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del
bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT
I-1998 n. 49 consid.
3.4;
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Canton Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta
appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere
informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le condizioni di
partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla commessa (vedi art.
47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a
prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse
dall'aggiudicazione, è stata di recente abbandonata (cfr. STA 52.2015.148 del
10 luglio 2015 in RtiD I-2016 n. 16). Innanzi tutto perché in Ticino,
contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella
vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure
quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la
possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo
internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII
cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente
sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa;
solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla
perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente
perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti
l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di
un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità
civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR
2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza
resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata
nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23
febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel
senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito
il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in
cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la
commessa al prezzo che gli ha proposto.
3.2. Il prezzo offerto dall'aggiudicataria è di fr. 249'156.-, quello proposto
dalla ricorrente di fr. 388'800.-. L'offerta della __________, terza ditta
invitata e in seguito esclusa, proponeva un prezzo di fr. 283'014.-. L'offerta
dell'aggiudicataria risulta economicamente molto più vantaggiosa rispetto a
quella della ricorrente. Delle tre offerte pervenute è tuttavia proprio quella
dell'insorgente ad allontanarsi maggiormente dalla media. Sebbene il prezzo
offerto sia il più basso, in assenza di altri indizi che permettano di dubitare
della capacità della ditta ad eseguire la commessa in modo ineccepibile, non si
può rimproverare alla committente di non aver esperito ulteriori accertamenti ex
art. 43 cpv. 1 e/o 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, norma quest'ultima avente peraltro
carattere meramente potestativo. Tanto più che tra i vari criteri di aggiudicazione,
le offerte sono state pure valutate dal profilo dell'attendibilità del prezzo.
Criterio ponderato al 25%, per il quale l'aggiudicataria ha ottenuto la nota
4.17 e la RI 1 la nota 4.85. Viste inoltre le referenze addotte e la conferma
da parte dell'Ufficio dei beni culturali che la ditta, al pari delle altre
invitate, le era nota in quanto aveva già operato su beni culturali tutelati
con lavori simili, la committente non aveva ragione di dubitare che la CO 1
fosse in grado di eseguire le prestazioni oggetto della commessa al prezzo
offerto. Per i motivi esposti al seguente considerando, non appare credibile
nemmeno la tesi della ricorrente secondo cui l'abbattimento dei costi sarebbe
dovuto al subappalto di parte della lavorazione al fornitore.
3.3. Infondata è difatti la critica della ricorrente secondo cui l'aggiudicataria
andrebbe esclusa poiché avrebbe manifestato l'intenzione di acquistare
materiale già lavorato, facendo così eseguire parte della commessa alla ditta
che dovrebbe invece limitarsi a fornire la pietra. Il capitolato d'appalto,
divenuto vincolante essendo rimasto incontestato, imponeva agli offerenti la
scelta del fornitore, essendo l'unico a disporre del particolare materiale
utile ai restauri della cattedrale. Allo stesso era pure annesso un preventivo,
calcolato sulla base delle misure dei prodotti finiti indicate dalla
committente. Gli atti di gara non contenevano alcuna prescrizione vincolante
circa la dimensione delle lastre di pietra che l'aggiudicataria si sarebbe
dovuta procurare. La CO 1 ha spiegato di aver definito le modalità con cui la
materia prima sarebbe stata fornita, prevedendo l'acquisto di
elementi
già
predimensionati con una certa precisione
. Ciò, ha aggiunto,
per evitare
di farsi fornire lastre inservibili, lastre difettate o - ancora - per evitare
scarti eccessivi.
Tale modo di procedere rientra comunque nella definizione
di semplice acquisto di materiale; nulla lascia dedurre che la deliberataria abbia
inteso subappaltare l'esecuzione di taluni lavori alla ditta C__________. Essa non
ha in effetti manifestato l'intenzione di acquistare un prodotto finito. Ad
essa soltanto spetterà infatti ricavare dal materiale acquistato i singoli
pezzi secondo le misure richieste dal progetto, oltre ad eseguire le altre operazioni
di lavorazione e posa necessarie. Non vi sono dunque elementi concreti per
ritenere che l'offerta dell'aggiudicataria violi le condizioni di gara e debba
essere estromessa dal concorso.
4.
4.1. La
ricorrente rimprovera inoltre alla committente di non aver accertato in maniera
adeguata l'idoneità del laboratorio dell'aggiudicataria all'esecuzione dei
lavori messi a concorso. A mente sua, la stessa non disporrebbe dei macchinari
necessari alla realizzazione delle opere appaltate. Questa avrebbe pure manifestato
l'intenzione di utilizzare un laboratorio supplementare, sito a S__________,
oltre a quello di __________ indicato con l'offerta, ciò che sarebbe contrario
alle regole di gara.
4.2. Come esposto in narrativa, il capitolato d'appalto specificava che la
lavorazione del materiale doveva essere eseguita dalla ditta concorrente nel
proprio laboratorio con sede in Ticino e invitava gli offerenti a indicarne
l'indirizzo. Il 31 marzo 2016, gli architetti __________ e __________,
progettisti incaricati dalla committente, hanno esperito un sopralluogo presso
il laboratorio dell'aggiudicataria sito in via __________ a __________. Nel verbale
che ne è scaturito essi hanno accertato che la ditta
possiede il laboratorio
con i dovuti macchinari nella sede indicata
[…]. In quell'occasione, la
deliberataria ha dichiarato che la lavorazione sarebbe avvenuta presso i
medesimi locali. Tale accertamento, eseguito dalla stazione appaltante a cura
dei suoi consulenti, architetti cogniti della materia che hanno curato il
progetto, era senz'altro sufficiente e atto ad accertare la presenza di una
struttura idonea all'esecuzione della commessa. Deduzione che i progettisti
hanno ribadito con scritto 4 maggio 2016, mediante il quale hanno pure
dichiarato che avrebbero vigilato sull'effettivo svolgimento dei lavori in quegli
spazi da parte dell'aggiudicataria. Quest'ultima, dal canto suo, ha confermato
in questa procedura l'impegno espresso in occasione del sopralluogo. Alla luce
di tali riscontri, non permette di dubitare della capacità dell'aggiudicataria
di eseguire le prestazioni con i mezzi indicati in offerta nemmeno l'ipotesi,
da essa accennata in questa sede, di appoggiarsi ad un laboratorio alternativo
in caso di imprevisto. Come del resto rettamente rilevato dalla committente,
fare capo a dei mezzi sostitutivi in caso di guasto di macchinari non comporta
necessariamente la dislocazione della produzione, essendo ipotizzabile uno
spostamento degli strumenti necessari nel laboratorio di __________. In assenza
di violazioni del diritto, la decisione della committente merita tutela.
5.
Visto quanto
precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è
posta a carico della ricorrente secondo soccombenza. Essa rifonderà inoltre
alla committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da un legale, un
congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   La
ricorrente rifonderà alla CO 1 e alla committente fr. 2'000.- ognuno a titolo
di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera