ti_gerichte · 11.2007.126 · 2008-12-29 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.12.2008 11.2007.126
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.12.2008 11.2007.126
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.12.2008 11.2007.126

Incarto n.
11.2007.126
Lugano
29 dicembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2003.459 (azione
di paternità e di mantenimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
6, promossa con petizione del 27 luglio 2003 da
AP 1
(rappresentata dal curatore, ,
e patrocinata dall' PA 1)
contro
AO 1
di ignota dimora;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 21 agosto 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 9 agosto
2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto di
Lugano, sezione 6;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il 18 ottobre 2002 __________ (1982) ha dato alla luce una figlia,
YAP 1, cui il 23 gennaio 2003 la Commissione tutoria regionale 8 ha designato
un curatore nella persona del tutore ufficiale __________ (poi sostituito, nell'agosto
2007, da __________) con l'incarico di accertarne la paternità e di
salvaguardarne il diritto al mantenimento (art. 308 cpv. 2 e 309 cpv. 1
CC). Il 26 giugno 2003 __________ ha conferito a un legale il mandato di patrocinare
la minorenne in giudizio.
B.
Con
petizione del 27 luglio 2003 AP 1 ha adito il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6, perché – conferitale l'assistenza giudiziaria – fosse accertata la
paternità di AO 1 (1980), con obbligo per quest'ultimo di versarle un
contributo di mantenimento di almeno fr. 1910.– mensili. AO 1 non ha risposto
alla petizione, lasciandosi precludere dalla lite.
C.
Statuendo
il 9 agosto 2007, il Segretario assessore ha respinto la petizione. Le spese,
con una tassa di giustizia di fr. 500.–, sono state poste a carico dell'attrice,
senza assegnazione di ripetibili. L'attrice è stata ammessa al beneficio dell'assistenza
giudiziaria con il gratuito patrocinio del suo legale.
D.
Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorta con un appello
del 21 agosto 2007 per ottenere l'accertamento di paternità e il rinvio degli
atti al primo giudice affinché stabilisca il contributo di mantenimento in suo favore.
Essa ha sollecitato il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in seconda
sede. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
2.
In una
recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione
giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio
di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art.
34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo
esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal
Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore
come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art.
34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste.
Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual
volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire
l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla
legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia
regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6, il quale ha dichiarato in capo alla
sentenza di statuire “in luogo e vece del Pretore a norma dell'art. 34 cpv. 2
LOG” (identica locuzione figurava nella sentenza vagliata dal Tribunale
federale). L'atto non è controfirmato dal Pretore, né risulta – o è dato a divedere
– quale contingenza richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario
assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento della
Pretura. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in
virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a
quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale
– una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così
di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del
Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea
per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non
una supplenza sistematica e d'ordine generale.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è
dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione.
Diversa è
la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai
passate in giudicato. La prima Camera civile non avendo mai interpretato l'art.
34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai
stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei
sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza
appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Essa ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è
possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della
causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la
procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza
vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).
Per quel
che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza dell'appellante appare verosimile
(art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvista di cognizioni giuridiche,
l'interessata dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi
(art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza
necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non
avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura
(art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello
(art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata data
senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato
la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il
quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne
segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere
accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essenzialmente – il vizio di forma.
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E un' azione di paternità
può – trattandosi di una causa di stato – formare oggetto di ricorso in materia
civile senza riguardo a questioni di valore (nel senso dell'art. 74 LTF). Per
quanto riguarda l'azione di mantenimento, ai fini dell'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF il valore litigioso supera ampiamente la soglia di fr. 30
000.– per un
eventuale ricorso in materia civile, ove appena si capitalizzi l'am­montare del
contributo richiesto (fr. 1910.– mensili fino alla maggiore età).
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non si riscuotono tasse o
spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP 1 è ammessa al beneficio
dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi con il gratuito patrocinio
dell'avv. PA 1, __________.
4.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per
la prima Camera
civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art.
72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile
è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il
valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.