ti_gerichte · 12.2005.50 · 2005-03-29 · it
restituzione in intero per omessa indicazione di prove all'udienza preliminare - negligenza della parte

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.03.2005 12.2005.50

Incarto n.
12.2005.50
Lugano
29 marzo 2005
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, vicepresidente,
Walser e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del
giudice Cocchi, astenuto)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.601
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 25
settembre 2003 da
contro
AP 1AP 1
per
ottenere il pagamento di fr. 78'357.75 oltre interessi a titolo di onorario per
le prestazioni di ingegnere eseguite nel complesso edilizio denominato __________
a __________, domanda alla quale si è opposto il convenuto;
nella
quale il Pretore ha respinto con decreto emanato il 1° febbraio 2005 la domanda
di restituzione in intero presentata dal convenuto il 6 maggio 2004, intesa a
richiamare agli atti l’incarto __________ della medesima Pretura;
appellante
il convenuto, che con atto di appello dell’11 febbraio 2005 chiede in riforma
del decreto impugnato la restituzione in intero per richiamare agli atti
l’incarto __________;
letti ed
esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
che il 25
settembre 2003 AO 1 hanno convenuto in causa davanti alla Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 2, AP 1, chiedendone la condanna al versamento di fr.
78'357.75 oltre interessi a titolo di onorario per le prestazioni di ingegnere da
loro eseguite nell’edificazione del complesso denominato __________ a __________,
di cui il convenuto era promotore;
che AP 1 si è
opposto alla petizione con la risposta del 13 gennaio 2004;
che con la replica
del 16 febbraio 2004 e la duplica del 22 marzo 2004 le parti hanno sostanzialmente
ribadito le proprie posizioni;
che all’udienza
preliminare del 29 aprile 2004 le parti hanno confermato le rispettive domande
di giudizio e hanno offerto diversi mezzi di prova, il convenuto chiedendo
l’assunzione di due testi, l’allestimento di una perizia e l’interrogatorio
formale della parte attrice;
che con istanza 6
maggio 2004 il convenuto ha postulato la restituzione in intero giusta l’art.
138 CPC per aver omesso di richiamare all’udienza preliminare l’incarto __________
pendente presso la Pretura di Lugano, sezione 2, domanda alla quale si sono
opposti gli attori;
che con decreto 1°
febbraio 2005 il Pretore ha respinto l’istanza di restituzione in intero, ritenendo
che l’omissione fosse dovuta a negligenza dell’istante, e ha posto la tassa di
giustizia di fr. 250.- e le spese a carico del convenuto, tenuto inoltre a
rifondere alla controparte fr. 250.- per ripetibili;
che il convenuto è
insorto contro il decreto pretorile con appello dell’11 febbraio 2005, facendo
valere di aver omesso di indicare la prova – per altro riservata nella risposta
di causa - non per negligenza ma per un suo palese errore procedurale;
che l'appello non
è stato notificato alla controparte;
che la
restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di difesa
suscettibili di influire sull’esito del processo è ammissibile “se la parte
dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza” (art. 138 CPC);
che l’istanza è
trattata nelle forme delle domande processuali (art. 92 e 93 CPC) ed è decisa
con decreto giusta l’art. 96 CPC (art. 140 cpv. 1 CPC);
che tale decreto è
appellabile “nel termine ordinario”, ma l’appello è deciso solo “con la prima
appellazione sospensiva”, a meno che sia munito di effetto sospensivo dal
giudice che lo ha emanato (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo);
che in concreto il
Pretore ha concesso effetto sospensivo all’appello il 22 marzo 2005, sicché
nulla osta alla sua trattazione;
che nella risposta
del 13 gennaio 2004 il convenuto, per sua scelta non assistito da un
patrocinatore, ha indicato tra i mezzi di prova il richiamo dell’incarto __________,
che lo vede opposto alla ditta incaricata di realizzare le strutture portanti
in cemento armato nel complesso edilizio, oggetto del contratto con gli attori
(pag. 3, 5);
che nondimeno
all’udienza preliminare egli non ha menzionato tra i mezzi di prova da assumere
il richiamo dell’incarto __________;
che in questa sede
l’appellante sostiene di aver omesso all’udienza preliminare l’indicazione
della nota prova non per negligenza ma per ignoranza delle norme procedurali;
che il convenuto
ha scelto di procedere in lite con atti propri, senza un patrocinatore, e ha
presentato allegati di risposta e di duplica formalmente corretti, nei quali ha
esplicitamente indicato tra le prove il richiamo dell’incarto __________,
pendente presso la medesima Sezione della Pretura di Lugano, che lo vede
opposto all’appaltatore;
che pertanto nella
fattispecie il convenuto non chiede di produrre agli atti un nuovo mezzo di
prova o un documento la cui rilevanza è emersa successivamente alla
presentazione degli allegati preliminari, ma di sanare l’errore procedurale
commesso all’udienza preliminare, a suo dire per ignoranza delle norme di
procedura, consistente nell’omissione, tra le prove da assumere, del richiamo
del noto incarto;
che l’omesso
annuncio della prova all’udienza preliminare non può essere sanato con la
domanda di restituzione in intero che ci occupa, perché l’errore procedurale in
cui per sua ammissione è incorso il convenuto è dovuto alla sua negligente
conduzione della causa;
che il convenuto,
infatti, ha scelto di procedere in causa con atti propri e ha presentato personalmente
gli allegati introduttivi (risposta, duplica), dimostrando di avere nozioni di
procedura sufficienti per presentare atti formalmente corretti, in una
procedura giudiziaria non particolarmente complessa in cui sono rilevanti argomenti
tecnici, di modo che il Pretore non aveva oggettivi motivi per imporgli di
farsi patrocinare;
che l’appellante si
è rivolto a un giurista per sottoporgli gli atti di causa solo dopo l’udienza
preliminare (appello, pag. 2), presentandosi a tale incombente procedurale
senza un’adeguata preparazione, ciò che equivale a una chiara negligenza, in particolare
per una parte sprovvista di patrocinatore;
che non sono
pertanto dati in concreto i presupposti per l’applicazione dell’art. 138 CPC, con
la conseguenza che l’appello, manifestamente infondato e ai limiti della
temerarietà, può essere evaso con la procedura semplificata dell'art. 313bis
CPC, senza necessità di intimazione alla controparte;
che a ogni modo
ciò che il giudice ha conosciuto in base alle prove assunte in un incarto può
far parte del substrato fattuale di un altro incarto, almeno quando vi è
stretta connessione tra le due cause, quale fatto notorio giudiziario (
Vogel
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7° ed., n. 17aa § 44, pag. 255;
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi
, Die Zivilprozessordnung für den Canton Bern, Bern 2000, n. 1c ad
art. 218, pag. 537), che come tale non deve essere provato (art. 184 cpv. 3
CPC);
che nella
fattispecie il convenuto ravvisa la stretta connessione tra le due cause,
promosse nei suoi confronti da attori diversi, nella circostanza che
l’ingegnere e l’imprenditore incaricato di eseguire le strutture portanti di
calcestruzzo sarebbero corresponsabili dei danni a suo dire verificatisi nel
cantiere in cui entrambi hanno operato (risposta, pag. 3 segg.), così che le
rispettive pretese dovrebbero essere ridotte;
che qualora le due
cause siano strettamente connesse tra di loro il richiamo formale dell’incarto
relativo alla causa promossa dall’appaltatore contro il convenuto si
rivelerebbe superfluo, il Pretore potendo ritenere fatto notorio ai fini del
giudizio nella causa __________ una determinata circostanza emersa nell’incarto
__________, dopo aver rispettato il diritto di essere sentito della
controparte;
che le spese
seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di assegnare
ripetibili alla parte convenuta, alla quale il ricorso non è nemmeno stato
notificato.
Per i quali motivi,
visto l’art. 148 CPC e la vigente LTG
pronuncia:
1.
L'appello 11 febbraio 2005 di AP 1 è
respinto.
2.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 200.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
250.-
sono a
carico dell’appellante. Non si attribuiscono ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario