ti_gerichte · 38.2015.64 · 2014-07-31 · it
Restituz.di ID 11/13-2/14.Rettam.Cassa ha diminuito guad.ass.del ricorr.Non risultano infatti versam.di salario> di quelli considerati.In casu non si tiene conto di salari concordati,poiché rischio di abuso.Ass.ruolo analogo a DL. Da 3/14 non dt a ID.GI(att.gratuita da assimil.a rapp.lav.retrib.)>GA

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2016 38.2015.64
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2016 38.2015.64
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.10.2016 38.2015.64

Raccomandata
Incarto
n.
38.2015.64
38.2015.65
rs
Lugano
24 ottobre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 29 settembre 2015 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
le decisioni su opposizione del 28 agosto 2015 e del 31
agosto 2015 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.
Con decisione su opposizione del 28 agosto 2015 la Cassa CO 1
(in seguito: Cassa) ha confermato la propria decisione del 31 luglio 2014 (cfr.
doc. 130 inc. 38.2015.64), con la quale aveva modificato il guadagno assicurato
di RI 1 da fr. 5'157 (cfr. doc. F inc. 38.2015.64) a fr. 1'565 retroattivamente
al 4 novembre 2013.
La
Cassa, nella decisione su opposizione del 28 agosto 2015, ha esposto le
seguenti motivazioni:
"
(…)
Dopo un nutrito scambio di corrispondenza, la __________
di __________, con decisione del 31 luglio 2014, stabiliva che il guadagno
assicurato del Sig. RI 1 ammontava a Frs. 1'565.-, retroattivamente a partire
dal 4 novembre 2013 (data di apertura del 4° termine quadro). Infatti nella
decisione veniva indicato che il periodo di contribuzione preso in
considerazione per il calcolo del guadagno assicurato riguardava l’attività
lavorativa presso il __________ (nei 5 mesi precedenti l’annuncio in
disoccupazione) e presso la ditta “__________” nei periodi precedenti.
Considerato che il Sig. __________, figlio dell’assicurato, era amministratore
unico della ditta sopra indicata, sulla base delle direttive della SECO, la
Cassa doveva verificare i salari effettivamente riscossi. A tale proposito la
Sezione allegava le tabelle, predisposte dalla SECO, utili per conteggiare il
guadagno assicurato.
Nell’atto di opposizione il rappresentante legale
dell’assicurato, Avv. __________, indica che la __________ ha apportato una
diminuzione pari quasi al 70% dell’ammontare del guadagno assicurato senza
alcuna motivazione concreta, senza alcun documento probatorio e senza basarsi
su alcuna norma giuridica. Essa fa riferimento unicamente a una direttiva SECO
che è già stata dichiarata non applicabile dall’alta corte elvetica. Dopo aver
enunciato alcuni estratti raccolti dai vari Tribunali, il rappresentante legale
indica che il Tribunale Federale ha ribadito più volte che la direttiva della
SECO che ritiene adempiuto il periodo contributivo soltanto se è stato
dimostrato un pagamento effettivo del salario viola la giurisprudenza e quindi
non è applicabile. Pertanto la diminuzione del 70% dell’ammontare del guadagno
assicurato viola le disposizioni della LADI e l’opponente ha già ampiamente
comprovato l’ammontare dei suoi stipendi accreditati dalle sue relazioni
bancarie presso la __________ di __________ dove egli lavorava.
Dalla circolare SECO (Segretariato di Stato e
dell’Economia) emerge che secondo la giurisprudenza, in applicazione dell’art.
31 cpv. 3 lett. c LADI, le persone che si ritrovano totalmente o parzialmente
disoccupate dopo aver perso il proprio impiego in un’azienda in cui mantengono
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro non hanno diritto alle
indennità di disoccupazione in quanto continuano a determinare o influenzare
risolutivamente le decisione del datore di lavoro. Secondo la marginale B17 i
membri del Consiglio di amministrazione di una SA ed i dirigenti di una Sagl
hanno per legge un potere decisionale determinante e quindi la Cassa deve
decidere di negare loro il diritto alle indennità senza procedere a ulteriori
verifiche.
Fintantoché tali persone non avranno definitivamente
lasciato l’azienda e non avranno cessato di occupare una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro esse non avranno diritto alla disoccupazione.
Secondo la marginale B27 lo scioglimento dell’azienda, il fallimento, la
cessione dell’azienda o la disdetta con conseguente perdita della posizione
analoga a quella di un datore di lavoro determinato se una persona ha lasciato
definitivamente l’azienda o cessato di occupare una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro. Inoltre secondo la marginale B32 della stessa
circolare, un assicurato adempie il periodo di contribuzione necessario, se ha
esercitato un’attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un
salario. Se una persona occupava una posizione analoga a quella di un datore
di lavoro prima della disoccupazione, come pure il coniuge ed i membri della
famiglia, la cassa deve verificare se essa ha effettivamente percepito un
salario.
Dall’estratto del Registro di Commercio si evidenzia
che nella Società “__________” l’assicurato è stato presidente con firma
individuale dalla data di iscrizione (2004) fino ad aprile 2009 e
amministratore unico fino a luglio 2011 dove il figlio, __________, è
subentrato alla stessa carica.
In questi casi dove emerge una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro, dapprima in maniera diretta e successivamente
per il tramite del figlio __________, per poter conteggiare correttamente il
guadagno assicurato, è imperativo verificare il versamento effettivo dei
salari.
Considerato che il periodo di contribuzione da
prendere in considerazione è stato svolto presso il __________ (nei 5 mesi
precedenti) e presso “__________”, dove l’assicurato ha ricevuto unicamente
degli acconti sui salari, la Sezione ha conteggiato correttamente, come da
tabella allegata, il guadagno assicurato che ammonta a Frs. 1'565.- in quanto
la media degli ultimi 6 mesi risulta essere più vantaggiosa per l’assicurato.
In considerazione di quanto sopra non è quindi
purtroppo possibile accogliere l’opposizione presentata dal rappresentante
legale e quindi la decisione della __________ di __________ viene confermata.
(…)” (cfr. doc. B inc. 38.2015.64)
1.2.   Con decisione su
opposizione del 31 agosto 2015 la Cassa ha, poi, confermato la propria
decisione del 31 luglio 2014 (cfr. doc. 51 inc. 38.2015.65), con cui nei
confronti di RI 1, da un lato, aveva ordinato la restituzione di fr. 8'676.10
corrispondenti alle indennità di disoccupazione percepite da novembre 2013 a
febbraio 2014, poiché lo stipendio di fr. 1'700 mensili percepito durante tale
periodo - in cui era iscritto in disoccupazione - per la sua attività
lavorativa dipendente quale consulente giuridico a tempo parziale (50%) presso
il __________ risultava superiore al guadagno assicurato modificato in fr.
1'565 (cfr. doc. E inc. 38.2015.65).
Dall’altra, aveva
stabilito che, dopo la fine del rapporto di lavoro con il __________ (28
febbraio 2014), l’assicurato non aveva comunque diritto a indennità di
disoccupazione, in quanto doveva essergli imputato un guadagno intermedio di
fr. 1’700.- per l’attività svolta presso l’__________.
Nella decisione su
opposizione del 30 agosto 2015 la Cassa ha precisato che:
"
(…)
Nel caso specifico, contrariamente a quanto indicato dal
rappresentante legale, la restituzione concerne unicamente i 4 mesi di inizio
nuovo termine quadro (da novembre 2013 a febbraio 2014) dove l’assicurato
lavorava regolarmente presso il __________ di __________ con un contratto al
50%.
La restituzione quindi non concerne l’attività svolta presso la __________
ma unicamente quella relativa al contratto di lavoro svolto in qualità di
consulente giuridico a tempo parziale. Tale attività si è conclusa alla fine di
febbraio 2014  in quanto il lavoratore ha finito il progetto per il quale era
stato assunto e non vi erano risorse economiche per poterlo pagare in futuro.
Con la lettera del 20 marzo 2014, indirizzata al rappresentante
legale, l’Ufficio giuridico della Sezione del Lavoro invitava la Cassa a voler
considerare le attività quale rappresentante sindacale svolte dal Sig. RI 1 con
il calcolo del guadagno intermedio.
Sul verbale di audizione effettuato dalla Sezione del lavoro nei
confronti del Sig. __________, figlio dell’assicurato, emerge che il Sig. __________,
dal momento della Fondazione, ricopre il ruolo di Presidente dell’__________
mentre dall’autunno 2013 pure il ruolo di Presidente del __________. Questa
attività lo occupa un paio di volte al mese (intesi 2 giorni) in quanto, su
richiesta del padre, deve chiarire alcuni argomenti giuridici in relazione a pratiche
pendenti presso l’__________. Inoltre, indica il figlio, durante il periodo
estivo svolge un’attività lavorativa a titolo di volontariato quale partner del
padre RI 1. Evidenzia inoltre che nel mese di marzo 2014 in qualità di
Presidente ha presieduto l’assemblea ordinaria annuale di __________ tenutasi a
__________ presso un esercizio pubblico.
Nella decisione relativa all’idoneità di collocamento, effettuata
dalla Sezione del Lavoro in data 30 aprile 2014, veniva precisato che dal 1
giugno 2013 al 28 febbraio 2014 l’assicurato è stato assunto dal __________
quale consulente giuridico a tempo parziale (50%) annunciando un guadagno
intermedio pari a Frs. 1700.- mensili. Il __________ trova sede presso l’__________
di __________ dove dal momento della sua fondazione (2010) il Sig. RI 1 svolge
l’attività di segretario. Sulla stessa decisione veniva precisato che le
attività svolte durante la disoccupazione, ossia presso il __________, cessata
febbraio 2014, e l’attività di consulenza/assistenza amministrativa per conto
dell’__________ non compromettono la disponibilità al collocamento ma dovevano
essere verificate in merito alle competenze che incombono alla Cassa.
Con la lettera del 14 maggio 2014 la Sezione chiedeva al
rappresentante legale informazioni in merito all’attività svolta dal Sig. RI 1
per __________. L’avv. __________ richiamava il verbale di audizione del 18
febbraio 2014 e gli scritti inviati alla __________ il 1. ed il 25 aprile 2014.
In particolare rilevava che nel 2009 si era prodotta una scissione interna tra
il Sig. RI 1 e il __________ e nel 2010 è stata fondato __________ di cui __________
è Presidente e l’assicurato è il Segretario. L’attività in seno a __________
comprende la consulenza giuridica, avente quale scopo quello di aiutare i
cittadini nella propria difesa davanti alle autorità amministrative. Il Sig. RI
1 si occupa segnatamente di vertenze __________. L’assicurato è stato socio
fondatore di __________ che essendo un’__________ non mira al conseguimento di
utili. Il Sig. RI 1 svolge questa attività in seno all’associazione dal 2010
fermo restando che il medesimo ruolo era da lui ricoperto dal 2004 nel contesto
del __________. L’avvocato precisava inoltre che il Sig. RI 1 ha sempre
prestato la sua attività a tempo parziale anche quando aveva un’attività
principale a tempo pieno. La sua attività presso __________ occupa unicamente
il suo tempo libero ed ammonta al massimo a 4 ore alla settimana senza che egli
percepisca alcun importo.
Con scritto del 16 luglio 2014 la Sezione comunicava che non
poteva non applicare il calcolo del guadagno intermedio per l’attività svolta
dal Sig RI 1 presso la __________ anche sulla base del verbale di audizione
della Sig.ra __________, ex dipendente dell’associazione stessa. Infatti la
Sig.ra __________ dichiarava che nei primi mesi di assunzione, il Sig. RI 1 era
presente quotidianamente dalle ore 10.00 alle ore 16.00. Dopo qualche mese la
presenza dell’assicurato era molto irregolare, mediamente 3 giorni alla
settimana al mattino o al pomeriggio oppure tutto il giorno più o meno dalle
10.00 alle 16.00 e talvolta fino alle 18.00 come affermato dal Sig. RI 1.
Il rappresentante legale si riconfermava invece su quanto esposto
a più riprese in merito all’inapplicabilità delle norme sul guadagno intermedio,
ribadendo che l’attività non ha mai avuto alcun scopo di lucro e non possono
essere ricondotte ad un’attività commerciale in quanto svolta a titolo gratuito
compatibile con quella professione.
Secondo le disposizioni di legge in particolare l’art. 24 cpv. 3
della LADI, è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno
intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Secondo la marginale B134 della Circolare ID emanata dalla SECO se il salario
versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non è conforme
agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario in uso per
l’attività interessata.
Ne deriva quindi che l’attività svolta dall’assicurato presso __________
deve essere computata, nel calcolo del guadagno intermedio, tenendo in
considerazione l’aliquota usuale per la professione ed il luogo di lavoro.
È quindi corretto che la Sezione abbia applicato la disposizione
di legge e conteggiato un salario ipotetico scaturito dal salario percepito per
la simile attività svolta presso il __________.
Ne consegue quindi che quanto statuito dalla __________ è corretto
e che quindi viene respinta l’opposizione presentata dal rappresentante legale
dell’assicurato.” (cfr. doc. C inc. 38.2015.65)”
1.3.   In
data 29 settembre 2015 RI 1, rappresentato dallo RA 1, ha interposto un tempestivo
ricorso al TCA contro le decisioni su opposizione del 28 e del 31 agosto 2015,
chiedendo, in via principale, l’annullamento delle summenzionate decisioni e
che al medesimo venga accordata la piena indennità di disoccupazione dal 4
novembre 2013. In via subordinata, egli ha postulato il rinvio degli atti alla
Cassa per una nuova decisione che riconosca al ricorrente una piena indennità
di disoccupazione (cfr. doc. I inc. 38.2015.64 = doc. I inc. 38.2015.65).
A
sostegno delle proprie pretese ricorsuali il ricorrente ha fatto valere che la
Cassa ha apportato una diminuzione pari al 70% dell’ammontare del guadagno
assicurato senza alcuna motivazione concreta, senza nessun documento probatorio
oggettivo e senza basarsi su nessuna norma giuridica in concreto applicabile,
basandosi unicamente sulla direttiva della SECO, che per costante prassi non
hanno alcun valore giuridico vincolante.
L’insorgente
ha precisato di non aver avuto alcun potere decisionale all’interno di __________,
in quanto l’ultima parola spettava sempre al consiglio di amministrazione. Egli
ritiene quindi che la sua posizione non possa essere equiparata a quella di un
datore di lavoro.
Il
ricorrente ha contestato il riconoscimento da parte della Cassa di un guadagno
intermedio relativo all’attività svolta per l’__________. Al riguardo egli ha evidenziato
che da sempre, anche quando aveva un’occupazione a tempo pieno, svolgeva
l’attività per l’__________ nel proprio tempo libero senza percepire un salario
e che __________ non ha mai avuto, salvo un’eccezione, personale stipendiato.
L’insorgente
ha precisato di aver addirittura pagato l’affitto del primo anno relativo agli
uffici di __________ a comprova del fatto che __________ non può essere
oggettivamente definita una realtà commerciale, tantomeno lucrativa.
Il
medesimo ha infine osservato che la sua attività presso __________ era
differente rispetto a quella che esercitava per __________. Presso il __________
disponeva di un contratto in cui erano previsti determinati compiti, nonché un
certo numero di ore settimanali e i suoi orari erano definiti, mentre presso __________
svolgeva un’attività di militanza e vi aveva investito del denaro per farla proseguire
(cfr. doc. I).
1.4.   Nelle
proprie risposte di causa del 21 e del 22 ottobre 2015, la Cassa ha postulato
le reiezione delle impugnative inoltrate contro le decisioni su opposizione del
28 agosto 2015, rispettivamente del 31 agosto 2015, con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III inc.
38.2015.64; doc. III inc. 38.2016.65).
1.5.   Nella
replica del 18 novembre 2015, relativa sia alla vertenza 38.2015.64 che alla
causa 38.2015.65, l’insorgente ha segnatamente osservato, da un lato, che
confrontando i diversi importi bonificati sulla relazione bancaria sua, della
moglie e dell’__________ gli stipendi da lui percepiti da __________
corrispondono a una somma maggiore rispetto a quella considerata dalla Cassa di
fr. 1'574.65.
Dall’altro, che tutti i
dipendenti di __________ svolgono le rispettive attività a titolo gratuito, che
la società chiude regolarmente in deficit e presenta diversi attestati di
carenza beni e che il medesimo compie sforzi a favore dell’__________, in
particolare sotto forma di prestiti (cfr. doc. VII inc. 38.2015.64=doc. VII
inc. 38.2015.65).
1.6.   Con
la duplica del 14 dicembre 2015, relativa all’incarto 38.2015.64, la Cassa ha
in particolare evidenziato che a più riprese sono stati chiesti all’insorgente
i documenti attestanti la ricezione effettiva dei salari sul suo conto corrente
bancario e che gli importi indicati nella tabella allegata alla risposta di
causa corrispondono esattamente a quanto l’assicurato è riuscito a produrre a
giustificazione degli stipendi ricevuti da novembre 2012 a ottobre 2013 (cfr.
doc. XI inc. 38.2015.64).
1.7.   Con ulteriore duplica del 14
dicembre 2015, concernente l’incarto 38.2015.65, la parte resistente ha ribadito,
da un lato, che il contenzioso relativo all’ordine di restituzione per i mesi
da novembre 2013 a febbraio 2014 risale al fatto che a seguito della modifica
del guadagno assicurato il ricorrente, svolgendo, in tale periodo, l’attività
presso il __________, conseguiva un guadagno intermedio superiore rispetto
quanto poteva percepire dall’assicurazione contro la disoccupazione.
Dall’altro, che l’attività
effettuata successivamente presso __________ comportava lo svolgimento di
funzioni, che anche nel caso in cui l’assicurato non ricevesse uno stipendio,
devono essere computate nel calcolo del guadagno intermedio in conformità
all’art. 24 cpv. 3 LADI (cfr. doc. XI inc. 38.2015.65).
1.8.   Le
dupliche del 14 dicembre 2015 sono state trasmesse alla parte ricorrente per
conoscenza (cfr. doc. XII inc. 38.2015.64; doc. XII inc. 38.2015.64).
in diritto
In ordine
2.1.   Secondo l’art. 76 cpv. 1
LPAmm - disposizione applicabile in virtù del rinvio al diritto sussidiario di
cui all’art. 31 della Lptca -, quando siano proposti davanti alla stessa
Autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il medesimo, l’Autorità può
ordinare la congiunzione delle istruttorie, decidere i ricorsi con una sola
decisione o sospendere una o più procedure in attesa della istruzione o della
decisione delle altre.
Nella concreta evenienza,
visto che i ricorsi presentati dal medesimo insorgente sono diretti contro due
decisioni su opposizione che concernono fatti, perlomeno parzialmente di ugual
natura e sono state emesse entrambe dalla Cassa, è accertata la connessione tra
loro. Per economia processuale, le procedure ricorsuali 38.2015.64 e 38.2015.65
sono dunque congiunte in un unico procedimento giudiziario (cfr. STF 9C_37/2012
e 9C_106/2012 del 16 gennaio 2013, consid. 1; STF 8C_913/2009, 8C_914/2009 del
7 dicembre 2009; DTF 131 V 59 consid. 1; DTF 128 V 124 consid. 1).
Nel merito
2.2.   Oggetto
del contendere è, innanzitutto, l’importo del guadagno assicurato a partire dal
4 novembre 2013.
Il
TCA deve inoltre verificare, in primo luogo, se rettamente o meno la Cassa ha
chiesto al ricorrente di restituire l’importo di fr. 8'676.10.- per indebite
prestazioni di disoccupazione percepite nel periodo da novembre 2013 a febbraio
2014 tenuto conto del guadagno assicurato ridotto e del guadagno intermedio
percepito in relazione all’attività presso il __________.
In
secondo luogo, questa Corte deve chinarsi sulla questione di sapere se la Cassa
ha a ragione oppure no negato all’insorgente il diritto alle indennità di
disoccupazione a partire da marzo 2014, considerando la riduzione del guadagno
assicurato e il computo del guadagno intermedio per l’attività svolta presso l’__________.
2.3.   Il ricorrente ha innanzitutto
contestato le decisioni su opposizione del 28 e 31 agosto 2015 emesse dalla
Cassa per motivi d’ordine formale.
Una lesione del diritto di
essere sentito è stata fatta valere implicitamente, sostenendo che la Cassa
avrebbe violato l’obbligo di motivazione, non confrontandosi nelle decisioni
citate con le censure da lui proposte (cfr. doc. I p.5).
Il diritto di essere
sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di
ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto,
consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione
che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni atto
decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un
senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere
esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può
limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a
influire sul giudizio (cfr. STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2.;
STFA I 475/01 del 13 giugno 2003 consid, 2.1.; STFA H 192/00 del 10 giugno
2002; DTF 121 III 331 consid.
3b; Albertini, Der
verfassungsmässige Ansruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
Nella
presente fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti,
questa Corte non ravvisa delle lacune dal profilo della motivazione della
decisione su opposizione del 28 agosto 2015 e della decisione su opposizione
del 30 agosto 2015 impugnate, atteso che da queste ultime emerge chiaramente il
motivo per cui la Cassa ha modificato il guadagno assicurato in fr. 1'565.-
retroattivamente all’inizio del termine quadro del 4 novembre 2014 e ha preteso
la restituzione di fr. 8'676.10.-  corrispondenti alle prestazioni
indebitamente percepite durante il periodo novembre 2013 febbraio 2014 (cfr.
doc. I).
Del resto l’insorgente,
patrocinato dallo RA 1, ha potuto rendersi conto, in particolare, della portata
delle decisioni su opposizione emesse nei suoi confronti, visto che le ha
impugnate dinanzi a questo Tribunale.
La censura sollevata dal
ricorrente non risulta, dunque, fondata.
2.4.   Secondo
l’art. 23 cpv. 1 LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante
nel senso della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo
di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni
contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al
lavoro. L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a
quello dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In
virtù e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene
al periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha
stabilito che il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli
ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per
la riscossione della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il
periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per
almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione
(cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il
Consiglio federale ha pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13
cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come periodi di contribuzione, è
determinante il salario che l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr.
art. 39 OADI).
L’art.
13 cpv. 2 lett. c LADI stabilisce che sono computati quali periodi di
contribuzione i periodi in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di
lavoro, ma, per malattia (art. 3 LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve
salario e non paga quindi i contributi.
2.5.   In
virtù della legge e della giurisprudenza determinanti ai fini del calcolo del
guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente
percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo (cfr. DTF 123 V
72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81 consid. 2c).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale), in una sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128 V 189, ha
confermato il principio secondo il quale il guadagno
assicurato è stabilito in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto
forma di salario durante il periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e
giustificati il guadagno assicurato è determinato fondandosi sull'accordo
salariale tra il datore di lavoro e il lavoratore. Più precisamente è possibile
derogare al reddito effettivamente percepito unicamente qualora possa essere
escluso un abuso nel senso di accordi in merito a salari fittizi.
Al
riguardo cfr. pure STF 8C_921/2013 del 15 aprile 2014; STFA C 9/02 del 19
novembre 2002.
In
una sentenza C 284/05 del 25 aprile 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 46 (vedi
pure la sentenza C 183/06 del 16 luglio 2007), l'Alta Corte ha stabilito che la
mancanza della prova del salario esatto non comporta la negazione del diritto
all'indennità di disoccupazione, ma deve essere presa in considerazione nel
calcolo del guadagno determinante.
Inoltre
con sentenza
8C_913/2011 del 10 aprile 2012, pubblicata
in DLA 2012 N. 11 pag. 288, il Tribunale federale, chinandosi su una
fattispecie in cui litigiosa era
soltanto la questione concernente la determinazione del guadagno assicurato,
mentre non era più contestato l’adempimento del periodo di contribuzione
riconosciuto tramite l’esercizio da parte dell’assicurato di un’attività
lavorativa, ha deciso che in quel caso, siccome non era definibile l’entità del
salario (
difettavano libri contabili tenuti in
maniera regolare e trasparente, giustificativi di pagamenti bancari, postali o
in contanti oppure testimonianze che permettessero di stabilire il reddito come
richiesto dalla legge), il guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI non
era determinabile in modo sufficientemente attendibile.
Ciò
ha comportato il diniego della pretesa di prestazioni dell’assicurazione contro
la disoccupazione.
In
proposito cfr. pure STF 8C_387/2015 dell’11 agosto 2015 consid. 3
in fine
;
STF 8C_75/2013 del 25 giugno 2013 consid. 3.5.
La
nostra Massima Istanza, in una sentenza 8C_743/2008 del 9 febbraio 2009,
pubblicata in SVR 2009 ALV Nr. 8 pag. 27, ha poi stabilito che nel caso in cui
il lavoratore rinunci temporaneamente al pagamento del salario concordato con
lo scopo di sostenere la ditta di recente fondata dal suo datore di lavoro e
che, nel prosieguo, in ragione dell’insolvenza della ditta, non riesce a
incassare il salario, quest’ultimo non può essere preso in considerazione per
fissare il guadagno assicurato.
Il
Tribunale federale, con giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011, si è chinato
sulla questione dell’entità del guadagno assicurato (fissato dalla Cassa in fr.
4'134.-- e contestato dall’assicurato che ha chiesto di considerare a tale
titolo un importo di fr. 8'900.--) di una persona che si è iscritta in
disoccupazione il 26 aprile 2006 dopo che il 10 aprile 2006, a seguito della dichiarazione di fallimento della società, è stato disdetto il rapporto di
lavoro che la legava dal settembre 2004 alla SA di cui era socio gerente e da
cui non riceveva lo stipendio da settembre 2005.
L’Alta
Corte ha deciso che, siccome non si trattava di un rapporto d’impiego di lunga
durata e l’assicurato rivestiva in seno alla società una posizione che gli
permetteva di influenzare in modo determinante le decisioni del datore di
lavoro, andava tenuto conto ai fini del calcolo del guadagno assicurato dello
stipendio effettivamente pagato.
Nel giudizio appena menzionato il TF ha fatto
riferimento a una sentenza C 14/94 del 31 maggio 1994, concernente l’entità del
guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986 alle dipendenze di una società,
che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno 1991 non riceveva più il salario,
è stata licenziata senza termine di disdetta a seguito del fallimento della
ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata al collocamento rivendicando
delle indennità di disoccupazione.
Il guadagno assicurato
della persona in questione che beneficiava di un rapporto di lavoro di lunga
durata e non era socia o membro di un organo dirigente della ditta è stato
stabilito tenendo in considerazione il salario convenuto contrattualmente.
La
nostra Massima Istanza, con giudizio 8C_921/2013 del 15 aprile 2014, massimato
in RtiD II-2014 N. 90 pag. 396 segg, ha poi confermato una sentenza emessa il
18 novembre 2013 da questo Tribunale relativa a un assicurato socio e gerente
con diritto di firma individuale e una quota di fr. 1'000.-- di una Sagl sin
dalla sua fondazione fino al luglio 2012, quando è rimasto solo socio senza
diritto di firma, che fino al 1° giugno 2012 è stato pure alle dipendenze della
società (il 31 maggio 2012 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto
immediato a causa del mancato pagamento degli stipendi dal mese di febbraio
2012) e al quale è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione,
non essendo stato in grado di comprovare il versamento effettivo di un salario
superiore a fr. 500.-- durante il periodo di calcolo (1° dicembre 2011 – 31
maggio 2012 oppure 1° giugno 2011 – 31 maggio 2012).
L’assicurato,
in effetti, per sua stessa ammissione non ha percepito alcun salario per i mesi
da febbraio a maggio 2012.
Inoltre
il TCA ha ritenuto che la questione di sapere se i salari del 2011 e lo
stipendio per il mese di gennaio 2012 siano stati effettivamente versati
all'interessato poteva rimanere irrisolta.
Decisivo
essendo il fatto che gli stessi, come riconosciuto dall'insorgente, erano stati
interamente e direttamente immessi nella società, vista la difficile situazione
finanziaria di quest'ultima, poi fallita nell'agosto 2012.
Tale
modo di procedere dell'insorgente risultava analogo, dal profilo della finalità
e del risultato, al comportamento di un assicurato che per sostenere la ditta
del suo datore di lavoro rinuncia, anche solo temporaneamente, al salario che
in seguito non riesce più a incassare a causa dell'insolvenza della società.
Questa
Corte cantonale ha, quindi, considerato che doveva essere fatta astrazione da
un eventuale effettivo incasso dei salari reinvestiti direttamente nella
società.
In
concreto, poi, il TCA ha applicato il principio secondo il quale il guadagno
assicurato ai sensi dell'art. 23 LADI è determinato in funzione dei redditi
effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo e
non l'eccezione prevista dalla giurisprudenza, ritenuto che non poteva essere
escluso un rischio di abuso.
Determinante
era la circostanza che l'interessato quale socio e gerente con firma
individuale fino al luglio 2012 poteva influenzare in maniera rilevante le
decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava
l'assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato
sull'assicurazione disoccupazione la cui finalità era quella di garantire
un'adeguata compensazione della perdita di guadagno ai salariati. Il fatto di
avere reinvestito i redditi salariali direttamente nella società confermava,
del resto, il potere decisionale dell'insorgente all'interno della stessa.
Di
conseguenza secondo questo Tribunale il guadagno assicurato del ricorrente per
il periodo febbraio-maggio 2012, in cui non aveva ricevuto alcuna
remunerazione, era pari a fr. 0.--, mentre per i mesi precedenti non risultava
determinabile in modo sufficientemente attendibile, siccome, anche nel caso in
cui l’assicurato abbia utilizzato i salari pure per se stesso e per i propri
bisogni, sarebbe comunque impossibile stabilire l’ammontare esatto della
remunerazione che, nel caso di corresponsione effettiva, è rimasto a sua
disposizione.
In
simili condizioni, il TCA ha deciso che a ragione l'amministrazione aveva
negato all’assicurato il riconoscimento di prestazioni LADI.
Il
TF ha stabilito che l’accertamento di questa Corte, secondo cui nel periodo in
questione precedente l'annuncio in disoccupazione non è stato versato alcun
salario, non risultava essere stato svolto in modo manifestamente inesatto o in
violazione del diritto, né si fondava su una valutazione arbitraria o comunque
incompleta delle prove. L’Alta Corte, al riguardo, ha evidenziato che non
bisognava in sostanza dimenticare che il ricorrente, pur detenendo una quota
del solo 5%, aveva sempre gestito la società da solo.
Infine
giova rilevare che questa Corte, con sentenza 38.2011.3 del 5 settembre 2011,
pubblicata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460, pronunciandosi in relazione al caso
di una socia e gerente di una Sagl con diritto di firma individuale dalla
fondazione della società nel 1988 e in possesso di una quota sociale di fr.
19’000.– (su un totale di fr. 20’000.–) che, dal 1988 al 31 marzo 2010, è pure
stata alle dipendenze – senza percepire salario negli anni 2009/2010 – della
Sagl, poi radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito di fallimento sospeso per mancanza di attivo, e nel mese di agosto 2010 si è iscritta in disoccupazione,
ha deciso che a ragione la Cassa le aveva negato il diritto a indennità di
disoccupazione, ritenuto che il suo guadagno assicurato per gli anni 2009/2010,
non avendo la stessa percepito alcun salario, era pari a fr. 0.--.
Il
TCA ha motivato il proprio giudizio, rilevando che in quel caso di specie era
applicabile il principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo
del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi
effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo.
Non entrava, invece, in linea di conto l’applicazione dell’eccezione
contemplata dalla giurisprudenza, che prevede di prendere come riferimento il
salario concordato, ma soltanto allorché un abuso (nel senso di un accordo in
merito a salari fittizi) può essere escluso. Infatti, in quella specifica
evenienza un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo, non poteva essere
negato, in quanto quale socia e gerente della Sagl la ricorrente poteva
influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo
in seno alla società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale che
non poteva essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione.
L’asserzione della ricorrente secondo cui, per una sua precisa scelta, avrebbe
girato gli stipendi spettantile ai collaboratori occupati della società a causa
della carenza di liquidità della ditta per salvaguardare posti di lavoro e
sperando in una ripresa non le è stata di alcun ausilio: tale dichiarazione ha
confermato, al contrario, il suo potere decisionale all’interno della Sagl e
perciò il fatto che la stessa si fosse addossata un rischio imprenditoriale che
non andava posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.
2.6.   Nell’evenienza concreta dalla
documentazione agli atti emerge che RI 1 è stato presidente con firma
individuale di __________ dal gennaio 2004 all’aprile 2009 ed amministratore unico
con firma individuale dall’aprile 2009 al 28 luglio 2011 (cfr. doc. F; G inc.
38.2015.64; estratto RC della __________ = doc. 107 inc. 38.2015.64).
Il 28 luglio 2011 è stato iscritto
a RC quale amministratore unico suo figlio __________. __________ è stata
ripresa nel 2004 per scopi di ordine sindacale, di collocamento e di formazione
professionale ed è rimasta inattiva fino al 2011. Il 27 luglio 2011 è stato
modificato lo scopo societario della __________ introducendo anche la
possibilità di gestire, amministrare, locare e condurre esercizi pubblici, in
particolare nel settore ristorativo e alberghiero, come anche di gestire
apparthotel e garni (cfr. estratto RC = doc. 107 inc. 38.2015.64; doc. 29 pag.
2 inc. 38.2015.65). La SA è diventata così gestore dal maggio 2011 dell’Hotel __________
di __________ e poi della __________ di __________ (cfr. doc. F; G inc.
38.2015.64).
Il ricorrente ha lavorato
come capo cucina con mansioni di direttore presso l’Hotel __________ di __________
a tempo pieno dal 1 agosto 2011 al 31 ottobre 2011 e dal 15 giugno 2012 al 30
settembre 2012, al 60% dal 22 dicembre 2012 al 15 aprile 2013 con un salario
concordato di fr.3'900 lordi (cfr. doc. 16; 17; 61; 65 inc. 38.2015.64). Dal 1°
ottobre 2012 al 15 ottobre 2012 egli ha lavorato come gerente per la __________
di __________ (cfr. doc. 51; 52; 53; 54 inc. 38.2015.65).
Da quanto sopra esposto si
evince che l’attività lavorativa del ricorrente presso l’Hotel __________ di __________
al 60% è cessata il 15 aprile 2013.
La società __________ è
stata sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura del
Distretto di __________ del 12 giugno 2013 (cfr. estratto RC = doc. 107 inc.
38.2015.64; doc. F; G inc. 38.2015.64).
La procedura di fallimento
è, poi, stata sospesa per mancanza di attivo il 6 agosto 2013.
Nel mese di novembre 2013
la SA è stata radiata d’ufficio in applicazione dell’art. 159 cpv.5 lett. a ORC
(cfr. estratto RC = doc. 107 inc. 38.2015.64).
Dal 1° giugno 2013
l’insorgente è stato assunto dal __________, fondato nel 2010 (cfr. doc. 28
pag. 4 inc. 38.2015.65), in qualità di consulente giuridico a tempo parziale
(50%), con un salario lordo di fr. 1'700 mensili e il diritto alla tredicesima
mensilità (cfr. doc H inc. 38.2015.64). Il __________ ha la propria sede a __________
presso l’__________, fondata dal ricorrente nel 2010 in cui il medesimo svolge
la funzione di segretario (cfr. doc. 28 pag. 3 inc. 38.2015.65).
RI 1 si è iscritto in
disoccupazione a far tempo dal 1° novembre 2013, ricercando un impiego a tempo
pieno e chiedendo l’apertura di un quarto termine quadro per la riscossione
delle prestazioni di disoccupazione (cfr. doc. 2 inc. 38.2015.65; doc. B; 114
inc. 38.2015.64).
Con decisione del 30
aprile 2014 la Sezione del lavoro ha dichiarato il ricorrente idoneo al
collocamento e ha invitato la Cassa a verificare il calcolo del guadagno
assicurato in merito all’eventuale posizione dell’assicurato, paragonabile a
quella di un datore di lavoro (cfr. doc. 26 inc. 38.2015.65).
Il 31 luglio 2014 la Cassa
ha stabilito che il guadagno assicurato del ricorrente era di fr. 1'565.- a
partire dal 4 novembre 2013, considerando le entrate percepite in relazione all’attività
lavorativa presso il __________ (nei 5 mesi precedenti l’annuncio in
disoccupazione) e quelle comprovate per l’occupazione presso __________ conclusasi
nell’aprile 2013 (doc. 130 inc. 38.2015.64).
Tale
provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 28 agosto
2015 (cfr. doc. B inc. 38.2015.64: consid. 1.1.).
2.7.   Chiamata a pronunciarsi in
merito all’entità del guadagno assicurato in relazione all’iscrizione in
disoccupazione del ricorrente dal novembre 2013, questa Corte ribadisce,
dapprima, che ai sensi dell’art. 37 cpv. 1 OADI il periodo di calcolo per il
guadagno assicurato corrisponde agli ultimi sei mesi di contribuzione che
precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.
Il guadagno assicurato è
calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione
che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale
salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37
cpv. 2 OADI).
Inoltre il periodo di
calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno
computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione
(art. 37 cpv. 3 OADI; STF C 155/06 del 3 agosto 2007 consid. 3.1.).
In concreto i periodi di
calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1°
maggio 2013 al 31 ottobre 2013 e dal 1° novembre 2012 al 31 ottobre 2013.
La Cassa, ai fini del
calcolo del guadagno assicurato, ha tenuto conto degli stipendi relativi agli
ultimi sei mesi, ossia quelli percepiti da __________ nel periodo giugno
(quando ha iniziato l’attività presso __________) - 3 novembre 2013 di fr.
1'700.-- mensili per tredici mensilità, pari a fr. 1'841.65 al mese da giugno a
ottobre 2013, oltre a fr. 184.15 per i giorni dall’1 al 3 novembre 2013, per
complessivi fr. 9'392.40. Effettuando una media su sei mesi l’importo del
guadagno assicurato è stato fissato in fr. 1'565 (cfr. doc. XI; 131 inc.
38.2015.64).
La parte resistente ha
indicato che la media su dodici mesi nel caso di specie forniva una somma
inferiore, visto che il ricorrente nel periodo novembre 2012- aprile 2013 in
cui era impiegato presso l’__________ ha comprovato unicamente di aver ricevuto
a titolo di salario l’importo di fr. 1'574.65.- (cfr. doc. B, doc. III; VII
inc. 38.2015.64).
Il ricorrente sostiene di
aver percepito dalla __________ una somma maggiore di quella considerata dalla
Cassa (cfr. doc. VII p.to 9). Egli ha indicato che tra il 17 gennaio e il 2
aprile 2013 avrebbe ricevuto, per bonifico e/o in contanti, fr. 8'000 (cfr.
doc. L inc. 38.2015.64). Il salario dichiarato concordato con la __________ per
il periodo in cui ha lavorato per il __________ fino all’aprile 2013 ammonta a
fr. 3'900 lordi (cfr. consid. 2.6.; doc. 65 inc. 38.2015.64).
Tuttavia dalle carte
processuali non risultano comprovate somme corrispondenti a salari
effettivamente versati dalla __________ più elevate rispetto a quanto
conteggiato dalla Cassa.
Dall’estratto del conto
intestato all’insorgente presso la __________ si evince che nel lasso di tempo
di 12 mesi - 1° novembre 2012-31 ottobre 2013 - determinante (cfr. art. 37 cpv.
2 OADI) a favore del ricorrente sono stati effettuati da parte della __________
soltanto due bonifici a titolo di acconto salario, più specificatamente il 26
febbraio 2013 per il mese di dicembre 2012 di fr. 574.65 e il 28 febbraio 2013
per il mese di gennaio 2013 di fr. 1'000 (cfr. doc. L), per complessivi fr.
1'574.65.
Il 17 gennaio 2013 la __________
ha sì versato all’insorgente la somma di fr. 2'000, tuttavia è stato precisato
che si trattava del
“Pagamento di parte del prestito Denaro anticipato RI 1
Vedi libro cassa”
(cfr. doc. L).
Inoltre per quanto attiene
ai versamenti in contanti da parte del ricorrente medesimo di gennaio (fr.
1'300), di febbraio (fr. 1'000), di marzo (fr. 2'490) e di aprile 2013 (fr.
500), è vero che il medesimo ha indicato a mano nel relativo foglio “Dettagli
contabili” acconti salari pagati cash e riversati (cfr. doc. L).
E’ altrettanto vero però,
in primo luogo, che non risulta giustificato da validi motivi il fatto che la
SA delle volte abbia bonificato direttamente le somme dovute sul conto bancario
del ricorrente e delle altre volte avrebbe versato lo stipendio in contanti.
Ciò risulta a più forte
ragione senza una valida spiegazione se si pone mente, da un lato, alla
circostanza che il figlio del ricorrente davanti alla Sezione del lavoro nel maggio
2014 ha dichiarato che la __________ versava i salari per il tramite della __________
(cfr. doc. 29 inc. 38.2015.65).
Dall’altro, al fatto che nel
mese di febbraio 2013 fr. 1'000 sarebbero stati bonificati sul conto dal datore
di lavoro e fr. 1'000 versati cash.
In secondo luogo, non va
dimenticato che l’insorgente era anche creditore nei confronti della SA alla
quale avrebbe anticipato del denaro restituito parzialmente nel gennaio 2013
(cfr. doc. L). Pertanto in ogni caso non si potrebbe sapere se le somme consegnate
in contanti si riferiscono agli stipendi o al rimborso del prestito.
Al riguardo cfr. STF
8C_913/2011 del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288.
In simili condizioni,
l’importo complessivo comprovato quale salario versato da __________ nel
periodo determinante di dodici mesi ammonta a fr. 1'574.65, come peraltro
stabilito dalla Cassa.
Questa Corte
non ignora che il ricorrente ha invocato l’applicazione della giurisprudenza
pubblicata in DTF
131 V 444 secondo cui la prova del versamento del
salario costituisce semplicemente un indizio importante dell’esercizio di
un’attività salariata.
Tuttavia in concreto
questa giurisprudenza non torna applicabile, poiché la stessa concerne
l’adempimento del periodo di contribuzione secondo l’art. 8 cpv. 1 lett. e LADI
E’ dal profilo del periodo
di contribuzione che la sola condizione per il diritto all'indennità di
disoccupazione è, di principio, l'esercizio di un'attività soggetta a tale
obbligo durante il periodo minimo di contribuzione.
In proposito giova
evidenziare che in una sentenza C 284/05 del 25 aprile 2006, pubblicata in DLA
2007 pag. 46 (vedi pure la sentenza C 183/06 del 16 luglio 2007), l'Alta Corte
ha stabilito che la mancanza della prova del salario esatto non comporta la
negazione del diritto all'indennità di disoccupazione, ma deve essere presa in
considerazione nel calcolo del guadagno determinante.
Cfr. pure STF 8C_913/2011
del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, già citata sopra, e
STCA 38.2012.5 del 10 dicembre 2012 consid. 2.7.
Il TCA ritiene che nel
caso di specie torni applicabile il principio generale secondo cui determinanti
ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i
redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di
calcolo (cfr. consid. 2.5.).
Deve, invece, essere
esclusa l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, ossia
prendere come riferimento il salario concordato.
In effetti, come visto
(cfr. consid. 2.5.), tale eccezione si applica soltanto allorché un abuso, nel
senso di un accordo in merito a salari fittizi, può essere escluso.
Tale ipotesi, come verrà
meglio esposto al considerando seguente, non si verifica in concreto.
2.8.   Nel caso di specie il TCA
rileva, dapprima, che il rapporto di impiego con la __________, rimasta inattiva
fino al 2011 (cfr. consid. 2.6.; doc. 28 pag. 2 inc. 38.2015.64), ha avuto
inizio nell’agosto 2011 ed è terminato nell’aprile 2013. Non è stato un
rapporto di lavoro continuativo ma sono stati conclusi diversi contratti di
impiego con dei periodi di interruzione (cfr. consid. 2.6.).
Ne discende che in
concreto non si è confrontati con un rapporto d’impiego di lunga durata (cfr.
consid. 2.5.).
Inoltre nel caso di specie
decisiva è la circostanza che il ricorrente in seno alla __________ ha
ricoperto il ruolo di presidente con firma individuale dal 2004 ad aprile 2009
e di amministratore unico fino al 27 luglio 2011, una posizione quindi analoga
a quella di un datore di lavoro.
E’ vero che dal 28 luglio
2011 l’insorgente non era più iscritto a RC, ma in ogni caso nella sua stessa
carica è subentrato suo figlio (cfr. estratto RC). Quest’ultimo, nato il __________
1990, nel settembre 2011 ha iniziato gli studi accademici presso la facoltà di
giurisprudenza dell’Università di __________. In occasione dell’audizione
davanti alla Sezione del lavoro nel maggio 2014 egli ha dichiarato di essere al
terzo anno di studio e di soggiornare in settimana a __________ (__________)
dove condivide l’abitazione con altri due studenti (cfr. doc. 29 pag. 2 inc.
38.2015.65).
Dal verbale dell’audizione
del figlio del ricorrente del 9 maggio 2014 è poi emerso segnatamente quanto
segue:
"
(…) il
28.07/03.08.2011 sono stato nominato Amministratore unico con firma individuale
fino al 28.02/05.03.2013 ma tuttavia:
in data 07 luglio 2012 ho inoltrato al
Consiglio d’amministrazione della __________ le mie dimissioni quale
presidente. Dimissioni controfirmate per ricezione da mio padre.
(cfr. documenti agli atti)
I motivi delle mie dimissioni, oltre a
quanto indicato sulla lettera 07.07.2012, erano anche dovuti all’andamento
precario della società in ambito finanziario tanto che ho preferito esonerarmi
da questa responsabilità non avendo la capacità di affrontare una situazione
tale.
(…)
Il passaggio di amministrazione tra mio
padre ed il sottoscritto è stato dettato dal fatto che in passato mio padre era
già stato oggetto di una conduzione fallimentare (__________) e quindi per
evitare eventuali ricadute si è preferito affidare alla mia persona
l’amministrazione della __________ in ragione del nuovo scopo societario e
quindi l’assunzione dell’Hotel __________ e poi della __________.
Inoltre, in considerazione che mio padre è
una persona più emotiva di me, abbiamo concordato che decisioni importanti
(p.es. assunzione di personale) per la conduzione della __________ dovevano
essere del sottoscritto.
Oltre a ciò, alfine di evitare conflitti
d’interessi con la nuova funzione di mio padre quale direttore e capo cucina
dell’esercizio pubblico, si è preferito che assumessi personalmente la funzione
di amministratore e quindi gestore della società.
(…)
Di regola ero presente due volte al mese
presso la struttura dell’__________ e la __________ per prendere visione
dell’andamento o per assumere decisioni. Ero costantemente informato da mio
padre e dai dipendenti (__________e __________) sull’andamento degli affari.
Al di fuori dei contratti che concernevano
mio padre, per tutte le altre questioni prendevo le mie decisioni ma davo di volta
in volta la procura  verbale a mio padre per la firma.
In sostanza mio padre si occupava della
conduzione operativa dell’albergo.(…)”(Doc. 29 inc. 38.2015.65)
Stante quanto precede,
questa Corte, in applicazione
dell’abituale criterio della
probabilità preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr.
STF 9C_316/2013 del 25 febbraio 2014 consid. 5.1.; STF 8C_999/2010 del 15 marzo
2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2; STF 8C_909/2010 del 1°
marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag.
360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195)
, ritiene che l’assicurato non
abbia lasciato definitivamente la __________ alla fine di luglio 2011, quando è
stata radiata la sua iscrizione a RC, bensì abbia continuato a rivestire un
ruolo analogo a quello di un datore di lavoro e a influenzarne in modo
significativo le decisioni anche in seguito.
Al
riguardo è utile rilevare che in una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la
nostra Massima Istanza ha confermato un giudizio di questa Corte con cui è
stato negato il diritto a indennità di disoccupazione a un’assicurata che,
benché non fosse più iscritta a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle
mani del padre che avrebbe contribuito finanziariamente alla costituzione
dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era
la persona di riferimento.
Ne discende che nella
presente vertenza un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo (cfr. consid.
2.3.; DTF 128 V 189 consid. 3b; C 9/02 del 19 novembre 2002 consid. 1), non può
essere escluso.
Al riguardo
va osservato che le indennità di disoccupazione, il cui importo dipende
dall’entità del guadagno assicurato, non possono però essere utilizzate quale
garanzia del rischio imprenditoriale (cfr. STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011
consid. 3.2; 3.3.; SVR 2009 ALV Nr. 8 pag. 27).
Finalità dell’assicurazione
contro la disoccupazione è quella di
garantire un’adeguata compensazione
della perdita di guadagno, segnatamente, in caso di disoccupazione ai salariati
(cfr. art. 1a LADI; 10 LPGA), ma non il rischio imprenditoriale (vedi al
riguardo l’art. 114 cpv. 2 lett. c Cost. fed., secondo cui chi esercita
un’attività indipendente può assicurarsi facoltativamente, il quale non è
ancora stato concretizzato dal legislatore, cfr. STF 8C_311/2011 del 12
dicembre 2011 consid.
4.4., pubblicata in DTF 138 V 50; D.
Cattaneo, “Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit
social ?
Ed. Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 seg. ,110 ).
Pertanto, per determinare
il guadagno assicurato di RI 1 relativo al periodo di calcolo in questione,
deve essere fatto riferimento al salario effettivamente percepito nel periodo
di calcolo in questione, e non a quello concordato.
Alla luce di tutto quanto
esposto, appare chiaro che, siccome nei dodici mesi precedenti la
disoccupazione, oltre ai salari ricevuti da __________ dal mese di giugno 2013
per complessivi fr. 9'392.40 (cfr. consid.2.7.), il ricorrente può far valere
unicamente la somma di stipendi di fr. 1'574.65, per una media di fr. 914 al
mese [(fr. 9'392.40 + fr. 1'574.65) : 12 mesi], gli è più favorevole, ai fini
del calcolo del guadagno assicurato, tenere conto della media degli stipendi
percepiti negli ultimi sei mesi (cfr. art. 37 cpv. 1 OADI), ossia da maggio al
3 novembre 2013, di fr. 1'565, come deciso dalla parte resistente.
Il guadagno assicurato del
ricorrente giusta l’art. 23 LADI, pertanto, è pari dal 4 novembre 2013 a fr.
1'565, come deciso dalla Cassa.
2.9.   L'art. 95 LADI regola la
restituzione di prestazioni. Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di
restituzione è retta dall'art. 25 LPGA, ad eccezione dei casi di cui
all'articolo 55.
Dal 1° aprile 2011
il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
"
La domanda
di restituzione è retta dall’articolo 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli
articoli 55 e 59cbis capoverso 4."
L'art.
25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono
essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era
in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1 gennaio 2007 Tribunale
federale) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318, consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U
409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14;
DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011
consid. 4).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.
1.1).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si
veda pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6
giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.10.   Secondo
l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente
da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene
entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della
perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22.
Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito
proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In
virtù dell’art. 24 cpv. 3 LADI, il cui tenore non è stato modificato a far
tempo dal 1° aprile 2011, è considerata perdita di guadagno la differenza tra
il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente
almeno all’aliquota usuale per la professione e il luogo, e il guadagno
assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in
considerazione.
Il
guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI, deve essere inteso nel senso
di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del
guadagno intermedio si parla di "Bruttomonatslohn" o di
"Bruttolohn"; STCA 38.2005.52 dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e
2.4.).
In
una sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg., in DTF 127 V 479;
122 V 433; 120 V 233 seg. e in 8C_721/2010, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha stabilito che tutte le forme di attività dipendente, comprese
in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a tempo parziale (art. 18
cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio (vecchio
art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio art. 25 LADI), costituiscono
l'oggetto del nuovo art. 24 LADI (cfr. consid. 2.5.).
In
tale contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non
la perdita di lavoro, la nostra Massima istanza ha stabilito che l'assicurato
ha diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata
ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto,
secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato
accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè
un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr.
inter
alia
SVR 1994 ALV Nr. 20 p. 46-47).
In
una sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TFA ha
stabilito che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno
giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno
giornaliero lordo è inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di
guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza
secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
Sul
tema cfr. pure STFA C 287/05 del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio
2005.
2.11.   Come
visto nei fatti, la Cassa ha chiesto a RI 1 di restituire
l’importo di fr. 8'676.10 corrispondenti alle indennità di
disoccupazione percepite da novembre 2013 a febbraio 2014, poiché lo stipendio
di fr. 1'700 mensili percepito durante tale periodo - in cui era iscritto in
disoccupazione - per la sua attività lavorativa dipendente quale consulente
giuridico a tempo parziale (50%) presso il __________ risultava superiore al
guadagno assicurato modificato in fr. 1'565 (cfr. doc. 51; C inc. 38.2015.65;
consid. 1.2.).
Per
quanto attiene al principio della restituzione
, il TCA ritiene
utile evidenziare che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha
beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non
aveva diritto. Un assicurato deve restituire la prestazione che gli è stata
erogata in contrasto con la legge. Infatti, è determinante la necessità di
ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è
irrilevante sapere se l’assicurato era in buona fede, oppure no, quando ha ricevuto
l’indebita prestazione. La questione della buona fede è infatti oggetto di
esame nell’ambito della procedura successiva di condono (cfr. DTF 122 V 134,
consid. 2e; STFA P 91/02 dell’8 marzo 2004, consid. 3.2.; STFA P 17/02 del 2
dicembre 2002; STFA P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre
2000;
Widmer
, Die Rückerstattung
unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea
1984, pag. 125 e 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Al riguardo cfr.
pure STCA 38.2005.23 del 19 maggio 2005, consid. 2.7.
In concreto è incontestato
che il ricorrente,
nel periodo dal 1
° novembre 2013 al 28
febbraio 2014, durante il quale è stato iscritto in disoccupazione, ha
esercitato un’attività lucrativa al 50% presso il __________ di __________
(cfr. doc. I p.to 24).
Tale circostanza è, del resto,
comprovata dal contratto di lavoro che il ricorrente ha sottoscritto con il __________
in data 31 marzo 2013, dal verbale di audizione presso la Sezione del lavoro
del 18 febbraio 2014 e dai formulari IPA (“Indicazioni della persona
assicurata”) relativi ai mesi di novembre 2013, dicembre 2013, gennaio 2014 e
febbraio 2014 (cfr. doc. H; F; 5, 8, 10, 12 inc. 38.2015.65).
In effetti, dal contratto
sottoscritto dal ricorrente in data 31 marzo 2013 con il __________ si evince che
l’assicurato è stato assunto a far tempo dal 1° giugno 2013 quale consulente
giuridico con uno stipendio pari a fr. 1’700.- lordi e il diritto alla
tredicesima mensilità (cfr. doc. H inc. 38.2015.65).
Nei formulari IPA
l’insorgente ha segnalato l’esercizio dell’attività presso il __________ per i
mesi di novembre 2013, dicembre 2013, gennaio 2014 e febbraio 2014 (con
l’osservazione che il contratto sarebbe terminato al 28 febbraio 2014) e
indicando uno stipendio mensile di fr. 1'700.- lordi e il diritto alla
tredicesima mensilità (cfr. doc. 5, 8, 10, 12 inc. 38.2015.65).
Il reddito conseguito
presso il __________ va computato, dal mese di novembre 2013, quale guadagno
intermedio ai sensi dell’art. 24 LADI (cfr. consid. 2.10.).
Ritenuto che il guadagno
assicurato valido dal 4 novembre 2013 è stato rettamente modificato da fr.
5'157 a fr. 1'565 vista la posizione del ricorrente in seno alla __________
accertata a seguito dei dubbi sollevati dalla Sezione del lavoro nella
decisione del 30 aprile 2014 relativa all’idoneità al collocamento del
ricorrente dal 4 novembre 2013 (cfr. consid. 2.8.; 1.1.; doc. 114 inc.
38.2014.64), nella concreta evenienza sono adempiuti i presupposti di una
revisione processuale ex art. 53 cpv. 1 LPGA delle decisioni (
de facto
)
mediante le quali sono state attribuite le indennità giornaliere di
disoccupazione (in proposito, si veda la giurisprudenza citata al consid. 2.9.).
L’entità del
guadagno assicurato di fr. 1'565, stabilito retroattivamente dal 4 novembre
2013 con la decisione del 31 luglio 2014 della Cassa e confermata dalla
decisione su opposizione del 28 agosto 2015, che ha comportato che il reddito
percepito dal ricorrente presso il __________ (fr. 1'700) fosse superiore al guadagno
assicurato (fr. 1’565) costituisce in effetti un fatto nuovo che, qualora fosse
stato a conoscenza dell’amministrazione dall’inizio della disoccupazione,
l’avrebbe indotta a prendere una decisione differente.
2.12.   L’art.
25 cpv. 2 LPGA recita che il diritto di esigere la restituzione si estingue
dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha
avuto conoscenza del fatto, al più tardi cinque anni dopo il versamento della
prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto
penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è
determinante.
I
termini enunciati sono termini di perenzione (cfr DTF 133 V 579 consid. 4.1
pag. 582; STF 9C_663/2014 del 23 aprile 2015 consid. 4.3.).
I termini di
perenzione non possono essere né interrotti né sospesi e devono essere
applicati
d’ufficio
(cfr. DTF 111 V 135, consid.
3b, pag. 136; cfr. pure
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli,
Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
Il Tribunale federale, in una sentenza 8C_383/2007 del 15
luglio 2008, ha ribadito che la perenzione va esaminata
d’ufficio
.
Nel caso di specie, la Cassa ha
manifestamente salvaguardato il termine di perenzione di un anno di cui
all’art. 25 cpv. 2 LPGA. Infatti, da una parte, la decisione della Sezione del
lavoro di idoneità al collocamento del ricorrente dal 4 novembre 2014 con cui
la Cassa è stata resa attenta del fatto che la determinazione del guadagno
assicurato e l’accertamento di un’eventuale posizione analoga a un datore di
lavoro dell’insorgente in seno alla __________ non apparissero sufficientemente
chiariti e le è stata trasmessa la documentazione raccolta fino a quel momento
è del 30 aprile 2014 (cfr. doc. 114 inc. 38.2015.64).
Dall’altra, la decisione
formale mediante la quale la Cassa ha preteso la restituzione delle prestazioni
indebitamente percepita è anch’essa stata emessa in data 31 luglio 2014 (cfr.
doc. E inc. 38.2015.65=doc. 51 inc. 38.2015.65).
Al riguardo cfr. STF
8C_459/2016 del 16 settembre 2016.
2.13.
Occorre ora stabilire se l’importo chiesto in restituzione
sia corretto.
Nel
caso di specie la Cassa ha calcolato l’importo chiesto in restituzione al
ricorrente di fr. 8'676.10 per i mesi da novembre 2013 a febbraio 2014 tenendo
conto, da una parte, della modifica del guadagno assicurato da fr. 5'157.- a
fr. 1'565.-, dall’altra, del fatto che in questo periodo, oltre a percepire
prestazioni di disoccupazione, l’insorgente ha svolto un’attività lucrativa
presso il __________ percependo un salario di fr. 1'700 al mese (cfr. doc. 51;
C inc. 38.2016.65).
L’importo di fr. 8'676.10
corrisponde alla somma delle intere indennità di disoccupazione mensili
percepite dall’insorgente da novembre 2013 a febbraio 2014 (fr. 1'415.45 per
novembre 2013 + fr. 2'479.60 per dicembre 2013 +
fr.
2'650 per gennaio 2014 + fr. 2'131.05 per febbraio 2014 (
cfr. doc. 7;
52; C inc. 38.2015.65).
Come già esposto in
precedenza (cfr. consid. 2.10.), secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata
perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel
periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la
professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Siccome
l’importo del guadagno assicurato di fr. 1'565 in concreto è risultato essere
inferiore all’ammontare del guadagno intermedio di fr. 1'700 mensili (cfr.
consid. 2.8.), a ragione la Cassa ha preteso il rimborso delle indennità di
disoccupazione integrali versate al ricorrente da novembre 2013 a febbraio 2014
per complessivi fr.
fr.
8'676.10.
2.14.   La Cassa ha infine negato al
ricorrente il diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal marzo 2014
considerando, da un lato, un guadagno assicurato di fr. 1'565, dall’altro,
l’attività svolta in qualità di segretario presso l’__________ (cfr. consid.
1.2.).
Va precisato che la parte
resistente ha ritenuto che l’attività svolta presso l’__________, fondata
dall’insorgente nel 2010 (cfr. consid. 2.6.), fosse simile a quella esercitata dal
medesimo presso il sindacato SIB fino al febbraio 2014, per cui a titolo di
guadagno intermedio per l’occupazione presso __________ ha conteggiato il
medesimo compenso percepito dal __________ di fr. 1'700.- lordi mensili (cfr.
doc 51; C inc. 38.2015.65).
Il ricorrente ha
contestato tale decisione adducendo di aver sempre lavorato per __________ nel
tempo libero, a titolo gratuito e volontario anche quando era impiegato a tempo
pieno. A questo proposito ha precisato che l’attività lo occupava per un
massimo di quattro ore alla settimana.
Inoltre egli ha
sottolineato come le due attività, quella svolta per il __________ e quella per
__________, non siano equiparabili, in quanto per il lavoro svolto presso il __________
disponeva di un contratto in cui erano definiti determinati compiti, mentre per
__________ si è sempre trattato di un’attività di militanza, in cui ha
investito denaro in maniera importante (avrebbe pagato per il primo anno di
attività l’affitto degli uffici dove aveva sede __________) e che non
rappresentava quindi per lui una fonte di guadagno quanto piuttosto di costi.
L’insorgente ha infine
rilevato come __________ non abbia mai avuto, tranne un’eccezione, personale
stipendiato (cfr. doc. I).
Il TCA ritiene utile
avantutto ricordare che anche un’attività non rimunerativa può dover essere
presa in considerazione a titolo di guadagno intermedio. In effetti, dal
momento in cui esiste un contratto che implica dei diritti e dei doveri
reciproci delle parti oppure se, conformemente alla presunzione posta dall’art.
320 cpv. 2 CO, un salario o una rimunerazione sono normalmente dovuti per il
lavoro fornito alla luce di tutte le circostanze o degli usi professionali e
locali, occorre tener conto dell’attività in questione a titolo di guadagno
intermedio, nella misura del guadagno che il lavoratore avrebbe dovuto
rivendicare al proprio datore di lavoro (cfr. STF C 107/05 del 18 luglio 2006
consid. 4.3 e riferimenti ivi menzionati; STCA 38.2011.26 del 10 ottobre 2011
consid. 2.6.
).
Per quanto attiene al caso
di specie, in occasione dell’audizione davanti alla Sezione del lavoro del 18
febbraio 2014 l’insorgente ha dichiarato, che quando era attivo per la __________,
ossia fino all’aprile 2013, durante il tempo libero riceveva la documentazione
speditagli dalla segretaria di __________, __________, e si occupava delle
pratiche da suo appartamento di __________ (cfr. consid. 2.6.), come pure che
il lunedì e il martedì faceva le consulenze presso __________.
Egli ha pure specificato
che avrebbe continuato “sempre e comunque” ad occuparsi delle pratiche di __________,
a meno che le stesse non fossero in concorrenza con l’attività che avrebbe
iniziato presso __________ nel maggio 2014 all’80 o 100% (cfr. doc. 28 inc.
38.2016.65).
Dal verbale di audizione
davanti alla Sezione del lavoro del 28 agosto 2013 di __________ - che ha
lavorato per l’__________ quale apprendista di commercio dal settembre 2010 al
maggio 2013 quando è stata licenziata in tronco - emerge, poi, che:
"
(…)
Nei primi mesi della mia assunzione presso
la __________ (da settembre 2010), il signor RI 1 era presente quotidianamente
dalle ore 10:00 alle ore 16:00 alfine di insegnarmi il lavoro da svolgere.
Dopo qualche mese, la presenza del signor RI
1 era molto irregolare, mediamente 3 giorni alla settimana, al mattino al
pomeriggio oppure tutto il giorno po’ o meno dalle ore 10:00 alle ore 16:00
anche se lui affermava ogni tanto di essere rimasto in ufficio fino alle ore
18:00.
Preciso all’inizio del mio impiego (da
settembre 2010) anch’io ero irregolare sul posto di lavoro poiché frequentavo
il __________ a __________, così come quando ho frequentato il __________ a __________
e pertanto non posso esprimermi precisamente circa la presenza continua del
sig. RI 1.
(…) è il signor RI 1 (padre) che di fatto è
la persona responsabile e rappresentante della __________. Da lui giungono
tutte le direttive, è lui che organizza, amministra e gestisce l’Ufficio e da
lui dipendono tutti i dipendenti. RI 1 ha pure la responsabilità finanziaria
dell’Ufficio. (…)” (Doc. 30 inc. 38.2015.65)
Sia dall’audizione del
ricorrente che da quella di __________ risulta che già prima dell’iscrizione in
disoccupazione del novembre 2013 l’insorgente si occupava di __________ non
solo per quattro ore alla settimana, bensì durante l’orario lavorativo e in
misura del 50% circa.
Inoltre non va dimenticato
che dal dicembre 2012 al 15 aprile 2013, allorché ha terminato di lavorare per
la __________, egli era attivo per quest’ultima società, lavorando presso l’__________
di __________ al 60% e dal mese di giugno 2013 è stato assunto dal __________
al 50% (cfr. consid. 2.6.).
Ne discende che anche dal
profilo del tempo il ricorrente poteva agevolmente svolgere la propria attività
per __________ in misura circa del 50%.
In simili condizioni,
visto l’impegno profuso dall’insorgente a favore di __________, l’attività
svolta per tale associazione, anche nel caso in cui fosse realmente stata
svolta a titolo gratuito, deve essere assimilata a un rapporto di lavoro per il
quale è dovuta una retribuzione.
2.15.   Ai sensi
dell’art.
24 cpv. 3 il guadagno accessorio non va tenuto conto ai fini della
determinazione delle indennità compensative.
Con il
termine guadagno accessorio si intende ogni guadagno che un assicurato trae da
un’attività dipendente esercitata fuori del tempo normale di lavoro o da
un’attività esercitata fuori del quadro ordinario di un’attività lucrativa
indipendente.
La nozione
di accessorio riferita al guadagno deve essere intesa in rapporto a quello che
deriva da un’attività principale. Siccome non è soggetto a contribuzione e non
rientra nel calcolo delle indennità di disoccupazione, il guadagno accessorio
deve restare in un rapporto di proporzione debole con il reddito dell’attività
principale. Se il guadagno accessorio regolarmente si avvicina o supera il
guadagno principale, l’attività non è più accessoria, così come il relativo
guadagno. E’ l’aumento considerevole del guadagno accessorio che deve essere
considerato quale guadagno intermedio e computato in tale misura nel calcolo
dell’indennità di disoccupazione.
Va
considerato guadagno accessorio, in particolare, quello conseguito tramite
un’attività che viene esercitata in aggiunta a un’occupazione a tempo pieno
(cfr.
STF 8C_600/2015 dell’11 maggio 2016 consid. 2.2.;
STF
8C_75/2015 del 14 gennaio 2016 consid. 2.2.; STF 8C_654/2015 del 14 dicembre
2015 consid. 4; DTF 123 V 230 consid. 3c; Prassi LADI-ID in vigore da gennaio
2013, p.to C8).
Nella presente evenienza,
considerata l’ampiezza dell’attività per __________ già prima della
disoccupazione rispetto a quella svolta per __________ fino all’aprile 2013 al
60% e a quella per __________ da giugno 2013 al 50%, non si è confrontati con un’attività
accessoria
, bensì con un’attività da computare quale guadagno
intermedio (cfr. STF 8C_75/2015 del 14 gennaio 2016).
Di conseguenza la Cassa,
ritenuto che l’attività svolta per __________ debba essere assimilata a un
rapporto di impiego soggetto a retribuzione (cfr. consid. 2.14.) e che non si
tratti di un’occupazione accessoria, ha correttamente tenuto conto di tale
attività quale guadagno intermedio ai fini della determinazione del diritto
all’indennità di disoccupazione da mese di marzo 2014.
2.16.   La Cassa, quale guadagno intermedio
per l’attività presso __________ per il periodo a far tempo dal mese di marzo
2014, ha computato la somma di fr. 1'700 al mese, corrispondente al salario
percepito dal __________ per l’impiego al 50%, in quanto ha considerato le due
attività analoghe (cfr. doc. C inc. 38.2015.65).
Giusta l’art. 24 cpv. 3
LADI a titolo di guadagno intermedio va tenuto conto del guadagno ottenuto nel
periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la
professione ed il luogo (cfr. consid. 2.10.; 2.13.).
L’Alta Corte ha precisato
che l’esigenza della conformità all’uso professionale e locale si riferisce
tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa dipendente quanto al
reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività lucrativa
indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV N. 10, pag.
31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25, pag. 134
consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).
Con giudizio C 135/98 del
5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108, il TF ha ribadito che le
indennità compensative in caso di guadagno intermedio vanno calcolate in base
al salario usuale per la professione e il luogo, anche se l’assicurato non
consegue alcun guadagno o se realizza un guadagno minimo.
L’ammontare di fr. 1'700
al mese conteggiato dalla Cassa non presta il fianco a critica alcuna se si
pone mente al fatto che l’attività espletata dall’insorgente per l’__________
era effettivamente simile a quella effettuata per il __________, visto che
entrambi svolgono compiti di ordine sindacale, come peraltro spiegato dal
ricorrente stesso in sede di audizione davanti alla Sezione del lavoro (cfr.
doc. 28 inc. 38.2015.65).
Inoltre è stato stabilito
che il grado di occupazione presso __________ si aggirava intorno al 50%,
analogamente al grado di impiego presso il __________ (cfr. doc. 74 inc.
38.2015.64).
Giova, del resto, rilevare
a titolo comparativo che la nostra Massima Istanza, con sentenza 8C_774/2008
del 3 aprile 2009, ha confermato il salario ipotetico di fr. 20/ora applicato a
un “wine broker” la cui attività consisteva nel concludere e negoziare affari
per il suo datore di lavoro, rilevando che tale funzione era assimilabile a
un’occupazione svolta in seno al servizio esterno di un’impresa.
Moltiplicando
fr. 20 all’ora per 42 ore settimanali si ottiene l’importo di fr. 840.--, che
considerato per 4 settimane (fr. 20 x 42 h x 4 settimane) corrisponde a fr.
3'360 (cfr. STCA 38.2012.75 del 28 novembre 2013), ossia fr. 1'680 a metà tempo.
Visto
che l’importo del guadagno assicurato di fr. 1'565 in concreto è inferiore
all’ammontare del guadagno intermedio di fr. 1'700 mensili da considerare a far
tempo dal marzo 2014 per l’attività per __________, a ragione la Cassa ha negato
al ricorrente il diritto alle indennità di disoccupazione dal mese di marzo
2014.
2.17.
In esito alle considerazioni di cui ai considerandi precedenti, questo
Tribunale non può che confermare le decisioni su opposizione impugnate del 28 e
del 31 agosto 2015.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Le cause 38.2015.64 e
38.2015.65 sono congiunte
2.   I ricorsi sono
respinti
.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti