ti_gerichte · 14.2024.75 · 2023-09-27 · it

Moratoria concordataria a scopo di risanamento. Revoca della moratoria provvisoria. Fallimento. Nova. Postergazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.08.2024 14.2024.75

Incarto n.
14.2024.75
Lugano
7 agosto 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
cancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa
SO.2023.750
(moratoria a scopo
di risanamento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa
con istanza 14 settembre 2023 dalla
RE
1
(patrocinata
dall’PA 1)
giudicando sul reclamo presentato il
13 giugno 2024
dalla
RE 1 contro la decisione emessa il 24 maggio 2024 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
Con
decisione del 27 settembre 2023 il Pretore del Di
stretto di M
endrisio-Nord ha concesso all’RE 1 una moratoria
provvisoria
a scopo di risanamento di
quattro mesi, nominato a commissaria
provvisoria la lic. oec. publ. CM 1,
chiesto antici­pi di fr. 15'000.– per gli onorari e le spese della
commissaria e di fr. 700.– per le spese processuali e ordinato la
pubblicazione della decisione. Il 24 gennaio e il 25 marzo 2024 il Pretore ha
prolunga­to la moratoria ogni volta di ulteriori due mesi e chiesto con la
seconda decisione un anticipo supplementare di fr. 5'000.–.
B.
Il 16 maggio 2024, la commissaria provvisoria ha
presentato il rapporto sulla moratoria provvisoria, concludendo per la sua
revoca e il diniego di una moratoria definitiva. In presenza dei rappresentanti
dell’istante e della commissaria provvisoria, all’udienza del 22 mag-gio
2024 la società ha presentato osservazioni scritte al rapporto
della commissaria, postulando la concessione di
una moratoria de­finitiva di sei, in subordine quattro mesi. Quest’ultima ha
conferma­to il suo rapporto, precisando che una postergazione del credito
della PI 1 di circa € 8.8 milioni determinerebbe il risanamento della società.
C.
Statuendo
con decisione del 24 maggio 2024, il Pretore ha respin­to la domanda di
moratoria concordataria definitiva, pronunciato il fallimento dell’RE 1 dallo
stesso giorno alle ore 10:00, ammesso la nota d’onorario e spese della
commissaria di complessivi fr. 19'700.– e posto a carico dell’istante le
spese processuali di fr. 700.–.
D.
Contro
la sentenza appena citata l’istante è insorta a questa Camera con un reclamo
del 13 giugno 2024 per ottenerne in via principale l’annullamento, previa
concessione dell’effetto sospensivo, e
la
concessione di una moratoria definitiva di sei, o perlomeno di quattro
mesi, e in via subordinata l’accoglimento parziale del reclamo nel senso dell’annullamento
del fallimento (dispositivo n. 2).
E.
Con
ordinanza del 24 giugno 2024, il presidente della Camera ha accordato effetto
sospensivo provvisorio al reclamo nel senso che l
a decisione di fallimento impugnata è sospesa, la procedura di mo­ratoria
concordataria provvisoria ristabilita, e le competenze della commissaria CM 1
confermate, limitatamente alla sorveglianza dell’attività dell’RE 1. Alla
reclamante è stato impartito un termine di dieci giorni per versare sul conto del
Tribunale un primo anticipo di fr. 5'000.– a copertura degli onorari e s
pese della commissaria, con l’avvertenza che in
caso d’inosser­
vanza del termine l’effetto sospensivo sarebbe stato
revocato. La commissaria è inoltre stata invitata a precisare, per il periodo successivo
alla concessione della (prima) moratoria concordataria provvisoria, l’ammontare
degl’incassi della società (comprese le indennità versate dall’__________ in
ragione della malattia dell’ex diret
trice RA
1), degli esborsi e delle spese eventualmen­te
ancora da pagare.
F.
Con
scritto del 1° luglio 2024, la commissaria ha presentato il riassunto delle
entrate e uscite monetarie dal 29 settembre 2023 al 30 giugno 2024, precisando
che gl’incassi del 6 e 15 maggio 2023, di fr. 256'053.24, si riferiscono a
crediti sorti prima della concessione della moratoria provvisoria, mentre
durante quest’ultima la società non ha fatturato alcuna prestazione. Ha inoltre
riferito degli atti eseguiti dall’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio nel
frattempo.
G.
Con
ordinanza del 3 luglio 2024, il presidente della Camera ha conferito
esclusivamente alla commissaria il diritto di disporre del conto della
reclamante presso la PI 2 per il pagamento di eventuali spese indispensabili
all’attività operativa della società durante la procedura di reclamo e l’ha autorizzata
a versare alle due dipendenti della reclamante il salario del mese di giugno
2024 prima della decisione sul reclamo, ma non gli onorari del patrocinatore
della reclamante. Ha assegnato alla reclamante un termine di dieci giorni (non
sospeso dalle ferie) per presentare eventuali osservazioni scritte sulle
determinazioni 1° luglio 2024 della commissaria CM 1 e sui soprastanti
provvedimenti conservativi.
H.
Mediante osservazioni del 22 luglio 2024, la
reclamante si è espres­so
sulle determinazioni della commissaria del 1°
luglio 2024 e contestato i provvedimenti conservativi ordinati dal presidente
della Camera.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata dal giudice del concordato – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 295
c
cpv. 1, 174 cpv. 1, cui
rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla
Camera
di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’ap­­pello (art. 48 lett. e n.
1 LOG)
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato
il 13 giugno 2024 contro la sentenza notificata alla reclamante il 3 giugno, in
concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’appli­­cazione errata del diritto sia
l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi
,
fatte salve speciali disposizioni di leg­ge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia
di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi –
detti
pseudonova
o
“un­
echte Nova”
–,
se
questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.
1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti
nova
autentici o in senso proprio, oppure
“echte Nova”
–
il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità
(art. 174 cpv. 2 LEF). L’art. 295
c
LEF non prevede un’ eccezione simile
a quella dell’art. 174 LEF. Dato però che le decisioni di revoca della
moratoria e di fallimento sono strettament
e
legate, la possibilità di produrre
pseudonova
dev’essere ammessa
anche
per quanto riguarda la moratoria, non da ultimo poiché il giu­dice
del
concordato, come quello di fallimento, deve accertare i fatti d’ufficio (art.
255 lett. a CPC). La ricevibilità dei
nova
autentici appare invece dubbia, anche perché nel fallimento è limitata alle tre
ipotesi dell’art. 174 cpv. 2 LEF (sentenza della CEF 14.2024. 31/33 del 1°
luglio 2024 consid. 1.3). Ad ogni modo non è ammes­so allegare fatti e produrre
documenti dopo la scadenza del termi­ne di reclamo (cfr. DTF 139 III 491
consid. 4). I documenti (G e H) acclusi alle osservazioni presentate dalla reclamante
il 22 luglio 2024 risultano pertanto irricevibili.
Nei casi in cui, come nella fattispecie,
l’autorità di
ricorso assume informazioni d’ufficio dalla commissaria in virtù dell’art. 255
lett. a CPC, il diritto delle parti di essere sentite potrebbe giustificare di
ammettere fatti e prove nuovi in relazione con le informazioni fornite.
La
questione può ad ogni modo essere lasciata indecisa in concreto, giacché i
documenti citati sono senza rilievo per il giudizio odierno (sotto consid.
6.3.2 e 14.5).
2.
Secondo
l’art. 294 LEF, se durante la moratoria provvisoria appa­re probabile il
risanamento o l’omologazione del concordato, il giudice del concordato concede
la moratoria in via definitiva per un periodo da quattro a sei mesi; decide d’ufficio
prima della scadenza della moratoria provvisoria (cpv. 1); il giudice convoca
per un’udienza preliminare il debitore e l’eventuale creditore richiedente; in
quest’occasione il commissario provvisorio riferisce oralmente o per iscritto e
il giudice può sentire altri creditori (cpv. 2); se non vi sono possibilità di
risanamento o di omologazione del concordato, il giudice dichiara d’ufficio il
fallimento (cpv. 3).
Contro tale
decisione il debitore e i creditori, anche non istanti, possono
interporre reclamo e ottenere
l’annullamento del fallimento e la
concessione
di una moratoria
definitiva a condizione di rendere verosimile l’esistenza di possibilità
realistiche di risanamento o di
omologazione di un concordato (art. 295
c
cpv. 1 LEF; sentenze
della CEF 14.2024.31/33
del
1° luglio 2024 consid.
2 e
14.2017.200 del 28 novembre 2017
consid. 3, e i rinvii
).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che secondo il rapporto della
commissaria del 16 maggio 2024 l’istante aveva sì incassato crediti per
complessivi fr. 256'235.–, ma nei tre mesi del 2024 non aveva
“generato ricavi operativi”
e aveva
registrato una perdita di € 220'614.–. Quanto alle previsioni d’incasso, la
società vanta
quattro crediti per fr. 675'371.–,
ma solo uno di essi, pari a fr. 22'594.–,
è esigibile a breve,
mentre altri, per fr. 399'504.–, lo sono dopo il 31 dicembre 2024 secondo
il piano di liquidità fornito dalla stessa, che non contiene indicazioni
concrete in merito alle scadenze e ai tempi d’incasso, e per le pretese
rimanenti, di fr. 253'273.–, non sembrano esserci possibilità concrete di
riscossione, ciò che è pure il caso del credito della PI 3, una società del
gruppo di cui fa anche parte l’istante, la quale si trova in bancarotta.
Sul
fronte dei passivi, il primo giudice ha constatato che l’importo
complessivo dei crediti chirografari è di € 12.4
milioni e che l’istante
non ha portato un solo elemento concreto sulla
possibilità di ottenere la loro postergazione. Ora, essa non ha reso verosimile
la possibilità di ottenere un finanziamento di almeno fr. 800'000.–
necessario secondo la commissaria per far omologare un concordato. Infine, in
merito alle previsioni operative future, il Pretore ha evidenziato che l’istante
non aveva prodotto documenti suscettibili
di
sostanziare che l’accordo di collaborazione concluso con la PI 4
quale
procacciatrice di affari potesse costitui­re una fonte reale e sicura di fondi
per finanziare il suo risanamen­to, specie perché l’unica persona in grado, per
conoscenze e competenze, di garantire la collaborazione, la presidente del
consiglio
d’amministrazione RA 1, era
inabile al lavoro all’80%.
Il primo giudice ha inoltre ricordato che l’attività
dell’istante, che
consisteva nella vendita
di prodotti forgiati e fusi a marchio “PI 3”
per il settore della
metallurgia e della metalmeccanica, si era bruscamente interrotta sin dall’inizio
del conflitto tra Russia e Ucrai
na, in
seguito al bombardamento dell’unità produttiva nel Dombass
della società
sorella PI 3, che forgiava i prodotti venduti dall’istante. Orbene, vista la
persistenza del conflitto, non si possono formulare serie previsioni di
ripresa, donde la reiezione della domanda di moratoria definitiva e la
pronuncia del fallimento dell’RE 1.
4.
La
reclamante chiede sia l’accoglimento della domanda di moratoria definitiva (in
via principale) sia in subordine l’annullamento del fallimento. Le domande
vanno trattate separatamente.
A.
Sulla
domanda di concessione di una moratoria definitiva
5.
Presupposto
per l’ottenimento di una moratoria definitiva è l’esi­­stenza di prospettive
(“Aussicht”, “perspectives”)
realistiche di
risanamento o di omologazione del concordato (art. 294 cpv. 1 LEF in tedesco e
in francese; DTF 147 III 226 consid. 3.1.3, pag. 230). Le prospettive devono
essere oggettive (FF 2010, 5694 ad 2.8;
Bauer/
Luginbühl
in:
Basler Kommentar, SchKG II, 3
a
ed.
2021,
n.
3 ad art. 294;
Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner
in:
Kren-Kostkiewicz/Vock,
Kommentar SchKG, 2017,
n.
3 ad art. 294 LEF). Le possibilità di successo non devono però per forza essere
alte, poiché il giudice è tenuto a pronunciare il fallimento solo se “non vi
sono possibilità [prospettive] di risanamento o di omologazione del concordato”
(art. 294 cpv. 3 LEF). La differenza con la moratoria provvisoria è solo che
tale assenza di prospettive non dev’es­sere necessariamente manifesta (
citata 14.2024.31/33 consid. 5.1 e il rinvio a
Pierre
Gapany
, La procédure sommaire en
première instance, JdT 2022 II 62, pag. 78 ad E). Stante il carattere sommario
della procedura (art. 251 lett a CPC), basta che le prospettive appaiano
verosimili (
Umbach-Spahn/Kesselbach/Exner
,
o
p.
cit.,
n. 12 ad art. 294).
Se
si prospetta un
risanamento
in
senso stretto (ovvero senza conclusione di un concordato:
Hunkeler
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 13 ad art. 294 LEF),
le
sue prospettive, comprese le ipotesi su cui si fondano le previsioni, devono
essere singolarmente concretizzate e rese verosimili in base ai chiarimenti
forniti nel corso della moratoria provvisoria (
Bauer/Luginbühl
, op. cit., n.
5 ad art. 294). Il debitore, o in vece sua il commissario, deve anche
rendere verosimili la necessità di risanamento e l’utilità del­la moratoria
definitiva per il risanamento. Deve inoltre descrivere i risultati delle
indagini preliminari, le misure di ristrutturazione previste (ad esempio la
vendita di parti dell’azienda, l’apporto di nuo­ve risorse finanziarie, la
rinuncia ai debiti e le misure organizzative e del personale), le loro modalità
di azione e la loro durata, nonché la probabilità di successo; le spiegazioni
devono consentire al giudice del concordato di formulare una prognosi positiva.
Il piano di risanamento provvisorio presentato con la domanda di moratoria dev’essere
adattato, specificato e spiegato insieme a un piano di liquidità adeguato. Deve
anche essere spiegato come il debitore finanzierà l
a continuazione dell’attività durante la moratoria concordataria definitiva
senza peggiorare la posizione dei creditori (
Bauer/Luginbühl
, op. cit., n.
6-9 ad art. 294). Il risanamento richiede il soddisfacimento
totale di tutti i creditori, fatte salve eventuali soluzioni individuali
concordate con gl’interessati (sentenze del Tribunale
federale 5A_495/2016 dell’11 novembre 2016, consid. 3.1 e citata
14.2024.31/33 consid. 5.1.1
).
6.
Nel
reclamo (ad 3.2.3 e 4.2.1), l’RE 1 rileva anzitutto un errore di valutazione
del Pretore in merito all’asserita perdita da essa subìta durante i primi tre
mesi del 2024, che qualifica co­me perdita solo contabile risultante dal conto
economico, il quale
considera anche le
variazioni del “delcredere”, le differenze di cam­bio
e gl’interessi
passivi e attivi, costi a suo dire privi di carattere finanziario. Determinante
a suo parere per il primo trimestre del 20
24
sono solo le spese del personale,
“legali e amministrative inclu­se”
, di € 97'560.–, cui si contrappongono gl’incassi
di fr. 256'235.–
ottenuti nel maggio del 2024.
6.1
La
bozza di bilancio e conto economico su cui il Pretore e la commissaria si sono
fondati per accertare una perdita di € 220'614.– (
fr. 214'360.–) durante i primi tre mesi dell’anno (doc. C, ultimo
fo­glio
, annesso al reclamo) non è adatta a rispecchiare l’esito del­l’attività
della società durante la moratoria, ciò che esige invece di tenere conto solo
dei ricavi e costi correnti, senza computo d’inte­ressi – il cui corso, se non
ipotecari, è infatti sospeso durante la moratoria (art. 293
c
cpv. 1, e
297 cpv. 7 LEF) – né di ammortamenti o
“delcredere”
,
gli attivi e passivi dovendo essere valutati sep
aratamente (in modo definitivo nell’inventario previsto dall’art. 299
LEF e nella lista delle insinuazioni giusta l’art. 300 LEF) nell’ottica di un
risanamento della società o dell’omologazione di un concordato (cfr. art.
294 cpv. 1 LEF). Su questo punto il reclamo è fondato, ma la perdita di
€ 220'614.– non è l’argomento principale né unico a sostegno della
decisione impugnata. Decisivo è che durante la moratoria la società non ha
“generato ricavi operativi”
.
6.2
A
questo proposito, un “inquadramento sincronico” corretto della situazione
finanziaria della società durante la moratoria concordataria non può ovviamente
mettere a confronto le spese per il primo trimestre del 2024 con incassi di
maggio del 2024. Vanno piuttosto considerate entrate e uscite del periodo considerato,
come esposto nella (prima) ordinanza del 24 giugno 2024. Con questo approccio,
si evince che dal 29 settembre 2023 al 30 giugno 2024 le uscite per salari
(compresi gli oneri sociali), oneri della commissaria, spese legali e
consulenza, leasing e costi auto, assicurazioni, imposte e diversi sono
ammontate a fr. 297'143.10 a fronte di entrate dello stesso ordine di
grandezza, di fr. 308'986.36 per l’in­casso di due crediti preesistenti
(di fr. 256'053.24) e rimborsi del­l’assicurazione malattia, della Cassa
AVS/AI/IPG e dell’Ammini­strazione federale dei contributi (specchietto accluso
allo scritto 1° luglio 2024 della commissaria). Si conferma pertanto che
durante la moratoria concordataria provvisoria di otto mesi la società non
ha conseguito utili operativi suscettibili di
permettere un risanamen­to
della sua situazione debitoria o il
finanziamento di un concordato.
6.3
Nelle
sue osservazioni del 22 luglio 2024, la reclamante ha evidenziato che durante
la moratoria la sua liquidità non è stata in-taccata, ma è pure aumentata di
circa fr. 12'000.–. Si tratta a suo parere di un aspetto particolarmente
significativo tanto che la leg­ge subordina la concessione della moratoria alla
presentazione di un piano di liquidità (art. 293 lett. a LEF). Vero è poi che
il presidente della Camera ha rilevato tale fatto nella prima ordinanza per
escludere, dal profilo della verosimiglianza, che
la concessione del­l’effetto
sospensivo al reclamo potesse ledere gl’interessi
dei creditori, perlomeno nelle successive settimane.
6.3.1
Per
quanto attiene alla questione della concessione della moratoria concordataria
chiesta dalla reclamante, la sostanziale conservazione della liquidità non è un
fattore positivo, poiché significa che il risanamento della società non potrà
essere ottenuto con la continuazione della sua attività commerciale attuale né
permette­re, per ipotesi (non vi pare essere una richiesta della reclamante in
tal senso), di finanziare un concordato, come correttamente rilevato dal primo
giudice.
6.3.2
A
tal proposito l’incasso dalla PI 5 di € 23'129.– il 12 luglio 2024 (doc. G
accluso alle osservazioni) non cambia nulla, poiché è l’ultimo credito che
risultava esigibile a breve (sentenza impugnata a pag. 3 a metà) e non
permetterà nemmeno di coprire le spese fisse della società, mediamente di fr 27'000.–
mensili (rapporto della commissaria del 16 maggio 2024, a pag. 1).
6.4
Dal
punto di vista dei creditori, l’attività d’incasso della società durante la
moratoria concordataria è stata inutile poiché non ha sostanzialmente aumentato
gli attivi a disposizione per estinguere le loro pretese. Anche volendo
ammettere, con la reclamante (osservazioni del 22 luglio 2024, ad 1.6), che l’amministrazione
del fallimento non sarebbe stata in grado di recuperare quanto incassato dall’ex
direttrice, la situazione patrimoniale dei creditori sarebbe stata analoga in
caso di fallimento siccome si sarebbero risparmiati i costi della procedura
concordataria. Sulla questione della liquidità, la decisione impugnata resiste
in definitiva alla critica.
7.
Pur
ammettendo che i crediti esigibili entro il 31 dicembre 2024
“non sono ingenti”
, la reclamante sostiene
che lo scambio di email tra RA 1 e la commissaria (doc. 32) relativa alla
pretesa verso la PI 6 è un elemento concreto a favore dei futuri incassi,
giacché la commissaria non ha contestato la verosimiglianza dei contenuti della
corrispondenza con la cliente (reclamo ad 4.2.2). Allega anche che il credito
nei confronti della società russa PI 7, di fr. 253'273.– è stato sì
dichiarato prudenzialmente a rischio, ma solo perché è un soggetto rus­-so
sottoposto alle limitazioni riconducibili al conflitto tra la Russia e l’Ucraina,
ciò a cui il Pretore non ha dato il
“peso che
merita”
. Infine, la reclamante asserisce che per i crediti verso la
società del gruppo PI 3 esiste la possibilità di una compensazio­ne con il
“contrapposto debito” (consid. 4.2.3). Sono questi elementi che – a mente della
reclamante – non possono essere considerati
“a
detrazione della verosimiglianza”
della sua tesi, ma
“addizionati”
in suo favore.
7.1
Orbene, l’istante deve rendere verosimili le
prospettive di risanamento (sopra consid. 5).
I fatti sono resi verosimili quando il giudice,
fondandosi su indizi oggettivi – che risultano dagli atti (art. 254 cpv. 1 CPC)
– sufficienti a costituire un “inizio di prova”, ne ricava l’impressione che i
fatti pertinenti si siano realizzati, senza dover escludere la possibilità,
altrettanto probabile, che si siano svolti in altro modo. La parte non può
limitarsi a esporre, pur in modo convincente, i fatti rilevanti, ma deve anche
sostanziarli in modo perlome­no verosimile nel senso che a conforto delle sue
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 132 III 140 consid. 4.1.2,
pag. 144), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 160
consid. 5.1). Ancorché meno di una prova piena, la verosimiglianza è infatti
più di una semplice allegazione (sentenza del Tribunale federale 5A_139/2018
del
25 giugno 2019
consid. 2.6.1 e 2.6.2).
7.2
Nel
caso in esame, l’e-mail del 16 maggio 2024 citata dalla reclamante (doc. 32)
contiene solo affermazioni della sua dipendente RA 1, che fino al 20 dicembre
2023 era la sua presidente e direttrice e in tale qualità ha firmato l’istanza
di moratoria concordataria. Esse sono da considerare allegazioni di parte che
non rendono verosimili la consistenza e l’esigibilità della pretesa contro la PI
6. Le comunicazioni con que­st’ultima non sono poi agli atti. Tenuto conto
anche del suo potere
d’apprezzamento (cfr. sentenza
del Tribunale federale 5A_66/2020
del 22 aprile 2020 consid. 3.3.1), l’accertamento
del Pretore non risulta quindi manifestamente errato. Comunque sia, il credito
dipende anche dalla sorte della garanzia fornita alla cliente, tuttora incerta,
e non sarà esigibile prima della metà del 2025.
7.3
Anche
per quanto concerne le pretese contro l’PI 7 la reclamante non cita elementi
oggettivi dai quali si potrebbe dedurre, anche solo approssimativamente, se e
quando esse potranno essere riscosse. Non tenerne conto nella decisione non
risulta di conseguenza errato.
7.4
Vero
è che la commissaria, pur specificando di non aver conferme sulla possibilità
di compensare crediti e debiti della società del gruppo PI 3, ha ritenuto la
compensazione nondimeno ipotizzabile per i calcoli del finanziamento del
risanamento o di un concordato (rapporto, pag. 3). Fatto sta, ad ogni modo, che
indizi concreti sulla fattibilità della compensazione ipotizzata non risultano
dagli atti, ciò che non manca di stupire siccome la controparte è una società
“sorella”, che finora nemmeno ha consentito a postergare i propri crediti. Del
resto, anche si volesse ammettere tale compensazione, ciò ridurrebbe il passivo
complessivo da 12 a cir­ca 10 milioni, in modo insufficiente per risanare la
sua situazione debitoria.
7.5
Non
si può pertanto rimproverare al Pretore di non aver dedotto dalle tre pretese
appena evocate un motivo per ammettere concrete prospettive di risanamento dell’RE
1.
8.
La
reclamante ribadisce che i crediti chirografari sono crediti
“intercompany”
, ovvero crediti tra società
di uno stesso gruppo, e che il suo obiettivo fondamentale rimane quello di
contrastare il rischio di sovrindebitamento per mezzo di postergazioni dei
crediti delle altre società del gruppo, in particolare della PI 1 e della PI 8.
Ora, la reclamante ricorda, come già fatto presente nell’istanza, che le
società creditrici sono sotto controllo statale russo, sicché nella situazione
di conflitto attuale è molto difficile comunicare, e ancora di più far passare,
determinati messaggi e ricevere risposte in tempi relativamente brevi, motivo
per cui già nell’istanza si era pronosticata una necessità temporale di almeno
dodici mesi. Secondo le informazioni fornite da RA 1, un
“incontro di approfondimen­to”
a tal fine
dovrebbe aver luogo in Turchia entro inizio luglio 2024 (reclamo ad 4.2.4).
Ancora
una volta la reclamante non sostanzia le proprie allegazio­ni con riscontri
documentali oggettivi e concreti. Ha già avuto a disposizione otto mesi (dieci
fino a oggi) per ottenere le postergazioni con cui conta di risanare la propria
situazione, ciò che a un esame sommario come quello giustamente operato dal
Pretore, appare sufficiente, specie in considerazione del fatto che le
controparti sono società dello stesso gruppo, per far loro capire che senza le
postergazioni l’RE 1 è votata al fallimento.
Che
per motivi contingenti (guerra, rivalità tra azionisti russi e ucrai­ni
)
ciò non sia ancora stato possibile non è un motivo giuridico per cui la moratoria
dovrebbe essere prorogata in via definitiva. Sono indispensabili indizi
concreti e oggettivi di prospettive realistiche di risanamento (sopra consid.
5) a prescindere dall’origine e della causa delle difficoltà del debitore. La
moratoria definitiva non è una sospensione ai sensi dell’art. 62 LEF né una
moratoria straor-dinaria giusta gli art. 337 segg. LEF per causa di guerra o di
crisi economica persistente, istituti che hanno del resto portata generale e
richiedono una decisione governativa. In mancanza di elementi concreti per
ritenere realistica l’ipotesi che l’istante possa ottenere postergazioni dei
suoi debiti in tempi utili, la decisione impugnata non presta il fianco alla
critica.
9.
La
reclamante conviene che il recente accordo di collaborazione concluso con la PI
4 (
“Agency Agreement”
, doc. 36),
per la sua stessa natura, non possa costituire una fonte reale e sicura di
finanziamento del risanamento, ma pretende che questa non è l’“asticella” posta
dalla legge (reclamo, ad 4.2.5).
Essa
ammette quindi che il contratto in questione non è di rilievo per giungere al
risanamento della sua situazione debitoria né alla conclusione di concordato,
ipotesi quest’ultima che del resto non ha formulato, poiché la sua tesi rimane
che il risanamento verrà ottenuto grazie a postergazioni. Non è pertanto errato
considerare che tale circostanza, in sé irrilevante, non giustifica la
concessione della moratoria definitiva. La reclamante pare misconoscere che non
spetta al giudice bensì a lei rendere verosimili i presupposti da cui dipende
tale concessione (sopra consid. 5).
10.
Anche
la parziale (80%) inabilità lavorativa di RA 1, diventata totale dopo il
licenziamento deciso dall’ufficio dei fallimenti, è in sé una circostanza
irrilevante se la reclamante non sostiene che il risanamento potrebbe essere
ottenuto grazie all’atti­vità dell’ex direttrice. La sua posizione è invero
ambigua al riguar­do. Fatto sta che tale circostanza non incide positivamente
sulla possibilità per la società di ottenere le postergazioni auspicate, né di
riflesso sulla facoltà di ottenere la proroga definitiva della moratoria, i cui
presupposti – lo si ripete – dovevano essere resi verosimili proprio da lei.
11.
Secondo
la reclamante il Pretore non ha tratto la giusta conclusio­ne dalle limitazioni
operative cui essa è confrontata in ragione del­la guerra in Ucraina. A suo
dire è manifestamente impossibile formulare
“serie
previsioni di ripresa”
in un conflitto come quello in essere.
Il
giudice precedente si è limitato a ricordare il presupposto da cui dipende la
concessione della moratoria definitiva giusta l’art. 294 LEF, ovvero prospettive
realistiche di risanamento o di omologazione del concordato (sopra consid. 5).
Se le stesse non sussisto­no o non possono essere rese verosimili, l’istanza va
coerentemente respinta, a prescindere dall’origine delle difficoltà del debi-tore
o della sua responsabilità. Il diritto svizzero non tollera la sussistenza di
società di capitale durevolmente sovrindebitate (cfr. art. 725
b
cpv. 3 CO).
12.
In
definitiva, la domanda di concessione della moratoria definitiva per almeno
quattro mesi va respinta.
B.
Sulla
dichiarazione di fallimento
13.
In
via subordinata, la reclamante critica il sillogismo implicitamen­te alla base
della sentenza impugnata, per cui la mancata concessione della moratoria
definitiva avrebbe quale necessaria conseguenza la pronuncia del fallimento.
Rileva che mentre la prima è subordinata, per l’art. 294 cpv. 1 LEF, alla
probabilità del risanamento (o dell’omologazione del concordato), la seconda è
vincolata, giusta l’art. 293
a
cpv. 3, all’assenza manifesta di possibilità
di risanamento (o di omologazione del concordato). Ora, “possibilità” e
“probabilità” non sono sinonimi. E il Pretore ha sì escluso la probabilità del
risanamento, ma non la sua possibilità. Chiede dunque di annullare la decisione
di fallimento.
14.
In virtù dell’art. 192 LEF, il fallimento
è dichiarato d’ufficio, senza preventiva esecuzione, nei casi previsti dalla
legge. È in particolare il caso ove il giudice che ha concesso una moratoria
concordataria provvisoria constati poi l’assenza di possibilità (o meglio
prospettiva) di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 294 cpv. 3
LEF). Contro la decisione che, esplicitamente o implicitamente, revoca la
moratoria provvisoria o rifiuta la concessione di una moratoria definitiva, e
decreta il fallimento, il debitore e i creditori possono interporre reclamo e
ottenere
l’annullamento del
fallimento e la concessione di una moratoria definitiva a condizione di rendere
verosimile l’esistenza di possibilità realistiche di risanamento o di omologazione
di un concordato (sopra consid. 2)
.
14.1
Va
anzitutto rilevato che l’art. 293
a
cpv. 3 LEF citato dalla reclamante
non entra in considerazione nella fattispecie poiché si rife
risce a una fase anteriore della procedura
concordataria, ossia quel­la
dell’esame dell’istanza di moratoria
provvisoria. Quando statuisce invece sulla questione della concessione di una
moratoria
definitiva
, il giudice
pronuncia il fallimento già
se non
scorge prospettive realistiche di risanamento o di omologazione di un concordato,
anche se tale assenza di prospettive non è manifesta (art. 294 cpv. 3 LEF;
consid. 5).
14.2
Anche
il riferimento alla DTF 142 III 364 (consid. 2.3) è inconferente, poiché
riguarda la mancata concessione della moratoria provvisoria. D’altronde il
Tribunale federale giunge alla conclusio­ne diametralmente opposta a quella
difesa dalla reclamante (indipendenza delle decisioni di non concessione della
moratoria defi
nitiva e di fallimento),
secondo cui
la manifesta assenza di
prospet­tive
di risanamento o di omologazione di un concordato, come
previsto dall’art. 293
a
cpv. 3 LEF, è al contempo motivo di rifiuto
della moratoria provvisoria e motivo di fallimento, sicché, a parte il caso in
cui ritenga che la richiesta di moratoria provvisoria debba essere respinta in
quanto prematura o abusiva, il giudice non ha alternative alla concessione
della moratoria se non la dichiarazio­ne di fallimento e non deve esaminare
altre condizioni per farlo.
14.3
Anche
le deduzioni della reclamante fondate sulle differenze semantiche tra i termini
“probabile” e “possibilità” utilizzati nel testo in italiano dell’art. 294 cpv.
1 e 3 LEF non possono essere seguite poiché i termini in questione sono il
risultato di una traduzione in­accurata dei testi in tedesco e in francese,
che ambedue
fanno capo, in entrambi i capoversi, al termine “
prospettive” (
“Aussicht”, “perspectives”
, sopra consid. 5
e i riferimenti). Il primo e il terzo capoverso dell’art. 294 LEF sono così in
realtà perfettamente simmetrici, di modo che, come per l’art. 293
a
cpv.
3 LEF (sopra consid. 14.2), l’assenza (anche non manifesta) di prospettive di
risanamento o di concordato è al contempo motivo di rifiuto della moratoria
definitiva e motivo di fallimento, sicché in linea di massima il giudice non ha
alternative alla concessione della moratoria se non la dichiarazione di
fallimento e non deve esaminare altre condizioni prima di decretare il
fallimento (nello stesso senso:
Hunke­ler
,
n. 16 ad art. 294).
Vanno
riservate solo le ipotesi in cui il motivo della reiezione della domanda di
moratoria definitiva non è l’assenza delle note prospettive, bensì, ad esempio,
la mancata anticipazione delle spese del commissario e del giudice (già citata
14.2017.200
consid. 5) oppure, forse, l’inutilità
del risanamento o della moratoria definitiva per il risanamento (v.
Bauer/Luginbühl
, op. cit.,
n. 16d ad art. 294). Tali ipotesi particolari, tuttavia, non entrano in
considerazio­ne nel caso in esame, da una parte perché il Pretore ha
chiaramente decretato il fallimento per l’assenza di prospettive di risanamento
(e di omologazione di un concordato), e dall’altra poiché neppure la reclamante
contesta il proprio sovrindebitamento, che è un motivo di fallimento senza
preventiva esecuzione (art. 725
b
cpv. 3 CO e 192 LEF).
14.4
Ne
segue che anche la domanda di annullamento del fallimento dev’essere respinta.
Siccome la decisione impugnata è stata sospesa con l’ordinanza del 24 giugno
2024, occorre revocare la m
oratoria
provvisoria e pronunciare nuovamente il fallimento. L’an­­ticipo
di fr. 5'000.–
versato dalla reclamante va girato alla commissaria a saldo parziale della sua
nota d’onorario relativa alla procedura di reclamo.
14.5
Stante
l’esito del giudizio odierno, non è necessario statuire sulle contestazioni
della reclamante rivolte alle misure conservative decretate dal presidente
della Camera con l’ordinanza del 3 luglio 2024. A scanso di equivoci, va però
precisato che le spese processuali, le ripetibili e indennità come i costi
della rappresentanza del debitore concordatario nelle procedure giudiziarie,
arbitrali o amministrative sono debiti in un concordato con abbandono del­l’attivo
o in un fallimento successivo solo se sono stati contratti
con il consenso del commissario
(art. 310
cpv. 1 LEF), come esplicitamente chiarito dall’autore (L
orandi
, Masseverbindlichkeiten und ihre Entstehung, AJP/PJA
2017, pag. 474 ad 7) citato dalla reclamante nelle sue osservazioni del 22
luglio 2024. Non risulta essere il caso delle spese di patrocinio della
reclamante, perlome­no in seconda istanza, come si evince dalla stessa email
(doc. H) accluse a quelle osservazioni.
C.   Sulle
spese processuali
15.
La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv.
1 OTLEF [
RS 281.35]
) è a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto e di conseguenza:
1.1  È
revocata la moratoria concordataria provvisoria ristabilita a favore dell’RE 1
il 24 giugno 2024.
1.2  È
ripronunciato il fallimento dell’RE 1 dal giorno venerdì 9 agosto 2024 alle ore
09.00.
2.
La
nota d’onorario della commissaria CM 1 relativa alla
procedura di reclamo, di fr. 4'980.–, IVA esclusa, è ammessa. L’an­ticipo
di fr. 5'000.– versato dalla reclamante è girato sul conto indicato dalla
commissaria a saldo parziale della sua nota.
3.
Le
spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente
giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.
4
.   Notificazione a:
–       ;
–  CM 1,
__________, __________, __________, __________;
–  Ufficio dei
fallimenti, Viganello;
–  Ufficio d’esecuzione,
Mendrisio;
–
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
–
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                            La
cancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF)
.