ti_gerichte · 12.2025.5 · 2025-09-14 · it
Domanda riconvenzionale - azione creditoria senza quantificazione del valore litigioso

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.09.2025 12.2025.5

Incarto n.
12.2025.5
Lugano
14 settembre 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2021.5 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio - Sud promossa con petizione 18 marzo 2021 da
AP1,
Z______
AP3,
C______
AP2
,
W______
tutti
patrocinati dagli avvocati
dott. PA1
e
PA2,
L______
contro
AO1,
F______ M______
(I)
patrocinata dagli
avv
ocati
PA3
e
PA4,
L______
con cui gli attori hanno
chiesto di accertare che la convenuta non vanta alcun credito nei loro
confronti e che essa è tenuta a versare a AP3 EUR 48'437.- oltre interessi al
5% dal 18 marzo 2021;
domande avversate dalla
convenuta che in via riconvenzionale ha postulato la condanna in solido degli
attori al pagamento di somme non quantificate in EUR e USD più interessi al 5%
dal 1° giugno 2018 (o in subordine da varie scadenze con riferimento ai singoli
investimenti effettuati) oltre a EUR 618'612.- con interessi al 5% da
imprecisata data;
domanda riconvenzionale cui
si sono opposti AP1, AP3 e AP2 i quali ne hanno eccepito l'inammissibilità;
e ora sulla decisione 4
dicembre 2024 con cui il Pretore ha accolto l'eccezione di inammissibilità
sollevata dagli attori in relazione alla domanda riconvenzionale non
quantificata;
appellante la convenuta
che, con appello 11 gennaio 2025, postula la riforma della decisione impugnata
nel senso di respingere l'eccezione di inammissibilità della domanda
riconvenzionale, con protesta di spese e ripetibili di prima e seconda sede;
mentre gli attori con
risposta 4 marzo 2025 propongono di respingere il gravame, pure con protesta di
spese e ripetibili di secondo grado;
viste altresì la replica
spontanea 17 marzo 2025 dell'appellante e la duplica spontanea 2 aprile 2025
degli appellati;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
AP1 è una società con
sede a Z______ (fino al gennaio 2018 a C______) con lo scopo di fornire
consulenza finanziaria, fiscale, immobiliare, aziendale e informatica (doc. F).
AP3 è una società controllata di AP1, con sede a C______, il cui scopo consiste
nella vendita ed erogazione di servizi di consulenza direzionale e strategica
in materia finanziaria, fiscale, immobiliare e aziendale, esclusa però l'attività
di gestione patrimoniale (doc. G). AP2 è membro del consiglio di
amministrazione della AP1 (con firma individuale) e presidente nonché delegato
della AP3 (doc. F, G). Egli è pure stato dipendente in qualità di CEO di AP1
dal 1° gennaio 2015 al 31 dicembre 2017, allorché il contratto di lavoro è
stato ripreso da AP3 fino al 30 novembre 2019, prima di essere di nuovo
riassunto da AP1 (doc. P, Q, R).
AO1
è una società per azioni di diritto italiano con sede a
F______ M______ e il cui oggetto sociale è l'assunzione diretta e/o per
interposizione fiduciaria a scopo di stabile investimento e non di
collocamento, la permuta e la vendita di partecipazioni (doc. S).
C.
Nell'ottobre del 2013
AP1 e F______ S.p.A. (società operativa del gruppo F______ F______) hanno
sottoscritto un accordo di collaborazione (doc. AC). Il 1° novembre 2014 AP1 ha
stipulato con AO1 e con F______ S.p.A. due contratti di consulenza volti a
"
supportare il controllo della strategia ALM (Asset Liability Management)
del Cliente
", esclusa ogni attività di gestione patrimoniale (doc. AU,
AV). Il 19 dicembre 2016 AP1 ha comunicato a AP3 il trasferimento – dal 1°
gennaio 2017 – a quest'ultima del contratto sottoscritto il 1° novembre 2014
con AO1 (doc. BL).
D.
In tale contesto AO1 ha
effettuato svariati investimenti, in particolare in un fondo lussemburghese
S______ R______, gestito da V*______ SA e di cui V____SA era la banca
depositaria, per circa EUR 50'000'000.-. Il 14 maggio 2020 AO1, per il tramite
dei propri legali italiani, ha scritto a AP1, AP3 e a AP2, dolendosi di avere
subito perdite per EUR 40'000'000.-, rimproverando ai destinatari di avere
consigliato investimenti non adeguati al profilo di rischio – essa intendendo
mettere a frutto la propria tesoreria senza esporre a rischi il capitale – e
manifestando dubbi circa l'indipendenza di AP1 per rapporto al fondo
d'investimento consigliato e al suo gestore. Contestualmente AO1 assegnava un
termine di 7 giorni a AP1, AP3 e a AP2 per proporre possibili soluzioni per
reintegrare la perdita subita, riservandosi di "
esperire ogni possibile
rimedio per tutelare le ragioni di F______ F______ in qualsiasi sede
"
(doc. E).
E.
Ottenuta, il 1°
dicembre 2020, l'autorizzazione ad agire (inc. CM.2020.48), con petizione 18
marzo 2021 AP1, AP3 e AP2 hanno convenuto AO1 dinanzi alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-Sud per fare accertare che la convenuta non vantava
alcun credito nei loro confronti e ottenere la condanna della medesima al
pagamento di EUR 48'437.- oltre interessi al 5% dal 18 marzo 2021 in favore di AP3.
In sintesi, gli attori hanno contestato ogni loro responsabilità (contrattuale,
extracontrattuale, amministrativa o altro, in relazione alla violazione di
qualsiasi norma applicabile alla fattispecie, di diritto italiano, svizzero o
altro) nei confronti di AO1 in relazione a fatti, azioni od omissioni avvenuti
ovunque (tra cui Svizzera, Italia o altrove) e hanno rilevato come le pretese
economiche della convenuta creavano una grave incertezza che giustificava la
loro domanda di accertamento negativo. Oltre a ciò la convenuta doveva essere
condannata a versare alla AP3 il saldo delle prestazioni fornite in virtù del
ricordato contratto di consulenza (doc. AU, BL).
F.
In esito alla
richiesta 15 giugno 2021 della convenuta di limitare il processo alla verifica
della (in)esistenza del presupposto dell'interesse degno di protezione degli
attori, il Pretore ha sospeso l'indomani il termine per la risposta e il 7
dicembre 2021 ha respinto l'eccezione di carenza del presupposto processuale
sollevata da AO1
G.
Con risposta 17
settembre 2022 AO1 si è opposta alla petizione e in via riconvenzionale ha
postulato la condanna di AP1, AP3 e AP2 al pagamento di somme non quantificate
in EUR e USD più interessi al 5% dal 1° giugno 2018 (o in subordine da varie
scadenze con riferimento ai singoli investimenti effettuati nei vari comparti
del fondo) in risarcimento del danno per la carente consulenza agli
investimenti oltre a EUR 618'612.- con interessi al 5% da imprecisata data in
restituzione delle fatture pagate (doc. 94). Contestualmente essa ha eccepito
la carenza di valida autorizzazione ad agire per la domanda creditoria (per EUR
48'437.- oltre interessi) degli attori.
H.
Mediante replica e
risposta riconvenzionale 25 maggio 2023 AP1, AP3 e AP2 hanno ribadito le
proprie richieste di petizione e si sono opposti alla domanda riconvenzionale
non cifrata della controparte, contestandone la proponibilità.
I.
Con duplica e
replica riconvenzionale 13 febbraio 2024 AO1 ha mantenuto la propria posizione,
salvo quantificare in via parziale – sulla scorta di una analisi del
portafoglio 31 gennaio 2024 (doc. 108) affidata al prof. T______ B______
dell'Università di G______ – le proprie pretese riconvenzionali in EUR
7'500'000.- e USD 3'000'000.- più interessi del 5% dal 1° giugno 2018 (o in
subordine da varie scadenze con riferimento ai singoli investimenti effettuati
nei vari comparti del fondo) oltre a EUR 618'612.- più interessi del 5% dalla
medesima data. Quanto alla mancata quantificazione della propria domanda
riconvenzionale con il primo allegato, AO1 ha rilevato che aveva dovuto
procedere in tal senso in difetto delle informazioni e prove necessarie. Gli
attori hanno rinunciato a presentare una duplica riconvenzionale.
L.
Al dibattimento del 2
dicembre 2024 il Pretore ha limitato la procedura all'esame delle eccezioni di
mancata valida autorizzazione ad agire per la domanda creditoria attorea e di
inammissibilità, per mancato rispetto dell'art. 85 CPC, della domanda
(inizialmente non cifrata) riconvenzionale della convenuta. Non dovendosi assumere
prove al di fuori dei documenti prodotti, il Pretore ha rinunciato a indire le
arringhe finali o a raccogliere memoriali conclusivi e ha prospettato la sua
decisione.
M.
Con decisione
incidentale 4 dicembre 2024 il Pretore ha respinto l'eccezione di carente
valida autorizzazione ad agire per la domanda creditoria attorea sollevata da
AO1, rinviando la decisione sulle spese al giudizio di merito (dispositivi n. 1
e 2). Egli ha per contro accolto l'eccezione di inammissibilità sollevata da AP1,
AP3 e AP2 in relazione alla domanda (inizialmente non cifrata) riconvenzionale
17 settembre 2022 di AO1 che ha perciò dichiarato irricevibile, a esclusione
della domanda creditoria tendente a ottenere la condanna in solido di AP1, AP3
e AP2 al pagamento di EUR 618'612.- più interessi del 5% dal 1° giugno 2018
(dispositivo n. 3). Le spese processuali relative a quest'ultima decisione, di
fr. 20'000.-, sono state poste a carico di AO1, che è stata altresì obbligata a
rifondere a AP1, AP3 e AP2, in solido, fr. 30'000.- per ripetibili (dispositivo
n. 4).
N.
Contro la decisione
appena citata AO1 è insorta a questa Camera con un appello dell'11 gennaio 2025
per ottenerne la riforma dei dispositivi n. 3 e 4, nel senso di respingere
l'eccezione di inammissibilità inerente alla propria domanda riconvenzionale,
con protesta di spese e ripetibili di prima e seconda sede. Con risposta 4
marzo 2025 gli attori principali propongono di respingere il gravame in ordine
e nel merito, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.
O.
Con replica spontanea
17 marzo 2025 l’appellante ha riaffermato il proprio punto di vista contestando
le argomentazioni della controparte. Altrettanto hanno fatto gli appellati
nella loro duplica spontanea del 2 aprile 2025.
Considerando
in diritto:
1.
ll
1° gennaio 2025 è entrata in vigore la modifica del 17 marzo 2023 del Codice di
diritto processuale civile svizzero (CPC). La procedura innanzi al Pretore è
iniziata ed è terminata prima di tale data (ovvero con decisione 4 dicembre
2024, notificata l'indomani), sicché sia essa sia la presente procedura di
appello sono rette di principio dal diritto previgente (art. 404 e 405 CPC),
fatta salva – ove di rilievo – l'eventuale applicazione immediata delle nuove
norme di cui all'art. 407
f
CPC.
2.
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili
mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza, posto che
in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima
conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Nella fattispecie, il valore litigioso – considerati gli importi in discussione
(sopra, Lett. I) – supera ampiamente la soglia testé menzionata. I termini di
impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Nel caso
concreto, l’appello 11 gennaio 2025 contro la decisione 4 dicembre 2024,
notificata ai patrocinatori di
AO1
il giorno
successivo, è tempestivo tenuto conto della sospensione dei termini dal 18
dicembre al 2 gennaio inclusi (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC). Come sono
tempestive la risposta all’appello 4 marzo 2025 nonché la replica e la duplica
spontanee (
allegati questi ultimi che non sono tuttavia di principio idonei
a completare o integrare l’appello o la risposta all’appello,
segnatamente a introdurre delle censure che non erano state evocate in quei
memoriali: cfr. DTF 142 III 413 consid. 2.2.4).
3.
3.1
Litigiosa
in questa sede rimane unicamente l'ammissibilità della domanda riconvenzionale
di
AO1. A tal proposito, n
ella decisione
impugnata il Pretore ha anzitutto ricordato che giusta l'art. 85 CPC – nella
versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2024
– se
non è possibile o non si può ragionevolmente esigere che l'entità della pretesa
sia precisata già all'inizio del processo, l'attore può promuovere un'azione
creditoria senza quantificare il valore litigioso, fermo restando che egli deve
tuttavia indicare un valore minimo quale valore litigioso provvisorio (cpv. 1)
e precisare l'entità della pretesa appena sia in grado di farlo dopo
l'assunzione delle prove o dopo che il convenuto ha fornito informazioni in
merito, il giudice adito rimanendo competente anche se il valore litigioso
eccede la sua competenza per materia (cpv. 2). Ciò posto, il Pretore ha
rilevato che l'eccezione all'obbligo – sancito dall'art. 84 cpv. 2 CPC – di
quantificare un credito in denaro si ipotizza in particolare nei casi in cui
solo il procedimento probatorio fornisca la base per la quantificazione della
richiesta attorea (DTF 140 III 409 consid. 4.3.2). L'attore non può tuttavia
rinunciare – egli ha proseguito sulla scorta dei dettami giurisprudenziali –
alla quantificazione richiesta solo per mancanza di informazioni (limitandosi
per esempio a indicare che l'ammontare del danno e la richiesta di risarcimento
possono essere determinati solo dopo il procedimento probatorio, ovvero dopo
l'assunzione di una perizia: STF 4A_581/2021 del 3 maggio 2022, consid. 5 non
pubblicato in DTF 148 III 322) ma deve spiegare e dimostrare già nel primo
allegato introduttivo (
Klageschrift
) perché e in che misura la
quantificazione sia impossibile o irragionevole, pena l'inammissibilità della
domanda non cifrata e senza che il giudice debba procedere a un interpello
(art. 56 CPC) o fissare un termine suppletorio nel senso dell'art. 132 CPC, a
maggior ragione ove una parte sia patrocinata (loc. cit., pag. 4 a 6).
3.2
Nella fattispecie, il
Pretore ha accertato che AO1 aveva avanzato nell'allegato di domanda
riconvenzionale, l'unico determinante, delle richieste (principali e
subordinate) di natura condannatoria in USD ed EUR in parte non cifrate,
limitandosi ad affermare laconicamente, dopo aver esposto alcune considerazioni
sul suo deficit probatorio e informativo, che "
l'attrice riconvenzionale
indica un valore litigioso minimo provvisorio in Eur 1'000'000.-, inteso come
allo stadio attuale non sia possibile, né possa essere ragionevolmente preteso
che l'entità della pretesa sia precisata già all'inizio del processo, ritenuto
comunque che l'attrice ossequierà qui l'onere di allegazione, indicando le
contestazioni/violazioni lamentate, quantificando l'ammontare delle pretese
dopo l'evasione delle edizioni documentali e dell'accertamento peritale, in
ragione della loro tecnicità
" (risposta con domanda riconvenzionale,
pag. 149, punto 6). Così facendo AO1 si era però limitata, a mente del primo
giudice, a riprendere e richiamare le condizioni di applicazione dell'art. 85
CPC, riferendosi alla necessità di chiarimenti istruttori per cifrare le
proprie pretese pecuniarie, quando invece avrebbe dovuto spiegare – ciò che non
aveva fatto – con un minimo di dettaglio perché nel caso concreto le fosse
impossibile quantificare sin dall'inizio le proprie domande (loc. cit., pag. 6,
secondo e terzo paragrafo). In particolare, a fronte di una domanda
riconvenzionale in cui sembrava essere chiesta in via principale la rifusione
dell'interesse positivo a seguito di una violazione contrattuale da parte degli
attori, sarebbe spettato alla procedente riconvenzionale spiegare per quale
ragione non potesse allegare come si sarebbe composto un portafoglio ipotetico
conforme alle istruzioni concordate e quale risultato esso avrebbe comportato,
per esempio, basandosi sulle pubbliche informazioni sull'andamento dei vari
mercati, per poi confrontarlo con i risultati degli investimenti litigiosi, al
fine di determinare il danno patito e suscettibile di essere risarcito. Parimenti,
con riguardo alla domanda subordinata di rifusione dell'interesse negativo, non
si comprendeva né l'attrice riconvenzionale spiegava per quale ragione le fosse
impossibile quantificare le perdite subite e le spese inutilmente sostenute,
così da poter quantificare la propria pretesa pecuniaria. Né l'attrice aveva precisato
quali documenti richiesti in edizione fossero necessari a cifrare le sue
pretese, rispettivamente quali aspetti puntuali avrebbero dovuto essere
chiariti dal perito giudiziario, accennando unicamente in modo generico ai
mezzi di prova in questione (loc. cit., pag. 6 terzo paragrafo).
3.3
Comunque sia, ha
soggiunto il Pretore, la tesi "
abbozzata
" dall'attrice
riconvenzionale secondo cui fosse necessaria l'istruttoria (perizia ed edizione
documenti) per quantificare le proprie pretese era stata smentita dallo stesso
contegno dell'interessata, la quale, sorprendentemente, aveva quantificato le
proprie domande condannatorie con la replica riconvenzionale optando per
un'azione parziale di EUR 7'500'000.- e USD 3'000'000.- a fronte di un danno di
EUR 49'000'000.- (loc. cit., pag. 7, primo paragrafo). Non avendo pertanto AO1,
nella domanda riconvenzionale, allegato e dimostrato perché e in che misura la
quantificazione delle sue domande creditorie fosse impossibile o irragionevole
(non bastando un rinvio alle condizioni di legge senza enuclearle per rapporto
al caso specifico), le pretese non cifrate avanzate da AO1 – a differenza della
domanda creditoria cifrata di EUR 618'612.- più interessi – si rivelavano
inammissibili (loc. cit., pag. 7 terzo paragrafo).
3.4
A titolo abbondanziale
– ha epilogato il Pretore che per finire ha tuttavia lasciato aperta la
questione, visto l'esito del giudizio – era dubbio, in ragione anche del
diritto di essere sentita della controparte, che l'attrice riconvenzionale (la
quale non aveva spiegato in virtù di quali fondamenti giuridici ciò fosse
possibile) potesse, con la replica riconvenzionale, modificare l'impostazione
processuale, passando da un'azione senza quantificazione del valore litigioso
(art. 85 CPC) per l'integralità del danno a un'azione parziale quantificata
(art. 86 CPC), posto che, quand'anche ciò fosse stato possibile, una simile
limitazione era assimilabile a un parziale ritiro della domanda (senza effetto
di regiudicata) che avrebbe comportato una parziale soccombenza (loc. cit.,
pag. 7 seg.)
4.
L'appellante
esordisce con una propria esposizione dei fatti – fine a sé stessa – dalla
quale non si evince però alcuna contestazione del giudizio impugnato (loc.
cit., pag. 5 a 8). Al riguardo non giova dunque attardarsi.
5.
L'appellante, dopo
avere ricordato che il diritto processuale deve servire alla realizzazione del
diritto sostanziale e che l'indicazione del valore minimo (art. 85 cpv. 1
seconda frase CPC) mira in primo luogo a determinare la competenza per materia
del tribunale e il genere di procedura applicabile, premette che nella
letteratura e nella giurisprudenza cantonale la fissazione di un simile valore
è stata talvolta considerata superflua (memoriale, pag. 8 seg.). A parte però che
non si vede quali conseguenze giuridiche l'appellante intenda trarre da tale premessa,
essa risulta fuori argomento ove appena si consideri che – per quanto già
rilevato dal Pretore (decisione impugnata, pag. 7 secondo paragrafo in fine) –
controversa in concreto non è l'indicazione di un valore minimo bensì
l'allegazione e dimostrazione dell'impossibilità o dell'irragionevolezza di una
quantificazione della pretesa. A parte ciò, la letteratura e giurisprudenza
cantonale – precedente all'entrata in vigore del CPC federale – è senza utilità
alla luce del chiaro tenore dell'art. 85 cpv. 1 CPC. Senza contare – per
abbondanza e come obiettano a ragione gli appellati (risposta all'appello, pag.
12 in fondo) – che la stessa citazione riprodotta dall'appellante a pag. 9 del
rimedio giuridico sembra smentire la tesi proposta ("
[…] Die Pflicht
zur Angabe eines Mindestwerts ergibt sich explizit aus dem Gesetz und ist in
der Lehre weitgehend unbestritten
"). Anche su questo aspetto non
occorre diffondersi.
6.
Ripercorsa la
decisione impugnata (memoriale, pag. 9 a 12) e anticipati alcuni argomenti
ricorsuali che ha ripreso e trattato in seguito (loc. cit., pag. 13 seg.),
l'appellante rimprovera al Pretore di non avere considerato la complessità
della fattispecie e, in violazione del suo diritto di essere sentita, di non
avere tenuto sufficientemente conto delle argomentazioni da lei addotte con cui
aveva tematizzato a più riprese le ragioni per le quali non le era stato
possibile né ragionevolmente esigibile cifrare il danno già nel primo allegato
di causa (loc. cit.). L'ammontare di tale danno – fa valere l'appellante –
poteva essere legittimamente indicato con una certa approssimazione nella fase
pregiudiziale, con riferimento alla perdita subita, per poi essere espresso in
cifrata domanda di causa (loc. cit., pag. 15). E trattando la domanda
principale degli attori (accertamento dell'inesistenza del debito) e la domanda
riconvenzionale la medesima situazione in maniera speculare, seppure inversa,
la conclusione del primo giudice che ha considerato il primo allegato di
domanda riconvenzionale come l'unico determinante si rivela a suo parere
eccessivamente formalistico. La precipitosa azione di accertamento negativo
costringe infatti il creditore a intervenire intempestivamente in giudizio con
le inevitabili ripercussioni per quanto concerne la ricerca delle prove e la
quantificazione del danno. Ciò posto, l'appellante reputa che – contrariamente
all'opinione del Pretore che, applicando "
meccanicamente norme formali
",
non avrebbe spiegato la sua posizione contraria – anche le argomentazioni
esposte con la risposta principale nonché quelle addotte nella duplica
principale e nella replica riconvenzionale per accertare i medesimi fatti
andavano considerate come un tutt'uno, come più volte esposto nella propria
risposta principale (loc. cit., pag. 16).
6.1
Che l'ammontare del
danno potesse essere indicato con una certa approssimazione nella fase
pregiudiziale, con riferimento alla perdita subita, per essere successivamente
espresso in una domanda di causa cifrata, sarà anche possibile (cfr.
Baumann-Wey
, Die unbezifferte
Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, tesi Lucerna 2013, pag. 236, secondo cui nel
caso di una azione creditoria senza quantificazione del valore litigioso può
bastare che l'entità della pretesa sia affermata a grandi linee ["
in
Umrissen
"], rispettivamente sia esposta con supposizioni plausibili). Il
problema è che con riferimento alle perdite subite (a differenza di quanto
richiesto invece per la restituzione degli importi pagati per la contestata
consulenza che essa ha quantificato nel
petitum
in EUR 618'612.-: v.
risposta con domanda riconvenzionale, pag. 149 e pag. 176 segg.) l'appellante
ha omesso di indicare nel primo allegato di risposta con domanda riconvenzionale
anche solo per ordine di grandezza – nonostante in precedenza, il 14 maggio
2020, avesse lamentato nei confronti degli (allora non ancora) attori perdite
per EUR 40'000'000.- (doc. E) – la pretesa in questione. E che il primo atto
introduttivo fosse quello decisivo, l'attrice (riconvenzionale) dovendo già
esporre e dimostrare in quella fase perché, per motivi oggettivi, le fosse
impossibile o ragionevolmente inesigibile cifrare la pretesa, lo ha stabilito
di recente, senza possibilità di equivoco e spiegandone i motivi, il Tribunale
federale (DTF 148 III 322). Non si vede inoltre ragione perché tale
giurisprudenza non dovrebbe applicarsi anche al caso in rassegna. Per tacere
del fatto che – oltre ad avere già avuto modo in fase preprocessuale di
quantificare, almeno per ordine di grandezza, le perdite subite (doc. E) – AO1 (come
fanno notare anche gli appellati nella duplica spontanea, pag. 3) ha avuto
quasi un anno e mezzo di tempo dalla notificazione (il 22 marzo 2021: v. act.
I, retro) della petizione per preparare la propria risposta e domanda
riconvenzionale, sicché anche l'argomento del forzato intervento intempestivo
manca di consistenza. A maggior ragione se si considera che, una volta ricevuta
la replica con risposta riconvenzionale (il 25 maggio 2023) in cui gli attori
principali avevano sollevato il tema della carente quantificazione della
pretesa, la convenuta ha, comunque sia, potuto raccogliere dal prof. T______
B______ una valutazione specialistica (del 31 gennaio 2024) nel giro di otto
mesi (doc. 108), da cui è peraltro scaturita una stima del danno (di EUR
49'000'000.-) nemmeno troppo distante dalle previsioni avanzate in fase
preprocessuale.
6.2
Riguardo all'obiezione
che il Pretore dovesse considerare determinanti anche le argomentazioni esposte
nel medesimo atto di
risposta principale
, non v'è dubbio che, dandosi
pretese e contropretese che possono essere trattate in un solo procedimento, è
possibile sfruttare – nell'interesse dell'economia processuale – le rispettive
sinergie istruttorie e allegatorie (
Trezzini
in:
Commentario pratico
al Codice di diritto processuale
civile svizzero, III
a
ed., Vol. 2, n. 3 ad art. 224). Ciò non
toglie che l'azione riconvenzionale è un'azione indipendente e che il suo
allegato, nella procedura ordinaria, soggiace alle prescrizioni valide per la
petizione (art. 221 CPC) e deve contenere l'esposizione dei fatti su cui si
fonda (art. 221 cpv. 1 lett. e CPC;
Willisegger
in: Basler Kommentar, ZPO, 4
a
edizione, n. 37 ad art. 224 CPC;
Heinzmann/Hermann-Heiniger
in: Petit
commentaire, CPC, Basilea 2021, n. 49 ad art. 224 con richiami). Per quel che è
della sua forma, ove – come in concreto – sia presentato un solo allegato, le
richieste di giudizio e l'esposizione dei fatti devono, comunque sia, essere
esposte separatamente, con duplici domande (principali e riconvenzionali) e
duplice allegazione (per il processo principale nella risposta e per l'azione
riconvenzionale nel relativo capitolo), pur essendo possibili rinvii incrociati
(
Willisegger
, op. cit., n. 38 ad
art. 224;
Trezzini
, op. cit., n. 7
ad art. 224). Ciò premesso, le argomentazioni addotte da
AO1 nell'allegato
di risposta di prima sede potevano essere considerate ai fini dell'azione
riconvenzionale (e viceversa) solo in virtù di
specifici rinvii
, come
aveva per altro espressamente riconosciuto la stessa società nelle osservazioni
preliminari alla domanda riconvenzionale (loc. cit., pag. 148 n. 3 e pag. 149
n. 7). Se ciò sia avvenuto in relazione alla pretesa impossibilità o
inesigibilità di quantificare sin dal primo atto introduttivo il danno
lamentato, sarà vagliato in appresso.
A titolo di esempio l'appellante
cita alcuni passaggi del suo primo memoriale di causa di prima sede in cui figurerebbero
numerosi rimandi alle necessità istruttorie e/o alla difficoltà di cifrare il
danno (memoriale, pag. 24). L'appellante omette però di precisare dove, nella domanda
riconvenzionale, avrebbe rinviato
specificatamente
ai passaggi
menzionati della risposta (o viceversa), di modo che già per questo motivo l'accertamento
relativo al difetto di una valida allegazione non è censurabile. A parte ciò, l'interessata
si limita ad accennare a passaggi decontestualizzati in cui – come eccepiscono
correttamente gli appellati (risposta all'appello, pag. 18) – AO1 nemmeno si
esprimeva concretamente sull'impossibilità o sull'inesigibilità di precisare il
danno già all'inizio del processo (art. 85 cpv. 1 CPC). Nelle circostanze
descritte non si poteva di certo pretendere dal giudice che cercasse in un
memoriale di 188 pagine eventuali possibili collegamenti non specificatamente
indicati. Ma anche laddove si potesse ravvisare un siffatto rinvio (così per il
passaggio n. 2 di pag. 140 dell'allegato di risposta [v. appello, pag. 26 seg.
e pag. 41]), la convenuta non aveva minimamente spiegato né invero preteso
(oltre che dimostrato) in quel passaggio che, per motivi oggettivi, le fosse
impossibile o ragionevolmente inesigibile cifrare il danno senza fare capo a
una perizia (in quell'allegato AO1 avendo unicamente accennato alle rilevanti
perdite subite, in particolare nel febbraio/marzo 2020, e quindi al danno
"
che verrà definito e quantificato in perizia
"). Non potendosi
dunque fondare su tali allegazioni, al riguardo l'appello manca di consistenza.
6.3
Quanto alla
possibilità di considerare le argomentazioni addotte con la
duplica principale
e la replica riconvenzionale
, la richiesta si scontra con la giurisprudenza
del Tribunale federale – correttamente individuata dal Pretore – secondo cui la
parte attrice (lo stesso dovendo valere per l'attrice riconvenzionale) deve già
esporre e dimostrare nella petizione (o con la domanda riconvenzionale) e non
più tardi nell'ambito di un eventuale ulteriore memoriale in che misura una
quantificazione sia impossibile o ragionevolmente inesigibile (DTF 148 III 322
consid. 3.4 e 3.5). Nella misura in cui accenna agli argomenti addotti con la
duplica principale e la replica riconvenzionale (appello, pag. 18 a 21),
l'appello sfugge pertanto all'esame.
6.4
Per quanto attiene
invece alle allegazioni addotte con la
domanda riconvenzionale
, prima di
passare al vaglio le singole argomentazioni richiamate dall'appellante, va
ricordato che – come ha già rilevato il Pretore – non basta rinunciare alla di
per sé necessaria quantificazione della pretesa appellandosi semplicemente alla
mancanza di prove che devono essere ancora fornite, bensì l'attore
(riconvenzionale) deve dimostrare in che misura non gli è possibile o almeno
esigibile d'indicare sin dall'inizio della causa l'ammontare della pretesa (DTF
140 III 409 consid. 4.3.2; STF 4A_581/2021 del 3 maggio 2022 consid. 5 non
pubblicato in DTF 148 III 322; STF 4A_618/2017 dell'11 gennaio 2018 consid.
4.2). Dall'attore (riconvenzionale) non si può pretendere invero che si procuri
gli elementi necessari prima dell'avvio della causa con l'assunzione di prove a
titolo cautelare (art. 158 CPC) né che egli a tal fine intraprenda sforzi
eccessivi o debba sopportare costi sproporzionati, segnatamente facendo
eseguire preliminarmente una costosa perizia di parte (STF 4A_502/2019 del15
giugno 2020 consid. 7.4.1; Rapporto esplicativo del giugno 2003 concernente
l'avamprogetto della commissione di esperti sul CPC, pag. 42; cfr. pure
Bohnet
in: Commentaire romand, CPC, 2
a
edizione, n. 13 ad art. 85). Ciò nondimeno, la possibilità o l'esigibilità di
quantificare la pretesa viene meno soltanto se la procedura probatoria risulta
imprescindibile già solo per formulare allegazioni concludenti. In difetto di
un tale presupposto, che spetta all'attore (riconvenzionale) provare, la
pretesa va quantificata secondo il principio dell'art. 84 cpv. 2 CPC e, in
mancanza di ciò, l'azione va dichiarata irricevibile senza che il giudice debba
procedere a un interpello nel senso dell'art. 56 CPC o assegnare un termine
supplementare nel senso dell'art. 132 CPC per rimediare al vizio (DTF 148 III
322 consid. 4; 140 III 409 consid. 4.3.2). Non basta così sostenere che la
diminuzione degli attivi non sarebbe quantificabile senza una analisi peritale
dei conti interessati e richiedere a tal fine una perizia giudiziaria (STF
4A_581/2021 del 3 maggio 2022 consid. 5 non pubblicato in DTF 148 III 322). Né
è sufficiente un mero riferimento alle informazioni mancanti, l'attore
(riconvenzionale) dovendo dimostrare concretamente e precisamente con la
petizione (o la domanda riconvenzionale) perché gli è oggettivamente
impossibile o inesigibile quantificare la pretesa di causa (
Trezzini
, op. cit., n. 6 ad art. 85 CPC;
Dorschner/Bell
, in: Basler Kommentar,
op. cit., n. 8 ad art. 85). A
l proposito l'onere di allegazione e di
specificazione non è attenuato (
Baumann-Wey
,
op. cit., pag. 236).
Pretendere dall'attore
(riconvenzionale), che chiede il pagamento di una somma in denaro, la
formulazione di una domanda quantificata nella petizione (o nell'azione
riconvenzionale) oppure la dimostrazione nel medesimo atto che una tale
quantificazione sia impossibile o inesigibile non costituisce un formalismo
eccessivo, potendosi attendere con un certo rigore, soprattutto da una parte
patrocinata, che formuli correttamente le proprie richieste di giudizio (DTF
148 III 322 consid. 3.7 in fine; STF 4A_555/2022 dell'11 aprile 2023 consid.
2.7).
6.5
Trattandosi delle
singole allegazioni contenute nella domanda riconvenzionale, non si disconosce
– come fa valere l'appellante (memoriale, pag. 16 n. 50) – che a pag. 149 n. 5
del relativo memoriale essa abbia anche affermato di essere stata "
precocemente
costretta in sede giudiziaria dalla prematura e vessatoria azione principale di
accertamento negativo dei qui convenuti e non dispone ancora, a sostegno delle
proprie pretese, di tutte le informazioni e prove alle quali più vicine sono le
convenute che ne detengono il possesso ed alle quali è chiesto di collaborare
(CPC 160), ritenuto come la fattispecie, tecnica, si è in gran parte dispiegata
nella loro sfera d'influenza. L'attrice si riserva sin d'ora il completamento
delle proprie prove ed allegazioni in sede di replica riconvenzionale ed in
ambito dibattimentale a seguito delle ulteriori risultanze documentali,
testimoniali e peritali, queste ultime giustificate dalla valenza tecnica della
fattispecie
". Sta di fatto che con l'allegazione in questione la
convenuta – la quale, come visto in precedenza (sopra, consid. 6.1), ha avuto quasi
un anno e mezzo di tempo per preparare la propria difesa – non ha spiegato
quali informazioni e prove le mancassero concretamente, ma soprattutto non ha
preteso – né tanto meno dimostrato – che esse fossero imprescindibili per
consentirle di formulare allegazioni concludenti sulle poste di danno invocate
e le impedissero perciò di quantificare la pretesa di causa, il semplice e vago
accenno alla natura tecnica della fattispecie e alla circostanza che
quest'ultima si fosse "
in gran parte
" dispiegata nella sfera
d'influenza degli attori non bastando – e da lungi, alla luce di quanto esposto
dianzi al consid. 6.4 – a recare tale prova.
Per il resto la riproposta
(v. memoriale, pag. 17 seg.) di alcuni passaggi della domanda riconvenzionale,
in cui AO1 rinviava sì alla risposta principale ma in merito ad altre questioni
(quali i rapporti tra le parti e lo sviluppo del mandato di consulenza)
estranee a quella in esame dell'impossibilità o dell'inesigibilità di
quantificare il danno, non sussidia all'appellante. Laddove invece si limita a
rilevare che "
altri specifici riferimenti ai temi esposti con risposta
principale, a valere anche per l'azione riconvenzionale, sono riscontrabili a
pag. 159, 160, 161, 164, 165, 166, 173, 176
" (memoriale, pag. 18),
l'appello si rivela d'acchito irricevibile per difetto di motivazione, la
convenuta non spiegando la rilevanza e la pertinenza di questi indistinti
rinvii con il tema in disamina. Né spetta a questa Camera sostituirsi a questo
suo obbligo.
L'appellante richiama
inoltre pag. 173 n. 4 dell'allegato di risposta con domanda riconvenzionale che
a suo parere contiene un "
esposto riassuntivo delle principali
allegazioni e contestazioni, comprese a definire deficit probatorio e
informativo, ciascuna delle quali è accompagnata e documentata dalla relativa e
necessaria richiesta di prova
" (memoriale, pag. 23). Se è vero che in
quel capitolo ("
7. Le contestazioni di F______ SpA
") venivano
precisate alcune prove richieste (indicazione dei testi, della perizia
giudiziaria ["
avente oggetto la concentrazione attivi F______ SpA nei
vari comparti, la valutazione della volatilità (dicembre 2019 a marzo 202[0]),
il calcolo leve, occulte e complessive, nei singoli comparti e nel fondo e
differenze tra la leva finanziaria prevista dalla normativa contrattuale del
fondo e la leva finanziaria reale incorporata negli investimenti, la
diversificazione fondo-comparti / concentrazione prodotti comparto, l'effettivo
controlli rischi e la quantificazione del danno / portafoglio ipotetico
"]
e dei documenti chiesti in edizione dagli attori e da terzi [in merito ai
"
risultati precisi degli stress test con le misure dei principali
rischi, i relativi limiti impostati e le eventuali azioni intraprese, nonché
tutta la documentazione attestante chi era l'unità deputata alla misura del
rischio quali procedure e misure utilizzava per misurare il rischio; quali
erano i valori impostati per tali misure di rischio e se erano stati superati;
se era stato informato il Board del fondo riguardo ai livelli di rischio
presenti; i risultati degli stress test eseguiti
"]), mancava ogni spiegazione
e prova sul perché l'assunzione di tali prove fosse indispensabile già per
permetterle di formulare allegazioni concludenti sulle specifiche poste di
danno rivendicate (di cui si dirà sotto, consid. 8-8.3) e sul perché senza di
esse una quantificazione del danno fosse impossibile o almeno inesigibile (cfr.
STF 4A_581/2021 del 3 maggio 2022, consid. 5 non pubblicato in DTF 148 III
322).
Nulla muta, sotto questo
profilo, per quanto testé esposto, l'elenco dei mezzi di prova aggiunto in
calce a quel primo allegato di causa di prima sede (da pag. 179 a pag. 188) –
al quale si richiama l'appellante (appello, pag. 26) – in cui la convenuta e
attrice riconvenzionale aveva ribadito, tra l'altro, l'allestimento di una
perizia sugli aspetti già evocati – e qui appena trattati – a pag. 173 n. 4 dello
stesso memoriale.
6.6
Che poi il Pretore
dovesse considerare – come sembra fare valere l'appellante (memoriale, pag. 31
seg.) – finanche gli argomenti addotti da AO1
prima
della presentazione
della risposta con domanda riconvenzionale, segnatamente quelli addotti (da 15
a 9 mesi prima del ricordato memoriale, quando il tema in discussione era
tutt'altro) nell'ambito dell'esame limitato all'interesse degno di protezione
di AP1, AP3 e AP2 all'azione di accertamento negativo e terminato con la
decisione incidentale del 7 dicembre 2021 (sopra, Lett. F), è un'obiezione che
non può trovare ascolto perché non tiene conto delle regole procedurali (v.
sopra, consid. 6.2) che – soprattutto nell'ambito di una causa complessa e
voluminosa come quella in rassegna, retta dal principio dispositivo e
attitatorio – vanno seguite responsabilmente e con un certo rigore dal giudice
come pure dalle parti per garantire una condotta processuale chiara e ordinata.
6.7
Anche sotto questo
punto di vista e valutato l'insieme degli argomenti di prima sede testé esaminati
e qui ritenuti ai fini del giudizio, la decisione del primo giudice di non
considerare sufficientemente esposti, ancora prima che provati, i motivi che
avrebbero oggettivamente impedito alla convenuta di cifrare sin dall'inizio il
danno lamentato, resiste così alla critica.
6.8
Non giova inoltre
all'appellante invocare (memoriale, pag. 25 a 29) i precedenti
giurisprudenziali individuati dallo stesso Pretore per giustificare la propria
posizione, non foss'altro perché le fattispecie non sono paragonabili. In
particolare non soccorre all'interessata richiamare i considerandi della DTF
149 III 405, il Tribunale federale avendo – a differenza del caso in rassegna –
accertato in quel precedente (in cui il tema litigioso era oltretutto un altro,
ovvero il momento della successiva quantificazione della pretesa secondo l'art.
85 cpv. 2 prima frase CPC) come incontestato ("
unbestritten"
)
che la quantificazione della pretesa all'inizio della procedura non era
possibile o quanto meno ragionevolmente esigibile e avendo ritenuto, sulla
scorta degli accertamenti vincolanti dell'istanza precedente ("
Nach den
[für das Bundesgericht verbindlichen] vorinstanzlichen Feststellungen
"),
che in quel caso una perizia sulla stima del valore venale del fondo era
decisiva ("
entscheidend
"; loc. cit., consid. 4.2 e 4.4). Né sussidia
all'appellante il riferimento alle STF 4A_618/2017 dell'11 gennaio 2018 e
4A_236/2023 dell'11 settembre 2023 poiché l'attrice riconvenzionale non ha nel
caso in esame – per quanto testé illustrato – spiegato né dimostrato nella
prima comparsa scritta l'imprescindibilità di una perizia per permetterle di
formulare già delle allegazioni concludenti sulle poste di danno rivendicate.
La critica – invocata dall'appellante (memoriale, pag. 29) – di
Bohnet
(De l'importance de la
formulation des conclusions; analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_618/2017
in: Newsletter rcassurances.ch, maggio 2018) riguarda poi, se mai, la questione
della mancata possibilità di rimediare (nel senso dell'art. 132 CPC) al vizio
dell'insufficiente quantificazione e dell'eventuale interpello (art. 56 CPC).
Aspetti che il Tribunale federale ha tuttavia ribadito nel frattempo in DTF 148
III 322 consid. 3.8.
6.9
L'appellante equivoca
dipoi sul senso della decisione impugnata nella misura in cui rimprovera al
Pretore di non avere spiegato perché una perizia giudiziaria sarebbe stata
"
irrilevante alfine della quantificazione del danno positivo relativo
al portafoglio ipotetico, oltre che sui parametri di base, in questo caso noti
alla mandataria
" (memoriale, pag. 27). A parte che l'interessata non
indica dove il primo giudice avrebbe espresso questo argomento, essa trascura
che il Pretore non ha ritenuto irrilevante la perizia giudiziaria ma piuttosto
ha fatto carico all'attrice riconvenzionale di non avere spiegato – nella prima
comparsa scritta – "
per quale ragione essa non potesse allegare (ciò
che non ha fatto) come si sarebbe composto un portafoglio ipotetico conforme
alle istruzioni concordate e quale risultato avrebbe questo comportato (…) per
poi confrontarlo con i risultati degli investimenti qui litigiosi, al fine di
determinare il danno patito e suscettibile di essere risarcito
"
(decisione impugnata, pag. 6 terzo paragrafo), rendendo con ciò imprescindibile
una perizia per permetterle finanche di formulare allegazioni concludenti sul
danno invocato. Né può soccorrere all'appellante il tentativo di rimediare in
questa sede alle sue carenze allegatorie di prima sede (v. memoriale, pag. 30).
Similmente, l'appellante fraintende la decisione impugnata laddove lamenta di
avere dovuto provare o rendere oggetto di precisa argomentazione il portafoglio
ipotetico già nel primo allegato di causa (memoriale, pag. 36 seg.), non
essendo questo il senso del passaggio testé menzionato.
6.10
Che poi il Pretore non
avesse "
speso una sola parola
" sul fatto che una
quantificazione della pretesa non fosse "
ragionevolmente pretendibile
"
(memoriale, pag. 27 e pag. 33), è una doglianza smentita dalla decisione
impugnata nella misura in cui il Pretore a pag. 7 (terzo paragrafo) ha concluso
che "
alla luce di quanto precede, non avendo l'attrice riconvenzionale,
nella domanda riconvenzionale, allegato e dimostrato che - e in che misura - la
quantificazione delle sue domande creditorie fosse impossibile o irragionevole
- ribadito che un mero rinvio alle condizioni poste dalla legge, senza
enuclearle rispetto al caso concreto non bastava - le pretese non cifrate
proposte vanno dichiarate inammissibili
".
7.
L'appellante si
duole altresì del fatto che il Pretore non avrebbe esaminato la questione – da
lei avanzata – dell'applicabilità dell'art. 42 cpv. 2 CO alla fattispecie in
rassegna, e più precisamente il tema di sapere se il danno derivante dalla
cattiva gestione patrimoniale e dalla consulenza agli investimenti o da atto
illecito rientri nello spazio applicativo di tale norma. Essa rileva al
proposito di avere esplicitamente affrontato la tematica nell'allegato di
risposta con domanda riconvenzionale (pag. 174 seg.), sostenendo in particolare
che, nella denegata ipotesi in cui si fosse voluto impropriamente ritenere una
consulenza puntuale riferita al singolo investimento (anziché all'intero
portafoglio), con la conseguente inapplicabilità dell'art. 42 cpv. 2 CO, il
danno sarebbe stato definito non sulla base di un portafoglio ipotetico bensì
dei singoli investimenti disposti nel fondo S______ R______, mentre nel caso
del calcolo dell'interesse positivo, l'art. 42 cpv. 2 CO sarebbe tornato
applicabile. Ciò posto, l'attrice riconvenzionale conclude che essa non era
tenuta a cifrare il proprio danno nemmeno in sede di duplica e replica
riconvenzionale, non essendo la quantificazione una condizione imposta
dall'art. 42 cpv. 2 CO in relazione con l'art. 85 CPC (memoriale, pag. 34 a
36).
7.1
Non senza pertinenza
gli appellati (risposta all'appello, pag. 11 seg.) obiettano che AO1 si era
limitata ad accennare in prima sede all'art. 42 cpv. 2 CO solo nella risposta
con domanda riconvenzionale (pag. 174 seg.), per di più all'interno di un
inciso (tra parentesi) e senza alcuna spiegazione aggiuntiva e solo per
l'ipotesi subordinata (e denegata) in cui per il calcolo del danno ci si fosse
riferiti ai singoli investimenti (anziché all'intero portafoglio) e in tale
evenienza una valutazione non fosse stata possibile né potesse essere
dimostrata ("
In via subordinata, nella denegata ipotesi in cui si
volesse fare astrazione dell'effettiva e convenuta consulenza riferita
all'insieme della tesoreria aziendale dell'attrice ["sorgfaltswidrige
Verwaltung des gesamten Portefeuille"], limitandosi a voler invece
impropriamente ritenere una consulenza puntuale e riferita al singolo
investimento del portafoglio [sorgfaltswidrige Verwaltung im Zusammenhang mit
einzelnen Posten des Portefeuille] e nel caso in cui la valutazione del danno
sia possibile e possa essere dimostrata [diversamente, applicazione CO 42 cpv.
2, DTF 4C.295/206], il danno sarà definito non sulla base di un portafoglio
ipotetico ma dei singoli investimenti disposti nel fondo S______ R______"
).
Accenno che non figurava invece più – come osservano gli appellati senza
contestazione da parte dell'appellante nella replica spontanea – nella duplica
con replica riconvenzionale. Ciò posto, il rimprovero mosso al Pretore di non
avere vagliato l'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO non si giustifica.
7.2
Ma anche facendo
astrazione da quanto precede, la doglianza non sarebbe destinata a miglior
sorte. Come riconosciuto dalla stessa appellante (memoriale, pag. 35), l'azione
risarcitoria senza quantificazione del valore litigioso nel senso dell'art. 42
cpv. 2 CO presuppone, comunque sia, che il danneggiato abbia, nella misura di
ciò che è possibile e da lui esigibile, allegato e dimostrato tutte le
circostanze indizianti dell'esistenza del danno e che ne consentano o facilitino
la valutazione (DTF 143 III 297 consid. 8.2.5.2; 140 III 409 consid. 4.3.1).
Ove il danneggiato non adempia il suo dovere di fornire informazioni rilevanti
per la valutazione del danno, non v'è spazio per l'applicazione dell'art. 42
cpv. 2 CO (DTF 144 III 155 consid. 2.3). Ora, che l'attrice riconvenzionale
abbia adempiuto ciò, è escluso, per quanto illustrato dianzi (sopra, consid.
6-6.10) e per quanto si dirà in appresso (sotto, consid. 8-8.3) in relazione allo
specifico danno rivendicato. Ad ogni buon conto, come eccepiscono a ragione gli
appellati (risposta all'appello, pag. 12), l'appellante trascura che l'art. 42
cpv. 2 CO entra in linea di conto unicamente nel caso in cui, sin dall'inizio,
risulta che l'ammontare della pretesa vantata in giudizio non sarà mai
suscettibile di essere quantificata esattamente, neppure dopo la procedura
probatoria, ma sarà piuttosto il giudice a doverla valutare (
Trezzini
, op. cit., n. 38 ad art. 85
CPC;
Dorschner/Bell
, op. cit., n.
29 ad art. 85 CPC). Prova ne è che – come rileva la stessa appellante
(memoriale, pag. 35 in fine) – l'obbligo prescritto dall'art. 85 cpv. 2 CPC di
precisare l'entità della pretesa non appena possibile, dopo l'assunzione delle
prove, non trova applicazione nell'ambito delle azioni di puro apprezzamento (
reine
Ermessensklagen
) quali sono quelle fondate sull'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 143
III 297 consid. 8.2.5.2). Visto però che nel caso concreto l'attrice
riconvenzionale è stata in grado di quantificare il danno con l'allegato di
duplica e replica riconvenzionale, dopo avere fatto capo a una perizia di parte
a cura del prof. T______ B______ (doc. 108), il riferimento all'art. 42 cpv. 2
CO cade nel vuoto.
8.
Relativamente al
danno rivendicato (e non quantificato con la prima comparsa scritta in
Pretura), l'appellante non discute anzitutto l'accertamento pretorile secondo
cui "
con riguardo alla domanda subordinata di rifusione dell'interesse
negativo, mal si comprende, né ella lo spiega, per quale ragione fosse
impossibile all'attrice riconvenzionale quantificare le perdite subite e le
spese inutilmente sostenute, così da poter quantificare la propria pretesa
pecuniaria
" (decisione impugnata, pag. 6 ultimo paragrafo). Manca nell'appello
un confronto critico con tale motivazione indipendente, sicché, già sotto
questo aspetto, l'appello si dimostra al proposito di dubbia ricevibilità (DTF
142 III 364 consid. 2.4). Ma anche a prescindere da ciò, l'esito del giudizio
non muterebbe.
8.1
L'appellante deplora
che, invece di analizzare i motivi addotti che non le permettevano di
quantificare il danno già con la domanda riconvenzionale, il Pretore avrebbe
tratto conclusioni affrettate sul danno positivo, rispettivamente negativo,
confondendo l'aspetto della quantificazione dell'azione riconvenzionale con
quello della prova di merito (memoriale, pag. 37). La doglianza è senza pregio.
Il Pretore ha dichiarato irricevibile la domanda riconvenzionale con
riferimento alle pretese (inizialmente) non quantificate perché ha –
correttamente, alla luce di quanto visto in precedenza – stabilito che AO1 non
aveva sin dall'inizio spiegato né dimostrato l'impossibilità o l'inesigibilità
di quantificare le pretese in questione. Al riguardo non giova ripetersi.
Quanto all'obiezione per cui il Pretore avrebbe tratto conclusioni affrettate
su una questione di merito, l'appellante dimentica che il danno richiesto era
proprio quello derivante dalla presunta cattiva consulenza agli investimenti,
sicché per determinare se erano dati i presupposti dell'azione non quantificata
nel senso dell'art. 85 cpv. 1 CPC, e più precisamente se l'attrice
riconvenzionale poteva fare valere che non le era possibile né si poteva da lei
ragionevolmente esigere che precisasse l'entità del danno già all'inizio del
processo, occorreva necessariamente riferirsi a quello specifico danno.
8.2
Ingiustamente
l'appellante ravvisa poi una contraddizione nella decisione impugnata per avere
il Pretore insistito sul fatto che essa avrebbe dovuto spiegare l'impossibilità
di una quantificazione della pretesa, salvo poi affermare che una tale
determinazione sarebbe stata possibile in virtù, segnatamente, delle pubbliche
informazioni sull'andamento dei vari mercati (memoriale, pag. 37 seg.).
L'interessata disconosce che in realtà in quel passaggio – riportato solo in
parte e decontestualizzato – il Pretore, senza contraddizione alcuna, aveva
argomentato che essa
non aveva spiegato
, come avrebbe dovuto,
per
quale ragione non potesse allegare
1) come si sarebbe composto un
portafoglio ipotetico conforme alle istruzioni concordate e 2) quale risultato
avrebbe questo comportato, per esempio basandosi sulle pubbliche informazioni
sull'andamento dei vari mercati, per poi confrontarlo con i risultati degli
investimenti qui litigiosi, al fine di determinare il danno patito e suscettibile
di essere risarcito. Il Pretore poteva limitarsi alla constatazione che
l'attrice riconvenzionale non aveva spiegato (né tanto meno provato) i motivi
che le avrebbero impedito di quantificare la pretesa. Spettava dunque semmai a
lei – e non al Pretore, contrariamente a quanto essa opina (memoriale, pag. 39 seg.
n. 121 e 122) – indicare perché ciò non fosse eventualmente ("
per
esempio
") possibile sulla scorta di informazioni di pubblico accesso
sull'andamento dei vari mercati.
8.3
L'appellante obietta
che le perdite conseguite non coincidono con il danno e che dunque il Pretore
con troppa severità ha preteso da lei di cifrare la pretesa allorché non erano
noti l'entità e la tipologia dei prodotti finanziari (e sottostanti) contenuti
nei comparti del fondo S______ S______, le reali leve applicate rispetto a quelle
indicate nel prospetto, la diversificazione e concentrazione dei prodotti (e
sottostanti) immessi nei singoli comparti del fondo nel quale l'appellante è
stata indotta a investire né i ruoli delle parti coinvolte. Contrariamente
all'opinione del Pretore, non si trattava di informazioni pubbliche, tant'è che
lo stesso perito di parte aveva assai faticato per reperirne alcune, mentre in
parte tali informazioni sarebbero state eliminate con la liquidazione dei
comparti del fondo e sarebbero, comunque sia, tuttora solo nella sfera
d'influenza degli attori (memoriale, pag. 39).
Perché le perdite subite
non corrispondessero al danno, almeno nell'ipotesi (incontestata: v. sopra,
consid. 8) di rifusione dell'interesse negativo (nel cui caso il danno sarebbe consistito
nella differenza tra lo stato patrimoniale con e senza gli importi investiti
nel noto fondo: cfr. IICCA del 16 febbraio 2022, inc. 12.2021.94, consid. 16,
che però sottolinea come una rifusione dell'interesse negativo in questo ambito
è possibile solo in via eccezionale), come ha indicato il Pretore, e perché
essa non potesse quantificare tali perdite (dopo avere indicato nella stessa
risposta con domanda riconvenzionale [pag. 164] di avere investito circa EUR
50'000'000.- nel ricordato fondo [v. risposta all'appello, pag. 23]),
l'appellante non spiega, sicché al riguardo l'appello risulta finanche
irricevibile per difetto di motivazione. A parte ciò, l'asserita impossibilità
o inesigibilità di quantificare il danno per i motivi testé addotti andava
illustrata e dimostrata con l'atto introduttivo della domanda riconvenzionale.
Ciò che AO1 non ha fatto. Per tacere del fatto che non si vede come gli
elementi (asseritamente mancanti) dianzi invocati dall'appellante per
giustificare il suo agire iniziale potessero averle impedito di allegare (prima
ancora di dimostrare con un certo grado di verosimiglianza) quale sarebbe stato
– nella prospettiva di una rifusione dell'interesse positivo (DTF 144 III 155)
– l'ipotetico andamento di un portafoglio o dei singoli investimenti
alternativi nel caso di una corretta consulenza. In particolare, per quanto
concerne la rifusione del danno derivante dalla cattiva gestione dell'intero
portafoglio – richiesta che l'attrice riconvenzionale aveva formulato in via
principale – giustamente gli appellati rilevano (risposta all'appello: pag. 21
a 23) che AO1 aveva accennato, nella risposta con domanda riconvenzionale (pag.
174 n. 5), solo in maniera generica al tema, indicando che il danno andava
calcolato confrontando il risultato di un portafoglio amministrato in
violazione del contratto di consulenza all'investimento con quello di un
portafoglio ipotetico della medesima ampiezza gestito nel medesimo periodo
secondo gli obiettivi di rendimento concordati. Per contro l'attrice
riconvenzionale non aveva spiegato, né tanto meno dimostrato, perché essa non
potesse concretamente calcolare questi due parametri, omettendo in particolare
di indicare perché le fosse impossibile o inesigibile di quantificare lo stato
effettivo del patrimonio gestito (DTF 144 III 155 consid. 2.2), di illustrare
il genere di strumenti finanziari che un consulente diligente avrebbe dovuto
consigliare conformemente alla strategia d'investimento concordata e di
determinare il risultato di un portafoglio così gestito, come del resto è stata
in grado di fare con la replica riconvenzionale sulla scorta della analisi 31
gennaio 2024 del prof. T______ B______ (v. doc. 108, pag. 1: "
The main
objectives of this analysis are to: […] d. Provide alternative portfolio strategies
in line with the initial objective and compare their performance and risk
during the period 1
st
June 2018 – 14 May 2020
"; pag. 20:
"
A linear interpolation on May 14
th
2020 values the
hypothetical portfolio at Eur 49'346'639.91
"). Mancando ogni
spiegazione (oltre che prova) al proposito, l'appello è destinato
all'insuccesso. Poco importano, sotto questo profilo, le eventuali risultanze scaturite
dall'accesso, "
solo nelle scorse settimane
", alla deposizione
degli organi di V______ S______ e del fondo oltre che al rapporto redatto da
D______ D______ in merito alle presunte responsabilità interne della banca
depositaria V______ B______ (memoriale, pag. 40 seg.).
9.
Nel contestare
l'accertamento pretorile che le rimproverava di non avere neppure spiegato nel
dettaglio quali documenti richiesti in edizione fossero necessari per cifrare
le sue pretese, rispettivamente quali aspetti puntuali avrebbero dovuto essere
chiariti dal perito giudiziario, l'appellante richiama quanto allegato nella
risposta con domanda riconvenzionale laddove (a pag. 140) aveva precisato di aver
"
subito, in particolare nel febbraio/marzo 2020, rilevanti perdite e
così un danno (che verrà definito e quantificato in perizia) quale conseguenza
della consulenza agli investimenti prestata dalle parti attrici, con altre
persone fisiche e giuridiche ausiliarie appartenenti al medesimo gruppo, in
lesione dei doveri fondamentali del mandatario e nell'adempimento di illeciti
di molteplice natura. Ciò sarà oggetto della seguente azione creditoria
riconvenzionale (cfr. infra Domanda riconvenzionale, pag. 148 ss) a cui si
rimanda
" e di avere formulato richiesta di edizione documentale "
sia
da V*______ SA, che V*______ AG e da V______ SA (dato che le parti attrici
negano - a torto - di disporne) di 'tutte le posizioni ed estratti conto
giornalieri del fondo e dei singoli comparti con dettaglio dei singoli prodotti
presenti a datare dal 1° aprile 2018 al 31 maggio 2020'
", ciò nel
manifesto intento di "
conoscere i prodotti finanziari presenti nei
comparti del fondo (come i pochi termsheets trovati e oggetto del referto
peritale del prof. T______ B______ (doc. 108, pag. 23, Appendix l) per poterne
valutare aderenza con il profilo dell'appellante e con i prospetti, valutarne
la volatilità, determinare calcolo delle leve occulte e complessive nei singoli
comparti e nel fondo (nonché le differenze tra la leva finanziaria prevista
dalla normativa contrattuale del fondo e la leva finanziaria reale incorporata
negli investimenti), la diversificazione tra i comparti del fondo e la
concentrazione dei prodotti finanziari nel comparto, ciò alfine di calcolare
danno, con portafoglio ipotetico, temi oggetto della richiesta perizia
"
(memoriale, pag. 41 seg.).
Per quel che è della doglianza
inerente alla perizia giudiziaria, non occorre tornare su quanto già esposto
dianzi al consid. 6.2 (in fine) in cui già si è detto che AO1 non aveva
spiegato né provato che, per motivi oggettivi, le fosse impossibile o
ragionevolmente inesigibile cifrare il danno – nei suoi elementi specifici al
caso in esame, illustrati al consid. 8.3 – senza fare capo a una perizia. Poco
importa che l'appellante tenti di rimediare a tale mancanza in questa sede. Lo
stesso vale in relazione all'edizione documentale di "
tutte le
posizioni ed estratti conto giornalieri del fondo e dei singoli comparti con
dettaglio dei singoli prodotti presenti a datare dal 1° aprile 2018 al 31
maggio 2020
", ritenuto oltretutto che la richiesta era formulata in
maniera generica e avulsa in calce (pag. 187) all'allegato di risposta e
domanda riconvenzionale, senza alcuno specifico riferimento (nel senso
dell'art. 221 cpv. 1 lett. e CPC) e collegamento con i fatti in questione
(ovvero: l'impossibilità o l'inesigibilità di quantificare il danno in esame; v.
sopra, consid. 6.5 e 8-8.3).
10.
L'appellante equivoca
dipoi sul senso della decisione impugnata nella misura in cui – riferendosi al
passaggio a pag. 7 primo paragrafo: "
la tesi "abbozzata"
dall'attrice riconvenzionale, secondo cui fosse necessaria l'istruttoria
(perizia e edizione documenti) per quantificare le proprie pretese, è stata
smentita dallo stesso contegno dell'interessata, la quale, sorprendentemente, ha
poi quantificato le proprie domande condannatorie in sede di duplica con
replica riconvenzionale, optando qui per un'azione parziale (Teilklage) di EUR
7'500'000.- e USD 3'000'000.- a fronte di un danno di EUR 49'000'000.-
"
– assume che il Pretore "
riconosce che l'attrice riconvenzionale ha
allegato che, per quantificare le proprie pretese, fosse necessaria
l'istruttoria di causa (perizia giudiziaria e edizione di documenti) [cfr. 'tesi
abbozzata dall’attrice riconvenzionale']
" (memoriale, pag. 42). A ben
vedere e per quanto già esaminato nei precedenti considerandi, il Pretore non
ha riconosciuto ciò, quanto meno non con riferimento al momento decisivo della
prima comparsa scritta di AO1 né alle modalità prescritte dall'art. 85 cpv. 1
CPC, bensì ha – se mai – accennato alla "
tesi abbozzata dall'attrice
riconvenzionale
" per evidenziare che essa era in ogni caso stata smentita
dal contegno mostrato in seguito dall'interessata la quale, con la replica
riconvenzionale (in risposta alle obiezioni di ordine formale della controparte),
era stata improvvisamente in grado di cifrare le proprie domande. Ogni altra
interpretazione contraddirebbe – senza valida ragione - l'intero impianto
argomentativo della decisione impugnata.
11.
Dovendosi di
conseguenza confermare il giudizio di inammissibilità della domanda
riconvenzionale di AO1, a esclusione della domanda creditoria tendente a
ottenere la condanna in solido di AP1, AP3 e AP2 al pagamento di EUR 618'612.-
(più interessi), non occorre vagliare oltre l'argomento "
abbondanziale
"
– lasciato per finire irrisolto dallo stesso Pretore (sopra, consid. 3.4) – della
possibilità di modificare, con la duplica e replica riconvenzionale, un'azione
senza quantificazione del valore litigioso (art. 85 CPC) in un'azione parziale (art.
86 CPC). Le argomentazioni ricorsuali su questo aspetto (memoriale, pag. 44 a
47) non necessitano pertanto di particolare approfondimento.
12.
Da ultimo l'appellante
(ancorché nel capitolo "
7. L'ammissibilità dell'azione parziale
")
sembra valersi di una lesione dell'art. 6 CEDU siccome nel suo esito la
decisione impugnata la priverebbe di una tutela giudiziaria adeguata, facendo
prevalere la forma sulla sostanza degli atti. Al proposito ricorda che, secondo
la giurisprudenza della CEDU, nell'applicare le norme procedurali, i tribunali
nazionali devono evitare il formalismo eccessivo che è contrario al diritto di
accesso effettivo a un tribunale nel senso dell'art. 6 CEDU (memoriale, pag. 46
seg.).
Al riguardo basta rinviare
a quanto già accennato al consid. 6.4, ovvero che non costituisce formalismo
eccessivo pretendere dall'attore (riconvenzionale) – a maggior ragione se è
patrocinato – che chiede il pagamento di una somma in denaro la formulazione di
una domanda quantificata nella petizione (o nell'azione riconvenzionale) oppure
la dimostrazione nel medesimo atto che una tale quantificazione è impossibile o
inesigibile. E per quanto testé illustrato nulla impediva all'attrice
riconvenzionale, assistita da due legali, di spiegare concretamente e con
precisione – nelle modalità previste dall'art. 85 cpv. 1 CPC – perché non le
fosse possibile o esigibile di quantificare lo specifico danno derivante dalla
presunta cattiva consulenza agli investimenti. Nelle circostanze descritte non
v'è dunque spazio neppure per una violazione dell'art. 6 CEDU.
13.
Se ne conclude che
l'appello vede la sua sorte segnata. Le spese processuali di secondo grado, calcolate
sulla base di un valore litigioso di EUR 7'500'000.- e USD 3'000'000.-, importi
che devono essere convertiti
in franchi
svizzeri al corso che vigeva quando è sorta la litispendenza (cfr. TF
4A_39/2017 del 19 luglio 2017 consid. 1), in concreto alla data del deposito dell'azione
riconvenzionale (17 settembre 2022), ovvero in CHF 10'149'900.- (1 EUR = 0.9684
CHF; 1 USD = 0.9623; www.fxtop.com),
seguono la soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC). Fissate secondo quanto prescritto dagli art. 2, 7 e 13 LTG, esse sono
stabilite in fr. 25’000.- onde tener conto del tema limitato della presente
decisione ma anche dell'importante dispendio causato dall'appello (memoriale di
47 pag., risposta all'appello di 24 pag., replica spontanea di 15 pag. e
duplica spontanea di 5 pag.). Le ripetibili, quantificate sulla base dell’art.
11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e
dell’IVA e opportunamente ridotte ai sensi dell’art. 13 RTar, sono pure stabilite
in fr. 25'000.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, l’appello
11 gennaio 2025 di
AO1
è respinto.
2.
Le
spese processuali della procedura di appello, di fr. 25'000.-, sono poste a
carico dell'appellante che rifonderà agli appellati complessivi fr. 25'000.-
per ripetibili di seconda sede.
3.
Notificazione:
-
_________
;
-
________
.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il cancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF).
Il
ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le
stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).