ti_gerichte · 38.2016.65 · 2017-03-06 · it

Resituz.d'indenn.x insolvenza a causa della posiz.del ricorr.nella Sagl presso cui era alle dipend.Capitale soc.della Sagl era detenuto da una SA che aveva sottoscritto a titolo fiduciario 33,5% quote soc.della Sagl x conto del ric.Egli aveva quindi una partec.finanz.import.,benché non iscritto a RC

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.03.2017 38.2016.65
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.03.2017 38.2016.65
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.03.2017 38.2016.65

Raccomandata
Incarto
n.
38.2016.65
dc
/
sc
Lugano
6 marzo 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 novembre 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 ottobre 2016 emanata da
Cassa cantonale di assicurazione contro la
disoccupazione,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,                          in fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
del 5 ottobre 2016 la Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione
(in seguito: la Cassa) ha confermato la decisione emessa l’8 agosto 2016 (cfr.
documentazione pag. 60-61) con la quale ha chiesto ad RI 1 la restituzione di
fr. 13'065.-- versati erroneamente a titolo di indennità per insolvenza il 18
aprile 2016, argomentando:
"
(…)
Nella fattispecie che qui ci occupa risulta indiscussa la qualità
di socio dell'opponente, avendo sottoscritto un contratto fiduciario con la
società __________ (che figura quale socio unico della __________).
Indiscussa dunque anche la posizione della __________, che ha
sottoscritto le quote societarie unicamente a titolo fiduciario a nome e per
conto di singoli soci. L'opponente avendo effettuato il versamento dell'importo
corrispondente ad 1/3 del capitale sociale, era dunque a tutti gli effetti
socio della SA.
Del resto lo stesso opponente, tramite chi lo rappresenta anche in
questa vertenza, ha rivendicato nei confronti della __________ – oltre ad un
investimento iniziale – anche l'importo versato quale quota societaria.
Del tutto irrilevante che egli non abbia proseguito giudizialmente
nella propria rivendicazione.
Ad ulteriore conferma del potere effettivo del qui opponente e
degli altri soci vi anche il contratto fiduciario stipulato con il gerente
iscritto a registro di commercio.
Da questo documento, in particolare dall'art. 10, risulta
chiaramente che il mandatario non è autorizzato ad adottare alcuna decisione o
misura concernente gli affari societari se non dopo avere ricevuto istruzioni
precise dai mandanti.
Il signor RI 1 medesimo, presentando alla __________ per il
riconoscimento del proprio compenso una lista dettagliata delle attività e
mansioni da lui esercitate, non va che a confermare tutto quanto sopra e meglio
che egli disponeva anche di un potere decisionale determinante.
Non v'è infatti chi non veda ad esempio come per allestire un business
plan occorra disporre di una conoscenza dettagliata della situazione
finanziaria societaria, oltre che fissare priorità nell'organizzazione del
lavoro dell'azienda.
Prove:   doc. 1: contratto
di mandato fiduciario 4.7.2013
(sottoscrizione
quote)
doc. 2: contratto fiduciario di gerente 4.7.2013
doc. 3: copia scritto 1.9.2014 avv. RA 1 a __________
doc. 4: elenco attività
Considerato pertanto il suo ruolo di socio e dirigente della __________,
l'opponente non può far valere alcun diritto all'indennità per insolvenza. (…)”
(Doc. B)
1.2.   Contro
la decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo
ricorso al TCA.
Il
suo patrocinatore ritiene che RI 1 abbia legittimamente ricevuto le indennità
per insolvenza, in quanto non può essere considerato alla stessa stregua di un
dirigente societario.
Egli
sostiene innanzitutto che il ricorrente non era detentore di quote sociali
nella Sagl e che, comunque, la sua parte di quote non era di maggioranza:
"
(…)
In primo luogo, come ricordato dal ricorrente nel doc. 0 ed
evidenziato dallo scrivente in maniera del tutto trasparente sin dalla
lettera 24 marzo 2016 (doc. C qui prodotto), ed ulteriormente ribadito
nell'opposizione (doc. E qui prodotta), il signor RI 1 non ha potuto vantare
alcun diritto sulla quota sociale di 1/3, in ragione del fatto che gli allora
gerenti __________ e __________ hanno contestato tale investimento. Infatti,
mal si comprende come, se realmente il ricorrente fosse azionista per quale
motivo avesse proseguito la causa giudiziaria unicamente per i salari rimasti
impagati (cfr. doc. G), evitando dunque di chiedere la restituzione di tale
importo o la vendita della sua quota.
Sia come sia, quand'anche prendessimo per vero il fatto che il signor
RI 1 detenesse una quota sociale, essa era solo di 1/3 (e quindi non
sufficiente per ottenere la maggioranza), posseduta a titolo fiduciario da
un'entità terza (dovendo pertanto passare di volta in volta dalla medesima per
prendere decisioni) e senza che il medesimo fosse iscritto a RC quale organo
formale (cfr. doc. H già prodotto): ciò che comprova ulteriormente che il
ricorrente non aveva facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del
datore di lavoro ai sensi della precitata giurisprudenza. (…)” (Doc. I pag. 5)
Secondo
il suo patrocinatore RI 1, non disponeva neppure di poteri decisionali:
"
(…)
In secondo luogo, occorre dunque ancora esaminare di quali poteri
decisionali disponesse concretamente il signor RI 1 entro __________. Ebbene,
come da lui rilevato nella sua e-mail 1° luglio 2016 (doc. 0, non menzionata da
questo Ufficio e quindi, apparentemente, non considerata)
-   egli era stato
assunto alle dipendenze di __________, in qualità di "venditore"
(cfr. doc B), per le sue affinità nel settore commerciale, avendo per diversi
anni lavorato in Italia quale responsabile commerciale di un autonoleggio; al
riguardo, si fa notare che nel contratto di lavoro non si fa alcun cenno ad un
suo ruolo dirigenziale con rimborso spese e diritto ad una percentuale sui
profitti, ma solo ed unicamente al suo ruolo di dipendente con uno stipendio;
-   in questa
veste, di venditore (e non di dirigente), ha portato a __________ diversi
clienti, tra cui la __________ di __________ (tramite il Direttore __________),
la __________ (tramite il Direttore __________), la __________ e vari altri di
cui non ricorda il nome, senza tuttavia prendere parte alle trattative finali,
alle quali invece presenziavano i signori __________ e __________ (doc. 0,
risposta 1); in questo senso, occorre precisare che il signor RI 1 ha svolto il
suo ruolo di venditore portando il cliente a interessarsi di __________ e a
manifestare un interesse generico, dopodiché erano i signori __________ e __________
a trasformare questo interesse in un prodotto/servizio, mentre il ricorrente
continuava a seguire il cliente nelle vesti di referente commerciale, come da
incarico assunto; nel caso di __________ ad esempio, solo dopo che il signor __________
ha convinto il signor __________ a provare i prodotti di cleaning di __________
e a svolgere delle pulizie straordinarie nel loro vecchio magazzino; acquisire
il cliente ha per il resto richiesto un primo investimento importante in test
di articoli e macchinari in prova gratuita, per cui RI 1 non ha mai avuto voce in
capitolo;
-   egli non è mai
stato autorizzato a firmare a nome di __________ alcun documento ufficiale
(doc. 0, risposta 2), né agli atti figurano documenti o altro firmati da lui:
se realmente il ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno
della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora risulterebbe
di certo documentazione da lui sottoscritta, cosa che in concreto non è data;
-   egli, durante
tutto il periodo in cui è stato alle dipendenze di __________, non è mai stato
a conoscenza della situazione finanziaria di quest'ultima e, anzi, al momento
del suo allontanamento dalla stessa riteneva, visti i contratti da lui portati,
che le cose andassero bene (doc. 0, risposta 3); sul fatto che invece non fosse
decisamente così, il signor RI 1 è stato informato per la prima volta dagli
allora gerenti in sede di udienza di conciliazione: a riprova di ciò, oltre
alla testimonianza di chi scrive, già si è prodotto l'e-mail 4 marzo 2016 con
il quale il signor Ippolito (allora subentrato al signor __________ quale
gerente: cfr. doc. H già prodotto) trasmetteva al sottoscritto i bilanci
societari
"dalla data di costituzione al dicembre 2014 e le schede
contabili"
(doc. P); se realmente il ricorrente avesse avuto un
"ruolo decisionale all'interno della società" come erroneamente
ritenuto dallo IAS, allora sarebbe di certo stato a conoscenza della situazione
finanziaria di __________ (anche perché gli organi formali devono informare i
soci per legge) e non avrebbe avuto bisogno di ricevere tutte i bilanci a far
tempo dalla data di costituzione;
-   egli non ha mai
partecipato a decisioni strategiche prese dall'azienda, elaborando unicamente
un
business plan
, che in quanto tale non può di certo definirsi una
"decisione strategica": anche per questo motivo, il ricorrente non
può essere considerato dirigente di __________;
-   nel momento in
cui, con maggiore insistenza, egli ha richiesto l'ottemperamento del contratto
di lavoro di cui al doc. B (già agli atti), è stato licenziato da __________:
se realmente i ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno
della società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora avrebbe di
certo fatto valere il suo potere per evitare tale estrema iniziativa;
-   non appena è
stato licenziato, con e-mail 10 luglio 2014 il signor __________ gli ha chiesto
di riconsegnare tutto il materiale in suo possesso (doc. Q): se realmente il
ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della
società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora non gli sarebbe
stato chiesto di restituire proprio tutto, e inoltre l'allora gerente non si
sarebbe rivolto al signor RI 1 comunicandogli che "i soci mi hanno
chiesto", ma semmai "gli altri soci mi hanno chiesto";
-   egli non ha mai
percepito alcuno stipendio o indennità o altro da __________: se realmente il
ricorrente avesse avuto un "ruolo decisionale all'interno della
società" come erroneamente ritenuto dallo IAS, allora avrebbe di certo
fatto valere il suo potere per farsi pagare, se non per pagarsi da sé;
-   egli non è mai
stato informato dei diversi cambiamenti societari avvenuti entro __________, né
ha mai avuto voce in capitolo: l'entrata nella gerenza di __________, le
dimissioni di __________ e dello stesso __________, l'entrata nella gerenza di __________
con il cambiamento della sede e le successive dimissioni (cfr. doc. H già
prodotto): è semplicemente inconcepibile che un dirigente di una società non
sappia queste informazioni basilari; (…)” (Doc. I pag. 5-7)
1.3.   Nella
sua risposta del 5 ottobre 2016 la Cassa propone di respingere il ricorso e
osserva:
"
(…)
Nella fattispecie che qui ci occupa risulta indiscussa la qualità
di socio del ricorrente avendo sottoscritto un contratto fiduciario con la
società __________ (che figura quale socio unico della __________).
Indiscussa dunque anche la posizione della __________, che ha
sottoscritto le quote societarie unicamente a titolo fiduciario a nome e per
conto di singoli soci. Il ricorrente avendo effettuato il versamento
dell'importo corrispondente ad 1/3 del capitale sociale, era dunque tutti gli
effetti socio della SAGL.
Del resto lo stesso ricorrente, tramite chi lo rappresenta anche
in questa vertenza, ha rivendicato nel confronti della __________ – oltre ad un
investimento iniziale – anche l'importo versato quale quota societaria.
Del tutto irrilevante che egli non abbia proseguito giudizialmente
nella propria rivendicazione.
Che egli ancora in sede di ricorso nulla citi sul contratto
fiduciario lascia veramente perplessi, laddove soprattutto lo stesso ricorrente
parla di trasparenza nei confronti della Cassa.
Ma come ribadito già in sede di decisione su opposizione, ad
ulteriore conferma del potere effettivo del qui ricorrente e degli altri soci,
vi è anche il contratto fiduciario stipulato con il gerente iscritto a registro
di commercio.
Da questo documento, in particolare dall'art. 10, risulta
chiaramente che il mandatario non è autorizzato ad adottare alcuna decisione o
misura concernente gli affari societari se non dopo avere ricevuto istruzioni
precise dai mandanti.
Il signor RI 1 medesimo, presentando alla __________ per il
riconoscimento del proprio compenso una lista dettagliata delle attività e
mansioni da lui esercitate, non va che a confermare tutto quanto sopra e meglio
che egli disponeva anche di un potere decisionale determinante.
Non v'è infatti chi non veda ad esempio come per allestire un
business plan occorra disporre di una conoscenza dettagliata della situazione
finanziaria societaria, oltre che fissare priorità nell'organizzazione del
lavoro dell'azienda.
Considerato pertanto il suo ruolo di socio e dirigente della __________,
il ricorrente non può far valere alcun diritto all'indennità per insolvenza.
Prove:   doc.
2: contratto di mandato fiduciario 4.7.2013
(sottoscrizione
quote)
doc. 3: contratto fiduciario di gerente 4.7.2013
doc.
4: corrispondenza e-mail 24/30.5.2016 Cassa /__________
doc. 4: copia scritto 1.9.2014 avv. RA 1 a __________
doc. 5: elenco attività (…)” (Doc. III)
1.4.   Il
29 novembre 2016 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per
presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. V). Le parti non hanno
prodotto nessuna nuova prova.
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se l’assicurato deve restituire, oppure no, l’importo di fr.
13'065.-- a titolo di indennità d’insolvenza indebitamente percepite e relative
al periodo 1° marzo – 30 giugno 2014.
L'art. 95 LADI
regola la restituzione di prestazioni. Secondo il cpv. 1 di questo articolo la
domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA, ad eccezione dei casi di cui
all'articolo 55.
Dal
1° aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
"
La domanda
di restituzione è retta dall’articolo 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli
articoli 55 e 59cbis capoverso 4."
L'art. 25 cpv. 1 LPGA
stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite.
La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e
verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi
giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1 gennaio 2007 Tribunale
federale) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318, consid. 5).
L'obbligo di restituzione
presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione
della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (cfr.
sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p.
218 e DLA 2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la
revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha
codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U
408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del
12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio
2005).
Analogamente alla
revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve
procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato
quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre a una
conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U 409/06 del 25
giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466
consid. 2 a pag. 469).
Più precisamente le
decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono
essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono
successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano
essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid.
4).
Inoltre, l’amministrazione
può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la
correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF U 408/06
del 25 giugno 2007).
Questi principi si
applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una
decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa
giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
Circa l'ulteriore
presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello
dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si veda pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40,
pag. 208.
2.2.   Nella decisione dell’8 agosto
2016 la Cassa ha precisato di avere in un primo tempo versato l’indennità per
insolvenza e di avere successivamente chiesto la restituzione dopo avere
compiuto degli accertamenti resisi necessari in quanto la società ha contestato
il riconoscimento del diritto a tale prestazione visto che l’assicurato era
azionista al 33% e che aveva un ruolo decisionale all’interno della società
(cfr. doc. 83).
Se così fosse la Cassa
potrebbe effettivamente chiedere la restituzione alla luce di quanto esposto al
consid. 2.1. (cfr. STF 8C_191/2014 del 4 giugno 2014).
2.3.   Ai sensi dell’art. 51 cpv. 1
LADI:
"
I
lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di
lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che
occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza,
se:
a.
il loro datore
di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti
salariali oppure
b.
il fallimento
non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del
datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese o
c.
hanno
presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per
crediti salariali.”
L’art. 51 cpv. 1 lett. b è
stato introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del
5 ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.
Il cpv. 2 di questa
disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per insolvenza
le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente
dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle
decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole,
nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto dell’art. 51
cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una decisone del 21
maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra l’altro, affermato che
la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI è
applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51
LADI.
2.4.   Secondo l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto le persone
che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale
supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le
decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati
nell'azienda.
Questa normativa è stata
introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una situazione
particolare "in cui gli interessi in gioco si sovrappongono" (cfr.
Messaggio concernente una nuova legge federale su l'assicurazione obbligatoria
contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza del 2 luglio 1980, Ed.
separata pag. 62, Gerhards, “Kommentar...”
Vol. I, pag. 408
no. 43; Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als
arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Berna 1993, pag. 37).
In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in
DTF 113 V 74, il TFA (dal 1° gennaio 2007: tribunale federale, TF) ha precisato
che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31 cpv. 1
lett. c OADI, il diritto è escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv.
3 lett. c LADI.
In una sentenza pubblicata
in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha stabilito che, per
giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di un'impresa è
escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI,
bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone effettivamente, in
funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la nostra Massima Istanza
non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità a un dirigente per il solo
motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta con la sua firma ed è
iscritto al registro di commercio. Nel caso che era chiamato ad esaminare il
TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a due vicedirettori, visto
che le loro competenze erano limitate a certi settori tecnici.
Le sentenze sopra
menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una
decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.
23, pag. 130.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto escluso
senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006;
STFA C 102/04 del 15 giugno 2005; STF 8C_838/2008 del 3 febbraio 2009; STF 8C_279/2010
del 8 giugno 2010).
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02
del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
Ad esempio, nella STF
8C_776/2011 del 14 novembre 2012 l’Alta Corte ha rilevato:
"
(…)
Pour les membres du conseil d'administration, le
droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la
société (
ATF 122 V 270
consid. 3 p. 273; DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il
en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés,
respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels
occupent collectivement une position comparable à celle du conseil
d'administration d'une société anonyme (arrêts 8C_140/2010 du 12 octobre 2010,
consid. 4.2; C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4).
3.3
3.3.1 Le recourant reproche à la juridiction
cantonale une appréciation arbitraire des preuves, en tant qu'elle n'a pas pris
en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la
décision. Selon l'intéressé, la juridiction précédente s'est contentée de
retenir qu'il disposait ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31
al. 3 let. c LACI du fait qu'il était toujours inscrit au registre du commerce
en qualité d'associé de la Sàrl. Les premiers juges auraient dû tenir compte
des circonstances concrètes, à savoir le fait qu'il ne participe plus aux assemblées
générales et ne s'occupe plus des affaires de la société, ce qui aurait permis
d'inférer qu'il ne disposait plus d'influence sur le processus de décision. Au
surplus, la part sociale de l'intéressé (2'000 fr.) est de faible valeur et ne
lui permet que d'avoir une garantie quant à la perception du loyer mensuel des
locaux dont il est le propriétaire.
3.3.2 En l'occurrence, le recours ne contient
toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du
jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation
des preuves par les premiers juges est manifestement insoutenable. Son
argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de
l'autorité précédente.
Au demeurant, on ne voit guère que ses allégations
soient de nature à remettre en cause le jugement attaqué. En effet, le
parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage repose sur le fait
qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions
de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte
que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail
avec cessation momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but
d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré
jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son
licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain
assuré (
ATF 123 V 234
consid. 7b/bb p. 238; cf. BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd.,
2006, p. 122). C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée
réalisé en ce qui concerne, dans une Sàrl, les associés, respectivement les
associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels disposent ex lege d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, que la
jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de
déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la
société (arrêt 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.3.2). Aussi, tant que
sa qualité d'associé n'a pas pris fin, le droit de l'intéressé aux prestations
peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les
liens qu'il maintient avec la société.
(…)
Questa giurisprudenza è
stata confermata in una sentenza 8C_729/2014 del 18 novembre 2014 :
"
(…)
Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich,
wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst
(zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH
(Art. 810 ff. OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche
das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare,
die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende
Aufgaben vorschreibt (
BGE 123 V 234
E. 7a S. 237;
122 V 270
E. 3 S. 273; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung,
in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2316 Rz. 463).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz
Bundesrecht verletzte, indem sie einen Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin
auf Arbeitslosenentschädigung verneinte und demzufolge die Rückforderung der in
der Zeit vom 11. März bis 31. Dezember 2013 erbrachten Arbeitslosentaggelder
als rechtens erachtete.
3.1. Das kantonale Gericht bestätigt
gestützt auf Judikatur und Literatur die Auffassung der Arbeitslosenkasse,
wonach der Beschwerdeführerin als Gesellschafterin einer GmbH mit einer 50%igen
Beteiligung auch nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Dezember
2012 von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war. Eine
tatsächliche oder beabsichtigte Einflussnahme auf das Geschick der Firma sei
dabei irrelevant, denn die Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 234
wolle nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen,
sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der
Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent
sei, verhindern.
3.2. Den vorinstanzlichen Erwägungen ist
vollumfänglich beizupflichten. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen
daran nichts zu ändern. Diese zielen darauf hin, die Verwaltung habe ihren
konkreten Einzelfall zu wenig abgeklärt und damit den Sachverhalt fehlerhaft
festgestellt. Sie beruft sich dabei auf
BGE 120 V 521
E. 3b S. 526. Demnach sei in jedem Fall zu prüfen, welche
Entscheidbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukomme. Sie übersieht dabei, dass bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie auch
der GmbH, die massgebende Einflussmöglichkeit und damit die arbeitgeberähnliche
Funktion jedes Gesellschafters bereits von Gesetzes wegen gegeben ist (vgl. E.
2 hievor). In diesen Fällen kann somit die Abklärung der konkreten
Entscheidbefugnisse aufgrund der internen betrieblichen Struktur unterbleiben.
Es ist irrelevant, ob sich eine solche Einflussmöglichkeit auch aus dem
Arbeitsvertrag ergibt. Das Arbeitsverhältnis war vorliegend unabhängig von der
Eigenschaft als Gesellschafterin. So blieb die Beschwerdeführerin auch nach
Auflösung des Arbeitsvertrages weiterhin als einzelzeichnungsberechtigte
Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Ob es sich dabei um eine
blosse "pro forma" Berechtigung gehandelt haben mag, wie in der
Beschwerde geltend gemacht, kann und muss nicht weiter geprüft werden, da
dieser Aspekt auf die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung
keinen Einfluss hat. Wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin von einem
entsprechenden Anspruch wegen der fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung
in der GmbH ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens. Für die hier
strittige Frage ist es zudem nicht von Belang, ob sie von Drittpersonen richtig
beraten wurde. Damit sind die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt,
hat die Beschwerdeführerin doch die streitigen Leistungen zweifellos zu Unrecht
bezogen und ist deren Umfang erheblich (
BGE 130 V 318
E. 5.2 in fine S. 320;
129 V 110
E. 1.1).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind
zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 ATSG). (…)”
In una sentenza
8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso
di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare
l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente
cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per
eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in
quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,
malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era
rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di
una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio
8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N.5 pag. 132, ha
stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di
disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più
iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro,
continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a
prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in
particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e
la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia
gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in
“Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99 ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant
ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer
les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006
[C 267/05] consid. 4).
26
Pour les
personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant
mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu
que si leur part est importante (en principe d’au mois 30%) ou si la
possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs,
par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant
d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009
[8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C
45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].
”
A
proposito della partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere
il diritto alle prestazioni vedi pure: STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009;
STCA 38.2016.12 del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012;
STCA 38.2008.3 del 12 marzo 2008.
2.5.   Nell’evenienza concreta dagli
atti dell’incarto emerge che RI 1 “era stato assunto il 10 dicembre 2013 con un
contratto a ore ed un salario orario di 25.00 lordo. Ha terminato l’attività il
30.06.2014, non aveva mai percepito alcun salario” (cfr. doc. 93).
Dall’estratto del Registro
di commercio si evince che la __________ ha il seguente scopo:
"
L'esercizio
di attività commerciali in genere, l'import ed export, il commercio
all'ingrosso, al dettaglio e tramite piattaforme internet di prodotti mobiliari.
La vendita, noleggio e la locazione, la riparazione e l'assistenza, la
produzione e l'assemblaggio di macchine, attrezzature, prodotti e impianti per
la pulizia domestica e industriale, generatori d'aria calda e prodotti affini,
generatori di corrente, compressori e loro accessori. La società può costituire
catene di distribuzione di beni, servizi, di produzione, di vendita mediante la
stipula di contratti di franchising o affiliazione commerciale (sia in qualità
di affiliante che di affiliato) connesse all'oggetto sociale. La vendita di
materiale monouso e per la pulizia a studi medici e farmaceutici. L'acquisto,
la vendita, la detenzione, la gestione e l'amministrazione di beni immobili. La
società può compiere tutte le attività, comprese le operazioni commerciali e
finanziarie, connesse con l'oggetto sociale; assumere interessenze e
partecipazioni in altre società o  imprese, in Svizzera e all'estero, sia
direttamente che indirettamente.”
Il capitale sociale di fr.
20'000.-- è interamente detenuto dalla __________.
Iscritto come gerente nel
periodo determinante (la richiesta di restituzione dell’indennità per
insolvenza si riferisce ai mesi marzo-giugno 2014) era __________, __________.
La __________,
rappresentata da __________, e RI 1 il 4 luglio 2013 hanno sottoscritto un
mandato fiduciario il cui punto 1 ha il seguente tenore:
"
(…)
1.
Il mandante
ratifica l’incarico verbale dato al fiduciario di sottoscrivere, detenere ed
amministrare, in via fiduciaria per conto del mandante, n. 67 (sessantasette)
quote sociali da CHF 100.00 (cento ciascuna, per un importo nominale
complessivo di CHF 6'700.00 (seimilasettecento/00), pari al 33,5% del capitale
sociale della costiuenda
__________
con sede a __________, Via __________ (in seguito “bene fiduciario”).
Il mandante dichiara di essere l’avente economicamente diritto
della __________
e garantisce che:
a.   gli averi
messi a disposizione della medesima sono di sua personale pertinenza (e
pertanto non scaturiscono da un precedente rapporto fiduciario con terzi)
b.   tali averi
sono di provenienza lecita, in relazione alle “Direttive della Commissione
federale delle banche relative al riciclaggio di capitali”, richiamati gli art.
305 bis e ter del codice penale svizzero e la “Legge federale relative alla
lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario”, del 10 ottobre
1907, che dichiara di conoscere
c.   gli averi
che la società gestirà nell’ambito della propria attività saranno anch’essi di
provenienza lecita, in relazione alle medesime norme di cui sopra
d.   non
richiederà al fiduciario di compiere operazioni in contrasto con le leggi
vigenti. (…)” (documentazione pag. 31-33)
Da questo documento risulta
con evidenza, come sostenuto a ragione dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63),
che RI 1, attraverso la __________, era di fatto compartecipe finanziario in
ragione di un terzo della __________ (cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del
rappresentante del ricorrente nello scritto del 1° settembre 2014 inviato al
datore di lavoro nel quale evidenzia “
come grazie al fondamentale apporto –
finanziario lavorativo – del mio mandante la __________ ha potuto essere
costituita e da dicembre 2013 a maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono
state frutto della sua intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato
retribuito come da contratto di lavoro 20 dicembre 2013.
”, doc. 43 e le
precisazioni dello stesso assicurato del 1° luglio 2016,
“Di fatto come
socio ho contribuito unicamente a versare 1/3 del capitale sociale (andato
perso, visto che le quote sono detenute dalla __________), e ad apporre il mio
avvallo presso la banca dove abbiamo aperto il conto.”
, doc. 52).
Già solo per questa
importante partecipazione finanziaria superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit al
consid. 2.4 in fine), che oltretutto non risulta esplicitamente, RI 1, anche se
non era formalmente iscritto come socio gerente, non ha diritto all’indennità
per insolvenza.
Inoltre, dagli atti
dell’incarto emerge che i poteri dell’assicurato all’interno della società
andavano ben oltre a quelli di un semplice venditore dipendente.
Ad esempio il 4 luglio
2013 è stato stipulato un “contratto fiduciario di gerente di Sagl”, tra RI 1 e
due altre persone (art. 1, Fiducianti e Mancanti) e la __________ (fiduciario e
mandatario) relativo alla __________.
L’art. 3 stabilisce che il
fiduciario e mandatario mette a disposizione dei fiducianti e mandanti quale
gerente della società “__________, __________, __________”.
Secondo l’art. 5 i
fiducianti e mandanti dichiarano in particolare di essere gli aventi
economicamente diritto dalla società e garantiscono che “gli averi messi a
disposizione della medesima sono di loro personale pertinenza (e pertanto non
scaturiscono di un precedente rapporto fiduciario con terzi)” (lett. a).
L’art. 10 del Contratto
fiduciario di gerente di Sagl, dedicato alle Istruzioni, prevede che:
"
Il
Fiduciario e Mandatario non sarà autorizzato ad adottare nessuna decisione o
misura concernente la gestione degli affari della Società se non dopo aver
ricevuto istruzioni precise da parte dei Fiducianti e Mandanti, così come
previsto ai cpv. 1 e 2 di questo medesimo articolo.
Il Fiduciario e Mandatario avrà ciò nonostante la facoltà di aire
di sua iniziativa in caso di forza maggiore o qualora l’interesse della
Società, dei Fiducianti e Mandanti e/o di terzi, esigano un intervento
immediato senza che sia possibile un preventivo accordo fra Fiducianti e
Mandanti e Fiduciario e Mandatario.
Il Fiduciario e Mandatario dovrà ispirarsi in tali eventualità
alle presumibili intenzioni dei Fiducianti e Mandanti, che dovranno in ogni
caso essere opportunamente informati delle decisioni adottate al più preso
possibile.” (cfr. doc. 34-40)
Il gerente della Sagl
poteva dunque prendere decisioni relative alla Sagl soltanto dopo avere ricevuto
precise istruzioni dai tre soci effettivi (cfr. lo scritto della __________ del
22 aprile 2016: “il nostro studio, rispettivamente il Signor __________, non
erano autorizzati ad adottare decisioni o misure concernenti la gestione degli
affari, senza prima aver ricevuto istruzioni da parte dei soci, tra i quali il
Signor RI 1.”, doc. 91-92).
Anche questo elemento
conferma che il ruolo di RI 1 all’interno della Sagl in questione andava ben
oltre quello del semplice dipendente.
Ciò emerge pure dalle
risposte fornite dal gerente __________ il 24 maggio 2016 ai seguenti quesiti
posti dalla Cassa:
"
(…)
·
Che ruolo e quali mansioni svolgeva, nel
dettaglio, l’assicurato presso la vostra società?
Il signor RI 1 aveva un permesso G di confinante, con un contratto
di lavoro con la mansione di venditore a ore e su chiamata. Da parte mia non è
mai stato chiamato per tali mansioni. Le attività come da elenco da lui redatto
e che le allego, non sono mai state considerate in rapporto al contratto di
lavoro come venditore. Direi che si possono considerare ore che un socio ha
impiegato per l’organizzazione della propria azienda.
·
Il Signor RI 1 era autorizzato a firmare, a nome della società,
documenti ufficiali? Nel caso affermativo, quali?
Non era organo societario, ma lui e gli altri soci, avevano
delegato il sottoscritto per il tramite del mandato fiduciario che le ho
inviato. Mi sembra chiara la sua qualifica di socio, nonché avente diritto
economico (esiste un mandato debitamente sottoscritto dal RI 1, come pure
lettere e domanda d’esecuzione, nelle quali viene indicata la richiesta di
rimborso del proprio capitale sociale, e quindi palesemente socio).
·
L’assicurato era a conoscenza della situazione finanziaria della
ditta? Nel caso affermativo, per quale motivo?
Confermo che era a conoscenza della situazione finanziaria della
società in quanto socio. Oltre ciò la Banca aveva riconosciuto una linea di
credito della società, con garanzia dei soci e postergazioni dei loro crediti
verso la società (una persona che non aveva interessi societari non avrebbe mai
garantito personalmente). Allego anche una distinta dei lavori che RI 1
rivendicava (oltre 200 ore medie mensili.
Per una persona che aveva un’attività al 100% in Italia mi
sembrano parecchio eccessive.
·
Il signora RI 1 ha partecipato a decisioni strategiche prese
dall’azienda?
Direi di sì. Ha contribuito anche a creare dei business plan da
consegnare alla banca per poter ottenere una linea di credito (queste ore le ha
inserite nel suo conteggio che le allego). Non sono a conoscenza delle riunioni
che faceva con gli altri soci. Da parte mia mi attenevo alle istruzioni dei
clienti (chiaramente nel rispetto delle leggi).” (cfr. doc. 41-42)
Tali risposte sono state
dettagliatamente contestate dall’assicurato (cfr. doc. 65-71). Da tale
documento emerge comunque un ruolo importante dell’assicurato all’interno della
società di cui era compartecipe finanziario (cfr. doc. 66: “riteniamo a quel
momento di avere portato un bel fatturato alla società”), indipendentemente dal
fatto che, secondo quanto affermato del ricorrente la costituzione della ditta
era stata promossa da un altro socio (__________, definito “il vero unico
titolare di __________”, cfr. doc. 65).
Secondo questo Tribunale
il diritto all’indennità per insolvenza andava pertanto negato e, a ragione,
con la decisione su opposizione impugnata la Cassa ne ha chiesto la
restituzione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di giustizia,
mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti