ti_gerichte · 14.2006.94 · 2007-03-15 · it
rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di mutuo - valida cessione di credito e legittimazione attiva riconosciuta al nuovo creditore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.03.2007 14.2006.94

Incarto n.
14.2006.94
Lugano
15 marzo 2007
LS/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 9 agosto 2006 da
AO 1
(rappr. dall' RA 2)
contro
AP 1
(rappr. dall' RA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 23 giugno/4 luglio
2006 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza
10 ottobre 2006 (EF.2006.2290), ha così deciso:
“1.
L'istanza
è
accolta
e di conseguenza l'opposizione interposta al
summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.    La tassa di giustizia in fr. 250.–,
da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l'obbligo di rifondere a controparte fr. 500.– a titolo di indennità.
3.    omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 23 ottobre 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese
e ripetibili;
preso atto che la procedente non ha formulato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 27 ottobre 2006 con cui
all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 23 giugno/4 luglio 2006 dell'UE __________,
AO 1 ha escusso AP 1 per l'importo di fr. 23'000.– oltre interessi al 5% dal 9
maggio 2006. Quale titolo di credito ha indicato: “Contratto di prestito come
da cessione di credito del 3.11.2005”. Interposta tempestiva opposizione, la
procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B
.   Il
procedente fonda la sua pretesa su due scritti datati 28 ottobre 2004. Nel
primo __________ dichiara di concedere a AP 1 -per la gestione di un bar- un
prestito di fr. 23'000.– (doc. B). Nel secondo, la società escussa si impegna a
restituirlo senza interessi, entro il 30 ottobre 2005 (doc. D). L'istante produce
pure uno scritto 3 novembre 2005 con cui __________ attesta di avergli ceduto
il suo credito (doc. C).
C.
All'udienza
di contraddittorio del 9 ottobre 2006, l'istante ha confermato la sua richiesta.
L'escussa vi si è opposta, poiché l'istante non aveva prodotto un valido atto
di cessione, e quindi non aveva dimostrato di essere legittimato ad incassare
il credito di fr. 23'000.–. Lo scritto 3 novembre 2005 sarebbe in particolare
una dichiarazione inidonea a provare la pretesa avvenuta cessione del credito.
D.
Con
sentenza 10 ottobre 2006 il Pretore __________ ha accolto l'istanza,
respingendo le eccezioni dell'escussa. Secondo il primo giudice, lo scritto 3
novembre 2005 costituisce l'atto con cui il credito di fr. 23'000.– era di
fatto stato ceduto all'istante e ne dimostra la legittimazione attiva. L'esistenza
della pretesa, scaduta il 30 ottobre 2005 poi, era comprovata dalle due lettere
28 ottobre 2004.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Contesta la cessione di
credito e la legittimazione dell'istante, fondate su una dichiarazione scritta di
__________ in relazione ad una non meglio specificata e “avvenuta” cessione. Contesta
infine che l'istante abbia agito quale rappresentante del cedente.
Considerato
in diritto:                  1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che
non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep
1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare,
con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro
dell'esecuzione (cfr. da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con
rinvii).
Il
contratto di mutuo può costituire riconoscimento di debito per il rimborso
della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti
(cfr. CEF 11 luglio 2000 [14.99.104], consid. 4a): vi è contratto di mutuo
scritto; vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o
da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il
capitale pattuito; la pretesa di restituzione è esigibile (cfr. CEF 19 giugno
1990 in re J./W. SA;
Staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 120 ad art. 82).
2.
Non
è contestato che __________ e AP 1 abbiano concluso un contratto di mutuo, come
emerge dai due scritti 28 ottobre 2004 prodotti agli atti. L'uno prova
l'effettiva consegna alla società escussa, e per essa a un suo rappresentante, di
fr. 23'000.– a titolo di mutuo (doc. B): il documento è firmato da __________
quale creditore e, in segno di ricevuta, dalla persona nelle cui mani è stato versato
il mutuo. Con il secondo, la convenuta, per il tramite dell'allora
amministratore unico, conferma di essere entrata in possesso di quell'importo, impegnandosi
a restituirlo entro il 30 ottobre 2005, senza computo di interessi (doc. D). Ne
segue che, il credito è diventato esigibile il 1° novembre 2005. Non pone
problemi l'identità della società escussa con la debitrice della restituzione
del mutuo.
3.
L'appellante
contesta invece la legittimazione dell'istante che, in assenza di un valido
contratto di cessione di credito, non riconosce quale cessionario e quindi quale
titolare del credito di fr. 23'000.-
a)
Giusta l'art. 164 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito
se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico.
Secondo l'art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la
forma scritta, laddove è considerato sufficiente che l'atto sia sottoscritto
dal solo cedente (
Girsberger
, in Comm. di Basilea, Art. 165 CO, N. 2). Il rigetto provvisorio
dell'opposizione può essere concesso a colui che prende il posto del creditore
indicato nel riconoscimento di debito, in particolare tramite cessione ex art.
165 CO, solo se il trasferimento è comprovato da documenti (
Panchaud/ Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 81 a pag. 41).
Irrilevante per contro che
la cessione sia comunicata al debitore prima dell'avvio dell'esecuzione (
Staehelin
, op. cit., n. 73 ad art. 82).
b)
Lo scritto 3
novembre 2005, redatto e sottoscritto da __________, ha il seguente tenore: “
Con
la presente attesto l'avvenuta cessione del mio credito nei confronti della
società AP 1 di CHF 23'000.– al succitato AO 1  in conformità del Art. 164 CO.”
(doc. C). Queste parole provano che __________, quale mutuante originario, ha
ceduto all'istante, cessionario e quindi nuovo creditore, il credito di fr.
23'000.– che egli aveva nei confronti dell'escussa. Di fronte questa chiara
espressione di volontà, la censura dell'appellante che tenta di equivocare tra
questa che indica come "dichiarazione di parte" e un formale atto di
cessione diviene incomprensibile. E ciò già perché la stessa dichiarazione
(doc. C) altro non configura che la cessione del credito posto in esecuzione al
qui istante, espressa nella forma richiesta dalla legge. Che poi la cessione
sia avvenuta al momento della firma da parte del signor __________ o prima
(come sembra sostenere l'appellante), a dipendenza dell'allusione a una
cessione "avvenuta", ben poco conta, dal momento che -ai fini del
rigetto dell'opposizione- la cessione così accertata è comunque precedente non
solo all'istanza in esame, ma anche all'esecuzione. Non v'è pertanto nessun
motivo per non confermare la sentenza impugnata, respingendo un appello invero
ai limiti del pretesto.
4.
La
tassa di giustizia segue l'integrale soccombenza dell'appellante, mentre non si
assegnano indennità, avendo la controparte rinunciato a formulare osservazioni (art.
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48,
49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:
1.
L'appello
23 ottobre 2006 di AP 1, __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 375.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico.
Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
–
__________ RA 1, __________;
–RA
2, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr.
23'000.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e segg. LTF).