ti_gerichte · 14.2011.183 · 2011-11-18 · it

Fallimento. Reiezione dell'istanza di rinvio dell'udienza di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.11.2011 14.2011.183

Incarto n.
14.2011.183
Lugano
18 novembre
2011
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicencelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimenti dipendente dall’istanza 16 settembre 2011 presentata da
CO 1RE 1
patrocinata dall’avv. __________
contro
CO 1
__________
patrocinata dall’avv. __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con sentenza 4 novembre 2011 (SO.2011.4007) ha così deciso:
“1.  E’pronunciato il
fallimento di RE 1, Lugano, a far tempo dal giorno di lunedì, 7 novembre 2011 alle
ore 10.00.
2.   La tassa di giustizia
di fr. 80.-, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante,
nella misura di un acconto di fr. 920.-, sono a carico della massa
fallimentare.
3.   omissis.”
Decisione impugnata dalla convenuta, che con reclamo
dell’8 novembre 2011 ne chiede l’annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 9 novembre 2011,
con il quale al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e considerato in diritto
:
che con
istanza del 16 settembre 2011 CO 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di
Lugano di pronunciare il fallimento senza preventiva esecuzione di RE 1,
invocando l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, che consente al creditore di chiedere al
giudice di statuire in tal senso se il debitore soggetto alla procedura di
fallimento ha sospeso – come nella fattispecie – i suoi pagamenti;
che con
ordinanza del 22 settembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha citato le parti a comparire in pretura il giorno di mercoledì 26 ottobre 2011, alle ore 11.30,
per procedere al contradditorio;
che con
scritto 21 ottobre 2011 l’avv. __________ ha comunicato alla Pretura di Lugano
di rappresentare la convenuta in base alla procura allegata e di avere assunto
il mandato a tutela dei suoi interessi solo “in data odierna”;
che nel
contempo egli ha chiesto un rinvio dell’udienza appuntata per il 26 ottobre
successivo, asserendo di essere a quella data e a quell’’ora già impegnato con
un’altra udienza e che, purtroppo, nessuno degli altri suoi collaboratori dello
studio è disponibile in tale data per sostituirlo e che non ha inoltre ancora
avuto modo di incontrare l’amministratore unico della società per discutere
della fattispecie,
che con
decisione del 24 ottobre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, non
ha accordato alla convenuta il rinvio richiesto, rilevando che i motivi indicati
a sostegno della domanda non appaiono sufficienti e che la richiesta risulta
tardiva, la citazione all’udienza essendo stata staccata in data 22 settembre
2011;
che con
sentenza del 4 novembre 2011 lo stesso Pretore, previa udienza tenutasi il 26
ottobre 2011 alla sola presenza della parte istante, ha dichiarato il
fallimento della RE 1 a far tempo dal giorno di lunedì 7 novembre 2011 alle ore
11.00;
che
contro tale decisione la convenuta è insorta con reclamo dell’8 novembre 2011,
chiedendone l’annullamento;
che – premesso
di avere inoltrato reclamo alla III Camera civile del Tribunale d’appello
contro la disposizione ordinatoria del primo giudice del 24 ottobre 2011 che ha
rifiutato la richiesta di rinvio dell’udienza presentata il 21 ottobre 2011,
chiedendo che la sua domanda venisse invece ammessa e che al rimedio fosse
concesso effetto sospensivo (doc. 7), per poi rilevare che nel frattempo, ossia
in pendenza di tale ricorso, l’udienza prevista per il 26 ottobre 2011 ha avuto regolarmente luogo – l’insorgente rimprovera al primo giudice di  avere violato il suo
diritto di essere sentito sgorgante dall’art. 29 cpv. 2 Cost., pronunciando il
fallimento in sua assenza;
che la
reclamante assevera che la citazione per l’udienza, datata 22 settembre 2011, è
stata notificata all’indirizzo in via ____, , senza successo, la convenuta
avendo trasferito il suo recapito in via __________, __________, già dal 5
agosto 2011 (doc. 4 annesso al reclamo), motivo per cui, non appena ricevuta la
busta contenente la citazione, la medesima è stata rispedita alla pretura senza
essere aperta, indicando l’errato recapito;
che, puntualizza
la convenuta, è solo in data 21 ottobre 2011 che essa si è rivolta al suo
legale al fine di essere tutelata nella presente fattispecie, ciò che ha
indotto quest’ultimo ad attivarsi tempestivamente, presentando subito, ossia lo
stesso giorno, una richiesta di rinvio dell’udienza, facendo presente di essere
il 26 ottobre 2011, ore 11.30, già impegnato con un’altra udienza e di non
potere nemmeno far capo ai suoi collaboratori dello studio, nessuno di essi essendo
disponibile per sostituirlo;
che rifiutando,
ciò nonostante, la richiesta di rinvio dell’udienza presentata il 21 ottobre
2011 il Pretore, secondo la reclamante, ha impedito alla convenuta di partecipare
all’udienza del 26 ottobre 2011, di modo che la decisione 4 novembre 2011 con la
quale egli ha pronunciato il fallimento costituisce una violazione ancor più grave
del suo diritto di essere sentito;
che la
decisione impugnata, ossia il decreto di fallimento, deve perciò essere annullata;
che il
reclamo non è stato intimato alla parte istante per osservazioni;
che nella
misura in cui richiama il reclamo inoltrato contro il provvedimento ordinatorio
del 24 ottobre 2011, con il quale il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto la richiesta di rinvio dell’udienza presentata il 21 ottobre 2011, la reclamante si
avvale di una circostanza che risulta superata dagli eventi, ovvero dall’avvenuta
udienza del 26 ottobre 2011 (il che era possibile, in assenza di una decisione
di conferimento dell’effetto sospensivo al citato reclamo ex art. 325 cpv. 2
CPC) e, in particolare, dall’emanazione del giudizio di merito (decreto di
fallimento) - contro il quale la convenuta è insorta, come visto, con il
presente reclamo, riponendo le medesime eccezioni ed obiezioni - che di fatto
hanno reso senza oggetto la richiesta di rinvio dell’udienza proposta con il
reclamo incidentale;
che,
nella fattispecie, la decisione del primo giudice di non concedere il rinvio
dell’udienza appuntata per il 26 ottobre 2011 non presta il fianco ad alcuna critica;
che,
infatti, l’istanza 24 ottobre 2011 del patrocinatore della convenuta di far spostare
l’udienza in rassegna andava già disattesa per il solo fatto che l’istante non solo
non ha indicato quando, esattamente, la sua assistita gli ha conferito il mandato
(la procura prodotta è infatti priva di data), limitandosi ad asserire di avere
assunto il patrocinio solo il 21 ottobre 2011, ma nemmeno ha fornito utili
ragguagli e riscontri sull’affermazione, secondo la quale egli sarebbe già
impegnato, alla data e all’ora previste per il contradditorio sull’istanza di
fallimento, altrove, ossia con un’altra udienza, e secondo cui nessun degli altri
suoi collaboratori nello studio sarebbe disponibile in tale data per sostituirlo;
che, in
ogni modo, la richiesta di rinvio dell’udienza proposta dal legale della
convenuta, adombrando allora che tale sua iniziativa fosse dipesa dalle
difficoltà incontrate dalla mandante nella ricezione della citazione
all’udienza a seguito del suo cambiamento di indirizzo (da via __________ , __________,
in via __________, __________), lascia allibiti;
che,
infatti, se è vero che la raccomandata contenente la citazione per l’udienza
del 26 ottobre 2011 – spedita il 23 settembre 2011 – non ha potuto essere
sollecitamente notificata alla convenuta, risulta tuttavia chiaramente assodato
che, nonostante un iter tortuoso, il plico raccomandato - dopo due infruttuose
spedizioni – ha potuto essere recapitato e consegnato all’interessata il
1.10.2011 allo sportello dell’ufficio postale di Losanna (cfr. ricerca Track &
Trace);
che del
resto la convenuta non pretende il contrario;
che in
considerazione del fatto che il soggetto possedeva la citazione per l’udienza
del 26 ottobre 2011 già a partire dal 1.10.2011 due sono le ipotesi prospettabili,
ossia la prima è che egli abbia ingiustificatamente tergiversato fino al 21
ottobre 2011 (cfr. reclamo, ad 3) o attorno a quella data prima di dare mandato
al suo legale, la seconda è che, fosse invece tale mandato stato conferito
prima (come visto la procura sprovvista di data non è di sussidio), spettava
allo stesso patrocinatore attivarsi con la necessaria sollecitudine;
che
entrambe le ipotesi conducono, comunque sia, alla conferma della decisione del Pretore
di non rinviare l’udienza, risultando evidente la tardività dell’agire di uno o
dell’altro dei protagonisti;
che ne
discende pertanto la reiezione del reclamo, proposto invero senza forza
argomentativa;
che essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente
pronunciato;
che gli
oneri processuali relativi al presente giudizio seguono la soccombenza della reclamante
(art. 48, 61 cpv. 1 e 106 cpv. 1 CPC);
per questi motivi
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
Di conseguenza
è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
mercoledì
23 novembre novembre 2011 alle ore 10.00.
2.
La tassa di giustizia fr. 150.- è posta
a carico di __________.
3.
Intimazione
a:
-
-
-
Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello
-
Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano, sede
-
Ufficio cantonale del registro di commercio, Lugano
- Ufficio del registro fondiario del
distretto di Lugano
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).