ti_gerichte · 12.2022.159 · 2023-05-17 · it
Distribuzione di utili societari agli azionisti, qualifica della transazione; contratto di mutuo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.05.2023 12.2022.159

Incarto n.
12.2022.159
Lugano
17 maggio 2023
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
vicecancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa inc. n. OR.2019.15 della Pretura della giurisdizione
di Mendrisio-Nord promossa con petizione 3 aprile 2019 da
AO
1
patrocinata dall’  PA 2
contro
AP
1
patrocinato dall’  PA 1
chiedente la condanna
del convenuto al versamento dell'importo di fr. 250'000.- oltre interessi di
mora dal 28 febbraio 2018, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
richieste avversate dal
convenuto con la sua risposta in inglese del 24 giugno 2019, tradotta solo il
18 gennaio 2021, e che il Pretore, con decisione 6 ottobre 2022, ha accolto
(parzialmente), condannando AP 1 a pagare a AO 1 fr. 250'000.- oltre interessi
al 5% dall’11 aprile 2018, nonché caricando al convenuto la tassa di giustizia
di fr. 7'200.- e le spese di fr. 1'800.-, chiamato pure a versare all’attrice
fr. 16’000.- per ripetibili;
appellante il
convenuto
che, con appello 9 novembre 2022, ha chiesto la riforma del
giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di prima e seconda istanza;
mentre con risposta 17
gennaio 2022 (
recte:
2023), AO 1 ha postulato la reiezione dell’appello,
con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con contratto 17 marzo 2005 il precedente proprietario di AO 1 -
società avente tra i suoi scopi quello della compravendita di immobili e la
loro gestione e quello di effettuare operazioni di borsa e di prestito - ha
venduto il suo pacchetto di 100 azioni a AP 1 in ragione di 50, alla madre di
quest’ultimo A__________ __________ in ragione di 25 e al di lei marito J__________
__________ in ragione delle restanti 25.
A__________ __________ è
stata unico membro del CdA, con diritto di firma individuale, dall’ottobre 2005
sino al febbraio 2018, quando ne è divenuta amministratrice unica fino al marzo
2020, momento in cui le è subentrato J__________ __________. Dal canto suo, AP
1 ne è stato direttore, pure con diritto di firma individuale, dall’ottobre
2005 al febbraio 2018.
AO 1 era proprietaria
del fondo part. n. __________ RFD di __________ sul quale si trovava un
immobile che, con rogito notarile del 13 giugno 2016, è stato da essa venduto a
D__________ M__________ e M__________ M__________-B__________ al prezzo di fr.
1'350'000.-.
2.
Con la petizione che qui occupa, dopo avere ottenuto
l’autorizzazione ad agire in giudizio, AO 1 ha convenuto AP 1 di fronte alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord, postulandone la condanna al
pagamento di fr. 250'000.- oltre interessi dal 28 febbraio 2018.
La pretesa deriverebbe
dal fatto che, secondo la tesi avanzata dall’attrice, la prima quota del prezzo
di vendita dell’immobile, pari a fr. 890'020.-, incassata il 3 agosto 2016,
sarebbe stata girata a titolo di prestito correntista, a ognuno degli azionisti
della società in proporzione al numero di azioni posseduto, vale a dire in
ragione di fr. 444'210.- a AP 1, di fr. 222'105.- ad A__________ __________ e
di fr. 222'105.- a J__________ __________. Analogamente, anche con l’incasso a
febbraio 2017 della seconda e ultima tranche (considerato che vi era una
cartella ipotecaria di fr. 200'000.-) di
fr. 269'000.-, sarebbero stati riversati sempre in forma di prestito
fr. 134'500.- a AP 1, fr. 67’250.- ad A__________ __________ e fr. 67’250.- a J__________
__________. Dovendo ora la società essere liquidata, per potere fare fronte
agli oneri che questo comporta, in particolare ai costi di liquidazione e agli
scoperti fiscali di complessivi ca. fr. 500'000.-, non disponendo dei mezzi
finanziari per potervi fare fronte poiché completamente priva di fondi, essa si
è rivolta agli azionisti chiedendo loro di restituire parte del mutuo ricevuto,
sempre in proporzione alla rispettiva quota di proprietà: da AP 1 sono stati
quindi esatti fr. 250'000.-, laddove a J__________ e A__________ __________ ne
sarebbero stati domandati fr. 125'000.- a testa.
3.
Con risposta in italiano non datata ricevuta il 18 gennaio 2021,
dopo che con decisione 11 luglio 2019 a fronte di un primo scritto del 24
giugno/5 luglio 2019 in inglese gli era stato fissato un termine di 20 giorni
per tradurlo, AP 1 si è opposto alla petizione, negando di avere mai ricevuto
denaro da AO 1 nonché di essere in debito verso la società. Egli ha sostenuto
che A__________ __________ si sarebbe appropriata delle sue azioni senza il suo
consenso e avrebbe venduto l’immobile a un prezzo del 40% inferiore a quello di
mercato di 5 anni prima (fr. 2'250'000.-), mentre lui le avrebbe chiaramente
detto che non sarebbe stato d’accordo di vendere al di sotto dei fr.
1'600'000.-. Una volta saputo che la vendita era in realtà già avvenuta, egli
avrebbe poi detto alla madre che così stando le cose sarebbe uscito
immediatamente dalla società ed ella avrebbe dovuto comperare le sue azioni, di
modo che il versamento sul suo conto del denaro ottenuto con la vendita avrebbe
dovuto valere come pagamento del loro prezzo d’acquisto. Prezzo che secondo il
convenuto avrebbe dovuto essere di fr. 750'000.- e che pertanto non sarebbe
neppure stato pagato interamente, tant’è che egli avrebbe sollecitato la
genitrice a corrispondergli il saldo.
4.
Dopo che le parti hanno confermato le proprie allegazioni e domande
sia con i seguenti allegati che con quelli conclusivi, con sentenza 6 ottobre
2022 il Pretore ha (parzialmente) accolto la petizione e condannato AP 1 al
pagamento di fr. 250'000.- oltre interessi dall’11 aprile 2018, caricando la
tassa di giustizia di fr. 7'200.- e le spese di fr. 1'800.- al convenuto,
condannato pure a pagare all’attrice fr. 16'000.- a titolo di ripetibili.
5.
Con tempestivo appello 9 novembre 2022 che qui ci occupa, avversato
dall’altrettanto tempestiva risposta 17 gennaio 2023 dell’attrice, il convenuto
ha chiesto di riformare il querelato giudizio e respingere la petizione, con
protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Le argomentazioni
d’appello verranno trattate con un ordine diverso da quello scelto dal
ricorrente, per ragioni di linearità.
Autorizzazione
alla vendita da parte di A__________ __________
6.
Per il primo giudice A__________ __________, disponendo di un
diritto di firma individuale ed essendo l’unico membro del CdA, era senz’altro
autorizzata a rappresentare la società (avente quale scopo anche la compravendita
di beni immobili, art. 718a CO) nella vendita dello stabile e a sottoscrivere
l’atto pubblico relativo, senza che fosse necessaria una specifica
autorizzazione tramite decisione assembleare degli azionisti e senza la
necessità di legittimarsi di fronte al notaio con la totalità delle azioni.
Circostanza che peraltro nemmeno risultava dal rogito, che invece riporta
l’accertamento della sua qualità di amministratrice unica con firma
individuale.
6.1.
Per AP 1 una simile
interpretazione dei fatti sarebbe frutto di un’errata interpretazione del
diritto: essendo la AO 1 una società famigliare con tre azionisti, sarebbe
evidente come fosse necessaria l’approvazione di tutti per vendere l’unico bene
della stessa. Oltretutto tenuto conto che l’immobile era l’abitazione sia del
convenuto che di sua madre.
6.2.
Quella in oggetto è una
contestazione generica e alquanto superficiale, senza alcun richiamo alle norme
di legge. Essa è pertanto irricevibile per carenza di motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC).
Ma non solo. Essa è del tutto infondata anche nel
merito. In effetti, non essendo quella della vendita di un immobile una delle
facoltà intrasmissibili dell’assemblea degli azionisti ai sensi dell’art. 698
CO, né una deliberazione importante ex art. 704 CO, e non essendo nemmeno stato
allegato che lo statuto prevedeva diversamente o che il negozio comportava
de
facto
una modifica dello scopo sociale o addirittura la liquidazione della
società (sul tema: STF 2C_472/2015 del 14 settembre 2016 consid. 3.3.1),
l’amministratrice unica era legittimata a procedere alla vendita dell’immobile
(artt. 716, 718 e 718a CO), così come avvenuto.
Contratto
di compravendita delle azioni di AP 1
7.
Il Pretore ha, come già accennato in precedenza, escluso l’esistenza
di un simile contratto per tre motivi fondamentali: perché il convenuto non
aveva (e non ha spiegato come potrebbe avere avuto) il potere di imporre
unilateralmente ad A__________ __________ la conclusione di un contratto di
compravendita avente per oggetto le sue azioni, sicché lo stesso non si è
perfezionato; perché la presunta e non avvenuta conclusione di tale contratto
tra azionisti non sarebbe opponibile alla società e perché l’eventuale
conclusione della compravendita avrebbe comunque comportato un impegno di pagamento
dei titoli in capo a A__________ __________ e non alla società come invece
sottintende AP 1.
Per
l’appellante questa conclusione sarebbe errata poiché egli avrebbe reso
verosimile di avere venduto alla madre tutte le sue azioni nel 2016. In effetti
egli le aveva chiarito di non accettare un prezzo di vendita sotto
fr. 1.6 Mio e che se non fosse stato rispettato questo suo volere sarebbe
uscito dalla società, per cui ogni importo inferiore trasferitogli avrebbe
dovuto essere considerato quale pagamento delle sue azioni. Questa
dichiarazione da parte sua avrebbe costituito un’offerta ai sensi di legge, che
sarebbe stata accettata dalla controparte per atti concludenti, avendo A__________
__________ venduto a un prezzo più basso e poi ripartito i soldi. Il fatto che
quest’ultima abbia usato i soldi della società per pagare il prezzo non sarebbe
concludente perché frutto di una sua libera scelta, della quale risponderebbe
ella stessa.
Inoltre
dal novembre 2019 le azioni al portatore non sono più autorizzate e le società
hanno dovuto adattarsi a tale cambiamento. Non essendo stato AP 1 coinvolto in
alcuna procedura di modifica azionaria, laddove la sua firma sarebbe invece
stata indispensabile per la mutazione, se ne dovrebbe desumere che egli non è
più azionista.
7.1.
Queste argomentazioni, generiche e
finanche in parte nuove e quindi irricevibili (art. 317 CPC), in particolare
quella relativa all’abolizione delle azioni al portatore, sono da respingere.
In effetti non vi è traccia alcuna della conclusione di un contratto di
compravendita di azioni tra il convenuto e la madre. Dalla descrizione fatta da
AP 1 emerge solo il tentativo di imporre alla madre una sua soluzione che non
ha trovato alcun consenso. Rettamente il Pretore ha quindi concluso che lo
stesso non si sia mai perfezionato.
7.2.
Pure condivisibile è che in ogni
modo l’asserita ma inesistente compravendita delle azioni avrebbe potuto essere
opposta unicamente ad A__________ __________ ma non alla qui attrice AO 1,
ritenuto che si sarebbe trattato di un accordo tra azionisti, così come è
corretta la lettura pretorile che vede come indizio fortemente contrario alla
tesi d’appello il fatto che il prezzo avrebbe dovuto essere corrisposto
dall’acquirente, non dalla società che non è in ogni caso parte contrattuale.
7.3.
Infine non si può non osservare
che il fatto che contemporaneamente ai versamenti a AP 1 della parte di utile
ricavato dalla vendita dell’immobile sono stati fatti anche quelli agli altri
due azionisti, che non hanno venduto le proprie azioni, attesta che si è
trattato di unica operazione che nulla aveva a che vedere con una compravendita
azionaria tra soci.
La
conclusione di un simile contratto non solo non è stata nemmeno lontanamente
resa verosimile, ma può essere addirittura esclusa in base alle risultanze di
causa.
Esistenza di un contratto di mutuo
8.
Il Pretore, chinandosi sulla questione dell’esistenza di un
contratto di mutuo, ha avantutto rilevato come la tesi attorea circa
l’erogazione di una somma di denaro a titolo di prestito non fosse stata
contestata dal convenuto se non in sede di conclusioni e quindi tardivamente,
tenendo conto del fatto che se in effetti egli, nella risposta, aveva negato di
essere debitore nei confronti della società, lo aveva fatto sostenendo la
menzionata tesi della compravendita di azioni, senza però escludere
esplicitamente che il denaro gli era stato dato in forma di mutuo.
Essendo il
perfezionamento di tale vendita, per i motivi di cui si è appena detto, da
escludere e non avendo per il resto il convenuto addotto altri motivi (in
particolare una donazione) che ostassero al dovere di restituzione degli
importi ricevuti, risultando inoltre dai bilanci societari 2016 la chiara
volontà della società di eseguire i bonifici a titolo di prestito, il primo
giudice ha concluso per il buon fondamento della pretesa attorea tesa al
parziale rimborso della somma elargita a AP 1. D’altronde, ha precisato,
quest’ultimo aveva espresso alla madre la propria consapevolezza che
“il
ricavato dell’immobile non apparteneva a noi”
(risposta, pag. 3 i.a.).
8.1.   Per
l’appellante le conclusioni pretorili si fonderebbero su un errato accertamento
dei fatti e un’errata applicazione del diritto.
In primo
luogo non sarebbe vero che egli non ha contestato tempestivamente l’esistenza
di un contratto di mutuo, avendo egli, a quel tempo non patrocinato, negato
chiaramente di essere debitore di AO 1 già con la risposta ed essendo stato
indicato nell’istanza di assunzione di nuovi mezzi di prova che il prestito non
era stato “invero mai concluso” dalle parti. Tant’è che l’intera istruttoria
sarebbe ruotata attorno all’esistenza di tale contratto di mutuo.
Ciò detto, il giudice
avrebbe pure sbagliato a concludere che non essendo stata dimostrata la sua tesi,
quanto sostenuto da AO 1 sarebbe provato. La legge prevederebbe infatti il
meccanismo opposto, ossia che al convenuto basti insinuare il dubbio del
perfezionamento del contratto indebolendo la prova principale, che non può
dunque più considerarsi piena.
AO 1 non sarebbe
riuscita a dimostrare quanto sostenuto mentre egli avrebbe sufficientemente
insinuato il dubbio adempiendo al suo onere di controprova.
Nello specifico, AO 1
non avrebbe prodotto alcun contratto di mutuo e nessun mezzo di prova assunto
agli atti permetterebbe di concludere che un simile contratto sia mai stato
stipulato. Errato sarebbe l’aver ritenuto, come fatto in prima sede, che la
volontà di erogare somme di denaro in forma di prestito fosse dimostrata dal
fatto che nei bilanci societari degli anni 2016 e seguenti i bonifici fossero
stati contabilizzati come “prestito azionisti”, come attestato dal teste D__________
__________ __________, titolare della __________ SA che si occupava della
contabilità e della revisione dell’attrice.
D__________ __________ __________
ha dichiarato di non avere allestito i bilanci personalmente, di non avere mai
visto un contratto di mutuo e, nel contesto della sua revisione, di essersi
fondato solo sugli estratti conto di cui ai doc. F e L. Ma l’ufficio di
revisione non avrebbe dovuto, né potuto, accontentarsi solo di quei documenti
per verificare se quel denaro fosse davvero stato prestato agli azionisti. Di
conseguenza, né l’audizione testimoniale, né i due documenti attesterebbero
l’esistenza del prestito.
Gli altri documenti agli
atti non fornirebbero elementi a favore della tesi attorea ma renderebbero più
verosimile quella del convenuto.
Il Pretore avrebbe pure
ignorato che nelle dichiarazioni d’imposta 2016 e 2017 di A__________ __________
e di AP 1 non figurerebbe alcun prestito, così come che il prestito presunto
sarebbe stato erogato senza interessi e garanzie e senza alcuna decisione degli
organi societari.
Non trascurabile sarebbe
poi il fatto che né A__________ __________, né J__________ __________ avrebbero
mai restituito la loro quota parte di mutuo che sostengono avere ricevuto, ma
avrebbero genericamente promesso di riversare ciascuno fr. 125'000.-. In
realtà, contrariamente alle sue inconsistenti assicurazioni, AO 1 punterebbe a
ottenere una rifusione solo da AP 1 senza avanzare una pretesa equivalente nei
confronti degli altri due azionisti.
Adempimento dell’onere di contestazione
8.2.
Nei processi che
sottostanno alla massima dispositiva il convenuto deve specificare nella
risposta quali dei fatti esposti dall'attore riconosca o contesti (
art. 222 cpv. 2 CPC
). La contestazione deve essere
sufficientemente precisa e concreta da permettere all'attore di capire quali
siano le allegazioni contestate e conseguentemente i fatti da provare. Le
esigenze della motivazione delle contestazioni sono meno severe di quelle che
vigono per le allegazioni dei fatti, ma sono correlate: più quest'ultime sono
dettagliate, più la controparte deve specificare concretamente quali sono i
singoli fatti che contesta. Contestazioni globali non bastano (
DTF 141 III 433
consid. 2.6; STF 4A_553/2017 del 26
febbraio 2018 consid. 4.2 e 4A_632/2016 dell'8 maggio 2017 consid. 4.1;
Trezzini
, in Commentario pratico al CPC,
2
a
ed. 2017, vol. 1, n. 51 segg. ad
art. 55 CPC
).
8.3.
Come rilevato dal Pretore, il convenuto non ha tempestivamente
contestato specificatamente né con la risposta né all’udienza di prime arringhe
che il denaro gli sia stato corrisposto nella forma di mutuo, ma si è limitato
a sostenere di non essere in alcun modo debitore nei confronti dell’attrice
perché tale pagamento sarebbe in realtà avvenuto quale rimunerazione del prezzo
di vendita delle sue azioni ad A__________ __________. Solo genericamente con
l’istanza suppletoria di prove consegnata all’udienza di prime arringhe, e poi
un po’ più chiaramente con le conclusioni, l’esistenza di un contratto di prestito
è stata negata.
Ritenuto che la fase
allegatoria si esaurisce in ogni caso prima dell’inizio del dibattimento, ossia
prima delle prime arringhe secondo l’art. 228 CPC (DTF 147 III 475; STF
4A_50/2021 del 6 settembre 2021 consid. 2.3.2 e 2.3.3), quanto scritto
nell’istanza di assunzione suppletoria di prove è indubbiamente tardivo, così
che l’esame della tempestività e della conformità della contestazione non può
che avvenire sulla scorta di quanto sostenuto prima di tale momento.
Come rilevato nel querelato
giudizio, in nessun modo AP 1 ha invece sostenuto la gratuità del versamento di
denaro, vale a dire di avere ricevuto dalla società una donazione. Parimenti
egli nemmeno ha mai affermato che nello specifico si sia trattato di una
suddivisione degli attivi tra gli azionisti quale forma di liquidazione della
stessa.
Ciò posto, tuttavia,
tenuto conto della chiara giurisprudenza in materia, la deduzione pretorile per
la quale cadendo l’unica tesi difensiva del convenuto sulla natura della dazione
(ossia la compravendita di azioni) sarebbe venuta meno la contestazione del
titolo di credito fatto valere dall’attrice, non può essere seguita. In
effetti, pur in assenza di una contestazione specifica del contratto di mutuo (per
di più con un’interpretazione largheggiante possibile per parti non
patrocinate), la proposizione di una interpretazione alternativa del tipo di
contratto e delle sue conseguenze, non lascia dubbio al fatto che il convenuto
abbia in ogni caso negato la venuta in essere di un contratto di prestito tra
lui e la società.
Il fatto che lo stesso
convenuto abbia ammesso con la sua risposta di essere stato ben cosciente che
il ricavato della vendita non apparteneva agli azionisti ma alla società, nulla
toglie a questa conclusione.
Su questo punto
l’appello trova riconoscimento.
Esistenza di un
contratto di mutuo
8.4.
A prescindere dalle motivazioni proposte con l’appello, la
domanda di fondo, ritenuto l’accertamento della correttezza della contestazione
dell’esistenza di un contratto di mutuo, è quella a sapere se esso poteva
realmente considerarsi provato in base alle risultanze agli atti.
A questo proposito va in
primo luogo tenuto conto che non è mai stato messo in discussione che tutto
l’incasso dalla vendita dell’unico bene della società è stato immediatamente
ripartito tra i tre azionisti secondo le modalità e gli importi già descritti.
Parimenti il convenuto non ha mai sostenuto essersi trattato di una operazione
a titolo gratuito e la sua unica tesi avanzata circa i motivi dei versamenti,
ossia quella che si sarebbe trattato della controprestazione per la vendita di
azioni è, come si è detto, stata sconfessata.
8.5.
Il mutuo è un contratto per cui il mutuante si obbliga a
trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose
fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e
quantità (art. 312 CO); esso può essere o meno fruttifero di interessi (art.
313 CO). L’obbligo di restituzione costituisce un elemento essenziale del
contratto di mutuo, necessario per poter ammettere una simile qualifica (II CCA
del 19 giugno 2015, inc. 12.2013.143, consid. 4). Tale obbligo risulta non già
dal pagamento del mutuante bensì dalla promessa di restituzione (DTF 144 III 93
consid. 5.1.1). Il giudice deve determinare, secondo le regole
d'interpretazione dei contratti, se le parti si sono intese su un obbligo di
restituzione. A tal fine egli si fonda su tutte le circostanze concrete del
caso che spetta al mutuante apportare (art. 8 CC). Come ha precisato ancora
recentemente il Tribunale federale, il solo fatto di ricevere una somma di
denaro può costituire un elemento sufficiente per ammettere l'esistenza di un
obbligo di restituzione se la consegna del denaro non può ragionevolmente
spiegarsi se non attraverso l'ipotesi di un mutuo (DTF 144 III 93 consid.
5.1.1, IICCA del 2 settembre 2022, inc. 12.2022.9, consid. 3).
La donazione invece è
ogni liberalità tra vivi con la quale taluno arricchisce un altro con i propri
beni senza prestazione corrispondente (art. 239 cpv. 1 CO). La gratuità è la
caratteristica essenziale della donazione: l'attribuzione è fatta allo scopo
immediato di arricchire il donatario, senza contropartita equivalente. Il che
non esclude tuttavia ogni genere di prestazione o di servizio promesso nel
contempo dal donatario (DTF 144 III 93 consid. 5.1.2). La donazione non si
presume (
Vogt/Vogt
in Basler
Kommentar, OR I, 7 ed., n. 44 ad art. 239 CO).
8.6.
Ora, essendo state allegate dalle parti solo due ipotesi, cadendo
quella della compravendita e dovendo essere esclusa la donazione, resterebbe
solo quella del mutuo per ragionevolmente giustificare i due versamenti di
denaro agli azionisti.
La conclusione di un
simile contratto è attestata dalle (seppur poche) prove agli atti. In
particolare le registrazioni a bilancio, che hanno certamente peso probatorio
maggiore rispetto alle dichiarazioni d’imposta, considerato che la contabilità
commerciale e i suoi elementi - pezze giustificative, libri contabili, estratti
conto, bilanci e conti economici - sono, per legge (art. 957 segg. CO),
destinati e atti a provare fatti di portata giuridica, dovendo fornire un
quadro preciso e completo della reale situazione economica dell'impresa. Per
costante giurisprudenza, la contabilità commerciale gode in effetti di
un'accresciuta credibilità (
DTF 141 IV 369
consid.
7.1) e di riflesso un bilancio ha così notoriamente una forza probatoria
elevata (DTF 100 IV 23 consid. 1;
Corboz
, in ZBJV 131/1995 pag. 551
). Per contro una dichiarazione
d’imposta non dimostra altro che la dichiarazione stessa, ossia che questa è
stata fatta in tal modo dal suo estensore, ma non possiede forza probante in
relazione alla verità di quanto indicato (
Boog
,
in Basler Kommentar, StGB, 4 ed., n. 83 ad art. 251,).
In questo senso il
Pretore ha rettamente riconosciuto più valore al bilancio rispetto alle dichiarazioni
fiscali prodotte e alle relative tassazioni. Bilancio che AP 1 ha ricevuto
nella sua qualità di azionista o che, ad ogni buon conto, avrebbe dovuto
chiedere di visionare e che non risulta essere stato da lui contestato prima
della presente causa.
Quali ulteriori indizi
convergenti in tal senso vi sono poi le dichiarazioni del teste D__________ __________
__________, che ha confermato che il credito era stato contabilizzato a
bilancio come prestito e che, in base alla sua esperienza, nel 90% dei casi
quando un prestito viene erogato direttamente all’azionista, non viene
allestito nessun contratto scritto, sicché non è anomalo che nemmeno nella
fattispecie non ve ne sia uno.
Sulla scorta di questi
ragionamenti e della citata giurisprudenza, la sentenza di prime cure regge
pertanto alla critica.
Divieto
di restituzione degli apporti ai sensi dell’art. 680 cpv. 2 CO
9.
A titolo di completezza, il primo giudice ha puntualizzato che in
considerazione del fatto che AO 1 era rimasta completamente priva di mezzi a
seguito dell’erogazione dei prestiti agli azionisti (circostanza non contestata
dal convenuto e attestata dal bilancio 2016), l’obbligo di restituzione a
carico del convenuto poteva anche fondarsi sul divieto di restituire gli
apporti agli azionisti di cui all’art. 680 cpv. 2 CO. In effetti il Tribunale
federale ha sancito che un prestito della società anonima agli azionisti, non
coperto dal capitale proprio, viola tale divieto (DTF 140 III 533) con
conseguente nullità del negozio giuridico e obbligo di restituzione.
Anche
questa conclusione sarebbe sbagliata secondo AP 1, sia perché non sarebbe mai
stato concesso un prestito agli azionisti, sia perché si trattava di
un’argomentazione nuova, mai sollevata da AO 1. L’applicazione dell’art. 680
cpv. 2 CO non sarebbe solo una considerazione di carattere giuridico, ma
rappresenterebbe l’aggiudicazione di un’altra cosa ai sensi dell’art. 58 cpv. 1
CPC poiché con la petizione era stata chiesta la parziale restituzione di un
prestito, mentre con l’applicazione dell’art. 680 CO si decreterebbe la nullità
di un prestito. A ciò andrebbe aggiunto che l’applicazione del divieto di
restituzione coprirebbe solo il capitale proprio della società, mentre l’utile
sarebbe liberamente utilizzabile. Dovendo anche gli altri due azionisti
restituire quanto ottenuto, non sarebbe possibile concludere che egli debba
rifondere fr. 250’000.-. Addirittura a causa della carente allegazione, non
sarebbe inoltre possibile ricostruire il dovuto.
Prescindendo
dal fatto che quanto scritto dal Pretore a tal proposito aveva valore
abbondanziale per cui non sarebbe nemmeno necessario esaminare l’eccezione, la
sentenza impugnata resiste su questa argomentazione solo parzialmente alla
critica. In realtà, se si dovesse ricorrere all’applicazione dell’art. 680 cpv.
2 CO (tra l’altro sussidiaria rispetto a quella dell’art. 678 cpv. 2 CO) si
potrebbe effettivamente riottenere la rifusione al massimo del corrispettivo
del capitale proprio della società (
Chenaux
/
Gachet
, Commentaire romand, CO II, 2
ed., n. 29 ss. ad art. 680), che in base al bilancio 2016 agli atti era di fr.
100'000.-.
Ciò
premesso è corretto invece che la norma sarebbe applicabile anche a fronte di
un prestito agli azionisti, non solo di donazioni o ripartizioni di capitale,
poiché anche il mutuo può essere una forma di rimborso del loro apporto alla
società (DTF 140 III 533 consid. 4, 4.2;
Chenaux
/
Gachet
, op. cit. n. 45. ad art. 680).
Avendo
la distribuzione del ricavato dalla vendita dell’immobile intaccato completamente
il capitale sociale della ditta in questione, dal convenuto sarebbe possibile
ottenere la restituzione almeno di questo, ritenuto che il fatto che anche
altri azionisti abbiano beneficiato dell’operazione non obbliga la società a
limitarsi a pretendere da lui la rifusione di una quota percentuale, ma in base
alle norme sulla responsabilità solidale applicate per analogia è possibile
richiedere l’importo corrispondente all’intero capitale sociale (art. 50 CO),
ritenuta poi la possibilità di regresso interno.
Nella
fattispecie non è comunque necessario limitarsi a questa pretesa, essendo le
basi per l’accoglimento integrale della petizione fondate sull’applicazione
delle norme sul prestito, rispettivamente, a titolo supplementare, sull’art.
678 cpv. 2 CO.
Obbligo di
restituzione in base all’art. 678 CO
10.
A
titolo ancor più abbondanziale, vi sarebbe invero spazio anche per
l’applicazione di un’altra norma del diritto societario.
In
effetti, un obbligo di restituzione potrebbe pure scaturire dal divieto sancito
dall’art. 678 cpv. 2 CO di procedere allo svuotamento di una società anonima da
ogni suo attivo senza rispettare la procedura di liquidazione, la cui
infrazione implica il dovere di risarcimento gravante ognuno dei beneficiari
dell’operazione controversa, in particolare azionisti e amministratori che
hanno riscosso indebitamente dividendi, tantièmes, altre quote di utili o
interessi oppure altre prestazioni della società manifestamente sproporzionate
rispetto alla loro controprestazione (art. 678 cpv. 1 e 2 CO, anche nella
versione precedente in vigore sino a fine 2022).
Tra i casi classici di squilibrio tra prestazioni vi è
proprio quello della concessione di un prestito a interessi troppo bassi (Vogt
in Basler Kommentar, OR II, 5 ed., n. 15 ad art. 678), in particolare quando
l’operazione compromette la solidità finanziaria della società anonima
concedente. Adempie i presupposti anche un mutuo accordato agli azionisti o a
persone ad essi vicine allorquando da parte del beneficiario non vi è mai stata
alcuna seria intenzione di restituzione.
Negozi
giuridici che comportano una celata distribuzione di utili sono nulli, o per lo
meno parzialmente nulli (
Böckli
, in
Schweizer Aktienrecht, 5 ed., 2022, § 14 n. 108), pregiudicando il principio
della protezione del capitale (DTF 132 III 668 consid. 3.2).
Nella fattispecie, sia che si sia trattato, come qui
confermato, di un prestito agli azionisti a zero interessi, sia che si fosse
trattato (per ipotesi di lavoro) di una dazione con altra causale che comunque
non ha mai avuto alcun corrispettivo, vi sarebbero le premesse per
l’applicazione anche dell’art. 678 cpv. 2 CO, poiché il negozio giuridico ha
indiscutibilmente svuotato e dunque danneggiato la società. Società che - in
assenza di una decisione formale di messa in liquidazione (art. 736 cpv. 1
cifra 2 CO) e di una diffida ai creditori ai sensi dell’art. 742 CO - sarebbe
così stata oggetto di una liquidazione di fatto (STF 2A.342/2005 del 9 maggio
2006 consid.
4.2;
Böckli
, op. cit., § 15, n. 90 ss.;
Hohler/Vischer
, Absichtspauliana und
faktische Liquidation, in GesKR 1/2021, n. 3.1 seg.).
Conclusioni e spese
giudiziarie
11.
Per
tutto quanto precede, l’appello 9 novembre 2022 di AP 1 deve essere
integralmente respinto nei limiti della sua ricevibilità e la sentenza 6
ottobre 2022 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord confermata.
Le spese giudiziarie
della procedura di secondo grado, calcolate tenendo conto di un valore
litigioso di fr. 250'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Le
spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr.
10’000.-. Le ripetibili, calcolate in applicazione dell’art. 11 cpv. 2 lett. a
e cpv. 5 Rtar, tenuto conto di spese e IVA, sono quantificate in fr. 8'000.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1.
L’appello 9 novembre 2022 di AP 1
è respinto
nei
limiti della sua ricevibilità.
2.
Le
spese processuali della procedura d’appello, fissate in
fr. 10’000.-, sono poste a carico dell’appellante. Quest’ultimo rifonderà all’appellata
fr. 8’000.-
a titolo di ripetibili di
seconda sede.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Nord
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).