ti_gerichte · 14.2011.86 · 2011-07-29 · it
Bollette dell'azienda fornitrice di elettricità quali titoli di rigetto definitivo dell'opposizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.07.2011 14.2011.86

Incarto n.
14.2011.86
Lugano
29 luglio
2011
EC/fp/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di esecuzioni e fallimenti  dipendente da istanza 30 settembre 2010 presentata
da
CO 1
(patrocinata dall’ PA 2)
contro
RE 1
(patrocinata dall’ PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE
di __________ per l’importo di fr. 6'324.85 oltre interessi al 5% dal 12 luglio
2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________
con sentenza 18 maggio 2011 ha così deciso:
“1.       L’istanza
è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo
n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in
via definitiva.
2.         Le spese e la tassa di giustizia per complessivi
fr. 160.00, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte
convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 250.00 a titolo di indennità.”
Sentenza
impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo del 1° giugno 2011 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese e ripetibili;
preso
atto che con osservazioni 27 giugno 2011 la parte istante ha chiesto la
reiezione del reclamo pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
richiamato
il decreto presidenziale 6 giugno 2011 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE per le esecuzioni ordinarie n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE
di __________RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 6'324.85 oltre interessi
al 5% dal 12 luglio 2010, indicando quale titolo di credito: “Fattura no.
703.406.086 del 12.02.2010 fr. 3'700.70; Fattura no. 703.505.104 del 19.04.2010
fr. 2'564.15; Spese di richiamo fr. 60.00 (cliente no. 1.044.091 –
elettricità)”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
definitivo alla Pretura di __________.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sulla fattura n. 703.406.086 del 12 febbraio
2010 riferita alla fornitura di elettricità per il periodo dal 17.10.2009 al
26.01.2010  di fr. 3'700.70 (doc. C), sulla fattura n. 703.505.104 del 19
aprile 2010 riferita alla fornitura di elettricità per il periodo dal
27.01.2010 al 13.04.2010 di fr. 2'564.16 (doc. D) e “sulla comminatoria di
pagamento con interruzione della fornitura di energia” del 9 luglio 2010 (doc. A),
mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie, la procedente ha
intimato all’escussa un ultimo termine di pagamento di 15 giorni, avvertendola
che in caso di mancato reclamo al Consiglio di Stato la comminatoria è
equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art. 80 cpv. 2 LEF. La
procedente produce pure quale doc. E la dichiarazione 6 settembre 2010 del
servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato attestante che nei termini di legge
non è stato interposto alcun ricorso contro la comminatoria di cui al doc. A.
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza negando che CO 1 disponga
di un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione.
L’escussa
contesta che la procedente possa agire quale autorità amministrativa cantonale
al beneficio della disposizione dell’art. 80 cpv. 2 n. 3 LEF. Infatti la creditrice
tenterebbe di avvalersi della Legge cantonale sulla municipalizzazione dei
servizi pubblici del 1907 (in seguito: LMSP) malgrado che la competenza in
materia energetica sia ora federale sulla base della Legge federale
dell’energia del 1998 e della Legge federale sull’approvvigionamento elettrico del
23 marzo 2007 (in seguito: LAEI). Il mercato energetico svizzero distinguerebbe
ora tra il settore della produzione/trasporto regolato dal diritto pubblico e
il settore della distribuzione/consumo rientrante nel diritto privato e questi
concetti sarebbero stati ripresi dalla Legge cantonale sull’energia del 1994 e
dalla Legge cantonale d’applicazione della legge federale
sull’approvvigionamento elettrico del 2009 (in seguito: LA-LAEI). La
giurisdizione amministrativa del Consiglio di Stato rimarrebbe soltanto per dirimere
le controversie fra le Autorità cantonali e comunali, i produttori/distributori
di energia e i gestori delle reti e in questo senso la LMSP sarebbe superata
nell’ambito dei rapporti fra fornitori e consumatori.
La
diffida (doc. A) indica poi che decorso infruttuosamente il termine assegnato
per il pagamento “ci vedremo costretti, nostro malgrado, ad interrompere le
forniture di gas, energia elettrica e di acqua potabile”. A mente dell’escussa
pertanto, applicandosi il diritto privato, in caso di inadempimento la
procedente avrebbe deciso di recedere dalle forniture ex art. 107 cpv. 2 CO,
con la conseguenza che il rapporto giuridico tra le parti sarebbe stato risolto
ex tunc e dunque sarebbe pure decaduto un titolo per procedere contro l’escussa.
D.
Con sentenza 18 maggio 2011 il Pretore del Distretto di __________,
__________, ha accolto l’istanza. Per il primo giudice con la comminatoria di
cui al doc. A l’istante si è avvalsa del diritto di interrompere la propria
prestazione e non ha risolto il contratto in essere. In ogni caso la
risoluzione di un contratto a prestazione continuata avrebbe effetto ex nunc e
non ex tunc.
A
mente del Pretore il rapporto giuridico che si instaura tra l’ente pubblico,
quale prestatore di un servizio di pubblica utilità (come la distribuzione
dell’acqua e dell’energia elettrica) e l’utente è retto dal diritto pubblico ed
altrettanto vale, almeno nel Canton Ticino, quando il servizio pubblico è
gestito in concessione da un organismo di diritto privato come avviene in
concreto. La comminatoria di pagamento emessa in data 09.07.2010 per fr.
105'180.60 recante l’indicazione dei rimedi giudici, attestata di crescita in
giudicato, costituirebbe dunque valido titolo di rigetto dell’opposizione.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata RE 1 riproponendo le
medesime eccezioni sollevate in prima sede, ad eccezione di quella secondo cui
con la comminatoria del 9 luglio 2010 la procedente avrebbe deciso
di recedere dalle forniture, con la conseguenza che il rapporto giuridico tra
le parti sarebbe stato risolto ex tunc e quindi sarebbe decaduto un titolo per
procedere contro di lei.
F.
Delle
osservazioni 27 giugno 2011 di CO 1, chiedenti la reiezione del gravame, si
dirà, per quanto necessario, in seguito..
Considerato
in diritto:
1.
Premesso
che la decisione impugnata risale al 18 maggio 2011, ossia dopo l’entrata in
vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale civile svizzero
(Codice di procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere
quali siano le norme procedurali applicabili alla trattazione  dell’istanza di
rigetto provvisorio dell’opposizione proposta il 30 settembre 2010. Ora, l’art.
404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione
adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si
applica il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto
avvenuto - la legge cantonale di applicazione della legge federale
sull’esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e,
sussidiariamente, in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 vLALEF, il Codice
di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC-TI).
Stabilita
l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura
applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere
quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405
cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al
momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata
(finale) risale, come visto, al 18 maggio 2011, la procedura ricorsuale è
perciò retta dal nuovo diritto.
Secondo
l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le
decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto
il   1° giugno 2011 a fronte di una sentenza emessa in data 18 maggio 2011 e
notificata il 23 maggio 2011 (cfr. in
dicazioni della
posta “track & trace”
), ossia entro il termine di
dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2
CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente
reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
2.
In
base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a.
l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei
fatti.
3.
Le decisioni in
materia di rigetto dell’opposizione, in tutte le istanze, vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 cifra 2 lett. a vLEF).
3.1.
Le norme
cantonali che reggono tale tipo di procedura (nel Ticino: art. 20-28 vLALEF)
devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il
principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (cfr.
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce
d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in
base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in
mundo") e che possono essere assunte seduta stante
("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato
ammesso o non contestato dalla controparte (
Vogel
,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
Il giudice può accontentarsi
della semplice verosimiglianza dei fatti
("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di
diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con
l'esigenza di celerità (cfr.
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 23 ad art. 25;
Piégai
,
op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 vLALEF).
3.2.
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa
(quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF
30 giugno 1972 in ric. Faoro, Rep. 1972, p. 344, consid. 6; CEF 8 aprile 1974 in ric. De Vittori, Rep. 1975, p. 101), certe questioni, e segnatamente se la documentazione
prodotta costituisce valido titolo di rigetto, se vi è il trinomio di identità
tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo
e nell’istanza, e, dall’altra, il creditore, il debitore ed il credito di cui
ai documenti prodotti quale titolo di rigetto, e se la concessione del rigetto
sia compatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Non vale per queste
questioni la limitazione dei mezzi di prova
("Beweismittelbeschränkung", cfr. in materia di exequatur di
decisioni estere, DTF 61 I 278;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 60
ad art. 80, con rif.), ma il giudice deve fondarsi solo sui documenti prodotti
dalle parti (
Gilliéron
, op. cit.,
n. 68 ad art. 84) o sulle risultanze delle prove assunte su istanza delle
parti.
4.
4.1.
Per
l’art. 80 cpv. 1 vLEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una
sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in
giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio ordinario)
e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione
di garanzia (cfr.
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I,
4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art. 80;
Staehelin
,
op. cit.,
n. 6 ss. ad art. 80;
Gilliéron
,
op. cit., n. 35 s. e 38 s. ad art. 80;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss
).
4.2.
L’art.
80 cpv. 2 n. 3 vLEF parifica a sentenze esecutive entro il territorio cantonale,
le decisioni di autorità amministrative cantonali riguardanti obbligazioni fondate
sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale disponga
in tal senso.
4.3.
Per l’art. 28 vLALEF “entro il territorio cantonale, sono parificate
alle sentenze esecutive nel senso dell’art. 80 vLEF le decisioni definitive di autorità
amministrative e giudiziarie cantonali, comunali o d’altra natura riguardanti
obbligazioni fondate sul diritto pubblico”.
5.
Nel caso di specie la procedente fonda la
sua pretesa sulla fattura n. 703.406.086 del 12 febbraio 2010 per la fornitura
di elettricità relativamente al periodo dal 17.10.2009 al 26.01.2010  di fr.
3'700.70 (doc. C), sulla fattura n. 703.505.104 del 19 aprile 2010 per la
fornitura di elettricità relativamente al periodo dal 27.01.2010 al 13.04.2010
di      fr. 2'564.16 (doc. D) e “sulla comminatoria di pagamento con
interruzione della fornitura di energia” (doc. A), mediante la quale la
procedente ha intimato all’escussa un ultimo termine di pagamento di 15 giorni
avvertendola che in caso di mancato reclamo al Consiglio di Stato la
comminatoria è equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art. 80
cpv. 2 vLEF. Queste decisioni, rimaste senza impugnazione (cfr. doc. E:
dichiarazione 6 settembre 2010 del servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato
attestante che nei termini di legge non è stato interposto alcun ricorso contro
la comminatoria di cui al doc. A), costituiscono valido titolo di rigetto
definitivo dell’opposizione ex art. 80 vLEF in favore dell’istante per
l’importo oggetto dell’esecuzione oltre agli interessi.
Infatti il rapporto
giuridico che si instaura tra l’ente pubblico, quale prestatore di un servizio
di utilità pubblica (come la distribuzione dell’acqua e dell’energia
elettrica), e l’utente è retto dal diritto pubblico ed altrettanto vale, almeno
nel Canton Ticino, quando il servizio pubblico è gestito -conformemente
all’autorizzazione contenuta all’art. 2a LMSP- in concessione da un organismo
di diritto privato  come avviene nel caso concreto
(IICCA
del 17.03.1999, inc. 12.1998.211)
. Con l’entrata in
vigore della LA-LAEI (RL 9.1.7.3) sono state abrogate le disposizioni della
LMSP che limitano le
condizioni di mercato stabilite
dalla
Legge federale sull’approvvigionamento elettrico
(LAEI), ovverossia quelle norme che prevedono monopoli di approvvigionamento
diretti o indiretti o obblighi di acquisto a carico di persone o di imprese che
hanno il diritto di utilizzare la rete
(Messaggio n.
6249 dell’8 luglio 2009, n. IX p. 14)
.
Per la rimanenza la LMSP risulta tutt’ora applicabile alla
fornitura di energia elettrica quale servizio di interesse pubblico. La LMSP
stabilisce espressamente che i rapporti tra l’ente pubblico e l’utente sono
retti dal diritto pubblico e, in ogni caso, l’art. 40 LMSP prevede
l’applicazione della procedura amministrativa (reclamo dal Consiglio di Stato e
eventuale ricorso al Tribunale amministrativo) alle contestazioni fra utenti e
azienda municipalizzata o concessionaria (RDAT 1996 II n. 5 consid. 3b). Nel
caso di mancato reclamo dell’utente, l’azienda elettrica può dunque prevalersi
nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione della norma dell’art.
28 vLALEF che parifica a sentenze esecutive ai sensi dell’art. 80 vLEF le
decisioni definitive di autorità comunali o d’altra natura riguardanti obbligazioni
fondate sul diritto pubblico.
6.
Il
reclamo va quindi respinto.
Tassa
di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61
cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per
i quali motivi,
richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a, 80 vLEF; 106 cpv. 1, 251, 319
cpv. 1, 320, 321 cpv. 2, 404 cpv. 1, 405 cpv. 1  CPC; 20 cpv. 5, 28 vLALEF; 48,
61 cpv. 1 OTLEF; 62 cpv. 1 vOTLEF;
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
2.
La tassa di giustizia e le spese processuali
per complessivi       fr 250.00 relative alla procedura di reclamo, già
anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di
rifondere alla CO 1 fr. 300.00 a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:
- __________.
PA 1, __________;
- __________.
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura di ____________________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr.
6'324.85, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.00, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113 e segg. LTF).