ti_gerichte · 14.2013.210 · 2014-02-13 · it
Rigetto provv. dell'opposiz. Divieto di nova. Censura di negato rinvio dell'udienza infondata. Compravendita/ cessione di attività quale riconoscimento di debito. Condizione risolutiva o sospensiva. Modifica d'ufficio per interessi di ritardo. Clausole arbitrale ininfluenti per azioni puramente LEF

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.02.2014 14.2013.210

Incarto n.
14.2013.210
Lugano
13 febbraio
2014
SL/ww/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire
sulla causa a procedura sommaria in materia di rigetto dell
’
opposizione promossa con istanza 3 settembre 2013 da
CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall
’
PA
1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell
’
opposizione interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. __________ del
19/20 agosto 2013 dell
’
UE di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con decisione 5 novembre 2013 (inc. __________) ha così
stabilito:
“
1.
L
’
istanza è accolta e di conseguenza l
’
opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta
in via provvisoria.
2.
La tassa
di giustizia in Fr. 250.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l
’
obbligo di rifondere a controparte Fr. 450.– a titolo di ripetibili.
3.
omissis”.
Decisione impugnata dalla convenuta che con reclamo 18
novembre 2013 ne postula la riforma nel senso di respingere l
’
istanza e confermare l
’
opposizione, protestate tasse, spese e
ripetibili in entrambi i gradi di giudizio;
richiamata la decisione presidenziale del 19 novembre
2013 con cui al reclamo è stato concesso l
’
effetto
sospensivo contestualmente richiesto;
preso atto che con osservazioni [correttamente:
risposta al reclamo] 19 dicembre 2013 l
’
istante
ne propone la reiezione;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con precetto esecutivo n. __________ datato 19 agosto 2013 dell
’
UE di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per la somma di fr. 29'170.– oltre interessi al 5% dal 31 marzo 2013, indicando quale
titolo di credito:
“Contratto di cessione attività siglato il 16.08.2012
(già esecuzione no. 1602321 poi annullata) rate non versate (5 x 5714.60) con
interesse calcolato al 31.08.2013”
(doc. A). Interposta tempestiva opposizione,
l
’
istante ne ha chiesto il
rigetto provvisorio.
B.
L
’
istante fonda il
suo credito sul contratto di cessione 16 agosto 2012 con cui ha trasferito l
’
esercizio commerciale denominato “__________”,
da lui gestito sottoforma di ditta individuale e di cui era titolare e
proprietario, alla convenuta, impegnatasi a corrispondergli la somma
complessiva di fr. 60'000.– (doc. C). Fra i documenti prodotti figurano un
conteggio relativo all
’
importo rimasto
scoperto e posto in esecuzione (doc. B), due ricevute di pagamento (doc. D e E)
e corrispondenza varia (doc. F, G e H).
C.
In
accoglimento di una prima richiesta di rinvio presentata il 29 ottobre 2013 dal
patrocinatore della convenuta, l
’
udienza di discussione – inizialmente prevista per il 31 ottobre
2013 – è stata posticipata al 5 novembre 2013. Una sua seconda domanda di
rinvio introdotta il 30 ottobre 2013 è per contro stata respinta con ordinanza del
giorno dopo.
Al
contraddittorio il procedente ha confermato la sua istanza sulla base dei documenti
prodotti. La convenuta, che ha partecipato all
’
udienza senza l
’
assistenza
del suo patrocinatore, vi si è opposta per il fatto che le parti avevano
contrattualmente stabilito che la risoluzione di eventuali controversie doveva
avvenire nell
’
ambito di una
procedura arbitrale. In sede di replica l
’
istante ha contestato la necessità di dare avvio ad un arbitrato, visto
che in concreto si trattava dell
’
incasso del saldo scoperto sul prezzo dovutole dalla società
convenuta dopo che a luglio 2013 i tentativi di un accordo erano falliti. Con
la duplica l
’
escussa ha ribadito
il suo punto di vista.
D.
Con
decisione 5 novembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l
’
istanza e rigettato l
’
opposizione. Per il primo giudice l
’
insieme dei documenti prodotti e segnatamente
il contratto di cessione di cui al doc. C costituivano un valido riconoscimento
di debito. L
’
eccepita
incompetenza del giudice civile sollevata dalla società convenuta era per
contro infondata, giacché la clausola arbitrale contenuta in quel contratto non
si applicava ad azioni puramente di natura esecutiva.
E.
Con
il reclamo in esame la società convenuta chiede di respingere l
’
istanza di rigetto confermando l
’
opposizione. Sostiene che, rifiutando l
’
ulteriore rinvio dell
’
udienza di discussione, il Pretore l
’ha
costretta a partecipare al
contraddittorio senza l
’
assistenza
del suo legale, privandola del diritto ad un patrocinio professionale. Il
contratto di cessione prevedeva poi delle precise condizioni che non si erano
realizzate. Infine, per unanime accordo delle parti la clausola arbitrale era
vincolante per ogni controversia.
L
’
istante ha avversato il reclamo per motivi
di cui, se del caso, si dirà nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
Secondo l
’
art.
319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo – tra l
’
altro – le decisioni inappellabili di prima
istanza in tema – per quanto qui d
’
interesse – di rigetto dell
’
opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309 lett. b n. 3 CPC).
Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a
CPC), il termine per l
’
inoltro
del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Un
’
eventuale risposta al reclamo deve poi essere proposta entro il
medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a pronunciarsi sull
’
impugnazione è della Camera di esecuzione e
fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Nella procedura di reclamo non sono ammesse
né nuove conclusioni, né l
’
allegazione
di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova (art. 326 cpv. 1 CPC).
Giusta l
’
art. 320 CPC con il
reclamo possono essere censurati sia l
’
applicazione errata del diritto sia l
’
accertamento manifestamente errato dei fatti.
Ciò detto, presentato lunedì 18 novembre 2013 avverso la decisione 5
novembre 2013, notificata l
’
indomani
e recapitata alla società convenuta il 7 novembre 2013 (estratto “Tracciamento
degli invii” 20 novembre 2013; copia busta d
’
intimazione), il reclamo risulta tempestivo per effetto dell
’
art. 142 cpv. 3 CPC.
L
’
impugnazione è stata notificata alla parte
istante il 9 dicembre 2013, di modo che anche la risposta al reclamo 19
dicembre 2013 è ammissibile. Per il divieto di cui all
’
art. 326 cpv. 1 CPC vanno per contro estromessi dall
’
incarto i nuovi documenti che l
’
accompagnano insieme alle correlate nuove allegazioni.
2.
La
reclamante rimprovera al Pretore di non avere accolto la seconda richiesta di
rinvio dell
’
udienza presentata
per il tramite del suo patrocinatore e di averla in tal modo privata del suo diritto
ad una difesa professionale, avendo dovuto presenziare senza il suo avvocato, lamentando
la violazione di questo suo diritto costituzionale (reclamo, pag. 7 n. 4). Invano.
Va qui rilevato che
la reclamante neanche considera che
– a fronte di un
’
udienza fissata
con citazione del 4 settembre 2013 per il 31 ottobre 2013 – il Pretore ha precisato
di avere accolto la prima richiesta di rinvio presentata il 29 ottobre 2013,
attenendosi alle puntuali indicazioni del legale dell
’
istante
“circa un
[a sua]
assenza il 31 ottobre e il 1
novembre 2013”
e, conseguentemente, di avere posticipato il contraddittorio
al 5 novembre 2013 (ordinanza di
“rinvio di udienza”
del 29 ottobre
2013). E, l
’
accenno ad un
generico
“aggiornamento, dettato da altro impegno indifferibile e
concomitante”
(reclamo, pag. 7 n. 4) non basta certo ad inficiare tale
circostanza. Non solo. Il Pretore ha altresì soggiunto che un secondo rinvio
“mal
si concilia
[va]
con la celerità connaturata alla procedura sommaria, in
particolare considerata l
’
agenda di questa Sezione della Pretura”
,
ritenuto poi che la richiesta
“non risulta
[va]
sufficientemente
documentata”
(ordinanza 31 ottobre 2013, in basso). Ma, a fronte di questa sua motivazione, la reclamante non solleva contestazioni e nemmeno ipotizza una violazione
dell
’
art. 135 lett. b CPC. Di
modo che, anche da questo punto di vista la censura, priva di motivazione (art.
321 cpv. 1 CPC) è inammissibile.
3.
Per
l
’
art. 82 cpv. 1 LEF se il
credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto
pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio
dell
’
opposi-zione. Il contratto
di compravendita sottoscritto dal compratore costituisce titolo di rigetto provvisorio
dell
’
opposizione per il pagamento
del prezzo di vendita esigibile, a condizione che il venditore abbia consegnato
la cosa venduta oppure l
’
abbia
depositata se il prezzo era pagabile in anticipo o a contanti (sentenza del
Tribunale federale 5A_179/2012 dell
’
11 ottobre 2012 consid. 3.2, 5A_630/2010 del 1° settembre 2011
consid. 2.1;
Staehelin,
Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.,
2010
, n. 98 segg. e n. 113 ad art. 82). Il giudice del rigetto
accerta d
’
ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il
creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell
’
istanza, con il creditore, il debitore ed
il credito di cui ai documenti prodotti (
Staehelin,
op. cit.,
n. 50 ad art. 84). L
’
esigibilità della pretesa deve essere già realizzata
il giorno della notificazione del precetto esecutivo all
’
escusso (
Staehelin,
op. cit., n. 77 ad art. 82).
Giusta l
’
art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il
rigetto provvisorio dell
’
opposizione
a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni
tali da infirmare il riconoscimento di debito; all
’
escusso incombe l
’
onere
di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio
(DTF
132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii).
Secondo la
giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente
ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a
conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (
Staehelin
, op. cit., n. 87 seg. ad art.
82).
4.
Il
Pretore ha individuato nel contratto di cessione prodotto quale doc. C un
valido riconoscimento di debito atto, in sé, a legittimare il rigetto dell
’
opposizione in via provvisoria (decisione
impugnata, pag. 3). Dal canto suo la reclamante afferma che quel contratto era
subordinato alla realizzazione di precise condizioni di cui il procedente si
sarebbe fatto garante verso di lei e in particolare del sano funzionamento dell
’
attività commerciale (reclamo, pag. 5 n. 1)
e del fatto che l
’
esercizio
commerciale le avrebbe assicurato determinate entrate mensili minime (reclamo,
pag. 8 n. 5), presupposti rimasti tuttavia disattesi. Rinviando all
’
art. 82 CO l
’
interessata intravede in questo un
’
inadempienza del procedente (reclamo, pag. 9 n. 8).
4.1.
Ora,
la reclamante non specifica se la pretesa condizione sia da intendere quale
condizione sospensiva o risolutiva, distinzione che assume rilevanza sotto il
profilo della ripartizione dell
’
onere della prova. In effetti, ammettendo l
’
eventualità di una condizione sospensiva spetta all
’
istante dimostrare che si è realizzata
prima dell
’
inoltro dell
’
esecuzione (
Staehelin
,
op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice del rigetto deve esigere
d’ufficio (sopra, consid. 3 1° paragrafo). Diversamente, trattandosi di una
condizione risolutiva, incombe all
’
escusso che si oppone al rigetto dell
’
op-posizione renderla verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF;
Staehelin
, op. cit., n. 37 ad art. 82;
sopra, consid. 3 2° paragrafo). La questione può nondimeno restare indecisa. Della
pretesa condizione non vi è alcuna traccia agli atti, visto che il contratto di
cessione non dà riscontro di fatturati medi mensili (reclamo pag. 9 n. 7) garantiti
dall
’
istante alla società
convenuta – insieme alla
“titolarità dell
’
e-sercizio commerciale denominato “__________”, unitamente a tutta l
’
attrezzatura, nonché mobilio e magazzino e
giacenza di articoli alimentari e cosmetici dell
’
attuale esercizio commerciale, sito in __________”
(doc. C, pag. 2 n. 2; reclamo, pag. 5 n. 1) e al
“nome e marchio
“__________”
(doc. C, pag. 4 n. 6) – quale contropartita del prezzo di complessivi
fr. 60'000.– (doc. C, pag. 2 n. 5; reclamo, pag. 5 n. 1). E, mancando gli elementi
che confortano l
’
esistenza di
una pattuizione condizionata come tale, viene a priori meno la possibilità di esigere
prove al riguardo, nell
’
uno
come nell
’
altro senso. Aggiungasi
che l
’
eccezione è stata
sollevata la prima volta con il reclamo e non già all
’
udienza di discussione davanti al Pretore (verbale 5 novembre 2013).
Pertanto, se considerata quale condizione risolutiva, l
’
eccezione esulerebbe dall
’
esame d
’
ufficio cui
è chiamato il giudice del rigetto (sopra, consid. 3) e sarebbe persino inammissibile
per l
’
art. 326 cpv. 1 CPC
(sopra, consid. 1). Sotto questo profilo quindi, e nei limiti della sua
ricevibilità, il reclamo andrebbe così respinto.
4.2.
Ciò
detto, con riferimento all
’
ammontare
del credito posto in esecuzione, giova rilevare che il conteggio presentato
dall
’
istante registra l
’
avvenuto e puntuale pagamento da parte
della società convenuta fino al 31 ottobre 2012 – circostanza di cui la stessa
interessata dà atto (reclamo, pag. 6 n. 2) – accertando uno scoperto pari alle
restanti 5 rate mensili di fr. 5
'714.30 solvibili al
più tardi entro il 30 marzo 2013 (doc. C, pag. 4 n. 5c; doc. B).
L
’
istante
quantifica in fr. 29
'170.33 la somma scoperta (doc. B),
comprensiva di fr. 598.83 di interessi di ritardo calcolati dal 31 marzo 2013
al 31 agosto 2013 (doc. A) ad un tasso del 5% (art. 104 cpv. 1 CO). Ma, poiché
non si possono pretendere interessi per ritardo nel pagamento degli interessi
moratori (art. 105 cpv. 3 CO) in concreto s’impone comunque una modifica d’ufficio
(sopra, consid. 3 1° paragrafo) della decisione pretorile nel senso che l’opposizione
va rigettata in via provvisoria per l’importo di fr. 28'571.50 oltre interessi
del 5% dal 31 agosto 2013 e fr. 598.50 (fr. 29'170 ./. fr. 28'571.50) senza
interessi. Limitatamente a quest’aspetto il reclamo risulta quindi fondato.
5.
La
società reclamante ribadisce che, in virtù della clausola arbitrale vincolante
contenuta nel contratto di cessione, qualsiasi controversia dipendente da
questioni interpretative e di applicazione dello stesso andavano deferite ad un
Tribunale arbitrale (reclamo, pag. 11 n. 9). A suo modo di vedere il Pretore
non ha preso in debita ed equa considerazione questo argomento (reclamo, pag.
11 n. 10). Ora, il primo giudice ha evidenziato come, per la vigente dottrina,
le clausole arbitrali non influiscono su azioni puramente di esecuzione e
fallimento (decisione impugnata, pag. 3 verso il basso). Preso atto della DTF
136 III 583 – di cui ha trascritto un passaggio tradotto – egli ha precisato
che la clausola cui faceva riferimento la società convenuta non escludeva in
modo esplicito la procedura di rigetto dell
’
opposizione. Legittimo quindi che l
’
istante si sia avvalso di questo strumento (decisione impugnata,
pag. 4 verso il basso).
La conclusione
merita conferma. La società reclamante in effetti non porta alcun valido
argomento atto ad inficiare la motivazione giuridica dettagliata fornita dal Pretore.
Poiché l
’
obbligo di un avvio
immediato della procedura ordinaria arbitrale a scapito della via del rigetto
provvisorio dell
’
opposizione
non può essere presunto ma impone un
’
esplicita e unanime rinuncia delle parti (cfr. anche
Staehelin,
op. cit., n. 17 ad art. 84),
non è quindi
“inutilmente”
(reclamo, pag. 12 nel mezzo n. 10) che il
Pretore ha constatato come la controversa clausola non escludesse alcunché al riguardo.
Né peraltro gli si può rimproverare di avere raggirato la procedura arbitrale
(reclamo, pag. 13 verso l
’
altro
n. 10)
“per ottenere un
’
ingiusta pronunzia da parte del Tribunale ordinario”
(reclamo, pag. 12 nel mezzo n. 10). La reclamante sembra non voler neppure
considerare che le controversie di puro diritto esecutivo – quali appunto i
rigetti dell
’
opposizione giusta
gli art. 80-82 LEF – nemmeno rientrano nel concetto di arbitrabilità dell
’
art. 354 CPC (
Cocchi,
Commentario CPC, 2011, art. 354 a pag. 1491;
Engler,
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed., 2010, n. 9 e 18 ad art. 23;
Staehelin,
op. cit., n. 27 ad art. 84), diversamente da quelle di diritto materiale
quali ad esempio le azioni di disconoscimento di debito dell
’
art. 83 cpv. 2 LEF (
Cocchi,
op. cit., art. 354 a pag. 1490;
Weber-Stecher,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 34 ad art.
354;
Engler,
op. cit., n. 7 ad
art. 23). E, avendo l
’
entrata
in vigore del CPC abrogato il Concordato sull
’
arbitrato del 27 marzo/27 agosto 1969 (
Cocchi,
op. cit., n. 5 ad art. 1, pag. 10) cui lo stesso contratto
di cessione rinvia (doc. C, pag. 5 n. 9), di fatto anche sotto questo profilo il
giudizio pretorile risulta compatibile con la chiara volontà contrattuale espressa
dalle parti. Poco importa che la controversia non goda di una definitiva
risoluzione in questa sede (reclamo, pag.12 in basso n. 10), che spetti ora alla
società convenuta procedere a difesa dei suoi interessi nell
’
ambito di una procedura di merito (reclamo,
pag. 13 in alto n. 10) e che ai fini del proseguimento della vertenza resti determinante
la controversa clausola arbitrale (
Staehelin,
op. cit., n. 17 ad art. 84 con rinvio). La censura va così respinta
poiché infondata.
6.
Il reclamo va quindi parzialmente accolto per effetto dell
’
esame d
’
ufficio che incombe al giudice del rigetto nei limiti di cui si è
detto (sopra, consid. 4.2). Davanti a questa Camera la reclamante ottiene
ragione in misura infinitesimale. Le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC; 48
e 61 cpv. 1 OTLEF) del procedimento di reclamo restano così interamente a suo
carico (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si assegnano indennità d
’
inconvenienza alla controparte che non ha
avanzato pretese al riguardo (art. 95 cpv. 3 CPC). A fronte del giudizio
odierno il dispositivo sulle spese giudiziarie di prima sede può rimanere invariato.
Ai fini
dell
’
indicazione dei rimedi
giuridici esperibili sul piano federale, il valore litigioso determinante (art.
74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 29'170.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 95 cpv. 2 e 3, 106 cpv. 1 e
319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
I.
Il reclamo è parzialmente accolto.
Di
conseguenza, il dispositivo n. 1 della decisione 5 novembre 2013 del Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5 (inc. __________) è così riformato:
“
1.
L'istanza è
parzialmente accolta
:
l'opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________
del 19/20 agosto 2013 dell
’
Ufficio di esecuzione di Lugano è
respinta
in via provvisoria
limitatamente alla somma capitale di fr. 28'571.50 oltre
interessi del 5% dal 31 agosto 2013 e fr. 598.50 senza interessi”.
II.
La
tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 400.–, già anticipata dalla società
reclamante resta a suo carico. Non si assegnano indennità d
’
inconvenienza.
III.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il vicepresidente                                                             La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Giacché il
valore litigioso della vertenza, di fr. 29'170.–, non raggiunge il limite di
legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione
di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello
stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg.
LTF).