ti_gerichte · 12.1998.172 · 1999-01-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.01.1999 12.1998.172

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.98.00172
Lugano
22 gennaio 1999
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente,
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.277 della Pretura del distretto
di Bellinzona, promossa con petizione 2 marzo 1994 da
__________
(rappr.
dall’avv. __________)
contro
__________
(appr. dall’avv.
__________)
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 159’893.15
in conseguenza dei difetti dell’opera e a titolo di risarcimento del danno
contrattuale, domanda ridotta a fr. 148’166.-- oltre interessi in corso di
causa;
Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 30 giugno 1998 ha accolto per fr. 140’566.-- oltre
interessi;
Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 7 settembre 1998 chiede la riforma
del querelato giudizio in via principale nel senso di respingere la petizione,
e in via subordinata nel senso di accoglierla limitatamente a fr. 5’000.--
oltre interessi;
Mentre
l’attrice con osservazioni del 7 ottobre 1998 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili;
Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i
seguenti punti di questione
1.  - se deve
essere accolto l’appello
2.  - tassa di
giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:                 A.
L’attrice,
che all’epoca gestiva un centro dietetico __________ ed un __________ nello
stabile di via __________, afferma con la petizione di avere affidato al convenuto
nel 1988 la progettazione di un impianto di ventilazione da installare negli
spazi da lei gestiti, impianto messo in opera nell’autunno 1988 dalla
__________.
Dopo
pochi mesi di funzionamento l’impianto avrebbe manifestato gravi difetti, convogliando
nei locali dell’attrice i gas di scarico del parcheggio sotterraneo dello stabile
e gli odori della cucina del reparto gastronomico dell’attiguo negozio
__________
Il
convenuto, confrontato con il problema, nulla avrebbe intrapreso per
risolverlo, di modo che l’attrice sarebbe stata costretta a fare capo ad un
altro professionista per l’eliminazione dell’inconveniente, il quale avrebbe
prospettato una spesa di fr. 11’610.-- oltre a fr. 656.-- 2 o 3 volte all’anno
per la periodica rigenerazione dei filtri, lievitati a complessivi fr.
15’440.-- in sede di consuntivo, senza tuttavia più l’aggravio della spesa
ricorrente, importo da porre a carico del convenuto stante l’errore di
progettazione da lui commesso.
Inoltre,
egli dovrebbe rifondere all’attrice il costo del maggiore consumo di energia
elettrica di fr. 8’253.15 e di acqua potabile di fr. 1’200.-- conseguente
all’ininterrotto esercizio dell’impianto difettoso, nonché la perdita di
guadagno del negozio, stimata in fr. 90’000.--, e dello snack bar, valutata in
fr. 45’000.--, il tutto per fr. 159’893.15 oltre interessi.
B.
Il
convenuto si è opposto alla petizione, contestando l’esistenza di errori di
progettazione da parte sua e sostenendo che gli odori provenienti dal
parcheggio salirebbero dal comunicante vano scala, data l’assenza di una porta
di separazione, per cui l’errore sarebbe attribuibile al progettista e al
proprietario dello stabile.
L’uso
eccessivo dell’impianto sarebbe di contro addebitabile alla stessa attrice, che
avrebbe ostruito tutte le aperture dei locali e vi manterrebbe in funzione
apparecchi elettrici provocanti il surriscaldamento dell’ambiente.
Solo
il 26 settembre 1991, e perciò tardivamente, l’attrice avrebbe comunicato al
convenuto di renderlo responsabile per gli inconvenienti subiti, e pertanto
egli non potrebbe essere tenuto al risarcimento del contestato danno, che -per
quanto attiene al mancato guadagno- sarebbe da attribuire a motivi di altro genere,
e non certo all’impianto di ventilazione.
C.
Le
parti, fatta salva la riduzione in corso di causa della domanda dell’attrice a
fr. 148’166.-- oltre interessi, hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive
tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D.
Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha ritenuto che
il contratto venuto in essere tra le parti siano applicabili le norme sul
contratto di appalto, in cui l’opera fornita dal convenuto sarebbe difettosa,
risultando l’esistenza di più errori di progettazione. I difetti non sarebbero
imputabili alla committente e sarebbero stati tempestivamente notificati con la
lettera 26 settembre 1991, non appena stabilita la loro causa ad opera degli
specialisti intervenuti allo scopo.
L’attrice
potrebbe pertanto prevalersi dell’art. 368 CO e postulare l’attribuzione del
costo di risanamento dell’impianto di fr. 12’240.--, del costo di coibentazione
delle clappe antifuoco per fr. 5’500.--, nonché il risarcimento dei mancati
guadagni di fr. 77’826.-- del negozio e di fr. 45’000.-- dello snack-bar, il
tutto per fr. 140’556.-- oltre interessi, somma per la quale il Pretore ha
ammesso la petizione.
F.
Delle
argomentazioni dell’appellante -che postula la riforma del giudizio pretorile
in via principale nel senso di respingere la petizione, e in via subordinata
nel senso di accoglierla limitatamente a fr. 5’000.-- oltre interessi- e di
quelle della resistente -che conclude per la reiezione del gravame protestando
spese e ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi.
Considerato
in diritto:               1.
Decisiva
per l’esito del caso di specie risulta essere la corretta qualificazione del
contratto venuto in essere tra le parti, da cui dipende l’applicazione delle
appropriate norme legislative.
Il
Pretore e il convenuto concordano sull’applicabilità alla fattispecie delle
norme sul contratto di appalto, mentre l’attrice ancora con le osservazioni
all’appello propende per l’applicazione delle norme sul contratto di mandato.
1.1
Secondo
l’attuale giurisprudenza del Tribunale federale, il contratto di architetto è
un negozio giuridico misto, con la conseguenza che il discorso sulla sua qualificazione
non può essere generalizzato oltre misura, dato che l’esito risulta differente
a seconda dell’estensione delle prestazioni confidate all’architetto nel caso
specifico (
DTF
114 II 56;
Gauch/Tercier
, Das Architektenrecht, 3.
edizione, Friborgo, 1995, N. 28 e segg.;
Fellmann
, Berner Kommentar, N.
179 ad art. 394 CO;
Schaumann
, Rechtsprechung zum Architektenrecht, 2.
ed., Friborgo, 1988, N. 1).
Alcune
prestazioni, come l’esecuzione dei piani, dei preventivi e del progetto
definitivo sono assoggettate alle norme sull’appalto (
DTF
109 II 465,
114 II 56;
Gauch/Tercier
, opera citata, N. 31 e segg.;
Gauch
, Der
Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, N. 49-52;
Fellmann
, opera
citata, N. 180 e 322 e segg. ad art. 394 CO); altre prestazioni, come l’aggiudicazione
delle opere agli artigiani e la direzione dei lavori, sono sottoposte alle
norme sul mandato (
Gauch
, opera citata, N. 53 e segg.;
Gauch/Tercier
,
opera citata, N. 34 e 36;
Fellmann
, opera citata, N. 181 ad art. 394
CO). Se, per contro, il contenuto contrattuale prevede per l’architetto
l’obbligo di eseguire la progettazione e di curare la direzione dei lavori o la
loro aggiudicazione, ci si troverà confrontati con un cosiddetto
“Gesamtvertrag”, configurazione giuridica che il Tribunale federale considera
di natura mista (
DTF
114 II 56, 109 II 465;
Gauch
, opera citata,
N. 57 e segg.;
Gauch/Tercier
, opera citata, N. 38;
Fellmann
,
opera citata, N. 182 ad art. 394 CO), il che consente di risolvere
ragionevolmente i problemi sorti applicando elasticamente, secondo le
circostanze del caso, le norme del diritto del mandato oppure dell’appalto che
appaiono calzanti alla specie (
DTF
114 II 56, 109 II 466;
Bühler
,
Zürcher Kommentar, N. 171 ad art. 363 CO).
Parte
della dottrina più recente, per motivi di praticabilità ed in considerazione
del necessario rapporto di fiducia tra l’architetto ed il committente, dissente
invece dalla giurisprudenza federale e ritiene, al contrario, che nel caso di
un “Gesamtvertrag” sia giustificata l’applicazione nella sua globalità delle
normative relative al mandato (
Gauch/Tercier
, opera citata, N. 39 e
segg.;
Fellmann
, opera citata, N. 182 ad art. 394 CO;
Jeanprêtre
,
La responsabilité contractuelle du directeur des travaux de construction,
Berna, 1996, pag. 63), aderendo così di fatto alla soluzione di cui alla precedente
giurisprudenza del Tribunale federale, abbandonata a partire dalla prefata
sentenza
DTF
109 II 462 e segg. (sull’evoluzione della giurisprudenza
federale:
Bühler
, opera citata, N. 167 ad art. 363 CO).
La
giurisprudenza cantonale in materia di contratto di architetto non può nondimeno
sottrarsi alle indicazioni contenute nei cennati giudizi dell’Alta corte ed in
ragione nella natura mista del contratto applica perciò, per quanto ragionevolmente
possibile, quelle norme del contratto di appalto o del contratto di mandato che
appaiono calzanti alla concreta fattispecie, avuto riguardo all’effettivo
contenuto della specifica pattuizione contrattuale.
1.2
Nel
caso in esame, il Pretore ha rettamente deciso di prescindere da qualsiasi
schematizzazione, rilevando inoltre, opportunamente, che la fattispecie presenterebbe
la particolarità per cui la difettosità dell’opera sarebbe esclusivamente
ascrivibile alla fase progettuale e non anche a quella esecutiva, ossia alla
fase contrattuale sicuramente attribuibile alle normative sull’appalto, motivo
per il quale si giustificherebbe l’applicazione alla controversia di tali
normative nonostante l’attribuzione al convenuto anche della direzione dei
lavori.
Tale
decisione, ancorché contestata dall’attrice, merita conferma: dall’esame degli
atti risulta infatti possibile, con ogni evidenza (ed incontestatamente), ascrivere
alla sola opera di progettazione i problemi dell’impianto di ventilazione,
mentre nessun problema è derivato dall’esecuzione dell’opera da parte di
__________ sotto la conduzione e la sorveglianza del convenuto, che ha pertanto
correttamente assolto questa parte del suo compito.
In
simili circostanze risulta possibile procedere a quella “Spaltung” delle influenze
dei vari tipi di contratto sul contratto misto complessivo auspicata dal Tribunale
federale, addebitando le mancanze alla fase riconoscibile come appalto e
conseguentemente giudicando le conseguenze di quelle mancanze in base alle
norme sull’appalto.
Del
resto, atteso che il contratto vertente sulla sola progettazione dell’impianto
di ventilazione sarebbe stato pacificamente considerato un appalto, non si vede
per quale motivo il fatto che il convenuto si sia (correttamente) occupato anche
della direzione lavori dovrebbe essere causa della modifica del diritto applicabile
alla questione delle conseguenze di vizi circoscritti all’aspetto progettuale,
e alla luce di questa considerazione sembra pertanto corretta la tesi di
Bühler
(opera citata, N. 171 ad art. 363 CO) che attribuisce al contratto di appalto
quell’accordo per cui l’architetto “die Verwirklichung des von ihm geleiteten
Baus massgebend beeinflusst”.
1.3
L’attrice
nelle osservazioni al gravame esprime di contro l’opinione secondo cui il
rapporto contrattuale tra le parti dovrebbe essere giudicato secondo le norme
sul mandato, aderendo con ciò a quella che lei -non senza ragione- ritiene essere
la dottrina più autorevole in materia ed osservando che lo stesso Tribunale
federale nella recente sentenza
DTF
119 II 249 e segg. nel valutare gli
errori di un architetto afferenti all’allestimento di un preventivo avrebbe
applicato le norme sul mandato ancorché il preventivo fosse equiparabile ad un
piano, ossia ad un documento per il quale la stessa Alta corte individuerebbe
una tematica del contratto d’architetto affine al contratto di appalto.
Si
tratta di obiezioni che non mutano il convincimento di questa Camera
sull’applicabilità alla specie delle norme sull’appalto.
Quella
che l’appellata definisce “la censurata prassi del Tribunale federale” (punto
2.1.2, pag. 5) è nondimeno vincolante per questa Camera, ed è sicuramente
preminente per rapporto alle voci critiche, ancorché autorevoli (ma comunque
non unanimi: cfr.
Bühler
, opera citata, n. 167 e segg. ad art. 363 CO),
della dottrina, mentre l’asserita contraddizione di cui alla sentenza
DTF
119
II 249 e segg. in materia di responsabilità per il superamento del preventivo
di spesa (peraltro già ripetutamente recepita dalla giurisprudenza cantonale,
da ultimo in:
II CCA
2 giugno 1998 in re arch. Q. e B./P) non è in
realtà tale. A prescindere dal fatto che in quel caso il compito contrattuale
dell’architetto si estendeva (tra l’altro) anche alla messa in atto e alla
verifica a posteriori di quanto previsto dal preventivo (
DTF
119 II 249:
“Ausschreibung, Oberleitung der Bauausführung, Rechnungswesen und örtliche
Bauführung”), il Tribunale federale ha identificato la violazione contrattuale
dell’architetto (consid. 3aa, pag. 252) nell’errata informazione da parte sua
dei presumibili costi di costruzione, ravvisando in ciò l’aspetto affine al
mandato, il che, contrariamente all’opi-nione dell’attrice, non è affatto
equiparabile ad un vizio della progettazione.
1.4
Posto
trattarsi di appalto -e si rilevi che comunque la stessa attrice, seppure in
concorrenza con le norme sul mandato, in petizione (pag. 15) ha invocato gli
art. 363 e segg. CO-, si pone la questione dell’applicabilità alla specie delle
norme SIA 118, da risolvere negativamente atteso che esse, ancorché pattuite
dalle parti (doc. D), non sono state tempestivamente invocate da alcuna di
esse, dal che per costante giurisprudenza va dedotta la rinuncia alla loro
applicazione in favore dei disposti del CO (
Rep
. 1993, pag. 197 e segg.;
II CCA
23 luglio 1998 in re C./G., 11 marzo 1998 in re arch. R/F., 23
marzo 1995 in re M./M. SA e llcc.).
2.
Secondo
l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena
lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato
dell’opera e segnalare i difetti all’appaltatore.
La
mancata verifica e il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza
all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione
dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di
difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che
l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre parole
la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368 CO, ivi
compreso quello di ottenere il risarcimento del danno causato dai difetti
dell’opera (
DTF
64 II 257 e segg.;
Gauch
, opera citata, n. 2160).
Ove
i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano
stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti
stessi (art. 370 cpv. 3 CO).
L’onere
della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla
base dell’art. 8 CC (
DTF
118 II 147, 107 II 176), il quale deve in
particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e
a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente
l’intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo
nemmeno nel caso in cui l’appaltatore stesso non alleghi tale fatto (
I CCTF
6 luglio 1990 in re A./L., consid. 3 e riferimenti;
II CCA
25 marzo 1994
in re E. SA e llcc./B.S.).
Per
quanto riguarda le esigenze formali circa il contenuto della notifica dei
difetti dell’opera, si deve partire dal testo di legge, che dice unicamente che
il committente deve “segnalarne all’appaltatore i difetti” (art. 367 cpv. 1
CO). Secondo il Tribunale federale, tale obbligo implica per il committente la
necessità di comunicare i difetti riscontrati, di manifestare la propria
volontà di non considerare l’opera ricevuta conforme al contratto e di ritenere
per questo responsabile l’appaltatore (
DTF
107 II 175, ripresa in:
II
CCA
26 febbraio 1996 in re A. SA/B.).
A
seconda delle circostanze, discende tuttavia dal principio dell’affidamento il
fatto che la manifestazione della volontà di non accettare la prestazione
contrattuale può risultare implicitamente anche dalla sola comunicazione dei
difetti (in tal senso:
Honsell/Vogt/Wiegand
, OR I, pag. 1814).
3.
Secondo
il Pretore (consid. 3.1, pag. 12-16) la prima notifica dei difetti in questione
sarebbe avvenuta con lo scritto 26 novembre 1991 del patrocinatore dell’attrice
(doc. II), notifica ritenuta tempestiva dal primo giudice.
Si
tratta di una valutazione che non può essere condivisa.
3.1
La
stessa parte attrice (petizione, punto 5, pag. 3) ha testualmente asserito che:
“dopo pochi mesi dalla messa in esercizio del complesso commerciale
dell’attrice si sono riscontrati in relazione al funzionamento del citato
impianto gravi inconvenienti, per il fatto che i gas di scarico del parcheggio
sotterraneo ed anche odori sgradevoli della cucina del reparto gastronomico
dell’attiguo negozio della __________, ove è pure in funzione una rosticceria,
venivano aspirati negli enti locati”.
Questa
affermazione processuale non si presta ad essere fraintesa: l’attrice già dopo
“pochi mesi” dall’inizio della sua attività aveva avvertito “gravi inconvenienti”
legati al “funzionamento del citato impianto”, ossia aveva capito che vi era
qualcosa che non funzionava in tale apparecchiatura, non potendosi ritenere
normale l’aspirazione e la conseguente diffusione nei suoi locali di gas di
scarico ed odori di cucina.
In
conseguenza di una simile affermazione (peraltro confermata dal teste
__________) sarebbe stata doverosa ai sensi di legge un’immediata notifica al
convenuto dei gravi inconvenienti constatati -l’inizio delle attività si situa
secondo l’attrice (doc. II) al 1° novembre 1988 per il negozio e al 19 gennaio
1989 per l’esercizio pubblico-, notifica che non è invece avvenuta. L’attrice,
in effetti, ammette di essersi “in un primo tempo” rivolta alla padrona di casa
(petizione, punto 4, pag. 6), incorrendo così in un errore, come essa stessa
implicitamente riconosce affermando che questa “ha comprensibilmente declinato
ogni responsabilità, dato che essa è stata estranea all’attuazione del citato
impianto” (ibidem).
La
prima interpellazione nei confronti del convenuto non è comunque quella del 26
settembre 1991 di cui al doc. II, visto che lo stesso convenuto nella risposta
9 ottobre 1991 a quello scritto (doc. LL, punto 2) dava atto del fatto che
“dopo un certo periodo di funzionamento sono pervenute delle reclamazioni”, a
seguito delle quali è stato indetto un sopralluogo, che deve essere quello
della primavera del 1991 al quale fa riferimento il teste arch. __________
(verbali, pag. 10; convergente, anche se meno precisa, la deposizione
__________ pag. 13).
Dalla
corrispondenza in atti risulta inoltre che l’attrice già nel gennaio del 1991
sapeva con certezza che il problema dell’aspirazione di gas di scarico e
cattivi odori “tecnica-mente” era dovuto alla posizione della presa d’aria
dell’impianto di ventilazione, erroneamente situata nella scala che collega il
piano negozio al parcheggio (cfr. sua lettera doc. M), ma ciò nonostante ancora
il 3 maggio 1991, allorché il problema esisteva da oltre due anni ed essa affermava
“la necessità di un intervento urgente” (doc. P), il convenuto non risultava
ancora essere stato informato della questione, prova ne è il fatto che essa in
quello stesso scritto dichiarava che “prima di eseguire dei lavori di modifica
sarebbe opportuno sottoporre il problema allo studio __________ che ha
progettato l’impianto”.
3.2
In
tali circostanze non è evidentemente sostenibile l’affermazione del Pretore
secondo cui i difetti sarebbero stati riconoscibili per l’attrice solo con la
ricezione del referto datato settembre 1991 di __________ (doc. HH), coincidendo
le risultanze di quella perizia con il convincimento che già l’attrice aveva
maturato (cfr. doc. M, P), per cui il problema risiedeva nell’infelice
ubicazione della presa d’aria dell’impianto, e non dovendosi d’altra parte
ammettere la necessità di cognizioni specialistiche per accorgersi del fatto
che i gas e gli odori provenivano dall’impianto di ventilazione, e pertanto
venivano captati nel luogo in cui questo aspirava l’aria destinata al negozio.
3.3
Dall’accertamento
della tardività della notifica dei difetti, da situare nella primavera del
1991, discende la perenzione di ogni diritto dell’attrice nei confronti del
convenuto a dipendenza di tali difetti, e con ciò la reiezione della sua petizione.
4.
Va
comunque soggiunto che indipendentemente dalla questione della tardività della
notifica (e di quella del nesso di causalità adeguata tra l’asserito difetto e
i mancati guadagni, che avrebbe sicuramente meritato una migliore disamina)
l’azione volta al risarcimento dell’asserita perdita di guadagno era comunque votata
all’insuccesso.
Si
urta in effetti con il più elementare precetto della buona fede l’atteggiamento
di chi, come l’attrice, dopo avere prontamente accertato il cattivo
funzionamento di un impianto attende degli interi anni prima di segnalare la
questione al responsabile e di eliminare il problema -oltretutto risolvibile
con una spesa contenuta rispetto al costo dell’impianto- salvo poi prevalersi
delle conseguenze di questa sua inazione postulando il risarcimento di un
enorme danno per mancati guadagni, la cui causa, dal profilo della rilevanza
giuridica, va in simili circostanze ricercata unicamente nell’inazione della
committente medesima.
Ne
consegue, in ogni caso, l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza
dell’attrice (art. 148 CPC).
Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e
pronuncia:
I.
L’appello
7 settembre 1998 di __________ è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 30 giugno 1998 della Pretura del distretto di Bellinzona
è riformata nel modo seguente:
1.       La
petizione è respinta.
2.       La
tassa di giustizia di fr. 2’500.-- e le spese di fr. 19’600.--, da anticipare
dall’attrice, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere al convenuto fr.
12’000.-- per ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia         fr.     2’450.--
b)
spese                           fr.          50.--
T
o t a l e                            fr.     2’500.--
già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, che rifonderà a
controparte fr. 5’000.-- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
–
__________
Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente
Il segretario