ti_gerichte · 12.2014.8 · 2015-03-09 · it
Contratto d'appalto - cessione del contratto, trasferimento degli obblighi contrattuali negato non essendo provato l'accordo tra il cedente, il cessionario ed il contraente ceduto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.03.2015 12.2014.8

Incarto n.
12.2014.8
Lugano
9 marzo 2015
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicencelliera
:
Butti
sedente
per statuire nella causa inc. n.
OR.2012.44
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione da
AP 1
RA 1
contro
AO
1
RA 2
con cui l’attrice ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 57'131.60, (importo poi modificato
in
€
46'950.- in sede di replica) oltre interessi al 5% dal 31 agosto 2011;
domanda alla quale si è opposta la convenuta e sulla quale il Pretore ha
statuito il 20 dicembre 2013, respingendo la petizione e ponendo a carico
dell’attrice le spese processuali e le ripetibili;
appellante l’attrice che con
atto di appello del 22 gennaio 2014 chiede la riforma del giudizio impugnato nel
senso di accogliere la petizione, di porre la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili fissate dal primo giudice a carico della convenuta, protestate tasse,
spese e ripetibili di seconda istanza;
mentre la convenuta con
osservazioni (correttamente: risposta) del 6 marzo 2014 chiede di respingere
l’appello e di confermare il giudizio pretorile, con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e
i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
In data 4 febbraio 2009 la
società AO 1 SA (in seguito: __________), ha sottoscritto con l’impresa
italiana __________ Srl un contratto di fornitura e posa di una pedana bar, di
rivestimenti per il vano corsa e di una scala abaco destinati alla costruzione
di un teatro ad Astana in Kazakhstan per un importo di € 750'000.- (doc. 1).
Il 2 febbraio 2010 la società AP 1 ha concluso con __________ (in seguito:
DFG), subappaltatrice di __________ Srl, un contratto d’appalto che prevedeva la
fornitura di assistenza tecnica e gestione lavori con quattro montatori per la
messa in opera e il ripristino di una scala elicoidale e una pedana bar nel
cantiere di Astana al costo giornaliero di € 330.- + IVA per ciascuno dei
quattro operai e copertura dei costi di vitto, alloggio, permessi,
trasferimenti, attrezzature e materiali di consumo (doc. A).
B.
Con petizione 17 febbraio
2012 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3 chiedendone la condanna al pagamento di fr. 57'131.60 oltre
interessi al 5 % dal 31 agosto 2011 a titolo di mercede derivante dal contratto
d’appalto concluso con DFG. A mente dell’attrice la convenuta sarebbe subentrata
in tale contratto, allorquando ha promesso a DFG di corrisponderle quanto
dovuto in modo diretto ed indiretto (doc. B). Perciò, prosegue l’attrice, il 24
maggio 2010 ha inviato la propria fattura ammontante a fr. 57'131.60 (pari a €
46'950.-) alla convenuta (doc. C), la quale il 13 maggio 2011 avrebbe poi
ammesso il suo debito proponendo un pagamento rateale (doc. E), che però non le
sarebbe mai pervenuto.
C
.  Con risposta 19 aprile 2012
la convenuta si è opposta alla petizione, contestando di essere subentrata al
contratto stipulato dall’attrice con DFG e sollevando nel contempo l’eccezione
relativa alla valuta del credito, dal momento che la prestazione in denaro
prevista da tale contratto è espressa in euro contrariamente al credito
indicato in petizione che è formulato in franchi svizzeri. Essa ha quindi negato
di aver assunto degli obblighi nei confronti dell’attrice, asserendo che con la
lettera di cui al doc. B si limitava a precisare a DFG – subappaltatrice __________
Srl, suo partner contrattuale nell’ambito della costruzione di un teatro ad
Astana - che con il protocollo di fine lavori avrebbe versato i pagamenti a lei
dovuti da __________ Srl. La convenuta ha poi contestato la fattura inviatale
dall’attrice (doc. C) “
sia nell’an, perché rivolta al soggetto sbagliato,
che nel quantum
” e che la lettera di cui al doc. E le possa essere opposta.
D
.  Con replica 16 maggio 2012 l’attrice
ha mutato l’azione giusta l’art. 227 CPC postulando la condanna della convenuta
per l’importo di € 46'950.-, corrispondente a quello in franchi indicato in petizione. Essa ha poi ribadito che con il doc. B vi è stato un trasferimento di debitore. Con
duplica 15 giugno 2012 la convenuta ha confermato le sue posizioni, prendendo
atto della mutazione dell’azione formulata dall’attrice. Esperita l’istruttoria
di causa, le parti, dopo aver rinunciato ad essere citate all’udienza di
dibattimento finale, hanno inoltrato il 15 novembre 2013 i rispettivi allegati
conclusionali, con i quali si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro
precedenti allegazioni e domande.
E.
Con sentenza del 20 dicembre
2013 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 4'000.-, nonché le spese giudiziarie delle procedura di
conciliazione pari a fr. 850.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a
rifondere alla controparte fr. 6'200.- a titolo di ripetibili.
In estrema sintesi, il Pretore, dopo un esame delle varie deposizioni
testimoniali e dei documenti prodotti agli atti, ha ritenuto che l’attrice non ha
provato la cessione del contratto su cui fonda le proprie pretese alla
convenuta.
F.
Con appello del 22 gennaio
2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di accogliere
integralmente la petizione, di porre la tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili fissate dal primo giudice a carico della convenuta, con protesta di
tassa, spese e ripetibili di appello.
L’appellata nelle osservazioni (correttamente: risposta) del 6 marzo 2014 propone
di respingere l’appello e di confermare il giudizio pretorile, pure con
protesta di spese e ripetibili. Delle argomentazioni delle parti si dirà, se e
per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
e considerato
in diritto
:
1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura
innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Nelle
controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione è
impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30
giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). Il medesimo termine vale per l’inoltro della
risposta (art. 311 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata
intimata il 20 dicembre 2013 e ricevuta dall’appellante il 23 dicembre 2013. Tenuto
conto della sospensione dei termini (art. 145 cpv. 1 lett. a CPC), il gravame
del 22 gennaio 2014 è tempestivo, così come lo è la risposta del 6 marzo 2014,
essendo stata inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il
10 febbraio 2014. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
2.
Nella propria sentenza il
Pretore, riassunti i fatti incontestati e precisata la giurisprudenza in merito
alla cessione del contratto, con particolare riguardo all’onere della prova, ha
esaminato la tesi attorea secondo cui il contratto 2 febbraio 2010 da lei stipulato
con la DFG é stato ceduto alla convenuta.
Il primo giudice ha ritenuto che a favore della tesi dell’attrice vi era solo
la testimonianza del suo direttore __________, le cui dichiarazioni non hanno
però trovato riscontro negli ulteriori mezzi di prova assunti. Il Pretore ha
spiegato che dalle testimonianze di __________ (ex dipendente ed ora consulente
della convenuta) e __________ (titolare della DFG) è emerso che durante
l’esecuzione dei lavori nel cantiere di Astana __________ Srl si sarebbe
trovata in difficoltà finanziarie e non sarebbe più stata in grado di far
fronte agli impegni presi nei confronti sia della convenuta che delle proprie
subappaltatrici, motivo per cui AO 1 sarebbe intervenuta pagando direttamente i
sottofornitori del proprio partner contrattuale affinché l’opera venisse
terminata. Per il primo giudice tali dichiarazioni collimano con il contenuto
dello scritto inviato dalla convenuta a DFG il 2 aprile 2010, prodotto agli
atti quale doc. B, e compravano che la convenuta si è assunta gli obblighi
contrattuali che __________ Srl aveva nei confronti dei suoi sottofornitori tra
cui figurava incontestatamente DFG ma non l’attrice (decisione impugnata, pag.
4). Il Pretore ha poi ritenuto che dalle ulteriori dichiarazioni del teste __________
__________, rientra in considerazione una cessione del contratto con DFG da __________
Srl alla convenuta, che avrebbe quindi dovuto pagare direttamente DFG per le
sue opere, ma non emerge in alcun modo la volontà di DFG di cedere il proprio
contratto con l’attrice alla convenuta (sentenza impugnata pag. 5 in alto).
Secondo il giudice di prime cure confuse e discordanti risultano invece le dichiarazioni
dello stesso teste in merito al doc. C, in quanto stando alle sue affermazioni
sembrerebbe che alla base della fattura doc. C vi fosse un accordo diretto tra
l’attrice e __________ Srl a cui sarebbe poi subentrata la convenuta; ciò che
nemmeno l’attrice ha mai sostenuto. Addirittura, precisa il Pretore, il teste __________
__________ ha dichiarato di non aver mai avuto rapporti con __________ Srl
(decisone impugnata, pag. 5 in mezzo). Il Pretore ha infine accertato che
nemmeno il doc. E fosse sufficiente a suffragare le dichiarazioni del teste __________
Moretto rispettivamente la tesi dell’attrice. Su tali basi il primo giudice è
giunto alla conclusione che la prova della cessione del contratto stipulato il
2 febbraio 2010 tra l’attrice e la DFG alla convenuta è fallita. Egli, a titolo
abbondanziale, ha altresì rilevato che quanto emerso dall’istruttoria non permette
nemmeno di concludere che la convenuta abbia validamente assunto il debito qui
in esame nei confronti dell’attrice.
3
.  L’appellante rimprovera al
Pretore un errato accertamento dei fatti per non aver ritenuto provata la
cessione del contratto da lei stipulato con DFG alla convenuta. A suo dire la
testimonianza di __________ non è l’unica prova al riguardo ma è suffragata,
anche dalle deposizioni di __________ e di __________, dalle quali emergerebbe
chiaramente come la convenuta e appellata sia subentrata al posto di DFG
(appello, pag. 3 in fondo e 4 in alto).
3.1.
Come ha ricordato il Pretore
nel giudizio impugnato, la cessione di un contratto non è espressamente
prevista dal Codice dell’obbligazioni, ma è un contratto
sui generis
che
non corrisponde semplicemente ad una combinazione di cessione di crediti e di
assunzione di debiti (sentenza del Tribunale federale 4A_311/2011 del 19 luglio
2011 consid.
3.1.2
;
Spirig
,
Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu
art. 175-183 OR,
n. 228 e 229
,
Probst
,
Commentaire romand CO I, n. 18 ad art. 175-183,
Bucher
,
Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 2
a
ed., pag. 592/593).
La
cessione del contratto comporta il trasferimento del negozio nel suo complesso
unitario di diritti e di obblighi, il cui trasferimento lascia immutati gli
elementi oggettivi del contratto e realizza soltanto una sostituzione di uno
dei soggetti (
Reymond
, La cession
des contrats, CEDIDAC N. 14, pag. 54; sentenza II CCA del 13 agosto 2008 inc.
12.2007.173). Il trasferimento del contratto ad un terzo presuppone l’accordo
tra il cedente e il cessionario (colui che assume il contratto) da una parte, e
tra questo e il contraente originario dall’altra (sentenza del Tribunale
federale del 19 luglio 2011cit.;
Spirig,
op. cit. ibidem). Il
consenso delle tre parti interessate può
intervenire simultaneamente, oppure mediante un accordo fra il cedente e il
cessionario, seguito dal successivo consenso del contraente ceduto. Tutte le
combinazioni sono però ipotizzabili e possibili, purché tutte le parti interessate
abbiano dato il loro assenso (
Reymond
op. cit., pag. 49 con rif.). L’onere di provare il consenso di tutti e tre i
contraenti compete a chi invoca la cessione del contratto (SJZ 1989, pag. 143;
Reymond
, op. cit., pag. 50, sentenza II
CCA del 13 agosto 2008 cit.), ovvero, nel caso oggetto di giudizio,
all’appellante.
3.2
A sostegno delle propria
tesi l’appellante invoca dapprima alcuni passaggi della deposizione
testimoniale di __________ __________: in particolare dove egli ha asserito che
“
inizialmente ero fornitore di __________ e in seguito viste le difficoltà
di __________, AO 1 si è offerta di pagarmi direttamente l’opera affinché
quest’ultima potesse essere terminata. Al riguardo esiste una moltitudine di
e-mail nonché un paio di lettere ufficiali di AO 1 mediante le quali si sono
impegnati nei confronti della mia ditta a pagarmi la fornitura. Mi viene
mostrato il doc. D si tratta di una delle lettere di cui ho appena riferito”
(verbale 7 maggio 2013 pag. 4) e quello dove ha affermato che “
mi viene
mostrato il doc. C. Come ho già spiegato in precedenza ad un certo punto
__________
non era
più in grado
di fare fronte finanziariamente ai sui impegni ma AO
1 era intenzionata a terminare il cantiere in Kazakhstan e quindi ha preso
degli impegni direttamente con le ditte AP 1 DFG e __________ affinché queste
ultime subentrassero negli impegni __________ e portassero a termine il lavoro.
AO 1 avrebbe poi dovuto provvedere al pagamento. In questo contesto si situa la
fattura doc. C con la quale AP 1 fattura a AO 1 la messa a disposizione del
personale e meglio i due tecnici che servivano sul cantiere”
(verbale cit.,
pag. 5 in alto).
Diversamente da quanto pretende l’appellante, tali dichiarazioni non giovano
alla sua tesi. Da esse si evince infatti che il partner contrattuale di DFG era
__________ Srl e che quando quest’ultima si è trovata in difficoltà finanziarie
vi è stato un accordo tra AO 1 e DFG in merito al pagamento della sua fornitura,
cosicché la convenuta e appellata è divenuta cessionaria del contratto
stipulato inizialmente tra DFG e __________ Srl. Per contro nulla emerge sull’assunzione
da parte dell’appellata anche degli obblighi che discendevano dal contratto
perfezionato il 2 febbraio 2010 tra DFG e l’appellante.
Quanto riferito dal teste in merito al doc. C, come correttamente rilevato
anche dal Pretore, appare invece contraddittorio e ambiguo: stando alle sue
affermazioni parrebbe infatti che all’origine della fattura di cui al doc. C vi
fosse un contratto tra l’attrice e appellante e __________ Srl a cui sarebbe
subentrata poi la convenuta e appellata. Sennonchè tale tesi, oltre a non
essere stata mai invocata neppure dall’appellante, è pure smentita dalle
dichiarazioni del suo direttore __________ sentito come teste, il quale ha espressamente
affermato di non aver mai avuto alcun rapporto con __________ Srl (verbale 22
novembre 2012, pag. 3 in mezzo).
3.3
L’appellante prosegue citando
il passaggio della testimonianza di __________ dove egli ha affermato che “
Mi
viene ostenso il doc. B. Ho già visto il documento, firmato da me. Si tratta di
una lettera che io ho scritto. L’espressione “saranno da AO 1 direttamente
eseguiti …in modo diretto o indiretto “ significa che AO 1 avrebbe pagato le
spettanze di __________ o direttamente o indirettamente mediante nostro
pagamento al sottofornitore”
(verbale 22 novembre 2012 pag. 4 in mezzo) per poi concludere, con la soggettiva deduzione che “
uno dei tanti sottofornitori di
cui parla __________ è proprio AP 1
”
(appello pag. 5 in mezzo).
Sennonché da tale testimonianza
si evince, ancora una volta, che con il doc. B la convenuta ed appellata ha dato
il proprio assenso per assumere gli obblighi che __________ Srl aveva nei
confronti dei suoi fornitori, subentrando così nel contratto di fornitura merci
inizialmente stipulato tra DFG e __________ Srl.
Priva di fondatezza appare invece la conclusione dell’appellante, secondo cui anch’essa
sarebbe uno dei sottofornitori a cui fa riferimento il teste, poiché ciò presupporrebbe
che essa abbia concluso il contratto con __________ Srl. Ipotesi che, come già
rilevato al considerando precedente, non è mai stata invocata dall’appellata ed
è pure smentita dall’istruttoria.
3.4
Le critiche che l’appellante
muove al Pretore per non aver considerato le dichiarazioni testimoniali di __________
e di __________ decisive per dimostrare l’avvenuta cessione del contratto sono
quindi infondate, poiché da tali dichiarazioni non risulta in alcun modo che la
convenuta e l’appellata abbia dato il proprio assenso per la ripresa degli
obblighi derivanti dal contratto d’appalto 2 febbraio 2010 stipulato tra DFG e l’attrice
e appellante (doc. A).
4.
Secondo
l’appellante
il Pretore non avrebbe tenuto conto del fatto che la
convenuta già alla stesura delle contratto con __________ Srl (doc. 1) era al
corrente “
della necessità di due tecnici per 60 o più giorni sul cantiere,
due tecnici che le sarebbero stati forniti da __________, tecnici che come
risulta dalla lettera doc. B, come dice __________, sarebbero stati pagati in
modo diretto o indiretto da AO 1
”
. (appello,
pag. 5 in mezzo).
L’argomento dell’appellante, oltre ad essere irricevibile perché poggia su
allegazioni nuove e quindi inammissibili (art. 311 cpv. 1 CPC), è comunque manifestamente
infondato anche nel merito, siccome invoca quale presupposto che l’appellante
abbia concluso il contratto di assistenza tecnica direttamente con __________
Srl. Circostanza che come già rilevato risulta palesemente smentita dagli atti
e dalle risultanze istruttorie.
5
.  A mente dell’appellante
la conclusione del Pretore secondo cui AO 1 è subentrata nei pagamenti
riguardanti DFG e non quelli riguardati AP 1 è incomprensibile. Essa sostiene
infatti che “
era nell’interesse di AO 1 pagare direttamente tutti i
sottofornitori in modo che il cantiere finisse ed era pertanto logico che come AO
1 aveva intenzione di pagare DFG avrebbe pagato anche AP 1, altrimenti i
tecnici se ne sarebbero andati lasciando sul posto i vetri da montare
”. Del
resto, prosegue l’appellante, il doc. E, proposta di pagamento rateale
formulata dalla convenuta all’indirizzo dell’attrice, conferma quanto scritto
nel doc. B, ossia che “
era volontà di AO 1 pagare AP 1”
(appello, pag. 5 in fondo e pag. 6 in alto).
Le censure risultano anzitutto irricevibili per carente motivazione
(art.
311 CPC),
poiché l’appellante omette di confrontarsi
adeguatamente con le conclusioni pretorili (specie quelle in merito al doc. E) limitandosi
ad esporre una sua personale interpretazione dei fatti.
Ad ogni modo
le critiche risultano comunque infondate anche nel merito.
Infatti,
diversamente da quanto asserito dall’appellante, nulla agli atti e neppure il
doc. E permette di concludere che l’appellata abbia assunto gli obblighi che
discendevano dal contratto d’appalto stipulato tra l’appellante e DFG. Infatti,
come correttamente rilevato anche dal Pretore, il doc. E da atto che l’appellata
non ha
“potuto rispettare i ns. impegni”
e che
“sta cercando di trovare una soluzione alternativa...
(omissis).. per poter adempiere ai ns. obblighi verso la vs. società”
ma
nulla dice in merito al contenuto di tali obblighi o all’asserita cessione del
contratto
2 febbraio 2010.
6
.  Secondo
l’appellante con il giudizio pretorile che, a titolo abbondanziale, ha negato una
valida assunzione del debito qui in esame da parte della convenuta, il primo
giudice avrebbe accertato a torto la mancanza del potere di rappresentanza di __________.
Sennonché per il Pretore non è stato provato che la convenuta abbia promesso a
DFG di assumersi il debito che aveva nei confronti dell’attrice (assunzione di
debito interna; art. 175 CO) come pure che costei avesse dato il suo consenso a
tale modifica con contestuale liberazione della debitrice originaria DFG
(assunzione di debito esterna; art. 176 CO).
Cosi come proposta la censura, non confrontandosi esplicitamente con la
conclusione pretorile e poggiandosi nel contempo su
una serie di
allegazioni nuove mai neppure accennate nelle precedenti comparse scritte,
risulta pertanto irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC).
7
.  In definitiva, la
conclusione del Pretore sulla mancata prova della cessione del contratto
d’appalto stipulato tra l’attrice e DFG alla convenuta resiste alle critiche.
Di conseguenza l’appello, nella misura in cui è ricevibile, va respinto con
conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).
Le spese processuali, insieme ad un un’adeguata indennità per ripetibili (art.
95 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC) e
sono calcolate su un valore litigioso di € 46'950.-. Detto importo è determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale.
La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7
e 13 LTG. L’indennità per ripetibili in favore dell’appellata è determinata seguendo
i criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili (Rtar).
Per questi motivi
richiamati per le spese giudiziarie gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e
il Rtar
decide:
1.
L'appello 22 gennaio 2014
di AP 1, nella misura in cui è ricevibile,
è respinto
.
2.
Le spese processuali di
appello di fr. 2'500.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico,
con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2’000.- a titolo di ripetibili
d'appello.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               la vicencelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF).