ti_gerichte · 14.2021.187 · 2021-11-09 · it

Fallimento. Notifica in via edittale della citazione all’udienza fallimentare e della sentenza di fallimento. Estinzione del credito dell’istante dopo la pronuncia. Solvibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.01.2022 14.2021.187

Incarto n.
14.2021.187
Lugano
5 gennaio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella composizione a
giudice unico (art. 48
b
LOG) nella causa SO.2021.3804 (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 30 agosto 2021
dalla
CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, )
giudicando sul reclamo del 25 novembre 2021 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 9 novembre 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________91 dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano, il 30 agosto 2021 la CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'639.65 oltre a
interessi e spese.
B.
All’udienza
tenutasi il 9 novembre 2021 nessuno è comparso.
C.
Statuendo
con decisione del 9 novembre 2021 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 25 novembre
2021
per ottenere, previo conferimento dell’effetto
sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo in particolare di avere
saldato il credito posto in esecuzione. L’indomani il presidente della Camera
ha parzialmente accolto la domanda di effetto sospensivo. Il reclamo non è
stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni
interesse alla causa in seguito all’estinzione del suo credito.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto
che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 10 novembre 2021, il termi­ne
d’impugnazione è scaduto sabato 20 novembre, per cui la scadenza è stata
riportata a lunedì 22 novembre (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31
LEF). Presentato il 25 novembre 2021 (data del timbro postale), il reclamo sarebbe
dunque tardivo.
1.2
Tuttavia,
la reclamante contesta la modalità di notifica scelta dal Pretore (la
pubblicazione sul Foglio ufficiale), sostenendo che il suo gerente si trovava
all’estero nel periodo in cui è stata decretato il fallimento,
“così come precedentemente”
, sicché ha preso conoscenza del fallimento solo il 22 novembre 2021,
quando ha trovato nella sua buca lettere l’avviso di convocazione inviatogli
dall’Ufficio dei fallimenti in vista del suo interrogatorio.
1.3
In
realtà, le presunte assenze per viaggi all’estero di cui si prevale il gerente
non riguardano il periodo in cui la citazione all’udienza fallimentare è
rimasta in giacenza presso la posta (dal 16 al 23 settembre 2021) né il giorno
dell’udienza, il 9 novembre (i biglietti aerei acclusi al reclamo quale doc. D
si riferiscono a soggiorni dal 18 al 22 ottobre, dal 1° al 5 novembre 2021 e dal
13 al 20 novembre 2021).
1.4
Fatto sta, però, che la citazione all’udienza del 9 novembre 2021,
spedita alla convenuta il 15 settembre è tornata alla Pretura con l’indicazione
“non ritirato” il 30 settembre (act. V), per poi essere pubblicato sul Foglio
ufficiale il 5 ottobre (act. VI). Non risulta dagli atti che la Pretura abbia
effettuato particolari ricerche per determinare un (altro) recapito valido della
destinataria nel senso dell’art. 141 cpv. 1 lett. a CPC – che del resto
risultava essere quello stampato sulla busta, dal momento che la Posta non ha
menzionato l’irreperibilità della società all’indirizzo indicato – né altri
tentativi (come l’invio della citazione al domicilio privato del gerente, ciò
che è avvenuto per la richiesta di anticipo delle spese processuali), da cui
dedurre l’impossibilità di procedere alla notificazione se non in via edittale
(nel senso dell’art. 141 cpv. 1 lett. b CPC). D’altronde la finzione di
notifica al settimo giorno di giacenza postale della citazione giusta l’art.
138 cpv. 3 lett. a CPC non vale per la citazione all’udienza fallimentare,
sicché se l’escusso non la ritira, il giudice deve rinnovarne la notificazione
(DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenza della CEF 14.2020.127 del 2
ottobre 2020 pag. 3). La notifica edittale della citazione è pertanto nulla e
ciò vale anche per la notifica edittale della sentenza impugnata, giacché non
risulta essere stata nemmeno essa preceduta da altri tentativi di notifica o di
accertamenti di recapiti alternativi.
1.5
Siccome
non si evince dagli atti la prova che la reclamante abbia avuto conoscenza
della decisione impugnata prima della data – il 22 novembre 2021 – in cui
afferma di aver trovato nella sua buca lettera la convocazione dell’ufficio dei
fallimenti per l’interrogatorio, interposto il 25 novembre, il reclamo si avvera
in definitiva tempestivo.
2.
In
v
irtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
2.1
Questi
fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento
(
nova
autentici o in senso proprio,
denominati in
tedesco
“echte Nova”
, in
contrapposizione agli
pseudonova
o
“unechte
Nova”
citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo
LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente
e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile la sua
solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame,
giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una sufficiente probabilità
alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c). Concretamente è
pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che
la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal
proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare
allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può
essere negata
a priori
(FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità
sufficiente
appare passeggera
(sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11
agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità
dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori
alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’in­solvibilità può emergere dal
numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove
istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento
impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi
indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di
riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti (G
iroud
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF
).
2.2
Nel
caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta rilasciata dall’Ufficio d’esecuzione
di Lugano il 25 novembre 2021 (doc. K) relativa al versamento di fr. 5'308.40
a saldo dell’esecu­zione promossa dall’istante, per cui il presupposto di cui
all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta adempiuto.
2.3
Per
quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento – la reclamante ha prodotto altre nove
ricevute di pagamento dello stesso 25 novembre (doc. L), e quindi la prova di
aver estinto tutte le esecuzioni in corso nei suoi confronti, come si evince
dall’estratto esecutivo del 24 novembre 2021 (doc. J). Da tale estratto, d’altronde,
non risultano attestati di carenza di beni a suo carico. Ciò porta a ritenere
che la sua sopravvivenza economica non sia minacciata a breve. Ricordato che
secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo se-vere
alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare
che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua
incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione
finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità
sufficientemente verosimile. Ri-sultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174
cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 va annullato.
3.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
), come
pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti, sono poste in ambo le sedi a carico della
reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura
giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si
assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al
reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:               I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.    La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 9 novembre 2021 dalla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.
2.    La tassa di giustizia di
prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della
RE 1.
3.    Le spese dell’Ufficio
dei fallimenti, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della
RE 1.
III.
Notificazione a:
–    ;
–  ;
–  Ufficio
d’esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Viganello;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).