ti_gerichte · 38.2011.26 · 2010-12-10 · it

Chiesto restit.,ID da 5 a 31/12/08,poiché nel 2010 scoperto attiv.iniziata 5/12/08 e salario adeguato.Tuttavia ass.non più in disoccup.se per un periodo di controllo attiv.adeguata finanz.,ossia guadagno giorn.maggiore o uguale a IG.In casu non attiv.adeguata finanz.Guad.=GI.Rinvio per nuovo calcolo

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.10.2011 38.2011.26
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.10.2011 38.2011.26
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.10.2011 38.2011.26

Raccomandata
Incarto n.
38.2011.26
rs
Lugano
10 ottobre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 17 marzo 2011 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 21
febbraio 2011 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 21 febbraio 2011 la Cassa CO 1 (in seguito: la
Cassa) ha confermato la precedente decisione del 10 dicembre 2010 (cfr. doc.
A3) con cui aveva chiesto a RI 1 di restituire la somma di fr. 2'253.70,
percepita a torto a titolo di indennità di disoccupazione per il lasso di tempo
dal 5 al 31 dicembre 2008. A motivazione del proprio provvedimento la Cassa ha
addotto che dalla documentazione prodotta in occasione del riannuncio in
disoccupazione del 1° dicembre 2010 è emerso che l’assicurata aveva iniziato la
propria attività di gerente presso l’Osteria __________ il 5 dicembre 2008.
In
particolare è stato indicato che, avendo __________ esercitato un’attività finanziariamente
adeguata, la sua disoccupazione andava considerata conclusa dal 5 dicembre 2008
(cfr. doc. A1).
1.2.   L’assicurata
ha inoltrato tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto di poter rimborsare
soltanto parzialmente le prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione percepite dal 5 al 31 dicembre 2008 (cfr. doc. I).
La stessa
ha allegato all’impugnativa l’opposizione del 16 dicembre 2010 interposta
contro la decisione di restituzione del 10 dicembre 2010 (cfr. doc. A2), in cui
l’assicurata ha fatto valere di aver iniziato a lavorare presso l’esercizio
pubblico di __________ unicamente nel gennaio 2009 e che il relativo contratto
di impiego era stato firmato il 5 dicembre 2008, poiché il datore di lavoro
necessitava della gerenza a partire da quel mese. La ricorrente ha precisato,
da un lato, che nel mese di dicembre 2008 aveva solo presenziato presso
l’osteria, in quanto richiesto dalla legge. Dall’altro, che l’importo
riconosciutole dal datore di lavoro per il mese di dicembre 2008, poi
conteggiato con lo stipendio di gennaio 2009, per la sua patente e le ore di
presenza non lavorative ammonta a fr. 1'042.85.
L’insorgente
ha, perciò, postulato che la somma da restituire corrisponda a fr. 1'210.85
(fr. 2'253.70 – fr. 1’042.85).
1.3.   La Cassa, in
risposta, ha chiesto la reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.4.   L’assicurata
si è nuovamente pronunciata in merito alla fattispecie il 15 aprile 2011 (cfr.
doc. V).
1.5.   La Cassa si
è espressa al riguardo con scritto del 27 aprile 2011 (cfr. doc. VII), il quale
è stato trasmesso per conoscenza all’assicurata (cfr. doc. VIII).
1.6.   Pendente
causa questa Corte ha interpellato la Cassa in relazione ai motivi per i quali
ha ritenuto che l’attività di RI 1 quale gerente dell’Osteria __________
risultante dal contratto di lavoro del 4 dicembre 2008 fosse finanziariamente
adeguata.
In
particolare è stato chiesto alla parte resistente di precisare secondo quali
modalità ha effettuato il calcolo per determinare l’adeguatezza della
menzionata occupazione dal profilo della remunerazione (cfr. doc. IX).
La Cassa,
il 7 settembre 2011, ha risposto quanto segue:
"
(…) la nostra Cassa ha
visionato il contratto di lavoro sottoscritto dalla Sig.ra RI 1 in data 4
dicembre 2008.
Dallo
stesso si evince che l’assicurata è stata assunta a tempo parziale in qualità
di “gerente certificato tipo 1” dal 5 dicembre 2008. Infatti la sua attività
lavorativa era concordata in 20 ore settimanali rispetto alle 41 ore per
piccole aziende e 44 ore massime lavorative.
Inoltre
malgrado l’assicurata abbia concordato uno stipendio di Frs. 2'200.- mensile,
la stessa ha ricevuto, come evidenziato sulle buste paga, un salario mensile di
Frs. 2'238.25 lordo. Lo stesso è stato da noi considerato adeguato in quanto si
trattava di una occupazione di 20 ore settimanali che, rapportato a uno
stipendio mensile, ammonterebbe a un lordo minimo di Frs. 4'588.40.- oppure Frs.
4'924.15 in caso si occupi il personale con 44 ore settimanali.” (Doc. X)
1.7.   I doc. IX e
X sono stati inviati all’assicurata per osservazioni (cfr. doc. XI).
La
ricorrente è, tuttavia, rimasta silente.
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio
2011 ; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21
dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio
2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002;
STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è
chiamato a stabilire se l’assicurata deve restituire oppure no l’importo di fr.
2'253.70, corrispondenti alle indennità di disoccupazione percepite - secondo
la Cassa indebitamente – dal 5 al 31 dicembre 2008.
2.3.   Va dapprima
segnalato che il 1° aprile 2011 è entrata in vigore la quarta revisione della
LADI, accettata dal popolo il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre
2008 pag. 6761 segg.; RU N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).
Nel
diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in
vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente
rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid.
1;
DTF 130 V 445; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV
Nr. 3; DTF 127 V 466, consid.
1, pag. 467; DTF 126 V
163, consid.
4b, pag. 166
).
Nel caso
in esame la Cassa ha chiesto il rimborso di prestazioni LADI percepite
dall’assicurata dal 5 al 31 dicembre 2008.
A quel
momento la quarta revisione della LADI non era ancora in vigore, per cui in
casu si applicano le norme valide fino al 31 marzo 2011.
2.4.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF
U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°
14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.5.
L’art.
22 cpv. 1 LADI stabilisce che
l’indennità giornaliera intera
ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre
un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro
formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se
si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se
durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Giusta il
cpv. 2 della disposizione appena citata, ricevono un’indennità giornaliera pari
al 70 per cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a.   non hanno obblighi di
mantenimento nei confronti di figli;
b.   beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c.   non sono invalidi
(art. 8 LPGA).
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
2.6.   Secondo
l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente
da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene
entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della
perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22.
Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito
proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù
dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il
guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Anche
un’attività non rimunerativa può dover essere presa in considerazione a titolo
di guadagno intermedio. In effetti, dal momento in cui esiste un contratto che
implica dei diritti e dei doveri reciproci delle parti oppure se, conformemente
alla presunzione posta dall’art. 320 cpv. 2 CO, un salario o una rimunerazione
sono normalmente dovuti per il lavoro fornito alla luce di tutte le circostanze
o degli usi professionali e locali, occorre tener conto dell’attività in
questione a titolo di guadagno intermedio, nella misura del guadagno che il
lavoratore avrebbe dovuto rivendicare al proprio datore di lavoro (STF C 107/05
del 18 luglio 2006 consid. 4.3 e riferimenti ivi menzionati; si veda pure B.
Rubin,
Assurance-chômage, 2. ed.,
2006, p. 324).
Il
Consiglio federale, competente a emanare le disposizioni esecutive (cfr. art.
109 LADI) e sulla base della delega di cui all’art. 24 cpv. 1 LADI, ha emanato
l’art. 41a OADI.
In
particolare il cpv. 1 dell’art. 41a OADI stabilisce che se il reddito è
inferiore all’indennità di disoccupazione, l’assicurato ha diritto, nell’ambito
del termine quadro per la riscossione della prestazione, a indennità
compensative.
Da notare
che la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002
(cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 p. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 p.
1728 segg.) ed entrata in vigore il 1° luglio 2003, non ha modificato il
contenuto dell'art. 24 LADI e quindi la giurisprudenza sviluppata in precedenza
mantiene tutta la sua validità.
Al
riguardo, nel Messaggio concernente la revisione della legge federale
sull’assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, il Consiglio
federale, a proposito del nuovo art. 24 cpv. 3 bis LADI si è così espresso:
"
(...).
Il nostro Consiglio non rifiuterà di prendere in considerazione un
eventuale guadagno intermedio, e quindi si opporrà alla concessione di
pagamenti compensativi secondo la disposizione dell’attuale articolo 41
a
capoverso
3 OADI soltanto se il rapporto di lavoro è mantenuto o ripreso nell’intervallo
di un anno fra le due parti a una delle condizioni seguenti:
a)                                   il
tempo di lavoro è stato ridotto e la rispettiva diminuzione del salario è
eccessiva;
b)   il tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.
Con questa clausola contro gli abusi e con il criterio
dell’aliquota usuale per la professione e il luogo, occorre evitare che i costi
salariali siano trasferiti all’assicurazione contro la disoccupazione (dumping
salariale). In particolare, il guadagno intermedio non deve portare a un
degrado generale delle condizioni di lavoro e salariali né a una trasformazione
dei posti di lavoro «normali» in posti di lavoro «con guadagno intermedio». A
tal fine, da un lato l’importo dei pagamenti compensativi deve rispettare i
salari usuali per la professione e il luogo (art. 24 cpv. 3 LADI) e,
dall’altro, i guadagni intermedi presso il datore precedente sono ammessi o
presi in considerazione solo se il salario non è stato ridotto in misura
eccessiva. Con questa disposizione si vuole impedire di finanziare la riassunzione
a un salario eccessivamente basso a spese dell’assicurazione contro la
disoccupazione (guadagno intermedio).
Questo disciplinamento tiene conto delle contingenze economiche,
del principio delle assicurazioni sociali della diminuzione del danno, del
principio dell’assicurazione contro la disoccupazione «lavorare è redditizio» e
impedisce inoltre che gli
assicurati
accettino importanti sacrifici salariali a spese dell’assicurazione contro la
disoccupazione.
Capoverso 4: la modifica del rinvio è necessaria in considerazione
della fusione dei capoversi 1 e 2."
(cfr. FF N. 23 del 12
giugno 2001, p. 2005-2006)
2.7.   In una sentenza
pubblicata in SVR 1994 ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233 seg. il
Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale, TF) ha avuto modo di stabilire che tutte le forme di attività
dipendente, comprese in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a
tempo parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al
guadagno intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio
art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI.
In tale
contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la
perdita di lavoro la nostra Massima Istanza ha stabilito che l'assicurato ha
diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata
ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto,
secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato
accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè
un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994
ALV Nr. 20 p. 46-47).
Al
riguardo cfr. anche DTF 127 V 479.
In una
sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995 ALV Nr. 48, il TFA ha stabilito
che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno
giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno
giornaliero lordo è inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di
guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza
secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
In quella
fattispecie, per determinare il diritto all’indennità di disoccupazione di un
assicurato che conseguiva un guadagno intermedio, l’Alta Corte ha proceduto
come segue:
"
(…)
Ausgehend vom versicherten Monatsverdienst von
Fr. 3141.- ergibt sich im vorliegenden Fall ein versicherter Tagesverdienst von
Fr. 144,70 (Fr. 3141.- : 21,7). Das Bruttotaggeld beträgt demzufolge Fr. 115,75
(80% von Fr. 144,70). Der auf einen Tag umgerechnete Bruttolohn beläuft sich
auf Fr. 111.83 (Fr. 2426.95 : 21,7). Da dieser Betrag tiefer ist als das
Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1
AVIG mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin für den Monat Februar 1993
grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2
und 3 AVIG hat. Mit Bezug auf die Berechnung der Differenzzahlung ist zunächst
die Differenz zwischen dem versicherten Monatsverdienst und dem
Zwischenverdienst zu ermitteln. Dieser beträgt im vorliegenden Fall Fr. 714.70
(Fr 3141.67 - 2426.94), woraus sich ein Differenzausgleich von Fr. 571.60 (80%
von Fr. 714.70) ergibt.
(…)"
(cfr. DTF 121 V 51,
consid. 5 p. 57-58)
Questa
giurisprudenza è stata confermata in un’altra pronunzia C 170/04 del 16
febbraio 2005, nella quale il TFA ha nuovamente illustrato in dettaglio le
modalità per stabilire se in un determinato periodo di controllo va o meno
riconosciuto il diritto alle indennità in base alle norme che regolano il guadagno
intermedio.
In una
sentenza C 287/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza si è così
espressa:
"
4.2 Il résulte de la disposition légale que le
droit à une indemnité compensatoire est subordonnée à la réalisation d'un gain intermédiaire.
Or, il est de jurisprudence constante que l'on ne se trouve plus en présence
d'un tel gain lorsque l'assuré exerce une activité réputée convenable, qui lui
procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de l'indemnité de
chômage. Il en va en revanche différemment si, durant la période en cause,
l'assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée convenable
au sens de l'article 16 LACI (cf. ATF 127 V 480, 121 V 54 consid. 2, 359
consid. 4b; 120 V 250 ss. consid. 5c, 512 consid. 8c). Dans cette
éventualité, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain qui sera calculée
conformément à l'article 24 LACI.
4.3 En l'occurrence, le revenu réalisé par le
recourant en octobre 2000, arrêté à 2'499 fr., est supérieur à l'indemnité de
chômage qu'il aurait perçue s'il n'avait pas exercé d'activité lucrative, soit
la somme de 1'957 fr. 75. Dans ces conditions, il ne saurait prétendre à
une indemnité compensatoire de l'assurance-chômage, dès lors que le revenu tiré
de l'activité exercée durant le mois d'octobre 2000 doit être qualifié de
convenable eu égard à la jurisprudence précitée."
Infine è
utile rilevare che con giudizio C 247/02 del 3 giugno 2003 la nostra Massima
Istanza, nel caso di un assicurato che, dopo essere stato licenziato (si è
iscritto in disoccupazione il 1° maggio 1999 conseguendo guadagno intermedio con
lo svolgimento di altre attività a tempo parziale), è stato riassunto il 19
giugno 2000 dal suo ex datore di lavoro (al quale aveva annunciato che si
sarebbe recato all’estero dal 12 luglio al 4 agosto 2000), ha accolto il
ricorso interposto dalla
Segreteria
di Stato dell’economia (SECO
) contro la decisione con
cui la Commissione cantonale vallesana di ricorso in materia di assicurazione
disoccupazione aveva rinviato la vertenza alla Cassa per esaminare se
l’assicurato adempiva le condizioni del diritto alle prestazioni LADI nel
periodo dal 12 luglio al 4 agosto 2000.
Il TFA ha,
infatti, stabilito che la nuova occupazione presso l’ex datore di lavoro, ossequiando
i criteri di cui all’art. 16 LADI, era adeguata - in particolare dal profilo
della remunerazione -, per cui tale assunzione poneva termine alla
disoccupazione. Di conseguenza la perdita di guadagno afferente al periodo 12
luglio – 4 agosto 2000 non era più coperta dall’assicurazione disoccupazione ,
ma rilevava dagli accordi che è possibile concludere tra datore di lavoro e
salariato nel quadro delle disposizioni del diritto civile relativo al
contratto di lavoro.
Contestualmente
l’Alta Corte ha indicato che:
"
(…)
3.1 L
'assuré a droit, dans les limites du
délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la
perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire; est réputé
gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle (art. 24 LACI).
La notion de
travail convenable (art. 16 LACI) sert de critère de distinction entre une
activité qui donne lieu à la prise en considération d'un gain intermédiaire
(art. 24 LACI) et celle qui met purement et simplement fin au chômage (art. 10
LACI) [voir Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerischen
Bundesverwaltungsrecht (SBVR), ch. 336 p. 126 ss].
3.2 En l'occurrence, si l'on peut suivre l'opinion de la commission
s'agissant du caractère infondé de la prise en compte d'un gain intermédiaire
fictif pour les mois de juillet à août 2000, l'on doit se rallier à l'argumentation du recourant, selon laquelle la prise d'activité de S.________ auprès son de
ancien employeur exclut une indemnisation par l'assurance-chômage de la perte
de gain que le prénommé a subie durant ses vacances au Brésil. Il existe en
effet suffisamment d'éléments au dossier pour admettre, au degré de la
vraisemblance prépondérante, d'une part, que les parties s'étaient liées, à
partir du 19 juin 2000, par un contrat de travail de durée indéterminée, et,
d'autre part, que l'activité convenue répondait aux critères définis par l'art.
16 LACI (notamment en ce qui concerne la rémunération), autrement dit que
l'assuré avait retrouvé à la date précitée un travail convenable mettant fin à
son chômage. Sur l'attestation de gain intermédiaire du mois de juin 2000
signée par X.________ le 5 juillet suivant, à la question : «L'activité de
l'assuré(e) se poursuit-elle ?», l'employeur a mis une croix dans la case «oui,
pour une durée indéterminée» non sans savoir que son employé allait s'absenter
durant plusieurs semaines à l'étranger.
Il a fait de même pour
les attestations relatives aux mois de juillet et août 2000. Par ailleurs, dans
son écriture devant la juridiction cantonale, S.________ a déclaré : «(...)
j'ai cherché et trouvé du travail auprès de mon ancien employeur, X.________,
en lui précisant que durant la période du 12 juillet au 4 août je prendrais mes
vacances annuelles». Ce sont autant d'éléments qui parlent en faveur d'une
relation de travail non limitée dans le temps, ce qui est caractéristique des
contrats de durée indéterminée au sens de l'art. 335 CO (Brunner/Bühler/Waeber,
Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, 1996, note 2 ad 335 CO). Dans
ces conditions, l'intimé n'est plus réputé sans emploi ou partiellement sans
emploi (art. 8 al. 1 let. a et art 10 LACI); cela a pour conséquence,
contrairement à ce qu'a retenu la commission, que la perte de gain subie par
l'intimé du 12 juillet au 4 août 2000 n'est plus couverte par
l'assurance-chômage, mais relève des accords qu'il est possible de conclure
entre employeur et salarié dans le cadre des dispositions du droit civil sur le
contrat de travail. (…)”
2.8.   La Segreteria
di Stato dell’economia (SECO) nella Circolare concernente l’indennità di
disoccupazione (circolare ID) del gennaio 2007 al p.to C139 ha indicato che:
"
Se
un assicurato esercita, per almeno un periodo di controllo intero, un’attività
finanziariamente adeguata, la disoccupazione è considerata conclusa e il
guadagno risultante da tale rapporto di lavoro non può essere computato come
guadagno intermedio.
È considerato periodo di controllo ogni mese civile.
􀃖
Esempio 1
Dal 15.8. al 20.9. l'assicurato
esercita un’occupazione finanziariamente adeguata. Dato che il suo rapporto di
lavoro non si estende su un periodo di controllo intero, il guadagno realizzato
in agosto e in settembre è computato come guadagno intermedio.
􀃖
Esempio 2
Dal 15.8. al 20.10. l'assicurato
esercita un’occupazione finanziariamente adeguata. Dato che il suo rapporto di
lavoro copre un periodo di controllo intero, il guadagno realizzato durante il
periodo da agosto a ottobre non è computato come guadagno intermedio. La
disoccupazione termina il 14.8. e riprende il 21.10."
Dal tenore
del p.to B298 si evince poi che:
"
Non
è considerata adeguata un’occupazione
che procura all’assicurato un salario inferiore al 70% del guadagno assicurato,
tranne nel caso in cui esso riceva indennità compensative. Il carattere
adeguato del salario viene determinato confrontando il salario lordo con
l’indennità di disoccupazione a cui l’assicurato avrebbe diritto se non
lavorasse. Fintantoché un assicurato ha diritto alle indennità compensative
secondo l’articolo 24 capoverso 4 LADI, il limite del salario adeguato si situa
al 70% o all’80% del guadagno assicurato. Per gli assicurati che beneficiano di
un’indennità giornaliera equivalente all’80% del guadagno assicurato, un salario
del 70% è considerato adeguato soltanto dal momento in cui l’assicurato ha
esaurito il proprio diritto alle indennità compensative.
Per valutare se il limite
determinante del 70% o dell’80% del guadagno assicurato viene raggiunto,
occorre prendere in considerazione i redditi di tutti i rapporti di lavoro.
L’assicurato
ha diritto alle indennità compensative secondo l’articolo 24 LADI soltanto se
il totale dei redditi conseguiti durante un periodo di controllo è inferiore
alla sua indennità di disoccupazione.
Esempio
Un assicurato che beneficia di un tasso di indennità dell’80%, che ha
meno di 45 anni e non ha obblighi di mantenimento nei confronti dei figli ha
diritto alle indennità compensative per un periodo di 12 mesi, dopo il quale il
limite del salario adeguato scende al 70%.
Giurisprudenza
DTF
127 V 479 segg.”
Le
direttive
amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il
giudice delle assicurazioni sociali (cfr. sentenza del TFA C 124/06 del 25
gennaio 2007).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata
nel caso di specie (cfr. DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid.
5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130
V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid.
3a; STFA      I 102/00 del 22
agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV
Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88
consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98
consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68
consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.
86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;
DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992
pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid.
1a, DTF 109 V 4 consid. 3a;
vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in
RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution
fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de
l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e
Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
In una sentenza
2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive,
ha ricordato che:
"
Simili atti servono a favorire un'applicazione
uniforme del diritto e a garantire la parità di trattamento. Essi non hanno
forza di legge e non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né
vincolano gli amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione. Ciò non
significa tuttavia che siano irrilevanti per le istanze di ricorso. Queste
ultime verificano in effetti se le direttive riflettono il senso reale del
testo di legge e ne tengono conto nella misura in cui propongono un'interpretazione
corretta ed adeguata al caso specifico. Più specificatamente, tali autorità non
si scostano senza motivi importanti da un'ordinanza amministrativa, se la
stessa concretizza in modo convincente i presupposti di legge e di regolamento
a cui è subordinato l'ottenimento di una determinata prestazione (
DTF 133 II 305
consid. 8.1;
133 V 394
consid. 3.3;
130 V 163
consid. 4.3.1;
128 I 167
consid. 4.3)."
Secondo
il TCA, la direttiva di cui alla marginale C139 della Circolare ID della SECO è
conforme alla giurisprudenza federale riposta al consid. 2.7.
2.9.
Nella presente
evenienza la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione delle indennità di
disoccupazione percepite nel periodo 5 – 31 dicembre 2008, poiché alla fine del
2010, esaminando la documentazione prodotta dall’assicurata in occasione di un
nuovo annuncio in disoccupazione, ha preso atto del fatto che la sua attività
presso
l’Osteria __________ di __________ ha avuto inizio il
5 dicembre 2008.
La parte resistente, in
applicazione della marginale C 139 della Circolare ID della SECO, ha ritenuto
che dal 5 dicembre 2008 avrebbe dovuto essere posto termine alla disoccupazione
della ricorrente, in quanto il suo salario risultava adeguato.
La Cassa, in proposito, ha
rilevato che in effetti lo stipendio - concordato di fr. 2'200.-- per 20 ore
settimanali, ma dalle buste paga corrispondente a fr. 2'238.25 - riportato su
un tempo pieno di 40 ore, rispettivamente di 44 ore settimanali ammontava a fr.
4'588.40, rispettivamente fr. 4'924.15 (cfr. doc. A1; X).
L’assicurata,
dal canto suo, ritiene di dover rimborsare unicamente la somma di fr. 1'210.85,
corrispondente alla differenza tra le indennità di disoccupazione percepite dal
5 al 31 dicembre 2008 di fr. 2'253.70 e quanto effettivamente versatole dal
datore di lavoro per il mese di dicembre 2008, ossia fr. 1'042.85.
L’insorgente,
al riguardo, ha puntualizzato di aver iniziato a lavorare presso l’__________
di __________ nel mese di gennaio 2009
e che nel mese di dicembre 2008 ha solo presenziato presso l’esercizio pubblico disponendo del certificato di gerenza necessario
per legge (cfr. doc. I).
2.10.
Chiamata
a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte rileva che dalle carte
processuali si evince che l’assicurata, mentre era iscritta in disoccupazione
(termine quadro per la riscossione di prestazioni 1° gennaio 2007 – 31 dicembre
2008; cfr. doc. 8), il 4 dicembre 2008 ha concluso un contratto di lavoro di durata indeterminata con l’Osteria __________ di __________ (cfr. doc. 5).
Da tale contratto di
impiego risulta che l’insorgente è stata assunta alle dipendenze del menzionato
esercizio pubblico a partire dal 5 dicembre 2008 quale gerente con certificato
tipo 1 con un orario di lavoro medio settimanale di 20 ore. Il salario lordo è
stato fissato in fr. 2'200.-- al mese. Quale accordo particolare è stato
stabilito che venivano considerati giorni di libero il sabato, la domenica e le
feste infrasettimanali (cfr. doc. 5).
Inoltre i conteggi di
salario allestiti dall’Osteria __________ - presso la quale l’assicurata è
stata impiegata fino alla fine di novembre 2010 (cfr. doc. 2; 3) - per i mesi
da dicembre 2009 a novembre 2010 riportano quale data di entrata alle
dipendenze dell’esercizio pubblico di __________ il 5 dicembre 2008 (cfr. doc.
6).
Ne
discende che, indipendentemente da quanto indicato sulla Domanda d’indennità di
disoccupazione e sull’Attestato del datore di lavoro quale data di inizio dell’attività
presso l’Osteria __________, ovvero il 7 gennaio 2009 (cfr. doc. 2, 3), il rapporto
di lavoro tra l’assicurata e il menzionato esercizio pubblico è cominciato il 5
dicembre 2008, come stabilito dalla Cassa.
La ricorrente stessa ha,
del resto, riconosciuto di essere stata presente presso il luogo di lavoro a
decorrere dal 5 dicembre 2008 (cfr. doc. A2)
Tale conclusione è, peraltro,
confermata dal Certificato di salario compilato dall’ex datore di lavoro il 7
marzo 2009 ai fini fiscali. Sul medesimo è stato, in effetti, precisato che
l’assicurata, nel periodo 5 - 31 dicembre 2008 ha percepito un salario lordo di fr. 1'100.-- (cfr. doc. A2).
2.11.   Come esposto sopra, per
considerare la disoccupazione conclusa occorre che un assicurato eserciti, per
almeno un periodo di controllo intero, un’attività finanziariamente adeguata.
In tal caso il guadagno risultante da tale rapporto di lavoro non può essere
computato come guadagno intermedio (cfr. consid. 2.7.; 2.8.).
Un’attività, perché sia
ritenuta adeguata dal profilo finanziario,
deve procurare
all’assicurato un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, e meglio il guadagno giornaliero lordo deve perlomeno equivalere
all’importo dell’indennità giornaliera (cfr. consid. 2.7., 2.8.).
Nel caso di specie,
considerando che il rapporto di lavoro iniziato il 5 dicembre 2008 era di
durata indeterminata, che è proseguito fino al 30 novembre 2010 (cfr. doc. 2;
3) e che si è, quindi, esteso per almeno un periodo di controllo intero
(corrispondente a un mese civile; cfr. consid. 2.7., 2.8.), occorre verificare
se la remunerazione concernente l’occupazione presso l’Osteria ____________________
configura un guadagno intermedio oppure un guadagno adeguato che pone termine
alla disoccupazione.
A tal fine deve essere fatto
capo al salario pattuito contrattualmente di fr. 2'200.-- lordi al mese (cfr.
doc. 5) e non all’importo di fr. 1'110.-- lordi che l’ex datore di lavoro ha attestato
di aver versato all’assicurata per il periodo 5-31 dicembre 2008 (cfr. doc.
A2).
In
effetti nel contratto di lavoro sottoscritto dall’Osteria ____________________
e dall’assicurata il 4 dicembre 2008 le parti hanno concordato un salario di
fr. 2'200.-- lordi al mese per un’attività, in qualità di gerente, a tempo
parziale di 20 ore settimanali dal 5 dicembre 2008 (cfr. doc. 5).
Al
riguardo va osservato che l’art. 324 cpv. 1 CO prevede che se il datore di
lavoro impedisce per sua colpa la prestazione del lavoro o è altrimenti in mora
nell’accettazione del lavoro, egli rimane tenuto al pagamento del salario,
senza che il lavoratore debba prestare ulteriormente il suo lavoro.
Inoltre
ai sensi dell’art. 362 CO
all’art. 324 CO non può essere derogato a
svantaggio del lavoratore mediante accordo, contratto normale o contratto
collettivo di lavoro.
Giova,
altresì, ribadire, da una parte, che anche
un’attività non
rimunerativa può dover essere presa in considerazione a titolo di guadagno
intermedio. In effetti, dal momento in cui esiste un contratto che implica dei
diritti e dei doveri reciproci delle parti oppure se, conformemente alla
presunzione posta dall’art. 320 cpv. 2 CO, un salario o una rimunerazione sono
normalmente dovuti per il lavoro fornito alla luce di tutte le circostanze o
degli usi professionali e locali, occorre tener conto dell’attività in
questione a titolo di guadagno intermedio, nella misura del guadagno che il
lavoratore avrebbe dovuto rivendicare al proprio datore di lavoro (STF C 107/05
del 18 luglio 2006 consid. 4.3 e riferimenti ivi menzionati; si veda pure B.
Rubin,
Assurance-chômage, 2. ed.,
2006, p. 324).
D'altra parte il TCA
ricorda che nella STFA C 247/02 del 3 giugno 2003, già citata al consid. 2.7.,
la nostra Massima Istanza ha stabilito che un assicurato che, dopo essere stato
riassunto dall’ultimo datore di lavoro il 19 giugno 2000, dal 12 luglio al 4
agosto 2000 è stato assente all’estero per vacanze - circostanza segnalata al
datore di lavoro al momento della riassunzione per la nuova attività risultata
adeguata, in particolare dal profilo finanziario,- non era più senza impiego o
parzialmente senza impiego. E’ stato conseguentemente deciso che la perdita di
guadagno subita dall’assicurato dal 12 luglio al 4 agosto 2000 non era più
coperta dall’assicurazione contro la disoccupazione ma risultava dagli accordi
che è possibile concludere tra datore di lavoro e salariato nel quadro delle
disposizioni di diritto civile relative al contratto di lavoro.
Lo stipendio di fr. 2'238.25 a cui si è riferita la Cassa (cfr. doc. X) concerne, poi, il periodo a fare tempo dal
dicembre 2009 (cfr. doc. 6), per cui verosimilmente, rispetto a quanto pattuito
nel mese di dicembre 2008, è intervenuto un aumento di salario.
In ogni caso, in concreto,
anche volendo fare riferimento al salario lordo di fr. 2'238.25 mensili, ossia
a uno stipendio più elevato di quello stabilito contrattualmente, l’attività
presso l’Osteria ____________________ dell’assicurata non risulta comunque adeguata
dal lato finanziario ai sensi della legge e della giurisprudenza (cfr. consid.
2.7., 2.8.).
In proposito va precisato
che per definire l’adeguatezza dello stipendio afferente all’attività presso
l’esercizio pubblico di __________ occorre procedere al confronto del
guadagno giornaliero lordo relativo all’impiego a tempo parziale con
l’importo dell’indennità giornaliera (cfr. DTF 121 V 353) e non limitarsi, come
invece ha fatto la Cassa (cfr. doc. X), a esaminare in modo indipendente il
guadagno ottenuto dall’occupazione al 50% reperita durante la disoccupazione,
riportato al 100%.
Il guadagno giornaliero
della ricorrente ammontava, infatti, a fr. 103.15 (fr. 2'238.25 : 21.7, cfr.
DTF 121 V 51 = SVR 1995 ALV Nr. 48), mentre l’indennità giornaliera era pari a
fr. 129.05 [80% del guadagno assicurato fr. 3'500.-- (cfr. doc. A3) = fr. 2'800.--
: 21.7].
Visto che l’ammontare del
guadagno giornaliero di fr. 103.15  risulta inferiore a quello dell’indennità
giornaliera di fr. 129.05 e che, perciò, l’occupazione reperita dall’insorgente
a fare tempo dal 5 dicembre 2008 non era adeguata dal profilo della
remunerazione, non poteva essere posto termine alla sua disoccupazione.
Il guadagno ottenuto doveva,
al contrario, essere considerato quale guadagno intermedio.
L’assicurata aveva, pertanto,
diritto alla compensazione della differenza tra tale guadagno e il guadagno
assicurato ai sensi degli art. 24 cpv. 3 LADI e 41a OADI.
2.12.
Alla luce di
tutto quanto esposto, la decisione su opposizione impugnata deve, dunque,
essere annullata e gli atti rinviati alla Cassa affinché operi un nuovo calcolo
delle indennità di disoccupazione percepite indebitamente dall’insorgente nel
lasso di tempo dal 5 al 31 dicembre 2008 da restituire.
A tal
fine la Cassa, ritenuto quanto stabilito al considerando precedente,
considererà lo stipendio fissato nel contratto di lavoro del 4 dicembre 2008 di
fr. 2'200.-- lordi pro rata temporis dal 5 al 31 dicembre 2008.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
parzialmente
accolto ai sensi dei considerandi
e la decisione
su opposizione del 21 febbraio 2011 è annullata.
§ L'incarto
è rinviato alla Cassa per determinare nuovamente, sulla base di quanto
stabilito ai consid. 2.11. e 2.12., l’importo di indennità di disoccupazione
versato alla ricorrente nel periodo 5-31 dicembre 2008 da restituire.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti