ti_gerichte · 52.2010.477 · 2011-04-01 · it
Aggiudicazione di una concessione

Aggiudicazione di una concessione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.04.2011 52.2010.477
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.04.2011 52.2010.477
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 01.04.2011 52.2010.477

Aggiudicazione di una concessione

Incarto n.
52.2010.477
Lugano
1 aprile 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 9 dicembre 2010 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 23 novembre 2010 (n. 5894) del
Consiglio di Stato, che ha aggiudicato alla CO 1
, la concessione per la ristrutturazione e l'esercizio
dell'area di servizio autostradale di Coldrerio direzione nord-sud/ sud-nord
;
viste le risposte:
-    12 gennaio 2011 della CO
1
;
-    14 gennaio 2011 del
Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Con pubblicazione sul Foglio ufficiale n. 78 del 2 ottobre 2009 il
Consiglio di Stato ha indetto un concorso per il rilascio di una concessione
della durata di 30 anni, nella forma di un contratto di diritto amministrativo,
per la ristrutturazione e l'esercizio dell'area di servizio autostradale Coldrerio
direzione nord-sud/
sud-nord. Il bando precisava, tra l'altro, che gli atti di concorso potevano
essere ritirati presso la Sezione amministrativa immobiliare del Dipartimento
del territorio a partire dal 7 ottobre 2009 previo versamento di fr. 5'000.-, importo
che sarebbe poi stato parzialmente restituito nella misura di fr. 4'500.-  ai
concorrenti che avrebbero presentato un'offerta valida.
A partire dalla suddetta data alcune ditte attive nel ramo dell'energia, dei
prodotti petroliferi e dei prodotti legati alla distribuzione dei carburanti,
tra cui anche la CO 1 (in seguito: CO 1), hanno ritirato gli atti di gara
presso l'autorità cantonale designata.
Preso atto del contenuto dei medesimi e della documentazione allegata, la CO 1 ha impugnato il bando davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il suo annullamento
e la conseguente modifica di alcune clausole contemplate dal medesimo. A
sostegno della propria impugnativa la ricorrente ha in sostanza rimproverato al
Cantone di avere formulato alcune condizioni di gara in modo tale da favorire
la ditta già titolare della concessione e di non avere previsto nel bando la
possibilità di chiedere delle delucidazioni in merito a certe clausole.
B.
Con decisione 2 febbraio 2010 (n. 52.2009.417) questo Tribunale ha
parzialmente accolto il gravame della CO 1 nel senso che ha annullato la
clausola n. 7.1.11 lett. a delle condizioni di gara, la quale sotto il titolo
"Prezzi"
stabiliva che
"per il carburante, la concessionaria è tenuta ad
attenersi ai prezzi di mercato della zona"
, ritenuto che comunque il
Cantone avrebbe potuto inserirla nuovamente nel bando, riformulandola in modo
più preciso. Al Consiglio di Stato è quindi stato fatto ordine di fornire ai
concorrenti tutta la documentazione necessaria all'elaborazione dei progetti richiesti
dalla documentazione di gara, segnatamente i piani degli edifici esistenti, ivi
compresi quelli relativi ai serbatoi, nonché le planimetrie in scala 1:200 o
1:500 dei fondi suscettibili di essere oggetto di interventi edilizi con indicazioni
riguardo alla conformazione del terreno. Di conseguenza è stato imposto al
Governo di retrocedere, senza averle preventivamente aperte, le offerte che gli
erano nel frattempo pervenute e di fissare un nuovo adeguato termine per l'inoltro
delle medesime, prevedendo con opportuno anticipo sulla sua scadenza un
sopralluogo obbligatorio per ogni concorrente intenzionato a partecipare alla gara.
C.
Tenuto conto di questa sentenza, il 23 marzo 2010 il Consiglio di
Stato si è quindi rivolto a tutti coloro che avevano ritirato gli atti di gara,
comunicando che avrebbe rinunciato a riformulare la clausola n. 7.1.11 lett. a
delle condizioni del concorso e trasmettendo loro la documentazione e le
informazioni complementari imposte dal Tribunale cantonale amministrativo. In
quella stessa occasione il Governo ha retrocesso le offerte che gli erano
pervenute, ha indetto un sopralluogo ed ha fissato per il 31 maggio 2010 il nuovo
termine per la presentazione delle offerte.
Entro questa data sono pervenute all'ente banditore alcune offerte che sono
state oggetto di analisi e valutazione da parte di un apposito gruppo di lavoro
composto da rappresentanti del Dipartimento del territorio e di quello delle
finanze e dell'economia.
Preso atto del rapporto allestito da quest'ultimi, con risoluzione n. 5894 del
23 novembre 2010, il Consiglio di Stato ha risolto di aggiudicare la
concessione messa a concorso alla CO 1, prima classificata con 4,89 punti.
D.   Avverso
quest'ultima decisione la RI 1, insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendo che la medesima sia dichiarata nulla, rispettivamente
sia annullata, e postulando che l'intera procedura di concorso sia ripetuta,
previa pubblicazione delle nuove condizioni di gara.
Considerato,
in
diritto
1.
Prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale
amministrativo esamina d'ufficio se sono date le premesse d'ordine che ne
determinano la ricevibilità. In particolare esso, oltre ad accertare la propria
competenza e la tempestività del gravame, deve verificare se il contenzioso
verte attorno ad un procedimento di diritto amministrativo definito mediante
decisione dell'autorità (art. 1 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1) e se la parte insorgente è legittimata
ad agire in giudizio (art. 43 LPamm).
2.
2.1. Di principio possono formare oggetto di ricorso soltanto le
decisioni, ovvero i provvedimenti adottati dall'autorità
iure imperii
,
in casi concreti ed individuali, per costituire, modificare o sopprimere
diritti od obblighi degli amministrati fondati sul diritto pubblico o per
accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione (art. 55 cpv. 1 LPamm;
RDAT II-1994 n. 8 e 16;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 4 ad art. 1 LPamm;
Adelio
Scolari
, Diritto amministrativo - parte generale, 2a ed., Cadenazzo
2002, n. 200). Il concetto di decisione nel diritto pubblico ticinese coincide
pertanto con quello ancorato, a livello federale, all'art. 5 della legge
federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021)
e, più in generale, con la definizione tradizionalmente ritenuta da dottrina e
giurisprudenza, ove la decisione è comunemente definita quale atto d'imperio
individuale rivolto al privato, mediante il quale un rapporto concreto di
diritto amministrativo viene creato o accertato in modo vincolante, tale da
poter essere posto in esecuzione (cfr. la giurisprudenza precitata).
2.2. Per quanto attiene al caso concreto, la procedura con cui il Cantone ha
posto in concorrenza tra loro più ditte private allo scopo di assegnare ad una
sola di queste, sotto forma di concessione, il diritto esclusivo di occupare
stabilmente degli spazi facenti parte del suo patrimonio amministrativo per
esercitarvi un'attività commerciale, soggiace al rispetto di tutta una serie di
principi generali del diritto pubblico - quali in particolare il divieto d'arbitrio
e la parità di trattamento - che fanno sì che la decisione con cui viene
operata una simile scelta costituisce, a non averne dubbio, un atto impugnabile
fondato sul diritto pubblico, ai sensi dell'art. 5 della legge federale sulla
procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021).
Per questo motivo la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad
entrare nel merito dell'impugnativa in esame risulta data in virtù dell'art. 60
cpv. 2 LPamm.
3.
3.1. Secondo l'art. 43 LPamm,
hanno qualità per interporre ricorso le persone o gli enti pubblici lesi
direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata.
Il
riconoscimento della legittimazione attiva presuppone che l'insorgente
appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone fisiche o
giuridiche, che per situazione appaiono legate all'oggetto della decisione
impugnata da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con
gli altri membri della collettività. L'insorgente deve inoltre apparire
portatore di un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del
provvedimento impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e
che l'impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma
chi risulta portatore di un interesse degno di tutela (
Marco Borghi/Guido Corti,
op. cit., ad art. 43 LPAmm n. 2 e seg.).
3.2. Di principio, contro la decisione con cui l'ente banditore, ponendo fine
alla procedura di concorso da esso avviata, sceglie di privilegiare l'offerta o
la candidatura dell'uno piuttosto che dell'altro concorrente, possono insorgere
tutti coloro che hanno partecipato alla gara, ma che non sono stati presi in
considerazione ai fini dell'aggiudicazione o sono stati esclusi dal procedimento.
Teoricamente però anche eventuali terzi estranei al procedimento possono, in determinate
circostanze, contestare una simile decisione. Per poter fare valere l'esistenza
di un interesse degno di tutela, essi devono comunque risultare in altro modo direttamente
toccati dalla querelata decisione ed avere con l'oggetto della lite un rapporto
particolarmente stretto ed intenso.
Nel caso di specie la RI 1 non ha partecipato al concorso per l'ottenimento
della concessione in discussione, presentando un'offerta. Oltretutto essa si è sin
dall'inizio completamente disinteressata della procedura in questione al punto
che non ha nemmeno ritirato gli atti del concorso presso la Sezione amministrativa
immobiliare del Dipartimento del territorio, dimostrando in questo modo per
atti concludenti di non voler prendere ufficialmente conoscenza dell'oggetto
del concorso e delle relative condizioni di gara stabilite dal Cantone. Poco
importano i motivi che hanno determinato questa sua decisione. Avesse ritirato
tale documentazione, la ricorrente sarebbe in ogni caso stata informata della
parziale modifica delle condizioni di gara adottata dall'ente banditore in
seguito alla sentenza resa da questo Tribunale il 2 febbraio 2010 e avrebbe in
questo modo potuto nuovamente valutare, alla luce delle mutate circostanze, se partecipare
alla competizione. Si deve pertanto convenire con il Cantone sul fatto che,
date le circostanze, la ricorrente non appartiene a quella limitata e
qualificata cerchia di persone la cui situazione appare legata all'oggetto del
provvedimento impugnato da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre
con gli altri membri della collettività. Essa non è infatti toccata dalla
querelata decisione di aggiudicazione in misura diversa o superiore a quella di
qualsiasi altra ditta, svizzera o estera, che essendo attiva nel ramo dell'energia,
dei prodotti petroliferi e dei prodotti legati alla distribuzione dei
carburanti, avrebbe potuto inoltrare una offerta, ragione per la quale non può
esserle riconosciuto un interesse personale, diretto e concreto a dolersi della
medesima.
Ne discende dunque che il gravame è irricevibile in ordine per carenza di
legittimazione attiva dell'insorgente, senza che sia necessario chinarsi sulla questione
della sua tempestività.
4.
A titolo abbondanziale, va comunque detto che quand'anche, per denegata
ipotesi, la RI 1 fosse stata legittimata a ricorrere, il suo gravame sarebbe
stato da respingere nel merito.
4.1. La procedura per la messa
a concorso di una concessione
per la ristrutturazione e l'esercizio dell'area di servizio autostradale
non è disciplinata da nessuna particolare legge.
L'art. 2 cpv. 7 della legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995
(LMI; RS 943.02) prevede che i
l trasferimento a privati di attività
rientranti in monopoli cantonali o comunali
, quale è ad
esempio l'uso esclusivo e durevole di una determinata area pubblica, deve
svolgersi tramite
concorso e non deve discriminare le persone con
domicilio o sede in Svizzera.
La norma non precisa tuttavia le
modalità in base alle quali queste procedure di concorso devono essere
condotte. A questo proposito nel suo
Messaggio del 24
novembre 2004 concernente la modifica della legge federale sul mercato interno,
il Consiglio federale ha affermato che in tale ambito
"potranno essere
applicate per analogia le norme concernenti l'aggiudicazione di commesse
pubbliche"
(cfr. messaggio 24 novembre 2004 del Consiglio federale
concernente la modifica della legge federale sul mercato interno, in FF 2005
430).
L
a dottrina più autorevole considera che, laddove è in
gioco la concessione ad un singolo privato dell'uso speciale (accresciuto od
esclusivo) del suolo pubblico oppure dell'utilizzazione straordinaria (vale a
dire non conforme alla sua destinazione) o intensiva di un bene amministrativo,
l'ente pubblico deve effettuare la scelta del beneficiario di un simile diritto
in esito ad una procedura di gara, adeguatamente pubblicizzata, nell'ambito
della quale tutti gli interessati hanno avuto la possibilità di presentare la
loro candidatura. La stessa può essere condotta sia attraverso una procedura
libera, sia attraverso una procedura selettiva. La possibilità di far capo in
queste situazioni all'aggiudicazione diretta può entrare in linea di conto
soltanto in casi eccezionali: un simile modo di procedere non garantisce
infatti in maniera sufficiente il rispetto della parità di trattamento tra gli
amministrati e non permette all'ente pubblico di poter scegliere fra più
offerte quella che maggiormente soddisfa i suoi interessi. Infine è necessario
che tutte le candidature inoltrate siano valutate in base ai medesimi criteri
di scelta, i quali devono essere comunicati ai potenziali concorrenti sin dall'inizio
della gara (cfr.
Tobias Jaag
, Gemeingebrauch
und Sondernutzung von öffentlichen Sachen, in ZBl 1992, 145, pag. 165;
Markus Heer
, Die ausserordentiliche
Nutzung der Verwaltungsvermögen durch Private, tesi, Zurigo 2006, pag.
75 e segg.). L
'esigenza di fissare preventivamente i criteri
di scelta discende soprattutto dal divieto d'arbitrio e dal principio di
trasparenza, che pur informando soprattutto la procedura di aggiudicazione
delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb), deve essere osservata pure
nelle procedure come quella qui in esame, essendo in  ogni caso necessario
anche in un contesto come quello qui in esame il quadro all'interno del quale l'ente
banditore si impegna ad esercitare il proprio margine di apprezzamento ai fini
della delibera (cfr. in questo senso: STA 52.2002.375 del 22 gennaio 2003
relativa ad un pubblico concorso per l'aggiudicazione dell'affitto di una cava
patriziale, confermata dal Tribunale federale con giudizio 2P.49/2003 del 22
aprile 2003).
Per il resto l'ente banditore fruisce di un'ampia libertà circa il modo di
condurre la procedura di gara, ritenuto comunque che le sue scelte devono
rispettare i principi generali testé esposti.
4.2. Fatta questa premessa, per quanto attiene al caso concreto, la decisione
con cui il Consiglio di Stato, una volta preso atto della sentenza emanata il 2
febbraio 2010 da questo Tribunale, anziché ripubblicare l'intero bando ha
comunicato a tutti i concorrenti che avevano
ritirato gli atti
di gara che la clausola n. 7.1.11 lett. a delle condizioni del concorso era
stata stralciata, ha trasmesso a quest'ultimi la documentazione e le
informazioni complementari mancanti ed ha indetto un sopralluogo, fissando per il
31 maggio 2010 il nuovo termine per la presentazione delle offerte, non appare
lesiva di alcun principio o disposto giuridico e, in particolare, non procede
da un esercizio abusivo del vasto potere di apprezzamento di cui disponeva nell'occasione
l'ente banditore riguardo al modo in cui disciplinare la continuazione della procedura
concorsuale. Agendo nella maniera appena descritta il Governo ha infatti operato
in piena trasparenza e nel rispetto del principio della parità di trattamento,
dando modo a tutti coloro che al momento della pubblicazione del bando avevano
manifestato un minimo di interesse all'oggetto della gara di partecipare alla
medesima, a prescindere dal fatto che avessero in precedenza inoltrato o meno
un'offerta. Pertanto se la ricorrente, invece di informarsi presso terzi in
merito alle condizioni del concorso, si fosse regolarmente annunciata presso l'ente
banditore ritirando la documentazione di gara, essa avrebbe comunque ancora
avuto la possibilità di parteciparvi anche dopo la decisione di Governo di
rinunciare alla predetta clausola relativa al prezzo dei carburanti, malgrado
la sua iniziale rinuncia proprio a causa della presenza di tale condizione. Ne
discende dunque che la mancata partecipazione dell'insorgente al concorso in
parola non dipende tanto dalla procedura adottata nell'occasione dall'ente
banditore, quanto piuttosto dalle scelte iniziali effettuate dalla stessa RI 1,
la quale deve ora assumersi per intero le conseguenze del proprio agire.
5.
Stante tutto quanto precede, il ricorso, in quanto ricevibile, dev'essere
respinto.
6.
La tassa di giustizia e le spese, commisurate al valore di causa e
al dispendio di lavoro provocato dall'impugnativa, sono poste a carico della
ricorrente (art. 28 LPamm), la quale rifonderà alla CO 1 un adeguato importo a
titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia e le spese di fr. 3'000.- sono poste a carico della ricorrente che
rifonderà alla CO 1 identico importo a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario