ti_gerichte · 35.2006.62 · 2007-01-31 · it
Incidente stradale con politrauma nel 1995. Chiusura del caso nel 1996. Ricaduta nel 2002 per vertigini, assunta dall'assicuratore. Determinazione data inizio diritto indennità giornaliere e entità del guadagno assicurato. Negata assistenza giudiziaria poiché assicurata non indigente.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.01.2007 35.2006.62
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.01.2007 35.2006.62
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.01.2007 35.2006.62

Raccomandata
Incarto n.
35.2006.62
mm
/ll
Lugano
31 gennaio
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 settembre 2006
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 18 maggio
2006 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 29
settembre 1995, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ in
qualità di operaia pulitrice e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli
infortuni presso l’CO 1, è stata investita da un’autovettura mentre si
apprestava ad attraversare la strada, riportando contusioni all’anca, al gomito
sinistro, al rachide cervicale, nonché al capo.
L’Istituto
assicuratore ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni di
legge.
L’assicurata
ha ritrovato una piena capacità lavorativa a far tempo dal 2 gennaio 1996 (doc.
18).
In data
18 gennaio 1996, essa ha dichiarato che nel frattempo le cure mediche si erano
concluse (doc. 21).
1.2.   Nel corso
del mese di marzo 2001, RI 1 ha chiesto all’assicuratore LAINF di riaprire il
proprio caso d’infortunio in ragione dell’insorgenza di forti e frequenti
capogiri (doc. 23).
Con
certificazione del 17 agosto 2001, il dott. __________ ha attestato la presenza
di dolori cervicali e di cefalee e ha dichiarato l’assicurata inabile al lavoro
nella misura del 50% dal marzo 2001 (doc. 22).
Con
decisione formale dell’11 ottobre 2001, cresciuta in giudicato incontestata, l’CO
1 ha negato il proprio obbligo a prestazioni in relazione ai disturbi
localizzati al rachide cervicale e alla testa (doc. 41).
1.3.   Il 3 ottobre
2002, ha comunicato all’Istituto assicuratore di essersi nel frattempo vista
costretta a consultare uno specialista in ORL a causa di forti capogiri (doc.
47).
Con
rapporto del 14 ottobre 2002, il dott. __________, consultato dall’assicurata,
per la prima volta, in data 10 settembre 2002, ha posto la diagnosi di sospetta
vertigine posizionale parossistica benigna di origine post-traumatica (doc.
48).
L’CO 1,
seppur soltanto in seconda battuta, ha riconosciuto la propria responsabilità
al riguardo (doc. 67).
1.4.   Esperiti i
necessari accertamenti medico-amministrativi, l’assicuratore infortuni, con
decisione formale del 12 giugno 2003, ha assegnato all’assicurata un’indennità
per menomazione all’integrità del 15% e l’ha dichiarata completamente abile al
lavoro (doc. 75).
La
decisione appena citata è stata ritirata dall’amministrazione dopo esame dell’opposizione
inoltrata dall’assicurata (cfr. doc. 85).
Quindi,
con decisione formale del 22 marzo 2006 (doc. 154), a RI 1 sono state
riconosciute indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità lavorativa del
50% a contare dal 20 marzo 2003, calcolate in base al disposto di cui all’art.
23 cpv. 8 OAINF (cfr. doc. 90).
A seguito
dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (doc.
158), l’assicuratore infortuni, in data 18 maggio 2006, ha confermato il
contenuto della sua decisione 22 marzo 2006 (doc. 162).
1.5.   Con tempestivo
ricorso del 20 settembre 2006, RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha
chiesto che l’CO 1 venga condannato a riconoscerle indennità giornaliere del
50% a decorrere dal 1° giugno 2002, calcolate sulla base dell’ultimo salario
percepito allorquando ancora si trovava alle dipendenze di __________,
argomentando in particolare che:
"
La decisione qui avversata parte dal presupposto
che la signora RI 1 al momento in cui è in cui è incorsa nella ricaduta non
avesse un'attività lavorativa. Vi è ricaduta allorquando le manifestazioni
originarie conseguenti all'infortunio si manifestano nuovamente dopo un periodo
di completa remissione. Nel caso di specie la signora RI 1 ha riferito sin da
subito che da tempo aveva dei dolori connessi con l'infortunio patito. Aveva
altresì fatto presente di aver cessato l'attività lavorativa presso casa __________
per tali disturbi (cfr. atto 47.)
La decisione ritiene che non vi siano certificati
medici che comprovano l'incapacità al lavoro del mese di maggio 2002. Inoltre si
accerta come il dr. __________ abbia a sua volta affermato che la lesa sarebbe
capace al lavoro in maniera completa. Senonché è il dr. __________ che si
attiva concretamente perché l'assicurata possa disporre degli accertamenti
medici necessari per accertare i propri diritti assicurativi. Con tale
attitudine il medico contraddice, all'apparenza, quanto riferito in un primo
tempo. Evidentemente ritiene che l'incapacità al lavoro effettivamente
sussista. Spetta semmai a codesto Giudice accertare se effettivamente
ritiene ancora ora, alla luce degli accertamente svolti, se effettivamente al
momento della prima visita l'assicurata fosse abile oppure inabile e in caso di
risposta affermativa in quale misura.
Non vi è motivo per credere che la situazione si
sia modificata in termini tanto evidenti da maggio 2002 a marzo 2003. giacché è
stato proprio da maggio 2002 che ha fatto presente le proprie difficoltà che
poi hanno condotto a determinare l'incapacità lucrativa parziale, senza che
alcuno abbia accertato un peggioramento.
Si ravvisi come da maggio 2002, allorquando ha
abbandonato l'attività lavorativa, non si sia iscritta alla disoccupazione, evidentemente
perché sapeva non essere collocabile, poiché si era licenziata proprio per
l'impossibilità oggettiva della malattia. Il mancato annuncio era dovuto alla
circostanza che la ricaduta era stata da poco rifiutata. L'ha poi annunciata
qualche mese appresso, con l'aiuto del dr. __________, quantunque, in un primo
tempo, l'ineffabile dr. __________ avesse frapposto nuovamente il proprio
"niet".
Ma anche qualora si ritenesse non esservi traccia
di accertamento medico relativo all'incapacità al lavoro a far tempo dal maggio
2002, la ricaduta dev'essere fatta risalire a quel periodo.
La ricaduta è data laddove la sintomatologia si
manifesti.
Spetta poi ai medici ed all'amministrazione
decidere quali debbano essere le prestazioni da erogare. A prescindere
dall'esistenza di un'incapacità al lavoro costatata medicalmente, è da ritenere
assodato che l'assicurata abbia lasciato il lavoro per motivi di salute
connessi con l'infortunio:
·
avantutto poiché ha
fatto menzione dei disturbi che l'avevano presa da tempo in occasione del
rapporto CO 1 del 3.10.2002;
·
poiché non si è iscritta alla disoccupazione;
·
poiché l'esistenza dei
disturbi è confermata dalla prima visita presso il dr. __________, che ha fatto
seguito di tre mesi alla cessazione del rapporto di lavoro;
·
per il fatto che solo
pochi mesi prima della cessazione del rapporto di lavoro aveva annunciato una
ricaduta.
Siamo dunque dinanzi ad una serie ininterrotta di
fatti chiari, che lasciano intendere che vi è sempre stata continuità
dall'agosto 2001 (17.8.2001: data dell'annuncio della prima ricaduta) ad oggi
dell'esistenza della sintomatologia, della quale si afferma che soltanto a far
tempo da febbraio 2003 è stata ritenuta invalidante.
A maggior ragione ciò doveva essere dal maggio
2002.
Semmai, pertanto, si può parlare di ritardo
nell'annuncio della ricaduta, formalmente inoltrata nell'ottobre del 2002.
Si noti come la signora RI 1 abbia cessato di
lavorare per la __________ a tempo pieno, poiché non ce la faceva più a
lavorare tanto. Poi ha ripreso a tempo parziale presso altro datore di lavoro,
durante la cui attività lavorativa ha annunciato una ricaduta. Ci si chiede
pertanto se il guadagno assicurato non sia l'ultimo percepito a tempo pieno.
Ora non si richiede di ritornare tanto indietro
nel tempo. Ma sostenere che la signora RI 1 non avesse attività lavorativa di
sorta e che la cessazione dell'attività lavorativa non sia da motivare con il
riacutizzarsi della patologia, ci sembra fuori luogo.
Per questo motivo si richiede che il guadagno
assicurato da ritenere per il calcolo delle indennità giornaliere sia l'ultimo
percetto presso __________, __________ e che le relative indennità giornaliere
le vengano conosciute dal 1.6.2002 (primo giorno della cessazione del rapporto
di lavoro da __________); in subordine dal 17.10.2002 (annuncio della seconda
ricaduta), in via ulteriormente subordinata dal 20.3.2003 (data della visita e
conseguente accertamento della dr.ssa __________, come ammesso nella presa di
posizione della CO 1 del 4.11.2003)."
(I)
1.6.   L’CO 1, in
risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (III).
1.7.   In data 15
novembre 2006, l’insorgente ha segnatamente chiesto al TCA di interpellare il
dott. __________ allo scopo di precisare il contenuto della sua certificazione
del 14 ottobre 2002 (X).
L’assicuratore
convenuto ha preso posizione in proposito il 28 novembre 2006 (XII).
1.8.   In corso di
causa, questa Corte ha preso contatto con l’otorinolaringoiatra dott. __________
al quale sono stati sottoposti alcuni quesiti (XIII).
La sua
risposta è pervenuta il 18 dicembre 2006 (XIV).
L’amministrazione
si è espressa in data 28 dicembre 2006 (XVI), mentre l’assicurata, da parte
sua, è rimasta silente.
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Oggetto
della lite è la questione di sapere se l’assicuratore LAINF convenuto,
trattandosi della ricaduta annunciatagli nel mese di ottobre 2002, era
legittimato a fare decorrere il diritto all’indennità giornaliera soltanto dal
20 marzo 2003 e, d’altra parte, a stabilirne l’entità in applicazione dell’art.
23 cpv. 8 OAINF.
2.3.   Giusta
l’art. 6 cpv. 1 LAINF, le prestazioni assicurative vengono corrisposte in caso
di infortunio professionale, d’infortunio non professionale e di malattia
professionale.
In virtù
dell’art. 11 OAINF, l’assicuratore LAINF é tenuto a riprendere l’erogazione
delle prestazioni assicurative in caso di
ricadute
o
conseguenze
tardive
(cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur
l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 71 e A. Maurer, Schweizerisches
Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 277).
Né la
LAINF né l’OAINF prevedono, al riguardo, un limite temporale. Pertanto, la
pretesa potrà essere fatta valere anche qualora la ricaduta o le conseguenze
tardive appaiono, per la prima volta, dieci o vent’anni dopo l’infortunio
assicurato, e ciò indipendentemente dal fatto che, a quel momento,
l’interessato sia o meno ancora assicurato. Rilevante é soltanto l’esistenza di
un nesso di causalità (cfr. STFA del 31 luglio 2001 nella causa H., U 122/00).
La
ricaduta e la conseguenza tardiva hanno tra loro in comune la circostanza che
sono entrambe imputabili a un danno alla salute ritenuto apparentemente, ma non
nei fatti, guarito.
Si è in
presenza di una ricaduta quando è la stessa affezione che si manifesta
nuovamente.
Una
conseguenza tardiva è invece data quando un danno alla salute all’apparenza
guarito sviluppa, trascorso diverso tempo, delle alterazioni organiche o
psichiche che producono uno stato patologico differente (cfr. DTF 123 V 137,
consid. 3a e riferimenti ivi menzionati).
2.4.
Secondo
l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a
seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità
giornaliera.
Giusta l’art. 6 LPGA, è
considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di
compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo
d’attività abituale.
In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
La
questione di sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura
giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata
sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire
una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un
esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate
funzioni.
Il medico indicherà per prima
cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali
sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della
graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento
medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente
risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27
p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.
2).
L'assicurato che rinuncia
a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i
provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria
capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli
potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà
risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione
nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più,
considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da
ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239
consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid.
2; 1987
p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit.,
p. 91).
2.5.   Così
come già indicato al considerando 2.2., questo Tribunale deve innanzitutto
stabilire, in relazione alla ricaduta annunciata in data 3 ottobre 2002, quando
è iniziata la relativa incapacità lavorativa di RI 1.
Secondo l’CO 1, l’inabilità
lavorativa dell’assicurata ha avuto inizio il 20 marzo 2003, ossia al momento
in cui un medico - in concreto, la dott.ssa __________, responsabile dell’Unità
di otoneurologia dell’Ospedale universitario di __________ -, per la prima
volta, ne ha attestato l’esistenza (cfr. doc. 162, p. 4: “In concreto,
l’assicurata è stata dichiarata inabile al lavoro per la prima volta dal dott. __________
a seguito della visita da lui esperita il 20.3.2003. Nessun indizio permette di
affermare che l’assicurata era già inabile al lavoro, per le affezioni ORL, dal
maggio 2002 e cioè al momento in cui ha dato le dimissioni a seguito, a mente
dell’ex datore di lavoro, di disturbi alla schiena.”).
Tale opinione è contestata
dalla ricorrente, la quale fa valere che la sua inabilità lavorativa risale al
mese di maggio 2002, allorquando si vide costretta, proprio in ragione delle
vertigini, ad abbandonare il proprio posto di lavoro alle dipendenze del signor
__________.
D’altro canto, essa
evidenzia il fatto che, durante il periodo maggio 2002-marzo 2003, il suo stato
di salute è rimasto sostanzialmente stabile, di modo che se l’amministrazione riconosce
l’esistenza di un’incapacità lavorativa per il marzo 2003, non vi sarebbe alcuna
ragione per negarla già a decorrere dal mese di maggio 2002 (cfr. I).
2.6.   Chiamata a pronunciarsi,
questa Corte ritiene che la tesi ricorsuale secondo cui l’inabilità lavorativa
in questione avrebbe avuto inizio già al momento in cui RI 1 ha lasciato il
proprio posto di lavoro alle dipendenze della famiglia __________ (maggio 2002),
non si imponga con un sufficiente grado di verosimiglianza, e ciò alla luce
della documentazione presente all’inserto.
Innanzitutto, occorre osservare
che l’insorgente ha consultato l’otorinolaringoiatra dott. __________, per la
prima volta, in data
10 settembre 2002
(doc. 48).
Pertanto, nella misura in
cui, rispondendo al TCA, lo specialista appena menzionato ha indicato che,
citiamo: “… la paziente avrebbe dovuto essere considerata inabile al lavoro
perlomeno già dal mese di maggio 2002, da quando cioè cessò di lavorare per il
signor __________.” (XIV), a questa opinione non può essere fatto affidamento,
poiché essa non è il frutto di una sua constatazione diretta.
Del resto, la motivazione
da lui fornita non appare neppure pertinente (cfr. doc. XIV: “A collegamento
con quanto indicato nel punto 1 sottolineo come la paziente non mi abbia reso
visita nel mio studio con l’espressa richiesta di un’incapacità lavorativa,
bensì per una valutazione otoneurologica dei suoi disturbi. Premessa l’ipotesi,
confermata anche dalla Dott.ssa __________, spec. otoneurologia dell’__________
di __________, che la relazione di causa-effetto tra i sintomi vertiginosi e
l’incidente è effettivamente probabile, ed avendo sempre la paziente sofferto
di vertigini a seguito del trauma allorché mai ne soffrì in precedenza, …”), posto
come considerazioni riguardanti l’eziologia dei disturbi vertiginosi non abbiano
nulla a che vedere con la questione della capacità lavorativa della ricorrente.
D’altra parte, in
occasione della sua audizione da parte di un ispettore dell’CO 1 (il 29 ottobre
2002), l’assicurata non ha sostenuto che all’origine della decisione di
interrompere la propria attività lavorativa, vi sarebbero stati proprio i
problemi legati alle vertigini (cfr. doc. 50, p. 2: “Dall’inizio di quest’anno
ho cessato qualsiasi attività.”).
Anzi, lo stesso signor __________,
interpellato telefonicamente dall’amministrazione in data 7 luglio 2004, ha
dichiarato quanto segue, citiamo: “Se ben ricorda aveva dato lei le dimissioni
da questa attività in quanto aveva dei
disturbi alla schiena
e che non
si sentiva più di lavorare in qualità di donna delle pulizie.” (doc. 114 – il
corsivo è del redattore).
Quest’ultima testimonianza
va certamente valutata con prudenza in considerazione del lungo tempo trascorso
e dei termini utilizzati dall’ex datore di lavoro (“Se ben ricorda …”),
tuttavia, essa costituisce un indizio supplementare a sfavore della tesi
dell’insorgente.
Infine, il TCA non può che
condividere l’affermazione dell’CO 1 secondo cui, citiamo: “la presenza di
disturbi già nel maggio 2002 non significa che gli stessi avevano un’influenza
negativa sulla capacità di lavoro.” (IV, p. 4).
Ciò è dimostrato dal fatto
che, nell’agosto 2001, l’assicurata aveva riferito già di soffrire di
importanti disturbi ma di riuscire, nonostante tutto, ancora a svolgere le
proprie mansioni lavorative alle dipendenze della famiglia __________ (doc. 33,
p. 2: “Dopo di allora ho sempre avvertito uno stato di intontimento al capo
seguito spesso da capogiri, accompagnati da nausea. Almeno un paio di volte la
settimana, senza una causa particolare, il senso vertiginoso e di nausea
aumenta comportando dolore al capo localizzato sul lato sin. della testa dietro
l’orecchio. In questi anni vi è stato solo un lieve miglioramento dei disturbi
ma non vi è più stato un sol giorno in cui mi sia sentita bene e priva del
solito intontimento. Io stessa mi chiedo come faccia a proseguire il lavoro.”).
In questo ordine di idee,
alla ricorrente non possono essere di soccorso neppure le dichiarazioni
rilasciate dai suoi due figli, __________ e __________, nel mese di novembre
2003, che fanno stato delle sofferenze patite dalla loro madre a seguito
dell’infortunio in discussione (allegati al doc. 92), nella misura in cui dalle
stesse non è possibile dedurre alcunché riguardo al momento in cui è insorta
l’incapacità lavorativa e, in termini più generali, esse non possono supplire
all’assenza di un’affidabile certificazione medica.
2.7.   Questo Tribunale deve quindi valutare
se l’Istituto assicuratore convenuto ha legittimamente fissato al
20 marzo 2003, la data d’inizio del diritto all’indennità
giornaliera.
Il 20
marzo 2003 è la data in cui ha avuto luogo la visita specialistica presso
la
dott.ssa __________, la quale ha sostenuto che, a causa della presenza di
vertigini posizionali, la capacità lavorativa dell’assicurata era limitata nella
misura del 50/60% (cfr. doc. 68, p. 2).
D’altro canto, però, occorre
sottolineare che RI 1 si era vista costretta a consultare il dott. __________,
spec. FMH in ORL, ben prima del mese di marzo 2003, precisamente in data 10
settembre 2002.
In quell’occasione, questo
specialista aveva refertato la presenza di, citiamo: “vertigini rotatorie
intense con peggioramento a seguito di movimenti di iperestensione e
iperflessione cervicale, nonché a seguito di movimenti di rotazione laterale
della testa.” e aveva prescritto l’esecuzione di massaggi e di ginnastica di
riabilitazione dell’equilibrio, accompagnati da una terapia medicamentosa (cfr.
doc. 48).
Tutto ben considerato, secondo
questa Corte, è altamente verosimile che l’incapacità lavorativa attestata
dalla dott.ssa __________ nel marzo 2003, fosse in realtà già presente in
coincidenza con la consultazione del 10 settembre 2002 presso il dott. __________.
È vero che, nel compilare
il certificato medico per ricaduta, quest’ultimo sanitario ha indicato,
citiamo: “Nessuna inabilità lavorativa al momento.” (doc. 48).
Nondimeno, interrogato al
riguardo dal TCA, egli ha spiegato che con ciò intendeva dire che, citiamo: “…
non mi era nota o stata riferita nessuna inabilità lavorativa concernente la
paziente.” (XIV).
La motivazione fornita dal
dott. __________ si rivela tutto sommato plausibile, tenuto conto del fatto
che, al momento in cui l’insorgente è entrata in sua cura, essa era priva di
attività professionale e che, pertanto, non vi era, all’apparenza, necessità di
certificare l’esistenza di un’inabilità al lavoro.
D’altro canto, sempre
rispondendo alle domande postegli dal TCA, il dott. __________ ha indicato di
avere visitato la ricorrente a scadenze regolari (il 27 settembre e il 2
ottobre 2002, nonché il 22 gennaio 2003 - XIV, risposta al quesito n. 3) e di
non
avere osservato miglioramenti nelle sue condizioni di salute
, nonostante le
terapie instaurate nel frattempo (XIV, risposta al quesito n. 4: “Sì. Infatti
nella mia cartella ho annotato, a margine della consultazione del 22.01.03, che
la paziente non stava bene, che era affetta da vertigini praticamente in modo
permanente, vertigini che non davano alcun cenno di miglioramento nonostante la
fisioterapia rieducativi instaurata già da ottobre 2002. La paziente non se la
sentiva più di lavorare e presentava una forte tendenza depressiva.”).
Vi è quindi da ritenere
che la situazione constatata dalla specialista dell’Ospedale universitario di __________,
giustificante un’incapacità lavorativa tra il 40 e il 50% (riconosciuta
dall’amministrazione), fosse analoga a quella osservata, alcuni mesi prima, dal
dott. __________.
In esito alla
considerazioni che precedono,
lo scrivente Tribunale ritiene
dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante,
caratteristico del settore della sicurezza sociale (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2
e riferimenti;
cfr., pure,
Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 320 e A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die
Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che RI 1
é divenuta inabile al
lavoro in misura del 50% (il grado dell’incapacità al lavoro è incontestato) già
a contare dal
10 settembre 2002
.
Pertanto, nella misura in
cui l’assicuratore infortuni convenuto ha fatto decorrere il diritto all’indennità
giornaliera dal 20 marzo 2003, la decisione su opposizione impugnata non può
essere confermata.
2.8.   Il TCA deve ancora stabilire
il
guadagno assicurato su cui devono essere calcolate le
indennità giornaliere spettanti alla ricorrente.
A mente
della ricorrente, esse vanno calcolate sulla base dell’ultimo salario da lei
percepito lavorando alle dipendenze della famiglia __________, posto che
quest’ultima attività ha dovuto essere interrotta proprio in ragione dei
disturbi oggetto dell’annuncio di ricaduta del 3 ottobre 2002.
L’Istituto
assicuratore fa valere, per contro, che torna applicabile il disposto dell'art.
23 cpv. 8 OAINF e, non esercitando l’assicurata alcuna attività lucrativa
immediatamente
prima
dell’inizio della ricaduta, le indennità giornaliere corrispondono al
10% dell’importo massimo del guadagno giornaliero assicurato (cfr. doc. 90 e
154).
2.9.   A norma
dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate
in base al
guadagno assicurato
.
Il cpv. 2
stabilisce che per il calcolo delle indennità giornaliere é considerato
guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il
calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il
medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare
disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità
giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale
(lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario
consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in
modo irregolare (lett. d).
Per
guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate
all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un
lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali
somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una
relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito
derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il
lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si
trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in
cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni
legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza ivi
menzionata).
Di
regola, é considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi
degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22
cpv. 3 OAINF prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in
base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi
gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando
al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF,
l'art. 23 OAINF definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera
in alcuni casi speciali.
Per
quanto qui d'interesse, il cpv. 8 dell'art. 23 OAINF prevede che in caso di
ricaduta è determinante il salario ottenuto immediatamente prima di questa,
tuttavia almeno pari al 10 per cento dell’importo massimo del guadagno
giornaliero assicurato, salvo per i beneficiari di rendite dell’assicurazione sociale.
2.10.   Nella
concreta evenienza, visto che l’indennità giornaliera in discussione è stata
corrisposta all’insorgente in ragione di una ricaduta di un pregresso
infortunio assicurato dall’CO 1, torna applicabile il cpv. 8 dell’art. 23
OAINF, il quale prevede esplicitamente che determinante é il salario ottenuto
immediatamente
prima della ricaduta stessa (cfr., per quanto riguarda il rapporto
esistente tra il cpv. 1 e il cpv. 8 dell’art. 23 OAINF, la STCA del 1° febbraio
2006 nella causa F., inc. 35.2005.61).
Del
resto, nella DTF 117 V 170ss., l’Alta Corte ha precisato che il tenore
letterale dell’art. 23 cpv. 8 OAINF è chiaro e che non necessità
d’interpretazione.
Determinante
per il calcolo dell’indennità giornaliera è dunque il salario percepito
immediatamente prima della ricaduta e non l’ultimo salario ottenuto prima della
ricaduta (cfr. consid. 5b).
La
ricaduta in discussione ha avuto inizio il
10 settembre 2002
(cfr. consid. 2.7. in fine), quando l’assicurata era già da
tempo priva di una qualsiasi attività lucrativa (il lavoro alle dipendenze
della famiglia __________, l’ultimo svolto prima della ricaduta, è stato
infatti interrotto nel maggio 2002, cfr. certificato di salario accluso al doc.
92).
Pertanto,
in ossequio a quanto disposto dall’art. 23 cpv. 8 OAINF, l’assicuratore
infortuni convenuto ha correttamente fatto astrazione dall’ultimo salario
conseguito prima della ricaduta e, considerata l’assenza di un’attività
lucrativa immediatamente prima della medesima, ha giustamente ritenuto che
l’indennità giornaliera spettante a RI 1 è “pari al 10 per cento dell’importo
massimo del guadagno giornaliero assicurato” (cpv. 8 dell’art. 23 OAINF).
2.11.
Deve essere,
infine, esaminato se l'assicurata può essere posta al beneficio del gratuito
patrocinio, come da lei richiesto (cfr. II).
2.11.1.
Ai sensi
dell'art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le
circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio.
Tale
norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1
lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA del 3
luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
L'art. 61
lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla
concessione dell'assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto
federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto
cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p.
626).
Le
condizioni
cumulative
per la concessione dell'assistenza giudiziaria
rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora
applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1
lett. f LAINF (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid.
2.1.).
Tali
presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia
necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le
sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op.
cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl
94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/
D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5
settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G.,
I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF
121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1,
consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr.
13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323;
STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre
va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul
patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU
30/2002 p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza
giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore.
L'art. 3
della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA
rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30
luglio 2002), prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti
dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2
E' ritenuta
indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri
agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre
condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge
sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa:
a)
la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito
favorevole;
b)
una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a
causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione
al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è
necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta
difficoltà particolari."
I criteri
posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla
giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale
relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che
sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al
riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U
220/99:
"
(…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in
relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni
dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della
quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese
processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese
ripetibili,
alle stesse condizioni viene
riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia
perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è
sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei
mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di
incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate),
(…).
"
(STFA
succitata)
In questo
senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
L’istante
va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento
e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;
DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione
i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento
nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.
Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20
ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza
giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal
diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le
risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art.
328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e
giurisprudenza ivi citata).
Non è
determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (A.
Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite
per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza
giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c).
All’importo
base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (
cfr.
RAMI 2000 KV 119, p. 156 consid. 3a; cfr. pure sentenze del 2 agosto 2004 nella
causa M., C 49/04, consid. 2.2.2, del 22 aprile 2002 nella causa M., I 713/01,
consid. 3a/aa [pubblicata in PJA 2002 p. 1488], e del 25 settembre 2000 nella
causa E., C 62/00, consid. 3b).
L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996
N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa
J.P.H., p. 3).
In una
sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di
assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che
l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione
di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -
indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere
considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in
grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono
essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L’attestato
municipale sullo stato di indigenza ha per il giudice soltanto valore indicativo
(B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA,
infatti, si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA
non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile
al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento
in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF
119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Generalmente,
dal punto di vista temporale, lo stato di bisogno dell’istante va determinato
secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11
consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con
effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti
(cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr., anche, STCA 12 marzo 2001 non pubblicata nella
causa R.G., inc. 31.1998.50).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza
giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione
processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato
materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto
retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.11.2.
Dalla
documentazione all’inserto si evince che RI 1
è coniugata.
I suoi
due figli sono ormai maggiorenni e non vivono più in comunione domestica con i
genitori.
Emerge
pure che le entrate sono rappresentate dal reddito da attività lucrativa
dell’assicurata (fr. 535.40/mese), dalle indennità giornaliere versatele dall’CO
1 (fr. 352.50/mese), dalla rendita di vecchiaia percepita da suo marito (fr.
1’719/mese), nonché dalla relativa prestazione complementare (fr. 818/mese).
Globalmente
le entrate ammontano pertanto a
fr. 3'424.90
.
Sul fronte
delle uscite, la Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti
del diritto esecutivo, emanata dalla Camera di esecuzione e fallimento del
Tribunale d’appello (CEF), quale Autorità di vigilanza cantonale e in vigore
dal 1° gennaio 2001, prevede la somma di fr. 1'550 quale importo base mensile
per coniugi.
Tale
importo comprende già le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria,
igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas
(cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto
esecutivo; cfr., pure, Lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence
en matière de poursuite selon l’art. 93 LP du 24.11.2000,
in
BlSchK
2001, p. 19).
In
ossequio alla giurisprudenza citata al considerando 2.11.1., all’importo base
mensile deve essere applicato un supplemento variante tra il 15 e il 25%.
In
casu
, anche applicando il massimo di supplemento (25%) e partendo quindi da
un importo base di fr. 1'837.50, l’insorgente non può essere considerata
indigente.
Infatti,
computando la pigione relativa alla locazione dell’appartamento di __________
(fr. 1’127/mese) ed i premi afferenti all’assicurazione contro le malattie (fr.
44.30/mese), si ottiene un ammontare globale mensile pari a
fr. 3'008.80
.
Ne
risulta quindi un'eccedenza di fr. 416.10 al mese, ovvero di  fr. 4'993.20
all’anno.
In queste
condizioni, va negata l’indigenza della ricorrente (cfr. RAMI 2000 KV 119, p.
154ss., in cui l’Alta Corte ha negato che l’assicurato in questione fosse
indigente poiché esso presentava un’eccedenza mensile di soli fr. 272.--).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ L’CO 1
è condannato a corrispondere all’assicurata indennità           giornaliere
corrispondenti a un’inabilità lavorativa del 50% a    far tempo dal
10
settembre 2002, calcolate conformemente al                                 disposto
dell’art. 23 cpv. 8 OAINF.
2.
L’istanza
tendente alla concessione del gratuito patrocinio è
respinta
.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1
verserà all’assicurata l’importo di fr. 800.— (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti