ti_gerichte · 36.2010.89 · 2011-03-21 · it
Richiesta di assunzione dei costi del trattamento "Fivete" respinto poiché l'Opre lo esclude espressamente. In concreto non sono neppure date le condizioni per riconoscere la buona fede

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2011 36.2010.89
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2011 36.2010.89
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2011 36.2010.89

Raccomandata
Incarto n.
36.2010.89
cs
Lugano
21 marzo 2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 luglio 2010 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 6 luglio
2010 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro
le malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   RI
1, nata nel 1969, è affiliata presso CO 1 per l’assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie (doc. 1).
Dal
19 maggio 2009 al 16 giugno 2009 l’interessata si è sottoposta a trattamenti
contro l’infertilità presso l’Ospedale Regionale __________ di __________ (doc.
A5).
In
seguito ad uno scambio di corrispondenza con il Dr. med. __________, il 22
settembre 2009 l’assicuratore ha informato RI 1 che non avrebbe rimborsato una
fattura di fr. 4'000 dell’Ospedale Regionale __________ di __________ per
prestazioni eseguite il 6 luglio 2009, trattandosi di costi per una
fecondazione in vitro (FIVETE) non a carico dell’assicurazione obbligatoria
(doc. 8).
Dopo
aver effettuato ulteriori accertamenti l’assicuratore, il 24 settembre 2009, ha inoltre chiesto all’ente Ospedaliero Cantonale il rimborso di prestazioni già pagate per fr.
428.40 poiché, essendo in relazione con il medesimo trattamento, erano state
erroneamente conteggiate (doc. 9).
B.   Il
23 marzo 2010 CO 1, dopo aver preso atto di una visita di RI 1 presso il dr.
med. __________, FMH ginecologia e ostetricia, ha interpellato lo specialista (doc.
10). Con risposta del 20 aprile 2010 il dr. med.
______
ha diagnosticato
la presenza di una sterilità secondaria su fattore meccanico e cervicale ed ha
indicato: “
inizio del trattamento presso il mio studio in febbraio 2010, è
stato fatto un ciclo di fecondazione in vitro con prelievo di ovociti l’8 marzo
2010 e transfer embrionale il 10 marzo 2010. L’FSH al secondo giorno del ciclo
era nella norma e risale al mese di Gennaio 2010, al momento no sono previsti
altri trattamenti. La paziente non è rimasta incinta le possibilità di successo
sono nella norma
” (doc. 11).
C.   Con
scritto del 5 maggio 2010 l’assicuratore ha informato il dr. med. __________
che “
la fecondazione in vitro e il trasferimento d’embrione (FIVETE) non
figurano nel catalogo delle prestazioni rimborsate dall’assicurazione
obbligatoria delle cure (allegato 1 dell’Ordinanza sulle prestazioni
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico sanitarie). Non possiamo
pertanto intervenire in merito al trattamento in questione. Tuttavia,
all’infuori di questo contesto, la nostra assicurazione assume i costi per gli
altri trattamenti ginecologici contro la sterilità, al massimo quattro
settimane prima del prelievo dei follicoli e non prima di due settimane dopo
l’ultima FIVETE. Di conseguenza, rettificheremo tutte le fatture relative a
questo trattamento
” (doc. 13).
Sempre
il 5 maggio 2010 l’assicuratore ha scritto all’EOC  informandolo che le fatture
del 30 novembre 2009 e del 31 dicembre 2009, per complessivi fr. 421.60, dopo
esame dell’incarto, non sono a carico dell’assicuratore e ne ha chiesto il
rimborso (doc. 14).
D.   Il
7 maggio 2010 RI 1 si è rivolta all’assicuratore, dicendosi meravigliata del
contenuto dello scritto del 5 maggio 2010 indirizzato al dr. med. __________ ed
affermando di non condividerlo. L’interessata ha in particolare fatto valere di
aver subito 4 anni fa, per motivi medici (malattia), un indispensabile
intervento di asportazione delle tube di falloppio ed a seguito di questo grave
intervento per potere avere un figlio deve far capo alla fecondazione in vitro
“FIVETE”. Non riuscendo a capire per quale motivo la Cassa non rimborsa
interamente i costi della fecondazione “FIVETE” provocata da una precedente
malattia e neppure i semplici esami di routine che servono al dr. med. __________
per stabilire se è in buona salute ed in grado di sottoporsi alla FIVETE,
l’assicurata ha quindi chiesto l’emanazione di una decisione formale motivata
(doc. 15).
E.   Con
decisione formale dell’8 giugno 2010, confermata dalla decisione su opposizione
del 6 luglio 2010, l’assicuratore, rammentato che ai sensi dell’art. 3
dell’Allegato 1 dell’OPre la FIVETE non è a carico dell’assicurazione
obbligatoria e richiamata la giurisprudenza federale in materia, ha ribadito il
rifiuto di assumersi i costi del trattamento e delle analisi connesse.
F.   Con
ricorso del 21 luglio 2010 RI 1 è tempestivamente insorta contro la predetta
decisione su opposizione (doc. I). L’insorgente rammenta di aver deciso di
sottoporsi alla fecondazione in vitro, detta FIVETE, su consiglio del proprio
ginecologo, dr. med. __________ e di non comprendere il motivo per il quale
l’assicuratore si rifiuta di rimborsare i costi del trattamento e degli esami
di “routine” che sono serviti al proprio ginecologo per verificare il suo stato
di salute.
Richiamata
l’intera documentazione ed evidenziato di essere stata tenuta a sottoporsi alla
fecondazione in vitro per motivi medici (a causa dell’asportazione delle tube),
la ricorrente chiede al Tribunale di verificare l’agire della Cassa sia per
quanto concerne il rifiuto di rimborsare i costi del trattamento sia per quanto
riguarda il rimborso di fatture già pagate.
G.   Con
risposta del 6 settembre 2010 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso
con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di
motivazione (doc. III).
H.   L’8
settembre 2010 l’insorgente ha presentato ulteriori osservazioni, ribadendo di
aver dovuto far capo alla fecondazione in vitro per motivi medici e di non
capire per quale motivo gli esami di routine (analisi del sangue, ecc.) che
normalmente sono rimborsati, in questo caso non sono stati pagati. Secondo la
ricorrente, l’assicuratore non avrebbe preso posizione in merito (doc. V).
L’interessata
rileva inoltre che ancora di recente, dopo l’introduzione del ricorso,
l’assicuratore, senza indicarne i motivi, non ha rimborsato i costi di due
medicamenti (FertiFol e Idrocortisone).
Infine
RI 1 si dice perplessa del fatto che in un primo tempo le sono state rimborsate
le spese per il trattamento e poi gliene è stata chiesta la restituzione e
chiede al Tribunale di verificare l’agire della Cassa.
I.   Con
replica del 4 ottobre 2010, alla quale ha allegato una presa di posizione del
proprio medico di fiducia, l’assicuratore ha ribadito le sue argomentazioni
(doc. IX).
L.   L’8
ottobre 2010 l’insorgente ha presentato ulteriori osservazioni (doc. XI).
L’interessata rileva di aver ricevuto un conteggio del 26 luglio 2010 secondo
cui deve restituire fr. 1'964.95, cui era allegato un conteggio con la
richiesta di restituire fr. 639.85 per un totale di fr. 2'604.80, da cui sono
stati dedotti fr. 62.50 e di aver chiesto di poter restituire l’importo
ratealmente. Dopo aver ricevuto uno scritto dall’assicuratore che le permetteva
il rimborso di fr. 429.20 al mese, in data 27 settembre 2010 ha ricevuto un nuovo conteggio tramite il quale deve restituire ancora fr. 2'138.70, senza
tuttavia capire esattamente di cosa si tratta.
L’insorgente
chiede che la Cassa sia obbligata a farle avere un conteggio degli importi da
restituire con indicata la causale (doc. XI).
M.   Pendente
causa le parti hanno chiesto la sospensione della causa per cercare di
addivenire ad un accordo transattivo (doc. XIII e seguenti).
N.   Con
decreto del 27 ottobre 2010 il giudice delegato del TCA ha sospeso la
trattazione della causa fino al 31 dicembre 2010 (doc. XIV).
O.   Il
25 novembre 2010 l’insorgente ha tuttavia chiesto al TCA di emanare una
sentenza tramite la quale sia verificato il corretto agire della Cassa,
allegando la proposta di transazione (doc. XV).
P.   Il
16 dicembre 2010 l’assicuratore ha informato il Tribunale che l’insorgente ha
completamente soluto il debito relativo al trattamento “FIVETE”. Per cui la
causa, così come una decisione formale di restituzione ai sensi dell’art. 25
LPGA “
vengono a decadere, perché sono senza oggetto
” (doc. XVII).
Q.   Il 10 gennaio
2011 l’insorgente ha prodotto ulteriori osservazioni e, con riferimento alla
sentenza federale 9C_864/2007 del 20 aprile 2008, ha rilevato che nel caso di specie il pagamento non ha reso privo di oggetto il ricorso (doc.
XIX).
R.   Il
13 gennaio 2011 il TCA ha scritto all’assicuratore, rilevando che dagli atti
emerge come la ricorrente sia stata sottoposta a due trattamenti “FIVETE” nel
2006 e nel 2007 e, con riferimento alla sentenza federale K 107/05 del 25
ottobre 2005, ha assegnato un termine di 5 giorni per indicare se i due
precedenti trattamenti sono stati pagati e, in caso di risposta positiva, se la
ricorrente, prima di iniziare il terzo trattamento, è stata informata circa il
rifiuto di ulteriori rimborsi (doc. XXI).
S.   Con
scritto del 19 gennaio 2011 l’assicuratore ha affermato che nel caso della
sentenza K 107/05 del 25 ottobre 2005 gli assicurati hanno richiesto la presa a
carico di trattamenti di fecondazione assistita (inseminazione artificiale
uterina) e il numero 3 dell’allegato 1 dell’OPre prevede che tali trattamenti
sono presi a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure al massimo per
tre cicli di terapia per gravidanza. L’insorgente chiede invece la presa a
carico di trattamenti di fecondazione in vitro e trasferimento d’embrione
(FIVETE), che non sono riconosciuti dalla LAMal. In concreto l’assicuratore nel
luglio 2009 ha, per la prima volta, avuto dubbi sui trattamenti di fertilità
dell’assicurata ed ha chiesto un rapporto al dr. med. __________, che ha
confermato il trattamento “FIVETE” del luglio 2009, ma anche nel 2006 e nel
2007. La Cassa sostiene che le prestazioni del 2006 e del 2007 non permettevano
di concludere che ci fossero stati trattamenti di “FIVETE”, poiché una fattura
che menziona una consultazione per la fertilità non significa necessariamente
che l’assicurata ha fatto una “FIVETE”. Inoltre i medicamenti per la fertilità,
che sono a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure sono prescritti
anche al di fuori dei trattamenti di “FIVETE”. La fattura del 30 luglio 2009
dell’Ospedale di __________ menziona invece espressamente che si tratta di
“FIVETE” ed è la prima e sola fattura ricevuta dall’assicuratore che lo
menziona espressamente. L’insorgente non ha inoltre mai chiesto se i
trattamenti “FIVETE” fossero a carico della LAMal. Prima del mese di luglio
2009 l’assicuratore non aveva le informazioni sufficienti per ritenere che
l’assicurata avesse subito dei trattamenti “FIVETE”. Il 12 agosto 2009 la
ricorrente è stata informata che tali trattamenti non sono coperti dalla LAMal
(doc. XXII).
T.   Il
25 gennaio 2011 l’assicurata ha nuovamente preso posizione, trovando strano che
l’assicuratore abbia scoperto solo nel 2010 che le cure che stava facendo erano
relative a “FIVETE” (doc. XXIV).
U.   Con
scritto del 1° febbraio 2011 il TCA ha interpellato il dr. med. __________,
richiamando tutte le fatture inviate all’assicuratore ed inerenti i primi due
trattamenti di “FIVETE” e chiedendogli per quale motivo tra il secondo ed il
terzo trattamento è trascorso circa un anno e mezzo ed infine se in quel lasso
di tempo (dicembre 2007 – giugno 2009) sono state emesse ulteriori fatture
all’assicuratore relative al medesimo o ad altri trattamenti (doc. XXVI).
V.   Con
risposta del 4 febbraio 2011 lo specialista ha evidenziato che il motivo del
tempo trascorso tra il 2° ed il 3° tentativo non è dato da una questione medica
bensì da una libera scelta della coppia ed ha allegato la documentazione
richiesta (doc. XXVIII).
Z.   Il
9 febbraio 2011 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza di
discussione da cui è emerso:
"
Il
Giudice consegna alle parti il doc. XXVIII con i relativi allegati ossia tutte
le fatture trasmesse dal dott. __________ con lo scritto del 4 febbraio scorso.
Il doc. 10
rispettivamente 11 e il doc. 18 rispettivamente 19 sono fatture che, contrariamente
alle altre, sono state trasmesse direttamente dall'
______
alla sig.ra __________.
La signora conferma di
avere poi trasmesso questi documenti all'assicuratore che li ha conteggiati, li
ha pagati e quindi ha preteso la restituzione.
Il Giudice chiede
all'assicuratore di volere cortesemente verificare i conteggi eseguiti a fronte
delle fatture 11 e 19 rispettivamente 10 e 18.
Il Giudice precisa
che, per quanto desumibile agli atti, la sig.ra RI 1 invoca sostanzialmente il
principio della buona fede perché le prestazioni delle cure di cui ha
beneficiato tramite il dott. __________ negli anni 2006-2007 sono state pagate
dalla Cassa senza contestazione.
In questo senso viene
fatto riferimento implicitamente ad una STFA del 25.10.2005 K  107/05.
La sig.ra conferma di
avere pagato ratealmente quanto reclamava la Cassa per impedire che maturassero
interessi e anche per non avere sospesi e poter cambiare cassa a fine 2010.” (doc. XXIX)
AA.   In
assenza di una qualsiasi presa di posizione da parte dell’assicuratore, il 21
febbraio 2011 il TCA gli ha assegnato un termine scadente il 28 febbraio 2011 per
presentare le osservazioni richieste in merito alla documentazione consegnata
nel corso dell’udienza ed in particolare sulle fatture di cui ai doc. 11 e 19
(doc. XXX).
BB.   Il
23 febbraio 2011 la Cassa ha affermato di aver verificato tutte le fatture
rilevando che parte delle medesime (doc. 10-11, 18-19 e 37-38) sono state
indirizzate dall’EOC all’assicurata e non alla cassa malati, contrariamente
alle altre fatture. Le 3 fatture indicano espressamente il trattamento di
“FIVETE”, rispettivamente 08.11.2006, 12.12.2007 e 24.10.2009. L’assicuratore
contesta di aver ricevuto le citate fatture da parte dell’assicurata per il
rimborso. Per la Cassa l’insorgente non è in grado di comprovare, secondo il
principio della verosimiglianza preponderante, che le ha effettivamente
inviate. L’unica fattura ricevuta dall’assicuratore per i trattamenti “FIVETE”
è quella del 06.07.2009 di fr. 4'000.--, inviata dall’assicurata alla cassa
malati nel mese di luglio 2009 (doc. XXXI).
CC.   La
presa di posizione è stata trasmessa alla ricorrente che si è riconfermata
nelle precedenti osservazioni (doc. XXXII e XXXIII).
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell
'
articolo
49 cpv. 2 della Legge sull
'
organizzazione
giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00).
2.   Con
il ricorso/petizione l’insorgente ha fatto valere anche la presenza di
assicurazioni complementari (cfr. doc. I).
La
petizione verrà esaminata nell’ambito dell’incarto parallelo (inc. 36.2010.90).
Oggetto
della presente sentenza sono unicamente le prestazioni derivanti
dall’assicurazione malattie obbligatoria.
3.   Con
scritto del 16 dicembre 2010 l’assicuratore sostiene che il ricorso è divenuto
privo di oggetto in seguito al pagamento del debito da parte dell’insorgente
(doc. XVII).
Con
sentenza 30.2010.8 dell’8 settembre 2010, relativa ad una causa che aveva per
oggetto un provvedimento della Cassa di compensazione che aveva respinto l
'
opposizione di una società a motivo che “
avendo
quest
'
ultima già pagato
l
'
importo richiesto con
la decisione di tassazione d
'
ufficio, l
'
impugnativa
era ormai diventata priva d
'
oggetto e di conseguenza era infondata”
,
questo Tribunale ha accolto il ricorso con riferimento ad una sentenza
9C_864/2007 del 30 aprile 2008 del Tribunale federale.
L’Alta
Corte, in quell’occasione, aveva in particolare affermato:
"
4.2 …(con) … sentenza (H 252/00), dovendo statuire sul ricorso di un'assicurata
che, dopo avere versato, pendente lite (dopo la presentazione del gravame),
l'importo richiestole dall'amministrazione a titolo di interessi moratori su
contributi arretrati, si era vista stralciare, per ragioni analoghe a quelle
addotte dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella presente
vertenza, la causa dall'autorità giudiziaria di prima istanza, il Tribunale federale
delle assicurazioni, dando ragione all'interessata, ha precisato che un
ricorso non può essere ritirato tacitamente, un ritiro necessitando di una dichiarazione
esplicita e incondizionata (DTF 119 V 36 consid. 1b pag. 38; 111 V 156 consid.
3b pag. 158).
4.3 Similmente, lo stesso
Tribunale, pur ammettendo la possibilità di rinunciare a prevalersi di un
rimedio giuridico nella misura in cui una simile dichiarazione venga espressa
esplicitamente e durante il termine di impugnazione (una rinuncia non può per
contro essere validamente espressa prima che si abbia conoscenza della
decisione impugnabile: RAMI 2003 no. U 474 pag. 53 consid. 2.3 con riferimenti
[U 139/02]; cfr. pure sentenza A.203/1985 del 1° ottobre 1985, pubblicata in
ASA 59 pag. 204, consid. 2), ha escluso che una rinuncia a ricorrere possa
essere espressa tacitamente (sentenza inedita C 2/95 del 26 luglio 1995,
consid. 1). In quest'ultima occasione, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha in particolare avuto modo di stabilire che il pagamento
dell'indennità di parte dovuta alla controparte a seguito della soccombenza
nella procedura cantonale non osta alla ricevibilità di un ricorso all'istanza
superiore.
4.4 Stante quanto precede, non
potendo considerare il pagamento effettuato dal ricorrente in data 18 dicembre
2006 alla stregua di una rinuncia esplicita (e incondizionata) a fare valere il
diritto all'impugnazione - diritto peraltro poi esercitato nei termini di legge
- delle decisioni amministrative del 5 dicembre 2006, il giudizio impugnato
dev'essere annullato. Gli atti vanno di conseguenza rinviati al Tribunale
cantonale affinché statuisca sul merito della causa. (…)" (sottolineature
del redattore)
Analogamente,
nel caso di specie, la ricorrente non ha mai manifestato esplicitamente la sua
volontà di ritirare il ricorso ed anzi, sin dall’inoltro dell’impugnativa, ha
sempre sostenuto di voler ottenere una sentenza dal Tribunale.
L’interessata
ha del resto evidenziato che il pagamento è avvenuto per evitare di dovere, in
futuro, in caso di soccombenza, pagare eventuali interessi di mora o spese e
per poter cambiare, come ha fatto, l’assicuratore alla fine del 2010.
Ne
segue che il TCA deve entrare nel merito del ricorso.
4.   La
ricorrente, pendente causa, fa valere di aver ricevuto un conteggio
successivamente all’inoltro del ricorso e lo contesta (doc. XI). Essa chiede
inoltre a questo TCA di verificare se è corretto che abbia dovuto restituire
delle prestazioni.
Per
costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il
presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale
(cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51
consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Se non è
stata emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può
dunque essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. sentenza C 22/06 del 5
gennaio 2007; DTF 131 V
164 consid.
2.1; DTF 125 V 414
consid. 1a; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In concreto il TCA può pronunciarsi esclusivamente sul tema oggetto della
decisione su opposizione impugnata, ossia, la presa a carico o meno, in
generale, del trattamento di fecondazione in vitro (FIVETE) e degli esami non
rimborsati dall’assicuratore fino all’emissione della decisione impugnata. Non
è invece oggetto del contendere, poiché non figurante nella decisione
impugnata, la quantificazione delle prestazioni riconosciute e/o da
resitituire.
Ne
segue che le contestazioni sollevate dalla ricorrente per aspetti che esulano
dalla decisione impugnata sono irricevibili.
Va
qui comunque segnalato all’insorgente che se intende ottenere risposte anche ad
altri quesiti deve chiedere alla Cassa l’emanazione di una decisione formale,
contro cui dapprima potrà presentare opposizione al medesimo assicuratore ed in
seguito, se non sarà soddisfatta, ricorso a questo Tribunale nei tempi e modi
indicati in calce alle rispettive decisioni (cfr. anche gli art. 52 e 56 LPGA).
Se
la Cassa si dovesse rifiutare di emanare siffatte decisioni, l’insorgente potrà
presentare un ricorso per denegata o ritardata giustizia a questo Tribunale
(cfr. art. 56 cpv. 2 LPGA).
5.   L’insorgente,
con le osservazioni dell’8 settembre 2010, ritiene che l’assicuratore non abbia
risposto alle sue censure e meglio alla questione di sapere per quale motivo
non sono stati pagati gli esami di routine (analisi del sangue, ecc.) e per
quale motivo la FIVETE non è stata pagata malgrado la necessità di seguire
questo trattamento sia dovuto a ragioni mediche (doc. V).
Ai
sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare
essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di
una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006
nella causa J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b,
127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art.
4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF
126 I 16 consid. 2a/aa,  124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate). Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di
motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre
la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a
fondamento della decisione e di poterla impugnare con cognizione di causa, e
dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza
della decisione medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a
pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;
essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad
influire sulla decisione (STF del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti;
DTF 129 I 232 consid. 3.2).
In
concreto l’assicuratore, seppur implicitamente, ha preso posizione sulle
richieste dell’insorgente rilevando in sostanza che, essendo la “FIVETE”
esclusa dalla lista dell’OPre, i costi del trattamento, così come delle
prestazioni connesse, non sono a carico della LAMal.
Inoltre
nel caso di specie la ricorrente ha ancora potuto far valere le sue ragioni
innanzi un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo, come
l’istanza precedente.
Per
cui, l’eventuale violazione del diritto di essere sentita è stata comunque
sanata in questa sede, dove l’insorgente ha nuovamente ribadito le sue
motivazioni e ha potuto produrre ulteriore documentazione (cfr. sentenza
9C_738/2007 del 29 agosto 2008; DTF 133 I 201 consid. 2.2; DTF 127 V 431).
Il TCA deve
pertanto entrare nel merito del ricorso.
nel
merito
6.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se l’assicuratore deve assumersi i
costi derivanti dalla fecondazione in vitro (FIVETE) e per gli ulteriori esami
effettuati nel medesimo periodo, nonché la facoltà dell’assicuratore di
chiedere la restituzione di importi già versati.
7.   Per
l’art. 3 cpv. 1 LPGA
è considerata malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Giusta
l'art. 25 cpv. 1 LAMal,
l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a
curare una malattia e i relativi postumi.
Secondo
quanto stabilito dal capoverso 2 della stessa disposizione, queste prestazioni
comprendono, in particolare,
gli esami, le terapie e le cure dispensati
ambulatorialmente, al domicilio del paziente, in ospedale o in una casa di cura
dal medico, chiropratico, persone che effettuano prestazioni previa
prescrizione o indicazione medica (lett. a),
le analisi, i
medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal
medico o, nei limiti stabiliti dal Consiglio federale, dal chiropratico
(lett.b), la degenza in ospedale secondo lo standard del reparto comune (lett.
e).
Conformemente
all'art. 24 LAMal
l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni definite negli articoli
25–31, secondo le condizioni di cui agli articoli 32–34.
Per
l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le
prestazioni di cui agli articoli 25–31 devono
essere efficaci, appropriate ed economiche. L’efficacia deve essere comprovata
secondo metodi scientifici.
Il
Consiglio federale può designare le prestazioni fornite da un medico o
chiropratico i cui costi non sono assunti dall’assicurazione obbligatoria delle
cure medicosanitarie o lo sono soltanto a determinate condizioni (art. 33 cpv.
1 LAMal), definisce le prestazioni di cui all’articolo 25 capoverso 2 non
effettuate da un medico o chiropratico e le prestazioni di cui agli articoli
26, 29 capoverso 2 lettere a e c e 31 capoverso 1 (art. 33 cpv. 2 LAMal),
determina in quale misura l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi d’una prestazione, nuova o contestata, la cui efficacia,
idoneità o economicità sono ancora in fase di valutazione (art. 33 cpv. 3
LAMal), nomina commissioni che consulta ai fini della designazione delle
prestazioni. Provvede al coordinamento dei lavori di queste commissioni (art.
33 cpv. 4 LAMal), può delegare al Dipartimento o all’Ufficio federale le
competenze di cui ai capoversi 1–3 (art. 33 cpv. 5 LAMal).
Questa
disposizione si fonda sulla presunzione che medici e chiropratici applichino
trattamenti e misure conformi all'art. 32 cpv. 1 LAMal.
E'
pertanto compito del Consiglio federale stilare una lista negativa di
prestazioni che non rispettano questi criteri o che li rispettano solo
parzialmente o a determinate condizioni (RAMI 2000 no. KV 113 pag. 130 consid.
4a; DTF 125 V 28 consid. 5b).
Le
citate competenze sono state delegate al Dipartimento federale dell'interno
(DFI) che, in data 29 settembre 1995, ha promulgato l'Ordinanza sulle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (Ordinanza
sulle prestazioni, OPre).
Va
qui rammentato che nel commento all’art. 33 cpv. 1 (art. 27 del Progetto) il
Consiglio federale ha affermato quanto segue:
"
...
Occorre considerare questa disposizione potestativa come una presunzione
favorevole nei loro confronti (n.d.r.: dei medici). Essa prevede infatti che
tutte le prestazioni fornite da un medico o da un chiropratico siano reputate a
priori a carico dell’assicurazione delle cure medico-sanitarie. Non può essere
conseguentemente stabilito alcun catalogo “positivo“ - esauriente - di dette
prestazioni, bensì soltanto un ristretto catalogo “negativo” o “condizionale”.
Al riguardo
dobbiamo insistere sul fatto che questa possibilità, d’ora in poi iscritta
nella legge stessa per motivi di sistematica e di trasparenza, non è nuova. Essa
corrisponde alla prassi attuale in materia di prestazioni generali, il cui
principio non è mai stato rimesso in discussione (art. 21 OIII, RS 832.140;
ODFI 9 RS 832.141.13). Stando alle esperienze effettuate sinora, tutto induce a
credere che soltanto le prestazioni nuove o contestate  non saranno coperte o
saranno assunte solo parzialmente provvisoriamente oppure saranno sottoposte a
speciali condizioni (ad es., una prestazione può aver luogo soltanto in un
determinato centro poiché soltanto quest’ultimo dispone dell’esperienza
sufficiente). (...)" (Messaggio, pag. 66 e 67)
Dunque,
la legge ha posto la presunzione secondo cui le prestazioni fornite dai medici
soddisfano i principi stabiliti dall'art. 32 LAMal, in particolare soddisfano
il criterio dell'efficacia/ riconoscimento scientifico (cfr. DTF 134 V 87; DTF
129 V 173).
Per
una questione di chiarezza, di sicurezza del diritto e di garanzia della parità
di trattamento degli assicurati, il Consiglio federale è stato incaricato di
allestire una lista delle prestazioni che, invece, non soddisfano i presupposti
di tale disposto (cfr. sentenza del 25 marzo 2000, inc. 36.1999.148).
8.   L’art.
1 OPre, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2009, prevede che l’allegato 1
indica le prestazioni di cui all’articolo 33 lettere a e c OAMal, che sono
state esaminate dalla Commissione delle prestazioni e delle questioni
fondamentali e di cui l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
(assicurazione) assume i costi (lett. a), assume i costi a determinate
condizioni (let. b), non assume i costi (let. c
; cfr. anche
RAMI 2000 no. KV 113 pag. 130 consid. 4a). Nella premessa all'allegato 1 è
indicato che la lista delle prestazioni mediche a carico o meno
dell'assicurazione non è esaustiva (a proposito del significato giuridico della
lista contenuta nell'allegato, cfr. DTF 125 V 30 seg. consid. 6a e riferimenti;
cfr. anche sentenza del 29 gennaio 2001, K 171/00).
N
ell’allegato 1 dell’OPre, per quanto concerne la
ginecologia/ostetricia, a proposito della FIVETE, figura quanto segue:
"
Fecondazione in vitro
e trasferimento d’embrione                                   No
28.8.1986/
(FIVETE)                                                                1.4.1994
L’assunzione
dei costi della fecondazione in vitro e trasferimento d’embrione (FIVETE) è
espressamente esclusa.
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), con sentenza pubblicata in DTF 125 V 21, a proposito dell'allegato 1 OPre, che rifiuta espressamente la presa a carico da parte
dell'assicurazione obbligatoria della fecondazione in vitro e trasferimento
d'embrione (FIVETE), ha in particolare affermato:
"
a) Le
Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des
dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Les dispositions
adoptées par le DFI n'échappent pas au contrôle du juge, sous l'angle de leur
légalité et de leur constitutionnalité. Lorsqu'il se prononce sur une
ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation du Parlement (ou sur
une ordonnance d'un département fédéral en cas de sous-délégation du Conseil
fédéral), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les
dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de
compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour
d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit toutefois pas substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause
(ATF 124 II 245 consid.
3, 124 V 15 consid. 2a, 123 II
44 consid. 2b, 476 consid. 4a).
Dans le cadre de ce
contrôle, le Tribunal fédéral des assurances est en principe habilité à
examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de
prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En
effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le
DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans ce système de la liste, le
juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement
analogique (cf. RAMA 1988 no U 61 p. 449 consid. 1; MAURER, op. cit., p. 50
sv.). Un complément reste en revanche possible, lorsque l'énumération donnée
par la liste n'est pas exhaustive.
Dans ces conditions, la
sécurité du droit, de même que l'égalité de traitement, postulent que l'annexe
1 à l'OPAS vaut comme liste complète des prestations non couvertes, du
moins jusqu'à preuve concrète d'une lacune de la liste (EUGSTER;
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), ch.
197). Pour certaines prestations, la référence à une évaluation en cours a
également pour but d'éviter l'insécurité lorsqu'il s'agit d'une mesure nouvelle
ou controversée au sens de l'art. 33 al. 3 LAMal. L'établissement de cette
liste requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes
(Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission
fédérale des prestations générales; art. 37a OAMal en corrélation avec l'art.
33 al. 3 LAMal). Le tribunal fédéral des assurances, pour sa part, ne dispose
pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question
sans recourir à l'avis d'experts. Or, sous l'angle médical, les avis de la Commission des prestations sont propres à assurer au contenu de la liste une certaine
homogénéité, qui ne serait donc plus garantie en cas de complètement de cette
liste par le juge (ATF 124 V 195 sv. consid.
6). On
doit en déduire qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en
parallèle par la voie judiciare lorsque se pose la question des conditions
d'admission dans des domaines médicaux complexes (EUGSTER, op. cit., ch. 197).
b) En l'espèce,
quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne
pas inclure la FIVETE parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance
obligatoires des soins, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la
délégation du législateur ou soit au contraire à l'art. 4 Cst. Au demeurant,
l'annonce d'une procédure d'évaluation en cours, dans un domaine où les
questions médicales sont extrêmement complexes, justifierait d'autant moins
l'intervention du juge dans l'établissement de la liste sous le couvert d'un
contrôle de la légalité.
L'argumentation des
recourants repose sur une démonstration que la FIVETE répondrait aux critères
de l'art. 32 al. 1 LAMal: efficacité, adéquation et caractère économique. Comme
on l'a vu cependant, et contrairement au système en vigueur sous la LAMA,
l'examen du juge, lorsque la matière est réglée par ordonnance et selon un
système de listes, se limite au contrôle de la constitutionnalité et de la légalité.
Or, le Conseil fédéral et le DFI ont fait un usage régulier de la compétence
que leur confère la loi si bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre
appréciation à celle de l'autorité compétente qui s'est fondé, au demeurant,
sur l'avis de spécialistes."
(sottolineature del
redattore)
Con
sentenze K 117/02 del 4 luglio 2003 e K 107/03 del 2 marzo 2005, l’allora TFA
ha confermato la sua giurisprudenza relativa alla FIVETE.
Nell’ultima
sentenza l’Alta Corte ha in particolare affermato:
"
Par
décomptes des 20 septembre et 15 octobre 2001, l'assureur-maladie a réclamé à l'assurée le remboursement d'un montant respectivement de 1'241
fr. 50 et de 1'021 fr. 45, sommes qu'il avait directement payées à l'Office de
la facturation des pharmaciens pour des médicaments prescrits par le docteur
C.________, gynécologue. En effet, après une demande de renseignements, il
s'est révélé que ces médicaments avaient été dispensés dans le cadre d'une
fécondation in vitro et transfert d'embryon (ci-après : FIVETE), mesure non à
charge de l'assurance obligatoire. Un échange de correspondance infructueux
entre l'assurée et Intras s'en est suivi. A la demande de S.________, Intras a
confirmé son refus de prendre en charge les frais des médicaments nécessaires au
traitement FIVETE dans une décision formelle prononcée le 25 février 2002.
Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position dans une nouvelle
décision du 18 avril 2002.
B.
Par jugement du 10 juin
2003, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé
contre cette dernière décision par l'assurée.
C.
S.________ interjette
recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert
l'annulation. Préalablement, elle invite le Tribunal fédéral des assurances à
dire que son recours a effet suspensif. Principalement, elle conclut à ce
qu'Intras soit condamnée à prendre en charge les coûts des médicaments relatifs
à la FIVETE. Subsidiairement, elle demande à ce que la cause soit renvoyée à
l'autorité inférieure pour nouvelle décision.
Intras conclut au rejet
du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se
déterminer.
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la
prise en charge par la caisse des médicaments prescrits à la recourante dans le
cadre d'un traitement FIVETE.
2.
La loi fédérale sur la
partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en
vigueur au 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors
que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les
modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante
de la décision litigieuse du 18 avril 2002 (ATF 127 V 467 consid. 1; 121 V 366 consid.
1b).
3.
Dans un arrêt de principe
(ATF 125 V 21), rendu en application du nouveau droit de l'assurance-maladie,
le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la FIVETE n'était pas une mesure
obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins selon la
LAMal. Il a fondé son opinion, principalement, sur les considérations suivantes
(let. a - c) :
a) Aux termes de l'art.
33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par
un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par
l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette
disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens
appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par
l'art. 32 al. 1 LAMal. Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste
«négative» des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y
répondraient que partiellement ou sous condition.
Selon l'art. 33 al. 3
LAMal, le Conseil fédéral détermine d'autre part dans quelle mesure l'assurance
obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou
controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont
en cours d'évaluation.”
A l'art. 33 OAMal et
comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son
tour au DFI les compétences susmentionnées. Celui-ci a fait usage de cette
sous-délégation en promulguant, le 20 septembre 1995, l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie
(OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations
visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent
textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont
l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou
sans condition, ou ne les prend pas en charge.
La liste «négative» des
prestations, soit celles qui ne sont pas prises en charge par
l'assurance-maladie, figure à l'annexe 1 OPAS (art. 1er OPAS) et est
constituée, pour une bonne part, par la reprise sans modification de la liste
de l'annexe à l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990. On peut observer que,
contrairement apparemment au texte de l'art. 33 al. 1 LAMal et à l'idée du
législateur, cette annexe contient également une liste des prestations prises
en charge.
La réglementation
nouvelle de la LAMal repose ainsi sur le principe de la liste. Ayant pour but
de fixer précisément le catalogue légal des prestations, le principe de la
liste découle d'un système voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal,
comme complet et contraignant dès lors qu'il s'agit d'une assurance obligatoire
financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors des
listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie (cf.
sur la portée du système légal des listes ATF 129 V 167).
b) Selon l'annexe 1 à
l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'em bryon (FIVETE) est mentionnée
comme n'étant pas obligatoirement à la charge de l'assurance, selon décision
des 28.8.86/1.4.94. La révision de l'OPAS et de son annexe, selon la novelle du
9 juillet 2001 (RO 2001 2150), n'a apporté aucune modification à cet égard.
Appelé à trancher un cas
d'application, le juge est certes habilité à se prononcer sur la conformité à
la loi et à la Constitution d'une liste de maladies à prendre en considération
ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen.
En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le
DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans le système de la liste, le
juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement
analogique (cf. RAMA 1988 n° U 61 p. 449 consid. 1). Un complément reste en
revanche possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas
exhaustive.
c) Quelles que soient les
raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne pas inclure la FIVETE
parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance obligatoire des soins,
on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du
législateur ou soit contraire à l'art. 9 Cst. Au demeurant, l'annonce d'une
procédure d'évaluation en cours (dans l'arrêt ATF 125 V 21, il a été relevé que
l'examen de la question allait être repris par la Commission des prestations,
mais qu'il n'y avait pas à attendre de modifications de l'ordonnance avant l'an
2000), dans un domaine où les questions médicales sont extrêmement complexes,
justifierait d'autant moins l'intervention du juge dans l'établissement de la
liste sous le couvert d'un contrôle de la légalité.
4.
La recourante n'ignore
pas cette jurisprudence et rappelle à juste titre que depuis lors la loi et
l'ordonnance sont restés inchangés en ce qui concerne le traitement FIVETE.
Elle soutient toutefois que cet état de choses viole les principes de la
liberté individuelle et de l'égalité ancrés aux art. 10 Cst. et 5 CEDH. Elle
voit également une inégalité de traitement dans le fait que des médicaments
figurant sur la liste des spécialités ne sont pas pris en charge dans un
contexte particulier, la fécondation in vitro, alors qu'ils le sont dans
d'autres cas de figure. Pour elle, l'arrêt attaqué est inopportun et ne tient
pas compte de l'évolution de la science en matière de procréation médicalement
assistée.
5.
En l'espèce, la
recourante ne fait valoir aucun motif objectif susceptible de justifier un
changement de jurisprudence (sur les conditions d'un tel revirement voir ATF
127 V 273 consid. 4a, 355 consid. 3a et les références). Le désir d'avoir des
enfants fait certes partie des biens juridiques protégés par la Constitution
fédérale, en particulier sous l'angle du droit à la liberté personnelle
(Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Schulthess 2003, ad. art. 10 n. 1). C'est
la raison pour laquelle, dans deux arrêts publiés aux ATF 119 Ia 460 et 115 Ia
234, le Tribunal fédéral a déclaré contraires à la liberté personnelle des
dispositions cantonales prévoyant une interdiction générale de la méthode de la
FIVETE. Depuis le 1er janvier 2001, la fécondation in vitro avec transfert
d'embryon est par ailleurs mentionnée au chapitre des mesures de procréation
médicalement assistée dans la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la
procréation assistée (LPMA; RS 810.11). On ne saurait toutefois déduire de ces
normes, qui définissent uniquement le cadre juridique dans lequel une FIVETE
est autorisée en Suisse, un droit à sa prise en charge financière par
l'assurance-maladie obligatoire. A cela s'ajoute qu'au-delà du contrôle de la
constitutionnalité et de la légalité de l'OPAS en ce qui concerne la FIVETE -
question qui a déjà fait l'objet d'un examen approfondi par la Cour de céans
dans son arrêt ATF 125 V 21 -, la recourante ne peut pas, en invoquant ses
droits fondamentaux, faire valoir directement un droit à des prestations de
l'Etat, singulièrement de l'assurance sociale (ATF 113 V 31 consid. 4d). En
effet, il n'existe pas, sous le régime de la nouvelle Constitution, de garantie
constitutionnelle explicite d'un droit aux soins; à son art. 41 al. 1 let. a,
la Constitution fédérale ne l'évoque que sous la forme d'un but social,
c'est-à-dire dans une disposition à caractère programmatique (Gabrielle
Steffen, Droit aux soins et rationnement, thèse, Berne 2002, p. 84 sv.). Il n'y
a pas non plus d'inégalité de traitement dans le fait que certains médicaments
figurant sur la liste des spécialités ne sont pas remboursés lorsqu'ils
destinés à une FIVETE alors qu'ils le sont pour d'autres traitements mentionnés
dans le catalogue des prestations de l'OPAS. Cette différence s'explique bien
plutôt par la notion de complexe thérapeutique : en cas de concours de
mesures appartenant aux prestations obligatoires et de mesures pour lesquelles
il n'existe aucune obligation de prise en charge ou qu'une obligation limitée,
est décisif le point de savoir si ces mesures sont dans un rapport étroit de
connexité les unes avec les autres; si tel est le cas et lorsque la prestation
non obligatoire prédomine, l'ensemble des mesures n'est pas à charge des caisse-maladie
(cf. SVR 2004 KV n° 4 p. 13 consid.
4 et les références
citées; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, n° 216, p. 108).
Enfin, la recourante se borne à affirmer que la FIVETE répondrait aux
critères de l'art. 32 al. 1 LAMal (efficacité, adéquation et caractère
économique). A cet égard, on rappellera que le Conseil fédéral et le DFI ont
fait un usage régulier de la compétence que leur confère la loi si bien qu'il
n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité
compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de spécialistes.”
(sottolineature
del redattore)
Alla
luce della consolidata giurisprudenza federale e di quanto previsto dall’OPre,
è pertanto a giusta ragione che l’assicuratore si è rifiutato di assumersi i
costi del trattamento di fecondazione in vitro (FIVETE), ciò indipendentemente
dai motivi (medici) che hanno spinto l’assicurata a far capo a questo tipo di
prestazione.
Infatti,
proprio perché l’OPre esclude espressamente la FIVETE, non vi è comunque spazio
per la presa a carico della LAMal della cura prestata (cfr. sentenza del 3
dicembre 2008, inc. 36.2008.89, sentenza 36.2009.198 del 27 agosto 2010).
Ancora
recentemente, con sentenza 36.2009.198 del 27 agosto 2010, il TCA ha negato,
per il motivo che l’OPre lo escludeva espressamente, il rimborso del
trattamento laser in caso di cheloidi.
Infatti
,
l’Alta Corte ha rifiutato di mettere a carico dell’assicura-tore
malattie i costi dell’intervento poiché figurava nella lista negativa
dell’OPre, malgrado allora fosse ancora in “
valutazione
”
(cfr. DTF
129 V 167). A differenza per esempio di quanto
stabilito dall’Alta Corte in RAMI 1999 pag. 498 a proposito del RMI, l’esclusione della presa a carico dei costi della terapia al laser in caso
di cheloide è giustificato dalla circostanza che il trattamento è stato
valutato dalla Commissione preposta, la quale è giunta alla conclusione che non
si tratta di una prestazione che può, al momento attuale, essere messa a carico
della LAMal.
Questo
caso diverge da due altre fattispeci giudicate dal TCA, dove questo Tribunale
aveva condannato l’assicuratore al pagamento delle terapie al laser perché le
ricorrenti erano entrambe affette da malattie rare la cui cura tuttavia non era
stata esaminata dalla Commissione d’esperti a causa della rarità della
patologia. Nella sentenza
dell’11 giugno 2003, inc. 36.2002.64
si trattava di un caso di una ragazza che soffriva di una forma gravissima di
ipertricosi lanuginosa congenita, malattia rarissima, presente solo in
pochissime persone al mondo, sviluppatasi in modo molto serio già all’età di 4
anni, mentre nella sentenza del 13 giugno 2006, inc. 36.2005.22 il TCA ha
giudicato il caso di un’assicurata affetta da irsutismo e dalla sindrome di
Rubinstein-Taybi.
Nel
primo caso il TCA aveva interpellato l’UFAS, il quale aveva evidenziato come:
"
1.   l'allegato
1 all'OPre non rappresenta un elenco esaustivo delle
prestazioni
mediche coperte dall'assicurazione malattie. Esso contiene solo le
prestazioni contestate e quindi esaminate dalla Commissione delle prestazioni.
La terapia al laser per l'hypertricosis lanuginosa congenita non è mai stata
oggetto di contestazione e quindi la Commissione delle prestazioni non se ne è mai occupata.
2.   La Commissione delle prestazioni non si sta attualmente
occupando di questa prestazione perché non è stata avanzata alcuna richiesta in
merito. Dato che la prestazione non è mai stata oggetto di contestazioni, non è
previsto l'inoltro di tale richiesta.
3.   Dato che la hypertricosis lanuginosa congenita è una malattia
rarissima, non sono stati eseguiti studi che verificassero le terapie di questo
disturbo. Diventa altresì impossibile verificare scientificamente l'efficacia
di eventuali terapie, diversamente da come lo è, ad esempio, per farmaci contro
l'ipertensione. Una nostra ricerca su internet (Google) nella banca dati di
letteratura Medline ha sortito soltanto le seguenti indicazioni (vedi
allegati):
-    per casi leggeri è possibile radere costantemente i peli
od optare per un altro tipo di depilazione (ma non si tratta di una cura);
-    in un caso viene riferita l'evidente efficacia della
terapia al laser.
4.   L'economicità ai sensi dell'articolo 33 LAMal è intesa a
evitare che una nuova cura sia più cara di un trattamento equivalente già
esistente. Dato che a tutt'evidenza non esistono alternative terapeutiche, non
è possibile esprimersi sull'economicità.
Va aggiunto che
l'hypertricosis lanuginosa congenita è sì un disturbo ereditario e quindi
connaturato, ma non compare nell'elenco delle infermità congenite (allegato
all'ordinanza sulle infermità congenite).
Inoltre
l'hypertricosis lanuginosa congenita può manifestarsi a diversi livelli
d'intensità. Pertanto la letteratura non parla di "disease"
(malattia), bensì di "disorder" (disturbo). Se ad essere messi in
questione sono l'obbligo di rimborsare dell'assicurazione malattie (è stato
riconosciuto il carattere patologico?) e l'esigibilità della depilazione (che
non è una cura) rispetto alla terapia al laser, bisognerà analizzare tutte le
caratteristiche del disturbo di questo singolo caso." (sottolineature del
redattore)
Nel
secondo caso (inc. inc. 36.2005.22) il TCA aveva stabilito che:
"
Alla
luce della giurisprudenza sopra riportata,
l’assenza del trattamen-to al
laser nell’ambito della cura dell’ipertricosi nell’elenco figurante nell’OPre
non significa ancora che i costi di tale intervento non siano a carico degli
assicuratori (cfr. anche STCA del 9 agosto 2005 nella causa C., inc.
36.2004.173).
E’ irrilevante la circostanza che la Commissione
di esperti non si sia pronunciata in merito. Determinante sarebbe stato
unicamente un eventuale intervento esplicito della Commissione che escludeva
espressamente l'intervento.
In assenza di
indicazioni nell’OPre occorre infatti esaminare se un trattamento è economico,
efficace e idoneo nel caso di specie.” (sottolineatura del redattore)
Per
cui, quando l’OPre è silente in merito ad una determinata cura, il Giudice (o l’amministrazione)
esamina se vi sono le condizioni per una presa a carico della LAMal, mentre se
la medesima ordinanza esclude l’assunzione dei costi di un trattamento, di
principio non vi è spazio per procedere con il rimborso della cura.
Il
caso di specie è pertanto diverso dai due casi citati, nella misura in cui in
concreto la terapia è stata oggetto di valutazione da parte della Commissione
delle prestazioni che l’ha espressamente esclusa dalle cure a carico della
LAMal.
Questa
fattispecie è invece analoga ad un altro caso giudicato dal TCA e relativo alla
presa a carico dei costi della brachiterapia (STCA del 9 agosto 2005, inc.
36.2004.173), che al momento della decisione era espressamente esclusa
dall’OPre e, a differenza del caso di specie, era comunque ancora in
valutazione e successivamente è stata inserita nei trattamenti a carico
dell’assicurazione obbligatoria. Nel citato giudizio il TCA aveva respinto il
ricorso sulla base della sopra citata giurisprudenza del Tribunale federale che
stabilisce che, di regola, se una prestazione è espressamente esclusa, non può
essere assunta dall’assicurazione obbligatoria di base.
Infatti, come emerge dalla DTF 129 V 167, “
Nachdem nun aber die
Lasertherapie durch entsprechende Aufnahme in den Anhang 1/KLV ab 1. Juli 2002
als noch in Evaluation stehend bezeichnet worden ist und daher nicht als
Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gilt, ist a
fortiori davon auszugehen, dass diese Behandlungsmethode auch im Zeitpunkt
ihrer Durchführung eine umstrittene Leistung darstellte. Deswegen und weil
keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Empfehlung der Eidgenössischen
Leistungskommission und der departementale Entscheid per 1. Juli 2002 sachfremd
oder medizinisch unhaltbar und damit willkürlich wären (E. 3.4 in fine), erübrigen sich dahingehende Abklärungen nunmehr
.“
Come
rilevato dall’allora TFA in DTF 125 V 21, quali siano le ragioni che hanno
spinto la Commissione a escludere
la terapia litigiosa dagli
interventi a carico delle casse malati non è rilevante nella misura in cui, in
un campo dove le questioni mediche sono particolarmente complesse, il giudice
non deve intervenire ed ampliare il contenuto delle liste non avendo le
conoscenze scientifiche per poter decidere autonomamente.
Ciò
vale in particolare quando la Commissione di esperti ha già deciso circa
l’obbligo da parte dell’assicuratore di assumere i costi di una terapia oppure
sta effettuando delle valutazioni.
L’esame
del giudice, quando la materia è regolata da un’ordinanza, si limita al
controllo della costituzionalità e della legalità. Il Consiglio federale e il
Dipartimento federale degli Interni hanno fatto un uso regolare della
competenza loro conferita dalla legge così che non vi è spazio per sostituire
un altro apprezzamento a quello dell’autorità competente che si è fondato
sull’avviso di specialisti.
Ne
segue che i costi del trattamento della fecondazione in vitro (FIVETE) non sono
a carico dell’assicuratore.
9.
Come emerge inoltre dalla sentenza K 107/03 del 2 marzo 2005 citata in
precedenza, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha stabilito che nel caso di
concorso di misure che costituiscono prestazioni obbligatorie e misure per le
quali non esiste nessun obbligo o soltanto un obbligo ridotto di prestare,
decisivo è stabilire se i provvedimenti si trovino in un rapporto di stretta
connessione tra di loro. In quest'ultima ipotesi, l'insieme delle misure non
sarà assunto dalla cassa malattia qualora prevalga la prestazione non
obbligatoria (cfr. anche DTF 120 V 200, consid. 7 e DTF 120 V 472).
Con
sentenza del 29 novembre 2007 pubblicata in DTF 134 V 1 il TF ha precisato che
questa giurisprudenza non è (più) valida nell’ambito dell’applicazione
dell’art. 64 cpv. 2 LPGA che concerne tuttavia l’ordine della presa a carico di
una cura medica da parte delle differenti assicurazioni sociali (consid.
6.2.2).
Per
contro, con sentenza K 153/06 del 28 novembre 2007, l’Alta Corte ha ribadito
che:
"
5.2
Dans le cas d'un complexe thérapeutique, avec concours de prestations
appartenant aux prestations obligatoires, d'une part, et de mesures pour
lesquelles il n'existe aucune obligation de prise en charge ou seulement une
obligation limitée, d'autre part, est décisif le point de savoir si ces mesures
sont dans un rapport de connexité étroit les unes avec les autres; si tel est
le cas, l'ensemble des mesures n'est pas à la charge de l'assureur-maladie
lorsque la prestation non obligatoire prédomine (ATF 120 V 200 consid. 7 p. 211
s.; RAMA 1998 n° KV 991 p. 302 s. consid. 3a p. 305). Cette jurisprudence
s'applique également sous le régime de la LAMal (ATF 130 V 532)”
In concreto pertanto le prestazioni, pur se obbligatorie, che si
trovano in stretta connessione con il trattamento, predominante, della
fecondazione in vitro (FIVETE), non vanno rimborsate.
Infine
l’allora TFA, sempre nella sentenza K 107/03 del 2 marzo 2005, ha confermato la decisione della cassa di chiedere il rimborso di prestazioni che, come in
concreto, erano già state pagate e che successivamente sono risultate essere in
connessione con la fecondazione in vitro. Infatti, l’art. 25 cpv. 1 LPGA
prevede che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La
restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe
a trovarsi in gravi difficoltà. A norma dell’art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di
esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui
l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi
cinque anni dopo il versamento della prestazione. In concreto, ritenuto che
l’assicuratore ha immediatamente chiesto la restituzione delle prestazioni
pagate in maniera errata ed essendo l’importo in gioco estremamente elevato
(oltre fr. 2’000), è a giusta ragione che l’assicuratore ne ha chiesto il
rimborso.
10.   Non
essendo oggetto della decisione impugnata, il calcolo delle prestazioni
rifiutate non dovrebbe essere esaminato nel dettaglio da questo Tribunale (cfr.
consid. 4). Questo TCA, per motivi di economia procedurale, rileva tuttavia
quanto segue.
Dal
conteggio di cui al doc. XVII/Bis emerge che l’assicuratore ha rifiutato il
rimborso di 18 prestazioni per un importo totale di fr. 10'696.80, di cui fr.
2'602.65 chiesti in restituzione poiché già rimborsati.
Va
innanzitutto evidenziato che, per i motivi sopra esposti, non è dovuto
l’importo di fr. 4'000 relativo alla FIVETE del 6 luglio 2009 (posta 1 del doc.
XVII/Bis), così come tutte le prestazioni prestate dall’Ospedale Regionale di __________
dal 30 giugno 2009 al 17 luglio 2009, poiché in stretta connessione con la
FIVETE (cfr. doc. 9 ed allegati, sentenza K 153/06 del 28 novembre 2007), per
complessivi fr. 428.40 (323.45 + 81.70 + 23.25 [posta 2, 3, 4 del doc. XVII/Bis]).
Da rilevare a questo proposito che la posta 18 del doc. XVII/Bis, di fr.
428.40, giustamente rifiutata, comprende l’insieme delle tre prestazioni
fatturate dal 30 giugno 2009 al 17 luglio 2009, ma a differenza delle
precedenti fatture era stata trasmessa direttamente all’insorgente la quale
l’ha inviata per rimborso all’assicuratore (cfr. doc. XVIII/20, 21 e 22).
Ritenuto
che l’interessata si è sottoposta ad una FIVETE presso il medesimo nosocomio
anche il 24 ottobre 2009 (doc. XXVIII/38), essendo in connessione con il
trattamento (doc. 22), sono pure escluse tutte le fatture per prestazioni dal
19 ottobre 2009 al 26 ottobre 2009 e dal 24 ottobre 2009 al 5 novembre 2009 per
fr. 421.60 (391.45 + 30.15; posta 12 e 13 del doc. XVII/Bis).
Successivamente
l’interessata ha effettuato ulteriori “FIVETE” con l’ausilio del dr. med. __________
(doc. 20, in marzo e maggio 2010). Anche in questo caso tutte le spese connesse
(doc. 22) vanno rifiutate (cfr. in particolare la presa di posizione del medico
fiduciario della Cassa, dr. med. __________, del 24 settembre 2010, doc. 22).
In particolare la fattura di fr. 1'256 di __________ per le prestazioni del 28
gennaio 2010, quella di fr. 463.65 del dr. med. __________ per le prestazioni
dal 28 gennaio 2010 al 24 febbraio 2010, e, sempre del dr. med. __________ per
prestazioni dal 19 febbraio 2010 al 5 marzo 2010 per fr. 284.20 (poste 5, 6 e 7
del doc. XVII/Bis), nonché quelle di __________ del 24 febbraio 2010 (fr. 447 e
fr. 88) e del 25 febbraio 2010 (fr. 23.75), di cui l’assicuratore ha chiesto la
restituzione all’interessata, avendole nel frattempo erroneamente solute e di
fr. 756 di MCL relative al trattamento del 26 febbraio 2010 (posta 9, 10, 11 e
15 del doc. XVII/Bis; cfr. doc. 23).
Infine
non possono neppure essere riconosciute le fatture della Farmacia __________
per prestazioni dall’8 marzo 2010 al 22 marzo 2010 per fr. 130.90 (chiesti in
restituzione alla ricorrente, posta 8 del doc. XVII/Bis), dal 21 aprile 2010 al
6 maggio 2010 per fr. 1'672.65 (di cui fr. 1'610.15 chiesti in restituzione
alla ricorrente, posta 14 del doc. XVII/Bis; in realtà si tratta di prestazioni
della Farmacia __________, cfr. doc. 18) e dal 18 maggio 2010 all’8 giugno 2010
per fr. 131.35 (di cui 105.30 chiesti in restituzione, posta 16 del doc.
XVII/Bis), rilevato che i medicamenti Merional, Choriomon e Utrogestan sono
utilizzati per questo tipo di trattamento, ossia la “FIVETE” (cfr. doc. 22,
presa di posizione del medico fiduciario della Cassa, dr. med. Boll). Sono
pertanto stati riconosciuti unicamente i costi per i medicamenti Hydrocortison
(fr. 62.50, posta 14 del doc. XVII/Bis) e Fertifol (fr. 26.05, posta 16 del
doc. XVII/Bis).
Per
contro non può essere esaminata la fattura per le prestazioni del 7 ottobre
2009 della Farmacia __________, di fr. 253.45, chiesti in restituzione, poiché,
oltre a non essere comunque oggetto della decisione (cfr. consid. 4), né
l’assicuratore né la ricorrente l’hanno prodotta (posta 17 del doc. XVII/Bis).
Su
questo punto, se lo ritiene necessario, l’assicurata può chiedere all’assicuratore
l’emissione di una decisione formale (cfr. consid. 4).
11.   Infine,
ritenuto che dagli atti è emerso che già in passato, nel 2006 e nel 2007,
l’interessata si è sottoposta alla FIVETE (doc. 6), questo TCA ha esaminato se,
conformemente a quanto stabilito anche con sentenza K 107/05 del 25 ottobre
2005, l’insorgente può invocare la propria buona fede.
In
quell’occasione l’allora TFA ha affermato:
"
3.1 Il principio della buona fede, sancito dall'art. 9 Cost., tutela la
legittima fiducia dell'amministrato nei confronti dell'autorità ammini-strativa
e gli permette in particolare di esigere che l'amministrazione rispetti le
promesse fatte e che eviti di contraddirsi. Così, un'informazione o una
decisione erronea possono obbligare l'ammini-strazione a concedere a un
amministrato un vantaggio contrario alla legge se le seguenti condizioni
cumulative sono riunite:
1. l'autorità è intervenuta in una situazione concreta nei confronti di determinate persone;
2. l'autorità ha agito entro i limiti della propria competenza o comunque è supposta avere agito entro tali limiti;
3. l'amministrato non ha potuto rendersi conto immediatamente dell'inesattezza dell'informazione ricevuta;
4. facendo affidamento
sull'informazione ricevuta egli ha preso delle disposizioni non reversibili
senza pregiudizio;
5. da quando l'informazione è stata
resa non è intervenuta una modifica del quadro giuridico (DTF 127 I 36 consid.
3a, 126 II 387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223; riguardo al
previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla
nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
3.2 La tutela della buona fede non
presuppone tuttavia sempre l'esistenza di un'informazione o di una decisione
sbagliate. Il diritto alla tutela della buona fede può così anche essere
invocato con successo in presenza, semplicemente, di rassicurazioni o di un
comportamento dell'amministrazione suscettivi di fare nascere nell'amministrato
determinate aspettative (DTF 111 Ib 124 consid. 4; cfr. pure RAMI 1999 no. KV
97 pag. 525 consid. 4b). In tale evenienza, tuttavia, l'assicurato non può,
conformemente all'art. 3 cpv. 2 CC, prevalersi della propria buona fede se,
nonostante i dubbi che si imponevano, non ha agito con la diligenza richiesta
dalle circostanze (RAMI 1999 no. KV 97 pag. 525 consid. 4b).
(…)
3.4.1 Secondo giurisprudenza, una cassa
malati che si assume - per sbaglio (come lo pretende nel caso di specie Y) e
per un certo periodo (tre mesi essendo già stati ritenuti sufficienti [RAMI
1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5c]) - delle prestazioni (ad es. un medicinale
o un trattamento medico) senza esservi tenuta, fa nascere nell'assicurato
l'aspettativa che queste continueranno ad essergli assegnate anche in futuro.
In questo caso, la cassa non può interrompere l'assunzione delle prestazioni
accordate a torto se l'assicurato, che non era a conoscenza dell'errore e
nemmeno doveva esserlo, fondandosi sul comportamento della cassa ha preso delle
disposizioni non reversibili senza pregiudizio (RAMI 2002 no. KV 230 pag. 473
consid. 5.2.1 e 5.2.2, 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti; cfr.
pure la sentenza del 19 novembre 2004 in re M., K 44/03, consid. 5.2). In siffatta evenienza, la buona fede dell'assicurato deve essere tutelata e allo
stesso deve essere assegnato il tempo necessario per adattare e modificare le
proprie disposizioni. Il che significa che una modifica della prassi della
cassa malati può avvenire solo pro futuro (ex nunc), ma non con effetto
retroattivo (RJAM 1980 no. 414 pag. 150).
Per contro, la presente Corte ha
rilevato che nel caso in cui una cassa malati ha assunto per inavvertenza un
trattamento medico, il diritto ad ottenere il rimborso di un trattamento
identico resosi necessario circa un anno dopo in seguito a una ricaduta della
malattia dev'essere negato, l'assunzione del primo trattamento essendo da
considerare isolato e non costituendo una prassi costante della cassa di natura
tale da giustificare il diritto alla tutela della buona fede (RAMI 1999 no. KV
97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti).
3.4.2 Nel caso di specie, oltre ad
avere (integralmente) rimborsato - senza sollevare la benché minima eccezione e
in parte anche nel corso del 2004 (cfr. ad es. la fattura del 9 gennaio 2004
relativa alla terapia del mese precedente) - i trattamenti effettuati da
dicembre 2002 a dicembre 2003, l'assicuratore resistente ha continuato a pagare
anche in seguito le prestazioni per cure e medicinali successivamente
dispensati e chiaramente riferiti alla terapia d'inseminazione artificiale (v.
attestazione 10 gennaio 2005 della Cassa relativa ai rimborsi effettuati dal 1°
gennaio al 31 dicembre 2004 nonché le fatture di riferimento versate agli atti
in sede cantonale). L'assicuratore malattia ha così messo in atto una prassi
costante - e non isolata - tale da fare nascere legittime aspettative negli
assicurati e tale da giustificare la tutela della loro buona fede. Interessati
che, dopo avere asseritamente interpellato l'assicuratore malattia sulle
modalità di copertura della terapia prospettata - circostanza, questa che non
ha potuto essere esclusa -, hanno potuto fare affidamento sulla correttezza dei
rimborsi effettuati anche perché alla luce del testo di ordinanza non proprio
di meridiana chiarezza non potevano essere a conoscenza di un eventuale errore.
La Cassa ha quindi manifestato la
chiara intenzione di interrompere la propria precedente prassi per la prima
volta in data 15 settembre 2004 dopo avere ricevuto la fattura dell'Ospedale
X.________ relativa al trattamento dispensato dal 7 gennaio al 19 luglio 2004.
Ne discende che, conformemente ai principi sviluppati nel precedente
considerando, il rifiuto di rimborsare i trattamenti in oggetto poteva
correttamente essere pronunciato solo per il futuro - vale a dire con
riferimento ai cicli di terapia che sarebbero stati e che poi effettivamente
sono stati intrapresi dopo il 15 settembre 2004, rispettivamente dopo
l'avvenuta conoscenza, da parte degli insorgenti, della presa di posizione
della Cassa - e non anche con effetto retroattivo, come per contro è stato
fatto. Per le prestazioni fornite in precedenza, la Cassa, indipendentemente da
un obbligo sancito dall'OPre, non poteva infatti negare il rimborso.”
Il
concetto è stato ribadito con sentenza 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009 dove il
TF ha affermato:
"
3.3 Secondo giurisprudenza, una cassa malati che si assume - per sbaglio
(come lo pretende nel caso di specie Z) e per un certo periodo (tre mesi
essendo già stati ritenuti sufficienti [RAMI 1999 no. KV 97 pag. 526 consid.
5c]) - delle prestazioni (ad es. un medicinale o un trattamento medico) senza
esservi tenuta, fa nascere nell'assicurato l'aspettativa che queste
continueranno ad essergli assegnate anche in futuro. In questo caso, la cassa
non può interrompere l'assunzione delle prestazioni accordate a torto se
l'assicurato, che non era a conoscenza dell'errore e nemmeno doveva esserlo,
fondandosi sul comportamento della cassa ha preso delle disposizioni non
reversibili senza pregiudizio (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni
K 25/02 del 23 settembre 2002, in RAMI 2002 no. KV 230 pag. 473 consid. 5.2.1 e
5.2.2; 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti; cfr. pure sentenza K
44/03 del 19 novembre 2004, in SVR 2006 no. KV 6 pag. 13, consid. 5.2). In
siffatta evenienza, la buona fede dell'assicurato deve essere tutelata e allo
stesso deve essere assegnato il tempo necessario per adattare e modificare le
proprie disposizioni. Il che significa che una modifica della prassi della
cassa malati può avvenire solo pro futuro (ex nunc), ma non con effetto
retroattivo (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 19/79 del 22
gennaio 1980, in RJAM 1980 no. 414 pag. 150; cfr. pure sentenze del Tribunale
federale delle assicurazioni
K 107/05
del 25
ottobre 2005, consid. 3.4.1, e K 141/01 del 18 giugno 2003, in SVR 2003 KV n. 27 pag. 103, consid. 6.2).
Per contro, la presente Corte ha
rilevato che nel caso in cui una cassa malati ha assunto per inavvertenza un
trattamento medico, il diritto ad ottenere il rimborso di un trattamento
identico resosi necessario circa un anno dopo in seguito a una ricaduta della
malattia dev'essere negato, l'assunzione del primo trattamento essendo da
considerare isolato e non costituendo una prassi costante della cassa di natura
tale da giustificare il diritto alla tutela della buona fede (RAMI 1999 no. KV
97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti).
3.4 Come accertato, in maniera
vincolante (consid. 1), dalla Corte cantonale, oltre ad avere (integralmente)
pagato - senza sollevare la benché minima obiezione fino all'autunno 2006 - i
trattamenti effettuati da settembre 2005, la ricorrente ha continuato anche in
seguito a onorare le prestazioni per cure e medicinali riferiti alla terapia di
dimagrimento (cfr. così la fattura del 6 dicembre 2006 per le prestazioni
fornite il 10 ottobre 2006). Giustamente il primo giudice poteva di conseguenza
ritenere che l'assicuratore malattia aveva messo in atto una prassi costante -
e non isolata - tale da fare nascere legittime aspettative nell'assicurato e
tale da giustificare la tutela della sua buona fede. Interessato che, dopo
avere asseritamente interpellato (con lo scritto 28 luglio 2005) l'assicuratore
malattia sulla sua intenzione di intraprendere un trattamento dimagrante,
poteva a maggior ragione fare affidamento sulla correttezza dei pagamenti
effettuati (cfr. per analogia la sentenza citata
K
107/05
, consid. 3.4.2) anche alla luce del suo peso presumibile
all'avvio, nell'agosto 2005, del trattamento farmacologico. In effetti il fatto
che lui lo abbia dichiarato in 110-114 kg, anche se non trova chiara conferma negli atti, appare più che plausibile e indirettamente suffragato dalla
circostanza che dopo oltre un anno di assunzione del farmaco il suo medico
curante dott. F.________ lo ha accertato, il 16 ottobre 2006, in 88.7 kg, a fronte di un'altezza di 177 cm e quindi di un BMI di 28.5. Il che lascerebbe
ragionevolmente concludere per un peso, nell'agosto 2005, tale da fare credere
all'adempimento dei requisiti materiali del diritto.
3.5 Pertinentemente quindi la Corte
cantonale poteva concludere che la Cassa aveva manifestato la chiara intenzione
di interrompere la propria precedente prassi di assunzione dei costi per la
prima volta dopo la ricezione della fattura del 4 settembre 2006 e dopo la messa
in atto delle verifiche che ne erano seguite. Ne discende che, conformemente ai
principi sviluppati nei precedenti considerandi e indipendentemente dalle
considerazioni della ricorrente in merito al sistema del terzo pagante (art. 42
cpv. 2 LAMal; cfr. pure a contrario sentenza K 70/06 del 30 luglio 2007, in SVR 2008 KV no. 4 pag. 11, consid. 7.3), il rifiuto di rimborsare i trattamenti in oggetto
poteva correttamente essere pronunciato solo per il futuro - vale a dire con
riferimento ai trattamenti che sarebbero stati e che poi effettivamente sono
stati dispensati dopo l'avvenuta conoscenza, da parte dell'assicurato, della
presa di posizione della Cassa - e non anche con effetto retroattivo, come per
contro è stato fatto. Per le prestazioni fornite in precedenza, la Cassa non
poteva infatti negare il rimborso (cfr. sentenza citata
K 107/05
, consid. 3.4.2). In tali condizioni, la pronuncia
impugnata, resa in applicazione della giurisprudenza in materia, merita di
essere pienamente confermata.”
12.   In
concreto il TCA ha chiesto al dr. med. __________ di produrre tutte le fatture
relative alle FIVETE effettuate dalla ricorrente, in particolare quelle
eseguite l’8 novembre 2006 ed il 12 dicembre 2007 (doc. XXVI).
Dalla documentazione prodotta emerge che le fatture dove figura il
codice “Fivete” sono state trasmesse direttamente alla ricorrente (cfr. doc.
10-11 per la prestazione dell’8 novembre 2006 e doc. 19-20 per le prestazione
del 12 dicembre 2007).
La ricorrente, in sede di udienza ha affermato di averle trasmesse
all’assicuratore “
che li ha conteggiati, li ha pagati e quindi ha preteso la
restituzione
” (doc. XXIX).
Da parte sua la convenuta ha affermato di non averle mai ricevute.
Il
principio inquisitorio dispensa le parti dall'obbligo di provare i fatti ma non
le libera dall'onere di sopportare le conseguenze della mancanza di prova, nel
senso che in tal caso il giudice deciderà a sfavore di quella parte che
intendeva dedurre un diritto dalla circostanza di fatto rimasta non provata (DTF
117 V 261 consid. 3b pag. 264; 114 V 213 consid. 5 pag. 218 con riferimenti).
Ora, mentre per quel che concerne la notifica di una decisione o di una
comunicazione dell'amministrazione essa dev'essere dimostrata -
dall'amministrazione stessa - secondo il grado della verosimiglianza
preponderante valido in materia di assicurazioni sociali, questa attenuazione
del grado della prova - dettata da esigenze legate all'attuabilità
dell'amministrazione di massa - non si giustifica laddove si tratta di dover
dimostrare circostanze di fatto a sostegno della tempestività dell'esercizio di
un diritto soggetto a termine e a perenzione. In questi casi infatti la prova
della verosimiglianza preponderante non basta. La tempestività dell'atto o
della dichiarazione deve essere determinata con certezza (sentenza 9C_1089/2009
del 21 gennaio 2011, consid. 4.2; DTF 119 V 7 consid. 3c/bb pag. 10; DLA 2000
n. 25 pag. 118 [C 294/99] consid. 2a; cfr. pure DTF 121 V 204 consid. 6b; 120 V
33 consid. 3c pag. 37).
In
concreto l’insorgente non ha comprovato di aver trasmesso le suddette fatture
all’assicuratore e neppure ne ha reso verosimile il pagamento.
Ne
segue che non sono dati gli elementi per ritenere adempiute le condizioni della
buona fede.
13.   Alla
luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso, nella misura in cui è
ricevibile, va respinto mentre la decisione impugnata merita conferma.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il
ricorso, nella misura in cui è ricevibile, è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti