ti_gerichte · 52.2007.229 · 2007-07-30 · it
Pubblico concorso per l'aggiudicazione di lavori di spargimento di sale o ghiaietto sulle strade cantonali durante le stagioni invernali. Esclusione dalla gara per comportamenti truffaldini assunti dall'unico concorrente in altri appalti. Annullamento del concorso

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.07.2007 52.2007.229
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.07.2007 52.2007.229
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.07.2007 52.2007.229

Incarto n.
52.2007.229
52.2007.230
Lugano
30 luglio
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi 11 luglio 2007 della
RI 1
patrocinata da:,
contro
a.
la decisione 3 luglio
2007 (n. 3386) del Consiglio di Stato che esclude l'insorgente dal concorso
indetto dal Dipartimento del territorio per aggiudicare i lavori di
spargimento di sale o ghiaietto sulle strade cantonali durante le stagioni
invernali 2007-2014 (lotto 36);
b.
la decisione 3 luglio
2007 (n. 3385) del Consiglio di Stato che annulla il concorso di cui sopra;
viste le risposte 23 luglio
2007 del Dipartimento del territorio;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
che il 30
marzo 2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i
lavori di spargimento di sale o ghiaietto sulle strade cantonali durante le
stagioni invernali 2007-2014 (lotto 36; FU n. 26/2007);
che in tempo utile è pervenuta al
committente soltanto l'offerta della RI 1 di fr. 306'681.50;
che richiamato l’art. 45 LCPubb, con
decisione 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha escluso la ricorrente dalla
gara in quanto coinvolta in un illecito penale e quindi inidonea a conseguire
l'aggiudicazione;
che con decisione di ugual data il Consiglio
di Stato ha annullato il concorso, preannunciando che sarebbe stato riaperto
secondo la procedura per incarico diretto;
che contro entrambe le decisioni la RI 1
insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e postulando l'aggiudicazione della commessa;
che l'insorgente rileva di non essere stata
messa al corrente della segnalazione inoltrata dal committente al Ministero
pubblico per un presunto illecito commesso in qualità di subappaltatrice
nell'ambito della pesatura di autocarri utilizzati per la fornitura di blocchi
al consorzio per la sistemazione del __________, appaltata alla ditta __________;
fattispecie, questa, che non integrerebbe gli estremi dell'art. 45 LCPubb
richiamato dal Consiglio di Stato;
che il Dipartimento del territorio postula
il rigetto delle impugnative, contestando le tesi dell'insorgente e producendo un
promemoria, allestito dalla Divisione delle costruzioni, dal quale risulta fra
l'altro che i veicoli carichi impiegati dalla RI 1 per la fornitura
summenzionata vengono pesati assieme ad un'autovettura;
considerato,
in
diritto
che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb;
che, in quanto partecipante alla gara, la RI
1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude
dall'aggiudicazione; la qualità per agire contro la decisione di annullamento
del concorso potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di accoglimento
del ricorso contro la decisione di esclusione;
che entrambi i ricorsi, tempestivi, sono ricevibili
in ordine;
che avendo il medesimo fondamento di fatto
possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), sulla base degli
atti (art. 18 PAmm);
che secondo l’art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato
dalla decisione che estromette l'insorgente dalla gara, in caso di gravi
violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato può escludere il contravventore
da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni; sono considerate
gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)  la cessione parziale o totale del contratto senza l’accordo del
committente;
b)  il subappalto senza l’accordo del
committente;
c)   l’ottenimento dell’aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d)  condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni
alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti
collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’aggiudicazione;
e)  comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza
o da ostacolarla in modo rilevante;
f)    la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
che l'elenco dei motivi d'esclusione
indicati dall'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. messaggio del Consiglio
di Stato n. 4086 relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad
art. 42:
questa norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
. Per
meglio rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari
per giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente
cosa si intende per gravi violazioni)
;
che come giustamente rileva l'insorgente
l’art. 45 LCPubb non è applicabile; le irregolarità rimproverate dal
committente alla RI 1 non perfezionano in effetti nessuna delle ipotesi
previste dal cpv. 2 della norma;
che la palese inapplicabilità dell'art. 45
LCPubb non permette comunque di accogliere l'impugnativa inoltrata dalla RI 1
contro la decisione di esclusione dalla gara;
che secondo l’art. 25 LCPubb, il committente
esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)  non adempiono ai criteri di idoneità;
b)  hanno dato al committente indicazioni
false;
c)   non rispettano i principi sanciti all’art. 5 lett. c) e d)
della legge;
d)  hanno comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera
concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)  sono oggetto di una procedura di
concordato o di fallimento;
f)    le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate
dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell’art. 5.
che l'elenco dei motivi d'esclusione previsti
dall'art. 25 LCPubb e precisati dall'art. 38 RLCPubb/CIAP non è esaustivo;
che l'esclusione dalla gara non è data
soltanto quando il concorrente ha fornito al committente indicazioni false
nell'ambito della procedura di aggiudicazione (art. 25 lett. b LCPubb);
l'esclusione può anche essere giustificata da comportamenti illeciti del concorrente
suscettibili di perturbare in misura irrimediabile il rapporto di fiducia che
deve necessariamente sussistere ai fini dell'aggiudicazione (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003,
n. 250 seg.);
che dai promemoria delle riunioni tenutesi
il 19 ed il 21 giugno 2007 fra i rappresentanti del Consorzio sistemazione del
fiume __________ ed i rappresentanti delle ditte __________, fornitrice dei
blocchi di granito, e RI 1, subappaltatrice del trasporto, emerge chiaramente
che gli autocarri della RI 1 venivano pesati assieme ad un'autovettura;
che, stando al promemoria della riunione del
21 giugno 2007, inviato anche alla RI 1 e rimasto incontestato, risulta in
particolare che il procuratore della ditta qui ricorrente, __________, ha ammesso
che alcuni autisti hanno portato una __________ sulla pesa, per avere i
camion con un carico il più possibile vicino ai limiti di carico stabiliti
dalla legge per ottimizzare il trasporto
; fatto per il quale si è anche
scusato;
che nulla permette di ritenere che gli
operai abbiano agito di loro iniziativa o su istigazione della ditta __________,
all'insaputa della RI 1, loro datrice di lavoro e qui ricorrente;
che, in tali circostanze, non potendosi
ragionevolmente esigere che il committente aggiudichi una commessa ad una ditta
che ha appena denunciato per comportamenti truffaldini, sufficientemente
comprovati, suscettibili di perturbare in modo grave ed irreparabile il
rapporto di fiducia che qualsiasi aggiudicazione presuppone, la decisione di
escludere la RI 1 dalla gara merita di essere confermata;
che, non potendo conseguire l'aggiudicazione
siccome esclusa, la RI 1 non è legittimata a contestare la decisione del
Consiglio di Stato di annullare la gara, con riserva di riaprirla secondo la
procedura dell'incarico diretto; conseguenza, quest'ultima, che di per sé
disattende quanto prevede l’art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb, disciplinante la
procedura ad invito;
che sulla scorta delle considerazioni che
precedono, i ricorsi vanno respinti: quello contro la decisione di esclusione
dalla gara in quanto infondato, l'altro siccome irricivibile per carenza di
legittimazione attiva;
che la tassa di giustizia, commisurata al
lavoro occasionato dall'impugnativa, ma anche al valore della commessa (>
1.5 mio), è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 11, 25, 36, 37 LCPubb; 38 RLCPubb/CIAP;
3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.    1.1.   Il
ricorso contro la decisione di esclusione dal concorso è
respinto
.
1.2.   Il
ricorso contro la decisione di annullamento dal concorso è irricevibile.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4.   Intimazione
a:
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario