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Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.03.2004 14.2004.19

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2004.19
Lugano
22 marzo 2004
EC/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Cassina,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura fallimentare
dipendente dall’istanza 17 novembre 2003 promossa da
AO1
contro
AP1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 30 gennaio 2004 ha così deciso:
“
1.
È pronunciato
il fallimento di __________,  a far tempo da venerdì, 30 gennaio 2004 alle ore
14.00.
2./3./4.
omissis”
Sentenza
dedotta in appello da __________ che con atto 18 febbraio 2004 ne ha postulato
l’annullamento;
richiamato
il decreto vicepresidenziale 23 febbraio 2004 di concessione dell’effetto
sospensivo parziale;
rilevati gli estremi per procedere ex art. 313bis CPC, applicabile
alla presente fattispecie ex art. 25 LALEF;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in
fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n__________, con istanza 17 novembre
2003 __________ SA ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 591.30 oltre
accessori.
B.
Con pronunciato del 30 gennaio 2004 la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 4, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal
30 gennaio 2004 alle ore 14.00.
C.
Con atto d’appello 18 febbraio 2004 __________ ha postulato la
declaratoria di nullità del decreto di fallimento, atteso che:
-    “la mia
situazione debitoria all’Ufficio esecuzioni presenta circa fr. 10'000.-- di
debiti”;
-    “diverse
esecuzioni sono state da me saldate ma non sono state cancellate dal mio
estratto e segnatamente:
--       esecuzione
n. __________, __________ di fr. 338.50 oltre accessori;
--       esecuzione
n. __________, __________ di fr. 481.-- oltre accessori;
--       esecuzione
n. __________, __________, di fr. 1'796.20;
--       esecuzione
n. __________, __________, di fr. 1'209.70;
--       esecuzione
n. __________, __________, di fr. 7'602.60”;
-    i crediti a
fondamento delle esecuzioni n. __________, __________ e __________ sono stati
contestati, in quanto privi di fondamento;
-    “con la Cassa
cantonale di Bellinzona è in fase di allestimento un conteggio finale ed una
proposta di rientro mensile sino al completo pagamento”;
-    “per quanto
concerne il pagamento dei premi cassa malati procederò nelle prossime settimane
al pagamento”;
-    “sono inoltre
proprietario della particella n. __________ di __________ in comproprietà con
mia madre del valore di stima di fr. 455'860.--, con un debito solidale e
complessivo di fr. 260'000.--. Ho contattato la banca creditrice per un aumento
dell’ipoteca di circa fr. 15'000.--, così da poter definitivamente liquidare la
mia pendenza”;
-    “l’esecuzione n.
__________ che ha causato la pronuncia del mio fallimento, è stata regolata
all’Ufficio esecuzioni di Lugano in data 4 febbraio 2004 e quindi prima di aver
ricevuto l’impugnata decisione”.
A
sostegno delle proprie argomentazioni l’appellante ha prodotto la ricevuta
postale 4 febbraio 2004, dalla quale emerge l’avvenuto pagamento dell’importo
dedotto in esecuzione e che ha portato alla pronuncia del fallimento.
Egli
ha inoltre prodotto cinque ricevute attestanti avvenuti pagamenti nell’ambito
delle esecuzioni n. __________, n. __________, n. __________, n. __________ e
n. __________.
Considerato
in diritto:
1.
Giusta l'art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di
fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli
interessi e le spese, è stato estinto.
Per l'art. 174
cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita
all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le
parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati
anteriormente alla decisione di prima istanza. Nel caso di specie __________ ha
saldato l’esecuzione n. __________ il 4 febbraio 2004, come risulta dalla
relativa ricevuta postale, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento.
Il fallimento non
può dunque essere annullato ex art. 174 cpv. 1 LEF, anche se il ricorrente ha
ritirato la raccomandata contenente la decisione della Pretore posteriormente
al pagamento dell’esecuzione che lo ha portato al fallimento. Decisivo è infatti
il momento della pronuncia della declaratoria di decozione.
2.
Ex art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF l’autorità giudiziaria superiore
può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la
decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti
che nel frattempo:
a.  il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
b.  l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
c.  il creditore
ha ritirato la domanda di fallimento.
3.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1–3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l’insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Roger
Giroud
Die Konkurseröffnung
und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, n. 25–26 ad
art. 174 LEF;
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs– und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen
Bronimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht– und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
4.
In prima sede il fallimento di __________ è stato decretato per
il mancato pagamento nei confronti della __________ SA dell’importo di fr.
591.30 oltre accessori. In sede di appello è stato accertato che il debitore ha
proceduto a estinguere il predetto importo con il versamento del 4 febbraio
2004. In concreto è dunque adempiuto il requisito del pagamento di cui all'art.
174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che
concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall’estratto delle
esecuzioni di __________ datato 17 marzo 2004 emerge che l'appellante è in una
situazione finanziaria precaria, essendo contro lo stesso pendenti ben 20
esecuzioni, la prima risalente al 20 marzo 2000 e di cui __________ documenta
di aver provveduto ad effettuare dei pagamenti relativamente a sole 5 procedure
esecutive. Di queste esecuzioni quattro sono già giunte allo stadio del
pignoramento, quattro della comminatoria di fallimento e una della domanda di
prosecuzione. Gli importi ancora in esecuzione variano da fr. 67.50 a fr.
3'599.85. Orbene il numero delle esecuzioni pendenti, undici delle stesse
promosse nel corso del 2003 e quattro nel periodo sino al 15 marzo 2004 indicano
che le difficoltà finanziarie dell'appellante non sono passeggere. Pure il
fatto che il debitore non sia in grado di pagare anche importi modesti indica
insolvibilità. Sulla base di questi riscontri oggettivi non può quindi essere
ritenuto che l'appellante sia solvibile, che sia in grado di tacitare i suoi
creditori e di pagare importi anche modesti e nemmeno che si trovi in una
situazione di insolvibilità solo passeggera, ritenuto anche che l’asserzione
del ricorrente secondo cui sarebbe comproprietario in ragione di un mezzo di
una particella stimata a fr. 455'860.-- e gravata da un debito ipotecario
effettivo di fr. 260'000.-- è rimasta allo stadio di puro parlato senza alcun
valido supporto probatorio, mancando qualsivoglia indicazione dell'aggravio
ipotecario.
5.
L’appello 18 febbraio 2004 di __________,  è quindi respinto.
Di conseguenza,
essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento
deve essere nuovamente pronunciato.
L’esito
dell’appello permette di prescindere dalla notifica degli atti di appello alla
controparte per le osservazioni (cfr. art. 313 bis CPC).
Viste le
peculiarità del caso di specie si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia
e dall’assegnare indennità.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 172 n. 3, 174 cpv. 1 e 2 LEF
pronuncia:
1.
L’appello 18
febbraio 2004 di __________,  è respinto.
1.1
.  Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di __________,  a far tempo da
martedì 23
marzo
2004 alle ore 10:00.
2.
Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
–     __________,
–     __________
SA, __________;
–     Ufficio
esecuzione di Lugano;
–     Ufficio
fallimenti di Lugano;
–     Ufficio dei
registri di Lugano;
Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario