ti_gerichte · 15.2020.31 · 2020-06-17 · it
Comminatoria di fallimento. Notifica edittale del precetto esecutivo a una persona giuridica priva di organi

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.06.2020 15.2020.31

Incarto n.
15.2020.31
Lugano
17 giugno 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 6 marzo 2020 della
RE 1
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
contro
l’operato dell’
Ufficio d’esecuzione di Lugano
,
o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 14 gennaio 2020 nell’esecuzione
n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla
PI 1
, __________
(
patrocinata
dall’__________
RA 1, __________)
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’esecuzione
n. __________ promossa il 25 settembre 2019 dalla PI 1 contro la società RE 1
per l’incasso di fr. 3'602'391.02 oltre agli interessi del 8.5% dal 1°
gennaio 2019, il 14 gennaio 2020 l’Ufficio d’esecuzione di Lugano, appurato che
l’escussa non aveva interposto opposizione,
le ha inviato la com­minatoria
di fallimento.
B.
Con
ricorso 6 marzo 2020, l’RE 1 chiede l’annullamento della comminatoria di
fallimento, previo conferimento dell’effetto sospensivo, concessole con
ordinanza del 10 marzo 2020.
C.
Con
osservazioni del 22 aprile 2020 la PI 1 ha postulato la reiezione del ricorso, come
pure l’UE nelle sue del 28 aprile. Con replica spontanea del 4 maggio 2020, la
ricorrente ha ribadito le proprie conclusioni.
Considerato
in diritto:                 1.
Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la
via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni
provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di
una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della
comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente
per ragioni formali (
Otto­mann/Markus
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n.
6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale del­l’ufficio
d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione
ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione
esecutiva che rigetti l’opposi­­zione o l’inoltro di un’azione di
disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece
preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del
credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità
giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della
procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).
2.
Nel
caso specifico, l’RE 1 contesta la validità della pubblicazione del precetto
esecutivo sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) e sul Foglio ufficiale svizzero
di commercio (FUSC) del 25 ottobre 2019, negando di essersi sottratta alla
notificazione nel senso del­l’art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF, dal momento che il 24
settembre 2019 il Pretore di Lugano, a richiesta dell’escutente, le ha nominato
un commissario giusta l’art. 731 cpv. 1 n. 2 CO, nella persona del­l’avv. __________,
e pubblicato la sua decisione già il 27 settembre 2019. In virtù dell’art. 933
CO tale pubblicazione deve reputarsi nota all’UE.
Da
parte sua la PI 1 fa valere di non aver saputo della nomina del commissario
quando, il 23 settembre 2019, ha presentato la domanda di esecuzione, sicché
non ha potuto indicarlo come rappresentante dell’escussa. D’altronde neppure l’UE
ha potuto sapere di tale nomina, che è stata pubblicata solo sul FUC ma non nel
FUSC, ragione per cui la decisione non è stata iscritta nel registro di
commercio. Orbene, a mente della resistente l’ufficio è tenuto a consultare
solo il registro di commercio, non le pubblicazioni del foglio ufficiale
cantonale. La pubblicazione edit-tale del precetto esecutivo risulta così
valida. Secondo la resisten­te la mancata notifica del precetto esecutivo al
commissario non ne determina la nullità, poiché in base alla giurisprudenza
zurighese le notifiche fatte all’organo dimissionario sono valide finché la sua
iscrizione nel registro di commercio non è stata cancellata. La PI 1 sostiene
infine per abbondanza che la notifica contestata è ad ogni modo diventata
efficace quando è venuta a conoscenza del commissario, che non l’ha impugnata
in tempo utile.
L’UE
ritiene di aver agito correttamente, perché la nomina del­l’avv. __________ non
gli è stata comunicata. Il 25 settembre 2019 esso ha inviato il precetto
esecutivo in via postale all’indirizzo all’allora sede dell’RE 1 a __________.
L’atto essendogli stato ritornato con la menzione “non recapitabile”, con
scritto del 9 ottobre 2019 l’Ufficio ha invitato l’escussa a venire ritirare il
precetto esecutivo presso i suoi sportelli. Siccome essa non ha dato seguito
all’invito, l’UE ha fatto pubblicare il precetto esecutivo sui fogli ufficiali
il 25 ottobre 2019. A suo parere l’opposizione interposta dalla ricorrente solo
il 24 febbraio 2020 è tardiva.
3.
I
precetti esecutivi devono in linea di principio essere consegnati nelle mani
del destinatario (art. 72 cpv. 2 LEF). L
a notificazione edittale è la
soluzione estrema (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid.
4;
sentenza della CEF 15.2019.47 del 22 ottobre 2019 consid. 5 con i rinvii). È in
particolare possibile procedervi quando il domicilio del debitore è sconosciuto
o se egli persiste a sottrarsi alla notificazione (art. 66 cpv. 4 n. 1 e 2
LEF). Ciò presuppone non solo ripetuti tentativi infruttuosi di consegnare l’atto
al debitore o a una persona autorizzata, ma pure indizi che il debitore è
partito senza lasciare indirizzo o si è sottratto intenzionalmente alla notifica.
L’ufficio deve quindi aver tentato il possibile per identificare un indirizzo
di notifica in Svizzera o all’estero (
Jeanneret/Lembo
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 20 ad art. 66 LEF e i
rinvii), rispettivamente dev’essersi
assicurato che
i tentativi infruttuosi non fossero dovuti semplicemente a caso fortuito o a
negligenza
(sentenza del
Tribunale federale 5A_542/2014 del 18 settembre 2014, consid. 5.1.2 e
riferimenti citati; sentenza della CEF 15.2016.9 del 26 aprile 2016, consid.
2.1) bensì a un atteggiamento consapevole e ostruzionistico
dell’escusso (sentenza della CEF
15.2016.112 già citata consid. 2
e i riferimenti
)
.
3.1
Nel
caso in esame, non figura nell’incarto dell’UE la prova del primo tentativo di
notifica del precetto esecutivo in via postale. A causa di un problema di
registrazione dell’atto (insieme a due altri) nell’interfaccia elettronica
della Posta (“Datatransfer”) non è infatti
possibile
tracciare l’invio. Non è quindi certo il motivo per cui il pre­cetto
esecutivo, emesso e spedito dal Centro cantonale dei precetti esecutivo a
Faido, è ritornato all’UE di Lugano senza essere stato recapitato alla
destinataria: verosimilmente perché essa non l’ha ritirato, giacché la RE 1 era
senza organi dal 4 marzo 2019 (come risulta dal registro di commercio), ma
forse anche perché l’invio non è stato correttamente registrato nel sistema
informatico della Posta ed è quindi stato retrocesso senz’alcun tentativo di
consegna. D’altronde l’UE non ha proceduto a notificare il precetto esecutivo
tramite la cancelleria comunale o la polizia giusta l’art. 64 cpv. 2 LEF e la
convocazione del 9 ottobre 2019 non è stata inviata per raccomandata, sicché
non risulta dimostrato ch’essa sia giunta alla destinataria. Già per questi
motivi la notifica in via edittale si avvera inefficace.
3.2
Ci
si potrebbe inoltre chiedere se, quando la destinataria è una persona giuridica
priva di organi di rappresentanza, la pubblicazione degli atti esecutivi non
debba sempre cedere il passo all’ap­posita procedura prevista per il ripristino
della situazione conforme alla legge (art. 731
b
CO per le società
anonime;
art. 819 CO per le società a garanzia limitata; art. 918 CO per
le società cooperative; art. 770 cpv. 1 CO per le società in accomandita per
azioni;
art. 69
c
e 83
d
CC, in relazione con l’art.
941
a
CO, per le associazioni e le fondazioni), poiché secondo la
giurisprudenza la notifica
edittale dev’essere
l’ultima ratio (sopra consid. 3; in tal senso:
Angst
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 10 ad art. 65 LEF;
Georges
vonder Mühll
, BlSchK 2008,
239
). La giurisprudenza zurighese citata dalla
resistente (ZR 1973, 155) è anteriore alla novella legislativa relativa alla
sanatoria delle lacune nell’organiz­zazione della società, entrata in vigore il
1° gennaio 2008. Ad ogni modo sia la decisione menzionata sia l’autore che la
cita (
Angst
, op. cit., n. 6 ad
art. 65) si riferiscono al caso in cui la notifica avviene nelle mani dell’amministratore
dimissionario e non all’ipotesi di una notifica edittale.
Non
si può invero escludere che in casi particolari in cui sussistano chiari indizi
che la società escussa si è privata dei propri organi allo scopo di sottrarsi
alla notificazione il precetto esecutivo
possa
validamente notificarsi tramite pubblicazione (nel senso dell’art.
66
cpv. 4 n. 2 LEF) senza previa procedura di ripristino della situazione legale.
Nella fattispecie, tuttavia, né l’UE né l’e­scutente han­no invocato indizi di tal
genere. Anzi, l’atteggiamento della seconda appare improntato da malafede nella
misura in cui ha inoltrato la domanda d’esecuzione, il 23 settembre 2019, senza
menzionare la procedura giudiziaria di nomina di un commissario da essa stes­sa
promossa il 5 luglio 2019, senz’aspettarne l’esito o provare a far notificare
il precetto esecutivo al commissario
ad hoc
nominato il 22 luglio 2019 (v.
decisione di nomina del commissario avv. __________ del 24 settembre 2019, doc.
E accluso al ricorso) e ha lasciato pubblicare il precetto esecutivo
sui fogli ufficiali del 25 ottobre 2019 senza comunicare la nomina dell’avv.
__________ intervenuta nel frattempo. Il suo comportamento non merita
protezione (art. 2 cpv. 2 CO).
3.3
Ne
segue che, per i motivi appena menzionati, la notifica edittale del precetto
esecutivo dev’essere annullata. Non risulta, contrariamente a quanto allude la
resistente, che il precetto esecutivo sia stato notificato nelle mani del
commissario né che questi ne abbia avuto conoscenza diretta in altro modo.
Dagli atti si evince che l’esistenza dell’esecuzione è venuta a conoscenza
della società al momento della
ricezione
dell’invito a ritirare la comminatoria di fallimento, il 24 febbraio
2020 (v. scritto di stessa data, doc. N accluso al ricorso), ma ne ha potuto
conoscere il contenuto solo quando ha ricevuto lo scritto 27 febbraio dell’UE
(doc. B), che indica il riferimento alla pubblicazione edittale, ovvero il
giorno successivo (doc. C), mentre una copia dell’atto vero e proprio le è
giunta il 6 marzo 2020 (doc. M). Inoltrato quello stesso 6 marzo, il ricorso si
rivela pertanto tempestivo (art. 17 cpv. 2 LEF).
3.4
La
notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con
la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di
dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai
pervenuto al debitore, la notificazione è assolutamente nulla e la sua nullità
può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio
inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto
del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101
consid. 1/b e 2; 120 III 119 consid. 2/c; 117 III 7 consid. 3/c; 110 III 9
consid. 2). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la
notifica) o interporre opposizione comincia a
decorrere
da
tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale
5A_548/2011 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1 e 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008,
consid. 3.2).
Nel
caso specifico la ricorrente chiede in via principale di dichiarare il precetto
esecutivo nullo, rispettivamente di annullarlo, e solo in via subordinata di
accertare la tempestività dell’opposi­zione da lei interposta il 24 febbraio
2020. Essa allega di aver creduto che l’invito a ritirare la comminatoria
concernesse il precetto esecutivo, come indicato nella convocazione del 17
gennaio 2020 (doc. O). In realtà l’invito in questione si riferiva
genericamente alla
“notifica
di atti esecutivi”
. Ad ogni modo la ricorrente non
allega motivi per cui il precetto esecutivo dovrebbe essere annullato. Ne ha
infatti avuto piena conoscenza al più tardi il 6 marzo e nel ricorso ha
confermato l’opposizione interposta a titolo conservativo (“al buio”) il 24
febbraio 2020 (doc. N). Il ricorso va pertanto accolto nel senso della prima
conclusione subordinata.
4.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è accolto e di conseguenza è fatto ordine all’Ufficio d’e­secuzione
di Lugano d’iscrivere nel suo registro l’opposizione interposta il 24 febbraio
2020 dalla RE 1 al precetto esecutivo __________.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–    ;
–
.
Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.