ti_gerichte · 36.2013.82 · 2014-03-18 · it
Indennità per perdita di guadagno. Lavoratore è inabile al 100% nella sua precedente attività, ma è abile al 100% in altre leggere. Obbligo di ridurre il danno. Termine x cambiare lavoro: 3 mesi. Calcolo perdita di guadagno. Assicuratore continuerà a versare il 42% delle indennità di diritto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2014 36.2013.82
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2014 36.2013.82
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2014 36.2013.82

Raccomandata
Incarto n.
36.2013.82
TB
Lugano
18 marzo 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 6 dicembre
2013 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
A.   AT
1, nato nel 1950, da anni è dipendente di __________ quale autista e, come tale,
è assicurato collettivamente per perdita di guadagno in caso di malattia presso
CV 1 con contratto __________ secondo la LCA (doc. 1).
B.   Il
17 settembre 2012 (doc. 2) il datore di lavoro ha notificato al suo
assicuratore malattia che dal 12 settembre 2012 il citato dipendente era
inabile al lavoro al 100% per malattia.
Il 25 febbraio 2013 l'interessato ha chiesto prestazioni all'AI.
C.   Raccolta
la documentazione medica allestita dai medici curanti e visto il rapporto del
17 settembre 2013 (doc. A2) del suo medico fiduciario che il 4 settembre 2013 ha visitato l'interessato, il 4 novembre 2013 (doc. A1) CV 1 ha comunicato a quest'ultimo che
fino al 3 febbraio 2014 gli avrebbe versato le indennità giornaliere nella
misura assicurata. Dopo questi tre mesi di tempo per cercarsi un'attività
lucrativa confacente alla sua situazione fisica, l'assicuratore avrebbe invece erogato
delle indennità giornaliere per perdita di guadagno nella misura del danno
effettivo calcolato (42%) rispetto all'indennità giornaliera.
D.   Con
petizione del 6 dicembre 2013 (doc. I) AT 1, rappresentato da RA 1, ha chiesto
di continuare a beneficiare delle indennità per perdita di guadagno fino ad
esaurimento delle stesse.
A mente dell'attore,
l'assicuratore malattia non avrebbe interpretato correttamente il rapporto del
dr. med. __________, visto che con decisione del 23 maggio 2013 (doc. A3)
l'Ufficio AI non ha ritenuto attuabili dei provvedimenti integrativi, perciò
non è possibile che il medico fiduciario di CV 1 l'abbia ritenuto abile al
lavoro al 100% in attività leggere adeguate.
A suo dire, dato che i
criteri per stabilire un'incapacità lavorativa e quelli per stabilire un danno
permanente alla salute sono divergenti, va dunque considerata la decisione
dell'UAI piuttosto che le conclusioni del dottor __________, il quale non ha
dato alcuna indicazione su un'eventuale professione che l'attore potrebbe
esercitare, ma si è limitato a dichiarare che con una serie di limitazioni egli
potrebbe essere ritenuto abile al lavoro. E questa abilità può avvenire
unicamente grazie a dei provvedimenti integrativi, che però l'Ufficio AI non ha
ritenuto proponibili.
E.   Con
risposta del 16 dicembre 2013 (doc. III) CV 1 ha proposto di respingere la petizione
dell'attore, visto che il medico fiduciario ha chiaramente stabilito che
un'attività leggera confacente al suo stato di salute è esigibile al 100%.
L'assicuratore
malattia ha evidenziato che l'attore non ha contestato il rapporto del dr. med.
__________ in quanto tale, perciò le sue conclusioni mediche ed il relativo
calcolo del danno economico che esso ha effettuato vanno ritenuti come
condivisi dall'attore.
Per quanto concerne il
richiamo della comunicazione del 23 maggio 2013 dell'Ufficio AI, l'assicuratore
resistente ha osservato che essa si riferiva agli accertamenti medici effettuati
prima
di allora e che sulla base dello stato di salute riscontrato l'attuazione
di provvedimenti integrativi non era possibile. La visita esperita dal medico
fiduciario è invece
posteriore
allo scritto dell'UAI.
Secondo il dottor __________,
lo stato valetudinario dell'attore è da considerare stabilizzato ed ulteriori
possibilità terapeutiche non sono date. Di conseguenza, non vi sarebbero
controindicazioni sull'esigibilità di espletare un'attività lucrativa diversa
rispetto a quella esercitata in precedenza. Tale affermazione, peraltro, non si
pone in contraddizione con l'art. 8 LAI, che regola la concessione di
provvedimenti di integrazione professionale.
L'attore non ha
prodotto ulteriori mezzi di prova (doc. IV).
considerato
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell
'
istruttoria o della valutazione delle prove), perciò il TCA può decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF
9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H
180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).
nel merito
2.   Oggetto
del contendere è la questione a sapere se l'attore ha diritto ad indennità
giornaliere a causa di malattia anche dopo il 3 febbraio 2014 e, se sì, in
quale misura e fino a quando.
A causa della malattia
che dal 12 settembre 2012 le comporta un'incapacità lavorativa totale, parte
attrice ha chiesto il versamento di indennità giornaliere sino ad esaurimento
del diritto.
L'assicuratore
malattia ha invece ritenuto non essere dati i presupposti per procedere in tal
senso, giacché il medico fiduciario interpellato ha giudicato l'attore pienamente
capace al lavoro in attività leggere adeguate al suo stato di salute e dal calcolo
del danno economico è risultata una perdita di guadagno del 42%.
3.
Per
quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato,
come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito
senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la
malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa   un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto
il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sulle condizioni di applicazione di questa norma,
Adrian von Kaenel
, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu
Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario
dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri
usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.
Adrian von Kaenel
, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo
di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di
lavoro (
Hans-Rudolf Müller
,
Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime
legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima
alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.
DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la
possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento
almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr.
Adrian von Kaenel
, op. cit., pag. 120
segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle
prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge,
ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale
il datore di lavoro procede al versamento (
Gabriel
Aubert
, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere
pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne
i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del
regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato,
i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del
periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo
indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto
può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto
a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).
4.   Nella
fattispecie, il contratto assicurativo è retto dalla LCA e dalle Condizioni generali
d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________
secondo la LCA, edizione 2006 (doc. 1), che prevedono all'art. 2 che le basi
del contratto sono la polizza, le dichiarazioni riportate sulla proposta
d'assicurazione, le CGA, la LCA e gli accordi e le convenzioni speciali.
Per l'art. 3.1 CGA, è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.
A norma dell'art. 3.4
CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di
compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo
d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra
professione o campo d'attività.
È considerata incapacità
al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul
mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto
l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili
(art. 3.5 CGA).
Giusta l'art. 6.1 CGA,
per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata
nella polizza. Restano salvi eventuali altri accordi contrattuali. Quale base
per la determinazione delle indennità giornaliere vale l'ultimo salario
percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. Nel periodo di fruizione
di un'indennità giornaliera non si prendono in considerazione eventuali aumenti
di salario, salvo che l'aumento avvenga necessariamente sulla base di
disposizioni del contratto collettivo di lavoro. Il salario massimo
assicurabile è indicato nella polizza.
L'indennità
giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%,
in proporzione al grado dell'incapacità al lavoro stessa (art. 12.1 CGA).
In virtù dell'art.
13.2 CGA, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non
può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a
prestazioni.
Per l'art. 13.3 CGA,
le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la
guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare, devono attenersi
alle prescrizioni del medico e del personale sanitario.
A norma dell'art. 13.5
CGA, la persona assicurata che nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo,
è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se
ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona assicurata
al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal
paragrafo 14.
La persona assicurata
è tenuta a collaborare all'esecuzione della presente assicurazione. Deve
fornire all'assicuratore segnatamente tutti i dati di cui l'assicuratore necessita
per l'accertamento del diritto a prestazione e per la determinazione dell'ammontare
delle prestazioni (art. 13.7 CGA).
Secondo l'art. 15.1
CGA, l'obbligo di prestazione inizia dopo la decorrenza del periodo di attesa
convenuto nella polizza. Il periodo d'attesa inizia a decorrere dal primo
giorno dell'incapacità al lavoro confermata dal medico, al più presto comunque
tre giorni prima dell'inizio del trattamento.
L'assicuratore
corrisponde l'indennità giornaliera per caso di sinistro per la durata di
fruizione delle prestazioni indicata nella polizza, con deduzione del periodo
di attesa convenuto. I giorni d'incapacità lavorativa parziale contano come
giorni interi (art. 17.1 CGA).
L'indennità
giornaliera si calcola convertendo il salario assicurato in un anno intero e
dividendo la somma annua assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili
(art. 21 CGA).
5.   Va
ancora evidenziato che
l'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di
somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di
somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non appena l'evento assicurato si sia verificato
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla
nozione di assicurazione di somme in relazione a un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L'assicurazione contro
i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre
2007, consid. 4.4.2)
La questione di sapere
se si è in presenza dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa
mediante l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
Nel caso concreto, le
parti concordano (implicitamente) di avere concluso un'assicurazione contro i
danni, perché la copertura per l'indennità giornaliera va calcolata sulla base del
salario annuo assicurato (art. 21 CGA).
6.   Il
Tribunale deve dunque determinare se, a decorrere dal 4 febbraio 2014 e fino al
termine dell'inabilità lavorativa, AT 1 abbia diritto al versamento di
indennità giornaliere per perdita di guadagno a dipendenza dell'inabilità
lavorativa sorta il 12 settembre 2012 e, se sì, in quale misura.
Nel caso di specie
l'assicurato, dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di
autista di trasporti pubblici ed assicurato per la perdita di guadagno presso CV
1 tramite il datore di lavoro, si è annunciato come inabile al lavoro al 100%
per malattia dal 12 settembre 2012 (doc. 2).
Stanti i certificati
dei suoi medici curanti, parte attrice ritiene di potere rivendicare il diritto
alle indennità giornaliere previste dal contratto assicurativo anche oltre il 3
febbraio 2014, considerate le patologie che la rendono totalmente inabile al
lavoro, tanto che non sono date le premesse per beneficiare di provvedimenti di
integrazione professionale da parte dell'assicurazione invalidità.
L'assicuratore
malattia sostiene, invece, che poiché il medico fiduciario interpellato l'ha
ritenuto capace di esercitare delle attività adeguate in misura completa dal settembre
2013, mentre fino a quel momento ha ammesso l'esistenza di un'inabilità lavorativa
del 100% nella precedente attività lavorativa e ha versato le prestazioni dovute,
trascorsi tre mesi per cercare un'attività lavorativa adeguata il danno economico
subìto sarebbe del 42% e quindi le indennità giornaliere di sua spettanza ammonterebbero
a tale percentuale.
7.   I
certificati medici agli atti prodotti dall'assicuratore malattia - l'attore,
per contro, non ha allegato alcunché alla sua petizione - riferiscono dello
stato di salute dell'assicurato nel 2012 e nel 2013.
L'11 settembre 2012 l'interessato è stato ricoverato alla clinica di cardiologia dell'__________ di __________ per
dolori toracici. La diagnosi era di infarto miocardico non Q in paziente con coronaropatia
critica monovasale trattata con angioplastica e stenting medicato intrastent su
ramo discendente anteriore II tratto già sottoposto in passato a
rivascolarizzazione percutanea (doc. 4).
Rientrato a casa, l'attore
è stato nuovamente ricoverato in urgenza il 18 settembre 2012 per tre giorni
(doc. 5).
A seguito dell'infarto
miocardico, l'assicurato ha iniziato a lamentare delle vertigini mal
sistematizzate favorite dall'estensione del capo, per le quali è stato visitato
il 6 febbraio 2013 (doc. 8) dal Servizio di Neurologia dell'Ospedale __________
di __________, che l'ha inviato all'Ospedale __________ di __________ per un approfondimento,
avvenuto il 9 aprile 2013 (doc. 10).
Il medico curante, dr.
med. __________, FMH medicina interna, in data 24 settembre 2012 (doc. 6) e 22
febbraio 2013 (doc. 9) ha certificato un'inabilità lavorativa totale del
paziente.
Il 10 maggio 2013
(doc. 11) ha posto la diagnosi di vertigini mal sistematizzate di origine non
determinata che, a suo avviso, sarebbero dovute alle compressione delle arterie
vertebrali; stato da infarto miocardico con PTCA e stent su occlusione del ramo
discendente anteriore del primo tratto; stato da angioplastica e stent medicato;
morbo di Bechterew. A suo dire, il paziente era ancora inabile quale conducente
di bus a causa dei capogiri.
Il 5 giugno 2013 (doc.
13) l'interessato è stato visitato presso il predetto Servizio di neurologia,
che ha posto la diagnosi di vertigini mal sistematizzate soggettive di origine
indeterminata con importante patologia vertebrale e cervicale (morbo di Bechterew),
forte componente fobica associata, accertamenti vascolari negativi. L'attore è
stato ritenuto inabile al lavoro al 100% come autista professionista di bus,
stante la grave patologia cervicale. Gli è stata prescritta la fisioterapia.
Nel rapporto
intermedio LCA compilato il 24 luglio 2013 (doc. 14), il medico curante ha
riferito che il paziente ha continuamente capogiri, ma che segue scrupolosamente
la cura indicata dai medici del neurocentro, i quali hanno ritenuto non più
praticabile l'attività di autista di bus.
Il 4 settembre 2013 il
dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna, su invito
dell'assicuratore malattia ha visitato fiduciariamente l'assicurato ed il 17 settembre
seguente (doc. A2) ha reso il proprio rapporto. Lo specialista ha riassunto gli
atti medici messi a sua disposizione, ha esposto l'anamnesi familiare, remota,
per sistemi, attuale, ha effettuato l'esame clinico e posto la diagnosi con
ripercussioni sulla capacità lavorativa: vertigini associate a movimenti di
testa e nuca, prove di posizione senza segni certi per canalolitiasi (diagnosi
differenziale: vertigini d'origine cervicale) con forte componente fobica;
malattia di Bechterew, HLA B27 positivo; coronaropatia monovasale su esiti da
PTCA e posa di stent su occlusione del ramo discendente anteriore (2003),
infarto miocardico acuto su restenosi occlusiva del ramo discendente,
angioplastica e posa di stent (2012), frazione d'eiezione moderatamente ridotta
(a 56%).
Nella sua valutazione,
il medico fiduciario ha osservato che le diverse affezioni che presenta
l'interessato (la cardiopatia ischemica monovasale con esiti di due infarti
miocardici, la sindrome vertiginosa persistente di origine non completamente
chiara, la malattia di Bechterew in stadio avanzato o aggravato da una sindrome
ansiosa) rendono improponibile la ripresa del lavoro. Oltre alla fisioterapia
non vi sono altre proposte terapeutiche, nemmeno per migliorare la mobilità
della colonna cervicale che è talmente compromessa da rendere il paziente
inidoneo alla guida di camion e di autoveicoli adibiti al trasporto di persone.
Rispondendo ai quesiti
formulati dall'assicurazione malattia, lo specialista ha rilevato che
l'assicurato può eseguire un'attività fisicamente leggera, senza dovere alzare
pesi maggiori di 10kg, che gli permettano di cambiare posizione regolarmente.
La mobilità del rachide è notevolmente diminuita e non consente la flessione-estensione
e la rotazione se non di minimo grado, non può esporsi a posti a rischio
(scale, impalcature, macchinari) a causa della sindrome vertiginosa. Non ci
sono proposte terapeutiche.
In conclusione, il
medico fiduciario ha stabilito che la capacità lavorativa nell'ultima attività
svolta è nulla, mentre in un'attività adeguata, rispettosa dei limiti
funzionali, è da subito di 8-9 ore al giorno con una percentuale di
produttività del 100%.
Lo stato di salute è
da considerare stabilizzato.
8.
Per costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31
marzo 2008),
al fine di poter graduare l'invalidità,
all'amministrazione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di
documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri
specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo
stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato
è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio
per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato
(
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare
quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad
esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF
125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,
il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici
specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni
logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi,
fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V
176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329
e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna
1994, pag. 332).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però
ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire
delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).
L'Alta
Corte, nella sentenza 9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 -concetto ribadito ancora
nella recente STF 9C_721/2012 del 24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni tra medici curanti e periti
interpellati dall'amministrazione o dal giudice, ha precisato quanto segue:
"
(…)
On
ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants,
il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle
expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit
bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351
consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A
cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la
jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I
170 consid. 4 p. 175; SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références
[arrêt I 514/06 du 25 mai 2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise
ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles
investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une
opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants
font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre
de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les
conclusions de l'expert."
(…).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Tali criteri di valutazione debbono
guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie
rette dalla LCA, come quella in discussione.
9.   Dai
suesposti atti medici risulta dunque che nel maggio 2013 (doc. 11) il dottor __________,
medico curante dell'assicurato, ha ritenuto che dal 12 settembre 2012 quest'ultimo
fosse inabile al lavoro in misura totale (solo) quale autista.
Di uguale parere erano pure i medici
del Servizio di neurologia dell'Ospedale __________ di __________, che il 7
giugno 2013 (doc. 13) hanno concluso la loro valutazione affermando che "
Considerata
soprattutto la grave patologia cervicale, vediamo difficile la ripresa del
lavoro come autista professionista di un autobus.
".
Questa conclusione è stata fatta
propria dal dr. med. __________ il 24 luglio 2013 (doc. 14) nel suo rapporto
intermedio.
Il TCA osserva che, in sostanza, i
medici a cui si è rivolto l'attore si sono pronunciati soltanto sulla sua
capacità lavorativa nell'ultima attività di autista di bus, ma non anche in
altre attività adeguate al suo stato di salute.
Il dr. med.
__________,
invece, interpellato dall'assicuratore malattia, ha concluso la sua valutazione
personale affermando che l'attore è completamente inabile al lavoro nella
precedente attività di autista di bus, mentre dal 4 settembre 2013 è abile al lavoro
al 100% in un'attività adeguata rispettosa di determinati limiti funzionali.
Il referto del medico fiduciario di CV
1 è inoltre completo, dettagliato, chiaro e si pronuncia sia sulla capacità
lavorativa nell'attività precedente sia sulla capacità lavorativa residua dell'interessato,
mentre gli altri medici si sono espressi unicamente sulla sua abilità
lavorativa come autista di bus.
Tutto ben considerato, quindi, non v'è
alcun elemento medico oggettivo che metta validamente in dubbio il parere del
dr. med. __________, che per ultimo ha visitato l'attore e che nella sua
valutazione personale ha tenuto anche conto dei rapporti espressi in precedenza
dai colleghi.
Rispecchiando questo
parere tutti i criteri di affidabilità e completezza richiesti dalla giurisprudenza,
questo Tribunale non può quindi che confermare le conclusioni dello specialista
consultato dall'assicuratore malattia.
Quanto alla censura dell'attore portante
sulla validità del rapporto dello specialista interpellato dall'assicuratore resistente,
che non si è pronunciato sulle attività lavorative che egli potrebbe eventualmente
esercitare stante il suo stato di salute, giova qui ricordare che il consulente
in integrazione professionale,
sulla scorta delle indicazioni
e limitazioni mediche, valuta quali attività professionali siano concretamente
ipotizzabili. Spetta essenzialmente al consulente professionale, che meglio di
chiunque altro è in grado di emettere una valutazione a proposito delle
attività economiche entranti in linea di conto nonostante il danno alla salute
e l'età (STF 9C_697/2013 del 15 novembre 2013 consid. 3.3; STF 9C_721/2012 del
24 ottobre 2012 consid. 4.3; STF 9C_439/2011 del 29 marzo 2012 consid. 5; STF
9C_949/2010 del 5 luglio 2011; RtiD II-2008 pag. 274 consid. 4.3), e non al
medico, avuto riguardo alle indicazioni e limitazioni mediche, valutare quali
attività professionali siano concretamente ipotizzabili (STF 9C_986/2010 dell'8
novembre 2011 consid. 3.5).
È quindi a giusta ragione che il dottor
__________
non
si sia pronunciato sulle possibili attività ancora
praticabili dall'attore, ma abbia lasciato questo compito all'assicuratore
malattia stesso.
In effetti, con la presa di posizione
del 4 novembre 2013 (doc. A1), l'assicuratore malattia ha esposto chiaramente
che "
lei è stato ritenuto abile nella misura del 100% dal Servizio
medico fiduciario della scrivente nell'esercizio di un'attività lucrativa come
quella di guardia di sicurezza, custode, lavori di controllo nel settore
industriale, operaio generico (con i limiti sopra menzionati)
".
La lamentela dell'attore su questo
punto va dunque respinta.
Va ora esaminata la critica espressa
dall'interessato riguardante una presunta maggiore valenza dell'opinione
dell'Ufficio AI rispetto a quella del medico fiduciario.
Egli sostiene, infatti, che il parere
del dr. med. __________ sarebbe smentito dalle conclusioni a cui è giunto
l'Ufficio assicurazione invalidità in merito alla sua richiesta di
provvedimenti integrativi, che è stata respinta il 23 maggio 2013 (doc. A3).
A tale riguardo, occorre qui rilevare
che questa comunicazione fa espressamente riferimento al fatto che "
al
momento, a causa dello stato di salute, l'attuazione di provvedimenti
integrativi non è possibile.
". Questo perché dagli accertamenti effettuati
è risultato che l'assicurato aveva un'importante patologia vertebrale e
cervicale che gli causava vertigini mal sistematizzate, a causa delle quali è
stato pure visitato dall'Ospedale __________ di __________ nel corso del mese
di aprile 2013 (doc. 10) e successivamente, il 5 giugno 2013 (doc. 13), ancora
presso il Servizio di neurologia dell'Ospedale __________ di __________.
A quel momento
, quindi, in
effetti il suo stato di salute non si era ancora stabilizzato ed era quindi
legittimamente impossibile per l'Ufficio assicurazione invalidità accordare
all'assicurato dei provvedimenti integrativi che, dunque, sono stati ritenuti
non attuabili, tanto che l'UAI ha ritenuto necessario verificare gli estremi
per un diritto ad una rendita, procedura che è tuttora in corso.
In conclusione, ritenuto che la valutazione
del medico fiduciario è posteriore a quella effettuata dall'Ufficio AI e che,
soprattutto, ad inizio settembre 2013 lo specialista in medicina interna abbia chiaramente
affermato che lo stato di salute era da considerare stabilizzato, il suo parere
va qui tutelato e va fatto proprio dal TCA.
10.   Riconosciuto
il valore invalidante delle affezioni di cui soffre l'attore, va evidenziato
che egli può comunque svolgere a tempo pieno altre attività confacenti al suo
stato di salute, con resa del 100%, sin dal 4 settembre 2013, giorno della
valutazione medico fiduciaria.
Resta ora da determinare se l'attore ha
diritto di continuare a percepire indennità giornaliere per malattia anche dopo
il 3 febbraio 2014
,
ossia dopo il termine di tre mesi
che l'assicuratore malattia gli ha concesso per potere cambiare attività lucrativa
vista la malattia di Bechterew che gli impedisce di riprendere l'attività di autista
di bus, ma non altre consone alle sue condizioni di salute.
Infatti, anche
nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA,
l
'obbligo dell'assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità
lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA. Pertanto, in
applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da
lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,
questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da
quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (STF
8C_709/2008 del 3 aprile 2009). In caso d'incapacità lavorativa durevole
nell'ambito dell'attività abituale, come nel caso di specie, in ossequio
all'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato è tenuto a cambiare professione
(DTF 114 V 283).
Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato all'assicurato per
procedere al cambiamento di professione, accertata la piena capacità lavorativa
in attività confacenti al suo stato di salute, nell'ambito delle assicurazioni
sociali l'allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3
ai 5 mesi dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego
(sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b;
DTF 111 V 239 consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI
1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In questo contesto, è
opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività,
non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione,
viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare
con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è
scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid.
2a; 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2).
Il Tribunale federale ha applicato la
medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie
rette dal diritto privato (sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002). In quel
caso, l'Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di
3-5 mesi per il riadattamento professionale.
In concreto l'assicuratore, con scritto
del 4 novembre 2013, ha assegnato all'attore un termine scadente il 3 febbraio
2014 per trovare un'occupazione confacente al suo stato di salute a causa dei
suoi problemi reumatologici. Trascorsi infatti due mesi dal rapporto del suo
medico fiduciario, CV 1 ha quindi concesso all'interessato un termine di tre
mesi per cambiare attività, termine che rientra nel lasso di tempo previsto
dalla giurisprudenza e che, peraltro, malgrado la sua età e quindi l'eventuale difficoltà
a reinserirsi nel mondo del lavoro, l'attore stesso non ha richiesto essere più
lungo.
Dalla persona assicurata possono
tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto
delle circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua
capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione
professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro
equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22
consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
Occorre anche ricordare che il concetto
d'invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima
teorica ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e
domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo
tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi
criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a
profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da
escludere il diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile
opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato
lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa
generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le
possibilità occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non
realistiche (DTF 110 V 273 consid. 4b pag. 276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e
1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c).
Per determinare il reddito ipotetico
conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da
valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante
(corrispon-dente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe,
secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129
V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito deve essere
determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo
reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se
del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF
129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere
conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda
simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile
il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità,
si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid.
3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza
di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona
assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato
l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 U 400 pag. 381
consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro
considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera
e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30;
RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è
pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata
da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi, ecc. (VSI 2002
pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta
può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano
(RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore
hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti
collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una
simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla
salute, l'assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività
lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali
(RAMI 1993 U 168 pag. 100 consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
Si tratta quindi ora
di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto
dall'assicurato.
11.   Accertata
quindi dal medico fiduciario una capacità lavorativa del 100% dal settembre 2013 in attività lucrativa adeguata rispettosa dei limiti funzionali, l'assicuratore malattia ha
utilizzato, per la determinazione del grado d'invalidità, il consueto metodo
ordinario mettendo a confronto il reddito che l
'
assicurato avrebbe conseguito senza il danno alla salute nella
professione precedente (reddito da valido) con quello risultante da un
'
attività leggera non qualificata desunto
dai salari statistici (reddito da invalido) e, riducendo quest'ultimo dato del
25%, ha ottenuto un grado d
'
invalidità
del 42%.
12.   Riguardo
al
reddito da valido
, il cui importo non è del resto stato
criticato in sede di petizione, l'assicuratore malattia l'ha quantificato in
Fr. 79'680,40 ([Fr. 5'990,80 salario base al mese + Fr. 150.- supplemento al
mese x 12 mesi] + Fr. 5'990,80 tredicesima) basandosi sulla notifica di
malattia del datore di lavoro (doc. 2). Questo importo corrisponde al reddito che
l
'
assicurato ha percepito nel
2012
da sano lavorando al 100%.
Dovendo
porsi al momento in cui l'attore dovrebbe
ricevere le indennità per perdita di guadagno, occorre adattare
all
'
evoluzione dei
salari nominali questo dato
(
DTF 128 V 174;
DTF 126 V
81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; S
TCA
del 13 febbraio
2006, 36.2005.55)
, ossia fino al febbraio
2014.
Tuttavia,
il dato relativo all'evoluzione dei salari per il
2013
ed il
2014
non è ancora disponibile (
cfr. tabella B10.2,
pubblicata
in: La Vie économique, 1/2-2014, pag. 95
)
.
Occorre
perciò riferirsi al valore più recente esistente, certo parziale, ma comunque
indicativo, che è rappresentato dalla variazione annua
percentuale
dei salari nominali fra il
2012 ed
il terzo trimestre del 2013, quindi secondo un tasso evolutivo dello 0,7%
(Evoluzione dei salari - stima trimestrale in:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html
).
Di
conseguenza, il reddito da valido da ritenere ammonta nel
2013
a Fr. 80'238,16 (Fr. 79'680,40 + [Fr. 79'680,40 x 0,7 : 100]).
13.   Per
quanto concerne il
reddito da invalido
, la giurisprudenza
federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V
75, che al
considerando 3b/aa
ha stabilito che
ai fini della fissazione del reddito da
invalido
è determinante la situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("
Soziallohn
").
Qualora difettino indicazioni
economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere
ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali ufficiali
, edite dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485
consid. 3b).
Inoltre,
secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della
particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,
anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere
il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione
percentuale sul salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al
riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse
di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito
del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato,
nella medesima sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale,
la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente
motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione
(DTF
126 V 80 consid. 5b/cc).
14.   Al
fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i
salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il
reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli
assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo
Tribunale aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per
determinare il reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione teorica
- occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella nostra
regione (TA 13).
L'Alta Corte ha però
stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni
economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di
riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio
federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che
riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV Nr. 17, STFA
I 222/04 del 5 settembre 2006).
Con sentenza del 7
aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U
8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario da valido
conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario
medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va
ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art. cit., in
RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Questo tema è stato di
definitivamente risolto dalla nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza
8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
"
3.3
In
una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata
nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria
giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito
differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente
settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore
alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli
altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto
(consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente
alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3).
Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità
di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere
presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per
circostanze personali e professionali." (…).
15.
In ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, in
assenza di dati salariali concreti, basarsi sui dati statistici nazionali.
Dall
'
inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2010,
ultima
edizione disponibile
(
cfr., a quest
'
ultimo
proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio
federale di statistica,
più
precisamente dalla citata tabella TA1, si osserva che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dagli
uomini
per un
'
attività
leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore
settimanali nel
settore privato
(circa
la rilevanza
delle condizioni salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439
pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),
corrisponde ad un importo di Fr. 58'812.- (Fr. 4
'901
.-
x 12 mesi).
Adattando all
'
evoluzione dei salari nominali questo dato
fino a
porsi al momento in cui
l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126
V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA
36.2008.148 del 12 dicembre 2008; S
TCA
del 13 febbraio 2006, 36.2005.55)
, per l'indicizzazione
dei salari nell'ambito dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido si
ha per gli uomini un indice totale pari al 100 per il 2010 e al 101,7 per il
2012 (cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 1/2-2004, pag. 96 e
Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012, pubblicata
dall'Ufficio federale di statistica, Indice svizzero dei salari per ramo, in:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html).
Il salario statistico svizzero
adeguato al rincaro ammonta a Fr. 59'811,80 nel 2012 (Fr. 58'812.- : 100
x 101,7), quindi a Fr. 4'984,32 al mese. Per il 2013, in assenza di dati aggiornati, occorre riferirsi, come per il reddito da valido, alla
stima trimestrale dello 0,7% di rincaro. Il salario medio svizzero lordo debitamente
adeguato al rincaro ammonta a Fr. 60'230,48 (
Fr.
59'811,80 + [Fr. 59'811,80 x 0,7 : 100]),
ossia a Fr. 5'019,21 al mese.
Questi dati si
riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.
Riportando così queste
cifre su un orario medio di lavoro settimanale di 41,7 ore computabili sia nel 2012
sia nel 2013 in assenza di dati aggiornati (
cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21
luglio 2003, consid. 4.4;
cfr. anche sentenza U 8/07
del 20 febbraio 2008
e
la
tabella B9.2
pubblicata in: La Vie économique, 1/2-2014, pag.
94
), il salario lordo medio ipotetico da invalido ammonta nel 2012 a Fr. 62'353,80 (Fr.
59'811,80 : 40 x 41,7)
e nel 2013 a Fr. 62'790,27 (Fr.
60'230,48
: 40 x 41,7)
, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa
(STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
L
'
assicurato, quale autista presso la __________
di __________, guadagnava da sano nel 2012 un salario annuo di
Fr. 79'680,40
(cfr.
consid. 12) per un
'
occupazione
a tempo pieno, corrispondenti ad uno stipendio di
Fr. 6
'
640.-
al mese (
Fr. 79'680,40
: 12 mesi).
Nel 2013, come visto, questo importo sarebbe ammontato a
Fr. 80'238,16, pari a
Fr. 6'686,51
.
Tali redditi si
situano
sopra
la media dei salari svizzeri per un
'
attività
equivalente
svolta da un uomo
nel 2012 e nel 2013 al 100%; essa prevede infatti un reddito mensile medio
lordo di
Fr. 4'797,49
per un
'
attività esercitata per 42,3 ore alla settimana nel 2012 nel settore
del trasporto e del magazzinaggio, livello di esigenze 4 e di
Fr. 4'831,07
per un pari tempo lavorativo esigibile nel 2013 (Tabella TA1 2010, categoria
professionale 49-53 "
Trasporto e magazzinaggio
",
livello
di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 4
'774
.- [salario mensile lordo] x 12 mesi [importo già comprensivo della
tredicesima] = Fr. 53'688.-. Per l'indicizzazione dei salari nell'ambito
dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido occorre fondarsi sui dati
statistici disponibili per i settori specifici o quantomeno per analoghi generi
di attività (STF 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014 consid. 4.3; STF 9C_748/2009
del 16 aprile 2010 consid. 4.5 pubblicata in RtiD II-2010 pag. 194; STCA
32.2012.315 del 30 settembre 2013; STCA 36.2013.8/9 del 20 giugno 2013; STCA
32.2010.313 del 25 maggio 2011). Per l'attività di trasporto e magazzinaggio (ramo
H), uomini, si ha un indice pari al 100 per il 2010 e al 101,4 per il 2012
(cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 1/2-2004, pag. 96 e
Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012, pubblicata
dall'Ufficio federale di statistica, Indice svizzero dei salari per ramo:
http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html
).
In concreto il salario
medio svizzero debitamente adeguato al rincaro da utilizzare per il calcolo
riguardante il gap salariale ammonta in concreto nel 2012 a Fr. 54'439,63 (Fr. 53'688.- : 100 x 101,4) e nel 2013 a Fr. 54'820,71 (Fr. 54'439,63 + [Fr. 54'439,63 x 0,7 : 100]), importi che a loro volta vanno riportati su 42,3
ore/settimana (cfr. tabella
B9.2,
pubblicata in: La Vie
économique, 1/2-2014, pag. 94) per un tempo di lavoro medio esigibile nel 2012
e nel 2013 (in assenza di dati recenti) nello specifico settore "H"
del trasporto e magazzinaggio (STF 9C_748/2009 del 16 aprile 2010, consid. 4.5;
STF 8C_771/2008 del 3 giugno 2009, consid. 4.1; STCA 32.2012.315 del 30
settembre 2013; STCA 36.2013.8/9 del 20 giugno 2013; STCA 32.2010.313 del 25
maggio 2011; STCA 32.2010.133 del 22 novembre 2010). Si ottiene così un importo
annuo di
Fr. 57'569,91
(Fr. 54'439,63 : 40 x 42,3) rispettivamente di
Fr.
57'972,90
(Fr. 54'820,71 : 40 x 42,3), ovvero un salario mensile di
Fr. 4'797,49
nel 2012 e di
Fr. 4'831,07
nel 2013, quindi
superiori
ai redditi
da valido che l
'
assicurato
conseguiva e avrebbe conseguito alle stesse condizioni nel 2012 e nel 2013.
Non
sono pertanto realizzati i presupposti per ridurre
il reddito
statistico da invalido
in applicazione della giurisprudenza di cui alla
STF
U 8/07 del 20 febbraio
2008 ed alla STF 8C_44/2009 sopra
menzionate, nonché alla DTF 135 V 297.
Di conseguenza, il
reddito statistico lordo medio nazionale da invalido rimane fissato nel
2013 a Fr. 62'790,27.
Secondo
la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
L'Alta Corte ha
precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario
statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di
influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla
deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente
motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid.
5b/cc).
Con sentenza
9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario
statistico tramite l'utilizzo di multipli di 5, il Tribunale federale ha
affermato:
"
5.4 Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale
federale, quello dell'autorità giudiziaria di primo grado non è per contro
limitato alla violazione del diritto (compreso l'eccesso e l'abuso del potere
di apprezzamento), ma si estende ugualmente all'esame di adeguatezza della
decisione amministrativa (“Angemessenheitskontrolle”). In tale contesto l'esame
verte sulla questione di sapere se un'altra soluzione non sarebbe stata più
opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall'autorità nell'ambito
del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi generali
del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali non può,
senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione;
deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare apparire il proprio
apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag.
81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5.
La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione operata
dall'UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto federale né
configura altrimenti un abuso o un eccesso nell'esercizio del potere di apprezzamento
poiché poggia su un valido motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di
prime cure, nella sua prassi il Tribunale federale applica infatti abitualmente
a questo genere di deduzioni dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente
ad avallare – a causa dell'ininfluenza del calcolo per l'esito della
valutazione – il giudizio dell'istanza precedente. L'applicazione di tassi più
frazionati si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero
difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede
giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung
[IVG], in: Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)”
Nel caso di specie, CV
1 ha deciso una riduzione globale del 25%, che non occorre qui mettere in
dubbio.
Partendo, quindi, da
un reddito ipotetico da invalido rivalutato ammontante a
Fr. 62'790,27
nel 2013,
ritenuta un
'
esigibilità
del 100% in altre attività adeguate (cfr. consid. 10) ed ammettendo poi una
riduzione del 25% per circostanze personali, nell
'
anno 2013 il
reddito ipotetico
da invalido
dell'assicurato risulta di conseguenza assommare a
Fr.
47'092,70
([Fr.
62'790,27
– [Fr.
62'790,27
: x 25 : 100])
.
Confrontando
questo
dato con l
'
ammontare
di
Fr. 80'238,16
corrispondente al
reddito
che l'assicurato avrebbe conseguito
da
valido
nell'anno 2013 per un
'
attività a tempo pieno senza il danno alla
salute, risulta un
'
incapacità al guadagno
del
41,38%
([Fr. 80'238,16
-
Fr. 47'092,70
]
:
Fr. 80'238,16
x 100), che
deve essere
arrotondata al
41%
(DTF 130 V 121).
Questa
incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non
confondere con la nozione d'incapacità al lavoro),
determinata
confrontando il reddito che l
'
assicurato
avrebbe conseguito nel 2013 se non fosse intervenuta la malattia, con il
reddito che egli avrebbe potuto percepire nel 2013 svolgendo al 100% un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute, risulta essere del 41% e quindi superiore al grado del 25% richiesto
dall
e
CGA (art. 12.1).
In queste circostanze,
dal 4 febbraio 2014 l'assicuratore malattia dovrebbe versare all'attore delle
indennità giornaliere del 41% per la perdita di guadagno causata dalla malattia
che dal 12 settembre 2012 gli provoca un'inabilità lavorativa totale.
In tale evenienza,
sarebbero dati gli
estremi per una
reformatio
in pejus
della presa di posizione dell'assicuratore malattia, che ha
calcolato un diritto del 42%, quindi più favorevole all'attore.
Va al riguardo evidenziato che il TCA può, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del ricorrente, dopo
avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso
attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (art. 20 cpv. 2 LPTCA; DTF 122 V 166).
Questo Tribunale, tuttavia,
nell'evenienza concreta, considerate tutte le circostanze del caso, rinuncia ad
effettuare una
reformatio in pejus
, visto che comunque si tratta
unicamente di una facoltà data all'autorità giudicante (STFA U 192/02 del 23
giugno 2003; STFA H 313/01 del 17 giugno 2003; STFA C 119/02 del 2 giugno 2003;
STFA U 334/02 del 22 aprile 2003; DTF 119 V 249; STCA del 4 marzo 2009,
33.2008.6; STCA del 23 aprile 2008, 33.2008.3 consid. 2.9; STCA del 23 novembre 2007, 30.2007.32 consid. 13; STCA del 16 agosto 2007, 36.2007.69 consid. 9).
Pertanto, la presa di
posizione di CV 1 va confermata, ovvero dal 4 febbraio 2014 l'assicuratore continuerà a versare all'attore delle indennità giornaliere e la petizione deve
dunque essere integralmente respinta.
16.   Il
valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa dell'attore
esposta con la petizione di beneficiare di indennità giornaliere del 100% dal 4
febbraio 2014 fino ad esaurimento del suo diritto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
respinta
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.    Comunicazione alle parti ed alla
FINMA, Berna.
Contro
il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle
cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione
ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per
valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive
un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il
ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario
in materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Gianluca
Menghetti