ti_gerichte · 30.2005.55 · 2004-11-18 · it

Distribuzione dissimulata di utili all'amministratore SA ha veste di tantième dissimulata.I contributi non sono restituiti a SA perché le tantièmes,attribuite all'amministratore giusta il rapporto di lavoro,appartengono al salario determinante e sono assoggettate al prelievo dei contributi sociali.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.08.2006 30.2005.55
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.08.2006 30.2005.55
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.08.2006 30.2005.55

Raccomandata
Incarto n.
30.2005.55
tb
Lugano
14 agosto 2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 dicembre 2005
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 14
novembre 2005 emanata da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In occasione
dell
'
assemblea generale
straordinaria avvenuta nel settembre 2003, gli azionisti di RI 1 hanno deciso
di "
gratificare l
'
Ing. __________ per il suo operato con un bonus una tantum di chf.
700
'
000.-. Il bonus è da
ascrivere ancora all
'
esercizio
2002.
" (doc. 2). __________ era amministratore
unico della società dal 1974 e suo collaboratore da oltre 40 anni.
1.2.   Con
decisione del 18 novembre 2004 (doc. 1) l
'
Ufficio di tassazione delle persone giuridiche di Bellinzona (UTPG) non
ha ammesso per intero come spesa generale il bonus versato all
'
amministratore unico, ma ne ha ripreso la
metà a titolo di distribuzione dissimulata di utile.
1.3.   Alla luce di
ciò, il 30 agosto 2005 (doc. 1) la SA, per il tramite della fiduciaria RA 1, ha
chiesto alla Cassa di compensazione di emettere un nuovo conteggio dei
contributi che considerasse per il 2002 un bonus di Fr. 350
'
000.- e non di Fr. 700
'
000.- come notificato nel 2003 e su cui già
aveva pagato i contributi sociali. La società ha allegato alla sua domanda l
'
attestazione per le Casse concernente le
prestazioni in contanti sottoposte all
'
imposta federale diretta dovuta sul reddito netto, già compilata
dall
'
Ufficio di tassazione
delle persone giuridiche.
1.4.   Dopo contatto
con la parte interessata il 26 settembre 2005 (doc. B) la Cassa di
compensazione ha formalmente deciso che non vi fossero i presupposti per
restituire i contributi AVS/AI/IPG/AD già versati dalla SA sulla parte non
ammessa come spesa generale.
1.5.   L
'
opposizione interposta il 25 ottobre 2005
(doc. C) dalla citata fiduciaria per conto della datrice di lavoro è stata
respinta dalla Cassa con decisione su opposizione del 14 novembre 2005 (doc. D).
A suo dire, la parte dell
'
utile
versata a favore di __________ (Fr. 350
'
000.-) non ritenuta come gratifica dall
'
Ufficio di tassazione costituirebbe in realtà delle tantièmes
dissimulate, per cui i contributi versati su di esse nel 2003 non possono
essere restituiti al datore di lavoro (N. 3091 DRC).
1.6.   Con ricorso
del 14 dicembre 2005 (doc. I) la rappresentante della società ha chiesto la
restituzione dei contributi pagati sulla parte di bonus ripresa dall
'
autorità fiscale quale prestazione a
persona vicina, non trattandosi di un salario. Infatti, le Casse di
compensazione devono attenersi, per quanto possibile, alle decisioni dell
'
autorità fiscale. Pertanto, il bonus
considerato soltanto per metà come un costo dall
'
Ufficio di tassazione delle persone giuridiche deve essere
considerato come tale anche dalla Cassa di compensazione, la quale deve quindi
restituire i contributi pagati in eccesso su un importo non ritenuto salario.
1.7.   La Cassa di
compensazione (doc. III) ha proposto di respingere il ricorso a motivo che __________,
amministratore unico ma non anche azionista della società, avrebbe ricevuto
delle prestazioni che hanno carattere di tantièmes dissimulate che, come tali, sono
considerate quale salario determinante soggetto al prelievo dei contributi
sociali e dunque non restituibili alla SA.
1.8.   La
ricorrente ha ribadito che l
'
amministrazione
deve attenersi alle valutazioni espresse dalle notifiche di tassazione dell
'
imposta federale. Produce inoltre una STFA (H
348/2001) secondo cui le prestazioni derivanti dall
'
utile netto di una persona giuridica, versate a salariati, titolari
di diritti di partecipazione alla società, costituiscono una distribuzione
dissimulata di utile esente dall
'
obbligo contributivo se sono dispensate agli stessi soci oppure a
persone vicine, senza controprestazione e senza che la società, nelle medesime
circostanze, concederebbe tali prestazioni a terzi estranei, non partecipi all
'
azienda (doc. V).
La Cassa ha confermato la risposta di causa (doc.
VII).
in
diritto
In ordine
2.1.   Con
l'entrata in vigore il 1° gennaio 2003 della Legge federale sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000,
sono state apportate diverse modifiche di carattere formale alla LAVS.
Da un punto di vista temporale sono di principio
determinanti le norme sostanziali (materiali) in vigore al momento in
cui si realizza la fattispecie che deve essere valutata giuridicamente o che
produce conseguenze giuridiche (SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid.
1.2;
DTF 129 V 4 consid. 1.4; DTF 127 V 467 consid. 1;
STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3 pag. 4). Il TFA, ai fini
dell'esame di una vertenza, si fonda infatti di regola sui fatti che si sono
realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione amministrativa
contestata (STFA 1° luglio 2003 nella causa G.C-N, consid. 1.2., H 29/02; DTF
121 V 366 consid. 1b).
Per contro, le norme procedurali
(formali), in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata
applicazione (DTF 130 V 4 consid. 3.2; DTF 117 V 93 consid. 6b; SVR 2003 IV Nr.
25 pag. 76 consid. 1.2).
In concreto, il bonus accordato dalla società
ricorrente al suo amministratore unico __________ concerne l
'
anno 2002, ma ciò che è determinante è che l
a somma di Fr. 700'000.- gli è stata concessa e accreditata nel 2003
(N. 3090 DRC)
, dopo essere stat
a votata dagli azionisti durante l
'
assemblea generale straordinaria del 3 settembre 2003 (doc. 2). Anche
le decisioni (formale e su opposizione) sono posteriori all
'
entrata in vigore della LPGA. Pertanto,
ogni riferimento alle norme sostanziali ed alle direttive della LAVS va inteso
nel tenore del 2003.
Nel merito
2.2.   La questione
porta sull
'
esame della domanda
di restituzione dei contributi AVS/AI/IPG/AD che la società ricorrente ha versato
alla Cassa di compensazione nel 2003, limitatamente all
'
importo di Fr. 350
'
000.-,
ossia alla parte di bonus che l
'
Ufficio di tassazione delle persone giuridiche non ha considerato come
gratificazione a favore dell
'
amministratore
unico, ma come una distribuzione dissimulata di utile (doc. A), che è stata pertanto
riaggiunta all
'
utile della
società (doc. 1).
La Cassa di compensazione si è infatti rifiutata
di restituire i contributi già versati dalla datrice di lavoro sui Fr. 350
'
000.-, a motivo che queste prestazioni, che
sono state ritenute dall
'
Ufficio
di tassazione come una distribuzione dissimulata di utili, in realtà sarebbero delle
tantièmes dissimulate che, per definizione, fanno parte del salario
determinante assoggettato al prelievo dei contributi sociali
(art. 7
lett. h OAVS).
2.3.   Giusta l
'
art. 41 OAVS, chi ha pagato contributi non
dovuti può esigerne la restituzione dalla cassa di compensazione, riservata la
prescrizione dell
'
art. 16 cpv.
3 LAVS.
Quest
'
ultimo disposto prevede che il diritto alla restituzione dei
contributi indebitamente pagati si prescrive in un anno a contare dal momento
in cui la persona tenuta a pagare i contributi ha avuto conoscenza dell
'
indebito pagamento ed in ogni caso in
cinque anni a contare dalla fine dell
'
anno civile in cui ha avuto luogo il pagamento indebito. Se sono
stati pagati dei contributi paritetici su prestazioni sottoposte all
'
imposta federale diretta sul reddito netto
delle persone giuridiche, il diritto alla restituzione si prescrive in un anno
a contare dal momento in cui la tassazione relativa alla predetta imposta è
passata in giudicato.
Nel caso di specie, la notifica di tassazione
dell
'
UTPG è del 18 novembre
2004 (doc. 1) ed è cresciuta in giudicato trenta giorni dopo. L
'
istanza di restituzione dei contributi
indebitamente pagati dalla datrice di lavoro qui ricorrente, formulata sulla
scorta della attestazione del 29 agosto 2005 per le casse di compensazione
concernente le prestazioni in contanti sottoposte all
'i
mposta federale diretta dovuta sul reddito netto, è del 30 agosto
2005 (doc. 1) e pertanto è tempestiva.
2.4.   Le Direttive dell'UFAS sulla
riscossione dei contributi (DRC) specificano il principio della restituzione
dei contributi e le sue modalità d'applicazione.
La persona soggetta all'obbligo contributivo deve per principio chiedere
la restituzione di contributi. Tuttavia, se la cassa di compensazione constata
senza riserve che una persona ha pagato contributi manifestamente indebiti,
deve restituirli d’ufficio; la cassa di compensazione deve restituire i
contributi o compensarli con debiti contributivi.
Secondo il N. 3082 DRC, si può chiedere la restituzione dei
contributi paritari versati sulle prestazioni di persone giuridiche (società o
cooperative) oggetto di una tassazione passata in giudicato che le sottopone all'imposta
federale diretta sull'utile netto.
Per tali richieste di restituzione si applicano i NN. 3065–3081, a
meno che le direttive stesse non stabiliscano altrimenti. La richiesta di
restituzione deve essere inoltrata per iscritto per mezzo dell'apposito modulo,
disponibile presso le casse di compensazione entro un anno dal momento in cui
la tassazione dell'imposta federale diretta è passata in giudicato, poiché
altrimenti sopravviene la perenzione del diritto (N. 3087 DRC e N. 4071 DRC).
La cassa di compensazione non è tuttavia vincolata dalla decisione
dell'autorità fiscale, che risulta dal modulo di dichiarazione (DTF 103 V 1 =
RCC 1977 pag. 395); essa deve accertarsi che i contributi di cui si chiede la
restituzione siano realmente stati pagati. A questo scopo, se ciò non è
desumibile dalla dichiarazione, deve ricercare in quale anno la prestazione è stata
concessa o accreditata. Dal punto di vista legale dell'AVS, non è importante
sapere a quale anno la prestazione si riferisce.
Se nella dichiarazione (citata al N. 3083) le prestazioni vengono espressamente
indicate come tantièmes (partecipazioni agli utili) o se altre prestazioni in
denaro appaiono come tantièmes dissimulate, la richiesta di rimborso deve
essere rifiutata per tale importo (N. 3091 DRC) e, se la domanda di rimborso è
rifiutata dalla cassa di compensazione, il rifiuto dovrà essere notificato al
datore di lavoro e al salariato mediante decisione.
Da ultimo, le direttive prevedono che se il reddito da cui sono
stati restituiti i contributi è già stato iscritto nel CI dell’assicurato,
questa iscrizione deve essere corretta (cfr. le Direttive sul certificato di
assicurazione e sul conto individuale).
2.5.   In concreto,
nel 2003 la ricorrente ha notificato alla Cassa di compensazione e all
a
competente autorità fiscale di aver
versato all
'
amministratore
unico una gratificazione di Fr. 700
'
000.- da imputare sull
'
anno 2002.
Dal canto suo, l
'
UTGP ha considerato che metà di tale somma fosse effettivamente una
gratificazione, mentre l
'
altra
metà fosse una distribuzione dissimulata di utile e quindi ha ripreso l
'
importo di Fr. 350
'
000.- reinserendolo negli utili della società anziché considerarlo
come un costo, come il salario dell
'
amministratore unico giudicato persona vicina alla società.
La Cassa di compensazione ritiene invece che la
seconda metà della gratificazione ricevuta dall'assicurata dalla datrice di
lavoro, ossia la parte qui in contestazione, vada anch
'
essa considerata quale retribuzione a __________ e debba di
conseguenza essere assoggettata al prelievo dei contributi sociali, come l
'
altro importo di Fr. 350
'
000.- ritenuto da entrambe le parti una
gratificazione.
La ricorrente chiede dunque che la Cassa si
allinei alla notifica di tassazione dell
'
autorità fiscale e quindi che l
'
ammontare versato all
'
amministratore unico, qualificato dall
'
UTPG come una distribuzione dissimulata dell
'
utile della società, non soggiaccia all
'
obbligo contributivo AVS/AI/IPG/AD perché si tratterebbe di persona fiscalmente
considerata vicina alla società.
2.6.   Per
giurisprudenza costante del TFA, ogni tassazione fiscale è presunta conforme
alla realtà: le Casse di compensazione sono vincolate dalle comunicazioni delle
Autorità di tassazione e il giudice delle assicurazioni sociali esamina di
principio la decisione fiscale unicamente dal profilo della legalità.
L'Autorità giudicante non può scostarsi da una tassazione fiscale cresciuta in
giudicato a meno che essa contenga errori manifesti e debitamente comprovati,
immediatamente emendabili, oppure quando si debbano apprezzare fatti
irrilevanti dal profilo fiscale, ma decisivi in tema di assicurazioni sociali.
Semplici dubbi sull'esattezza di una tassazione fiscale non bastano; infatti la
determinazione del reddito spetta alle Autorità fiscali e il Giudice delle
assicurazioni sociali non deve intervenire adottando particolari provvedimenti
di tassazione.
L'assicurato esercitante un'attività indipendente
deve anzitutto difendere i suoi diritti nel procedimento fiscale anche per
quanto concerne i contributi delle assicurazioni sociali (Pratique VSI 1997
pag. 26 consid.
2b, 1993 pag. 232 consid. 4b, RCC 1992
pag. 35, RCC 1988 pag. 321 consid. 3, DTF 110 V 86 consid. 4 = RCC 1985 pag. 45
consid. 4, DTF 110 V 371 consid. 2a = RCC 1985 pag. 121 consid. 2a, DTF 106 V
130 consid. 1, DTF 102 V 30 consid. 3a = RCC 1976 pag. 275 consid.
3a).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha
comunque precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione
e per il giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla
determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione
giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993,
pag. 242 segg.).
Le comunicazioni fiscali sono vincolanti per la
Cassa, anche se fondate su una tassazione d'ufficio (RCC 1988 pag. 321 consid. 3;
H.P. KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a
edizione, Zurigo 1996, N. 8.32, pag. 212; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire
des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS), ad art. 9 LAVS, N. 151 pag. 312).
Va a questo proposito rammentato che secondo
la
giurisprudenza del TFA, gli atti fiscali sono vincolanti ai fini di stabilire
il momento della realizzazione del reddito anche per quanto concerne i
lavoratori indipendenti (DTF 122 V 291 = SVR 1997 AVS Nr. 110 pag. 341 segg.,
consid. 5a, S
TCA
del 31 luglio
2000 in re R. M.).
2.7.   Contrariamente
a quanto sostenuto dalla ricorrente, alla luce della giurisprudenza federale
citata, l
'
amministrazione è di
principio autorizzata a scostarsi dalle dichiarazioni dell
'
autorità fiscale per quanto attiene alla
qualificazione giuridica (ad esempio, d
i
un importo, di spese, dello statuto contributivo dell
'
assicurato), ma non però per la
determinazione stessa di una somma. In questo senso, l
'
amministrazione deve decidere in maniera autonoma se un elemento del
reddito deve essere qualificato come salario determinante o come reddito del
capitale (DTF 114 V 72), sul quale non si preleva alcun contributo (DTF 103 V 3
consid 2b).
Ciò significa che l
'importo
di
Fr. 350
'
000.- che l
'
UTPG non
ha considerato come costo della SA rimane tale anche per la Cassa di
compensazione, ed in effetti entrambe le parti sono concordi nell
'
affermare che la presente disputa riguardi
questa somma.
Per contro controversa è la sua natura, la qualificazione,
poiché l
'
UTPG – e quindi anche
la ricorrente – la considera quale distribuzione dissimulata di utile esente
dall
'
obbligo legale di contribuire,
mentre la Cassa la ritiene tantièmes dissimulate che invece vanno assoggettate
al prelievo dei contributi sociali.
Occorre pertanto qualificare la parte della
gratificazione che l
'
autorità
fiscale non ha ammesso come costo, intesa come la retribuzione di Fr. 350
'
000.- all
'
amministratore unico.
2.8.   La nota
marginale dell
'
art. 677 CO
definisce le tantièmes come la partecipazione agli utili, nel senso che quote
di utili possono essere attribuite
agli amministratori
solo se prelevate
sull'utile risultante dal bilancio, dopo l'assegnazione alla riserva legale e
la ripartizione, tra gli azionisti, di un dividendo del 5 per cento o della
percentuale superiore che fosse prevista nello statuto.
Dal verbale dell'assemblea generale straordinaria della società ricorrente
tenuta il 3 settembre 2003 (doc. 2), il TCA rileva alcuni elementi
fondamentali: a quel momento __________ riceveva una rendita AVS, egli ha collaborato
per oltre 40 anni con la società, la sua funzione in seno alla SA era di
amministratore unico ed è grazie al suo impegno, all'entusiasmo dimostrato ed
alla sua "
bravura negli affari che ha portato la società ad accumulare
un patrimonio netto complessivo al 31.12.2002 di chf 5
'
520
'
025.33
.".
Per questi motivi, l'assemblea ha deciso di "
gratificare l
'
Ing.
__________ per il suo operato con un bonus una tantum di chf. 700
'
000.-.
Il bonus è da ascrivere ancora all
'
esercizio 2002.
".
Dal profilo fiscale, la metà di questo bonus non è stata valutata come
una spesa generale, ossia un costo per la retribuzione, sotto forma di
gratificazione, dell'amministratore unico, siccome ritenuta eccessiva, cioè
superiore alla retribuzione salariale media, e riconosciuta ad una persona
vicina all'impresa senza una correlata controprestazione lavorativa e che
pertanto non sarebbe stata concessa ad un terzo (doc. A).
Dal punto di vista delle assicurazioni sociali, anche l'altra metà
dell'intero bonus va intesa come una gratificazione, ovvero come una
retribuzione versata all'amministratore unico per il lavoro svolto durante gli
oltre quarant'anni di collaborazione con la SA, camuffata però da tantièmes che,
per natura, sono assimilate al salario determinante (art. 7 lett. h OAVS).
Pertanto, in virtù del citato N. 3091 DRC, i contributi sociali già versati su
questo importo non possono più essere restituiti.
La Cassa ritiene che la posizione di "persona vicina alla
società" attribuita all'ing. __________ dall'UTPG non influenzi invece, a
livello di contributi sociali, la qualifica della somma che la SA gli ha
versato.
2.9.   Va in proposito evidenziato
che le prestazioni attribuite da una persona giuridica a quei salariati che
sono contemporaneamente anche titolari di diritti di partecipazione nella
società fanno parte del salario determinante, qualunque sia la loro denominazione,
se il rapporto di lavoro costituisce il motivo determinante per la loro
attribuzione (DTFA 1969 pag. 145; GREBER/DUC/ SCARTAZZINI, Commentaire des articles
1 à 16 de la LAVS, 1997, n. 38 ad art. 5 LAVS, pag. 162; N. 2010 DSD (Direttive
sul Salario Determinante, edite dall'UFAS).
In questo senso, delle prestazioni provenienti dall'utile di una
persona giuridica possono rappresentare, a seconda delle circostanze, un
salario determinante (art. 5 LAVS); ciò vale in particolare per le tantièmes,
che fanno parte del salario determinante di chi le riceve, ovvero dei membri
del consiglio di amministrazione (art. 7 lett. h OAVS). Si tratta di prestazioni
per le quali il rapporto di lavoro costituisce la causa determinante della loro
concessione, ossia una rimunerazione che trova fondamento nell'attività svolta
dagli amministratori e nella responsabilità accresciuta in cui essi incorrono,
anche se le indennità sono proporzionali alla situazione finanziaria della
società (DTF 103 V 9 consid. 4 = RCC 1977 pag. 395; Pratique VSI 1997 pag. 213;
RCC 1989 pag. 313 consid. 3b; cfr. anche DTF 121 I 262 consid. 3b).
Non costituiscono invece salario determinante le prestazioni che,
derivanti dall'utile di una società, non sono accordate in funzione del
rapporto di lavoro, ma in funzione dei diritti di partecipazione che il
salariato detiene nei confronti della società (DTF 122 V 178 = Pratique VSI
1996 pag. 220; DTF 103 V 1 = RCC 1977 pag. 395; RCC 1978 pag. 188; GREBER/DUC/SCARTAZZINI,
op. cit., n. 39 ad art. 5 LAVS, pag. 162; N. 2011 DSD).
Di principio, le distribuzioni dissimulate di utili di una società
anonima non appartengono al salario determinante. Le prestazioni attribuite
agli organi di una persona giuridica ed incluse quali distribuzioni dissimulate
di utili nella tassazione fiscale dovuta sul reddito netto della società sono
considerate, anche nell'AVS, come reddito della sostanza, eccetto il caso in
cui la prestazione abbia la sua causa principale e sufficiente nel rapporto di
lavoro esistente tra il beneficiario e la società (DTFA 1969 pag. 143).
Tale è il caso, in particolare, quando si tratta di tantièmes.
Altrimenti, queste distribuzioni di utili, considerate come delle prestazioni
in denaro, costituiscono un reddito del capitale (DTF 103 V 1 consid. 2b e 2c).
In generale, quando degli onorari sono versati da una società
anonima ad un membro del consiglio d'amministrazione, si presume che questi
onorari gli siano concessi per la sua qualità di organo di una persona
giuridica e che devono essere, di conseguenza, considerati come salario
determinante (RCC 1983 pag. 22 consid. 2).
In una giurisprudenza piuttosto datata, ma ancora valida, il
Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che le tantièmes fanno
parte del salario determinante anche se sembrano piuttosto corrispondere ad una
forma di versamento dell'utile della società. E ciò proprio perché, per la loro
stessa natura, queste prestazioni sono regolarmente accordate agli
amministratori quale retribuzione per i servizi resi o per le responsabilità
assunte (RCC 1973 pag. 528).
Per contro, nell
'
eventualità in cui il versamento di una parte dell
'
utile della società non venga effettuato
nei confronti di tutti i membri del CdA, ma soltanto di coloro che lavorano per
la società, non si tratta di vere e proprie tantièmes, assoggettate ai
contributi giusta l
'
art. 7
lett. h OAVS, anche se la società le ha designate come tali (STFA nella causa
S. del 25 maggio 1992, H 30/90, non pubblicata).
Il TFA ha ribadito questi concetti nel caso di una
società anonima che ha aumentato il suo capitale sociale senza accrescere la
sostanza sociale, quindi emettendo delle azioni gratuite ai suoi azionisti senza
alcuna controprestazione da parte loro. Tutto ciò è stato possibile convertendo
i fondi propri (art. 652d CO) e non ha comportato un arricchimento economico
degli
azionisti. Per questi ultimi non si è neppure trattato di un aumento del
salario e, conseguentemente, non v'è stato alcun assoggettamento al pagamento
dei contributi (DTF 122 V 178):
"
(…)
3.- a) Le salaire déterminant,
au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, comprend toute rémunération pour un
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie
de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le
salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu
importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été
résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à
titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée,
soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail
effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation
quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations
ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales
expressément formulées (ATF 116 V 179 consid. 2, 115 V 419 consid. 5a et la
jurisprudence citée).
Conformément à ces
principes, l'
art. 7 let. c RAVS
considère comme éléments du salaire déterminant
les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur
d'actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix
d'acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s'agissant des
actions liées remises au salarié, la valeur et le moment de la réalisation du
revenu sont déterminés d'après les dispositions relatives à l'impôt fédéral
direct (cf. Archives vol. 48 p. 136).
b) A l'inverse, les
versements ou rémunérations qui représentent un pur rendement du capital ne
font pas partie du salaire déterminant. Pour opérer une délimitation
entre le revenu du capital et le salaire déterminant, il faut se fonder sur la
nature et la fonction de l'avantage concédé, la qualification juridique ou
économique donnée par les parties n'étant à cet égard pas décisive. Ainsi, les
sommes prélevées sur le bénéfice net d'une société anonyme peuvent-elles être
considérées comme un salaire déterminant au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
,
par exemple si elles sont distribuées aux administrateurs sous forme de
tantièmes (
art. 7 let. h RAVS
); il s'agit en règle ordinaire d'une
rémunération qui trouve son fondement dans l'activité déployée par les
administrateurs et dans la responsabilité accrue qu'ils encourent, même si les
indemnités sont proportionnelles à l'état des affaires (ATF 103 V 9 consid.
4; cf. ATF 121 I 262 consid. 3b).
Pour décider si l'on est
ou non en présence d'une prestation ayant le caractère de salaire déterminant
ou de rendement du capital,
l'administration et, le cas
échéant, le juge des assurances sociales, ne sont pas liés par la qualification
de l'administration fiscale; mais, dans la mesure du possible, ils éviteront de
s'écarter des décisions prises par celle-ci (ATF 103 V 5 consid. 2d; RCC 1989
p. 163 consid. 2c). Cela vaut tout particulièrement en ce qui concerne l'impôt
anticipé, qui est notamment perçu sur les revenus des capitaux mobiliers (art.
1er al. 1 et art. 4 al. 1 LIA): la logique et la sécurité du droit excluent le
prélèvement, sur un même revenu, d'un impôt anticipé et de cotisations AVS,
lesquelles sont en principe liées à l'exercice d'une activité lucrative (KÄSER,
Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 76, note 3.53).
4.- a) La société recourante
a procédé à une augmentation de son capital social sans accroissement de la
fortune sociale, par l'émission d'actions gratuites. Les actions sont dites
gratuites, parce qu'elles sont remises aux actionnaires sans contre-prestation
sous la forme d'une libération en espèces par le souscripteur; l'augmentation
de capital a lieu par la conversion de fonds propres (cf. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht,
2ème éd., p. 307, note 458; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht,
Berne 1996, § 65, note 34). Cette possibilité d'augmentation du capital par la
conversion de fonds propres est désormais prévue dans la loi, au nouvel art.
652d
CO
.
Bien que l'on parle
d'actions gratuites, la remise d'actions libérées au moyen de fonds propres ne
constitue pas, en réalité, une prestation de la société à son actionnaire,
puisque la valeur des anciennes actions est diminuée en proportion de la valeur
des nouveaux titres (BÖCKLI, op. cit., p. 307, note 458;
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, op. cit., § 65, note 35). Malgré cela, une
augmentation de capital au moyen de fonds propres entraîne pour la société
(outre le paiement du droit de timbre à l'émission) le paiement de l'impôt
anticipé de 35 pour cent sur la prestation totale (art. 25 al. 2 LIA et art. 20
al. 1 OIA) et pour l'actionnaire l'imposition au titre de revenu de la valeur
nominale de l'action ou du bon (RIVIER, La fiscalité de l'entreprise [Société
anonyme], Lausanne 1994, p. 176; RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse
[Impôts directs], Berne 1994, p. 247 sv; PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer,
1ère partie, Bâle 1971, p. 105, note 3.36).
b) Les premiers juges
admettent, sans autre distinction, que les actions gratuites liées à
l'augmentation de capital de la société recourante ont eu comme bénéficiaires
six collaborateurs de l'entreprise. Ils considèrent que par "actions
remises au salarié" selon l'
art. 7 let. c RAVS
, il faut
entendre, conformément à la pratique administrative, les
actions, ainsi que les autres droits de participation, qu'une société offre à
ses salariés - ou aux salariés d'une entreprise qui lui est liée - gratuitement
ou à un prix de faveur: selon cette définition, la valeur des actions
litigieuses représente indiscutablement un salaire déterminant au sens de l'
art.
5 al. 2 LAVS
.
c) On peut se demander
tout d'abord si, du point de vue de l'AVS, la remise d'actions gratuites
libérées au moyen de fonds propres de la société anonyme - opération qui,
économiquement, n'enrichit pas l'actionnaire bénéficiaire, sa part globale au
patrimoine étant, on l'a vu, répartie sur un plus grand nombre de titres -
représente un avantage susceptible de donner lieu à perception de cotisations,
de la même manière qu'elle entraîne la perception d'un impôt.
Cette question peut rester
indécise, car, pour un autre motif déjà, le point de vue des premiers juges ne
peut pas être partagé.
En effet, à moins que
la société ne réserve une partie de l'augmentation de son capital-actions à son
personnel (cf. le nouvel
art. 652b al. 2 CO
), l'attribution
d'actions gratuites libérées au moyen de fonds propres à l'occasion d'une
augmentation de capital vise les seuls actionnaires qui, à ce titre, sont les
bénéficiaires de l'opération. Il n'existe pas de relation entre l'avantage
concédé aux actionnaires et l'activité salariée qu'ils pourraient exercer au
sein de la société, en ce sens que l'un n'aurait pas été obtenu sans l'autre.
D'ailleurs, en l'espèce, tous les bénéficiaires ne sont pas salariés de la
société, contrairement à ce qu'admet la juridiction cantonale. Les deux
filles de A. C. ne sont pas employées de la société; elles n'exercent pas
d'autre fonction ou activité que celle de membre du conseil d'administration.
Quant à B. C., qui est l'épouse de A. C., elle n'assume aucune fonction dans
l'entreprise.
Le fait que les
actions nouvelles ont été remises en grande majorité à des personnes qui sont
en même temps salariées de la société ne permet pas d'établir une relation
suffisante avec les rapports de travail: la part aux actions nouvellement
émises n'est pas fonction de critères découlant de ces rapports (par exemple la
durée de ceux-ci), mais correspond uniquement à la participation antérieure des
intéressés au capital social de l'entreprise.
En cela, les actions
gratuites émises par la recourante se distinguent nettement de celles qui ont
été offertes périodiquement aux seuls salariés, en vertu de dispositions
spéciales contenues dans le règlement du 12 avril 1988. Plus généralement, le
cas d'espèce diffère des attributions à grande échelle d'actions - gratuites ou
à un prix de faveur - que d'importantes
sociétés accordent
à leurs collaborateurs et pour lesquelles une cotisation est perçue sur la
différence entre la valeur vénale et le prix de souscription (voir par
exemple ATF 102 V 152).
Il faut observer enfin
que l'administration fiscale a prélevé non seulement un droit d'émission
sur les actions nouvellement émises, mais aussi un impôt anticipé, ce qui
démontre que, de son point de vue également, il s'est agi d'un revenu du
capital. En l'occurrence, pour les motifs ci-dessus exposés, le Tribunal
fédéral des assurances n'a pas de raison de s'écarter de cette qualification.
d) Il suit de là que le
recours est bien fondé."
(sottolineature
della redattrice).
2.10.   Sulla
scorta dei concetti appena esposti, questo Tribunale condivide la posizione
della Cassa CO 1 e respinge la pretesa della società ricorrente di farsi
restituire dall'amministrazione i contributi sociali che ha versato nel 2003
sulla quota parte di gratificazione di Fr. 350'000.-.
Infatti, va rilevato che il bonus che l'assemblea degli azionisti
della SA ha deciso di versare a __________ è stato concesso esplicitamente in
virtù del lavoro che egli ha svolto durante i numerosi anni di attività in seno
alla stessa (doc. 2), sia come amministratore unico sia come dipendente e
non perché egli sarebbe considerato come persona vicina alla società. A questo
proposito va osservato che, dal profilo delle assicurazioni sociali, la
circostanza che egli non sia azionista della SA ricorrente non lo qualifica invece
come persona vicina alla società.
Ora, come visto, le retribuzioni che una società anonima versa ai
membri del suo organo formale per il lavoro svolto, il Consiglio d'Amministrazione
per una SA, sono definite come tantièmes. Stanti così le cose, i Fr. 350'000.- che
il suo amministratore unico ha ricevuto quale distribuzione dell'utile non
possono che essere delle tantièmes, ovvero una controprestazione per il gran
lavoro eseguito a favore della ricorrente sulla base del rapporto di lavoro che
li vincolava, attività che ha portato la SA a raggiungere un ottimo risultato
con un ingente patrimonio netto al 31 dicembre 2002. L'utile che la società aveva
realizzato a quel momento è in effetti stato in parte distribuito e, proprio
per volontà dell'assemblea degli azionisti, l'amministratore unico ne è stato beneficiario
con riferimento specifico all'attività svolta a favore della medesima. L'ammontare
versatogli assurge dunque ad una normale retribuzione, ossia ad una
gratificazione per il lavoro effettuato in tutti quegli anni.
E siccome, per definizione, la retribuzione di un membro del CdA mediante
la distribuzione degli utili della SA è denominata tantième, è esclusa ogni altra
qualifica dell'importo oggetto del contendere, indipendentemente, soprattutto,
dalla veste che le parti possono aver dato all'importo versato/ricevuto.
Pertanto, siccome l'art. 7 lett. h OAVS considera le tantièmes
come parte integrante del salario determinante che il dipendente riceve dal
datore di lavoro, anche l'importo in discussione non sfugge all'assoggettamento
agli oneri sociali da parte del medesimo e quindi della società insorgente.
Malgrado nella dichiarazione allestita dalla competente autorità
fiscale l'importo di Fr. 350'000.- non sia stato espressamente indicato come tantièmes,
le considerazioni appena esposte permettono comunque al TCA di qualificarlo
come delle altre prestazioni in denaro (per esempio gratificazione, bonus) che
appaiono in realtà come delle tantièmes dissimulate, che quindi, in virtù del
summenzionato art. 7 lett. h OAVS, non possono essere restituite al datore di
lavoro da parte della Cassa di compensazione (N. 3091 DRC).
Da quanto precede discende pertanto che la decisione della Cassa di
compensazione di assoggettare anche il secondo importo di Fr. 350'000.- al prelevamento
dei contributi sociali AVS/AI/IPG/AD – e quindi di non restituire alla società
ricorrente i contributi già versati nel 2003 su questo importo - debba essere
confermata ed il ricorso così respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso è
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti