ti_gerichte · 14.2009.53 · 2009-07-08 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Notifica della citazione all'udienza di contraddittorio. Novum autentico. Solvibilità non resa verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.07.2009 14.2009.53

Incarto n.
14.2009.53
Lugano
8 luglio 2009
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall’istanza 20 marzo 2009 presentata da
AO 1
__________
Contro
AP 1
(patrocinato dallo Studio legale PA 1PA 1 __________)
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza 20 maggio 2009 (EF.2009.__________) ha così deciso:
“1.     È
pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì 22 maggio
2009 alle ore 10.00.
2./3./4.
Omissis.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che
con atto
28 maggio 2009 ne chiede l’annullamento e in via subordinata il rinvio al primo
giudice
affinchè si pronunci in merito alla richiesta di differimento;
preso atto
che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato
che con ordinanza presidenziale 28 maggio/3 giugno 2009 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’UE di __________                      la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP
1 per il mancato pagamento di fr. 121.05 oltre accessori, dedotti eventuali
acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 6 maggio
2009 nessuno è comparso.
C.
Con sentenza 20 maggio 2009 il Pretore del
Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da
venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.
D.
Con l’appello il AP 1 contesta la
correttezza della notifica della citazione all’udienza di contraddittorio, non
essendone venuto a conoscenza. L’appellante asserisce poi di avere saldato
l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 25 maggio 2009 dell’UE di __________
relativa al pagamento di fr. 281.35 a saldo dell’esecuzione n. __________
promossa dalla AO 1 (doc. L). La debitrice rileva che in seguito alle
iniziative intraprese, per la stagione 2009 vi sono numerose prenotazioni doc. C).
Inoltre un investitore sarebbe d’accordo di mettere a disposizione della
società liquidità sufficiente a permetterle di prendere seriamente in
considerazione l’ipotesi di raggiungere un accordo con tutti i creditori (doc.
G). Quest’ultimi sono stati contattati il 5 maggio con uno scritto, con cui è
stata loro proposta la rinuncia integrale o parziale alle loro pretese (doc.
D). Nel frattempo sono pervenute rinunce per fr. 42'755.45 (doc. E) e fr.
1'856.90 (doc. F). D’altro canto il finanziamento prospettato sarebbe
sufficiente a coprire tutte le esecuzioni non contestate (doc. G, H e I). L’appellante
ha poi prodotto copia del bilancio e della contabiltà dell’anno 2008.
Nell’ambito del possibile raggiungimento di un accordo con i creditori, essa
chiede infine il rinvio dell’incarto al Pretore, affinchè quest’ultimo ordini
l’avvio di una procedura di differimento del fallimento.
Considerato
in diritto:
1.
In
merito alla contestata correttezza della notifica della citazione all’udienza
di contraddittorio, va osservato che in diritto ticinese, la notificazione
degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato,
con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art.
124 cpv. 1 CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF). Un invio giudiziario
a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato notificato
l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero
2.3.7b. delle “condizioni generali Servizi postali” della Posta, edizione
dell’aprile 2008. La citazione 26 marzo 2009 del Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, all’udienza fissata per mercoledì 6 maggio 2009 alle ore
10.00, spedita lo stesso giorno all’appellante per invio raccomandato, è stata
rispedita, con l’indicazione “non ritirato”, trascorsi 7 giorni di giacenza,
alla Pretura. La citazione va di conseguenza considerata notificata il 3 aprile
2009. Del resto, l’escussa non pretende che il funzionario postale incaricato
di recapitarle la raccomandata non abbia posto nella bucalettere il relativo
avviso di ritiro (foglio giallo).
2.
a)
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad
art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht
und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG,
p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo
1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 25 maggio 2009 dell’UE
di __________ relativa al versamento di fr. 281.35 a saldo dell’esecuzione in
oggetto n. __________ promossa dalla AO 1 (doc. L), per cui risulta adempiuto
il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che
riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile
per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il
pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia
del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________
al 1. luglio 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 77
esecuzioni per un importo complessivo di fr. 274'486.75. Dal citato estratto
emerge che nel corso del 2008  in 4 esecuzioni è stato effettuato il
pignoramento, in altre 6 procedure sono state presentate le domande di
realizzazione e che in un’ulteriore esecuzione è stata emessa la comminatoria di
fallimento. Inoltre durante i primi sei mesi dell’anno in corso sono già stati
emessi in 3 esecuzioni gli avvisi di pignoramento, in 6 altre procedure sono
state presentate le domande di realizzazione e 2 ulteriori esecuzioni sono già
giunte all’emissione della comminatoria di fallimento. Ciò porta a concludere
che sussistono concreti indizi che la convenuta non dispone della liquidità
necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo poco
elevato. Decisivo è che l’appellante renda verosimile, nel termine d’appello,
di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la
pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese
esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et Faillite, Basilea/Ginevra/Monaco,
2005, n. 8 ad art. 174). L’appellante ha prodotto gli scritti di due creditori,
dei quali uno ha dichiarato di rinunciare alla sua pretesa di fr. 42'755.45
(doc. E) concernente le esecuzioni n. __________ e __________, contro le quali
è stata interposta opposizione, mentre l’altro si è dichiarato d’accordo di
rinunciare all’80% della sua pretesa di fr. 1'856.90 (doc. F), di cui
all’esecuzione n. __________. Altre rinunce di creditori non risultano agli
atti. D’altro canto lo scritto del 28 maggio 2009 del presidente del consiglio
di amministrazione della convenuta (doc. G), in cui quest’ultimo conferma che
un partner sarebbe pronto a mettere a disposizione l’importo necessario a
coprire tutti i debiti esecutivi riconosciuti della società non fornisce nessuna
certezza in merito alla reale disponibilità di tale importo. Il bilancio
rispettivamente la contabilità dell’anno 2008 mostrano inoltre una perdita
d’esercizio di fr. 42'689.80 (doc. M). Il fatto che per l’anno in corso siano
già pervenute  più o meno lo stesso numero di riservazioni come nel 2008 non
significa che la società riesca a conseguire un utile. Orbene i precedenti
considerandi non permettono di ritenere che l’appellante è in grado di far
fronte ai suoi impegni, per cui il presupposto della solvibilità non può essere
ritenuto reso sufficientemente verosimile.
In
merito alla richiesta di rinvio dell’incarto al primo giudice nell’ambito di un
prospettato accordo con i creditori, si osserva che la via dell’appuramento
bonale dei debiti mediante trattative private ai sensi dell’art. 333 cpv. 1 LEF
non è aperta alle persone giuridiche (Hunkeler/Roncoroni, Kurzkommentar SchKG,
Basilea 2009, n. 10 ad art. 191).
Il fallimento di
AP 1 non puo quindi essere annullato.
3.
L'appello
va pertanto respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano
indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1
.   L'appello
è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da
venerdì
10 luglio 2009 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di AP 1AP 1
3.
Intimazione
a:
-
Studio legale PA 1, __________;
RA 1
__________;
-
Ufficio fallimenti di __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione
alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72
e segg. LTF).