ti_gerichte · 35.2007.31 · 2007-06-14 · it
Negata rendita invalidità causa infortunio.Reddito da invalido:in casu va considerato l'attiv. di capo muratore sul mercato generale del lavoro,non l'attiv. effettivamente svolta.L'ass. deve fare ogni sforzo per valorizzare le sue capacità di guadagno.Se ciò non basta deve semmai intervenire la LADI

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.06.2007 35.2007.31
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.06.2007 35.2007.31
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.06.2007 35.2007.31

Raccomandata
Incarto n.
35.2007.31
rs
Lugano
14 giugno
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 febbraio 2007
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16
novembre 2006 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 27 giugno
2000 RI 1 - capo cantiere presso la __________ di __________ e perciò,
assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 - eseguendo delle
scanalature in una parete, è scivolato da uno sgabello ed è caduto urtando
violentemente il braccio destro (cfr. doc. 1).
L’assicurato
ha riportato la frattura del capitello radiale del braccio destro (cfr. doc. 3,
5, 7) che ha richiesto un intervento di osteosintesi il 6 luglio 2000 (cfr.
doc. 8).
L’CO 1 ha
riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le
prestazioni di legge.
1.2.   L’assicurato
ha ripreso a lavorare al 50% l’11 settembre 2000 (cfr. doc. 23, 25).
Il 18
gennaio 2001 gli sono state asportate le viti di osteosintesi (cfr. doc. 31,
32) ed è stato inabile al lavoro al 100% (cfr. doc. 30).
Egli è
stato dichiarato nuovamente capace al lavoro al 50% a fare tempo dal 13
febbraio 2001 (cfr. doc. 33) e al 75% dal 1° marzo 2001 (cfr. doc. 40, 44, 48).
L’insorgente
è poi stato operato dal Prof. __________, del __________, __________, l’8
ottobre 2001 - artrolisi del gomito destro con asportazione di un frammento al
capitello radiale con un arrotondamento del capitello stesso - (cfr. doc. 66),
e il 4 luglio 2002 - revisione del gomito destro, asportazione di diverse
aderenze e osteofiti - (cfr. doc. 109).
L’assicurato
ha ripreso l’attività lavorativa al 50% dopo il primo intervento, mentre
l’abilità al lavoro è stata fissata al 30% successivamente alla seconda
operazione (cfr. doc. 68, 71, 127).
Il 2
ottobre 2003 l’assicurato si è sottoposto a un intervento di spostamento del
nervo ulnare al gomito destro presso la __________ di __________ (cfr. doc.
157).
1.3.   Con
decisione formale del 9 marzo 2006 l’CO 1, ritenendo RI 1 abile al lavoro al
100% a decorrere dal 1° marzo 2006, ha posto termine al versamento delle
indennità giornaliere e ha negato il diritto a una rendita di invalidità.
L’assicuratore LAINF resistente ha però dato il proprio benestare
all’intervento prospettato dal Dr. med. __________ e ha accordato
all’assicurato un’indennità per menomazione dell’integrità del 10% (cfr. doc. 263).
L’assicurato,
rappresentato da RA 1, ha interposto opposizione contro il provvedimento del 9
marzo 2006 (cfr. doc. 268, 289).
1.4.   L’assicurato,
il 22 marzo 2006, si è sottoposto al menzionato intervento, e meglio neurolisi
del nervo ulnare al solco cubitale a destra con anteposizione volare e
profonda, decompressione del nervo mediano nel canale del carpo a destra,
eseguito dal Dr. med. __________ (cfr. doc. 270)
L’CO 1 ha
corrisposto indennità giornaliere per il periodo dal 21 marzo al 1° agosto 2006
(cfr. doc. A).
1.5.   Con
decisione su opposizione del 16 novembre 2006 l’istituto assicuratore ha
accolto parzialmente l’opposizione nel senso che ha riconosciuto all’assicurato
il diritto alle indennità giornaliere per il lasso di tempo dal 1° al 20 marzo
2006. Per quanto concerne il diritto a una rendita di invalidità, l’CO 1 ha confermato
il proprio diniego (cfr. doc. A).
1.6.   Con
tempestivo ricorso del 28 febbraio 2007 RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1,
ha chiesto di ripristinare il provvedimento dell’11 novembre 2005, in cui l’CO
1 ha riconosciuto un’inabilità lavorativa per i postumi del sinistro del 2000,
e conseguentemente, ponderati gli elementi economici, di assegnargli una
rendita di invalidità (cfr. doc. I).
A
motivazione delle proprie pretese ricorsuali egli ha addotto:
"
(…)
2.
La decisione di rifiuto
dell’assegnazione della rendita d’invalidità appare incomprensibile ed in
palese contraddizione con quanto emerge sia dal fascicolo dell’assicurato
medesimo, sia dai provvedimenti ufficiali del 24 novembre 2004 e dell’11
novembre 2005.
Nel primo provvedimento si
cita esplicitamente che l’assicurato è dichiarato abile al lavoro nella misura
massima possibile (ovviamente da intendersi nell’attività di capo cantiere
ritenuto che egli aveva già conseguito il diploma di capo muratore il 22
gennaio 2004 ed esercitava tale mansione sin dall’inizio del rapporto di lavoro
con la __________), e che ha diritto ad una rendita d’invalidità secondo l’art.
18 Lainf essendosi stabilizzato lo stato di salute.
Il concetto è
sostanzialmente ripetuto con al decisione dell’11 novembre 2005, nella quale si
fa esplicito riferimento alla decisione del 14 novembre 2004.
3.
Dall’analisi del dossier CO
1 emergono in maniera palese le discordanze tra i pareri degli operatori
amministrativi (i quali ritenevano l’assegnazione di una rendita) e i pareri
del vertice dell’amministrazione (che invece ha concluso al rifiuto di una
rendita).
Nel verbale di colloquio
del 22 dicembre 2005 – svoltosi a __________ tra l’assicurato, il signor __________
ed il signor __________ (direttore della __________) – è indicato in maniera
evidente quali sono i compiti del capo muratore, qualificato o meno, nelle
grandi aziende e nelle piccole aziende (definizione data dal signor __________).
A dipendenza della
grandezza del cantiere, degli operai a disposizione e della mole di lavoro da
realizzare, l’attività di capo muratore è incentrata all’attuazione pratica
delle opere edili.
In altri termini, il capo
muratore è spesso direttamente coinvolto nel processo produttivo ed è tenuto ad
effettuare anche lavori manuali pesanti. Il motivo è da ricercare nel fatto che
spesso le squadre sono composte da poche unità e quindi anche il capo muratore
deve svolgere il lavoro ”pesante”, non potendosi assolutamente limitare a
svolgere unicamente compiti di sorveglianza o di gestione.
Il lavoro non avanza senza
l’attiva collaborazione di tutte le unità, compreso il capo muratore.
Del resto, si rileva che i
compiti amministrativi sono centrati su una parte della giornata lavorativa. Ad
es. le misurazioni sono effettuare all’inizio del cantiere, i rapporti
giornalieri sono allestiti verso sera (a fine giornata, e talvolta anche a casa
del lavoratore), la disposizione degli operai ed i compiti ad essi assegnati
viene effettuata la mattina presto. Nell’arco della giornata ci sono poi i contatti
con la direzione lavori, la comanda delle forniture ecc..., ma rappresentano
dei momenti che prendono un tempo ristretto (per le comande si usa il telefono
e con l’assistente di solito si parla una volta al giorno).
In altri termini la
“marginalità” del lavoro manuale indicata dalla CO 1, semplicemente non tiene
conto della concreta realtà lavorativa.
4.
Peraltro l’assicurazione
infortuni ha pure corrisposto l’indennità giornaliera basandosi sulla
descrizione della giornata tipo dell’assicurato.
Nel precedente colloquio
svoltosi in data 10 febbraio 2004 tra l’assicurato, il direttore __________ e
il signor __________ della CO 1, vengono descritti i compiti del signor RI 1:
-
25% per la gestione del magazzino;
-
25% per la sorveglianza del cantiere;
-
50% per l’attività di muratura vera e propria.
In base alla suddivisione dei
compiti, l’assicurazione per diverso tempo ha corrisposto l’indennità
giornaliera nella misura del 55% in considerazione del rendimento effettivo del
45%.
Evidentemente il criterio della
presumibile capacità lavorativa completa come capo muratore adibito a compito
esclusivamente di gestione, avrebbe dovuto essere applicato già allora visto
che quell’indennità non era propriamente medica ma basata sull’aspetto
economico (la terapia era appena conclusa).
Nel colloquio del 11.10.2006,
effettuato questa volta dal signor __________, quest’ultimo indica che
“ per
determinare la quota del salario produttivo, dove il signor RI 1 fa valere una
diminuzione del rendimento, ci si potrebbe basare sul reddito conseguito da un
muratore di classe V”
.
Ovviamente il signor __________
sottintende che l’assicurato esercita una certa quantità d’attività manuale
dove vi è una diminuzione del rendimento attestata medicalmente. Di transenna
osserviamo che tale proposta rappresenterebbe una soluzione ragionevole e
realistica del caso.
5.
Dal punto di vista medico,
osserviamo che tutti i molteplici specialisti consultati hanno attestato le
limitazioni funzionali del braccio e l’incapacità lavorativa anche come capo
muratore.
Ad es.il Dr. __________
(clinica __________ di __________) ha attestato un’incapacità lavorativa nella
misura del 55%. Evidentemente si tratta di un giudizio autorevole che
rilasciato da u medico attivo presso una clinica che l’assicurazione infortuni
utilizza molto frequentemente per trattare i suoi casi d’infortunio.
Anche il Dr. __________,
ancora recentemente, ha più volte ribadito che l’assicurato è abile al lavoro
nella misura massima possibile e dunque vanno indennizzi i postumi
infortunistici.
Allo stato attuale non
esiste né in Svizzera né in Ticino un profilo esatto e soprattutto un chiaro
cahiers
des charges
del capo muratore.
6.1.
Va preliminarmente osservato
che i profili delle categorie professionali, fatta eccezione per il personale
pubblico (per il quale vi è una descrizione dei compiti), non sono definiti,
siccome la struttura dei contratti collettivi o aziendali si basa
essenzialmente sui diplomi, senza specificare espressamente le mansioni relative
a ogni funzione.
Ad es. nella vicina Italia
le categorie professionali sono rappresentate dai livelli e l’operaio di 3°
livello svolge dei compiti che sono diversi dall’operaio di 4° livello.
In Svizzera, invece, tale
distinzione non esiste, nemmeno per i lavori di cantiere. In effetti, il CNM
per l’edilizia principale (uno dei contratti collettivi più importanti) non
definisce un
cahiers des charges
del capo muratore e tale figura
professionale, dal punto di vista pratico, svolge compiti diversi, con ampio
margine di manovra.
La descrizione dei compiti
del capo muratore, fatta dalla CO 1 sulla base delle indicazioni fornite dall’Ing.
__________, non è affatto corretta e tantomeno completa.
Egli premettendo che “
non
esiste un elenco di mansioni specifiche per il capo muratore in quanto le stesse
possono variare sensibilmente a dipendenza della dimensione dei cantieri e
degli uomini impiegati nello stesso”
, indica qual è il profilo fissato
dalla guida metodica all’esame di professione capo muratore (guida che sarà
pubblicamente aggiornata nel corso del 2007 con informazioni più dettagliate).
In realtà il profilo
indicato nella guida specifica le competenze che il capo muratore deve avere
per svolgere al meglio il suo compito e che rappresentano la base su cui si
fonda l’impiego. Ciò non significa però assolutamente che il capo muratore
svolga unicamente tali mansioni.
Peraltro va rilevato che
il profilo ed i requisiti previsti nel quadro della formazione professionale
gestita dalla __________ (e dunque di parte), rappresentano delle condizioni
ideali che non necessariamente trovano riscontro nella pratica quotidiana del
capo muratore.
Tale profilo s’avvicina
più all’assistente tecnico (Bauführer) che non al capo muratore. In altri
termini,
i capi muratori del Ticino sono sovente dei capi squadra e proprio
per la particolarità delle aziende ticinesi che sono medio-piccole, per la
conformazione geografica del territorio (nell’edilizia abitativa si costruisce
spesso su terreni sconnessi) e per la suddivisione delle varie tipologie di
costruzioni (in Ticino prevale l’edilizia abitativa), i capi svolgono compiti
produttivi per buon parte della propria attività
.
6.2.
Per una descrizione più
efficace della professione di capo muratore è applicabile il documento del
gruppo di lavoro “ subappalto” della __________.
Si tratta di un documento
condiviso dai partner sociali nel quadro dell’organismo paritetico e
sottoscritto dai massimi vertici delle rispettive organizzazioni di categoria.
Tale gruppo era composto
dal signor __________ (già segretario per decenni della __________), dal signor
__________ (responsabile dell’edilizia del Canton TIcino per l’__________ e __________
di __________), dal signor __________ (responsabile del ramo edilizia per RA 1
e __________) e dal signor __________ (vice presidente della __________).
Non si comprendono quindi
le ragioni che hanno spinto l’assicurazione infortuni a conferire maggior
credito alla valutazione dell’Ing. __________ (che è evidentemente di parte),
anziché prendere come punto di riferimento il documento emesso nell’ambito
della __________.
Dal documento si evince
che il capo muratore, quando dispone di meno di 13-15 lavoratori, di regola
deve contribuire al lavoro produttivo.
Determinanti al fine di
risolvere la fattispecie, quindi, non sono tanto le competenze che il capo deve
avere, quanto piuttosto le mansioni effettive che il signor RI 1 svolge sul
posto di lavoro.
Non vi è infatti nessun
dubbio che il ricorrente sia impiegato con compiti di gestione e di produzione,
e che debba forzatamente svolgere dei compiti manuali (cfr. documento allegato
all’opposizione, descrizione elenco dei cantieri curato dal ricorrente dal
2000). A seguito dell’infortunio, queste mansioni sono state ridotte
sensibilmente, a causa delle sua limitazioni.
6.3.
E’ chiaro che la
ponderazione tra i compiti di gestione e sorveglianza e l’attività manuale, può
essere più o meno accentuata a dipendenza della dimensione del cantiere e degli
operai che al capo sono assegnati.
Tuttavia la situazione
delle aziende edili ticinesi è una realtà di imprese medio-piccole (17 operai
per ditta stando ai dati della __________).
La __________ è considerata
un’impresa edile media. Essa occupa 57 lavoratori.
Tra questi, vi sono 3
assistenti tecnici (Bauführer), i quali dirigono mediamente un gruppo di 17
lavoratori. Oltre agli assistenti vi sono 10 capi muratori che mediamente
gestiscono squadre di circa 5 operai ciascuno.
Quest’organigramma è
perfettamente in linea con la realtà delle aziende in Ticino e rispecchia la
situazione riscontrabile anche nelle altre imprese edili.
7.
Dal punto di vista
esclusivamente teorico il signor RI 1 potrebbe cercarsi un’attività di capo
muratore presso un’altra azienda dove svolgerebbe soltanto compiti di gestione
e “marginalmente” compiti di produzione o di esecuzione del lavoro manuale.
Tuttavia l’offerta di
lavoro per la professione di capo muratore intesa in senso ideale con esclusive
mansioni di controllo e sorveglianza, in Ticino non esiste oppure laddove dovesse
esistere è limitata a poche unità operative.
I dati della __________
segnalano che nel 2005 sono classificate 386 unità come capo muratore nella
categoria V.
Come già detto e
dimostrato in Ticino non esiste una distinzione tra capi squadra e capi muratori
e dunque nelle 386 unità sono classificati tutti gli operatori che coordinano
squadre di operai composte di poche unità operative.
Pertanto non vi è il
supposto equilibrio del mercato del lavoro se si pretende che l’assicurato
debba cercarsi un’occupazione di questo genere.
In effetti, la
giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire che ai fini dell’accertamento
dell’invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato tra
domanda ed offerta di posti di lavoro (criteri ribaditi nell’ambito dell’inc.
32.2005.187 TCA) e un’offerta diversificata in relazione alle capacità
professionali dell’assicurato. Si tratta quindi di un concetto astratto.
Non è però ammissibile
pretendere che l’assicurato si cerchi un’attività che il mercato non conosce o
il cui esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica
di un datore di lavoro medio.
7.1.
Nella fattispecie occorre
confrontarsi con un lavoratore che ha un braccio inutilizzabile per lavori
pesanti.
In tal senso, ritenuto
che, come abbiamo visto, il lavoro di capo muratore prevede anche attività
produttive pesanti e considerato che il signor RI 1 non può più svolgere tali
attività, risulta del tutto verosimile che un altro datore di lavoro sia
disposto ad offrirgli un posto con uno stipendio pieno.
7.2.
L’assicurato attualmente
ha riorientato le sua mansioni lavorative e si astiene completamente dalle
attività che medicalmente non sono esigibili.
Egli, però, sia rispetto
agli altri colleghi di lavoro (pure loro, come il ricorrente, azionisti della __________)
e sia rispetto agli altri capi muratori dell’impresa, ha una resa evidentemente
inferiore.
In tal senso, la ditta,
nell’ottica di una sana gestione economica, non può sopportare finanziariamente
e per lungo tempo una tale situazione.
Tale diminuzione di
rendimento va quindi ponderata ed indennizzata da parte della CO 1, alla quale
il ricorrente era assicurato prima di subire l’infortunio.
Visto che la resa
lavorativa dell’assicurato è chiaramente inferiore a quella degli altri
colleghi capi muratori o degli altri colleghi, il suo salario subirà una
drastica riduzione, indipendentemente dalla sua qualità di azionista (peraltro
con una partecipazione minoritaria).
L’assicurato ha subito un
infortunio e dunque va trattato alla stregua di qualsiasi altro lavoratore
dipendente che versa i contributi all’assicurazione infortuni.” ((Doc. I)
1.7.   L’avv. RA 2,
per conto dell’assicuratore LAINF resistente, in risposta, ha postulato
un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Oggetto
della lite è unicamente la questione di sapere se RI 1 ha diritto o meno a una
rendita di invalidità e, nell’affermativa, la relativa entità.
La
questione riguardante l’indennità per menomazione all’integrità non può qui
essere rivista, essendo, su questo punto, la decisione formale del 9 marzo 2006
cresciuta in giudicato (cfr. DTF 119 V 347ss.).
L’assicurato,
del resto, sia nello scritto con cui ha motivato l’opposizione, che nel ricorso
ha espressamente precisato che l’IMI non è contestata (cfr. doc. 289; I pag. 2).
2.3.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge federale sulla parte generale del
diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la
stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Per
quanto attiene al diritto materiale, il giudice delle assicurazioni sociali,
dal profilo temporale, applica di principio le relative norme in vigore al
momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF
130 V 329; DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid.
1; DTF 126 V 166 consid. 4b; STFA del 4 giugno 2004 nella causa L., H 6/04;
STFA del 10 settembre 2003 nella causa Cassa pensioni X. c/ C., B 28/01; STFA
del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01).
Inoltre,
il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda
di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione
su opposizione contestata (cfr. STFA del 22 aprile 2005 nella causa S., U
417/04, consid. 1.1.; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV nr. 3; DTF 121 V 366 consid.
1b; qui: il 16 novembre 2006).
Di
conseguenza, nel caso in esame, visto che l’eventuale diritto alla rendita di
invalidità sarebbe insorto nel mese di agosto 2006, ossia posteriormente al 31
dicembre 2002, tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della
LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003.
2.4.   Secondo
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Da parte
sua, l'art. 16 LPGA prevede che, per valutare il grado d’invalidità, il reddito
che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
RAMI 2004 U 529,
citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato le
modalità per la fissazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai
previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronunzia la nostra Corte federale ha quindi concluso
che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di incapacità
lavorativa, incapacità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua
validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Due sono,
dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico);
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso
causale (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni
deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno
alla salute e l'infortunio.
L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e
la
STFA del
18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
Il grado
di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Ciò
nondimeno, se il danno alla salute non é tale da imporre un cambiamento di
professione, il giudizio sull’incapacità lavorativa non esprimerà valori
superiori all’incapacità lavorativa indicata dal medico. Questo perché si
suppone che esplicando tutto l’impegno professionale che la restante capacità
lavorativa medico-teorica ancora permette di sviluppare, l’assicurato esprima
una capacità di guadagno della medesima proporzione (cfr. RAMI 1993 U 168, p.
100; DTF 114 V 313, consid. 3b; STCA del 21 marzo 1995 nella causa S. F., 31
maggio 1995 nella causa E. D., 7 giugno 1995 nella causa M. Z., 26 febbraio
1996 nella causa G. P.).
2.5.   Nella presente
fattispecie dalle carte processuali risulta che il 19 dicembre 2005 ha avuto
luogo la visita medica __________, eseguita dal Dr. med. __________, spec. FMH
in chirurgia.
Per
quanto qui di interesse, il citato medico __________, dopo che il ricorrente ha
dichiarato che
“… è diventato capo-muratore nel 2004. Come capo-muratore
deve fare lavori di organizzazione, di preparazione e di verifica. Inoltre deve
fare lavori di dimostrazione, di suggerimenti e di correzione”
(cfr. doc.
252 pag. 3)
,
ha così valutato l’esigibilità lavorativa dell’assicurato:
"
(…)
Il paziente, con disturbi
funzionali del gomito destro e la disestesia periarticolare del gomito destro,
è ancora oggi in grado di svolgere il suo lavoro di capo-muratore nell’arco
dell’intera giornata. L’assicurato è in grado di svolgere il suo lavoro di
organizzatore, di preparazione del lavoro, di verifica, di dimostrazione, di
suggerimenti e correzioni in modo completo.
Accanto a questo lavoro di
capo-muratore c’è anche un impegno fisico che è indirettamente proporzionale all’impiego
delle attrezzature delle macchine. Questo impegno fisico, dove il paziente può
essere coinvolto nel processo produttivo, è però marginale.
Per
questo lavoro marginale si può quantificare quanto segue:
il
paziente può molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza
dei fianchi, spesso portare pesi da 5 kg fino a 10 kg fino all’altezza dei
fianchi, talvolta portare pesi da 10 kg fino 25 kg fino all’altezza dei fianchi
e di rado portare anche pesi da 25 kg fino a 40 kg fino all’altezza dei
fianchi. Il paziente può spesso sollevare pesi sopra l’altezza del petto fino a
5 kg e spesso portare anche pesi sopra i 5 kg sopra l’altezza del petto.
Il
paziente può molto spesso maneggiare attrezzi di leggera entità, spesso di
media entità e talvolta anche di pesante entità. Di rado il paziente può ancora
portare pesi di entità molto pesante.
Il
paziente può fare spesso la rotazione manuale sia a destra che a sinistra.
Il
paziente può molto spesso lavorare in posizione seduta/inclinata in avanti,
molto spesso lavorare in piedi/inclinato in avanti, molto spesso lavorare in
posizione inginocchiata e molto spesso lavorare con la flessione delle
ginocchia.
Può molto
spesso lavorare in posizione di lunga durata sia seduta che in piedi. Il
paziente può spostarsi senza limiti.” (Doc. 252)
In
effetti l’insorgente nel gennaio 2004 ha conseguito il diploma di capo muratore
con attestato professionale federale, dopo avere seguito, dapprima, un corso di
capo squadra, dal 15 gennaio al 22 dicembre 2001 e, in seguito, il corso di
capo muratore della durata di due anni (cfr. doc. 247, 248, 291).
L’11
ottobre 2006 si è svolto un incontro tra l’assicurato, il signor __________,
presidente del CdA, nonché direttore della __________, e il signor __________
dell’CO 1.
Relativamente
alle mansioni del ricorrente quale capo muratore, dal rapporto del colloquio
citato emerge che:
"
(…)
Per poter perfezionare le
sue conoscenze professionali e non da ultimo per promuovere e favorire il suo
reinserimento dopo l’infortunio, il signor RI 1 ha avviato un iter formativo (
n.d.r.:
quale capo squadra e capo muratore
).
(…).
Nel corso dell’iter
formativo durante il periodo dell’infortunio, il signor RI 1 è stato
gradualmente introdotto nelle sue nuove mansioni.
A dipendenza della
limitata grandezza dei cantieri che è stato chiamato a condurre, egli è sempre
stato chiamato a contribuire al lavoro produttivo che, nella situazione
attuale, lo vede impegnato nella misura del 50% del suo tempo di lavoro.
Il signor RI 1 è
attualmente limitato nelle attività di muratore in cantiere. Egli afferma di
non essere in grado di assumersi la maggior parte della attività manuali con un
carico superiore al 5 chilogrammi.
Sul cantiere egli era
inoltre chiamato ad occuparsi della conduzione dei collaboratori, eseguiva i
tracciamenti e le necessarie misurazioni per l’installazione del cantiere.
Marginalmente ed in genere solo per i piccoli cantieri curava le relazioni con
gli assistenti e con i committenti. Inoltre gli era stato affidato il compito
di occuparsi della gestione degli autisti, dei trasporti e del magazzino
dell’impresa.
Per tutte queste altre
mansioni il signor RI 1 non presenta limitazioni.
Nel complessivo, le
limitazioni che si riscontrano limitatamente nel lavoro produttivo in cantiere
sono valutate nella misura del 60 per cento.
Ne deriva un minor
rendimento pari al 30%.” (Doc. 291)
2.6.   L’CO 1, con
decisione formale del 9 marzo 2006, confermata dalla decisione su opposizione
del 16 novembre 2006, fondandosi sul referto del Dr. med. __________ per quanto
riguarda l’esigibilità lavorativa e considerate le mansioni di un capo muratore
attinenti principalmente alla conduzione del personale, all’organizzazione e preparazione
del lavoro, nonché all’attività di computo e verifica dei lavori svolti, ha
ritenuto l’assicurato abile al lavoro al 100% nella sua professione di capo
muratore (cfr. doc. 263, A).
Con il
proprio ricorso RI 1 ha esplicitamente indicato di non contestare la
valutazione medica del danno infortunistico, né le limitazioni funzionali e la
descrizione dettagliata degli impedimenti articolari sulle singole posizioni di
lavoro indicate dal medico __________ dell’assicuratore LAINF resistente (cfr. doc.
I pag. 2).
L’assicurato
ritiene, però, di non essere totalmente abile al lavoro quale capo muratore, in
quanto questa attività implica comunque anche la partecipazione al processo
produttivo e l’esecuzione di lavori manuali pesanti. Egli sostiene altresì che
l’CO 1 non ha tenuto conto della concreta realtà lavorativa di un’impresa di
media grandezza quale è la __________ e che un’occupazione di capo muratore
intesa in senso ideale con esclusive mansioni di controllo e sorveglianza in
Ticino non esiste oppure è limitata a poche unità operative, per cui non vi è
il supposto equilibrio del mercato del lavoro (cfr. doc. I).
2.7.   Chiamata a
pronunciarsi questa Corte
rileva che l
a questione
riguardante l’abilità lavorativa di RI 1 nella sua abituale professione e, in
ultima analisi, quella del diritto alla rendita d'invalidità, non deve essere
necessariamente valutata facendo riferimento alla sua particolare attività
presso la ditta __________.
In
effetti l’insorgente, viste la mansioni che è tenuto a espletare un capo
muratore presso tale ditta, ossia anche lavori manuali pesanti, non sfrutta al
massimo la sua capacità di lavoro residua e ciò a prescindere dal fatto che
comunque il Dr. med __________ ha attestato che in ogni caso l’assicurato può spesso
portare pesi da 5 kg fino a 10 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta
portare pesi da 10 kg fino 25 kg fino all’altezza dei fianchi, di rado portare
anche pesi da 25 kg fino a 40 kg fino all’altezza dei fianchi, spesso sollevare
pesi sopra l’altezza del petto fino a 5 kg e spesso portare anche pesi sopra i
5 kg sopra l’altezza del petto (cfr. doc. 251), funzioni del resto riconosciute
anche dal ricorrente stesso (cfr. doc. I pag. 2).
La
decisione può pertanto essere presa in funzione
dell’attività normalmente
svolta da un capo muratore sul mercato generale del lavoro
, facendo
astrazione da quella che poteva essere la particolare situazione
dell'insorgente presso la __________ (cfr., per dei casi analoghi, la STCA del
14 settembre 1998 nella causa 35.1998.7, confermata dal TFA con sentenza del 18
febbraio 1999, U 301/98; la STCA del 17 aprile 2001 nella causa 35.1999.134; la
STCA del 28 gennaio 2004 nella causa 35.2003.20 confermata dal TFA con sentenza
del 24 febbraio 2005, U 80/04; STCA del 20 marzo 2007 nella causa 35.2006.42).
E’ utile
comunque evidenziare che, come esposto precedentemente (cfr. consid.2.5.), dal
rapporto della visita medica __________ del 19 dicembre 2005 si evince che
l’assicurato ha dichiarato al Dr. med. __________ che, come capo muratore,
doveva fare lavori di organizzazione, di preparazione e di verifica, nonché lavori
di dimostrazione, di suggerimenti e di correzione (cfr. doc. 252).
Inoltre
l’assicurato è membro del CdA della __________ (cfr. estratto RC al sito
www.zefix.ch
) ed ha dichiarato al Dr. med. __________,
in occasione della visita del 20 settembre 2004 di essere co-proprietario della
ditta (cfr. doc. 205).
In
proposito giova segnalare che in una sentenza del 14 settembre 1998 nella causa
P., inc. n. 35.1998.7 - confermata dal TFA con pronunzia del 18 febbraio 1999,
U 301/98 – e menzionata dall’assicuratore LAINF resistente nella decisione su
opposizione (cfr. doc. A pag. 5), riguardante un assicurato direttore e unico
dipendente di un’impresa di costruzioni di piccole dimensioni, il quale si
trovava impedito a trasportare o sollevare pesi superiori ai 15 kg a causa del
danno infortunistico alla salute, questo Tribunale ha negato l’esistenza di un
qualsiasi discapito economico, nonostante che nella sua abituale attività era
concretamente chiamato a compiere delle mansioni inadeguate:
"
(…)
Ora, se è vero che P., secondo quanto
raccomandato dal Prof. ____, deve astenersi dal trasportare o sollevare pesi
superiori ai 15 kg, questo Tribunale è dell’opinione che un tale impedimento
funzionale - peraltro il solo presentato dal ricorrente - non gli impedirebbe,
su di un mercato equilibrato del lavoro, di svolgere la propria attività di
capo-muratore in misura normale.
Quanto affermato dai dirigenti del ____ a pagina
3 del loro rapporto 6 luglio 1998 - “nell’ambito della costruzione è comunque
richiesta una buona costituzione fisica, non fosse altro per la presenza stessa
sul cantiere che di per sé richiede la piena facoltà delle proprie attitudini
fisiche, e d’altra parte è sempre possibile un coinvolgimento, anche nei ranghi
superiori, in attività prettamente pratiche” (VIII) - deve essere relativizzato
in funzione di quanto gli stessi responsabili hanno indicato in merito alle
mansioni di regola espletate da un capo-muratore. Se ciò è senz’altro vero per
un manovale oppure per un semplice muratore - la cui attività è incentrata sul
lavoro manuale pratico - lo è assai meno per un capo-muratore, coinvolto
soltanto marginalmente in questo specifico ambito. In questo senso,
l’insorgente non può essere seguito allorquando pretende che l’attività di un
capo-muratore implica “una forte componente di sforzo fisico” (I)
In siffatte condizioni, la decisione dell’____ di
negare il diritto ad una rendita d’invalidità non può che essere tutelata dallo
scrivente TCA. Infatti, accertato che P. non presenta alcuna incapacità
lavorativa nella sua attività professionale di capo-muratore, é giocoforza
ammettere l’inesistenza di qualsivoglia incapacità di guadagno.”
(STCA
succitata, consid. 2.6.)
Riguardo
alla censura sollevata dall’assicurato secondo cui a torto l’CO 1 ha tenuto conto
delle indicazioni fornite dall’Ing. __________ della __________ in relazione al
profilo professionale del capo muratore con indirizzo edilizia, poiché sarebbe
di parte, va osservato che la stessa è priva di fondamento.
Nel
giudizio U 301/98 del 18 febbraio 1999, appena citato sopra, l’Alta Corte ha,
infatti, avallato il modo di procedere del TCA che per avere dei ragguagli
circa l’attività concretamente svolta da un capo-muratore con diploma federale
ha interpellato la Direzione del Centro di formazione professionale della __________.
In
particolare dalla sentenza federale del 18 febbraio 1999 risulta che:
"
(…)
I giudici di prime cure
hanno quindi interpellato i responsabili del Centro di formazione professionale
della __________, chiedendo loro di descrivere l’attività di un capo- muratore,
per rapporto a quella svolta da un muratore, rispettivamente da un manovale,
con particolare riguardo alla questione relativa alla necessità di sollevare o
trasportare dei pesi. Gli interpellati hanno affermato che nell’attività di un
capo-muratore, di norma, predomina l’aspetto della conduzione, della
sorveglianza anziché quello dell’esecuzione pratica di opere edili. Essi hanno
invero affermato che un capo-muratore – a differenza di un assistente di
cantiere – può essere coinvolto “nel processo produttivo”. Tale coinvolgimento
rimane comunque marginale da un profilo dello sforzo fisico, nella misura in
cui lo stesso si riduce a “dimostrazioni pratiche, suggerimenti o correzioni”.
I primi giudici hanno
pertanto giustamente concluso che l’impedimento funzionale dell’insorgente di
non poter sollevare o trasportare pesi superiori ai 15 kg – peraltro il solo
presentato dall’interessato – non gli impedirebbe, su di un mercato equilibrato
del lavoro, di svolgere la propria attività di capo-muratore in misura normale.
Essi hanno pertanto negato la sussistenza di invalidità dal profilo
dell’assicurazione contro gli infortuni.”
Il TCA
non ignora le difficoltà che presenta il mercato del lavoro svizzero. Tuttavia,
ciò rappresenta un elemento estraneo all’invalidità. In effetti, secondo
dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per
valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA 10 settembre 1998
nella causa S. inedita; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 p. 96; SVR
1995 UV 35 p. 106 consid. 5b e riferimenti).
Se,
malgrado tale impegno, un’occupazione confacente all’interessato non è
reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la
quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né
assicurazione contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a
rispondere (DTF 110 V 276 consid.
4c; RCC 1991 p. 332 consid.
3b, P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Tesi Friborgo
1995, p. 83).
In tale ipotesi deve semmai intervenire
l'assicurazione contro la disoccupazione.
In questo
senso, è irrilevante il fatto invocato dal ricorrente secondo cui
un’occupazione di capo muratore intesa in senso ideale con esclusive mansioni
di controllo e sorveglianza in Ticino non esiste oppure è limitata a poche
unità operative (cfr. doc. I).
2.8.   Alla luce di
tutto quanto esposto, occorre concludere che i limiti funzionali di cui è
portatore il ricorrente non gli impediscono, su di un mercato equilibrato del
lavoro, di svolgere la propria attività di capo-muratore, che risulta essere
incentrata sulla conduzione e la sorveglianza, in misura normale.
In simili
condizioni, la decisione dell’CO 1 di negare il diritto ad una rendita
d’invalidità non può che essere tutelata da questa Corte. Infatti, accertato
che RI 1 non presenta alcuna incapacità lavorativa nella sua attività
professionale di capo-muratore, si deve ammettere l’inesistenza di qualsivoglia
incapacità di guadagno.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti