ti_gerichte · 12.1997.278 · 1998-04-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.04.1998 12.1997.278

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.97.00278
Lugano
28 aprile 1998
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per statuire nella causa
inc. no. OA.96.188
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 18
marzo 1996 da
__________
rappr. dall’ avv. __________
contro
__________
Succursale
di __________
rappr.
__________
con
la quale si chiede la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di Fr.
11’276’543.- oltre interessi al 6% dal 28 aprile 1994 a valere quale
risarcimento del danno.
Ed
ora sulle eccezioni preliminari sollevate dalla parte convenuta, con l’allegato
di risposta 4 ottobre 1996, di contestazione del diritto della massa
fallimentare attrice di poter agire in proprio in giudizio e di accertamento
della perenzione della pretesa creditoria che il Pretore, con decisione 22
ottobre 1997, ha respinto.
Appellante
la parte convenuta la quale, con atto di appello 13 novembre 1997, chiede la
riforma del primo giudizio nel senso di accogliere le eccezioni e respingere,
di conseguenza, la petizione;
mentre
la controparte, con osservazioni 17 dicembre 1997, postula la reiezione
dell’appello.
Letti ed esaminati gli atti di causa ed i documenti prodotti
Considerato
in fatto ed in diritto
1.
L’attrice, massa
fallimentare estera, procede giudizialmente nei confronti della banca convenuta
per ottenere, quale risarcimento del danno, il controvalore di un’ingente
quantità di titoli, depositati, a suo tempo,  presso l’istituto di credito
dalla fallita, ma per conto di suoi clienti, che la banca ha realizzato,
siccome oggetto di pegno a suo favore, per coprire anticipazioni fatte ad una
terza società finanziaria di __________. Sostiene che il diritto di pegno
invocato dalla convenuta per procedere alla vendita dei titoli non era stato
validamente costituito mancando in particolare l’esplicita autorizzazione dei
singoli clienti della fallita, proprietari dei titoli stessi.
2.
La banca convenuta,
oltre che opporsi nel merito alla pretesa avversaria, ha eccepito la carenza
del diritto di una massa fallimentare estera di agire giudizialmente in
__________ se non per il tramite del competente Ufficio dei fallimenti
nell’ambito della particolare procedura di minifallimento susseguente al
riconoscimento giudiziale del fallimento estero; inoltre, dal momento che il minifallimento
svizzero riguardante la fallita __________ era già stato chiuso al momento
dell’avvio dell’azione giudiziaria senza che nel suo inventario fosse
menzionata tale pretesa, il diritto a farla valere sarebbe comunque perento.
3.
Il Pretore, con
sentenza 22 ottobre 1997 limitata all’esame delle eccezioni preliminari
sollevate dalla convenuta, le ha integralmente  respinte riconoscendo
all’attrice la facoltà di procedere in lite e negando che il suo diritto a
rivendicare la pretesa creditoria di risarcimento fosse perento.
Con l’appello la convenuta
reitera l’accoglimento delle sue eccezioni preliminari sulla base di
argomentazioni che, come quelle del Pretore e della controparte, verranno più
specificatamente riprese nel seguito dell’esposizione di diritto.
4.
Il Tribunale di
__________ ha pronunciato, in data 5 luglio 1994, il fallimento a carico della
__________, Società di __________, con sede a __________ e tale decisione è
stata riconosciuta, ai sensi degli art. 166 e seg. LDIP, con decreto 25 ottobre
1994 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di Appello che ha
ordinato l’apertura di una procedura di minifallimento limitatamente ai beni
siti in Svizzera. Questa procedura è stata chiusa, con decreto 13 febbraio 1995
della Camera di esecuzione e fallimenti che, accertato che nessun creditore
svizzero aveva notificato proprie pretese a norma dell’art. 172 LDIP, metteva a
disposizione dell’amministrazione del fallimento __________ l’importo di Fr.
674’676.- pari al saldo attivo di averi della fallita presso la __________),
succursale di __________ come alle risultanze dell’inventario allestito l’11
gennaio 1995 dall’UF di Lugano.
5.
Con la prima
eccezione la convenuta ritiene che una massa fallimentare estera, dopo
l’entrata in vigore delle norme della LDIP (art. 166 e seg.) che riguardano la
soluzione delle problematiche legate al fallimento internazionale, non è più
autorizzata a procedere giudizialmente in Svizzera per farsi attribuire dei
beni ivi situati o per incassare un credito nei confronti di debitori svizzeri;
solo l’Ufficio dei fallimenti svizzero, dopo riconoscimento della sentenza di
fallimento estera e l’apertura del minifallimento, è competente per incassare i
crediti del fallito situati in Svizzera.
Il Pretore, nella
decisione impugnata, ha ritenuto invece che la massa fallimentare estera, alla
quale pacificamente è riconosciuta la capacità di stare in giudizio, può agire
direttamente quale parte attrice in una causa creditoria, come quella oggetto
del presente contenzioso, che non ha alcuna implicazione di tipo fallimentare e
che quindi può persino prescindere dall’esigenza del riconoscimento in Svizzera
del fallimento straniero.
Questa Camera ritiene, per
i seguenti motivi , di confermare al proposito la conclusione del primo
giudice.
Il
riconoscimento del fallimento estero e la conseguente procedura di minifallimento
così come agli art. 166 e 170 LDIP costituiscono atti di assistenza giudiziaria
a favore della procedura fallimentare principale estera in modo da permettere
atti di esecuzione forzata su beni patrimoniali siti in Svizzera che non
potrebbero essere tollerati, in ragione del principio di sovranità, se eseguiti
da autorità estere (
JdT
1993, 125 consid. 2b e 2c). Da qui l’esclusione
della possibilità, per l’amministrazione estera del fallimento - fatta salva la
domanda di riconoscimento (art. 166 cpv. 1 LDIP), quella di provvedimenti
conservativi (art. 168 LDIP) e l’azione revocatoria (art. 171 LDIP) - di
procedere in Svizzera (
Gilliéron
, Le dispositions de la nouvelle LDIP sur
la faillite internationale, Cedidac, 1991, pag. 55); ma ciò con riferimento
alle specifiche misure di esecuzione come potrebbe essere l’incasso di un
credito (
Gilliéron
, op. cit., pag. 54 n. 115) che non può essere confuso
con l’avvio di un’azione giudiziaria per farsi riconoscere un eventuale pretesa
creditoria (come già consentiva e precisava la giurisprudenza del Tribunale
federale citata da
Gilliéron
, Qu’y a-t-il de nouveau en matière de faillite
internationale?, in
RDS
1992 I pag. 280/281). Del resto era proprio
riconosciuta la possibilità per la massa straniera, prima dell’entrata in
vigore della LDIP, di stare in giudizio per far valere i crediti del fallito
dal momento che non si trattava di effetti tipici dell’esecuzione forzata e
quindi solo apparentemente coinvolti dal principio della territorialità (
Dallèves
,
Faillites internationales et droit suisse in
SJ
1978, 339).
L’ammorbidimento di questo principio attraverso le norme della LDIP non può
aver voluto un peggioramento della situazione dell’amministrazione fallimentare
straniera nel promuovere azioni, non quale autorità d’esecuzione estera ma
quale parte in quanto successore della società fallita che, prima ed
indipendentemente dal proprio fallimento, avrebbe potuto agire in proprio (cfr.
doc. 20, pag. 8, memoria della banca convenuta in parallelo procedimento a
__________ così come ben precisa
Walder
, Konkursrechtliche Bestimmungen des
IPR-Gesetzes, in Festschrift 100 Jahre SchKG, pag. 337. Questo autore sottopone
la possibilità per l’autorità fallimentare estera di promuovere azioni
direttamente in Svizzera - all’infuori delle attività esecutive di carattere
pubblico - al previo riconoscimento del fallimento straniero. Si potrebbe
discutere attorno alla necessità, per promuovere un’azione giudiziaria intesa
al riconoscimento di una pretesa del fallito nei confronti di una terza persona
domiciliata in Svizzera, di ottenere preventivamente l’exequatur della
pronuncia estera di fallimento (cfr.
SJZ
1991 pag. 322 n. 50 che nega
l’esigenza del riconoscimento per ottenere misure cautelari in Svizzera in
appoggio di una procedura revocatoria condotta all’estero).  La questione può
però essere lasciata indecisa poiché, nel caso concreto, la decisione di
esecutività esiste (sentenza CEF del 24 ottobre 1994) e, in casi del genere, se
effettivamente necessaria, potrebbe essere ottenuta incidentalmente,
nell’ambito della stessa azione creditoria, come permette l’art. 167 cpv. 1
LDIP che dichiara applicabile per analogia l’art. 29 cpv. 3 LDIP per il quale,
se una decisione è fatta valere in via pregiudiziale, l’autorità adita può
procedere essa stessa al giudizio di delibazione: se ciò vale per l’azione
revocatoria (
Volken
, IPRG Kommentar, ad art. 171 n. 19) che è una tipica
azione fallimentare non si vede per quale motivo non potrebbe valere per
l’avvio di una normale azione creditoria.
6.
Non essendo
necessario - per avviare un’azione creditoria come quella all’esame da parte di
una massa fallimentare estera - il riconoscimento del fallimento estero
rispettivamente, anche se ciò fosse inevitabile, non dovendosi aprire una
procedura di minifallimento, la pretesa del fallito, fatta valere dalla massa,
non può essere dichiarata perenta perché non evidenziata e rivendicata
nell’ambito del minifallimento oramai chiuso. Questo ragionamento potrebbe
essere eventualmente seguito se riferito all’incasso di un credito liquido per
il quale la procedura di minifallimento sembra necessaria e che potrebbe non
più essere eseguito in Svizzera, senza che con ciò il credito decada
definitivamente o non possa essere, eventualmente, fatto valere all’infuori
della Svizzera. Ma non lo può essere invece per l’avvio di una procedura
giudiziaria intesa al riconoscimento di una pretesa del fallito che, per quanto
riguarda le necessarie autorizzazioni, sottostà al diritto italiano e quindi
alla facoltà di stare in giudizio del curatore fallimentare (art. 31 e 42 Legge
fallimentare italiana) con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 25 n. 6
detta Legge) ai quali soli compete quindi anche di rinunciare a continuare od
iniziare procedure giudiziarie per il riconoscimento di pretese del fallito.
7.
In definitiva si
deve riconoscere la possibilità per un’autorità fallimentare straniera di
procedere in Svizzera, senza necessità di giudizio di delibazione del
fallimento estero od almeno senza necessità di apertura di una procedura di minifallimento,
per far valere in giudizio una pretesa creditoria del fallito. Diversa la
situazione per l’incasso in Svizzera del credito eventualmente riconosciuto in
quella procedura giudiziaria che però non può essere oggetto della presente
decisione poiché non ancora verificatasi.
L’appello della banca
convenuta deve così essere respinto con il carico di spese e ripetibili.
Per i quali motivi
visti, per le spese, l’art. 148 CPC e la vigente TG
dichiara e pronuncia
1.
L’appello 13
novembre 1997 di __________), __________, succursale di __________ è respinto.
2.
La tassa di giudizio
di Fr. 4’950.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 5’000.-), già anticipate
dall’appellante rimangono a suo carico con l’obbligo di rifondere alla
controparte Fr.  5’000.- per ripetibili d’appello.
3.
Intimazione a:      -
__________
Comunicazione alla Pretura
di Lugano, sez. 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           Il
segretario