ti_gerichte · 38.2016.12 · 2015-11-12 · it

Restituzione di ID percepite dal 10/2013, poiché emerso che ass. rivestiva in seno alla società per la quale aveva lavorato fino al 9/2016 una posizione analoga a quella di un DL.Dententore dell'intero pacchetto azionario della SA. Irrilevante che ciò fosse a titolo fiduciario

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2016 38.2016.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2016 38.2016.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2016 38.2016.12

Raccomandata
Incarto
n.
38.2016.12
ke
/
gm
Lugano
5 settembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
redattrice:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
Kathrin Erne, giurista
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 19 febbraio 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 19 gennaio 2016 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione del 12 novembre
2015 la Cassa Disoccupazione CO 1 (in seguito: Cassa) ha chiesto la
restituzione delle indennità di disoccupazione ricevute a torto dall’assicurato
per un importo di fr. 49'355.45. L’amministazione ha segnatamente osservato:
"
(…)
In data 28.09.2015 la Cassa ha ricevuto da parte della Sezione del
lavoro - Ufficio giuridico di Bellinzona, un rapporto di costatazione dei
fatti.
Da tale rapporto risulta che l’assicurato RI 1, è l’unico
proprietario del pacchetto azionario della __________.
L’assicurato in data 22.10.2013 ha presentato alla Cassa
disoccupazione la domanda di indennità di disoccupazione dal 01.10.2013.
Fatti i dovuti accertamenti, l’assicurato risultava iscritto a
Registro di commercio quale direttore con firma individuale della ditta __________.
In data 31.10.2013 l’assicurato ha informato la cassa di essersi
stralciato dal Registro di commercio.
Prima di stabilire il diritto la cassa ha richiesto all’assicurato
le prove del versamento dello stipendio, unitamente alla documentazione
contabile, confermata anche dallo studio fiduciario __________ con sede in Via __________.
Da notare che il caso è stato anche oggetto della revisione 2013
da parte della SECO, che dopo l’ottenimento di ulteriori prove sul reale
versamento del salario, da parte della fiduciaria citata e da parte dello
studio __________ in Via __________ a __________, non ha contestato il caso.
Tuttavia l’assicurato ha omesso di informare la cassa che era il
proprietario unico della __________.
Sulla domanda di indennità al pt. 28 che cita:
Lei o sua moglie/marito/partner registrato partecipa
finanziariamente all’azienda dell’ultimo datore di lavoro o fa parte di un
organo decisionale supremo dell’azienda (ad. es. azionista, consigliere
d’amministrazione in una SA o socio, gerente in una Sagl, ecc.)?
L’assicurato ha risposto NO.
Questa risposta, ha indotto la Cassa Disoccupazione a determinare
il diritto all’assicurato e a versare le indennità di disoccupazione dal
01.10.2013.
Il fatto che l’assicurato si fosse stralciato dal registro di
commercio, non gli ha di fatto tolto il potere decisionale in seno alla __________,
in quanto ha continuato ad essere l’unico proprietario della ditta di cui aveva
pieno potere decisionale.
Di fatto l’attività della ditta __________ non ha mai cessato e
prova ne è il fatto che l’assicurato dal 01.07.2014 ha ufficialmente
sottoscritto un contratto di lavoro nella misura del 50%.
Inoltre dal 17.08.2015 risulta di nuovo iscritto a Registro di
commercio in qualità di amministratore unico con firma individuale della ditta.
Si ritiene quindi che l’assicurato non avrebbe avuto diritto alle
indennità di disoccupazione in quanto parificato a persona con attività
indipendente.
” (cfr. doc. 6/65).
1.2.   Con decisione su opposizione
del 19 gennaio 2016 la Cassa ha confermato la precedente decisione del 12
novembre 2015 con cui ha chiesto ad RI 1 la restituzione di fr. 49'355.45 a
titolo di indennità di disoccupazione percepite indebitamente nel periodo dal
1° ottobre 2013 al 31 luglio 2014 (cfr. doc. A).
1.3.   Contro la decisione su
opposizione del 19 gennaio 2016 RI 1 patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato
un tempestivo ricorso al TCA, postulando l’annullamento della domanda di
restituzione (cfr. doc. I pag. 7).
A sostengo della propria
pretesa ricorsuale l’insorgente, da un lato, ha invocato la perenzione del
diritto alla restituzione della Cassa relativamente alle indennità di
disoccupazione dal 1° ottobre 2013 al 31 luglio 2014. Egli ha fatto valere che
con scritto del 31 ottobre 2014 la Sezione del lavoro ha comunicato al
ricorrente che nei suoi confronti era stata formalmente avviata una verifica
del presupposto del diritto all’indennità di disoccupazione. Questo scritto è
stato mandato in copia alla Cassa. L’insorgente ritiene che già a partire da
quella data, la Cassa avrebbe disposto di sufficienti elementi atti a
giustificare la restituzione. L’assicurato conclude che il termine avrebbe
iniziato a decorrere il 1° novembre 2014 e sarebbe terminato il 31 ottobre
2015. Perciò risulterebbe tardiva la domanda di restituzione del 12 novembre
2015.
Dall’altro, il ricorrente
ha addotto che, quando, il 24 agosto 2012, aveva sottoscritto la convenzione
con lo Studio __________ avrebbe acquistato il pacchetto azionario
esclusivamente a titolo fiduciario. Di conseguenza non avrebbe mai avuto alcun
potere decisionale all’interno di tale società non essendo mai stato
personalmente proprietario del pacchetto azionario della __________, ma
avendolo sempre ed esclusivamente detenuto a titolo fiduciario. Inoltre avrebbe
dichiarato durante l’audizione del 27 gennaio 2015 che la società è stata
costituita con un capitale di terze persone che egli non conosce. Di
conseguenza a ciò, egli non avrebbe risposto in modo inveritiero al punto 28
della domanda di indennità di disoccupazione relativo a una partecipazione
finanziaria o a un coinvolgimento in un organo decisionale supremo dell’azienda.
1.4.   La Cassa, in risposta, ha
chiesto l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà,
per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in
diritto
2.1.   Il TCA è chiamato a stabilire
se l'assicurato deve restituire oppure no l'importo di fr. 49'355.45,
corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal 1° ottobre
2013 al 31 luglio 2014.
L'art. 95 LADI regola la
restituzione di prestazioni. Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di
restituzione è retta dall'art. 25 LPGA, ad eccezione dei casi di cui
all'articolo 55.
Dal 1° aprile 2011 il
tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
“La domanda di
restituzione è retta dall’art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli
55 e 59cbis cpv. 4.”
L'art. 25 cpv. 1 LPGA
stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite.
La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e
verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi
giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA
anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l'egida di
questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1; DTF 130 V
318 consid. 5).
L’obbligo di restituzione
presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una
revisione della decisione con la quale sono state attribuite le prestazioni
(cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.; DLA 2006
p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
Analogamente
alla revisione delle sentenze della autorità giudiziarie, l’amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U
409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14;
DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o l’assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011
consid. 4).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando le prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.
1.1).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno
2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.2.   Come visto nei fatti, l’assicurato
ha preliminarmente invocato la perenzione del diritto alla restituzione della
Cassa in relazione alle indennità di disoccupazione dei mesi da ottobre 2013 a
luglio 2014 (cfr. consid. 1.2.).
L’art. 25 cpv. 2 LPGA
recita che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a
decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza
del fatto, al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il
credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un
termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante.
L’art. 25 cpv. 2 LPGA
corrisponde all’art. 95 cpv. 4 vLADI. Si tratta, quindi, di un termine di
perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza elaborata sotto l’egida del
vecchio diritto continui a trovare applicazione (U. Kieser, ATSG Kommentar,
2003, ad art. 25, n. 26).
I termini di perenzione
non possono essere né interrotti né sospesi e devono essere applicati d’ufficio
(cfr. DTF 111 V 135 , consid.
3b, pag. 136; cfr. pure T.
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed.
Stämpfli, Berna
1997, N 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
Il Tribunale federale, in
una sentenza 8C_383/2007 del 15 luglio 2008, ha ribadito che la perenzione va
esaminata d’ufficio.
In una sentenza pubblicata
in DTF 110 V 304 il TFA, statuendo sull'art. 47 cpv. 2 vLAVS, i cui principi
valevano anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95 vLADI (cfr. SVR 1997 ALV
Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), ha pure precisato che qualora la restituzione
sia addebitabile a un errore dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia
non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui la medesima
autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo, con l'attenzione da essa
ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di
tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid.
2b, pag. 305-307;
cfr. anche DTF 124 V 380 consid. 1; DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF
111 V 14, consid.
3, pag. 16-17; STFA I 118/97 del 6 luglio 1998; DLA
2004 pag. 285 N. 31, consid. 3.1.).
L’Alta Corte ha ribadito
tale principio in una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003, consid. 2.1.,
pubblicata in RDAT II-2003 N. 72, afferente all’assicurazione contro la
disoccupazione, in cui ha precisato che:
"
(…)
In proposito l'istanza precedente ha correttamente precisato che
in caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una
prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso,
bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo
(per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui
venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della
pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione
ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 383 consid. 1 e 385 consid. 2c)."
Al riguardo cfr. pure STCA
35.2005.83 del 13 giugno 2005, consid. 2.6.-2.7., massimata in RtiD I-2007 N.
44 pag. 187.
In una sentenza C 17/03
del 2 settembre 2003, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è stato, poi, ribadito
che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha avuto conoscenza” a
partire dal quale inizia a decorrere il termine di perenzione di un anno
bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione, dando prova
dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i presupposti
per una restituzione erano dati.
Con giudizio pubblicato in
DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130,
relativo alla restituzione di indennità per lavoro ridotto, avuto riguardo
all’effetto di pubblicità delle iscrizioni a registro di commercio, il TFA ha ancora,
in particolare, precisato che, ai sensi di questa giurisprudenza non si può
esigere un ulteriore indizio per l’attenzione ragionevole richiesta da parte
dell’amministrazione per il riconoscimento dei presupposti della restituzione,
ciò vuol dire che non si può richiedere un indizio aggiuntivo per la percezione
dell’erroneità dell’erogazione della prestazione. (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82,
consid. 5 b) aa) pag. 249).
L’Alta Corte, con sentenza
C 71/01 del 30 agosto 2001, ha poi esteso la giurisprudenza sviluppata con la
sentenza pubblicata in DTF 122 V 270 appena citata anche alla restituzione di
indennità di disoccupazione.
Tale principio è stato
ribadito nella sentenza C 267/01 del 17 luglio 2002, nella quale è stato
precisato non vi è motivo per un’applicazione diversa per l’indennità di
disoccupazione e l’indennità per lavoro ridotto, dato che i principi derivano
dal diritto societario e il relativo effetto di pubblicità. L’obbligo di
informare dell’assicurato non assolve l’amministrazione di verificare
d’ufficio, se i presupposto per l’erogazione della prestazioni sono adempiute.
La Cassa non può appellarsi che non le fosse ragionevole dover consultare ogni
volta il registro di commercio. Anzi la Cassa deve riconoscere la conoscenza
della posizione analoga a un datore di lavoro sin dall’inizio dell’erogazione
della prestazione, ossia dall’erogazione della prima indennità giornaliera. Nel
caso in specie vari documenti portavano la stessa firma, quale la richiesta
dell’indennità di disoccupazione, la conferma del datore di lavoro e le
ricerche effettuate. A tutto ciò l’amministrazione avrebbe dovuto fare
attenzione.
Questa giurisprudenza
costituisce, comunque, un caso speciale. Allorché l’errore dell’amministrazione
non porta su un elemento al quale è connesso un effetto di pubblicità, restano
validi i principi generali sviluppati a proposito dell’art. 47 cpv. 2 vLAVS
nella DTF 110 V 304 e ribaditi in sentenze successive (cfr. STFA C 68/01 del 3
luglio 2002).
Nella DTF 122 V 270 = SVR
1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130 l’Alta Corte,
riguardo alle prestazioni periodiche, ha pure osservato che:
"
(...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische
Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf
jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis
des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch
gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine
unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht
verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten
Anspruchberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das
kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der
länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten
Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse
verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit
Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse.”
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) bb) pag. 249-250)
In una sentenza C 317/01
del 29 aprile 2003 il TFA ha ribadito che nel caso di prestazioni periodiche,
allorché l’autorità al momento del versamento delle prestazioni sia già in
possesso dei dati necessari per calcolare correttamente l’ammontare delle
indennità giornaliere dovute, il termine di un anno di perenzione decorre dal
rispettivo versamento.
2.3.   Nel caso di specie il 12
novembre 2015 la Cassa ha emesso la decisione concernente l’ordine di
restituzione delle indennità di disoccupazione percepite dal mese di ottobre
2013 al mese di luglio 2014 (cfr. doc. 6).
Al momento dell’emanazione
dell’ordine di restituzione del 12 novembre 2015 erano trascorse solo 6
settimane dal 1° ottobre 2015, data in cui la Cassa ha ricevuto il rapporto di
costatazione del 28 settembre 2015 da parte dell’Ufficio giuridico della
Sezione del lavoro. Sulla base del predetto rapporto è stato comunicato alla
Cassa che il 24 agosto 2012 l’assicurato aveva acquistato l’intero pacchetto
azionario della __________ (cfr. doc. 5 pag. 44).
La Cassa, soltanto con la
trasmissione di quel rapporto, ha potuto prendere conoscenza del fatto che il
ricorrente possedeva l’intero pacchetto azionario della società. Quando
l’insorgente si era annunciato all’assicurazione, lo stesso era stato reso
attento di doversi cancellare dal RC, ove il medesimo risultava ancora iscritto
quale direttore con potere di firma individuale. In effetti il ricorrente si è
cancellato dal RC il 31 ottobre 2013 (data FUSC 5.11.2013) (cfr. doc. 49 pag.
244). Inoltre, quando l’assicurato si è annunciato all’URC, ossia il 19
settembre 2013, al punto 28 del formulario “Domanda d’indennità di
disoccupazione” egli ha risposto negativamente alla domanda se partecipa
finanziariamente all’azienda dell’ultimo datore di lavoro. (cfr. doc. 50 pag.
249).
Tutti gli scambi di
corrispondenza tra l’UG e la Cassa precedenti alla trasmissione del rapporto di
costatazione del 28 settembre 2015 non permettono poi di far partire il termine
perentorio di un anno concernente la restituzione.
Il fax del 27 maggio 2014
parla solo di “
una segnalazione ritenuta attendibile
” (cfr. doc. 35).
Nello scritto del 18
luglio 2014 l’UG comunica che “
la posizione dell’assicurato che occupava in
seno alla __________ (direttore) e in special modo la sua riassunzione pone il
signor RI 1 in una situazione atipica presumendo una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro, ipotizzando che l’assicurato ricopra lo stesso ruolo e
svolga le stesse mansioni di prima
”. (cfr. doc. 84 pag. 144).
Infine con e-mail del 31
ottobre 2014, l’UG ha informato la Cassa che nei confronti dell’assicurato era
stata formalmente aperta una verifica del presupposto del diritto all’indennità
di disoccupazione (cfr. doc. 10).
Visto quanto esposto,
nessuna di queste comunicazioni consentiva alla Cassa di disporre di tutti gli
elementi decisivi nel caso concerto per poter determinare nel principio e nel
suo ammontare l’obbligo di restituzione dell’insorgente. Soltanto con il
rapporto del 28 settembre 2015 della Sezione del lavoro l’informazione che
l’assicurato era in possesso dell’intero pacchetto azionario ha permesso di
concludere che egli aveva posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Di conseguenza il 12
novembre 2015, quando è stato ordinato il rimborso delle prestazioni ricevute
per il lasso di tempo da ottobre 2013 a luglio 2014, il diritto della Cassa di
richiedere al ricorrente la restituzione delle indennità versate non era in
ogni caso perento, non essendo trascorso un anno dalla conoscenza delle
circostanze che hanno condotto alla decisione di restituzione delle indennità
di disoccupazione.
2.4.   Fondamentale presupposto per
il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l'altro,
che l'assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che abbia subito
una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che
rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.    i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o
il cui tempo di lavoro non sufficientemente controllabile;
b.    il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di
quest’ultimo;
c.    le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri
di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i
loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti afferenti
all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma
corrispondente. Ciò non comporta tuttavia, in caso di disoccupazione, il
riconoscimento ipso facto del diritto alle relative indennità al coniuge del
datore di lavoro, alle persone che hanno una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio
2007: Tribunale federale, TF) ha esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C
292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il
lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro
non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato
dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo
amministratore della ditta.
In una sentenza
8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009 l’Alta Corte ha poi sottolineato che bisogna
tener conto dei rapporti interni per stabilire le possibilità effettive di un
dirigente per prendere influenza sulle procedure di decisione.
La Massima Istanza ha ritenuto:
"
(…)
Dans ce contexte, le seul fait que l'assuré
dispose d'une participation au capital social de l'entreprise qui l'employait
ne suffit pas, à lui seul, à considérer qu'il se trouve dans une position
assimilable à celle d'un employeur (cf. arrêt C 45/04 du 27 janvier 2005);
d'autre part, la seule démission formelle du conseil d'administration n'exclut
pas forcément que l'assuré conserve un statut assimilable à celui d'un
employeur au sein de cette société, par exemple en conservant une participation
importante au capital social (cf. arrêt C 61/05 du 10 avril 2006). Le critère
déterminant est celui de la capacité de l'assuré à influencer concrètement et
de manière importante les décisions de la société.
3.2.2 En l'occurrence, l'intimé n'est, certes,
plus membre du conseil d'administration de la société S.________ depuis le 18
mars 2008; il en reste toutefois le principal actionnaire, avec 80 actions,
soit 40 % du capital social.
Les deux autres associés
détiennent chacun 60 actions, soit 30 % du capital-actions.
L'intimé demeure par conséquent l'actionnaire le plus influent,
d'autant qu'il a été, quasiment depuis la fondation de la société,
directeur-administrateur, puis administrateur avec signature individuelle.
Comme le souligne la recourante - il convient sur ce point de compléter les constatations
de fait incomplètes auxquelles la juridiction cantonale a procédé -,
l'assemblée générale de la société peut valablement délibérer en tout cas si le
70 % de l'actionnariat est présent ou représenté, chaque action conférant une
voix. Cela permet à l'intimé de s'accorder avec l'un des deux autres
actionnaires pour que l'assemblée générale délibère valablement. Cela s'est
d'ailleurs produit lors des assemblées générales des 23 novembre 2007 et 18
mars 2008, lors desquelles les actionnaires présents ou représentés possédaient
ensemble 70 % du capital-actions. L'intimé conserve ainsi une influence
déterminante sur les décisions de la société S.________, qui justifie de
considérer qu'il demeure dans une position assimilable à celle d'un employeur
malgré sa démission de son poste d'administrateur en mars 2008. Comme il l'a
exposé lui-même, la société a été «mise en sommeil» à défaut de clients, mais
pourrait reprendre ses activités. Le risque que l'art. 31 al. 3 let. c LACI
soit détourné existe donc bel et bien.
(…).”
2.5.   La SECO, nella Circolare
concernente l’indennità di disoccupazione (circolare ID) del gennaio 2007 al
p.to B20, relativamente in particolare alla situazione di assicurati con
partecipazione finanziaria nella società loro ex datrice di lavoro, ha
enunciato che:
"
Se,
considerata l'entità della partecipazione finanziaria, spettano al dipendente
poteri decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di
un datore di lavoro ed egli è quindi escluso dal diritto all'ID. La questione
deve essere esaminata nel singolo caso alla luce delle circostanze concrete. Il
semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il
diritto alle prestazioni.
- Giurisprudenza
DTFA, causa V. del 10.4.2006, C 61/05”
La
Circolare ID parte B, dal gennaio 2013, è stata sostituita dalla Prassi LADI ID/B
dell’ottobre 2012 (cfr. www.seco-admin.ch; www.area-lavoro.ch), il cui p.to B20
ha il medesimo tenore del p.to B20 della Circolare ID, ad eccezione del fatto
che è stata citata la STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009 (un assicurato che
detiene il 40% delle azioni può, unendosi con uno dei partner che possiede il
30% delle azioni, decidere il destino della società. Anche se non esercita
alcuna funzione nell’azienda, a causa della sua partecipazione finanziaria
nell’azienda egli è escluso dal diritto alle prestazioni).
Le
direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono
vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. sentenza del TFA C
124/06 del 25 gennaio 2007).
Quest’ultimo
deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste
ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203
consid.
5.1.2;DTF 131 V 286 consid.
5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57
consid.
3a; STFA      I 102/00 del 22 agosto
2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83
consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c,
pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a,
pag. 300).
Il
giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti
legali in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio
2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate;
SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c,
pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98,
consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid.
16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19
consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267
consid. 1a, DTF 109 V 4 consid.
3a;
vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in
RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution
fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de
l'assurance-chômage", Ed.
Helbing &
Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo
la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte
limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da
leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
In una sentenza
2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive,
ha ricordato che:
"
Simili
atti servono a favorire un'applicazione uniforme del diritto e a garantire la
parità di trattamento. Essi non hanno forza di legge e non fondano quindi
diritti ed obblighi dei cittadini né vincolano gli amministrati, i tribunali o
la stessa amministrazione. Ciò non significa tuttavia che siano irrilevanti per
le istanze di ricorso. Queste ultime verificano in effetti se le direttive
riflettono il senso reale del testo di legge e ne tengono conto nella misura in
cui propongono un'interpretazione corretta ed adeguata al caso specifico. Più
specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi importanti da
un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in modo convincente i
presupposti di legge e di regolamento a cui è subordinato l'ottenimento di una
determinata prestazione (DTF 133 II 305 consid. 8.1; 133 V 394 consid. 3.3; 130
V 163 consid. 4.3.1; 128 I 167 consid. 4.3)."
2.6.   Nell’evenienza concreta dagli
atti emerge che la __________ con sede a __________ è stata iscritta nel RC il
22 agosto 2012 (data FUSC 27.08.2012). Il ricorrente, sin dalla costituzione
della società, è stato iscritto quale direttore con firma individuale (cfr.
estratto RC reperibile in internet al sito
www.zefix.ch
).
Scopo sociale della __________
di __________ è il seguente:
"
Studi,
ricerche, valutazioni, perizie, consulenze, servizi integrati e globalizzati
nei settori delle assicurazioni, dell'economia, della finanza. La consulenza,
mediazione e progettazione nel settore del credito. Il noleggio di veicoli.
Inoltre la promozione, la commercializzazione, la gestione, la rappresentanza e
l'intermediazione di beni e servizi, sia per conto proprio che di terzi, sia in
Svizzera che all'estero. Può creare ovunque succursali e filiali ed effettuare
qualsiasi operazione commerciale e finanziaria riferita allo scopo sociale. Può
agire anche sotto forma di holding.”
(cfr. estratto RC).
Con convenzione datata il
24 agosto 2012 fra lo Studio __________, rappresentato dal dr. __________, e RI
1 è stato concordato che:
"
Lo Studio __________
per incarico dei legittimi proprietari vende al signor RI 1, che acquista per
conto di clienti, l’intero pacchetto azionario della __________, __________
composto da n° 100 azioni al portatore da Frs. 1'000.-- (centomila) cadauna,
interamente liberate, per un valore nominale complessivo di Frs. 100'000.--
(centomila) per il prezzo di Frs. 1'000.-- (mille).” (cfr. doc. 5 pag. 64).
Contestualmente, il
ricorrente ha pagato fr. 6'000.-- per costi di costituzione della __________
(cfr. 5 pag. 63). Il 12 novembre 2013 è stato nuovamente notificata agli
azionisti della __________ una nota spese ed onorari per complessivi fr.
5'500.-- (cfr. doc. 5 pag. 62). A questa nota non è stato dato seguito e
pertanto in data 15 gennaio 2014 è stata inviata direttamente al signor RI 1 la
nota del 12 novembre 2013 con l’invito a voler provvedere al suo pagamento
(cfr. doc. 5 pag. 61).
RI 1 è stato assunto, dal
1° settembre 2012 per una durata indeterminata, dalla __________ in qualità di
dipendente.
Lo stipendio era di fr.
4'000 lordi mensili per tredici mensilità. L’attività lavorativa era del 100%
(cfr. contratto del 24 agosto 2012, doc. 5 pag. 53).
Il 27 febbraio 2013 è
stato stipulato un nuovo contratto a durata indeterminata, il quale prevedeva
una stipendio di fr. 7'500 lordi mensili per tredici mensilità sempre con
un’attività lavorativa del 100% (cfr. contratto del 27 febbraio 2013, doc. 5
pag. 54).
Con scritto del 26 agosto
2013 la __________ ha notificato a RI 1 la disdetta del contratto di lavoro per
il 30 settembre 2013, con la seguente motivazione:
"
(…)
Siamo spiacenti di comunicarLe che, per
riduzione del fatturato ed il sopraggiungere di spese impreviste, non ci è
possibile continuare a corrisponderLe l’attuale stipendio lordo mensile di Frs.
7'500.--.” (cfr. doc. 5 pag. 55).
L’insorgente si è
annunciato all’URC il 19 settembre 2013 ricercando un’occupazione al 100% a
partire dal 1° ottobre 2013 (cfr. doc. 50 pag. 249).
Con scritto del 30 ottobre
2013 la Cassa alfine di determinare il diritto alle indennità di disoccupazione
ha chiesto al ricorrente lo stralcio dal RC (cfr. doc. 49 pag. 244). Lo
stralcio del medesimo è avvenuto il 31 ottobre 2013 (data FUSC 5.11.2013; cfr.
estratto RC).
In data 6 giugno 2014 il
ricorrente ha sottoscritto un nuovo contratto di lavoro a tempo parziale con
attività lavorativa al 50% con inizio il 1° luglio 2014 e uno stipendio mensile
di fr. 2'450.-- in qualità di capo ufficio (cfr. doc. 5 pag. 56).
In data 20 ottobre 2014
l’URC ha provveduto all’annullamento dell’iscrizione del ricorrente (cfr. doc.
12 pag. 76).
Dal 17 agosto 2015
l’insorgente risulta nuovamente iscritto alla __________, stavolta in qualità
di amministratore unico con potere di firma individuale. Contestualmente è
stato cancellato il precedente amministratore unico __________ (data FUSC
20.08.2015; cfr. estratto RC).
2.7.   Questa Corte, chiamata ora a
pronunciarsi in merito alla fattispecie, ritiene che RI 1, al momento in cui ha
chiesto il riconoscimento del diritto all’indennità di disoccupazione,
rivestiva in seno alla __________ una posizione analoga a quella di un datore
di lavoro.
L’assicurato è stato
direttore con firma individuale della __________ dal 22 agosto 2012 fino al 31
ottobre 2013.
L’assicurato, inoltre, era
detentore dell’intero pacchetto azionario della __________ (cfr. doc. 5 pag.
64).
Egli ha acquistato le
azioni per conto di clienti, come si evince della convenziona stipulata il 24
agosto 2012. La censura dell’insorgente che avrebbe acquistato il pacchetto
azionario esclusivamente a titolo fiduciario e pertanto non potrebbe
influenzare le decisioni della società non è fondata (cfr. doc. I pag. 5).
È vero che in data 21
marzo 2016 per il tramite del suo legale, l’insorgente ha trasmesso al TCA le
dichiarazioni degli azionisti detentori a titolo personale dell’integralità del
pacchetto azionario della società __________ dalla costituzione della stessa
sino al 14 agosto 2015 a comprova che egli ha detenuto il pacchetto azionario
della società a titolo fiduciario e non personale (cfr. doc. V, doc. B-D
dell’inc.38.2016.11).
Comunque, indipendentemente dalla circostanza che la partecipazione
finanziaria dell’assicurato nella __________ sembra effettivamente aver avuto
luogo tramite il denaro affidatogli da __________ e altre due persone
straniere, va comunque osservato
che secondo il diritto civile svizzero
colui che detiene beni a titolo fiduciario deve essere considerato proprietario
degli stessi a tutti gli effetti. Le azioni di una società, ad esempio, in
possesso di una persona a titolo fiduciario appartengono giuridicamente a
quest’ultima (cfr. STF 5A_629/2011 del 26 aprile 2012 consid. 5.1.; DTF 107 III
103).
Al riguardo cfr. STCA 38.2012.69
del 3 gennaio 2013.
In concreto anche nel caso in cui effettivamente il
ricorrente detenesse il pacchetto azionario a titolo fiduciario, il suo ruolo
all’interno della SA gli concede comunque un potere decisionale senza riserve o
limitazioni. Essendo l’unico detentore delle azioni tutti i poteri
dell’assemblea generale spettano a lui (cfr. art. 698 e segg. CO).
L’amministratore unico, __________, in carica fino al 17 agosto 2015 ha dovuto
chiedere approvazione unicamente all’insorgente.
Si
osserva inoltre che altre circostanze costituiscono forti indizi sul fatto che
il ricorrente era in grado di influenzare in modo determinante le decisioni
dell’azienda. La sua riassunzione nel marzo 2014 e la seguente iscrizione di
nuovo al RC in veste di amministratore unico ad agosto 2015 fanno evincere
chiaramente che l’assicurato è rimasto legato alla società, poiché è il
proprietario unico dell’intero pacchetto azionario. Anche la fattura della nota
di spese indirizzata in un primo momento agli azionisti della __________, dopo
essere rimasta non pagata, è stata inviata direttamente al ricorrente.
Anche
se l’insorgente non era più iscritto al RC dal 1° novembre 2013, vista la
proprietà dell’intero pacchetto azionario (azionista unico) nell’azienda egli deve
essere considerato un lavoratore in posizione analoga a quella di un datore di
lavoro e pertanto è escluso dal diritto alle prestazioni.
Va
infine rilevato che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234
non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche
quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di
indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione
professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro
coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; C 315/05 del 27
aprile 2007 consid. 4.4; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Alla
luce di tutto quanto esposto, il ricorrente non ha diritto all’indennità di
disoccupazione dal mese di ottobre 2013 in avanti.
La
decisione su opposizione del 19 gennaio 2016 deve essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.    ll
ricorso è
respinto
.
2.    Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti