ti_gerichte · 36.2007.164 · 2008-04-22 · it
Cure all'estero. Iniziale rifiuto di rimborso da parte dell'assicuratore. Nuova decisione, pendente causa, con parziale riconoscimento. Tariffario applicabile

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.04.2008 36.2007.164
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.04.2008 36.2007.164
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.04.2008 36.2007.164

Raccomandata
Incarto n.
36.2007.164
36.2008.5
ir
/
td
Lugano
22 aprile 2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
statuendo sui ricorsi 23 ottobre 2007 e 7
gennaio 2008 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
le decisioni su opposizione del 20
settembre 2007 e 6 dicembre 2007 emanate da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro
le malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   RI
1 era assicurato, nel 2005, per la copertura obbligatoria voluta con la LAMAL presso
CO 1. L'assicurato beneficiava inoltre delle coperture complementari __________
combinata d'ospedalizzazione, __________ cure complementari e __________ mundo
(doc. XX/bis).
Dal
7 al 27 settembre 2005 RI 1 è stato ricoverato presso l'ospedale "__________"
di __________. Le prestazioni sono state fatturate il 27 settembre 2005 per un
importo complessivo di Euro 5'990.-. La diagnosi di ammissione è consistita in
una "Radicoulopathia L5-S1 l.sin." ed in "Spondylosis deformans
vertebrae lumbalis" ed è indicato come avvenuto d'urgenza (doc. 4). La
partenza di RI 1 per la __________ è del giorno precedente il ricovero (doc.
5).
RI
1 ha chiesto ad CO 1 il rimborso delle spese sostenute (cifrate in CHF 9'245.55
per gli Euro 5'990.- sborsati).
B.   CO
1 ha operato verifiche circa la presenza in __________ dell'assicurato alle
date indicate ciò per l'apparente concomitanza di data con la fatturazione di
un fornitore di prestazioni svizzero. L'assicuratore ha inoltre eseguito
accertamenti relativi all'ospedale serbo dove RI 1 è stato ricoverato (doc. 9 e
10).
C.   il
7 giugno 2006 CO 1 ha respinto la richiesta di rimborso con decisione formale
in cui ha ritenuto proibitivi i costi della Clinica __________, riferendo che
il ricovero a __________ sarebbe costato 2'000.- euro e che l'8 settembre 2005
l'assicurato sarebbe stato trattato da un fornitore di prestazioni in Ticino.
Con
il patrocinio dell'avv. RA 1, RI 1 si è opposto alla decisione il 28 giugno
2006 (doc. 12) ed il 20 settembre 2007 CO 1 ha confermato il provvedimento
impugnato ritenendo, nelle sue conclusioni, che quanto fatturato in __________
sarebbe sproporzionato.
D.   Il
23 ottobre 2007 RI 1, per il tramite del patrocinatore, si è aggravato al
Tribunale Cantonale delle Assicurazioni contro il provvedimento evidenziando
l'urgenza del ricovero e l'assenza di offerte alternative. Il ricorrente ha rilevato
di non essere stato in Ticino l'8 settembre 2005 e come l'indicazione di cura
presso un altro fornitore sia errata o comunque imprecisa. Sostenendo di non
essere mai stato ricoverato in precedenza presso la struttura serba  e di
essere stato visitato poco prima della partenza senza segnalazione di
impedimenti al viaggio egli considera obbligo dell'assicuratore rimborsargli
tutto l'importo pagato determinato in CHF 9'245.55 oltre ripetibili per complessivi
CHF 3'500.-. Nelle sue conclusioni l'assicurato postula l'ammissione al gratuito
patrocinio.
CO
1, dopo avere ottenuto proroga del termine per inoltrare la risposta di causa
ha emesso, il 6 dicembre 2007, una nuova decisione, riconsiderando il provvedimento
impugnato sulla scorta dell'art. 53 cpv. 3 LPGA, acconsentendo un pagamento di
CHF 6'164.- "ossia il doppio della tariffa cantonale in vigore al momento
dei fatti", di cui CHF 3'087.- già versati e CHF 3'077.- da versare alla
crescita in giudicato della decisione (doc. VI).
E.   Alla
luce di tale nuovo provvedimento il giudice delegato ha interpellato il
ricorrente in merito al mantenimento dell'impugnativa.
Con
atto 7 gennaio 2008 intestato "OSSERVAZIONI/RICORSO" RI 1 ha
impugnato la decisione su opposizione 6 dicembre 2007 lamentando il mancato
riconoscimento integrale delle spese sostenute "non esistendo fattori che
possano portare ad una riduzione delle prestazioni". RI 1 lamenta poi il
fatto che la nuova decisione non consideri le spese di patrocinio.
Per
il ricorrente l'art. 36 cpv. 4 OAMAL
"non può essere applicato nella
fattispecie perché al ricorrente non si presentarono alternative e non si
trattò di ricovero volontario al quale poteva in altro modo ovviare. (…) Né
risulta comprovato quale sarebbe stato l'esatto ammontare delle prestazioni
analoghe a livello Ticinese al momento dei fatti. Ma quand'anche il calcolo
della CM si rivelasse esatto, come detto in precedenza, il criterio non può in
casu applicarsi, visto lo stato di necessità del paziente…". CO 1
non
avrebbe poi operato un'analisi delle argomentazioni ricorsuali del primo
gravame che RI 1 riprende nella sua impugnativa 7 gennaio 2008.
L'assicurato
conclude per il versamento integrale delle spese sostenute.
Con
l'impugnativa il ricorrente ha confermato la richiesta di assistenza
giudiziaria a giustificazione della quale ha prodotto documentazione varia
(doc. XII e XV) cui sarà cenno, laddove necessario, in corso di motivazione.
F.   In
data 8 gennaio 2008 il nuovo ricorso di RI 1 è stato trasmesso all'assicuratore
con l'assegnazione di un termine per la presentazione di una risposta di causa.
Il 28 gennaio 2008 CO 1 ha postulato la reiezione dell'impugnativa 7 gennaio
2008 negando il sussistere  di un diniego di giustizia poiché
"applicando
l'art. 36 OAMAL, essa riconosce implicitamente la necessità del trattamento e
della sua urgenza. Inoltre, tale riconsiderazione non è tardiva, poiché la
legge non prevede un termine per formularla, ma segnala unicamente che sia
trasmessa fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso, cosa che,
nel caso, è stata fatta"
. CO 1, dopo avere sviluppato altre
argomentazioni sulle quali si tornerà laddove necessario, evidenzia che
"la
questione della sovrafatturazione non è più messa in dubbio nella presente causa
per giustificare il rifiuto di rimborsare la totalità delle spese d'ospitalizzazione
[recte: ospedalizzazione]. Rileviamo a questo proposito, che l'art. 36 cfr. 4
OAMal, indica che i trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza sono
presi a carico fino a concorrenza del doppio dell'importo che sarebbe stato
pagato in Svizzera, sia al doppio della tariffa APDRG applicabile per il cantone
Ticino al momento dei fatti determinanti".
Al
ricorrente è stata offerta la possibilità di ulteriormente esprimersi e di
chiedere l'assunzione di specifiche prove.
Il
ricorrente ha prodotto documentazione tendente alla concessione dell'assistenza
giudiziaria.
Dal
canto suo l'assicuratore, a richiesta del giudice delegato, ha trasmesso
ulteriori documenti ed il tariffario relativo al valore del punto APDRG da cui
ha dedotto l'importo riconosciuto di CHF 3'082.- versato due volte.
Le
parti sono state convocate per una discussione di causa il 26 marzo 2008 dove
si sono espresse in merito, tra l'altro, al calcolo della prestazione ammessa
da CO 1. Il giudice delegato ha sottoposto il calcolo al Servio Centrale di
Contabilità e Fatturazione dell'EOC ed il 31 marzo 2008 la responsabile del
Servizio Fatturazione Degenti signora __________ ha confermato l'applicazione
della versione 4.1 APDRG con un valore di CHF 3'082.- (esclusa una fatturazione
per giornata) ma, sulla base del dettaglio della fatturazione, l'importo
fatturato a __________ sarebbe stato di CHF 3'313.15 (ARDRG 243 [CW 10750 x
3'082.- fr.]). CO 1 ha aderito al calcolo formulato dall'EOC il 16 aprile 2008.
in
diritto
in
ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il
TCA
può dunque decidere nella composizione
di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (STFA del 21 luglio
2003 nella causa N., I 707/00) e 2 cpv. 1 LPTCA.
2.   Nei
suoi ricorsi l'assicurato fa valere un diniego di giustizia formale per carenza
di motivazione delle decisioni impugnate. Rimprovera all’assicuratore malattia
di non essersi espresso sulle censure sollevate in particolare in sede di
opposizione. Ravvisa implicitamente in questa carenza una violazione del
diritto di essere sentito.
Un
provvedimento è arbitrario e viola quindi l’art. 9 Cost. qualora disattenda
gravemente una regola di diritto o un principio giuridico chiaro e indiscusso o
contraddica in modo urtante il sentimento di equità. La violazione deve essere
manifesta e riconoscibile di primo acchito. Non è ravvisabile arbitrio per il
solo fatto che appaia concepibile o persino preferibile una soluzione diversa.
Infine un provvedimento deve essere annullato se è arbitrario nel suo risultato
– ma non quando solo i suoi motivi siano insostenibili – oppure ove esso non è
motivato (sentenza U 397/05 del 24 gennaio 2007, con riferimenti).
Il
diritto di essere sentito di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost. comprende l’obbligo
per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da
un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrarne le
ragioni poste a fondamento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e
dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza
della decisione medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi
in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può
occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire
sulla decisione (sentenza U 397/05 del 24 gennaio 2007, con riferimenti; DTF
129 I 232 consid. 3.2).
In
concreto CO 1 ha preso posizione, a tratti in maniera succinta,
sufficientemente sulle censure esposte in sede di opposizione. Nella decisione
su opposizione 7 gennaio 2008, alla luce delle conclusioni cui CO 1 è
pervenuta, il tema dell'urgenza delle cure e del riconoscimento del nosocomio
sono stati implicitamente trattati.
D'altra
parte il ricorrente ha potuto adeguatamente fare valere le proprie argomentazioni
nei suoi allegati contro le due decisioni su opposizione che si sono seguite nella
procedura.
L'amministrazione
non ha commesso un diniego di giustizia formale.
Comunque, anche se
vi fosse stata una violazione del diritto di essere sentiti da parte
dell’amministrazione, essa è comunque stata sanata da questo Tribunale, che
gode di pieno potere cognitivo (DTF 133 I 201 consid. 2.2; DTF 127 V 431).
3.   Come
evidenziato con la decisione su opposizione 20 settembre 2007 CO 1 ha totalmente
negato il riconoscimento di ogni suo rimborso al ricorrente alla luce del ricovero
del settembre 2005. Il 6 dicembre 2007, nelle more della procedura, l'assicuratore
ha mutato atteggiamento e riconosciuto parzialmente le pretese del ricorrente.
La
decisione 7 gennaio è intervenuta dopo che il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni
aveva invitato CO 1 a fare pervenire il suo allegato di risposta.
A
norma dell'art. 53 cpv. 3 LPGA l'assicuratore può riconsiderare una decisione o
una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino
all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.
L'amministrazione
può rivedere la decisione impugnata solo fino alla presentazione della
risposta. Tale condizione temporale è adempiuta se il nuovo provvedimento viene
trasmesso all'istanza di ricorso entro il termine per l'inoltro della risposta
(cfr. R. Hischier, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozialversicherungsrecht
oder die Möglichkeit der späten Einsicht, in SZS 1997, pag. 457; DTF 109 V 236
consid. 2).
Una
decisione resa dopo questo termine assume per contro unicamente il carattere di
una proposta indirizzata al giudice, affinché egli decida nei sensi della nuova
valutazione (Pratique VSI 1994 pag. 281; RCC 1992 pag. 123 consid.
5, RCC 1989 pag. 320 consid. 2a, RCC 1984 pag. 283, DTF 109 V 236;
Spira, "Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure
cantonale" in RJN 1984, pag. 23).
L'art. 3a della Legge di procedura per i ricorsi al TCA enuncia i
medesimi principi.
Questa
norma prevede che l'autorità amministrativa può, fino all'invio della sua risposta,
riesaminare la decisione impugnata.
Essa
notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica al Tribunale
(art. 3a cpv. 2 LPTCA).
Quest'ultimo
continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto
per effetto della nuova decisione (art. 3a cpv. 3, 1a frase LPTCA).
Come
esposto, l'amministrazione può riconsiderare pendente lite una decisione
contestata soltanto fino al momento dell'inoltro della risposta di causa. Un
provvedimento emanato successivamente vale unicamente come proposta al Giudice.
In
concreto l'assicuratore, con la decisione su opposizione del 6 dicembre 2007,
ha riconosciuto il proprio obbligo a seguito del ricovero ospedaliero estero ed
ammesso l'importo di CHF 6'164.- come dovuto siccome pari al doppio
dell'importo che sarebbe stato pagato in Ticino per il medesimo ricovero
ospedaliero.
La
domanda iniziale di RI 1 era riferita all'intera somma sborsata. Alla luce
della nuova decisione su opposizione il giudice delegato ha interpellato il
ricorrente invitandolo a determinarsi in merito alla nuova decisione su
opposizione.
Come
rilevato nelle considerazioni di fatto RI 1 ha formulato nuova impugnativa
(inc. 36.2008.5) avverso il provvedimento ribadendo le argomentazioni già
esposte ed insistendo per il riconoscimento dell'intera somma sborsata (CHF
9'245.55). Alla luce di ciò questo Tribunale deve esaminare nel merito l'impugnativa
avverso la decisione su opposizione 6 dicembre 2007 che riconsidera il
provvedimento precedente. In effetti con tale nuova decisione CO 1 ammette la
necessità e l'urgenza del ricovero e non solleva obiezioni circa la
fatturazione. La prima impugnazione contro la decisione su opposizione 20
settembre 2007, è divenuta quindi priva d'oggetto e va stralciata. Nella misura
in cui RI 1 ha dovuto adire il Tribunale con il patrocinio di un legale per
farsi riconoscere il diritto al rimborso, egli è stato perlomeno parzialmente
vincente in causa e gli vanno riconosciute ripetibili commisurate al grado di
vittoria ed all'impegno profuso dal legale.
nel
merito
4.   Tema
della causa è il riconoscimento, da parte di CO 1, sulla base della sola copertura
obbligatoria (cfr. doc. XXI verbale d'udienza), dell'importo complessivo sborsato
per le cure dal 7 al 27 settembre 2005 presso la Clinica __________ di __________
(__________) pari a CHF 9'245.55, dedotto l'importo ammesso dalla cassa di CHF
6'164.-.
5.   Giusta
l’art. 25 cpv. 1 LAMal, in caso di malattia, l’assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a
curare una malattia e i relativi postumi.
Secondo
quanto stabilito dal cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni comprendono,
in particolare:
-        per la lett. a: gli
esami, le terapie e le cure dispensate ambulatoriamente, al domicilio del
paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal
medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione
o indicazione medica;
-        per la lett. b: le
analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici
prescritti dal medico;
-       per la lett. e: la
degenza nel reparto comune di un ospedale.
6.   I
presupposti dell’assunzione dei costi delle prestazioni definite dagli art. 25
e seg. sono specificati all’art. 32 LAMal.
Questo
disposto precisa che “le prestazioni di cui agli art. 25-31 devono essere efficaci,
appropriate ed economiche”.
L’art.
41 cpv. 1 LAMal dispone che l’assicurato ha la libera scelta fra i fornitori di
prestazioni autorizzati ed idonei alla cura della sua malattia. Tale libera
scelta è, però, concretamente limitata dalla successiva precisazione secondo
cui, in caso di cura ospedaliera o semiospedaliera, l’assicuratore deve
assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata nel Cantone di
domicilio dell’assicurato.
Il
cpv. 2 dello stesso disposto precisa, poi, che, se per motivi di ordine medico,
l’assicurato ricorre a un altro fornitore di prestazioni, la rimunerazione è
calcolata secondo la tariffa applicabile a questo fornitore di prestazioni.
Sono considerati motivi di ordine medico i casi di urgenza e quelli in cui le
necessarie prestazioni non possono essere dispensate:
a) nel luogo di domicilio
o di lavoro dell’assicurato oppure nei relativi dintorni se si tratta di cura
ambulatoriale;
b) nel Cantone di
domicilio dell’assicurato o in un ospedale fuori da questo Cantone che figura
nell’elenco allestito dal Cantone di domicilio dell’assicurato giusta l’art. 39
cpv. 1 lett. e, se si tratta di cura ospedaliera o semiospedaliera.
7.   A
norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle
prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di
ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi
del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può limitare
l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero.
L'art.
34 cpv. 2 LAMal corrisponde all'art. 28 cpv. 2 del progetto di legge elaborato
dal Consiglio federale (FF 1992 I 236), ripreso dalle Camere federali senza che
abbia dato luogo ad obiezioni di sorta (cfr. Boll. uff. CS 1992 pag. 1305, CN
1993, pag. 1847).
Sulla
base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e
37 OAMal. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in
caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente
all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è
inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo
di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina
l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.
Secondo il cpv. 1 dell'art. 36 OAMal, il dipartimento, sentita la
competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29
della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.
Il
TFA, in una sentenza del 7 marzo 2002, a proposito di una lite avente come oggetto
l'assunzione di cure prestate all'estero, senza che sia data l'ipotesi di un
caso d'urgenza, nella misura in cui le medesime non possono essere prodigate in
Svizzera, e concernente __________ di __________ (cfr. anche RDAT I-2001, n. 66
pag. 271 segg.), ha rammentato che il Dipartimento federale dell'interno (DFI)
- dopo che la Commissione federale delle prestazioni generali ha ritenuto
irrealizzabile l'allestimento di un elenco dei trattamenti, da porre a carico
dell'assicurazione di base, dispensati all'estero perché non lo possono essere
in Svizzera - non ha finora fatto uso di questa delega legislativa e non ha
pertanto designato le prestazioni in questione (cfr. DTF 128 V 75 e STFA dell'8
ottobre 2002 nella causa D., inc. K 44/00). Il Tribunale federale delle
assicurazioni, da parte sua, effettuata l'esegesi della norma legislativa in
oggetto, ha osservato, in virtù del principio della territorialità che
caratterizza il sistema stesso dell'assicurazione malattia, di non poter
dedurre direttamente dall'art. 34 cpv. 2 LAMal un diritto a prestazioni per i
trattamenti effettuati all'estero (DTF 128 V 75 consid. 3). Cionondimeno, la
stessa Corte ha evidenziato la volontà manifestata dal Consiglio federale di
fare uso della facoltà prevista dall'art. 34 cpv. 2 LAMal dal momento che non
solo esso ha delegato al DFI il compito di allestire l'elenco delle prestazioni
che non possono essere fornite in Svizzera, ma ha anche fissato il quadro per
l'assunzione dei relativi costi (Art. 36 cpv. 4 OAMal; DTF 128 V 75 consid.
4b).
Il
TFA ha concluso che il mancato allestimento della lista delle prestazioni non
può, di per sé e in maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento
all'assunzione dei trattamenti medici che non possono essere effettuati in
Svizzera. Ciò ancor meno dal momento che l'UFAS, preso atto
dell'irrealizzabilità di un simile elenco, raccomanda, in taluni casi e a
determinate condizioni, l'assunzione di queste spese. Ritenendo la norma legale
sufficientemente precisa per essere applicata (DTF 128 V 75 consid. 4b) e
rilevando comunque la necessità di assicurarsi, da un lato, che la prestazione
ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 e 29 LAMal, che deve rispondere al criterio di
idoneità, non possa realmente essere fornita in Svizzera, e, dall'altro, che i
requisiti di efficacia e di economicità vengano ugualmente presi in
considerazione, la Corte federale non ha giudicato necessario di dover colmare
una lacuna e di dover stabilire, caso per caso, l'elenco delle prestazioni,
visto che la disposizione legale è sufficientemente chiara per essere applicata
(DTF 128 V 81).
Il
fatto che la Commissione preposta non si sia (ancora) espressa sull'assunzione,
a carico dell'assicurazione di base, di interventi effettuati all'estero e non
praticati in Svizzera, non può escludere a priori un obbligo prestativo da
parte degli assicuratori malattia (STFA dell'8 ottobre 2002, K 44/00).
8.   Secondo
l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere
efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo
metodi scientifici.
L'efficacia,
l'appropriatezza e l'economicità delle prestazioni mediche eseguite in Svizzera
sono presunte (cfr. art. 33 cpv. 1 LAMal; RAMI 2000 no. KV 132 pag. 283 seg.
consid. 3).
L’Alta
Corte ha già avuto modo di rilevare come, in presenza di diversi metodi o
tecniche operative che lasciano oggettivamente prevedere il buon esito del trattamento
della malattia, in altre parole sono da considerare efficaci ai sensi dell'art.
32 cpv. 1 LAMal (Eugster, Krankenversicherung in SBV, cifra marginale 185),
acquisti importanza prioritaria l'aspetto dell'appropriatezza della misura (DTF
127 V 146 consid. 5). Dal profilo sanitario, una misura è appropriata se la sua
utilità diagnostica o terapeutica prevale sui rischi che le sono connessi come
pure su quelli legati a cure alternative. Il giudizio sull'appropriatezza
avviene mediante valutazione dei successi e insuccessi di un'applicazione come
pure in base alla frequenza di complicazioni (Eugster, op. cit., cifra
marginale 189, in particolare nota 398). Se i metodi alternativi di trattamento
entranti in linea di considerazione non presentano, dal profilo medico,
differenze di rilievo nel senso che - secondo un esame di idoneità, avuto riguardo
allo scopo perseguito volto ad eliminare, nel limite del possibile, i
pregiudizi fisici e psichici (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5, 109 V 43 consid.
2b) - sono da ritenere equivalenti, l'applicazione meno costosa e, di conseguenza,
maggiormente economica deve essere considerata prioritaria (RAMI 1998 no. KV
988 pag. 1). Se per contro un determinato metodo di trattamento presenta,
rispetto ad altre applicazioni, vantaggi di natura diagnostica e/o terapeutica
- segnatamente perché comporta rischi minori, una prognosi maggiormente favorevole
per quanto concerne eventuali effetti collaterali e sequele tardive -, questo
aspetto può giustificare l'assunzione delle spese per la cura più cara (DTF 127
V 147 consid. 5 con riferimento a Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht,
Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 52).
Non
potendosi tuttavia giustificare, in vista di un'eventuale assunzione delle
prestazioni effettuate all'estero, un trattamento meno restrittivo rispetto a
quello riservato in ambito intercantonale per le prestazioni fornite, per
necessità d'ordine medico, in un altro Cantone che non sia quello di domicilio
(art. 41 cpv. 2 LAMal), la valutazione dell'amministrazione dovrà tenere conto,
mutatis mutandis, dei principi sviluppati in tale contesto e, quindi, limitare
l'obbligo prestativo ai casi in cui il trattamento esterno (in concreto:
all'estero) dovesse presentare, dal profilo diagnostico o terapeutico, un
valore aggiunto considerevole
("einen erheblichen diagnostischen
oder therapeutischen Mehrwert").
Di
conseguenza un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36
cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal presuppone la prova che in
Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto
per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato
in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti
rischi importanti e considerevolmente più elevati e che perciò, tenuto conto
del risultato che si intende raggiungere tramite la cura, un trattamento
responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile
in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia concretamente garantito (sentenza
del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01, consid. 1.3).
Vantaggi
minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare
un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di
base (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Eugster, op. cit., nota
761), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia
maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002
nella causa K. consid. 1.3).
9.   Va
qui rilevato che nell’ambito delle cure all’estero il TFA si è dimostrato
sempre particolarmente restrittivo nel riconoscere il rimborso delle cure ad
assicurati che si sono recati in un altro Paese per sottoporsi ad interventi
che potevano essere eseguiti in Svizzera.
Ciò,
sia nell’ambito delle cure d’urgenza, sia nell’ambito delle cure che non
possono essere  effettuate in Svizzera.
Va
qui rammentata la STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03) nella causa C., dove
l’Alta Corte, in un caso di un’assicurata che ha avuto diversi problemi con i
medici specialisti svizzeri, aveva condiviso la tesi del TCA di non riconoscere
il ricovero all’estero sia perché l’interessata soffriva da tempo della
malattia poi curata in __________, e dunque non vi erano gli estremi
dell’urgenza, sia perché “
si cercherebbero invano nella copiosa
documentazione agli atti i certificati medici idonei atti a dimostrare che gli
interventi chirurgici effettuati all’estero non fossero eseguibili in Svizzera
e che gli stessi fossero pure urgenti, ritenuto che la cataratta si sviluppa
progressivamente e non repentinamente (VSI 2000 pag. 303 consid. 4b)”
ed ha
concluso che
“ l’essersi sottoposta senza indugio agli interventi in __________,
senza prima accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti,
ritenendo che l’operazione fosse da fare subito, perché in tali termini si era
espresso il medico __________ interpellato, e che in Svizzera l’intervento non
potesse essere eseguito con le garanzie che invece in __________ le si davano,
non significa ancora che siano dati i presupposti legali dell’urgenza e
dell’impossibilità di rientrare in Svizzera, dove sicuramente l’interessata
avrebbe potuto ricevere trattamenti medici analoghi
. (…)
La convinzione
che gli interventi di cataratta non fossero possibili in Svizzera con la
qualità che l’assicurata ritiene di aver ricevuto a X., muove dall’impressione
soggettiva che essa ha sviluppato nei confronti dei medici svizzeri. Come i
primi giudici hanno correttamente evidenziato in termini di cui si può fare
riferimento e prestare adesione, le prestazioni mediche richieste potevano
essere effettuate anche nel nostro Paese
.”
Sempre
nell’ambito delle cure d’urgenza il TFA ha stabilito che si può pretendere da
un'assicurata che necessita di esami medici e si trova negli __________ per un
corso di lingue di lunga durata il rientro in Svizzera considerato che il costo
del biglietto di fr. 820 (viaggio __________ andata e ritorno __________) è proporzionato
rispetto al costo degli esami clinici (fr. 6'622.80, STFA del 31 agosto 2001, K
83/01). Allo stesso modo, il 23 agosto 2002 il TFA ha affermato che un
assicurato che si trovava in viaggio in __________ e che soffriva di dolori al
ginocchio destro poteva ritornare in Svizzera a farsi curare:
"
Nachdem somit eine Behandlung des akuten
Schmerzzustandes nicht erforderlich war und effektiv auch nicht erfolgte und
der Versicherte nach Auftreten der Beschwerden am 26. Oktober 1999 in der Lage
war, selbständig eine Nacht im Hotel zu verbringen, ist mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass das Ausmass der Beschwerden grundsätzlich eine Rückreise
in die Schweiz zugelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
beurteilt sich die Angemessenheit der Rückreise indes nicht ausschliesslich
nach medizinischen Kriterien, Vielmehr sind die gesamten Umstände des jeweils
einzelnen Falles im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung zu berücksichtigen. Das
Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall von notwendigen
diagnostische Untersuchungen während eines mehrmonatigen Sprachaufenthaltes in
den USA die Rückreise als angemessen beurteilt und erwogen, dass nebst dem,
dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rückflug aus den USA in die
Schweiz gesundheitlich riskant gewesen wäre, auch die Kosten für die Rückreise
in einem vernünftigen Verhältnis zu den Untersuchungskosten standen."
Anche per quanto concerne la possibilità di farsi curare all’estero
quando lo stesso trattamento può essere effettuato in Svizzera, l’Alta Corte ha
confermato e rafforzato la sua giurisprudenza, con una sentenza pubblicata in
DTF 131 V 271 = RAMI 5/2005 pag. 372, dove il TFA ha affermato che se un
provvedimento terapeutico disponibile in Svizzera non comporta dei rischi importanti
e notevolmente più elevati per il paziente rispetto all’alternativa di
trattamento estero, l’assunzione, a carico dell’assicurazione obbligatoria
delle cure medico-sanitarie, delle spese di un’operazione fornita all’estero
dev’essere negata. Il fatto che il trattamento proposto all’estero e non
disponibile in Svizzera riduca i rischi di recidiva in una misura difficilmente
valutabile non è sufficiente per giustificarne l’assunzione a carico
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Il
TFA ha in particolare affermato:
"
Une interprétation stricte des raisons médicales
doit être de mise (cf.
GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de
l'assurance-maladie sociale, thèse, Lausanne 2004, p. 262; dans le même sens
EUGSTER, op. cit., ch. 180).
Il convient en effet
d'éviter que les patients ne recourent à grande échelle à une forme
de"tourisme médical" à la charge de l'assurance-maladie obligatoire.
A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé
sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers.
Une partie du financement des hôpitaux repose sur ces conventions  (
art. 49 LAMal
). Ce serait remettre en cause ce financement
- et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée - que de reconnaître
aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire
dans un établissement très spécialisé à l'étranger afin d'obtenir les
meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par les
meilleurs spécialistes à l'étranger pour le traitement d'une affection en
particulier. A terme, cela pourrait compromettre le maintien d'une capacité de
soins ou d'une compétence médicale en Suisse, essentiel pour la santé publique
(cf. par analogie, s'agissant des impératifs susceptibles d'être invoqués pour
justifier une entrave à la libre prestation des services dans l'Union Européenne
en matière de soins hospitaliers: arrêts de la Cour de Justice des Communautés
Européennes [CJCE] du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, rec. I p. 4509,
points 72 ss et du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, rec. I p. 5473, points
72 ss). C'est une des raisons d'ailleurs pour lesquelles l'assuré n'a pas
droit, en l'absence de raisons médicales, au remboursement d'un montant
équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement avait eu
lieu en Suisse. En ce sens l'assuré ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution
de la prestation (voir ATF 126 V 332 consid. 1b).
3.3  En l'espèce, il ressort des déclarations des docteurs P. et L.
que le traitement de la tumeur dont était porteur l'intimé est pratiqué en
Suisse sous la forme d'une radiothérapie destinée à détruire une partie de la
tumeur avant l'intervention chirurgicale. Cette radiothérapie est dosée de
telle manière que les tissus ne soient pas trop endommagés au moment de l'acte
chirurgical. L'intervention chirurgicale est généralement suivie d'une
chimiothérapie.
Le traitement prodigué à l'intimé comportait en plus une radiothérapie
intraopératoire, qui permet, pendant l'intervention, d'ajouter de
manière plus ciblée une dose de radiothérapie et d'obtenir un meilleur effet
sans augmenter la toxicité. Ce traitement combiné n'est pas pratiqué en Suisse.
Il n'a pas été introduit à l'Hôpital X. pour des raisons
essentiellement
logistiques et financières. En effet, il est nécessaire de disposer en
salle opératoire d'un appareil spécialement conçu dans ce but thérapeutique et
stérilisé. La particularité technique de l'appareil est d'approcher la région
concernée directement sans irradier les organes de voisinage sensibles.
Toujours selon les déclarations de ces spécialistes, il existe un
traitement standard en Suisse. S'agissant de la radiothérapie
intraopératoire, elle diminue, dans certaines circonstances, le risque
local de récidive. Il n'est guère possible de quantifier cette diminution. A
cet égard, les deux médecins entendus en procédure cantonale se montrent plutôt
circonspects. Selon le docteur P., plus la tumeur est avancée et plus le risque
de rechute est important. Un bénéfice de 40 pour cent (selon les indications
fournies par le docteur G.) paraît élevé. Il semble néanmoins logique qu'il y
ait une diminution du risque avec la radiologie intraopératoire. La tumeur de
l'intimé a été classée T3 (c'est-à-dire l'infiltration en profondeur sur une
échelle maximum de 4) et N1 (correspondant à une tumeur qui infiltre les
ganglions). Le risque de rechute locale pour une tumeur classée T3 N1 est de
l'ordre de 20 à 30 pour cent à la suite d'un traitement pratiqué en Suisse.
Selon le docteur P., le traitement tel que décrit par la Clinique Y.
"semble amener un plus" dans le traitement du genre de tumeur dont a
souffert le patient.
Ce
médecin ajoute
qu'il s'agit d'une maladie grave, affectant un patient jeune. Il
conclut en ces termes : "Il me semble que la démarche de J. se défend dans
le but d'améliorer les chances de succès du traitement; mon expérience
personnelle ne me permet pas de déconseiller une telle démarche".
Pour le docteur L., il existait un doute au sujet de l'infiltration de
la
prostate, de telle sorte que le patient a choisi "un traitement
maximaliste". D'après la littérature médicale, le risque de
récidive locale est diminué par le traitement de radiothérapie intraopératoire,
le quel s'applique d'ailleurs à plusieurs genres de cancers. C'est un
traitement efficace dans des situations particulières. Sans invasion de la
prostate, les risques de récidive de la tumeur sont inférieurs à 10 pour cent.
Avec invasion, les risques sont de 15 à 25 pour cent. On espère gagner au moins
5 pour cent avec un traitement de radiothérapie intraopératoire. Le médecin
qualifie de "trop optimistes" les taux de réduction du risque de
récidive indiqués par le docteur G. La radiothérapie en général divise le
risque de récidive avec un facteur 2. Ce médecin conclut que, dès l'instant où
il subsistait un doute au sujet de l'infiltration de la prostate, le choix du
patient "était
peut-être justifié par rapport à un but visant à diminuer les risques
de
récidive".
3.4  On peut déduire de ces déclarations qu'il n'existait pas de
raison
médicale impérieuse pour que le patient se fît traiter aux Etats Unis.
C'est d'ailleurs de sa propre initiative et non sur prescription ou recommandation
de ses médecins traitants suisses que l'intimé s'est rendu aux Etats-Unis
(ressortissant américain dont la mère vit à Z., il s'est enquis personnellement
d'un avis à la Clinique Y. de cette ville). On peut certes admettre que, de
manière générale, la radiothérapie intraopératoire était de nature à réduire
les risques de récidive, sans que l'on puisse véritablement quantifier cet
avantage. En réalité, comme l'ont souligné les médecins, le patient, par mesure
de précaution, a voulu s'assurer du meilleur traitement qui soit disponible.
Mais il n'est pas possible de retenir qu'un traitement
en Suisse - dont le caractère approprié n'est pas discutable – comportait
des risques notablement plus élevés que le traitement litigieux. Le fait que la
radiothérapie intraopératoire est un élément positif supplémentaire dans le
traitement considéré dans son ensemble n'est pas suffisant au regard de la
jurisprudence susmentionnée pour justifier sa prise en charge par l'assurance
obligatoire des soins.
4.  Tant l'intimé que les médecins qui l'ont soigné en Suisse ont mis
l'accent sur le fait que l'assuré voulait mettre le maximum de chances
de son côté, étant donné son âge et le fait qu'il est père de trois jeunes
enfants. Cependant, en matière de droit aux prestations, la LAMal ne fait
aucune distinction en fonction de la situation familiale. La loi est en effet
orientée sur la maladie du patient et les soins nécessaires pour traiter cette
maladie. Une différenciation du droit aux prestations en fonction de la charge
de famille serait non seulement contraire à la loi mais procéderait d'une
discrimination inadmissible (voir à ce sujet GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins
et rationnement, Approche d'une définition des soins nécessaires, thèse Neuchâtel,
2002, p. 294 sv.). Quant à l'âge, il peut entrer en ligne de compte par le
biais de l'
art. 32 LAMal
,  sous l'angle de
l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).
Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence à l'âge du
patient (voir par exemple le ch. 1.1). Mais, de manière plus générale, l'âge ne
justifie pas de distinction quant à la prise en charge de prestations (STEFFEN,
op. cit., p. 277)."”
Va
infine ancora rilevato che con STFA dell’8 aprile 2005 (K 69/04), nella causa
R., l’Alta Corte, in un caso concernente l’urgenza delle cure, aveva affermato:
"
2.1En l'occurrence, il est
établi que le recourant n'a pas entrepris son voyage aux Etats-Unis dans le but
d'y suivre un traitement médical, mais afin de rendre visite à son fils. Quant
à l'opération pratiquée à l'Hôpital X.________ (Etats-Unis), elle aurait en
principe également pu être effectuée en Suisse, où les traitements offerts à
la plupart des patients oncologiques sont de même niveau qu'aux Etats-Unis.
Enfin, il ressort du dossier medical qu'un report de l'intervention chirurgicale
de quelques semaines aurait aggravé le pronostic, ce qui n'était médicalement
pas acceptable de l'avis des spécialistes (rapports du docteur A.________, du
15 mai 2003, et du professeur M.________, du 22 mai 2003)."
(sottolineatura del redattore)
10.
In concreto l'assicuratore, dopo un'iniziale e più che comprensibile
reticenza dovuta all'identità di date circa cure in __________ e cure in
Ticino, e dopo avere eseguito verifiche specifiche sul fornitore di prestazioni
in __________, ha emanato - successivamente alla formulazione del ricorso 23
ottobre 2007 di RI 1 - una nuova decisione su opposizione come rammentato.
Come
specificato oggetto del contendere non è più il carattere d'urgenza del ricovero
avvenuto il 7 settembre 2005 e neppure il fatto che il fornitore estero di
prestazioni sia eccessivo nella sua fatturazione. Oggetto del litigio rimane
unicamente l'estensione delle prestazioni dovute da CO 1 per un ricovero fuori
nazione. Come indicato nelle considerazioni che precedono
occorre esaminare
qui l’estensione del rimborso dovuto, siccome dati i presupposti del rimborso
poiché adempiuti i criteri di legge così come pacificamente ammesso
dall’assicuratore con la sua decisione 6 dicembre 2007 qui impugnata. Le
prestazioni di cui ai capoversi 1 e 2 dell’art. 36 OAMal sono assunte, in virtù
dell’art. 36 cpv. 4 OAMal, al massimo fino a un importo pari al doppio del
corrispettivo rimborso in Svizzera. A questo proposito, in un litigio che
opponeva un assicuratore agli eredi di un assicurato nel Cantone Vallese il Tribunale
Federale delle Assicurazioni (dal 1 gennaio 2007 Tribunale Federale), nella
sentenza 5 luglio 2005 (K 31/05), ha indicato come fosse errata la decisione
del Tribunale cantonale del Vallese di riconoscere pienamente le prestazioni fatturate
in Francia all’assicurato in assenza di riferimenti tariffari e non essendovi
equivalenza in Svizzera per le prestazioni beneficiate.
In
particolare il TF così si è espresso:
"
6.
Les premiers juges considèrent qu'il n'est pas possible de mettre en
oeuvre le calcul prévu par l'art. 36 al. 4 OAMal, car la prestation en cause,
précisément, n'a pas d'équivalent en Suisse, de sorte qu'on ne dispose d'aucune
référence en ce qui concerne son coût. Selon eux, l'hospitalisation litigieuse
doit être intégralement couverte par la caisse, parce que des raisons médicales
avérées s'opposaient manifestement à un report de traitement et qu'un retour en
Suisse apparaissait non seulement inapproprié, mais sans doute impossible,
puisque la vie même du patient était en jeu.
7.
Cette argumentation ne convainc pas. Même dans les cas où un retour en
Suisse est inapproprié - ce qui correspond à un cas d'urgence selon l'art. 36
al. 2 OAMal - la prise en charge du traitement à l'étranger reste soumise aux
limites de l'
art. 36 al. 4 OAMal
. En effet,
s'agissant de traitements à l'étranger, que ce soit dans des cas d'urgence ou
lorsque le traitement ne peux pas être prodigué en Suisse, le législateur a
considéré qu'il était nécessaire de fixer une limite à la prise en charge des coûts.
Le législateur préconisait du reste de s'inspirer de l'art. 17 OLAA,
disposition selon laquelle les frais occasionnés par un traitement médical
nécessaire subi à l'étranger ne sont remboursés que jusqu'à concurrence du
double du montant de ceux qui seraient résultés d'un traitement en Suisse
(message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF
1992 I 144).
8.
En définitive, même s'il n'est pas possible de connaître le coût d'un
traitement de référence en Suisse, la solution de la caisse, qui consiste à
s'inspirer d'un tarif pour un traitement aigu analogue, avec des complications,
procède d'une interprétation qui respecte la volonté du législateur, qui a
voulu fixer des limites de coûts à la prise en charge d'un traitement à l'étranger.
Cette solution n'apparaît pas désavantageuse pour les intimés si l'on considère,
par ailleurs, que la caisse a pris en charge la totalité des divers traitements
ambulatoires appliqués à l'assuré au Centre X.________.
Analogamente
il TF ha fatto nella sentenza K 68/00 del 7 marzo 2002 dove ha ritenuto:
"
Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que,
d'une manière générale et absolue, un assuré qui s'est soumis, à l'étranger, à
des traitements médicaux qui ne peuvent être administrés en Suisse, ne puisse
pas en obtenir la prise en charge aux conditions de l’art.36 al. 4 OAMal. au
seul motif que la liste de ces traitements n'a pas été établie et qu'elle n'est
pas en voie de l'être."
In
concreto é stato possibile accertare, mediante il servizio centrale di
fatturazione dell’EOC, quanto un ricovero identico a quello subito dal
ricorrente sarebbe stato fatturato all’assicuratore malattia nell’ambito
dell’obbligatoria. Detto servizio ha indicato in CHF 3'313,15 la somma che
sarebbe stata richiesta ad CO 1 se il ricovero, particolare in se come rammenta
anche lo scritto del Servizio dell’EOC, fosse avvenuto all’__________.
La
cifra è stata ammessa dall’assicuratore stesso che, con scritto 16 aprile 2008,
ha riconosciuto di dovere l’importo doppio all’assicurato, quindi CHF 6'626,30.
Non vi è motivo per scostarsi da questo importo, che appare correttamente
calcolato in applicazione delle norme vigenti. RI 1 non può pretendere importi
maggiori da parte dell’assicuratore.
11.   Alla
luce di quanto precede per la determinazione dell’importo dovuto, l’assicurato
è solo vincente in misura limitata, egli si vede riconoscere ragione
limitatamente a CHF 476,30 a fronte dei CHF 3'076 ancora in predicato
(differenza tra la cifra spesa e pretesa con il ricorso e cifra riconosciuta
con la decisione su opposizione del 6 dicembre 2007). A fronte della sua
vittoria sul principio in conseguenza al ricorso del 23 ottobre 2007 ed alla
luce della parziale vittoria nell'ambito della decisione su opposizione 6 dicembre
2007, appare equo, visto il patrocinio necessario da parte di un avvocato,
riconoscere in favore di RI 1 ripetibili, che considerino l’importanza della
causa e la sua difficoltà, cifrate in CHF 1'800.--.
Non
si percepiscono tasse e spese a carico della parti.
12.   L’insorgente
chiede di poter essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
In concreto, come indicato in precedenza, il ricorso è parzialmente
accolto, di conseguenza l’interessato ha diritto solo a ripetibili parziali.
Questo Tribunale deve pertanto esaminare, nella misura in cui non è divenuta priva
di oggetto con il parziale accoglimento del ricorso, la richiesta di assistenza
giudiziaria.
Per
quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAMal dispone che
le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre
che la presente legge non preveda espressamente una deroga. Ai norma dell’art.
61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il
diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente
può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale disposto mantiene il principio
che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si
esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della
relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b;
Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86 p. 626). Le condizioni cumulative per la
concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio
diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in
riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv.
1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del
20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio
2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali
presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria
o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni
non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N.
88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA
del 23 maggio 2002 D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 +
238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno
2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I
194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181
consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b,
pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998,
nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre
va rilevato che secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa
d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio
d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria. La legge cantonale sul patrocinio
d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria all'art. 3 prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela
adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2
E' ritenuta indigente
la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri
di procedura o alle spese di patrocinio."
Le
altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla
Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa se:
a)   la procedura per la persona richiedente non
presenta probabilità di esito favorevole;
b)   una persona ragionevole e di condizioni agiate
rinuncerebbe alla procedura  a causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione al
gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria
alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I
presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono dunque
adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque
indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non
sembrano dover avere esito sfavorevole.
L’istante
va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo
mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF
119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in
considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo
di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B.
Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano
2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare
l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante
dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di
conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a
norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art.
155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata). Per la dottrina non sembra essere
determinante se l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger,
Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il
limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni
sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai
fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid.
7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il
25% (cfr. STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04). L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996
N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa
H., pag. 3). In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato
che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente
sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e
la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve
piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie
- essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non
è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non
devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L’attestato
municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo
(Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti
si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl.
del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza
citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento
della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è
presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12
consid. 5; DTF 118 Ia 369ss). Secondo la Tabella per il calcolo del minimo
d’esistenza agli effetti del diritto esecutivo allestita dalla Camera di
esecuzione e fallimento CEF, quale autorità di vigilanza cantonale, in vigore
dal 1° gennaio 2001, l’importo base mensile per persone sole è di fr. 1'100 al
mese. A questo importo va aggiunto un supplemento del 15-25% conformemente alla
giurisprudenza del TFA.
13.   Dal
certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria emerge che
l’interessato è cinquantasettenne, invalido, al beneficio di prestazioni
complementari significative, senza altri conviventi se non la moglie. I suoi
introiti assommano a CHF 1'690 mensili provenienti da rendite (AI e
complementare come all’attestazione dell’IAS doc. XV/1). A ciò si somma il salario
netto della moglie di CHF 24'441 netti annui (pari a CHF 2'036,75 mensili). In
totale quindi l’assicurato unitamente alla moglie può contare su entrate,
ritenuta la sostanziale assenza di premio dell’assicurazione obbligatorie delle
malattie per l’intervento delle complementari, per CHF 3'726,75 mensili. L'affitto
è di CHF 805.--. I premi delle coperture complementari alla cassa malati non
rientrano nel fabbisogno vitale (cfr. invece doc. XV/1 per quanto attiene
all’assicurazione obbligatoria, dove lo Stato versa per il ricorrente e la
moglie CHF 8'976 annui all’assicuratore malattia, oltre alla rendita di PC di
CHF 1'333.-- mensili).
Nel
caso di specie, per il calcolo del diritto all’assistenza giudiziaria, il
fabbisogno del ricorrente ammonta pertanto a CHF 2'742.50 (1550 + 387,50 [1'550
: 100 X 25] + 805), molto inferiore alle entrate mensili di CHF 3'726,75. Il
superamento dei minimi con le entrate appare significativo e tale da permettere
di fronteggiare, certo in maniera rateale, il pagamento della notula del
legale.
Nell’evenienza
concreta già la prima condizione per la concessione dell’assistenza giudiziaria
non è adempiuta. La domanda di assistenza giudiziaria non può essere accolta.
14.   Alla
luce di quanto precede i ricorsi 23 ottobre 2007 e 8 gennaio 2008 formulati da RI
1, nella misura in cui non sono divenuti privi d’oggetto, sono parzialmente
accolti nel senso delle considerazioni espresse. Di conseguenza la decisione
della Cassa del 6 dicembre 2007 è riformata nel senso che CO 1 verserà
all’assicurato l’importo complessivo di CHF 6'626,30 in conseguenza al ricovero
avvenuto tra il 7 ed il 27 settembre 2005 all’Ospedale “__________” di __________.
CO 1 verserà all’assicurato, a titolo di ripetibili, l’importo di CHF 1'800.--comprensivo
dell'IVA.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il
ricorso 8 gennaio 2008, nella misura in cui non è divenuto privo d’oggetto, e il
ricorso 23 ottobre 2007 formulati da RI 1, __________, sono
parzialmente
accolti
.
Di conseguenza la decisione 6 dicembre 2007 di CO
1 è riformata nel senso che l’assicuratore sociale verserà all’assicurato
l’importo di CHF 6'626,30 in conseguenza al
ricovero avvenuto tra il 7
ed il 27 settembre 2005 all’Ospedale “__________” di __________.
2.
La
domanda di assistenza giudiziaria è
respinta
.
3.   Non
si percepiscono tasse e spese. CO 1 verserà a RI 1, __________, l’importo complessivo
di CHF 1'800.-(IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici
Gianluca
Menghetti