ti_gerichte · 14.2006.76 · 2006-12-07 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Evidente nullità di un atto esecutivo. Constatazione in via preliminare e reiezione della domanda di fallimento. Appello accolto. Annullamento del fallimento.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.12.2006 14.2006.76

Incarto n.
14.2006.76
Lugano
7 dicembre
2006
B/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
19 giugno 2006 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza la Pretore del __________, con
sentenza 31 agosto 2006 ha così deciso:
“
1.
È pronunciato
il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da giovedì 31 agosto 2006 alle
ore 14.00.
2./3./4.
Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
5 settembre 2006 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 13
settembre 2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________
la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 5'049.05 oltre accessori,
dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 23 agosto 2006 nessuno è
comparso.
C.
Con sentenza 31 agosto 2006 la Pretore __________, ha dichiarato il
fallimento di AP 1 a far tempo da giovedì 31 agosto 2006 alle ore 14.00.
D.
Con atto d’appello 5 settembre 2006 AP 1 sostiene di non essere più
iscritta a Registro di commercio, la società di cui era socia essendo stata
radiata nel 2004.
Considerato
In diritto:
1.
Ai sensi dell’art. 38 LEF l’esecuzione
ha per scopo di ottenere il pagamento di danaro o la prestazione di garanzie.
L’esecuzione
comincia con la notificazione del precetto esecutivo e si prosegue in via di
pignoramento o di realizzazione del pegno, oppure in via di fallimento.
L’ufficiale
esecutore determina quale specie d’esecuzione si debba applicare.
L’esecuzione
si prosegue in via di fallimento, nel caso in cui il debitore è iscritto a
Registro di commercio in una delle qualità previste all’art. 39 LEF. Secondo
l’art. 40 LEF le persone iscritte nel registro di commercio rimangono soggette
alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per
sei mesi dalla pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio. Se
prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione
dell’esecuzione o il precetto per l’esecuzione cambiaria, l’esecuzione si
prosegue in via di fallimento.
Secondo
l’art. 173 cpv. 2 LEF se il giudice del fallimento ritiene che nel procedimento
sia stata anteriormente emanata una decisione nulla (art. 22 cpv. 1 ), il
giudice differisce la sua decisione e sottopone il caso all’autorità di
vigilanza. Tuttavia,
nel caso
in cui la nullità è evidente, il giudice del fallimento può constatarla in via
preliminare e respingere la domanda di fallimento (Amonn /Walther, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 40 p. 290; Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art. 173).
2.
Nel caso concreto trattasi di evidente
nullità di un atto esecutivo, per cui il giudice del fallimento poteva
constatarla in via preliminare, senza sottoporre il caso all’autorità di
vigilanza. Dal registro di commercio risulta infatti che la __________, di cui
l’appellante era socia, è stata radiata il 2 giugno 2003. Essendo la
comminatoria di fallimento stata emessa il 12 dicembre 2005 e notificata alla
debitrice il 15 maggio 2006 anche il periodo di sei mesi dalla cancellazione
dal Registro di commercio, periodo durante il quale l’appellante era ancora
soggetta alla procedura di fallimento, era abbondantemente trascorso, per cui
il competente Ufficio avrebbe dovuto far proseguire l’esecuzione promossa
contro AP 1 in via di pignoramento. L’istanza di fallimento 19 giugno 2006
doveva pertanto essere respinta.
3.
L’appello 5 settembre 2006 di AP 1 va
quindi accolto.
Non si
preleva la tassa di giustizia in ambo le sedi, mentre non si assegnano indennnità,
l’appellante non avendone presentato richiesta (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Non si
prelevano le spese dell’Ufficio fallimenti.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
5 settembre 2006 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza:
“1.    La dichiarazione di
fallimento 31 agosto 2006 pronunciata dalla Pretore __________, inc. EF.2006.1797,
nei confronti di AP 1, __________, è annullata.
2.
Non si
preleva la tassa di giustizia. Non si assegnano indennità.
3.
Non
si prelevano le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano.”
II.
Non
si preleva la tassa di giustizia del presente giudizio.
L’anticipo
di fr. 120.-- versato dall’appellante le verrà retrocesso. Non si assegnano
indennità.
III.
Intimazione:
AP 1, __________;
AO 1, __________;
-
Ufficio esecuzione __________;
-
Ufficio fallimenti __________;
-
Ufficio Registri __________;
Comunicazione
alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria: