ti_gerichte · 12.2011.2 · 2011-06-14 · it
Azione in contestazione di elenco oneri relativo a immobile di cui è chiesta la realizzazione, cartella ipotecaria al portatore, buona fede del terzo portatore del titolo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.06.2011 12.2011.2

Incarto n.
12.2011.2
Lugano
14 giugno
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Cassina
sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2009.37 (procedura
accelerata) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 promossa con petizione
8 settembre 2009 da
AP 1
contro
AO 1
rappr. dagli   RA
1 e __________,
con cui l’attore ha chiesto la cancellazione dall’elenco oneri
relativo al fondo n. 363 RFD di __________ del credito iscritto a nome della
convenuta di fr. 143'039.-;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione
della petizione, e che il Pretore con sentenza 23 dicembre 2010, ha integralmente respinto;
appellante l’attore, che con atto di appello del 3 gennaio 2011
postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione,
il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la parte avversaria con osservazioni del 7 febbraio 2011
chiede la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in fatto:
A.
In vista della
realizzazione della particella n. 363 RFD di __________, il 3 agosto 2009
l’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano ha allestito l’elenco oneri
(doc. B), nel quale sub ipoteche convenzionali alla posizione n. 5 è stato
iscritto a favore di AO 1 un credito complessivo di fr. 143'039.-, garantito da
due cartelle ipotecarie di un importo nominale di fr. 100'000.- cadauna oltre
accessori.
B.
Con scritto 14
agosto 2009 (doc. C) AP 1 ha contestato, per quanto di rilevanza in concreto,
il fondamento del credito di AO 1 e la validità della dazione a pegno delle
cartelle ipotecarie.
C.
Con
provvedimento 18 agosto 2009 (doc. D) l’Ufficio di esecuzione ha assegnato a AP
1 il termine di 20 giorni per promuovere l’azione volta a contestare la pretesa
di AO 1.
D.
Con la petizione
dell’8 settembre 2009 AP 1 ha dato seguito al termine impartitogli per la
contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla
realizzazione del fondo n. 363 RFD di __________, di cui egli è proprietario.
L’escusso afferma di aver appreso dall’ufficio di esecuzione che l’insinuazione
effettuata dalla convenuta sarebbe riferita ad un debito della società
panamense __________ SA. AP 1 contesta prudenzialmente il fondamento del
debito, non disponendo degli elementi necessari per esprimersi in maniera
definitiva. L’attore contesta poi la valida costituzione in pegno delle
cartelle ipotecarie al portatore, non avendo egli mai accettato di fornire
questa garanzia reale per un debito di terzi.
E.
Con la risposta
la convenuta si è opposta alla petizione argomentando di aver concesso il 28
dicembre 2001 una linea di credito alla __________ SA, __________ (doc. 3),
garantita dalla costituzione in pegno di due cartelle ipotecarie al portatore
di fr. 100'000.- cadauna gravanti in V° e pari grado la particella n. 363 RFD
di __________ (doc. 4 e 5). Lo stesso giorno essa avrebbe informato l’attore
della costituzione in pegno (doc. 7): questi mai avrebbe contestato il
contenuto di questo scritto. A mente della convenuta del resto per la
costituzione in pegno di titoli al portatore basterebbe la consegna degli
stessi al creditore senza che sia necessario il consenso del terzo debitore
(art. 901 cpv. 1 CC).
AO 1 rileva che il 22
dicembre 2004 vi sarebbe stato un incontro tra __________, dipendente della
convenuta, e l’attore in occasione del quale quest’ultimo avrebbe riferito che
a seguito di problemi finanziari egli non era più in grado di pagare gli
interessi e di procedere a eventuali ammortamenti della linea di credito
concessa alla __________ SA (doc. 9). Anche da questo documento emergerebbe
quindi che l’attore era a perfetta conoscenza della dazione in pegno delle
cartelle ipotecarie alla banca a garanzia del credito concesso alla società
panamense. Il 10 gennaio 2005, ritenuto che gli interessi e gli ammortamenti
non venivano più pagati, la banca ha poi disdetto la linea di credito con
effetto immediato (doc. 10). Il 19 gennaio 2005 AP 1 ha consegnato alla convenuta la documentazione inerente le procedure di realizzazione di cui era
oggetto l’immobile (doc. 11), a ulteriore comprova del fatto che l’attore era a
conoscenza della dazione in pegno delle cartelle ipotecarie. Circostanza ancora
confermata quando, all’inizio del 2007, a garanzia della pretesa della convenuta, l’attore le ha dato in pegno la polizza di assicurazione sull’immobile
(doc. 14 e 15). La convenuta ha chiesto di dichiarare la lite temeraria perché
sarebbe stata introdotta al solo fine di procrastinare la vendita
dell’immobile.
F.
All’udienza
di contraddittorio del 5 novembre 2009 le parti si sono confermate nelle loro
precedenti allegazioni scritte.
G.
In
data 25 gennaio 2010 è stato sentito il teste __________ che ha innanzitutto
integralmente confermato il contenuto del doc. 9 da lui allestito. Egli ha
altresì rilevato di aver avuto rapporti esclusivamente con AP 1 per conto della
__________ SA e che, per quanto a sua conoscenza, era quest’ultimo che fungeva
da tuttofare della società, occupandosi anche del pagamento degli interessi del
debito. Il teste ha riferito che, per quanto si ricorda, la facilitazione era
stata concessa per i genitori dell’attore, ma che il credito sarebbe stato
rinegoziato in una fase successiva dallo stesso AP 1 per conto della __________
SA. Il teste ha ricordato la consegna delle cartelle ipotecarie ma non chi le
ha consegnate. Egli ha altresì affermato di ritenere che AP 1 fosse al corrente
che la banca deteneva le cartelle ipotecarie in pegno perché gli consegnò la
polizza assicurativa sull’immobile senza porgli delle domande ed inoltre
perché, durante l’intera relazione, l’attore non sollevò mai alcuna
contestazione in merito all’esistenza del credito e alla consegna delle
cartelle.
H.
Con
le conclusioni l’attore ha argomentato che, come evidenziato dal teste, il
debito sarebbe stato inizialmente acceso dai propri genitori e solo in un
secondo tempo sarebbe stato rinegoziato con __________ SA, ma che la lettera di
concessione del credito non sarebbe mai ritornata controfirmata alla banca. In
merito alla testimonianza di __________ l’attore evidenzia che il consulente
della banca non avrebbe mai formalmente identificato la persona di AP 1 e
quindi non sarebbe dato di sapere se egli si riferisca veramente all’attore o
ad altra persona. Il fatto poi che l’attore non l’abbia contestato non
costituirebbe la prova che il debito sia stato contratto e che la consegna
delle cartelle ipotecarie sia avvenuta regolarmente.
In
merito alla costituzione in pegno delle cartelle, l’attore osserva di non
avervi mai acconsentito. Il teste __________ avrebbe poi confermato che sarebbe
prassi della banca chiedere il consenso del terzo proprietario del pegno per la
messa a pegno del suo bene. Lo scritto del 28 dicembre 2001 (doc. 7)
costituisce l’espressa dichiarazione di volontà della convenuta di ritenere
valida la messa a pegno delle cartelle solo alla condizione che l’attore
l’avesse controfirmata per accettazione, cosa che in concreto mai sarebbe
avvenuta.
I.
Nell’allegato
conclusionale la parte convenuta ha confermato la propria domanda di causa,
contestando quella avversaria, con motivazioni che, se del caso, saranno
riprese in seguito.
L.
Con
sentenza 23 dicembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto e
dichiarato temeraria la petizione 8 settembre 2009 perché presentata a fini
meramente dilatori e segnatamente per ottenere il rinvio della messa
all’incanto dell’immobile. Il primo giudice ha ritenuto che l’istruttoria di
causa, con l’assunzione del teste __________ ha dimostrato la tesi della
convenuta, ossia che il 28 dicembre 2001 la banca ha concesso alla __________
SA una linea di credito di fr. 100'000.-, che il credito era stato negoziato
dai genitori dell’attore, che in seguito costoro sono spariti dalla scena e
tutti i rapporti con la banca sono stati gestiti da quest’ultimo, che AP 1 si è
occupato della rinegoziazione della linea di credito e del pagamento degli
interessi, che l’attore era a conoscenza della cessione delle cartelle
ipotecarie in garanzia e che egli non ha mai sollevato obiezioni né in merito
all’esistenza del credito né alla consegna delle cartelle. A mente del Pretore
anche se la nuova lettera di concessione di credito non è mai ritornata alla
banca firmata da __________ SA, il credito ha continuato a sussistere tra le
parti per atti concludenti stante il pagamento degli interessi e parte
dell’ammortamento del credito. Anche la mancata sottoscrizione della lettera di
messa a pegno delle cartelle ipotecarie ad opera dell’attore sarebbe
irrilevante, atteso che per questo non sarebbe necessario il suo consenso anche
se tale formalità era la prassi usata dalla banca.
M.
Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile
nel senso di accogliere la petizione sulla scorta delle tesi già evocate nel
primo processo.
AP 1 contesta di
essersi occupato di rinegoziare il credito di __________ SA e di aver pagato
gli interessi ipotecari.
Per l’appellante la
mancanza della firma di __________ SA sulla lettera di concessione del credito,
ossia la mancanza di un accordo della debitrice sulla concessione del credito,
non sarebbe una mancanza formale ma sostanziale, che priva il contratto di
qualsiasi validità.
N.
Con osservazioni 7 febbraio 2011 la convenuta postula la reiezione
del gravame con protesta di spese e ripetibili.
L’osservante evidenzia
che con l’appello AP 1 si sarebbe limitato ad opporre alla sentenza impugnata
mere allegazioni di parte prive di qualsivoglia supporto probatorio. Il
ricorrente avrebbe dunque persistito nella propria temerarietà anche in sede di
appello: l’osservante chiede pertanto di essere completamente sollevata dalle
spese causatele dal ricorrente, chiedendo che esso sia tenuto a versarle
un’indennità per ripetibili di 1/3 superiore a quella che le sarebbe stata
accordata se l’appello non fosse stato temerario.
e considerato
in
diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC). L’art. 404 CPC dispone che ai procedimenti pendenti al 1°
gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a conclusione del
procedimento dinanzi all’istanza adita. Per l’art. 405 CPC poi,
alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della
comunicazione della decisione. Di conseguenza, la decisione impugnata essendo
stata notificata nel corso del mese di dicembre 2010, anche all’impugnazione si
applica il diritto previgente.
2.
L’azione
di contestazione qui in discussione ha lo scopo di stabilire se il credito
insinuato l’8 luglio 2009 dalla convenuta di complessivi fr. 143'039.- per
capitale e interessi costituisca un onere reale gravante l’immobile del quale
viene chiesta la realizzazione (art. 140 cpv. 2 LEF;
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
a
edizione, 2005, pag. 250 e 251;
Ammon/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 8
a
edizione,
2008, § 28 n. 32 ss.).
3.
Il
processo di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo
di accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, l'esistenza, il
rango e l'entità dei diritti di pegno o degli altri oneri gravanti il fondo da
realizzare (
Feuz
, Basler
Kommentar, 2
a
edizione, 2010, N. 130 ad art. 140 LEF
; IICCA
15 marzo 2004 inc. 12.2003.39
in: NRCP 2004 pag. 341).
4.
Le cartelle ipotecarie di cui trattasi (doc. 4 e 5) sono titoli di
credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di cartelle
ipotecarie erette a nome del proprietario del fondo (le cosiddette
“Eigentümerschuldbriefe”), ma di cartelle ordinarie (“begebene Schuldbriefe”).
4.1
Questo comporta delle conseguenze rilevanti ai fini della causa in
esame.
Le censure di AP 1
attinenti all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la
convenuta e __________ SA risultano in concreto prive di ogni fondamento,
considerato che la convenuta con la produzione del contratto di credito del 28
dicembre 2001 (doc. 3), dell’estratto conto 31.12.2005 (doc. 18), del
promemoria interno 22 dicembre 2004 e con l’audizione testimoniale di __________
ha inconfutabilmente dimostrato l’esistenza del proprio credito nei confronti
di __________ SA.
D’altro lato, sia
dalla natura di titolo al portatore dei documenti, che in forza dell’art. 930
CC si presume che chi abbia agito, fosse anche legittimato ad agire in qualità
di proprietario dei titoli (
II CCA
30 aprile 1997 in re B. e S.SA/C.).
Ne consegue che le
argomentazioni dell’attore - legate al preteso mancato potere di disposizione
della persona che avrebbe consegnato le cartelle ipotecarie alla banca (i
genitori) - non possono in alcun modo da sole sovvertire i suddetti principi,
fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli al portatore, e
rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei rapporti
personali tra lui e i genitori.
4.2
Diverso sarebbe il caso qualora, in base ad altre circostanze, si
dovesse ammettere la conoscenza da parte del terzo che riceve il titolo - ossia
in concreto da parte della banca convenuta - della mancanza di potere di
disporre da parte dell'alienante, non verificandosi in siffatta eventualità il
passaggio della proprietà o del diritto di pegno facendo difetto la buona fede
dell'acquirente (art. 933, 935 e 936 CC; art. 884 cpv. 2 CC), buona fede
presunta dal legislatore (art. 3 cpv. 1 CC) e che va ovviamente riferita al
solo momento della costituzione in pegno (
DTF
99 II 34 e segg.;
Oftinger/Bär
,
in: Zürcher Kommentar, 3ª ed., Zurigo 1981,
n. 358 ad art. 884 CC), mentre (posto l'acquisto in buona fede) una successiva
conoscenza della mancanza di potere di disposizione al momento dell'alienazione
non provoca l'estinzione del diritto di pegno validamente acquisito ("mala
fides superveniens non nocet";
Honsell/Vogt/Geiser
,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n. 136 ad art. 884 CC).
4.3
Sebbene, come
correttamente rilevato dal primo giudice, fosse prassi della convenuta
comunicare al terzo proprietario del fondo l’avvenuta messa a pegno dei titoli
ipotecari, richiedendone l’accettazione, il consenso del terzo proprietario
alla dazione in pegno delle cartelle ipotecarie non è richiesto. Infatti, data
la predetta presunzione della buona fede, la giurisprudenza ammette a livello
generale che una banca che accetta delle carte valori al portatore in pegno
può, se non sussistono particolari motivi di sospetto, ricevere i titoli in
buona fede senza doversi interrogare sulla loro provenienza o sulla capacità di
disporre dell'alienante (
Oftinger/Bär
,
opera citata, n. 356 ad art. 884 CC e riferimenti;
Honsell/Vogt/Geiser
, opera citata, n. 139 ad art. 884 CC).
4.4.
La corretta soluzione del caso è perciò quella per cui il
portatore rispettivamente i portatori delle cartelle ipotecarie erano
legittimati a consegnarle alla convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà
che per costituirle in pegno manuale, e che la convenuta è meritevole di tutela
avendole ricevute in buona fede (art. 884 cpv. 2, 931 e 935 CC), circostanza
del resto che l’attore, a conoscenza della costituzione del pegno (cfr. in
particolare le risultanze della testimonianza __________ oltre ai doc. 7, 9,
11, 13), prima dell’avvio della procedura in rassegna mai ha contestato.
Per quel che concerne
l’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risulta dalle
cartelle ipotecarie e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può quindi
essere confermato.
5.
Avvalendosi
dell'art. 152 cpv. 1 CPC-TI, la parte resistente chiede che la lite sia
dichiarata temeraria e che l’attore venga condannato al pagamento di
un'indennità per ripetibili di 1/3 superiore a quella che le sarebbe stata
accordata se l’appello non fosse temerario: ritiene infatti che l'attore abbia
opposto alla sentenza impugnata mere allegazioni di parte prive di qualsivoglia
supporto probatorio.
5.1.
Ai
sensi di tale norma il giudice può condannare la parte che ha agito con
manifesta ingiustizia a risarcire l’altra parte, che ne fa domanda, di ogni
spesa e danno che avesse incontrato o subito a motivo dell’indebita lite.
La norma regola le
conseguenze del caso in cui ad una parte al processo civile è derivato, a
seguito dell’agire manifestamente ingiusto della controparte, un pregiudizio
che non può essere riparato con l’aggiudicazione delle consuete ripetibili e
indennità riconosciute in virtù dell’art. 148 CPC-TI. Nel comportamento della
parte alla quale si addebita l’avvio di una lite temeraria (o la resistenza
temeraria ad una lite contro di lei promossa) dev’essere riscontrabile
l’elemento soggettivo dell’agire con manifesta ingiustizia (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, ad
art. 152, n. 11).
Il litigante temerario
è quello che agisce in giudizio con la consapevolezza del proprio torto (dolo)
o con imprudenza esagerata (colpa grave), che si concretizza nel mancato
impiego di quel minimo di diligenza sufficiente a far apparire l’ingiustizia
della propria domanda (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 1 ss ad art. 152 CPC-TI), ritenuto che secondo la giurisprudenza
il fatto di non aver dimostrato né aver potuto dimostrare le proprie
argomentazioni non costituisce ancora un agire con manifesta ingiustizia (
Cocchi/Trezzini
, op. cit. loc. cit.)
5.2.
Per
l'applicazione dell'art. 152 CPC-TI la parte che ne fa domanda è tenuta a
provare il danno subito in seguito all'agire manifestamente ingiusto dell'altra
parte, in applicazione del principio generale di cui all'art. 8 CC. La domanda
di indennità supplementari costituisce un'azione di risarcimento tendente alla
rifusione delle spese maturate a seguito della responsabilità aggravata della
parte soccombente. La prova del preteso danno incombe alla parte, in conformità
dei principi che reggono l'atto illecito (
Rep
.
1986, p. 291; 1978, p. 305). In concreto, la parte richiedente non ha però
ritenuto di sostanziare il danno patito, per cui, in mancanza di prova, per le
maggiori spese si può eventualmente riconoscere un'indennità per ripetibili più
ampia di quella ordinariamente concessa (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad art 152, m. 9). E' ciò che può avvenire almeno in relazione
all'impugnazione in esame, rivelatasi non solo infondata nel merito, ma
proposta in assenza di riscontri oggettivi contro una decisione di solare
chiarezza.
6.
Da quanto suesposto discende la reiezione
dell'appello, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili (maggiorate per quanto esposto al considerando precedente) seguono
la soccombenza.
Per i quali
motivi,
richiamati
per le spese gli art. 148, 152 CPC-TI, la LTG e la TOA
pronuncia:
1.
L'appello
3 gennaio 2011 di AP 1, , è respinto.
2.
Gli
oneri processuali dell’appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1’000.–
b) spese                         fr.
100.–
fr.
1’100.–
già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla
controparte fr. 3’500.– per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a
carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr.
15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad
almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).