ti_gerichte · 36.2010.92 · 2011-04-19 · it
Sospensione del pagamento delle prestazioni del contratto d'indennità giornaliera in caso di malattia ad una società in mora con il pagamento dei premi. Esame della correttezza della procedura di sospensione e dei presupposti per eventuale compensazione. Nessuna buona fede

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2011 36.2010.92
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2011 36.2010.92
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2011 36.2010.92

Raccomandata
Incarto n.
36.2010.92
cs
Lugano
19 aprile
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 26 luglio
2010 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La società AT
1 di __________, impresa edile soggetta al Contratto nazionale mantello
dell’edilizia e del genio civile (di seguito: CNM), ha concluso con la CV 1 (di
seguito: CV 1), un contratto d’assicurazione contro la perdita di guadagno in
caso di malattia tramite il quale è stato assicurato tutto il personale e che
prevede una copertura dell’80% del salario, con un periodo di attesa di 30
giorni, per la durata di 720 giorni in un periodo di 900 giorni con computo del
periodo di attesa. Secondo le condizioni contrattuali il premio va corrisposto
con scadenza trimestrale.
1.2.   Il 27
settembre 2008 l’assicuratore ha richiamato la società al pagamento di una
fattura del 28 maggio 2008 di fr. 20'317.50, fissando un termine scadente il 17
ottobre 2008 per versare quanto dovuto (cfr. plico doc. 11).
Con
diffida del 1° novembre 2008 CV 1 ha assegnato un termine scadente il 25
novembre 2008 per saldare il premio scoperto, indicando le conseguenze della
mora con riferimento agli art. 64a LAMal, 20 e 21 LCA, e meglio la sospensione
del pagamento delle prestazioni in caso di mancato pagamento degli arretrati
(cfr. plico doc. 11).
1.3.   Il 22
novembre 2008 l’assicuratore ha richiamato la società al pagamento del premio
di fr. 20'317.55 per il periodo ottobre-dicembre 2008 (cfr. plico doc. 11).
Con
diffida del 20 dicembre 2008 CV 1 ha assegnato un termine scadente il 13
gennaio 2009 per il pagamento dell’importo in arretrato, indicando le
conseguenze della mora con riferimento agli art. 20 e 21 LCA, e meglio la
sospensione del pagamento delle prestazioni in caso di mancato pagamento degli
arretrati (cfr. plico doc. 11).
1.4.   Entrambi gli
scoperti sono stati soluti il 19 febbraio 2009 (cfr. risposta di causa, punto
2.5: doc. V).
1.5.   Il 29
gennaio 2009 CV 1 ha chiesto alla società il pagamento dell’importo di fr.
4'348.20 inerente il conguaglio per il 2008. Il pagamento è stato effettuato il
17 giugno 2009, dopo un richiamo del 21 marzo 2009 (cfr. plico doc. 10 e plico
doc. 12).
1.6.   Il 2
febbraio 2009 AT 1 ha informato CV 1 dell’inabilità lavorativa di __________,
iniziata il 29 gennaio 2009 (doc. 14). L’assicuratore ha versato fr. 3'872 (per
il periodo dal 29 gennaio 2009 al 26 marzo 2009, doc. 17).
1.7.   Il 21
febbraio 2009 l’assicuratore ha richiamato alla società il pagamento del premio
per il periodo da gennaio a marzo 2009 per un importo di fr. 20'317.55 (cfr.
plico doc. 11).
Con
diffida del 21 marzo 2009 CV 1 ha assegnato a AT 1 un termine scadente il 14
aprile 2009 per versare quanto dovuto, indicando le conseguenze della mora con
riferimento agli art. 20 e 21 LCA, e meglio la sospensione del pagamento delle
prestazioni in caso di mancato pagamento degli arretrati (cfr. plico doc. 11).
La fattura è stata saldata il 14 luglio 2009 (risposta di causa, punto 2.5,
doc. V).
1.8.   Il 22 giugno
2009 la società ha notificato all’assicuratore l’inabilità di __________ con
effetto dal 17 giugno 2009 (doc. 18).
1.9.   Il 29 giugno
2009 CV 1 ha informato AT 1 che “
il contratto presenta un risultato positivo
”
per il periodo dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2008 per un importo
complessivo di fr. 134'493 (doc. M), versati alla società nel corso del mese di
luglio 2009.
1.10.   Con scritto
del 27 ottobre 2009 CV 1 ha comunicato a AT 1 che i casi di malattia annunciati
(__________ e __________), non possono essere rimborsati a causa della “
mancata
copertura assicurativa
”, poiché risulta una “
interruzione della
copertura assicurativa dal 30.11.2008 al 14.07.2009 per mancato pagamento dei
premi
” ed ha chiesto la restituzione dell’importo di fr. 3'872 inerente
prestazioni già erogate per l’incapacità lavorativa di __________ (doc. 17).
1.11.   Con fax del
22 dicembre 2009 __________, broker assicurativo della società e suo rappresentante
nei confronti dell’assicuratore, dopo aver informato CV 1 dell’integrale
versamento dei premi ancora in arretrato, ha chiesto all’assicuratore il
pagamento dei casi di malattia annunciati poiché, essendo il contratto in
essere conforme alla LAMal, il diritto alle prestazioni è dovuto per tutto il
periodo assicurativo (doc. FF).
1.12.   Il 19 gennaio
2010 ed il 2 marzo 2010 CV 1 ha ribadito il rifiuto di erogare qualsiasi
prestazione essendo in ambito di diritto privato (doc. 22 e 23).
1.13.   Dopo un intenso
scambio di corrispondenza e la richiesta dell’emissione di una decisione
formale, che CV 1 non ha voluto emettere essendo il contratto retto dalla LCA,
il 26 luglio 2010 la AT 1 ha inoltrato una petizione al TCA tramite la quale ha
chiesto, in via principale, la condanna di CV 1 al pagamento di fr. 53'889.10
oltre interessi al 5% dal 29 gennaio 2009 su fr. 18’242.35 e dal 17 giugno 2009
su fr. 35'646.75 ed in via subordinata la condanna di CV 1 alla restituzione
del premio assicurativo per il periodo dal 30 novembre 2008 al 14 luglio 2009,
oltre accessori (doc. I).
L’attrice,
attiva nel campo edile, fa valere di essere tenuta a rispettare il contratto
nazionale mantello di categoria e di assicurare le proprie maestranze, da ormai
40 anni, presso la CV 1 tramite un contratto assicurativo che rispetta le
disposizioni previste dal contratto collettivo di lavoro categoria “
edilizia
”
come comprovano numerose attestazioni dello stesso assicuratore emesse su
richiesta del suo broker assicurativo, __________. Attualmente è vincolata con
un contratto che giungerà a scadenza il 31 dicembre 2012.
La
società sostiene che, sulla base del contenuto del contratto nazionale mantello
(cfr. in particolare l’art. 64 CNM) e delle attestazioni ricevute
dall’assicuratore, il contratto sottoscritto con CV 1 deve essere soggetto alla
LAMal. Lo comproverebbe anche un conteggio premi definitivo del 29 gennaio 2009
dove figura che il contratto in essere è una “
copertura in analogia alla
LAMal
” (doc. H).
Per AT 1,
una volta soluto il debito contributivo, la copertura deve essere garantita
anche per il periodo di sospensione, contrariamente a quanto avviene ai
contratti retti dalla LCA.
Per
l’attrice è inspiegabile il motivo per il quale l’assicuratore abbia omesso di
segnalarle di non disporre di prodotti assicurativi retti dal diritto pubblico,
allorché la società voleva una copertura conforme al CNM e dunque soggetta alla
LAMal. Solo in seguito al mancato pagamento dei due casi di inabilità
lavorativa litigiosi, l’assicuratore avrebbe specificato la vera natura del
contratto assicurativo in essere, ossia un negozio giuridico di diritto
privato.
La
società evidenzia che in passato si era già trovata a dover far fronte a
ritardi nel pagamento dei premi ma di non essere mai stata sospesa dal
versamento delle prestazioni. È la prima volta che l’assicuratore applica
effettivamente la sospensione delle prestazioni per non pagare quanto pattuito.
Con il suo atteggiamento nel corso degli anni CV 1 ha rafforzato la presunzione
che il contratto fosse retto dalla LAMal.
L’attrice
sostiene inoltre che la messa in mora non è comunque valida poiché, pur
riportando il tenore degli art. 20 e 21 LCA, non specifica le conseguenze del
mancato pagamento entro il termine indicato. La società si chiede inoltre per
quale motivo l’assicuratore non ha proposto un contratto retto dalla LAMal e
ritiene che CV 1 abbia intenzionalmente fatto credere all’attrice di garantirle
una copertura in analogia alla LAMal. L’assicuratore deve pertanto erogare le
prestazioni pattuite, ossia fr. 18'242.35 per il caso di __________ e fr.
35'646.75 per il caso di __________, per un importo complessivo di fr.
53'889.10.
In caso
contrario CV 1 deve restituire il premio pagato per il periodo dal 30 novembre
2008 al 14 luglio 2009 in applicazione dell’art. 62 CO.
Questa
soluzione, per l’attrice, trova conforto nell’interpretazione del contratto. La
volontà della società era infatti quella di disporre di un contratto
assicurativo retto dalla LAMal in quanto conforme al contratto nazionale
mantello di categoria. L’impressione che la copertura pattuita fosse conforme
alla citata esigenza era corroborata dalla circostanza che nei diversi momenti
in cui l’attrice aveva un ritardo nel pagamento dei premi assicurativi la convenuta
non ha mai sollevato alcunché, agendo e dando la certezza che la relazione in
essere fosse conforme alla LAMal. Le dichiarazioni rilasciate dalla CV 1 hanno
avuto l’effetto di fugare ogni dubbio circa la conformità alla LAMal poiché se
l’attrice avesse saputo che la realtà era diversa, avrebbe optato da subito per
un’altra compagnia atta a proporre una corretta applicazione secondo la LAMal.
In
secondo luogo la società evidenzia che il 29 giugno 2009 CV 1 ha informato AT 1
che “
il contratto presenta un risultato positivo
” per il periodo dal 1°
gennaio 2006 al 31 dicembre 2008 per un importo complessivo di fr. 134'493
versato alla società.
L’attrice
rileva infine che dallo scambio di e-mail tra l’assicuratore e __________, suo
broker assicurativo, emerge una situazione chiara, ossia la volontà della
convenuta di risolvere la problematica. In particolare con e-mail dell’11 marzo
2009 CV 1 ha indicato al broker che l’attrice deve ancora fr. 24'665.80 per il
4° trimestre 2008 oltre al conteggio definitivo e fr. 20'317.55 per il 2009.
Come confermato da __________ di CV 1, di cui viene chiesta l’audizione,
insieme a __________ e a __________, entrambi dipendenti di __________, non
c’erano problemi di copertura assicurativa.
1.14.   Con risposta
del 6 settembre 2010 l’assicuratore propone la reiezione della petizione con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. V).
1.15.   Pendente
causa le parti hanno prodotto ulteriore numerosa documentazione ed osservazioni,
in particolare circa il contenuto del CNM e l’obbligo per il datore di lavoro
di concludere un contratto d’assicurazione contro la perdita di guadagno in
caso di malattia conforme all’art. 64 CNM (doc. da VII a XVIII).
1.16.   Il 3 novembre
2010 il TCA ha interpellato le parti chiedendo loro di precisare i nominativi
delle persone che hanno partecipato alla perfezione del contratto iniziale ed
ai suoi rinnovi (doc. XIX e XX).
1.17.   AT 1 ha
risposto l’8 novembre 2010 (doc. XXI), mentre CV 1, con scritto del 25 novembre
2010, ha precisato:
“Il contratto assicurativo d’indennità
giornaliera collettiva secondo la LCA con la ditta AT 1 veniva stipulato ben
oltre 10 anni fa. Il contratto veniva di seguito prolungato; per ogni prolungo
del contratto veniva inviata una polizza assicurativa. Il contratto più vecchio
da noi reperito risale al 1997 (doc. 4). Non disponiamo di documentazione
contrattuale precedente e non siamo purtroppo in grado di indicarvi chi fosse
il collaboratore che partecipò alla perfezione del contratto iniziale.
L’informazione nemmeno risulta dal nostro nuovo sistema informatico, che è
stato introdotto nel 2008 (e non riprende la totalità delle informazioni
assicurative del passato).
Dal 2006 ha partecipato ai rinnovi del contratto assicurativo il signor __________, domiciliato a __________, collaboratore
del settore Affari aziendali, che ha frattanto cessato la sua attività presso CV
1 (di seguito CV 1). Gli __________ – che, in breve, seguono l’acquisizione e
l’assistenza dei clienti – sono sotto la conduzione del signor __________,
domiciliato a __________, che è dal 01.11.2004 responsabile dell’__________;
egli senz’altro dispone di informazioni utili circa il contratto assicurativo
in questione. Nell’ambito della conclusione e rinnovo di contratti assicurativi
la sezione __________ si occupa dell’analisi dei rischi e di calcolare i premi
assicurativi e quindi di creare offerte assicurative, senza tuttavia avere un
contatto diretto con il cliente, dal momento che le trattative vengono svolte
dal __________ __________ (Per informazioni sulle mansioni di tale settore ed
eventuali nominativi restiamo a disposizione).
I collaboratori che si erano occupati in
precedenza del contratto con la ditta AT 1 hanno lasciato la CV 1 da parecchi
anni ormai e sono (verosimilmente, per lo più) attivi presso la concorrenza;
degli stessi non disponiamo più degli attuali indirizzi. Per preservare il
segreto aziendale – e ritenuto che comunque precedenti collaboratori, a
distanza di tanti anni, non saprebbero fornire elementi determinanti al caso,
non siamo in grado di fornirvi ulteriori nominativi oltre a quelli indicati.”
(doc. XXIV)
1.18.   Il 15
dicembre 2010 si è tenuta un’udienza di discussione nel corso della quale sono
stati sentiti __________, __________ e, citato seduta stante con l’opposizione
di CV 1, __________ (doc. XXVIII).
1.19.   Successivamente
le parti si sono nuovamente lungamente espresse in merito con ulteriori
osservazioni (doc. XXIX e seguenti).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Oggetto del
contendere è la natura (di diritto pubblico o di diritto privato) del contratto
assicurativo sottoscritto dalle parti, nonché il diritto della società al
pagamento delle indennità giornaliere per le inabilità lavorative di __________
ed __________, o, in via subordinata, alla restituzione dei premi versati per
il periodo dal 30 novembre 2008 al 14 luglio 2009.
A questo
proposito va evidenziato che il TCA è competente a decidere nel merito della
controversia indipendentemente dalla natura (di diritto pubblico o di diritto
privato) del contratto litigioso.
Infatti,
se il contratto è retto dalla LAMal questo Tribunale è competente in virtù
dell’art. 1 cpv. 1 Lptca secondo il quale il TCA giudica come istanza unica i
ricorsi in materia di assicurazioni sociali federali ai sensi dell’art. 57
della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni
sociali (in seguito LPGA) e le azioni in materia di previdenza professionale.
Se per contro il contratto è retto dalla LCA, va
evidenziato che per l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle
imprese d
'
assicurazione del 17
dicembre 2004 (LSA) nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2010, applicabile
in concreto (cfr. anche art. 404 CPC in vigore dal 1° gennaio 2011), per le controversie
relative alle assicurazioni complementari all
'
assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d
'
ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito cantonale la LCAMal all'art. 75 cpv. 1 prevede
che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione
sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio
ai sensi della LAMal sono decise dal TCA.
Questo
Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito dell’atto intitolato
“petizione” del 26 luglio 2010 (doc. I).
Nel
merito
2.2.   Le parti
hanno concluso, da ultimo, con effetto dal 1° gennaio 2008, un’assicurazione
contro la perdita di guadagno in caso di malattia alla quale si applicano le
condizioni generali edizione 2004 dell’assicuratore (doc. 2, di seguito: CGA).
La
polizza prevede il versamento dell’80% del salario, dopo un periodo di
differimento di 30 giorni, per una durata delle prestazioni di 720 giorni in un
periodo di 900 giorni, con computo del tempo di attesa ed un’aliquota del
premio del 3.97%.
In
precedenza le parti avevano sottoscritto altri contratti, in parte simili (cfr.
plico doc. 4).
A norma
dell’art. 2 CGA il contratto si compone del testo contrattuale firmato, delle
CGA e delle condizioni particolari. A complemento è applicabile la LCA.
In
concreto le parti divergono innanzitutto circa la natura del contratto. L’attrice
sostiene di aver voluto concludere un contratto retto dalla LAMal, la convenuta
sostiene invece che le parti hanno sottoscritto una convenzione retta dalla
LCA.
2.3.   P
er
costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si applicano i principi
generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale
non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA
rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile
(sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a
pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e
delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice deve,
come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta
interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei
contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1
CO; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza
4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire
tale reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso
la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che le
parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà
(principio dell’affidamento: sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid.
3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 129 III 118
consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto di partenza
di tale interpretazione è l’espressione letterale del contratto; il giudice
dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno caratterizzato la
conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b).
Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini utilizzati
dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può
erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo chiaro si debba
escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene una clausola
contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il fine
perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar intendere
che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso dell’accordo
concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 128 III 212
consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole
redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali prestampate
trova applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in virtù del
quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque dell’assicuratore
(DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola venga
applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul significato da
attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a
differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di
altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare
(DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a).
2.4.   Va ancora
evidenziato come con sentenza 4C.6/2007 del 5 aprile 2007 l’Alta Corte ha
affermato:
"
La
controversia verte principalmente sull'interpretazione della clausola
contrattuale concernente la condizione alla quale è stato subordinato
l'esercizio del diritto di compera.
(…)
3.2 In concreto è in particolare litigioso il significato della
condizione per l'esercizio del diritto di compera, così definita: "se al
momento dell'esercizio egli conduce ancora personalmente l'azienda
agricola".
La convenuta spiega che mediante questa condizione essa mirava
chiaramente a escludere l'uso e la gestione da parte di terzi del nucleo
dell'azienda, dove lei continuava a vivere insieme al marito; si era pertanto
impegnata a vendere il fondo a condizione che al momento dell'esercizio del
diritto di compera "il fulcro dell'azienda del padre, con stalla, fienile
e annessi nonché con la casa d'abitazione dove i genitori vivono sotto lo
stesso tetto con il figlio [fosse] stato utilizzato e gestito dal figlio".
Ora, il fatto che nel 2003 la stalla e altre rimesse fossero utilizzate da
altre persone indica che la condizione pattuita non è stata ossequiata, donde la
sua opposizione all'adempimento del contratto. La decisione diversa dei giudici
cantonali, secondo i quali per esercitare il diritto di compera bastava che
l'attore facesse il contadino e conducesse personalmente l'azienda agricola, è
- secondo la convenuta - lesiva del diritto federale giacché i giudici, senza
spiegarne i motivi, si sono discostati dalla regola della priorità
dell'interpretazione soggettiva e hanno proceduto a un'interpretazione
oggettiva della clausola contrattuale.
Si tratta di una censura manifestamente infondata.
3.3 I giudici cantonali hanno infatti ritenuto che non vi fosse
motivo di scostarsi dal testo chiaro della clausola contrattuale, attestante la
reale volontà delle parti al momento della stipulazione del contratto. Essi
sono giunti a questa conclusione riferendosi principalmente alla deposizione di
D.________ - coinvolto nell'allestimento dell'accordo ora controverso - il
quale ha dichiarato che "l'intenzione dei contraenti era che il tutto
rimanesse assieme e che appartenesse al gestore dell'azienda paterna".
L'autorità cantonale ne ha dedotto che la madre aveva "promesso all'attore
di vendergli il maggese se al momento dell'esercizio del diritto di compera
questi avesse fatto il contadino e condotto personalmente la fattoria paterna".
Più avanti i giudici cantonali hanno ribadito che "la testimonianza di
D.________ è indizio che lascia concludere alla vera volontà della madre e
questa collima col testo della condizione posta".
Alla luce di quanto appena esposto è fuori di dubbio che la
giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale attorno all'art. 18 cpv. 1 CO
è stata applicata correttamente, perché la clausola contrattuale litigiosa è
stata interpretata correttamente secondo il metodo soggettivo.
3.4 L'interpretazione soggettiva di un contratto, come detto al
consid. 3.1, pertiene al fatto, deriva dall'apprezzamento delle prove ed è
insindacabile nella giurisdizione per riforma. Per il Tribunale federale la
volontà delle parti è pertanto quella accertata nella sentenza impugnata, secondo
la quale i contraenti volevano che il podere di famiglia rimanesse unito e di
proprietà del gestore dell'azienda paterna, ma non avevano precisato il modo in
cui questa avrebbe dovuto essere gestita, né escluso cambiamenti futuri; ciò
significa che il figlio non avrebbe necessariamente dovuto coltivare né
utilizzare di persona tutti i fondi.
Tutte le argomentazioni che presuppongono uno stato di fatto
diverso e che disquisiscono su quella che sarebbe stata l'intenzione della
convenuta al momento della conclusione del contratto, si avverano di
conseguenza inammissibili.”
2.5.   Per quanto
concerne le condizioni generali va ancora rilevato che in virtù dell
'
art. 3 cpv. 1 LCA (nella versione in vigore
fino al 31 dicembre 2006) esse devono essere inserite nel formulario di
proposta rilasciato dall'assicuratore o consegnate al proponente prima ch'egli
abbia inoltrato il formulario contenente la sua proposta.
Da
ciò deriva, come evidenziato da dottrina (
Carrė
,
Loi fédérale sur le contrat d
'
assurance,
Losanna 2000, pag. 120 ad art. 3 LCA;
Viret
, Assurances-maladie complémentaires et
loi sur le contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en l'honneur de la
Société suisse de droit des assurances, ed.
IRAL 1997,
pag. 666 segg., in particolare pag. 673) e giurisprudenza (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2), che le condizioni generali d'assicurazione sono parte
integrante del contratto d'assicurazione.
Come rammenta
Vincent Brulhart
, Droit des Assurances privées,
Stämpfli 2008 n° 263 e segg.
(pag. 120 e segg.), il contenuto del
contratto può essere di principio determinato liberamente ed é, il più delle
volte, fissato nelle condizioni generali preformulate.
Si tratta
di
"conditions contractuelles qui règlent les droits et les obligations
des contractants…fixent l'étendue de la couverture"
(
V. Brulhart
, op.
cit., n° 26-4).
La dottrina ricorda che l'uso di condizioni generali é
la regola in materia di contratto d'assicurazione:
"
De fait, l'utilisation des conditions générales est
indissociable de la technique d'assurance." (
V. Brulhart
, op. cit., n°
267)
La tecnica d'assicurazione
(si veda l'autore citato no. 15 e segg. della sua opera) si fonda sulla legge
dei grandi numeri ed il calcolo delle probabilità, da ciò la necessità di
considerare un grande numero di eventi simili per dedurne le probabilità di
sopravvenienza futura con necessità di definire convenientemente il rischio e
le condizioni della sua assunzione da parte dell'assicuratore. Questi motivi,
in uno con la necessità di mantenere i costi amministrativi degli assicuratori
ridotti (
V. Brulhart
, op. cit.,
n° 270 pag. 121) conducono all'offerta di prodotti standardizzati, con rischi e
garanzie uniformati
"…ce qui intervient par l'utilisation de conditions
contractuelles préformulées
" (
V.
Brulhart
, op. cit., n° 271, pag. 121).
Come indicato le CGA, che
non hanno qualità di norme giuridiche, reggono il contratto solo se vengono
integrate nello stesso.
La legge
sul contratto d'assicurazione non definisce il contratto che regola.
L'assicurazione è una convenzione per la quale, a fronte del versamento di un
premio, l'assicuratore si impegna - in caso di realizzazione di un rischio
aleatorio previsto - a garantire la sua controparte delle conseguenze
dell'evento. Si tratta di un contratto sinallagmatico, successivo poiché
esplica i suoi effetti nel tempo ed è generalmente, come rileva parte della
dottrina (
V. Brulhart
, op. cit., n° 399) un contratto d'adesione siccome elaborato,
redatto e stampato dall'assicuratore prima della sua conclusione, ciò che ha
per effetto che il prenditore d'assicurazione aderisce, in genere senza
discussione delle clausole, all'elaborato dell'assicuratore.
Di per sé
il contratto d'assicurazione non è sottoposto ad alcuna condizione di forma e
può essere concluso oralmente o per atti concludenti (
Willy König
,
Schweizerisches Privat-versicherungsrecht, 3a ed.
Berna 1967 pag. 69 e
DTF 112 II 245).
Se il contratto
d'assicurazione non è sottoposto a condizioni di forma anche la proposta
assicurativa ne è svincolata (
V.
Brulhart
, op. cit., n° 404 e n° 262) pur potendo le parti convenire
altrimenti. Per quanto attiene alle CGA, definite da
Erns Kramer
e
Bruno
Schmidlin
, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Tomo IV, 3 ed.,
Berna 1986, pag. 177-178, quali forma di legislazione emanata dall'economia
privata o di legislazione senza legislatore, le stesse regolano il contratto
nella misura in cui siano, come detto, integrate nello stesso.
Se è ammissibile la conclusione
di un contratto d'assicurazione per
"facta concludentia"
, deve
essere ammessa la possibilità di modificare il contratto stesso rispettivamente
le CGA con le medesime modalità.
2.6.   Nel caso di
specie, al fine di determinare la volontà soggettiva delle parti al momento
della conclusione del contratto, il TCA ha chiesto loro di fornire i nominativi
delle persone che hanno partecipato alla sua perfezione ed ai suoi rinnovi nel
corso del tempo (doc. XIX e XX).
Preso
atto che il contratto assicurativo litigioso è stato da ultimo modificato il 1°
gennaio 2008 (cfr. doc. 2), in sostituzione di altri contratti analoghi
sottoscritti in precedenza, il TCA, sulla base delle risposte fornite dalle
parti, ha sentito __________, collaboratore di CV 1 e da inizio 2011 attivo
presso un altro gruppo assicurativo, __________, direttore con firma
individuale della ditta AT 1 e, seduta stante e con l’opposizione di CV 1, __________,
partner di __________.
__________
ha affermato di aver iniziato a lavorare per la convenuta nel marzo 2006,
quando era appena “
subentrato un cambio nell’ambito del contratto
”. Il
teste ha evidenziato che “
il precedente contratto era un contratto
cosiddetto integrale sotto il cappello giuridico della LCA ma non prevedeva
specificatamente quelle estensioni che si richiamano ai principi della LAMal
che sono poi state riconosciute con il contratto successivo, contratto con
estensione LAMal
” ed ha precisato come “
questa modifica contrattuale si
è resa necessaria perché l’estensione di diritti analoghi a quella della LAMal
è imposta dal contratto nazionale Mantello e dal CCL
.” Il consulente ha
evidenziato che “
la Compagnia non offre, dalla mia entrata perlomeno, una
copertura LAMal vera e propria
” e che “
il prodotto LCA estensione LAMal
era già esistente al momento della mia attività a partire almeno dall’aprile 2006
”
(doc. XXVIII).
Da parte
sua __________, direttore con firma individuale della ditta AT 1, sentito in
qualità di parte, ha precisato che “
il contratto IPG esiste almeno dal 1997 ed
in occasione del suo rinnovo nel corso del 2005 io mi sono affidato ad __________
perché la problematica diventava di difficile gestione dal profilo giuridico e
tecnico
” ed ha sottolineato come “
in virtù del contratto collettivo
avevo la necessità di ottenere una copertura LAMal ed ero convinto di aver
ottenuto una copertura LAMal
”. L’interessato ha precisato che “
è stato
con intervento di __________ nel dicembre 2005 e quindi con effetto del 2006
che il contratto è cambiato nel senso che da quell’anno la copertura è passata
da copertura integrale da copertura con estensione LAMal
.
Interlocutore
era il sig. __________ che io non ho mai incontrato.
” (doc. XXVIII).
Dalle
affermazioni dell’assicuratore e dalla deposizione di __________ emerge che la
volontà soggettiva della convenuta era quella di concludere un contratto
assicurativo retto dal diritto privato.
Questa
volontà soggettiva diverge da quella dell’attore il quale avrebbe invece voluto
concludere un contratto assicurativo retto dalla LAMal.
Essendoci
una divergenza tra le volontà delle parti in merito alla natura del contratto
assicurativo, occorre di conseguenza ricorrere all’interpretazione oggettiva,
secondo il principio dell’affidamento, ovvero secondo il senso che ogni
contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni
dell’altro nelle circostanze concrete (cfr. sentenza 4A_468/2008 del 20
febbraio 2009, consid. 2.4.1).
Come
visto, dovendosi procedere all'interpretazione di dichiarazioni scritte, ci si
riferisce in primo luogo al tenore delle stesse
(DTF 129 III 702 consid. 2.4.1 pag. 707). La
presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad
altri criteri d'interpretazione. Dall'art. 18 cpv. 1 CO emerge infatti che le
parole adoperate, quand'anche chiare, non sono necessariamente determinanti e
che, al contrario, un'interpretazione puramente letterale è proibita. Anche se
il tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista chiaro, dalle altre
condizioni menzionate dal contratto, dallo scopo perseguito dalle parti oppure
ancora da altre circostanze può dunque risultare che il testo della menzionata
clausola non restituisca con esattezza il senso dell'accordo (
DTF 130 III 417
consid. 3.2
pag. 425). Oltre al testo ed al contesto in cui sono state formulate le
dichiarazioni delle parti, vanno prese in considerazione - nella misura in cui
sarebbero riconoscibili anche per un terzo - le circostanze che hanno preceduto
o accompagnato la stipulazione del contratto (DTF 128 III 265 consid. 3a con
rinvii; BGE 131 III 377 S. 383 sull'interpretazione oggettiva delle dichiarazioni
delle parti cfr. anche CORBOZ, Le contrat et le juge, in Le contrat dans tous
ses états, Berna 2004, pag. 269 segg., in particolare pag. 273-276).
Va ancora rammentato che quando l’assicuratore, al momento di
concludere un contratto, presenta delle CGA, manifesta la volontà di impegnarsi
secondo i termini di queste condizioni. Quando una volontà reale concordante
non è stata constatata occorre domandarsi come il destinatario di questa
manifestazione di volontà poteva comprenderla in buona fede. Ciò conduce ad
un’interpretazione oggettiva dei termini contenuti nelle condizioni generali
anche se ciò non corrisponde all’intima volontà dell’assicuratore (DTF 133 III
675, consid. 3.3).
2.7.   Nel caso di
specie, procedendo all’interpretazione delle clausole contrattuali secondo il
principio dell’affidamento, che permette d’imputare ad una parte il senso
oggettivo della sua dichiarazione o del suo comportamento anche se ciò non
corrisponde alla sua intima volontà (DTF 130 III 417 consid.
3.2, DTF
129 III 118 consid. 2.5, DTF 128 III 419 consid. 2.2, DTF 127 III 444 consid. 1b;
non ci si deve scostare dal senso letterale del testo adottato
quando non c’è alcuna ragione seria per ritenere che non corrisponda alla
volontà della parti; DTF 129 III 118 consid. 2.5; DTF 128 III 265 consid. 3a)
emerge che il contratto assicurativo è retto dal diritto privato.
Nella
polizza assicurativa figura il riferimento all’art. 12 LCA circa il termine per
contestarne il contenuto in caso di divergenza, le CGA del 2004, parte integrante
del contratto, prevedono espressamente all’art. 2.2 che a complemento del testo
contrattuale, delle CGA e delle Condizioni particolari d’assicurazione, è “
applicabile
la Legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA)
”.
Ciò vale
in ogni caso per quanto concerne le convenzioni successive al 1° gennaio 2006
che fanno tutte riferimento alle CGA del 2004 (cfr. plico doc. 4).
A questo
proposito dalle tavole processuali risulta che il 17 gennaio 2006 le parti
hanno sottoscritto un’offerta per “
l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di malattia per aziende
”, dove si sono accordate, tra l’altro,
circa l’applicabilità delle CGA “
edizione 1.2004
”
, e dove figura che se
la proposta “
viene ritornata alla CV 1 firmata, entro il periodo
indicato, la stessa ha valore di proposta, ai sensi dell’art. 1 e seguenti
della Legge sul contratto d’assicurazione (LCA)
” (doc. 6). A pagina 7,
prima delle firme, viene inoltre precisato, tra l’altro, che “
in caso di
risposta incompleta o non veritiera, in virtù delle disposizioni
d’assicurazione e della legge sul contratto d’assicurazione (LCA), la CV 1 ha
il diritto di recedere dal contratto
”. Da rilevare ancora che l’attrice ha
scelto la variante 2, denominata “
copertura con estensione ai sensi della
LAMal
”.
Successivamente,
nel corso del mese di dicembre 2007, le parti hanno rinnovato il contratto
(doc. F). L’attrice ha nuovamente scelto la variante denominata “
copertura
integrale con estensione LAMal
”. Le pagine 5 e 6 dell’offerta, sottoscritta
dall’attrice ed intitolata “
informazione ai clienti secondo la LCA
”
contengono numerosi riferimenti al diritto privato ed in particolare le
informazioni richieste dal nuovo art. 3 LCA. Anche in questo caso l’offerta
contiene inoltre il riferimento all’art. 1 LCA e l’informazione secondo cui “
in
caso di risposta incompleta o non veritiera, in virtù delle disposizioni
d’assicurazione e della legge sul contratto d’assicurazione (LCA), la CV 1 ha
il diritto di recedere dal contratto.
” E’ stato aggiunto che il proponente
“
conferma di essere stato messo a conoscenza dell’informazione ai sensi
dell’art. 3 LCA e dell’art. 45 della Legge sulla sorveglianza degli
assicuratori (LSA).
”
Va
inoltre evidenziato che, se nella prima ingiunzione di pagamento del 1°
novembre 2008 sono citati sia l’art. 64a LAMal che gli art. 20 e 21 LCA, nelle
diffide successive figura solo il riferimento agli art. 20 e 21 LCA (cfr. doc.
11).
Dal
chiaro tenore delle offerte, delle polizze e delle CGA risulta pertanto senza
ombra di dubbio che il contratto litigioso è retto dal diritto privato ed in
particolare dalla LCA.
Gli
scritti di CV 1 dove figura che il contratto in essere è da intendere “
con
l’estensione ai sensi della LAMal
”, non sono atti a sovvertire questa
interpretazione.
Si tratta
unicamente della denominazione del contratto retto dalla LCA, così come scelto
dalla medesima attrice.
Non
spetta invece a questo Tribunale stabilire se il CNM impone la conclusione di
un contratto ai sensi della LAMal o se un contratto soggetto alla LCA che
contiene gli elementi descritti nell’art. 64 CNM è sufficiente, poiché in
concreto non si tratta di una controversia tra dipendente e datore di lavoro,
ma tra quest’ultimo e un assicuratore che non è parte del CNM (cfr. a tal
proposito anche la sentenza 36.2009.172 del 19 maggio 2010).
2.8.   Accertato
che il contratto in esame è retto dalla LCA, va ora esaminato se l’assicuratore
è tenuto a versare le prestazioni pattuite per quanto concerne i due casi di
inabilità lavorativa intervenuti il 29 gennaio 2009 (__________) ed il 17
giugno 2009 (__________).
L'art. 20
LCA, a cui fa espressamente riferimento l'assicuratore nelle ingiunzioni di
pagamento dei premi non pagati, concerne l'
"Obbligo della diffida.
Conseguenze della mora"
dell'assicurato (cfr. nota marginale del
disposto di legge). Esso prevede che nel caso in cui il premio non sia stato
pagato alla scadenza o entro il termine di rispetto concesso dal contratto, il
debitore debba essere diffidato per iscritto a sue spese e sotto comminatoria
delle conseguenze della mora, ad effettuare il pagamento entro quattordici
giorni dall'invio della diffida (cpv. 1). Se la diffida rimane senza effetto,
l'obbligazione dell'assicuratore è sospesa a datare dalla scadenza del termine
di diffida (cpv. 3).
La LCA regola il tema della mora contrattuale in
maniera diversa rispetto alle disposizioni del Codice delle Obbligazioni (CO),
nella misura in cui non fa dipendere la validità della mora dalla data di
ricezione da parte del debitore della diffida. Nonostante il tenore della nota
marginale dell'art. 20 LCA, la diffida non è obbligatoria; essa diviene
necessaria se l'assicuratore intende ottenere la sospensione dei suoi obblighi
contrattuali (TC SG in RUA XI n. 23; TC VD in RUA VI n. 107; TC NE in RUA VI n.
113, citati in:
Carré
, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 210 ad
art. 20 LCA).
Se l'assicuratore non notifica una diffida al
debitore, il primo non può liberarsi dei suoi obblighi nel caso in cui si
produca l'evento assicurato e neppure può recedere dal contratto (
Kuhn/ Montavon
, Droit des assurances
privées, Losanna 1994, pag. 197).
Tuttavia, l'invio di una diffida non è soggetto
ad alcun termine se non a quello di due anni previsto dall'art. 46 LCA,
trascorso il quale il diritto dell'assicuratore al pagamento del premio si prescrive
(TC VD in RUA IX n. 52; RUA III n. 95, in:
Carré
,
op. cit., pag. 212 ad art. 20 LCA). L'assicurato, infatti, non si trova in mora
per il solo fatto che il premio è scaduto: è necessario ancora che l'assicuratore
lo diffidi. La diffida deve informare il debitore in modo esplicito e completo
su
tutte
le conseguenze del ritardo nel caso in cui l'assicurato non
adempia ai suoi obblighi nel termine concessogli (
Hasenböhler,
in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basilea 2001, n. 42 ad art.
20 LCA; DTF 128 III 186, in particolare consid. 2; SJ 2003 I pag. 215 e seg.).
Una diffida che non indica le conseguenze del mancato adempimento degli obblighi
è irregolare e non può produrre gli effetti che non sono stati citati (DTF 128
III 186; SJ 2003 I pag. 215 e seg.).
La legge accorda comunque al debitore un termine
legale di quattordici giorni (
termine di grazia
) per provvedere al
pagamento. Questo termine non inizia a decorrere dalla notifica della diffida,
ma dal momento del suo invio (STF in RUA XVIII n. 13, in:
Carron
, La loi fédérale sur le contrat
d'assurance, Friburgo 1997, n. 179 pag. 61;
Kuhn/Montavon
,
op. cit., pagg. 189-193).
Contrariamente a quanto è previsto dal CO, la
messa in mora diventa effettiva – e l'assicurato deve pure degli interessi
moratori - se, alla scadenza del termine legale, il debitore non ha ancora dato
seguito al pagamento del premio. Qualora il termine di grazia venga a scadere
infruttuosamente, gli obblighi dell'assicuratore vengono sospesi (art. 20 cpv.
3 LCA).
La sospensione dura fino al pagamento completo
del premio, oltre accessori, a meno che un'intenzione diversa risulti
dall'attitudine dell'assicuratore (DTF 112 II 463; DTF 103 II 204). Il pagamento,
o semplicemente la maturazione di un altro premio intervenuta successivamente a
quello che è stato oggetto della diffida, non hanno alcun effetto sulla
sospensione. Ad ogni modo, l'assicuratore è tenuto ad accettare il pagamento di
un premio posteriore, a meno che non intenda recedere dal contratto, possibilità
questa cui non è obbligato (DTF 103 II 204).
Infine, se l'assicuratore ha incassato il premio
corrispondente al nuovo periodo d'assicurazione, ciò non significa che egli
abbia rinunciato a ricevere i premi dovuti per i periodi anteriori e, ancor
meno, che rinunci a sospendere le proprie obbligazioni (
Kuhn/ Montavon
, op. cit., pag. 189 segg.).
Se, invece, il debitore adempie al suo obbligo
contrattuale versando nei quattordici giorni di tempo di cui alla diffida il
premio dovuto all'assicuratore, egli si sottrae alle conseguenze della mora. A
tal proposito si osserva che l'obbligo dell'assicuratore di versare le
prestazioni resta salvaguardato durante tutto il termine legale (termine di
grazia) per gli eventi che potrebbero sopraggiungere durante questo periodo.
Tale obbligo permane anche se, più tardi, emergesse che la diffida è rimasta
senza effetto (art. 20 cpv. 3 LCA).
Se allo scadere del termine di grazia il debitore
ha pagato solo una parte del premio scaduto, bisogna ritenere che egli non ha
adempiuto ai suoi obblighi contrattuali. In tal caso, gli obblighi
dell'assicuratore sono sospesi (art. 20 cpv. 3 LCA), anche se la parte ancora
dovuta rappresenta una piccola porzione dell'intero premio arretrato (
Kuhn/Montavon
, op. cit., pagg. 194 e
195). A dipendenza delle circostanze, rimangono tuttavia riservate le intenzioni
diverse dell'assicuratore (DTF 112 II 463).
Alla luce di quanto precede, dunque, quando il
premio arretrato
non
venga versato
prima
della scadenza del
termine legale di quattordici giorni, la mora del debitore diventa effettiva.
Ciò comporta la sospensione degli obblighi dell'assicuratore (art. 20 cpv. 3
LCA). Tuttavia, un contratto sospeso nei suoi effetti
non
equivale ad un
contratto estinto o rescisso; significa invece semplicemente che
gli
obblighi dell'assicuratore sono sospesi
, mentre il contratto
d'assicurazione in quanto tale resta vigente.
La sospensione degli obblighi dell'assicuratore
interviene a danno dell'assicurato che resta debitore del premio. Si ribadisce
quindi che, di regola, l'assicuratore
non
ha obblighi nei confronti
dell'assicurato se un evento si produce dopo la scadenza infruttuosa del
termine legale di diffida (quattordici giorni) (
Kuhn/ Montavon
, op. cit., pag. 198 e seg.;
Hasenböhler
, op. cit., nn. 19-32 ad
art. 21 LCA, pag. 334 segg.).
2.9.   In concreto
il 27 settembre 2008 l’assicuratore ha chiesto all’attrice il pagamento
dell’importo di fr. 20'317.50 entro il 17 ottobre 2008 (doc. 11). La convenuta
ha diffidato l’attrice il 1° novembre 2008, assegnandole un termine di
pagamento al 25 novembre 2008. Sempre il 27 settembre 2008 CV 1 ha conteggiato
anche i premi per il periodo da ottobre a dicembre 2008 per un importo di fr.
20'317.55 da pagare entro il 31 ottobre 2008. In assenza di un qualsiasi versamento, l’assicuratore, dopo un primo richiamo, ha diffidato
l’attrice a pagare quanto dovuto entro il 13 gennaio 2009.
Entrambi
gli importi sono stati soluti il 19 febbraio 2009 (cfr. risposta di causa).
Infine il 3 dicembre 2008 CV 1 ha chiesto
all’attrice il pagamento di fr. 20'317.55, corrispondente a quanto dovuto per
il primo trimestre 2009. In assenza di un qualsiasi pagamento, dopo un
richiamo, l’assicuratore, in data 21 marzo 2009, ha diffidato l’attrice a versare quanto dovuto entro il 14 aprile 2009. Il pagamento è avvenuto
il 14 luglio 2009 (cfr. risposta di causa).
Nelle ingiunzioni di
pagamento figura quanto segue:
"
LCA art. 20 e 21: Se il premio non è pagato alla
scadenza o entro il termine di rispetto concesso dal contratto, il debitore
dev’essere diffidato per iscritto a sue spese e sotto comminatoria delle
conseguenze della mora, ad effettuarne il pagamento entro quattordici giorni
dall’invio della diffida. Se la diffida rimane senza effetto l’obbligazione
dell’assicuratore è sospesa a datare dalla scadenza del termine di diffida.
Quando l’assicuratore non abbia richiesto nelle vie legali il premio arretrato
entro due mesi dalla scadenza del termine fissato all’articolo 20 della
presente legge si ritiene che sia receduto dal contratto e abbia rinunciato al
pagamento del premio.”
L’attrice afferma che la messa in mora non è
avvenuta correttamente perché non specifica le conseguenze legate al mancato
pagamento entro il termine indicato.
A torto.
Infatti, l’assicuratore ha ripreso il tenore
degli art. 20 e 21 LCA, dove figura che “
se la diffida rimane senza effetto
l’obbligazione dell’assicuratore è sospesa a datare dal termine della data
della diffida
”.
In
concreto tuttavia, contrariamente a quanto ritenuto dall’assicuratore, la
sospensione non è continua dal 30 novembre 2008 al 14 luglio 2009. Infatti, con
il pagamento del 19 febbraio 2009, la sospensione è cessata, per poi riprendere
dal 14 aprile 2009 al 14 luglio 2009.
Ritenuto tuttavia che entrambe le inabilità
lavorative sono sorte quando il contratto era sospeso (29 gennaio 2009 e 17
giugno 2009), questa circostanza non è rilevante. Il pagamento successivo dei
premi fa infatti rinascere le prestazioni ex nunc esclusi comunque i rischi
realizzati (Su questi aspetti si veda V. Brulhart, op.cit., n° 563
Kuhn/Montavon, op.cit., pag. 199; DTF 6 maggio 2002 [5C_258/2001], cfr. anche
sentenza 36.2009.174 del 17 febbraio 2011).
L'art. 21
LCA prevede infatti che:
"
Quando l'assicuratore non abbia richiesto nelle
vie legali il premio arretrato entro due mesi dalla scadenza del termine
fissato all'articolo 20 della presente legge si ritiene che sia receduto dal
contratto e abbia rinunciato al pagamento del premio. (cpv. 1)
Se l'assicuratore ha richiesto il premio o l'ha
accettato più tardi, la sua responsabilità rinasce dal momento in cui il premio
arretrato venga pagato con interessi e spese. (cpv. 2)".
Qualora gli effetti del contratto siano sospesi
(art. 20 cpv. 3 LCA) e l'assicuratore non intenti una procedura esecutiva nei
due mesi che fanno seguito alla scadenza del termine di grazia, v'è la presunzione
irrefragabile – che esclude l'apporto della prova del contrario (STF in RUA
VIII n. 109, in:
Carré
, op. cit.,
pag. 218 ad art. 21 LCA) - che egli voglia recedere dal contratto e quindi che
rinunci al pagamento del premio arretrato (TComm. ZH in RUA XIV n. 33, in:
Carron
, op. cit., n. 194 pag. 67),
fatto comunque salvo quanto prescritto al capoverso 2 dell'art. 21 LCA.
Il contratto, ai termini dell'art. 21 cpv. 1 LCA,
si estingue dunque
ex nunc
e non
ab initio
. Anziché
attendere che la presunzione irrefragabile sia effettiva (presunzione di
rescissione), l'assicuratore ha la possibilità di dichiarare espressamente che
vuole recedere dal contratto. Per far ciò, egli non deve aspettare che sia
trascorso il periodo di due mesi, ma può dichiarare la sua volontà
immediatamente (
Kuhn/Montavon
,
op.cit., pag. 199).
Se l'assicuratore recede effettivamente dal
contratto, qualunque sia il modo in cui ciò avvenga (per dichiarazione
dell'assicuratore o alla scadenza del termine di due mesi), giusta l'art. 21
cpv. 1 LCA egli perde automaticamente ogni diritto a ricevere i premi arretrati
ed a rivendicare le prestazioni precedentemente fornite. V'è dunque una
finzione della rinuncia da parte dell'assicuratore per il recupero dei premi
arretrati (
Kuhn/Montavon
, op.
cit., pag. 198 e seg.;
Hasenböhler
,
op. cit., nn. 4-18 ad art. 21 LCA, pag. 330 segg.).
Se l'assicuratore non ha intenzione di recedere
dal contratto può pretendere dal debitore che quest'ultimo dia seguito ai suoi
obblighi. Ciò significa che può esigere dall'assicurato l'esecuzione del
contratto e quindi il pagamento del premio ormai scaduto. Onde evitare che si
crei una situazione di presunzione di rinuncia all'adempimento contrattuale
(art. 21 cpv. 1 LCA), il creditore può introdurre al competente ufficio una
procedura esecutiva atta a recuperare il premio arretrato. Il creditore deve
agire nel periodo di due mesi che ha fatto seguito alla diffida legale di pagamento.
Infatti, se in questo lasso di tempo l'assicuratore non si attiva per
recuperare il premio, sussiste la presunzione di rinuncia a recuperare il
premio arretrato (TC ZG in RUA XIX n. 30, in:
Carron
,
op. cit., n. 189 pag. 65).
Se l'assicuratore, trascorso il termine legale di
grazia di quattordici giorni, sceglie di ottenere il pagamento del premio - e
quindi di non rinunciare al contratto – e concede ancora del tempo all'assicurato
prima di procedere con il recupero del premio, il contratto rimane ugualmente
sospeso conformemente all'art. 20 cpv. 3 LCA (STF in RUA V n. 124, in:
Carré
, op. cit., pag. 220 ad art. 21
LCA).
Nell'eventualità in cui la procedura esecutiva
abbia avuto esito favorevole o che il creditore abbia accettato più tardi il
pagamento del premio arretrato comprese le spese e gli interessi moratori (art.
21 cpv. 2 LCA) - anche se gli ammontari di questi ultimi dovessero essere
esigui (DTF 112 II 463) -, gli obblighi dell'assicuratore rinascono dal momento
in cui l'importo del premio arretrato è stato interamente pagato (
ex nunc
).
Il pagamento non esplica effetti retroattivi a partire da quando gli obblighi
dell'assicuratore sono stati sospesi (TD BE in RUA XIII n. 91, in:
Carron
, op. cit., n. 196 pag. 67).
Gli obblighi dell'assicuratore rinascono dunque
soltanto a condizione che egli abbia accettato più tardi il pagamento del
premio scaduto (
Kuhn/Montavon
,
op. cit., pag. 202).
Come indicato in precedenza, se l'assicuratore
accetta il pagamento del nuovo premio
prima
che il premio arretrato sia
stato soluto, ciò non significa che egli rinunci alla sospensione del
contratto. L'assicuratore può prevalersi della sospensione della copertura
anche se il precetto esecutivo teso al recupero del premio scaduto è notificato
dopo il pagamento del nuovo premio (DTF 103 II 204).
La sospensione della copertura assicurativa si
ripercuote sugli obblighi dell'assicuratore, e né la scadenza né il pagamento
di un premio susseguente hanno per effetto che la garanzia contrattuale fornita
dall'assicuratore torni in vigore (DTF 103 II 204, STF in RUA XIV n. 32, in:
Carron
, op. cit., n. 188 pag. 65). Il
rapporto d'assicurazione fra l'assicuratore e l'assicurato rinasce soltanto per
accordo delle parti (STF in RUA VIII n. 25/109, in:
Carré
, op. cit., pag. 218 ad art. 21 LCA). Grazie al solo pagamento,
l'assicurato non può infatti rimettere unilateralmente in vigore il contratto:
il pagamento va infatti accettato da parte dell'assicuratore (art. 21 cpv. 2
LCA).
Ne segue
che, di principio, nel caso di specie il contratto è stato validamente sospeso
dal 25 novembre 2008 (cfr. plico doc. 11, data della prima ingiunzione con la
comminatoria), fino al 19 febbraio 2009 (pagamento) e dal 14 aprile 2009 (cfr.
plico doc. 11) al 14 luglio 2009 (pagamento). Per cui tutte le inabilità
lavorative sorte in questi due periodi di sospensione non devono, di massima,
essere pagate dall’assicuratore.
Ritenuto
inoltre che quest’ultimo ha accettato entrambi i pagamenti dell’attrice,
seppure tardivi, la società non ha neppure diritto al rimborso dei premi
versati per i periodi di sospensione. Per cui la domanda tendente a condannare
l’assicuratore a restituire i premi per il periodo dal 30 novembre 2008 al 14
luglio 2009 va in ogni caso respinta.
2.10.   L’attrice
accenna alla circostanza che il 29 giugno 2009 l’assicuratore l’ha informata
che il contratto presentava un risultato positivo per il periodo dal 1°
dicembre 2006 al 31 dicembre 2008 per un importo di fr. 134'493, bonificato
senza nessuna deduzione alcuni giorni dopo (doc. M e doc. I pag. 4: “
L’importo
è integralmente (dunque senza deduzioni di sorta) bonificato in favore
della qui attrice
”, sottolineatura del redattore), mentre la convenuta in
sede di risposta evidenzia che il diritto alle eccedenze viene stabilito
dall’assicuratore decorso il periodo di osservazione ed è erogato se viene
raggiunto un determinato risultato positivo e se i premi sono stati interamente
saldati. L’assicuratore sottolinea che nel caso di specie in mancanza di pretese
reciproche scadute, visto che il premio è finanziato anche dal lavoratore, non
ha potuto dar seguito alla richiesta di compensazione della società (doc. V,
pag. 10).
2.11.   Per l’art.
120 cpv. 1 CO q
uando due persone sono debitrici l’una verso l’altra di
somme di denaro o di altre prestazioni della stessa specie, ciascuna di esse,
purché i due crediti siano scaduti, può compensare il proprio debito col
proprio credito. A norma dell’art. 120 cpv. 2 CO
il debitore
può opporre la compensazione sebbene il suo credito sia contestato.
L’art.
122 CO prevede che chi si è obbligato a vantaggio di un terzo non può
compensare questo debito con ciò che gli deve l’altra parte.
Per
l’art. 124 cpv. 2 CO i due crediti si riterranno allora reciprocamente estinti,
per le quantità corrispondenti, al momento stesso in cui divennero a vicenda
compensabili.
Va ancora
evidenziato che l’art. 17 cpv. 3 LCA prevede che l’assicuratore non ha diritto
di compensare i crediti che gli spettano verso lo stipulante coll’indennità
dovuta all’assicurato. Rimane ferma la disposizione dell’articolo 18 capoverso
2 della legge per il quale nell’assicurazione per conto altrui l’assicuratore
ha diritto di esigere il pagamento del premio anche dall’assicurato, se lo
stipulante è divenuto insolvibile e non ha peranco ricevuto il premio
dall’assicurato.
Infine, la
polizza assicurativa, a proposito delle eccedenze, prevede quanto segue:
"
(…)
In caso di andamento positivo dell’assicurazione
durante un periodo di osservazione di almeno tre anni assicurativi, che devono
corrispondere a tre anni civili pieni, la CV 1 rimborsa al contraente una
partecipazione alle eccedenze.
L’eccedenza di un periodo di osservazione è la
somma che si ricava dal 70% dei premi, ridotta dei pagamenti per le
prestazioni, nonché degli oneri per riserve e accantonamenti. La CV 1 rimborsa
al contraente 60% di questa eccedenza. I premi del periodo di osservazione
devono ammontare almeno a CHF 9'000 e devono essere stati pagati.
Un’eventuale perdita non viene riportata nel nuovo periodo di osservazione.”
(sottolineature del redattore)
2.12.   In concreto
dagli atti emerge che con e-mail del 10 marzo 2009 __________, segretario e
direttore con firma individuale dell’attrice, ha scritto a __________ della __________,
broker assicurativo della società, chiedendogli di attivarsi presso
l’assicuratore per disporre il riversamento delle eccedenze per il periodo
2006-2008 e meglio per compensare lo scoperto dell’ultimo trimestre 2008 con
quanto dovuto da CV 1 (cfr. doc. O).
L’11
marzo 2009 __________, dipendente della convenuta, ha scritto un e-mail a __________
di __________, affermando che “
il cliente non può beneficiare delle
partecipazioni alle eccedenze per compensare i premi. Inoltre non possiamo
nemmeno anticipare per un singolo cliente il versamento delle partecipazioni
”
(doc. P).
Il 29
ottobre 2009 la società ha affermato:
"
(…)
3. L’interruzione dei pagamenti come da voi
segnalata, si basava sul fatto che a partire dal 1.01.09 la nostra impresa
aveva accomulato eccedenze per (a quel momento) ca. fr. 100'000.-- Importo che
dopo i conteggi finali è aumentato fino a fr. 136'000.--. E non trovavamo
comprensibile dover anticipare dei premi.
Attraverso il nostro broker (__________) abbiamo
cercato di trovare una soluzione affinché si potesse compensare almeno una
parte dei premi 2009 con queste eccedenze.
Questo in quanto eravamo impegnati con il caso __________,
i premi in sospeso e l’attesa di un riversamento delle eccedenze che si è
prolungato fino al mese di luglio invece della fine di aprile per problemi
informatici e amministrativi segnalatici dal vostro personale.
I mesi sono trascorsi velocemente. Quando ci è
stato comunicato dalla CV 1 (10 giugno) che in ogni caso andavano riversati i
premi in sospeso per l’ottenimento dei rimborsi e l’incasso delle eccedenze
abbiamo proceduto subito al versamento di quanto richiesto.
Ora noi vogliamo regolare quanto prima tutti i
premi ancora in sospeso fino al 31.12.09. Se possibile attraverso una
compensazione con i casi __________, __________ e __________. (…)” (doc. 20)
In sede
di udienza __________ ha affermato che “
come datore di lavoro in virtù del
contratto collettivo riconosco le eccedenze almeno parzialmente ai
collaboratori e le porto in deduzione della quota a loro carico del premio IPG
”
(doc. XXVIII, pag. 5), mentre __________ ha rilevato che:
"
(…)
Per venire all’eccedenza di fr. 132'000.-- circa
questo importo è stato riconosciuto. Non è però stato possibile immediatamente
versarlo perché era condizionato al pagamento integrale dei premi per i periodi
di interesse e rimanevano ancora scoperti i premi dell’ultimo trimestre e del
conteggio definitivo a conguaglio.
Ad un altro cliente invece nonostante situazione
analoga il pagamento delle eccedenze è avvenuto, il fatto è noto a __________.
La motivazione che mi era nota per il ritardo nel
pagamento delle eccedenze era il cambiamento del sistema informatico.
Io posso confermare che ci sono stati casi,
pochi, dove in via d’eccezione si è ammessa la compensazione tra premi ed
eccedenze.
Da parte mia se ricordo bene ho chiesto ai miei
superiori di compensare i premi con le eccedenze. La proposta è stata
rifiutata.” (doc. XXVIII)
2.13.   In concreto
la compensazione tra l’eccedenza e i premi non ancora soluti va esclusa per
quanto concerne il debito contributivo dell’anno 2008 già per il motivo che la
polizza prevede espressamente che il diritto all’eccedenza sorge solo se tutti
i premi del corrispondente periodo (in concreto 2006-2008) sono stati pagati.
Poiché il debito della Cassa al momento della domanda di compensazione non era
ancora scaduto, non avendo la società pagato tutti i premi (in concreto ultimo
trimestre 2008 e conguaglio 2008), a giusta ragione l’assicuratore, in
applicazione dell’art. 124 cpv. 1 CO, ha rifiutato la compensazione (cfr.
e-mail dell’11 marzo 2009, doc. P).
Circa il
debito contributivo del primo trimestre 2009, l’assicuratore afferma che il
medesimo è stato saldato il 14 luglio 2009 (doc. V, pag. 4) e che dal giorno
successivo la sospensione dal pagamento delle prestazioni è stata revocata.
Dagli
atti emerge che l’attrice ha soluto l’intero debito contributivo del 2008
(conguaglio) al più tardi in data 17 giugno 2009 (cfr. plico doc. 12 e doc.
26/3), ossia il giorno in cui è iniziata l’inabilità lavorativa di __________
(cfr. doc. 19). Infatti lo stesso giorno l’assicuratore ha scritto alla società
affermando:
"
con la presente dichiariamo che la vostra
spettabile ditta ha pagato i premi relativi al contratto collettivo per la perdita
di salario stipulato con la nostra Assicurazione fino al
31 dicembre 2008 (compreso)
" (plico doc. 12)
Ci si
potrebbe pertanto chiedere se la sospensione iniziata il 14 aprile 2009 a causa del mancato versamento del premio del primo trimestre 2009 non potrebbe essere terminata
al più tardi il 17 giugno 2009 con la possibile compensazione tra l’eccedenza
di fr. 134'493 riconosciuta dalla convenuta (ma solo il 29 giugno 2009) e il
premio in arretrato di fr. 20'317.55 (poi pagato il 14 luglio 2009, cfr. doc.
26/3).
In
concreto dallo scambio di e-mail prodotto dall’attrice si evince infatti che la
società aveva chiesto telefonicamente la compensazione tra le eccedenze e i
premi e che la convenuta, non essendo dati i presupposti, non l’ha accettata
(cfr. doc. P: “
come detto telefonicamente, il cliente non può beneficiare
delle partecipazioni alle eccedenze per compensare
”).
Va qui
evidenziato che Wolfgang Peter, in Basler Kommentar, OR I, 4a edizione, 2007,
n. 2 ad art. 124, pag. 723, sostiene che la possibilità di dichiarare la
compensazione prima che sorga il diritto è controversa in dottrina (“
Streitig
ist, ob die Verrechnungserklärung bereits vor Entstehen der Verrechnungsmöglichkeit
abgegeben werden kann
”) ed evidenzia che mentre Von Tuhr/Escher sono
contrari, Eugen Bucher lo ritiene possibile.
Quest’ultimo
autore, in Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2a edizione, a
pag. 432 afferma infatti che “
es scheint nichts entgegenzustehen, eine im
voraus (d. h. vor Entstehung der beiden zur Verrechnung stehenden Forderungen)
abgegebene Verrechnungserklärung als wirksam zu betrachten, wobei die
Wirksamkeit mit dem Gegenübertreten der beiden verrechenbaren Forderung
eintritt
.”
Viktor Aepli in: Zürcher Kommentar, Teilband V 1h, Das Erlöschen der
Obligationen, art. 114-126 OR, 1991, n. 21 ad art. 124, pag. 284 rileva che la
maggior parte della dottrina, di principio, non ritiene possibile una
dichiarazione di compensazione anticipata, affermando che:
"
Grundsätzlich ausgeschlossen ist eine Verrechnungserklärung
zum voraus (so auch Von Tuhr/Escher 205; Rebmann/Säcker N 12 zu § 387;
Esser/Schmidt 269; Staudinger/Kaduk N 6 zu § 387, N 5 zu § 388; a. A. Bucher
431). Im Hinblick auf eine erst in Zukunft entstehende Verrechnungsbefugnis
kann nicht eine wirksame Verrechnungserklärung abgegeben werden. Sie würde eine
Unsicherheit schaffen, die dem Kompensaten schon mit Rücksicht auf die
Einseitigkeit der Verrechnung nicht zumutbar ist (ohne weiteres möglich ist
aber ein entsprechender Verrechnungsvertrag, vgl. BGE 48 II 254 Nr. 38; zum
Verrechnungsvertrag im allgemeinen: Vorb. Zu Art. 120 – 126 N 199 ff.).
Eine Ausnahme wäre denkbar, wenn der Zeitpunkt,
in dem die Verrechnungsbefugnis der Erklärenden entstehen wird, bereits konkret
feststeht oder vom Kompensaten abhängt. Zu dieser Ausnahme wäre aber ein
Dreifaches zu bemerken. a. Voraussetzung müsste sein, dass die
Verrechnungserklärung unmissverständlich als vorzeitige erkennbar ist.
Andernfalls kann der Kompensat davon ausgehen, der Kompensant halte sich für
den Zeitpunkt des Eintreffens der Erklärung zur Verrechnung befugt. Alsdann ist
seine Verrechnungsbefugnis auf Zeitpunkt bezogen zu prüfen (fehlt sie, so ist
die Verrechnungserklärung unwirksam). b. Der Kompensant wäre an seine
vorzeitige Verrechnungserklärung gebunden. Die ihr zugrunde liegenden
Obligationen könnten von ihm weder für eine andere Verrechnung verwendet werden
noch könnte er seine Schuld durch effektive Erfüllung tilgen, ausser der
Kompensat gäbe sein Einverständnis. c. Die vorzeitige Verrechnungserklärung
könnte die allfällig bereits bestehende oder doch vor dem massgebenden
Zeitpunkt entstehende Verrechnungsbefugnis würde sich unabhängig von der
vorzeitigen Verrechnungserklärung des Kompensanten beurteilen. Der Kompensat
könnte daher (falls die Voraussetzungen vorliegen) eine der vorzeitigen
Verrechnungserklärung zugrunde liegende Obligation vor dem massgebenden
Zeitpunkt für eine andere Verrechnung verwenden oder seine Schuld durch
effektive Erfüllung tilge. In beiden Fällen werde die vorzeitige
Verrechnungserklärung des Kompensanten gegenstandslos.”
Va ancora evidenziato che con sentenza 4C.212/2006 del 28 settembre 2006 il TF ha rammentato che il debitore deve esprimere chiaramente la
sua intenzione di compensare e la dichiarazione di volontà deve permettere al
destinatario di comprendere, in funzione delle circostanze, qual è il credito
compensato e qual è il credito compensante (sentenza citata, consid. 3.1.1). Se
il debitore non precisa quale credito intende compensare la sua dichiarazione è
incompleta e, di conseguenza, sprovvista di effetto giuridico (sentenza 4C.174/1999 del 14 luglio 1999 consid. 2b, in Semaine Judiciaire 2000 I pag. 78). Quando una parte
invoca la compensazione le incombe di presentare i fatti che permettono di
constatare che le condizioni della compensazione sono riunite (sentenza 4C.212/2006 del 28 settembre 2006 consid. 3.1.3).
In
concreto questo TCA ritiene che le condizioni della compensazione non siano
adempiute.
Innanzitutto
in sede di petizione l’attrice ha solo accennato al fatto che il 29 giugno 2009
l’assicuratore l’ha informata che il contratto presentava un risultato positivo
per il periodo dal 1° dicembre 2006 al 31 dicembre 2008 per un importo di fr.
134'493, bonificato senza nessuna deduzione alcuni giorni dopo (doc. M e doc. I
pag. 4), senza tuttavia sollevare espressamente l’eccezione di compensazione.
In
secondo luogo da un e-mail del 10 marzo 2009 di __________ a __________ di __________,
emerge che la volontà della società era comunque di compensare i premi
dell’ultimo trimestre 2008 (ed eventualmente il conguaglio) con le eccedenze,
ciò che come visto in precedenza non era comunque possibile (doc. O: “
Volevo
inoltre chiederti di attivarti per disporre con la CV 1 il riversamento delle
eccedenze scaturite dal contratto di perdita di salario in caso di malattia
periodo 2006-2007-2008. Resta scoperto l’ultimo trimestre del 2008 che potrebbe
venir compensato con una semplice operazione contabile
”).
Certo, in
un successivo e-mail dell’11 marzo 2009 di __________ ad __________ emerge che
le parti hanno discusso anche del debito contributivo del primo trimestre 2009
(doc. P) e nello scritto del 29 ottobre 2009 (doc. 20, consid. 2.12) prodotto dall’assicuratore
risulta che l’attrice ha cercato di trovare una soluzione affinché “
si
potesse compensare almeno una parte dei premi 2009 con queste eccedenze
” e
che “
quando ci è stato comunicato dalla CV 1 (10 giugno) che in ogni caso
andavano riversati i premi in sospeso per l’ottenimento dei rimborsi e
l’incasso delle eccedenze abbiamo proceduto subito al versamento di quanto
richiesto.
”
Tuttavia
nel caso di specie l’attrice, al momento del pagamento del conguaglio del 2008,
non ha espresso la sua volontà di compensazione, tant’è che a fine giugno 2009
la convenuta ha versato l’eccedenza senza alcuna deduzione (cfr. petizione,
doc. I, pag. 4: “
L’importo è integralmente (dunque senza deduzioni di sorta)
bonificato in favore della qui attrice
”) e la società, il 14 luglio 2009, ha pagato l’intero premio del primo trimestre 2009 (cfr. doc. 26/3; 14.07.2009: “
versamento
PVR
” per il periodo “
01.01.2009
” al “
31.03.2009
”, fr.
19'962.75 e fr. 354.80). Per cui una compensazione non sarebbe comunque più
possibile.
Non va poi
dimenticato che l’attrice era in ritardo nel pagamento di diversi premi (cfr.
doc. 26/3), in particolare il conguaglio 2008 e i contributi del primo
trimestre 2009, e che la data della “futura” possibile compensazione sarebbe
stata aleatoria e sarebbe dipesa unicamente dal volere dell’attrice. Come
rileva la dottrina (cfr. in particolare Aepli, op. cit. loc. cit.), in un caso
come quello in esame se si ammettesse la possibilità della compensazione futura
si creerebbe un’insicurezza giuridica per la convenuta.
Si
permetterebbe inoltre al debitore di numerosi contributi in arretrato, sospeso
dal pagamento delle prestazioni, di decidere il momento più conveniente per il
pagamento del conguaglio al fine di far nascere il diritto alle eccedenze con
conseguente compensazione dei premi non ancora soluti e revoca della
sospensione.
In queste
condizioni, per i motivi suesposti, il TCA ritiene che non vi sia spazio, nel
preciso caso di specie, per la compensazione.
2.14.   Va ora
esaminato se l’attrice ha comunque diritto alle prestazioni in virtù del
principio della buona fede.
La
società sostiene infatti che in passato l’assicuratore ha sempre tollerato dei
ritardi nei pagamenti dei premi senza tuttavia mai sospendere realmente il
pagamento delle prestazioni.
A
proposito della buona fede derivante dall’art. 2 CC, in DTF 130 III 345, al
consid.
2, il TF ha rammentato:
"
(…)
2.2
Die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen setzt voraus,
dass die Beteiligten in eine so genannte "rechtliche
Sonderverbindung" zueinander getreten sind, welche erst rechtfertigt, die
aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und
Aufklärungspflichten greifen zu lassen (BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Eine
derartige Sonderverbindung entsteht aus bewusstem oder normativ zurechenbarem
Verhalten der in Anspruch genommenen Person. Ein zufälliges und ungewolltes
Zusammenprallen, wie es im Regelfall einer auf Fahrlässigkeit gründenden
Deliktshaftung eigen ist (BGE 128 III 324 E. 2.2 S. 327; Urteil des
Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ.
in: SJ 2000 I S. 554 f.; KRAMER, a.a.O., N. 141; HANS PETER WALTER, Die
Vertrauenshaftung: Unkraut oder Blume im Garten des Rechts?, in: ZSR 120/2001 I
S. 97), schafft dagegen keine derartige Sonderverbindung. Die Eigenhaftung
eines Erfüllungsgehilfen kommt damit nur in Betracht, wenn er selbst in engen
persönlichen Beziehungen zum Kunden seines Auftraggebers stand oder wenn er
diesem aufgrund seines gesamten Verhaltens gleichsam persönliche Gewähr für das
Gelingen des übernommenen Geschäfts bot (Urteil des Bundesgerichts 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, mit Hinweis auf WIEGAND/BERGER, Zur rechtssystematischen
Einordnung von Art. 11 BEHG, in: ZBJV 135/1999 S. 713 f. und 743).”
Con sentenza 4C.421/1999 del 17 febbraio 2000 (cfr. anche Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3a edizione, 2006, n. 43 ad art. 2, pag. 45) il
TF ha rammentato:
"
4.- Die Beklagte wirft der Klägerin
Rechtsmissbrauch vor, weil diese die Ausgestaltung des Vertrages als Auftrag
gewünscht und sich darin ausdrücklich verpflichtet habe, sämtliche
Sozialabgaben selbst zu übernehmen. Nun verlange sie - über das vereinbarte
Entgelt hinaus - von der Beklagten die hälftigen Sozialbeiträge. Ein derartiges
widersprüchliches Verhalten halte vor Art. 2 ZGB nicht stand.
Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art.
2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum
proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen
Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem
früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu
und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges
Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde.
(BGE 125 III 257 E. 2; 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3;
Merz, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss
aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich
nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa
rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte
weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere
prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner
geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (Merz, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; Soergel/Teichmann, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). Derartiges Vertrauen schafft
indes derjenige nicht, der sich auf die Ungültigkeit einer Vertragsbestimmung wegen
Verstosses gegen zwingendes Recht beruft. Dagegen spricht bereits, dass die
widerrechtliche Klausel nicht rechtsbeständig ist, vielmehr ex tunc unheilbar
unwirksam ist und die Nichtigkeitsfolge - ungeachtet allfälliger Parteianträge
- amtswegige Beachtung erheischt (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 308 f., 316 zu Art. 19-20 OR). Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, kann deshalb nichts darauf
ankommen, wer die betreffende Ausgestaltung des Vertrages gewollt hat und von
wem die konkrete Formulierung ausgegangen ist.
Die Missbrauchseinrede
ist damit unbegründet.” (sottolineature del redattore)
Va ancora
evidenziato che, nell’ambito delle assicurazioni sociali, con sentenza
9C_918/2007 del 14 gennaio 2009, il TF ha affermato:
"
3.3
Secondo giurisprudenza, una cassa malati che si assume - per sbaglio (come lo
pretende nel caso di specie Y) e per un certo periodo (tre mesi essendo già
stati ritenuti sufficienti [RAMI 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5c]) - delle
prestazioni (ad es. un medicinale o un trattamento medico) senza esservi
tenuta, fa nascere nell'assicurato l'aspettativa che queste continueranno ad
essergli assegnate anche in futuro. In questo caso, la cassa non può
interrompere l'assunzione delle prestazioni accordate a torto se l'assicurato,
che non era a conoscenza dell'errore e nemmeno doveva esserlo, fondandosi sul
comportamento della cassa ha preso delle disposizioni non reversibili senza
pregiudizio (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 25/02 del 23
settembre 2002, in RAMI 2002 no. KV 230 pag. 473 consid. 5.2.1 e 5.2.2; 1999
no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti; cfr. pure sentenza K 44/03 del
19 novembre 2004, in SVR 2006 no. KV 6 pag. 13, consid. 5.2). In siffatta
evenienza, la buona fede dell'assicurato deve essere tutelata e allo stesso
deve essere assegnato il tempo necessario per adattare e modificare le proprie
disposizioni. Il che significa che una modifica della prassi della cassa malati
può avvenire solo pro futuro (ex nunc), ma non con effetto retroattivo
(sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 19/79 del 22 gennaio 1980, in RJAM 1980 no. 414 pag. 150; cfr. pure sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni K
107/05 del 25 ottobre 2005, consid. 3.4.1, e K 141/01 del 18 giugno 2003, in SVR 2003 KV n. 27 pag. 103, consid. 6.2).
Per contro, la presente Corte ha rilevato che nel caso in cui una
cassa malati ha assunto per inavvertenza un trattamento medico, il diritto ad
ottenere il rimborso di un trattamento identico resosi necessario circa un anno
dopo in seguito a una ricaduta della malattia dev'essere negato, l'assunzione
del primo trattamento essendo da considerare isolato e non costituendo una
prassi costante della cassa di natura tale da giustificare il diritto alla
tutela della buona fede (RAMI 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con
riferimenti).”
2.15.   Nel caso di
specie il teste __________, collaboratore di CV 1 e da inizio 2011 attivo
presso un altro gruppo assicurativo, ha affermato che “
da parte mia vengo
solo marginalmente informato della evoluzione dei pagamenti ma poi sono stati
soprattutto i rappresentanti della AT 1 che si sono avvicinati a me per
segnalarmi queste difficoltà, come appare dai e-mail e successivamente c’è
stato un “buco” nell’interessamento perché sia io sia AT 1 che i suoi rappr. eravamo
convinti che tutto si sarebbe risolto
.
Ricordo che ciò è avvenuto verso
la fine del 2008 e salvo errore i premi erano quelli dell’ultimo trimestre 2008
”
. Da parte sua __________,
direttore con firma individuale della ditta AT 1, sentito come parte, ha tra
l’altro affermato che “
quando il premio in precedenza era il 2% veniva
pagato senza difficoltà, quando invece è notevolmente aumentato abbiamo avuto
ritardi perché abbiamo raggiunto importi fino a fr. 140'000.-- di premi annui.
In quel periodo sono giunti richiami, ingiunzioni, diffide e nonostante questo
le prestazioni venivano comunque pagate, quindi le indennità versate. Quando
giungevano queste ingiunzioni o diffide avveniva un contatto, partivo io a
verificare la situazione con la mia collaboratrice d’ufficio e poi mi
appoggiavo su __________ e sistematicamente le prestazioni venivano
riconosciute e veniva concordato un piano di rientro. Non so quantificarle in
quanto a numero queste situazioni ma dal 30 al 50% delle volte in quel periodo
storico avevamo questi ritardi e intervenivano questi richiami solleciti
ingiunzioni. Capitava versassimo degli acconti sui premi e saldavamo poi il
tutto in epoca successiva. Per il tramite di __________ veniva quindi
concordato sostanzialmente un versamento rateale del premio ciò che noi
facevamo in ditta, dandone poi comunicazione sia ad __________ che a CV 1
.”
__________,
partner di __________, citato seduta stante nonostante le obiezioni della
rappresentante dell’assicuratore che ha ritenuto non doveroso procedere alla
sua audizione siccome ha sentito quanto discusso ed è stato influenzato dalla
discussione di causa, ha affermato che “
ci sono stati questi ritardi nei
pagamenti e ciò è capitato anche in concomitanza con casi aperti di inabilità
lavorativa. Sono stati casi comunque dove l’assicuratore non ha mai rifiutato
il pagamento anche se vi era una sospensione della copertura ma comunque
onorato le sue prestazioni dicendo “non avremmo dovuto ma
”.
Devo dire
che in generale nell’ambito della mia attività ho riscontrato questo modo di
agire frequentemente ossia con i clienti comunque pagatori, ancorché in
ritardo, le Compagnie si dimostravano tolleranti ed onoravano i casi aperti
.
Ribadisco che anche se la AT 1 era fuori copertura i sinistri venivano
onorati lo stesso perché comunque AT 1 pagava
.”
Chiamato
dal Giudice a produrre tutte le situazioni in cui è intervenuto a pagare le
indennità per perdita di guadagno in caso di sospensione e ciò possibilmente
dal 2003, l’assicuratore ha evidenziato, in sede di udienza, che con il nuovo
sistema informatico è verosimilmente difficile verificare la circostanza della
sospensione.
Il 7
febbraio 2011 la convenuta ha informato il TCA che “
purtroppo siamo in grado
di fornirvi solo informazioni parziali
” e che per “
il periodo precedente
al 2008 non possiamo darvi informazioni precise
.
Ciò è da ricondurre al
fatto che dal maggio 2008 disponiamo di un nuovo sistema informatico, che non
riprende nella totalità la documentazione trasmessa alla ditta e fornisce solo
informazioni parziali in merito a tale periodo
” (doc. XXXII).
L’assicuratore, dopo aver descritto il contenuto delle stampe delle “schermate”
del computer ha aggiunto che “
i periodi di sospensione delle prestazioni
prima del maggio 2008 non possono venir dimostrati, ma solo ipotizzati,
partendo dal presupposto che la lettera di diffida viene di regola inviata
immediatamente decorso il termine di richiamo e che la sospensione viene di
regola introdotta ca. 15 giorni decorso il termine di diffida. Non è di
conseguenza possibile stabilire con precisione quali casi sono stati assunti
durante la sospensione per mora, precedentemente al periodo indicato
.”
2.16.   In concreto,
a prescindere dalla circostanza che in passato la convenuta abbia o meno
tollerato alcuni ritardi nel pagamento dei premi concedendo dilazioni ed abbia
o meno versato prestazioni in costanza di sospensione delle medesime, le
condizioni per riconoscere la buona fede dell’attrice non sono comunque
adempiute.
La società,
tenuta contrattualmente a versare puntualmente i premi assicurativi, non è
infatti stata indotta, dall’attitudine dell’assicuratore, ad adottare un
comportamento (od un’omissione) a lei pregiudizievole.
In
particolare l’attrice non comprova di aver preso disposizioni irreversibili
fondandosi sull’atteggiamento della convenuta e nemmeno può sostenere di non
essere stata cosciente che il tardivo pagamento dei premi avrebbe prima o poi
comportato spiacevoli conseguenze (cfr. DTF
121 III 350 consid. 5b
e sentenza 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009).
Ne segue
che già solo per questo motivo il principio della buona fede non può trovare
applicazione.
2.17.   Abbondanzialmente
va pure evidenziato che l’attrice non ha prodotto certificati medici che
comprovano i relativi periodi d’incapacità lavorativa e l’assicuratore, in sede
di risposta, li contesta (cfr. doc. V pag. 9 punto 3.5: “
Non è quindi
necessario esaminare ulteriormente se l’inabilità sia stata dettata da malattia
nella misura annunciata per il periodo indicato dall’attrice
”).
2.18.   Questo
Tribunale rinuncia infine all’assunzione di ulteriori prove ed in particolare
all’audizione di __________ e __________, entrambi dipendenti della __________,
ritenuto che gli accertamenti effettuati sono sufficienti per decidere nel
merito della petizione.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.19.   Il valore di
causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di indennità giornaliere per
complessivi fr. 53'889.10. L’importo di fr. 30'000 per poter inoltrare un
ricorso in materia civile al Tribunale federale in funzione del valore
litigioso è raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri trasmettono gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze
concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione;
s'impone perciò di notificare alla FINMA anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La petizione è
respinta
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in
materia civile al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla
notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:
a.   Fr. 15
'
000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di
locazione;
b.   Fr.
30
'
000.- in tutti gli altri
casi.
Quando il valore litigioso non raggiunge
l’importo determinante secondo il punto precedente, il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale.
4.   Qualora
non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la presente decisione
è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale entro il termine di trenta giorni dalla notificazione.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti