ti_gerichte · 52.2021.298 · 2023-09-14 · it
Licenza edilizia per l'edificazione di una casa d'abitazione monofamiliare destinata a residenza secondaria

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 14.09.2023 52.2021.298
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 14.09.2023 52.2021.298
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 14.09.2023 52.2021.298

Incarto n.
52.2021.298
Lugano
14
settembre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliere:
Federico Lantin
statuendo sul ricorso dell'8 luglio
2021 di
RI
1
RI
2
RI
3
RI
4
RI
5
RI
6
RI
7
patrocinati
da:   PA 1
contro
la risoluzione del 2 giugno 2021 (n. 2759) del
Consiglio di Stato che respinge le impugnative inoltrate dagli insorgenti avverso
la decisione del 30 aprile/6 maggio 2020 con la quale il Municipio di Lugano ha
rilasciato a
CO 1
e CO 2 la licenza
edilizia per l'edificazione di una casa d'abitazione monofamiliare destinata
a residenza secondaria al mapp. __________ di quel Comune, sezione di
Castagnola;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. La __________ è proprietaria
del mapp. __________ di Lugano, sezione di Castagnola, ubicato in località Tanello.
Il fondo, di 726 m
2
, è assegnato dal vigente piano regolatore (approvato
dal Consiglio di Stato con risoluzione n. 10645 del 7 dicembre 1993) per la
gran parte (circa 623 m
2
) alla zona residenziale R2 e per una
porzione contenuta (circa 103 m
2
) situata nell'angolo nord-ovest alla
zona residenziale R2a. Il sedime è posto a valle di __________ (mapp. __________).
Una fascia di terreno (circa 78 m
2
) lungo il confine nord è gravata,
in base al piano regolatore, da un vincolo di esproprio per l'allargamento
della strada, in parte già realizzato (cfr. piano di dettaglio del traffico,
AP-EP ed altri vincoli). Il fondo è inoltre gravato da una linea di
arretramento che lo interseca parallelamente alla strada a una distanza di 4.00
m dalla linea di esproprio.
ESTRATTO DEL PIANO DEL REGISTRO FONDIARIO
b. In base al registro
degli indici, il fondo è stato oggetto nel corso degli anni dei seguenti trasferimenti
di quantità edificatorie:
Superficie
utile lorda (SUL)
Superficie
edificabile (SE)
Stato
iniziale
197
218
Riporti,
scarichi e cessioni
1.
D. riceve da __________   117
2.
O. cede a __________     -259
3.
D. riceve da __________     80
4.
D. riceve da __________   32
Totale
-30
1.
D. riceve da __________    137
2.
O. cede a __________      -137
3.
D. riceve da __________   24
Totale
24
Rimanenti
possibilità edificatorie di base
167
242
c. Il 10 gennaio 2019, CO
1 e CO 2 hanno chiesto al Municipio il permesso per costruire sul predetto
fondo una casa d'abitazione monofamiliare con piscina destinata a residenza secondaria.
L'edificio, ubicato pressoché integralmente nella porzione di fondo attribuita
alla zona residenziale R2, sarà articolato su tre livelli: piano cantina, piano
terreno e primo piano posto al livello della strada. Dotato al primo piano di
un'autorimessa con due posti auto, l'immobile sarà accessibile da __________ attraverso
un accesso veicolare. Lungo parte della linea di esproprio verrà realizzato un
muro in pietra naturale alto 1.50 m. Dai calcoli annessi alla domanda emerge
che la superficie utile lorda (SUL) di progetto è pari a 176.82 m
2
, a
fronte di una SUL disponibile di 176.85 m
2
, così calcolata: 197 m
2
(SUL massima) + 9.85 m
2
(5% x 197 m
2
= bonus
certificazione CECE classe AB giusta gli art. 40a cpv. 3 della legge edilizia
cantonale del 13 marzo 1991 [LE; RL 705.100] e 40 cpv. 4 del regolamento di
applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 [RLE; RL 705.110]) - 30 m
2
(risultato complessivo dei trasferimenti di SUL).
d. La domanda, pubblicata dal 31 gennaio
al 15 febbraio 2019, ha suscitato l'opposizione di RI 2 e RI 3 (proprietario rispettivamente
usufruttuario del vicino mapp. __________), di RI 7, RI 5 e RI 6 (proprietario rispettivamente
usufruttuari del confinante mapp. __________), di RI 1 (proprietaria del confinante
mapp. __________) e di RI 4 (proprietario del vicino mapp. __________), i quali
hanno contestato il progetto sotto svariati profili (completezza della domanda,
superamento degli indici, distanze, altezze inserimento paesaggistico ecc.).
e. Dopo aver chiesto
un complemento di documentazione, con avviso cantonale n. 108576 del 21 maggio
2019, inclusivo in particolare di quello della Sezione protezione dell'aria,
dell'acqua e del suolo (SPAAS), i Servizi generali del Dipartimento del
territorio hanno preavvisato favorevolmente il progetto.
f. Il 30 aprile/6
maggio 2020, il Municipio ha rilasciato agli istanti la licenza edilizia
richiesta, respingendo nel contempo le opposizioni dei vicini. Anzitutto,
l'Esecutivo comunale ha disatteso la censura di carente documentazione della
domanda di costruzione. Di seguito, il Municipio ha respinto le contestazioni
inerenti il trasferimento di SUL dal mapp. __________ al mapp. __________ (80 m
2
),
intervenuto sulla base di una convenzione sottoscritta il 20 aprile 2005, reputando
che il travaso di indici rispettasse le condizioni prescritte dall'art. 38a
cpv. 1 LE. Proseguendo, ha stabilito che l'area vincolata ad esproprio potesse
essere computata giusta l'art. 38 cpv. 2 § LE nella superficie edificabile (726
m
2
) del fondo, in quanto con dichiarazione scritta del 13 febbraio
2006 la sua proprietaria ha rinunciato a qualsiasi pretesa di indennizzo per l'esproprio
del terreno. Ha poi disatteso la censura riferita al superamento dell'indice di
sfruttamento (i.s.) fissato dagli art. 27 e 28 delle norme di attuazione del
piano regolatore di Lugano, sezioni di Lugano, Castagnola e Brè (NAPR). In
particolare, ha ritenuto che il locale tecnico al piano cantina (35 m
2
)
e la cantina vino (10 m
2
) al piano terreno non andassero computati
nella SUL, dato che non sarebbero destinati all'abitazione e/o al lavoro e non
sarebbero sovradimensionati in rapporto all'uso previsto. Da ultimo, ha
respinto le obiezioni inerenti l'area verde, l'altezza dell'immobile, le
distanze, l'accesso all'autorimessa e l'inserimento paesaggistico.
B.
Con un unico giudizio
del 2 giugno 2021, il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi inoltrati dagli
opponenti avverso la licenza edilizia.
Anzitutto, il Governo
ha disatteso la censura di carente motivazione della decisione municipale,
posto che in sede di risposta il Municipio aveva preso posizione circa la
censura del trasferimento di indici e che i ricorrenti hanno potuto impugnare
la decisione di prima istanza davanti all'autorità di ricorso. Di seguito,
l'Esecutivo cantonale ha reputato che la domanda di costruzione fosse
sufficientemente completa. Proseguendo, ha respinto le obiezioni concernenti i
pregressi trasferimenti di indici, ritenuto che le cessioni sarebbero avvenute
diversi anni orsono e non potrebbero quindi venir rimesse in discussione in
questa sede. Ha inoltre rilevato che, qualora i travasi di indici venissero
annullati, il fondo in oggetto si troverebbe in una situazione addirittura migliore
rispetto a quella attuale, posto che complessivamente i vari trasferimenti
avrebbero ridotto di 30 m
2
la SUL del fondo. Ha poi confermato la
facoltà di conteggiare la superficie sottoposta a vincolo di esproprio (78 m
2
)
nella superficie edificabile, in virtù dell'accordo della proprietaria a
cederla gratuitamente. Respinte le censure concernenti il superamento dell'i.s.,
non dovendosi a suo giudizio escludere dal computo della SUL le superfici della
cantina vini e del locale tecnico, il Governo ha reputato che l'edificio
rispettasse pure l'altezza massima ammessa (8.00 m). Di seguito, ha ritenuto che
il progetto rispettasse il fabbisogno minimo di posteggi stabilito dall'art. 48
NAPR, mentre ha disatteso le censure riferite all'inserimento paesaggistico e le
obiezioni relative all'area verde, all'accesso veicolare, alla linea di
arretramento e all'altezza del muro. Da ultimo, il Consiglio di Stato ha reputato
che le
questioni tecniche
(ancoraggi, messa in sicurezza) andassero
affrontate in fase esecutiva e non in sede di rilascio del permesso di
costruzione.
C.
Avverso il predetto
giudizio governativo, i vicini opponenti si aggravano ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla risoluzione
municipale.
I ricorrenti lamentano
anzitutto l'incompletezza della domanda di costruzione, posto che il formulario
concernente lo smaltimento dei rifiuti non conterrebbe le informazioni
prescritte dall'art. 9 lett. n RLE, che non vi sarebbe agli atti un rendering
dell'intero edificio, che le due sezioni prodotte non sarebbero
sufficientemente rappresentative e non permetterebbero di valutare l'altezza
della costruzione e che i piani non riporterebbero la posizione della
termopompa. Di seguito, contestano i travasi di indici di 32 m
2
e 80
m
2
intervenuti nel 2005 e 2006 dai mapp. __________ e __________ al
mapp. __________, in quanto i mapp. __________ e __________ sono ubicati in
zona R2a, mentre il mapp. __________ è assegnato in larga misura alla zona R2 e
solo una minima parte alla zona R2a, peraltro non interessata dall'intervento
progettato. Richiamata la giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA
52.2010.472 del 15 giugno 2011) sostengono inoltre che la distanza tra i mapp. __________
e __________ sarebbe eccessiva per ammettere un travaso di indici giusta l'art.
38a LE. Proseguendo, censurano il superamento dell'i.s., a causa del mancato
computo nella SUL delle superfici dello spazio previsto sopra al garage e delle
superfici dei posteggi eccedenti i limiti fissati dall'art. 48 cpv. 1.3 NAPR. Contestano
poi sotto svariati profili l'accesso veicolare e il muro previsto lungo la
strada ed eccepiscono che, contrariamente a quanto riportato nella domanda di
costruzione, il progetto non contemplerebbe la realizzazione di uno stabile monofamiliare,
per il quale sarebbero sufficienti 2 posti auto, ma di un'abitazione
bifamiliare, che richiederebbe 3 posteggi. Oltre a ciò, lamentano che
all'interno della linea di arretramento verrebbe realizzata una scala. Infine, contestano
il progetto dal profilo estetico.
D.
a. All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
A identica conclusione pervengono CO 1 e CO 2, qui
resistenti, e il Municipio con argomentazioni di cui si dirà, per
quanto
occorre, in appresso.
L'Ufficio delle domande di
costruzione (UDC), dopo aver richiamato le sue precedenti prese di posizione,
riporta le osservazioni della SPAAS, delle quali si riferirà, ove necessario,
in seguito.
b. In sede di replica
e duplica i ricorrenti e i resistenti ribadiscano le rispettive posizioni e
domande di giudizio, approfondendo le loro tesi. Il Municipio si riconferma
nella propria decisione, rimettendosi al giudizio del Tribunale. L'UDC si
limita a richiamare la propria risposta, senza formulare ulteriori
osservazioni. Il Consiglio di Stato è rimasto silente.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE.
Certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, già opponenti e destinatari
del giudizio impugnato (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,
tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La
situazione dei luoghi e dell'oggetto delle contestazioni emerge con sufficiente
chiarezza dalle tavole processuali (piani, fotografie, scheda del registro
degli indici ecc.). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3,
140 I 285 consid. 6.3.1), il richiamo dell'incarto comunale relativo alle
schede degli indici del mapp. __________, sollecitato dai resistenti, non
appare idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi
rilevanti ai fini del giudizio.
2.
Considerato che
il progetto non può in ogni caso essere autorizzato per i motivi che seguono,
non mette conto di dilungarsi sulle censure di natura formale (ri)proposte dai
ricorrenti.
3.
Trasferimenti di
indici
3.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE, quantità edificatorie
appartenenti a un fondo possono essere trasferite su fondi vicini appartenenti
alla stessa zona di utilizzazione del piano regolatore e connessi
funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare,
se non sono compromessi l'uso razionale del
territorio
e un'edificazione armoniosa. Tale norma è stata introdotta nella legge con
emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995,
158) al precipuo scopo di facilitare il cosiddetto trasferimento di
indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto possibile, anche in
assenza di una base legale, tra fondi confinanti,
ubicati nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione
(cfr. DTF
101 Ia 291, 109 Ia 190; RDAT
II-1991 n. 38;
Adelio
Scolari
, Commentario, Cadenazzo 1996, ad
art. 38a LE n. 1149). Essa
tende a favorire l'utilizzazione delle
quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a
determinate condizioni, di trasferire eccedenze di SUL o di SE su fondi vicini,
non necessariamente confinanti (STA 52.2017.178 del 9 agosto 2018 consid. 5.1, 52.2010.50
del 20 aprile 2010 consid. 3.1). Ciò vale pure per la superficie vincolata a
verde che, quale quantità edificatoria, può anch'essa essere oggetto di
trasferimento (cfr. STA 52.2005.288 del 3 febbraio 2006 consid. 3.1).
Secondo costante giurisprudenza, sono da considerare
connessi funzionalmente
quei fondi che, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si
trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo
di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate
all'interno di un determinato comparto territoriale (cfr. STA 52.2016.216-223
del 21 agosto 2017 consid. 3.1 e rimandi, 52.2010.50 citata consid. 3.1, 52.2006.324
dell'11 gennaio 2007, 52.2003.331 del 3 novembre 2003 consid. 4). Questo
secondo requisito non è stato ritenuto realizzato in presenza di fondi che
distano tra loro circa 300 m (STA 52.2006.324 citata), 100 m (STA 52.2010.50
citata consid. 3.2), 60 m (STA 52.2003.331 citata consid. 4), 35 m (STA
52.2010.472 citata consid. 2.2) e 25 m (STA 52.2005.96 dell'11 luglio 2005
consid. 3).
In particolare, il Tribunale cantonale amministrativo
ha già avuto modo di stabilire che la realizzazione su un fondo di posteggi a
disposizione di un altro fondo non permette di ignorare che i due fondi sono
separati da un altro fondo di proprietà di terze persone, sul quale sorge una
casa d'abitazione. In quel caso, questo Tribunale ha evidenziato che le
esigenze poste dal requisito della vicinanza e della connessione funzionale al
trasferimento di quantità edificatorie non possono essere allentate a un punto
tale da ridurre gli indici a un parametro volto semplicemente a stabilire la
densità complessiva degli insediamenti all'interno della zona, prescindendo da
qualsiasi finalità di distribuzione omogenea delle costruzioni. Ha inoltre rilevato
che, se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo
che si presta ad essere o è edificato autonomamente, il trasferimento di indici
è di principio escluso (cfr. STA 52.2003.331 citata 2003 consid. 4).
3.2. Per principio, il trasferimento di quantità edificatorie
ha luogo nell'ambito di una procedura di rilascio della licenza edilizia.
Considerate le finalità perseguite e le condizioni che devono essere
soddisfatte, il riconoscimento della sua effettività dal profilo del diritto
edilizio presuppone l'esperimento di una procedura di rilascio del permesso di
costruzione. Soltanto un permesso di costruzione è invero atto a conferire al
travaso di indici effetti
erga omnes
.
Accordi tra proprietari circa il trasferimento di
quantità edificatorie tra i fondi sono comunque possibili anche all'infuori dei
procedimenti di rilascio del permesso di costruzione. Trattandosi anzitutto di
accordi di natura obbligatoria, essi vincolano tuttavia soltanto i proprietari
direttamente interessati. Non esplicano senz'altro effetti nei confronti dei
loro successori in diritto. Effetti reali entrano in considerazione soltanto
nella misura in cui tali accordi sono eventualmente assicurati da adeguate
servitù iscritte a registro fondiario. Anche in questi casi la loro effettività
dal profilo del diritto edilizio presuppone comunque che vengano riconosciuti
conformi al diritto nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso di
costruzione (cfr. STA 52.2004.105 del 14 giugno 2004 consid. 2.1,
parz. pubbl. in:
Athos
Mecca
/
Daniel Ponti
, La
legge edilizia annotata, II ed., Locarno 2016, ad art. 38a pag. 217).
3.3.
3.3.1. Il fondo
dedotto in edificazione ha una superficie di 726 m
2
, di cui circa
623 m
2
assegnati alla zona residenziale R2 e circa 103 m
2
alla zona residenziale R2a (cfr. doc. C annesso alla risposta dei resistenti
del 31 luglio 2020 davanti al Governo). Le due zone, disciplinate dall'art. 27
rispettivamente 28 NAPR, presentano parametri edificatori simili, salvo che per
l'indice di sfruttamento, pari a 0.25 in zona R2 e a 0.40 in zona R2a.
Come accennato, nel
corso degli anni, il fondo è stato oggetto di diversi travasi di SUL (cfr. doc.
B e C annessi alle risposte dei resistenti davanti al Governo), e meglio:
Anno
Fondi
Quantità
2002
_________       __________
+  117 m
2
2003
_________    __________
-   259 m
2
2005
_________       __________
+  80   m
2
2006
_________      __________
+  32   m
2
Tot.
-   30   m
2
Tenuto conto di ciò, il
progetto prevede di realizzare una SUL complessiva di 176.82 m
2
, che
praticamente esaurirebbe la SUL disponibile di 176.85 m
2
(recte: 176.80
m
2
: 196.95 [155.75 (623 m
2
x 0.25) + 41.20 (103 m
2
x
0.40)] + 9.85 - 30 m
2
). L'i.s. sarebbe dunque rispettato.
In sede di rilascio del permesso,
il
Municipio ha respinto le contestazioni sollevate dai ricorrenti inerenti il
trasferimento di SUL dal mapp. __________ al mapp.__________ (80 m
2
),
intervenuto sulla base di una convenzione sottoscritta il 20 aprile 2005,
reputando che il travaso di indici rispettasse le condizioni stabilite
dall'art. 38a cpv. 1 LE.
Da parte sua, il
Consiglio di Stato
ha ritenuto che le cessioni sono avvenute diversi
anni orsono e che non potrebbero quindi venir rimesse in discussione in questa
sede. Ha inoltre rilevato che, qualora i travasi di indici venissero annullati,
il fondo in oggetto si troverebbe addirittura in una situazione migliore
rispetto a quella attuale, posto che i vari trasferimenti, complessivamente,
avrebbero ridotto di 30 m
2
la SUL del fondo.
I ricorrenti ripropongo in questa sede le censure
relative al travaso di indici. In particolare, contestano
i travasi
intervenuti nel 2005 e 2006 dai mapp. __________ (80 m
2
) e __________
(32 m
2
), posto che questi fondi sono ubicati in zona R2a, mentre il
mapp. __________ è assegnato in misura preponderante alla zona R2 e solo in minima
parte alla zona R2a, peraltro non interessata dal progetto. Richiamata la
giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA 52.2010.472 citata), evidenziano
inoltre che la distanza tra i mapp. __________ e __________ sarebbe eccessiva
per ammettere un travaso di indici giusta l'art. 38a LE. Non censurano invece il
travaso di indici dal mapp. __________ al mapp. __________ (117 m
2
),
che sarebbe stato oggetto di un permesso di costruzione, nel frattempo
eseguito, e che pertanto non potrebbe essere rimesso in discussione.
Al riguardo, il
Tribunale considera quanto segue.
3.3.2. Il Tribunale
federale si è costantemente pronunciato contro l'ammissibilità di un
trasferimento di indici da una determinata zona a un'altra zona con parametri di
sfruttamento diversi (DTF 109 Ia 188 consid. 3; STF 1P.256/2006 del 18 luglio
2006 consid. 2.5, pubbl. in: ZBl 108/2007 pag. 446 segg.). Tale posizione è
(stata) motivata con il fatto che il trasferimento interzonale di quantità
edificatorie avrebbe come conseguenza l'applicazione di parametri di
sfruttamento diversi nell'area lungo il confine tra le zone e, quindi, la costruzione
di edifici con un diverso sfruttamento del terreno, ciò che non
corrisponderebbe al senso della legge. Ciò significherebbe anche che i confini
di zona definiti dal piano regolatore verrebbero ignorati e che la suddivisione
dell'area edificabile decisa dal legislatore comunale verrebbe modificata con
una semplice decisione amministrativa (DTF 109 Ia 188 consid. 3; STF 1P.256/2006
citata consid. 2.5). Queste considerazioni valgono indipendentemente dalla
circostanza che il confine tra zone differenti corra tra diversi fondi o attraverso
(ossia all'interno di) una o più proprietà (STF 1C_82/2020 del 21 ottobre 2020
consid. 3.5). Un'eccezione al divieto di trasferimento interzonale è possibile
unicamente in presenza di una specifica norma di legge (DTF 109 Ia 30 consid.
6a; STF 1P.256/2006 citata consid. 2.5;
Christoph
Fritzsche/Peter
Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz
, Zürcher Planungs- und Baurecht, Zurigo
2019, VI ed., pag. 921).
Dato
che l'art. 38a cpv. 1 LE ammette il trasferimento di quantità edificatorie
unicamente tra fondi vicini che appartengono alla stessa zona di utilizzazione,
in concreto non era/è possibile procedere al trasferimento di indici tra zone
diverse, quali sono le zone R2 e R2a, aventi un i.s. differente (0.25 <
0.40). Ciò detto con riferimento ai trasferimenti intercorsi, questa Corte
constata quanto segue.
Per
quanto concerne il primo trasferimento di
117 m
2
di SUL dal mapp. __________ al confinante mapp. __________,
la documentazione agli atti non permette di stabilire con certezza a carico di
quali porzioni del mapp. __________, anch'esso attribuito in parte alla zona R2
e in parte alla zona R2a (cfr. piano delle zone), sia avvenuto, né a favore di
quali zone del mapp. __________. Tenuto conto del divieto di trasferimento
interzonale di cui si è detto sopra e considerato che il mapp. __________
dispone di una superficie complessiva
di 1064 m
2
, suddivisa (sulla
base di una misurazione approssimativa effettuata in SIFTI) in circa 624 m
2
assegnati alla zona residenziale R2a e circa 440 m
2
alla zona
residenziale R2, è ragionevole ipotizzare che dei 117 m
2
di SUL ceduti
al mapp. __________, 110 m
2
(440 m
2
x 0.25) lo siano
stati dalla zona R2 del mapp. __________ - che apparentemente non presenta
superfici computabili nella SUL (cfr. estratto SIFTI ed
immagini
visibili su Google Map e Street View; a quest'ultimo riguardo, cfr. STF
1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid. 6.5
) - alla zona R2 del mapp. __________,
mentre che per i restanti 7.00 m
2
il travaso abbia coinvolto le zone
R2a di entrambi i fondi. In quanto
suscettibile
di determinare un incremento eccessivo
(+ 70% [110:155.75 x 100]) delle
quantità edificatorie realizzabili nella zona R2 del fondo ricevente, atto a
compromettere l'uso razionale del
territorio
e un'edificazione armoniosa, i
l trasferimento di 110 m
2
appare
invero problematico. La questione non necessita tuttavia di essere approfondita
poiché nel 2003 dal mapp. __________ (zona R2) sono stati trasferiti 259 m
2
di SUL a favore del mapp. __________, integralmente attribuito alla zona R2, di
modo che nella zona R2 del fondo dedotto in edificazione è rimasta un'eccedenza
di SUL pari a 6.75 m
2
([155.75 + 110] - 259). Trasferimento di
indici, quello del 2003, che, benché anch'esso non conforme ai requisiti di
legge (in questo caso per la distanza di oltre 100 m e la presenza di altri
fondi edificati tra i due terreni coinvolti nell'operazione), non può più
essere rimesso in discussione, essendo intervenuto in connessione
all'edificazione del mapp. __________ (cfr. estratto SIFTI del mapp. __________;
cfr. pure immagini aeree anni 2001-2009 pubblicate sul geoportale dell'Ufficio
federale della topografia swisstopo [map.geo.admin.ch]), a seguito di una procedura
di rilascio del permesso edilizio, ed essendo nel frattempo i relativi indici
stati utilizzati nell'ambito di quell'edificazione, senza che i vicini del
mapp.__________ sollevassero obiezioni. Neppure i ricorrenti pretendono del
resto il contrario. I successivi - e contestati - trasferimenti del 2005 e 2006
non erano/sono dal canto loro suscettibili di incrementare la SUL disponibile
nella zona R2 del mapp. __________, ove è in massima parte ubicato l'edificio
progettato. Entrambi i fondi cedenti (mapp. __________ rispettivamente mapp. __________,
quest'ultimo frutto di un frazionamento dell'originale part. __________
intervenuto nell'aprile 2005) erano/sono infatti assegnati integralmente alla
zona R2a. Conseguentemente, in assenza di un'esplicita disposizione che
permettesse di derogare al divieto di trasferire quantità edificatorie tra
fondi appartenenti a zone diverse, soltanto una cessione a favore della zona
R2a del mapp. __________ poteva, semmai, entrare in considerazione (cfr. STF
1C_82/2020 citata consid. 3.6; STA 52.2020.561 del 31 agosto 2022 consid.
2.4.2). Se non che entrambi i travasi non rispetta(va)no comunque le condizioni
fissate dall'art. 38a cpv. 1 LE. In effetti, tra il mapp. __________ e la
soprastante part. __________ vi erano/sono circa 33 m (cfr. misurazione tratta
dalla mappa catastale SIFTI). Analogamente alla STA 52.2010.472 citata,
concernente un travaso di indice tra i mapp. __________ e __________ di Lugano,
sezione di Castagnola, la distanza che separa(va) i due fondi era/è quindi da
ritenersi eccessiva per ammettere la possibilità di procedere ad un travaso di
indici, a maggior ragione che tra i due fondi si frappongono la part. __________,
edificata, e una strada di servizio (__________). Quanto al trasferimento di 32
m
2
dal mapp. __________, contestuale al citato frazionamento e alla
contemporanea vendita (senza indici) della nuova particella staccata
dall'originale mapp.__________ (cfr. doc. C-F annessi alla risposta dei
resistenti del 31 luglio 2020 davanti al Governo), esso incrementa(va) ulteriormente,
in modo senz'altro eccessivo (+ 66% [32:48.2 x 100]), le quantità edificatorie
realizzabili nella zona R2a del fondo ricevente, precedentemente già aumentate
di 7.00 m
2
(+ 17% [7:41.2 x 100]) in provenienza dal mapp. __________.
Contrariamente a quanto sembrano assumere i resistenti, non consente di
prescindere dalle suddette condizioni di validità la circostanza che con questi
due ultimi e controversi travasi verrebbero ripristinate, peraltro soltanto
parzialmente, le potenzialità edificatorie originarie del mapp. __________. Il
fatto che queste ultime siano state incautamente diminuite in passato, non
conferisce alcun diritto a riottenerle in contrasto con il diritto, a maggior
ragione che la passata cessione del 2003, verosimilmente remunerata, ha
consentito di realizzare altrove una costruzione più grande di quanto
ammissibile.
Ciò
detto, forza è constatare che il mapp. __________, segnatamente la sua porzione
di terreno attribuita alla zona R2, non dispone di una SUL sufficiente per poter
realizzare il controverso progetto (cfr. pure consid. 3.3.4).
3.3.3. Non portano ad
altre conclusioni le obiezioni sollevate dai resistenti e dal Municipio. Al
momento dei controversi travasi di indici, l'art. 38a LE, introdotto nella LE
con emendamento del 15 marzo 1995, era in vigore da tempo nella medesima
formulazione attuale. Era dunque chiaro che il trasferimento di indici poteva
avvenire soltanto tra zone identiche (cfr. DTF 109 Ia 188 consid. 3 con rinvii;
STA 52.2003.234/237 del 10 settembre 2003 consid. 2.2, 52.2000.84 del 7
novembre 2000 consid. 5.1, 52.1997.49 del 10 giugno 1997 consid. 3, 52.1996.249
del 21 gennaio 1997 consid. 2.2). Questo Tribunale aveva inoltre già stabilito
che, se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo
che si presta ad essere edificato autonomamente, il trasferimento di indici è
di principio escluso (cfr. STA 52.2003.331 citata consid. 4.2) e che una
distanza di 25-35 metri è comunque eccessiva (cfr. STA 52.2010.472 citata
consid. 2.2, 52.2005.96 citata consid. 3). Il Municipio non può dunque invocare
il divieto di retroattività per giustificare una sua pretesa prassi contraria
al diritto. Per lo stesso motivo i resistenti non possono appellarsi al
principio della buona fede. A prescindere dal fatto che la conoscenza della
legge è presunta, nulla a loro favorevole è deducibile dalla circostanza che i
controversi trasferimenti siano stati iscritti nel libro degli indici o a
registro fondiario, né dalle conferme ricevute dalla Divisione edilizia privata
circa le quantità edificatorie disponibili. Anzitutto, come accennato (cfr.
supra
,
consid. 3.2), soltanto un permesso di costruzione è atto a conferire al travaso
di indici effetti
erga omnes
. In altre parole, come già detto,
l'effettività del travaso dal profilo del diritto edilizio presuppone che venga
riconosciuto conforme al diritto nell'ambito di una procedura di rilascio del
permesso di costruzione (cfr. STA 52.2004.105 citata consid. 2.1). Ora, dato
che il mapp __________ è tuttora inedificato, è precisamente nell'ambito della
presente procedura che può essere e va verificata la conformità con il diritto
dei predetti travasi di indici. Quanto poi alle indicazioni ricevute dai
servizi comunali in merito alle potenzialità edificatorie del mapp. __________,
occorre considerare che le eventuali assicurazioni fornite soltanto al
proprietario del fondo dedotto in edificazione non possono essere opposte a
terzi che intendono contestare il rilascio della licenza edilizia. Fatta salva
la procedura di licenza preliminare (art. 15 LE), il committente dell'opera
deve infatti sapere che una costruzione è soggetta a pubblicazione e non può in
buona fede ritenere che un'informazione dell'autorità comporti una decisione
anticipata sulla procedura di opposizione o di ricorso. Se la legge prevede
delle possibilità formali di partecipazione o di ricorso per la protezione dei
terzi, segnatamente dei vicini, eventuali assicurazioni che sarebbero state fornite
dall'autorità fuori dalle procedure prescritte e che escluderebbero tale
protezione giuridica, sono da considerarsi inefficaci (cfr. DTF 117 Ia 285
consid. 3e, STF 1C_76/2022 del 18 ottobre 2022 consid. 6.3). Infine, non è dato
di vedere perché il tempo trascorso sarebbe suscettibile di precludere agli
insorgenti la possibilità di contestare i controversi travasi di indici,
intervenuti al di fuori di una procedura di rilascio del permesso di
costruzione sul mapp. __________.
3.3.4. Non giustifica
altro risultato nemmeno l'art. 45 NAPR, secondo cui
il Municipio, sentito il
parere delle commissioni comunali competenti, per edificazioni su fondi a
cavallo di due zone, può concedere l'altezza della zona più favorevole se la
costruzione si inserisce in modo conveniente nel quadro edilizio e urbanistico
generale, a condizione che gli indici di costruzione IS e IO siano
proporzionali a quelli delle due zone
.
La norma, simile a
quella di altri ordinamenti (cfr. per un esempio, STA 52.2019.250 del 23
dicembre 2020 consid. 4), permette di scostarsi dalla regola generale, per cui,
se un fondo si estende su due zone differenti, deve soddisfare le disposizioni
relative a ciascuna zona. Di principio non è infatti possibile applicare le
disposizioni della zona più favorevole al proprietario dell'intera superficie
del fondo (cfr. DTF 98 Ia 581 consid. 4a; cfr. pure DTF 104 Ia 328 consid. 5,
92 I 104 consid. 3;
Scolari
, op.
cit., n. 473 ad art. 67 LALPT). Nella misura in cui l'art. 45 NAPR introduce
essenzialmente una facoltà di derogare - in caso di fondi unici divisi da un
confine di zona - soltanto al parametro edificatorio dell'altezza (e, di
riflesso, della distanza dal confine), la portata pratica di questa
facilitazione, che esige inoltre che la costruzione s'
inserisca
convenientemente nel quadro urbanistico generale
, è tutto sommato limitata.
In particolare, l'i.s. e l'i.o. restano calcolati in modo proporzionale alle
rispettive superfici edificabili. La norma non esige invece che la SUL e la
superficie edificata che possono essere realizzate in base agli indici delle
due zone interessate insistano sulla relativa porzione di terreno. Limitandosi
a prescrivere che questi indici siano calcolati in modo proporzionale, essa permette
quindi di distribuire tali superfici sull'intero fondo, prescindendo dall'andamento
del confine tra le due zone (cfr. STA 52.2003.179 del 16 settembre 2003 consid.
2.1).
Ferme queste premesse,
occorre rilevare che, anche in virtù di questa particolare norma, la SUL
disponibile al mapp. __________ resta insufficiente per realizzare
l'edificazione progettata. Aggiungendo alla SUL ancora disponibile nella zona
R2 (6.75 m
2
) quella realizzabile nella zona R2a (48.2 m
2
[41.2
+ 7.00]), si ottiene infatti una SUL complessiva di 54.95 m
2
, ben
inferiore a quella richiesta dal progetto in esame (176.82 m
2
).
4.
4.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, annullando la
contestata licenza nonché la decisione governativa che la conferma. Dato
l'esito, non occorre soffermarsi sulle ulteriori censure di merito sollevate
dagli insorgenti (mancato computo nella SUL di determinate superfici,
fabbisogno di posteggi ecc.).
4.2. La tassa di
giustizia è a carico dei resistenti, in solido, secondo soccombenza (art. 47
cpv. 1 e 2 LPAmm). Questi ultimi, in solido, rifonderanno inoltre ai ricorrenti,
patrocinati, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi
(art. 49 cpv. 1 e 3 LPAmm). Il Comune non deve contribuire al pagamento degli
oneri processuali, essendo comparso in lite per esigenze di funzione e non per
tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 47 cpv. 6 LPAmm), rispettivamente non
quale unico antagonista (cfr.
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza, sono annullate:
1.1. la decisione del 2 giugno 2021 (n.
2759) del Consiglio di Stato;
1.2. la licenza edilizia del 30 aprile/6
maggio 2020 rilasciata dal Municipio di Lugano a CO 1 e CO 2.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dei resistenti, in solido. Essi verseranno
inoltre ai ricorrenti fr. 3'000.- a titolo di ripetibili complessive per
entrambe le istanze, con vincolo di solidarietà.
Agli
insorgenti va retrocesso l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di anticipo
delle presumibili spese processuali.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere