ti_gerichte · 15.2015.6 · 2015-04-13 · it
Ricorso volto ad accertare la nullità della procedura esecutiva per incompetenza territoriale dellufficio di esecuzione e notificazione edittale del precetto esecutivo ingiustificata

Ricorso volto ad accertare la nullità della procedura esecutiva per incompetenza territoriale dell’ufficio di esecuzione e notificazione edittale del precetto esecutivo ingiustificata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.04.2015 15.2015.6

Incarto n.
15.2015.6
Lugano
13 aprile 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cortese
statuendo sul ricorso 16 dicembre 2014 di
RI
1
(patrocinata
dall’ PA 1,)
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla
PI 1
,
(patrocinata dall’ PA 2,)
ritenuto
in fatto:
A.
Il
13 gennaio 2014 la PI 1 (in seguito “PI 1”) ha promosso dinanzi all’Ufficio di
esecuzione (UE) di Lugano un’esecuzione in via di realizzazione di un pegno
manuale nei confronti di RI 1 per l’incasso di fr. 40'731.90 oltre ad accessori,
indicando nella rubrica “altre osservazioni” della domanda di esecuzione di
voler esercitare il diritto di ritenzione sulle azioni della società M__________
SA (__________) depositate presso la propria sede. Nella lettera accompagnatoria
di stessa data la PI 1 ha inoltre precisato quanto segue:
“
la debitrice è domiciliata in Lussemburgo (__________):
segnaliamo però che vi è stata notevole difficoltà a notificare i vari atti
giudiziari essendo ella, di fatto, residente a __________. Di conseguenza possiamo
già sin d’ora ipotizzare che la notifica dell’esecu­­zione al domicilio della
debitrice non potrà avvenire, nemmeno entro termini ragionevoli; inoltre,
presumibilmente, la notifica personale secondo i termini di cui all’art. 66
cpv. 3 LEF non potrà dare esito positivo.
Alla
luce di quanto sopra, chiediamo cortesemente di voler già sin d’ora procedere
alla notifica mediante pubblicazione così come previsto dall’art. 66 cpv. 4 LEF
”.
B.
Dando
seguito alla predetta domanda, il 16 gennaio 2014 l’UE ha emesso il precetto
esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escussa in Lussemburgo
mediante raccomandata con avviso di ricevimento, la quale è però ritornata al
mittente il 20 gennaio 2014 con l’indicazione “
N’habite/n’existe plus à
l’adres­se indiquée
”. L’organo esecutivo ha quindi pubblicato il precetto
sul
Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) n. __________ del __________.
Contro lo stesso non è stata interposta opposizione.
C.
Avendo
la procedente presentato il 7 marzo 2014 la domanda di realizzazione, il 18
marzo 2014 l’UE ha preso in consegna il pegno, composto di 25 azioni della M__________
SA, e ha poi pubblicato la comunicazione della domanda di realizzazione e il
verbale di stima del pegno sul FUSC n. __________ del __________ e l’avviso
d’incanto sul FUSC n. __________ del __________.
D.
Con
e-mail del 17 giugno 2014 l’escutente ha trasmesso per conoscenza all’avv. __________
M__________, rappresentante legale della debitrice, copia della pubblicazione della
comunicazione della domanda di realizzazione e dell’avviso d’incanto.
Il 18 giugno l’avv. M__________ ha quindi
contattato l’UE per e-mail, chiedendo informazioni sull’importo dovuto da RI 1
per estinguere
la procedura esecutiva in questione, sulle
modalità di pagamento, su eventuali altre incombenze in capo alla debitrice e
sulla possibilità di effettuare un pagamento rateale. L’organo esecutivo
ha fornito tutte le indicazioni richieste con e-mail del 18 giugno
2014, specificando altresì che l’incanto del pegno avrebbe avuto luogo martedì
24 giugno 2014 alle ore 10:30.
E.
Il
23 giugno 2014 l’avv. M__________ ha nuovamente contattato l’UE via e-mail per
avere conferma della ricezione del pagamento del debito mediante bonifico
bancario da parte di RI 1. Il 24 giugno l’organo esecutivo ha risposto di non
aver ricevuto alcun versamento e ha quindi proceduto alle ore 10:30 alla
realizzazione del pegno, aggiudicato per fr. 46'621.–.
F.
Con
scritto del 16 dicembre 2014 RI 1 ha chiesto all’UE, per il tramite dell’avv. PA
1, di emettere una decisione che accertasse la nullità dell’esecuzione promossa
dalla PI 1 e di revocare di conseguenza l’incanto avvenuto il 24 giugno 2014 o,
in caso contrario, di emanare una decisione formale con l’indicazione dei
rimedi giuridici.
G.
Ricevuta
copia della predetta domanda dall’UE, con “presa di posizione” del 2 gennaio
2015 la PI 1 ne ha postulato la reiezione. Altrettanto ha fatto l’organo
esecutivo con osservazioni del 15 gennaio 2015, trattando la domanda della debitrice
quale ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF e sottoponendola dunque a questa Camera.
H.
Con
replica spontanea del 22 gennaio 2015 RI 1 ha ribadito le proprie tesi,
sollecitando questa Camera ad accertare la nullità della procedura esecutiva n.
__________ e di tutti gli atti esecutivi connessi, compreso l’incanto del 24
giugno 2014, di cui ha chiesto la revoca. Mediante duplica spontanea del 3
febbraio 2015 la PI 1 ha confermato invece la propria richiesta di reiezione.
Considerato
in diritto:              1.
L’insorgente fonda la richiesta di
accertamento della nullità di tutti gli atti esecutivi eseguiti nel
procedimento promosso dalla PI 1 su pretesi gravi vizi di notifica (v. sotto
consid. 2) e sull’in­­com­petenza territoriale dell’UE. Circa quest’ultimo motivo
di nullità, essa sostiene che non era dato il foro esecutivo del luogo di situazione
del pegno giusta l’art. 51 cpv. 1 LEF, poiché l’escuten­­te, per aver chiesto
all’escussa con scritto del 29 maggio 2012 d’in­dicare a chi trasmettere le
azioni della M__________ SA, avrebbe
di
fatto rinunciato a esercitare il diritto di ritenzione (giusta l’art. 895 CC)
sulle stesse. Da parte sua, la resistente obietta che in questo scritto aveva
pure sollecitato dall’escussa – sua ex cliente – il pagamento delle fatture d’onorario
scoperte entro un (ultimo) termine di 5 giorni, sicché – a sua detta – non ha
rinunciato a esercitare il diritto di ritenzione sulle note azioni, ciò che
sostiene di aver poi ribadito all’escussa mediante successive comunicazioni per
e-mail.
1.1
Giusta
l’art. 51 cpv. 1 LEF, per i crediti garantiti da pegno manuale (termine che
include i diritti di ritenzione: art. 37 cpv. 2 LEF) l’esecuzione si può
promuovere tanto al luogo determinato giusta gli articoli 46 a 50, quanto al luogo in cui si trova il pegno o la sua parte di maggior valore. L’ufficio
d’esecuzione deve verificare l’esistenza del diritto di pegno, quale
presupposto necessario di un’esecuzione in via di realizzazione di un pegno, fondandosi
unicamente sulle indicazioni fornite dall’escutente, a meno che queste ultime
non siano sufficienti ad ammettere l’esi­­stenza di un diritto di pegno o siano
manifestamente pretestuose, ovvero volte a modificare il foro esecutivo
(v. DTF 23 I 1288-1289; 49 III 181-182;
Gilliéron
, Commentaire de
la LP, vol. I, 1999, n. 7 ad art. 51 LEF). Ove intenda contestare l’esistenza
del diritto di pegno, il debitore deve farlo mediante opposizione (art. 74 LEF)
e non con ricorso all’autorità di vigilanza (art. 17 LEF). Tale questione
attiene infatti al diritto materiale e non può essere risolta né dall’ufficio
d’esecuzione né dall’autorità di vigilanza, bensì dal giudice del rigetto (DTF
119 III 102 consid. 2/a).
1.2
Nel
caso in rassegna, la ricorrente non contesta che le azioni oggetto del pegno
fossero in possesso della procedente al momento della promozione
dell’esecuzione, ciò che del resto è stato pure appurato, visto che le stesse
sono state consegnate all’organo esecutivo il 18 marzo 2014 (v. verbale di
consegna presente agli atti) e realizzate il 24 giugno seguente (v. verbale
d’in­canto presente agli atti), né che le indicazioni fornite dalla creditrice
nella domanda di esecuzione fossero insufficienti per consentire all’UE di
ritenere verosimile l’esistenza del pegno. E neppure emerge dagli atti che all’epoca
sussistevano indizi in base ai quali l’organo esecutivo doveva considerare che
la creditrice stesse fornendo indicazioni pretestuose, ovvero volte a modificare
il foro esecutivo. L’insorgente si limita invero a contestare l’e­sistenza
stessa del diritto di ritenzione esercitato dalla procedente, sostenendo che la
creditrice vi abbia rinunciato. In altri termini, solleva questioni di diritto
materiale che, come visto, sfuggono al potere cognitivo dell’ufficio
d’esecuzione e dell’auto­­rità di vigilanza. Ne consegue che in concreto l’UE
ha agito correttamente nel dare seguito alla domanda di esecuzione di BMA SA.
Sotto questo profilo il ricorso si rivela pertanto infondato.
2.
La
ricorrente reputa inoltre che l’UE abbia violato l’art. 66 cpv. 4 LEF laddove
ha proceduto a notificarle in via edittale il precetto e gli ulteriori atti
esecutivi, dopo essersi limitato a fare un solo tentativo di notifica per posta
al suo domicilio in Lussemburgo. In proposito, sostiene in particolare che, a
fronte di chiare indicazioni da parte della creditrice circa l’esistenza di un
recapito dell’escussa a __________, l’organo esecutivo aveva il compito di
informarsi maggiormente presso l’escutente. Essa è dunque del parere che
l’utilizzo della notificazione edittale in violazione dell’art. 66 cpv. 4 LEF
comporta la nullità degli atti così notificati, nullità che dev’essere rilevata
d’ufficio e che, esplicando effetti retroattivi, comporta la revoca
dell’incanto avvenuto il 24 giugno 2014. Dal canto suo, la procedente ritiene
che l’UE abbia agito correttamente, dato che – a suo dire – l’unico indirizzo
valido per la notificazione di atti esecutivi è quello del domicilio del
debitore. Osserva, ad ogni modo, che al momento della promozione dell’ese­cuzione
non conosceva l’indirizzo di residenza della debitrice ma solo il suo
domicilio, sicché non era in grado di fornire ulteriori indicazioni all’organo
esecutivo.
2.1
Secondo
l’art. 66 cpv. 4 LEF, la notificazione si fa mediante pubblicazione quando il
domicilio del debitore è sconosciuto (n. 1), il debitore persiste a sottrarsi
alla notificazione (n. 2) o il debitore è domiciliato all’estero e la
notificazione in via rogatoria o per posta giusta il capoverso 3 non è
possibile in un termine ragionevole (n. 3). L
a notificazione edittale è
tuttavia la soluzione estrema; non può farvisi capo prima che il creditore e
l’ufficio delle esecuzioni abbiano effettuato tutte le ricerche adeguate alla
situazione di fatto per reperire un indirizzo ove possa essere eseguita la notificazione
al debitore (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid.
4;
sentenza della CEF 15.2014.39 del 4 giugno
2014, consid. 2.1).
Ad ogni
modo, un precetto esecutivo che viene notificato in via edittale senza che
siano dati i presupposti per procedere in tal modo non può essere considerato
nullo, ma dev’essere impugnato entro il termine previsto dall’art. 17 cpv. 2
LEF, che inizia
a decorrere dalla conoscenza della
notifica edittale (DTF 136 III 573 consid. 6.1). Soltanto se tutta la procedura
esecutiva si è svolta all’insaputa dell’escusso – le comunicazioni destinategli
essendo state pubblicate in via edittale senza che ne fossero dati i
presupposti, impedendogli così di tutelare i propri diritti – il vizio è
talmente grave da inficiare l’esecuzione e renderla nulla (DTF 136 III 574
consid. 6.3).
2.2.
Nel
caso di specie è pacifico che la ricorrente è venuta a conoscenza della
procedura esecutiva al più tardi il 17 giugno 2014, allorquando la creditrice
ha trasmesso per e-mail all’avv. M__________, rappresentante dell’escussa (v.
replica spontanea, pag. 6), copie della comunicazione della domanda di realizzazione
e dell’avviso d’incanto, ciò che del resto l’insorgente stessa ha pure ammesso
(v. replica spontanea, pag. 9). È altresì incontestato che l’avv. M__________
ha in seguito, mediante e-mail del 18 giugno 2014 (doc. 4), preso contatto con
l’UE per ottenere informazioni sull’ammon­­tare del credito posto in esecuzione,
sulle modalità di pagamento e su eventuali altre incombenze in capo all’escussa
e che, dopo aver ottenuto quanto richiesto, si sia sincerato circa l’avvenuto
pagamento dell’importo mediante bonifico bancario da parte di quest’ultima.
Alla luce di tali circostanze, a prescindere dal fatto che il precetto esecutivo
sia eventualmente stato notificato in via edittale senza che ne fossero dati i
presupposti, questione che può rimanere indecisa, va da sé che l’esecuzione in
questione non si è svolta interamente all’insaputa di RI 1, impedendole in tal
modo di tutelare i suoi diritti, e pertanto non è, in ogni caso, inficiata da
un vizio talmente grave da comportarne la nullità.
La
ricorrente non può tuttavia neppure ottenere l’annullamento dell’asserito atto
viziato, il suo ricorso, presentato a distanza di quasi 6 mesi da quando è
venuta a conoscenza dell’esecuzione, rivelandosi manifestamente tardivo. Essa
avrebbe dovuto contestare l’eventuale notificazione viziata entro 10 giorni da
quando ne ebbe conoscenza (art. 17 cpv. 2 LEF), momento che nel caso di specie
si può collocare al più tardi al 18 giugno 2014, giorno in cui il suo rappresentante,
avv. M__________, ha preso contatto con l’UE per ottenere informazioni in
particolare sul pagamento del debito. D’altronde, l’insorgente non pretende il
contrario, né spiega perché ha atteso cotanto tempo prima di contestare la
notificazione del precetto esecutivo, per tacere del fatto che, una volta
venuta a conoscenza dell’esecuzione, essa sembrava pure intenzionata a pagare
il debito (cfr. doc. 4), circostanza che potrebbe finanche far ritenere il
ricorso abusivo. Per tali ragioni, il gravame si rivela su questo punto tardivo
e quindi irricevibile.
3.
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso va dunque respinto. Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per questi motivi,
pronuncia:            1.
Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto
.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                 Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro
cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è
stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.