ti_gerichte · 12.2021.94 · 2022-02-16 · it
Banca - contratto di consulenza agli investimenti- calcolo del danno

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.02.2022 12.2021.94

Incarto n.
12.2021.94
Lugano
16 febbraio 2022
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2014.88 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 5 maggio 2014 da
AO
1
rappr. da  PA 2
contro
AP
1
rappr. da  PA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di EUR 252'000.-
oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, ritenuto che in sede conclusionale ha
in parte modificato la sua richiesta iniziale chiedendo altresì in via
subordinata la condanna della convenuta al pagamento di EUR 232’616.25 oltre
interessi al 5% dal 24 maggio 2013;
domanda
avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore, con decisione 7 maggio
2021, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di EUR
144'616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013;
appellanti
la parte “U__________ __________”,
che, con appello 2 giugno 2021, ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi, e l’attore, che, con appello incidentale 24
agosto 2021, ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso di
accogliere la petizione per
EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, con protesta di spese
e ripetibili
di primo e secondo grado
;
preso
atto della risposta all’appello 24 agosto 2021 dell’attore e della risposta
all’appello incidentale 26 ottobre 2021 della convenuta, con cui le parti hanno
postulato la reiezione del gravame di parte avversa, pure con protesta di spese
e ripetibili;
vista la
replica spontanea all’appello 7 ottobre 2021 della convenuta, la duplica
spontanea all’appello 12 ottobre 2021 dell’attore, la triplica spontanea
all’appello 19 ottobre 2021 della convenuta e la quadruplica spontanea
all’appello 22 ottobre 2021 dell’attore;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il 13 marzo 2012 AO 1, perito elettronico che gestiva
la parte commerciale di una società di telecomunicazioni (cfr. suo interrogatorio
p. 1), ha aperto presso la succursale __________ di AP 1 la relazione bancaria
n. __________62 (doc. 2), sottoscrivendo tutta una serie di documenti (doc. 3-9,
15-19 e 23-25), poi integrati da ulteriore documentazione (doc. 10-14 e 20-21).
Così consigliato dai funzionari della banca, e meglio dapprima da __________ M__________,
a cui a un certo momento si è affiancato __________ C__________, e
successivamente da __________ D__________, egli ha effettuato, tra le altre
cose, una serie di operazioni a termine assai complesse, denominate operazioni
“
blash
” (ovvero “
buy low and sell high
”, le cui caratteristiche
verranno illustrate in dettaglio al consid. 10).
Con
lettera 24 maggio 2013 (doc. D) AO 1 ha chiuso la relazione bancaria e ha
ordinato il conseguente trasferimento del saldo sul suo altro conto n. __________86.
2.
Con petizione 5
maggio 2014 AO 1, al beneficio dell’autorizzazione ad agire,
ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla
Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne
la condanna al pagamento di EUR 252'000.- oltre interessi
al 5% dal 24 maggio 2013
. Ritenendo che alcune operazioni, e meglio due
operazioni “
blash
” EUR/USD e due operazioni forex sullo JPY (in cui era stata
pure messa in atto un’operazione “
blash
” EUR/JPY), erano avvenute senza il
suo consenso, la sua autorizzazione o il suo coinvolgimento, e comunque senza
la necessaria informazione sulla tipologia dell’investimento e sul relativo rischio,
egli ha preteso il risarcimento delle minusvalenze e delle conseguenti perdite verificatesi
sul conto n. __________62, dalla sua apertura alla sua chiusura, che a suo dire
ammontavano a circa il 40% dei circa EUR 615'000.- da lui complessivamente fatti
affluire.
La
convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
3.
Una
volta esperita l’istruttoria di causa, le parti, in sede conclusionale, si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro rispettive domande, ritenuto però che
l’attore
ha in parte modificato le sue
richieste chiedendo, con una nuova domanda subordinata che affiancava quella
iniziale, da lui ora definita principale, la condanna della convenuta al
pagamento di EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013
. Con
la domanda subordinata egli, riferendosi alla perizia giudiziaria, ha segnatamente
preteso il risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “
blash
”
EUR/USD (EUR 54'821.89), dalla terza operazione “
blash
” EUR/JPY (EUR
95'000.-) e dalle operazioni forex sullo JPY (EUR 88'000.-), dedotto
l’utile ottenuto dalla prima operazione “
blash
”
EUR/USD (EUR 5'205.64).
4.
Con decisione 7 maggio 2021 il Pretore, in parziale
accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di EUR
144'616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013,
ponendo la tassa di
giustizia e le spese, di complessivi
CHF 28’630.-, per il 43% a carico dell’attore e per il 57% a carico
della convenuta,
obbligata altresì a
rifondere alla controparte CHF 3’000.- per ripetibili parziali.
Il giudice di prime cure, r
itenendo che la
convenuta, con riferimento alle tre operazioni “
blash
”, non avesse
ossequiato sufficientemente il suo obbligo di informazione e, con riferimento
alla terza, avesse pure fornito un consiglio irragionevole,
ha in sostanza
riconosciuto all’attore il
risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “
blash
” EUR/USD
(EUR 54'821.89) e dalla terza operazione “
blash
” EUR/JPY (EUR 95'000.-),
dedotto
l’utile ottenuto dalla prima
operazione “
blash
” EUR/USD (EUR 5'205.64).
5.
La decisione
pretorile è stata oggetto di due impugnative.
Con appello
2 giugno 2021
,
avversato dall’attore con risposta
24 agosto 2021 (a cui hanno fatto seguito la replica spontanea 7
ottobre 2021 della convenuta, la duplica spontanea 12 ottobre 2021 dell’attore,
la triplica spontanea 19 ottobre 2021 della convenuta e la quadruplica
spontanea 22 ottobre 2021 dell’attore)
, la
parte “
U__________ __________”,
ritenendo che la petizione fosse priva di fondamento,
ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi.
C
on appello incidentale
24 agosto 2021
, avversato
dalla
convenuta con risposta 26 ottobre
2021
, l’attore,
ritenendo di poter pretendere anche il risarcimento
della perdita causata dalle operazioni forex sullo JPY (EUR
88'000.-)
,
ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso
di accogliere la petizione per EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24
maggio 2013, con protesta di spese e ripetibili
di
primo e secondo grado
.
considerazioni
preliminari
6.
Preliminarmente va esaminata la domanda con
cui l’attore ha contestato “
precauzionalmente
” la tempestività della replica
spontanea all’appello 7 ottobre 2021 della convenuta, non essendo a suo dire chiaro
se quell’allegato fosse stato inoltrato entro il termine di 10 giorni, stabilito
dalla giurisprudenza, dalla notificazione della risposta all’appello 24 agosto
2021.
La richiesta va respinta. Quest’ultimo memoriale
è in effetti stato notificato alla convenuta il 7 ottobre 2021 (cfr. tracciamento
dell’invio raccomandato n. __________ allegato alla risposta all’appello
incidentale
; cfr. pure
decisione processuale ordinatoria 5
ottobre 2021 recante un “timbro di notificazione” del tribunale datato 6
ottobre 2021). Si aggiunga che il Tribunale federale ha già avuto modo di
stabilire che il termine di 10 giorni menzionato dall’attore ha per scopo
d'indicare alla parte fino a quando, per rispettare l'incondizionato diritto di
replica sgorgante dagli art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. e 6 CEDU, il tribunale è
disposto ad attendere prima di trattare il ricorso, e che la sua mancata
osservanza non potrebbe comunque avere per conseguenza l'esclusione
dall'incartamento di atti giunti dopo tale termine ma prima dell'emanazione
della decisione (cfr. TF 17 aprile 2013 5A_155/2013 consid. 1.4 e 1.5, 28
ottobre 2015 4A_170/2015 consid. 1; II CCA 1° luglio 2019 inc. n. 12.2019.51,
26 luglio 2019 inc. n. 12.2017.178, 6 maggio 2021 inc. n. 12.2020.98).
7.
Ancora
preliminarmente si osserva che è a torto che l’attore ha contestato
l’ammissibilità dell’appello 2 giugno 2021 per il fatto che lo stesso era stato
presentato a nome di “
U__________ __________”
anziché di AP 1
. L’attore pare in effetti misconoscere che nell’occasione
la parte “U__________ __________”, che aveva dichiarato di impugnare a suo
favore la decisione resa il 7 maggio 2021 dal Pretore nella causa inc. n.
OR.2014.88 (che vedeva in realtà coinvolta solo AP 1 e non altri), aveva
preteso di averlo fatto proprio nella sua qualità di “convenuta” (appello p. 1
seg.) in quella causa (qualità che spettava in realtà solo a AP 1), il tutto senza
aver minimamente spiegato le ragioni per cui aveva ritenuto di intervenire in sostituzione
di quella parte. In tali circostanze si è dunque in presenza di un semplice errore
manifesto nell’indicazione della parte appellante, che poteva essere agevolmente
scoperto e attorno al quale non poteva essere sorto alcun ragionevole dubbio né
nel giudice né nella controparte e che, per giurisprudenza invalsa, non è
motivo di nullità dell’atto né di mancanza di legittimazione
ad causam
(anche
se la designazione erronea è riferita a un terzo che esiste realmente) e può
essere rettificato sia d’ufficio che a richiesta di parte (cfr. DTF 142 III 782
consid. 3.2.1; TF 5A_741/2020 del 12 aprile 2021 consid. 5.2.2). Nel caso di
specie si può pertanto aderire alla richiesta formulata con la replica
spontanea all’appello, che per altro avrebbe potuto essere adottata anche
d’ufficio, di rettificare
la denominazione
dell’appellante
da “U__________ __________
” a AP 1.
8.
Sempre a titolo
preliminare dev’essere pure respinta l’altra obiezione dell’attore, che ha
rimproverato al patrocinatore della convenuta di aver rinviato nell’appello a
una procura (doc. 1) che in realtà non lo autorizzerebbe ad agire e in seguito,
dopo che questi con la replica spontanea aveva contestato tale assunto e
comunque aveva provveduto a produrre una nuova procura a suo favore, ha
considerato tardiva una tale produzione.
In realtà la procura a cui
il patrocinatore della convenuta avv. dr. PA 1 aveva rinviato nell’appello
(doc. 1) era già ampiamente sufficiente per ammettere la sua rappresentanza
processuale. Nonostante la stessa, risalente al 2014, fosse stata allestita
all’indirizzo di __________, società di cui l’avv. dr. PA 1 non faceva però più
parte a far tempo dal maggio 2018 (doc. 9 allegato alla risposta all’appello), si
osserva in effetti che quel documento, che per inciso autorizzava ad appellare
il giudizio pretorile, contemplava altresì una facoltà di subdelega a terzi,
che dunque gli avrebbe in ogni caso permesso di patrocinare validamente la
convenuta. L’attore è per altro assai malvenuto a contestare, fondandosi
oltretutto su fatti e prove (doc. 9 allegato alla risposta all’appello) addotti
per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa
sede, la rappresentanza processuale della convenuta da parte dell’avv. dr. PA 1,
quando nella procedura di primo grado, dopo che la partenza di quest’ultimo da __________
per __________ gli era stata resa nota già dal 14 settembre 2018 (data di
notificazione di un suo scritto 19 settembre 2018), non aveva mai ritenuto di
metterla in dubbio (cfr., ad esempio, conclusioni 26 aprile 2019 p. 1).
Ad ogni buon conto, in virtù
della nuova procura versata agli atti con la replica spontanea all’appello, la
cui produzione è senz’altro ammissibile essendosi imposta a seguito della nuova
e inattesa (alla luce di quanto si è appena detto) contestazione dell’attore nella
risposta all’appello (art. 317 cpv. 1 CPC), la rappresentanza processuale della
convenuta da parte dell’avv. dr. PA 1 dev’essere ammessa. Irricevibile, siccome
evocato solo con la quadruplica all’appello (art. 317 cpv. 1 CPC), è
l’ulteriore assunto dell’attore secondo cui tale procura sarebbe inefficace non
contemplando la ratifica degli atti già fatti.
nel merito
9.
Il Pretore, a titolo di premessa, ha osservato che, dopo un
breve periodo in cui l’attore aveva conferito alla convenuta, per una parte del
suo patrimonio, un mandato di gestione patrimoniale con
un profilo
d’investimento aggressivo
(doc. 23),
dal 4 aprile
2012 (doc. 39; cfr. teste __________ M__________ p. 4)
le
relazioni tra le parti erano rette
solo da un contratto di consulenza
agli investimenti (doc. 24), nel quale all’attore, con il suo accordo, era pure
stato attribuito un profilo d’investimento aggressivo.
Ciò detto, riferendosi
alle operazioni
“
blash
” proposte nel tempo dalla
convenuta,
il giudice di prime cure
ha innanzitutto accertato che quel prodotto
presentava
tre caratteristiche che non permettevano d’includerlo fra i prodotti di carattere
bancario,
la sua natura riducendosi piuttosto a una mera “scommessa” di
natura perversa (decisione p. 3 seg.): a fronte di un guadagno massimo
limitato, esso prevedeva in effetti una perdita massima illimitata (cfr.
perizia p. 6) e in ogni caso una perdita doppia rispetto al guadagno (cfr.
teste __________ D__________ p. 3); una volta attivato, lo stesso non poteva
più essere chiuso a costo zero (cfr. perizia p. 8 seg.); e in quel prodotto la
banca era la controparte dell’attore, nel senso che se la prima vinceva il
secondo perdeva e viceversa, ciò che era atto a creare un potenziale conflitto
d’interessi (cfr. perizia allegati AP2, AP3 e AP10).
Per il primo giudice, in
tali circostanze, l’informativa a un cliente non professionista, come l’attore,
circa la natura, i rischi e i meccanismi di un tale prodotto, avrebbe dovuto
essere dettagliata ed esaustiva, ciò che nel caso concreto, per quanto
riguardava la prima e la seconda operazione “
blash
” EUR/USD, risalenti
al 17 aprile rispettivamente al 4 maggio 2012, non era tuttavia assolutamente avvenuto.
L’istruttoria aveva in effetti permesso di accertare che le informazioni che A__________
M__________ e __________ C__________ avevano precedentemente fornito all’attore,
che non aveva particolari conoscenze in ambito d’investimenti (cfr. teste __________
R__________ p. 3), erano state assai sommarie e superficiali (le informazioni
date da __________ D__________, il cui contenuto non è stato chiarito, erano
state fornite solo in un momento successivo), il primo non essendo particolarmente
cognito della materia e avendo persino dato delle indicazioni errate (cfr. sua
testimonianza p. 6 seg. e 9), il secondo essendosi invece limitato a presentare,
tra tanti altri, quel prodotto e a consegnare il relativo prospetto (cfr. sua
testimonianza p. 6). Di qui l’obbligo della convenuta di risarcire le perdite
causate dalla seconda operazione “
blash
” EUR/USD (EUR 54'821.89), previa
deduzione dell’utile ottenuto dalla prima operazione “
blash
” EUR/USD
(EUR 5'205.64).
Con riferimento
alle ulteriori operazioni messe in atto sul conto,
segnatamente alle
due operazioni forex sullo JPY (in cui era stata pure
eseguita, il 23 gennaio 2013, un’operazione “
blash
” EUR/JPY), risalenti
al 20 novembre rispettivamente al 14 dicembre 2012,
il
giudice di prime cure ha ritenuto che le prime due fossero state effettivamente
ordinate dall’attore: nonostante mancasse la prova di un ordine telefonico da
parte sua, egli ha rilevato che la loro effettuazione figurava sull’estratto
patrimoniale al 17 dicembre 2012 (doc. 33), che l’attore aveva visionato in
banca l’indomani (cfr. teste __________ D__________ p. 11) senza aver allora
ritenuto di contestarle, ciò che in base alle condizioni generali (doc. 51) implicava
una loro valida ratifica. Quanto alla terza operazione “
blash
” EUR/JPY, il
primo giudice ha ritenuto che la stessa, attuata per cercare di correggere le
due operazioni forex sullo JPY, fosse irragionevole, non potendosi comprendere,
né la convenuta lo aveva spiegato, come si potesse utilizzare una “scommessa”,
qual era il prodotto “
blash
”, per tentare di correggere un’operazione
forex, il cui esito negativo era dunque prevedibile; oltretutto nemmeno era
risultato che l’informativa poi fornita all’attore da __________ D__________ fosse
avvenuta prima dell’implementazione di quel prodotto e comunque fosse stata
congrua. Di qui l’obbligo della convenuta di risarcire anche le perdite causate
dalla terza operazione “
blash
” EUR/JPY (EUR 95'000.-).
10.
Per meglio inquadrare la
fattispecie, è opportuno illustrare il funzionamento del prodotto “
blash
”,
che, per usare le parole del perito, costituisce “
uno strumento sofisticato
e complesso
” (cfr. perizia p. 7, complemento peritale p. 3) e meglio “
un
sofisticato prodotto strutturato che permette di “scommettere” sulla volatilità
del corso di cambio di una coppia di valute determinate, lungo l’arco di un
periodo predeterminato
” (cfr. perizia p. 5).
Nello stesso, in
estrema sintesi, l’investitore “scommette” una certa somma di denaro (in
concreto con un “effetto leva” in caso di perdita) sull’evoluzione del tasso di
cambio di una determinata valuta nei confronti di un’altra, nel senso che se il
tasso di cambio e meglio quello definito al momento della sottoscrizione si
muove, verso l’alto o verso il basso, entro un certo margine ben definito (in
concreto +/- 3% circa), egli conseguirà un guadagno, mentre, se il medesimo si
muove, verso l’alto o verso il basso, al di fuori di quel margine, conseguirà
una perdita (in concreto di entità doppia); l’operazione di cambio viene poi automaticamente
ripetuta nel tempo (in concreto durante 3-4 mesi circa) per un numero di volte
(le cosiddette “osservazioni”) ben definite (in concreto 20-35 volte); il
guadagno rispettivamente le perdite che derivano da ogni singola operazione di
cambio vengono quindi sommate alle precedenti, ritenuto che in caso di
raggiungimento di un determinato guadagno l’operazione “
blash
” si chiude
anticipatamente (come in concreto avvenuto per la prima operazione “
blash
”
EUR/USD), non così in caso di perdita (come in concreto avvenuto per le altre
due operazioni “
blash
” EUR/USD e EUR/JPY), che può dunque essere
teoricamente illimitata (cfr. le spiegazioni a p. 5 segg. della perizia,
riferite segnatamente alla prima operazione “
blash
” EUR/USD; in tal
senso pure teste __________ D__________ p. 3).
In definitiva, “
a
fronte di una volatilità bassa del cambio …, l’investitore guadagna, mentre a
fronte di una volatilità alta, l’investitore perde (il doppio)
” (cfr. perizia
p. 17).
11.
Alla luce di quanto si
è appena detto,
e
come rilevato in questa sede dalla convenuta sulla
base degli accertamenti peritali (cfr. perizia p. 5, 8 seg. e 20), è a torto
che il giudice di prime cure ha ritenuto
che quel
prodotto
presentava caratteristiche che non permettevano d’includerlo
fra i prodotti di carattere bancario e si riduceva
a una mera “scommessa”
di natura perversa.
Nel caso di specie,
non sarebbe invero necessario stabilire se il giudizio reso dal Pretore su quel
tema fosse corretto o meno: in effetti, come si è visto (cfr. consid. 9), il
parziale accoglimento della petizione non sembrerebbe essere dipeso da questa
circostanza, come del resto fatto notare in questa sede anche dallo stesso
attore (cfr. risposta all’appello p. 11, in cui egli ha dato atto che “
è in
ogni modo chiaro che il parziale accoglimento della petizione non ha avuto
luogo per la menzionata perversione o per la natura bancaria o meno delle
operazioni
”).
Ad ogni buon conto,
se anche così non fosse, la convenuta avrebbe senz’altro ragione a sostenere che
le circostanze che avevano indotto il primo giudice a decidere in quel senso
erano in realtà prive di rilevanza, dovendosi al contrario ritenere che il “
blash
”
costituiva né più né meno che “
un prodotto strutturato sofisticato e
complesso
” (cfr. perizia p. 5 e 7, complemento peritale p. 3): il fatto che
quel prodotto, a fronte di un guadagno massimo limitato, prevedesse una perdita
massima illimitata era proprio ad altre tipologie di transazione diffuse nel
settore finanziario, quali la vendita di opzioni
call
allo scoperto e la
vendita di opzioni
put;
il fatto che in ogni singola “osservazione” la
perdita, diversamente dal guadagno, fosse doppia non risulta in sé illogico; il
fatto che, una volta attivato, lo stesso non potesse più essere chiuso a costo
zero era a sua volta comune ad altre tipologie di transazione presenti nel
settore finanziario, come le operazioni a termine, ma non per questo era
perverso; neppure il fatto che in quel prodotto la banca fosse la controparte
dell’attore era in sé anomalo o problematico, anche perché i contratti
sottoscritti dall’attore (cfr. doc. 18, che è stato da lui contestato, per il
suo presunto contenuto insolito, per la prima volta e con ciò irritualmente
solo in questa sede, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC) lo permettevano (tant’è che
nella replica l’attore non aveva contestato l’assunto in tal senso esposto
dalla convenuta a p. 5 della risposta); e nemmeno è vero che con quel prodotto,
se il cliente perdeva la banca vinceva, e viceversa. Si aggiunga che il perito non
ha assolutamente attribuito a quel prodotto
la qualifica che il giudice
di prime cure gli aveva invece riconosciuto nella sua decisione, per altro mai
sostenuta nemmeno dall’attore nella procedura di primo grado.
L’attore non può infine
prevalersi del fatto che le operazioni “
blash
” prospettategli dalla
convenuta sarebbero state formalizzate sulla base di parametri totalmente
generici. A parte che il rilievo in tal senso era manifestamente irricevibile, essendo
stato da lui evocato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229
cpv. 1 CPC), si osserva che le indicazioni che gli erano state a suo tempo
fornite dalla controparte, risultanti in particolare dalla “panoramica dei
contatti” [versata agli atti quale doc. B in occasione della testimonianza di __________
M__________] (segnatamente in data 11.4.2012, 4.5.2012 e 23.1.2013) e dagli
ordini da lui effettivamente sottoscritti (cfr. doc. 39, e meglio quelli datati
11 aprile 2012, 3 maggio 2012 e 23 gennaio 2013), erano in realtà perfettamente
idonee a individuare le operazioni da eseguire, che erano poi proprio quelle
risultanti dai prospetti versati agli atti (cfr. doc. 26, con particolare riferimento
ai prodotti datati 11 aprile 2012, 4 maggio 2012 e 23 gennaio 2013).
12.
Ciò detto e prima di
passare in rassegna le censure d’appello riferite alle singole pretese fatte
valere con la petizione, è opportuno evadere ancora l’obiezione con cui
l’attore ha nuovamente contestato l’attendibilità del teste __________ D__________
(l’attendibilità dei testi __________ M__________ e __________ C__________ non è
invece più contestata), rimproverandogli di essere il soggetto principale a cui
ascrivere le responsabilità oggettive della banca, di aver rilasciato in
generale indicazioni generiche e confuse salvo poi essere divenuto preciso con
riferimento all’incontro avuto in banca con lui il 18 dicembre 2012 e di essere
stato istruito dalla convenuta tanto da aver ammesso di aver persino letto la
risposta di causa (cfr. sua testimonianza p. 5).
La censura è ampiamente
infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che
l’attendibilità di un testimone non può di principio essere messa in dubbio, in
assenza di incoerenze o contraddizioni nel suo resoconto, per il solo fatto che
egli fosse dipendente di una parte (cfr. TF 4P.137/2000 del 5 gennaio 2001
consid. 3a, 4P.71/2004 del 26 agosto 2004 consid. 3.3, 4P.243/2004 del 15 marzo
2005 consid. 4.3.3; II CCA 21 settembre 2021 inc. n. 12.2020.122). Nel caso di
specie l’attore, oltre ad aver misconosciuto che __________ D__________ nemmeno
era più alle dipendenze della convenuta quando era stato sentito quale teste,
non ha invece preteso, ancor prima di averlo provato, che dalla testimonianza di
quest’ultimo siano risultate particolari incoerenze o contraddizioni; come si
vedrà, la sua deposizione ha anzi trovato conferma nella testimonianza di __________
M__________ e soprattutto nel documento denominato “panoramica dei contatti”. Le
circostanze rimproverate al teste innanzi a questa Camera non sono comunque idonee
a metterne in dubbio l’attendibilità: il fatto che egli fosse il soggetto
principale a cui ascrivere le responsabilità oggettive della banca non è in
effetti determinante sul tema; dal fatto poi, per altro evocato per la prima
volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, che egli
in generale avesse rilasciato indicazioni generiche e confuse - fatto questo
che per altro non è stato sufficientemente motivato e provato (art. 311 cpv. 1
CPC) - salvo poi essere divenuto preciso con riferimento all’incontro avuto in
banca con lui il 18 dicembre 2012, non si può ancora dedurre la sua
inattendibilità; il fatto che egli avesse a suo tempo letto la risposta di
causa non prova infine in alcun modo che potesse poi essere stato istruito dalla
convenuta, ma solo che, a conoscenza dei fatti, era stato da lei richiesto di
fornirle in precedenza la sua versione.
13.
Nel suo appello la
convenuta ha escluso di dover risarcire all’attore le perdite, ammontanti
complessivamente a
EUR 49’616.25, causate dalle prime due operazioni “
blash
” EUR/USD di EUR
50'000.- ciascuna, eseguite il 17 aprile rispettivamente il 4 maggio 2012. Da
una parte essa ha ribadito che l’informativa sui rischi e sui meccanismi di
quel prodotto fornita all’attore prima di quelle operazioni era in realtà
risultata congrua. L’attore, che per altro non risultava essere stato a digiuno
della materia (cfr. testi __________ M__________ p. 7 seg., __________ C__________
p. 7, __________ K__________ __________ p. 10 e __________ D__________ p. 10;
interrogatorio dell’attore p. 2), tanto da aver persino sottoscritto una serie
di documenti bancari che confermavano quelle sue competenze (cfr. doc. 7, 10 e
18), era in effetti stato debitamente informato sia da __________ M__________ (cfr.
sua testimonianza p. 7) sia da __________ C__________ (cfr. sua testimonianza
p. 6 seg., teste __________ M__________ p. 11; “panoramica dei contatti” dell’11.4.2012).
D’altra parte, essendo risultato che le perdite causate dalla seconda
operazione “
blash
” EUR/USD erano state quasi integralmente recuperate
con le operazioni di copertura nel frattempo messe in atto (cfr. teste __________
D__________ p. 9 seg.), essendosi ridotte a non più di EUR 4'000.- (cfr.
perizia p. 10), importo inferiore all’utile di EUR 5'205.64 ottenuto dalla
prima operazione “
blash
” EUR/USD, ha rilevato che in ogni caso le due
operazioni nemmeno avevano in realtà provocato alcun danno.
Da parte sua, l’attore,
oltre ad aver contestato le argomentazioni esposte dalla controparte, ha
rimproverato alla convenuta, a titolo subordinato, nel caso in cui fosse stato
informato esaurientemente sul prodotto, di avergli prospettato, in occasione
della sottoscrizione della seconda operazione “
blash
” EUR/USD, un’operazione
diversa (con 15 sole “osservazioni”) da quella poi messa in atto (che prevedeva
35 “osservazioni”), ciò che in ogni caso gli aveva causato un danno di EUR 52'174.49.
13.1.
La convenuta può
senz’altro essere seguita laddove ha sostenuto che l’informativa sui rischi e
sui meccanismi del prodotto fornita all’attore prima delle due operazioni “
blash
”
EUR/USD era in realtà risultata congrua, ciò che già comportava la reiezione
della pretesa in parola.
È innanzitutto incontestabile
che nella primavera del 2012 (poco importa invece la diversa opinione resa dal
teste __________ R__________, riferita a un’epoca precedente) l’attore non era una
persona a digiuno di conoscenze in ambito finanziario (cfr. replica p. 5 e
conclusioni p. 13; cfr. pure il suo interrogatorio p. 2, nel quale egli ha
dichiarato che “
nel contesto finanziario ho acquisito delle conoscenze
durante gli anni, connesse ad operazioni finanziarie che mi riguardavano
personalmente
”; cfr. pure teste __________ K__________ __________ p. 10,
secondo cui l’attore è “
una persona relativamente cognita in ambito
finanziario
”) ed in particolare nell’ambito dei cambi (cfr. teste __________
M__________ p. 7, secondo cui “
questo cliente era molto interessato ai
cambi: li conosceva quasi meglio di noi e veniva in banca con un PC portatile
su cui teneva monitorato l’andamento di tutto
”) e delle operazioni forex (cfr.
teste __________ C__________ p. 7, secondo cui al momento dell’avvenuta spiegazione
del prodotto “
blash
” l’attore “
interagiva con me: egli nell’ambito
forex aveva delle buone conoscenze e in quell’occasione le ha manifestate
interagendo con il sottoscritto
”). Egli lo ha del resto implicitamente
ammesso, accettando di sottoscrivere una serie di documenti bancari che
confermavano quelle sue competenze (cfr. doc. 7 e 18).
Ed è pure incontestabile,
ed anzi è incontestato, che a quel momento l’attore, che aveva optato per un
profilo aggressivo (doc. 24), era propenso ad assumersi dei rischi elevati
(cfr. risposta all’appello p. 15, in cui ha dato atto che “
la graduale
propensione al rischio di AO 1 non è di per sé contestata
”).
Ma, soprattutto, l’istruttoria
ha permesso di accertare che egli, prima della sottoscrizione della prima
operazione “
blash
” EUR/USD, era stato debitamente informato su tutte le
particolarità di quel prodotto sia da __________ M__________ (cfr. sua
testimonianza p. 7, secondo cui “
su richiesta del cliente … sono stati
proposti altri prodotti forex, tra i quali anche il “blash”; eravamo in banca e
all’incontro ha partecipato anche un collega di nome C__________ __________ …;
abbiamo presentato al signor AO 1 una paletta di prodotti forex e poi insieme è
stato designato il “blash” quale prodotto per il cliente; oltre al “blash” sono
stati illustrati …
”) sia da __________ C__________ (cfr. “panoramica dei
contatti” dell’11.4.2012, da cui risulta che “
interviene C__________ per
spiegare prodotto “blash” EUR/USD al cliente, monitoraggio, rischi/opportunità
(effetto leva), il cliente comprende il prodotto
”; cfr. pure teste __________
M__________ p. 11, secondo cui “
in merito alla nota 11.4.2012 fatta sempre
da me, C__________ è C__________ __________; ricordo che C__________ ha
spiegato al cliente tutto quanto si legge qui
”; teste __________ C__________
p. 6 seg., secondo cui “
ricordo che nell’aprile 2012 (potrebbe essere
l’11.4.2012) sono stato coinvolto dal signor M__________ __________ in un
colloquio dove erano presenti oltre a M__________ anche il signor AO 1 e nessun
altro … e ciò al fine di presentare una paletta di prodotti forex tra cui
quello che è stato sottoscritto ossia il “blash”  ... al cliente ho pure
presentato il relativo Term Sheet ossia il foglio informativo di questo
prodotto;  … mi viene mostrata la “panoramica dei contatti” … e in particolare
la nota relativa alla visita del cliente 11.4.2012 e la quarta frase “interviene
C__________ … effetto leva”, premetto che C__________ è la mia sigla interna e
confermo di avere spiegato queste cose al cliente …; quando ho fatto questa
spiegazione il signor AO 1 interagiva con me: egli nell’ambito forex aveva
delle buone conoscenze e in quell’occasione le ha manifestate interagendo con
il sottoscritto
”). Poco importa invece se l’attore, nell’ambito del suo
interrogatorio, al quale va attribuita una forza probatoria ridotta, anche
perché quanto riportato a quel momento non ha in definitiva trovato conferma in
altre prove o risultanze istruttorie (cfr. DTF 143 III 297 consid. 9.3.2; TF
5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2, 4A_669/2020 del 1° giugno 2021
consid. 6.2), possa invece aver negato di essere stato da loro sufficientemente
informato.
Irricevibile, essendo stato
evocato dall’attore per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229
cpv. 1 CPC), è per contro il rimprovero alla convenuta di avergli prospettato,
in occasione della sottoscrizione della seconda operazione “
blash
” EUR/USD,
un’operazione diversa (con 15 sole “osservazioni”) da quella poi messa in atto
(che prevedeva 35 “osservazioni”), ciò che gli avrebbe in ogni caso causato un danno,
per altro quantificato per la prima volta e con ciò irritualmente solo in
questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), di EUR 52'174.49.
13.2.
La pretesa sarebbe
comunque stata da respingere anche laddove, per mera ipotesi, l’informativa
fornita all’attore da __________ M__________ e da __________ C__________ non
fosse risultata congrua.
Dagli atti di causa è in
effetti risultato che, per scongiurare le perdite potenziali, dell’ordine di
EUR 30-35'000.- (cfr. teste __________ D__________ p. 5), derivanti dalla
seconda operazione “
blash
” EUR/USD, che si stava allora muovendo in
territorio negativo, l’attore, su consiglio della convenuta, a partire dal giugno/luglio
2012 aveva provveduto a mettere in atto una serie di operazioni di copertura
(cfr. petizione p. 7 seg., replica p. 8 e 10 seg.; cfr. “panoramica dei
contatti” di data 26.6.2012, da cui risulta “
telefono del cliente, discusso
con D__________
[N.d.R. __________ D__________] inerente posizione
“blash”, il cliente da ordine di incrementare una copertura
”,
rispettivamente di data 9.7.2012, 30.7.2012, 31.7.2012, 6.8.2012, 14.8.2012,
20.8.2012 e 24.8.2012, che danno atto della messa in atto di numerose
operazioni di copertura, in gran parte denominate “
operazioni forex a
copertura “blash” EUR/USD
”; cfr. pure teste __________ M__________ p. 8 segg.,
secondo cui “
all’inizio vi è stata una difficoltà sui cambi che però abbiamo
discusso (il cliente AO 1 presente) con il product champion (C__________ o D__________)
e implementato una strategia di copertura che consisteva in copertura sui cambi
…; questa strategia volta ad arginare le perdite è stata messa in atto una o
due settimane dopo l’avvio dell’investimento “blash” …; come detto si è scelto
di optare queste coperture per evitare una perdita; ... siccome le seconda
operazione ha inizialmente girato in negativo e si è dovuto creare le
coperture, il raggiungimento dello scopo è durato più a lungo”
; teste __________
D__________ p. 5 seg., secondo cui “
il signor AO 1 ha scelto di creare dei
nuovi prodotti di segno opposto per coprire le perdite virtuali dell’operazione
“blash” in essere …; di strategie di copertura ne sono state fatte parecchie,
visto che si esaurivano positivamente e quindi ne andavano fatte delle nuove se
si voleva continuare a coprire la prima posizione
”). Ma, soprattutto, è
stato accertato che a seguito di queste operazioni di copertura le perdite
causate dalla seconda operazione “
blash
” EUR/USD erano state quasi
integralmente recuperate (tanto che nella replica l’attore non aveva contestato
l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 14 seg. della risposta; cfr.
pure teste __________ D__________ p. 9 seg., secondo cui “
la prima nota che
ho immesso io
” nella “panoramica dei contatti” “
risale al 30.7.2012 e ne
confermo il contenuto: si parla delle operazioni di copertura del “blash” che
andava male; questa fase legata al “blash” iniziale e le operazioni di copertura
si è conclusa circa a fine agosto 2012 (lo deduco dalla lettura della mia nota);
a quella data il “blash” andava a morire e in quella data è stato fatto un
incontro di messa a punto; mi riferisco all’incontro del 24.8.2012: confermo il
contenuto di questa nota; con riferimento al citato “blash” e relative
operazioni di copertura ricordo che su quella operazione inizialmente partita
male col collega M__________, alla fine di tutte queste operazioni fatte
durante l’estate, questa operazione si era poi chiusa alla pari o con qualche
migliaia di EUR di perdita; la perdita in sintesi è stata talmente contenuta
che non ci sono state perdite effettive, oppure sono state assai contenute; … con
riferimento alla nota 5.11.2012: in questa nota risulta quanto ho detto qui
sopra in merito alla chiusura alla pari o con qualche migliaio di EUR di
perdita
”), tranne che per un importo di circa
EUR 4'000.- (cfr. perizia p. 10). Atteso che questa somma era inferiore
all’utile di EUR 5'205.64 ottenuto dalla prima operazione “
blash
”
EUR/USD, la pretesa complessiva dev’essere respinta in assenza di danno.
14.
Nel suo appello
incidentale l’attore ha
ritenuto di poter
pretendere anche il risarcimento
delle perdite, ammontanti
a EUR 88'000.-, causate dalle due operazioni forex sullo JPY di EUR 300'000.-
ciascuna, effettuate il 20 novembre rispettivamente il 14 dicembre 2012,
non essendo stato provato che
queste
ultime fossero state da lui ordinate telefonicamente o ratificate. A suo dire,
non solo vi erano importanti indizi in senso contrario, quali la deposizione
resa dal suo fiduciario __________ K__________ __________ (cfr. sua
testimonianza p. 8 e 10) e il fatto che nella “panoramica dei contatti” del 5.2.2013
era stato dato atto di una contestazione in tal senso da parte sua, ma soprattutto
dalla “panoramica dei contatti” del 18.12.2012 non risultava che __________ D__________
gli avesse sottoposto per esame l’estratto patrimoniale al 17 dicembre 2012
(doc. 33), in cui figuravano quelle operazioni. E comunque, se anche così fosse
stato, non si poteva ancora concludere, in virtù delle condizioni generali
allora vigenti, che non potevano essere quelle di cui al doc. 51 e che, oltre
ad essere insolite, imponevano semmai la fissazione di un termine per la loro contestazione,
per l’esistenza di una valida ratifica delle operazioni.
Da parte sua, la
convenuta, oltre ad aver contestato le argomentazioni della controparte, ha
rilevato che l’esistenza di un ordine telefonico alla base di quelle operazioni
era comunque già stata provata da __________ D__________ (cfr. sua
testimonianza p. 11).
14.1.
La pretesa dev’essere
respinta già per il fatto che l’istruttoria ha permesso di accertare che
l’attore aveva effettivamente ordinato quelle operazioni. La circostanza è
stata innanzitutto confermata da __________ D__________ (cfr. la sua
testimonianza p. 6, secondo cui “
successivamente sono state messe in atto
delle operazioni forex EUR/JPY, ciò in autunno 2012: queste operazioni non
erano di copertura ma erano delle nuove operazioni slegate dal “blash” EUR/USD,
discusse e volute dal cliente; di queste operazioni EUR/JPY posso dire che ne
sono state fatte diverse a cavallo del 2012 e 2013, almeno due posizioni aperte
due volte e poi degli swap; ... in merito a questa operazione EUR/JPY posso
dire che con il signor AO 1 si è sempre discusso degli investimenti che vennero
fatti nel corso di quell’estate, ivi compresa l’operazione EUR/JPY in
questione; sempre a cavallo 2012/2013 sono stati investiti circa EUR 600'000.-
in due operazioni a termine della coppia EUR/JPY di EUR 300'000.- l’una
”,
rispettivamente p.11, secondo cui “
in merito sempre alle operazioni EUR/JPY
ripeto che queste operazioni sono state aperte e/o chiuse sempre su istruzione
telefonica o in visita del cliente
”). Del resto, come ricordato dallo
stesso attore in sede conclusionale (p. 18, in cui aveva sostenuto, invero a
torto, che quell’indicazione sarebbe però stata generica), dalla “panoramica
dei contatti” del 9.11.2012 era risultato che l’attore “
decide di aprire
posizione long EUR/JPY per 300./- EUR con valuta 28.12.2012
”.
Un ulteriore (serio) indizio
del fatto che le due operazioni erano state effettivamente ordinate dall’attore
è oltretutto costituito dal fatto che in occasione della visita in banca del 23
gennaio 2013 egli non aveva assolutamente contestato di averle in precedenza
ordinate. Visto che a quel momento l’attore era a conoscenza di quelle
operazioni, avendone preso visione in occasione della visita in banca del 18
dicembre 2012 (tanto che nella replica non aveva contestato l’assunto in tal
senso esposto dalla convenuta a p. 16 della risposta; cfr. “panoramica dei
contatti” del 18.12.2012 da cui risulta che “
titolare fa visita in banca per
visionare posizione
”; cfr. pure teste __________ D__________ p. 11, secondo
cui “
in merito ora alla visita del 18.12.2012, la posizione è la fotografia
del deposito titoli alla data della visita; mi viene mostrato il doc. 33: è stato
stampato al 18.12 con i dati alla chiusura la sera prima; confermo che alla
visita del 18.12.2012 è stato visionato quel documento; concretamente si
passavano in rassegna le singole posizioni: la liquidità in conto, le posizioni
forex con le varie date di apertura dove si evincono tutti i movimenti e i
flussi che ci sono stati a partire dall’estate in poi, le operazioni a termine
fatte; le operazioni a termine forex EUR/JPY in essere a quella data erano più
di una e il valore di esposizione per valuta 28.12.2012 era di 597'610.- EUR
contro JPY; si tratta delle già menzionate due operazioni a termine della
coppia EUR/JPY di EUR 300'000.- l’una fatte a cavallo 2012/2013 per complessivi
circa EUR 600'000.-
”), avendo poi ammesso di aver in seguito visionato
tramite il servizio e-banking l’evoluzione degli investimenti in corso (tanto
che nella replica, oltre a non aver contestato l’assunto in tal senso esposto
dalla convenuta a p. 6 seg. e 17 della risposta, a p. 7 aveva dato atto che
egli “
accedeva con comprensibile apprensione on line al proprio conto dove
tuttavia non poteva far altro che fungere da spettatore ad un’inesorabile
erosione della propria sostanza
”; cfr. pure doc. 52, da cui risulta che
l’attore tra il 29 novembre 2012 e il 23 gennaio 2013 ha acceduto per ben 6
volte a quel servizio) ed avendo infine ricevuto, in occasione della visita in
banca del 23 gennaio 2013, in cui aveva pure ritirato la posta trattenuta in
banca (cfr. doc. 37), le spiegazioni sull’importante perdita che era venuta in
essere a seguito delle stesse (tanto che nella replica non aveva contestato
l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 17 seg. della risposta;
cfr. “panoramica dei contatti” del 23.1.2013, da cui risulta che “
titolare
fa visita in banca per visionare posizione e per effettuare degli aggiustamenti
sugli investimenti, abbiamo in essere l’operazione EUR/JPY a termine che
abbiamo aperto inizialmente a 107 e che ci sta portando una perdita importante;
discutiamo strategie per correggere questo andamento
”; cfr. pure teste __________
D__________ p. 7, secondo cui “
in merito alla scritturazione del 23.1.2013
intendevo registrare, con questa mia nota, che praticamente c’erano in essere
le due operazioni a termine (che forse in quella data si era trasformata in
un’unica di EUR 600'000.- perché c’erano stati degli swap) che stava generando
una minusvalenza alla scadenza; ... in occasione della visita del 23.1.2013
abbiamo parlato dell’operazione forex EUR/JPY di 600'000.-
”), una contestazione
immediata (anziché solo il successivo 4 febbraio 2013) sarebbe stata logica e persino
scontata.
Del tutto priva di rilevanza
sul tema è invece la deposizione resa dal fiduciario dell’attore, __________ K__________
__________, che nell’occasione si era limitato a sostenere che in occasione della
visita in banca del 5 febbraio 2013, a cui egli pure aveva partecipato, il suo cliente
aveva provveduto a contestare quelle operazioni (cfr. sua testimonianza p. 8 e
10).
14.2.
Stando così le cose,
non è necessario stabilire se dalla mancata contestazione il 18 dicembre 2012 di
quelle due operazioni da parte dell’attore si potesse concludere, anche laddove
per ipotesi non fossero state da lui ordinate, per una loro ratifica in base
alle condizioni generali.
15.
Nel suo appello la
convenuta ha pure escluso di dover risarcire all’attore le perdite, ammontanti
a EUR 95'000.-, causate dalla terza operazione “
blash
” EUR/JPY di EUR
50'000.-, effettuata il 23 gennaio 2013. Nulla agli atti permetteva in effetti di
concludere che la stessa, quando era stata consigliata all’attore, fosse irragionevole,
e l’istruttoria aveva dimostrato che a quel momento l’attore era ormai in
chiaro, a fronte delle informazioni ricevute (cfr. teste __________ D__________
p. 8 seg.; interrogatorio dell’attore p. 3), sui rischi e sui meccanismi di
quel prodotto.
15.1.
La censura della convenuta
può senz’altro essere condivisa.
Da una parte essa
ha ragione laddove ha rilevato che nulla permetteva in realtà di concludere che
quell’operazione, quando era stata consigliata all’attore, fosse irragionevole,
circostanza che avrebbe dovuto essere provata, ma non lo è stata, da
quest’ultimo. A parte che l’attore mai aveva sostenuto una tale tesi negli
allegati preliminari, che dunque nemmeno avrebbe dovuto essere esaminata, da
nessuna prova agli atti, del resto nemmeno menzionata dal giudice di prime cure,
si poteva evincere che a quel momento la messa in atto di un’operazione “
blash
”
non sarebbe stata idonea a scongiurare o almeno a ridurre le perdite
potenziali, di circa EUR 88'000.-, derivanti dalle operazioni forex sullo JPY effettuate
il 20 novembre rispettivamente il 14 dicembre 2012 e sarebbe con ciò stata destinata
all’insuccesso (le uniche prove risultanti su quel tema, per altro nemmeno
riproposte in questa sede, erano riferite a un periodo precedente, e meglio al
29 ottobre 2011, rispettivamente al 15 settembre 2012, cfr. doc. T e S).
Dall’altra l’istruttoria
ha permesso di accertare che l’attore, che - come detto - era già stato
debitamente informato in occasione della sottoscrizione della prima operazione
“
blash
” EUR/USD (cfr. consid. 13.1), aveva ricevuto, prima
dell’effettuazione della terza operazione “blash” EUR/JPY, un’ulteriore
approfondita informativa da parte di __________ D__________. La circostanza,
oltre ad essere stata riconosciuta a più riprese dallo stesso attore (cfr.
replica p. 11, in cui ha ammesso che “
non si contesta che, a questo stadio
[N.d.R.
nel corso della seconda operazione “blash” EUR/USD
, ossia nel maggio
2012], l’attore era divenuto consapevole del rischio di volatilità dell’operazione
”,
rispettivamente p. 12, in cui ha dato atto che “
si deve dunque rimarcare come
AO 1 non disconosca che, nel prosieguo
[N.d.R. prima della messa in atto
della terza operazione “blash” EUR/JPY
], AP 1 l’abbia reso edotto sull’evoluzione
(o involuzione) della situazione
”; cfr. conclusioni p. 15, in cui ha confermato
che “
dalla “panoramica dei contatti” del conto __________62 si evince infatti
che la natura e il funzionamento del prodotto finanziario “blash” viene
spiegato minuziosamente all’attore solo il 25 maggio 2012
”, rispettivamente
p. 17, in cui ha aggiunto che “
solo in seguito, avendo evidenza che l’operazione
“andava male” e dopo che erano trascorse già 7 osservazioni (cfr. “panoramica
dei contatti” citata, nota del 25 maggio 2012, e “exhibit A” all’allegato AP2
di perizia), egli finalmente viene reso edotto dell’effettiva portata dell’operazione
che era stata avviata 3 settimane prima
”; cfr. pure il suo interrogatorio
p. 3, in cui ha riconosciuto che “
sicuramente questo “blash”
[N.d.R.
la prima operazione “blash” EUR/USD
] era più rischioso degli altri
investimenti sui fondi che avevo: ma io ero sicuro che riguardava soltanto 50k
EUR ossia il 10% del capitale, perché mi era stato detto e così era; poi sono venuto
a sapere successivamente, in giugno 2012, che questo investimento aveva una
leva fortissima e che pertanto non si limitava solo al 10% del capitale ma
poteva toccare tutto il capitale investito e anche di più …; non so come
funzionasse il “blash”: da quanto mi era stato spiegato si facevano delle
osservazioni settimanali sul cambio e in un orario specifico; se rientrava in
un range l’operazione era positiva, se invece usciva fuori dai range era
negativa; dopo ho purtroppo scoperto che quando l’osservazione diventava
negativa il prodotto non si poteva chiudere e si doveva aspettare tutte le
osservazioni successive; questo l’ho saputo durante una telefonata di M__________,
che mi ha passato D__________ ossia la persona che M__________ disse essere il
gestore di questo prodotto; … a quel punto mi è stato spiegato che quando l’osservazione
ha un esito positivo il contratto si chiude (come è avvenuto la prima volta),
mentre se è negativo non si chiude e bisogna aspettare che siano state fatte
tutte le osservazioni: è stata la prima volta che sono venuto a conoscenza di
questa realtà: eravamo in giugno 2012
”), ha in effetti trovato
inequivocabile conferma nella “panoramica dei contatti” (che in data 25.5.2012
riportava “
visita del cliente, visiona le posizioni in deposito, comprende
l’andamento attuale; per quanto concerne prodotto “blash” entra D__________
quale specialista, valutiamo i prossimi passi da intraprendere, D__________
rispiega in dettaglio tutto il prodotto, il cliente comprende
”,
rispettivamente in data 23.1.2013 riportava “
decidiamo di effettuare un “blash”
EUR/JPY per 50./- EUR di Notional, con 20 JPY di target ed osservazione
settimanale: il cliente consapevole dei rischi di tali prodotti in cui opera
con frequenza, consapevole della massima esposizione che si può generare su
questa operazione e cioè di max 2./-mio EUR EUR/JPY
”), nella deposizione di
__________ M__________ (cfr. sua testimonianza p. 11, in cui ha dichiarato “
in
merito alla nota 25.5.2012 il secondo “blash” non stava andando molto bene e
pertanto è entrato D__________ (__________ D__________) allo scopo - come detto
- di rispiegare tutto il prodotto al cliente
”) e nella deposizione di __________
D__________ (cfr. sua testimonianza p. 4, secondo cui “
io sono stato coinvolto
contestualmente alla seconda o alla terza operazione, circa un mese dopo la
prima operazione …; quando sono intervenuto io, la seconda … operazione era
ancora in corso; c’erano delle oscillazioni negative e quindi sono stato
coinvolto: ho parlato al telefono col signor AO 1 spiegandogli quanto stava
accadendo e suggerendogli di passare in banca per spiegarci meglio da vicino e cercare
delle soluzioni di contenimento delle perdite o di copertura, cosa che poi è avvenuta:
qualche giorno dopo il signor AO 1 è venuto personalmente in banca ed è lì che
l’ho conosciuto di persona
”, rispettivamente p. 8 seg., in cui ha
dichiarato che
“sempre con riferimento alla “panoramica dei contatti”, la
prima scrittura dove entro in gioco è quella del 25.5.2012 che si riferisce al
primo incontro che ho avuto con il signor AO 1 (D__________ sono io): in quella
occasione, intervenendo io per la prima volta, ho voluto accertare che il
prodotto in questione (“blash”), per le caratteristiche aggressive, fosse chiaro
il meccanismo, visto che quel giorno avevamo discusso anche delle eventuali
coperture, che il meccanismo di questo incrocio di opzioni fosse chiaro
”).
Oltretutto, in una data non meglio precisata, ma comunque sicuramente precedente
alla sottoscrizione della terza operazione “
blash
” EUR/JPY, l’attore risultava
aver ricevuto da __________ D__________ il documento denominato “
FX Exotic
Forwards including Buy Low and Sell High (Blash), Target Redemption Forwards,
Range Target Payout Forward, One Sided Target Payout Forward - Risk disclosure
client communication
” (doc. 40, che in effetti riporta la firma di entrambi;
e del resto nella replica l’attore non aveva contestato l’assunto in tal senso
esposto dalla convenuta a p. 18 seg. della risposta).
16.
A prescindere da tutte
le considerazioni che precedono, la petizione avrebbe in ogni caso dovuto
essere respinta già per il fatto che l’attore, postulando, con i suoi allegati
preliminari, il risarcimento delle minusvalenze e delle conseguenti perdite verificatesi
sul suo conto, dalla sua apertura alla sua chiusura (domanda per altro ora
abbandonata), rispettivamente e in via subordinata, solo con le conclusioni, il
risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “
blash
”
EUR/USD, dalla terza operazione “
blash
” EUR/JPY e dalle operazioni forex
sullo JPY, dedotto
l’utile ottenuto dalla
prima operazione “
blash
” EUR/USD, non ha in realtà chiesto (a dispetto
di quanto da lui stesso proclamato a parole, cfr. petizione p. 13) la rifusione
del cosiddetto interesse positivo (ossia la differenza tra l’entità del suo
conto a seguito dei comportamenti rimproverati alla controparte e la sua
ipotetica entità nel caso in cui il contratto di consulenza fosse stato
adempiuto correttamente), ma solo di quello negativo (ossia l’evoluzione del
suo conto con, rispettivamente senza i comportamenti rimproverati alla
controparte), il tutto senza aver allegato, prima ancora di averlo provato, quale
avrebbe potuto essere l’ipotetica entità del suo conto nel caso in cui il
contratto di consulenza fosse stato adempiuto correttamente, rispettivamente
senza aver spiegato per quali ragioni si sarebbe invece potuto concludere che
egli, in tal caso, non avrebbe effettuato altri investimenti o operazioni.
Il Tribunale federale ha
in effetti già avuto modo di stabilire che il danno derivante da un contratto
di consulenza agli investimenti deve di regola essere calcolato sulla base dell’interesse
positivo (cfr. DTF 144 III 155 consid. 2.2; TF 4A_202/2019 dell’11 dicembre
2019 consid. 6.1), nel senso che il cliente deve allegare e poi dimostrare, con
un certo grado di verosimiglianza, quale sarebbe stato l’ipotetico andamento di
un investimento alternativo nel caso in cui il consulente lo avesse consigliato
in modo corretto, in modo da permettere al giudice di quantificare il danno,
eventualmente sulla base dell’art. 42 cpv. 2 CO. L’Alta Corte ha invero aggiunto
che questo principio conosce un’eccezione laddove il cliente, nel caso in cui
fosse stato consigliato correttamente, avrebbe rinunciato ad effettuare degli
investimenti alternativi (cfr. TF 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019 consid.
6.5.1). Per i giudici federali, questa cosiddetta “ipotesi passiva”, che dev’essere
allegata e poi dimostrata dal cliente almeno con una verosimiglianza
preponderante, che riveste carattere eccezionale e che dev’essere ammessa solo
restrittivamente, non può tuttavia essere presunta laddove, com’è avvenuto nel
caso qui in esame (cfr. doc. 24), il cliente vuole essere consigliato da una
banca sugli investimenti da farsi e le dà persino la sua disponibilità ad
effettuare investimenti speculativi, cioè con un profilo aggressivo, in una
tale evenienza dovendosi dedurre che egli intende senz’altro investire i suoi
averi e non certo lasciarli inattivi sul suo conto (cfr. TF
4A_449/2018
del 25 marzo 2019 consid. 6.2.2,
4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019
consid. 6.5.1, 4A_297/2019 del 29 maggio 2020 consid. 6.4.2.1). E del resto il
giudice di prime cure ha dato atto, senza che quel suo assunto, ineccepibile, sia
stato censurato in questa sede dall’attore, che quest’ultimo, oltre ad aver
effettuato sul suo conto gli investimenti oggetto di contestazione nella
presente causa, aveva in realtà provveduto ad effettuarne anche altri (cfr.
pure perizia p. 20 seg.).
conclusione
17.
Ne
discende che l’appello della convenuta dev’essere accolto e che l’appello
incidentale dell’attore dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le
spese giudiziarie delle procedure di primo e secondo grado seguono la
soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
decide:
I.
L’appello
2 giugno 2021 di “U__________ __________” (
recte
: AP
1)
è accolto
.
Di conseguenza la decisione
7 maggio
2021
del Pretore
di Lugano, sezione 1,
è
così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.
La tassa di giustizia e le spese, di complessivi CHF 28’630.-,
sono poste a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta
CHF 21’400.- a titolo di ripetibili.
II.
Le spese processuali della procedura d’appello, di CHF
9’500.-, sono poste a carico dell’appellato,
che
rifonderà all’appellante
CHF 8’000.- a titolo di ripetibili.
III.
L’appello incidentale
24 agosto 2021
di AO
1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
IV.
Le
spese processuali della procedura d’appello
incidentale
, di
CHF 6’000.-, sono poste a carico dell’appellante
incidentale
, che
rifonderà all’appellata
incidentale
CHF 5'000.- a titolo di ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).