ti_gerichte · 52.2006.86 · 2006-04-13 · it
Fornitura e posa di finestre in alluminio

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.04.2006 52.2006.86
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.04.2006 52.2006.86
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 13.04.2006 52.2006.86

Incarto n.
52.2006.86
Lugano
13 aprile
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 4 marzo 2006 della
RI 1
contro
la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di Malvaglia
che aggiudica alla CO 1 sagl la fornitura e la posa di finestre in alluminio
dello stabile Casermetta;
viste le risposte:
-    14 marzo 2006 della CO 1
sagl;
-    16 marzo 2006 del
municipio di Malvaglia;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
che il 22
dicembre 2005 il municipio di Malvaglia ha invitato cinque ditte locali, attive
nel campo dei lavori di falegnameria e delle costruzioni metalliche, a
presentare un'offerta per la
fornitura e la posa
di persiane in
alluminio termolaccato, destinate a sostituire le vecchie persiane in legno di
uno stabile comunale, denominato Casermetta;
che il capitolato, alla posizione 17,
escludeva il subappalto;
che in tempo utile sono pervenute al
committente le offerte di quattro ditte, fra cui quella della RI 1, qui
ricorrente, di
fr. 25'350.55 e quella della falegnameria CO 1 sagl, qui resistente, di fr. 17'365.55;
che, previa valutazione, il 24 febbraio 2006
il municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1 sagl, risultata prima in
graduatoria con 80.50 punti;
che contro la predetta decisione la ditta RI
1, classificatasi al secondo posto con 80.16 punti è insorta davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento;
che secondo l'insorgente l'offerta della CO
1 sagl disattenderebbe il divieto di subappalto, perché la fabbricazione delle
nuove persiane, che rappresenta il 70% del valore dell'intera commessa,
verrebbe subappaltata a terzi;
che il ricorso è avversato dal municipio e
dall'aggiudicataria, che contestano in dettaglio le tesi dell'insorgente;
che in sede di replica e di duplica le parti
si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive tesi, allegazioni e
domande;
considerato,
in
diritto
che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb;
che in quanto partecipante alla gara, la RI
1 è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm);
che il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art.
18 PAmm);
che l'art. 4 cpv. 1 LCPubb definisce
commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente ed offerente in
merito all'esecuzione di opere del genio civile o dell'edilizia; sono invece considerate
commesse di fornitura i contratti a titolo oneroso tra committente ed offerente
in merito all'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita,
leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb); le commesse
che non possono essere annoverate in queste due categorie sono considerate
commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb);
che, contrariamente a quanto sostiene la
ditta resistente, la commessa in esame non è una semplice fornitura; essa non ha
infatti per oggetto la compravendita di persiane prefabbricate, ma implica la confezione
e la successiva messa in opera di persiane fabbricate su misura; la gara ad
invito promossa dal municipio non prelude alla stipulazione di un contratto di
compravendita, ma è destinata a sfociare nella conclusione di un contratto di
appalto secondo l'art. 363 CO;
che l'art. 24 LCPubb vieta il subappalto,
riservando al committente la possibilità di ammetterlo negli atti di gara;
che per subappalto si intende generalmente
un negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione
dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario;
il subappalto presuppone quindi l'esistenza di un appalto, ovvero di un
contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera ed il committente
a pagare una mercede (art. 363 CO; STA 29.3.2005 in re A.S./ T.G.; Peter Gauch,
Der Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.);
che il divieto, temperato dalla possibilità offerta
ai concorrenti di consorziarsi (art. 23 cpv. 1 LCPubb), mira ad assicurare che
la commessa sia eseguita in proprio dall'aggiudicatario, facendo capo alle sue
risorse personali e strutturali (cfr. in tal senso art. 44 cpv. 1 LCPubb; art.
28 cpv. 1 RLCPubb; art. 364 cpv. 2 CO; messaggio del Consiglio di Stato n. 4086
del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21);
che, nel caso concreto, la ricorrente
ravvisa una violazione del divieto di subappalto nel fatto che l'aggiudicataria
affiderebbe a terzi l'intera confezione su misura delle persiane, limitandosi in
sostanza a smontare quelle vecchie ed a mettere in opera sui supporti esistenti
quelle nuove;
che l'eccezione è fondata;
che affidando ad un'altra ditta,
sconosciuta, la fabbricazione su misura delle nuove persiane, l'aggiudicataria non
si limita infatti ad acquisire materiale, ma delega a terzi, estranei alla
procedura di concorso, la parte centrale e caratteristica della commessa;
che, stando alla valutazione della
ricorrente, che la resistente non contesta, la parte di commessa delegata a
terzi rappresenterebbe il 70% del suo valore totale;
che, ammettere l'offerta della CO 1 sagl,
contravviene in modo palese il principio della trasparenza, rendendo in larga
misura prive di sostanziale rilievo le verifiche operate dal committente sulla
sua idoneità generale e specifica, rispettivamente sulle sue referenze;
che anche nel caso in cui gli atti di gara
ammettono il subappalto, gli offerenti possono invero affidare a terzi soltanto
lavori speciali, d'importanza secondaria (cfr. PVG 2002 n. 38; 1991 n. 7); la
prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere
eseguita in proprio dall'offerente;
che stando così le cose, il ricorso va
accolto, annullando la delibera impugnata e rinviando gli atti al municipio
affinché decida se la commessa può essere aggiudicata alla ricorrente;
che la tassa di giustizia è suddivisa in
parti uguali fra il committente e la resistente secondo soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 24, 36 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di
Malvaglia è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al municipio per nuova
decisione.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 600.- è suddivisa in parti uguali fra il comune e la resistente.
3.   Intimazione
a:
;
;
.
terzi implicati
1. CO 1
2. CO 2
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario