ti_gerichte · 14.2003.24 · 2003-04-02 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.04.2003 14.2003.24

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.24
Lugano
2 aprile 2003
B/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 9 gennaio 2003 presentata da
__________
patr. dallo Studio legale __________
contro
__________
sulla
quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 20
febbraio 2003 ha così deciso:
"
1.
È pronunciato il
fallimento della __________, a far tempo da giovedì __________ alle ore 14.00.
2./3./4.
Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con
atto
28 febbraio 2003 ne postula l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 26 marzo 2003 di __________;
rilevato che con ordinanza presidenziale 7 marzo 2003 all'appello è
stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Con l'istanza 9 gennaio 2003 __________ ha chiesto il fallimento
di __________ per fr. 10'980.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B.
All'udienza
di contraddittorio del 12 febbraio 2003 la debitrice non è comparsa.
C.
Con decisione 20 febbraio 2003 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da giovedì
__________ alle ore 14.00.
D.
Con atto d'appello 28 febbraio 2003 la __________ ha postulato la
declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere saldato
il debito oggetto dell'esecuzione in esame n. __________ e producendo una
ricevuta __________ dell'UE di Lugano (doc. F). L'appellante ha poi sostenuto
di essere solvibile e che in seguito al cambiamento della segretaria è rimasta
in arretrato con la compilazione del resoconto IVA e della notifica AVS. In
merito alle esecuzioni pendenti la __________ ha asserito che l'importo di fr.
3'162.65 preteso dalla __________ non è dovuto, come risulta dal verbale
dell'udienza tenutasi davanti alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5
(doc. A). Per quel che riguarda l'importo di fr. 19'989.50 fatto valere dalla
__________ per il 2. pilastro è stato presentato ricorso in quanto l'importo è
stato calcolato su 4 dipendenti, mentre i dipendenti stipendiati erano solo 2,
per cui la procedura esecutiva dovrebbe venire ritirata. L'appellante ha poi
sostenuto che l'importo di fr. 34'255.80 risultante dalla tassazione d'ufficio
non è corretto, in quanto l'importo risultante dai suoi conteggi ammonta a fr.
5'000.--, per cui è stato presentato ricorso all'Amministrazione federale delle
contribuzione (doc. B e C). Anche il conteggio AVS è errato, essendo stati
considerati 4 dipendenti invece di 2 (doc. D). L'appellante ha poi asserito che
l'importo preteso da __________ di fr. 2'560.60 non è dovuto, per cui sta
procedendo per far valere le sue ragioni.
E.
Con le sue osservazioni la parte appellata ha confermato il
pagamento del suo credito avvenuto il 24 febbraio 2003 all'UE di Lugano. Il
creditore ha chiesto che nel caso in cui l'appello venisse accolto le spese
dell'Ufficio fallimenti vanno caricate alla __________ in quanto responsabile
della procedura, protestate spese e ripetibili di prima e seconda sede.
Considerato
In diritto:
1.a)
Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può
annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la
decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti
che nel frattempo
1) il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3) il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove
nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in
senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte
nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2
n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il
debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre
che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in
senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di
evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può
tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità,
concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve
impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro
crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore
deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un
indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni
pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute
posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere
in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve
essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi
concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre
semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al
debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere
troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più
verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già
con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione
della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione
dell’effetto sospensivo (
Roger
Giroud
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/ Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305;
Jürgen
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Dalla ricevuta 24 febbraio 2003 dell'UE di Lugano (doc. F) si evince
che il debitore con il versamento di fr. 11'707.60 ha saldato l'esecuzione in
oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto
dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che
concerne il presupposto della solvibilità va rilevato quanto segue.
Dall'estratto delle esecuzioni 31 marzo 2003 dell'UE di Lugano emerge che
contro l'appellante sono pendenti 5 esecuzioni promosse tra l'11 giugno 2002 e
il 22 gennaio 2003. La procedura esecutiva n. __________ della __________ per
fr. 3'178.95 non ha potuto essere proseguita, non essendo stata rigettata
l'opposizione. Questo si evince anche dalla copia del verbale del
contraddittorio tenutosi davanti alla Pretura di Lugano, Sezione 5, prodotta
dall'appellante (doc. A), da cui risulta che la __________, non disponendo di
un riconoscimento di debito, ha ritirato l'istanza di rigetto dell'opposizione.
Le ulteriori procedure esecutive n. __________ della Confederazione Svizzera,
Amministrazione federale delle contribuzioni per fr. 34'440.05 risp. n.
__________ della __________ per fr. 1'698.15 risp. n. __________ di __________
per fr. 2'573.95 sono giunte alla stadio di opposizione totale, mentre nella
procedura n. __________ della Cassa cantonale di compensazione per fr.
10'154.55 il precetto è stato notificato alla debitrice. Orbene nelle fasi
procedurali in cui sono giunte le menzionate esecuzioni non può ancora essere
ritenuto che la __________ sia effettivamente debitrice degli importi posti in
esecuzione. A questo proposito vanno inoltre considerati gli scritti 6 dicembre
2002 e 27 gennaio 2003 (doc. B e C) inviati dall'appellante all'Amministrazione
federale delle contribuzioni relativi ai ritardi e alle inesattezze dei
rendiconti IVA che hanno portato, secondo l'escussa, alla determinazione di
importi troppo elevati. Anche per quel che riguarda i contributi AVS la
__________ ha prodotto uno scritto 19 settembre 2002 (doc. D), inviato alla
Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG, con cui ha chiesto la modifica
degli acconti in seguito alla diminuzione del personale impiegato. Questi
documenti permettono di ritenere che la __________ non si trova già da un periodo
indeterminato in una situazione economica difficile e che i suoi problemi
presumibilmente derivano da ritardi e negligenze nella compilazione dei
resoconti IVA e nelle notifiche AVS così come dalla mancante comunicazione
della diminuzione del personale impiegato. Dal predetto estratto delle
esecuzioni non risultano d'altro canto attestati di carenza di beni a carico
dell'appellante.
Di conseguenza non
può essere affermato che la __________ si trovi in uno stato d'illiquidità e
che non è in grado di saldare i debiti accertati.
Pertanto anche il
presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF la dichiarazione di
fallimento pronunciata dalla prima giudice va quindi annullata.
2.
L'appello 28 febbraio 2003 di __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia
e indennità ridotte di seconda sede sono poste a carico dell'appellante, il
pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il
pronunciato pretorile (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF). Le indennità di prima sede
dovevano essere richieste con appello autonomo, ex art. 22 cpv. 2 LALEF non
essendo ammesso l’appello adesivo.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I
.     L'appello 28 febbraio 2003 __________, è accolto.
"1.
La dichiarazione di fallimento 20 febbraio
2003 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc.
FA.2003.00013, nei confronti di __________, è annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare
come di rito, è posta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3.
Le spese del'Ufficio fallimenti di Lugano, da
anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ "
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già
anticipata dall'appellante, resta a carico di __________, la quale rifonderà a
__________ fr. 100.-- a titolo d'indennità.
III.
Intimazione a:  - __________
Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria