ti_gerichte · 52.2024.128 · 2024-03-20 · it
Commessa pubblica. Criteri di idoneità. Identità sostanziale tra due soggetti economici a seguito di cambiamento di forma giuridica in casu riconosciuta

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.07.2024 52.2024.128
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.07.2024 52.2024.128
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.07.2024 52.2024.128

Incarto n.
52.2024.128
Lugano
10
luglio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 2 aprile
2024 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione del 20 marzo 2024 del Municipio del
Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato il servizio
di raccolta rifiuti per il periodo 2024-2028 alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 7 dicembre 2023 i
Comuni di M__________ e CO 2 hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
servizio di raccolta rifiuti per il periodo 2024-2028 (FU n. 234 del 7 dicembre
2023, pag. 4).
Il concorso prevedeva
due varianti: la raccolta intercomunale M__________ - CO 2 e la raccolta
individuale per singolo Comune (fascicolo di gara, pag. 4, punto 2.1). I
committenti avrebbero scelto la variante per la delibera finale procedendo per
fasi (cfr. fascicolo di gara, pag. 4, punto 2.2):
FASE A.     Allestimento graduatoria per singola
variante sulla complessità dei criteri di aggiudicazione a concorso
var. 1      raccolta intercomunale M__________ - CO 2
var. 2.1   raccolta individuale M__________
var. 2.2   raccolta individuale CO 2
FASE B.     Confronto solo aspetto economico var. 1 e
2
Sulla base del confronto dei risultati scaturiti dalla
procedura di concorso nelle due varianti (fase A), totali parziali per singolo Comune
riportati nel modulo d'offerta, i rispettivi Esecutivi decideranno a favore
della variante economicamente più favorevole (fase B).
La soluzione a favore della variante intercomunale
sarà prescelta solo nel caso in cui per entrambi i Comuni la delibera avverrà
sulla base dell'offerta per singolo Comune.
Il fascicolo di gara annunciava,
tra l'altro, il seguente criterio di idoneità (pag. 11, punto 9):
CI 1:           Solidità finanziaria e responsabilità
sociale
Adempimento del pagamento dei
diversi contributi sociali, assicurativi e delle imposte (vedi punto 12.2);
l'impresa deve inoltre dimostrare, tramite dichiarazione, il rispetto dei contratti
collettivi di lavoro (CCL) vigenti per la categoria.
La ditta offerente deve certificare
al pt. C (Dichiarazione della ditta) l'iscrizione a registro di Commercio da
almeno 2 anni ed essere firmataria del contratto collettivo trasportatori del
Canton Ticino (CCLIA) regolarmente approvato dall'apposita Commissione
paritetica cantonale.
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella della ditta RI 1.
C.
Nell'ambito della
valutazione delle offerte, i committenti hanno ritenuto passibile di esclusione
l'offerta della ditta RI 1, per inadempienza del criterio di idoneità che
impone l'iscrizione al registro di commercio da almeno due anni.
Essi hanno quindi
valutato le altre offerte rimaste in gara, allestendo dapprima una graduatoria
per singola variante (fase A). Gli Enti appaltanti hanno poi confrontato i
risultati scaturiti dal profilo economico. Stabilito che per il Comune di M__________
la variante intercomunale si sarebbe rivelata meno vantaggiosa rispetto alla
raccolta individuale, i due Comuni hanno deliberato le commesse singolarmente.
D.
a. Il Municipio di M__________
ha quindi aggiudicato la commessa alla S__________, previa esclusione della RI
1.
b. Il Municipio di CO 2 ha invece affidato la commessa alla CO 1, giunta prima
in graduatoria con la nota 5.7 e un prezzo di fr. 679'591.20 su quattro anni,
previa esclusione della RI 1 per il motivo predetto.
E.
a. Contro le predette
decisioni insorge con un unico ricorso dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo la RI 1 chiedendone l'annullamento e la sua conseguente
riammissione in gara. Domanda quindi il rinvio degli atti ai committenti per
nuova valutazione. In via subordinata, chiede che la delibera pronunciata dal
Municipio di CO 2 sia annullata e che la commessa sia deliberata in proprio
favore. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Spiega
che la società anonima, di cui I__________ è titolare, è iscritta a registro di
commercio dal 2023 a seguito della ripresa di attivi e passivi della ditta
individuale I__________, __________i. Impresa, quest'ultima, che a seguito di
tale operazione è stata radiata dal registro di commercio, dove risultava
iscritta dal 1997. Da quasi trent'anni, infatti, l'impresa individuale ha
svolto il servizio di raccolta rifiuti per il Comune di CO 2 e, nel corso degli
ultimi quattro anni, per quello di M__________. L'intenzione di far confluire
attivi e passivi dalla ditta individuale in una nuova società era del resto
stata annunciata ai due Comuni tra il mese di agosto 2022 e gennaio 2023, i
quali hanno preavvisato favorevolmente la prospettata operazione. Sarebbe
pertanto arbitrario negare alla ricorrente l'idoneità senza tenere conto della
continuità che il trasferimento societario ha garantito, mantenendo intatte
struttura e base operativa della ditta individuale. L'insorgente andrebbe
quindi riammessa in gara con conseguente rielaborazione delle graduatorie.
b. Il Tribunale ha aperto due procedure: la presente, relativa alla commessa
assegnata dal Municipio di CO 2, e quella (inc. 52.2024.127) concernente la
decisione emanata dal Municipio di M__________.
F.
a. All'accoglimento
dei gravami si oppongono i committenti. Osservano che l'entità giuridica
concorrente non adempie al criterio di idoneità che impone l'iscrizione a
registro di commercio da almeno due anni, e ciò a prescindere dal fatto che la
società anonima di nuova costituzione continui a essere presieduta da I__________.
Gli Enti appaltanti espongono le graduatorie nell'ipotesi in cui l'offerta
dell'insorgente fosse riammessa in gara, contemplando tutte le varianti.
Giungono quindi alla conclusione che, qualora l'offerta della ricorrente
rientrasse in gioco, i committenti opterebbero per la variante di raccolta
individuale. Per il Comune di M__________, la commessa sarebbe ancora
attribuita alla S__________, prima in classifica. Per contro, il servizio sul
territorio di CO 2 sarebbe deliberato alla ricorrente. Il Municipio di CO 2
chiede pertanto al Tribunale di attribuire la commessa a quest'ultima nel caso
in cui la sua offerta fosse riammessa in gara.
b. Preso atto di tali conclusioni, la ricorrente ha ritirato il ricorso rivolto
contro la delibera pronunciata dal Municipio di M__________, che è quindi stato
stralciato dai ruoli (inc. 52.2024.127).
G.
Con la replica, la
ricorrente ribadisce le proprie tesi. Osserva inoltre di risultare prima in
graduatoria in relazione al servizio di raccolta rifiuti del Comune di CO 2.
H.
Con la duplica, il
committente conferma la propria presa di posizione precedente, rimettendosi al
giudizio del Tribunale.
I.
La CO 1
dichiara di non intervenire nella procedura, mentre l'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula
osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
In quanto partecipante
al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara
dell'insorgente le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire
l'appalto (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori
accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2.
2.1. In virtù dell'art.
13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una
procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e
verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k RLCPubb/CIAP prevede che
l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità. Nella misura in cui non
figurino già nell'avviso di concorso, soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c, la
documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri
d'idoneità
. Queste norme impongono al committente
di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare
in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre
per dimostrarne l'adempimento.
2.2. I criteri di idoneità svolgono un ruolo particolarmente visibile nell'ambito
dei concorsi indetti secondo la procedura selettiva (art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP).
In quest'ambito essi servono al committente per determinare il novero dei concorrenti
ammessi a partecipare alla successiva fase di presentazione delle offerte, estromettendo
i partecipanti che non soddisfano agli standard minimi prestabiliti dal bando.
Il campo d'applicazione dei criteri di idoneità non è tuttavia limitato ai concorsi
indetti secondo
il
metodo selettivo, ma
si estende anche alle procedure di concorso monofase. In questo tipo di procedura
l'idoneità dei concorrenti viene valutata preliminarmente sulla base di parametri
oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che
non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta
esecu
zione
dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che
non soddisfano questi criteri, il committente procede
poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati
dal bando (cfr. STA 52.2019.353 del 25 ottobre 2019 consid. 2.2, 52.2017.302 del
3 ottobre 2017 consid. 3.1,
52.2015.369 del 23 ottobre 2015 consid. 2.1 e
rimandi).
2.3. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri
di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare
indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare
in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri
sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità
di
carattere particolare le condizioni di partecipazione,
che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente
mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche
esigenze (referenze,
titoli di studio, ecc.).
3.
Nel caso
concreto, il committente ha previsto quale criterio di idoneità l'iscrizione
dei concorrenti a registro di commercio da almeno due anni.
La RI 1 risulta formalmente iscritta a registro di commercio dal 14 giugno
2023. Essa ha tuttavia ripreso attivi e passivi della ditta individuale I__________,
__________, mediante un contratto di trasferimento di patrimonio ai sensi
dell'art. 69 segg. della legge federale sulla fusione, la scissione, la
trasformazione e il trasferimento di patrimonio del 3 ottobre 2003 (LFus; RS
221.301). L'impresa individuale, dallo scopo sociale sostanzialmente identico a
quello della società anonima, è stata radiata il medesimo giorno. Dagli atti
prodotti in questa sede dall'insorgente risulta che lo stesso I__________ è azionista
e presidente del Consiglio di amministrazione della RI 1 con diritto di firma
individuale. Nulla lascia inoltre dubitare che la nuova società abbia
continuato l'attività svolta dalla precedente ditta individuale, mantenendone
struttura, personale e know-how.
Tant'è che il Municipio di CO 2, interpellato da I__________ nel corso
dell'estate del 2022, in vista della costituzione della nuova società, si è
detto d'accordo a proseguire con quest'ultima il contratto concernente il
servizio di raccolta rifiuti a quel momento in essere con la I__________, autotrasporti,
a condizione che i requisiti di idoneità fossero adempiuti da parte di un
titolare o collaboratore responsabile della commessa (cfr. art. 34
RLCPubb/CIAP), che fosse dimostrato il pagamento di oneri sociali e imposte,
oltre all'iscrizione a registro di commercio da parte della nuova entità
giuridica e che vi fosse continuità nei titolari dell'azienda. Il committente
ha quindi, giustamente, permesso alla nuova ditta di proseguire nell'esecuzione
del contratto, riconoscendo l'identità sostanziale tra i due soggetti economici,
indipendentemente dal cambiamento di forma giuridica (cfr.
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1686; STA 52.2021.261 del 18 ottobre 2021
consid. 3.1 sulla possibilità di una nuova realtà imprenditoriale di avvalersi
delle referenze dell'operatore economico a cui è subentrato riprendendone tutte
le risorse in termini di personale, mezzi tecnici e competenze).
Poste queste
considerazioni, nel caso concreto la verifica dell'idoneità della ricorrente a
partecipare al concorso non può prescindere dal considerare le qualifiche
appartenenti alla precedente ditta individuale. L'esclusione della ricorrente
per mancato rispetto del criterio di idoneità si rivela pertanto lesiva del
diritto.
4.
Il ricorso va
quindi accolto e la decisione impugnata annullata. La graduatoria stilata dal
committente in corso di causa vede l'insorgente al primo rango nell'ipotesi in
cui la sua offerta rientri in gioco. Atteso che l'ente appaltante si esprime in
favore di un'aggiudicazione diretta da parte del Tribunale e che la CO 1 non eccepisce
alcunché, la commessa può essere attribuita alla ricorrente, senza rinvio degli
atti al Municipio per nuova decisione (art. 18 cpv. 1 CIAP).
5.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
6.
La tassa di
giustizia è posta a carico del committente, atteso che la CO 1 non ha desistito
al ricorso (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso assegnerà alla ricorrente,
patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 20 marzo 2024 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha aggiudicato il
servizio di raccolta rifiuti alla CO 1 è annullata.
1.2. la commessa è
aggiudicata alla RI 1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato. Il Comune di CO 2 rifonderà alla ricorrente fr. 2'000.-
a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera