ti_gerichte · 35.2015.63 · 2016-08-09 · it
Negato diritto a prestazioni LAINF per sedute di massaggio medicale e trattandosi di un abbonamento per frequentare un centro fitness. Ammesso diritto all'ig durante un congedo non pagato (posto che il relativo diritto era nato antecedentemente ad esso), così come durante un periodo di vacanza

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2016 35.2015.63
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2016 35.2015.63
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2016 35.2015.63

Raccomandata
Incarto
n.
35.2015.63
mm
Lugano
9 agosto 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 24 giugno 2015 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 26 maggio 2015 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 23 agosto 2013, RI 1,
dipendente della __________ in qualità di educatrice con un
pensum
lavorativo
del 60% e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1, è
stata “travolta” dal portiere avversario durante una partita di calcio a __________
e ha riportato la frattura pluriframmentaria della clavicola sinistra (cfr.
doc. 5).
Nei giorni successivi,
ella è stata sottoposta a un intervento di riduzione e osteosintesi (doc. 6).
L’istituto assicuratore ha
assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2.   Dal 5 al 30 dicembre 2013,
allorquando si trovava ancora in inabilità lavorativa, l’assicurata ha
trascorso un periodo di vacanza lontano dal proprio domicilio.
Con scritto dell’11
dicembre 2013, l’assicuratore l’ha informata che “… durante l’assenza in __________
lei non eserciterà la sua attività e pertanto è da considerarsi abile per
questo soggiorno, ...” (cfr. doc. 26).
1.3.   L’assicurata è stata
dichiarata abile al lavoro nella misura del 50% a far tempo dal 1° aprile 2014
(cfr. doc. 38 e doc. 42, p. 2).
1.4.   Per il periodo 1° aprile – 31
dicembre 2014, RI 1 ha chiesto e ottenuto dal suo datore di lavoro un congedo
non pagato per il 50% del suo
pensum
(cfr. doc. 43).
1.5.   Il 15 ottobre 2014 ha avuto
luogo l’asportazione del materiale di osteosintesi (doc. 53). L’operatore ha
attestato una piena inabilità lavorativa per il periodo 16 – 31 ottobre 2014
(doc. 54).
Il dott. __________ ha
certificato una ripresa dell’attività lavorativa in misura del 50% dal 1°
novembre 2014 (doc. 57) e in misura totale dall’8 dicembre 2014 (doc. 62).
1.6.   In data 14 novembre 2014,
posto che “a contare dal 01.04.2014 fino al 31.12.2014 non vi è una perdita di
guadagno, in quanto era previsto un congedo non pagato”, l’assicuratore ha dichiarato
sospeso il versamento dell’indennità giornaliera fino al 31 dicembre 2014,
rinunciando a richiedere la restituzione delle prestazioni corrisposte nel
periodo 1° aprile – 10 giugno 2014 (cfr. doc. 59).
Con scritto sempre datato (verosimilmente
per una svista) 14 novembre 2014, l’CO 1 ha comunicato a RI 1 di ritenere
nullo
il precedente scritto e le ha confermato che “… le indennità giornaliere
saranno versate al datore di lavoro fino al 30.11.2014. Dal 01.12.2014 il caso
è in sospeso, in quanto abbiamo richiesto al suo medico curante, dottor __________,
la motivazione dell’ulteriore incapacità lavorativa.” (doc. B 15).
1.7.   Esperiti gli accertamenti
medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 5 marzo 2015, la CO 1
ha ritenuto stabilizzato lo stato di salute infortunistico con estinzione del
diritto alle prestazioni sanitarie e, d’altra parte, ha negato il diritto a una
rendita d’invalidità e a un’indennità per menomazione all’integrità (IMI - cfr.
doc. 66).
A seguito dell’opposizione
interposta personalmente dall’assicurata (cfr. doc. 69), in data 26 maggio
2015, l’amministrazione ha in sostanza confermato il contenuto della sua prima
decisione (cfr. doc. 72).
1.8.   Con tempestivo ricorso del 24
giugno 2015 - completato in data 11 agosto 2015 - RI 1 ha chiesto che
l’assicuratore convenuto venga condannato ad assumere l’ultimo ciclo di
fisioterapia da lei effettuato, a contribuire ai costi per la palestra e per il
massaggio medicale, a indennizzare l’inabilità lavorativa durante i periodi 5 -
30 dicembre 2013 (periodo di vacanza) e 15 – 31 ottobre 2014, nonché a
risarcire il torto morale da lei subito.
A sostegno delle proprie
pretese ricorsuali, per quanto riguarda innanzitutto il
diritto a ulteriori
provvedimenti sanitari
, l’insorgente fa valere che, nonostante avesse
ritrovato una piena capacità lavorativa dall’8 dicembre 2014, “… il caso, (…).,
non era da ritenersi chiuso poiché sebbene non avessi giustamente più diritto a
delle indennità, avrei dovuto aver diritto alla continuazione della
fisioterapia (almeno il ciclo che era stato prescritto da __________ e che
stavo eseguendo) e ad un rimborso parziale della palestra. (…). Perché il dott.
__________ mi ha prescritto (su mia richiesta) un ciclo di fisioterapia se poi
ha affermato che ulteriori trattamenti non risultavano necessari? E perché non
si tiene conto di quanto affermano invece il dott. __________, nonché
l’osteopata e il fisioterapista, ossia che delle sedute mirate di rinforzo
muscolare sarebbero auspicabili e, quindi, la frequentazione di una palestra
utile? (…). __________, __________ e __________ auspicavano un miglioramento
sensibile dello stato di salute con la continuazione del trattamento, perlomeno
con l’ultimo ciclo di fisioterapia e la prescrizione della palestra. Questi
trattamenti, tra l’altro, avvenivano mentre ero ancora parzialmente in
infortunio e non dopo la chiusura del caso.” (doc. IV, p. 2).
D’altro canto, a proposito
della
pretesa corresponsione di ulteriori indennità giornaliere
,
l’assicurata osserva di non comprendere cosa intenda l’assicuratore con “… il
fatto “che durante l’assenza in __________ lei non eserciterà la sua attività”,
visto che anche se fossi stata qua non avrei esercitato la mia attività.
Inoltre, come avevo spiegato, era un viaggio per motivi familiari e non di
svago. Riguardo al periodo 15-31 ottobre, invece, avendo subito un intervento
delicato ed essendo nuovamente al 100% inabile al lavoro, non ero nemmeno abile
a fare l’ipotetico congedo (per finire mai avvenuto come lo avevo previsto,
visto appunto l’infortunio protrattosi a lungo) e a mio avviso mi spettava
quindi la relativa indennità.” (doc. IV, p 2 s.).
Infine, relativamente alla
richiesta di risarcimento del preteso torto morale subito
, ella ha
rilevato di condividere il fatto che “… la concretizzazione di un qualsivoglia
infortunio crei delle sofferenze. Ma quelle di cui parlo io non sono le normali
conseguenze di un infortunio (dolore fisico, scoraggiamento per uno stato di
salute compromesso e per la paura che probabilmente non si otterrà più lo stato
di salute che si aveva prima, costanti controlli, sedute di fisioterapia
intensive, ecc.), bensì una gestione del caso e un trattamento da parte
dell’assicurazione veramente poco umano e professionale.“ (doc. IV, p. 3).
1.9.   L’assicuratore convenuto, in
risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VI).
1.10.   In sede di replica, la
ricorrente ha precisato che le proprie pretese riguardano il “
rimborso per
danni morali
”, il “
contributo massimo per la palestra
”, l’”
ultimo
ciclo di fisioterapia
”, il “
contributo massimo per il massaggio medicale
”,
le
“indennità giornaliere causa incapacità lavorativa al 100% per il periodo
di soggiorno in Argentina nel 2013 e dal 15 al 31 ottobre 2014
”, nonché le
“spiegazioni sull’agire dell’assicuratore rispetto alle incongruenze più volte
riportate”.
Ella si è in sostanza
riconfermata nelle proprie allegazioni, rilevando in particolare, per quanto
attiene al diritto all’indennità giornaliera, che “… non è che io avessi
chiesto al datore un congedo non pagato a partire dal 1° aprile, come sostiene CO
1 ritenendo poi “che venisse meno l’indispensabile comprova del danno economico
in rapporto ad una disponibilità lavorativa volontariamente ridotta del 50%”.
Io il congedo l’avevo chiesto già a fine 2013, pensando di poterlo iniziare a
gennaio 2014, immaginando che a quel momento sarei stata completamente guarita.
Cosa che però non è successa e che ha portato il datore a propormi l’inizio del
congedo quando fossi stata anche solo parzialmente abile, poiché non aveva
senso riassumermi ad una percentuale ridotta visto il tipo di lavoro che svolgo
(ed essendo assunta al 60%). E così è stato a partire dal 1° aprile quando sono
passata a un grado d’infortunio del 50% e il datore ha in effetti fatto partire
il congedo (parziale) che però non ho potuto svolgere come me l’ero immaginato
(per es. facendo viaggi di volontariato all’estero), perché essendo per il
restante 50% in infortunio dovevo sottostare a CO 1 e, comunque, lo stato di
salute non mi permetteva grossi spostamenti. Dal 15 al 31 ottobre 2014, essendo
quindi in infortunio al 100%, non potevo svolgere nessun tipo di lavoro,
nemmeno come curatrice, e non potevo guidare, quindi non vedo perché non avrei
dovuto aver diritto alle indennità giornaliere al 100%, non potendo né lavorare
né svolgere la parte di congedo al 50%. Lo stesso vale per il soggiorno in
Argentina del 2013. A quell’epoca ero infatti in infortunio al 100% e non avrei
potuto esercitare la mia attività nemmeno se fossi rimasta in Svizzera. Come ho
già sottolineato, comunque, il viaggio era da ricondursi a motivi familiari
oltre che di salute ed era stato auspicato anche dal dott. __________, anche se
non ha voluto prendere posizione in merito per iscritto, dandomi unicamente il
nullaosta per partire.” (doc. VIII).
L’istituto assicuratore ha
formulato le proprie osservazioni in proposito in data 21 settembre 2015 (cfr.
doc. X).
RI 1 si è ancora espressa
il 26 settembre 2015 (doc. XII).
1.11.   In corso di causa, il TCA ha
chiesto all’assicuratore convenuto di fornire delle precisazioni su alcuni degli
aspetti litigiosi (cfr. doc. XIV).
La risposta della CO 1 è
pervenuta in data 13 luglio 2016 (doc. XV).
L’assicurata si è espressa
in merito il 27 luglio 2016 (doc. XVII).
in diritto
2.1.   Nel caso di specie, con la
propria impugnativa, l’assicurata pretende un
risarcimento per torto morale
,
in ragione delle sofferenze patite a causa del comportamento – da lei definito come
“poco umano e professionale“ – mostrato dall’assicuratore resistente nella
gestione della sua pratica (cfr. doc. IV e doc. VIII).
Al riguardo, il TCA rileva
che la pretesa fatta valere dall’assicurata non rientra tra quelle contemplate
dalla legislazione sull’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Essa
potrebbe invece essere fatta valere nell’ambito di un’
azione di
responsabilità
giusta l’art. 78 LPGA.
Secondo la giurisprudenza,
la
decisione impugnata
costituisce il presupposto e il contenuto della
contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. STF 8C_360/2010 del 30
novembre 2010 consid.
1 e 2; DTF 131 V164; DTF 130 V 388; DTF
122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid.
3b e giurisprudenza ivi
citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Posto che non è oggetto
della decisione su opposizione impugnata, la pretesa fondata sull’art. 78 LPGA
va dichiarata
irricevibile
in questa sede.
D’altro canto, nella
misura in cui la ricorrente pretende che vi sarebbero state talune disfunzioni nei
rapporti con l’assicuratore, di cui chiede ora spiegazione, va segnalato che la
vigilanza giuridica sugli assicuratori contro gli infortuni spetta, per legge
(cfr. art. 79 cpv. 1 LAINF), all’Ufficio federale della sanità pubblica, e non
ai tribunali delle assicurazioni (i quali sono chiamati a derimere gli aspetti
controversi che sono oggetto della decisione impugnata).
Fatte queste precisazioni,
il TCA esaminerà qui di seguito le diverse pretese dell’insorgente, oggetto
della decisione su opposizione impugnata.
2.2.
Diritto alle
prestazioni in relazione ai massaggi medicali, all’abbonamento per la palestra e
all’ultimo ciclo di fisioterapia?
2.2.1.   Secondo l’art. 10 cpv. 1
LAINF,
l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi
d'infortunio, segnatamente,
alla cura
ambulatoria da parte del medico, del dentista o, previa loro prescrizione, del
personale paramedico, nonché, in seguito, del chiropratico (lett. a), ai
medicamenti e alle analisi ordinati dal medico o dal dentista (lett. b), alla
cura, al vitto e alloggio in sala comune ospedaliera (lett. c), alle cure complementari
e a quelle balneari prescritte dal medico (lett. d) e ai mezzi ed agli
apparecchi occorrenti per la sua guarigione (lett. e).
Tuttavia, il diritto alla
cura medica cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un
sensibile miglioramento della salute dell'assicurato: nemmeno persistenti dolori
bastano a conferire il diritto alla continuazione del trattamento se da questo
non si può sperare un miglioramento sensibile dello stato di salute (cfr. art.
19 cpv. 1 LAINF; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur
l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 41 ss.).
Quando la rendita è stata
fissata, le prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese (artt. 10 a 13 LAINF) sono accordate alle condizioni previste all’art. 21 cpv. 1 LAINF, ossia se
il beneficiario
è affetto da malattia
professionale (lett. a), se soffre di ricaduta o di postumi tardivi e la
capacità di guadagno può essere migliorata sensibilmente con cure mediche o
queste ne possono impedire una notevole diminuzione (lett. b), se abbisogna
durevolmente di trattamento e cure per mantenere la capacità residua di
guadagno (lett. c) oppure se è incapace di guadagno e il suo stato di salute
può essere migliorato sensibilmente con cure mediche o queste ne possono impedire
un notevole peggioramento (lett. d).
D'altro
canto, l'art.
54 LAINF istituisce il principio dell'economicità del
trattamento - previsto pure dall'art. 56 cpv. 1 LAMal - recitando che chi
pratica per l'assicurazione contro gli infortuni deve limitarsi a quanto
richiede lo scopo del trattamento quando procede a una cura, prescrive e
fornisce medicamenti, ordina o effettua trattamenti o analisi.
La cura medica deve,
dunque, essere adeguata ed economica, ciò che implica una ricerca d'adeguatezza
fra il trattamento eseguito e lo scopo perseguito, secondo gli insegnamenti
della scienza e dell'esperienza, così come una scelta oculata fra i mezzi
diagnostici e terapeutici a disposizione.
Conformemente alla
giurisprudenza federale, l'assicurato non può esigere illimitatamente che si
faccia ricorso a tutti i mezzi possibili e immaginabili per eliminare i postumi
del danno alla salute. Al contrario, l'obbligo contributivo dell'assicuratore
contro gli infortuni è vincolato al precetto della proporzionalità (cfr. STFA
del 16 dicembre 1982 nella causa J. Z., il cui estratto è pubblicato in Estr.
INSAI 1985 n. 5, p. 9, citata da
A. Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Zurigo
1995, p. 240)
.
La
cura medica, oltre che adeguata ed economica, deve essere anche
scientificamente
riconosciuta
(cfr. Jean-Maurice Frésard/Margit Moser-Szeless,
in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3a ed., Basilea
2016, n. 198 p. 969).
Nella valutazione di questo
criterio si applica, in principio, anche in ambito infortunistico, la
giurisprudenza sviluppata in materia di assicurazione contro le malattie (cfr.
DTF 123 V 59 consid.
2b/bb, che, come indicato da Jean-Maurice Frésard/Margit
Moser-Szeless, op. cit., n. 198 p. 969, prevede che “En matière d’assurance
maladie le critère d’efficacité du traitement, posé par l’art. 32 al. 2 LAMal,
a remplacé celui de la reconnaissance scientifique sans apporter
fondamentalement de changement s’agissant de la médecine classique. Pour juger
du critère de la reconnaissance scientifique ou de l’efficacité du traitement,
l’assureur-accidents s’inspirera en principe de la jurisprudence relative à
l’assurance-maladie; il n’acceptera guère de prendre en charge des mesures qui
sont contestées sur le plan scientifique dans ce domaine. En outre, il peut sur
une base volontaire prendre en charge des thérapies de la médecine alternative,
en déterminant sa participation aux frais y relatifs; les thérapies de la
médecine complémentaire sont prises en charge dans la mesure où il s’agit de
mesures faisant partie du catalogue des prestations de l’assurance-maladie
obligatoire.”).
2.2.2.   Dalle
carte processuali si evince che, nel caso di specie, l’assicurata ha sottoscritto
un abbonamento con il Centro fitness «__________ »
di __________ in data
17 novembre 2014, a valere per il periodo 5 gennaio 2015 – 4 gennaio 2016 (cfr.
doc. B 20).
Al riguardo, va segnalato
che l’indicazione a frequentare una palestra, “per rinforzare i muscoli del
cingolo superiore”, era stata posta dal medico curante, dott. __________, spec.
FMH in medicina generale, il 5 novembre 2014 (cfr. doc. 58)
Risulta pure che, dal 3
novembre al 4 dicembre 2014, RI 1 si è sottoposta a massaggi medicali presso l’Istituto
di relax e di cura «__________ »
di __________ (cfr. doc. B 25), che le
erano stati prescritti dal suo medico curante specialista, dott. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica, per il trattamento di punti
trigger
(cfr. prescrizione del 21 ottobre 2014 - doc. B 24).
Emerge infine che, tra il
22 settembre 2014 e il 18 febbraio 2015, la ricorrente ha eseguito un ultimo
ciclo di fisioterapia di 9 sedute presso il fisioterapista __________ (doc. D 1
e D 2), prescritto dal dott. __________ il 4 settembre 2014 (doc. XVII, p. 1).
Da parte sua,
l’amministrazione non ha corrisposto alcuna prestazione per i provvedimenti
appena citati.
2.2.3.   Chiamata ora a pronunciarsi in
merito al
massaggio medicale
, questa Corte osserva che, giusta l’art. 10
cpv. 1 lett. a LAINF, l’assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi
d’infortunio, segnatamente alla cura ambulatoria da parte del medico, del
dentista o, previa loro prescrizione, del
personale paramedico
.
La questione che si pone è
dunque quella di sapere se il massaggiatore medico possa rientrare nella categoria
del “personale paramedico” ai sensi della disposizione legale appena menzionata.
In proposito, l’art. 69
OAINF prevede che gli articoli 44 e 46-54 dell’ordinanza del 27 giugno 1995
sull’assicurazione malattie (OAMal) sono validi anche per l’abilitazione dei
chiropratici, delle persone che dispensano cure previa prescrizione medica e
delle organizzazioni che le occupano (
personale paramedico
) e dei
laboratori, a praticare nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni.
Per quanto qui
d’interesse, l’art. 46 cpv. 1 OAMal stabilisce che
sono
autorizzate a dispensare cure previa prescrizione medica le persone che
esercitano in nome e per conto proprio la professione di, segnatamente,
fisioterapista
(lett. a).
L’art. 47
cpv. 1 OAMal recita che
i fisioterapisti devono attestare
il
conseguimento del diploma di una scuola di fisioterapia riconosciuto o ritenuto
equipollente da un organismo designato in comune dai Cantoni, o di un diploma
riconosciuto secondo la legge federale del 13 dicembre 2002 sulla formazione
professionale (lett. a) e un'attività pratica di due anni effettuata presso un
fisioterapista o un'organizzazione di fisioterapia autorizzati conformemente
alla presente ordinanza o in un servizio ospedaliero specializzato in
fisioterapia oppure in un gabinetto medico specializzato sotto la direzione di
un fisioterapista che adempie le condizioni d'autorizzazione stabilite nella
presente ordinanza (lett. b).
Secondo
l’art. 52
a
OAMal,
le organizzazioni di fisioterapia
sono autorizzate se
sono riconosciute giusta la legislazione del Cantone in
cui esercitano (lett. a), hanno definito il loro campo d'attività quanto al
territorio, all'orario, al tipo di cure e di pazienti (lett. b), le loro
prestazioni sono fornite da persone che adempiono le condizioni di cui
all'articolo 47 (lett. c), dispongono delle attrezzature corrispondenti al loro
campo di attività (lett. d) e partecipano alle misure di controllo di qualità
di cui all'articolo 77, intese a garantire, nell'ambito del loro campo di
attività, l'effettuazione di cure di buona qualità e adeguate (lett. e).
Nella
presente fattispecie, __________, titolare dell’istituto a cui si è rivolta l’assicurata,
è un massaggiatore medico con certificato CRS (cfr. doc. B 25), autorizzato a
praticare come tale dall’Ufficio cantonale di sanità (si veda il sito web __________).
Egli non è
pertanto un fisioterapista ai sensi dell’art.
46 cpv. 1 lett. a OAMal,
di modo che le prestazioni da lui fornite non possono andare a carico
dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (e, pertanto, per
la via dell’art. 69 OAINF, nemmeno a carico di quella obbligatoria contro gli
infortuni).
Del resto, ciò è quanto risulta
in sostanza dal sito web dell’istituto in questione, dal quale si evince che di
norma per il rimborso non è necessaria la presentazione di una prescrizione
medica e che il rimborso dei massaggi non soggiace a franchigia LAMal (ergo,
essi non vengono assunti dall’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie).
Non può invece essere escluso,
così come del resto lo sostiene l’assicurata stessa nel suo scritto del 27
luglio 2016 (doc. XVII, p. 2: “Quindi la giusta risposta al quesito è che CO 1
riconosce eventuali prestazioni in relazione a massaggi medicali se c’è una
copertura
complementare
(come nel mio caso) …” – il corsivo è del redattore) che, a
dipendenza del contenuto del contratto stipulato, i costi del massaggio
medicale possano andare a carico di un’
assicurazione complementare alla
LAINF
.
Tuttavia, anche qualora fosse
data una tale copertura, il TCA non sarebbe comunque legittimato ad
approfondire la questione, poiché al riguardo difetta di competenza
ratione
materiae
.
In effetti,
la copertura assicurativa in discussione soggiace non alla LAINF, bensì alla
LCA
(cfr. Ghélèw, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 325).
In merito
all’art. 107 LAINF, in vigore fino al 31 dicembre 2002 e ora sostituito, nei
suoi contenuti, dall’art. 57 LPGA, in RAMI 1990 U 103 p. 265 s., il Tribunale
federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF)
ha statuito che i tribunali previsti dall’art. 107 LAINF non sono competenti
per giudicare le contestazioni in materia di prestazioni complementari alla
LAINF, a meno che il diritto di procedura cantonale conferisca al tribunale
delle assicurazioni competente a dirimere le vertenze sorte in ambito LAINF, il
potere di statuire anche in merito a prestazioni derivanti dall’assicurazione
complementare.
Per
quel che concerne il Canton Ticino, la legge di procedura per le causa davanti
al Tribunale cantonale delle assicurazioni (Lptca) non conferisce al TCA alcuna
competenza in materia di assicurazioni complementari alla LAINF (cfr. art. 1
Lptca).
D’altro
canto,
nel caso concreto, non si sarebbe in presenza di un altro ramo
d'assicurazione ai sensi dell'art. 14 OAMal, di modo che la competenza del TCA
non può essere dedotta nemmeno dall’art. 75 cpv. 1 Lptca (sul tema, si veda la STCA
35.2011.79 del 16 febbraio 2012, cresciuta incontestata in giudicato).
La CO 1 è comunque
invitata a verificare se il costo dei massaggi medicali non possa eventualmente
essere assunto dall’assicurazione complementare che RI 1 afferma di possedere,
così come sembra essere stato il caso successivamente (cfr. doc. XVII, p. 2:
“Quest’anno però, mi sono purtroppo infortunata nuovamente (frattura omero), ma
ho avuto finora la fortuna di colloquiare con un altro consulente CO 1 (…), che
a seguito della mia domanda mi ha subito informata che – avendo una copertura
anche complementare – ho diritto, contro presentazione del relativo certificato
medico, alla copertura sia per i massaggi medicali che per le sedute di
osteopatia.”).
D’altro canto, per quanto attiene
all’
abbonamento per frequentare il centro fitness
, non si tratta evidentemente
di una prestazione contemplata dalla legislazione sull’assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni, di modo che l’assicuratore LAINF convenuto
era legittimato a negarne il rimborso a tale titolo.
Anche in questo caso, così
come è già stato precisato in relazione ai massaggi medicali, questo Tribunale non
è competente a esaminare se il relativo costo (fr. 590) possa essere assunto,
in tutto o in parte, dalla copertura complementare che la ricorrente pretende
di possedere presso CO 1.
Per quanto riguarda infine
il
ciclo di fisioterapia
effettuato, in base alle indicazioni fornite
dal fisioterapista __________, durante il periodo 22 settembre 2014 - 18
febbraio 2015 ( cfr. doc. D 1 e D 2), va rilevato quanto segue.
Interpellato in corso di
causa (cfr. doc. XIV), il patrocinatore della CO 1 ha dichiarato che lo stato
di salute infortunistico dell’assicurata è da considerarsi stabilizzato a far
tempo dal
4 dicembre 2014
(cfr. doc. XV, p. 1: “La data di riferimento è
il 4 dicembre 2014. In effetti, CO 1 ha comunicato con scritto 21 gennaio 2015
(doc. 64) alla propria assicurata la chiusura del caso e ciò facendo
riferimento al rapporto del dr. med. __________ del 4 dicembre 2014 (doc. 63)
che riteneva stabilizzato lo stato fisico dell’assicurata il 4 dicembre
2014.”).
Tutto ben considerato, il
TCA ritiene che la posizione dell’amministrazione meriti tutela, constatato
che, con la propria certificazione del 4 dicembre 2014 (cfr. doc. 63), il dott.
__________ non ha in effetti prescritto ulteriori misure terapeutiche (“Non ho
previsto ulteriori consultazioni né sono previste visite specialistiche.”) e che,
d’altra parte, ha attestato una piena capacità lavorativa a decorrere dall’8
dicembre 2014 (“Il decorso è stato comunque lentamente favorevole e la paziente
sarà di nuovo abile al lavoro nella misura del 100% a partire dal 8.12.2014.” -
a quest’ultimo riguardo, si veda la DTF 134 V 109 consid. 4.3, in cui il TF ha
precisato che la questione del “
sensibile miglioramento
” di cui all’art.
19 cpv. 1 LAINF va valutata in funzione dell’entità del previsto aumento oppure
del ripristino della capacità lavorativa, nella misura in cui quest’ultima è
pregiudicata dalle sequele infortunistiche).
Ora, se l’amministrazione
sostiene (correttamente) che lo stato di salute infortunistico della ricorrente
si è stabilizzato il 4 dicembre 2014, ciò significa che, antecedentemente a
quella data, esso era ancora suscettibile di miglioramenti e che, di
conseguenza, il diritto alle prestazioni sanitarie non si era ancora estinto.
Pertanto, previa
presentazione della fattura del fisioterapista __________ (non in possesso dell’assicuratore
– cfr. doc. XV, p. 2), la CO 1 assumerà il costo delle sedute di fisioterapia eseguite
tra il 22 settembre e il 3 dicembre 2014 (cfr. doc. D 1, p. 2).
2.3.
Diritto all’indennità
giornaliera durante il periodo 15 - 31 ottobre 2014?
2.3.1.   Secondo l’art. 16 cpv. 1
LAINF, ha diritto all’indennità giornaliera l’assicurato totalmente o
parzialmente incapace al lavoro in seguito a infortunio.
Il diritto all’indennità
giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell’infortunio. Esso si
estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l’assegnazione
di una rendita o con la morte dell’assicurato (art. 16 cpv. 2 LAINF).
È incapace al lavoro ai
sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAINF colui che a causa del danno alla salute non può
più esercitare la sua precedente attività lavorativa, la può esercitare
soltanto in modo limitato oppure a rischio di peggiorare il suo stato di
salute. Questa definizione è valida in tutti i rami dell’assicurazione sociale
(cfr. DTF 130 V 35 consid. 3.1 e riferimenti ivi citati).
Nella DTF 130 V 35,
richiamata la giurisprudenza elaborata in materia di assicurazione contro le
malattie (cfr. DTF 114 V 281 consid. 3b), il TFA ha stabilito che il diritto
all’indennità giornaliera ex art. 16 LAINF presuppone l’esistenza di una
riduzione della capacità lavorativa, provocata da un evento assicurato,
con
una perdita di guadagno corrispondente
. In questo senso, esso ha negato il
diritto all’indennità giornaliera dell’assicurazione contro gli infortuni, a un
assicurato prepensionato che era rimasto vittima di un infortunio durante il
termine suppletivo di copertura di cui all’art. 3 cpv. 2 LAINF.
2.3.2.   Nella presente fattispecie, durante
il periodo
15 – 31 ottobre 2014
, l’assicuratore convenuto ha corrisposto
indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità lavorativa del
50%
(cfr. doc. XV, p. 1: “L’assicuratore LAINF ha erogato indennità giornaliere
nella misura del 100% sino al 31 marzo 2014. Poi, e cioè dal 1° aprile 2014 al
30 novembre 2014 nella misura del 50%.”), e ciò poiché “…, preso atto che dal
1° aprile al 31 dicembre 2014 l’assicurata aveva richiesto ed ottenuto dal
proprio datore di lavoro un congedo non pagato (in ragione del 50% del tempo
lavorativo), CO 1 ha ritenuto che venisse meno l’indispensabile comprova del
danno economico in rapporto ad una disponibilità lavorativa volontariamente
ridotta del 50%.” (doc. 72, p. 5).
La ricorrente pretende per
contro di aver diritto a indennità giornaliere del 100%, osservato che, nel
periodo in questione, ella era inabile al lavoro in misura completa a causa
dell’intervento di asportazione del materiale di osteosintesi (AMO), svoltosi
il 15 ottobre 2014 (cfr. doc. VIII, p. 4: “Dal 15 al 31 ottobre 2014, essendo
quindi in infortunio al 100%, non potevo svolgere nessun tipo di lavoro,
nemmeno come curatrice, e non potevo guidare, quindi non vedo perché non avrei
dovuto aver diritto alle indennità giornaliere al 100%, non potendo né lavorare
né svolgere la parte di congedo al 50%”).
Questo Tribunale osserva
che, in una sentenza 8C_682/2007 del 30 luglio 2008, riguardante una persona assicurata,
vittima di un infortunio allorquando ancora svolgeva un’attività lucrativa e,
pertanto, posta al beneficio delle indennità giornaliere LAINF, il cui
assicuratore ne aveva interrotto la corresponsione a far tempo dal raggiungimento
dell’età pensionabile ordinaria, facendo difetto una perdita di guadagno, il
Tribunale federale ha stabilito che, siccome il sistema dell’assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni, per quanto attiene al pagamento
dell’indennità giornaliera, si fonda di principio su un metodo di calcolo
astratto, per cui l’indennità giornaliera, fatta eccezione per alcuni casi
particolari (art. 15 cpv. 3 3a frase LAINF in relazione con l’art. 23 OAINF),
viene calcolata in funzione dell’entità del guadagno conseguito prima
dell’infortunio e non in base a quello perso (art. 17 cpv. 1 LAINF e art. 22
cpv. 3 OAINF), la circostanza che l’assicurata avesse raggiunto l’età
pensionabile nel corso del percepimento dell’indennità e che, a partire da quel
momento, non sussistesse più alcuna perdita di guadagno imputabile alla
limitazione dell’abilità lavorativa causata dall’infortunio, non era atta a
modificare il diritto alla prestazione. In effetti, sempre secondo l’Alta
Corte, l’art. 16 cpv. 2 2a frase LAINF non prevede che il (già insorto) diritto
all’indennità giornaliera debba terminare con il venir meno della perdita di
guadagno concreta (in quel caso, a seguito di pensionamento). Alla
giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 35 (cfr. il consid. 2.3.1. in fine del presente
giudizio) va riconosciuto il valore di regola speciale, applicabile a persone
che sono andate in pensione
prima
dell’infortunio.
In quella fattispecie, il TF
ha pertanto concluso che il diritto all’indennità giornaliera avrebbe dovuto
essere riconosciuto fintantoché la persona assicurata non avesse recuperato la
piena capacità lavorativa oppure la cura medica non fosse stata dichiarata
chiusa (art. 16 cpv. 2 2a frase LAINF; in questo stesso senso, si veda la STF
8C_402/2008 del 16 ottobre 2008).
La questione che si pone
nel caso di specie è quella di sapere se la CO 1 era legittimata a
corrispondere indennità giornaliere del 50%, in considerazione del fatto che, nel
periodo determinante, l’insorgente si trovava in congedo non pagato limitatamente
alla metà del suo
pensum
lavorativo (cfr. doc. 43).
Dagli atti di causa emerge
che, al momento in cui è rimasta vittima dell’infortunio, RI 1 stava
esercitando un’attività lucrativa alle dipendenze della __________ (cfr. doc.
1).
In ragione delle conseguenze
infortunistiche, ella ha quindi beneficiato d’indennità giornaliere del 100%
sino al 31 marzo 2014 (eccezion fatta per il periodo 5 – 30 dicembre 2013, di
cui si dirà in seguito) e del 50% dal 1° aprile 2014 sino al 7 dicembre 2014
(cfr. doc. XV, p. 1).
Non è peraltro contestato
che, nel periodo 15 – 31 ottobre 2014, l’assicurata ha presentato una totale
inabilità lavorativa a seguito dell’intervento di AMO del 15 ottobre 2014 (cfr.
doc. 53 e doc. 54).
Tenuto conto delle
circostanze che precedono e in ossequio al principio secondo il quale l’indennità
giornaliera va calcolata in modo astratto, dunque a prescindere dalla perdita
di guadagno realmente patita, questa Corte ritiene che l’amministrazione avrebbe
dovuto versare indennità giornaliere corrispondenti a un’incapacità del 100% durante
il periodo 15 – 31 ottobre 2014.
Pertanto, la decisione su
opposizione impugnata deve essere annullata, nella misura in cui la CO 1 vi ha
stabilito che, dal 15 al 31 ottobre 2014, l’insorgente aveva diritto a
indennità giornaliere (soltanto) del 50%.
2.4.
Diritto all’indennità
giornaliera durante il periodo 5 - 30 dicembre 2013?
2.4.1.   Nella concreta evenienza,
dalle tavole processuali si evince che, per il periodo 5 – 30 dicembre 2013,
l’istituto assicuratore ha negato all’assicurata il diritto all’indennità
giornaliera, per il motivo che ella si trovava in vacanza (cfr. doc. B 18:
“Come già comunicato telefonicamente la informiamo nuovamente che il suo
viaggio in __________ sarà da noi considerato periodo di vacanza. Il dottor __________
le ha rilasciato in data 19.11.2013 un certificato attestante il suo benestare
per affrontare questo viaggio e confermando così di non compromettere il suo
stato attuale di salute. Per quanto riguarda il certificato d’inabilità
lavorativa, questo attesta un’incapacità al 100% nella sua professione di
educatrice. Visto quanto sopra possiamo confermare che durante l’assenza in __________
lei non eserciterà la sua attività e pertanto è da considerarsi abile per
questo soggiorno, …”).
Da parte sua, RI 1
pretende invece di aver diritto a indennità giornaliere pari a un’inabilità
lavorativa del 100%, rilevando che “…, anche se fossi stata qua non avrei
esercitato la mia attività (essendo in infortunio al 100%), ma non sarei stata
considerata abile e non erano nemmeno previsti accertamenti medici e
specialistici in quel periodo e non era di sicuro un’assenza di tre settimane
che avrebbe fatto la differenza.” (cfr. doc. A 2, p. 10).
Chiamato ora a
pronunciarsi, il TCA ritiene che,
come tale
, il fatto di essere in
vacanza durante un periodo d’inabilità lavorativa, non costituisca un valido motivo
per rifiutare il versamento dell’indennità giornaliera.
Le vacanze vengono
definite come un certo numero di giorni di lavoro, stabiliti in anticipo,
durante i quali il lavoratore non è tenuto a fornire la propria prestazione,
percependo comunque il suo salario (cfr. Ph.
Gnaegi, Le droit
du travailleur au salaire en cas de maladie, tesi Neuchâtel 1996, p. 291).
Stante
ciò, è evidente che, confrontati a una persona lavoratrice che già non fornisce
la propria prestazione in quanto impedita dalla presenza di un danno alla
salute, parlare di “vacanza” risulta problematico.
D’altro canto, è utile
segnalare che, in materia d’assicurazione per l’invalidità, la marginale 1028 della
Circolare concernente le indennità giornaliere dell’assicurazione-invalidità
(CIG) pone il principio secondo il quale il versamento della prestazione deve
essere mantenuto anche durante i periodi di vacanza.
Diverso è il discorso se la
questione la si analizza dal profilo dell’
assenza della persona assicurata dal
proprio luogo di residenza
. Tale circostanza potrebbe in effetti impedire
all’assicuratore di svolgere i propri controlli oppure comportare il rischio di
pregiudicare il buon esito delle terapie instaurate per la cura del danno alla
salute infortunistico.
Pertanto, confrontato a un
assicurato che chiede il benestare per assentarsi dal proprio luogo di
domicilio, l’assicuratore LAINF può, se vi sono fondati motivi, negarlo,
avvertendo il richiedente che, nel caso in cui intendesse comunque assentarsi, le
prestazioni verrebbero sospese. Nel caso contrario, ossia nel caso in cui
l’assicuratore ritenga che nulla osti all’assenza, la corresponsione
dell’indennità giornaliera deve essere mantenuta (sul tema, ma in materia di
assicurazione d’indennità giornaliera LAMal, si veda la STCA 36.2016.1 del 22
marzo 2016).
Nella presente
fattispecie, l’amministrazione non ha sostenuto che vi sarebbero stati dei
validi motivi per negare il proprio benestare alla partenza dell’assicurata -
del resto nello scritto dell’11 dicembre 2013, essa ha persino richiamato la
certificazione 19 novembre 2013 del dott. __________ attestante l’assenza di
controindicazioni mediche - ma le ha comunicato che il viaggio sarebbe stato
considerato “
periodo di vacanza
” e, per questa ragione, non indennizzato
(cfr. doc. 18).
2.4.2   In esito a tutte le
considerazioni che precedono, l’istituto assicuratore resistente non era dunque
legittimato a negare il diritto all’indennità giornaliera durante il periodo 5
– 30 dicembre 2013.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   In quanto ricevibile, il
ricorso è
parzialmente accolto
.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata nella misura in cui la CO 1 ha
rifiutato l’assunzione dei costi legati al ciclo di fisioterapia svolto tra il
22 settembre 2014 e il 18 febbraio 2015, ha negato il diritto all’indennità
giornaliera per il periodo 5 - 30 dicembre 2013 e ha corrisposto indennità
giornaliere del 50% dal 15 al 31 ottobre 2014.
§§ La
CO 1 è condannata ad assumere - previa presentazione della relativa fattura - il
costo delle sedute di fisioterapia eseguite tra il 22 settembre e il 3 dicembre
2014 e a versare indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità lavorativa
del 100% per i periodi 5 - 30 dicembre 2013 e 15 - 31 ottobre 2014.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli interessati
i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di
diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti