ti_gerichte · 52.2005.222 · 2005-07-11 · it
pubblico concorso per l'aggiudicazione di opere di pavimentazione occorrenti per il risanamento di un cavalcavia

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2005 52.2005.222
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2005 52.2005.222
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.07.2005 52.2005.222

Incarto n.
52.2005.222
Lugano
11 luglio
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 22 giugno 2005 della
RI 1
contro
gli atti del concorso indetto dal Dipartimento del
territorio per le opere di risanamento del cavalcavia sopra la SN a Sigirino
(lotto 80-M146);
vista la risposta 5 luglio
2005 del Dipartimento del territorio;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Nel corso
della primavera di quest'anno, il Dipartimento del territorio ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare le opere di pavimentazione occorrenti nell'ambito del
risanamento del cavalcavia sopra la SN a Sigirino (lotto 80-M146a).
Il concorso è stato denominato "preappalto".
In tempo utile sono pervenute al committente
le offerte di cinque ditte, fra cui quella della ricorrente RI 1, che sono
state aperte in pubblica seduta il 29 aprile 2005.
Il Consiglio di Stato non si è ancora
pronunciato.
B.   Il 3 giugno
2005 lo stesso dipartimento ha indetto un ulteriore concorso, pure retto dalla
LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di
risanamento del manufatto in questione (FU 44/2005, pag. 3800 seg.).
Il bando di concorso, alla cifra 9, indicava
che gli atti di appalto sarebbero stati a disposizione dei richiedenti a partire
da giovedì 9 giugno 2005. La cifra 13 precisava inoltre che
contro il bando
e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso
(9 giugno 2005).
Il capitolato comprende anche le opere di
pavimentazione, formanti oggetto del precedente concorso. La posizione 262
riserva al committente la facoltà di imporre subappaltatori, scelti in base ad
un preappalto. Al riguardo specifica che ¨:
L'impresa esecutrice farà la sua offerta per una determinata
prestazione adottando quale prezzo base il prezzo risultato dal preappalto,
aggiungendo tutti gli oneri necessari (prestazioni d'impresa, posa,
supplementi, ecc.). I prezzi base saranno indicati nel presente fascicolo.
Gli atti comprendono in effetti anche un
elenco dei prezzi base risultanti dal preappalto del lotto 80-M146a.
C.   Con ricorso
del 21 giugno 2005 la Costra è insorta davanti a questo tribunale contro gli
atti di gara, chiedendo che sia fatto ordine al Consiglio di Stato di rinviare
la data di presentazione delle offerte del lotto 80-M146 fino a quando non saranno
deliberati i lavori di pavimentazione.
L'insorgente contesta in sostanza di essere
costretta a calcolare gli oneri aggiuntivi per le proprie prestazioni correlate
ai lavori di pavimentazione su dati che, mancando la delibera sul preappalto,
non sono ancora stati definiti. La conoscenza del nominativo del subappaltante
costituirebbe peraltro una premessa indispensabile.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Dipartimento del territorio (Divisione delle
costruzioni), che eccepisce anzitutto la tempestività del gravame. Nel merito
rileva invece di aver impostato le gare in questo modo al fine di incentivare
la concorrenza, pregiudicata dal fatto che le ditte specializzate per le opere
di pavimentazione controllerebbero le imprese di costruzione, non offrendo le
loro prestazioni specialistiche a tutte le ditte che si rivolgevano loro e
praticando prezzi superiori a quelli esposti nei concorsi a cui non
partecipavano solo come subappaltanti, ma per tutta la commessa.
Per rimediare ad eventuali differenze fra i
prezzi di riferimento e quelli del concorrente a cui verrà aggiudicato il
preappalto le offerte potranno essere corrette adeguando proporzionalmente in
sede di stipulazione del contratto i prezzi delle prestazioni supplementari.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
1.2. La legittimazione attiva dell'insorgente,
attiva nel campo delle costruzioni stradali e delle opere di pavimentazioni, è
certa (art. 43 PAmm).
1.3. Gli atti di gara sono per principio impugnabili
(art. 15 e 37 lett. a LCPubb). Da questo profilo il ricorso è proponibile.
1.4. Resta da verificare se sia tempestivo
(art. 46 PAmm).
1.4.1. Il termine per impugnare le decisioni
decorre dall'intimazione dell'atto censurato, che deve essere munito dell'indicazione
dei mezzi e dei termini di ricorso (art. 26 PAmm). In caso di mancata o carente
intimazione, il termine decorre dalla presa di conoscenza della decisione da
parte dell'interessato (art. 46 PAmm; Borghi/Corti, Compendio di procedura
amministrativa, ad art. 46 PAmm. n. 1 seg). Se la decisione è pubblicata sul
FU, il termine decorre dal giorno in cui viene distribuito dalla posta (RDAT
2003 I n. 12), ritenuto che per il computo dei termini fa stato l'art. 10 PAmm.
Il bando (avviso) di concorso pubblicato sul
FU si limita ad indicare gli estremi della gara (committente, genere di
commessa, termini, criteri d'aggiudicazione ecc.; cfr. art. 4 RLCPubb e relativi
allegati). I documenti di gara (art. 5 RLCPubb) non sono invece oggetto di
pubblicazione. Per principio, il termine per impugnarli decorre pertanto dalla
loro intimazione al concorrente che ne ha fatto richiesta (RDAT 2001 I n. 15;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
Zurigo 2003, n. 626).
1.4.2. Nel caso concreto, l'avviso di gara
pubblicato dal Dipartimento del territorio sul FU stabiliva alla cifra 9 che
gli atti di appalto sarebbero stati a disposizione dei richiedenti a partire da
giovedì 9 giugno 2005. Alla cifra 13 indicava inoltre che
contro il bando e
i documenti di concorso
era
data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti di concorso
(9 giugno 2005).
Con questa indicazione, il committente ha in
sostanza inteso attribuire alla
messa a disposizione
dei documenti del
concorso il valore di intimazione. La tesi non può essere condivisa, poiché i
termini di ricorso sono fissati inderogabilmente dalla legge (art. 11 PAmm) al
pari delle modalità di intimazione delle decisioni.
Manifestamente lesiva della perentorietà dei
termini fissati dalla legge è la pretesa del committente di far decorrere
soltanto dal 9 giugno 2005 il termine d'impugnazione del bando, pubblicato sul
FU il 3 di quello stesso mese. Considerato che l'avviso di gara è intimato con
effetto
erga omnes
mediante pubblicazione, il termine di 10 giorni per
impugnarlo è iniziato a decorrere il 4, giorno in cui il FU è stato
distribuito.
Non conforme al diritto è tuttavia anche la
pretesa del committente di ravvisare un atto d'intimazione nella semplice e non
meglio precisata
messa a disposizione
dei documenti del concorso.
L'art. 14 cpv. 1 PAmm impone infatti di
intimare gli atti mediante invio postale semplice o raccomandato. L'intimazione
nella forma editale è prevista soltanto per l'avviso di gara, mentre la notifica
mediante
messa a disposizione
non è contemplata dalla legge.
Non potendo la violazione del diritto posta
in essere dal committente menomare i diritti di difesa dei concorrenti, l'impugnativa,
inoltrata dalla Costra il 21 giugno 2005 contro gli atti di gara intimatile mediante
invio postale il 14 precedente, risulta dunque tempestiva.
2.   2.1. Il
bando di concorso deve fornire ai concorrenti tutte le informazioni necessarie
per allestire l'offerta. Esso deve in particolare definire in modo preciso e
completo l'oggetto della commessa attraverso un capitolato, che stabilisca in
modo inequivocabile e privo di contraddizioni la natura e le caratteristiche
esatte della prestazione effettivamente richiesta e serva da base per la successiva
stipulazione del contratto (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 192 seg.). Lo esige, in ultima
analisi, il principio della parità di trattamento, che impone, fra l'altro, al
committente di creare le premesse affinché le offerte inoltrate dai concorrenti
possano essere comparate secondo criteri oggettivi e rispettosi della parità di
trattamento. L'esigenza di completezza e di precisione deve soltanto evitare di
tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la
cerchia dei potenziali concorrenti. Salvo casi eccezionali, giustificati dal
particolare oggetto della commessa, tale esigenza non deve, in altri termini,
giungere a chiedere una prestazione definita in modo da favorire determinati concorrenti
o di escluderne altri (art. 9 cpv. 1 lett. a LCPubb; STA 23.3.2004 in re P.).
Nell'allestimento del capitolato, il
committente dispone comunque di un'ampia libertà d'impostazione. Censurabili da
parte dell'autorità di ricorso sono unicamente le disposizioni che violano il
diritto, segnatamente dal profilo dei principi che governano l'ordinamento
delle commesse pubbliche.
2.2. Nel caso concreto, l'insorgente
rimprovera al committente di non aver ancora deliberato il lotto 80-M146a. I
concorrenti non disporrebbero dunque dei dati necessari, in particolare dei prezzi,
per definire l'onere aggiuntivo sulle prestazioni del subappaltatore
convenzionato che verrà scelto. Non necessariamente infatti i prezzi di
riferimento, indicati dal committente nel fascicolo denominato "preappalto
pavimentazione", corrisponderanno a quelli dell'aggiudicatario dei lavori
di pavimentazione. L'entità dell'onere aggiuntivo, soggiunge l'insorgente,
dipende inoltre da chi effettivamente conseguirà l'aggiudicazione del lotto
80-M146a. Qualora entrambi i lotti fossero deliberati alla stessa ditta, l'onere
aggiuntivo infatti si azzererebbe.
Il capitolato del lotto 80-M146, qui in
discussione, riprende testualmente anche le posizioni delle prestazioni che
formano oggetto del "preappalto". Pur sapendo che le relative
prestazioni saranno fornite dal concorrente che si aggiudicherà il lotto
80-M146a, i concorrenti del lotto 80-M146 sono comunque tenuti a compilarle,
poiché il capitolato di quest'ultimo lotto servirà da base all'unico contratto
d'appalto, che verrà stipulato per entrambi i concorsi con l'aggiudicatario del
secondo concorso, ritenuto che il vincitore della gara indetta per il lotto
80-M146a avrà unicamente veste di subappaltatore convenzionato, imposto dal committente.
Alla posizione 262.110 lett. b, il
capitolato stabilisce che:
l'impresa esecutrice farà la sua offerta per una determinata
prestazione adottando quale prezzo base il prezzo risultato dal preappalto,
aggiungendo tutti gli oneri necessari (prestazioni d'impresa, posa, supplementi,
ecc.). I prezzi base saranno indicati nel presente fascicolo.
I prezzi base, indicati nel fascicolo
"preappalto pavimentazione", annesso al capitolato qui impugnato, non
sono tuttavia i prezzi del miglior offerente nel concorso per il lotto 80-M146a.
Sono soltanto i prezzi del minor offerente di quel concorso, sul quale il
committente non ha ancora deliberato. Il margine di incertezza che ne deriva
non può essere tollerato, poiché - per principio - il capitolato deve essere
formulato in termini precisi e certi nella misura massima possibile.
Invano reputa il committente di poter
procedere alle necessarie correzioni in sede di stipulazione del contratto,
qualora l'aggiudicatario del lotto 80-M146a non dovesse risultare il minor
offerente. A prescindere dal fatto che gli atti di gara non menzionano questa
eventualità, il contratto non può divergere dal capitolato (Galli/Moser/Lang,
op. cit., n. 193 e 534). La norma SIA 118, richiamata dalle disposizioni
particolari del capitolato (CPN 102), non soccorre il committente, poiché
regola soltanto le modifiche dell'ordinazione intervenute successivamente alla
stipulazione del contratto.
Entro questi limiti, le censure sollevate
dall'insorgente appaiono dunque fondate.
2.3. Questa conclusione non sta comunque a
significare che il committente non possa procedere mediante preappalti
destinati a scegliere subappaltatori da imporre all'aggiudicatario del concorso
principale, rinviando la delibera sul preappalto al momento in cui statuisce
sulla seconda gara. Sta soltanto a significare che se intende procedere in
questo modo deve per motivi di trasparenza illustrarlo preventivamente,
precisando anche il metodo che intende applicare per correggere eventuali
divergenze tra i prezzi del subappaltatore indicati a titolo di riferimento e
quelli offerti dall'aggiudicatario del preappalto.
3.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto. Per
motivi di proporzionalità, non occorre annullare il concorso. È sufficiente modificare
la clausola di cui alla posizione 262.110 lett. b del capitolato nel senso che
i prezzi base sono quelli risultanti dall'offerta della ditta che conseguirà l'aggiudicazione
nel concorso per il lotto 80-M146a. Gli atti vanno quindi retrocessi al committente
affinché deliberi sul concorso per il lotto 80-M146a e rinvii a sua volta ai
mittenti, senza aprirle, le offerte inoltrate per il lotto 80-M146,
allegando i prezzi effettivi dell'offerta del subappaltatore imposto ed assegnando
loro un nuovo termine per ripresentarle.
Dato l'esito si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Non sono assegnate ripetibili, poiché la ricorrente non
è patrocinata da un avvocato iscritto nel registro degli avvocati.
Per questi motivi,
visti gli art. 32, 36, 37 LCPubb; 4, 5, 6 RLCPubb;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza, gli atti sono rinviati al
committente affinché proceda come all'ultimo considerando.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione
a:
.
terzi implicati
CO 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario