ti_gerichte · 35.2017.142 · 2018-04-03 · it

Decisione con la quale assicuratore ha rifiutato il diritto ad una rendita di invalidità non è corretta.Reddito da invalido assicurata (in possesso AFC) va sì calcolato in applicazione dei dati statistici,ma con riferimento al livello di competenza 2 e non 3 come preteso da amministrazione

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.04.2018 35.2017.142
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.04.2018 35.2017.142
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 03.04.2018 35.2017.142

Incarto
n.
35.2017.142
cr
Lugano
3 aprile 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Cinzia Raffa Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 29 novembre 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 ottobre 2017 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 15 luglio 2007 RI 1,
nata nel 1961, di professione assistente di farmacia con AFC, mentre stava
scendendo le scale è scivolata dal penultimo scalino, procurandosi una
distorsione della caviglia e piede sinistro, con frattura del processo
anteriore del calcagno sinistro.
Ella è stata trattata
dapprima conservativamente e poi, a seguito dello sviluppo di una
pseudo-artrosi, è stata operata in data 27 novembre 2007.
Il 27 ottobre 2008, poi, a
fronte di una frattura consolidata, si è proceduto alla rimozione del materiale
di osteosintesi.
L’Istituto assicuratore ha
riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le
prestazioni di legge.
Esperiti
gli accertamenti del caso, con decisione del 21 novembre 2016, l’assicuratore
LAINF ha assegnato all’assicurata una rendita di invalidità del 24% dal 1° settembre
2014 e un’IMI del 15% (cfr. doc. D).
1.2.   Con
opposizione cautelativa del 9 gennaio 2017 (doc. C), poi precisata in data 31
gennaio 2017 (doc. C bis), l’assicurata, a quel momento rappresentata dall’avv.
__________, ha contestato l’entità della rendita di invalidità, ritenendo non
corretto l’importo considerato dall’assicuratore infortuni quale reddito da
invalido e chiedendo l’attribuzione di una rendita di invalidità del 42%.
Con
scritto del 14 agosto 2017 l’avv. __________ ha rinunciato al mandato di
patrocinio (cfr. lettera del 14 agosto 2017 allegata al doc. 1).
1.3.   In
data 18 agosto 2017, l’assicuratore infortuni ha informato l’assicurata che,
dopo avere riesaminato il caso a seguito dell’opposizione alla decisione di
rendita, “risulta essere corretto, come indicato dall’avv. __________, che l’assicuratore
LAINF debba considerare, per il reddito da invalido, le ultime tabelle a
disposizione, nel nostro caso le tabelle del 2014 (cfr. sentenza del Tribunale
federale del 14 giugno 2017 in 8C_228/2017)”.
L’assicuratore
infortuni ha, tuttavia, considerato di dover fare capo ai dati statistici
riguardanti il livello di competenza 3 “considerata la formazione completa
dell’assicurata quale aiuto farmacista, con le competenze specifiche che ne
derivano”, per un reddito da invalido mensile ipotetico totale/donne di CHF
6'202.
Riportando
tale dato su 41.7 ore settimanali e riducendolo del 20% per ragioni mediche,
l’assicuratore LAINF ha calcolato un reddito da invalido di fr. 62'096.60.
La
CO 1 ha aggiunto che “una ulteriore riduzione per limitazione funzionale non
risulta essere giustificata considerando che la stessa è già stata considerata
nell’incapacità lavorativa del 20% per limitazione ortopedica. Non vi sono
altri elementi che permettono di ritenere un’ulteriore riduzione ai sensi della
giurisprudenza”.
Dal
raffronto del reddito da invalido così determinato con quello da valido,
incontestato, di fr. 66'662.50, l’assicuratore LAINF è giunto ad un grado di
invalidità del 6.84%, il quale non dà diritto ad una rendita di invalidità
LAINF.
Alla
luce di ciò, nel rispetto di quanto previsto dalla legge all’art. 12 OPGA, la CO
1 ha informato l’assicurata della possibilità di ritirare l’opposizione,
rilevando che, in caso contrario, “se l’opposizione è mantenuta, la decisione
del 21 novembre 2016 sarà modificata (nessun diritto ad una rendita LAINF)”
(cfr. comunicazione del 18 agosto 2017 allegata al doc. 1).
1.4.   L’assicurata,
nel frattempo patrocinata dall’avv. RA 1, con scritto del 27 settembre 2017 ha
mantenuto l’opposizione (cfr. comunicazione del 27 settembre 2017 allegata al
doc. 1).
1.5.   Con
decisione su opposizione del 23 ottobre 2017, l’Istituto assicuratore,
procedendo alla prospettata reformatio in pejus, ha rifiutato all’assicurata
una rendita di invalidità, in difetto di un grado di invalidità pensionabile (doc.
B).
1.6.   Con
tempestivo ricorso del 29 novembre 2017 RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1,
ha contestato il rifiuto di una rendita di invalidità stabilito nella decisione
su opposizione del 23 ottobre 2017 (doc. I).
Il
patrocinatore della ricorrente ha contestato il grado di invalidità calcolato
dall’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata, ritenendo
l’agire dell’assicuratore LAINF “una rappresaglia e un abuso” e chiedendo
quindi che, in ogni caso, sia riconosciuta a RI 1 una rendita almeno del 24%
come deciso nella decisione del 21 novembre 2016 (cfr. doc. I).
L’avv. RA 1 ha innanzitutto
contestato il reddito da invalido calcolato dall’amministrazione in
applicazione dei dati statistici di cui alla RSS 2014, livello di competenza 3,
ritenendo che l’assicurata, la quale ha svolto solo un apprendistato ottenendo
poi il relativo attestato federale di capacità (AFC) non disponga delle
competenze professionali necessarie per compiere le professioni “che richiedono
pratiche complesse con ampie conoscenze in ambito specifico, richieste dal
livello 3 considerato dalla decisione impugnata. Tale livello la mette in
posizione di occupare una funzione di quadro inferiore che non è ipotizzabile
per l’assicurata”.
A conferma di quanto
addotto, il rappresentante dell’assicurata ha rilevato che “già nella sua
precedente attività all’assicurata non era riconosciuto il supplemento per
qualifica previsto dal CCL (art. 17 CCL ATAF Supplemento per qualifica)”.
Il patrocinatore della
ricorrente ha, poi, criticato il fatto che l’assicuratore LAINF non abbia
applicato al reddito da invalido alcuna riduzione percentuale per tenere conto
della particolare situazione personale o professionale dell’interessata,
considerando tale modo di agire “insostenibile e arbitrario”.
Al riguardo, l’avv. RA 1
ha chiesto l’applicazione di una riduzione percentuale del 10% giustificata dai
seguenti fattori: “il cambio di attività, lo svolgimento solo di un’attività di
tipo leggero e lo svolgimento di un’attività a tempo parziale”.
Tenuto conto di tali
obiezioni, il patrocinatore della ricorrente ha rilevato che da un corretto
confronto dei redditi si giunge ad un grado di invalidità del 42%, chiedendo di
conseguenza l’attribuzione di una rendita di invalidità di pari entità a favore
di RI 1 (doc. I).
1.7.   Con
risposta del 16 gennaio 2018, la CO 1 ha postulato l’integrale reiezione
dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei
considerandi di diritto (doc. V).
in diritto
2.1.   L'oggetto
della lite è circoscritto al diritto o meno per l’assicurata di beneficiare di
una rendita d'invalidità.
Non
è invece oggetto di contestazione - ed esula, quindi, dalla presente vertenza -
il riconoscimento di un’IMI del 15%.
2.2.   Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss.,
ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8
cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase
LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti
di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da
parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il
reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato
che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di
invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18
cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa
pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la
giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al
guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito
all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti
si veda pure la DTF 130 V 343.
Due
sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra
il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.3.   L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta
al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato
e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra
nell'esplicare determinate funzioni.
Il
medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I 162/01 del 18 marzo
2002).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché
invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I
due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,
sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il
TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un
rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se
l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo
lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno
1994).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La
misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va
valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze
personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione
professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa
della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo
l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente
dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'in­validità
i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno
alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella
causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per
modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se
particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr.
RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra
il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno
ipotetico, conseguibile da invalido
.
2.4.   Nella
concreta evenienza, pacifico è che l’assicurata, secondo la valutazione medica del
19 agosto 2014 fornita dal dr. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, a
margine della visita del 25 aprile 2014, presenta un’inabilità lavorativa del
100% nella propria professione di assistente di farmacia, mentre risulta
inabile al lavoro nella misura del 20% nello svolgimento di attività adatte (cfr.
doc. 2).
In
effetti, il dr. __________ si è, così, espresso a proposito della capacità
lavorativa dell’assicurata a seguito del danno alla salute infortunistico:
"
(…)
Per quanto attiene alla capacità lavorativa, la
signora RI 1 risulta essere tuttora inabile al lavoro in misura praticamente
completa in qualità di assistente di farmacia, attività svolta
prevalentemente/pressoché prettamente in posizione eretta.
Dal punto di vista ortopedico, presenza per contro di
una capacità lavorativa praticamente totale nello svolgimento di attività
prevalentemente/prettamente sedentarie, senza necessità di gestione di una
pedaliera con l’arto inferiore sinistro, senza esposizione diretta a
cambiamenti frequenti, rispettivamente repentini della temperatura o del grado
di umidità ambiente.
Un’inabilità lavorativa nell’ordine di grandezza
ragionevole del 20%, anche nello svolgimento di attività esigibili dal punto di
vista ortopedico, può per contro venir attribuita alla residuale componente
algica neuropatica” (doc. 2, pag. 7).
Essendo tale valutazione medica incontestata, risulta superfluo
dilungarsi oltre sull’argomento.
2.5.
Si tratta
ora
di valutare le conseguenze
economiche del danno alla salute infortunistico.
Per quanto concerne il
reddito
da valido
, secondo l’assicuratore infortuni resistente, senza il danno alla
salute, la ricorrente, nel 2014, qualora non fosse rimasta vittima
dell’infortunio assicurato
, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo
pari a fr. 66'662.50 (cfr. doc. D).
Questo
dato – ottenuto aggiornando al 2014 il salario percepito nel 2007 (cfr. doc. D)
e peraltro non contestato dall’insorgente - può essere fatto proprio dal TCA.
2.6.   Per
quanto riguarda il
reddito da invalido
, la giurisprudenza federale si
fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in
DTF 129 V 472 seg.
Nella
prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della
determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione
professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che
quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua
e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e
non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76
consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche
effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati
forniti dalle statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale
misura al caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti,
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso
concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato,
al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire
sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora
rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione
globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente
motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella
seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché
il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei
salari DPL (“Descrizione dei posti di lavoro”).
In
quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno
cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero
totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza
dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più
basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta
Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente
applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali
nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla
struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori
desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle
grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I
222/04).
In
una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…)
quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale
(al riguardo cfr.
Grisanti
, Nuove regole per la
valutazione dell’invalidità., in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p.
326-327) (…)”.
Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale
ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel
caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche
Abweichung
”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR
2004 UV no. 12 p. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20
novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3.
l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La
questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui
la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente
conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore,
esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322
consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un
parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però
soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le
condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze
personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi
fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente
una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze
personali e professionali.
Questa
giurisprudenza è stata confermata ancora di recente dal TF, segnatamente nella
DTF 141 V 1 consid. 5.
2.7.
Nella presente fattispecie, l’amministrazione, nella decisione del 21
novembre 2016, aveva quantificato in fr. 50'537.90 il reddito da invalido,
applicando i dati 2012 della “tabella TA1_b-senza funzione quadro, donna,
valore medio CHF 4'965 x 12”, adattati all’orario usuale di 41.7 ore e al
rincaro per il 2013 e 2014, poi ridotti del 20% per tenere conto
dell’esigibilità medica dell’80% (cfr. doc. D).
A seguito, tuttavia,
dell’opposizione dell’assicurata - la quale richiedeva l’applicazione dei dati
statistici di cui alla tabella TA1 relativa all’anno 2014 (cfr. doc. C bis) -
la CO 1, con la decisione su opposizione qui impugnata, ha rettificato
l’ammontare del reddito da invalido, quantificandolo in fr. 62'069.60 (cfr.
supra, consid. 1.3.).
Tale risultato è stato
ottenuto applicando la tabella RSS 2014 TA1, valore totale, donna, livello di
competenza 3, pari a fr. 6'202, moltiplicato per 12, riportato su un orario
lavorativo di 41.7 ore settimanali, a cui è stata apportata una decurtazione
del 20% per tenere conto dell’esigibilità medica (cfr. doc. B).
Il
patrocinatore della ricorrente ha contestato il calcolo eseguito
dall’assicuratore LAINF nella decisione su opposizione impugnata, criticando
innanzitutto l’utilizzo dei dati statistici relativi al livello di competenza 3,
ritenuto eccessivo
in quanto la metterebbe in condizione “di occupare
una funzione di quadro inferiore che non è ipotizzabile per l’assicurata”,
avendo e
lla svolto un apprendistato di assistente di farmacia,
ottenendo il relativo AFC. Secondo il legale il reddito da invalido deve essere
calcolato tenendo conto del livello 1 (cfr. doc. I)
.
Con
la risposta di causa, l’assicuratore LAINF ha ribadito la correttezza del
proprio agire, indicando che “contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente,
il reddito da considerare è quello con livello di competenza 3 in
considerazione della sua formazione professionale, della possibilità di
continuare a valorizzare le competenze specifiche acquisite con la formazione e
l’esperienza lavorativa malgrado la limitazione fisica esistente” (cfr. doc.
V).
2.7.1.   Chiamato
a pronunciarsi, il TCA ritiene che il reddito da invalido dell’assicurata vada
sì quantificato facendo capo alle RSS 2014, settore privato-valore totale,
donne, ma non condivide la scelta di fare riferimento al livello di competenza
3, il quale, come correttamente ricordato dal legale della ricorrente, riguarda
“3 = attività pratiche complesse che richiedono ampie conoscenze in un ambito
specifico” (cfr. Ufficio federale di statistica, Rilevazione svizzera della
struttura dei salari, tabella TA1 2014, rami economici (NOGA 08)).
Ora,
ritenuto che l’assicurata è in possesso dell’attestato federale di capacità (AFC)
quale assistente di farmacia, questo Tribunale reputa maggiormente confacente
fare riferimento al livello di competenza 2, concernente “2 = attività pratiche
come la vendita, la cura delle persone, l’elaborazione di dati e
l’amministrazione, l’utilizzo di macchinari e di apparecchiature elettroniche,
i servizi di sicurezza, i trasporti” (cfr. Ufficio federale di statistica,
Rilevazione svizzera della struttura dei salari, tabella TA1 2014, rami
economici (NOGA 08)).
Ciò,
del resto, risulta conforme a quanto già rilevato dal Tribunale federale in una
sentenza 8C_457/2017 dell’11 ottobre 2017 - nella quale, dopo avere considerato
appropriato, nella determinazione del reddito da invalido in applicazione dei
dati statistici, fare riferimento al livello di competenza 2 di cui alle RSS
2012 (e seguenti) nel caso di assicurati in possesso di abilità e conoscenze
speciali, riservando per contro il livello di competenza 1 a coloro che non
dispongono di tali competenze e formazione - ha confermato la correttezza
dell’applicazione del livello di competenza 2 al caso dell’assicurato, il quale
sebbene non disponesse di
una formazione
adeguata, era stato in grado di gestire la propria azienda e quindi guadagnare
un reddito significativamente più elevato di quello che avrebbe potuto
guadagnare come dipendente, dimostrando in tal modo di possedere le competenze
necessarie richieste dalla giurisprudenza per utilizzare il livello di
competenza 2 e non il livello di competenza 1
.
Il
TF ha, infatti, osservato quanto segue:
"
(…)
Zu prüfen ist des Weiteren, ob die Vorinstanz zu
Recht den Lohn für Kompetenzniveau 2 herangezogen hat. Wenn die versicherte
Person nach Eintritt der Invalidität nicht auf einen angestammten Beruf
zurückgreifen kann, rechtfertigt sich die Anwendung von Kompetenzniveau 2
beziehungsweise bis LSE 2010 Anforderungsniveau 3 (Total; seit LSE 2012:
Kompetenzniveau 2, vgl.
BGE 142 V 178
E. 2.5.3.1 und 2.5.3.2 S. 184 f.) nach der bundesgerichtlichen
Praxis nur dann, wenn sie über besondere Fertigkeiten und Kenntnisse verfügt
(so im Fall des ehemaligen Spitzensportlers, der eine Maturaprüfung vorweisen
konnte und zum Zeitpunkt des Unfalls erst 30-jährig gewesen war, Urteil I
779/03 vom 22. Juni 2004 E. 4.3.4; beim Versicherten, der bereits verschiedene
Berufe [Lastwagen- und Buschauffeur, Inserate-Akquisiteur, selbstständiger
Herausgeber einer Zeitschrift] ausgeübt hatte, Urteil I 822/04 vom 21. April
2005 E. 5.2; beim früheren Spengler-/Sanitärinstallateur mit
überdurchschnittlichen handwerklichen Fähigkeiten, Urteil 8C_192/2013 vom 16.
August 2013 E. 7.3.2). Ansonsten zog das Bundesgericht den Durchschnittslohn
von Anforderungsniveau 4 (Total; seit LSE 2012: Kompetenzniveau 1) heran (so
namentlich im Fall eines Heizungsmonteurs, der zwischenzeitlich zwar als
Aussendienstmitarbeiter bei einer Versicherung tätig war, aber über keine
kaufmännische Ausbildung verfügte, SVR 2010 IV Nr. 52 S. 160, 9C_125/2009 E.
4.3 und 4.4, oder bei einem 45-jährigen, seit annähernd 20 Jahren bei der
gleichen Arbeitgeberin Angestellten, der dort zuletzt eine leitende Stellung
bekleidet hatte, jedoch nur in diesem Beruf als Sicherheitschef, den er
behinderungsbedingt nicht mehr ausüben konnte, über die entsprechenden
Fachkenntnisse verfügte, Urteil 8C_386/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2 und 6.3).
Zwar ist es dem Beschwerdeführer wegen seiner
Atemwegserkrankung nicht mehr möglich, die angestammte beziehungsweise die
meisten Tätigkeiten in der angestammten Berufsbranche (Baugewerbe) auszuüben.
Jedoch war er selbst ohne Lehrabschluss in der Lage, eine eigene Firma zu
führen und damit ein deutlich höheres Einkommen zu erzielen, als er als
Angestellter hätte verdienen können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er
auch ohne entsprechende Ausbildung über die dazu erforderlichen, im Sinn der dargelegten
Rechtsprechung besonderen Fähigkeiten verfügt. Dies ist bei der Ermittlung des
Invalideneinkommens nicht ausser Acht zu lassen und rechtfertigt es nicht, ihm
lediglich den Durchschnittslohn (Total) für einfache Tätigkeiten körperlicher
oder handwerklicher Art nach Kompetenzniveau 1 anzurechnen.”
L’applicazione del
livello di competenza 2, anziché del livello 1, appare giustificato anche
tenuto conto delle conoscenze linguistiche dell’assicurata, la quale, come
risulta dalla richiesta di prestazioni AI per adulti del 7 luglio 2008, è di
lingua madre tedesca, e, inoltre, parla italiano e francese e dispone di
nozioni di inglese (cfr. richiesta di rendita AI allegata al doc. 6).
Q
uindi,
utilizzando i dati forniti dalla tabella
RSS
2014 TA1
, l’assicurata, svolgendo nel 2014 una professione che
presuppone un livello di qualifica 2 nel settore privato dei servizi (a
proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr.
RAMI 2001 U 439, p. 347 ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47 ss.), avrebbe potuto
realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'808.
Riportando
questo dato su 41.7 ore
, esso ammonta a fr. 5'012.34 mensili
oppure a fr. 60'148.08 per l'intero anno (fr. 5'012.34 x 12).
Tenuto
conto di un’inabilità lavorativa del 20% per ragioni mediche, il reddito da
invalido ammonta a fr. 48'118.46 (fr.
60'148.08
ridotti
del 20%).
2.7.2.   In
ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le
circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere
ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
2.7.3.   Nella
concreta evenienza, l’assicuratore LAINF non ha applicato alcuna decurtazione,
non ritenendo essere date le condizioni per procedere in tale senso.
L’amministrazione
ha infatti reputato che “una ulteriore riduzione per limitazione funzionale non
risulta essere giustificata considerando che la stessa è già stata considerata
nell’incapacità lavorativa del 20% per limitazione ortopedica. Non vi sono
altri elementi che permettono di ritenere un’ulteriore riduzione ai sensi della
giurisprudenza” (cfr. supra consid. 1.3.).
Con
la decisione su opposizione impugnata, ribadendo il concetto, l’assicuratore
LAINF ha indicato di avere considerato “seguendo le indicazioni del medico dr. __________,
una esigibilità ridotta dell’80%. Tale percentuale tiene in considerazione la
limitazione anche in un’attività esigibile dovuta alla residuale componente
neuropatica. Contrariamente a quanto richiesto dall’assicurata, non risultano
essere date le condizioni per un’ulteriore riduzione del 10% del reddito da
invalido da considerare in concreto” (cfr. doc. B).
Di
avviso contrario il patrocinatore della ricorrente, a mente del quale il
reddito da invalido andrebbe ridotto del 10% per tenere conto di vari fattori
quali “il cambio di attività; lo svolgimento solo di un’attività leggera; lo
svolgimento di un’attività a tempo parziale” (doc. I).
Il
TCA che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio
apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2),
non ha motivo di scostarsi dalla scelta operata dall’assicuratore LAINF.
In
particolare, questo Tribunale non ritiene condivisibile la pretesa ricorsuale
di una riduzione percentuale per tenere conto del fatto che l’assicurata possa
svolgere un’attività adeguata solo a tempo parziale.
Al
riguardo, il TCA rileva che, come peraltro correttamente indicato
dall’amministrazione, l’inabilità lavorativa del 20% valutata dal dr. __________
– in considerazione del fatto che l’assicurata, anche in impieghi adeguati,
ritenuti esigibili in misura completa dal profilo ortopedico, necessita “di
pause da ricondurre prevalentemente alla sintomatologia dolorosa neuropatica”,
quantificabili complessivamente nell’ordine di grandezza di un 20% (cfr. doc.
2) - tenga già conto del fatto che RI 1 può svolgere un’attività adeguata solo
a tempo parziale.
In tal senso, in una
sentenza 8C_7/2015 del 27 aprile 2015, il Tribunale federale ha già avuto modo
di rilevare che la necessità di maggiori pause, tali da rendere, in quel caso,
l’assicurato abile al lavoro al 70%, non giustificava alcuna altra riduzione
percentuale per tenere conto della capacità lavorativa residua unicamente in
attività a tempo parziale.
L’Alta
Corte ha, infatti, considerato che:
"
(…)
5.2.3.
Gestützt
auf das Gutachten des Zentrums C.________ vom 16. November ist dem Versicherten
die 70%ige Arbeitsfähigkeit vollschichtig zumutbar bei vermehrtem Pausenbedarf.
In dieser Konstellation ist - entgegen dem Versicherten - kein Abzug wegen
Teilzeitarbeit vorzunehmen (SVR 2014 IV Nr. 37 S. 130 E. 9.2 [8C_7/2014];
Urteil 9C_796/2013 vom 28.
Januar 2014 E. 3.1.2).
Analogamente a quanto
stabilito dal TF, il TCA reputa, quindi, che l’incapacità lavorativa del 20%
riconosciuta dal dr. __________ proprio in considerazione delle pause di cui RI
1 necessita anche nello svolgimento di attività adatte, altrimenti esigibili
per motivi strettamente ortopedici nella misura del 100%, tenga già
adeguatamente conto della possibilità per l’assicurata di effettuare
un’attività lavorativa adeguata a tempo parziale.
Quanto alla pretesa
ricorsuale di ottenere una riduzione percentuale per lo svolgimento unicamente
di attività leggere, questo Tribunale rileva che il dr. __________, nel
valutare le attività ancora esigibili da parte dell’interessata, non ha posto
una limitazione in tal senso.
Lo specialista ha, infatti,
considerato che, a dipendenza delle sequele infortunistiche, l’assicurata, dal
profilo strettamente ortopedico, presenta una capacità lavorativa totale in
attività “prevalentemente/prettamente sedentarie, senza necessità di gestione
di una pedaliera con l’arto inferiore sinistro, senza esposizione a cambiamenti
frequenti, rispettivamente repentini della temperatura o del grado di umidità
ambiente” (cfr. doc. 2).
Infine, a proposito della
richiesta ricorsuale di tenere conto degli svantaggi derivanti da un cambio di
attività, questo Tribunale rileva che l’esperienza acquisita dall’assicurata
nei diversi anni presso lo stesso datore (ella è stata, secondo le indicazioni
riportate dall’assicurata stessa sulla domanda di prestazioni AI per adulti
compilata in data 7 luglio 2008, assistente di farmacia presso la Farmacia __________
di __________ dal 1989 al 2002 senza contratto e, dal 2002 al 2007, momento
dell’infortunio, con contratto, cfr. doc. 6) rappresenta piuttosto un vantaggio
per un altro datore di lavoro, poiché è indice di affidabilità, stabilità,
serietà e competenza da parte dell’insorgente.
Al riguardo, il TF, in una sentenza
I 620/06 del 6 luglio 2007, ha infatti escluso una riduzione per anni di servizio
del reddito statistico nel caso di un’assicurata la quale, al momento del
sinistro, era al suo 17° anno di attività quale impiegata di economia domestica
presso il medesimo ospedale, osservando che:
"
(…)
6.2.2 Weiter ist zu beachten, dass sich das
Anfangseinkommen in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der
Anzahl Dienstjahre, sondern u.a. auch auf Grund der mitgebrachten
Berufserfahrungen bestimmt (BGE 126 V 75 E. 5b/bb S. 80). Zudem ist eine lange
Dienstdauer beim gleichen Arbeitgeber auf dem - hier massgebenden -
hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276; AHI
1998 S. 287 E. 3b mit Hinweisen) durchaus positiv zu werten, indem die durch
die langjährige Betriebstreue ausgewiesene Zuverlässigkeit und Tüchtigkeit sich
bei einem anderen Arbeitgeber im Anfangslohn niederschlägt (Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts I 399/06 vom 11. August
2006, E. 4.2).”
In
conclusione, il reddito da invalido di
fr. 60'148.08,
tenuto
conto di una decurtazione per ragioni mediche del 20%, ammonta dunque a fr. 48'118.46.
2.7.4.
Il grado di invalidità della ricorrente - stabilito confrontando i fr. 48'118.46
al reddito che ella avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto
l’infortunio, e cioè fr. 66'662.50 – risulta essere del 27.82%, arrotondato al
28%
secondo la giurisprudenza
di cui
alla DTF 130 V 121 consid. 3.2.
La decisione su
opposizione impugnata, con la quale l’assicuratore LAINF ha rifiutato
all’assicurata il diritto ad una rendita di invalidità deve, pertanto, essere annullata.
RI
1 ha diritto a una rendita di invalidità del 28% dal 1° settembre 2014.
2.8.
Parzialmente v
incente
in causa, la ricorrente, patrocinata da un legale, ha diritto ad un importo di
fr. 1’800 a titolo di ripetibili da mettere a carico della CO 1 (cfr. art. 61
lett. g LPGA; art. 30 cpv. 1 Lptca).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
parzialmente
accolto
.
§    La decisione su
opposizione impugnata è annullata.
§§ RI
1 ha diritto ad una rendita di invalidità del 28% a decorrere dal 1° settembre
2014.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà
all’assicurata l’importo di fr. 1'800.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per
ripetibili parziali.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti