ti_gerichte · 52.2007.234 · 2007-08-21 · it
Delibera per lavori di sgombero neve

Delibera per lavori di sgombero neve

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.08.2007 52.2007.234
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.08.2007 52.2007.234
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 21.08.2007 52.2007.234

Delibera per lavori di sgombero neve

Incarto n.
52.2007.234
52.2007.235
Lugano
21 agosto
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo suI ricorsi (a) e (b) 13 luglio 2007 di
RI 1,
patrocinato da: avv. PA 1,
contro
a.
la decisione 3 luglio
2007 del Consiglio di Stato (n. 3398), che esclude l'insorgente dal concorso
indetto dal Dipartimento del territorio per aggiudicare i lavori di sgombero
della neve sulle strade cantonali (lotto 22) nel periodo 2007-2011;
b.
la decisione 3 luglio
2007 del Consiglio di Stato (n. 3397), che aggiudica alla ditta CO 1 i lavori
messi a concorso;
viste le risposte:
-    24 luglio 2007
dell'ULSA;
-    27 luglio 2007 della
Divisione delle costruzioni
-    31 luglio 2007 della
ditta CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 30 marzo
2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo
la procedura libera, per aggiudicare 114 lotti del servizio di sgombero della
neve sulle strade cantonali nel periodo 2007-2011 (FU n. 26/2007 pag. 2518
seg.). Le disposizioni particolari del capitolato d'appalto CPN 102, alla posizione
221.100, stabilivano che per la messa a concorso valevano la legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb) ed il regolamento di applicazione
della legge cantonale sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP).
Per il lotto 22 sono state inoltrate due
offerte: quella della ditta RI 1, qui ricorrente, di fr. 92'101.30 e quella
della ditta CO 1, di fr. 93'975.30.
B.   Con
distinte decisioni del 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha escluso la ditta RI
1 dalla gara ed ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1. L'esclusione era giustificata dal fatto che la ditta ricorrente risultava posta al beneficio di
una dilazione per il pagamento dei contributi AVS.
C.   Contro le
predette decisioni la ditta RI 1i insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento.
Con il primo ricorso, l'insorgente chiede di
essere riammessa alla gara, sostenendo di aver versato tutti i contributi AVS
sino al 31 dicembre 2006. La dilazione di pagamento riguarderebbe un importo
scoperto di fr. 9'459.65 relativo al saldo 2006, che le era appena stato
notificato. Il committente, soggiunge, non avrebbe esplicitamente previsto in
sede di capitolato che le dilazioni di pagamento avrebbero comportato
l'esclusione dell'offerta.
Con il secondo ricorso, la ditta RI 1 chiede
invece l'annullamento della delibera, sostenendo che la sua offerta sarebbe più
conveniente di quella della ditta CO 1.
D.   All'accoglimento
dei ricorsi si oppone il committente, contestando le tesi dell'insorgente con
argomenti che saranno discussi qui appresso. La ditta CO 1 si rimette invece al
giudizio del Tribunale cantonale amministrativo.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ditta RI
1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude
dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). La qualità per impugnare la decisione di
aggiudicazione potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di successo
del ricorso contro la decisione di estromissione.
Con questa riserva, i ricorsi possono essere
evasi con un unico giudizio sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.   2.1. Secondo
l’art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente
ad offerenti che garantiscono l’adempimento degli obblighi verso le istituzioni
sociali, il pagamento delle imposte ed il riversamento delle imposte alla
fonte. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire
le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto
dumping
sociale (cfr. messaggio del Consiglio di Stato concernente la LCPubb, ad art.
5; V. Malfanti, Principi generali della LCPubb, in RDAT 2001, pag. 246). Accanto
a questo scopo di politica sociale, l’art. 5 lett. c LCPubb tende inoltre ad
assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre
indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
n. 225 seg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma
succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (art. 25 lett. c LCPubb; 38 cpv. 1
lett. c e d RLCPubb/CIAP; STA 4.10.2001 n. 52.2001.302 in re CF SA consid.
2.1.).
L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca i
contributi sociali e le imposte il cui pagamento deve essere comprovato
mediante apposita dichiarazione dell'autorità che li preleva. Il cpv. 5 precisa
che le dichiarazioni svizzere sono valide unicamente se attestano l’avvenuto
pagamento degli oneri sociali trimestrali:
a)    per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31
marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell’anno precedente;
b)    per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30
giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell’anno precedente;
c)    per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30
settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo;
d)    per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31
dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.
2.2. Di regola, i contributi AVS/AI/IPG sono
riscossi sotto forma di acconti mensili, il cui ammontare è fissato di anno in
anno dalla cassa AVS alla quale il datore di lavoro è affiliato, sulla base
della presumibile massa salariale. Se la somma dei salari non supera il limite
di fr. 200'000.-, il contributo è invece prelevato ogni trimestre (art. 34 cpv.
1 lett. a. OAVS). Il pagamento deve essere effettuato entro 30 giorni dalla
data d'emissione della bolletta, rispettivamente entro il 10 del mese
successivo alla scadenza del mese o trimestre di computo (art. 34 cpv. 3 OAVS).
Il conguaglio è invece riscosso, compensato o rimborsato una volta all'anno,
sulla base della dichiarazione dei salari versati l'anno precedente, che il
datore di lavoro deve inoltrare all'inizio di ogni anno civile, entro il 30
gennaio. Il termine di pagamento del conguaglio annuale (30 giorni a contare
dalla fatturazione: cfr. art. 36 cpv. 4 OAVS) dipende pertanto dalla
tempestività con cui il datore di lavoro presenta i conteggi definitivi, rispettivamente
dal tempo impiegato dalla cassa per elaborarli. Per non costringere i
concorrenti a dimostrare che i contributi sono stati pagati sino alla scadenza
dei termini per l'inoltro delle offerte, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/ CIAP
stabilisce quattro scadenze trimestrali, che definiscono i limiti temporali
della prova richiesta.
La norma è formulata nell'ottica delle
disposizioni dell'OAVS che regolano il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG di
ditte con una massa salariale annua inferiore a fr. 200'000.-. Essa considera
in effetti soltanto i contributi trimestrali (
oneri sociali trimestrali
),
ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa categoria sono obbligati a
versare entro il 10 del mese successivo alla scadenza trimestrale. L’art. 39
cpv. 5 RLCPubb/CIAP non tiene conto né dei contributi AVS/AI/IPG che le ditte
con una massa salariale superiore al limite suddetto sono tenute a versare
mensilmente, né dei conguagli che la cassa stabilisce ed esige all'inizio di
ogni anno secondo scadenze variabili e comunque diverse da quelle in uso per
gli acconti, né degli altri contributi (AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.)
prelevati e pagabili secondo differenti modalità.
Nonostante l'infelice formulazione, l'art.
39 cpv. 5 RLCPubb/ CIAP impone in sostanza ai concorrenti di dimostrare di aver
pagato i contributi esigibili prima della scadenza del penultimo trimestre che
precede il trimestre in cui è compreso il termine per l'inoltro delle offerte. Indipendentemente
dal fatto che si tratti di acconti o di conguagli, pagabili mensilmente,
trimestralmente o annualmente, i concorrenti sono in altri termini dispensati
dall'obbligo di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili soltanto nel
trimestre immediatamente precedente quello che comprende il termine per
l'inoltro delle offerte (STA 4.7.2002 n. 52.2002.246 in re B. consid. 2 in
fine). Regola, questa, che si avvicina a quella prevista per la dimostrazione dell'avvenuto
pagamento delle imposte cantonali e comunali (art. 39 cpv. 6 RLCPubb/CIAP).
2.3. Le dilazioni di pagamento degli oneri
sociali e delle imposte. dispone ancora l’art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP, non sono
ammesse e comportano l’esclusione dell’offerta. Le dilazioni di pagamento
rappresentano infatti un indice di precaria solvibilità. Alla norma non può
tuttavia essere attribuito un valore assoluto nel senso che qualsiasi dilazione
di pagamento comporta l'esclusione dell'offerta. Per coerenza con l'ordinamento
dei termini di pagamento dei contributi sociali e delle imposte sancito
dall'art. 39 cpv. 5 e 6 RLCPubb/CIAP, le dilazioni di pagamento comportano
l'esclusione dalla gara soltanto se si riferiscono ai tributi che i concorrenti
devono dimostrare di aver pagato per essere considerati idonei a conseguire
l'aggiudicazione. Non possono dunque riferirsi ai contributi che diventano
esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprende
il termine per l'inoltro delle offerte. Una diversa interpretazione, che assegnasse
all'art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP un valore assoluto ed inderogabile,
discriminerebbe i concorrenti che chiedono una dilazione per pagare questi
contributi rispetto ai concorrenti che si astengono semplicemente dal pagarli.
3.   Nel caso
concreto, il termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 16 maggio 2007. I
concorrenti dovevano dunque dimostrare di aver pagato i contributi sociali
esigibili sino al 31 dicembre 2006 (art. 39 cpv. 5 lett. b RLCPubb/CIAP). La
ditta ricorrente ha dimostrato di aver assolto i suoi obblighi di pagamento
sino a tale data. Il committente l'ha tuttavia esclusa poiché la ditta RI 1 aveva
ottenuto una dilazione  per pagare il conguaglio di fr. 9'4659.65 relativo al
2006.
L'esclusione è ingiustificata, poiché la
dilazione riguarda il pagamento di un onere sociale che è diventato esigibile
soltanto dopo il 31 dicembre 2006, ovvero nel trimestre immediatamente
precedente quello in cui scade il termine per l'inoltro delle offerte. Essa ha
dunque per oggetto una prestazione (conguaglio), che per i motivi illustrati al
precedente considerando la ricorrente non era tenuta a dimostrare di aver
onorato.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso contro la decisione che
estromette la ricorrente dalla gara, va dunque accolto, annullando il
provvedimento censurato. Di riflesso, va parzialmente accolto anche il gravame
proposto contro la decisione che aggiudica la commessa alla ditta CO 1, siccome
adottata dopo aver escluso a torto l'insorgente. Contrariamente a quanto assume
la ditta RI 1 non sono date le premesse per un'aggiudicazione diretta da parte
di questo tribunale secondo l’art. 41 cpv. 1 LCPubb. Gli atti non permettono
infatti di stabilire se la ricorrente adempia anche i criteri d'idoneità
particolari fissati dalle prescrizioni di gara. Essi vanno di conseguenza
rinviati al committente per nuova decisione.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato, in
quanto unico resistente.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 36, 37 LCPubb; 39 RLCPubb/CIAP; 3,
18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm
dichiara
e pronuncia:
1.   1.1. Il
ricorso (a) è
accolto
.
§   Di
conseguenza, la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3398) è
annullata.
1.2. Il
ricorso (b) è parzialmente accolto.
§   Di
conseguenza:
la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di
Stato (n. 3397) è annullata.
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per
nuova decisione.
2.   Non si preleva
tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'500.- alla ricorrente a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
4.   Intimazione
a:
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario