ti_gerichte · 52.2010.133 · 2010-06-24 · it
Pubblico concorso. Subappalto/Prestito di manodopera. Ricorrente a giusto titolo esclusa dalla gara per essersi avvalsa di una fornitura di manodopera di gran lunga superiore alla quota del 25% ammessa dalla legge

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.06.2010 52.2010.133
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.06.2010 52.2010.133
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.06.2010 52.2010.133

Incarto n.
52.2010.133
Lugano
24 giugno
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 3 aprile 2010 della
RI 1
patrocinata da: PA 1PA 1
contro
a.
b.
la decisione 23 marzo 2009 (n. 1335) del Consiglio
di Stato, che esclude l'offerta della ricorrente dalla gara indetta per aggiudicare
la fornitura, la posa e la messa in servizio delle installazioni elettriche
occorrenti alla costruenda galleria __________;
la decisione 23 marzo 2009 (n. 1334) del Consiglio
di Stato, che aggiudica al CO 1 (formato dalle ditte __________) la fornitura,
la posa e la messa in servizio delle installazioni elettriche occorrenti alla
costruenda galleria __________;
viste le risposte:
-    13 aprile 2010 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    19 aprile 2010 del
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni;
-    19 aprile 2010 del CO 1;
preso atto della replica 10 maggio 2010 della
ricorrente e delle dupliche:
-    21 maggio 2010 del
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni;
-    25 maggio 2010 del CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 10
novembre 2009 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura
libera, per aggiudicare la posa e la messa in servizio delle installazioni
elettriche occorrenti alla costruenda galleria __________ (FU n. __________
pag. __________).
La
commessa comprendeva le attività così descritte nel bando di concorso:
Quantitativi principali - fornitura e posa in opera
- 3 pz gruppi statici di continuità 80 kVA
- 6'600 m tubi portacavi
- 28'300 m canali portacavi
- 103'400 m cavi elettrici
- 5'800 m scanalatura su marciapiedi
- 18 pz quadri elettrici
- 280 pz demarcatori a LED per guida ottica
- 364 pz plafoniere fluorescenti
- 12 pz candelabri per illuminazione esterna
- 670 pz cassette di derivazione
- 240 pz otturazioni antiroditore
- 1 pz impianto elettrico per rete idranti
- 59 pz lamiere protezione risalite cavi
Solo posa in opera
- 102 pz lampade a vapori di sodio
- 790 pz lampade fluorescenti
- 57 pz lampade emergenza
- 24 pz lampade segnalazione vie di fuga
A sua volta, le disposizioni particolari CPN
102 precisavano come segue il materiale oggetto di fornitura e i lavori di
messa in opera (pos. 133.110/120):
fornitura
-   canali portacavi;
-   cavi elettrici per la distribuzione BT,
per gli impianti d'illuminazione, per le prese generiche, per gli armadi SOS e
per il raccordo di utenze secondarie;
-   cavi e componenti per la rete
equipotenziale di terra;
-   corpi illuminanti per il cunicolo di
sicurezza, i by-pass, il vano aspirazione fumi, le centrali elettriche e i
locali tecnici;
-   componenti per l'impianto di
demarcazione della carreggiata (guida ottica);
-   gruppi di continuità USV e batterie;
-   componenti per gli impianti secondari
nelle centrali (lampade, prese, cavi, ecc.);
-   componenti per gli impianti di
illuminazione delle zone d'approccio (candelabri, quadri elettrici, cavi,
ecc.);
-   telai in alluminio equipaggiati con
tutte le apparecchiature per ripartitori rame e fibra ottica, i quali verranno
inseriti in armadi forniti da terzi.
Messa in opera
-   posa e raccordo dei corpi illuminanti
forniti da terzi per il vano traffico;
-   posa dei canali portacavi;
-   posa e raccordo dei cavi elettrici per
la distribuzione BT, per gli impianti d'illuminazione, per le prese generiche,
per gli armadi SOS e per il raccordo di utenze secondarie;
-   posa e raccordo dei cavi e componenti
per la rete equipotenziale di terra;
-   posa e raccordo dei corpi illuminanti
per il cunicolo di sicurezze, i by-pass, il vano aspirazione fumi, le centrali
elettriche e i locali tecnici;
-   posa e raccordo dei componenti per
l'impianto di demarcazione della carreggiata (guida ottica);
-   posa e raccordo dei gruppi di
continuità USV e batterie;
-   posa e raccordo dei componenti per gli
impianti secondari nelle centrali (lampade, prese, cavi, ecc.);
-   posa e raccordo dei componenti per gli
impianti di illuminazione delle zone d'approccio (candelabri, quadri elettrici,
cavi, ecc.);
-   ritiro degli armadi vuoti forniti da
terzi presso il costruttore degli stessi per l'inserimento dei telai;
-   posa dei telai equipaggiati con gli
elementi di comando e gestione;
-   messa in esercizio;
-   prove di funzionamento;
-   test e collaudi.
Le stesse
disposizioni stabilivano che il subappalto era ammesso unicamente per i lavori
specialistici (pos. R 269.100) e richiamandosi all'art. 36 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
specificavano che era ammessa la presentazione di un solo nominativo per ogni
subappalto (pos. R 269.200). L'elenco degli eventuali subappaltatori doveva
essere allegato agli atti inoltrati dal concorrente (pos. 252.100), mentre
l'offerta dei singoli subappaltatori andava prodotta solo a richiesta del committente
(pos. 252.210).
B.   Entro i
termini prestabiliti sono pervenute al committente tre offerte, per importi
complessivi compresi tra fr. 5'487'397.60 e fr. 6'101'868.90.
Esperite le necessarie verifiche, il 23
marzo 2010 il Consiglio di Stato ha estromesso dalla procedura l'offerta della RI
1, rimproverandole di aver subappaltato a terzi lavori non specialistici in
violazione delle pos. 269.100 e 269.200 delle disposizioni particolari.
Con decisione di uguale data, il Governo ha
inoltre assegnato la commessa al CO 1, giunto primo in graduatoria con 600
punti.
C.   Contro le
predette risoluzioni governative, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, domandando l'annullamento di entrambe e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame.
Contestata l'applicabilità alla fattispecie
dell'art. 26 della
legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) s
ul quale il
committente ha fondato la decisione di estromissione, la ricorrente ha addotto
in sostanza di aver pienamente rispettato le regole di gara, affidando degli
interventi specialistici - segnatamente il montaggio di lampade e canali, da un
lato, e la posa di cavi e lampioni esterni, dall'altro - a due ditte particolarmente
qualificate nella realizzazione di tali lavori. Le offerte a queste due imprese
sono state chieste molto presto, fornendo loro dati approssimativi quantificati
per eccesso. Per questo motivo la loro proposta di collaborazione risulta formulata
in termini generici e solo indicativi, sia per quanto attiene alla natura della
prestazione fornita che al numero delle ore necessarie per eseguirla. A torto
il committente ha ritenuto che l'insorgente avesse l'intenzione di subappaltare
gran parte della commessa a terzi, disattendendo la prescrizione del concorso che
permetteva di delegare ad altre ditte solo lavori specialistici. Il provvedimento
di estromissione sarebbe pertanto
ingiustificato e
andrebbe annullato insieme all'aggiudicazione della commessa al CO 1.
Quest'ultimo, e non la ricorrente, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Vuoi perché non ha prodotto sufficienti referenze di idoneità e tutti i
documenti richiesti dalla stazione appaltante (manca in particolare la
descrizione di attrezzature, macchinari e installazioni previste per il
montaggio e la posa delle apparecchiature oggetto dell'appalto), vuoi perché ha
inoltrato un'offerta incompleta (fanno difetto referenze e schede tecniche di
alcuni prodotti) ed ha subappaltato a terzi un lavoro comune come la
posa ed il raccordo dei gruppi di continuità.
D.   Opponendosi
all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta la Divisione delle
costruzioni e l'aggiudicatario hanno avversato diffusamente le tesi dell'insorgente.
Puntualizzato che l'estromissione trova la
sua base legale negli art. 36 e 40 RLCPubb/CIAP e nella pos. 269.100 delle
prescrizioni concorsuali, la stazione appaltante ha ricordato che stando ai
documenti prodotti ed a quanto dichiarato in occasione della discussione
d'offerta la ricorrente intende subappaltare a terzi il montaggio di lampade e
canali, nonché la posa di cavi e lampioni esterni, ovvero 12'000 ore di lavoro
a fronte di un impegno complessivo relativo all'intera commessa di 14'700 ore
di manodopera. I subappalti in questione concernono l'essenza stessa della
commessa e non rivestono alcun carattere specialistico. Donde l'esclusione
della ricorrente in applicazione della pos. 269.100 delle regole di gara.
Quanto all'estromissione dell'aggiudicatario
invocata dall'insorgente, la committenza ha evidenziato che nessuna delle motivazioni
addotte dalla RI 1 per sostanziare l'adozione di un simile provvedimento è
fondata. L
a
descrizione di attrezzature, macchinari
e installazioni previste per il montaggio e la posa delle apparecchiature
oggetto dell'appalto
è contenuta nella relazione
tecnica. La referenza per il prodotto __________ rilasciata dalle competenti
autorità grigionesi (Tiefbauamt Graubünden) è stata allegata all'offerta e la
sua veridicità è stata ulteriormente verificata dal committente per telefono. Le
specifiche tecniche dei materiali vanno invece inoltrate prima della firma del
contratto e non necessariamente con l'offerta (vedi in tal senso pos. 252.240
delle disposizioni particolari CPN 102). L'allacciamento, la messa in funzione
e la taratura di un gruppo di continuità - ha soggiunto il committente - richiedono
una competenza specifica, per cui il subappalto di questo lavoro a degli specialisti,
così come previsto dal consorzio vincente, è senz'altro ammissibile.
Dal canto suo, il deliberatario ha ribattuto
punto per punto alle contestazione sollevate dalla RI 1, con annotazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei prossimi considerandi.
E.   In sede di
replica e di duplica le parti hanno ribadito ed approfondito le rispettive tesi
ed allegazioni, con toni polemici e spesso offensivi che vanno deprecati. Fa
eccezione la committenza, che si è limitata a stigmatizzare l'attitudine
processuale della ricorrente, riconfermandosi pacatamente nelle proprie argomentazioni
di merito.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli
art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione
del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25
novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso,
la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il
Governo ha estromesso la sua offerta dalla gara (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP
e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm,
RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa al CO 1 potrà
invece esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento
di esclusione.
Con questa precisazione il ricorso,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine
e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa
con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.   Il
concorso rientra per natura e valore della commessa tra quelli assoggettati al
CIAP, come peraltro indicato anche nel bando e negli atti di gara. Il fatto che
il committente abbia erroneamente fatto riferimento all'art. 26 LCPubb per
giustificare l'esclusione impugnata non è di alcun rilievo. In effetti, la
stazione appaltante non si è fondata esclusivamente sulla predetta norma, ma ha
chiaramente rimproverato all'insorgente di aver subappaltato a terzi lavori non
specialistici in violazione delle pos. 269.100 e 269.200 delle disposizioni
particolari CPN 102, nonché degli art. 36 e 40 RLCPubb/CIAP.
Ne segue
che la semplice svista redazionale nella quale è incorsa la committenza laddove
ha richiamato l'art. 26 LCPubb non permette di certo alla ricorrente di ottenere
l'annullamento della querelata decisione. La richiesta in tal senso avanzata
nel gravame va quindi disattesa, non senza annotare che questo Tribunale è comunque
tenuto ad applicare d'ufficio il diritto (cfr. art. 18 cpv. 1 LPamm).
3.   3.1. Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'offerta,
allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in
ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali
analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o
che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse
(STA 52.2006.312 del 30 ottobre 2006). Una diversa conclusione, che permettesse
di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o
che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la
loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra
concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in
altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di
procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo
concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito
all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto
risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare,
per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie
proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La
conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque
un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002
n. 47). Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate (STA 52.2005.150 dell'8 giugno 2005).
Questi principi valgono tanto nei concorsi
retti dalla LCPubb, quanto in quelli fondati sul CIAP.
3.2. Nel caso concreto, le disposizioni
particolari del capitolato d'appalto CPN 102 (pos. R 269.100)
stabilivano che il subappalto era ammesso unicamente per i lavori
specialistici e, nel solco di quanto prescritto dall'art. 36 RLCPubb/CIAP,
specificavano che era ammessa la presentazione di un solo nominativo per ogni
subappalto (pos. R 269.200). L'elenco degli eventuali subappaltatori doveva
essere allegato agli atti inoltrati dal concorrente (pos. 252.100), mentre
l'offerta dei singoli subappaltatori andava prodotta solo a richiesta del
committente (pos. 252.210).
Nel diritto delle obbligazioni, il subappalto
è definito come un contratto di appalto in virtù del quale l'appaltatore
"principale" affida in proprio nome e conto ad un altro imprenditore
tutti o parte dei lavori che si è impegnato ad eseguire per il committente. Elemento
caratterizzante del rapporto appaltatore-subappaltato- re è proprio l'impegno
di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare una parte delle
opere richieste dal committente. (
Peter
Gauch
, Le contrat d'entreprise, Zürich 1999, n. 137 segg.). Contrariamente
al subappaltatore, il prestatore di manodopera si accontenta invece di mettere
a disposizione dell'appaltatore delle maestranze ed eventualmente dei
macchinari, che l'imprenditore utilizzerà come meglio crede per lo svolgimento dei
lavori assegnatigli
dal committente (
Luc
Thévenoz
, La location de services dans le bâtiment, BR 1994 pag. 68
segg.).
Il vigente ordinamento sulle commesse
pubbliche non pone limiti particolari all'impiego di subappaltatori, sempre che
questa forma di intervento nell'esecuzione della commessa sia prevista dagli
atti di gara (vedi art. 36 RLCPubb/CIAP). Il prestito di manodopera non deve
invece superare il 25% del personale impiegato per lo svolgimento della
commessa da parte della ditta deliberataria (art. 37 cpv. 2 lett. c in fine
RLCPubb/CIAP). Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già avuto
modo di stabilire che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il subappalto,
gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria,
mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di
principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2006.86 del 13
aprile 2006).
3.3. Nella sua offerta la RI 1 ha indicato
che avrebbe impiegato nell'esecuzione della commessa 21 persone e che avrebbe
fatto capo a tre subappaltatori, la __________, la __________ e la __________,
senza tuttavia precisare quali lavori sarebbero stati assegnati a queste ultime
due ditte attive nell'installazione di impianti elettrici.
Il 23 febbraio 2010 il committente ha quindi
scritto alla ricorrente, invitandola a presenziare ad una riunione di discussione
e a produrre le offerte dei tre subappaltatori prescelti, unitamente alla
documentazione attestante che questi avevano fatto fronte a tutti gli oneri
sociali e fiscali.
Il 3 marzo 2010 la ricorrente ha trasmesso
alla committenza quanto richiesto. L'offerta della __________ era in sostanza
composta dalle pagine dell'elenco prezzi, debitamente compilate, concernenti i
lavori di taglio e fresatura per la posa delle unità di segnalazione. Quelle
della __________ e della __________, curiosamente identiche nell'impostazione
grafica, non accennavano invece ad alcun intervento particolare, limitandosi ad
esporre genericamente il costo per la messa a disposizione di manodopera ed
attrezzature: fr. 382'921.50 per fornire 6'000 ore di lavoro (capocantiere,
installatore elettricista AFC ed elettricista di montaggio AFC) e 250 ore di
macchinari (navicella), oltre alle trasferte, la prima, fr. 362'074.- per concedere
6'000 ore di personale (montatore elettricista tipo A, aiuto montatore senza diploma)
e 300 ore di attrezzature (noleggio veicoli da lavoro), trasferte e pranzi
compresi, la seconda.
Il 3 marzo 2010, in occasione della discussione d'offerta, i responsabili della RI 1 hanno preso atto che la
loro offerta era stata ridotta a fr. 5'142'175.15 (da fr. 5'701'445.65) a
seguito di tre correzioni di errori matematici. Dopo aver dichiarato di essere
comunque in grado di svolgere interamente tutti i lavori previsti in appalto, i
rappresentanti della ricorrente hanno precisato che alla __________
sarebbe stato delegato il montaggio lampade e canali, mentre alla __________
sarebbe stata affidata la posa cavi e lampioni esterni. Questo, si legge nel
verbale della riunione, per sopperire alla mancanza di personale proprio, già
impegnato in altri lavori.
Sta di fatto che il
23
marzo seguente il Consiglio di Stato ha risolto di estromettere dalla procedura
l'offerta della RI 1, rimproverandole di voler subappaltare a terzi lavori non
specialistici in violazione delle pos. 269.100 e 269.200 delle disposizioni
particolari. La decisione regge alle critiche dell'insorgente, ma per ragioni in
parte diverse da quelle addotte dalla committenza.
Intanto non v'è dubbio che l'appalto di cui
trattasi, concernente la fornitura, la posa e la messa in servizio delle
installazioni elettriche occorrenti alla costruenda galleria __________ è già
di per sé stesso configurabile alla stregua di una commessa specialistica, non
solo per la tipologia dell'opera viaria nella quale occorre operare (traforo
stradale) ma anche per il genere degli interventi richiesti dal committente
(posa di equipaggiamenti elettrici anche nella parte superiore del cunicolo principale,
con difficoltà d'esecuzione non trascurabili per evidenti ragioni d'altezza).
In un simile contesto i
lavori specialistici
di cui alla pos. R 269 100
delle disposizioni particolari devono essere intesi come lavori che esulano
dalle competenze ordinarie di una ditta in grado di posare impianti elettrici
in una galleria stradale. Non è quindi dato di vedere come i lavori che la
ricorrente afferma di voler attribuire alla __________
e alla __________, ovvero il "semplice" m
ontaggio
di lampade e canali e la posa di cavi, possano essere configurati alla stregua di
interventi specialistici e come tali essere delegati a terzi nella forma del
subappalto. D'altra parte, l'ampiezza del subappalto in termini di ore/lavoro
(12'000, su un complesso di circa 15'000), dimostra che l'intervento dei due potenziali
subappaltatori non si limiterebbe allo svolgimento di attività secondarie,
d'importanza contenuta, ma si estenderebbe alla prestazione principale e
caratteristica della commessa, che di principio deve essere invece eseguita in
proprio dall'offerente.
Ma vi è di più. A ben guardare infatti, la
ricorrente - nonostante le spiegazioni date in occasione della discussione
d'offerta, durante la quale non è assolutamente permesso modificare o completare
l'offerta stessa (STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010) - intende avvalersi di
prestiti di manodopera e non di subappalti. Diversi documenti agli atti
corroborano questa impressione. Per cominciare, l'elenco dei subappaltatori
allegato all'offerta della RI 1 indica che per le opere su manto stradale sarebbero
state incaricate tre ditte, segnatamente la __________
,
la __________ e la __________. Anche ammettendo che possa trattarsi di un
errore di compilazione o di impostazione della lista, le offerte presentate
dalla __________ e dalla __________ (quest'ultima datata 11 gennaio 2010, 4
giorni prima della scadenza del concorso e non in una fase prematura della gara
come assevera la ricorrente) sciolgono qualsiasi dubbio a proposito, lasciando
chiaramente intendere che le ditte in questione avrebbero messo a disposizione
dell'insorgente personale e mezzi, in base ad una tariffa oraria che è tipica del
prestito di manodopera e del noleggio di macchinari. Con ogni evidenza, le due
presunte subappaltatrici non si sono impegnate a compiere un determinato lavoro
inerente alla commessa, ma hanno semplicemente promesso alla RI 1 la fornitura
di considerevoli risorse umane e tecniche
, in modo che
quest'ultima -
a corto di personale - potesse
eseguire tutti gli interventi richiesti dal committente in caso di
aggiudicazione dell'appalto. Che la situazione debba essere inquadrata in
questi termini è ulteriormente comprovato dalle dichiarazioni rese il 3 marzo
2010 dai responsabili della ricorrente, i quali hanno ammesso che i subappalti
(recte: i prestiti di manodopera) sarebbero serviti a compensare la mancanza di
maestranze proprie, impegnate in altri lavori. Una simile fornitura di manodopera,
di gran lunga superiore alla quota del 25% ammessa dalla legge (art. 37 cpv. 2
lett. c in fine RLCPubb/CIAP) non poteva essere in alcun modo tollerata dalla
committenza, che a giusto titolo ha estromesso la RI 1
dalla procedura di aggiudicazione.
4.   Esclusa
dalla gara, la RI 1 non è legittimata a contestare la delibera dei lavori al CO
1 (vedi consid. 1). Per ragioni deducibili dal principio della
parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare
se, come sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche
l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono
infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma
quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le
critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle
commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Bellinzona
2008, pag. 63-64; STA 52.2007.342 del 19 novembre 2007).
4.1. La ricorrente sostiene innanzi tutto
che la deliberataria non ha prodotto tutti i documenti richiesti dalle
prescrizioni di gara, segnatamente la
descrizione di
attrezzature, macchinari e installazioni previste per il montaggio e la posa
delle apparecchiature oggetto dell'appalto. A torto, poiché questo elenco è
contenuto nella relazione tecnica (pag. 10) annessa all'offerta.
4.2. A mente dell'insorgente, nell'offerta
del CO 1 mancherebbe pure la referenza per il prodotto __________
. In realtà, la referenza per questo specifico prodotto, rilasciata
il 17 dicembre 2009 dalle competenti autorità grigionesi (Tiefbauamt Graubünden),
si trova tra quelle inserite nella suddivisione 5 del fascicolo d'offerta.
4.3. Parimenti infondata è l'accusa di aver
inoltrato un'offerta incompleta, in particolare relativamente alla pos. R 514.239.121.
Per questa posizione il committente aveva previsto un prodotto di riferimento
(portacavi mod. __________ 320 122, 3 pz), dando comunque modo ai concorrenti
di offrire un articolo equivalente. Quando un concorrente fornisce il prodotto
di riferimento della committenza non occorre di norma che alleghi la relativa
scheda tecnica, necessaria invece allorquando propone un oggetto alternativo (cfr.
nondimeno pos.
252.240 delle disposizioni particolari
CPN 102, che impone indistintamente la presentazione della documentazione
tecnica di talune apparecchiature e delle specifiche tecniche dei materiali, ma
solo prima della firma del contratto).
Alla pos. R 514.239.121 del capitolato
d'appalto il CO 1 non ha indicato prodotti alternativi. Il committente, dal canto
suo, non ha chiesto informazioni all'offerente nonostante l'assenza di indicazioni
negli appositi spazi contraddistinti da puntini (vedi in tal senso quanto
previsto alla pos. 252.130
delle disposizioni particolari
CPN 102). Se ne deve dedurre che il deliberatario fornirà il prodotto di
riferimento del committente.
4.4. La RI 1 giudica inammissibile il
subappalto relativo alla fornitura/posa in opera
dei
gruppi di continuità, in quanto lavoro non specialistico.
La tesi non può essere condivisa. Se il mero
allacciamento di un UPS rientra ancora nel novero delle operazioni senz'altro alla
portata di una ditta capace di fornire le installazioni elettriche di una
galleria, la messa in esercizio, la taratura e l'esecuzione delle prove
tecniche volte a verificare il corretto funzionamento di tutte le componenti di
un gruppo di continuità richiedono competenze non necessariamente alla portata di
un elettricista, ancorché qualificato. Ritenendolo un lavoro specialistico, in
quanto tale subappaltabile in virtù delle prescrizioni di gara, il committente
non è di certo incorso in una violazione del diritto ai sensi dell'art. 16 cpv.
1 lett. a CIAP, censurabile con successo davanti a questo Tribunale.
4.5. La ricorrente ritiene che la
deliberataria non abbia apportato sufficienti referenze di idoneità.
Oltre a dover adempiere gli usuali criteri
di idoneità generali previsti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, i concorrenti dovevano
dimostrare di aver già effettuato con successo, nel corso degli ultimi 10 anni,
almeno un impianto di installazioni elettriche in galleria o un impianto
civile/industriale di importo superiore a fr 1'500'000.- (vedi pos. 223.100
disposizioni particolari CPN 102 sub capacità tecnica). Gli atti di
gara non esigevano che in caso di consorzio la dimostrazione dell’adempimento
di questa condizione di partecipazione incombesse alla ditta designata quale
capofila.
Nel caso di specie, il CO 1 ha presentato 22
referenze (6 la __________
, 3 la __________, 1 la __________
e 12 la __________). Il committente ha identificato almeno tre casi in cui i
membri del consorzio vincitore hanno rivestito il ruolo di capofila nell'ambito
di progetti che soddisfano il requisito di idoneità di carattere particolare
esatto dagli atti di gara (__________: fornitura e posa dei quadri elettrici e
del comando della nuova illuminazione per le gallerie Biasca-Airolo + modifica
del sistema di ventilazione con serrande motorizzate nella galleria del __________;
__________: installazioni elettrotecniche nella galleria del __________).
Se a queste referenze, del tutto valide, si aggiungono
quelle - sicuramente significative - dei membri del consorzio che hanno
partecipato all'esecuzione di importanti opere di illuminazione in galleria
senza svolgere mansioni di capofila, non v'è chi non veda come il deliberatario
abbia ampiamente dimostrato di assolvere appieno al criterio di idoneità tecnica
fissato dalla stazione appaltante.
5.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa
di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm), commisurate per
difetto all'ingente valore della commessa, sono poste a carico della ricorrente
secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 8 Cost.; 1, 13, 15, 16 CIAP; 4 DLACIAP;
36, 38, 40 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore
obbligo di rifondere al consorzio resistente fr. 6'000.- a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria