ti_gerichte · 11.2008.120 · 2008-09-29 · it
Appellabilità di un decreto cautelare emanato senza contraddittorio in una causa di divorzio

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.09.2008 11.2008.120
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.09.2008 11.2008.120
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.09.2008 11.2008.120

Incarto n.
11.2008.120
Lugano
29 settembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2004.144 (divorzio
su richiesta unilaterale, poi su richiesta comune con accordo parziale) della Pretura
del Distretto di Bellinzona promos­sa con petizione del 30 luglio 2004 da
AO 1
(  PA 1 )
contro
AP 1
,
(  PA 2 ),
giudicando
ora sul decreto cautelare del 25 agosto 2008
con
cui il Pretore ha soppresso dal 1° settembre 2008 il contributo alimentare
provvisionale per AP 1;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.
Se dev'essere accolto l'appello dell'11 settembre
2008 presentato
da AP 1 contro
il
“
decreto cautelare
”
emesso il 25 agosto
2008 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AO 1 (1966) e AP 1 (1964) si sono sposati a __________
il 12 ottobre 1990. Dal matrimonio non sono nati figli. In
esito a un'istanza a protezione dell'unione coniugale presentata da AP
1 il 26 marzo 2004, con sentenza del 1° settem
bre 2004 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha obbligato il marito
a
versare alla moglie un contributo alimentare di fr. 1520.– men­sili dal 1°
aprile 2003. Adita da entrambe le parti, con sentenza del 23 ottobre 2007
questa Camera ha fissato il contributo litigioso in fr. 1605.– mensili dal 1°
gennaio 2004 (inc. 11.2000.111). Nel frattempo, il 30 luglio 2004, AO 1 ha
introdotto davanti al medesimo Pre­tore una causa unilaterale di divorzio.
Nella sua risposta del 28 ottobre 2004 AP 1 ha aderito al principio del
divorzio.
B.
Il
31 ottobre 2005 il marito si è rivolto al Pretore per ottenere la riduzione del
contributo
provvisionale in favore della
moglie a fr. 1150.– mensili dal giugno all'ottobre del 2005 e a fr. 970.–
mensili da allora in poi.
All'udienza del 28 novembre 2005, indetta per
la discussione, il Pretore ha proposto di fissare il contributo alimentare a
fr. 1150.– mensili dal giugno al settembre del 2005 e a fr. 1225.– mensili dopo
di allora, “riservata la facoltà di inoltrare una richiesta di modifica di tale
accordo a dipendenza delle risultanze della decisione del Tribunale di appello,
con effetto retroattivo dal 1° giugno 2005”. Le parti hanno approvato la
proposta con lettere del 2 e del 6 dicembre 2005.
C.
Terminata l'istruttoria di merito, il 22 gennaio 2008 il Pretore
ha assegnato alle parti un termine fino al 12 marzo 2008 per presentare un
memoriale conclusivo. Durante quel lasso di tempo, il 15 febbraio 2008, AP 1 ha
adito il Pretore, chiedendo che il contributo provvisionale fosse aumentato a
fr. 1310.– men­sili dal 1° giugno 2005 al 31 dicembre 2007 e a fr. 1450.–
mensili dopo di allora. Il 19 febbraio successivo il Pretore ha confermato il
termine del 12 marzo 2008 per inoltrare le conclusioni scritte di merito, salvo
prorogarlo il 25 febbraio 2008 fino al 21 aprile successivo, disponendo
l'aggiornamento degli incarti fiscali e invitando le parti a
“
integrare eventuali osservazioni sulla
modifica dell'assetto cautelare nelle conclusioni scritte nella procedura di
merito a valere anche quali conclusioni cautelari
”
. AP 1 ha contestato il 5 marzo 2008 tale modo di procedere, sollecitando
un contraddittorio sulla sua istanza cautelare. Il giorno successivo il Pretore
ha confermato l'ordinanza del 25 febbraio 2008.
D.
Il 10
marzo 2008 AO 1 ha presentato le sue conclusio­ni, emendate il 14 marzo successivo,
nelle quali ha proposto di ridurre il contributo provvisionale per la moglie a
fr. 148.50 mensili dal 1° giugno 2005 fino all'agosto del 2008 (nascita del
secondo figlio da lui avuto dalla nuova compagna) e di sopprimerlo in seguito. AP
1 ha ottenuto una proroga fino al 7 luglio 2008 per inoltrare il memoriale
conclusivo e il 2 luglio 2008 si è rivolta al Pretore, lamentando la mancanza di
documentazione per quantificare
“
l'adeguata indennità
” da lei rivendicata in
base all'art. 124 CC. L'indomani il Pretore ha assegnato quindi alle parti un
termine fino al 31 luglio 2008 per produrre i rispettivi attestati di cassa
pensione e ha prorogato il termine per le conclusioni fino al 7 agosto 2008.
E.
AP 1
ha sottoposto al Pretore, il 4 agosto 2008, una
“istanza
processuale” in cui comunicava che il marito stava ampliando un proprio
immobile, con possibile incidenza sul contributo provvisionale, e ha chiesto di
“ordinare il contraddittorio e l'istruttoria relativi all'istanza di modifica
dell'assetto cautelare [da lei] presentata il 15 febbraio 2008 nonché alla
presente istanza e di sospendere la procedura di merito”
. Con decreto dello stesso giorno il Pretore ha respinto l'
“
istanza processuale
”
. Il 6 agosto 2008 AP 1 ha insistito per l'indizione del contraddittorio
sull'istanza cautelare del 15 febbraio 2008, domanda che il Pretore ha respinto
il giorno successivo. AP 1 ha inoltrato poi, il 7 agosto 2008, il proprio
allegato conclusivo (cautelare e
di merito), postulando l'au­mento del contributo provvisionale a fr. 1310.–
mensili dal 1° giu­gno 2005 al 31 dicembre 2007 e
a fr. 1800.–
mensili dopo di allora.
F.
Statuendo
con sentenza il 25 agosto 2008, il Pretore ha pronunciato il divorzio e ne ha
regolato gli effetti. Con decreto contestuale alla sentenza egli ha poi soppresso
“in via cautelare” il contributo alimentare per la moglie dal 1° settembre 2008,
senza prelevare tasse o spese e senza assegnare ripetibili. AP 1 ha chiesto il
2 settembre 2008 la revoca del decreto cautelare previo contraddittorio. Il Pretore
ha respinto l'istanza il giorno dopo,
“
considerato che le parti hanno avuto modo di esprimersi sull'istanza
supercautelare presentata dalla moglie il 15 febbraio 2008, illustrando la rispettiva
posizione nelle conclusioni scritte
”
.
G.
L'11
settembre 2008 AP 1 è insorta a questa Camera per ottenere l'annullamento del decreto
predetto e della decisione pretorile del 3 settembre 2008 (con rinvio dell'incarto
al Pretore perché indica il contraddittorio) o, in subordine, l'accoglimento
della sua istanza cautelare del 15 febbraio 2008 o, in via ancor più subordinata,
la condanna del marito versarle il contribuito provvisionale fino al passaggio
in giudicato della sentenza di merito. L'appello non è stato intimato per
osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
Nella fattispecie l'assetto cautelare accettato dalle parti
all'udienza del 28 novembre 2005 è stato oggetto di due istanze di modifica:
–  la prima, del 15 febbraio
2008, con cui AP 1 postulava l'aumento del contributo provvisionale e al cui
riguardo il marito ha avuto modo di esprimersi nel memoriale conclusivo di
merito (ordinanza pretorile del 25 febbraio 2008). AP 1 ha contestato il 5 marzo
2008 tale modo di procedere, sollecitando un contraddittorio, che il Pretore ha
respinto con ordinanza dell'indomani. Il rifiuto del contraddittorio è poi
stato confermato dal Pretore, come detto, il 4 e il 6 agosto 2008;
–  la seconda, del 14 marzo
2008, in cui AO 1 postulava la progressiva soppressione del contributo
provvisionale; tale istanza è stata semplicemente intimata alla moglie l'8 agosto
2008, senza alcuna indicazione.
Statuendo sull'assetto cautelare contestualmente al merito, il
Pretore ha soppresso il contributo provvisionale per la moglie dal
1° settembre 2008. L'appellante si duole di un
diniego di giustizia,
rimproverando al Pretore di non avere convocato
alcun contraddittorio né per discutere la sua istanza del 15 febbraio 2008 né
per discutere l'istanza del 14 marzo 2008 presentata dal marito.
2.
Le
misure provvisionali dell'art. 137 cpv. 2 CC sono trattate con
la procedura sommaria degli art. 376
segg. CPC (art. 419
c
cpv. 1
CPC). Ora, l'art.
379 cpv. 1 CPC dispone che, ricevuta l'istanza di provvedimenti cautelari (o di
modifica di provvedimenti cautelari), il
“giudice cita
di regola le parti per il contraddittorio”. Ove il giudice statuisca senza sentire
le parti,
queste hanno diritto di chiedere la revoca o
la modifica del provvedimento
“
previo
contraddittorio
”
(art. 379 cpv.
2 CPC).
Se al contraddittorio le parti offrono prove che
il giudice ammette, una volta chiusa l'istruttoria il giudice dovrà indire una
discussione finale, salvo rinuncia delle parti medesime. Il decreto cautelare
che il giudice emanerà dopo la discussione finale potrà poi essere impugnato –
nelle cause appellabili, come in concreto – entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2
CPC per analogia). I decreti cautelari che non siano stati preceduti da un contraddittorio
non possono invece essere impugnati (art. 382 cpv. 2 CPC), nemmeno nelle cause
appellabili.
Ciò premesso, il giudice cui è sottoposta un'istanza cautelare ha
tre possibilità:
–  può accogliere
l'istanza, in tutto o in parte, senza contraddittorio;
–  può respingere l'istanza
senza contraddittorio;
–  può citare d'ufficio le
parti a un contraddittorio prima di decidere.
Il
diritto di esigere il contraddittorio si riferisce alle prime due ipotesi. Finché
il giudice non ha statuito, le parti non possono pretendere di essere sentite
in udienza. E finché il giudice non ha statuito
“
previo contraddittorio
”
, le parti non possono appellare.
3.
In
concreto il Pretore ha statuito anzitutto, il 25 agosto 2008, sull'istanza di
modifica presentata da AP 1 il 15 febbraio 2008 (giudizio impugnato, consid.
9). Egli reputa di avere giudicato
“
previo contraddittorio
”
per avere offerto alle parti (
recte
: ad AO 1) la possibilità
di esprimersi su tale istanza nel memoriale conclusivo di merito. L'opinione è
manifestamente insostenibile. Avesse inteso statuire
“
previo contraddittorio
”
, il Pretore avrebbe dovuto indire un'udienza (art. 379 cpv. 3 CPC).
Tutt'al più egli avrebbe potuto autorizzare il
convenuto a produrre in udienza “un riassunto scrit­to delle pro­prie
allegazioni orali” (art. 119
a
cpv. 1 CPC). L
imitarsi
ad abilitare il convenuto a formulare osservazioni scritte non è invece sufficiente,
per lo meno senza l'accordo delle parti, ove appena si consideri che all'udienza
l'istante
avrebbe ancora potuto replicare e il convenuto duplicare (art. 363 cpv. 2
CPC per analogia). Per tacere del fatto che entrambi avrebbero anche potuto
offrire prove. In nessun caso il decreto del 25 agosto 2008 può dunque
ritenersi emanato
“
previo
contraddittorio
”
.
Per
quanto riguarda le conseguenze dell'insufficienza testé citata, questa Camera
si
è sempre attenuta al principio per cui un decreto
cautelare preceduto da un contraddittorio incompleto rimane un decreto emesso
senza contraddittorio, ovvero inappellabile (RtiD II-2005 pag. 697 consid. 6). Tale
principio si riferisce al caso però in cui l'irregolarità
sia involontaria. Nel caso specifico il rifiuto del Pretore è intenzionale. Poteva
dirsi legittimo fino al 25 agosto 2008, l'istante non potendo pretendere che il
giudice indicesse un'udienza prima di statuire (sopra, consid. 2). Dopo di
allora, per contro, l'istante aveva diritto di essere citata al contraddittorio,
sicché l'ordinanza del 3 settembre 2008 con cui il Pretore ha respinto l'udienza
configura un diniego formale di giustizia. Certo, l'ordinanza in sé non è
appellabile (art. 95 cpv. 1 CPC) e non può essere annullata, sicché la
richiesta in tal senso dell'appellante è irricevibile. Resta il fatto però che dopo
l'emanazione del decreto cautelare l'omissione deliberata del Pretore non può
più trovare rimedio nella giurisprudenza. Dopo di allora il decreto si rivela
per quel che è, ovvero un atto emesso in violazione del contraddittorio. Nella
misura in cui riguarda l'istanza cautelare presentata da AP 1 il 15 febbraio
2008, il decreto impugnato va pertanto annullato, il pregiudizio non potendosi
ripararsi altrimenti (art. 143 CPC). Su questo punto l'appello merita accoglimento.
4.
Nella
misura in cui il decreto impugnato del Pretore concerne invece l'istanza cautelare
proposta dal marito il 14 marzo 2007, la situazione si presenta diversa. Non
che l'istante abbia trascurato di sollecitare il contraddittorio. Nella sua richiesta
del 2 settembre 2008 essa menzionava, in effetti, anche
“
le domande (…) della controparte del 12 (
recte
:
14) marzo 2008
”.
Sta di fatto però che il Pretore ha rifiutato l'udienza per quanto
si riferiva all'istanza cautelare da lei introdotta (
“
considerato che le parti hanno
avuto modo di esprimersi sull'istanza supercautelare presentata
dalla moglie il 15 febbraio 2008, illustrando la rispettiva posizione nelle
conclusioni scritte
”), mentre sull'istanza cautelare di
AO 1 è rimasto silente. E in difetto di un formale rifiuto del­l'udienza non
può ascriversi al Pretore un forma­le diniego di giustizia. Per quel che è dell'istanza
caute­lare del marito, in altri termini, l'atto impugnato continua a valere
come decreto cautelare emesso senza contraddittorio, nel solco della giurisprudenza
evocata, onde la sua inappellabilità. Al proposito l'appello va dichiarato
irricevibile.
5.
Gli oneri del pronunciato odierno seguirebbero il grado di soccombenza
(art. 148 cpv. 2 CPC). Le particolarità del caso, e soprattutto la pervicacia
dimostrata dal Pretore nel respingere ogni contraddittorio anche dopo
l'emanazione del decreto cautelare, inducono nondimeno a rinunciare a ogni
prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne otterrebbe quand'anche la
controparte avesse proposto di respingere l'appello. Essa ottiene causa vinta,
invero, sull'annullamento del decreto impugnato per quanto si riferisce alla
sua istanza del 15 febbraio 2008, ma non per quanto si riferisce all'ordinanza emanata
dal Pretore il 3 settembre 2008 né – tanto meno – per quanto si riferisce
all'istanza cautelare introdotta dal marito il 14 marzo 2008. Il grado di vittoria
compensando equitativamente quello di sconfitta, non si giustifica pertanto di
attribuire ripetibili.
6.
Circa i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), t
rattandosi in concreto di una decisione incidentale, essa segue la
via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
). E
l'azione principale può sicuramente formare oggetto di un ricorso in materia
civile, il
valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett.
b LTF superando la soglia dei fr. 30
000.– ove si consideri il contributo provvisionale
di fr. 1800.– mensili chiesto dall'appellante fino al passaggio in giudicato
della sentenza di divorzio (nel frattempo oggetto di appello, introdotto il 22
settembre 2008: inc. 11.2008.124) rispetto alla completa soppressione decretata
dal Pretore
“
con effetto al 1°
settembre 2008
”
.
Per questi motivi,
in applicazione analogica dell'art. 313
bis
CPC,
pronuncia:
1.   L'appello
è accolto e il decreto impugnato è annullato per quanto si riferisce all'istanza
cautelare presentata dall'istante il 15 febbraio 2008. Per il resto l'appello è
irricevibile.
2.   Non si riscuotono
tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione a:
;   na.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile
contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il
termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause
di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il
valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.