ti_gerichte · 35.2005.44 · 2006-02-06 · it
Collutazione:frattura del 3. distale della diafisi tibiale.Lo stato del piede è stato valutato come se fosse stato sottoposto a osteotomia,in quanto ragionevolmente esigibile.Abile al 100% in lavori leggeri con posizioni alternate.Il grado di invalidità del 15% fissato usando 5 DPL risulta corretto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.02.2006 35.2005.44
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.02.2006 35.2005.44
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.02.2006 35.2005.44

Raccomandata
Incarto n.
35.2005.44
RS/DC
/td
Lugano
6 febbraio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 giugno 2005 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 marzo
2005 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 20
febbraio 2000 RI 1, nato nel 1965, allora dipendente della ditta __________ di __________
in qualità di aiuto pittore e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli
infortuni presso l’CO 1 -, durante una colluttazione presso il __________ di __________,
ha riportato la frattura pluriframmentaria con cuneo, del terzo distale della diafisi
tibiale e della fibula destra, una frattura verticale del dente del giudizio
sinistro superiore e diverse contusioni (cfr. doc. 1, 8, 9, 10, 11).
Il giorno
stesso l’assicurato presso l’Ospedale regionale di __________ è stato
sottoposto a osteosintesi con placca della frattura citata (cfr. doc. 8).
L’Istituto
assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha regolarmente
versato le proprie prestazioni di legge.
1.2.   Il 18 luglio
2004 l’assicurato, camminando, ha avuto un cedimento alla gamba destra ed è
caduto picchiando la stessa e la caviglia (cfr. doc. 197, 204).
La
chiusura del relativo trattamento medico risale al 16 agosto 2004. Da tale data
è continuata unicamente la cura per le conseguenze dell’infortunio del febbraio
2000 (cfr. doc. 204)
1.3.   Nel mese di
ottobre 2004 l’Ufficio dell’assicurazione invalidità, dopo che l’assicurato
aveva svolto uno stage pratico quale orologiaio, ha rinunciato a predisporre
delle misure di integrazione professionale a suo favore (doc. 201, 214).
1.4.   Alla
chiusura del caso, con decisione formale del 17 gennaio 2005, l’assicurato è
stato posto al beneficio di una rendita di invalidità del 15% a far tempo dal
1° dicembre 2004 e di un’indennità per menomazione dell’integrità del 10% (cfr.
doc. 235).
A seguito
dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc.
237), l’assicuratore LAINF, il 29 marzo 2005, ha confermato il contenuto della
sua prima decisione (cfr. doc. A).
1.5.   Con
tempestivo ricorso del 21 giugno 2005, l’assicurato, sempre patrocinato
dall’avv. RA 1, ha chiesto che gli vengano concesse prestazioni per
un’invalidità pari al 100%.
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale egli ha addotto:
"
RI 1, 1963, aiuto-pittore-gessatore, ha subito
un infortunio il 20 febbraio 2000.
Durante una collutazione, egli ha riportato la
frattura pluriframmentaria della dialisi della fibula destra, la frattura di un
dente del giudizio ed altre contusioni.
Il caso è stato regolarmente assunto dalla CO 1,
la quale ha riconosciuto prestazioni al 100% sino al 30.11.2004.
Il 17 marzo 2005, la CO 1 ha riconosciuto
un'incapacità lavorativa del 15% ed un'indennità per menomazione all'integrità del
10%. Questa decisione è stata confermata su opposizione il 29 marzo 2005.
Contro questa decisione il comparente interpone
tempestivo ricorso a questo Tribunale per i seguenti motivi. (…)
Nel caso di specie, la CO 1 ha stabilito la
rendita di invalidità al 15% senza tener conto delle reali limitazioni accusate
dal ricorrente a seguito dell'infortunio. Difatti, egli continua ad accusare
forti dolori alla gamba che lo limitano in qualsiasi attività pesante o leggera
che sia. A dimostrazione di ciò vi è anche il certificato del Dr. med. __________,
dal quale risulta che il ricorrente deve assumere in continuazione analgesici e
creme antiflogistiche per far fronte ai persistenti e lancinanti dolori. Non
solo, ma spesso l'arto si gonfia e consente al ricorrente solo una
deambulazione molto precaria, per cui diventa impossibile svolgere qualsiasi
attività.
Il ricorrente, di fronte anche alla situazione
oggettiva, chiede che sia effettuata una perizia medica giudiziaria. (…)
Per tutte le considerazioni dette ai punti
precedenti, che saranno confermate nell'istruttoria, si giustifica che il caso
venga assunto dalla CO 1 e al ricorrente concesse le prestazioni sulla base di
un'incapacità lavorativa del 50%." (Doc. I)
1.6.   L’CO 1, in
risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
giurisprudenza federale ha stabilito che l'oggetto della lite è il rapporto
giuridico che - nell'ambito dell'oggetto della contestazione determinato dalla
decisione - costituisce, sulla base delle conclusioni del ricorso, l'oggetto
della decisione effettivamente impugnata. Secondo questa definizione l'oggetto
impugnato e l'oggetto della lite sono identici allorché la decisione
amministrativa è impugnata nel suo insieme. Per contro, qualora il ricorso
riguardi solo una parte dei rapporti giuridici determinati dalla decisione, i
rapporti giuridici non contestati rientrano nella nozione di oggetto impugnato,
ma non in quello di oggetto della lite (cfr. DTF 125 V 413 consid. 1b e 2 = SVR
2001 IV Nr. 27 pag. 83; STFA del 19 luglio 2004 nella causa F., U 222/03.
2.2.   Il TCA,
nella presente vertenza, deve soltanto esaminare l’entità della rendita di
invalidità spettante all’assicurato in considerazione dei postumi dell’infortunio
del mese di febbraio 2000 alla gamba destra.
In effetti,
per quanto attiene ai disturbi uditivi, la decisione formale del 17 gennaio
2005, secondo cui tale problematica non è in relazione di causalità con
l’evento traumatico del 2000, è passata in giudicato incontestata (cfr. doc.
235).
L’assicurato
mai ha censurato tale conclusione (cfr. doc. 237; I). Egli, al contrario,
nell’atto ricorsuale, ha espressamente indicato che sono i dolori alla gamba a
limitarlo in qualsiasi attività pesante o leggera (cfr. doc. I).
Anche la
questione riguardante l’indennità per menomazione all’integrità non può qui
essere rivista, essendo, su questo punto, la decisione su opposizione impugnata
passata in giudicato (DTF 119 V 347ss.) visto che nel suo ricorso il
patrocinatore dell'assicurato ha esclusivamente contestato il grado di
invalidità (cfr. consid. 1.5.).
Nel
merito
2.3.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la LPGA, la quale ha modificato numerose
disposizioni contenute nella LAINF.
A
differenza delle norme di procedura che, in linea di principio, entrano
immediatamente in vigore (cfr. SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr.
25, consid. 1.2., p. 76; STFA del 27 gennaio 2004 nella causa P., I 474/03;
STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003
nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E.,
I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37
p. 316 consid. 3b), le norme di diritto materiale determinanti, nel diritto
delle assicurazioni sociali, sono quei disposti in vigore al momento in cui si
è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 130 V 329; DTF
129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr.
3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Nella
concreta evenienza, visto che in discussione vi è una prestazione (rendita di
invalidità), il cui diritto è sorto nel mese di dicembre 2004, ossia posteriormente
all’entrata in vigore della LPGA, tornano applicabili le disposizioni di
diritto materiale di quest’ultima legge.
2.4.   Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G.,
U 192/03, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18
LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8
cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18
cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi
sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte
sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito
che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza del 22 giugno
2004 nella causa G., U 192/03, citata in precedenza, ha rilevato che anche
l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità
dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2
seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi
concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere
la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti vedi pure DTF 130 V 343.
Due sono,
dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso
causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra
il danno alla salute e l'infortunio.
2.5.   Giacché il
danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione
causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la
seconda.
L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e
la
STFA del
18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza
federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione
dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione
medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,
sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P.,
U 25/94).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata,
consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino
(cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994
succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.
28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non
riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della
capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono
determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire
un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si
sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella
causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per
modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se
particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr.
RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido
.
2.6.   Nella
presente fattispecie, la questione relativa alla valutazione dell'esigibilità
lavorativa è oggetto di contestazione fra le parti.
Da un
canto, l’assicuratore infortuni convenuto - fondandosi sugli apprezzamenti 16
novembre 2004 del Dr. med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica e 7
novembre 2002 del Dr.med. __________, spec. FMH in chirurgia, formulati in
occasione di due visite mediche di __________ (cfr. doc. 219, 145) - ha
dichiarato l’assicurato in grado di svolgere, a tempo pieno e con rendimento
completo, un’attività più leggera rispetto a quella originaria di aiuto pittore
in posizione alternata (cfr. doc. 235, A).
D’altro
canto, il ricorrente sostiene che non sono state tenute conto le reali
limitazioni da lui accusate a seguito dell’infortunio del 2000 e che i forti
dolori alla gamba lo limitano in qualsiasi attività pesante o leggera che sia.
A comprova di tali asserzioni l’assicurato rinvia a un certificato medico del
Dr. med. __________, da cui emergerebbe che egli deve assumere in continuazione
analgesici e creme antiflogistiche per far fronte ai persistenti e lancinanti
dolori. Inoltre l’insorgente ha precisato che a volte l’arto si gonfia,
consentendogli soltanto una deambulazione molto precaria e rendendogli
conseguentemente impossibile lo svolgimento di qualsiasi attività (cfr. doc.
I).
Al
riguardo il TCA constata che dalla documentazione agli atti, in particolare dal
rapporto della visita di chiusura del novembre 2002 (cfr. doc. 145) e da quello
concernente l’ulteriore visita di chiusura del novembre 2004 - resasi
necessaria, poiché l’AI, dopo lo stage effettuato dal ricorrente, ha deciso di
non procedere ad alcuna riformazione professionale e di non erogare una rendita
(cfr. doc. 216) e da cui è peraltro emerso che l’assicurato accusava gli stessi
disturbi alla caviglia destra lamentati durante il consulto del novembre 2002
(cfr. doc. 219) -, risulta che l’esigibilità lavorativa dell’assicurato è stata
valutata considerando la situazione come se fosse stato effettuato, con un
esito attendibile, l’intervento di osteotomia prospettatogli, ma rifiutato
dallo stesso (cfr. doc. 145).
L’assicurato,
facendo valere che non si è tenuto conto delle proprie reali limitazioni (cfr.
doc. I), contesta implicitamente tale modo di procedere.
Preliminarmente,
pertanto, occorre valutare se a ragione o meno lo stato del ricorrente è stato
esaminato come se egli fosse stato operato di osteotomia.
L’art. 21
cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003 (cfr. consid. 2.2.), prevede:
"
Le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente
ridotte o rifiutate se l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che
indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si
sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non
si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione
professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole
miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non
si possono esigere cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un
pericolo per la vita o per la salute."
Giusta
l’art. 61 OAINF, relativo al rifiuto di cure e provvedimenti d’integrazione
esigibili
,
il cui tenore è in vigore dal 1° gennaio 2003:
"
L’assicurato
che senza sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente
esigibili ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute
considerato l’attendibile esito di dette misure."
Fino al
31 dicembre 2002 l’esigibilità di un trattamento era regolamentata dall’art. 48
cpv. 1, 2 LAINF secondo cui:
"
L’assicuratore può ordinare le misure necessarie
alla cura adeguata dell’assicurato, tenendo equamente conto degli interessi di
quest’ultimo e dei suoi congiunti.
Le prestazioni assicurative
sono totalmente o in parte rifiutate se l’assicurato, nonostante diffida, si
sottrae alla cura o a un provvedimento d’integrazione ordinato dall’AI, ai
quali si può pretendere si sottoponga e da cui ci si può attendere un notevole
miglioramento della sua capacità di guadagno."
Inoltre
l’art. 61 cpv. 1-3 OAINF enunciava:
"
Se l’assicurato si sottrae a cure o a
provvedimenti d’integrazione cui si può ragionevolmente pretendere si
sottoponga, dev’essere avvertito per iscritto circa le relative conseguenze
giuridiche, assegnandogli al contempo un congruo termine di riflessione.
L’assicurato, che senza
sufficiente motivo rifiuta cure o provvedimenti d’integrazione ragionevolmente
esigibili, ha diritto solo alle prestazioni che verosimilmente sarebbero dovute
considerato l’attendibile esito di dette misure.
Non sono esigibili cure e
provvedimenti d’integrazione presentanti un pericolo per la vita e la
salute."
Per
quanto riguarda il quesito di sapere se e quando un trattamento che promette un
essenziale miglioramento della capacità di guadagno di un assicurato sia
esigibile o meno, la nuova regolamentazione non ha sostanzialmente modificato
quanto previsto in precedenza (cfr. STFA del 14 luglio 2005 nella causa H., U
199/04 consid. 3.2.).
Pertanto,
nella presente fattispecie, relativamente a tale problematica è irrilevante
appurare se vanno applicate le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002
o i disposti validi dal 1° gennaio 2003.
Secondo
la giurisprudenza federale, sulla base dell’obbligo generale di riduzione del
danno, un assicurato deve sottoporsi a un intervento che, secondo l’esperienza,
non implica difficoltà, non presenta un pericolo per la vita, comporterà con
certezza o con grande verosimiglianza la guarigione totale o un miglioramento
importante dell’affezione - conseguentemente un aumento notevole della capacità
di guadagno - e infine non provoca delle sofferenze eccessive. Determinanti al
fine di decidere circa l’esigibilità o meno di un trattamento sono le
circostanze concrete, tenendo in considerazione la persona implicata (cfr. STFA
del 14 luglio 2005 nella causa H., U 199/04, consid. 3.2.; RAMI 1995 U 213 pag.
68; RAMI 1996 U 244 pag. 144; DTF 105 V 176).
Per
quanto concerne l’aspetto soggettivo dell’esigibilità, nella STFA del 14 luglio
2005 nella causa H., U 199/04 il TFA, relativamente a un caso in cui
l’assicuratore infortuni ha negato a un assicurato che aveva subito un
infortunio professionale riportando la frattura del radio ulteriori
prestazioni, in quanto lo stesso, dopo essere già stato operato due volte, non
si era sottoposto a un intervento di riosintesi che secondo i medici avrebbe
condotto a un’ottimale guarigione e alla piena capacità lavorativa, ha deciso
che l’operazione era esigibile sia dal profilo oggettivo, che da quello
soggettivo. Secondo l’Alta Corte la corrispondenza tra l’avvocato
dell’assicurato e l’assicuratore LAINF e gli esiti degli accertamenti
complementari si riferivano infatti piuttosto all’esigibilità oggettiva. Nulla
risultava invece a quel momento riguardo a un particolare timore, segnatamente
a uno stato di panico che è stato fatto valere soltanto in seguito.
Il TFA,
nel giudizio citato, ha riassunto alcune situazioni nelle quali un determinato trattamento
medico è stato oppure no considerato esigibile dal profilo soggettivo, e meglio:
"
(…)
5.1In ZAK 1985 S. 325 ging das Eidgenössische
Versicherungsgericht aufgrund der ärztlichen Angaben davon aus, dass die in Frage
stehende Vestibularisneurektomie (Durchtrennung des Gleichgewichtsnervs) für
den 60jährigen Versicherten nicht mit einer besonderen Gefahr für Leben und
Gesundheit verbunden wäre. Entscheidend war aber die subjektive Seite. Denn
laut behandelndem Arzt habe der Versicherte eine panische Angst vor dem
Eingriff. Auch wenn es sich dabei nicht um ein Leiden mit Krankheitswert
handle, bestehe kein Grund, diesen Umstand bei der Frage der Zumutbarkeit der
Massnahme nicht mitzuberücksichtigen. Von wesentlicher Bedeutung sei weiter,
dass im Hinblick auf das fortgeschrittene Alter des Versicherten nicht nur die
Erfolgsaussichten der Operation, sondern auch die Aussichten auf eine volle
Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit herabgesetzt seien. Unter diesen
Umständen wurde die Zumutbarkeit der Operation verneint (S. 326 f. Erw. 2).
Im Urteil V. vom 8. Januar 2004, I 861/02, stand
eine Hüftoperation (Einsetzen einer Hüftgelenkstotalprothese) bei einem
40jährigen Versicherten zur Diskussion. Trotz vom Psychiater festgestelltem
chronischem Angst- und Depressionszustand mit chronischen somatoformen
Störungen wurde die Operation auch aus subjektiver Sicht als zumutbar
betrachtet.
Im Urteil B. vom 1. März 2005, U 287/03, ging es
um eine Handgelenksarthrodese rechts. Aus ärztlicher Sicht wurde die Operation
als zumutbar betrachtet, obwohl festgestellt werden musste, dass aufgrund der
Motivation bzw. der ängstlichen Erwartungshaltung des Versicherten mit einem
schlechten Resultat gerechnet werden müsse."
(cfr. STFA del
14.7.2005 nella causa H., U 199/04, consid. 5)
2.7.   Nella concreta evenienza l’assicurato,
che a seguito della
colluttazione presso il __________ di __________
del 20 febbraio 2000 ha riportato, in particolare, la frattura
pluriframmentaria con cuneo, del terzo distale della diafisi tibiale e della
fibula destra, (cfr. doc. 1, 8, 9, 10, 11, consid. 1.1.), il giorno stesso è
stato sottoposto, presso l’Ospedale regionale di __________, a osteosintesi con
placca della frattura citata (cfr. doc. 8).
Già in
occasione della visita __________ del 12 ottobre 2000 il Dr.med. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha rilevato che un’indicazione di un’osteotomia
poteva essere data tenuto conto della deviazione in valgo dei frammenti distali
e ha proposto un controllo da parte del Dr. med. __________, capo-clinica del
reparto di chirurgia dell’Ospedale regionale di __________ al fine di valutare
il prospettato intervento (cfr. doc. 37).
Il Dr.
med. __________, il 26 novembre 2000, ha consigliato un’ablazione del materiale
d’osteosintesi a un anno dalla frattura. Inoltre egli ha proposto un consulto
ortopedico  presso il medico __________ per valutare se durante l’asportazione
menzionata sarebbe stata utile un’osteotomia di devalgizzazione. A suo avviso
non era necessaria (cfr. doc. 43)
Il 23
gennaio 2001, tuttavia, il sanitario nel rapporto intermedio per l’CO 1 ha
proposto un’osteotomia di correzione (cfr. doc. 55).
Dal
rapporto del 23 gennaio 2001 del Dr. med. __________, primario del reparto di
ortopedia della clinica chirurgica dell’Ospedale cantonale di __________, risulta
in particolare:
"
(…)
Anhand der Röntgenbilder und des klinischen Befundes
kann eine Valgisations-Osteotomie sehr wohl diskutiert werden und dürfte länger­fristig
auch als indiziert betrachtet werden. Die Fehlstellung ist dergestalt, dass sie
im Vergleich zum gesunden klinisch offensichtlich wird und die beklagten
Beschwerden des Patienten auch auf diese Problema­tik zurückgeführt werden
können.
Anhand der Röntgenbilder ist eine zusätzliche
Rotationskomponente eher auszuschliessen und nicht voll nachzuweisen.
Zur besseren Prognose könnte vorgängig zum
definitiven Entscheid
noch eine Infiltration ins obere Sprunggelenk mit
Lokalanästhesie vorgenommen werden. Kann während der Wirkungszeit des
Lokalanästheti­cums Beschwerdefreiheit erreicht werden, wäre die Indikation
zusätzlcih abgesichert.
Wieweit eine aufklappende oder zuklappende
Osteotomie
durchgeführt
werden
muss, sollte durch den zukünftigen Operateur noch beurteilt werden Eine
aufklappende
Osteotomie
wäre mit
einer Fibulaverlängerung notwendig. Bei einer zuklappenden
Osteotomie
könnte evtl. ohne Fibulaosteotomie
gearbeitet werden. Dies müsste aber präoperativ nochmals anhand der Länge und
anhand der Fibulaarticulation evaluiert werden. Sehr wahrscheinlich ist aber
eine gleichzeitige Fibulaosteotomie für das Gleichgewicht des oberen
Sprunggelenkes trotz allem notwendig. Die spezielle Frage der CO 1
ist demzufolge folgendermassen zu beantwor­ten:
Nach unseren Gesichtspunkten ist grundsätzlich die Valgisation als indiziert zu
betrachten. Eine hohe Dringlichkeit besteht nicht. Die klinisch beklagten
Beschwerden und der radiologische Befund sowie der klinische Status erklären
das Beschwerdebild des Patienten. Bemerkungen: Der Patient gibt auch an, dass
der mit einer korrigierenden Einlage des Knick-/Senkfusses eine deutliche
Verbesserung verspürt, sodass diesbezüglich auch ein zusätzlicher Hinweis für
eine gute Indikation der korrigierenden
Osteotomie
besteht."
(Doc. 56)
Il 23
febbraio 2001 è stato asportato, da parte del Dr. med. __________, il materiale
di osteosintesi (cfr. doc. 66).
Il Dr.
med. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica e medicina dello sport SSMS,
il 5 marzo 2001 ha osservato che se nei mesi seguenti l’intervento di ablazione
del materiale di osteosintesi semplice fossero persistiti i disturbi, andava
rivalutata la situazione della sub-astragalica per decidere in merito a
un’eventuale osteotomia correttiva (cfr.d oc. 63).
Il 22 marzo 2001 il Dr.
med. __________ ha precisato:
"
(…)
visto l’insuccesso del semplice AMO, ad Rx
con ortoradiografia valutazione esatta degli angoli agli arti inferiori,
ricontrollo in seguito per pianificazione di eventuale OT di correzione con
artroscopia e toilette articolare alla caviglia." (Doc. 67)
Il Dr. med. __________,
che seguiva con il Dr. med. __________ l’assicurato, il 26 marzo 2001, ha
ribadito all’attenzione dell’CO 1 che quale ulteriore cura veniva proposta
un’osteotomia di correzione (cfr. doc. 69).
Il 21
giugno 2001, il Dr. med. __________ ha indicato:
"
(…)
La situazione è difficile,
pz dice che per lui è impossibile lavorare sui cantieri con questi problemi.
Per il momento si dice d'altra parte depresso, non si sentirebbe pronto per un
intervento di osteotomia, che teoricamente potrebbe presentare dei vantaggi ma
che praticamente in una situazione psichica come quella attuale non è a mio
parere indicato." (Doc. 82)
Dal
rapporto di un colloquio avvenuto tra un ispettore dell’CO 1 e il ricorrente il
19 ottobre 2001 si evince che:
"
(…)
E’ stato in visita il
10.10.01 presso il dr. __________ ma lo specialista non si sbilancia, gli ha
detto che deve decidere lui per l'intervento e ovviamente non dà garanzie.
L'assicurato vorrebbe
garanzie.
Ora sta facendo fit. per
la muscolatura. Si trova bene con il fit.
Spiego che purtroppo
nessun chirurgo gli darà mai la garanzia della riuscita dell'intervento. Il
nostro medico di __________ ritiene che l'intervento sia esigibile e da
effettuare presso il dr. __________ di __________. E' molto bravo.
Dopo il colloquio
l'assicurato si è convinto: d'accordo si sottoporrà all'intervento presso il
dr. __________." (Doc. 90)
L’8
gennaio 2002 l’insorgente è stato nuovamente visitato dal Dr. med. __________,
il quale ha osservato:
"
Der
Patient
kommt zur Besprechung wegen der diskutierten
Korrektur­
Osteotomie.
Anamnestisch muss ich festhalten, dass der Patient
schon in __________ abge­klärt wurde. Es wurde auch durch
Dr. __________
die
Osteotomie
diskutiert und betreffend Garantien einer Verbesserung war
Dr. __________
eher skeptisch
eingestellt.
Für mich ist es auch nicht möglich, eine klare
prognostische Aussage zu machen. Ich muss aber festhalten, dass anhand des
messbaren
Valgus
und der
Verbesserung nach korrigierenden Einlagen eine Operationsindikation diskutiert
werden kann. Die Operation ist aber trotz allem mit Risiken verbunden. Aus
diesem Grunde ist es verständlich, dass der Patient gewisse Zweifel an dieser
Operation hat und da er schon eine Zweitmeinung von
Dr.
__________
eher in skeptischer Weise erhalten hat, ist er
gegen­über einer Operation nicht optimal eingestellt.
Zudem gibt er an, dass man ihm quasi gedroht habe,
wenn er die Operation nicht durchführen würde, die CO 1
ihre Zahlungen einstellen würde.
Betreffend Status und Untersuchungsergebnisse hat
sich keine Veränderung vergleichend zur Untersuchung vom 23.2001 ergeben.
8.1.2002 Sprechstunde
Beurteilung und Procedere:
Meines Erachtens ist nun von der psychologi­schen Seite eine
ungünstige Situation eingetreten. Der Patient fühlt sich einerseits durch den
Druck der CO 1
zu einer Operation
genötigt. Anderseits ist die Prognose für die Intervention schwierig zu
stellen. Gemäss meiner persönlichen Meinung bestehen aber genügend Indikationen,
die Operation zu empfehlen. Die Entscheidung liegt aber letztendlich immer beim
Patienten. Durch die zusätzliche Beurteilung von
Dr. __________
ist eher eine skeptische Haltung eingenommen worden, sodass wir nun be­treffend
Entscheidungsfindung in Schwierigkeiten sind. Aus diesem Grunde würde ich
empfehlen, den Patienten letztinstanzlich beurteilen zu lassen. Deshalb würde
ich eine Untersuchung in der Klinik __________ in __________ oder am CO 1
Zentrum __________ durch
Dr.
__________
sehr empfehlen.
Gegenwärtig fühlt sich der Patient für die
vorgesehene Operation mental absolut überfordert. Aus diesem Grunde wäre es
sehr sinnvoll wenn eine letztinstanzliche Beurteilung und Beratung durchgeführt
werden könnte."
(Doc. 103)
Il 18
gennaio 2002 l’assicurato ha comunicato all’CO 1 di rinunciare a sottoporsi
all’osteotomia (cfr. doc. 102).
Il
ricorrente, dal 6 al 27 marzo 2002, ha soggiornato presso la __________ di __________.
Dal
relativo referto del Dr. med. __________, primario di chirurgia ortopedica
risulta:
"
(…)
Organische Schädigungen und funktionelle Störungen
Herr RI 1 zog sich im Februar 2000 durch einen
direkten Schlag auf den rechten Unterschenkel eine mehrfragmentäre,
distale
Tibiafraktur sowie Fibulafraktur rechts
zu. Es erfolgte die operative Osteosynthese mittels Plattenosteosynthese der
Tibia,
Metallentfernung 02/2001. Nach Aktenlage
wurde bereits eine Korrek­turosteotomie der
Tibia
durch 2 Fachkollegen diskutiert, der Patient wird nun zur endgültigen
Beurteilung und Beratung zugewiesen.
In der konventionell radiologisch durchgeführten
Kontrolle zeigt sich eine in ca. 10° Valgusstellung verheilte
distale
Tibiafraktur. Die unter Belastung auf­tretenden
Beschwerden des Patienten, vornehmlich im rechten OSG, sind erklärbar und
führen zu einer deutlich reduzierten Belastbarkeit wie auch reduzierter
Gehleistung. Ebenso ist die Beweglichkeit im rechten Sprunggelenk im Seitenver­gleich
endgradig eingeschränkt. Aufgrund des noch recht jungen Alters des Pati­enten
sowie bisher fehlenden Hinweisen für degenerative Veränderungen im Sprunggelenk
haben auch wir dem Patienten die Empfehlung unterbreitet, eine operative
Korrekturosteotomie durchführen zu lassen, da auf Dauer mit der Ent­wicklung
einer Sprunggelenksarthrose sowie mit den daraus resultierenden Be­schwerden zu
rechnen ist. Aktuell lässt sich der Patient jedoch nicht von der
vorgeschlagenen Operationsindikation überzeugen.
Behinderungen / Fähigkeitsstörungen
Das rechte Sprunggelenk ist insoweit eingeschränkt,
als dass es keine Dauerbe­lastung zulässt.
Zumutbarkeit: Aktuell, also ohne operativen
Eingriff, ist davon auszugehen, dass dem Patienten eine leichte bis
mittelschwere, vorwiegend sitzende Tätig­keit, ganztags, ohne Zwangshaltungen,
ohne repetitives Ersteigen von Leitern und Gerüsten zuzumuten ist.
Mit Durchführung einer erfolgreichen
Korrekturosteotomie sollte nach entspre­chender Rehabilitationsphase eine
ganztägige, mittelschwere Tätigkeit, eben­falls ohne Zwangshaltungen, ohne
repetitives Besteigen von Leitern und Gerü­sten, zumutbar sein.
Berufliche und soziale Auswirkungen
Der angestammte Arbeitsplatz des Patienten als
Hilfsmaler ist zum 31.03.2002 gekündigt. Die AUF bei Eintritt beträgt 100%. Der
zuständige Sachbearbeiter der IV-Stelle Bellinzona wünscht, nach Zustellung des
medizinischen Berichtes weitere berufliche Massnahmen direkt prüfen zu wollen.
Für das weitere berufli­che Prozedere attestieren wir dem Patienten eine
Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Zumutbaren wie oben beschrieben."
(Doc. 114)
Il 12
luglio 2002 con scritto firmato dall’avv. RA 1 e dall’assicurato, quest’ultimo
ha confermato all’CO 1 di avere deciso di non sottoporsi all’operazione di
osteotomia (cfr. doc. 133).
L’assicuratore
infortuni convenuto, il 6 settembre 2002, ha reso attento il ricorrente che il
medico __________, tenuto conto di tutti i fattori oggettivi e soggettivi e
facendo riferimento anche alle conclusioni dei Dr. med. __________ e __________,
riteneva l’intervento esigibile, poiché avrebbe apportato un miglioramento
della capacità lavorativa dell’assicurato. Dopo aver menzionato gli art. 48
LAINF e 61 OAINF, l’CO 1 ha concesso all’insorgente un ultimo termine di
riflessione di dieci giorni per comunicare la decisione definitiva, precisando
che in caso di mancata risposta o di risposta negativa, avrebbe definito il
caso come se l’intervento avesse avuto luogo (cfr. doc. 137).
L’avv. RA
1, per conto dell’assicurato, il 13 settembre 2002, ha trasmesso
all’assicuratore LAINF il seguente scritto:
"
(…)
Tengo però a farvi
osservare che secondo la giurisprudenza l'assicurato è tenuto a sottoporsi ad
un'operazione se questa, secondo dati di esperienza, non presenta difficoltà o
pericoli per la vita e comporterà con certezza o gran verosimiglianza la
guarigione totale o un rilevante miglioramento e, quindi, un aumento notevole
della capacità di guadagno, senza provocare eccessive sofferenze (Rumo-Jungo,
Bundesgesetz über die Unfallversicherung, note ad art. 48 e riferimenti).
Orbene, dal referto del
Dott. med. __________, medico nel quale il mio cliente ha piena fiducia,
risulta quanto segue
"Dal profilo psicologico è subentrata una
situazione sfavorevole. Il paziente si sente obbligato ad effettuare un’operazione
sotto la pressione della CO 1. Dall'altro canto è difficile porre una
prognosi per l'intervento
. Secondo la mia opinione vi sono però sufficienti
indizi per consigliare l'operazione."
Il mio cliente, proprio
per le incertezze sul decorso clinico e sulla possibilità di un aumento
rilevante delle possibilità di guadagno, che il dott. __________ ha ribadito in
occasione del colloquio, Vi ha comunicato che non intende sottoporsi
all'intervento.
A ciò si aggiungono le
difficili condizioni psico-sociali del mio cliente, alle quali ha fatto pure
riferimento il dott. __________, col rischio che l'operazione porti dal profilo
soggettivo ad un'intensificazione dei dolori.
Di conseguenza, il mio
cliente si sottoporrà all'intervento solo qualora gli sia data la garanzia sul
decorso clinico e, segnatamente, di un rilevante miglioramento con conseguente
aumento della capacità di guadagno." (Doc. 138)
Il medico
__________, il 7 novembre 2002, in occasione della visita __________, ha quindi
apprezzato la situazione del piede destro dell’assicurato come se questi fosse
stato operato con un esito attendibile (cfr. doc. 145 pag. 3).
Il Dr.
med. __________ ha così valutato l’esigibilità lavorativa dell’assicurato:
"
Con un’osteotomia correttiva alla caviglia
destra l'assicurato oggi potrebbe di nuovo fare il suo lavoro di
aiuto-pittore/aiuto-gessatore. Potrebbe talvolta salire su scale a pioli,
spesso salire le scale, spesso camminare su terreno accidentato, talvolta
camminare per lunghi tragitti e spesso camminare oltre 50 metri. Potrebbe
spesso mantenere la posizione di lunga durata in piedi e molto spesso in
posizione seduta.
Il paziente potrebbe spesso lavorare con la
flessione delle ginocchia o inginocchiato e spesso svolgere lavori in piedi e
inclinato in avanti come seduto e inclinato in avanti.
Il paziente può molto spesso maneggiare attrezzi
di leggera e media entità e talvolta di pesante e di rado di molto pesante
entità.
In data odierna la situazione alla caviglia
destra è stabile, considerato che l'assicurato non intende farsi operare si
procede alla chiusura del caso.
Il servizio competente sarà più preciso in
merito." (Doc. 145)
Il Dr.
med. __________, il 16 novembre 2004, durante l’ulteriore visita di chiusura ha
così valutato lo stato dell’assicurato:
"
(…)
Soggettivamente
l'assicurato lamenta esattamente gli stessi problemi che lamentava
alla visita medica di chiusura del 7.11.2002.
Alla domanda precisa egli
stesso conferma di non aver notato un cambiamento della sintomatologia.
Oggettivamente
lieve diminuzione della mobilità della tibio-tarsica con dolori
alla rima articolare, soprattutto antero-mediale. Assenza di segni di
risparmio.
Radiologicamente
deviazione in valgo dell'asse della gamba destra.
Dal punto di vista
medico-amministrativo procediamo alla ridefinizione dell'esigibilità del
lavoro.
ESIGIBILITÀ DEL LAVORO
L'assicurato può molto
spesso sollevare pesi fino a 45 kg fino all'altezza dei fianchi e può spesso
sollevare pesi superiori ai 45 kg fino all'altezza dei fianchi, egli può molto
spesso sollevare pesi superiori ai 5 kg sopra l'altezza del petto.
L'assicurato può molto
spesso maneggiare attrezzi leggeri, molto spesso attrezzi di media entità,
molto spesso attrezzi pesanti, molto spesso attrezzi molto pesanti e la
rotazione manuale non è impedita.
L'assicurato può molto
spesso effettuare lavori sopra la testa, l'assicurato può molto spesso
effettuare la rotazione del tronco, molto spesso assumere la posizione seduta
inclinata in avanti, molto spesso assumere la posizione in piedi inclinata in
avanti, molto spesso stare inginocchiato e molto spesso effettuare la flessione
delle ginocchia.
L'assicurato può molto
spesso assumere la posizione di lunga durata sia seduta che in piedi.
L'assicurato può molto
spesso camminare fino a 50 metri, può spesso camminare oltre i 50 metri,
talvolta camminare per lunghi tragitti, talvolta camminare su terreno
accidentato, spesso salire le scale e spesso salire su scale a pioli."
(Doc. 219)
2.8.   Chiamato a
pronunciarsi sulla questione dell'esigibilità dell'intervento, il TCA constata
innanzitutto che, dal profilo formale, l’CO 1 ha rispettato le esigenze poste
dalla legge affinché, nel caso di un assicurato che non si sottopone a un
intervento ragionevolmente esigibile, possa essere tenuto conto del suo stato
come se si fosse fatto operare (cfr. art. 21 cpv. 4 LPGA, art. 48 v.LAINF, 61
v.OAINF; consid. 2.5.).
Infatti dallo
scritto del 6 settembre 2002 dell’assicuratore LAINF emerge che all’insorgente,
che aveva già manifestato la sua opposizione all’operazione propostagli, è
stata prospettata la conseguenza del mancato accordo all’intervento di
osteotomia ed è stato assegnato un termine di riflessione di dieci giorni (cfr.
consid. 2.6.).
Sulla questione
di sapere se effettivamente l’intervento di osteotomia era ragionevolmente
esigibile o meno, va osservato che oggettivamente nessun medico ha indicato
delle controindicazioni tali da far apparire l’intervento di osteotomia come
irragionevole.
Il Dr.
med. __________, nel suo referto dell’8 gennaio 2002, ha sì puntualizzato che
lo stesso implicava dei rischi. Tuttavia egli ha sottolineato che vi erano
sufficienti indicazioni per raccomandare l’operazione (cfr. doc. 103).
Relativamente
ai rischi, è comunque fatto notorio che qualsiasi intervento medico ne comporta
alcuni.
E’ vero
che il sanitario ha anche osservato che una chiara prognosi era difficile da
formulare. Egli non ha comunque escluso la possibilità di comunque prevedere
l’esito dell’intervento e al riguardo ha consigliato un consulto da parte di un
centro specializzato (cfr. doc. 103).
L’assicurato
è stato, quindi, degente presso la __________ di __________ (cfr. consid.
2.6.).
Il Dr.
med. __________, primario della clinica citata, in merito ha indicato di aver
raccomandato all’assicurato l’intervento, vista la giovane età e l’assenza di
alterazioni degenerative nell’articolazione. Ciò anche per far fronte alla
prevedibile futura artrosi dell’articolazione talocrurale con i relativi
disturbi. Lo specialista ha precisato che l’osteotomia avrebbe migliorato la
capacità lavorativa dell’insorgente (cfr. doc. 114).
Il Dr.
med. __________, benché nel mese di novembre 2000 non lo ritenesse necessario,
già nel mese di gennaio 2001 ha invece proposto l’intervento (cfr. consid.
2.6.).
Il Dr.
med. __________ si è mostrato scettico non dal lato oggettivo dell’esigibilità
dell’operazione, bensì piuttosto da quello soggettivo. Egli ha puntualizzato
che, siccome l’assicurato si riteneva depresso, l’operazione non era indicata. All’incarto
non risultano però adeguati certificati medici relativi a un qualche problema
psichico. Il Dr. med. __________ riferisce solo quanto comunicatogli dal
ricorrente. Inoltre mai è stato addotto un timore specifico per l’intervento
(cfr.d oc. 82; consid. 2.6.).
In
proposito giova evidenziare che negli scritti con cui l’assicurato ha
manifestato il suo dissenso all’operazione, egli ha fatto riferimento
prioritariamente ad aspetti oggettivi, ossia connessi alla prognosi, oltre che alle
incertezze sul decorso e sulla possibilità di aumentare in modo rilevante la
possibilità di guadagno (cfr. doc. 138).
Per
quanto concerne le difficili condizioni psico-sociali asserite dall’insorgente,
rapportandosi al referto del Dr. med. __________ dell’8 gennaio 2002 (cfr. doc.
138), va osservato che, come già rilevato, il sanitario, proprio per permettere
all’assicurato di decidere in condizioni ottimali, ha raccomandato che il caso
fosse sottoposto a un ulteriore specialista (cfr. doc. 102).
Lo stato
di salute del ricorrente è stato così valutato dal Dr. med. __________,
primario della __________ di __________, il quale, nonostante l’assicurato non
l’abbia citato, si è espresso positivamente circa l’intervento (cfr.d oc. 114).
Alla luce
di quanto esposto, questa Corte,
in applicazione
del principio della probabilità preponderante usualmente applicato dal giudice
delle assicurazioni sociali
(cfr.
RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA 29 gennaio 2003
nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99;
STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA del 22 agosto 2000
nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98,
consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag.
106 consid.
3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag.
468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113
V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer,
"Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische
Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32
)
, deve concludere che in casu l’osteotomia era ragionevolmente
esigibile.
Pertanto correttamente i medici __________
hanno valutato lo stato dell’assicurato come se egli si fosse sottoposto
all’intervento.
2.9.   La valutazione
dell’esigibilità lavorativa dell’assicurato effettuata dai medici __________ e __________
da cui emerge che egli può senz’altro svolgere attività leggere in posizione
alternata corrisponde poi a quanto richiesto dalla giurisprudenza ai rapporti
medici perché abbiano piena forza probante.
In
proposito, occorre considerare che, per
costante giurisprudenza, in un
procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo
l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che
precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il
diritto oggettivo (
cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V
209; STFA dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999
U 356, p. 572)
, la nostra Corte federale ha
confermato che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente
motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere
degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che
il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore,
non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
I rapporti dei medici __________
non contengono contraddizioni. In particolare essi hanno espresso la loro valutazione
in modo chiaro, motivato e convincente, dopo avere proceduto a un esame
approfondito del caso.
Il TCA, chiamato a
pronunciarsi su una questione di carattere medico, ritiene dunque che possano
validamente costituire da supporto probatorio al giudizio che ora lo occupa.
In tale
contesto va evidenziato che il Dr. med. __________, esaminando la capacità
lavorativa dell’assicurato sulla base dello stato di salute come se
quest’ultimo fosse stato operato di osteotomia, ha precisato, nel mese di novembre
2002, che il ricorrente è abile anche nella sua attività di aiuto pittore (cfr.
doc. 145).
Dal canto
suo il Dr. med. __________ circa la capacità lavorativa dell’assicurato,
fondandosi sulle sue condizioni senza l’intervento di osteotomia, ha indicato
che egli è abile in occupazioni leggere.
Lo
specialista ha precisato che invece con l’intervento il ricorrente avrebbe
potuto svolgere a tempo pieno anche un’attività mediamente pesante (cfr. doc.
114).
Pertanto
il giudizio dell’CO 1, espresso nella decisione del 17 gennaio 2005, confermato
dalla decisione su opposizione, secondo cui l’assicurato è totalmente abile in
occupazioni più leggere rispetto alla sua originaria professione di aiuto
pittore (cfr. doc. A, 235), risulta corretto e generoso.
Nell’atto ricorsuale, a
giustificazione dell’asserzione che i forti dolori alla gamba limitano
l’assicurato in qualsiasi attività pesante o leggera, si è rinviato ad un
certificato medico del Dr. med. __________ da cui emergerebbe che il ricorrente
deve assumere in continuazione analgesici e creme antiflogistiche per far
fronte ai persistenti e lancinanti dolori (cfr. doc. I).
Non è stata precisata la
data di tale referto.
Agli atti risulta un
certificato medico LAINF del 18 agosto 2004 compilato e firmato dal Dr. med. __________,
spec. FMH in medicina generale, in cui quali reperti locali sono stati indicati
dolenza e gonfiore nella regione tibio-tarsica e come terapia degli
antiflogistici (cfr. doc. 205).
Tale attestazione si
riferisce, tuttavia, alla caduta a seguito del cedimento della gamba destra del
18 luglio 2004 (cfr. consid. 1.2.), il cui trattamento medico, per stessa
affermazione del Dr. med. __________, si è concluso il 16 agosto 2004 (cfr.
doc. 205).
Conseguentemente il cerificato
del Dr. med. __________ non è atto a inficiare le conclusioni dei medici di __________.
Abbondanzialmente è utile
osservare che il Dr. med. __________, quale medico generalista, non è comunque
da ritenere particolarmente qualificato a pronunciarsi sulla problematica che
qui interessa.
In simili
circostanze non si rivela, quindi, necessario dare seguito agli ulteriori
provvedimenti probatori pretesi dall'insorgente (cfr. doc. I).
Al
riguardo giova osservare che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione
anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA
dell'11 dicembre 2003 nella causa R., U 239/02; STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01; SVR 2003 IV
Nr. 1 pag. 1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
D.SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15
novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G.,
I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.;
STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA
del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a
ed., pag. 274; U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò
costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv.
2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Alla luce di quanto appena
esposto, per determinare il grado di invalidità dell’assicurato va ritenuto, da
un lato, che lo stesso non può più svolgere la sua originaria professione di
aiuto pittore, dall’altro, che è totalmente abile per tutto il giorno in attività
leggere che implichino l’alternanza della posizione.
2.10.
Per quanto
concerne il reddito da non invalido, sulla scorta dei dati che figurano
all'incarto (cfr. doc. 225, 229), l'assicurato avrebbe guadagnato, nel 2004
(cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467, p. 511ss.), qualora
non fosse rimasto vittima dell'infortunio del mese di febbraio 2000, un importo
annuo di fr. 53'491.--.
Tale
importo, del resto, non è stato contestato dall'assicurato.
2.11.   Per quanto
riguarda invece il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si
fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in
DTF 129 472 seg..
Nella prima sentenza di
principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da
invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale
concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive,
possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti
dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso
i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme
delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione
addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione
è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una
deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto
delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione.
Nella
seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché
il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei
salari DPL.
In quella
sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque
DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale
dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza
dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più
basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento. In tale
contesto l'Alta Corte ha inoltre rilevato:
"
(…).
Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass
die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen
DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte
Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern
(vgl.
Art. 122 lit. a UVV
, gültig gewesen bis
31. Dezember 2000
[AS 2000 2913] und
Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE
115 V 297
ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person
bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im
Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die
SUVA im Einspracheentscheid damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht
in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im
Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA
hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu
ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die
Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die
Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs
einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen.
"
(DTF succitata, consid. 4.2.2)
Su questi
temi, cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel
campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593ss. (p. 602-606); D.
Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle
assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in L’autonomia del
disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto delle assicurazioni sociali e
Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p. 128-131.
2.12.   Partendo
dalla constatazione che
l'applicazione di dati salariali statistici
validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le più
recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile 2002
nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli assicurati
attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto
alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è quello che
verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il
danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre 2000 nella causa
R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n. 35 -
successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA del
17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) - sentito
preliminarmente il parere dell'allora direttore dell’Ufficio federale di statistica,
dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:
"
In
data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________,
direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale delle
assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in
molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da
invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di
salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare
utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996,
cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996" pag. 17, e
per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza
federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine
di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario
conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del
danno alla salute), mi occorre sapere:
-   possiamo
utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è
anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
-   In caso di
risposta negativa:
Perché no? Quale
coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo
alla situazione del nostro Cantone?
(…)." (cfr. doc. V bis)
Il dottor __________ ha così
risposto in data 14 agosto 2000:
"
(…)
Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia
definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è
possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità
regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità
statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori
dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua
lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista
statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998
(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di
qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
-   Nel 1998
(settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo
esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi
al mese (cfr. tabella TA13).
-   È ancora
possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa
categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il
settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di
lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).
A titolo di confronto Le invio anche
la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato),
ripartiti stavolta per settore economico (…)." (cfr. doc. V bis)
Al fine di non
discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono
notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da
non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati
nel nostro Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che
nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che
riflette i salari versati nella nostra regione.
Se si ignorasse questo
aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAINF è una legge federale
occorre riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il
paese (ad esempio fr. 4628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124
V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per utilizzare dati salariali
irrealistici ed in definitiva giungere ad un risultato che non garantisce
l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36; DTF 126 V 48; STFA del 22
maggio 2000 nella causa I.
(I 312/99); DTF 126 I 76).
Del resto, il TFA, nella
sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto
dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag.
485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.
W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des
Beschwerdegegners (Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata
in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:
"
La
necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino
risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28
settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999
«Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati
disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle
condizioni  sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati
aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
«(…)
Su scala federale la statistica
ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la
struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le informazioni di
cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei
salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che
nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per
quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni
supplementari.
Il calcolo dei dati regionali (grandi
regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera,
schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia in che misura questo
accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.
Per i prossimi anni è inoltre probabile
che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere
a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il
Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di
ponderazione della struttura economica cantonale»."
Va pure ricordato che,
secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla
tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta
di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 p. 84-85):
"
Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires
entre les deux sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour
les femmes, aux salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des
hommes. Il n'est pas question de se baser sur une valeur moyenne entre les
salaires des femmes et des hommes (…)."
(STCA succitata - la sottolineatura è del redattore)
In una
sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B.
(inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto
il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli
regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido
fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128
V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati
relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più
favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale
(cfr. consid.
3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische
Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht,
ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der
Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde
gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I
226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha
valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone
Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In una
sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha
ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori
regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (n.d.r. recte: TA13) - (…) -, segnatamente
laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per l'assicurato
(cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00,
consid. 3c/aa)".
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha
ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto
determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto
ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una
determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più
precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non
pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non
criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione
alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I
474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in
re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I
475/01, consid. 4.4.).
Il
TFA ha ancora ribadito i medesimi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004
nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. e in una sentenza del 26 agosto 2004
nella causa C., I 355/03,
consid. 7.4.
Su questi
argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT II-2003,
p. 618-621 e in L’autonomia del disabile nel diritto svizzero, Ed. Istituto
delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona 2004, p.
124-128;
D. Cattaneo, "La contribution du Tribunal des assurance du Canton du
Tessin à la jurisprudence suisse en matière de securité sociale", in
CGRSS n° 33-2004, p. 19 seg. (28-33).
2.13.   Per
determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'assicuratore LAINF
convenuto ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso alcune
aziende ticinesi. Dai medesimi risulta che nelle attività leggere che
l'assicurato sarebbe in grado di esercitare, e meglio l’aiuto magazziniere –
carellista presso la __________ di __________, il custode – manutenzione
generale fabbrica presso __________ di __________, il serviceman di garage
d’auto presso garage __________ di __________, l’operaio magazziniere-fattorino
presso la __________ di __________ e l’operaio di fabbrica presso la __________
in metallo di __________, i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel
2004, un reddito annuo pari a fr. 45'631.-- (cfr. doc. 225).
Alla luce
della giurisprudenza di cui alla
DTF 129 V 472ss., le cinque DPL
prodotte in causa sono numericamente sufficienti.
D’altro canto, sempre in
conformità alla giurisprudenza evocata,
l'assicuratore
infortuni ha fornito informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che
entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti presentati
dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario medio.
In
effetti, dalla tabella prodotta in allegato al doc. 225 si evince che sono 52 i
posti di lavoro che entrano in considerazione, che i salari minimo e massimo
ammontano, rispettivamente, a
fr. 29’915.-- e a fr. 61'610.--, e infine che quello medio è di
fr. 46'319.--.
Da quanto
precede, risulta che il reddito da invalido considerato dall’CO 1 (fr. 45'631.--)
si situa sotto questa media
(fr. 46'319.--),
ragione per la quale esso è rappresentativo.
L'Alta
Corte, in una sentenza del 27 gennaio 2005 nella causa C., U 42/04, ha
rilevato:
"
4.3 La CNA a comparé le revenu sans invalidité de
71'500 fr. - non contesté -  à un revenu d'invalide de l'ordre de 45'000 fr.,
montant correspondant à la moyenne des salaires ressortant de cinq DPT n'exigeant
que des travaux légers et le port de charges légères (comprises entre 5 et 10
kilos). Certes, la CNA n'a pas communiqué à l'assuré le nombre total des postes
de travail pouvant entrer en considération d'après le type de handicap, ainsi
que le salaire le plus haut, le salaire le plus bas et le salaire moyen du
groupe auquel il est fait référence. Cependant, de son côté, l'assuré n'a pas
soulevé d'objections quant au choix et à la représentativité de ces DPT durant
la procédure d'opposition, comme l'exige la jurisprudence (ATF 129
V 472 s.). Quoi qu'il en soit, si l'on compare le revenu sans invalidité avec
le revenu d'invalide ressortant des données statistiques de l'Enquête suisse
sur la structure des salaires (ESS) et que l'on admet même un taux de réduction
maximal de 25 % (ATF 126 V 75;
RAMA 2002 n° U 467 p. 513 consid. 3b), la fixation à 37 % du taux d'invalidité
par la CNA n'apparaît ni contraire au droit ni inappropriée."
Nel caso in esame il ricorrente non ha contestato né la scelta, né
la rappresentatività delle DPL prese in considerazione dall’assicuratore LAINF
convenuto.
Pertanto
occorre concludere che,
in casu
, il reddito da invalido è stato fissato
validamente sulla base delle DPL (per alcuni casi analoghi, cfr. STCA del 19
ottobre 2005 nella causa J., 35.2005.34; STCA del 12 settembre 2005 nella causa
C.,
inc. 35.2004.89).
Del
resto, come verrà più dettagliatamente esposto in seguito (cfr. consid. 2.13.),
anche volendo per ipotesi procedere al raffronto dei redditi facendo capo ai
dati statistici, il tasso di invalidità del 15% determinato dall’CO 1
utilizzando le DPL si rileva appropriato.
2.14.   Dall'inchiesta
svizzera sulla struttura dei salari 2004 (cfr., a quest’ultimo proposito, DTF
128 V 174 = RAMI 2002
U 467, p. 511ss.), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente
dalla tabella TA13, afferente ai dati ticinesi, conformemente alla prassi di
questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori
statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale, cfr.
consid. 2.11.), il ricorrente, svolgendo nel 2000 una professione che
presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a
proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato,
cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto
realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4’250.--.
Riportando
questo dato su 41.7 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in La Vie économique, 7/8-2005, p. 98
), esso ammonta a
fr. 4'430.62 mensili oppure a fr. 53'167.50 per l'intero anno
(fr. 4'430.62 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr.
STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B.,
U 274/98, p. 5 consid. 3a).
In
ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le
circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere
ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In una
recente sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J.,
I 147/05, consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito
statistico da invalido, trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e
al beneficio di un permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute,
era stato giudicato in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del
60%.
La nostra
Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito
ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal
danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo
parziale (5%):
"
2.4 Aufgrund der zu Recht nicht bestrittenen
Auffassung der Gutachter des Instituts Y.________ vom 4. April 2003 ist dem
Beschwerdegegner die angestammte Tätigkeit als Schweisser nicht mehr zumutbar,
während körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere adaptierte
Tätigkeiten zu 60% zumutbar sind
(d.h. wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten
über 5 bis 10 kg repetitiv und vereinzelt über
15 kg, ohne Überkopftätigkeiten und ohne Tätigkeiten in gebückter Haltung mit
Rotation der Wirbelsäule). Aufgrund dieser Einschränkungen sind keine triftigen
Gründe ersichtlich, um von einem leidensbedingten Abzug abzusehen; dies wird
von der Beschwerde führenden Verwaltung denn auch nicht bestritten.
2.5 Entgegen der Auffassung im kantonalen Entscheid
ist die Nationalität hier zu vernachlässigen angesichts der Tatsache, dass die
statistischen Löhne aufgrund der Einkommen der schweizerischen und der
ausländischen Wohnbevölkerung erfasst werden (AHI 2002 S. 70) und der
Beschwerdegegner kein Saisonnier ist, sondern über die
Niederlassungsbewilligung C verfügt (Urteil S. vom 16. April 2002, I 640/00
[Zusammenfassung in HAVE 2002
S. 308]). Damit gehört der Versicherte vielmehr einer Ausländerkategorie an,
für welche der monatliche Männer-Bruttolohn im Anforderungsniveau 4 sogar etwas
über dem entsprechenden, nicht nach dem Merkmal der Nationalität
differenzierenden Totalwert liegt (Lohnstrukturerhebung 2000 S. 47 Tabelle TA12
sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S. 59 Tabelle TA12). Es ist denn auch dieser
Totalwert die massgebende Vergleichsgrösse und nicht etwa das Einkommen der
Schweizer (wie es die Vorinstanz angenommen hat), da sich Tabellenlöhne aus den
Einkommen der In- und Ausländer zusammensetzen.
2.6 Die IV-Stelle führt in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar zu Recht aus, "dass Teilzeitangestellte
nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen (zum Beispiel in
Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag,
die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden
...)." Jedoch wird das Invalideneinkommen hier allein aufgrund
statistischer Angaben festgesetzt, so dass die statistisch erhärtete Tatsache
der Lohneinbusse von teilzeitarbeitenden Männern im massgebenden
Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) zu berücksichtigen
ist (vgl. Lohnstrukturerhebung 2000 S. 24 T8 sowie Lohnstrukturerhebung 2002 S.
28 T8), auch wenn in diesem Rahmen der prozentuale Minderverdienst nicht
schematisch dem Abzug gleichzusetzen ist (vgl. BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa).
2.7 Damit sind im Rahmen des Abzuges die
leidensbedingten Einschränkungen des Versicherten (vgl. Erw. 2.4) sowie die
Möglichkeit, nur noch Teilzeit arbeiten zu können (Erw. 2.6 hievor), zu
berücksichtigen. Da die IV-Stelle in Verfügung und Einspracheentscheid keinen
Abzug wegen Teilerwerbstätigkeit berücksichtigt hat, obwohl dies angemessen
gewesen wäre, lag für das kantonale Gericht ein triftiger Grund vor, sein
Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung zu setzen; die abweichende
Ermessensausübung erweist sich deshalb insoweit als näher liegend (vgl. Erw.
2.3 hievor). Indessen hat die Vorinstanz zu Unrecht auch den Ausländerstatus
des Beschwerdegegners berücksichtigt
(Erw. 2.5 hievor). Die IV-Stelle hat jedoch die leidensbedingten
Einschränkungen - angesichts der Beschwerden - mit einem Abzug von 10% vom
Tabellenlohn berücksichtigt; wird auch der Tatsache Rechnung getragen, dass der
Beschwerdegegner nur noch teilerwerbstätig sein kann, erscheint - gesamthaft
gesehen - das Ermessen der Vorinstanz als näher liegend. Damit hatte diese
genügend triftige Gründe, um vom Abzug der Verwaltung abzuweichen, so dass ein
solcher in Höhe von 15% vorzunehmen ist, was zu einem Invaliditätsgrad von 52%
und damit zum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente führt."
(STFA
succitata)
In
un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -
riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un
permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un
profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una
decurtazione del 15% ("Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht
unbestrittenermassen
keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw.
2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen
kann.
Mit den von der SUVA verfügten 15 % wird sowohl dem
Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten
Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung
getragen").
In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R.,
inc. 35.2004.104, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità
secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul reddito
statistico da invalido, argomentando:
"
Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente
esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di
una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14
febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che
l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione
impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i
lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a
prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé
non influisce sul livello retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005
nella causa R.,
I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una
riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di
35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel
settore dei servizi, "en regard de l’âge de l’assuré et des
limitations résultant de l’atteinte à sa santé" (la sottolineatura è del
redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella
causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al
beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età
costituisse un fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4
OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa
disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della
rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419
consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento
fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo
scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF
115
V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella
causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in
talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr.,
ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e
visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori
delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza
professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le
malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla
giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione
percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute,
l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità,
che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività
sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più
elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I
559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa
dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto
parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B.,
I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per
tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23
febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata
confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima
l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA
del
4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004
nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata
dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri
fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di
dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)
Nel caso
di specie, va innanzitutto osservato che, a dipendenza delle sequele
infortunistiche interessanti l’arto inferiore destro, l'assicurato è stato
giudicato in grado di esercitare a tempo pieno un'attività sostitutiva (cfr.
consid. 2.8.).
Sempre a
causa del danno alla salute, egli si trova nell’impossibilità di compiere
lavori pesanti e anche l’esercizio di un’attività leggera non può prescindere
dal rispetto di determinati limiti funzionali.
In tali
circostanze, si giustifica una riduzione del 10% per le limitazioni
addebitabili al danno alla salute.
Al
momento determinante, il ricorrente (1965) aveva l’età di
39 anni.
Egli è di
nazionalità __________, ma lavora in Svizzera perlomeno dal 1987.
Questi
aspetti non giustificano ulteriori deduzioni.
Tutto ben
considerato, il TCA è dell’avviso che con una riduzione globale del 10% si
tenga adeguatamente conto delle specifiche circostanze del caso concreto.
Confrontando
il reddito statistico da invalido risultante dalla tabella TA13 di fr. 53'167.50
ridotto del 10%, corrispondente a
fr. 47’850.95, al reddito che lo stesso avrebbe guadagnato nel 2004
presso la __________ di fr. 53’491.--, il grado di invalidità risulta
essere di circa il 11%.
Il
raffronto dei redditi utilizzando i dati statistici ha dimostrato che il tasso
di invalidità del 15% determinato dall’CO 1 utilizzando le DPL è corretto.
Pertanto,
l’assegnazione all’insorgente di una rendita di invalidità del 15% non presta
il fianco a critiche.
La
decisione su opposizione del 29 marzo 2005 emessa dall’CO 1 merita conferma in
questa sede.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
è
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti