ti_gerichte · 35.2016.67 · 2016-09-08 · it
Ricusa del perito amministrativo. Censura quesiti peritali proposti dall'assicuratore LAINF

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.09.2016 35.2016.67
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.09.2016 35.2016.67
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.09.2016 35.2016.67

Raccomandata
Incarto
n.
35.2016.67
mm
Lugano
8 settembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 25 luglio 2016 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione incidentale del 7 luglio 2016 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 3 dicembre 2013, RI 1,
nata nel 1955, alle dipendenze di __________ in qualità di badante e, perciò,
assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1, è stata investita da
un’autovettura e ha riportato, secondo il rapporto 30 dicembre 2013 della
Clinica di __________, un trauma cranico con ferita lacero-contusa occipitale,
fratture a livello del naso, del radio distale destro, dell’articolazione
sacroiliaca destra, del ramo ileopubico e ischiopubico, nonché un’ustione di 2°
grado al gluteo sinistro (cfr. doc. 3).
Il 5 dicembre 2013, ella è
stata sottoposta a interventi chirurgici di riduzione delle fratture.
L’istituto assicuratore ha
assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2.   Dalle carte processuali si
evince che, nel corso della procedura amministrativa, l’assicurata è stata
oggetto di diverse valutazioni peritali.
Per quanto qui d’interesse,
in data 15 aprile 2014, ella è stata periziata dal dott. __________, spec. FMH
in chirurgia ortopedica, su incarico dalla __________ (assicuratore RC del
responsabile) (doc. 44.1).
Le condizioni di salute di
RI 1 sono state di nuovo valutate dal dott. __________ il 23 ottobre 2014,
sempre su incarico dell’assicuratore RC (cfr. doc. 90.1).
A fronte delle obiezioni
sollevate dall’avv. RA 1 (cfr. doc. 93), il dott. __________ si è confermato
nelle proprie conclusioni (stato di salute infortunistico stabilizzato, piena
capacità lavorativa nelle attività lavorative abituali dell’assicurata e IMI
del 12.5%) con complemento del 5 febbraio 2015 (cfr. doc. 97.1).
Il 20 marzo 2015 il dott. __________,
spec. FMH in chirurgia, ha elaborato un rapporto peritale per conto
dell’assicurata (cfr. doc. 103.1).
Il dott. __________ è
stato chiamato a pronunciarsi sulle risultanze della perizia di parte del dott.
__________. Con complemento del 28 maggio 2015, egli si è nuovamente riconfermato
nelle conclusioni contenute nel suo referto 23 ottobre 2014 (cfr. doc. 105.1).
Con referto datato 3
dicembre 2015, i dottori __________ e __________, rispettivamente viceprimario
e capoclinica presso il Servizio di chirurgia e ortopedia dell’Ospedale __________
di __________, hanno sostenuto che il danno al polso destro impedisce
all’assicurata di riprendere l’esercizio al 100% del suo precedente lavoro,
mentre ella sarebbe in grado di “… eseguire tutte quelle attività professionali
che non comportano un utilizzo costante e regolare del membro superiore di
destra, soprattutto dell’avambraccio e del polso di destra e che non comporta
portare pesi o eseguire dei movimenti contro resistenza.” (doc. 129.1, p. 3).
Infine, agli atti figura
pure la perizia allestita dal dott. __________, spec. FMH in reumatologia, su
mandato dell’Ufficio AI, il quale - tenuto conto di “dolori con limitazione
funzionale al polso dx in presenza di alterazioni degenerative in stato dopo
frattura intra-articolare del radio distale dx lo 03.12.’13, trattato con
osteosintesi e ablazione del materiale di osteosintesi il 27.06.’14” e di una
“lombo-sacralgia dx in stato dopo frattura dell’articolazione sacro-iliaca dx e
ramo ischio-pubico dx con coinvolgimento acetabolare.” - ha segnatamente
dichiarato l’assicurata abile in misura del 50% nella sua abituale professione
e in misura dell’80% in attività sostitutive adeguate (doc. 156.2).
1.3.   In data 21 giugno 2016, la CO
1 ha comunicato all’avv. RA 1 l’intenzione di sottoporre l’assicurata a una
perizia secondo l’art. 44 LPGA presso il dott. __________, affinché si
esprimesse sull’esigibilità lavorativa, tenuto conto delle valutazioni agli
atti dei dottori __________, __________ e __________ (cfr. doc. 170).
Con scritto del 24 giugno
2016, il patrocinatore di RI 1 ha ricusato il dott. __________, in quanto “… è
intervenuto nella fattispecie in qualità di medico consulente e per conto di __________,
che è l’assicuratore RC di chi ha causato l’incidente (…). Non si tratta quindi
di un medico che possa essere definito imparziale. Senza contare il fatto che
il dr. __________ sarebbe chiamato a valutare il proprio precedente (e
contestato) operato che ha svolto per __________.”.
Egli ha pure chiesto che i
quesiti peritali venissero modificati (cfr. doc. 174).
In data 27 giugno 2016,
l’avv. RA 1 ha in particolare proposto che il mandato peritale venga assegnato
al dott. __________ (doc. 177).
1.4.   Con decisione incidentale del
7 luglio 2016, la CO 1 ha confermato l’incarico peritale al dott. __________,
chiamato a stabilire – alla luce “… della documentazione medica e radiologica
raccolta posteriormente alla sua perizia del 23.10.2014 (doc. 90.1), in
particolar modo del rapporto dei Dottori __________ e __________ del 03.12.2015
(doc. 127.2) e del rapporto del Dr. __________ del 22.09.2015 (doc. 156.2) …”
-, “… la capacità lavorativa dell’assicurata in un’attività leggera adeguata, a
partire dal 1 novembre 2014, tenendo conto: - delle sole lesioni organiche al
polso destro e al bacino (…) – delle lesioni organiche al polso destro e al
bacino, nonché della cervicobrachialgia sinistra (…) Al perito va ricordato che
la valutazione della capacità lavorativa deve fare astrazione dall’età avanzata
dell’assicurata e che fa stato invece la capacità lavorativa di un’assicurata
di mezza età (circa 40 anni) che presenta gli stessi postumi infortunistici.”
(doc. 181).
1.5.   Con tempestivo ricorso del 25
luglio 2016, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto che la
decisione incidentale impugnata venga riformata nel senso che “a) È ordinato un
complemento di perizia medica a cura del dr. __________ (o, in via subordinata,
da altro medico, previa decisione formale di nomina). b) Il perito dovrà
rispondere al seguente quesito complementare: Dopo avere nuovamente esaminato
l’assicurata, e dopo avere preso visione dei rapporti medici del dr. __________
(20.3.2015), del dr. __________ e __________ (3.12.2015), del dr. __________
(22.09.2015 e del dr. __________ – oltre che della documentazione medica e
radiologica, dica il perito quali sono state le conseguenze (fisiche)
dell’incidente del 3.12.2013. Per le sole conseguenze (fisiche) dell’incidente
del 3.12.2013, esiste una incapacità lavorativa della signora RI 1 nella sua
precedente attività ed in attività più leggere? In caso positivo, in quali
percentuali, a partire dal 3.12.2013?”
A sostegno della propria
domanda di ricusa del perito, l’insorgente ha in particolare fatto valere
quanto segue:
"
(…).
Il dr. __________ era stato a suo tempo incaricato di allestire una
perizia non dall’assicuratore LAINF, ma, in quanto perito di parte,
dall’assicuratore responsabilità civile – RC (e quindi dalla parte avversa in
senso civilistico). Oggettivamente non si tratta quindi di un medico che possa
essere definito imparziale. Si tratta di un periti di __________ (parte avversa
in ambito RC, che quindi propone le proprie tesi in ambito privato) le cui
conclusioni sono poi state fatte proprie (con riserva del successivo punto c)
dall’assicuratore LAINF.
(…).
Se è vero che a suo tempo non era stata presentata ricusa contro
il dr. __________ è solo per il fatto che, da un lato, in ambito di
assicurazione RC, l’istituto della ricusa non è dato (e del resto la parte
avversa, in ambito RC, può di principio incaricare chi vuole come perito di
parte, senza fra l’altro che nemmeno sia obbligata e chiedere il parere della
controparte, la quale potrà eventualmente fare capo ad altro esperto),
dall’altro, che, a quel momento, non esistevano comunque motivi di ricusa (che
sono invece nati al momento in cui l’assicuratore LAINF ha giustamente, deciso
di procedere ad un complemento peritale). (…).
(…).
Il fatto che le conclusioni del dr. __________ non siano mai state
accettate è dimostrato dal fatto che la signora RI 1 si era rivolta al dr. __________;
fra l’altro, la stessa CO 1 aveva accettato, almeno in parte, le conclusioni
del dr. __________ (e quindi non accettando le conclusioni del dr. __________),
soprattutto in ambito IMI.
(…).
La perizia del dr. __________ in ambito di AI ha portato nuovi
elementi oggettivi, tant’è che lo stesso assicuratore LAINF, sulla base della
perizia __________, ha indicato la necessità di un complemento peritale (ciò
che la qui ricorrente non contesta né ha mai contestato). Orbene non si ritiene
però che il perito, a questo punto, possa essere il dr. __________, del quale
di fatto il dr. __________ ne sconfessa le conclusioni. Il dr. __________
(oltretutto medico fiduciario dell’assicuratore RC) in effetti farebbe il
perito … di sé stesso, e sarebbe chiamato a valutare il proprio precedente (e
contestato) operato che ha svolto per __________.” (doc. I)
1.6.   La CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in diritto
2.1.   Secondo
l'art. 43 cpv. 1 LPGA, l'assicuratore esamina le domande, intraprende d'ufficio
i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno. Le
informazioni date oralmente devono essere messe per scritto.
Il
cpv. 2 della disposizione appena citata prevede che se sono necessari e
ragionevolmente esigibili esami medici o specialistici per la valutazione del
caso, l'assicurato deve sottoporvisi.
Se l'assicurato o altre
persone che pretendono prestazioni, nonostante un'ingiunzione, rifiutano in
modo ingiustificato di compiere il loro dovere d'informare o di collaborare,
l'assicuratore può, dopo diffida scritta e avvertimento delle conseguenze
giuridiche e dopo aver impartito un adeguato termine di riflessione, decidere
in base agli atti o chiudere l'inchiesta e decidere di non entrare in materia
(art. 43 cpv. 3 LPGA).
L’art. 44 LPGA stabilisce
che se
per chiarire i fatti l'assicuratore deve far
ricorso ai servizi di un perito indipendente, ne comunica il nome alla parte.
Essa può ricusare il perito per motivi fondati e presentare controproposte.
2.2.   Nella DTF 137 V 210, il
Tribunale federale ha modificato la propria giurisprudenza inerente la
disposizione di perizie amministrative e giudiziarie presso i Centri
d’osservazione medica dell’assicurazione per l’invalidità (SAM) e ha stabilito
che tale atto debba rivestire, in caso di disaccordo, la forma di una decisione
incidentale impugnabile dinanzi ai tribunali cantonali delle assicurazioni,
rispettivamente al Tribunale amministrativo federale. L’Alta Corte ha inoltre
definito i diritti di partecipazione delle parti in caso di disposizione di una
perizia amministrativa, rafforzandoli.
Questi principi si
applicano anche nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni (DTF 138 V
317 consid. 6; STF 8C_305/2013 del 2 settembre 2013 consid. 3.2).
Le decisioni incidentali
riguardanti, segnatamente, misure di accertamento, non sono soggette a
opposizione e sono impugnabili direttamente dinanzi al TCA (cfr. U. Kieser,
ATSG-Kommentar, 2009, ad art. 49 n. 24 p. 615-616, ad art. 52 n. 29-30 p. 660 e
ad art. 60 n. 4 p. 749
, con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
Secondo
la DTF 137 V 210, l’assicurato può fare valere contro la decisione incidentale
mediante la quale viene ordinata una perizia medica, dei
motivi formali
di ricusa dei periti, come pure dei
motivi materiali
, quali, ad esempio,
la censura secondo cui la perizia rappresenterebbe una “seconda opinione”
superflua, contro la forma o l’estensione della perizia (ad esempio,
trattandosi della scelta delle discipline) oppure contro l’esperto designato
(segnatamente per quanto riguarda la sua competenza professionale) (cfr. DTF
137 V 210 consid. 3.4.2.7, 138 V 271 consid. 1.1).
La giurisprudenza federale
ha inoltre precisato che le decisioni incidentali giudiziarie, che statuiscono
su decisioni riguardanti la disposizione di perizie mediche, sono impugnabili
autonomamente dinanzi al Tribunale federale soltanto se é stata esaminata la
ricusa formale di un perito (DTF 138 V 271). Con ciò si devono intendere dei
motivi di ricusa legati alla persona, ovvero quelli che sono suscettibili di
generare dubbi circa l’imparzialità del perito designato (DTF 137 V 210 consid.
3.4.1.2). Per contro, il TF non entra nel merito di ricorsi medianti i quali
vengono sollevate delle obiezioni materiali contro la perizia in quanto tale
(DTF 138 V 271 consid. 1.1).
Nella DTF
139
V 349
consid. 5.4, la Massima Istanza ha infine stabilito che le
esigenze a cui devono sottostare le perizie mediche, così come sono state
descritte nella DTF 137 V 210 per quanto riguarda le perizie pluridisciplinari
SAM, sono di principio applicabili per analogia alle perizie mono- e
bidisciplinari.
2.3.
Secondo la
giurisprudenza, la ricusa di un perito giudiziario si esamina alla luce
dell’art. 29 cpv. 1 Cost che garantisce lo svolgimento di un processo equo
(cfr. DTF 125 II 541 consid. 4a). Questa disposizione assicura una protezione
equivalente a quella dell’art. 30 cpv. 1 Cost, trattandosi delle esigenze
d’imparzialità e d’indipendenza richieste dal perito (DTF 127 I 196 consid.
2b).
Le parti
hanno il diritto di esigere la ricusa di un perito la cui situazione o il cui
comportamento sono suscettibili di far sorgere dubbi circa la sua imparzialità.
Questa garanzia mira segnatamente a evitare che delle circostanze esterne alla
causa possano influenzare il giudizio a favore oppure a scapito di una delle
parti. Essa non impone la ricusa soltanto qualora una prevenzione effettiva sia
stata dimostrata, siccome uno stato interiore dell’esperto non può essere
provato. È sufficiente che le circostanze forniscano l’apparenza della
prevenzione e facciano dubitare un’attività parziale. Possono essere prese in
considerazione soltanto delle circostanze constatate oggettivamente; le
impressioni individuali di una delle parti non sono decisive (DTF 134 I 20
consid. 4.2 e i riferimenti ivi citati).
In
una sentenza U 220/99 del 26 settembre 2000, che ha confermato la pronunzia di
questa Corte, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio
2007: Tribunale federale) ha stabilito che non costituiva motivo di ricusa il
fatto che il perito giudiziario svolgesse la propria attività presso un
istituto ospedaliero dove praticava pure il medico che tempo prima aveva
eseguito sull'assicurata l’intervento chirurgico oggetto della lite. Preso atto
che le censure della ricorrente si riducevano “… al timore che il rapporto di
collegialità tra medici che operano nello stesso istituto ospedaliero e nella
stessa specializzazione, ancorché uno internamente alla struttura quale
primario (…) e l’altro come libero professionista esterno (il perito),
costituisce motivo di ricusa”, la Corte federale ha concluso che “… siffatta
argomentazione, priva di seri riscontri oggettivi, si fonda su elementi
soggettivi inidonei a suscitare dubbi, anche dal profilo della semplice
apparenza, sull’imparzialità e sull’indipendenza del perito (…), se così non
fosse, sarebbe del tutto agevole escludere un perito non gradito e sceglierne
un altro, semplicemente facendo capo ad argomentazione speciosa, …”.
In un’altra sentenza U
183/01 dell'8 ottobre 2002, il TFA ha esaminato la questione di sapere se deve
essere giudicato parziale il perito giudiziario che è primario di un istituto
di cura presso il quale l'assicurato era stato degente nel passato.
La Corte federale ha
negato che ciò potesse essere il caso, posto che il trattamento stazionario in
discussione era avvenuto sotto la responsabilità del Capo-clinica e del medico
assistente. È stata parimenti considerata irrilevante la circostanza che
l’esperto giudiziario, nella sua qualità di primario, in occasione di una prima
consultazione, avesse disposto una riabilitazione stazionaria presso la sua
clinica.
In una successiva
sentenza 8C_1058/2010 del 1° giugno 2011, il Tribunale federale ha pure
respinto una domanda di ricusa del perito giudiziario fondata sulla circostanza
che quest’ultimo condivideva la stessa specializzazione (psichiatria) e faceva
parte della stessa équipe del medico che alcuni anni prima aveva elaborato una
perizia per conto dell’assicuratore convenuto, di modo che non vi sarebbe stata
alcuna garanzia quanto all’imparzialità dell’esperto incaricato dal tribunale.
Per l’Alta
Corte, in quella fattispecie, non esistevano in effetti circostanze oggettive
sufficienti per creare l’apparenza di prevenzione, precisato inoltre che la
Corte europea dei diritti dell’uomo ha giudicato che la sola circostanza che un
perito lavori per lo stesso istituto o laboratorio di un collega, il cui parere
stava alla base di un atto d’accusa, non basta per dubitare che egli sia in
grado di agire con neutralità.
Sempre
secondo il TF, da un esperto giudiziario ci si può attendere che proceda a un
esame oggettivo della situazione medica del peritando, senza essere influenzato
dalle conclusioni precedenti di un collega, e ciò anche se quest’ultimo é
attivo nello stesso istituto.
Infine, in
una sentenza 8C_448/2015 del 17 dicembre 2015, pubblicata in SVR 2016 UV Nr.
27, p. 89 s., il Tribunale federale ha ammesso l’oggettiva parzialità di un
esperto esterno all’assicurazione, il quale aveva espresso nel suo rapporto considerazioni
di natura giuridica, che l’Alta Corte ha giudicato come indizi a favore del
fatto che il perito aveva travalicato le proprie competenze e creanti
l’apparenza che egli non conoscesse i limiti del proprio mandato. Oltre a ciò,
l’esperto era partito da errate circostanze e le relative sue osservazioni
erano state considerate discutibili e tendenziose, in ogni caso non oggettive e
inopportune. Infine, il perito non aveva richiamato tutti i documenti medici
necessari all’elaborazione del suo referto.
2.4.   Nella concreta
evenienza, dalle tavole processuali emerge che l’assicuratore LAINF resistente
intende conferire un mandato peritale, sulla base dell’art. 44 LPGA, al
chirurgo ortopedico dott. __________, essenzialmente per chiarire la questione
dell’esigibilità lavorativa dell’assicurata (cfr. doc. 170 e doc. 181).
La ricorrente si è opposta
alla scelta fatta dall’amministrazione, facendo valere che l’esperto incaricato
non può essere ritenuto imparziale, posto che, nel passato, aveva già periziato
l’assicurata per conto dell’assicuratore RC (cfr. doc. I).
Secondo la giurisprudenza,
il fatto che un esperto abbia già avuto modo nel passato di esaminare un
assicurato e che abbia formulato delle conclusioni che non andavano nel senso
auspicato da quest’ultimo, non esclude
a priori
che egli possa essere
ulteriormente incaricato quale perito
(cfr. DTF 132 V 93 consid.
7.2.2 e i riferimenti ivi indicati
).
Quale criterio
determinante per giudicare in un caso di specie tale questione, il Tribunale
federale ritiene che occorra in generale che, nonostante il fatto che l’esperto
sia già intervenuto in precedenza, la procedura appaia “aperta” per quanto
concerne la fattispecie concreta e i problemi giuridici da decidere e che
non susciti l’apparenza della prevenzione. Ci si deve perciò chiedere
se l’esito della perizia continui ad apparire “aperto” e non
predeterminato. Ciò é ad esempio il caso se l’esperto è chiamato a
rispondere ad altri quesiti oppure soltanto a chiarire, spiegare o completare
la sua prima perizia, ma non quando egli deve verificare oppure oggettivamente
controllare la fondatezza della sua precedente perizia (cfr.
SVR 2009 IV
Nr. 16 p. 41 ss. e riferimenti ivi menzionati).
Quest’ultima sentenza
riguardava un caso nel quale, a seguito di una sentenza federale di rinvio,
l’Ufficio AI aveva incaricato lo stesso perito che aveva precedentemente
elaborato la perizia psichiatrica (su cui l’amministrazione aveva fondato la
propria decisione di negare il diritto alla rendita). Il Tribunale federale ha
constatato che compito dell’esperto era principalmente quello di rielaborare la
sua prima perizia, tenuto conto delle lacune accertate in sede giudiziaria e di
confrontarsi in maniera più approfondita con
altri rapporti
medici. In effetti, nella sua precedente perizia figuravano delle questioni non
affrontate, che non avevano potuto essere esaminate dal tribunale e che
dovevano perciò essere sottoposte al precedente perito. L’Alta Corte ha
peraltro precisato che nel rispondere ai quesiti sottopostigli, il perito
godeva di un ampio margine d’interpretazione, ciò che parlava a favore del
fatto che la perizia era da considerare ancora
“
aperta
”
(cfr. il consid. 7.2;
per un altro caso in cui il TF ha ammesso l’esistenza di un esito ancora
“
aperto
”
a proposito di una perizia affidata a un esperto
già intervenuto in
precedenza, si veda la SVR 2013 IV Nr. 30 p. 87 ss.
).
Nel caso concreto, dalla
documentazione all’inserto risulta che, interpellato dalla __________, con
referto datato 23 ottobre 2014, il dott. __________ ha segnatamente dichiarato RI
1 in grado di riprendere la sua precedente attività lavorativa in misura
completa a decorrere dal mese di settembre 2014 (cfr. doc. 90.1, p. 7).
Nel prosieguo, chiamato
sempre dall’assicuratore RC a prendere posizione sulle obiezioni sollevate nel
frattempo dal patrocinatore dell’assicurata, con rapporto del 5 febbraio 2015, lo
specialista in questione ha ribadito che, a suo avviso, “…, in presenza di solo
minimo residuo deficit funzionale e disturbo algico al polso destro, e in base
all’esame obbiettivo, la ripresa dell’attività lavorativa a distanza di più di
un anno e mezzo è esigibile in misura completa.” (doc. 97.1, p. 3).
Infine, il dott. __________
è pervenuto a questa stessa conclusione nel suo rapporto del 28 maggio 2015,
allorquando si è pronunciato sulle considerazioni contenute nella perizia di
parte elaborata dal dott. __________ il 10 marzo 2015 (cfr. doc. 105.1, p. 2:
“Per le sole conseguenze infortunistiche la paziente è da ritenere di nuovo
abile al lavoro in misura completa dal 01 settembre 2014.”).
Alla luce di quanto
precede, è quindi evidente che il dott. __________ sarebbe chiamato a
pronunciarsi su una questione sulla quale ha già più volte preso posizione in
passato, segnatamente allorquando è stato incaricato dall’assicuratore RC di
confrontarsi con le obiezioni sollevate dall’avv. RA 1 e con la valutazione del
dott. __________. È vero che, nei suoi precedenti referti, egli non si è
esplicitamente espresso a proposito della capacità in attività lavorative
sostitutive
(esigibilità lavorativa), ma ciò soltanto perché, a suo avviso, l’assicurata va
considerata completamente abile nella sua abituale professione (di modo che, se
ciò si rivelasse corretto, sarrebbe in effetti superfluo fare riferimento al
mercato generale del lavoro).
In siffatte condizioni, questa
Corte ritiene pertanto che, nel caso in cui venisse affidata al dott. __________,
l’esito della sua nuova perizia apparirebbe
predeterminato
ai sensi
della giurisprudenza federale citata in precedenza, di modo che sono dati i
presupposti per concludere alla fondatezza della domanda di ricusa presentata
nei suoi confronti.
L’istituto assicuratore non
può peraltro essere seguito allorquando rimprovera all’assicurata di non aver
fatto valere alcun motivo di ricusa, né formale né materiale, nei confronti del
dott. __________, al momento in cui quest’ultimo era stato incaricato
dall’assicuratore RC (cfr. doc. 181, p. 7).
Su questo punto, il TCA
condivide quanto fatto valere in proposito dall’insorgente, e meglio che “…, a
quel momento, non esistevano comunque motivi di ricusa (che sono invece nati al
momento in cui l’assicuratore LAINF ha, giustamente, deciso di procedere ad un
complemento peritale).” (doc. I, p. 4).
In esito a tutto quanto
precede, la decisione incidentale impugnata deve essere annullata, nella misura
in cui la CO 1 ha assegnato il mandato peritale al dott. __________.
La nomina del nuovo perito
compete all’amministrazione e non al Tribunale.
2.5.   Con la propria impugnativa, RI
1 censura pure la formulazione del quesito peritale proposto dall’amministrazione,
in particolare nella misura in cui all’esperto viene chiesto di fare astrazione
dall’età avanzata dell’assicurata e di considerare invece la situazione di una
persona di mezza età che presenta lo stesso danno alla salute (cfr. doc. I, p.
6).
Preliminarmente, occorre osservare
che, nel contesto del rafforzamento dei diritti di partecipazione della persona
assicurata in caso di allestimento di perizie, alla medesima è stato
riconosciuto il diritto di esprimersi sui quesiti peritali formulati dall’amministrazione
(cfr. DTF 138 V 318 consid. 6.1, 137 V 210 consid. 3.4.2.9). Ciò vale anche in
materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr. DTF 138 V 281).
Dalla decisione
incidentale impugnata risulta che l’amministrazione giustifica la propria posizione,
facendo valere che, in ambito LAINF, non si può prescindere “… dal chiedere al
perito di fare astrazione dall’età avanzata dell’assicurata (nata nel 1955)
nella sua valutazione della capacità lavorativa residua, affinché il reddito da
invalido possa quindi essere fissato in ossequio a quanto previsto dall’art. 28
cpv. 4 OAINF.” (doc. 181, p. 8).
La questione che si pone è
dunque quella di sapere se l’art. 28 cpv. 4 OAINF implichi che il perito,
chiamato a valutare dal profilo medico la capacità lavorativa residua
(valutazione a cui l’amministrazione farà capo per stabilire il grado
dell’invalidità e, quindi, il diritto alla rendita), debba fare astrazione da
eventuali alterazioni fisiologiche legate all’età della persona assicurata,
oppure no.
Chiamato a pronunciarsi al
riguardo, questo Tribunale rileva che, secondo l’opinione di Peter Omlin, ciò
non è il caso.
In effetti, a suo avviso, su
questo aspetto, la versione francese (“une atteinte de
même
gravité”) e
quella italiana (“un danno alla salute della
stessa
gravità”) dell’art.
28 cpv. 4 OAINF (“bei einer
entsprechenden
Gesundheitsschädigung”), sono
più chiare rispetto alla versione tedesca. Di conseguenza, occorre partire da
un danno alla salute della stessa gravità (“
gleicher Schwere
”), ovvero
dal danno alla salute effettivamente insorto nel caso concreto dell’assicurato
di età avanzata. Una diversa soluzione non sarebbe compatibile con l’art. 36
cpv. 2 LAINF in quanto, secondo questa disposizione, anche fattori morbosi fanno
parte, a determinate condizioni, del danno alla salute (si veda la seconda
frase del succitato articolo: “Per la riduzione delle rendite
non
si
terrà tuttavia conto delle affezioni anteriori non pregiudizievoli alla
capacità di guadagno”).
A fortiori
, alterazioni degenerative normalmente
legate all’età, suscettibili d’influenzare negativamente i postumi residuali
dell’infortunio, vanno considerate (cfr. P. Omlin, Die Invalidität in der
obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 257).
In base a tale opinione
dottrinale, che il TCA condivide, nel caso di specie, il perito incaricato
dall’amministrazione dovrà pertanto valutare la capacità lavorativa residua
considerando il
danno alla salute effettivamente insorto nel caso concreto
della ricorrente
.
D’altro canto, constatato che
agli atti figurano rapporti medici contrastanti in merito alla questione di
sapere se la cervico-brachialgia a sinistra è o meno imputabile all’evento
traumatico del dicembre 2013 (cfr., segnatamente, doc. 103, p. 22 e doc. 105.1,
p. 3 s.), anziché chiedere all’esperto di valutare l’esigibilità lavorativa con
e senza la patologia appena menzionata (cfr. doc. 181, p. 9), appare più
corretto che,
preliminarmente
, egli definisca il danno alla salute
infortunistico.
Infine, la RA 1 ha
riconosciuto il diritto all’indennità giornaliera sino al
31 ottobre 2014
(cfr. doc. 100). È quindi corretto che all’esperto venga chiesto di
pronunciarsi soltanto sul periodo successivo.
In conclusione, l’istituto
resistente dovrà riformulare i quesiti da sottoporre al perito da esso designato,
e ciò tenuto conto delle indicazioni appena esposte.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
accolto
ai
sensi dei considerandi.
§    La decisione
incidentale impugnata è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati alla CO 1 affinché incarichi un nuovo perito, il quale sarà poi
chiamato a rispondere a quesiti formulati tenendo conto delle indicazioni
esposte al consid. 2.5.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà
all’assicurato l’importo di fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per
ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti