ti_gerichte · 36.2006.75 · 2006-12-18 · it
Restituzione di indennità giornaliere indebitamente percepite. Decisione formale di restituzione anche in caso di mancanza di un vincolo contrattuale tra le parti. Termine di perenzione per chiedere la restituzione. Richiesta di assistenza giudiziaria.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2006 36.2006.75
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2006 36.2006.75
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2006 36.2006.75

Raccomandata
Incarto n.
36.2006.75
cs
Lugano
18 dicembre
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 29 marzo 2006 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23
febbraio 2006 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, dal 10
gennaio 2000 al 18 febbraio 2000, ha lavorato quale segretaria d’albergo a __________,
presso l’Hotel __________ (doc. XX).
Il datore
di lavoro ha sottoscritto un’assicurazione perdita di guadagno in caso di
malattia per i suoi dipendenti presso la Cassa malati CO 1.
Dal
giugno 2000 al gennaio 2001 l’assicuratore ha versato su un conto corrente
postale intestato a __________, convivente di RI 1, le prestazioni di malattia
dovute ad alcuni dipendenti dell’Albergo __________.
1.2.   Accortasi
dell’errore la Cassa ha chiesto a __________ la restituzione della somma
indebitamente versata. Quest’ultimo, dopo aver affermato di non aver ricevuto
alcunché, ha sporto denuncia penale contro RI 1 la quale,
con decreto
d’accusa del __________, è stata ritenuta colpevole di ripetuta falsità in
documenti per avere, ad __________, nel periodo __________, in più occasioni,
allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, compilato e sottoscritto,
falsificando la firma di __________, alcuni assegni postali, al fine di
prelevare le somme indicate sugli stessi, addebitandole sul conto corrente
postale no. __________ intestato a __________ per un importo complessivo non
meglio determinato (doc. XVIII/2).
Tramite
decisione formale del 30 giugno 2005, confermata con la decisione su
opposizione del 23 febbraio 2006, la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione di
un importo di fr. 21'359.50.
1.3.   Con ricorso
del 26 marzo 2006 RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha presentato tempestivo
ricorso, completato il 24 aprile 2006 in seguito all’ingiunzione del Giudice
delegato (doc. da I a IV).
La
ricorrente contesta la competenza di questo Tribunale sia per quanto concerne
il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo fatto spiccare da CO 1 il __________,
sia per quanto concerne la possibilità, per l’assicuratore, di emettere una
decisione amministrativa di restituzione nei suoi confronti in mancanza di un
vincolo contrattuale.
La
ricorrente sostiene inoltre che non è stato chiarito quando l’importo chiesto
in restituzione è stato versato, a quanto ammonta effettivamente l’importo
versato sul conto intestato al convivente e chi ha effettivamente prelevato
questo importo.
L’insorgente
chiede infine di essere messa a beneficio dell’assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio (doc. I).
1.4.   Con risposta
del 26 maggio 2006 la Cassa propone di respingere il ricorso (doc. VIII).
1.5.   Pendente
causa il TCA ha proceduto ad ulteriori accertamenti. In particolare è stato
acquisito agli atti l’incarto penale relativo alla ricorrente (cfr. doc. XIX) e
sono state poste alcune domande sia all’ex-datore di lavoro che
all’assicuratore (doc. XVI e XVII). Le parti hanno potuto esprimersi in merito
(doc. XXIII e XXV).
in
diritto
nel
merito
2.1.   Va
innanzitutto esaminato se la Cassa poteva emettere una decisione di
restituzione nei confronti della ricorrente, la quale, nel periodo in questione
(giugno 2000 – gennaio 2001), non era vincolata da alcun contratto con
l’assicuratore.
2.2.   Per l’art.
25 cpv. 1 LPGA, in vigore dal 1. gennaio 2003, le prestazioni indebitamente
riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se
l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
Il
diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal
momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al
più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito
deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di
prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 25 cpv. 2 LPGA).
In
precedenza, fino al 31 dicembre 2002, alle prestazioni indebitamente riscosse,
in ambito LAMal si applicava per analogia l’art. 47 LAVS (DTF 103 V 145 consid.
4; RAMI 1995 pag. 6; RAMI 1993 pag. 177 consid. 3b), nel frattempo abrogato
poiché sostituito dall’art. 25 LPGA e il cui contenuto era simile all’attuale
norma.
Per
giurisprudenza costante, nell'ambito delle assicurazioni sociali, la
restituzione delle prestazioni presuppone, di regola, che siano adempiute le
condizioni di una riconsiderazione o di una revisione processuale della
decisione con la quale le prestazioni litigiose sono state versate (DTF 126 V
42 consid. 2b).
Per
l'art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente
passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o
l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di
prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il cpv. 2
l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione
formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e
se la loro rettifica ha una notevole importanza. L'assicuratore può
riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è
stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.
Kieser,
in ATSG-Kommentar, Zurigo, Basilea, Ginevra 2003, a pag. 541 ad art. 53, nota
30, a proposito dell'art.
53 cpv. 3 LPGA, precisa:
"
b) Die in art. 53 Abs. 3 ATSG kodizierte
Regelung galt bereits nach der bisherigen Rechtsprechung (einlässliche Darstellung
derselben SCHLAURI, Neuverfügung lite pendente, 176 ff.), welche ihre
Gültigkeit auch unter Berücksichtigung von Art 53 Abs. 3 ATSG beibehält.
Insbesondere steht es dem Versicherungsträger frei, während des laufenden
Beschwerdeverfahrens ohne Beachtung der besonderen
Wiedererwägugnsvoraussetzungen (insbesondere ohne Annahme einer zweifellosen
Unrichtigkeit) auf den Entscheid zurückzukommen (vgl. BGE 107 V 192). Hat der
Versicherungsträger die Beschwerdeantwort eingereicht, ist ihm eine Wiedererwägung
untersagt (dazu HISCHIER, Wiedererwägung, 457, der eine Wiedererwägung lite
pendente auch noch zulassen will, wenn der Versicherungsträger nach Erstattung
der Beschwerdeantwort zu einer weiteren Stellungnahme aufgefordert wird). Einer
nach diesem Zeitpunkt erlassenen Verfügung kommt immerhin der Charakter eines
Antrages an das Gericht zu (vgl. BGE 109 V 236 f.). Entspricht die
Wiedererwägung nicht dem im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag, kommt sie
ebenfalls bloss einem Antrag an das Gericht gleich (vgl. ZAK 1992 117). Im
übrigen wird bei einer entsprechenden Wiedererwägung das Beschwerdeverfahren
gegenstandlos (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz. 76). Allerdings ist es nach der
Rechtsprechung dem Versicherungsträger nicht benommen, eine im Gerichtsverfahren
vorgenommene Wiedererwägung zu widerrufen (vgl. SVR 2001 IV Nr. 20).”
Va qui rammentato che una decisione è manifestamente errata,
"
wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich
ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss -
derjenige auf die Unrichtigkeit - möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser,
Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei ist nach dem eingangs Gesatgen
(Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich bei
Verfügungserlass präsentierte."
(STFA del 10
settembre 2003 nella causa U, H 97/03)."
2.3.   Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, n. 3 ad art. 25, pag. 277, a
proposito dell’art. 25 LPGA e dell’obbligo di restituzione di terzi, rammenta:
"
b) Die Bestimmung erfasst daneben auch
Sachverhalte, wo ein Leistungsbezug überhaupt nie rechtsmässig erfolgte, d.h.
wo nicht erst im Nachhinein eine Korrektur einer Verfügung vorgenommen wurde.
Dazu sind etwa Fälle zu zählen, wo eine Leistung versehentlich an eine nicht
leistungsberechtigte Person ausbezahlt wurde (vgl. für ein Beispiel SVR 2000
AHV Nr. 14 [Sachverhalt]; dazu auch Meyer-Blaser, Rückerstattung, 477 f.). Es
ist dabei grundsätzlich ein Sozialversicherungsverhältnis des rückfordernden
Trägers zur betroffenen Person anzunehmen, weshalb eine Verfügungskompetenz zu
bejahen (und die Rückforderung nicht auf dem Zivilweg durchzusetzen) ist (vgl.
SVR 1994 EO Nr. 1)."
La
sentenza citata da Kieser e pubblicata in SVR 1994, EO Nr. 1, concerne il caso
di un versamento di contributi che andavano restituiti al datore di lavoro e di
indennità perdita di guadagno destinate alla ditta, effettuato a torto in
favore dell’ex impiegato invece della ditta avente diritto. Si tratta di una
sentenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni di Basilea Campagna che ha
stabilito che per poter ammettere l’esistenza, tra la cassa e colui che ha
beneficiato della prestazione a torto, di un rapporto fondato sul diritto delle
assicurazioni sociali, devono essere adempiuti cumulativamente i requisiti
oggettivi e soggettivi figuranti ai consid. 3 e 4 della sentenza cui si rinvia.
Da parte sua Ulrich
Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995, pag.
472 e seguenti, a pag. 477 rammenta:
"
3 Der Rückerstattungspflichtige
Bei der Bestimmung des Rückerstattungspflichtigen
stellt die Praxis entscheidend darauf ab, an wen tatsächlich die –
unrechtmässige – Leistung ausgerichtet worden ist. Allein schon die
versehentliche Ueberweisung einer Versicherungsleistung auf das Konto eines
Nichtberechtigten lässt das sozialversicherungsrechtliche
Rückerstattungsverhältnis entstehen. Die Ausgleichskasse ist somit auch und
gerade dann zur verfügungsweisen Rückforderung eines irrtümmlich an einen
Nichtberechtigen überwiesenen Betreffnisses befugt und verpflichtet, wenn die
zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos zugesprochen worden sind;
dabei ist unerheblich, aus welchem Grund es zur unrechtmässigen Auszahlung
gekommen ist. (ndr: Urteil T. vom 9.6.1994, E 1/94 betreffend eine
versehentlich an einen Nichtberechtigten überwiesene
Erwerbsausfallentschädigung).
Rückerstattungspflichtig ist somit der Empfänger
der unrechtmässigen Leistung (Leistungsbezüger), gegebenenfalls sein
gesetzlichen Vertreter und – wegen der Vererblichkeit der
sozialversicherungsrechtlichen Rückerstattungsschuld – im Fall des Todes seine
Erben."
In
concreto, sulla base delle considerazioni della dottrina e della giurisprudenza,
secondo questo Tribunale sono date le condizioni affinché l’assicuratore,
tramite decisione formale, possa chiedere alla ricorrente la restituzione
dell’importo versato erroneamente sul conto bancario intestato al suo ex
convivente.
Infatti l’interessata è
stata affiliata presso CO 1 durante il periodo in cui ha lavorato per l’albergo
__________, ha ottenuto dall’assicuratore delle prestazioni a causa della sua
assenza per malattia e, poi, per infortunio, e, verosimilmente, come si vedrà
in seguito, il versamento sul conto postale intestato a __________ di indennità
in realtà dovute all’Hotel __________ è avvenuto dopo che l’insorgente è stata
contattata dall’assicuratore per sapere su quale conto dovevano essere versate
le indennità per infortunio cui aveva personalmente diritto.
Il rapporto tra
l’assicuratore e l’insorgente è pertanto fondato sul diritto delle
assicurazioni sociali. CO 1 era legittimata a chiedere la restituzione delle
prestazioni tramite l’emissione di una decisione formale.
2.4.   Va ora esaminato se la
decisione della Cassa è tempestiva.
Come
visto, per l’art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di esigere la restituzione si
estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di
assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo
il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per
il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo,
quest’ultimo è determinante (art. 25 cpv. 2 LPGA).
Prima
dell’entrata in vigore della LPGA, la nostra Massima istanza ha stabilito che i
termini dell'art. 47 vLAVS, ripresi dall’art. 25 cpv. 2 LPGA, contrariamente al
tenore letterale della norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. DTF
119 V 431, consid. 3a, pag. 433; Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung, Zurigo 1996, pag. 192) che decorre nel momento in
cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti
giustificanti la restituzione.
Statuendo
sull'art. 47 cpv. 2 LAVS in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304, il TFA ha
altresì precisato che qualora tale restituzione sia addebitabile ad un errore
dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore
è stato commesso, bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in
un secondo tempo - per esempio in occasione di un controllo contabile -, con
l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze,
rendersi conto di tale errore (DTF 110 V 304, consid. 2b, pag. 305-307; cfr.
anche DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF 111 V 14, consid. 3, pag.
16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella causa B.; I 118/97).
In DTF
113 V 256 il TFA, a proposito della responsabilità degli organi di una persona
giuridica ex art. 52 LAVS, ha stabilito che l’art. 82 cpv. 2 vOAVS, che
prevedeva l’applicazione dei termini più lunghi di prescrizione del Codice
penale svizzero se il diritto al risarcimento derivava da un atto punibile, ha
stabilito che, carente un giudizio penale, spetta pregiudizialmente agli organi
dell’AVS di esaminare se il credito di risarcimento danni derivi da atto
punibile (consid.
4) ed ha rammentato che:
"
In BGE 112 V 163 hat das Gericht darauf
hingewiesen, dass die ratio legis von
Art. 82 Abs. 2 AHVV
die gleiche sei
wie von
Art. 60 Abs. 2 OR
,
wonach im Zivilrecht für die Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung,
für welche das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, ebenfalls diese
längere Frist gilt. Im Zusammenhang mit
Art. 60 Abs. 2 OR
hat das Bundesgericht
erkannt, dass beim Fehlen eines Strafurteils der Zivilrichter vorfrageweise
selber zu prüfen hat, ob eine strafbare Handlung gegeben ist (BGE 112 II 188).
Wenn aber den
Art. 82 Abs.
2 AHVV
und 60 Abs. 2 OR der gleiche gesetzliche Sinn zugrunde
liegt, dann müssen auch die AHV-Behörden beim Fehlen eines Strafurteils bei der
Anwendung von
Art. 82 Abs.
2 AHVV
selber vorfrageweise prüfen, ob die Schadenersatzforderung
sich aus einer strafbaren Handlung herleitet. Voraussetzung für eine solche
vorfrageweise Prüfungspflicht ist, dass aufgrund der Akten oder entsprechender
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten hinreichende Anhaltspunkte für das
Vorliegen strafbarer Handlungen bestehen (BGE 110 V 53 Erw. 4a). Dabei genügt
es, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und dass die auf
Schadenersatz belangte Person die strafbare Handlung begangen hat und die
subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (BGE 106 II 217 ff.).
In die gleiche Richtung deutete schon das in EVGE
1957 S. 195 ff. publizierte Urteil, wo im Zusammenhang mit
Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG
betreffend
die Verwirkung einer aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten
Beitragsnachforderung erklärt wird, dass die AHV-Behörden zwar an ein
ergangenes Strafurteil gebunden seien; fehle aber ein solches, so könnten sie
vorfrageweise selber darüber befinden, ob sich die Nachforderung aus einer
strafbaren Handlung ergebe und der Täter dafür strafbar wäre.
Bei selbständiger Beurteilung des
Straftatbestandes durch die AHV-Behörden darf aber eine strafbare Handlung nur
bejaht werden, wenn sie bewiesen ist.
Dabei müssen an den Beweis die gleichen
Anforderungen gestellt werden wie in einem Strafverfahren. Der im
Sozialversicherungsrecht sonst übliche Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Die Kassenleiter sind verpflichtet, strafbare
Handlungen im Sinne von
Art.
87 ff. AHVG
der zuständigen kantonalen Instanz anzuzeigen (
Art. 201 AHVV
).
Unterbleibt eine solche Anzeige, so bestehen erhebliche Zweifel am Vorliegen
einer strafbaren Handlung, es sei denn, die Unterlassung der Anzeige
qualifiziere sich klar als
pflichtwidrig. Auf jeden Fall hat die Kasse, die
sich auf die strafrechtliche Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu
produzieren, welches das strafbare Verhalten hinreichend ausweist (vgl. EVGE
1957 S. 51 und 198)."
In DTF 118 V 193 il TFA, a proposito dell’applicazione dell’art. 82
cpv. 2 vOAVS, ha ribadito che il termine previsto dal diritto penale
sostituisce il termine relativo di un anno e la decorrenza si determina sulla
base dell’art. 71 vCP. Determinante è inoltre il termine ordinario dell’art. 70
vCP e non quello assoluto dell’art. 72 cifra 2 cpv. 2 vCP (DTF 112 V 163, cfr.
Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zurigo,
1996, pag. 208).
In
DTF 122 III 5 il TF, a proposito dell’art. 60 cpv. 2 CO, giusta il quale se
l’azione di risarcimento o di riparazione deriva da un atto punibile a riguardo
del quale la legislazione penale stabilisca una prescrizione più lunga, questa
si applica anche all’azione civile e la cui ratio legis è la medesima dell’art.
82 cpv. 2 vOAVS (cfr. DTF 113 V 256 sopra citato), e dunque anche dell’art. 25
cpv. 2 seconda frase LPGA, ha rammento che la prescrizione più lunga prevista
dal Codice penale trova applicazione se “
der zivil- und strafrechtliche
Tatbestand sich auf die gleiche Handlung beziehen sowie die strafrechtliche
Handlung kausal für die Verletzung der Persönlichkeit ist
.”
In DTF 127 III 538 il TF,
sempre a proposito dell’art. 60 cpv. 2 CO, ha rammentato che:
"
c) Die Regel von
Art. 60 Abs. 2 OR
soll die
zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren.
Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch
bestraft werden
könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten
Schadens aber
nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III
225 E. 5 mit
Hinweisen)."
2.5.
Nel caso di
specie l’insorgente, con decreto d’accusa del __________, è stata ritenuta
colpevole di ripetuta falsità in documenti a norma dell’art. 251 cifra 1 CPS
per avere compilato e sottoscritto, nel periodo __________, falsificando la
firma di __________, alcuni assegni postali, al fine di prelevare le somme
indicate sugli stessi, addebitandole sul conto corrente postale no. __________
intestato allo stesso __________.
Il decreto è stato
intimato, oltre che all’insorgente, a __________, nella sua qualità di parte
civile. La Cassa malati non è invece stata ritenuta parte civile. Inoltre non è
stato emanato nessun decreto di accusa per reati nei confronti
dell’assicuratore.
Il reato per il quale è
stata condannata l’insorgente (ripetuta falsità in documenti), non è di
conseguenza la causale dei versamenti effettuati da CO 1 sul conto di __________.
In altre parole, il
credito fatto valere dall’assicuratore non deriva direttamente da un atto
punibile.
In queste condizioni si
applica la prescrizione ordinaria relativa di un anno e assoluta di cinque anni
prevista dall’art. 25 cpv. 2 prima frase LPGA.
Per giurisprudenza
costante i termini sono salvaguardati se prima del loro scadere è stata emessa
una decisione formale e se la medesima è stata correttamente notificata alla
persona che deve restituire le prestazioni (cfr. DTF 119 V 434, Kieser, op.
cit., n. 30 ad art. 25, pag. 286).
Per quanto concerne la
prescrizione assoluta di 5 anni va rilevato che la domanda di esecuzione nei
confronti di RI 1 è del __________ (doc. 12, PE del __________), mentre la decisione
formale è datata 30 giugno 2005.
Il primo versamento errato
da parte della Cassa è avvenuto il 19 giugno 2000 (fr. 1'814.70). Ulteriori 5
versamenti sono stati effettuati il 3 luglio 2000 (fr. 3'983.55).
A proposito della
salvaguardia di un termine di perenzione (e non di prescrizione) tramite
l’inoltro di una domanda di esecuzione in luogo dell’emanazione di una decisione
formale, il TFA, con sentenza del 17 giugno 2003 (K 82/02), ha affermato che:
"
1 Come sostenuto correttamente
dall'assicurazione ricorrente, nell'ambito dell'assicurazione vecchiaia e
superstiti, ad eccezione di quanto previsto all'art. 69quater cpv. 2 OAVS per
gli assegni per grandi invalidi in analogia all'assicurazione invalidità,
l'amministrazione deve statuire formalmente su contributi e prestazioni. In
effetti secondo l'art. 128 OAVS tutti gli atti amministrativi con cui una cassa
di compensazione pronuncia su diritti o obblighi di un assicurato o di un
datore di lavoro devono rivestire la forma di una decisione scritta, per quanto
non si fondino su provvedimenti della cassa già passati in giudicato. Le
decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a
quale istanza può essere presentato ricorso o, all'occorrenza, domanda di
condono. Logico e conseguente appare quindi in tale ambito il tenore dell'art.
16 LAVS, secondo cui per salvaguardare il termine di perenzione in materia di
contributi AVS è necessario emanare una decisione formale.
5.2 L'assicuratore malattia, per contro, non è
costretto a statuire tramite decisione formale e ciò vale anche per quanto
riguarda l'incasso dei premi.
Secondo l'art. 30 cpv. 1 LAMI se un assicurato o
la persona postulante l'ammissione non accetta una decisione della cassa,
questa deve, entro trenta giorni, emanare una decisione formale e notificarla
per iscritto all'interessato, con indicazione dei motivi, dei mezzi e del
termine di ricorso (si veda in proposito anche l'art.
80
LAMal e l' art. 49 LPGA; cfr. pure Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 2a ed., Berna 1997, pag. 331 seg.).
In effetti non esiste per l'assicuratore malattia un obbligo di
disciplinare di volta in volta formalmente i rapporti con i propri assicurati.
Il provvedimento formale va infatti emanato solo su richiesta (espressa, orale
o per atti concludenti) dell'assicurato. Se egli non agisce entro un termine di
riflessione adeguato, si considera che egli abbia
acconsentito al provvedimento (DTF 126 V 24
consid.
4b; RAMI 1990 no. K 835 pag. 82, 1989 no. K 793
pag. 20 consid. 1, 1988 no.
K 783 pag. 395  consid. 3a,
no. K 770 pag. 250)
In tale ambito inoltre Maurer (Das neue
Krankenversicherungsrecht, Basilea e
Franco
forte sul Meno 1996, pag. 146) suggerisce di applicare per analogia
alla perenzione in materia di assicurazione malattia l'art. 94 cpv. 1 LAINF,
secondo cui non possono più essere pretesi i premi non reclamati entro cinque
anni dalla fine dell'esercizio per il quale sono dovuti. Secondo il tenore
letterale della norma non è necessaria l'emanazione di una decisione formale.
Questa soluzione è giustificata dal fatto che,
secondo l'art. 99 LAINF,
l'assicuratore infortuni deve notificare per
iscritto, motivate e con
l'indicazione dei rimedi di diritto solo le
decisioni relative alle
prestazioni e alle pretese di notevole importanza
o contestate
dall'interessato. Contrariamente all'AVS anche
l'assicurazione infortuni non ha quindi un obbligo pressoché totale di statuire
formalmente.
Del medesimo tenore sono l'art. 49 LPGA
sull'obbligo di emanare una decisione formale e l'art. 24 LPGA sull'estinzione
del diritto a prestazioni o contributi arretrati. Anche in tal caso non è
prevista l'emanazione di una decisione formale.
5.3 Alla luce di quanto sopra esposto,
considerato che l'art. 16 LAVS va applicato per analogia - non direttamente -
alla LAMI, e che quindi va senz'altro tenuto conto delle peculiarità di questa
legge e delle differenze rilevanti rispetto alla LAVS, segnatamente del fatto
che in ambito dell'assicurazione vecchiaia e superstiti è necessaria
l'emanazione di decisioni formali ai fini di statuire su diritti e obblighi di
cassa e assicurati, non invece in campo dell'assicurazione malattia, si deve
concludere che non è necessario emanare una decisione formale per salvaguardare
il termine di perenzione. Questa tesi è pure suffragata da un'interpretazione
sistematica e d'insieme dell'ordinamento sociale in vigore, che tien conto cioè
di quanto previsto in ambito LAINF e della soluzione prevista dalla LPGA.
Le censure sollevate dalla XXX appaiono quindi
fondate.
6.
In concreto va quindi esaminato se la XXX ha
fatto valere il proprio diritto a contributi e partecipazioni alle spese entro
cinque anni dalla fine dell'anno per cui sono dovuti, e meglio entro la fine
del 1999.
Al riguardo occorre rilevare che, come
indicato dalla ricorrente, il termine di perenzione va considerato come
salvaguardato tramite l'invio della domanda di esecuzione del 13 luglio 1998,
notificata in data 3 agosto 1998 in forma
di
precetto esecutivo, a cui è non stata fatta opposizione, presso il recapito di
P.________. In effetti le domande di esecuzione del 20 aprile e del 5 maggio
1999 non hanno potuto essere notificate, mentre quelle successive sono state
emanate posteriormente al 2000 e sono pertanto tardive.
Da un punto di vista materiale la suddetta
domanda configura una decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a PA e
dell'art. 30 cpv. 1 LAMI (si veda RAMI 1990 no. K 835 pag. 82 consid. 2b)."
In queste condizioni con
la domanda di esecuzione del __________ l’assicuratore ha salvaguardato il
termine assoluto di 5 anni previsto dalla LPGA, giacché i versamenti litigiosi
sono stati effettuati tra il 19 giugno 2000 e il 22 gennaio 2001 (doc. XVIII).
Circa la prescrizione
relativa di un anno, dagli atti emerge che il 24 gennaio 2002 la Cassa ha
scritto a RI 1, e con riferimento ad un colloquio telefonico del medesimo
giorno e alla “
Betreibung gegen __________
”, le ha proposto un pagamento
rateale dell’importo di fr. 21'359.50 (doc. 6). Lo stesso giorno l’assicuratore
ha scritto all’Ufficio esecuzione, indicando di sospendere la richiesta di
continuare l’esecuzione nei confronti di __________, avendo accordato un termine
supplementare al debitore per pagare quanto dovuto (doc. 7). L’8 aprile 2003,
sempre riferendosi al debito di “__________”, la Cassa, con lettera al
rappresentate di quest’ultimo, ha ammesso i contatti con la ricorrente, continuando
tuttavia a ritenere __________ quale debitore degli importi da restituire (doc.
9).
Il 10 aprile 2003 il
rappresentante di __________ ha indicato di essere intenzionato ad inoltrare
una denuncia nei confronti di RI 1, ritenendo che la medesima avesse aperto un
conto in nome del suo convivente, imitando la sua firma (doc. 11). Il 27 maggio
2005 la Cassa ha nuovamente scritto al rappresentante di __________, indicando
di essere costretta a continuare l’esecuzione nei suoi confronti, unico
debitore della somma da restituire, in assenza di una decisione in senso
contrario da parte del Procuratore pubblico (doc. XVIII/3).
Il __________ è stato
emesso il decreto d’accusa nei confronti della ricorrente (doc. 1). Sulla base
di questo decreto, il __________ l’assicuratore ha inoltrato una domanda
d’esecuzione nei confronti dell’insorgente.
Anche  il termine relativo
di un anno è pertanto stato salvaguardato.
2.6.   L’insorgente sostiene
tuttavia che non sarebbe stato comprovato
quando l’importo
chiesto in restituzione è stato versato, a quanto ammonta effettivamente
l’importo versato sul conto intestato al convivente e chi ha effettivamente
prelevato questo importo (doc. I).
Per quanto concerne i
primi due punti, dagli atti emerge che
dal giugno 2000 al
gennaio 2001 le indennità giornaliere dovute all’Hotel __________ per le
malattie di alcuni dipendenti dell’albergo, tra cui la medesima ricorrente,
sono state versate dall’assicuratore sul conto corrente postale no. __________
intestato a __________. Dall’estratto del c.c.p. no. __________ agli atti si
evince che gli importi versati dall’assicuratore per i periodi di inabilità
lavorativa dei dipendenti dell’Hotel __________ ammontano a fr. 22'832.30 (cfr.
doc. XVII7/6, escluso l’infortunio occorso all’insorgente), ossia un importo
superiore a quello chiesto in restituzione (fr. 21'359.50, oltre fr. 100 di
spese).
Circa la questione a
sapere chi ha prelevato questo importo, va rammentato che con decreto d’accusa
del __________ l’insorgente è stata ritenuta colpevole di ripetuta falsità in
documenti per avere, ad __________, nel periodo __________, in più occasioni,
allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, falsificato la firma autentica
di __________, segnatamente per avere compilato e sottoscritto, falsificando la
firma dello stesso __________, alcuni assegni postali, al fine di prelevare le
somme indicate sugli stessi, addebitandole sul conto corrente postale no. __________
intestato a __________ per un importo complessivo non meglio determinato (doc.
XVIII/2).
Dal verbale
d’interrogatorio dell’inchiesta penale del __________ emerge inoltre che
l’insorgente ha affermato:
"
In quel periodo lavoravo presso l’Hotel __________,
quale segretaria presso la ricezione. Dopo i primi due mesi e mezzo di lavoro,
durante i quali il salario mi è stato versato sul conto giallo appena
menzionato, è rientrata la precedente segretaria di ricezione, che aveva
occupato il mio posto per 8 anni in precedenza. La responsabile dell’albergo ha
riassunto la precedente segretaria e mi ha lasciato praticamente a piedi. Io
l’ho presa male anche perché avevo fatto degli investimenti in vista di questo
mio nuovo lavoro: mi ero trasferita ad esempio a __________. Ho detto che l’ho
presa male e sono anche stata male. In effetti, considerati pure i problemi
sorti nel frattempo con il __________. Mi sono ammalata e la dottoressa __________
di __________ ha rilasciato diversi certificati medici. Il problema era di
natura psicologica: si trattava in particolare di stati d’ansia. Ero dunque in
malattia. Quando sono entrata in malattia mi hanno contattato i responsabili
della cassa malati CO 1: mi avevano peraltro già scritto una lettera in cui mi
pare chiedessero di indicare gli estremi del conto su cui versare le indennità.
Su questo scritto può darsi però che vi fosse un numero di conto che non era
mio. Ricordo comunque di aver subito chiamato i responsabili dell’CO 1, mi pare
la signora __________, per informare che il numero non era corretto. La signora
__________ mi ha allora detto di indicare sullo stesso scritto il numero
corretto di conto e di rispedirlo via fax, ciò che ho fatto. In seguito a
questa correzione, mi sono arrivate le mie indennità sul conto giallo. Desidero
precisare che il numero di conto inizialmente indicato da CO 1 non si
ricollegava a nessun conto intestato a __________ o a me.
Inizialmente le mie indennità sono arrivate
correttamente sul conto giallo. Ho poi visto però, dagli estratti conto del
conto giallo, che su questo conto erano giunti anche dei versamenti che non
capivo da dove provenivano. Si tratta degli accrediti qui in oggetto. Ho allora
chiamato i responsabili dell’CO 1 e ho discusso con il signor __________. Ho
spiegato che ero RI 1 e che avevo ricevuto degli indennizzi con importi che non
corrispondevano a quanto mi spettasse. In particolare avevo indicato di aver
ricevuto più soldi del dovuto. Non ho indicato i nominativi delle persone
aventi diritto delle indennità, nominativi che peraltro si evincono
dall’estratto conto e che io non conosco assolutamente.
(…)
Ribadisco di non conoscere queste persone e di
non aver mai sentito questi nomi. Escludo che lavorassero presso l’Hotel __________,
essendo i collaboratori di detto hotel svizzeri.
(…)
Il signor __________ mi ha detto che mi avrebbe
fatto sapere. Non ho però più ricevuto nessuna telefonata e l’ho richiamato di
mia iniziativa dopo un paio di mesi. Anche in quell’occasione ho ribadito di
aver ricevuto degli importi che non mi spettavano. Anche in questo caso __________
mi ha detto che a lui non risultava alcun problema in relazione al nome __________.
Non ho parlato di __________, almeno non mi sembra, considerato che l’CO 1
aveva il mio nome, ero io ad essere stipendiata.
Ricordo di aver chiamato un’ulteriore volta la CM
CO 1, che ha riconfermato di analizzare ulteriormente la questione ma non ho
mai più ricevuto nulla.
Il denaro così confluito sul conto è stato usato
da entrambi. Penso che i prelevamenti li ho eseguiti per la maggior parte io.
Non sono in grado di dire se __________ ha effettuato prelevamenti da questo
conto. In ogni caso i prelevamenti da me effettuati venivano usati da entrambi
o comunque a favore di entrambi, prevalentemente per l’economia domestica o
anche per pagare gli alimenti del figlio di __________.
Dopo 5/6 mesi di malattia, io non ho più sentito
nulla. Ho chiamato ancora all’CO 1, chiedendo se a mio carico vi fossero dei
debiti nei confronti della stessa, debiti probabilmente dovuti a questi importi
versati erroneamente sul conto giallo. Io sapevo che si trattava di denaro che
non spettava a me. L’CO 1 mi ha sempre risposto che era tutto a posto. Fino a
quando un giorno è arrivata una lettera, in cui CO 1 diceva che erano stati
erroneamente versati dei soldi sul conto giallo e di volerli contattare al fine
di stabilire la riconsegna dell’importo totale, che ricordo ammontare a circa
CHF 31'000.--. La richiesta è stata formulata circa un anno dopo aver ricevuto
i primi importi. A quel momento ho chiamato la CM e mi hanno spiegato che io
avevo ricevuto questi importi che non mi erano dovuti e che avrei dovuto
restituire. A quel momento non ero assolutamente in grado di restituirli, anche
perché non avevo un lavoro fisso. Alla fine mi sono resa conto dell’importo
totale rilevante, cosa che non avevo percepito durante questo periodo in cui ricevevo
questi importi di troppo. Io peraltro non mi sono più posta il problema perché
continuavano a confermarmi che tutto era a posto.
Ricordo che a un certo momento è arrivato anche
un PE a nome di __________, essendo lui il titolare del conto, per l’importo di
circa CHF 30'000.--. Ricordo che __________ era spaventato e stupito dal PE e
dall’importo indicato. Io gli avevo comunque detto che erano stati ricevuti
degli importi non dovuti e lui mi aveva risposto di volermi informare e di
cercare di mettere a posto la questione. Entrambi eravamo comunque stupiti alla
fine del PE e dell’importo.
(…)
__________ mi ha fatto pressione dicendomi che
sarei dovuta essere io a pagare per il PE e a restituire il denaro, anche se lo
stesso è stato utilizzato anche nel suo interesse.
Ricordo che io non avevo la possibilità di pagare
il PE e dunque l’esecuzione è proseguita. Fino al giorno del pignoramento
presso il domicilio di __________ o in ditta, ora non saprei precisare. A quel
punto __________ mi ha detto che avrebbe sporto denuncia nei miei confronti.
(…)
Il verbalizzante mi sottopone il Precetto
esecutivo n° __________ dell’__________ di __________ (…)
Si tratta del PE che ho appena indicato. Noto che
il PE è stato a me consegnato e che non è stata fatta opposizione allo stesso.
Ricordo a questo punto di aver ricevuto personalmente il PE. Ricordo di non
aver personalmente fatto opposizione, anche perché non ero in grado comunque di
far fronte al debito, che comunque mi rendevo conto aveva ragione d’essere, nonostante
le affermazioni dei responsabili della CM CO 1 fattemi in precedenza.
(…)
Sono sicura di aver parlato con __________ di
questo PE e della questione relativa alla CM CO 1. Non ricordo se gli ho
mostrato il PE. Ricordo solo che __________ ha detto che dovevo essere io a
pagare e che si trattava di una mia questione.
Il Verbalizzante mi sottopone la lettera del 24
gennaio 2002 da parte di CO 1 indirizzata a me di cui al doc. K di denuncia e mi
domanda se ho mai visto detto documento.
ADR
Alla luce di questo documento, può darsi che io
abbia chiamato CO 1 per vedere di trovare una soluzione di pagamento rateale.
Sinceramente però ora non ricordo.
Il verbalizzante osserva che questa lettera era
indirizzata a me e non a __________.
ADR
Ricordo che nei contatti telefonici ho sempre
affermato che __________ non aveva niente a che fare con questi importi ed era
unicamente titolare del conto. Può darsi che io abbia telefonato per stabilire
una restituzione rateale dell’importo, come si evince dal documento sottopostomi,
evento che ora non ricordavo e che comunque non ricordo, ma è possibile. Noto
che si tratta comunque di rate che non avrei potuto rispettare, considerato che
non avevo il denaro per pagare.
(….)
Non so perché i responsabili dell’CO 1 hanno chiamato
direttamente me, peraltro a casa mia. Normalmente le questioni con l’CO 1 e
relative al personale le trattava la signora __________.
Preciso che io avevo anche stipulato anche una
polizza presso CO 1, mi pare per perdita di guadagno. Può darsi che avendo i
miei dati mi abbiano contattato direttamente. Io ho anche pensato che potesse
esserci stato un malinteso con l’CO 1 proprio in relazione con questa polizza.
Magari i responsabili dell’CO 1, quando mi dicevano che era tutto a posto si
riferivano proprio a questa polizza e non alla questione dei versamenti a mio
favore non dovuti. Ma questa è una mia ipotesi.
(…)
Eccetto l’assegno postale del __________
dell’importo di fr. __________, tutti gli altri assegni sono stati da me
sottoscritti in parte a mio nome e in parte imitando la firma di __________. Ho
fatto questo perché a suo tempo non disponevo ancora della procura su detto
conto. Ero comunque cosciente che non avrei potuto firmare a nome e imitando la
firma di __________. Ribadisco però che __________ era assolutamente al
corrente di questi prelevamenti che avvenivano per far fronte a spese comuni.”
(sottolineature del redattore)
Dalla documentazione agli
atti risulta pertanto comprovato che l’assicuratore ha versato un importo
complessivo di fr. 22'832.30 sul conto postale no. __________ e che
l’insorgente ha falsificato la firma dell’allora convivente addebitando dal
citato conto corrente postale a lui intestato un somma che l’inchiesta penale
non ha determinato (doc. 1). Inoltre, la ricorrente disponeva della procura per
prelevare i soldi dal conto postale (cfr. supra e verbale d’interrogatorio del __________,
__________).
Alla luce di quanto sopra
esposto ed in particolare delle ammissioni della stessa insorgente (“
Ricordo che nei contatti telefonici ho sempre affermato che __________
non aveva niente a che fare con questi importi ed era unicamente titolare del
conto
”; “
Ricordo di non aver personalmente fatto
opposizione, anche perché non ero in grado comunque di far fronte al debito, che
comunque mi rendevo conto aveva ragione d’essere
”),
questo Tribunale
ritiene provato secondo l’abituale principio della verosimiglianza
preponderante
(cfr. STFA del 15 gennaio 2001 nella causa B., C
49/00, consid. 2c; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid.
2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid.
3; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC
1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 125 V 195 consid.
2 e i riferimenti ivi citati; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V
323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer,
"Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische
Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité
dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63),
che l’importo in questione (fr. 22'832.30) non fissato definitivamente
dall’autorità penale e versato indebitamente sul conto postale di __________ è
stato prelevato dalla ricorrente, la quale è pertanto debitrice dell’intera
somma nei confronti dell’assicuratore.
In queste circostanze,
poiché la Cassa ha versato per errore un importo di notevole importanza sul
conto corrente postale dal quale l’insorgente prelevava regolarmente del
denaro, in virtù dell’art. 53 cpv. 1 LPGA, l’amministrazione ha rettamente
emanato una decisione di restituzione con la quale ha chiesto il rimborso del
precitato importo.
Rilevato che l’ammontare
da restituire (fr. 22'832.30) è superiore rispetto a quello chiesto dalla Cassa
(fr. 21'359.50, oltre fr. 100 di spese),
ci
si potrebbe chiedere se non siano dati gli estremi per una reformatio in pejus
del provvedimento impugnato.
Il
TCA può, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del
ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e
averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 61
cpv.1 lett. d LPGA; art. 11 b della Legge di procedura per le cause davanti al
TCA; DTF 122 V 166; U. Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 7 segg.).
Questa
Corte, tuttavia, nell'evenienza concreta, considerate tutte le circostanze del
caso, rinuncia a effettuare una reformatio in pejus, visto che comunque si
tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa A.,
U 192/02; STFA del 22 aprile 2003 nella causa P., U 334/02; STFA del 2 giugno
2003 nella causa Service de l'emploi du canton VD c/ G., C 119/02; STFA del 17
giugno 2003 nella causa R., H 313/01; DTF 119 V 249).
Infine, all’interessata,
neppure può essere concesso il condono come rileva giustamente la Cassa.
Infatti, la buona fede, in quanto condizione necessaria per il condono, è
esclusa a priori se i fatti che danno luogo all’obbligo di restituzione sono
imputabili ad un comportamento doloso oppure a una grave negligenza. Per
contro, l’assicurato può invocare la propria buona fede se l’azione o
l’omissione in questione costituiscono una lieve negligenza (cfr. STFA del 30
ottobre 2006, C 260/05, consid. 3.1). In concreto, vista la condanna in ambito
penale e le sue ammissioni nel corso degli interrogatori, la ricorrente non può
far valere la sua buona fede.
2.7.   L’insorgente
contesta la competenza della Cassa di togliere l’opposizione al precetto
esecutivo e fa valere l’art. 6 CEDU.
Giusta
l'art. 54 cpv. 2 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione esecutive che
condannano al pagamento di una somma in contanti o a fornire una cauzione sono
parificate alle sentenze esecutive giusta l’articolo 80 della legge federale
dell’11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento.
Ciò
significa che, sulla base di una tale decisione, l'opposizione interposta
contro un precetto esecutivo può, contestualmente al credito fissato nella
decisione, essere tolta da un ordine di rigetto definitivo pronunciato dal
giudice (cfr. anche Kieser, ATSG-Kommentar, n. 12 e seguenti ad art. 54, pag.
547 e seguenti).
Il TFA ha
più volte dichiarato applicabile alle casse malati (DTF 121 V 109ss.; RAMI
1983, p. 294 = DTF 109 V 46; RCC 1984, p.197), la giurisprudenza secondo cui
una cassa di compensazione può rigettare un'eventuale opposizio­ne ad un PE con
una decisione formale riferentesi precisamente all'esecuzione in corso, qualora
avesse iniziato la procedura esecutiva per il recupero del credito senza prima
aver formalmente deciso in merito alla propria pretesa. La Cassa malati, in
tali casi, é dunque legittimata a rigettare l'opposizione ai sensi dell'art. 80
LEF.
Inoltre
il TFA ha stabilito che il modo di procedere dell’amministrazione (decisione e
rigetto simultaneo dell’opposizione) non è contrario all’art. 6 n. 1 CEDU, in
quanto l’accesso ad un tribunale è garantito dalla possibilità conferita al
debitore, qualora egli intenda contestare  la decisione amministrativa, di
adire il tribunale cantonale delle assicurazioni competente (DTF 121 V pag. 112
consid. 3c, nel caso in esame si trattava di una decisione di una cassa malati;
a proposito dell’applicazione dell’art. 6 n. 1 CEDU nelle cause relative alle
contestazioni in materia di contributi alle assicurazioni sociali cfr. DTF 121
V pag. 111 consid. 3b).
In
concreto pertanto la Cassa può togliere l’opposizione al precetto esecutivo.
In queste
condizioni,
l’opposizione al PE __________
del __________
dell’__________ di __________ va rigettata definitivamente per un importo di
fr. 21'359.50
.
L’importo
di fr. 100 per le spese del precetto, ossia le spese esecutive vere e proprie,
non formano invece oggetto della sentenza di rigetto, ma seguono le sorti
dell'esecuzione per la quale è stato concesso il rigetto (STFA del 22 luglio
2005 nella causa L., K 114/03; STCA del 14 settembre 2004 nella causa H.,
36.2004.79; RAMI 2003 no. KV 251 pag. 226 consid. 4; SZS 2001 pag. 568 consid. 5
con riferimenti; Panchaud/Caprez, La mainlevée de l'opposition, §164, pag. 414;
K. Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs-und konkursrechts, Berna 1983, p.
106).
Non essendo oggetto della procedura di rigetto dell’opposizione,
sull’importo relativo a queste spese non è ammissibile pronunciare il rigetto (
STFA del 22 luglio 2005 nella causa L., K 114/03, STFA del 26 agosto
2004 nella causa M., K 68/04 e del 18 giugno 2004 nella causa B., K 144/03).
2.8.   L’insorgente
chiede inoltre di poter beneficiare dell’assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio.
Per
quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAMal dispone che
le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre
che la presente legge non preveda espressamente una deroga.
Ai sensi
dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le
circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio.
Tale
disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione
dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale,
mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale
(cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86 p. 626).
Le condizioni
cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate
rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la
giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni
sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS;
SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04,
consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali
presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia
necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le
sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op.
cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl
94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002
nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U
94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre
2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120
Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV,
Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del
23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa
D.V.).
Inoltre
va rilevato che secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa
d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio
d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria.
La legge
cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, in vigore dal
30 luglio 2002 (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002 pag. 213 segg.), all'art. 3
prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti
dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
2
E' ritenuta
indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri
agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre
condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge
sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa se:
a)
la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito
favorevole;
b)
una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura  a
causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione
al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è
necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta
difficoltà particolari."
L’istante
va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento
e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;
DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione
i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento
nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.
Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20
ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza
giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal
diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le
risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma
dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155,
p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Non è
determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger,
Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).
Il limite
per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza
giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto
esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo
base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA
del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04).
L’indigenza
processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli
necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996
N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa
H., pag. 3).
In una
sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di
assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che
l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione
di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -
indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere
considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in
grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono
essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno
esistenziale.
L’attestato
municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo
(Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA
infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA
non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile
al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento
in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF
119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza
giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione
processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato
materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto
retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).
2.9.   In concreto
questo Tribunale ritiene, alla luce delle considerazioni sopra esposte, in
particolare della circostanza che l’interessata è stata condannata per avere in
più occasioni, allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, falsificato la
firma autentica del suo convivente e che ha ammesso, perlomeno indirettamente,
di essere debitrice dell’importo chiesto in restituzione
(“
Ricordo che nei contatti telefonici ho sempre affermato che __________
non aveva niente a che fare con questi importi ed era unicamente titolare del
conto
”; “
Ricordo di non aver personalmente fatto
opposizione, anche perché non ero in grado comunque di far fronte al debito,
che comunque mi rendevo conto aveva ragione d’essere
”), che il suo ricorso
era sin dall’inizio privo di esito favorevole.
Già
solo per questo motivo la richiesta va respinta.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il ricorso
é
respinto
.
La
decisione impugnata è confermata.
Di
conseguenza è rigettata in via definitiva l’opposizione al PE n. __________ del
__________ dell’__________ di __________ per un importo di fr. 21'359.50
.
2.   L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
per la procedura innanzi al TCA è
respinta.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti