ti_gerichte · 31.2006.15 · 2006-11-27 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS. In casu il ricorrente è stato riconosciuto amministratore di fatto della società datrice di lavoro. Assenza di validi motivi di discolpa e di giustificazione.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.11.2006 31.2006.15
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.11.2006 31.2006.15
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.11.2006 31.2006.15

Raccomandata
Incarto n.
31.2006.15
BS
/td
Lugano
27 novembre
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 19 maggio 2006 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 7 maggio
2006 emanata da
in relazione
alla fallita
Cassa CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La
ditta FA 1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio del
Distretto di __________ il 5 maggio 1992 (pubblicazione nel FUSC 18 maggio
1992). La società ha poi trasferito la sede a __________ ed in seguito a __________,
così come risulta dalle pubblicazioni sul FUSC del 5 ottobre 1995 e
rispettivamente del 6 luglio 2000.
Lo
scopo sociale della società consisteva nella consulenza tecnica per arredamenti
bar, esercizio pubblici, discoteche e alberghi.
RI
1 ha ricoperto la carica di amministratore unico dal 6 luglio 2000
(pubblicazione del FUSC) sino alla dichiarazione di fallimento pubblicata nel
FUSC del 14 maggio 2004 (cfr. estratto RC informatizzato).
1.2.   La
ditta FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di
datrice di lavoro, dal 1° gennaio 1993 al 31 maggio 2004.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa ha
dovuto sistematicamente diffidarla dal novembre 1997 e precettarla dal mese di
giugno 2001 (cfr. doc. A – A4).
Con
decreti del 10 maggio 2004  e 24 maggio 2004 della Pretura del Distretto di __________
sono state dichiarate l’apertura del fallimento, rispettivamente la liquidazione
dello stesso mediante procedura sommaria (pubblicazione FUSC 14 maggio, rispettivamente
28 maggio 2004).
La
Cassa ha insinuato all’UEF del Distretto di __________ il proprio credito di
fr. 105'204,70 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti
per gli anni dal 2000 al 2004, quest’ultimo sino al mese di maggio, di cui fr.
1'777,50 per contributi sulle rivendicazioni di credito, dopo controllo del
datore di lavoro (doc. C).
Con
scritto 10 febbraio 2005, l’UEF di __________ ha informato che, verosimilmente,
i creditori di IIa classe non saranno interamente tacitati (doc. B).
1.3.   Accertato
che RI 1 aveva gestito di fatto la FA 1  e costatato di avere subito un danno,
per
decisione 30 novembre 2005, confermata con decisione su opposizione 7 aprile
2006, la Cassa ha postulato nei sui confronti il risarcimento ex art. 52 LAVS
di
fr. 105’204,70 relativi ai contributi paritetici non
versati per il periodo 2000 – maggio 2004, in via solidale con __________ per
analogo periodo ed importo (doc. 1).
1.4.   Contro
la succitata decisione su opposizione RI 1 rappresentato dall’avv. __________, ha
interposto il presente ricorso chiedendo l’annullamento della stessa.
Sostanzialmente egli contesta il ruolo di organo di fatto della fallita
ascrittogli dalla Cassa, essendo la dichiarazione 1° dicembre 2004 da lui sottoscritta
- nella quale si è assunto la responsabilità della gestione della FA 1 - da
ritenere nulla ai sensi dell’art. 100 cpv. 1 CO. Inoltre, il ricorrente ritiene
dati motivi di giustificazione e di discolpa tali da escludere o almeno ridurre
la richiesta di risarcimento ex art. 52 LAVS. Contestualmente egli ha inoltrato
istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
1.5.   Con
la risposta di causa la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso e la conferma
della decisione impugnata, rilevando che, alla luce della normativa e dei dettami
giurisprudenziali applicabili in materia, le circostanze ed i motivi addotti
nel ricorso non sono idonee a liberare il ricorrente da una responsabilità ex
art. 52 LAVS.
1.6.
Con scritto 28 giugno 2006 il legale del ricorrente ha trasmesso la
documentazione per comprovare l’indigenza ai fini della concessione
dell’assistenza giudiziaria.
1.7.   Il
TCA ha acquisito agli atti il decreto non luogo a procedere 14 dicembre 2005
emesso nei confronti del ricorrente (V) e trasmesso alle parti per
osservazioni. Solo la Cassa, con lettera 30 ottobre 2006, ha preso posizione in
merito (X).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA (STFA del
21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa
H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29
gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella
causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 p. 190 seg.; STFA del 22 dicembre
2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I
623/98).
Nel
merito
2.2.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31
dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
(dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché
la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve
innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di
lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione
può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente
questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della
società datrice di lavoro (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach
Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Il
TFA ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed
ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 - del nuovo art. 52 LAVS (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79
segg.).
2.3.   Nella
caso di una società anonima, la nozione d'organo responsabile secondo l'art. 52
LAVS è di principio identica a quella che si deduce dall'art. 754 cpv. 1 CO
(STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid.
6.1). La responsabilità incombe ai membri del consiglio di amministrazione e a
tutte quelle persone che si occupano della gestione o della liquidazione, ossia
a quelle che prendono di fatto le decisioni normalmente riservate agli organi o
che provvedono alla gestione, concorrendo quindi in modo determinante alla
formazione della volontà sociale (DTF 128 III 30 consid. 3a; DTF 117 II 442
consid. 2b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01,
consid. 6.2). In quest'ultima eventualità è necessario però che la persona in
questione abbia avuto la possibilità di causare il danno o d'impedirlo, in
altri termini d'esercitare effettivamente un'influenza sull'andamento degli
affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a; DTF 117 II 442 consid. 2b; STFA
dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid. 6.2).
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il
direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119
II 255, 117 II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P. Z., L. B. e J. A. B., H 10+45/01, consid. 7.1.; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4a; STFA dell' 8 marzo 2001 nella causa
A.C., G.P, F.F., H 115/00 + 132/00; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. ,
H. 51/00, consid. 6a).
Pertanto,
la nozione di organo non comprende solo gli organi formali, ma si estende anche
ai cosiddetti organi di fatto.
Tuttavia,
nell’ambito della responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo
di fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei
contributi.
2.4.   Nella
fattispecie in esame, la Cassa ha ritenuto il ricorrente amministratore di
fatto della fallita, basandosi sulla seguente dichiarazione 14 dicembre 2004
sottoscritta da lui stesso:
"
Io sottoscritto RI 1 -
nato il __________ - cittadino italiano - azionista unico nonché dipendente
della FA 1 di __________ in qualità di direttore a far tempo dal 1997, con la
presente dichiaro:
l'attività è sempre stata svolta presso la sede di __________
e, sempre presso la sede, tutti il avori amministrativi sono stati svolti dal
sottoscritto e dai propri collaboratori/dipendenti: contatti con i clienti e
firme contratti, contatti con i fornitori, controllo e pagamenti delle fatture
relative alle assicurazioni ed agli oneri sociali quali AVS, Cassa Pensione,
Imposte alla fonte, assicurazioni infortuni e malattia, rapporti con i
dipendenti, pagamenti degli stipendi calcolati dalla Studio Commerciale __________
di __________ in base ai dati comunicati dalla mia gestione, tenuta della
contabilità.
Considerato quindi che tutta la gestione ed
amministrazione della FA 1 avveniva secondo mie decisioni e sotto la mia
responsabilità, con la presente dichiaro di dare completo scarico al Signor __________,
Amministratore Unico della Società a far tempo dal 30 giugno 2000 per tutto ciò
che lo stesso ha operato nell'ambito della sua funzione in quanto ha agito
esclusivamente dietro mie decisioni e responsabilità.
Dichiaro inoltre di assumere la completa responsabilità
per eventuali debiti a carico della Società derivanti da stipendi, oneri
sociali AVS, Cassa Pensione, Imposte alla fonte, assicurazioni infortuni e malattia
relativi al personale occupato." (Doc. D)
Il
ricorrente sostiene che tale dichiarazione, avente quale scopo di liberare
preventivamente da qualsiasi responsabilità l’amministratore unico della FA 1, __________
(a tal proposito va fatto presente che quest’ultimo è stato destinatario di una
decisione risarcitoria ex art. 52 LAVS, confermata dallo scrivente Tribunale
con sentenza del 27 novembre 2006; cfr. inc. 31.2006. 10), deve essere
considerata nulla ai sensi dell’art. 100 cpv. 1 CO (“
È nullo il patto avente
per scopo di liberare preventivamente dalla responsabilità dipendente da dolo o
da colpa grave”
).
A
prescindere dall’esaminare, nel caso concreto, la pertinenza di tale articolo,
va evidenziata l’esistenza di altra documentazione che comprova il ruolo di
organo di fatto rivestito dal ricorrente.
Innanzitutto
va evidenziato che in occasione dell’interrogatorio 12 maggio 2004 presso l’UEF
di __________, l’amministratore unico della fallita – assistito dal direttore
ed azionista unico RI 1 - aveva affermato che
“malgrado tutti i richiami da
me inviati al signor RI 1, azionista unico che si occupava dell’effettiva gestione
societaria, lo stesso non dava seguito agli stessi e non forniva tutta la
documentazione indispensabile per la conoscenza esatta della società”
(cfr.
il relativo verbale in doc. 3/A).
Non
solo, il 9 novembre 2005 al Ministero pubblico lo stesso ricorrente aveva dichiarato
che:
"
Mi occupavo della
contabilità. Lo studio commerciale __________ per contro preparava le buste
paga dei dipendenti, e relativi contributi.
Per quanto attiene agli importi di cui sopra gli
riconosco e rispettivamente, mi dichiaro responsabile sul fatto che gli stessi
non sono stati riversati. Voglio comunque sottolineare che __________ era al
corrente di questa circostanza. Ho sottoscritto la dichiarazione di cui
all'allegato A a scarico di __________ in quanto ho ricevuto delle pressioni da
lui.
Per quanto riguarda la conduzione della società
comunque io decidevo praticamente tutto tenendolo al corrente, ritenuto come io
non ho mai avuto diritto di firma.
La FA 1 si occupava di arredamenti per esercizi pubblici,
l'andamento della medesima è stato buono sino al 1999, si arrivava a un
fatturato di 3 mio di franchi. Nel 1999 due grossi clienti di __________ non
hanno pagato le nostre forniture per importi fr. 250'000 e 300'000. Nel 1999 ci
siamo ritrovati con uno scoperto di quasi un milione di franchi. Ritenuto come
all'inizio dello stesso anno la società aveva acquistato per fr. 1'270'000
l'immobile di __________, la situazione finanziaria è andata peggiorando. Nel
2001 io ho avuto problemi di salute che mi hanno impedito di lavorare, da
maggio 2003 sono stato definitivamente a casa. Mia figlia ha dovuto quindi arrangiarsi
nella conduzione della società. Nel 2002 il fatturato è stato ancora di 1 mio
di franchi sino ad arrivare nel 2003 a fr. 300'000. Ho dovuto iniziare man
mano a licenziare il personale, da giugno 2003 non abbiamo più avuto dipendenti.
Mi viene chiesto il motivo per cui la FA 1 non ha
provveduto a riversare all'ufficio denunciate le imposte alla fonte dovute.
Le difficoltà finanziarie non hanno permesso di gestire
bene la situazione. Per la mancanza di liquidità non ho riversato dette
trattenute. Sono arrivato a pagare personalmente debiti per conto della
società. Per le forniture vi erano debiti circa di 1 milione, il debito più
importante  era quello con la Banca del __________ ammontante a circa fr.
1'250'00 per l'immobile, debito che ha portato al fallimento nel maggio
2004."
(sottolineature
del redattore; cfr. decreto di non luogo a procedere del 14 dicembre 2005, doc.
VI).
In conclusione, visto quanto sopra, emerge chiaramente una posizione non subalterna
del ricorrente, il quale aveva assunto l’effettiva gestione della fallita, influenzando
in modo determinante la volontà societaria.
Ne
consegue che la Cassa ha rettamente intimato a RI 1 una decisione di risarcimento
ex art. 52 LAVS, considerandolo organo di fatto della FA 1.
2.5.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; STFA
del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16,
consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi
che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag.
687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de
cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi
della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01,
consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli
interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza
citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS,
RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in
Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre
2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili
le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H
142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nel
caso in esame, dai conteggi concernenti l'evoluzione del debito contributivo
(doc.
A-A4)
, dagli estratti conto relativi ai contributi dovuti nel
periodo 2000 – (maggio) 2004, determinati sulla base delle dichiarazioni dei
salari (doc. 1), risulta che i gli oneri sociali (con interessi e spese) non
soluti nel succitato periodo ammontano complessivamente a fr. 105'204,70.
L’ammontare del debito contributivo in quanto tale non è del resto contestato
dal ricorrente.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art.
52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue
disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di
pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre
- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il
prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta.
Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa,
lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non
ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608 consid.
5b).
2.7.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS,
relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli
periodicamente alla cassa, rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai
modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di
lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza
e quindi può procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione
e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza
grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze
speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È
quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di
lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi
di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag.
7).
2.8.
Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di
diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da
un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato
(RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus,
op. cit., pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa.
Si
deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel
caso di una società anonima si debbono porre esigenze molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento
alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss.
consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.9.   Il
ricorrente contesta una sua responsabilità ex art. 52 LAVS, invocando i
seguenti motivi di giustificazione:
"
Nel caso in esame,
ribadito come il comportamento dell'opponente non è intenzionale né gravemente
colposo, si evidenzia come l'opponente stesso abbia intrapreso qualsiasi mezzo
in suo possesso al fine di salvaguardare la ditta FA 1. A dimostrazione di ciò
si produce la dichiarazione 28 luglio 2003 (doc. E), mediante la quale
l'opponente dichiara di postergare il suo credito dell'importo di CHF
695'625.47 nei confronti della FA 1.
Tale dichiarazione è sicuramente atta a comprovare come
il qui opponente abbia intrapreso tutto quanto il possibile al fine di evitare
il fallimento della FA 1.
A tale conclusione si giunge anche tenuta in debita
considerazione la tempistica della dichiarazione di cui al doc. F (recte: doc.
E). Infatti la stessa è concomitante con la mancanza di liquidità della ditta
fallita, da far risalire all'estate 2003 (cfr. doc. A verbale di interrogatorio
12 maggio 2004 prodotto dall'Istituto delle assicurazioni sociali di Bellinzona
con la decisione oggetto del presente ricorso)." (Doc. I)
Va
innanzitutto evidenziato che nel caso in esame risultano (incontestatamente)
non essere stati integralmente soluti i contributi relativi al 2000, 2001, 2002,
2003 e 2004 (maggio) per complessivi fr. 105'204,70. Orbene il mancato
pagamento di contributi riferiti a un tale periodo configura negligenza grave
da parte del ricorrente, l’eluso versamento non essendo all’evidenza riferito
ad un corto periodo contributivo, circostanza questa che, a determinate
condizioni, può eventualmente assurgere a motivo di giustificazione e quindi di
esclusione di una responsabilità ex art. 52 LAVS.  Il TFA ha considerato
cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi (STFA
7
maggio 1997 nella causa G., 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato
pagamento è durato all’incirca dieci mesi). Ha per contro ritenuto giustificato
il mancato versamento della durata di
tre mesi
se tuttavia precedentemente
i contributi erano stati versati regolarmente (DTF
121 V 243; STFA
30
gennaio 2003 nella causa W. e P. [H 134/02], 20 agosto 2002 nella causa A. e B.
[H 295/01], 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S. [H 209/01]; STCA
2
marzo 2004 nella causa S., inc. 31.03.11). La possibilità di discolparsi decade
se per diversi anni non sono stati fatti versamenti (STFA
16 maggio 2002
nella causa A. e B. [H 61/01], parzialmente pubblicata in SVR
2002 AHV
Nr. 18). Né risultano d’altronde dati gli estremi per ammettere nella specie
che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi
finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in argomento
DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA
30 gennaio 2003 nella causa W.
E P. [H 134/02], 4 novembre 2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002
nella causa A., B., C., D., E. [H 277/01; RCC
1992 p. 261]. Anzi, come
risulta dall’interrogatorio 9 novembre 2005 la situazione finanziaria della
Pieffe SA era compromessa da diversi anni. In tale prospettiva, la postergazione
del proprio credito nei confronti della Pieffe SA a favore dei creditori
ordinari della società (doc. E) non permette di riconoscere un valido motivo di
discolpa e di giustificazione del mancato pagamento dei contributi. Lo stesso
dicasi per l’asserito pagamento con fondi propri di debiti societari; secondo la
giurisprudenza del TFA, il fatto che il convenuto abbia investito nella ditta,
a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo patrimonio privato, nulla
cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia
stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del 31 agosto 2001 nella causa R.B., H
446/00, consid. 4b; STFA non pubblicata del 29 febbraio 1992 nella causa V. J.,
W. e T.).
2.10.   Irrilevante
ai fini della presente causa  è il fatto che nei confronti del ricorrente sia
stato emesso il 14 dicembre 2005 un decreto di non luogo a procedere
riguardante una procedura penale per titolo di appropriazione
indebita d’imposta alla fonte ex art. 270 LT (doc. VI).
Secondo la giurisprudenza del TF, è punibile per sottrazione dei
contributi del lavoratore allo scopo cui sono destinati  (art. 87 cpv. 3 LAVS),
i cui principi sono applicabili anche all’art. 270 LT, unicamente il datore di
lavoro che omette di versare entro l'ultimo termine possibile i contributi
esigibili degli impiegati, malgrado che egli ne abbia avuto la possibilità,
rispettivamente, poiché egli ha colpevolmente violato l'obbligo di tenere a
disposizione i fondi necessari (DTF 122 IV
270 consid. 2 e 3, 117 IV 78
consid. 2). L'art. 52 LAVS invece istituisce una responsabilità di carattere
amministrativo del datore di lavoro, cioè il risarcimento del danno creato alla
Cassa di compensazione per non avere versato alla Cassa la quota dei contributi
del salariato e quella del datore di lavoro violando intenzionalmente o per
negligenza grave le prescrizioni dell'AVS (cfr. STCA inedite  7 ottobre 2003
nella calusa E.G. consid. 2.9, inc. 31.2003.9; 12 dicembre 2001 nella causa
G.B. consid. 2.7.2, inc. 31.2001.11 e 22 giugno 2001 nella causa A.R. consid.
2.9, inc. 31.2000.34).  Del resto,
secondo
costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato
dalle constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quello che
concerne le prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della
colpa commessa (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid.
5.6; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01, consid. 5; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 2a).
Nel caso in esame, a prescindere dal fatto che si trattava di di sottrazione
d’imposte alla fonte e non di contributi paritetici, il succitato decreto non
permette di scagionare il ricorrente da una sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
Infatti,
se da una parte nei confronti di quest’ultimo il Ministero pubblico non ha avviato
un procedimento penale ex art. 270 LT poiché, indipendentemente dalla posizione
soggettiva del denunciato,
“non risultano nel caso di specie dati gli
elementi oggettivi del reato con riferimento alla disponibilità degli importi
che devono innanzitutto essere detratti per essere oggetto di reato”
(doc.
I), dall’altra il ricorrente, quale organo di fatto della fallita, è da ritenere
responsabile del danno cagionato alla Cassa a seguito dell’eluso pagamento dei
contributi paritetici.
In
conclusione, non riscontrando alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente
di discolpa, il ricorrente deve risarcire alla Cassa gli oneri sociali non
versati dalla DT 1 per fr. 105'204,70.
Visto quanto precede, la querelata decisione va confermata,  mentre il
ricorso dev’essere respinto.
2.11.
Per
quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal ricorrente, corollario
del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
,
per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve, tra
l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b;
DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice,
che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla
convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che
ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è
superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser,
Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 4a
;
DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III
223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In
tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente
all'art.
29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid
4b; DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d e
sentenza ivi citata).
Nel
caso in esame, la documentazione acquisita è sufficiente per statuire in merito
alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre
prove. In particolare non occorre chiedere
l’edizione da parte
della Cassa di tutta la documentazione in merito al fallimento della FA 1,
tantomeno il richiamo dall’UEF di __________ di tutti gli atti relativi alla
fallita. Infatti la convenuta ha prodotto la documentazione comprovante il
danno chiesto, l’insinuazione del proprio credito all’UEF (doc. D) e la
comunicazione 10 febbraio 2005 in cui l’autorità di fallimento aveva informato
che i creditori di IIa classe verosimilmente non saranno interamente tacitati
(doc. E). Quest’ultimo documento è determinate per la decorrenza del termine di
prescrizione ex art. 52 cpv. 3 LAVS.
2.12.   Con
il ricorso, RI 1 ha domandato di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria
e del gratuito patrocinio.
Ai
sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve
essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se
le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del
vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto in vigore sino al 31 dicembre
2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto
di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria.
L’art.
61 lett. 1 LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione
dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale,
mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale
(DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, Basilea 2003, Art. 61 N. 86
pag. 626).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria -
rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., Art. 61 N.
88s) - sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche
art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato
(cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 consi. 4a e 372
consid. 5a con riferimenti).
Nel
caso di specie, a prescindere dal questione a sapere se il ricorrente si trovi
effettivamente nel bisogno, la domanda d'assistenza giudiziaria deve essere
respinta, il ricorso in parola risultando infatti già sin dall'inizio siccome
privo di esito favorevole ai sensi della citata giurisprudenza.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è
respinta
.
3.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per
il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente                                                     Il
segretario
Raffaele
Guffi                                                         Fabio Zocchetti