ti_gerichte · 31.2016.17 · 2017-09-06 · it
Responsabilità ex 52 LAVS dei membri del CdA di una SA. In casu il credito riasarcitorio non é prescritto. Violato l'obbligo di diligenza. Non dati motivi di concolpa della cassa. Non dati motivi di giustificazione e di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.09.2017 31.2016.17
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.09.2017 31.2016.17
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.09.2017 31.2016.17

Raccomandata
Incarto
n.
31.2016.17-18
fs
Lugano
6 settembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 5 e del 7 dicembre 2016 di
1. RI
1
rappr. da: RA 1
2. RI
2
contro
le decisioni su opposizione del 3 novembre 2016 emanate da
in relaz. alla fallita:
chiamato in causa:
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
TERZ 1
ritenuto,
in fatto
1.1.   Dall’estratto RC informatizzato
agli atti risulta che in data 24 dicembre 2009 è stata pubblicata sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio (di seguito FUSC) l’iscrizione della FA 1, con
sede a __________ (in precedenza: __________, __________). La società ha in
seguito trasferito la sede a __________ (FUSC del __________ 2012).
Negli anni dal 2012 al
2014, conformemente alle pubblicazioni nel FUSC contenute nel relativo estratto
da RC, nel Consiglio di amministrazione della FA 1
(
oltre a TERZ 1, presidente
dal 24 dicembre 2009, a __________, membro dal 24 dicembre 2009 all’8 gennaio
2010 e in seguito delegato fino al 9 aprile 2013 e a __________, membro dal 5
luglio 2013
)
sedevano, entrambi con diritto di firma individuale:
.
•  RI
1, membro, dal 28 giugno 2013 (cfr. il verbale dell’assemblea generale
straordinaria sub doc. A/2 dell’incarto 31.2016.17) al 6 dicembre 2013, data in
cui ha rassegnato le dimissioni (cfr. doc. A/3 dell’incarto 31.2016.17) e
•  RI
2, membro, dal 28 dicembre 2011 al 19 aprile 2013, data in cui ha rassegnato le
dimissioni (cfr. doc. 1 e XI dellincarto 31.2016.18).
1.2.   La FA 1 è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (in seguito Cassa), in qualità di datore di lavoro, dal 1.
gennaio 2010 al 30 settembre 2014.
La società non ha versato
i contributi relativi al conteggio di chiusura per l’anno 2012, agli acconti dal
mese di agosto 2013 in avanti e al conteggio di chiusura dello stesso anno
(cfr. gli specchietti relativi all’evoluzione del pagamento dei contributi per
gli anni 2012 e 2013 sub. doc. 4 dell’incarto 31.2016.17).
Concessa, con decisione 3
maggio 2013 (XIV/14 dell’incarto 31.2016.17), una dilazione di pagamento per i
contributi arretrati del 2012 e dopo aver invitato la società a saldare entro
il 24 ottobre 2013 due rate arretrate (cfr. lo scritto del 14 ottobre 2013 sub XIV/15
dell’incarto 31.2016.17), in data 15 novembre 2013 la Cassa ha fatto spiccare
nei confronti della società un precetto esecutivo (cfr. lo specchietto relativo
all’evoluzione del pagamento dei contributi per l’anno 2012 sub. doc. 4 dell’incarto
31.2016.17). Quanto al 2013, la società è entrata in mora con i pagamenti dei
contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla e precettarla
dal mese di ottobre dello stesso anno (cfr. lo specchietto relativo
all’evoluzione del pagamento dei contributi per l’anno 2013 sub. doc. 4 dell’incarto
31.2016.17).
Con decreto 9 settembre
2014 la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato il fallimento della
società e sospeso, per mancanza di attivo, la procedura (cfr. FUSC del __________
2014 sub. XIV/7 dell’incarto 31.2016.17).
La liquidazione
fallimentare è continuata in via sommaria (cfr. FUSC del __________ 2014 sub. XIV/7
dell’incarto 31.2016.17).
La Cassa ha insinuato il 7
ottobre 2015 all’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ (UF) il proprio
credito di fr. 179'191.50 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti
per gli anni 2012 (fr. 83'129.30) e 2013 (fr. 80'909.10) oltre ai contributi su
rivendicazioni di credito dopo controllo del datore di lavoro (fr. 15’153.10) (cfr.
doc. 1 degli incarti 31.2016.17-18 e XIV/8 dell’incarto 31.2016.17).
L’UF di __________, con
comunicazione del 4 marzo 2016, ha comunicato alla Cassa che non sono previsti
dividendi per i creditori (cfr. doc. 1 degli incarti 31.2016.17-18 e XIV/8
dell’incarto 31.2016.17).
1.3.   Costatato di avere subito un
danno, con decisioni 29 aprile 2016, confermate con decisioni su opposizione 3
novembre 2016, la Cassa ha stabilito la responsabilità ex art. 52 LAVS di RI 1 per
un importo di fr. 92'883.55 (corrispondente ai contributi non soluti per gli
anni 2012 e 2013, quest’ultimo fino al mese di ottobre [acconti]; cfr. doc. 1 e
3 dell’incarto 31.2016.7), in via solidale con RI 2 chiamato a risarcire
l’importo di fr. 78'751.75 per i contributi non soluti limitatamente all’anno 2012
(cfr. doc. 1 e 3 dell’incarto 31.2016.18).
1.4.   Con i presenti ricorsi RI 1 (tramite
l’avv. RA 1) e RI 2 (personalmente) hanno impugnato le succitate decisioni su
opposizione e contestato una loro responsabilità ex art. 52 LAVS.
Delle singole motivazioni
verrà detto nei considerandi di diritto.
1.5.   Con le risposte di causa la
Cassa
–
precisato di aver aperto la procedura di risarcimento anche nei
confronti di TERZ 1 che non si è opposto alla decisione risarcitoria del 31
ottobre 2016 (cfr. III degli incarti 31.2016.17-18 e VIII/1 dell’incarto
31.2016.17) e con argomentazioni di cui si dirà in seguito
–
ha
confermato le decisioni su opposizione e chiesto di respingere i ricorsi (III degli
incarti 31.2016.17-18).
1.6.   Con lettera del 30 gennaio 2017
RI 2 ha trasmesso al TCA la dichiarazione sottoscritta da una ex dipendente
della società e non si è opposto alla congiunzione delle cause (V e V/1
dell’incarto 31.2016.18).
Dal canto suo RI 1, con
scritto del 30 gennaio 2017, ha comunicato al TCA di non opporsi alla
congiunzione delle cause e quale ulteriore mezzo di prova ha chiesto
l’audizione di RI 2 (V dell’incarto 31.2016.17).
1.7.   Con decreto 24 febbraio 2017
il vicepresidente del TCA ha proceduto alla congiunzione delle cause (VII degli
incarti 31.2016.17-8).
(Di seguito, laddove non è
indicato diversamente, la documentazione citata si riferirà agli atti
dell’incarto principale 31.2016.17).
1.8.   Con e-mail del 24 febbraio
2017, rilevato che la ricevuta di ritorno conferma l’avvenuta ricezione il 7
novembre 2016, la Cassa ha trasmesso al TCA copia della decisione di
risarcimento danni del 31 ottobre 2016 concernente TERZ 1 e degli accertamenti
circa il suo domicilio (VIII e allegati VIII/1-2).
L’e-mail del 24 febbraio
2017 con i relativi allegati sono stati notificati alle parti (X).
Con lettera del 6 aprile
2017 (trasmessa per conoscenza alla Cassa; XII) RI 2 ha precisato di aver
rivestito la carica di organo formale della società dal 28 dicembre 2011 sino
alle dimissioni del 19 aprile 2013 (XI).
1.9.   Con decreto 24 febbraio 2017
il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 (IX) che è rimasto
silente.
1.10   Con lettera del 13 giugno 2017
(XIII) il TCA ha chiesto alla Cassa la produzione di ulteriore documentazione
ricevuta il 19 giugno 2017 e completata con scritto del 30 giugno 2017 (XIV con
allegati doc. 7-15 e XVI con allegati doc. 16-24). Detta documentazione è stata
trasmessa immediatamente alle parti (XV e XVII) che hanno formulato le proprie
osservazioni con scritti del 30 giugno e del 14 luglio 2017 (XVIII e XIX).
I doc. XV, XVII, XVIII e
XIX sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza (XX).
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
,
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per
mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid.
5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”
.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie
concreta, a seguito dell’apertura della procedura di fallimento della FA 1
(cfr. consid. 1.2), la Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a RI 1
e a RI 2, entrambi membri del CdA della società con diritto di firma
individuale (cfr. consid. 1.1), il risarcimento ex art. 52 LAVS.
2.2.   Quanto alla prescrizione del
credito risarcitorio, censura sollevata da entrambi i ricorrenti (cfr. I, punti
2.1-2.4, dell’incarto 31.2016.17 e I, punto 1, dell’incarto 31.2016.18), va
osservato quanto segue.
2.2.1.   L’art. 52 cpv. 3 LAVS
stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal
momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso
in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3
LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore
sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione
(SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
S
econdo la
giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al
nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003),
il credito
risarcitorio della cassa
nasce
il giorno in cui il danno è causato
(insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta
dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa
assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono
essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta
perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di
lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 6.2
e STFA H/136/04 del 18 agosto 2005 consid. 3, tutte con riferimenti).
Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello
dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri
sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura
ordinaria (DTF 123 V 15 e 170, 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso
concreto con l’apertura del fallimento pubblicato nel FUSC del 7 novembre 2014
(XIV/7).
Decisiva
per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del
danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene
effettivamente a
conoscenza
(Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in:
Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce
sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del
suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del
danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è
depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei
crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del
danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag.
167 = DTF 121 V 240).
Se il
fallimento non viene liquidato né secondo la procedura ordinaria né secondo
quella sommaria, la conoscenza del danno – subentrato con l'apertura del
fallimento – viene di regola fatta intervenire al momento della sospensione della
procedura per mancanza di attivi, in siffatta evenienza facendo stato la data
di pubblicazione del provvedimento nel Foglio ufficiale svizzero di commercio
(DTF 134 V 265 consid. 3.3.1 con riferimenti), questo anche nel caso in cui un
creditore dopo la pubblicazione della sospensione della procedura di fallimento
per mancanza di attivi fornisca la garanzia richiesta per la continuazione
della medesima (DTF 128 V 13; Reichmuth,
Die Haftung des Arbeitgebers
und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,
§16 nr. 845, pag.
204).
In concreto, conformemente
alla succitata giurisprudenza, essendo il fallimento della società stato
sospeso per mancanza di attivo (cfr. consid. 1.2), il momento decisivo per la
decorrenza del termine biennale di prescrizione ex art. 52 cpv. 3 LAVS (così come
ritenuto a ragione anche dalla Cassa; cfr. punto 4 delle decisioni su
opposizione del 3 novembre 2016 sub. doc. 3 degli incarti 31.2016.17-18)
risulta essere il 7 novembre 2014 (data di pubblicazione nel FUSC del
fallimento con sospensione della procedura del 7 novembre 2014; cfr. XIV/7). Le
decisioni di risarcimento del 29 aprile 2016 (cfr. doc. 1 degli incarti
31.2016.17-18) rispettano quindi il termine di prescrizione.
Ne consegue che il credito
risarcitorio ex art. 52 LAVS, per il  danno subito dalla Cassa per il mancato
versamento dei contributi paritetici relativi al periodo
in esame,
non è prescritto.
2.2.2.   RI 1, osservato come la Cassa
non provi l’asserita domanda di esecuzione del mese di novembre 2013, rileva
inoltre che
“(…) il Signor RI 1 ribadisce quindi come la richiesta
d’indennizzo avanzata dalla Cassa sia tardiva e contraria alla buona fede.
L’inazione della Cassa, oltre ad aver compromesso il rispetto del termine
bimestrale [ndr. recte: biennale] succitato, ha aumentato il danno da essa
subito, e non è certamente giusto rimbalzare ora la responsabilità su un organo
della fallita che ha svolto la sua funzione solo per qualche mese nel 2013.
(…)”
(cfr. I, punto 2.1, dell’incarto 31.2016.17). Egli adduce che
“(…)
se, come da lei asserito […] la Cassa aveva diffidato e poi escusso la società
già nel 2013, non poteva non essersi già allora resa conto che, per motivi di
fatto, la riscossione del suo credito sarebbe stata impossibile o quantomeno
assai difficoltosa. […] La Cassa inoltre, in un subdolo tentativo di scaricare
la colpa delle proprie manchevolezze sul Signor RI 1, omette scientemente di
considerare un altro importante fattore e cioè che a prescindere dalla diffida
e dall’esecuzione della società la Cassa medesima, per sua stessa ammissione e
a differenza del qui ricorrente, sapeva benissimo in che situazione finanziaria
si trovasse la fallita FA 1. La Cassa ammette infatti di aver concesso alla
società una dilazione del conguaglio 2012 su ben 15 rate (
doc. A
, pag.
10). Ella stessa aveva concesso questa rateizzazione proprio perché sapeva che
la società non poteva far fronte ai pagamenti richiesti; è quindi assurdo
credere che la Cassa non fosse effettivamente a conoscenza del fatto che la
riscossione dei contributi sarebbe stata praticamente impossibile per motivi di
fatto e che da ciò sarebbe scaturito un danno. […] La decisione della Cassa di
far ricadere la responsabilità dei mancati pagamenti dei contributi sociali sul
Signor RI 1 con effetto retroattivo di quasi due anni è dunque assolutamente
sproporzionata, di modo che, come poc’anzi espresso, il medesimo sarebbe da
limitare al massimo all’anno di entrata in funzione del qui ricorrente in
qualità di organo e quindi al 2013. (…)”
(cfr. I, punti 2.2, 2.3 e 5.2,
dell’incarto 31.2016.17).
Dal canto suo l’avv. RI 2
eccepisce una grave negligenza della Cassa che, avendo
“(…) ingiustamente
atteso oltre un anno e mezzo dall’apertura del fallimento e oltre 3 anni dalle
dimissioni del sottoscritto dalla carica di membro per emettere la qui
impugnata decisione di risarcimento dei danni, resa solo il 29 aprile 2016.
(…)”
, ha
“(…) leso inevitabilmente il diritto dello scrivente di poter
agire a propria tutela nei pagamenti da parte del datore di lavoro ed ha permesso
evidentemente il non perseguimento di parte del consiglio di amministrazione,
nonché azionisti, e meglio TERZ 1, __________ ed altri. Trattasi di una grave
negligenza da parte della Cassa che limitando ingiustificatamente il diritto di
difesa del ricorrente ne lede giocoforza il diritto di essere sentito. (…)”
(cfr. I, punto 1, dell’incarto 31.2016.18).
Riguardo a dette
argomentazioni
–
che concernono le questioni a sapere se, da una parte, esista
un’eventuale concolpa della Cassa e, dall’altra parte, se il nuovo
amministratore possa o meno essere ritenuto responsabile per il danno causato
alla Cassa prima della sua entrata in carica
–
questo Tribunale rileva
quanto segue.
2.2.2.1.
I motivi di
riduzione del risarcimento a causa di
una concolpa della Cassa
non sono regolati dalla LAVS. Tuttavia, in una sentenza del 24 giugno
1996, pubblicata in DTF 122 V 186 segg., il TFA aveva stabilito, modificando la
propria giurisprudenza, che l’obbligo di risarcire il danno del datore di
lavoro può essere ridotto analogicamente a quanto previsto negli artt. 4 Lresp
e 44 CO, se la violazione di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio
di una norma elementare relativa alla procedura di riscossione dei contributi
ha causato la nascita oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000
AHV Nr. 16 consid. 7a). L’Alta Corte aveva inoltre precisato che il nesso di
causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato
(DTF 122 V 189, consid. 3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
Ad esempio
nella sentenza pubblicata in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta
corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo
presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione
(SVR 2000 AHV Nr. 16, consid. 7c). Nella sentenza inedita H 142/03 del 19
agosto 2003 l’Alta Corte ha ritenuto giustificata una riduzione dell'importo
del danno subito dalla Cassa poiché, al momento di concedere un'ulteriore
dilazione di pagamento, questa non aveva sufficientemente valutato la capacità
della società di rispettare il piano di dilazione (nella fattispecie esaminata
dal TFA la società non aveva mai rispettato i piani di dilazione concessile in
passato; per ulteriore casistica cfr. RDAT II 2002 pagg. 554 segg.). La giurisprudenza
federale ha individuato una grave negligenza della Cassa nell’avere rimborsato
al datore di lavoro, senza verifica della concreta situazione, dei contributi
versati in eccesso, in gran parte oggetto della successiva richiesta di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS. L’amministrazione aveva inoltre omesso di
procedere ad un controllo del datore di lavoro. Riconosciuto un nesso tra la
violazione degli obblighi della Cassa e l’avvenuto danno, l’Alta Corte ha
ridotto in quella fattispecie il danno subito dalla Cassa (STFA H 36/02 e H
38/02 del 10 ottobre 2002 citato in Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und
seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 757, pag. 182).
Per un caso
in cui questo Tribunale ha riconosciuto una concolpa della Cassa per aver
proceduto a due rimborsi invece di compensare gli assegni familiari anticipati
in eccesso con i contributi scaduti vedi la STCA del 9 maggio 2011 (31.2010.6 +
7).
In una sentenza
9C_238/2017 del 5 luglio 2017 il Tribunale federale ha negato una concolpa
all’amministrazione, per non avere chiesto il fallimento di una ditta dopo i
primi ritardi nei pagamenti dei contributi e pignoramenti avvenuti già nel
2010, in quanto “dal 2009 la Cassa è intervenuta presso la ditta insolvente per
sollecitare il pagamento dei contributi paritetici, in gran parte senza
successo. Non le si può quindi imputare alcuna colpa per avere ritardato le
procedure di fallimento, soprattutto se si considera che la ricorrente fa
valere un ritardo già nel 2010 per evitare di pagare i contributi nel 2011”.
In generale
una concolpa della Cassa è riconosciuta allorquando questa in modo gravemente
negligente non procede in modo sufficientemente energico all’esecuzione per
crediti di contributi dovuti ai sensi dell’art. 15 LAVS; un semplice ritardo
nella procedura non basta tuttavia per fondare una concolpa (Reichmuth, op.
cit.. n.760, pag. 182 e la casistica citata alle note a piè pagina n. 1087 e n.
1088).
Nella fattispecie concreta
dallo specchietto relativo all’evoluzione del pagamento dei contributi per il
2012 (doc. 4) risulta che la polizza del conteggio di chiusura per quell’anno è
stata inviata il 18 febbraio 2013 (nel doc. 4 è stato indicato erroneamente
l’anno 2012 vista la dichiarazione dei salari per quell’anno sub doc. 1 datata
21 gennaio 2013 e la “
Richiesta rateizzazione pagamento contributi
paritetici 2012
” dell’8 aprile 2013 sub doc 11 che fa riferimento alla
comunicazione del 18 febbraio 2013) e la diffida il 10 aprile 2013.
La Cassa, con decisione
del 3 maggio 2013 (doc. 14)
–
per l’importo di fr. 99'209.--, pari ai
contributi paritetici per l’anno 2012 rimasti impagati dopo la corrispondenza
intercorsa con la società in merito alla domanda di dilazione del pagamento in
15 rate mensili ed il versamento del 29 aprile 2013 dell’importo di fr.
20'000.-- (cfr. doc. 11-13)
–
, ha poi concesso una dilazione del
pagamento del conguaglio per il 2012. Non avendo la società (dopo il versamento
della terza rata il 7 agosto 2013) rispettato i termini della rateizzazione di
cui alla suddetta decisione di dilazione, la Cassa, il 14 ottobre 2013, l’ha
interpellata con uno scritto del seguente tenore:
“(…) rileviamo che non
avete ossequiato l’impegno assunto nei confronti della Cassa in merito alla
rateizzazione concessavi il 03 maggio 2013 sui contributi paritetici, periodo
01.01.2012 – 31.12.2012. Le rate arretrate sono 2 per un importo complessivo di
fr. 13'230.00. Vi invitiamo a voler provvedere al saldo degli arretrati entro
il prossimo 24 ottobre 2013, caso contrario, sarà dato avvio all’incasso
per via esecutiva. (…)”
(doc. 15).
Il 15 novembre 2013 la
Cassa ha poi proceduto all’invio del precetto esecutivo. Al riguardo vedi anche
il doc. 16 e lo scritto del 27 giugno 2017 nel quale la Cassa ha evidenziato
che
“(…) a complemento del nostro scritto del 16 giugno 2017, in allegato le
trasmettiamo la documentazioni fornitaci dall’Ufficio esecuzione di Lugano
dalla quale risulta il numero di esecuzione, l’importo, il titolo di credito
(periodo) e la data di redazione del precetto esecutivo che, per motivi
informatici, può differire di qualche giorno dalla “data invio precetto”
indicata nei nostri dettagli evoluzione incasso (doc. 4 della risposta di
causa). (…)”
(XVI e allegati doc. 16-17).
Quanto al 2013, la società
è entrata in mora con i pagamenti dei contributi (dall’agosto 2013 in avanti
nessun contributo è stato più versato) per cui la Cassa ha dovuto
sistematicamente diffidarla dal mese di ottobre e precettarla dal mese di
novembre dello stesso anno (cfr. lo specchietto relativo all’evoluzione del
pagamento dei contributi per il 2013 sub doc. 4, vedi anche la documentazione
dell’Ufficio esecuzione di __________ sub doc. 18-21).
Stante quanto precede, questo
Tribunale può fare proprie le argomentazioni sviluppate dalla Cassa con le
rispettive risposte di causa e meglio, da una parte, che
“(…) Per quanto
riguarda le censure formulate nuovamente dal ricorrente riguardo la tardività
dell’avvio della procedura, la Cassa si riconferma nella propria posizione. Per
quanto riguarda l'avvio di diffide e delle procedure esecutive si produce il
dettaglio evoluzione incassi per gli anni 2012 e 2013 (doc. 4). La Cassa ha
agito nel termine di prescrizione imposto dalla legge, tanto più che,
conformemente alla costante giurisprudenza, non sono le difficoltà di incasso
ed il mancato pagamento dei contributi a determinare per la Cassa la conoscenza
del danno ai sensi dell’art. 52 LAVS (cfr. STCA dell’11 dicembre 2013).
[…]
Nessun subdolo tentativo della Cassa di scaricare la colpa sul ricorrente,
per celare le proprie presunte manchevolezze. Nulla di tutto ciò. La richiesta
di dilazione non significa per la Cassa impossibilità di riscuotere ed
incassare i contributi e conseguentemente l'insorgenza o la conoscenza di un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS. Già nel 2011, allorquando la società era in
regola con il pagamento degli acconti, senza diffide e non erano mai state
avviate procedure esecutive era stata concessa una dilazione alla società che
venne rispettata. Sulla richiesta di dilazione del conguaglio per l'anno 2012,
la Cassa precisa che la stessa venne concessa soltanto dopo il versamento di un
primo acconto di CHF 20'000.00. (…)”
(I, Ad. 2.1/2.2 e Ad. 2.3), e,
dall’altra parte, che
“(…) la Cassa ha agito nel termine di prescrizione
imposto dalla legge. Nel suo pieno potere di cognizione ha emanato la decisione
risarcitoria nei confronti del qui ricorrente, del signor RI 1 e del signor TERZ
1. La Cassa non ha dunque commesso alcun arbitrio nell’emanazione delle
decisioni risarcitorie. (…)”
(I, punto 2 dell’incarto 31.2016.18).
In particolare una
concolpa della Cassa non può certo essere ravvisata nel fatto di aver concesso
la dilazione di cui alla succitata decisione del 3 maggio 2013 (cfr. doc. 14).
Detta dilazione è stata
infatti concessa, incontestatamente, dopo che il 29 aprile 2013 la società
aveva provveduto al versamento di fr. 20'000.-- (cfr. doc. 13) e ritenuto che
nel 2011 una precedente dilazione era stata rispettata dalla società (per un
caso diverso in cui il danno è stato ridotto alla metà vista la concolpa della
Cassa, vedi la succitata STF H 142/03 del 19 agosto 2003). Inoltre
–
visto
anche che il versamento delle prime tre rate della dilazione era stato
rispettato (versamento dell’ultima rata il 7 agosto 2013) e che fino al mese di
luglio 2013 i contributi correnti erano stati versati (cfr. doc. 4)
–
per le sole difficoltà d’incasso non è possibile concludere che la Cassa
dovesse già conoscere il danno.
Dalle suddette risultanze,
conformemente alla succitata giurisprudenza, alla Cassa, a differenza di quanto
preteso (a torto) dai ricorrenti, non può dunque essere rimproverata alcuna
negligenza né in merito ai passi intrapresi per la riscossione dei contributi
né alla tempistica delle decisioni di risarcimento.
In questo senso nemmeno
può essere seguito l’avv. RI 2 laddove
–
adducendo che la Cassa avrebbe
“(…)
ingiustamente atteso oltre un anno e mezzo dall’apertura del fallimento e oltre
3 anni dalle dimissioni del sottoscritto dalla carica di membro per emettere la
qui impugnata decisione di risarcimento dei danni, resa solo il 29 aprile 2016.
(…)”
–
sostiene di essere stato leso nel suo diritto
“(…) di
poter agire a propria tutela nei pagamenti da parte del datore di lavoro (…)”
e che così facendo la Cassa avrebbe permesso
“(…) il non perseguimento di
parte del consiglio di amministrazione, nonché azionisti, e meglio TERZ 1, __________
ed altri. Trattasi di una grave negligenza da parte della Cassa che limitando
ingiustificatamente il diritto di difesa del ricorrente ne lede giocoforza il
diritto di essere sentito. (…)”
(cfr. I, punto 1, dell’incarto 31.2016.18).
Va qui ricordato che nel
caso di solidarietà tra più debitori, la Cassa ha la facoltà di scegliere
contro quale dei debitori solidali procedere. Qualora la Cassa ometta di
procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed
agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3).
Parimenti inconferenti,
quindi non meritevoli di ulteriori approfondimenti (da quanto suesposto questo
Tribunale ha infatti potuto stabilire con la sufficiente tranquillità che la
Cassa non ha agito in modo arbitrario e che alla stessa non può essere imputata
alcuna concolpa, che ha rispettato i passi necessari alla riscossione dei
contributi e che ha emesso le decisioni di risarcimento danni entro il termine
di prescrizione), risultano essere le osservazioni del 30 giugno 2017 di RI 1 secondo
cui:
“(…) 1. Il doc. 8 è di data 7 ottobre 2015 e si asserisce come
l'insinuazione del credito sia avvenuta "nel termine assegnato": non
rilevo tra gli atti alcun documento dal quale risulti l'assegnazione di questo
termine, che chiedo all'__________ di produrre. 2. Non rilevo tra gli atti
l'estratto di conto per il periodo 1.2012-12.2012 che data del mese di gennaio
o febbraio 2013, che chiedo all'__________ di produrre; tra gli atti vi è sì un
estratto conto per il suddetto periodo, allegato al doc. 8, che tuttavia porta
la data 2015: desidero sapere se in questo estratto di conto siano inclusi gli
interessi di mora sino al mese di luglio 2015. 3. L'__________ asserisce di non
poter concedere dilazioni per crediti superiori a CHF 100'000.-- senza garanzie
bancarie o assunzione di debito personale da parte degli amministratori: chiedo
all'__________ di indicare ove è regolamentata questa disposizione, oppure se
si tratti di semplice prassi (in tal caso invito l'__________ ad indicarmi
riferimenti dottrinali o giurisprudenziali a questo riguardo). 4. Chiedo che l'__________
dica e dimostri con documenti se la società fallita in data 16 aprile 2013, ed
alla fine di ogni mese successivo sino al 31 dicembre 2013, fosse in mora con
il pagamento dei contributi paritetici relativi all'anno 2013, indicando i
relativi importi ed eventuali solleciti di pagamento. 5. Chiedo infine che l'__________
produca il "piano di pagamento vedi retro" di cui al doc. 14 e i
documenti comprovanti gli avvenuti accrediti, in favore della cassa, delle rate
versate dalla società fallita in base al piano di pagamento. (…)”
(XVIII).
2.2.2.2.   RI 1 sostiene inoltre che
“(…)
nella molto denegata ipotesi in cui il qui procedente venga ritenuto
responsabile per il danno subito dalla Cassa, esso deve essere limitato al
danno subito nel corso dell’anno in cui egli è stato assunto quale membro del
CdA e meglio nel 2013, per un importo complessivo di CHF 14'131.80. (…)”
(I, punto 5.1).
Il nuovo amministratore
risponde non soltanto dei contributi sociali correnti, ma pure del debito
scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in funzione. Infatti,
secondo giurisprudenza, il nuovo amministratore deve vegliare affinché vengano
versati i contributi correnti e quelli scaduti e dovuti quando egli non era
ancora in carica, in quanto vi è rapporto di causa effetto tra l'inazione
dell'organo e il mancato pagamento dei contributi (STF 9C_841/2010 del 22
settembre 2011 consid. 4.3; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992 pag. 269 consid.
7b). Nessuna responsabilità del nuovo amministratore secondo l'art. 52 LAVS è
data per contro per il danno causato alla cassa di compensazione prima della
sua entrata nel consiglio di amministrazione, nel caso in cui egli nulla poteva
modificare, e meglio poiché la società era già insolvente (DTF 119 V 401)
rispettivamente indebitata al punto che i contributi risultavano irrecuperabili
per motivi giuridici o di fatto (SVR 2002 AHV Nr. 10 pag. 24 consid. 4c/aa;
Nussbaumer, op.cit., pag. 1076). In tale ipotesi l'amministratore risponde
unicamente per l’aggravamento del danno, ossia per ulteriori debiti
contributivi (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
art. 52 AHVG, 2008, n. 277 pag. 68 con riferimenti di giurisprudenza; cfr.
anche STF 9C_841/2010 del 22 settembre 2011 consid. 4.3 e STFA H 156/05 del 16
gennaio 2007 consid. 7.2).
Nel caso in esame dagli
atti non emerge che al momento dell’entrata in carica (il 28 giugno 2013, cfr.
doc. A/2) quale membro del CdA della FA 1, la società si trovasse già in uno
stato d’insolvenza tale da rendere impossibile il pagamento dei contributi già
scaduti, motivo per cui RI 1 deve rispondere anche per gli oneri sociali dovuti
prima del giugno 2013.
In effetti dagli atti
risulta che, al fine di ottenere la dilazione del versamento del conguaglio dei
contributi relativi al 2012 (cfr. la decisione del 3 maggio 2013 sub doc. 14),
il 29 aprile 2013 la società ha provveduto al versamento di fr. 20'000.-- (cfr.
doc. 13). Gli importi di fr. 6'615.-- cadauno per le rate con scadenza 31
maggio, 30 giugno e 31 luglio 2013 (cfr. doc. 14), sono stati versati il 5
giugno, il 2 luglio e il 7 agosto 2013 (cfr. lo specchietto relativo
all’evoluzione del pagamento dei contributi per l’anno 2012 sub. doc. 4). Anche
l’acconto di fr. 4'734.80 per i contributi relativi ai mesi da gennaio a luglio
2013 sono stati versati il 31 gennaio 2013, il 12 marzo 2013, il 17 aprile
2013, il 22 maggio 2013, il 12 giugno 2013, il 29 luglio 2013 e il 13 agosto
2013 (cfr. lo specchietto relativo all’evoluzione del pagamento dei contributi
per l’anno 2013 sub. doc. 4). Dette operazioni non indicano certo l’insolvenza
della società che, del resto, è stata constatata con l’apertura e sospensione
del fallimento pubblicati nel FUSC del __________ 2014 (cfr. doc. 7).
Quanto alle prove indicate
con il ricorso e meglio:
“(…) Interrogatorio/deposizione: - del
Signor RI 1; - del Signor TERZ 1, domicilio da accertare, eventualmente in via rogatoria,
teso ad ottenere informazioni sullo stato economico e finanziario della fallita
società. Richiami: - dalla Cassa CO 1 dell'inc. 2520730; - dalla Cassa FA
1 di tutta la corrispondenza intercorsa con gli organi della società fallita; -
dall'UEF di __________ dell'estratto esecuzioni e fallimento della fallita FA 1.
Edizione: - dalla __________, __________, dei bilanci e dei conti
economici della fallita FA 1 concernenti gli anni 2010, 2012, 2013; - edizione
da FA 1 in liquidazione, rispettivamente dal suo liquidatore, degli estratti di
conto integrali di ogni relazione bancaria o postale di FA 1 relativa agli anni
2010, 2011, 2012 e 2013. Perizia tesa ad accertare: - la situazione
economico finanziaria della società FA 1 al 25 luglio 2013; - la situazione di
liquidità della medesima nel periodo in cui RI 1 ha svolto il ruolo di
Consigliere di Amministrazione; - se la società nel periodo in cui RI 1 ha
svolto il ruolo di Consigliere di Amministrazione, godeva di una situazione
tale da poter sostenere il pagamento dei contributi allora pendenti nei
confronti della Cassa CO 1. (…)”
(I, pag. 17 dell’incarto 31.2016.17),
questo Tribunale rileva quanto segue.
La giurisprudenza federale
non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione,
atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza, potendosi
da lui esigere (a maggiore ragione se patrocinato) che proceda in modo
selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il
giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad
eventuali carenze in tal senso (cfr., tra le altre, le STFA H 5/02 del 31
gennaio 2003, consid. 4.3; H 10 + 45/01 del 16 settembre 2002, consid. 4.3.2; H
170/01 del 23 luglio 2002, consid. 3.3; H 444/00 del 25 giugno 2002, consid. 4d
e H 153/01 del 5 novembre 2001, consid. 4c.).
In ogni caso le prove
richieste
–
osservato che, come si dirà in seguito, RI 1 aveva
sufficienti motivi per rifiutare la carica di membro del CdA della SA o
quantomeno di disdirla tempestivamente e rilevato che nemmeno allega e tantomeno
prova di essere stato impedito di agire in tal senso
–
vanno respinte in
quanto irrilevanti. Questo Tribunale, come si vedrà in seguito, ritiene che RI
1 abbia omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
membro del CdA di una SA. Non è pertanto necessario procedere ad ulteriori atti
istruttori.
Va qui ricordato che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126
I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove
giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere
respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di
prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che
sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o
al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Dieterle/Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2
Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
In questo senso a ragione
la Cassa ha sostenuto che
“(…) in merito alla richiesta di assunzione di
prove, si ribadisce che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove
giuridicamente determinanti ai fini del giudizio. Nella fattispecie la Cassa
non ha ritenuto necessario assumere ulteriori prove prima dell’emanazione della
decisione. (…)”
(III, pag. 12).
2.3.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag.
369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2
consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H
142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag.
133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno è il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF dal 2012 al
2013 (fino ad ottobre), così come risultano dagli specchietti relativi
all’evoluzione del debito contributivo della FA 1 per gli anni 2012 e 2013
(doc. 4), dagli estratti conto dei contributi paritetici per gli stessi anni e
dalla dichiarazione dei salari del datore di lavoro per il 2012 (doc. 1).
Gli importi fatti valere
nei confronti di RI 1 per complessivi fr. 92'883.55 e di RI 2 per fr. 78'751.75
(cfr. consid. 1.3), a prescindere dal fatto che non sono stati in quanto tale
contestati e che tengono conto delle dimissioni dalla carica di membri del CdA
del 19 aprile 2013 per RI 2 (cfr. doc. 1 e 3 dell’incarto 31.2016.18 e XI) e
del 6 dicembre 2013 per RI 1 (doc. A/3), sono quindi da ritenere adeguatamente
comprovati, ricordato altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e
alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi
moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno
risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti.
Quanto alla censura di RI
1 secondo cui
“(…) nella molto denegata ipotesi in cui il procedente venga ritenuto
responsabile per il danno subito dalla Cassa, esso deve essere limitato al
danno subito nel corso dell’anno in cui egli è stato assunto quale membro del
CdA e meglio nel 2013, per un importo complessivo di CHF 14'131.80. (…)”
(I, pag. 13, dell’incarto 31.2016.17), si rinvia qui a quanto detto al consid.
2.2.2.2.
2.4.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente
in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid.
5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle
contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in
particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo
degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei
contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono
queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34 segg.
OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole
(DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b, 1985
pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi
responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza
decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di
discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.6.   L’art. 35 cpv. 2 OAVS
stabilisce che i datori di lavoro devono comunicare alla cassa di compensazione
i mutamenti importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente.
Secondo la cifra 2048
delle Direttive sulla riscossione dei contributi nell’AVS/AI e nelle IPG (cifra
2048 il cui tenore nelle DRC valide dal 1° gennaio 2008 nell’ultima versione in
lingua italiana, stato 1° gennaio 2014, non è mutato rispetto alle DRC stato 1°
gennaio 2016 disponibili solo nella versione in lingua tedesca e francese)
“è
ritenuto mutamento importante una differenza della somma dei salari annua di
almeno il 10 per cento rispetto all’originaria somma dei salari presumibile. Le
differenze inferiori a 20 000 franchi non devono essere comunicate dai datori
di lavoro.”
.
Secondo la giurisprudenza
federale l’obbligo di comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti
importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente ex art. 35
cpv. 2 OAVS vale indipendentemente dalla conoscenza o meno della cassa di
compensazione di una notevole discrepanza tra gli acconti versati e quelli
effettivamente dovuti rispettivamente tra l’annunciata presumibile massa
salariale e quella effettiva. In questo senso agisce in modo non conforme alla
legge e colpevolmente ai sensi dell’art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro
che, in violazione di quanto disposto dall’art. 35 cpv. 2 OAVS e avuto riguardo
alla possibile evoluzione economica, versa acconti troppo bassi senza
assicurarsi (ad esempio attraverso la costituzione di riserve) che sufficienti
mezzi per tacitare in tempi utili il rispettivo conteggio finale siano
presenti.
Nella STF 9C_247/2016 del
10 agosto 2016 il TF ha sviluppato la seguente considerazione:
“(…)
Im Rahmen der auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen
Verordnungsänderung vom 1. März 2000 (AS 2000 1441 ff.) wurde neu das System
der Akontobeiträge als das ordentliche Beitragsbezugsverfahren eingeführt.
Zudem wurde im geänderten Art. 35 Abs. 2 AHVV die Meldepflicht des Arbeitgebers
bei wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres
positivrechtlich verankert. Gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der
Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Abweichung der jährlichen
Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen
Lohnsumme als wesentlich im Sinne dieser Bestimmung. Die Meldepflicht nach Art.
35 Abs. 2 AHVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der
Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der
ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in
diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 204/01 vom 12. Juli
2002 E. 7a). Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil
9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein
Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der
in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge
leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter
Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend
Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert
nützlicher Frist zur Verfügung stehen (vgl. auch Urteil 9C_369/2012 vom 2.
November
2012 E. 7.3.3.2). (…)”
(STF 9C_247/2016 del 10 agosto 2016, consid. 5.1.1).
2.7.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.8.   Costituisce motivo di giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per
fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di
salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile
comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente
se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli
dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e
al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung
des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag.
156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00
dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo
contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase
difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle
misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con
riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza
federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare
attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta
attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.9.
Ricorso di RI 1
(incarto
31.2016.17)
2.9.1.   Il ricorrente
–
membro
del CdA della FA 1 (con diritto di firma individuale) dal 28 giugno 2013 al 6
dicembre 2013 (cfr. consid. 1.1; per quanto riguarda le censure circa la
prescrizione, l’asserita negligenza della Cassa e l’estensione della
responsabilità ai contributi precedenti l’entrata nel CdA si rinvia a quanto
concluso al consid. 2.2)
–
sostiene che nessuna negligenza grave possa
essergli attribuita ritenuto che la latitanza degli altri amministratori e la
mancanza di riunioni durante il suo periodo di carica non gli avrebbero
permesso di informarsi ed agire in merito al reale andamento aziendale. A suo
dire, visto che per sua conoscenza la società avrebbe sempre onorato gli
obblighi contributivi, non si può pretendere da un amministratore di verificare
il pagamento dei contributi prima della chiusura contabile.
Quanto asserito non è
sufficiente per liberarlo da una responsabilità ex art. 52 LAVS per le seguenti
ragioni.
Va innanzitutto rilevato
che accettando il mandato di membro del CdA della società l’insorgente ha
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29
ottobre 2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003).
Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare
sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli
attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di
paglia"
(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27
aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8
novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1
CO, ndr.)
è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
In questo contesto non è
certamente esimente da colpa il fatto che il ricorrente asserisca che
“(…)
nella fattispecie, come già esposto in narrativa (cfr. supra ad 1.1.), la
latitanza – non preventivamente conosciuta o riconoscibile dal ricorrente –
degli amministratori e la conseguente assenza di riunioni ha privato il
ricorrente della facoltà materiale di agire e di informarsi in merito al reale
andamento dell'azienda. II Signor RI 1 è inoltre rimasto in seno al CdA solo
per pochi mesi; questo breve lasso di tempo non gli è certo stato sufficiente
per addentrarsi in ogni minimo dettaglio passato e presente della società, come
la Cassa, del tutto irrealisticamente, vorrebbe far credere e pretendere,
peraltro dopo che la Cassa medesima, come l'istruttoria ben dimostrerà, ha dato
prova (essa innanzitutto) di grave negligenza nella gestione della pratica
concernente questa società. (…)”
(I, pag. 7).
Dette argomentazioni
(
per
quanto riguarda l’asserita negligenza da parte della Cassa nella gestione della
pratica si rinvia alle considerazioni sviluppate al consid. 2.2.2.1
)
sono ininfluenti ritenuto che accettando il mandato di membro del CdA
l’insorgente ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano e che,
vista anche la modesta dimensione della ditta, la prassi in materia prescrive
agli organi degli obblighi di diligenza e di controllo accresciuti (STF
9C_788/2007 del 29 ottobre 2008 e STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02
del 31 gennaio 2003).
Va in questa sede
ricordato che per la giurisprudenza un amministratore diligente non può
estraniarsi dai problemi della società evidenziando che altri si occupavano
della gestione (RCC 1989 pag. 114 seg.; STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.;
STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre 1998). Addirittura è da ritenere una
negligenza grave anche la passività di amministratori di fatto esclusi dalla
gestione della società, i quali sono tenuti ad un costante controllo della
gestione. In tale contesto, anche il fatto che un amministratore non abbia
competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre
2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa A.F., inc. 31.2003.18,
consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di alcun diritto di firma
(STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non costituiscono in sé motivi
liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21 maggio 2003 l’Alta Corte ha
ribadito che un amministratore non può liberarsi dalla propria responsabilità
limitandosi a sostenere che non avrebbe mai partecipato alla gestione
dell’impresa, che la sua partecipazione alla costituzione non era che di natura
fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna remunerazione e rivestito un
ruolo subalterno, un tale agire configurando già di per sé una grave
negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano esercitato il potere
effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto non scarica
l'amministratore formale dalle sue responsabilità (STFA H 195/92 del 30 marzo
1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
Come sopra accennato, incorrono
in un agire approssimativo i nuovi amministratori che prima di assumere la
carica non verificano nel dettaglio ogni aspetto economico, soprattutto per
quanto attiene il pagamento dei contributi sociali. Un organo entrato a far
parte del CdA può essere ritenuto responsabile del debito scaduto nel corso del
periodo precedente alla sua entrata in funzione (STF 9C_841/2010 del 22
settembre 2011, consid. 4.3). Se invece, al momento di assumere il mandato di
amministratore, non viene data allo stesso la possibilità di verificare la
contabilità e la situazione contributiva, esso non dovrebbe accettare tale
mandato o perlomeno esigere immediatamente il pagamento dell'arretrato
contributivo (cfr., in questo senso, la STCA del 13 aprile 2017 inc. 31.2016.13
e la giurisprudenza ivi citata). La passività a dispetto della conoscenza
(eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata
un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
Nello specifico RI 1 ha
addotto che
“(…) in data 25 luglio 2013 il Signor RI 1 entrava a far parte
del CdA della fallita FA 1, __________. La società sembrava godere di ottima
salute, tant'è che in quel periodo si stava in apparenza interfacciando al
mercato della vicina penisola con la progettazione e realizzazione di un
importante impianto di produzione di energia solare. Il qui ricorrente, a mente
della dirigenza societaria, si sarebbe dovuto occupare della riorganizzazione e
della gestione degli uffici della società nell'ottica dell'imminente apertura
della medesima sul mercato italiano. Nonostante FA 1 disponesse di un organo
revisore e mostrasse una buona salute finanziaria, il Signor RI 1, persona
assai responsabile, verificava la situazione finanziaria della società, pur
senza entrare in ogni dettaglio. Una verifica più dettagliata non ha potuto
avvenire non per negligenza del qui ricorrente, bensì perché, complice il
periodo estivo e le relative vacanze, durante la breve permanenza del Signor RI
1 nel CdA della fallita FA 1, non si tenne alcuna riunione o assemblea del CdA
medesimo. (…)”
(I, punto 1.1., pag. 3).
Va qui ribadito che RI 1,
prima di assumere la carica di membro del CdA, avrebbe potuto e dovuto verificare
accuratamente e di persona la situazione economica della società e in
particolare anche se i contributi sociali maturati fino a quel momento erano
stati saldati. Se l'opponente avesse analizzato gli scoperti della società
oppure si fosse fatto presentare un'attestazione della Cassa relativa alla
situazione avrebbe potuto constatare che il conguaglio dell’anno 2012,
allestito il 18 febbraio 2013 e diffidato il 10 aprile 2013, non era stato
pagato e che la Cassa, con decisione del 3 maggio 2013 (doc. 14), aveva
concesso una dilazione.
In simili circostanze,
allorquando ha accettato di assumere la carica di membro del CdA, l’insorgente
avrebbe dovuto prestare particolare attenzione al puntuale versamento sia delle
rate della dilazione di cui alla decisione del 3 maggio 2013 (doc. 14) che dei
contributi correnti.
La necessità di verificare
attentamente la situazione finanziaria della società era data anche dalle
incertezze al riguardo che lo stesso ricorrente evidenzia asserendo che
“(…)
la società
sembrava godere di un’ottima salute, tant’è che in
quel periodo si stava in apparenza
interfacciando al mercato della
vicina penisola con
progettazione e realizzazione di un importante impianto
di produzione di energia solare. (…)
” (doc. I, punto 1.1, pag. 3, le
sottolineature sono del redattore).
In ogni caso, al momento
di assumere il mandato, nel caso in cui non gli fosse stata data la possibilità
di verificare la contabilità e la situazione contributiva della società, egli
avrebbe potuto e dovuto non accettare il mandato o perlomeno esigere il
puntuale versamento delle rate della dilazione e dei contributi correnti.
In particolare, visto che poco
più di un mese dopo aver assunto (il 23 giugno 2013) la carica di membro del
CdA la società ha interrotto il versamento dei contributi paritetici
–
l’ultima rata della dilazione di fr. 6'615.-- (con scadenza 31.07.2013, cfr.
doc. 14) è stata versata il 7 agosto e il 13 agosto 2013 è stato versato
l’ultimo acconto per il mese di luglio dello stesso anno (cfr. lo specchietto
relativo all’evoluzione del pagamento dei contributi per l’anno 2012 e 2013
sub. doc. 4)
–
l’insorgente avrebbe dovuto rassegnare immediatamente le
proprie dimissioni dalla carica assunta in seno alla SA e non attendere oltre
tre mesi fino al 6 dicembre 2013 (cfr. doc. A/3).
Pertanto, l'agire passivo
dell'opponente nel valutare la reale situazione societaria non può in alcun
modo liberarlo dalla responsabilità ex art. 52 LAVS per quanto attiene al mancato
pagamento dei contributi 2012 e 2013 (quest’ultimo fino al mese di ottobre
viste le dimissioni del 6 dicembre 2013; cfr. doc. A/3).
Al contrario, è proprio la
passività dimostrata dall’insorgente che va considerata in relazione di
causalità naturale e adeguata con il danno subìto dalla Cassa.
Va
qui ricordato che la giurisprudenza e la dottrina ammettono in maniera generale
(tacitamente:
"stillschweigend"
) un nesso di causalità
naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto in seguito
al mancato pagamento dei contributi (cfr. consid. 2.1).
L’insorgente non può,
adducendo semplicemente (oltretutto senza specificare come) che avrebbe
verificato
“(…) la situazione finanziaria della società, pur senza entrare
in ogni dettaglio. (…)”
(I, punto 1.1., pag. 3), liberarsi dalle proprie
responsabilità se il suo comportamento costituisce ugualmente una grave
violazione dei doveri che incombono a un organo formale di una società anonima
e non è giustificato da particolari circostanze (STF 9C_195/2009 del 2 febbraio
2010 consid. 4.2 e la giurisprudenza ivi citata). Tale non può certo essere
ritenuto solo il fatto che, visto “(…)
il periodo estivo e le relative
vacanze, durante la breve permanenza del Signor RI 1 nel CdA della fallita FA 1,
non si tenne alcuna riunione o assemblea del CdA medesimo. (…)”
(I, punto
1.1., pag. 3).
Del resto questo Tribunale
osserva che il ricorrente non ha addotto e tantomeno provato di essere stato
impedito in qualche modo nell’esercizio della sua carica di membro del CdA con
diritto di firma individuale. Nemmeno ha sostenuto rispettivamente ha
comprovato di essere stato ingannato mediante raggiri di rilevanza penale e che
a causa degli stessi non può essergli imputata una negligenza grave (in
argomento cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006).
Va qui ricordato che se da
una parte la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio,
secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio
dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso
che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare
all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con
riferimenti). Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare
l'obbligo delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile –
le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti
invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze
della carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
2.9.2.   Quanto a eventuali motivi di
giustificazione ai sensi della giurisprudenza citata al consid. 2.8, questo
Tribunale può fare proprio quanto sostenuto dalla Cassa e meglio che
“(…) a
sua discolpa, l'insorgente sostiene che il mancato pagamento dei contributi da
parte della società sarebbe da ricondurre alla mancanza di liquidità.
Innanzitutto va precisato che, secondo costante giurisprudenza, la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS non è in relazione
alla gestione della società per se stessa né ad eventuali cause di fallimento
(STCA 9 giugno 2008, inc. 31.2007.18+20). Secondo costante giurisprudenza, la
ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri
delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA 23 luglio 2002,
H 170/01; STFA 7 maggio 1997, H 336/95; STCA 18 febbraio 2013, inc. 31.2012.5).
La Corte federale ha ribadito che l'organo della società deve prestare
particolare attenzione all'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta
sta attraversando una crisi finanziaria (STFA 31 luglio 2001 , H 446/00). E'
pur vero che la società ha effettuato importanti versamenti per gli anni 2012 e
2013 (CHF 96'320.60 rispettivamente CHF 33'206.60 e non le cifre riportate dall'opponente
che includono anche AF anticipati e rimborsi CO2), ma è anche vero che la
stessa ha interrotto i versamenti alla Cassa successivamente all'entrata del
signor RI 1 e più precisamente nel mese di agosto 2013. Da quel momento il
mancato pagamento dei contributi è divenuto cronico e sono pertanto rimasti
insoluti il conguaglio 2012 (pagate 3 sole rate su 15 della dilazione
concessa), gli acconti da agosto a dicembre 2013 e il relativo conteggio di
chiusura, per complessivi CHF 164'038.40 (cfr. estratti conto allegati alla
decisione impugnata). Di conseguenza, la Cassa ha iniziato a diffidare la
società dal mese di ottobre 2013 e precettarla dal mese di novembre 2013 (doc.
4). Pur considerando che la società ha fatto fronte a parte del debito contributivo,
nel concreto caso, non si è tuttavia in presenza del motivo di giustificazione
considerato eccezionalmente valido dalla giurisprudenza, ammesso per i datori
di lavoro che, dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato dal
profilo delle assicurazioni sociali i propri obblighi cadono in difficoltà
economiche, devono essere sciolti e rimangono debitori dei contributi sociali
per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza
circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal
profilo dell'art. 52 LAVS (STF 12 dicembre 2008, 9C 812/2007; STCA 18 febbraio
2013, inc. 31.2012.5 e STCA 19 agosto 2003, inc. 31.2002.24-26). (…)”
(III,
pagg. 11-12).
Nella fattispecie la
società, dopo il versamento della terza rata, non ha più rispettato la
dilazione di cui alla decisione del 3 maggio 2013 lasciando impagato parte del
conguaglio per l’anno 2012 e, dopo il mese di luglio 2013, non ha più pagato i
contributi.
Non sono dunque dati, in
concreto, dei motivi di giustificazione ai sensi della succitata
giurisprudenza.
2.9.3.   In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo formale gli imponeva e
non essendo dati dei motivi di giustificazione, RI 1, deve essere ritenuto
responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla Cassa.
2.10.
Ricorso di RI 2
(incarto
31.2016.18)
2.10.1.   Il ricorrente
–
membro
del CdA della FA 1 (con diritto di firma individuale) dal 28 dicembre 2011 al
19 aprile 2013 (cfr. consid. 1.1; per quanto riguarda le censure circa la
prescrizione, l’asserita negligenza della Cassa e il mancato coinvolgimento
degli altri organi della società si rinvia a quanto concluso al consid. 2.2)
–
sostiene che nessuna negligenza grave possa essergli attribuita avendo egli
rivestito una posizione di
“(…) mero organo di rappresentanza (…)”
(doc.
I, punto 3, pag. 4 dell’incarto 31.2016.18) e considerato che sino alle sue
dimissioni i contributi sarebbero stati pagati o quantomeno non erano ancora
scaduti o in dilazione. A suo dire, ritenuto il minor grado di vigilanza
richiesto
–
vista la grandezza dell’azienda (da ritenersi media) e la
struttura della società (da ritenersi complessa)
–
egli avrebbe
“(…)
adempiuto a tutti gli obblighi inalienabili stabiliti dall’art. 716a cpv. 1 CO con
la massima vigilanza e nel preciso momento in cui ha preso atto
dell’impossibilità di assolvere il proprio compito all’interno del CdA ha
tempestivamente rassegnato le dimissioni. (…)”
(I, punto 2, pag. 11,
dell’incarto 31.2016.18).
Quanto asserito non è
sufficiente per liberarlo da una responsabilità ex art. 52 LAVS per le seguenti
ragioni.
In primo luogo occorre
precisare che, secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2007-18-20 del 9 giugno
2008, 31.2002.03 del 22 maggio 2002 e 31.1995.12 del 14 giugno 1995), la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento.
Avuto riguardo al numero
dei dipendenti l’Alta corte ha ritenuto un impresa di media grandezza nei
seguenti casi:
●   STFA
H 38/06 e 44/06 del 26 ottobre 2006, consid. 6.2; impresa con 50 dipendenti;
●   STFA
H 77/03 del 18 gennaio 2005, consid. 6.4; nel caso di un associazione di
hockey;
●   STFA
H 273/03 e 278/03 del 4 ottobre 2004, consid. 4; impresa con un numero di
dipendenti soggetto ad oscillazioni, nel 1998 di 120 dipendenti;
●   STFA
H 36/02 e H 38/02 del 10 ottobre 2002, consid. 7.2; impresa con circa 80
dipendenti;
●   STFA
H 209/01, 212/01 e 214/01 del 29 aprile 2002, consid. 6b; impresa con 40
dipendenti e una somma di salari soggetti a contribuzione di 1.3 milioni di
franchi in mezzo anno;
●   STFA
H 404/99 del 21 febbraio 2001, consid. 3b; impresa con più di 50 dipendenti e
cifra d’affari di 7.5 milioni di franchi nel 1994.
La FA 1
–
considerato da una parte che
(incontestatamente) nel 2012 annoverava 17 dipendenti (cfr. la dichiarazione
dei salari per l’anno 2012 sub doc. 1) e d’altra parte che nemmeno la struttura
della società appare complessa visto che si compone di un amministratore
unico/presidente, di due membri del CdA e di un ufficio di revisione (cfr.
l’estratto RC agli atti)
–
, conformemente alla succitata giurisprudenza
(
e
ricordato anche che in dottrina vi è chi pone la soglia al di sopra dei 50-80 collaboratori
per definire una impresa grande; cfr. RtiD II 2013 alla nota a pié pagina 97 a
pag. 449
)
non può essere ritenuta un’impresa di media grandezza come
preteso dal ricorrente ed è dunque a torto che RI 2 pretende che il grado di
diligenza, nella sua veste di membro del CdA, sia da ritenersi diminuito.
In questo senso non può
essere seguito il ricorrente laddove sostiene che
“(…) il fatto che il
Consiglio di amministrazione della società fosse composto da un Presidente a
due membri, oltre ad un delegato dimissionario ad inizio 2013 non fa altro che
confermare che se FA 1, non rientra nella casistica delle grosse aziende quanto
meno essa rientra nelle medie aziende con una struttura della società che può
definirsi mediamente complessa. (…)”
(I, punto 2, pag. 4, dell’incarto
31.2016.18). Del resto l’insorgente, senza peraltro allegare e comprovare, si è
limitato a sostenere che
“(…) come risulta dall'organigramma, la gestione
della società era affidata in particolare alla Presidenza (pure dipendente al
100% della società) nonché una organizzazione con dipendenti deputati ai vari
specifici "Contabilità/Reportistica" e "Traffico dei
pagamenti", uffici che verosimilmente si occupavano del pagamento dei
contributi. La struttura dell'azienda può quindi definirsi come complessa, con
tanto di ufficio di revisione. (…)”
(doc. I, pag. 4, dell’incarto
31.2016.18).
Di conseguenza, anche
nell’asserita posizione di
“(…) mero organo di rappresentanza (…)”
(doc.
I, punto 3, pag. 4 dell’incarto 31.2016.18), l’insorgente doveva rispettare
tutti gli obblighi inalienabili che da tale carica gli derivavano.
Va qui ribadito che
accettando il mandato di membro del CdA della società l’insorgente ha assunto
tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre
2008; STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova
infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni
amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni. Inoltre, lo si ribadisce, per la giurisprudenza
un amministratore diligente non può estraniarsi dai problemi della società
evidenziando che altri si occupavano della gestione (RCC 1989 pag. 114 seg.;
STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre
1998). Addirittura è da ritenere una negligenza grave anche la passività di
amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono
tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il
fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i
pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004
nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non
benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non
costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21
maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi
dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai
partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla
costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito
alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire
configurando già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre
persone abbiano esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali
organi di fatto non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità
(STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid.
2.9).
Come sopra evidenziato
(cfr. consid. 2.6), l’art. 35 cpv. 2 OAVS stabilisce che i datori di lavoro
devono comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti importanti
riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente. Secondo le Direttive
sulla riscossione dei contributi nell’AVS/AI e nelle IPG (DRC) è ritenuto
mutamento importante una differenza della somma dei salari annua di almeno il
10 per cento rispetto all’originaria somma dei salari presumibile e le
differenze inferiori a 20 000 franchi non devono essere comunicate dai datori
di lavoro.
Dagli atti risulta che la
Cassa, con lettera del 15 dicembre 2011 (doc. 6), ha trasmesso alla FA 1 la
“Richiesta
acconto per il pagamento dei contributi paritetici per l’anno 2012”
–
che partiva da una massa salariale annua di fr. 450'000.-- (37'500 X 12) (cfr. doc.
6)
–
precisando che
“(…) se l’acconto proposto dalla Cassa non
corrisponde alla situazione reale, vogliate, entro 15 giorni, comunicarci
l’importo da voi ritenuto più confacente indicando gli elementi della vostra
valutazione. Se entro il termine indicato non ci perverrà comunicazione
contraria, riterremo che la misura dell’acconto è stata accettata. (…)”
(doc. 6). In concreto la società è rimasta silente nonostante la massa
salariale per quello stesso anno fosse in realtà aumentata notevolmente (fr.
1'331'967.70 come risulta dall’
“Attestazione di salario AVS per l’anno 2012”
del 21 gennaio 2013 sub. doc. 1).
In questo senso, nella sua
veste di membro del CdA della SA, a torto RI 2 pretende di non aver commesso
alcuna grave negligenza ai sensi dell’art. 52 LAVS. Infatti una grave
negligenza è ravvisabile già per il fatto di non aver debitamente controllato i
salari versati durante il 2012 e comunicato l’importante mutamento della massa salariale.
Va qui ricordato che, nella succitata STF 9C_2472016 del 10 agosto 2016, il TF
ha, tra l’altro, evidenziato che
“(…) wie das Bundesgericht in dem von der
Vorinstanz erwähnten Urteil 9C_355/2010 vom 17.
August
2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein Arbeitgeber widerrechtlich
und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der in Verletzung der
Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne
sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter
Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend
Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert
nützlicher Frist zur Verfügung stehen (vgl. auch Urteil 9C_369/2012 vom 2.
November
2012 E. 7.3.3.2). (…)”
(STF 9C_247/2016 del 10 agosto 2016, consid. 5.1.1).
Dagli atti risulta inoltre
che il conteggio di chiusura per l’anno 2012 è stato emesso il 18 febbraio 2013
(cfr. lo specchietto relativo all’anno 2012 sub. doc. 4 e la richiesta di
rateizzazione dell’8 aprile 2013 sub doc. 14) ed è quindi scaduto il 17 marzo
2013 ovvero precedentemente alle dimissioni di RI 2 del 19 aprile 2013 (cfr.
consid. 1.1).
Al riguardo va osservato
che il Tribunale federale, nella STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011
–
chiamato a pronunciarsi in un caso in cui l’insorgente aveva fatto valere, tra
l’altro, che il danno sarebbe subentrato successivamente alle sue dimissioni
dal consiglio di amministrazione e comunque a seguito di un’azione intempestiva
dell’amministrazione secondo la giurisprudenza federale
–
ha rilevato
che
“(…) é vero che, una volta che ha dimissionato, un membro del consiglio
di amministrazione perde la possibilità di influenzare il comportamento della
società circa i pagamenti alla cassa di compensazione (DTF 112 V 1 consid. 3b-d
pag. 4). Tuttavia, va ricordato che il datore di lavoro o (in via sussidiaria)
i suoi organi possono essere chiamati a rispondere del danno cagionato dal
mancato pagamento di oneri sociali se questi sono divenuti esigibili in un
momento in cui dette persone potevano disporre del capitale esistente e dunque
influenzare i pagamenti (VSI 1994 pag. 36 consid. 6b [H 73/91]). Occorre
inoltre pure rammentare che né l'obbligo di conteggio né tantomeno l'obbligo
contributivo e l'esigibilità dipendono dalla notifica di una fattura o di una
decisione di tassazione della cassa di compensazione.
L'obbligo di conteggio
e contributivo nascono al momento del pagamento del salario (art. 14 e 51
LAVS), mentre i contributi diventano esigibili alla scadenza del periodo di
pagamento (art. 34 cpv. 3 OAVS; cfr. pure SVR 2001 AHV n. 15 pag. 51 consid.
4b). Ora, con riferimento ai contributi posti a fondamento della decisione di
risarcimento danni (cfr. sopra, Fatti A), essi erano già divenuti esigibili al
momento in cui W._________ dimissionò dalla sua carica di consigliere di
amministrazione (v. art. 34 cpv. 1 e 3 OAVS).
(…)”
(STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011, consid. 6.1).
L’Alta
Corte, nella STF 9C_851/2015 del 21 gennaio 2016, ha stabilito inoltre che
“(…)
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
entsteht die Beitragspflicht nicht erst mit der Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse,
sondern unmittelbar mit der Leistung der Arbeit. Die Beiträge sind bei
Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs eines Arbeitnehmers
geschuldet und die Beitragsforderungen werden ex lege monatlich zur Zahlung
fällig, wenn wie hier die jährliche Lohnsumme Fr. 200'000.- übersteigt (Art. 34
Abs. 1 und 3 AHVV; Urteil 9D_1/2013 vom 25. September 2013 E. 3.5 mit
Hinweisen). Einer (Akonto-) Rechnung der Ausgleichskasse bedarf es dazu nicht.
Somit hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er als Geschäftsführer der
C.________ GmbH nicht die Zahlung (oder Sicherstellung) der geschuldeten
Beiträge veranlasste, grundsätzlich für den gesamten Schadensbetrag
einzustehen.
(…)”
(STF 9C_851/2015 del
21 gennaio 2016, consid. 4.3).
Conformemente alla succitata
giurisprudenza
–
ribadito che viste le dimensioni dell’azienda RI 2 era
soggetto ad una responsabilità accresciuta e considerato come egli non ha
addotto e tantomeno provato di essere stato impedito in qualche modo
nell’esercizio della sua carica di membro del CdA con diritto di firma
individuale e che nemmeno ha sostenuto rispettivamente comprovato di essere
stato ingannato mediante raggiri di rilevanza penale e che a causa degli stessi
non può essergli imputata una negligenza grave (in argomento cfr. la STFA H
152/05 del 7 febbraio 2006)
–
questo Tribunale può dunque fare proprie
le considerazioni della Cassa stante le quali
“(…) l'affermazione del
ricorrente secondo cui sino 19 aprile 2013, giorno in cui ha rassegnato le
proprie dimissioni dalla carica di membro del CdA, tutti gli acconti richiesti
erano pagati mentre il conguaglio non era ancora scaduto, non può essere
interamente condivisa. Infatti, la società ha effettivamente versato gli
acconti contributivi per l'anno 2012 di CHF 4'706.30 cadauno, tuttavia, il
conteggio di chiusura emesso il 18 febbraio 2013 (cfr. doc. A allegato alla
decisione su opposizione) era scaduto precedentemente alle dimissioni dell'avv.
RI 2 e più precisamente il 17 marzo 2013. A quel momento non era neppure ancora
stata concessa la dilazione di pagamento. Pur considerando che la società aveva
fatto fronte a parte del debito contributivo, si evidenzia che i pagamenti
effettuati sino all’uscita del ricorrente, pari a CHF 56'475.60 (CHF 4'706.30 x
12), non erano nemmeno sufficienti a coprire la quota parte trattenuta ai
dipendenti (soggetta a denuncia penale) che ammontava a CHF 78'832.45 (cfr.
doc. B allegato alla decisione su opposizione). Solo successivamente all'uscita
dell'avv. RI 2 dal CdA, al fine di ottenere una dilazione di pagamento sul
conteggio di chiusura la società ha versato CHF 20'000.00, ed in seguito pure
le prime tre rate della dilazione, che hanno permesso di coprire l’importo
sopra citato. […] Nel concreto caso, il 15 dicembre 2011 la Cassa ha inviato una
proposta di acconto per il 2012 con l’avvertenza di voler comunicare l'importo
più confacente nell'eventualità in cui l'acconto proposto dalla Cassa non
corrispondesse alla reale situazione (cfr. doc. C allegato alla decisione su
opposizione). Non avendo ricevuto alcuna comunicazione da parte della società,
la Cassa ha quindi proceduto a fatturare gli acconti sulla base di CHF
37'500.00 mensili, che corrispondono a CHF 450'000.00 annui. L'ammontare dei
salari per l'anno 2012 comunicato alla Cassa con la distinta salari trasmessa
il 21 gennaio 2013 era di CHF 1'316'967.00, CHF 866'967.00 in più rispetto
all'importo preso in considerazione per fatturare gli acconti mensili, che
erano pertanto manifestamente inferiori rispetto alla reale massa salariale. La
società ha quindi contravvenuto all'art. 35 OAVS, secondo cui i datori di
lavoro devono comunicare alla Cassa i mutamenti importanti riguardanti la somma
dei salari durante l’anno corrente, ciò che non è stato fatto. In particolare,
è ritenuto mutamento importante una differenza della somma dei salari annua di
almeno il 10 per cento rispetto all'originaria somma dei salari presumibile
(cfr. DTF 9C 851/2015). Come detto, la differenza tra la somma dei salari
presumibile e quella reale era di CHF 866'967.00, che rappresentava quindi
addirittura un mutamento superiore al 190%! II comportamento del ricorrente,
quale organo formale, contrariamente a quanto sostenuto, è quindi in relazione
di causalità naturale e adeguata con il danno subìto dalla Cassa e la responsabilità
del signor Avv. Dott. RI 2 è data per aver provocato alla Cassa un danno per
negligenza grave (STFA 21 maggio 2003, H 13/03; STFA 13 maggio 2002, H 65/02 e
STFA 17 gennaio 2002, H 38/01; DTF 9C 851/2015). (…)”
(III, pagg. 4-7,
dell’incarto 31.2016.18).
In sostanza RI 2,
nonostante gli obblighi derivantegli dalla funzione assunta il 28 dicembre 2011
e durante il periodo in cui ha rivestito la carica di membro del CdA della FA 1
fino al 19 aprile 2013, non si è informato compiutamente e debitamente
–
e ciò anche se con la succitata lettera del 15 dicembre 2011 la Cassa ha
trasmesso alla FA 1 la
“Richiesta acconto per il pagamento dei contributi
paritetici per l’anno 2012”
(doc. 6)
–
circa i salari versati dalla
società e la Cassa (visto il silenzio della società alla precisa richiesta in
questo senso del 15 dicembre 2011) poteva fissare gli acconti da versare per il
2012 sulla base di una massa salariale annua di fr. 450'000.--. Nemmeno durante
tutto l’anno 2012 la società ha annunciato l’aumento rilevante della massa
salariale che si è attestata invece a fr. 1'331'967.70 (cfr. l’
“Attestazione
di salario AVS per l’anno 2012”
del 21 gennaio 2013, sub doc. 1). Quanto
sopra, a mente di questo Tribunale, configura una grave negligenza e RI 2 non
può pertanto essere seguito laddove sostiene che
“(…) la Cassa vorrebbe far
discendere la grave negligenza in forza di un ritardato conteggio stipendi per il
periodo 2012. Orbene in tale periodo gli acconti richiesti erano versati e se
anche responsabilità vi fosse essa, quantomeno come grave negligenza, sarebbe
comunque sanata, come evidenziato dalla cassa, dall'accordo di dilazione
effettuato con il datore di lavoro a fronte di un primo pagamento di CHF 20'000
e successivi pagamenti rateali. Diversamente sarebbe la cassa stessa ad aver
agito con grave negligenza accordando una dilazione senza garanzie o viceversa
il fatto che il datore ai lavoro avesse sempre onorato i suoi impegni faceva
presagire un regolare pagamento del dovuto e di conseguenza il venir meno di
qualsivoglia grave negligenza. (…)”
(I, pag. 8, dell’incarto 31.2016.18).
In particolare, per quanto
concerne la richiamata dilazione del 3 maggio 2013 (doc. 14) già si è detto che
la stessa non configura una concolpa della Cassa (cfr. consid. 2.2.2.1.).
Inoltre, ribadito che l’obbligo di pagare i contributi sorge immediatamente con
la prestazione lavorativa (vedi la succitata STF 9C_851/2015 del 21 gennaio
2016) e osservato che, in casu, il conteggio di chiusura per l’anno 2012 emesso
il 18 febbraio 2013 è scaduto prima delle sue dimissioni, nemmeno può giovare a
RI 2 il fatto che
“(…) al momento delle proprie dimissioni tutti gli acconti
richiesti dall’istituto delle assicurazioni sociali erano pagati ed il
successivo conguaglio era stato dilazionato ed in parte pagato anche
successivamente alle dimissioni del sottoscritto. (…)”
(I, pag. 6,
dell’incarto 31.2016.18)
.
L’amministrazione non poteva infatti che stabilire
gli acconti per il 2012 sulla base dei dati che la stessa società le aveva
fornito. Inoltre, vista la differenza emersa con la dichiarazione dei salari
per lo stesso anno del 21 gennaio 2013 (cfr. doc. 1), il 18 febbraio 2012 la
Cassa ha puntualmente emesso il conteggio di chiusura poi diffidato il 10
aprile 2013 (cfr. lo specchietto relativo all’evoluzione del pagamento dei
contributi per l’anno 2012 sub. doc. 4).
Vista la violazione
dell’art. 35 cpv. 2 OAVS, che per tutto quanto sopra evidenziato configura una grave
negligenza, nulla giova a RI 2 il fatto che egli, come sostenuto,
“(…) a seguito
della conoscenza del conguaglio relativo al 2012 ha più volte sollecitato la
società ad adempiere agli obblighi contributivi, come può essere confermato da
svariati dipendenti della società, a mero titolo di esempio __________, __________,
__________. In seguito accertato di non essere in grado di svolgere le proprie
funzioni e ritenuto che le richieste venivano sistematicamente disattese, lo
scrivente ha posto tempestivamente fine con atti propri alla situazione di
rischio, rassegnando le proprie dimissioni già nell'aprile 2013. (…)”
(I,
pag. 5, dell’incarto 31.2016.18).
Infatti, visto che non
adduce e tantomeno prova che la società fosse già insolvente nel 2012, va qui
ribadito che il datore di lavoro o (in via sussidiaria) i suoi organi rispondono
del danno cagionato dal mancato pagamento di oneri sociali divenuti esigibile
in un momento in cui dette persone potevano disporre del capitale esistente e
quindi influenzare i pagamenti (cfr. la succitata STF 9C_112/2010 del 15
febbraio 2011).
2.10.2.   Quanto a eventuali motivi di
giustificazione ai sensi della giurisprudenza citata al consid. 2.8, questo
Tribunale rileva che, a prescindere dal fatto che nemmeno sono stati
chiaramente addotti, non ve ne sono.
In particolare dagli
articoli intitolati
“Nasce a __________ il più grande parco fotovoltaico
d’Europa interamente su serre”
e
“__________torna a sperare FA 1 punta
all’area industriale”
e (cfr. doc. A/3 e A/4) non è possibile concludere,
come sembrerebbe pretendere l’insorgente, che la società abbia omesso il
pagamento del conteggio di chiusura dell’anno 2012 per fare fronte ad una
mancanza (passeggera) di liquidità.
2.10.3.   Riguardo alla richiamata applicazione
degli articoli 86 e 87 CO la Cassa ha precisato che
“(…) in merito ai
versamenti si osserva che non è stato applicato il principio dell'art. 87 CO
secondo cui
"ove non esista una
valida dichiarazione circa il debito estinto né una designazione risulti dalla
quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più debiti
scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se non si
procedette, al debito scaduto prima"
, ritenuto che i pagamenti sono
stati effettuati tramite polizze di versamento codificate per cui l'importo è
stato accreditato automaticamente al periodo di riferimento indicato su tali
polizze. (…)”
(XVI).
In tali circostanze,
visto, da una parte, che non è stato contestato che il pagamento dei contributi
nel 2013 é stato effettuato tramite polizze codificate e, dall’altra parte, che
con il pagamento di una polizza che si riferisce ad un determinato periodo vi è
da ritenere che il debitore abbia, per atti concludenti, inteso pagare proprio
i contributi relativi a detto periodo, non è possibile conteggiare gli importi
di fr. 4'743.80 cadauno versati il 31 gennaio, il 12 marzo, il 17 aprile, il 22
maggio, il 12 giugno, il 29 luglio e il 13 agosto 2013 (cfr. lo specchietto
relativo all’evoluzione del pagamento dei contributi per l’anno 2013 sub. doc.
4) sui contributi ancora dovuti di cui al conteggio di chiusura del 18 febbraio
2013 per l’anno 2012. Questo vale a maggiore ragione visto che è la stessa
società che ha chiesto la dilazione del pagamento del conteggio di chiusura per
l’anno 2012 (cfr. doc. 11, 12 e 13), che la società non ha contestato la relativa
decisione di dilazione del pagamento del 3 maggio 2013 con annessa la scadenza
delle relative rate di pagamento e che il pagamento della quarta rata (la prima
rimasta impagata) scadeva il 31 agosto 2013, quindi in un momento in cui la
società non aveva più proceduto al pagamento di nessun contributo (cfr. doc.
14).
2.10.4.   In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo formale gli imponeva e
non essendo dati dei motivi di giustificazione, RI 2 deve essere ritenuto
responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla Cassa.
2.11.   Visto tutto quanto precede i
ricorsi vanno dunque respinti e le decisioni su opposizione impugnate
confermate.
2.12.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una questione
di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un senso
largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv.
1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit pubblic
au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis,
in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS:
une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr.
inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
respinti
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti