ti_gerichte · 36.2010.64 · 2009-11-16 · it

Indennità giornaliera in caso di malattia. Esame della documentazione medica per stabilire il grado dell'incapacità lavorativa in attività leggere e confacenti allo stato di salute del ricorrente. Rinvio degli atti all'assicuratore per un nuovo calcolo del grado d'invalidità

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2010 36.2010.64
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2010 36.2010.64
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2010 36.2010.64

Raccomandata
Incarto n.
36.2010.64
cs
Lugano
18 giugno
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 marzo 2010 di
RI 1
rappr. da:  RA 1
contro
la decisione su opposizione del 17
febbraio 2010 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   RI
1, nato nel 1959, operaio in viticoltura alle dipendenze della __________, è
assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattie presso CO 1 (di
seguito: CO 1) per il tramite di un contratto d’assicurazione collettiva del
suo datore di lavoro.
B.   Dal
28 luglio 2008 RI 1 è stato inabile al lavoro dapprima al 50%, in seguito, dal
19 agosto 2008, al 100%. CO 1 ha versato le prestazioni pattuite.
C.   Con
decisione del 16 novembre 2009 (doc. 21), confermata dalla decisione su
opposizione del 17 febbraio 2010 (doc. A), l’assicuratore, dopo aver preso atto
del rapporto del medico fiduciario, Dr. med. __________, del 28 agosto 2009, ha comunicato ad RI 1 di ritenerlo abile al lavoro nella misura del 100% in attività adeguate
alla sua attuale situazione fisica ed ha calcolato un danno residuo del 21,45%.
Ritenuto che le condizioni generali d’assicurazione prevedono il versamento
delle prestazioni a partire da un grado d’invalidità del 25%, l’assicuratore ha
concesso all’assicurato un termine di 4 mesi, ossia fino al 15 marzo 2010, per
trovare un’occupazione adeguata al suo stato di salute ed ha soppresso il
versamento di ogni ulteriore prestazione a partire da tale data.
D.   RI
1, rappresentato dall’avv. __________, è tempestivamente insorto al TCA contro
la predetta decisione su opposizione, chiedendo la concessione dell’effetto
sospensivo e l’annullamento della decisione dell’assicuratore (doc. I). Nel
merito l’insorgente, dopo aver rammentato di essere alle dipendenze della
Cantina sociale di __________ da oltre vent’anni in qualità di operaio
viticoltore, ribadisce di essere inabile al lavoro dal mese di agosto 2008
inizialmente al 50%, poi al 100%, a causa di una grave periartrite scapolo
omerale sinistra e di aver presentato, nel mese di gennaio 2009, una domanda
tendente ad ottenere prestazioni dell’assicurazione invalidità. Il ricorrente
rileva che già il 16 novembre 2009 ha segnalato all’assicuratore un
peggioramento della sua malattia, in particolare ha rilevato come la periartrite
si sia aggravata alla spalla destra. Egli rileva di aver cercato, senza esito,
un’altra attività lavorativa, compatibile con il suo stato di salute ed il suo
grado di formazione.
Dopo
aver evidenziato che il rapporto medico sul quale si è basato l’assicuratore
non gli è stato messo a disposizione, l’insorgente ha affermato essersi
sottoposto ad una visita specialistica eseguita in un centro di chirurgia e riabilitazione
della spalla, dalla quale è emersa un’inabilità lavorativa al 100% per l’arto
destro ed il medico curante ha riconosciuto un ulteriore periodo di malattia di
60 giorni, con la necessità, in seguito, di operare chirurgicamente anche la
spalla destra.
L’insorgente
ritiene che la decisione si basa su accertamenti che non tengono conto
dell’intervenuto peggioramento del suo stato di salute e della conseguente
conclamata inabilità lavorativa al 100%, ritenuto come il dr. med. __________
si sia limitato a decidere sulla base della certificazione agli atti, senza del
resto avere a disposizione gli esiti delle visite del gennaio 2010 circa il
peggioramento alla spalla destra. L’insorgente evidenzia inoltre come anche il
medico fiduciario, dr. med. __________, consiglia di far rivalutare il caso al
dr. med. __________ in seguito alla nuova documentazione medica presentata.
Infine
l’assicurato ravvisa un comportamento dell’assicuratore contrario alla buona
fede. Infatti la convenuta afferma che il medico fiduciario desidera nuovamente
visitare l’assicurato, ma sulla base della decisione impugnata viene ritenuto
abile al 100% e pertanto non malato.
Per
quanto concerne la richiesta di concedere l’effetto sospensivo al ricorso, va
evidenziato come l’insorgente afferma che la decisione impugnata produce
l’effetto dell’accertamento della sua malattia solo fino al 16 marzo 2010. Il
datore di lavoro ha già notificato il 26 novembre 2009 la disdetta del rapporto
di lavoro ed il periodo di disdetta inizierà a decorrere dall’accertamento
della fine della malattia, ossia da fine marzo. Ne segue la necessità di
disporre la sospensione dell’esecutività della decisione impugnata fino
all’evasione del ricorso. Non essendovi alcun interesse preponderante
all’esecutività della decisione impugnata, i presupposti per concedere
l’effetto sospensivo sono adempiuti.
E.   Con
risposta del 31 marzo 2010, l’assicuratore propone la reiezione del ricorso e
della richiesta di concedere l’effetto sospensivo all’impugnativa, con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
F.   Il
21 aprile 2010 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza tendente
all’evasione della richiesta di concedere l’effetto sospensivo al ricorso (doc.
VI).
G.   Il
7 maggio 2010 è pervenuta al TCA la nuova valutazione del dr. med. __________
del 26 aprile 2010 (doc. VII).
H.   Chiamato
a presentare osservazioni scritte in merito, l’assicuratore ha affermato che il
danno residuo, vista la nuova valutazione del dr. med. __________, raggiunge ora
il 53% e che pertanto, fino al 17 luglio 2010, ossia fino all’estinzione del
diritto alle prestazioni, verserà le indennità in questa misura (doc. IX). Da
parte sua l’assicurato ha ribadito che la valutazione del medico fiduciario
contrasta con quelle del medico curante, dr. med. __________ e dello
specialista in chirurgia e riabilitazione della spalla, dr. med. __________.
Quest’ultimo ritiene inoltre necessario un intervento chirurgico alla spalla
che il dr. med. __________ ritiene solo possibile. L’insorgente ribadisce di
essere totalmente inabile al lavoro in qualsiasi attività. Il medico fiduciario
riporta inoltre erroneamente una valutazione del dr. med. __________ in merito
alla riduzione della funzionalità della spalla destra in misura del 75%, laddove
in entrambe le relazioni lo specialista certifica un’inabilità totale per una
qualsiasi attività con la spalla destra. Le risorse fisiche del paziente
valutate del dr. med. __________ nel suo ultimo rapporto non tengono in alcun
conto la totale mancanza di funzionalità articolare della spalla destra.
L’insorgente ribadisce la necessità di allestire una perizia volta ad accertare
la malattia del ricorrente ad opera di un medico specialista della chirurgia e
riabilitazione della spalla (doc. XI), alla quale l’assicuratore non si oppone
(doc. XIII).
in
diritto
in
ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque
decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv.
2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF  H 180/06 e H 183/06
del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18
febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio
2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190
seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
nel merito
2.   Giusta
l'art. 72 cpv. 1 LAMal gli assicuratori stabiliscono l’ammontare dell’indennità
giornaliera assicurata d’intesa con gli stipulanti l’assicurazione. Essi
possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
A
norma dell’art. 72 cpv. 2 LAMal il diritto all’indennità giornaliera è dato
qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà
(art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo
giorno che segue quello dell’insorgere della malattia. L’inizio del diritto
alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del
premio. Qualora per il diritto all’indennità giornaliera sia stato convenuto un
termine d’attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il
salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L’art.
72 cpv. 3 LAMal prevede che l’indennità giornaliera va pagata, per una o più
malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell’arco di 900 giorni
consecutivi. L’articolo 67 LPGA non è applicabile.
In
caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità
giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. E’ mantenuta la
protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4
LAMal).
Per
l’art. 72 cpv. 5 LAMal qualora l’indennità giornaliera sia ridotta in seguito a
sovraindennizzo giusta l’articolo 78 della LAMal e l’articolo 69 LPGA,
l’assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità
giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità
giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
A
norma dell’art. 72 cpv. 6 LAMal l’articolo 19 LPGA è applicabile unicamente se
il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell’assicurazione d’indennità
giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.
3.   Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
- viene considerato
incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di
svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta,
oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne
le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF
111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I,
pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA prevede che è considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile
nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al
lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni
esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in
precedenza vale anche vigente LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03,
consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere
se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal
medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se
il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293;
RAMI 1987 pag. 106 segg.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a
tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute.
Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni
sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal
tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato
la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso
d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo
dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto deve essere
ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997,
pag. 71 e dottrina ivi citata).
4.   In
concreto oggetto del contendere è la questione di sapere se l’insorgente, dal
16 marzo 2010, è in grado di svolgere un’attività lavorativa confacente al suo
stato di salute e, in caso di risposta positiva, se ha ancora diritto ad
indennità giornaliere.
Dagli
atti emerge che il 28 agosto 2009 il ricorrente è stato visitato dal dr. med. __________,
malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, medicina manuale, medico
fiduciario dell’assicuratore, il quale ha posto le diagnosi di esiti da capsulotomia
e tenotoma del capo lungo del bicipite della spalla sinistra (operazione del
19.12.2008) per periartropatia omero-scapolare cronica con limitazioni
funzionali ed algiche persistenti, periartropatia omero-scapolare tendinotica
cronica a destra e diagnosi internistiche di diabete mellito II (con
lipodistrofia agli arti inferiori?), ipertensione arteriosa ed epatite C (doc.
18).
Lo
specialista ha affermato:
"
All’origine
dell’attuale incapacità lavorativa in qualità di viticoltore/operaio presso la Cantina Sociale di __________, certificata del 100%, vi sono gli esiti del pregresso
intervento alla spalla sinistra motivato da una periartropatia omero-scapolare
cronica. A distanza di ben 8 mesi dall’intervento persistono dolori ed
impedimenti significativi in particolare portando il braccio verso l’orizzontale,
con difficoltà a sviluppare una forza adeguata nei movimenti rotatori (a causa
di persistenti dolori). Non vi sono indizi clinici in favore di una netta
insufficienza della cuffia dei rotatori. Si tratta piuttosto di un attrito
sotto-acromiale. Nel frattempo la stessa sintomatologia è apparsa anche alla
spalla destra con impedimenti funzionali analoghi. Non è a disposizione il
rapporto operatorio. Pare comunque, che non sia stata effettuata un’acromioplastica
con un persistente impingement, ora presente in entrambe le spalle. Alla luce
delle mie constatazioni cliniche le dichiarazioni del paziente in merito alla
sua sofferenza rispettivamente alle limitazioni funzionali che essa provoca
appaiono credibili. Il signor RI 1 presenta una riduzione della sua capacità
funzionale che giudico come segue:
-
sollevamento e/o trasporto di carichi:
-
. molto leggeri (fino a 5 kg): normale
-
. leggeri (fino a 10 kg): ridotta
-
. medi e pesanti (oltre a 10 kg): nulla
-
. sopra il piano delle spalle:
-
- di 5 kg: molto ridotta
-
+
di 5 kg: nulla
-
manipolazione di oggetti ed attrezzi:
.
leggeri/di precisione: normale
.
medi: ridotta
.
pesanti: nulla
-
posizioni di lavoro o dinamiche particolari:
. a
braccia elevate: molto ridotta
.
con rotazione del tronco: normale
.
seduta e piegata in avanti: normale
.
eretta e piegata in avanti: normale
.
inginocchiata: normale
.
con ginocchia in flessione: normale
-
mantenere posizioni statiche:
.
seduta ed eretta: normale
-
spostarsi/camminare:
.
fino a 50m: normale
.
oltre a 50m: normale
.
per lunghi tragitti: normale
.
su terreni accidentati: normale
.
salire/scendere scale: normale
-
diversi:
.
l’impiego delle due mani all’altezza di un tavolo è possibile in forma normale
a condizione che possa evitare movimenti ripetitivi che impegnano le braccia in
una abduzione maggiore a 50° circa
.
il paziente non può inoltre spingere e tirare oggetti superiori a 5 kg e solo
in forma ridotta
.
sforzi che richiedono la continua rotazione esterna od interna degli avambracci
sono da evitare.
Il
paziente descrive il suo lavoro come fisicamente impegnativo, sia per quanto
riguarda l’alzare e lo spostare di pesi che per attività manuali nella o sopra
l’orizzontale, spesso accompagnati da monotonie (nelle vigne).
Alla
luce di ciò e pur non disponendo di un mansionario dettagliato del suo lavoro
ritengo che esso non sia più proponibile con un’incapacità lavorativa che
giudico maggiore del 70%. Il paziente conferma che le sue attuali condizioni
sono quelle degli ultimi mesi. La situazione medica appare quindi stabilizzata
al punto che la presente valutazione ha carattere definitivo.
Concordo
con il medico curante (suo certificato del 21.07.2009) che per un’attività
lucrativa confacente alle presenti limitazioni il signor RI 1 sarebbe dal
profilo medico/teorico abile in forma normale (presenza e resa). Questa
valutazione non prende in considerazione aspetti non medici che potranno
ostacolare un reinserimento del paziente nel mondo del lavoro.” (doc. 18)
Il
25 novembre 2009 il dr. __________, medico curante, medico chirurgo specialista
in psichiatria, ha affermato:
"
Il
paziente ha difficoltà nei movimenti di abduzione e di elevazione del braccio
destro, all’ecografia risulta una tendinosi del sovraspinato con tenosinovite
del CLB e modesta borsite subacromiale. Tale patologia degenerativa (che ha
interessato anche l’altra spalla) impedisce al paziente ogni attività
lavorativa che utilizzi ripetutamente gli arti superiori.” (doc. L)
Da
parte sua la dr.ssa __________ dell’Ospedale __________ ha eseguito una RM alla
spalla destra e alla spalla sinistra, da cui emerge:
"
RM
SPALLA DESTRA
Indagine eseguita
mediante sezioni ortogonali variamente pesate.
Non versamento nella
borsa subacromiondeltoidea.
Lievi fenomeni
degenerativi osteoartrosici a carico dei capi ossei esaminati, con riduzione dello
spazio subacromiale e impronta al passaggio miotendineo del tendine
sovraspinato, con configurazione di un quadro di impingement.
Non lesioni a carico
del tendine del sottospinato e del sottoscapolare.
Il tendine del CLB
decorre lungo il solco omonimo, con sottile falda peri-tendinea.
RM SPALLA SINISTRA
Indagine eseguita
mediante sezioni ortogonali variamente pesate.
Riferiti esiti
chirurgici di cui non si dispone di documentazione.
Lievi fenomeni
degenerativi osteoartrosici a carico dei capi ossei esaminati; si segnala falda
di versamento intraarticolare a carico dell’articolazione acromion-claveare.
Disomogenea e sfumata
iperintensità di segnale in sede pre-inserzionale ed inserzionale del tendine
sovraspinato, da fenomeno degenerativi.
Non lesioni a carico
del tendine del sottospinato e del sottoscapolare.
Il tendine del CLB
decorre lungo il solco omonimo, con sottile falda peri-tendinea.” (allegato al
doc. VII)
Il
16 dicembre 2009 il medico fiduciario, interpellato dall’assicuratore a
proposito del referto della dr.ssa __________ e del certificato del dr. __________,
ha affermato:
"
Oltre
alla patologia della spalla sinistra il paziente fa valere disturbi anche alla
spalla destra, affermazione sostenuta da un certificato del suo medico curante
Dr. __________ del 25.11.2009 nel quale egli riferisce di difficoltà del
paziente nei movimenti di abduzione e di elevazione del braccio destro con
reperti degenerativi all’ecografia ed alla RM dalla quale dispongo del referto.
Il collega ritiene il paziente quindi impedito per ogni attività lavorativa
“che utilizzi ripetutamente gli arti superiori”. L’esame RM del 30.11.2009 ha
mostrato alterazioni degenerative lievi con una riduzione dello spazio
subacromiale determinando un attrito sottoacromiale. Non vi sono lesioni
strutturali maggiori della cuffia dei rotatori.
Nel mio esame clinico
e nella mia valutazione della capacità funzionale del paziente ho considerato
non solo la patologia della spalla sinistra ma bensì anche quella del lato destro
(menzionato anche nelle mie diagnosi: “periartropatia omeroscapolare
tendinotica cronica a destra”). La caricabilità fisica come da me definita
(pag. 5 e 6 del mio rapporto) tiene conto della patologia clinica in entrambi i
lati.
La documentazione
radiologica fornita non porta a nuovi elementi del caso. Alla luce di ciò non
ho motivo per modificare la mia valutazione del 28.08.2009.
Nella sua lettera
dell’01.12.2009 il paziente segnala che anche il diabete mellito diagnosticato
2 anni fa contribuisce al peggioramento della sua situazione. Non vi sono
ripercussioni di questa malattia sul suo apparato locomotorio.” (doc. 20)
Il
17 febbraio 2010 il dott. __________, medicina legale e delle assicurazioni di __________,
ha attestato con uno scritto a mano non sempre facilmente leggibile che:
"
(…)
Recenti accertamenti
clinici ortopedici hanno posto indicazione ad intensa riabilitazione
articolare, rieducazione posturale e (….) per le spalle che ha effettuato ed
interrotto recentemente per recrudescenza della sintomatologia dolorosa. In
considerazione, quindi, di un possibile miglioramento clinico con la
rieducazione fisioterapica proposta e che verosimilmente dovrà riprendere, si
ritiene che debba essere riconosciuto un ulteriore periodo di malattia di 60
giorni, salvo complicazioni, al fine di riprendere e proseguire la fisioterapia
in atto per poter ottenere un miglioramento funzionale ed articolare delle
spalle.
Trascorso tale periodo
si dovrà valutare il caso per poter verificare le eventuali necessità di
ulteriori terapie fisiche ovvero se si sia raggiunta una stabilizzazione
clinica.
Verosimilmente
potrebbe essere necessario intervento chirurgico per la spalla destra da
valutare e breve termine.” (doc. 25)
Da
parte sua il dott. __________, medicina dello sport, dott. di ricerca in
fisiologia, il 17 febbraio 2010 ha concluso affermando che “
attualmente
inabile 100% per attività lavorativa con art DX ed inabile al 40% con arto sinistro
”
(doc. E).
Il
3 marzo 2010 il dott. __________ ha precisato:
"
Per
quanto attiene alla spalla sinistra operata nel 2008 il quadro clinico e
strumentale depongono per un deficit funzionale importante che i test clinici
effettuati e riportati nell’allegato stimano nel 30% per lo SST (Simple
Shoulder Test), nel 49% per l’UCLA Score e nel 46% per il Constant Score.
Per quanto attiene
alla spalla destra, affetta da lesione dei tendini della cuffia dei rotatori
con sovrapposto quadro infiammatorio acuto di tipo capsulitico che limita
totalmente l’arco di movimento, il quadro è attualmente tale da compromettere
totalmente la funzionalità articolare, con grave compromissione anche del
sonno.
La strategia
terapeutica impostata per la spalla destra prevede di sfiammare l’articolazione
per poi procedere ad un intervento chirurgico di sutura dei tendini della
cuffia dei rotatori.
Per quanto detto sopra
non è ad oggi possibile determinare quale risulterà l’impotenza funzionale
residua al termine del processo terapeutico (della durata di 6-8 mesi) anche se
riteniamo di poter anticipare che, essendo le lesioni legate all’uso intensivo
delle articolazioni nell’ambito della specifica attività lavorativa e quindi a
fenomeni di “usura” tissutale tendinea, il recupero potrà essere solo parziale.
In termini di
valutazione globale del paziente la funzionalità articolare appare oggi
gravemente compromessa e con buona probabilità lo sarà anche in futuro.” (doc. G)
Il
12 marzo 2010 il dr. med. __________, interpellato nuovamente dall’assicuratore,
dopo aver riassunto la documentazione medica, ha affermato:
"
(…)
Questi documenti
trattano tutti le patologie da me esaminate e considerate nella mia valutazione
del 28.08.2009 e questo sia dal profilo diagnostico che nel mio giudizio della
capacità funzionale residuale del paziente. Pur non essendo elencato nella
lista delle diagnosi avevo considerato nella mia valutazione anche le
limitazioni funzionali della Colonna lombare come constatato allora. Le
segnalazioni da parte dell’__________ (rapporto del 26.01.2010) in merito al
rachide (lombalgia con deformazione nel soma di D7 rispettivamente la riduzione
della rima intersomatica di L5/S1) sono di tipo morfologico e non considerano
gli aspetti funzionali del rachide, che fanno stato per la caricabilità fisica.
Nella ottica di ciò non posso condividere l’affermazione di non aver preso in
considerazione tutte le patologie dalle quali il paziente è affetto.
Ciononostante suggerisco alla CO 1 una rivalutazione clinica del paziente presso
il sottoscritto.
Ricordo che la mia
visita risale all’agosto dell’anno scorso; è quindi possibile che il quadro
clinico abbia evolso negativamente.” (doc. 28)
Il
14 aprile 2010 il dott. __________, dopo aver visitato l’insorgente, ha
dichiarato:
"
(---)
Conclusioni:
SIN: esiti di
tenotomia CLB e seguente capsulite trattata con FKT, permane deficit di forza
nell’ordine del 40%
DX: lesione parziale
di cuffia da conflitto sotto acromiale e sovrapposta capsulite restrittiva
algica con limitazione totale dell’arco di movimento
Dopo aver illustrato
la patologia, la sua storia naturale e le possibilità terapeutiche con
indicazioni e limiti si consiglia:
Spalla Destra:
- evitare sforzi
importanti e bruschi
- iniziare FKT 4 volte
per settimana per 6 settimane per mobilizzazione dolce in decoaptazione della
testa omerale per recupero del PROM 3D
- nel frattempo
proseguire l’assunzione di fans x os secondo indicazioni del curante di fiducia
e impostare attenta terapia per l’iperglicemia
-
Inabile 75% al momento attuale per attività lavorativa
con arto DX
-
Inabile al 50% con arto sinistro
-
Da rivalutare a 45gg per eventuale artroscopia
chirurgica (sempre che la glicemia sia sotto controllo)
RACHIDE: evitare
movimenti torsionali e carichi assiali” (doc. O)
Il
29 aprile 2010 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato l’insorgente. Dal
rapporto sulla visita di controllo emerge:
"
La
presente visita è avvenuta in presenza del medico curante del paziente, Dr. __________,
il quale ha dato qualche precisazione anamnestica e con il quale ho discusso il
caso senza precisare le mie conclusioni.
(…)
Commento
Dopo una mia prima
valutazione di agosto 2009 il paziente ha fornito nuovi atti medici per
documentare un peggioramento della sua situazione clinica che secondo lui lo
impedisce a svolgere qualsiasi attività lucrativa. Essi mettono l’accento su un
aggravamento del quadro clinico della spalla destra dove il paziente ora
segnala dolori sia a riposo (ed in particolare di notte) che nei movimenti, con
l’impossibilità dichiarata a portare il braccio in orizzontale (abduzione od
elevazione) ma anche ad effettuare movimenti rotatori. La sintomatologia alla
spalla sinistra sarebbe invece parzialmente migliorata con ancora dolori
portando il braccio al di sopra dell’orizzontale (elevazione o abduzione).
Parallelamente segnala dolori cervicali mattutini e dolori toracolombari
secondo gli sforzi rispettivamente i movimenti.
Per i dettagli vedasi
sopra.
L’esame clinico
odierno mostra in confronto a quello precedente una maggiore limitazione della
mobilità della spalla destra, principalmente per dolori scatenati nella
mobilizzazione attiva o passiva in tutte le direzioni. Su richiesta il paziente
effettua movimenti con la spalla solo in un raggio fino a 70° di abduzione ed
80° di elevazione, dichiarandosi inoltre impossibilitato di portare la mano sul
dorso. Ciò contrasta con quanto osservato nei movimenti spontanei quando il
paziente gesticola con il braccio destro senza alcun disagio ed indicandomi
spontaneamente la zona lombosacrale e questo con la mano destra. Malgrado
queste incongruenze posso comunque confermare la presenza di limitazioni
funzionali anche oggettivi in particolare in rotazione esterna ed interna
nell’ambito di una parziale retrazione capsulare. Alla spalla sinistra vi sono
dolori minori, accompagnati da limitazioni funzionali in abduzione e nei
movimenti rotatori non oggettivabili nella mobilità passiva che risulta
pressoché libera (con una ridotta elevazione a 140°). I test muscolari in
entrambe le spalle mostrano uno sviluppo regolare di forza senza indizio per
una lesione maggiore della cuffia dei rotatori. Al livello cervicale vi sono
limitazioni discrete della mobilità senza al momento alcuna sindrome
vertebrale. Lo stesso dicasi per il tratto toracolombare dove i reperti si
limitano ad un lieve disturbo della statica (discreta scoliosi) ed
un’irritazione del segmento L5/S1 nel quale le indagini radiologiche hanno
evidenziato un’osteocondrosi. In concordanza con gli esami neuradiologici (TAC
toracolombare del 16.03.2010) non vi è alcuna neurocompressione clinicamente
evidente.
In conclusione
confermo un peggioramento dell’articolarità della spalla destra con un certo
ulteriore impatto anche sulla capacità funzionale residuale del paziente mentre
ritengo invariati (se non migliorati) i reperti clinici alla spalla sinistra.
La patologia del rachide appare ininfluente sulla capacità funzionale, non
essendoci alcuna sindrome vertebrale né cervicale né lombare e tanto meno una
complicazione neurologica negli arti inferiori.
Valuto le risorse
fisiche del paziente quindi come segue:
-
sollevamento e/o trasporto di carichi:
-
. molto leggeri (fino a 5 kg): lievemente
ridotta
-
. leggeri (fino a 10 kg): ridotta
-
. medi e pesanti (oltre a 10 kg): nulla
-
. sopra il piano delle spalle:
-
- di 5 kg: molto ridotta
-
+
di 5 kg: nulla
-
manipolazione di oggetti ed attrezzi:
.
leggeri/di precisione: normale
.
medi: ridotta
.
pesanti: nulla
-
posizioni di lavoro o dinamiche particolari:
. a
braccia elevate: molto ridotta
.
con rotazione del tronco: normale
.
seduta e piegata in avanti: normale
.
eretta e piegata in avanti: normale
.
inginocchiata: normale
.
con ginocchia in flessione: normale
-
mantenere posizioni statiche:
.
seduta ed eretta: normale
-
spostarsi/camminare:
.
fino a 50m: normale
.
oltre a 50m: normale
.
per lunghi tragitti: normale
.
su terreni accidentati: normale
.
salire/scendere scale: normale
-
diversi:
.
l’impiego delle due mani all’altezza di un tavolo è possibile in forma normale
a condizione che possa evitare movimenti ripetitivi che impegnano le braccia in
una abduzione maggiore a 50° circa
.
il paziente non può inoltre spingere e tirare oggetti con il braccio destro;
con quello sinistro ciò è possibile solo in forma ridotta e per pesi minori di
5 kg
.
sforzi che richiedono la continua rotazione esterna od interna degli avambracci
sono da evitare.
In
considerazione di ciò e tenuto conto della sintomatologia dolorosa persistente
giudico la sua capacità lavorativa come segue:
-
nella sua professi__________ < 30%
-
in attività confacenti, rispettose alle
limitazione sopra: 75% (presenza normale, rendimento ridotto).
Questa
valutazione non prende in considerazione eventuali elementi non medici che
potrebbero ostacolare un reinserimento del paziente nel mondo del lavoro.
Essa
non riflette inoltre il giudizio soggettivo del paziente che si ritiene
impossibilitato a svolgere qualsiasi attività lucrativa, parere in parte
sostenuto anche dai certificati medici forniti, in particolare quelli del Dr. __________.
Pur condividendo le conclusioni diagnostiche dello specialista non concordo con
la sua valutazione della funzionalità articolare delle spalle, da lui giudicata
a sinistra solo del 50% (valutazione del 14.04.2010) quando l’ortopedico Dr. __________
ha invece constatato già in dicembre del 2009 una funzionalità articolare
completa (ancora migliore di quanto da me già misurato nel mio esame precedente
del 28.08.2009). La riduzione della funzionalità della spalla destra da lui
giudicata del 75% riflette circa quanto mostrato dal paziente durante i test su
richiesta, mentre risulta oggettivamente maggiore nei movimenti spontanei
osservati durante il presente controllo.
Se
venisse concretizzata la proposta chirurgica fatta alla spalla destra il
paziente tornerebbe ad essere inabile al lavoro al 100% per un periodo di circa
3 mesi con in seguito una rivalutazione della sua capacità funzionale residuale
che si spera sarebbe allora migliore della presente.” (doc. VII)
Va
ancora evidenziato come il 29 aprile 2010 il Dr. __________ medico chirurgo,
specialista in psichiatria, ha attestato che l’insorgente:
"
è
affetto da grave periartrite scapolo omerale dx e sin con lombalgia in
deformazione soma di D7; s.depressiva reattiva prognosi fino al 31.07.10.”
(doc. T)
5.   Secondo
la giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico,
determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno
studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto
(sentenza del 26 agosto 2004, I 355/03, consid. 5; sentenza del 25 febbraio
2003, U 329/01 e U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì
il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però
ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire
delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
del 25 febbraio 2003 nelle cause G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito
che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve
essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino
essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni
e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore,
non
permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale, come detto, per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF
104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Per
quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale
esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce
del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle
cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109
consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).
6.   Va
innanzitutto rammentato che
secondo costante giurisprudenza
del TF, l'autorità giudicante deve limitare l'esame del caso alla situazione
effettiva che si presenta all'epoca in cui è stata resa la decisione impugnata,
in concreto il 17 febbraio 2010, ritenuto che
fatti verificatisi ulteriormente possono influire quali
elementi di accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla
decisione stessa. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa
situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo provvedimento (fra le
tante cfr. DTF 121 V 366 consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a, 112 V 93 consid. 3,
99 V 102).
Per
cui, eventuali inabilità lavorative insorte dopo la resa della decisione
impugnata non possono essere prese in considerazione.
In
concreto, rilevato che il referto del 29 aprile 2010 del dr. med. __________
accerta un peggioramento dello stato di salute in particolare per quanto
concerne la spalla destra (cfr. doc. VII/Bis pag. 8:
“(…) Essi mettono
l’accento su un aggravamento del quadro clinico sia a riposo (ed in particolare
di notte) che nei movimenti, con l’impossibilità dichiarata a portare il braccio
in orizzontale (abduzione od elevazione) ma anche ad effettuare movimenti
rotatori.
” e a pag. 9: “
L’esame clinico odierno mostra in confronto a
quello precedente una maggiore limitazione della mobilità della spalla destra,
principalmente per dolori scatenati nella mobilizzazione attiva o passiva in
tutte le direzioni. (…) Malgrado queste incongruenze posso comunque confermare
la presenza di limitazioni funzionali anche oggettivi in particolare in
rotazione esterna ed interna nell’ambito di una parziale retrazione capsulare.
”)
e che il peggioramento è stato attestato proprio il 17 febbraio 2010 dal dr.
med. __________ (doc. E), questo Tribunale deve tenerne conto nell’ambito della
valutazione della correttezza della decisione impugnata. Per contro la presenza
di una sindrome depressiva reattiva, diagnosticata il 15 marzo 2010 dal medico
curante, dr. med. __________ (doc. 13), ossia successivamente all’emanazione
della decisione impugnata, non è d’aiuto al ricorrente, come si vedrà comunque
meglio in seguito.
Nel caso di specie questo Tribunale non ravvede motivi per scostarsi
dalle valutazioni conclusive del 29 aprile 2010 del medico fiduciario, dr. med.
__________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, dopo
aver posto la diagnosi di periartropia omero-scapolare tendinotica cronica a
destra con sindrome d’attrito sottoacromiale complicata da una parziale
retrazione della capsula articolare (iniziale anchilosi gleno-omerale) senza
lesioni transmurali della cuffia dei rotatori e con limitazioni funzionali ed
algiche persistenti, esiti da artrolisi, sinovialectomia e bursectomia
artroscopica della spalla sinistra con tenotomia del capo lungo del bicipite
per capsulite retrattile (operazione del 19.12.2008) con limitazioni funzionali
lievi, lombalgia cronica riferita senza attualmente una sindrome vertebrale;
presenza di alterazioni degenerative modiche: L4/5: condrosi con minuta
erniazione mediana-paramediana a destra senza clinicamente alcuna
neurocompressione, L5/S1: osteocondrosi e spondilartrosi secondo TAC del
16.03.2010 e diagnosi internistiche di diabete mellito II (con lipodistrofia
agli arti inferiori), ipertensione arteriosa, epatite C ha concluso per una
capacità lavorativa del 75% in attività adeguate allo stato di salute del
ricorrente (doc. VII/Bis).
Lo
specialista ha infatti visitato più volte l’insorgente (in particolare il 28
agosto 2009 ed il 26 aprile 2010, in questa occasione in presenza anche del
medico curante, dr. med. __________) ed il 29 aprile 2010 ha redatto un referto conclusivo di 12 pagine, approfondito, completo e scevro di contraddizioni
con il quale ha valutato ed esaminato in maniera completa tutti i punti
litigiosi, fondandosi su esami approfonditi e prendendo in considerazione tutti
i mali di cui si lamenta il ricorrente. Il dr. med. __________ era inoltre a
conoscenza dell’anamnesi dell’assicurato ed è stato chiaro nell’esposizione
delle correlazioni mediche e nell’apprezzamento della situazione medica (cfr.
doc. VII/Bis, nonché le precedenti prese di posizioni).
Dal
referto del dr. med. __________ del 29 aprile 2010 (doc. VII) emerge che l’ultimo
esame clinico mostra in confronto a quello precedente una maggiore limitazione
della mobilità della spalla destra, principalmente per dolori scatenati nella
mobilizzazione attiva o passiva in tutte le direzioni, che su richiesta l’interessato
effettua movimenti con la spalla solo in un raggio fino a 70° di abduzione ed
80° di elevazione, dichiarandosi inoltre impossibilitato di portare la mano sul
dorso, in contrasto con quanto osservato nei movimenti spontanei quando il ricorrente
gesticola con il braccio destro senza alcun disagio ed indicando spontaneamente
la zona lombosacrale e questo con la mano destra. Lo specialista, malgrado
queste incongruenze, ha comunque confermato la presenza di limitazioni
funzionali anche oggettive in particolare in rotazione esterna ed interna
nell’ambito di una parziale retrazione capsulare. Alla spalla sinistra vi sono
dolori minori, accompagnati da limitazioni funzionali in abduzione e nei
movimenti rotatori non oggettivabili nella mobilità passiva che risulta
pressoché libera (con una ridotta elevazione a 140°). I test muscolari in
entrambe le spalle mostrano uno sviluppo regolare di forza senza indizio per
una lesione maggiore della cuffia dei rotatori. Al livello cervicale vi sono
limitazioni discrete della mobilità senza al momento alcuna sindrome
vertebrale. Lo stesso dicasi per il tratto toracolombare dove i reperti si
limitano ad un lieve disturbo della statica (discreta scoliosi) ed
un’irritazione del segmento L5/S1 nel quale le indagini radiologiche hanno
evidenziato un’osteocondrosi. In concordanza con gli esami neuroradiologici
(TAC toracolombare del 16.03.2010) non vi è alcuna neurocompressione
clinicamente evidente.
Il
medico fiduciario ha confermato un peggioramento dell’articolarità della spalla
destra con un certo ulteriore impatto anche sulla capacità funzionale residuale
del paziente mentre ritiene invariati (se non migliorati) i reperti clinici
alla spalla sinistra. La patologia del rachide appare ininfluente sulla
capacità funzionale, non essendoci alcuna sindrome vertebrale né cervicale né
lombare e tanto meno una complicazione neurologica negli arti inferiori.
Sulla
base di questi elementi, dopo aver descritto le risorse fisiche
dell’interessato, lo specialista è giunto alla conclusione che l’insorgente, in
attività confacenti, rispettose delle limitazioni sopra descritte, è capace al
lavoro nella misura del 75% (doc. VII/Bis).
L’assicuratore
ha pertanto affidato la valutazione dello stato di salute dell’insorgente ad
uno specialista FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il
quale ha visitato personalmente l’interessato, potendo in questo modo
cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di salute.
Va
qui evidenziato che la censura del ricorrente circa una violazione del
principio della buona fede da parte della convenuta che aveva indicato
inizialmente che il medico fiduciario desidera visitare nuovamente l’assicurato,
salvo poi apparentemente cambiare idea, con la nuova visita del 26 aprile 2010
che attesta una capacità lavorativa del 75%, diviene priva di oggetto.
Da
parte sua l’insorgente ha prodotto numerosa documentazione allestita in
particolare dal proprio medico curante, dr. med. __________, medico chirurgo,
specialista in psichiatria e dal dott. __________, specialista in medicina
dello sport e Dott. di ricerca in fisiologia.
Per
quanto concerne le valutazioni del dr. med. __________, medico curante del
ricorrente, va rilevato che, ancora di recente, con sentenza 9C_965/2008 del 23
dicembre 2009, il Tribunale federale, in un caso dove l’assicuratore aveva
interpellato due medici di fiducia per stabilire la capacità lavorativa del
ricorrente, ha confermato la sua giurisprudenza secondo la quale occorre tenere
conto della differenza esistente, ai fini probatori, tra mandato di cura e
mandato peritale (cfr. anche sentenza 9C_114/2007 del 20 luglio 2007 consid.
3.2.3 e I 701/05 del 5 febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare che per
il rapporto di fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici curanti,
anche se specialisti, vanno di principio valutati con le dovute cautele (cfr.
anche DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353; cfr. pure sentenze I 655/05 del 20
marzo 2006 consid. 5.4 e I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2 con
riferimenti).
Ciò
vale a maggior ragione nel caso di specie se si tien conto del fatto che il dr.
__________ non è specialista in malattie reumatiche e fisiatria bensì è medico
chirurgo (ossia, di regola, la specializzazione di base dei medici generalisti
italiani) e specialista in psichiatria e che i suoi referti si limitano in gran
parte a porre la diagnosi ed ha indicare un periodo di riposo, senza tuttavia
prendere posizione in maniera approfondita sui pareri del medico fiduciario. Del
resto, il TF ha già evidenziato che anche se il medico curante è uno
specialista, ciò va relativizzato nel senso che in ragione della diversità
dell’incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia) in caso di
lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche
se specialista (cfr. sentenza 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, cfr. anche
sentenze 9C_607/2007 dell’11 aprile 2008, consid. 5.3, 9C_114/2007 del 20
luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, e I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2).
Va
ancora evidenziato che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano
un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una
perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi
accertamenti (sentenza 9C_1070/2008 del 20 agosto 2009, consid. 7.4)
Ne
segue che le attestazioni del medico curante, nel preciso caso di specie, non
possono essere d’aiuto al ricorrente.
Per
quanto concerne invece i referti del dr. med. __________, specialista in
medicina dello sport e dott. di ricerca in fisiologia, va rilevato che il dr.
med. __________ li ha presi in considerazione integrandoli nel suo rapporto del
29 aprile 2010 ed ha tenuto conto delle sue valutazioni, spiegando nel
dettaglio per quale motivo le sue conclusioni non sono del tutto convincenti.
In
particolare, contrariamente a quanto ritiene l’insorgente, il medico fiduciario
ha correttamente indicato che mentre il 17 febbraio 2010 il dr. med. __________
ha attestato che il ricorrente è “
attualmente inabile 100% per attività
lavorativa con arto Dx ed inabile al lavoro 40% con arto sinistro
” (cfr.
doc. E, referto del dr. med. __________ e pag. 3 del doc. VII/Bis, referto del
dr. med. __________) e il 3 marzo 2010 che “
per quanto attiene alla spalla
destra, affetta da lesione dei tendini della cuffia dei rotatori con
sovrapposto quadro infiammatorio acuto di tipo capsulitico che limita
totalmente l’arco di movimento, il quadro è attualmente tale da compromettere
totalmente la funzionalità articolare, con grave compromissione anche del sonno
”
(cfr. doc. G, referto del dr. med. __________ e pag. 4 del doc. VII/Bis,
referto del dr. med. __________), il 14 aprile 2010 lo stesso dr. med. __________
ha affermato: “
Inabile 75% al momento attuale per attività lavorativa con
arto DX. Inabile al 50% con arto sinistro
” (doc. O). Il medico fiduciario ha
spiegato che “
la riduzione della funzionalità della spalla destra da lui
giudicata del 75% riflette circa quanto mostrato dal paziente durante i test su
richiesta, mentre risulta oggettivamente maggiore nei movimenti spontanei
osservati durante il presente controllo
" (doc. VII/Bis).
Ne
segue che il medico fiduciario ha preso in considerazione tutto quanto prodotto
dal ricorrente, valutandolo attentamente, evidenziando le differenze
riscontrate e motivando, senza cadere in contraddizione, le conclusioni cui è
giunto.
A
questo proposito va evidenziato che per quanto concerne l’osservazione del
ricorrente secondo cui occorrerebbe intervenire chirurgicamente sulla spalla
destra, il dr. med. __________ ha preso in considerazione anche questa
variabile ma, contrariamente a quanto ritiene l’insorgente, non ha attestato
un’incapacità lavorativa definitiva al 100% in caso di intervento, bensì ha
semplicemente rilevato che in caso di operazione vi sarebbe un periodo di circa
3 mesi di inabilità totale ed in seguito occorrerebbe rivalutare la situazione.
Ciò che rientra nella logica delle cose.
In
questo contesto
non va poi dimenticato il ruolo del medico della Cassa
che la LAMal regola all’art. 57:
"
4
Il medico di fiducia consiglia l’assicuratore su
questioni d’ordine
medico come pure su
problemi relativi alla rimunerazione e all’applicazione delle tariffe. Esamina
in particolare se sono adempite le condizioni d’assunzione d’una prestazione da
parte dell’assicuratore.
5
Il medico di fiducia decide autonomamente. Né
l’assicuratore né il fornitore di prestazioni e le rispettive federazioni
possono impartirgli istruzioni."
La
LAMal attribuisce quindi al medico fiduciario un ruolo importante. Il medico di
fiducia è divenuto un organo di applicazione dell'assicurazione malattia
sociale e si occupa di valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un
trattamento. Il suo ruolo consiste in particolare nell'evitare agli
assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili e nell'offrire
all'assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato
dell'assicuratore di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = sentenza del 21 marzo
2001 K 87/00, pag. 4 consid. 2d e dottrina citata).
In
concreto non vi sono motivi per non ritenere attendibili ed affidabili i
referti del dr. med. __________, ritenuto come la documentazione prodotta dal
ricorrente, come visto in precedenza, non è atta a sovvertirne le conclusioni.
In
queste condizioni l’allestimento di una perizia volta ad accertare la malattia
del ricorrente, così come l’assunzione di ulteriori prove risulta superflua.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio
conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove.
Alla
luce di quanto sopra questo Tribunale deve concludere che, mentre è totalmente
inabile al lavoro nella precedente attività, l’interessato può ancora svolgere
un’attività leggera e confacente al suo stato valetudinario nella misura del
75%.
7.   Va
infine ancora rilevato che il 15 marzo 2010 ed il 29 aprile 2010 (cfr. doc. 13 e
doc. T), il medico curante, dr. med. __________, ha pure diagnosticato una
sindrome depressiva reattiva, che in precedenza non figurava (cfr. le
osservazioni del 26 gennaio 2010 in ambito AI dove un altro rappresentante del
ricorrente non ha indicato nella diagnosi questa patologia [pag. 1 doc. 17];
cfr. anche l’attestato del 31 dicembre 2009 del dr. med. __________, allegato
al doc. 17, dove non figura questa diagnosi). Ora, a prescindere della
circostanza che la malattia è stata diagnosticata dopo l’emissione della
decisione impugnata che determina il limite temporale dell’esame da parte del
giudice chiamato ad esprimersi nel merito del provvedimento amministrativo
impugnato (17 febbraio 2010, cfr. consid. 6) e che una sua incidenza sulla
capacità lavorativa va semmai decisa con un altro provvedimento amministrativo,
va comunque evidenziato come il curante si è limitato ad attestare la presenza
di una sindrome depressiva reattiva senza indicare in che misura essa avrebbe
un’influenza sulla capacità lavorativa del ricorrente, in attività confacenti e
leggere, senza porre una diagnosi secondo una classificazione riconosciuta ed
infine senza indicare da quando l’interessato è in cura presso di lui per
questa malattia. I certificati, su questo punto scarni e poco motivati, non possono
pertanto essere d’aiuto al ricorrente.
Va
qui infatti rilevato che, affinché un esame medico in ambito psichiatrico sia
ritenuto affidabile deve adempiere diverse condizioni (Cattaneo, “La promozione
dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in
RDAT 2003-II pag. 628-629, in particolare la nota 158, nella quale vengono
citate alcune sentenze federali e cantonali, in particolare la DTF 127 V 294).
In
quest’ultima sentenza l'Alta Corte ha fatto proprie le considerazioni di
Mosimann. In particolare, secondo questo autore (Somatoforme Störungen:
Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss), in ambito
psichiatrico l’esperto deve innanzitutto porre una diagnosi secondo una
classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione.
A
questo proposito va abbondanzialmente rilevato che con sentenza 9C_294/2008 del
19 marzo 2009 il Tribunale federale ha affermato:
"
(…)
4.2 In questo contesto, il Tribunale cantonale ha giustamente
esplicitato il concetto per cui un disturbo psichico non deve necessariamente
provocare un’incapacità lavorativa invalidante. Ciò vale in particolare nel
caso – come quello di specie – in cui la diagnosi pronunciata mette in evidenza
un danno di lieve entità.
4.3 Secondo il sistema di classificazione ICD-10 convenzionalmente
utilizzato, la distimia configura una depressione cronica dell’umore che non è
sufficientemente grave o nella quale singoli episodi non sono sufficientemente
prolungati da giustificare una diagnosi di sindrome depressiva ricorrente
grave, di media gravità o lieve (cifra F34.1). A tal riguardo il Tribunale
federale (delle assicurazioni) ha già avuto modo di affermare a diverse riprese
che una distimia non esplica di principio – a seconda delle circostanze –
effetti invalidanti (sentenze I 938/05 del 24 agosto 2006, consid. 4.1 e 5; I
834/04 del 19 aprile 2006, consid. 4.1; I 488/04 del 31 gennaio 2006, consid.
3.3). Tale conclusione, che si fonda su osservazioni medico-empiriche e che
pertanto costituisce una questione giuridica, non ha però valore assoluto. Un
disturbo distimico può nel singolo caso pregiudicare notevolmente la capacità
lavorativa se è associato ad altre diagnosi, come ad esempio a un disturbo
serio della personalità (sentenza I 653/04 del 19 aprile 2006, consid. 3). Se
per contro lo stato psichico evidenzia “unicamente” una distimia, ciò può anche
comportare una riduzione dell’attitudine al lavoro, ma non determina, in quanto
tale, un danno alla salute ai sensi di legge (SVR 2008/IV no. 8 pag. 23,
consid. 3.3.1 [I 649/06]).”
In
queste condizioni neppure le attestazioni in merito alla presenza di una
patologia psichica sono atte a sovvertire le conclusioni circa la presenza di
una capacità lavorativa del 75% in attività leggere e confacenti allo stato di
salute del ricorrente.
8.   Con
sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha
stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un
cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.;
RAMI 1994, p. 113ss.).
In
tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe
essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito
che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il
grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).
In
questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2;
STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV112, p. 122ss., l’Alta
Corte ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza
elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.
In
concreto, tenuto conto delle circostanze, con la decisione formale del 16
novembre 2009 l’assicuratore ha giustamente assegnato all’insorgente un termine
di 4 mesi, con versamento delle prestazioni fino al 15 marzo 2010, per trovare
un’occupazione confacente al suo stato di salute.
9.
Nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione
del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile
per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella
esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (sentenza
8C_709/2008 del 3 aprile 2009).
Si tratta dunque ora
di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto
dal ricorrente.
Accertata
quindi dal medico fiduciario una capacità lavorativa del 75% in attività da
leggere a medie, con scritto del 12 maggio 2010 (doc. XIII) la Cassa malati ha
informato il TCA che, mettendo a confronto il reddito che l
'
assicurato avrebbe conseguito senza il
danno alla salute nella sua precedente attività (reddito da valido) con quello
risultante da un
'
attività più
leggera desunto dai salari statistici (reddito da invalido), contrariamente a
quanto stabilito con la decisione impugnata, il grado d’invalidità ammonterebbe
al 53% e non al 21,5% (doc. IX).
A
norma dell'art. 53 cpv. 3 LPGA l'assicuratore può riconsiderare una decisione o
una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino
all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso. L'amministrazione può
rivedere la decisione impugnata solo fino alla presentazione della risposta.
Tale condizione temporale è adempiuta se il nuovo provvedimento viene trasmesso
all'istanza di ricorso entro il termine per l'inoltro della risposta (cfr. R.
Hischier, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozialversicherungsrecht oder die
Möglichkeit der späten Einsicht, in SZS 1997, pag. 457; DTF 109 V 236 consid.
2). Una decisione resa dopo questo termine assume per contro unicamente il
carattere di una proposta indirizzata al giudice, affinché egli decida nei
sensi della nuova valutazione (Pratique VSI 1994 pag. 281; RCC 1992 pag. 123
consid.
5, RCC 1989 pag. 320 consid. 2a, RCC 1984 pag.
283, DTF 109 V 236; Spira, "
Le contentieux des assurances sociales
fédérales et la procédure cantonale
" in RJN 1984, pag. 23),
Nel
caso di specie lo scritto del 12 maggio 2010 dell’assicuratore va considerato
come una semplice proposta.
Dagli
atti, e meglio, dalla decisione formale (doc. 21), emerge che l’assicuratore,
per il raffronto dei redditi, ha preso in considerazione il salario percepito
dal ricorrente nel 2008, ossia fr. 63'570, che corrisponde al reddito mensile (per
tredici mensilità) di fr. 4'890 attestato dal datore di lavoro il 5 agosto 2008
(doc. 2).
Tuttavia,
per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona
assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire
quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio
dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di
verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1
pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente
possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona
assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al
rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid.
4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un
posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso
in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito
ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si
farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).
Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di
indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata
avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato
l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag.
381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va
senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso
una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96
V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione
d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione
sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi
ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
In
concreto pertanto l’assicuratore avrebbe dovuto utilizzare il reddito che
l’interessato avrebbe potuto conseguire nel marzo del 2010, ossia all’inizio
del diritto all’eventuale indennità e non il salario conseguito nel 2008.
Rilevato
che la decisione impugnata va comunque annullata giacché il calcolo era stato
effettuato sulla base di un grado di capacità lavorativa in attività leggera
del 100%, mentre dall’istruttoria condotta nelle more processuali è emersa una
capacità lavorativa del 75%, anche per preservare il diritto del ricorrente ad
un doppio grado di giudizio, l’incarto va rinviato all’amministrazione
affinché, dopo aver accertato presso il datore di lavoro il salario che
l’assicurato avrebbe potuto percepire nel 2010 continuando a svolgere la
medesima attività, stabilisca il grado d’invalidità dell’interessato e, se,
come sembra essere il caso (cfr. doc. IX), sarà superiore al 25%, versi le
indennità dal 16 marzo 2010.
Va
ancora abbondanzialmente rilevato per quel che concerne il reddito da invalido,
che lo stesso è determinato sulla
base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa
residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia
adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126
V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Con
pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Tramite
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45
consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; cfr.
inoltre, tuttavia, sentenza 9C-404/2007 dell’11 aprile 2008, consid.
2.3: “
Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr. 53'365.-
nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt, besteht
nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen und zu einer
Korrektur zu schreiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R.
vom 30.
September 2002, I 186/01, H. vom 7. Mai
2001, I 314/00, und K. vom 16. März 1998, I 179/97)
”,
sottolineatura del redattore).
La questione è stata
di recente definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza, la quale nella
sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
"
(…)
3.3 In una recente
sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta
ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha
stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno
il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore
economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media
nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri
presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid.
6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla
parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3).
Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei
all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non
possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della
deduzione per circostanze personali e professionali."
Infine, va rilevato che, secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
Il TF ha precisato, al riguardo, come una
deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Alla
luce di tutto quanto sopra esposto il ricorso va parzialmente accolto ai sensi
dei considerandi, la decisione impugnata va annullata e l’incarto rinviato
all’assicuratore per il calcolo della (eventuale) prestazione da versare a
partire dal 16 marzo 2010.
Al
ricorrente, rappresentato da un avvocato, vanno assegnate ripetibili.
La
presente sentenza rende priva di oggetto la domanda di concedere l’effetto
sospensivo al ricorso (cfr. sentenza 8C_1019/2008 del 28 luglio 2009, consid.
3.2).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
.
La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per un
nuovo calcolo dell’indennità ai sensi dei considerandi.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. L’assicuratore verserà al ricorrente fr. 1'500 a titolo di ripetibili
(IVA inclusa).
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici
Fabio
Zocchetti