ti_gerichte · 12.2010.43 · 2011-12-07 · it
Contratto d'impresa generale - subappalto - legittimazione passiva

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.12.2011 12.2010.43

Incarto n.
12.2010.43
Lugano
7 dicembre 2011/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Grisanti
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa inc. n. OA.2004.75 della Pretura della giurisdizione
di Mendrisio nord, promossa con petizione 13 luglio 2004 da
AP 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AO 1
ora
________
, Stabio
rappr. dall’  RA
1
con la
quale l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
30'248.- oltre interessi, importo ridotto in sede di conclusioni a fr.
28'481.55 (in via subordinata a fr. 21'102.-), e il rigetto dell'opposizione
interposta al PE n. __________ dell'UE di Mendrisio;
domande
avversate dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 28 gennaio 2010 ha respinto accertando la carenza di legittimazione passiva di quest'ultima;
appellante
l'attore che con atto di appello 19 febbraio 2010 chiede la riforma del
giudizio impugnato, con protesta di tasse, spese e ripetibili di secondo grado;
mentre
la convenuta con osservazioni 30 marzo 2010 propone la reiezione dell'appello
protestando tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto e in diritto
:
1
.   F__________,
proprietario di una palazzina sita in Via __________ __________ a __________,
ha affidato a AO 1 i lavori di ristrutturazione dell'edificio con annesso
laboratorio. Il rifacimento degli impianti di riscaldamento e sanitario è stato
eseguito nel periodo dicembre 2002 – maggio 2003 da AP 1, titolare dell'omonima
ditta individuale (doc. A), il quale ha emesso il 18 settembre 2003 una fattura
nei confronti di AO 1 per l'importo complessivo di fr. 150'248.- (fr. 139'636.-
+ IVA [fr. 10'612.-]), da cui ha dedotto gli acconti versati per fr. 120'000.-,
chiedendo il pagamento del saldo di fr. 30'248.- (doc. B). Alla fattura ha
inoltre allegato copia dell'offerta, non datata, indirizzata anch'essa a AO 1
per un importo preventivato di fr. 139'636.-, IVA esclusa (doc. C). Dopo avere
vanamente sollecitato il pagamento (doc. G), AP 1 ha escusso AO 1 per l'importo
di fr. 30'248.- oltre interessi al 5% dal 24 ottobre 2003 (PE n__________
dell'UE di Mendrisio, al quale l'escussa ha interposto opposizione [doc. H]).
2
.   Con petizione 13 luglio 2004 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1
al pagamento di fr. 30'248.-, oltre interessi al 5% dal 24 ottobre 2003, e il
rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di
Mendrisio. La convenuta si è opposta alla petizione, eccependo tra l'altro la
sua carente legittimazione passiva. Essa ha contestato l'esistenza di un
contratto fra le parti e ha osservato di avere agito quale direttrice dei
lavori per conto del committente e proprietario, F__________, il quale avrebbe
personalmente scelto la ditta attrice per l'esecuzione dei lavori in questione.
Con la risposta di causa, la convenuta ha poi denunciato la lite a F__________,
che però non è intervenuto. Con replica e duplica le parti hanno confermato le
rispettive domande. Con le conclusioni parte attrice ha ridotto la pretesa a
fr. 28'481.55, in via subordinata a fr. 21'102.-. Parte convenuta ha confermato
le proprie domande.
3.
Con
sentenza 28 gennaio 2010 il Pretore ha ammesso l'eccezione di carenza di
legittimazione passiva di AO 1, respingendo perciò la petizione siccome
introdotta nei suoi confronti. Accertata l'assenza di un contratto di impresa
generale fra F__________ e AO 1, il giudice di prime cure ha osservato che il
fatto che l'attore avesse indirizzato le richieste d'acconto alla convenuta non
consentiva di trarre conclusioni certe circa la titolarità del rapporto
contrattuale. Ha inoltre evidenziato che il proprietario dello stabile non aveva
accettato l'artigiano proposto da AO 1 ma aveva voluto affidare i lavori alla
ditta attrice, nonostante l'offerta di AP 1 fosse meno vantaggiosa. Avendo
inoltre accertato che F__________ e il figlio G__________ avevano ordinato dei
lavori supplementari a AO 1, il Pretore ha ritenuto lecito concludere che le
opere in discussione fossero state commissionate a AP 1 direttamente dal
proprietario F__________. Per il resto, ha rilevato – in via abbondanziale –
che l'attore era al corrente che la convenuta fungesse da direzione lavori e
che dunque agisse in rappresentanza del committente F__________, cui andavano
esclusivamente imputati gli effetti del negozio giuridico.
4
.   Con
l'appello che qui ci occupa l'attore rimprovera al Pretore di avere negato a
torto la legittimazione passiva di AO 1 e chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere in sostanza l'eccezione rinviando gli atti
alla Pretura per decidere sul merito delle pretese. L'appellante ribadisce di
avere eseguito i lavori su incarico diretto della convenuta. A dimostrazione
del fatto che avrebbe perfezionato il contratto d'appalto con AO 1 e non con il
proprietario dell’immobile, l'attore invoca tutta una serie di documenti -
quali l'offerta (doc. C), le richieste di acconto (doc. M, N e O) e la fattura
(doc. B) indirizzate a AO 1, nonché la tabella riassuntiva di liquidazione per
le opere da idraulico e di riscaldamento (doc L) e i pagamenti (doc. M1, N1 e
O1) eseguiti dalla convenuta -, che il Pretore non avrebbe preso in debita considerazione
e sui quali non figurerebbe il nome del proprietario. L'esistenza di un
contratto diretto con AO 1 si desumerebbe inoltre, secondo l'appellante, anche
dalle varie dichiarazioni testimoniali raccolte. Delle osservazioni con cui la
convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi
considerandi.
5.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata
prima di questa data, sicché la procedura ricorsuale rimane disciplinata dal
CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
6.
La
legittimazione delle parti al processo deve essere esaminata d’ufficio dal
giudice (DTF 108 II 216 consid. 1; 114 II 345 consid. 3d; 126 III 59 consid. 1).
Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non
per le circostanze di fatto (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., n. 339 ad art. 181). La legittimazione passiva, ossia la posizione
della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi
confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento
del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato dal giudice
sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati. Determinare la legittimazione
passiva di una parte significa stabilire contro chi si deve far valere in
giudizio, in proprio nome, una determinata pretesa in qualità di suo titolare
(DTF 125 II 82 consid. 1a; II CCA 25 ottobre 2005, inc. n. 12.2005.137). In
tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un
determinato contratto, si ritiene che la legittimazione passiva sia data
qualora la parte convenuta sia parte del contratto in base al quale l’attore
procede (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 23 ad art. 181; II CCA 30 luglio 2008, inc. n. 12.2007.174).
7.
È
pacifico che l'appellante ha eseguito i lavori di ristrutturazione degli
impianti di riscaldamento e sanitario in parola su base contrattuale. L'accordo
si è perfezionato in seguito all'indicazione, da parte sua, dei prezzi sul
preventivo allestito da AO 1 (v. interrogatorio formale di Fa__________,
direttore e azionista della società, pag. 5) e alla conseguente accettazione
(da parte e per conto di chi si vedrà in seguito) dell'offerta. Altrettanto
pacifica è l'effettiva esecuzione - ad eccezione della mancata isolazione delle
condotte a vista, il cui valore è stato quantificato dal perito giudiziario in
fr. 8'500.- (IVA esclusa) - delle opere così come sono riportate nell'offerta
di cui al doc. C - che però, per quanto ha rilevato il perito giudiziario, più
che un'offerta configura una liquidazione essendo stata allestita, per
ammissione dell'attore, nel mese di aprile 2003 a lavori in gran parte eseguiti o quasi ultimati - e alla fattura 18 settembre 2003 (doc. B).
Fatte queste premesse, la convenuta non può seriamente mettere in dubbio
l'esistenza di un (valido) contratto per il motivo che le opinioni delle parti
divergono sull'importo della remunerazione stabilita. Contrariamente a quanto
essa sembra pretendere, non è il principio dell'onerosità del contratto  - a
favore del quale vi è una presunzione naturale dal momento che le prestazioni
sono state fornite da un'impresa nell'ambito delle sue attività commerciali (
Gauch
, Der Werkvertrag, 5a ed., ni. 111b
e 111c) - a essere in discussione, quanto la prova della mercede pattuita.
8.
Resta
solo da stabilire con chi l'attore abbia concluso il contratto d'appalto. L'appellante
sostiene di avere eseguito i lavori su incarico diretto della convenuta.
Quest'ultima invece ribadisce di avere agito unicamente quale direzione lavori
e dunque quale rappresentante del committente, le opere in discussione essendo
state commissionate all'attore direttamente da F__________.
8.1
Se,
come in concreto, la reale volontà delle parti non può essere stabilita o è
divergente, il giudice deve interpretare le dichiarazioni fatte e i
comportamenti in base al principio dell'affidamento (DTF 131 III 217 consid. 3;
129 III 664 consid. 3.1; 128 III 265 consid. 3a). Egli deve pertanto ricercare
il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni parte poteva e doveva
ragionevolmente dare alle dichiarazioni e ai comportamenti dell'altra tenuto
conto dell'insieme delle circostanze (DTF 131 III 268 consid. 5.1.3), quali gli
interessi delle parti e le loro condizioni personali e professionali (DTF 118
Ia 297;
Jäggi/Gauch
, Zürcher
Kommentar, n. 364 e rif. ad art. 18 CO). Il principio dell'affidamento permette
di imputare a una parte il senso oggettivo di una sua dichiarazione o di un suo
comportamento anche qualora ciò non corrisponda alla sua intima volontà (DTF
130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5).
8.2
Nel
caso di specie, occorre preliminarmente contestualizzare le dichiarazioni e i
comportamenti delle parti. Per quanto riferito in particolare da __________,
direttore della succursale di C__________ della Banca __________, che aveva
finanziato l'operazione, la convenuta ha ottenuto i lavori di ristrutturazione
della palazzina di F__________ in cambio di una garanzia di fr. 300'000.- che AO
1 - essendo il proprietario privo di mezzi propri - si era impegnata a fornire
fino a ultimazione dei lavori. La concessione a F__________ del credito di
costruzione era vincolata alla aggiudicazione dei lavori alla convenuta. In
base agli accordi, AO 1 doveva fare
tutto
, compresa la direzione lavori
(v. teste D__________, verbale 11 ottobre 2005, pag. 15). Questa circostanza
era del resto già emersa nell'ambito della causa parallela avviata da F__________
nei confronti di AO 1, dalla quale è risultato che il primo aveva affidato alla
seconda i lavori d'impresa
generale
relativi alla ristrutturazione della
menzionata palazzina con una retribuzione delle prestazioni che doveva avvenire
a misura sulla base dei relativi prezzi e quantità indicati nelle offerte dei
vari artigiani (II CCA 2 febbraio 2010, inc. n. 12.2008.148, in RtiD II-2010 n.
45c pag. 694). Essendovi stretta parentela tra le due cause, i fatti conosciuti
in quell'ambito possono fare parte del substrato fattuale della presente
vertenza (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
Lugano 2000, m. 20 ad art. 184). Trattandosi di fatti notori, essi non devono
infatti essere né allegati né provati (v. DTF 135 III 88). Come osserva
giustamente l'appellante, va dunque letta in questo senso la dichiarazione di
Fa__________ il quale, a precisa domanda se AO 1 avesse concluso un contratto
d'appalto generale con F__________ (v. domanda n. 3 del suo interrogatorio
formale), affermò che non vi era stato un contratto
scritto
con AP 1 e
che con l'attore AO 1 aveva chiuso con un cifra forfetaria di fr. 120'000.-.
8.3
Accertata
- contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure - l'esistenza di
un contratto di impresa generale tra F__________ e AO 1 per le opere di
ristrutturazione della palazzina in esame, torna applicabile la massima
giurisprudenziale - peraltro evocata dallo stesso Pretore - in base alla quale
se è pur vero che dalla sola esistenza di un simile contratto non si può
dedurre che tutte le opere eseguite sono state commissionate agli artigiani
esecutori dall’impresario generale, è nondimeno possibile affermare che per
quei lavori inclusi nel capitolato d’opera dell’appaltatore generale vale la
presunzione che egli, nella misura in cui i lavori vengono eseguiti da terzi,
abbia provveduto in proprio nome alla relativa delibera (II CCA 4 ottobre 1999,
inc. n. 12.1999.142). Questa presunzione si inserisce del resto nel solco della
regola secondo la quale in presenza di un contratto di impresa generale, tenuto
conto del principio della relatività dei contratti, non esiste in linea di
massima nessuna relazione diretta fra subappaltante e committente, pur essendo
le parti libere di organizzare differentemente i loro rapporti (DTF 136 III 14
consid. 2.3; cfr. inoltre sentenza del Tribunale federale 4C.215/2004 del 23 novembre 2004 consid. 3.1;
Gauch
, op.
cit., n. 173).
8.3.1   Detta
presunzione deve trovare applicazione anche nel caso di specie e non è
rovesciata dalle risultanze istruttorie che anzi la rafforzano. Il Pretore e la
convenuta enfatizzano eccessivamente il senso di alcuni termini utilizzati da F__________
in occasione della sua audizione (senza delazione di giuramento [art. 229
CPC-TI]). Se è pur vero che il proprietario ha effettivamente affermato di
avere affidato a scatola chiusa i lavori all’attore anche se erano più cari, il
senso di tale frase va relativizzato e contestualizzato perché lo stesso teste -
come il responsabile della banca finanziatrice del resto - aveva comunque anche
ricordato che i lavori da lui affidati alla convenuta concernevano
tutte
le opere di ristrutturazione dello stabile, soggiungendo che per il suo lavoro l’attore
doveva essere pagato dalla convenuta. Benché vadano ovviamente prese con la
dovuta cautela - considerato l'interesse (indiretto) del proprietario nella
lite -, queste dichiarazioni non sono tuttavia da scartare, quanto meno nella
misura in cui trovano riscontro in quelle (disinteressate) del direttore della
banca D__________ oppure dell'allora dipendente di AO 1, S__________, il quale
nel riferire le circostanze che portarono alla delibera in favore di AP 1 ebbe
modo di precisare che „È stato in questa sede che il signor __________ ci ha
comunicato che [noi, ndr]
appaltassimo
l'opera a __________“ (v. verbale
d'udienza 8 marzo 2005 pag. 7). Ma anche a prescindere da queste
considerazioni, il fatto - effettivamente non contestato - che i lavori di
ristrutturazione degli impianti di riscaldamento e sanitario fossero stati
affidati a AP 1 per decisione di F__________ non modifica la natura (indipendente)
dei rapporti tra le parti coinvolte e di riflesso nemmeno la posizione
contrattuale dell'impresa generale che per sua natura conclude i contratti con
i subappaltatori a nome e per contro proprio (
Werro
,
Les contrats d'entreprise générale, in: Journées du droit de la construction
[JDC] 1991, pag. 67;
Schumacher
,
Bauen mit einem Generalunternehmer, in: BR/DC 1983 pag. 47). La scelta di un
artigiano da parte del committente non intacca per nulla la legittimazione
passiva dell'impresa generale, ma determina tutt'al più un trasferimento dei
rischi ai sensi dell'art.
369 CO (v. DTF 116 II 305
consid. 2;
Werro
, op. cit., pag.
67 seg.;
Gauch
, op. cit., ni. 628
e 2026).
8.3.2
Ad avvalorare la tesi del rapporto contrattuale diretto tra l’attore
e la convenuta vi è inoltre pure la eloquente dichiarazione di Fa__________ che
a specifica domanda se AO 1 avesse chiesto a F__________ il pagamento dei
lavori eseguiti dall'attore per l'importo di fr. 148'481,50, rispose di avere chiesto
unicamente fr. 120'000.- (verbale d'udienza 11 ottobre 2005 pag. 7), che è poi
l'importo che la convenuta sostiene di avere concordato (benché per conto del
proprietario) forfetariamente per le opere in discussione. Orbene, è evidente
che se AO 1 doveva fungere, come pretende, unicamente da direzione lavori per
le prestazioni fornite dall'attore, una sua simile richiesta di pagamento nei
confronti di F__________ non si spiegherebbe. Essa si spiega invece nel
contesto di un contratto d'impresa generale poiché in siffatta evenienza il
subappaltante (in casu: AP 1) non dispone di un diritto al compenso verso il
committente, bensì solo verso l'appaltatore principale, il quale in tal caso
(se non lo ha già fatto) può rivalersi sul committente in sede di
liquidazione.
8.3.3   E poi, come
rileva (ammissibilmente) l'appellante, se anche presi singolarmente i documenti
da lui invocati (l'offerta [doc. C], le richieste di acconto [doc. M, N e O],
la fattura [doc. B] e la tabella riassuntiva di liquidazione [doc. L]) non
consentono forse di trarre conclusioni certe circa la titolarità del rapporto
contrattuale, presi nel loro insieme e valutati accanto agli altri aspetti
sopra indicati essi inducono a concludere diversamente. Anche perché le tre
richieste di acconto – che, come l'offerta (doc. C), sono state indirizzate
alla convenuta e non al proprietario F__________ contrariamente a quanto invece
si ostina a sostenere l'appellata anche in sede di appello e in evidente
contrasto con le tavole processuali (v. doc. M, N e O) – sono state pagate dalla
convenuta (cfr. gli estratti conto della Banca__________ di __________ [doc.
M1, N1, O1]). Per contro non modifica l'esito di questa valutazione la
circostanza addotta a più riprese dall'appellata per cui i pagamenti sarebbero
sì avvenuti da parte sua, ma (fiduciariamente) per conto del committente e
facendo capo al credito di costruzione che era stato concesso a quest'ultimo
dalla banca finanziatrice. Indipendentemente dalla esattezza della
affermazione, essa non può essere opposta all'attore perché egli non era certo
tenuto a conoscere (né la convenuta lo pretende del resto) le modalità di
finanziamento e di pagamento del credito di costruzione di cui al doc. 2.
8.3.4   Neppure
giustifica una diversa conclusione il fatto che la convenuta fungesse (anche)
da direzione lavori. La massima giurisprudenziale evocata nella sentenza
impugnata, secondo cui esisterebbe una presunzione naturale che il direttore
dei lavori agisce in nome altrui ed è un semplice ausiliario del committente,
non trova in effetti qui applicazione perché è stata sviluppata per l'attività
tipica degli architetti e degli ingegneri (cfr. la sentenza del Tribunale
federale 4C.57/1999 del 15 maggio 2000 consid. 4; II CCA 30 luglio 2008, inc.
n. 12.2007.174;
Gauch
, op. cit.,
n. 2743), ma non anche per quella di una società il cui scopo sociale a
registro di commercio consiste nella gestione di una impresa (generale) di
costruzione e che nella fattispecie si era impegnata a realizzare le opere di
ristrutturazione di uno stabile (v. pure II CCA 15 maggio 2002, inc. n.
12.2001.79). La circostanza che Fa__________ o S__________ svolgessero la
direzione lavori per conto dell'impresa di costruzione non era pertanto atta a
escludere la legittimazione passiva della convenuta (cfr. per analogia II CCA 31
gennaio 2006, inc. n. 12.2004.219). Del resto l'assunzione, da parte
dell'impresario generale, dei rischi inerenti al coordinamento tra i vari
artigiani non determina una modifica nella titolarità dei diritti e degli
obblighi nel senso auspicato dalla convenuta, bensì risponde a un'esigenza del
committente che grazie al contratto di impresa generale può assegnare l'insieme
dei lavori a un solo appaltatore e trasferirgli per l'appunto la responsabilità
per tale coordinamento (
Carron
, Le
mandataire face à l'entreprise générale ou totale, in: JDC 2007, pag. 163).
8.3.5   In queste
circostanze il Pretore ha fondato a torto la propria sentenza sulla carenza di
legittimazione passiva della convenuta. L'appello deve pertanto essere accolto
e la sentenza pretorile riformata nel senso che l'eccezione di carenza di
legittimazione passiva è respinta. L'incarto viene rinviato al Pretore affinché
si pronunci sulle domande di causa dell'attore e stabilisca in particolare se e
in quale misura, nonostante il pagamento di fr. 120'000.- da parte di AO 1, l’attore
disponga ancora di un credito residuo nei confronti della convenuta. Tale
questione dipenderà dall'accertamento della mercede dovuta (fr. 120'000.- come
sostenuto dalla convenuta oppure fr. 150'000.- come invocato dall'attore) e
quindi anche dalla determinazione delle opere supplementari (e del loro valore)
ordinate da F__________ e/o dal figlio G__________ __________ all'insaputa di AO
1 (v. doc. L; verbali udienza 8 marzo 2005 pag. 9 e 11 ottobre 2005 pag. 15) e
al di fuori del contratto d'impresa generale, per le quali la convenuta non può
essere chiamata a rispondere. Non compete infatti a questa Camera statuire come
autorità di prima istanza sulle pretese creditorie dell'attore, le parti
dovendo poter disporre del doppio grado di giurisdizione (II CCA 30 gennaio
2009, inc. n. 12.2007.256 in RtiD I-2010 n. 5c pag. 629;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 2 ad art.
326).
9
.   Gli
oneri processuali dell'appello seguono la soccombenza e sono pertanto a carico
della convenuta, la quale rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per
ripetibili.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148
CPC-TI, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia:
I.
L'appello
19 febbraio 2010 di AP 1
è accolto
. Di conseguenza la sentenza impugnata
è così riformata:
1. L'eccezione di carenza di legittimazione passiva è respinta.
2.
La tassa di giustizia e le spese sono rinviate al giudizio nel merito delle
pretese creditorie.
II.
Il
fascicolo processuale è rinviato al Pretore, affinché emani un nuovo giudizio
nel merito della causa.
III.
Gli
oneri processuali di appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.    950.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
1'000.-
già
anticipati dall’appellante, sono posti a carico della parte appellata, la quale
verserà all'appellante fr. 1'200.- a titolo di ripetibili d'appello.
IV.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).