ti_gerichte · 14.2014.202 · 2014-11-04 · it
Rigetto definitivo dell'opposizione. Bollette per il pagamento di gas ed elettricità. Eccezione di abuso di diritto. Incidenza del ritiro parziale dell'opposizione in sede di rigetto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.11.2014 14.2014.202

Incarto n.
14.2014.202
Lugano
4 novembre 2014
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Simoni
statuendo quale giudice unico
(art. 48
b
LOG) nella causa SO.2014.1656 (rigetto definitivo dell'opposizione)
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 16
aprile 2014 da
CO 1
(patrocinata dagli avv. PA 2,
)
contro
RE 1
(patrocinata dall'avv.dott. PA 1,)
giudicando sul reclamo del 16 ottobre 2014 presentato
da RE 1 contro la decisione emessa il 3 ottobre 2014 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                A.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 4 aprile 2014 dall'Ufficio
esecuzione di Lugano (doc. P), la società CO 1 ha escusso RE 1 per l'incasso di
fr 202'685.30, così ripartiti:
1)
fr. 76'123.95 oltre interessi del 5% dal 24 agosto 2010
“23.08.2010 relativa alle
fatture scoperte del cliente n. __________ per tasse abbonamento e consumo gas
del 12.02.2010 di CHF 41'860,55
(n. fattura __________) e del 19.04.2010 di CHF 34'263,40
(n. fattura __________)”;
2)
fr. 27'742.60 oltre interessi del 5% dall'8 febbraio 2011
“
07.02.2011 relativa alle fatture scoperte del cliente
n. __________ per tasse
abbonamento e consumo gas del 29.07.2010 di CHF 27'742,60 (n. fattura __________)”;
3)
fr. 17'691.75 oltre interessi del 5% dal 22 febbraio 2011
“
21.02.2011 relativa alle fatture scoperte del cliente
n. __________ per tasse
abbonamento e consumo gas del 30.08.2010 di CHF 3048,60 (n. fattura __________)
e del 27.10.2010 di CHF 14'643,15 (n. fattura __________)”;
4)
fr. 81'127.– oltre interessi del 5% dal 1° ottobre 2011
“
30.09.2011 relativa alle fatture scoperte del cliente
n.__________ per tasse
abbonamento e consumo gas del 21.04.2011 di CHF 38'100,65 (n. fattura __________
e del 07.03.2011 di CHF 43'026,35 (n. fattura __________)”.
B.
Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 16 aprile 2014 CO
1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5. All'udienza di discussione tenutasi il 3 luglio 2014, l'istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta si è opposta all'istanza
sulla scorta di una memoria scritta. In sede di replica e di duplica le parti
hanno ribadito le rispettive conclusioni.
C.
Statuendo
con decisione 3 ottobre 2014, il Pretore ha accolto l'i­­­stanza e rigettato in
via definitiva l'opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico
le spese processuali di fr. 400.– e un'indennità di fr. 5'000.– a
favore dell'istante.
D.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 16
ottobre 2014 per ottenere, previa concessione dell'ef­fetto sospensivo, che sia
dato atto del fatto ch'essa in prima sede ha ritirato l'opposizione limitatamente
all'importo dovuto per le forniture erogate fino al 30 giugno 2010, e che per
il resto l'istanza sia respinta, le spese e le ripetibili (di fr. 4'500.–)
essendo poste a carico dell'istante. L'indomani il presidente della Camera ha
respinto la domanda di effetto sospensivo. Il reclamo non è stato notificato
alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:              1.
La
sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell'op­­­posizione – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d'appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato
il 16 ottobre 2014 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 6
ottobre, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La
Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo
sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall'art. 321 cpv. 1 CPC,
imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare
perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue
opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del
Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera
decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore
(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere
censurati sia l'applicazione errata del diritto sia l'accertamento manifestamente
errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni
di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha considerato che le quattro “comminatorie di
pagamento” emesse da CO 1 nel 2010 e nel 2011, unitamente alle relative fatture
e all'attestazione di passaggio in giudicato rilasciata dal Servizio dei
ricorsi del Consiglio di Stato, costituiscono un valido titolo di rigetto
definitivo dell'op­­posizione interposta da RE 1, come peraltro già deciso in
due precedenti decisioni emesse in cause del tutto analoghe, poi confermate
dalle istanze superiori. Il Pretore ha d'altronde respinto l'eccezione
sollevata dall'e­scussa, secondo cui la condotta dell'istante costituirebbe un
“
venire contra factum proprium
qualificabile quale abuso di diritto non
protetto dalla legge ai sensi dell'art. 2 CCS”, considerandola superata dalle
predette sentenze, che a suo parere hanno stabilito in via definitiva la valenza
del titolo prodotto dall'istante.
3.
Nel
reclamo RE 1 ripropone l'eccezione di abuso di diritto, rimproverando alla
controparte di avere continuato ad erogare energia elettrica a favore della sua
inquilina T__________, malgrado RE 1 le avesse notificato già il 30 giugno 2010
di non essere più in grado di onorare il pagamento delle bollette relative alla
fornitura di energia elettrica e gas a causa del mancato versamento da parte
dell'inquilina delle spese accessorie già dal 2000. Per la reclamante il
comportamento di CO 1 è manifestamente contraddittorio – e quindi abusivo –
perché essa non ha messo in atto la minaccia d'interrompere le forniture
contenuta nelle “comminatorie di pagamento” (e previste dalle sue condizioni
generali). RE 1 contesta d'altronde l'impossibilità allegata da CO 1 di fornire
le sue prestazioni direttamente a T__________, ricordando che secondo una
sentenza del 20 giugno 2013 del Tribunale amministrativo cantonale CO 1 avrebbe
potuto trasferire a T__________ gli abbonamenti in essere con RE 1 senza il
consenso di quest'ultima e sciogliere il contratto di fornitura concluso con RE
1 sulla scorta della cosiddetta
“clausola rebus sic stantibus”
. Quanto
alle decisioni citate dal Pretore – epiloga la reclamante – esse riguardano la questione
del diritto (pubblico o privato) applicabile alle relazioni tra le parti (che
non è più contestato in questa sede) e non la questione dell'abuso di diritto.
Non avendone accertato d'ufficio la sussistenza, la decisione impugnata
andrebbe annullata.
4.
In
virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell'opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria
esecutiva o un titolo parificato, a meno che l'escusso provi con documenti che dopo
l'emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il
pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura
di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non
è di accertare l'esistenza del credito posto in esecuzione bensì l'esistenza di
un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza
esecutiva ove l'escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni
liberatorie (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).
Nella fattispecie la reclamante non contesta – ed
è comunque ap­purato (v. sentenze della CEF 14.2011.84 del 29 luglio 2011
consid. 5 [doc. T] e del Tribunale federale 5A_601/2011 del 2 aprile 2012
consid. 3.3 [doc. DD])
– che le “comminatorie di pagamento” emesse da CO
1 per complessivi fr 202'685.30 (sopra consid A e doc. B-E) relativamente
al periodo dal 17 ottobre 2009 all'11 aprile 2011 (doc. F-N), costituiscono un
valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione per l'importo di fr 202'685.30
posto in esecuzione (art. 80 cpv. 2 n. 2 LEF), nessun reclamo essendo stato
presentato contro queste decisioni (attestazione del Servizio dei ricorsi del
Consiglio di Stato, doc. O). Del fatto che l'escussa abbia ritirato l'opposizione
per le prestazioni fornite fino al 1° luglio 2010 si tratterà con la questione
delle spese.
5.
In
virtù dell'art. 81 cpv. 1 LEF l'escusso può opporsi al rigetto definitivo ove
provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine
per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Motivi di
estinzione verificatisi prima e che sarebbero potuti essere sollevati già nella
procedura che ha portato alla sentenza non possono più essere fatti valere in
sede di rigetto (cfr.
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010,
n. 5 ad art. 81 LEF
).
5.1
Sono
ammissibili solo le eccezioni esplicitamente sollevate e dimostrate con documenti
assolutamente chiari ed univoci (
“mit völlig eindeutigen Urkunden”,
cfr. DTF
115 III 100; sentenza della CEF 14.2004.101 del 27 gennaio 2005, consid. 5, con
rimandi). A differenza di quanto vale per il rigetto provvisorio (art. 82 cpv.
2 LEF), non è sufficiente rendere l'estinzione del credito semplicemente
verosimile: il titolo di rigetto definitivo (art. 81 cpv. 1 LEF) creando la
presunzione che il debito esiste, essa può essere rovesciata soltanto con la
prova rigorosa del contrario. Non spetta al giudice, d'altronde, statuire su
questioni giuridiche delicate o per la cui soluzione il potere d'apprezzamento
gioca un ruolo importante (ad es. abuso di diritto, violazione delle regole
della buona fede), la decisione in merito essendo riservata al giudice del
merito (DTF 124 III 503 consid. 3a).
5.2
Nel
caso specifico, il reclamo si avvera quindi infondato per ben due motivi:
anzitutto, il motivo di opposizione fatto valere dalla reclamante – il preteso
abuso di diritto – risale al 2010, sicché essa avrebbe dovuto invocarlo
inoltrando reclamo contro la “comminatoria di pagamento” del 23 aprile 2012; in
questa sede non è più possibile (sopra consid. 5). In secondo luogo, non
spettava al Pretore – e neppure incombe alla Camera – statuire su una questione
giuridica delicata come quella dell'invocato abuso di diritto (sopra consid.
5.1).
6.
La tassa del presente giudizio segue la
soccombenza della reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC) e dev'essere calcolata sulla
base di un valore litigioso
di circa fr. 103'085.–
(fr.
202'685.30 meno fr. 99'598.45
,
pari alle prestazioni erogate prima del 1° luglio 2010, per le quali l'escusso
ha ritirato l'opposizione
, cfr. doc. L
[pro
rata temporis]
, M e N), senza però incidenza notevole sull'im­porto della
tassa, che rimane nella stessa categoria tariffale (v. art. 48 e 61 cpv. 1
OTLEF).
Non si pone invece problema di ripetibili, il reclamo non
essendo stato notificato alla controparte per osservazioni. Per quanto riguarda
le spese processuali di prima istanza, non si disconosce che RE 1 abbia
ritirato parzialmente l'opposizione in prima sede, ma non cambiava nulla per la
fissazione delle spese, il convenuto essendo anche considerato soccombente in
caso di acquiescenza (art. 106 cpv. 1
i.f.
CPC), perché la sua
opposizione totale (presunta tale se non è stata esplicitamente limitata a un
importo determinato, cfr. art. 78 cpv. 2 LEF) ha obbligato l'istante ad
agire per l'intero credito.
Circa i rimedi
esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore
litigioso, di circa fr. 103'085.–, raggiunge agevolmente la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2.
Gli
oneri processuali di fr. 700.– (ridotti) relativi al presente giudizio,
già anticipati dalla reclamante, sono posti a suo carico.
3.
Notificazione
a:
–
–
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF)
.