ti_gerichte · 38.2005.71 · 2006-01-18 · it
L'assicurata il cui guadagno giornaliero lordo supera l'indennità giornaliera lorda non ha diritto a nessuna indennità sulla base delle norme che regolano il guadagno intermedio. Il rilascio di una decisione é una condizione materiale necessaria per poter emanare un giudizio di merito.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.01.2006 38.2005.71
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.01.2006 38.2005.71
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.01.2006 38.2005.71

Raccomandata
Incarto n.
38.2005.71
FS
/DC/ss
Lugano
18 gennaio
2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 18 agosto 2005 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 15 luglio
2005 emanata da
Cassa Disoccupazione CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 15 luglio 2005 la Cassa Disoccupazione CO 1, __________
(di seguito la Cassa), ha confermato il proprio conteggio per il periodo di
controllo marzo 2005, ed ha respinto l’opposizione interposta da RI 1 il 30
giugno 2005, argomentando:
"
(…)
Il 1° dicembre 2004 l'assicurata inizia
un'occupazione quale ausiliaria di cura presso la __________ in __________ con
grado di occupazione dell'80 per cento. Lo stipendio mensile ammonta a
Fr. 2'960.-- per tredici mensilità. L'assicurata ottiene un guadagno intermedio
di Fr. 3'207.-- (calcolo = Fr. 2'960.-- + 8.33% di tredicesima). Sul mese di
dicembre 2004 l'assicurata percepisce un'indennità compensativa della perdita di
guadagno di Fr. 840.15 netti, mentre a partire dal mese di gennaio 2005,
ancorché il guadagno assicurato ed il guadagno intermedio restano immutati,
l'assicurata non percepisce più alcuna indennità di disoccupazione.
Il 30 giugno 2005 l'assicurata interpone
tempestivamente opposizione contro il conteggio della cassa per il periodo di
controllo 03.05 emesso il 5 aprile 2005.
Secondo l'articolo 24 capoverso 1 della l
egge
federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione
(LADI), è
considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un'attività lucrativa
dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di
controllo. L'assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di
guadagno, se il reddito è inferiore all'indennità di disoccupazione, giusta
l'articolo 41 capoverso 1 dell'
ordinanza sull'assicurazione obbligatoria
contro la disoccupazione
(OADI).
L'assicurata percepisce l'indennità di
disoccupazione dal 12 maggio 2003. Il guadagno assicurato ammonta a Fr. 4'232.--,
per un'indennità giornaliera di Fr. 140.--, pari ad un'aliquota di
indennizzazione del 71.7 per cento.
L'assicurata ottiene dal 1° dicembre 2004 un
guadagno intermedio su base mensile. In questo caso, il diritto alla
compensazione della perdita di guadagno è riconosciuto, se il guadagno
intermedio è inferiore all'indennità di disoccupazione. L'indennità di
disoccupazione corrisponde al 71.7 per cento del guadagno assicurato, ovvero a
Fr. 3'034.--, mentre il guadagno intermedio ammonta a Fr. 3'207.--. A queste
condizioni, l'assicurata non subisce più perdita di guadagno computabile a
partire dal 1° dicembre 2004 e, a torto, la cassa ha versato l'indennità di
disoccupazione sul periodo di controllo 12.04. La cassa potrà procedere alla
correzione della registrazione delle indennità sul periodo di controllo 12.04
non appena cresciuta in giudicato questa decisione.
Dopo un esame approfondito dei fatti
determinanti e in applicazione delle disposizioni di legge menzionate,
l'assicurata non ha diritto ad indennità compensative della perdita di guadagno
a partire dal 1° dicembre 2004.
L'opposizione dell'assicurata è respinta e il
conteggio della cassa per il periodo di controllo 03.05 del 5 aprile 2005 è
confermato.
(…)." (cfr. doc. A)
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA
nel quale ha rilevato che:
"
(…)
Durante il mese di luglio ho presentato ricorso
al conteggio della cassa di disoccupazione del mese di marzo 2005 facendo
presente alla stessa che malgrado le identiche premesse (giorni lavorativi
medi, giorni lavorativi effettivi come anche indennità ancora di diritto)
rispetto a quello del mese di dicembre 2004, lo stesso conteggio questa volta
era con un'indennità nulla.
Al mio ricorso la stessa cassa decide non solo di
respingere la mia richiesta, ma anche di farsi rimborsare la quota versata nel
mese di dicembre 2004.
Per ulteriori dettagli richiamo la loro lettera
datata 18.7.2005.
Con la presente lettera mi appello al mio diritto
di ricorso di 30 giorni dalla notifica e mi oppongo a tale decisione e
rinnovo quanto già menzionato precedentemente.
(…)." (cfr. doc. I)
Questo il
tenore dello scritto del 30 giugno 2005 che l’assicurata ha inoltrato alla
Cassa:
"
(…)
Validamente faccio uso del termine di reclamo di
90 giorni inerente il conteggio per le indennità giornaliere del mese di marzo
2005.
Nel mese di dicembre 2004 ho incominciato la mia
attività presso la __________ di __________ e percepivo un salario di CHF 3'207
(compr. 13 esima) cosa per evidenti motivi mi ha ridotto l'indennità
percepibile dalla vostra cassa.
Mi sono stati accreditati CHF 804.15 in quanto i
giorni controllati per tale mese erano 23 e di conseguenza superiori ai giorni
di lavoro medi di 21,7.
Nel mese di marzo 2005 si è verificata la
situazione identica a quella di dicembre 2004 solo che non mi è stata
bonificata nessuna indennità malgrado ancora i giorni di diritto rimanenti di
36,3.
Vi prego di volermi comunicare il motivo per il
quale non mi viene bonificata nessuna indennità, rispettivamente cosa è
cambiato dal mese di dicembre 2004. Volentieri vi allego copia dei due conteggi
menzionati.
(…)." (cfr. doc. 32)
1.3.   Nella sua
risposta del 16 settembre 2005 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e
ha osservato che:
"
(…)
dal
1°
dicembre 2004 l'assicurata
ottiene un guadagno intermedio presso la __________ in __________.
L'assicurata è occupata all'80 per cento per uno
stipendio mensile di Fr. 2'960.- per tredici mensilità. Il guadagno intermedio
ammonta così a Fr. 3'206.65 (calcolo = Fr. 2'960 x 13 mesi / 12 mesi).
Sul mese di
dicembre 2004 la cassa computa un guadagno intermedio di Fr. 3'
207.-
e
l'assicurata percepisce un'indennità compensativa della perdita di guadagno di
Fr. 924.- lordi (allegato 27).
A partire dal mese
di gennaio 2005 l'assicurata non percepisce più indennità compensative della
perdita di guadagno, ancorché il guadagno assicurato ed il guadagno intermedio
restano invariati (allegati 28, 30 e 31).
II 30 giugno 2005
l'assicurata interpone tempestivamente opposizione al conteggio mensile della
cassa del
periodo di
controllo 03.05 emesso il
5 aprile 2005 (allegato 32). Con decisione su opposizione del 15 luglio 2005,
la cassa respinge l'opposizione (allegato 33). L'assicurata ricorre al TCA il
18 agosto 2005 (allegato
34).
Secondo l'articolo
24 capoverso 1 della
legge
sull'assicurazione contro la disoccupazione
(LADI), è
considerato guadagno intermedio il reddito
proveniente da un'attività lucrativa dipendente o indipendente che
il disoccupato ottiene entro un periodo
di controllo. Se il guadagno intermedio è inferiore all'indennità di
disoccupazione, l'assicurato ha
diritto a indennità compensative, giusta l'articolo
41a
capoverso 1
dell'
ordinanza sull'assicurazione contro la
disoccupazione
(OADI).
Secondo istruzioni
del Seco
-
Segretariato
di Stato dell'economia, quale autorità di sorveglianza che deve
adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme
del diritto ed impartire le istruzioni generali, l'indennità di
disoccupazione, così come menzionata all'articolo
41a
capoverso 1 OADI, è stabilita secondo la seguente
formula di calcolo (allegato 35, pagina
5):
§
nel caso di
guadagno intermedio su base mensile
®
Guadagno
assicurato x aliquota di indennizzazione
§
nel caso di
guadagno intermedio su base oraria
®
Guadagno
assicurato / 21,7 giorni x numero di
giorni
di disoccupazione controllati x aliquota di indennizzazione
Il risultato dei
calcoli sopra menzionati è definito
valore soglia.
Il diritto ad indennità compensative della
perdita di guadagno è, pertanto,
riconosciuto quando il guadagno intermedio è inferiore al valore soglia.
L'assicurata non ha figli ed il guadagno
assicurato ammonta a
Fr. 4'232.-. L'aliquota di indennizzazione è pari al 71.78 per cento del
guadagno assicurato, corrispondente ad un'indennità giornaliera di Fr. 140.-.
Infatti, secondo l'articolo 22 capoverso 2 LADI, ricevono un'indennità
giornaliera pari al 70 per cento del
guadagno
assicurato, ma almeno a Fr. 140.-, gli assicurati che non hanno obblighi di
mantenimento nei confronti di figli, beneficiano di un'indennità giornaliera
intera il cui importo supera Fr. 140.- e non sono
invalidi.
L'assicurata ottiene
un guadagno intermedio su base mensile. Il valore soglia ammonta così a Fr.
3'037.70, ovvero al 71.78 per cento del guadagno assicurato. Di conseguenza, a
partire dal 1°
dicembre
2004,
l'assicurata non ha
più diritto ad indennità compensative della perdita di guadagno, poiché il
guadagno
intermedio
ottenuto (Fr. 3'206.65) supera l'indennità di disoccupazione (valore soglia).
La cassa ha a torto versato indennità di
disoccupazione compensative sul mese di dicembre 2004. Infatti, la
cassa ha erroneamente considerato il guadagno
intermedio su base oraria. Così facendo, il guadagno
intermedio (Fr.
3'207.-) è risultato inferiore al valore soglia (calcolo del valore soglia nel
caso di guadagno intermedio su base oraria = Fr. 4'
232.-/
21.7 giorni x 23 giorni x 71.78% = Fr. 3'219.70). (…)"
(cfr. doc. III)
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale
delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00;
STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa B.,
H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R.,
H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Il 1° luglio
2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il
24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del
9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Poiché
nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento
legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie
giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C
154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3;
DTF 127 V 466,
consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag.
166;
DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid.
2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI
1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e
V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01), visto che
la presente fattispecie si riferisce a una questione (il diritto alle indennità
di disoccupazione in base alle norme che regolano il guadagno intermedio
durante il periodo di controllo marzo 2005) che si è posta successivamente
all’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si applicano le norme valide
dal 1° luglio 2003.
Il nuovo
tenore dell’art. 24 LADI non ha modificato il contenuto di quello vecchio e
quindi la giurisprudenza sviluppata in precedenza mantiene tutta la sua
validità.
Al
riguardo, nel Messaggio concernente la revisione della legge federale
sull’assicurazione contro la disoccupazione del
28 febbraio 2001, il Consiglio federale, circa l’art. 24 LADI, ha rilevato che:
"
Art.
24
Computo del guadagno intermedio
Capoverso 1: i capoversi 1 e 2 sono riuniti in un unico capoverso.
Il capoverso 2 è abrogato.
I capoversi 3 e 4 sono ordinati in modo più preciso per motivi di
sistematica e per tener conto della giurisprudenza, ma il loro contenuto, ad
eccezione del capoverso 3, rimane invariato.
Capoverso 3
bis
(nuovo)
:
secondo la formulazione attuale dell’articolo 24 capoverso 2 terzo periodo
LADI, non può essere versato
alcun
pagamento compensativo dopo una
disdetta a seguito di una modifica del contratto di lavoro o in caso di
riassunzione nell’intervallo di un anno da parte dello stesso datore di lavoro
a un tasso di occupazione inferiore, anche se il salario proposto è usuale per
la professione e il luogo.
Il legislatore voleva semplicemente impedire il dumping salariale
a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione dopo una disdetta dovuta a
una modifica del contratto di lavoro. Non v’è invece il rischio di abusi se il
datore di lavoro è costretto, per motivi legati all’impresa, a ridurre il tasso
di occupazione con una riduzione proporzionale del salario e se il lavoro
proposto è rimunerato a un’aliquota usuale per la professione e il luogo.
Il nostro Consiglio non rifiuterà di prendere in considerazione un
eventuale guadagno intermedio, e quindi si opporrà alla concessione di
pagamenti compensativi secondo la disposizione dell’attuale articolo 41
a
capoverso
3 OADI soltanto se il rapporto di lavoro è mantenuto o ripreso nell’intervallo
di un anno fra le due parti a una delle condizioni seguenti:
a)                                   il
tempo di lavoro è stato ridotto e la rispettiva diminuzione del salario è
eccessiva;
b)   il tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.
Con questa clausola contro gli abusi e con il criterio
dell’aliquota usuale per la professione e il luogo, occorre evitare che i costi
salariali siano trasferiti all’assicurazione contro la disoccupazione (dumping
salariale). In particolare, il guadagno intermedio non deve portare a un
degrado generale delle condizioni di lavoro e salariali né a una trasformazione
dei posti di lavoro «normali» in posti di lavoro «con guadagno intermedio». A
tal fine, da un lato l’importo dei pagamenti compensativi deve rispettare i salari
usuali per la professione e il luogo (art. 24 cpv. 3 LADI) e, dall’altro, i
guadagni intermedi presso il datore precedente sono ammessi o presi in
considerazione solo se il salario non è stato ridotto in misura eccessiva. Con
questa disposizione si vuole impedire di finanziare la riassunzione a un
salario eccessivamente basso a spese dell’assicurazione contro la
disoccupazione (guadagno intermedio).
Questo disciplinamento tiene conto delle contingenze economiche,
del principio delle assicurazioni sociali della diminuzione del danno, del
principio dell’assicurazione contro la disoccupazione «lavorare è redditizio» e
impedisce inoltre che gli
assicurati
accettino importanti sacrifici salariali a spese dell’assicurazione contro la
disoccupazione.
Capoverso 4: la modifica del rinvio è necessaria in considerazione
della fusione dei capoversi 1 e 2." (cfr. FF N. 23 del 12 giugno 2001,
pag. 2005-2006)
2.3.   L’art. 22 LADI regola
l’importo dell’indennità giornaliera.
Il primo capoverso di
questa disposizione stabilisce che
l’indennità giornaliera
intera ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve
inoltre un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la
loro formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto
se si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se
durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Secondo
il cpv. 2 ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno
assicurato gli assicurati che:
a.   non hanno obblighi di
mantenimento nei confronti di figli;
b.   beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c.   non sono invalidi
(art. 8 LPGA).
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
2.4.   Secondo
l’art. 24 cpv. 1 LADI é considerato guadagno intermedio il reddito proveniente
da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene
entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della
perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22.
Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito
proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù
dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il
guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il
Consiglio federale, competente a emanare le disposizioni esecutive (cfr. art.
109 LADI) e sulla base della delega di cui all’art. 24 cpv. 1 LADI, ha emanato
l’art. 41a OADI.
In
particolare il cpv. 1 dell’art. 41a OADI stabilisce che se il reddito è
inferiore all’indennità di disoccupazione, l’assicurato ha diritto, nell’ambito
del termine quadro per la riscossione della prestazione, a indennità
compensative.
2.5.   In una
sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, pag. 45 seg. e in DTF 120 V 233
seg. il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha avuto modo di stabilire
che tutte le forme di attività dipendente, comprese in passato sotto le diverse
norme relative al lavoro a tempo parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con
l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del
lavoro sostitutivo (vecchio art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo
art. 24 LADI.
In tale
contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la
perdita di lavoro (cfr. SVR 1994 ALV Nr. 20 pag. 46: "die während einer
oder mehrerer Kontrollperioden erzielten Verdienste sollen nach dem Prinzip des
Verdienstausfalls und nicht nach jenem des Arbeitsaufalls entschädigt werden,
von welchen das Gesetz sonst primär ausgeht") la nostra Massima istanza ha
stabilito che l'assicurato ha diritto all'indennizzo della perdita di guadagno
secondo
l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in
questione, un'occupazione adeguata ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente
dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto,
secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato
accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè
un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994
ALV Nr. 20, pag. 46-47).
Contestualmente
il TFA ha in particolare rilevato che:
"
(…) Die Vorinstanzliche Auffassung, dass auch
Tätigkeiten, die dem Versicherten ein Einkommen verschaffen, das zwar über dem
Taggeld, aber unter dem versicherten Verdienst liegt, der
Zwischenverdienstregelung gemäss Art. 24 AVIG zu unterstellen seien, ist zwar
nach dem Wortlaut von Art. 24 AVIG (insbesondere dessen Abs. 3) nicht
ausgeschlossen, lässt sich aber letztlich aus systematischen Gründen nicht
bestätigen. Das Argument, der Gesetzgeber habe auch in solchen Fällen das die
Versicherung entlastende Ausüben von Teilerwerbstätigkeiten fördern wollen,
widerspricht im Ergebnis Art. 15 Abs. 1 i. V. m. Art. 16 und Art. 17
Abs. 1 und 3 AVIG, wonach der Versicherte ohnehin bereit sein muss, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen, ansonsten er mit der Einstellung im Taggeldbezug
(Art. 30 Abs. 1 lit. c und d AVIG; ARV 1991 Nr. 9 S. 88, 1990 Nr. 5 S. 34, 1984
Nr. 14 S. 167) oder mit der Aberkennung der Anspruchberechtigung wegen
fehlender Vermittlungsfähigkeit (BGE 112 V 326; ARV 1992 Nr. 10 S. 122, 1990
Nr. 3 S. 25 und Nr. 14 S. 83) zu rechnen hat. Es erscheint daher nicht
sachgerecht, bei Erfüllung einer gesetzlichen Obliegenheit
Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG zusprechen, ganz abgesehen von den
damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten bezüglich Beendigung der
Arbeitslosigkeit. (…)" (cfr. SVR 1994 ALV Nr. 20, pag. 47).
Questi concetti sono stati ribaditi dal TFA in un'altra sentenza
pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 21, pag. 49-50.
In questo
giudizio l'Alta Corte ha negato il diritto all'indennizzazione ad un assicurato
che, in un periodo di controllo, aveva conseguito un salario di franchi
2'986.35, inferiore al guadagno assicurato di fr. 3'000.--, ma superiore
all'indennità di disoccupazione di fr. 2'400.--.
Su questi aspetti, cfr. pure G. Gerhards "ALV: Stempelferien,
Zwischen verdienst und Kurzarbeitsentschädigung - Drei Streitfragen" in
SZS 1994, pag. 321 seg., in particolare
pag. 335-337; OFIAMT, "Bulletin AC 94/1" , pag. 3/2).
Nelle successive sentenze pubblicate in DTF 120 V 502 e in SVR 1995,
ALV Nr. 47, il TFA ha poi riconfermato la propria giurisprudenza.
In
un'altra sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TFA ha
stabilito che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno
giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno
giornaliero lordo é inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di
guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza
secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
Nel caso
concreto, per determinare il diritto all’indennità di disoccupazione di un
assicurato che conseguiva un guadagno intermedio, il TFA ha proceduto come segue:
"
(…)
Ausgehend vom versicherten Monatsverdienst von
Fr. 3141.- ergibt sich im vorliegenden Fall ein versicherter Tagesverdienst von
Fr. 144,70 (Fr. 3141.- : 21,7). Das Bruttotaggeld beträgt demzufolge Fr. 115,75
(80% von Fr. 144,70). Der auf einen Tag umgerechnete Bruttolohn beläuft sich
auf Fr. 111.83 (Fr. 2426.95 : 21,7). Da dieser Betrag tiefer ist als das
Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1
AVIG mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin für den Monat Februar 1993
grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2
und 3 AVIG hat. Mit Bezug auf die Berechnung der Differenzzahlung ist zunächst
die Differenz zwischen dem versicherten Monatsverdienst und dem
Zwischenverdienst zu ermitteln. Dieser beträgt im vorliegenden Fall Fr. 714.70
(Fr 3141.67 - 2426.94), woraus sich ein Differenzausgleich von Fr. 571.60 (80%
von Fr. 714.70) ergibt.
(…)" (cfr. DTF 121 V 51,
consid. 5,
pag. 57-58).
Questi
concetti circa la determinazione del diritto all’indennità di disoccupazione in
un preciso periodo di controllo, trattandosi di assicurati che conseguono un
guadagno intermedio, sono poi stati ribaditi dal TFA nelle sentenze pubblicate
in SVR 1999, ALV Nr. 8 e in SVR 1996, ALV Nr. 69 = DTF 121 V 353.
In
particolare nell’ultima sentenza citata il TFA ha stabilito che il metodo di
calcolo illustrato nelle DTF 112 V 229 e 237 non è più applicabile (cfr. DTF
121 V 353, consid. 4a, pag. 358 in fine).
Va
rilevato che questa giurisprudenza permette di tener convenientemente conto del
fatto che in ogni periodo di controllo vi é una variazione del numero di
indennità di disoccupazione spettante all’assicurato.
2.6.   La
giurisprudenza federale qui sopra esposta è stata confermata in un’altra
decisione del 16 febbraio 2005 nella causa H.
(C 170/04) la nostra Massima Istanza a proposito delle modalità per stabilire
se in un determinato periodo di controllo va o meno riconosciuto il diritto
alle indennità in base alle norme che regolano il guadagno intermedio, ha
ribadito che:
"
(…)
2. Streitig und zu prüfen ist die Art und Weise,
wie die dem Beschwerdeführer zustehenden Arbeitslosenentschädigungen für die
Monate Juni bis August 2003 zu berechnen sind.
2.1 Die Vorinstanz berechnete die auszuzahlenden
Leistungen in der Weise, dass sie zuerst den nicht streitigen versicherten
Verdienst von Fr. 6723.- durch 21,7 (
Art. 40a AVIV
)
teilte und so einen versicherten Brutto-Tagesverdienst von Fr. 309.80
ermittelte. Hievon zog die Vorinstanz 30% ab, da der Beschwerdeführer
unbestrittenermassen Anspruch auf 70% (und nicht 80%) des Lohnausfalls hat. So
gelangte sie auf Fr. 216.85. Diesen Wert verglichen sie mit den Löhnen, welche
der Versicherte in den Monaten Juni-August 2003 jeweils erzielt hatte. Dazu
wurde der im betreffenden Monat verdiente Lohn ebenfalls durch den Divisor 21,7
geteilt. Somit stellte die Vorinstanz den versicherten Brutto-Tagesverdienst
dem verdienten Brutto-Tageslohn gegenüber. War der versicherte Tagesverdienst
von
Fr. 216.85 höher als der im jeweiligen Monat erzielte Tageslohn, erlitt der Beschwerdeführer
somit trotz seiner Einkünfte in diesem Monat einen Lohnausfall, weshalb er
Anspruch auf Differenzausgleich hatte. Überstieg hingegen der in einem
bestimmten Monat verdiente Tageslohn den Wert von Fr. 216.85, blieb für einen
Differenzausgleich kein Raum, da diesfalls kein Zwischenverdienst mehr
angenommen werden konnte.
2.2 Die Berechnungsweise von Verwaltung und
Vorinstanz entspricht der Rechtsprechung (vgl. das Beispiel in BGE 121 V 57
Erw. 5), von der abzuweichen entgegen den Vorbringen in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Anlass besteht. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, inwiefern mit der praxisgemässen Berechnungsweise ein Verstoss
gegen die Bundesverfassung, namentlich Treu und Glauben, verbunden wäre. Unbestrittenermassen
hat der Beschwerdeführer Anspruch auf ein Taggeld, das 70% des versicherten (Tages-)Verdienstes
beträgt
(Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 121 V 57 Erw. 4c 2. Abs.). Diesem mit dem
Divisor 21,7 ermittelten versicherten Tagesverdienst ist der im gleichen Monat
erzielte, ebenfalls durch 21,7 geteilte Bruttomonatslohn gegenüberzustellen (BGE
121 V 56 Erw. 4a). Ist der Brutto-Tageslohn tiefer als das Brutto-Taggeld,
handelt es sich um einen Zwischenverdienst mit der Folge, dass
Differenzausgleich bezahlt werden kann. Verhält es sich umgekehrt - der
Brutto-Tageslohn ist höher als das Brutto-Taggeld -, liegt eine lohnmässig
zumutbare Arbeit vor, und für die Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein
Raum (BGE 121 V 56 Erw. 4a in
fine mit Hinweisen). Es wird also das
Brutto-Taggeld mit dem Brutto-Tageslohn desselben Monats verglichen. Damit wird
berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer nicht Anspruch auf 70% des
versicherten Verdienstes hat, sondern auf ein Taggeld, welches 70% des
versicherten Tagesverdienstes beträgt (BGE 121 V 57 Erw. 4c 2. Abs. Mitte). Als
Arbeitslosenentschädigung gilt demnach nicht die in einem Kalendermonat
bezogene, sondern die auf einen Arbeitstag umgerechnete Entschädigung. Die
Anwendung des einheitlichen Divisors von 21,7 zur Ermittlung des versicherten
Tagesverdienstes und zur Festlegung des Taggeldes hat denn auch zur Folge, dass
die Versicherten nicht in jedem Kalendermonat eine Arbeitslosenentschädigung in
der Höhe von exakt 70% (bzw. 80%) ihrer versicherten Verdienste erhalten (BGE
121 V 57 Erw. 4c
2. Abs. in fine). An dieser Berechnungsweise ist
trotz der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festzuhalten. Sie
folgt dem Grundsatz, dass ein Anspruch auf Kompensationszahlungen nur dann besteht,
wenn das gesamte Einkommen der versicherten Person in einer Kontrollperiode
geringer ist als die mögliche Arbeitslosenentschädigung (BGE 121 V 483 Erw.
4b). Dies wäre bei der vom Beschwerdeführer postulierten Berechnungsvariante
nicht der Fall.
(…)"
(STFA del 16 febbraio 2005 nella causa H., C 170/04)
2.7.   Nell’evenienza concreta dagli
atti di causa risulta che l’assicurata si è iscritta al collocamento il 9
maggio 2003 rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione a contare
dal 12 maggio 2003 (cfr. doc. 1 e 2).
Il guadagno assicurato
della ricorrente ammonta a fr. 4'232.-- (cfr. i conteggi della Cassa per i mesi
di dicembre 2004 e da gennaio a marzo 2005; cfr. doc. 27/B, 28/B, 30/B e 31/B).
La sua indennità
giornaliera lorda, conformemente a quanto disposto dall’art. 22 LADI, è pari a
fr. 140.-- (cfr. consid. 2.3).
L'indennizzazione mensile,
determinata attraverso l'applicazione, nell'ipotesi contraria, dell’art. 40a
OADI che regola la conversione del guadagno mensile in guadagno giornaliero ammonta
a fr. 3’038.-- (fr. 140.-- x 21.7 = fr. 3'038.--).
Questo importo rappresenta
il 71.78% del guadagno assicurato (100 x 3'038 : 4'232 = 71.78).
Dal formulario "Attestato
di guadagno intermedio" del mese di marzo 2005 risulta infatti che
l’assicurata è impiegata quale aiuto infermiera a tempo indeterminato con un
grado di occupazione dell’80% e con un salario mensile lordo di fr. 2’960.--
oltre la tredicesima presso l’__________ – __________ di __________ (cfr. doc.
31/A).
Durante questo mese il
guadagno intermedio dell’assicurata è dunque stato di fr. 3'206.55 (fr.
2'960.-- + [fr. 2'960 x 8.33 :100] = fr. 3'206.55) e il suo guadagno
giornaliero lordo pari a fr. 147.75 (fr. 3'206.55 : 21.7 = fr. 147.75)
Ora, visto che il guadagno
giornaliero lordo conseguito durante il mese di marzo 2005 è superiore
all’indennità giornaliera lorda (fr. 147.75 contro fr. 140.--), conformemente
alla legge e alla giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.4 e 2.5), a
ragione la Cassa ha stabilito che durante questo periodo l’assicurata non ha
diritto a nessuna indennità di disoccupazione.
Di conseguenza la
decisione su opposizione con la quale la Cassa ha confermato il proprio conteggio
del mese di marzo 2005 va confermata.
2.8.   Infine, per quanto riguarda
invece l’indennità di disoccupazione versata all’assicurata per il periodo di
controllo del mese di dicembre 2004 (cfr. doc. 27/B) la stessa non è oggetto
della presente vertenza e nemmeno la Cassa si è espressa al proposito con una
decisione su opposizione.
Ora, per
costante giurisprudenza, la decisione impugnata costituisce il
presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale
(cfr. DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
In una
sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, parzialmente pubblicata in
DTF 130 V 388 e in SJZ 100 (2004), n. 11, p. 268s., il TFA ha stabilito che,
anche dopo l'entrata in vigore della LPGA, il rilascio di una decisione è una
condizione materiale necessaria per poter emanare un giudizio di merito nella
successiva procedura amministrativa o giudiziaria.
Al riguardo e circa la
ventilata restituzione dell’importo versato all’assicurata per quel periodo il
TCA si limita qui a rilevare che un’eventuale restituzione è possibile solo se
sono adempiuti i requisiti cui è subordinata la revoca di una decisione
(cfr. DTF 126 V 42, consid. 2b, pag. 45-46).
La Cassa dovrà pertanto in
ogni caso verificare se sono dati o meno i presupposti per una riconsiderazione
e/o una revisione di una decisione materiale cresciuta in giudicato.
Va al riguardo
sottolineato che i
principi giurisprudenziali attinenti alla
restituzione di prestazioni elaborati dal TFA anteriormente alla LPGA
conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130
V 318 consid. 5).
Inoltre,
i principi validi per la riconsiderazione e la revisione di decisioni
amministrative sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 16
agosto 2005 nella causa P., C 11/05, consid. 3; STFA dell’8 febbraio 2005 nella
causa G., I 133/04, consid. 1.2; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U
149/03, consid. 1.2; STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K 147/03, consid.
5.3 in fine).
In conclusione, il TCA
deve quindi confermare la decisione su opposizione impugnata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso è
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti