ti_gerichte · 30.2008.9 · 2008-06-30 · it
Esame delle condizioni poste dalla giurisprudenza federale per ammettere che una società sia stata costituita al solo scopo di eludere il pagamento dei contributi sociali. In concreto non sono dati i presupposti per ritenere un abuso di diritto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.06.2008 30.2008.9
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.06.2008 30.2008.9
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.06.2008 30.2008.9

Raccomandata
Incarto n.
30.2008.9 + 10
cs
Lugano
30 giugno
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul rinvio di cui alla sentenza H
149/06 e H 155/06 del 24 gennaio 2008 del Tribunale federale nella causa
promossa con ricorsi del 13 dicembre 2005 (inc. 30.2005.54) e del 17 gennaio
2006 (inc. 30.2006.7) di
1.
RI 1
rappr. da:   RA
1
2.
RI 2
rappr. da:   RA
2
contro
le decisioni su opposizione del 14
novembre 2005 e del 7 dicembre 2005 emanate da
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
1.1.
Il 13
luglio 2005, tramite il proprio servizio ispettorato, la Cassa CO 1 (in seguito
Cassa) ha esperito un controllo dei conteggi salariali presso la RI 1 di __________
- attiva nel campo chimico-farmaceutico -, riprendendo, per il periodo dal 1°
gennaio 2001 al 31 dicembre 2004, l'importo complessivo di fr. 535'367.- a
titolo di salario non notificato per l'attività svolta da RI 2. Quest'ultimo,
nato nel __________, dopo essere stato, dal 1997 al 31 luglio 2001, alle
dipendenze della società, in data __________ ha costituito, in qualità di socio
e gerente con diritto di firma individuale e con una quota di fr. 19'000.-, la __________,
società avente per scopo societario, segnatamente, la prestazione di consulenze
e perizie nel settore dell'industria chimico-farmaceutica. Quale altro socio a
Registro di commercio figura suo fratello, __________, con una quota di fr.
1'000.-.
Durante il periodo oggetto
della ripresa salariale, ma anche in seguito, __________, tramite il suo
dipendente RI 2, ha fornito continue prestazioni in favore di RI 1, fatturando
alla stessa fr. 8'000.- mensili. Per parte sua, __________ ha versato a RI 2
fr. 4'000.- mensili a titolo di stipendio, sui quali ha pagato i contributi
paritetici.
Mediante decisione di
tassazione d'ufficio del 30 settembre 2005 la Cassa ha fissato a RI 1 i
contributi paritetici __________ dovuti per gli anni in questione sull'attività
svolta - e qualificata di natura dipendente – da RI 2. Con atto del 24 ottobre
2005 essa ha pure notificato all'interessato una decisione impugnabile
indicante l'importo dei salari ripresi. L'amministrazione ha confermato il
provvedimento anche in seguito all'opposizione interposta dagli interessati
(decisioni su opposizione del 14 novembre e del 7 dicembre 2005).
1.2.   Patrocinati dall'avv. RA 1, RI
2 e RI 1 si sono aggravati al Tribunale cantonale delle assicurazioni, il
quale, congiunte le cause, per pronuncia del 24 luglio 2006 ha respinto i
ricorsi e confermato l'operato della Cassa. In particolare, il TCA ha accertato
che, nel periodo oggetto di ripresa, la __________ aveva un unico dipendente
nella persona di RI 2, al quale la società aveva versato annualmente fr.
52'000.- (ossia fr. 4'000.- per 13 mensilità). Il TCA ha pure constatato che
l'importo versato al suo dipendente corrispondeva alla metà dell'importo
regolarmente fatturato da __________ a RI 1. Fatturazioni che, fino ad aprile
2004, __________ aveva emesso unicamente nei confronti di RI 1 e che ancora
nello stesso anno rappresentavano comunque l'84% dell'incasso. Questo Tribunale
ha quindi evidenziato che RI 1 aveva messo a disposizione di RI 2 una carta di
credito __________, di cui l'interessato, nel periodo in esame, ha fatto largamente
uso per fare fronte a spese di viaggio professionali. In tali circostanze, il
TCA, pur riconoscendo che le fatturazioni e i pagamenti erano avvenuti
direttamente tra le due società, ha concluso che gli importi versati
configuravano dei salari che RI 2, unico dipendente della __________, percepiva
indirettamente per il tramite di quest'ultima. In considerazione della realtà
economica risultante dagli atti, il TCA lo ha pertanto ritenuto lavoratore
dipendente di RI 1 ai fini delle assicurazioni sociali.
1.3.   Contro la predetta decisione
sia RI 2 che RI 1 sono insorti al Tribunale federale, il quale, con sentenza
del 24 gennaio 2008 (inc. H 149/06 e H 155/06), dopo aver congiunto le cause,
nella misura in cui erano ammissibili, ha accolto i ricorsi nel senso che,
annullato il giudizio del TCA per quanto riferito ai contributi di diritto
federale, ha rinviato gli atti a questo Tribunale per un complemento
istruttorio conformemente ai considerandi.
Il TF ha in
particolare affermato:
"
7.2
Ora, se anche il Tribunale giudicante non ha serio motivo per scostarsi dagli
accertamenti - peraltro risultanti dagli atti e nemmeno seriamente contestati
dai ricorrenti - fin qui operati dall'autorità cantonale, che di conseguenza
vincolano il Tribunale federale (art. 105 cpv. 2 OG), quest'ultimo non può
nemmeno esimersi dal rilevare che gli stessi non sono ancora sufficienti per
legittimare - quantomeno allo stadio attuale - la conclusione cui sono giunti i
primi giudici. Nella misura in cui, di fatto, hanno rimosso il velo corporativo
senza precedentemente avere constatato in maniera chiara l'esistenza di un
manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC), vale a dire senza avere
precedentemente accertato se i ricorrenti avrebbero artatamente messo in piedi
una struttura societaria allo scopo di sfuggire (quantomeno parzialmente) agli
obblighi legali di pagamento dei contributi sociali, liberando da un lato RI 1 da
ogni obbligo in tal senso e assoggettando d'altro lato soltanto in maniera
parziale il reddito di RI 2 all'obbligo contributivo altrimenti valido per
un'attività lavorativa dipendente, i primi giudici hanno infatti operato un
accertamento incompleto dei fatti e ad ogni modo lesivo del diritto federale. I
giudici cantonali potevano infatti ignorare la dualità e l'indipendenza
giuridica delle società in esame unicamente se avessero dimostrato l'esistenza
di una manifesta situazione abusiva (v. DTF 118 V 65
consid.
5 pag. 74; 113 V 92 consid. 4d pag. 96; RCC 1989 pag. 630 consid. 2c). Il che
non è però stato, gli stessi giudici essendosi limitati - applicando i criteri
ordinari in materia (v. consid. 4) - ad osservare che il rapporto instauratosi,
dopo il luglio 2001, tra i ricorrenti sarebbe stato tale da costituire un vero
e proprio legame di collaborazione dipendente.
7.3 Né gli indizi finora raccolti, pur essendo convergenti e non
escludendo di certo una simile eventualità, appaiono sufficienti per suffragare
(direttamente) l'ipotesi dell'abuso di diritto, peraltro nemmeno espressamente
evocata dalla Corte cantonale. È vero che l'identità e la periodicità degli
importi versati da RI 1 in favore di RI 2, prima (fino al luglio 2001), e di __________,
poi (dopo il luglio 2001), come pure il frequente utilizzo da parte di RI 2 della
carta di credito messagli a disposizione da RI 1, in combinazione con la
sostanziale unilateralità delle prestazioni effettuate da __________ in favore
di RI 1, costituiscono forti indizi in questo senso. Tuttavia, essi non
consentono ancora, a questo stadio, di ammettere, direttamente e con la dovuta
tranquillità, tale soluzione. Infatti se è pur vero che __________ ha
cominciato a consistentemente diversificare la sua clientela solo nel corso del
2005 (v. ricorso di RI 2, pag. 3: "Nel 2004 la __________ ha allargato la
rete dei propri clienti, e dal 2005 essa conta numerosi altri
committenti"), vale a dire nell'anno in cui l'amministrazione ha proceduto
alle riprese salariali in oggetto, d'altra parte non può nemmeno essere
ignorato che all'avvio di una nuova attività (indipendente) è abbastanza usuale
che un unico grande cliente costituisca la base degli affari, la conquista di
nuovi clienti potendo per contro avvenire a poco a poco con il passare del
tempo (v. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 155/04 del 14
febbraio 2005, consid. 4.3; cfr. inoltre pure la sentenza del Tribunale
federale delle assicurazioni H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1).
7.4 Mancano inoltre indicazioni sufficienti per stabilire le
modalità (integrazione o meno nell'azienda [di RI 1], organizzazione del
lavoro, impiego del tempo, possibilità effettiva di lavorare, durante il
periodo in esame, anche per terze persone, libertà operazionale e vincolo alle
istruzioni, ecc.) del lavoro svolto, prima e dopo lo scioglimento formale del
rapporto contrattuale, da RI 2 per RI 1. Mancano quindi pure gli elementi
necessari per poter accertare - con l'ausilio di pertinente documentazione
contrattuale e l'audizione delle persone informate - eventuali differenze
sostanziali nell'espletamento dell'attività prestata, prima e dopo questo
momento, dall'interessato in favore della società ricorrente. Nulla è infine
dato di sapere circa i reali motivi che hanno portato allo scioglimento formale
del predetto rapporto contrattuale e circa le ricerche e gli sforzi effettivi
messi in atto da RI 2 dopo la costituzione di __________ per offrire, sempre
nel periodo in questione, le proprie prestazioni anche in favore di altre
persone. Un complemento istruttorio in questo senso permetterebbe di
determinare se lo scioglimento del rapporto di lavoro e la successiva formale
collaborazione tra __________ e RI 1 siano stati intrapresi al solo scopo di
liberare RI 1 dai relativi obblighi contributivi pur essendo per il resto le
relazioni tra quest'ultima e RI 2 sostanzialmente rimaste invariate.
7.5 In tali circostanze, non potendo essere risolta in questa
sede, l'ipotesi del manifesto abuso di diritto - decisiva ai fini del giudizio
finale - dev'essere approfondita. Di conseguenza si impone l'annullamento del
giudizio impugnato e il contestuale rinvio degli atti all'istanza precedente
affinché, dopo complemento istruttorio, chiarisca questo aspetto tenendo
segnatamente conto della giurisprudenza elaborata in materia di elusioni
contributive (DTF 113 V 92 segg.; VSI 1998 pag. 102; v. inoltre sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni H 55/04 del 5 novembre 2004 consid. 5.1,
e H 327/00 del 30 aprile 2003 con riferimenti). I giudici cantonali dovranno
così esprimersi sul tema dell'abuso di diritto e, in caso affermativo, sull'effettivo
statuto lavorativo e contributivo di RI 2. Va da sé che se per contro l'abuso
di diritto non dovesse essere accertato, RI 2 non potrà più, per le ragioni
suesposte (consid. 6), essere considerato dipendente di RI 1 per il periodo in
esame e in tal caso le decisioni amministrative andranno annullate.”
1.4.   Pendente causa il TCA ha
proceduto a numerosi accertamenti (doc. II e seguenti).
In particolare è stato
richiamato dalla Cassa CO 1 l’intero incarto concernente la società RI 1 e __________
(doc. II) ed è stata interpellata la __________ (doc. VIII).
1.5.   Il 26 marzo 2008 sono stati
sentiti quali testi __________, della __________, __________ ed infine __________
amministratore della RI 1 (doc. XIX).
Dalle udienze è
emerso quanto segue.
__________ ha
affermato:
"
Normalmente è il sig. __________ che dal profilo
tecnico si occupa del contatto, in generale o viene chiesta alla __________ la
prestazione di personale per i lavori che abbiamo, o viene delegato alla stessa
società qualche incarico che normalmente viene svolto da __________.
Normalmente RI 2 interviene se ci sono delle
difficoltà tecniche o necessità tecniche e si occupa delle questioni
amministrative. Il rapporto di lavoro con __________ è stato molto modesto nel
corso del 2006, per un paio di centinaia di franchi, mentre nel 2007 è stato di
Fr. 2'000.-. Nel 2005 non ho in mente la cifra, ma era di poco conto.
__________ (aggiunge il sig. RI 2) collabora con __________
dal 2005.
La sig.ra __________ specifica che __________ è
stato chiamato a più riprese in veste di indipendente negli anni passati e a
seguito di una revisione da parte della Cassa CO 1 c'è stata una ripresa
salariale nel 2003 di fr. 47'872.-. Abbiamo quindi come __________ pagato i
contributi dovuti e lo abbiamo quindi inserito ed annoverato quale dipendente
fino a quando è andato a collaborare con __________.
Sono d'accordo a che la Cassa trasmetta al
TCA
un'informazione relativa agli importi
di salario ritenuti tali e conseguiti da __________ nel corso del periodo 2001-2004.”
__________ ha
rilevato:
"
Non conosco la società __________ come tale e
non conosco RI 2 qui presente, ma conosco __________, il cui nome mi era stato
fatto dal mio giardiniere e che ho contattato nel 2005 per un lavoro relativo
ad una pergola e nel 2007 per ulteriori lavori nel mio giardino fatturati Fr. 4'000.-.
Per il lavoro della pergola, ho visto la fattura agli atti e data del giugno
2005. Non sono mai stata negli uffici della __________; quando ho avuto bisogno
del lavoro ho chiamato al telefono __________ e lui è venuto per svolgere la
sua attività. Sono rimasta soddisfatta del lavoro, ho pagato le fatture.”
Infine __________
ha affermato:
"
La RI 1 è una __________ con la sua sede a __________
con una __________ di collaboratori e si occupa della __________ che
costituiscono i principi attivi di medicamenti e lo fa secondo dei criteri che
sono imposti da esigenze specifiche dell
'
essere umano. Abbiamo una licenza in questo senso rilasciata dalla
Confederazione e per essa da __________, in precedenza era invece di competenza
del farmacista cantonale. Ci occupiamo della __________ sotto due aspetti: da
un lato viene effettuata fisicamente sul prodotto per conto delle società che
ci incaricano, dall
'
altro lato
siamo anche progettisti e, con una consociata __________, produttori di
impianti che permettono la __________.
Per gli aspetti di produzione di impianti il sig.
__________ ha cominciato la sua collaborazione con noi nel 1997 salvo errore,
ed ha fatto carriera interna diventando il responsabile del settore
progettazione nell
'
ufficio
tecnico e impianti. Questo ufficio tecnico impianti era composto in precedenza
di cinque persone, mentre nel 2006 lo abbiamo in parte smantellato concentrando
la progettazione in __________.
Questa dismissione a __________ non è stata la
causa dell
'
interruzione del
rapporto di collaborazione con RI 2 rispettivamente con __________, ma questa
cessazione è da ricondurre ai problemi nati con la Cassa CO 1. Non volevamo
avere ombre non sapendo la posizione di RI 2 nei confronti dell
'
AVS.
L
'
attività che svolgiamo è soggetta a particolare riservatezza da un
lato per proteggere il know-how stesso della società, e dall
'
altro perché i clienti che ci affidano le
sostanze da lavorare pretendono da noi in generale la sottoscrizione di un
impegno alla riservatezza esteso non solo alla società e quindi alla sua
amministrazione, ma anche ai collaboratori che entrano in contatto con la merce
e con le informazioni, i dati, ecc.
Vedo agli atti due accordi di riservatezza del __________
e del __________. Il primo con RI 2, il secondo con la __________. In effetti
abbiamo imposto personalmente al nostro collaboratore questo tipo di
riservatezza e poi quando è subentrata __________ l
'
abbiamo estesa anche a questa società.
Quando RI 2 si è presentato da me nei primi mesi
del 2000 per cambiare la sua attività manifestandomi il suo desiderio di avere
maggior autonomia, da parte mia ero contrariato perché per formare un
collaboratore, come ho detto, ci vuole impegno e ci vogliono mezzi, ma ho
accettato questa sua richiesta proponendo a RI 2 di occuparsi non più come in
precedenza della progettazione di impianti finalizzati ai clienti seguendo le
fasi sia di progettazione che di impianto presso il cliente che di messa in
opera, ma chiedendogli di occuparsi della ricerca applicata e dello sviluppo di
nuove idee sui nostri prodotti esistenti. Per fare questo, lui non timbrava più
l
'
orario di inizio e fine
lavoro, si spostava anche spesso in __________ presso la consociata e devo dire
che ha collaborato per mettere a punto un nuovo prodotto, un macchinario
denominato "__________". Per i suoi trasporti gli sono state
rimborsate le spese vive sostenute ed anzi gli è stata messa a disposizione,
per pure ragioni pratiche, una carta di credito aziendale. Poteva poi contare
sui veicoli aziendali.
Lui era un collaboratore esterno ma pur sempre un
collaboratore, e dove necessario gli altri dipendenti di RI 1, così da me
autorizzati, gli fornivano quella collaborazione e quelle informazioni
necessarie.
Presso RI 1 è stato scelto un nuovo responsabile
dell
'
unità tecnica che ha
sostituito RI 2, ciò è stato fatto al momento in cui RI 2 è diventato
responsabile della ricerca (ossia dopo la rescissione del contratto). È chiaro
che nel corso del tempo, laddove era necessario, si è fatto capo ad
informazioni che lui aveva per clienti già operativi, sarebbe stato sciocco
dover fare ristudiare impianti dai collaboratori quando il sig. RI 2 poteva
darci le necessarie informazioni.
Per le ispezioni __________ non è mai stato
necessario un contatto dei funzionari con RI 2, il quale si è occupato invece
come dipendente delle certificazioni ISO, ma non più quando è diventato
indipendente con __________.
RI 1 non ha imposto a RI 2 di costituire una
società, non abbiamo come RI 1 nessuna esigenza di avere degli interlocutori in
persone giuridiche; persone fisiche o giuridiche è uguale. È vero che c
'
è stata una revisione della Cassa; prendo
atto che la data del rapporto è del 17 luglio 2001.
A seguito di quella revisione, c
'
è stata una decisione di ripresa per l
'
attività che RI 2 ha svolto dall
'
aprile fino alla fine del 2000 e la società
ha pagato senza discutere questi contributi sociali ritenendo di essere incorsa
in un errore. RI 1 non aveva nessun sostanziale ed importante guadagno nell
'
esternalizzazione della collaborazione del
signor __________, poiché la differenza di costo a fronte della prestazione era
minima rispetto alla cifra d
'
affari
importante della __________. Questa sua uscita dalla RI 1 causava anzi un costo
di formazione di un altro collaboratore (suo sostituto).
È chiaro che per la sua attività di
progettazione/ricerca nell
'
ambito
dei suoi contatti con la clientela, RI 2 potesse presentarsi come RI 1.” (doc.
XIX)
1.6.   Le parti si sono
ulteriormente espresse in merito (doc. XXI e seguenti).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se nel caso di specie vi sia stato un
manifesto abuso di diritto per eludere il pagamento di contributi sociali.
A questo
proposito, con sentenza pubblicata in DTF 113 V 92, citata nella sentenza di
rinvio, il TF ha affermato:
"
Nach der Rechtsprechung des Eidg.
Versicherungsgerichts sind die Organe der AHV ebensowenig wie die
Steuerbehörden verpflichtet, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt
erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzusehen. Dies gilt
namentlich dann, wenn eine Beitragsumgehung vorliegt (EVGE 1951 S. 15). Wie das
Eidg. Versicherungsgericht bereits in EVGE 1951 S. 15 Erw. 4 (bestätigt im
nicht veröffentlichten Urteil A. vom 26. November 1965) entschieden hat, ist
eine Beitragsumgehung in Analogie zu den in der steuerrechtlichen Praxis und
Doktrin (BGE 107 Ib 322 Erw. 4 mit Hinweisen; ASA 55, S. 134; vgl. auch BGE 109
Ia 100; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., N. 16 zu Art.
1; DUBS, Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Steuerumgehung, in Mélanges
Henri Zwahlen, S. 571 f.) entwickelten Kriterien anzunehmen, wenn - die von den
Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich,
jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint,
- anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich
und lediglich deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei
sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären,
- und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer
erheblichen Beitragsersparnis führen würde, wenn es von den Organen der AHV
hingenommen würde.
Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, so ist
zu entscheiden, wie wenn die Umgehungshandlung nicht stattgefunden hätte (EVGE
1951 S. 19 Erw. 5; erwähntes Urteil A. vom 26. November 1965; OSWALD,
AHV-Praxis, S. 151), und der Beitragspflicht ist die Ordnung zugrunde zu legen,
die sachgemäss dem vom Beitragspflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck
entsprochen hätte.
c) X übt seine EDV-Tätigkeit als Angestellter der
von ihm beherrschten und nach ihm benannten Aktiengesellschaft aus. Diese
allgemein übliche rechtliche Ausgestaltung der eigenen Tätigkeit in Form einer
Aktiengesellschaft ist weder als ungewöhnlich, sachwidrig noch als absonderlich
zu bezeichnen. Insbesondere kann sich auch eine Einzelperson der
Aktiengesellschaft für ihre Haftungsbeschränkung bedienen, welche grundsätzlich
auch zugunsten des Alleineigentümers bzw. Alleinaktionärs gilt (BGE 108 II 215 oben
mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin behauptet denn auch, die Begrenzung des
persönlichen Risikos sei das ausschlaggebende Motiv für die Gründung der
Aktiengesellschaft gewesen. Demgegenüber sieht die Ausgleichskasse den Grund für
die gewählte Rechtsform in der Beitragsersparnis, vor allem hinsichtlich der
Solidaritätsbeiträge. Mit diesem Einwand lässt sich die Behauptung der
Beschwerdegegnerin nicht entkräften, da die
Begrenzung des eigenen wirtschaftlichen Risikos
häufig in Form der Aktiengesellschaft erfolgt und vorliegend ebensowenig wie in
anderen Fällen als sachwidrig bezeichnet werden kann. Als ungewöhnlich
erscheint nicht die gewählte Rechtsgestaltung als Aktiengesellschaft, sondern
die Höhe des an einen EDV-Spezialisten ausgerichteten Entgelts im Verhältnis zu
den eingegangenen Honorareinnahmen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu
beachten, dass sich bei zusätzlichen, über das abgerechnete Entgelt
hinausgehenden Bezügen des (Allein-)Aktionärs - z.B. in Form von Spesenersatz
oder Gewinnausschüttungen (vgl. ZAK 1978 S. 179) - die Frage erhebt, ob es sich
dabei um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG handeln könnte.
Sodann ist bei Veräusserung oder Auflösung der Aktiengesellschaft die Frage des
beitragspflichtigen Liquidationsgewinns (Art. 17 lit. d und Art. 23bis AHVV;
vgl. auch ZAK 1986 S. 578, 1981 S. 481) zu prüfen. Unerheblich ist vorliegend
schliesslich in beitragsrechtlicher Sicht die Wahl des Sitzes der
Aktiengesellschaft.
d) Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für
die Annahme einer Beitragsumgehung nicht erfüllt. Daraus folgt, dass vorliegend
die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft zu respektieren ist. Die
Unterstellung der gesamten Honorareinnahmen der Aktiengesellschaft unter die Beitragspflicht
ist daher nicht zulässig. Aus demselben Grund kommt grundsätzlich auch die vom
BSV in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgeschlagene
Lösung nicht in Betracht, wonach vom jeweiligen Jahresumsatz der in der
entsprechenden Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Gewinn abgezogen und
hernach vom verbleibenden Rest 90% als massgebender Lohn zu erfassen sei.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt
bleiben, ob das Vorgehen der Ausgleichskasse im Falle einer Beitragsumgehung zulässig
oder ob der Alleinaktionär nicht als Selbständigerwerbender bzw. als
Unselbständigerwerbender im Verhältnis zum Dienstleistungsempfänger zu
qualifizieren gewesen wäre. In Frage käme schliesslich auch eine analoge
Lösung, wie sie für die Beitragspflicht Lösung, wie sie für die Beitragspflicht
der Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften gilt (vgl. ZAK 1978 S.
180, 1973 S. 571).“
Questo
concetto è stato ribadito nella sentenza H 327/00 del 30 aprile 2003 (cfr.
anche Pratique VSI 1998 pag. 102 e seguenti, in particolare pag. 105; tutte
citate nella sentenza di rinvio). Va inoltre segnalata la sentenza pubblicata
in DTF 118 V 65 dove il TF ha affermato che:
"
C'est également en vain que, soulignant ses liens étroits avec le
groupe C. et plus particulièrement C. S. S.A., la recourante invoque de manière
implicite le principe dit de la transparence ("Durchgriff") qui
permet, en cas d'abus de droit, de rechercher directement le propriétaire
économique de la personne morale apparemment partie à un contrat (ATF 113 II 36
consid. 2c). Ainsi que le Tribunal fédéral des
assurances
l'a déjà jugé à propos d'affaires similaires, il n'y a pas lieu de s'écarter,
en l'occurrence, des principes généraux du droit des sociétés qui reconnaissent
- sous réserve de l'abus de droit - la dualité juridique existant entre la
société anonyme et ses actionnaires ou, le cas échéant, son actionnaire unique
(RCC 1989 p. 630 consid.
2c).”
2.2.   Alla luce della sopra citata
giurisprudenza emerge come gli organi dell’AVS, così come le autorità fiscali,
non sono necessariamente vincolati dalla forma di diritto civile nella quale i
fatti appaiono. Ciò vale in particolare quando vi è una volontà di eludere il
pagamento di contributi.
Va ammessa la volontà di
eludere contributi quando:
-
gli interessati hanno scelto una costruzione giuridica insolita o
incompatibile con la situazione reale, in ogni caso senza alcun rapporto con i
dati economici del caso particolare;
-
questa scelta è abusiva ed è stata fatta solo per diminuire l’ammontare
dei contributi che sarebbero normalmente dovuti;
-
la procedura scelta condurrebbe effettivamente ad una diminuzione
notevole del debito contributivo se fosse ammessa dagli organi dell’AVS.
Se le tre condizioni sono
adempiute, occorre decidere come se il tentativo di elusione (dell’obbligo di
contribuire) non fosse stato realizzato e fondare l’obbligo di pagare i
contributi sulle norme che sarebbero state applicabili, normalmente, allo scopo
economico voluto dal contribuente (DTF 113 V 95).
2.3.   Nel caso di specie dagli atti
prodotti dalle parti e dagli accertamenti esperiti da questo Tribunale emerge
quanto segue.
RI 2, già affiliato quale
indipendente per il periodo dal 1988 al 1997, è stato assunto da RI 1 nel 1997 quale
responsabile del settore progettazione nell’ufficio tecnico e impianti. Nel
corso del mese di __________, RI 2 (con una quota di fr. 19'000) ed il fratello
__________ (con una quota di fr. 1'000), hanno costituito la società __________.
Scopo della __________ è
quello di __________. Unico dipendente della società, inizialmente, è stato RI
2. Nel 2005 è stato raggiunto dal fratello __________.
L’amministratore della RI
1, nel corso della deposizione, circa il motivo per il quale RI 2 ha concluso
la collaborazione quale dipendente della __________ ed ha costituito una __________,
ha evidenziato come nei primi mesi del 2000 l’assicurato aveva chiesto di poter
cambiare l’attività fino ad allora svolta di responsabile del settore
progettazione nell’ufficio tecnico e impianti, manifestando il desiderio di
avere maggiore autonomia. Malgrado l’iniziale reticenza, visti i costi e
l’impegno necessari per formare un nuovo collaboratore, l’amministratore ha
accettato ed ha proposto a RI 2 di non occuparsi più “
della progettazione degli
impianti finalizzati ai clienti seguendo le fasi sia di progettazione che di
impianto presso il cliente che di messa in opera
”, ma della ricerca
applicata e dello sviluppo di nuove idee sui prodotti esistenti.
Quando RI 2 ha iniziato la
nuova attività, diversa dalla precedente, non ha più dovuto timbrare le
presenze, ma si è recato spesso in __________, presso la consociata, ed alla
fine è riuscito ha mettere a punto un nuovo macchinario, denominato “__________”.
Con la nuova attività
l’assicurato si è trasformato in collaboratore esterno.
L’amministratore di RI 1
ha rilevato che al posto di RI 2, dopo la rescissione del contratto, è stato
scelto un nuovo responsabile dell’unità tecnica, anche se va qui evidenziato
come dagli organigrammi relativi agli anni dal 2000 al 2006, prodotti dalla ricorrente,
risulta che il cambiamento è avvenuto, al più presto, dopo il mese di luglio
2001 (doc. XXIII/Bis 1 e seguenti).
Questo Tribunale rileva
che il fatto di aver costituito una __________ allo scopo di esercitare
l’attività di ricercatore senza più dover dipendere dal precedente datore di
lavoro, viste le spiegazioni fornite dall’amministratore della RI 1, non può
essere qualificato di insolito od incompatibile con la situazione reale. Per
limitare la propria responsabilità personale e garantirsi una maggiore libertà,
ritenuto che la Cassa, nel corso della revisione per l’anno 2000, non gli aveva
riconosciuto lo statuto di indipendente ed aveva ripreso gli importi a lui
versati nel corso di quell’anno, nulla impediva a RI 2 di costituire una __________.
La circostanza che l’assicurato
ha effettivamente cambiato attività emerge anche dall’accertamento della __________
effettuato il 4 luglio 2001. L’interessato dal maggio 2000 ha svolto la
professione di consulente tecnico processista, ossia un lavoro di consulenza e
gestione tecnica nell’ambito dell’impiantistica/produzione di prodotti
farmaceutici (secondo le affermazioni dell’interessato, al 50% a favore di RI 1
e al 50% per altre società attive a livello mondiale, doc. 9). In particolare
nel 1998 con la RI 1, ditta con la quale collaborava da molti anni, si era
accordato per un periodo di occupazione alle loro dipendenze per far fronte
alle urgenti ed imminenti misure che la ditta doveva applicare a livello di
impiantistica e produzione e riuscire così a soddisfare le richieste del loro
più importante committente. Già allora, tuttavia, era stato concordato che al
termine della pianificazione l’assicurato sarebbe ritornato a svolgere quella
che era stata, sino a quel momento, la sua attività di consulenza/progettazione
tecnica.
Inoltre l’amministratore
della RI 1 ha evidenziato che la cessazione del rapporto di lavoro di natura
dipendente tra le parti non è da ricondurre ad una volontà di eludere il pagamento
dei contributi sociali, ma è stata dettata dai problemi nati con la Cassa CO 1
(“
Non volevamo avere ombre non sapendo la posizione di RI 2 nei confronti
dell’AVS.
”). Infatti la società “
non aveva nessun sostanziale ed
importante guadagno nell’esternalizzazione della collaborazione
”
dell’assicurato “
poiché la differenza di costo a fronte della prestazione
era minima rispetto alla cifra d’affari importante della __________
.” Anzi,
l’amministratore ha sottolineato come l’uscita del ricorrente dalla società ha
causato un costo supplementare di formazione di un altro collaboratore (doc.
XIX).
Alla luce della
documentazione agli atti, ed in particolare dei bilanci della società e del
numero di impiegati alle sue dipendenze, risulta in effetti che il risparmio
contributivo per la RI 1 è minimo se l’esternalizzazione concerne un solo
collaboratore. Ora, malgrado vi siano numerosi collaboratori alle dipendenze della
RI 1, la Cassa non è a conoscenza della costituzione di una __________ da parte
di altri ex dipendenti.
Dagli atti prodotti dalla __________
emerge poi che la RI 1, a partire dalla fine 2006, ossia dopo che è sorta la
controversia in esame, ha disdetto il contratto di collaborazione e non fa più
parte dei suoi clienti. Per contro la __________, in particolare a partire dal
2007, ha diversificato la sua clientela e ha potuto contare su 9 nuovi clienti
(altri due supplementari dal 2008, cfr. doc. XXI/1). Per cui, anche se si
tratta di clienti acquisiti per un periodo successivo a quello in esame, va
comunque rilevato che la nostra Massima Istanza nella sentenza di rinvio ha
evidenziato come all'avvio di una nuova attività (indipendente) è abbastanza
usuale che un unico grande cliente costituisca la base degli affari, la
conquista di nuovi clienti potendo per contro avvenire a poco a poco con il
passare del tempo.
Certo, come rileva la
Cassa, RI 2 non era più stato ritenuto dipendente della RI 1 già a partire dal
2000, ma figurava comunque nell’organigramma della società in qualità di
responsabile del settore impianti fino nel 2001. Inoltre lo scopo della __________
non sembra compatibile con l’attività svolta dal fratello __________ per la __________
(lavori di posa serramenti), la quale ha evidenziato che la __________ fornisce
una prestazione di manodopera per la posa dei loro prodotti (doc. XVIII),
oppure per __________, a favore della quale sono stati eseguiti lavori per una
pergola (doc. XIX, pag. 4).
Tuttavia dagli atti, malgrado
forti indizi in tal senso (cfr. anche sentenza di rinvio, consid. 7.3), non è
possibile concludere, secondo il principio della verosimiglianza preponderante
valido nell’ambito delle assicurazioni sociali, che nel caso di specie vi sia
stato un manifesto abuso di diritto e che siano adempiute le tre
condizioni cumulative (cfr. in particolare DTF 113 V 92) per poter ritenere che
la società __________ sia stata costituita al solo scopo di eludere il
pagamento dei contributi sociali.
Alla luce degli
accertamenti effettuati, in particolare della testimonianza dell’amministratore
della RI 1, nonché della giurisprudenza esposta al consid. 2.1, questo
Tribunale non può concludere che nel caso di specie vi sia stata una volontà di
eludere i contributi sociali.
Di conseguenza i
versamenti effettuati dalla RI 1 alla __________ non possono essere oggetto di
ripresa.
In queste condizioni i
ricorsi vanno accolti e le decisioni impugnate annullate, poiché vanno
stralciate le riprese effettuate dalla Cassa per il lavoro svolto da RI 2 per
il tramite della __________ a favore di RI 1 a partire dalla costituzione della
__________ (cfr. petitum dei ricorsi, doc. I, inc. 30.2005.54 e 30.2006.7).
L’incarto va rinviato alla Cassa per un nuovo calcolo dei contributi.
Ai ricorrenti,
rappresentati da avvocati, vanno assegnate le ripetibili (art. 61 lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi
sono
accolti
.
Le
decisioni impugnate sono annullate e l’incarto rinviato alla Cassa per un nuovo
calcolo dei contributi conformemente ai considerandi.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà ai ricorrenti fr. 1'800.-- (IVA inclusa), ciascuno, a
titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti