ti_gerichte · 9.2023.110 · 2024-03-07 · it
Violazione del diritto di essere sentito nell'ambito dell'istituzione di una curatela di rappresentanza


Incarto n.9.2023.110

Lugano

7 marzo 2024

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il presidente della Camera di protezione del
 Tribunale d'appello

Damiano
 Bozzini

giudice
 unico ai sensi dellart. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito
 dalla

cancelliera

Mecca

sedente
per statuire nella causa che oppone

RE
 1

RE
 2

all

Autorità
 regionale di protezione __________,

per
 quanto riguarda listituzione della curatela di rappresentanza con
 amministrazione del reddito e del patrimonio a favore di RE 1

giudicando
sul reclamo del 7 agosto 2023 presentato da RE 1 e RE 2 contro la decisione
emessa il 20 giugno 2023 dall'Autorità regionale di protezione __________;

in fatto

B.In
data 24 maggio 2023 __________, laltro figlio dellinteressata, ha presentato
allAutorità di protezione unistanza cautelare di adozione di misure di
protezione, chiedendo listituzione di una curatela generale a favore della
madre con la nomina di una terza persona esterna alla cerchia famigliare quale
curatore.

C.Su
richiesta dellAutorità di protezione, con rapporto medico 31 maggio 2023, il
Dr. med. __________, ha certificato lo stato di salute dellinteressata,
confermando uno stato di bisogno della paziente.

D.Con
decisione 20 giugno 2023 lAutorità di protezione ha istituito a favore di RE 1
una curatela di rappresentanza con amministrazione del reddito e del patrimonio
ex art. 394 e 395 CC e quale curatrice è stata designata lavv. PR 1. La
decisione è stata dichiarata immediatamente esecutiva e a un eventuale reclamo
è stato negato leffetto sospensivo.

E.Contro
questultima decisione sono insorti linteressata unitamente al figlio RE 2
mediante reclamo 7 agosto 2023, chiedendo innanzitutto la restituzione
delleffetto sospensivo al reclamo, mentre in via principale è stato chiesto
lannullamento della decisione impugnata e in via subordinata la nomina di RE 2
quale curatore della madre. I reclamanti hanno fatto valere una violazione del
diritto di essere sentito dellinteressata, siccome non ascoltata da parte
dellAutorità di protezione. È stata contestata la necessità della misura
adottata, non sussistendo, a loro avviso, uno stato di debolezza o unincapacità
dellinteressata di designare rappresentanti, e nemmeno vi sarebbero gli
estremi per imporre la nomina di un curatore esterno alla famiglia e quindi per
scavalcare la volontà espressa dallinteressata nelle relative procure rilasciate.

F.Con osservazioni 10 agosto 2023 lAutorità di
protezione si è riconfermata nella decisione impugnata e ha chiesto la
reiezione dellistanza di restituzione delleffetto sospensivo. È stato
ricordato comerano entrambi i figli, sebbene con istanze separate, a chiedere
listituzione di una misura di protezione a favore della madre, mentre di
fronte alla forte conflittualità presente tra essi, lAutorità di protezione ha
preferito nominare quale curatore dellinteressata una persona esterna alla cerchia
famigliare. LAutorità di protezione ha richiamato il certificato medico del
Dr. med. __________, evidenziando di non avere motivi per dubitare
dellattendibilità e delloggettività del medesimo, e rilevando di aver deciso
di prescindere dallaudizione dellinteressata in quanto la sua capacità di
intendere sarebbe parzialmente compromessa, ciò che non le
permetterebbe la completa e adeguata comprensione di una procedura
daudizione e comunque daccertamento.

G.Con
decreto 24 agosto 2023 la scrivente Camera di protezione ha respinto la
richiesta di restituzione delleffetto sospensivo contemplata nel reclamo qui
in esame.

H.Con
osservazioni 29 agosto 2023 la curatrice ha ritenuto che la decisione impugnata
(sia per quanto attiene allistituzione della misura di protezione, sia per
quanto attiene alla sua nomina quale curatrice) rispecchierebbe i bisogni di
protezione dellinteressata in modo oggettivo. Alla luce dei pareri espressi da
parte di entrambi i medici coinvolti, riferenti una scemata capacità di
discernimento dellinteressata, la curatrice ha dubitato delle sue capacità di
agire in giustizia. La curatrice si è espressa in modo critico rispetto alla
scelta di cambiare il medico di fiducia dellinteressata, nonché allintenzione
del figlio RE 2 di allontanare il fratello dallabitazione famigliare, siccome,
in questo periodo di fragilità, ciò non risponderebbe ai reali bisogni della
curatelata. La curatrice ha concluso che loggettività di giudizio
necessaria per garantire il benessere sociale, unadeguata assistenza medica ed
una soluzione dalloggio confacente della signora RE 1 rischia di essere
fortemente condizionata dai contrasti dei figli concernenti motivi economici.

I.Con
replica 16 ottobre 2023 i reclamanti hanno sottolineato come la volontà
dellinteressata fosse sempre stata univoca e chiara, avendo ella affidato già
da oltre 30 anni la gestione del suo patrimonio al figlio RE 2, criticando
lAutorità per non aver accertato sufficientemente i fatti prima di procedere
allistituzione della misura ritenuta inadeguata. Sulle capacità
dellinteressata a contestare la misura adottata, i reclamanti hanno richiamato
il certificato medico 28.09.2023 del Dr. med. __________ accertante la capacità
di intendere e di volere della paziente, aggiungendo che in assenza di un tale
certificato e in caso di dubbio, occorrerebbe ordinare una perizia a riguardo. È
stato inoltre rilevato come RE 2 non avrebbe chiesto una curatela, bensì unicamente
una misura adeguata, ciò che a suo avviso la curatela in questione non
rappresenterebbe, in quanto linteressata sarebbe in grado di decidere
autonomamente a chi delegare la cura dei propri affari economici e della
propria salute, risultando quindi ingiustificata la misura impugnata. Nemmeno
il conflitto tra i figli potrebbe, secondo i reclamanti, giustificare
listituzione della misura.

J.Con
scritto 24 ottobre 2023 lAutorità di protezione ha comunicato di rinunciare a
presentare una duplica, riconfermandosi nella decisione impugnata.

K.La
curatrice non ha presentato una duplica.

L.In
data 29 gennaio 2024 la curatrice ha segnalato a RE 2 (tramite la sua legale)
di aver eseguito delle verifiche sul conto corrente della curatelata, dalle
quali è emerso che egli avrebbe, sebbene in vigore la curatela di
rappresentanza, prelevato e trasferito denaro della madre per un totale di fr.
188'647.85, chiedendogli di riversare tale importo a favore della genitrice. Con
scritti 8 e 16 febbraio 2024 RE 2 ha esposto le sue ragioni per tali prelievi e
trasferimenti, producendo dei giustificativi di pagamento e proponendo di
sottoporre il suo operato a una perizia contabile su ordine dellAutorità di
protezione. In seguito a questo scambio di corrispondenza tra le parti, in data
21 febbraio 2024 la curatrice ha sporto denuncia penale contro RE 2 a titolo di
appropriazione indebita e di amministrazione infedele a danno della madre. La
questione è oggetto di una separata procedura penale dinnanzi al Ministero
Pubblico di __________.

Considerato

1.Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti
maggiorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del
Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC; art.
2 cpv. 2 della Legge sullorganizzazione e la procedura in materia di
protezione del minore e delladulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo
alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC
occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura
amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il
diritto civile di competenza dellautorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr.
Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la
modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle
disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2.1.In materia di protezione dei minori e degli adulti, il
diritto di essere sentito va oltre le prerogative che derivano dalla norma
costituzionale suddetta. L'art. 447 cpv. 1 CC garantisce infatti alla persona
interessata (non al curatore o al rappresentante legale, né agli altri
interessati) il diritto di essere sentito personalmente e oralmente
dall'autorità di protezione che decide la misura (STF del 12 febbraio 2018,
inc. 5A_706/2017 consid. 4.3.1; STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013
consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF 140 III 1;Auer/Marti,
BSK Erwachsenenschutz,ad art.
447 CC n. 13). Tale garanzia è ribadita dallart. 23 LPMA.

2.3.Eccezioni a questo principio sono ammissibili
se l'audizione appare sproporzionata a motivo delle circostanze, a protezione
di prevalenti interessi pubblici o privati o di unistruttoria in corso o se
ciò risulta inopportuno dal profilo medico (art. 23 cpv. 3 e 4 LPMA; Messaggio
concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto delle persone
e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391, pag. 6466;
STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF
140 III 1;Auer/Marti,BSK Erwachsenenschutz,ad art. 447 CC n. 26 e seg.; sentenza CDP del 28
gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).

Il diritto all'audizione orale esiste solo davanti
all'autorità di protezione: la persona interessata da una misura di curatela
non ha il diritto di essere sentita di nuovo oralmente davanti all'autorità di
ricorso (STF del 12 febbraio
2018, inc. 5A_706/2017 consid. 4.3.1;STF
del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013, consid. 3.1.1non pubblicato in DTF 140 III 1; STF del 14 maggio 2014, inc. 5A_290/2014, consid.
3.2.2; sentenza CDP del 28 gennaio 2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).

Sono stati unicamente i famigliari e i vari curanti a esprimersi sullasserito
bisogno dellinteressata a essere affiancata da un curatore e su chi abbia a
rappresentarla. Segnatamente, in seguito alle istanze (separate) presentate dai
figli di RE 1 tendenti a un intervento di protezione a suo favore, lAutorità
di protezione ha invitato il Dr. med. __________, medico curante
dellinteressata, a pronunciarsi sullo stato psicofisico della medesima. La
decisione impugnata si basa sostanzialmente sul relativo certificato medico 31
maggio 2023. È su tale base che lAutorità di protezione ha deciso di
rinunciare allaudizione dellinteressata, citando la conclusione del medico
inerente lopportunità di unaudizione (La capacità di intendere è
parzialmente compromessa, a mio parere non permette alla paziente la completa
ed adeguata comprensione di una procedura daudizione o comunque daccertamento)
e ritenendo di voler sgravarla da ulteriori pesanti fardelli emotivi non
opportuni tenuto anche conto delletà avanzata della signora e della sia
fragilità fisica, già comprovata (cfr. osservazioni dellAutorità di protezione
punto 4.1.).

A
prescindere dal fatto che la dichiarazione del Dr. med. __________ non prevede
dei concreti motivi medici (fisici o psichici) per i quali andrebbe esclusa unaudizione
(avendo il curante persino accertato una parziale capacità di discernimento
della paziente), è la relativa considerazione dellAutorità di protezione,
secondo la quale unaudizione graverebbe ulteriormente linteressata, che
risulta insufficientemente dimostrata ai fini di giustificare la privazione
dellinteressata del diritto di essere sentito. Alla luce della nota
conflittualità tra i figli e del loro disaccordo totale su chi abbia ad
assistere e rappresentare la madre, linteressata andava senzaltro sentita
dallAutorità di protezione. Non vi sono pertanto valide ragioni per le quali
unaudizione dellinteressata sarebbe risultata sproporzionata o impossibile da
espletare, ritenuto che lAutorità di protezione avrebbe avuto sia il tempo e
il modo di sentire personalmente linteressata.

3.1.Il
diritto di essere sentito impone allautorità di prendere effettivamente atto
degli argomenti della persona interessata, di esaminarli e di tenerne conto
nella sua decisione nella misura in cui incide sulla situazione giuridica
dellinteressato (COPMA, Droit de la protection de ladulte  Guide pratique,
pag. 79; DTF 124 I 241, c. 2): nel caso concreto lAutorità di protezione non
ha minimamente considerato la posizione o gli argomenti dellinteressata in
quanto questultima non è stata né convocata né sentita (personalmente o per
scritto) in merito alla procedura distituzione di una curatela nei suoi
confronti e alla scelta del curatore.

Di
conseguenza, lAutorità di protezione ha contravvenuto ad entrambi gli scopi
previsti dallaudizione personale della persona interessata dalla procedura
(cfr. punto 2.2. di cui sopra): da un lato, allinteressata non è stato
permesso di partecipare allassunzione delle prove, ovvero di pronunciarsi in
merito alle istanze dei figli, al certificato medico 31 maggio 2023 del Dr. med.
__________; dallaltro lato, e soprattutto, mancando del tutto una presa di
posizione e unargomentazione personale dellinteressata in merito
allistituzione della curatela, lAutorità di protezione ha omesso di accertare
in maniera completa la fattispecie.

4.Accertata
la violazione del diritto di essere sentita dellinteressata, lesame di merito
delle censure del reclamo si rende superfluo.

Inoltre, non essendo dati i presupposti per una
relativa sanatoria da parte della scrivente autorità di reclamo, la decisione
impugnata deve essere annullata, e ciò indipendentemente dalle possibilità di
successo nel merito (DTF 121 I 230, cons. 2a). Di conseguenza, gli atti vengono
retrocessi allautorità inferiore affinché statuisca nuovamente rispettando il
diritto di essere sentito.

4.1.Va
comunque rilevato che, ritenuta levidente situazione di fragilità psicofisica
in cui si trova linteressata, affetta da seri problemi di salute e trovandosi
in unaccertata situazione famigliare altamente conflittuale, è indubbia la
presenza di motivi validi per lintroduzione di misure immediate di protezione
a suo favore (a maggior ragione alla luce dei più recenti sviluppi delle
circostanze e della procedura penale in corso nei confronti del figlio RE 2 a
danno dellinteressata).Per queste ragioni, non appena cresciuto in
giudicato il presente giudizio, lAutorità di protezione è invitata ad adottare,
senza indugio, le necessarie misure (supercautelari o cautelari) atte a
garantire a RE 1 la necessaria protezione della sua persona e dei suoi
interessi patrimoniali. Inoltre, viste le eccezioni sollevate da parte
dellAutorità di protezione e della curatrice circa la capacità
dellinteressata a stare in giudizio, andrebbe valutata anche lopportunità
dellistituzione di una curatela di rappresentanza ai sensi dellart. 449a CC.

In
considerazione della violazione del diritto di essere sentito commessa
dall'Autorità di protezione (STF 4A_340/2015 del 21 dicembre 2015 consid. 4 e
rif.), si giustifica tuttavia di porre a carico di quest'ultima l'obbligo di
versare ai reclamanti un'indennità per ripetibili (cfr. STF 2C_182/2012 del 18
luglio 2012, consid. 6.3; STF 5A_389/2009 del 7 agosto 2009, consid. 7; consid.
6; sentenze CDP del 18 agosto 2014, inc. 9.2014.103, consid. 11, del 13 maggio
2015, inc. n. 9.2014.133).

Per questi motivi

1.Il reclamo èaccolto.

2.Non si prelevano né spese né tasse di giustizia.

-

-

Il
presidenteLa
cancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissibile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, ilricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.