ti_gerichte · 52.2014.43 · 2014-05-27 · it
Concorso pubblico. La facoltà di operare scelte parziali non viola né il principio di trasparenza, né quello della libera concorrenza, né la parità di trattamento. Si tratta di una riserva del tutto usuale nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.05.2014 52.2014.43
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.05.2014 52.2014.43
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 27.05.2014 52.2014.43

Incarto n.
52.2014.43
Lugano
27 maggio 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretaria:
Paola
Passucci, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 7 febbraio 2014 della
RI
1
contro
la
decisione 29 gennaio 2014 della delegazione consortile del CO 1, che in esito
al concorso indetto per aggiudicare la fornitura di medicinali occorrenti
alla Casa per anziani di __________ nel periodo 1° febbraio 2014 - 31
dicembre 2015, ha deliberato la commessa alla RI 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.  L'8 novembre 2013 il CO 1 (in
seguito: CO 1) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare la fornitura di medicinali alla Casa per
anziani di _________ per il periodo 1° febbraio 2014 - 31 dicembre 2015 (FU n. __________).
Il bando di concorso (cifra 10) stabiliva che la fornitura sarebbe stata
aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori
di ponderazione:
1.
economicità                                                                                    70%
2.
servizio di consegna                                                                       25%
3.
formazione apprendisti
5%
La documentazione messa a disposizione degli interessati comprendeva tra
l'altro un modulo (n. 1,
Elenco prezzi lista medicamenti
) predisposto
dal committente, nel quale erano elencati in ordine alfabetico i medicinali
richiesti nonché il fabbisogno stimato mensile. I concorrenti erano tenuti ad indicare
il prezzo netto del prodotto descritto, il costo complessivo di ogni singolo
medicamento ottenuto moltiplicando il prezzo netto esposto per il fabbisogno
mensile stimato dalla stazione appaltante, nonché il
totale annuo
ottenuto moltiplicando per 12 la somma dei costi complessivi di ogni singolo
medicamento. Per i prodotti non compresi nella lista, il committente ha
preventivato un importo annuo di fr. 20'000.-, che i concorrenti dovevano
aggiungere al
totale annuo
, aumentato in base alla percentuale che
intendevano applicare quale sovrapprezzo (
percentuale di maggiorazione del
prezzo ex-factory
). Il
totale annuo complessivo
, risultante dalla somma
del
totale annuo
(corrispondente al prezzo dei 100 medicamenti inclusi
nell'elenco) e dell'importo di fr. 20'000.- maggiorato in base alla percentuale
indicata dal concorrente, sarebbe poi servito per valutare l'aspetto economico
dell'offerta (criterio di aggiudicazione 1).
Alla cifra 13 del bando il committente si è riservato
il diritto
di effettuare una scelta parziale o globale, così come di suddividere
la delibera fra più concorrenti o di annullare il concorso, secondo le proprie
necessità
.
Il bando (cifra 14) segnalava chiaramente che contro lo stesso e i documenti di
concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia
impugnati.
B.
Nel termine
prestabilito sono pervenute al committente le offerte di tre farmacie, per
importi compresi tra fr. 72'464.80 e fr. 101'659.60 IVA esclusa.
Esperite le necessarie valutazioni, il 29 gennaio 2014 la delegazione
consortile del CO 1 ha risolto di assegnare la commessa alla RI 1 di __________.
Avvalendosi della cifra 13 del bando di concorso, la stazione appaltante ha tuttavia
limitato la fornitura di
ogni altro prodotto della lista delle specialità (medicamenti
non figuranti nell'elenco prezzi lista medicamenti allegato all'offerta
) sino
a concorrenza della somma di fr. 31'000.-, corrispondente all'importo annuo
preventivato (fr. 20'000.-), maggiorato in base alla percentuale (55%) esposta
dalla deliberataria.
C.
Contro la
predetta decisione, la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) insorge ora
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, sollecitando in pratica
l'annullamento della limitazione relativa alla fornitura dei medicamenti non
compresi nella lista.
La ricorrente nega anzitutto che siano dati i presupposti per scorporare questi
medicamenti dall'aggiudicazione. Non sarebbe in particolare dato il requisito
della
necessità
previsto dalla cifra 13 del bando di concorso. Nel
seguito, la RI 1 eccepisce una violazione del suo diritto di essere sentita, dolendosi
in buona sostanza della motivazione insufficiente riportata nella decisione di
delibera. Quest'ultima, specifica l'insorgente, non indicherebbe i motivi della
limitazione operata dalla stazione appaltante, né preciserebbe il fornitore dei
medicamenti fuori lista eccedenti la somma preventivata. Il committente,
osserva per finire la RI 1, non terrebbe in considerazione il rischio
imprenditoriale assunto dai concorrenti, che hanno calcolato le loro offerte
ponderando i prezzi dei medicamenti della lista con quelli fuori lista sulla
base delle indicazioni fornite dal bando di concorso.
D.
a. In sede di risposta
il committente si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo alle
critiche formulate dalla ricorrente.
Il CO 1 contesta di aver scorporato dall'aggiudicazione la fornitura
di ogni
altro prodotto della lista delle specialità
e osserva di essersi attenuto
alle prescrizioni di gara, deliberando l'intera commessa all'insorgente e
limitandosi a fissare, per l'acquisto dei medicamenti non figuranti sulla lista
di cui al modulo 1, un tetto massimo corrispondente all'importo annuo che aveva
stimato (fr. 20'000.-), maggiorato in base al sovrapprezzo proposto dalla
ricorrente (55%: fr. 11'000.-). Così facendo, precisa, ha semplicemente
esercitato il diritto di effettuare una scelta parziale, che si era riservato
con la clausola 13 del bando di concorso. Nel seguito, l'ente banditore annota che
non era affatto tenuto ad indicare già nella decisione di delibera a chi sarebbe
semmai stata aggiudicata la fornitura di medicamenti fuori lista in caso di
sorpasso dell'importo prestabilito. Contesta per finire di aver disatteso il
rischio imprenditoriale preso in considerazione dalla ricorrente nel calcolo
dell'offerta e osserva che l'obbligo di ottimizzare gli acquisti è imposto
all'ente pubblico dall'art. 1 lett. d LCPubb.
b. ULSA si rimette invece alle allegazioni del CO 1, evidenziando di non esser
stato coinvolto nella procedura concorsuale.
E.
Con la replica e
la duplica le parti si riconfermano nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - in
appresso.
Considerato,
in
diritto
1.  1.1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. Il gravame, inoltrato entro 10 giorni dalla notifica della risoluzione di
delibera, è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
1.3. Resta da esaminare la legittimazione attiva della RI 1, partendo dalla
premessa che la procedura di ricorso è retta dalla legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181).
1.3.1. Giusta l'art. 43 LPamm hanno qualità per interporre ricorso persone o
enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione
impugnata. Il riconoscimento della legittimazione attiva presuppone che l'insorgente
appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone, che per
situazione appaiono legate all'oggetto della decisione impugnata da un rapporto
più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della
collettività. L'insorgente deve inoltre apparire portatore di un interesse personale,
immediato, attuale e concreto a dolersi del provvedimento impugnato per il
pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che l'impugnativa tende a
rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi risulta portatore di
un interesse degno di tutela (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e rinvii; STA
52.2013.377 del 6 novembre 2013 consid. 1.3.1, 52.2008.420 del 31 agosto 2010
consid. 1.2, 52.2007.430 del 24 gennaio 2008 consid. 1.3.1;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 e segg. ad art. 43).
1.3.2. La ricorrente ha partecipato al concorso ed ha ottenuto la commessa: non
si capisce in quale misura essa sia dunque direttamente lesa nei propri
(legittimi) interessi e quale pregiudizio essa abbia a patire dalla decisione
impugnata a lei favorevole. Pur essendo legata per situazione all'oggetto della
decisione impugnata da un rapporto più stretto ed intenso di quello degli altri
membri della collettività, l'insorgente appare portatrice di un interesse di mera
natura economica che allo stadio attuale è però soltanto ipotetico. Come non è
certo che i medicamenti indicati nell'elenco prezzi saranno acquistati nella
quantità stimata, non è nemmeno certo che l'importo prestabilito per la
fornitura
di ogni altro prodotto della
lista delle specialità (medicamenti non figuranti nell'elenco prezzi lista
medicamenti allegato all'offerta)
verrà sorpassato. La questione della
sua legittimazione attiva può tuttavia rimanere irrisolta, siccome il ricorso
deve in ogni caso essere respinto nel merito per i motivi esposti nel
considerando 3.
1.4. Con questa riserva il gravame può essere evaso sulla
base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv.
1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di
causa.
2.  Come esposto in narrativa, la
ricorrente si duole di una violazione del suo diritto di essere sentita,
ravvisata nel fatto che la delegazione consortile del CO 1 non avrebbe provveduto
a motivare sufficientemente la sua decisione. Quest'ultima non conterrebbe in buona
sostanza alcuna indicazione circa i motivi della limitazione censurata, né
preciserebbe il fornitore dei medicamenti non inseriti nella lista eccedenti
l'importo preventivato.
2.1. La natura ed i limiti del diritto di
essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale
cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione deve essere motivata per
iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di
ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza
dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro
diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla
legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c;
Borghi/Corti
, op. cit., n. 1 ad art.
26).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione
deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di
determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i
rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio,
effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre
2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di
selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le
seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli
aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della
commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e
tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente
le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono essere in ogni
modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione deve
fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla
committenza. La motivazione può anche essere succinta e fare riferimento ad
altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella
condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione trae
di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente
dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti
all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2010.157 del 10
giugno 2010 consid. 2.1, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.2. Nella decisione 29 gennaio 2014 notificata alla ricorrente
la delegazione consortile del CO 1 ha giustificato l'aggiudicazione della
fornitura
di ogni altro prodotto della lista
delle specialità (medicamenti non figuranti nell'elenco prezzi lista
medicamenti allegato all'offerta) sino a concorrenza della somma di fr.
31'000.-
, richiamandosi alla cifra 13 del bando di concorso
. Questa
scarna indica
zione non ha impedito alla RI 1
di impugnare
compiutamente davanti al Tribunale amministrativo la risoluzione
di delibera.
Nella memoria di risposta la stazione appaltante ha d'altronde
illustrato le ragioni delle proprie scelte, confutando ogni
argomentazione della ricorrente
.
Quest'ultima ha poi replicato. Con tale (ulteriore) memoria, stilata in modo
congruo e completo, la ricor-rente ha dato prova di aver capito alla perfezione
i motivi e la portata della decisione che ha impugnato. Contrariamente a quanto
sostiene l'insorgente, la committenza non era affatto tenuta ad indicare a chi
sarebbe stata aggiudicata la fornitura dei medicamenti fuori lista in caso di
sorpasso dell'importo prestabilito. Non solo perché una simile eventualità - al
pari della quantità dei farmaci elencati nel modulo 1 che verranno
effettivamente forniti, il fabbisogno mensile indicato dalla committenza (
confezioni
)
essendo solamente una stima - al momento non è per nulla certa, ma anche perché,
limitando l'eventuale fornitura
di ogni
altro prodotto della lista delle specialità
sino a concorrenza dell'importo
(annuo) di fr. 31'000.-, la stazione appaltante ha semplicemente esercitato il
diritto di
effettuare una scelta parziale
, che si era riservato con la
cifra 13 del bando di concorso. Sia come sia, semmai l'importo indicato dalla
deliberataria dovesse essere raggiunto, nulla vieta al committente di
acquistare prodotti fuori lista dove più gli aggrada procedendo con un incarico
diretto qualora il costo rimanesse nel valore soglia fissato dall'art. 13 cpv.
1 lett. a LCPubb. In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con successo
di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che
consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo gravame
.
3.  3.1. L'insorgente
rimprovera al CO 1 di voler mischiare le varie offerte onde rifornirsi dove
meglio crede ed ottimizzare così i propri acquisti, a dispetto della
trasparenza, della libera concorrenza e della parità di trattamento. Limitando
la fornitura dei medicamenti fuori lista all'importo indicato dalla RI 1 (fr.
31'000.-), l'ente banditore avrebbe pure disatteso il rischio imprenditoriale
preso in considerazione nel calcolo dell'offerta. Gli addebiti sono privi di
ogni buon fondamento.
3.2. Intanto occorre precisare che la limitazione censurata non costituisce un
annullamento parziale del concorso ai sensi dell'art. 34 LCPubb. Benché fosse
nelle sue facoltà, la delegazione consortile del CO 1 non ha scorporato dall'aggiudicazione
la fornitura
di ogni altro prodotto della lista delle specialità
per
assegnarla ad un altro concorrente più conveniente (quali avrebbero potuto
essere le altre due farmacie, con una percentuale di maggiorazione del prezzo
ex-factory del 4.77%, rispettivamente del 20%). Al contrario. Ha aggiudicato
l'intera commessa alla RI 1, limitando tuttavia la fornitura dei medicamenti non
figuranti nell'
elenco prezzi lista medicamenti
allegato all'offerta all'importo
annuo (tetto massimo) che lui stesso aveva stimato (fr. 20'000.-; cfr. capitolato
di appalto e modulo di offerta, pag. 9), aumentato in base alla percentuale (55%)
esposta dalla ricorrente. Così facendo, la committenza ha semplicemente
esercitato il diritto di effettuare una scelta parziale, che si era riservato negli
atti di gara (cifra 13 del bando). Prive di fondamento sono le censure sollevate
dall'insorgente con riferimento a tale possibilità. Contrariamente a quanto
assume la ricorrente, la facoltà di operare scelte parziali non viola né il
principio di trasparenza, né quello della libera concorrenza, né la parità di
trattamento. Si tratta di una riserva del tutto usuale nell'ambito
dell'aggiudicazione di commesse pubbliche (STA 52.2007.191 del 23 luglio 2007
consid. 2.4.5). D'altra parte, la RI 1 ha partecipato al concorso senza
sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi non può più metterne in discussione
le prescrizioni, divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Lo
esige il principio della buona fede, il quale esclude la possibilità di
contestare l'esito di una gara scaturito dall'applicazione di regole accettate
senza riserve (RDAT I-2002 n. 24). Le argomentazioni sviluppate dalla deliberataria
intorno ai concetti di margine e di rincaro ed i calcoli esposti nell'allegato
di replica si avverano assolutamente irrilevanti. Per i farmaci fuori lista, decisiva
ai fini del giudizio sull'aspetto economico dell'offerta (criterio di aggiudicazione
1) era
unicamente la percentuale di maggiorazione del prezzo di fabbrica chiesta ai
singoli concorrenti ed applicata all'importo di fr. 20'000.- fissato dalla
committenza. Di fronte a quella esposta dall'insorgente (55%) per rapporto a
quella indicata dagli altri concorrenti (4.77% e 20%), la scelta dell'ente banditore
di limitare a fr. 31'000.- l'importo da destinare all'acquisto dei medicamenti
fuori lista, non solo è perfettamente conforme alle prescrizioni di gara
(corrisponde all'importo preventivato ed indicato nel modulo di offerta) e lecita
alla luce della clausola 13 del bando di concorso che gliene conferiva la
facoltà, ma anche del tutto condivisibile per rapporto al principio
generale che impone ai committenti di impiegare
con parsimonia le risorse finanziarie pubbliche (art. 1 lett. d
LCPubb).
4. Sulla scorta delle considerazioni
che precedono, nella misura in cui è ricevibile il ricorso va dunque respinto.
5.   La tassa di giustizia (art. 28
LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico della ricorrente
secondo soccombenza.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Nella misura in cui è ricevibile,
il ricorso è respinto.
2.  La tassa di giustizia di fr.
1'000.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore obbligo di rifondere
al committente identico importo a titolo di ripetibili.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La segretaria