ti_gerichte · 90.2009.11 · 2010-02-26 · it
Richiesta d'inclusione di un fondo boschivo in zona edificabile: procedura pianificatoria e premesso di dissodamento

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.02.2010 90.2009.11
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.02.2010 90.2009.11
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 26.02.2010 90.2009.11

Incarto n.
90.2009.11
Lugano
26 febbraio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Damiano
Bozzini, Flavia Verzasconi
segretario:
Stefano Furger, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 17 marzo 2009 di
RI 1,
patr. da: PR 1,
contro
la risoluzione 10 febbraio 2009 (n. 523), con cui il
Consiglio di Stato ha approvato alcune varianti del piano regolatore del
comune di Morcote;
viste le risposte:
-    1 aprile 2009 della
Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;
-    20 aprile 2009 del
municipio di Morcote;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Nella
seduta del 25 febbraio 2008 il consiglio comunale di Morcote ha adottato alcune
varianti del piano regolatore. In quella sede, il comparto quadrangolare, formato
dai mapp. 261 (parziale), 262 e 263, ubicato nell'area forestale in località
Gorlino e definito a monte dal tracciato della Strada Isella e a valle dalla
Strada Torriani, è stato attribuito alla zona residenziale estensiva R2, vincolata
alla destinazione d'uso per l'abitazione primaria (art. 39 delle norme di
attuazione del piano regolatore, in seguito NAPR). Inoltre, è stato istituito
un vincolo, a carico dei mapp. 261 e 262, per l'allargamento della strada di
servizio C1 (Strada Torriani) e per la formazione di una piazza di giro.
Infine, è stato previsto un vincolo, a carico del mapp. 263, per il prolungamento
del percorso esistente, in modo tale da stabilire un collegamento pedonale tra
la sottostante Strada Torriani e la soprastante Strada Isella. A monte, in corrispondenza
dei mapp. 261, 262 e 263, separati però da quest'ultima strada, sono ubicati, nell'area
forestale in località Dogno, i mapp. 265, 266 e 267. Questi fondi, di proprietà
di RI 1, sono tra di essi contermini e formano una superficie globale di 4'010
mq.
B.   Con ricorso
18 giugno 2008, RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato contro quella
deliberazione, chiedendo di estendere l'approvanda zona edificabile,
concernente i mapp. 261 (parz.), 262 e 263, anche ai propri fondi, mapp. 265,
266 e 267. A sostegno della sua impugnativa, essa ha invocato il rispetto del
principio della parità di trattamento.
C.   Con
decisione 5 febbraio 2009 (n. 741-2009.3000), il Dipartimento del territorio,
al fine di attuare il completo coordinamento delle varianti in parola con la
legislazione forestale, ha rilasciato il permesso di dissodamento per i mapp.
261, 262 e 263.
D.   Con
risoluzione 10 febbraio 2009 (n. 523), il Consiglio di Stato ha approvato le varianti
in parola, respingendo contestualmente il ricorso di RI 1. Il Governo ha rammentato
che le varianti all'esame derivavano da una vecchia procedura pianificatoria,
in seguito abbandonata, nell'ambito della quale erano state inoltrate diverse domande
per l'ottenimento del permesso di dissodamento. Alcune di queste, riguardavano
i mapp. 261, 262 e 263, così come i fondi della ricorrente (mapp. 265, 266 e
267). L'allora Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio
(UFAFP) aveva stabilito che le premesse per il rilascio di un'autorizzazione a
dissodare erano adempiute soltanto per i mapp. 261, 262 e 263, i quali
rivestivano, a differenza dei fondi della ricorrente, per situazione e configurazione,
un carattere di zona - edificabile - ai sensi dell'art. 15 della legge federale
sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Facendo
propria questa tesi, il Governo ha ritenuto che i fondi, attribuiti alla zona
residenziale R2 nella presente procedura, formavano un'isola separata dal resto
della zona forestale, per la cesura costituita dalla Strada Isella. Per contro,
i fondi dell'insorgente, ubicati a monte di questa strada, erano parte
integrante dell'area boschiva, anche se ne costituivano una propaggine (cfr.
risoluzione governativa 10 febbraio 2009, n. 523, pag. 9)
E.
Con ricorso 17 marzo 2009, RI 1 insorge innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo avverso la menzionata decisione governativa, chiedendo
l'attribuzione dei mapp. 265, 266 e 267 alla zona residenziale estensiva R2,
così come avvenuto per i fondi oggetto delle varianti. La ricorrente sostiene
che i suoi fondi, unitamente a quelli oggetto delle varianti, costituiscono
un'unica
"lingua" di bosco che si incunea nella zona fabbricabile esistente,
già largamente edificata. Di conseguenza, le premesse pianificatorie, che hanno
giustificato il dissodamento per i mapp. 261, 262 e 263, erano le stesse e
dovevano valere anche per i suoi fondi che, oltretutto, sarebbero ancor meglio
urbanizzati di quelli oggetto di variante. A tale proposito, l'insorgente lamenta
una grave disparità di trattamento e ritiene la decisione impugnata arbitraria.
Infine, l'insorgente lamenta la violazione del diritto di essere sentita per il
fatto che l'Autorità di prima istanza non abbia esperito il sopralluogo.
F.   La
divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità postula la reiezione del
ricorso, mentre il municipio precisa che la variante del piano regolatore
all'esame è stata coordinata contemporaneamente con l'istanza di dissodamento.
In quella sede, considerato il preavviso negativo della Sezione forestale, è
stata esclusa la possibilità di poter applicare la medesima soluzione per la
proprietà della ricorrente.
G.   Il 18
settembre 2009 si sono tenuti l'udienza e il sopralluogo in contraddittorio,
durante il quale sono state scattate alcune fotografie, che sono state in
seguito acquisite agli atti. Il rappresentante del comune ha precisato di non
aver nulla in contrario alla domanda ricorsuale di includere i fondi
dell'insorgente in zona edificabile, purché con vincolo di residenza primaria.
Le parti hanno poi riconfermato le proprie domande e allegazioni e il Tribunale
ha dichiarato chiusa l'istruttoria.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale è data, il ricorso è tempestivo (art. 38
cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla
pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990; LALPT; RL 7.1.1.1) e la
legittimazione della ricorrente certa (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT). Il
gravame è ricevibile in ordine.
2.   2.1. In
campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è,
però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno
un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato
(art. 37 cpv. 1 LALPT), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno
potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche
dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate
di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro
subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti
(art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente
sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il
diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più
appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad
intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun
criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario
rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli
scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro
sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto
della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano
direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà
segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale
degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del
territorio, del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b,
II-1999 n. 27 consid. 3).
2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece
circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n.
78 consid. 6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per
poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale
interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81
consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5;
Bernhard
Waldmann/Peter Hänni
,
Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi
in cui sono
impugnati un diniego di approvazione rispettivamente
una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.
3.   La
ricorrente lamenta anzitutto una violazione del suo diritto di essere sentita,
poiché il Consiglio di Stato non avrebbe esperito il sopralluogo. Data la
natura formale di questo diritto, la verifica della sua violazione deve
avvenire preliminarmente.
3.1. L'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101) sancisce il diritto dell'interessato ad
esprimersi prima che sia presa una decisione che lo concerne, di fornire prove
sui fatti suscettibili di influenzarla, di poter consultare gli atti di causa,
di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di pronunciarsi
in merito, come pure di addurre i propri argomenti (DTF 129 V 73 consid. 4.1,
127 I 54, consid. 2b, 126 I 7 consid. 2b con rinvii; RDAT I-2000 n. 42 consid.
2b, pure con rinvii,
Ulrich
Häfelin
/
Walter
Haller
, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, VI. edizione, Zurigo 2005, n. 836). Il diritto di essere
sentito è di natura formale: la sua violazione implica, di principio, l'annullamento
della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalla prova di un
interesse da parte del ricorrente o dalle probabilità di esito favorevole nel
merito del gravame (RDAT cit., consid.
3a, con rinvii;
Häfelin
/
Haller
,
op. cit., n. 839;
Ulrich
Häfelin
/
Georg
Müller
/
Felix
Hulmann
,
Allgemeines Verwaltungsrecht, V. edizione, Zurigo 2006, n. 1709).
La giurisprudenza ammette tuttavia la possibilità, per l'autorità di
ricorso, di sanare il vizio, permettendo al ricorrente di esercitare le facoltà
sgorganti dal diritto di essere sentito di cui era stato privato dall'istanza
inferiore. Questo è però possibile solo se l'autorità di ricorso dispone dello
stesso potere cognitivo di quella inferiore; la giurisprudenza più recente
sottolinea inoltre che la sanatoria deve rimanere l'eccezione e che non può
essere ammessa nel caso in cui la violazione sia particolarmente grave (DTF 126
I 68 consid. 2 con rinvii;
Häfelin
/
Müller
/
Hulmann
,
op. cit., n. 1710).
3.2. In concreto, la domanda della ricorrente è relativa a questioni di
diritto, in particolare se sono date le condizioni legali per l'inclusione dei
suoi terreni in zona edificabile e se vi è stata disparità di trattamento.
Stante quanto detto sopra, la violazione, se mai v'è stata, può ritenersi
validamente sanata davanti a questo Tribunale che ha esperito il sopralluogo
richiesto e che in questo caso, gode dello stesso potere cognitivo del
Consiglio di Stato (cfr. supra, consid. 2).
4.   Come
anticipato in narrativa, la ricorrente invoca il rispetto del principio della parità
di trattamento per il fatto che "
la motivazione (di fatto e di diritto)
che ha giustificato la rinuncia al bosco (dissodamento) e l'inclusione dei
mapp. 261, 262 e 263 in zona edificabile R2 di (variante di ) piano regolatore vale
e deve valere anche per i mapp. 265, 266, e 267
", di sua proprietà
(cfr. allegato di ricorso 17 marzo 2009, pag. 3, punto 4).
5.
5.1. I piani di utilizzazione - nel nostro Cantone chiamati, a
livello comunale, piani regolatori (art. 24 segg. LALPT) - disciplinano l'uso
ammissibile del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono delimitare, in primo
luogo, le zone edificabili, agricole e protette (art. 14 cpv. 2 LPT).
5.2. Si considera invece foresta ogni superficie coperta da alberi o arbusti
forestali che possa svolgere funzioni forestali (art. 2 cpv. 1 legge federale
sulle foreste, del 4 ottobre 1991; LFo; RS 921.0). La foresta non è, di
principio, oggetto della pianificazione territoriale; può essere sfruttata
soltanto come foresta (Messaggio del Consiglio Federale a sostegno della LFo,
del 29 giugno 1988, pubblicato in: FF 1988 III 137 segg., 159 seg.). È quanto
confermano gli art. da 11 a 13 LFo e 18 cpv. 3 LPT. L'inclusione di una foresta
in una zona di utilizzazione è di conseguenza subordinata ad un permesso di dissodamento
(art. 12 LFo; RDAT I-1999 n. 82 consid. 7; cfr. per le eccezioni: RtiD I-2004
n. 35 consid. 3.4). Da qui la necessità di coordinare la procedura pianificatoria
con quella di dissodamento. A questo proposito la giurisprudenza ritiene che
l'art. 12 LFo è ossequiato quando l'autorità competente per la pianificazione
territoriale - che, nel caso del piano regolatore, è il legislativo comunale -
disponga, prima della sua decisione, se non del permesso di dissodamento, quantomeno
di una presa di posizione positiva vincolante dell'autorità competente per il
rilascio del permesso stesso (DTF 122 II 81 consid. 6d, ee, aaa con rinvii). Lo
scopo dell'art. 12 LFo è difatti di garantire che la procedura di coordinamento
non vada a discapito della tutela della foresta; tale finalità viene attuata
concedendo all'istanza competente ad autorizzare il dissodamento la precedenza
a pronunciarsi sullo stesso nei termini appena precisati (DTF cit. consid. 6d,
ee, bbb).
5.3. Al momento dell'emanazione e della revisione dei piani di utilizzazione
dev'essere preliminarmente eseguito un accertamento del carattere forestale
laddove le zone edificabili confinano o confineranno in futuro con la foresta
(art. 10 cpv. 2 LFo). I margini risultanti da quell'accertamento sono iscritti
nelle zone edificabili secondo le disposizioni della legge federale sulla
pianificazione del territorio (art. 13 cpv. 1 LFo), ritenuto che i nuovi popolamenti
al di fuori di questi margini forestali non sono considerati foreste (art. 13
cpv. 2 LFo). Questo significa che i confini tra bosco e zona edificabile
rimangono stabili. Il carattere dinamico del bosco, che informa in principio la
LFo, è dunque soppresso nei confronti della confinante zona edificabile, a
tutto vantaggio della sicurezza del diritto. Lo scopo di questa
regolamentazione è palese: evitare che una zona di fondamentale importanza come
la zona edificabile venga modificata da un elemento per sua natura in continua
evoluzione qual è il bosco.
6.
6.1. Nel caso in esame la ricorrente non contesta la natura forestale
dei suoi terreni. La procedura di accertamento del limite del bosco a confine
con l'area edificabile del comune di Morcote è stata esperita ed è stata
conclusa con la relativa decisione governativa di accertamento 25 giugno 1997
(n. 3199) a tenore della pertinente legislazione forestale, cresciuta in
giudicato. Le rappresentazioni grafiche del piano regolatore riprendono, di
conseguenza, il bosco ed il suo limite, vincolante per la pianificazione del
territorio edificabile, in corrispondenza dei fondi interessati, quindi anche per
quanto concerne i mapp. 265, 266 e 267 (cfr. risoluzione governativa 25 giugno
1997, n. 3199, piano n. 6), di proprietà dell'insorgente. La domanda di quest'ultima
di ampliare la zona fabbricabile a discapito della foresta si appalesa, pertanto,
d'acchito infondata.
6.2. Ciò
premesso, il gravame potrebbe essere accolto solo in presenza di un permesso di
dissodamento dell'area boschiva che ricopre i mapp. 265, 266 e 267, esatto
dall'art. 12 LFo. Ora, in concreto, una domanda in tal senso non è formalmente
stata introdotta da chicchessia. Ciò è invece avvenuto relativamente ai mapp.
261, 262 e 263, unitamente al conseguente coordinamento con la procedura
pianificatoria, in riferimento della quale la ricorrente chiede ora di essere
messa, per quanto riguarda il dissodamento dei suoi fondi, al beneficio della
parità di trattamento. Tale richiesta non può essere ascoltata. La tutela del
principio della parità di trattamento non permetterebbe infatti di derogare
all'obbligo di rispettare la procedura prescritta dalla legge. Questa garanzia
doveva essere invocata dall'insorgente nell'ambito della procedura per il
rilascio del permesso di dissodamento, relativa ai mapp. 261, 262 e 263. La
ricorrente non ha fatto uso di questa possibilità. Essa si è invece limitata ad
inoltrare il ricorso all'esame che, tuttavia, già a causa dell'assenza di un permesso
di dissodare i suoi fondi, non può essere accolto.
7.   La tassa
di giudizio e le spese devono essere poste carico dell'insorgente (art. 28 della
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL
3.3.1.1).
Per questi motivi,
visti gli art. 14, 15, 18, 21 LPT, 24 segg. LALPT, 2,
5, 10-13 LFo, 18, 28, 60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.
La tassa di giudizio, di fr. 800.- (ottocento), è posta a carico della
ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
;
;
;
;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                                                                Il
segretario