ti_gerichte · 14.1997.103 · 1998-05-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.05.1998 14.1997.103

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00103
Lugano
18 maggio 1998
/FA/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 agosto
1996 da
__________
rappr.
dall'avv. __________
contro
__________
rappr.
dall'avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 6/14 agosto 1996 dell’UEF di Locarno;
sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Locarno-Città con
sentenza 21 marzo 1997 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta.
Di conseguenza è rigettata in via provvisoria
l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo n. __________dell'UEF
di Locarno per l'importo di fr. 5'242'706.-- oltre interessi al 5,25% dal 1°
giugno 1996 e fr. 410.-- di spese esecutive"
2.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi
fr. 800.--, da anticipare dall'istante, sono poste a carico del convenuto, il
quale rifonderà a controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da ___________ che con atto 9 aprile 1997 ha
postulato in via principale l'annullamento della decisione impugnata e la
retrocessione degli atti alla Pretura di Locarno-Campagna, in via subordinata
la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 5 maggio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________del 6/14 agosto 1996 dell'UEF di Locarno __________ ha escusso
__________ per l'incasso di fr. 5'242'706.-- oltre interessi al 5.25% dal 1°
giugno 1996, indicando quale titolo di credito
"Concessione di credito
del 25.8.95; atto di pegno speciale del 6.10.95; disdetta del 30.4.96.
Cartelle
ipotecarie: 1) CI al portatore di fr. 700'000.-- gravante in I. rango la part.
__________RFD di __________ di proprietà della debitrice __________, del 3
marzo 1972  2) CI al portatore di fr. 600'000.-- gravante in 2. rango la part.
__________RFD di __________ di proprietà della debitrice __________, del 7 giugno
1980  3) CI al portatore di fr. 3'000'000.-- gravante in 3. rango la part.
__________di __________ di proprietà della debitrice __________, del 9 novembre
1987  4) CI al portatore di fr. 700'000.-- gravante in 4. rango la part.
__________RFD di __________ di proprietà della debitrice __________, del 22
novembre 1990  5) CI al portatore di fr. 5'808'000.-- gravante in 1. rango le
PPP __________/__________/__________/
__________/__________/__________/__________/__________/__________RFD
__________(765/1000 di comproprietà del fondo base __________RFD __________) di
proprietà del terzo signor __________, del 10 febbraio 1994  6) CI al portatore
di fr. 268'000.-- gravante in 1. grado la PPP __________RFD __________(36/1000
di comproprietà del fondo base __________RFD __________) di proprietà del terzo
signor __________del 10 febbraio 1994"
. Il PE è stato notificato pure
a __________ quale terzo proprietario dei pegni siti a Locarno, egli ha
interposto tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla
"Pretura del Distretto di Locarno"
.
B.
Il
Segretario assessore di Locarno-Campagna dopo aver presieduto l'udienza di
discussione 12 dicembre 1996, ha trasmesso in data 2 gennaio 1997 l'istanza di
rigetto di __________ alla Pretura di Locarno-Città.
C.
All'udienza
di contraddittorio 13 marzo 1997, indetta dal Pretore di Locarno-Città,
__________ ha fondato la sua pretesa sulle citate cartelle ipotecarie.
__________ ha sostenuto che erroneamente era stata iniziata un'esecuzione in
via di realizzazione di pegno immobiliare. Le cartelle infatti sarebbero state
consegnate in pegno manuale. Egli contesta pure la validità della disdetta dei
crediti nonché la loro esigibilità visto che non è stato prodotto alcun
conteggio. Irrita sarebbe poi la trasmissione degli atti alla Pretura di Locarno-Città
dopo lo svolgimento dell'udienza di contraddittorio, il Segretario assessore di
Locarno-Campagna avrebbe dovuto rigettare l'istanza per incompetenza
territoriale o perlomeno emanare una decisione di trasmissione impugnabile.
L'escutente ha fatto valere che al punto 7. dell'atto di pegno (doc. E) è
espressamente concessa al creditore la facoltà di pretendere il capitale
indicato nella cartella come se ne fosse il proprietario. Non avendo formulato
reclamo contro il PE dell'UEF di Locarno, non potrebbe più in questa sede
l'escusso sollevare l'eccezione di incompetenza.
D.
Con
sentenza 21 marzo 1997 il Segretario assessore ha accolto l'istanza di
__________ e. L'eccezione del convenuto deve essere respinta poiché non fatta
valere in via di reclamo, non può poi un Pretore giudicare l'agire di
un'autorità di pari grado. La clausola n. 7 dell'atto di pegno speciale
attribuisce il diritto all'escutente di ottenere la realizzazione degli
immobili indicati nelle cartelle ipotecarie. La disdetta delle cartelle è
regolare ed il loro importo complessivo copre interamente quanto posto in
esecuzione.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è aggravato __________ con appello 9 aprile 1997
ribadendo in sostanza le argomentazioni di primo grado. Egli chiede che la
decisione impugnata sia annullata e gli atti ritornati al Pretore di Locarno-Campagna
affinché possa dichiarare formalmente la propria incompetenza. In via
subordinata postula la reiezione dell'istanza di rigetto.
F.
Con
osservazioni 5 maggio 1997 __________ si è pure riconfermato nelle precedenti
allegazioni. Ha fatto valere che l'istanza di rigetto era indirizzata alla
Pretura di Locarno semplicemente; a giusto titolo il Segretario assessore di Locarno-Campagna
ha trasmesso gli atti alla Pretura viciniore. La tesi del maggior valore degli
immobili, non suffragata da elementi oggettivi, avrebbe dovuto essere fatta
valere con reclamo ex art. 17 vLEF contro l'emanazione del PE.
Considerato
in diritto
1.
L'appello
di __________, datato 9 aprile 1997, è stato spedito lo stesso giorno (cfr.
timbro postale sulla relativa busta). Siccome l'appellante ha ritirato la
sentenza impugnata durante le ferie pasquali previste dalla LEF risulta
applicabile l'art. 56 LEF e non l'art. 63 LEF (cfr. Rep 1990 p. 294 ss.). Il
termine di appello che ha iniziato a decorrere solo il 6 aprile 1997 è quindi
stato ampiamente rispettato; lo sarebbe stato peraltro anche in applicazione dell'art.
63 LEF.
2.a)
Competente
a pronunciare il rigetto dell'opposizione è il giudice del luogo in cui è stata
iniziata l'esecuzione. Se quest'ultima è stata avviata presso un ufficio
esecuzione incompetente senza che sia stato fatto reclamo ex art. 17 vLEF,
l'eccezione di incompetenza non può più essere sollevata davanti al giudice del
rigetto (cfr. DTF 112 III 11).
b)
In
concreto l'appellante non ha interposto reclamo contro l'emanazione del PE ad
opera dell'UEF di Locarno, non può quindi in sede di rigetto far valere la
competenza dell'UEF di Bellinzona poiché i fondi di maggior valore si
troverebbero a __________ (si noti peraltro il criterio per la determinazione
della competenza indicato in Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Band I, Zurigo 1997, n. 7 ad art. 51 LEF). L'istanza di rigetto
poi è stata indirizzata alla
"Pretura del Distretto di Locarno"
,
per errore è stata inizialmente trattata dalla Pretura di Locarno-Campagna  che
poi vi ha rimediato solo dopo lo svolgimento dell'udienza. Non si giustificava quindi
una decisione formale di incompetenza o di trasmissione da parte della Pretura
di Locarno-Campagna visto che l'istanza non era indirizzata a quest'ultima. Non
si è trattato quindi di una trasmissione d'ufficio ex art. 126 CPC ma uno
smistamento interno di un'istanza che specificava in modo impreciso l'autorità
giudiziaria adita. Il Segretario assessore ha poi agito correttamente
convocando una nuova udienza ed emanando la sentenza qui impugnata, egli era
infatti competente ai sensi dell'art. 51 cpv. 2 LEF.
3.a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr
.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Ex
art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può
risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto
cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p.
337 con riferimenti).
c)
Nelle
cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il
relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia
immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo
l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al
tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può
rinviare a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr.
DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).
d)
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., p.
331).
4a).
Come
espressamente indicato nell'istanza di rigetto il procedente fonda la propria
pretesa sulle sei cartelle ipotecarie rubricate sub doc. F, G, H, I, L, M. Il
credito fatto valere è quello incorporato nei citati titoli (cfr. udienza 12
dicembre 1996 p. 2:
"In esecuzione vengono pertanto posti i realizzi
dei crediti portati dalle seguenti CIP che vengono versate agli atti in
originale ed in copia"
).
b)
Ex
art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da pegno immobiliare. Il debitore può essere persona diversa dal proprietario
dell’immobile gravato (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1992, vol III, §
79 m. 2636 p. 100).
c)
Le
cartelle ipotecarie doc. G, H e I per complessivi fr. 4'600'000.- indicano
quale debitrice __________ A e gravano la part. __________RFD di __________ in
II, III e IV rango. Esse costituiscono, di principio e indipendentemente
dall’importo del credito causale e dalla sua esigibilità, titolo di rigetto
dell’opposizione per la somma totale indicata.
Non
vi è però riconoscimento di debito per gli interessi, convenzionali al 7%, che
non partecipano della natura di cartavalore della cartella (cfr. consid. 3c),
possono quindi essere ammessi solo interessi di mora al 5% dal 1° giugno 1996.
La
cartella sub doc. F indica quale debitore la società __________e __________;
debitore nelle altre due cartelle è invece __________. Evidentemente per questi
titoli non vi è riconoscimento di debito poiché viene a mancare l'identità tra
il debitore indicato nel PE e nell'istanza di rigetto e quello che compare sul
titolo di rigetto. Lo stesso __________ ha inoltrato la disdetta del credito
incorporato nelle cartelle doc. L e M a __________ dimostrando così di
considerare debitore lui e non __________ (cfr. doc. C e D).
5.a)
La
specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche
quella di interporre due opposizioni (vecchio art. 85 cpv. 1 RFF, applicabile
alla presente fattispecie; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):
a)
contro il credito;
b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b)
Salvo
menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e
non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 vRFF).
Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels
Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).
c)
L’escusso
che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del
pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando
dichiara opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio
della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando
l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in
via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi
lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della
domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto
ormai insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105 III 64).
Nel
caso in esame __________, terzo proprietario di parte dei pegni, ha interposto
il 23 agosto 1996 opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del
pegno immobiliare preteso dal creditore (cfr. doc. 1). L’esecuzione potrà
pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate
(cfr.
Amonn, op. cit., § 33 m. 13).
d)
Per
giurisprudenza il creditore garantito da una cartella ipotecaria può, se vi è
stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito incorporato
nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).
e)
Dagli
atti di pegno speciali 7 luglio e 6 ottobre 1995 (doc. E, E1) traspare che
__________ e __________ hanno costituito in pegno manuale, a garanzia di tutti
i crediti di __________ nei loro confronti, le cartelle ipotecarie di cui ai
doc. F, G, H, I, L, M. Dal tenore dei citati doc. E e E1 risulta tuttavia che
l’escussa e il terzo proprietario hanno esplicitamente riconosciuto alla banca
il diritto di far valere il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie con
un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Al punto
7
si legge infatti:
"
[omissis]
Anche la banca è tuttavia
legittimata, senza però averne l'obbligo, ad esercitare tutti i diritti ed a
prendere le decisioni che competono al datore del pegno risp. al proprietario
dei valori dati in pegno. In caso di disdetta di un credito garantito da pegno
essa è in particolar modo legittimata nei confronti del debitore ipotecario,
senza però averne l'obbligo, a disdire e ad incassare direttamente a proprio
nome i crediti risultanti da titoli ipotecari datile in pegno.
[omissis]
La
banca è quindi legittimata ad incassare direttamente il capitale, gli interessi
ed altri redditi dei titoli ipotecari, ecc., ed a far valere i crediti
risultanti da pigioni ai sensi dell'art. 806 CCS, come se fosse la proprietaria
dei titoli risp. dei titoli ipotecari".
Da questa formulazione emerge
la rinuncia da parte del debitore all’esecuzione in via di realizzazione del
pegno mobiliare. La specie di esecuzione promossa dal procedente è pertanto
corretta. Anche nello scritto 25 agosto 1995 (doc. B), firmato dalle parti in
causa, si riconosce esplicitamente all'escutente
"la facoltà di disdire
in ogni momento e senza preavviso, i crediti incorporati nelle sopraindicate
cartelle ipotecarie al portatore"
.
Per
i motivi indicati al punto 4c) solo fr. 4'600'000.-- oltre interessi al 5% dal
1° giugno 1996 sono però garantiti da regolare pegno immobiliare, il mapp.
__________RFD di __________.
6.
L’appello
9 aprile 1997 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art.
82 cpv.1 LEF; 842 CC; 85 cpv. vRFF; 68 OTLEF;
pronuncia
I.
L’appello
9 aprile 1997 di __________, è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 21 marzo 1997 del Segretario assessore della Pretura di
Locarno-Città è così riformata:
“
1.
L’istanza
è parzialmente accolta. Di conseguenza è rigettata in via provvisoria
l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo n. __________dell'UEF
di Locarno limitatamente all'importo di fr. 4'600'000.-- oltre interessi al 5%
dal 1° giugno 1996, sia per quanto riguarda il credito che per quanto concerne
il pegno in II, III e IV rango sulla part. __________RFD di __________.
2.
Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 800.--, da anticipare dalla
parte istante, sono a suo carico in ragione di 1/8 e per la rimanenza a carico
della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr.450.-- a titolo di
parte di  indennità."
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'200.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ in ragione di 7/8 e di
__________ in ragione di 1/8, l'appellante rifonderà a controparte fr. 1'200.--
a titolo di indennità.
III.
Intimazione:       -      __________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                           La
segretaria: