ti_gerichte · 31.2000.56 · 2001-09-24 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.09.2001 31.2000.56
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.09.2001 31.2000.56
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.09.2001 31.2000.56

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00056
ZA
/sc
Lugano
24 settembre 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice  Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 7 novembre
2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa di comp. AVS __________
contro
__________
,
rappr. da: avv. __________
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il
__________ 1989 (cfr. doc. _).
Lo scopo
sociale consisteva nella gestione, la compra-vendita di bar , ristoranti,
alberghi, ecc. (cfr. doc. _).
__________
ha ricoperto la carica di amministratrice unica della società dall'11 febbraio
1997 fino al 1° ottobre 1999, con diritto di firma individuale. La radiazione
venne pubblicata il 2 dicembre 1999 (cfr. doc. _).
La ditta
La __________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ in
qualità di datrice di lavoro dal 1° aprile 1989 al 30 settembre 1999 per la
gestione del __________e dal 1° luglio 1997 al 31 gennaio 1999 per la gestione
del __________.
La
__________, per quanto concerne il Ristorante __________, è entrata in mora con
il pagamento dei contributi sin dal 1990. La Cassa ha iniziato per questo
motivo ad inviare sistematicamente delle diffide ed a promuovere le procedure
esecutive.
In data 8
settembre 1999 l'UF di __________ ha rilasciato 7 attestati di carenza beni per
un totale di fr. 22'982.85 (cfr. doc. _).
Con
decreti del 26 ottobre 1999 e 15 novembre 1999, la Pretura del Distretto di
__________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della
procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del
__________ 1999).
Il
fallimento è stato definitivamente chiuso in quanto nessun creditore ha
anticipato le spese richieste dal'UF come richiesto nella pubblicazione apparsa
sul Foglio Ufficiale svizzero.
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 6 settembre 2000 la Cassa ha
emesso nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art.
52 LAVS per fr. 83'487.40 concernente i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF
non versati nel 1998 e 1999 (cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 9 ottobre 2000, __________, rappresentata dall'avv. __________,
respinge l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo di aver
assunto la carica di amministratrice unica della società su esplicita richiesta
di __________, la quale avrebbe determinato la volontà della società, essendone
ella di fatto la padrona. __________ avrebbe sempre compilato personalmente i
conteggi salariali e si sarebbe sempre occupata della gestione del personale.
Quest'ultima l'avrebbe inoltre esonerata da ogni responsabilità in relazione
alla __________.
__________
solleva inoltre cautelativamente l'eccezione di perenzione, motivando:
"
(…)
Dunque alcuna responsabilità sia intenzionale che
per negligenza grave ai sensi dell'art. 52 LAVS, può essere posta a carico
della signora __________ per l'eventuale danno subito dalla Cassa, danno di cui
si chiede in ogni caso il dettaglio relativo ai conteggi sia per il 1998 che
per il 1999, in quanto esso risulta essere esposto unicamente in modo globale
per i due anni e ciò al fine di poter valutare l'eventuale tardività della
domanda di risarcimento avversata ai sensi dell'art. 82 OAVS.
Cautelativamente e per scrupolo di patrocinio si
contesta dunque la tempestività della domanda." (Doc. _, pag. 3)
1.4.   Con
petizione 7 novembre 2000, la Cassa ha postulato la condanna di __________ nei
seguenti termini:
"
(…)
La signora __________ è chiamata a risarcire alla Cassa Fr. 42'353.10
(definitivi) per contributi AVS non saldati per gli anni 1998 (2 esercizi
pubblici) al quale dovrà essere aggiunto l'importo definitivo che sarà
calcolato al momento in cui saremo a conoscenza dei salari versati per l'anno
1999 del "Ristorante __________." (Doc. _, pag. 7)
Nel
merito la Cassa ha osservato che:
"
(…)
Per meglio documentare l'ammontare rimasto attualmente scoperto,
per un importo di Fr. 80'103.35 comprensivo di Fr. 37'750.25 del 1999 ancora
provvisorio (iniziale secondo nostra decisione del 6 settembre 1999 Fr.
83'487.40), alleghiamo i quaderni dei salari per l'anno 1998 (Ristorante
__________ e __________ Bar Ristorante __________ cfr. doc. _ e _), per quello
del 1999 (Ristorante __________) si dovrà attendere l'esito della ricerca che
si sta effettuando presso i diversi dipendenti occupati dalla società citata)
nonché i relativi conteggi (cfr. doc. _). Alleghiamo pure il dettaglio con
l'indicazione delle date di emissione dei conteggi mensili o trimestrali, delle
diffide, dei precetti esecutivi e dei relativi importi (cfr. doc. _).
Come già evidenziato nell'opposizione della signora __________,
si fa rilevare che la nostra Cassa, nei confronti della signora __________ non
ha iniziato alcuna procedura di risarcimento danni in quanto, come da
informazioni assunte presso il Municipio di __________, essa è partita per il
__________.
Da quanto affermato nella sua opposizione, la signora __________
ribadisce la sua estraneità alla conduzione vera e propria della società
anonima in questione.
Tuttavia queste affermazioni non trovano riscontro nella lettera
del 18 novembre 1999 inviata dalla __________ alla signora __________ con copia
alla nostra Cassa (cfr. doc. _), secondo la quale:
•   era di
competenza della signora ______ di raccogliere la documentazione e di allestire
le prime note contabili"
•   è stata la
signora __________ a consegnare alla fiduciaria, nel corso del mese di luglio
del 1999 la documentazione relativa agli anni 1997 e 1998.
Inoltre fino alla fine di luglio del 1999, sempre secondo la
stessa lettera della Fiduciaria, la signora __________ ha percepito una
remunerazione per le sue prestazioni (tra l'altro mai notificate sul quaderno
dei salari), segno questo evidente che era a conoscenza di quello che succedeva
all'interno della Società e quindi anche del fatto che esistevano dei debiti
nei confronti della nostra Cassa a fronte di una "attività del ristorante
più che fiorente" come affermato a pag. 4 cpv. 3 dell'opposizione. Non si
può infatti accettare che un'amministratrice unica lasci accumulare
passivamente debiti per circa 80'000 franchi, nel caso specifico per
assicurazioni sociali nei confronti della nostra Cassa, senza che essa sia
intervenuta per cercare di sanare la situazione.
Una simile passività, secondo la giurisprudenza federale, a
dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi
dovuti, deve essere considerata un'inosservanza per negligenza grave delle
prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Nemmeno la dichiarazione rilasciato il 10 marzo 1997 dalla signora
__________, nel caso specifico non può avere effetto giuridico per cui è da
ritenere nulla.
Da notare che la nostra Cassa ha sempre spiccato le esecuzioni nei
confronti della __________e per essa alla sua amministratrice __________.
Si deve inoltre sottolineare che al momento dell'assunzione del
suo mandato la società in questione aveva uno scoperto di Fr. 1'830.30. È
quindi chiaro che è proprio con l'amministrazione della signora __________ che
si è giunti allo scoperto odierno.
La signora __________ era membro del consiglio di amministrazione
della società e come amministratrice unica, doveva, secondo l'art. 717 cpv. 1
CO adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza
che si é usi osservare nei propri affari (DTF 99 Il 179).
Dalle sue affermazioni sembra che essa abbia svolto la sua
funzione come prestanome (non così sembra però dal doc. _) lasciando in pratica
ad altri la gestione vera e propria della società.
Tuttavia neanche questa circostanza é sufficiente a liberarla. Un
amministratore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo il
versamento dei contributi sociali alla Cassa e non può nemmeno estraniarsi dai
problemi della società adducendo che altri si occupavano della gestione.
In questo ambito, codesto Tribunale cantonale ha già avuto modo di
decidere che una simile circostanza non può essere considerata come scusante
nei confronti della Cassa per il mancato pagamento dei contributi.
Per quanto riguarda la prescrizione si fa notare che la Cassa, ha
costatato per la prima volta di aver subito un danno, al ricevimento degli
attestati di carenza di beni allestiti da parte dell'Ufficio esecuzione di
__________ l'8 settembre 1999 (cfr. doc. _).
Da quel momento la Cassa ha un anno di tempo per procedere, in
base all'art. 52 LAVS, contro gli amministratori responsabili del danno
causato.
Il termine di un anno é quindi rispettato essendo la decisione di
risarcimento danni stata intimata il 6 settembre 2000."
(Doc. _, pag. 4-6)
1.5.   Con risposta
10 gennaio 2001 la convenuta, rappresentata dall'avv. __________, ha ribadito
il ruolo predominante nella gestione della società della signora __________
precisando:
"
(…)
4. La signora
__________ non ha mai svolto alcuna mansione decisionale all'interno della
società. Non ha mai allestito i conteggi salariali, sempre sottoscritti e
compilati personalmente dalla signora __________, che si è sempre occupata in
prima persona anche della gestione del personale (cfr. distinta salari agli
atti firmata dalla signora __________).
Nessuna
mansione inerente quanto oggi viene rivendicato alla qui opponente, le è mai
stata delegata.
Prove: come sopra
5. Recisamente
contestato quanto affermato dalla Cassa secondo cui avrebbe sempre spiccato le
esecuzioni alla società e per essa all'amministratrice unica __________.
Da
quanto è stato possibile reperire risulta al contrario da un lato che tutte le
comunicazioni della Cassa sono sempre state notificate direttamente alla
società al proprio recapito in __________, e dall'altro lato, anche le
esecuzioni sono state notificate al medesimo recapito pur indicando il
nominativo dell'amministratrice unica.
Dunque
la qui convenuta non ha mai ricevuto alcunché da parte della Cassa, se non le
comunicazioni che sono seguite dopo la partenza all'estero da parte della
proprietaria della società.
(…)
Tutta
la gestione della società, l'allestimento dei conteggi salari, dei formulari
per la trattenuta degli oneri sociali, i rapporti con tutti i fornitori e con
gli altri debitori, non era infatti di competenza della signora __________, ma
bensì di esclusiva competenza della proprietaria della società, in parte
coadiuvata anche dal figlio __________.
Del
resto nulla, sino al momento del mancato rientro in Svizzera nell'estate scorsa
da parte della signora __________ e del figlio __________, poteva in qualche
modo far pensare che la società versasse in difficoltà. L'attività del
ristorante era infatti più che fiorente.
Dunque
alcuna responsabilità sia intenzionale che per negligenza grave ai sensi
dell'art. 52 LAVS, può essere posta a carico della signora __________ per
l'eventuale danno subito dalla Cassa.
Quanto
allo scritto inviato dalla __________, si precisa che il contenuto dello stesso
è già stato contestato dalla convenuta con scritto 2 dicembre 1999, pertanto ci
si limita a produrre lo stesso ed a confermarne il contenuto.
Prove: doc.
_: lettera 2.12.1999 a Fiduciaria __________; documenti, testi, richiamo atti,
edizione di documenti
7. Per quanto
concerne i conteggi esposti dalla Cassa per il 1998 e 1999, unicamente per
scrupolo professionale e nella denegatissima ipotesi in cui codesta lodevole
Corte dovesse ritenere di concedere accoglimento alla domanda di risarcimento
di parte attrice, si precisa quanto segue.
Ritenuto
come per costante giurisprudenza il membro dimissionario di un CA o
l'amministratore unico, non impegna la sua responsabilità per i contributi che
sono scaduti al momento della sua uscita dall'amministrazione della società, ma
che sono pagabili dopo questa data, la pretesa di risarcimento danni per i
contributi per l'anno 1999, dovrebbe se fondata essere conseguentemente
diminuita e circoscritta nel tempo." (Doc. _, pag. 2-4)
1.6.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 6 settembre 2001 la Cassa ha
precisato quanto segue:
"
(…)
1.   la
Pretura del distretto di __________ con decreto del 15 novembre 1999, e
pubblicazione sul Foglio Ufficiale no. __________del __________ 1999, ha deciso
l'apertura del fallimento e nel contempo la sospensione della procedura per
mancanza di attivo.
2.   Dopo
aver ottenuto la dichiarazione dei salari relativa al 1999 del Ristorante
__________, abbiamo allestito il conteggio definitivo il 14 maggio 2001, che
presentava un saldo a favore della Cassa di Fr. 10'058.20. Di conseguenza
l'importo totale che attualmente deve essere risarcito alla Cassa ammonta a Fr.
52'411.30 (Fr. 42'353.10 nostra petizione del 7 novembre 2000 + Fr. 10'058.20
contributi dovuti per l'anno 1999). L'importo richiesto con la nostra decisione
di risarcimento danni del 6 settembre 2000 ammontava a Fr. 83'487.40.
3.                                                                            Secondo
l'opposizione inoltrata, la signora __________ avrebbe inoltrato le proprie
dimissioni dal mandato di amministratrice unica il 1. ottobre 1999. Su questo
punto non ci è data la possibilità di verificare l'esattezza di questa
affermazione.
A
tutt'oggi, l'unica nostra possibilità di controllo è stata quella del Registro
di commercio dal quale si evince l'uscita dal consiglio di amministrazione
della signora __________ il 2 dicembre 1999
Possiamo
tuttavia confermare che i contributi richiesti come acconti da gennaio a
ottobre 1999 ammontano a FR. 36'226.50 (Fr. 3'622.65 x 10).
A
seguito del conteggio definitivo per il 1999, citato al pto. 2, l'importo
totale dovuto ammonta a Fr. 10'058.20.
Di
conseguenza sono stati annullati gli acconti relativi ai contributi dei mesi di
ottobre, settembre, agosto, luglio, giugno, maggio, aprile e limitato quello
del mese di marzo fino a concorrenza dell'importo rimasto scoperto.
Per
contro risultano non pagati quelli dei mesi di gennaio, febbraio e marzo oltre
alle spese d'intimazione e alle spese esecutive per un importo totale di Fr.
10'058.20." (Doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 26 ottobre 1999 nella causa D.C.,
I 623/98; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa G.H., H 304/99).
Nel
merito
2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
2.3.   In sede di
opposizione la convenuta ha sollevato l'eccezione di perenzione senza tuttavia
precisarne il motivo.
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti cfr.
anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della "conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF
121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno può
avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.4.   Nell'evenienza
concreta, nel corso del 1990 la società è entrata in mora con il pagamento dei
contributi.
Di
conseguenza la Cassa ha sistematicamente inviato diffide di pagamento ed ha
iniziato procedure esecutive (cfr. doc. _).
In data 8
settembre 1999 l'UF di __________ ha rilasciato 7 attestai di carenza beni per
un totale di fr. 22'982.85 (cfr. doc. _).
Con
decreti del 26 ottobre 1999 e 15 novembre 1999, la Pretura del Distretto di
__________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione della
procedura per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del
__________ 1999).
Come
abbiamo visto nel considerando precedente, in un’esecuzione per via di
pignoramento la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di
carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l’art. 149
LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona
giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Quindi il
momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al fallimento,
ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione
in via di pignoramento.
Per
questi motivi il credito risarcitorio
non è perento
.
Nel caso
di specie, inoltre, la Cassa non ha potuto indicare con la decisione di risarcimento
del 6 settembre 2000 un importo preciso, in quanto al momento dell'emanazione
della decisione non era riuscita ancora ad avere la dichiarazione dei salari
del 1999 relativa al Ristorante __________. La Cassa ha tuttavia stimato il
danno presumibile in fr. 77'699.50 (di cui 37'750.25 provvisori) per il
Ristorante __________ ed in fr. 2'403.85 (definitivo) per il ristorante
__________ Bar Ristorante __________.
Tuttavia
secondo la giurisprudenza del TFA, se la cassa di compensazione non può determinare
esattamente il danno, nemmeno in modo approssimativo, sulla decisione di
risarcimento dovrà figurare un importo tale da obbligare i responsabili (nei
limiti di responsabilità di ogni singolo interessato) a pagare la totalità
dell’ammontare dei contributi di cui la cassa è stata privata. In caso di
pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il
relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag 74; DTF 113 V 180 consid. 3b
= RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC
1990 pag. 417 consid. 3b). La Cassa non è tenuta ad agire nell'istante in cui
il danno è sorto. Essa può tuttavia farlo (preventivamente), anche se non
dispone di tutti gli elementi da porre a fondamento dell'azione. Per intentare la
causa non deve quindi attendere finché inizia a decorrere il termine di
perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag 74).
Infine,
va rilevato che la cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei
creditori delle pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura
risarcimento danni (cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).
In queste
circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di
risarcimento danni che ci occupano, ritenuto che con il rilascio degli
attestati di carenza beni il termine di perenzione annuale ha incominciato a
decorrere. Quindi anche se al momento dell'emanazione della decisione la Cassa
non poteva cifrare con esattezza il danno subito, essa doveva agire
tempestivamente, pena la perenzione del suo credito risarcitorio ex art. 82
cpv. 1 OAVS.
In corso
di istruttoria comunque la Cassa è riuscita a cifrare con precisione l'importo
del danno in fr. 52'411.30 (cfr. consid. 1.6)
2.5.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s).
Nell'evenienza
concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _),
dagli estratti dei contributi paritetici (cfr. doc. _) e con le precisazioni
del 6 settembre 2001 (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo dei
contributi non saldati, che ammonta a fr. 52'411.30 (cfr. doc. _).
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.7.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in
re G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
__________
è stata nominata amministratrice unica della __________ dall'11 febbraio 1997
fino al 1° ottobre 1999, con diritto di firma individuale.
2.9.1.   La convenuta
sostiene di aver assunto la carica di amministratrice unica della società su
esplicita richiesta di __________ s, la quale avrebbe determinato la volontà
della società, essendone ella di fatto la padrona. __________ avrebbe sempre
compilato personalmente i conteggi salariali e si sarebbe sempre occupata della
gestione del personale e della società.
Accettando
il mandato di amministratrice unica della __________, __________ ha assunto
tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STFA non pubblicata del 5 aprile
2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo ad __________ (procuratrice con diritto di firma individuale),
bensì anche e soprattutto all'amministratrice unica __________, trattandosi di
attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA
del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98). In
caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29 maggio 1995 nella causa A.C.,
consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla convenuta non sono
sufficienti per liberarla della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stati impedita di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). La convenuta si è limitata a
dire che era __________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della
società e che nulla le faceva presagire che la ditta non andasse bene.
Tutto ciò
non è sufficiente.
La
convenuta, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di
amministratrice unica di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di
controllo.
Come ricorda
la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai sensi
dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone incaricate
della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge,
dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano
rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA
non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del
29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid.
3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52
LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve rassegnare
le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in
re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione
sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
di padrona di __________, non giustifica comunque la passività di __________.
Ella non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo
la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
La
convenuta non poteva, nella veste di amministratrice unica di una società
anonima, accontentarsi dello scritto con cui la __________ la esonerava da ogni
responsabilità in relazione alla società. La convenuta avrebbe dovuto
verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero
effettivamente versati alla Cassa.
Essersi
fidata di __________ senza una verifica accurata della situazione finanziaria
della ditta, è segno di una grave negligenza dell'amministratrice unica. I
controlli le avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria
della società (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G.
P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da
diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal 1990.
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione. Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti
- tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero
che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 non
pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
In
sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. La convenuta ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di amministratrice unica di una società
anonima. Ella ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati
pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di
diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269),
dovere
che risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratrice
unica (
STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H
436/00, consid. 3b;
DTF 112 V 3 consid. 2b;
cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
2.9.2.   Come abbiamo
visto al considerando 2.4, l'importo provvisorio del danno ammontava a fr.
80'103.35. Nel suo allegato di risposta la convenuta ha precisato che se
dovesse essere condannata a risarcire il danno alla Cassa, ella sarebbe
comunque responsabile solo fino al 1° di ottobre 1999, data a partire dalla
quale le sue dimissioni sarebbero divenute effettive.
Secondo
la giurisprudenza del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale
organo della società: a partire da questa data (e non radiazione del Registro
di Commercio) egli non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività
della medesima (SVR 2000 AHV Nr. 24; DTF 112 V 6).
Se un
amministratore è, di fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo
della società resta intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da
parte dell’assemblea generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in
caso di dimissioni che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è
impegnata per i contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma
pagabili dopo questa data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da
rilevare, infine, che spetta all’organo interessato provare le effettive
dimissioni, rispettivamente la revoca delle funzioni di amministratore (STCA
non pubblicata del 13 febbraio 1995 nella causa W).
Come
rettamente osservato dalla convenuta, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato il 1° ottobre 1999, la sua responsabilità deve essere limitata ai
contributi paritetici insoluti per gli anni 1998 e1999, per quest'ultimo anno
fino al mese di agosto. La stessa Cassa ha del resto limitato il proprio
credito del 1999 sino al mese di marzo (acconti).
2.9.3.   Il fatto che
__________ abbia esonerato __________ da ogni responsabilità (cfr. allegato _,
doc. _) non  influisce sul rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di mera
questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra la convenuta e
__________ (cfr. STFA non pubblicata del 30 aprile 1998 nella causa C.S e C.B,
H 159+164/97, pag. 7)
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione è
accolta
.
Di
conseguenza __________ è condannata a versare alla Cassa di compensazione
__________ fr. 52'411.30.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse
24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti