ti_gerichte · 36.2025.1 · 2025-03-17 · it
Indennità giornaliere per malattia (LAMal). Assicuratore assegna un termine di 4 mesi per cambiare professione ed in seguito versa indennità al 50%. Assicurata sostiene che lo stato di salute non è stabilizzato e pertanto non poteva essergli imposto cambio di attività

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.03.2025 36.2025.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.03.2025 36.2025.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.03.2025 36.2025.1

Raccomandata
Incarto
n.
36.2025.1
cs
Lugano
17 marzo 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, cancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 10 gennaio 2025 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 22
novembre 2024 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione
sociale contro le malattie
ritenuto
in fatto
1.1.  RI 1, nata nel 1970, ausiliaria di
cucina presso l’Ospedale __________, dipendente dal 1° luglio 1996 dell’__________,
è assicurata collettivamente contro la perdita di guadagno in caso di malattia tramite
CO 1 (in seguito: CO 1).
1.2.  Il 15 marzo 2024 l’__________ ha
informato l’assicuratore che RI 1 è inabile al lavoro dal 14 febbraio 2024
(doc. 1), a causa di una lombosciatalgia sinistra non deficitaria.
1.3.  Dopo aver sottoposto l’interessata
ad una visita presso il dr. med. __________, FMH reumatologia, aver acquisito
ulteriore documentazione medica ed aver chiesto al datore di lavoro se era
possibile reintegrare l’assicurata in una professione che tiene conto delle
limitazioni poste dal reumatologo, con decisione del 2 settembre 2024,
confermata dalla decisione su opposizione del 22 novembre 2024, CO 1 ha
assegnato all’assicurata un termine scadente il 1° gennaio 2025 per cambiare
attività, ritenuto che in quel lasso di tempo avrebbe continuato a versare le
indennità giornaliere previste. Dal 2 gennaio 2025, in presenza di un grado
d’incapacità al guadagno del 50%, le prestazioni sarebbero state versate in
tale misura.
1.4.  L’8 ottobre 2024 l’assicurata è
stata licenziata con effetto al 31 gennaio 2025 (doc. D).
1.5.  RI 1, rappresentata dal sindacato RA
1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone
l’annullamento e domandando che all’interessata venga “
riconosciuta la
capacità di ripresa lavorativa nella sua attività di ausiliaria di cucina
inizialmente al 50%, ed in seguito a nuova valutazione medica che confermi la
piena ripresa lavorativa, al 100%
” (doc. I).
La ricorrente, che richiama
l’intero incarto dall’assicuratore, contesta di dovere cambiare attività e con
l’ausilio di alcuni referti medici della dr.ssa med. __________, del PD dr.
med. __________ e della dr.ssa med. __________, sostiene che il suo stato di
salute non è stabilizzato, ma è migliorato e che potrebbe lavorare nuovamente
quale aiuto cucina dapprima al 50% ed in seguito al 100%.
L’insorgente evidenzia che il
referto del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________ del 3 ottobre
2024, di tre pagine, a causa di una svista della stessa assicurata, è stato
sottoposto senza la seconda pagina l’11 ottobre 2024 al dr. med. __________.
Tale dimenticanza, segnalata all’assicuratore, non ha tuttavia portato ad una
nuova valutazione della fattispecie. Ella rileva inoltre che dopo un incontro
con il proprio datore di lavoro, quest’ultimo si è detto disponibile ad una
prova di rientro qualora l’esito fosse stato positivo.
L’interessata sostiene che,
benché tramite la valutazione di più medici che l’hanno visitata, abbia dichiarato
la volontà di voler riprendere la propria attività nella misura del 50% dal 1°
agosto 2024 al fine di verificare la sua reale capacità lavorativa, si vede
preclusa questa opportunità dall’assicuratore, malgrado anche il datore di lavoro
abbia espresso la propria disponibilità.
La ricorrente cita la STCA 36.2015.73
del 18 aprile 2016 di questo Tribunale ed afferma che l’assicuratore ha emanato
la decisione su opposizione contestata in maniera troppo frettolosa e
superficiale. Al momento dell’emanazione della decisione formale il suo stato
di salute non era infatti ancora stabilizzato. L’assicuratore avrebbe dovuto
approfondire le condizioni di salute prima di emanare la decisione su
opposizione, concedendo un periodo di prova nell’abituale attività lavorativa,
come richiesto anche dal datore di lavoro o perlomeno attendere che la
situazione fosse stabilizzata.
La decisione formale del 2
settembre 2024 è frettolosa anche perché emessa proprio allo scadere dei 6 mesi
di incapacità lavorativa e si è avvalsa esclusivamente di un referto del 9
luglio 2024, allestito a nemmeno 5 mesi dall’inizio dell’incapacità lavorativa.
Prima dell’emanazione della decisione, tuttavia, la dr.ssa med. __________ ha
attestato un miglioramento dello stato di salute, nel senso di una ripresa
lavorativa al 50% dal 1° agosto 2024, constatato anche dal PD dr. med. __________
e dalla dr.ssa med. __________ e, secondo l’insorgente, anche il dr. med. __________
ha evidenziato un lieve miglioramento.
Per la ricorrente, con
riferimento alla STCA 36.2015.73 del 18 aprile 2016, un cambio di professione
non poteva essere imposto poiché l’interessata può nuovamente svolgere la sua
attività, perlomeno parzialmente.
1.6.  Con risposta del 30 gennaio 2025,
cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore propone la reiezione del
ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di
motivazione (doc. III).
1.7.  Le parti si sono ancora espresse il
12 ed il 18 febbraio 2025 (doc. V e VII).
considerato
in
diritto
2.1.  Oggetto del contendere è in
sostanza la questione di sapere se lo stato di salute della ricorrente fosse
stabilizzato al punto da permettere all’assicuratore di imporre all’insorgente
di cambiare professione.
2.2.  Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi
dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione
ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di
un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa
non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.3.  Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67
LAMal prevede che:
"
1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi
esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65
anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un
assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2
Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3
L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella
forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere
stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i
propri dipendenti;
b. associazioni di datori di
lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei
loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri
membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,
gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura
alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal
prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità
lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2
LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità
giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore
di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto
dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede
che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno
720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non
è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per
la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la
capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,
qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta
l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I
termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati
in funzione della riduzione.
2.4.  Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui
che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio
di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V
283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora
TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la
giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza
del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione
della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF
114 V 283 consid. 1c).
Il
grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto
può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata
dall'assicurato.
L'incapacità
di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro
equilibrato.
L'incapacità
di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno
sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene
valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
2.5.  Va in
primo luogo rammentato che nell’ambito dell'assicurazione d'indennità
giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare
tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal
danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla
salute (cfr. sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembe 2012, consid. 3; sentenza
8C_709/2008 del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid.
4a pag. 28;
Eugster,
Vergleich der
Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007,
pag. 83 e seguenti). Non è quindi dato alcun diritto ad una prestazione se la
persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne
l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a).
In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività
abituale (art. 6 LPGA), in ossequio all'obbligo di ridurre il danno (art. 21
LPGA) e di mettere quindi a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri
ambiti lavorativi, l'assicurato è tenuto a cambiare professione (DTF 141 V 625,
consid. 4.1).
In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene
laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un
rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione
"ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la
persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra
attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza
riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi
per adattarsi alla sua nuova attività (
Bonaz
Lucile,
L’assurance perte de gain maladie en droit suisse,
2024 [doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 176, n. 502;
DTF 141
V 625, consid. 4.1, STF 8C_489/2021 dell’8 febbraio 2022, consid. 5, STF
4A_384/2019 del 9 dicembre 2019, consid. 5.3, STF 9C_787/2012 del 20 dicembe
2012, consid. 3; STF K 224/05 del 29 marzo 2007).
Il periodo di adattamento nel singolo
caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K
126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag.
430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza
che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento
[citata anche nella
sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid.
3]
), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete,
quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le
capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg.
consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7
agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante
la durata della precedente incapacità lavorativa (cfr.
Bonaz Lucile,
op. cit.,
pag. 177 n. 503 con rinvio alla STF 9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid.
3).
Né, per quanto è dato di vedere, il
Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di
un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da
parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr.
Bonaz Lucile
, op. cit.,
pag. 177, n. 503 con rinvio alla STF 9C_595/2008 del 5 novembre 2008, consid.
4.1; cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI
1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
Al termine del periodo di adattamento
il grado d’incapacità di guadagno dipende dalla differenza tra il reddito che
l’interessato avrebbe potuto guadagnare senza il danno alla salute (malattia) e
il reddito esigibile in un’attività adeguata (cfr. sentenza 8C_889/2014 del 23
febbraio 2015, consid. 3.2; DTF 114 V 281).
2.6.  Nella
misura in cui la persona assicurata è completamente inabile al lavoro nella sua
precedente attività e la sua situazione valetudinaria è stabile, le incombe
l’obbligo di ridurre il danno e di mettere a frutto la sua capacità lavorativa
residua in un’attività adatta e confacente al suo stato di salute (cfr. anche
sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019).
L’art.
6 cpv. 2 seconda frase LPGA prevede infatti che in caso d’incapacità al lavoro
di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni
esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
Il
cambiamento d’attività deve essere esigibile e l’assicuratore deve indicare i
profili professionali o le attività esigibili per l’assicurato (sentenza 8C_702/2018
dell’11 luglio 2019, consid. 3.3, con riferimenti alla sentenza 8C_714/2018,
consid. 4.4.4 e alla sentenza U 301/02 consid. 1.4 con rinvio alla DTF 124 V
181 consid. 1a).
A questo proposito la dottrina
rammenta che un’incapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se
supera i 6 mesi (
Bonaz Lucile,
op. cit., pag. 174, n. 496;
Kieser
,
Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 ad art. 6; cfr. in
ambito di LCA
:
Häberli/Husmann
, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015,
n. 519, pag. 166-167
).
Nella
valutazione dell’esigibilità del cambiamento della professione occorre in primo
luogo valutare se il cambiamento è
oggettivamente
(ossia
ragionevolmente: “
vernünftigerweise
”; cfr.
Kieser
, op. cit., n. 98 ad art. 6 con rinvio alla DTF 114 V
298 dove il cambiamento di attività ordinato dalla Cassa dopo 6 mesi non è
stato messo in discussione) possibile. Ciò significa che dal punto di vista
medico-teorico l’attività indicata deve poter essere svolta, che questa
attività nel mercato del lavoro
concreto
deve essere offerta in maniera
sufficiente (“
ausreichend
”) e che tra l’obbligo di ridurre il danno
dell’assicurato e il risparmio conseguito dall’assicuratore sociale non via è
una sproporzione (cfr. anche
Kieser
,
op. cit., n. 100 e seguenti ad art. 6). Importante è soprattutto che l’attività
possa effettivamente essere esercitata nel luogo di lavoro della persona
assicurata (cfr. DTF 134 V 23); differentemente dall’assicurazione per
l’invalidità non va preso in considerazione il mercato di lavoro equilibrato
teorico, poiché l’esigibilità deve sempre tener conto del caso concreto (
Bonaz Lucile,
op. cit.,
pag. 175, n. 499;
cfr. anche
Kieser
op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6). Occorre infine esaminare se la nuova
attività può essere svolta senza misure di reintegrazione (cfr. sentenza
9C_141/2009, consid. 2.1.1 in: SVR 2010 IV Nr. 9).
In
un secondo tempo occorre stabilire se il cambiamento è
soggettivamente
possibile;
in questo caso occorre esaminare la capacità di adattamento (“
Vermittlungsfähigkeit
”:
cfr.
Kieser
, op. cit., n. 102 e
seguenti ad art. 6) della persona assicurata ed occorre accertare che il
cambiamento prospettato non porti ad un declino sociale inaccettabile (cfr.
Kieser
, op. cit., n. 102 e seguenti ad
art. 6).
2.7.  Va
ancora evidenziato, circa il suddetto termine, che nel rapporto della
Commissione del Consiglio degli Stati del 27 settembre 1990 relativo
all’iniziativa parlamentare sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali, pubblicato nel FF 1991 II pag. 177 seguenti, a pag. 239,
circa l’art. 6 LPGA, figura che:
"
La
nozione d'incapacità al lavoro figura in varie leggi delle assicurazioni
sociali, sovente come condizione per l'erogazione di prestazioni pecuniarie, ma
non è stata definita più dettagliatamente.
La giurisprudenza le
ha tuttavia dato una definizione precisa, che viene ripresa nella presente
disposizione. È determinante l'incapacità, per motivi di salute, di svolgere il
proprio lavoro nell'attuale professione o settore d'attività oppure, per
periodi più lunghi (in generale oltre 6 mesi), anche in un'altra professione o
campo d'attività.”
Con sentenza 36.2013.58 del 29
novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di
guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la
giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza
K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che
alla persona
assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo
laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il
caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata
oltre 6 mesi.
Tuttavia il lasso di tempo di 6
mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è
accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed
un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire
prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5
mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei
redditi.
Per contro se è reso verosimile,
anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua
attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di
professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al
reintegro nella sua precedente attività.
Va ancora rilevato come l’obbligo
di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente laddove
lo stato di salute è stabile (
Bonaz
Lucile,
op. cit., pag. 174, n. 496;
cfr. in ambito
di LCA:
Häberli/Husmann
, op. cit.,
pag. 167, n. 525 con riferimento alla sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007: “
Eine
Pflicht zur Schadenminderung durch einen Berufswechsel kann in aller Regel nur
dann gegeben sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt
”).
Secondo la citata dottrina (
Häberli/Husmann
, op. cit., pag. 167 e
seguenti) fin quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è
possibile, fin quando sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin
quando non è prevedibile se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura,
non può essere imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di
stato di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va
stabilita nell’attività usuale (“
Solange die Heilbehandlung nicht
abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe
bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine
längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu
einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem
Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die
Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf
”).
L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che
la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura
limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“
Die
Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn
klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder
nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage kommt”
).
A questo proposito la dottrina
rammenta quanto stabilito dal Tribunale federale nella sentenza K 224/05 del 29
marzo 2007:
"
3.2 Solange noch die Prognose gestellt
werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten
Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere
Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung massgebend.
Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle
zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen
Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht,
dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des -
stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes
nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in geringerem Umfang als in
einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte Person eingliederungsfähig
ist (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 462; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 39 ff.; Andreas
Brunner, Arbeitsunfähigkeit und Schadenminderungspflicht - Zumutbarkeit der
Verweisungstätigkeit, in: Case Management und Arbeitsunfähigkeit, Zürich 2006,
S. 77 ff.).”
Nella citata DTF 129 V 460 l’Alta
Corte ha precisato che l’assicurato non
può
sottrarsi all'obbligo di ridurre il danno incombentegli nei confronti
dell'assicuratore malattia invocando il fatto che egli è in attesa di provvedimenti
dell'assicurazione per l'invalidità.
Va ancora rilevato che in una sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019
in ambito di indennità giornaliere in caso di infortunio rette dalle
assicurazioni sociali, il Tribunale federale ha rammentato:
"
3.1.2.
L'obbligo di
mettere a frutto la propria capacità lavorativa residua in un'attività adatta,
principio derivante dall'obbligo di diminuire il danno, costituisce l'eccezione
al principio secondo cui la valutazione della capacità lavorativa deve essere
stabilita in base alle limitazioni effettive nell'ultimo lavoro esercitato
(sentenze 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 e U 108/05 del 28 agosto
2006 consid. 2.2, entrambe con riferimenti). Esso presuppone da un lato una
prevedibile limitazione durevole della capacità lavorativa nell'occupazione
esercitata fino al momento dell'infortunio e da un altro lato uno stato di
salute stabile; un quadro clinico labile di una durata limitata nel tempo non è
sufficiente (sentenza U 108/05 consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003
consid. 1.3; entrambe con riferimenti). Dall'altra parte però ci si deve
attendere ancora un percepibile miglioramento dalla continuazione della cura
medica dopo l'infortunio, perché altrimenti il diritto alle indennità
giornaliere decade e deve essere esaminato il diritto alla rendita alla luce
dell'
art. 19 cpv. 1 LAINF
(MARKUS SCHMID, in:
Kommentar zum Schweizersichen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die
Unfallversicherung [UVG], 2018, nota marginale n. 9 ad
art.
16 LAINF
). Un'incapacità lavorativa di durata lunga, la quale impone di
considerare lo svolgimento di un'attività lavorativa adattata, non sussiste
finché alla luce degli atti medici può essere stabilita una prognosi, la quale
secondo il principio della probabilità preponderante permetta di concludere che
l'assicurato potrà riprendere la propria capacità lavorativa nell'attività
svolta in precedenza, in maniera da escludere la continuazione del diritto alle
indennità giornaliere (sentenza U 108/05 consid. 4.1 con riferimenti).
3.2.
Se risulta che l'assicurato nell'ottica dell'obbligo
di ridurre il danno sia tenuto a cambiare lavoro, l'assicuratore deve invitarlo
in tal senso e concedergli un adeguato periodo transitorio per adattarsi alle
mutate circostanze e trovare un nuovo posto di lavoro, durante il quale le
indennità giornaliere continuano a essere versate. Tale periodo transitorio
viene fissato da tre a cinque mesi (sentenza 8C_714/2018 del 5 marzo 2019
consid. 4.4.2 con rinvio a DTF 141 V 625  consid. 4.1 pag. 629 seg.;
cfr. anche sentenze 8C_838/2012 del 19 aprile 2013 consid. 3.1; 8C_173/2008 del
20 agosto 2008 consid. 2.3; U 108/05 del 28 agosto 2006 consid. 2.3; U 301/02
del 1° ottobre 2003 consid. 1.3 con rinvio a DTF 114 V 281 consid. 5b pag.
289 seg.; MARKUS SCHMID, nota marginale 10 ad
art. 16
LAINF
; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents
obligatoire, in: Schweizerisches Bundesvewaltungsrecht [SBVR], Soziale
Sicherheit, nota marginale 213 pag. 973 con riferimenti).
”
Va ancora evidenziato che secondo la dottrina (
Bonaz Lucile,
op. cit., pag. 181, n. 513), “
un changement de carrière dans
l’assurance perte di gain maladie devrait rester l’exception, et la personne
assureé ne saurait y être contrainte à la légère
”.
Infine la
dottrina
(
Häberli/Husmann
,
op. cit., pag. 169 e seguenti) rammenta che dal principio di reciprocità valido
nell’ambito della LAMal deriva un giudizio differente dell’esigibilità del
cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un
salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione
dell’indennità che le parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare
attività, derivante dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una
riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del
premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio
dell’equivalenza valido nella LAMal (“
Ebenso ist zu beachten, dass für die
Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für
die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies
ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die
Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder
und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung
geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der
geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was
letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist
eine gewisse Zurückhaltung bei
der Bejahung der Zumutbarkeit eines
Berufswechsels angezeigt
”).
2.8.  In
concreto, dopo aver ricevuto la notifica di malattia (doc. 1), alcuni
certificati medici del curante, dr. med. __________, FMH medico generico (doc.
1) e di altri sanitari, tra i quali la dr.ssa med. __________, FMH medicina
fisica e riabilitazione, che attestavano una completa incapacità lavorativa
dell’interessata a causa di malattia, l’assicuratore ha convocato l’insorgente
per una visita specialistica (cfr. doc. 27) presso il dr. med. __________, FMH
reumatologia, medico fiduciario (cfr. doc. 28).
Nel
referto del 9 luglio 2024 (doc. 38) lo specialista, riassunti gli atti,
descritta l’anamnesi famigliare, personale, sociale e del lavoro, sistemica,
attuale, i dati soggettivi dell’assicurata ed i reperti oggettivi, ha posto la
diagnosi di sindrome lombospondilogena cronica/recidivante in presenza di
discopatie multiple con osteocondrosi, protrusione discale L5/S1 con dolori
pseudosciatalgici agli arti inferiori (ICD – 10: M54.5), sindrome
cervico-spondilogena in presenza di turbe statico-degenerative (ICD – 10:
M54.2), osteoporosi in trattamento (ICD 10: M80.9).
Il
reumatologo ha affermato:
"
(…)
Valutazione e procedere
Si tratta di una paziente che lamenta già
da oltre una decina di anni occasionali dolori lombari, poi anche cervicali.
In primo piano da inizio di quest’anno vi
sono dolori lombari con delle pseudosciatalgie agli arti inferiori in presenza
di turbe degenerative moderate con discopatie multiple ed osteocondrosi e
protrusione L5/S1. La paziente lamenta dolori in progressione da oltre una
decina di anni. È da notare che negli ultimi 5 anni ha lavorato ad
intermittenza a causa varie operazioni di cui le ultime 2 nel 2020/2022 con
prolungate incapacità lavorative in presenza di problemi soprattutto
post-traumatici (frattura dei polsi). La paziente è in cura per un’osteoporosi.
Ripresa lavorativa dopo l’ultima problematica di frattura in settembre 2023,
dapprima a metà tempo per un paio di settimane e poi a tempo completo, con
progressivo aumento dei dolori lombari. Episodio di blocco lombare a fine 2023,
la paziente ha potuto riprendere il lavoro. Ultimamente eseguiva un lavoro
particolarmente pesante, con pulizie giornaliere e trasporto di casse fino a 12
kg (con l’ausilio di macchinari ma comunque a mano per caricare e scaricare
macchinari) fino a 100 casse al giorno. Progressivo peggioramento sintomatico
con nuovo episodio acuto in febbraio 2024. Da allora è in incapacità lavorativa
totale. Presa a carico dalla Dr.ssa __________ con cure ben condotte ma con,
per il momento, solo lieve miglioramento sintomatico. Previste ulteriori
terapie con iniezioni peridurali di derivati cortisonici di cui la paziente
beneficerà a breve.
4.
In che misura questi disturbi limitano la
persona assicurata nell’esercizio della sua ultima attività? Voglia descrivere
le limitazioni.
Visto le problematiche di cui soffre la
paziente, ella non può lavorare nella sua attività, che necessita di posizioni
statiche, lavoro ripetitivo, sollevamento pesi in continuazione e di lavorare in
posizioni poco ergonomiche.
5.
Quali sono le capacità prestative della
persona assicurata per l’ultima attività esercitata?
5.1
Indicare il grado percentuale (specificare
se per presenza o rendimento) e da quale data
0% a partire dal 14.02.’24
5.2
La capacità lavorativa è ridotta in maniera
definitiva? Se NO, previsioni circa la ripresa parziale o totale della sua
attività?
È probabile di sì.
5.3
Se si alla domanda 5.2: l’assicurato
potrebbe essere abile per un lavoro più confacente a suo stato di salute e/o
presso un altro ambiente di lavoro?
Si.
5.4
Grado di abilità lavorativa nella nuova
professione/nuovo ambiente di lavoro:
In misura dell’80% con un misto di
riduzione del tempo e del rendimento.
5.5
Tipo di professione e con quali
caratteristiche
Si dovrebbe trattare di un lavoro in cui la
paziente possa cambiare frequentemente posizioni ed eviti posizioni
inergonomiche del rachide. Presenta le seguenti limitazioni: può stare seduta
ferma per 30 minuti, in piedi ferma per 30 minuti, camminare fino a 90 minuti.
Deve evitare di camminare spesso in salita ed in discesa, camminare su terreni
dissestati, salire e scendere spesso scale. Può portare pesi di 5 kg, 10-12 kg
occasionalmente, mai oltre e con la schiena dritta. Deve evitare posizioni
inergonomiche della schiena (cervicale e lombare) in particolare flessione,
semi-flessione o rotazione. Deve evitare anche posizioni statiche mantenute a
lungo.
5.6.
Da quale data
A partire dalla data odierna.
6.
Le possibilità terapeutiche sono esaurite?
In caso negativo: quali misure terapeutiche
sarebbero esigibili per migliorare notevolmente o riacquisire completamente la
capacità lavorativa ed entro quali termini?
La paziente continua con le cure
fisioterapiche già in atto. È prevista a breve un’infiltrazione verosimilmente
peridurale di derivati cortisonici. In caso di persistenza sintomatica, utili
eventualmente altri approcci di terapia del dolore (infiltrazioni rami posteriori?
termocoagulazione?), e/o una valutazione neurochirurgica anche se in presenza
di discopatie multiple un approccio di questo tipo si rivelerebbe poco adeguato
e con poche possibilità di miglioramento. Difficilmente però queste terapie
potrebbero avere un influsso notevole sulla capacità lavorativa, quantomeno nel
suo lavoro.” (doc. 38)
Il
30 luglio 2024 la dr.ssa med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa
del 50% dal 1° agosto 2024 (doc. 43), con limitazione del peso non superiore a
5 kg. Attività lavorativa da svolgere durante mezza giornata, 4 ore consecutive.
La dr.ssa med. __________ aveva previsto un rientro graduale, che però, come
rilevato dall’insorgente, l’assicuratore non ha preso in considerazione (doc.
I, pag. 8).
Il
21 agosto 2024 il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che dopo aver
valutato le limitazioni poste dal dr. med. __________ non sarebbe stato
possibile ricollocare l’insorgente in un’altra funzione o in un altro reparto
né tantomeno nello stesso servizio con altre mansioni (doc. 47).
Con decisione formale del 2
settembre 2024 l’assicuratore ha imposto all’insorgente un cambio di attività,
assegnandole un termine scadente il 1° gennaio 2025 per trovare un’occupazione
confacente alle limitazioni ivi descritte nella misura dell’80% nel settore
industriale, operaia generica addetta all’imballaggio, alla pulitura e che dal
2 gennaio 2025, in presenza di un grado d’incapacità al guadagno del 50%, le
prestazioni sarebbero state versate in tale misura (doc. 49).
In sede di opposizione la ricorrente
ha prodotto un referto del 17 settembre 2024 della dr.ssa med. __________ che,
posta la nota diagnosi, ha affermato:
"
(…)
Durante le settimane successive (ndr: al
15.04.24) sono stati effettuati:
Terapie a livello del rachide cervicale:
chinesi terapie, tecar-terapie, pompages cervicali che hanno portato ad un
soddisfacente risoluzione del dolore nevralgico a carico del nervo radiale di
destra.
Terapia a livello ginocchio
sinistro-infiltrazioni con cortisonico+acido Jaluronico, chinesi terapia di
rinforzo muscolare e recupero articolare – con risoluzione funzionale.
Terapie a livello del rachide lombare – infiltrazioni
paravertebrali con ozono terapia
Infiltrazione peri-radicolare L5-S1 Destra
con Kenacort40mg+Ropivacaina 29.08.24 con buon risultato
Successivamente all’infiltrazione
faccettaria L4-L5 sinistra la paziente ha avuto un netto beneficio, con
recupero funzionale soddisfacente.
Anche se la RM lombare del 20.03.24
evidenzia l’ernia discale destra, la problematica più disturbante per la paziente
si è rivelata essere la faccettopatia L4-L5 sinistra, che poco evidente era pur
presente nella RM lombare del 20.03.24, ma che è stata sottovalutata.
Attualmente la Signora ha ripreso un buon
controllo motorio del rachide lombare ed è nuovamente abile al sollevamento di
pesi fino ai 10 kg.
Al fine di voler controllare il recupero
motorio, e l’assenza di algie lombari – ed esprimersi in merito ad eventuali
altre terapie o trattamenti, ho consigliato alla Signora di effettuare una
visita presso il collega neurochirurgo dr. med. __________, così da sentire
anche il parere chirurgico.” (doc. 63)
All’opposizione ella ha pure
allegato il referto del 3 ottobre 2024 del PD dr. med. __________, FMH
neurochirurgia, FMH chirurgia spinale e della dr.ssa med __________,
neurochirurga, privo della pagina 2, comunque citata per esteso
nell’opposizione, trasmesso al medico curante dr. med. __________ ed in copia
anche alla dr.ssa med. __________, e da cui emerge (pag. 2 compresa; cfr. doc. C):
"
(…) Si
tratta di una paziente di 54 anni la quale ha presentato a febbraio scorso un
primo episodio di lombalgia associata ad una irradiazione di tipo sciatico
bilateralmente. Per questi dolori la paziente ha eseguito inizialmente una
terapia antalgica e anti- [
ndr: qui inizia la pag. 2 non sottoposta al dr.
med. __________
] infiammatoria con beneficio parziale e successivamente dei
trattamenti con ozono terapia anche qui con beneficio parziale. Successivamente
a causa della persistenza dei dolori ha eseguito una valutazione reumatologica
con la Dr.ssa __________ ed una RM dopo la quale le è stato consigliato di
eseguire delle infiltrazioni periradicolari e faccettarie. Queste infiltrazioni
hanno permesso di raggiungere un beneficio soddisfacente tanto che la paziente
assume terapia antalgica e anti-infiammatoria solo al bisogno e che il dolore
radicolare è scomparso. Attualmente compaiono solo in maniera occasionale dei
formicolii agli arti inferiori. Nel corso di questa evoluzione clinica la
paziente ha eseguito una valutazione dal Dr. __________ con una perizia, in
seguito alla quale è stata decisa un’incapacità lavorativa parziale al 50%.
Esame Neurologico
Lieve iposensibilità sulla faccia anteriore
della coscia dx della paziente conosciuta da anni, nessun altro deficit di
forza o sensibilità degli arti inferiori. Marcia possibile sulle punte e sui
talloni. Lieve dolore alla palpazione delle faccette articolari lombari. Nessun
dolore alla palpazione delle articolazioni sacroiliache bilateralmente.
Esami radiologici
RM lombare del 20.03.2024 presso la
Radiomedica: faccettopatia lombare multilivello soprattutto a livello L4-L5 ed
L5-S1. Discopatia più marcata a livello L5-S1 con ernia discale ad ampio raggio
ed iniziale stenosi foraminale bilaterale.
Procedere
I dolori che ha avuto la paziente sono
compatibili in particolare con la faccettopatia e la discopatia a livello
L5-S1. Si tratta di dolori che sono attualmente in fase di risoluzione e che
risultano sopportabili nel corso della giornata. In questo momento non vi è
l’indicazione ad eseguire ulteriori trattamenti infiltrativi o chirurgici
poiché i dolori sono ben compensati. Per quanto riguarda la possibile ripresa
dell’attività lavorativa da parte della paziente siamo d’accordo con la
possibilità di rivalutare la perizia eseguita in quanto si tratta di una
paziente che potrebbe potenzialmente riprendere la sua attività lavorativa. In
merito al rischio di recidiva di questo problema [
ndr: qui finisce la pag. 2
non sottoposta al dr. med. __________
] possiamo valutare un rischio di
recidiva come paria (sic!) al 10%, quindi un rischio ragionevole basso da
prendere in considerazione la ripresa dell’attività lavorativa.”
(doc. C)
Il
16 ottobre 2024 il Dr. med. __________ ha preso posizione sul referto della
dr.ssa med. __________ e sulla pagina 1 e 3 del referto del PD dr. med. __________
e della dr.ssa med. __________, affermando:
"
(…)
La nuova documentazione medica cambia le
sue conclusioni espresse in ambito peritale?
No.
L’assicurata è comunque abile al lavoro
nell’attività abituale? Se si, in che %?
No. L’inabilità completa nella sua attività
lavorativa abituale è confermata. L’abilità lavorativa all’80% in attività
adeguata è pure confermata.
Desidera rivedere l’assicurata?
Sulla base dei referti messi a disposizione
dalla Dr.ssa __________ e dal Dr. __________, non risulta necessario.” (doc.
65)
Il 1° ottobre 2024 la dr.ssa med.
__________ ha attestato una completa incapacità lavorativa della ricorrente dal
1° ottobre 2024 al 13 ottobre 2024 (doc. 67) ed il 14 ottobre 2024 il dr. med. __________
ha attestato una completa incapacità lavorativa dell’insorgente dal 14 ottobre
2024 al 14 novembre 2024 (doc. 66).
L’8 ottobre 2024 la ricorrente è
stata licenziata con effetto al 31 gennaio 2025 (doc. D).
Il 6 novembre 2024
l’amministrazione del personale dell’__________, su richiesta
dell’assicuratore, ha informato CO 1 che dal 1° agosto 2024 al 31 ottobre 2024
l’insorgente è sempre rimasta inabile al lavoro al 100% (doc. 68).
In data 14 novembre 2024 il dr.
med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa del 50% “
per saggiare
le capacità lavorative nell’attuale posto di lavoro in funzione dello stato di
salute
” (doc. 69-71). Tramite email del medesimo giorno il datore di lavoro
si è detto disponibile ad una prova di rientro della collaboratrice (doc. 73):
“
[…] siamo disponibili ad una prova di rientro della collaboratrice.
L’abbiamo infatti incontrata qualche giorno fa e lei afferma di poter sostenere
le attività previste dalla funzione con un rientro graduale prima al 50% e poi
al 100% […] Se può essere utile nella valutazione della pratica e del suo
proseguo noi siamo disponibili
”.
Il 12 dicembre 2024
l’assicuratore non ha ritenuto necessario rivalutare la fattispecie per non
aver sottoposto la pagina 2 del referto del 3 ottobre 2024 del PD dr. med. __________
e della dr.ssa med. __________ al dr. med. __________ affermando che “
[…] la
menzionata svista non pare essere particolarmente influente contestualmente gli
estremi della fattispecie nella sua interezza perché, non solo, il referto
della RMI del 20.03.2024 ha fatto oggetto di precedente valutazione da parte
del medico di fiducia della scrivente ma, le considerazioni espresse dai
curanti si ritrovano condensate nella prognosi finale secondo la quale esiste
un rischio di recidiva pari al 10%
” (doc. F).
2.9.  Per
quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che
esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,
che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato
redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione
del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR
2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U
252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
Se
vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la
procedura senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si
fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile
2008).
Per
costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale
l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia
giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo
amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U
281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In
una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465
consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice
delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti
allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a
condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito
della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo
l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei
diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli
assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei
medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra
questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le
certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi
invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Va
poi evidenziato
che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a
scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di
regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF
9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid.
5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il
medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer/Reichmuth, op. cit., art. 28a, pag. 398-399
) e
che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione
contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia
ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF
9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010
consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).
Rimangono riservati i casi in cui questi
evidenzino elementi oggettivamente verificabili, ignorati dalla perizia e
sufficientemente pertinenti per imporre un complemento al fine di chiarire
alcuni aspetti o direttamente una conclusione opposta (cfr. fra tante, sentenza
8C_21/2024 del 24 giugno 2024, consid. 5.2; sentenza 8C_365/2023 del 23 aprile
2024 con riferimenti alle sentenze 8C_267/2023 del 17 novembre 2023 consid.
3.2; 8C_33/2023 del 12 settembre 2023 consid. 3.2).
2.10.  In
concreto, chiamata ora a pronunciarsi,
questa Corte
non può confermare la decisione dell’amministrazione che ha ritenuto lo stato
di salute della ricorrente ormai stabilizzato senza prima effettuare ulteriori
accertamenti.
Occorre innanzitutto precisare
che
, non essendo la decisione impugnata fondata
su una perizia
esterna
ai sensi dell’art. 44 LPGA,
può trovare applicazione la giurisprudenza
di cui alla DTF 135 V 465, secondo la quale dei
lievi dubbi
circa
l’affidabilità di un rapporto medico bastano per potersene discostare
(cfr.
supra
, consid. 2.5.).
Ora, ai referti del medico
fiduciario dell’amministrazione, dr. med. __________(cfr. anche doc. 28, email
del 7 giugno 2024: “
[…] sarà visitata da un nostro medico fiduciario”
;
doc. 30, lettera del 7 giugno 2024: “
incarico per una visita medica
specialistica”
e a pag. 2 in fine: “
[…] perizia medica fiduciaria
”),
su cui si fonda essenzialmente il provvedimento impugnato, non può essere
riconosciuto un valore probatorio sufficiente per ritenere che lo stato di
salute della ricorrente è ormai stabilizzato.
Il medico fiduciario, dr. med. __________,
nel corso della visita reumatologica del 9 luglio 2024 alla questione di sapere
se la capacità lavorativa dell’interessata “
è ridotta in maniera definitiva
”
non ha escluso categoricamente tale possibilità, ma ha affermato “
è probabile
di sì
” ed alla questione di sapere se le possibilità terapeutiche sono
esaurite, non ha del tutto scartato l’ipotesi che le terapie avrebbero potuto
avere un influsso sulla capacità lavorativa, anche se non necessariamente
avrebbero ripristinato la completa abilità lavorativa (“
Difficilmente però
queste terapie potrebbero avere un influsso
notevole
sulla capacità
lavorativa, quantomeno nel suo lavoro
”, sottolineatura del redattore).
Ora, questo Tribunale evidenzia
da una parte che la curante, dr.ssa med. __________, già dal 1° agosto 2024 aveva
accertato un miglioramento della capacità lavorativa della ricorrente,
ritenendo possibile, dopo le terapie da lei instaurate, svolgere la precedente
attività nella misura del 50%, senza alzare pesi superiori ai 4 kg.
Dopo le infiltrazioni effettuate
il 29 agosto 2024 nel corso del mese di settembre 2024, secondo la curante, è
avvenuto un ulteriore miglioramento dello stato di salute della ricorrente,
tanto che vi è stato un “
recupero funzionale soddisfacente
” e “
un
buon controllo motorio del rachide lombare
”, che l’ha portata ad essere
abile a sollevare “
pesi fino ai 10 kg
” (doc. 63).
Il miglioramento dello stato di
salute è stato accertato anche dal PD dr. med. __________ e dalla dr.ssa med. __________,
i quali nel referto del 3 ottobre 2024 hanno rilevato che i dolori che accusava
la ricorrente “
sono attualmente in fase di risoluzione
” e “
risultano
sopportabili nel corso della giornata
”. Essi hanno addirittura constato
l’inutilità di ulteriori trattamenti infiltrativi o chirurgici “
poiché i
dolori sono ben compensati
” ed hanno ritenuto che l’insorgente “
potrebbe
potenzialmente riprendere la sua attività lavorativa
”. Gli specialisti
hanno poi ritenuto una bassa percentuale di possibilità di recidiva, pari a
solo il 10%.
Ora, di fronte alle valutazioni
dei medici interpellati dalla ricorrente, segnatamente del PD dr. med. __________
e della dr.ssa med. __________, l’assicuratore non poteva limitarsi a
sottoporre la nuova documentazione al medico fiduciario, dr. med. __________,
oltretutto senza trasmettergli la pagina 2 del referto, che seppur non presente
negli atti trasmessigli dall’interessata, era stato citato per esteso nell’opposizione
e che conteneva una diversa conclusione fondata sulle cure messe in atto nel
frattempo dalla dr.ssa med. __________.
L’assicuratore, reso attento
della mancanza di una parte della documentazione, avrebbe, perlomeno, dovuto
nuovamente interpellare il dr. med. __________ e fargli prendere posizione.
Anche perché il 16 ottobre 2024 il medico fiduciario si è limitato a rispondere
in maniera assai stringata alle domande postegli, senza confrontarsi con le
valutazioni in senso contrario della dr.ssa med. __________ e dei dr. med. __________
e __________ e senza spiegare per quale motivo i nuovi referti avrebbero
confermato la sua conclusione per quanto concerne la completa incapacità
lavorativa nella precedente attività, malgrado le chiare indicazioni in senso
contrario dei curanti.
Anche perché la decisione formale
del 2 settembre 2024 è stata presa subito dopo che la dr.ssa med. __________
aveva attestato un miglioramento della capacità lavorativa della ricorrente,
nel senso di un’inabilità del 50%.
Certo, l’assicuratore rileva che il
6 novembre 2024 il datore di lavoro ha affermato che durante il periodo dal 1°
agosto 2024 al 31 ottobre 2024 la ricorrente “
è sempre stata inabile al 100%
”
(doc. 68).
Tuttavia, da una parte va
evidenziato che l’insorgente si era messa a disposizione per riprendere in
maniera parziale la sua attività già dal mese di agosto, ma l’assicuratore il
25 luglio 2024 aveva preso contatto con il datore di lavoro, informandolo
dell’esito del referto del dr. med. __________, delle limitazioni riscontrate e
dell’impossibilità per la ricorrente di riprendere la sua precedente attività
(doc. 42). Ciò ha verosimilmente indotto l’__________ a non più far lavorare la
ricorrente neppure al 50%.
D’altra parte da una nota
telefonica del 21 agosto 2024 emerge la seguente annotazione: “
attualmente
l’assicurata ha IL del 50% e il restante le hanno fatto prendere vacanza
” e
da un’email del 30 agosto 2024 dell’assicuratore al datore di lavoro risulta che
“
tenuto conto che da parte vostra non è purtroppo possibile ricollocarla,
dovremo emettere una decisione formale di cambio di attività
” e che “
nel
frattempo riconosceremo le indennità nella misura del 100%
” (doc. 47).
Per cui, la mancata ripresa,
anche solo in maniera parziale, dell’attività lucrativa non è da ricondurre all’assenza
di volontà della ricorrente, che avrebbe voluto ricominciare a lavorare, ma
alle comunicazioni dell’assicuratore all’__________.
D’altra parte non può neppure
essere escluso un nuovo peggioramento dello stato di salute della ricorrente ed
una sua stabilizzazione, ma in epoca successiva alla decisione formale,
ritenuto come dal 1° ottobre 2024 sia la dr.ssa med. __________ (per il periodo
dal 1° ottobre 2024 al 13 ottobre 2014) che il dr. med. __________ (per il
periodo dal 14 ottobre 2024 al 14 novembre 2024), hanno nuovamente certificato
un’incapacità al lavoro del 100%.
In concreto, alla luce delle
evidenti divergenze circa la questione della stabilizzazione dello stato di
salute della ricorrente tra il medico fiduciario, dr. med. __________, al quale
non sono peraltro stati sottoposti tutti i documenti nella loro interezza, per
una svista della ricorrente, neppure dopo che quest’ultima ha segnalato il suo errore,
e la dr.ssa med. __________, il PD dr. med. __________ e la dr.ssa med. __________
dall’altra, l’assicuratore non poteva chiudere il caso senza procedere con
ulteriori approfondimenti medici.
Questo anche tenuto conto del
fatto che la ricorrente, che lavora per l’__________ dal 1996 e che è nata nel
1970, secondo il calcolo della perdita di guadagno effettuato
dall’assicuratore, è comunque incapace al guadagno al 50%.
Ritenuto che l’assicurata, per la
dr.ssa med. __________, avrebbe potuto ancora essere abile al lavoro nella sua
precedente attività nella medesima misura (50%), ci si potrebbe anche chiedere
se un cambio di professione comporterebbe effettivamente una riduzione del
danno e se potrebbe essere imposto all’assicurata (cfr. in tal senso la citata
STF K 224/05 del 29 marzo 2007, consid. 3.2: “
[…]
Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der
Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den
gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden
Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der
bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des - stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366
S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (
oder
definitiv nur noch in geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit
)
und die versicherte Person eingliederungsfähig ist […]
”; sottolineatura del redattore).
In ogni caso, alla luce delle
divergenze emerse tra gli specialisti interpellati dall’assicuratore e
dall’insorgente sia in relazione con la stabilizzazione dello stato di salute
dell’interessata sia in relazione alla capacità lavorativa nella precedente
attività, occorre procedere con ulteriori accertamenti medici e segnatamente,
con una perizia reumatologica amministrativa ai sensi dell’art. 44 LPGA per
stabilire se lo stato di salute della ricorrente è stabilizzato, in caso di
risposta affermativa da quando, in che misura l’interessata può ancora svolgere
la sua attività, in che misura può svolgere altre attività confacenti e con
quali limitazioni; in caso di risposta negativa, a partire da quando
l’interessata può riprendere la sua attività di aiuto cucina e in che
percentuale.
Dopo
aver acquisito la perizia reumatologica, se all’interessata può essere imposto
di cambiare attività, l’assicuratore dovrà indicare in maniera precisa quali
attività concrete possono effettivamente essere esercitate nel luogo di lavoro
della persona assicurata (cfr. DTF 134 V 23). Differentemente
dall’assicurazione per l’invalidità non va infatti preso in considerazione il
mercato del lavoro equilibrato teorico, poiché l’esigibilità deve sempre tener
conto del caso concreto (
Bonaz Lucile,
op. cit., pag. 175, n. 499;
cfr. anche
Kieser
op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6).
2.11.  Come
visto, non potendo dirimere la questione sulla sola base degli atti medici
prodotti dalle parti, va ordinata una perizia ad opera di un medico
indipendente secondo la procedura di cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia
giudiziaria (cfr. STF 8C_418/2022 del 1° marzo 2023 consid. 3.1.2 e riferimento
ivi citato).
In
una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137
V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla
giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi
di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della
conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha
pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente
una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore
per un complemento istruttorio.
In
una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 consid. 5.2 – dunque
successiva
a quella pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione
contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati
nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa
l’affidabilità di rapporti allestiti da
medici di fiducia
, il giudice
(cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia
giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa
stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
"
Um solche
Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen
oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im
Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6
S. 471).”
In
una sentenza 8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha
rinviato la causa all’
assicuratore LAINF
(e non al tribunale cantonale
che aveva respinto il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse
l’esecuzione di una perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove
esistano dubbi circa l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del
medico fiduciario, spetta in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni
procedere a ulteriori atti istruttori per determinare d’ufficio i fatti
determinanti e, se del caso, assumere le prove necessarie prima di emanare la
decisione (art. 43 LPGA):
"
Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de
l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à
l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour
établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant,
d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al.
1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid.
5.3.3. et ses références).” (si veda pure la STF 8C_697/2019, 8C_698/2019 del 9
novembre 2020 consid.
4.1).
Infine,
con la pronunzia 8C_445/2021 del 14 gennaio 2022 consid. 4.4, pubblicata in SVR
10/2022 UV n. 34 p. 137 ss., l’Alta Corte ha stabilito che, laddove un
tribunale cantonale determini il diritto alle prestazioni facendo capo a un
rapporto del medico curante prodotto nel quadro della procedura di opposizione,
sebbene ci si trovi in presenza di un caso di applicazione della DTF 135 V 465
che richiede l’intervento di un perito esterno, la causa deve essere rinviata
all’amministrazione, e non ai giudici di prime cure, affinché proceda a un
complemento istruttorio. È in effetti in primo luogo compito
dell’amministrazione disporre degli atti istruttori complementari volti ad
accertare d’ufficio tutti i fatti pertinenti e, se del caso, raccogliere le
prove necessarie prima di rendere la propria decisione (questo principio è
stato confermato ancora con le STF 8C_274/2021 del 31 marzo 2023 consid. 9.3.3;
STF 8C_523/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 5.4 e riferimenti; STF 8C_731/2021
succitata consid. 4.6).
Nella presente fattispecie, il
TCA ritiene che siano adempiuti i presupposti per un rinvio degli atti all’assicuratore
convenuto (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF 135 V 465), già per il
fatto che la decisione su opposizione impugnata si fonda sul parere del proprio
medico fiduciario.
P
er le ragioni già
diffusamente esposte al considerando
precedente
, si
giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e
il rinvio degli atti all’assicuratore resistente affinché disponga un
approfondimento peritale esterno in ambito reumatologico (art. 44 LPGA), volto
a stabilire se lo stato di salute dell’interessata è stabilizzato: in caso di
risposta affermativa da quando, in che percentuale può ancora svolgere la
precedente attività e in che percentuale può svolgere un’altra attività
lavorativa e con quali limitazioni; in caso di risposta negativa: a partire da
quando l’interessata potrà riprendere la sua attività, indicando l’evoluzione
nel tempo della capacità lavorativa.
In
seguito, facendo capo alle risultanze dell’accertamento esperito,
l’amministrazione si pronuncerà di nuovo in merito al diritto alle prestazioni
dal profilo materiale e temporale.
2.12.  Secondo l’art. 61 lett. f
bis
LPGA in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a
spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo
prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
Trattandosi di prestazioni LAMal
non è stato previsto di prelevare le spese
.
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF
9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16
febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21
luglio 2021
(al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la
révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107);
Messaggio Nr. 8480 del Consiglio di Stato del 21 agosto 2024
«Rapporto sull’iniziativa parlamentare presentata il 4 maggio 2021 nella forma
elaborata da Lara Filippini e Sabrina Aldi per la modifica dell'art. 29 della
Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle
assicurazioni (Lptca) del 23 giugno 2008 (Implementazione della revisione LPGA alle
spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni) e
controprogetto»
.
Considerato
l’esito del ricorso (il rinvio con esito aperto equivale a piena vittoria
[cfr. DTF 141 V 281 consid. 11.1 e STF
9C_754/2020 del 22 luglio 2021, consid. 7.2])
, vanno assegnate le
ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il ricorso è
accolto
ai
sensi dei considerandi.
§ La
decisione su opposizione impugnata è annullata e l’incarto rinviato
all’assicuratore per l’allestimento di una perizia reumatologica.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà alla
ricorrente fr. 2'500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti