ti_gerichte · 31.2002.14 · 2002-02-04 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.08.2002 31.2002.14
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.08.2002 31.2002.14
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.08.2002 31.2002.14

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2002.00014
BS/
cd
Lugano
6 agosto 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla STFA di rinvio del 4
febbraio 2002 nella causa promossa con petizione ex art. 52 LAVS del 20 luglio
1998 (inc. 31.1998.0036) dalla
__________
,
contro
__________
,
rappr. da: __________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con sentenza
14 aprile 2000 il TCA, statuendo a Giudice unico, ha accolto le petizioni ex
art. 52 LAVS del 20 luglio 1998 inoltrate della Cassa di compensazione AVS
__________ e condannato __________ e __________ al risarcimento di fr.
40'182.90.-- per i contributi paritetici non versati dalla __________ (inc.
31.98.0036 - 37).
Contro il giudizio cantonale __________, per il tramite dell’avv. __________, è
insorto presso il TFA. __________ non si è opposto.
1.2.   Con sentenza
del 4 febbraio 2002 (ricevuta dal TCA il 26 febbraio 2002) il TFA ha accolto il
gravame di __________ poiché ha ravvisato una violazione del diritto di essere
sentito in quanto il primo giudice non si è determinato sui motivi che l’hanno
indotto a non ammettere le prove proposte dal ricorrente in sede cantonale. Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre rilevato come il primo giudice
non abbia chiesto al convenuto quali fossero i fatti che intendeva dimostrare
mediante l’assunzione dei mezzi di prova richiesti.
Annullata la sentenza cantonale, l’Alto Tribunale ha rinviato gli atti al TCA
affinché proceda conformemente ai considerandi e renda una nuova decisione (H
212/00).
Il presente giudizio si riferisce quindi unicamente alla richiesta di
risarcimento danni avanzata dalla Cassa nei confronti di __________.
1.3.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta nel Registro di Commercio
il 17 aprile 1987 (doc. _).
__________
ha ricoperto la carica di amministratore unico dal 4 gennaio _________ (data di
pubblicazione nel FUSC).
__________
è stata invece direttrice, con diritto di firma individuale, dal 31 ottobre
1988 al 27 luglio 1994.
La società gestiva il Ristorante __________ a __________.
La
__________ si è affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________, quale
datrice di lavoro, a partire dal 1° ottobre 1985. Il 31 dicembre 1995 è stata
stralciata per cessata attività.
Sin
dal 1992 la società è stata in mora con il pagamento dei contributi.
Con decreto del 4 novembre 1994 il Pretore di __________ ha concesso alla
__________ una moratoria concordataria conclusasi con l'omologazione di un
concordato, ciò che ha permesso di liquidare i contributi fino al 31 marzo
1995.
La
Cassa ha dovuto tuttavia continuare a diffidare e precettare la società per i
contributi susseguenti, procedure esecutive che sono sfociate in diversi
attestati di carenza beni del 3 luglio 1997 (doc. _).
Con
decreti dell'8 e 29 ottobre 1997 il Pretore del Distretto di __________ ha
pronunciato il fallimento della __________, rispettivamente la sospensione
della procedura per mancanza di attivi ex art. 230 LEF.
Non
avendo nessun creditore anticipato le spese, il fallimento è stato poi chiuso
(FUSC del 9 ottobre ________).
Scoperti
sono rimasti i contributi del 1995, a partire dal secondo acconto trimestrale
(doc. _).
1.4.   Costatato di
aver subito un danno, il 5 giugno 1998 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr.
40'182,90, pari ai contributi non saldati dalla __________ nel 1995, inclusi
interessi di mora, spese amministrative e esecutive.
1.5.   Con opposizione
3 luglio 1998 __________, per il tramite dell'avv. __________, contesta
l'addebito di grave negligenza per quanto riguarda il pagamento degli oneri
sociali.
Egli rileva infatti di aver periodicamente convocato assemblee finalizzate a
raddrizzare la gestione dell'esercizio pubblico e sollecitato più volte
__________ di liquidare i debiti societari, tra cui i contributi, il quale lo
ha anche liberato da qualsiasi responsabilità finanziaria.
Osserva inoltre l'ex amministratore unico come le perdite, che hanno portato al
fallimento la società, siano imputabili ad una scorretta gestione della
direttrice signora _________, la quale, dopo esser stata licenziata, si è
impadronita dei locali abitativi situati al piano superiore del ristorante,
impedendo così la continuazione della gestione del locale pubblico.
__________ conclude ricordando come egli abbia esercitato pressioni nei
confronti di __________, "dominus " della società, affinché
procedesse al risanamento della società ed al pagamento degli oneri sociali.
Infine egli solleva l'eccezione di prescrizione del credito risarcitorio.
1.6.   Con
petizione del 20 luglio 1998 la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
versamento in via solidale con __________ di fr. 40'182,90 per i contributi
paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 1995 dalla __________.
L'amministrazione sostanzialmente non ritiene i motivi apportati dall’ex
amministratore unico idonei per escludere una responsabilità ex art. 52 LAVS,
osservando in particolare quanto segue:
"
(…)
Dopo l'omologazione del concordato, a
parere della Cassa il signor __________, essendo perfettamente a conoscenza
della situazione finanziaria della società e che le entrate non accennavano ad
aumentare, avrebbe dovuto disporre per la cessazione dell'attività della SA
mettendo così fine all'accumulo di nuovi debiti. Oppure rassegnare le proprie
dimissioni quale amministratore unico che l'avrebbero scagionato da ogni e
qualsiasi responsabilità legate alla procedura di risarcimento danni essendo in
quel momento i contributi completamente liquidati. (…)" (Doc. _ pag. 5,
inc. 31.98.36).
1.7.   Con risposta
del 15 gennaio 1999 __________, sempre rappresentato dall'avv. __________,
postula la reiezione della petizione. Riprendendo e sviluppando quanto
sostenuto in sede di opposizione, egli ribadisce l'assenza di negligenza del
suo agire per concludere come segue:
"
(…)
Il sig. __________, riassumendo, si trovò
dunque confrontato
·
ad
un'imprevista crisi di liquidità nel contesto del rilancio di una società
finanziariamente risanata e apparentemente avviata ad un promettente futuro
commerciale,
·
ad
un'imprevista impossibilità da parte dell'azionista-finanziatore di immettere
nella società i mezzi necessari,
·
all'imprevista
impossibilità, nonostante siano stati messi in atto i provvedimenti necessari
(conferimento del mandato ad uno studio legale), di espellere la signora
_________ dai locali da essa occupati,
·
all'imprevisto
danno causato dalla sistematica opera di disturbo messa in atto della predetta
signora.
Accertata l'esistenza irrimediabile di
tutte queste difficoltà - operazione che ha necessitato qualche mese - il
convenuto non ha potuto far altro che chiudere tempestivamente il locale e
tentare di venderlo. Donde l'assenza di qualsivoglia negligenza a suo
carico." (Doc. _, inc. 31.98.36)
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste
giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica
di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag.
63).
2.2.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.3.   Per quel che
concerne la prescrizione del credito risarcitorio occorre precisare che
ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS tale diritto al risarcimento dei danni si
prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una
decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni
caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono avverati. Contrariamente al
tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione,
che vengono considerati d’ufficio.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 121 III 388 consid. 3a e b; 119 V 92  con riferimenti cfr.
anche DTF 121 V pag. 240).
In
particolare, quando il danno risulta da un fallimento, il momento della
“conoscenza del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con
quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un
attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che
il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un
fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima,
quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli
conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento
nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
119 V 92 consid. 92, 118 V 196 consid. 3a con riferimenti; STFA del 16 novembre
1998, in re D.G. e S.T., H 87+92).
Tuttavia,
in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno
coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115
cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF (DTF 113 V 257 s = RCC 1988 pag. 136;
RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer,
Les caisses de compensation
en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52
LAVS
in RCC 1991 pag. 405 5aaa). Difatti tale documento
attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro (cfr. DTF 113 V 256 consid.
3c).
Nell’evenienza
concreta, dagli atti si evince che le esecuzioni forzate promosse dalla Cassa
sono sfociate in due attestati di carenza beni del
3 luglio 1997
(doc.
_).  Considerato che le decisioni sono del
5 giugno 1998
, il credito
risarcitorio non è perento.
2.4.   Si ha un danno ai sensi
dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti
all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi
contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo
per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza
del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076). L'ammontare
del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe
dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9), inclusa la quota parte detratta
dal salario del lavoratore (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a).
Nell'evenienza concreta,
dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc. _)
risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, oggetto dei tre
attestati di carenza beni (doc. _).
Inoltre, su richiesta del TCA, la Cassa ha prodotto la documentazione inerente
la revisione del 25 settembre 1996, (eseguita presso la __________) in cui sono
stati ripresi i salari non notificati all'AVS. (doc. _ con relativi allegati).
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
2.7.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore
unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta
gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia
quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta,
essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze
legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano
scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193
consid.2b).
2.8.   __________,
di professione fiduciario, contesta l'addebito di grave negligenza riguardo al
mancato pagamento dei contributi mossogli dalla Cassa. Egli sostiene di avere
fatto tutto il possibile per salvare la società, con particolare attenzione
riguardo ai contributi.
Il
convenuto ha ricordato di avere regolarmente richiamato l'azionista unico della
società __________ affinché facesse fronte alle spese correnti. Inoltre egli ha
rilevato di avere licenziato la direttrice signora _________ (nel luglio del
1994), intraprendendo anche la via giudiziaria per sfrattarla dai locali
abusivamente occupati sopra l'esercizio pubblico.
Una volta accertata l'impossibilità di poter continuare l'attività della
società, egli avrebbe chiuso al 31 dicembre 1995 l'esercizio pubblico e cercato
degli acquirenti per l'inventario del ristorante, le cui trattative tuttavia
naufragarono.
A seguito dell'autofallimento dell'azionista __________, __________ ha
ricordato di aver avvisato la Pretura di __________ del sovraindebitamento ai
sensi dell'art. 725 CO.
Secondo
la giurisprudenza del TCA (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc.
31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
Inoltre,
in una fattispecie concreta sussiste l’obbligo di risarcire il danno soltanto
nella misura in cui non esiste alcuna circostanza atta a giustificare il
comportamento del datore di lavoro o che esclude l’intenzione e la negligenza
grave.
È quindi
concepibile che un datore di lavoro che ha cagionato un danno a una Cassa,
violando le prescrizioni dell’AVS, non è tenuto al risarcimento dello stesso.
Ciò è il
caso quando, date le circostanze, l’inosservanza di prescrizioni appare
legittima e non colposa (DTF 108 V 186 consid. 1b; 193 consid. 2b; RCC 1985 p.
603 consid. 2, 647 consid. 3a). È quindi possibile che, procrastinando il
pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare
l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di
liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, La responsabilité .. , pag. 7).
2.9.   Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1992 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa di diffidarla e
precettarla (cfr. specchietto dei pagamenti in doc. _). Al momento in cui
__________ ha assunto il mandato di amministratore unico (dicembre 1993) i
contributi erano stati integralmente liquidati, sebbene con ritardo.
I problemi di incasso sono comunque continuati; il conguaglio del 1993 è stato
saldato dopo l'intimazione di un precetto esecutivo, il primo acconto
trimestrale del 1994 dopo diffida ed il secondo dopo l'emissione di un precetto
esecutivo.
A seguito dell'omologazione del concordato (aprile 1995) i contributi fino al
31 marzo 1995 (acconto I trimestre) sono stati saldati.
Dopo la liquidazione del concordato la società non ha più versato alcunché, per
cui sono rimasti scoperti gli altri acconti trimestrali e la ripresa salariale
a seguito della revisione.
Al 31 dicembre 1995 è cessata ogni attività della __________.
2.10.   __________
sostiene di non aver avuto dubbi sulla solvibilità di __________, di famiglia
benestante, fintanto che questi in gennaio 1997 ha dichiarato autofallimento.
Effettivamente dagli atti risulta che __________ aveva immesso nella società
importanti capitali (cfr. doc. _ risposta __________), tra cui fr. 180'000.--
per il concordato (cfr. bilancio doc. _ risposta __________).
Occorre tuttavia ricordare che, nonostante l'azzeramento dei debiti societari a
seguito della liquidazione della procedura concordataria, la __________ non ha
saldato i successivi tre acconti trimestrali 1995, e tantomeno la ripresa
salariale.
Il convenuto è intervenuto presso __________ affinché saldasse i debiti
societari, ma solo il 2 novembre 1995 (doc. _ risposta __________) allorquando
le fatture scoperte ammontavano già ad oltre fr. 100'000.— e vi era un debito
contributivo di oltre fr. 18'000.--. In quel momento, al più tardi, era
evidente l'intenzione dell'azionista unico di non immettere più della
liquidità.
Fatto sta che dal bilancio 1995 (doc. _ risposta __________), chiuso con una
perdita di fr. 88'632,16, l'indebitamento della società risultava evidente, per
cui il convenuto avrebbe dovuto subito avvisare il Pretore e non attendere sino
al 14 aprile 1997 (doc. _ opposizione __________).
Questa
omissione costituisce in una violazione grave delle prescrizioni. In tal senso,
in una STFA inedita del 26 giugno 1998 in re E.M e M.D., H 156/9 ha stabilito
che:
"
Grave
è in particolare che M.D. non si sia attivato nell'avvisare il giudice
sull'eccedenza di debiti a lui ben nota, impedendo in tal modo  che il giudice
dichiarasse il fallimento (art. 725a cpv. 1 CO) o, nell'ipotesi di un probabile
risanamento, il differimento dello stesso (art. 725a cpv. 1 CO).
I combinati art. 725
e 725a CO hanno lo scopo di tutelare i creditori della società anonima in difficoltà
nel senso di impedire che la situazione di indebitamento pregiudichi l'ossequio
della par conditio creditorum e di evitare che si creino delle disparità di
trattamento e a danno di certi creditori non legittimati a richiedere il
fallimento, quali ad esempio le casse AVS (cfr. art. 53 LEF; Dubach, Der
Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen und Inhalt, in : SJZ
1998, pag. 149)."
È vero
che in data 28 giugno 1996 il convenuto ha segnalato all'azionista __________
l'interessamento di un certo sig. __________ all'acquisto dell'immobile, con il
consenso del locatore, e dell'inventario del ristorante, preannunciando dunque
un imminente incontro con l'interessato (doc. _ risposta __________).
Ma è altrettanto vero che dopo questo incontro la vendita non vi è stata.
Comunque già durante la riunione del 3 maggio 1994 la vendita del locale era
stata valutata difficoltosa visto l'indebitamento, che, come detto, è
continuato anche dopo il concordato (cfr. doc. _ pag. 3 opposizione __________).
Infine, vi sono i fatti legati al licenziamento della direttrice signora
__________ ed allo sfratto della stessa dalle stanze situate al piano superiore
del locale pubblico che, secondo il convenuto, hanno causato alla società gravi
perdite. Ciononostante la fallita è riuscita a portare a buone fine il
concordato, per cui la portata di queste vicende va relativizzata.
A mente del TCA, decisivo è invece il fatto che dopo il concordato al
convenuto, di professione fiduciario, spettava un obbligo di digiligenza e di
vigilanza accresciuto. Egli avrebbe dovuto provvedere affinché gli oneri
sociali fossero versati immediatamente. Invece, come visto, i contributi
scaduti dopo l’omologazione del concordato non sono stati saldati
Ora, l'aver lasciato procrastinare costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e l'averlo lasciato irrimediabilmente differire è segno di una
negligenza non indifferente, la quale è suscettibile di fare sorgere la
responsabilità dell'amministratore, cui incombe per legge la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società.
Come visto (cfr. consid. 1.1) sin dal 1992 la società si è peraltro
costantemente trovata in mora con il suo obbligo contributivo (cfr. doc. _
della petizione).
Inoltre, costituisce una grave negligenza il fatto che __________ non abbia
notificato alla Cassa alcuni dipendenti assunti dalla società negli anni 1994 e
1995, i cui salari ( fr. 77'348.--) sono stati oggetto della revisione del 19 e
23 settembre 1996 (doc. _ alleg. C1-4), nonché della decisione 20 agosto 1997
intimata alla __________ che è cresciuta in giudicato (doc. _ alleg. B1).
In queste circostanze non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di
verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento
dei contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, l’amministratore deve, se intende
limitare i rischi connessi alla sua funzione, rassegnare le dimissioni quando
accerta che non dispone di alcun potere decisionale (cfr. DTF 123 V 173 consid.
3a e STFA dell’8 giugno 1998 non pubblicata in re G.S., L.S. e R.S., H
213/219/243/96).
Infine,
va rilevato che la dichiarazione di __________ resa durante l'assemblea
straordinaria del 4 marzo 1996 di assumersi i debiti societari (doc. _
opposizione __________), come pure la dichiarazione di scarico del medesimo per
l'operato dell'amministratore unico di cui al verbale dell'assemblea 12
novembre 1996 (doc. _ opposizione __________) non hanno rilevanza nell'ambito
della responsabilità ex art. 52 LAVS; dette dichiarazioni devono essere
piuttosto inserite nel contesto civilistico tra i due (cfr. STFA del 24 ottobre
2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 5; STFA del 30 aprile 1998
nella causa C.S e C.B, H 159+164/97, pag. 7).
In queste
circostanze, dunque, __________ deve risarcire il danno subito dalla Cassa.
2.11.   __________ ha
chiesto l'assunzione di quattro testi senza specificare, almeno in sede
cantonale, su quali fatti essi avrebbero dovuto testimoniare. Egli ha chiesto
il richiamo di due incarti dalla Pretura di __________ (cfr. doc. _ inc.
31.98.36).
Nella sentenza di rinvio 4 febbraio 2002 il TFA ha accolto il gravame poiché il
primo giudice non aveva motivato il rifiuto di assunzione dei mezzi di prova
offerti dal convenuto.
L’Alta Corte ha altresì rimarcato come il primo giudice non abbia chiesto alla
parte interessata di specificare i fatti che intendeva dimostrare (cfr. consid.
1.2).
A tale proposito occorre rilevare che nella sentenza inedita del 20 marzo 2002
nella causa T. (H 227/01) l'Alta Corte federale ha rilevato:
"
Le difficoltà connaturate all'istituto della
responsabilità del datore di
lavoro e l'entità dell'importo oggetto della
vicenda giudiziaria esigevano che non si dessero limitazioni preconcette dei
diritti di difesa del qui ricorrente. Occorreva pertanto richiedere
all'interessato di indicare con esattezza la documentazione di cui intendeva
avvalersi e il motivo della richiesta, anziché disattendere in blocco,
motivazione stereotipa, l'offerta di prove."
In una
sentenza del 10 giugno 2002 nella causa R. (H 192/00) l'Alta Corte ha ancora
precisato:
"
il diritto di essere sentito comprende pure la
pretesa di ottenere una
decisione motivata,
che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni
delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti;
siffatto
obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri
decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto,
consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione
che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare;
a tal fine,
ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni
che ne hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non
è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di
diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni
di parte atte a influire sul giudizio (DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini,
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii);
alla luce
dei principi giurisprudenziali sopra esposti, questa Corte non può non
ravvisare, nella querelata pronunzia, lacune dal profilo della motivazione,
atteso che da quest'ultima non emerge il motivo per cui il primo giudice non si
sia determinato sulle prove proposte;
egli
nemmeno ha richiesto a XX quali fossero i fatti che intendeva dimostrare con i
mezzi di prova offerti."
In
un'altra fattispecie, con sentenza inedita del 4 febbraio 2002 nella causa C
(H194/01) il TFA ha sottolineato che:
"
Nel caso di specie, la ricorrente si limita ad
asseverare che i primi
giudici avrebbero ingiustamente rifiutato di
acquisire le otto audizioni testimoniali ritualmente offerte, omettendo però di
indicare in maniera precisa – sia in sede cantonale che federale -, quali fatti
avrebbe voluto provare con tali prove. Orbene, già per questo motivo, la
censura non merita ulteriore esame, la ricorrente non potendo pretendere che il
Tribunale federale delle assicurazioni supplisca in questa sede a una carenza
di allegazione e di collaborazione di cui si è resa responsabile lei medesima
nella fase di accertamento dei fatti.”
Nel caso
in esame, con il ricorso di diritto amministrativo al TFA, __________ ha
precisato quali sono i fatti su cui i testi dovrebbero essere chiamati a
deporre.
Per
quanto riguarda in generale la richiesta di assumere prove, corollario del
diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 nuova CF [al quale
si
applica, senza eccezione alcuna, la giurisprudenza sviluppata a proposito del
vecchio art. 4 CF (cfr. STFA del 9 maggio 2000 nella causa I., I 278/99 e DTF
126 V 130)],
è utile precisare che sono tuttavia ammesse
soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono
inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già
chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla
fattispecie o, ancora che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o
indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrecht, 2a edizione, Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quando
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predomi­nante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove. Un
tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito (DTF 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Infine, in tale contesto l’Alto Tribunale ha precisato che il giudice di prime
cure deve confrontarsi con la richiesta di prove offerte dalla parte in causa,
indicando i motivi per cui ritiene di non doverle assumere (STFA inedita 10
giugno 2002 nella causa R., H 192/00; STFA inedita 20 marzo 2002 nella causa
T., H 227/01;  DTF 124 V 180 consid. 1a).
Orbene, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire in merito alla
presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere altre prove.
In particolare non è necessario sentire gli ex gerenti dell’esercizio pubblico
___________, signori _________ e ___________, sulle difficoltà causate alla
società da parte della signora __________, i cui fatti sono riportati per
esteso nelle sentenze 27 febbraio 1996 della prima Camera civile del Tribunale
d’appello (doc. _ inc. 31.98.36) e 21 giugno 1996 della Pretura di __________
(doc. _ inc. 31.98.36), prodotte con la risposta di causa.
Altrettanto ininfluente è l’audizione dell’avv. __________, legale della
__________. Gli avvenimenti sui quali, secondo quando riportato nel ricorso di
diritto amministrativo al TFA, il legale dovrebbe deporre sono stati comunque
riportati nella risposta di causa e trovano riscontro anche negli allegati prodotti.
Il convenuto ha chiesto di sentire il commissario del concordato, signor
__________. Agli atti vi è una dettagliata e approfondita relazione del
commissario sulla società __________ (doc. _ inc. 31.98.36), indi per cui la
sua audizione risulterebbe superflua. Altresì superfluo è richiamare gli
incarti dalla Pretura di __________ visto che __________ ha già prodotto le
sentenze di merito.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione è
accolta
.
§)  __________
è condannato a versare alla Cassa di compensazione AVS __________ fr.
40'182.90.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti