ti_gerichte · 12.1996.156 · 1996-10-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.10.1996 12.1996.156

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.96.00156
Lugano
22 ottobre 1996
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente,
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per giudicare nella causa ordinaria
appellabile 0A.96.38 (inc. n. 11'692) della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Nord, promossa con petizione 1° marzo 1990 da
__________
rappr.
dall'avv. __________
contro
__________
rappr.
dallo studio legale __________
con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 24’950.50
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore;
Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 12 luglio 1996 ha respinto;
Appellante
l’attore, che con atto di appello del 13 settembre 1996 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione;
Mentre
il convenuto con osservazioni del 9 ottobre 1996 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;
Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i
seguenti punti di questione
1.
- se
deve essere accolto l’appello
2.
- tassa
di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto
A.
Il
convenuto nel 1982 ha appaltato all’attore la realizzazione dell’impianto di
riscaldamento per la sua abitazione a di __________ contro una mercede prevista
di fr. 91’580.--, importo lievitato a fr. 94’950.50 in sede di consuntivo.
Ritenendo
di avere fornito un’opera consona alle regole dell’arte -i difetti manifestati
all’inizio dall’impianto sarebbero stati eliminati-, l’attore, ritenuti gli
acconti ricevuti per fr. complessivi 70’000.--, procede con la presente causa
per l’incasso del saldo di fr. 24’950.50 oltre accessori.
In
sede di risposta il convenuto si è opposto alla petizione, eccependo in
particolare la grave difettosità dell’opera fornita a dispetto degli interventi
di riparazione effettuati.
Le
parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
B.
Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto di appalto, ha ritenuto che l’istruttoria avrebbe evidenziato la
difettosità dell’opera fornita dall’attore, sia in sede di progettazione che di
esecuzione.
Stante
la tempestiva notifica dei difetti da parte del committente, questi potrebbe
ottenere la proporzionale riduzione della mercede in misura di fr. 32’600.--,
con il che la petizione sarebbe da respingere.
C.
Con
l’appello l’attore ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di
ammettere la petizione.
Il
committente già nel 1986 avrebbe optato per la ricusa dell’opera, e dato che
l’istruttoria non avrebbe stabilito che essa sarebbe inservibile, la facoltà di
ricusa gli dovrebbe essere negata, con il che egli non potrebbe più postulare
la proporzionale riduzione della mercede.
Non
si potrebbe in ogni caso ammettere l’esistenza di difetti di progettazione, i
quali non comporterebbero comunque il minor valore di fr. 17’550.-- ammesso dal
Pretore, né potrebbero essere concessi i fr. 15’040.-- relativi alla
sostituzione della termopompa, non essendo stato dimostrato che il suo arresto
è stato causato da un difetto dell’apparecchio piuttosto che da negligenza del
committente o altro fattore non imputabile al convenuto. Tale difetto non
sarebbe inoltre stato notificato in tempo debito al convenuto, e nulla
dimostrerebbe che esso si è verificato entro il periodo di garanzia.
D.
Nelle
osservazioni del 9 ottobre 1996 il convenuto ha postulato la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili sulla base di argomentazioni che,
per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto
1.
I
diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art.
368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare
l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del
danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di
diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o chiedere, se
ciò non cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita
dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv.
2 CO).
Nella
prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1 CO, il
committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia
con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (
DTF
98 II 122;
Gauch
,
Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica
conseguenza dell’estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti
contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (
Gauch
,
opera citata, n. 416 e 417;
II CCA
15 luglio 1991 in re R./R. SA, 14
ottobre 1985 in re C./R. SA).
Come
risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della
ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave da renderla
inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente
imporre al committente la sua accettazione (
II CCA
28 gennaio 1994 in re
M./R.C. SA;
Gauch
, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 1488,
1556 e segg.).
Nella
seconda eventualità, quella governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente
non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a
postulare l’aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.
Premessa
comune all’esercizio dei diritti previsti da questa norma è che “i difetti o le
difformità del contratto siano di minore entità”.
Se
ciò non è il caso, se cioè l’opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela
privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale
opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell’opera (
Gauch
,
opera citata, n. 1627 e 1639).
Parimenti,
il diritto alla riparazione gratuita non può essere esercitato se l’opera a
causa dell’elevata difettosità non può oggettivamente essere riparata (
Gauch
,
opera citata, n. 1746), dovendosi perciò ritenere che non esiste ai sensi
dell’art. 368 CO il diritto del committente all’esecuzione di una nuova opera
in luogo di quella difettosa o perita (
DTF
98 II 120;
Gauch
,
opera citata, n. 1774 e 1775).
Va
infine osservato che  anche se la riparazione è possibile, la stessa non può
essere imposta all’appaltatore se gli causa costi esorbitanti, ovvero
sproporzionati rispetto al vantaggio che il committente ottiene con la riparazione
dell’opera (
DTF
111 II 173;
Gauch
, opera citata, n. 1767).
2.
Per
consolidata giurisprudenza, il committente è, di principio, legato alla scelta
di uno dei mezzi di difesa sopra citati tosto che ne ha dato comunicazione
all’appaltatore.
Si
tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione
relativa al suo esercizio, in un senso o nell’altro, è irrevocabile e implica
necessariamente la rinuncia definitiva alle alternative scartate (
DTF
116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti;
Rep
. 1993, pag. 197,
1985, pag. 133;
II CCA
18 gennaio 1994 in re C./L.P., 5 ottobre 1993 in
re F./B.;
Gauch
, opera citata, n. 1581, 1688 e 1835).
Il
diritto di scelta del committente viene ripristinato unicamente qualora
l’appaltatore sia in mora con l’esecuzione dei lavori di riparazione, se tali
lavori si rivelano oggettivamente impossibili, se nonostante la loro esecuzione
l’opera permane difettosa (
II CCA
22 aprile 1994 in re C./F. SA, 2
novembre 1993 in re A. SA/B. snc;
Gauch
, opera citata, n. 1797, 1843 e
1846), oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di
particolari circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza
delle reciproche prestazioni contrattuali (
II CCA
11 agosto 1993 in re
G./P.;
DTF
107 II 348).
3.
Nel
caso di specie -prima ancora di esaminare se il committente abbia o meno optato
per la ricusa dell’opera- si constata il verificarsi, con manifesta evidenza,
uno di quei casi in cui il principio dell’affidamento deve sopperire all’eccessivo
rigore schematico delle norme sul contratto di appalto.
La
ratio legis dell’art. 368 CO non è infatti quella di sfavorire il committente
che può in buona fede ritenere di aver ricevuto un’opera inservibile e che
perciò la ricusa, nel caso in cui dall’istruttoria di causa risulti che l’opera
è difettosa, ma non al punto da giustificare lo scioglimento del contratto.
Sarebbe
in effetti in tal caso urtante, dal profilo dell’equità e dell’equivalenza
delle prestazioni contrattuali, considerare estinto in maniera irrimediabile il
suo diritto di scelta nell’ambito dell’art, 368 CO.
Vero
è invece che, stante l’opposizione dell’appaltatore alla rescissione del
contratto e la contestazione di qualsivoglia responsabilità, in una simile
eventualità deve essere ripristinato il diritto del committente alla scelta di
una delle altre due opzioni (diminuzione della mercede o riparazione gratuita),
che solo dopo l’istruttoria -di regola con l’ausilio di un’approfondita
indagine peritale che non si saprebbe altrimenti pretendere dal committente- si
sono rivelate essere le uniche praticabili.
Del
resto, in assenza della premessa oggettiva costituita da un’opera inservibile
il contratto non può essere ritenuto rescisso, con il che non si vede come
l’appaltatore potrebbe in buona fede opporsi ad una nuova scelta del
committente, atta a ripristinare l’equilibrio tra quanto reciprocamente dato ed
avuto (cfr. per analogia l’art. 205 cpv. 2 CO, che attribuisce al giudice la
facoltà di accordare il minor valore ove sia chiesta la rescissione;
Gauch
,
opera citata, n. 1591).
4.
A
titolo abbondanziale va comunque detto che, contrariamente all’opinione
dell’appellante, le lettere 23 e 30 settembre 1986 del convenuto (doc. S4 e T),
non possono affatto venire interpretate nel senso della ricusa dell’opera ai
sensi dell’art. 368 cpv. 1 CO.
In
esse il convenuto non si esprime mai nei termini di rinuncia al contratto, ma
si limita invece ad avanzare una pretesa risarcitoria di fr. 90’000.--.
Tale
pretesa -che peraltro non coincide con la mercede pagata dal committente fino a
quel momento- non è da collegare necessariamente  alla ricusa dell’opera, ma
potrebbe invece risultare -ad esempio- dalla combinazione della riduzione della
mercede e dalla richiesta di risarcimento dei danni subiti a causa del difetto,
come sembrano indicare gli espliciti accenni a spese alberghiere e ai costi per
l’utilizzo di altre fonti di energia per il riscaldamento.
Costituisce
perciò arbitraria ed unilaterale interpretazione dell’attore, quella secondo
cui il committente avrebbe senz’altro inteso ricusare l’opera e perciò
rescindere il contratto con le due lettere in questione.
5.
L’attore
contesta comunque la decisione del Pretore di addebitabili il minor valore
dell’opera in misura tale da inibire totalmente la sua pretesa.
Si
dovrebbe in realtà distinguere tra difetti di progettazione e difetti
dell’impianto, e concludere che in nessuno dei due casi è data la di lui
responsabilità.
Le
doglianze si rivelano infondate.
5.1
La
distinzione tra “difetti di progettazione” e “difetti dell’impianto” (appello,
pag. 5 e segg.) non ha infatti alcuna ragione concreta di esistere, se non
quella -per l’attore- di creare incertezza sulla situazione giuridica e di
permettergli di estrapolare ad arte dal contesto di risultanze peritali
assolutamente univoche nel constatare la difettosità dell’impianto quelle poche
frasi degli esperti nelle quali viene affermata la conformità teorica
dell’impianto in questione alle regole dell’arte.
L’esercizio
è tuttavia assai sterile: a prescindere dalle speculazioni sulla nozione di
“minor valore” adottata dai periti (il perito __________ nega che vi sia un
minor valore ma indica costi di riparazione per fr. 34’000.-- e rotti; il
perito __________ non esclude l’esistenza di un minor valore, come afferma a
torto l’appellante a pag. 6, ma lo identifica nei fr. 17’550.-- di costo di
modifica della parte idraulica -verbali, pag. 26 e 27-), i periti sono concordi
nel constatare la grave difettosità dell’impianto.
Le
sole modifiche alla parte idraulica comportano una spesa di fr. 17’550.--, ai
quali si aggiunge il costo della termopompa in sostituzione di quella
inservibile, per il totale di fr. 34’708.35, IVA compresa, indicato dal perito
__________.
5.2
Il
Pretore, seguendo le indicazioni peritali circa la quantificazione, ha in
sostanza considerato che le spese di riparazione corrisponderebbero all’importo
di cui si deve ridurre la mercede, e le ha imputate per intero sul credito per
mercedi dell’attore, estinguendolo.
In
quest’ambito, le censure di cui ai punti 12 e 13 del gravame vanno intese nel
senso che così facendo il convenuto beneficerebbe di un’opera migliore di
quella pattuita per contratto.
L’attore,
in altre parole, contesta l’equivalenza tra il costo di riparazione dell’opera
e importo di riduzione della mercede, ritenendo che il primo sia in realtà
superiore al secondo.
L’obiezione
è giustificata a livello teorico, ma all’atto pratico l’applicazione del metodo
relativo per il calcolo della diminuzione proporzionale della mercede (
II
CCA
28 aprile 1995 in re L. AG/K. e llcc, 14 marzo 1994 in re F.G. SA/M)
non gli procura alcun beneficio.
Essendovi
infatti un minor valore dell’opera di fr. 34’708.35, una mercede pattuita di
fr. 94’950.50, ed un valore oggettivo dell’opera senza difetti di fr.
112’500.50 (pari alla mercede pattuita + fr. 17’550.-- di modifica alla parte
idraulica), l’applicazione della formula secondo cui l’importo di riduzione
della mercede corrisponde al rapporto tra la mercede e il valore dell’opera
senza difetti moltiplicato per il minor valore (
Gauch
, opera citata, n.
1664) conduce ad una riduzione della mercede superiore a fr. 29’000.--, importo
comunque eccedente quello del vantato credito.
5.3
L’attore
contesta l’addebito dei fr. 15’040.-- relativi alla sostituzione della termopompa
rotta.
5.3.1
Egli
sostiene dapprima che non vi sarebbe la prova dell’esistenza di un difetto
dell’apparecchio, ma la tesi è a prima vista ai confini del temerario: nella
lettera del 27 aprile 1987 indirizzata all’attore (doc. Z) la ditta fornitrice
dell’apparecchio ammette pacificamente l’esistenza di un guasto, mentre il
generico sospetto di negligenza del committente (appello, pag. 6) -non
suffragato da elemento alcuno e mai addotto in precedenza- non  basta
evidentemente a liberare l’attore dalla propria responsabilità.
Altresì
temeraria è la tesi secondo cui il convenuto non avrebbe dimostrato che il
difetto della termopompa ne imporrebbe la sostituzione, essendo tale misura
espressamente contemplata dalla perizia giudiziaria.
5.3.2
Del
pari inconsistente è poi l’eccezione secondo cui non vi sarebbe stata valida
notifica del difetto entro il periodo di garanzia.
Nella
prefata lettera doc. Z la ditta _________ dava infatti atto di aver preso
conoscenza dell’arresto della termopompa, avvenuto nell’ottobre 1986, ovvero
entro il periodo quinquennale di garanzia (cfr. inoltre il doc. 3).
Costituisce
invece manifesto abuso di diritto da parte dell’attore asserire che non
potrebbe essergli opposta la notifica di difetti effettuata nei confronti della
ditta __________. L’attore e questa ditta risultano infatti aver collaborato
strettamente nell’intento di eliminare i difetti dell’impianto in questione,
tanto che il convenuto poteva legittimamente sentirsi autorizzato a rivolgersi
all’una o all’altra ditta per segnalare le lacune nello specifico settore di
competenza. E’ perciò a giusta ragione che il convenuto poteva segnalare alla
__________, fornitrice dell’apparecchio, la rottura della termopompa.
Lo
stretto legame tra le due ditte risulta poi ancora più evidente se si considera
che il preteso credito nei confronti del convenuto è stato oggetto di cessione
e retrocessione (doc. Y), nonché di una convenzione tra quelle parti (doc.
AA1), stipulata per sedicenti “considerazioni di opportunità processuale e
personale”, ma in sostanza per far fronte comune nei confronti del convenuto.
Ne
segue la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto.
Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attore (art. 148
CPC).
Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e
pronuncia
I.
L’appello
13 settembre 1996 di __________ è respinto.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                        fr.         430.--
b)
spese                                          fr.           20.--
T
o t a l e                                          fr.         450.--
già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.
L’attore
rifonderà al convenuto fr. 1’400.-- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:    -    __________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           Il
segretario