ti_gerichte · 12.2005.49 · 2005-06-08 · it
prova a futura memoria

prova a futura memoria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 08.06.2005 12.2005.49

Incarto n.
12.2005.49
Lugano
8 giugno 2005
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2004.1561
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3- promossa con istanza 17
dicembre 2004 da
AP 1
rappr. da RA 2
contro
AO 1
rappr. da RA 1
con cui l’istante
ha chiesto l’allestimento di una perizia a futura memoria avente per oggetto il
plafone ribassato eseguito nel locale piscina della casa di abitazione sita sul
mappale n. __________ di __________;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il
Pretore con decreto 7 febbraio 2005 ha parzialmente accolto, limitando tuttavia
le domande peritali alla sola constatazione e descrizione dei difetti presenti
nell’opera;
appellante
l'istante con atto di appello 18 febbraio 2005, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di chiedere pure al perito di indicare le cause dei
difetti accertati e in particolare di precisare se gli stessi erano dovuti ad
errori esecutivi o all’utilizzo di materiali non idonei, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 21 marzo 2005 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
l’istanza di prova a futura memoria in rassegna, promossa nei confronti di AO 1,
AP 1 ha chiesto di far allestire una perizia avente per oggetto il plafone
ribassato eseguito dalla ditta individuale __________ -di cui la convenuta è la
titolare- nel locale piscina della casa di abitazione sita sul mappale n. __________
di __________, auspicando che il perito designato avesse a rispondere a tre
domande, la prima volta a constatare e descrivere i difetti presenti
nell’opera, la seconda intesa ad indicare le cause dei difetti accertati e in
particolare se gli stessi erano dovuti ad errori esecutivi o all’utilizzo di
materiali non idonei, la terza tendente a chiarire se l’opera poteva essere
risanata e, se del caso, secondo quali modalità e con quali costi.
2.
Con
il decreto qui impugnato il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza,
limitando tuttavia le domande da porre al perito alla sola constatazione e
descrizione dei difetti presenti nell’opera. La tassa di giustizia, le spese e
le ripetibili sono state caricate alle parti in ragione di metà ciascuna,
compensate le ripetibili.
3.
Con
l’appello che qui ci occupa l’istante chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso che al perito sia pure domandato di esprimersi sulle cause dei
difetti accertati, in particolare precisando se gli stessi erano dovuti ad
errori esecutivi o all’utilizzo di materiali non idonei.
4.
Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
5.
La
convenuta, facendo riferimento all’art. 451 CPC, ritiene innanzitutto che
l’appello sarebbe in concreto improponibile, in quanto non era stato provato
che l’azione di merito cui la prova a futura memoria si riferiva fosse
appellabile rispettivamente siccome solo i decreti che rifiutavano l’assunzione
della prova a futura memoria, a differenza di quelli che l’ammettevano, potevano
essere oggetto di impugnativa. Non è così.
5.1
Pacifico
nel caso di specie che dagli atti non risulti il valore della possibile causa
di merito a cui la prova a futura memoria si riferiva, per cui non è dato a
sapere se lo stesso ecceda la soglia dell’appellabilità di fr. 8'000.-, va però
rilevato che con il gravame l’istante ha provveduto a versare agli atti due offerte,
allestite in tempi non sospetti, volte all’eliminazione dei difetti (doc. B e
C), da cui si evince che gli interventi di ripristino del plafone della piscina
potrebbero comportare una spesa di oltre fr. 20'000.-. Nonostante la produzione
di nuovi documenti in appello sia di principio esclusa (art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC), nel caso concreto si può senz’altro derogare a questa regola, ritenuto
che l’accertamento dell’appellabilità della causa avrebbe in ogni caso dovuto
essere esaminato d’ufficio (art. 15 e 97 cifra 5 CPC), per cui, in assenza di
ulteriori riscontri, il giudice sarebbe stato tenuto ad effettuare, di sua
iniziativa, le necessarie indagini, ciò che tra l’altro gli avrebbe consentito,
in applicazione degli art. 88 segg. CPC, di richiamare quei documenti.
5.2
Se è
vero -come è vero- che la disposizione consente esplicitamente di appellare
solo i decreti che negano la prova, non invece quelli che l’ammettono, ciò è in
sostanza dovuto, secondo la dottrina, al fatto che in caso di accoglimento
della prova non esiste un interesse ad aggravarsi, poiché tutt’al più nella susseguente
causa di merito la prova già assunta non potrà che dimostrarsi inutile (
Picard
,
Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, p. 292). La
norma non indica come ci si debba comportare nel caso -come quello in esame- in
cui l’istanza di prova a futura memoria sia accolta solo parzialmente (o
respinta parzialmente). Essendo tuttavia innegabile che anche in tal caso, come
in caso di reiezione pura e semplice dell’istanza, la parte istante avrebbe un chiaro
interesse a che la sua richiesta sia accolta in modo integrale, non vi è chi
non veda come in tale evenienza la possibilità di inoltrare un’impugnativa non possa
essergli negata.
6.
Ammessa
con ciò la ricevibilità dell’appello, si tratta ora di stabilire se, come
richiesto dall’istante, questi poteva pretendere che il perito, oltre a
constatare e descrivere i difetti presenti nell’opera, avesse ad accertare le loro
cause precisando in particolare se gli stessi erano dovuti ad errori esecutivi
o all’utilizzo di materiali non idonei. Il quesito dev’essere risolto in modo
affermativo.
Le
considerazioni di urgenza che in concreto giustificavano la domanda volta a far
accertare e designare i difetti, e in particolare la presumibile impossibilità
di poterli provare successivamente, valgono in effetti anche per quella
tendente a stabilirne le cause, tanto più che con quest’ultimo quesito si mira
più che altro a meglio precisare e con ciò a circoscrivere i difetti già
accertati visivamente e designati dal perito, il tutto in vista della preannunciata
necessaria riparazione dell’opera; emblematico in tal senso è oltretutto il
fatto che il quesito neppure era stato contestato in prima sede dalla convenuta
(con la conseguenza della sua ammissione, cfr. per analogia art. 170 cpv. 2
CPC); contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, nemmeno risulta infine che
la giurisprudenza cantonale abbia avuto modo di stabilire che una domanda di
quel genere non potesse essere oggetto di un’istanza di prova a futura memoria
(
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ibidem), che invece va ammessa anche per
accertamenti e valutazioni che in seguito non potrebbero essere compiuti con
uguale efficacia e che sono necessari per poi determinare, nel giudizio di
merito, la responsabilità degli eventuali danni. Stando così le cose, nulla
osta all’ammissione di questo particolare quesito, fermo restando che lo stesso
dovrà tuttavia essere limitato -aspetto che appare opportuno precisare esplicitamente
nel dispositivo- al solo accertamento tecnico, e non giuridico, delle relative cause,
senza che il quesito contenga però anche accenni alle possibili cause che incombe
al perito individuare, senza necessità di indirizzarle, e senza che il perito
abbia ad esprimersi con giudizio, anche solo indirettamente, di responsabilità sull’attività
svolte dalle parti coinvolte alla costruzione.
7.
Ne
discende il parziale accoglimento dell’appello ai sensi dei considerandi,
ritenuto che l’esito della causa giustifica di caricare alle parti gli oneri
processuali di entrambe le sedi in ragione di metà ciascuna e di compensare le
ripetibili.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
18 febbraio 2005 di AP 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza il
decreto 7 febbraio 2005 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3, invariati
gli altri dispositivi, è così riformato:
1.
L’istanza di prova a
futura memoria è parzialmente accolta, con l’ammissione dei seguenti quesiti:
A)
(invariato).
B)
Indichi il perito le cause (tecniche) dei
difetti riscontrati.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.         250.--
b)
spese                                            fr.           50.--
T
o t a l e                                            fr.         300.--
da
anticiparsi dall’appellante, sono caricate alle parti in ragione di metà
ciascuna, compensate le ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario