ti_gerichte · 14.2014.114 · 2014-09-08 · it
Fallimento. Termine di perenzione di 15 mesi per presentare la domanda di fallimento. Modo di computare la sospensione del termine durante la causa di rigetto dellopposizione

Fallimento. Termine di perenzione di 15 mesi per presentare la domanda di fallimento. Modo di computare la sospensione del termine durante la causa di rigetto dell’opposizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.09.2014 14.2014.114

Incarto n.
14.2014.114
Lugano
8 settembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Simoni
statuendo nella causa SO.2014.530 (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 30 gennaio
2014 da:
RE 1
(patrocinata dall’PA 1 PA 1,)
contro
CO 1
giudicando sul reclamo del 30 maggio 2014 presentato
da RE 1 contro la decisione emessa il 21 maggio 2014 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 30 gennaio 2014 RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano di decretare il fallimento di CO 1 per il mancato
pagamento di fr. 10'544.85
oltre
interessi e spese.
B.
All’udienza
di discussione 7 maggio 2014 nessuno è comparso.
C.
Statuendo
con decisione 21 maggio 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di giustizia di fr. 80.– a carico dell’istante.
D.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 30
maggio 2014 per ottenerne l’annullamento, l’accoglimento dell’istanza e la
pronuncia del fallimento della convenuta, e in via sussidiaria il rinvio della
causa al primo giudice per nuovo giudizio.
Considerando
in diritto:              1.
La
sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di
prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è
dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1
LOG)
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 30 maggio 2014 (data del timbro postale sulla busta di
trasmissione) contro la sentenza notificata all’istante RE 1 il 22 maggio, in
concreto il reclamo è tempestivo e quindi, sotto questo aspetto, ammissibile.
1.2
Giusta
l’art. 174 cpv. 1 LEF, le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si
sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Tale facoltà
comprende la possibilità di produrre nuovi mezzi di prova compatibili con il
carattere sommario della procedura, quindi essenzialmente documenti (G
iroud
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 19 ad art. 174 LEF). Siccome anteriori alla decisione impugnata,
nel caso specifico sono quindi ammissibili i documenti (da 2 a 5) acclusi al reclamo, e segnatamente la sentenza del 6 marzo 2013 con cui il vicepresidente del
Tribunale cantonale delle assicurazioni ha rigettato in via definitiva
l’opposizione interposta da CO 1
all’ese­cuzione
n. __________ in base alla quale RE 1 chiede il fallimento
(doc. 5,
pag. 7, consid. 1 §§).
2.
Nella
decisione impugnata, richiamato l’art. 166 cpv. 2 LEF che stabilisce un termine
di perenzione di 15 mesi per presentare
la
domanda di fallimento, il Pretore ha implicitamente constatato come tra la
notifica del precetto esecutivo (il 14 giugno 2012) e la presentazione della
domanda di fallimento (il 30 gennaio 2014)
fossero trascorsi più di 15
mesi e ha quindi respinto la domanda di fallimento, ritenendo di non poter
verificare la durata della sospensione del termine durante la procedura di
rigetto dell’opposi­zione, dato che l’istante non aveva prodotto la decisione
che rigetta l’opposizione.
3.
Nel
reclamo l’istante sostiene che il termine di 15 mesi è stato interrotto dalla
decisione 6 marzo 2013 del Tribunale cantonale delle assicurazioni, che acclude
al reclamo, ed è pertanto stato rispettato.
4.
In
virtù dell’art. 166 cpv. 1 LEF, decorso il termine di venti giorni dalla
notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il
precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto
esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a
partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua
definizione giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF). Ciò vale sia per le azioni di merito
sia per le procedure sommarie di rigetto dell’opposizione (N
ordmann
in: Basler Kommentar, SchKG II,
2
a
ed. 2010, n. 16 ad art. 166 LEF;
Gilliéron
,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
a
ed. 2012, n. 1146).
I termini di perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF ricominciano a decorrere dal
momento in cui la decisione che rigetta l’opposizione è esecutiva, ovvero dalla
sua notifica ove sia stata emessa in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC;
DTF 106 III 51, consid. 3;
Diggelmann
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 6 ad art. 166 LEF), rispettivamente dal suo passaggio in giudicato
qualora, come nella fattispecie, sia stata pronunciata in procedura ordinaria o
semplificata, l’ap­pello, contrariamente al reclamo, avendo effetto sospensivo
automatico (art. 315 cpv. 1 e 325 cpv. 1 CPC; sentenza del Tribunale federale
5A_866/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 4.1).
4.1
Come
la Camera ha già avuto modo di ricordare recentemente (sentenza della CEF
14.2014.95 del 1° luglio 2014, consid. 4.2), incombe al giudice del fallimento
di accertare, d’ufficio, il rispetto del termine di perenzione dell’art. 166
cpv. 2 LEF (DTF 106 III 54 consid. 2), e pertanto anche i fatti rilevanti al
riguardo (cfr. art. 255 lett. a CPC).
Non
vi sono validi motivi per pensare che tale dovere non si estenda anche alle
circostanze a favore dell’istante (cfr. DTF 128 III 411 seg. consid.
3.2.1;
Bohnet
, in: CPC commenté,
2011, n. 5 ad art. 255 CPC), almeno nei casi in cui il giudice ne ha conoscenza.
E ciò anche perché tra gli scopi dell'istituto del fallimento vi è pure quello
di proteggere i terzi, attuali o potenziali, contro i rischi d'insolvibilità
duratura (cfr. art. 174 cpv. 2 LEF). Per tacere poi dell'economia di procedura
insita nel richiamo dei
documenti mancanti in prima istanza rispetto
alla loro produzione nel quadro di un reclamo
(
art.
174 cpv. 1 LEF e sopra consid. 1.2). Ora,
che nella fattispecie (e in generale in situazioni analoghe) il Pretore dovesse
sospettare l’esistenza di una decisione di rigetto dell’opposizione non può
seriamente essere revocato in dubbio. Egli avrebbe quindi dovuto impartire un
breve termine all'istante per produrre tale decisione con la prova della data
in cui le è stata notificata. Un rinvio della causa è però su questo punto inutile
visto che la decisione mancante è stata prodotta con il reclamo.
4.2
Contrariamente
a quanto sostiene la reclamante, la decisione di rigetto dell’opposizione non
interrompe il termine di perenzione dell’art. 166 cpv. 2 LEF (nel senso
dell’art. 137 cpv. 1 CO) ma, in virtù del testo medesimo della norma, il “termine
rimane sospeso a partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello
della sua definizione giudiziale”.
4.3
Nella
fattispecie, tra la notifica del precetto esecutivo alla convenuta, avvenuta il
14 giugno 2012 (doc. 4 accluso al reclamo), e la presentazione dell’istanza di
fallimento, verificatasi il 30 gennaio 2014, sono trascorsi 19 mesi e 16
giorni. Il termine di quindici mesi stabilito dall’art. 166 cpv. 2 LEF è
tuttavia rimasto sospeso durante la causa promossa dalla reclamante il 23
ottobre 2012 davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, al termine
della quale, con sentenza del 6 marzo 2013 notificata all’attrice l’11 marzo
(cfr. timbro sul doc. 5, confermato dal giustificativo di distribuzione
della posta assunto d’ufficio dalla Camera), l’opposizione interposta
dall’escussa è stata rigettata in via definitiva (v. sopra consid. 1.2).
a)
I
termini fissati in mesi scadono, nell’ultimo mese, il giorno corrispondente per
numero a quello, se c’è, della decorrenza e se non c’è l’ultimo giorno di detto
mese (art. 142 cpv. 2 CPC, applicabile ai termine della LEF per il rinvio
dell’art. 31 LEF). È controversa la questione di sapere se la regola dell’art.
142 cpv. 1 CPC, in virtù del quale il termine la cui decorrenza dipende da una
comunicazione decorre a partire dal giorno successivo, si applica anche ai
termini fissati in mesi. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni relativa all’art. 38 LPGA i termini fissati in mesi decorrono dal
giorno della comunicazione da cui ne dipende la decorrenza (DTF 131 V 321
consid. 4.6; implicitamente: DTF 125 V 37 consid. 4b). Lo stesso computo vale
anche per i termini di diritto materiale (DTF 81 II 137 consid. 2; implicito:
DTF 131 III 628 consid. 2.3). Una sentenza pubblicata del Tribunale federale (DTF
138 III 614 consid. 2.8), ancorché in modo solo implicito, e parte della
dottrina propongono un’interpretazione analoga dell’art. 142 cpv. 2 CPC, per
motivi di unità e di sicurezza del diritto, così come per il fatto che la soluzione
contraria ha per effetto di allungare la durata del termine di un giorno intero
(v.
Hoffmann-Nowotny
, in:
Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2
a
ed. 2014, n. 6 ad art. 142 CPC; Wolf­gang
Ernst
,
Fristenprobleme beim Bauhandwerkerpfandrecht – zugleich zum Bedeutungsschwund
von Art. 961 Abs. 3 ZGB, in: Une empreinte sur le Code civile, Mélanges en
l’honneur de Paul-Henri Steinauer, 2013, pag. 473 segg.).
Per contro una sentenza non pubblicata del
Tribunale federale (5A_306/2012 del 14 novembre 2012 consid. 3) e la dottrina numericamente
dominante (T
appy
, in: CPC commenté,
2011, n. 17-19 ad art. 142 CPC;
Benn
in: Basler Kommentar, ZPO, 2
a
ed. 2013, n. 17 ad art. 142 CPC;
A.
Staehelin
in: Sutter-Somm/
Ha­senböhler/Leuenberger
[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 11 ad art. 142
CPC;
Trezzzini
in: Trezzini/Cocchi/Bernasconi
[curatori], Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011,
pag. 598 ad 1;
implicitamente:
Frei
in: Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 12 ad art. 142 CPC;
Merz
in: Brunner/Gasser/Schwan­der
(curatori),
Schweizerische ZPO, Kommentar, 2011, n. 20 ad art. 142 CPC) ritengono che, come
risulta dal testo dell’art. 142 cpv. 1 CPC, anche i termini fissati in mesi
decorrono dal giorno successivo alla comunicazione da cui essi dipendono.
Non è comunque necessario nella fattispecie
sciogliere il quesito, perché, come si vedrà (sotto ad c), la scadenza del
termine di perenzione è in concreto la stessa che si applichi l’una o l’altra tesi.
b)
Sempre
secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni relativa
all’art. 38 LPGA, in caso di sospensione di un termine fissato in mesi per
determinarne la scadenza occorre computare il numero totale dei giorni della
sospensione dopo l’ultimo giorno del termine calcolato senza tenere conto della
sospensione (secondo la regola dell’art. 142 cpv. 2 CPC). Non si tiene conto a
questo stadio del calcolo del fatto che tale ultimo giorno cada eventualmente
di sabato, di domenica o in un giorno festivo. La protrazione al primo giorno
feriale successivo (art. 142 cpv. 3 CPC) avviene solo se l’ultimo giorno
dell’intero termine (compresa la sospensione) è un sabato, una domenica o un
giorno festivo (DTF 131 V 321-322, consid. 4.6 e 4.7).
Siffatto modo di computare le sospensioni, conforme sia alla natura dei
termini fissati in mesi sia alla regola dell’art. 77 cpv. 1 ultimo periodo CO,
va applicato anche in materia di procedura civile o esecutiva
(così:
Hoffmann-Nowotny
, op. cit., n. 5 ad art.
145; B
enn
, op. cit., n. 3 ad art.
145; F
rei
, n. 8 ad art. 145; per
analogia con il termine di perenzione dell'art. 88 cpv. 2 LEF: decisione
dell'Autorità di vigilanza di Basilea-Città del 4 luglio 2007, in BlSchK 2008, 147 consid. 1/b/bc).
c)
Nel caso specifico, il termine di perenzione ha
quindi iniziato a de­correre il 14 giugno 2012, giorno della notifica del precetto
esecutivo
alla convenuta (cfr. DTF 125 III 46 consid. 3b per analogia),
e senza la sospensione sarebbe scaduto sabato 14 settembre 2013. Esso è però
rimasto sospeso tra il 23 ottobre 2012, data in cui la procedente ha promosso
causa davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, fino alla notifica
della sentenza alla stessa (DTF 106 III 54), avvenuta l’11 marzo 2013 (il
ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non avendo effetto
sospensivo automatico, art. 103 cpv. 1 LTF), ovvero durante 140 giorni, i quali
vanno computati dopo il 14 settembre 2013. Il termine è così scaduto sabato 1°
febbraio 2014 (domenica 2 feb­braio ove si applichi l’art. 142 cpv. 1 CPC),
salvo protrarsi (in entrambe le ipotesi) fino a lunedì 3 febbraio 2014 (art.
142 cpv. 3 CPC). Promossa giovedì 30 gennaio 2014, l’istanza di fallimento non
era quindi perenta. Su questo punto il reclamo si rivela fondato.
5.
Visto
l’esito della sua decisione, il Pretore non si è determinato sul merito
dell’istanza né ha chiesto alla procedente alcuna anticipazione delle spese
presumibili della procedura di fallimento nel senso dell’art. 169 cpv. 2 LEF.
Non essendo, perciò, la causa matura per il giudizio, occorre rinviarla al
Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi (art. 318 cpv. 1 lett. c
CPC).
6.
La
tassa di giustizia è posta a carico della parte soccombente (art. 48, 61 cpv. 1
OTLEF e 106 cpv. 1 CPC), che rifonderà alla reclamante un’adeguata indennità
per ripetibili giusta l’art. 12 del regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili (RTar, RL 3.1.1.7.1). Le spese e ripetibili di prima sede verranno
nuovamente fissate con la nuova decisione
Per questi motivi,
pronuncia:            1.
Il
reclamo è accolto nel senso che la sentenza impugnata è annullata e la causa è
rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2.
Le
spese processuali di fr. 150.– del presente giudizio, già anticipate dalla
reclamante, sono poste a carico di CO 1, che rifonderà alla controparte
fr. 300.– per ripetibili.
3.
Notificazione
a:
–
–  c/o,
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è
sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).