ti_gerichte · 52.2007.237 · 2007-09-13 · it
Delibera per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.09.2007 52.2007.237
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.09.2007 52.2007.237
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 13.09.2007 52.2007.237

Incarto n.
52.2007.237
Lugano
13 settembre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 16 luglio 2007 di
RI 1,
,
RI 1,
,
RI 1,
,
formanti il consorzio __________,
patrocinato da: avv. PA 1, ,
contro
a.
la decisione 3 luglio
2007 del Consiglio di Stato (n. 3412) che esclude il consorzio ricorrente dal
concorso indetto per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del
nuovo modello cantonale del traffico;
b.
la decisione 3 luglio
2007 del Consiglio di Stato (n. 3411) che assegna al consorzio CO 1 il
mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico;
viste le risposte:
-    30 luglio 2007 della
Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio;
-    31 luglio 2007 del
consorzio __________;
vista la replica 17 agosto
2007 del consorzio __________  e le dupliche:
-    31 agosto 2007 del
consorzio __________;
-      3 settembre 2007 della
Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 29
agosto 2006 il Dipartimento del territorio (Sezione della mobilità) ha indetto
un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura
libera, al fine di aggiudicare il mandato per allestire il nuovo modello
cantonale del traffico, destinato a subentrare a quello esistente, che risale
al 1998.
Il capitolato d'oneri stabiliva fra l'altro
la documentazione che doveva essere presentata con l'offerta (pos. 2.1), i
criteri d'aggiudicazione (pos. 2.7), l'uso previsto del nuovo modello di
traffico (pos. 3.2) e le esigenze che il modello avrebbe dovuto soddisfare
(pos. 3.3).
B.   In tempo
utile sono pervenute al committente soltanto le offerte dei due consorzi qui
comparenti (__________  fr. 272'727.00; __________ fr. 407'600.00).
Esaminate le offerte e sentiti i
concorrenti, con distinte decisioni del 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha
escluso l'offerta del consorzio __________ dalla gara ed aggiudicato la
commessa al consorzio __________. L'esclusione è stata giustificata dal fatto
che il prodotto offerto dal consorzio ricorrente non corrisponderebbe a quanto
richiesto dalla posizione 3.3. del capitolato, poiché non prevede la simulazione
di impianti Park+Ride (P+R).
C.   Contro la
decisione di esclusione dal concorso e contro la decisione di aggiudicazione,
il consorzio __________  insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al committente
affinché si pronunci nuovamente, previa valutazione di entrambe le offerte.
In limine, l'insorgente eccepisce la carenza
di motivazione della decisione di esclusione. Esso ravvisa poi una violazione
del principio della parità di trattamento tra offerenti e delle norme sulla
ricusa nel fatto che il capitolato è stato allestito con la collaborazione del
prof. __________, con  il quale collaborano l'ing. __________, membri del
consorzio __________.
Il consorzio aggiudicatario, prosegue
l'insorgente, non corrisponderebbe al consorzio che ha presentato l'offerta,
poiché l'ing. __________ non ne fa più parte.
Ferme queste premesse, il consorzio __________
contesta in seguito con dovizia di argomenti il motivo addotto dal committente
per giustificare l'esclusione dalla gara. Dopo aver rilevato che la giustificazione
non rientra fra i motivi d'esclusione previsti dagli art. 25 e 26 cpv. 2
LCPubb, l'insorgente nega recisamente di non aver trattato il tema degli
impianti P+R. Quand'anche il tema fosse stato affrontato in modo lacunoso,
prosegue, l'esclusione sarebbe comunque ingiustificata. L'offerta avrebbe
semmai meritato una nota bassa in sede di valutazione. Illustrata la problematica
della modellizzazione dei P+R, che interessano soltanto una modestissima percentuale
del volume complessivo del traffico, l'insorgente censura infine le deduzioni
del committente sul contenuto specifico dell'offerta che ha inoltrato.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone la Sezione della mobilità, che contesta in dettaglio e
con elaborate considerazioni le tesi del consorzio ricorrente. Confutate le
eccezioni sollevate dall'insorgente con riferimento alla carenza di motivazione,
al coinvolgimento di un ex-collega di lavoro di due membri del consorzio __________
nella preparazione del concorso ed alla sostituzione di un altro membro del
consorzio aggiudicatario, il committente ribadisce che l'offerta presentata dal
consorzio __________  non corrisponde ad una condizione essenziale delle
prescrizioni di gara. I parcheggi P+R, allega, sono un elemento cardine della
politica cantonale della mobilità. La verifica della funzionalità di tali
impianti attraverso delle simulazioni è indispensabile per garantire la corretta
allocazione dei futuri investimenti dello Stato.
Ad identica conclusione perviene il
consorzio __________, che con puntuali ed approfondite argomentazioni contesta
a sua volta le tesi del consorzio concorrente.
E.   Preso atto
delle risposte della Sezione della mobilità e del consorzio __________, il
consorzio ricorrente  si conferma nelle tesi sviluppate con il ricorso,
chiedendo che l'offerta del consorzio aggiudicatario sia esclusa dalla gara.
Anzitutto, perché un membro del consorzio resistente, l'ing. __________, che
occupa una posizione chiave, è stato nel frattempo sostituito. In secondo
luogo, perché il consorzio __________ si avvale di consulenti esteri. Da ultimo,
perché manca l'atto di consorziamento.
Con le rispettive dupliche, la Sezione della
mobilità ed il consorzio __________ si sono confermate nelle precedenti
allegazioni e domande, contestando in dettaglio le ulteriori tesi dell'insorgente.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, il consorzio ricorrente è
senz'altro legittimato ad impugnare la decisione che lo esclude
dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). Se il ricorso contro la decisione di
esclusione verrà accolto, con conseguente annullamento del provvedimento, sarà
abilitato anche ad impugnare la decisione che aggiudica la commessa al
consorzio __________.
Con questa riserva, il ricorso, tempestivo,
è ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove genericamente
chieste dall'insorgente (testi, perizia) non appaiono invero atte a procurare
la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2.   Motivazione
carente delle decisioni
L'eccezione di carenza di motivazione,
sollevata dall'insorgente con particolare riferimento alla decisione che lo
esclude dalla gara, va disattesa, siccome infondata. Il motivo addotto dal
committente (
il prodotto offerto dal consorzio __________  non corrisponde a
quanto richiesto nel capitolato del concorso in quanto non prevede la
simulazione di impianti Park+Ride (P+R) contrariamente a quanto richiesto dal
capitolo 3.3 del Capitolato d'oneri per la presentazione delle offerte
) era
senz'altro sufficiente. Integrato dal rapporto di valutazione elaborato
dall'apposito gruppo di lavoro incaricato dalla Sezione della mobilità, il
motivo addotto dal committente ha permesso al ricorrente di esercitare compiutamente
i suoi diritti di difesa. Le ulteriori spiegazioni, fornite dalla Sezione della
mobilità in sede di risposta al ricorso, gli hanno consentito di prendere
dettagliatamente posizione su tutti gli aspetti rilevanti della vertenza.
Non occorre dunque disquisire ulteriormente
sull'eccezione.
3.   Conformità
dell'offerta __________ per rapporto al capitolato d'oneri
3.1. Giusta l’art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli
offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e
tempestivo. Il com-mittente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le
offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il
capitolato d’appalto, sottolinea l’art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere
compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi
unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione
complementare richiesta.
Offerte incomplete o che non rispondono alle
esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall’aggiudicazione
(STA 30.10.2006 in re __________. n. 52.6.312 ; V. Malfanti, Principali novità
introdotte dalla LCPubb, RDAT I 2001, pag. 452, nonché, in relazione all'art.
19 cpv. 3 LAPub: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 407).
Una diversa
conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi
alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o
completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contraria al principio
della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c
LCPubb.
Le offerte inoltrate devono in altri termini
permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione della commessa
a concorso
(Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Friburgo
2002, pag.
108 e 109). Al momento della loro apertura, devono pertanto
risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e dalla relativa documentazione di gara.
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare
tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.
La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce
dunque un presupposto dell'ag-giudicazione di qualsiasi commessa pubblica (STF
12.4.2002 n. 2P.339/2001 consid.
5b, pubblicata in RDAT
2002 II n. 47; cfr. anche: Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les
critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I
387 e seg., e in particolare pag. 393).
3.2.
3.2.1. Nel caso concreto, la commessa in discussione ha per
oggetto il conferimento di un mandato di prestazioni d'ingegneria del traffico,
finalizzato all'allestimento di un nuovo modello cantonale del traffico, in
sostituzione di quello attuale, che risale al 1998. L
a
posizione 2.1 del capitolato d'oneri, disciplinante la presentazione delle offerte,
chiedeva in particolare ai concorrenti di produrre un documento di al massimo
20 pagine, contenente:
-  Analisi del
compito
-  Descrizione
dettagliata del metodo di lavoro
-  Programma di
lavoro suddiviso in fasi (secondo capitolo 5)
-  Stima delle ore
di lavoro (....)
-  Stima dei costi
per le spese
-  Composizione del gruppo di progetto
(...)
-  Curriculum vitae
dei membri del gruppo (...)
I concorrenti dovevano inoltre sottoporre al
committente un'offerta forfetaria vincolante per la totalità delle prestazioni
richieste dal capitolato su un apposito formulario.
Il mandato, disponeva in seguito la
posizione 2.7 del capitolato d'oneri, sarebbe stato aggiudicato al miglior
offerente, tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione:
-  Minor prezzo                                       50%
valutato secondo formule esattamente definite
-  Analisi del compito                            15%
valutata con note da 1 a 6 con un decimale per
chiarezza e completezza, ove la nota 6 è data ad un'analisi assolutamente
chiara e completa, 4 ad un'analisi che presenta gli elementi minimi e 1 ad un'analisi
fortemente lacunosa o mancante
-  Metodologia                                       30%
valutata con note da 1 a 6 secondo una scala di
predicati prestabilita, in cui la nota 6 è assegnata ad una proposta di
metodologia assolutamente convincente per il raggiungimento degli obbiettivi
del committente nei tempi previsti e con i mezzi a disposizione, mentre la nota
1 è attribuita ad una proposta di metodologia fortemente lacunosa o mancante
-  Programma di lavoro                        10%
valutato con note da 1 a 6 in base alla plausibilità
-  Formazione di apprendisti                 5%
Le esigenze del committente relative al nuovo modello del
traffico erano fissate dalla pos. 3.3 del capitolato d'oneri, che enunciava
anzitutto le aspettative del committente, sottolineando come si attendesse che
il nuovo modello simulasse le interazioni intermodali nel modo più realistico
possibile. Definito il software da applicare e l'area di studio, suddivisa in
agglomerati ticinesi, restante territorio cantonale ed aree esterne, la pos.
3.3.4 forniva le indicazioni necessarie per l'elaborazione del modello relativo
agli agglomerati. Essa disponeva in particolare che:
Le problematiche
pianificatorie da trattare negli agglomerati (p.es. pianificazione dell'offerta
__________, politica dei parcheggi, P+R ...), nonché gli eventuali sviluppi
previsti per il modello (strumento di gestione del traffico in tempo reale,
vedi capitolato. 3.3.1) richiedono un grado di dettaglio elevato nella
rappresentazione della domanda e dell'offerta di trasporto.
Deve perciò essere prevista
una zonizzazione sensata che tenga conto delle fermate del trasporto pubblico e
delle grosse aree di parcheggio.
Nella modellizzazione
dell'offerta __________, oltre alla rete stradale, anche l'offerta di parcheggi
deve essere descritta in dettaglio.
La modellizzazione della
relazione tra congestione della rete stradale e tempi di viaggio deve tenere
conto dei tempi di attesa nei nodi critici. Questi ultimi devono essere considerati
quale funzione della congestione oltre che della geometria, delle precedenze e
della gestione.
Nella modellizzazione
dell'offerta __________, come d'abitudine, devono essere considerate le linee,
le fermate, gli orari e le possibilità di interscambio con i relativi tempi di
attesa.
La modellizzazione
dell'offerta di parcheggi P+R deve essere trattata con grande attenzione.
Questo implica una modellizzazione adeguata dell'offerta __________ e __________
oltre che dell'offerta stessa di parcheggi (numero di posti e loro gestione).
Nella rappresentazione
della rete pedonale e ciclabile occorre prestare attenzione ad una
modellizzazione realistica dei tempi di accesso alle fermate di trasporto
pubblico e ai grandi parcheggi.
Le prestazioni richieste dal mandato erano dettagliatamente definite
dalla pos. 5 del capitolato d'oneri, che le suddivideva in tre capitoli (5.1
Raccolta
ed analisi della base dati
, 5.2
Zonizzazione, offerta di trasporto
,
5.3
Allestimento, calibrazione e validazione del modello
). Fra le
prestazioni richieste dal capitolo riguardante la zonizzazione e l'offerta di
trasporto figurava anche la codificazione dell'offerta P+R.
3.2.2. Dal capitolato d'oneri sopra descritto emerge
chiaramente che oggetto della commessa non era l'elaborazione diretta di un
nuovo modello del traffico. Il committente non ha chiesto ai concorrenti di
sviluppare e presentare un nuovo concetto del traffico, riproponendosi di
scegliere fra diverse soluzioni elaborate dai concorrenti quella che meglio
rispondesse alle esigenze descritte dal capitolato (pos. 3.3.). Oggetto della
prestazione messa a concorso era unicamente il mandato di studio. Analizzato il
compito, i concorrenti dovevano soprattutto proporre una metodologia per
l'elaborazione del mandato, definendo nel contempo il prezzo forfetario ed il
programma di lavoro. Obiettivo ultimo della commessa restava evidentemente l'allestimento
e la fornitura di un nuovo modello cantonale del traffico. La gara rimaneva tuttavia
circoscritta al conferimento del mandato di studio al concorrente che avesse
inoltrato l'offerta più vantaggiosa dal profilo dei criteri d'aggiudicazione
enunciati dal capitolato d'oneri. La bontà del prodotto finale, che avrebbe
dovuto essere in seguito elaborato dal vincitore del concorso, non sarebbe
dunque stata giudicata direttamente, ma soltanto indirettamente attraverso la
valutazione del prezzo, dell'analisi del compito, della metodologia proposta e
del programma di lavoro previsto, in combinazione con il criterio relativo alla
formazione degli apprendisti, di per sé estraneo al sistema.
Analogamente, anche la congruenza tra le esigenze del committente
ed il modello del traffico, che avrebbe dovuto ancora essere allestito dal
vincitore del concorso, non era verificabile direttamente, ma soltanto
indirettamente, a partire dall'accuratezza dell'analisi del compito,
dall'adeguatezza e dalla congruenza del metodo di lavoro proposto e dalla
completezza del programma di lavoro previsto.
3.3. Con la decisione di escludere il consorzio __________ dalla
gara, il committente ha ritenuto che l'offerta inoltrata non fosse conforme
alle prescrizioni del concorso. Facendo proprio l'avviso della Sezione della
mobilità, il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che l'offerta
non corrisponde a quanto richiesto nel capitolato del concorso in
quanto non prevede la simulazione di impianti Park+Ride (P+R) contrariamente a
quanto richiesto dal capitolo 3.3 del Capitolato d'oneri per la presentazione
delle offerte
). Il consorzio ricorrente non avrebbe
in altri termini previsto una
modellizzazione
dei P+R.
Fra le esigenze relative al nuovo modello del traffico,
fissate dalla summenzionata posizione del capitolato d'oneri, accanto alla
modellizzazione dell'offerta __________ (__________) ed alla modellizzazione
dell'offerta __________ (__________), figurava indiscutibilmente anche la
modellizzazione
dell’offerta P+R
. Il capitolato avvertiva espressamente i concorrenti che
questa modellizzazione doveva
essere trattata con grande attenzione
; ciò
che implicava
una modellizzazione adeguata dell'offerta __________ e __________
oltre che dell'offerta stessa di parcheggi (numero di posti e loro gestione).
L'offerta del consorzio __________  contiene soltanto due accenni
al tema dei P+R. Riallacciandosi al capitolato d'oneri, nell'introduzione, essa
rileva in particolare che
la politica dei trasporti intende dare un peso
maggiore al trasporto combinato (P+R) che non era possibile simulare
correttamente con i sistemi finora a disposizione.
Nel capitolo in cui
illustra il metodo di lavoro, il consorzio ricorrente osserva poi che
il
modello parziale della scelta modale si basa sui seguenti mezzi di trasporto:
-  traffico individuale motorizzato: auto con uno o più
passeggeri
-
traffico pubblico: ferrovia, bus, funicolare
-  traffico lento (pedoni e ciclisti)
-  si intende rappresentare anche il traffico combinato (P+R)
A prescindere da questi due brevi e
scarsamente significativi accenni, l'offerta in esame non contiene ulteriori
riferimenti al tema dei P+R. I capitoli dedicati all'analisi del compito, alla
metodologia ed al programma di lavoro sono completamente silenti al riguardo.
L'intenzione di rappresentare anche il traffico combinato P+R non si è tradotta
in indicazioni più concrete sul modo di procedere.
In sede di
discussione d'offerta, i rappresentanti del consorzio __________, interpellati
sul problema dei P+R, si sono limitati ad osservare che
costituisce una zona
grigia dei modelli che si cerca di risolvere con adattamenti manuali in fase di
calibratura. Sono stati realizzati modelli che simulano il P+R ma non hanno
dato risultati strabilianti. Nella proposta gli offerenti prevedono l'intervento
manuale dell'operatore per definire chi viene da dove e in che modo nei P+R. La
simulazione dei P+R avviene come già nel modello attuale.
Fondandosi su questi riscontri, il committente ha ritenuto
che l'offerta inoltrata dal consorzio __________ non fosse conforme alle
prescrizioni di gara, poiché il modello del traffico, ovvero il prodotto
finale, che sarebbe scaturito dalle indicazioni fornite dal concorrente, non
avrebbe risposto alle esigenze del mandante ed alle finalità dello studio esplicitate
dalla pos. 3.3 del capitolato d'oneri.
La tesi non può essere condivisa, poiché il difetto rilevato
dalla Sezione della mobilità, sebbene incontestabile, non permette ancora di
trarre conclusioni certe ed affidabili circa l'incongruenza del prodotto
finale, che in sede di esecuzione del mandato di studio potrebbe scaturire
dall'offerta del consorzio __________, per rapporto alle prescrizioni di gara
ed alle esigenze che il nuovo modello del traffico deve soddisfare. Sebbene
palese, l'insufficienza dell'offerta del ricorrente per quanto attiene alla modellizzazione
dei P+R non integra comunque gli estremi di una difformità suscettibile di
comportarne l'estromissione dall'aggiudicazione. Essa costituisce soltanto un
aspetto negativo dell'offerta, che doveva essere semplicemente valutato dal
profilo dei criteri d'aggiudicazione relativi all'analisi del compito, della
metodologia e eventualmente anche del programma di lavoro; criteri, che, a
livello di attribuzione delle note, prevedono espressamente che ad analisi del
compito ed a metodologie fortemente lacunose o mancanti vada assegnata la nota
1.
A torto pretende la Sezione della mobilità di escludere
l'offerta del consorzio ricorrente perché non prevede espressamente la modellizzazione
dei P+R menzionata fra le esigenze poste dal committente al nuovo modello del traffico,
che deve essere elaborato dal vincitore della gara. Per suffragare una simile
conclusione la scala delle note abbinata ai criteri qualitativi dell'offerta
avrebbe tuttavia dovuto prevedere che analisi del compito o metodologie
valutate con la nota 1, in quanto fortemente lacunose o mancanti, avrebbero
comportato l'esclusione dalla gara siccome comportanti il rischio che il
prodotto finale non fosse conforme alle esigenze del committente. Prevedendo,
da un lato, la scala delle note sopra descritta e circoscrivendo, dall'altro,
la comminatoria d'esclusione alla mancata presentazione del documento d'offerta
prescritto dalla cifra 2.1 (n.1) del capitolato d'oneri, il committente ha invece
implicitamente ammesso che offerte carenti dal profilo dell'analisi e del
metodo di lavoro sarebbero comunque state prese in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione, anche se comportavano il rischio di tradursi in un modello
del traffico non conforme alle aspettative.
Nella misura in cui è volto a contestare la decisione di
esclusione dalla gara il ricorso appare dunque fondato.
4.   4.1.
L'accoglimento del ricorso inoltrato contro la decisione di esclusione trae necessariamente
seco anche l'annullamento della decisione che conferisce il mandato di studio messo
a concorso al consorzio __________. Resta da verificare se gli atti vadano
rinviati al committente affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente
o se invece la commessa debba essere direttamente aggiudicata al consorzio __________,
poiché l'offerta del consorzio resistente deve essere esclusa in accoglimento
delle eccezioni sollevate dall'insorgente con la replica.
4.2. Violazione dell'art. 35 RLCPubb/CIAP
4.2.1.
Secondo l’art. 35 RLCPubb/CIAP,
le
persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della
documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare
l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura
.
La cosiddetta "incompatibilità da prevenzione" (
Vorbefassung
;
cfr. per analogia: Codice di procedura civile italiano, a cura di Nicola
Picardi, Milano 2004, ad art. 51, pag. 320) è data quando un concorrente ha partecipato
alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del
progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al
committente sulle specifiche tecniche della fornitura (STF 2P.164/2004 del
25.1.2005 consid.
3.1. = ZBl 2005, 474; Res
Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submis-sionsverfahren in BVR
2004, n. 2, pag. 49 seg. pag. 55).
Una simile incompatibilità può
disattendere il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 cpv.
3 lett. c CIAP. Il concorrente che versa in tale situazione può in effetti essere
tentato di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può
sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze
acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (
Wissensvorsprung
;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
Zurigo 2003, n. 513 seg.). L'incompatibilità da prevenzione comporta in genere
l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze
è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento
della documentazione di gara è soltanto marginale (STF 2P.164/2004 cit. consid.
3.3.).
L'art. 5 lett. a LCPubb impone inoltre al committente di
rispettare le norme sulla ricusa. Non possono dunque partecipare alla decisione
di aggiudicazione persone legate da rapporti particolari ai concorrenti.
4.2.2. Nel caso concreto, la documentazione di gara è stata
allestita con la consulenza del prof. __________, direttore __________ __________,
presso il quale sino alla metà dell'anno scorso lavoravano sia l'ing. __________,
sia l'ing. __________. Nella costellazione dei rapporti fra i professionisti
suddetti non è ravvisabile un impedimento degli ingg. __________ a partecipare
alla gara. Né può esservi ravvisata una violazione delle norme sulla ricusa.
Il prof. __________ non è concorrente e non collabora nemmeno
indirettamente con i membri del consorzio __________. Il suo coinvolgimento
nella procedura qui in esame si è limitato ad una consulenza, fornita a titolo
personale, nella fase di allestimento della documentazione di gara. Non è più
intervenuto nella fase di aggiudicazione. L'ing. __________ non erano d'altro
canto suoi dipendenti. Erano soltanto suoi collaboratori nell'ambito dell'istituto
accademico che dirige. Non risulta d'altro canto che questi due membri del
consorzio resistente abbiano contribuito all'allestimento della documentazione
di gara in quanto collaboratori del prof. __________.
Non è in
particolare dimostrato che in quanto dipendenti dell'IVT abbiano acquisito
conoscenze suscettibili di avvantaggiarli nell'elaborazione dell'offerta. Il
recapito (
c/o __________
) indicato dal __________, membro del consorzio __________,
ed i numeri di telefono indicati dagli ing. __________, apparentemente
riconducibili a numeri interni __________, suscitano invero perplessità.
Questi
indizi non permettono tuttavia ancora di dedurre che questi professionisti abbiano
partecipato alla preparazione della procedura di concorso in
maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore.
4.3. Consulenze di specialisti esteri
4.3.1. Secondo la pos. 1.4 del capitolato d’oneri, la
partecipazione al concorso era aperta a persone fisiche o giuridiche, anche
costituite in consorzio.
Ogni membro
, specificava la prescrizione di
gara, doveva avere la sua
sede o domicilio in Svizzera
. Interpellato dai
concorrenti circa l’ammissibilità di consulenti stranieri, il committente ha
indicato che
l’art. 5 lett. a LCPubb impone che tutti i membri del consorzio
abbiano sede o domicilio in Svizzera. Non è pertanto possibile menzionare
nell’offerta la consulenza di esperti esteri, pena l’esclusione dalla gara
d’appalto.
Con la risposta al ricorso, il consorzio __________ ha
affermato di prevedere di avvalersi della consulenza del dr. __________ e del __________
con sede a __________.
Il consorzio __________ ne deduce che l’offerta andrebbe esclusa
per violazione delle prescrizioni di gara. La tesi va disattesa.
4.3.2. Al riguardo va anzitutto rilevato che l’art. 5 lett. a
LCPubb si limita a disporre che
nell’
aggiudicazione
di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi
della procedura la parità di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o
la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i cantoni di provenienza
garantiscono la reciprocità
. Da questa garanzia di
parità di trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera non può essere
dedotto che i concorrenti esteri sono esclusi dalle gare d’appalto rette dalla
LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori
soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita a ribadire,
nell'ottica della legge sul mercato interno (LMI), il principio della parità di
trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente,
non introduce una limitazione. Non preclude in particolare ai concorrenti
esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia.
Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria
alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni
di gara. Non può essere dedotta dall'art. 5 lett. a LCPubb.
A prescindere da queste considerazioni,
anche ammettendo che in sede di risposta alle domande dei concorrenti, il
committente abbia effettivamente voluto impedire le consulenze di esperti esteri,
l’offerta del consorzio __________ non deve comunque essere esclusa
dall’aggiudicazione, poiché, almeno formalmente, non contempla l’intervento dei
consulenti menzionati con la risposta al ricorso, che - come allega il
resistente con la duplica - rimane pertanto allo stadio di semplice ipotesi.
4.4. Identità del consorzio __________
4.4.1. Notoriamente, le offerte non possono più essere
modificate dopo la scadenza del termine per inoltrarle. I cambiamenti della
composizione di un consorzio, subentrati dopo tale scadenza, costituiscono una
modifica sostanziale dell’offerta, che comporta l’esclusione del concorrente
dalla gara (BR 2006, pag. 80; 2001, pag. 60; VGr. ZH 18.6.2003, VB.2003.00032).
4.4.2. Nel caso concreto, l’offerta aggiudicataria è stata
inoltrata dalle ditte __________ (cfr. offerta pag. 1). Nel formulario relativo
ai dati dell’offerente il consorzio resistente ha indicato quale terzo membro “__________che
ricopriva la funzione di capo progettazione presso la ditta __________, dopo
l’inoltro dell’offerta ha lasciato la ditta ed è stato sostituito dall’ing. __________
Nell’avvicendamento non è ravvisabile alcuna inammissibile sostituzione
di un membro del consorzio resistente. L’ing. __________ non era un membro del
consorzio __________. Era un semplice dipendente della consorziata __________, indicato
quale rappresentante in seno al consorzio, in ossequio alla prescrizione del
capitolato, che chiedeva ai concorrenti di designare un rappresentante o
portavoce (pos. 1.4).
Il capitolato d’oneri (pos. 2.1) chiedeva invero ai
concorrenti di indicare nel documento d’offerta anche:
-
La composizione del gruppo di
progetto con indicazione della funzione dei singoli membri nell’ambito di
questo progetto e relativa categoria d’onorario;
-
Il curriculum vitae dei membri
del gruppo di progetto con indicazione delle esperienze rilevanti in relazione
a questo progetto di ogni singolo.
In ossequio a questa prescrizione, il consorzio __________ ha
indicato l’ing. __________ quale capofila del gruppo di tre ingegneri della __________
previsti per l’esecuzione del mandato di studio. L'indicazione specificava che
questo professionista avrebbe avuto
funzione di capo della progettazione
presso __________
, della quale era a quel momento membro di direzione, ed
aggiungeva che
oltre alla pianificazione del traffico classica, nel suo
lavoro ha focalizzato l’attenzione su due temi: da un lato, applicazioni con
modelli intermodali e dall’altro applicazioni sulla pianificazione strategica
dell’offerta di __________. Negli ultimi anni ha inoltre applicato in modo
intensivo i software di pianificazione del traffico VISUM/VISEM e VISSIM.
Ora, non si può negare che la sostituzione dell’ing. __________
con l’ing. __________, costituisca un evento di un certo rilievo dal profilo delle
prescrizioni di gara summenzionate. L'avvicendamento non prefigura tuttavia una
modifica sostanziale dell’offerta, suscettibile di giustificarne l’esclusione.
Le indicazioni richieste dalle suddette prescrizioni del capitolato d’oneri non
erano infatti volte a valutare le attitudini di singole persone-chiave, non
fungibili. Dalla posizione 1.4 del capitolato emerge infatti chiaramente che
tali informazioni servivano soltanto a valutare l'adempimento dei
requisiti
tecnici del consorzio che devono essere soddisfatti dal consorzio nel suo
insieme
. Aspetto, questo, che nelle circostanze concrete non viene
modificato dalla partenza dell'ing. __________, non potendosi ragionevolmente sostenere
che comprometta la capacità di questa consorziata, specializzata nella pianificazione
del traffico, di svolgere adeguatamente i compiti che l’offerta prevede di
affidarle in seno al consorzio. Per lo stesso motivo non occorre conoscere le
attitudini e le referenze dell’ing. __________ che gli è subentrato.
4.5. Da respingere, siccome priva di fondamento è infine la
pretesa del ricorrente di escludere il consorzio resistente dall'aggiudicazione
per mancanza dell’atto di costituzione del consorzio. Il capitolato non esigeva
tale atto. Esso può dunque essere richiesto e prodotto anche dopo l’inoltro
delle offerte. Nulla permette d’altro canto di dubitare del fatto che le ditte
che compongono il consorzio __________ si siano effettivamente costituite in consorzio.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto,
annullando le decisioni impugnate e rinviando gli atti al committente,
affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente.
La tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra i
consorzi comparenti, ritenuto che lo Stato ne va esente onde evitare inutili
partite di giro. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono
poste a carico del consorzio __________ e dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 32, 36 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 43,
51, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
le decisioni 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3411 e 3412)
sono annullate;
1.2.
gli atti sono rinviati al committente, affinché, valutate entrambe
le offerte, si pronunci nuovamente.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali fra il consorzio __________
ed il consorzio __________.
Le ripetibili al consorzio __________ sono a
carico dello Stato nella misura di fr. 2'000.- e del consorzio __________ nella
misura di fr. 1'000.-.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario