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Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.05.1999 14.1999.00005

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.99.00005
Lugano
5 maggio 1999
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 3 novembre 1998 presentata da
__________
contro
__________
sulla
cui istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 7 gennaio 1999 ha
così deciso:
“
1.
È
pronunciato il fallimento senza preventiva esecuzione di __________, a far
tempo da giovedì 7 gennaio 1999 alle ore 14.00.
2./3./4.
omissis”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 14 gennaio 1999
ne postula l’annullamento, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 22 febbraio 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
rilevato che con
ordinanza presidenziale 22/26 gennaio 1999 all’appello è
stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 3 novembre 1998 la __________ ha chiesto il fallimento senza preventiva
esecuzione ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di __________ sostenendo che questi
ha sospeso i pagamenti nei confronti dei creditori, ai quali normalmente è
concessa solo l’esecuzione in via di pignoramento o di realizzazione del pegno.
Il permanente non pagamento nei confronti dei creditori fiscali è parificabile
al blocco del pagamento verso una parte essenziale dell’attività commerciale.
La procedente ha asserito di avere già ricevuto quattro attestati di carenza di
beni per un importo complessivo di fr. 51’675.24 e che da parte del
contribuente non è mai stato effettuato il pagamento dell’imposta in questione.
B.
All’udienza
di contraddittorio __________ si è opposto all’istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione asserendo di far fronte regolarmente al pagamento degli
oneri sociali con un versamento mensile di fr. 3’000.-- e producendo un elenco
dei suoi pagamenti.
C.
Con
decreto 7 gennaio 1999 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il
fallimento senza preventiva esecuzione di __________ a far tempo da tale data.
D.
Contro
il decreto di fallimento si è tempestivamente aggravato __________ chiedendone
l’annullamento. Egli ha sostenuto di non avere mai sospeso i pagamenti. Infatti
dal mese di giugno 1996 versa fr. 3’000.-- al mese per l’AVS e l’IVA, quale
quota pignorabile del suo introito. Egli ha poi prodotto una dichiarazione
dell’Ufficio esecuzione di Lugano 12 gennaio 1999 (doc. A d’appello)
confermante i pagamenti regolari di fr. 3’000.-- al mese. L’appellante ha rilevato
che questi importi vengono ripartiti proporzionalmente a favore dell’ AVS e dell’IVA
dallo stesso Ufficio esecuzione, indipendentemente dalla sua volontà.
__________ ha poi prodotto un riassunto contabile dei versamenti a favore dell’IVA
1995/96/97/98 (doc. B d’appello) - rilevando che ancora il 5 gennaio 1999 è
stata versata a favore della Divisione principale imposta sul valore aggiunto
di Berna la somma di fr. 2’000.-- (doc. C d’appello) -, così come copie delle
ricevute concernenti pagamenti effettuati a favore di diverse esecuzioni
promosse da ulteriori creditori (doc. L d’appello). L’appellante ha sostenuto
che gli è stata concessa una dilazione e che mai vi è stata una sospensione dei
pagamenti da parte sua. Egli ha poi prodotto l’elenco dei versamenti effettuati
all’UE con la relativa ripartizione stabilita dall’Ufficio medesimo (doc. N
d’appello).
E.
Con
le sue osservazioni la creditrice si è riconfermata nelle sue allegazioni di
prima sede.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Ex
art. 43 n. 1 LEF l’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per
imposte, tributi, tasse. sportule, multe e altre prestazioni fondate sul
diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.
b)
Secondo
l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
c)
In
casu la __________ procede contro __________ per mancato pagamento dell’IVA: si
tratta pertanto di crediti per i quali ex art. 43 LEF non è data la via
ordinaria del fallimento.
d)
La
questione che si pone è se la via straordinaria del fallimento senza preventiva
esecuzione di cui all’art. 190 LEF è aperta all’ente pubblico per pretese
fiscali fondate sul diritto pubblico nel senso dell’art. 43 LEF.
e)
La
norma dell’art. 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per un
titolare di una ditta commerciale, all’art. 39 cpv. 1 n. 1 LEF - e deve perciò
essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons. 2 e 94 III 71 cons.
3), ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina
secondo la persona del debitore.
aa)
Secondo
la dottrina dominante, l’art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il
fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF, ossia quando si manifesta
una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o
comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo
è per certo ipotesi remota (Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, Basilea/GInevra/Monaco, n. 13 e 19 ad art. 190 LEF; Blumenstein/Locher, System
des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung
nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans
Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen
nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein,
Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem
Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts,
Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und
Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF,
p.592).
bb)
La
giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht
del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs-
und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85]
p. 78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs
del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht]
53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado
in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico
- quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso
nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso
che:
-     non
vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il
fallimento è ormai inevitabile;
-     la
possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro
debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di
persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica
situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico,
sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la
declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi
facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle
cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;
-     la
ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale
produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni
sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo
opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto
pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni
sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa
creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza
preventiva esecuzione.
cc)
Il
Tribunale federale si è già espresso su ricorso di diritto pubblico, tra
l’altro contro la sentenza 1. febbraio 1996 di questa Camera,  giungendo alla
conclusione che il giudizio cantonale era ben lungi dall'essere arbitrario
(cfr. sentenza 6 marzo 1996 della II Corte civile in re I. SA c. C. S. e
sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p. 73-74
cons.2), ritenuto che:
-     la
decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;
-     il
ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico,
dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il
fallimento è ormai inevitabile.
2.
La
__________ procede contro __________ per mancato pagamento dell’IVA. La
normativa federale riferita all’IVA non prevede norma esplicita che limiti il
diritto dell’ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo
- e l’escusso nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo incentrata sul pagamento
regolare di fr. 3’000.-- al mese a favore anche della creditrice ed il divieto
ex art. 43 LEF - per negare all’ente pubblico la facoltà di richiedere il
fallimento.
3.
a)
Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Anche nel caso di
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione, la decisione può
essere impugnata ex art. 174 LEF (Roger Giroud, Basler Kommentar  zum SchKG,
vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 4 ad art. 174 LEF).
In
casu occorre quindi esaminare se si realizza una delle cosiddette cause
materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF.
b)
La
creditrice si richiama all’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, argomentando che il
debitore ha sospeso i pagamenti  nei confronti dei creditori, che la sua è
un’insolvenza persistente e che ha ricevuto 4 attestati di carenza di beni
emessi tra il 15 maggio ed il 14 ottobre 1998 (doc. C-F), in seguito a
pignoramento, per un importo complessivo di fr. 51’675.24 a carico
dell’escusso.
c)
Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento
che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).
Si
ha sospensione dei pagamenti quando il debitore non paga più debiti incontestati
ed esigibili, per esempio se lascia che si accumulino comminatorie di
fallimento, se interpone sistematicamente opposizione e se nemmeno paga  importi
modesti. Deve trattarsi di uno stato di illiquidità oggettiva, che impedisca al
debitore di pagare i crediti esigibili ai suoi creditori: devono pertanto
mancare i fondi necessari. Non deve tuttavia trattarsi di una difficoltà di
pagamento temporanea, bensì il debitore deve trovarsi in tale situazione a
tempo indeterminato ( Alexander Brunner, op. cit., n. 11 ad art. 190 LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 38 n. 14 p.
305).
d)
L’appellante
ha sostenuto con il suo atto di appello di non avere mai sospeso i pagamenti,
avendo versato regolarmente all’Ufficio esecuzione di Lugano fr. 3’000.-- al
mese per i suoi debiti AVS e IVA, quale quota pignorabile del suo introito. A
conferma delle sue allegazioni ha prodotto, tra l’altro in sede di appello, la
seguente documentazione concernente fatti nuovi verificatesi  prima della
dichiarazione di fallimento (unechte Nova):
-     una
dichiarazione 12 gennaio 1999, in cui l’UE di Lugano conferma che   __________
versa regolarmente dal giugno 1996 fr. 3’000.-- al mese (doc. A d’appello)
-     un
riassunto contabile dei versamenti a favore dell’IVA per gli anni 1995/96/97/98
(doc. B d’appello)
-     una
ricevuta 5 gennaio 1999 concernente il pagamento di fr. 2’000.-- a favore dell’IVA
(doc. C d’appello)
-     copie
di ricevute concernenti il pagamento di diverse esecuzioni promosse da
ulteriori creditori (doc. L d’appello)
-     l’elenco
dei versamenti di fr. 3’000.-- al mese effettuati dall’appellante all’UE di
Lugano per il periodo dal 12 gennaio 1998 al 9 dicembre 1998 con la relativa
ripartizione stabilita dall’Ufficio a favore tra l’altro delle esecuzioni
promosse contro __________ per debiti IVA (doc. N d’appello).
Dalla
documentazione agli atti risulta che __________ nonostante l’avvenuta
emissione  tra il 15 maggio ed il 10 ottobre 1998 di quattro attestati di
carenza di beni per debiti IVA per complessivamente fr. 51’675.25, ha
continuato ad effettuare regolarmente i versamenti all’UE di Lugano di fr.
3’000.-- al mese, poi ripartiti anche a favore dei debiti IVA  (doc. A e N
d’appello). Egli ha inoltre pagato direttamente il 5 gennaio 1999 sempre per
debiti IVA fr. 2’000.--  (doc. C d’appello) ed ha versato nel corso del 1998
diversi importi per il pagamento di ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi
confronti (doc. L d’appello).
Orbene
sulla base di questi documenti non può essere ritenuto che l’appellante non
abbia più effettuato alcun versamento a favore dei suoi creditori, né che egli
non paghi più anche importi modesti e nemmeno che non disponga più dei fondi
necessari a far fronte ai suoi impegni o che questa situazione si protrarrà a
tempo indeterminato, considerata la regolarità con cui in questi anni egli ha
versato all’UE di Lugano fr. 3’000.-- al mese a tacitazione delle esecuzioni
promosse nei suoi confronti.
Non
risultando pertanto adempiuto il requisito della sospensione dei pagamenti
previsto dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, l’istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione presentata dalla __________ va respinta.
L’appello
14 gennaio 1999 di __________ va quindi accolto e di conseguenza la
dichiarazione di fallimento pronunciata in prima sede annullata.
4.
Tassa
di giustizia e indennità di seconda sede seguono la soccombenza (art. 48, 49,
61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), mentre quelle pretorili sono a carico di
__________ essendo l’unico documento prodotto in prima sede insufficiente a
dimostrare la non sospensione dei pagamenti e di conseguenza il giudizio
pretorile conforme allo stato degli atti a quello stadio di procedura.
Le spese
dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 174 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
14 gennaio 1999 __________, è accolto.
1.
La
dichiarazione di fallimento 7 gennaio 1999 pronunciata dalla Pretore del
Distretto d Lugano, Sezione 5, inc. __________, nei confronti di __________, è
annullata.
2.
La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico di __________, il quale rifonderà alla __________ fr. 100.-- a
titolo di indennità.
3.
Le
spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono
poste a carico di __________
II.
La
tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante,
è posta a carico della __________ la quale rifonderà a __________ fr. 500.-- a
titolo di indennità.
III.
Intimazione
a:      -   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
Presidente
La Segretaria