ti_gerichte · 12.2016.105 · 2016-07-25 · it
Composizione del tribunale - sostituzione del giudice

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.07.2016 12.2016.105

Incarto n.
12.2016.105
Rinvio TF
Lugano
25 luglio 2016
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2011.33
della
Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 20 dicembre 2011
da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. dallo RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre
2008;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 13 dicembre
2013 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 28 gennaio
2014, con cui chiede l’annullamento del querelato giudizio con conseguente
rinvio dell’incarto all’altro Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via
subordinata la sua riforma nel senso di accogliere la petizione per fr. 178'000.-
oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 14 marzo 2013 (
recte
:
2014) postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della sentenza 9 giugno 2016 (inc. n. 4A_679/2015)
con cui la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale, accogliendo il
ricorso in materia civile presentato il 10 dicembre 2015 dall’attrice, ha
annullato la decisione 6 novembre 2015 (inc. n. 12.2014.16) con cui questa
Camera aveva respinto l’appello, rinviando la causa all’autorità cantonale per
un nuovo giudizio nel senso dei considerandi;
letti ed esaminati gli atti
ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Le sorelle AP 1 e M__________
__________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni
bancarie presso la __________, ora AO 1, la prima il conto n. __________ (doc.
3), la seconda il conto n. __________ (doc. A13). All’interno della banca esse
sono state seguite da R__________ __________, al quale è poi subentrato, nel
luglio 2007, M__________ __________.
2.
Il 25 settembre 2007 AP 1,
sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il giorno precedente (doc.
A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di fr. 30'000.-, il prodotto
strutturato n.v. 3411177, corrispondente al fondo denominato “
Opportunity
Note Plus Lehman Brothers
”.
Quello stesso giorno M__________ __________,
con quelle medesime modalità (doc. A15), ha effettuato un identico
investimento.
Il 28 dicembre 2007 M__________ __________,
sempre sulla base di un ordine impartito il 19 dicembre 2007 al suo consulente
(doc. A18), ha acquistato, per un importo di € 78'000.-, il prodotto strutturato
n.v. 3615570, corrispondente al fondo denominato “
100% Capital Protected
Notes Plus Lehman Brothers
”.
Il 15 settembre 2008 Lehman
Brothers Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che ha comportato il crollo
del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra cui i prodotti
strutturati n.v. 3411177 “
Opportunity Note Plus Lehman Brothers
” e n.v.
3615570 “
100% Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers
”.
3.
Con petizione 20 dicembre
2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A12), ha
convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona per
ottenerne la condanna al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal
1° ottobre 2008. Essa, agendo anche in qualità di cessionaria delle pretese della
sorella Mi__________ (doc. A10), ha in sintesi rimproverato alla convenuta una
violazione del contratto di mandato in essere tra le parti e, dopo aver pure
denunciato l’acquisto dei titoli per errore essenziale, ha preteso il
risarcimento o la rifusione del loro valore.
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
4.
Con la decisione 13
dicembre 2013 qui impugnata il Pretore aggiunto avv. A__________ __________ ha respinto
la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le spese di fr.
200.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr.
12'000.- per ripetibili. Il giudice di prime cure ha escluso che la convenuta,
che nell’occasione aveva agito nell’ambito di un contratto di consulenza agli
investimenti, avesse violato gli obblighi contrattuali che le incombevano ed ha
ritenuto che nemmeno erano adempiuti i presupposti dell’errore essenziale.
5.
Con l’appello 28 gennaio
2014 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 14 marzo 2014, l'attrice
ha chiesto di annullare il querelato giudizio con conseguente rinvio
dell’incarto all’altro Pretore aggiunto, l’avv. G__________ __________, per una
nuova decisione e in via subordinata di riformarlo nel senso di accogliere la
petizione per un importo arrotondato a fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal
1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa,
oltre a lamentare il fatto che la decisione non fosse stata resa dal Pretore
aggiunto intervenuto in precedenza, ha rilevato che la responsabilità della
convenuta era in realtà fondata dalle norme sulla gestione d’affari senza
mandato e, se anche così non fosse stato, era in ogni caso data, dovendosi
ammettere che la controparte aveva violato gli obblighi contrattuali rispettivamente
che i presupposti dell’errore essenziale erano adempiuti.
6.
In questa sede l’attrice ha
innanzitutto chiesto di annullare il querelato giudizio e di rinviare l’incarto
per una nuova decisione al Pretore aggiunto sempre e solo intervenuto in precedenza
(l’avv. G__________ __________), lamentando il fatto che la decisione, in
violazione del principio dell’immediatezza, del diritto di essere sentito e del
diritto ad una composizione regolare del tribunale, non fosse stata resa da
costui ma invece dall’altro Pretore aggiunto (l’avv. A__________ __________),
che, come questi avrebbe avuto modo di confermare nella testimonianza di cui
auspicava pure l’assunzione, non aveva però partecipato ad alcun atto
procedurale, se non presenziare all’udienza di dibattimento finale del 10
ottobre 2013 - in cui per altro si era limitato ad attestare il deposito della
replica conclusiva dell’attrice e ad assegnare un termine alla convenuta per
l’inoltro della duplica conclusiva - in sostituzione della collega assente per
un seminario di formazione.
6.1
Con decisione 6 novembre
2015 (inc. n. 12.2014.16) questa Camera aveva respinto la censura. Pur avendo
ritenuto che nel caso di specie l’attrice avesse ragione - ciò che rendeva
inutile l’assunzione testimoniale da lei auspicata - laddove aveva rilevato, in
fatto, che il Pretore aggiunto che aveva reso la decisione (l’avv. A__________ __________)
non aveva partecipato ad alcun atto procedurale, se non presenziare all’udienza
del 10 ottobre 2013 in sostituzione della collega (l’avv. G__________ __________)
assente per un seminario di formazione, ha aggiunto che essa non poteva invece
essere seguita laddove aveva rilevato, sempre in fatto, che in quell’udienza
non fosse in realtà stato svolto il dibattimento finale e che la procedura
fosse sempre e solo stata gestita dall’altro Pretore aggiunto: in merito alla
prima questione era stato in effetti osservato che dal verbale dell’udienza si
evinceva che il dibattimento finale era stato effettuato, tant’è che non
risultava che lo stesso fosse poi stato rinviato ad altra data o che allo
stesso si fosse rinunciato ed anzi il relativo verbale terminava
emblematicamente con la frase “il Pretore aggiunto giudicherà”; quanto alla
seconda era stato osservato che diversi atti processuali erano stati effettuati
anche dal Pretore (ad esempio le ordinanze 22 dicembre 2011, 6 marzo 2012 e due
recanti la data del 23 settembre 2013 tutte relative all’intimazione di alcuni
allegati scritti, l’ordinanza 13 gennaio 2012 di proroga di termine, la
citazione 10 luglio 2012 e l’ordinanza di rinvio d’udienza 12 luglio 2012). Nelle
particolari circostanze era escluso, in diritto, che, rendendo la decisione qui
impugnata, il Pretore aggiunto avv. A__________ __________ potesse aver violato
il principio dell’immediatezza e il diritto di essere sentito delle parti: tali
principi non erano in effetti violati se, come nel caso di specie, il giudice aveva
presenziato al dibattimento finale e se, ciò che era pure il caso non
trattandosi in concreto di procedura esclusivamente orale, aveva potuto
prendere conoscenza delle allegazioni delle parti e delle risultanze
istruttorie verbalizzate mediante lo studio dell’incarto. E neppure si poteva
ritenere che vi fosse stata una modifica ingiustificata della composizione del
corpo giudicante: a parte il fatto che nemmeno risultava che la trattazione
della causa fosse stata formalmente attribuita ad un giudice particolare della
Pretura (tant’è che il Pretore e l’altro Pretore aggiunto avevano continuato a
svolgere atti processuali nell’incarto), per cui nemmeno si poteva ritenere che
vi fosse stata una modifica del tribunale monocratico competente - di cui il
Pretore aggiunto avv. A__________ __________ faceva pacificamente parte (con
pari dignità rispetto agli altri) -, era stato in effetti osservato che
l’attrice, non avendo obiettato alla verbalizzazione da parte di quest’ultimo
della frase “il Pretore aggiunto giudicherà” in occasione dell’udienza del 10
ottobre 2013, aveva di fatto accettato che la decisione fosse resa da
quest’ultimo ed era malvenuta ad eccepire l’eventuale errore procedurale solo
dopo l’emanazione della decisione a lei sfavorevole.
6.2
Nella sentenza 9 giugno 2016
(inc. n. 4A_679/2015) la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale
ha ritenuto che le ragioni addotte dall’autorità cantonale per disattendere la
censura non fossero in realtà conclusive. Dalla circostanza secondo cui tutti
gli atti processuali sostanziali erano stati eseguiti dal Pretore aggiunto avv.
G__________ __________ - tanto è vero che il solo atto processuale compiuto dal
Pretore aggiunto avv. A__________ __________ era stato la conduzione del
dibattimento finale del 10 ottobre 2013, in sostituzione del Pretore aggiunto
avv. G__________ __________, assentatosi per un corso di formazione, mentre gli
altri atti processuali compiuti dal Pretore erano stati delle semplici
disposizioni ordinatorie nel senso degli art. 124 cpv. 1 CPC - l’Alta Corte ha in
effetti dedotto che di fatto, se non formalmente, la causa era stata attribuita
proprio al Pretore aggiunto avv. G__________ __________. Stando così le cose,
essa ha ritenuto che la sostituzione del Pretore aggiunto per l’ultima fase del
processo - ossia la decisione (art. 236 CPC) - poteva avvenire soltanto alle
condizioni poste dalla giurisprudenza, ovvero in presenza di impedimenti
oggettivi e duraturi e previa informazione delle parti. Sennonché, ritenuto da
una parte che la decisione cantonale, pur avendo accertato che il Pretore
aggiunto avv. G__________ __________ era assente il giorno dell’ultimo
dibattimento, nulla aveva detto sui motivi per i quali il giudice non aveva in
seguito potuto emanare la sentenza, e rilevato dall’altra che non vi erano
accertamenti a tale riguardo, non era possibile esaminare se il cambiamento
fosse giustificato o no sotto il profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost, ciò che
imponeva di annullare la decisione cantonale e di rinviare la causa all’autorità
cantonale affinché completasse gli accertamenti e decidesse di nuovo, non senza
aver rammentato che l’annotazione a verbale “il Pretore aggiunto giudicherà”
non permetteva all’attrice di capire, nell’ambito di una puntuale preventiva
informazione, che vi sarebbe stato un avvicendamento definitivo del giudice.
6.3
Ciò premesso, nel caso di
specie è incontestabile che le condizioni poste dalla giurisprudenza (e meglio
l’esistenza di impedimenti oggettivi e duraturi nella persona del giudice
sostituito nonché l’avvenuta preventiva informazione delle parti circa la sua
sostituzione con un nuovo giudice ed i relativi motivi) per ammettere la
sostituzione, al momento dell’emanazione della decisione, del Pretore aggiunto inizialmente
investito del procedimento, l’avv. G__________ __________, a favore dell’altro
Pretore aggiunto che aveva presenziato alla sola udienza di dibattimento finale,
l’avv. A__________ __________, non erano assolutamente date.
Nulla permette in effetti
di ritenere che il Pretore aggiunto avv. G__________ __________, assente al
momento dell’udienza di dibattimento finale a seguito della sua partecipazione
ad un corso di formazione, fosse successivamente impossibilitato in modo
oggettivo e duraturo a statuire sulla causa, essendo al contrario noto a questa
Camera che costui ha allora continuato e continua tuttora ad esercitare la sua
funzione giurisdizionale in seno alla Pretura del Distretto di Bellinzona senza
alcun particolare impedimento (raggiunti limiti di età, malattia, maternità,
ecc.).
E del resto nemmeno risulta che
le parti siano state informate dell’esistenza di questi eventuali impedimenti a
statuire sulla causa da parte sua, rispettivamente siano state rese edotte
circa la necessità di un avvicendamento e l’identità del giudice che avrebbe
deciso in sua vece, essendo già stato rammentato che la semplice annotazione a
verbale “il Pretore aggiunto giudicherà” non permetteva all’attrice di capire,
nell’ambito di una puntuale preventiva informazione, se e per quali motivi vi
sarebbe stato un avvicendamento del giudice.
6.4
La sentenza impugnata, che
risulta dunque essere stata resa in violazione del diritto ad una composizione
regolare del tribunale (art. 30 cpv. 1 Cost), deve pertanto essere annullata,
ritenuto che l’incarto deve così essere ritornato al Pretore aggiunto avv. G__________
__________, affinché, dopo aver indetto un nuovo dibattimento finale, provveda
ad emanare il proprio giudizio.
7.
Ne discende che l’appello dell’attrice dev’essere
accolto
ai sensi dei considerandi senza
che occorra esaminare le altre censure.
Le
spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 178'000.-, seguono la soccombenza
(art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 28 gennaio 2014
di AP 1
è accolto
nel senso che la decisione 13 dicembre 2013 è
annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore aggiunto avv. G__________
__________ per la continuazione della procedura e l’emanazione di un nuovo
giudizio ai sensi dei considerandi.
II.
Le spese processuali di
fr. 5’000.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr.
6'000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Bellinzona
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il
ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale
unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che
pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una
decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere
giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento
soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro
decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni
pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono
causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).