ti_gerichte · 12.2000.154 · 2001-05-25 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.05.2001 12.2000.154

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2000.00154
Lugano
25 maggio
2001
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La
seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente
Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa - inc. no.
OA.1997.00305 (già 75/1997) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 -
promossa con petizione 30 aprile 1997 da
__________
rappr. dall'avv. __________
contro
__________
rappr. dall'avv. __________
con cui
l’attrice ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 1'500'000.- oltre
interessi ed accessori di cui al PE n. __________dell'UE di Lugano;
domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 31 agosto 2000 ha accolto;
appellante
il convenuto con atto di appello 18 settembre 2000, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese
e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 16 ottobre 2000 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Con
contratto 16 dicembre 1994 (doc. L1) la __________ ha acquistato da __________,
dal quale in precedenza aveva già rilevato il 70% del pacchetto azionario, il
restante 30% delle azioni della __________, società che tra l'altro si occupava
della commercializzazione a livello mondale di un software bancario denominato
"__________". Il prezzo di vendita è stato stabilito in fr.
4'000'000.-.
B.
Per
tener conto delle potenzialità della società acquisita, le parti, in aggiunta
al prezzo fisso, si sono accordate di riconoscere al venditore un ulteriore
importo qualora la stessa avesse raggiunto in futuro una determinata cifra
d'affari. Quel medesimo giorno tra la __________, ormai interamente controllata
dalla __________, e __________ è stato pertanto concluso un contratto di
consulenza (doc. M1), in base al quale quest'ultimo si impegnava ad assistere
la società nella sua attività di marketing fino al 31 dicembre 1995, dietro il
pagamento al più tardi entro il 31 marzo 1996 di una somma corrispondente al
20% di tutte le fatture emesse (o che sarebbero state emesse) nel periodo dal
1° novembre 1994 al 31 dicembre 1995 relative a tutti i prodotti software
__________
per i quali essa aveva
diritto a riscuotere tasse di concessione di licenza, il tutto se e nella
misura in cui il totale delle fatture fosse stato superiore a fr. 16'000'000.-
e per un importo massimo di fr. 1'500'000.-.
A
garanzia di tale pagamento, la __________, sempre il 16 dicembre 1994, ha
rilasciato a __________ un impegno denominato "payment guarantee",
nel quale, dopo aver espressamente ripreso i termini del contratto di
consulenza, essa si impegnava "
irrevocabilmente a pagarvi a prima
richiesta, senza riguardo alla validità e agli effetti del summenzionato
contratto e rinunciando ad ogni diritto di obbiezione o eccezione da esso
risultanti, qualsiasi importo fino a concorrenza di fr. 1'500'000.- contro
ricevimento di una vostra richiesta di pagamento, debitamente firmata,
attestante che
a)
avete agito conformemente al contratto e che
b) non
avete ricevuto alla scadenza alcun pagamento per l'importo richiesto in virtù
della presente garanzia …
" (doc. 13,
traduzione italiana del testo originale in lingua inglese di cui al doc. 12).
C.
La
__________ non avendo dato seguito alla richiesta di pagamento di fr.
1'500'000.- formulata da __________ il 29 aprile 1996 (doc. 17), è stata
escussa per quel medesimo importo con il PE n. __________dell'UE di Lugano. Con
sentenza pretorile 14 agosto 1996, confermata il 1° aprile 1997 dalla Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, l'opposizione interposta dalla
banca è stata rigettata in via provvisoria.
D.
Con
la petizione in rassegna, la __________
ha
chiesto il disconoscimento del debito posto in esecuzione.
A suo
dire, il convenuto non poteva pretendere il pagamento della garanzia, la cui
qualifica giuridica non era per altro evidente, in quanto la dichiarazione da
parte sua di aver agito in conformità con il contratto era sostanzialmente
falsa, in particolare non essendo stato raggiunto il fatturato previsto
rispettivamente il mancato raggiungimento dello stesso non essendole
imputabile. La richiesta di onorare la garanzia in oggetto costituiva in ogni
caso un manifesto abuso di diritto, la controparte essendo cosciente che nulla
le era dovuto in forza del rapporto di base.
E.
Il
convenuto resiste in causa, osservando innanzitutto come nelle intenzioni delle
parti l'importo di fr. 1'500'000.- fosse dovuto in ogni caso, a prescindere dal
raggiungimento di determinati obiettivi di fatturazione: di qui la scelta di
una garanzia astratta e autonoma. Le condizioni per l'incasso della garanzia
essendo perfettamente adempiute, sia nella forma che nella sostanza, nulla
ostava al pagamento a suo favore, tanto più che a suo carico non poteva essere
ravvisato alcun abuso di diritto.
F.
Con
la sentenza qui impugnata, il Pretore ha accolto la petizione.
Il
giudice di prime cure ha innanzitutto disquisito sulla natura giuridica della
garanzia litigiosa, giungendo alla conclusione che in concreto non si trattava
di una fideiussione bensì di una vera e propria garanzia bancaria non munita di
una clausola di effettività. Preso atto che le condizioni formali per
l'escussione della stessa erano adempiute, egli ha quindi esaminato se al
convenuto non potesse essere addebitato un eventuale abuso di diritto: appurato
da un lato che la cifra d'affari prevista per il pagamento non era stata
raggiunta e che ciò non era addebitabile all'attrice e dall'altro che il
convenuto era pienamente consapevole di tali circostanze, egli ha senz'altro
concluso per l'affermativa, così che quest'ultimo non poteva assolutamente
pretendere il pagamento della garanzia.
G.
Con
l'appello che qui ci occupa il convenuto chiede nuovamente di respingere la
petizione e con ciò di rigettare in via definitiva l'opposizione interposta al
PE.
L'appellante
ribadisce anche in questa sede che il raggiungimento di un determinata cifra
d'affari, obiettivo mancato per motivi comunque ascrivibili alla controparte,
non costituiva condizione materiale per il pagamento della garanzia. In ogni caso
non vi era stato alcun abuso di diritto, manifesto, indubitabile e imponente a
suo carico, per cui la banca attrice era in ogni caso tenuta a dar seguito alla
garanzia.
H.
Delle
osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
A
questo stadio della lite è ancora litigiosa la qualifica giuridica da
attribuire all'impegno assunto dall'attrice nel doc. 13: mentre quest'ultima
ritiene che si tratti di una fideiussione o di una garanzia con la clausola
dell'effettività, il convenuto propende per la tesi di una garanzia bancaria
indipendente.
1.1
La
dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello
stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione ex art.
492 CO o una semplice garanzia ai sensi dell'art. 111 CO (
IICCA
3
dicembre 1996 in re R./I. Inc.), ritenuto che il criterio di distinzione
essenziale risiede nel carattere accessorio della prima, ma non invece della
seconda, per raffronto all'obbligazione del debitore principale: in sostanza,
mentre il fideiussore assicura al creditore la solvenza del debitore principale
o l'adempimento del contratto da parte di questi, il garante assicura una
prestazione come tale, un risultato, indipendente dall'obbligo del terzo (
DTF
125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 2b;
Kleiner
, Bankgarantie, 4.
ed., Zurigo 1990, n. 5.01 e 5.06-5.012).
In base
ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato accordo
viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva, ovvero
sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1 CO;
DTF
123 III 35 consid. 3b); solamente quando non esistono accertamenti di fatto
sulla reale concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice
constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro presunta
volontà viene accertata con un'interpretazione oggettiva/normativa,
interpretando le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero
secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire
alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (
DTF
123 III 165 consid. 3a, 121 III consid. 4b/aa).
Nel caso
di specie, l'esame delle circostanze consente tutto sommato di confermare il
giudizio pretorile che ha concluso per l'assenza di una fideiussione, a favore
di una garanzia bancaria.
L'istruttoria
di causa non ha innanzitutto permesso di stabilire quale fosse la reale e concorde
volontà delle parti al momento della sottoscrizione dell'accordo di cui al doc.
13: la parte convenuta in particolare ha dato atto come la sua qualifica
giuridica, diversamente dalle questioni formali d'escussione, non fosse stata a
suo tempo oggetto di particolari discussioni (testi __________
p. 3 e __________
p. 3).
L'interpretazione
in base al principio dell'affidamento, che così s'impone, fa invece propendere
decisamente per l'esistenza di una garanzia: indizi in tal senso, anche se in
gran parte non decisivi, sono innanzitutto il fatto che la stessa sia stata
emessa da una banca (
DTF
113 II 434 consid. 2c, 117 III 76 consid. 6b;
IICCA
26 novembre 1998 in re B. SA/B.;
Pestalozzi
, Basler Kommentar, 2. ed.,
N. 26 ad art. 111 CO;
Rapp
, Garanties à première demande et autres
garanties bancaires, in
Iynedjian
, Sûretés et garanties bancaires,
Losanna 1997, p. 267), l'indicazione della rinuncia ad esaminare la validità e
gli effetti del contratto
di consulenza nonché
a tutte le
eccezioni o obbiezioni derivanti dal rapporto di base (
DTF
113 III 434
consid. d ed e, 117 III 76 consid. 6b;
Rep
. 1992 p. 260;
IICCA
30
maggio 1997 in re S./B.;
Kleiner
, op. cit., n. 5.35-5-37;
Pestalozzi
,
op. cit., N. 30 ad art. 111 CO;
Rapp
, op. cit., p. 271;
Guggenheim
,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. ed., Ginevra 2000, p. 352), la
menzione del fatto che il pagamento sarebbe avvenuto a prima richiesta (
DTF
117 III 76 consid. 6b;
Rep
. citato;
Kleiner
, op. cit., n. 5.32;
Rapp
,
op. cit., ibidem;
Guggenheim
, op. cit., p. 354) e l'indiscusso interesse
personale dell'attrice nell'intera operazione (
DTF
111 II 276 consid. 2b
e c, 125 III 305 consid. 2b;
Pestalozzi
, op. cit., N. 31 ad art. 111 CO;
Guggenheim
, op. cit., p. 353); non va d'altro canto dimenticato che il
teste __________ (rogatoria ad 10), consulente legale dell'attrice, intervenuto
per l'appunto per definire gli aspetti giuridici dell'accordo, ha espressamente
dichiarato che la banca dapprima aveva provato ad allestire una fideiussione,
ma che alla fine si decise per una garanzia bancaria astratta. Nemmeno il fatto
che nell'accordo si facesse riferimento al contratto di consulenza __________ /
__________ (doc. M1), specificandone le condizioni essenziali, esclude
l'esistenza di una garanzia ex art. 111 CO: anche qui un riferimento al
rapporto di base è in effetti tutt'altro che inusuale (cfr.
Guggenheim
,
op. cit., p. 348;
Rapp
, op. cit., p. 266;
DTF
117 III 76 consid.
6b, 122 III 321 consid. 4a;
Rep
. citato), specialmente nel caso in cui
le parti abbiano fatto capo alla forma della "bürgschaftsähnliche
Garantie", ove il garante promette la sua prestazione al beneficiario per
il caso che il terzo si rivelasse inadempiente (
ICCTF
7 giugno 1999 in
re B./B. SA;
IICCA
21 dicembre 1993 in re I./B.).
1.2
Contrariamente
a quanto ritenuto dall'attrice, il testo della garanzia in questione non
contiene alcuna clausola di effettività; non è in altre parole previsto che il
beneficiario della garanzia, oltre a fornire le dichiarazioni circa l'ossequio
da parte sua del contratto di consulenza e circa il mancato pagamento
dell'onorario ivi previsto, abbia l'obbligo di provare la veridicità delle sue
dichiarazioni. La parte non è stata del resto in grado di provare che una tale
pattuizione potesse essere implicita.
1.3
Parimenti
infondata è la tesi del convenuto, secondo cui il pagamento dell'importo di fr.
1'500'000.- sarebbe stato dovuto dall'attrice indipendentemente dalla questione
della cifra d'affari raggiunta dalla __________ con riferimento al software
__________.
A parte
il fatto che se l'intenzione delle parti fosse effettivamente stata questa non
sarebbe certo stato necessario far capo ad una costruzione giuridica così
complicata, va osservato che tutti i testimoni sentiti (teste __________
p. 2 e seg.; teste __________
p. 3, che in seguito, verbale 6.10.1999, ha
parzialmente attenuato tale assunto; rogatoria __________ ad 7, 8 e 12;
rogatoria __________
ad 7 e 12;
rogatoria __________ ad 7 e 12), compreso il consulente legale del convenuto al
momento dei fatti (teste __________ p. 2), hanno confermato come il pagamento
da parte della banca dipendeva effettivamente dalla cifra d'affari conseguita.
Non si spiegherebbe altrimenti il chiaro riferimento nella garanzia al rapporto
di base e soprattutto il fatto che nella stessa sia stato previsto il pagamento
di un importo massimo di fr. 1'500'000.- e non invece un importo fisso in tale
misura.
2.
Chiarita
la natura giuridica dell'accordo tra le parti, si tratta ora di esaminare se il
convenuto abbia effettivamente adempiuto le condizioni formali per ottenere il
pagamento della garanzia, circostanza questa contestata dall'attrice.
Come
detto, per poter ottenere il pagamento della garanzia, il convenuto doveva
unicamente rilasciare alla controparte una dichiarazione, conforme al vero,
attestante di aver agito conformemente al contratto di consulenza e di non aver
ricevuto alla scadenza alcun pagamento per l'importo richiesto in virtù della
garanzia. Ora, non vi è dubbio che allestendo il doc. 17 egli ha senz'altro adempiuto
a tale obbligo formale. Contrariamente a quanto ritenuto dall'attrice sulla
base della testimonianza __________
(p.
4), la circostanza che __________ abbia o meno raggiunto gli obiettivi di cifra
d'affari previsti non ha per contro nulla a che vedere col fatto che egli abbia
"agito conformemente al contratto".
Se ne
deve pertanto concludere che la richiesta di pagamento formulata dal convenuto
era formalmente corretta e la banca attrice era di principio tenuta a darle
seguito.
3.
La
dottrina e la giurisprudenza sono tuttavia concordi nel ritenere che la banca è
eccezionalmente obbligata a rifiutare il pagamento di una garanzia, le cui
condizioni formali d'escussione sono adempiute, qualora nel comportamento del
beneficiario possa essere ravvisato un manifesto abuso di diritto (
Büsser
,
Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch
des Begünstigten, Friborgo 1997, N. 1207 e nota 1518 con numerosi rif.;
Rossi
,
La garantie bancarie à première demande, Losanna 1990, p. 148 e segg.;
Kleiner
,
op. cit., n. 21.41 e segg.;
Rapp
, op. cit., p. 285;
Guggenheim
,
op. cit., p. 358 e seg.;
Thévenoz
, Les garanties indipéndantes devant
les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 175 e
seg.;
DTF
122 III 321 consid. 4a). Ciò sarà in particolare il caso
quando il beneficiario procede all'escussione della garanzia pur essendo
consapevole - o comunque dovendolo essere - di non essere in alcun modo
creditore dell'importo nel rapporto di base, sempre che tale circostanza sia a
conoscenza della banca (
Büsser
, op. cit., N. 1216 e segg.).
Nel caso
di specie è pacifico che l'importo fatturato dalla __________ tra il 1°
novembre 1994 ed il 31 dicembre 1995 con riferimento al software __________
ammontava a fr. 5'849'510.- (doc. 2/RO),
somma ampiamente inferiore al minimo di fr. 16'000'000.- previsto per
l'ottenimento di un eventuale onorario supplementare in base al contratto di
consulenza. Pure pacifico è il fatto che il convenuto - e con lui la banca
attrice, in quanto azionista unica di __________ (cfr. pure la facoltà di
verifica dei conti concessale al punto 3 del doc. B1) - fosse informato
rispettivamente dovesse essere a conoscenza di tali dati, il contratto (doc.
M1) avendogli conferito la facoltà di assumere tutte le informazioni necessarie
per stabilire la cifra d'affari determinante.
Il
convenuto ritiene tuttavia che il mancato raggiungimento degli obiettivi di
cifra d'affari sarebbe stato imputabile alla __________ e più in particolare
all'attrice, azionista unica, che avrebbe modificato la strategia della ditta,
orientandola maggiormente verso l'interno del gruppo a scapito dell'attività
esterna, cosicché in applicazione dell'art. 156 CO si dovrebbe concludere che
gli obiettivi stessi erano comunque stati raggiunti, ciò che giustificava di
riconoscergli l'importo di fr. 1'500'000.-. Ora, la parte convenuta è in realtà
assai malvenuta a contestare in questa sede, pur confortata dalla testimonianza
__________
(p. 2, che nell'occasione
esprime comunque solo un'opinione personale, ciò che la rende priva di
rilevanza probatoria: cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, m. 2 ad
art. 237), un eventuale mutamento di strategia da parte dell'azionista unico
quando nel preambolo del contratto di acquisizione del pacchetto azionario del
30% (doc. L1) le parti si erano date espressamente atto che l'operazione era
proprio finalizzata ad una tale modifica di strategia: significativo in
proposito è l'annullamento, nel medesimo contratto, della clausola 4.1.5 del
doc. B1. Ad ogni buon conto, non risulta assolutamente che la riduzione
dell'attività esterna della ditta da parte dell'azionista unica sia avvenuta
contrariamente al principio della buona fede, al solo fine di rendere vana la
pretesa creditoria del convenuto: ciò si è invece imposto per motivi oggettivi,
a seguito di difficoltà nello sviluppo e nella vendita del prodotto (teste
__________
p. 2 e 3) rispettivamente nel
fondere la risorse umane di sviluppo __________ / __________ (teste __________
p. 8 e 9) o ancora in conseguenza di carenze
strutturali riscontrate nella ditta acquisita (teste __________
p. 5), carenze che hanno comportato
un'importante e radicale ristrutturazione della stessa (testi __________
p. 5, __________
p. 9) e dato luogo a perdite ingentissime (teste __________
p. 5) dell'ordine di fr. 40'000'000.- (teste
__________ p. 3) tra il 1995 ed il 1997.
È dunque
senz'altro a ragione che il Pretore ha ritenuto che il comportamento del
convenuto fosse in concreto costitutivo dell'abuso diritto.
4.
Ne
discende la reiezione del gravame.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 18 settembre 2000 di __________
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    8'950.-
b) spese                                                      fr.
50.-
Totale                                                           fr.
9'000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 15'000.- per ripetibili.
III.
Intimazione a:      -   __________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario