ti_gerichte · 31.2002.18 · 2003-03-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2003 31.2002.18
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2003 31.2002.18
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2003 31.2002.18

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2002.18-19
ZA
/cd
Lugano
18 marzo 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione dell'8 aprile
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________
contro
1. __________
2. __________
1, 2 rappr.
da: __________
In relazione alla
ditta        __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La società
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il
26 gennaio __________ (cfr. doc._ e estratto RC informatizzato, Inc. 31.2002
18).
Lo scopo
sociale consisteva nella gestione di esercizi pubblici, in particolare
dell'osteria denominata __________ (cfr. doc._ e estratto RC informatizzato,
Inc. 31.2002 18).
__________
ha ricoperto la carica di amministratrice unica della società dal 4 settembre
1998, con diritto di firma individuale, dal 30 aprile 2002 quale liquidatrice
(cfr. doc._ e estratto RC informatizzato, Inc. 31.2002 18).
__________
ha assunto la carica di direttore della società dal 4 settembre 1998 al 10
luglio 2000 (cfr. doc._ e estratto RC informatizzato, Inc. 31.2002 18).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa di compensazione AVS __________ in
qualità di datrice di lavoro dal 1° aprile 1989 al 31 dicembre 2000 per la
gestione dell'osteria __________ a __________.
La __________
è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dal 1998. La Cassa ha
iniziato per questo motivo ad inviare sistematicamente delle diffide ed a
promuovere le procedure esecutive (cfr. doc. _, Inc. 31.2002 18).
In data
19 febbraio 2001 e 15 novembre 2001 l'UEF di __________ha rilasciato sette
attestati di carenza beni in seguito a pignoramento per un importo complessivo
di fr. 33'171.40 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002 18).
Il
fallimento pronunciato il 3 ottobre 2001 dalla Pretura di __________è stato
revocato con decreto 9 gennaio 2002 della Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello e la situazione è stata ristabilita come in precedenza
(cfr. estratto RC informatizzato; FUSC 25 gennaio __________, Inc. 31.2002 18).
Nel
frattempo la società è stata sciolta d'ufficio in applicazione delle
disposizioni degli art. 88a e 86 ORC (FUSC 6 maggio __________, Inc. 31.2002
18).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 12 febbraio 2002 la Cassa ha
emesso nei confronti di __________ e __________ due distinte decisioni di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS concernente i contributi paritetici
AVS/AI/IPG/AD/AF non versati dalla __________ per il periodo dal 1999 e 2000:
nei confronti di __________ per l'importo di fr. 23'790.05, in via solidale con
__________ limitatamente all'importo di fr. 15'300.65 (cfr. doc. _, Inc.
31.2002 18); nei confronti di __________ per l'importo di fr. 15'300.65 con
vincolo di solidarietà con __________ (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.19).
1.3.   Con
opposizione 5 e 6 marzo 2002, __________ e __________, rappresentati dall'avv.
__________, hanno respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza,
sostenendo che al momento la cassa non ha subito nessun danno, in quanto la
società non risulta fallita.
I
convenuti contestano inoltre l'importo del danno: l'esigibilità dei contributi
dell'assicurazione disoccupazione, degli interessi di mora e delle spese.
La
strenua concorrenza di mense aziendali a partire dal 1999 avrebbe seriamente
inciso sulla liquidità della società, ciò che ha indotto gli amministratori a
sospendere temporaneamente il pagamento dei contributi al fine di poter almeno
versare lo stipendio ai dipendenti.
I
convenuti dapprima hanno ridotto il proprio stipendio ed in seguito lo hanno
soppresso totalmente. Essi hanno pure immesso nella società capitale
proveniente dal loro patrimonio privato con l'intento di salvare la ditta.
1.4.   Con
petizioni 8 aprile 2002, la Cassa, ha postulato la condanna in solido di
__________ e __________ al risarcimento di fr. 26'685.65, rispettivamente fr.
15'300.65:
"
(…)
Si ha un danno ai sensi dell'art 52 LAVS ogni qualvolta dei
contributi dovuti all'AVS sfuggono all'incasso. Questo sia nel caso in cui é
subentrata la perenzione ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 LAVS oppure per
insolvenza da parte del datore di lavoro. Nel caso specifico l'insolvenza è
data, tralasciando la procedura fallimentare che è stata revocata, con il
rilascio da parte dell'Ufficio esecuzione e fallimenti competente di sette attestati
di carenza di beni per un importo complessivo di Fr.
33'171.40,
(cfr.
doc. _) il primo dei quali il 19 febbraio 2001. Si osserva inoltre che nessuna
procedura esecutiva al momento è in corso presso l'Ufficio esecuzione e
fallimenti contro la __________.
La Cassa ha dovuto attivarsi, ritenuto che trascorso un anno dalla
conoscenza del danno (ACB del 19 febbraio 2001) la pratica sarebbe divenuta
perenta, intimando alla signora __________ la decisione di risarcimento danni,
per l'ammontare conosciuto a quel momento dalla Cassa di Fr. 34'164.70 meno Fr.
10'374.65 relativi all'assicurazione indennità giornaliera, per un totale
complessivo di Fr. 23'790.05.
A seguito della denuncia penale depositata dalla Cassa il 5 marzo
2002 presso il Ministero pubblico, la __________ ha finalmente presentato la
dichiarazione salari per l'anno 2000.
Di conseguenza la Cassa ha potuto allestire il conteggio di
chiusura che presentava un saldo debitore di Fr. 6'467.05 meno Fr. 3'571.45
relativi all'assicurazione indennità giornaliera, per giungere ad un totale
risarcibile di Fr. 2'895.60 che dovrà essere aggiunto all'importo di Fr.
23'790.05 (decisione di risarcimento danni del 12 febbraio 2002) per un totale
complessivo di risarcimento pari a Fr. 26'685.65.
Questa modifica è giustificata dal fatto che per salvaguardare
l'anno di perenzione la Cassa ha dovuto procedere contro gli amministratori
responsabili sulla base di dati provvisori
(sent.
no.
31.95.00178-179 del 23 ottobre 1995). Se al contrario il conteggio di chiusura
avesse portato ad un saldo creditore, la Cassa avrebbe di conseguenza dovuto
diminuire la propria pretesa.
Con la violazione degli art. 14 LAVS e 34 e ss. OAVS relativi alla
deduzione dei contributi AVS e al loro versamento, nonché al modo di conteggio
e del loro pagamento, si può presumere che il datore di lavoro ha violato
intenzionalmente o almeno per grave negligenza le prescrizioni.
Come già detto in precedenza, l'Ufficio esecuzione e fallimenti di
__________, e contrariamente a quanto affermato dalla signora __________ nella
sua opposizione, ha rilasciato sette attestati di carenza di beni. Essi si
riferiscono ai periodi che decorrono dal 1. luglio 1999 al 31 dicembre 2000.
Comunque, già in precedenza la __________ ha dovuto essere
diffidata per il mancato versamento dei contributi, ed a decorrere dall'inizio
del 1998 la Cassa ha emesso le prime procedure esecutive. A decorrere dal 3.
trimestre 1999 sono piovuti i primi attestati di carenza di beni.
L'attività della __________ è cessata con il 31 dicembre 2000.
Alla luce di quanto precede, non può essere nemmeno presa in
considerazione la giustificazione (pto. 3 cpv. 2 dell'opposizione) secondo la
quale il versamento dei contributi paritetici sarebbe stato procrastinato
nell'intento di salvare la società entro un termine sufficiente a coprire i
debiti.
La giurisprudenza federale ammette questi motivi di
giustificazione e di discolpa unicamente nel caso in cui al momento della
decisione di procrastinare i pagamenti dei contributi il datore di lavoro abbia
dei seri e giustificati motivi che i contributi possano essere soluti entro
breve tempo.
Se invece il differimento del pagamento dei contributi divenisse
cronico, come nel caso in questione, in cui la Cassa ha emesso diverse diffide
e procedure esecutive per arrivare alla fine ad ottenere degli attestati di
carenza di beni, allora, il convenuto sarà chiamato a risarcire alla Cassa i
contributi rimasti scoperti.
Per quanto riguarda la competenza della Cassa a riscuotere i
contributi dell'assicurazione Disoccupazione, è vero che la legge specifica,
art. 83 cpv. 1 lett. f, dispone che è l'Ufficio di compensazione
dell'assicurazione contro la disoccupazione a decidere in merito alle pretese
di risarcimento danni verso il titolare o il datore di lavoro per danni
provocati alla Cassa.
Tuttavia è altrettanto vero che il Tribunale federale nella sua
giurisprudenza ha ammesso la competenza delle Casse di compensazione AVS di
richiedere, anche questi contributi relativi all'assicurazione disoccupazione
nell'ambito della procedura di risarcimento danni secondo
l'art.
52
LAVS.
Per quanto concerne la contestazione delle spese accessorie legate
all'incasso dei contributi tramite procedure esecutive, dobbiamo ribadire che
tutte le esecuzioni emesse sono state inviate per notifica all'amministratrice
unica signora __________.
A ritirare le esecuzioni era la signora __________ o il signor
__________. Quando era il signor __________ ad occuparsene sistematicamente si
giungeva all'opposizione del precetto. Questo modo di procedere ha
evidentemente causato ulteriore lavoro dovuto alle intimazioni di tassazioni
d'ufficio per le quali da parte della Cassa sono state applicate le relative
spese come previsto dall'art. 38 cpv. 3 OAVS.
D'altra parte i debitori sanno benissimo che le esecuzioni
comportano delle spese esecutive, delle spese di intimazione e degli interessi
di mora per il ritardo nei pagamenti.
Ci sembra oltremodo strano che la signora __________ ora contesti
queste spese accessorie. Le stesse sono comunque integralmente confermate dalla
nostra Cassa. Questo suffragato anche dalla costante giurisprudenza che ammette
l'inserimento delle spese accessorie legate alla procedura d'incasso, nonché
gli interessi di mora tra gli elementi del danno risarcibile.
Si fa inoltre rilevare che gli interessi di mora di Fr. 1'858.10
considerati nella decisione di risarcimento danni, sono quelli calcolati nel
periodo che decorre dal primo giorno successivo al periodo di pagamento per il
quale i contributi sono richiesti e fino alla liquidazione totale dei
contributi di questo periodo o al rilascio da parte dell'Ufficio esecuzione e
fallimenti di un attestato di carenza di beni.
In base all'art.
716a
CO, l'amministrazione
di una società deve
"vigilare sulle persone incaricate della gestione affinché
esse rispettino la legge". Ciò significa che il Consiglio di
Amministrazione deve leggere con spirito critico i rapporti che gli vengono
sottoposti; domanderà, se necessario, delle informazioni supplementari e
interverrà se costata degli errori o delle irregolarità (cfr. RCC 1983, pag.
106).
Nella fattispecie si deve considerare che la __________ è rimasta
scoperta per i contributi degli ultimi due anni, ragione per cui, gli
amministratori, rendendosi conto della difficile situazione economica venutasi
a creare, con la cessazione anticipata dell'attività, avrebbero potuto limitare
i danni per il mancato pagamento dei contributi.(…)." (cfr. doc. _, inc.
31.02.18)
1.5.   Con risposta
6 maggio 2002 i convenuti, rappresentati dall'avv. __________, hanno ribadito
le posizioni espresse con l'opposizione, formulando nel contempo istanza di
ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio.
I
convenuti hanno contestato l'importo del danno fatto valere dalla Cassa,
dapprima evidenziando come la Cassa abbia fatto valere con la petizione un
importo superiore a quello della decisione di risarcimento danni. In seguito
hanno contestato l'esigibilità delle spese esecutive, dei contributi contro la
disoccupazione, ecc.
Nel
merito hanno precisato che:
"
(…)
8.      I
convenuti contestano che nel loro comportamento sia ravvisabile, ai sensi
dell'art. 52 LAVS, una violazione intenzionale o per negligenza grave dei
propri doveri.
È
necessario premettere che essi hanno ripreso la __________ ai primi del 1995,
quando essa già presentava dei debiti nei confronti della __________.
Secondo
quanto affermato allo scrivente legale dal Signor __________ di __________,
verso la fine del 1994 le passività ammontavano a circa Fr. 18'000, a fine 1995
a circa Fr. 15'000, a fine 1996 a circa Fr. 8'000, a fine 1997 a circa Fr.
25'000, a fine 1998 a circa Fr. 23'000, a fine 1999 a circa Fr. 14'000.
Solo a
fine 2000 - quando il __________è stato chiuso - i conteggi di __________
evidenziavano un passivo arrivato alla somma di Fr. 31'000, a cui sono poi
stati aggiunti ca. Fr. 3'000 di spese e, sulla base dei quaderni dei salari del
2000, Fr. 6'000 di saldo per raggiungere un passivo complessivo di ca. Fr.
40'000.
Questi
importi includono tutti i contributi, quindi anche quelli per l'assicurazione
d'indennità giornaliere.
Ben si
vede com'è esclusivamente nel corso del 2000 che la situazione economica del
__________è peggiorata in modo significativo portando agli attestati di carenza
di beni rilasciati alla Cassa di compensazione: negli anni precedenti vi era
una passività "endemica" nei confronti di __________, che
quest'ultima ha tollerato per pressoché un decennio e che la __________ -
seppur con delle fluttuazioni - è sempre riuscita a mantenere sotto controllo
proseguendo la propria attività.
È lecito
chiedersi, nella denegata ipotesi in cui vi sia un danno risarcibile, se a
__________ non debba essere imputata, per aver tollerato per anni una tale
passività cronica, una corresponsabilità e quindi una riduzione del danno in
applicazione del principio generale del diritto incorporato nell'art. 44 CO.
Prove: c. s.
9.      Fino alla
fine del 1999 la __________ e i suoi organi (la Signora
__________
e, fino al giugno 2000, il Signor __________) sono sempre riusciti a far fronte
ai loro impegni, ricorrendo anche ad aiuti esterni (docc. _).
Essi
tuttora fanno fronte mensilmente ai debiti a suo tempo assunti, con grande
sacrificio: ad esempio il Signor __________, accanto alla propria attività
nella nuova osteria aperta ad __________ come ditta individuale dalla Signora
__________, lavora come salariato per un bar-gelateria della regione (doc. _).
II suo salario serve essenzialmente a coprire i debiti personali della coppia.
Prove: c. s.
10.    Come
testimoniano i docc. _, nel 1998 i Signori __________ hanno fatto elaborare un
progetto di ristrutturazione del locale e proposto ai proprietari di
acquistarlo alfine di poter effettuare i necessari lavori di miglioria -
segnatamente alla cucina - per garantirne una migliore operatività ed
attrattiva.
Ciò
testimonia della loro fiducia, ancora all'epoca, nel rilancio dell'attività.
Purtroppo
da parte dei proprietari non vi è mai stato un riscontro positivo in questo
senso, sicché questa modalità di rilancio del __________ha dovuto essere
scartata.
Prove: c. s.
11.    Da quanto
appena esposto si desume che i convenuti hanno ripreso un'attività che già era
in passivo nei confronti dell'attrice e che essi hanno cercato di rilanciare
indebitandosi anche personalmente.
Fino alla
fine del 1999 essi sono riusciti a mantenere sotto controllo, globalmente, le
passività e non hanno causato un loro sostanziale incremento: la passività
evidenziata dalla Cassa per la fine del 1999, in particolare, non era superiore
- anzi era inferiore - a quella che la Cassa ha tollerato in precedenza durante
almeno un lustro.
L'evento
che ha determinato il tracollo del __________deve essere cercato posteriormente
al 1999.
A mente
dei convenuti, esso risiede palesemente nel comportamento dapprima illecito,
poi regolarizzato dall'autorità con motivazioni più che discutibili, della
vicina __________ che, a partire dalla seconda metà del 1999, ha esteso la
propria attività ai dipendenti della ditta
__________,
determinando
una drastica diminuzione della cifra d'affari del __________.
Minacciata
nella propria sopravvivenza, la __________ si è opposta strenuamente, sin
dall'inizio, all'attività illecita della __________ (docc. _), che tuttavia è
durata per diversi mesi nella seconda metà del 1999, fragilizzando il
__________e causando un decremento di diverse migliaia di franchi della cifra
d'affari mensile.
L'autorità
è intervenuta più volte per inibire l'attività illecita della __________ (docc.
_), che è supposta essere cessata a fine 1999. I convenuti sono tuttavia
convinti che, in modo più o meno esteso, l'attività sommersa della __________
sia avvenuta ancora nei primi mesi del 2000 e, oltre ai dipendenti della ditta
__________,
sia stata estesa anche a terze persone, estranee sia
alla __________ che alla
__________.
La
__________ offriva menu comprensivi di bibita a partire da 5 franchi (doc. _),
condizioni che ovviamente il __________non poteva offrire avendo una struttura
dei costi di tutta evidenza ben più sfavorevole di quella di una mensa
aziendale.
Ciò ha causato un crollo della cifra
d'affari: con l'estensione dell'attività della __________ il locale che - in
particolare sul mezzogiorno - era frequentato assiduamente dai dipendenti delle
vicine industrie, risultava semideserto.
Come
detto, il __________si è opposto strenuamente all'estensione delle attività
della __________. In un primo tempo è stato appoggiato dalle autorità di
Polizia che hanno sanzionato i titolari della stessa e respinto, in data
14.1.2000, la richiesta di estensione dell'attività alla ditta
__________
(doc. _, p. 3, consid. 8).
La
__________ poteva quindi all'epoca sperare di recuperare gradualmente la
propria clientela e quindi la propria cifra d'affari.
Purtroppo,
inspiegabilmente, statuendo su una nuova domanda della ditta __________,
l'Ufficio dei permessi ha concesso agli impiegati della ditta
__________,
con decisione del 9.5.2000 non pubblicata sul Foglio ufficiale,
l'accesso alla __________ (doc. _, p. 3, consid. 9).
Di ciò i
convenuti hanno avuto notizia solo nell'agosto del 2000 (docc. _). Nel
settembre 2000 hanno inoltrato ricorso contro l'estensione della patente. II
ricorso è stato respinto dal Consiglio di Stato con decisione del 5.12.2000,
notificata ai convenuti il 12.12.2000 (doc. _).
Ed è
proprio questa decisione che ha tolto ai convenuti la speranza di salvare il
__________, sicché essi hanno chiuso i battenti.
Prove: c.s.
12.    Riassumendo,
i convenuti hanno incontrato serie difficoltà economiche alla fine del 1999 /
inizio del 2000 a causa dell'estensione delle attività della __________ a terze
persone e segnatamente agli impiegati della ditta
__________,
che
in precedenza frequentavano regolarmente il __________.
I
convenuti tuttavia potevano legittimamente ritenere di poter superare queste
difficoltà in quanto l'autorità aveva dapprima vietato alla __________ di
accogliere persone estranee in conformità della patente in suo possesso, poi
aveva rifiutato l'estensione della medesima.
Forti di
un credito concesso loro a titolo personale (docc. _) con cui hanno coperto i
costi dell'attività, compresi quasi tutti i salari, i convenuti potevano
legittimamente sperare di proseguire l'attività e di onorare a termine i
contributi sociali. Solo nell'agosto del 2000 essi hanno appreso che la
__________ aveva ottenuto l'autorizzazione di accogliere i dipendenti della
ditta
__________.
II ricorso interposto contro questa
decisione è stato respinto nel dicembre 2000: i convenuti hanno allora chiuso i
battenti (…)." (cfr. doc. _, inc. 31.02.18)
In merito
all'assistenza giudiziaria hanno precisato che:
"
(…)
I convenuti producono sub docc. _ la documentazione relativa ai
loro principali debiti. Considerando che il debito di cui al doc. _ è estinto
nella misura di circa un terzo e quello di cui al doc. _ quasi totalmente, i
debiti personali dei convenuti superano sensibilmente i
CHF
100'000.-,
mentre i pagamenti mensili dovuti ai vari creditori si aggirano sui
CHF
2'750.-.
Sub docc. _ vengono prodotti i documenti da cui è possibile
desumere i redditi dei convenuti mentre sub docc. _ si producono i documenti
relativi alle principali spese correnti.
La Signora __________ lavora nell'__________ mentre il marito
oltre all'attività in seno all'Osteria esercita un'attività per un bar a
__________ che gli frutta ca. Fr. 3'600.- netti al mese.
L'__________, attualmente gestita dai convenuti, comprende un
alloggio in cui essi vivono: la pigione è quindi portata nel conto economico
dell'attività commerciale.
Dalla documentazione prodotta ben si desume come la situazione
economica dei convenuti sia estremamente difficile, sì da giustificare la
concessione dell'assistenza giudiziaria con il beneficio del gratuito
patrocinio.
Non appena disponibile verrà prodotto il certificato municipale
per l'ammissione all'assistenza giudiziaria." (cfr. doc. _, inc. 31.02.18)
1.6.   Con scritto
11 giugno 2002, la cassa ha osservato:
"
(…)
Pto. 1.
effettivamente l'importo scoperto e dovuto dalla
signora __________ in sede risarcitoria ammonta a Fr. 23'790.05 come a nostra
decisione del 12 febbraio 2002 per cui quello indicato in Fr. 26'685.65,
manifestamente errato, nella nostra petizione dell'8 aprile 2002 dovrà di
conseguenza essere modificato.
Pto. 2.
diffide quaderni
L'importo di Fr. 590.00 è dato dalle varie diffide
intese all'ottenimento del quaderno salari 2000, in particolare:
21 febbraio 2001           semplice richiamo
23 aprile 2001               2. richiamo                 Fr.
30.00
17 maggio 2001            3. richiamo                 Fr.
60.00
12 ottobre 2001             4. richiamo                 Fr.
500.00
Totale                                                             Fr.
590.00
========
Inoltre, sempre nell'intento di reperire il
quaderno salari per l'anno 2002, il 5 marzo 2002 è stata depositata presso il
Lod. Ministero pubblico una denuncia penale nei confronti della signora
__________. Avendo ricevuto il quaderno salari il 25 marzo 2002 ne è stata data
comunicazione il 27 marzo 2002 al Lod. Ministero pubblico (cfr. doc. _).
Pto. 2.2
Insolvenza
Dalla dichiarazione dei salari presentata per
l'anno 2000, risulta un totale di salari di Fr. 151'222.10 (cfr. doc. _,
peraltro già allegata alla nostra petizione dell'8 aprile 2002).
In realtà, come indicato dai Signori __________,
si tratta di salari maturati per quest'anno ma non da loro completamente
versati.
In effetti, avendo l'Ufficio disoccupazione
versato delle indennità a titolo di insolvenza pari a Fr. 5'721.65 (cfr. doc.
_) ne consegue ed è lecito credere che la differenza di Fr. 145'500.45
(151'222.10 totale salari maturati 2000 - 5'721.65 indennità insolvenza) sia
stata versata dai Signori __________.
La nostra Cassa ha proceduto nel seguente modo:
Conteggio anno 2000 (cfr. doc. _, già allegato
alla petizione dell'8 aprile 2002), calcolato su Fr. 145'500.45. Ai contributi
dovuti su questo importo sono stati aggiunti quelli dovuti sull'indennità per
insolvenza di Fr. 1'107.30 (cfr. doc. _) ed alla fine sono stati dedotti i
versamenti effettuati dall'Ufficio disoccupazione l'11 giugno 2001 e il 25
ottobre 2001 di Fr. 155.80 rispettivamente di Fr. 608.20 (cfr. doc. _)."
(cfr. doc. _, inc. 31.02.18)
1.7.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 5 febbraio 2003 e 27 febbraio 2003,
ha prodotto copia dei conteggi relativi ai contributi, il dettaglio delle
emissioni delle diffide e dei precetti esecutivi e copia dei precetti esecutivi
(cfr. doc. _ e allegati, _, Inc. 31.2002.18).
I
documenti prodotti dalla Cassa sono stati trasmessi alle parti con la facoltà
di presentare osservazioni scritte (cfr. doc. _, 31.2002.18).
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni  giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle  prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice
unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria
civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti
al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 18 febbraio 2002 nella causa
H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29
gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella
causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22
dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa
C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   In via
preliminare deve essere esaminato se la Cassa ha iniziato prematuramente le
presenti procedure di risarcimento, in quanto i convenuti sostengono che la
società non sarebbe fallita e che quindi la cassa non avrebbe subito nessun
danno.
La
__________ è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dal maggio
1998 (cfr. doc. _ allegato 2, Inc. 31.2002.18). La Cassa ha iniziato per questo
motivo ad inviare sistematicamente delle diffide ed a promuovere le procedure
esecutive (cfr. doc. _, doc. _ allegato 2, Inc. 31.2002 18).
In data
19 febbraio 2001 e 15 novembre 2001 l'UEF di __________ha rilasciato sette
attestati di carenza beni in seguito a pignoramento per un importo complessivo
di fr. 33'171.40 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002 18).
Il
fallimento pronunciato il 3 ottobre 2001 dalla Pretura di __________ è stato
revocato con decreto della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello del 9 gennaio 2002 e la situazione è stata ristabilita come in
precedenza (cfr. estratto RC informatizzato; FUSC 25 gennaio __________, Inc.
31.2002 18).
Nel
frattempo la società è stata sciolta d'ufficio in applicazione delle
disposizioni degli art. 88a e 86 ORC (FUSC 6 maggio __________, Inc. 31.2002
18).
Il TFA ha
stabilito che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il
danno è causato (insorgenza del danno). Nell’ambito di un fallimento del datore
di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è
da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere
recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170
consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi
recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H.,
pag. 4).
Tuttavia,
decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione ex art 82 OAVS non è
però la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das
Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem
Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA
inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
In caso
di fallimento la Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via
di massima
, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il
TFA ha ancora di recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del
danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è
depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei
crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V
444).
Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo
al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr.
Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Tale
documento attesta ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di
versare i contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è
lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la
società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo,
dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63). Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF
113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Come
abbiamo visto, l'UEF di __________ha rilasciato in data 19 febbraio 2001 e 15
novembre 2001 sette attestati di carenza beni relativi a contributi del 1999 e
2000.
Ora, come
abbiamo visto, la Cassa a quel momento (il 19 febbraio 2001) ha avuto
conoscenza del danno.
A titolo
abbondanziale, va comunque aggiunto che, per quanto concerne la procedura di
fallimento (revocata nella fattispecie in esame), secondo la giurisprudenza del
TFA, la Cassa non è tuttavia tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è
sorto (apertura del fallimento). Essa può tuttavia farlo (preventivamente),
anche se non dispone di tutti gli elementi da porre a fondamento dell'azione,
quindi prima della conoscenza precisa del danno effettivo (deposito della
graduatoria). In caso di pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). Per intentare la
causa la Cassa non deve quindi attendere l'inizio della decorrenza del termine
annuale di perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74):
"
(…)
Elle résulte en fait d'une confusion entre les
règles définissant le moment de la survenance du dommage en cas d'insolvabilité
de
l'em­ployeur (cf. consid. 3 a) et les principes
déterminant le moment de la connaissance du dommage par la caisse, terme à
partir duquel court le délai de péremption du droit de de­mander la réparation
de ce dommage (cf. consid. 3 b). Lors­que, comme en l'espèce, l'employeur est
une personne mo­rale, le dommage est réputé survenu au moment de la faillite. A
partir de ce moment là, en effet, la caisse lésée ne peut agir que contre les
organes de la faillite, lesquels
ré­pondent à titre subsidiaire du dommage causé.
S'il n'in­combe pas à la caisse d'agir dès le moment de la surve­nance du
dommage, parce qu'elle n'a pas en mains tous les éléments permettant de motiver
une demande en justice (cf. ATF 118 V 195‑196 consid. 3a‑b et les
références), en re­vanche, rien ne l'empêche de le faire (NUSSBAUMER, Les
caisses de compensation en tant que parties à une procé­dure de réparation d'un
dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 407). Si, à ce moment‑là,
l'ampleur du dom­mage ne peut pas être mesuré, ni exactement ni approxi­mativement,
parce que le dividende est incertain, la caisse devra, dans sa décision en
réparation, ordonner au respon­sable de payer la totalité du montant dont elle
a été privée, moyennant une cession de son droit à un dividende éven­tuel (ATF
114 V 82 consid. 3 b, 113 V 183 s. consid. 3 b).
Cela étant, une demande de mainlevée des oppositions
à une décision en réparation ne peut être rejetée d'emblée au motif que le
dividende est encore incertain. (…)"
Infine,
va rilevato che la cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei
creditori delle pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura
risarcimento danni (cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).
In queste
circostanze la Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di
risarcimento danni che ci occupano, senza dover attendere l'apertura del
fallimento, in quanto gli attestati di carenza beni emessi attestano
l'insolvibilità della società e la nascita del danno. Come detto infatti, in
una esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la
notifica dell'attestato di carenza beni.
Anzi,
l’amministrazione doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo
credito risarcitorio ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
2.3.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria,
i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001
AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella
causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.5.   I convenuti
hanno contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52
LAVS:
"
(…)
1.      I
convenuti rilevano innanzitutto come gli importi chiesti loro in pagamento
nelle petizioni siano di
-
Fr. 26'685.65 per
la Signora
__________;
-    Fr. 15'300.65 per
il
Signor __________
.
Nelle decisioni di risarcimento
danni del 12.2.2002 gli importi erano per contro di
-
Fr. 23'790.05 per
la Signora
__________;
-    Fr. 15'300.65 per
il
Signor __________
.
Per
quanto attiene alla Signora
__________
, gli importi
chiesti in petizione superano quelli oggetto della decisione di risarcimento.
Ciò costituisce una violazione dell'art. 81 OAVS a tenore del quale la
petizione deve essere preceduta da una decisione sul risarcimento del danno.
Poiché la richiesta dell'importo
eccedente Fr. 23'790.05 non è contenuta in nessuna decisione della Cassa ai
sensi dell'art. 81 OAVS, essa dovrà in ogni ipotesi essere respinta da questo
Tribunale.
Prove: c. s.
2.      A mente
dei convenuti, le modalità con cui la Cassa giunge alle cifre chieste in
petizione risultano assai oscure.
Prove: c. s.
2.1.
La posta
"diffide quaderni"
(doc. _) non
risulta
sufficientemente circostanziata:
non si discerne in
che
modo la Cassa è
arrivata
a un
importo di
Fr.
590.00.
Prove: c. s.
2.2.   Per quanto
attiene alla posta "insolvenza" (docc. _), è necessario premettere
che - come spiegato dallo scrivente legale alla Cassa con lettera del 22.3.2002
(doc. _) - parte delle retribuzioni indicate nel quaderno dei salari che è servito
da base al calcolo dei contributi (che indica i salari maturati e non quelli
effettivamente versati) è stata in realtà versata dalla Cassa disoccupazione,
come risulta da conteggi chiesti dalla Cassa di compensazione alla Cassa
disoccupazione che tuttavia non figurano agli atti e che vengono chiesti in
edizione.
Lo scrivente legale immagina che
la menzione "insolvenza" figurante nell'estratto conto 2000 (doc. _)
si riferisca proprio ai contributi pagati dall'assicurazione contro la
disoccupazione e l'insolvenza. Questi contributi devono ovviamente essere
dedotti da quanto eventualmente dovuto dai convenuti, e non aggiunti come
sembra aver fatto la Cassa. Infatti, con il pagamento la Cassa disoccupazione -
ad esclusione della Cassa di compensazione - diventa titolare dei contributi
versati (art. 54 LADI).
Solo dopo aver preso visione
della documentazione di cui é in possesso l'attrice lo scrivente legale potrà
prendere posizione sulla posta "insolvenza", che è di difficile
comprensione e non è spiegata partitamente nella petizione.
Prove: c.s.
3.      Dai
calcoli che espone la Cassa, si desume che essa chiede, mediante la procedura
prevista dagli artt. 52 LAVS, 81-82 OAVS, non solo il risarcimento dei
contributi AVS/AI/IPG rimasti scoperti ma anche di quelli dell'assicurazione
contro la disoccupazione.
La Cassa infatti ha effettuato un
calcolo globale di quanto sostiene esserle dovuto, e ha poi detratto i
contributi per l'assicurazione d'indennità giornaliera giusta la LAMal, ma non
ha detratto i contributi per l'assicurazione contro la disoccupazione.
Per i contributi AVS/AI/IPG il
procedere della Cassa trova una base legale negli art. 52 LAVS, 3 cpv. 2 e 66
cpv. 1 LAI, 21 cpv. 2 LIPG, che rinviano all'art. 52 LAVS.
Per i contributi AD, per contro, invano
si cercherà analogo rinvio nella LADI. All'art. 6 LADI si legge invero che
"Salvo disposizione contraria della presente
legge, in materia di contributi è applicabile per analogia la legislazione
AVS",
ma la LADI prevede espressamente:
-                       che
titolare del credito per danni cagionati dai datori di lavoro intenzionalmente
o per negligenza grave non è la Cassa ma è la Confederazione (art. 88 cpv. 2
LADI);
-                       che
competente per prendere la decisione di risarcimento non è la Cassa ma è
l'Ufficio di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione (art. 83
cpv. 1
let.
f LADI), secondo la procedura definita
all'art. 82 cpv. 3 LADI.
Di fronte al testo chiaro della
LADI, che non si presta a interpretazioni, è necessario concludere che la Cassa
di compensazione __________ non ha nessun titolo per chiedere che le venga
versato un risarcimento, sia perché la LADI destina tale risarcimento
direttamente alla Confederazione (mancanza di legittimazione attiva), sia
perché la procedura decisionale implica una decisione dell'Ufficio di
compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione, e non della Cassa di
compensazione.
Benché forse comoda proceduralmente
- in quanto concentra la decisione e l'istruttoria in una sola procedura -
qualsiasi interpretazione contraria della LADI contraddice il suo testo chiaro
e viola il principio della legalità, non potendo il Giudice sostituire il
proprio apprezzamento al testo chiaro della legge.
Ne discende che il risarcimento
eventualmente dovuto per i contributi all'assicurazione contro la
disoccupazione non può essere chiesto ai convenuti dalla Cassa di compensazione
__________.
Prove: c. s.
4.      Le spese
d'amministrazione, d'intimazione, di tassazione d'ufficio e gli interessi di
mora sono prudenzialmente contestate in quanto i criteri applicati per il loro
calcolo non sono stati minimamente sostanziati dalla Cassa.
Si rileva che queste spese non
sono servite solo all'incasso delle prestazioni AVS/AI/IPG ma anche di altri
contributi del tutto estranei all'art. 52 LAVS, sicché il loro rimborso non può
comunque essere richiesto integralmente ai convenuti.
Pro
ve.
c. s.
5.      Per quanto
attiene agli assegni familiari, essi sono contabilizzati nei conteggi doc. _ e
_ ma non figuravano nelle decisioni di risarcimento del 12.2.2002 rese dalla
Cassa. Alla Cassa è quindi ora in ogni ipotesi precluso di chiedere il
risarcimento degli assegni familiari.
Si contesta comunque prudenzialmente
che in virtù dall'art. 52 LAVS o del diritto cantonale (segnatamente della LAF)
vi sia, per gli assegni familiari, un diritto della Cassa di compensazione a un
risarcimento analogo a quanto previsto dall'art. 52 LAVS.
Prove: c. s.
6.      In
considerazione dei punti 1-5, si giustifica di chiedere alla Cassa di produrre
un nuovo conteggio in cui venga giustificata partitamente ogni singola posta
del danno. Ovviamente in tale conteggio la Cassa non potrà includere poste che
esulano da quanto già richiesto nella decisione del 12.2.2002."
(cfr. doc. _, inc.
31.02.18)
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione documentare la
propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr.
Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella fattispecie
in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava acconti
trimestrali secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 lett. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione
può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa
procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti,
secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno
civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS
dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine
dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi
forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale,
dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in
difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei
contributi, edite dall'UFAS).
Per
quanto attiene alla differenza tra l'importo indicato nella decisione di
risarcimento danni inviata a __________ (fr. 23'790.05, cfr. doc. _, Inc.
31.2002.18), e l'importo fatto valere con la petizione di fr. 26'685.65 (cfr.
doc. _, inc. 31.2002.19), si rimanda a quanto osservato dalla Cassa in data 11
giugno 2002, trattasi di errore manifesto (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.18).
L'importo corretto fatto valere contro __________ è quindi di fr. 23'790.05.
Per
quanto concerne la contestazione, peraltro generica, sulla composizione
dell'importo di fr. 590.-- relativa alle "diffide quaderni", la Cassa
ne ha sufficientemente documentato la composizione con le osservazioni dell'11
giugno 2002 (cfr. doc. _ e allegati, Inc. 31.2002.18). A quest'ultimo scritto i
convenuti non hanno comunque formulato osservazioni (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.18). Come indicato al consid. 2.4, la Cassa è legittimata a chiedere il
risarcimento delle spese per le diffide (più precisamente STFA del 24 ottobre
2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6 e rinvii).
Per
quanto attiene alla posta "insolvenza", i convenuti sostengono che
parte delle retribuzioni indicate nel quaderno dei salari del 2000 è stata in
realtà versata dalla Cassa disoccupazione. I contributi calcolati su questi
importi, a detta dei convenuti, devono essere dedotti dall'importo del danno
fatto valere dalla Cassa.
Secondo
l'art. 52 cpv. 2 LADI contributi legali alle assicurazioni sociali devono
essere prelevati dall’indennità per insolvenza. La cassa deve conteggiare i
contributi prescritti con gli organi competenti e dedurre ai lavoratori la
parte dei contributi da loro dovuta. L'art. 76 OADI recita inoltre:
1
La cassa
preleva dall’indennità per insolvenza i contributi (quota del lavoratore e del
datore di lavoro):
a. all’AVS/AI/IPG e all’assicurazione-disoccupazione, per la cassa
di compensazione AVS del datore di lavoro;
b. all’assicurazione-infortuni obbligatoria, per l’istituto
d’assicurazione competente;
c. alla previdenza professionale obbligatoria, per l’istituto di
previdenza del datore di lavoro.
2
L’importo
dei contributi alla previdenza professionale obbligatoria risulta dal
regolamento dell’istituto di previdenza; la cassa preleva soltanto i contributi
corrispondenti al salario coordinato.
3
La cassa
deduce la quota del lavoratore dall’indennità per insolvenza.
4
Il Seco
disciplina la procedura d’intesa con l’Ufficio federale delle assicurazioni
sociali.
5
L’articolo
35 capoverso 3 è applicabile per analogia alla verifica delle deduzioni.
Come
documentato dalla Cassa, nella dichiarazione dei salari del 2000 figurava una
massa salariale di fr. 151'222.10 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002. 18). Parte di
questi fr. 151'222.10 sono stati versati dalla Cassa disoccupazione a titolo di
insolvenza (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.18) e cioè fr. 5'721.65. Ora, il
conteggio dell'anno 2000 è stato calcolato sulla base di fr. 145'500.45. Ai
contributi dovuti su quest'importo è stato aggiunto l'importo di fr. 1'107.30,
in altri termini quelli dovuti sull'indennità di insolvenza (allegati _ doc. _,
Inc. 31.2002.18). Come previsto dai disposti di legge sopracitati, l'attrice
non ha computato la parte prelevata dalla Cassa disoccupazione (cfr. art. 76 cpv.
3 OADI); quest'ultima ha infatti automaticamente riversato alla Cassa di
compensazione AVS __________ la quota dedotta dall'indennità per insolvenza
(cfr. allegati doc. _). Il conteggio della Cassa è pertanto corretto. Inoltre i
convenuti, non hanno specificato, contravvenendo a loro obbligo di
collaborazione, in cosa i conteggi della Cassa sarebbero errati.
I
convenuti sostengono che i contributi LADI, quelli sugli assegni di famiglia,
le spese e le tasse d'intimazione non possono essere oggetto di decisione ex
art. 52 LAVS.
Tale
affermazione non è corretta.
Come
abbiamo visto al considerando 2.4, costituiscono elementi del danno
risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28 ottobre 2002 nella
causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi
della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione, le spese esecutive, gli
interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in  Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; STFA
del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Riassumendo, nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(cfr. doc. _, doc. _ allegato 2, Inc. 31.2002.18), dagli estratti conto dei
contributi (cfr. doc. _, doc. _ allegato 1, Inc. 31.2002.18), dalle
dichiarazione dei salari (cfr. doc._, Inc. 31.2002.18), risulta chiaramente
l'importo dei contributi non saldati. Il danno ammonta dunque a fr. 23'790.05
(cfr. consid. 1.6.).
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.7.   La cassa di compensazione
che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
__________
ha ricoperto la carica di amministratrice unica della società dal 4 settembre
1998, con diritto di firma individuale, dal 30 aprile 2002 quale liquidatrice
(cfr. doc._ e estratto RC informatizzato, Inc. 31.2002 18).
__________
ha assunto la carica di direttore della società dal 4 settembre 1998 al 10
luglio 2000 (cfr. doc._ e estratto RC informatizzato, Inc. 31.2002 18).
2.9.1.   In merito
alla posizione di __________ quale direttore con diritto di firma individuale,
va chiarito quanto segue.
La
giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a
quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano
l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della
società (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,
consid. 4.3; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00, consid. 6a;
DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag.
102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an
der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer: Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser,
Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995,
pag. 661s;
M. Knus,
Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989,
pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della
SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi
ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori
di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il
direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119
II 255, 117 II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P. Z., L. B. e J. A. B., H 10+45/01, consid. 7.1.; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4a; STFA dell' 8 marzo 2001 nella causa
A.C., G.P, F.F., H 115/00 + 132/00; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. ,
H. 51/00, consid. 6a).
Ora è pur
vero che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di
responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di
direttore è di per sé sufficiente per qualificarlo come organo societario (cfr.
“Direktoren werden freilich regelmässig als Organe zufolge Kundgabe zu qualifizieren
sein, da Dritte bei ihnen Organkompetenzen voraussetzen dürfen, selbst wenn der
Titel nur dekorativer Natur sein sollte”; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Berna 1996,, op. cit. § 37, N 17 pag. 443; cfr. anche Böckli, Das neue
Aktienrecht, 2.a edizione, Zurigo 1996,N. 1969, pag. 1072).
Ma è altrettanto vero, come abbiamo visto sopra, che questo non significa che
la Cassa non debba accertare l'effettivo potere decisionale di un direttore.
Nella fattispecie è evidente che quanto intrapreso da __________, unitamente
alla moglie __________, configura un comportamento non subalterno. Entrambi i
coniugi si sono adoperati per la gestione del __________e per la sua
sopravvivenza:
"(…)
9.      Fino alla
fine del 1999 la __________ e i suoi organi (la Signora
__________
e, fino al giugno 2000, il Signor __________) sono sempre riusciti a far fronte
ai loro impegni, ricorrendo anche ad aiuti esterni (docc. _).
Essi
tuttora fanno fronte mensilmente ai debiti a suo tempo assunti, con grande
sacrificio: ad esempio il Signor __________, accanto alla propria attività
nella nuova osteria aperta ad _________ come ditta individuale dalla Signora
__________, lavora come salariato per un bar-gelateria della regione (doc. _).
II suo salario serve essenzialmente a coprire i debiti personali della coppia.
10.    Come
testimoniano i docc. _, nel 1998 i Signori __________ hanno fatto elaborare un
progetto di ristrutturazione del locale e proposto ai proprietari di
acquistarlo alfine di poter effettuare i necessari lavori di miglioria -
segnatamente alla cucina - per garantirne una migliore operatività ed
attrattiva.
Ciò testimonia
della loro fiducia, ancora all'epoca, nel rilancio dell'attività.
Purtroppo
da parte dei proprietari non vi è mai stato un riscontro positivo in questo
senso, sicché questa modalità di rilancio del __________ha dovuto essere
scartata (…)" (cfr. risposta di causa, Inc. 31.02.18)
Numerosi
documenti attestano inoltre il ruolo non subalterno di __________ (cfr. doc. _,
Inc. 31.2002.18), quale ad esempio, unitamente la moglie, quello di mutuatario
(cfr. doc. _, Inc. 31.2002.18). Del resto __________ non ha mai sostenuto il
contrario; è corretto quindi affermare che __________ ha gestito al pari della
moglie la società quale amministratore di fatto con la specifica carica di
direttore.
2.9.2.   I convenuti
sostengono che la strenua concorrenza di mense aziendali a partire dal 1999
avrebbe seriamente inciso sulla liquidità della società, ciò che indusse gli
amministratori a sospendere temporaneamente il pagamento dei contributi al fine
di poter almeno versare lo stipendio ai dipendenti. I convenuti dapprima
ridussero il proprio stipendio ed in seguito lo soppressero totalmente. Essi
hanno pure immesso nella società capitale proveniente dal loro patrimonio
privato con l'intento di salvare la ditta.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dai convenuti sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.7).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente
i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem
Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs
Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der
Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE
108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren
ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere
vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der
Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung
des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch völlig
unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden würde,
welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das Überleben
ermöglicht hätte. (…)"
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1998 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.18)
circostanza non contestata dai convenuti, anzi confermata a pag. 9 della
risposta di causa, doc. _) la società è stata in mora col pagamento dei
contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese di maggio del
1998 ed a precettarla dal mese di giugno del 1998 (cfr. doc. _, doc. _ allegato
2, Inc. 31.2002 18). Gli stessi convenuti hanno del resto affermato che già dal
1994 la ditta ha attraversato una fase difficile:
"
(…)
È necessario premettere che essi hanno ripreso la __________ ai
primi del 1995, quando essa già presentava dei debiti nei confronti della
__________.
Secondo quanto affermato allo scrivente legale dal Signor
__________ di __________, verso la fine del 1994 le passività ammontavano a
circa Fr. 18'000, a fine 1995 a circa Fr. 15'000, a fine 1996 a circa Fr.
8'000, a fine 1997 a circa Fr. 25'000, a fine 1998 a circa Fr. 23'000, a fine
1999 a circa Fr. 14'000.
Solo a fine 2000 - quando il __________è stato chiuso - i conteggi
di __________ evidenziavano un passivo arrivato alla somma di Fr. 31'000, a cui
sono poi stati aggiunti ca. Fr. 3'000 di spese e, sulla base dei quaderni dei
salari del 2000, Fr. 6'000 di saldo per raggiungere un passivo complessivo di
ca. Fr. 40'000 (…)" (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.18)
A detta
dei convenuti il tracollo societario è stato dettato dal fatto che la
__________ di __________ (dalla metà del 1999) ha esteso la propria attività
anche ai dipendenti della __________, ciò che ha provocato un calo dei pasti
serviti a mezzogiorno. A detta dei convenuti l'agire, dapprima illecito, della
__________ sarebbe continuato anche per i primi mesi del 2000 e legalizzato
(con regolare autorizzazione) dal maggio 2000. La __________ offriva pasti a
fr. 5.--, estremamente convenienti ciò che ha ridotto drasticamente la cifra
d'affari del __________. La regolarizzazione del permesso di offrire pasti ai
dipendenti __________ ha definitivamente segnato il futuro del __________. Al
fine di porre rimedio a questa disastrata situazione, i convenuti sono stati
quindi costretti ad immettere nella società capitali provenienti dal loro
patrimonio personale ed hanno in parte rinunciato al proprio salario.
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1999-2000.
A mente
dei convenuti quindi, l'estensione da parte della __________ dell'offerta dei
pasti anche ai dipendenti __________, avrebbe inciso in modo determinante sulla
crisi societaria.
Il TCA
constata tuttavia che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà
momentanee. Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche
intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1998
(cfr. per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è
stato lo scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA. (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.
P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa. In una STFA del 29 agosto 2002
nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3., l'Alta Corte ha sancito
che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la jurisprudence
rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi ATF 121 V
243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS. (…)"
Ancora
recentemente il TFA in una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H
279/01,consid. 3.2., ha ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il
pagamento dei contributi per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è
possibile, a determinate condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di illiquidità,
si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di diligenza che
si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa
categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi citate). In
proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto sapere, perché
fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni novanta -
caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi anche delle
imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per quanto riguarda
l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è ancor più vero nel
caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta della società, che
disponeva di soli due/tre dipendenti."
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte dei convenuti, ciò
non è sufficiente per esonerare __________ e __________ dalla loro
responsabilità ex art. 52 LAVS.
È vero
che l'allargamento della __________ ai dipendenti __________ ha probabilmente
giocato un ruolo decisivo. Tuttavia, come ammesso dai convenuti, la __________
ha esteso la propria offerta ai dipendenti __________ solo a partire dalla
seconda metà del 1999, quando la società aveva delle difficoltà nel pagamento
dei contributi sin dal 1998 (gli stessi convenuti affermano sin dal 1995). La
situazione creatasi nel corso del 1999, ha accentuato problemi di liquidità
preesistenti. Il TCA comprende le difficoltà che un piccolo esercizio pubblico
può riscontrare quando fatti di questo genere succedono. A questo deve comunque
porre rimedio la società, diversificando ad esempio la propria offerta, senza
dovere mai dipendere da un solo "grosso cliente" (per l'appunto i
clienti provenienti dalla __________).
Gli
sforzi dei convenuti e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.7.).
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è così espresso:
"
(…) il mancato pagamento di tali oneri si è
protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995
l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo
quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi
(…)"
In
un'altra sentenza (STFA del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid. 4d)
l'Alta Corte ha ancora rilevato:
"
(…)
"d) Les premiers juges ont déduit de ce qui
précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en
1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations,
étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait
dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger
de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de
disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité
aucune chance de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière
décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet
qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la
jurisprudence citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le
non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une
des sociétés tout au moins, sur plusieurs années de manière récurrente
(…)"
In
un'altra recente sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 4c, il TFA si è nuovamente espresso nei medesimi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato. (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito in
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G.,
E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr.
1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va
però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto
rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi
liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli
prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova
atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato
nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio
di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la
comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi
e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti
della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di
pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e
nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori
realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di
differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo
peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco
verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di
soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come
nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC
1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la
società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni
1995-1997, per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non
sfociata in un decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non
può quindi essere riconducibile a una situazione di momentanea
illiquidità.(…)"
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1998, è segno di una
negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità
degli amministratori di una SA, cui incombeva per legge la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce
una grave violazione del loro dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
doveri che risultano accresciuti quando si
tratti, come in concreto, per quanto concerne __________, di un amministratrice
unica (
cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01,
consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA non
pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b;
DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico (circostanza
ammessa dai convenuti a pag. 8 della risposta di causa, cfr. doc. _, Inc.
31.2002.18).
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244
consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ ha provato di aver
dimissionato il 10 luglio 2000, la sua responsabilità deve essere limitata ai
contributi paritetici insoluti sino al 1° trimestre 2000, pari a fr. 15'300.65.
Ne
consegue che __________ e __________ dovranno risarcire il danno subito dalla
Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della __________ e
questo anche se essi hanno investito capitali nella società. Infatti, secondo
il TFA, il fatto che i convenuti abbiano investito nella ditta, a fondo perso,
ingenti somme provenienti dal loro patrimonio privato, nulla cambia nella
sostanza, allorquando la loro responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata
(cfr. STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29
febbraio 1992 nella causa J., W. e T.).
2.9.3.   I convenuti
sostengono che il danno dovrebbe essere comunque ridotto in quanto la Cassa
sarebbe responsabile per aver tollerato per anni la situazione di cronica
insolvenza della società.
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare
relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita
oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
In proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e
comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (consid. 3c).
In casu
alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto dagli atti
risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società alfine di
incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 1998, fino ad ottenere in data 19
febbraio 2001 e 15 novembre 2001 sette attesti di carenza beni in seguito a
pignoramento per un importo complessivo di fr. 33'171.40 (diffide di pagamento,
precetti esecutivi, ecc, cfr. doc. _, Inc. 31.2002.18).
2.10.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai convenuti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56
consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid. 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo dei conteggi a partire dal 1989 dalla Cassa,
in quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la
responsabilità dei convenuti e per la quantificazione del danno (cfr. per un
caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 4c
.
). Del resto il TCA ha provveduto al
richiamo dalla Cassa dei conteggi relativi al 1998, e ciò al fine di
documentare le difficoltà nel pagamento dei contributi dal 1998. Parimenti
dicasi della richiesta dell'intero incarto relativo all'esercizio 1999 e 2000
della Gotto del Sole SA da parte della Amministrazionigam SA, in quanto del
tutto superflua.
Inoltre,
Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in
tal senso
(cfr.
STFA del 16 settembre 2002 nella causa
P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002
nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002
nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone
partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché
l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto
rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza
di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 15 novembre 2002
nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23
luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
2.11.   Con il
proprio gravame, i convenuti hanno domandato di essere posti al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio (cfr. doc. _ p. 12, Inc.
31.2002.18).
Secondo
la giurisprudenza, i presupposti per la concessione dell'assistenza giudiziaria
sono di massima adempiuti se il richiedente si trova nel bisogno, se
l'assistenza di un avvocato è necessaria o perlomeno indicata e se le sue
conclusioni non sembrano avere esito sfavorevole (cfr. DTF 125 V 202 consid. 4a
e 372 consid. 5b, ambedue con riferimenti).
Nel caso
di specie, a prescindere dal quesito di sapere se i ricorrenti si trovino
effettivamente nel bisogno (tra l'altro non è stato prodotto agli atti il
certificato municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria), l'esito
della vertenza iniziata con petizione 8 aprile 2002 risultava in effetti
evidente.
È
pertanto da respingere la domanda intesa ad ottenere la concessione
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Inoltre
visto che l'importo fatto valere con la petizione dalla Cassa, superiore a
quello della decisione del 12 febbraio 2002, è frutto di un errore manifesto,
non vengono assegnate delle ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione
8 aprile 2002 nei confronti di __________ è
parzialmente
accolta
.
§ La
succitata è condannata a risarcire alla Cassa di compensazione AVS __________
fr. 23'790.05, con vincolo di solidarietà con __________ limitatamente
all'importo di fr. 15'300.65.
2.-   La
petizione
8 aprile 2002 nei confronti di __________ è
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa di compensazione AVS __________
fr. 15'300.65, con vincolo di solidarietà con __________.
3.-   L'istanza
dei convenuti tendente ad ottenere la concessione dell'assistenza giudiziaria e
del gratuito patrocinio è respinta.
4.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
5.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti