ti_gerichte · 10.2004.24 · 2006-06-16 · it
banca - consigli d'investimento - responsabilità per malversazioni di un suo ausiliario - dichiarazione di scarico

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.06.2006 10.2004.24

Incarto n.
10.2004.24
Lugano
16 giugno
2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 14 dicembre 2004, da
AT 1
rappr. da  RA 1
contro
CV 1
rappr. da  RA 2
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 571’745.-
oltre interessi al 5% dal 9 novembre 1998, domanda avversata dalla controparte
che ha postulato la reiezione della petizione;
completato
lo scambio degli allegati preliminari;
esperita
l'istruttoria di causa;
preso atto
che le parti hanno dichiarato di rinunciare al dibattimento finale indetto per
il 22 febbraio 2006, riservandosi tuttavia la facoltà di introdurre, entro
quella medesima data, i loro rispettivi allegati conclusionali;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
la petizione in rassegna AT 1, titolare dall’aprile 1992 del conto n. __________
__________
presso il CV 1 di __________ (cfr. doc.
B), ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento di fr. 571’745.- oltre
interessi al 5% dal 9 novembre 1998, importo corrispondente al controvalore a
quella data di US$ 410'000.-, rilevando di essere stato vittima di
malversazioni da parte di un ausiliario della banca (art. 101 CO), l'allora
direttore__________, il quale tra il marzo 1995 ed il giugno 1997 gli aveva
consigliato di acquistare, per US$ 190'000.-, tutta una serie di azioni della
società K__________ __________ (doc. H-K) e nel gennaio 1998 lo aveva indotto a
concedere, per US$ 220'000.-, un mutuo di durata annuale alla società __________,
__________ (doc. G), somme queste che in seguito, se si prescinde dal
versamento degli interessi sul mutuo per i primi 5 mesi (US$ 9'578.54), non sono
più state rimborsate. L’attore fa pure rilevare che per tali fatti __________
sarebbe stato condannato per truffa, nell’ambito di una procedura penale in cui
egli si era costituito parte civile.
2.
La
convenuta si è opposta alla petizione, sollevando innanzitutto l’eccezione di
prescrizione, giacché, a suo dire, le pretese fatte valere dall’attore, per le
quali non era stato firmato alcun mandato di gestione o di consulenza con il
cliente, erano di natura extracontrattuale ed anzi, a ben vedere, riguardavano
più che altro un investimento privato posto in atto tra l’attore e __________
esternamente all’istituto di credito. Essa ha pure sostenuto che l’attore le
aveva a suo tempo rilasciato un'ampia dichiarazione di scarico del suo operato
nell'ambito degli investimenti dei suoi averi (doc. M), mai impugnata. Nulla, a
suo dire, era in ogni caso dovuto per l’acquisto delle azioni K__________ H__________,
per il quale __________ nemmeno era stato condannato in sede penale. Pure
contestato infine era il tasso di cambio adottato dall’attore.
3.
La
domanda con cui l’attore pretende il risarcimento del controvalore della somma
di US$ 190'000.- impiegata per l’acquisto delle azioni K__________ __________ (US$
40'000.- nel marzo 1995, US$ 50'000.- nel settembre 1995, US$ 25'000.-
nell’ottobre 1995 e US$ 75'000.- nel giugno 1997) deve senz’altro essere respinta.
A sostegno di questa pretesa, l’attore si era limitato ad addurre che __________,
che gli aveva consigliato l’investimento, era stato condannato per truffa per
questi fatti, di modo che si doveva senz’altro ritenere che questi lo avesse
ingannato astutamente ed in particolare gli avesse fatto credere che le azioni
acquistate, presentate come titoli di qualsiasi società quotata in borsa, erano
soggette alle normali oscillazioni del mercato, quando invece non avevano un
mercato ed erano solo “carta straccia” (petizione p. 5 e 7 seg.). Sennonché, contrariamente
a quanto addotto dall’attore, non è assolutamente vero che il suo consulente
sia stato condannato penalmente per questi fatti. Nella sentenza 9 giugno 2000
(doc. D) la Corte delle Assise criminali di __________ ha al contrario
rammentato che questa operazione iniziale era stata oggetto di un decreto di
abbandono del Procuratore Pubblico (p. 25), che non è però stato versato agli
atti e di cui non sono noti gli estremi. In tali circostanze, non avendo
l’attore provato in altro modo, segnatamente facendo capo a testimonianze,
quali siano state le circostanze che avevano condotto alla sottoscrizione da
parte sua delle azioni in questione rispettivamente le informazioni (in
particolare prospettive e rischi d’investimento) a lui fornite e che dunque il
consulente gli aveva effettivamente sottaciuto circostanze rilevanti o lo aveva
comunque ingannato a quel momento, questa Camera non è in grado di stabilire se
il comportamento del consulente sia stato tale da fondare un obbligo di
risarcimento da parte della convenuta. Il fatto che nella sentenza penale sia
stato indicato che la società K__________ __________ fosse priva di reale
attività, presentasse bilanci deficitari e che le azioni in questione fossero
prive di valore effettivo nonché di mercato (p. 3), non può in ogni caso
giovare all’attore, ritenuto che nulla permette di ritenere che a quel momento
il consulente fosse a conoscenza di questa circostanza, che invece gli era
nota, e gli è stata rimproverata successivamente, allorché aveva proposto la
sottoscrizione dei contratti di mutuo N__________ __________.
Nel
prosieguo di questo esposto ci si occuperà quindi unicamente dell’altra pretesa
fatta valere dall’attore, quella con cui si chiede il risarcimento del
controvalore del mutuo di US$ 220'000.-.
4.
È a
ragione che l’attore rileva come nella già menzionata sentenza la Corte delle
Assise criminali abbia riconosciuto R__________ __________ colpevole di truffa
in danno di alcuni clienti della convenuta sottoscrittori dei contratti di
prestito N__________ __________ (p. 42), tra cui il qui attore (p. 3), e lo abbia
pertanto condannato alla pena di 3 anni e 9 mesi di reclusione (p. 43), oltre
che al rimborso di US$ 220'000.- al qui attore (p. 45). La Corte aveva in
sintesi evidenziato che i clienti della banca non avrebbero mai concesso i
mutui in questione se avessero saputo che, contrariamente a quanto garantito
dal loro consulente bancario, l’investimento non era per nulla sicuro (e anzi
era a rischio accresciuto di perdita integrale, come in effetti è avvenuto)
poiché la mutuataria era priva di capitale proprio e utilizzava i fondi
ricevuti in modo difforme da quanto assicurato, addirittura procedendo a
investimenti altamente speculativi in borsa; né lo avrebbero fatto se avessero
saputo che R__________ __________ non si preoccupava minimamente di verificare
il promesso impiego dei capitali raccolti (p. 37). Ritenuto che una sentenza
penale di condanna pronunciata nel Cantone fa stato per l’accertamento
dell’esistenza del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale se la
parte lesa si è costituita parte civile (art. 112 cpv. 1 CPC), e che in
concreto l’attore si è regolarmente costituito parte civile, è evidente che gli
accertamenti di fatto contenuti nella menzionata sentenza delle Assise sono
vincolanti per il giudice civile.
5.
La
convenuta ha innanzitutto eccepito la prescrizione della pretesa attorea,
rilevando come la stessa, in assenza di un mandato di gestione o di consulenza
tra le parti, fosse di natura extracontrattuale (dunque con un termine di
prescrizione annuale) ed anzi riguardava più che altro un investimento privato
posto in atto, esternamente alla banca, tra l’attore e l’allora direttore della
filiale. L’eccezione è manifestamente infondata.
5.1
Secondo
la dottrina e la giurisprudenza, indipendentemente dalla natura giuridica delle
relazioni contrattuali esistenti tra il cliente ed la banca, il fatto che
quest’ultima, eventualmente per il tramite di un suo funzionario, abbia
formulato dei consigli d'investimento all'indirizzo del cliente nell’ambito
della sua attività professionale è in ogni caso tale da fondare un contratto di
mandato (cfr.
Guggenheim
, Les contrats de la pratique bancaire suisse,
4. ed., p. 208;
Bizzozero
, Le contrat de gérance de fortune, p. 17 n.
30;
DTF
110 II 360 consid. 5a, 115 II 62 consid. 3a, 119 II 333 consid.
7a;
II CCA
1° dicembre 1997 inc. n. 12.97.47), sempre che non si possa
eventualmente ritenere che il contratto in questione sia stato direttamente
concluso con il funzionario stesso (
II CCA
7 maggio 2002 inc. n.
10.1995.105-7).
Nel caso
di specie non è necessario stabilire se il fatto che le parti fossero legate
tra loro da varie convenzioni, ed in particolare da un contratto relativo all’apertura
di un conto e di un deposito e da una convenzione per investimenti fiduciari
(doc. B), fosse tale da comportare un obbligo generale di informazione da parte
della convenuta verso l’attore. È in effetti pacifico che il mutuo a favore
della società N__________ __________, così come gli altri investimenti da lui
eseguiti in precedenza, era stato proposto e dunque consigliato all’attore
dall’allora direttore della convenuta R__________ __________, il quale
nell’occasione aveva agito nell’ambito delle sue funzioni -senza per altro che
sia stato provato che la consulenza non sia avvenuta nei locali della banca-,
per cui è incontestabile che a quel momento tra la convenuta e l’attore si sia
instaurato un rapporto contrattuale, con in particolare l’obbligo per la banca,
sgorgante dagli art. 397 e 398 CO, di informare correttamente il cliente in
merito a quell’operazione. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, il
fatto che l’investimento proposto comportasse il bonifico di denaro (doc. G e 7)
a favore di altre entità giuridiche esterne alla banca non è di per sé tale da
far venir meno l’esistenza di un rapporto contrattuale tra le parti (così pure
nella
DTF
110 II 360 citata), non essendo stato provato che il cliente
fosse stato reso edotto e fosse dunque cosciente che lo stesso non rientrava
nelle direttive di investimento dell’istituto di credito per cui l’operazione
avveniva al di fuori ed anzi contrariamente ai dettami della banca (dalla
testimonianza M__________ __________ non si evince se l’attore fosse
effettivamente uno dei clienti che erano stati pienamente informati). Ed allo
stesso modo, nonostante quanto preteso dalla convenuta, nessuna prova è stata
addotta a sostegno della tesi secondo cui nell’occasione il rapporto
contrattuale sarebbe stato concluso direttamente tra l’attore ed il funzionario
della convenuta, nell’ambito di una relazione privata tra loro, senza con ciò
un coinvolgimento della convenuta, la versione resa in tal senso dal teste M__________
__________, che nell’occasione si è limitato a riportare quanto gli sarebbe
stato dichiarato da R__________ __________, che a sua volta era interessato a
“sgravare” la sua posizione, essendo in effetti priva di forza probatoria (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 237), tanto più che il teste era stato a suo tempo
denunciato dall’attore. In presenza di una relazione contrattuale tra le parti,
soggetta al termine di prescrizione decennale (art. 127 CO), l’eccezione di
prescrizione deve pertanto essere respinta.
5.2
L’eccezione
di prescrizione andrebbe in ogni caso disattesa anche qualora si volesse per
ipotesi ammettere il carattere extracontrattuale della pretesa fatta valere
dall’attore. In effetti giusta l’art. 60 cpv. 2 CO se l’azione di risarcimento
deriva da un atto punibile a riguardo del quale la legislazione penale
stabilisca una prescrizione più lunga -ciò che è sicuramente il caso nel caso
concreto in cui R__________ __________, che in quanto direttore della filiale
era anche da un punto di vista funzionale un organo della convenuta (
II CCA
26 aprile 1993 inc. n. 97/92, 7 novembre 2001 inc. n. 12.2001.54; cfr.
DTF
97 I 596 consid. 4a, 104 II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5), è stato
condannato per truffa, fattispecie questa che è soggetta ad un termine di
prescrizione di 15 anni (art. 70 cpv. 1 lett. b e art. 146 cpv. 1 CP)- questa
si applica anche all’azione civile.
6.
La
convenuta ritiene che la sua responsabilità sarebbe in ogni caso esclusa a
seguito della sottoscrizione da parte dell’attore, il  9 novembre 1998, di una
“dichiarazione di scarico”, secondo cui questi "
prende atto dalle scritture contabili che
gli investimenti dei suoi averi presso il __________, __________, sia per
modalità sia per completezza, sono stati eseguiti conformemente alle sue
disposizioni (ivi compreso il bonifico di USD 220'000 a favore della società __________)
perciò, apponendo la propria firma sul relativo estratto bancario, rilasciato
in data 9 novembre 1998, da pieno e totale discarico alla banca del proprio
operato
" (doc. M). L’eccezione è infondata.
6.1
La
dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di stabilire che nel diritto
societario -ma le conclusioni possono essere evidentemente estese a tutti i
campi del diritto- una dichiarazione di scarico è operante solo nella misura in
cui si riferisce a fatti che erano stati resi noti al debitore o che erano
comunque a sua conoscenza al momento in cui la stessa è stata resa (
DTF
78 II 155, 95 II 320 consid. IV.2;
ICCTF
29 giugno 2005 4C.107/2005;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
Schweizerisches Aktienrecht, p. 435 n. 129;
Böckli
, Schweizer
Aktienrecht, 3. ed., p. 2143 n. 451;
Watter/Dubs
, Der Déchargebeschluss,
in
AJP
2001 p. 911 seg.;
Bachmann
, Aktienrechtliche
Verantwortlichkeit im Konkurs, in
AJP
2003 p. 502; gli stessi principi
valgono del resto anche per una dichiarazione di ratifica:
II CCA
4
gennaio 1991 inc. n. 2344, 22 gennaio 1996 inc. n. 10.95.75).
Nel caso
di specie, lo scopo della dichiarazione di scarico di cui al doc. M era
unicamente quello di ottenere dall’attore la conferma che il mutuo a favore
della N__________ __________ era avvenuto con il suo accordo, ciò che la
convenuta aveva motivo di dubitare (cfr. testimonianza M__________ __________).
Allorché ha sottoscritto quella dichiarazione, l’attore non era a conoscenza,
né avrebbe potuto esserlo in buona fede, del fatto che l’investimento
effettuato, a quel momento ancora in essere, si sarebbe risolto con una perdita
totale del capitale mutuato -ed anzi gli interessi per i primi 5 mesi gli erano
stati regolarmente corrisposti- in conseguenza delle manovre truffaldine poste
in atto da R__________ __________, circostanze queste per altro ignorate anche
dalla convenuta, la quale ha preso atto del carattere penale dell’agire di R__________
__________ solo 3 mesi dopo, nel gennaio 1999, ritenuto che nel dicembre 1998
non vi erano ancora concreti indizi di reato a suo carico (cfr. doc. E p. 4, P
p. 4 segg. e testimonianza M__________ __________). In tali circostanze, è
chiaro che la dichiarazione di scarico in parola non può impedire all’attore di
far valere le richieste formulate in questa sede.
6.2
Ma, a
prescindere da quanto precede, la dichiarazione di scarico in questione sarebbe
in ogni caso nulla in applicazione degli art. 100 cpv. 1 e 101 cpv. 3 CO,
disposizioni che dichiarano nulli i patti aventi per scopo di liberare
preventivamente dalla responsabilità dipendente da dolo o colpa grave il
debitore che agisce personalmente o tramite un ausiliario, ritenuto che per
accordi preventivi ai sensi di quelle norme si intendono quelli conclusi prima
del verificarsi del danno (
ICCTF
4 febbraio 2000 4C.411/1999;
Wiegand
,
Basler Kommentar, 2. ed., N. 2 ad art. 100 CO). Nel caso di specie è
incontestabile da una parte che al momento in cui è stata sottoscritta la
dichiarazione di cui al doc. M il danno, corrispondente alla perdita del
capitale mutuato dall’attore, non si era ancora prodotto, lo stesso essendosi
verificato solo al momento in cui l’importo mutuato non è stato restituito alla
prevista scadenza del contratto, nel gennaio 1999, e dall’altra che R__________
__________ nell’occasione aveva agito dolosamente.
7.
Per
il resto la convenuta non contesta seriamente di poter essere resa responsabile
per l’agire del suo ausiliario ex art. 101 CO, né ha preteso di aver provato
che questi nell’occasione aveva fatto uso di tutta la diligenza che il cliente
poteva attendersi da lei qualora essa avesse agito in prima persona o con i
suoi organi (
Wiegand
, op. cit., N. 15 ad art. 101 CO;
Gauch/Schluep/Schmid/Rey
,
Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., n. 2873;
DTF
92 II 15 consid. 3, 113 II 424 consid. 1b;
II CCA
25 gennaio
1996 inc. n. 10.95.80). La sua responsabilità deve pertanto essere di principio
ammessa.
8.
In
punto al danno subito dall’attore, si deve osservare che lo stesso,
contrariamente a quanto preteso da quest’ultimo, non corrisponde tuttavia
all’intero importo mutuato di US$ 220'000.-. In effetti se la convenuta avesse
ossequiato i suoi obblighi di mandataria, la conseguenza sarebbe stata che
l’attore non avrebbe provveduto all’investimento. Questi deve pertanto venir
posto nella situazione in cui si troverebbe qualora l’investimento non si fosse
mai realizzato. Ciò significa che gli utili conseguiti in relazione all’affare,
in concreto quindi gli interessi di US$ 9'578.54 che gli sono stati versati per
i primi 5 mesi (doc. 5-6), devono essere computati (
ICCTF
25 febbraio
2005 4C.365/2004). Il danno subito dall’attore può quindi essere quantificato
in US$ 210'421.46.
9.
All’attore
non si può infine rimproverare una concolpa per aver accettato l’operazione
propostagli da un funzionario che nel corso degli anni si era dimostrato
meritevole della sua fiducia, tanto più che l’investimento, nella misura in cui
prevedeva il versamento di un interesse del 10% annuale, neppure poteva essere
considerato a carattere speculativo. E nemmeno gli si può rimproverare di non
aver reclamato, come invece previsto dalle condizioni generali (doc. 8), entro
un mese dal ricevimento del relativo estratto conto, il fatto che l’operazione
in questione non fosse riportata negli estratti conto (cfr. ad es. doc. F2) non
essendo in ogni caso tale da destare in lui preoccupazioni particolari, atteso
che in quel genere di documenti, per espressa volontà della convenuta, non
erano indicati tutta una serie di operazioni, tra cui i crediti fiduciari, i
piani d’investimento, le operazioni in sospeso, ecc.. In tali circostanze non
vi è motivo -né del resto la convenuta l’ha preteso- di ridurre il risarcimento
a favore dell’attore, così che in definitiva la convenuta dev’essere condannata
a rifondergli la somma di US$ 210'421.46. Avendo l’attore chiesto la condanna
del convenuto a rifondergli in franchi svizzeri il debito allibrato in dollari
americani e non avendo egli provato che la somma in questione sarebbe stata da
lui immediatamente convertita in quest’ultima valuta, la conversione avviene al
tasso di cambio del giorno del giudizio (
Rep.
1980 p. 67, 1983 p. 286;
II
CCA
18 luglio 1995 inc. n. 12.95.162), e l’importo dovuto può essere
quantificato in fr. 259'121,40 (1.- US$ = fr. 1.23144). A tale somma devono
essere aggiunti gli interessi di mora del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) a far tempo
dalla data della petizione, prima valida interpellazione agli atti.
10.
Ne
discende il parziale accoglimento della petizione.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese
gli art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia
I.
La
petizione 14 dicembre 2004
è parzialmente accolta
.
§.
Di conseguenza CV 1, __________,
è condannata a pagare a AT 1, __________ la somma di fr. 259'121,40 oltre
interessi al 5% dal 14 dicembre 2004.
II.
Le
spese giudiziarie, consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                                fr.   19'900.-
b)
spese                                                                  fr.
100.-
Totale
fr.   20'000.-
già
anticipate dall'attore, restano a suo carico in ragione di 5/9 e per la
rimanenza sono a carico della convenuta, a cui l’attore rifonderà fr. 5'000.- a
titolo di ripetibili parziali.
III.
Intimazione:
-
-
terzi implicati
TE 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario