ti_gerichte · 52.2025.94 · 2025-03-13 · it
Commessa pubblica. Valutazione di una referenza come criterio di idoneità

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.06.2025 52.2025.94
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.06.2025 52.2025.94
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.06.2025 52.2025.94

Incarto n.
52.2025.94
Lugano
30
giugno 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Giovan Maria Tattarletti, Matea Pessina
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 24 marzo
2025 della
RI
1
patrocinato
da:   PA 1
contro
la decisione del 13 marzo 2025 del Municipio di CO 2
che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la commessa concernente la
fornitura e la posa di arredo modulare per gli uffici della nuova casa
comunale alla CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 20 gennaio 2025 il
Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di arredamento
modulare per uffici occorrenti alla nuova casa comunale (cfr. FU n. 12, pag. 4).
Il bando di concorso
prevedeva, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità (cfr. avviso di
gara, punto n. 6 e capitolato pag. 3, pos. 223.400):
L'offerente deve avere realizzato almeno 1 opera
pubblica o privata per un importo IVA esclusa uguale o maggiore a CHF 100'000.-
realizzata e terminata negli ultimi 5 anni (dal 2020 al 2024 compresi).
La referenza si riferisce alla fornitura e posa di
arredo modulare e tavoli.
Saranno ammesse solo referenze in cui la posa è stata
eseguita da personale proprio.
Non saranno ammesse referenze in cui la posa è stata
subappaltata a terzi.
Per la suddetta referenza non vengono accettati
allegati (va compilata la tabella sottostante).
Il Committente può richiedere la visione delle fatture
che comprovano l'importo liquidato indicato nella tabella o chiedere analisi di
determinati elementi dell'offerta assegnando un termine perentorio. La non
presentazione di quanto richiesto comporta l'esclusione dell'offerta. L'offerente
autorizza inoltre il committente a contrarre informazioni presso gli enti
presso i quali è stato eseguito il lavoro.
Il bando annunciava
inoltre i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione
(prescrizioni di concorso, pos. 224 seg. pag. 3).
A)
Economicità prezzo                              30%
B)
Qualità dei prodotti proposti                  45%
C)
Programma lavori                                 17%
D)
Formazione apprendisti
5%
E)
Perfezionamento professionale
3%
Per quanto attiene
alla nota sulla qualità dei prodotti offerti, il documento precisava che (cfr.
prescrizioni di gara, pag. 3, pos. 224.300 segg.):
La verifica dei prodotti proposti / offerti dalle
ditte concorrenti e l'assegnazione della nota sulla qualità dei prodotti
offerti avverranno su ogni categoria di prodotto secondo i criteri indicati
nella tabella riportata alla posizione 224.350.
(…)
Se non specificato
all'interno della tabella alla pos. 224.350 i voti sono i seguenti:
1 - insufficiente
3 - sufficiente
6 - prodotto esattamente equivalente o prodotto di
riferimento
B.
Con scritto del 17
febbraio 2025, lo studio di architettura incaricato dal committente
dell'organizzazione dell'appalto ha inoltrato ai concorrenti le risposte alle
domande ricevute dai potenziali offerenti. Il primo scambio di domande e
risposte concerneva il tema della referenza e recitava quanto segue:
La referenza si riferisce alla fornitura e posa di
arredo modulare e tavoli.
Il termine modulare nell'arredamento ufficio è molto
ampio!
Significa tutto ciò che è combinabile?
Il termine modulare sta ad indicare una soluzione di arredamento che consente
di generare a partire da strutture basi ogni volta un progetto differente, su
misura per ogni spazio. In queste soluzioni ogni modulo può essere assemblato,
sovrapposto e/o moltiplicato con la possibilità di creare combinazioni
potenzialmente infinite.
C.
Entro il termine utile
sono giunte al committente l'offerta della RI 1, di fr. 385'931.05 e quella
della CO 1 di fr. 383'263.10.
Dopo valutazione delle stesse, il committente ha deliberato la commessa alla CO
1, giunta prima in graduatoria con 5.90 punti, contro i 5.68 della RI 1.
D.
Preso atto della
delibera, la RI 1 ha contattato il committente per ottenere maggiori
informazioni sull'offerta dell'aggiudicataria. Rilevato che la medesima aveva
presentato quale referenza una fornitura di mobilio alla sede di L__________ della
società di assicurazioni ASS 1 () ha messo in dubbio la validità della stessa,
che non concernerebbe arredo di tipo modulare. Lo studio di architettura
incaricato dal committente ha quindi esperito accertamenti richiedendo
documentazione sia alla deliberataria sia alla ASS 1.
E.
La RI 1 è insorta
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta decisione di
aggiudicazione, chiedendone l'annullamento e la delibera in proprio favore,
previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che la
deliberataria andrebbe esclusa dalla gara per non aver dimostrato di possedere
una referenza valida. Quella presentata con l'offerta, che il committente
avrebbe omesso di verificare prima della delibera, non corrisponderebbe infatti
alle esigenze poste dal bando di concorso non avendo per oggetto un sistema di
arredo modulare, ossia flessibile e adattabile alle esigenze del cliente.
F.
All'accoglimento
del ricorso si oppone l'aggiudicataria. Osserva che la referenza presentata
concerne la fornitura di arredo modulare (armadi, scrivanie, reception e
pareti), concetto su cui il bando non poneva particolari specifiche. Questa
sarebbe pertanto da ritenere valida. Essa sostiene inoltre che la ricorrente
avrebbe partecipato alla preparazione della commessa e meriterebbe pertanto
l'esclusione dalla gara per preimplicazione. Mette inoltre in dubbio che la
ditta insorgente disponga di sufficiente personale per eseguire la commessa,
oltre ad altri aspetti che si riserva di approfondire dopo aver consultato gli
atti.
G.
Invitato a esprimersi
sul ricorso, il committente osserva di aver esperito accertamenti, per il
tramite dello studio di architettura incaricato a questo scopo, circa la
validità della referenza presentata dall'aggiudicataria a fronte dei dubbi
segnalati dalla ricorrente. Dalle verifiche poste in atto sulla base della
documentazione raccolta e di un sopralluogo presso la sede di L__________ della
ASS 1, sarebbe emerso che i prodotti forniti dall'aggiudicataria non
corrispondono oggettivamente alle caratteristiche essenziali fissate nel bando.
Produce un rapporto stilato dal proprio consulente da cui emerge che il valore
delle opere (semmai) ammissibili eseguite presso la ASS 1 ammonta a fr. 49'560.42
IVA esclusa. La committenza considera quindi fondata l'eventualità di
un'esclusione della ditta CO 1 e si rimette alla decisione del Tribunale.
H.
L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non presenta
osservazioni.
I.
Con la
replica, la ricorrente ribadisce le proprie tesi. Preso atto della
documentazione trasmessa dal committente, conferma che la fornitura oggetto
della referenza presentata dall'aggiudicataria non è di tipo modulare ed evidenzia
alcune incongruenze tra gli importi indicati nelle fatture a liquidazione di
tale commessa, trasmesse al committente da un lato dall'aggiudicataria e
dall'altro dalla ASS 1. L'insorgente nega inoltre l'esistenza di un caso di
preimplicazione, non avendo essa preparato la commessa, ma essendosi limitata a
fornire alcune informazioni al committente, nei limiti ammessi dalla legge.
Afferma infine di disporre di personale sufficiente a eseguire le prestazioni.
J.
Con la duplica, l'aggiudicataria
conferma la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto
necessario, nei seguenti considerandi.
K.
Il committente
conferma quanto espresso in sede di risposta senza ulteriori osservazioni.
L.
Con una triplica
e una quadruplica, la ricorrente e l'aggiudicataria precisano ulteriormente le
proprie tesi con motivi che saranno ripresi, ove occorra, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto unica altra partecipante al concorso oggetto del contendere
al di fuori dell'aggiudicataria, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la decisione di delibera in favore della CO 1, di cui chiede
l'esclusione (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv.
1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione trasmessa dalle parti permettono al
Tribunale di statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.
2.1. In virtù
dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1
lett. c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono contenere le
prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che
devono produrre per dimostrarne l'adempimento.
I criteri di idoneità servono ad
accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o
di fornire la prestazione richiesta. Essi si suddividono in criteri di
carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria
appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da
annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di
partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di
commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze.
2.2.
Le
cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente
di fornire la prestazione oggetto
della
commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del
concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti
dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente
recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente
(quadri, specialisti; RtiD
II-2017 n. 13
consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-
2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid.
2.3). La definizione di "
lavori analoghi"
va anzitutto
ricercata nelle
disposizioni di gara, che
notoriamente costituiscono la
lex specialis
del procedimento
concorsuale. In assenza di spiegazioni
nelle
regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito
che per
lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo
qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di
analogia con l'opera messa a concorso.
Caratteristiche
del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono
presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza,
tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del
requisito
"lavori
analoghi"
può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche
specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA
52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3; 52.2013.526 del 9 gennaio 2014
consid. 2.2;
52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.2).
2.3. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio
margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb;
cfr.
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997,
n. 2 d ad art. 61).
Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del
committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni
fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a
titolo
di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
-
la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
-
una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai
concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-
una
congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che
permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e
consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA
52.2016.629 del 22 maggio 2017 consid. 3.4, STA 52.2012.386 citata, consid.
2.2).
2.4.
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e
sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore
interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano
contestazioni
sull'ammissibilità o
sulla valutazione di singole referenze, spetta al
committente,
rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza
d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti
sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza
(RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
3.
Nel caso
concreto, il bando di concorso poneva quale criterio di idoneità il possesso di
una referenza concernente la fornitura e la posa di arredo modulare e tavoli
del valore minimo di fr. 100'000.- IVA esclusa realizzata e terminata negli
ultimi cinque anni. Il committente non ha esatto la produzione di particolari
attestazioni direttamente con l'offerta, ma si è riservato la possibilità di richiedere
in seguito fatture o analisi di determinati elementi (cfr.
supra
,
consid. A).
Esso ha inoltre precisato la definizione di arredo modulare rispondendo alle domande
degli offerenti (cfr.
supra
, consid. B).
3.1. La ditta
resistente ha indicato quale referenza nell'apposito spazio del modulo
d'offerta un'opera realizzata per ASS 1 a L__________ nel 2023, dell'importo di
fr. 124'206.12. Il committente ha ritenuto soddisfatto il criterio di idoneità
sulla base di tali indicazioni e ha aggiudicato la commessa in suo favore. Solo
una volta interpellato dalla ricorrente, il committente, per il tramite del suo
consulente, ha verificato la validità della referenza.
Così sollecitata dall'arch.
__________ M__________, dello studio incaricato dalla committenza,
l'aggiudicataria ha quindi inviato una fattura a comprova della fornitura
commissionata dalla ASS 1. Si tratta della
fattura di vendita 230316
del
18 settembre 2023 dell'importo di fr. 175'804.10 IVA inclusa. La stessa
comprende 13 voci dettagliate dei prodotti consegnati (doc. H).
L'arch. M__________ ha
anche interpellato direttamente il contatto indicato dall'aggiudicataria presso
la ASS 1, il quale ha certificato di aver attribuito alla CO 1, nell'estate del
2023, i seguenti lavori (doc. I):
arredo (porte, parete vetrata, pareti, etc.)                 CHF
122'623.90
fornitura dei mobili, delle sedie, etc.                         CHF
72'752.05
Esso ha inoltre
trasmesso all'arch. M__________ le seguenti fatture relative alla predetta
fornitura:
-
Fattura 230473 del 29 dicembre
2023 di fr. 4'558.80;
-
Fattura 230316 (arredo mobile) del
18 settembre 2023 di fr. 68'193.25.
Sommando i valori di queste due fatture
si ottiene l'importo di fr. 72'752.05 di cui alla predetta dichiarazione.
3.2. Vi è stato quindi
un ulteriore scambio di corrispondenza elettronica in cui l'aggiudicataria ha
inoltrato all'arch. M__________ le seguenti fatture, risalenti all'ottobre 2023
e intestate alla sede di B__________ della ASS 1:
-
Fattura 230345, concernente
cucine
nuova sede a L__________
, di fr. 15'878.70;
-
Fattura 230347 avente per oggetto
porte
nuova sede a L__________
, di fr. 28'098.95;
-
Fattura 230348 avente per oggetto
arredo
fisso nuova sede a L__________
, di fr. 22'507.35
La deliberataria ha
inoltre fornito una nuova attestazione della ASS 1 (doc. L) in relazione ai
lavori attribuiti, di medesima data e tenore di quella inviata direttamente
dalla ASS 1 all'arch. M__________, ma con il seguente (unico) importo:
arredo (porte, parete vetrata, pareti, etc.)
fornitura dei mobili, delle sedie, etc.                         CHF
175'804.10
L'arch. M__________i
ha poi raccolto alcuni disegni dei mobili ed esperito un sopralluogo presso la
sede della ASS 1.
3.3. Sulla base dei
predetti accertamenti, il progettista del committente ha stilato un rapporto,
versato agli atti con la risposta di causa, in cui ha dapprima rilevato che le
fatture inviate dalla ASS 1 non coincidevano con quella (doc. H) trasmessa
dall'aggiudicataria. Ha quindi spiegato di aver verificato i prezzi esposti
nelle fatture, conteggiando solo le prestazioni rilevanti per la referenza,
vale a dire arredo e tavoli ad eccezione di opere di falegnameria e forniture
di sedie e di essere giunto a un importo di fr. 49'560.42 IVA esclusa. Già per
questa ragione, il medesimo ritiene la referenza inammissibile. In ogni caso,
rileva che l'arredo non può essere considerato di tipo modulare.
3.4.
Ora, non si può fare a meno di rilevare che dagli accertamenti esperiti dal
committente e dalla documentazione prodotta dalle parti in questa sede sorge
più di un dubbio sull'attendibilità delle cifre esposte dall'aggiudicataria.
Infatti, con l'offerta essa ha indicato un valore della commessa di fr.
124'206.12, importo di cui non si ha conferma nelle fatture e negli attestati
agli atti. Questo nemmeno corrisponde alla somma di fr. 124'934.95 (IVA esclusa)
ottenuta dall'aggiudicataria sommando le posizioni a suo dire pertinenti e
riepilogate nella tabella di cui al doc. 8. D'altro canto, la cifra di fr.
175'804.10 presente nel (secondo) attestato della ASS 1 (doc. L) non trova
altro riscontro se non nella fattura n. 230316 inviata in prima battuta al
committente (doc. H). Fattura che, come ammesso dall'aggiudicataria stessa, non
è reale, ma è stata elaborata al mero fine di evitare l'introduzione del
ricorso da parte della RI 1. Il documento riporta infatti posizioni e prezzi
che non trovano alcuna corrispondenza con quelli figuranti nelle altre (vere)
fatture agli atti. Vi è pertanto da chiedersi quale credibilità possa avere il
predetto scritto della ASS 1 di cui al doc. L. Senza contare che in corso di
causa la deliberataria ha prodotto un'altra versione ancora di tale attestato
(allegato 14), in cui l'importo unico ammonta a fr. 195'375.95, equivalente
alla somma tra le due cifre indicate sul primo certificato di referenza di cui
al doc. I. Ne consegue che l'unica attestazione attendibile rilasciata dalla ASS
1 riguarda l'importo versato per la fornitura di arredo di fr. 72'752.05, che
corrisponde esattamente alla somma dei prezzi di cui alla fattura n. 230473 e alla
(autentica) fattura n. 230316. Importo che tuttavia è manifestamente inferiore
al limite previsto dalle regole di gara. Questo comprende oltretutto prestazioni
non ammesse, quali le sedie. Già per questo motivo, la referenza non può essere
ritenuta valida e l'aggiudicataria deve essere esclusa dalla gara per
inidoneità. Oltre a ciò, da un esame degli atti non appare arbitraria la
conclusione dell'arch. M__________ secondo cui l'oggetto della referenza
presentata non consiste in arredo modulare. Esaminate la fotografia di un
armadio scattata al sopralluogo e la relativa scheda tecnica, il mobilio appare
del tutto convenzionale senza particolari possibilità alternative di
assemblaggio. Se anche così non fosse, si rileva che il fatto di fornire
indicazioni false al committente dopo l'aggiudicazione costituisce un motivo di
revoca della delibera (art. 25 lett. b LCPubb). Circostanza che è senz'altro
avvenuta nella concreta fattispecie con l'invio da parte della resistente della
fattura posticcia di cui al doc. H.
Esclusa
l'aggiudicataria, resta da esaminare se la commessa può essere assegnata alla
ricorrente.
4.
L'aggiudicataria
sostiene che l'insorgente meriti l'esclusione dal concorso per preimplicazione,
siccome avrebbe partecipato alla preparazione del capitolato.
Preso atto di tale censura, la ricorrente afferma di aver solo fornito sommarie
informazioni sui costi e disegni di principio al committente prima dell'avvio
della gara, in quanto quest'ultimo necessitava stimare l'ampiezza del mercato
per scegliere la corretta procedura. Niente più che una semplice analisi di
mercato.
4.1. Secondo l'art. 35
cpv. 1 RLCPubb/ CIAP gli offerenti che hanno partecipato alla preparazione
della commessa non sono autorizzati a presentare un'offerta se il vantaggio
concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi adeguati
e se questa esclusione non pregiudica una concorrenza efficace tra offerenti. Sono
in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale,
soggiunge il cpv. 2 della norma:
a)
la trasmissione
di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b)
la comunicazione
dei partecipanti alla preparazione;
c)
la proroga dei
termini minimi.
Il cosiddetto
impedimento da prevenzione (o "preimplicazione";
Vorbefassung,
préimplication
) è dato quando un concorrente ha partecipato alla
preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del progetto,
sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al
committente sulle specifiche tecniche della fornitura (cfr. STF 2P.164/2004 del
25
gennaio 2005 consid. 3.1; STAF
B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con rimandi;
Res Nyffenegger/Hans Ulrich
Kobel
, Vorbefassung im
Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). Secondo l'art. 35 cpv.
3 RLCPubb/CIAP, un'analisi di mercato da parte del committente prima del bando
pubblico non costituisce una preimplicazione degli offerenti consultati.
4.2. La preimplicazione è atta a disattendere il principio della parità di
trattamento
ancorato
all'art. 1 cpv. 1 lett. a LCPubb, che
impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse
opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in
effetti di indirizzare il committente a
privilegiare
la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento
dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del
concorso (
Wissensvorsprung
;
Peter Galli
/ André Moser/
Elisabeth Lang/Marc Steiner
,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra
2013,
n. 1043 segg., n. 1067
). L'impedimento per
preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta.
L'offerente che chiede l'esclusione di possibili
concorrenti preimplicati dalla gara deve dimostrare che essi si sono procurati
un vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso che
non può essere colmato con le misure ordinate dal
committente (cfr. STAF B-6653/2016 citata consid. 8.2 e rinvii). Eccezioni sono
ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione
del concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è
soltanto marginale (
cfr. STF
2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28
consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2018.194 del 2 agosto 2018 consid. 3.4,
52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid. 3.1
).
4.3. Nel caso concreto, la censura va d'acchito respinta in quanto
l'aggiudicataria non è riuscita a rendere verosimile che la ricorrente abbia
beneficiato di un vantaggio grazie ai contatti intercorsi con il committente
prima della pubblicazione del bando di concorso. Tanto più che la resistente ha
saputo offrire i prodotti del tipo indicato dal committente a un prezzo inferiore
rispetto alla ricorrente, ottenendo la commessa.
5.
Secondo
l'aggiudicataria, la ricorrente non disporrebbe del personale sufficiente per
eseguire la commessa. Ritiene in particolare inattendibili le indicazioni
fornite in sede di offerta rispetto al numero massimo di montatori che potranno
essere giornalmente in cantiere (10), corrispondente al numero di montatori
sotto contratto.
La ricorrente ha indicato nel suo programma lavori l'intenzione di incaricare
sette persone sul cantiere. Il numero di 10 operai corrisponde invece al
massimo disponibile. Il dato, considerando che la ditta impiega 18 persone, non
appare inattendibile al punto da dover sospettare che la stessa intenda
ricorrere al subappalto, come ipotizzato dalla deliberataria. La censura va
quindi disattesa.
6.
La deliberataria
rileva che il membro dirigente della ricorrente indicato a suo tempo in offerta
non è più amministratore della società. Non sarebbe quindi chiaro se la nuova
amministratrice disponga dei requisiti necessari ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/
CIAP.
6.1. L'art. 34 cpv. 1
RLCPubb/CIAP prevede che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo
albo o registro professionale, se obbligatorio per l'esecuzione della
prestazione. In assenza di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge
il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al
relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello
specifico ramo professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non
esistessero questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare
un'esperienza sufficiente. Il cpv. 3 della norma precisa che se l'offerente è
una ditta individuale iscritta a registro di commercio oppure una società, i
requisiti devono essere adempiuti:
a)
nelle commesse
per le quali è richiesta l'iscrizione in un albo o registro professionale
obbligatorio che autorizza a titolo personale l'esercizio della professione e
nelle commesse edili senza albi o registri professionali: da un titolare,
direttore o membro dirigente effettivo che partecipa alla gestione con presenza
superiore al 50% della normale durata del lavoro;
b)
nelle altre
commesse di servizio: da un titolare o collaboratore professionale responsabile
dell'esecuzione della commessa con presenza superiore al 50% della normale
durata del lavoro.
Per le pure forniture
non sono invece necessari requisiti particolari (cfr. STA 52.2022.181 del 2
settembre 2022 consid. 4.1. seg.).
6.2. Il bando di
concorso indicava l'esigenza di adempiere ai requisiti di idoneità indicati
nell'art. 34 RLCPubb/CIAP (cfr. capitolato, pag. 1 e 2), senza specificare
quale fosse il titolo di studio necessario.
Nell'apposito spazio
dell'offerta riservato all'indicazione di
titolari/responsabili o membri
dirigenti della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi
la ricorrente ha indicato D__________, in possesso di un attestato di capacità
quale meccanico di macchine da scrivere ottenuto nel 1978 e con una presenza
lavorativa del 100%.
Come osserva
l'aggiudicataria, tra la presentazione dell'offerta e l'aggiudicazione si sono
verificati degli avvicendamenti per cui D__________ non è più amministratore
della società ricorrente.
Contrariamente a quanto
sostiene la deliberataria, non occorre verificare di quali titoli di studio
disponga l'attuale amministratrice unica C__________. Come detto, il
committente non ha esatto il possesso di alcun diploma specifico. Per la
fornitura e il montaggio del mobilio oggetto della commessa non appare d'altro
canto necessario alcun titolo professionale particolare, di modo che, ai sensi
dell'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, basta comprovare un'esperienza sufficiente da
parte di un titolare o di un collaboratore responsabile dell'esecuzione della
commessa (cfr. art. 34 cpv. 3 lett. b RLCPubb/CIAP). A questo proposito, si
rileva che nell'offerta è stato allegato il contratto di lavoro a tempo pieno di
M__________, impiegata presso la ditta dal 2015 e al beneficio dal 2017 di una
procura collettiva a due. Dalla pagina internet della RI 1, consultata anche
dalla deliberataria, la dipendente risulta occupata in
vice direzione
e come
consulente vendita arredo
. Appare pertanto data la presenza di una
responsabile munita di esperienza. Da questo profilo, l'idoneità a partecipare
alla gara appare pertanto mantenuta anche a seguito delle modifiche a livello dirigenziale.
Tanto più che ci si potrebbe anche chiedere se la commessa in oggetto, che
prevede l'acquisto di mobilio prefabbricato dal montaggio apparentemente
semplice, non sia da qualificare come mera fornitura, eventualità che
escluderebbe l'applicazione dell'art. 34 RLCPubb/CIAP.
7.
La deliberataria
mette inoltre in dubbio che la referenza, concernente una fornitura eseguita
con un altro organo dirigente, sia valida.
7.1. Le referenze
possono essere
personali
o
aziendali
. Le prime riguardano le persone
che il committente considera determinanti per il buon esito della commessa
(cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che il concorrente dispone di
personale qualificato non solo dal profilo dei titoli di studio, ma anche dal
profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di natura strettamente
personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro seguono il detentore.
Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico,
ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze (
know-how
),
che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste
referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della
prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il trascorrere
del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed organizzazione.
Di regola, le referenze aziendali vengono considerate senz'altro ammissibili
fintanto che sussiste un'identità formale tra il soggetto che le ha conseguite
ed il concorrente che le inoltra in una gara d'appalto.
In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante
evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano
nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del
valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti
che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle
apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve
identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha
fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non
sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della
referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità
tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi
dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha
effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di
converso, deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza
prodotta da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle
apparenze, con l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua
realtà imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere
considerato un soggetto sostanzialmente diverso (STA 52.2021.501 del 21 marzo
2022 consid. 4.1).
7.2. Nel caso concreto,
il bando di concorso richiedeva il possesso di una referenza aziendale quale
requisito di idoneità. Le prestazioni oggetto della referenza presentata dalla
ricorrente, ditta attiva nel ramo da oltre cinquant'anni, sono state eseguite
nel 2020. Il semplice fatto che nel frattempo sia cambiato l'amministratore
unico non basta, nel caso concreto, a mettere in dubbio che l'attuale offerente
si identifichi dal profilo sostanziale, e non solo formale, nel soggetto che ha
eseguito tale fornitura. La censura va quindi respinta.
8.
La deliberataria
eccepisce infine la conformità di un prodotto
proposto
dalla ricorrente alle esigenze del bando di concorso, e meglio i tavoli offerti
in alternativa al modello indicato dal committente. Innanzitutto il materiale
del piano sarebbe diverso dal rovere naturale richiesto. Inoltre, alcune misure
non corrisponderebbero a quelle del modello di riferimento: benché il piano del
tavolo misuri 1400 x 700 mm, come quello indicato dall'ente appaltante, il
prodotto sarebbe difforme per spessore (19 mm contro i 28 indicati dal bando) e
altezza del tavolo (74 cm invece di 73). Sostiene che l'offerta andrebbe
esclusa per tali motivi.
8.1. Il committente ha
richiesto, tra l'altro, la fornitura di 40 tavoli
tipo __________ T__________
,
descrivendone le caratteristiche (cfr. modulo d'offerta, pag. 30, pos. R 240
seg.). Tra queste, indicava il materiale del piano (impiallacciatura in legno
di rovere naturale), il suo spessore (28 mm) e le dimensioni dello stesso (1'400
x 700 x 730 mm).
Agli offerenti era
aperta la possibilità, così come per gli altri mobili, di proporre un prodotto alternativo.
In quel caso, essi erano tenuti a compilare una tabella, indicando per ogni
prodotto il numero e la pagina dell'allegato di riferimento (modulo d'offerta,
pag. 4, pos. 224.350). La citata tabella comprendeva, per ogni prodotto, i
parametri che sarebbero serviti per assegnare la nota in relazione al criterio
di aggiudicazione
qualità dei prodotti proposti
(cfr.
supra
consid. A).
Per quanto attiene ai
tavoli contestati, la tabella stabiliva quanto segue:
Design coerente con quanto descritto a capitolato:
struttura tubolare in acciaio cromato con forma a T
rovesciata e profili verticali fino a 40 mm, piano impiallacciato e bordatura
in rovere naturale (in caso di mancata fornitura dell'immagine del piano di
lavoro con finitura in rovere verrà assegnato punteggio 1).
L'impostazione del
bando di concorso permetteva quindi di proporre prodotti alternativi la cui
equivalenza con quello proposto dal committente era valutata alla stregua di un
criterio di aggiudicazione. Nei parametri di valutazione, il committente fa riferimento
a un
design
coerente
con la descrizione del capitolato, per cui
la mancata offerta di un prodotto perfettamente corrispondente a quello di
riferimento poteva semmai condurre ad assegnare una nota negativa, ma non a
escludere l'offerta.
8.2. La ricorrente ha
offerto un prodotto alternativo al modello indicato dal committente, vale a
dire il tavolo R__________, di cui ha allegato una scheda tecnica, la quale
comprendeva l'immagine di un tavolo con le gambe a forma di T e un piano color
legno chiaro, sia in superficie sia nei bordi, dall'aspetto del tutto simile a
quello di riferimento. Nella descrizione è specificato che il bordo è
realizzato in faggio massiccio, mentre il piano in truciolato è rivestito con
materiale
HPL di alta qualità
. Il committente non ha mosso alcuna critica in merito
alla conformità di tale prodotto e ha assegnato la nota 6 all'offerta
dell'aggiudicataria per il criterio
qualità dei prodotti offerti
.
Poste le precedenti
considerazioni in merito all'impostazione del bando di concorso e tenuto conto
dell'ampio potere di apprezzamento riservato all'ente appaltante in questo
ambito, non può essere rimproverato allo stesso di non aver escluso l'offerta
della ricorrente né in ragione del materiale diverso (ma dall'aspetto simile),
né per le minori differenze nelle misure (spessore del piano e altezza)
evidenziate dalla ricorrente. Anche questa censura va pertanto respinta.
9.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere accolto e la decisione di delibera annullata.
Disponendo il Tribunale di tutti gli elementi necessari, la commessa può essere
assegnata direttamente alla RI 1, unica concorrente rimasta in gara (art. 41
cpv. 1 LCPubb).
10.
La tassa di giustizia è posta a
carico della CO 1 e del Comune di CO 2 secondo il rispettivo grado di soccombenza
(art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Essi rifonderanno alla ricorrente, assistita da un
legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
11.
L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto
sospensivo al ricorso.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 13 marzo 2025 con cui il Municipio di CO 2 ha deliberato la commessa
concernente la fornitura e la posa di arredo modulare per gli uffici della
nuova casa comunale alla CO 1 è annullata;
1.2. la commessa è
aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'500.- è posta a carico della CO 1 e del Comune di CO 2 in
ragione di un mezzo (fr. 1'750.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito
l'anticipo versato. La CO 1 e il Comune di CO 2 verseranno fr. 1'500.- ciascuno
alla RI 1 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera