ti_gerichte · TI-99390 · 2004-05-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.

INC.2004.5101

Lugano

3 maggio 2004

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

Il Giudice
 dell'istruzione e dell'arresto

Edy
 Meli

sedente per statuire sul
 reclamo presentato il 2/3 febbraio 2004 da

__________(rappr. dallo studio legale __________)

contro

la
 decisione 22 gennaio 2004 del Procuratore pubblico che rifiuta di ordinare,
 in sede di complementi istruttori, una perizia giudiziaria nell'ambito
 dell'inc. MP __________ contro __________ per amministrazione infedele e falsità
 in documenti,

viste
le osservazioni dell'accusato (5/9 febbraio 2004), della parte civile __________
(13/16 febbraio 2004) e del Procuratore pubblico (10 febbraio 2004);

visto
l'incarto MP __________;

ritenuto

in fatto

A.

Il
15 maggio 2002, nei confronti di __________ è stata promossa l'accusa per
amministrazione infedele e falsità in documenti (AI 1). I fatti alla base della
decisione dovrebbero (in assenza d'indicazioni nella promozione stessa) essere
quelli che emergono dal verbale __________ di analoga data (Verbale A1). Il 31
marzo 2003, in successivo verbale, l'accusa è stata estesa ai reati di cui agli
artt. 146 e 147 CP (Verbale A10).

Per
quanto è dato comprendere, visto che nella presente procedura nessuno si
preoccupa di indicare o riassumere i fatti, l'inchiesta concerne
"operazioni autonome" effettuate dall'accusato sul conto del
reclamante presso la __________ (Verbale A1). Quest'ultimo si è costituito
parte civile (AI 4).

B.

Il
14 luglio 2003, il magistrato inquirente ha proceduto al deposito degli atti
(AI 41) ed il 9 settembre, a seguito di alcune proroghe del termine, __________
ha presentato una richiesta di complementi istruttori articolata in quattro
punti: annessione agli atti di una dichiarazione, perizia giudiziaria per la
ricostruzione delle operazioni illecite, richiesta di edizione (nei confronti
della banca) della documentazione sulla quale si fonda il rapporto
dell'ispettorato interno agli atti (AI 40) ed interrogatorio dell'accusato sul
contenuto dello stesso, richiesta di produzione (sempre alla banca) di
regolamenti interni e audizione dell'accusato (AI 42).

II
10 settembre, il magistrato inquirente ha ammesso l'acquisizione agli atti
della dichiarazione e sospeso la decisione circa la richiesta di una perizia giudiziaria,
in attesa di ulteriore e più dettagliato rapporto da parte della banca,
rispettivamente dell'ispettorato interno, e non ha preso posizione sulle altre
(AI 43). Il qui reclamante si è detto d'accordo di attendere l'ulteriore
rapporto della banca per confermare o meno la sua richiesta di perizia
giudiziaria (AI 44).

Acquisito
il rapporto complementare (AI 47), il Procuratore pubblico ha invitato il qui
reclamante a esprimersi nuovamente sulla richiesta di perizia (AI 48). Preso
atto della conferma della richiesta, motivata con la carenza di obiettività
della banca (ripetitivamente dell'ispettorato interno) coinvolta in parallela
causa civile (AI 49), il magistrato inquirente l'ha respinta in quanto, a suo
dire, il fatto che un rapporto provenga da una parte civile, non é sufficiente
a sancirne l'inutilizzabilità, nell'ambito penale. Inoltre, sempre per il
magistrato la richiesta di perizia giudiziaria è carente nella motivazione (AI
50).

C.

Con
il presente reclamo, __________ chiede che la decisone del magistrato
inquirente venga annullata e venga ordinata la nomina di un perito, che
analizzi gli atti ed il rapporto dell'ispettorato interno della banca, con
facoltà (da esercitarsi successivamente) alle parti (sempre secondo il
reclamante) di porre quesiti relativi agli accertamenti fattuali.

A
suo dire, la decisione impugnata costituisce un rovesciamento dell'onere della
prova (Reclamo 2 febbraio 2004, punto 2), laddove afferma che egli (il
reclamante) non avrebbe sostanziato la necessità di una perizia, ed è
superficiale, laddove fa riferimento ad una prassi del Ministero pubblico di
fondarsi su rapporti dell'ispettorato interno di istituti di credito
(indipendentemente dall'esistenza di conflitti d'interesse).

Egli
si interroga, inoltre, sulle modalità operative di un (eventuale) perito, sulla
possibilità che quest'ultimo si discosti dalle conclusioni dell'ispettorato
interno della banca e sull'opportunità di una perizia giudiziaria, in termini
estremamente generali e senza riferimenti al caso concreto (Reclamo, punto 4).

Infine,
sempre il reclamante, afferma che il rapporto interno della banca non fornisce
elementi per una ricostruzione delle operazioni svolte "tramite
fiduciari fittizi" e che sarebbe importante avere la valutazione di un
perito circa la "plausibilità del castello di manomissioni messo in
atto da __________ per operare all'insaputa del cliente per ben 8 anni"
(Reclamo punto 5).

D.

Con
le sue osservazioni (10 febbraio 2004) il magistrato inquirente segnala che,
sebbene non vi sia stato un incarico vero e proprio, il compito di "ricostruire
i flussi finanziari ed i risultati delle operazioni effettuate senza il
consenso del cliente" è stato affidato all'ispettorato interno della
banca con il consenso di tutti; l'attuale richiesta è, di conseguenza, lesiva
della buona fede processuale (Osservazioni, pag. 1). Aggiunge che la
ricostruzione agli atti è fondata, oltre che sulla documentazione bancaria,
sulle indicazioni fornite dall'accusato (che si è autodenunciato) e dal
reclamante. La ricostruzione è stata sottoposta alla parte civile (qui
reclamante), sia nella sua prima versione che in quella più dettagliata: non
sono state formulate critiche che giustifichino di ordinare una perizia
giudiziaria. Quest'ultima richiesta, sempre secondo il magistrato inquirente, è
fondata unicamente su di una questione di principio e, quindi, priva di
motivazione (Osservazioni, pag. 2). Da ultimo, il Procuratore pubblico sembra
porre in dubbio la legittimazione della parte civile a richiedere una perizia
per la quantificazione del danno ed afferma che la ricostruzione da parte
dell'ispettorato interno di una banca, a che se non equiparabile ad una 
perizia giudiziaria, non può essere considerata quale "inattendibile
presa di posizione di una parte"; e ciò alla luce delle norme legali e
regolamentari che reggono l'attività ed i requisiti dell'ispettorato interno
(Osservazioni, pag. 2).

In
conclusione è chiesto il respingimento del reclamo.

L'accusato
si rimette sostanzialmente alla decisione di questo giudice (Osservazioni 5
febbraio 2004).

La
__________ (anch'essa parte civile nel procedimento), dopo aver precisato che
l'ispettorato è organo indipendente, afferma che la richiesta del reclamante è
carente nella motivazione (assenza di concrete censure in relazione alla
ricostruzione effettuata), di impossibile realizzazione (in quanto
l'"attribuzione" - in base alla conoscenza delle stesse - di singole
operazioni, all'accusato o alla parte civile reclamante, è compito del giudice
e non del perito) e strumentale a procedura civile pendente (Osservazioni 13
febbraio 2004, punti II 2. II 3., II 4., in particolare).

E.

Con
scritto del 23 marzo 2004, indirizzato al Procuratore pubblico, questo giudice
ha chiesto di conoscere l'esito dato alle due richieste di complemento che non
risultavano evase con la decisione del 10 settembre 2003, tantomeno con quella
qui impugnata. Ciò sia per motivi di economia di giudizio che per completezza
di argomentazione (doc. 7, inc. GIAR 51.2004.1).

A
seguito di tale scritto vi è stato uno scambio di corrispondenza tra il
magistrato inquirente ed il patrocinatore del reclamante, trasmesso in copia a
questo ufficio (doc. 9 e 10, inc. GIAR 51.2004.1), a conclusione del quale il
patrocinatore di __________ ha comunicato di aver ritirato le altre richieste
di complemento, mantenendo unicamente quella relativa all'erezione di una
perizia giudiziaria.

Delle altre osservazioni/argomentazioni delle parti,
si dirà, qualora necessario, nei considerandi che seguono.

Considerato

in diritto

1.

Il reclamo, formulato dalla parte civile entro il
termine previsto dalla legge (art. 20 cpv. 1 e 3 CPP) è ricevibile in ordine.

Analogamente sono ricevibili le osservazioni
dell'accusato, del magistrato inquirente e della parte civile __________.

2.

a)

Preliminarmente è utile ribadire i principi generali
in materia di complementi istruttori, nonché quelli che presiedono l'assunzione
della prova peritale, sebbene gli stessi siano noti al Procuratore ed ai
patrocinatori delle parti.

b)

b.a.)

Per
meritare di essere assunte, le prove proposte dalle parti contestualmente al
deposito atti (art. 196 CPP), o in altro momento dellistruttoria (artt. 60
cpv. 1 e 79 cpv. 1 CPP), devono rispettare tre concorrenti ordini di
considerazioni: esse devono essere motivate per quanto attiene al loro oggetto
ed al loro scopo in diretta connessione con la fattispecie inquisita; tali
mezzi di prova devono avere i requisiti della novità, della rilevanza e della
pertinenza alle successive conclusioni di competenza del Procuratore pubblico,
dapprima per decidere se promuovere laccusa oppure non far luogo al
procedimento e poi (dopo conclusione dellistruzione formale) se decretare
messa in stato di accusa o abbandono, sino se del caso a quelle del giudice di
merito; per questultima evenienza, le stesse prove devono essere di difficile
produzione al dibattimento, avute presenti le finalità dellart. 189 CPP,
inteso appunto tra laltro ad assicurarne la non interrotta assunzione (v.
sentenza 24 gennaio 1990, inc. CRP 337/89; v. decisioni 17 febbraio 1993 in re
L.P., inc. GIAR 135.93.1; 3 novembre 1993 in re G.G., inc. GIAR 862.93.1, e 14
giugno 1995 in re F.M., inc. GIAR 1093.93.5). Se, in particolare per
laccusato, la facoltà di proporre mezzi di prova è espressione del diritto di
essere sentito ai sensi dellart. 4 Cost. fed. (ora, art. 8 cpv. 1 della nuova
Cost. fed.; v., da ultimo, DTF 124 I 49, consid. 3a p. 51; DTF 121 I 306,
consid. 1b p. 308) e del fair trial ai sensi dellart. 6 CEDU (v.Frowein/Peukert,
EMRK-Kommentar, 2. Aufl. Kehl/Strassburg/Arlington 1996, nota 99 ad art. 6
CEDU), il giudice del merito (ed il magistrato inquirente) è tenuto, in
applicazione delle norme procedurali corrispondenti, a considerare
rispettivamente ammettere soltanto quei mezzi di prova che nach seinem
richterlichen Ermessen entscheidungserheblich sind (Frowein/Peukert,
loc. cit. p. 231). Con riferimento specifico allaudizione di testi, il
magistrato può rifiutare la prova proposta wenn er die zu erwartende
Antwort bzw. Aussage nach seiner freien Ermessensentscheidung für die
Wahrheitsfindung nicht für beachtlich hält (Frowein/Peukert, loc.
cit., nota 202 ad art. 6 CEDU, con rinvii), nelle parole diNiklaus Schmid(Strafprozessrecht, 3.Aufl.
Zürich 1997, margin. 270, con rinvii a DTF 103 Ia 491 et al. in nota 321) wenn
sie den rechtlich relevanten Sachverhalt als genügend geklärt erachten.Di conseguenza, non è data violazione dellart. 6 CEDU
se il giudice del merito rifiuta un mezzo di prova dopo averne esaminato la pertinenza
(v.Frowein/Peukert, loc. cit., nota 203 ad art. 6 CEDU, con rinvio al
noto caso Vidal; come qui, v. decisione 17 giugno 1998 in re F.F., inc. GIAR
55.98.1 consid. 1).

c)

c.a)

Tra
le prove a disposizione delle autorità inquirenti e giudicanti vi è la perizia,
ossia il ricorso allesperto ogni qualvolta occorra stabilire fatti e
circostanze allaccertamento dei quali siano indispensabili speciali cognizioni
(art. 142 ss. CPP). Al magistrato competente è riservata, di principio, ampia
facoltà nella scelta delle prove e quindi anche in tema di referto peritale,
ritenuta comunque e sempre perlomeno apparenza di utilità e pertinenza in
connessione con la fattispecie inquisita, secondo le imputazioni e le
conclusioni di competenza del giudice penale, nel rispetto dei diritti delle
parti. Inoltre ed in più, per giustificare il ricorso al perito occorre
congiuntamente, per riprendere con altre parole il testo di legge, che
determinati fatti non siano ancora chiariti o chiaribili attraverso altri mezzi
di prova e che il magistrato non abbia le specifiche conoscenze professionali
per giungere a tale necessario chiarimento (sic, verbatim, in decisione
6 luglio 1999 in re S.D., inc. GIAR 861.98.1 consid. 1; cfr. decisione 24
luglio 1998 in re M.H.G., inc. GIAR 649.96.2, p. 3, con rinvio a decisione 9
settembre 1993 in re A.A., GIAR 209.93.3).

Non
spetta al perito, invece, la valutazione giuridica dei fatti da lui medesimo
accertati (G.Piquerez, Procédure pénale suisse, 2000, n. 2222; N.Oberholzer,
Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, pto. 21.1 p. 288), rispettivamente
la determinazione di fatti che possono (o potrebbero) avere rilevanza dal
profilo del diritto.

c.b.)

3.

a)

Nel
caso in esame, la richiesta di allestimento di una perizia giudiziaria è stata
formulata per la prima volta in sede di deposito atti e ribadita dopo aver
accettato una sospensione della relativa decisione (di competenza del
Procuratore pubblico) in attesa di un complemento (se si preferisce di un
documento più dettagliato) della ricostruzione allestita dall'ispettorato
interno della banca (cfr. AI 42, 43, 44, 49).

La
richiesta (istanza) si fonda, sostanzialmente, sulla (presunta) mancanza di
oggettività e di senso critico della ricostruzione agli atti, in quanto
effettuata dall'ispettorato interno della banca coinvolta nel procedimento penale
ed in uno civile parallelo (cfr. AI 44, AI 49, Reclamo 2 febbraio 2004 punto
4), nonché (ma solo in sede di reclamo) sulla (pretesa) assenza di elementi
relativi alle operazioni "tramite i fiduciari fittizi" e di
una valutazione circa la "plausibilità del castello di manomissioni e
omissioni messo in atto da __________ per operare all'insaputa del cliente"
(Reclamo, punto 5).

Per
il magistrato inquirente, e per la parte civile __________, la richiesta è
lesiva della buona fede processuale e carente nella motivazione. Occorre,
pertanto, verificare in primo luogo queste censure.

b)

Sebbene
non sia dato sapere (nulla emerge agli atti) quando e come sia stato deciso di
procedere in tal senso, il qui reclamante era a conoscenza sin dal luglio 2002
che una ricostruzione sarebbe stata effettuata dall'ispettorato interno della
banca (AI 11), ha sollecitato la produzione del relativo rapporto (19.07.2002,
AI 12; 22.08.2002, AI 13) nulla eccependo in merito e limitandosi a chiedere la
produzione di ulteriori documenti a suo dire essenziali per la valutazione del
comportamento di __________, "per rapporto al contenuto delle
ricostruzioni messe a disposizione della[recte:dalla] __________ (13
febbraio 2003, AI 27; 3 marzo 2003 AI 28; 26 marzo 2003, AI 34).

Inoltre,
il reclamante ha accettato che il magistrato inquirente tenesse in sospeso la
sua richiesta di perizia giudiziaria in attesa di ulteriore
"rapporto" da parte della banca (AI 44). Fino al momento del deposito
atti, quindi, il reclamante ha manifestamente accettato tale modo di procedere
alla ricostruzione, sia per quanto concerne oggetto, metodo e incaricati.

Nella
misura in cui è motivata con la (presunta e/o fondata su criteri oggettivi)
mancanza di oggettività e di senso critico dell'ispettorato interno, cui è
stata affidata la ricostruzione (quindi, una sorta di "ricusa" che
anche nei confronti del perito giudiziario deve essere presentata in termini
stretti - cfr. art. 144 cpv. 4 CPP, ritenuto che l'art. 6 cifra 1 della CEDU
non è applicabile ai periti: DTF 3 maggio 1994 in re P. 1P.643/1993), la
richiesta di perizia è, a giudizio dello scrivente giudice, tardiva e lesiva
del principio della buona fede processuale (N. Schmid, Strafprozessrecht, 2004,
n. 247).

c)

Al
di là del principio dell'obbligo generale di motivazione che concerne (anche)
istanze e gravami per consentire alle controparti ed all'autorità di prendere
adeguata posizione, ripetitivamente decisione (CRP 20.07.1994 in re D.T.,
249/94), in materia di prove esiste uno specifico obbligo di motivazione quo
alla novità, rilevanza e pertinenza (alle successive conclusioni di competenza
del Procuratore pubblico) della prova proposta (cfr. cons. 2. b.a.).

Affermazioni
generiche sull'attendibilità della ricostruzione (per il ruolo
dell'ispettorato), sul modo in cui è stata stilata (per rapporto a quale altra
modalità e con quali conseguenze?), sull'assenza di riferimento agli atti
istruttori (quali?), sulla lacunosità della quantificazione di determinati
importi (con indicazione unicamente dell'importo totale del danno e della sua
differenza con le dichiarazioni iniziali di __________ - peraltro già a quel
momento per nulla date con certezza: cfr. verbale __________ 15 maggio 2002,
pag. 5), sulla complessità della fattispecie, contenute nella richiesta di
complemento (AI 42), neppure ribadite nello scritto del 19 gennaio 2004 (AI 49)
successivo alla produzione del secondo rapporto, non permettono a questo
giudice (che, lo si ripete, non è giudice del merito né autorità di
"vigilanza" sull'impostazione istruttoria del magistrato inquirente)
di determinarsi sulla novità, rilevanza e pertinenza della prova richiesta.
Ciò, a maggior ragione quando il tutto è privo di riferimenti concreti ai fatti
oggetti di indagine, agli atti istruttori ed alle varie parti (e/o tabelle)
delle ricostruzioni contestate. Non soccorrono, in questo senso ed a
prescindere dalla tardività, le affermazioni (altrettanto generiche e prive di
riferimento alla fattispecie oggetto d'indagine, nonché all'incarto) contenute
nel reclamo (punto 5.) circa l'assenza di elementi per la ricostruzione delle
asserite operazioni tramite i "fiduciari fittizi" e la determinazione
della "plausibilità del castello di manomissioni e omissioni" messo
in opera da __________ per operare all'insaputa del cliente.

Ritenuto
che non spetta a questo giudice ricostruire sulla base dell'intera
documentazione agli atti, le tesi del reclamante (cfr. CRP 5 dicembre 1997,
60.97.00175), la richiesta di perizia giudiziaria deve essere quindi
considerata (perché lo è) carente nella motivazione sia per quanto concerne
novità rilevanza e pertinenza della prova richiesta ai fini delle successive
decisioni del magistrato inquirente, sia per quanto concerne i fatti il cui
accertamento necessiterebbe di speciali cognizioni.

4.

In
sede di reclamo, ancorché in modo non formale, il reclamante accenna al fatto
che l'utilizzo, per la ricostruzione, di una modalità diversa da quella della
perizia giudiziaria, ha avuto quale conseguenza per le parti (tra le altre
cose) l'assenza della facoltà di ricusa, della partecipazione alla posa dei
quesiti, insomma di quei diritti e facoltà garantiti dagli artt. 142 ss CPP (in
particolare si vedano gli artt. 144, 146, 148 CPP).

Il
principio della libertà della prova, richiamato anche dal CPP (art. 113 cpv.
2), ha dei limiti. Questi si concretizzano sia a livello della prova in quanto
tale (esclusione di alcune modalità di "prova" in contrasto con i
principi generali del diritto - per es. dignità umana, DTF 124 IV 34, 117 Ia
341) sia nel rispetto delle regole procedurali che regolano la
"raccolta" della prova (legalità formale e amministrazione della
prova). Per completezza è quindi opportuno chiedersi se la scelta del
magistrato inquirente (ancorché avversata solo in sede di deposito atti) non
risulti volta ad aggirare un qualche divieto del mezzo di prova, oppure violi
formalità che costituiscono requisito (ineludibile) di validità della prova
stessa (Schmid, op. cit., n. 608).

La
risposta, negativa, è in gran già contenuta nelle considerazioni espresse ai
punti c.b. e c.c. del considerando 2. della presente, laddove si constata che
non vi è nessun obbligo/diritto a che la ricostruzione di movimenti
patrimoniali/finanziari avvengano tramite perizia giudiziaria. Pertanto, la
scelta di procedere altrimenti alla ricostruzione non aggira divieti di mezzi
di prova illeciti né viola formalità essenziali per la validità della prova
stessa. Molto più semplicemente, la ricostruzione in questione non ha valenza
di perizia giudiziaria, il suo valore probatorio (nella competenza del giudice
del merito), a dipendenza delle modalità concrete d'assunzione, può anche
ridursi a mera allegazione (cfr., per analogia, sentenza GIAR 9.9.1993,
209.1993.3).

Abbondanzialmente,
ci si potrebbe chiedere se, quando si procede ad una ricostruzione su base
documentale di una certa complessità che sfocia in uno scritto riassuntivo o in
una sintesi, non sia opportuno che dall'incarto emergano chiaramente oggetto e
modalità del lavoro, rispettivamente che venga offerta alle parti una
possibilità di partecipazione attiva all'impostazione, approfondimento e
comprensione della ricostruzione (non senza benefici per l'attività di
competenza dell'eventuale giudice del merito ed anche dello scrivente).

La
risposta di questo giudice, quale considerazione generale, è certamente
positiva, ma non può condurre automaticamente all'accoglimento di una richiesta
di perizia giudiziaria. Ciò in primo luogo per i motivi già esposti nei
precedenti considerandi, in secondo luogo perché (in parte) si tratta di
questioni di opportunità legati alla conduzione dell'istruttoria che è e rimane
nelle competenze del Procuratore pubblico, in terzo luogo perché se l'assenza
delle menzionate possibilità (o di altre analoghe) comporta violazione di
determinati diritti (per es. 79 o 57, 118 cpv. 4 CPP, diritto al
contraddittorio), questi debbono/essere fatti valere (o invocati - ovviamente
tempestivamente) in quanto tali e, da ultimo, perché all'eventuale
"oscurità" o "mancanza di chiarezza" di determinati atti
istruttori si può ovviare con la richiesta di prove idonee a tale scopo (per
es. deposizioni testimoniali), senza necessariamente ricorrere ad una perizia
giudiziaria.

Invero,
il reclamante aveva, in parte, proceduto a richiedere complementi volti a
chiarire contenuto e risultanze della ricostruzione agli atti (AI 42, pag. 7);
in seguito vi ha rinunciato ritirando la relativa istanza (doc. 11, inc. GIAR
51.2004.1).

5.

In
conclusione, sulla base di quanto indicato nei considerandi precedenti, il
reclamo, nella misura in cui è ricevibile, viene respinto per tardività,
violazione del principio della buona fede processuale e carenza di motivazione,
con la presente decisione definitiva. Tasse, spese e ripetibili seguono la
soccombenza.

A
titolo abbondanziale, ed a scanso di equivoci, la presente decisione non
costituisce in alcun modo giudizio sulle conclusioni della ricostruzione agli
atti e/o sulla sua completezza/chiarezza.

P.Q.M

viste
le norme applicabili ed in particolare gli artt. 159, 251, 146, 147 CP, 1ss.,
142 ss., 280 ss., 284 e contrario CPP,

decide

1.Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è
respinto.

2.La tassa di giustizia, fissata in FRS 600.-, e le
spese in FRS 100.-, sono a carico del reclamante che rifonderà FRS 400.- alla
parte civile __________ (resistente al reclamo con relativa richiesta) a titolo
di ripetibili.

3.La presente decisione è definitiva.

4.Intimazione:

giudice
Edy Meli