ti_gerichte · 35.2009.88 · 2009-02-18 · it

Negato, a giusta ragione, il diritto al condono dall'obbligo di restituire indennità per cambiamento di occupazione indebitamente percepite da un assicurato. Violazione dell'obbligo di informare

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2010 35.2009.88
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2010 35.2009.88
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.01.2010 35.2009.88

Raccomandata
Incarto n.
35.2009.88
LG
/DC/
sc
Lugano
25 gennaio
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Luca Giudici
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 10 settembre 2009
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell’11
agosto 2009 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 1° maggio 2009, cresciuta incontestata in
giudicato, l’CO 1 ha confermato la decisione del 18 febbraio 2009, con la quale
ha negato a RI 1 il diritto alla quarta ed ultima rata dell’indennità per
cambiamento d’occupazione (ICO) risultando un discapito finanziario del 7,10%,
e chiesto la restituzione di fr. 21'389.--  (doc. 186, 192).
1.2.   Con scritto
del 25 febbraio 2009 e del 26 giugno 2009 RI 1, rappresentato dall’RA 1, ha
presentato domanda di condono dell’importo di fr. 21'389.-- (doc. 187, 193).
1.3.   Con
decisione su opposizione dell’11 agosto 2009 l’CO 1 ha confermato la decisione
del 6 luglio 2009, con la quale ha respinto la domanda dell’assicurato volta a
ottenere il condono dell’importo di fr. 21'839.--. Tale importo è stato chiesto
in restituzione dall’assicuratore infortuni, in quanto nel periodo dal 1° marzo
2006 al 28 febbraio 2007 gli è stata versata un’indennità di cambiamento di
occupazione (ICO) non dovuta (doc. 195, 198).
1.4.   Contro la
decisione su opposizione dell’11 agosto 2009 RI 1, rappresentato dall’RA 1, ha
inoltrato un tempestivo ricorso al TCA postulando l’annullamento della
decisione impugnata.
In
sostanza il ricorrente ha invocato la propria buona fede sostenendo di aver
sempre notificato tramite l’RA 1 di __________ “
qualsiasi modifica del
reddito e della sua situazione personale
”. Egli inoltre ha riferito che un
dipendente dell’CO 1 di __________ gli aveva confermato che sussisteva il
diritto alla quarta rendita anche con il prolungo del contratto di lavoro
presso il Municipio di __________.
Infine,
egli ha fatto presente a questa Corte le difficoltà economiche nelle quali
versa e che gli renderebbero insostenibile un’eventuale restituzione
dell’importo in questione (doc. I).
1.5.   Nella sua
risposta del 5 ottobre 2009 l’CO 1 ha chiesto la reiezione dell’impugnativa con
argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc.
III).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF
9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA           H 335/00 del 18 febbraio 2002;
STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U
347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H
304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se l’CO 1 abbia a ragione o meno negato
all’assicurato il diritto al condono dell’obbligo di restituire la somma di fr.
21'839.-- percepita indebitamente a titolo di indennità di cambiamento di
occupazione (ICO) nel periodo dal 1° marzo 2006 al 28 febbraio 2007.
2.3.   Secondo l’art. 84 della LAINF
gli organi esecutivi, dopo aver sentito il datore di lavoro e gli assicurati
direttamente
interessati, possono
ordinare determinate misure per prevenire infortuni e malattie professionali.
Il datore di lavoro deve lasciar loro libero accesso a tutti i locali e posti
di lavoro dell’azienda e consentir loro verifiche in loco e prelievi di campioni
(cpv.1).
Gli organi esecutivi
possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni
professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo.
Il Consiglio federale
definisce il risarcimento agli assicurati i quali, per l’esclusione dalla
precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità
di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative (cpv. 2).
Ai sensi
dell’art.
86 dell’ordinanza sulla prevenzione degli infortuni e delle
malattie professionali (in seguito: OPI)
il lavoratore che è
definitivamente o temporaneamente escluso da un lavoro o che è
stato
dichiarato soltanto condizionalmente idoneo a svolgerlo riceve
dall’assicuratore
un’indennità per cambiamento d’occupazione qualora:
a.   a cagione della decisione, nonostante la consulenza
individuale, l’erogazione di una indennità giornaliera di transizione e
l’impegno che da lui può essere                                     ragionevolmente
preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le
sue possibilità di guadagno rimangano considerevolmente ridotte;
b.
abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all’assicurazione, l’attività
pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti
l’emanazione della decisione o il cambiamento d’occupazione effettivamente
avvenuto per motivi medici;
c.
presenti all’assicuratore del datore di lavoro che l’occupava al momento in cui
è stata presa la decisione una domanda corrispondente entro un periodo di due
anni a contare dal momento in cui la decisione è cresciuta in giudicato                                          oppure
dal momento in cui si è estinto il diritto a un’indennità giornaliera di
transizione (cpv. 1).
Se durante il termine biennale previsto nel capoverso 1 lettera b il
lavoratore è stato impedito di esercitare l’attività pericolosa durante più di un
mese a cagione di malattia,
di
maternità, di infortunio, di servizio militare o di disoccupazione, il termine
è prolungato di un periodo equivalente a quello dell’impedimento (cpv. 2).
Il lavoratore, se non ha esercitato l’attività pericolosa durante il
periodo di 300 giorni previsto nel capoverso 1 lettera b unicamente poiché il
genere di tale lavoro lo escludeva praticamente, ha nondimeno diritto
all’indennità per cambiamento d’occupazione se ha esercitato regolarmente
questa attività (cpv. 3).
L’art. 87
prevede che l
’indennità per cambiamento d’occupazione
ammonta all’80 per cento della perdita
di
salario subita dal lavoratore sul mercato del lavoro a cagione dell’esclusione temporanea
o permanente dal lavoro pericoloso o della decisione di idoneità condizionale.
È
considerato salario il guadagno assicurato giusta l’articolo 15 della legge
(cpv. 1).
Se il beneficiario di un’indennità per cambiamento d’occupazione
riceve successivamente indennità giornaliere oppure una rendita per i postumi
di un infortunio o di una malattia professionali connessi con l’attività
costituente oggetto della decisione,
l’indennità
per cambiamento d’occupazione può essere computata, integralmente o parzialmente,
in tali prestazioni (cpv. 2).
L’indennità per cambiamento d’occupazione è pagata durante quattro
anni al massimo (cpv. 3).
Ai sensi
dell’art. 88
l’indennità per
cambiamento d’occupazione è versata ogni mese in anticipo.
2.4.   L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF
U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°
14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle
prestazioni
sono state accordate senza una decisione formale e che il loro
versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del
10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.5.   La
giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) in
merito al condono regolato dal vecchio art. 95 LADI conserva tutta la sua
validità anche con l’entrata in vigore dell’art. 25 LPGA (cfr. STFA del 27
aprile 2005 nella causa R., C 174/04; U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess
2003, ad art 25, n. 45).
L'art. 4
OPGA regola il condono.
Se il
beneficiario era in buona fede e si trova in gravi difficoltà, l’assicuratore
rinuncia completamente o in parte alla restituzione delle prestazioni
indebitamente concesse (cfr. art. 4 cpv. 1 OPGA).
Determinante
per il riconoscimento di una grave difficoltà è il momento in cui la decisione
di restituzione passa in giudicato (cfr. art. 4 cpv. 2 OPGA).
Il
condono è concesso su domanda scritta. La domanda, motivata e corredata dei
necessari giustificativi, deve essere inoltrata entro 30 giorni dal momento in
cui la decisione è passata in giudicato (cfr. art. 4 cpv. 4 OPGA).
Sul
condono è pronunciata una decisione (cfr. art. 4 cpv. 5 OPGA).
L'art. 5
OPGA definisce cosa si intende con "gravi difficoltà" e recita:
"
1
La grave difficoltà ai sensi dell’articolo 25
capoverso 1 LPGA è data quando le spese riconosciute a norma della legge
federale del 19 marzo 1965
sulle
prestazioni complementari all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e
l’invalidità (LPC) e le spese supplementari di cui al capoverso 4 superano i
redditi determinanti secondo la LPC.
2
Per il calcolo delle spese
riconosciute ai sensi del capoverso 1 sono computati:
a. per le persone che vivono a casa:
1.  quale
importo destinato alla copertura del fabbisogno vitale: l’importo massimo
secondo le categorie di cui all’articolo 3
b
capoverso 1 lettera a LPC,
2.  quale
pigione di un appartamento: l’importo massimo secondo le categorie di cui
all’articolo 5 capoverso 1 lettera b LPC;
b. per le persone
che vivono in un istituto: quale importo per le spese personali, 4800 franchi
l’anno;
c. per tutti,
quale importo forfetario per l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie: il premio massimo per la rispettiva categoria secondo la
versione vigente dell’ordinanza del DFI
3
sui
premi medi cantonali dell’assicurazione delle cure medico-sanitarie per il
calcolo delle prestazioni complementari.
3
La franchigia per gli
immobili conformemente all’articolo 3c capoverso 1 lettera c LPC ammonta a 75
000 franchi. Il computo della sostanza nel caso di beneficiari di una rendita
di vecchiaia che vivono in un istituto o un ospedale (art. 3
c
cpv. 1 lett. c LPC)
ammonta a un decimo. Nel caso di persone parzialmente invalide è computato solo
il reddito effettivo ottenuto dall’attività lucrativa. Non è tenuto conto di
un’eventuale limitazione cantonale delle spese per il soggiorno in un istituto.
4
Sono computati come spese
supplementari:
a. per le persone sole, 8000 franchi;
b. per i coniugi, 12 000 franchi;
c. per gli
orfani e per i figli che danno diritto a una rendita per figli dell’AVS o
dell’AI, 4000 franchi per figlio.”
Secondo
la legge, dunque, perché sia concesso il condono dall'obbligo di restituzione,
è necessario che siano adempiuti cumulativamente i seguenti presupposti:
-     l'interessato
ha percepito la prestazione indebita in buona fede;
-     la
restituzione gli imporrebbe una grave difficoltà.
Quindi,
qualora difetti una delle due condizioni suelencate, il condono non può essere
accordato.
2.6.   La buona
fede presuppone che l'assicurato ignori che una prestazione gli è versata indebitamente.
Di detta ignoranza egli non si può prevalere se la stessa è stata determinata
da sua negligenza.
Per quel
che concerne la buona fede, la giurisprudenza ha precisato che la stessa,
intesa come presupposto del condono, deve essere esclusa qualora i fatti che
hanno determinato l'obbligo di restituire (violazione dell'obbligo di
annunciare o di informare) siano imputabili a comportamento doloso o negligenza
grave. Viceversa, l'assicurato può prevalersi della buona fede quando l'atto o
l'omissione colpevole siano costitutivi solo di una violazione lieve
dell'obbligo di annunciare o di informare (cfr. STFA del 16 giugno 2003 nella
causa C., C 130/02, consid. 2.3; DLA 2003 N. 29, consid. 1.2, pag. 260; DLA
2002 N. 38, consid. 2a, pag. 258; DLA 2001 N. 18, consid. 3a, pag. 161-162; DLA
1998 N. 14, consid. 4a, pag. 73; DLA 1992 N. 7, consid.
2b, pag. 103; DTF 112 V 97, consid. 2c, pag. 103, DTF 110 V 176,
consid.
3c, pag. 180).
2.7.   L'art. 28
LPGA regola la "Collaborazione nell'esecuzione".
Gli
assicurati e il loro datore di lavoro devono collaborare gratuitamente
all’esecuzione delle varie leggi d’assicurazione sociale (cfr. art. 28 cpv. 1
LPGA).
Colui che rivendica prestazioni assicurative deve fornire
gratuitamente tutte le informazioni necessarie per accertare i suoi diritti e
per stabilire le prestazioni assicurative (cfr. art. 28 cpv. 2 LPGA).
Chi pretende prestazioni assicurative deve autorizzare
tutte le persone e i servizi, segnatamente il datore di
lavoro, i medici, le assicurazioni e gli organi ufficiali a fornire nel singolo
caso tutte le informazioni, sempre che siano necessarie per accertare il
diritto a prestazioni. Queste persone e questi servizi sono tenuti a dare le
informazioni (cfr. art. 28 cpv. 3 LPGA).
L'art. 31
LPGA regola la "Notificazione nel caso di cambiamento delle
condizioni".
L’avente
diritto, i suoi congiunti o i terzi ai quali è versata la prestazione sono
tenuti a notificare all’assicuratore o, secondo i casi, al competente organo
esecutivo qualsiasi cambiamento importante sopraggiunto nelle condizioni
determinanti per l’erogazione di una prestazione (cfr. art. 31 cpv. 1 LPGA).
Qualsiasi persona o servizio che partecipa all’esecuzione delle
assicurazioni sociali ha l’obbligo di informare l’assicuratore se apprende che
le condizioni determinanti per l’erogazione di prestazioni hanno subìto
modifiche (cfr. art. 31 cpv. 2 LPGA).
2.8.   Il TFA,
pronunciandosi nel caso di un assicurato che non aveva annunciato di avere
ricevuto un salario durante alcuni giorni e al quale il Tribunale cantonale
aveva riconosciuto la buona fede nella percezione delle indennità in un
determinato periodo di controllo, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2 Der Vorinstanz kann insofern beigepflichtet
werden, als dem Beschwerdegegner auf Grund der Tatsache, dass er in dem am 19. März
2002 ausgefüllten Kontrollausweis für den Monat März 2002 die erst ab 26. März 2002 in der Firma X.________ AG ausgeübte Tätigkeit noch nicht aufgeführt hat, keine
Meldepflichtverletzung vorzuwerfen ist. Wie in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht ausgeführt wird, genügt dies für eine
Bejahung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug indessen nicht. Eine Verletzung
der Melde- oder Auskunftspficht ist eine zwar häufige, aber nicht die einzige
Form eines fehlerhaften Verhaltens, das die Annahme von Gutgläubigkeit
ausschliesst (ARV 1998 Nr. 41 S. 239 Erw. 4b). Als der Beschwerdegegner die
Taggelder für den Monat März 2002 gemäss Abrechnung der Arbeitslosenkasse vom
16. April 2002 ausbezahlt erhielt, wusste er von der in diesem Monat in der
Firma X.________ AG geleisteten Arbeit und der ihm deswegen zustehenden
Entlöhnung. Bei zumutbarer Sorgfalt hätte ihm daher nicht entgehen können, dass
ihm die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung nicht oder zumindest nicht
vollumfänglich zustand. Daran würde nichts ändern, wenn, wie im
vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, tatsächlich eine Mitarbeiterin des
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums vom zusätzlich erzielten Verdienst in
Kenntnis gesetzt worden wäre. Indem der Beschwerdegegner diesen Gegebenheiten
nicht die nötige Beachtung schenkte, hat er nicht das Mindestmass an
Aufmerksamkeit aufgewendet, welches jedem verständigen Menschen in gleicher
Lage und unter den gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen
(BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen). Dass er nach Erhalt der
Taggeldabrechnung für den Monat März 2002 nicht unverzüglich bei der
Arbeitslosenkasse intervenierte und sie auf die offensichtlich zu hoch
ausgefallene Zahlung aufmerksam machte, kann, entgegen der vorinstanzlichen
Argumentation, nicht als bloss leichte Nachlässigkeit gewertet werden, sondern
ist vielmehr als grobe Pflichtwidrigkeit zu qualifizieren, welche einer
erfolgreichen Berufung auf den guten Glauben entgegensteht. Die nach Art. 95
Abs. 2 AVIG erforderliche Voraussetzung der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug
ist demnach nicht erfüllt, weshalb die Rückerstattung der für den Monat März
2002 zu Unrecht ausgerichteten Taggelder im Betrag von Fr. 841.25 nicht
erlassen werden kann.
(…)."
(cfr. STFA del 3 novembre 2003 nella causa L., C
172/03)
In un
altro caso il TFA ha negato la buona fede di un'assicurata che è stata chiamata
a restituire delle indennità di disoccupazione, vista la sua disponibilità ad
accettare un lavoro al 20% e non al 40% come erroneamente ritenuto.
L'Alta
Corte ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
4.1 In
dem am 20. März
2000 ausgefüllten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gab die
Beschwerdeführerin noch an, bereit und in der Lage zu sein, eine Arbeit im
Umfang von 40 % einer Vollzeitbeschäftigung anzunehmen. Wie sich in der Folge
herausstellte, war sie im Hinblick auf die ihr zu Hause obliegende
Kinderbetreuung indessen von Anfang an nur an einem 20 %igen Teilpensum
interessiert. Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin damit eine Melde- resp.
Auskunftspflichtverletzung hat zu Schulden kommen lassen, kann dahingestellt
bleiben. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sie offenbar bereits am 7. April
2000 anlässlich eines Beratungsgesprächs auf dem Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum das Ausmass ihrer tatsächlichen Einsatzbereitschaft
korrekt mit 20 % angegeben hat. Dass die Verwaltung die darauf gebotene rasche
Reaktion vermissen liess und deshalb eine sofortige Reduktion der ausbezahlten
Entschädigungen ausblieb, ist nicht mehr von der Leistungsbezügerin zu
vertreten.
4.2 Entscheidend fällt indessen ins Gewicht, dass
die Beschwerdeführerin in den folgenden Monaten die ihr gewährten Taggelder
jeweils entgegennahm, ohne die Verwaltung je auf die Fehlerhaftigkeit der
Abrechnungen aufmerksam zu machen oder sich wenigstens nach einer Begründung
für die offensichtlich zu hoch ausgefallenen Entschädigungen zu erkundigen.
Dass sie die jeweiligen Abrechnungen der Arbeitslosenversicherung nicht genauer
geprüft haben will, vermag sie nicht zu entlasten, muss doch von einer
Bezügerin von Versicherungsleistungen ein gewisses Mindestmass an Aufmerksamkeit
und eine Mitwirkung bei der Abwicklung des Versicherungsfalles erwartet werden.
Nachdem die von der Beschwerdeführerin empfangenen Leistungen annähernd ein
Drittel des vor ihrer Arbeitslosigkeit bei einer Vollzeitbeschäftigung
realisierten Lohnes ausmachten, hätte sie ohne weiteres erkennen müssen, dass
ihr Taggelder ausgerichtet wurden, welche ihr in dieser Höhe nicht zustehen
konnten. Insbesondere musste ihr bewusst sein, dass sie, würde sie eine
Erwerbstätigkeit mit einem bloss 20 %igen Pensum ausüben, kaum je ein Gehalt in
der Höhe der nunmehr bezogenen Arbeitslosenentschädigung erreichen würde. Einer
eingehenden Prüfung der jeweiligen Abrechnungen der Arbeitslosenversicherung
oder gar besonderer Fachkenntnisse bedurfte es dazu nicht. Da die Beschwerdeführerin
das leicht erkennbare Missverhältnis zwischen dem anrechenbaren Arbeits- und
damit verbundenen Verdienstausfall und der ausgerichteten Entschädigung nicht
wahrnahm oder ihm nicht die gebotene Beachtung schenkte, muss ihr vorgehalten
werden, nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet zu haben, welches
jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen
als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen).
Von einer bloss leichten Nachlässigkeit kann angesichts der ins Auge
springenden Diskrepanz zwischen dem zufolge Arbeitslosigkeit mutmasslich
entgangenen Verdienst und der deswegen bezogenen Versicherungsleistungen nicht
gesprochen werden. Vielmehr ist mit Vorinstanz und Verwaltung von einer groben
Pflichtwidrigkeit auszugehen, welche eine erfolgreiche Berufung auf den guten
Glauben ausschliesst.
(…)"
(cfr. STFA del 2 luglio 2003 nella causa D. C
70/03, consid. 4)
In una
sentenza pubblicata in DLA 2001 a pag. 160 l'Alta Corte aveva già ricordato che:
"
(…) Nach der Rechtsprechung ist grobe
Fahrlässigkeit gegeben, wenn jemand das ausser Acht lässt, was jedem
verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als
beachtlich hätte leuchten müssen (BGE 110 V 181 Erw. 3d mit Hinweisen; vgl.
auch Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd.
II, N. 41 zu
Art. 95). (…)" (cfr. DLA 2001, N. 18, consid. 4b, pag. 163)
2.9.   Chiamato a
pronunciarsi nel caso concreto, il TCA rileva che l’CO 1, in data 31 luglio 2002, a seguito dei disturbi alla salute (dermatosi alle mani) insorti in relazione alla sua attività
professionale (aiuto odontotecnico presso la __________), ha dichiarato __________,
a far tempo dal 1° agosto 2002, inidoneo per lavori in laboratori odontotecnici
(doc. 30).
In applicazione
degli artt. 83-85 dell’Ordinanza sulla prevenzione degli infortuni e delle
malattie professionali (OPI) l’assicuratore infortuni, il 21 agosto 2002, ha considerato l’assicurato abile in misura completa, nei limiti della decisione d’idoneità, e
gli ha riconosciuto il diritto all’indennità giornaliera transitoria, a partire
dal 1° agosto 2002 (doc. 46).
Con
decisione del 21 ottobre 2002, cresciuta incontestata in giudicato, l’CO 1,
dopo aver sottoposto il caso alla __________, ha sospeso le prestazioni a
titolo di spese di cura e versato l’indennità giornaliera in base a
un’inabilità del 50% sino al 31 ottobre 2002.
Dal 1°
novembre 2002 l’assicurato viene ritenuto abile al 100% nei limiti della
decisione di idoneità. A partire dalla medesima data viene corrisposta
l’indennità giornaliera transitoria (doc. 85).
In data 5
maggio 2003 l’CO 1 ha riconosciuto il diritto di RI 1 all’indennità per
cambiamento d’occupazione (ICO) con la motivazione e il calcolo che seguono:
"
In applicazione dell'articolo 78 dell'Ordinanza
sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI), il
signor RI 1 è stato dichiarato inidoneo per i lavori in laboratori
odontotecnici. Di conseguenza, considerato che sono date le necessarie premesse
conformemente all'art. 86 OPI, esiste il diritto a un'indennità per cambiamento
d'occupazione. La stessa ammonta all'80% della perdita di salario cagionata
dalla decisione d'inidoneità ed è corrisposta, mensilmente, durante quattro
anni al massimo.
Se l'indennità per cambiamento d'occupazione
concorre con ulteriori prestazioni dell'assicurazione sociale, tale indennizzo
può essere corrisposto al 100% della perdita di salario tenendo conto delle
prestazioni citate come pure del diritto massimo (art. 69 LPGA; art. 87 cpv. 1
e 3, art. 88 e 89 OPI).
Calcolo dell'indennità per cambiamento
d'occupazione
1° anno dal 01.03.2003 al 29.02.2004
Guadagno presumibile
c/o __________            Fr. 40'300.--
./. Prestazioni Assicurazione Disoccupazione                  Fr.
32'237.50
Differenza, indennità al 100%
secondo l'art. 69 LPGA                                                      Fr.
8'062.50
==========
Tale importo sarà suddiviso in 12 mensilità di
Fr. 671.90 e versato retroattivamente dal 01.03.2003 presso la banca __________
di __________, sul conto n° __________, intestato al signor RI 1.
Attiriamo l'attenzione sull'art. 86 cpv. 1
lettera a OPI. Lo stesso prescrive che dev'essere intrapreso tutto quanto è
ragionevolmente esigibile dall'interessato per compensare o ridurre il
pregiudizio delle possibilità di guadagno. Qualora l'assicurato non fosse in
grado di provare per iscritto gli sforzi intrapresi (offerte d'impiego,
colloqui di presentazione, ecc.), deve attendersi l'estinzione del diritto ad
ulteriori indennità.
Esamineremo periodicamente l'esattezza della
prima rata. Allo stesso momento verificheremo se sono date le premesse per
l'ulteriore corresponsione dell'indennità per cambiamento d'occupazione. Ci
riserviamo il diritto di compensare con i versamenti futuri eventuali
prestazioni versate a torto oppure di chiederne la restituzione.
Qualsiasi modifica delle condizioni lucrative
dovrà esserci comunicata immediatamente." (Doc. 107)
Con
decisione del 13 novembre 2003 (doc. 121), poi confermata con decisione su
opposizione del 18 dicembre 2003, l’CO 1 si è rifiutata di ritornare su quanto
precedentemente deciso in assenza di elementi di giudizio atti a fare apparire
manifestamente errata la decisione del 21 ottobre 2002, cresciuta formalmente
in giudicato (doc. 126).
Contro
questa decisione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA,
successivamente ritirato (cfr. decreto di stralcio del 24 maggio 2004; inc.
35.2004.17).
Il 7
aprile 2004 l’CO 1 ha comunicato di aver provveduto al riesame della prima rata
dell’ICO per il periodo dal 1° marzo 2003 al 29 febbraio 2004 e
contemporaneamente al calcolo della seconda rata per il periodo dal 1° marzo
2004 al 28 febbraio 2005 (doc. 133, 134, 135).
L’assicuratore
infortuni con scritto datato 21 marzo 2005 ha confermato all’assicurato, dopo riesame, la correttezza del calcolo della seconda rata. Contemporaneamente l’CO 1
ha notificato il conteggio della terza rata per il periodo dal 1° marzo 2005 al
28 febbraio 2006 (doc. 155, 156, 157).
Il 25
ottobre 2005 l’CO 1 ha comunicato a RI 1 il riesame della terza rata, per il periodo
dal 1°novembre 2005 fino al 28 febbraio 2006, dal quale risultava un importo a
favore dell’assicurato di fr. 4'144.85 (doc. 168).
Dall’annotazione
del 24 febbraio 2006 (doc. 176) si evince che l’assicurato ha informato il
responsabile dell’CO 1 Signor __________ di aver trovato a partire dal 1° marzo
2006 un impiego presso il Municipio di __________ per la durata di 6 mesi. Una
copia del contratto veniva quindi inviata all’assicuratore (cfr. doc. 177).
L’CO 1,
il 17 marzo 2006, ha comunicato all’assicurato di aver provveduto al riesame
della terza rata dell’ICO per il periodo dal 1° marzo 2005 al 28 febbraio 2006
e contemporaneamente al calcolo della quarta rata per il periodo dal 1° marzo
2006 al 28 febbraio 2007 (doc. 178, 179, 180).
Questo il
tenore dello scritto inviato al rappresentante dell’insorgente:
"
(…)
Egregi signori,
In applicazione dell'articolo 78 dell'Ordinanza sulla prevenzione
degli infortuni e delle malattie professionali (OPI), il signor RI 1 è stato
dichiarato inidoneo per i lavori in laboratori odontotecnici. Di conseguenza,
considerato che sono date le necessarie premesse conformemente all'art. 86 OPI,
esiste il diritto a indennità per cambiamento d'occupazione. La stessa ammonta
all'80% della perdita di salario cagionata dalla decisione d'inidoneità ed è
corrisposta, mensilmente, durante quattro anni al massimo.
Se l'indennità per cambiamento d'occupazione concorre con
ulteriori prestazioni dell'assicurazione sociale, tale indennizzo può essere
corrisposto al 100% della perdita di salario tenendo conto delle prestazioni
citate come pure del diritto massimo (art. 69 LPGA; art. 87 cpv. 1 e 3, art. 88
e 89 OPI).
Dal riesame della IIIa rata è risultato un importo a favore del
signor RI 1 di ancora CHF 1'463.55. Contemporaneamente abbiamo provveduto al
calcolo della IVa rata.
Calcolo dell'indennità per cambiamento d'occupazione
4° anno dal 1.3.06 al 28.2.07
Guadagno presumibile
c/o __________                                                               CHF
46'396.00
./. Prestazioni Impiego presso il Municipio di __________      CHF
19'098.00
Differenza, indennità all'80%
secondo l'art. 69 LPGA                                                    CHF
21'838.40
Da versare (arrotondato CHF 1'819.90 x 12m)               CHF
21'838.80
===========
Tale importo sarà suddiviso in 12 mensilità di CHF 1'819.90 e
versato retroattivamente dal 1.3.06 presso la __________ di __________, sul
conto n. __________, intestando al signor RI 1.
Attiriamo l'attenzione sull'art. 86 cpv. 1 lettera a OPI. Lo
stesso prescrive che dev'essere intrapreso tutto quanto è ragionevolmente
esigibile dall'interessato per compensare o ridurre il pregiudizio delle
possibilità di guadagno. Nel caso in cui il contratto di lavoro presso il
Municipio di __________ non venga, a fine agosto 2006 rinnovato, il signor RI 1
è tenuto a provare tramite ricerche di lavoro il suo impegno per trovare un
nuovo datore di lavoro a partire dal 1.9.06.
Esamineremo periodicamente l'esattezza della IV
a
rata.
Allo stesso momento verificheremo se sono date le premesse per l'ulteriore
corresponsione dell'indennità per cambiamento d'occupazione. Ci riserviamo il
diritto di compensare con i versamenti futuri eventuali prestazioni versate a
torto oppure di chiederne la restituzione.
Qualsiasi modifica delle condizioni lucrative dovrà esserci
comunicata immediatamente" (doc. 180).
"
INDENNITÀ
PER CAMBIAMENTO D'OCCUPAZIONE
RIESAME
DELLA III RATA (1.3.05 - 28.02.06)
Salario presumibile
presso __________
CHF 3'400 x 13 m                               CHF 44'200.00
AF dal 1.9.05
CHF 183 x 6 m                                    CHF   1'098.00
Totale parziale                                                                 CHF
45'298.00
./. Impiego «__________»
dal 19.9.05 al 31.1.06
CHF 1'750 x 13
x
135 gg                     CHF   8'414.40
365
./. AF 50% (183:2 = 91.50)
dal 19.9.05 al 31.1.06
CHF 91.50 x 12m
x
135gg                  CHF      406.10
365
CHF
8'820.50
Differenza                                                                        CHF
36'477.50
===========
Di cui l'80%                                                                      CHF
29'182.00
./. Indennità già versate in precedenza                            CHF
27'718.45
Totale a vostro favore                                                  CHF
1'463.55
===========
(doc. 178).
"
INDENNITÀ
PER CAMBIAMENTO D'OCCUPAZIONE
CALCOLO
DELLA IV RATA (1.3.06 - 28.02.07)
Salario presumibile
presso __________
CHF 3'400 x 13 m                               CHF 44'200.00
AF: 183 X 12M
CHF
2'196.00
Totale parziale                                                                 CHF
46'396.00
./. Impiego presso il Municipio di __________
CHF 3'000 x 6m                                  CHF
18'000.00
AF: CHF 183 x 6                                  CHF
1'098.00
CHF
19'098.00
CHF
27'298.00
===========
Differenza all'80 %                                                           CHF
21'838.40
Da versare (arrotondato CHF 1'819.90)                          CHF
21'838.80
===========
L'importo verrà suddiviso in 12 rate mensili di
CHF 1'819.90
l
'una." (doc.
179).
Il 15
gennaio 2009, mediante un colloquio telefonico del responsabile dell’CO 1 __________
con il Municipio di __________, l’istituto assicurativo ha appreso che il
ricorrente lavorava ancora presso il Comune di __________ e non aveva cessato
l’attività il 31 agosto 2006 (cfr. annotazione del 15 gennaio 2009, doc. 182).
L’CO 1 ha
quindi chiesto la restituzione dell’importo di fr. 21'839.-- percepita
indebitamente a titolo di indennità di cambiamento di occupazione (ICO), nel
periodo dal 1° marzo 2006 al 28 febbraio 2007, sulla base del calcolo seguente:
"
(…)
Salario presumibile
c/o __________
CHF 3'400 x 13                                    CHF
44'200.00
AF: CHF 183 x 12                                CHF
2'196.00
Totale                                                                               CHF
46'396.00
./. Guadagno effettivo
c/o Municipio di __________
01.03.2006 - 31.12.2006
(compreso ass. figli e In. Famiglia,
13esima)                                             CHF 35'928.00
01.01.2007 - 28.02.2007
CHF 3'000 x 2m                                  CHF
6'000.00
13esima: CHF 250 x 2m                     CHF      500.00
AF: CHF 183 x 2m                               CHF
366.00
Ind. Famiglia: 152.15 x 2m                  CHF      304.30    CHF
43'098.30
Differenza                                                                      CHF*
3'297.70
* Nonostante il nuovo calcolo, lo scapito finanziario resta inferiore
al 10%, quindi confermiamo che non sussiste un diritto alla quarta rata ICO.
Visto quanto precede, l'importo versato per il periodo dal 01.03.06 -
28.02.2007 pari a
CHF 21'839.00
deve esserci restituito dal signor RI 1."
(doc. 191)
2.10.   L’assicurato,
in data 24 febbraio 2006, ha dunque comunicato telefonicamente all’CO 1 di aver
trovato, a partire dal 1° marzo 2006, un impiego presso il Municipio di __________
per una durata di 6 mesi. Egli inoltre informava il responsabile
dell’assicurazione che non appena in possesso del contratto di lavoro ne
avrebbe trasmesso una copia (doc. 176).
Nella
lettera del 23 febbraio 2006 del Municipio di __________, inviata
dall’insorgente all’CO 1, veniva specificata l’assunzione di RI 1 in qualità di
ausiliario per la squadra esterna a tempo determinato, dal 1° marzo 2006 al 31
agosto 2006, per uno stipendio mensile lordo di fr. 3'000.-- (doc. 177).
Conseguentemente
a tale comunicazione l’assicuratore ha provveduto, in data 17 marzo 2006 (doc.
180), a calcolare la quarta rata dell’indennità per cambiamento d’occupazione
(ICO), per il periodo dal 1° marzo 2006 al 28 febbraio 2007, deducendo dal
guadagno presumibile presso la __________ (fr. 46'396.--) le prestazioni
dell’attività presso il Municipio di __________ (fr. 3'000.-- x 6 mesi, più gli
assegni familiari di fr. 1'098.-- per un totale di fr. 19'098.--) e calcolando
poi l’80% della perdita di salario secondo l’art. 69 LPGA.
Dall’annotazione
dell’CO 1 del 15 gennaio 2009 emerge che RI 1 non ha terminato l’attività
lavorativa presso il Municipio di __________ il 31 agosto 2006, come creduto
dall’CO 1 per due anni e mezzo, ma ha continuato a lavorare anche
successivamente (doc. 182).
Dalla
documentazione salariale trasmessa dal Municipio di __________ si evince che
l’insorgente ha proseguito l’attività per tutto il 2006 e il 2007 percependo un
salario annuo lordo nel 2006 di fr. 35'928.-- e nel 2007 di fr. 51'390.15 (doc.
184).
Di queste
circostanze il ricorrente non ha informato l’assicuratore.
Ora, il
TCA constata che l’assicurato è sempre stato reso edotto del fatto che doveva
comunicare immediatamente qualsiasi modifica delle condizioni lucrative.
Fin dal primo scritto dell’CO 1 del 5 maggio 2003 (doc. 107) e nei successivi
del 7 aprile 2004 (doc. 135), del 21 marzo 2005 (doc. 157), del 25 ottobre 2005
(doc. 168) e del 17 marzo 2006 (doc. 180) è sempre stato specificato:
"
(…)
Esamineremo periodicamente l'esattezza della (…) rata.
Allo stesso momento verificheremo se sono date le premesse per l'ulteriore
corresponsione dell'indennità per cambiamento d'occupazione. Ci riserviamo il
diritto di compensare con i versamenti futuri eventuali prestazioni versate a
torto oppure di chiederne la restituzione.
Qualsiasi modifica delle condizioni lucrative
dovrà esserci comunicata immediatamente
."
(doc. 107, 135, 157, 168, 180, la sottolineatura
è del redattore)
Il
ricorrente non ha fornito particolari giustificazioni riguardo alla violazione
del suo obbligo di informare l’assicuratore sulle mutate condizioni lavorative
e finanziarie limitandosi ad invocare la sua buona fede e una presunta informazione
ricevuta dal signor __________, secondo cui l’ICO sarebbe stata versata anche
dopo i 6 mesi di lavoro presso il Municipio di __________ (doc. I).
Ora
queste affermazioni non hanno trovato riscontro alcuno dal profilo probatorio.
D’altra
parte il rappresentante dell’assicurato in sede di opposizione ha indicato che
“
il signor RI 1 aveva telefonato subito al signor __________ (mi sembra in
data 17.3.2006) chiedendo se il calcolo emesso era giusto e che se il rapporto
di lavoro sarebbe continuato, avrebbe avuto ancora il diritto al versamento di
fr. 1819.60
.
Il signor __________ aveva confermato al signor RI 1
l’esattezza del versamento e che se il Comune di __________ non avesse rinnovato
l’incarico il versamento sarebbe stato lo stesso (quarta rata) anche
successivamente
” (cfr. doc. 196, la sottolineatura è del redattore).
Ora,
questa indicazione non risulta errata in quanto la rata sarebbe risultata
corretta se il Comune non avesse rinnovato l’incarico. Ma questo non è
avvenuto in quanto il datore di lavoro ha effettivamente prolungato il periodo
lavorativo oltre i sei mesi inizialmente pattuiti. A questo punto il versamento
non era più dovuto.
Secondo
questo Tribunale l’assicurato, al termine del periodo lavorativo di 6 mesi presso
il Municipio di __________, allorquando quest’ultimo gli ha comunicato la
continuazione del rapporto contrattuale, avrebbe dovuto immediatamente
informare l’assicurazione infortuni riguardo a tale cambiamento che avrebbe
implicato la modifica o la soppressione  dell’indennità per cambiamento
d’occupazione (ICO).
Questo a maggior
ragione se si considera che l’assicurato era già alla quarta rata di ICO e
dunque era ben consapevole dei meccanismi di erogazione di tale prestazione
infortunistica.
Sin dal
2003 egli aveva ricevuto periodicamente il medesimo scritto accompagnato dal
conteggio che illustrava il calcolo aritmetico dell’ICO con il guadagno
presumibile presso il precedente datore di lavoro (__________), la deduzione di
eventuali redditi percepiti e la differenza rispetto all’indennità al 100%
secondo l’art. 69 LPGA.
Nei
conteggi del 5 maggio 2003 e del 7 aprile 2004 gli erano già state dedotte dal
guadagno presumibile le prestazioni dell’assicurazione disoccupazione (doc.
107, 135), mentre nel 2005 l’assicurato aveva trovato e regolarmente notificato
all’CO 1 l’attività di ausiliario di vendita, svolta dal 19 settembre 2005 al
31 gennaio 2006, presso “__________” con uno stipendio mensile di fr. 1'750.--
(doc. 165, 173).
Già in
quell’occasione il reddito lavorativo gli era stato regolarmente conteggiato
nella terza rata dell’ICO (doc. 178)
Egli
dunque era ben consapevole che un’indennità percepita o un’attività lucrativa
svolta durante il periodo di calcolo dell’ICO avrebbero determinato una
modifica dell’importo da ricevere.
Nello
scritto del 17 marzo 2006 inviato all’assicurato è stato         chiaramente
esplicitato quanto segue:
"
(…)
Attiriamo l'attenzione sull'art. 86 cpv. 1 lettera a OPI. Lo
stesso prescrive che dev'essere intrapreso tutto quanto è ragionevolmente
esigibile dall'interessato per compensare o ridurre il pregiudizio delle
possibilità di guadagno. Nel caso in cui il contratto di lavoro presso il
Municipio di __________ non venga, a fine agosto 2006 rinnovato, il signor RI 1
è tenuto a provare tramite ricerche di lavoro il suo impegno per trovare un
nuovo datore di lavoro a partire dal 1.9.06." (doc. 180)
Non è infine
condivisibile l’argomentazione del ricorrente allorquando afferma che: “
Nella
lettera del 17.03.2006 la __________ indicava chiaramente che se il contratto
non fosse stato rinnovato da parte del Comune di __________, avrebbe dovuto
giustificare che era alla ricerca di un posto di lavoro. Non si è mai parlato
che si sarebbe dovuto effettuare da parte della __________ un nuovo calcolo
”
(doc. I)
L’assicurato
infatti non poteva ignorare che avrebbe percepito indebitamente un’indennità
per cambiamento d’occupazione proseguendo l’attività presso il Municipio di __________,
oltre il 31 agosto 2006, senza darne comunicazione all’CO 1.
Da una semplice
lettura dei conteggi emerge infatti che l’ICO varia a dipendenza della perdita
di salario subìta dal beneficiario nel rispettivo periodo di calcolo. L’insorgente
non poteva dunque non rendersi conto che il rinnovo del contratto lavorativo avrebbe
determinato una modifica dell’importo dell’indennità sino a quel momento
percepita.
In simili condizioni,
richiamata la giurisprudenza esposta al consid. 2.8., questa Corte ritiene che
l'assicurato ha commesso una negligenza grave.
Di conseguenza, la buona
fede dell’insorgente deve essere negata
(cfr., per un caso
analogo, STCA 38.2005.103 del 5 aprile 2006).
2.11.   Alla luce di
tutto quanto esposto, occorre concludere che, venendo a mancare il primo
presupposto necessario per poter ottenere il condono delle prestazioni - la
buona fede -, a ragione l’CO 1 ha respinto la relativa istanza senza verificare
se l’ulteriore condizione, quella del grave rigore, fosse o meno adempiuta
(cfr. art. 25 cpv. 1 LPGA; 4 OPGA).
La
decisione su opposizione dell’11 agosto 2009 deve, pertanto, essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni
dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti