ti_gerichte · 14.1995.00109 · 1995-04-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.04.1995 14.1995.00109

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00109
Lugano
20 aprile 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur-Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 agosto
1994 da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
__________
patr. dallo studio legale
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 2/4 agosto 1994 dell’UE di
Lugano;
sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 12/26 settembre 1994 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è accolta e di
conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione di Lugano è respinta in via provvisoria per Fr.
97’500.-- e spese.
2.
La tassa di giudizio in Fr. 200.--, da anticipare dall’istante, è a
carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere a controparte Fr.
700.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 4 ottobre 1994 ha postulato la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
mentre con osservazioni 8 novembre 1994 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.
Deve
essere accolta l’appellazione 4 ottobre 1994 __________?
2.
Tassa
di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 2/4 agosto 1994, a convalida
del sequestro n. __________, ha escusso __________ per l’incasso di Fr.
97’500.--, indicando quale titolo di credito: “Schuldanerkennung, datiert vom
8.9.1993 unterzeichnet vom Schuldner”.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa su uno scritto
chiamato “Schuldanerkennung” del 30 maggio 1992/8 settembre 1993 (doc. 2)
mediante il quale l’escusso ha riconosciuto di dovere al procedente, per le
prestazioni da lui effettuate nell’ambito della successione della defunta
moglie, un indennizzo forfetario del 7.5 % della quota che egli avrebbe ancora
dovuto ricevere nella successione della moglie e sul contratto di divisione
parziale dell’eredità dell’8 febbraio 1994 (doc. 3), dal quale risulta che
l’escusso ha ricevuto dai coeredi l’importo di Fr. 1’300’000.--.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso non si è
presentato.
D.
Con sentenza 12/26 settembre 1994 la Pretore di
Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione
prodotta costituisce riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF.
E.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravato __________, asseverando che “il riconoscimento di debito sottoscritto
dal qui ricorrente si fonda unicamente su di una divisione parziale, la quale è
stata ritenuta totalmente nulla ed inoperante a causa di un errore essenziale
ai sensi degli art. 23 e seguenti CO”.
F.
Con osservazioni 8 novembre 1994 l’appellato ha
resistito al gravame argomentando che l’appellante produce irritualmente in
sede di appello nuovi documenti.
L’appellato
contesta  nel merito l’eccezione di “nullità per errore essenziale dell’accordo
alla base del riconoscimento di debito”, che peraltro sarebbe stata proposta per
la prima volta in sede di appello.
Considerato
in diritto:
1.
Ex art. 52 LEF l’esecuzione preceduta da un sequestro
si fa nel luogo in cui si trova l’oggetto sequestrato.
La presente
procedura esecutiva è stata promossa a convalida del sequestro eseguito il 12
luglio 1994 sul Fol PPP n. __________ del fondo base part. n. __________ RFD di
__________: è quindi data la competenza della Pretura di Lugano.
2.
Ex art. 387 cpv. 2 CPC all’udienza le parti possono
esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre,
sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e
che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta.
a)
Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta
normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art.
101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura
diverso da quello stabilito dalla legge.
Nel caso di
specie lo scritto 19 agosto 1994 e i documenti allo stesso allegati non sono
stati prodotti dall’escusso all’udienza di contraddittorio dell’8 settembre
1994, alla quale l’escusso neppure si è presentato, ma sono stati trasmessi irritualmente
alla Pretore tramite invio postale.
Siffatto
modus agendi viola palesemente il dettato dell’art. 387 cpv. 2 CPC. Ne consegue
che lo scritto 19 agosto 1994 e i documenti allegati vanno estromessi
dall’incarto siccome irritualmente prodotti.
b)
Se una parte non compare, il giudice decide in base
agli atti e sentita l’altra parte, se comparsa.
Il giudizio
d’appello può poggiare solo sui documenti prodotti avanti il primo giudice,
tenendo conto delle allegazioni ivi ritualmente formulate: non è quindi proceduralmente
ammissibile la produzione per la prima volta in sede d’appello di nuovi
documenti in evidente contrasto con il principio procedurale secondo cui alle
parti non è consentito, in seconda sede, addurre nuovi fatti, prove ed
eccezioni (art. 321 cpv. 1 lit. b CPC).
Infatti la
procedura d’appello si caratterizza quale accertamento critico della decisione
del primo giudice, senza possibilità, appunto perché basata su fatti affermati
e sulle prove raccolte in prima sede, che queste emergenze processuali possano
essere mutate (cfr.
CEF
7 febbraio 1990 in re I.C. SA/C.B. SA, 27 aprile
1989 in re CM SA c. E.K. AG, 25 ottobre 1988 in re P.M.c.c. D.M./S.M.).
Ne consegue
che si prescinderà dall’esaminare le eccezioni sollevate da __________ per la
prima volta in sede d’appello nei termini di cui alle considerazioni fattuali
sub E e la documentazione da lui prodotta unitamente all’allegato ricorsuale,
poiché proceduralmente irrite.
3.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge,
implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr
. Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con riferimenti).
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 331).
c)
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una
dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa
somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o
soggetta a interpretazione (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 1 n. 7 p. 3).
4.
Quale riconoscimento di debito la procedente ha
prodotto la “Schuldanerkennung” del 30 maggio 1992/8 settembre 1993 (doc. 2)
mediante la quale l’escusso ha riconosciuto di dovere al procedente, per le
prestazioni da lui effettuate nell’ambito della successione della defunta
moglie, un indennizzo forfetario del 7.5 % della quota che egli avrebbe ancora
dovuto ricevere nella successione della moglie. Unitamente al contratto di
divisione parziale dell’eredità dell’8 febbraio 1994 (doc. 3), dal quale
risulta che l’escusso ha ricevuto dai coeredi l’importo di Fr. 1’300’000.--, la
“Schuldanerkennung” doc. 2 costituisce valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione come sopra inteso per l’importo in esecuzione di Fr.
97’500.--.
5.
L’appello 4 ottobre 1994 __________ è respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 TarLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 52 e 82 cpv. 1 LEF; 321 cpv. 1 lit.
b e 387 cpv. 2 CPC
Pronuncia
1.
L’appello
4 ottobre 1994 _________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico di__________, che rifonderà a __________ __________ Fr. 1’000.-- a
titolo di indennità.
3.
Intimazione a:
_________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria