ti_gerichte · 30.2011.22 · 2011-10-27 · it
Richiesta di rettifica della distinta salari per la modifica della natura del versamento (non più "emolumento" ma "prestito"). Esame norme circa il periodo entro il quale chiedere la modifica. Ricorso comunque respinto anche nel merito per dichiarazione prima ora

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.10.2011 30.2011.22
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.10.2011 30.2011.22
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.10.2011 30.2011.22

Raccomandata
Incarto n.
30.2011.22
30.2011.36
cs
Lugano
27 ottobre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 6 luglio 2011 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 10 giugno
2011 emanata da
parte chiamata in causa:
CO 1
in materia di contributi AVS
__________,
__________ __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione assembleare del __________ la RI 1 di __________, affiliata quale
datrice di lavoro presso la Cassa CO 1 dal 1° aprile 2006, ha deciso il suo scioglimento e la sua messa in liquidazione (__________). Quale liquidatrice della
società, presieduta da __________, azionista maggioritario, è stata designata ____________________.
Con
pubblicazione nel Foglio Ufficiale (FU) del __________ __________ la
liquidatrice ha diffidato i creditori, ai sensi degli art. 742 e 745 CO, a
notificare i loro crediti entro 30 giorni dalla terza pubblicazione dell’avviso
nel FU.
Il __________
la Cassa CO 1 ha notificato un credito di fr. 636.80 per contributi sociali non
ancora pagati, calcolati sulla base di un importo di fr. 4'094.--, evinto dalla
dichiarazione dei salari per il periodo dal 1° gennaio 2009 al 24 marzo 2009,
composto, tra l’altro, di fr. 1'820.-- di salario determinante versato a __________
e fr. 1'137.-- versato a __________ (plico doc. 2).
1.2.   Il 3 giugno
2009 la liquidatrice __________ ha informato la Cassa CO 1 che per l’anno 2009
è stato effettuato un “
ulteriore versamento di emolumento come da dettaglio
allegato
” indicando in fr. 159'285.75 il salario lordo pagato a __________
(doc. 2).
Il 16
giugno 2009 l’amministrazione ha trasmesso ad RI 1 __________ __________ la
fattura d’acconto dettagliata per il periodo dal 1.1.2009 al 31.12.2009
calcolando i contributi sociali sulla base di un importo complessivo di fr.
163'379 per un ammontare di fr. 21'781.70 (fr. 22'418.50 da cui è stato dedotto
l’acconto di fr. 636.80, plico doc. 3).
Il 3
luglio 2009 RI 1 __________ ha pagato l’importo di fr. 21'781.70.
1.3.   Il 29
gennaio 2010 RI 1 __________ ha ritornato la dichiarazione dei salari per il
2009, indicando in fr. 4'094.-- l’importo versato nel 2009 (plico doc. 2).
1.4.   A fine __________
__________ è subentrato a __________  in qualità di liquidatore della RI 1 __________.
Il 5
maggio 2010 la società si è rivolta alla Cassa CO 1 per il tramite del nuovo
liquidatore, __________, chiedendo la rettifica dei salari versati nel 2009 ed
in particolare la riduzione a fr. 17'785.95 della retribuzione pagata a __________.
La
società ha così giustificato la sua richiesta:
"
(…)
In effetti l’importo esposto nella dichiarazione
dei salari 2009 era comprensivo di Fr. 135'000.- che in realtà rappresentano un
prestito al signor __________, rimborsato nel 2010 con i relativi interessi.
Le schede contabili allegate (__________)
evidenziano le singole registrazioni effettuate in contabilità.
Peraltro, essendo la nostra società non più
operativa dal 2008, è evidente che un salario così importante come quello
(erroneamente) dichiarato, non è giustificabile.” (doc. 4)
Dalle
citate schede contabili emerge una registrazione, al 12 giugno 2009, di un
prestito di fr. 135'000 a favore di __________, e, in medesima data, di “
Cda
2009
”
di fr. 1'820 a favore di ____________________ e di “
Emo (ndr.
emolumenti) 2008-2009
”
di fr. 15'965.95 a favore di __________.
1.5.   Dopo alcuni
scambi di e-mail tramite i quali l’amministrazione ha chiesto l’invio, tra
l’altro, del citato contratto di prestito, il __________ la società ha
trasmesso la convenzione tra __________ e RI 1RI 1 __________, datata 28 maggio
2009.
Il giorno
precedente, ossia il __________, ad RI 1 __________ è stato accreditato
l’importo di fr. 137'700.-- (restituzione prestito e interessi) da __________ (doc.
XII/1).
1.6.   Dopo un
ulteriore scambio di corrispondenza e lo scritto della Cassa del 30 giugno 2010
con il quale l’amministrazione ha comunicato ad RI 1 __________ che non vi erano
i presupposti per rettificare il conteggio salariale del 2009, le parti si sono
incontrate il 1° settembre 2010 (doc. 8). Chiamata a precisare chi ha apposto
la firma per __________ __________ sul contratto di prestito, la società ha
evidenziato che “
il contratto di prestito è stato firmato dal signor __________
medesimo sulla base di una procura generale ricevuta nel 2009 (v. allegato)
”
(doc. 9).
Il 6
ottobre 2010 è stata sentita __________, la quale ha affermato:
"
(…)
A questo proposito, la signora __________
conferma di aver redatto e firmato lo scritto del 3 giugno 2009 in qualità di liquidatrice della RI 1 __________ (cfr. estratto RC).
La signora __________ precisa di essere stata
convocata, in data 3 giugno 2009, presso gli uffici della __________ allo scopo
di firmare un bonifico di fr. 150'000 a favore del signor __________ e di aver
reso attenti che pagando questo importo bisognava anche notificarlo all’AVS. Di
qui il succitato scritto.
La signora __________ rileva inoltre che in
seguito alla nostra convocazione del 24 settembre 2010 ha preso contatto con il signor __________ per comunicare che era stata convocata dalla Cassa.
Ella si è poi recata presso gli uffici del signor __________, dove ha potuto
consultare l’incarto e apprendere che parte dell’importo bonificato (fr.
135'000) era un prestito concesso al signor __________, di cui non era a
conoscenza.
Riguardo al contratto di prestito del 28 maggio
2009, prospettato alla signora __________, la stessa sottolinea che nessuna
delle firme è la sua. Riconosce la firma del signor __________, mentre l’altra
(per RI 1RI 1 __________) non sa a chi possa appartenere.
La signora __________, quale liquidatrice della
società (cfr. estratto RC), conferma che in data 24 marzo 2009 ha conferito procura generale al signor __________ e che la firma apposta è la sua (sigla).”
(doc. 10)
1.7.   Dopo un
ulteriore rifiuto, da parte della Cassa, di rettificare la distinta salari
2009, il 24 novembre 2010 RI 1 __________ ha chiesto l’emanazione di una
decisione formale (doc. 12).
Con
decisione dell’11 febbraio 2011, confermata dalla decisione su opposizione del
10 giugno 2011 (doc. A8), l’amministrazione ha respinto la richiesta di
rettifica dei salari riferita al 2009 (doc.13).
1.8.   RI 1 __________,
rappresentata da RA 1 __________, è insorta al TCA contro la predetta decisione
(doc. I).
La
società evidenzia che il 28 maggio 2009 __________ ha firmato un contratto di
prestito di fr. 135'000.-- con RI 1 __________ la quale, grazie alla liquidità
in eccesso (in attesa di versare i dividendi ai propri soci una volta terminata
la liquidazione), ha erogato il finanziamento il 12 giugno 2009. Il versamento,
di fr. 150'000.--, si componeva di fr. 135'000.-- a titolo di prestito e fr.
15'000.-- quale emolumento straordinario per il CdA. La decisione è stata presa
autonomamente da __________ sulla base della procura rilasciatagli dall’allora
liquidatrice il 24 marzo 2009.
Quest’ultima,
non essendo al corrente del contratto di prestito, il 3 giugno 2009 ha notificato l’importo di fr. 150'000.-- quale salario. Il 5 maggio 2010, in fase di chiusura dei bilanci, il nuovo liquidatore, __________, resosi conto dell’errata
comunicazione alla Cassa, ne ha chiesto la rettifica, domandando che venisse
preso in considerazione un salario determinante di fr. 17'785.95.
L’insorgente
evidenzia che __________, assente per parecchio tempo per gravidanza e quindi
oggettivamente impossibilitata a seguire tutti gli affari della società, aveva
firmato la procura per permettere a __________ di occuparsi delle questioni
urgenti durante la propria assenza. Non essendo al corrente delle decisioni
prese (concessione del prestito) al momento della firma del bonifico di fr.
150'000.--, la liquidatrice ha supposto che quanto versato fosse un emolumento
da assoggettare all’AVS. In realtà una più attenta analisi da parte della
liquidatrice avrebbe portato alla conclusione che un emolumento del genere (fr.
135'000.--) è completamente sproporzionato rispetto alle effettive prestazioni
svolte da __________ che oltretutto al momento di ricevere i fondi non
espletava ancora la carica di liquidatore. Dal profilo fiscale un versamento
del genere avrebbe potuto al limite essere considerato come un dividendo
anticipato, non soggetto all’AVS.
Che non
si trattasse di un salario è confermato dal fatto che al 31 dicembre 2009
l’importo è stato iscritto a bilancio come prestito, regolarmente soggetto ad
interessi. La Cassa, nella propria prassi, ha sostenuto che la
contabilizzazione è un segnale inequivocabile per definire se una remunerazione
riveste carattere di un salario, assoggettato all’AVS o meno.
Le
disposizioni in materia di AVS non impediscono all’amministratore/liquidatore
in carica di rettificare comunicazioni sbagliate effettuate in precedenza. Di
fatto sulla dichiarazione dei salari annuale vi è la nota ”
Riserve d’uso:
formuliamo le riserve d’uso nel caso in cui fatti o documenti, suscettibili di
modificare i nostri accertamenti, non fossero portati o venuti a nostra
conoscenza
”. Per la ricorrente il fatto di aver pagato l’importo di fr.
21'781.70 il 3 luglio 2009 è irrilevante poiché anche questo atto è stato
compiuto in buona fede da __________ prima che il nuovo liquidatore si
accorgesse dello sbaglio.
In
concreto non si è confrontati con una conversione di un dividendo in salario ma
per analogia si può affermare di essere in presenza di un caso “
di
valutazione della congruità di un salario versato
”. Se nel primo caso la Cassa
è tenuta a verificare le situazioni che vedono corrisposto un salario
insignificante o comunque notevolmente inferiore agli usi commerciali
riconosciuti per una specifica funzione, nel secondo caso si tratta di
stabilire se c’è una proporzione tra il salario/emolumento versato e la
prestazione effettivamente effettuata secondo l’impegno profuso tenendo salvi
gli usi commerciali. Secondo questo punto di vista l’emolumento pagato a __________
risulterebbe troppo alto e non giustificato. Infatti gli emolumenti versatigli
negli anni precedenti ammontavano a fr. 6'000 nel 2006, fr. 8'000 nel 2007 e
fr. 8'000 nel 2008.
Quanto
alla procura del 24 marzo 2009, la ricorrente evidenzia che __________ era
autorizzato a trattare determinati affari della società senza dover conoscere
tutto quanto compiuto dagli altri collaboratori. Egli non era tenuto a sapere
né della richiesta di rettifica del 3 giugno 2009 né dell’avvenuto pagamento
del conteggio di rettifica, entrambi gli atti essendo stati formalizzati dalla
liquidatrice in possesso di firma individuale.
La
società chiede infine di essere sentita.
1.9.   Con risposta
del 16 agosto 2011 l’amministrazione propone la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. III).
1.10.   Pendente
causa il TCA ha richiamato la tassazione 2009 di __________ e della società RI
1 __________ (doc. VII e seguenti).
1.11.   Il 28
settembre 2011 le parti sono state sentite in sede di udienza (doc. XI), mentre
il 30 settembre 2011 è pervenuto al TCA copia dell’avviso di accredito del 26
maggio 2010 in favore di RI 1 __________ dell’importo di fr. 137'700 (doc. XII).
1.12.   Il 3 ottobre
2011 il Giudice delegato del TCA ha chiamato in causa __________,
trasmettendogli la documentazione rilevante e fissandogli un termine scadente
il 17 ottobre 2011 per presentare osservazioni scritte in merito (doc. XIII).
1.13.   Con scritto
del 14 ottobre 2011 ____________________ ha confermato “
quanto sostenuto
dalla Spettabile RA 1 __________ nel ricorso
” (doc. XIV). L’interessato ha
sottolineato di aver ricevuto un prestito di fr. 135'000.-- dalla ricorrente,
restituito con i relativi interessi, per la quale non ha mai lavorato e di cui
ha ricoperto unicamente un ruolo nel Consiglio di Amministrazione con un
limitato impiego di tempo e che la società nell’attesa di procedere con la
liquidazione ha concesso un prestito al suo azionista di riferimento. __________
ha poi aggiunto che “
durante il periodo __________, il sottoscritto, la
Signora __________ ed altre persone ancora di __________, sono stati oggetto di
__________ __________. Più precisamente, sono stato oggetto di __________ in __________
nel mese di __________ con successiva __________
”. Ciò, secondo
l’interessato, a dimostrazione che in quel periodo e nei mesi immediatamente
successivi “
non fosse esattamente tra le priorità del sottoscritto, emendare
ad una erronea dichiarazione salariale
”.
1.14.   La presa di
posizione di __________ è stata trasmessa alla ricorrente per presentare
eventuali osservazioni scritte entro il 24 ottobre 2011 (doc. XIV).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se la società ricorrente può chiedere la
rettifica della distinta salari del 2009.
2.2.   Per l’art. 4
cpv. 1 LAVS i
contributi degli assicurati che esercitano un’attività
lucrativa sono calcolati in percento del reddito proveniente da qualsiasi
attività lucrativa dipendente e indipendente.
A norma
dell’art. 5 cpv. 1 LAVS d
al reddito di un’attività dipendente, chiamato
qui di seguito «salario determinante», è prelevato un contributo del 4,2 per
cento.
L’art. 5 cpv. 2 LAVS prevede
che il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a
dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende
inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le
provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per
vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se
queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro.
Per
l’art. 13 LAVS
il contributo dei datori di lavoro è fissato al 4,2 per
cento della somma dei salari determinanti, pagati a persone tenute al
versamento dei contributi.
A norma
dell’art. 14 cpv. 1 LAVS
i contributi del reddito proveniente da
un’attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga, e devono essere
versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo contributo.
L’art. 14
cpv. 3 LAVS prevede che
di regola i contributi che devono essere versati
dai datori di lavoro sono richiesti con procedura semplificata secondo l’articolo
51 LPGA. Questo vale anche per contributi di notevole entità, in deroga
all’articolo 49 capoverso 1 LPGA.
Giusta
l’art. 34 OAVS:
"
Devono
pagare i contributi alla cassa di compensazione:
a. i datori di
lavoro, ogni mese o, se la somma dei salari non supera i 200 000 franchi, ogni
trimestre;
b. le persone
esercitanti un’attività lucrativa indipendente, le persone che non esercitano
un’attività lucrativa e i salariati il cui datore di lavoro non è tenuto a
pagare i contributi, di regola ogni trimestre;
c. i datori di
lavoro che applicano la procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 della
legge del 17 giugno 2005
contro il lavoro
nero (LLN), una volta all’anno.
2
In casi motivati, per le
persone tenute a pagare contributi secondo il capoverso 1 lettere a e b il cui
contributo annuo versato all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e
l’invalidità e all’indennità per perdita di guadagno non supera i 3000 franchi,
la cassa di compensazione può stabilire periodi di pagamento più lunghi ma non superiori
a un anno.
3
I contributi devono essere
pagati entro dieci giorni dalla scadenza del periodo di pagamento. In caso di
procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 LLN, i contributi vanno
pagati entro 30 giorni a contare dalla fatturazione.”
A norma
dell’art. 35 cpv. 1 OAVS
nell’anno corrente, i datori di lavoro devono
versare periodicamente contributi d’acconto. Questi ultimi sono fissati dalla
cassa di compensazione in base alla somma dei salari presumibile.
I
datori di lavoro devono comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti
importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente (art. 35
cpv. 2 OAVS).
Per l’art. 35 cpv. 3 OAVS
se sussiste la garanzia di un
pagamento puntuale, la cassa di compensazione può consentire ai datori di
lavoro di versare, al posto dei contributi d’acconto, i contributi effettivamente
dovuti per il periodo di pagamento.
Va ancora evidenziato che
per l’art. 36 cpv. 1 OAVS i conteggi dei datori di lavoro contengono le
indicazioni necessarie per la registrazione dei contributi e la loro iscrizione
nel conto individuale.
A norma dell’art. 36 cpv.
2 OAVS i datori di lavoro devono conteggiare i salari entro 30 giorni dal
termine del periodo di conteggio.
L’art. 36 cpv. 3 OAVS
prevede che il periodo di conteggio comprende l’anno civile. Qualora i
contributi siano pagati conformemente all’articolo 35 capoverso 3, il periodo
di conteggio corrisponde al periodo di pagamento.
Per l’art. 36 cpv. 4 OAVS
la cassa di compensazione, basandosi sul conteggio, procede alla compensazione
fra i contributi d’acconto pagati e i contributi effettivamente dovuti. I
contributi scoperti vanno pagati entro 30 giorni a contare dalla fatturazione.
I contributi eccedenti vengono restituiti o compensati dalla cassa di
compensazione
Infine, per l’art. 41 OAVS
chi ha pagato contributi non dovuti può esigerne la restituzione dalla cassa di
compensazione.
È riservata la
prescrizione prevista dall’articolo 16 capoverso 3 LAVS.
2.3.   Per l’art. 49 LPGA nei casi
di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l’interessato
l’assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni,
crediti e ingiunzioni (cpv. 1)
.
Una
domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il
richiedente fa valere un interesse degno di protezione (cpv. 2).
Le
decisioni sono accompagnate da un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
Devono essere motivate se non corrispondono interamente alle richieste delle
parti. La notificazione irregolare di una decisione non deve provocare
pregiudizi per l’interessato (cpv. 3).
A norma dell’art. 51 LPGA
le prestazioni, i crediti e le ingiunzioni che non sono contemplati
nell’articolo 49 capoverso 1 possono essere sbrigati con una procedura semplificata.
L’interessato può esigere che sia emanata una decisione.
Giusta
l’art. 53 LPGA
le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente
passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l’assicurato o
l’assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di
prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cpv. 1).
L’assicuratore
può tornare
sulle decisioni o sulle
decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che
erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza
(cpv. 2).
L’assicuratore
può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali
è stato inoltrato ricorso, fino all’invio del suo preavviso all’autorità di
ricorso (cpv. 3).
2.4.   Va ancora
rammentato che in caso di applicazione della procedura semplificata di cui
all’art. 51 cpv. 2 LPGA,
l’assicurato può esigere che sia emanata una
decisione entro un termine di riflessione adeguato.
A proposito
dell’emanazione di una decisione formale, in DTF 126 V 23 l’Alta Corte ha
affermato:
"
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été
accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur
versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose
décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable,
manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration
et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif
susceptible de recours (ATF 122 V 369 consid.
3)”
Kieser, ATSG-Kommentar, 2a
edizione, Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, n. 6d ad art. 51 pag. 643, rammenta che
nel caso di applicazione della procedura semplificata, dopo un determinato
lasso di tempo anche la “decisione” informale cresce in giudicato. Quando ciò
avviene non è più possibile chiedere l’emanazione di una decisione formale.
Circa i tempi entro i quali
chiedere l’emanazione di un provvedimento formale, Kieser, op. cit., n. 14 ad
art. 51 pag. 646 rileva che è difficile rispondere alla questione di sapere
entro quale termine occorre inoltrare la richiesta di emanazione di una
decisione formale ed afferma che il legislatore ha rinunciato ad inserire un
termine fisso nella LPGA. A questo proposito nel rapporto della Commissione del
consiglio nazionale e della sicurezza sociale e della sanità del 26 marzo 1999,
pubblicato nel Foglio Federale 1999 a pag. 3979, nel commento all’art. 57 (poi
diventato 51) figura:
"
Capoverso
2: la procedura informale può rivestire forme molto diverse nelle assicurazioni
sociali. Non sarebbe appropriato fissare un termine. È vero che
nell'assicurazione malattia, sia nella pratica che nella giurisprudenza, si
considera che si possa esigere una decisione entro un anno, ma non è possibile
prevedere un siffatto termine uniforme per tutti i casi che possono
verificarsi. La Commissione segue pertanto su questo punto la proposta del
Consiglio degli Stati."
Kieser afferma poi che
occorre esaminare ogni caso concretamente e singolarmente e che in ambito di
assicurazione malattie la giurisprudenza ha posto un termine temporale di un
anno dalla notifica della decisione informale, ritenuto che in presenza di una
persona cognita in materia il termine va raccorciato (in altri ambiti, secondo
Kieser, i termini sono meno lunghi: 6 mesi nell’assicurazione militare, 14
giorni nell’assicurazione invalidità, 90 giorni nell’assicurazione contro la
disoccupazione).
Egli rammenta che “
nach der Rechtsprechung
ist massgebend darauf abzustellen, wie lange im konkreten Einzelfall die
angemessene Uberprüfungs- und Uberlegungsfrist dauert, nach deren Ablauf
angenommen werden kann, die betreffende Person habe sich mit der getroffenen
Regelung abgefunden (vgl. BGE 122 V 369). Dabei kann allenfalls als Richtschnur
eine Frist von 90 Tagen gelten, welche zudem derjenigen entspricht, innert
welcher allgemein ein Revisionsgesuch einzureichen ist (vgl. zu diesem Konnex
SVR 2004 ALV Nr. 1, C 7/02, E 3.2)
”.
Tra
gli elementi da prendere in considerazione nel calcolo del lasso di tempo
necessario per chiedere l’emanazione della decisione formale vi sono ad esempio
le conoscenze in ambito di assicurazioni sociali della parte, la complessità
della materia, in particolare la questione di sapere se le conseguenze della
decisione sono subito riconoscibili, il comportamento dell’assicuratore e la
presenza o meno di una motivazione.
Nella misura in cui la
decisione “
informale
” cresce in giudicato, è possibile modificarla
unicamente in base alla condizioni previste dall’art. 53 LPGA per il riesame o
la revisione della decisione (Kieser, op. cit. n. 19 ad art.. 51, pag. 648).
Nella citata decisione C
7/02 pubblicata in SVR 2004 ALV Nr 1, l’Alta Corte ha affermato:
"
3.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend,
der versicherte Verdienst sei unter Verletzung von Art. 103 Abs. 2 AVIG nie
mittels einer Verfügung festgesetzt und damit nicht rechtsbeständig geworden.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt indessen einer Leistungsabrechnung der
Arbeitslosenkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell
Verfügungscharakter zu (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.1, 125 V 476 Erw. 1, 122 V 368
Erw. 2, 121 V 53 Erw. 1). Dabei gilt die Rechtsbeständigkeit bei solchen
formlosen Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter
habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall sei,
wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist
abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das
faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.2, 122 V 368 f. Erw. 3 mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat diese Rechtsprechung in BGE
129 V 110 einmal mehr bestätigt und die Rechtsbeständigkeit einer
Leistungszusprechung in Form einer faktischen Verfügung bekräftigt. Eine ohne
Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen
Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener
Versicherungsleistungen ist danach für die Verwaltung nur während eines
Zeitraums möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen
entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf die Rückforderung eines
Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen
Revision, auch wenn die faktische Verfügung, z.B. die Taggeldabrechnung, von
der versicherten Person noch beanstandet werden kann, mithin noch keine
Rechtsbeständigkeit erreicht hat, die mit der bei formellen Verfügungen mit dem
Ablauf der Beschwerdefrist eintretenden Rechtskraft vergleichbar wäre.
3.2 Angesichts dieser Rechtsprechung hat das
kantonale Gericht zu Recht die Rechtsbeständigkeit des mit der ersten
Bezügerabrechnung formlos festgelegten versicherten Verdienstes bejaht. Der
Beschwerdeführer hat die angeblich unrichtige Festsetzung des versicherten
Verdienstes erstmals rund zwei Jahre nach dem Zeitpunkt gerügt, in welchem ihm
dieser durch eine nicht formelle Verfügung eröffnet worden ist. Bei dieser
Ausgangslage ist die Frist, während welcher sich der Versicherte dagegen hätte
verwahren müssen, längst abgelaufen. Wie lange diese Frist allgemein zu dauern
hat, hängt von einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und
Überlegungsfrist ab (BGE 129 V 111 Erw. 1.1.2 mit Hinweisen). Bei einer
formlosen Verfügung soll sie für die versicherte Person - im Unterschied zur
Verwaltung (BGE 129 V 110) - jedoch länger sein als die Frist, die für die
Anfechtung der formellen Verfügung gilt. Abgesehen davon, dass ihm die Behörde
entgegen Art. 103 Abs. 2 AVIG keine formelle Verfügung mit
Rechtsmittelbelehrung zugestellt hat, wird der Adressat, wenn er nicht unter
dem Druck eines als Verfügung bezeichneten Verwaltungsakts und damit einer auf
Tage berechneten Frist steht, allgemein etwas länger Zeit benötigen, um sich
über Tragweite und Inhalt des Verwaltungsaktes und dessen allfällige Anfechtung
klar zu werden. Besondere Umstände des Einzelfalles vorbehalten, sollte jedoch
im Interesse der Rechtssicherheit eine drei Mal längere Frist (d.h. 90 Tage,
gerechnet ab Eröffnung des formlosen Verwaltungsaktes), als sie für die
Rechtsmittelfrist der entsprechenden förmlichen Verfügung gilt, nicht
überschritten werden. Damit wird eine Frist angesetzt, die im Normalfall
derjenigen für Revisionsgesuche entspricht (vgl. Art. 67 Abs. 1 VwVG; RKUV 1994
Nr. U 191 S. 145; Rudolf Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des
Sozialversicherungsprozesses, in: Walter R. Schluep [Hrsg], Recht, Staat und
Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von
Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 473 f.; vgl. nunmehr auch Art. 55 Abs. 1 ATSG). Nichts anderes gilt, falls der formlose Verwaltungsakt in Verletzung
von Art. 103 Abs. 2 AVIG (dazu ARV 1987 Nr. 13 S. 118 Erw. 2 sowie Thomas
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl. S. 210 Rz 37, S. 333
Rz 18 f. und Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 271 Rz 731 f.) erfolgt sein sollte. Auch ein solch mangelhaft eröffneter Entscheid kann nicht beliebig, sondern nur innert
angemessener Frist in Frage gestellt werden (BGE 111 V 150, 106 V 97 Erw. 2a,
104 V 166 Erw. 3).
2.5.   Nel
caso di specie la liquidatrice della società, __________, aveva quale compito
di ultimare gli affari in corso, esigere il pagamento delle somme che fossero
ancora dovute sulle azioni, realizzare in contanti l’attivo ed adempiere gli
obblighi della società in quanto dal bilancio e dalla diffida ai creditori non
risulti che l’attivo non è sufficiente a coprire i debiti della società (art.
743 cpv. 1 CO).
Il 3 giugno 2009,
vincolando la società, l’interessata ha comunicato all’amministrazione
che per l’anno 2009 è stato effettuato un “
ulteriore versamento
di emolumento come da dettaglio allegato
”, indicando in fr. 159'285.75 il
salario lordo pagato a __________. Ciò è avvenuto in seguito ad una
convocazione, lo stesso giorno, presso gli uffici della __________ __________, il
cui presidente e direttore era __________, allo scopo di firmare un bonifico di
fr. 150'000.-- a favore di quest’ultimo (doc. 10). La liquidatrice ha rilevato
di “
aver reso attenti che pagando questo importo bisognava anche notificarlo
all’AVS. Di qui il succitato scritto
” (doc. 10). Va qui evidenziato che “
fino
al 2008 la società faceva riferimento al __________ __________ per lo
svolgimento della sua attività
” (doc. 9).
La Cassa ha inviato il
conteggio dei contributi il 16 giugno 2009 (plico doc. 3) e la società
ricorrente ha pagato quanto richiesto il 3 luglio 2009 senza eccepire alcunché.
L’importo contenuto nel
conteggio del 16 giugno 2009, il quale adempie tutti i requisiti per poter
essere ritenuto quale decisione “informale”, rilasciato sulla base di quanto
affermato dalla stessa liquidatrice, che in quel momento rappresentava la
società ricorrente, non solo non è stato contestato entro termini ragionevoli,
ma è stato soluto pochi giorni dopo.
La richiesta di rettifica
del nuovo liquidatore, __________, datata 5 maggio 2010, alla luce di quanto
accaduto e del caso di specie è pertanto manifestamente tardiva.
La tesi sollevata in sede
d’udienza secondo cui il lasso temporale per chiedere l’emissione della
decisione va considerato dal momento in cui il conteggio definitivo dei salari
doveva essere inoltrato alla Cassa, ossia a fine gennaio 2010, non regge.
Infatti determinante è la
circostanza che la decisione “
informale
” è stata notificata il 16 giugno
2009 e corrisponde nel dettaglio a quanto dichiarato dalla liquidatrice della
società, la quale, senza alcuna riserva, ha soluto l’importo il 3 luglio 2009.
Se, a causa di impedimenti
od altro, __________, le cui asserite assenze a causa della maternità non sono
state comprovate né tramite atti medici, né in altro modo, non fosse stata in
grado di svolgere la sua funzione, essa avrebbe dovuto essere sostituita.
Infatti l’art. 741 CO prevede che l’assemblea generale può revocare in ogni
momento i liquidatori da essa nominati e che ad istanza di un azionista il
giudice può, quando esistano gravi motivi, revocare i liquidatori e, quando
occorra, nominarne altri.
Non può essere d’aiuto
alla ricorrente neppure la circostanza, asserita da __________, che da __________
lui e la liquidatrice della società sono stati oggetto di __________ in __________
e che __________ è pure stato __________.
Da una parte l’apertura di
un __________ nei loro confronti dimostra semmai lo stretto legame esistente
tra di loro e dall’altra va sottolineato che in quel periodo organo della
società era __________ che, dagli atti, non risulta essere __________.
Ne segue che già solo per
motivi formali l’amministrazione non avrebbe dovuto dar seguito alla richiesta
di rettifica. Infatti, rammentato come il Tribunale non può imporre
all’amministrazione il riesame di una decisione (cfr. anche DTF 133 V 54), non
vi sono fatti nuovi o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in
precedenza e che potrebbero portare alla revisione della decisione informale
del 16 giugno 2009.
Va qui evidenziato che il
TCA ha garantito su questi aspetti alle parti il diritto di essere sentite,
rilevato come nel corso dell’udienza del 28 settembre 2011 vi è stata una
discussione in merito (cfr. doc. XI: “
Il Giudice fa
osservare che nelle date dell'operazione sopra riportate emerge una apparente
reazione tardiva da parte della soc. ricorrente ossia dopo aver ricevuto il
conteggio dei salari rettificata dalla sig.ra __________ in conseguenza al
bonifico 3.6.2009 dell'importo fr. 150'000.--. La Cassa ha fatturato un importo
di oltre fr. 22'000.--  per i contributi dovuti dedotta la cifra d'acconto di
poco superiore a fr. 600.--. Il pagamento è avvenuto il 3.7.2009 e la reazione
del sig. __________ unicamente il 5.5.2010. (…) Il Giudice rileva che il
conteggio con cui sono stati chiesti fr. 22'000.-- di contributi circa ossia la
fattura d'acconto del 16.6.2009 dove pur non indicando i rimedi di diritto non
è stata in alcun modo contestata in un termine ragionevole poiché
apparentemente si è atteso quasi un anno, poco meno di 11 mesi, per chiedere la
rettifica. Il Giudice rileva che questa apparente tardività doveva essere
rilevata dalla Cassa la  quale avrebbe dovuto procedere mediante, semmai una
revisione di tale decisione e non mediante la fissazione di una decisione come
quella in discussione. Come noto alle parti una revisione è possibile solo a
fronte di fatti nuovi e nuovi elementi di prova. La Cassa specifica di aver
interessato il servizio giuridico al momento in cui RI 1 ha chiesto la
rettifica e la restituzione ma su questi aspetti non si è chinato il servizio
giuridico ossequiando le richieste dell'assicurata ed ha emanato una decisione ai
sensi dell'art. 49 LPGA. Dal canto suo il sig. __________ rileva che non vi è
stato un ritardo nella reazione di RI 1 nella misura in cui il lasso temporale
va considerato dal momento in cui il conteggio definitivo dei salari doveva
essere inoltrato alla Cassa ossia fine gennaio 2010. A questo momento __________ ha analizzato la situazione ed ha reagito in tempi del tutto
ragionevoli ed ammissibili. Il rappr. della Cassa rileva se fosse stata
inquadrata la fattispecie in una domanda di revisione la stessa sarebbe stata
respinta per l'assenza di fatti nuovi con nuovi elementi di prova.”
).
2.6.   Il ricorso va
in ogni caso respinto anche nel merito.
Per l’art. 740 CO la
liquidazione spetta al consiglio d’amministrazione, salvo che dallo statuto o
da una deliberazione dell’assemblea generale non sia rimessa ad altre persone.
I liquidatori devono essere notificati dal
consiglio d’amministrazione per l’iscrizione nel registro di commercio, anche
se la liquidazione è curata dall’amministrazione. Uno almeno dei liquidatori
deve essere domiciliato in Svizzera e avere la facoltà di rappresentare la
società. Se la società è sciolta per sentenza del giudice, questi nomina i
liquidatori. In caso di fallimento, la liquidazione spetta all’amministrazione
di questo in conformità delle norme sul fallimento. Gli organi della società
conservano la facoltà di rappresentarla solo in quanto una rappresentanza da
parte loro sia ancora necessaria.
A norma
dell’art. 743 CO i
liquidatori devono ultimare gli affari in corso, esigere
il pagamento delle somme che fossero ancora dovute sulle azioni, realizzare in
contanti l’attivo ed adempiere gli obblighi della società in quanto dal
bilancio e dalla diffida ai creditori non risulti che l’attivo non è
sufficiente a coprire i debiti della società. Tosto che si accorgano che
l’attivo non è sufficiente a coprire i debiti della società, essi devono darne
notizia al giudice; questi pronuncerà il fallimento. Essi rappresentano la
società nei negozi giuridici, che la liquidazione implica, possono stare per
essa in giudizio, transigere, compromettere e intraprendere anche nuove
operazioni che siano necessarie. Essi possono realizzare l’attivo anche ad
offerte private, salvo che l’assemblea generale non abbia preso una diversa
deliberazione. Se la liquidazione si protrae, i liquidatori devono allestire
annualmente un bilancio intermedio. La società risponde del danno che un
liquidatore cagiona con atti illeciti commessi nell’esercizio delle sue
incombenze.
In
concreto la liquidatrice della società doveva portare a termine gli affari
della medesima ed in particolare notificare alle autorità amministrative i
salari versati ai dipendenti. Ciò che ha fatto nel corso del mese di giugno
2009.
L’interessata,
dopo essersi recata, il 3 giugno 2009, presso gli uffici della società __________
__________, __________, di cui __________ era presidente e direttore, per
firmare un bonifico di fr. 150'000.-- in favore di quest’ultimo ed aver reso
attenti i presenti della necessità di comunicare il versamento dell’importo “
all’AVS
”,
il giorno stesso ha scritto all’amministrazione indicando che l’importo versato
andava qualificato quale emolumento e sul medesimo dovevano essere pagati i
contributi sociali (doc. 10). Ciò che è stato fatto il 3 luglio 2009.
Solo in
un secondo tempo è stato segnalato alla Cassa che l’importo versato consisteva,
per un importo di fr. 135'000, in un prestito a __________.
Secondo
la dottrina (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna
1985, p. 263; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994,
p. 331 n. 28) e la giurisprudenza, in presenza di due versioni differenti, la
preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che l’assicurato ha dato
nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze giuridiche. Le spiegazioni
fornite in un secondo tempo non possono integrare le prime constatazioni
dettagliate, soprattutto se esse le contraddicono (cfr. SVR 2008 UV Nr. 12;
RAMI 2004 U 524, p. 546; DTF 121 V 47 consid.
2a, 115 V
143 consid. 3c; RAMI 1988 U 55, p. 363 consid. 3b/aa; RDAT II-1994 p. 189; per
una critica, cfr. U. Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 217, n. 546).
Tale principio non è applicabile se dall'istruttoria della causa
siano da attendersi nuovi elementi cognitivi (cfr. RAMI 2004 U 524, p. 546
consid. 3.3.4; sentenza U 236/98 del 3 gennaio 2000 e U 430/00 del 18 luglio
2001). Nulla impedisce pertanto di attenersi a una mutata versione dei fatti se
essa risulta maggiormente convincente e corroborata da altri elementi probatori
che il richiedente è riuscito a dimostrare con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza (DTF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
Occorre,
poi, fondarsi sulla seconda versione quando questa si limita a completare e non
contraddice la prima versione (cfr. sentenza U 33/07 del 20 marzo 2007).
In concreto, se è vero che
la liquidatrice ha dato procura a ____________________ il 24 marzo 2009 anche,
tra l’altro, per sottoscrivere contratti e/o documenti di prestito e mutuo
attivi o passivi (doc. 9), non è ravvisabile alcun motivo per sottacere per
così tanto tempo la presenza di un contratto di prestito di tale entità proprio
alla persona incaricata di portare a termine gli affari della ditta e per non
segnalarle, il 3 giugno 2009, la presenza della convenzione sottoscritta appena
alcuni giorni prima (28 maggio 2009). Tanto più che nel corso dell’udienza è
emerso che l’interessata è aiuto-contabile della __________ __________, ora __________,
“
ed è collaboratrice sostanzialmente del sig. __________ di cui gode di
fiducia
” (doc. XI). Il loro stretto legame è comprovato anche dalla
circostanza che entrambi, come rilevato dallo stesso __________ (doc. XIV),
sono stati oggetto di un __________e in __________.
In secondo luogo la
ricorrente, in sede di ricorso, ha affermato che la liquidatrice, “
assente
per parecchio tempo per gravidanza e quindi oggettivamente impossibilitata a
seguire tutti gli affari della società
”, aveva firmato la procura in favore
di __________ per permettergli di “
occuparsi delle questioni urgenti
durante la propria assenza
” (doc. I, sottolineature del redattore). Già si
è detto che, visto l’importante ruolo della liquidatrice, se essa non fosse
stata in grado di svolgere i suoi compiti, sarebbe spettato all’assemblea
generale o agli azionisti mettere in atto i necessari provvedimenti per
sostituirla (art. 741 CO). Inoltre va evidenziato come difficilmente si può
ritenere che la firma del contratto di prestito fosse una questione urgente che
la liquidatrice non avrebbe avuto tempo di sottoscrivere. Infatti la
convenzione prevedeva che l’importo di fr. 135'000.-- andava versato entro il
30 giugno 2009. Ora, la liquidatrice si è recata presso gli uffici della __________
__________ il 3 giugno 2009 per firmare il bonifico di fr. 150'000.--, lo
stesso giorno ha scritto la lettera all’amministrazione comunicando
l’assoggettamento del citato importo ai contributi AVS e il 3 luglio 2009 ha effettuato il pagamento. Non si vede per quale motivo, in quel periodo, sarebbe stata
impedita di firmare anche il contratto di prestito e, soprattutto, di essere
messa al corrente della sua esistenza. Tanto più che quale organo della società
in quel momento svolgeva un ruolo fondamentale.
Non può inoltre
qui essere dimenticato che il contratto di prestito tra __________ e RI 1 __________,
datato 28 maggio 2009 ed apparentemente firmato dal medesimo __________ sia per
sé stesso che per RI 1 __________ sulla base della procura rilasciatagli dalla
liquidatrice (cfr. doc. 9: “
il contratto di prestito è stato firmato dal
signor __________ medesimo sulla base di una procura generale ricevuta nel 2009
(…)
”), è stato prodotto solo in un secondo tempo.
Dagli
atti emerge che il 5 maggio 2010, quando __________ si è rivolto alla Cassa per
rettificare il conteggio salari del 2009, la convenzione non è stata trasmessa
all’amministrazione.
Invitata
dalla Cassa, in data 17 maggio 2010, a produrre il contratto di prestito, la
società, il 25 maggio 2010, dopo essersi scusata per il ritardo, ha comunicato
all’amministrazione che avrebbe trasmesso tutto “
entro domani o Giovedì
”
e solo il 27 maggio 2010, ossia il giorno successivo all’accredito dell’importo
di fr. 137'700.--, il citato documento è stato prodotto.
Quanto all’ulteriore
documentazione che dà atto di un prestito della società a __________
(dichiarazioni fiscali, schede contabili, ecc.), allestita nel corso del 2010
e/o 2011, non è atta a sovvertire la qualifica iniziale dell’importo versatogli.
Infine,
la ricorrente ravvede un’analogia con quanto avviene nel caso di pagamento di
dividendi, sostiene che si è in presenza di una “
valutazione della congruità
del salario
” ed afferma che così come la Cassa, nel caso di versamenti
eccessivi di dividendi, deve verificare le situazioni che vedono corrisposto un
salario insignificante o comunque notevolmente inferiore agli usi commerciali
riconosciuti per una specifica funzione, anche in questo caso occorre
verificare se vi è una proporzione tra il salario/emolumento versato e la
prestazione effettivamente effettuata secondo l’impegno profuso tenendo salvi
gli usi commerciali. In concreto l’emolumento versato a __________ risulterebbe
troppo alto e non giustificato, non avendo svolto attività a favore della ricorrente.
La
tesi dell’insorgente non può essere seguita.
Infatti nel caso di specie
è la stessa società ad avere dichiarato il versamento di un salario e non
spetta certo all’amministrazione contestarne la qualifica. Differente è
l’ipotesi in cui vengono versati dividendi elevati a fronte di salari
insignificanti o notevolmente inferiori agli usi commerciali riconosciuti per
una specifica funzione. In quel caso l’amministrazione deve esaminare se lo
scopo non sia quello di sfuggire al pagamento dei contributi sociali.
Alla luce di tutto quanto
sopra esposto la decisione dell’amministrazione di rifiutare la richiesta di
rettifica dei salari per l’anno 2009 va confermata, mentre il ricorso deve
essere respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
é
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti