ti_gerichte · 14.2005.71 · 2005-12-16 · it
Procedura esecutiva sulla base di contratto di appalto superato da accordo successivo. Notifica tardiva di difetti.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.12.2005 14.2005.71

Incarto n.
14.2005.71
Lugano
16 dicembre
2005
EC/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 17 gennaio 2005 da
AO 1
RA 1
contro
AP 1
RA 2
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. ____________________ del 17/21 dicembre
2004 dell’____________________;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con
sentenza 13 giugno 2005 ha così deciso:
"
1.
L'istanza è accolta e, di
conseguenza, l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.
2
La tassa di giustizia in fr.
100.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di parte convenuta,
con l’obbligo di rifonde a controparte fr. 200.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con
atto 30 giugno 2005 ha postulato, con protesta di tasse e ripetibili, la
reiezione dell'istanza;
preso atto che la parte appellata ha presentato le proprie
osservazioni il 5 agosto 2005, chiedenti la reiezione del gravame, protestate
tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
A.
Con
PE n. ____________________ del 17/21 dicembre 2004 dell'__________ AO 1 ha
escusso AP 1 per l'incasso di fr. 10'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. giugno
2004, indicando quale titolo di credito: "Accordo del 5.5.2004”.
Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura del Distretto di __________.
B.
La
procedente fonda la propria pretesa sul contratto generale d’appalto del 5
marzo 2003 (doc. A) e sull’accordo del 5 maggio 2004 (doc. D).
Con il
contratto di appalto AP 1 e __________ hanno commissionato allaAO 1, quale
impresa generale, la costruzione di una casa unifamiliare al mappale n. __________
di __________ al prezzo di fr. 360'000.--. Tale prezzo doveva essere soluto nel
seguente modo:
- fr.
30'000.-- entro dieci giorni dalla firma del contratto;
- fr.
320'000.-- entro il 25 di ogni mese a dipendenza
dell’avanzamento
dei lavori;
- il
saldo di fr. 10'000.-- alla consegna della casa.
Nello
scritto denominato “accordo” di cui al doc. D, sottoscritto il 5 maggio 2004 dalla
creditrice e da committenti, AP 1 e __________ si sono dichiarati debitori nei
confronti della AO 1 di fr. 10'000.-- quale saldo del prezzo di costruzione
dell’abitazione, impegnandosi contestualmente a saldare quanto dovuto in rate
mensili di fr. 500.-- cadauna.
C.
All'udienza
di contraddittorio del 13 giugno 2005 l’escussa si è opposta all’istanza
asseverando che il saldo di fr. 10'000.-- sarebbe stato trattenuto a causa di
difetti dell’opera e di lavori non terminati, ritenuto che il fatto di aver
sottoscritto un accordo di pagamento rateale non sanerebbe le inadempienze contrattuali
dell’istante. I committenti avrebbero inoltre diritto ad essere risarciti per
il minor valore dei materiali utilizzati rispetto a quelli pattuiti. A supporto
delle proprie allegazione, l’escussa ha prodotto la perizia 21 dicembre 2004
dell’arch. __________, __________ (doc. 3), dalla quale emergerebbe quanto da
lei sostenuto.
D.
Con
sentenza 13 giugno 2005 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto
l’istanza, rilevando che l’opera è stata regolarmente e tempestivamente
consegnata ai committenti, che hanno esplicitamente riconosciuto il credito. A
mente del primo giudice i difetti sarebbero stati sistemati ed inoltre non vi
sarebbe stata alcuna regolare notifica di difetti prima del 1. febbraio 2005.
La perizia di parte di cui al doc. 3, allestita dopo oltre un anno dalla
consegna della casa, non sarebbe idonea a rendere verosimile un minor valore
dell’opera.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravataAP 1, argomentando che,
come emergerebbe dal verbale di consegna del 16 dicembre 2003, la casa
presenteva difetti e lavori non terminati. Solo a seguito delle promesse fatte
dalla procedente, i coniugi __________ avrebbero sottoscritto l’accordo di cui
al doc. D. La procedente però non avrebbe mantenuto le promesse.
A mente
della ricorrente, l’appaltatore non avrebbe apportato la prova che i difetti
sarebbero stati sistemati.
F.
Con
osservazioni 5 agosto 2005 la procedente ha postulato la reiezione del gravame,
rilevando che i committenti mai avrebbero reclamato o notificato dei difetti
prima dell’avvio della procedura d’incasso. La procedente ha evidenziato che
negli scritti di cui ai doc. C e D, l’escusso avrebbe riconosciuto senza alcuna
contestazione sia il debito che il dovere di pagamento.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Per
l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in
Rep
1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può
costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l'ossequio
delle peculiarità del caso di specie.
c)
Il contratto di appalto firmato può costituire valido titolo di
rigetto provvisorio dell'opposizione per la mercede. Nel caso in cui
l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell'opera, secondo la
prassi basilese il rigetto dell'opposizione può venire concesso, fintanto che
il committente non eccepisce che l'opera non è stata affatto oppure non è stata
regolarmente eseguita e consegnata, nel caso in cui questa eccezione è
chiaramente senza fondamento oppure viene immediatamente confutata
dall'appaltatore. In caso di difetti il committente deve inoltre rendere
verosimile di averli tempestivamente notificati (cfr.
CEF
18 ottobre 2004 (14.2004.66) cons.
2c e
CEF
8 maggio 2002
(14.2002.18) cons. 1b;
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad
art. 82 LEF;
Gilliéron
, Commentaire
de la LP, vol.
I, Losanna 1999., n. 128 ad art. 82).
d)
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit., 1989
pag. 331).
e)
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa
dev’essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a
interpretazione (cfr.
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
2.
Dalla
documentazione versata agli atti risulta che l’impegno dei committenti di
versare alla consegna della casa il saldo di fr. 10'000.--, contenuto nel
contratto di appalto di cui al doc. A, è stato superato dall’accordo di data 5
maggio 2004 (doc. D), nel quale i committenti si sono dichiarati debitori nei
confronti della AO 1 di fr. 10'000.-- ed inoltre creditrice e debitori hanno convenuto
che quanto ancora dovuto sarebbe stato saldato in rate mensili di fr. 500.--
cadauna. In tale accordo le parti hanno omesso di stabilire quando la prima
rata avrebbe dovuto essere versata dai debitori: per l’art. 75 CO quindi essa era
esigibile dal momento della sottoscrizione dell’accordo, ossia dal 5 maggio
2004. Il doc. D costituisce pertanto, in linea di principio, valido titolo di
rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF limitatamente a fr. 4'000.-- oltre
accessori, corrispondenti a fr. 500.-- per le otto mensilità che avrebbero
dovuto essere versate dalla sottoscrizione dell’accordo (maggio 2004)
all’emissione del precetto esecutivo (dicembre 2004). Il doc. D non costituisce
invece titolo di rigetto per l’importo di fr. 10'000.--, poiché nello stesso le
parti non hanno previsto che l’omesso puntuale pagamento di una o più rate avrebbe
comportato l’immediata esigibilità dell’intero credito.
2.1.
P
er l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.
82;
Staehelin
, op. cit., n. 82 ad
art. 82;
Stücheli,
Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000
,
p.
350, con rif.).
2.2.
Nell’esecuzione basata su
contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni
simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata,
la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di
Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale federale in
STF
13 ottobre 1986, in:
Rep.
1987, p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato
adempimento della controprestazione rispettivamente di non corretto adempimento
deve essere resa verosimile e non solo asserita (
Rep
.
1986 p. 112-113;
Cometta
, op. cit.,
p.
348;
Stahelin
, op. cit., n. 105
ad art. 82 LEF).
2.3.   AP 1
ha sollevato l’eccezione di non corretto adempimento, sostenendo che l’opera
presenterebbe dei difetti, che vi sarebbero dei lavori ancora da terminare e
che sarebbero stati in parte utilizzati materiali di minor valore rispetto a
quelli previsti. L’eccezione è proponibile e, se fondata, è idonea ad infirmare
la pronuncia del rigetto dell’opposizione.
2.4.
Dall’esame della perizia 21 dicembre 2004  dell’arch. __________
(doc. 3), allestita su incarico dei committenti, emerge l’esistenza di alcune
differenze tra quanto previsto nel “descrittivo generale delle opere” e quanto eseguito
dalla creditrice. La perizia documenta che le tapparelle, le porte interne, le
finestre esterne e le tegole non rispettano pienamente quanto previsto. Attesta
inoltre la mancata esecuzione di un’opera da lattoniere e di un paio di
provvedimenti da elettricista, nonché difetti d’esecuzione all’armadio
d’entrata della corrente elettrica e alle opere da gessatore (imperfezioni
della zona atrio d’entrata). Orbene, su questa base si potrebbe fors’anche
concludere che l’escussa abbia reso verosimile l’eccezione di non corretto
adempimento del contratto. Sennonché, c
ome emerge dal
verbale (doc. B), la casa è stata consegnata ai committenti già il 16 dicembre
2003 e in tale occasione le parti hanno accertato l’esistenza di alcuni
difetti. Ciò malgrado, dopo oltre quattro mesi dalla consegna, i committenti
hanno sottoscritto l’accordo di data 5 maggio 2004 (doc. D), nel quale, con una
dichiarazione di volontà chiara, esplicita, non equivoca e non discutibile si
sono riconosciuti debitori nei confronti dellaAO 1 di fr. 10'000.--.
Sottoscrivendo senza riserve il riconoscimento di debito dopo l’accertamento
dei difetti, i committenti hanno così riconosciuto che i difetti accertati al
momento della consegna della casa erano stati eliminati o non erano ritenuti
tali da essere contrapposti al loro debito. Inoltre, dallo scritto 11 AO 1 (doc.
G) emerge che in quella data __________ e AP 1 hanno notificato alla procedente
l’esistenza di ulteriori difetti dell’opera. Anche questi difetti, comunque,
risultano essere stati eliminati, ritenuto che nessuno degli stessi figura più
nella perizia 21 dicembre 2004 dell’arch. __________ (doc. 3). Né dev’essere
dimenticato che questa perizia è stata allestita ad un anno dalla consegna
della casa e dai documenti agli atti, risulta essere stata presentata alla
procedente solo all’udienza di contraddittorio del 13 giugno 2005. Ritenuto che
dalle argomentazioni dei committenti non emergono riscontri oggettivi atti a
rendere verosimile l’eventuale impossibilità ad eseguire un’ordinaria verifica
della casa all’atto della consegna, avvenuta –come detto- il 16 dicembre 2003,
così come non risultano riscontri oggettivi atti a rendere verosimile
l’esistenza di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica, la notifica
dei difetti elencati nella perizia (doc. 3), avvenuta solo il 1. febbraio 2005
(doc. L), è manifestamente tardiva, così che l’eccezione sollevata
dall’escussa, a conferma della sentenza impugnata, non può essere ammessa.
3.
L'appello 30 giugno 2005 diAP 1, __________, per quanto qui esposto
al considerando 2, dev’essere parzialmente accolto. Tassa di giustizia e
indennità seguono i rispettivi gradi di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1.
L'appello 30 giugno 2005 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza la sentenza 13 giugno 2005 del Pretore del Distretto di __________,
è così riformata:
"
1.
L'istanza
di rigetto provvisorio dell’opposizione del 17 gennaio 2005 promossa da AO 1, __________,
contro AP 1, __________, è parzialmente accolta.
1.1.  L’opposizione
interposta da AP 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 17/21
dicembre 2004 dell’__________ è rigettata in via provvisoria per fr. 4’000.--
oltre interessi al 5% dal 5 agosto 2004.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 100.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico per 6/10
di AO 1 e per 4/10 di AP 1. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 40.-- per parte di indennità."
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.--, già
anticipata dall’appellante, è a carico per 6/10 di AO 1 e per 4/10 di AP 1. AO
1 rifonderà a AP 1, __________, fr. 50.-- per parte di di indennità.
3.
Intimazione:
- avv. RA
2, __________;
- avv. RA
1, __________.
Comunicazione
alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
segretario