ti_gerichte · 15.2009.104 · 2009-12-28 · it
Graduatoria. Iscrizione in terza classe di un credito di cui si chiedeva la collocazione in prima classe, senza indicazione del motivo di reiezione né avviso speciale al creditore. Rivendicazione tardiva del privilegio di prima classe respinta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.12.2009 15.2009.104

Incarto n.
15.2009.104
Lugano
28 dicembre
2009
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Epiney-Colombo e Giani
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 17 settembre 2009 di
RI 1
patrocinato dall’  PA 1
contro
la reiezione dell’insinuazione tardiva formulata dal
ricorrente decisa con provvedimento 7 settembre 2009 da
1.
CO 1
2.
CO 2
nella loro qualità
di membri dell’amministrazione speciale del fallimento aperto contro
PI 1
patrocinata dall’  PA 2
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
Nella procedura di fallimento aperta il 20 febbraio 1998 contro PI 1,
l’amministrazione speciale ha depositato la graduatoria una prima volta dall’11
al 30 novembre 1998. I crediti insinuati da P__________, __________, e da B__________,
__________, vi sono stati ammessi in III classe per fr. 266'920,60,
rispettivamente per fr. 397'507,90 (cfr. n. 280 e 302). Il secondo aveva rivendicato
il beneficio della prima classe (doc. C).
B.
Dal
12 al 31 agosto 2005, la graduatoria è stata depositata una seconda volta. I citati
crediti sono stati nuovamente iscritti in III classe per gli stessi importi
(cfr. doc. E, ad n. 280 e 302; non è dato di sapere da dove provenga il doc.
F).
C.
Il
16 gennaio 2006, rispettivamente il 28 novembre 2007, il RI 1 (in seguito: il RI
1) ha comunicato all’am­ministrazione speciale l’avvenuta cessione in suo
favore dei menzionati crediti (doc. 10 e 11 allegati al doc. J).
D.
Il 7
gennaio 2008, il ricorrente ha ricevuto copia del rapporto intermediario 30 novembre
2007 (doc. H), da cui avrebbe saputo del pagamento integrale della prima classe
e quindi del fatto che il suo credito non ne faceva parte.
E.
Il
26 settembre 2008, il RI 1 ha preannunciato un’insinuazione tardiva (doc. I),
che ha formalmente inoltrato l’11 novembre 2008, con cui ha chiesto
l’iscrizione dei suoi crediti in prima classe. Parallelamente, ha promosso
azione di responsabilità contro lo Stato ai sensi dell’art. 5 LEF.
F.
Il
12 gennaio 2009, il patrocinatore dell’amministrazione speciale, avv. PA 2, ha comunicato
di reputare le pretese del RI 1 e le insinuazioni tardive destituite di fondamento
(doc. L). Con scritto 17 febbraio 2009 (doc. M), il RI 1 ha chiesto
all’amministrazione speciale di rivedere la propria posizione e perlomeno di
emettere una decisione formale di rigetto. Il 18 febbraio, l’avv. PA 2 ha ribadito
la propria tesi (doc. N), riconoscendo però successivamente che le pretese in
questione beneficiano del privilegio di prima classe ma che le decisioni di
collocazione, ancorché errate, erano passate in giudicato (scritto del 27
febbraio 2009, doc. O). Il RI 1 ha ribadito l’evasione della sua richiesta con
scritti 11 marzo (doc. P), 15 giugno (doc. R) e 1° settembre 2009 (doc. S). Il
20 aprile 2009, l’avv. PA 2 aveva ritenuto inutile un ulteriore scambio di
corrispondenza sull’argomento, ciò che aveva ribadito il 25 giugno 2009,
precisando che la sua mandante non avrebbe dato seguito alla richiesta
d’insinuazione tardiva (doc. allegato al doc. T). Tale decisione è stata
ribadita il 7 settembre 2009 (doc. A).
G.
Con
l’atto ricorsuale in esame, il RI 1 contesta quest’ultimo provvedimento, sostenendo
che l’amministrazione speciale non avrebbe adottato alcuna decisione valida
sulle sue insinuazioni, poiché non ha dato l’avviso previsto dall’art. 249 cpv.
3 LEF per i creditori che non sono stati collocati nel grado domandato e non ha
inserito nessuna menzione né nella prima né nella seconda graduatoria in merito
ai motivi alla base del rigetto. Non sarebbe possibile dedurre una decisione da
altre circostanze e comunque non sarebbe ammissibile una decisione tacita. Non
avendo avuto la possibilità di notare l’errore e di contestare la graduatoria,
il ricorrente avrebbe il diritto d’insinuare (nuovamente) i suoi crediti ai
sensi dell’art. 251 LEF. In un caso del tutto simile a quello in esame, la
Camera avrebbe del resto avuto modo di specificare che il titolare di un
credito per il quale l’amministrazione fallimentare ha omesso di emanare una
decisione sarebbe abilitato ad insinuarla nuovamente in virtù dell’art. 251
LEF.
H.
Nelle
sue osservazioni, l’amministrazione speciale contesta la tempestività del ricorso,
allegando di aver sin dalla prima richiesta d’insinuazione tardiva dato avviso
al ricorrente di non darvi seguito e quindi di respingerla, e ciò con scritti
12 gennaio, 27 febbraio, 20 aprile, 25 giugno e 7 settembre 2009. L’amministra­zione
formula inoltre dubbi in merito alla legittimazione ricorsuale del RI 1, in
quanto difetterebbe l’oggetto del ricorso giacché, contrariamente a quanto
allegato dal ricorrente, una decisione sarebbe stata presa e registrata nella
graduatoria per entrambe le sue pretese. Nel merito, l’amministrazione speciale
fa valere, in sostanza, che le irregolarità procedurali di cui è responsabile –
collocazione errata, carenza di avviso speciale di rigetto e di motivazione –
erano facilmente rilevabili dal ricorrente, con una semplice consultazione
delle graduatorie, il cui deposito gli era peraltro stato debitamente
comunicato, sicché l’omessa contestazione della graduatoria avrebbe sanato tali
difetti. In effetti, la graduatoria, ora passata in giudicato, non potrebbe più
ora essere rimessa in discussione, né con ricorso né tramite un’insinuazione
tardiva.
I.
In
replica, il ricorrente contesta l’eccezione d’intempestività del ricorso
sollevata dall’amministrazione speciale, rilevando come gli scritti precedenti
a quello del 7 settembre 2009 non siano decisioni bensì asserzioni del
patrocinatore dell’amministrazione speciale, il quale non ha peraltro mai preso
posizione sulla richiesta di emanazione di una decisione formale, se non – appunto
– in occasione dello scritto del 7 settembre. Il ricorrente contesta anche
l’eccezione di carente legittimazione, poiché la via del ricorso LEF è aperta contro
ogni provvedimento adottato dall’organo di esecuzione o di fallimento. Per
quanto concerne i fatti allegati in sede di osservazioni, il RI 1 rileva come
la sua asserita passività sia dovuta al fatto di non essere stato in grado di
agire prima della comunicazione del rapporto 30 novembre 2007, in quanto
l’amministrazione non aveva comunicato nulla in merito alla collocazione dei
crediti, sicché esso poteva a buona ragione ritenere che gli stessi,
conformemente all’insinuazione e a quanto disposto dalle legge, fossero stati
rettamente collocati in prima classe. Nel merito, ribadisce quanto già sostenuto
in sede di ricorso.
L.
In
duplica, l’amministrazione speciale ritiene tardiva la censura circa il fatto
che le decisioni precedenti a quella del 7 settembre 2009 non sarebbero state
emesse dall’amministrazione e la considera comunque abusiva, perché è stato lo
stesso ricorrente a chiedere un riscontro al legale dell’amministrazione. Per
il resto, ribadisce concetti già espressi in sede di osservazioni.
Considerando
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 17 cpv. 2 LEF,
il ricorso dev'essere presentato entro dieci
giorni da quando il ricorrente ebbe notizia del provvedimento. Nel caso
concreto, il ricorrente identifica il provvedimento impugnato nello scritto 7
settembre 2009 del patrocinatore dell’am­ministrazione speciale, di modo che il
ricorso, inoltrato il 17 settembre 2009 è tempestivo, rispettivamente, in via
subordinata, chiede, nel caso in cui tale scritto non sia parificabile ad un
provvedimento impugnabile, che l’atto venga considerato quale ricorso per
denegata giustizia, il quale è proponibile in ogni tempo (art. 17 cpv. 3 LEF).
1.1.
Solo i provvedimenti
emessi dall’organo di esecuzione forzata competente – in concreto
l’amministrazione speciale (art. 241 LEF) – sono impugnabili con ricorso ai
sensi dell’art. 17 LEF. È però ammessa l’impugnabilità dei provvedimenti emessi
da rappresentanti od organi subordinati
(Hilfsorgane)
, purché fondati su
una valida delega di competenza (cfr. Franco
Lorandi
,
Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000,
n. 67 ad art. 17). Nella fattispecie, l’avv. PA 2 ha agito sulla base di una
procura conferita dai membri dell’am­ministrazione speciale. In virtù del
principio dell’affidamento, si deve peraltro dedurre dalle precedenti richieste
del patrocinatore del ricorrente che avesse ammesso la legittimazione del
patrocinatore dell’amministrazione speciale a emettere la decisione 7 settembre
2009 “a nome e per conto” della sua mandante (doc. A).
1.2.
In merito
all’allegazione della resistente secondo cui la decisione in questione sarebbe
già stata presa con lo scritto 12 gennaio 2009 (doc. L) o con quelli successivi
(18,
27 febbraio e 20 aprile 2009, doc. N, O e Q), occorre
osservare come il tono di queste lettere e l’assenza di una chiara decisione –
qualificata come tale – di reiezione delle insinuazioni tardive nonché
dell’indica­zione dei rimedi giuridici, dà più l’impressione di uno “scambio di
corrispondenza” tra avvocati (cfr. doc. Q) che dell’emissione di un
provvedimento impugnabile, non da ultimo perché l’avv. PA 2 non prende
esplicitamente posizione sulla richiesta esplicita di emissione di una
decisione formale di rigetto, già espressa nello scritto 17 febbraio 2009 (doc.
M, a pag. 4, terzultimo paragrafo) e ribadita negli scritti 11 marzo e 15
giugno 2009 (doc. P ad 3, risp. R a pag. 3). A scanso di equivoci va detto che
la censura formulata in sede di replica a questo proposito non può essere
considerata tardiva, visto che la questione della tempestività del ricorso –
per ovvi motivi – è stata sollevata la prima volta dalla resistente con le
osservazioni.
1.3.
Lo
scritto 25 giugno 2009 (allegato al doc. T), in quanto risponde alle domande di
emissione di una decisione formale, stabilendo chiaramente che
l’amministrazione speciale non darà seguito alle richieste d’insinuazione
tardiva, costituisce un provvedimento ai sensi dell’art. 17 LEF, anche per i
motivi indicati al considerando 1.1. Sennonché non risulta dagli atti che il
ricorrente ne abbia avuto conoscenza prima di ricevere la decisione 7 settembre
2009. L’amministrazione speciale non è infatti in grado di dimostrare la data
di ricezione dello scritto 25 giugno, siccome non l’ha spedita per raccomandata,
come invece prescrive l’art. 34 LEF – applicabile anche alle amministrazioni
speciali (
Nord­mann
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 34
) – proprio per evitare dubbi a questo proposito. Nello scritto 9
settembre 2009 (doc. T), il RI 1 si è limitato a chiedere una copia dello
scritto “menzionato nella sua ultima corrispondenza, di cui non trovo traccia
nel mio incarto”. Non se ne può dedurre che il ricorrente l’avesse ricevuto in
precedenza e lo stesso dichiara di averne avuto conoscenza solo il 10 settembre
(replica, a pag. 2). Poiché l’onere della prova della notifica grava sull’organo
di esecuzione forzata (ad es.
Nordmann
,
op. cit., n. 7 ad art. 34
), il ricorso va pertanto considerato
tempestivo.
2.
Il ricorrente
è destinatario della decisione impugnata, che, se venisse riformata nel senso da
lui voluto, gli consentirebbe di partecipare in modo privilegiato al riparto.
Ha quindi un interesse evidente all’esito del ricorso e perciò è legittimato ad
inoltrarlo. Altra è la questione di sapere se le sue insinuazioni tardive sono
ammissibili nel caso concreto: è questione di merito e non di ricevibilità.
3.
Non
è contestato – e comunque risulta dagli atti – che i crediti insinuati da P__________,
__________, e da B__________, __________, sono stati iscritti in III classe per
fr. 266'920,60, rispettivamente per fr. 397'507,90 (cfr. n. 280 e 302), e ciò sia
nella prima che nella seconda graduatoria, senza però menzione del motivo per
il quale non è stata ammessa la collocazione in prima classe. Le graduatorie
sono state regolarmente depositate e i creditori ne sono stati avvisati.
Tuttavia, nessun avviso speciale ai sensi dell’art. 249 cpv. 3 LEF è stato
inviato agli allora titolari dei crediti in questione.
3.1.
Il
ricorrente sostiene che, in queste condizioni, l’amministrazione speciale non avrebbe
adottato alcuna decisione valida sulle sue insinuazioni. In realtà,
l’amministrazione speciale ha chiaramente collocato i crediti in questione in
III classe. Il confronto dell’identi­tà dei creditori e degli importi indicati
nell’atto ricorsuale, sull’insi­nuazione (per quanto concerne la B__________e,
doc. C) e nelle graduatoria non lascia dubbi sul fatto che le posizioni n. 280
e 302 delle graduatorie corrispondano a dette insinuazioni, e del resto il
ricorrente non lo contesta seriamente. Il riferimento alla sentenza 16
settembre 2004 di questa Camera (inc. 15.04.62) non gli è di nessun soccorso,
perché riguardava una fattispecie diversa, in cui l’amministrazione del
fallimento aveva del tutto omesso di menzionare il credito insinuato nella
graduatoria, mentre nel caso in esame i crediti insinuati sono stati collocati
in terza classe (non si tratta pertanto di decisione tacita, perché il rigetto
del privilegio risultava chiaramente dall’iscrizione dei crediti in terza
classe). D’altronde, proprio questa iscrizione priva di fondamento la censura
ricorsuale secondo cui il RI 1 non avrebbe avuto la possibilità di notare
l’errore e di contestare la graduatoria.
3.2.
L’art.
248 LEF prescrive la menzione nella graduatoria dei crediti rigettati e
l’indicazione dei motivi del rigetto.
La violazione di questa norma può
essere fatta valere con ricorso, ma non provoca la nullità della decisione
(cfr. DTF 38 I 228;
Hierholzer
,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 248;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. III,
Losanna 2001, n. 9 ad art. 248;
Jaques
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 4 ad art. 248, con
rif.). Nella fattispecie, l’amministrazione speciale ha violato questa norma,
non indicando in modo esplicito che non riconosceva il privilegio di prima
classe rivendicato né i motivi della propria decisione. Il ricorrente non
allega però di aver contestato tempestivamente le collocazioni in questione,
che sono pertanto diventate definitive malgrado il vizio formale di cui sono
affette.
3.3.
L'art. 249 cpv. 3 LEF,
che prescrive l’invio di un avviso speciale ai creditori la cui pretesa non è
stata interamente ammessa, con l’indicazione dei motivi del rigetto, è una
disposizione d'ordine la cui violazione non pregiudica la validità della
graduatoria non tempestivamente impugnata (cfr. DTF 85 III 95, cons.
2;
Hier­holzer
, n. 20
ad art. 249; G
illiéron
, op. cit.,
n. 22 ad art. 249;
Jaques
, op.
cit., n. 10 ad art. 249).
Di conseguenza, pure la violazione di questa
norma non ha impedito che le graduatorie passassero in giudicato anche per le
pretese del ricorrente.
3.4.
Giurisprudenza
(DTF 115 II 73, cons. 1, con rif.) e dottrina (
Hierholzer
,
op. cit., n. 3 ad art. 251; G
illiéron
,
op. cit., n. 11 ad art. 251;
Jaques
,
op. cit., n. 3 ad art. 251
) ritengono che il creditore sia
autorizzato a (ri)produrre tardivamente un credito già insinuato in precedenza
solo qualora la nuova pretesa abbia un fondamento fattuale o giuridico diverso
dalla prima oppure qualora faccia valere fatti nuovi che non era in grado di
far valere prima. Il motivo di questa limitazione, non esplicitamente contemplata
all'art. 251 LEF, risulta essere quello di non permettere di rimettere in discussione
una decisione di collocazione definitiva (cfr. DTF 106 III 44, cons.
4;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 11 ad art. 251;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuld­betreibung und Konkurs, vol.
II, 4a ed., Zurigo
1997/1999, n. 2 ad art. 251). In particolare, il creditore non può, con
un’insinua­zione tardiva, rivendicare un privilegio che aveva omesso d’an­nunciare
in una precedente insinuazione (DTF 42 III 23-24;
Ja­ques
, op. cit., n. 5 ad art. 251). Ed è logico: se non
fosse così, egli potrebbe rimettere in discussione una decisione diventata
definitiva. In concreto, l’amministrazione speciale ha quindi giustamente
rifiutato di dare seguito alle richieste d’insinuazione tardiva presentate dal
ricorrente.
4.
Il
ricorso va pertanto respinto.
Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 241, 244, 248, 249,
251 LEF, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:      – avv. PA 1, __________;
–
avv. PA 2, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.