ti_gerichte · 34.2009.20 · 2010-03-18 · it
Assicurato chiede la rendita di invalidità intera del 2° pilastro. Riconosciuto solo un quarto di rendita. Mancato vincolo alla decisione AI in difetto di regolare notifica della decisione all'istituto di previdenza. TCA accoglie parzialmente la petizione e accorda tre quarti di rendita

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2010 34.2009.20
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2010 34.2009.20
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.03.2010 34.2009.20

Raccomandata
Incarto n.
34.2009.20
FC
Lugano
18 marzo 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Francesca
Cassina-Barzaghini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 6 marzo 2009
di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
rappr. da:   RA 2
in materia di previdenza professionale
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT 1, nato
nel 1952, ha lavorato alle dipendenze della __________ SA di __________ in
qualità di gerente di un esercizio pubblico a partire dal 1. aprile 2005 (doc.
58) ed era, di conseguenza, assicurato per la previdenza professionale presso
la Cassa Pensione CV 1 (di seguito Cassa). Dal febbraio 2006  egli è stato
inabile al lavoro a motivo di un’artrite reumatoide cronica.
Nel mese
di giugno 2007 l’assicurato ha presentato una richiesta di prestazioni AI per
adulti, la quale è stata accolta mediante provvedimento dell’Ufficio AI,
cresciuto incontestato in giudicato, del 21 maggio 2008, con il quale gli è
stata concessa una rendita intera di invalidità a far tempo dal 1. gennaio 2007
(doc. AI 31, 32).
1.2.   L’assicurato
si è in seguito rivolto alla CV 1l, nella sua qualità di istituto di previdenza
presso il quale era stato affiliato a dipendenza dell’attività lavorativa
svolta per la __________ SA, chiedendo il riconoscimento di una rendita di
invalidità della previdenza professionale.
Mediante
una comunicazione del 10 novembre 2008 la Cassa gli ha infine riconosciuto il
diritto a un quarto di rendita dal 13 gennaio 2008, vale a dire una volta
cessate le indennità giornaliere versate dall’assicuratore malattia __________
(doc. S). L’assicurato, assistito dall’avv. RA 1, ha contestato la presa di posizione della Cassa facendo valere il diritto ad una rendita intera.
In seguito fra le parti sono intercorse diverse comunicazioni che non hanno
tuttavia permesso di addivenire ad un accordo sulla prestazione dovuta (doc. I,
T, Z, AA, BB).
1.3.   In data 6
marzo 2009 AT 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha presentato petizione al TCA nei confronti della CV 1 postulando l’ottenimento di una rendita
intera della previdenza professionale a far tempo dal 14 gennaio 2008.
Contestualmente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza
giudiziaria.
Nelle sue
motivazioni ha, tra l’altro, fatto valere:
"
(...)
4.   Secondo
l'art. 1 dei regolamenti Uno e Scala della CV 1l, la base del regolamento è
costituita dalla Legge federale sulla previdenza professionale per la
vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP), e la cassa pensione CV 1
garantisce il pagamento delle prestazioni esigibili secondo la LPP (e il CCNL
per il piano Uno) come pure l'osservanza delle relative disposizioni.
Il tenore dell'art.
13 è identico sia per quanto attiene al piano previdenziale Scala che per
quanto attiene al piano previdenziale Uno.
Secondo il cpv. 1 di
tale norma sussiste un'invalidità se la persona assicurata è invalida almeno al
40% secondo l'assicurazione invalidità federale (Al). La persona assicurata ha
diritto ad una rendita intera di invalidità se è invalida secondo l'AI  in
ragione di almeno il 70%; a tre quarti di rendita se è invalida almeno in
ragione del 60%; a mezza rendita se l'invalidità raggiunge il 50% e a un quarto
di rendita se essa raggiunge il 40% (cfr. art. 13 cpv. 1).
(...)
Nel caso concreto,
I'UAI ha sempre correttamente notificato le proprie decisioni alla cassa
pensione, che non ha fatto uso del proprio diritto a contestarle. L'UAI ha
inoltre puntualmente evaso le richieste formulate dall'istituto di previdenza,
trasmettendo a CV 1 l'incarto e tutta la documentazione richiesta.
Queste
considerazioni, aggiunte al chiaro tenore dell'art, 13 dei regolamenti LPP
Scala e Uno, portano a concludere che la cassa pensione CV 1 è vincolata dagli
accertamenti esperiti dall'Ufficio Al del Cantone Ticino e dalle conclusioni
alle quali giunge l'Al, che ha stabilito nel 100% il grado di invalidità del
qui attore, riconoscendogli una rendita intera di invalidità.
6.
Il testo dell'art. 13 del regolamento della cassa pensione CV 1 non si presta
ad interpretazioni di sorta: l'assicurato che presenta un grado di invalidità
ai sensi dell'AI superiore al 70% ha diritto ad una rendita intera di
invalidità.
Pur non avendo potuto
ottenere dall'assicuratore copia del contratto stipulato a suo tempo con il
datore di lavoro, irrilevante risulta sapere quale sia il piano previdenziale
applicabile all'attore, ritenuto come il tenore dell'art. 13 sia identico in
entrambe le versioni Uno e Scala.
Giusta l'art. 9 del
regolamento previdenziale, la cassa pensione CV 1 differisce le prestazioni
fintanto che vengono a scadenza prestazioni d'indennità giornaliera
dell'assicurazione malattia o infortuni, Sino al 13 gennaio 2008 l'assicurato ha percepito indennità giornaliere versate dalla __________, ragione per la quale
la rendita di invalidità LPP è dovuta a far tempo dal 14 gennaio 2008.
(...)" (Doc. I)
1.4.   Con risposta
18 maggio 2009 la Cassa ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo la
sua disponibilità a versare unicamente un quarto di rendita, stante un grado di
invalidità del 40%. Ha fatto valere tra l’altro quanto segue:
"
(...)
C   Non
si contestano le affezioni risultanti dagli atti: si fa riferimento a quanto
espresso in modo esauriente dal Dr. __________ (all. 51) in proposito.
La decisione dell'Al
di attribuire una rendita intera appare del tutto incongruente e soprattutto
non suffragata da elementi a sostegno.
In effetti, stando
agli stessi atti prodotti dall'attore (doc. E), appare di meridiana evidenza,
per altro così si dice esplicitamente, che non è stata fatta un'indagine sui
posti di lavoro per asserite difficoltà per altro manco precisate.
Il minimo che si
possa dire è che l'accertamento dell'AI non è stato soltanto carente, ma che
proprio non c'è stato affatto!
Il rapporto del 25
febbraio 2008 risulta quindi essere la dimostrazione dell'incapacità dell'Al di
accertare le vere condizioni di lavoro e le possibili attività alternative che
permetterebbero all'interessato di attendere ad un'attività confacente
sfruttando al massimo le sue residue possibilità, come la legge impone.
D   In
siffatte condizioni, la rendita di un quarto attribuita appare del tutto
giustificata e va qui confermata,
In effetti, con
riferimento all'art. 13 già invocato dall'attore, non v'è chi non veda come ad
un'incapacità del 40% corrisponde la corresponsione di una rendita di 1/4.
Ora, stante la
perizia del Dr. __________ la capacità residua dell'attore in attività
confacenti ammonta al 60 - 65%, per cui prendendo quale base il tasso più
favorevole all'interessato per avere diritto ad una rendita (60% di capacità)
si giunge ad una rendita appunto di ¼.
Questo è il semplice
calcolo che controparte lamenta di non aver visto.
La percentuale di rendita è perciò qui
confermata.
E.
Contrariamente all'assunto dell'attore, la convenuta ritiene che le conclusioni
cui è giunta l'AI siano manifestamente insostenibili siccome non poggiano su
alcun accertamento e nemmeno sono state considerate le attività alternative
entranti in considerazione nel caso concreto: semplicemente - anzi,
semplicisticamente - l'AI ha preso per oro colato le affermazioni soggettive
del "consulente" in integrazione il quale ha liquidato il caso senza
approfondire alcunché. II doc. E ciò comprova inequivocabilmente.
In queste
circostanze, l'accertamento da parte del medico fiduciario della qui convenuta,
il quale è giunto a tutt'altre conclusioni, risulta essere determinante:
secondo lo specialista, un'attività confacente, ad esempio quale telefonista
(si pensi ad esempio all'acquisto di merci, che generalmente si fa in questo
modo, oppure quale impiegato d'ufficio) così come ha indicato il Dr. __________,
è ancora esigibile nella misura del 60 - 65%.
Stridente quanto
palese appare la discrepanza con la pseudo valutazione dell'AI. (...)"
(Doc. VI)
1.5.   Co
n replica
2 giugno 2009 l’attore, tramite la sua legale, ha contestato le allegazioni
della convenuta e in particolare le censure mosse alle conclusioni tratte
dall’AI, ribadendosi nelle domande e allegazioni di petizione (X).
Dal canto suo,
mediante duplica del 22 giugno 2009, la Cassa si è riconfermata nelle sue
posizioni (XII).
1.6.   Il 6 luglio
2009 l’attore ha prodotto ulteriore documentazione medica (XIV), sulla quale la
convenuta si è espressa mediante scritto del 31 agosto 2009 (XIX).
Pendente
causa il TCA ha richiamato agli atti l'incarto AI  dell'assicurato, e la
documentazione dalla Sezione cantonale del lavoro comunicando alle parti la
possibilità di visionarne i documenti presso il Tribunale (XVIII, XXVII). Ha
inoltre proceduto ad alcuni accertamenti le cui risultanze sono state intimate,
per le rispettive prese di posizione, alle parti (cfr. XXVIII-XLIII; XLV-XLVII).
considerato
in
diritto
2.1.                                           Oggetto
del contendere è l’assegnazione a AT 1 di una rendita d'invalidità della
previdenza professionale da parte della Cassa Pensione GastroSocial.
La Cassa
non contesta di essere debitrice di una rendita della previdenza professionale
a favore dell’assicurato, non censurandone nemmeno la decorrenza fissata
dall’AI. Contestato è unicamente il grado di invalidità riconosciuto dall’AI:
la Cassa sostiene infatti che all’interessato vada riconosciuto al massimo un
grado di invalidità del 40%.
Le parti
si danno inoltre pacificamente atto che nel momento in cui è insorta
l’incapacità lavorativa che ha poi portato all’invalidità, vale a dire nel
gennaio 2006, l’attore lavorava alle dipendenze della __________ SA (dal 1.
aprile 2005) ed era affiliato alla Cassa convenuta.
2.2.   Secondo
l’art. 23 LPP, che è una disposizione minima (art. 6 LPP), hanno diritto alle
prestazioni d’invalidità fra l’altro le persone che, nel senso dell’AI, sono
invalide per almeno il 40% ed erano assicurate al momento in cui è sorta
l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato all’invalidità. Non è invece
necessario che l’interessato sia assicurato nell’istante della nascita
dell’invalidità (DTF 120 V 116 consid.
2b, 118 V 898;
SZS 1995 p. 464 consid. 3b; SVR 1998 BVG Nr. 19, 1995 BVG Nr. 43 p. 128 consid.
2a; Moser, Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS
1995, p. 403; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea 1994, p. 209).
L'evento assicurato ai sensi dell'art. 23 LPP è infatti la
sopravvenienza di un'incapacità lavorativa di una certa importanza (ossia,
secondo la giurisprudenza, di almeno il 20%; cfr. VSI 1998 pag. 126; STF B 95/04
del 10 gennaio 2005; B 100/00 del 16 febbraio 2001 e B 78/99 del 2 agosto
2000), non la nascita dell'invalidità vera e propria (DTF 123 V 264 consid. 1b;
SZS 1994 p. 469 consid. 5a).
Se una
persona, malgrado l’esercizio di un’attività lavorativa e relativo pagamento
del salario, di fatto è incapace al lavoro in misura rilevante, se quindi è in
grado o meno di apportare il suo consueto rendimento oppure solo un rendimento
ridotto a causa dei problemi alla salute, deve essere esaminato dal giudice d’ufficio
con ogni cura (STF B 95/03 del 29 giugno 2004 e B 81/03 del 9 novembre 2004).
L’incapacità lavorativa rilevante consiste in una perdita della capacità
produttiva funzionale nella precedente professione oppure nelle proprie
funzioni rispettivamente in una produttività ridotta rispetto al normale a
causa dello stato di salute; in altre parole per incapacità lavorativa
rilevante s’intendono gli effetti del danno alla salute che si ripercuotono sul
rapporto di lavoro come ridotto rendimento, facile stancabilità, irritabilità
verso colleghi o altro (SZS 2003 p. 356 e 434; DTF 114 V 286 consid. 3c): di
conseguenza ci si deve di principio fondare sulle circostanze che si sono
manifestate da un punto di vista del diritto del lavoro: una deroga è
ammissibile solo con cautela, per non stemperare la protezione assicurativa
(SZS 2003 p. 356 con riferimento al caso di un assicurato che aveva ripreso al
100% l’attività lavorativa ma aveva continuato a soffrire di forti dolori; il
TFA ha negato di conseguenza che ci fosse stato un recupero della capacità
lavorativa negando quindi l’obbligo di prestare del nuovo istituto
previdenziale). Nel caso di un disturbo depressivo recidivo la perdita di
prestazioni o di rendimento dell’assicurato deve manifestarsi ai sensi del diritto
al lavoro, segnatamente nella forma di una riduzione delle prestazioni con
conseguente constatazione o ammonimento da parte del datore di lavoro o in
quella di assenze per malattia rilevanti. Determinati sono le concrete
circostanze del caso concreto, segnatamente quelle che si sono manifestate a
livello lavorativo e in particolare gli eventuali accordi venuti in essere con
il datore di lavoro, il quale deve comunque aver notato la perdita di
prestazioni o di rendimento. Un’incapacità lavorativa medico-teorica che viene
constatata solamente anni dopo con effetto retroattivo non è invece sufficiente
(STF B 95/03 del 29 giugno 2004; STF B 13/01 del 5 febbraio 2003 citata in SZS
2003 p. 434; STF B 49/03 del 23 settembre 2004).
Il
richiedente dev'essere quindi assicurato secondo la LPP al momento
dell'insorgenza dell'incapacità lavorativa che ha condotto all'invalidità, non
necessariamente quando insorge l'invalidità oppure il peggioramento della
stessa  (DTF 123 V 264 consid. 1b; SZS 2002 p. 155 seg., 1995 p. 465 consid. 4a,
SZS 1994 p. 469).
Questa
soluzione è stata introdotta per evitare lacune assicurative nel caso in cui il
datore di lavoro disdice il contratto prima che sia trascorso l’anno di attesa
ai fini dell’erogazione della rendita AI e, quindi, della LPP (art. 29 cpv. 1
lett. b LAI; DTF 123 V 264 consid. 1b e 120 V 116 consid. 2b).
Di
conseguenza il fondo di previdenza presso cui era assicurato il dipendente al
momento dell’intervenuta incapacità lavorativa è obbligato a versare le
prestazioni di invalidità, anche se al momento del riconoscimento della stessa
il rapporto assicurativo era già stato sciolto (cfr. SVR 1998 LPP no. 14; SVR
1994 p. 38; DTF 118 V 98). D’altra parte, l’obbligo di un nuovo assicuratore di
pagare prestazioni sorge solo se l’incapacità lavorativa esistente già prima
dell’inizio del nuovo rapporto assicurativo risulta interrotta, cioè quando non
vi è più alcun nesso materiale e temporale (SZS 2003 p. 356).
I
medesimi principi valgono in materia di previdenza più estesa, in assenza di
disposizioni statutarie divergenti (SVR 1994 p. 38 consid. 2b, DTF 117 V 332
consid. 3). Essi non sono per contro direttamente applicabili nel caso in cui
l’assicurato continua a lavorare per lo stesso datore di lavoro e questi cambia
istituto di previdenza: in questo caso bisogna infatti esaminare se, e
nell’affermativa in quale estensione e a quali condizioni,  il nuovo istituto
di previdenza ha ammesso l’assicurato secondo il proprio regolamento (cfr.
sopra consid. 2.6 e il citato SVR 2004 BVG 18 p. 57; cfr. SZS 2005 p. 243).
Qualora,
inoltre, esista il diritto ad una prestazione di invalidità, l'istituto di
previdenza è tenuto a versare prestazioni di invalidità anche se l'invalidità
si modifica, per i medesimi motivi, dopo la fine del rapporto previdenziale
(DTF 118 V 45 consid. 5; STF del 6 marzo 1996 in re S.P, del 20 luglio 1994 in re R. p. 4 consid. 3a; SZS 1995 p. 465 consid. 4a;  cfr. Moser,
Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS 1995 p. 426 N 49; STCA non pubbl.
del 15 marzo 2000 in re N., 34.1999.17).
Va
altresì ulteriormente ricordato che in una sentenza emessa nel Canton Ginevra è
stato precisato che l'art. 23 v. LPP non presuppone che l'interessato fosse
assicurato all'inizio del decorrere del termine di carenza di cui all'art. 29
cpv. 1 LAI; è sufficiente invece che egli fosse affiliato all'istituto di
previdenza al momento in cui è insorta l'incapacità lavorativa che ha condotto
all'invalidità (cfr. SVR 1997 BVG N° 80).
2.3.   L’art. 26
LPP stabilisce che, per la nascita del diritto alle prestazioni d’invalidità,
sono applicabili per analogia le pertinenti disposizioni della legge federale
sull’assicurazione invalidità (art. 29 LAI). L'istituto di previdenza può
inoltre stabilire nelle sue disposizioni regolamentari, che il diritto alle
prestazioni sia differito, fintanto che l'assicurato riscuote il salario completo
(SZS 1995 p. 464 consid. 3b).
Per
l'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI (nella versione, applicabile in concreto, in
vigore sino al 31 dicembre 2007) il diritto alla rendita nasce tra l'altro il
più presto nel momento in cui l'assicurato è stato per un anno e senza notevoli
interruzioni, incapace al lavoro almeno il 40% in media.
Per
l’art. 24 cpv. 1 LPP infine l’assicurato ha diritto alla rendita intera di
invalidità se è invalido per almeno il 70%, a tre quarti di rendita se è
invalido per almeno il 60%, a una mezza rendita se è invalido per almeno il 50%
e a un quarto di rendita se è invalido per almeno il 40%.
2.4.   L’art. 4 LAI
(in relazione con l'art. 16 LPGA) prevede che l’invalidità è l’incapacità al
guadagno, presunta permanente o di rilevante durata cagionata da un danno alla
salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o
infortunio. Con incapacità di guadagno si intende quell’incapacità di eseguire
un’attività che si può esigere dall’interessato in un mercato del lavoro
equilibrato e quindi non solo quella di effettuare il proprio lavoro (DTF 117 V
335 consid. 5c, 109 V 28; SZS 1995 p. 476, Maurer, op. cit., p. 140/141).
In ambito
AI va pertanto valutato se l’assicurato dispone ancora di capacità di guadagno
nella sua professione e parimenti se vi è possibilità di guadagno in altre
professioni ammissibili in un mercato del lavoro equilibrato (DTF 109 V 28, 111
V 21; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989 p.
488). Le attività considerate non si limitano quindi a quelle che coincidono
con l’ultima attività svolta o ad attività affini, ma anche ad attività
diverse.
Per la
stretta relazione esistente tra la rendita d’invalidità dell’AI e quella del
secondo pilastro emerge che, il concetto d’invalidità nell’ambito della
previdenza obbligatoria e quello dell'assicurazione invalidità, è di principio
il medesimo (DTF 115 V 210; RDAT I 1995 consid. 2.2 p. 229).
Secondo
la giurisprudenza, nell'ambito della previdenza obbligatoria, gli istituti di
previdenza sono vincolati da quanto pronunciato dall’assicurazione invalidità
non solo per quel che riguarda il grado di invalidità (DTF 115 V 208 consid. 2c
e 215 consid. 4c; SZS 1996 p. 48 consid. 2b e 2d; SVR 1994 BVG nr. 15 consid.
3c; non c’è vincolo invece con riferimento alle basi di calcolo del grado di
invalidità, cfr.
H. U. Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996,
all’art. 24, n. 1), ma
ugualmente per quanto concerne la nascita del diritto alla rendita e, di
conseguenza, parimenti per la determinazione del momento a partire dal quale la
capacità al lavoro dell'assicurato si è deteriorata in maniera sensibile e
duratura (DTF 134 V 64, 133 V 67, 129 V 73, 126 V 310 consid. 1, 123 V 271
consid. 2a e riferimenti, 120 V 108 consid. 3c, 118 V 39 consid. 2b/aa; SZS
2002 pag. 155, SZS 1997 pag. 68; SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid.
2,
SVR 1994 BVG Nr. 15 p. 42 consid. 3c). In tal caso il concetto di invalidità è
infatti il medesimo (Stauffer, op. cit., p. 24).
Accertamenti
separati del grado di invalidità potrebbero condurre a risultati differenti in
contraddizione con lo scopo della legge (DTF 115 V 210 consid. 2b e 218 consid.
4, 118 V 39 consid. 2b). A tale vincolo di principio degli istituti di
previdenza alle costatazioni degli organi dell’AI nulla è mutato, secondo la
giurisprudenza, dopo l’introduzione della LPGA (cfr. DTF 130 V 78, 132 V 1).
Questo vincolo
vale nell’ambito della previdenza sovraobbligatoria solo se il regolamento
previdenziale si basa sul medesimo concetto di invalidità dell’assicurazione
invalidità (DTF 126 V 308).
L’istituto
di previdenza non è tuttavia vincolato in maniera assoluta alle conclusioni
dell’AI.
Innanzitutto,
a titolo generale, l'istituto previdenziale può scostarsi dalle conclusioni
dell’assicurazione invalidità se queste appaiono di primo acchito insostenibili
(DTF 134 V 64, 133 V 67, 129 V 73, 126 V 310 consid. 1, 123 V 271 consid.
2a,
115 V 208, 212, 215 e 218, 109 V 24;   SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2a;
SZS 1996 p. 47;
STFA del 30 novembre 1993; B 38/92, in
Plädoyer 1994 p. 66; Meyer/Blaser, op. cit., p. 21; cfr. anche DTF 126 V 308
dove si sottolinea che per la valutazione del quesito a sapere se la
valutazione dell'AI è manifestamente errata, e per questo non vincolante per
l'istituto di previdenza, sono primariamente determinanti gli atti esistenti al
momento in cui la decisione è stata presa).
D’altra
parte, la giurisprudenza dell'Alta Corte ha stabilito che l'Ufficio
dell'assicurazione invalidità è tenuto a notificare una decisione di rendita
agli istituti di previdenza entranti in linea di conto, vale a dire che
potrebbero essere chiamati a fornire prestazioni nel caso specifico. Tale
obbligo di notificazione è espressamente previsto dall’art. 76 cpv. 1 lett. i
OAI in vigore dal 1. gennaio 2003. Se non viene coinvolto nella procedura
pendente innanzi all'UAI, l'istituto LPP - che dispone di un diritto di
opposizione e ricorso proprio nelle procedure rette dalla LAI - non è legato
alla valutazione dell'invalidità (nel suo principio, quanto al grado e
all'inizio del diritto così come anche con riferimento alla decisione sullo
statuto di persona invalida, vale a dire di persona ritenuta attiva,
parzialmente attiva o non attiva) effettuata dagli organi dell'AI (DTF 134 V
64, 133 V 67, 132 V 1, 130 V 273 consid. 3.1, 129 V 73 e 150, 126 V 310 consid.
1; cfr. anche le STF 9C-684/2008 del 18 settembre 2009; B 32/03 del 21 gennaio
2005; B 66/04 del 21 settembre 2004; B 3/03 del 31 dicembre 2003; B 68/03 del
16 dicembre 2003; B 81/02 del 9 gennaio 2004; cfr. anche esplicitamente l'art.
49 cpv. 4 LPGA e l'art. 76 cpv. 1 lett. i OAI in vigore dal 1. gennaio 2003).
La questione di sapere se un difetto di notifica di una decisione può venir
sanato successivamente, segnatamente dal fatto che l’istituto di previdenza
viene in seguito comunque in possesso della decisione, deve, secondo il TFA,
venir esaminata in ogni caso concreto ponderando gli interessi in gioco (SZS
2006 consid. 367; per una sintesi della giurisprudenza sul tema cfr. STF
9C-689/2008 del 25 febbraio 2009).
Secondo
il TFA infine, considerato come lo scopo del vincolo alla pronuncia dell'AI sia
quello di sgravare gli istituti di previdenza da accertamenti dispendiosi,
bisogna ritenere che tale vincolo sia riferito unicamente a quegli accertamenti
e a quelle valutazioni degli organi dell’AI che nell’ambito della procedura
(dell’AI) erano determinanti per l’esame della pretesa alla rendita
d’invalidità e sui quali andava effettivamente deciso; diversamente gli organi
della previdenza professionale devono esaminare i presupposti della pretesa
liberamente (STF 9C-684/2008 del 18 settembre 2009; B 50/99 del 14 agosto 2000;
B 79/99 e 4/00 del 26 gennaio 2001; B 83/04 del 25 aprile 2006). Ne discende
che la fissazione della data d’inizio del diritto alla rendita da parte
dell’UAI non esclude che l’incapacità lavorativa motivante il diritto a prestazioni
d’invalidità della previdenza professionale sia subentrata, foss’anche in
misura ridotta, già precedentemente all’inizio dell’anno di carenza secondo
l’AI (SZS 2003 p. 45 e 2005 p. 241; STF B 47/98 dell’11 luglio 2000 e B 81/03 del
9 novembre 2004).
In virtù
dell’art. 6 LPP (che stabilisce che la parte seconda della legge stabilisce
unicamente esigenze minime), gli istituti di previdenza, oltre alla possibilità
di introdurre la previdenza più estesa (art. 49 cpv. 2 LPP; cfr. SZS 1995 p.
465/466 consid. 4b/aa), sono liberi di estendere il concetto di invalidità a
favore dell’assicurato oppure di concedere prestazioni anche quando il grado
d’invalidità è inferiore al 40%. Ciò non significa tuttavia che i fondi di
previdenza dispongono di un margine di apprezzamento illimitato (SZS 1995 p.
466 consid. 4b/aa; DTF 118 V 35). Se essi infatti fanno espresso riferimento al
concetto di invalidità previsto dall’AI, sono vincolati dalla valutazione
dell’invalidità fatta dall'assicurazione invalidità, a meno che la stessa
appaia di primo acchito insostenibile (SZS 2002 p. 155; 1996 p. 48 consid. 2b e
2d; SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2°, 1994 BVG Nr. 15 consid. 3c; DTF 115 V
208 consid. 2c; 115 V 215 consid. 4c).
Inoltre,
se il concetto di invalidità è più esteso, il fondo di previdenza non è
vincolato alle conclusioni dell’AI. In tal caso la fondazione può statuire
liberamente tenuto conto di regole proprie. In simili condizioni potrà
senz'altro fondarsi su elementi raccolti dall'UAI, ma non sarà vincolata da una
valutazione che si fonda su altri criteri (SZS 1997 p. 71, 1996 p. 56; DTF 118
V 73 consid. 1, 117 V 335 consid. 5c, 115 V 220 seg).
Secondo
la giurisprudenza la facoltà riservata agli istituti di previdenza in virtù
dell'art. 6 e 49 cpv. 2 LPP non implica un potere di apprezzamento illimitato.
Se essi adottano nei loro statuti o nei regolamenti un certo metodo di
valutazione, devono conformarsi, nell'applicazione dei criteri, ai concetti
delle assicurazioni sociali (per l'incapacità di esercitare la propria
professione abituale: DTF 111 V 239 consid. 1b) e ai principi generali (DTF 113
II 347 consid. 1a). In altri termini se dispongono di piena libertà nella
scelta della nozione, devono comunque assegnarle il significato usuale e
riconosciuto in ambito assicurativo (STFA non pubbl. in re A. del 25 marzo 1993
consid. 3).
2.5.   Va ancora
precisato che secondo la giurisprudenza l’art. 23 LPP persegue anche lo scopo
di delimitare la responsabilità tra più istituti di previdenza. La questione si
pone ad esempio nel caso in cui il lavoratore, già colpito nella sua salute in
una misura atta a influenzare la sua capacita di lavoro, entra al servizio di
un nuovo datore di lavoro e viene in seguito posto al beneficio di una rendita
di invalidità. In tale ipotesi, a determinate condizioni, le prestazioni vanno
versate dal precedente istituto di previdenza e non dall'attuale (DTF 123 V 264
consid.
1c, 120 V 117 consid. 2c e 120 secondo cui
"l'art. 23 LPP vise quant à lui à prolonger la responsabilité de l'institution
de prévoyance au-delà de l'affiliation, lors de la survenance de l'éventualité
assurée"; cfr. anche SZS 2002 p. 156 consid.
2b;
STF B 64/99 del 6 giugno 2001).
Secondo
la giurisprudenza federale, affinché il precedente istituto di previdenza sia
tenuto a versare la prestazione d’invalidità, l’incapacità di lavoro deve
essersi manifestata in un’epoca in cui l’assicurato era affiliato presso
quell’istituto e deve inoltre sussistere fra detta incapacità e l’invalidità
uno stretto nesso materiale e temporale.
Vi è connessione
materiale se il danno alla salute all’origine dell’invalidità è
essenzialmente lo stesso che si è già manifestato durante l’affiliazione al
precedente istituto di previdenza e che ha causato un’incapacità di lavoro.
La connessione
temporale presuppone che l'assicurato, dopo l'insorgenza dell'inabilità
lavorativa, non sia ridivenuto abile al lavoro per lungo tempo. Tale
connessione è interrotta se, durante un certo periodo, l'assicurato è
nuovamente abile al lavoro, ritenuto comunque che un breve periodo di
remissione non basta per interrompere il rapporto di connessione temporale
(cfr. SZS 2002 p. 156; DTF 123 V 264 consid. 1c e 120 V 117 consid. 2c; già
citata STFA non pubblicata del 6 giugno 2001). In effetti secondo il TFA:
"
l’ancienne institution de prévoyance ne saurait,
en effet, répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la
maladie plusieurs années après que l’assuré a recouvré sa capacité de
travail."
(DTF 120 V 117 consid. 2c)
In tal
caso il vecchio istituto di previdenza è liberato da qualsiasi obbligo (DTF 120
V 117; M. Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basilea 1993, p.
210).
Nella
sentenza 6 dicembre 2007, pubblicata in DTF 134 V 20 e segg., il TF, apportando
dei chiarimenti a quanto stabilito dalla precedente giurisprudenza, ha in
particolare precisato che il nesso temporale si determina sulla base
dell’incapacità lavorativa, rispettivamente della capacità lavorativa in
un’attività ragionevolmente esigibile confacente con il danno alla salute;
questa deve permettere di conseguire, per rapporto all’attività abituale, un
reddito escludente il diritto ad una rendita (consid. 5.3).
La
giurisprudenza federale ha inoltre precisato che, nel caso di interruzione
dell’incapacità di lavoro, non si può procedere ad un’applicazione schematica,
analogamente a quanto previsto agli art. 29ter e 88a cpv. 1 OAI (DTF 123 V 264
e 120 V 118 consid. 2c/bb), mitigando il tenore di una precedente sentenza, in
cui aveva stabilito che il nuovo istituto di previdenza è obbligato a versare
la rendita solo se l’assicurato ha lavorato per tre mesi interi, dopodiché si è
ripresentata un’incapacità di lavoro (cfr. sentenza del TFA non pubbl. del 30
novembre 1993 B 38/92 in Plädoyer 4/94 p. 66/67).
Per
risolvere tale questione si deve tener conto di tutte le particolarità del caso
concreto, e meglio della natura del danno alla salute, della prognosi del
medico e dei motivi che hanno indotto l’assicurato a riprendere il lavoro.
Inoltre sono determinanti le circostanze relative al mondo del lavoro, come un
guadagno intermedio ottenuto dall’assicurato o la sua capacità di collocamento
(SZS 2003 p. 510, 2002 p. 156 consid. 2b; SVR 2001 BVG no. 18 p. 69segg.; DTF
123 V 264 consid. 1c e 267 consid. 2c; cfr. anche DTF 120 V 118 consid. 2b). In
questo senso nel caso di un assicurato invalido bisognerà negare il riacquisto
della capacità lavorativa anche nel caso del tentativo, di oltre tre mesi, di
ripresa dell’attività lavorativa, se la ripresa era motivata più da ragioni
sociali e una ripresa dell’attività lavorativa duratura era comunque da
ritenere improbabile (DTF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117). Decisivo è
piuttosto il quesito di sapere se durante la ripresa dell’attività lavorativa
l’assicurato ha apportato o meno una prestazione lavorativa piena e se il
riacquisto duraturo della capacità lavorativa sembra probabile alla luce dei
risultati del tentativo di ripresa del lavoro (STF B 4/02 del 30 ottobre 2002 e
riferimenti a SZS 1997 p. 67).
Relativamente
al presupposto della connessione temporale va ancora detto che parte della
dottrina ritiene che la durata dell’esercizio dell’attività lavorativa, il cui
motivo può essere terapeutico, non ha rilevanza determinante né prevalente
nell’ambito della valutazione delle circostanze del caso concreto, bensì
configura solo un indizio. Di conseguenza, il fattore tempo deve passare in
secondo piano, rispetto ad altri aspetti della fattispecie, se si può ritenere
che, in un ambiente normale, cioè non protetto né particolarmente comprensivo,
il reinserimento sarebbe fallito (M. Moser, Eine Gesetzesnorm sorgt zur
Verunsicherung: weitere Fragen zu art. 23 BVG, SZS 1997, Sonderheft, p. 120ss,
in particolare 124).
2.6.   Nella
fattispecie, l’art. 13 del Regolamento della Cassa convenuta (nella versione in
vigore dal 1. gennaio 2007; cfr. DTF 121 V 97; cfr. anche le successive
versioni, doc. XLIII; cfr. consid. 2.11) prevede, fra l'altro, l’erogazione
della pensione di invalidità disponendo quanto segue:
"
13       Prestazioni d'invalidità
13.1
Sussiste
un'invalidità se la persona assicurata è invalida almeno al 40% secondo
l'assicurazione invalidità federale (AI).
13.2
La persona
assicurata ha diritto ad una rendita d'invalidità se è invalida secondo l'AI in
ragione di almeno il
70%:   ad una rendita intera
60%:   a tre quarti di rendita
50%:   a  mezza rendita
40%:   ad un quarto di rendita
13.3
Il diritto
alla rendita d'invalidità si estingue al raggiungimento dell'età di
pensionamento e subentra il diritto alle prestazioni di vecchiaia che devono
corrispondere almeno alle prestazioni d'invalidità LPP esigibili al
raggiungimento dell'età di pensionamento.
13.4
L'intera
rendita d'invalidità ammonta al 40% del salario coordinato.
13.5
Il contro
di vecchiaia della persona assicurata è tenuto anche durante il periodo in cui
sussiste l'invalidità, ed à alimentato dagli accrediti di vecchiaia e dagli
interessi.
13.6
Per ogni
figlio sussiste il diritto ad una rendita per figli invalidi pari al 10% del
salario coordinato fino al 20° compleanno. Se il figlio studia o segue una
formazione professionale, oppure è invalido almeno nella misura del 70%, la
rendita è versata al più tardi fino al 25° compleanno.
13.7
In
conformità alle prescrizioni del Consiglio federale, le rendite d'invalidità e
le rendite per figli d'invalidi corrisposte da oltre 3 anni sono adeguate
all'evoluzione dei prezzi sulla base delle prestazioni secondo la LPP.
13.8
Il salario
coordinato determinante corrisponde alla media del salario coordinato
conseguito negli ultimi 12 mesi che precedono l'evento assicurativo. Aumenti di
salario superiori a CHF 500.-- avvenuti durante questo periodo non sono presi
in considerazione. In casi ben motivati la CV 1 può derogare a questa
disposizione.
13.9
La CV 1
riduce le sue prestazioni nella stessa misura in cui l'AVS/AI riduce, revoca o
rifiuta una sua prestazione, perchè l'avente diritto ha causato per colpa grave
l'invalidità o rifiuta una misura di reintegrazione dell'AI. Lo stesso vale nel
caso di riduzione o rifiuto di prestazioni dell'assicurazione infortuni o
dell'assicurazione militare.
13.10
In caso di
espiazione di una pena le prestazioni sono sospese analogamente
all'AVS/AI." (Doc. U)
Dal
tenore della norma emerge che il concetto di invalidità del Regolamento
coincide con quello della LPP e, quindi, della LAI.
2.7.   Nel caso in
esame litigioso è, come detto, il grado di invalidità da riconoscere
all’attore.
Dall’incarto
AI emerge che l’Ufficio AI, mediante provvedimento cresciuto incontestato in
giudicato del 21 maggio 2008 (doc. 56),  ha statuito che il diritto alla
rendita intera di invalidità dell'AI a favore di AT 1 è sorto con effetto dal
1. gennaio 2007.
Le
affezioni di cui è portatore l’attore - segnatamente l’artrite reumatoide -
sono di natura manifestamente labile; secondo l’art. 29 cpv. 1 lett. b LAI
(nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2007) in tale ipotesi il diritto
alla rendita secondo l’art. 28 LAI nasce al più presto nel momento in cui
l’assicurato è stato per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al
lavoro per almeno il 40% in media; l’Ufficio AI ha quindi fatto partire il
periodo di carenza nel gennaio 2006.
A ragione
quindi la Cassa convenuta non contesta di essere debitrice di un’eventuale
prestazione di invalidità, considerato come appaia pacifico che l’insorgenza
dell’incapacità al lavoro che ha portato all’invalidità è da ricondurre al mese
di gennaio 2006 e, quindi, in un momento in cui l’attore era attivo per la __________
SA e, quindi, assicurato presso la CV 1                    La medesima contesta
tuttavia il grado di invalidità attribuito dall’AI, in quanto a suo dire
l’interessato sarebbe incapace al guadagno nella misura massima del 40%.
Va
innanzitutto rilevato che la convenuta contesta che la decisione dell'AI del
21 maggio 2008 attribuente all’attore la prestazione intera d'invalidità le sia
stata notificata.
Per la
giurisprudenza del TFA (cfr. consid. 2.4 e DTF 130 V 273, 129 V 75 e 150) se
l’istituto di previdenza è stato coinvolto nella procedura amministrativa il
diritto dell'assicurato alla rendita d'invalidità della previdenza
professionale non va esaminato in modo autonomo, ma quanto deciso dall'AI è di
principio vincolante ai fini previdenziali.
Anche in
questa ipotesi (di vincolo alle conclusioni dell’AI), conformemente alla
giurisprudenza ricordata sopra al consid. 2.4, l’istituto di previdenza può
tuttavia scostarsi dalla conclusioni tratte in ambito AI se e nella misura
in cui le stesse si siano fondate su valutazioni essenzialmente
determinanti per l’esame della pretesa alla rendita d’invalidità in ambito AI e
inoltre quando le stesse siano manifestamente errate.
Nella
presente fattispecie la Cassa convenuta è stata inizialmente coinvolta nella
procedura pendente di fronte all’AI a dipendenza della domanda di prestazioni
presentata dall’assicurato. Il progetto di decisione del 7 marzo 2008 è infatti
stato notificato alla Cassa, la quale ha di conseguenza chiesto in visione gli
atti AI e in seguito informazioni in merito ai rapporti di lavoro
dell’assicurato e sulla perizia del dr. __________ (doc. 21, 23, 24, 25, 26,
29, 33, 35; cfr. anche al consid. 2.8). Per chiarire la situazione in data 19
agosto 2008 ha inoltre affidato l’incarico al dr. __________ di eseguire una
perizia reumatologica (doc. 51).
Considerato
come la Cassa abbia per contro negato di aver ricevuto la decisione 21 maggio
2008, il TCA ha chiesto all’Ufficio AI se tale provvedimento le fosse stato
notificato. In risposta l’Ufficio AI ha comunicato che la notifica della
decisione formale era di pertinenza della Cassa di compensazione __________
(XXX). Interpellata dal TCA, quest’ultima in data 10 dicembre 2009 ha affermato:
"
(…) La rendita di invalidità con la rendita per
figli per __________ è stata notificata formalmente in data 21 maggio 2008 anche
alla CV 1. In allegato le mandiamo una copia interna della decisione di
rendita. La decisione è stata mandata il giorno stesso, cioè il 21 maggio 2008
via posta interna al servizio rendite della CV 1. La posta interna arriva al
destinatario al più tardi il giorno dopo.“ (doc. XXXII)
In
proposito, la convenuta ha invece ribadito di non aver ricevuto la decisione in
oggetto, sottolineando come la CV 1 sia un’entità giuridicamente ben distinta
dalla Cassa di compensazione __________ (XXXVIII).
In
effetti la Cassa Pensione è una fondazione e, quindi, un’entità giuridica ben
distinta dalla Cassa di compensazione  CV 1 (XXXVIII).
D’altra
parte dall’incarto prodotto in causa risulta il ricevimento, da parte della
convenuta, del progetto di decisione 7 marzo 2008 (doc. 25). Emerge inoltre che
dopo aver richiesto informazioni all’AI e ai medici interpellati, e fatto
eseguire la perizia dal dr. __________, in data 17 settembre 2008 la Cassa convenuta
ha chiesto all’assicurato se fosse in possesso di una decisione dell’AI (doc.
54). Con scritto 18 settembre 2008 l’assicurato inviava di conseguenza copia
della decisione alla Cassa LPP (doc. 57).
Ora,
considerato come dagli accertamenti esperiti da questo TCA risulta che la
decisione di rendita di invalidità dell’AI non è stata notificata per invio
raccomandato, ma trasmessa dalla Cassa di compensazione per posta interna
(senza che, per quanto emerso in causa, esista una prova dell’avvenuto e
effettivo ricevimento da parte della destinataria, per esempio nella forma di
una ricevuta sottoscritta dalla destinataria), non è possibile ammettere
l’avvenuta notifica della stessa alla convenuta. Il fatto che la Cassa di
compensazione dichiari di averla inviata per posta interna non prova ancora che
la convenuta abbia effettivamente ricevuto la comunicazione in oggetto e, a
maggior ragione, che ne abbia avuto effettiva conoscenza. In effetti la
dimostrazione che la decisione è stata inviata alla Cassa pensione, per posta interna,
non equivale ancora a dimostrazione di recapito dell’invio.
D’altra
parte, effettivamente, non è possibile imputare alla convenuta la conoscenza
della decisione in oggetto per il solo fatto che anche la Cassa di compensazione
fa parte del “gruppo” , trattandosi chiaramente di due entità giuridicamente
del tutto separate l’una dall’altra, con funzioni ben diverse e distinte. Del
resto anche fisicamente le due entità sono divise e localizzate a due indirizzi
differenti, pur nella medesima città.
In
sostanza quindi, in difetto di una prova conclusiva in tal senso,  occorre
partire dal presupposto che la decisione 21 maggio 2008 non è pervenuta alla
convenuta e non le è quindi stata notificata ai sensi della legge. Per quanto è
infatti dato di dedurre dall’incarto in causa, la Cassa convenuta ha avuto per
la prima volta conoscenza della decisione dell’AI in data 23 settembre 2008
quando la decisione le è stata inviata dall’assicurato stesso (doc. 57). Va
detto infatti che nell’ambito del diritto pubblico e in particolare nel diritto
delle assicurazioni sociali, l’onere della prova della tempestività di un invio
incombe, per giurisprudenza e dottrina, a chi se ne prevale (DTF 99 Ib 359
consid. 2; Catenazzi, Le insidie di un invio non raccomandato, in RTT 1974 pag.
64segg). Inoltre l’onere della prova dell’avvenuta notifica di un atto
amministrativo incombe all’autorità amministrativa; qualora la notifica o la
relativa data sono contestate, in caso di dubbio fa stato la versione fornita
dal destinatario (DTF 103 V 66 consid. 2; 115 V 113 con riferimenti; cfr. STCA
36.2008.155 del 24 giugno 2009).
In
concreto dunque la prova della regolare notifica alla Cassa convenuta della
decisione in materia di AI incombeva all’attore, se da essa egli intende dedurne
diritti.
Le
conseguenze di questa mancata notifica nell’ottica del vincolo o meno alle
conclusioni dell’AI (cfr. consid. 2.4 e DTF 130 V 273, 129 V 75 e 150) possono comunque
in questa sede rimanere aperte, potendo pure restare indeciso anche il tema di
sapere se la Cassa convenuta, essendo informata della procedura AI in atto e a
conoscenza del progetto di decisione dell’AI, avrebbe dovuto attivarsi per
ottenere la tempestiva notifica della decisione (cfr. sopra al consid. 2.4 e
SZS 2006 p. 367; DTF 132 V 1; SVR 2008 BVG n. 1 p. 2; STF 9C-689/2008 del 25
febbraio 2009, STF B 111/02 del 14 giugno 2004). In effetti, come meglio si
dirà nel proseguio, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ammettere un vincolo
alle conclusioni dell’AI, questo TCA ritiene di potersi scostare da tali
conclusioni in punto al grado di invalidità, le stesse poggiandosi su un
apprezzamento insostenibile (cfr. in particolare al consid. 2.12  che segue),
con la conseguenza che il diritto dell'attore alla rendita d'invalidità della
previdenza professionale va esaminato in questa sede in modo autonomo, ciò che
evidentemente non esclude che la valutazione si fondi anche su elementi
raccolti dall'Ufficio AI.
2.8.   In concreto,
dagli atti emerge che AT 1 è affetto da artrite reumatoide sieropositiva.
Ricevuta
nel giugno 2007 la richiesta di prestazioni, l’AI ha innanzitutto richiamato
agli atti la documentazione dell’assicurazione malattia dell’assicurato. La __________
ha quindi prodotto i propri atti fra i quali il certificato della dr.ssa __________,
reumatologa, del 7 luglio 2006 attestante quanto segue:
"
Il mio sopraccitato paziente soffre di una
poliartrite cronica con attività infiammatoria molto alta. Il signor __________
è sottoposto a diverse terapie antiinfiammatorie e a una cura di base con
Methotrexate e Salazopirina. Purtroppo la malattia è molto aggressiva, motivo
per cui il paziente è già da gennaio 2006 inabile al lavoro e credo sia
necessaria un'invalidità. Egli è stato alla Clinica Universitaria di __________,
dove hanno confermato un'attività infiammatoria della malattia molto alta e
hanno consigliato un cambiamento della terapia che,  purtroppo, ha effetti
collaterali e per iniziare si necessita un'ospedalizzazione del paziente."
(Doc. B)
L’Ufficio
AI ha quindi interpellato il medico curante dell’assicurato, dr. __________,
specialista in reumatologia, il quale nel suo rapporto del 28 settembre 2007 ha confermato la diagnosi di “artrite reumatoide sieropositiva parzialmente refrattaria” oltre
che “talassemia minor”, concludendo per un’incapacità lavorativa completa dal
22 agosto 2006, a causa della patologia reumatologica comportante dolori e
gonfiori articolari recidivanti e valutando lo stato di salute del paziente
suscettibile di peggioramento (doc. AI 10). Nell’allegato rapporto allestito il
27 settembre 2007 per la __________ il dr. __________i affermava tra l’altro
quanto segue:
"
(...)
3)   Referto medico oggettivo? Gravità delle
affezioni?
Malgrado trattamento complesso con medicamenti
biologici di base (Ilumira) da 1 anno, iniziato il 15.09.06, ulteriore
trattamento di base già in corso precedentemente con Methotrexate e Prednisone
e trattamento sintomatico con Voltarène, si è osservata una remissione solo
parziale della poliartrite che è da ritenere grave, parzialmente refrattaria e
invalidizzante. (...)
6)   Ripresa lavorativa del mestiere abituale? Da quando e in che
percentuale?
Nell'ultima attività lavorativa quale esercente
di ristorante il paziente è da ritenere completamente inabile al lavoro anche
dopo il miglioramento parziale osservato nell'ultimo anno; anche nella
penultima attività lavorativa quale titolare di agenzia di viaggi con obbligo
di molti spostamenti per lavoro, il paziente è da ritenere completamente
inabile; considerata l'evoluzione invalidizzante da oltre 1 anno è stata
inoltrata una domanda di invalidità.
7)   Ripresa lavorativa in un'altra attività confacente le
possibilità della persona assicurata? Da quando e in che percentuale? Che tipo
di lavoro?
Considerata l'età, la formazione professionale e
le ultime 2 attività lavorative particolarmente pesanti esercitate nel corso
degli ultimi 20 anni e il relativo reddito elevato, non è attualmente
proponibile in modo realistico un'altra attività lavorativa confacente alle
possibilità dell'assicurato.
8)   Prognosi?
La prognosi è da ritenere riservata considerata
la risposta solo parziale al trattamento pesante iniziato 1 anno fa, in assenza
di altri trattamenti disponibili sul mercato per questo tipo di malattia.
9)   Osservazioni da parte sua?
Considerato quanto detto sopra è stata inoltrata
una domanda di invalidità ritenendo il paziente completamente invalido nelle
sue attività precedenti esercitate nel corso degli ultimi 20 anni; questa
evoluzione corrisponde all'ipotesi già formulata nel precedente rapporto del
21.12.06 alla domanda Nr. 9; si ritiene quindi giustificata una prestazione di
incapacità lavorativa di lunga durata nei termini contrattuali.
" (Doc. AI 11)
Dal canto suo,
il dr. __________, reumatologo, in una perizia eseguita il 1 gennaio 2007 per
conto della __________, confermata la nota diagnosi di artrite reumatoide,
concludeva quanto segue:
"
(...)
Capacità lavorativa sia nell'attività abituale
che in un'altra attività?
Al momento attuale l'assicurato non è in grado di
esercitare lavori che implicano movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni
statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori.
Per quanto riguarda la sua ultima attività principale come gerente, sarà
necessario accertare, tramite il vostro ispettore, quali mansioni comprende: lo
stato di salute attuale permette unicamente funzioni dirigenziali e di
controllo, per le quali l'assicurato risulta abile al lavoro nella misura
completa, per le altre mansioni richiedenti movimenti e sforzi ripetitivi con
le articolazioni, l'assicurato risulta inabile al lavoro in misura completa.
Qualora rimanesse ulteriormente inabile al lavoro
sull'arco dei prossimi 3 mesi, proporrei che venga rivisto in ambito
universitario.
Vista l'inabilità lavorativa prolungata, al 100
%, oramai da quasi un anno, a titolo cautelativo, sebbene la malattia non sia
ancora stabilizzata, è opportuno che l'assicurato inoltri richiesta di
prestazioni all'assicurazione invalidità.
" (Doc.
9)
Nelle sue
Annotazioni del 9 novembre 2007 il dr. __________, medico del Servizio medico
Regionale dell’AI (SMR) ha concluso quanto segue:
"
(...)
Diagnosi con influsso CL:
1)   Artrite reumatoide sieropositiva
parzialmente refrattaria (2003)
2)   Talassemia minor (nascita)
Dr. __________ (internista-reumatologo)
28.09.2007
IL 100% dal 23.01.2006 al
"indeterminato". Suscettibile di peggioramento. Malgrado i diversi
trattamenti di base si è osservato solo miglioramento parziale. Quadro clinico
caratterizzato da algie ai movimenti ma anche a riposo.
Dolori a numerose articolazioni, in particolare
alle mani, ai piedi ed alle ginocchia dove vi sono gonfiori recidivanti.
Terapia
: Humira,
Methotrexate, Prednisone e Voltaren.
Dr. __________ (reumatologo) 01.2007
CL 100% unicamente funzioni dirigenziali e di
controllo.
CL 0% per attività che richiedono movimenti e
sforzi ripetitivi con le articolazioni.
Artrite reumatoide sieropositiva.
Attualmente non è in grado di esercitare lavori
che implicano movimenti ripetitivi, rispettivamente posizioni statiche e il
carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori.
PROCEDERE
Documentazione medica sufficiente.
IL 0% dal 23.01.2006 unicamente attività con
funzioni dirigenziali e di controllo.
IL 100% per attività che richiedono movimenti e
sforzi ripetitivi con le articolazioni.
Quindi non attività che implicano movimenti
ripetitivi, rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni
alle estremità superiori ed inferiori.
Nella sua ultima attività di gerente, necessario
accertamento,
per accertare quali mansioni comprende."
(Doc. AI 17)
Nel suo
rapporto del 25 febbraio 2008 il consulente in integrazione dell’AI concludeva
proponendo l’attribuzione di una rendita intera. Secondo il consulente le
possibilità di impiego dell’assicurato in un’attività confacente con il suo
problema alla salute risultavano del tutto teoriche, considerato anche come il
danno alla salute dell'assicurato risultasse essere suscettibile di
peggioramento e ritenuto anche la difficoltà di reperire in un mercato del
lavoro in equilibrio un'attività completamente confacente con le limitazioni
funzionali, così come anche l'età, l'esperienza professionale monovalente (doc.
19 e cfr. al consid. 2. 12 che segue).
Di conseguenza
l’AI, mediante progetto d’assegnazione di una rendita, in data 7 marzo 2008 ha deciso per la concessione di una rendita a partire dal 1. gennaio 2007 sulla base delle
seguenti motivazioni:
"
(...)
Esito degli accertamenti:
Dal 23.01.2006 (inizio dell'anno di attesa) la
sua capacità lavorativa è limitata in modo rilevante.
●
La documentazione medica acquisita all'incarto oggettiva la completa
incapacità lavorativa per tutte le attività che implicano movimenti ripetitivi,
rispettivamente posizioni statiche ed il carico delle articolazioni alle
estremità superiori ed inferiori. Preso atto delle importanti limitazioni e la
situazione socio-professionale, si ritiene che non sia più inseribile nel
mercato libero del lavoro, pertanto, fa stato una capacità di guadagno residua
nulla ed un grado d'invalidità del 100%.
Decidiamo pertanto:
Dal 01.01.2007, ovvero dopo la carenza dell'anno
d'attesa, ha diritto ad una rendita intera d'invalidità. (...)" (Doc. AI
20)
Con scritto 12
marzo 2008 la Cassa convenuta, preso atto del progetto di decisione, ha chiesto
all’Ufficio AI di visionare l’incarto (doc. AI 22), che le è quindi stato
inviato il 17 marzo seguente (doc. AI 23). In data 9 aprile 2008 la Cassa
pensione ha chiesto all’Ufficio AI informazioni su altri rapporti di lavoro
dell’assicurato e sulla perizia del dr. __________. L’AI ha informato la Cassa
che la perizia era ottenibile dalla __________ (doc. AI 24 e 25).
Mediante
decisione del 21 maggio 2008 l’AI ha confermato il progetto di decisione e,
quindi, l’attribuzione all’assicurato di una rendita intera dal 1. gennaio 2007
(doc. AI 31, 32).
La Cassa
convenuta ha incaricato in data 19 agosto 2008 il dr. __________, reumatologo
di __________, di eseguire una perizia (doc. 51), la quale è quindi stata resa
in data 11 settembre 2008, e nella quale il perito, confermata la diagnosi
principale di poliartrite reumatoide (oltre a altre diagnosi correlate),
affermava quanto segue:
"
(...)
Die
Arbeitsfähigkeit
ist, aus rein
somatisch-rheumatologischer Sicht beurteilt, für die zuletzt ausgeübte
berufliche Tätigkeit dieses Versicherten, als Gerant in einem Restaurant, nicht
mehr gegeben seit dem 23.01.06.
Für eine angepasste Verweistätigkeit kann ich
derzeit, aus rein somatisch-rheumatologischer Sicht beurteilt, eine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 35 bis 40 % formulieren. Dieses zumutbare
Arbeitspensum kann sowohl am Stück als auch, mit vermindertem Tempo, über den
Tag verteilt abgeleistet werden.
(...)
Die
angepasste Verweistätigkeit
für
diesen Versicherten liegt in einem temperierten (Raumluft) Raum, beschrankt
sich auf leichtgradig körperlich belastende Arbeiten, und lässt die Möglichkeit
zu, zu wechseln zwischen sitzender, stehender und gehender Körperhaltung. Das
Einhalten der Rückenergonomie ist als zwingend vorauszusetzen. Die repetitiv zu
bewegenden Gewichte sollten nicht schwerer als 3 bis 4 kg sein. Derzeit ist der feinmotorische Einsatz der Hände nicht möglich, was jedoch zukünftig nicht
der Fall sein muss. Arbeiten, die repetitiv oberhalb der Kopfhöhe auszuüben
sind, sollten vermieden werden.
Ungünstig auf eine erfolgreiche
Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess könnten sich auswirken
krankheitsfremde Faktoren, wie: Langer anhaltende berufliche Arbeitsabstinenz
mit unterdessen erfolgter IV-Berentung, begrenzte Deutschsprachkenntnisse,
fehlende Berufsausbildung und das Alter des Versicherten.
(...)"
(Doc. 51)
Richiesto a
pronunciarsi sulla capacità lavorativa dell’assicurato in un’attività quale
telefonista o impiegato d’ufficio, il perito ha concluso per una capacità del
60-65% precisando inoltre che esistevano anche altre attività idonee al suo
stato (doc. 51 pag. 10).
Dal punto
di vista professionale risulta che l’assicurato è stato da ultimo attivo per la
__________ SA, dall’aprile 2005,  quale gerente responsabile di un ristorante a
__________ (doc. AI 16) (inc. disoccupazione e doc. 18). Precedentemente era
stato attivo quale operatore turistico, manager di società di collocamento di
personale, organizzatore di eventi e responsabile di un ufficio cambi (doc. AI
6).
2.9.   Deve essere
premesso che per la giurisprudenza affinché un rapporto medico abbia valore
probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i
punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i
mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (STF I 355/03 del 26 agosto 2004, consid. 5; STF
U 329/01 del 25 febbraio 2003, STF U 330/01;  STF I 162/01 del 18 marzo 2002; DTF
125 V 352, 122 V 160; Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM 1989, p. 31; DTF 125 V 352; Pratique VSI 2001 p. 108,
1997 p. 123). A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della
procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che,
nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti,
hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, 122 V 161, 104 V
212; STFA 14 aprile 1998 nella causa O.B.; STFA 28 novembre 1996 nella causa
G.F.; STFA del 24 dicembre 1993 nella causa S.H.; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS
1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189). In un'altra sentenza inedita il TFA ha
inoltre considerato rilevante una perizia giudiziaria fatta esperire dal TCA al
SAM. Secondo l'Alta Corte questo servizio non può essere considerato parte in
causa, nel senso che sussiste un vincolo per cui l'istituto sarebbe obbligato a
tenere in particolare considerazione gli interessi specifici dell'assicurazione
invalidità (STFA non pubbl. 22 maggio 1995 in re A. C; cfr. anche DTF 123 V 178; Pratique VSI 2001 p. 110). Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è
in linea di principio consentito all'amministrazione e al giudice fondare la
propria decisione su basi di giudizio interne all'istituto assicuratore. Per
quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di simili prove, devono
tuttavia essere poste delle esigenze severe (DTF 122 V 157).
In DTF
125 V 351 (= SVR 2000 UV 10, pp. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito
che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve
essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino
essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni
e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità (DTF 125 V 352). Il solo fatto che il medico consultato si trovi
in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne
in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle
particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati
i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (DTF 125 V 354).
Lo stesso
vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK 1986 p.
188; RAMI 1993 p. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori
privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi
specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini
approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria
piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro
credibilità (Pratique VSI 2001 p. 109; STF I 355/03 del 26 agosto 2004).
Per quel
che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale
esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce
del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF U 329/01 e 330/01 del 25
febbraio 2003; DTF 125 V 353; Pratique VSI 2001 p. 109; MEYER-BLASER,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, 1997, p. 230).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF U 329/01 e
S., U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Inoltre,
secondo la giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale,
l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia
giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo
amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U
281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02 dell'8 luglio 2003; U. Meyer-Blaser,
Die Rechtspflege in der Sozialversiche-rung, in BJM 1989, p. 30ss.).
2.10.   Secondo
questa Corte, in base ad un’accurata analisi delle certificazioni mediche
all'inserto, risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante
valido nelle assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2; SVR 1996 KV Nr. 85
p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 47 consid. 2a e 208 consid. 6b;
RAMI 1994 p. 210/211), che a dipendenza del danno alla salute che ha provocato
l’insorgere dell’invalidità - e meglio l’artrite reumatoide  - l'assicurato
subisce, a decorrere dal mese di gennaio 2006, una  diminuzione della capacità
lavorativa totale nell’ultima professione esercitata quale gerente così come in
ogni altra attività che implichi movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni
statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori
così come il sollevamento ripetitivo delle braccia al di sopra della testa,
mentre che in attività leggere, sedentarie e che rispettino i limiti elencati
dai periti interpellati la sua capacità lavorativa deve essere stimata nella
misura del  60%.
In
particolare, il dr. __________, nella sua perizia allestita il 1. gennaio 2007
su incarico della __________, ha infatti reputato possibili in sostanza (a suo
dire addirittura a tempo pieno) “funzioni dirigenziali e di controllo”, e
meglio lavori non implicanti movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni
statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori
così come il sollevamento ripetitivo delle braccia al di sopra della testa
(doc. 9 e sopra consid. 2.8).
Sulla
stessa linea è sostanzialmente il perito interpellato dalla convenuta, dr. __________,
per il quale tuttavia sono possibili “solo” nella misura del 60% attività
leggere (non implicanti il sollevamento ripetitivo di pesi superiori a 4 kg o movimenti ripetitivi al di sopra dell’altezza della testa), svolte in un ambiente temperato,
che permettano di modificare la posizione e il mantenimento di una buona
ergonomia della schiena (perizia dell’11 settembre 2008, doc. 51 e sopra al
consid. 2.8).
Questo
TCA, r
ichiamata la suesposta giurisprudenza in materia di valore
probatorio di rapporti medici (cfr. consid. 2.9),
non
intravede ragioni che gli impediscano di fare proprie le conclusioni cui sono
pervenuti detti rapporti peritali che, nella loro sostanza, convergono a
conclusioni analoghe (doc. AI 27 e doc. 51; cfr. sopra consid. 2.8). Trattasi
in effetti di valutazioni mediche, eseguite da specialisti in reumatologia che
hanno valutato a fondo il caso dell’assicurato, e che sono da considerare
complete ed esaustive e quindi rispecchianti i parametri giurisprudenziali ricordati
al considerando che precede.
Per
quanto in particolare attiene al rapporto del dr. __________, lo stesso si
basa, oltre che su una approfondita visita del paziente avvenuta il 5 settembre
2008 e un’attenta valutazione della documentazione agli atti, su vari esami di
laboratorio e radiologici, e risulta nelle sue motivazioni così come nelle sue
conclusioni privo di contraddizioni, completo ed esaustivo. Lo specialista
spiega del resto in modo chiaro i motivi per cui l’assicurato è da ritenere
inabile in misura totale nell’attività lavorativa precedentemente esercitata,
mentre che deve essere ritenuta un’abilità del 60% in attività, quali ad
esempio l’impiegato d’ufficio o il telefonista, nelle quali egli abbia la
possibilità di evitare posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle
estremità superiori ed inferiori così come il sollevamento ripetitivo delle
braccia al di sopra della testa.
Di
conseguenza a tale perizia va senz’altro attribuito pieno valore probatorio
conformemente ai succitati parametri giurisprudenziali, osservato peraltro come
non esistano indizi che possano in qualche modo far dubitare della sua
imparzialità e attendibilità.
In
proposito, e con riferimento alle velate accuse di parzialità sollevate dall’attore,
non è superfluo osservare come la perizia del dr. __________ sia stata
commissionata dalla Cassa convenuta in un momento in cui la medesima non era
ancora al corrente della resa della decisione dell’AI e in ogni modo non era
ancora parte della presente causa.
Va
altresì osservato che il dr. __________ critica le terapie finora intraprese
per la cura dell’assicurato, osservando come la messa in atto di altre misure
medicamentose più appropriate potrebbero anche portare ad un miglioramento
(“deutliche Verbesserung”) e ad una conseguente ripercussione positiva sulla
capacità lavorativa anche nella precedente attività (doc. 51 pag. 8).
Del
resto, tali conclusioni confermano essenzialmente le conclusioni cui era giunto
il dr. __________ nella perizia allestita per la __________ il 1. gennaio 2007
(doc. AI 12). Come dianzi esposto, detto specialista, dopo aver  concluso per
la medesima diagnosi, con tendenza al peggioramento e, quindi, la conclusione
di totale inabilità lavorativa per lavori implicanti movimenti ripetitivi
rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni e delle
estremità superiori e inferiori, aveva stabilito che con riferimento alla sua
ultima attività svolta come gerente, per funzioni dirigenziali e di controllo
l’assicurato risultava abile al lavoro nella misura completa (doc. 9 e sopra al
consid. 2.8). Benché tale rapporto non si esprima esplicitamente in tal senso,
bisogna dedurre che secondo il perito l’assicurato andava ritenuto ancora abile
al lavoro per attività leggere non implicati movimenti ripetitivi rispettivamente
posizioni statiche e il carico delle articolazioni e delle estremità superiori
e inferiori.
Anche questa perizia non evidenzia contraddizioni e non si
può affermare essere fondata su accertamenti di fatto errati, per cui pure alla
stessa può essere attribuita forza probatoria piena conformemente ai succitati
criteri giurisprudenziali  (consid. 2.7, 2.8, 2.9). Del resto tali conclusioni
erano state condivise e fatte proprie anche dal dr. __________ del SMR (doc. AI
17).
Tuttavia, a mente di
questo TCA
, anche alla luce degli altri certificati medici
agli atti e soprattutto della perizia del dr. __________, l’esigibilità piena
in attività idonee (cioè non implicanti movimenti ripetitivi rispettivamente
posizioni statiche e il carico delle articolazioni e delle estremità superiori
e inferiori) stabilita, pur in modo non del tutto esplicito, dal dr. __________,
appare improntata a eccessivo ottimismo (cfr. consid. 2.8).
Va detto
peraltro che la valutazione di questo reumatologo è stata eseguita quasi due
anni prima di quella del collega dr. __________, circostanza questa non
irrilevante, considerato come la patologia di cui soffre l’assicurato fosse
tendente al peggioramento.
Del resto
va osservato che l’Ufficio AI si era sostanzialmente allineato alle conclusioni
del dr. __________ (e del dr. __________; cfr. sopra al consid. 2.8), il quale,
come detto, aveva tratto conclusioni sulla residua capacità lavorativa
dell’assicurato in sostanza “più sfavorevoli” per l’assicurato di quelle cui è
invece pervenuto il dr. __________. Va in effetti sottolineato che, come verrà
detto in seguito, l’Ufficio AI, omesso di esperire accertamenti medici
ulteriori al fine di chiarire la capacità lavorativa residua dell’assicurato in
attività leggere e confacenti ai limiti individuati, ha tratto la sua
conclusione di invalidità totale sulla base delle conclusioni del responsabile
del servizio di integrazione professionale, il quale è comunque partito dall’assunto
che dal punto di vista medico teorico l’assicurato era da ritenere abile in
attività adeguate e leggere.
A queste
conclusioni non possono d’altro canto mutare le allegazioni formulate dal dr. __________,
medico curante dell’assicurato, il quale nel suo certificato del 27 settembre 2007 ha in sostanza concluso per una totale incapacità lavorativa in ogni attività (doc. AI 11; cfr.
al consid. 2.8). Va detto in effetti che tale certificazione non si distanzia
nella sostanza da quelle del dr. __________ e del dr. __________ in punto alle
diagnosi invalidanti, ma trae semplicemente conclusioni diverse in merito alla
residua capacità lavorativa.
Tale
apprezzamento non è in ogni modo suscettibile di scalfire il valore probante
della valutazione dei periti dr. __________ e dr. __________.
La
certificazione del dr. med. __________ appare in effetti piuttosto laconica e
non sufficientemente motivata, specie per quanto riguarda la proponibilità o
meno di un’attività confacente ritenuto come la sua conclusione (cfr. punto n.
7) si basi più su considerazioni socio-economiche e professionali che
strettamente mediche (cfr. consid. 2.8). L’attestazione poi resa dal dr. __________
il 18 giugno 2008 alla convenuta non apporta nulla di nuovo, ma si limita a
conformarsi alle conclusioni dell’AI.
Non è
superfluo in proposito ribadire che al medico spetta soltanto fornire una
precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto
quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STF I 871/02 del 20 aprile 2004 e I 162/01 del 18 marzo
2002).
Il medico non deve, per
contro, determinare l’incapacità di guadagno presentata da un assicurato, la
quale va stabilita procedendo a un raffronto dei redditi (come indicato al
consid. 2.11).
Infine va
osservato che un principio ripetutamente riconosciuto dalla nostra Massima
Istanza è quello secondo il quale le certificazioni del medico curante - anche
se specialista (cfr. STFA U 202/01 del 7 dicembre 2001, consid. 2b/bb) - hanno
un valore di prova ridotto, ciò in ragione del rapporto di fiducia che lo lega
al suo paziente
(cfr.
STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008;
RAMI 2001 U 422, p. 113ss.
(= AJP 1/2002, p. 83); DTF 125 V 353
consid. 3b/cc; DTF 124 I 175 consid.
4; DTF 122 V 161; RCC 1988 p. 504; R. Spira, La preuve
en droit des assurances sociales, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert
Schüpbach, Basilea 2000, p. 269s.).
Il TF ha affermato che in ragione della diversità dell’incarico
assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia) in caso di lite non ci si
può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista
(cfr. STF I 1102/06 del 31 gennaio 2008; STF I 701/05 del 5 gennaio 2007
consid. 2; cfr. anche STF
9C_142/2008
del 16 ottobre 2008).
Né del resto a tali conclusioni
possono mutare gli altri certificati agli atti, segnatamente quello della
dr.ssa __________ del 2 marzo 2006, trattandosi essenzialmente di una diversa
valutazione della capacità lavorativa tratta all’esordio della malattia
reumatologica e che, quindi, per espressa riserva della specialista, aveva
carattere provvisorio (doc. FF 3). Quanto poi al successivo certificato della
curante del 7 luglio 2006, lo stesso, appare piuttosto scarno e non motivato e,
richiamata nuovamente la suesposta giurisprudenza in merito a
i
rapporti concernenti il medico curante, non può modificare le suesposte
conclusioni
(doc.3 e sopra al consid. 2.8).
Pertanto,
stante quanto sopra esposto, non vi sono, a mente di questo Tribunale, ragioni che
permettano di discostarsi dalle conclusioni tratte dal dr. __________ nella sua
perizia dell’11 settembre 2008 (doc. 51).
Bisogna quindi
partire dal presupposto che l’assicurato presentava dal gennaio 2006
un’inabilità lavorativa totale nella professione precedentemente esercitata,
mentre che in attività leggere e rispettose delle limitazioni segnalate dal
perito egli ha mantenuto una capacità lavorativa parziale nella misura del
60%.
2.11.   Essendo
quindi appurata una capacità lavorativa medico teorica del 60% in attività
adeguate, richiamato l’art. 16 LPGA e ricordato inoltre che l'invalidità
nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere è un concetto di carattere
economico-giuridico e non medico (DTF 116 V 249 consid. 1b, 110 V 275 consid. 4;
cfr. il consid. 2.4), occorre ora esaminare le conseguenze del danno alla
salute dal profilo economico, ritenuto come, appunto, i dati economici
risultino determinanti.
A
l medico compete in effetti la valutazione dello stato
di salute del peritando, della misura e del tipo di attività in cui
l’interessato è incapace al lavoro. Il medico stabilisce, quindi, in che misura
il danno alla salute limita l’interessato nelle sue funzioni corporali e psichiche.
Egli si limita in particolare alle funzioni importanti nelle attività
lavorative che secondo la sua esperienza di vita entrano in linea di conto nel
caso concreto (Meyer-Blaser, op. cit., p. 227, cfr. anche DTF 125 V 261 consid.
4, 115 V 143 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c).
D’altro
canto compito dell’orientatore professionale è quello di stabilire, in base
alle informazioni del medico riguardo alle mansioni ancora possibili, le
attività lavorative ancora concretamente ammissibili per l’invalido (Meyer-Blaser,
op. cit., p. 228, Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen
Unfallversicherung, 1995, p. 201).
In ogni
modo, a
i fini dell'accertamento
dell'invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e
quindi fittizio; ci dev'essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta
di posti di lavoro e un'offerta di posti diversificati in relazione con le capacità
professionali, intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto
teorico e astratto (DTF 110 V 276; Meyer‑Blaser, op cit. p. 212). Un
assicurato non può pertanto avvalersi dell'impossibilità congiunturale di
trovare un posto di lavoro per pretendere una rendita (ZAK 1984 p. 347).
Va ancora la pena di rilevare che, secondo la giurisprudenza del
TFA, per accertare il reddito conseguibile dall'assicurato senza l'invalidità è
decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante,
quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita,
se fosse sano (STF I 475/01 del 13 giugno 2003 e U 243/99 del 23 maggio 2000;
RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 p.
96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.
Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire
tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze
personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione
di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti
in merito (DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U
168 pag. 100s. consid. 3b).
D’altra
parte, visto che la giurisprudenza federale ha stabilito che per il raffronto
dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita
(DTF 129 V 222 e rifermenti), il TCA, tenuto conto del disposto di cui all’art.
29 cpv. 1 lett. b LAI (in relazione agli art. 23 e 26 LPP, cfr. consid. 2.2. e
2.3) ritiene determinante il
2007
visto che l’assicurato ha iniziato ad
essere inabile al lavoro nel gennaio 2006.
2.12.   Nel caso in
esame l’Ufficio AI aveva affidato il mandato all’Ufficio integrazione
professionale di esaminare il caso dell’assicurato. Nel suo rapporto del 25
febbraio 2008 il consulente in integrazione dell’AI concludeva quanto segue:
"
(...)
Attività esigibili -
senza (ri)formazione specifica
I medici, non potendo
esprimersi sull'abituale attività dell'A. di gerente, indicano necessario un
accertamento per valutare le mansioni che tale attività prevede.
Tale accertamento non é
possibile effettuarlo in quanto, a dipendenza del posto di lavoro che l'A.
potrebbe reperire, l'attività svolta cambierebbe notevolmente (non vi é un
mansionario generale che comprende tutte le mansioni richieste ad un
gerente).
Un accertamento in tale
professione ci donerebbe solamente la fotografia del posto specifico in cui
l'A. potrebbe svolgere la prova lavorativa e non risulterebbe quindi
risolutivo per quanto concerne la richiesta dei medici.
Il danno alla salute
dell'A. risulta essere suscettibile di peggioramento. Considerando il mercato
del lavoro in equilibrio mi é difficile riuscire a reperire un'attività
completamente confacente con le limitazioni funzionali che l'A. presenta
attualmente.
Considerando l'età
dell'A. e l'esperienza professionale monovalente, esso riscontrerebbe
sicuramente delle grosse difficoltà di adattamento nello svolgere attività
semplici ed adeguate, difficoltà che andrebbero a sommarsi a quelle imposte
dal danno alla salute, amplificando il discorso esposto sopra sulla
difficoltà di reperire un'attività adeguata.
Le possibilità di
impiego dell’A. in un’attività confacente con il suo problema di salute
risultano del tutto teoriche ed irrealistiche, come pure la messa in atto di
qualsiasi provvedimento di integrazione professionale, anche un accertamento
presso il CAP sarebbe destinato a fallire in quanto si tratta sempre e
comunque di attività ripetitive e che sollecitano le articolazioni
dell’assicurato.
Alla luce di quanto
esposto sopra propongo di attribuire all’A. una rendita AI del 100%.
(doc. AI
19)
Nella
decisione attribuente la rendita intera,  l’Ufficio AI,
“preso atto delle
importanti limitazioni e la situazione socio-professiona-le”
ha quindi
ritenuto l’assicurato non più reintegrabile sul mercato libero del lavoro e
quindi inabile al lavoro al 100% basandosi di fatto integralmente sulle
conclusioni  del consulente professionale (doc. AI 20 e sopra consid. 2.8).
Oc
corre qui ribadire che c
ompito
dell’orientatore professionale è quello di stabilire, in base alle informazioni
del medico riguardo alle mansioni ancora possibili, le attività lavorative
ancora concretamente ammissibili per l’invalido (Meyer-Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgerichts, op. cit., p. 228; Omlin, Die Invalidität in der
obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 201). Va poi rilevato che
il concetto d’invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione
quest'ultima teorica ed astratta implicante, da una parte, un certo equilibrio tra
offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro
strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati.
Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa
mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito
tale da escludere il diritto ad una rendita. In particolare, l'esistenza di una
simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili
dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più
nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta
cosicché le possibilità occupazionali appaiano sin dall'inizio escluse o
perlomeno non realistiche (DTF 110 V 276 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid.
3b e 1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c).
Dopo
attento esame della documentazione agli atti, questo Tribunale deve concludere
che la valutazione  del consulente professionale dell’AI non può essere ritenuta
sostenibile.
Al
riguardo, questo Tribunale rileva innanzitutto che non spettava al funzionario
dell’AI stabilire che l’assicurato - ritenuto da un punto di vista medico completamente
abile al lavoro per le funzioni dirigenziali e di controllo, rispettivamente per
attività non implicanti movimenti e sforzi ripetitivi con le articolazioni o
posizioni statiche – era di fatto inabile al lavoro nell’attività di gerente a
causa della mancanza di un mansionario dettagliato, e, inoltre,
considerare le possibilità di impiego dell’assicurato in un’attività confacente
ai limiti posti dai medici “del tutto teoriche ed irrealistiche” per poi concludere
per un grado di invalidità piena.
Tale giustificazione non è sufficiente e, così
formulata, non è accettabile.
Del resto, per quanto segnatamente riguardava
l’attività precedentemente svolta quale gerente di un ristorante, secondo il
perito dr. __________, la stessa risultava improponibile unicamente nella
misura in cui la stessa implicava lavori con movimenti ripetitivi rispettivamente
posizioni statiche o con carico delle articolazioni, mentre che le funzioni di
controllo e dirigenziali restavano esigibili in misura inalterata. La conclusione
del perito professionale per cui non era fattibile un accertamento per valutare
le funzioni dell’attività da ultimo svolta dall’assicurato, non essendovi “
un mansionario generale che comprende tutte le mansioni richieste ad
un gerente”
, non può essere condivisa (cfr. per un
caso con similarità,
STCA del 17 aprile 2008,
32.2007.155 ).
D’altra
parte, con riferimento alla concreta esigibilità per l’assicurato di esercitare
un’attività alternativa, secondo questa Corte vanno seguite le conclusioni
tratte dai medici interpellati, segnatamente dal dr. __________ e dal dr. __________
del SMR (e in seguito dal dr. __________), per i quali, come si è visto,
attività adeguate sono ancora, almeno parzialmente, esigibili (per il dr. ____________________
in sostanza addirittura in misura completa).
Quanto
alla concreta reperibilità sul mercato del lavoro di attività ancora esigibili,
contrariamente a quanto concluso dal consulente in integrazione dell’AI, alla
luce delle limitazioni da osservare nello svolgimento dell’attività lucrativa
fornite dal dr. __________ e dal dr. __________ (e poi confermate anche dal dr.
__________; doc. AI 17 e 12), se è indubbio che i limiti presentati
dall’assicurato restringono la gamma di attività lavorative possibili, ben si
può far riferimento al settore secondario, in attività semplici, leggere e poco
qualificate confacenti al danno alla salute, ossia che non comportano aggravi
fisici e che permettono di cambiare frequentemente posizione. Appare in
particolare verosimile che l’assicurato, pur considerando le limitazioni
funzionali indicate dai medici, potrebbe ancora svolgere ad esempio attività
come operaio generico addetto al controllo della qualità del prodotto, alla
sorveglianza, all’imballaggio, alla stampa, alla tamponatura, al riempimento,
alla confezione, alla preparazione e alla distribuzione. Nel terziario egli  potrebbe
invece essere attivo come impiegato d’ufficio, commesso in un chiosco o nella consulenza
clientela, riempimento scaffali o altro (doc. AI 127; cfr. in proposito RCC
1980 p. 482).  Del resto va detto che il potenziale di adattamento ad una nuova
professione dell’assicurato non può ritenersi esiguo, considerato il fatto che
- contrariamente a quanto affermato dal consulente professionale (doc. AI 19) –
egli ha al suo attivo un’esperienza non univoca e una formazione scolastica di
tutto rispetto avendo altresì conseguito la laurea in giurisprudenza all’Università
di __________ (doc. AI 1, 6). Dall’istruttoria è in effetti emerso che
l’assicurato ha svolto nel corso dell’ultimo decennio diverse attività
lavorative, quale operatore turistico e organizzatore di eventi, nel ramo del collocamento
di personale, dell’acquisto di cibi e bevande  e quale responsabile di un
ufficio cambi (doc. AI 1, 6).
Del resto
nella sua perizia il dr. __________ si è pronunciato anche concretamente sulle
attività lavorative ancora proponibili per l’assicurato affermando in
particolare:
"
Die
angepasste Verweistätigkeit
für diesen
Versicherten liegt in einem temperierten (Raumluft) Raum, beschrankt sich auf
leichtgradig körperlich belastende Arbeiten, und lässt die Möglichkeit zu, zu
wechseln zwischen sitzender, stehender und gehender Körperhaltung. Das
Einhalten der Rückenergonomie ist als zwingend vorauszusetzen. Die repetitiv zu
bewegenden Gewichte sollten nicht schwerer als 3 bis 4 kg sein. Derzeit ist der feinmotorische Einsatz der Hände nicht möglich, was jedoch zukünftig nicht
der Fall sein muss. Arbeiten, die repetitiv oberhalb der Kopfhöhe auszuüben
sind, sollten vermieden werden.
(...)"
(Doc. 51)
Richiesto in
modo particolare sull’attuabilità di un’attività quale telefonista o impiegato
d’ufficio, egli ha affermato che entrambe le professioni erano possibili nella
misura del 60-65%, precisando che ne esistevano anche altre (doc. 51).
Certo,
non si misconoscono gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto
della residua capacità lavorativa  comporterà per l’interessato.
Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato
altresì che per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali
l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere
ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze
delle sue affezioni invalidanti
segnatamente mettendo a
profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova
professione (DTF 113 V 28 consid.
4a e sentenze ivi
citate; Landolt, Das Zumut-barkeitsprinzip im schweizerischen
Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, p. 296 segg).
Di
conseguenza, a
mente di questo Tribunale, sulla base di queste
considerazioni, se è indubbio che i limiti presentati dall’assicurato
restringano la gamma di attività lavorative possibili, il mercato del lavoro è ancora
da ritenere  sufficientemente ampio per poter considerare l’interessato reintegrabile
nel normale ciclo produttivo.
Va qui in
effetti ricordato che, conformemente alla giurisprudenza del TFA, di fronte ad
un ampio ventaglio di attività semplici e ripetitive presenti sul mercato, è
sufficiente che venga fatto riferimento alle tabelle statistiche salariali di
quel settore (STFA inedita 5 giugno 2001 in re A, I 324/00, consid. 2b).
Richiamato
inoltre l’obbligo per l’assicurato di diminuire il danno, dalla persona
assicurata possono tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti esigibili
che tengano conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso concreto,
quali la sua capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali,
l’età, la situazione professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il
mercato del lavoro equilibrato e la presumibile durata dell’attività lavorativa
(DTF 113 V 28 consid. 4; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
A
i fini dell'accertamento
dell'invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e
quindi fittizio; ci dev'essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta
di posti di lavoro e un'offerta di posti diversificati in relazione con le
capacità professionali, intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un
concetto teorico e astratto (DTF 110 V 276; Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht zum
IVG, Zurigo 1997
, p. 212). Un assicurato non può pertanto avvalersi dell'impossibilità
congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere una rendita (ZAK
1984 p. 347).
Ciò
non è il caso se l'attività ammissibile è possibile solo in forma talmente limitata,
che il mercato generale del lavoro praticamente non la conosce o se il suo
esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica di un
datore di lavoro medio (cfr. ZAK 1989 p. 322 consid. 4a; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrecht, 3a edizione, Berna 2003, p. 124).
Infine,
il TFA, in una sentenza del 25 febbraio 2003 nelle cause P. (U 329-330/01), ha
ribadito che se da una parte è compito dell’amministrazione rispettivamente del
giudice indicare possibilità di lavoro concrete, dall’altra non vanno poste
esigenze troppo elevate:
"
(…)
4.7 La tesi cantonale, in quanto conforme alla
giurisprudenza federale, va senz'altro confermata. In effetti, contrariamente a
quanto ritiene l'assicurata, questa Corte ha già ripetutamente statuito in casi
con limitazioni funzionali analoghe che esiste un mercato del lavoro
sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid.
2b non pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b;
si veda anche sentenza del 4 aprile 2002 in re W., I 401/01, consid. 4c.). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale femminile non
qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una
sufficiente offerta di occupazioni, in particolare appunto nell'industria, in
cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non
comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente
posizione (RCC 1980 pag. 482 consid. 2). In tale ambito bisogna pure
considerare la ancor giovane età dell'interessata con conseguente presumibile
buon potenziale di adattamento ad una nuova professione (cfr. SVR 1995 UV no.
35 pag. 106 consid. 5b; e contrario sentenza già citata del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4a-d).
Inoltre se è vero che vanno indicate possibilità
di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno
poste esigenze esagerate.
È infatti sufficiente che gli accertamenti
esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità.
In proposito va rilevato che questa Corte ha in particolare già ritenuto
corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto
di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (VSI 1998 pag.
296 consid. 3b; si veda nuovamente sentenza del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4c).
Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli
inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa
dell'interessata comporterà.
Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né
inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle
assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto
può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile
alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 127 V 297 consid. 4b/cc;
DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114
V 285 consid. 3).
In quanto infondato su questo punto il ricorso di
P.________ va quindi respinto. (…)"
In
concreto,
tenuto conto segnatamente degli aspetti reumatologici e vista
la giurisprudenza appena esposta, questo TCA ribadisce di ritenere che sul
mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione vi sono ancora delle
attività esigibili da parte dell’assicurato.
D’altro
canto, il TCA non ignora le difficoltà che presenta il mercato del lavoro
svizzero. Tuttavia, ciò rappresenta un    elemento estraneo all’invalidità. In
effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni
sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA inedita del
10 settembre 1998 nella causa S.; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 p.
96; SVR 1995 UV 35 p. 106 consid. 5b e riferimenti).
Se,
malgrado tale impegno, un’occupazione confacente all’in-teressato non è
reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la
quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né
assicurazione contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a rispondere
(DTF 110 V 276 consid.
4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b, Omlin, op. cit.,
p. 83).
In tale ipotesi deve semmai intervenire
l'assicurazione contro la disoccupazione.
In esito
alle considerazioni che precedono, il TCA deve dunque concludere che sul
mercato generale del lavoro esistono delle attività adeguate che l’assicurato
sarebbe in grado di esercitare nella misura del 60%, nonostante il danno alla salute.
2.13.   Per calcolare
il reddito da valido, secondo la giurisprudenza del TFA, è decisivo
stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto
l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita,
se fosse sano (STF I 475/01 del 13 giugno 2003 e U 243/99 del 23 maggio 2000; RAMI
1993 no. U 168 p. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 p. 96
consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.
Determinante
è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto
delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un
prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,
l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in
merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 p. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U
168 p. 100s. consid. 3b).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 p. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel
settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti
collettivi di lavoro (RCC 1986 p. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto
che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare
la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali
adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 p. 100s. consid. 3b, ZAK
1990 p. 519 consid. 3c).
Se nel
caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che l’assicurato
avrebbe potuto percepire senza l’invalidità, si può ricorrere a dati ottenuti
da valori statistici e d’esperienza (Pratique VSI 1999 p. 248 consid. 3b; cfr.
anche STF B 56/02 del 30 dicembre 2002).
Nel caso in esame, per
stabilire il reddito da valido da prendere in considerazione, occorre ritenere che
l’assicurato, nella sua attività quale gerente alle dipendenze della __________
SA, nell’anno precedente l’insorgenza del danno alla salute (2005) ha percepito
fr. 54'300 lordi per nove mesi lavorativi, pari a fr. 72’400 se computati
sull’arco di 12 mesi (cfr. doc. AI 16). Aggiornato al 2007 (l’assicurato avrebbe
diritto, se del caso, ad una rendita di invalidità dal mese di gennaio 2007;
cfr. consid. 2.11) il salario da valido ammonta a fr. 74'441.
2.14.   Per quel che
concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni
invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una
riduzione percentuale sul salario teorico statistico che, a seconda delle
circostanze, può arrivare sino a un massimo del 25% (DTF 126 V 80 consid.
5b/cc, confermato in Pratique VSI 2002 p. 64).
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni
invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una
riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
Il
TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una
sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 p. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45
consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).
La
questione è stata definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza la
quale, nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009, ha ricordato che:
"
(…)
3.3 In
una recente
sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta
ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha
stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno
il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore
economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media
nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri
presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid.
6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla
parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3).
Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei
all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non
possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della
deduzione per circostanze personali e professionali."
(cfr. STFA del 3 giugno 2009 nella causa P.,
8C_44/2009, consid. 3.3)
2.15.   U
tilizzando i
dati forniti dalla tabella TA1 elaborata dall'Ufficio federale di statistica,
l’assicurato, svolgendo nel 2006 una professione semplice e ripetitiva che
presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della
rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439,
p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un
salario mensile lordo pari a fr. 4'732.--.
Aggiornato
al 2007 (fr. 4'809.39
[x 2175 : 2140
;
cfr. tabella B 10.3,
pubblicata in La Vie économique, 9-2009, pag. 99]
e riportando
questo dato su 41.7 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 3-2009, pag. 98
), esso ammonta a fr. 5'013.80
mensili oppure a fr. 60'165.50 per l'intero anno (fr. 5'013.80 x 12, ritenuto
che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio
1999, consid. 3a).
Questa
Corte constata che il salario che l’attore avrebbe percepito nel 2007 continuando
la sua attività per la __________ (fr.
74'441.-,
cfr. consid.
2.13) si situa sopra la media dei salari per un'attività equivalente nel
settore alberghiero e della ristorazione svizzero (fr. 62'900.30.-  annui per
il 2006 e fr. 63'906.70 per il 2007; cfr. Tabella TA1 p.to 55 “Alberghi e
ristoranti”; per il 2006 fr. 5’028.--
X
12 mesi = 60’336.--, riportato su 41.7
ore/settimana = 62'900.30, considerando il livello più alto di qualifica
professionale) per cui nella specie non  esiste un divario rispetto ai valori
mediani svizzeri che giustifichi una riduzione percentuale anche del reddito
statistico da invalido corrispondente al gap salariale  in applicazione della
precitata giurisprudenza di cui alla STF
U 8/07 del 20 febbraio
2008 e STCA 32.2007.165 del 7 aprile 2008, menzionate al
considerando precedente.
2.16.   In ossequio
alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze
specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,
età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado
d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad
una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In una
sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha
proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido,
trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un
permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato
in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.
La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito ancora
conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal danno
alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo
parziale (5%).
In
un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 -
riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un
permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un
profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una
decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht
unbestrittenermassen
keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw.
2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen
kann.
Mit den von der SUVA verfügten 15% wird sowohl dem
Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten
Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung
getragen”).
In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104,
il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve
essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido,
argomentando:
"
Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente
esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di
una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14
febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che
l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione
impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i
lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a
prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé
non influisce sul livello retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005
nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido,
trattandosi di un assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in
attività semplici e ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge
de l’assuré et des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la
sottolineatura è del redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella
causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al
beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età
costituisse un fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4
OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa
disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della
rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419
consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento
fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo
scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF
115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella
causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in
talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr.,
ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e
visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori
delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza
professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le
malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla
giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione
percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute,
l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità,
che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività
sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più
elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I
559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa
dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto
parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B.,
I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per
tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata
una riduzione del 15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima
l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004
nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata
dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri
fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di
dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)
Per quel che riguarda la percentuale di riduzione per gli
impedimenti alla salute, in una sentenza 8C 604/2007 del 7 aprile 2008, il Tribunale federale, contrariamente ai primi giudici, ha ritenuto corretta la
riduzione percentuale del 10% del reddito statistico stabilita
dall’amministrazione, per tener conto unicamente delle limitazioni funzionali
derivanti dal danno alla salute di un assicurato, che da un punto di vista
medico era risultato pienamente abile al lavoro in attività adatte al suo stato
di salute. L’Alta Corte ha sottolineato che nella fattispecie in esame,
l’attribuzione di una riduzione del 15%, stabilita dai primi giudici, senza
motivazione, anziché del 10%, come operato dall’amministrazione, non era
giustificata, dato che l’età, la nazionalità, gli anni di servizio presso il
precedente datore di lavoro e il tasso di occupazione esigibile (del 100%)
dall’assicurato non costituivano degli elementi capaci di influire sul reddito
da invalido dell’interessato sul mercato del lavoro.
In
concreto, tutto ben considerato, conformemente alla giurisprudenza appena
citata il TCA è dell’avviso che con una riduzione globale del 20% si tenga
adeguatamente conto delle specifiche circostanze del caso concreto, quali
segnatamente il fatto che
lavorando a tempo parziale (60%; cfr. consid.
2.7.) l’interessato può percepire un salario inferiore rispetto ad una persona
impiegata al 100%; inoltre va considerata segnatamente anche
la
necessità di effettuare un’attività leggera che rispetti i limiti funzionali
legati all’impossibilità di alzare dei pesi o eseguire movimenti di rotazione,
fattori questi che potrebbero limitare l’assicurato in alcune mansioni o
ridurre il suo rendimento (DTF 126 V 80 consid. 5b; STCA 32.2009.121 del 26 ottobre
2009). Infine, anche l’età dell’assicurato, che è nato nel 1952, non è di
principio favorevole per un reinserimento in una nuova attività lavorativa.
Va in
effetti rilevato che nella presente fattispecie, a dipendenza del danno alla
salute, l'assicurato è stato sì giudicato in grado di esercitare un'attività
sostitutiva, ma nella misura del 60%.
Ora, la
giurisprudenza federale ha avuto modo di confermare la necessità di procedere
ad una riduzione del reddito da invalido nel caso in cui l’assicurato sia in
grado di svolgere un’attività adeguata unicamente a tempo parziale. In quel
caso, relativo a un assicurato ancora abile al lavoro soltanto in misura del
50%, la riduzione del reddito è stata quantificata al 10% (contrariamente a
quanto ritenuto dai primi giudici, che avevano considerato corretta una
riduzione del 9%) (STFA I 793/06 del 4 ottobre 2007, pubblicata in plädoyer
1/08 pag. 69; cfr. anche
STF U 471/05 del 15 marzo 2006).
Partendo
da un salario da
invalido
di fr.
60'165.50 (cfr. consid. 2.15.)
e
ritenuta un’esigibilità
dal profilo medico del 60% (cfr. consid. 2.10.), ammettendo una riduzione del 20%,
il reddito ipotetico dell’insorgente ammonta a fr. 28'879.45 [fr. 36'099.30
- (fr. 36'099.30
.--
x 20 : 100)]
. Come è stato detto sopra a tale importo non è
applicabile alcuna riduzione per gap salariale.
Confrontando
ora
questo dato con l'importo
di fr. 74’441
.--
corrispondente al
reddito
che l’insorgente
avrebbe conseguito
da valido
nell'anno 2007 (cfr. consid. 2.13), emerge
un’incapacità al guadagno pari a 61%, arrotondato secondo la giurisprudenza di
cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41).
Grado
di invalidità che dà diritto all’assicurato a tre quarti di rendita di
invalidità (art. 24 LPP e art. 13.2 del Regolamento; cfr. consid. 2.3 e 2.6).
Va ancora
osservato che il grado di invalidità muterebbe solo minimamente e, comunque, in
misura non rilevante ai fini del diritto alla prestazioni, nell’ipotesi in cui
volessimo aggiungere al salario da valido dell’attore un’adeguata maggiorazione
che consideri che, conformemente al contratto di lavoro agli atti concluso
tra
l’assicurato e la ditta datrice di lavoro, oltre al salario mensile versato al
dipendente è stato altresì concesso il vitto e l’alloggio presso il ristorante
di __________ durante l’orario di lavoro (doc. AI 15). Richiamato l’art. 11
cpv. 1 OAVS e volendo quindi considerare il vitto e l’alloggio nella
definizione del salario determinante e meglio nella misura di fr. 33
giornalieri, ne deriverebbe un’aggiunta sul salario annuo di fr. 8’580 (fr. 33
per 5 giorni x 52 settimane, considerando appunto un arco ipotetico di 5 giorni
per 52 settimane di lavoro; cfr. in proposito le Direttive sul salario
determinanate nell’AVS/AI del 1. gennaio 2008 edite dall’UFAS, cifre 2057-2060;
sulla computazione nel reddito dal lavoro delle indennità di mensa cfr. STF I
581/00 del 15 giugno 2001 nella quale il TF ha statuito che le indennità di
mensa non sono da reputare quale reddito dal lavoro e pertanto non sono da prendere
in considerazione  nella determinazione del reddito da valido; e cfr. STCA
35.2008.89 del 1 dicembre 2008). Ne discenderebbe quindi un salario per il 2007
di fr. 83’021
(fr. 74'441 + 8'580).
Confrontando
ora
questo salario dato con il salario da invalido di
fr. 28'879.45,
emergerebbe
un’incapacità al guadagno pari a 65%.
Né del
resto va osservato che il grado di invalidità muterebbe in misura decisiva volendo
applicare, per pura ipotesi di lavoro, la riduzione massima consentita dalla
giurisprudenza federale del 25%. In questo caso infatti il reddito da invalido
ammonterebbe a fr. 27'074.50 (fr.
60'165.50 ridotti del 60% =
fr. 36'099.30 ridotti del 25% = fr. 27'074.50 e, in questa
evenienza, il grado d’invalidità sarebbe del 63% ([74’441 – 27'074.50]: 74’441
x 100 = 63%).
Ne discende che l’insorgente ha
diritto a tre quarti di rendita di invalidità della previdenza professionale a
decorrere dal 13 gennaio 2008, vale a dire dal momento in cui si sono esaurite
le indennità giornaliere versate dalla __________ (doc. 65 e petizione, pag. 4
e 14; cfr. anche l’art. 9 del Regolamento della convenuta che prevede
espressamente il differimento delle prestazioni, doc. XLIII). Così come già
stabilito dalla convenuta, è pure dovuta la rendita per il figlio dell’attore, __________,
nato il 20 novembre 1998 (doc. 75; cfr. l’art. 13.6 del Regolamento, doc. XLIII
e sopra al consid. 2.6).
2.17.
Da ultimo,
l’attore ha chiesto l’assunzione di diverse prove e in particolare l’esecuzione
di una nuova perizia (I, XIV).
A tal proposito va rilevato che, q
uando
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr.
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 47
n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., p. 274, si veda pure DTF
122 II consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c con
riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito
conformemente all'art.
29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344
consid.
3c con riferimenti).
Nel caso
in esame, già si è detto (cfr. in particolare il consid. 2.10) che la
documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della vertenza.
Né vi sono validi motivi per ritenere inaffidabile la valutazione effettuata dal
dr. __________ e dal dr. __________, motivo per cui non appare necessario
procedere all’allestimento di una perizia per verificare quanto già accertato.
2.18.   In considerazione dell’esito
della lite, l’attore deve essere ritenuto parzialmente v
incente
in causa per cui egli, rappresentato da un legale, ha diritto a un'indennità
per ripetibili parziali da mettere a carico della Cassa pensione convenuta
(cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; DTF 122 V 278; DTF 118 V 139).
Per quel
che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente
procedura, si osserva che secondo la Legge di procedura per i ricorsi al
Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali del
13 giugno 2008 (art. 29 cpv. 1), applicabile in virtù dell’articolo 8 cpv. 2
LALPP, la procedura è di principio gratuita.
AT 1 ha chiesto inoltre l'assistenza giudiziaria (cfr. consid. 1.3).
Ritenuti
l'esito della lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per
quanto attiene alla parte per la quale l’insorgente è vincente in causa, è
divenuta priva di oggetto (DTF 124 V 310 consid. 6; STF U 164/02 del 9 aprile
2003; STF U 134/99 dell'8 novembre 2001; STF , U 59/99 del 18 agosto 1999; STF I
360/97 del 2 agosto 1999; STF P 7/97 del 19 novembre 1998 e STF U 18/97 del 27
aprile 1998).
Per la
parte del ricorso in cui il ricorrente è soccombente, egli può invece essere
posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria sempre che adempia le relative
condizioni (cfr. DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi
dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano,
il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge
rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS,
in relazione con l’art. 69 LAI, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il
quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi
patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA
mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione
dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale,
mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF
110 V 362; Kieser, ATSG Kommentar, Basilea, ad art. 61, n. 86, pag. 626).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria –
rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n.
88s; SVR 2004 no. 5 pag. 17 consid. 2.1; cfr. anche STF I 134/06 del 7 maggio
2007) – sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche
art. 3 Legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria
[in seguito: Lag]), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno
indicato (cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente
privo di esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 e 372 con
riferimenti).
In
particolare, l
'
istante va
considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla
difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento
e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11
segg.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in
considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo
di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori; STF
4P.158/ 2002 del 16 agosto 2002;
Cocchi/Trezzini
,
Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Appendice
2000/2004, Lugano 2005, n. 8 ad art. 3 Lag, p. 223). L
'
obbligo dello Stato di accordare l
'
assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di
mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11 segg.). Non
entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui
l’interessato potrebbe far capo a norma dell
'
art. 328 e 329 CCS (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., Lugano 2000, n. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Dal punto
di vista temporale, il presupposto del bisogno dell
'
istante deve essere determinato al momento in cui si statuisce sulla
richiesta di assistenza giudiziaria (STF 1P.542/ 2003 del 20 ottobre 2003; SVR
1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 108 V 265;
Cocchi/Trezzini,
op. cit., Appendice, n. 18 ad art. 3 Lag, pag. 226), in particolare quando il
lasso di tempo trascorso tra domanda e decisione è importante (cfr. anche
Cocchi/ Trezzini
, op. cit., n. 39 ad
art. 155, p. 485. In senso contrario, cfr. DTF 108 Ia 108; DTF 120 Ia 179
consid. 3a; RDAT 1998-II n. 36; per un commento cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., nn. 39, 40 e 41 con relative note,
pag. 485-486).
Il limite
per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull
'
assistenza giudiziaria è superiore al
minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (STF 5P.321/ 2004
del 21 settembre 2004; SVR 2007 AHV Nr. 7, SVR 1998 IV Nr. 13 consid. 7b e 7c).
All
'
importo base LEF va
applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (STFA U 102/04 del 20 settembre
2004). L
'
indigenza processuale
è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il
mantenimento normale e modesto della famiglia (RAMI 1996 pag. 209 consid. 2;
STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H., p. 3). In una sentenza
pubblicata in DTF 124 I 1, il TF ha precisato che una richiesta di assistenza
giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l
'
istante non è indigente, in quanto può
permettersi i costi e la manutenzione di un
'
automobile. Secondo l
'
Alta Corte, il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal
modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente,
se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo
minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate
le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L
'
attestato municipale sullo stato di
indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 10 ad art. 156, p. 490).
Nella
commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche
l
'
eventuale sostanza e non
unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA, infatti, si tiene conto dell
'
intera situazione economica della famiglia
(STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 4, consid. 2 e
giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile
al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento
in cui è presentata l
'
istanza e
non solo alla fine della procedura (DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369).
Nella
fattispecie, dal certificato per l’ammissione dell’assistenza giudiziaria compilato
dall’attore il 26 gennaio 2009 e vidimato dall’autorità comunale in data 11
febbraio 2009 (cfr. doc.DD) emerge che l’assicurato è “separato di fatto” dalla
moglie e ha un figlio nato nel 1998 che vive in comunione domestica con la moglie.
Emerge inoltre che il richiedente conviveva, all’epoca, con __________ ed era
senza attività lucrativa. Tra gli oneri ricorrenti, l’attore ha indicato fr. 1'500
per spese di affitto, pur senza allegare alcun contratto di locazione per cui
si presume che si potesse trattare questo di un contributo alle spese di
locazione che egli dava a __________. Dal medesimo attestato emerge che
l’istante non ha entrate oltre ai fr. 352 mensili di rendita AI e ai fr. 413
mensili del quarto di rendita LPP (cfr. doc. DD).
L’assicurato
non versa per contro nessun contributo né al figlio né alla moglie, non ha alcuna
sostanza, mentre ha debiti per circa fr. 60'000 di cui fr. 53'978.05  oggetto
di un attestato carenza beni emesso il 6 ottobre 2008 dall’UE di Lugano (cfr.
allegati al certificato municipale). Il premio di cassa malati a suo carico
ammonta a fr. 235.10.
In data 1°
marzo 2010 l’attore personalmente ha prodotto al TCA uno scritto nel quale
comunicava di aver cambiato indirizzo e di riuscire a “sopravvivere anche
perché mia moglie mi permette di vivere sotto lo stesso tetto…” (XLV).
Richiesta dalla vicecancelliera, la patrocinatrice dell’attore ha comunicato in
data 8 marzo 2010 che effettivamente l’attore attualmente risiedeva presso la
moglie __________, ma che tale situazione era da ritenere transitoria (“non duratura”)
essendo unicamente dovuta al fatto che AT 1 non è in grado di finanziare
un’abitazione propria con le proprie entrate (XLVII).
Ora, tutto ben considerato questa Corte ritiene che alla luce dei dati emersi
in corso di causa, per quanto riguarda il calcolo del fabbisogno, all’attore,
che si sta separando (rispettivamente divorziando) dalla moglie, debba
anzitutto essere applicato l’importo base mensile per persona che vive sola
pari
a fr. 1'100.--, stabilito per il calcolo del minimo esistenziale LEF dalla
Camera di esecuzione e fallimento, quale Autorità di vigilanza cantonale e in
vigore dal 1° gennaio 2001, tuttora in uso; infatti, come visto, l’attore non
ha inserito negli oneri nessun importo per il figlio né per la moglie. Inoltre
egli si è definito “separato di fatto” (nello scritto 1. marzo 2010
addirittura, impropriamente, “divorziato”, doc. XLV) e nulla agli atti fa
pensare ad una comunione domestica di quest’ultimo con __________ prima, e con
la moglie attualmente, assimilabile ad un’unione matrimoniale (solo il debitore
che vive in comunione famigliare analoga a quella matrimoniale e da cui sono
nati dei figli viene equiparato, per il calcolo del minimo vitale LEF, al
debitore coniugato con conseguente considerazione di un minimo vitale più
elevato, nel qual caso si deve tuttavia tener conto anche dell’insieme dei
redditi percepiti dai due partner: DTF 130 III 765; sentenza CEF 15.2007.37 del
6 agosto 2007; sentenza CEF 15.2007.54 del 9 agosto 2007; DTF 124 III 52; STF
del 22 gennaio 2004 nella causa X., 4P.261/2003 e ivi riferimenti;
Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica
ticinese, Agno 2002,
pp. 19s, 38, 79). Il fatto che l’attore sia temporaneamente
tornato a vivere con la moglie dalla quale è in fase di separazione o divorzio,
non muta a questa valutazione considerato come la sua patrocinatrice abbia
indicato che tale situazione sia transitoria e intesa unicamente a risparmiare
dei costi per la locazione.
A tale
importo base mensile
del minimo
di esistenza agli effetti del diritto esecutivo
LEF per
persone sole di Fr. 1
'
100.- in
base alla sopra ricordata giurisprudenza va aggiunto un supplemento del 15%-25%
(cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004).
Stanti
così le cose,
l’assicurato deve essere considerato indigente. Con le
rendite percepite (attualmente di complessivi fr. 765) egli non è in effetti in
grado, da solo (ossia senza l’aiuto prima della sua compagna convivente, ora
dalla moglie dalla quale sarebbe separato, ma ancora sotto lo stesso tetto), di
far fronte nemmeno all’importo base del minimo esistenziale, di fr. 1'332 (1'110
oltre al 20%) e ai costi per il premio dell’assicurazione malattia di fr. 235
mensili per complessivi fr. 1’567. Va detto inoltre che egli, nel certificato
municipale, ha allegato di dover far fronte a delle spese di locazione di fr.
1’500. Tale onere, pur non essendo comprovato mediante la produzione di
documenti, appare credibile e va ammesso in misura almeno parziale di fr. 500
mensili
(sul contributo del convivente, in caso di concubinato
senza figli, alle spese di alloggio fino ad un massimo della metà della spesa
complessiva cfr. Guidicelli/Piccirilli, op. cit.).
Si
osservi che la situazione non muterebbe in misura sostanziale nemmeno computando
quale entrata mensile fr. 1'239 pari al presumibile importo del tre quarti di
rendita LPP.
Pur possedendo delle conoscenze
giuridiche, si deve d’altra parte ritenere che, data la fattispecie oggetto della
causa, l’intervento di un legale appariva giustificato (anche perché l’attore
ha compiuto i suoi studi all’estero) e di primo acchito la petizione non pareva
essere priva di fondamento.
Essendo dunque
nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi per la
concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il gratuito
patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso,
qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse in futuro migliorare
(art. 61 lett. f LPGA; Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art. 61, n. 93; cfr.
art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA
cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STF I 569/02 del 15 luglio 2003; U 234/00 del 23
maggio 2002, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid.
6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
parzialmente accolta
.
§ La
CV 1 è condannata a versare a AT 1 tre quarti di rendita di invalidità a
decorrere dal 13 gennaio 2008, oltre alla rendita per il figlio __________.
2.   L'istanza
tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio, in quanto non divenuta priva di oggetto, è
accolta
.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia. La CV 1 verserà a AT 1 la somma di
fr. 1'500.--
a titolo di ripetibili parziali (IVA inclusa).
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti