ti_gerichte · 12.1995.126 · 1995-05-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.05.1995 12.1995.126

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.95.00126
Lugano
17 maggio 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per giudicare nella causa inc. n. 16/94g
della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, in
materia di riconoscimento di decisione estera, promossa con istanza -accompagnata
da richiesta di misure cautelari del 18 maggio 1994- da
__________
rappr.
dall'avv. __________
contro
__________
rappr.
dall'avv. __________
con cui l’istante ha chiesto:
-      in via cautelare l’annotazione a Registro
fondiario della restrizione della facoltà di disporre del fondo n. __________di
__________
-      nel merito che venga dichiarato esecutivo in
Svizzera il decreto ingiuntivo 30 dicembre 1992 del Presidente del Tribunale di
__________, con il quale al convenuto è stato ingiunto il pagamento della somma
di lire 107'205'740 oltre interessi al 24,75%  e le spese di procedura per lire
1’800’000;
Domande che il Pretore ha accolto
con pronunciato del 10 giugno 1994;
Da cui l’opposizione 24 giugno 1994 e complemento a opposizione dell’11
luglio 1994 del convenuto, che ha chiesto in via principale la reiezione dell’istanza,
e in via subordinata il suo accoglimento limitatamente alla richiesta misura
cautelare contro prestazione da parte dell’istante di una garanzia di fr.
250’000.--;
Sentite le parti all’udienza del 5
settembre 1994;
Letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
Ritenuto
in fatto
A.
Con istanza 18 maggio 1994 __________ __________
ha postulato la dichiarazione di esecutività in Svizzera ai sensi dell’art. 31
della Convenzione di Lugano del decreto ingiuntivo emanato il 30 dicembre 1992
dal Presidente del Tribunale di __________ con il quale al convenuto, in solido
con altri debitori, veniva ingiunto il pagamento all’istante di lire
107’205’740 oltre interessi al 24,75% e lire 1’800’000 per spese di procedura.
In
via cautelare l’istante, richiamando l’art. 39 della convenzione, ha inoltre
chiesto l’annotazione a registro fondiario della restrizione della facoltà di
disporre del convenuto sul fondo n. __________ di __________, di sua proprietà.
B.
Nella propria decisione del 10 giugno 1994 il
Pretore, data l’applicabilità alla fattispecie della Convenzione di Lugano, ha
ritenuto la decisione italiana perfettamente conforme alle esigenze poste dalla
convenzione stessa.
Il
giudizio estero sarebbe stato regolarmente intimato al convenuto e sarebbe
esecutivo oltre che formalmente corretto. Non vi sarebbe per contro violazione
dell’ordine pubblico svizzero o altra incompatibilità giusta l’art. 28 della
convenzione, così che nulla osterebbe all’esecuzione in Svizzera del decreto
ingiuntivo in questione.
Parimenti
giustificata sarebbe ai sensi dell’ art. 39 della convenzione l’adozione della
misura cautelare.
Da
ciò l’accoglimento dell’istanza.
C.
Il 24 giugno 1994 il convenuto ha introdotto un
allegato da lui definito quale “appello” in cui ha postulato in via principale
la reiezione dell’istanza, e in via subordinata il suo accoglimento
limitatamente alla richiesta misura cautelare.
Il
decreto ingiuntivo in questione sarebbe stato notificato al convenuto in data
20 gennaio 1993. Egli avrebbe formulato regolare opposizione al medesimo e la
relativa procedura sarebbe tuttora in corso.
Ciò
premesso, il Pretore nella propria decisione avrebbe misconosciuto che l’art. I
bis del Protocollo n. 1 annesso alla Convenzione di Lugano riserverebbe alla
Svizzera fino al 31 dicembre 1999 il diritto di non riconoscere né eseguire una
decisione resa in un altro Stato contraente se al momento della proposizione
dell’azione il convenuto era domiciliato in Svizzera.
Vi
sarebbe poi discrepanza tra il domicilio attribuito al convenuto dalla
procedente (__________) e quello effettivo, situato da anni a __________.
Inoltre,
il Presidente del Tribunale di __________ avrebbe emanato il decreto ingiuntivo
senza notificare al convenuto la richiesta della controparte e senza nemmeno
dargli la possibilità di esprimersi e difendersi in merito alla stessa.
Ne
conseguirebbe che la decisione in questione non sarebbe suscettibile di
riconoscimento ai sensi della convenzione.
In
ogni modo, l’avvenuta opposizione all’ingiunzione di pagamento avrebbe dato
inizio alla procedura ordinaria volta a statuire sull’effettiva esistenza del
credito, con il che il decreto non sarebbe più esecutivo quo all’ordine di
pagare l’importo indicato (e questo nemmeno in Italia), ma solo limitatamente
alla possibilità di ottenere provvedimenti cautelari. Le altre eccezioni
sollevate dal convenuto non giustificherebbero comunque di accordare al decreto
ingiuntivo tale limitata efficacia in Svizzera.
D.
Il medesimo 24 giugno 1994 il convenuto ha formulato
anche un’istanza di revoca di provvedimenti cautelari ai sensi dell’art. 379
cpv. 2 CPC, in cui ha chiesto l’effettuazione del necessario contraddittorio.
E.
L’11 luglio 1994 il convenuto ha presentato un
ulteriore allegato denominato “complemento a opposizione” in cui ha ribadito le
argomentazioni espresse a sostegno della sua prima comparsa scritta.
Egli
ha inoltre subordinato al versamento da parte dell’istante di una cauzione di
fr. 250’000.-- l’eventuale mantenimento del contestato provvedimento cautelare.
F.
All’udienza di discussione del 5 settembre 1994
il convenuto ha confermato la propria opposizione nei termini esposti nei suoi
allegati precedenti.
L’istante
ha per sua parte prodotto un memoriale scritto in cui ha concluso per la
reiezione dell’opposizione.
Posto
che l’obbligo del convenuto al pagamento deriverebbe da un atto di fideiussione
contenente la proroga del foro di __________, sarebbe stata data la competenza
del giudice italiano che ha emanato il decreto ingiuntivo.
Questo
renderebbe inapplicabile la riserva di cui all’art. 1bis del Protocollo n. 1
non essendo data la condizione di cui alla lit. a), e cioè non essendo stata
fondata la competenza del giudice italiano sul solo art. 5 punto 1 della Convenzione
di Lugano.
Nemmeno
potrebbe ostare al richiesto riconoscimento il fatto che il provvedimento è
stato emanato senza sentire il convenuto -problema regolato dall’art. 20 cpv. 2
della convenzione-, risultando chiaramente dal testo della convenzione stessa (art.
34 cpv. 2) che l’istanza potrebbe essere rigettata solo per i motivi previsti
dagli art. 27 e 28.
Non
potrebbe poi esigersi dall’istante la prova della mancata opposizione, essendo
ciò in contrasto con la lettera dell’art. 34 della convenzione e lesivo dell’art.
8 CC, e dovendosi riconoscere ed eseguire anche le decisioni solo
provvisoriamente esecutive.
Parimenti
giustificato sarebbe il mantenimento del provvedimento cautelare, misura
opportuna e necessaria, senza che all’istante venga imposta cauzione alcuna.
Nella
replica e duplica orale le parti hanno mantenuto le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
Considerato
in diritto:
1.
Secondo l’art. 31 cpv. 1 della Convenzione di
Lugano, le decisioni rese in uno Stato contraente e quivi esecutive, sono
eseguite in un altro Stato contraente dopo essere state ivi dichiarate
esecutive su istanza della parte interessata.
L’art.
32 stabilisce la competenza del giudice del rigetto dell’opposizione per le
decisioni di condanna al pagamento di una somma di denaro.
Ai
sensi dell’art. 34 il giudice adito (ovvero in Ticino il Pretore in virtù dell'art.
513b cpv. 1 CPC) statuisce entro breve termine senza consentire alla parte
convenuta di presentare osservazioni.
L’istanza
può essere rigettata solo per uno dei motivi previsti dagli art. 27 e 28 della
convenzione, senza però che avvenga un riesame del merito della decisione
straniera, principio peraltro già previsto dall’art. 29 della convenzione.
2.
Secondo l’art. 36 cpv. 1 della convenzione, se
l’esecuzione viene accordata, la parte contro cui viene fatta valere può
proporre opposizione nel termine di un mese dalla notificazione della decisione
e di due mesi se risiede in uno Stato contraente diverso da quello della
decisione che accorda l’esecuzione.
La
decisione sull’opposizione spetta in Ticino alla Camera civile del Tribunale di
appello (art. 513b cpv. 3 CPC) .
3.
La decisione che ci occupa è un decreto
ingiuntivo reso ai sensi degli art. 633 e segg. del Codice di procedura civile
italiano (CPCI).
Per
quanto concerne il caso in esame, l’art. 633 CPCI stabilisce che su domanda di
chi è creditore di una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di
cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile
determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di
consegna se -tra altri casi che qui non ricorrono- del diritto fatto valere si
dà prova scritta (art. 633 cifra 1 CPCI).
L’art.
641 CPCI stabilisce tra l’altro che se esistono le condizioni previste nell’art.
633, il giudice con decreto motivato ingiunge all’altra parte di pagare la
somma richiesta e l’avverte del suo diritto di presentare opposizione e del
fatto che in difetto di opposizione si procederà ad esecuzione forzata.
L’art.
642 CPCI -richiamato nella decisione in questione- prevede che se il credito è
fondato su cambiale, assegno bancario o circolare, certificato di liquidazione
di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale
autorizzato, il giudice su istanza del ricorrente ingiunge al debitore di
pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l’esecuzione
provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dell’opposizione.
L’esecuzione provvisoria può essere concessa anche se vi è pericolo di grave
pregiudizio nel ritardo, con facoltà per il giudice di imporre in tal caso una
cauzione al ricorrente.
Secondo
l’art. 645 CPCI, in seguito all’eventuale opposizione, il giudizio si svolge
secondo le norme del procedimento ordinario avanti al giudice adito, eccezion
fatta per la riduzione a metà dei termini di comparizione.
Secondo
l’art. 649 CPCI, infine, il giudice istruttore, su istanza dell’opponente
quando ricorrono gravi motivi, può sospendere con ordinanza non impugnabile
l’esecuzione provvisoria del decreto concessa a norma del precitato art. 642
CPCI.
4.
Il convenuto sostiene che la decisione in esame non può essere resa
esecutiva in Svizzera per il motivo che egli non è stato sentito o posto in
condizione di esprimersi prima della sua emanazione. Il tema, finora irrisolto
a livello comunitario, è quello di sapere se il decreto ingiuntivo italiano
rientri nel concetto di decisione conformemente all'art. 25 della Convenzione
di Lugano (
Patocchi
, Il riconoscimento
e l'esecuzione delle sentenze straniere secondo la Convenzione di Lugano del 16
settembre 1988, n. 17, 18 e 20 pag. 65, in: Commissione per la formazione
permanente dei giuristi, quaderno 9).
La
dottrina e la giurisprudenza -sorte nell'ambito d'applicazione della
Convenzione di Bruxelles, art. 27- operano al proposito distinzioni che
sembrano indicare scelte di impostazione che appare non arbitrario seguire
anche nel nostro Paese.
Dal
commento alla decisione della Corte comunitaria 16 giugno 1981
in re Klomps
c/ Michel
(cfr. Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, __________, gennaio-marzo 1982, p. 147
segg.) risulta che scopo della norma in esame è quello di garantire che un
provvedimento non sia riconosciuto, né eseguito a norma della Convenzione,
qualora il convenuto non abbia avuto la possibilità di difendersi dinnanzi al
giudice d'origine.
Quella
giurisprudenza quindi prescinde dallo svolgimento del contraddittorio, optando
per la possibilità di difesa offerta al convenuto, per altro in conformità con
i criteri d'attuazione adottati genericamente dalla giurisprudenza interna sul
diritto di essere sentiti (art. 4 Cost).
Anche
la dottrina sorta nel nostro Paese su questo tema precisa che per decisione ai
sensi dell'art. 25 della Convenzione deve trattarsi di giudizio frutto di un
procedimento rispettoso dei diritti contraddittori delle parti (cfr.
Kren
J.
, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach
IPRG und Lugano-Uebereinkommen, in Festschrift für Oscar Vogel, p. 441).
Si
allinea su questi criteri la dottrina italiana per quanto riguarda il decreto
ingiuntivo italiano (
Consolo C.
, La
tutela sommaria e la convenzione di Bruxelles: la circolazione comunitaria dei
provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, in Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, __________, 1991, p. 593 segg.)
distinguendo concettualmente (ma nella sostanza nulla muta rispetto a quanto
fin qui esposto) tra effettivo contraddittorio e virtuale possibilità del contradditorio
(
Consolo
, op. cit., p. 627). In vista
del riconoscimento e dell'esecuzione il decreto ingiuntivo offre una virtuale
possibilità di contradditorio "in funzione della dichiarazione di
esecutività per mancata tempestiva opposizione da parte dell'ingiunto o per
mancata attività richiesta allo stesso dopo la proposizione dell'opposizione (art.
647 cod. proc. civ.)".
In
altre parole ciò vuol significare che la questione di fondo avrà risposta
affermativa nel caso di regolare notifica del decreto ingiuntivo e di
successiva mancata tempestiva opposizione, così come - e si tratterà allora di
un effettivo contraddittorio - nel caso di opposizione. La risposta dovrà per
contro essere negativa quando, prima del giudizio sull'opposizione, il giudice
ritenesse di concedere effetto sospensivo alla medesima, togliendo de facto
efficacia alcuna al decreto ingiuntivo, ancorchè a titolo provvisionale (cfr.
Consolo
, op. cit., ibidem).
In
quest'ordine di idee si colloca e dev'essere interpretata l'eccezione al
principio del riconoscimento delle decisioni rese negli Stati contraenti,
prevista dall'art. 27 cifra 2 Convenzione di Lugano che prevede il non
riconoscimento di decisioni dipendenti da domande giudiziali o atti equivalenti
non notificati al convenuto in guisa da rendergli impossibile la presentazione
delle proprie difese.
Abbondanzialmente si osserva che la stessa fattispecie potrebbe attuare
anche una violazione dell'ordine pubblico dello Stato richiesto a dipendenza
della violazione del diritto di essere sentiti (art. 27 cifra 1 della
convenzione;
Heini/Keller/ Siehr/
Vischer/Volken
, IPRG Kommentar, Zurigo, 1993, pag. 185), a
condizione che nel caso di specie la violazione del principio in esame (art. 4 Cost),
nell'ambito del riconoscimento e dell'esecuzione di una decisione estera, si
urti in misura insopportabile con la nostra percezione del diritto (
DTF
103 I a 532).
5.
Sul procedimento svoltosi in Italia la
__________  -           precisa che la presente procedura non concerne il
decreto ingiuntivo, pure di data 30.12.1992 dello stesso giudice italiano,
concernente la somma di Lit. 109'854'553 e il medesimo debitore ingiunto;
-    per
quanto riguarda il merito della questione, ovvero il problema dell'opposizione
e degli effetti della medesima, si rimette all'esposto del prof. __________ di
__________
Pacifiche
sono le premesse fattuali, ossia che il dott. __________ con atti scritti
separati di data 30 novembre 1990 si è costituito fideiussore nei confronti
della banca procedente per le obbligazioni sia della società __________, sia
della società __________
Sulla
base della prima fideiussione è stato notificato a __________ decreto
ingiuntivo cui egli ha interposto opposizione, chiedendo la sospensione
dell'efficacia immediatamente esecutiva.
Il
procedimento fondato sul credito della banca nei confronti di __________ ha
seguito lo stesso iter: ingiunti sono stati, oltre alla debitrice principale,
il dott. __________ e la __________ anch'essa in veste di garante.
La
banca istante sostiene che entrambe le domande di sospensione dell'efficacia
esecutiva dei decreti ingiuntivi sono state respinte dai giudici istruttori
competenti.
Orbene,
nel caso concreto, come esposto al considerando 4, la verifica di quest'ultima
decisione provvisionale - almeno per quanto riguarda il decreto ingiuntivo che
concerne anche __________ - è determinante ai fini di una corretta applicazione
della Convenzione di Lugano.
Il solo inoltro dell'opposizione non priva dell'esecutività il decreto
ingiuntivo che ne sia stato provvisto ai sensi dell'art. 642 CPCI, occorrendo
piuttosto secondo l'art. 649 CPCI un'apposita ordinanza del giudice istruttore
della causa di merito giustificata da gravi motivi (
Picardi
, Codice di procedura Civile, Milano 1994, ad art.
649, n. 1).
La documentazione in atti attesta che il decreto ingiuntivo in
esame, debitamente notificato all'ingiunto __________, fissa il termine di
venti giorni per proporre opposizione (doc. 3). Inoltre, nello stesso fascicolo
(ruolo generale no. 2779/92) riguardante la procedura di opposizione, il
giudice istruttore con decisione 18 marzo 1993 ha rigettato l'istanza di
sospensione dell'esecuzione del decreto ingiuntivo opposto (doc. 4).
Ciò
basta dal profilo probatorio per concludere all'efficacia della decisione di
cui è chiesta l'esecuzione in Svizzera.
6.
L’opponente sostiene che la concessione
dell’esecutività al decreto ingiuntivo in questione sarebbe in urto con la
riserva prevista all’art. I bis del protocollo n. 1 annesso alla Convenzione di
Lugano.
Secondo
detta norma la Svizzera si è riservata il diritto di non riconoscere né
eseguire in Svizzera la decisione resa in un altro Stato contraente se:
a) la
competenza del giudice che ha reso la decisione si fonda unicamente sull’art. 5
punto 1 della convenzione;
b) al
momento della proposizione dell’azione il convenuto era domiciliato in
Svizzera;
c)
il convenuto si è opposto al riconoscimento o
all’esecuzione della decisione in Svizzera e non ha rinunciato ad avvalersi
della riserva in questione.
Il
riferimento all’art. 5.1 della Convenzione di Lugano riguarda, in materia
contrattuale, la possibilità di chiamare in giudizio il convenuto domiciliato
in uno Stato contraente in un altro Stato contraente se quello era il luogo in
cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o doveva essere eseguita.
Dall’esame
del decreto ingiuntivo non risulta in base a quale norma il Presidente del
tribunale di __________ si sia dichiarato competente alla sua emanazione.
Non
si può tuttavia ammettere che egli abbia fondato la propria competenza
unicamente sul foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione
(previsto dall’art. 20 CPCI) già solo per il fatto che siffatta competenza era
data dalla proroga di foro di cui alla fideiussione rilasciata dall’opponente
(doc. 2 prodotto all’udienza, punto “r”; art. 28 CPCI; art. 17 cifra 1
Convenzione di Lugano) e che rappresenta il titolo per il quale lo stesso
decreto ingiuntivo è stato rilasciato.
Si
deve perciò ritenere non verificata la condizione posta alla lit. a dell’art. I
bis del Protocollo n. 1 annesso alla Convenzione di Lugano.
Trattandosi
di condizioni cumulative, come risulta chiaramente dalla lettura della norma
stessa, questa eccezione dell’opponente può essere respinta senza più bisogno
di esaminare quanto previsto alle lit. b) e c) della norma stessa.
7.
L’opponente solleva anche la questione della
notifica del decreto ingiuntivo, avvenuta ad un inesistente domicilio di Novi
Ligure invece che nell’effettivo domicilio di Lugano.
La
censura è priva di rilevanza.
Posto
che la questione non è identica a quella della competenza materiale
dell’autorità estera che ha emanato la decisione, lo stesso opponente non
spiega quale pregiudizio gli sarebbe derivato da siffatta notifica dell’atto
italiano.
Egli
non afferma in effetti di essere stato ostacolato nell’esercizio delle proprie
facoltà processuali, né lamenta altri disagi concreti che ne sarebbero
derivati.
Del
resto, anche volendo ammettere la verosimiglianza del domicilio di Lugano del
convenuto al tempo della richiesta, parimenti verosimile può essere ritenuto il
domicilio italiano indicato sull’istanza di emanazione del decreto ingiuntivo,
prova ne è il fatto che lo stesso ha potuto essere regolarmente notificato a
detto recapito.
L’art.
122 CPC, del resto, prevede che al destinatario assente dal cantone, ma di cui
è noto il luogo ove egli si trova, gli atti giudiziari possono essere
notificati, con riserva dei trattati, nei modi consentiti dai regolamenti
postali o per il tramite dell’autorità giudiziaria del luogo.
Non
dovendosi perciò ammettere l’irregolarità della notifica del decreto ingiuntivo
avvenuta in Italia per mezzo di un ufficiale giudiziario, e con ciò una
violazione dell’art. 27 cifra 2 della Convenzione di Lugano (lo stesso
opponente non afferma che la norma sarebbe stata disattesa), non può per questo
motivo essere rifiutata l’esecutività della decisione estera.
8.
Il convenuto si oppone infine anche alla misura cautelare della restrizione
della sua facoltà di disporre del fondo di __________.
A
torto.
Base
legale per tale misura è l’art. 39 della Convenzione di Lugano, il quale non
prevede particolari condizioni per la sua emanazione in favore del richiedente
se non -ovviamente- l’esistenza di una decisione estera esecutiva (cfr. le
Osservazioni dell’Ufficio federale di giustizia  del 6 agosto 1991 in merito
all’entrata in vigore della convenzione, pag. 9).
In
caso di reiezione dell’opposizione  è pacifico che il provvedimento adottato -nella
fattispecie indubitabilmente atto a conseguire lo scopo perseguito- rimane in
vigore (art. 39 cpv. 2 della Convenzione), ritenuto che il procedente deve
comunque far capo alla procedura esecutiva per l’esecuzione concreta della
decisione estera.
Né
vi è motivo in questo momento di gravare il procedente con una richiesta di
cauzione, non comportando il solo provvedimento adottato alcun rischio di un
concreto danno patrimoniale per il convenuto, il quale non è del resto stato in
grado di chiarire quale danno incomba su di lui e di conseguenza che cosa
giustifichi l’imposizione di una cauzione pari oltretutto ad un multiplo del
credito vantato nei suoi confronti.
9.
Ne consegue la reiezione dell’opposizione ai sensi
dei considerandi.
Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli
art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
L’opposizione 24 giugno/11 luglio 1994 di
__________ è respinta.
2.
Le spese della procedura d’opposizione
consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                fr.      480.--
b)
spese                                                  fr.        20.--
T
o t a l e                                                   fr.      500.--
già
anticipati dall’opponente, restano a suo carico.
__________
rifonderà alla controparte fr. 3’000.-- per ripetibili di           questa
sede.
3.
Intimazione:   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                   Il segretario