ti_gerichte · 12.2024.102 · 2024-12-16 · it
Contratto di mandato - responsabilità del medico - risarcimento del danno - diritto alla mercede

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.12.2024 12.2024.102

Incarto n.
12.2024.102
Lugano
16 dicembre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa inc. n. SE.2023.56 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, promossa con petizione 2 marzo 2023 da
AP1,
R______
patrocinata dall'avv. PA1, L______
contro
dott.
med.
AO1,
Mo______
patrocinato dall'avv. PA2, L______
con cui l'attrice ha postulato
la condanna del dott. med. AO1 al pagamento di almeno fr. 14'957.90, aumentati
a fr. 16'778.15 con il memoriale conclusivo, oltre interessi del 5% dall'8
settembre 2022 su fr. 14'957.90, dal 24 aprile 2023 su fr. 850.- e dal 22
gennaio 2024 su fr. 970.25, come pure l'accertamento dell'inesistenza del
debito di fr. 8'000.- nei confronti del medesimo;
domande avversate dal convenuto
e che il Pretore ha parzialmente accolto con decisione 28 giugno 2024, nel
senso che ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 630.- oltre interessi
e ha accertato l'inesistenza del debito dell'attrice di fr. 5'220.-;
appellante l'attrice
che, con appello 2 settembre 2024, chiede la riforma della decisione impugnata
nel senso di accogliere la petizione (così come precisata in sede di
conclusioni), con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto, con
osservazioni del 18 ottobre 2024, propone di respingere il gravame, pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 7 dicembre 2021
AP1 – dopo avere letto sul sito
www.tio.ch
la pubblicità del centro M___J____
diretto dal dott. med. AO1 e del metodo "
Medilipo
" offerto,
"
non invasivo ma estremamente efficace per eliminare il grasso
"
(doc. E) – si è rivolta al citato medico per una prima consulenza per un
problema di cellulite alle braccia e alle gambe. In occasione di una seconda
visita del 21 marzo 2022 il dott. med. AO1sigliato un intervento di
lipoemulsione cutanea laser a fibra ottica. Il prezzo complessivo per gli
interventi era di fr. 9'360.- (v. doc. ZZ), di cui fr. 4'140.- per le braccia e
fr. 5'220.- per le gambe. Il 28 marzo 2022 AP1di sottoposta al trattamento in
questione – (inizialmente) delle sole braccia – presso lo studio M___J____
anticipo di fr. 1'360.- (doc. A), l'interessata si è impegnata a pagare la
somma residua (per i due interventi) di fr. 8'000.- in 12 rate mensili
attraverso la S______ SA versando tra l'aprile e l'agosto del 2022 complessivi
fr. 3'410.- (doc. B1).
B.
Contrariamente alle
aspettative – secondo l'interessata generate dalla pubblicità dello studio M____J_____
e dai colloqui preliminari che le avevano prospettato un intervento semplice,
certo, veloce (con un periodo di recupero di 2 settimane) e senza effetti
collaterali e che l'avevano indotta a sottoporsi all'intervento pur avendo già
programmato un viaggio per metà aprile 2022 – il decorso postoperatorio è stato
lungo e non senza complicanze. Sin da subito AP1 ha lamentato gonfiori, ematomi,
indurimenti (noduli sottocutanei), dolori e problemi estetici su entrambe le
braccia che l'hanno costretta a modificare i piani e a sottoporsi a decine di
sedute di linfodrenaggio. Non avendo ricevuto risposte soddisfacenti, ella ha comunicato
allo studio M____J____ che non intendeva più fare il trattamento per le gambe (doc.
H) e il 23 giugno 2022 ha chiesto di annullare la fattura nel frattempo emessa
(doc. C, D) e di restituirle gli importi già versati, precisando che se fosse
stata debitamente e tempestivamente informata, non si sarebbe sottoposta
all'intervento (doc. L).
C.
Ottenuto il rilascio
dell'autorizzazione ad agire (inc. CM.2022.444), con petizione 2 marzo 2023 AP1
ha convenuto il dott. med. AO1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano per
ottenerne la condanna al pagamento di almeno fr. 14'957.90 oltre interessi del
5% dall'8 settembre 2022 come pure per fare accertare l'inesistenza del debito
di fr. 8'000.- nei di lui confronti di cui alla fattura e all'accordo di
pagamento rateizzato. In sintesi l'attrice ha rilevato che il dott. med. AO1 le
aveva assicurato che il trattamento "Medilipo" era semplice e
prevedeva tempi di recupero di due settimane, condizione – comunicata al medico
– per lei imprescindibile dal momento che aveva programmato un viaggio per la metà
di aprile del 2022. A parte ciò, non le era stata prospettata la necessità di
effettuare sedute di linfodrenaggio dopo l'intervento né era stata debitamente
informata sui rischi, sugli effetti collaterali e sui tempi di recupero, le
informazioni tecniche essendole state fornite oltretutto solo pochi minuti
prima dell'intervento e senza spiegazione. I gonfiori, gli indurimenti e i dolori
alle braccia l'avevano altresì limitata in tutte le attività per diversi mesi e
le avevano causato incubi e attacchi di panico che le impedivano di
concentrarsi sul lavoro. Sotto il profilo estetico, inoltre, le braccia
denotavano un aspetto peggiore rispetto a prima con un graffio ancora visibile
e cicatrici inestetiche nei punti di entrata della fibra ottica. Fosse stata
debitamente informata, ella non avrebbe così acconsentito al trattamento. Ciò
posto, l'attrice ha chiesto la rifusione di fr. 8'267.90 a titolo di
risarcimento delle spese sostenute per i trattamenti post intervento (visite
mediche, linfodrenaggi), di fr. 4'690.- per i pagamenti già effettuati (anticipo
di fr. 1'360.- più rate mensili di complessivi fr. 3'330.- [
recte
:
3'410.-: doc. B1]) e di fr. 2'000.- per il torto morale subito.
D.
Con risposta 5 aprile
2023 il convenuto si è opposto alla petizione, sottolineando che, se le
indicazioni postoperatorie sono osservate scrupolosamente, il pieno recupero si
raggiunge in poco tempo e che alla paziente era stata fornita un'esaustiva
informazione, come risultava dal documento "
consenso informato
",
consegnato il 22 (
recte
: 21) marzo 2022 e firmato il 28 marzo successivo.
Egli ha inoltre contestato che l'attrice non sapesse della necessità di
effettuare sedute di linfodrenaggio soltanto due settimane dopo l'intervento e ha
precisato che ella, disattendendo le indicazioni ricevute, avrebbe iniziato
tali sedute già prima del periodo di attesa. Comunque sia, tra la presunta
violazione dell'obbligo di informazione e i non provati danni alla salute
dell'attrice difettava il necessario nesso di causalità.
E.
Con replica spontanea
24 aprile 2023 (in cui l'attrice ha aumentato la propria pretesa a fr.
15'307.90) e duplica spontanea 14 giugno 2023 le parti hanno ribadito le
proprie posizioni. Esperita l'istruttoria (senza perizia, alla quale l'attrice
ha rinunciato l'11 dicembre 2023) esse hanno mantenuto il loro punto di vista
con le conclusioni scritte del 20 dicembre 2023 e 25 gennaio 2024 (in cui
l'attrice ha adeguato la propria pretesa in fr. 16'778.15 oltre interessi del
5% dall'8 settembre 2022 su fr. 14'957.90, dal 24 aprile 2023 su fr. 850.- e
dal 22 gennaio 2024 su fr. 970.25, sempre postulando l’accertamento
dell’inesistenza del debito di fr. 8'000.- di cui alla già indicata fattura del
medico).
F.
Con decisione 28
giugno 2024 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione nel senso che ha
condannato il convenuto a pagare all'attrice fr. 630.- oltre interessi del 5%
dall'8 settembre 2022 e ha accertato l'inesistenza del debito della medesima di
fr. 5'220.-nei confronti del convenuto. Le spese processuali di fr. 600.- sono
state poste a carico dell'attrice per tre quarti e per il resto a carico del
convenuto, cui la prima è stata tenuta a rifondere fr. 1'900.- per ripetibili
ridotte.
G.
Contro la decisione
appena citata AP1 è insorta a questa Camera con un appello del 2 settembre 2024
in cui postula l'accoglimento integrale della petizione (secondo quanto precisato
nel memoriale conclusivo), con protesta di spese e ripetibili (rivendicate in
fr. 3'500.-).
H.
Con osservazioni del
18 ottobre 2024 il dott. med. AO1 propone di respingere l'appello, pure con
protesta di spese e ripetibili.
Considerando
in diritto:
1.
La decisione impugnata è una decisione
finale in una controversia patrimoniale dal valore superiore a fr. 10'000.- per
cui la sua appellabilità è pacifica (v. art. 308 CPC). Il giudizio querelato è
stato recapitato all'attrice il 2 luglio 2024 (tracciamento dell'invio n.
__.__.______.________, agli atti). Il termine per appellare è scaduto così –
tenuto conto della sospensione dei termini dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC – lunedì
2 settembre 2024. Presentato
brevi manu
l'ultimo giorno utile, l'appello
in esame è pertanto tempestivo. Come è tempestiva la risposta all'appello,
presentata il 18 ottobre 2024 entro il termine di 30 giorni assegnato da questa
Camera (v. art. 312 CPC).
2.
Nella
decisione impugnata il Pretore, riepilogato il quadro giuridico che disciplina
la responsabilità del medico (art. 97 e 398 CO), ha ricordato che quest'ultimo
viola i propri doveri contrattuali non solo quando commette un errore nella
diagnosi o nella cura a dipendenza di una lesione delle regole dell'arte
generalmente riconosciute bensì anche quando non osserva i propri obblighi di
informazione. Rammentato che l'esecuzione di un'operazione senza informare –
debitamente – il paziente o senza ottenerne il consenso configura un illecito
che si ripercuote sull'intera operazione, il Pretore ha evidenziato che in
siffatta eventualità il medico deve risarcire i danni derivanti dall'insuccesso
totale o parziale dell'intervento anche se non ha violato alcuna regola
dell'arte. Egli ha precisato che l'onere della prova circa l'adeguata
informazione e l'ottenimento del consenso (almeno il giorno prima, trattandosi
di operazioni non gravi) grava sul medico. Ciò posto, il primo giudice ha
ritenuto che le prove fornite in concreto dal medico non bastavano per provare
pienamente la debita informazione della paziente e che quindi costui aveva
commesso una violazione contrattuale nel senso degli art. 97 e 398 CO. Dalla
cartella clinica si evinceva soltanto che il consenso informato era stato
firmato il 28 marzo 2022, come per altro aveva confermato pure l'assistente
medica I______ C______ (loc. cit., pag. 4 seg.).
Per
quel che era del danno, il Pretore ha stabilito che l'attrice non aveva
sufficientemente provato che i dolori e gonfiori alle braccia le avevano
causato un pregiudizio economico, non avendo allegato alcunché in proposito se
non i costi per i linfodrenaggi e le visite mediche postoperatorie. Relativamente
ai linfodrenaggi, tuttavia, le nove sedute prescritte dal convenuto erano state
rimborsate dalla cassa malati, mentre "
per le altre 80 e più sedute
"
non era stata sufficientemente dimostrata la loro necessità. Per il resto,
l'intervento non era stato un completo insuccesso, ma vi erano soltanto state
più complicanze rispetto a una situazione normale, sicché veniva a mancare
anche il nesso causale tra la mancata informazione e il danno (loc. cit., pag.
5 a 8). Passando poi all'accordo di rateizzazione della fattura 22 marzo 2022
per l'importo di fr. 8'000.-, il Pretore ha sottolineato che quest'ultima
comprendeva anche l'operazione alle gambe mai avvenuta e ha quindi accertato
l'inesistenza del debito dell'attrice di fr. 5'220.- oltre che il diritto di
costei alla restituzione di fr. 630.- anticipati per l'intervento mai eseguito
(pag. 8 seg.). Trattandosi infine del torto morale, il Pretore ha constatato
che in mancanza di ogni indicazione in merito all'esistenza di una sofferenza
morale e alla gravità del pregiudizio, non vi erano gli elementi per verificare
le premesse per il risarcimento e determinarne l'ammontare (pag.9).
3.
Il
c
onvenuto contesta preliminarmente di avere violato l'obbligo
d'informazione. Ribadisce di avere consegnato alla paziente tutta la
documentazione informativa (doc. M) in occasione della seconda consulenza del
22 (
recte
: 21) marzo 2022, sicché il fatto di avere la paziente firmato
il consenso informato solo il giorno del trattamento non integrava una lesione
del dovere di informazione anche perché, secondo la giurisprudenza (STF
4A_315/2022 del 13 dicembre 2022), il paziente deve informarsi da sé
consultando le informazioni di cui è in possesso (osservazioni, pag. 2).
La censura merita di
essere trattata con priorità poiché, dovesse trovare accoglimento, renderebbe
superfluo l'esame degli argomenti ricorsuali dell'appellante fondati sulla presunta
mancanza d'informazione. Il problema è che il convenuto si limita a riproporre
la propria personale posizione senza però confrontarsi con l'argomentazione
pretorile secondo cui della pretesa consegna (il 21 marzo 2022) di tutta la
documentazione informativa non vi erano sufficienti prove poiché dalla cartella
clinica non risultava nulla se non la firma del consenso informato il 28 marzo
2022, circostanza – quest'ultima – confermata per altro dalla teste I______
C______, assistente medica. In difetto di ogni critica al riguardo, la
doglianza si rivela su questo punto irricevibile per carenza di motivazione
senza che occorra pronunciarsi sulla sentenza del Tribunale federale richiamata
dal convenuto (ad ogni buon conto, sul momento in cui il medico deve informare
il paziente, anche in caso di interventi non particolarmente gravi, e
sull'inefficacia di un consenso non tempestivo e quindi non informato cfr. DTF
149 II 109 consid. 11.1.3 con riferimento a STF 4P.265/2002 del 28 aprile 2003
consid. 5.2; sul tema anche
Donzallaz
,
Traité de droit médical, Berna 2021, vol. II, pag. 2059 n. 42566;
Wiegand/Abegglen
, Die Aufklärung bei
medizinischer Behandlung, in: recht 1993 pag. 192; più specificatamente nel
caso della chirurgia estetica e sull'opportunità di lasciare un ragionevole
termine di riflessione cfr.
Giger
,
Analyse der haftpflichtrechtlichen Situation im Hinblick auf die chirurgische
Schönheitsoperation, in: Festschrift für Willi Fischer, Zurigo 2016, pag. 167).
4.
Dal canto suo,
l'appellante ravvisa anzitutto una contraddizione nella decisione impugnata per
avere il Pretore da un lato indicato che non era stata allegata alcuna prova
del danno economico e dall'altro attestato che erano stati addotti i costi dei
linfodrenaggi e delle visite postoperatorie (memoriale, pag. 6). L'appellante
equivoca tuttavia sui termini. Il Pretore ha infatti accertato che essa non
aveva allegato alcuna prova in merito al danno economico riconducibile ai
dolori e gonfiori alle braccia, "
se non
" i costi per i
linfodrenaggi e le visite mediche postoperatorie. Il primo giudice non è caduto
dunque in contraddizione bensì ha formulato un'eccezione per i costi di
linfodrenaggio e delle visite postoperatorie, su cui si tornerà in appresso. Al
proposito l'appello cade pertanto nel vuoto.
5.
Trattandosi dei
costi di linfodrenaggio, l'appellante si duole, con riferimento alle prime nove
sedute, del fatto che il Pretore non avrebbe considerato quanto da lei indicato
negli allegati preliminari, ovvero che l'importo rimborsato dalla cassa malati
complementare avrebbe potuto essere utilizzato per altri trattamenti e ciò a
prescindere dal fatto che la necessità di effettuare quel numero di sedute le fosse
stata comunicata soltanto il giorno dell'intervento. L'attrice chiede il
rimborso di tali costi – che sarebbero dimostrati dalle fatture agli atti e confermati
dai terapisti sentiti durante l'istruttoria – che non avrebbe dovuto affrontare
ove il medico avesse adempiuto il proprio obbligo d'informazione poiché, in tal
caso, essa avrebbe rifiutato il trattamento (memoriale, pag. 6).
Il semplice e generico
rinvio alle "
fatture agli atti
" e alle audizioni dei terapisti
– senza specificare gli atti e i passaggi topici – non soddisfa i requisiti
formali di motivazione dell'art. 311 cpv. 1 CPC. Non incombe infatti a questa
Camera intraprendere ricerche nell'incarto per reperire elementi che potrebbero
suffragare la tesi di una parte e sostituirsi così all'obbligo della medesima di
sostanziare le proprie allegazioni, men che meno nell'ambito di una procedura
retta dal principio dispositivo (art. 55 cpv. 1 CPC). A parte ciò, la doglianza
è destinata all'insuccesso anche perché l'appellante si limita ad addurre una
mera ipotesi – la possibilità di utilizzare l'importo rimborsato
dall'assicurazione malattia complementare per altri trattamenti – senza fornire
alcun elemento concreto al proposito e in particolare senza specificare né tanto
meno provare quali ulteriori trattamenti non sarebbero stati rimborsati e
sarebbero stati assunti dall'attrice per il fatto che l'assicurazione complementare
si era già fatta carico delle nove sedute di linfodrenaggio. L'appellante
solleva così un argomento meramente ipotetico sul quale non occorre né è
possibile pronunciarsi.
6.
Per quel che
concerne le successive sedute di linfodrenaggio, l'appellante contesta che la
loro necessità non sia stata sufficientemente comprovata (memoriale, pag. 7).
6.1
Al riguardo il Pretore
ha accertato sulla scorta del doc. P (giustificativi per la richiesta di
rimborso e fatture varie) che la paziente aveva effettuato sedute di
linfodrenaggio per più di una volta alla settimana allorché dal rapporto
terapeutico 1° luglio 2022 di G______ S______ (S______ M______) si evinceva che
la situazione delle braccia era migliorata e che da quel momento in poi poteva
essere effettuato un trattamento alla settimana (doc. F), sebbene la terapista
non l'avesse in seguito più rivista. Dal doc. P risultava poi che dal 26 luglio
(
recte
: 27 giugno) 2022 AP1 si era sottoposta ai linfodrenaggi circa
ogni due giorni da parte della terapista L______ C______ D______, la quale
durante la sua audizione ha dichiarato che le braccia erano dolorose e gonfie
ma non sempre, che secondo la sua esperienza dopo ogni tipo di intervento le
terapie possono durare anche diversi mesi e che la paziente nel maggio 2023 era
contenta del trattamento e aveva deciso di proseguire da sola a casa con degli
esercizi. Da ciò il Pretore ha desunto che il danno non era stato provato
(decisione impugnata, pag. 7).
6.2
L'appellante obietta
che non vi è alcun nesso tra i fatti menzionati e la conclusione che ne ha
tratto il primo giudice, dai primi risultando il contrario, ovvero la necessità
delle sedute. Lo stesso Pretore avrebbe infatti riconosciuto che al 1° luglio
2022 lei non era guarita ma solo migliorata e che perlomeno una seduta
settimanale era ancora necessaria. Ella non comprende pertanto perché tali
sedute non le siano state riconosciute almeno nella misura di una per settimana
e ancor meno perché non siano state ammesse quelle effettuate fino a quel
momento. Che poi lei non si sia più recata – per i motivi illustrati durante il
proprio interrogatorio – dalla terapista G______ S______ bensì altrove è senza
rilievo. In favore della necessità dei trattamenti linfodrenanti fino al maggio
del 2023 si sarebbero inoltre espressi anche gli altri terapisti sentiti in
qualità di testi, fra cui V______ F______ (che l'ha trattata tre volte subito
dopo l'intervento Medilipo nel mese di aprile 2022), la già citata G______
S______ (che l'aveva ripresa dall'11 aprile fino al luglio 2022 e che aveva
riscontrato una profonda ecchimosi oltre che un ispessimento bilaterale), la
già citata L______ C______ D______ (che l'aveva seguita dal giugno 2022 al
maggio 2023 e aveva riscontrato delle braccia gonfie e perlopiù dolorose con
indurimenti e noduli) e il dott. med. A______ F______ di T______ V______ e di
M______ (chirurgo che l'aveva visitata una prima volta nel giugno 2022 e una
seconda volta nel giugno 2023). Tutto ciò confermerebbe che sino al maggio del 2023
la situazione non era tornata normale ed erano stati effettuati linfodrenaggi
per la presenza di indurimenti e dolori. Che poi tali trattamenti fossero
necessari dopo l'intervento lo avrebbe riconosciuto lo stesso convenuto che li
aveva prescritti, seppure in misura molto minore. Onde l'infondatezza della
conclusione pretorile secondo cui la loro necessità non sarebbe stata
dimostrata né sarebbe stato allegato il danno economico subito che in realtà è
comprovato dalle fatture agli atti (memoriale, pag. 7 a 10).
6.3
Ora si conviene con
l'appellante che l'argomentazione con cui il Pretore ha negato l'esistenza del
danno in rassegna possa destare qualche perplessità. Il fatto che la
situazione, al 1° luglio 2022, fosse migliorata e che da quel momento non giustificasse
più di un linfodrenaggio alla settimana non esclude – come osserva a ragione
l'attrice – che almeno fino a quel momento i trattamenti effettuati potessero
essere necessari e che lo potessero essere anche in seguito (fino al maggio
2023), seppure in misura ridotta. Comunque sia, la richiesta dell'attrice va
respinta per altre due ragioni. Come osserva anche il convenuto (osservazioni,
pag. 3), il danno in questione non è sufficientemente circostanziato né è
quantificato. Invano si cercherebbe infatti nell'appello un'allegazione che illustri
e quantifichi il costo dei trattamenti di linfodrenaggio, men che meno nei
limiti testé esposti. Di certo non può soddisfare gli obblighi di allegazione e
specificazione che gravano sull'attrice il rinvio globale ai doc. P (plico di
fatture di varia natura, medica, farmaceutica, ortotecnica, e quindi non solo
attinenti ai linfodrenaggi oltre che in parte finanche precedenti alla data
dell'intervento Medilipo e relativi alle gambe [v. verbale V______ F______ del
16 ottobre 2023, pag. 1]), T, CC, DD, EE (v. memoriale, pag. 14). Né incombe a
questa Camera l'obbligo di estrapolare da tali atti (che andrebbero ancora
selezionati e interpretati) i dati che potrebbero servire alla quantificazione
della pretesa – entro i limiti (temporali e di frequenza) dianzi ricordati – sostituendosi
così ai doveri della parte gravata dal relativo onere (cfr. al proposito DTF
144 III 519).
Ma vi è di più. Come
giustamente rilevato nella risposta all'appello (osservazioni, pag. 3), il
convenuto aveva espressamente diffidato nelle
"Istruzioni post
trattamento Medi Lipo (Laser a fibra ottica)"
(doc. 4) la paziente dal
sottoporsi ai linfodrenaggi prima del 15° giorno dall'intervento (loc. cit.:
"Dopo
il primo controllo dovrà effettuare una serie di linfodrenaggi da un operatorio
sanitario autorizzato da eseguire solo a partire dal 15° [quindicesimo] giorno
dal trattamento stesso e per nessun motivo prima di questo giorno"
;
cfr. pure la cartella clinica richiamata relativa alla consulenza del 7 aprile
2022, pag. 11:
"La paziente asserisce di averli [i linfodrenaggi, ndr]
già iniziati disattendendo il nostro protocollo e di averne fatti anche prima
di sottoporsi al trattamento"
). Avendo l'attrice disatteso – come conferma
per altro anche la deposizione di V______ F______ del 16 ottobre 2023, pag. 2:
"Poi
lei ha fatto l'operazione alle braccia e più o meno una settimana dopo l'ho
vista per fare i linfodrenaggi alle braccia e ne abbiamo fatti tre (il 6, 8, 12
aprile 2022)"
– questa chiara avvertenza, non è possibile stabilire –
in difetto di un referto tecnico che chiarisca tale aspetto – in che misura
l'eventuale danno (comunque sia, non sufficientemente sostanziato) sarebbe
ascrivibile all'intervento come tale (e quindi al convenuto per non avere
raccolto tempestivamente il consenso della paziente) e in che misura esso
sarebbe invece imputabile all'attrice per non essersi attenuta alle istruzioni.
Anche per questo motivo l'appello manca pertanto su tale questione di
consistenza.
7.
Per gli
altri
trattamenti postintervento l'appellante non precisa nulla, salvo quantificare in
complessivi fr. 10'088.15
tutti
i costi successivi all'operazione (inclusi
quindi anche quelli di linfodrenaggio) e rinviando in maniera globale e informe
ai doc. P, T, CC, DD, EE (memoriale, pag. 14). In particolare, l'attrice non
specifica con un minimo di precisione a quanto ammonterebbero i costi per le
visite mediche (di cui nemmeno è precisato il motivo nei giustificativi) e
quelli per le guaine da indossare dopo l'intervento (riguardo alle quali essa si
limita a rinviare [pag. 12] inammissibilmente all'allegato conclusivo), né
indica quali singole prove dimostrerebbero le pretese, dovendosi ancora una
volta sottolineare che non spetta a questa Camera sostituirsi agli obblighi
processuali delle parti e rimediare alle loro mancanze. Oltre a ciò, anche in
merito a tali costi non sarebbe ad ogni buon conto possibile determinare in quale
misura il danno invocato sarebbe ascrivibile al convenuto oppure all'attrice
per non avere seguito le istruzioni per il periodo successivo all'intervento.
Anche al riguardo l'appello non può così trovare ascolto.
8.
Diversa è invece la
questione per i costi dell'intervento Medilipo alle braccia, la cui spesa – per
quanto accertato dal primo giudice (decisione impugnata, pag. 2) e non
contestato dalle parti – è stata determinata in fr. 4'140.- ed è stata saldata
dall'attrice con un primo acconto di fr. 1'360.- il 28 marzo 2022 (doc. A) e con
pagamenti successivi per complessivi fr. 3'410.- (doc. B1). Appurata la
violazione contrattuale (art. 97 e 398 CO) e l'illecito (art. 41 CO e art. 28
cpv. 2 CC) per non avere il convenuto ottenuto debitamente il consenso
informato dell'attrice (sopra, consid. 3), si pone la questione della
restituzione di tali costi. Al proposito l'appellante ribadisce che se avesse
saputo che i tempi di recupero (che nel suo caso erano durati oltre un anno) potevano
superare le due settimane e che il trattamento poteva avere gli effetti
collaterali da lei subiti (dolori, indurimenti, edemi), ella non vi si sarebbe
sottoposta e non avrebbe di conseguenza sostenuto alcuna spesa. In altre
parole, se il contratto fosse stato adempiuto correttamente (e in concreto
fosse stato tempestivamente preceduto dalla necessaria informazione) ella non
avrebbe speso gli importi di cui chiede la restituzione (memoriale, pag. 12 e
pag. 14). Il convenuto da parte sua obietta che l'attrice non ha reso
verosimile che se il consenso informato le fosse stato sottoposto il 22 (
recte
:
21) anziché il 28 marzo 2022 la stessa avrebbe rinunciato a sottoporsi al
trattamento in questione (osservazioni, pag. 3).
8.1
Da quest'ultima
argomentazione del convenuto giova nondimeno subito sgombrare il campo. Egli
perde di vista che in difetto di un consenso informato spetta al medico addurre
– allegando le circostanze a sostegno – e provare il consenso ipotetico del
paziente, ovvero che quest'ultimo avrebbe accettato il trattamento anche
qualora fosse stato debitamente informato, fermo restando l'obbligo di
collaborare del paziente che in tal caso deve rendere verosimile o almeno allegare
i motivi personali che l'avrebbero portato a rifiutare il consenso (DTF 133 III
121 consid. 4.1.3; 117 Ib 197 consid. 5c; 108 II 59 consid. 3; più
recentemente: STF 4A_415/2023 dell'11 ottobre 2023 consid. 4.2). Non avendo
tuttavia in concreto l'appellato addotto – al contrario dell'attrice che già
nella petizione aveva accennato, senza essere contraddetta, di avere "
comunicato
al convenuto che a metà aprile 2022 sarebbe dovuta partire per un viaggio e che
si sarebbe sottoposta all'intervento solo se era certo che entro quella data le
braccia sarebbero già guarite completamente
" (loc. cit., pag. 3) – né
tanto meno provato circostanze del genere, l'obiezione cade nel vuoto.
8.2
Per quel che è della
richiesta di risarcimento dei costi sostenuti, il Pretore ha ricordato che in
applicazione dell'art. 97 CO il creditore ha il diritto di ottenere il
risarcimento dell'interesse positivo, ovvero egli deve essere posto nella
situazione in cui si troverebbe se il contratto fosse stato eseguito
regolarmente. Se non che l'attrice chiedeva la rifusione dell'interesse
negativo, ovvero postulava di essere posta nella situazione patrimoniale in cui
si sarebbe trovata se non avesse mai concluso il contratto in questione e non
si fosse mai sottoposta all'operazione Medilipo. Chinandosi nondimeno su tale
richiesta, il primo giudice ha ricordato che l'intervento chirurgico,
considerato nel suo complesso, deve trovarsi in nesso causale con il danno
subito dal paziente e che tale nesso sussiste quando l'intervento si traduce in
un insuccesso, ovvero in una lesione della vita, della salute o dell'integrità
corporea, e quando appare normalmente suscettibile, secondo il corso ordinario
delle cose, di produrre un risultato come quello verificatosi (DTF 108 II 59).
Nel caso di specie, il Pretore ha accertato che l'operazione era stata svolta a
regola d'arte, come aveva anche confermato l'attrice benché facesse valere
importanti gonfiori, dolori, ematomi e problemi estetici su entrambe le
braccia. Ciò nonostante il Pretore ha rilevato, sulla scorta delle
testimonianze del dott. med. A______ F______ di T______ V______ e di M______
come pure della massaggiatrice G______ S______, che al momento del giudizio
("
attualmente
") le braccia della ricorrente erano molto
migliorate, sicché non si poteva concludere che l'intervento fosse stato un
completo insuccesso, ma solo che vi erano state più complicanze rispetto a una
situazione normale. E venendo a mancare l'insuccesso dell'operazione difettava
anche il nesso causale tra la mancata informazione e il danno (decisione
impugnata, pag. 7 seg.).
8.3
Al riguardo
l'appellante lamenta una errata applicazione della DTF 108 II 59 e rileva che
il fatto che la situazione sia migliorata (dopo oltre un anno dall'intervento)
non significa che le braccia siano guarite. Oltre a ciò l'attrice obietta che per
fondare una responsabilità del medico per violazione del suo obbligo di
informazione non occorre che l'intervento si sia tradotto in un totale
insuccesso, come invece ha reputato il Pretore. Per l'appellante il medico che
ha violato il proprio obbligo d'informazione risponde di tutti i danni a
prescindere dal fatto che siano state osservate o meno le regole dell'arte e
che l'intervento abbia avuto totale o parziale insuccesso. E siccome dagli atti
si evince che nella fase post-trattamento si erano verificate delle complicanze
e che le tempistiche di guarigione si erano protratte oltre il dovuto, come
avrebbe per altro confermato lo stesso convenuto che nel suo interrogatorio si
era interrogato sul motivo delle difficoltà e aveva dichiarato che nel giro di
due settimane i problemi normalmente si risolvono, l'esistenza di un nesso
causale e quindi la responsabilità del medico non poteva essere revocata in
dubbio (memoriale, pag. 10 seg.).
Ora, si conviene con
l'appellante che la conclusione tratta dal Pretore dalla DTF 108 II 59 desta
perplessità. In quella occasione il Tribunale federale ha ricordato che
l'esigenza di un consenso informato è dedotta direttamente dal diritto del
paziente alla libertà personale e all'integrità fisica, sicché il medico che effettua
un’operazione senza informare il suo paziente e senza ottenerne il consenso
commette un atto contrario al diritto e risponde del danno causato, sia che si
intraveda nella sua attitudine la violazione dei propri obblighi di mandatario
oppure che vi si ravvisi una lesione dei diritti assoluti e dunque un delitto
civile. L'illiceità di un tale comportamento colpisce infatti l'integralità
dell'intervento e il medico deve perciò risarcire ogni danno che risulta
dall'insuccesso totale o parziale dell'operazione, quand'anche non abbia
violato alcuna regola dell'arte. In tal modo il rischio dell'atto medico,
normalmente sopportato dal paziente, passa all'operatore che interviene senza
avere ottenuto il consenso informato. Quanto al nesso di causalità che deve
esistere tra l'intervento, considerato nel suo insieme, e il pregiudizio
subito, esso – ha proseguito il Tribunale federale – è dato, in maniera
naturale e adeguata, se l'operazione sfocia in un insuccesso, vale a dire in
una lesione della vita, della salute o dell'integrità fisica e se questa è
suscettibile, secondo il corso ordinario delle cose, a determinare un risultato
come quello che si è prodotto (loc. cit., consid. 3). Ciò posto, che
l'intervento non si sia risolto in un "
completo insuccesso
" e
che la situazione alle braccia sia – dopo oltre un anno – migliorata dopo avere
tuttavia causato effetti negativi sull'integrità fisica della paziente
(ematomi, edemi, noduli con conseguente rigonfiamento e indurimento doloroso dei
tessuti: verbale 22 novembre 2023 L______ C______ D______, pag. 7, 16 ottobre
2023 V______ F______, pag. 2, G______ S______, pag. 5 seg., e A______ F______
di T______ V______ e di M______, pag. 9), non ostava effettivamente per ciò
solo a escludere una responsabilità del convenuto, quanto meno per i postumi
dell'intervento, ossia per i costi postintervento rivendicati dall'attrice. Sta
di fatto che tali costi non possono essere riconosciuti per altri motivi,
dianzi illustrati (sopra, consid. 5 a 7).
8.4
Altra è invece la questione
della restituzione dei costi dell'intervento come tale, i quali non ricadono –
per definizione e secondo la
ratio
della giurisprudenza testé esposta
(che tende "soltanto" a trasferire il rischio dell'atto medico
all'operatore sanitario a prescindere da una violazione delle regole dell'arte)
– tra i postumi o le conseguenze dell'intervento (cfr.
Giger
, op. cit., pag. 167 il quale parla di "
Behandlungsfolgen
";
Fellmann
, Arzt und das
Rechtsverhältnis zum Patienten in: Kuhn/Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2
a
edizione, Zurigo 2007, pag. 171;
Gattiker
,
Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem
Zivilrecht, tesi Zurigo 1999, pag. 170 con nota 1148). Per tali costi, occorre
stabilire se l'attrice può valersi dell'interesse negativo, come ella pretende.
8.4.1
In favore di tale tesi
si esprimono
Gattiker
(Die
Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht,
tesi Zurigo 1999, pag. 170; della stessa autrice, Die Verletzung der
Aufklärungspflicht und ihre Folgen in: Fellmann/Poledna, Die Haftung des Arztes
und des Spitals – Fragen und Entwicklungen im Recht der Arzt- und
Spitalhaftung, Zurigo 2003, pag. 137) e
Geisseler
(Aufklärungspflicht des Arztes, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung
1995, San Gallo, pag. 167), per i quali in caso di violazione dell'obbligo di
informazione il paziente deve essere posto economicamente nella posizione in
cui si troverebbe se l'intervento non avesse avuto luogo. Similmente si
pronuncia anche
Wiegand
il quale,
dopo avere in un primo momento rilevato che nel caso di mancata o non corretta
informazione il medico non adempie o non adempie correttamente il contratto e
il paziente non deve pagare l'onorario o deve pagarlo soltanto in misura
ridotta (cfr. Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in:
Honsell, Handbuch des Arztrechts, Zurigo 1994, pag. 189), pur evidenziando la
mancanza nel diritto sul mandato di una norma che preveda – a differenza del
contratto di compravendita (art. 205 CO) o di appalto (art. 368 CO) –
quest'ultima possibilità, ora sostiene che le conseguenze patrimoniali di
un'omessa o indebita informazione da parte del medico non sono opportunamente
considerate dal metodo di calcolo dell'interesse positivo bensì sono meglio
tutelate dall'interesse negativo (cfr. Basler Kommentar, OR I, 7
a
edizione, n. 39a ad art. 97 CO).
8.4.2
In questo senso si è –
implicitamente (poiché la restituzione dei costi per l'intervento non sarebbe stata
compatibile con il riconoscimento dell'interesse positivo) – espresso anche il
Tribunale federale nella citata DTF 108 II 59, posto come in quella occasione l'Alta
Corte ha riconosciuto alla paziente (che aveva acconsentito a un'operazione di
riduzione dei seni avente per oggetto una escissione di cisti e una correzione
plastica ma a cui era poi stata effettuata una mastectomia sottocutanea totale
con applicazione immediata di protesi che avevano causato complicazioni) anche
i costi dell'operazione litigiosa (oltre che degli interventi riparatori
successivi: loc. cit., consid. 4). Similmente il Tribunale federale ha negato
il diritto all'onorario al medico che aveva mancato di informare una paziente
sulla copertura dei costi da parte dell'assicurazione malattia (DTF 119 II 456;
sul punto specifico, non pubblicato in quella sentenza cfr.
Abegglen
, Pflicht des Arztes zur
Aufklärung über wirtschaftliche und versicherungsrechtliche Belange der
Heilbehandlung (wirtschaftliche Aufklärungspflicht) in: ZBJV 130/1994 pag.
180).
8.4.3
Senza contare che tale
posizione è anche già stata assunta da questo Tribunale d'appello nella misura
in cui l'allora Camera di cassazione civile ha avuto modo di confermare che il
medico, quand'anche non abbia violato alcuna regola dell'arte, sopporta le
conseguenze della mancata informazione del paziente e che quest'ultimo deve
essere posto nella situazione che avrebbe avuto se l'intervento non fosse stato
svolto, avendo quindi diritto alla restituzione dell'onorario (v. RtiD I-2010
n. 42c pag. 755: il fatto che il paziente si fosse già sottoposto a un
intervento di correzione dell'occhio sinistro, tramite tecnica laser, non
esentava il medico dall'informarlo di nuovo a distanza di quasi due anni e
viste le caratteristiche dell'occhio destro ["occhio pigro"]).
8.5
Ciò posto, non v'è
dunque necessità di scomodare la giurisprudenza in materia bancaria (STF
4A_131/2022 del 20 giugno 2023 consid. 6.2 con riferimenti), come pretende
l'appellante (memoriale, pag. 13), per giustificare il risarcimento
dell'interesse negativo e ottenere la restituzione dei costi dell'intervento
effettuato senza un efficace consenso informato. Per il resto, considerato che
la restituzione di fr. 630.- anticipati per l'intervento mai eseguito alle
gambe (v. decisione impugnata, pag. 9) è pacifica, la richiesta di restituzione
dell'attrice va riconosciuta in fr. 4'770.- (fr. 630.- + fr. 4'140.-).
9.
Da ultimo
l'appellante riafferma la richiesta di un'indennità per torto morale di fr.
2'000.-. L'attrice rileva che il fatto stesso che una paziente debba seguire
delle terapie per un periodo superiore a un anno quando le era stata
prospettata una guarigione in due settimane e i dolori con cui ha dovuto
convivere per un lungo periodo sono circostanze sufficienti per giustificare il
diritto a una tale indennità (memoriale, pag. 15).
La doglianza si rivela
d'acchito irricevibile per carenza di motivazione nella misura in cui non si
confronta con l'argomentazione pretorile, secondo cui la pretesa andava fra
l'altro scartata per l'assenza di qualsivoglia indicazione in merito
all'esistenza di una sofferenza morale dell'interessata. L'attrice non spiega
perché la decisione pretorile sarebbe al riguardo sbagliata. Né la circostanza che
"
una
" paziente abbia dovuto seguire terapie – non meglio
precisate (se non per i massaggi linfodrenanti di cui si è detto) – per un
periodo superiore a un anno allorché le era stata prospettata una guarigione in
due settimane, indica alcunché sull'effettiva sofferenza morale e sulla sua
gravità (oggettiva e soggettiva: DTF 129 III 715 consid. 4.4). A prescindere da
ciò, la pretesa non sarebbe destinata a miglior sorte neppure nel merito.
Avendo l'attrice, per quanto visto al consid. 6.3 e 7, disatteso le istruzioni
di sicurezza post-trattamento, non è possibile stabilire in che misura
l'eventuale sofferenza (comunque sia, non sufficientemente sostanziata) sarebbe
ascrivibile all'intervento come tale (e quindi al convenuto per non avere
raccolto tempestivamente il consenso della paziente) e in che misura essa
sarebbe invece imputabile all'attrice per non essersi attenuta a tali disposizioni.
Al proposito la decisione impugnata sfugge pertanto alla critica.
10.
Per quanto precede,
l'appello merita pertanto parziale accoglimento nel senso che il convenuto è
condannato a pagare all'attrice fr. 4'770.- oltre interessi del 5% dall'8
settembre 2022 (data dell'istanza di conciliazione, non contestata) e per il
resto è accertata l'inesistenza del debito di AP1 di fr. 8'000.- di cui alla
fattura (doc. D) e all’accordo di pagamento rateizzato (doc. B).
11.
Le spese giudiziarie –
calcolate su un valore rimasto litigioso in questa sede di fr. 18'928.13 (determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale) – seguono la
reciproca soccombenza (art. 106 cpv. 2 CO). Gli oneri processuali, determinati
in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, sono fissati in fr. 2'000.- e sono posti per
due quinti a carico dell'appellante e per tre quinti a carico dell'appellato,
tenuto a rifondere alla controparte ripetibili ridotte di fr. 500.- in virtù
degli art. 6 e 11 RTar (v. RtiD II-2016 n. 24c pag. 638).
L'esito del giudizio impone
anche una modifica del dispositivo sulle spese (ripartite per tre quarti a
carico dell'attrice e per il resto a carico del convenuto) e le ripetibili (fr.
1'900.- a carico dell'attrice) di prima sede che si giustifica di porre a
carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar,
decide:
I.
Nella
misura in cui è ricevibile, l’appello 2 settembre 2024 di AP1
è parzialmente
accolto
. Di conseguenza la sentenza 28 giugno 2024 del Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta nel senso che:
1.1
Il dott. med. AO1 è condannato a pagare a
AP1
fr. 4'770.- oltre
interessi del 5% dall'8 settembre 2022.
1.2
È accertata l'inesistenza di debito dell'attrice di fr. 8'000.-.
2.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 600.-,
da anticipare dalla parte attrice, sono poste a carico delle parti in ragione
di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
II.
Le
spese processuali d’appello di fr. 2’000.-, sono poste per due quinti a carico
dell'appellante e per tre quinti a carico dell'appellato che rifonderà alla
controparte fr. 500.- per ripetibili ridotte.
III.
Notificazione:
-     ;
-    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          Il
cancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).