ti_gerichte · 14.2016.291 · 2017-05-15 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di compravendita. Esigibilità condizionale del saldo del prezzo. Successiva proposta di un piano di pagamento. Garanzia personale dellamministratore unico della società acquirente. Eccezione di nullità


Incarto n.14.2016.291

Lugano

15 maggio 2017

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale dappello

composta dei giudici:

Jaques,
 presidente

Walser
 e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dellopposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 21 giugno 2016 da

RE 1

(patrocinata dallavv. PA 1,)

contro

CO 1

(patrocinato dallavv. PA 2,)

5.2Nella fattispecie, listante fonda la
propria pretesa nei confronti di CO 1 sulla base del documento sottoscritto da
questultimo il 27 settembre 2011 e intitolato Personal Guarantee (doc. D). Il rilascio di una garanzia personale  e lo si evince
dalle sue stesse premesse  era infatti una delle condizioni di pagamento previste
dal contratto di compravendita successivamente sottoscritto tra la RE 1e la PI 1 (doc. C). Contrariamente a quanto
sostiene lescusso, nulla nel contratto di garanzia né in quello di compravendita
indica che la PI 1 sia intervenuta quale semplice rappresentante della società
congolese PI 2Dal profilo giuridico, e segnatamente del­lart. 82 cpv.
1 LEF, determinante per lidentificazione della società acquirente è unicamente
il contratto di compravendita  del resto firmato per conto della medesima
dallo stesso CO 1  e non lordine di acquisto (doc. E), comunque sottoscritto
dallescusso, la fattura (doc. G), del resto allestita a nome della PI 1,i documenti di trasporto (doc. F) o lorigine
dei pagamenti, in parte effettuati dalla società africana (doc. L). È di
conseguenza pacifico che CO 1 si è impegnato a coprire lultima rata del prezzo
di acquisto dei due mezzi pesanti in caso di mancato pagamento entro il termine
stabilito nel contratto di compravendita. È invece controversa la questione
dellesigibilità di quellobbligo.

5.3Al
riguardo, il Pretore ha giustamente rilevato che limpegno del convenuto di garantire
il pronto pagamento del saldo di USD 280'000. era condizionato al fatto chesso
non fosse già stato effettuato dalla PI 1 entro dieci mesi dalla data dellaccettazione
del certificato CIF(The
total purchasing value of the two (02) Off-Road Dump Trucks is USD 350'000, of
which USD 280'000 is due for payment ten (10) months from the date of the CIF
Acceptance Certificate in D__________ [].The Guarantor
here­by personally and unconditionally guarantees to the Corporation the prompt
payment of USD 280'000 when due in favour of the Corporation, unless full payment
has already been effected to the Corporation as per the given terms of payment).Ora la stessa istante ha ammesso che il
CIF non è mai stato rilasciato. Il primo giudice ha però omesso di considerare
il successivo piano di pagamento (doc. H) proposto e firmato il 2 settembre
2013 da CO 1 a nome della società acquirente e della PI 2, così come i
successivi pagamenti di complessiviUSD
65'000., o perlomeno non ha esplicitato il motivo per cui non ne ha tenuto
conto nella sua decisione. Laccertamento dei fatti è quindi manifestamente
incompleto. Devessere corretto da questa Camera (sopra consid. 1.2).

5.4Dopo
il pagamento dei due primi acconti di complessivi USD 70'000. (doc. L),
adducendo problemi iniziali non pianificati nel reperire clienti,il 2 settembre 2013 CO 1 ha proposto un
piano di pagamento che prevedeva il versamento di dodici rate di USD 10'000.
ciascuna, oltre a due maxi rate(balloon
payments), luna di USD
50'000. dopo sei mesi e laltra del saldo con gli interessi insieme allultima
rata (doc. H). Non è dubbio che la proposta riguarda i2 Dumper Truck D __________in questione né che lacquirente
riconosca il proprio obbligo come esigibile: egli ha infatti pagato il secondo
acconto di USD 35'000. malgrado il mancato rilascio del certificato CIF,
riconosce di dovere interessi di mora con lultima rata e ha successivamente
versato complessivamente ancora USD 65'000.. Daltronde, il riconoscimento
implicito dellesigibilità del debito non è vincolato allaccetta­zione dellofferta
del piano di pagamento. Si tratta quindi, secondo la giurisprudenza, di un
riconoscimento di debito puro e semplice con modalità di pagamento rateale, che
in virtù dellart. 82 cpv. 1 LEF giustifica di per sé limmediato rigetto
provvisorio del­lopposizione nella misura dellimporto riconosciuto (sentenze
del Tribunale federale 5A_83/2011 del 2 settembre 2011 consid. 5.1, SJ 2012 I
pag. 149, e della CEF 14.2016.266 del 18 dicembre2016, consid. 5.1), senza contare che al momento dellinoltro del­lesecuzionenel giugno 2015 lultima scadenza proposta era comunque da tempo passata.

Orbene,
lo scoperto risulta tuttora ammontare a USD 215'000. (USD 280'000. ./. 65'000.),
pari a fr. 200'976. al tasso di cambio dello 0.93475 fr./USD al 22 maggio
2015 rimasto incontestato, oltre agli interessi del 5% (inferiore al tasso del
15% pattuito, v. doc. C, secondo foglio alla vocepayments) dal 1° maggio 2013 (scadenza successiva di oltre 10 mesi al
pagamento integrale della seconda rata, avvenuto il 26 aprile 2012 [doc. L]). CO
1 ne risponde personalmente in virtù della Personal
Guarantee del 27
settembre 2011 (doc. D), non potendo seriamente sostenere di non avere anche
lui rinunciato al rilascio del certificato CIF, giacché ha firmato di proprio
pugno il piano di pagamento del 2 settembre 2013 (doc. H).

6.A norma dellart. 82 cpv. 2 LEF, allescusso
incombe lonere di rendere verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF
132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in
modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile
nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehelinin:Basler Kommentar, SchKG I, 2aed. 2010,n. 87 seg. ad art. 82 LEF).

6.1Nel
caso in esame, il primo giudice ha ritenuto verosimilmente nullo per vizio di
forma limpegno assunto dallescusso,qualificato come fideiussione visto il suo
carattere accessorio rispetto allobbligazione principale posta a carico della
società acquirente.

a)Appoggiandosi
a una sentenza del Tribunale federale secondo cui un indizio a favore della
garanzia nel senso dellart. 111 CO è dato quando chi si assume limpegno ha un
interesse personale a che lo stesso venga rispettato, specialmente se preso in
un momento in cui il debitore principale non avrebbe potuto ossequiarlo, la reclamante
ritiene che la dichiarazione sottoscritta da CO 1 non può costituire una
fideiussione, lescusso non avendo agito come un privato qualunque, bensì come
amministratore, azionista e garante della PI 1, chegli sapeva di non essere in
grado di adempiere allobbligo di pagamento. Prova ne è  asserisce la
reclamante  che dagli estratti prodotti risultano diversi pagamenti effettuati
in momenti distinti, per importi non corrispondenti a quelli previsti dal
contratto e non sempre dalla stessa fonte.

b)Nelle
osservazioni al reclamo, lescusso eccepisce nuovamente la nullità della
garanzia da lui firmata il27
settembre 2011 poiché non riveste la forma pubblica prescritta imperativamente
dallart. 493 CO per latto di fideiussione. Egli sostiene infatti di essersi
impegnato a garantire il pagamento del debito contratto dalla PI 1  onde il
carattere accessorio del proprio obbligo  e non a risarcire il danno derivante
dal mancato adempimento del debito della società, come invece tipicamente
avviene nel caso di una garanzia nel senso dellart. 111 CO. CO 1 contesta
inoltre di avere una spiccata esperienza nel­lambito delle garanzie personali,
tale da ribaltare la presunzione secondo cui, in caso di dubbio, si deve
propendere per una fideiussione. Il fatto poi chegli abbia effettuato
personalmente un pagamento unico di soli USD 11'667. non dimostra, a suo
parere, chegli abbia un interesse personale al contratto di compravendita,
circostanza del resto senza carattere determinante, secondo la giurisprudenza,
per la qualificazione della garanzia prestata. Lescusso, infine, contesta di
avere sottoscritto limpegno di garanzia sapendo che la debitrice principale
non avrebbe potuto pagare lintero prezzo: essa ha infatti pagato una somma
ingente nonostante i gravi difetti di cui soffrono i due autocarri.

6.2Il
contratto di garanzia (doc. D), contrariamente al contratto di compravendita
(doc. C pag. 3 ultima clausola), non prevede alcuna elezione di diritto. Il
primo contratto sottostà quindi in concreto al diritto svizzero, poiché CO 1, tenutoquale garante a fornire la prestazione caratteristica,aveva la dimora abituale in Svizzera al
momento in cui si è impegnato (art. 117 cpv. 3 lett. e LDIP; DTF 128 III 300
consid. 2/b). Non avendo il primo giudice accertato la reale volontà espressa
dallescusso nellatto di garanzia, la Camera può rivedere con pieno potere di
cognizione, pur limitato alla mera apparenza (art. 82 cpv. 2 LEF), la questione
 di natura giuridica (DTF 129 III 707 consid. 2.4)  del senso oggettivo da
attribuire a tale atto (sopra consid. 1.2).

6.3Mediante
la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore
principale per il soddisfacimento del debito (art. 492 cpv. 1 CO). Lobbligo
del fideiussore presuppone necessariamente lesistenza di un altro obbligo,
quello da garantire. La sua esistenza e il suo contenuto dipendono da quelli
del debito principale: la fideiussione ha carattere accessorio. Garantisce la
solvibilità del debitore principale o ladempimento di un contratto (DTF 129
III 704 consid. 2.1; 138 III 454 seg. consid. 2.1.1). Con la promessa della
prestazione di un terzo (art. 111 CO), invece, il promettente assume lobbligo (indipendente)
di tenere il creditore indenne del danno in caso dinadempimento del debito
garantito (DTF 129 III 704 consid. 2.1). Nella forma detta della garanzia
simile alla fideiussione(bürgschaftsähnliche
Garantie)o garanziain senso stretto, il promettente (o garante) garantisce
come tale la prestazione promessa dal terzo al beneficiario indipendentemente
dalla validità e del contenuto della loro convenzione,quindi anche se lobbligo del terzo non è mai
esistito, si è estinto o non è più riscuotibile (sentenza del Tribunale
federale 4A_279/2009del 14 settembre 2009 consid. 3.1). La fideiussione
se ne differenzia quindi a causa del suo carattere accessorio, nel senso che il
fideiussore si obbliga per conto e nellinteresse del debitore (principale),
tipicamente quando sono parenti o amici stretti (DTF 129 III 710 consid. 2.6).
Se il requisito dellac­­cessorietà difetta, ovvero se vi è indipendenza, si è
in presenza di una garanzia, nel caso contrario di una fideiussione (sentenza
del Tribunale federale 4A_594/2008 dell11 maggio 2009 consid. 4.1). In caso di
dubbio, giurisprudenza e dottrina considerano presunta la fideiussione onde
salvaguardare il suo scopo diprotezione
degli interessi del fideiussore (DTF 129 III 710 consid. 2.5 e i rinvii; 81 II
525 consid. 3/a; sentenza della CEF 14.2015.118del 21 ottobre 2015
consid. 7.3/a).

a)Nel
caso specifico, sottoscrivendo lapersonal
guarantee(doc. D) CO 1si è impegnato personalmente e incondizionatamente
a garantire alla RE 1 il pronto pagamento di USD 280'000. al momento in cui sarebbero
stati dovuti a quella società, a meno che lintegrale pagamento le fosse già
stato effettuato secondo le condizioni dipagamento prestabilite.

b)Il termineguaranteenon è determinante per
qualificareil tipo di garanzia
scelto in concreto poiché in inglese designa tanto una garanzia indipendente
quanto una fideiussione (sentenza del Tribunale federale 4A_530/2008 del 29
gennaio 2009 consid. 5.2.1;Meierin:
Commentaire romand, Code des obligations I, 2aed. 2012, n. 26 ad
art. 492-512 CO).

c)È
invece indizio del carattere indipendente della garanzia il fatto che il 27 settembre
2011 lescusso si sia impegnato incondizionatamente(unconditionally)a garantire il noto pagamento ancora prima che il
contratto di compravendita fosse concluso (solo l8 ottobre 2011). Lo scopo
della garanzia era secondo gli stessi termini della dichiarazione non di
garantire lobbligo della debitrice principale bensì di coprire(cover)gli USD 350'000.
non appena la scadenza pattuita fosse superata infruttuosa, qualunque fosse il
motivo della mora(unconditionally). Daltronde CO 1
aveva verosimilmente un interesse proprio a intervenire personalmente a favore della
PI 1, poiché ne è amministratore e azionista, sicché beneficia degli utili
conseguiti dalla società, e ha provveduto a pagare parte delle due prime rate
personalmente e per il tramite della PI 3 e della PI 2(doc. L), pure da
lui rappresentata (doc. E e H). Si tratta di una seconda indicazione di rilievo
(v.Meier, op. cit., n. 28/l ad
art. 492-512 e i rinvii), sufficiente, con il primo indizio, a valutare la tesi
della garanzia indipendente più attendibile di quella della fideiussione, di
modo che la presunzione a favore della seconda, richiamata sia dal Pretore sia
dallescusso, non è determinante a un esame di mera apparenza. Viceversa leccezione
di nullità invocata da CO 1 risulta infondata.

6.4Lescusso, infine, ribadisce in questa
sede che i due autocarri venduti presentano numerosi difetti, tali da renderli
inservibili (os­servazioni al reclamo pag. 6 e verbale dudienza pag. 4 ad 4 e
pag. 5 ad 5-7). In prima sede listante ha contestato tali allegazioni e fatto
notare che nessun difetto le è mai stato comunicato verbale ad 4 e 5-7).
Orbene, sta di fatto che nella proposta dipiano
di pagamento del 2 settembre 2013 (doc. H), CO 1 non ha accennato a difetti
delle cui conseguenze avreb­beritenuto responsabile la venditrice. Di
conseguenza, lo scambio di corrispondenza precedente (da aprile a novembre 2012)
da lui prodotto (doc. 8-14), oltre a coinvolgere persone di cui tutto signora,
non rende verosimile lesistenza di difetti coperti dalla garanzia contrattuale
(doc. C pag. 2).

7.Concludendo,
il reclamo va accolto e la decisione impugnata riformata nel senso dellaccoglimento
dellistanza, ferma restando la facoltà per lescusso diadire il giudice ordinario per far accertare linesistenza
o linesigibilità della pretesa posta in esecuzione(art. 83 cpv. 2 LEF).

pronuncia:1.Il reclamo è accolto e di conseguenza i
dispositivi n. 1 e 2 della sentenza impugnata sono così riformati:



;

.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello

Il presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).