ti_gerichte · 14.1995.208 · 1996-11-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.11.1996 14.1995.208

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00208
Lugano
7 novembre 1996
/B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
vicepresidente,
Cocchi e Chiesa (quest'ultimi in sostituzione dei giudici Cometta e Zali,
assenti)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. settembre
1995 da
__________
rappr. da: __________
contro
__________
patr da: avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n
. __________ del 9/1agosto 1994 quale debitore solidale
e ai PE n. __________, __________, __________, __________del 9/11 agosto 1995
quale terzo proprietario dell’immobile;
sulla
quale istanza la Pretore di Mendrisio-Nord con sentenza 4 dicembre 1995 ha così
deciso:
“
I.
Le istanze
1. settembre 1995 del __________, sono accolte.
§.
Di conseguenza, le opposizioni interposte
__________, ai PE no. __________ (quale debitore solidale),
____________________, __________, __________05 (quale terzo proprietario del
pegno) del 9 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio, sono rigettate in via
provvisoria per Fr. 3’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1992 al 26
ottobre 1992 e al 10% dal 27 ottobre 1992 e Fr. 2’270.-- per spese esecutive.
La tassa di
giustizia di Fr. 300.-- è a carico di __________, che rifonderà al __________
Fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
§§.
Di conseguenza le opposizioni interposte da
__________, ai PE no. __________ (quale debitore solidale), __________, 9
agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio, sono rigettate in via provvisoria per Fr.
3’000’000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 1992 al 26 ottobre 1992 e al
10% dal 27 ottobre 1992 e Fr. 2’270.-- per spese esecutive.
La tassa di giustizia di Fr. 300.-- è a carico di
__________, che rifonderà al __________ Fr. 1’000.-- a titolo di indenità.”
Sentenza
tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 15 dicembre 1995
ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 18 gennaio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in
fatto
A.
Con PE n. __________del 9/1 agosto 1995 risp. PE n.
__________, __________, __________e __________ del 9/11 agosto 1995 il
__________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 3’000’000.-- oltre
interessi al 10% dal 1. luglio 1992, indicando quale titolo di credito:
“Concessione di credito di data __________4, disdetta di data __________ - Fr.
2’500’000.-- cartella ipotecaria al portatore, gravante in I° grado le
particelle no. __________e ________  Fr. 500’000.-- cartella ipotecaria al
portatore, gravante in II° grado le particelle no. __________e _________
Disdetta cartelle ipotecarie di data __________.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
mutuo ipotecario 5 luglio 1990 (doc. D) e le relative conferme 21 luglio 1993,
4 maggio 1994 e 30 giugno 1994 (doc. E, F e G) con i quali ha concesso ad
__________ ed a ulteriori quattro debitori solidali un  mutuo  di Fr.
3’0000’000.--, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore per un valore
nominale di Fr. 2’500’000.-- risp. Fr. 500’000.-- (doc. B e C). Il __________
ha inoltre prodotto due riconoscimenti di debito sottoscritti dal debitore
datati 6 luglio 1994 (doc. H e I) per Fr.  2’437’019.95 risp. Fr. 650’000.--
oltre interessi a partire dal 1. luglio 1994. Con scritto 19 giugno 1995 (doc.
N) la creditrice ha disdetto i crediti in conto corrente risp. i mutui
ipotecari così come i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc. B e C
per il 17 luglio 1995.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha rilevato
di non esservi stato citato nè come debitore, nè come terzo proprietario
dell’immobile. Egli ha poi eccepito la mancanza di una valida notifica della
disdetta nei suoi confronti, ritenuto che la lettera 19 giugno 1995 (doc. H)
sarebbe stata inviata alla __________ ha inoltre sostenuto che nel contratto di
mutuo ipotecario doc. D, così come nei doc. E, F e G non è stata esplicitamente
sottoscritta nessuna elezione di domicilio presso la __________ Questa ha fatto
pervenire al rappresentante legale dell’escusso le domande di rigetto inc. n.
465 e 469, così come tutta la documentazione, compresi i PE n. __________e
__________.Tali atti non sono stati, tramite la __________, notificati
validamente.
D.
Con sentenza 4 dicembre 1995 la Pretore di Mendrisio-Nord
ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede l’eccezione di
carente notifica è stata respinta, mentre il tasso d’interesse al 10% è stato
riconosciuto solo dal 27 ottobre 1992, avendo le parti, precedentemente a
questa data, pattuito un tasso inferiore del 7%
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente
aggravato __________ riconfermandosi in sostanza nelle sue argomenazioni di
prima sede.
F.
Con osservazioni 18 gennaio 1996 la parte appellata ha
contestato la tempestività dell’atto di appello, opponendosi poi al gravame con
allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in diritto
1.
Ex art. 308 cpv. 1 CPC in procedura sommaria l’appello
si propone entro il termine di dieci giorni.
Ritenuto
che la sentenza impugnata reca il timbro d’intimazione 4 dicembre 1995, essa è
pervenuta all’appellante il più presto il 5 dicembre 1995, per cui il termine
per appellare è giunto a scadenza il 15 dicembre 1995.
Il
timbro postale apposto sulla busta contenente l’atto di appello reca la data 15
dicembre 1995, per cui è data la tempestività del gravame.
2.
a)
Ex
art. 120 CPC la notificazione di atti giudiziari avviene con la consegna di un
esemplare di essi al destinatario.
È
inammissibile il reclamo dell’escusso tendente ad annullare l’esecuzione per
notificazione irregolare, se ciò malgrado, egli sia giunto in possesso
dell’atto a lui destinato, venendo a mancare un interesse giuridico degno di
protezione. Questa massima deve valere, per analogia, anche per la notifica di
tutti gli atti giudiziari, ritenuta l’ammissione o la prova certa che l’atto è
stato nonostante tutto ricevuto nei termini che permettono alla parte di essere
messa nelle condizioni per rispondere (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 120
n. 6 e rif. ivi).
b)
Dalla documentazione agli atti risulta che il
rappresentante legale di __________ si è presentato all’udienza di
contraddittorio munito di una procura generale sottoscritta dall’appellante
(doc. 4). Che egli sia stato nella condizione di rispondere all’istanza di
rigetto emerge dal verbale composto di ben 5 pagine. Le allegazioni
dell’appellante in merito alla carente notifica dell’istanza di rigetto vanno
pertanto respinte.
3.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit. in Rep p.
331)
c)
Il contratto di  mutuo costituisce riconoscimento di
debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono
adempiuti i seguenti requisiti:
-     vi
è contratto di mutuo scritto;
-     vi è la
prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta
separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
-     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).
d)
Il divieto dell’abuso di diritto è un principio
generale applicabile a tutto l’ordinamento legale, compresa la procedura
esecutiva (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 334).
e)
Ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è
esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed ecczioni.
Di
conseguenza i documenti prodotti dal _________ con le sue osservazioni vanno
estromessi dall’incarto, poiché proceduralmente irriti.
f)
In casu vi è contratto di mutuo scritto (doc.  D, E, F
e G). Che la somma mutuata è stata trasferita ai mutuatari si deduce dai doc.
D, E, F, G, H e I, così come dal fatto che la mutuante detiene le cartelle
ipotecarie doc. B e C. Per quel che concerne l’esigibilità della pretesa va
rilevato che sulla disdetta doc. H appaiono solo i nomi dei destinatari.
__________ ha dal canto suo dichiarato che la disdetta è pervenuta alla
__________. Questa affermazione dimostra che, se anche la disdetta non è stata inviata
al suo indirizzo personale, egli ne è tuttavia venuto a conoscenza. Eccepire
che la disdetta non è avvenuta validamente, costituisce pertanto abuso di
diritto, per cui l’eccezione d’inesigibilità va respinta. Di conseguenza,
essendo adempiuti i requisiti di cui al considerando 3.b), la documentazione
prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla prima giudice, il rigetto provvisorio
dell’opposizione può tuttavia essere concesso, sulla base dei riconoscimenti di
debito doc. H e I, limitatamente a Fr. 2’437’019.95 oltre interessi al 6% dal
1. luglio 1994 risp. Fr. 650’000.-- oltre interessi al 6.5% dal 1. luglio 1994,
questi tassi essendo stati pattuiti nelle conferme di credito doc. F e G.
4.
L’appello 15 dicembre 1995 di __________ va di
conseguenza parzialmente accolto. L’effetto dell’accoglimento parziale
dell’appello e la conseguente riforma della sentenza pretorile non si estende
tuttavia anche al condebitore solidale __________, non avendo egli presentato
appello.
La
tassa di giustizia e l’indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54,
67 e 68 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamato
l’art. 82 LEF
pronuncia
I.
L’appello
15 dicembre 1995 di __________ è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 4 dicembre 1995 della Pretore di Mendrisio-Nord è così
riformata:
"
I.
L’istanza
1. settembre 1995 del __________, presentata contro __________ è parzialmente
accolta.
§.
1.
Di
conseguenza è rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta al PE n.
__________ del 9/11 agosto 1995, risp. n. __________, __________, __________e
__________del 9/11 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio per Fr. 2’437’019.95 oltre
interessi al 6 % dal 1. luglio 1994 risp. per Fr. 650’000.-- oltre interessi al
6.5% dal 1. luglio 1994
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è per 1/5
a carico del __________ e per 4/5 a carico di __________, il quale rifonderà al
__________ Fr. 800.-- quale parte di indennità.
II.
L’istanza
1. settembre 1995 del __________ o, presentata contro __________ è accolta.
§§.
invariato”
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 450.--, già anticipata
dall’appellante, è per 1/5 a carico del __________ e per  4/5 a carico di
__________, il quale rifonderà al __________ Fr. 800.-- quale parte di
indennità.
III.
Intimazione:       -    __________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio Nord
per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           La
segretaria