ti_gerichte · 15.1996.00061 · 1996-06-24 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.96.00061

Lugano

24 giugno 1996

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta,
 presidente,Pellegrini, Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo
sul reclamo 3 aprile 1996 della

__________

contro

__________, quale amministratore speciale della massa
fallimentare __________

in materia di graduatoria fallimentare e di
restituzione al cessionario di quanto pagato dal debitore ceduto al cedente
fallito;

viste le osservazioni:

- 2 maggio 1996 di __________

- 3 maggio 1996 dello __________

- 7 maggio 1996 dellavv. __________

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A.Il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
decretato il 7 gennaio 1994 il fallimento della __________ (in seguito:
__________),

B.Con scritto 5 maggio 1994 __________ (in seguito:
__________) ha insinuato un credito al giorno dellapertura del fallimento di
complessivi Fr. 2175936.80, ossia Fr. 2032804.30 oltre a Fr. 143132.50 per
interessi al 5% dal 7 marzo 1992 al 7 gennaio 1994 su Fr. 1561445.85.

C.Il 23 giugno 1995 è stata depositata la graduatoria.
La pretesa creditoria di __________ è stata integralmente riconosciuta e è
stata collocata nella quinta classe della graduatoria sub n. __________ così
come insinuata.

La
graduatoria è divenuta definitiva per mancanza dimpugnativa.

D.Nella relazione 27 febbraio 1996 presentata alla terza
assemblea dei creditori prevista per il 1. marzo 1996 lamministratore del
fallimento ha proposto di riversare a __________, perché in effetti dovuto,
limporto di Fr. 168614.--, atteso che:

-     __________
fornì al __________ un certo numero di apparecchiature fornite a sua volta da
__________ a __________, la quale aveva una relazione bancaria con __________

-     a
dipendenza di uno scoperto su questa relazione bancaria, __________ ha chiesto
e ottenuto da __________ la cessione globale e preventiva di tutte le proprie
fatture per forniture ai propri clienti;

-     data
la situazione finanziaria precaria di __________, __________ non voleva fornire
le apparecchiature destinate al __________ e si dichiarò disposta a farlo
soltanto previa garanzia di poter incassare il proprio avere derivante da
quella fornitura. __________ prese dunque accordi con __________ per
estrapolare dalla precedente cessione globale di tutte le proprie fatture nei
confronti dei propri clienti, fatta in favore di __________, le fatture al
__________ e i conseguenti pagamenti di questultimo per la fornitura
__________ Fra __________ e __________ venne concordata lapertura di un conto
corrente separato sempre intestato a __________ ;

-     con
lettera raccomandata 26.10.1995 (...) il sottoscritto amministratore speciale
chiese alla __________ di trasferire il saldo del conto __________ di Fr.
428457.-- sul conto __________ in fallimento;

-     il
credito __________ di Fr. 2175936.80 iscritto in graduatoria comprende anche
limporto di Fr. 168614.--;

-     il
saldo di Fr. 428933.-- venne trasferito da __________ su un conto intestato
alla __________ presso unaltra banca.

E.Allassemblea del 1. marzo 1996 non è stato raggiunto
il quorum previsto per la sua costituzione e quindi non vi è potuta essere
alcuna deliberazione sulla proposta dellamministratore del fallimento.

F.Il 21 marzo 1996 lo __________ ha comunicato
allamministratore del fallimento  che con scritto 20 gennaio 1993 al
__________, la __________ ha confermato lordinazione di apparecchiature
informatiche per il __________: in tale conferma dordine la __________ ha
indicato quale condizione di pagamento il versamento della somma concordata sul
conto __________ . Il 16 marzo 1993 la __________ ha riconfermato al
__________ che la __________ ci ha fatto regolare e irrevocabile cessione di
tutte le proprie ragioni di credito vantate verso di voi in merito a forniture
di materiali e prestazioni eseguite, a norma dellatto di cessione sottoscrittoci
in data 2 febbraio 1986. Lo __________ evidenzia che sulla scorta di tale
comunicazione ha eseguito i due noti versamenti sul conto intestato alla
__________ presso la __________ In due scritti del 2 aprile e 6 maggio 1993, lo
__________ ha poi richiesto alla __________ la restituzione degli importi
pagati poiché si è accorto di non aver ottemperato alle modalità di pagamento
pattuite con la __________. Ciononostante lo __________ si sarebbe validamente
liberato. Infatti una cessione dei crediti della __________ verso lo __________
alla __________ quale eccezione alla cessione globale esistente validamente a
favore della __________ non è mai stata né validamente pattuita per iscritto
tra __________ e __________ o tra __________ e __________ (...) né notificata
allo __________ .

G.Con provvedimento 25 marzo 1996 lavv. __________ ha
deciso che limporto di Fr. 168614.-- trasferito dal conto presso la
__________ verrà versato in sede di riparto a __________ . Pertanto ha
modificato la graduatoria depositata il 23 giugno 1995, con conseguente nuovo
deposito, riducendo sub 83 il credito di __________ da Fr. 2175936.80 a Fr.
2007322.80.

A
mente dellamministratore del fallimento se siffatto importo non venisse
versato a __________ la __________ sarebbe indebitamente arricchita, atteso che
già il 2.4.1993 il __________, con lettera alla __________ ha precisato di aver
effettuato due versamenti (cioè quelli costitutivi dellimporto di Fr.
168614.--) a favore del conto della __________ presso la __________ per
errore, perché tale importo non spettava alla __________ ma a __________.
Inoltre già dallaprile 1993 la stessa __________ saprebbe di essere
indebitamente arricchita perché __________ avrebbe dovuto versare tale importo
al __________, che avrebbe pagato a __________ oppure avrebbe, per semplicità
dovuto versare nellaprile del 1993 (...) limporto direttamente alla
__________

A
mente dellavv. __________ tale importo non è un bene della massa fallimentare
__________ che la stessa può rivendicare in concorrenza con un terzo che la
rivendica (__________). Si tratta di un bene che la __________ avrebbe già
dovuto restituire all__________: tale importo non è dunque di spettanza della
massa.

H.Con tempestivo reclamo la __________ ha postulato, con
protesta di spese e ripetibili, che limporto di Fr. 168614.-- non venga
versato all__________ ma rimanga nella massa fallimentare e che quindi la
graduatoria sub n. __________ venga nuovamente modificata iscrivendo un credito
di __________ di Fr. 2175936.80, atteso che:

-     stando
a quanto esposto nel provvedimento impugnato, nellambito della vendita di
apparecchiature informatiche da parte della __________ al __________, la ditta
fornitrice __________ avrebbe chiesto ed ottenuto dalla venditrice la cessione
del relativo credito. A quanto pare, il __________ ha effettuato per errore il
pagamento di Fr. 168614.-- sul conto della __________ presso la __________ e
non direttamente all__________ ;

-     il
provvedimento parte dal presupposto che limporto di Fr. 168614.-- non
spettava alla __________ bensì all__________. Ciò significherebbe che la
cessione del credito ha avuto luogo ed è stata anche formalmente e
tempestivamente notificata al __________. Questultimo non poteva validamente
liberarsi della propria obbligazione di pagare il prezzo delle apparecchiature
informatiche con un versamento alla cedente. Il __________ doveva pagare solo all__________.
Egli ha fatto un pagamento non dovuto ed ha quindi diritto di pretendere la
restituzione di quello che per __________ costituisce indebito arricchimento;

-     si
contesta che lamministratore speciale possa utilizzare la somma di Fr.
168614.-- per liquidare il credito dell__________ invece di considerarla
parte integrante della massa perché il credito per la restituzione di un
indebito arricchimento è un credito ordinario e come tale va collocato in V
classe;

-     la
__________ non può essere ritenuta responsabile di come sono stati fatti
pagamenti da parte di terzi e non può quindi essere accusata di malafede;

-     se,
per contro, la cessione di credito non fosse stata notificata tempestivamente
al __________, o se si dovesse ritenere che l__________ ha rinunciato per atti
concludenti alla cessione (...) allora si dovrebbe concludere che il versamento
effettuato dal __________ alla __________ non può essere messo in discussione.
In questo caso, evidentemente, non vi sarebbe alcun motivo per considerare un
arricchimento indebito della __________ e a maggior ragione, quindi, il credito
della __________ andrebbe collocato in V classe.

I.Con osservazioni 2 maggio 1996 __________ si è opposta
al gravame asseverando che __________ le ha effettivamente ceduto i crediti
relativi alla vendita da __________ al __________ - di apparecchiature
informatiche fornite da __________. La cessione è stata notificata al
__________ tramite la stessa cedente __________. Lavviso al debitore
conformemente allart. 167 CO non richiede forma particolare (...) e può essere
validamente formulato anche dal cedente. Esso risulta dallindicazione in calce
alla conferma dordine del 20.1.1993 inviata dalla __________ al __________. E
del resto pacifico che lavviso sia pervenuto al debitore il quale altrimenti
non avrebbe chiesto, fin dal 2.4.1993, il riversamento degli importi
erroneamente bonificati alla __________

A
mente di __________ si giunge allo stesso risultato in applicazione dellart.
401 CO e dellAussonderungsrecht riconosciuto anche nei confronti della
massa. Infatti __________, nellipotesi più favorevole, può essere
considerata mandataria di __________ con il compito di incassare il credito
verso il __________, che essa aveva già ceduto a __________, e poi di
riversarglielo. Il conto sul quale limporto è affluito (ed è rimasto) è
sufficientemente individualizzato e separato, ai sensi della giurisprudenza;
non è stato utilizzato per nessun movimento ed è restato destinato a
quellunico scopo di deposito.

L.Con osservazioni 3 maggio 1996 lo __________ ha
postulato, con protesta di spese e ripetibili, laccoglimento del gravame
ribadendo sostanzialmente la presa di posizione contenuta nello scritto del 21
marzo 1996.

M.Con osservazioni 7 maggio 1996 lamministratore
speciale del fallimento ha postulato, con protesta spese e tasse, la reiezione
del gravame.

A
mente dellavv. __________ è pacifico che il __________ (...) ammette di aver
pagato per errore gli importi di Fr. 89593.-- e di Fr. 89953.20 sul conto
della __________ presso la __________  e che la __________ ha ceduto a
__________ i crediti relativi alla vendita -da __________ al __________ di
apparecchiature fornite da __________ .

Losservante
rileva che in una lettera del 22.4.1996 a lui indirizzaza lex amministratore
della __________ scrive che è stato richiesto a __________ a più riprese di
procedere alla restituzione al __________ rispettivamente al versamento a
__________ dellimporto in questione.

Considerato

in diritto:

1.Trascorso il termine per le insinuazioni,
lamministrazione del fallimento esamina i crediti insinuati e fa le necessarie
verificazioni. Su ciascuna insinuazione chiede la dichiarazione del fallito (art.
244 LEF). Essa decide sullammissione dei singoli crediti senza essere
vincolata alla dichiarazione del fallito (art. 245 LEF).

Nella
graduatoria è fatta menzione anche dei crediti rigettati, con lindicazione dei
motivi del rigetto (art. 248 LEF; art. 58 RUF).

La
graduatoria viene depositata per lispezione presso lufficio (art. 249 cpv. 1
LEF). Lamministrazione ne avverte con pubblico avviso i creditori (art. 249
cpv. 2 LEF). Coloro i cui crediti furono in tutto o in parte rigettati o non
furono collocati nel grado domandato ricevono speciale avviso del deposito e
del rigetto (art. 249 cpv. 3 LEF).

La
graduatoria, quale provvedimento procedurale dellamministrazione del
fallimento, può essere contestata in via di reclamo ex art. 17 LEF (per
violazioni di prescrizioni procedurali) o con azione di impugnazione ex art.
250 LEF (quando è contestato il contenuto di diritto materiale), cfr.DTF85 III 97,CEF19 ottobre 1987 su reclamo U. e 15 settembre 1987 su
reclami E. SA & LLCC;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 1993, § 46 m. 34;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 337).

2.La graduatoria cresce in giudicato formale allo
scadere infruttuoso del termine legale di impugnazione ex art. 17 LEF e art.
250 cpv. 1 LEF (cfr.DTF87 III 80, 88 III 132 e 97 III 40;Amonn,
op. cit., § 48 m. 5;Gilliéron, op. cit., p. 337).

La
giurisprudenza del Tribunale federale (cfr.DTF111 II 84 cons. 3a e
riferimenti ivi) ha però attenuato il rigore formale di siffatto principio,
ammettendo che -benché definitiva- la graduatoria possa ancora essere modificata
(prescindendo da insinuazioni tardive ex art. 251 LEF) quando:

-     un
credito è stato collocato in graduatoria per errore manifesto

-     un
credito non è stato collocato in graduatoria per errore manifesto

-     vi
è stata evoluzione nel rapporto giuridico dopo la crescita in giudicato

-     fatti
nuovi giustificano una revisione della pregressa collocazione.

Al
potere di cognizione dellAutorità di vigilanza sfuggono invece le questioni di
diritto materiale connesse allesistenza o inesistenza di una pretesa
creditoria (cfr.DTF111 II 84 cons. 3a, 98 II 318 cons. 4).

E
in particolare escluso che si possa modificare una graduatoria per motivi che
si sono realizzati o che si sono conosciuti prima della crescita in giudicato
della stessa (cfr.DTF102 III 159-160 cons. 3).

3.Nella presente fattispecie è pacifico che la
graduatoria depositata il 23 giugno 1995 abbia acquistato forza di cosa
giudicata. In effetti la stessa non venne impugnata tramite reclamo ex art. 17
LEF per ragioni formali e nemmeno fu oggetto di contestazione di merito nei
dieci giorni previsti dallart. 250 cpv. 1 LEF.

4.   __________ha notificato, nel termine fissato per linsinuazione
di credito, pretese creditorie al giorno dellapertura del fallimento di
complessivi Fr. 2175936.80, ossia Fr. 2032804.30 oltre a Fr. 143132.50 per
interessi al 5% dal 7 marzo 1992 al 7 gennaio 1994 su Fr. 1561445.85. Come
evidenziato dalla stessa creditrice __________ il credito insinuato è
comprensivo dellimporto di Fr. 168614.-- qui in discussione (cfr. verbale 26
febbraio 1996 tra lamministratore del fallimento e i rappresentanti di
__________). Lamministratore del fallimento ha iscritto in quinta classe della
graduatoria il credito di __________ così come insinuato.

Per
le considerazioni sub cons. D e G con provvedimento 25 marzo 1996 lavv.
__________ ha modificato la graduatoria riducendo sub 83 il credito di
__________ da Fr. 2175936.80 a Fr. 2007322.80. La modifica della
graduatoria è stata depositata a decorrere dal 27 marzo 1996.

Nel
caso di specie la pretesa creditoria di __________ è stata modificata rispetto
a quanto notificato dalla reclamante il 5 maggio 1994 e iscritto
dallamministratore del fallimento nella graduatoria di  Fr. 168614.--, quando
il termine fissato per la notifica era ampiamente scaduto e la graduatoria
cresciuta in giudicato.

Ne
consegue che la modifica apportata dallavv. __________ con il provvedimento 25
marzo 1996 alla graduatoria deve essere annullata. Nella graduatoria rimarrà
iscritta la pretesa creditoria a favore di __________ così come esposto ai
cons. B e C, ossia limporto di Fr. 2175936.80 iscritto al n. __________
della graduatoria depositata il 23 giugno 1995.

5.Nel caso di specie si pone ancora la questione a
sapere se, indipendentemente dallimpossibilità di modificare la graduatoria,
lavv. __________ possa comunque versare limporto di Fr.168614.-- a
__________ perché, a suo dire, il Dipartimento delle finanze avrebbe pagato per
errore tale somma sul conto della __________ presso la __________ e perché la
__________ avrebbe ceduto all__________ i crediti relativi alla vendita da
__________ al __________ delle apparecchiature fornitele dall__________.

a)Ex art. 202 LEF ove il fallito abbia venduto cose
altrui e al tempo della dichiarazione di fallimento non ne abbia ancora
riscosso il prezzo, il proprietario precedente, rimborsando la massa di quanto
ha diritto desigere sulle medesime, può domandare la cessione del credito
verso il compratore o la restituzione del prezzo pagato nel frattempo
allamministrazione del fallimento.

b)Sebbene siffatta disposizione si riferisca al prezzo
di vendita di una cosa venduta dal debitore ma di proprietà di un terzo,
dottrina e giurisprudenza la applicano analogicamente anche allestinzione di
un credito ceduto dal fallito a un terzo (DTF70 III 84).
Lamministrazione del fallimento deve quindi trasmettere al cessionario il
versamento fattogli dal terzo debitore, perché non può trattenere ciò che le è
pervenuto per errore del terzo debitore sulla persona dellavente diritto (DTF70 III 84). Quando invece il versamento del terzo debitore è avvenuto prima
dellapertura del fallimento e il fallito, con o senza colpa, ha omesso (prima
dellapertura del fallimento) di trasmettere il versamento fattogli dal
debitore ceduto al cessionario, questultimo perde il suo diritto alla
restituzione (DTF70 III 85;BlSchK1985 p. 228), poiché
collapertura del fallimento il debitore non ha più la possibilità di disporre
e inoltre la massa fallimentare non risulta arricchita dalle prestazioni
effettuate a favore del debitore prima dellapertura del fallimento (DTF70 III 85 e rif. ivi).

c)Nel caso di specie il versamento di Fr. 168614.-- da
parte del __________ a __________ è avvenuto nel marzo del 1993 mentre il
fallimento di __________ è stato decretato solo il 7 gennaio 1994: quindi
lavv. __________, quale amministratore fallimentare, non può trasmettere tale
importo a __________ indipendentemente dalla validità della cessione del credito
vantato dalla __________ contro lo __________ a __________ che può in concreto
rimanere indecisa. La somma di Fr. 168614.-- rimane dunque alla massa
fallimentare e sarà ripartita come gli altri attivi in base alla graduatoria
depositata il 23 giugno 1995 e cresciuta in giudicato per assenza di
impugnativa.

6.Il reclamo 3 aprile 1996 __________ è accolto.

Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità, benché
espressamente protestate dalla reclamante, perché così imposto per norma di
diritto regolamentare federale (art. 68 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art.
17, 202, 244, 245, 248, 249, 250 LEF; 58 RUF

pronuncia:

1.Il reclamo 3 aprile 1996 __________, è accolto.

1.1.Di conseguenza è annullato il provvedimento 25 marzo
1996 dellavv. __________ quale amministratore speciale nel fallimento della
__________.

1.2.Lamministratore
speciale procederà alla reiscrizione nella graduatoria al n. 83 dellimporto di
fr. 2175936.80 a favore di __________

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione:_____________

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                           La
segretaria