ti_gerichte · 14.2002.97 · 2002-12-16 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.12.2002 14.2002.97

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.97
Lugano
16 dicembre
2002
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura
sommaria appellabile di cui all’inc. OS.2001.12 della Pretura di Lugano,
Sezione 5, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 24 luglio 2001 di
__________
patr. dallo Studio legale __________
contro
__________
patr. dall’avv. __________
e
dell'opposizione, con domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF del 25
settembre 2001, formulata il 9 agosto 2001 da
__________
al
decreto di sequestro __________ emanato dalla Pretore di Lugano, Sezione 5;
opposizione
accolta dalla stessa Pretore, che con decisione 3 ottobre 2002 ha così
statuito:
“
1
.   L’opposizione
è ammessa
e di conseguenza il sequestro no __________ decretato da questa Pretura su
istanza 24/27 luglio 2001 della signora __________
è
annullato.
2
.   La tassa di giustizia e le spese per fr. 450.--
sono poste a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a controparte fr.
4'800.-- a titolo di indennità.
3.
omissis.”
decisione
impugnata da __________, che con appello 14 ottobre 2002 chiede venga
giudicato:
“
1.
Il ricorso è
accolto.
§
La decisione della
Pretura del Distretto di Lugano sezione 5 (inc. OS.2001.00012) è annullata.
2.
È confermato il
sequestro N.__________.
3
.    Protestate spese e ripetibili.”
Viste le
osservazioni 18 novembre 2002 di __________ e le contro-osservazioni 29
novembre dell’appellante.
Ritenuto
in
fatto:
A.
Il 9 aprile 1993, il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato,
su istanza di __________, il sequestro (n. __________, risp. __________) presso
la __________ degli attivi appartenenti a __________ e di __________. Il
credito fatto valere dalla sequestrante ammontava a fr. 1'477'012,22 ed era
fondato su un’asserita inadempienza contrattuale, risp. su un atto illecito.
Sempre su istanza di __________, lo stesso Pretore ha decretato il 17 maggio
1993 un secondo sequestro per un credito di fr. 5'394'000.-- derivante pure da
inadempienza contrattuale, eventualmente da atto illecito, nonché da
provvigioni di US$ 4.-- per ogni tonnellata su 930'000 tonnellate di prodotti
petroliferi commercializzati.
B.
Con
petizione 14 giugno 1993, a valere quale convalida dei sequestri ottenuti,
__________ ha postulato nei confronti di __________ e di __________ due pretese
creditorie distinte, ossia una di US$ 3'720'000.-- poi ridotta in sede di
replica a US$ 2'720'000.-- (equivalente a fr. 3'944'000.--) oltre interessi a
titolo di provvigioni sulle tonnellate metriche di prodotti petroliferi venduti
da __________, nonché un’altra di US$ 974'419.-- (equivalente a fr.
1'477'012.--) con interessi, pari alla quota del 5% degli utili conseguiti da
__________ con la vendita degli stessi prodotti, pattuita tra gli azionisti di
tale società, __________ (per 95%) e __________ (per 5%), con ordine di bonifico
permanente del 13 gennaio 1992 (cfr. doc. H).
Le
parti hanno poi concordato dinanzi al Pretore di sottoporre l’intera vertenza
ad una giurisdizione arbitrale ad hoc, estromettendo contestualmente dalla
causa il convenuto __________.
Con
memoriale riassuntivo 15 febbraio 1995, __________ ha ampliato l’importo
chiesto a titolo di partecipazione agli utili, portandolo a US$ 3'784'257.--,
estensione che è stata respinta con lodo preliminare del 18 ottobre 1995.
Con
lodo 20 giugno 2001, il collegio arbitrale ha respinto la domanda riferita alle
provvigioni per mancanza di prova (cfr. doc. ABQ, p. 11 ad 14d), mentre,
sebbene ritenendo meritevole di accoglimento la pretesa di US$ 974'419 avanzata
in sede di petizione quale partecipazione al 5% agli utili di __________
stabiliti in US$ 22'634'381.-- netti (cfr. doc. ABQ, p. 18 s. ad 17e; p. 20 ad
18), ha pure respinto questa seconda domanda, ammettendo la compensazione con
gli importi di US$ 452'720 e 1'107'318 prelevati da __________ dal conto
__________ (cfr. doc. ABQ, p. 20 s. ad 19). Richiamando il suo lodo preliminare
18 ottobre 1995 e l’art. 78 CPC, il collegio arbitrale, nei motivi, ha anche
ritenuto inammissibile l’aumento delle pretese in sede di conclusioni a US$
3'891'269.-- (invece di US$ 974'419.--), avendo la sequestrante sostituito, per
il calcolo della sua quota di partecipazione, l’importo di US$ 22'634'381.--
con quello di US$ 77'825'391.-- (cfr. doc. ABQ, p. 12); di conseguenza, l’esame
è stato limitato alla pretesa fatta valere con la petizione (cfr. doc. ABQ, p.
14 ad f).
C.
Con
(nuova) istanza del 24 luglio 2001, fondata sul medesimo insieme di fatti e su
identiche argomentazioni, __________ ha richiesto nei confronti di __________ a
concorrenza di fr. 5'020'923,35 oltre interessi al 10% dal 15 febbraio 1993 “il
blocco di tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto
qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti
deposito nonché presso cassette di sicurezza facenti capo alla stessa __________
presso __________ ”.
La
sequestrante ha precisato che la pretesa a garanzia della quale richiedeva
l’adozione del nuovo sequestro era quella relativa alla quota di utili
spettante all’attrice in seguito alla commercializzazione di 930'000 tonnellate
di greggio, dedotto l’importo già riconosciuto in sede arbitrale. In pratica la
pretesa veniva calcolata deducendo dall’ammontare dell’utile complessivo di
__________, pari a US$ 81'358'631.-- (corrispondenti alla commercializzazione
di 930'000 tonnellate di greggio), US$ 22'634'381.-- (oggetto della procedura
arbitrale) ed applicando al risultato la quota del 5% di utile di spettanza
della sequestrante, e meglio US$ 2'936'212,50 ([81'358'631 – 22'634'381] x 5%),
pari a fr. 5'020'923,35 al cambio US$/CHF 1,71.
Il
__________, il sequestro è stato ordinato come richiesto.
D.
Con
atto 9 agosto 2001, __________ ha formulato tempestiva opposizione e con
istanza 25 settembre 2001 ha chiesto dalla sequestrante la prestazione di una
garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--. All’udienza di discussione del 17
ottobre 2001, la sequestrata ha in sostanza eccepito la forza di cosa giudicata
materiale del lodo arbitrale del 20 giugno 2001, nonché la mancanza del
requisito del legame sufficiente con la Svizzera posto all’art. 271 cpv. 1 n. 4
LEF.
E.
Con
sentenza 6 marzo 2002, la Pretore del Distretto di Lugano ha accolto
l’opposizione e respinto la domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF.
In
sostanza, la prima giudice ha accolto l’eccezione di res iudicata sollevata
dall’opponente, evidenziando come il collegio arbitrale avesse respinto
entrambe le azioni introdotte da __________ nei confronti di __________, e ciò
con riferimento “a tutti i valori modificati in corso di procedimento”, ossia
anche, secondo la giudice di prime cure, la domanda di estensione della domanda
formulata dalla sequestrante con le sue conclusioni in sede arbitrale.
In
merito alla questione della garanzia ex art. 273 LEF, la Pretore, a prescindere
dal fatto che la sequestrata aveva indicato l’entità dei beni sequestrati, ha
respinto la richiesta a motivo che __________ non aveva dato nessuna
indicazione sul danno asseritamente patito.
F.
Con
appello 18 marzo 2002 (inc. 14.2002.23), __________ ha chiesto la riforma della
sentenza pretorile nel senso che __________ fosse obbligata a versare una
garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--.
G.
Sempre
contro la sentenza 6 marzo 2002, si è appellata anche __________ (inc.
14.2002.24), asseverando che la prima giudice aveva accolto a torto l’eccezione
di res iudicata sollevata da __________.
H.
Con
sentenza 12 giugno 2002 (inc. 14.2002.23/24), questa Camera ha respinto
l’appello di __________, a motivo che essa non aveva reso verosimile che il
blocco dei beni sequestrati le avesse in concreto causato un danno effettivo,
mentre ha parzialmente accolto il ricorso di __________, respingendo, a livello
di verosimiglianza, l’eccezione di res iudicata sollevata da __________,
annullando la sentenza della prima giudice, gli atti essendole retrocessi
perché avesse ad emanare una nuova sentenza nel senso dei considerandi.
I.
Con
sentenza 3 ottobre 2002, la Pretore del Distretto di Lugano ha nuovamente
accolto l’opposizione. Dopo aver ammesso la verosimiglianza del credito fatto
valere da __________, la giudice di prime cure ha tuttavia considerato che il
fatto che gli accordi relativi alla ripartizione degli utili derivanti
dall’operazione __________ fossero stati sottoscritti a Lugano e che i beni
sequestrati fossero detenuti da un banca con sede a Lugano non costituiva un
legame sufficiente con la Svizzera ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
K.
__________
si aggrava contro quest’ultima sentenza, asseverando che sono sottoscritti a
Lugano i contratti con cui si intendevano regolare i rapporti riguardo
all’incipiente commercializzazione di greggio (doc. F e G) nonché l’ordine
permanente di bonifico sul conto dell’appellante del 5% degli utili della
vendita dei prodotti raffinati dopo deduzione delle spese (doc. H). Non vi
sarebbe quindi luogo con cui, per quanto riguarda la ripartizione degli utili,
la fattispecie vanti un legame più forte che non Lugano. D’altronde, il lodo
arbitrale è stato risolto in applicazione tacita delle norme di diritto
svizzero, ciò a riprova dell’inesistenza di legami più forti con altri
ordinamenti giuridici. Infine, l’unico conto ancora attivo di __________
risulta essere quello sequestrato presso la __________ di __________.
L.
Nelle
sue osservazioni, __________, dopo aver riproposto e ridiscusso l’eccezione di res
iudicata, ha contestato l’esistenza di un legame sufficiente tra il credito
vantato dalla sequestrante e la Svizzera, a motivo che:
●  non esiste
alcuna elezione del diritto svizzero né alcun collegamento oggettivo;
●  l’applicazione
del diritto svizzero nel lodo arbitrale non è determinante, da un lato perché
fondato sull’art. 16 cpv. 2 LDIP, e dall’altro perché il credito vantato dalla
sequestrante è secondo le sue proprie affermazioni diverso da quello fatto
valere davanti al tribunale arbitrale;
●  trattandosi
di una causa relativa alla quota di utile richiesta da un’azionista in una
società straniera, è determinante il diritto dello statuto sociale, ossia il
diritto delle Isole Vergini Britanniche;
●  la semplice
detenzione di averi in Svizzera è insufficiente;
●  non figura
alcun luogo di sottoscrizione sui contratti doc. F e G né sull’ordine di
bonifico e comunque tali atti non sono rilevanti per la pretesa vantata dalla
sequestrante, la quale è dedotta dalla sua partecipazione azionaria.
In
via subordinata, __________ ha nuovamente chiesto che in caso di accoglimento
dell’appello, a __________ venisse imposto il versamento di una garanzia di fr.
2'000'000.--.
M.
Nelle
sue contro-osservazioni, l’appellante non asserisce l’esistenza di fatti nuovi
nelle osservazioni della controparte sulla questione della causa del sequestro,
di modo che vanno ignorate. Per il resto, l’appellante si oppone alla richiesta
di garanzia ex art. 273 LEF, che invece viene confermata da __________ nel suo
scritto 9 dicembre 2002.
Considerando
in
diritto:
1.    Questioni
procedurali
1.1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1
a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per
la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è
retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di
convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture
o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi
organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti
si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35,
Losanna 1997, p. 280 s.;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Le séquestre
dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.;
B
ertrand
Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.
466;
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51;
Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso
il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF),
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al
sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla
domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione
esercitato in precedenza (cfr.
Reeb
,
op. cit., p. 478;
Gilliéron
, op. cit., p. 135) – se
alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del
sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente
verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di
verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del
creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
H
ans
Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
Vol.
III, n. 38 ad art. 278).
1.4.
La nuova decisione
(sull’opposizione) – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
, op. cit., n. 44-45
ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti
all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel
Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello
(art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore
inferiore a fr. 8’000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per
cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore
deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle
parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono
avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in
relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore –
e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza
necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in
caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha
confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha
annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/
Gasser
,
op. cit., n. 74 ad § 51;
Reeb
,
op. cit., p. 482).
1.5.
a)
Tutte
le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositions­maxime"),
il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (cfr.
Jérôme
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.;
Yvonne
Artho
von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.).
Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è
stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod
non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta
stante ("Beweismittel­beschränkung"), salvo che il fatto allegato sia
stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (
Vogel/Spühler
, Grundriss des Zivilprozessrechts,
7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere:
Artho von Gunten
, op. cit., p. 79
s., che però non convince, cfr.
CEF
15 maggio 2002 [14.2002.6], cons.
1.5a).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr.
Fabienne
Hohl
, La réalisation du droit et les
procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85 ss.).
Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che
in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni
non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
È
parimenti inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata
dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il
rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo all’esposizione delle circostanze di
fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti in prima istanza
(cfr.
CEF
3 maggio 2001 [14.2001.10/11], cons. 1.5b;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano
2000, n. 21 ad art. 309, con rif.).
c)
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni
cumulative (cfr.
CEF
15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio di
prova” (“commencement de preuve”,
DTF
107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5;
Walter
A.
Stoffel
, Basler Kommentar zum
SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi
oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame degli
allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il
giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità
nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto
altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre
soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere
inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti
diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per
garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal
sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal
profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale
raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata
quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle
condizioni del sequestro (cfr.
Gilliéron
,
BlSchK 1995, p. 132;
Piégai
,
op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato
potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che
l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del
sequestro (cfr.
M
ichel
Criblet
, La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
,
op. cit., p. 467 s.).
d)
Secondo
l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (
CEF
10 aprile 2000 [14.1999.82], cons.
1.5.e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per
evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di
ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli
allegati (
CEF
5 luglio 1999 [14.1999.3], cons. 3).
2.
Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta
l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore
renda verosimile l'esistenza:
1.  del
credito;
2.  di
una causa di sequestro;
3.  di
beni appartenenti al debitore.
3.    Sulla
causa del sequestro
Unica
causa di sequestro invocato dal sequestrante è quella prevista all’art.
271
cpv. 1 n. 4 LEF
(assenza di dimora in Svizzera del debitore).
3.1.
L’art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF – a differenza di quanto vale per le altre cause di
sequestro – esige che il credito del sequestro (cosiddetta “Arrestforderung”)
abbia un “legame sufficiente con la Svizzera”, rispettivamente si fondi su una
sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF. La
pretesa di __________ non si fonda tuttavia né su una sentenza né su un
riconoscimento di debito nel senso della norma citata, di modo che un sequestro
può essere concesso soltanto nella misura in cui la medesima pretesa abbia un legame
sufficiente con la Svizzera nel senso della norma citata.
a)
In
linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” ex art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr.
DTF
123 III 494;
Reeb
,
op. cit., p. 440 s.;
L
ucien
Gani
, Le “lien suffisant avec la Suisse” et autres conditions du séquestre
lorsque le domicile du débiteur est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP),
in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.;
Matteo
Pedrotti
,
Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 188 s.); nell’applicazione
della nuova norma occorre nondimeno tenere conto della volontà del legislatore
di rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato
dalla sola circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”),
volontà che si è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un
legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro (cfr.
Pedrotti
, op. cit., p. 190 s.).
b)
Indiscusso
è in ogni caso che non costituisce un legame sufficiente con la Svizzera il
fatto che i beni da sequestrare si trovino in questo Stato (ad es. FF 1991 III
117 ad 208.1;
Gani
, op.
cit., p. 230;
von Artho
Gunten
, op. cit., p. 135 i.f.),
anche se detenuti da una banca svizzera (
DTF
123 III 495-496).
c)
Invece,
il legame sufficiente con la Svizzera è ritenuto dato quando il rapporto
obbligatorio è sorto in Svizzera (ad es.
FF
1991 III 117 ad 208.1;
L
ouis
Gaillard
,
Le séquestre
des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in: Le séquestre selon la
nouvelle LP, Zurich 1997, n. 41;
Gani
,
op. cit., p. 230;
Patocchi/Lembo
,
Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité
du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4 LP, in Schuldbetreibung
und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p. 400, con numerosi rif.
in nota 84;
Pedrotti
, op.
cit., p. 211 ad 1a).
aa)
In
concreto, la sequestrante fonda il suo asserito credito sull’ordine di bonifico
13 gennaio 1992, da cui risulta che __________, rappresentata fiduciariamente
da __________ (cfr., da una parte, firma sopra “__________ nel doc. H, e
dall’altra le firme apposte sui doc. F e G da __________ quale conferma del
mandato fiduciario di rappresentanza di __________ conferitogli da __________ e
__________), ordina il bonifico sul conto “__________ ” della sequestrante
(cfr. la sua firma a nome “__________ ” sul doc. H) del 5% dei versamenti
ricevuti da __________ sul conto corrente di __________. È anche in base al
doc. H che il Tribunale arbitrale ha riconosciuto alla sequestrante un diritto
di partecipazione pari al 5% degli utili di __________ (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad
cons. 15 lett. e). Che poi la motivazione di siffatta ripartizione degli utili
fosse riferita al rapporto delle rispettive quote di azionariato di __________
è irrilevante in questa sede: la causa del credito è il doc. H (cfr. istanza di
sequestro, p. 3 ad 4). Orbene, siffatto atto è verosimilmente stato
sottoscritto a Lugano. Infatti, i contratti di cui ai doc. F e G sono stati
firmati da __________, __________ e __________ a __________ il 13 gennaio 1992
(cfr. i rif. citati nell’atto appellatorio, p. 7 ad 7.4.3), ossia lo stesso
giorno in cui queste persone hanno sottoscritto il doc. H.
bb)
Come
lo rilevano a giusto titolo
Patocchi
e Lembo
(op. cit., p.
410), è tuttavia consentito dubitare della pertinenza in sé del “legame” con il
luogo in cui è sorto il credito, in quanto esso costituisce un collegamento
spesso fortuito. Un certo riserbo s’impone quindi nel ritenere l’esistenza di
un legame sufficiente con la Svizzera unicamente in base a tale criterio,
almeno quando il contratto è stato concluso tra assenti.
cc)
Nel
caso di specie, va però evidenziato come il contratto sia stato concluso tra
presenti. Inoltre, vi sono altre circostanze che, considerate nel loro insieme
unitamente al luogo in cui è insorto il credito, fondano l’esistenza della
causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. n. 4 LEF, sebbene esse non
sarebbero determinanti qualora fossero esaminate isolatamente: la scelta comune
di un rappresentante fiduciario – __________ – domiciliato in Svizzera; la
scelta comune, a posteriori, di un tribunale arbitrale composto esclusivamente
di giuristi svizzeri; l’applicazione del diritto materiale svizzero e del
diritto processuale ticinese da parte di detto tribunale, a riprova dell’inesistenza
di legami più stretti con altri ordinamenti giuridici, ritenuto che l’assenza
di res iudicata della sentenza arbitrale per il credito vantato nella causa in
esame non significa che detta decisione non abbia alcun significato per le
questioni qui da risolvere dal profilo della semplice verosimiglianza.
4.    Sull’esistenza
del credito
La prima giudice ha risolto in modo affermativo
la questione della verosimiglianza dell’esistenza del credito vantato
dall’appellante. Il fatto che l’appellata non abbia impugnato la (seconda)
decisione pretorile non può però essere considerato come un’acquiescenza,
ritenuto che essa non poteva appellarsi contro una decisione che, nel
dispositivo, le dava ragione, poiché i motivi non crescono in giudicato
(cfr.
Vogel
,
op. cit., n. 71 ad cap. 8;
A
ngelo
Olgiati
, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton
Ticino, tesi Zurigo 2000, pp. 357 ss.) (cfr.
CEF
14 dicembre 2000
[14.2000.107], cons. 3)
. Gli argomenti dell’appellata
vanno quindi esaminati.
4.1.
Nelle
sue
osservazioni
,
__________ ripropone l’eccezione di res iudicata già fatta valere in precedenza
e respinta da questa Camera con la sentenza 12 giugno 2002 (cfr. inc.
14.2002.23/24
). Riservata un’eventuale decisione contraria del
Tribunale federale, la precedente sentenza non può tuttavia essere rimessa in
discussione, richiamata d’altronde l’inammissibilità delle richieste di
revisione nell’ambito delle procedure sommarie di esecuzione forzata (
CEF
5 febbraio 1999 [14.1998.85], citata in
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., n. 6 ad art. 340;
CEF
16 settembre 2002 [14.2002.79]). La
parte appellata non prende comunque compiutamente posizione sulla questione di
sapere se la forza di cosa giudicata di una sentenza emessa su una pretesa
parziale (Teilklage) si estende alla parte della medesima pretesa non dedotta –
o non tempestivamente dedotta – in giudizio (cfr.
CEF
12 giugno 2002 [
14.2002.23/24],
cons. 3.2).
4.2.
Nelle
sue osservazioni (n. 4e, p. 7 s.), la parte appellata espone che l’importo di
US$ 22'634'281, sul quale il tribunale arbitrale ha calcolato la commissione
riconosciuta alla sequestrante, non poteva essere unicamente il controvalore di
circa 247'803 tonnellate (t.), poiché tale importo era stato messo in relazione
con la quantità di 900'000 o 930'000 t. e con un valore di oltre 80 milioni di
dollari.
a)
Come
già detto,
l’assenza di res iudicata della sentenza arbitrale per il
credito vantato nella causa in esame non significa che detta decisione non
abbia alcun significato per le questioni qui da risolvere dal profilo della
semplice verosimiglianza.
b)
La
censura dell’appellata è giustificata. La quantità di 247'803 t. di greggio è
stata calcolata dal tribunale arbitrale (cfr. doc. ABQ, p. 15 ad 16b) dividendo
l’utile così come accertato dalla sequestrante nella sua petizione (
US$ 22'634'281)
con il prezzo
medio di vendita alla società __________ (US$ 91,34/t.). Rispetto a 247'803 t.,
l’importo di
US$ 22'634'281 è
quindi da considerare quale cifra d’affari, ossia quale reddito lordo (provento
della vendita di
247'803 t.
)
.
c)
Tuttavia
non si può trarre la conclusione che il tribunale arbitrale abbia ritenuto che
l’importo di
US$ 22'634'281
fosse il reddito netto della vendita di 900'000 o 930'000 t. Esso si è
limitato, con un ragionamento indiziario, a stabilire che se US$ 22'634'281
erano l’utile lordo della vendita di
247'803 t.
, non potevano rappresentare l’utile lordo della
vendita di 900'000 t. come invece affermato da __________ e quindi, a
contrario, era da considerare quale utile netto (cfr. doc. ABQ, n. 18 ad p.
20). Il tribunale arbitrale non si è pertanto pronunciato sulla questione di
sapere qual era il reddito netto della vendita di 900'000 o 930'000 t. Se così
fosse stato, esso avrebbe dovuto determinare se dal prezzo lordo (US$ 82'206'000
o 84'946’200, pari a
US$ 91,34/t. x 900'000, risp. 930’000) andava
dedotto tutto o parte delle uscite dal conto di __________, cifrate da
quest’ultima in US$ 19'487'989 (cfr. doc. ABQ, n. 15f ad p. 14). Nella migliore
delle ipotesi per __________, la partecipazione della sequestrante all’utile
netto residuo non vagliato dal tribunale arbitrale verterebbe quindi, nella
logica arbitrale, sull’importo di US$ 40'083’730 (
US$ 82'206'000 - 19'487'989 - 22'634'281),
ritenuto comunque che nel lodo arbitrale sono stati evidenziati
indizi per ritenere che la piattaforma bancaria del “veicolo”
__________ non fosse servita solo ed esclusivamente alla gestione dei flussi in
entrata e uscita riferiti alla commercializzazione di 900'000 (o 930'000) t. di
greggio (doc. ABQ, p. 19 i.f.).
Nella sua
istanza (n. 15-20), la sequestrante giunge invece ad una cifra più elevata,
pari a US$ 58'724'259, in base ad un nuovo calcolo dettagliato dell'utile netto
derivante dalla vendita della quantità di greggio (467'700 t.) presa in
considerazione dal tribunale arbitrale, calcolo poi esteso per estrapolazione
all’ulteriore volume risultante dalla differenza tra 930'000 t. e 467'700 t.,
ossia 462'300 t. (cfr. n. 18 dell’istanza di sequestro). Siffatta
ricostruzione, sorretta da indizi concreti ed oggettivi, non è stata
puntualmente contestata da __________, che si è limitata, sia in sede di
discussione dell’istanza che in sede di appello, ad eccepire l’eccezione di res
iudicata. Il credito vantato da __________ appare quindi verosimile.
5.
Non
essendo litigiosa la questione dell’appartenenza dei beni sequestrati,
l’appello di __________ va quindi accolto.
6.
Sulla
richiesta di garanzia ex art. 273 LEF di __________
Per
l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore
che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può
obbligarlo a prestare garanzia in ogni stadio della procedura di sequestro
(cfr.
Piégai
, op. cit., p.
308;
Stoffel
, op. cit., n.
18 ad art. 273). La domanda subordinata contenuta nelle osservazioni 18
novembre 2002 di __________ è quindi in principio ammissibile quale nuova
domanda, alla quale non può essere opposta l’eccezione di res iudicata tratta
dalla sentenza
12 giugno 2002 (cfr. inc.
14.2002.23/24,
cons. 5-7), che concerne solo la precedente domanda 25 settembre 2001.
6.1.
La
formulazione potestativa dell’art. 273 LEF è stata ripresa nel nuovo tenore
della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (largo)
margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della
fattispecie.
Infatti,
il principio dell’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale
dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei
presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia
non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Criblet
, op. cit., p. 80;
Reeb
, op. cit., p. 467 s.). Tanto
più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per
ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di
una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato –
segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili
dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro
potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente
maggiore l’ipotesi di un danno.
Quanto
all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale
che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il
terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del
sequestro (
DTF
113 III 94/104, cons. 12; 126 III 100, cons. 5c). Occorre
in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il
sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo
della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il
debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la
complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le
ripetibili della procedura di opposizione (cfr.
DTF
113 III 100 ss.;
Stoffel
, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art.
273 LEF;
Criblet
,
op. cit., p. 80). Da notare che le
spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da
anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite.
Visto il carattere sommario della procedura, spetta al sequestrato rendere
verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per la fissazione della
garanzia.
6.2.
Una
delle basi essenziali per il computo dell’importo della garanzia è quindi il
risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non
è sufficiente (cfr.
DTF
126 III 100: “si tratta in effetti di un elemento
essenziale per stabilire un eventuale danno che il sequestro come tale può
causare al debitore”, che lascia intendere che l’importo dei beni bloccati non
è l’unico elemento necessario alla determinazione di un “eventuale” danno). Il
sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei beni sequestrati
gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola ritenuto che il
sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al sequestrato,
visto che esso generalmente continua a fruttare interessi così come prima del
sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata disponibilità del
conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità di accendere
un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di tacitare
crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es. impossibilità di
effettuare un investimento con un rendimento superiore a quello del conto
sequestrato).
6.3.
__________,
nelle sue osservazioni 18 novembre 2002 (ad 6, p. 10 ss.), sostiene che sarebbe
ingiustificato chiedere al debitore una verosimiglianza del danno che subirà,
come pure ritenere che il sequestro di un conto bancario non arreca alcun
pregiudizio al sequestrato. Da un lato la prova certa è impossibile e prematura
rispetto ad eventi non ancora verificati. Dall’altro il solo fatto di un
sequestro e la conseguente indisponibilità dei beni sono costitutivi di un
danno, eventualmente riducibile per gli interessi prodotti.
a)
Contrariamente
a quanto sembra pensare l’appellata, la giurisprudenza federale (
DTF
126
III 100, cons. 5c) e quella di questa Camera (cfr. supra cons. 6.1), come pure
la dottrina (cfr.
Flavio
Cometta
,
Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza
giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed
esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 168 ad 2.2.7.4, 3. paragrafo;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 131
e il rif. in nota 25 ad una sentenza zurighese), esigono che il debitore
sequestrato renda verosimile – e non prova – l’esistenza e l’entità del danno
subito o paventato. Del resto, il principio della parità delle armi impone che
il debitore sia tenuto, come il creditore, a sostanziare il diritto che vanta,
ossia a portare indizi oggettivi e concreti a conforto della sua tesi, da cui
il giudice possa ricavare l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio
si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello
stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto (cfr. supra cons.
1.5c). La giurisprudenza cantonale citata da __________ (doc. 8-11) riguarda
sentenze di primo grado, la cui più recente risale al 22 agosto 1997.Il
riferimento ai “margini di valutazione tra il 10% ed il 40% lasciati al libero
apprezzamento del giudice” potrebbe al limite essere giustificato allo stadio
della concessione del sequestro, in cui il debitore non viene sentito (cfr.
CEF
29 maggio 2000 [14.1999.83], cons. 2.3), ancorché appare di regola opportuno
rinviare la decisione sulla garanzia dopo la tenuta di un’udienza di
contraddittorio in caso di opposizione al sequestro o di richiesta esplicita di
garanzia da parte del debitore, udienza che comunque va fissata a breve termine
in conformità del principio di celerità che informa la procedura di sequestro.
Invece allo stadio dell’opposizione ex art. 278 LEF, siffatti margini di
apprezzamento non corrispondono (più) agli indirizzi attuali della
giurisprudenza federale e di questa Camera (cfr. segnatamente
Stoffel
, op. cit., n. 22 ad art.
273).
b)
Il sequestro di un conto bancario non implica per sé un danno
immediato per il sequestrato, nella misura in cui il suo tipo di gestione non
viene modificato. Lo riconosce del resto la stessa appellata, che ammette che
il danno deve eventualmente essere ridotto per gli interessi prodotti
(osservazioni, p. 12). Orbene, visto che è fatto notorio che i conti, pur
sequestrati, continuano a fruttare interessi e che il tipo di gestione, che può
d’altronde anche essere cambiato di comune accordo tra le parti, non viene di
regola modificato dalla banca, spetta al debitore che chiede una garanzia
rendere verosimile l’esistenza di un danno, ossia una differenza tra il reddito
dei beni sequestrati e quello che sarebbe potuto essere ottenuto se il
sequestrato avesse potuto gestirli liberamente. Eppure sarebbe stato facile per
l’appellata – senza particolare impegno o perizia – portare tale prova (a
livello di verosimiglianza).
6.4
.   __________
fa tuttavia nuovamente valere di aver dovuto concludere un mutuo di US$
1'200'000.--, con un tasso di interesse del 10%, al fine di fronteggiare
pagamenti dovuti ad una terza persona.
a)
Produce
ora a sostegno delle sue allegazioni la traduzione dei documenti 12 a 14, la
cui mancanza aveva determinato la reiezione della sua precedente domanda (cfr.
CEF
14.2002.23/24, cons. 7) e la cui successiva produzione era stata
giustamente rifiutata dalla prima giudice, poiché in prima sede, per evidenti
ragioni pratiche, non possono essere addotte prove dopo la chiusura
dell’udienza di discussione. Siffatti nova sono per contro ricevibili in
seconda istanza (cfr. supra cons. 1.5d).
b)
Nel
merito della questione, va rilevato come formalmente mutuatario di questo
prestito non sia __________ bensì __________ nonché l’”azionista di maggioranza
della __________ ”, ossia il medesimo __________. Anche le richieste di
pagamento (doc. 13 e 14) che dovrebbero essere onorate mediante siffatto mutuo
sono indirizzate esclusivamente a __________, senza riferimento a __________.
Dal mancato pagamento delle fatture non si vede quindi a che danno diretto
quest’ultima potrebbe essere esposta. Non vi è pertanto luogo per la
concessione di una garanzia a questo titolo.
6.5.
Per
quanto riguarda la questione delle spese legali connesse al sequestro, va
notato che in una vecchia sentenza (
DTF
48 III 236 s.), il Tribunale
federale aveva considerato che le spese dell’azione di convalida del sequestro
non sono un danno diretto ai sensi dell’art. 273 LEF; successivamente è stata
invece ritenuta non arbitraria la soluzione contraria (cfr.
DTF
93 I
284; 113 III 101 ss., cons. 10c; 126 III 100 ss., cons. 5c), che ha il favore
della dottrina (cfr.
Peter
Albrecht
,
Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo
1968, p. 48-49, lett. B. b;
Ernst
Meier
,
Die Sicherungsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I,
tesi Zurigo 1978, p. 19;
Silvio
Rossetti
,
Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, tesi Zurigo 1983,
p. 75;
Criblet
, op. cit.,
p. 78 s.;
Piégai
, op.
cit., p. 255 ss.;
Stoffel
,
op. cit., n. 9 ad art. 273) nonché della giurisprudenza zurighese, ginevrina
(cfr. i rif. citati da
Piégai
,
op. cit., nota 1119 p. 255) e di questa Camera (
CEF
7 agosto 2002
[14.2002.35], cons. 2.2).
Tuttavia,
l’appellata non ha fornito i necessari elementi atti a valutare l'eventuale
entità dell’asserito danno (su tale esigenza, cfr.
DTF
126 III 100). In
assenza di un’esposizione concreta e dettagliata delle diverse poste di danno
con l’indicazione dei fattori di calcolo (ad es. costi non coperti da indennità
già avuti nell’ambito della procedura di opposizione ex art. 278 LEF, tariffa
delle spese di giudizio e basi del calcolo degli onorari per le ipotetiche
successive procedure giudiziarie, ecc.), non è possibile per questa Camera
determinare l’importo della garanzia richiesta, di modo che la relativa domanda
va respinta.
6.6.
L’istanza 18 novembre 2002 formulata in via
subordinata da __________ va quindi respinta.
7.
La
tassa di giustizia e le indennità seguono il grado di soccombenza (cfr. art. 49
cpv. 2 e 62 cpv. 1 OTLEF).
La
tassa di giustizia di secondo grado, come nella prima istanza, è ridotta a fr.
800.-- in considerazione del fatto che parte della problematica è già stata
decisa nella precedente procedura (inc. 14.2002.23/24). Una tassa supplementare
di fr. 200.-- va d’altronde prelevata per l’istanza di prestazione di garanzia
formulata da __________ in sede di osservazioni.
Richiamati
gli art. 272, 273 e 278 LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
14 ottobre 2002 di __________ è accolto.
1.1.
Di conseguenza,
la sentenza 3 ottobre 2002 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5
(OS.2001.12), è annullata.
1.2.
L’opposizione di
__________, è respinta e di conseguenza il sequestro n. __________ decretato
dalla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è mantenuto.
1.3.
La tassa di
giustizia in fr. 450.-- è posta a carico di __________, che rifonderà a
__________ fr. 4'800.-- a titolo di indennità.
2.
La
domanda 18 novembre 2002 di __________ tendente al versamento di una garanzia
di fr. 2'000'000.--, è respinta.
3.
La
tassa di giustizia di fr. 1’000.--, già anticipata da __________ a concorrenza
di fr. 800.--, è posta a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a
__________ fr. 5'000.-- a titolo di indennità.
4.
Intimazione
a:  - __________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione
5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario