ti_gerichte · 52.2007.86 · 2007-07-05 · it
Autorizzazione per la messa in esercizio di una sala operatoria per la chirurgia oftalmica ambulatoriale. Costituzionalità della clausola del bisogno; prova della copertura del fabbisogno di questo tipo di sale operatorie. Limitazione della libertà economica

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.07.2007 52.2007.86
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.07.2007 52.2007.86
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.07.2007 52.2007.86

Incarto n.
52.2007.86
Lugano
5 luglio 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi
, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 15 marzo 2007 di
RI 1,
dr. med.,
RI 2,
,
tutti patrocinati da: avv. PA 1, ,
contro
la decisione 27 febbraio 2007 (n. 920) del Consiglio
di Stato che nega agli insorgenti l'autorizzazione a mettere in esercizio una
sala operatoria per la chirurgia oftalmica ambulatoriale;
vista la risposta 10 aprile
2007 del Consiglio di Stato;
preso atto
-    della replica 24 aprile
2007 dei ricorrenti e
-    della duplica 16 maggio
2007 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Nella
seconda metà del 2006, il dr. med. RI 1, specialista FMH in oftalmologia ed oftalmochirurgia,
ha attrezzato, in concorso con la società RI 2, una sala operatoria in uno
stabile di __________, nell'intento di trasferirvi l'attività chirurgica, che
sino a quel momento aveva esercitato presso la clinica __________ di __________;
clinica, che nel frattempo gli aveva venduto gli strumenti, gli apparecchi e le
attrezzature di sala operatoria, di cui era dotata.
Il 29 novembre 2006, il dr. RI 1 ha chiesto
al medico cantonale di collaudare la nuova sala operatoria. L'Ufficio del
medico cantonale gli ha comunicato che era necessaria un'autorizzazione ai
sensi del decreto legislativo concernente la pianificazione delle attrezzature medico-tecniche
di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa (DL
clausola del bisogno) del 26 marzo 2001. Autorizzazione, di cui l'insorgente ha
quindi sollecitato il rilascio.
B.   Raccolto il
preavviso sfavorevole della speciale commissione consultiva, con decisione 27
febbraio 2007 il Consiglio di Stato ha negato l’autorizzazione richiesta, ritenendo
essenzialmente che non esistesse sul territorio un bisogno oggettivo, in
termini di salute pubblica, di disporre di un’ulteriore sala operatoria per
l’esecuzione di interventi ambulatoriali di chirurgia oftalmica. Negli ospedali
pubblici, argomenta il Governo, non vi sono liste d’attesa. La clinica __________
ha d'altro canto dichiarato di non voler rinunciare all’attività di chirurgia
oftalmica ambulatoriale, per cui il nuovo centro rappresenterebbe un'offerta
supplementare. I costi medi per assicurato nel gruppo oftalmologia, conclude
l'Esecutivo cantonale, sono aumentati dal 2002 al 2005 e restano superiori alla
media svizzera.
C.   Contro la
predetta decisione governativa, il dr. RI 1 e la RI 2 sono insorti davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando il
rilascio dell’autoriz-zazione negata.
Dopo aver rimproverato all'autorità cantonale
di non averli adeguatamente informati in merito all'obbligo di autorizzazione,
gli insorgenti negano che la loro sala operatoria soggiaccia ai vincoli del DL
clausola del bisogno. A tale obbligo sarebbero sottoposte soltanto le sale che
inducono costi rilevanti, paragonabili a quelli delle attrezzature medico-tecniche
particolarmente costose.
Il Governo, soggiungono, non avrebbe nemmeno
dimostrato che il fabbisogno di sale operatorie è coperto. Le liste di attesa
esisterebbero e sarebbero lunghe, considerato anche che il dr. RI 1 da solo
esegue un buon terzo degli interventi di chirurgia oftalmica praticati in
Ticino. La clinica __________, che non ha rinunciato al mandato di prestazioni
nel campo della chirurgia oftalmica stazionaria, non sarebbe attualmente in
grado di coprire il fabbisogno di interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale.
Quanto ai costi, il dr. RI 1 si dichiara disposto ad effettuare gli interventi
di cataratta, che costituiscono il 90% degli interventi di chirurgia oftalmica
ambulatoriale, ad un prezzo del 12% inferiore alla tariffa Tarmed.
In conclusione, gli insorgenti eccepiscono
la costituzionalità del DL clausola del bisogno, ravvisandovi in particolare
una violazione della libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. fed.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che contesta le tesi degli insorgenti
con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
E.   Con la
replica e la duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive argomentazioni,
confermandosi nelle domande di giudizio formulate con i precedenti allegati.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola
del bisogno), la legittimazione attiva dei ricorrenti (art. 9 cpv. 2 DL
clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DL
clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. L'impugnativa è pertanto
ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove chieste dagli
insorgenti (testi, perizia) non appaiono atte a procurare la conoscenza di
ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2.   2.1.
Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del bisogno, allo scopo di contenere i costi
della salute e di tutelare l'interesse pubblico preponderante, la qualità e
l'adeguatezza degli interventi, la messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche
di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose è subordinata
ad autorizzazione del Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge la norma
(cpv. 2), sono assoggettati anche gli enti privati che forniscono prestazioni
ambulatoriali.
Sono considerate attrezzature a tecnologia
avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle
che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione
od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della
dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale
particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). Le sale operatorie
sono in ogni caso considerate attrezzature a tecnologia avanzata (cpv. 2).
È considerata messa in esercizio ai sensi del cpv. 1 anche la
sostituzione importante di attrezzature esistenti al momento dell’ entrata in
vigore del decreto (cpv. 3).
L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL
clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente:
-    sia dimostrato un fabbisogno già sufficientemente
coperto;
-    non sia dimostrata l'idoneità tecnica
dell'attrezzatura;
-     chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda
le qualifiche professionali necessarie.
Per principio,
l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica
dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore
incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato
dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che
l'offerta eccede la domanda di prestazioni.
Di regola,
l'autorizzazione è comunque concessa per l’acquisizione di attrezzature di cui
un privato o un ente pubblico, riconosciuto nell’ ambito della pianificazione
ospedaliera, deve in
ogni caso dotarsi per
adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazione in essere (art. 3 cpv.
3 DL clausola del bisogno).
2.2. Q
uesto
tribunale
ha sinora ritenuto che il fabbisogno prefigurasse
un concetto giuridico indeterminato (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
V. ed. n. 66 B II a). L’individuazione del suo contenuto normativo andrebbe
quindi lasciata alla latitudine di giudizio del Consiglio di Stato, le cui conclusioni
sarebbero censurabili soltanto nella misura in cui integrano gli estremi della
violazione del diritto (art. 61 PAmm; STA 24.1.04 n. 52.2004.415 in re EOC;
RDAT I 1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d).
Sebbene conforme alla prassi del Tribunale
federale (DTF 130 I 51 consid. 6.3.1.2; 111 Ia 31; STF 22.3. 2007 n.
2P.104/2006, consid. 3.3.3), questa giurisprudenza è criticata dalla dottrina (Alfred
Kölz, Rechtsprechungsbericht 1985, ZBJV 123/ 1987;
Bedürfnis und Bedürfnisklauseln
im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag
1994, Zurigo, pag. 518 seg., in particolare 523), che nega la
possibilità di lasciare alla discrezione dell'autorità amministrativa il
compito di individuare i fattori che determinano l'esistenza di un bisogno da
soddisfare. È dunque quantomeno dubbio che risponda compiutamente alle esigenze
dell'art. 36 cpv. 1 Cost. e possa essere mantenuta. Rappresentando la clausola
del bisogno una restrizione grave di un diritto fondamentale, la base legale
richiesta da tale norma costituzionale non dovrebbe limitarsi ad enunciare il
principio dell'assoggettamento dell'autorizzazione alla clausola del bisogno,
ma dovrebbe anche stabilire concretamente i parametri da prendere in
considerazione per accertare l'esistenza di un bisogno da coprire. Dal profilo
del principio di legalità, espressamente richiamato dall'art. 36 cpv. 1 Cost.,
la densità normativa dell'art. 3 DL clausola del bisogno è sicuramente carente
(cfr. sull'obbligo di precisione delle norme DTF 109 Ia 273 seg.; René Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., n. 59 B II i).
La questione può tuttavia rimanere aperta,
per i motivi che verranno esposti nei seguenti considerandi.
3.   3.1. Anche
nel campo delle attrezzature e delle infrastrutture medico-tecniche il fabbisogno
dipende dal rapporto tra la domanda e l'offerta di prestazioni.
Per bisogno si intende generalmente un'eccedenza della domanda
rispetto all'offerta. Un bisogno sussiste pertanto quando la domanda non è
coperta dall'offerta.
Per principio,
la domanda di interventi chirurgici è determinata dal numero di pazienti ai
quali è diagnosticata una patologia che richiama necessariamente un intervento
terapeutico di questa natura. Di per sé, occorrerebbe esigere che non
sussistano altrettanto valide alternative terapeutiche, soprattutto di tipo conservativo.
La necessità dell'intervento non è tuttavia sempre definibile con parametri
oggettivi. È inevitabile che l'indicazione chirurgica rimanga in una certa
misura rimessa all'apprezzamento del medico curante. Essa dipende inoltre anche
dal consenso del paziente che può preferire trattamenti incruenti, magari meno
efficaci, ma più tollerabili.
L'offerta di
sale operatorie per interventi chirurgici è invece determinata dalla disponibilità
di strutture appositamente attrezzate per questo genere d'interventi. La maggior
parte delle sale operatorie in esercizio nel Cantone servono tanto ai
trattamenti stazionari, previsti dal mandato di prestazione attribuito dalla
pianificazione ospedaliera ai singoli istituti di cura, quanto agli interventi
di tipo ambulatoriale. In generale, esse non sono dedicate ad una singola
disciplina chirurgica, ma sono al servizio di più specialità, che vi si
avvicendano secondo piani di gestione allestiti in base a criteri che non
occorre qui illustrare nei dettagli. Esse non sono inoltre aperte a tutti i
medici, ma sono riservate esclusivamente ai chirurghi accreditati, in quanto
dipendenti dell'istituto di cura o ammessi in base ad accordi particolari.
3.2.
3.2.1. Nel caso
concreto, i ricorrenti negano anzitutto che la controversa sala operatoria
soggiaccia ad autorizzazione secondo il DL clausola del bisogno. L'eccezione è
infondata. Invano i ricorrenti sostengono che si tratti di una piccola
infrastruttura, destinata a soddisfare le esigenze correnti dello studio medico
del dr. RI 1. È ben vero che, stando ai materiali legislativi, i locali, destinati
ai piccoli interventi ambulatoriali, presenti in molti studi medici non soggiacciono
ad autorizzazione. Con ogni evidenza, una sala operatoria destinata a
permettere l’esecuzione di 650 - 700 interventi di cataratta all’anno, pari a
circa un terzo di quelli praticati nel Cantone, non può tuttavia essere
paragonata a questo genere d’infrastrutture.
3.2.2. Con la
decisione impugnata, il Governo ha poi ritenuto che
il
fabbisogno di sale operatorie per la chirurgia oftalmica ambulatoriale fosse
adeguatamente coperto. La deduzione non procede da un confronto ragionato fra
la domanda e l'offerta, ma si fonda essenzialmente sulle informazioni raccolte
dall'autorità presso gli istituti di cura pubblici e privati in attività nel
Cantone in merito all'attesa che i pazienti devono sopportare prima di essere
sottoposti ad un intervento di chirurgia oftalmica ambulatoriale.
Per quanto
riguarda la domanda, gli atti non forniscono dati precisi sul numero e sulla
natura degli interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale effettuati nel
Cantone. Stando agli insorgenti, si tratterebbe di un paio di migliaia di
interventi, in prevalenza di cataratta, che per circa un terzo vengono
attualmente eseguiti dal ricorrente dr. RI 1. Nulla è dato di sapere circa
l'evoluzione di questo tipo di operazione sull'arco del tempo.
Dagli atti non
emergono informazioni precise nemmeno sull'offerta di sale operatorie in
esercizio nel Cantone e sull'attività che vi viene svolta. Dalla documentazione
raccolta dall'autorità cantonale emerge soltanto che la chirurgia oftalmica
viene esercitata in cinque diverse strutture: due appartenenti all'Ente
Ospedaliero Cantonale (EOC; Ospedale __________ di __________ e __________ di __________)
e tre annesse a cliniche private (Clinica __________, Clinica __________ di __________
e Clinica __________ di __________. Di queste sale operatorie, soltanto quella
installata nella sede dell'Ospedale __________ è esclusivamente riservata agli
interventi di chirurgia oftalmica. Le altre quattro sale, per quanto consta a
questo tribunale, servono invece anche agli interventi chirurgici di altre
specialità mediche sia in ambito stazionario, sia in ambito ambulatoriale.
Dagli atti non emerge alcuna indicazione sul loro grado di occupazione e sui
programmi operatori per specialità. In particolare, non è dato di sapere in che
misura vengano utilizzate per gli interventi di chirurgia oftalmica
ambulatoriale, rispettivamente per gli interventi chirurgici stazionari o
ambulatoriali di tutte le altre discipline che vi fanno capo.
Gli atti non
forniscono nemmeno dati concreti che permettano di effettuare raffronti con la
situazione di altri cantoni, né per quanto riguarda il numero di interventi di
chirurgia oftalmica ambulatoriale pro capite, né per quanto concerne il numero
di sale operatorie attrezzate per questo genere di interventi.
Gli unici dati di una certa consistenza ed
utilità sono quelli relativi ai tempi d'attesa per gli interventi di cataratta,
che sono stati raccolti dal Dipartimento della sanità e della socialità (DSS)
interpellando per e-mail i due primari di oftalmologia dell'EOC (__________e __________),
rispettivamente la presidente dell'Associazione cliniche ticinesi, che ha a sua
volta interpellato i direttori delle cliniche private sopra citate. Da queste
informazioni emerge che i tempi d'attesa variano da 2-3 settimane (__________e Clinica
__________) a 2-3 mesi (__________). La Clinica __________ e la Clinica __________
non hanno invece fornito indicazioni, poiché le liste d'attesa sono gestite
direttamente dai medici curanti.
Pur fornendo qualche elemento di giudizio,
queste informazioni non bastano tuttavia per dimostrare con sufficiente
attendibilità che il fabbisogno di sale operatorie per la chirurgia oftalmica,
segnatamente per quella ambulatoriale, in Ticino è adeguatamente coperto. Le
indicazioni raccolte rimangono allo stadio di semplici indizi, insufficienti
per legittimare una limitazione della libertà economica così incisiva come
quella in discussione. Non essendo compito specifico di questo tribunale quello
di ricercare prove di cui l'autorità cantonale nemmeno postula l'assunzione,
già per questo motivo il ricorso deve essere accolto.
3.2.3. A maggior ragione si giustifica
questa conclusione se si considera che la Clinica __________, nella quale
veniva praticato circa un terzo degli interventi di cataratta eseguiti nel
Cantone, ha ceduto ai ricorrenti le installazioni per la chirurgia oftalmica.
Non si può in effetti negare che lo smantellamento delle infrastrutture derivante
dalla loro cessione agli insorgenti riduca in misura significativa l'offerta di
sale operatorie disponibili per questo genere di interventi.
È ben vero che la Clinica __________ ha
dichiarato di non rinunciare al mandato di prestazioni di oftalmologia, che le
è stato conferito dalla pianificazione ospedaliera. La dichiarazione di
mantenimento del mandato non permette tuttavia di concludere che l'offerta di
sale operatorie per la chirurgia oftalmica rimanga immutata. La pianificazione
ospedaliera riguarda in effetti soltanto le cure stazionarie (art. 39 LAMal). A
differenza del DL clausola del bisogno, che regola la messa in esercizio di
attrezzature medico-tecniche a tecnologia avanzata o particolarmente costose
sia che dispensino prestazioni stazionarie, sia che eroghino prestazioni
ambulatoriali (art. 1 cpv. 2), la pianificazione ospedaliera non comprende
anche i trattamenti e le cure ambulatoriali.
Il mandato per le prestazioni di chirurgia
oftalmica assegnato dalla pianificazione ospedaliera alla Clinica __________
può dunque riguardare soltanto le prestazioni stazionarie. Non può essere riferito
anche alle prestazioni dispensate in via ambulatoriale. Di conseguenza, il
mandato in questione non è senz'altro atto a giustificare il rilascio di una
nuova autorizzazione, necessaria secondo l’art. 1 cpv. 3 DL clausola del
bisogno, per la sostituzione delle infrastrutture cedute ai ricorrenti. In base
all’art. 3 cpv. 3 DL clausola del bisogno, esso potrà semmai permettere il ripristino
della sala operatoria nella misura in cui verrà utilizzata per interventi di
chirurgia oftalmica di tipo stazionario.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso può
dunque essere accolto senza che occorra esaminare le eccezioni sollevate dai
ricorrenti con riferimento alla libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. fed.
Non occorre in particolare verificare se le considerazioni sviluppate da questo
tribunale nel giudizio 25 maggio 2007 (n. 52.2007. 331) in merito alle
attrezzature per la radioterapia ambulatoriale valgano anche per le sale operatorie
per la chirurgia oftalmica ambulatoriale. La decisione impugnata va di
conseguenza annullata e gli atti rinviati al Consiglio di Stato, affinché
rilasci l'autorizzazione richiesta.
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 27, 36, 94 Cost.; 39, 55
a
, 56,
58 LAMal, 1, 2, 3 DL clausola del bisogno; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 27 febbraio 2007 del Consiglio di
Stato (n. 920) è annullata;
1.2.
gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato
affinché rilasci ai ricorrenti l’autorizzazione richiesta.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà ai ricorrenti fr. 3'000.- a
titolo di ripetibili.
3   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario