ti_gerichte · 52.2008.441 · 2009-01-16 · it
Cambiamento di destinazione. Divieto d'uso.

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.01.2009 52.2008.441
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.01.2009 52.2008.441
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.01.2009 52.2008.441

Incarto n.
52.2008.441
Lugano
16 gennaio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello
Balerna, Matteo Cassina
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 9 dicembre 2008 di
RI 1,
,
RI 1,
,
patrocinati da: avv. PA 2, ,
contro
la decisione 19 novembre 2008 del Consiglio di Stato
(n. 5908) che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la
decisione 18 giugno 2008 con cui il municipio di __________ ha ordinato loro
di sospendere immediatamente l'esercizio della prostituzione e di
ripristinare la destinazione autorizzata dell'esercizio pubblico (camere da
affittare) che gestiscono;
viste le risposte:
-    17 dicembre 2008 della
sezione dei permessi e dell'immigrazione;
-    23 dicembre 2008 del
Consiglio di Stato;
-      9 gennaio 2009 del municipio
di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 23
novembre 2004, il municipio di __________ ha rilasciato ad __________ la
licenza edilizia per insediare un esercizio pubblico, costituito da 11 camere
da affittare, in uno stabile (part. __________), denominato __________, nel
quale sono ubicati anche un locale notturno ed un bar. L'edificio si situa
nella zona residenziale semiestensiva (R2-04) del piano regolatore, nella quale
è permessa la costruzione di abitazioni, alberghi, ristoranti, stabili
commerciali, amministrativi ed artigianali con un'attività non molesta ed è
vietata qualsiasi forma di immissione molesta (art. 41 delle norme di
attuazione del piano regolatore; NAPR).
Il 28 aprile 2008, l'ufficio dei permessi
del Dipartimento delle istituzioni ha rilasciato alla __________, proprietaria
dello stabile, la patente per l'esercizio pubblico costituito dalle 11 camere
in questione. Quale gestore figura la ricorrente RI 2, mentre la gerenza è
stata assunta dal ricorrente RI 1.
b. Il 27 maggio 2008, il comando della
Polizia cantonale ha inviato al municipio di __________ copia del rapporto
d'esecuzione dei controlli esperiti il 7 febbraio 2006 ed il 3 marzo 2008 nei
suddetti esercizi pubblici dal distaccamento speciale della Polizia cantonale
preposto alla prevenzione della tratta e dello sfruttamento degli esseri umani
(gruppo Teseu). In tale rapporto, la polizia rilevava fra l'altro che nei primi
due mesi del 2008 le camere erano state locate unicamente a giovani donne straniere
sole, ovvero non accompagnate. Faceva inoltre presente che due delle otto donne
controllate erano state condannate per esercizio non autorizzato della prostituzione.
B.   Richiamandosi
al rapporto in questione, il 18 giugno 2008 il municipio ha ordinato alla __________proprietaria
dell'immobile, rispettivamente alla RI 2di sospendere immediatamente
l'esercizio della prostituzione nelle camere da locare e di ripristinare l'uso
autorizzato con licenza del 23 novembre 2004. L'autorità comunale ha in sostanza
rilevato un evidente contrasto tra la destinazione abitativa autorizzata e
quella (commerciale) instaurata abusivamente, giudicata inconciliabile con la
funzione essenzialmente residenziale della zona di situazione, in quanto fonte
di immissioni moleste. La decisione è stata dichiarata immediatamente
esecutiva, togliendo preventivamente l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso.
C.   Con
giudizio 19 novembre 2008, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dalla RI 2.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che il
provvedimento fosse giustificato, poiché l'insediamento di un postribolo
nell’esercizio pubblico, oltre a costituire un cambiamento di destinazione formalmente
abusivo, si porrebbe in contrasto insanabile con la destinazione residenziale
della zona in oggetto, dalla quale sono bandite le attività moleste.
D.   Contro il
predetto giudizio, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa
risoluzione municipale.
A mente degli insorgenti, le attività legate
alla prostituzione non sarebbero in contrasto con la funzione della zona di
utilizzazione (R2-04), nella quale è ammesso anche l'insediamento di attività
commerciali non moleste. A maggior ragione si giustificherebbe questa
conclusione se si considera che la __________, di cui il Consiglio di Stato ha,
a torto, omesso di prendere visione mediante sopralluogo, si trova in posizione
discosta dall'abitato ed esposta al rumore dell'autostrada. L’ordinanza municipale
sull’esercizio della prostituzione non costituirebbe una valida base legale per
vietare tale attività.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il
municipio, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che
per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi. La sezione
dei permessi e dell'immigrazione si limita a rilevare che l'oggetto del
contendere esula dalle sue competenze.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 45
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Ai
ricorrenti, ancorché non siano proprietari dello stabilimento in discussione,
va riconosciuta la legittimazione attiva in quanto ritenuti perturbatori per
comportamento nonché destinatari del provvedimento impugnato (art. 43 legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le prove chieste dagli insorgenti
(testi, perizia, sopralluogo) non appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori
fatti rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi e dell’oggetto della
contestazione, oltre ad essere nota a questo Tribunale per conoscenza diretta,
emerge in modo sufficientemente chiaro dalle tavole processuali.
2.   2.1.
L'ordine di sospendere immediatamente l'utilizzazione non autorizzata di un edificio
prefigura un provvedimento di natura cautelare, fondato sull'ordinamento
edilizio e volto ad inibire una fruizione dell'immobile non conforme alla
destinazione autorizzata fintanto che non verrà semmai stabilito, nell'ambito
di un procedimento di rilascio del permesso in sanatoria, se tale utilizzazione
sia conforme al diritto materiale concretamente applicabile.
L’ordine, immediatamente esecutivo, è
essenzialmente destinato ad assicurare il mantenimento della situazione di
fatto, nell'attesa che l'autorità, dietro richiesta del proprietario
dell’opera, accordi il permesso mancante, ovvero autorizzi la nuova destinazione,
od imponga, in caso di passività del proprietario, il ripristino di una situazione
conforme al diritto applicabile (
Adelio
Scolari,
Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 42 LE n. 1261
seg.).
Simile ingiunzione, analoga per sua natura all'ordine
di sospendere i lavori non autorizzati (art. 42 LE), non presuppone una verifica
della conformità dell’uso instaurato senza autorizzazione con il diritto
sostanziale. In particolare, non occorre che sia dimostrata l'esistenza di un
contrasto insanabile con la funzione assegnata alla zona di utilizzazione. La
violazione formale, ossia la mancanza del permesso che autorizzi la
destinazione instaurata, è di principio sufficiente a giustificare un divieto
d'uso, emanato a titolo di misura cautelare, in attesa che il cambiamento di
destinazione attuato venga semmai posto al beneficio di una licenza in
sanatoria.
2.2. Al fine di impedire che un’opera
edilizia venga utilizzata in modo abusivo dal profilo non soltanto formale (mancanza
del permesso), ma anche sostanziale, siccome contrario alla funzione assegnata
alla zona di utilizzazione, l’autorità deve per principio emanare un divieto,
ovvero un provvedimento d’imperio, che ingiunga al proprietario di astenersi
dall'utilizzarla in quel modo. A differenza dell’ordine di sospendere
un’utilizzazione formalmente abusiva, un divieto d'uso, di natura analoga ad un
ordine di rettifica o di demolizione, si fonda sull’art. 43 LE e presuppone una
preventiva verifica, da esperire, di regola, nell’ambito di una procedura di
rilascio del permesso in sanatoria, della conformità dell’utilizzazione
instaurata senza permesso con il diritto materiale concretamente applicabile.
3.   3.1. Con la
decisione 18 giugno 2008, qui in contestazione, il municipio di __________ ha
ordinato alla RI 2 ed a RI 1 di sospendere immediatamente l'esercizio della
prostituzione nelle camere formanti l'esercizio pubblico di cui sono gestrice,
rispettivamente gerente, ripristinando l'uso anteriore (camere da locare)
autorizzato con licenza edilizia del 23 novembre 2004.
L'ordine, configurato essenzialmente come
una misura cautelare retta dall'ordinamento edilizio, mira ad impedire che
l'immobile venga utilizzato come postribolo allorché la licenza rilasciata nel
2004 autorizza soltanto l'uso abitativo sotto forma di camere da locare per
soggiorni di durata inferiore a tre mesi secondo la legislazione sugli esercizi
pubblici (art. 5 lett. n legge sugli esercizi pubblici del 21 dicembre 1994; LEsPubb;
RL 11.3.2.1).
3.2. Il controverso provvedimento si fonda
sul presupposto che l'insediamento di un postribolo in un immobile autorizzato
per uso alberghiero-residenziale integri gli estremi di un cambiamento di
destinazione soggetto a licenza edilizia. La deduzione non presta il fianco a
critiche. Il cambiamento delle modalità di utilizzazione che una simile
trasformazione comporta non può invero essere considerato irrilevante dal
profilo delle ripercussioni che ne derivano, in particolare con riferimento
alle immissioni di natura immateriale. Nemmeno i ricorrenti del resto lo
pretendono.
Né insistono ulteriormente in questa sede
sulla tesi sostenuta davanti al Consiglio di Stato, dove avevano contestato che
nell'immobile venisse esercitata la prostituzione. Considerata la notorietà
dello stabilimento, come giustamente rilevato dal Governo, non potrebbero del
resto sostenerla con successo.
3.3. Dato per acquisito che l'esercizio
pubblico costituito dalle 11 camere da locare è di fatto diventato un
postribolo e che la trasformazione costituisce un cambiamento di destinazione
soggetto a licenza, l'ordine di sospendere l'utilizzazione instaurata appare
giustificato già per il fatto che la modifica non è mai stata autorizzata.
La violazione formale, ossia la mancanza del permesso che autorizzi
la nuova destinazione, basta a legittimare un divieto d'uso adottato sotto
forma di provvedimento cautelare. L'interesse
pubblico,
chiaramente prevalente su quello dei ricorrenti, impedisce in ogni caso di
tollerarla in attesa dell'eventuale rilascio di una licenza in sanatoria.
3.4. Invano obiettano i ricorrenti che
l'insediamento di un bordello nella zona
qui
in discussione sarebbe conforme alla funzione commerciale assegnata
al comparto accanto a quella residenziale. Anche se è già stata affrontata e
respinta sia dal municipio, sia dal Consiglio di Stato, la tesi esula dai
limiti del presente giudizio, che riguarda esclusivamente la legittimità dell'ordine
di sospendere l'esercizio della prostituzione nelle camere da locare
dell'esercizio pubblico e di ripristinare, di riflesso, la destinazione
residenziale-alberghiera autorizzata con la licenza edilizia rilasciata nel
2004. Controverso, in particolare, non è un divieto d'uso, adottato per
manifesta difformità della nuova destinazione per rapporto alla funzione
assegnata dal piano regolatore alla zona di utilizzazione od in seguito al
rigetto di una domanda di costruzione in sanatoria. Non mette dunque conto di
esaminare tale questione, lasciando ai ricorrenti la facoltà di eventualmente
inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria.
3.5. Le eccezioni sollevate dagli insorgenti
con riferimento all'ordinanza municipale sull'esercizio della prostituzione ed
alla libertà economica non permettono di giungere a diversa conclusione. È ben
vero che l'ordinanza in questione non costituisce una valida base legale per
limitare l'esercizio della prostituzione nello stabile in oggetto. L'ordine in
contestazione appare tuttavia fondato già per i motivi esposti al precedente
considerando.
Quanto alla libertà economica, che tutela
anche l'esercizio della prostituzione, è sufficiente rilevare che la garanzia
costituzionale non esime comunque dall'obbligo di conseguire la necessaria licenza
edilizia prima di poterla eventualmente praticare nello stabilimento in
questione.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va senz'altro respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono
poste a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28, 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 2, 21, 42, 43, 45 LE; 3, 18, 28, 31,
60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- e le ripetibili di fr. 2'000.- sono a carico dei
ricorrenti.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4.   Intimazione
a:
,
;
,
;
;
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria