ti_gerichte · 36.2016.61 · 2017-03-06 · it
Richiesta di versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno in seguito a malattia parzialmente accolta. L'assicuratore avrebbe dovuto assegnare un termine di tre mesi all'assicurata per cambiare attività

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.03.2017 36.2016.61
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.03.2017 36.2016.61
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.03.2017 36.2016.61

Raccomandata
Incarto
n.
36.2016.61
cs
Lugano
6 marzo 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 13 maggio 2016 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nata nel 1973, tuttofare
presso il ristorante __________ di __________ dal mese di aprile 2013, dopo
essersi dedicata dal 2007 al marzo 2013 alla cura delle 3 figlie (doc. LXII/2
pag. 4), è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV
1 (di seguito: CV 1).
1.2.   L’assicurata, attiva al 100%,
il 28 ottobre 2013 è stata licenziata con effetto dal 31 dicembre 2013. Il 14
dicembre 2013 alle ore 10:30 ha subito un infortunio professionale (cfr. doc. 3
e 4 incarto LAINF). Nell’ambito della sua attività, nella cucina dell’esercizio
pubblico è scivolata, tenendosi ad un tavolo per non rovinare a terra, ed ha
subìto lesioni alla schiena ed alla gamba destra (cfr. sentenza 36.2015.45 dell’11
settembre 2015).
1.3.   L’infortunio è stato
annunciato alla CV 1, nella sua veste di assicuratore LAINF, il 18 dicembre
2013, e l’assicuratore ha riconosciuto il suo obbligo prestativo versando indennità
per perdita di guadagno sino alla chiusura del caso il 30 aprile 2014, intervenuta
in seguito alle verifiche eseguite, su richiesta dall’assicuratore, da parte
del dr. med. ____________________ (doc. 33 plico doc. XXVI).
1.4.   Con decisione su opposizione
del 27 novembre 2014 cresciuta incontestata in giudicato, l’assicuratore contro
gli infortuni ha ritenuto che
"… è ora stabilito con il necessario
grado di verosimiglianza preponderante che le conseguenze dell'evento del 14
dicembre 2013 sono ascrivibili ad infortunio fino a non oltre il 23 aprile 2014.
In questo senso l'opposizione risulta fondata e la decisione di CO 1 del 4
giugno 2014 va riformata nel senso della presente decisione su opposizione. (…)
l'assicurata ha diritto alle prestazioni dell'assicurazione infortuni LAINF
fino al 30 aprile 2014. Nella misura in cui l'assicurata richiede prestazioni
LAINF oltre questa data, l'istanza d'opposizione è respinta"
(doc. 57,
plico doc. XXVI).
1.5.   AT 1 ha altresì postulato
prestazioni derivanti dall’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso
di malattia che le sono state riconosciute, dal 1° maggio 2014 al 31 maggio
2014. L’assicurata, non essendo soddisfatta, si è rivolta al TCA in data 5
giugno 2015, con un ricorso per denegata giustizia (inc. 36.2015.45).
1.6.   Dopo aver sentito le parti
nell’ambito di un’udienza di discussione tenutasi il 10 settembre 2015 ed aver
accertato da una parte che la questione concerne un caso soggetto al diritto
privato (LCA) e dall’altra che la petizione prodotta non adempie manifestamente
i criteri di una petizione condannatoria, con sentenza dell’11 settembre 2015
(inc. 36.2015.45), il Giudice delegato del TCA ha dichiarato irricevibile il
ricorso per denegata giustizia, rilevando che AT 1 avrebbe potuto nuovamente
adire il TCA per domandare una pronuncia di merito, evidenziando come “
l’assicurata, per il tramite del patrocinatore che è stato
incaricato in corso di causa, e l’assicuratore, per il tramite del proprio
rappresentante, hanno comunque dato atto dell’intenzione di chiarire, in una
procedura tesa alla soluzione bonale della vertenza, i fatti alla base della
controversia e verificare i diritti dell’assicurata
”.
1.7.   In
data 13 maggio 2016 AT 1
, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto la
condanna di CV 1 al pagamento dell’importo di fr. 157'000 (fr. 6'500 X 24 di
indennità giornaliere [dal 1° giugno 2014 al 31 maggio 2016] e fr. 1'000 di
indennizzo), oltre ad un rimborso ed agli interessi di mora del 5% con
decorrenza dalle singole rate mensili che avrebbero dovuto essere versate nel
corso dei mesi (doc. I). Dopo aver riassunto la fattispecie, l’attrice, che
chiede l’assunzione di numerose prove, rammenta di essersi “
infortunata
durante il periodo di disdetta presso la datrice di lavoro
”. L’attrice rileva
che la Cassa avrebbe agito lentamente, che vi sono due incarti, uno relativo
alla malattia e l’altro all’infortunio, che vi potrebbe essere una precisa
strategia contro l’attrice e che vi sarebbe stato un diverbio con un suo
funzionario, __________.  L’assicurata contesta il calcolo dell’incapacità di
guadagno effettuato dalla convenuta, evidenziando di non poter più lavorare in
ambito amministrativo e sostenendo che per il calcolo del salario da invalido non
debbano essere applicate le tabelle statistiche relative alle donne, bensì
quelle relative agli uomini che prevedono un salario maggiore. In caso
contrario vi sarebbe una violazione dell’art. 8 della Costituzione federale.
L’attrice chiede poi di essere indennizzata per i torti morali subiti e per
come è stata trattata e chiede:
"
(…)
1.1 E’ accertata la illiceità che CV 1 tenga – all’insaputa delle
persone interessate e in violazione delle CGA/CC – due incartamenti alla stessa
persona assicurata.
1.2 Alla signora AT 1 sono riconosciute le indennità giornaliere “__________”
con decorrenza dal 1° giugno 2014.
1.3 L’indennità ammonta a fr. 6'500 mensili.
1.4 Il totale delle indennità ammonta dunque a fr. 156'000 franchi
su 720 giorni, conteggiati per un’inabilità che raggiungerà presumibilmente
tale data il 31 maggio 2016.
1.5 A detta somma vengono accreditati 5% di interessi di mora per
ciascun mese per i quali CV 1 avrebbe dovuto versare le somme con decorrenza 1°
giugno 2014.
1.6 Alla signora AT 1 è inoltre riconosciuto un indennizzo di fr.
1'000 per tutte le spese avute per le numerose visite mediche chieste e/o per
potere dimostrare l’evento assoggettabile a malattia. Le spese comprendono pure
le ovviabili trasferte allo studio legale.
2 Protestate tasse, spese e ripetibili.” (doc. I)
Quali mezzi di prova
l’attrice oltre alla documentazione prodotta, richiama l’incarto 36.2015.45 del
TCA, l’edizione dell’incarto completo da controparte, ivi compreso il contratto
concluso con la allora datrice di lavoro __________, l’edizione incarto/i
dall’assicuratore ed inerente l’attrice, la deposizione del dr. med. __________,
del dr. med. __________, del dr. med. __________, del dr. med. __________, del
dr. med. __________, del marito dell’attrice, del signor __________ attivo
presso la convenuta, del signor __________ attivo presso la convenuta, della
lic. iur. __________ attiva presso la convenuta, del signor __________ attivo
presso la convenuta, del signor __________ attivo presso la convenuta, se del
caso del dr. med. __________, della dr.ssa med. __________, del dr. med. __________,
del dr. med. __________, l’interrogatorio delle parti, da verificare se quale
interrogatorio o deposizione del direttore della succursale ticinese della
convenuta signor __________ in particolare per la questione del doppio incarto,
la perizia dell’attrice quo all’assoggettamento per le indennità __________.
1.8.   Il medesimo giorno, e meglio
il 13 maggio 2016, l’attrice ha inoltrato uno scritto al TCA chiedendo di
essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria (doc. II).
1.9.   Il 1° giugno 2016 l’attrice ha
prodotto la documentazione “
per la domanda di assistenza giudiziaria
”
(doc. V).
1.10.   Il 3 giugno 2016
l’assicuratore ha chiesto una proroga per l’inoltro della risposta di causa
(doc. VI).
1.11.   Il 6 giugno 2016 il TCA ha
prorogato il termine per la risposta di causa fino al 22 giugno 2016 (doc.
VII).
1.12.   Con risposta del 20 giugno
2016 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione affermando in
conclusione che “
la convenuta ritiene che l’attrice sia abile al lavoro
nella misura del 100% in un’attività confacente, e che pur facendo un raffronto
dei redditi, l’attrice non subirebbe alcuna perdita salariale. Ciononostante,
la convenuta si dichiara disponibile a trovare un accordo con l’attrice, in
quanto vi è da considerare ancora un periodo da adattamento dai tre ai cinque
mesi per il cambio di attività. Pertanto la convenuta si auspica una soluzione
transattiva del caso in oggetto
” (doc. VIII).
1.13.   Il 29 giugno 2016 l’attrice ha
prodotto delle “
osservazioni di replica
” (doc. XI), chiedendo di sentire
il dr. med. __________, il dr. med. __________, nonché un funzionario della
Cassa, __________, che avrebbe chiamato decine di volte l’attrice. Quest’ultima
ritiene che le chiamate sono senza dubbio agli atti della convenuta, in quanto solita
a lasciare una nota delle telefonate. L’interessata contesta di poter trovare
un lavoro confacente in ufficio e sostiene che la tesi dell’assicuratore sia
astratta, ribadisce che l’utilizzo delle tabelle statistiche è discriminatorio
nei confronti delle donne e sostiene che la convenuta avrebbe agito
contrariamente alla propria buona fede perché si sarebbe rimangiate le parole
di quanto stabilito in udienza lo scorso anno. Essa evidenzia inoltre che l’UAI
ha dovuto sollecitare l’assicuratore tre volte prima di ottenere tutto
l’incarto. L’attrice si chiede chi stia ostacolando con ogni mezzo in seno
all’assicuratore la sua pratica.
1.14.   Il 19 luglio 2016 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:
"
(…)
Le parti danno atto della
consegna agli atti di certificati medici sia del curante, sia degli
interpellati da parte di CV 1 relativi al periodo d’interesse, certificati che
vengono qui complementati con ulteriori 6 attestazioni mediche del dott. __________
che vengono annesse al presente verbale con i numeri XIII/__________.
Le parti danno atto che
nella misura in cui gli aspetti medici della patologia possono essere accertati
mediante interpello dei medici intervenuti, si rinuncia a postulare l’erezione
di una perizia anche in vista di una celere soluzione. La sig.ra AT 1 evidenzia
come da troppo tempo ormai sia in attesa di trovare una soluzione economica
adeguata alle sue patologie, ciò che l’aveva indotta ad adire questo stesso
Tribunale con una istanza 5.6.2015 evasa dal TCA l’11 settembre successivo.
Con riferimento al
proprio reddito da valida la sig.ra AT 1 evidenzia come lo stesso ammontasse a
fr. 78'000.-- annui siccome comprensivo della 13
a
mensilità che non
appare evidentemente sui salari dei mesi che non siano dicembre. Questo valore
dovrà essere semmai posto alla base del calcolo della sua invalidità alfine di
verificare le sue pretese economiche verso CV 1.
Mlaw __________ produce
dal canto suo 2 fotografie eseguite all’interno dei suoi uffici, per cui
traspare la possibilità di svolgere un’attività lavorativa pur con le
limitazioni che presenta parte attrice variando la posizione e lavorando pure
in posizione eretta. Le fotografie sono state scattate in seno alla direzione
di __________ di CV 1.
La sig.ra AT 1 stigmatizza
qua inoltre il comportamento dell’assicuratore che si è fatto richiamare a 3
riprese dall’UAI competente ciò che ha rallentato l’istruzione della procedura
della sua domanda di rendita AI.
CV 1 evidenzia (doc. 13
A/B) che la traduzione del referto del prof. __________ (si acquisisce
ulteriore copia del medesimo referto sub.doc. XIII/AO) sull’aspetto relativo
alle lamentele attualmente presentato con riferimento ai 3 figli a casa non è
chiara. Chiede che si interpelli semmai l’estensore o si operi una traduzione
ufficiale per comprenderne la portata. CV 1 interpreta questa frase nel senso
che la sig.ra non possa svolgere la sua attività professionale perché vi sono i
bimbi a casa da accudire.
L’attrice postula
l’acquisizione dell’incarto sempre presso CV 1 relativo all’infortunio. Essa
osserva che dagli atti si ricava l’impressione che i 2 settori
dell’assicurazione non comunicano tra di loro. Chiede inoltre l’acquisizione
dell’incarto 36.15.45 di questo Tribunale.” (doc. XIII)
1.15.   Il 28 luglio 2016
l’assicuratore ha scritto al TCA, affermando di aver valutato la possibilità di
una soluzione transattiva, proponendo il versamento di fr. 33’021.50
all’attrice (doc. XIV).
1.16.   Con scritto dell’8 agosto 2016
l’attrice ha respinto la proposta transattiva ed ha evidenziato un agire della
convenuta contrario al CPC e poco consono alla buona fede processuale. La
richiesta di edizione degli atti fiscali oltre che contestata, sarebbe anche
tardiva, il fatto di mettere in dubbio il raffronto dei redditi sarebbe
contrario alla buona fede, poiché concordato nel corso dell’udienza del 10
settembre 2015 e neppure all’udienza del 19 luglio 2016 è stata messa in
dubbio. L’attrice ha chiesto di attivare l’istruttoria, in particolare imporre
la consegna degli incarti di CV 1 ed effettuare approfondimenti presso i
medici, in particolare i dr. med. __________, __________, __________ e __________
(doc. XV).
1.17.   Il 18 agosto 2016 il TCA ha
proceduto a 7 accertamenti, e meglio:
- ha chiesto all’UAI di
voler precisare lo stato attuale della procedura, di trasmettere l’intero
incarto AI e di voler autorizzare il TCA a sottoporlo alle parti (doc. XVII);
- ha posto le seguenti
domande al dr. med. __________, __________ presso l’Ospedale __________ di __________,
__________:
"
(…)
Aus
Ihrem Bericht vom 05.10.2015, hier als Kopie im Anhang, geht hervor,
dass „
Prinzipiell ist die Patientin für eine leichte wechselbelastende
Tätigkeit mit Möglichkeit zu vermehrten Pausen und Stellungsgswechseln sowie
Heben von Lasten unter 5 kg arbeitsfähig
“ (doc. XIII/AO).
Zur
Ermittlung der Rechtssache, bitte ich Sie folgende Fragen zu beantworten:
1.
Bestätigen Sie, dass AT 1 am 2.10.2015 (als sie die Patientin
untersucht haben) für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit 100% arbeitsfähig
war?
2.
Seit wann war AT 1 für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit 100%
arbeitsfähig (schon am 29.12.2014; vgl. Bericht vom 29.12.2014, doc. A4/AB)?“
(doc. XVIII)
- ha scritto alla
convenuta chiedendo “
di voler confermare che tutti gli atti in possesso di CV
1 e relativi sia all’infortunio del 14 dicembre 2013 che alla malattia sono
stati prodotti a questo Tribunale nei due fascicoli trasmessi con la risposta
di causa del 20 giugno 2016 e sono composti dei documenti da 1 a 85
” (doc.
XIX);
- ha chiesto all’attrice
di voler trasmettere gli atti fiscali completi (dichiarazioni e notifiche di
tassazione) di AT 1 per il periodo dal 2010 al 2015 (doc. XX);
- ha chiesto al dr. med. __________,
attivo presso la Clinica di __________ di __________, quanto segue:
"
(…)
Dagli atti in nostro
possesso emerge che AT 1 è stata degente presso la vostra Clinica dal 24
gennaio 2016 al 20 febbraio 2016 ed è stata dichiarata incapace al lavoro dal
20 febbraio 2016 al 27 marzo 2016.
Ai fini del giudizio le
chiediamo di voler precisare quanto segue:
1. Sulla base di quale
diagnosi AT 1 è stata degente presso il vostro nosocomio e per quali patologie
è stata dichiarata completamente inabile al lavoro?
2. E` possibile
stabilire la capacità lavorativa della paziente in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute nel periodo precedente e successivo al
ricovero? In caso di risposta affermativa AT 1 è stata capace al lavoro in
attività leggere e confacenti al suo stato di salute? In quale percentuale e
per quale periodo?
3. Eventuali
osservazioni.” (doc. XXI)
- ha chiesto al dr. med. __________,
FMH fisiatria e reumatologia quanto segue:
"
(…)
Dagli atti in nostro
possesso emerge che lei ha visitato AT 1, su incarico di CV 1, il 23 aprile
2014 (doc. M, qui allegato) ed ha nuovamente preso posizione sulla fattispecie,
segnatamente il 30 gennaio 2015 (doc. 40, qui allegato).
Ai fini del giudizio le
chiediamo di voler precisare/confermare, sulla base dei citati rapporti, e per
la sola malattia, l’incapacità lavorativa totale di AT 1 nella
precedente attività svolta presso il ristorante e la capacità lavorativa totale
in un’attività leggera e confacente al suo stato di salute come descritta nel
referto del 23 aprile 2014. In particolare le chiediamo, se possibile, di voler
meglio esplicitare quanto indicato alla risposta g.ii a pag. 9 del referto del
23 aprile 2014.” (doc. XXII)
- ha chiesto al dr. med. __________,
FMH medicina interna, quanto segue:
"
(…)
Dagli atti in nostro
possesso figurano alcuni certificati medici nei quali lei attesta che AT 1 è
inabile al lavoro nella misura del 100% (cfr. ad esempio doc. 46, qui
allegato).
Ai fini del giudizio le
chiediamo di voler precisare quanto segue:
1. Diagnosi della
malattia dal maggio 2014 e sua evoluzione.
2. Il medico incaricato
da CV 1, dr. med. __________, nel corso del mese di aprile 2014 ha attestato
una capacità lavorativa al 100% in attività leggere e confacenti allo stato di
salute di AT 1, perlomeno dal mese di giugno 2014 (doc. M e 40, qui allegati).
Condivide questo accertamento? In caso di risposta negativa le chiediamo di
prendere posizione sul referto del 23 aprile 2014 e di precisare per quale
motivo AT 1 dal 1° giugno 2014 non avrebbe potuto esercitare un’attività
leggera e confacente al suo stato di salute, indicando le (eventuali)
percentuali di incapacità lavorativa nel corso del tempo.
3. Quali trattamenti
sono stati messi in atto dal maggio 2014 per curare la patologia?
4. L’11 luglio 2016 ha
chiesto un consulto e sedute di psicoterapia per AT 1 (doc. XIII/BU qui
allegato). Di quale patologia psichica soffre AT 1 secondo la classificazione
ICD 10, presso quale specialista è in cura AT 1, quando è insorta la patologia
e da quando ed in quale misura incide sulla sua capacità lavorativa nella
precedente attività ed in attività leggere e confacenti al suo stato di salute
(percentuale)?
5. Eventuali
osservazioni.” (doc. XXIII)
1.18.   Il 22 agosto 2016 il dr. med. __________
ha risposto alle domande (doc. XXIV).
1.19.   Il 24 agosto 2016 l’UAI ha
informato il TCA che per poter evadere la richiesta avrebbe dovuto far
pervenire all’amministrazione una procura firmata dall’attrice alfine di
svincolare l’Ufficio dal segreto professionale nei confronti del Tribunale
(doc. XXV).
1.20.   Il 24 agosto 2016
l’assicuratore ha prodotto gli atti completi relativi all’infortunio del 14
dicembre 2013 (doc. XXVI).
1.21.   Il 26 agosto 2016 il TCA ha
scritto all’avv. RA 1, chiedendo di far firmare alla propria cliente lo
svincolo dal segreto professionale in calce alla lettera (doc. XXVII).
1.22.   Il 29 agosto 2016 l’attrice ha
prodotto in triplice copia le decisioni fiscali dal 2010 al 2014, indicando che
il salario di fr. 6'000 (oltre la tredicesima) è stato stabilito nell’aprile
2013, che la tredicesima “
non venne pagata con l’argomento della diatriba in
corso, l’attivo comunque c’è sebbene la __________ sia in liquidazione: se
ulteriormente richiesto l’allora contabile, signor __________, potrà
confermarlo senza problemi
” (doc. XXVIII). L’interessata ha pure prodotto
uno scritto del dr. med. __________ (doc. CC6).
1.23.   Il 1° settembre 2016 è
pervenuta al TCA la risposta del 26 agosto 2016 del dr. med. __________ (doc.
XXIX).
1.24.   Il 5 settembre 2016 è
pervenuto al TCA lo svincolo dal segreto professionale nei confronti dell’UAI,
sottoscritto dall’attrice (doc. XXX). Il medesimo giorno questo Tribunale ha
chiesto all’amministrazione la produzione dell’incarto AI completo con
l’autorizzazione a sottoporlo alle parti (doc. XXXI).
1.25.   Il 6 settembre 2016 è
pervenuto al TCA uno scritto del 31 agosto 2016 del dr. med. __________ (doc.
XXXII).
1.26.   Il 7 settembre 2016 il TCA ha
sollecitato il dr. med. __________ (doc. XXXIII).
1.27.   L’8 settembre 2016 è pervenuta
al TCA la risposta del dr. med. __________, datata 6 settembre 2016 (doc.
XXXIV).
1.28.   L’8 settembre 2016 l’UAI ha
trasmesso al TCA l’intero incarto AI (doc. XXXV).
1.29.   Il 12 settembre 2016 il TCA ha
scritto alle parti, trasmettendo loro gli accertamenti effettuati, tranne
l’incarto AI, indicando che prossimamente l’attrice sarebbe stata sottoposta ad
una perizia reumatologica ed assegnando un termine scadente il 23 settembre
2016 per presentare osservazioni scritte in merito, ritenuto che l’attrice,
previo appuntamento, avrebbe potuto visionare presso il Tribunale l’intero
incarto LAINF prodotto dalla convenuta (doc. XXXVI).
1.30.   Il 21 settembre 2016 l’attrice
ha presentato le sue osservazioni, chiedendo tra l’altro di sottoporre al dr.
med. __________ le medesime domande, inviandogli le certificazioni mediche
posteriori, unitamente alle valutazioni del dr. med. __________ ed affermando
che “
per la richiesta del seguente parere non sono stati allegati i diversi
documenti cui fa riferimento il dr. __________ (e che egli dovrebbe avere
allegato), ragione per cui nella misura in cui vi fossero dubbi sull’ampia
esposizione, se ne chiede l’edizione per prendere eventualmente posizione
” (doc.
XXXVII).
1.31.   Il 23 settembre 2016
l’assicuratore si è nuovamente ampiamente espresso (doc. XXXVIII), producendo
ulteriore documentazione e suggerendo di sottoporre l’attrice ad una perizia
medica se non fossero sufficienti gli accertamenti effettuati. L’assicuratore
chiede inoltre il certificato di salario per tutto il 2013. Se vi fosse una
discrepanza tra quanto dichiarato all’autorità fiscale e quanto emerge dal
certificato di salario, l’assicuratore si riserverebbe ogni misura legale atta
a salvaguardare i suoi interessi.
1.32.   Il 3 ottobre 2016 l’assicurata
si è riconfermata nelle sue precedenti prese di posizione (doc. XLI),
affermando che “
nella misura un cui codesto lodevole Tribunale lo ritenesse
necessario quo alla questione della tredicesima (mai ricevuta per cessazione di
attività), si potrà sentire il contabile signor __________ di __________ senza
problemi
.” Ed ha ribadito che l’applicazione delle tabelle statistiche
comporta una “
discriminazione sessuale
”.
1.33.   Con osservazioni del 3 ottobre
2016 l’assicuratore ha nuovamente preso posizione, domandandosi in conclusione
se nel caso in oggetto l’assicurata abbia realmente subito una perdita di
salario e quindi se abbia realmente diritto alle indennità giornaliere. Essa
infatti ha lasciato l’esercizio pubblico in data 31 dicembre 2013 e non aveva un
nuovo contratto di lavoro. Al caso andrebbe pertanto applicata la
giurisprudenza di cui alla DTF 102 V 83. L’assicurata anche se non inabile al
lavoro avrebbe perso il suo posto poiché l’esercizio pubblico poco dopo ha
chiuso la sua attività. Quindi il suo caso è simile a quello in cui il datore
di lavoro pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore diventa inabile al
lavoro per malattia. “
Per evidenti ragioni, nel caso concreto è anche molto
probabile che l’assicurata sia venuta a conoscenza della chiusura dell’esercizio,
e quindi della propria uscita dall’esercizio per il 31 dicembre 2013 già prima
di subire l’infortunio. Infatti è improbabile che in data 14 dicembre 2013,
giorno dell’infortunio, l’assicurata ignorasse la propria uscita dall’esercizio
per il 31 dicembre 2013, e cioè appena due settimane dopo l’infortunio avrebbe
lasciato l’esercizio (…) Nel presente caso non è detto che l’assicurata avrebbe
avuto diritto all’indennità di disoccupazione, visto che nel 2013 ha lavorato
solo otto mesi e mezzo. Oltretutto, è stata lei stessa a notificare nella
proposta d’assicurazione che non si è annunciata in disoccupazione
”.
1.34.   Il 10 ottobre 2016 l’attrice
ha affermato di non intendere controbattere alle ripetitive osservazioni di
controparte (doc. XLV).
1.35.   L’11 ottobre 2016 il TCA ha
scritto all’attrice, affermando:
"
(…)
con riferimento alla
vertenza a margine ed al suo scritto del 10 ottobre 2016, rileviamo che
l’assicuratore, che ci legge in copia, il 3 ottobre 2016 (doc. XLII), ha
affermato che al caso di specie andrebbe applicata la giurisprudenza del TF
relativa al sorgere dell’incapacità lavorativa dopo aver ricevuto il
licenziamento. A questo proposito le segnaliamo le due seguenti sentenze in
italiano: in ambito LAMal la sentenza 9C_24/2013 del 25 marzo 2013 (consid. 4);
in ambito LCA la sentenza 4A_344/2007 dell’11 marzo 2008 (consid. 3.3).
L’assicuratore sostiene pure che l’attrice potrebbe non aver adempiuto i
requisiti per chiedere prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione
avendo lavorato solo 8 mesi e mezzo nel 2013 (pag. 4, doc. XLII).
Ai fini del giudizio le
assegniamo un termine di
10 giorni
per prendere posizione circa
l’applicabilità della predetta giurisprudenza, per prendere posizione circa
l’adempimento dei requisiti per chiedere prestazioni dell’assicurazione contro
la disoccupazione, per precisare se l’interessata si è iscritta
all’assicurazione contro la disoccupazione nel periodo litigioso (in caso di
risposta affermativa le chiediamo di voler produrre tutto l’incarto; in caso di
risposta negativa le chiediamo di volerne spiegare i motivi), e per comprovare,
secondo il principio della verosimiglianza preponderante, che l’attrice, senza
la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito.” (doc. XLVI)
1.36.   Il 12 ottobre 2016 l’attrice
ha scritto al TCA evidenziando che __________, firmatario di tutti gli atti e
presente all’udienza, non risulta iscritto all’ordine degli avvocati o alla
pratica forense del Canton __________ o del Canton __________ e neppure figura
quale organo dell’assicuratore in grado di vincolare, anche durante un semplice
dibattimento, la parte convenuta. Egli non appartiene neppure alla Federazione
svizzera degli avvocati. Ora, pacifico che al caso di specie si applica il CPC,
in applicazione dell’art. 68 CPC, __________ non può rappresentare la
convenuta. L’attrice chiede al TCA che “
d’ufficio (art. 59 cpv. 2 e 60 CPC)
si appuri la validità della rappresentanza processuale giusta l’articolo 68
CPC, con le conseguenze de iure ex tunc che questo comporterà in caso di
mancata rappresentanza valida in seno al presente procedimento
” (doc.
XLVII).
1.37.   Il 17 ottobre 2016 il TCA ha
assegnato un termine di 10 giorni all’Mlaw __________ per prendere posizione in
merito (doc. XLVIII).
1.38.   Il 21 ottobre 2016 l’attrice
ha scritto al TCA chiedendo una sospensione della procedura e dunque del
termine per prendere posizione sulle affermazioni della convenuta, poiché la
richiesta potrebbe rivelarsi nulla. L’interessata rileva inoltre che
l’assicuratore continua ad appesantire la procedura con domande a posteriori,
di principio sconosciute al CPC. In sede di udienza le parti si erano accordate
per semplificare la procedura e non per complicarla. Per questo motivo si era
rinunciato a sentire alcuni funzionari, tra cui __________ e __________. Da cui
un atteggiamento contrario alla buona fede processuale. Nel merito l’attrice
evidenzia di non essersi iscritta all’assicurazione contro la disoccupazione su
suggerimento della persona allo sportello dell’ufficio regionale poiché
inidonea (doc. XLIX).
1.39.   Il 24 ottobre 2016
l’assicuratore ha preso posizione circa la corretta rappresentanza dell’Mlaw __________
ed ha affermato che in virtù della sentenza federale 4D_2/2013 del 1° maggio
2013 e quindi del mandato conferito da CV 1 all’Mlaw __________, quest’ultimo
quale giurista facente parte del servizio giuridico di CV 1 è legittimato a
rappresentare CV 1 in questa causa (doc. L).
1.40.   Il 26 ottobre 2016 il TCA ha
scritto all’attrice, affermando:
"
(…)
con riferimento al suo
scritto del 21 ottobre 2016, in allegato le trasmettiamo la presa di posizione
di CV 1 del 24 ottobre 2016 con gli allegati (doc. L, 1+4). Alla luce del
contenuto dello scritto dell’assicuratore e degli annessi, questo Tribunale
ritiene che l’MLaw __________ può rappresentare CV 1 e che di conseguenza tutti
gli atti di causa sono validi.
La richiesta di
sospensione del 21 ottobre 2016 è di conseguenza respinta.
Le assegniamo un ultimo
termine scadente il
10 novembre 2016
per rispondere al nostro
scritto delll’11 ottobre 2016.” (doc. LI)
1.41.   L’11 novembre 2016 è pervenuto
al TCA uno scritto datato 21 ottobre 2016, al quale l’assicurata ha allegato un
contratto di lavoro presso il ristorante __________ del 2 dicembre 2013 e lo
scritto del successivo 19 dicembre 2013 di impossibilità di inizio, oltre ad un
certificato dell’8 novembre 2013 del dr. med. __________ (doc. LII).
1.42.   L’11 novembre 2016 il TCA ha
trasmesso la suddetta comunicazione all’attrice per conoscenza (doc. LIII).
1.43.   Dopo che l’assicuratore,
spontaneamente, il 22 novembre 2016 ha nuovamente trasmesso uno scritto al TCA (doc.
LIV), il 9 dicembre 2016 questo Tribunale ha domandato la trasmissione degli
atti successivi all’8 settembre 2016 chiedendo l’autorizzazione a sottoporre
l’incarto alle parti sulla base dello svincolo del segreto professionale
sottoscritto dall’attrice (doc. LV).
1.44.   Il 16 dicembre 2016 l’UAI ha
trasmesso al TCA l’incarto AI (doc. LVII + 1).
1.45.   Il 21 dicembre 2016 il TCA ha
scritto all’UAI, chiedendo:
"
(…)
Nella lettera di
accompagnamento del 16 dicembre 2016 l’UAI ha affermato che “
senza
l’autorizzazione esplicita da parte del nostro ufficio, a terze persone non
potrà essere data conoscenza del contenuto degli atti, né mediante estratti o
copie, né in altro modo. Le autorità e gli organi ufficiali che trasmettono
questi documenti si assumono la responsabilità sul fatto che, una tale
trasmissione può avvenire unicamente in virtù di una base legale sufficiente.
Sono tenuti, se necessario, a procurarsi direttamente il consenso della persona
assicurata; ricordiamo che chiunque viola intenzionalmente l’obbligo del
segreto è punito in conformità dell’art. 87 della legge sull’assicurazione
vecchiaia e superstiti (LAVS)
”.
AT 1 in data 1°
settembre 2016 ha liberato dal segreto professionale l’UAI con l’autorizzazione
a sottoporre l’incarto alle parti (doc. XXX, allegato agli scritti del 5
settembre 2016 del Tribunale all’UAI e del 9 dicembre 2016 del Tribunale
all’UAI).
Alla luce di quanto
sopra le chiediamo cortesemente di voler precisare a questo Tribunale se
esistono obiezioni da parte dell’UAI a sottoporre alle parti (ossia AT 1 e CV 1)
l’incarto di AT 1. In tal caso le chiediamo di indicarne i motivi.
Infine le domandiamo
cortesemente di voler trasmettere a questo Tribunale eventuali ulteriori atti
medici pervenuti nel frattempo all’UAI.” (doc. LVIII)
1.46.   Il 21 dicembre 2016 il TCA ha
scritto alle parti affermando:
"
(…)
con riferimento alla
vertenza a margine, in allegato vi trasmettiamo lo scritto del 16 dicembre 2016
dell’UAI al TCA (doc. LVI) e la lettera del TCA all’UAI del 21 dicembre 2016
(doc. LVIII) per conoscenza.
Vi informiamo che alle
parti sarà data la possibilità di esprimersi in merito al contenuto dell’intero
incarto AI nei modi e tempi che deciderà questo Tribunale dopo la risposta
dell’UAI.” (doc. LIX)
1.47.   Il 3 gennaio 2017 l’UAI ha
affermato che “
non abbiamo obiezioni a sottoporre gli atti alle parti vista
l’autorizzazione espressa dall’assicurata con dichiarazione del 01.09.2016.
Dopo l’invio del 20.12.2016, non abbiamo ricevuto ulteriori atti medici
”
(doc. LX).
1.48.   Con scritto del 20 gennaio
2017 il TCA ha chiesto all’UAI di aggiornare lo stato della procedura ed in
particolare di trasmettere eventuali ulteriori atti nel frattempo pervenuti,
precisando se, alla luce dell’autorizzazione sottoscritta dall’attrice il 1°
settembre 2016, vi sono obiezioni a sottoporre gli eventuali nuovi atti alle
parti (doc. LXI).
1.49.   Il 24 gennaio 2017 l’UAI ha
trasmesso la nuova documentazione, tra cui la perizia psichiatrica del 9
gennaio 2017 della dr. ssa med. __________ (doc. LXII/2) e il rapporto finale
SMR del 19 gennaio 2017 (doc. LXII/1), rilevando di non avere obiezioni a
sottoporre gli atti alle parti vista l’autorizzazione espressa dall’assicurata
con la dichiarazione del 1° settembre 2016 (doc. LXII).
1.50.   Il 25 gennaio 2017 il TCA ha
scritto al medico SMR, dr. med. __________, affermando:
"
(…)
Il TCA ha chiesto
all’UAI l’intero incarto dell’assicurata, domandando nel contempo se vi fossero
obiezioni nel trasmettere la documentazione alle parti.
Il 24 gennaio 2017
l’UAI, dopo averci già trasmesso l’intero dossier, ha inviato gli ultimi atti,
ossia la perizia del 9 gennaio 2017 della dr.ssa med. __________ e il rapporto
finale SMR del 19 gennaio 2017, indicando che, vista l’autorizzazione
sottoscritta da AT 1 in data 1° settembre 2016 (che ha svincolato l’UAI dal
segreto professionale) non vi sono obiezioni a sottoporre gli atti alle parti.
Questo Tribunale rileva
che in calce al rapporto finale SMR del 19 gennaio 2017, a pag. 3, Lei ha
indicato che “
per ragioni mediche, si sconsiglia di inviare il dossier
direttamente all’assicurata/o
”.
Ritenuto che il TCA
intenderebbe sottoporre gli atti alle parti, e dunque anche all’assicurata, le
chiediamo di voler precisare, se possibile, quali atti, rispettivamente quali
parti delle perizie, non devono essere trasmesse all’assicurata e per quali
motivi.
La ringraziamo per la
collaborazione ed in attesa di un suo riscontro entro il
2 febbraio 2017
,
le porgiamo i nostri migliori saluti.” (doc. LXIII)
1.51.   Il 27 gennaio 2017 l’attrice
ha trasmesso ulteriore documentazione medica (doc. LXIV), e meglio un
certificato medico del dr. med. __________ che attesta una totale incapacità
lavorativa dell’assicurata dal 25 gennaio 2017 al 13 febbraio 2017 causa
malattia (doc. FF1) e un referto del 18 gennaio 2017 della dr.ssa med. __________
__________ che conclude affermando: “
sostanziale stabilità del quadro. Nota
stenosi pre ed intraforaminale a livello C5-C6 a sinistra con effetto
compressivo su C6. A livello C4-C5 bulging discale ponderato in sede
mediolaterale a sinistra con impronta sulla parete anteriore del sacro durale e
del midollo ad effetto dislocazione sull’origine della radice C5 a sinistra.
Stabili le restanti discopatie
” (doc. FF2).
1.52.   Il 31 gennaio 2017 l’UAI ha
affermato che “
a seguito della visione della documentazione medica nel suo
complesso, __________ in data 30 gennaio 2017 ha ritenuto possibile l’invio del
dossier integrale alle parti, inclusa l’assicurata
” (doc. LXV).
1.53.   Il 1° febbraio 2017 il TCA ha
trasmesso alle parti la documentazione pervenuta dal 3 gennaio 2017, oltre alla
perizia del dr. med. __________ estratta dall’incarto AI ed ha assegnato loro
un termine scadente il 14 febbraio 2017 per presentare osservazioni scritte in
merito e per visionare presso la Cancelleria del Tribunale l’intero incarto AI
(doc. LXVII).
1.54.   Il 13 febbraio 2017 il dr.
med. __________ ha trasmesso al TCA gli allegati al suo scritto del 6 settembre
2016 (doc. LXVIII), che sono stati trasmessi alle parti per conoscenza (doc.
LXIX).
1.55.   Con osservazioni del 14
febbraio 2017 l’assicuratore si è riconfermato nelle sue precedenti prese di
posizione evidenziando che nel frattempo l’UAI ha emesso un progetto di
decisione, trasmesso anche all’assicuratore, il quale tuttavia non l’ha inviato
al TCA ritenendo che spetta al Tribunale richiamarlo. L’assicuratore ha
affermato:
“(…)
Successivamente con il
progetto d’assegnazione di una rendita del 1° febbraio 2017, fatto pervenire
dall’AI anche a CV 1, all’assicurata è stato riconosciuto un grado d’invalidità
parziale a far tempo dal 1° gennaio 2016. Tuttavia, visto che trai i
destinatari non c’è il lodevole Tribunale delle assicurazioni, CV 1 ritiene
opportuno che sia il Tribunale ad edire il documento summenzionato e non CV 1
ad inoltrarlo. Il documento “progetto d’attribuzione di una rendita” è di
primaria importanza, in quanto lì è possibile osservare come l’AI, per il
calcolo d’invalidità, abbia fatto un ragionamento simile a quello fatto a suo
tempo da CV 1 nel suo scritto del 3 ottobre 2016 per la perdita di guadagno.
Quindi, nel caso in cui l’assicurata o comunque il suo legale per conto suo,
non dovesse fare obiezioni al ragionamento fatto dall’AI per il calcolo
d’invalidità, ciò dovrebbe avere anche delle ripercussioni su un eventuale
obbligo di prestazioni da parte di CV 1.
Concludendo, alla luce
degli accertamenti medici, CV 1 resta del parere che almeno per il periodo che
va dal 1° giugno 2014 al 31 dicembre 2015 non debba alcuna prestazione
all’assicurata, in quanto quest’ultima, per il summenzionato periodo, e
comunque da considerare abile al lavoro nella misura del 100% per attività
confacenti” (doc. LXXI)
1.56.   Il 14 febbraio 2017 l’attrice
ha affermato che:
“(…)
la pratica AI non fonda
i criteri al pari di quelli volti a sapere se la signora AT 1 abbia diritto
alle prestazioni assicurative di cui al presente procedimento. Per questa
ragione i documenti medici prodotti potranno servire quale supporto informativo
ma non come mezzi di prova diretti fintanto che non sia assicurato il
contradditorio con i medici che hanno sottoscritto i referti. Il riferimento è
rivolto soprattutto al rapporto del Dr. __________ che non solo ha lasciato
assai perplesso il medico curante, ma ne è risultato persino
contraddittorio.(…)” (doc. LXX)
L’attrice, che ha allegato
un referto del 31 gennaio 2017 del dr. med. __________ (doc. LXX/GG OSS1), del
13 gennaio 2017 del dr. med. __________ (LXX/GG OSS 2) e del 18 gennaio 2017 della
dr.ssa med. __________ (doc. LXX GG OSS-3), nelle osservazioni ha inoltre
citato un e-mail pervenutogli dal dr. med. __________, non allegato, il quale
tra l’altro afferma:
“(…)
Per quanto riguarda le
perizie reumatologica e psichiatrica in mio possesso posso rilevare delle
incongruenze mediche citate qui di seguito:
Il Dr. __________,
nella redazione della sua perizia del 26.10.2016 (basata sulla visita peritale
del 25.10.2016) si esprime con diagnosi già conosciute e valutate ma cita una
FIBROMIALGIA PRIMARIA CON 18 PUNTI POSITIVI SU 18 quale prima diagnosi con
ripercussione di IL (premetto che la diagnosi di fibromialgia era stata
accennata ma non effettuata durante la degenza della Sig.ra AT 1 a __________
–proprio perché non valutata a livello psichiatrico – e che da qualche anno non
è più considerata quale malattia invalidante dell’AI e che deve essere
assolutamente presa in considerazione solo dopo una valutazione prettamente
psichiatrica, diagnosi neanche accennata nella perizia psichiatrica del 23.11 e
07.12.2016 effettuata dalla Dr.ssa __________ incaricata dall’AI stessa).
Nella stessa perizia
reumatologica il Dr. __________ cita tutte le valutazioni specialistiche
effettuate sulla paziente a margine ma dapprima si trova in accordo con il Dr. __________
e Dr. __________ (…) citando discrepanze fra le mie valutazioni (che sono
andate avanti ancora negli anni a venire, coadiuvato da valutazioni
specialistiche quali quelle del Dr. __________ a __________ e confermate dal
ricovero di un mese presso la Clinica di __________, ritenendo il sottoscritto
addirittura “molto di parte “ (pag. 8) poiché riferivo sempre un peggioramento
dello stato di salute della paziente rimanendo vago nella descrizione dello
status (status già descritto più volte dagli altri specialisti e quindi
inutilmente ripetuti dal sottoscritto, e che non gli è possibile confrontare il
suo stato con il mio (ma da quanto ho potuto leggere non si è confrontato
neanche con quello del Dr. __________ e del Dr. __________ di __________, dove
trovo bizzarra la frase scritta a pag. 8: “… faccio anche notare come il mio
status sia migliore di quello del Dr. __________ all’uscita della Clinica di __________”
basandosi solo sulla misurazione di distanza dita-suolo; e per finire scrive
che “i dolori da sindrome cervico e lombo-spondilogena sono inoltre in buona
parte influenzati dalla fibromialgia”, invitando la sig.ra AT 1 ad iscriversi
“per esempio” a ginnastica effettuata dalla Lega contro il Reumatismo,
rimanendo “sorpreso” che la paziente non era mai stata informata di questa
possibilità terapeutica….. no comment!
Sarebbe interessante
far sapere al Dr. __________ che la perizia psichiatrica effettuata dalla
Dr.ssa __________ dopo di lui praticamente smentisce le sue diagnosi
“pseudopsichiatriche quale la fibromialgia”, non citandola assolutamente anzi
valutando quale diagnosi principale con IL “EPISODIO DEPRESSIVO DI MEDIA
GRAVITA` e “DISTURBO DA DOLORE CON FATTORI SOMATICI E PSICHICI”, i cui codici
ICD10 non equivalgono assolutamente alla diagnosi di fibromialgia (tant’è vero
che il rapporto finale SMR, del medico SMR Dr. __________ del 19.01.2017
considera quale diagnosi principale con influsso sulla CL proprio le diagnosi
psichiatriche descritte nella perizia della Dr.ssa __________, con ulteriori
diagnosi con influsso sulla CL quelle conosciute quali reumatologiche).
Inoltre, sempre nel
rapporto finale SMR del medico SMR Dr. __________ del 19.01.2017, si evince un
errore di valutazione di date per la IL (considerando la paziente inabile al
100% dal 15.12.2013 al 31.12.2015 e al 50% dal 01.01.2016 e continua, non
considerando il periodo di IL totale dovuto proprio al ricovero presso la
Clinica di __________ dal 24.01.2016 al 20.02.2016, IL totale da prendere in
considerazione almeno fino al 27.03.2016 compreso (pag. 4 perizia reumatologica
Dr. __________).
Infine, e non per
ultimo, faccio notare che lo status della paziente in essere è attualmente
peggiorato (anche se chi l’ha valutata 3 anni fa o l’anno scorso non ci crederà
mai, pur non rivedendo la paziente o affermando diagnosi a dir poco “svianti”
dalla problematica psico-fisica della paziente) e questo viene confermato dai
rapporti specialistici e radiologici eseguiti rispettivamente RM cervicale del
18.01.2017 e visita neurochirurgica del 13.01, 20.01 e 31.01.2017 da parte del
neurochirurgo Dr. __________ di __________ (vedi allegati) che mettono in
risalto la famosa “ernia discale intraforaminale C5-C6 sx (ernia discale che
secondo il Dr. __________ il sottoscritto avrebbe descritto come diagnosi
“esagerata”) che spiega le algie brachiali attuali (e per me anche quelle
lamentate da tempo e sempre più ingravescenti) e che, nonostante forti dosaggi
farmacologici ed infiltrazione, solo dopo la paziente riferiva un 60% di
miglioramento, assumendo nel contempo ancora farmacoterapia. Allo stato attuale
e con la visita odierna effettuata dal sottoscritto purtroppo questi dolori
sono riapparsi ancora in forma importante che, a modo di vedere del Dr. __________,
andrebbero a questo punto sottoposti ad intervento neurochirurgico ACIF C5-C6”
(doc. LXX)
1.57.   Le rispettive conclusioni sono
state trasmesse alle parti per conoscenza (doc. LXXII e LXXIII).
in diritto
in ordine
2.1.   Con scritto del 12 ottobre
2016 l’attrice ha chiesto di verificare la legittimazione processuale di __________
alla luce dell’art. 68 CPC (doc. XLVII). Il funzionario della convenuta,
secondo l’attrice, non risulta iscritto all’ordine degli avvocati o alla pratica
forense del Canton __________ o __________ e neppure risulta quale organo della
convenuta in grado di vincolare anche durante un semplice dibattimento
l’assicuratore. Inoltre non appartiene neppure alla Federazione svizzera degli
avvocati.
Per
l’art. 68 cpv. 1 CPC ogni parte con capacità processuale può farsi
rappresentare nel processo. Secondo l’art. 68 cpv. 2 CPC sono autorizzati a
esercitare la rappresentanza professionale in giudizio in tutti i procedimenti
gli avvocati legittimati ad esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale
svizzero giusta la legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati (lett. a), dinanzi
all’autorità di conciliazione, nelle controversie patrimoniali in procedura
semplificata (come quella in esame [cfr. art. 243 cpv. 2 lett. f CPC]), nonché
nelle pratiche evase in procedura sommaria, i commissari e agenti giuridici
patentati, se il diritto cantonale lo prevede (lett. b), nelle pratiche evase
in procedura sommaria secondo l’articolo 251 CPC i rappresentanti professionali
a tenore dell’articolo 27 LEF (lett. c), dinanzi al giudice della locazione e
al giudice del lavoro, i rappresentanti professionalmente qualificati, se il
diritto cantonale lo prevede (lett. d).
Per
quanto concerne l’art. 68 cpv. 2 lett. b CPC, come rammenta il Prof. dott.
Francesco Trezzini
nel Commentario al
CPC (redatto con
Bruno Cocchi
e
Giorgio A. Bernasconi
, ADV editore,
2011, ad art. 68 pag. 247) “
La LACPC / TI non prevede alcunché al riguardo,
né in Ticino vi è una legislazione che prevede queste figure, cosicché esse
permangono finora sconosciute nella realtà giurisdizionale ticinese
”.
Circa
l’art. 68 cpv. 2 lett. d CPC, l’art. 12 LACPC/TI prevede che:
“1
In
applicazione dell’articolo 68 capoverso 2 lettera d CPC, limitatamente alle
cause condotte in procedura semplificata (art. 243 e seguenti CPC) e in
procedura sommaria (art. 248 e seguenti CPC), la rappresentanza processuale
professionale è pure riconosciuta:
a) in materia di contratto di locazione e d’affitto:
- ai rappresentanti o impiegati di associazioni
professionali o di categoria;
- ai fiduciari con l’autorizzazione cantonale o loro
impiegati;
- agli amministratori d’immobili oggetto della lite o
loro impiegati;
b) in materia di contratto di lavoro:
- ai rappresentanti o impiegati di associazioni
professionali o di categoria;
- ai fiduciari con l’autorizzazione cantonale o loro
impiegati.
[7]
2
Alle
persone sopraindicate sarà riconosciuta la rappresentanza processuale solo alla
condizione che:
a) siano in possesso di una procura scritta del loro
rappresentato;
b) siano in possesso dell’esercizio dei diritti
civili;
c) siano ritenute dal giudice capaci di proporre e
discutere la causa con la necessaria chiarezza.”
Il 24 ottobre 2016 l’Mlaw __________
ha preso posizione rilevando che con sentenza 4D_2/2013 del 1° maggio 2013 il
TF si è espresso in merito ad una censura simile, affermando:
“
2.1 Das
Obergericht führte zur Begründung seines Nichteintretensentscheids aus, die
Beschwerdeführerin sei als juristische Person nur prozessführungsbefugt, wenn
sie durch ein rechtmässiges Organ oder eine zeichnungsberechtigte Person
vertreten werde. Die Beschwerde sei von zwei gemäss Handelsregister nicht
zeichnungsberechtigten Juristen unterzeichnet worden und daher grundsätzlich
unwirksam. Zwar könne sich die Beschwerdeführerin gemäss Art. 68 ZPO durch jede
beliebige Person ihres Vertrauens vertreten lassen, sofern diese nicht
berufsmässig handle. Vorliegend sei eine berufsmässige Vertretung gegeben,
weil die Beschwerde von zwei Juristen unterzeichnet worden sei, die als
Angestellte der Beschwerdeführerin für ihre Tätigkeit ein Entgelt in Form von
Lohn erhielten und bereit seien, die Beschwerdeführerin regelmässig in
rechtlichen Angelegenheiten zu vertreten. Die berufsmässige Vertretung vor
dem Obergericht sei nach Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO Anwälten und Anwältinnen
vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 (SR 935.61)
berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten. Aufgrund
ihres Anstellungsverhältnisses zur Beschwerdeführerin könnten sich die beiden
unterzeichnenden Juristen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d des Anwaltsgesetzes nicht
in das kantonale Anwaltsregister eintragen lassen, wies dies Art. 6 Abs. 1 des
Anwaltsgesetzes verlange. Damit fehle ihnen eine der Voraussetzungen, die
Beschwerdeführerin gemäss Art. 68 ZPO berufsmässig zu vertreten.
(…)
2.2.1
Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO behält die berufsmässige Vertretung von Parteien im
Prozess grundsätzlich Anwälten vor, die nach dem Anwaltsgesetz berechtigt sind,
Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten. Die Vertretung von
Parteien vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen kann nach Art. 40 Abs. 1
BGG ebenfalls nur durch solche Anwälte erfolgen. Das damit statuierte
prozessrechtliche Anwaltsmonopol bezieht sich auf die Vertretung von Personen
durch Dritte und kommt damit nicht zur Anwendung, soweit das materielle
Zivilrecht bei juristischen Personen die Vertretung im Prozess durch
firmeninterne Personen mit Organfunktion zulässt (MARTIN H. STERCHI, in: Berner
Kommentar zur ZPO, Bd. I, 2012, N. 12 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler
Kommentar, ZPO, 2010, N. 2 und 21 zu Art. 68 ZPO; vgl. auch
BGE 130 II 87
E. 4.3.2 S. 97; LAURENT
MERZ, in: Basler Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 40 BGG;
FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 5 zu Art. 40 BGG).
So lassen Art. 458 ff. OR bei juristischen Personen, die ein kaufmännisches
Gewerbe führen, ihre Vertretung im Prozess durch Prokuristen und andere
Handlungsbevollmächtigte zu, denen damit nicht die Stellung eines
berufsmässigen Vertreters im Sinne von Art. 68 Abs. 2 ZPO zukommt (vgl.
BGE 97 II 94
S. 95, der Prokuristen
betrifft; STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 68 ZPO; Urteil des Berner
Verwaltungsgerichts vom 21. Juni 2007, VGE 22813, E. 1.4.6, publ. in: BVR 2008,
S. 29). Die Prokura umfasst vermutungsweise das Recht, alle Arten von
Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Unternehmens mit sich bringen
kann (Art. 459 Abs. 1 OR). Zu diesen Rechtshandlungen gehört auch die
Prozessvertretung (Urteil 4P.184/2003 vom 2. Februar 2004 E. 2.3.2 mit
Hinweis). Mit der kaufmännischen Handlungsvollmacht wird jemand ohne Erteilung
der Prokura zum Betrieb des Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften im Gewerbe
als Vertreter bestellt (Art. 462 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 462 Abs. 2 OR ist der
Handlungsbevollmächtigte jedoch zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm
eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist. Die ausdrückliche
Erteilung der Prozessführungsbefugnis kann schriftlich oder mündlich, nicht
jedoch bloss stillschweigend erfolgen (CHRISTINE CHAPPUIS, in: Commentaire
Romand, CO I, 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 462 OR i.V.m. N. 7 zu Art. 459 OR;
KARL WAGNER, Die Handlungsvollmachten nach Art. 462 des Obligationenrechts,
1945, S. 38; vgl. betreffend Art. 426 Abs. 2 aOR: Entscheid des Bundesgerichts,
I. Abteilung, vom 31. Mai 1902 E. 3, publ. in: Blätter für Zürcherische
Rechtsprechung, Neue Folge Bd. I, 1902, Nr. 159 S. 199 f.). Die Regelung der
ausdrücklichen Vollmachtserteilung in Art. 462 Abs. 2 OR erfährt insoweit eine
Ausnahme, als der Geschäftsinhaber gemäss Art. 458 Abs. 1 OR einem
Handlungsbevollmächtigten stillschweigend die Prokura erteilen kann (
BGE 94 II 117
E. 3 S. 118 f.; vgl.
auch:
BGE 99 IV 1
E. 1c S. 3). Anders als die
Prokura kann die Handlungsvollmacht nicht ins Handelsregister eingetragen
werden (Urteil 4C.348/2006 vom 17. Januar 2007 E. 8.1 mit Hinweis). Der Handlungsbevollmächtigte
hat daher dem Gericht seine Ermächtigung zur Prozessführung nach Art. 642 Abs.
2 OR durch eine von den zuständigen Personen erteilte Vollmacht zu belegen
(vgl. Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 21. Juni 2007, VGE 22813, E. 1.4.8.,
publ. in: BVR 2008, S. 30).
2.2.2 Nach
dem Gesagten hat das Obergericht verkannt, dass nicht im Handelsregister
eingetragene Handlungsbevollmächtigte gemäss Art. 462 Abs. 2 OR zur
Prozessführung ermächtigt werden können, ohne unter das Anwaltsmonopol gemäss
Art. 68 ZPO zu fallen. Das Obergericht ist daher in Willkür verfallen, wenn
es die Vertretungsbefugnis der von der Beschwerdeführerin angestellten Juristen
aufgrund ihrer fehlenden Eintragung im Handelsregister ausschloss, ohne zu
prüfen, ob eine Ermächtigung zur Prozessführung gemäss Art. 462 Abs. 2 OR
vorlag.
(…)
3.4 Wie
bereits dargelegt, können nach Art. 462 Abs. 2 OR auch nicht im Handelsregister
eingetragene Handlungsbevollmächtigte zur Prozessführung ermächtigt werden.
Demnach kann daraus, dass sich die Beschwerdeführerin bereits im bisherigen
Verfahren durch von ihr angestellte Juristen vertreten liess, die nicht im
Handelsregister eingetragen waren, nicht abgeleitet werden, sie habe sich
absichtlich von nicht zeichnungsberechtigten Personen vertreten lassen.
Vielmehr ist anzunehmen, die Beschwerdeführerin sei gemäss ihrem im
erstinstanzlichen Verfahren tolerierten Vorgehen irrtümlich davon ausgegangen,
wenn sie sich durch von ihr angestellte und mit der Verfassung und Einreichung
von Rechtsschriften betraute Angestellte vertreten lasse, sei die Einreichung
einer Vollmacht nicht oder nur auf Aufforderung des Gerichts erforderlich.
Unter diesen Umständen hat das Obergericht den durch Art. 5 Abs. 3 und Art. 9
BV gewährleisteten Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben verletzt, indem
es der Beschwerdeführerin nicht gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO eine gerichtliche
Nachfrist zur Einreichung einer Vollmacht ansetzte. Zur Behebung dieses
Verfahrensmangels ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Stellung einer Nachfrist zur Vollmachtseinreichung und zum späteren neuen
Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen. Damit werden die Anträge der
Beschwerdeführerin in der Sache gegenstandslos.“ (sottolineature del redattore)
In concreto, __________,
segretario generale della convenuta e __________ capo servizio giuridico della
convenuta sono iscritti a registro di commercio della CV 1 e della CV 1 con
diritto di firma collettiva a due ed hanno conferito procura all’MLaw __________
per rappresentare le società innanzi a tutte le istanze (doc. L da 1 a 4). Di
conseguenza l’Mlaw __________ può validamente rappresentare l’assicuratore in
questa causa innanzi al TCA.
Nel merito
2.2.   Con la petizione l’attrice
chiede che sia accertata l’illiceità che l’assicuratore tenga all’insaputa
delle persone interessate ed in violazione delle CGA/CC due incarti inerenti la
stessa persona assicurata, che all’attrice siano riconosciute indennità
giornaliere “__________” con decorrenza dal 1° giugno 2014, che l’indennità
ammonta a fr. 6'500 mensili, che il totale delle indennità ammonta a fr. 156'000
su 720 giorni, “
conteggiati per un un’inabilità che raggiungerà
presumibilmente tale data il 31 maggio 2016
”, che vengano calcolati gli
interessi di mora per ciascun mese per i quali l’assicuratore avrebbe dovuto
versare le somme con decorrenza dal 1° giugno 2014 al 5%, che all’attrice venga
riconosciuto un indennizzo di fr. 1'000 per tutte le spese avute per le
numerose visite mediche chieste e/o per potere dimostrare l’evento
assoggettabile a malattia “
Le spese comprendono pure le ovviabili trasferte
allo studi legale
”.
2.3.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena
descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo
che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.4.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni generali d’assicurazione (CGA) e Condizioni
complementari (CC) per le assicurazioni ai sensi della LCA, edizione 2009 (cfr.
polizza, doc. C) dell’assicurazione d’indennità giornaliera __________ (pag.
25), edizione 2009 (doc. C2, pag. 25 e seguenti).
Ai sensi dell’art. __________
CGA le basi del contratto sono costituite dalle CGA, dalle eventuali Condizioni
complementari, dalle disposizioni contenute nella polizza e da eventuali
appendici, dalla LCA per i casi non definiti nelle disposizioni menzionate in
precedenza, da tutti gli accordi contrattuali stipulati in forma scritta tra
l’assicuratore e il contraente d’assicurazione o la persona assicurata.
Per l’art. __________ cpv.
1 CGA l’assicuratore accorda una copertura assicurativa contro le conseguenze
economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle prestazioni
concordate. L’assicuratore paga all’assicurato la perdita di salario e di
guadagno subita e documentata, al massimo fino a concorrenza dell.ndennità
giornaliera assicurata.
L’art. __________ CGA
prevede che è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale
o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame
o una cura medica, oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. __________
CGA se in base a quanto constatato dal medico l’assicurato è inabile al lavoro,
in caso di incapacità lavorativa totale l’assicuratore paga l’indennità
giornaliera assicurata in conformità alla perdita di guadagno subita e
comprovata. Ai sensi dell’art. __________ CGA in caso di inabilità lavorativa
parziale al lavoro pari almeno al 25% l’indennità giornaliera viene erogata in
proporzione al grado di incapacità lavorativa.
Per l’art. __________ CGA
è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro si prendono in considerazione
anche mansioni esigibili in un’altra professione o in un altro campo
d’attività.
L’art. __________ CGA
prevede che l’indennità giornaliera viene versata per una durata di 720 giorni
nell’arco di 900 giorni consecutivi. In caso di passaggio dall’assicurazione
collettiva all’assicurazione individuale, le prestazioni già percepite vengono
computate.
Ai sensi dell’art. __________
CGA se un assicurato risulta inabile al lavoro nella sua professione abituale,
entro 3 mesi egli è tenuto a cercare lavoro in un altro settore d’attività,
oppure ad annunciarsi presso l’assicurazione invalidità, rispettivamente
all’assicurazione disoccupazione. Secondo l’art. __________ CGA se l’abilità
lavorativa residua non viene sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera
avviene considerando l’obbligo di riduzione del danno che incombe
all’assicurato. Per l’art. __________ CGA se l’assicurato omette di annunciarsi
all’assicurazione disoccupazione, rispettivamente all’assicurazione invalidità,
l’assicuratore è autorizzato a sospendere le prestazioni d’indennità
giornaliera. Il calcolo di possibili indennità giornaliere avviene considerando
le prestazioni che devono presumibilmente essere erogate da queste
assicurazioni.
2.5.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007,
consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni (cfr.
CGA, art. __________ CGA: “
[…] paga all’assicurato la perdita di salario e
di guadagno subita e documentata, al massimo fino a concorrenza dell’indennità
giornaliera assicurata
; art. 8 cpv. 1 CGA: “
[…] paga l’indennità
giornaliera assicurata in conformità alla perdita di guadagno subita e
comprovata […]
” ).
2.6.
In concreto
dagli atti emerge quanto segue.
Il 14
dicembre 2013 l’assicurata è stata vittima di un infortunio (cfr. doc. 1 e 2).
Durante l’attività lavorativa è scivolata in cucina, trattenendosi e sentendo
dolore alla schiena e alla gamba destra (doc. 3). L’assicuratore LAINF ha
versato le prestazioni pattuite sino al 30 aprile 2014 (Doc. AA: decisione su
opposizione dell’assicuratore contro gli infortuni del 27 novembre 2014,
cresciuta incontestata in giudicato).
Il 23 aprile
2014 l’attrice è stata visitata dal dr. med. __________, malattie reumatiche,
fisiatria e riabilitazione FMH, medicina manuale, il quale nel referto di
medesima data, dopo aver descritto l’anamnesi famigliare, personale remota,
sociale, attuale, i dati soggettivi dell’assicurata, le constatazioni obiettive
ha posto la diagnosi di sindrome lombospondilogena tendenzialmente cronica a
destra senza segni neurocompressivi in atto in/con modiche turbe statiche del
rachide, alterazioni degenerative L2/L3 (discopatia [condrosi]), L5/S1
(discopatia [condrosi]) con piccola ernia discale paramediana a destra,
sovraccarico delle sacroiliache con iniziale artrosi a destra (terzo
inferiore), esiti da trauma distorsivo del rachide lombare (movimento brusco in
lateroflessione destra con contusione del fianco destro il 14.12.2013), sovrappeso
(149 cm/77kg), stato dopo due gravidanze, la seconda gemellare con taglio
cesareo. Lo specialista ha precisato che nell’attività da ultimo esercitata di
“
tournante in ristorante
” è inabile al lavoro al 100% fino al 18 maggio
2014, al 50% dal 19 maggio 2014 al 31 maggio 2014 ed allo 0%, ossia
completamente abile, dal 1° giugno 2014 (doc. 12).
L’assicuratore
convenuto ha versato ulteriori indennità giornaliere fino al 31 maggio 2014
sulla base delle valutazioni del medico fiduciario (cfr. doc. 13).
Il 2 maggio
2014 il medico curante, dr. med. __________, FMH medicina interna generale,
medicina manuale SAMM, ha preso posizione ritenendo che l’attrice, dopo essere
stata inabile al lavoro per infortunio, va considerata inabile al lavoro per
malattia al 100% dal 24 aprile 2014 al 18 maggio 2014, al 50% dal 19 maggio
2014 al 31 maggio 2014 ed allo 0%, ossia completamente abile al lavoro, dal 1°
giugno 2014 (doc. 16). Il curante ha aggiunto di aver visitato l’interessata il
28 aprile 2014 e ha “
potuto confermare una IL 100% per lo stato algico
ancora presente, confrontando il giorno dopo, quando ho ricevuto la perizia in
copia, la visita del Dr. __________ di cui ne condivido ogni aspetto clinico e
prognostico, soprattutto le terapie riabilitative consigliate quale la
mobilizzazione lombare, il rinforzo degli addominali, lo stretching dei
rotatori esterni dell’anca dx e terapie distensive, nonché la combinazione con
trattamento manuale/attivo e ginnastica in piscina
” (doc. 16).
Il 3 giugno
2014 il curante ha affermato che l’attrice considerata abile nella misura del
100%, a partire dal 1° giugno 2014 è in realtà tuttora inabile al lavoro a
causa di un peggioramento dello stato di salute relativo alle diagnosi
reumatologiche conosciute (doc. 19).
Chiamato ad
esprimersi in merito, il dr. med. __________ in data 16 giugno 2016, ha
affermato che “
alla luce di quanto riferito dal medico curante la prognosi
appare meno favorevole di quanto da me giudicato. Ritengo che l’incapacità
lavorativa per il lavoro svolto vada accettata. Le limitazioni funzionali da me
stabilite (pag. 9 e 10. del rapporto del 23.04.2014) e allora ritenute
provvisorie (in vista di un ulteriore peggioramento clinico) sono quindi
tuttora valide. Nel rispetto di esse
” l’attrice “
è da ritenere abile al
lavoro al 100% e a partire da subito
” (doc. 21). Il 18 giugno 2016 il
fiduciario ha precisato che già dal 1° giugno 2016 l’interessata, in attività
confacenti, è abile al lavoro al 100% (allegato doc. 21).
Con scritto
del 20 giugno 2014 l’assicuratore ha pertanto deciso di non versare più alcuna
prestazione dal 1° giugno 2014 (doc. 22).
A questo
scritto ha fatto seguito l’invio di numerosi certificati del curante che ha
attestato una completa inabilità lavorativa dell’attrice (doc. 28, 29, 30, 33,
33, 35, 36).
Il 29
dicembre 2014 il dr. med. __________, “__________dell’”__________” di __________,
ha visitato l’attrice, indicando quali misure intraprendere per migliorare il
suo stato valetudinario (doc. AB).
Il 30
gennaio 2015 il dr. med. __________, preso atto del rapporto del dr. med. __________,
ha affermato che:
"
(…)
[…] la
sua valutazione diagnostica corrisponde a quanto da me segnalato nel mio
rapporto del 23.04.2015 (pag. 5). La sua descrizione dello stato clinico
corrisponde alle mie constatazioni precedenti sia per quanto riguarda i
riscontri muscolo-tendinei che le limitazioni della mobilità vertebrale.
Riprende inoltre anche i consigli terapeutici da me già segnalati, ai quali
aggiunge il suggerimento di infiltrazioni mirate (nelle faccette L4/L5 e L5/S1
a destra e successivamente eventualmente un blocco sacrale). Non si esprime
sulla capacità lavorativa della paziente.
In un
primo tempo avevo considerato la prognosi riguardante la ripresa lavorativa
come favorevole ipotizzando una chiusura del caso per il 01.06.2014. Alla luce
della successiva comunicazione del medico curante alla CV 1 del 03.06.2014
nella quale egli ha segnalato la persistenza della sofferenza avevo quindi
concluso per un’ulteriore incapacità lavorativa completa per il lavoro svolto
(“tutto fare”, nel __________) ritenendo la signora invece abile in forma
normale nel rispetto delle limitazioni stabilite nel rapporto peritale (pag. 9
e 10).
Il nuovo
documento non fornisce aspetti da me non considerati, atti a modificare la mia
presa di posizione. Confermo quindi l’inabilità lavorativa completa della
paziente per il lavoro svolto. Per attività confacenti, rispettose alle
limitazioni stabilite ella rimane invece tuttora abile normalmente (100% per
rendimento e presenza). Visto il decorso fino ad oggi con un quadro clinico
invariato da aprile (mia visita) e dicembre (valutazione Dr. __________) la
presente valutazione è da ritenere definitiva.” (doc. 40)
L’attrice ha
ulteriormente trasmesso altri certificati del proprio curante che attestano una
completa inabilità lavorativa (doc. 41, 43, 46, 47, 48, 49, 52, 54, 57, 59,
62), oltre ad ulteriori referti del dr. med. __________ (doc. 63/16), del dr.
med. __________ (doc. 63/15), del dr. med. __________ (doc. 63/14), della
dr.ssa med. __________ (doc. 63/12) e del dr. med. __________ (doc. AH).
L’interessata
è nuovamente stata visitata dal dr. med. __________ in data 2 ottobre 2015
(doc. 63/15A). Dopo aver posto la diagnosi ed aver descritto quanto successo nel
frattempo, ha affermato che:
“(…)
Prinzipiell
ist die Patientin für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit mit Möglichkeit
zu vermehrten Pausen und Stellungwechseln sowie Heben von Lasten unter 5 kg
arbeitsfähig. Sollte eine genauere Einschätzung der Arbeitsfähigkeit gewünscht
werden, würde ich eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit
empfehlen, dies nach Möglichkeit aber erst im Anschluss an die rheumatologische
Komplextherapie (…)”
Successivamente
l’attrice ha prodotto ulteriori certificati di inabilità lavorativa totale
rilasciati dal proprio curante (doc. 66, 67, 78), nonché un referto del dr.
med. __________ che ha attestato una completa inabilità lavorativa dal 24
gennaio 2016 al 20 febbraio 2016 durante una degenza presso la Clinica di __________
di __________ (doc. 70) e poi fino al 27 marzo 2016 (doc. 72).
L’11 luglio
2016 il dr. med. __________ ha chiesto un consulto e sedute di psicoterapia per
l’attrice per problematiche psicologiche depressive reattive alla situazione
post-traumatica, rispettivamente malattia con relative conseguenze economiche e
socio-familiari, sedute già iniziate durante il recente ricovero di
riabilitazione con apparente buon risultato terapeutico da continuare per
valutare migliori risultati (doc. XIII/BU). L’attrice ha inoltre prodotto
ulteriori certificazioni di completa inabilità lavorativa redatte dal curante
(doc.
XIII/BP; XIII/BQ; XIII/BR; XIII/BS; XIII/BT).
Dagli accertamenti effettuati da questo Tribunale emerge quanto segue.
Il 22 agosto
2016 il dr. med. __________ ha affermato:
“(…)
Confermo
di aver concluso per un’incapacità completa e definitiva della signora per
svolgere ulteriormente il suo lavoro di “tutto fare” in un ristorante e questo
dovuto unicamente a malattia, ritenendola invece abile in forma normale ossia
al 100% e rendimento e presenza per un’attività confacente al suo stato di
salute (nel rispetto delle limitazioni da me stabilite a pag. 9 e 10 del mio
rapporto 23.04.2014).
Ora mi si
chiede di meglio esplicitare queste limitazioni. Esse si riferiscono a quanto
esigibile nel rispetto del presente danno alla salute, prendendo in
considerazione la sintomatologia dolorosa presente, la riduzione oggettiva
della funzionalità dell’apparato locomotorio e l’eventuale ulteriore peggioramento
del quadro clinico e/o morfologico se non venissero rispettate.
Vengono
stabilite in base all’accurata raccolta dei dati anamnestici e dopo
un’appropriata visita medica.
I termini
sono da interpretare come segue:
.
esigibilità normale
.
esigibilità lievemente ridotta: tra il 67 e il 100% (medi 83%)
.
ridotta: 34 a 66% (media 50%)
. molto
ridotta: 6 a 33% (media 19%)
. esigua:
1 a 5% (media 3%)” (doc. XXIV)
Il 28 agosto
2016 il dr. med.
__________ ha affermato:
“(…)
Ich
habe die Patientin einmalig am 22.12.14 und am 02.10.15 untersucht. Beide
Konsultationen hatten zum Ziel, der Patientin die bestmöglichen therapeutischen
Optionen darzulegen und nicht eine differenzierte Bestimmung der
Arbeitsfähigkeit vorzunehmen. Entschprechend hatte ich in meinem Bericht vom
05.10.15 keine genaue Prozentangabe genannt und geschrieben, dass die Patientin
prinzipiell für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit mit Möglichkeit zur
vermehrten Pausen und Stellungswechsel sowie ohne Heben von Lasten über 5 kg
arbeitsfähig ist. Dort hatte ich ebenso geschrieben, dass eine genauere
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer sogenannten Evaluation der
funktionellen Leistungsfähigkeit durchgeführt werden sollte. Dies, um die
Leistungsfähigkeit zu objektivieren. Aufgrund des chronifizierten Verlaufes
hatte ich der Patientin angeraten, eine stationäre multimodale rheumatologische
Komplextherapie in __________ durchzuführen, welche offensichtlich nicht
erfolgt ist.
1.
Bestätigen Sie, dass AT 1 am 02.10.15 (als Sie di Patientin untersucht haben)
für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit 100% arbeitsfähig war?
Ich
bestätige, dass die Patientin prinzipiell für eine leichte, wechselbelastende
Tätigkeit mit Möglichkeit zur vermehrten Pausen und Stellungswechsel sowie ohne
Heben von Lasten über 5 kg arbeitsfähig war, zu welchem Prozentsatz konnte
aufgrund der bereits stattgehabten Dekonditionierung aber nicht klar eruiert
werden. Daher hatte ich eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit
empfohlen.
2.
Seit wann war AT 1 für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit 100%
arbeitsfähig (schon am 29.12.2014; vgl. Bericht vom 29.12.2014, doc. A4/AB)?
Siehe
bitte auch Antwort 1. Im Rahmen der zweimaligen rheumatologischen Kontrollen
lagt der Fokus darauf, der Patientin die bestmöglichen therapeutischen Optionen
aufzuzeigen und auf Wunsch zu organisieren. Für eine differenzierte
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit hatte ich eine Evaluation der funktionellen
Leistungsfähigkeit empfohlen.”
(doc. XXIX)
Il 31 agosto
2016 il dr. med. __________, caposervizio della Clinica di __________ di __________,
ha affermato:
“(…)
Durante
la degenza (24.01.2016 – 20.02.2016) la paziente era inabile totalmente al
lavoro ed è stata dichiarata ulteriormente inabile fino al 27.03.2016 compreso,
così come certificato in lettera d’uscita, per proseguire un programma di
rinforzo del tronco in palestra, in piscina e con sedute di fisioterapia
individuali finalizzate a un lavoro sulla postura e sull’apertura dello sbocco
toracico, per le patologie sopra elencate.
Dopo tale
periodo abbiamo rimandato al medico curante, Dr. __________, il compito di
rivalutare l’IL.
2.
Alla
dimissione, in base all’evoluzione clinico funzionale, si riteneva la paziente
inabile al 100% nell’ambito del suo lavoro come “cameriera tuttofare” fino al
termine del trattamento riabilitativo programmato in regime ambulatoriale,
quindi si raccomandava al medico curante eventuali decisioni in merito.
A
differenza del Dr. __________, non abbiamo approfondito l’abilità lavorativa in
attività leggere in quanto non obiettivo del ricovero.” (doc. XXXII)
Il 6
settembre 2016 il medico curante dr. med. __________, dopo aver ripercorso
l’intera fattispecie, ha affermato:
“(…)
a) Scusandomi
per la lunga ma, a mio avviso, necessaria elencazione dei fatti che entrano in
merito alla vertenza tra la paziente e la CV 1, rispettivamente antecedenti
alla data di possibile ripresa lavorativa della paziente come aveva previsto il
Dr. med. __________ nella sua perizia e soprattutto l’evoluzione dello stato di
malattia della stessa a seguire, come relazionato con atti specialistici alla
mano, ritengo di essere stato chiaro nel collaborare a far luce su questa
diatriba laddove si evince che la paziente SAREBBE DOVUTA GUARIRE IN DATA
01.06.2015, condizionale giustamente adoperato dal perito CV 1 ma smentito
dagli eventi concomitanti e successivi di peggioramento dello stato algico
della paziente in esame, addirittura RIPRENDERE L’ATTIVITA` LAVORATIVA NELLA
MISURA DEL 100% (presenza e rendimento normale nonostante le limitazioni
importanti descritte dallo perito nel suo stesso rapporto alla CV 1), cosa che
non è potuta avvenire visto la successiva valutazione specialistica
universitaria, confermata poi dal ricovero suddetto ed eventi aggravanti il già
precario stato di salute della paziente stessa e che stanno a giustificare i
miei certificati di IL al 100% fino al 19.09.2016, come neanche la possibilità
di intraprendere un’attività adeguata ai limiti funzionali descritti dal Dr.
med. __________ durante la sua attività peritale.
b) Per
quanto riguarda lo scritto del Dr. med. __________ del 30.01.2015 in risposta
alla richiesta di delucidazioni mediche alla CV 1, il collega si è limitato
soltanto a leggere la relazione del Dr. med. __________ che invece indirizzava
la paziente a terapie stazionarie come lo stesso dr. med. __________ di __________
(scritto nell’allegato 2) riportava per scritto, cioè sia la decisione del Dr.
med. __________ e successivamente la sua che la paziente doveva seguire un approccio
in modo stazionario della terapia.
c) Cosi
si può anche giustificare il perché, sempre secondo il Dr. med. __________, il
Dr. med. __________ non si esprime sulla CL della paziente: la paziente doveva
ed è stata ricoverata per continuazione di fisioterapia che ambulatoriamente
non dava gli effetti voluti su una eventuale restituito ad integrum,
rispettivamente citando una diagnosi di cronicità quando invece si riteneva, e
si è continuato a ritenere, la stessa, da parte del dr. med. __________, abile al
lavoro al 100% anche nel suo rapporto alla CV 1 del 30.01.2015 in paziente
valutata, ricoverata e ancora in cura per le patologie croniche più volte
citate.
d) Quanto
scritto finora sta a significare che la sig.ra AT 1 non è una simulante,
rispettivamente che le contraddizioni apportate sopra (si diceva che si
trattava di malattia sottogiacente a infortunio e poi che questa malattia non
era più presente consentendo alla paziente una ripresa lavorativa completa
mentre poi, dalle successive viste specialistiche ciò non è stato affermato)
sono state la causa anche di dissidi tra la CV 1 e la sig.ra AT 1, la quale
lamentava spesso un trattamento da parte della CV 1 che le faceva intendere che
era proprio simulante.
e)
Infine, e non per ultimo, nel rispondere alle vostre domande, nello specifico
alla pag. 2 n° 4, il sottoscritto, durante la visita dell’11.07.2016 proponeva
alla paziente un consulto ed eventuali sedute di psicoterapia sulla scorta
della diagnosi psicologica descritta per la prima volta nella anamnesi della
paziente proprio durante la visita del Dr. med. __________ del 17.11.2015 (vedi
pag. 1 – diagnosi principale n° 3 – l’anamnesi a seguire e dove viene nominata
per la prima volta la diagnosi di “reazione depressiva reattiva con iniziale
sindrome fibromialgica”). Perciò, dopo aver ricevuto anche su questo imput
diagnostico, ho consigliato alla paziente una presa a carico psicologica ma la
stessa paziente ha voluto concentrare tutte le sue forze per continuare il suo
programma riabilitativo anche dopo la dimissione Ospedaliera e in seguito
avrebbe deciso di intraprendere anche questo percorso a seconda di un’eventuale
miglioramento del suo status psicologico reattivo alla propria situazione
generale” (doc. XXXIV)
Agli atti vi
sono inoltre gli atti della procedura in ambito AI.
Con perizia
del 26 ottobre 2016, il dr. med. __________, FMH medicina interna e
reumatologia, posta la diagnosi di fibromialgia primaria, sindrome
cervicospondilogena cronica e sindrome lombospondilogena cronica, ha segnatamente
affermato:
“(…)
A livello
diagnostico, come detto sopra, non esiste alcuna discrepanza, vi è qualche
discrepanza tra lo status dei vari specialisti e quanto descritto dal medico di
famiglia. Medico però da considerarsi molto di parte; egli riferisce sempre di
peggioramenti funzionali, rimane però sempre molto vago nella descrizione dello
status, non mi è pertanto possibile confrontare il suo con il mio.
(…)
Le
discrepanze maggiori riguardano la valutazione peritale del Dr. med. __________
e Dr. __________ e quanto valutato dal medico di famiglia, che tutte le volte
parla sempre di peggioramenti ed impossibilità di lavorare.
Personalmente
il mio status è francamente sovrapponibile a quello del Dr. __________, così
come a quello del Dr. __________; da parte mia non posso quindi che
riconfermare quanto anche scritto dal Dr. __________, con abilità lavorativa
del 100% in attività adeguata, le limitazioni le vedremo in seguito.
Questa
abilità è chiaramente stata interrotta per circa 1 mese, durante la degenza
alla Clinica di __________, quindi inabilità lavorativa del 100% anche dal
20.02.16 al 27.03.16.
(…)
Personalmente
non faccio altro che confermare l’abilità lavorativa descritta dal Dr. __________.
(…)
Ho
cercato di farmi spiegare dalla paziente cosa significasse tuttofare, essa nel
ristorante si occupava veramente un po` di tutto, dalla cucina, lavapiatti,
attività al bar e come cameriera; si tratta quindi di attività molto variate
nell’arco di tutta la giornata.
La
Signora al momento presenta soprattutto delle limitazioni per attività più
pesanti, come sollevare ripetutamente pesi superiori ai 10kg, assumere posture
monotone, in particolare ferma in piedi o lavorare a lungo in anteflessione o
con la testa in estensione, vedi alterazione degenerativa cervicale.
L’attività
precedente è secondo me ancora possibile ma nell’ordine del 50%, questo
differisce dal 100% del Dr. __________ per il fatto che ho nuovamente richiesto
bene ed attentamente cosa facesse al ristorante, dove vi erano quindi attività
più e meno favorevoli.” (Pag. da 94 a 96 incarto AI)
Circa la capacità lavorativa nell’attività precedente
il perito ha affermato:
“Massimo
8 ore al giorno con un rendimento del 50%, in quanto la paziente non può più
fare tutti i lavori.” (pag. 96 incarto AI)
Circa il momento da cui la capacità lavorativa
indicata va considerata valida il perito ha affermato “
da fine degenza alla
Clinica di __________, vale a dire dal 27.03.2016
” (pag. 96 incarto AI).
Per quanto concerne la capacità lavorativa in attività
adeguata il perito ha affermato:
“(…)
In
un’attività adeguata, dove non debba sollevare pesi superiori ai 10kg in modo
ripetuto, dove possa cambiare postura di tanto in tanto, stando in particolare
più seduta (la paziente è stata quasi mezz’ora seduta da me senza problemi),
dove non debba lavorare in anteflessione o con iperstensione del collo, dove
non debba lavorare sopra l’orizzontale, la paziente è già sin da ora abile al
100%, vale a dire 8 ore con rendimento al 100%.
La
Signora mi dice di essere in possesso di un certificato di impiegata d’ufficio,
attività che di base sarebbe ideale.”
Il 9 gennaio
2017 la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha redatto la
perizia richiesta dall’UAI dopo le visite del 23 novembre 2016 e del 7 dicembre
2016 (doc. LXII/2, pag. 1). Posta la diagnosi di episodio depressivo di media
gravità (ICD 10: F32.1) e disturbo da dolore con fattori somatici e psichici
(ICD 10 F: 45.41), ha concluso affermando:
“(…)
Per
quanto finora argomentato, per quanto emerso dall’esame della documentazione
messa a disposizione, dall’anamnesi, dalla descrizione della giornata,
dall’esame clinico effettuato secondo vocabolario AMDP-System, dalla
descrizione dei limiti e delle risorse effettuata secondo schema MINI-ICF-APP e
dalle dichiarazioni soggettive si giudica che la capacità lavorativa di questa
assicurata sia attualmente pari al 50% (tempo ridotto, rendimento ridotto) per
l’attività da ultimo svolta e per qualsiasi attività confacente, dal punto di
vista strettamente psichiatrico.
Un’attività
adeguata dovrebbe essere svolta in un ambiente supportivo, senza grandi
richieste di performance, senza grandi responsabilità, senza grandi necessità
di pianificazione, senza eccessive interazioni con le persone e con i colleghi,
con la possibilità di riposarsi regolarmente.
(…)
Queste
valutazioni sono da riferirsi al momento dell’attuale accertamento peritale
poiché non si riesce a reperire una datazione più precisa dal punto di vista
strettamente psichiatrico. D’altronde l’episodio depressivo si è instaurato in
maniera subdola.
Tra il
gennaio e il febbraio 2016 ella è stata valutata presso la Clinica di __________
di __________ dal punto di vista psicologico, quindi non da un medico
psichiatra che presumibilmente sarebbe riuscito a dare un quadro più preciso
della situazione che senz’altro si stava già evolvendo.
Trovo
quindi arduo esprimermi in maniera più precisa sui periodi pregressi” (doc.
LXII/2)
Da parte sua
il medico SMR, dr. med. __________, nel rapporto finale del 19 gennaio 2017 ha
stabilito che l’assicurata è stata completamente inabile al lavoro dal 15
dicembre 2013 al 31 dicembre 2015 ed al 50% dal 1° gennaio 2016, nell’attività
abituale ed in qualsiasi attività adatta al suo stato di salute (doc. XLII/1,
pag. 1 e 2).
Il 31
gennaio 2017 il dr. med. __________, specialista FMH neurochirugia, dopo le
visite del 13, 20 e 31 gennaio 2017, ha affermato che “
faccio rieseguire RM
cervicale che evidenzia ernia discale intraforaminale C5-C6 sinistra che spiega
le algie brachiali attuali. Prescrivo Fortecortin per 7 giorni senza beneficio
e quindi eseguo in scopia infiltrazione periradicolare C6 sinistra in scopia
con triamcinolone il 26.1.2017. Oggi riferisce miglioramento del 60% e non sta
assumendo altri farmaci. Prescrivo Lyrica 50mg alla sera per alcuni giorni e
poi 50 mg mattino e sera. Se recrudescenza delle algie consiglio ACIF C5-C6
”
(doc. GG OSS-1).
Il 18
gennaio 2017 la dr.ssa med. __________, FMH radiologia, ha concluso affermando:
“
sostanziale stabilità del quadro. Nota stenosi pre ed intraforaminale a
livello C5-C6 a sinistra con effetto compressivo su C6. A livello C4-C5 bulging
discale ponderato a sede mediolaterale sinistra con impronta sulla parete
anteriore del sacco durale  e del midollo ed effetto di dislocazione
sull’origine della radice C5 a sinistra. Stabili le restanti discopatie
.”
(doc. GG OSS-3).
2.7.
Circa
l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11
settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha
stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior
parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali
(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte lo scorso settembre, si trattava di
un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata
sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità,
che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che
essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e
psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato
personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.
L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore,
il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro
medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni
differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla
perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La
prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la
perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un
mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso
in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta
allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla
DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come
mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (
substanziiert)
,
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (
pauschale
Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il
ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4).
Va ancora evidenziato che
con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito
che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne
il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“
Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages.
Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas
d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________,
psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au
rapport de l'expert privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de
ce dernier. Si le Dr A.________ relève des discordances entre le diagnostic
posé par le Dr B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive
prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est
pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les
allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause
des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par
l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme
l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est
exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le
rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de
telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée -
contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si
elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de
l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus
de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était
entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas
violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________ avait
emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
2.8.   A
ffinché
un rapporto medico in
ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse
condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in
particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle
assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing
& Lichtenhahn, Basilea 2008 pag, 203 e segg. (249-254).
Innanzitutto la diagnosi
deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri
posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF
9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V
294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten,
in: SZS 1999 pag. 105 ss).
Il medico deve
pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e
deve anche valutare
l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.
Tale
prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso,
l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione
sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico
della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in
evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la
regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme
dei succitati criteri.
Inoltre,
l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.
Il rifiuto
del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i
quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni
sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una
richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente
e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative
lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap
nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre
2001).
2.9.   Alla luce di
quanto sopra esposto questo Tribunale, per i motivi che seguono, malgrado la
conclusione del medico SMR, dr. med. __________, che nel rapporto finale del 19
gennaio 2017 ha concluso per un’inabilità lavorativa totale dell’attrice dal 15
dicembre 2013 al 31 dicembre 2015 ed al 50% dal 1° gennaio 2016, deve
concludere che l’interessata dal 1° giugno 2014 è stata incapace al lavoro al 100%
nella sua precedente attività di tuttofare, mentre è stata capace al 100% in
attività leggere e confacenti con le limitazioni descritte dal dr. med. __________.
Solo successivamente, come si vedrà in seguito, al più presto a partire dal
mese di novembre 2015, a causa della patologia psichiatrica, è incapace al
lavoro al 50% sia nella precedente attività che in attività leggere e
confacenti al suo stato di salute. Essa è inoltre stata completamente inabile
al lavoro durante la degenza presso la Clinica di __________ di __________ dal
24 gennaio 2016 al 20 febbraio 2016 e poi fino al 27 marzo 2016 (cfr. doc.
XXXII e perizia del dr. med. __________).
Determinante
tuttavia, nel preciso caso di specie, come si vedrà ai consid. 2.10 e seguenti
e segnatamente al consid. 2.12, è l’incapacità lavorativa dell’attrice dal 1°
giugno 2014.
2.9.1.   Per quanto concerne l’aspetto reumatologico questo TCA non ha
alcun motivo per distanziarsi dalla perizia del dr. med. __________, FMH
medicina interna e reumatologia, che con referto del 26 ottobre 2016 ha
accertato come l’attrice possa svolgere la sua precedente attività nella misura
del 50% (dal 27 marzo 2016 [cfr. pag. 96]) ed un’attività leggera nella misura
del 100% (dal 1° giugno 2014 come stabilito dal dr. med. __________). Il
suo
referto presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa
essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante (cfr.
DTF 125 V 351
consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con
riferimenti;
RAMI 1991 U 133 consid.
1b): in
particolare, il perito AI ha espresso il suo apprezzamento in modo chiaro e
motivato, dopo aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF
8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 10.2) ed ha preso in considerazione
tutti i mali di cui si lamenta l’attrice e la documentazione da lei prodotta.
Del resto lo specialista
rileva che lo status da lui accertato è sovrapponibile a quello del dr.
med. __________ e del dr. med. __________ e che “
non posso quindi che
riconfermare quanto scritto anche dal Dr. __________, con abilità lavorativa
del 100% in attività adeguata
” (pag. 9 della perizia, pag. 95 incarto AI).
Egli ha inoltre spiegato
la divergenza, rispetto alle conclusioni del medico di fiducia della convenuta
relativamente alla capacità lavorativa nella precedente professione (50% invece
dello 0%), che del resto è valida dal 27 marzo 2016 (cfr. pag. 96 perizia AI)
affermando di aver “
nuovamente richiesto bene ed attentamente
cosa facesse al ristorante, dove vi erano quindi attività più e meno favorevoli
” (pag. 98 incarto AI). La RM della colonna cervicale del 10 marzo 2016
non porta ad un altro esito (pag. 93 incarto AI).
Le
considerazioni dell’attrice manifestamente non costituiscono una contestazione
motivata come l’esige la giurisprudenza federale (DTF 141 III 433 e sentenza
4A_318/2016, consid. 3.2), rammentato inoltre che il valore probatorio di un rapporto
medico non dipende, di massima, dalla durata della visita, quanto piuttosto
dalla sua completezza e concludenza (cfr. sentenza 9C_1013/2008 del 23 dicembre
2009, I 1094/06 del 14 novembre 2007, in RSAS 2008 pag. 393 consid. 3.1.1 con riferimenti).
In
particolare non sono tali
le attestazioni di una incapacità
lavorativa totale del dr. med. __________, rilasciate a scadenza regolare (cfr.
doc. 28, 29, 30 e simili). Queste certificazioni non sono infatti da
considerare quale contestazione qualificata ai sensi della giurisprudenza
(DTF
141 III 433 e sentenza 4A_318/2016, consid. 3.2)
, limitandosi ad
attestare la completa inabilità lavorativa senza tuttavia indicare alcuna
diagnosi, alcuna prognosi e senza confrontarsi con le valutazioni approfondite
e motivate del dr. med. __________. Il curante del resto non è specialista in
reumatologia, contrariamente agli altri medici che hanno valutato la capacità
lavorativa dell’attrice, ma è specialista in medicina interna generale. D’altra
parte le sue certificazioni non sono sufficientemente motivate e non contengono
dati oggettivi atti a sovvertire le convincenti conclusioni del dr. med. __________
che ha confermato la presa di posizione del medico incaricato dalla Cassa. Neppure
il referto del 6 settembre 2016, trasmesso dopo essere stato interpellato da
questo Tribunale, contiene elementi medici oggettivi che possano far ritenere
una diversa valutazione. Lo stesso perito dell’AI, dr. med. __________, ha infatti
rilevato come “
vi è qualche discrepanza tra lo status dei vari specialisti e
quanto descritto dal medico di famiglia. Medico però da considerarsi molto di
parte; egli riferisce sempre di peggioramenti funzionali, rimane però sempre
molto vago nella descrizione dello status, non mi è pertanto possibile
confrontare il suo con il mio
” e “
le discrepanze maggiori riguardano la
valutazione peritale del Dr. __________ e Dr. __________ e quanto valutato dal
medico di famiglia, che tutte le volte parla sempre di peggioramenti ed
impossibilità di lavorare
” (pag. 94 incarto AI).
Neppure le affermazioni che
l’attrice riporta nello scritto del 14 febbraio 2017 e che attribuisce al
proprio curante portano ad un’altra soluzione. Del resto, come si vedrà in
seguito, determinante è la questione della capacità lavorativa dal 1° giugno
2014. Eventuali peggioramenti dello stato di salute sopravvenuti nel 2015 o nel
2016 in questa precisa fattispecie non sono rilevanti (cfr. consid. 2.10 e
seguenti, segnatamente 2.12). In particolare, circa la diagnosi, contestata, di
fibromialgia citata dal dr. med. __________ o circa l’inizio dell’incapacità
lavorativa dovuta alla patologia psichiatrica (cfr. consid. 2.9.2), intervenuta
al più preso nel corso del 2015 (cfr. consid. 2.9.2), va ribadito che, nella
misura in cui, nel giugno 2014 e nei mesi immediatamente successivi, l’attrice
era completamente abile al lavoro in attività leggere, quanto avvenuto
successivamente non ha un influsso sulle prestazioni in oggetto (consid. 2.10.
e seguenti, segnatamente 2.12). Quanto alla richiesta di un contraddittorio con
i periti dell’UAI, sollevata con le osservazioni del 14 febbraio 2017, va
evidenziato che il Tribunale ha trasmesso alle parti le perizie allestite
nell’ambito della procedura AI del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________,
la presa di posizione del  medico SMR, dr. med. __________ ed ha assegnato loro
un termine per prendere posizione e per visionare l’intero incarto AI presso
questo TCA. Il diritto di essere sentito è stato salvaguardato. Tant’è che
l’attrice ha prodotto ulteriore documentazione medica ed ha citato una presa di
posizione attribuita al proprio medico curante (doc. LXX).
Per quanto
concerne il dr. med. __________, egli pur confermando che l’interessata avrebbe
potuto svolgere un’attività leggera, non si esprime circa la percentuale di
capacità lavorativa, rilevando che per stabilire il grado di abilità, sarebbe
stato necessario procedere ad ulteriori accertamenti e che era stato chiamato a
stabilire quali terapie adottare e non se l’interessata era ancora capace al
lavoro (doc. XXIX).
Infine,
neppure il referto del 18 gennaio 2016 apporta particolari novità, siccome
nelle conclusioni della dr.ssa med. __________ figura: “
sostanziale
stabilità del quadro. Nota stenosi pre ed intraforaminale a livello C5-C6 a
sinistra con effetto compressivo su C6. A livello C4-C5 bulging discale
ponderato a sede mediolaterale sinistra con impronta sulla parete anteriore del
sacco durale e del midollo ed effetto di dislocazione sull’origine della radice
C5 a sinistra. Stabili le restanti discopatie
” (doc. FF2).
Le
valutazioni relative al periodo successivo, come già ribadito, per i motivi
esposti al consid. 2.10 e seguenti (e segnatamente al consid. 2.12), non sono
rilevanti per il pagamento delle prestazioni in oggetto.
2.9.2.   Anche per quanto
concerne la perizia psichiatrica allestita il 9 gennaio 2017 nell’ambito della
procedura AI dalla dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia,
questo TCA non ha alcun motivo per distanziarsene.
Il
suo
referto non contiene contraddizioni e presenta tutti i requisiti posti dalla
giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico,
piena forza probante (cfr.
DTF 125 V 351
consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti;
RAMI
1991 U 133 consid.
1b): in particolare, la perita AI ha espresso il suo
apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a un esame
approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 10.2) ed
ha preso in considerazione tutti i mali di cui si lamenta l’attrice e la
documentazione da lei prodotta.
La
specialista, del resto l’unica psichiatra che si è espressa sul tema, ha
concluso per una incapacità lavorativa “
attualmente
” (pag. 10 della
perizia; doc. LXII/2) del 50% in qualsiasi attività ed ha aggiunto che “
queste
valutazioni sono da riferirsi al momento dell’attuale accertamento peritale
poiché non si riesce a reperire una datazione più precisa dal punto di vista
strettamente psichiatrico. D’altronde l’episodio depressivo si è instaurato in
maniera subdola
” e che “
tra il gennaio e il febbraio 2016 ella è stata
valutata presso la Clinica di __________ di __________ dal punto di vista
psicologico, quindi non da un medico psichiatra che presumibilmente sarebbe
riuscito a dare un quadro più preciso della situazione che senz’altro si stava
già evolvendo
” (pag. 10 e 11 della perizia, doc. LXII/2). La perita ha
inoltre evidenziato che “
[…] il quadro non risulta ancora cristallizzato
essendo presente da relativamente poco tempo […]
”(pag. 9 della perizia,
doc. LXII/2).
A questo
proposito il TCA evidenzia che nel rapporto del 18 novembre 2015, in seguito
alla consultazione del 17 novembre 2015, il dr. med. __________, caposervizio
della Clinica di __________ di __________, tra le diagnosi ha indicato anche la
“
reazione depressivo-reattiva con iniziale sindrome fibromialgica
”
(allegato al doc. AQ), precisando che “
la paziente dà l’impressione di una
reazione depressiva e presenta un’iniziale sindrome fibromialgica
” (pag. 3,
doc. AQ). Anche nel rapporto del 26 febbraio 2016 del medesimo medico e
relativo alla degenza dal 24 gennaio 2016 al 20 febbraio 2016, figura quale
diagnosi principale la “
iniziale sindrome fibromialgica
”
(sottolineatura del redattore, pag. 65 incarto AI).
In
precedenza, nel referto del 5 ottobre 2015, il dr. med. __________ ha affermato
di aver proposto all’attrice una terapia complessa multimodale in ambito
reumatologico “
dies auch in Kombination mit einer psychologischen
Beurteilung, da die Patientin ein sehr dysthimen Eindruck macht
” (doc.
15A), mentre il dr. med. __________, il 19 marzo 2015, ha accennato, nelle
comorbidità ad una sindrome ansiosa (doc. AH).
Al fine di
stabilire l’inizio della patologia psichica invalidante, il TCA ha interpellato
il medico curante, dr. med. __________, che segue l’attrice sin dall’infortunio
del dicembre 2013, e dopo aver rilevato che l’11 luglio 2016 il medico aveva
chiesto, in favore dell’attrice, un consulto e sedute di psicoterapia, gli ha
chiesto, tra l’altro, da quando è insorta la patologia psichica e da quando ed
in che misura la medesima incide sulla capacità lavorativa (doc. XXIII). Il curante
ha affermato di aver proposto le sedute di psicoterapia sulla scorta della
diagnosi posta dal dr. med. __________ il 17 novembre 2015 (doc. XXXIV).
Va ancora
evidenziato che nel rapporto medico del 1° ottobre 2015, richiesto dall’UAI
nell’ambito della richiesta di prestazioni AI, il dr. med. __________, dopo
aver precisato che l’ultimo controllo era stato effettuato il 4 settembre 2015,
non aveva indicato alcuna diagnosi psichiatrica tra quelle invalidanti (cfr.
pag. 45 incarto AI: “
sindrome algica lombovertebrale/vertebrogena cronica su
osteocondrosi anteriore L2-L3 con segni di Modic I, discopatia con protrusione
paramediana dx L5-S1, attrito sottoacromiale e sottodeltoide con tendinosi del
sovraspinato e borsite sottoacromiale, tiroidite cronica automimmune di
Hashimoto paucisintomatica
”).
Alla luce di
quanto sopra esposto un’incapacità lavorativa per motivi psichici può essere fatta
risalire al più presto al 17 novembre 2015 quando il dr. med. __________ ha
rilevato la presenza di una sindrome fibromialgica, poi tuttavia non confermata
dalla dr.ssa med. __________, la quale ha comunque evidenziato che “
tra il
gennaio e il febbraio 2016 ella è stata valutata presso la Clinica di __________
di __________ dal punto di vista psicologico, quindi non da un medico
psichiatra che presumibilmente sarebbe riuscito a dare un quadro più preciso
della situazione che senz’altro si stava già evolvendo”
pag. 10 e 11
della perizia, doc. LXII/2, sottolineature del redattore). Come si vedrà in
seguito (cfr. segnatamente consid. 2.12 e seguenti), la questione dell’esatta
data d’inizio dell’incapacità lavorativa al 50% in qualsiasi attività per
motivi psichici non necessita tuttavia di particolari approfondimenti.
2.9.3.   Alla luce di
tutto quanto sopra esposto, il TCA deve concludere che
l’attrice, dal 1°
giugno 2014 è incapace al lavoro al 100% nella precedente attività lavorativa
di tuttofare, mentre è capace al lavoro al 100% in attività semplici e
ripetitive confacenti al suo stato di salute con le limitazioni indicate dal
dr. med. __________ dapprima e dal dr. med. __________ in seguito. Al più
presto dal 17 novembre 2015 l’attrice è incapace al lavoro al 50% in qualsiasi
attività.
Va ora esaminato quali sono le
conseguenze delle sopra citate incapacità lavorative sull’eventuale diritto
alle prestazioni.
2.10.   Va
qui evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
A
norma dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio
generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine
essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della
libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."
In concreto, l’art.
__________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per
l’art. __________ CGA infatti se un assicurato risulta inabile al lavoro nella
sua professione abituale, entro 3 mesi egli è tenuto a cercare lavoro in un
altro settore d’attività, oppure annunciarsi presso l’assicurazione invalidità
risp. all’assicurazione disoccupazione.
Per
cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività
abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno,
l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto
concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per
procedere al cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali
l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3
ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.
108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato
che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua
capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).
Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito
l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando
ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza
K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha
applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le
malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.
In
DTF 133 III 527, il TF ha affermato:
"
(…)
3.2.1
L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant
droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;
s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de
l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit
contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut
réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait
été remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici
une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l'
ATF 127 III 106
; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,
consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était
l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances
déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit
des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un
changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être
exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait
donné un délai adéquat (cf.
ATF 111 V 235
consid. 2a;
ATF 114 V 281
consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART,
L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit
social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss,
107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque
l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation
de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent
est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un
emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès
l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme
adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et
accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122,
consid. 3a; voir
aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p.
109-111).”
Il
periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia
la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la
sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per
contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000
no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
In una
sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha già avuto modo di affermare:
"
(…)
3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les
assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4
LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci
se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux
assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à
une assurance privée (
ATF 133 III 527
consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait
toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de
profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres
contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé
une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un
changement de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur
était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,
consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les
constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un changement de
profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût imparti à
l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi » (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le
tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai
d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt
5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).
En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent
ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4
LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et
Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les
assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard Eugster,
Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG, in
Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain
en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,
p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances
complémentaires, PJA 2010 p. 473).
Leur opinion doit être approuvée dans la
mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.
4 LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.
2 al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution
de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,
prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans
ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169;
135 III 349
consid. 3 p. 355;
120 II 105
consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle
choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle
qui est la plus nuisible à l'autre partie (
ATF 131 III 459
consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de
vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de
travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le
droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne
avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le délai a
priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne
peut guère contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa
lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour
s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un avertissement de
ce genre.
3.2 La contestation porte donc surtout sur
la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances
sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois
semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur
consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa
lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension
complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en
considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du
travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à
temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est
particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles
modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas
que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il
convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf.
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123;
133 III 257
consid. 3.2 p. 272).
4.
La défenderesse soutient vainement que le
demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût
imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En
effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à
une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une
assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités
de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité - LACI;
ATF 128 V 176
consid.
5 p. 181).”
2.11.   In concreto
l’assicurata è stata vittima di un infortunio il 14 dicembre 2013 e
l’assicuratore contro gli infortuni ha versato le prestazioni pattuite fino al 30
aprile 2014. Ritenuto che successivamente l’incapacità lavorativa “
è da
ascrivere alle patologie morbose preesistenti all’evento del 14 dicembre 2013
”
(cfr. doc. AA, decisione su opposizione del 27 novembre 2014, pag. 6), è
subentrata l’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia che ha
cessato il versamento delle prestazioni con il 31 maggio 2014.
L’assicuratore
avrebbe tuttavia dovuto dare all’attrice un termine di 3-5 mesi per cambiare
professione, a partire dal 1° giugno 2014.
La convenuta
evidenzia che
l’art. __________ CGA prevede un termine di soli tre mesi
per cambiare professione.
A questo
proposito il TCA ha già stabilito, con sentenza 36.2015.94 del 30 giugno 2016,
che
un termine di 3 mesi se previsto dalle CGA è contrario alla giurisprudenza
federale, la quale ha deciso che l’assicuratore deve applicare un termine tra 3
e 5 mesi, il quale va determinato di caso in caso, sulla base di un esame
accurato della situazione concreta. In particolare occorre esaminare, in base
all’età della persona assicurata e dello stato del mercato del lavoro, quali
sono le possibilità reali di ritrovare un’attività che tenga conto delle
limitazioni funzionali
(sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012
,
consid. 2.4) e, in funzione della formazione, dell’esperienza e dell’età
dell’assicurato se un cambiamento d’attività è realmente esigibile
(sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012
, consid. 2.4).
In concreto,
l’assicurata, nata nel 1973 a __________, è ancora giovane. Inoltre dal suo
curriculm vitae si evince che nel corso degli anni ha già cambiato più volte
attività, lavorando quale impiegata presso una ditta di costruzione di __________
(agosto 1993 – giugno 1994), poi quale impiegata di banca presso il __________
a __________ (agosto 1994 – novembre 2002) ed infine quale “
chef tournante
”
presso due ristoranti di __________. Ella, oltre all’italiano ed al tedesco,
parla anche francese ed inglese (cfr. pag. 30 incarto AI e attestati prodotti).
Inoltre ha avuto esperienze lavorative sia in Svizzera tedesca che nella
Svizzera italiana.
Le sue
possibilità di inserimento nel mondo del lavoro sono ancora buone.
L’interessata, come rilevato dal dr. med. __________, può del resto sollevare
pesi fino a 5kg in maniera lievemente ridotta e fino a 10kg in maniera ridotta,
può manipolare oggetti e attrezzi di precisione normalmente, può stare seduta
non oltre un’ora senza interruzione ed in posizione eretta non oltre mezzora
senza interruzione. Può spostarsi fino ed oltre 50 m in maniera normale e per
lunghi tragitti con pause.
Alla luce di
quanto sopra un cambio di attività è esigibile e un termine di 3 mesi per
cambiare attività appare adeguato.
Ne segue che
all’interessata vanno riconosciute ulteriori indennità al 100% dal 1° giugno
2014 fino al 31 agosto 2014.
Va ora
esaminato su quale base l’attrice ha diritto alle indennità e se dal 1°
settembre 2014 l’assicuratore deve versare ulteriori prestazioni.
2.12.
Dagli
atti emerge che l’attrice è diventata incapace al lavoro dopo lo scioglimento
del suo contratto.
L’assicurata, attiva al
100%, il 28 ottobre 2013 è infatti stata licenziata con effetto dal 31 dicembre
2013 (doc. XXVI/3) ed il 14 dicembre 2013 alle ore 10:30 ha subito un
infortunio professionale (doc. XXVI/4).
Con sentenza 9C_24/2013 del
25 marzo 2013, il TF ha rammentato che:
"
(…)
4
.1 Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire in SVR
1998 KV n. 4 pag. 9 consid. 2b - sotto l'egida della LAMaI, ma enunciando
principi che rimangono validi anche sotto la LAMal (
DTF 128 V 149
consid. 2a pag. 152) -
che subisce in particolare una perdita di guadagno il dipendente, nei cui
confronti non è (ancora) stato pronunciato il licenziamento ("in
ungekündigter Stellung"), che diventa incapace al lavoro a causa di
malattia e che non percepisce più il salario dal datore di lavoro. In questi
casi, se la persona assicurata perde (in seguito) il proprio posto a causa
dell'incapacità di lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche dopo il
termine di disdetta) nella perdita di salario.
In
simile evenienza vale infatti la presunzione che detta persona non avrebbe
perso l'occupazione se non fosse diventata inabile al lavoro (Gebhard Eugster,
Vergleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG [in seguito:
Vergleich], in: Adrian von Kaenel [ed.], Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 80; inoltre Eugster,
Bundesgesetz über die Krankenversicherung, 2010, pag. 500).
4.2 La situazione si presenta invece diversamente se
il datore di lavoro pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore diventa
inabile al lavoro per malattia. In tale evenienza la predetta presunzione non
si giustifica più. Il lavoratore perderebbe in ogni caso la propria
occupazione, a prescindere dalla successiva incapacità lavorativa, la quale in
questo modo non assurge più a causa primaria per la perdita di salario dopo la
scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore disoccupato avente di principio diritto
a indennità di disoccupazione ma che a causa della malattia risulta
temporaneamente non collocabile e che pertanto non può riscuotere tali
indennità (v.
DTF 102 V 83
), la persona diventata
inabile al lavoro dopo avere ricevuto (o espresso lei stessa) il licenziamento
subisce ugualmente una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione
d'indennità giornaliera in caso di malattia. Tuttavia - in entrambe le
situazioni - la perdita di guadagno indennizzabile corrisponde (al termine
della scadenza contrattuale e sempre che la copertura assicurativa lo preveda)
alla perdita dell'indennità di disoccupazione (sul coordinamento tra
assicurazione malattia e assicurazione disoccupazione nello specifico contesto
cfr. art. 73 LAMal e art. 28 LADI;
DTF 102 V 83
segg.; RAMI 1998 no. KV 43
pag. 420 consid. 3a con riferimenti). È riservato il caso in cui la persona
interessata è comunque in grado di dimostrare che senza l'inabilità al lavoro
avrebbe trovato con ogni verosimiglianza un posto nuovo, concretamente definito
(cfr. sentenza citata 9C_311/2010 consid. 1.2 in fine, 9C_332/2007 del 29
maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983 n. K 526 pag. 81).
4.3 Dalla situazione appena descritta in cui la
persona assicurata vanta di principio il diritto a indennità di disoccupazione
ma a causa della malattia non è (temporaneamente) collocabile e non le può
riscuotere va infine distinta quella del disoccupato che non può invece neppure
rivendicare siffatto diritto, vuoi perché esso si è esaurito o perché la
persona interessata non adempie le condizioni relative alla durata contributiva
(RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3b; cfr. pure sentenza K 121/06 del 16
agosto 2007 consid. 2). In questa ipotesi, l'interessato che diventa inabile al
lavoro non può di principio neppure rivendicare, per la mancata perdita di un
reddito sostitutivo, il diritto a indennità giornaliere di malattia, a meno che
non fornisca la prova che senza la malattia avrebbe iniziato a lavorare in un
posto ben definito (cfr. Eugster, Vergleich, pag. 80 seg. con i riferimenti
alla giurisprudenza in materia). In quest'ultimo caso la perdita di guadagno
consisterebbe nella perdita di salario.
5.
5.1 La Corte cantonale ha accertato che la nascita
del terzo figlio (nel maggio 2011) al termine di una gravidanza difficile,
l'assenza di aiuti, le assenze dal lavoro, l'insorgenza di disturbi del sonno,
di stati d'ansia e di stanchezza avrebbero condizionato la sua qualità di vita
e sarebbero culminate con il licenziamento da lei ritenuto ingiusto e
inaspettato. Secondo il giudice di prime cure, inoltre, l'assicurata era già
ammalata a partire dal mese di giugno 2012 (recte: 2011), ma nonostante ciò - e
malgrado alcuni periodi di assenza dal lavoro - avrebbe proseguito l'attività
lavorativa e il licenziamento avrebbe determinato la sua volontà a prendersi
cura della sua salute. In tali circostanze - applicando la giurisprudenza
sviluppata per i casi esposti sopra al consid. 4.3 -, ha sostenuto che senza la
malattia l'assicurata avrebbe continuato la sua attività lavorativa come nel
periodo precedente, mentre l'assicuratore non avrebbe fornito la (contro)prova
che l'interessata avrebbe rinunciato a nuova occupazione e sarebbe rimasta in
disoccupazione. Egli ha poi rilevato che l'interessata, non più presente sul
posto di lavoro dal 6 ottobre 2011 e malata dal precedente giugno 2011, aveva
diritto a ricevere indennità giornaliere piene - sulla base dell'ultimo salario
percepito prima dell'inizio del caso di assicurazione, conformemente all'art.
6.1 CGA - per perdita di guadagno anche dopo la fine del contratto di lavoro
avvenuta il 30 aprile 2012 e ciò sino al suo ristabilimento avvenuto con
effetto al 1° luglio 2012. Sempre secondo il giudice cantonale, la perdita di
guadagno sarebbe dimostrata dal fatto che, con tutta verosimiglianza, senza la
malattia, l'assicurata non avrebbe perso il lavoro che aveva ormai da una
ventina d'anni (1991).
5.2 L'assicuratore ricorrente, oltre a lamentare un
accertamento arbitrario dei fatti per il motivo che il primo giudice avrebbe
ammesso l'esistenza di una malattia inabilitante già prima del 6 ottobre 2011,
evidenzia l'importanza di operare una distinzione giuridica fra la situazione -
come quella in esame - di un assicurato abile al lavoro al momento della
ricezione della disdetta del contratto di lavoro, il quale sa di doversi
attivare poiché da una determinata data non sarà più alle dipendenze del datore
di lavoro, e quella del lavoratore che invece riceve la disdetta in piena
inabilità lavorativa, e dal quale non si può esigere che si attivi per cercare
un nuovo impiego. (…)”
In
ambito LCA, con sentenza 4A_344/2007 dell’11 marzo 2008, il TF ha affermato:
"
3
.3 Secondo la predetta
giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, il fatto di essere
assicurato per un'indennità giornaliera di un determinato importo e di avere
pagato i relativi premi non comporta automaticamente il diritto al versamento
della somma assicurata in caso di incapacità lavorativa; occorre ancora che
l'assicurato subisca una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il
pagamento dell'importo assicurato (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a;
cfr. anche la sentenza non pubblicata del 4 maggio 2004 nella causa K 146/03
consid. 3.1).
3.3.1 Sotto il suo titolo marginale
"Coordinamento con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art.
73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati colpiti da una incapacità lavorativa
superiore al 50 % è pagata l'intera indennità giornaliera. Stando a tale titolo
marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista
dall'art. 28 LADI, il diritto a un'indennità giornaliera secondo l'art. 73
LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato,
l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della
LADI. L'idea alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una
perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso
di malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di
disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al
collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998
no. KV 43 pag. 422 consid. 3a; cfr. anche la sentenza non pubblicata del 4
maggio 2004 nella causa K 146/03 consid. 3.3.1).
Questo spiega l'avvenuto versamento
dell'indennità giornaliera da parte della ricorrente dal 24 aprile 2006 al 31
ottobre 2006, quando l'opponente ha esaurito il diritto alle prestazioni di
disoccupazione.
3.3.2 Nondimeno - continua il Tribunale
federale delle assicurazioni - una persona senza un'attività lavorativa può
subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera
dell'assicurazione malattia anche quando non può pretendere un'indennità di
disoccupazione ai sensi della LADI. Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può
ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che senza la malattia
l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa. A tal proposito vanno
distinte due ipotesi:
- se il rapporto di lavoro è terminato in un
momento in cui la persona assicurata risultava già incapace al lavoro a causa
di malattia, vale la presunzione che senza la malattia essa eserciterebbe un'attività
lucrativa; in tale eventualità, il diritto a un'indennità giornaliera può
essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare
concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che la persona
assicurata non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla
salute (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b; cfr. anche la sentenza non
pubblicata del 4 maggio 2004 nella causa K 146/03 consid. 3.3.2 prima parte);
- qualora la persona assicurata si ammali dopo
essere divenuta disoccupata, vale invece la presunzione contraria, ossia che
anche senza malattia continuerebbe a non esercitare un'attività lucrativa; tale
presunzione può essere ribaltata se si può ammettere, con un grado di
verosimiglianza preponderante, che senza la malattia la persona assicurata
avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag.
423 consid. 3b; cfr. anche la sentenza non pubblicata del 4 maggio 2004 nella
causa K 146/03 consid. 3.3.2 seconda parte).
”
2.13.   In
concreto il datore di lavoro ha pronunciato il licenziamento prima che
l’attrice diventasse inabile al lavoro (licenziamento del 28 ottobre 2013,
controfirmato dall’attrice il medesimo giorno [doc. XXVI/3]; incapacità
lavorativa per infortunio dal 14 dicembre 2013, per malattia dal 24 aprile 2014
[doc. XXVI/33]). Al caso di specie si applica pertanto il consid. 4.2 della
sentenza 9C_24/2013 del 25 marzo 2013. L’interessata avrebbe perso in ogni caso
il posto di lavoro anche se non si fosse ammalata. La perdita di guadagno
indennizzabile corrisponde al termine della scadenza contrattuale e sempre che
la copertura assicurativa lo preveda alla perdita dell’indennità di
disoccupazione. E’ riservato il caso in cui la persona interessata è comunque
in grado di dimostrare che senza l’inabilità al lavoro avrebbe trovato con ogni
verosimiglianza un posto nuovo, concretamente definito.
Nel
caso di specie, l’art. __________ CGA prevede che l’assicuratore paga
l’indennità giornaliera assicurata in conformità alla perdita di guadagno
subita e comprovata.
In
concreto, interpellata in merito dal TCA, l’attrice il 21 ottobre 2016 ha
prodotto un contratto di lavoro, di cui questo Tribunale non ha alcun motivo
per dubitare della sua autenticità, sottoscritto il 2 dicembre 2013 con il
ristorante __________ da cui emerge che dal 1° gennaio 2014 avrebbe dovuto
iniziare quale chef di sala e bar per un impiego all’80% con un salario lordo
mensile di fr. 4'658.40 (compresa la tredicesima; doc. LII/EE1). Il 19 dicembre
2013 l’assicurata ha scritto al direttore del ristorante informandola
dell’infortunio e dell’impossibilità ad iniziare l’attività (doc. LII/EE2).
Ne
segue che il danno subito dall’attrice corrisponde all’importo di fr. 4'658.40
lordi (fr. 3'777.60 netti).
La
polizza d’assicurazione prevede un’indennità giornaliera assicurata di fr. 139
al giorno, ossia fr. 4'170 al mese.
L’assicurazione
in questione è tuttavia un’assicurazione di danno giacché per l’art. __________
CGA l’assicuratore accorda una copertura assicurativa contro le conseguenze
economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle prestazioni
concordate. L’assicuratore paga all’assicurato la perdita di salario e di
guadagno subita e documentata, al massimo fino a concorrenza dell’indennità
giornaliera assicurata.
In
concreto l’assicuratore dal 1° giugno 2014 al 31 agosto 2014 deve versare indennità
giornaliere al 100% calcolate sulla base di un salario lordo di fr. 4'658.40,
al massimo fr. 139 al giorno.
2.14.   Va
ora calcolato il grado d’incapacità lavorativa.
L’assicuratore
sembrava inizialmente ritenere che in applicazione dell’art. __________ CGA non
occorreva effettuare il calcolo del danno residuo giacché è previsto solo
l’indennizzo dell’incapacità di lavoro e non di guadagno.
A
torto.
In
primo luogo l’art. __________ CGA stesso prevede che “
se in base a quanto
constatato dal medico l’assicurato è inabile al lavoro, in caso di incapacità
lavorativa totale CV 1 paga l’indennità giornaliera assicurata in conformità
alla perdita di guadagno subita e comprovata
”. Inoltre per l’art. __________
CGA se l’abilità lavorativa residua non viene sfruttata, il calcolo
dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo di riduzione del
danno che incombe all’assicurato.
Ne
segue che le stesse CGA prevedono la necessità di procedere con il calcolo
dell’incapacità di guadagno.
Del
resto, con recente sentenza 4A_495/2016 del 5 gennaio 2017, il TF, in ambito
LCA, ha affermato:
“(…)
2.2.
Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe sich
zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf die Praxis aus dem
Sozialversicherungsrecht bezogen, indem sie auf statistische Werte
(LSE-Tabellen) zurückgreife. Damit übersehe die Vorinstanz, dass die
vorliegende privatrechtliche Streitigkeit materiell den Regeln des VVG und des
OR und formell denjenigen der ZPO unterstehe. Die sozialversicherungs- und die
privatrechtliche Erwerbsunfähigkeit seien nicht identisch. Der im
Anwendungsbereich von Art. 46 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR massgebliche
Arbeitsmarkt entspreche dem der versicherten Person konkret offen stehenden
Arbeitsmarkt. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass dem Beschwerdeführer
andere Tätigkeiten zumutbar seien, und welches Einkommen er nach Eintritt des
Gesundheitsschadens noch erzielen könnte, trage nach der allgemeinen Regel von
Art. 8 ZGB und nach Art. 55 Abs. 1 ZPO (Verhandlungsgrundsatz) die
Beschwerdegegnerin. Diese habe zur Frage des Invalideneinkommens überhaupt
keine substantiierten Behauptungen gemacht. Sie sei sich wohl bewusst gewesen,
dass der gesundheitlich angeschlagene Beschwerdeführer im Alter von gut 55
Jahren nicht den Hauch einer Chance habe, noch ein Einkommen zu erzielen, schon
gar nicht ein solches von jährlich Fr. 26'529.-- bzw. Fr. 42'446.--.
Mit der Anrechnung eines
Invalideneinkommens habe die Vorinstanz Art. 46 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR, Art.
8 ZGB und Art. 55 Abs. 1 ZPO verletzt und willkürlich gehandelt (Art. 9 BV).
2.3.
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der
Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses
tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Die Obliegenheit zur Minderung
des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schadens-, sondern
auch bei einer Summenversicherung (Urteil 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E.
3.7.2, zur Publikation vorgesehen;
BGE 128 III 34
E. 3b S. 36; vgl. auch
BGE 133 III 527
E. 3.2.1 S. 531). Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit
kann ein Berufswechsel notwendig sein (
BGE 133 III 527
E. 3.2.1 S. 531; Urteile 4A_521/2015 vom
7. Januar 2016 E. 3.3; 4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_529/2012 vom
31. Januar 2013 E. 2.3). Erwartet der Versicherer vom Versicherten einen
solchen Berufswechsel, muss er dies dem Versicherten mitteilen und ihm eine
angemessene Frist setzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden (
BGE 133 III 527
E. 3.2.1 S. 531).
Bei der Beantwortung der Frage nach der
Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die
medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz
erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines
theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht
realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangslage zu
würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte
angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine
Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung
trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender
Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung
und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (zum Ganzen: Urteile
4A_574/2014 vom 15. Januar 2015 E. 4.1; 4A_529/2012 vom 31. Januar 2013 E. 2.4;
4A_304/2012 vom 14. November 2012 E. 2.4; vgl. auch
BGE 133 III 527
E. 3.2.1 S. 531).
2.4.
Diese Vorgaben hat die Vorinstanz
bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat
sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und seine früheren
Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner gesundheitlichen
Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den
"Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits auf den standardisierten
Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat.
Entsprechend hat sie aufgrund der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 %
vorgenommen. Die Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und
nicht bloss auf theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des
Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen
stehenden Arbeitsmarkt abgestellt, ist unbegründet.
Dasselbe gilt für die Rüge einer falschen
Verteilung von Behauptungs- und Beweislast: Dem vorinstanzlich festgestellten
Prozesssachverhalt ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin behauptet hat,
der Beschwerdegegner sei ab 1. Januar 2012 in einer adaptierten Tätigkeit
arbeitsfähig. Für die Berechnung des Einkommens, das der Beschwerdeführer erzielen
könnte, hat die Vorinstanz - neben statistischen Werten (Lohnstrukturerhebung),
welche als notorisch gelten (
BGE 128 III 4
E. 4c/bb S. 7 f.) - dessen Alter,
Ausbildung, frühere Arbeitstätigkeit, reduzierte Arbeitsfähigkeit und
angeschlagene Gesundheit berücksichtigt. Auf welches dieser Elemente die
Vorinstanz mangels entsprechender Tatsachenbehauptungen nicht hätte abstellen
dürfen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Da die Vorinstanz zudem in Würdigung
der Beweise zu einem Beweisergebnis kam (Arbeitsfähigkeit in angepasster
Tätigkeit Januar/Februar 2012 zu 50 % mit erzielbarem Jahreseinkommen von rund
Fr. 26'529.--, ab März 2012 zu 80 % mit erzielbarem Jahreseinkommen von rund
Fr. 42'446.--), ist die Beweislastverteilung - welche die Folgen der
Beweislosigkeit regelt - gegenstandslos (vgl.
BGE 141 III 241
E. 3.2 S. 243;
138 III 359
E. 6.3 S. 365; je mit Hinweisen).”
Non può neppure
essere d’aiuto all’assicuratore la circostanza che l’art. __________ CGA
prevede che in caso di inabilità parziale al lavoro pari almeno al 25%
l’indennità giornaliera viene erogata in proporzione all’incapacità
lavorativa. Infatti l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), certo in ambito
di assicurazioni sociali, ma sulla base della medesima formulazione, con
sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 ha rammentato al consid.
4.4:
“(…)
Pour que la recourante, qui indemnise une incapacité
de travail d'au moins 25 % (ch. 50.1 CGA de l'assurance facultative
d'indemnités journalières SALARIA), soit tenue d'octroyer l'indemnité
journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut que l'intimée ne puisse
réaliser dans une activité de substitution plus que le 75 % du revenu qui
aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans l'atteinte à sa santé (
ATF 114 V 287
consid.
3d; arrêt C. du
1er juillet 2003 [K 38/02]). […]”
Il
TCA rileva inoltre che non necessita dar seguito alla richiesta
dell’assicuratore di richiamare il progetto di decisione dell’UAI del 1°
febbraio 2017 relativo al calcolo del grado d’invalidità e di cui la stessa
convenuta afferma di essere in possesso ma che non ha voluto produrre (doc.
LXXI). Infatti, in concreto si applica il diritto privato, e segnatamente la
LCA e le CGA applicabili al caso di specie, oltre alla giurisprudenza
sviluppata dal TF in ambito di assicurazioni complementari alla LAMal. Il
calcolo dell’incapacità di guadagno va pertanto eseguito autonomamente.
2.15.
Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona
assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire
quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio
dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di
verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1
pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente
possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona
assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al
rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid.
4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un
posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso
in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito
ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si
farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).
Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di
indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata
avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato
l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag.
381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va
senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso
una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96
V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione
d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione
sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi
ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto
che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare
la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali
adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b,
ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
In
concreto dal contratto di lavoro sottoscritto dall’attrice il 2 dicembre 2013
con il ristorante __________, ossia prima del danno alla salute, emerge che dal
1° gennaio 2014 avrebbe dovuto iniziare quale chef di sala e bar per un impiego
all’80% con un salario lordo mensile di fr. 4'658.40 (compresa la tredicesima;
doc. LII/EE1).
Per
cui, senza il danno alla salute l’assicurata, da valida, avrebbe conseguito un
reddito annuo di fr. 55'900.80 (4'658.40 X 12).
Ne
segue che tutte le lamentele dell’attrice circa l’esatto ammontare del reddito
precedentemente conseguito vengono a cadere.
2.16.   Per quanto concerne il reddito
da invalida, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nella
sentenza pubblicata in DTF 126 V 75, che al
considerando 3b/aa
ha stabilito che
ai fini della
fissazione del reddito da invalido
è
determinante la situazione professionale concreta dell'interessato, a
condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la
capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività
effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("
Soziallohn
").
Qualora difettino indicazioni economiche effettive,
possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti
dalle statistiche salariali ufficiali
,
edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi
medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid.
3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in
Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media
nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe
effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno
alla salute, da alcuni anni questo Tribunale aveva deciso che nell'applicazione
dei dati statistici per determinare il reddito da invalido - se necessaria la
sua determinazione teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i
salari versati nella nostra regione (TA13).
L'Alta Corte ha però stabilito che sono esclusivamente applicabili,
in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei
salari edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili
dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni
(SVR 2007 UV Nr. 17, STFA I 222/04 del 5 settembre 2006).
2.17.   L’attrice
sostiene di non poter svolgere lavori d’ufficio o addirittura lavorare in
banca, avendo svolto da ultimo questa attività nel 2002. Inoltre censura
l’applicazione delle Tabelle ISS poiché sarebbero discriminanti nei confronti
delle donne e la loro applicazione violerebbe l’art. 8 della Costituzione
federale e chiede l’applicazione delle tabelle relative agli uomini.
Per
quanto concerne questa seconda censura, il TCA rileva che l’applicazione delle
tabelle ISS relative alle donne non comporta alcuno svantaggio per l’attrice,
ritenuto che i salari degli uomini figuranti nelle tabelle sono più elevati ed
un loro utilizzo nel raffronto dei redditi andrebbe semmai a suo discapito.
In
secondo luogo questo TCA evidenzia come, anche volendo applicare il salario
statistico a lei più favorevole, l’interessata non avrebbe comunque diritto ad
ulteriori prestazioni, come si vedrà di seguito.
2.18.   In
ossequio alla più recente giurisprudenza federale occorre, in assenza di dati
salariali concreti, basarsi sui dati statistici nazionali.
Dall
'
inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2012
(
cfr., a quest'ultimo proposito,
DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio federale di
statistica,
più precisamente dalla
tabella TA1 2012 skill level (NOGA08), si osserva che il salario lordo
mediamente percepito in quell'anno dalle
donne
per un
'
attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze) di 40 ore settimanali nel
settore privato
(circa
la
rilevanza delle condizioni salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001
U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),
corrisponde ad un importo di Fr. 49'344.- (Fr. 4
'112
.- x 12 mesi).
Adattando all'evoluzione dei
salari nominali questo dato fino al 2014
(DTF 126 V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA
36.2008.148 del 12 dicembre 2008; S
TCA
del 13 febbraio 2006, 36.2005.55)
, si ottiene un salario di Fr. 50'118,02
(
Fr. 49'344.-
: 102 x 103,6;
Tabella T1.2.10 Indice dei salari nominali, Donne, 2011-2014, pubblicata
dall'Ufficio federale di statistica).
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore
alla settimana.
Riportando ora queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale
nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2014 (
cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4;
cfr.
anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008
e
la tabella B9.2
pubblicata in: La Vie
économique, 3/4-2015, pag. 88 e la Tabella sulla durata normale del lavoro
nelle aziende secondo la divisione economica, in ore per settimana, pubblicata dall'Ufficio
federale di statistica
), il salario lordo medio ipotetico
nazionale
da invalido per una donna ammonta a Fr. 52'248.0358 (
Fr.
50'118,02: 40 x 41,7)
, ritenuto che la quota di tredicesima è già
compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Secondo la
giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare
situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e
tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.), non possono mettere
completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che
pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul
mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
L'Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della
riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha
affermato:
"
5.4
Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità
giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla violazione del
diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si
estende ugualmente all’esame di adeguatezza della decisione amministrativa
(“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto l’esame verte sulla questione
di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata più opportuna rispetto a
quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità nell’ambito del proprio
potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi generali del diritto. A
tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali non può, senza valido
motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare
apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126
V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla
deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto
federale né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del
potere di apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno
giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale
federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei multipli
di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa dell’ininfluenza
del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio dell’istanza
precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece
problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili
e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich
Meyer, Bundesgesetz über die Invaliden-versicherung [IVG], in: Murer/Stauffer
[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.
2010, pag. 314). (…)”
Con sentenza 8C_80/2013 del 17 gennaio 2014 il TF ha rammentato
che non è necessario procedere con deduzioni distinte per ogni fattore entrante
in considerazione come le limitazioni legate all’età, gli anni di servizio, la
nazionalità, la categoria del permesso di soggiorno o ancora il tasso
d’occupazione. Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei
limiti del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito
da invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete (cfr. consid.
4.2:
“
[…] Or, il sied de rappeler qu'il
n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs
entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l'âge, les
années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore
le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale,
dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le
revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret
(ATF 126 V 75 consid.
5b/bb p. 80; arrêt
9C_751/2011 du 30 avril 2012 consid. 4.2.1). […]
”).
Nel caso di specie, visti l’età dell’attrice, le limitazioni
funzionali poste dagli specialisti e considerato che l’interessata, che
padroneggia due lingue nazionali, può svolgere un’attività leggera al 100%, non
si impone alcuna deduzione.
Nel dettaglio, nessuna riduzione deve essere concessa in funzione
dell’età (l’assicurata è nata nel 1973). Nella STF 9C_1013/2008 del 23 dicembre
2009, in cui la ricorrente era 56enne al momento della decisione
amministrativa, l’Alta Corte ha affermato che l’età non solo non si ripercuote negativamente
sul reddito ipotetico da invalido, ma addirittura incide favorevolmente su di
esso.
I lavoratori ausiliari, attivi in quei settori di attività
accessibili a lavoratori non qualificati, sono richiesti indipendentemente
dalla loro età in un mercato del lavoro equilibrato (cfr. anche la sentenza I
594/04 del 14 febbraio 2005).
Circa la nazionalità e la sua formazione professionale, va
evidenziato che l’insorgente, nata a __________ (pag. 3 perizia psichiatrica,
doc. LXII/2) e che padroneggia due lingue nazionali, non può far valere alcuno
svantaggio salariale derivante da particolari contingenze.
Infine le limitazioni descritte dagli specialisti non impediscono
l’attrice di esercitare un’attività leggera. Tant’è che secondo il perito
dell’AI “
la signora mi dice di essere in possesso di un certificato di
impiegata d’ufficio, attività che di base sarebbe ideale
” (pag. 97 incarto
AI).
Confrontando il
reddito da valida di fr. 55'900.80 con quello da invalida di fr.
52'248.0358 si ottiene un’incapacità di guadagno del 6% che non dà
diritto ad alcuna prestazione essendo inferiore al 25% (cfr. art. __________
CGA e sentenza
K 31/04 del 9 dicembre 2004, consid. 4.4
).
L’interessata non ha più diritto ad ulteriori
prestazioni neppure da quando è risultata inabile al lavoro al 50% dal 17
novembre 2015, poiché non ha reso verosimile, secondo il principio della
verosimiglianza preponderante che, dopo essere diventata abile al lavoro al
100% in un’attività leggera al termine del periodo di adattamento, non ha
potuto accedere ad un lavoro ben definito dal novembre 2015, a causa del suo
danno alla salute (cfr. consid. 2.12).
Ne segue che l’assicurata
ha diritto ad indennità giornaliere al 100% dal 1° giugno 2014 al 31 agosto
2014.
2.19.   L’assicurata chiede che
vengano pagati gli interessi di mora al 5% per ciascun mese per i quali
l’assicuratore avrebbe dovuto pagare le prestazioni.
Per quanto concerne gli
interessi va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF
ha rammentato:
"
3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi
di mora. Invano.
II Tribunale
cantonale delle assicurazioni gli ha
accordato interessi di mora del 5 % sulla somma
residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29
febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)
al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli
interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel
quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A
torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal
giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.
102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della
prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha
applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che
parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al
momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.
1 LCA), è infondata.”
In concreto, dopo il 1° giugno
2014, l’attrice ha insistentemente chiesto l’emanazione di una decisione
formale. In sede di udienza della causa 36.2015.45, il 10 settembre 2015
l’attrice ha affermato di “
vantare delle pretese derivanti dal suo stato di
salute riconducibile a malattie e ciò successivamente al 30.4.2014
” (doc.
58a).
Tuttavia la prima
interpellazione, con richiesta esplicita di versamento delle indennità
giornaliere, è avvenuta con la petizione del 13 maggio 2016 (doc. I).
Gli interessi al 5% sono
pertanto dovuti a partire dal 13 maggio 2016.
2.20.   L’attrice contesta la
circostanza secondo cui l’assicuratore ha tenuto due incarti separati per la
malattia e per l’infortunio e chiede a questo TCA di accertare l’illiceità
della tenuta di due incarti per la medesima assicurata.
Questo Tribunale rileva
che la tenuta dei due incarti deriva dalla circostanza che vi erano due
procedure separate, la prima relativa all’infortunio del 14 dicembre 2013, in
seguito al quale sono state versate indennità giornaliere fino al 30 aprile
2014 e la seconda relativa alla malattia per la quale l’assicuratore ha versato
prestazioni fino al 31 maggio 2014. Essa è pertanto giustificata.
Del resto la convenuta è
competente per il pagamento delle indennità giornaliere a causa di malattia,
mentre per il versamento delle indennità dovute ad infortunio è competente CV 1.
Non va poi dimenticato che
dai medesimi incarti, entrambi prodotti al TCA, emerge che gli atti medici della
causa relativa all’infortunio si ritrovano sostanzialmente nella documentazione
relativa alla malattia (cfr. doc. XXVI e atti prodotti con la risposta di
causa), di modo che l’interessata non ha subito alcun nocumento dal fatto che
esista un incarto relativo all’infortunio ed un incarto relativo alla malattia.
2.21.   L’attrice chiede un indennizzo
di fr. 1'000 per tutte le spese avute per le numerose visite mediche chieste
e/o per poter dimostrare l’evento assoggettabile a malattia.
L’interessata afferma che
l’assicuratore deve essere chiamato ad indennizzare l’attrice per i torti
morali subiti e per come è stata trattata “
Pensiamo ad esempio alle
trasferte a __________ che hanno avuto un costo. Ma pensiamo anche alla
situazione di una persona che improvvisamente si vede privata di entrate per un
malanno e una Compagnia che si ostina a misconoscere qualsivoglia intervento,
salvo dopo mesi indicare che esiste un’attività abituale (ferma da anni) che le
impedisce qualsivoglia indennità
” (doc. I).
Per l’art. 40 cpv. 1 CO
chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con
intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
In concreto l’interessata
non ha subito alcun torto morale. Inoltre le trasferte a __________ presso il
dr. med. __________ sono state organizzate dal proprio medico curante. Del
resto essa ha diritto a tre mesi di indennità giornaliere ed al pagamento degli
interessi di mora per il ritardo con cui sono state versate le prestazioni.
Ne segue che la richiesta
va respinta.
2.22.   Le parti hanno chiesto l’assunzione
di numerose prove.
Quali mezzi di prova
l’attrice oltre alla documentazione prodotta, richiama l’incarto 36.2015.45 del
TCA, l’edizione dell’incarto completo da controparte, ivi compreso il contratto
concluso con la allora datrice di lavoro __________, l’edizione incarto/i
dall’assicuratore ed inerente l’attrice, la deposizione del dr. med. __________,
del dr. med. __________, del dr. med. __________, del dr. med. __________, del
dr. med. __________, del marito dell’attrice, del signor __________ attivo
presso la convenuta, del signor __________ attivo presso la convenuta, della
lic. jur. __________ attiva presso la convenuta, del signor __________ attivo
presso la convenuta, del signor __________ attivo presso la convenuta, se del
caso del dr. med. __________, della dr.ssa med. __________, del dr. med. __________,
del dr. med. __________, l’interrogatorio delle parti, da verificare se quale
interrogatorio o deposizione del direttore della succursale ticinese della
convenuta signor __________ in particolare per la questione del doppio incarto,
la perizia dell’attrice quo all’assoggettamento per le indennità __________.
Pendente causa l’attrice
ha chiesto l’assunzione di ulteriori prove. Anche la convenuta ha domandato a
questo Tribunale di effettuare ulteriori accertamenti ed ha suggerito di far
allestire una perizia medica.
Questo Tribunale ha
proceduto all’assunzione di numerose prove, ha richiamato l’incarto LCA dalla
convenuta, l’incarto LAINF, l’incarto AI, ha interpellato il dr. med. __________,
il dr. med. __________, il dr. med. __________, il dr. med. __________, ha
richiamato gli incarti fiscali dall’attrice, ecc. ed ha sottoposto gli
accertamenti alle parti.
Questo
Tribunale, ritenuto che, in seguito agli accertamenti eseguiti, i fatti sono
stati comprovati e nessun provvedimento probatorio supplementare potrebbe
modificare tale apprezzamento, rinuncia all’assunzione di ulteriori prove
(sentenza 9C_394/2016 del 21 novembre 2016, consid. 6.2).
Conformemente alla
costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.23.   L’attrice,
parzialmente vincente in causa, chiede di essere posta al beneficio
dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Ritenuti l’esito della
lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per quanto attiene
alla parte per la quale l’attrice è vincente in causa, è divenuta priva di
oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9 aprile 2003). Per
la parte della petizione in cui l’assicurata è soccombente, l’interessata può invece
essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria, sempre che adempia le
relative condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi dell’art. 117 CPC
ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari
(lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett.
b).
Per l’art. 119 CPC
l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la
pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione
reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che
intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore
desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La
controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se
il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di
gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).
Secondo l’art. 123 CPC la
parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione
appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in
dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).
2.24.   In concreto dagli atti emerge
che l’attrice è sposata e il marito è stato dichiarato “
in infortunio
”
(doc. V/Bis). Essi hanno tre figlie, nate nel 2002 e nel 2004 (gemelle).
L’assicurata ha dichiarato di non avere né reddito, né sostanza a parte tre
automobili e meglio __________, __________ ed __________ (doc. V/Bis).
Dall’ultima tassazione
disponibile, e meglio la 2014, prodotta pendente causa ed emessa il 13 luglio
2016, risulta un reddito complessivo di fr. 95'376 (fr. 39'709 di indennità
perdita di guadagno per il marito, fr. 13'746 di indennità per malattia e
infortuni del marito, fr. 19'071 di indennità malattia e infortuni per la
moglie, fr. 7 di reddito e capitale e fr. 22'843 di valore locativo, affitti;
doc. XXVIII/CC5).
Essi dispongono inoltre di
fr. 1'334 di titoli e capitali, fr. 46'000 di numerario, biglietti banca, oro e
metalli preziosi e fr. 414'046 di sostanza immobiliare, per un ammontare di fr.
461'380, da cui sono stati dedotti fr. 1'177'183 di debiti privati.
Dagli atti emerge ancora
che il marito beneficia di un’indennità giornaliera della __________ che nel
maggio 2016 ammontava a fr. 4'930.50 al mese e per tutto il 2015 a fr.
55'385.95 (doc. V e Z).
Gli interessi ipotecari
ammontano a fr. 4'440 all’anno per la prima ipoteca (doc. AH), a fr. 1'449.50
all’anno per la seconda (allegato doc. AH), a fr. 2'619 per la terza (allegato
doc. AH) e fr. 3'160.30 per la quarta (allegato doc. AH), per complessivi fr.
11'668.80 all’anno e fr. 972.40 al mese. L’assicurazione di base ammonta, nel
2016, a fr. 377.75 per l’attrice, a fr. 313.25 per il marito e fr. 83.95 per le
tre figlie (doc. da AC ad AE).
Secondo la Tabella per il
calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto esecutivo allestita dalla
Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità di vigilanza cantonale,
in vigore dal 1° settembre 2009, l’importo base mensile per coniugi è di fr.
1'700, cui può essere aggiunto il supplemento del 25%, ossia fr. 425, per un
totale di fr. 2'125. A questo importo vanno aggiunti fr. 400 al mese per ogni
figlia.
Ora, deducendo dal reddito
mensile di fr. 4'930.50, l’importo di fr. 3'325 di fabbisogno, l’importo di fr.
972.40 al mese di interessi ipotecari e l’importo di fr. 942.85 per la LAMal, si
ottiene un importo negativo. L’indigenza va di conseguenza riconosciuta.
Ritenuto che la causa non
era sin dall’inizio priva di esito favorevole e che l’attrice necessitava di un
avvocato, la richiesta va accolta.
2.25.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attrice.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La
petizione è
parzialmente accolta
.
§
CV 1 è condannata a versare a AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 1° giugno
2014 al 31 agosto 2014 calcolate sulla base di un salario lordo mensile di fr.
4'658.40 (al massimo fr. 139 al giorno), oltre interessi al 5% dal 13 maggio
2016.
2.   La domanda di assistenza
giudiziaria con gratuito patrocinio, nella misura in cui non è diventata priva
di oggetto, è
accolta.
§ Di conseguenza AT 1 è
ammessa al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà
all’attrice fr. 1'000 (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.
4.   Comunicazione alle parti
ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti