ti_gerichte · 31.2003.12 · 2004-03-31 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.03.2004 31.2003.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.03.2004 31.2003.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 31.03.2004 31.2003.12

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto
n.
31.2003.12-13
ZA
/tf
Lugano
31 marzo 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria
Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 25 agosto 2003 e dell'11 settembre
2003 di
1.
__________
2.
__________
rappr. da: __________
contro
le decisioni del 18 giugno 2003 e 4 luglio 2003 emanate da
__________
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla fallita      __________
ritenuto,
in fatto
1.1.   La ditta ___________, con
sede dal 15 gennaio 2002 a ____________ (precedentemente a __________), è stata
iscritta a Registro di Commercio di ___________ il 7 gennaio ________ (estratto
RC informatizzato; FUSC del 13 gennaio _________).
Lo scopo sociale della
società consisteva nella gestione di trasporti pubblici, nell'esercizio di
un'officina meccanica, ecc.
___________ ha
ricoperto la carica di direttore, con diritto firma individuale, dalla
costituzione della società sino all'8 febbraio ___________. Da quest'ultima
data sino al 25 settembre 2002 ha assunto la funzione di amministratore unico
(estratto RC informatizzato).
___________ ha
assunto la carica di amministratrice unica della ___________ dal 13 gennaio
1999 al 31 gennaio 2002 (estratto RC informatizzato).
La ditta ___________ è
stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS (in seguito la Cassa)
in qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 1999.
La società entrò in mora
con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette  - come risulta dagli
atti - sistematicamente diffidare la società dal mese di maggio 1999 e
precettarla a partire dal mese di giugno 1999 (allegati _ doc. _, Inc.
31.03.12).
Il 7 settembre 2001 e il 9
novembre 2001 l'UE di ___________ ha rilasciato due verbali con la menzione su
ciascuno di essi:
"il presente verbale
varrà quale attestato provvisorio di carenza di beni ai sensi dell'art. 115
LEF"
(allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
In data 6 marzo 2002 l'UE
di ___________ ha inviato per raccomandata alla Cassa il conto finale e stato
di riparto (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
In data 23 aprile 2002,
l'UE di ___________ ha rilasciato due attestati di carenza beni a seguito di
pignoramento (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
In data 15 novembre 2002 e
14 gennaio 2003, il Pretore di ___________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento della ___________, rispettivamente la sospensione della procedura ai
sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 24 gennaio _________).
1.2.   Per questo motivo, costatato
di aver subito un danno, il 4 aprile 2003 la Cassa ha emesso nei confronti di
___________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr.
292'264.30 per contributi impagati dal 1999 al 2002, per quest'ultimo anno
limitatamente al mese di agosto, in via solidale con ___________ limitatamente
all'importo di fr. 234'484.80 (doc. _, Inc. 31.03.13 e allegati _ doc. _ Inc.
31.03.12).
1.3.   Con opposizione 2 maggio
2003, ___________ ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave
negligenza, addossando la colpa del fallimento della società alla politica
adottata dalla ___________. La ___________, subentrata dal gennaio 1999 nei
contratti d'assuntorato __________ di ___________ (da tempo attivo nel
settore), si accorse di un sovraccarico di costi fissi che non sono stati
totalmente considerati dalla __________ nel calcolo preventivato a base del
contratto di collaborazione. Questi elementi hanno così contribuito ad una
elevata carenza di liquidità. ___________ avrebbe sospeso il versamento dei
contributi sociali, senza informare la ricorrente, alfine di risolvere in breve
tempo la situazione con la __________.
___________ sostiene
inoltre che tutta la gestione amministrativa era nelle mani del marito, al
quale venivano recapitati i precetti esecutivi. Di fatto sarebbe stato
___________ a gestire la società, a trattare con la __________ ed ad intavolare
trattative con la Cassa per trovare una soluzione per uscire dalla crisi (le
proposte della società sarebbero comunque state rifiutate dalla Cassa).
Unitamente
al marito, ___________ avrebbe comunque fatto il possibile per salvare la
società.
___________ ha sollevato
pure l'eccezione di perenzione, motivando:
"
(…)
Nella fattispecie la Cassa di compensazione AVS sostiene di essere
venuta a conoscenza del danno derivante dal mancato pagamento dei contributi
solamente a partire dal 23 aprile 2002, data di emissione del primo attestato
carenza beni definitivo.
Da parte mia contesto radicalmente il momento in cui la Cassa AVS
sia venuta a conoscenza del danno; infatti la stessa si dimentica che in
un'esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la
notifica dell'attestato carenza beni, ai sensi dell'Art 115 cpv. 1 LEF, in
relazione con l'Art 149 LEF o tutt'al più, nel momento in cui riceve il conto
finale e lo stato di riparto nel quale vengono indicate eventuali perdite.
A tale proposito occorre far rilevare come l'UE di ___________ in
data 07.09., 12.09., e 09.11.2001 portava a conoscenza della Cassa AVS che
quanto pignorato non copriva i crediti posti in esecuzione e che di conseguenza
il verbale di pignoramento valeva come attestato di carenza beni giusta l'Art.
115 LEF.
Occorre pure evidenziare che la Cassa AVS nei termini impartiti
dalla LEF ha chiesto la realizzazione forzata di guanto pignorato e in data 06
marzo 2002 l'UE ha depositato il conto finale ed il relativo stato di riparto
cresciuto in giudicato.
Alla luce di guanto precede ritengo quindi che la Cassa AVS ebbe
conoscenza del danno già a partire dal 07 settembre 2001 e/o dal 06 marzo 2002
e di conseguenza il termine di un anno per far valere le proprie pretese siano
prescritte.
Vorrei inoltre far presente che purtroppo attualmente, anche se
volessi, non sarei in grado di onorare quanto da voi richiesto visto come la
mia situazione finanziaria non me lo permette."
(allegato _ doc. _, Inc. 31.03.12)
Con opposizione 2 maggio
2003, ___________ ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave
negligenza, adducendo in sostanza gli stessi motivi della moglie. Egli ha
precisato inoltre che:
"
(…)
A partire
dalla sua costituzione la carica di direttore operativo in seno alla società è
stata ricoperta dal sottoscritto subentrando, in data 04 febbraio 2002, a mia
moglie come amministratore unico con diritto di firma individuale. La Cassa può
quindi solo e semmai procedere per il periodo successivo alla mia nomina quale
amministratore, ritenuto che la società era già insolvente a quell'epoca, che
il danno era già insorto e che non potevo ragionevolmente intervenire per
sanare la situazione.
4.
I risultati fallimentari della gestione aziendale della
___________ sono da imputare alla ____________, la cui politica ha affossato
ogni e qualsiasi possibilità di sopravvivenza economica.
La ___________ mi è subentrata nei contratti d'assuntorato
__________, che gestivo da ben 40 anni, dal 01 gennaio 1999.
Dopo un certo periodo di attività, ci si accorse di un
sovraccarico di costi fissi che non sono stati totalmente considerati dalla
__________ nel calcolo preventivato a base del contratto di collaborazione.
Occorre inoltre far rilevare che l'Amministrazione federale IVA
Berna nel momento in cui si è fatta richiesta per l'ottenimento dello statuto
di contribuente IVA, ovvero nel 1999, ci ha richiesto un deposito di garanzia
elevato e che è stato versato.
Tutti questi elementi hanno di massima contribuito ad una elevata
carenza di liquidità.
Alfine di salvare la ditta e di salvaguardare il posto di lavoro
ai propri impiegati, il sottoscritto, senza informare mia moglie, ha
dovuto sospendere i versamenti dei contributi alla Cassa di compensazione AVS
come pure ad altri creditori, convinto di riuscire in breve tempo a far fronte
alla precaria situazione economica andando a discutere il contratto
d'assuntorato con la _____________ e conseguentemente risolvere la situazione
debitoria (…)" (allegato _ doc. _, Inc. 31.03.13).
Anche ___________ ha
sollevato l'eccezione di perenzione adducendo gli stessi motivi della moglie.
Vista la propria precaria situazione finanziaria, non sarebbe comunque in grado
di far fronte al debito con la Cassa.
1.4.   Nella sua decisione su
opposizione del 4 luglio 2003 la Cassa ritiene che le argomentazioni fatte
valere nell'opposizione da ___________ non possono essere prese in
considerazione in quanto:
"
(…)
Ad 3.
Contestato
II signor ___________ afferma di
avere ricoperto la carica di direttore operativo della ___________ già a
partire dalla sua costituzione e di essere subentrato alla moglie, signora
___________, quale amministratore unico, in data 4 febbraio 2002.
Secondo l'opponente, la Cassa può
procedere nei suoi confronti solo per il pagamento dei contributi scoperti
relativi al periodo successivo alla sua nomina quale amministratore poiché, a
suo dire, la società, a quell'epoca, era già insolvente.
AI proposito si rileva che, a mente
dell'Alto Tribunale, il nuovo amministratore è di principio da considerarsi
responsabile non solo per il mancato pagamento dei contributi correnti, ma
anche per quelli scaduti e relativi al periodo in cui esso non faceva ancora
parte del Consiglio di amministrazione (DTF 119 V 407 consid. 7b).
La giurisprudenza ha comunque avuto
modo di stabilire che non sussiste alcuna responsabilità per i contributi
insoluti già precedentemente all'entrata in carica quale amministratore se alla
Cassa era già insorto il danno a causa dell'insolvibilità della società o
dell'indebitamento societario (DTF 119 V 407 consid. 4c).
Nella presente fattispecie,
l'insolvenza della società è stata constatata il 23 aprile 2002 con il rilascio
dei primi due attestati carenza di beni (doc. _,), dunque dopo che il convenuto
era entrato a far parte del Consiglio di amministrazione in qualità di
amministratore unico della società.
Visto quanto precede, è chiaramente
data la responsabilità del signor ___________ anche per i contributi insoluti
durante gli anni dal 1999 al 2002 (gennaio).
Prove: c.s.; documenti, in specie doc. _,
Ad 4.
Contestato
Secondo il signor ___________
l'elevata carenza di liquidità che avrebbe portato la ___________ al fallimento
sarebbe stata causata dalla ____________, la cui politica avrebbe affossato
ogni e qualsiasi possibilità di sopravvivenza economica della ditta, nonché
dall'Amministrazione federale IVA a seguito della richiesta di deposito di
garanzia per un importo elevato che la società avrebbe versato per ottenere lo
statuto di contribuente IVA.
In merito alle affermazioni addotte
dall'opponente, si rileva che, secondo costante giurisprudenza, la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è da mettere
in relazione né alla gestione di una società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento (STCA inedita del 14 giugno 1995 in re C.).
II signor ___________ sostiene
inoltre di avere sospeso i pagamenti degli oneri sociali, senza informare la
moglie ___________, per poter fare fronte alla precaria situazione economica
della società.
AI riguardo, il Tribunale federale
delle assicurazioni (di seguito: TFA), ha statuito che l'essersi prodigato per
salvare la società ed aver profuso ogni sforzo per evitare il suo fallimento
non sono argomenti sufficientemente validi per escludere la responsabilità
dell'organo formale (STCA inedita del 18 gennaio 1996 in re M. e M. B.).
Per i motivi suesposti, la Cassa
respinge le asserzioni dell'opponente poiché palesemente destituite di
fondamento.
È bene osservare che il signor ___________,
per sua stessa ammissione, ha agito, già a partire dalla costituzione della
società e quindi pure nel periodo antecedente l'assunzione della carica di
amministratore unico, con atti di chiara connotazione non subalterna,
occupandosi della gestione effettiva della ___________ ed influendo in modo
determinante sulla formazione della volontà della stessa.
Nella circostanza, il signor
___________ ha quindi rivestito il ruolo di amministratore di fatto della
società: infatti, l'opponente aveva coperto all'interno della ___________, nel
periodo dal 1999 al 2002 (gennaio 2002), una funzione che andava manifestamente
oltre a quella di direttore (doc. _), gestendo in modo pressoché autonomo la
ditta.
Alla luce di quanto detto, le
affermazioni dell'opponente sono irrilevanti e non assurgono pertanto ad alcun
motivo di discolpa.
Prove: documenti, in specie doc. _
Ad 5.
Contestato
L'opponente esclude di avere agito
con intenzionalità o negligenza grave, affermando sostanzialmente di avere
tentato di salvare le sorti della società, che presentava un'elevata carenza di
liquidità, e di avere anche formulato alla Cassa una proposta di rientro degli
oneri sociali scoperti, che tuttavia essa ha respinto.
Al proposito, si rileva che per
l'incasso dei contributi la Cassa ha dovuto procedere a diffidare e precettare
la ___________ già dalla sua costituzione (doc. _).
Ne consegue che è palesemente dato il
presupposto della negligenza grave e ciò in considerazione anche di quanto si
dirà al punto che segue." (doc. _, Inc. 31.03.13)
(…)
Ad 7.
Recisamente contestato
In un'esecuzione in via di
pignoramento, la conoscenza del danno coincide con al notifica dell'attestato
carenza di beni definitivo ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 LEF, in
relazione all'art. 149 LEF, anche nell'ipotesi in cui il datore di lavoro è una
persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Ciò non è tuttavia il caso quando si
tratta di un attestato carenza di beni provvisorio, ai sensi dell'art. 115 cpv.
2 LEF, poiché a quel momento non si ha ancora conoscenza del danno. Infatti,
questo atto obbliga la Cassa, dal punto di vista dei contributi, a inoltrare
una domanda di vendita e ad attendere il relativo esito.
Nell'evenienza concreta, i verbali di
pignoramento 7 settembre 2001 (con Ia partecipazione del 12 settembre 2001) e 9
novembre 2001, menzionati dall'opponente, sono stati rilasciati dall'Ufficio
esecuzione del Distretto di ___________ quali attestati carenza di beni
provvisori ai sensi dell'art. 115 cpv. 2 LEF (doc. _).
Al riguardo, si osserva che, dopo
l'inoltro delle rispettive domande di vendita, il competente Ufficio esecuzione
ha corrisposto alla Cassa un riparto sul ricavo dell'incanto (doc. _).
Ne consegue che, contrariamente a
quanto asserito dal signor ___________, la presente azione risarcitoria non è
prescritta, siccome è stata promossa entro il termine di due anni dalla
conoscenza del danno che, nella fattispecie, è avvenuta con il rilascio degli
attestati carenza di beni datati 23 aprile 2002 (doc. _)." (doc. _, Inc.
31.03.13)
Per quanto attiene ___________,
con decisione su opposizione del 18 giugno 2003, la Cassa ha precisato che la
circostanza secondo la quale il marito, signor ___________, si occupava della
gestione e conduzione della società, non la esonera dalla sua responsabilità
nei confronti della Cassa. La Cassa ha precisato inoltre che:
"
(…)
Si osserva che il procrastinare e il differire costantemente il
pagamento dei contributi comporta già di per sé una responsabilità degli
amministratori, siccome a questi ultimi incombe, per legge, la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società, come peraltro più
sopra esposto.
A mente del TFA, un tale agire rappresenta una negligenza grave da
parte del datore di lavoro (STFA del 27 giugno 1994, in re A. M.).
L'Alta Corte ha avuto, fra l'altro, modo di stabilire che la
mancanza di liquidità di una società non giustifica il procrastinare del
pagamento dei contributi (STCA del 4 maggio 1995 in re M. J., M. M., B. N. e P.
L.), statuendo inoltre che, nel caso in cui una ditta stia attraversando una
fase difficile o fondi la sua esistenza su equilibri delicati, questa deve
adottare misure drastiche e immediate (STFA inedita del 7 maggio 1997 in re M.
V.).
Nel caso concreto, dalla documentazione agli atti non emerge che
sia stato fatto qualcosa in tale senso.
Ne consegue che è chiaramente data la responsabilità della signora
___________ giusta l'art. 52 LAVS proprio per il disinteresse mostrato nel
compiere quanto d'importante per qualsiasi persona ragionevole nell'ambito dei
doveri propri alla funzione di amministratore unico, ossia, in particolare, con
l'omissione di verificare se ì contributi sociali fossero stati pagati.
È quindi pretestuoso addossare alla Cassa la colpa
dell'impossibilità di risanare la società quando la medesima non navigava in
buone acque sin dalla sua costituzione (….)" (allegato _ doc. _)..
Per quanto attiene
all'eccezione di perenzione, la Cassa ha riproposto le stesse argomentazioni
formulate per ___________ (cfr. allegato _ doc. _).
1.5.   Con ricorso 25 agosto 2003, ___________
ha formulato delle eccezioni preliminari:
"
Eccezioni preliminari
a)   La ricorrente
contesta l'applicabilità della LPGA, entrata in vigore
il 1° gennaio
2003, giacché - per consolidata giurisprudenza - vige il principio secondo cui
le regole applicabili sono quelle in vigore nel momento in cui si sono
verificati i fatti giuridicamente determinanti (DTF 127 V 467 consid. 1, DTF H
208/00 e 209/00 del 28 aprile 2003, consid. 1). Ne discende che, sia a livello
materiale che procedurale, alla presente fattispecie risultano essere
applicabili, in via esclusiva, le previgenti LAVS (in appresso: vLAVS) e OAVS
(in appresso: vOAVS).
Con due conseguenze decisive:
-    la prima è quella per cui la procedura incoata dalla Cassa
di
compensazione è insanabilmente errata, nel senso che
questa
Autorità avrebbe potuto e dovuto
confermare la sua decisione di risarcimento danni del 04 aprile 2003 solo con
l'introduzione a questo Tribunale della petizione ex art 81 cpv. 3 vOAVS. Non
avendolo fatto, neppure nel termine perentorio di trenta giorni previsto dal
succitato disposto, applicabile alla fattispecie, i contestati diritti della
Cassa sono definitivamente perenti. La ricorrente subisce infatti pregiudizio
concreto per il fatto che, se fosse stata applicata la vecchia normativa,
sarebbe stata la Cassa ad essere parte attiva.
-    La seconda è d'ordine materiale, nel senso che anche a
voler
prendere per buona l'asserzione della
Cassa circa il
momento in cui è venuta a conoscenza del danno (al più tardi al
rilascio, da parte dell'UE, del conto finale e dello stato di riparto, avvenuto
il 6 marzo 2002, doc. _ allegato alla decisione su opposizione), circostanza
comunque contestata, si rileva come i suoi diritti siano comunque perenti ai
sensi dell'art 82 vOAVS, ciò che deve peraltro essere rilevato d'ufficio. La
Cassa ha infatti atteso più di un anno per rilasciare una decisione di
risarcimento dei danni ex art 52 vLAVS. Per il resto si rimanda ai successivi
§§ 9 e 10.
b)   La ricorrente
contesta cautelativamente la validità della sottoscrizione della decisione su
opposizione qui impugnata: non si capisce infatti chi abbia firmato in vece
dell'Avv. ____________. Questa circostanza dovrà essere chiarita in sede
d'istruttoria: si appuri chi ha firmato e potere di farlo. In caso di mancata
validità, il ricorso dovrà essere accolto in ordine in assenza di valida
decisione su opposizione." (Doc. _, Inc. 31.03.12)
Nel merito, ___________ ha
riproposto gli stessi argomenti dell'opposizione, precisando:
"
(…)
In ambito di una procedura esecutiva la conoscenza del danno
coincide con la notifica dell'attestato carenza beni ai sensi dell'art. 155 LEF
cpv. 1, in relazione con l'art. 149 LEF o tutt'al più nel momento in cui riceve
dall'UE lo stato di riparto e il conto finale nei quali vengono indicate
eventuali perdite.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina predominanti, tale
massima non ha però un carattere assoluto e inderogabile. In effetti, in caso
di circostanze straordinarie, il termine perentorio previsto dell'art. 82 OAVS
può decorrere anteriormente all'emissione del primo attestato carenza beni
.
In effetti la cassa di compensazione ha avuto conoscenza del danno
ai sensi dell'art. 82 OAVS, nell'attimo in cui essa si è resa conto, o avrebbe
dovuto rendersi conto, usando l'accortezza ragionevolmente impostale dalla
circostanze che verosimilmente non avrebbe più potuto recuperare i contributi
impagati e nella fattispecie già il 26 marzo 2001 (Doc. _), data nella quale si
preannunciava alla cassa AVS che in caso di un rifiuto nel piano di risanamento
sottopostole lo stesso avrebbe pregiudicato la continuazione dell'attività
dell'azienda; infatti La __________ ci aveva preannunciato che sarebbe entrata
nel merito delle nostre pretese se avessimo presentato la situazione debitoria
presso l'UE pulita.
La Cassa AVS era ben a conoscenza del rischio che andava incontro
e ritengo che la stessa non abbia operato con tutta la diligenza che in base
alle circostanze del caso ci si sarebbe legittimamente potuti attendere da
essa. Infatti la Cassa AVS avrebbe potuto, se si fosse presa qualche
responsabilità, recuperare tutti i contributi arretrati se si fosse fidata
della proposta di risanamento sottopostale; invece non si è nemmeno degnata di
entrare nel merito della nostra proposta pur sapendo che così facendo avrebbe
precluso alla ___________ ogni possibilità di risanarsi. Pertanto la Cassa, in
applicazione anche all'art 44 CO, è tenuta ad accollarsi il danno che essa
stessa ha contribuito a creare o comunque ad aumentare (DTF 122 V 186).
10.
La Cassa di compensazione AVS sostiene di essere venuta a
conoscenza del danno derivante dal mancato pagamento dei contributi solamente a
partire dal 23 aprile 2002 data di emissione del primo attestato carenza beni
definitivo.
Da parte mia contesto radicalmente il momento in cui la Cassa AVS
sia venuta a conoscenza del danno; infatti la stessa si dimentica che in
un'esecuzione in via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la
notifica dell'attestato carenza beni ai sensi dell'Art. 115 LEF cpv. 1, in
relazione con l'Art. 149 LEF o tutt'al più nel momento in cui riceve il conto
finale e lo stato di riparto nel quale vengono indicate eventuali perdite.
A tale proposito occorre far rilevare come l'UE di ___________ in
data 07.09., 12.09., e 09.11.2001 (Doc. _ allegato alla decisione su
opposizione (Doc. _) portava a conoscenza della Cassa AVS che quanto pignorato
non copriva i crediti posti in esecuzione e che di conseguenza il verbale di
pignoramento valeva come attestato di carenza beni giusta l'Art. 115 LEF.
Nella concreta fattispecie, è evidente che il rilascio degli
attestati carenza beni provvisori fosse ampiamente sufficiente per la Cassa per
rendersi conto che i (pochi) beni pignorati lasciassero intravedere un
risarcimento inadeguato a coprire il danno.
Occorre pure evidenziare che la Cassa AVS nei termini impartiti
dalla LEF ha chiesto la realizzazione forzata di quanto pignorato e in data 06
marzo 2002 (Doc. _ allegato alla decisone su opposizione (Doc. _) l'UE ha
depositato il conto finale ed il relativo stato di riparto cresciuto in
giudicato.
Dunque, è al più tardi il 6 marzo 2002 che la Cassa poteva, senza
necessità di attendere il rilascio degli attestai di carenza beni, conoscere il
danno subito: in effetti il conto finale e lo stato di riparto già attestavano
gli scoperti equivalenti al danno.
Alla luce di quanto precede ritengo quindi che la Cassa AVS ebbe
conoscenza del danno già a partire dal 26 marzo 2001 data dell'incontro e/o 06
marzo 2002 (Doc. _ allegato alla decisione su opposizione (Doc. _) l'UE ha
depositato il conto finale ed il relativo stato di riparto cresciuto in
giudicato.
Dunque, è al più tardi il 6 marzo 2002 che la Casa poteva, senza
necessità di attendere il rilascio degli attestati di carenza beni, conoscere
il danno subito: in effetti il conto finale e lo stato di riparto già
attestavano gli scoperti equivalenti al danno.
Alla luce di quanto precede ritengo quindi che la Cassa AVS ebbe
conoscenza del danno già a partire dal 26 marzo 2001 data dell'incontro e/o 6
marzo 2002 e di conseguenza il termine di un anno per far valere le proprie
pretese siano prescritte.
Prove: c.s., Doc. _ e relativi allegati, interrogatori
formale, testi
11.
Nell'apprezzamento del rispetto delle condizioni formali
dell'azione di risarcimento dei danni giusta l'art. 52 LAVS da parte
dell'Amministrazione è opportuno usare il medesimo grado di severità adottato
nei confronti degli organi della persona giuridica.
Si pone quindi la questione se essa, usando la debita diligenza e
non restando solamente passiva, avrebbe in realtà potuto salvare la società e
di conseguenza ricuperare i contributi rimasti scoperti senza danni
particolari.
La questione sorge in quanto la Cassa di compensazione era a
conoscenza sin dal marzo 2001 dello stato di grave carenza di liquidità della
___________ e che la stessa era dovuta a un sovraccarico di costi fissi che non
erano stati totalmente considerati dal nostro partner commerciale e quindi
spettava ad essa una particolare attenzione nel seguire le pratiche.
E' notorio che la Cassa AVS in certi casi, pur essendo a
conoscenza di situazioni ad altissimo rischio, non interviene come dovrebbe;
infatti ritengo che se la stessa valutasse l'effettiva situazione finanziaria
del contribuente, in taluni casi si potrebbe derimere diverse situazioni senza
giunge al fallimento." (Doc. _, Inc. 31.03.12)
1.6.   Con il ricorso 11 settembre
2003 ___________, rappresentato dall'avv. ___________, ha respinto ogni
addebito di intenzionalità e grave negligenza ed ha chiesto la sospensione
della causa. I risultati fallimentari della ___________ sarebbero imputabili
alla ___________, la cui politica ha affossato ogni e qualsiasi possibilità di
sopravvivenza economica dell'azienda.
Con il ricorso ___________
ha sollevato le stesse eccezioni preliminari della moglie. Nel merito ha ancora
precisato:
"
(…)
6.
In nessun caso la Cassa è legittimata a far valere il danno
riferito a quei contributi paritetici insorti prima della sua nomina di
amministratore unico della socie­tà, avvenuta l'8 febbraio 2002.
È vero che il nuovo amministratore ha il dovere di ve­gliare
affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che ancora
sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del consiglio di
am­ministrazione, poiché esiste in entrambi i casi un nes­so di causalità
adeguato tra l'inagire dell'organo e il mancato pagamento dei contributi.
E'
anche vero però che il
nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o per grave
negligenza ed il danno va negato qualora la società fosse già in­solvibile al
momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora
la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvibile. In queste
condizioni quindi i membri del consiglio di amministrazione non possono essere
con­siderati responsabili per il danno verificatosi prece­dentemente
all'assunzione della funzione di organo (STCA inedita del 28 maggio 2002 in re
L.B., e rife­rimenti giurisprudenziali ivi citati).
Nel caso di specie, quando il ricorrente è subentrato nella
conduzione della società, quest'ultima - peraltro inattiva - era già
insolvente, o comunque gravemente indebitata.
Nulla può quindi pretendere la Cassa per riferimento ai contributi
che hanno preso nascita prima della sua entrata nel Consiglio di
amministrazione (CHF 234'484.80)." (Doc. _, Inc. 31.03.13)
1.7.   In data 22 settembre 2003, il
TCA ha respinto la richiesta di sospensione della causa formulata l'11
settembre 2003 (cfr. doc. _, Inc. 31.03.13).
1.8.   Per quanto attiene ___________,
la Cassa, in risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame,
precisando:
"
Ad 1.
Recisamente contestato
Ad a) Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, che si
contesta, alla presente fattispecie è applicabile la Legge federale sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) che è entrata in vigore
il 1. gennaio 2003.
Come ha già avuto modo di statuire codesto lodevole Tribunale,
l'art. 52 cpv. 1 LPGA, secondo cui le decisioni prolate in virtù dell'art. 49
LPGA possono essere impugnate entro 30 giorni mediante opposizione all'istanza
che le ha notificate, entra in vigore immediatamente (STCA inedita del 21
maggio 2003 in re A.S. e riferimenti giurisprudenziali ivi citati).
Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1. gennaio
2003 sono rette dalla procedura di opposizione.
Per quel che concerne il momento dell'emanazione della decisione è
determinante la sua consegna alla ____________.
Nel concreto caso, la Cassa ha emanato la decisione di
risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS nei confronti della signora ___________
in data 4 aprile 2003. Contro detta decisione la qui ricorrente ha interposto
opposizione il 2 maggio 2003, senza peraltro contestare l'applicabilità della
LPGA.
Conformemente quindi all'art. 52 LPGA, la Cassa ha correttamente
emanato in data 18 giugno la decisione su opposizione – impugnata con ricorso
del 25 agosto 2003 giusta l'art. 52 cpv. 5 LAVS dinnanzi a codesta lodevole Corte
-, essendo venuto a cadere, con l'entrata in vigore della nuova normativa, il
rimedio della petizione a seguito d'opposizione precedentemente previsto
all'art. 81 OAVS, norma ora abrogata (STCA inedita del 21 maggio 2003 in re
A.S. e riferimenti giurisprudenziali ivi citati).
Visto quanto precede, la Cassa respinge quanto erroneamente
addotto dalla ricorrente, ossia sostanzialmente che i "contestati diritti
della Cassa sono definitivamente perenti", non avendo introdotto la
petizione ex art. 81 vOAVS.
Si contesta parimenti che i diritti della Cassa siano perenti ai
sensi dell'art. 82 vOAVS. Secondo la ricorrente, la Cassa avrebbe atteso più di
un anno dalla conoscenza del danno per emanare la decisione di risarcimento dei
danni ex art. 52 LAVS. Di ciò si dirà meglio nel seguito.
Ad b) Per quanto concerne la contestazione sulla validità della
sottoscrizione della decisione su opposizione, la Cassa rileva che la stessa è
stata firmata dal vice direttore, signor __________, espressamente autorizzato
a sottoscrivere in assenza del Direttore, signor avv. ___________, così come
risulta chiaramente dal regolamento per il diritto di firma (doc. _) nonché dal
cartoncino firme, depositato presso la Centrale di compensazione di Ginevra
(doc. _).
Pertanto, la Cassa respinge tale contestazione poiché palesemente
infondata.
(…)
Nell'evenienza concreta, i verbali di pignoramento 7 settembre
2001 (con 1
a
partecipazione del 12 settembre 2001) e 9 novembre 2001
sono stati rilasciati dall'Ufficio esecuzione del Distretto di ___________
quali attestati carenza di beni provvisori ai sensi dell'art. 115 cpv. 2 LEF
(doc. _, prodotti unitamente al doc. _).
Al riguardo si osserva che il succitato Ufficio esecuzione ha
corrisposto alla Cassa, dopo la presentazione delle domande di vendita, un
riparto sul ricavo della vendita a trattative private ai sensi dell'art. 130
LEF (doc. _, prodotto unitamente al doc. _).
Ne consegue che l'azione di risarcimento dei danni promossa con
decisione del 4 aprile 2003 non è prescritta, contrariamente a quanto afferma,
a torto, la ricorrente: tale decisione è infatti stata emanata più che
tempestivamente, entro quindi il termine di due anni dalla conoscenza del
danno, di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS, che, nella fattispecie, non può che
situarsi al momento del rilascio degli attestati carenza di beni definitivi
datati 23 aprile 2002 (doc. D e D1, prodotti unitamente al doc. A1).
Visto quanto precede, la Cassa ribadisce che il tentativo da parte
della ricorrente di attribuire una colpa per l'impossibilità di risanare la
___________ – che già presentava problemi finanziari dalla sua costituzione – è
destituito di fondamento: l'applicazione dell'art. 44 CO al caso di specie è
pertanto da escludere, contrariamente a quanto pretende la signora ___________.
Questa disposizione trova infatti applicazione se la violazione di un obbligo
da parte dell'amministrazione e meglio di una norma elementare relativa alla
procedura di riscossione dei contributi ha causato la nascita oppure il
peggioramento del danno, ciò che non è il caso.
Prove: c.s.; documenti, in specie doc _, prodotti
unitamente al doc. _
Ad 11.
Contestato
La Cassa ribadisce che non può esserle rimproverata alcuna
negligenza in quanto, per ciò che concerne il "buco" contributivo
oggetto del contendere, ha regolarmente diffidato e precettato la società al
fine di incassare i contributi scaduti (A a A3).
Prove: c.s.; documenti, in specie doc. _, prodotti
unitamente al doc. _
Ad 12.
Agli atti con la seguente precisazione
La Cassa non si oppone alla richiesta della ricorrente di
procedere all'audizione del signor ___________, osservando tuttavia che non è
rilevante."  (Doc. _, Inc. 31.03.12)
1.8.   Anche per quanto attiene ___________
la Cassa, in risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame. La Cassa
ha inoltre ridotto l'importo a fr. 234'848.80, in quanto è stato accertato dal
Servizio Ispettorato che non sono stati versati salari nel 2002 (cfr. allegato
13 doc. _, Inc. 31.03.13). Nel merito la Cassa, riprendendo sostanzialmente le
argomentazioni sviluppate per ___________, ha precisato:
"
(…)
Ad a.
Recisamente contestato
La Cassa contesta la nullità della decisione di risarcimento dei
danni ex art. 52 LAVS - emanata nei confronti del ricorrente in data 4 aprile
2003 mediante invio raccomandato e intimata nuovamente il 23 aprile 2003 a
causa del suo mancato ritiro - che è stata impugnata dal signor ___________ con
opposizione del 2 maggio 2003 senza sollevare al proposito eccezione alcuna.
La Cassa osserva che, giusta l'art. 49 LPGA, la decisione deve
rivestire la forma scritta, ma che da tale dovere non si può dedurre l'obbligo
di sottoscrivere la stessa, che peraltro, nel caso di specie, reca la firma del
signor __________, collaboratore del Servizio giuridico per quanto riguarda le
procedure di risarcimento dei danni secondo l'art. 52 LAVS e quindi autorizzato
a sottoscrivere i relativi atti.
Visto quanto precede, la decisione 4 aprile 2003 è valida a tutti
gli effetti.
(…)
Ad 6. Contestato
La Cassa rileva che, nel concreto caso, il ricorrente è entrato
nel Consiglio di amministrazione della ___________ quando già ne era organo di
fatto dalla sua costituzione.
Come evidenziato in sede di decisione su opposizione del 4 luglio
2003 (doc. _), il signor ___________ ha agito con atti di chiara connotazione
non subalterna, occupandosi della gestione effettiva della ___________ ed
influendo in modo determinante sulla formazione della volontà della stessa, in
particolare, anche per quanto riguarda il versamento dei contributi sociali.
Nell'opposizione interposta dal qui ricorrente in data 2 maggio
2003, che si produce quale doc. _, dopo avere illustrato i motivi alla base
dell'elevata carenza di liquidità, egli scriveva, fra l'altro, che,
testualmente, "alfine di salvare la ditta e
di
salvaguardare il posto
di
lavoro ai propri impiegati, il sottoscritto,
senza
informare mia moglie, ha
dovuto sospendere i versamenti dei contributi alla Cassa di compensazione AVS
come pure ad altri creditori (...)".
Ritenuto pertanto che il signor
___________ ha rivestito, dalla costituzione della ditta, una funzione che
andava manifestamente oltre a quella di direttore, avendo gestito in modo
pressoché autonomo la ___________, è chiaramente data la sua responsabilità
anche per il periodo precedente all'entrata nel Consiglio di amministrazione
quale amministratore unico.
Pertanto, la giurisprudenza,
secondo la quale la persona che entra a far parte del Consiglio di
amministrazione di una ditta insolvibile o gravemente indebitata - circostanza
peraltro non comprovata dal ricorrente - non risponde per i contributi già
scoperti al momento della sua entrata in carica, non trova applicazione nel
concreto caso."
(Doc. _, Inc. 31.03.13)
1.10.   In data 28 ottobre 2003 l'avv.
___________ ha comunicato di rappresentare anche ___________ ed ha chiesto una
proroga di 20 giorni per presentare la replica (doc. _, Inc. 31.03.12).
1.11.   In data 20 novembre 2003,
___________ e ___________, rappresentati dall'avv. ___________, riproponendo le
stesse argomentazioni sinora sviluppate, hanno replicato come segue:
"
Ad 1.
Eccezioni preliminari
a.
Nullità della decisione
È incontrovertibile che la decisione (preliminare) del 4 aprile
2003 (in re ___________) difetti della fir­ma dell'Avv. ___________.
La Cassa lo riconosce, senza tuttavia ammetterne l'unica possibile
conseguenza: la nullità assoluta del provvedimento.
Si osserverà che, contrariamente a ciò che adduce la Cassa in
risposta, il ricorrente ha senza dubbio solle­vato questa eccezione già in sede
di opposizione:
"La decisione è da ritenersi integralmente nulla per evidenti
e insanabili vizi formali " (cfr. § 2 ad "In ordine"
dell'opposizione del 2 maggio 2003, doc. _), posto che la nullità è comunque
rilevabile d'ufficio, ossia senza necessità per la parte che intende avvaler­sene
di sollevare formale eccezione, in qualsiasi momento e da qualsiasi Autorità
(DTF 104 Ia 172, consid. 2c).
È vero, l'art. 49 LPGA (che corrisponde all'art. 128 vOAVS) è
silente circa la necessità di rilasciare delle decisioni firmate.
La giurisprudenza ha però già avuto modo di stabilire che
"la firma può essere omessa quando le de­cisioni di
contributi sono redatte su formu­lari stampati o con l'ausilio di un elabora­tore
elettronico o quando le decisioni rela­tive all'attribuzione di prestazioni assicu­rative
sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico " (DTF 112 V
87; cfr. anche DTF 105 V 248, 96 V 13, 106 Ib 177, RDAT n. 44 / 1985).
Ossia: decisioni non firmate si giustificano e si am­mettono solo
in presenza di atti ripetuti, rilasciati con l'ausilio di apparecchi
informatici.
Non è evidentemente qui il caso.
Non solo.
La prassi che vuole, di regola, che una decisione sia firmata da
uno o più rappresentanti della Cassa di compensazione è addirittura codificata
nella Circola­re sul contenzioso edita dall'Ufficio federale delle as­sicurazioni
sociali (e valevole dal 1° gennaio 2003), che alla marginale n. 1007
dell'edizione in lingua francese dispone che
" La décision doit être, d'une manière gé­nérale,
signée par la personne qui est ha­bilitée à représenter l'organe d'exécution.
On peut renoncer à cette signature.
a. s'il s'agit de décisions de cotisations é­tablies
sur des formules préimprimées ou à l'aide d'un ordinateur;
b. s'il s'agit de décisions concernant l'oc­troi de
prestations d'assurance établies à l'aide d'un ordinateur"
(caratteri da noi posti in evidenza).
Nella fattispecie, la decisione del 4 aprile 2003 reca come unica
firma quella del Signor ___________, inabilitato, da solo, ad impegnare la
Cassa: ciò è rile­vabile dai docc. 1 e 2, versati agli atti dalla Cassa stessa.
Per tutti questi motivi, la decisione di risarcimento dei danni
del 4 aprile 2003 è da ritenersi nulla, ciò che ne comporta la sua inefficacia.
Per entrambi i ricorrenti poi, si prende atto dei docc. 1 e 2
esibiti dalla Cassa; tuttavia, se è vero che il Signor _________ poteva agire
in sostituzione del Direttore, nulla è detto per riferimento al diritto di
firma dell'Avv. __________, indispensabile perché la Cassa possa valida­mente
impegnarsi, ma che non risulta dalla documen­tazione prodotta.
Anche questa eccezione è tutt'altro che risolta e andrà pertanto
chiarita in sede d'istruttoria.
b.
Diritto applicabile
È vero, la LPGA è entrata in vigore il 1 ° gennaio 2003, così come
l'art. 52 nLAVS che - contrariamen­te all'art. 82 vOAVS - istituisce un termine
di prescri­zione (e non più di perenzione) delle pretese della Cassa di due
anni.
Ma questo non vuole ancora dire che essa la nuova normativa si
applichi indistintamente a tutte le fatti­specie trattate dopo la sua entrata
in vigore, dovendo l'Autorità attenersi alle norme del diritto intertem­porale.
In questo senso, il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire
quanto segue:
"La legge federale sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1 °
gennaio 2003, ha modificato numerose di­sposizioni legali in materia
d'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti. Ciò nono­stante, il caso di
specie è disciplinato dalle disposizioni della LAVS in vigore fino al 31
dicembre 2002, avuto riguardo al principio
secondo
cui le regole applicabili sono quelle in vigore nel momento in cui si so­no
verificati i fatti giuridicamente deter­minanti (DTF 127 V 467 consid. 1)
"
(DTF H 208/00 e 209/00 del 28 aprile 2003, con­sid. 1; caratteri
da noi posti in evidenza).
A mente dei ricorrenti, alla fattispecie in oggetto - na­ta e
chiusasi prima dell'entrata in vigore della nuova normativa - è esclusivamente
applicabile il combinato disposto di cui agli artt. 52 vLAVS e 82 vOAVS. Di­versamente,
sarebbe violato il principio della buona fede, il divieto della retroattività e
il diritto all'u­guaglianza di trattamento (si veda anche l'art. 82 cpv. 1
LPGA).
Sarebbe in effetti inammissibile permettere che, per l'effetto di
una nuova normativa, un termine di peren­zione diventi di mera prescrizione e,
peggio ancora, venga esteso di un anno, in lesione anche di un diritto
acquisito.
Si può quindi convenire con la Cassa solo sulla circo­stanza per
cui la procedura applicabile sia quella prevista dalla LPGA, e questo a far
tempo dal 1 ° gen­naio 2003.
Rimane il fatto che il termine di perenzione di cui all'art. 82
vOAVS è scaduto da tempo, cosicché le pretese della Cassa sono definitivamente
decadute.
Non può non essere visto come la Cassa schiva ele­gantemente
questa problematica, non avendo portato argomentazioni contrarie suscettibili
di giustificare l'applicabilità immediata delle disposizioni materiali della
LPGA" (doc. _ Inc. 31.03.12)
1.11.   Con duplica 12 dicembre 2003
la Cassa ha precisato:
"
Ad 1. b.
Recisamente
contestato
La Cassa rileva nuovamente che alla presente fattispecie trova
applicazione la LPGA come pure il nuovo art. 52 LAVS, norma modificata a
seguito dell'entrata in vigore il 1. gennaio 2003 della legge testé citata con
conseguente abrogazione degli articoli 81 e 82 vOAVS.
Per quanto concerne il diritto transitorio relativo alla
procedura, le Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (in
breve: DRC) prevedono espressamente che, a contrario - come del resto da
sentenza di codesto lodevole Tribunale del 21 maggio 2003 in re A.S., già
menzionata nella risposta - la procedura è retta dalla LPGA, se la decisione di
risarcimento dei danni è stata emanata dalla Cassa dopo l'entrata in vigore di
questa nuova legge (marg. 7081, 1/03).
Per quanto attiene invece al diritto transitorio inerente la
prescrizione dei crediti nell'ambito della procedura di risarcimento dei danni
ex art. 52 LAVS, le succitate DRC prevedono che le regole sulla prescrizione
secondo la nuova versione dell'art. 52 cpv. 3 LAVS valgono unicamente per le
pretese risarcitorie non ancora perenti al 1. gennaio 2003 in virtù dell'art.
82 vOAVS (marg. 7057, 1/03).
Nel caso di specie, la conoscenza del danno si situa al momento
del rilascio degli attestati carenza di beni definitivi datati 23 aprile 2002
(doc. _), come già ampiamente rilevato con la risposta, a cui si rinvia.
Le decisioni di risarcimento dei danni sono state emanate in data
4 aprile 2003.
Ne consegue che, non essendo ancora il credito risarcitorio della
Cassa perento al 1. gennaio 2003, alle presenti fattispecie trova applicazione
il nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS, contrariamente quindi a quanto asserito dalle
controparti, che si contesta recisamente.
Pertanto, le azioni di risarcimento dei danni intentate nei
confronti dei ricorrenti non sono perente.
Prove: c.s.
(…)
Ad 11. La Cassa rileva che, relativamente al signor ___________,
la riduzione del danno da CHF 292'264.30 a CHF 234'848.80 è stata effettuata a
seguito dell'invio (tardivo) della distinta dei salari per l'anno 2002,
compilata il 1. settembre 2003 con l'osservazione "nessun dipendente"
(doc. _)."  (doc. _ Inc. 31.03.12)
1.12.   A seguito di
un accertamento del TCA, in data 28 gennaio 2004 la Cassa ha trasmesso le
distinte salari dal 1999 al 2002, gli estratti conto dei contributi dal 1999 al
2002. La Cassa ha inoltre precisato che il danno cui è chiamato a rispondere
___________ solidalmente con ___________ ammonta a fr. 234'484.80 e non fr.
234'848.80 (cfr. doc. _ Inc. 31.03.12).
Tali
documenti sono stati inviati ai ricorrenti per conoscenza con la facoltà di
eventualmente formulare osservazioni entro 5 giorni (cfr. doc. _ Inc.
31.03.12).
in diritto
In ordine
2.1.   Ill 1° gennaio 2003 è entrata
in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali
(LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS,
tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di
lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre, per quanto
riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio
determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che
esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini
dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al
momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata
(SVR 2004 AHV nr.3; DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA
del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di
disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25
pag. 76 consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.2.   Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1
LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate
entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
In via di principio, come
visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in vigore
immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio
2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi
delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52 cpv. 2 LPGA
stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine
adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi
giuridici.
Inoltre, secondo l'art. 52
cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono
accordate ripetibili.
La contestazione dei
ricorrenti relativa alla procedura applicabile non ha nessuna ragione di essere.
Come abbiamo visto dal 1° gennaio 2003 tutte le decisioni sono rette dalla
procedura di opposizione.
Per quel che concerne
l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione
in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge
federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
2.3.   Per quanto
attiene alla contestazione relativa alle firme dei funzionari della Cassa,
___________ (la questione a sapere chi ha firmato la decisione su opposizione
in vece dell'avv. ___________ e sulla sua validità è stata sollevata anche da
___________) sostiene:
"
(…)
La Cassa, prima di rendere la decisione su opposizio­ne qui
avversata, ha rilasciato l'usuale (sebbene, come si vedrà, irrita) decisione
preliminare (doc. _), notifi­cata il 4 aprile 2003 e, in seconda battuta, il
giorno 23 successivo (doc. _).
Sennonché, quella decisione preliminare reca come unica firma
quella del Signor ___________, difettan­do di quella dell'Avv. __________.
Questo insanabile vizio comporta la nullità assoluta della decisione
preliminare e, di riflesso, della proce­dura successivamente e inutilmente
incoata dalla Cas­sa.
Il ricorso può quindi essere accolto già solo sulla scor­ta di
questa liquidissima eccezione formale.
E, poi, il ricorrente contesta comunque cautelativa­mente la
validità della sottoscrizione della decisione su opposizione qui impugnata: non
si capisce infatti chi abbia firmato in vece dell'Avv. ___________. Questa
circostanza dovrà essere chiarita in sede d'istruttoria: si appuri chi ha
firmato e potere di farlo.
In caso di mancata validità, il ricorso dovrà essere ac­colto in
ordine in assenza di valida decisione su oppo­sizione.
La Cassa
ha provveduto in corso di causa a produrre i documenti inerenti il diritto di
firma (cfr. allegati doc. _ Inc. 31.03.12).
Da tali
documenti si evince che l'avv. ___________, l'avv. ___________, _________, il
vice direttore __________ e il direttore _____________ sono tutti abilitati a
firmare le decisioni emesse dalla Cassa (diritto di firma collettivo a due).
Accertata
dunque la legittimità della sottoscrizione e quindi la validità delle
decisioni, l'eccezione sollevata deve pertanto essere respinta (cfr. anche STCA
del 17 aprile 2001 nella causa M. V e A. R. C., Inc. 31.1999.7-8, consid.
2.2.).
Nel merito
2.4.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella
valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo
di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di
lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996
pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art.
52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si
situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur
1989, pag. 63).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in
particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente
l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori
preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per
un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente
applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.   Entrambi i ricorrenti hanno
sollevato l'eccezione di perenzione sostenendo che la Cassa avrebbe dovuto
rendersi conto di aver subito un danno ben prima del rilascio del primo
attestato di carenza beni (definitivo) datato 23 aprile 2002.
La Cassa, per contro,
sostiene che la data d'inizio è il 23 aprile 2002 e inoltre che il termine
applicabile alla fattispecie è quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di
prescrizione di 2 anni, e non quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio
art. 82 cpv. 1 OAVS.
Come visto ai considerandi
precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato
diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti
la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha
comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il
legisaltore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno
(che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche
DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002
nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni
(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo
artico 52 LAVS stabilisce che:
"
Il diritto
al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa
di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in
cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti.
Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione."
Ora, come abbiamo visto al
considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto
materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle
in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli
effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della
vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento
determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129
V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid.
1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3).
Le norme che regolano la
perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario
definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro
effetto.
Nella
fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la ___________
dal mese di maggio 1999 rispettivamente dal mese di giugno 1999 (allegati _
doc. _, Inc. 31.03.12).
Il 7 settembre 2001 e il 9
novembre 2001 l'UE di ___________ ha rilasciato due verbali con la menzione su
ciascuno di essi:
"il presente verbale
varrà quale attestato provvisorio di carenza di beni ai sensi dell'art. 115
LEF"
(allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
In data 6 marzo 2002 l'UE
di ___________ ha inviato per raccomandata alla Cassa il conto finale e stato
di riparto (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
In data 23 aprile 2002,
l'UE di ___________ ha rilasciato due attestati di carenza beni definitivi per
un importo complessivo di fr. 16'233.-- (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
In data 15 novembre 2002 e
14 gennaio 2003, il Pretore di ___________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento della ___________, rispettivamente la sospensione della procedura ai
sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 24 gennaio __________).
Da quanto
appena esposto si deduce in modo inequivocabile che prima dell'entrata in
vigore della nuova LPGA (1° gennaio 2003) si sono succeduti diversi eventi
(cfr. consid. 2.8) che hanno avuto conseguenze importanti per quanto riguarda
l'insorgenza rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente
giudizio.
Il primo
di questi è il rilascio da parte dell'UE di ___________,
in data 6 marzo
2002, del conto finale e stato di riparto (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12),
seguito da quello dei due
attestati di carenza beni
(definitivi) datati 23 aprile 2002
(allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12),
preceduti da due attestati di carenza beni provvisori del 7 settembre 2001 e 9
novembre 2001 (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12), e da ultimo l'apertura del
fallimento della ___________ del 15 novembre 2002.
Il diritto (materiale) applicabile
alla fattispecie sarebbe dunque quello in vigore fino al 31 dicembre 2002.
La Cassa
è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto
applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003.
A
sostegno della propria tesi, la Cassa invoca l'applicazione delle Direttive
sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e
più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03) che prevedono che le regole
sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del
danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio
art. 82 OVAS).
La
versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha
infatti questo tenore:
"
Les règles sur la prescription selon l'art. 52 al. 3 LAVS valent
uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient pas déjà
prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82 RAVS)"
In altre
parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex
art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo
la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il
termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.
2.6.   Secondo la
giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una fattispecie che si è
conclusa prima della sua entrata in vigore configura un caso di retroattività
propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A.
Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea
Francoforte 1994, p. 37/38).
Così come
nel diritto amministrativo in genere, anche nel diritto delle assicurazioni
sociali vige, di regola, il principio dell'inammissibilità della retroattività
così intesa (DTF 122 V 408; DTF 99 V 202ss). In effetti a nessuno dev’essere
imposto un obbligo che al momento della realizzazione della fattispecie non era
conosciuto e su cui non poteva né doveva contare (U. Häfelin/G. Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, N. 266).
A
determinate condizioni, tuttavia, può essere derogato al principio della
non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente prevista dalla
legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a delle
ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia
deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli interessi
privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (cfr. Adelio
Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e
giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408; DTF 120 V 329 consid. 8b; 119 Ia 258
consid. 3b).
In materia di previdenza professionale, il TFA ha
ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:
"
Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de
changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la
réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des
conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de
dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur
application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique,
qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des
prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du
décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations
du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).
En matière de prévoyance professionnelle, si par
suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut,
à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de
l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a
quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la
situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p.
148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).
L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance
avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée
en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995,
dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995,
devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable."
(DTF 126 V 166-167)
Ammissibile,
se non vi si oppongono diritti acquisiti (cfr. DTF 122 V 408-409; DTF 122 V 8
consid. 3a), è invece la cosiddetta retroattività impropria (cfr. AHI-Praxis
1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184
consid.
4b; U. Häfelin/G. Müller, op. cit. N 269; Georg
Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse, n. 74
ad art. 4; DTF 114 V 151 consid.
2; DTF 113 V 299; DTF
110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con
una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene
il cambiamento di legge.
In tal caso si applica di regola il nuovo
diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.
Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a
e dottrina ivi citata; DTF 123 V 135 consid. 2b).
E' retroattiva
in senso improprio, la norma giuridica che esercita i suoi effetti "ex
nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di cose iniziato nel passato
ma che si protrae dopo il cambiamento dell'ordinamento giuridico (cfr. Grisel,
Traité de droit administratif, vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258; DTF 104 Ib
219, RDAT II-1993 32, 45, cfr. anche DTF 122 V 405, 408).
Le nuove
disposizioni sulla prescrizione si applicano a tutti i crediti che sono sorti e
diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora
prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o
l'interruzione dei termini o la loro durata (crf.
DTF 107
Ib 203 ss, DTF 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2,
pag. 662).
Secondo la giurisprudenza del TF, un credito
soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può
essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto,
norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a
crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo
diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (cfr. DTF 107 Ib 198
consid.
7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311; RDAT I-1995 n.
46, pag. 116).
Alla luce di quanto appena esposto, e considerato che la direttiva
cui fa riferimento la Cassa (DRC) ha in sostanza ripreso quanto dottrina e
giurisprudenza stabiliscono (in particolare le DTF 107 Ib 198 ss e 97 I 629;
anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662), questo
Tribunale ritiene che il nuovo termine di prescrizione di due anni ai sensi del
nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere applicato nella fattispecie, e ciò anche
se il termine in questione è dapprima iniziato quale termine di perenzione di
un anno (cfr. art. 82 vOAVS).
2.7.   Si tratta
ora di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due
anni, ritenuto che entrambe le decisioni di risarcimento danni sono del 4
aprile 2003.
La giurisprudenza
sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il
diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione
non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha
avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12,
consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L.,
H 51/00, consid. 5a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (cfr. DTF 128 V 17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121
III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag.
240).
Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H
405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V 14; RCC 1991
pag 132;).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC
1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni
ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. STFA del 19 agosto
2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella
causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H
265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E.,
H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag.
136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC
1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di
carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha
conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,
dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di
vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo
le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere
alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2
e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza
secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del
datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito
della graduatoria.
2.8.   In un’esecuzione per via di
pignoramento la conoscenza del danno coincide dunque con la notifica
dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione
con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è
una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento
decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS,
rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del nuovo art. 52
cpv. 3 LAVS (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2
e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del
20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003
nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V
257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Il
fatto che la Cassa debba sistematicamente diffidare la società per il pagamento
dei contributi (nel caso di specie sin dal 1999), non significa ancora che la
stessa ha già subito un danno. Il danno la cassa lo subisce quando si rende
conto (o, secondo le attenzioni del caso, doveva rendersi conto)
dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il caso più emblematico è proprio
quello del rilascio dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento
che segna il momento dell'insorgenza del danno come pure quello della
conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid.
4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA
del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio
2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.). Del resto con
l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa
quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del
deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del
fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF. Nemmeno il
rilascio dell'attestato di carenza beni provvisorio è sufficiente per valutare
l'estensione e la conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di
compensazione, dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una
domanda di vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso
allorquando, secondo le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci
si può attendere alcun ricavo (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H
142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in
fine).
Nella STFA del 19 agosto
2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato
come segue (sottolineature del redattore):
"
(…)
4.
4.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir
que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une
année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était acquise
lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996. Selon lui,
le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à courir dès
la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier 1995. En
effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait à 6'610
fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée
atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de
M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre,
dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle
avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA
(courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la
cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de
X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).
4.2 Selon la jurisprudence concernant le moment de
la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse
de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et
en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage
et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le moment
de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie
selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b).
Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens définitif au sens de
l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le
procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement
défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu
au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base d'une simple
estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables sont
considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que les
créances sont totalement irrécouvrables. Du point de vue du droit des
cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2
LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu, habilite et oblige la
caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en
attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel acte de défaut de biens
après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le commencement du délai de
péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où, selon les circonstances,
il n'y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation
(RCC 1988 p. 323 consid. 3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76
consid. 3c).
4.3 Au vu de ce qui précède, la notification du
procès-verbal de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de
défaut de biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art.
115 al. 2 LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage.
Il n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances spéciales permettant de
croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à espérer de la procédure de
réalisation. A cet égard, le recourant invoque en vain que la caisse savait
dès le début du mois d'octobre 1994 que la société n'était plus active et
faisait face à des difficultés financières, de sorte qu'elle aurait dû savoir
que la réalisation des biens inventoriés ne lui procurerait pas un
dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier adressé par A.________ à
l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la fermeture, à partir du 7
juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société, sans mentionner X.________
SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en déduire que la société cessait
son activité en rapport avec l'exploitation de la Pharmacie Z.________, mais
ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait d'autres activités qui
faisaient partie de son but social, telles par exemple la participation à des
entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles de lui procurer d'autres
revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été mise au courant de la
situation financière précaire de la société par sa fiduciaire en février 1994,
ne permettait pas à la caisse de se faire une opinion sur le recouvrement
ultérieur de ses créances.
Dans ces circonstances, la délivrance d'un acte
de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas encore,
conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue du
dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En
l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au
moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date
déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la
Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à
la jurisprudence
(ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V 12
consid. 5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été ordonnée
par la suite (ATF 128 V 14 consid. 5c). La décision en réparation du dommage
datée du 20 mars 1996 n'était donc pas tardive.
Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle
infondé (…)"
Riassumendo
quanto stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art. 82 vOAVS e
il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, parte di regola
con il rilascio dell'attestato di carenza beni definitivo.
Nella fattispecie in
esame, tuttavia, questo Tribunale constata che in data 6 marzo 2002, quindi
dopo il rilascio da parte dell'UE di ___________ dei verbali valenti quali
attestati di carenza beni provvisori del 7 settembre e 9 novembre 2001, l'UE di
___________ ha inviato per raccomandata alla Cassa il conto finale e stato di
riparto (ricevuto dalla Cassa il 7 marzo 2002, cfr. timbro sulla raccomandata,
allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
Da questo
documento si rileva in modo inequivocabile che la Cassa ha subito delle
perdite, anche consistenti.
Il TFA ha
sempre stabilito che il termine di perenzione del vecchio art. 82 OAVS (cfr.
consid. 2.7.) decorre dal momento in cui la Cassa viene a conoscenza del danno
(anche parziale, cfr. DTF 121 V 242). Ora, anche volendo far risalire al più
presto al 7 marzo 2002 (data della ricezione del documento) la conoscenza del
danno, l'azione non sarebbe comunque prescritta.
Infatti, ritenuto che le
decisioni di risarcimento danni sono del 4 aprile 2003, il termine di
prescrizione biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS applicato alla fattispecie in
esame risulta anche in tale evenienza essere stato
ampiamente rispettato
.
2.9.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno
2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104);
i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A.
e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (cfr.
art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle
assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa
T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03,
consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nell'evenienza
concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito
(allegati _
doc. _, Inc. 31.03.12)
, dagli estratti dei contributi
paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. allegati doc. _, Inc. 31.03.12),
risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta, dopo la
correzione apportata dalla Cassa in data 15 ottobre 2003 (cfr. doc. _, Inc.
31.03.13), 12 dicembre 2003 e 28 gennaio 2004 (cfr. doc. _, Inc. 31.03.12), a
fr. 234'484.80.
Del resto
i ricorrenti non hanno contestato l'importo del danno.
2.10.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.11.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere
contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.12.   Ai
sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del
datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U.
Kieser, op.
Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244
consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.13.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.13.1.
___________
ha ricoperto la carica di direttore, con diritto firma individuale, dalla
costituzione della società sino all'8 febbraio 2002. Da quest'ultima data sino
al 25 settembre 2002 ha assunto la funzione di amministratore unico (estratto
RC informatizzato).
2.13.1.1.   ___________
sostiene di non poter essere reso responsabile del mancato pagamento dei
contributi scaduti ed esigibili prima dell'assunzione da parte sua della carica
di amministratore unico. Egli sostiene infatti che la ditta, all'epoca
dell'assunzione del mandato di amministratore unico (ossia l'8 febbraio 2002),
era insolvente.
Al fine
di verificare se è realmente necessario esaminare l'eventuale stato di
insolvenza della società nel febbraio 2002 (il ricorrente si riferisce infatti
alla costante giurisprudenza del TFA che stabilisce che se al momento
dell'assunzione del mandato di amministratore la ditta era già insolvente o
gravemente indebitata, il membro del consiglio di amministrazione non può
essere considerato responabile per il danno verificatosi precedentemente
all'assunzione della funzione di organo, cfr. STFA del 29 agosto 2002 nella
causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 4; SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301;
DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269), occorre esaminare la posizione
assunta da ___________ sin dalla costituzione della società (gennaio 1999). In
particolare è necessario verificare se prima dell'assunzione della carica di
amministratore unico della ___________, il ricorrente non abbia agito quale
organo di fatto.
La
giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche a
quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano
l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della
società (cfr. DTF 128 III 30 consid. 3a; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P.,
D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 7.3; STFA del 23 agosto 2002 nella
causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.3; STFA del 24 gennaio 2002 nella
causa L. , H. 51/00, consid. 6a; DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen
aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art.
52 AHVG, in AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess
nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s;
M. Knus,
Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989,
pag. 16), vale a dire persone che, pur non essendo designate quale organo della
SA, lo sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi
ultimi e assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori
di fatto: DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
Tuttavia
è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare
un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato
effettivamente un'influenza sugli affari societari (cfr. 128 III 30 consid. 3a,
STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02,
consid. 7.3)
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il
direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119
II 255, 117 II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P. Z., L. B. e J. A. B., H 10+45/01, consid. 7.1.; STFA del 4 aprile 2002
nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4a; STFA dell' 8 marzo 2001 nella causa
A.C., G.P, F.F., H 115/00 + 132/00; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H.
51/00, consid. 6a).
La
nozione di organo non comprende dunque solo gli organi formali, ma si estende
anche ai cosiddetti organi di fatto.
Nell’ambito
della responsabilità del datore di lavoro, infatti, la posizione di organo di
fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei
contributi. Per questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva
disposizioni per il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e
in che forma dette disposizioni venivano impartite (STFA del 24 aprile 1986
nella causa E.W., a proposito di una procuratrice):
"
(…)
Orbene a questo riguardo, come già del resto asserito dai primi
giudici, devono essere ritenute le funzioni che la ricorrente espletava
all'interno della ditta in rapporto con quelle di altri amministratori. Si sa
che l'interessata era stata segretaria della ditta e che solo nel giugno 1982,
in un momento in cui la crisi pareva manifesta, le venne conferita la procura
con diritto di firma abbinata. A quell'epoca, come si deduce dagli atti, pare
che più o meno attivo nel consiglio d'amministrazione fosse rimasto W.H.. I
primi giudici hanno dedotto la responsabilità della ricorrente da quanto da
essa deposto il 3 aprile 1985. Essa in sostanza aveva dichiarato di aver accettato
la procura per poter accelerare le pratiche d'ufficio dal mo­mento che i membri
del consiglio d'amministrazione erano spesso assenti, di aver dovuto dal 20
agosto 1982 rimpiazzare W.H., sospeso dall'incarico, essendo rimasta sola in
ufficio ed essendo preoccupata del pagamento dei sa­lari. Si era perciò rivolta
il 24 agosto 1982 a certo __________, indirizzandogli una lettera per ottenere
la ga­ranzia di un credito in bianco dì fr. 300 000.‑ a seguito della
stipulazione di un contratto, per cui essa e W.H. erano stati ad Amburgo il
mese precedente. Ciò si­gnifica ora che E.W. si era, probabilmente al dì là dei
suoi poteri di procuratrice, interessata per ottenere gli importi necessari per
il pagamento degli stipendi. Ma quanto non risulta dagli atti è come nella
ditta ‑ indubbia­mente assurta a notevoli dimensioni ‑ fosse
regolato il pa­gamento dei salari e a chi spettasse di dare disposizioni e a
chi incombesse di fare eseguire le stesse e in quale forma.
Non pare dubbio che la ricorrente abbia saputo che i contributi
paritetici fossero stati da versare, ne pare dub­bio che essa non si sia
preoccupata che detti contributi fossero effettivamente versati. Ma come per
gli altri ammi­nistratori deve pur essere esaminato chi nella ditta impar­tiva
disposizioni agli incaricati del calcolo dei salari e in che forma dette
disposizioni erano state date. Questo accertamento doveva essere fatto
singolarmente per i tre mesi durante i quali, la ricorrente essendo
procuratrice, i sala­ri vennero pagati. Non può in particolare essere escluso
che l'eventuale negligenza sia addebitabile alla ricorrente solo per i salari
di agosto e non già per quelli dei mesi prece­denti.
Difettando gli accertamenti che avrebbero potuto per­mettere di
stabilire in modo completo la responsabilità di E.W., si giustifica un rinvio
all'autorità giudi­ziaria di primo grado per ulteriori esami. In sostanza, si
dovrà stabilire quale fu il comportamento della ricorrente durante il periodo
in cui essa detenne i poteri di procura­trice, quali disposizioni essa impartì
e quali eventualmente tralasciò di impartire singolarmente per il pagamento dei
salari di giugno, luglio e agosto 1982, tenuto conto dei po­teri
contemporaneamente esercitati da altri membri del con­siglio d'amministrazione.
Inoltre, se si ammettesse la sua responsabilità, la stessa dovrebbe essere
ritenuta sull'im­porto esatto dei salari per i quali durante i mesi in que­stione
non vennero versati i contributi paritetici, e non già operando il calcolo
globale di tre ottavi dei salari complessivi."
In una
sentenza del TFA non pubblicata (cfr. STFA non pubblicata del 27 marzo 2000
nella causa V.G., R.N, H 279/99 Ws), la nostra massima istanza, riconfermando i
principi esposti nei considerandi precedenti, ha reputato amministratore di
fatto un procuratore con diritto di firma individuale motivando:
"(…)
Accertato che
R. N. non è organo formale della società, va ora esaminato se egli abbia agito
quale organo di fatto, ossia se abbia preso decisioni di competenza degli
organi, nel caso di specie dell'amministratore unico V.G., o se abbia assunto
la gestione effettiva influendo in modo determinante sulla formazione della
volontà della società (cfr. DTF 114 V 79 consid. 3, già citata).
Ora, come già si è visto, R.N. afferma di aver,
assieme a V.G., esonerato F.C. dalle sue funzioni e versato alla Cassa fr.
80'000.--.
Asserisce pure di aver fatto tutto il possibile
per risanare la ditta, riducendo i dipendenti da 40 a 22 e rinunciando allo
stipendio.
Dagli atti emerge inoltre che l'interessato era
coinvolto a titolo personale nelle vicende della società perché, oltre ad
essere stato socio fondatore, membro e presidente del consiglio
d'amministrazione, il 18 novembre 1994, con V.G., aveva comunicato all'avv.
G.C. - reputandolo azionista unico e amministratore di fatto della società -
che lo riteneva responsabile per lo scoperto degli oneri sociali ammontante ad
oltre fr. 900'000.--. Occorre infine evidenziare che il ricorrente ha sempre
partecipato alle numerose assemblee straordinarie, che si sono tenute tra
ottobre 1993 e febbraio 1995, decisive per il futuro della ditta.
E' lecito dedurre da quanto precede che R.N. ha
dimostrato di aver agito con atti di chiara connotazione non subalterna. Il
suesposto modo di procedere mal si concilia, in effetti, con la funzione di
procuratore. Il ricorrente, in altre parole, ha esercitato competenze e preso
decisioni di pertinenza degli organi dirigenti di una ditta (Trigo Trindade, La
responsabilité des organes de gestion de la societé anonyme dans la jurisprudence
récente du Tribunal fédéral, in: SJ 1998 pag. 19 segg.)."
Questo
Tribunale, in una sentenza non pubblicata del 24 maggio 2000 nella causa F.M.,
R.W e P.S, a proposito di un procuratore con firma collettiva a due, non ha
riconosciuto il ruolo di organo di fatto a P.S., argomentando:
"(…)
Nella
fattispecie in esame, la Cassa basandosi sulle dichiarazioni di M. e W., ha
ritenuto P. S. amministratore di fatto della T. SA.
M. si  è limitato ad affermare che l'amministrazione e la gestione della società
era sempre stata effettuata dal convenuto, e da A. R., il quale sarebbe stato
il "capo" del Gruppo (opposizione pag. 7).
W. ha invece sostenuto che P. S. agiva quale direttore della società e che era
presente tutti i giorni negli uffici e che svolgeva mansioni amministrative e
tecniche. R. W. ha anche sostenuto che dagli atti depositati presso l'UEF di
Mendrisio risulta che tutti i documenti importanti portano la firma di S. e di
R. (cfr. risposta pag. 8).
Orbene, considerato che sia W. che M. sono stati
convenuti nella presente vertenza, la Cassa non può basarsi unicamente su
quanto da loro sostenuto per convenire in giudizio P. S. Evidentemente essi
hanno tutto l'interesse di coinvolgere l'ex procuratore.
Ora, ammettendo che il convenuto si occupasse della parte tecnico
amministrativa, non vi è nulla da eccepire sul fatto che egli fosse sempre
presente in ufficio, visto che per questo veniva regolarmente stipendiato.
Agli atti non vi è alcun documento che renda
perlomeno verosimile che il convenuto abbia avuto un ruolo decisionale nella
società. Che P. S. abbia firmato, insieme ad A. R., documenti importanti non è
decisivo, visto che il convenuto non poteva fare altrimenti in quanto
beneficiava di un diritto di firma collettivo. Del resto non è dato di sapere
quali fossero i documenti importanti. Fatto sta che la distinta salari del 1996
è stata firmata da A. R. (all. _ al doc. _ inc. 31.1999.0001).
Non trovando, dunque, alcun elemento atto a
ritenere l'interessato amministratore di fatto della T. SA, la petizione 12
aprile 1999 promossa nei suoi confronti dalla Cassa, cui incombeva comunque
l'onere della prova (cfr. DTF 114 V 219 in fine e relativi riferimenti), non
può che essere respinta."
Tuttavia
in un'altra sentenza pubblicata in Pratique VSI 2000, pag. 226 seg, il TFA, a
proposito di una socia di una Sagl, ha precisato che non è sufficiente avere il
diritto di firma individuale ed avere firmato le distinte dei salari per essere
reputati organi di fatto:
"
(…)
La faibIe participation de l'intimé au capital
social de l'entreprise (5%) ainsi que le fait qu'il était formellement exclu de
la gestion, à la dif­férence de l'associé majoritaire qui travaillait
effectivement pour la SàrI, militent clairement contre toute assimilation de sa
position à celle d'un organe de la société. À ceci s'ajoute le fait que seul
H.B. et son épouse figu­rent sur la liste des salariés de la SàrI. La caisse
fonde par ailleurs son action sur le fait que l'intimé est titulaire du droit
de signature individuelle, sans fournir d'autres éléments qui auraient indiqué
une position d'organe. Au contraire, elle ne mentionne pas dans sa demande de
mainlevée l'affirmati­on des deux associés du 4 août 1997, dont elle avait
pourtant connaissance, selon laquelle l'intimé n'exerçait de fait aucune
influence sur le paiement ou sur le non‑paiement des factures. Egalement
après que l'intimé eut fait valoir dans sa répIique qu'il n'avait jamais été
chargé de la gestion de la Sàrl, la caisse a renoncé à toute réfutation dans sa
duplique. Enfin, dès lors que l'accomplissement de travaux de bureau ne saurait
être assimilé à l'occupa­tion d'une position d'organe, car cette activité se
borne à des actions qui n'exercent aucune influence déterminante sur la
formation de la volonté de la société ainsi que l'entendent la doctrine et la
jurisprudence (ATF 114 V 219 = RCC 1989 p. 162 cons. 5), le seul fait que
l'intimé ait rempli pour la Sàrl le 19 juillet 1994 le questionnaire relatif à
la détermination de l'obliga­tion faite aux personnes morales de verser des
cotisations AVS/AI/APG/AC et signé les comptes annuels 1995 et 1996 ne justifie
pas que d'autres recherches soient faites pour déterminer s'il occupait
effectivement la posi­tion  d'un organe matériel ou de fait. Dans ces
conditions, l'instance in­férieure ne peut se voir reprocher d'avoir violé le
principe de la procédure inquisitoire (ATF 117 V 283 cons. 4a in fine, 110 V 52
E = RCC 1985 p. 53 avec renvois; VS1 1994 p. 210 cons. 4a). C'est à la caisse
qu'il aurait incom­bé, dans l'accomplissement de son obligation de collaborer,
de soulever la question de la position d'organe matériel et d'apporter les
preuves perti­nentes. Il est trop tard pour combler cette lacune devant la
dernière in­stance.
(H 297 99)"
In
un'altra sentenza del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4b,
a proposito di una fiduciaria, il TFA ha sentenziato:
"
b) A ben vedere, le risultanze
istruttorie non hanno messo in evidenza indizi affidabili e convergenti che
facciano concludere per l'esistenza di un'attività della T.________ SA quale
amministratrice di fatto. Contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici,
l'aver sottoscritto le dichiarazioni fiscali, i bilanci e l'aver chiesto alla
Cassa una dilazione del pagamento dei contributi non sono ancora, di per sé,
atti sufficienti per giustificare una qualifica di organo materiale nell'ambito
della gestione della società, trattandosi di atti amministrativi di mera
esecuzione. Non risulta infatti che con la delega alla ricorrente delle
questioni amministrative, la stessa abbia pure acquisito ed esercitato
competenze decisionali influenzando in modo determinante la formazione della
volontà societaria (cfr. sentenza inedita del 6 ottobre 1998 in re K., H
72/98). Dall'inserto emerge piuttosto che era l'amministratore C.________ a
discutere con la fiduciaria gli "assestamenti da eseguire" prima di
trasmettere i bilanci alle autorità competenti. Inoltre, dalla deposizione
dello stesso dinanzi al Tribunale cantonale in data 6 marzo 2001 risulta che
era lui a venire interpellato per l'esecuzione di grosse riparazioni e delle
spese legali e a dare "l'avallo" ai relativi pagamenti, mentre dei
fornitori si occupava il gerente del ristorante amministrato dalla L.________
SA. Infine, è sempre lo stesso C.________ ad avere riconosciuto che, malgrado
avesse rassegnato le dimissioni già da diversi anni, non solo aveva ancora
sottoscritto in qualità di amministratore unico l'istromento notarile 2 giugno
1997 relativo all'aumento di capitale della società, ma aveva più in generale continuato
ad esercitare il suo mandato, determinandosi solo il 4 agosto 1998 a domandare
all'Ufficio dei registri di B.________ di registrare le sue dimissioni. c)
Volere, sulla scorta di questi elementi, desumere dalle attività della
ricorrente - i cui dipendenti disponevano sì di procure bancarie per effettuare
i necessari pagamenti, ma, come rilevato dagli amministratori della fiduciaria
e riconosciuto, perlomeno implicitamente, dallo stesso amministratore unico,
solo per permettere alla fiduciaria di agire nell'ambito del mandato affidatole
- una qualifica di organo di fatto costituisce un'interpretazione giuridica che
non può essere condivisa da questa Corte, ancor meno alla luce delle
precisazioni rese dall'amministratore C.________, il quale, chiarendo
l'equivoco creato dalle proprie dichiarazioni, ha precisato di ritenere
T.________ SA quale amministratrice di fatto di L.________ SA per il motivo che
la fiduciaria si occupava, su delega di terzi, di registrare la contabilità, di
fare i conteggi salariali, insomma di "tutte le pratiche d'ufficio e
amministrative". Orbene, per quanto suesposto, siffatta conclusione - che
peraltro conferma la portata delle attività svolte dall'insorgente -, muove da
premesse errate, non essendo le mansioni attribuite alla ricorrente di per sé
sufficienti per connotare il suo operato al pari di un organo di fatto. Ne deve
pertanto conseguire che già solo facendo difetto la qualità di organo
(eventualmente) responsabile del danno insorto alla Cassa opponente, il ricorso
deve essere accolto e la pronunzia querelata annullata".
Dunque,
determinanti nell'ambito di azioni di responsabilità, non sono, ad esempio,
l'estensione ed i limiti della procura di una persona determinata nei rapporti
con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, nonché i diritti e
doveri, all'interno dell'azienda; in caso contrario, tale persona dovrebbe
essere considerata responsabile anche per danni di cui non avrebbe potuto
impedire il verificarsi per difetto di competenza (DTF 111 V 178 consid. 5a).
Ora, per
quanto riguarda più specificamente la figura di direttore, è pur vero
che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di
responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di
direttore è di per sè sufficiente per qualificarlo come organo societario (cfr.
DTF 104 II 197 consid. 3b; “Direktoren werden freilich regelmässig als Organe
zufolge Kundgabe zu qualifizieren sein, da Dritte bei ihnen Organkompetenzen
voraussetzen dürfen, selbst wenn der Titel nur dekorativer Natur sein sollte”;
Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996,, op.
cit. § 37, N 17 pag. 443; cfr. anche Böckli, Das neue Aktienrecht, 2.a
edizione, Zurigo 1996,N. 1969, pag. 1072). Ma è altrettanto vero che questo non
significa che la Cassa non debba accertare l'effettivo potere decisionale di un
direttore.
Egli deve
rispondere solo di atti o omissioni che derivano dalla sua sfera di competenza;
in altri termini dipende dall'estensione dei suoi diritti e doveri che gli
derivano dai rapporti interni con gli altri amministratori. Se non fosse munito
dei poteri necessari, si finirebbe per fagli risarcire un danno che non avrebbe
potuto impedire (cfr. DTF 111 V 178 consid. 5a; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel,
op. cit. § 37, N 8 pag. 442)
In una
sentenza dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid.
6.3 e 6.4, il TFA ha stabilito quanto segue:
"
(..)
6.3 La recourante était directrice de la société,
inscrite comme telle au registre du commerce, avec signature collective à deux.
Les premiers juges ont retenu qu'elle était au courant de la marche des
affaires et qu'elle dirigeait en commun avec G.________ l'ensemble des
activités de la société, excepté la gestion financière et la comptabilité.
Ainsi, elle gérait le personnel, assurant la formation de ses nouveaux membres,
et définissait les salaires avec G.________. Elle était en relation avec les
clients et participait aux travaux de production. Elle recevait les factures -
y compris celles de la caisse, les contrôlait, les visait et vérifiait les
paiements effectués par M.________ SA. Elle était au courant des problèmes
rencontrés par la société dès octobre 1994. G.________ étant la plupart du
temps absent, il s'en remettait aux décisions de sa directrice s'agissant du
prix des marchandises, de la facturation et du personnel. Les juges cantonaux
ont estimé dès lors que la recourante ne pouvait prétendre ne s'être occupée
que de la direction de l'atelier de production et n'avoir eu aucune influence
sur la marche des affaires, G.________ ayant assumé seul la gestion de
l'entreprise.
6.4 Au vu des éléments du dossier, il n'apparaît pas
que les premiers juges aient fait un usage abusif de leur pouvoir
d'appréciation en considérant que la recourante avait une influence décisive
sur la marche des affaires justifiant de lui reconnaître la qualité d'organe.
Étant la plupart du temps seule, elle dirigeait effectivement l'entreprise. En
outre, ses activités et ses compétences s'étendaient bien au-delà de la seule
production en atelier; ainsi, elles comportaient tout le secteur de la
production avec définition des prix, tout le secteur du personnel (engagement,
licenciement et salaires), ainsi que le secteur des factures; enfin, V.________
participait à l'établissement des budgets. Si elle n'avait pas un accès direct
aux comptes bancaires de la société, son domaine d'activité recouvrait
cependant la gestion de l'entreprise en tant que telle et ses pouvoirs
effectifs dans la société lui assuraient une influence déterminante sur la
marche des affaires. Eu égard à ces considérations, le non-lieu prononcé par le
juge de district dans la procédure pénale pour gestion fautive, infractions à
la LPP et à la LAVS n'apparaît pas déterminant; il en va de même de la
connaissance de l'étendue effective des problèmes financiers de la société en
avril 1995, la recourante étant au courant de telles difficultés depuis octobre
1994.
Anche il TCA, in una sentenza del 18 marzo 2003 nella causa R.C. e
S.C., Inc. 31.02.8-19, consid. 2.9.1, ha condannato un direttore al pagamento
del danno causato alla Cassa poiché il suo ruolo all'interno della società si è
rilevato non subalterno, e ciò al pari dell'altro convenuto.
Nel caso
di specie, alla luce delle sentenze sopra riportate, questo TCA, apprezzando le
prove secondo l'abituale criterio della probabilità preponderante (cfr. STFA
del 18 settembre 2001 nella causa W, C 264/99, pag. 3; STFA del 15 gennaio 2001
nella causa C. P., C 49/00 Ws, consid. 2c; STFA del 23 dicembre 1999 in re
A.F., C 341/98 Ws, consid. 3, pag., 6; STFA 6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993
pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid.
3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323
consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische
Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de
causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag.
63), ritiene che ___________ sia responsabile quale amministratore di fatto
anche per il periodo antecedente l'assunzione della carica di amministratore
unico della ___________.
Gli accertamenti
effettuati dal TCA (cfr. allegati doc. _, Inc. 31.03.12, in particolare la
sottoscrizione da parte di ___________ delle dichiarazioni dei salari sin dal
1999), le dichiarazioni della moglie - riferite al periodo antecedente
l'assunzione del mandato di amministratore unico da parte del marito - secondo
cui
___________ avrebbe sospeso il versamento dei contributi sociali
senza informare la moglie (amministratrice unica dal 13 gennaio 1999 al 31
gennaio 2002) al fine di risolvere in breve tempo la situazione di crisi con la
___________, e secondo cui tutta la gestione amministrativa era nelle mani del
marito al quale venivano recapitati i precetti esecutivi ed il quale avrebbe
gestito la società, trattato con la ___________ ed intavolato trattative con la
Cassa per trovare una soluzione per uscire dalla crisi (cfr.
allegato
_ doc. _ pagg. 3, Inc. 31.03.12; doc. _ pagg. 3, 5 e 6, Inc. 31.03.12), le dichiarazioni
dello stesso ___________ (
"
alfine di salvare la ditta
e di salvaguardare il posto di lavoro ai propri impiegati, il sottoscritto,
senza informare mia moglie, ha dovuto sospendere i versamenti dei contributi
alla Cassa di compensazione AVS come pure ad altri creditori, convinto di
riuscire in breve tempo a far fronte alla precaria situazione economica andando
a discutere il contratto d'assuntorato con la __________ e conseguentemente
risolvere la situazione debitoria"
,
cfr.
allegato
_ doc. _ pagg. 2-3, Inc. 31.03.13) nonché la numerosa documentazione
prodotta dai convenuti - che evidenzia il ruolo predominante di ___________
prima dell'assunzione del mandato di amministratore unico l'8 febbraio 2002
(unico interlocutore con la __________ e la Cassa, ecc.; cfr. scritti 10
dicembre 1998, 20 ottobre 2000 e 3 gennaio 2001, verbale 27 novembre 2000,
allegati _ doc._, Inc. 31.03.13) - permettono senz'altro di concludere, secondo
il criterio della verosimiglianza preponderante,
che
___________ si é comportato con atti di chiara connotazione non subalterna, che
le sue erano mansioni non esclusivamente esecutive e che quindi si occupava
anche (e, in casu, soprattutto) della gestione della società sin dalla sua
costituzione (vedi anche sottoscrizione delle dichiarazioni dei salari da parte
del ricorrente, cfr. allegati doc. _, Inc. 31.03.12).
In simili
condizioni è quindi superfluo procedere alla verifica dell'eventuale stato
d'insolvenza della società al momento dell'assunzione della carica di
amministratore unico da parte di ___________, in quanto sin dalla costituzione
della ___________ egli ha agito come organo materiale.
2.13.1.2.   Secondo
___________ il fallimento della società sarebbe stato provocato dalla politica
adottata dalla ___________. Anche l'elevata garanzia richiesta
dall'Amministrazione federale IVA avrebbe accentuato la carenza di liquidità.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal ricorrente sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.11).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Il TFA,
in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01, consid. 3b,
parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha deciso che se, per diversi
anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen Beitragsausständen,
wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe von
vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von Sozialversicherungs-
beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie dazu dient, einen
kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit
Hinweisen).
Abgesehen davon lassen sich aus dem
Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs
Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der
Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE
108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen
Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich
insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel
in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der
Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch
völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden
würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das
Überleben ermöglicht hätte (…)"
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società
giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati
i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4
maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che
la società entrò in mora con il
pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette  - come risulta dagli atti -
sistematicamente diffidarla sin dal mese di maggio 1999 e precettarla a partire
dal mese di giugno 1999 (allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12).
Lo stesso
convenuto ha dichiarato del resto che la ditta ha incontrato delle difficoltà
sin dal 1999.
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1999-2002.
A mente
del ricorrente, la crisi del settore, oltre ad altri fattori specifici (tra cui
il la politica adottata dalla ___________ e l'ingente garanzia richiesta
dall'amministrazione IVA ), avrebbe seriamente inciso sulla liquidità della
ditta e sulla sua situazione finanziaria.
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee
(cfr. STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc. 31.01.36, consid. 2.8.1).
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1999, ossia sin dal
primo anno di vita della società (cfr. per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9
consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato
irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente
dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi ancora confermati
recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid.
3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 +
H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa (per un caso simile, cfr. anche
recente sentenza del TFA del 9 dicembre 2003 nella causa A. e B., H 151/02,
consid. 4, 5 e 6; STCA del 2 marzo 2004 nella causa S., Inc. 31.03.11, consid.
2.14.1).
Gli
sforzi del ricorrente, della moglie e della società, quali ad esempio il
tentativo di intavolare delle trattative per la revisione del contratto di
assuntorato con la ___________, non modificano dunque la situazione secondo cui
la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi
motivo di discolpa (cfr. consid. 2.11.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…)
I dati
dimostrano con palmare evidenza che i problemi finanziari dell'A. F. SA erano
tutt'altro che temporanei, la stessa attraversando da anni una grave crisi di
liquidità.
L'aver,
a queste condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi
per più anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale
solo per un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento
aziendale che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona
cognita per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di
qualsivoglia natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr.
1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va
però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto
rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi
liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti
e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a
dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato
nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio
di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la
comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi
e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti
della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di
pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e
nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori
realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di
differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo
peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco
verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di
soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come
nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC
1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la
società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni
1995-1997, per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non
sfociata in un decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non
può quindi essere riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità
(…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art.
52
LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui
lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une
faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de
prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.
4b).
Un autre élément dont il faut tenir compte
pour apprécier la responsabilité de l'employeur réside dans l'habitude qu'il
pourrait avoir prise de laisser en souffrance les créances de la caisse de
compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de
bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics
(cf. ATF 108 V 196 consid.
4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que
la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre
de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21
octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002
doit être annulé (…)".
Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1999, è segno di
una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità dell'amministratore, cui incombeva per legge la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione
costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992,
pag. 269)
doveri che risultano accresciuti
quando si tratti, come in concreto dal febbraio 2002, di un amministratore
unico (
cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre
2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b; STFA non pubblicata del 5 aprile
2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b;
DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In concreto,
non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto
dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. STFA del
12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio
2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Addossare
solo ed esclusimante alla __________ ed all'Amministrazione federale IVA la
responsabilità del dissesto finanziario della società, appare pretestuoso. Il
fatto che la ___________, secondo quanto sostenuto da entrambi i ricorrenti,
abbia cambiato strategia dopo pochi mesi dalla costituzione della società, non
giustificava in nessun modo la continuazione dell'attività per ben tre anni,
aumentando in questo modo eccessivamente il debito contributivo nei confronti
della Cassa.
2.13.1.3.   Infine, la
situazione economica personale descritta da ___________ non è rilevante ai fini
della causa poiché non può assurgere a motivo di discolpa.
Nella
procedura di risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS non è contemplato
l'istituto del condono (che presuppone l'esistenza dei presupposti della buona
fede e dell'onere gravoso, cfr. ad esempio art. 47 LAVS, 95 LADI e 25 LPGA).
Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere riconosciuta la buona fede,
condizione essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il richiedente
ha agito intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag. 664).
Se il
datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, viene riconosciuto
responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per
grave negligenza, per cui un condono é a priori escluso (cfr. STCA
inedita del 18 gennaio 1996 in re F. inc. 31.94.11).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
2.13.1.4.   In merito alle
accuse rivolte alla Cassa di non aver agito diligentemente nell'incasso dei
contributi e di aver aggravato la situazione finanziaria della ___________ non
accettando la proposta di risanamento della società, va precisato quanto segue.
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare
relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita
oppure il peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
In proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e
comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid.
3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
Nel caso
esaminato dal TFA in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta
corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo
presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione,
configurando così un motivo di riduzione ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 CO (SVR
2000 AHV Nr. 16, consid. 7c).
Ancora
più recentemente il TFA in una sentenza inedita del 19 agosto 2003 nella causa
M, H 142/03 ha sancito che si giustifica una riduzione dell'importo del danno
se la Cassa, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento (nella
fattispecie esaminata dal TFA la società non aveva mai rispettato i piani di
dilazione concessegli in passato dalla Cassa), non valuta sufficientemente la
capacità della società di rispettare il piano di dilazione (cfr. conid. 5.5):
"
(…)
5.5
En revanche, dès lors que l'intimée ne disposait pas
de raisons fondées d'admettre que les acomptes (en remboursement de la dette)
et les cotisations courantes pourraient être versés ponctuellement, elle a
violé l'art. 38bis al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2000, applicable au moment déterminant; cf. ATF 127 V 467 consid.
1) en octroyant des sursis au paiement.
Selon
cette disposition, si un débiteur de cotisations rend vraisemblable qu'il se
trouve dans des difficultés financières et qu'il s'engage à verser des acomptes
réguliers et opère immédiatement le premier versement, la caisse peut accorder
un sursis, autant qu'elle a des raisons fondées d'admettre que les acomptes et
les cotisations courantes pourront être versés ponctuellement.
Par courrier du 2 avril 1992, l'intimée a octroyé à
la société un sursis au paiement lui permettant de régler la somme de 23'855
fr. 30 concernant les cotisations paritaires dues au 31 décembre 1991 par
mensualités de 2'385 fr. 50, la première devant intervenir jusqu'à la fin du mois
d'avril 1992. Ce délai a été accordé alors même que la caisse avait engagé des
poursuites contre X.________ SA dès le mois de février précédent (cf.
commandement de payer du 12 février 1992 relatif au solde des cotisations
paritaires au 31 décembre 1990) et ne pouvait donc ignorer que la société ne
s'acquitterait pas de ses dettes en temps voulu et que les conditions de l'art.
38bis RAVS n'étaient pas remplies. Par la suite, malgré le fait que X.________
SA n'avait opéré aucun versement immédiat aux conditions prévues, ce qui aurait
dû conduire la caisse à engager des poursuites, elle lui a encore octroyé deux
autres sursis (les 13 août 1992 et 27 janvier 1993). En outre, nonobstant
l'avertissement donné à l'employeur, le 21 avril 1993, selon lequel la caisse
reprendrait les diverses procédures dirigées contre X.________ SA, ainsi que
l'absence de versements de la part de ce dernier, elle ne lui en a pas moins
accordé encore un «ultime plan de désendettement», le 23 février 1994, pour une
somme qui s'élevait alors à 43'860 fr. 20.
Ces manquements à des prescriptions élémentaires
relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent une
faute grave, concomitante à celle du recourant, qui justifie de réduire le
montant du dommage dont la caisse peut demander la réparation, pour autant que
celui-ci entre dans un rapport de causalité - notamment adéquate - avec le
comportement illicite qui lui est reproché (ATF 122 V 189 consid.
3c).
Or, il y a lieu d'admettre que l'octroi
d'un sursis irrégulier - et a fortiori si c'est de façon répétée - est de
nature à favoriser la poursuite d'une entreprise hasardeuse financée sans droit
par l'assurance sociale, et à aggraver, dans une mesure correspondante, le
dommage subi dans la faillite de l'employeur, ici X.________ SA (cf. Praxis
1997 n° 48 p. 250).
Au vu de l'ensemble des circonstances, en
particulier de la gravité de la faute commise par l'intimée et du fait que le
solde des cotisations impayées a passé de 33'769 fr. 90 à la fin de l'année
1992 à 57'124 fr. 05, frais et intérêts moratoires compris selon les décomptes
de la caisse, à la fin du mois de mars 1996, une réduction à raison de moitié
apparaît appropriée (…)".
In casu alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza
Dagli atti risulta infatti che essa ha regolarmente diffidato e precettato la
società alfine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 1999 (diffide
di pagamento, precetti esecutivi, ecc,
allegati _ doc. _, Inc. 31.03.12
; STCA dell'8 agosto 2002 nella causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc.
31.2001.24-27, consid. 2.10.2.2.). Nemmeno risulta dagli atti (né il ricorrente
lo pretende) che la Cassa ha concesso delle dilazioni di pagamento tali da
compromettere l'incasso dei contributi.
Per quanto concerne la
proposta di risanamento che sembrerebbe essere stata indirizzata alla Cassa
(ossia quella di valutare la proposta della __________ intesa ad azzerare il
debito contributivo), si ricorda che alla Cassa non spettano iniziative intese
a salvare le società in difficoltà (ad esempio azzerando il loro debito
cotributivo). Tutt'al più la Cassa può concedere delle dilazioni di pagamento.
Essa è peraltro libera di valutare (nei limiti dell'art. 34b OAVS) se e come
concederle (cfr. STCA del 27 ottobre 2000 nella causa B, consid. 2.6, Inc.
31.99.53; sul tema dilazioni di pagamento cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella
causa M, H 142/03, consid. 5.2 ss; STFA del 9 dicembre 2003 nella causa A. e
B., H 151/02, consid. 6.)
2.13.2.   ___________ ha assunto
la carica di amministratrice unica della ___________ dal 13 gennaio 1999 al 31
gennaio 2002 (estratto RC informatizzato).
2.13.2.1   Per quanto
riguarda gli argomenti addotti in relazione alla responsabilità della
___________, alle difficoltà finanziarie della società, alla responsabilità
della Cassa ex art. 44 CO, alla precaria situazione economica di ___________,
si rimanda a quanto detto ai considerandi 2.13.1.1-4.
2.13.2.2.   ___________
sostiene che ad occuparsi della gestione della società ed al pagamento dei
contributi sociali era esclusivamente il marito ___________.
Accettando
il mandato di amministratrice unica della ___________, ___________ ha assunto
tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 2 dicembre 2003
nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V.,
H 5/02, consid. 5.2; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e
M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H
403/01, consid. 3b; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid.
6b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo al marito ___________ (direttore e dall'8 febbraio 2002
amministrtore unico), bensì anche e soprattutto all'amministratrice unica
___________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01,
consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA
del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario
si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia"
(cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001
nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C.,
consid. 3b, H 294/94). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre
1999 nella causa P.S.J (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo
della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale
consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura,
ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla ricorrente non sono
sufficienti per liberarla della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
___________ non ha minimamente provato di essere stata impedita di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). La convenuta si è limitata a
dire che era ___________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della
società. Un amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52
LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla gestione della società, di aver
partecipato alla fondazione della stessa solo a titolo fiduciario, di non aver
mai percepito un salario, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo
subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza grave (cfr.
STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
La
convenuta, in violazione degli obblighi che le derivano dalla carica di
amministratrice unica di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di
controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA 25 luglio 1991 nella
causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente
versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità
all'art. 51 LAVS (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,
consid. 3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2;
STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28
aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid.
7.2.1; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165).
Ella era tenuta all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e
necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (cfr. STFA del 2
dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3). Non è sufficiente
esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella
causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima istanza, ella deve
rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni,
i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella
causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa
M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.). Inoltre, la ricorrente non
ha speso parola alcuna sulla possibilità che comunque aveva quale
amministratrice unica con diritto di firma individuale, se solo avesse voluto,
di ordinare, anche contro la volontà del marito, il pagamento dei contributi
sociali (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
predominante del marito, non giustifica comunque la passività di ___________.
La ricorrente non poteva, nella veste di amministratrice unica di una società
anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di
non informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista
l'importanza in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce
colpa grave ai sensi dell'art. 52 LAVS (cfr. SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid.
5.3.2; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 +
239/02, consid. 6.2.3). La ricorrente avrebbe dovuto verificare puntualmente e
personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla
Cassa (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3;
STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28
aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del
27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3;
STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Ella
avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati
contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali
scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidata senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza dell'amministratrice unica. I controlli le
avrebbero permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società
(cfr. STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA
del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa
A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e
F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da
diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal 1999
(cfr. STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4.).
Diverso
sarebbe stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di
contributi alle assicurazioni sociali, la ricorrente avesse inoltrato
immediatamente le proprie dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 9).
La lunga
permanenza nella società, fa pensare che la ricorrente ha lasciato correre le
cose, senza verificare con mano l'effettiva situazione societaria (cfr. STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
10.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del
13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5).
E' pur
vero che generalmente all’interno di una parentela stretta, come nel caso che
ci occupa, vige un rapporto di fiducia privilegiato, ma è altrettanto vero che
se si volesse relativizzare gli obblighi di vigilanza all’interno di una
"SA familiare”, si finirebbe per legittimare la posizione "dell’uomo
di paglia” a scapito segnatamente dell’amministrazione AVS/AI (cfr. STFA non
pubblicata del 31 dicembre 1993 nella causa M.S. consid. 4; STCA del 16 aprile
2003 nella causa T., Inc. 31.02.21, consid. 2.6.2). Per questo motivo, l'art.
716a cpv. 1 cifra 5 CO è applicabile nel caso in esame.
Il TFA ha riconosciuto responsabile la moglie di un amministratore, anch’essa
membro del CdA, che non disponeva di una particolare formazione e che si fidava
delle parole “rassicuranti” del marito, senza comunque verificarne la
veridicità (STFA inedita dell’8 gennaio 1990 in re B. menzionata da Frésard,
op.cit., RSA 1991 pag. 165 punto 8). D'altra parte, secondo la giurisprudenza
federale, la moglie che entra in un CdA con il marito deve esercitare
correttamente il suo compito (cfr, RCC 1992, pag 263). Ancora recentemente il
TFA ha riconosciuto responsabili i fratelli del presidente del CdA, i quali si
fidavano delle rassicurazioni del fratello senza verificarne la veridicità
(cfr. STFA del 11 settembre 2002 nella causa C.C e M.C. , H 349/01, consid.
2.4).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate
siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H
393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406,
consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b;
STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001,
nella causa A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe
all'interessata il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di
orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in
relazioni alla questioni contributive (cfr. SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA
dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile
liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver
ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad
una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie
(SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a)
In
sostanza, il disinteresse mostrato da ___________, atteso che l'ignoranza della
legge non costituisce esimente (cfr. DTF 124 V 220 consid. 2b/aa con
riferimenti), ne determina la sua responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. STFA
dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.5). La ricorrente ha
omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona
ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
amministratrice unica di una società anonima (cfr. STFA dell'8 ottobre 2003
nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C.,
H 194/01, consid. 4c, nella fattispecie si trattava di un membro del CdA). Ella
ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa
omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr.
RCC 1992, pag. 269),
dovere che, come
visto, risulta accresciuto quando si tratti, come in concreto, di un amministratore
unico (
cfr. STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.3; STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA
del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio
2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 6b;
DTF 112 V 3
consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività della ricorrente è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA
del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.14.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai ricorrenti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid.
2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze
ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione dei testi proposti, in quanto la situazione
finanziaria della società risulta ben delineata, sin dalla sua costituzione,
con quanto dichiarato dai ricorrenti e con le risultanze istruttorie esperite
dal TCA. Ininfluenti sarebbero anche le testimonianze di ___________ e
___________, dipendenti dell'Ufficio dei contributi di Bellinzona, in quanto
come detto al consid. 2.13.1.4, non rientrano nei compiti della Cassa eventuali
trattative di risanamento della società in difficoltà.
Nemmeno è necessario
sentire ___________, in quanto non si vede su cosa potrebbe riferire in più di
quello sin qui da lui stesso sostenuto con gli allegati di causa
(
sul tema audizione testi
cfr. STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5;
STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid.
6.3.1; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
)
Va
inoltre rammentato che non occorre far capo all'audizione di testi per
accertare un elemento irrilevante ai fini del giudizio (cfr. STFA dell'11
novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 3.2; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31
gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.2).
Non
è nemmeno necessario procedere al richiamo degli incarti presso la pretura e
L'UEF, in quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire le
responsabilità di ___________ e ___________ (cfr. per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
). Nemmeno è necessario, ai fini della sentenza, richiamare tutta la
"documentazione riferibile a ___________ e a ___________"
(cfr. doc. _, Inc. 31.03.12).
Inoltre,
va ricordato che il TFA non ammette una richiesta in termini generici di
edizione di documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato
indicare con esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi
formulate, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in
tal senso
(cfr.
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa
V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa
L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone
partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché
l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto
rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza
di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio 2003
nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R.,
H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare, va ricordato ai ricorrenti che in
linea di principio devono produrre direttamente tutti i documenti rilevanti,
che possono ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità
dell'art. 8a cpv. 1 LEF
(cfr.
STFA del 15 novembre 2002
nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23
luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25
giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d
).
2.15.   Benché nei
confronti di ___________ la Cassa (con l'allegato di risposta del 15 ottobre
2003) ha ridotto la pretesa da fr. 292'264.30 a fr. 234'484.80 (cfr. doc. _,
Inc. 31.03.13 e doc. _, Inc. 31.03.12), non verranno corrisposte ripetibili in
quanto, come risulta dagli atti (cfr. doc. _, Inc. 31.03.13), il Servizio
Ispettorato ha comunicato alla Cassa che nel 2002 non sono stati versati
stipendi solo il 1° settembre 2003 (cfr. doc. _, Inc. 31.03.13). Del resto,
nemmeno i ricorrenti hanno comunicato alla Cassa, e pendente causa al TCA, tale
evenienza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso 25 agosto 2003 di
___________ e il ricorso 11 settembre 2003 di ___________ sono
respinti.
2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti