ti_gerichte · 12.2000.34 · 2000-05-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.12.2000.00034

Lugano

9 maggio 2000/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La
 seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidenteChiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per giudicare
nella causa ordinaria a procedura accelerata prevista dall'art. 85a LEF (inc.
EF.1999.02189 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5), promossa con
petizione 21 settembre 1999 da

__________

rappr. dall'avv. __________

contro

__________

rappr. dallo studio legale __________

con cui l'attore ha chiesto l'accertamento
dell'inesistenza del debito di Fr. 109'000.- oltre interessi e spese, di cui
all'esecuzione __________ dell'UE di Lugano;

domanda avversata dal convenuto e che il segretario
assessore ha respinto con sentenza 8 febbraio 2000;

appellante la parte attrice che, con allegato 21
febbraio 2000, chiede che in riforma del querelato giudizio venga accertata
l'inesistenza del debito menzionato;

mentre il convenuto, con osservazioni 27 marzo 2000,
postula la reiezione del gravame;

letti ed esaminati gli atti e i documenti
dell'incarto;

Considerato

in fatto ed in diritto

1.La presente vertenza ha avuto origine
nell'ambito delle trattative fra le parti in causa per la vendita da parte
dell'attore di beni immobili siti a __________ -e meglio delle PPP __________ e
__________ (__________)- destinati all'esercizio di una sauna. Il prezzo
previsto per la compravendita, così come documentato nel formulario
sottoscritto dalle parti e destinato all'allestimento dell'atto pubblico (doc.
A), nonché in successive bozze del contratto (doc. B, C e D), è
complessivamente di fr. 250'000.-, rispettivamente, nell'ultima versione, di
fr. 380'000.- di cui fr. 100'000.- indicati come importo già versato in
contanti al venditore (doc. D). Per motivi indifferenti nella vertenza in
esame, il contratto non è poi stato perfezionato.

2.La
lite riguardala somma di fr. 100'000.- che l'attore sostiene di non
aver mai incassato, mentre il convenuto gliene ha richiesto la rifusione in
conseguenza della mancata pattuizione, giungendo fino a sporgere denuncia
penale nei confronti della controparte. Ne è seguito un procedimento in cui
l'autorità penale del Canton __________ ha contestato all'attore i reati di
tentata frode fiscale (art. 127 cpv. 1 lett. a della Legge tributaria del
Canton __________), di tentato conseguimento fraudolento di falsa attestazione
e, infine, di appropriazione indebita.

3.Con
decisione del 1 luglio 1997 il tribunale competente (Gerichtskommission
Werdenberg) ha riconosciuto l'attore colpevole di appropriazione indebita,
prosciogliendolo dalle altre imputazioni. Contestualmente egli è stato
condannato alla rifusione al convenuto della somma di Fr. 100'000.- oltre
interessi al 5% dal 1 febbraio 1995. In seguito a impugnazione di questa
decisione, il Tribunale cantonale di __________ ha prosciolto l'attore da
qualsiasi imputazione di natura penale, confermando invece la condanna di
natura civile a rifondere al convenuto l'importo di Fr. 100'000.-, e ciò in
base all'art. 62 CO.

Il
ricorso di diritto pubblico 24 dicembre 1998 interposto dall'attore al
Tribunale federale è stato respinto in data 10 marzo 1999 poiché quell'autorità
ha considerato tra l'altro che la possibilità offerta al giudice penale
__________ di decidere pretese di diritto civile a prescindere dalla rilevanza
penale della fattispecie è conforme alla legge di quel Cantone ed è comunque
sostenibile già in base al principio dell'economia processuale, purché tali pretese
siano sufficientemente liquide (doc. I).

4.In
seguito a questa sentenza federale il convenuto ha tentato di incassare presso
l'attore la somma litigiosa (doc. 3), ottenendone soltanto una formale promessa
(doc. 2), ciò che ha indotto il creditore a escutere __________ sulla base
delle sentenze citate. L'opposizione da questi interposta al precetto esecutivo
è stata rigettata in via definitiva con sentenza 9 luglio 1999 del Segretario
assessore della Pretura di Lugano (Sezione 5).

Con
la presente azione d'accertamento l'escusso ha rilevato anzitutto di esser
stato sì condannato a rifondere al convenuto la somma di Fr. 100'000.-, ma
nell'ambito di un procedimento penale, quindi secondo principi diversi da
quelli che reggono la procedura civile: in particolare ha sostenuto che la
pronuncia del giudice penale non si fonda su prove (in particolare, del preteso
versamento non esiste ricevuta), ma solo su indizi. Nel merito ha ribadito di
essere stato vittima di un raggiro della controparte poiché non avrebbe mai
ricevuto la somma litigiosa. Il convenuto ha integralmente contestato le
asserzioni di controparte, sollevando anzitutto eccezione di cosa giudicata con
riferimento alla decisione pronunciata dal giudice penale del Canton
__________. Ha rilevato inoltre come l'attore abbia esplicitamente ammesso il
proprio debito, impegnandosi a farvi fronte appena possibile (doc. 2).

5.Nel
giudizio qui impugnato il segretario assessore ha respinto la petizione,
escludendo la possibilità dell'attore -poiché la causa è fondata sull'art. 85a
LEF- di rimettere in discussione il merito della controversia, già deciso
definitivamente dalle precedenti istanze. Considera in particolare che, pur
ammettendo la possibilità di presentare l'azione di accertamento anche dopo una
decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, il debitore è limitato nei
propri mezzi di difesa.

Con
l'appello l'attore riprende in buona sostanza le argomentazioni svolte in prima
sede; in particolare considera "illogico" di essere stato condannato
al risarcimento della somma in esame indipendentemente dal proscioglimento
penale e altrettanto "illogico" che il giudice ticinese abbia fatto
sua acriticamente quella decisione. Nel merito, lamenta di non aver avuto la
possibilità di difendersi adeguatamente davanti alla giustizia __________ a
dipendenza delle caratteristiche procedurali colà vigenti.

Delle
osservazioni all'appello si dirà, se necessario, nel seguito.

7.Introduttivamente,
ma a titolo abbondanziale, vale la pena di osservare l'inammissibilità della
censura ricorsuale riguardante il riconoscimento della sentenza __________.
Infatti, in virtù dell'art. 510bis CPC, ove si tratti -come nel caso concreto-
di pagamento di denaro, le sentenze di tribunali confederati sono esecutive in
conformità dell'art. 81 LEF e del Concordato intercantonale concernente la
garanzia reciproca per l'esecuzione legale delle prestazioni basate sul diritto
pubblico. Quest'ultima normativa, da parte sua, demanda al giudice del rigetto
dell'opposizione la competenza di esaminare d'ufficio se sono rispettate le
condizione di esecutorietà (art. 5); è in quest'ambito che l'appellante avrebbe
potuto formulare eventuali irregolarità procedurali come quelle previste
dall'art. 6 lett. c) del Concordato. In questa sede, egli limita la sua censura
all'impossibilità di una propria adeguata difesa nella sede penale: ciò che gli
atti tuttavia non confermano: in prima sede egli è stato infatti sicuramente
sentito anche sulla questione qui controversa, sia durante il dibattimento, sia
nella fase predibattimentale (doc. G); la stessa cosa è accaduta anche davanti
al Tribunale cantonale dove anzi, nel ruolo di ricorrente, __________,
debitamente patrocinato, ha avuto modo di esporre la sua difesa in particolare
sul debito di fr. 100'000.-, strettamente connesso con il reato di
appropriazione indebita.

8.    Con
l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a disposizione
dell'escusso un ulteriore rimedio così che possa far accertare giudizialmente
che il debito non esiste, o che non esiste più o che gli è stata concessa una
dilazione. Come l'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF)
esso permette di ottenere un effetto sostanziale riguardo alla non esistenza
del debito (si tratta infatti di un'azione di accertamento negativo); d'altra
parte, comporta anche un effetto puramente esecutivo -simile a quello previsto
dall'art. 85 LEF- ossia l'ordine del giudice di annullamento, rispettivamente
di sospensione della procedura esecutiva (DTF125 III 149;Amonn /
Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, ed.
6, p. 140). Proprio la doppia natura dell'azione in esame permette, a
determinate condizioni, di giungere più rapidamente che con gli altri mezzi
previsti dalla LEF a un giudizio sostanziale sul debito (Schwander I.,
note critiche in AJP/PJA 1999, 620). Scopo che, già di primo acchito, non può
più oggettivamente sussistere se il fondo della lite è già stato giudicato. E'
il caso che si pone in particolare quando l'esecuzione pendente -che è
presupposto per la proponibilità dell'azione (DTFcit.;Spühler /
Tenchio, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig
erhobenem Rechtsvorschlag ?, in AJP/PJA 1999, 1241)- si fonda su una decisione
concernente il merito del credito posto in esecuzione o se comunque,
successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene emesso un giudizio di tale
natura, a seguito di un'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2
LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento del credito (art. 79 cpv. 1
LEF): in entrambi i casi, l'azione di accertamento risulta limitata da quel
giudizio, in particolare se essa si fonda sullo stesso complesso di fatti e di
motivi già giudicato (Staehelin / Bauer / Staehelin, SchKG I, Basilea
1998, ad art. 85a, N. 9 e 11). A dipendenza dell'effetto di cosa giudicata che
ne deriva, l'escusso non è libero di proporre al giudice dell'azione di
accertamento qualsiasi motivo; è vero che l'azione è di principio proponibile
anche dopo una decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, ma, in tal
caso, sempre per lo stesso motivo, l'escusso potrà porre a giudizio soltanto
eccezioni attinenti al dispositivo della sentenza (ad esempio la condanna a un
pagamento condizionato) o autenticinova, ossia eccezioni sorte
successivamente alla crescita in giudicato della sentenza (così la
prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità, ecc.) (Amonn
/ Gasser, op. cit., ibidem;Tenchio L., Feststellungsklagen und
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Zurigo 1999, p. 83).

9.Nel
caso concreto, non v'è pertanto nessun motivo per non confermare la sentenza
impugnata che correttamente ha preso atto dell'esistenza di un giudizio
compiuto e definitivo sul merito del rapporto creditorio fra le parti, considerando
d'altra parte come l'attore abbia fondato la sua causa d'accertamento
esclusivamente su argomenti già versati agli atti delle procedure __________.
Né può indurre a diverso giudizio il fatto che quei giudizi siano stati emessi
da autorità penali, dal momento che esse -nell'ambito delle loro incontestate
competenze- hanno esplicitamente fondato la condanna dell'escusso
sull'arricchimento indebito come causa dell'obbligazione (cfr. in particolare
doc. H, p. 7 e doc. G, p. 25). Né ancora rappresenta una regola del diritto
civile di giudicare esclusivamente in base a prove, escludendo gli indizi come
elementi di giudizio della fattispecie (cfr.Guldener M.,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, ed. 3, p. 162); in particolare,
nel nostro Cantone, la prova indiziaria è senz'altro ammessa, anche se
riservata ai casi d'impossibilità di fornire una prova completa (Cocchi /
Trezzini, CPC-TI, 2000, art. 90, m. 10 e segg.). Nel caso concreto,
l'attore non sostiene la possibilità dei giudici __________ di fondarsi su
prove complete.

10.Avvalendosi
dell'art. 152 cpv. 1 CPC, la parte resistente chiede che la lite sia dichiarata
temeraria e che controparte venga condannata al pagamento di un'indennità:
ritiene infatti che l'attore abbia agito con manifesta ingiustizia e con solo
scopo dilatorio.

Per
l'applicazione dell'art. 152 CPC la parte che ne fa domanda è tenuta a provare
il danno subito in seguito all'agire manifestamente ingiusto dell'altra parte,
in applicazione del principio generale di cui all'art. 8 CC. La domanda di
indennità supplementari costituisce un'azione di risarcimento tendente alla
rifusione delle spese maturate a seguito della responsabilità aggravata della
parte soccombente. La prova del preteso danno incombe alla parte, in conformità
dei principi che reggono l'atto illecito (Rep.1986, p. 291; 1978, p.
305). In concreto, la parte richiedente non ha però ritenuto di sostanziare il
danno patito, per cui, in mancanza di prova, per le maggiori spese si può
eventualmente riconoscere un'indennità per ripetibili più ampia di quella
ordinariamente concessa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, ad art 152, m.
9). E' ciò che può avvenire almeno in relazione all'impugnazione in esame,
rivelatasi non solo infondata nel merito, ma proposta contro una decisione di
solare chiarezza che non avrebbe necessitato conferma alcuna.

11.Da quanto suesposto discende la reiezione
dell'appello, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili (maggiorate per quanto esposto al considerando precedente) seguono
la soccombenza.

Per i quali
motivi,

richiamati
per le spese gli art. 148, 152 CPC, la LTG e la TOA

pronuncia:

1.L'appello
21 febbraio 2000 di __________è respinto.

.

2.Le
spese e la tassa di giustizia, in complessivi fr. 2'500.-, anticipati
dall'appellante, restano a suo carico. Egli verserà inoltre a __________ la
somma di fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

3.Intimazione a: - __________

Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5

Per la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il presidente                                                           Il
segretario