ti_gerichte · 52.2023.470 · 2023-12-12 · it
Commessa pubblica. Mandato di gestione del portafoglio assicurativo. Difetto di impostazione del bando. Conseguenze sul contratto già sottoscritto dal committente. Apertura delle offerte in forma privata

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.05.2024 52.2023.470
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.05.2024 52.2023.470
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 15.05.2024 52.2023.470

Incarto n.
52.2023.470
Lugano
15
maggio 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 22 dicembre
2023 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 3
contro
la decisione del 12 dicembre 2023 della Fondazione CO
2 che, in esito a un concorso su invito per l'assegnazione del mandato di
gestione del portafoglio assicurativo, ha deliberato la commessa alla ditta CO
1;
ritenuto,
in
fatto
A.
a. Il 13 novembre 2023
la Fondazione CO 2 ha promosso una procedura di concorso su invito, retta dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100),
chiedendo a tre ditte, tra cui la RI 1 e la CO 1, di presentare la loro
migliore offerta per l'assegnazione del mandato di gestione del portafoglio
assicurativo.
In particolare, la
committente ha previsto di affidare a un broker le seguenti prestazioni (cfr.
capitolato, pag. 10, punto 1.1):
·
assicurare la necessaria
consulenza nell'allestimento dei capitolati di concorso per l'assegnazione
delle coperture assicurative e, se richiesto, collaborare alla valutazione
delle offerte;
·
applicare un'attenta sorveglianza
amministrativa e legale sul contratto assicurativo in essere in accordo con
l'assicurato;
·
sostenere e consigliare
l'assicurato nella gestione dei sinistri.
b. Il capitolato
trasmesso alle aziende invitate prevedeva i seguenti criteri di aggiudicazione
e relativi fattori di ponderazione (punto 4., pag. 16):
a)
Qualità tecniche e qualifiche dell'offerente
I dettagli sulle modalità di valutazione sono
riportati al punto 4.1
40%
Dichiarazione di accordo esclusivo della società
offerente con associazioni di categoria specifiche del settore di attività
del mandante (allegato 2)
15%
Mandato di gestione con enti che operano nel settore
della cura e dell'assistenza a persone con disabilità e/o anziani (allegato
3)
13%
Altre associazioni affiliate (allegato 4)
12%
b)
Condizioni finanziarie. Retrocessione percentuale
sul totale del
courtage
del broker (allegato 5)
30%
c)
Struttura aziendale disponibile per l'esecuzione del
mandato
(allegato 6)
I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.3
12%
d)
Garanzie finanziarie e assicurative (allegato 7)
I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.4
10%
e)
Formazione di apprendisti (scheda informativa
allegata)
I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.5
5%
f)
Perfezionamento professionale (scheda informativa
allegata)
I dettagli sulle modalità di valutazione sono riportati al punto 4.6
3%
c. In relazione al
criterio di aggiudicazione b) condizioni finanziarie, la committente ha
previsto le seguenti modalità di valutazione (cfr. capitolato, pag. 19).
4.3. Condizioni finanziarie. Retrocessione percentuale
sul totale del
courtage
del broker (allegato 5).
Per tutte le attività previste dal presente capitolato
di concorso elencate al punto 1.4 l'offerente ha diritto ad un compenso
corrispondente al totale dei
courtage
che gli spetterebbe dalle
compagnie, dedotto l'importo riconosciuto al COM.
I punti massimi assegnati per questo criterio sono
300, pari al 30%
.
La loro distribuzione avverrà valutando l'importo
complessivo delle retrocessioni annue secondo questo calcolo: 300 *(moltiplicato)
importo totale delle retrocessioni offerte dal candidato / (diviso) importo più
elevato tra le retrocessioni offerte dai candidati.
B.
Le tre aziende
invitate hanno partecipato alla gara, trasmettendo la propria offerta entro il
termine stabilito.
C.
Dopo valutazione delle
offerte, la committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in
graduatoria con 933 punti.
D.
Contro la predetta decisione
insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda
classificata con 781 punti, chiedendo l'annullamento della delibera, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la committente non
avrebbe valutato correttamente il criterio di aggiudicazione a). In
particolare, l'ente appaltante non avrebbe - a torto - tenuto in considerazione
la referenza presentata per il sotto criterio
dichiarazione di accordo
esclusivo della società offerente con associazioni di categoria specifiche del
settore di attività del mandante
. Contesta pure la modalità di valutazione
del criterio di aggiudicazione
condizioni finanziarie.
La semplice
indicazione della percentuale del
courtage
retrocessa alla committente
non basterebbe per assegnare il punteggio. Occorrerebbe invece tenere conto pure
dell'importanza delle commissioni versate dalle compagnie all'offerente. Critica
infine la mancata apertura delle offerte in seduta pubblica, pratica contraria
al principio di trasparenza.
E.
Sia con l'avviso di
ricevimento del ricorso del 27 dicembre 2023 sia con l'assegnazione del termine
per la risposta del 5 gennaio 2024, la giudice delegata del Tribunale ha
ordinato in via superprovvisionale alle parti di astenersi dall'adozione di
misure di esecuzione dell'aggiudicazione.
F.
All'accoglimento
del ricorso si oppone la committente. Eccepisce innanzitutto la carenza di
legittimazione attiva dell'insorgente che non avrebbe dimostrato di essere in
grado di ottenere la commessa: essa non ha infatti chiesto l'aggiudicazione in
proprio favore. Ritiene inoltre tardive le sue censure, nella misura in cui
sono rivolte contro elementi degli atti di gara. La committenza conferma che i
criteri di aggiudicazione sono stati stabiliti in modo chiaro e che la loro
valutazione è avvenuta conformemente a quanto annunciato nella documentazione
di concorso. In particolare, la referenza presentata dall'insorgente non
rispettava i requisiti posti. L'ente appaltante dà inoltre atto di aver già concluso
il contratto con l'aggiudicataria.
G.
Pure la deliberataria
avversa il gravame con motivazioni, analoghe a quelle della committenza, che
saranno riprese, qualora necessario, nei seguenti considerandi.
H.
Con i successivi
allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui
si dirà, ove occorra, in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda
classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione
con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.
d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). Domandando l'annullamento della decisione impugnata,
l'insorgente ha chiaramente espresso la volontà di aggravarsi contro la stessa,
atteso che il Tribunale, in caso di accoglimento del ricorso, può rinviare gli
atti all'ente appaltante per nuova decisione o decidere esso stesso nel merito
(art. 41 cpv. 1 LCPubb). Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
Entro il termine assegnato dal Tribunale, la ricorrente ha prodotto la
decisione impugnata, di cui il ricorso difettava (art. 70 cpv. 1 e 12 cpv. 1
LPAmm). L'impugnativa è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso versato agli atti dall'ente appaltante e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa.
2.
La commessa oggetto della presente vertenza concerne un mandato a favore
di un intermediario assicurativo (broker) ai sensi dell'art. 40 della legge
federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004
(LSA; RS 961.01). Come ha già avuto modo di precisare il Tribunale cantonale
amministrativo, all'intermediario non può essere affidata la totale attività di
mediazione assicurativa, siccome gli enti pubblici hanno facoltà di stipulare
polizze assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o
a concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata
dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio
dalla gestione dell'affare affidata al broker (STA 52.2016.20 del consid. 2.2).
Quest'ultimo, quale specialista della materia, può tuttavia fungere da
ausiliario del committente nella procedura di concorso volta ad aggiudicare una
determinata polizza assicurativa, sempre che in capo alla sua persona non siano
ravvisabili motivi di ricusazione tali da impedirgli l'assunzione del mandato
nel rispetto dei principi della parità di trattamento e dell'efficace concorrenza
sanciti dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500; art. 1 cpv. 3 lett. a e b) e dalla LCPubb
(art. 1 lett. b e c; sul tema vedi
Martin
Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070
segg.;
Denis Esseiva,
Les marchés
publics d'assurance, RFJ 2002 I, pag. 251 segg., pag. 257 segg.). Proprio a
causa dei possibili conflitti di interesse in cui potrebbe trovarsi
l'intermediario, parte della dottrina critica la scelta di far capo a una
retribuzione costituita dalle commissioni riversate dalle compagnie di
assicurazione e consiglia piuttosto ai committenti di remunerare tale figura
professionale con un onorario, che offre maggiori garanzie di imparzialità (
Beyeler
, op. cit. n. 1075).
Poste queste premesse, si rileva che la scelta dello stesso broker da parte
dell'ente pubblico sottostà alla legislazione delle commesse pubbliche anche se
il committente non versa alcuna remunerazione diretta al medesimo, che è ricompensato
tramite una commissione (
courtage
) versata dalla compagnia di
assicurazione. Occorre infatti considerare che la commissione è parte
integrante del premio pagato dall'ente pubblico: ci si trova quindi in presenza
di una retribuzione che impone l'applicazione delle normative sui pubblici appalti
(
Esseiva,
op. cit., pag. 260).
3.
3.1. Giusta
l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore
dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di
diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità,
l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della
prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità
sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore
tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono
essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Nella scelta e nella definizione dei criteri di aggiudicazione e dei relativi
fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia latitudine di
giudizio, che è tenuto a esercitare in funzione delle particolarità della
commessa oggetto della gara. I criteri di aggiudicazione devono comunque essere
fissati sulla base di parametri valutabili in modo oggettivo e rispettare i
principi generali che governano la materia (promozione di un'efficace e libera
concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziare
pubbliche; art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb).
3.2.
Secondo l'art.
40 cpv. 2
RLCPubb/CIAP
, l'inoltro dell'offerta
implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando (cfr. anche
art. 38 cpv. 3 LCPubb). La norma scaturisce direttamente dal principio della
buona
fede
(cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). È
inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero
contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere
in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti
contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad
agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT
I-2002 n. 24). I principi della
buona fede
e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche
l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o
comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della
competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento
dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono
ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di
gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse
pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano
prevedere compiutamente la portata (STA 52.2022.243 del 19 ottobre 2022 consid.
2.2, 52.2020.357/364 del 1° giugno 2021 consid. 12.1, 52.2018.66 del 7 maggio
2018 consid. 3.1.1 e riferimenti).
4.
L'insorgente
contesta, tra le altre cose, la valutazione del criterio di aggiudicazione
riferito alle condizioni finanziarie, sostenendo che la sola indicazione della retrocessione
(in percentuale) in favore della committente non permetterebbe di quantificare il
vantaggio tratto dall'ente appaltante. Questo dipenderebbe infatti
necessariamente dalla percentuale di
courtage
a favore del broker.
4.1. Ai fini della valutazione
del predetto criterio di aggiudicazione, gli offerenti erano tenuti a compilare
una tabella, indicando per ognuno degli otto rischi assicurati (tra cui
responsabilità civile, stabili ecc.) la percentuale di retrocessione a favore
della committente (allegato 5 al capitolato). Essi dovevano poi specificare la
percentuale sul totale del
courtage
del broker, che sarebbe stata
utilizzata per il calcolo delle retrocessioni all'ente appaltante nel periodo
oggetto di mandato.
La ricorrente ha
indicato per ogni tipo di polizza, così come percentuale sul totale, il 66.66%,
specificando per ogni rischio anche la percentuale del premio costitutiva di
courtage
(ad es.: 66.66% del 15%). L'aggiudicataria ha invece proposto una retrocessione
del 60% per ogni rischio e come totale.
4.2. Come premesso al
consid. 2., questo genere di commessa è caratterizzato dall'assenza di una
retribuzione diretta in favore dell'aggiudicatario da parte della stazione
appaltante. Nel caso concreto, quest'ultima ha deciso di valutare l'economicità
dell'offerta in base all'ammontare percentuale della commissione delle
compagnie assicurative che l'offerente le avrebbe retrocesso. Fatto sta che
così come impostata, la documentazione di gara non permette di confrontare realmente
tra loro le offerte al fine di stabilire quella economicamente più vantaggiosa.
La semplice percentuale del
courtage
retrocesso alla committente, senza
che sia stabilito l'ammontare della commissione originariamente riconosciuta
dalla compagnia di assicurazione al broker non dice nulla sull'effettiva entità
dell'importo versato all'ente appaltante. Un'indicazione più attendibile si
sarebbe potuta ottenere fornendo premi assicurativi di riferimento su cui gli
offerenti avrebbero potuto calcolare
courtage
e retrocessioni in cifre
assolute.
Poste queste
considerazioni, l'impostazione del concorso non permette di paragonare e
valutare le offerte in maniera attendibile, pregiudicando qualsiasi possibilità
di pervenire a un'aggiudicazione conforme all'obiettivo di promuovere
un'efficace concorrenza e un impiego parsimonioso delle risorse finanziare
pubbliche (art. 1 cpv. 1 lett. b ed e LCPubb). La valutazione delle offerte
operata dalla committenza, fondata su simili parametri, è quindi arbitraria e non
può essere tutelata. La censura dell'insorgente è fondata. Già per questo
motivo, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.
4.3. Non permette di giungere ad altra conclusione il fatto che la
documentazione di gara non sia stata contestata e che la ricorrente abbia inoltrato
la propria offerta senza eccepire alcunché. La violazione del diritto è troppo
importante per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione
impugnata, resa in esito a una procedura gravemente viziata e lesiva dei
principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2021.347
del 22 novembre 2021 consid. 4.2, 52.2010.396 del 25 novembre 2010 e
52.2010.157 del 10 giugno 2010).
5.
Nemmeno il fatto
che la committente e l'aggiudicataria abbiano già sottoscritto il contratto
impedisce di annullare la delibera.
5.1. L'art. 41 cpv. 2 LCPubb, così come l'art. 18 cpv. 1 CIAP, prevede che in
caso di ricorso contro una decisione di aggiudicazione, se il contratto è già
stato concluso l'autorità adita si limita a constatare il carattere illegale
della decisione. Questo
Tribunale ha già
avuto modo di precisare che una simile norma è senz'altro applicabile
nell'ipotesi in cui il committente ha stipulato il contratto dopo
l'introduzione del ricorso a cui non è stato concesso l'effetto sospensivo
(cfr. art. 35 cpv. 1 LCPubb; RtiD II-2019 n. 13 consid. 4). Negli altri casi,
dove si riscontra una violazione
grave, la mera constatazione
dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi efficacia la via
giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione l'inosservanza della
legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte della dottrina e della
giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo approccio in simili
situazioni. Il Tribunale, in una sentenza in cui ha modificato la propria
prassi precedente (STA 52.2018.305 del 14 novembre 2018 pubbl. in: RtiD II 2019
n. 13), ha quindi propeso per una soluzione proposta da questa parte della
dottrina, che prevede che l'autorità di ricorso non decida direttamente sulle
sorti del contratto, ma possa dare istruzioni al committente in merito allo
stesso e in particolare invitarlo a porvi fine, secondo le vie prescritte dalle
regole di diritto civile applicabili. Presupposto per emanare un simile
giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si oppongano al recesso
anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione delle prestazioni non
ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per motivi dedotti dal
principio della proporzionalità, occorre rinunciare a ordinare al committente
di porre fine al rapporto giuridico con l'aggiudicatario (RtiD II-2019 n. 13
consid. 4 con riferimenti).
5.2. Nel caso concreto, la decisione di aggiudicazione è stata intimata alla RI
1 il 14 dicembre 2023 e risulta recapitata il giorno seguente. Il termine per
interporre ricorso scadeva quindi il 27 dicembre 2023. Il contratto tra la
committente e l'aggiudicataria non è datato, ma secondo le dichiarazioni della
committenza è stato sottoscritto il 22 dicembre 2023. L'ente appaltante ha
comunque sia dichiarato di non aver ancora chiesto alcuna prestazione
all'aggiudicataria e di essere disposta a rescindere il contratto in caso di
accoglimento del gravame.
Ora, nel periodo che
intercorre tra l'aggiudicazione e la scadenza del (breve) termine di ricorso
vige la cosiddetta
Standstill
, durante la quale le parti devono
astenersi dal sottoscrivere il contratto (art. 35 cpv. 1 LCPubb). Ciò può infatti
avvenire solo una volta scaduto infruttuosamente il termine di ricorso, oppure,
in caso di impugnativa, qualora il giudice non accordi l'effetto sospensivo.
Nelle suddette circostanze, atteso come la committente abbia concluso il
contratto senza attendere la scadenza del termine di ricorso e ritenuto per di
più che nessuna prestazione è stata eseguita, nulla si oppone a che sia fatto
ordine all'ente appaltante di mettere fine allo stesso.
6.
Visto quanto
precede, non occorre esaminare le ulteriori censure dell'insorgente. Non si può
tuttavia fare a meno di rilevare il buon fondamento della sua critica in
relazione alla modalità di apertura delle offerte posta in atto dall'ente
appaltante.
6.1. L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le offerte sono aperte in seduta
pubblica o in altre forme equivalenti annunciate nella documentazione di gara.
Nelle procedure su invito, precisa l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb la partecipazione
all'apertura delle offerte è limitata agli invitati.
6.2. Nel caso concreto, la committente ha aperto le offerte
in forma privata
senza offrire la possibilità ai concorrenti di partecipare all'operazione
(cfr. verbale di apertura delle offerte del 7 dicembre 2023; capitolato, pag.
13, punto 2.6; e-mail del 22 novembre 2023 con le risposte alle domande degli
offerenti). Ha inoltre allestito un verbale alquanto carente, che non attesta
nemmeno l'identità delle persone presenti. Tutto ciò, in manifesto contrasto
con il principio della trasparenza, che la legislazione sugli appalti pubblici
mira a garantire. Dato l'esito del gravame, non occorre pronunciarsi sulle
conseguenze della disattenzione nel caso concreto.
7.
Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, annullando la
risoluzione impugnata e ordinando alla committente di rescindere il contratto. Essendo
l'impostazione del capitolato talmente difettosa da impedire un'aggiudicazione
conforme alle disposizioni della LCPubb e del RLCPubb/CIAP, va annullato
l'intero concorso.
8.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
9.
La tassa di
giustizia è posta a carico dell'aggiudicataria e della committente secondo il
reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse sono pure tenute a
rifondere congrue ripetibili alla ricorrente, che si è avvalsa dell'assistenza
di un legale per l'inoltro della replica (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 12 dicembre 2023 con cui la Fondazione CO 2 ha deliberato la commessa
concernente il mandato di gestione del portafoglio assicurativo alla ditta CO 1
è annullata, assieme alla procedura di concorso in esito alla quale è stata
adottata;
1.2. è ordinato
alla committente di mettere fine al contratto concluso con la CO 1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della committente e della CO 1 in
ragione di un mezzo (fr. 2'000.-) ciascuno. Esse rifonderanno alla ricorrente
fr. 1'000.- ciascuna a titolo di ripetibili. A quest'ultima è restituito
l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La cancelliera