ti_gerichte · 11.2010.90 · 2010-06-22 · it

Accesso necessario: eccezioni processuali del convenuto

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.08.2010 11.2010.90
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.08.2010 11.2010.90
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.08.2010 11.2010.90

Incarto n.
11.2010.90
Lugano,
30 agosto
2010
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2009.11 (accesso
necessario)
della Pretura del Distretto di Riviera
promossa con petizione del 6 aprile 2009
dalla
AO 1
(patrocinata dall'avv. dott.  PA 1 )
contro
AP 1
(patrocinato dall'avv.  PA 2 ),
giudicando
ora sul decreto del 22 giugno 2010
con cui il
Pretore ha respinto le eccezioni sollevate dal convenuto con la duplica;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 13 luglio 2010 presentato dal AP 1 contro il decreto emesso il 22 giugno
2010 dal Pretore del Distretto di Riviera;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
La ditta AO 1 ha promosso causa il 2 aprile 2009 davanti al Pretore
del Distretto di Riviera contro il AP 1 per ottenere che l'ufficiale del
registro fondiario sia tenuto a iscrivere una servitù di accesso necessario
pedonale e veicolare sulla particella n. 4649 RFD di __________, proprietà del AP
1, in favore della propria particella n. 4650 “in corrispondenza della cava n.
9, e meglio come alla planimetria allegata”. A tal fine l'attrice ha offerto un'indennità
“stabilita dal Pretore, secondo il suo apprezzamento, rispettivamente fissata
sulla base di una perizia”. Con risposta del 4 maggio 2009 il AP 1 ha proposto di respingere la petizione. L'attrice ha replicato l'8 giugno 2009, confermando le
richieste di giudizio. Il convenuto ha duplicato l'8 luglio 2009, sollevando determinate
eccezioni processuali e postulando il rigetto della petizione in ordine,
subordinatamente nel merito.
B.
All'udienza
preliminare del 30 settembre 2009 l'attrice ha presentato un memoriale in cui ha
contestato le eccezioni mosse dal AP 1 con la duplica. Il Pretore ha autorizzato
il convenuto a presentare anch'esso un memoriale entro 15 giorni, dopo di che avrebbe
statuito sulle eccezioni. Seduta stante le parti hanno proceduto poi all'udienza
preliminare di merito, notificando i loro mezzi istruttori. Il Pretore ha ribadito
a verbale che avrebbe emanato l'ordinanza sulle prove solo dopo avere “evaso le
domande pregiudiziali”. Il AP 1 ha introdotto un memoriale del 14 ottobre 2009 in cui ha riaffermato ed esteso le proprie eccezioni, instando per l'esecuzione di un sopralluogo
e l'allestimento di una perizia. La ditta AO 1 ha inoltrato il 21 ottobre 2009 un ulteriore memoriale di osservazioni nel quale ha avversato le
argomentazioni esposte dal AP 1 nell'allegato del 14 ottobre 2009.
C.
Statuendo
con decreto del 22 giugno 2010 sulle eccezioni, il Pretore le ha respinte, non
senza dichiarare irricevibile parte del memoriale presentato dal AP 1 il 14 ottobre
2009. La tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese di fr. 50.– sono state
poste a carico del convenuto, con obbligo di rifondere alla ditta AO 1 fr.
300.– per ripetibili.
D.
Contro
il decreto predetto il AP 1 è insorto mediante appello del 13 luglio 2010 per
ottenere che le eccezioni da esso sollevate siano accolte e che il giudizio
pretorile sia riformato di conseguenza. L'appello non è stato notificato
all'attrice per osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
La verifica dei presupposti e delle eccezioni processuali è una
questione di forma. Sulle questioni di forma il Pretore non è tenuto a statuire
separatamente dal merito. La procedura ordinaria
appellabile
– quella applicata nella fattispecie – gli consente anche di
“
ordinare l'accertamento preliminare dei
presupposti e delle eccezioni processuali
”
(art. 99 cpv. 1 CPC). Ciò può avvenire già
prima che sia terminato lo scambio degli allegati,
“
in una sorta d'incidente processuale
”
(
Cocchi/Trezzini
, CPC
ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 315 nota 377), o anche dopo,
limitando in tal senso l'udienza preliminare (art. 181 cpv. 1 CPC). Se il
Pretore opta per tali possibilità, la causa continua sul solo tema dei presupposti
e delle eccezioni processuali finché esso non sarà stato deciso “con un
giudizio definitivo
”
(art. 181
cpv. 2 CPC). Dovesse accertare l'esistenza del presupposto o ritenere infondata
l'eccezione processuale, il Pretore statuirà con decreto (art. 100 cpv. 1 CPC).
Dovesse ravvisare invece la mancanza del presupposto o ritenere fondata
l'eccezio­ne processuale, egli statuirà con sentenza, respingendo la petizione
in ordine (art. 99 cpv. 2 CPC), sempre che il vizio di
forma non sia sanabile
“
entro breve termine
”
(art. 99 cpv. 3 CPC).
2.
I
l Pretore non è tenuto – come si è visto – a statuire sui presupposti
e sulle eccezioni processuali separatamente dal merito. Ove rinunci
all'accertamento preliminare sopra descritto, tuttavia, egli deve assumere le proprie
responsabilità e con­durre a termine l'istruttoria, statuendo sulla forma e sul
merito con un giudizio unico (RtiD II-2009 pag. 623 consid. 7). Nella
fattispecie la situazione è ambigua. Il Pretore non ha limitato infatti l'udienza
preliminare alle eccezioni sollevate dal convenuto, salvo decidere nel corso
dell'udienza medesima che
avrebbe emanato l'ordinanza
sulle prove solo dopo avere “evaso le domande pregiudiziali”. Avesse inteso
limitare l'udienza preliminare, tuttavia, mal si comprende come mai le parti
abbiano poi discusso il merito, giacché
la causa sarebbe
dovuta continuare sul solo tema delle eccezioni proposte finché la questione
non fosse stata decisa “con un giudizio definitivo
” (sopra,
consid. 1). Comunque sia, visto il presumibile esito dell'appello, non giova attardarsi.
Conviene procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.
3.
Nel
decreto impugnato il Pretore ha rilevato anzitutto che quanto il convenuto
aveva sollevato non nella duplica, bensì nel susseguente memoriale del 14
ottobre 2009, era tardivo (art. 78 cpv. 1 seconda frase CPC combinato con il
cpv. 2). Nella misura in cui il AP 1 eccepiva l'irricevibilità della petizione
perché la ditta AO 1 non avrebbe indicato “dove esattamente il chiesto diritto
di passo dovrebbe essere esercitato e nemmeno quali misure di sicurezza si intendono
adottare” (punto 7 lett. c), l'assunto risultava così irricevibile (decreto
impugnato, consid. 1).
Nell'appello
il convenuto non si confronta con l'argomentazione del Pretore. Adduce che “la
petizione è irricevibile anche perché non è con esattezza delimitato il
tragitto dell'accesso, e serve a definire i diritti e i doveri delle parti”
(appello, punti 2 e 3). Non tenta neppure di spiegare, tuttavia, come mai
l'eccezione sarebbe tempestiva pur essendo stata sollevata solo nel memoriale
del 14 ottobre 2009, posteriore alla duplica. Del tutto privo di motivazione,
al proposito l'appello si dimostra già di primo acchito
inammissibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5).
4.
Per
quel che è dell'eccezione secondo cui la petizione sarebbe irricevibile, non potendosi
impartire un ordine all'ufficiale del registro fondiario senza ottenere l'accertamento
previo del diritto di cui si intende chiedere l'iscrizione, il Pretore l'ha
respinta. A suo avviso l'attrice avrebbe sì dovuto postulare l'accertamento del
diritto all'accesso necessario. Tuttavia – egli ha continuato – “l'indicazione
degli estremi” nella richiesta di giudizio, “nonché il contenuto della
petizione sono sufficientemente chiari e determinati e permettono sia al
giudice che alla controparte di determinarsi, come del resto già è stato fatto
nelle diverse comparse, con piena cognizione sull'oggetto della lite” (decreto
impugnato, consid. 3.2 in fine).
L'appellante
torna a ripetere che l'ufficiale del registro fondiario non può procedere da sé
all'iscrizione di un diritto, ma che ciò “esige un giudizio del giudice competente”
(appello, punto 1.1). Se non che, una volta ancora egli evita di confrontarsi con
l'opinione del Pretore. Che l'ottenimento di un accesso necessario richieda
un'azione di condanna (per obbligare la controparte a far iscrivere la servitù)
o un'azione costitutiva (per farsi riconoscere giudizialmente la servitù) è vero
(
Meier-Hayoz
in: Berner Kommentar,
3
ª
edizione, n. 66 ad art. 694
CC). Che si possa chiedere al giudice di impartire disposizioni vincolanti
all'ufficiale del registro fondiario, dandosi renitenza della controparte, solo
ove sia accolta l'una o l'altra azione è indubbio (
Rey
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2
ª
edizione, n. 10 ad art. 665). L'appellante non illustra
tuttavia perché la richiesta di giudizio formulata dall'attrice nella petizione
non possa essere interpretata a tale stregua. L'attrice non chiede in effetti che
si impartiscano ordini senza causa all'ufficiale del registro. Insta perché si
inviti l'ufficiale a iscrivere “una servitù di passo necessario pedonale e con
veicoli di cantiere a favore del fondo n. 4650 intestato alla ditta AO 1 e a
carico del fondo n. 4649 intestato al AP 1, in corrispondenza della cava n. 9, e meglio come alla planimetria allegata”. Ora, per disporre un'ingiunzione del
genere il Pretore deve riconoscere all'attrice il diritto di accesso necessario.
Per quale ragione ciò non possa avvenire nella motivazione della sentenza, ma
debba necessariamente formare oggetto dei dispositivi l'appellante non dice.
Carente di requisiti formali, anche su questa eccezione l'appello si rivela pertanto
inammissibile (art. 309 cpv. 2 lett. f
CPC
combinato con il cpv. 5).
5.
Il
Pretore ha respinto altresì l'eccezione, stando alla quale la petizione sarebbe
irricevibile per non avere l'attrice indicato l'ammontare dell'indennità
offerta in contropartita dell'accesso necessario. A mente del primo giudice la
ditta AO 1 si è rimessa all'apprezzamento suo o, in subordine, alle risultanze
di una perizia, sicché la fattispecie non è assimilabile a quella pubblicata in
DTF 104 II 306 consid. 4, nella quale il richiedente non aveva presentato
conclusioni circa la questione dell'indennizzo.
L'appellante
reitera la sua tesi, stando alla quale chi chiede un accesso necessario deve
quantificare l'indennità offerta, ma
omette
una volta di più qualsiasi confronto con la motivazione del decreto impugnato.
Nemmeno di scorcio esso cerca di indicare perché non sia sufficiente definire
nel memoriale conclusivo l'indennità proposta per l'ottenimento di un accesso necessario.
Si limita ad affermare che “il AP 1 non intende accettare siffatto metodo, che
potrebbe essere origine di altre controversie” (appello, punto 6). L'asserto
non è comprensibile. Intanto la giurisprudenza del Tribunale federale citata
dal Pretore, che il convenuto sembra reputare troppo generosa, è se mai criticata
in dottrina siccome troppo rigida, nel senso che la definizione dell'indennità
potrebbe anche essere rinviata a separato giudizio (
Liver
in: ZBJV 116/1980 pag. 146 in alto). A parte ciò, è inevitabile che sull'ammontare dell'indennità possano sorgere disaccordi.
Essenziale è che il Pretore abbia gli elementi per decidere al momento in cui
emana la sentenza. Privo di adeguata motivazione anche su questo punto,
l'appello denota la sua inconsistenza
(art. 309 cpv. 2
lett. f
CPC combinato con il cpv. 5).
6.
A
parere dell'appellante infine la concessione dell'accesso necessario “avrebbe anche
effetti negativi sui programmi che il AP 1 intende svolgere”, mirando quest'ultimo
a “liberare il fondovalle per estendere la zona industriale”, obiettivo
irraggiungibile ove vi fosse una cava in esercizio (appello, punto 4). Ora, mal
si intravede quale attinenza abbiano allegazioni simili con la forma del
processo. Tutt'al più attengono al merito, ma nulla hanno a che vedere con
questioni d'ordine. Del tutto fuori argomento, anche al riguardo l'appello
sfugge a qualunque disamina (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv.
5).
7.
Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si
pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla
ditta AO 1 per osservazioni.
8.
Quanto
ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), t
rattandosi – come in concreto – di una decisione incidentale, essa
segue la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
).
La questione
è di sapere se il
valore litigioso ai fini dell'art. 74
cpv. 1 lett. b
LTF raggiunga la soglia di fr. 30
000.– per un
ricorso in materia civile.
Ora, il
valore litigioso dell'azione
principale corrisponde in concreto al maggior valore che l'accesso necessario
conferirebbe alla particella n. 4650, rispettivamente al deprezzamento che deriverebbe
alla particella n. 4649 (art. 9 cpv. 3 CPC combinato con l'art. 51 cpv. 1 lett.
a LTF). Dagli atti non risulta alcun dato. Incomberà pertanto all'istante
rendere verosimile l'ammontare del valore litigioso nell'eventualità di un
ricorso al Tribunale federale.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313
bis
CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 450.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
500.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–
;
–
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.