ti_gerichte · 36.2011.48 · 2012-05-18 · it
Indennità giornaliera perdita di guadagno. Ricorrente inabile al 100% secondo il curante,mentre al 25% per il perito dell'assicuratore. Perito è specialista,curante no. Certificati del perito completi e dettagliati, quelli del curante scarni. Per TCA vale rapporto peritale: NO IPG perché 25%<50% CGA

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2012 36.2011.48
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2012 36.2011.48
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2012 36.2011.48

Raccomandata
Incarto n.
36.2011.48
TB
Lugano
18 maggio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 30 giugno
2011 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
A.   AT
1, nata nel 1986, dal 10 gennaio 2008 al 30 settembre 2010 (doc. 7) è stata
alle dipendenze della __________ di __________ quale operaia e quindi
assicurata, tramite il datore di lavoro, per la perdita di guadagno in caso di
malattia presso CV 1 secondo la LCA (doc. 4).
B.   Il
29 aprile 2010 (doc. 7) il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro
con l'assicurata, con decorrenza il 30 giugno 2010.
Il 14 maggio 2010
(doc. 6) la __________ ha annunciato al suo assicuratore malattia che dal 3
maggio 2010 AT 1 era inabile al lavoro al 100% per gonalgia bilaterale.
Pertanto, stante la
protrazione della disdetta che l'allora rappresentante dell'interessata ha
fatto valere presso __________ (doc. 7), quest'ultima ha confermato al TCA di
avere prorogato al 30 settembre 2010 il termine del rapporto lavorativo con
l'assicurata (doc. XXXIII).
C.   Esperiti
i necessari accertamenti medici (docc. 8-14), il 30 luglio 2010 (doc. 16) l'assicuratore
ha comunicato all'interessata che la riteneva inabile nella sua attività
attuale per al massimo due settimane. Comunque, le avrebbe eccezionalmente erogato
prestazioni al 100% dal 3 maggio 2010 al 30 giugno 2010.
D.   Dopo
una nutrita corrispondenza intercorsa tra le parti (docc. 17-30) con invio anche
di numerosi certificati medici (doc. 28), il 16 marzo 2011 (doc. 35) l'assicuratore
ha sottoposto l'interessata ad una perizia ortopedica. Sulla scorta della
valutazione del dr. med. __________ del 21 marzo 2011 (doc. 36), il 24 aprile
2011 (doc. 39) CV 1 ha comunicato all'allora rappresentante dell'assicurata che
l'inabilità lavorativa era giustificata al 100% dal 3 maggio 2010 al 13 giugno
2010 ed al 25% dal 14 giugno 2010. Tuttavia, all'interessata erano già state
riconosciute ed erogate prestazioni dal 3 maggio al 30 giugno 2010. Dopodiché, poiché
dal 1° luglio 2010 l'assicurata è uscita dalla cerchia delle persone assicurate
collettivamente presso il suo (ex) datore di lavoro, essa non aveva più una
copertura assicurativa e quindi l'inabilità lavorativa a seguito
dell'intervento chirurgico al ginocchio del 7 ottobre 2010 non poteva essere
assunta.
E.   Il
17 maggio 2011 (doc. 42) l'avv. RA 1 ha contestato le conclusioni del perito
ortopedico interpellato dall'assicuratore e ha chiesto il riconoscimento delle
indennità giornaliere fino alla fine di aprile 2011, stanti i certificati dei
medici curanti dell'assicurata che attestavano un'inabilità lavorativa del
100%. Pertanto, dal 1° luglio 2010 al 30 aprile 2011 il nuovo patrocinatore
dell'interessata ha preteso il versamento di Fr. 20'003,20, oltre interessi di
mora del 5% fino al 31 maggio 2011, pari a Fr. 501,45.
F.   Il
31 maggio 2011 (doc. 45) CV 1 ha ribadito la propria posizione, ricordando che
l'interessata è uscita dalla cerchia delle persone assicurate collettivamente
il 1° luglio 2010 e che il contratto assicurativo in essere con la sua ex
datrice di lavoro
non
prevedeva la possibilità per i frontalieri di
potersi assicurare individualmente una volta terminato il rapporto di lavoro.
Pertanto, da allora in ogni caso non avrebbe erogato prestazioni.
G.   Il
30 giugno 2011 (doc. I) AT 1, sempre patrocinata dall'avv. RA 1, ha formulato
presso la Pretura di __________ un'istanza di tentativo di conciliazione, che
il Segretario assessore ha respinto in ordine con decisione del 18 luglio 2011
(doc. II) e ha quindi trasmesso l'incarto al TCA quale autorità giudiziaria competente
per materia.
Nel suo memoriale, che
il Tribunale ha considerato quale petizione, l'attore ha postulato la condanna
dell'assicuratore malattia al pagamento di indennità giornaliere per inabilità
lavorativa del 100% dal 1° luglio 2010 al 30 aprile 2011 pari a Fr. 20'003,20 e
del 50% dal 1° maggio 2011 al 30 giugno 2011 per Fr. 2'006,90, per un importo
complessivo di Fr. 22'010,10, oltre a Fr. 546.- per interessi di mora del 5%
dal 1° giorno del mese successivo al quale le indennità giornaliere si
riferiscono.
H.   Dopo
avere chiesto dei chiarimenti il 2 settembre 2011 (doc. 48) al perito dr. __________
ed il 6 settembre 2011 (doc. 50) all'assicurata (doc. 50), i quali hanno risposto
l'8 (doc. 49) rispettivamente il 22 settembre 2011 (doc. 51), il 26 settembre
2011 (doc. VI) CV 1 ha allestito la propria risposta, con cui ha chiesto di accogliere
parzialmente la petizione dell'attrice.
L'assicuratore ha infatti
accolto la richiesta di un'indennità giornaliera del 100% limitatamente al
periodo dal 7 ottobre 2010 al 20 marzo 2011 rispettivamente del 50% dal 21
marzo 2011 al 30 aprile 2011, fermo restando che l'attrice dimostri ulteriormente
la propria perdita di guadagno. Dal 5 maggio 2011 l'attrice beneficerebbe di indennità dall'assicurazione contro la disoccupazione.
Parte convenuta ha
riconosciuto che il caso di malattia dell'assicurata, sorto durante
l'affiliazione all'assicurazione collettiva, non si estingue dopo l'uscita
dalla cerchia delle persone assicurate, mentre ha ribadito che in specie il
libero passaggio all'assicurazione individuale non è dato, essendo l'attrice
una frontaliera.
Nel merito, ossia
sull'inabilità lavorativa dell'interessata oltre il 30 giugno 2010, l'assicuratore malattia ha più volte evidenziato come i certificati dei medici curanti fossero lacunosi,
scarni e generici ed anche le sue diverse richieste di ottenere maggiori informazioni
non hanno ricevuto il seguito sperato.
Sentiti il medico
fiduciario ed il perito ortopedico, ritenuto che quest'ultimo ha visitato
personalmente l'attrice e ha valutato tutti gli atti medici a disposizione, CV
1 ha concluso che l'incapacità lavorativa dell'interessata era del 25% dal 13
giugno 2010 all'operazione del 7 ottobre 2010, ciò che però non dà diritto ad indennità
giornaliere; dal 7 ottobre 2010 al 20 marzo 2011 l'inabilità lavorativa era completa, mentre dal 21 marzo 2011 al 30 aprile 2011 era del 50%;
infine, dal 1° maggio 2011 v'era piena capacità lavorativa e dal 5 maggio 2011 l'assicurata percepiva prestazioni al 100% dall'assicurazione disoccupazione. Al riguardo, l'assicuratore
ha precisato che "
non appena l'attrice avrà dimostrato la sua perdita
di guadagno (…), CV 1 provvederà a erogare le indennità giornaliere
proporzionalmente all'inabilità lavorativa, secondo quanto sopra ritenuto.
".
I.   Il
12 ottobre 2011 (doc. XI) l'attrice ha prodotto dei documenti attestanti che
prima del 16 maggio 2011 non ha né svolto altre attività lavorative né ha
percepito indennità di disoccupazione (doc. VV).
Inoltre, il suo
patrocinatore ha chiesto al TCA di prorogare il termine per la produzione di
ulteriori mezzi di prova sino a che l'assicuratore non avesse dato seguito al
pagamento di quanto ha riconosciuto nella propria risposta di causa (doc. XII).
L.   Con
scritto del 9 dicembre 2011 (doc. XIII) parte convenuta ha informato il TCA
che, sulla scorta della recente documentazione prodotta dall'assicurata, ha
proceduto ad erogarle le prestazioni assicurative secondo quanto preannunciato
nella sua risposta.
M.   Il
10 gennaio 2012 (doc. XV) l'attrice ha preso posizione sulla risposta di causa,
osservando innanzitutto di non avere ancora ricevuto il pagamento di quanto
promesso. Inoltre, ha rilevato che l'oggetto del contendere doveva essere
limitato al periodo dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010 durante il quale le
indennità giornaliere vanno riconosciute al 100% e dal 1° maggio 2011 al 4
maggio 2011 al 50%, oltre interessi di mora. L'assicurata ha fondato la propria
richiesta sulla certificazione del dottor __________ di inabilità lavorativa
totale, mentre il perito dr. __________ ha attestato   un'inabilità del 25%
senza nemmeno visitare l'assicurata, circostanza che si è concretizzata solo il
24 febbraio 2011 rispettivamente con la valutazione del 21 marzo 2011. L'attrice ha contestato che questo parere possa accertare l'effetto retroattivo di quattro e
sette mesi prima, quando nel frattempo essa si è sottoposta all'intervento chirurgico.
Per quanto concerne la produzione dei certificati medici, l'interessata ha evidenziato
che, semmai, è il suo assicuratore a non avere eseguito i necessari accertamenti.
N.   L'assicuratore
malattia ha preso posizione il 23 gennaio 2012 (doc. XVII) sulle lamentele
dell'attrice da un lato confermando l'avvenuto pagamento delle indennità
giornaliere seppure con un certo ritardo a causa della deduzione dell'imposta
alla fonte; d'altro lato, contestando, in particolare, la valenza probatoria
dei certificati dei medici curanti dell'assicurata.
O.   L'attrice
ha contestato più volte la deduzione dell'imposta alla fonte (docc. XIX, XXIII
e XXV), finché dopo le spiegazioni date dall'assicuratore (docc. XXI e XXVII) ne
ha riconosciuto l'esattezza (doc. XXIX).
P.   Il
30 marzo 2012 (doc. XXXI) il TCA ha interpellato l'attrice a sapere se,
effettivamente, il suo contratto di lavoro con la __________ è terminato il 30
settembre 2010 e quindi se il suo ex datore di lavoro ha continuato a versarle
lo stipendio fino ad allora. In tale evenienza, ella non avrebbe più ragione di
pretendere le indennità giornaliere per malattia fino a quel momento.
In pari data (doc.
XXXII) il Tribunale ha interpellato anche l'ex datore di lavoro dell'assicurata
su questa stessa problematica.
Q.   La
__________ ha risposto di avere protratto il contratto di lavoro fino al 30
settembre 2010 e che dal 1° luglio 2010 è stata l'assicurazione malattia ad
assumersi il caso (doc. XXXIII).
Anche l'attrice ha
confermato che il licenziamento si è concretizzato il 30 settembre 2010, mentre
il versamento di qualsivoglia indennità e salario è terminato il 30 giugno 2010
(doc. XXXIV).
R.   Pronunciandosi
sugli accertamenti effettuati dal TCA e sui relativi risultati, il 25 aprile
2012 (doc. XXXVI) CV 1 ha confermato di avere riconosciuto le prestazioni
dovute soltanto dal 7 ottobre 2010 al 30 aprile 2011, mentre dal 1° luglio 2010
al 6 ottobre 2010 l'inabilità lavorativa non raggiungeva il 50%.
S.   Il
5 maggio 2012 (doc. XXXVIII) l'attrice ha ribadito quali sono i periodi di
malattia riconosciuti e indennizzati dall'assicuratore.
considerato
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell
'
istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 della Legge sull
'
organizzazione giudiziaria (STF 8C_855/2010
dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del
7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).
nel merito
2.   Il
TCA osserva innanzitutto che l'oggetto del contendere si è modificato nel corso
dell'istruttoria di causa rispetto alla pretesa iniziale formulata con la
petizione del 30 giugno 2010.
Nelle more delle discussioni tra le
parti ed in pendenza della petizione dinanzi a questo Tribunale cantonale delle
Assicurazioni l'assicuratore ha infatti ammesso, per grossa parte, le pretese
dell'attrice.
Attualmente, la sola
pretesa di parte attrice ancora contestata, confermata dalla convenuta, ha per
oggetto il riconoscimento delle indennità giornaliere per perdita di guadagno
del 100% dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010 e del 50% dal 1° maggio 2011 al 4
maggio 2011.
In merito alle
conseguenze giuridiche del procedere dell'assicuratore convenuto, occorre qui
evocare la prassi di questa Corte. Infatti, il TCA si è già pronunciato sulla
questione dell'acquiescenza (STCA del 13 luglio 2011, 36.2011.11; STCA del 12 luglio
2011, 36.2011.14; STCA del 28 ottobre 2009, 36.2009.166) affermando quanto segue:
"
(…)
Alla
luce del carattere civilistico della procedura qui in causa, nonostante il
rinvio della procedura alla LPGA (Legge sulla parte generale delle assicurazioni
sociali), la giurisprudenza sviluppata dalle Corti ticinesi e quella del Tribunale
Federale in ambito civile relativa alla transazione, acquiescenza e desistenza
deve trovare, dinnanzi a questa Corte, piena e completa applicazione riservate
le specificità delle procedure di competenza del TCA. L’art. 352 cpv. 1 CPC
prevede che la transazione, l’acquiescenza e la desistenza pongano fine alla
lite ed hanno forza di cosa giudicata. Per il cpv. 2 il giudice ne dà atto alle
parti e stralcia la lite dal ruolo. Giusta il cpv. 3 un processo finito per acquiescenza
o per desistenza potrà essere riproposto sopra il medesimo oggetto soltanto nei
casi previsti per la restituzione in intero (art. 346). Le parti o i loro
patrocinatori devono notificare al giudice le cause transate, come pure
l'acquiescenza, la desistenza e i compromessi concernenti liti pendenti (cpv.
4);
(…)
l'essenza dell'acquiescenza non è la creazione, tramite negozio giuridico, di
una nuova situazione di diritto materiale che renda non più litigiose le domande
di causa. Si tratta di un atto processuale che pone termine alla lite per
ragioni di diritto processuale, a prescindere dal fatto che la parte acquiescente
riconosca o meno le ragioni della controparte, ma unicamente perché un processo
può continuare solo se l'attore mantiene le domande o il convenuto le
contestazioni. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere, seppure
con largo margine di apprezzamento per ogni singola fattispecie, l'acquiescente
come un soccombente totale o parziale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art.
352, N. 12). L'acquiescenza consiste in una dichiarazione unilaterale con la
quale, dinanzi al giudice, il convenuto aderisce alla pretesa della controparte
oppure la riconosce esplicitamente. Essa concretizza l'intenzione, che deve
risultare in modo chiaro e preciso, di porre termine al processo senza una
pronuncia di merito, cedendo incondizionatamente al volere della parte istante,
senza sollevare eccezioni e senza controbattere (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, ad art. 352, N. 13). I motivi della distinzione di cui all'art. 352
cpv. 3 CPC sono individuabili nel fatto che probabilmente il legislatore
ticinese non ha inteso estendere le norme concernenti l'annullamento civile della
transazione alla desistenza e all'acquiescenza, poiché quest'ultime,
trattandosi di atti unilaterali, non soggiacciono direttamente all'influenza
della controparte e la norma ha anche quale scopo di porre in risalto la responsabilità
della parte che desiste o acquiesce (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 352 N.
11);
con
sentenza del 23 aprile 2003 nella causa A., inc. 4P.215/2002, il TF a proposito
dell'acquiescenza ha affermato:
"
… Il titolo V del Codice di
procedura civile ticinese, "Fine del processo senza sentenza", verte
sulla lite che diviene senza oggetto (art. 351 CPC/TI), sulla transazione,
sull'acquiescenza e sulla desistenza (art. 352 CPC/TI) nonché sul ritiro dell'azione
(art. 253 CPC/TI). Giusta l'art. 352 cpv. 1 CPC/TI l'acquiescenza di una parte
pone fine alla lite e ha forza di cosa giudicata; il cpv. 2 aggiunge che il
giudice ne dà atto alle parti e stralcia la lite dal ruolo. Il testo di questa
disposizione e il suo inserimento sistematico nel titolo V del Codice di
procedura civile è chiarissimo: l'acquiescenza pone fine al processo da sé, per
ragioni di ordine processuale, non potendo - per forza di cose - il processo
continuare se la parte convenuta non mantiene le sue contestazioni
(Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 12 ad art. 352 CPC). In una simile evenienza il
giudice non emana alcun giudizio di merito, giacché il processo termina,
appunto, "senza sentenza": egli deve limitarsi a dare atto alle parti
dell'avvenuta acquiescenza e stralciare la lite dal ruolo. Il decreto di
stralcio che vi fa seguito ha pertanto carattere prettamente dichiarativo (cfr.
Rep. 1992 pag. 203 concernente il caso analogo della transazione). Infine, può
essere utile rammentare che l'acquiescenza passa in giudicato al pari di una
sentenza di merito, tant'è che un nuovo processo può essere avviato sul
medesimo oggetto soltanto se vi sono motivi che giustificano la restituzione in
intero (art. 352 cpv. 3 CPC/TI).
… L'art. 87 CPC/TI impone al giudice di applicare
d'ufficio il diritto federale, quello ticinese, quello dei Cantoni confederati
e i trattati con l'estero. Per diritto ticinese s'intende, evidentemente, anche
il diritto processuale cantonale (cfr. Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 2 ad art.
87 CPC). Ne discende che, in concreto, la Corte ticinese avrebbe dovuto
applicare d'ufficio l'art. 352 cpv. 2 CPC/TI, dando atto alle parti - una volta
constatata l'acquiescenza - della fine del processo e stralciando la causa dai
ruoli. La norma citata permette infatti al giudice che ha scorto nell'incarto
un atto di acquiescenza, anche tacita, di stralciare la causa senza ulteriori
formalità, senza nemmeno dover interpellare colui che acquiesce (Cocchi/ Trezzini,
op. cit., n. 14 ad art. 352 CPC). In altre parole, contrariamente a quanto
ritenuto nel giudizio impugnato, il fatto che la ricorrente avesse chiesto
soltanto lo stralcio per decadenza dell'oggetto della lite - e non per
acquiescenza - non impediva al giudice di constatare d'ufficio la fine del
processo. Tanto più che, come già esposto, nella motivazione dell'atto
d'appello la ricorrente si era soffermata diffusamente su questo aspetto
processuale.
... Dalle considerazioni che precedono si deve dedurre
che, in applicazione delle pertinenti norme di procedura civile, una volta
constatata l'acquiescenza parziale della ricorrente il giudice avrebbe dovuto
procedere allo stralcio della causa, anch'esso parziale. Un giudizio di merito
non entrava in linea di conto. La sentenza impugnata, nella misura in cui ha
avallato la pronunzia di condanna del primo giudice, si avvera dunque
arbitraria. …".
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero
(Codice di procedura civile).
Per l'art. 241 cpv. 2
CPC, l'acquiescenza ha l'effetto di una decisione passata in giudicato. In
virtù dell'art. 241 cpv. 3 CPC, il giudice stralcia la causa dal ruolo.
Alla luce di quanto
precede, preso atto che l'assicuratore malattia ha riconosciuto e versato
all'attrice una parte di quanto preteso con la petizione, e che quindi si ha
una parziale acquiescenza da parte del convenuto,
la procedura va
stralciata nei limiti di tale riconoscimento.
Questo Tribunale deve invece esaminare
nel merito la pretesa di versamento di indennità giornaliere al 100% dal 1°
luglio 2010 al 6 ottobre 2010 ed al 50% dal 1° al 4 maggio 2011 a dipendenza della malattia rispettivamente dell'incapacità lavorativa dell'attrice sorta il 3
maggio 2010.
3.
Per
quanto concerne l'indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr.
Adrian von Kaenel
, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeld-versicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario
dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri
usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.
Adrian von Kaenel
, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo
di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di
lavoro (
Hans-Rudolf Müller
,
Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime
legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima
alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.
DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la
possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza
cfr.
Adrian von Kaenel
, op. cit.,
pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione
delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla
legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante
il quale il datore di lavoro procede al versamento (
Gabriel Aubert
, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a
CO).
La deroga al regime di base deve essere
pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne
i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del
regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato,
i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del
periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di
lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo
indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto
può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto
a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti
dottrinali).
4.   Nella
fattispecie, come ha ben rilevato l'assicuratore convenuto, fanno stato le Condizioni
generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione d'indennità giornaliera __________,
edizione 01.2004 (doc. 5), come previsto dalla polizza assicurativa stipulata
da __________ con CV 1.
La copertura
dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia di cui alla
polizza n. __________, valida dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2010, prevede una
copertura analoga alla LAMal, con per ogni caso di malattia una durata di prestazioni
di 720 giorni ed un periodo d'attesa computabile di un giorno (doc. 4).
Giusta l'art. 3.1 di
tali CGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica
che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.
Per la persona
assicurata, la copertura assicurativa inizia il giorno in cui prende servizio
(art. 7.2 CGA).
In virtù dell'art. 8.3
CGA, la copertura assicurativa termina, per quanto qui di interesse, se la
persona assicurata non fa più parte della cerchia delle persone assicurate.
Giusta l'art. 14.3
CGA, la persona assicurata deve fare tutto ciò che promuove la guarigione ed
evitare tutto ciò che la ritarda; essa soggiace all'obbligo di ridurre il
danno.
Ad eccezione
dell'assicurazione per somme (art. 17.2 CGA), si tratta di un'assicurazione
contro i danni. La CV 1 paga per la comprovata perdita di salario derivante da
un'incapacità lavorativa assicurata, al massimo tuttavia l'indennità
giornaliera assicurata. La variante assicurata, l'ammontare, la durata e il
differimento sono riportati nel contratto (art. 15.1 CGA).
Per l'art. 15.2 CGA, l'obbligo
di CV 1 di versare prestazioni inizia allo scadere del differimento concordato
nel contratto. Il differimento vale per ogni caso di prestazioni e per ogni
rischio assicurato e viene computato alla durata della prestazione da percepire.
I giorni di incapacità lavorativa parziale sono considerati giorni interi sia
per il calcolo del differimento come anche per il calcolo della durata delle
prestazioni. In caso di coordinamento delle prestazioni con le prestazioni di
altri assicuratori, la durata delle prestazioni non sarà prolungata.
La premessa necessaria
ai fini delle prestazioni è un'incapacità lavorativa confermata dal medico pari
ad almeno il 50% (art. 15.3 CGA) e l'assicuratore versa l'indennità giornaliera
assicurata in corrispondenza del grado d'incapacità lavorativa (art. 15.4).
A norma dell'art. 15.8
CGA, per i frontalieri CV 1 concede l'indennità giornaliera come per le persone
assicurate in Svizzera, fintanto che essi dimorano nella zona di frontiera.
La base salariale per
calcolare le prestazioni d'indennità giornaliera è costituita dall'ultimo
salario soggetto all'AVS percepito prima dell'inizio della malattia. Tale salario
viene calcolato per un anno intero e diviso per 365 (art. 17.1 CGA).
È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, provocata da un danno
alla salute fisica o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato
alle cure e alle misure d'integrazione esigibili, della possibilità di guadagno
sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione (pag. 6 CGA).
Sussiste incapacità
lavorativa se l'assicurato non è più in grado di esercitare provvisoriamente o
durevolmente la sua professione originaria o un'altra da lui esigibile e ciò è
medicalmente provato (pag. 6 CGA).
5.   Va
ancora evidenziato che
l'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di
somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di
somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non appena l'evento assicurato si sia verificato
(sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla
nozione di assicurazione di somme in relazione a un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L'assicurazione contro
i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre
2007, consid. 4.4.2)
La questione di sapere
se si è in presenza dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa
mediante l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
Nel caso concreto, le
parti concordano di avere concluso un'assicurazione contro i danni, dato che
sia l'art. 15.1 CGA prevede espressamente che si tratta di un'assicurazione
contro i danni, sia perché la copertura per l'indennità giornaliera è dell'80%
e va calcolata sulla base del salario AVS (art. 17.1 CGA).
6.   Nella
fattispecie, il TCA deve determinare (soltanto) se l'assicuratore malattia è tenuto
a versare all'attrice delle indennità giornaliere per perdita di guadagno nel periodo
dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010 nella misura del 100% e dal 1° al 4 maggio
2011 con un grado del 50%, a dipendenza dell'inabilità lavorativa sorta il 3
maggio 2010.
Come visto, le
iniziali pretese dell'assicurata sono state parzialmente ammesse dall'assicuratore
malattia pendente causa e non sono più qui in discussione.
Parte attrice ritiene
di potere rivendicare il diritto alle indennità previste dal contratto assicurativo
anche a decorrere dal 1° luglio 2010 vista la malattia ad entrambe le ginocchia,
che ha comportato un'inabilità lavorativa totale certificata dai suoi medici
curanti, tanto che il 7 ottobre 2010 è stata operata al ginocchio sinistro. Pertanto,
la copertura assicurativa garantitale dal suo ex datore di lavoro deve rispondere
della perdita di guadagno che essa ha subìto a causa dei problemi alle gambe.
L'assicuratore
malattia sostiene, invece, che la gonalgia bilaterale di cui soffriva
l'assicurata, esistente dal 2004 e che si è esacerbata il 3 maggio 2010,
sentito il parere del medico aziendale e di un perito ortopedico, non le
impediva comunque di continuare ad esercitare la sua attività lavorativa presso
la __________, almeno nella misura del 75% (doc. 38).
Pertanto, stante
un'inabilità lavorativa del 25% dal 1° luglio 2010, secondo le CGA (art. 15.3)
non era possibile riconoscere delle prestazioni all'attrice a partire dalla fine
del contratto di lavoro al giorno precedente l'intervento chirurgico al ginocchio
sinistro.
7.   Il
TCA rileva che l'attrice è stata dipendente di __________ dal 10 gennaio 2008
al 30 settembre 2010, quindi per la malattia sorta il 3 maggio 2010 le è
applicabile il contratto assicurativo in essere dal 1° gennaio 2010, la cui cerchia
degli assicurati comprende i dipendenti per i quali il termine d'attesa di un
giorno viene calcolato per ogni caso e la durata delle prestazioni è di 720
giorni nell'arco di 900 giorni. La copertura della perdita di guadagno in caso
di malattia è dell'80%. Il premio è pari allo 3,10% della massa salariale (doc.
4 pag. 3).
Come risulta dagli
atti e confermato dalle parti, l'interessata è stata inabile al lavoro per
malattia dal 3 maggio 2010 ininterrottamente fino al 4 maggio 2011, periodo durante
il quale, il 7 ottobre 2010, ha subìto un intervento chirurgico al ginocchio
sinistro.
Malgrado questo anno di
incapacità lavorativa, l'assicuratore malattia ha corrisposto prestazioni al
100% soltanto dal 3 maggio al 30 giugno 2010, dopodiché ha ritenuto l'attrice
abile al lavoro al 75% e quindi non v'erano più i presupposti per continuare a
versarle delle indennità giornaliere per malattia.
La controversia porta
quindi sulla determinazione del grado di incapacità lavorativa dell'attrice sull'arco
di un anno. A dipendenza di questo grado, essa avrà diritto o no alle
prestazioni assicurative per perdita di guadagno conformemente alle Condizioni
Generali d'Assicurazione attinenti al suo contratto assicurativo.
8.   Allegato
all'annuncio d'inabilità lavorativa del 14 maggio 2010 del datore di lavoro v'è
il certificato medico del 3 maggio 2010 (doc. 6) del dottor __________, medico
chirurgo di __________, specialista in idroclimatologia medica e clinica termale,
perfezionato in agopuntura, che ha il seguente tenore: "AT 1
Gonalgia
bilaterale Prognosi gg 10
".
Il dottor __________
di __________, attivo presso l'istituto __________ di __________, anch'egli
medico chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, il 23 aprile 2010
(doc. 10) attestava una gonalgia bilaterale in sindrome femoro-rotulea, articolarità
completa, algie allo sfregamento femoro-rotuleo. Egli consigliava di iniziare
con un trattamento riabilitativo quale rinforzo isometrico del quadricipite
femorale, massima flessione con carico 30° ed evitare leg-extention. Prevedeva infine
un controllo clinico dopo 5-6 mesi.
Nel 2004 (doc. 10) l'assicurata
era già stata visitata presso questo stesso istituto, dove era stata eseguita
una risonanza magnetica del ginocchio sinistro.
Il dottor __________
di __________, medico chirurgo, specialista ortopedia e traumatologia e fisiokinesiterapia,
il 10 maggio 2010 (doc. 14) ha attestato quanto segue: "
Condropatia
rotulea in rotula a baionetta bilaterale, + grave e dolente a sn, con iperpressione
esterna; ricovero per intervento di riallineamento rotuleo. Artroscopia per release
alare; trasposizione TTA per via aperta, fissata con vite.
".
Il 27 maggio 2010
(doc. 9) CV 1 ha interpellato il dottor __________ chiedendogli di compilare un
formulario concernente lo stato di salute dell'assicurata.
Il 3 giugno 2010 (doc.
10) il medico curante ha diagnosticato una condropatia rotulea ad entrambe le
ginocchia, che da anni le causano dolori funzionali e che nell'aprile 2010 si
sono riacutizzati, provocando un'incapacità di deambulare correttamente. La
prognosi era un intervento chirurgico già programmato dal dottor __________ di __________,
dopo di che l'interessata avrebbe riacquistato la capacità lavorativa, mentre
dal 3 maggio 2010 l'inabilità era totale e fino al 13 giugno 2010 il medico curante
ha prescritto riposo totale.
Il 14 giugno 2010
(doc. 14) il dottor __________ ha stabilito in 30 giorni la prognosi per
l'assicurata, così pure nel certificato del 15 luglio 2010 (doc. 11), dove ha
indicato: "
Gonalgia bilaterale in attesa intervento Prognosi gg 30
".
Fra gli atti
presentati dall'attrice, ma non fra quelli dell'assicuratore malattia, figurano
ulteriori certificati del dottor __________.
Il primo, in ordine
cronologico, è datato 16 agosto 2010 (doc. N) ed è identico al certificato di
luglio (doc. M), nonché al seguente del 13 settembre 2010 (doc. O).
Dopo l'intervento
chirurgico, il 10 ottobre 2010 (doc. P) il medico curante ha certificato che AT
1 era in cura medica dal 3 maggio 2010 per gonalgia bilaterale in sindrome
femoro-rotulea con frequenti episodi di disallineamento rotuleo bilaterale e necessità
di intervento per riallineamento rotuleo sinistro effettuato il 7 ottobre 2010.
La paziente era in lista d'attesa per un trattamento analogo al ginocchio
destro e da tale data era completamente inabile al lavoro.
Il 14 ottobre 2010
(doc. R) il dr. __________ di __________ (__________) ha certificato che il
ginocchio sinistro è stato operato di riallineamento rotuleo e che la prognosi
era di 30 giorni.
La dr.ssa __________,
FMH medicina interna, medico aziendale dell'assicuratore convenuto, si è
espressa il 9 novembre 2010 (doc. 26) sullo stato di salute dell'assicurata basandosi
sugli atti medici esistenti fino a quel momento.
Su tale base, il
medico fiduciario di CV 1 ha dedotto che negli ultimi due anni la patologia di
cui era affetta l'interessata dal 2004 non ha giustificato un'incapacità lavorativa
di lunga data, probabilmente anche perché l'assicurata avrà imparato negli anni
a gestire la sua malattia.
Più in generale, ha
spiegato che la condropatia rotulea è una patologia relativamente frequente,
benigna nella maggior parte dei casi. I dolori si risolvono generalmente con il
riposo ed è indicata una fisioterapia di rinforzo del muscolo quadricipite. Il
trattamento chirurgico viene impiegato raramente per questa patologia, non
sempre con risultati soddisfacenti e comunque per situazioni particolari.
Nel caso di specie, la
dottoressa ha rilevato che gli atti medici messi a sua disposizione non
evidenziano dei limiti funzionali né descrivono uno status clinico particolare
che descrive le limitazioni di movimento presentate dall'assicurata. Soltanto
il dottor __________ descrive un'articolarità completa e delle algie allo
sfregamento femoro-rotuleo, per le quali si consiglia un trattamento
riabilitativo. Pertanto, gli atti medici a sua disposizione non depongono per
una situazione clinica grave, motivo per cui ha ritenuto giustificata
un'inabilità lavorativa per due settimane per riposare ed iniziare le cure
fisioterapiche.
Riguardo
all'intervento chirurgico subìto nell'ottobre 2010, la dottoressa ha chiesto all'assicuratore
di raccogliere maggiori informazioni per potersi pronunciare sulle conseguenze
lavorative.
Il 13 novembre 2010
(doc. Q) il dr. __________ ha posto una prognosi di 60 giorni per gonalgia a
sinistra.
Il rapporto del
reparto di chirurgia dell'istituto di __________ in cui l'attrice è stata ricoverata
ed operata dal dr. __________ il 7 ottobre 2010, indica che la diagnosi era
rotula a baionetta del ginocchio sinistro, che è stata trattata con un
riallineamento rotuleo (doc. 27).
La lettera di
dimissione del 9 ottobre 2010 (doc. 27) precisa inoltre che la prognosi era di
60 giorni.
Nel certificato del 10
dicembre 2010 (doc. 25) il dottor __________ ha indicato che "
Ho
visitato la sigra AT 1 il 10/05/2010 e ho valutato la situazione … concludendo
la seguente diagnosi: Condropatia rotulea con iperflessione esterna grave
e … indicazione ad intervento per cui è entrata in lista d'attesa e operata il 07/10/010.
La patologia rotulea in oggetto è dolorosa per l'iperflessione e lo sfregamento
fra rotula e femore particolarmente nella posizione seduta (lavoro,
auto) in cui la rotula è compressa sul femore per cui la paz. è rimasta a
riposo fino all'intervento.
".
Il 13 gennaio 2011
(doc. S) il dr. __________ ha attestato una gonalgia in trattamento chirurgico,
ponendo una prognosi di 60 giorni.
Acquisita tutta la documentazione
medica concernente l'operazione chirurgica del 7 ottobre 2010 in __________, il 24 febbraio 2011 (doc. 34) l'assicuratore malattia ha ritenuto opportuno incaricare
uno specialista in ortopedia di eseguire una valutazione peritale dell'assicurata,
invitandolo a rispondere ad una serie di quesiti.
Nel suo parere del 21 marzo 2011 (doc.
36), reso dopo avere visitato personalmente l'attrice il 16 marzo 2011, il dr.
med. __________, FMH chirurgia ortopedica e ortopedia, ha posto la diagnosi di
condropatia femoro-rotulea bilaterale.
Descritta l'anamnesi intermedia, il
perito di parte ha esposto lo stato oggettivo e soggettivo attuale, dove la
paziente ha riferito che il problema al ginocchio sinistro era ancora presente,
ma in fase di recupero: v'era un netto miglioramento della sintomatologia
rispetto a prima dell'intervento. L'assicurata eseguiva 2 volte alla settimana
fisioterapia con mobilizzazione del ginocchio e della rotula, nonché ginnastica
medica associata a Tecar. L'assicurata ha riferito che non erano previsti altri
controlli dal dottor __________, ma che sarebbe stata soltanto visitata in sede
pre-operatoria per l'intervento previsto per il ginocchio destro. In merito al
ginocchio sinistro, l'interessata ha riferito di avere ancora difficoltà a fare
le scale e di essere impossibilitata a guidare l'automobile, di non riuscire a
correre, che il ginocchio era ancora un po' gonfio e c'era un modesta zoppia.
Soggettivamente, il ginocchio destro le
causava dolori continui con cedimenti che si manifestavano soprattutto al carico.
Dal profilo oggettivo, lo specialista
ha rilevato una deambulazione fluida, con un'andatura sulle punte dei piedi e
sui talloni senza difficoltà, mentre l'accovacciamento era raggiunto al 50%. Il
ginocchio sinistro risultava ancora leggermente tumefatto, ma senza versamento,
nessun segno meniscale, ottima stabilità del ginocchio, nessun dolore lungo i
ligamenti alari, buona motilità della rotula, buon centraggio rotuleo. Per il
ginocchio destro l'ortopedico non ha invece riscontrato un'importante lateralizzazione
rotulea. La mobilità patellare era buona per il ginocchio sinistro, così pure
per il destro, per il quale non v'erano segni meniscali e la stabilità dei
crociati e dei collaterali era buona. Per il ginocchio sinistro, non v'era
alcun disturbo della sensibilità periferica, i polsi periferici erano ben
palpabili, nessuna patologia delle articolazioni limitrofe in particolare alle
anche e alle caviglie.
L'ortopedico ha eseguito una rx
tangenziale di entrambe le patelle a 30 - 60 e 90 gradi di flessione ed in
entrambe le ginocchia si notava un ottimo centramento della rotula. Pertanto,
il perito non si è potuto esprimere sullo stato pre-esistente al ginocchio sinistro,
ritenendo comunque, considerato anche il reperto artroscopico, che prima di
questo intervento vi fosse effettivamente una lateralizzazione rotulea che, tuttavia,
non è stata documentata radiograficamente. Al ginocchio destro, per contro, non
v'era alcun segno di iperpressione laterale.
Lo specialista in ortopedia ha
giudicato favorevole il decorso per il ginocchio sinistro, osservando che la
paziente si doveva impegnare ulteriormente con la ginnastica.
Per quanto riguarda le cure eseguite,
il perito ha affermato che le stesse erano adeguate, ma che comunque si poteva
intensificare la terapia con ultrasuoni e ginnastica più intensa per migliorare
ulteriormente la funzionalità e la muscolatura della gamba sinistra.
Quanto a sapere se lo status clinico
deponeva per un'indicazione chirurgica, il medico interpellato
dall'assicuratore malattia ha evidenziato che per il ginocchio destro, visto
che radiologicamente non era documentata nessuna lateralizzazione rotulea, egli
non riteneva che vi fosse l'indicazione per una trasposizione della tuberosità
tibiale. Considerata, tuttavia, la presenza di un'evidente condropatia femoro-patellare,
l'esperto avrebbe ritenuto in tal caso opportuno sottoporre la paziente ad
un'artroscopia con una lisi del ligamento alare laterale allo scopo non tanto
di medializzare la rotula, quanto di diminuire la pressione femoro-patellare.
Quali terapie conservative indicate per
questa patologia, importante era la fisioterapia con il rinforzo del vasto
mediale e la mobilizzazione del ginocchio.
Alla domanda dell'assicuratore se
l'inabilità lavorativa continua del 100% dal 1° maggio ad oggi era
giustificata, lo specialista ha risposto di no.
La prognosi era favorevole per quanto
riguarda una
restitutio ad integrum
e non v'erano motivi non medici che
influenzavano la capacità lavorativa. Pertanto, una ripresa lavorativa come
orologiaia era sicuramente possibile almeno nella misura del 50% per lasciare
il tempo alla paziente di completare il ciclo di fisioterapia. Ella avrebbe quindi
potuto riprendere il lavoro abituale al 100% dopo circa 4-6 settimane,
concedendole però di potere sgranchirsi saltuariamente le ginocchia per 5-10
minuti ogni ora, oppure organizzando il lavoro, seppure fosse molto leggero, in
modo che pur lavorando seduta potesse allungare le gambe.
Sulla necessità di un secondo
intervento chirurgico, l'ortopedico ha risposto di sì, poiché l'interessata
soffriva effettivamente di una condropatia e sembrava che i trattamenti conservativi
sino a quel momento non abbiano portato ad un successo. Tuttavia, egli suggeriva
che ci si attenesse ad un'artroscopia con un lateral-release, non vedendo una
stretta indicazione per una trasposizione della tuberosità tibiale.
Quanto all'inabilità lavorativa
dell'assicurata in un'attività adatta, cioè che non la costringa a lunghi
spostamenti, salire e scendere le scale, trasportare pesi e che le permetta
saltuariamente di sedersi, ella potrebbe essere da subito abile in misura
completa.
In un secondo tempo (doc. 37), il
medico aziendale dell'assicuratore ha chiesto ulteriormente al perito se, nei
cinque mesi precedenti all'intervento al ginocchio sinistro, l'inabilità
lavorativa totale dell'assicurata nella professione di orologiaia fosse giustificata.
Il 4 aprile 2011 (doc. 38) il dr. med. __________
ha evidenziato che la risposta dipendeva esclusivamente dallo studio degli atti
e dalla conoscenza dell'attività professionale svolta. Egli ha osservato che il
dottor __________ ha certificato il 3 giugno 2010 un'inabilità totale fino al
13 giugno seguente. Dopodiché, agli atti non v'erano altri certificati di
inabilità lavorativa. Pertanto, a suo dire, da tale data la capacità lavorativa
era del 75% fino alla data del ricovero in ospedale a __________, ritenuto che
l'attività di orologiaia consiste nello stare seduta per 8 ore consecutive,
mentre la paziente, avendo una condropatia femoro-patellare bilaterale, probabilmente
avrebbe dovuto avere il tempo di muovere le gambe e quindi sgranchirsi le
ginocchia per circa 15 minuti ogni ora, ciò che corrisponde ad una capacità
lavorativa del 75%.
La dr.ssa __________ è stata chiamata a
pronunciarsi nuovamente sul caso in esame a seguito delle lamentele dell'avv. RA
1 (doc. 42) il 26 maggio 2011 (doc. 45) ha rilevato come la documentazione
medica prodotta dall'assicurata non rispondesse pienamente ai quesiti che le
erano stati sottoposti e, soprattutto, tali atti medici non fossero
particolarmente dettagliati. Inoltre, il medico che attestava l'inabilità lavorativa
era specialista in idroclimatologia medica e clinica termale, mentre i problemi
alle ginocchia dell'assicurata necessitavano dell'opinione di uno specialista
in materia. Il medico curante, dr. __________, non ha peraltro mai descritto i
limiti funzionali dell'assicurata e tantomeno l'ha fatto il dr. __________ che
l'ha operata, limitandosi a prescrivere del riposo assoluto fino
all'intervento, ossia per sei mesi. La dottoressa ha ritenuto inaccettabile che
una certificazione specialistica prescriva del riposo assoluto per sei mesi.
A suo dire, poi, il fatto che
l'operazione sia avvenuta solo sei mesi dopo la visita fa presupporre la non
gravità del caso, come confermato dal dr. med. __________, che ha ritenuto
giustificata un'inabilità lavorativa del 25% dal 14 giugno 2010 al 6 ottobre
2010, mentre dal 3 maggio 2010 al 13 giugno 2010, in base alla documentazione medica in suo possesso e tenuto conto delle certificazioni del
dottor __________ del 3 giugno 2010, l'inabilità era totale.
Post intervento, il perito ortopedico
ha ritenuto giustificata un'incapacità lavorativa del 50% nella professione
abituale dal giorno della stesura del suo parere per le successive 4-6
settimane; dal 1° maggio 2011 la capacità lavorativa sarebbe poi stata piena.
Infine, nel
certificato del 23 giugno 2011 (doc. TT) il dottor __________ ha segnalato che
l'assicurata era in ciclo riabilitativo in attesa di intervento al ginocchio
destro, perciò la prognosi era del 50% dal 1° maggio 2011.
9.
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è
che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio
approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,
il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una
sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto
conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive
per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare
per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che
il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le
loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Occorre ancora
evidenziare che il TFA, in una decisione del 24 agosto 2006
concernente un caso di assicurazione per l
'
invalidità
(I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse
dai medici SMR nell
'
ambito dell
'
assicurazione per l
'
invalidità, sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante
ed il medico SMR non è per principio necessario procedere ad una nuova perizia.
In quell'occasione l'Alta Corte ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(…)
3.2 L
'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport d'expertise
émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence
a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et
de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le
SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion
entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de manière générale,
nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La
valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt
s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment énumérés (cf.
consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le rapport du SMR
ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour le seul motif
que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au regard du
déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et du contenu
de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière propre
à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci.
La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de
tel." (…)
Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Tali criteri di valutazione devono
guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie
rette dalla LCA, come quella qui in discussione.
10.
Nel caso di specie, dai pareri medici esposti discende chiaramente
che le opinioni dei medici intervenuti sullo stato di salute dell'assicurata e
sui rimedi attuabili sono discordanti le une dalle altre.
Il TCA rileva innanzitutto che il
dottor __________, medico curante, si è sempre espresso con la semplice formula
"
prognosi gg 30 (o 60)
".
È solo nel certificato del 10 ottobre
2010 (doc. P), l'unico ad essere stato redatto in una dozzina di righe anziché
le (solite) cinque-sei parole, che il curante ha indicato espressamente che dal
giorno dell'intervento al ginocchio sinistro l'interessata era completamente
inabile al lavoro.
Fa eccezione il rapporto medico
sull'incapacità lavorativa, compilato il 3 giugno 2010 (doc. 10) dal curante su
invito dell'assicuratore malattia, che risponde compiutamente alle domande preformulate
indicando chiaramente che dal 3 maggio 2010 l'interessata era inabile al lavoro al 100% fino al 13 giugno 2010.
Infine, nel più recente certificato, redatto
il 23 giugno 2011 (doc. TT), lo stesso dottor __________ ha, questa volta,
specificato che la prognosi era del 50% dal 1° maggio 2011.
Il perito di parte si è invece espresso
ritenendo ingiustificata un'inabilità lavorativa totale dal 3 maggio 2010 al 6
ottobre 2010, ma piuttosto stabilendola al 100% fino al 13 giugno 2010 ed in seguito
al 25% fino al giorno dell'operazione al ginocchio sinistro.
Chiamato ora a
pronunciarsi, questo Tribunale, dopo esame degli atti, ritiene che le
valutazioni del medico specialista in ortopedia che si è pronunciato nel marzo 2011
e nell'aprile 2011 riguardo alla situazione valetudinaria dell
'
assicurata meritino conferma.
Nell
'
analisi specifica dei singoli rapporti
medici, CV 1
ha affidato la
valutazione dello stato di salute dell
'
assicurata dapprima alla dr.ssa med. __________, specialista FMH in
medicina interna.
Nel novembre 2010 il
medico aziendale si è basata sugli atti messi a sua disposizione
dall'assicuratore malattia e ha allestito un referto medico in cui si è brevemente
soffermata sull'anamnesi e sulla patologia della paziente. In particolare, la
dottoressa ha evidenziato che gli atti medici esaminati non descrivevano i
limiti funzionali, né uno status clinico articolare che definisse le
limitazioni dei movimenti presentate dall'assicurata. A suo dire, non v'era una
situazione clinica grave, perciò ha giustificato un'inabilità lavorativa
completa per (sole) due settimane per riposare ed iniziare le cure fisioterapiche.
Per pronunciarsi
ulteriormente sullo stato di salute dell'interessata, il medico incaricato
dall'assicuratore ha richiesto un dettagliato rapporto dal medico ortopedico, a
cui ha rivolto alcuni quesiti ai quali, tuttavia, ha risposto parzialmente
l'attrice stessa (doc. 30) e non lo specialista che le ha proposto l'intervento
chirurgico.
In un secondo tempo, post-intervento,
l'assicuratore convenuto ha quindi fatto esperire una perizia da uno specialista
in ortopedia, il quale ha visitato personalmente l'assicurata e ha redatto un
rapporto dettagliato sull'anamnesi, lo status soggettivo ed oggettivo
dell'assicurata, il decorso clinico, l'adeguatezza delle cure eseguite, la
diagnosi, l'incapacità lavorativa e la prognosi.
Il perito ha ritenuto che
l'inabilità lavorativa continua al 100% dal 3 maggio 2010 al 21 marzo 2011,
giorno della stesura del suo parere, non fosse giustificata, se non fino al 13
giugno 2010, come attestato dal medico curante dottor __________.
Da quel momento in
poi, l'esperto ha invece stabilito nel 25% il grado di inabilità lavorativa.
Questa percentuale derivava dalla possibilità concreta per l'attrice di sì continuare
a svolgere la sua attività, prevalentemente di tipo sedentario, ma di necessitare
di sgranchirsi le gambe almeno 15 minuti ogni ora vista la condropatia
femoro-patellare bilaterale, con conseguente riduzione del 25% della capacità
lavorativa sull'arco di una giornata.
Dopo l'intervento
chirurgico del 7 ottobre 2010, invece, lo specialista ha ritenuto che dal
momento della visita personale (21 marzo 2011) l'inabilità lavorativa era del
50%, per lasciare il tempo all'assicurata di completare il ciclo di
fisioterapia. Trascorse 4-6 settimane, l'attrice avrebbe potuto riprendere l'attività
di operaia orologiaia nella misura del 100%.
Infine, la dottoressa __________,
sulla scorta di tutti i pareri medici raccolti, nel maggio 2011 (doc. 45) ha
sostanzialmente confermato le conclusioni del dr. med. __________ e ha analizzato
nel dettaglio la documentazione medica prodotta dall'interessata, evidenziando
come la stessa non fosse particolarmente convincente né tanto meno completa.
Dal canto suo,
l'assicurata ha prodotto i certificati del suo medico curante, dr. __________, il
quale si è però in sostanza sempre limitato a riferire la diagnosi (gonalgia
bilaterale) e la prognosi (30 giorni prima dell'intervento, 60 giorni posteriormente),
senza quindi mai dare ulteriori spiegazioni sui limiti funzionali dell'assicurata
né sullo status clinico articolare che descriva le limitazioni di movimento
dell'attrice.
In proposito, il Tribunale
ritiene verosimile concludere che, nell'attestare una prognosi di 30 o 60
giorni, il curante intendesse
implicitamente
affermare che l'assicurata
era totalmente inabile al lavoro durante questo lasso di tempo, necessario per guarire.
Prova ne è che l'ultimo
certificato, quello del 23 giugno 2011, attesta una prognosi al 50% dal 1°
maggio 2011, a significare, quindi, che in quel periodo l'inabilità era (solo)
parziale.
I rapporti del dottor __________,
che ha operato l'interessata, aggiungono sì qualche riga in più rispetto al
collega __________, ma anch'essi riferiscono sostanzialmente della patologia e
della necessità di un intervento chirurgico (riallineamento rotuleo,
artroscopia per release alare, trasposizione TTA per via aperta, fissata con vite),
mentre non si pronunciano nemmeno sull'inabilità lavorativa dell'assicurata né
in quel momento né in seguito.
Solo il certificato
del 10 dicembre 2010, incentrato sulla diagnosi, evidenzia che la patologia
rotulea di cui soffriva l'attrice era dolorosa per l'iperpressione e lo sfregamento
fra rotula e femore, soprattutto nella posizione seduta, poiché la rotula era
compressa sul femore. Per questo motivo, il chirurgo ha giustificato che l'interessata
è stata a riposo fino al giorno dell'intervento.
Il TCA rileva, al
riguardo, che questa opinione è stata espressa senza che l'ortopedico __________
abbia visitato l'attrice dopo l'intervento: Inoltre, essa è stata verosimilmente
appositamente redatta a posteriori, per giustificare l'inabilità lavorativa
totale dell'assicurata dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010, perché, a causa
della gonartrosi, ella era impossibilitata proprio a guidare e a stare seduta a
lavorare.
In queste circostanze,
questo Tribunale osserva che la valutazione del chirurgo ortopedico che CV 1 ha
nominato non è stata smentita da certificazione specialistica di senso
contrario, ma solo contestata con allegazioni (non specialistiche) di parte. L'attrice
cerca così di fondare la sua tesi sulla base di dichiarazioni in parte non
specialistiche (dal profilo della disciplina medica in esame)
, che hanno
fornito il motivo per fare poi richiedere all'assicuratore una valutazione
specialistica al dottor __________ (STF 9C_18/2010 del 7 ottobre 2010, consid.
5.3.1).
Infatti, il medico curante
dell'attrice è specialista in idroclimatologia medica e clinica termale,
oltreché in agopuntura. Di conseguenza, le sue valutazioni, oltre ad essere
state rese da un medico non specialista per gli aspetti in discussione ed a non
potere così beneficiare di pieno valore probatorio (
STF 9C_18/2010 del 7
ottobre 2010, consid. 5.3.2; STF 9C_53/2009 del 29 maggio 2009, consid. 4.2 e i
riferimenti)
, sono comunque in contrasto con il successivo
rapporto ortopedico del dottor __________ del marzo 2011 e del relativo complemento
dell'aprile 2011.
Non va peraltro
dimenticato che il Tribunale federale ha confermato che in ragione della
diversità dell
'
incarico assunto
(a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di
regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF
9C_965/2008 del 23 dicembre 2009, consid. 3.3; STF 9C_38/2008 del 15 gennaio
2009, STF 9C_602/2007 dell
'
11
aprile 2008, consid. 5.3, STF 9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in
fine, STF I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2; STCA dell'11 luglio 2011,
36.2011.15; STCA del 25 maggio 2011, 32.2010.313), poiché
alla luce del rapporto di fiducia esistente con
il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo
paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008).
Ancora,
il medico curante, che vede il suo paziente soprattutto in fase di esacerbazione
di una patologia, raggiunge facilmente una diversa impressione circa la gravità
del danno alla salute rispetto a quella che può farsi un perito che non
incentra il proprio esame principalmente sulle esigenze terapeutiche in un
determinato momento (STF 9C_605/2008 del 2 giugno 2009, consid. 3.2.5; STF I
514/06 del 25 maggio 2007, consid. 2.2.1).
11.   Richiamata
la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici
(cfr. consid. 9), questo Tribunale non intravede ragioni che impediscano di
condividere i risultati a cui sono giunti i medici interpellati
dall'assicuratore malattia convenuto, specialisti FMH in medicina interna (dr.
med. __________) rispettivamente, e soprattutto, in chirurgia ortopedica ed
ortopedia (dr. med. __________),
che hanno sia incontrato personalmente l'assicurata (solo lo
specialista in ortopedia) sia preso visione di tutti gli atti dei medici interpellati
dall
'
attrice e dall'assicuratore.
Le conclusioni di
questi esperti, in particolare del dottor __________, possono quindi essere
definite chiare, complete, attendibili, convincenti, approfondite e prive di
contraddizioni.
Di conseguenza, vanno
così pienamente condivise le considerazioni dello specialista nominato da CV 1,
che nel marzo 2011 e nell'aprile 2011 ha ben valutato lo stato di salute dell'assicurata e ha stabilito, dal profilo ortopedico, che dal 1° luglio 2010 al
giorno prima dell'intervento chirurgico al ginocchio sinistro, essa presentava
un'inabilità lavorativa del 25%, dovuta alla necessità di sgranchirsi le gambe
per 15 minuti ogni ora, data la sua difficoltà nel tenere piegate le ginocchia
tutto il giorno stando seduta nell'esecuzione del lavoro di operaia orologiaia.
In conclusione,
analizzati i pareri medici suesposti, d'avviso di questo Tribunale, l'attrice
non ha saputo sufficientemente giustificare, a mano di dettagliata documentazione
medica e/o descrizioni di esami clinici effettuati, che il suo stato di salute
fosse peggiore rispetto a quello individuato dai medici interpellati dall'assicuratore
malattia e che quindi ella sarebbe stata (totalmente) inabile al lavoro tanto
nella sua attività abituale di operaia orologiaia quanto anche in altre
attività fisiche adeguate alle sue condizioni di salute.
L'
assicurata non ha dunque comprovato, mediante specifica documentazione
medica, che la soluzione a cui è giunto il medico ortopedico interpellato dal
suo assicuratore malattia non sarebbe credibile, ma sarebbe errata.
I pareri dei medici
curanti sono infatti troppo concisi e scarni per potergli dare il necessario
valore probatorio e ribaltare il giudizio del dr. med. __________.
Anche i due
certificati del dottor __________, seppure egli sia uno specialista in materia,
non possono certo definirsi dettagliati, approfonditi e completi. Essi attestano
semplicemente la patologia in atto ed il tipo di intervento necessario per curare
l'assicurata.
Nulla dicono, come
visto, sulle sue limitazioni funzionali e quindi sul suo grado di inabilità
lavorativa.
Inoltre, la semplice
indicazione, peraltro a posteriori, della necessità di riposo assoluto fino al
giorno dell'intervento, quindi per i sei mesi da maggio ad ottobre 2010, d'avviso
del TCA, risulta troppo generica e quindi non sufficientemente motivata per essere
ritenuta valida ed essere ammessa a sostegno dell'attendibilità di detto parere,
tale da contraddire il rapporto del dottor __________.
Vanno così pienamente
condivise le considerazioni di quest'ultimo, specialista FMH in chirurgia
ortopedica ed ortopedia, che nel marzo 2011 e nell'aprile 2011 ha ben valutato la capacità di lavoro presentate dall'attrice sia prima sia dopo l'intervento chirurgico
del 7 ottobre 2010 al ginocchio sinistro e ha stabilito che, dal 14 giugno 2010
al giorno precedente l'operazione, l'incapacità lavorativa dell
'
assicurata era del 25% nella
precedente attività come operaia orologiaia.
Dal 7 ottobre 2010 al
20 marzo 2011 l'incapacità lavorativa dell'assicurata era invece nulla, mentre ella
era inabile al
5
0%
dal 21 marzo 2011 al 30 aprile 2011.
Dopodiché, l'attrice
aveva riacquistato la piena capacità lavorativa come operaia orologiera.
12.   Stanti
così le cose, è a giusta ragione che l'assicuratore malattia convenuto ha rifiutato
di riconoscere e versare all'attrice delle indennità giornaliere nel periodo
dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010 dato che, durante questo lasso di tempo, lo
specialista appositamente scelto per valutare l'interessata ha fissato il suo grado
d'incapacità al lavoro al 25%, mentre la premessa necessaria ai fini delle
prestazioni è un'incapacità lavorativa di almeno il 50% (art. 15.3 CGA).
La stessa conclusione
va tratta per i primi quattro giorni del mese di maggio 2011, dato che l'esperto
ha accertato che dopo 4-6 settimane dalla redazione del suo rapporto medico (21
marzo 2011) l'attrice avrebbe potuto riprendere al 100% la sua attività
professionale. Il medico aziendale ha poi fissato questa scadenza al 30 aprile
2011, di modo che dal 1° maggio 2011 l'assicurata poteva riprendere a tempo pieno
l'attività precedentemente esercitata (doc. 45).
In queste circostanze,
le pretese dell'attrice di vedersi riconosciuta un'incapacità lavorativa del
100% dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010 rispettivamente del 50% dal 1° al 4
maggio 2011, e quindi anche delle corrispondenti indennità per perdita di guadagno,
sono errate e non possono dunque essere qui tutelate.
La petizione deve
pertanto essere respinta su questi aspetti.
13.   Il
valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa dell'attrice
espressa nelle sue conclusioni (doc. XV), che si riferisce ai periodi di
(in)capacità lavorativa dal 1° luglio 2010 al 6 ottobre 2010 e dal 1° maggio
2011 al 4 maggio 2011 rispettivamente nella misura del 100% e del 50%.
L'importo di Fr.
22'010,10, oltre agli interessi di mora, che parte attrice ha inizialmente postulato
con la petizione del 30 giugno 2011 (doc. I), non ha dunque più alcuna ragione
d'essere.
Secondo l'art. 49 cpv.
2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell'attrice.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Nella
misura in cui non è divenuta priva d'oggetto per acquiescienza parziale, la petizione
è
respinta
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Visto
l'esito della procedura la convenuta verserà all'attrice l'importo di CHF
1'500.00 (IVA, se dovuta inclusa) a titolo di ripetibili parziali.
4.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30
giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in
3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella
impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o
del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata
e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici
Fabio
Zocchetti