ti_gerichte · 14.2013.39 · 2013-06-03 · it
Rigetto provvisorio e realizzazione del pegno manuale: è necessario produrre un valido titolo sia per il credito di locazione che per il diritto di ritenzione, che ne è l'accessorio. In assenza di ciò, motivi di praticabilità impongono di respingere l'istanza per l'uno e per l'altro

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.06.2013 14.2013.39

Incarto n.
14.2013.39
Lugano
3 giugno 2013
SL/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Jaques
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di rigetto dell'opposizione promossa con istanza 22 ottobre 2012 da
RE 1
(patrocinata dall' PA 1)
contro
CO 1
(patrocinata dagli PA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da CO 1 al precetto esecutivo n. __________ in via
di realizzazione di pegno manuale del 4/10 ottobre 2012 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
decisione 18 gennaio 2013 (inc. SO.2012.4556), ha così stabilito:
“
1.
L'istanza
è
respinta.
2.
Le spese e la tassa di giustizia per
complessivi fr. 600.– sono poste a carico della parte istante, la quale
rifonderà a controparte fr. 2'000.– a titolo di ripetibili.
3.
omissis.”
Decisione impugnata dalla società istante che con reclamo 7 marzo
2013 ne postula la riforma nel senso di accogliere l'istanza e rigettare quindi
in via provvisoria l'opposizione al precetto esecutivo in esame, protestate
tasse, spese e ripetibili in entrambi i gradi di giudizio;
preso atto che con risposta al reclamo 3 aprile 2013 la società escussa
ne ha proposto la reiezione, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con precetto esecutivo n. __________ del 4/10 ottobre 2012
dell'UE __________, RE 1 ha escusso CO 1 in via di realizzazione di pegno manuale per la somma complessiva di fr. 419'184.65, di cui: (1) fr. 233'333.20
oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2012 e (2) fr. 185'851.45 oltre interessi
al 5% dal 26 luglio 2012. Quale titolo di credito ha indicato
“1-2)
Contratto di locazione 1° settembre 1999 e diffide per mora 12 giugno 2012 e 26
luglio 2012”
, designando quale pegno i
“beni mobili come a verbale d'Inventario
no. __________ del 27.9.2012”
(doc. A). Interposta tempestiva opposizione,
la società procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio limitatamente all'importo
di fr. 279'563.45, la restante pretesa essendo già oggetto di una parallela
procedura di rigetto definitivo.
B.
La
pretesa si fonda sul contratto 1° settembre 1999 con cui CO 1 ha preso in locazione, con effetto dal 1° gennaio 1998 e fino al 31 dicembre 2008, prolungabile di
ulteriori 7 anni (31 dicembre 2015), l'immobile a uso commerciale situato sulla
part. __________ RFD __________ appartenente a RE 1 e adibito all'esercizio di
attività fitness e wellness (doc. B pag. 2 n. 5). Il canone d'affitto è stato
fissato in fr. 350'000.– annui (fr. 29'166.65 mensili) indicizzabile e pagabile
anticipatamente ogni mese, oltre a fr. 5'000.– mensili quale acconto per le spese
accessorie (doc. B pag. 2 n. 3). Agli atti figurano pure le diffide per mora 12
giugno e 26 luglio 2012 (doc. C e D), la procura (doc. E), la copia di un
estratto dottrinale (doc. F), una comunicazione 20 novembre 2012 del Tribunale
federale (doc. G) e varia corrispondenza indirizzata alla società convenuta
(doc. H a M).
C.
In
occasione dell'udienza tenutasi il 7 dicembre 2012, la società istante ha confermato
la sua richiesta. La società convenuta vi si è invece opposta. A suo dire, l'esecuzione
riguardava le pigioni da ottobre a dicembre 2011 e da febbraio a luglio 2012, ch’essa
pretende di aver estinto in parte tramite pagamenti (delle mensilità di ottobre,
novembre e dicembre 2011) e, per il resto, tramite compensazione. La pretesa
della società istante era compensata con la pretesa di fr. 210'667.–, riconosciuta
con decisione di ultima istanza cantonale, relativa alla riduzione della
pigione (del 20%) a seguito di difetti patiti dalla convenuta fino al 30 giugno
2005, con il rilievo che il giudizio di rinvio disposto in sede federale riguardava
solo l'esame di un difetto (supplementare) che l'autorità cantonale non aveva
considerato. Opponeva inoltre in compensazione il credito per ripetibili e
spese di fr. 60'100.– e quello di fr. 91'861.75 per il rimborso di fatture di fornitura
di energia pagate a torto dalla società convenuta, nonché la pretesa di fr.
490'001.20 corrispondente a suo dire alla riduzione per difetti dopo il 1°
luglio 2005. Tenuto conto dei pagamenti diretti, i citati crediti compensavano
ampiamente la pretesa posta in esecuzione pur considerando il credito di fr.
139'601.20 (fr. 2'083.60 x 67 mesi) rivendicato dalla società istante quale aumento
della pigione dovuto all'indicizzazione riconosciutale dal 1° gennaio 2007. Tenuto
conto dei rispettivi rapporti di dare e avere, di fatto ad ottobre 2012 il
credito residuo ancora a favore della società convenuta era di fr. 385'012.65. Quest’ultima
infine sosteneva che i crediti compensanti non erano prescritti.
Con
replica orale la società istante ha ribadito il suo punto di vista e osservato
che le eccezioni della società convenuta -debitamente contestate e prescritte- potevano
semmai entrare in linea di conto ai fini di un'azione di disconoscimento di
debito (art. 83 cpv. 2 LEF), la decisione di rinvio del Tribunale federale non
essendo passata in giudicato e non essendo esecutiva. In duplica, la società
convenuta ha riproposto i suoi argomenti.
D.
Con
decisione 18 gennaio 2013 il Pretore ha respinto l'istanza. A suo giudizio, le diffide
di pagamento, menzionate dal precetto esecutivo, indicavano che l'esecuzione si
riferiva alle pigioni da ottobre a dicembre 2011 (3 mesi) e da febbraio a
luglio 2012 (6 mesi) insieme all'anticipo per le spese accessorie di maggio,
giugno e luglio 2012. Invece, non vi era nulla in merito all'indicizzazione. Di
qui, la cifra di fr. 277'500.30 (fr. 262'500.30 per pigioni scoperte [fr.
350'000.– diviso 12 per 9] e fr. 15'000.– per spese accessorie). I pagamenti
per i mesi da ottobre a dicembre 2011 (fr. 87'500.–) erano attestati da bonifici
bancari, da cui un credito residuo di fr. 190'000.30. Ora, il giudizio di rinvio
del Tribunale federale non rimetteva in discussione la riduzione della pigione
per difetti del 20% e che, fino al 30 maggio 2005, era stata quantificata in fr.
210'667.–. Il credito per spese e ripetibili, come quello per fatture dell'__________,
erano pure supportati da decisioni giudiziarie. I crediti in restituzione poi non
erano prescritti in quanto sottostavano all'art. 128 CO e non all’art. 67 cpv.
1 CO. Nel complesso, deducendo dal credito a favore della società convenuta di
fr. 385'012.65 la pretesa per indicizzazione della pigione di fr. 139'621.20
-già oggetto di una procedura di rigetto definitivo dell'opposizione e dove la società
escussa aveva sollevato analoghe eccezioni di compensazione- la rimanenza (fr.
245'391.50) copriva il restante saldo ancora scoperto di fr. 190'000.30.
E.
Con
il reclamo in esame la società istante propone di riformare il giudizio impugnato,
rigettando in via provvisoria l'opposizione al precetto esecutivo. Con
riferimento al credito compensante di fr. 210'667.– (oltretutto “cifrato” solo
nel dispositivo della relativa decisione giudiziaria) ricorda che il giudizio
di rinvio del Tribunale federale non ha carattere esecutivo: e, non essendo
passato in giudicato, nulla prova l'estinzione per compensazione. Ma anche le
altre pretese non sono sorrette da decisioni giudiziarie definitive e cifrate. Non
spetta poi al giudice del rigetto disquisire su questioni di merito attinenti al
contratto di locazione in essere fra le parti. Ciò detto, mere affermazioni e
dichiarazioni di parte non sono sufficienti per inficiare la verosimiglianza di
un credito fondato su un riconoscimento di debito quale appunto è il contratto
di locazione. Controparte, semmai, potrebbe avviare azione di disconoscimento
di debito giusta l'art. 83 cpv. 2 LEF.
La
società convenuta ha avversato il reclamo per motivi di cui, se necessario, si
dirà nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
Secondo l'art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo    -tra
l'altro- le decisioni inappellabili di prima istanza in tema -per quanto qui
d'interesse- di rigetto dell'opposizione giusta gli art. 80-84 LEF (art. 309
lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di decisione pronunciata in procedura sommaria
(art. 251 lett. a CPC), il termine per l'inoltro del reclamo è di dieci giorni
(art. 321 cpv. 2 CPC). Un'eventuale risposta al reclamo deve poi essere
proposta entro il medesimo termine (art. 322 cpv. 2 CPC). La competenza a
pronunciarsi sull'impugnazione è della Camera di esecuzione e fallimenti (art.
48 lett. e n. 1 LOG).
Ciò detto, presentato il 7 marzo 2013 avverso la decisione 18 gennaio
2013, notificata il 18 febbraio 2013 e recapitata alla società istante il
giorno 25 febbraio 2013 (estratto “Tracciamento degli invii” 8 marzo 2013), il
reclamo risulta quindi tempestivo. L'impugnazione è stata intimata alla società
convenuta il 26 marzo 2013 e ritirata l'indomani. Il termine di dieci giorni, scaduto
sabato 6 aprile 2013, si è protratto al primo giorno feriale seguente (art. 142
cpv. 3 CPC) ossia lunedì 8 aprile: di modo che pure la risposta al reclamo
risulta ammissibile.
2.
Giusta
l'art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l'applicazione errata
del diritto che l'accertamento manifestamente errato dei fatti. La società reclamante,
pacifica l'esistenza di un valido riconoscimento di debito, ha contestato l'esistenza
-ammessa dal Pretore- di eccezioni liberatorie atte a inficiarlo (reclamo, pag.
4 n. 4). Ma invano.
3.
Giusta l'art. 82 cpv. 1 LEF se il
credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto
pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio
dell'opposizione. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa (quindi anche in sede di reclamo) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il
debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza, con il
creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Staehelin,
in: Basler Kommentar, SchKG
I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I,
Losanna 1999, n. 73 seg. ad art. 82;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 112 e 169).
Trattandosi
di un'esecuzione in via di realizzazione di pegno poi, il giudice verifica anche
che vi sia un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo
(
Staehelin,
op. cit., n. 166 e 169
ad art. 82;
Vock,
in: Kurzkommentar,
SchKG, Basilea 2009, n. 34 e 35 ad art. 82) in quanto, salvo menzione espressa contraria,
l'opposizione è presunta diretta sia contro il credito che contro l'esistenza del
diritto di pegno (art. 85 RFF,
applicabile per analogia
anche alle esecuzioni in via di realizzazione del pegno manuale:
Bessenich
, in: Basler Kommentar, SchKG
I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 74 e n. 2
ad art. 75;
Schnyder/Wiede,
in:
Basler
Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., Basilea 2010,
n. 81 ad art. 283 LEF;
Rohner,
in:
Kurzkommentar, SchKG, Basilea 2009, n. 18 ad art. 283
).
3.1.
Un
contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito,
ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie (
Staehelin,
op. cit., n. 98 segg. ad art.
82). In particolare, il contratto di locazione firmato dal conduttore
costituisce un riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi
accessori opportunamente cifrati per tutta la sua durata contrattuale (BlSchK
2003, 121 seg.;
Staehelin,
op.
cit., n. 114 e 116 ad art. 82;
Gilliéron
,
op. cit., n. 49 ad art. 82;
Stücheli,
op. cit., pag. 362 seg.).
In
concreto, il contratto di locazione sottoscritto dalle parti in data 1°
settembre 1999 è stato pattuito per la durata di dieci anni con inizio al 1°
gennaio 1998 e scadenza al 31 dicembre 2008, riservata la possibilità di una
proroga fino al 31 dicembre 2015 (doc. B, pag. 1 n. 2). Ciò è stato il caso in
concreto (verbale, pag. 4 verso l'alto; doc. 17 pag. 7 n. 1). In linea di
massima pertanto, esso costituisce valido titolo di rigetto dell'opposizione
per il canone d'affitto di fr. 350'000.– annui (fr. 29'166.65 mensili) oltre fr.
5'000.– mensili di acconto per spese accessorie (doc. B pag. 2 n. 3). Stante la
ricordata esigenza d’identità del credito indicato sul precetto esecutivo e del
credito accertato nel titolo di rigetto, e rammentato che per i crediti per
prestazioni periodiche il precetto deve indicare il periodo al quale si riferiscono
(STF 5A_413/2011 del 22 luglio 2011, BlSchK 2013, 19), ciò che nel caso
specifico risulta implicitamente dalla menzione delle diffide per mora 12
giugno e 26 luglio 2012, il contratto di locazione non costituisce un titolo di
rigetto provvisorio per l’intero importo di fr. 279'563.45 chiesto con
l’istanza (sopra, consid. A) ma, come accertato dal Pretore (decisione
impugnata, pag. 5 in mezzo), solo per fr. 277'500.30, corrispondente alle
pigioni maturate da ottobre a dicembre 2011 e da febbraio a luglio 2012 (fr.
350'000.– diviso 12 mesi per 9 mesi pari a fr. 262'500.30) e agli acconti per
spese accessorie da maggio a luglio 2012 (fr. 5'000.– per 3 mesi pari a fr.
15'000.–). Del resto, sotto questo profilo, la società reclamante nulla obietta
(reclamo, pag. 4 n. 5).
3.2.
L'art.
268 cpv. 1 CO riconosce al locatore di locali
commerciali un diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e
servono al loro uso e godimento, per la pigione annuale scaduta e per quella
del semestre in corso. In materia di esecuzione per pigioni e affitti l'art.
283 cpv. 1 LEF stabilisce che il locatore di locali commerciali può, anche
prima di iniziare l'esecuzione, domandare l'assistenza dell'ufficio esecuzione
per la tutela provvisoria di questo suo diritto. Di fatto, l'allestimento dell'inventario
su determinati beni concretizza il diritto di ritenzione del locatore assicurando
il substrato esecutivo nella successiva esecuzione (a convalida) che,
necessariamente, dovrà essere introdotta in via di realizzazione del pegno
(art. 283 cpv. 3 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008
, § 34 n. 7 pag. 313 e n. 28 segg. pag. 316 seg.;
Schnyder/Wiede,
op. cit., n. 72, 73 e 79
ad art. 283;
Rohner,
op. cit., n. 3, 4 e 14 ad art. 283
). Data un'opposizione
non motivata, il creditore deve chiedere il rigetto provvisorio o, in assenza
di un titolo idoneo, l'accertamento in via ordinaria con riferimento sia al
credito che al diritto di ritenzione (
Schnyder/
Wiede,
op. cit., n. 81, 83, 86 e 87 ad art. 283 LEF; CEF 2 agosto 2007,
inc. 14.2007.25; CEF 24 maggio 2005, inc. 14.2005.13; OGer TG: RBOG 2008 pag.
133). Invero, per quanto riguarda la procedura di rigetto provvisorio pare di
diverso avviso
Staehelin,
il quale,
comunque sia, subordina -insieme al resto della dottrina (
Vock,
op. cit., n. 36 ad art. 82 con
rinvii;
Schnyder/Wiede,
op. cit.,
n. 83 e 84 ad art. 283)- l'accoglimento della relativa istanza alla produzione agli
atti di un valido titolo sia per il credito (contratto di locazione scritto:
“schriftlicher
Mietvertrag”
)
sia per il
diritto di pegno (verbale d'inventario di ritenzione rimasto incontestato:
“
unbestrittene Retentionsurkunde”
) (
Staehelin,
op. cit., n. 166 e 170 ad
art. 82, e in: ZZZ 2008/2009 pag. 244).
3.3.
Nella
fattispecie in esame al PE n. __________, fatto spiccare
“in via di realizzazione
di un pegno manuale”
e che designa quale pegno i
“beni mobili come a verbale
d'Inventario n. __________ del 27.9.2012”
, la società convenuta ha
interposto opposizione senza specificare alcunché (doc. A). Per i motivi di cui
si è detto in precedenza (sopra, consid. 3), essa è quindi da intendere diretta
sia contro il credito dedotto in esecuzione sia contro il diritto di ritenzione.
Dagli atti risulta poi che, trasmesso l'esemplare del precetto esecutivo alla
società istante in data 11 ottobre 2012 (doc. A in basso), con istanza 22 ottobre
2012 quest'ultima ha postulato che
“l'opposizione sollevata dalla debitrice CO
1, __________ al precetto esecutivo nr. __________ spiccato dalla debitrice/locatrice
RE 1 [venga] rigettata provvisoriamente per Fr. 279'563.45”
(pag. 3). Invero, ci si potrebbe chiedere se in tal modo l'interessata non abbia limitato
la sua richiesta di rigetto dell'opposizione al solo credito per pigioni e
spese accessorie, omettendo di estenderla al diritto di pegno. Giova nondimeno
rilevare che il diritto di ritenzione è accessorio al credito (
Schnyder/Wiede,
op. cit., n. 89 ad art.
283) e che in sé, dovendosi respingere l'istanza di rigetto per quanto attiene
l'uno, motivi di praticabilità ne giustificano la reiezione anche con
riferimento all'altro (CEF 23 novembre 2009, inc. 14.2009.80. consid. 10; CEF
16 maggio 2012 inc. 14.2012.43, consid. 10;
Schny­der/Wiede,
loc. cit.;
Vock,
op. cit.,
n. 34 ad art. 82; contra: DTF 62 III 9-10 e DTF 102 III 148 consid. 3a, citate
da
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 57 ad art. 283, ma superate dalla DTF 134 III 75 consid. 3). Ciò
detto, nel caso specifico, in assenza di particolari precisazioni nel
dispositivo impugnato (
“L'istanza è respinta”
) se ne deve concludere che
il Pretore ha in tal modo inteso respingere l'istanza anche riguardo al diritto
di pegno. E, di fatto, non avendo la società procedente documentato il suo diritto
di pegno allegando all'istanza il relativo verbale d'inventario designato nel precetto
esecutivo, già solo per questo motivo la decisione impugnata merita conferma. Aggiungasi
a ben vedere che il rigetto provvisorio non avrebbe potuto essere concesso per
un importo superiore a quello indicato nel verbale d'inventario (DTF 120 III
158;
Stücheli
, op. cit., pag. 210 in basso), importo che, in assenza di quel documento, in concreto nemmeno era verificabile.
3.4.
In
definitiva quindi la reiezione dell'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione
non può che trovare conferma anche davanti a questa Camera per carenza del
relativo titolo attestante il diritto di pegno. E questo a prescindere dalla
censure sollevate dalla società reclamante (sopra, consid. 2), su cui diventa
inutile esprimersi.
4.
Il reclamo va respinto e il giudizio impugnato confermato. Davanti a
questa Camera le spese processuali (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF),
insieme all'obbligo di rifondere un'indennità (art. 95 cpv. 3 CPC) in base al
Regolamento sulle ripetibili (RL 3.1.1.7.1), seguono la soccombenza della
società reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC).
Ai fini
dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore
litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è di fr. 279'563.45.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 283 LEF, 85 RFF, 95 cpv. 2 e 3, 106
cpv. 1 e 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, il Regolamento sulle ripetibili e
la LTF;
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 1'000.–, già anticipata dalla società
reclamante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a CO 1, __________,
fr. 1'500.– a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                    La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Giacché il valore litigioso della
vertenza è di
fr. 279'563.45,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).