ti_gerichte · 11.2007.21 · 2008-09-09 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.09.2008 11.2007.21
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.09.2008 11.2007.21
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.09.2008 11.2007.21

Incarto n.
11.2007.21
Lugano
9 settembre
2008
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2005.12 (proprietà
per piani: contestazione di delibera assembleare) della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 3 novembre 2004 da
AP 1
(patrocinato dall' PA 2)
contro
Comunione dei comproprietari
del “Condominio CC 1”,
(patrocinata dall' PA 1);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 5 febbraio 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 12 gennaio
2007 dal Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di Mendrisio
Sud;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 è titolare della proprietà per piani n. 1268 (unità n.
14), pari a
22
/
1000
della particella n. 719 RFD di __________,
così come della proprietà per piani n. 1304 (unità n. 50), pari a
38
/
1000
della medesima particella (“Condominio CC 1”). Il 14 gennaio 2002
ha avuto luogo un'assemblea straordinaria dei comproprietari con il seguente
ordine del giorno:
1.  Constatazione
della capacità di delibera.
2.  Esame
della migliore offerta di aiuto amministrativo e contabile del
“
Condominio CC 1
”
in sostituzione della precedente
amministrazione.
3.  Nomina
del comitato 2002 e sua operatività.
4.  Eventuali.
L'assemblea
si è tenuta alla presenza di 28 comproprietari, per
un
totale di
725
/
1000
. In merito all'oggetto n. 2 l'assemblea ha deciso, a maggioranza,
di affidare l'amministrazione del Condominio a un comitato di comproprietari,
delegando la tenuta della contabilità all'avv. PA 1, chiamato anche a fornire
consulenza legale e amministrativa. All'unanimità sono poi stati designati
i membri del comitato (oggetto n. 3).
Un'assemblea straordinaria del 4 ottobre 2004, tenutasi alla presenza di 31
comproprietari su 41, per un totale di
704
/
1000
,
ha confermato con 23 voti
favorevoli e 8 contrari il comitato di comproprietari nella funzione di
amministratore del Condominio.
B.
Con
“istanza” del 3 novembre 2004 AP 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di
Mendrisio Sud che fosse accertata la nullità dell'assemblea del 14 gennaio
2002, che fosse annullata la risoluzione assembleare del 4 ottobre 2004, che
fosse revocata l'amministrazione del Condominio e che fosse designato un nuovo
amministratore. Il Segretario assessore della Pretura ha ordinato il 25 gennaio
2005 la trattazione della causa con la procedura ordinaria appellabile. Nella
sua risposta del 4 febbraio 2005 la Comunione dei comproprietari ha
proposto di respingere la petizione. Nel secondo scambio di atti scritti le
parti hanno ribadito i loro punti di vista. Esperita l'istruttoria, esse hanno
rinunciato al dibattimento finale, rimettendosi al contenuto di conclusioni
scritte. Nelle proprie, del 13 settembre 2006, l'attore ha riaffermato le sue
domande, rinunciando tuttavia a postulare la designazione di un nuovo
amministratore. Nel suo memoriale dell'11 settembre 2006 la convenuta ha proposto
una volta ancora di respingere la petizione. Statuendo il 12 gennaio 2007, il
Segretario assessore ha respinto la petizione e ha addebitato le spese, con una
tassa di giustizia di fr. 1500.–, all'attore, tenuto a rifondere alla convenuta
fr. 3500.– per ripetibili.
C.
Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto con un appello
del 5 febbraio 2007 per ottenere che la sua azione sia accolta e che il
giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. Nelle proprie osservazioni del
22 marzo 2007 la Comunione dei comproprietari del “Condominio CC 1” conclude
per il rigetto dell'appello.
Considerando
in diritto:                  1.
La contestazione di delibere assembleari ha, per principio, natura
pecuniaria (DTF 108 II 77;
Steinauer
,
Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 368, n. 1324b). Il valore litigioso
è quello che l'annullamento delle risoluzioni comporterebbe per l'insieme dei
comproprietari, senza riguardo all'interesse del singolo attore, poiché la sentenza
sarà opponibile a tutti (RtiD I-2004 pag. 610 n. 118c). Trattandosi di una contestazione
sulla nomina dell'am-ministratore, in particolare, il valore litigioso corrisponde
alla retribuzione annua di lui (sulla revoca dell'amministratore: DTF 126 III
177 consid. 1b non pubblicato). Nella fattispecie i condomini hanno deciso di
affidare la mansione di amministratore a un comitato di comproprietari, che si
impegna ad assolvere il compito gratuitamente. Simultaneamente però essa ha
incaricato l'avv. PA 1 di curare la contabilità e di fornire consulenza giuridico-amministrativa,
per una retribuzione annua di complessivi fr. 13
000.– (doc. 5). Il valore
litigioso per l'appello è quindi dato (fr. 8000.–: art. 36 cpv. 1 LOG).
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
3.
In
una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge
sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 –
prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è
sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che
abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di
assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella
fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale
o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito
in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come
sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art.
34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti
dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha
soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il
31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da
parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una
giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale
federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2
LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Sud, il quale non dichiara di avere statuito
in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal
Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza
vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal
Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in
virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a
quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale
– una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così
di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del
Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea
per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non
una supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza
specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per
garantire il buon funzionamento della Pretura.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato
d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un
semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela,
nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza
“contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere
proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di
impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un
presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella
fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire
alla sanzione.
Diversa è
la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai
passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34
cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata
adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati
hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza
appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
8.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per
ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere
quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente
è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello
concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art.
148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore litigioso
dell'azione principale non raggiunge tuttavia la soglia di  fr. 30
000.– (art. 74 cpv.
1 lett. b LTF) ai fini di un eventuale ricorso in materia civile (sopra,
consid. 1).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non si riscuotono tasse o
spese né si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–;
–o.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art.
100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale
importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi
previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è
disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.