ti_gerichte · 9.2016.169 · 2016-12-21 · it
Diritto di essere sentito del minore

Diritto di essere sentito del minore

Ticino Tribunale di appello diritto civile Il presidenta della Camera di protezione 21.12.2016 9.2016.169

Diritto di essere sentito del minore

Incarto n.
9.2016.169
Lugano
21 dicembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di protezione del
Tribunale d'appello
Franco
Lardelli
giudice
unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG
assistito
dalla
vicecancelliera
Mecca
sedente
per statuire nella causa che oppone
RE
1
patr.
da: PR 1
all’
Autorità
regionale di protezione __________,
e
a
CO
2
patr.
da: PR 2
per
quanto riguarda il trasferimento all’estero di madre e figlia,
giudicando
sul reclamo del 12 settembre 2016 presentato da RE 1 contro la decisione emessa
il 10 agosto 2016 dall'Autorità regionale di protezione __________
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A.
PI 1 (2009) è figlia
di RE 1 e CO 2, genitori non coniugati. Dopo l’interruzione della convivenza
dei genitori l’autorità parentale e la custodia sulla figlia sono state attribuite
alla sola madre.
B.
A causa delle
difficoltà relazionali tra i genitori si è reso necessario l’intervento, dapprima
dell’allora Commissione tutoria regionale __________, e in seguito al
cambiamento di domicilio di madre e figlia a __________, dell’Autorità
regionale di protezione __________ (di seguito Autorità di protezione).
C.
Su istanza del padre
tendente all’istituzione di una curatela educativa a favore della figlia,
formalizzata durante l’udienza 26 febbraio 2014, con decisione 27 marzo 2014
l’Autorità di protezione ha conferito un mandato all’Ufficio dell’aiuto e della
protezione di valutare la situazione socio-famigliare di PI 1.
D.
Con scritto 9 marzo
2015 il padre ha espresso la sua preoccupazione per il bene della figlia chiedendo
all’Autorità di protezione il riconoscimento dell’autorità parentale (esclusiva
e in via subordinata congiunta) e l’affidamento di PI 1 per la cura e
l’educazione.
Sentita in data 13 maggio
2015 la madre ha informato l’Autorità di protezione del suo delicato stato di
salute mentale, esprimendo il suo disaccordo sia in merito al conferimento
dell’autorità parentale al padre che all’affidamento di PI 1.
E.
Con decisione 26
giugno 2015 l’Autorità di protezione ha conferito alla signora RE 1 e al signor
CO 2 l’esercizio dell’autorità parentale congiunta sulla figlia PI 1, mentre è stata
respinta la richiesta di affidamento del padre, in quanto il bene della minore
non sarebbe stato in pericolo o minacciato al punto tale da rendere necessaria
una modifica della custodia parentale.
F.
Con scritto 22 marzo
2016 all’Autorità di protezione il padre ha nuovamente formulato richiesta di
affidamento della figlia, ciò anche alla luce dell’intenzione della madre di
trasferirsi assieme alla figlia all’estero, segnatamente in __________, partenza
per la quale il padre ha chiesto all’Autorità di emanare un divieto, in via
provvisionale e a titolo cautelativo.
G.
In data 22 aprile
2016 la madre si è opposta alla domanda di affidamento del padre e ha inoltrato
formale richiesta di consenso ex art. 301a cpv. 2 lett. a CC per il
trasferimento in __________ unitamente alla figlia. Il trasferimento ad __________
sarebbe dovuto all’intenzione della madre di convivere con suo attuale compagno
e di frequentare l’Università di __________. Secondo la madre il trasferimento corrisponderebbe
all’interesse della figlia.
Con osservazioni 10 maggio
2016 il padre si è opposto alla partenza della madre ribadendo la sua domanda
di ottenere la custodia parentale sulla figlia. Il padre ha sottolineato che il
trasferimento di PI 1 ad __________ metterebbe in pericolo il bene della minore
in quanto la madre non sarebbe in grado di garantirle la stabilità necessaria.
Prosegue il padre che il trasferimento sarebbe dovuto ad un puro interesse
personale della madre stessa, che anteporrebbe le proprie esigenze ai bisogni e
al bene della figlia.
In data 1° giugno 2016 la
madre ha contestato le predette osservazioni del padre rilevando che il
trasferimento in __________ sarebbe “
un’opportunità
” per PI 1 e che una
partenza all’estero senza la figlia non entrerebbe in considerazione, ragione
per la quale ella non anteporrebbe i suoi interessi a quelli della figlia.
H.
In data 6 luglio 2016
l’Autorità di protezione ha proceduto all’ascolto di PI 1.
I.
Il 21 luglio 2016
il padre ha trasmesso all’Autorità di protezione un mail con diversi allegati
in merito ai rapporti famigliari.
L.
I genitori sono stati
sentiti dall’Autorità di protezione in data 25 luglio 2016 a riguardo delle
risultanze dell’ascolto di PI 1, così come per approfondire ulteriormente le
loro posizioni sul trasferimento all’estero di madre e figlia.
M.
Con decisione 10
agosto 2016 l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza 22 aprile 2016 della
signora RE 1 tendente ad ottenere il consenso per trasferirsi unitamente alla
figlia all’estero: vista la relazione altamente conflittuale dei genitori,
l’Autorità ha ritenuto che il trasferimento in __________ potrebbe avere delle
conseguenze negative sull’organizzazione e sull’esecuzione dei diritti di
visita padre-figlia e comporterebbe quindi un rischio concreto per il bene
della minore. La relazione intrattenuta dalla madre in __________ non potrebbe
ancora essere considerata sufficientemente stabile oltre al fatto che la madre
non disporrebbe di punti di riferimento indipendenti in loco a cui far capo in
caso di necessità. La sua situazione di dipendenza economica dal
partner
,
il fatto di non conoscere la lingua del posto e la precarietà della sua rete
sociale non le permetterebbero di affrontare le situazioni di disagio in modo
da garantire a PI 1 stabilità, obiettività e autonomia.
N.
Avverso la predetta
decisione è insorta la signora RE 1 con reclamo 12 settembre 2016, chiedendo la
riforma della decisione impugnata nel senso che le venga accordato il consenso
per trasferirsi in __________ unitamente alla figlia.
La reclamante fa valere innanzitutto
una violazione del diritto di essere sentito sia della madre che della figlia.
Inoltre, critica la mancata nomina di un curatore a favore della minore, un
accertamento incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti come la mancata
audizione del fidanzato della madre e la mancata acquisizione agli atti della
pubblicazione delle promesse matrimoniali, l’accertamento inesatto in merito
alle competenze linguistiche di __________ della madre e della rete sociale in __________.
Secondo la reclamante la decisione impugnata sarebbe inadeguata. La reclamante
ha inoltre chiesto la concessione dell’assistenza giudiziaria.
O.
La scrivente Camera
ha proceduto all’intimazione alle parti del reclamo 12 settembre 2016 della
signora RE 1, chiedendo alle medesime di formulare osservazioni, ciò limitatamente
all’eccezione della violazione del diritto di essere sentito sollevata dalla
reclamante.
P.
Con osservazioni 23
settembre 2016 il padre ha ritenuto che la madre ha avuto pienamente occasione
per esprimersi, in diverse occasioni, in merito all’intera situazione, avendo anche
PI 1 potuto pronunciarsi in relazione al trasferimento all’estero in occasione
del suo ascolto in data 6 luglio 2016.
Q.
Con osservazioni 29
settembre 2016 l’Autorità di protezione ha contestato di aver violato il
diritto di essere sentito, rilevando che il memoriale del 21 luglio 2016 del
padre sarebbe una sua presa di posizione personale e non un allegato del suo
legale. Non sarebbe stato intimato alla controparte in quanto il documento sarebbe
stato escluso dalla procedura. L’Autorità di protezione avrebbe inoltre garantito
alla controparte la possibilità di esprimersi in merito a questo documento nell’ambito
della procedura tendente all’affidamento (e non a quella relativa al
trasferimento all’estero). PI 1 sarebbe stata sentita secondo una procedura
corretta, mancando – secondo l’Autorità – un conflitto d’interesse per quanto
attiene alla funzione parallela della membro permanente quale direttrice delle
scuole frequentate dalla minore.
R.
In data 13 ottobre
2016 la reclamante ha rinunciato a presentare un allegato di replica.
Considerato
in diritto
1.
Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni
e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del
Tribunale di appello, che decide nella composizione di un giudice unico [art.
450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della
Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e
dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura
applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre
riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in
particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di
competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del
Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut,
pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto
processuale civile (CPC; v. art. 450
f
CC).
2.
La giurisprudenza ha dedotto
dall'art. 29 cpv. 2
della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101) il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una decisione
che lo concerne sia presa, di fornire prove sui fatti suscettibili di influire
sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito
(DTF 133 I 270 consid. 3.1; STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid.
3.1.1; DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii
)
ma non garantisce di per sé stesso il diritto di esprimersi oralmente (DTF 125
I 209 consid. 9b; STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1)
. Tali diritti
sono ora ancorati nel titolo
II° della LPAmm, entrata in vigore il 1° marzo 2014 (art. 34 ss LPAmm). Il
diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura formale, la
cui violazione comporta, di principio, l'annullamento della decisione impugnata,
indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195
consid. 2.2; STF del 29 novembre 2013, inc. 5A_699/3013 consid. 2.2).
Eccezionalmente,
una violazione del diritto d'essere sentito commessa da un'autorità inferiore
può, in determinate situazioni, essere sanata dall'autorità di ricorso o
reputarsi sanata qualora l'interessato possa far valere le sue argomentazioni
davanti a un'autorità di ricorso munita di pieno potere cognitivo in fatto e in
diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2). La sanatoria
rimane l’eccezione segnatamente in presenza di gravi violazioni (DTF 116 V 182
consid. 3c con rinvii). Una riparazione entra inoltre in considerazione solo se
la persona interessata non subisce un pregiudizio dalla concessione successiva
del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129
consid. 2.2.3).
In
materia di protezione dei minori e degli adulti, il diritto di essere sentito
va oltre le prerogative che derivano dalla norma costituzionale suddetta.
L'art. 447 cpv. 1 CC, applicabile per analogia per il rinvio dell’art. 314 CC
anche alla procedura che governa la protezione dei minori, garantisce infatti
alla persona interessata il diritto di essere sentito personalmente e oralmente
dall'autorità di protezione che decide la misura (
Auer/Marti
, BSK Erwachsenenschutz, Basilea 2012, ad art. 447
CC n. 13). Tale garanzia è ribadita dall’art. 23 LPMA. Eccezioni a questo
principio sono ammissibili se l'audizione appare sproporzionata a motivo delle
circostanze, a protezione di prevalenti interessi pubblici o privati o di
un’istruttoria in corso o se ciò risulta inopportuno dal profilo medico (art.
23 cpv. 3 a 4 LPMA; Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli
adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF
2006 pag. 6466;
Auer/Marti
, BSK
Erwachsenenschutz, ad art. 447 CC n. 26 e seg.; sentenza CDP del 28 gennaio
2014, inc. 9.2013.286, consid. 4).
3.
In
concreto la reclamante fa valere una violazione del diritto di essere sentito
sia propria sia della figlia.
Occorre pertanto esaminare,
da un lato, se l’Autorità di protezione abbia leso il diritto della madre
di partecipare all'assunzione delle prove, ovvero di prender conoscenza
e di determinarsi in merito all’email 21 luglio 2016 dal padre, siccome
l’Autorità non avrebbe atteso le osservazioni a tale riguardo da parte della
madre prima dell’emanazione della decisione impugnata.
Dall’altro
lato va esaminato se le modalità dell’ascolto della minore (effettuato dalla
signora __________ che riveste allo stesso tempo la funzione di membro
permanente dell’Autorità di protezione nonché quella di direttrice degli
Istituti scolastici del Comune di __________) sarebbero tali da destare una
violazione del diritto di essere sentito di PI 1.
3.1.
Il
documento in questione, ossia l’email del 21 luglio 2016 con i relativi
allegati (quali riassunti, osservazioni e appunti vari del padre inerenti la
situazione famigliare degli ultimi anni), notificato all’Autorità di protezione
in tal data, è stato intimato alla controparte soltanto in data 3 agosto 2016
con un termine di 15 giorni per presentare le osservazioni. La decisione
impugnata è datata 10 agosto 2016 ed è stata emanata prima della scadenza del
relativo termine (e prima della presentazione di osservazioni da parte della
madre), e pertanto senza che la signora RE 1 si sia potuta esprimere in merito
al documento. È vero che l’Autorità di protezione ha proceduto alla disgiunzione
delle due domande del padre – ossia quella tendente al divieto della madre di
trasferirsi all’estero da quella tendente all’ottenimento della custodia
parentale della figlia – ciò che è stato comunicato, senza relative opposizioni
delle parti, all’inizio dell’udienza 25 luglio 2016 (cfr. verbale d’udienza). È
pure vero che in sede di quest’ultima udienza le parti sono state informate del
fatto che l’ultimo documento inoltrato dal padre in data 21 luglio 2016 verrebbe
considerato nell’ambito della procedura relativa all’affidamento della figlia
(cfr. verbale d’udienza). Nonostante queste chiare modalità procedurali esposte
dall’Autorità di protezione, il solo email 21 luglio 2016 di per sé (senza
considerare i relativi allegati) contiene numerose argomentazioni del padre in
merito al trasferimento all’estero di madre e figlia e non è invece limitato
alla questione relativa all’affidamento della figlia. Di conseguenza l’Autorità
di protezione ha comunque potuto prendere conoscenza di queste nuove
esposizioni del padre, che erano senz’altro attinenti alla questione in esame
in tal procedura, ovvero al trasferimento all’estero di madre e figlia (e non
solo all’affidamento della minore). Per di più lo scritto stesso è stato
qualificato dal padre quale “
osservazioni alla presa di posizione 01.06.2016
da parte dell’avvocato PR 1
” (trattante anche il progetto del trasferimento
all’estero) e quindi, come giustamente rilevato nel reclamo, quale “
triplica
”.
Vista questa esplicita qualifica del documento, nonché il contenuto dello
stesso, il medesimo avrebbe dovuto essere intimato alla controparte per la
presa di conoscenza e per potersi determinare in modo efficace e conseguente
prima che l’Autorità di protezione, tramite decisione del 10 agosto 2016,
respingesse l’istanza di RE 1 di trasferirsi all’estero unitamente alla figlia.
Nulla muta il fatto che il documento sia stato prodotto dal signor CO 2
personalmente invece che tramite la sua patrocinatrice legale. Ne consegue che il
diritto di essere sentito della madre è effettivamente stato violato, ragione
per la quale la decisione impugnata deve essere annullata.
3.2.
Il diritto di essere
sentito della minore non risulta invece essere leso. PI 1 è infatti stata
sentita in data 6 luglio 2016 dal membro permanente dell’Autorità di protezione
e ciò specificatamente in merito al previsto trasferimento in __________ di
madre e figlia. Il fatto che il membro permanente dell’Autorità di protezione,
la signora __________, rivesta parallelamente la funzione di direttrice degli Istituti
scolastici della Città di __________, non comporta una violazione delle
modalità di ascolto. Contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante, da
nessun atto si evince che vi sarebbe un motivo di ricusa della signora __________
dall’ascolto di PI 1. Dal verbale d’udienza 25 luglio 2016 citato dalla reclamante
non risulta che il membro permanente si sia espresso in merito ad un precedente
ascolto separato della minore. Il fatto che la minore sarebbe apparsa “
in
difficoltà oltre che confusa
” non può essere certo attribuito di per sé al
ruolo parallelo della signora __________ quale membro permanente e quale
direttrice delle scuole, ma risulta piuttosto legato alla difficoltà in
generale della minore di esprimere la sua volontà rispetto a tale tematica, ciò
tenuto conto della sua comunque giovane età di appena 7 anni. Le relative
censure della reclamante inerenti il diritto di essere sentito della minore
sono pertanto infondate e devono essere respinte. Rimane invece aperta la
questione, sollevata dalla reclamante, della nomina di un curatore di rappresentanza
a favore della minore.
L’art. 314
a
bis
CC dispone che l’Autorità di protezione può, se necessario, ordinare che il
figlio sia rappresentato da un curatore, esperto in questioni assistenziali e
giuridiche, dando a questo la competenza di proporre conclusioni e di
presentare impugnazioni nella procedura dinanzi a suddetta autorità. In
situazioni che rivestono un carattere importante per la vita del figlio
segnatamente quando gli interessati propongono conclusioni differenti in merito
all’autorità parentale o a questioni importanti concernenti le relazioni
personali, il capoverso 2 dello stesso articolo prevede un dovere a carico
dell’Autorità di protezione di valutare l’opportunità della nomina di un
curatore (sentenze del TF del 10 ottobre 2016, inc. 5A_303/2016 consid. 5.2 e
del 25 febbraio 2016, inc. 5A_400/2015 consid. 2.3). Sicché, data l’importanza
della decisione sottoposta alla valutazione dell’Autorità di protezione e la
conflittualità inerente al rapporto tra i genitori la fattispecie in esame
rientra indubbiamente nelle situazioni elencate dall’art. 314
a
bis
cpv. 2 CC e nel dovere di valutazione dell’Autorità di prima sede. Sfuggendo
alla verifica della violazione del diritto di essere sentito della madre e
della figlia, oggetto della presente sentenza, non giova tuttavia approfondire
la tematica ulteriormente.
4.
Alla luce
di quanto sopra, risultando esservi stata effettivamente una violazione del
diritto di essere sentito della signora RE 1 in quanto non ha potuto determinarsi
in merito all’email 21 luglio 2016 prodotto dal padre prima dell’emanazione
della decisione impugnata, quest’ultima deve essere annullata. L’incarto va pertanto
ritornato all’Autorità di prime cure, affinché statuisca nuovamente sul caso,
considerando sia il predetto documento del padre sia le relative osservazioni
in tal merito della madre (nel frattempo già prodotte all’Autorità di
protezione).
Va comunque rilevato
che l’annullamento della decisione impugnata comporta che l’istanza della madre
tendente al suo trasferimento all’estero unitamente alla figlia viene
“rimandata” allo stadio in cui si trovava prima dell’emanazione della decisione
cautelare, vale a dire quello in attesa di una decisione formale da parte
dell’Autorità di protezione.
5.
G
li oneri giudiziari seguirebbero il principio della soccombenza, ma
viste le circostanze, si rinuncia all’addebito di tasse e spese processuali,
che non potrebbero per altro essere caricate all’Autorità di protezione (art.
47 cpv. 6 LPAmm).
Quanto alle
ripetibili, già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità di
protezione risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili
a reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste
della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano partecipato alla
lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi
ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti
senza successo al loro fianco (sentenza ICCA del 24 agosto 2011, inc.
11.2011.60, consid. 4; sentenza ICCA del 19 aprile 2011, inc. 11.2009.188,
consid. 3, pubblicata in: RtiD II–2011 n. 14c pag. 692). Non vi sono motivi per
scostarsi, oggi, da tali principi consolidati. Considerato quindi che nella
fattispecie il signor CO 2 ha fiancheggiato l’Autorità di protezione nella
proposta di respingere il reclamo, il medesimo deve essere condannato a
rifondere alla reclamante un'equa indennità per ripetibili.
Visto l'esito del reclamo e la rifusione di
ripetibili la domanda di assistenza giudiziaria di RE 1 deve essere considerata
priva d'oggetto
(cfr. STF 2C_182/2012 del 18 luglio 2012, consid.
6.3; STF 5A_389/2009 del 7 agosto 2009, consid. 7; sentenza CDP dell’11 marzo
2014, inc. 9.2013.175, consid. 6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1.
Il
reclamo, limitatamente all’eccezione di violazione del diritto di essere
sentito di RE 1, è
accolto
.
1.1.
Di conseguenza, la
risoluzione No. 172 del 10 agosto 2016 dell’Autorità di protezione __________ è
annullata.
1.2.
L’incarto è ritornato all’Autorità
di prime cure, affinché statuisca nuovamente sul caso, considerando sia l’email
21 luglio 2016 (con i relativi allegati) prodotto dal signor CO 2 sia le relative
osservazioni della madre (nel frattempo già prodotte all’Autorità di protezione).
2.
Non si prelevano né spese né tasse di giustizia.
CO 2
rifonderà a RE 1 fr. 700.– a titolo di ripetibili.
3.
La domanda di ammissione al beneficio
dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio di RE 1 è priva
d’oggetto.
4.
Notificazione:
-
-
-
Il
presidente
La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause
di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissi
bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi;
quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.
Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.