ti_gerichte · 14.2004.37 · 2004-09-29 · it

rigetto provvisorio. convenzione. gioco/scommessa quale eccezione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.09.2004 14.2004.37

Incarto n.
14.2004.37
Lugano
29 settembre
2004
B/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 17 ottobre 2004 da
AO1
patr. dall’ PA2
contro
AP1
patr. dall’ PA1
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n.
__________del 9/14 ottobre 2003 __________;
sulla
quale istanza la __________, con sentenza 22 marzo 2004 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di
conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.
2.   La tassa di giustizia in fr. 350.--,
da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l'obbligo di rifondere a controparte fr. 2'500.-- a titolo di indennità."
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 6 aprile 2004
postula
la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 26 aprile 2004 la parte appellata si è opposta al gravame,
con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
In fatto:                           A.
Con
PE n. __________del 9/14 ottobre 2003 __________ __________ AO1 ha escusso __________
AP1 per l'incasso di fr. 206'150.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 2003,
indicando quale titolo di credito: "Gestione relazione __________, lesione
contrattuale, atto illecito, convenzione 22.12.200/24.1.2000, addendum alla
stessa del marzo 2002, addendum ottobre-novembre 2002 (pari a 133'000 EURO al
30.6.2002). Debitore solidale con __________, __________, __________ per EURO
113'000 pari a fr. 165'545.--."
Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su una convenzione da lei
sottoscritta (nella convenzione denominata TM) e __________ AP1 (nella
convenzione denominato EC) il 22 dicembre 2000/24 gennaio 2001 (doc. B)
relativa alla gestione del conto no. __________ depositato presso la __________,
del seguente tenore:
"
Le parti prendono atto che:
Il
saldo a patrimonio netto rilevato dall'estratto patrimoniale al 04/12/2000 del
conto in oggetto ammonta a EURO 189.850.-- (estratto allegato).
Con
la presente EC si impegna a versare su detto conto, a titolo personale, la
somma di EURO 50'000.-- entro 5 giorni dalla firma della presente convenzione.
EC si
impegna a gestire il conto in oggetto al fine che lo stesso, al 31/12/2001
("la scadenza"), enumeri a patrimonio netto l'importo di EURO
419'000.--.
Se
alla scadenza il conto non avesse raggiunto tale importo, EC si impegna a
versare personalmente la differenza fino al raggiungimento di detta somma.
TM si
impegna, nel caso in cui il saldo al 31.12.2001 enumerasse una cifra superiore
a EURO 419'000.--, a ritornare a EC la somma, o parte della somma, da lui
versata alla data di partenza della presente convenzione, fino ad un massimo
pari a EURO 50'000.--.
Tutto
quanto risulterà in esubero rispettivamente di EURO 419'000.-- (minimo
garantito) ed EURO 50'000.-- (anticipati da EC), restano di pertinenza di TM.
TM si
impegna a non effettuare alcun prelevamento fino alla scadenza della presente
convenzione (31.12.2001).
TM si
riserva di risolvere la presente convenzione in qualsiasi momento precedente la
scadenza fatto salvo che il patrimonio netto risultante dall'estratto
patrimoniale della banca non sia, a quella data, inferiore ad EURO 469'000.
TM
alla scadenza della presente convenzione, sia essa anche anticipata, dovrà
rilasciare formale scarico dell'attività svolta da __________ e dai suoi
collaboratori a quella data.
__________
__________ assume solidalmente gli impegni di EC.
Per
ogni controversia legata al presente contratto le parti eleggono il diritto
svizzero e il Foro di Lugano.
Oggi
22 dicembre 2000/24 gennaio 2001
__________
AP1__________ AO1
(firma)                                                                    (firma)
__________
(firma)
"
Le
parti hanno poi sottoscritto due addendi con cui hanno aumentato il patrimonio
netto a Euro 430'000.-- e portato la scadenza al 30 settembre 2002 (doc. C)
rispettivamente hanno fissato il patrimonio netto a Euro 450'000.-- e la
scadenza al 30 giugno 2003 (doc. D). In quest'ultimo documento la __________ si
è impegnata a versare sul menzionato conto della procedente, entro il 30
novembre 2002, l'importo di Euro 100'000.--.
Dopo
che con scritto 23 luglio 2003 (doc. G plico) la __________ ha confermato che
il valore patrimoniale del conto oggetto della suddetta convenzione era di ca.
Euro 317'000.--, la  procedente  pretende dall'escusso il versamento di Euro
133'000.-- (ossia la differenza tra Euro 450'000.-- dovuti al 30 giugno 2003 e
l'importo risultante in conto di Euro 317'000.--), pari a fr. 206'150.-- al
cambio Euro/fr. del 30 giugno 2003 (doc. F).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escusso ha eccepito che la
lesione contrattuale e l'atto illecito indicati sul PE non costituiscono titolo
di rigetto dell'opposizione. Inoltre la convenzione doc. B e le aggiunte doc. C
e D si innestano sul mandato di amministrazione generale, di cui al doc. 1.
Essi vi introducono una componente altamente speculativa e aleatoria, tipica
del gioco/scommessa. Secondo il convenuto si tratta di un'obbligazione naturale
non esigibile ai sensi dell'art. 513 CO.
D.
Con sentenza 22 marzo 2004 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la convenzione doc. B insieme con gli
addendi doc, C e D valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. L'eccezione
sollevata dall'escusso è stata respinta non riguardando la validità dei citati
accordi.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue eccezioni di prima sede.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso,
in seguito.
Considerato
In diritto:                      1.a)
In
virtù dell'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
c)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile.
Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica
unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di
debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto (Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99;
Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998
n.15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2;
Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
d)
L'ammontare della pretesa deve essere indicato nel riconoscimento
di debito oppure in documenti a cui si rinvia. Se l'importo non viene indicato
nel riconoscimento di debito, ma risulta da documenti a cui è stato rinviato,
l'ammontare deve poter venire calcolato in modo semplice tramite tali
documenti. La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri
computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei
movimenti contabili di dare e avere tra le parti fino a giungere all'importo
finale posto in esecuzione: un'indagine approfondita di natura contabile sfugge
al potere di cognizione del giudice del rigetto (Staehelin, op. cit. n. 25 ad
art. 82; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 339).
e)
Dall'esame della convenzione doc. B si evince che l'escusso si è
impegnato, nel caso il conto della procedente denominato __________ depositato
presso la __________ non avesse raggiunto per il 31 dicembre 2001 l'importo di
Euro 419'000.--, a versare personalmente la differenza fino al raggiungimento
di tale somma. Con le aggiunte doc. C e D, sempre sottoscritte dall'appellante,
questo importo è poi stato aumentato dapprima a Euro 430'000.-- con scadenza
per il 30 settembre 2002 e poi a Euro 450'000.-- con scadenza per il 30 giugno
2003. Ritenuto che sulla base della dichiarazione 23 luglio 2003 (doc. G) la
predetta banca ha dichiarato che il valore patrimoniale della menzionata
relazione bancaria della procedente in quel momento ammontava a Euro 317'000.--,
l'importo mancante, che l'escusso si è obbligato a rimborsare entro il 30
giugno 2003, è facilmente determinabile in Euro 133'000.-- (ossia Euro
450'000.--, dovuti per la fine di giugno 2003 dedotti Euro 317'000.--), che al
cambio Euro/fr. del 30 giugno 2003 (doc. F) danno fr. 206'150.--. I documenti
B, C e D costituiscono quindi valido riconoscimento di debito ai sensi
dell'art. 82 LEF.
Per
quel che riguarda l'eccezione sollevata dall'appellante va rilevato che
l'obbligazione da lui assunta deriva dalla sua intenzione di risarcire le
perdite subite dalla procedente nell'ambito di un mandato di gestione
patrimoniale sottoscritto dalle parti il 4 febbraio 2000 (doc. 1). In questo
ambito l'escusso rispettivamente la __________ si sono obbligati a versare
nuova liquidità, ossia Euro 50'000.-- (doc. B) rispettivamente Euro 100'000.--
(doc. D) e la procedente a permettere all'appellante il proseguimento del
mandato di gestione patrimoniale, per cui trattandosi di una relazione di
affari non vi è alcun spazio per ammettere l'eccepita configurazione di un caso
di gioco/scommessa ex art. 513 CO.
La
sentenza pretorile va quindi confermata.
2.
L'appello 6 aprile 2004 di __________ AP1va pertanto respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per
i quali motivi,
richiamato
l'art. 82 LEF
pronuncia:                     1.
L'appello
6 aprile 2004 di __________ AP1, __________ è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 525.--, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di __________ AP1, il quale rifonderà a __________
AO1 fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:   -    avv. __________ PA1, __________
-    avv.
__________ PA2, __________
Comunicazione
alla __________
iberamente sottoscritte dall'escussoterzi
implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria