ti_gerichte · 31.2015.7 · 2016-05-09 · it
Responsabilità ex 52 LAVS dei membri del CdA di una SA. Dati i criteri per ammettere una grave negligenza dei membri del CdA di un'impresa di media grandezza. Dimissioni tardive. Non dati motivi di giustificazione e di discolpa

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.05.2016 31.2015.7
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.05.2016 31.2015.7
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.05.2016 31.2015.7

Raccomandata
Incarto
n.
31.2015.7-9
FS
Lugano
9 maggio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 14 settembre 2015 di
1. RI
1
2. RI
2
3. RI
3
tutti rappr. da: RA 1
contro
le decisioni su opposizione dell’11 agosto 2015 emanate da
in relazione alla fallita:
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
terzi chiamati in causa
1.
TERZ 1
rappr. da: RA 2
2.
TERZ 2
rappr.
da: RA 3
ritenuto,
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di commercio il 14 dicembre 2006 (doc. 3/A degli
incarti 31.2015.7-9). Lo scopo sociale consisteva nell’esercizio di attività
sportive, in particolare, organizzare e gestire squadre di calcio.
Nel Consiglio di
amministrazione (CdA) della FA 1 negli anni 2012 e 2013 hanno seduto:
-  RI
1, che ha assunto la carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva
a due, dal 28 febbraio 2012 sino alle dimissioni rassegnate con lettera
raccomandata 6 marzo 2013 (doc. 3/B e 3/C dell’incarto 31.2015.7);
-  RI
2, che ha assunto la carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva
a due, dal 28 febbraio 2012 sino alle dimissioni rassegnate con lettera
raccomandata 12 marzo 2013 (doc. 3/B e 3/C dell’incarto 31.2015.8) e
-  RI
3, che ha assunto la carica di membro del CdA, con diritto di firma collettiva
a due, dal 28 settembre 2012 sino alle dimissioni rassegnate con lettera 4
marzo 2013 (doc. 3/B e 3/C dell’incarto 31.2015.9).
1.2.   La FA 1 è stata affiliata
alla CO 1 (in seguito Cassa), in qualità di datore di lavoro, dal 1. luglio
2007 al 30 settembre 2013.
1.3.   Con decreto 2 settembre 2013
la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato l’apertura del fallimento
della società e successivamente ha autorizzato la liquidazione in procedura
sommaria ai sensi dell’art. 231 LEF (cfr. pubblicazione FUSC del 18 marzo 2013
sub doc. 3/D degli incarti 31.2015.7-9).
La Cassa ha insinuato, in
via definitiva il 19 novembre 2014 all’UEF di __________ il proprio credito di
fr. 368'138.75 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti nel
periodo gennaio - maggio 2013, per contributi su rivendicazioni di credito per
gli anni 2010 e 2012 - 2015 e per contributi su riprese salariali per gli anni
2009 - 2012, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/E-E3 degli incarti
31.2015.7-9).
L’UEF di __________, con
comunicazione 20 novembre 2014 confermata il 7 luglio 2015 (doc. 3/F-F1 degli
incarti 31.2015.7-9), ha comunicato alla Cassa che ai creditori di seconda
classe non sarà ripartito alcun importo.
1.4.   Costatato di avere subìto un
danno, con decisioni 21 aprile 2015, confermate con decisione su opposizione 11
agosto 2015, la Cassa ha stabilito a carico di RI 1 e RI 3 l’obbligo di
risarcire ex art. 52 LAVS la somma di fr. 22'994.70 per l’acconto dei contributi
paritetici non soluto dalla FA 1 per il mese di gennaio 2013 (doc. 1, 3 e 4
dell’incarto 31.2015.7 e doc. 1, 3 e 5 dell’incarto 31.2015.9) e, a carico di RI
2 l’obbligo di risarcire ex art. 52 LAVS la somma di fr. 73'110.70 per
l’acconto dei contributi paritetici non soluti dalla società per i mesi di
gennaio e febbraio 2013 (doc. 1, 3 e 4 dell’incarto 31.2015.8).
1.5.   Con i presenti ricorsi (di
uguale tenore; cfr. gli atti sub I di cui agli incarti 31.2015.7-9) RI 1, RI 2
e RI 3, tutti rappresentati dall’avv. RA 1, hanno impugnato le succitate
decisioni su opposizione e contestato una loro responsabilità ex art. 52 LAVS.
Delle singole motivazioni
verrà detto, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
1.6.   Con le risposte di causa
(dopo la chiesta proroga del termine; III e IV degli incarti 31.2015.7-9) la
Cassa
–
precisato di aver aperto la procedura di risarcimento anche nei
confronti di TERZ 1 e TERZ 2 (la decisione risarcitoria 21 aprile 2015 nei
confronti di TERZ 1 è passata in giudicato così come la decisione su
opposizione 11 agosto 2015 nei confronti di TERZ 2)
–
ha confermato le
decisioni su opposizione e chiesto di respingere i ricorsi (VI degli incarti
31.2015.7-9).
1.7.   Con decreto 2 novembre 2015
il Vicepresidente del TCA ha proceduto alla congiunzione delle procedure
dipendenti dai ricorsi del 14 settembre 2015 e ha assegnato alle parti un
termine di 10 giorni per indicare eventuali mezzi di prova (VII degli incarti
31.2015.7-9).
(Di seguito, laddove non è
indicato diversamente, la documentazione citata si riferirà pertanto agli atti
dell’incarto principale 31.2015.7).
1.8.   Con scritto del 10 novembre
2015 l’avv. RA 1 ha chiesto l’assunzione quali testi del signor TERZ 1 e della
signora __________ (VIII).
1.9.   Con decreto 25 novembre 2015
il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa RA 3 e TERZ 2 (IX).
1.10.   Con lettera 11 dicembre 2015
l’avv. RA 2 ha comunicato al TCA che TERZ 1
“(…) contesta argomentazioni e richieste
dei ricorrenti e chiede la conferma delle decisioni su opposizione di data
11.8.2015 della CO 1, oggetto dei ricorsi. (…)”
(XIV).
Con scritto 23 dicembre
2015, dopo la chiesta proroga del termine (XII e XIII) e tramite l’avv. RA 3, TERZ
2 ha comunicato al TCA che ha accettato la decisione su opposizione dell’11
agosto 2015 della CO 1 nei suoi confronti, che ha proposto un piano di
pagamento per l’importo chiestogli di fr. 22'994.70 e di rimettersi alla
decisione di questo Tribunale in merito ai ricorsi di cui agli incarti
31.2015.7-9 (XV).
I doc. XIV e XV sono stati
notificati ai ricorrenti che, con lettera 12 gennaio 2016
–
evidenziata, per i motivi di cui si dirà
se necessario nel merito, la posizione contraddittoria assunta dal signor TERZ
1
–
, hanno ribadito la necessità
di assumerlo quale teste
“(…) al fine della chiarificazione dei ruoli
dirigenziali all’interno della fallita FA 1. (…)”
(XVII).
Invitati a presentare
osservazioni scritte in merito alla lettera del 12 gennaio 2016 e agli allegati
doc. B/1-3 (XVIII), TERZ 2 ha trasmesso la dichiarazione del 30 maggio 2012 di
assunzione della responsabilità circa gli oneri sociali sottoscritta dal signor
TERZ 1 rimettendosi alla decisione di questa autorità circa i ricorsi di cui
agli incarti 31.2015.7-9 (XX e XX/1); la Cassa dal canto suo
–
dopo essersi fatta trasmettere le lettere
dell’11 e del 23 dicembre 2015 sub. XIV e XV (XIX)
–
ha comunicato di non aver osservazioni da formulare (XXI)
mentre che l’avv. RA 2 ha precisato che il suo assistito si presenterà a
deporre se questo Tribunale riterrà di doverlo citare (XXII).
1.11.   La Cassa, così interpellata
(XXIII), con lettera del 29 gennaio 2016 ha trasmesso al TCA copia della
decisione su opposizione dell’11 agosto 2015 concernente TERZ 2 nonché della
dilazione di pagamento accordata precisando che l’ammontare scoperto è tuttora
di fr. 22'994.70 (XXIV e allegati doc. 5 e 6).
1.12.   L’esito degli accertamenti
effettuati da questo Tribunale è stato notificato alle parti per conoscenza con
facoltà di presentare eventuali osservazioni scritte (XXV).
Con lettera 3 marzo 2016 –
trasmessa alle parti per conoscenza (XXIX) – l’avv. RA 1 ha comunicato al TCA
di non avere osservazioni da formulare (XXVIII).
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che “
se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno
”.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella fattispecie
concreta, a seguito del fallimento della FA 1, la Cassa ha rettamente chiesto
(in via sussidiaria) a RI 1, RI 2 e RI 3, all’epoca membri del CdA con diritto
di firma collettiva a due, il risarcimento ex art. 52 LAVS.
2.2.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag.
369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid.
6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03
del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag.
133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno sono gli acconti per i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non versati
dalla FA 1 nei mesi di gennaio e febbraio 2013, non contestati in quanto tali
in sede di ricorso
(
il ricorrente
“(…)
non contesta la sua qualità di organo, la tempestività dell’azione risarcitoria
né tantomeno la quantificazione della pretesa creditoria. (…)”
(cfr. i
ricorsi agli atti sub. I degli incarti 31.2015.7-9
)
e risultanti dalla documentazione agli atti
(
vedi,
in particolare, per RI 1 e RI 3 l’estratto conto dei contributi paritetici per
il periodo 01.01.2013 – 31.01.2013 acconto sub. doc. 3/G e gli specchietti
dell’evoluzione degli oneri sociali per l’anno 2013 (01-05) sub. doc. 4 e doc.
5 dell’incarto 31.2015.9 e per RI 2 l’estratto conto dei contributi paritetici
per il periodo 01.01.2013 – 28.02.2013 acconti sub. doc. 3/G e lo specchietto
dell’evoluzione degli oneri sociali per l’anno 2013 (01-05) sub. doc. 4
dell’incarto 31.2015.8
)
.
In tali circostanze
–
ricordato, da una parte, che determinante
ai fini dell'accertamento della durata della responsabilità dell'amministratore
è il momento dell'estinzione effettiva del mandato (DTF 126 V 61; cfr. anche
STFA H 153/00 del 24 aprile 2002 consid. 9 e H 282/01 del 27 febbraio 2002
consid. 3a) e che i ricorrenti hanno rassegnato le proprie dimissioni quali
membri del CdA della società il 4 marzo 2013 RI 3 (cfr. doc. 3/C dell’incarto
31.2015.9), il 6 marzo 2013 RI 1 (erroneo l’anno 2012 posto sul doc. 3/C; cfr.
anche il ricorso nel quale egli dichiara di essere stato membro del CdA fino al
6 marzo 2013) e il 12 marzo 2013 RI 2 (cfr. doc. 3/C dell’incarto 31.2015.8) e
ritenuto, dall’altra parte, che gli acconti dovevano essere pagati ogni mese
entro dieci giorni dalla scadenza del periodo di pagamento ex art. 34 cpv. 1 e
3 OAVS
–
gli importi fatti valere
nei confronti di RI 1 e RI 3 di fr. 22'994.70 (ovvero l’acconto scaduto per il
mese di gennaio 2013) e l’importo di fr. 73'110.55 fatto valere nei confronti
di RI 2 (pari agli acconti scaduti per i mesi di gennaio e febbraio 2013),
vanno confermati.
Infatti, ribadito come gli
insorgenti non facciano sostanzialmente valere contestazione alcuna con
riferimento ai rispettivi ammontare del credito risarcitorio ex art. 52 LAVS,
questa Corte ritiene gli stessi adeguatamente comprovati.
Questo Tribunale ha
appurato che, nonostante l’accordo di una dilazione di pagamento, l’importo
scoperto a carico di TERZ 2 (importo riconducibile al mancato versamento
dell’acconto per il mese di gennaio 2013 e di cui alla decisione su opposizione
dell’11 agosto 2015) è tuttora (data del presente giudizio) completamente
scoperto (cfr. consid. 1.11). Di conseguenza i suddetti crediti risarcitori
fatti valere nei confronti dei ricorrenti non vanno diminuiti (in questo senso
cfr. la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010 consid. 1).
2.3.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.4.   La cassa di compensazione che
constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.5.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.6.   Gli insorgenti sostengono che
non può essere loro addebitata alcuna intenzionalità o negligenza grave.
Essi adducono infatti che
“(…)
● trattandosi la società FA 1 di un'impresa medio grande, non
compete al ricorrente informarsi dettagliatamente in ordine ai pagamenti da
eseguire, segnatamente per quanto riguarda gli oneri sociali;
●
sino al mese di dicembre 2012 i contributi da parte del datore di lavoro sono
stati regolarmente corrisposti, e ciò grazie per un verso al controllo
derivante dalla gestione contabile esterna vigente presso la società FA 1 e
affidata alla ditta __________ e per l'altro verso alle normative regolamentari
imposte dalla __________. Questa particolare circostanza fa sì che, avendo il
datore lavoro regolarmente versato agli acconti (così pure i conguagli), non
sussisteva per il ricorrente motivo di preoccupazione;
● secondo
costante giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni è "
ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente
(DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3. 1. e
3.2; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del
29 aprile 2002 nella causa H.,M. e S., H 209/01, consid.4b). Questa specifica
condizione ricorre nel caso concreto, ritenuto che da un lato il contributo
rimasto scoperto si riferisce ad
un solo mese
(gennaio 2013)
[
rispettivamente:
a
due soli mesi
(gennaio e febbraio 2013)
]
e che
dall'altro lato la pregressa posizione quo agli oneri sociali era stata
integralmente regolata sino al mese di dicembre 2012. (…)”
(I punto 9.4 pag.
8 e I punto 9.4 pagg. 8-9 dell’incarto 31.2015.8).
Parimenti
–
evidenziato che la mancanza di liquidità
si sarebbe palesata all’inizio dell’anno 2013, che avrebbero a più riprese
richiamato il signor TERZ 1 (al quale solo competeva l’accesso ai fondi della
società peraltro da lui alimentati) che non avrebbe mantenuto le promesse fatte
e che le lettere raccomandate inviate anche alla società sarebbero state
respinte
–
i ricorrenti asseverano
di aver rassegnato tempestivamente le proprie dimissioni dalle cariche assunte
in seno alla società.
Quanto addotto dagli
insorgenti non è tuttavia sufficiente per liberarli da una responsabilità ex
art. 52 LAVS.
Occorre innanzitutto ricordare
come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta
l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per
quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e
delle istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Così, l'organo di una società anonima deve prestare attenzione
particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli
affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà
(cura in instruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare e attivarsi di conseguenza affinché i contributi
vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag. 268
consid. 4b). Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione
scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V
219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art.
716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo la
nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
Va poi evidenziato che
l’intensità della diligenza richiesta dipende dalle circostanze del caso, in
particolare anche dalla grandezza dell’azienda e dal numero dei consiglieri di
amministrazione. Più la società è grande minore è il grado di vigilanza
richiesto (cfr. la casistica esposta in Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers
und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 635-639 pagg. 147-149; cfr. anche
le critiche a tale giurisprudenza: Reichmuth, op. cit., n. 639 pag. 148-149;
cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le implicazioni per la
responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013, in cui alla nota a
pié pagina 97 a pag. 449 orientativamente pone la soglia al di sopra dei 50-80
collaboratori per definire una impresa grande).
In caso di grandi società
all’organo delegante non spetta informarsi dettagliatamente dei pagamenti, in
particolare per quel che concerne gli oneri sociali; perciò non gli si può
imputare una grave negligenza se egli non ha vigilato e controllato ogni
singolo affare, ma si è limitato a vigilare in generale sulla conduzione e
sull’attività della società, non ponendo – ad esempio – attenzione sull’omesso
allestimento di un conteggio dei contributi (Reichmuth, op. cit., n. 636, pag.
147 e la giurisprudenza citata; cfr. anche STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011
consid. 7.3 con riferimenti; cfr. anche Luca Grisanti, op. cit., pag. 449).
2.7.   Nel caso in esame i
ricorrenti
–
rilevato che
“(…) la
società FA 1 aveva una massa salariale superiore a CHF 4,5 mio. Durante la
stagione calcistica 2012/13 la precitata società annoverava oltre 50 dipendenti
tra giocatori (30), staff tecnico (10) e dipendenti amministrativi (10). (…)”
–
sostengono che trattandosi di
un’azienda medio grande
“(…) non era assolutamente esigibile che ogni
singolo amministratore eseguisse puntigliosi e dettagliati controlli relativi
al versamento dei contributi sociali (…)”
(I, punto 9.1, pag. 7) e
evidenziano che
“(…) la società FA 1 ha dal giorno della sua costituzione
regolarmente versato alla Cassa i contributi di legge, e ciò sino al mese di
dicembre 2012 (compreso). Tale sistematica regolarità mensile era peraltro
imposta dal Regolamento della __________ in materia di conferimento delle
licenze ai club (cfr. art. 8 cpv. 5 Regolamento __________ sul conferimento
delle licenze ai club;
doc. 3
). […] Va altresì sottolineato che
la tenuta della gestione contabile della società FA 1 è stata garantita dal
giorno della sua costituzione (e sino alla data del fallimento) dalla ditta __________
di __________, e per essa dal Dir. __________. Il mandato esterno conferito
alla precitata società fiduciaria costituiva agli occhi del ricorrente la
certezza del fatto che i contributi da parte del datore di lavoro venivano
regolarmente e tempestivamente versati con scadenza mensile. (…)”
(I, punti 9.2 e 9.3, pag. 7-8).
In primo luogo occorre
precisare che, secondo costante giurisprudenza (STCA 31.2007-18-20 del 9 giugno
2008, 31.2002.03 del 22 maggio 2002 e 31.1995.12 del 14 giugno 1995), la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento.
Avuto riguardo al numero
dei dipendenti l’Alta corte ha ritenuto un impresa di media grandezza nei
seguenti casi:
●   STFA
H 38/06 e 44/06 del 26 ottobre 2006, consid. 6.2; impresa con 50 dipendenti;
●   STFA
H 77/03 del 18 gennaio 2005, consid. 6.4; nel caso di un associazione di
hockey;
●   STFA
H 273/03 e 278/03 del 4 ottobre 2004, consid. 4; impresa con un numero di
dipendenti soggetto ad oscillazioni, nel 1998 di 120 dipendenti;
●   STFA
H 36/02 e H 38/02 del 10 ottobre 2002, consid. 7.2; impresa con circa 80
dipendenti;
●   STFA
H 209/01, 212/01 e 214/01 del 29 aprile 2002, consid. 6b; impresa con 40
dipendenti e una somma di salari soggetti a contribuzione di 1.3 milioni di
franchi in mezzo anno;
●   STFA
H 404/99 del 21 febbraio 2001, consid. 3b; impresa con più di 50 dipendenti e
cifra d’affari di 7.5 milioni di franchi nel 1994.
La FA 1
–
ritenuto che (incontestatamente) la
società annoverava oltre 50 dipendenti, conformemente alla succitata
giurisprudenza e ricordato (come accennato) che anche Grisanti in RtiD II 2013
alla nota a pié pagina 97 a pag. 449 orientativamente pone la soglia al di
sopra dei 50-80 collaboratori per definire una impresa grande
–
va ritenuta un’impresa di media grandezza
ed è dunque a torto che a priori i ricorrenti pretendono che
“(…) non era
assolutamente esigibile che ogni singolo amministratore eseguisse puntigliosi e
dettagliati controlli relativi al versamento dei contributi sociali (…)”
(I, punto 9.1, pag. 7).
Infatti, come accennato, è
nel caso di grandi società che la giurisprudenza
–
ritenuto che all’organo delegante non spetta informarsi
dettagliatamente dei pagamenti, in particolare per quel che concerne gli oneri
sociali
–
ha concluso che
all’organo delegante non si può imputare una grave negligenza se non ha
vigilato e controllato ogni singolo affare.
Va qui precisato che,
avuto riguardo alle circostanze concrete, anche nel caso di una grande impresa è
possibile concludere per l’esistenza di una grave negligenza
dell’amministratore che non si occupa direttamente della gestione. Infatti, il
TF
–
avuto riguardo alla casistica
sviluppata nell’ambito dei criteri per determinare la colpa in caso di delega
dei poteri di gestione
–
, nella
STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011, ha sviluppato la seguente considerazione:
“(…) Sebbene a un amministratore che non si occupa direttamente della
gestione degli affari, la prassi in materia ponga esigenze più severe al grado
di colpa richiesto per ammetterne una sua responsabilità (DTF 114 V 219 consid.
4a pag. 223 con riferimenti), il Tribunale federale delle assicurazioni ha
sviluppato una casistica che è utile brevemente ricordare. Così, mentre a un
amministratore di una grossa azienda non si può generalmente rimproverare una
grave negligenza se non controlla ogni dettaglio, ma si limita solamente a
verificare l'attività della direzione e l'andamento degli affari in generale e,
di conseguenza, non presta attenzione, ad esempio, al fatto che è stato omesso,
in certi casi, l'allestimento del conteggio dei contributi (v. ad esempio
sentenza citata H 38/06 consid. 7.3), diverso è il discorso se il medesimo
amministratore è (o deve essere) in qualche modo a conoscenza di una esecuzione
eventualmente difettosa dell'obbligo di conteggio o di prelievo (DTF 114 V 219
consid. 4a pag. 223; 108 V 199 consid. 3a pag. 202; SVR 2010 AHV n. 4 pag. 11
consid. 6.1 [9C_152/2009]). (…)”
(STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011,
consid. 7.3).
In questo senso
–
in analogia alla succitata giurisprudenza
e ritenuto che se vale per una grande impresa a maggiore ragione deve valere
nel caso di una media impresa
–
anche
il consigliere di amministrazione di una media impresa non incaricato della
gestione dovrà prestare particolare attenzione se è a conoscenza o, facendo uso
della diligenza esigibile, dovrebbe esserlo, del fatto che la società si trova
in una difficile situazione finanziaria e ha difficoltà nei pagamenti (cfr.
Luca Grisanti, op. cit., pagg. 450-451).
Nella fattispecie concreta
questo Tribunale
–
osservato come
dal verbale del 28 febbraio 2012 dell’assemblea generale ordinaria della
società si evince che
“(…) l’Assemblea approva all’unanimità la proposta di
ripartizione del risultato riportando a nuovo la perdita d’esercizio per
l’esercizio 2010/2011 pari a CHF 4'102'355.29. (…)”
(doc. 3/B, punto 3,
pag. 3)
–
ritiene che i ricorrenti,
utilizzando la dovuta diligenza, avrebbero potuto e/o dovuto essere a
conoscenza della situazione di indebitamento della società.
Dette circostanze
–
difficile situazione finanziaria e conseguente difficoltà nei pagamenti
–
avrebbero già dovuto spingere i ricorrenti a valutare prudentemente se assumere
la carica di membri del CdA e in ogni caso (ribadita la dovuta conoscenza
dell’indebitamento della società) agli stessi incombeva un obbligo accresciuto
di vigilare affinché gli oneri sociali fossero pagati. Di conseguenza, per il
solo fatto che la gestione contabile della società fosse tenuta da una società
fiduciaria e che la regolarità dei versamenti dei contributi fosse imposta dal
Regolamento della __________, i ricorrenti non potevano ritenersi esonerati dai
loro obblighi di controllo e diligenza in quanto certi che la società
rispettasse i propri obblighi contributivi.
Al contrario
–
visto anche che nemmeno adducono e
tantomeno provano che il presidente del CdA avrebbe loro sottaciuto scientemente
e volontariamente l’effettiva situazione della società e/o fornito informazioni
errate, ma affidanti, al riguardo della stessa
–
i ricorrenti avrebbero dovuto formulare all’intenzione del presidente precise
domande circa la situazione finanziaria ed adoperarsi affinché il pagamento dei
contributi fosse comunque garantito.
Va qui ricordato che se da
una parte la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio,
secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio
dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto,
atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare
all'istruzione della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con
riferimenti). Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare
l'obbligo delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile –
le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti
invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze
della carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
Gli obblighi di controllo
e diligenza andavano infine rispettati ritenuto anche che
–
come
rettamente osservato dalla Cassa nella risposta di causa
–
“(…) il consiglio
di amministrazione era composto da un presidente e da cinque membri e quindi la
struttura della società non può definirsi complessa. (…)”
(VI, punto 3.1,
pag. 4). Per una caso in cui questo Tribunale ha negato l’esistenza di una
grave negligenza avuto riguardo alla struttura complessa dell’azienda vedi la
STCA del 22 dicembre 2014 incarto 31.2013.13-17.
Giova qui ricordare che un
amministratore diligente non può estraniarsi dai problemi della società
evidenziando che altri si occupavano della gestione (RCC 1989 pag. 114 seg.;
STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre
1998). Addirittura è da ritenere una negligenza grave anche la passività di
amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono
tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il
fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i
pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004
nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non
benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non
costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21
maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi
dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai
partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla
costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna
remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando già
di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano
esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto
non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità (STFA H 195/92
del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
La passività a dispetto
della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere
considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989
pag. 115).
Quanto all’asserita
tempestività delle dimissioni
–
ribadito che l’indebitamento della FA 1 emergeva già dal succitato verbale del 28
febbraio 2012 dell’assemblea generale ordinaria della società (doc. 3/B, punto
3, pag. 3) e osservato che i ricorrenti evidenziano che la mancanza di
liquidità
“(…) si è palesata all’inizio dell’anno 2013 (…)”
(I,
punto 10.2, pag. 9); a prescindere dal fatto che gli insorgenti non provano né gli
asseriti richiami all’intenzione della società e del signor TERZ 1 né le
reiterate promesse di quest’ultimo
–
questo Tribunale ritiene che, vista la situazione di illiquidità all’inizio del
2013 preceduta dalla situazione di noto indebitamento, i ricorrenti non
dovevano aspettare il mese di marzo 2013 (quindi, per RI 1 e RI 2, oltre un
anno rispettivamente, per RI 3, oltre sei mesi dopo l’assunzione della carica
di membro del CdA) per rassegnare le proprie dimissioni (per un caso diverso in
cui questo Tribunale ha ritenuto lieve la negligenza in quanto, accortasi
dell’impossibilità di controllare la gestione, l’amministratrice unica ha
rassegnato le proprie dimissioni tre mesi dopo l’assunzione della carica vedi
la STCA 31.1998.38-40 del 15 marzo 2000).
Va ricordato che nell’ipotesi
in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi all’influsso di
terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia inoltrare
immediatamente le sue dimissioni (STFA H/268/01 e H/269/01 del 5 giugno 2003).
2.8.   Occorre esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro, rispettivamente il proprio
organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano scusarlo dal
provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per
fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di
salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile
comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente
se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli
dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e
al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die
Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg.
pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00
dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo
contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase
difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle
misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con
riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza
federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare
attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta
attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui omissione
può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il mancato
pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
In concreto, da una parte,
visto che i ricorrenti non adducono di aver intrapreso degli sforzi nel
tentativo di risollevare la società,
–
gli stessi sottolineano infatti che
“(…) la tenuta della gestione contabile
della società FA 1 è stata garantita dal giorno della sua costituzione (e sino
alla data del fallimento) dalla ditta __________ di __________, e per essa dal
Dir. __________. (…)”
(I, punto 9.3, pag. 8) e sostengono di aver
“(…)
sollecitato a più riprese il dott. TERZ 1 a far fronte agli impegni assunti,
atteso che solamente a quest’ultimo competeva l’accesso ai fondi della società
(per altro da lui medesimo alimentati). (…)”
(I, punto 10.2, pag. 9)
–
e osservato che (nonostante il noto
indebitamento) nemmeno risulta che essi si siano adoperati ai sensi dell’art.
725 CO affinché tempestive misure di risanamento fossero concretamente
intraprese e/o che il giudice fosse avvertito di questa situazione, questo
Tribunale deve concludere che non vi sono validi motivi di giustificazione nel
senso della succitata giurisprudenza. In questo senso insufficiente risulta
essere l’aumento del capitale azionario portato da fr. 848'000.-- a fr.
3'000'000.-- così come risulta dal succitato verbale del 28 febbraio 2012
dell’assemblea generale ordinaria della società sub doc. 3/B punto 4.
Dall’altra parte,
ricordato che il mancato pagamento dei contributi da parte della società
datrice di lavoro non si riferisce ad un periodo relativamente corto (due/tre
mesi)
–
bensì ai contributi non soluti per il periodo da gennaio a
maggio 2013)
–
, conformemente alla succitata giurisprudenza, anche un
motivo di discolpa va escluso.
In particolare, in merito
alla censura secondo la quale
“(…) secondo costante giurisprudenza del
Tribunale federale delle assicurazioni è
"ritenuto giustificato il
mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente i
contributi erano stati versati regolarmente
(DTF 121 V 243; STFA del 30
gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3. 1. e 3.2; STFA del 20
agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29 aprile 2002
nella causa H.,M. e S., H 209/01, consid.4b). Questa specifica condizione
ricorre nel caso concreto, ritenuto che da un lato il contributo rimasto
scoperto si riferisce ad
un solo mese
(gennaio 2013)
[
rispettivamente:
a
due soli mesi
(gennaio e febbraio 2013)
]
e che dall'altro lato
la pregressa posizione quo agli oneri sociali era stata integralmente regolata
sino al mese di dicembre 2012. (…)”
(I punto 9.4 pag. 8 e I punto 9.4 pagg.
8-9 dell’incarto 31.2015.8) va rilevato quanto segue.
Conformemente alla
giurisprudenza, la durata della violazione dell’obbligo contributivo da sola
non può costituire un motivo di liberazione ritenuto che bisogna tenere conto
dell’insieme delle circostanze. In questo senso nella DTF 121 V 243 l’Alta
Corte ha stabilito che
“(…) la breve durata del mancato pagamento dei
contributi costituisce uno degli elementi da considerare nell’esame
dell’insieme delle circostanze del singolo caso ai sensi della giurisprudenza.
(…)”
(regesto della DTF 121 V 243). Il TF, nella STF 9C_817/2008 del 15
gennaio 2009, si è ancora confermato nella propria giurisprudenza evidenziando
che
“(…)
Zwar schliesst ein geringfügiger
Schadensbetrag und eine (relativ) kurze Dauer des Beitragsausstandes nach der
Rechtsprechung (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244) ein grobes Verschulden nicht
zwingend aus. So vermag beispielsweise auch ein kurzer Ausstand im Sinne der
Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186, 199 E. 1
S. 200) nicht zwangsläufig zu einer Entlastung des verantwortlichen Organes zu
führen, wenn vorher die Beitragsabrechnung nicht klaglos war (vgl. Urteil H
67/06 vom 11. Juli 2006). Vielmehr muss auch hier die verschuldensmässige
Wertung der Beitragspflichtverletzung in Würdigung sämtlicher konkreten
Umstände des Einzelfalles (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244 mit Hinweis, vgl. auch
Urteile H 179/01 vom 2. Juli 2003 und H 404/99 vom 13. Februar 2001), die zum
Zahlungsrückstand geführt haben, erfolgen, wobei das Verhalten des Organs und
seine Funktion in der Gesellschaft wie auch die Zahlungs- und
Abrechnungsmodalitäten zu berücksichtigen sind.
(…)”
(STF
9C_817/2008 del 15 gennaio 2009 consid. 3.4).
Nella fattispecie, anche
volendo considerare (avuto riguardo al momento delle rispettive dimissioni
dalla carica assunta di membro del CdA; cfr. consid. 1.1), da una parte, che il
mancato pagamento degli acconti si riferisce ad un breve periodo (un mese,
gennaio 2013, per RI 1 e RI 3 e due mesi, gennaio e febbraio 2013, per RI 2) e,
dall’altra parte, che la società ha (incontestatamente) versato gli oneri
sociali fino al 31 dicembre 2012, questo Tribunale ritiene che i ricorrenti non
riescono a discolparsi. Infatti, nonostante il noto indebitamento della
società, gli insorgenti sono rimasti del tutto inattivi e nemmeno si sono
curati del versamento dei contributi sociali ritenendosi erroneamente liberati
dall’obbligo di eseguire dei puntuali controlli avuto riguardo alle dimensioni
(media grandezza; cfr. consid. 2.7) della società.
Questo Tribunale deve pertanto
concludere che i ricorrenti hanno omesso di compiere quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze
riconducibili alla funzione di membri del CdA di una società anonima ribadendo
che, vista la situazione di indebitamento già presente prima dell’assunzione
delle loro cariche, i doveri di diligenza e vigilanza risultavano accresciuti.
Non è pertanto necessaria l’audizione
dei testi indicati che dovrebbero confermare i fatti sostenuti in sede
ricorsuale (cfr. VIII e XVII), circostanze, che come visto sopra, non sono
sufficienti per liberare i ricorrenti da una loro responsabilità.
Va qui infatti ribadito
che anche avuto riguardo alle dimensioni della società e al fatto che la
gestione contabile della ditta fosse tenuta da una società fiduciaria, i
ricorrenti non potevano ritenersi esonerati dai loro obblighi di controllo e
diligenza assunti accettando la carica di membri del CdA della FA 1.
Va qui ricordato che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126
I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove
giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere
respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di
prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che
sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o
al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Dieterle/Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2
Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
2.9.   Visto tutto quanto precede i
ricorsi vanno dunque respinti e le decisione su opposizione impugnate confermate.
2.10.   Siccome TERZ 1, rappresentato
da un legale e chiamato in causa, con la richiesta di reiezione dei ricorsi
risulta essere vittorioso, esso ha diritto ad un’indennità di fr. 500.-- (IVA
inclusa) a titolo di ripetibili da porre in solido a carico dei ricorrenti
soccombenti (STFA H 204/00 del 26 agosto 2002 consid.
6 e K
8/06 del 10 luglio 2006 consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über das
Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zurich, Zurigo 1999, § 34 N. 4 pag. 239
con riferimenti).
2.11.   Il TF,
nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del
ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità
del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle
prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di
diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore
di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv.
1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di
fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza
fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di
“responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit
Moser-Szeless, Le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral dans
le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342;
Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les
art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98
nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso
concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei
confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di
prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata
circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI
per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale
presupposto della “questione di diritto di importanza fondamentale” –
presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il
ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non
raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
respinti
.
§    RI
1 e RI 3 sono condannati a versare alla CO 1, , con vincolo di solidarietà, la
somma di fr. 22'994.70.
§§ RI
2 è condannato a versare alla CO 1, , con vincolo di solidarietà, la somma di
fr. 73'110.55.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. I ricorrenti verseranno
in solido a TERZ 1 fr. 500.-- di ripetibili (IVA inclusa).
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti