ti_gerichte · 12.2018.107 · 2018-06-25 · it

§Contratto di lavoro. Riconoscimento delle ore suppletorie (supplementari e straordinarie); consapevolezza del datore di lavoro delle ore effettuate nel caso in cui il dipendendente è sottoposto all'obbligo di timbratura - quantificazione del numero di ore in equità. Remunerazione e gratifica

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.10.2019 12.2018.107

AO 1
Incarto n.
12.2018.107
Lugano
16 ottobre 2019
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Federspiel
Peer
sedente per statuire nella causa -  inc. n.
OR.2013.38
della Pretura
del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione del 9 dicembre 2013 da
AO
1
rappr. dall’  PA 1
contro
AP
1
rappr. dall’  PA 2
in materia di diritto del
lavoro, con cui l’attore ha chiesto la condanna della controparte al pagamento
di complessivi fr. 65’597.-, oltre interessi, a titolo di salario per ore
supplementari e lavoro straordinario e di gratifica/tredicesima nonché il
rigetto definitivo dell’opposizione interposta al precetto esecutivo no__________
dell’UE di __________ con protesta di tasse, spese e ripetibili,
pretese integralmente
contestate dalla convenuta e che il Pretore con sentenza del 25 giugno 2018 ha
parzialmente accolto condannando la stessa al pagamento di fr. 18’710.90, oltre
interessi, per le ore lavorative prestate e di fr. 2’679.50, oltre interessi, a
titolo di tredicesima nonché ordinando il rigetto per pari importo
dell’opposizione interposta al precitato PE,
appellante la convenuta
con atto di appello del 27 agosto 2018 con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse, spese e
ripetibili,
mentre l’attore con
risposta del 22 ottobre 2018 postula la reiezione del gravame e con contestuale
appello incidentale
chiede che l’appellante principale venga condannata
al pagamento di complessivi fr. 52'854.- oltre interessi, pure con protesta di tasse,
spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con
contratto di data
17 luglio 2007 AO 1 è stato assunto alle
dipendenze di AP 1 a partire dal 1° settembre 2007 in qualità di responsabile
della logistica. Il contratto, di durata indeterminata, prevedeva una
retribuzione di fr. 4’800.- lordi per dodici mensilità “
con gratifica
facoltativa
”. Per quanto non previsto dal contratto, le parti hanno convenuto
di applicare le norme contenute nel “
regolamento aziendale
” di B__________
“
(versione del 01.01.2005)
” - documento che non è però stato prodotto
dalle parti - e le pertinenti disposizioni del CO (doc. A1).
In particolare, secondo l’art. 5 del regolamento aziendale (“
versione
del 01.01.2009
”, agli atti come doc. A2 e a cui fanno riferimento le parti),
di base l’orario di lavoro settimanale era stabilito in 42 ore con possibilità
di richiedere per necessità aziendali lo svolgimento di lavoro straordinario
nei limiti della Legge Federale sul Lavoro nell’industria, nell’artigianato e
nel commercio (LL) e del CO. Suddetto articolo prevedeva anche, tra le altre
cose, l’allestimento di piani di lavoro da parte della direzione e/o dei
responsabili e un obbligo di registrazione tramite sistema di rilevazione
automatica dei tempi di presenza per i dipendenti. Più nel dettaglio, ogni
collaboratore era tenuto quotidianamente a registrare i propri movimenti:
ingresso al mattino, uscita alla sera, pausa pranzo e ogni allontanamento dal
luogo di lavoro non inerente all’attività lavorativa svolta (doc. A2).
AO
1 ha sempre lavorato presso la sede centrale del gruppo, dapprima a B__________,
dove fino al 2010 vi erano laboratorio, logistica e negozio, e in seguito a C__________.
B.
In
data 2 settembre 2011 AP 1 ha riconosciuto a AO 1 un aumento salariale lordo pari
a fr. 300.- a far tempo dal 1° ottobre 2011, ciò che ha comportato uno
stipendio lordo mensile pari a fr. 5’100.- per dodici mensilità “
con gratifica
facoltativa
” (doc. B).
C.
In
data 11 ottobre 2011 AO 1 ha consegnato
brevi manu
alla datrice di
lavoro la lettera di dimissioni con effetto a partire dal 1° marzo 2012 (doc.
F2).
D.
Nel
corso dell’anno 2012 AO 1 ha contattato a più riprese la datrice di lavoro
rivendicando pretese salariali relative al rapporto di impiego conclusosi il 1°
marzo 2012. Ne è seguito uno scambio di scritti che non ha però permesso di risolvere
la situazione (doc. D, E, I, J, K, L e M). Nel contempo, il dipendente ha fatto
spiccare un precetto esecutivo nei confronti di AP 1 a titolo di mancata
retribuzione delle ore di lavoro straordinario eseguito nel corso degli anni e
della gratifica relativa al secondo semestre dell’anno 2011 e della quota parte
pro rata temporis
della gratifica per l’anno 2012 per un importo complessivo
pari a fr. 23’925.-; l’escussa ha interposto opposizione (doc. N1 e N2).
E.
Previo
tentativo di conciliazione (CM.2013.68), AO 1 ha inoltrato una petizione alla Pretura
di Bellinzona con cui ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di
complessivi fr. 65’597.-, di cui fr. 62'672.- per ore supplementari e ore di
lavoro straordinario effettuate dal 2007 al 2011, e fr. 2'925.- a titolo di
gratifica per gli anni 2011 e 2012, nonché il rigetto definitivo
dell’opposizione al PE n__________ In breve, egli ha affermato di aver dovuto
svolgere un numero importante di ore supplementari (quantificate in 987.3 ore) e
di ore straordinarie (stimate in 658.2 ore) per far fronte alle mansioni previste
contrattualmente, ciò di cui la datrice di lavoro era informata anche in
ragione dell’obbligo imposto ai dipendenti di registrare elettronicamente ogni
entrata e uscita dal posto di lavoro. Il notorio sovraccarico del settore
logistico avrebbe poi portato a un potenziamento del personale. Le ore
accumulate assommerebbero a complessive 1645.50 ore, di cui il dipendente ha
chiesto il pagamento. Parallelamente l’attore ha preteso il pagamento
dell’importo abitualmente versatogli quale gratifica e che egli ritiene sia da
qualificare quale tredicesima.
La convenuta si è opposta alla petizione
contestando integralmente le pretese attoree e sostenendo di aver stabilito un
piano settimanale che fissava precisamente l’orario lavorativo di ogni dipendente,
a cui tutti dovevano attenersi. Parallelamente essa ha affermato che il sistema
di registrazione elettronico non era affidabile. AP 1 ha negato che l’attore avesse
dovuto effettuare del lavoro straordinario per via del carico di lavoro e ha sostenuto
che in ogni caso eventuali ore supplementari avrebbero dovuto essere recuperare
entro le due settimane successive. Queste asserite ore straordinarie non
sarebbero comunque mai state notificate da AO 1 e si fonderebbero unicamente su
di un resoconto doc. C unilaterale e per nulla fidefacente in quanto privo di
riscontro oggettivo. Essa ha ribadito inoltre l’esistenza di problemi nel
sistema di rilevamento delle presenze i cui dati sarebbero incompleti. Essa ha
inoltre contestato che il dipendente non facesse la pausa di mezzogiorno sostenendo
che egli si limitava a non timbrare la stessa. La convenuta ha inoltre
osservato come la gratifica avesse carattere assolutamente facoltativo e fosse
del tutto simile a un premio, ragion per cui il lavoratore non poteva avanzare
alcuna pretesa in merito al suo versamento. Essa ha altresì sottolineato che in
base al regolamento aziendale fino a 45 ore lavorative settimanali il
dipendente non aveva diritto a compensazione mentre che per le ore eccedenti
questo limite la compensazione era possibile nella forma del congedo. Sarebbe
inoltre spettato al lavoratore segnalare eventuali ore straordinarie. Essa ha
inoltre rilevato come nella lettera di dimissioni AO 1 non avesse fatto alcun
accenno allo svolgimento di ore straordinarie.
In sede di replica e duplica le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle proprie allegazioni e domande
approfondendone alcuni aspetti.
Esperita l’istruttoria, i contendenti hanno
rinunciato al dibattimento e hanno presentato dei memoriali conclusivi con cui
si sono confermati nelle proprie antitetiche posizioni.
F.
Con decisione del 25 giugno 2018 il Pretore ha
parzialmente accolto la petizione e condannato AP 1 al pagamento di complessivi
fr. 21’390.40 (fr.
18’710.90 per le ore lavorative
prestate e fr. 2’679.50 a titolo di tredicesima)
oltre interessi, nonché ordinato il rigetto
in via definitiva dell’opposizione di cui al PE no. __________
dell’UE di __________ per pari importo.
G.
Con atto di appello
del 27 agosto 2018 AP 1 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse,
spese e ripetibili, mentre AO 1 con risposta del 22 ottobre 2018 postula la
reiezione del gravame e con contestuale appello incidentale chiede che l’appellante
principale venga condannato al pagamento di complessivi fr. 52'854.- oltre
interessi, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.
E considerato
in diritto:
1.
Nelle
controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del
Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine
di 30 giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 312
CPC).
L'appello,
presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima
istanza, è tempestivo, così come lo sono la risposta e l'appello incidentale,
inoltrati nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il 14 settembre
2018 e la risposta all'appello incidentale, anch'essa presentata nel termine
fissato da questa Camera il 9 novembre 2018. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione dei gravami.
2.
Il
Pretore, dopo aver ripercorso i fatti e ricordato le argomentazioni delle
parti, ha esposti i principi che reggono la tematica delle ore di lavoro
supplementari. Egli si è quindi chinato sulla questione a sapere se il
dipendente potesse in buona fede ritenere che la datrice di lavoro fosse a
conoscenza delle ore di lavoro da lui svolte, rispondendo per l’affermativa
anche se limitatamente al periodo posteriore alla messa in funzione del sistema
di rilevamento presenze, che il primo giudice ha fatto risalire al 1° gennaio
2009. Il Pretore ha considerato che a partire da quel momento il lavoratore non
fosse tenuto ad adempiere ad alcun dovere di notificare alla datrice di lavoro
lo svolgimento di ore supplementari e/o straordinarie ma anzi potesse
legittimamente considerare che in mancanza di obiezioni le stesse fossero
approvate; per il periodo anteriore, invece, il giudice di prima sede ha
ritenuto che vi fosse stata una violazione dell’obbligo di comunicare eventuali
ore supplementari da parte del dipendente. Egli ha altresì respinto la tesi
della convenuta secondo cui il lavoratore sarebbe stato a conoscenza dei
problemi del sistema di rilevamento e ha negato che il formulario assenze - su
cui venivano indicati unicamente i giorni di assenza ma non gli orari di
entrata e uscita e di pausa - potesse essere considerato un documento
sostitutivo delle registrazioni elettroniche.  Il Pretore ha ritenuto inoltre comprovata
la tesi attorea secondo cui AO 1 sarebbe stato costretto a svolgere ore
supplementari in considerazione dell’importante mole di lavoro e della
situazione in quel momento deficitaria del personale che si occupava di
logistica, ciò che ha poi portato - come osservato dal primo giudice - a un successivo
potenziamento del settore. Il Pretore ha altresì accertato che, contrariamente
a quanto asserito da AP 1, anche altri dipendenti avevano svolto ore
supplementari.
In considerazione di quanto esposto
poc’anzi il Pretore non ha pertanto ammesso le 507 ore rivendicate dal
dipendente relative agli anni 2007 e 2008, ovvero risalenti a prima
dell’introduzione dell’obbligo di timbratura, giudicandole non tempestivamente
comunicate alla datrice di lavoro.
Per quanto attiene alle altre ore rivendicate
egli ha espresso le seguenti considerazioni. In merito alla pausa pranzo, che
il lavoratore afferma di aver effettuato solo saltuariamente senza che la
datrice di lavoro obiettasse alcunché, il giudice di prima sede ha ritenuto -
laddove gli estratti timbrature non riportavano alcuna registrazione - di
imputare comunque una pausa di 30 minuti in considerazione dell’obbligo imposto
dall’art. 15 LL.
Per quanto attiene alle ore di lavoro
prestate, il Pretore, sulla base degli estratti delle timbrature di quei mesi i
cui dati risultavano completi, ha ritenuto accertato che il dipendente effettuasse
regolarmente ore suppletive. Per la loro quantificazione egli ha quindi
calcolato sulla base dei dati che è stato possibile estrapolare dal sistema di
registrazione interna, la media giornaliera del lavoro supplementare prestato e
l’ha moltiplicata per i giorni lavorativi dei vari anni di servizio (sentenza
cit., pag. 22 seg.).
Sulla base di questi calcoli, in
applicazione analogica dell’art. 42 cpv. 2 CO, il Pretore ha riconosciuto
all’attore 180h:10’ ore suppletive per l’anno 2009, 223h:18’ ore suppletive per
l’anno 2010 e 167h:56’ ore suppletive per l’anno 2011; ore che il giudice di
prima sede - con motivazioni di cui si dirà per quanto necessario in seguito -
ha stabilito andassero pagate con un salario normale maggiorato del 25%.
Da ultimo, il Pretore ha
affrontato la questione dell’obbligatorietà del versamento della gratifica, giungendo
alla conclusione che si trattasse di un elemento salariale vero e proprio e ha
pertanto riconosciuto il diritto del dipendente al suo pagamento.
I.   Sull'appello
principale
3.
Con l'appello AP 1
contesta, di fatto, la buona fede di AO 1 e rimprovera allo stesso di non aver
ottemperato all’obbligo di segnalare le ore supplementari e straordinarie da
lui asseritamente svolte. Nel contempo, l’appellante censura un’erronea
inversione dell’onere della prova a suo carico e contesta la quantificazione
delle ore suppletorie effettuate dal Pretore negando, tra l’altro, la
legittimità dell’alleggerimento probatorio concesso dal primo giudice sulla
base dell’art. 42 cpv. 2 CO. Da ultimo, AP 1 ribadisce il carattere facoltativo
della gratifica e nega che la stessa potesse essere intesa in buona fede come
elemento costitutivo dello stipendio.
4.
Per
sua natura l’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui
quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L‘appellante
deve pertanto confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando
per quali motivi di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da
riformare. In vari punti l’appello qui in esame non contiene una critica precisa
al giudizio di prima istanza ma si limita a fornire una propria tesi e una
propria lettura dei fatti.
Problematica che concerne, in particolare,
l’asserita malafede del dipendente, la valenza probatoria del formulario che la
datrice di lavoro denomina di “controllo presenze”, la pretesa consapevolezza
da parte del dipendente del malfunzionamento del sistema di rilevamento
elettronico delle presenze e le conseguenze delle lacune riscontrate nella
registrazione di questi dati.
L’appello in esame viene
quindi esaminato nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati ed
espone critiche circostanziate al giudizio pretorile, mentre non verranno
analizzati e sono irricevibili quei passaggi che non contengono alcuna critica
al giudizio impugnato.
5.
Il
Pretore ha già esposto la dottrina e la giurisprudenza applicabili alla
fattispecie. Nel concreto caso vale nondimeno la pena di ribadire i seguenti
principi: ai sensi dell’art.
321c
cpv. 1 CO, quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello
convenuto o d’uso o stabilito mediante contratto normale o contratto collettivo
di lavoro, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in cui
sia in grado di prestarle o lo si possa ragionevolmente pretendere da lui
secondo le norme della buona fede. Con il consenso del lavoratore, il datore di
lavoro può compensare il lavoro straordinario con un congedo di durata almeno
corrispondente; per il lavoro straordinario non compensato mediante congedo, il
datore di lavoro deve pagare il salario normale più un supplemento di almeno un
quarto, a condizione che mediante accordo scritto, contratto normale o
collettivo non sia stato pattuito o disposto altrimenti (art. 321c cpv. 2 e 3
CO; cfr. anche consid. 8.1).
Di
regola, l’onere della prova relativo all’esistenza di ore supplementari,
ordinate dal datore di lavoro o necessarie per l’azienda, è a carico del
lavoratore (art. 8 CC; DTF 129 III 171 consid. 2.4). Qualora egli abbia svolto
il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di
averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la
sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio
di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b).
Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in
tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo
inizialmente pattuito (DTF 129 III 271). Normalmente, il lavoratore non è
tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di
provare che il datore di lavoro era informato delle ore supplementari da lui
effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (STF 4A_42/2011 del 15.07.2011
consid. 5.2; DTF 86 II 155 consid. 2). In particolare, il lavoratore è
esonerato dal dovere d’informare il datore di lavoro nel caso in cui esso possa
confidare sull’esistenza in azienda di un sistema di controllo delle ore
supplementari come, ad esempio, previsto da certi contratti collettivi (
Favre/Tobler/Munoz
, Le contrat de
travail, code annoté, Losanna, 2ª ed., n 1.15 ad art. 321c CO con rinvii). Ne
consegue che se queste disposizioni di controllo vengono osservate, l’onere di
provare l’esecuzione di ore straordinarie spetta al lavoratore mentre, nel caso
contrario, spetta al datore di lavoro provare che le ore straordinarie
rivendicate dal lavoratore non sono state eseguite (Sentenza IICCA del 6 agosto
2001 inc. 12.2001.00044 e in: JAR 2002, pag. 160 consid. 2). Questa inversione
dell’onere della prova, approvata da dottrina e giurisprudenza, non viola del
resto alcuna norma imperativa del diritto federale (cfr.
Favre/Tobler/ Munoz
, op. cit., n. 1.23
ad art. 321c CO;
Tobler,
Favre, Munoz, Gullo Ehm
, Arbeitsrecht,
Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna, 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con
riferimenti giurisprudenziali; sentenza
IICCA del 21 maggio 2007 inc. 12.2006.216, consid. 5 in fine).
Inoltre,
qualora gli orari di lavoro siano tenuti per mezzo di un dispositivo di
registrazione, come nel presente caso, è arbitrario considerare che soltanto
una parte di quelle ore siano ore di lavoro effettivo e che invece le ore eccedenti
la durata stabilita contrattualmente non costituiscano ore di lavoro
supplementari. A fortiori, il datore di lavoro che dispone di un sistema di
controllo presenze non può pretendere d’ignorare l’esecuzione di ore
supplementari, ritenendo quindi le richieste del lavoratore perenti. Tutti gli
orari di lavoro registrati devono essere presi in considerazione (
Wyler/Heinzer
, Droit du travail, Berna, 2014,
3ª ed., pag. 100 seg.;
Favre/Tobler/Munoz
,
op. cit., n. 1.22 ad art. 321c CO).
Nel
caso in cui emerga che il dipendente ha regolarmente ecceduto gli orari normali
di lavoro ma, per ragioni oggettive, la quantità delle ore supplementari non
può essere stabilita precisamente, il giudice potrà procedere a una valutazione
in equità in applicazione analogica dell’art. 42 cpv. 2 CO, ciò che non
dispensa però il lavoratore da ogni prova, egli deve infatti allegare - per
quanto possibile e nella misura in cui sia esigibile dallo stesso - tutti gli
elementi di fatto che costituiscono degli indizi dell’esistenza e della quantità
delle ore supplementari effettuate
(
Wyler/Heinzer
, op. cit., pag. 102 seg.;
sentenza del TF di data 30 luglio 2003, inc. 4P.96/2003, consid. 2.3.2).
6.
Entrando infine nel
merito delle contestazioni ricevibili, l’appellante si duole dell’inversione
dell’onere della prova in merito alla dimostrazione delle ore supplementari e contesta
che il malfunzionamento del sistema elettronico di rilevamento presenze e la
conseguente incompletezza dei dati possano esserle imputati.
6.1.
Questa tesi non può
essere seguita. L’istruttoria ha permesso di accertare che nel corso del 2008 AP
1 ha introdotto, prima unicamente in fase sperimentale presso la sede
principale di Bellinzona e poi in via definitiva estendendolo a tutti i propri negozi,
un sistema di controllo elettronico delle presenze a cui tutti i dipendenti
erano tenuti a sottoporsi tramite registrazione di tutte le entrate e uscite
come pure delle pause; obbligo che è stato esplicitato pure nel regolamento
aziendale (versione del 01.01.2019; doc. A2 punto 5.2). Dall’istruttoria è
emerso che tutti i dipendenti del gruppo erano tenuti ad ottemperare a tale
obbligo di timbratura il cui rispetto veniva sorvegliato e controllato
regolarmente dalla responsabile delle risorse umane, rispettivamente dai
responsabili di filiale i quali provvedevano a richiamare il dipendente in caso
di lacune e/o a inserire la registrazione mancante (cfr. audizioni testimoniali
del 12 marzo 2015 di Da__________, pag. 30; del 1° ottobre 2014 di Cl__________
pag. 6 e 7 e di Ma__________, pag. 12, qui date per trascritte). Questo obbligo
è stato mantenuto in vigore sino all’aprile-maggio 2014 quando la datrice di
lavoro ha comunicato l’abbandono del sistema (doc. O).
Nell’impossibilità
di stabilire in maniera certa la data di messa in funzione definitiva di questo
sistema presso la sede AP 1 in cui era attivo AO 1, il Pretore, tenuto conto delle
dichiarazioni rese dai testi (audizioni testimoniali di Ma__________ cit., pag.
11; di Da__________ cit., pag. 28; del 15 marzo 2015 di Cla__________ Antonini,
pag. 32; del 18 novembre 2015 di Ga__________, pag. 48) e, in particolare, del
regolamento aziendale nella versione datata 1° gennaio 2009, che per la prima
volta menziona espressamente l’obbligo di timbratura (doc. A2 punto 5.1), ha
ritenuto che si potesse pacificamente ammettere che da quel momento ogni
dipendente fosse tenuto al rispetto di questa prescrizione. Questo
accertamento, peraltro neppure validamente contestato da AP 1 con l’appello ed
evocato unicamente in sede di risposta all’appello incidentale (pag. 3), merita
di essere condiviso.
Con ogni evidenza, a partire
da questo momento e sino alla fine del rapporto di impiego, rispettivamente
sino all’abbandono del sistema nel 2014, ogni dipendente poteva confidare nel
fatto che le sue timbrature venissero regolarmente registrate; convinzione che
è stata ulteriormente confortata dall’atteggiamento dell’appellante la quale prima
dell’aprile-maggio 2014 non ha mai comunicato ai suoi lavoratori eventuali
malfunzionamenti del sistema o sospeso, rispettivamente soppresso, l’obbligo di
timbratura. Ne discende che eventuali lacune del sistema o nel rilevamento dati
non possono che ricadere sulla datrice di lavoro stessa che ha imposto
l’assoggettamento di tutti i dipendenti a questo regime.
A giusta ragione il
Pretore ha pertanto ritenuto che nella presente fattispecie spettasse alla
datrice di lavoro dimostrare che il dipendente non aveva effettuato le ore
straordinarie rivendicate, ciò in cui essa ha però - quantomeno parzialmente - fallito.
Infatti, i dati sulle presenze forniti dalla convenuta, per quanto incompleti,
hanno evidenziato che l’attore ha svolto regolarmente ore lavorative suppletive
come desumibile dagli estratti delle timbrature (doc. 3 e 4; consid. 6),
aspetto di cui si dirà meglio anche in seguito.
7.
Nel prosieguo
dell’appello AP 1 contesta sia il numero di ore lavorative esposto dall’attore nel
doc. C che il calcolo effettuato dal Pretore per stabilire in equità le ore
effettuate da AO 1.
7.1.
Come accennato in
precedenza (consid. 2), il Pretore per verificare l’attendibilità del doc. C
allegato dall’attore e determinare le ore suppletive da esso prestate ha
analizzato gli estratti delle timbrature prodotti dalla convenuta e proceduto a
un raffronto tra questi due documenti. Benché i dati forniti da AP 1 siano
lacunosi, per alcuni mesi gli estratti forniscono delle registrazioni pressoché
complete. Questa verifica ha permesso di constatare che il dipendente era
effettivamente solito svolgere ore di lavoro straordinarie (cfr. sentenza
impugnata cui si rinvia, pag. 20 seg. i cui calcoli vengono qui confermati,
nonché doc. 3 e 4) ma ha però pure evidenziato una discrepanza tra le ore
effettuate e quelle rivendicate da AO 1 nel doc. C, ciò che ne lede
l’attendibilità, come correttamente rilevato dal Pretore (sentenza cit., pag.
21 a metà).
Nel concreto caso,
l’impossibilità oggettiva di disporre di dati completi e attendibili in
relazione alle ore di lavoro effettivamente prestate dal lavoratore per il
periodo dal 1° gennaio 2009 al 1° marzo 2012 è imputabile al malfunzionamento
del sistema di timbratura e pertanto alla datrice di lavoro che aveva imposto
questo metodo di controllo ai suoi dipendenti, i quali - come già detto - potevano
legittimamente confidare nella registrazione degli stessi. Alla luce di quanto
precede si giustifica pertanto di concedere - in conformità con quanto previsto
da giurisprudenza e dottrina (consid. 5) - un alleggerimento dell’onere probatorio
e procedere a una valutazione in equità, in applicazione analogica dell’art.  42
cpv. 2 CO.  Le contestazioni sollevate dall’appellante al riguardo sono prive
di fondamento (cfr. appello, pag. 9).
La scelta operata dal
primo giudice di procedere a una valutazione delle ore effettuate dal
lavoratore basandosi - per quanto possibile - sui dati certi in proprio
possesso, in concreto sulle registrazioni giornaliere complete di almeno 2
timbrature (una di entrata al mattino e una di uscita alla sera; doc. 3 e 4) è condivisibile.
Partendo da questi dati il giudice di prima sede ha calcolato, per gli anni
2009, 2010 e 2011, il tempo lavorativo suppletivo medio per giornata di AO 1 e
lo ha moltiplicato per i giorni in cui AO 1 ha lavorato.
Ne è risultato un saldo di
180h e 10̍ per il 2009, di 223h e 18̍ per l’anno 2010 e di 167h e 56̍
per il 2011, che si rivela corretto (cfr. sentenza cit., pag. 23). In relazione
alla pausa di metà giornata, già considerata nel presente calcolo, si rinvia a quanto
esposto qui di seguito.
Il modus operandi seguito
dal Pretore per quantificare le ore suppletorie - per quanto non sia l’unico
immaginabile - non pare arbitrario e rientra nel potere di apprezzamento del
giudice. Non può di contro essere accolta la proposta di calcolo avanzata
dall’appellante (appello, pag. 10).
Per quanto attiene alla questione
della pausa pranzo - che secondo l’appellante era di un’ora ed era obbligatoria
per tutti i dipendenti - l’istruttoria ha evidenziato che negli estratti delle
timbrature di AO 1 non è quasi mai stata registrata, circostanza che porterebbe
a ritenere, da un canto, che AO 1 non fosse solito farla - come peraltro
sostenuto dallo stesso - e, dall’altro, che AP 1, come visto molto attenta al
controllo delle timbrature (consid. 6.1), ne avesse consapevolezza e avesse accettato
che egli lavorasse senza pausa, e questo a prescindere dal contenuto del doc. 2
a cui la datrice di lavoro fa ora riferimento per sostenere la propria tesi.
Nondimeno, il Pretore, in
considerazione dell’obbligo imposto dall’art. 15 LL di interrompere con pause
la giornata lavorativa, ha ritenuto - correttamente - che nel conteggio sopradescritto
andasse imputata all’attore, laddove gli estratti delle timbrature non riportano
l’entrata e l’uscita di metà giornata, una pausa giornaliera di 30 minuti mentre
che negli altri casi egli si è attenuto ai dati registrati. Le pause valgono
infatti come tempo di lavoro pagato unicamente nel caso in cui il lavoratore
non possa lasciare il posto di lavoro, fattispecie che non si realizza in
concreto (per tutte sentenza IICCA del 24 luglio 2015 inc. 12.2014.195 consid.
5.1).
È considerato posto di lavoro qualsiasi luogo nell’azienda
o fuori della stessa ove il lavoratore deve rimanere per eseguire il lavoro
assegnatogli (art. 18 cpv. 5 OLL1).
È utile
ricordare che le pause servono al riposo, all’alimentazione e al recupero delle
forze (
Müller
, in:
Geiser/von Kaenel/Wyler
(ed.), Loi sur
le travail, Berna, n. 7 ad art. 15 LL).  AO 1 era quindi tenuto per legge a
effettuare (almeno) 30 minuti di pausa al giorno, possibilità che la datrice di
lavoro comunque gli concedeva.
8.
In seguito, AP 1
contesta la decisione pretorile nella misura in cui la stessa ha negato che tra
le parti vi fosse un accordo in base al quale le ore comprese tra 42 e 45
settimanali non dovessero essere compensate né retribuite e, nel contempo, precisato
che in ogni caso un simile accordo non sarebbe stato valido in quanto il
salario dell’attore non permetteva di ritenere che esso includesse
forfettariamente una remunerazione per le ore supplementari. A questo proposito,
l’appellante rimprovera al Pretore di essersi ispirato a una giurisprudenza
ormai superata.
8.1.
La problematica della
remunerazione del lavoro straordinario è già stata ampiamente trattata dal
Pretore (sentenza cit., pag. 24 seg. a cui si rinvia); vale nondimeno la pena
di rammentare che la parte eccedente l’orario contrattuale (ore supplementari)
è regolata dall’art. 321c CO mentre, la parte eccedente le 45 ore settimanali
massime costituisce lavoro straordinario ai sensi dell’art. 12 LL e deve imperativamente
essere oggetto di una retribuzione, ex art. 13 LL, comprendente il salario di
base maggiorato del 25% (DTF 126 III 337).
In merito alla facoltà,
prevista nell’art. 321c cpv. 3 CO, di disporre tramite accordo scritto la non
retribuzione delle ore supplementari, contrariamente a quanto sembra credere
l’appellante, la giurisprudenza citata dal Pretore, che lega la questione
all’ammontare del salario percepito (DTF 124 III 469 consid. 3a), non pare
essere stata abbandonata dall’Alta Corte, che vi fa esplicito riferimento in
una sentenza del 2 maggio 2011 che tratta una situazione analoga a quella qui
in discussione, e viene ripresa dalla dottrina maggioritaria (cfr. sentenza del
TF cit., inc. 4A_73/2011; cfr. anche
Wyler/Heinzer
, op. cit., pag. 107 seg.;
Favre/Tobler/Munoz,
op. cit., n.
3.7 ad art. 321c CO).
La decisione menzionata da
AP 1 a sostegno della propria tesi focalizza di contro il suo interesse su una
problematica diversa, ovvero sapere se una rinuncia all’indennizzo delle ore supplementari
prevista nelle condizioni generali rispetti l’esigenza della forma scritta.
8.2.
Contrariamente a
quanto sostiene l’appellante, è opinione di questa Camera che la menzione
riportata nel regolamento aziendale (versione 1° gennaio 2009, doc. A2 art.
5.2) secondo cui “
solo le ore che eccedono la durata settimanale di 45:00
ore saranno compensate e ciò mediante equivalenti ore di libero
” non può
essere intesa quale accordo alla rinuncia di una retribuzione per le ore
comprese tra le 42 e le 45 ore settimanali. La sottoscrizione del doc. 2 nulla
muta a questo stato di cose. È incontestato che il dipendente non abbia mai
compensato le ore prestate.
Ad ogni buon conto, come
rettamente rilevato dal Pretore (sentenza cit., pagg. 25 in fine e 26), anche
nella denegata ipotesi in cui si volesse ammettere l’esistenza di un accordo in
tal senso, alla luce della giurisprudenza poc’anzi citata, esso non sarebbe
valido in quanto il salario percepito da AO 1 non può essere considerato sufficientemente
alto da includere eventuali ore supplementari.
Alla luce di quanto
precede si giustifica pertanto di retribuire le ore supplementari e straordinarie
che sono state svolte da AO 1 negli anni 2009, 2010 e 2011 così come calcolato
dal Pretore (sentenza cit., pag. 26).
9.
Da ultimo,
l’appellante contesta l’obbligatorietà del versamento della gratifica accertato
dal Pretore e ne ribadisce il carattere facoltativo e discrezionale.
9.1.
Giusta l’art. 322d CO
la gratifica è
una retribuzione speciale che il datore di lavoro
versa al lavoratore in aggiunta al salario, ad esempio una volta all’anno. Essa
si distingue dal salario ai sensi dell’art. 322 CO, anche da quello
eventualmente stabilito in forma variabile giusta l’art. 322a CO, dal fatto che
la sua corresponsione e/o il suo ammontare dipende almeno parzialmente dalla
buona volontà del datore di lavoro (DTF 129 III 276 consid. 2; DTF 131 III 615
consid. 5.2; DTF 136 III 313 consid. 2; DTF 139 III 155 consid. 3.1).
Mentre una
somma fissa di denaro stabilita preventivamente costituisce così un salario e
non una gratifica (DTF 129 III 276 consid. 2, DTF 131 III 615 consid. 5.2; DTF
136 III 313 consid. 2; DTF 139 III 155 consid. 3.1), per stabilire se eventuali
altre prestazioni che non hanno questa caratteristica costituiscano un salario
oppure una gratifica occorre esaminare tutte le circostanze pertinenti del caso
(DTF 136 III 313 consid. 2), tenendo soprattutto conto del criterio distintivo
generale di cui si è detto.
Se il versamento di una gratificazione non è stato
concordato, espressamente o per atti concludenti (ciò che si verifica
segnatamente qualora la prestazione venga corrisposta per almeno 3 anni senza
una riserva del carattere non vincolante della corresponsione per gli anni
successivi, cfr. DTF 129 III 276 consid. 2, 131 III 615 consid. 5.2), questa
prestazione è completamente facoltativa; se per contro un versamento di questo
genere è stato concordato, il datore di lavoro è tenuto a procedervi, ma
dispone pur sempre di una certa libertà nella fissazione del relativo importo
(DTF 131 III 615 consid. 5.2).
Quanto più l’obbligo di
pagare, l’ammontare e le cadenze del versamento sono stabilite con precisione,
tanto più la remunerazione costituirà parte integrante del salario e sarà
dovuta non solo in via generale alla scadenza prevista ma anche pro rata (
Favre/Tobler/ Munoz
, op. cit., n. 1.10 ad
art. 322d). Al contrario, una gratifica non verrà considerata come elemento
salariale se nei pagamenti vi è indicato che gli stessi vengono eseguiti a
titolo volontario e senza alcun obbligo da parte del datore di lavoro, in
questo caso bisognerà nondimeno interrogarsi se tale indicazione può essere
considerata di pura forma e il datore di lavoro può sentirsi di fatto obbligato
al pag
amento della gratifica, ciò sarà in particolare il
caso quanto il versamento è avvenuto per diversi anni in maniera regolare (
Favre/Tobler/ Munez
, op. cit., n. 1.10 e 1.11 ad art. 322d;
Streiff/von Kaenel/ Rudolph,
Arbeitsvertrag, Zurigo, 7ª ed.,
n. 5 ad art. 322d CO;
DTF 129 III 276 consid. 2.3; DTF 136
III 314, consid. 2.2).
9.2.
Nel concreto caso,
vero è - come ribadito dall’appellante - che il contratto e il regolamento
aziendale prevedano il pagamento di una “
gratifica facoltativa
” (doc. A1
e B) e l’indicazione che “
il versamento conserva carattere di prestazione
volontaria (…) anche se corrisposta per più anni consecutivi
” (doc. A2), nel
contempo però detti documenti ne stabiliscono in maniera estremamente precisa
il carattere annuale, l’ammontare, le modalità e le tempistiche del versamento
nonché il versamento - sebbene a discrezione della direzione -
pro rata
temporis
in caso di disdetta del rapporto di impiego (doc. A2 punto 12.5),
elementi questi che fanno propendere per la sua qualifica quale componente
salariale vera e propria.
A questo vada aggiunto che
la datrice di lavoro non ne ha vincolato il versamento a condizioni più o meno
restrittive o al raggiungimento di obbiettivi precisi ma si è limitata a
indicare che in determinati casi (doc. A2 punto 12.5) la stessa poteva essere
ridotta. Prima di disdire il rapporto di impiego, AO 1 ha sempre ricevuto -
nelle modalità e tempi prescritti - questa gratifica, pari a un mese di salario
che veniva versato in due tranches, una a fine giugno e una a fine dicembre (doc.
G); al riguardo è utile rilevare che solo in un’occasione (giugno 2011, doc. G)
la datrice di lavoro ha indicato al momento del pagamento il carattere
facoltativo dello stesso.
Alla luce delle
considerazioni esposte poc’anzi la decisione del Pretore di negare il carattere
facoltativo di detto versamento e di considerare lo stesso quale elemento
costitutivo del salario pare corretta e va confermata. La datrice di lavoro è
pertanto tenuta al pagamento di complessivi fr. 2'679.50.-.
Ne segue che l'appello
principale, infondato, deve essere respinto.
II.   Sull'appello
incidentale
10.
Col proprio gravame AO
1 contesta - senza invero confrontarsi criticamente con le valutazioni
pretorile e pertanto con argomentazioni al limite dell’irricevibilità (art. 310
e 311 CPC) - la “
data di inizio del funzionamento dell’apparecchio
” per
il rilevamento delle presenze e afferma che la stessa deve essere fatta
risalire “
almeno a far tempo dal mese di marzo 2008
” (appello
incidentale, pag. 25).
10.1.
A prescindere
dall’effettiva ricevibilità della censura, la stessa deve essere comunque
respinta in quanto priva di buon fondamento. Come illustrato in precedenza,
l’istruttoria non ha permesso di stabile con certezza la data di messa in
funzione del sistema di timbratura, data che il Pretore, alla luce sia delle
dichiarazioni dei testi che dell’obbligo - introdotto nel regolamento
aziendale, nella versione datata 1° gennaio 2009 - per i dipendenti di
registrare tutte le entrate e uscite come pure le pause, ha fatto risalire proprio
a questo giorno (consid. 6.1). Quanto asserito dall’appellante incidentale in
questa sede è privo di riscontro probatorio e in quanto tale non è atto a
confutare l’accertamento pretorile, che viene qui confermato.
11.
AO 1 prosegue quindi censurando
la quantificazione delle ore supplementari e straordinarie operata dal Pretore
e sostiene - omettendo però nuovamente di confrontarsi in maniera puntuale con
le motivazioni della sentenza di primo grado (art. 310 e 311 CPC) - che le
stesse vanno conteggiate a partire dal marzo 2008 e facendo capo ai dati
indicati nel doc. C (appello incidentale, pag. 27).
11.1
.   Questa tesi non può
essere condivisa. Come correttamente ritenuto dal giudice di prima sede le ore
supplementari e straordinarie precedenti la messa in funzione certa del sistema
di rilevamento elettronico delle presenze e del relativo obbligo di timbratura
- come detto, fissato al 1° gennaio 2009 -  non possono essere conteggiate in
quanto il dipendente non ha ottemperato al suo obbligo di tempestiva notifica.
Per gli anni 2007 e 2008 - diversamente dal periodo successivo - AO 1 non
poteva infatti in buona fede credere che la datrice di lavoro fosse a
conoscenza delle ore di lavoro da lui prestate (consid. 5 e 6.1).  Per quanto
attiene alla poca affidabilità del doc. C si rinvia a quanto esposto in
precedenza in relazione alla trattazione dell’appello principale (consid. 7.1).
Alla luce di quanto
precede, il conteggio proposto da AO 1 non può che essere respinto mentre che
va confermata la soluzione adottata dal Pretore e ripresa al consid. 7.1.
Ne segue che l'appello
incidentale è destituito di fondamento e la decisione impugnata va integralmente
confermata.
III.   Sulle
spese giudiziarie
12.
Le spese
processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, fissate in base ai criteri
previsti agli art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a, cpv. 5 e 14 Rtar, seguono la
rispettiva soccombenza (art. 106 CPC).
Il valore litigioso, determinante ai fini di un eventuale ricorso al
Tribunale federale, supera la soglia di fr. 15'000.- previsti dall’art. 74 cpv.
1 lett. a LTF, sia in relazione all’appello principale che a quello
incidentale. Nella determinazione delle ripetibili da assegnare a AP 1 in
quanto parte vincitrice in relazione all’appello incidentale si tiene conto del
fatto che in sede di risposta essa ha sostanzialmente ripreso le argomentazioni
già esposte nell’appello principale.
Per questi motivi,
richiamati l'art. 106 CPC, la LTG e il
Rtar
decide:
I.
L'appello
principale 27 agosto 2018 di AP 1 è
respinto
.
II.
Le spese processuali di tale appello di fr. 3
'0
00.-, già
anticipate da AP 1, sono poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla
controparte fr. 2
'000.-
per ripetibili.
III.
L'appello
incidentale 22 ottobre 2018 di AO 1
è respinto
.
IV.
Le
spese processuali di tale appello di fr. 3’500.-, già anticipate da AO 1, sono
poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 1’000
.- p
er
ripetibili.
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Bellinzona
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia
di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per
valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).