ti_gerichte · 31.2004.7 · 2004-03-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.08.2004 31.2004.7
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.08.2004 31.2004.7
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.08.2004 31.2004.7

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2004.7-8-9
ZA
/td
Lugano
30 agosto
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi dell'8 e 21 aprile
2004 di
1. RI1
1 rappr. da: RA1
2. RI2
2 rappr. da: RA2
3. RI3
rappr. da: RA3
contro
la decisione del 9 marzo 2004 emanata da
Cassa CO1
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla
fallita
FA1 in liquidazione
, __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.
La
ditta __________, con sede ad __________, è stata iscritta a Registro di
Commercio di __________ il 10 maggio 2000 (estratto RC informatizzato; FUSC del
__________).
Lo scopo
sociale consisteva nella gestione ed amministrazione di patrimoni, il commercio
di divise a contanti ed a termine ad eccezione di futures e di opzioni di
divise, attraverso le banche svizzere ed internazionali, nonchè l'attuazione di
ogni altra operazione connessa con lo scopo sociale.
RI2
ha assunto la carica di direttore, con diritto di firma collettivo a due
dal 16 maggio 2000 al 5 aprile 2001. Da quest'ultima data sino al 20 marzo 2003
ha assunto la carica di direttore e presidente del CdA, con diritto di firma
individuale, (estratto RC informatizzato).
RI1 ha ricoperto la carica
di direttore e membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due, dal 5
aprile 2001 (estratto RC informatizzato).
RI3
ha
ricoperto la carica di direttrice e membro del CdA, con diritto di firma
collettiva a due, dal 5 aprile 2001 (estratto RC informatizzato).
La ditta FA1 è stata
affiliata alla Cassa CO1 (in seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro
dal 1° luglio 2000 al 31 dicembre 2002.
La società entrò in mora
con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli
atti - sistematicamente diffidarla dal mese di novembre 2000 e precettarla a
partire dal mese di novembre 2001 (doc. A2-A3, inc. 31.04.7).
In data 24 giugno 2002 e
25 ottobre 2002, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento della FA1, rispettivamente la sospensione della procedura ai sensi
dell'art. 230 LEF (FUSC dell'__________).
La Cassa ha in seguito
insinuato il proprio credito di fr. 72'914.70 all'UF di __________ relativo ai
contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati dal 2000 al 2001.
1.2.   Per questo motivo, costatato
di aver subito un danno, il 6 novembre 2003 la Cassa ha emesso nei confronti di
RI2 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 72'914.70 per
contributi impagati dal 2000 al 2001, in via solidale con RI1, RI3 e __________
__________ per analogo periodo ed importo (allegati doc. X, Inc. 31.04.7).
1.3.   Con opposizione 3 dicembre
2003, RI2, rappresentato dall'avv. RA2, ha sollevato la perenzione
(vecchio art. 82 OAVS) del credito risarcitorio, in quanto la Cassa sarebbe
venuta a conoscenza del danno ben prima della pubblicazione della sospensione
della procedura per mancanza di attivo (allegato 10 doc. X, inc. 31.04.7).
Con
opposizione 6 dicembre 2003, RI1, rappresentato dall'avv. RA1, ha
respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza sostenendo di non
poter essere ritenuto datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS in quanto non
ha mai avuto all'interno della società nessuna facoltà decisionale in merito al
calcolo e al pagamento dei salari. Anch'egli ha sollevato l'eccezione di
perenzione ai sensi del vecchio art. 82 OAVS
(allegato 6 doc. X, inc.
31.04.7).
Con
opposizione 12 dicembre 2003, RI3, rappresentata dall'avv. RA3, ha respinto
l'addebito di intenzionalità e grave negligenza sostenendo di non poter essere
ritenuta datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS e di aver operato
all'interno della società quale consulente per l'acquisizione di clientela e di
non aver mai svolto nessuna funzione riguardante il personale e il pagamento
degli stipendi. Anch'essa, come gli altri due ricorrenti, ha sollevato
l'eccezione di perenzione ai sensi del vecchio art. 82 OAVS
(allegato 1
doc. X, inc. 31.04.7).
1.4.   Nella sua decisione su
opposizione del 9 marzo 2004 la Cassa, respingendo le argomentazioni fatte
valere da RI2, ha precisato:
"
(…)
8.   Preliminarmente, riguardo all'eccezione di perenzione
dell'azione
risarcitoria sollevata
dall'opponente, la Cassa rileva che alla presente fattispecie trova
applicazione l'art. 52 cpv. 3 LAVS, - secondo cui il diritto al risarcimento
del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la Cassa competente ha
avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall'insorgere del
danno -, avendo la Cassa reso la decisone in data 6 novembre 2003 (cfr.
marginale 7081, 1/03 delle Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS,
AI e IPG (in breve: DRC); STCA del 21 maggio 2003 in re A. S.).
In merito al diritto transitorio
inerente la prescrizione dei crediti nell'ambito della procedura di
risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS, le succitate DRC prevedono che le
regole sulla prescrizione secondo la nuova versione dell'art. 52 cpv. 3 LAVS
valgono per le pretese risarcitorie non ancora perenti al 1. gennaio 2003, in
virtù dell'art. 82 vOAVS (marg. 7057, 1/03).
Nell'evenienza concreta, il danno è
sorto al momento dell'apertura del fallimento della società che è stata
decretata dalla Pretura del Distretto di __________ – __________, in data 24
giugno 2002 (cfr. pubblicazione FUSC dell'__________).
La circostanza che la __________ era
in mora con il pagamento dei contributi non permette di anticipare l'avvenuta
conoscenza del danno. Solo con l'apertura del fallimento, la società è divenuta
insolvibile (STCA in re H., B e R del 23 settembre 1999).
Del resto, anche il riferimento alla
situazione economica personale del convenuto appare del tutto ininfluente e
fuorviante.
Per contro, con decreto del 25
ottobre 2002, il Pretore ha poi deciso la sospensione della procedura di
fallimento (cfr. pubblicazione FUSC dell'__________).
A mente della giurisprudenza del
Tribunale federale delle assicurazioni, nel caso di sospensione della procedura
fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, come nella fattispecie, la
Cassa ha conoscenza di aver subito un danno con la pubblicazione della
sospensione del fallimento sul Foglio ufficiale svizzero: è quindi da quel
momento che inizia a decorrere il termine di due anni, a norma dell'art. 52
cpv. 3 LAVS, per esercitare il diritto al risarcimento dei danni (DTF 126 V
443; DTF 128 V 11).
Ne consegue che, contrariamente a
quanto sostiene l'opponente, la presente
azione risarcitoria non è
prescritta
siccome è stata promossa, conformemente all'art. 52 cpv. 3 LAVS,
entro il termine di due anni dalla conoscenza del danno che è avvenuta l'__________,
giorno in cui sono state pubblicate sul FUSC l'apertura nonché la sospensione
della procedura di fallimento relativa alla FA1.
(…)
10.                                 Le
argomentazioni della controparte secondo cui, per escludere ogni sua
responsabilità, la vitalità della società poi fallita avrebbe avuto una durata
brevissima, rispettivamente che, dal settembre 2001, ai dipendenti non sarebbe
più stato erogato alcun stipendio benché ancora alle dipendenze della stessa,
non possono assurgere a validi motivi di giustificazione e discolpa, come verrà
di seguito esposto.
Innanzitutto va precisato che, secondo
la costante giurisprudenza (STCA del 14 giugno 1995 in re C.), la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento.
Nel caso di specie, l'attività della
società si è protratta dal luglio 2000 al 2001 per cui, contrariamente a quanto
la controparte vuol far credere, non ha avuto una brevissima durata.
Segnatamente all'erogazione degli
stipendi, per costante giurisprudenza, i contributi paritetici devono essere
riscossi, indipendentemente dal momento in cui il salario è stato pagato, su
tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante la
quale il salariato era soggetto all'obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto,
i contributi sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza
il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87).
Di conseguenza, non è quindi
determinante sapere se effettivamente il salario sia stato versato al
lavoratore.
Nella circostanza, dalla distinta
salari per l'anno 2001, allestita dalla società in data 8 marzo 2002, non sono
indicate particolari osservazioni riguardo la periodo di occupazione.
Prove
: c.s.
11.                                 Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che la Cassa dal mese di novembre 2000 ha
iniziato, a diffidare la società e dal mese di novembre 2001 ha promosso nei
confronti della medesima delle procedure esecutive (cfr. doc. A e A
1
).
Il fatto che la società abbia
procrastinato e differito il pagamento dei contributi già comporta una
responsabilità degli amministratori, siccome a quest'ultimi incombe, per legge,
la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
A mente del Tribunale federale delle
assicurazioni, un tale agire è segno di negligenza grave da parte del datore di
lavoro (STFA del 27 giugno 1994, in re A. M.).
Alla luce di quanto precede, non
avendo il convenuto ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che
vanno oltre la prudenza che è d'uso nei propri affari, ed avendo violato le
prescrizioni per negligenza grave, il signor RI2 deve assumersi le conseguenze
del mancato pagamento dei contributi.
Prove
: documenti, in specie doc. A e A
1
12.                                 Da
ultimo, il convenuto contesta l'importo del danno sostenendo che il credito
così come conteggiato dalla Cassa sarebbe errato e non sostanziato.
Tale affermazione non trova alcun
fondamento ritenuto che i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF sono stati
calcolati sulla base delle distinte salari 2000 e 2001, allestite dalla
società, nonché dagli estratti conto contabili, documenti peraltro già allegati
alla decisone risarcitoria del 6 novembre 2003.
Riguardo all'insinuazione di credito,
la Cassa rileva che, in data 18 novembre 2002, è stata inoltrata all'Ufficio
fallimenti del Distretto di __________ l'insinuazione provvisoria, pari a fr.
81'835.60 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF per gli anni dal
2000 al 2002 (acconti) (doc. B).
Ritenuto che, nel termine di dieci
giorni, nessun creditore ha anticipato la spese per la continuazione della
procedura, come richiesto nella pubblicazione sul FUSC, l'Ufficio fallimenti
del Distretto di __________ informava la Cassa che la procedura fallimentare
della società era stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi (cfr.
doc. 1 allegato all'opposizione).
In sede di revisione, a seguito del
fallimento, il Servizio ispettorato della Cassa ha accertato che, nel periodo
da gennaio a giugno 2002, la società non ha versato alcun salario (doc. C).
Giova ricordare che, in caso di contestazione,
incombe alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag.
114, consid. II/b; STFA inedita del 7 agosto 2001 in re F. P.), ciò che
l'opponente non ha fatto, per cui l'importo di fr. 72'914.70 chiesto dalla
Cassa, quale danno subito per gli anni 2000 e 2001, è confermato con la
presente decisione su opposizione."
(doc.
A1, Inc. 31.04.8)
Nella
sua decisione su opposizione del 9 marzo 2004 la Cassa, respingendo le
argomentazioni fatte valere da RI1, ha contestato la perenzione del credito
risarcitorio ed ha precisato:
"
RI1
non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere informazioni
in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come e quando ha
verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati, ciò che era
comunque possibile, ad esempio, interpellando direttamente la Cassa.
La circostanza che la controparte non abbia esercitato il potere
decisionale conferitogli dal mandato, omettendo di compiere quanto doveva
apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di membro del CdA e quindi di verificare
se i contributi fossero stati pagati costituisce una grave violazione del suo
dovere di diligenza e non lo scagiona quindi dalla sua responsabilità giusta
l'art. 52 LAVS (STFA inedita del 13 febbraio 1995 in re W.P. e S.P.)
Tale passività a dispetto della conoscenza (anche eventuale) di
mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un'inosservanza per
grave negligenza delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Nell'evenienza, l'ammontare del danno corrisponde a quello dei
contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC
1972 pag. 687).
Infatti, secondo costante giurisprudenza costituiscono elementi
del danno risarcibile, tra l'altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte
del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre 2002 nella
causa P. e F.); i contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002
nella causa A. e T.); i contributi dovuti all'assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione, gli interessi moratori, le
spese esecutive e le tasse di diffida (STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T.,
C. e S).
In siffatta situazione è chiaramente data la responsabilità del
signor RI1 per aver provocato alla Cassa un danno per negligenza grave pari a
fr. 72'914.70.
Prove
: c.s.
Le argomentazioni della controparte secondo cui, per escludere
ogni sua responsabilità, la vitalità della società avrebbe avuto una breve
durata e, che dall'agosto 2001, ai dipendenti non sarebbero più stati versati
gli stipendi compresi quelli del convenuto, non possono assurgere a validi
motivi di giustificazione e discolpa, per i motivi che verranno qui di seguito
esposti.
Innanzitutto va precisato che, secondo la costante giurisprudenza
(STCA del 14 giugno 1995 in re C.), la responsabilità del datore di lavoro ai
sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se
stessa né a eventuali cause di un fallimento.
Nel caso di specie, l'attività della società si è protratta dal
2000 (luglio) al 2001 per cui, contrariamente a quanto la controparte vuol far
credere, non ha avuto una vita molto breve.
Segnatamente al versamento degli stipendi, per costante
giurisprudenza, i contributi paritetici devono essere riscossi,
indipendentemente dal momento in cui il salario è stato pagato, su tutte le
retribuzioni dovute per il periodo di attività lucrativa durante la quale il
salariato era soggetto all'obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto,
i contributi sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza
il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87).
Di conseguenza, non è quindi determinante sapere se effettivamente
il salario sia stato versato al lavoratore.
Nella circostanza, dalla distinta salari per l'anno 2001,
allestita dalla società in data 8 marzo 2002, non sono indicate particolari
osservazioni riguardo al periodo di occupazione." (doc. A1, Inc. 31.04.7)
Nella
sua decisione su opposizione del 9 marzo 2004 la Cassa ha in sostanza
riproposto le stesse argomentazioni espresse per RI1 anche per RI3 (doc.
A1, Inc. 31.04.9).
1.5.   Con ricorso 8 aprile 2004 RI2,
rappresentato dall'avv. RA2, ha ribadito quanto sollevato con l'opposizione,
precisando:
"
A
sostegno della propria argomentazione in diritto, l'Istituto delle
assicurazioni sociali richiama le 1/03
Direttive sulla riscossione dei
contributi nell'AVS, Al ed IPG (DRC).
II ricorrente ritiene invece che una tale argomentazione - qualora
pure ipoteticamente sostenibile - non potrebbe punto essere ritenuta non
istituendo la LAVS, per riferimento a tale specifica questione, nessuna norma
di diritto intertemporale che definisca la problematica o che, quanto meno,
consenta di colmarne la lacuna in via interpretativa.
È per altro sintomatico che l'Istituto delle assicurazioni sociali
- respingendo tale specifica censura sollevata dal qui ricorrente con
opposizione 3 dicembre 2003 - si provi nel sostenere il suo argomentare
invocando le citate Direttive, ossia di
'norme' assolutamente prive e
svincolate da una procedura legislativa in senso formale - prive insomma di
base legale in senso formale - e dunque assolutamente incapaci di spiegare
effetti di qualsivoglia natura, ancor più di carattere pecuniario-costrittivo,
verso il qui insorgente.
Non vi è dunque motivo di non ritenere vincolanti le
argomentazioni sollevate dal qui insorgente già con opposizione 3 dicembre
2003, segnatamente:
"...
le
juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les
modifications du droit ou de l'état de fait postérieures au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits"
(DTF 127 V 467 consid.
1 citata da
DTF 8.10.2003 incc. N. H 320/01 e H 333/01).
Ne viene allora che il caso di cui si tratta è subordinato, visto
quanto precede, alla previgente ma ancora vincolante normativa ex artt. 52
vLAVS ed 81 cpv. 2 vOAVS, il cui disciplinamento prevedeva che il diritto della
Cassa al risarcimento danni si perimeva entro l'anno dal momento in cui ella
aveva avuto conoscenza del pregiudizio (anche solo parziale!) ridondatole
per effetto della mancata corresponsione a suo favore dei contributi di legge.
Stante la giurisprudenza come alla dottrina rilevanti rispetto a
tali (previgenti) istituti di diritto, il termine di un anno entro il quale
dedurre validamente la pretesa risarcitoria era di natura perentoria.
In particolare il
dies a quo
dal quale dedurre l'inizio
della decorrenza di detto termine non è il momento in cui la Cassa si è resa
formalmente conto dell'impossibilità di incassare i contributi, quanto
piuttosto il momento in cui tale eventualità si è manifestata alla Cassa come
materialmente possibile.
In casu
, ed è lo stesso Istituto delle assicurazioni
sociali ad ammettere espressamente che l'insorgenza del danno - come la sua
conoscenza - è avvenuto al più tardi nel giugno del 2002:
"Nell'evenienza concreta,
il danno è sorto al momento dell'apertura del fallimento che è stata
decretata dalla Pretura del __________ - __________ - in data 24 giugno
2002"
(doc. 1, cons. 8,
pag. 4 i.f., la sottolineatura è nostra).
Ed ancora:
"La circostanza che la FA1
era in mora con il pagamento dei contributi non permette di anticipare
l'avvenuta conoscenza del danno. Solo con l'apertura del fallimento
[avvenuta, lo si ricorda, il 23 giugno 2002, ndr]
la
società è divenuta insolvibile"
(doc. 1, cons. 8, pag. 10 a. i.,
la sottolineatura è nostra).
Per questa ragione il ricorrente - anche nella presente sede -
eccepisce l'intervenuta perenzione del diritto della Cassa - in base alle
previgenti norme di legge - di dedurre qualsivoglia sua pretesa risarcitoria,
essendo tale diritto precipitato ad obbligazione naturale, incapace dunque
nell'essere validamente dedotta in giudizio condannatorio, il 24 giugno 2003 al
più tardi.
In effetti, la Cassa - facendo uso dell'accortezza ragionevolmente
pretendibile da qualsivoglia diligente creditore - avrebbe agevolmente potuto
comprendere, a decorrere al più tardi dal mese di giugno 2002, che la riscossione
dei contributi non sarebbe più stata possibile:
Come dire: già da ben prima della chiusura dei fallimento per
mancanza di attivi pronunciato in data 25 ottobre 2002, esisteva la più che
concreta possibilità
(vista la pronuncia del fallimento del precedente 24
giugno 2002, viste pure le promozioni di esecuzioni da parte della Cassa come
da allegati A-A1 alla decisione di cui al qui annesso doc. 1)
di
pronosticare in termini positivi l'insorgere di un danno per ogni creditore,
Cassa
in illis
.
II fatto che il decreto 25 ottobre 2002 con cui si sospendeva la
procedura di liquidazione è stata pubblicato su FUSC solo in data __________
(ossia 1 anno e due giorni prima l'emanazione della decisione 6 novembre 2003
avverso cui il qui ricorrente è insorto con opposizione 3 dicembre 2003) non
permette comunque di riconoscere alla Cassa un comportamento diligente,
riconoscendo ella espressamente che il danno le era al più tardi noto ed
adempiuto dal giugno 2002.
(…)
Dall'allegato A unito alla decisione impugnata (
doc. 1
) si
evince che la Cassa, già I'11 gennaio 2001, fece spiccare contro la società un
PE per l'importo di fr. 6'915,05 senza che sia dato sapere se, nel
seguito, detto importo sia mai stato pagato, rispettivamente se la
Cassa, a fronte del persistito mancato pagamento, abbia postulato il rigetto
come la prosecuzione dell'esecuzione allo scopo di ottenere un attestato di
carenza beni che le agirebbe consentito di procedere contro gli amministratori,
senza dovere attendere il fallimento della società. II termine annuale di cui
all'art. 82 vOAVS, oltre tutto e notoriamente, è un termine di perenzione in
suscettibile in quanto tale di essere sospeso e/o interrotto da atti esecutivi
od altri.
Dall'allegato A1 unito alla decisione impugnata (doc. 1) si evincono
poi le promozioni delle seguenti esecuzioni per l'incasso dei contributi
paritetici:
Periodo di contributo
data invito PE
importo
pagamenti
Luglio 01
14.11.01
fr. 5'500.-
fr. 0.-!
Agosto 01
14.11.01
fr. 5'500.-
fr. 0.-!
Settembre 01
11.01.02
fr. 5'500.-
fr. 0.-!
Ottobre 01
11.01.02
fr. 5'500.-
fr. 0.-!
Novembre 01
20.02.02
fr. 5'500.-
fr. 0.-!
Dicembre 01
14.03.02
fr. 5'500.-
fr. 0.-!
Per dire che già a decorrere dal gennaio 2002 (data di promozione
della prima esecuzione) la Cassa aveva ragione di temere un mancato incasso -
fosse pure solo parziale - delle sue spettanze, senza premurarsi, però e nel
seguito, di postulare il rigetto in caso di opposizione, rispettivamente di
proseguire l'esecuzione in via di pignoramento. Tollerando tale situazione o
non attivandosi prima come ogni diligente creditore avrebbe di certo fatto, la
Cassa ha indefinitamente prorogato, a suo scapito, la possibilità di rendere
insolvente la datrice di lavoro FA1, rispettivamente di procedere in via
sussidiaria, ed in forza della sopra ricordata citazione, contro gli organi
della medesima società. Pertanto, ed al più presto, i conteggi dei contributi
dovuti per il periodo da luglio ad agosto 2000 si sono perenti ex art. 52 vLAVS
al 13 dicembre 2002 (cfr. doc. A allegato al qui prodotto doc. 1), mentre
quelli del successivo ed ultimo anno di contribuzione (2001), sempre al più
presto si sono irrimediabilmente perenti, in forza del medesimo previgente
disposto di legge, il 18 aprile 2003 (cfr. doc. A1 annesso al qui prodotto doc.
1).
Al più tardi la perenzione annuale del diritto di chiedere il
risarcimento del danno verso gli organi della società è invece intervenuta
trascorso un anno dal decreto di apertura del fallimento della società, ossia
in data 24 giugno 2003 (…)" (doc. I Inc. 31.04.8).
1.6.
Con ricorso
8
aprile 2004
, RI1, rappresentato dall'avv. RA1,
ha
ribadito quanto sollevato con l'opposizione, precisando:
"
Il
qui ricorrente non poteva avere alcun sospetto "di un'azione negligente o
scorretta di chi avrebbe ottenuto la delega gestionale".
In queste circostanze non solo non si può sostenere che egli
sapeva, ma neppure che egli avrebbe dovuto sapere delle difficoltà in cui
versava la società in narrativa.
A torto la Cassa resistente imputa a RI1 la conoscenza (anche
eventuale) di mancati pagamenti di contributi.
La prova di tale negligenza incombe alla Cassa mentre la stessa si
limita ad un'asserzione non comprovata da alcun fatto né indizio.
Parrebbe che la Cassa imputi a RI1 una responsabilità causale,
mentre ciò non corrisponde ai dettami della norma invocata." (doc. I Inc.
31.04.7)
1.7.   Con ricorso 21 aprile 2004,
RI3
, rappresentata dall'avv. RA3,
ha
ribadito quanto sollevato con l'opposizione ed ha in sostanza sollevato le
stesse argomentazione di RI1 (doc. I Inc. 31.04.9)
1.8.   Per quanto concerne RI2,
la Cassa, in risposta, postula l'integrale reiezione del gravame, precisando:
"
Come
già ricordato, il danno per la Cassa è sorto al momento dell'apertura del
fallimento della società sulla base del decreto del 24.6.2002 (pubblicazione
FUSC dell'__________).
Tuttavia la conoscenza del danno, momento determinante per fissare
l'inizio della decorrenza del termine di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS, è invece
avvenuto al momento della pubblicazione della sospensione della procedura per
mancanza di attivi (pubblicazione FUSC dell'__________).
Questa è quanto ha affermato la Cassa, sorretta peraltro da
costante giurisprudenza; diversamente da quanto sostiene il ricorrente e senza
dunque confondere due momenti distinti: l'insorgenza del danno ed il momento
della conoscenza del danno.
La decisione risarcitoria notificata al qui ricorrente risulta
pertanto essere perfettamente ed ampiamente rispettosa del termine fissato
dall'art. 52 cpv. 3 LAVS, ritenuto che la sua decorrenza è in relazione con il
momento della conoscenza del danno da parte della Cassa (STFA inedita
dell'8.11.1999 in re G.H., pag. 4 e STCA inedita dell'11.5.2001 in re A.T.),
avvenuto al momento della pubblicazione sul FUSC della sospensione della procedura
per mancanza di attivi di data __________.
Ne discende dunque che neppure la censura formulata dal ricorrente
in merito all'intervenuta prescrizione assoluta secondo l'art. 52 cpv. 2 AVS,
merita tutela e deve pertanto essere in toto respinta. Visto quanto esposto ai
punti che precedono, la Cassa chiede a codesto lodevole Tribunale che la
decisione su opposizione del 9 marzo 2004 venga confermata e il ricorso
presentato in data 8 aprile 2004 dal signor RI2 sia respinto, essendo
chiaramente data la sua responsabilità per avere causato alla Cassa il danno in
violazione delle prescrizioni per negligenza grave.
Ma quand'anche, per denegata ipotesi, si dovesse riconoscere
l'applicazione della normativa in vigore prima della LPGA (art. 52 v LAVS),
istituente un termine di perenzione di un anno, la decisione risarcitoria
intimata al ricorrente in data 6 novembre 2003. Ciò fermo restando che in ogni
caso determinante ai fini della decorrenza del termine di perenzione, è sempre
il momento della conoscenza del danno da parte della Cassa.
La Cassa, come ricordato, a seguito dell'entrata in mora della
società con il pagamento dei contributi ha dato proceduto, a far tempo dal
novembre 2000, all'invio delle diffide di pagamento e dal novembre 2001,
all'avvio di procedure esecutive. Di seguito, la Cassa ha richiesto il
proseguimento delle esecuzioni, rimaste però sospese a seguito dell'emanazione
del decreto del fallimento della società, nel frattempo intervenuto. La Cassa
tiene ben inteso a disposizione di codesto Tribunale la relativa
documentazione, dalla quale emergerà comunque che – prima della dichiarazione
di fallimento – la Cassa non ha mai ottenuto, nell'ambito delle citate
esecuzioni, il rilascio di un attestato di carenza di beni.
Il fatto che la Cassa abbia dovuto sistematicamente diffidare la
società per il pagamento di contributi non significa tuttavia ancora che la
stessa aveva già subito un danno.
Infine, la Cassa rileva come il ricorrente non ha formulato alcuna
contestazione ai considerandi 9, 10, 11, 12 e 13 della decisione su
opposizione." (doc. VI, Inc. 31.04.8)
1.9.   Anche per quanto concerne
RI1
e RI3 la Cassa, in risposta, postula
l'integrale reiezione del gravame, precisando:
"
(…)
Si precisa unicamente quanto segue:
-   del tutto
ininfluente quanto afferma il ricorrente circa il mancato pagamento anche di
propri contributi personali, come pure la circostanza (non comprovata) secondo
cui egli non avrebbe mai avuto la competenza e la possibilità di procedere al
prelevamento ed al pagamento dei contributi sociali (cfr. consid. 10 decisone
su opposizione)
-   quanto alla
negligenza grave imputata al ricorrente, la Cassa ricorda che – contrariamente
a quanto da questo affermato – spetta al ricorrente fare valere e comprovare
validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una
violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni (STCA inedita
del 1. dicembre 2003 in re R.W., K.W., R. W e S.B., consid. 2.8.).
Nel caso di specie il ricorrente non ha fornito alcuna prova in
tale senso.
Per il rimanente si rinvia in particolare ai consid. 9 e 10 della
decisione su opposizione." (doc. VI, Inc. 31.04.7 e doc. VI Inc. 31.04.9)
1.10.   Con decreti 4 giugno 2004 il
Giudice delegato ha congiunto le cause (doc. VII, Inc. 31.04.7).
1.11.   Su richiesta del TCA, in data
1° luglio 2004 la Cassa ha trasmesso tutte le decisioni e le opposizioni
relative ai tre incarti congiunti (doc. X e allegati, Inc. 31.04.7).
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Con il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono
di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la
fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali,
ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati
fino al momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa
contestata (DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b,
121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo
2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C.,
U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01,
consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid.
1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid.
4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3.   Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in
virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante
opposizione all'istanza che le ha notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Inoltre,
secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di
regola non sono accordate ripetibili.
Per quel
che concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS,
nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni
della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
Nel
merito
2.4.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve
risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996
pag. 107; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag.
163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der
AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha
recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.
I
ricorrenti hanno sollevato l'eccezione di perenzione ai sensi del vecchio art.
82 cpv. 1 OAVS sostenendo che la Cassa avrebbe avuto conoscenza del danno ben
prima della dichiarazione del fallimento, in ogni caso al più tardi entro
quella data (ossia il 24 giugno 2002, FUSC dell'__________).
La Cassa, per contro,
sostiene che la data d'inizio è il 25 ottobre 2002 (data della sospensione ai
sensi dell'art. 230 LEF, FUSC dell'__________) ed inoltre che il termine
applicabile alla fattispecie è quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di
prescrizione di 2 anni, e non quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio
art. 82 cpv. 1 OAVS.
Come visto ai considerandi
precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato
diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti
la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha
comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il
legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno
(che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche
DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002
nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni
(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo
artico 52 LAVS stabilisce che:
"
Il
diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui
la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni
caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere
interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la
prescrizione."
Ora, come abbiamo visto al
considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto
materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle
in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli
effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della
vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento
determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129
V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid.
1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3).
Le norme che regolano la
perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario
definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro
effetto.
Nella
fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la FA1 dal mese
di novembre 2000 rispettivamente dal novembre 2001 (doc. A2-A3, inc. 31.04.7).
In data 24 giugno 2002 e
25 ottobre 2002, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura del
fallimento della FA1, rispettivamente la sospensione della procedura ai sensi
dell'art. 230 LEF (FUSC dell'__________).
La Cassa ha in seguito
insinuato il proprio credito di fr. 72'914.70 all'UF di __________ relativo ai
contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati dal 2000 al 2001.
Dal profilo
temporale, l'apertura del fallimento rispettivamente la sospensione della
procedura, avvenuti prima dell'entrata in vigore della nuova LPGA (1° gennaio
2003) hanno avuto conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza
rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.
Il
diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
La Cassa
è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto
applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003.
A
sostegno della propria tesi, la Cassa invoca l'applicazione delle Direttive
sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite dall'UFAS, e
più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03) che prevedono che le regole
sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in riparazione del
danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù del vecchio
art. 82 OVAS).
La
versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha
infatti questo tenore:
"
Les règles sur la prescription selon l'art. 52
al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui
n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82
RAVS)"
In altre
parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex
art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo
la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il
termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.
2.6.   Riguardo a
tale problematica, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J.
E M. J., Inc. 31.03.12-13, il TCA ha stabilito quanto segue:
"Secondo la giurisprudenza l’applicazione
del nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata
in vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208
consid.
3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer,
Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea
Francoforte 1994, p. 37/38).
Così come nel diritto amministrativo in genere,
anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio
dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V
202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della
realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né
doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts,
Zurigo 1990, N. 266).
A determinate condizioni, tuttavia, può essere
derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere
espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non
deve portare a delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da
motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di
protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare
i diritti acquisiti (Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002,
n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b,
119 Ia 258 consid. 3b).
In materia di previdenza professionale, il TFA ha
ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:
"Selon les
principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les
dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes
valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou
statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de
difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé
dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on
applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la
date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009
consid. 1a et les références).
En matière de prévoyance
professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un
règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux
personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être
envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les
modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel,
Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).
L'intimé ayant quitté l'institution
de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie
doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le
règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er
janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable."
(DTF 126 V 166-167)
Ammissibile, se non vi si oppongono diritti
acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta
retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71
p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269;
Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse,
n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a).
Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione
durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento
di legge.
In tal caso si applica di regola il nuovo
diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.
Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a
e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).
E' retroattiva in senso improprio, la norma
giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a
dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il
cambiamento dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif,
vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche
DTF 122 V 405, 408).
Le nuove disposizioni sulla prescrizione si
applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della
loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e
poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la
loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit
administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito
soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può essere
applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto, norme
sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti
che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto,
purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198 consid. 7b;
RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)".
Alla luce
di quanto appena esposto, e considerato che la direttiva cui fa riferimento la
Cassa (DRC) ha in sostanza ripreso quanto dottrina e giurisprudenza
stabiliscono (in particolare le DTF 107 Ib 198 ss e 97 I 629; anche Grisel,
Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662), il nuovo termine di
prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere
applicato nella fattispecie, e ciò anche se il termine in questione è dapprima
iniziato quale termine di perenzione di un anno (art. 82 vOAVS).
2.7.   Si tratta
ora di determinare da quando far partire in casu il termine di prescrizione di
due anni, ritenuto che le decisioni di risarcimento danni sono del 6 novembre
2003.
La giurisprudenza
sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il
diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione
non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha
avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (DTF 128 V 12, consid.
1, 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00,
consid. 5a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388
consid. 3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,
consid. 3.4; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e
riferimenti; Pratique VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach
art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b;
RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni
ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (STFA del 19 agosto 2003
nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa
V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00,
consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H
284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136;
RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties
à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991
pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di
carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha
conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,
dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di
vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo
le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere
alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento
(DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una
moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI Praxis 1995
pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento
(Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.7.1
Nell'evenienza
concreta, con decreto
24 giugno 2002
del Pretore del
Distretto di __________ è stata dichiarata l'apertura del fallimento
della FA1
. Pertanto è a quel momento che il danno è sorto.
Tuttavia è solo con decreto del
25 ottobre 2002
che il
Pretore ha deciso la sospensione della procedura per mancanza di attivi ai
sensi dell'art. 230 LEF
(FUC dell'__________).
Secondo
la giurisprudenza del TFA, nel caso di una sospensione della procedura
fallimentare per mancanza di attivi ex art. 230 LEF, la Cassa ha conoscenza di
aver subito un danno con la pubblicazione della sospensione nel Foglio
ufficiale svizzero di commercio, per cui da quel momento il termine per
l’esercizio del diritto al risarcimento inizia a decorrere (RCC 1990 pag. 306
consid. 4bb).
Il fatto che la Cassa abbia in casu sistematicamente
diffidato la società per il pagamento dei contributi dal 2000, non significa
ancora che la stessa ha già subito un danno. Il danno la cassa lo subisce
quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del caso, doveva rendersi
conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il caso più emblematico è
quello del rilascio dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento
che segna il momento dell'insorgenza del danno come pure quello della
conoscenza del danno (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid.
4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA
del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio
2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.).
Nel caso
in esame, come abbiamo visto, la Cassa ha avuto conoscenza del danno solo con
la pubblicazione della sospensione della procedura per mancanza di attivo.
Tale
principio è stato recentemente confermato dal TFA in una sentenza del 6
novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 ss (anche Pratique VSI 2003 pag. 435,
Pratique VSI 2002 pag. 96, Pratique VSI 2001 pag. 194 ss = SVR 2003 AHV Nr.23):
"
C) Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch
im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des
Schädens und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des
Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der
Konkurseinstellung im Schweizerischen Handelsamtsbaltt (SHAB) massgeblich ist
(ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; NUSSBAUMER, a.a.O. in ZAK 1991
S. 390).
Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des
Schädens ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle
tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die
wesentlichen Merkmale des Schädens (BGE 116 II 160 erw. 4a mit Hinweis, 116 V
76 Erw. 3b; ZAK 1992 S. 251 unten) sowie die Person des Ersatzpflichtigen
(NUSSBAUMER, a.a.. in ZAK 1991 S. 390) kennt. Da die ausstehende
Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schädens bildet, kann daher eine
Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur dann angenommen werden,
wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage ist, die Höhe
der Beitragsforderung zu beziffern (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 7.
Januar 2000)."
L'Alta
Corte ha di nuovo confermato lo stesso principio in STFA del 22 gennaio 2002
nella causa H e S, H 122/00, pubblicata in DTF 128 V 11 = Pratique VSI 3/2002
pag 95):
"
(…)
Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im
summarischen Verfahren durchgeführt, fällt die zumutbare Kenntnis des Schadens
und der Eintritt desselben in der Regel mit der Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung
im SHAB massgeblich ist (ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b und S. 290 Erw. 4c/bb; THOMAS
NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach
Art. 52 AHVG
, in: ZAK 1991 S. 383 ff., 433 ff.,
insbesondere S. 390). Voraussetzung für eine ausreichende Kenntnis des Schadens
ist aber, dass die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits alle
tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die
wesentlichen Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen
kennt. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens
bildet, kann daher eine Kenntnis bei der Publikation der Konkurseinstellung nur
dann angenommen werden, wenn die Ausgleichskasse zu diesem Zeitpunkt bereits in
der Lage ist, die Höhe der Beitragsforderung zu beziffern (
BGE 126 V 445
Erw. 3c mit
Hinweisen).
(…)
c) Nach der Konkurseröffnung wird über das zur
Konkursmasse gehörende Vermögen ein Inventar aufgenommen (
Art. 221 SchKG
). Der Zweck des Inventars liegt
darin, sich einen Überblick über die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu
verschaffen, das Vermögen zu sichern und eine Grundlage für den Entscheid
bezüglich des weiteren Verfahrens (Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Aktiven, summarisches oder ordentliches Verfahren) zu schaffen (URS
LUSTENBERGER, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 6 zu
Art. 221 SchKG
). Im Inventar werden sämtliche
Vermögenswerte mit dem Schätzwert aufgenommen (
Art.
221-227 SchKG
; Art. 25-34 KOV; AMONN/GASSER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 350, Rz 11 zu §
44). Wird "keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden" (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
in der bis Ende 1996
geltenden Fassung) oder "reicht die Konkursmasse voraussichtlich nicht
aus, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken" (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
in der ab 1. Januar 1997
gültigen Fassung), so entscheidet das Konkursgericht auf Antrag des
Konkursamtes nach Prüfung der Sachlage über die Frage der Konkurseinstellung
mangels Aktiven. Es hat sich darüber ein selbstständiges Urteil zu bilden,
insbesondere ob erhobene Drittansprüche anerkannt werden müssen und
Anfechtungsklagen irgendwelcher Art nicht möglich oder ohne jede Aussicht auf
Erfolg sind (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997-2001, S. 358, N 6 zu Art. 230). Damit
existiert für den Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses ein gerichtlich
überprüftes Inventar, wonach zu wenig Vermögenswerte vorhanden sind, um
wenigstens das summarische Konkursverfahren durchzuführen. Die Situation
verhält sich für die Frage der Schadenskenntnis ähnlich wie mit Bezug auf die
erste Gläubigerversammlung im ordentlichen Verfahren, wenn der Bericht des
Konkursamtes über die Aufnahme des Inventars und den Bestand der Masse vorliegt
(
Art. 237 Abs. 1 SchKG
), der geeignet
ist, die fristauslösende Kenntnis zumindest im Sinne eines Teilschadens zu
verschaffen (
BGE 126 V 450
).
Realistischerweise kann daher die Ausgleichskasse im Zeitpunkt der Publikation
der Einstellung (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
)
nicht davon ausgehen, dass bei Durchführung des Konkurses ihre (privilegierte)
Beitragsforderung gedeckt werde. Ohnehin kann es nicht auf die der
Ausgleichskasse in den meisten Fällen unbekannten Motive des bevorschussenden
Gläubigers ankommen. Die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt
desselben fällt daher in der Regel mit der Einstellung des Konkurses mangels
Aktiven zusammen, unabhängig davon, ob allenfalls in der Folge das summarische
oder ordentliche Konkursverfahren durchgeführt wird (…)."
Ancora recentemente in DTF 129 V 195 consid. 2.3 e STFA del 19
agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3 (anche STCA del 14
ottobre 2002 nella causa T. e V., Inc. 31.01.38-39, consid. 2.3).
Inoltre va precisato che
il termine è salvaguardato con la consegna in tempo utile della decisione di
risarcimento a un ufficio postale e non con la sua regolare intimazione al
destinatario (DTF 119 V 97 consid. 4c).
Riassumendo quanto stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art.
82 vOAVS e il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, parte
di regola con la pubblicazione della sospensione per mancanza d'attivo.
Nella fattispecie, facendo
partire il termine ex art. 52 cpv. 3 LAVS dalla pubblicazione __________
,
la decisione 6 novembre 2003, risulta essere ampiamente tempestiva, e lo
sarebbe comunque anche sotto l'egida del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS.
Le
argomentazioni dei ricorrenti che vorrebbero far partire il termine dal decreto
di apertura del fallimento (24 giugno 2002), come abbiamo visto non hanno
ragione di essere. Essi confondono inoltre l'insorgenza del danno con la
conoscenza del danno. Nell’ambito di un fallimento, il danno sorge con
l’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri
sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura
ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid.
3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA
inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4). Tuttavia, determinante per
l'inizio del termine di prescrizione/perenzione, è la conoscenza del
danno, che come abbiamo visto (vedi le numerose STFA sopracitate) coincide, nel
caso in esame, con il decreto di sospensione della procedura per mancanza di
attivi ai sensi dell'art. 230 LEF.
Per
contro, nella procedura ordinaria o in quella sommaria ex art. 231 LEF, la
conoscenza del danno avviene quando la Cassa (o qualsiasi altro creditore) è
informata del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento essa conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444).
In
concreto, anche se si volesse per ipotesi di lavoro far risalire il momento a
partire dal quale la Cassa avrebbe conosciuto il danno al giugno 2002 (cfr.
doc. I pag. 7-8, inc. 31.04.8), il termine biennale ex art. 52 cpv. 3
risulterebbe comunque rispettato.
2.8.
Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF
123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a
quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V
26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre 2002
nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella causa
A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi
della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01,
consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi
anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni
sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H
113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa
(STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4
novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.8.1.   RI2 ha
contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52 LAVS.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto, il ricorrente si limita a contestare in modo generico il credito
risarcitorio senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato,
contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b; STCA dell'8 agosto 2002 nella
causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc. 31.2001.24-27, consid. 2.6.; STCA del 28
maggio 2002 nella causa A., Inc. 31.01.15, consid. 2.4).
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(doc. 12-13), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2002 e 2003
(allegati doc. 10), dal conteggio di revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10),
risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a fr.
147'953.45.
2.9.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid.
2a, DTF
111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a; RCC 1985 p. 646 consid.
3a, 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.10.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale
o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a
giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11.   Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; C. Cristoph Dieterle/U.
Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto
severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF
108 V 203 con riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244
consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.12.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella
causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.12.1   RI2
ha
assunto la carica di direttore, con diritto di firma collettivo a due dal 16
maggio 2000 al 5 aprile 2001. Da quest'ultima data sino al 20 marzo 2003 ha
assunto la carica di direttore e presidente del CdA, con diritto di firma
individuale, (estratto RC informatizzato).
2.12.1.1.   RI2 sostiene
che la Cassa non è stata sufficientemente diligente nelle procedura d'incasso.
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare relativa
alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita oppure il
peggioramento del danno (cfr. anche SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). In
proposito il TFA ha precisato che il nesso di causalità tra danno e
comportamento illegale della Cassa dev’essere adeguato (DTF 122 V 189, consid.
3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
Nel caso
esaminato dal TFA in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta
corresponsabile del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo
presso il datore di lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione,
configurando così un motivo di riduzione ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 CO (SVR
2000 AHV Nr. 16, consid. 7c).
Ancora
recentemente il TFA nella sentenza inedita del 19 agosto 2003 nella causa M, H
142/03 ha sancito che si giustifica una riduzione dell'importo del danno se la
Cassa, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento (nella
fattispecie esaminata dal TFA la società non mai rispettato i piani di
dilazione concessegli in passato dalla Cassa, non ha sufficientemente valutato
la capacità della società di rispettare il piano di dilazione (cfr. consid.
5.5):
"
(…)
5.5
En revanche, dès lors que l'intimée ne disposait
pas de raisons fondées d'admettre que les acomptes (en remboursement de la
dette) et les cotisations courantes pourraient être versés ponctuellement, elle
a violé l'art. 38bis al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre
2000, applicable au moment déterminant; cf. ATF 127 V 467 consid. 1) en
octroyant des sursis au paiement. Selon cette disposition, si un débiteur de
cotisations rend vraisemblable qu'il se trouve dans des difficultés financières
et qu'il s'engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le
premier versement, la caisse peut accorder un sursis, autant qu'elle a des
raisons fondées d'admettre que les acomptes et les cotisations courantes
pourront être versés ponctuellement.
Par courrier du 2 avril 1992, l'intimée a octroyé
à la société un sursis au paiement lui permettant de régler la somme de 23'855
fr. 30 concernant les cotisations paritaires dues au 31 décembre 1991 par
mensualités de 2'385 fr. 50, la première devant intervenir jusqu'à la fin du
mois d'avril 1992. Ce délai a été accordé alors même que la caisse avait engagé
des poursuites contre X.________ SA dès le mois de février précédent (cf.
commandement de payer du 12 février 1992 relatif au solde des cotisations
paritaires au 31 décembre 1990) et ne pouvait donc ignorer que la société ne
s'acquitterait pas de ses dettes en temps voulu et que les conditions de l'art.
38bis RAVS n'étaient pas remplies. Par la suite, malgré le fait que X.________
SA n'avait opéré aucun versement immédiat aux conditions prévues, ce qui aurait
dû conduire la caisse à engager des poursuites, elle lui a encore octroyé deux
autres sursis (les 13 août 1992 et 27 janvier 1993). En outre, nonobstant
l'avertissement donné à l'employeur, le 21 avril 1993, selon lequel la caisse
reprendrait les diverses procédures dirigées contre X.________ SA, ainsi que
l'absence de versements de la part de ce dernier, elle ne lui en a pas moins
accordé encore un «ultime plan de désendettement», le 23 février 1994, pour une
somme qui s'élevait alors à 43'860 fr. 20.
Ces manquements à des prescriptions élémentaires
relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent une
faute grave, concomitante à celle du recourant, qui justifie de réduire le
montant du dommage dont la caisse peut demander la réparation, pour autant que
celui-ci entre dans un rapport de causalité - notamment adéquate - avec le
comportement illicite qui lui est reproché (ATF 122 V 189 consid. 3c). Or, il y
a lieu d'admettre que l'octroi d'un sursis irrégulier - et a fortiori si c'est
de façon répétée - est de nature à favoriser la poursuite d'une entreprise
hasardeuse financée sans droit par l'assurance sociale, et à aggraver, dans une
mesure correspondante, le dommage subi dans la faillite de l'employeur, ici
X.________ SA (cf. Praxis 1997 n° 48 p. 250).
Au vu de l'ensemble des circonstances, en
particulier de la gravité de la faute commise par l'intimée et du fait que le
solde des cotisations impayées a passé de 33'769 fr. 90 à la fin de l'année
1992 à 57'124 fr. 05, frais et intérêts moratoires compris selon les décomptes
de la caisse, à la fin du mois de mars 1996, une réduction à raison de moitié
apparaît appropriée (…)".
Nel caso
di specie alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza, in quanto
dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la società
al fine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 2000
(doc.
A2-A3, inc. 31.04.7)
; dagli atti non risulta per il resto (né
il ricorrente lo pretende) che la Cassa ha concesso delle dilazioni di
pagamento tali da compromettere l'incasso dei contributi.
2.12.2.   RI1 ha ricoperto la
carica di direttore e membro del CdA, con diritto di firma collettiva a due,
dal 5 aprile 2001 (estratto RC informatizzato).
RI3
ha ricoperto la carica di direttrice e membro del CdA, con diritto di
firma collettiva a due, dal 5 aprile 2001 (estratto RC informatizzato).
2.12.2.1.
Entrambi i
ricorrenti sostengono che la società era gestita esclusivamente da RI2. Essi
non avrebbero in nessun modo potuto influire sulla gestione della società e non
si ritengono per questo motivo datori di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS. A
loro detta, essi erano tenuti ad eseguire le direttive di __________ RI2 e non
potevano quindi eseguire nessuna operazione finanziaria senza il suo consenso.
Accettando
il mandato di membri del CdA della FA1, RI1 e RI3 hanno assunto tutti gli oneri
che da tale funzione derivano (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, consid. 4.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01
e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00
e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00,
consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 +
H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00,
consid. 8b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a RI2, bensì anche ai membri del CdA RI1 e RI3, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa
B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b,
H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo
di paglia" (STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid.
5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13
febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995
nella causa C., consid. 3b, H 294/94). In tale contesto, nella sentenza inedita
dell'8 novembre 1999 nella causa P.S.J (H 160/99), il TFA ha rilevato in
particolare che
"scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di
evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere
inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente
impegnativa e di poca responsabilità."
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dai ricorrenti non sono
sufficienti per liberarli della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
RI1 e RI3 non hanno minimamente provato di essere stati impediti di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né hanno indicato
come e quando hanno verificato che i contributi sociali venissero regolarmente
pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). I ricorrenti si sono
limitati a dire che era RI2 ad occuparsi della conduzione e la gestione della
società.
Gli
argomenti addotti, in particolare il fatto che la loro era una carica meramente
formale e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione della
FA1, visto che sarebbe stato RI2 ad avere in mano le redini della società ed a
deciderne l'andamento, non concretizzano qualsivoglia motivo di giustificazione
o di discolpa nel senso della giurisprudenza (STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02, consid. 5.2, STCA del 24 marzo 2003 nella causa G., Inc.
31.02.29, consid. 2.7.1). Un amministratore non può liberarsi dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla
gestione della società, di aver partecipato alla fondazione della stessa solo a
titolo fiduciario, di non aver mai percepito un salario, pretendendo quindi di
aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso
di negligenza grave (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid.
3.1).
I
ricorrenti, in violazione degli obblighi che loro derivano dalla carica di
membri di una società anonima, non hanno svolto nessun tipo di controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219,
consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991 nella
causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente
versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità
all'art. 51 LAVS (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid.
3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA
dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V 202
consid. 3a; Frésard, op. cit., RSA 1991, pag. 165). Essi erano tenuti all'esame
e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta tenuta
della contabilità aziendale (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,
consid. 3.3). Non è sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (STFA del
27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra
Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se,
nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA
del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.), a
maggior ragione se nemmeno veniva versato, come sostengono i ricorrenti, il
loro salario.
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
predominante di RI2, non giustifica comunque la passività di RI1 e RI3. I
ricorrenti non potevano, nella veste di membri del CdA di una società anonima,
accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non
informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza
in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave
ai sensi dell'art. 52 LAVS (SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA del
16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid.
6.2.3). I ricorrenti avrebbero dovuto verificare puntualmente e personalmente
che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (STFA
del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 3 luglio
2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003
nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Essi avrebbero anche
potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati contabili oggettivi
(STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3), dai quali
avrebbero facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o
perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidati senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza dei membri del CdA. I controlli avrebbero
permesso loro di appurare la precaria situazione finanziaria della società
(STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28
maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid. 4b; STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.
F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso
tempo, costringendo, come visto, la Cassa a diffidarla sin dal 2000 (quindi
ancor prima dell'assunzione del loro mandato in seno al CdA della società) e
precettarla dal 2001 (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02,
consid. 4.4).
Diverso
sarebbe stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di
contributi alle assicurazioni sociali, i ricorrenti avessero inoltrato
immediatamente le loro dimissioni (STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z,
L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 9).
Se
avessero subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo,
avrebbero certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate
siano effettivamente svolte (STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il
compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente
sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni
contributive (SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella
causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni
responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio
dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più
competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV
Nr. 9 consid 3a).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di RI2, si ricorda in questo
contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella causa
S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
I
ricorrenti hanno omesso di compiere quanto doveva apparire importante a
qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione di membro del CdA di una società anonima (STFA dell'11 novembre 2003
nella causa B., H 310/02, consid. 4.5; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C.
e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
W., H265/00, consid. 4.3; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M.
C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01,
consid. 4c). Essi hanno omesso di verificare se i contributi sociali fossero
stati pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del loro dovere
di diligenza (RCC 1992, pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività dei ricorrenti è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 13
maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002 nella
causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
Per
questi motivi RI1 e RI3 sono responsabili del mancato pagamento dei contributi
sociali al pari di RI2.
2.13.
Per
quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai ricorrenti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve,
tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa
i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b,
126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato
delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag.
212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art.
29 cpv. 2 CF
(SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo degli incarti presso l'UF, in quanto la
documentazione agli atti è sufficiente per definire le responsabilità dei
ricorrenti (per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
). Inoltre, Il TFA
non ammette una richiesta in termini generici di edizione di documentazione,
atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con esattezza i documenti
utili a dimostrare il fondamento delle tesi formulate, potendosi da lui esigere
che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e produzione dei mezzi di
prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai giudici cantonali il
compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(
STFA
del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 16 settembre
2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA
del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA
del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA
del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone
partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché
l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto
rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza
di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (STFA del 28 aprile 2003 nella causa
P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H
177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare, va ricordato ai ricorrenti che in
linea di principio devono produrre direttamente tutti i documenti rilevanti,
che possono ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità
dell'art. 8a cpv. 1 LEF
(
STFA del 15 novembre 2002
nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23
luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25
giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   I ricorsi 8
aprile 2004 di RI2 e RI1 e il ricorso 21 aprile 2004 di RI3 sono
respinti
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti