ti_gerichte · 15.2001.41 · 2001-05-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.05.2001 15.2001.41

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2001.00041
Lugano
21 maggio
2001
EC/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 19 febbraio 2001 di
__________
patr. dall’avv. __________
contro
l’operato dell’ Ufficio di esecuzione e fallimenti di
Bellinzona nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della
ricorrente da
__________
patr. dall’avv. __________
in tema di comminatoria di fallimento;
viste le osservazioni:
-
6 marzo 2001 di
__________;
-
18 aprile 2001 dell’UEF
di Bellinzona;
richiamato il decreto presidenziale 22
febbraio 2001 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 26/30 ottobre 2000 __________ ha escusso __________ per
l’incasso di fr. 80'804.25 oltre interessi al 5% dal 5 agosto 1999.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente con istanza 2 novembre 2001
ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
B.
Con
sentenza 21 novembre 2000 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona
ha accolto integralmente l’istanza, rigettando l’opposizione in via
provvisoria.
C.
L’11 dicembre 2000 __________ ha presentato
alla Pretura del Distretto di Bellinzona l’azione di disconoscimento di debito,
postulando che l’opposizione da lei interposta al PE n. __________ dell’UEF di
Bellinzona sia “rigettata in via provvisoria limitatamente all’importo di fr.
34'915.25, riservato l’adeguamento a dipendenza delle richieste di risarcimento
danno avanzate dal signor __________” nei suoi confronti.
D.
Il 5 febbraio 2001 __________ ha chiesto all’UEF di Bellinzona la
prosecuzione dell’esecuzione per l’importo di fr. 34'915.25 oltre interessi e
spese
E.
L’8 febbraio 2001 l’UEF di Bellinzona ha emesso la comminatoria di
fallimento per fr. 34'915.25 oltre accessori, notificata alla reclamante il 9
febbraio successivo
F.
Con tempestivo ricorso 19 febbraio 2001
__________ ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di
fallimento dell’8 febbraio 2001, atteso che:
-    “nell’ambito
della costruzione del Centro __________ nel Comune di __________, di proprietà
di __________, alla __________ è stata commissionata l’esecuzione e la posa
dell’impianto di trattamento dell’aria, segnatamente con riguardo all’impianto
di ventilazione”;
-    “conseguentemente
all’incarico conferitole, fra la qui ricorrente e la __________ è stato
perfezionato un accordo avente per oggetto la fornitura di 27 apparecchi
condizionatori di diversi modelli per un importo complessivo di fr.
139'084.25”;
-    “purtroppo, malgrado
il contenuto dell’ordine d’acquisto fosse esplicito, gli apparecchi forniti
dalla __________ presentavano diversi difetti di costruzione, nonché vizi nella
fornitura”;
-    “a dipendenza di tali
difetti, la __________ ha dovuto sostenere parecchie spese per ovviare ai
problemi che si presentavano”;
-    “il committente della
__________ ha sospeso i pagamenti proprio a causa dei problemi legati agli
apparecchi condizionatori”;
-    “vista la situazione
venutasi a creare la __________ ha dovuto a sua volta sospendere i pagamenti
nei confronti della __________”;
-    “con petizione 11
dicembre 2000 la ricorrente ha inoltrato un’azione di disconoscimento di
debito, ai sensi dell’art. 83 LEF, alla Pretura di Bellinzona chiedendo che
l’opposizione interposta dalla __________, al precetto esecutivo fattole
notificare per il tramite dell’UEF di Bellinzona dalla __________, venisse
eventualmente rigettata in via provvisoria limitatamente all’importo di fr.
34'915.25, riservato l’adeguamento a dipendenza delle richieste di risarcimento
danno avanzate dal signor __________ nei confronti della __________ ”;
-    “per l’art. 83 cpv. 2
LEF l’escusso, entro 20 giorni dal rigetto dell’opposizione, può domandare con
la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al Giudice del luogo
dell’esecuzione. In tal caso la sentenza di rigetto provvisorio
dell’opposizione non può divenire definitiva, per cui non vi è alcuna crescita
in giudicato della stessa (cfr. art. 83 cpv. 3 LEF). Di conseguenza il
creditore non può assolutamente inoltrare la richiesta di continuazione
dell’esecuzione ai sensi dell’art. 88 LEF”;
-    “a titolo
abbondanziale si rileva che l’importo di fr. 34'915.25 indicato a titolo
prudenziale nella succitata petizione non può costituire alcun valido
riconoscimento di debito: la ricorrente si è infatti riservata l’adeguamento di
tale importo a dipendenza dell’esito delle diverse procedure pendenti”.
G.
Con osservazioni 6 marzo 2001 __________ si è opposta al gravame
evidenziando che con il petitum dell’azione di disconoscimento __________ ha
chiesto che sia rigettata l’opposizione interposta al PE “limitatamente
all’importo di fr. 34'915.25”. Da questa richiesta di giudizio emergerebbe che
__________ poteva richiedere la continuazione dell’esecuzione in via di
fallimento per la parte del credito per la quale non è stato chiesto il
disconoscimento.
Considerato
in diritto
:
1.
Quando l’esecuzione è stata interrotta a seguito di tempestiva
opposizione, perché possa proseguire occorre alternativamente che (cfr.
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 22 n. 1-2;
Pierre-Robert
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1993, p. 151 e
s.):
a)      il
debitore ritiri l’opposizione;
b)      il
giudice del rigetto pronunci il rigetto definitivo               dell’opposizione;
c)      il
giudice del rigetto pronunci il rigetto provvisorio dell’opposizione e il
debitore non promuova azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF
o, se la promuova, risulti soccombente: in siffatte ipotesi il rigetto da
provvisorio diviene definitivo;
d)      il
giudice del merito nella procedura ordinaria di riconoscimento del credito ex
art. 79 LEF pronunci, oltre alla comminatoria, anche il rigetto definitivo
dell’opposizione.
2.
a)
Per l’art. 83 cpv. 2 e 3 LEF l’azione di inesistenza del debito va
proposta entro venti giorni dal rigetto provvisorio dell’opposizione, atteso
che se l’escusso omette di introdurla oppure se l’azione è respinta, il rigetto
dell’opposizione diviene definitivo.
b)
Proceduralmente l’azione di inesistenza del debito è correlata con
la procedura di rigetto in quanto il rigetto dell’opposizione, dapprima
pronunciato solo in via provvisoria, esplica tutti i suoi effetti allorquando
il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza, oppure quando l’azione
viene respinta o stralciata dai ruoli (cfr.
DTF
113 III 86;
Amonn/Gasser
,
op. cit., § 19 m. 62).
c)
Una comminatoria di fallimento emessa pendente azione di
disconoscimento è nulla (
DTF
101 III 41 s.; 73 I 356; 32 I 196).
3.
Nel
caso di specie con istanza 2 novembre 2000 __________ ha chiesto alla Pretura
del Distretto di Bellinzona il rigetto provvisorio dell’opposizione. Con
pronunciato 21 novembre 2000 il Segretario assessore ha accolto l’istanza e
rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta da __________ al PE n.
__________.
Con
atto 11 dicembre 2000 __________ ha introdotto un’azione di disconoscimento del
debito entro i venti giorni dalla notifica della sentenza pretorile di rigetto,
così che il rigetto dell’opposizione non è divenuto definitivo (art. 83 cpv. 2
LEF).
Con
l’azione di disconoscimento di debito la ricorrente ha postulato che
l’opposizione sia “rigettata in via provvisoria limitatamente all’importo di fr.
34'915.25, riservato l’adeguamento a dipendenza delle richieste di risarcimento
danno avanzate dal signor __________” nei suoi confronti. In concreto non vi
era dunque al momento dell’emanazione della comminatoria di fallimento, come
tuttora, certezza sul valore litigioso dell’azione di disconoscimento,
riservandosi l’attrice di modificare l’importo da lei indicato a dipendenza di
eventuali pretese avanzate contro di lei dal proprietario dello stabile dove
sono stati installati i condizionatori.
Considerato
che la prosecuzione dell’esecuzione presuppone che il precetto esecutivo sia
divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr.
Rudolf Ottomann
, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 7 all’art. 159) e che in
concreto tale condizione non è adempiuta poiché il dubbio sul quantum
dell’azione di disconoscimento profitta all’escusso, l’esecuzione non può
proseguire e il creditore non può ancora chiedere l’emissione della
comminatoria di fallimento. Per questi motivi ne consegue la nullità della comminatoria
di fallimento dell’8/9 febbraio 2001 emessa nell’esecuzione n. __________.
4.
Il ricorso 19 febbraio 2001 __________ è accolto.
Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art.
17 e 83 LEF
pronuncia:
1.
Il ricorso 19 febbraio 2001 __________, è accolto.
2.
La
comminatoria di fallimento 8/9 febbraio 2001 nell’esecuzione n. __________
dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona è annullata.
3.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
4.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e
dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di
esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19
LEF.
5.
Intimazione:
–    __________
Comunicazione
all’UEF di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                           Il
segretario