ti_gerichte · 14.1998.93 · 1999-10-11 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.10.1999 14.1998.93

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1998.00093
Lugano
11 ottobre 1999
MR/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretario:
Baur
Martinelli
statuendo nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.n.
SP.98.115 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, a dipendenza
dell’istanza di sequestro del 31 luglio 1998 di
__________
patr. dallo studio legale
__________
contro
__________
__________
__________
__________                                                          __________
istanza di sequestro
accolta con decreto 31 luglio 1998 emanato dalla Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, ed eseguito dall’Ufficio di
esecuzione del Distretto di Lugano (sequestri n. __________, n.__________,
n.__________, n.__________, n.__________);
e dell’istanza di
prestazione di garanzia ex art. 273 LEF presentata il 10 agosto 1998  da
__________
patr. dallo studio legale
__________
istanza accolta della
Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, che con
decisione 28 agosto 1998 ha così statuito:
“
1.
L’istanza di
prestazione di garanzia 10/11-12 agosto 1998 di __________, rappr. dallo studio
legale __________, è accolta.
1.1.
Di conseguenza a
__________ rappr. dallo studio legale __________, è fatto obbligo di prestare
una garanzia di primario istituto bancario con sede in Svizzera o altro titolo
equivalente per l’importo di Fr.127’000.-- (centoventisettemila) per eventuali
danni che dovessero risultare a dipendenza del sequestro N. __________ da
-__________- a -__________ di cui al decreto 31 luglio 1998 di questa Pretura (inc.n.
SP.98.115) qualora detto sequestro si rivelasse ingiustificato.
1.2.
La predetta garanzia
dovrà essere presentata entro 10 (dieci) giorni dall’intimazione del presente
decreto, con la comminatoria che in caso di inadempienza il sequestro diverrà
caduco.
1.3.
La garanzia dovrà
valere per tutta la durata del sequestro e fino alla crescita in giudicato
della decisione finale di un’eventuale causa ex art. 273 cpv.2 LEF promossa dal
beneficiario.
§
In caso di revoca o
decadenza definitiva del sequestro, la garanzia prestata dovrà rimanere valida
fino almeno ad un anno dalla revoca rispettivamente dalla decadenza del
sequestro. Potrà essere liberata prima della decorrenza di detto anno soltanto
con il consenso esplicito del beneficiario oppure su ordine del giudice previa
istanza di parte.
1.4.
Per il giudizio di
prestazione di garanzia non si percepiscono né tasse, né spese e neppure vanno
assegnate ripetibili.
2.
omissis”.
decisione dedotta in
appello da __________ con atto di ricorso (recte: appello) 4 settembre 1998
chiedente sia giudicato:
“
I.
In via preliminare
e processuale
1.
Alla parte istante
__________ è fatto obbligo di prestare una cauzione processuale pari a Fr.
........ .
2.
Se la suddetta
cauzione processuale non sarà versata entro 10 giorni dall’intimazione del
presente decreto, il decreto di prestazione di garanzia datato 28.8.1998
decade.
II.
In ordine
1.
Il decreto di
prestazione di garanzia datato 28.8.1998 della Pretura di Lugano viene
annullato per carenza di legittimazione attiva.
2.
Il decreto di
prestazione di garanzia datato 28.8.1998 della Pretura di Lugano viene
annullato per carenza di rappresentanza processuale.
III.
Nel merito in via
principale
1.
L’istanza di
prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene integralmente
respinta.
IV.
Nel merito in via
subordinata
1.
L’istanza di
prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene parzialmente
accolta, per cui a __________ è fatto obbligo di prestare una garanzia di
primario istituto bancario, con sede in Svizzera, o altro titolo equivalente,
per l’importo di Fr. 31’535.80 pari al 10% dell’importo sequestrato.
La prestazione di garanzia
dovrà essere prestata entro 30 giorni dall’intimazione del presente decreto,
con la comminatoria che in caso di inadempimento il sequestro diverrà caduco.
V.
Nel merito in via
ancor più subordinata
1.
L’istanza di
prestazione di garanzia 10-11-12.9.1998 di __________ viene parzialmente
accolta  nel senso che alla signora __________ è fatto obbligo di prestare una
garanzia di primario istituto bancario, con sede in Svizzera, o altro titolo
equivalente, per l’importo di Fr. 127’000.-- (centoventisettemila) per
eventuali danni che dovessero risultare a dipendenza del sequestro datato
31.7.1998 di questa Pretura, qualora detto sequestro si rivelasse
ingiustificato, entro 30 giorni dall’intimazione del presente decreto.
VI.
In ogni caso
1.
Tasse e spese
giudiziarie nonché indennità ripetibili a carico della __________
Viste le osservazioni 28
settembre 1998 di __________ postulanti:
“
I.
In via preliminare
e processuale
Il ricorso è dichiarato
irricevibile.
II.
In ordine e nel
merito
Il ricorso è integralmente
respinto.
III.
Tassa di giustizia
e spese a carico della ricorrente che rifonderà alla resistente un’indennità a
titolo di ripetibili.”
Ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 31 luglio
1998 nei confronti dell’ing. __________ i e delle quattro società __________,
__________., __________ e __________ __________ ha chiesto alla Pretura del
Distretto di Lugano il sequestro presso quattro istituti bancari a Lugano di
“tutti gli averi patrimoniali, di qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia
forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti deposito
nonché in cassette di sicurezza, di cui i qui condebitori solidali siano
titolari, contitolari, procuratori, aventi diritto economico (secondo la
definizione dell’art. 305 ter CPS e dell’art. 4 LRD)” fino a concorrenza di un
credito di Fr. 4’161’720 oltre accessori. Il sequestro è stato chiesto sulla
base dell’art. 271 cpv. 1 n.4 LEF e a garanzia di un credito per “risarcimento
del danno dovuto ad atto illecito ex art. 41 CO e segg. nonché per inadempienza
contrattuale a seguito di violazione da parte di __________ dei propri doveri
di mandatario e gestore di fatto dei beni affidati dalla creditrice al gruppo
da questi controllato”.
B.
Con decreto 31 luglio
1998 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4,
ha accolto l’istanza ordinando il sequestro di quanto ivi indicato nei
confronti di __________ e delle quattro società quali condebitori solidali,
dando loro facoltà “di chiedere la prestazione di una garanzia di primaria
banca svizzera o altro titolo equivalente entro dieci giorni dall’intimazione
del verbale di sequestro ad opera dell’Ufficio esecuzione, documentandone le
ragioni, segnatamente avuto riguardo all’importo effettivamente sequestrato”.
C.
Lo stesso 31 luglio
l’Ufficio esecuzione di Lugano ha dato seguito all’ordine di sequestro nei
confronti di __________ (sequestro n. __________), della __________ (sequestro
n. __________), della __________ (sequestro n. __________), della __________
(sequestro n. __________) e della __________ (sequestro n. __________.
D.
Con atto 10 agosto
1998 __________, ha formulato opposizione ex art. 278 LEF.
E.
Con istanza separata
di medesima data __________ ha chiesto alla Pretura di Lugano di fare obbligo
alla creditrice sequestrante di prestare una garanzia ex art. 273 LEF
affermando di non essere debitrice di __________ ma di aver tuttavia subito il
sequestro su propri beni “perché nel decreto di sequestro vengono indicati
quali averi patrimoniali da sequestrare anche quelli di cui i debitori sono gli
aventi diritto economico o i procuratori”; ciò le causerebbe “un enorme danno”,
essendo stati sequestrati propri beni in modo ammissibile e non sapendo quando
gli stessi potranno essere liberati, di modo che si giustificherebbe la
prestazione di una garanzia “pari agli importi indebitamente sequestrati”
presso la __________ e presso la __________
F.
Con osservazioni 24
agosto 1998 __________ si è opposta all’accoglimento dell’istanza di __________
chiedendo da un lato che venisse accertata la legittimazione processuale del
patrocinatore della società, la procura prodotta agli atti quale doc. A
essendo sottoscritta da __________ personalmente, senza tuttavia alcun elemento
di prova della capacità di quest’ultimo di agire validamente per la società;
dall’altro lato rilevando che la garanzia ex art. 273 LEF può essere chiesta
per coprire esclusivamente il danno patrimoniale derivante direttamente dalla
limitazione della disponibilità sugli averi toccati dal sequestro, che nella
fattispecie i beni bloccati erano e sono tuttora depositati su relazioni
bancarie verosimilmente produttive di interessi e che non basta la sola
affermazione di un danno derivante dal loro blocco.
G.
Con decisione 28
agosto 1998 la Pretura di Lugano, Sezione 4, ha accolto l’istanza di __________
facendo obbligo a __________ di prestare entro dieci giorni una garanzia
dell’importo di Fr. 127’000.-- “per eventuali danni che dovessero risultare a
dipendenza del sequestro N. __________ da -__________ a -__________ di cui al
decreto 31 luglio 1998 (...) qualora detto sequestro si rivelasse
ingiustificato”, con la comminatoria che in caso di inadempienza del creditore
“il sequestro diverrà caduco”, rilevando in particolare:
-     che
__________. ha reso verosimile di essere stata colpita dal sequestro quale
intestataria di beni bancari per un valore di Fr. 315’357.99;
-     che
il valore dei beni sequestrati rappresenta uno dei criteri principali per la
fissazione dell’importo della garanzia;
-     che
la verosimiglianza del credito fornito dalla creditrice sequestrante non
sarebbe stata “di grado accresciuto ai sensi dell’art. 82 LEF”;
-     che
il margine lasciato di regola al libero apprezzamento del giudice oscilla “tra
il 10% e il 40% del valore dei beni sequestrati e delle spese legali e
giudiziarie occasionate”;
-     che
infine non si prelevano spese per la decisione sulla garanzia essendo essa
“parte integrante del decreto di sequestro 31 luglio 1998, per la cui
emanazione la tassa di giudizio è già stata prelevata presso la creditrice”.
H.
Con “ricorso” (recte:
appello) 4 settembre 1998, __________ postula la riforma del giudizio della
Segretaria assessore, nel senso di annullare la decisione sulla garanzia 28
agosto 1998 e in via principale respingere l’istanza 10 agosto 1998 sia in
ordine che nel merito, in via subordinata di accoglierla solo parzialmente
riducendo l’importo della garanzia a Fr. 31’535.80, e in via ancor più
subordinata di mantenere a Fr. 127’000.-- l’importo della garanzia, tuttavia
aumentando da dieci a trenta giorni il termine per prestarla, con protesta in
ogni caso di tasse, spese e indennità per ripetibili. Contestualmente
all’appello, __________ chiede “in via preliminare processuale“ che alla
__________ venga fatto obbligo di prestare una cauzione processuale, con la
comminatoria di decadenza del decreto di prestazione di garanzia 28 agosto 1998
in caso di  mancato versamento entro dieci giorni dall’intimazione della
decisione sulla cauzione.
L’appellante ripropone in
appello l’eccezione di “carenza di legittimazione attiva” rispettivamente di
“carenza della capacità processuale“ della controparte, non risultando
accertato che la __________ sia tuttora esistente, né quali siano attualmente i
suoi organi, rispettivamente che gli  organi societari competenti le abbiano
conferito la facoltà di stare in giudizio, la documentazione agli atti
risalendo tutta soltanto all’epoca della costituzione della società.
Inoltre  l’istanza andava
respinta anche per “carenza della rappresentanza processuale” del
patrocinatore, la procura 6 agosto 1998 agli atti essendo stata conferita in
blocco all’avv. __________ per dodici società (tra le quali figura la controparte,
n.d.r.) da parte di __________, senza tuttavia che vi sia prova della facoltà
di quest’ultimo di agire a nome e per conto di dette società.
Nel merito l’istanza di
prestazione di garanzia andava pure respinta, non avendo l’istante allegato né
comprovato “l’esistenza di un danno conseguente al blocco degli averi esistenti
sui suoi conti bancari”, il solo blocco di averi presso una banca non essendo
“di per se stesso costitutivo di un danno, per il semplice motivo che  questi
continuano a fruttare interessi”: In ogni caso l’importo della garanzia
andrebbe ridotto al 10% del valore dei beni bloccati “tenendo conto delle
percentuali applicate nella prassi quando l’oggetto del sequestro sia
costituito da beni presso conti bancari”. Infine, il termine per prestare la
garanzia sarebbe comunque da prolungare, atteso che la creditrice sequestrante
è una persona fisica, che la conseguenza del mancato tempestivo pagamento della
garanzia è la caducità del sequestro e che con decreti di stessa data all’appellante
è stato fatto ordine di prestare altre ingenti somme a titolo di garanzia.
I.
Nelle sue
osservazioni 28 settembre 1998 __________ ritiene innanzitutto il gravame
irricevibile, atteso che “né la LEF né la Legge cantonale di applicazione della
LEF prevedono un ricorso (...) contro un decreto di prestazione di garanzia” e
che la giurisprudenza cantonale ammetterebbe soltanto la possibilità di
esaminare la questione della garanzia nell’ambito del ricorso - di per sé
ammissibile - del creditore contro la decisione di rifiuto del sequestro.
Sull’eccezione di “carenza
di legittimazione attiva” rispettivamente di “carenza della capacità
processuale“, l’appellata ribadisce la validità della procura prodotta con
l’istanza di prestazione della garanzia e afferma che l’esistenza della società
sarebbe comprovata dalla lettera 31 agosto 1998 della __________ prodotta
all’udienza di discussione sull’opposizione al sequestro tenutasi nel frattempo
e dalla documentazione societaria prodotta in quell’occasione. Inoltre
l’appellante ha potuto ottenere il sequestro su conti di terzi unicamente
perché il debitore sequestrato __________ al momento del sequestro disponeva
della procura sul conto dell’appellata. Sarebbe poi in malafede l’appellante
quando dopo aver sostenuto che __________ è la persona che si occupa della
gestione della società ne contesta la facoltà di firmare la procura per un
intervento urgente del proprio patrocinatore. Il fatto infine che la società
sia stata validamente costituita e abbia operato per diversi anni dimostrerebbe
la sua attuale esistenza, spettando semmai alla controparte dimostrare che la
società non è più iscritta nel pubblico registro e che __________ non è
autorizzato a rappresentarla. In ogni caso qualora la CEF ritenesse necessaria ulteriore
documentazione per accertare la capacità processuale e la facoltà di
rappresentanza, dovrebbe fissare un breve termine all’appellata per sanare il
difetto.
Nel merito l’appello
andrebbe comunque respinto, il danno per cui è chiesta la garanzia deriverebbe
“dal  fatto che la società non può far capo ai propri averi per svolgere la
propria attività, trasferire fondi, fare pagamenti, ecc.” e sarebbe rilevante
“soprattutto perché sono stati scientemente sequestrati averi di terzi,
indicando nell’istanza di sequestro conti bancari in generale sui quali il
Signor __________ ha procura”. Infine il credito per il quale è stato chiesto
il sequestro non sarebbe neppure stato reso verosimile, per cui si giustifica
la prestazione di una garanzia.
Quanto alla chiesta
cauzione processuale, essa non sarebbe ammissibile nella procedura di ricorso,
e comunque non sarebbero date le premesse previste da un trattato concluso in
tema di prestazione di cauzioni processuali tra la Svizzera e il Regno Unito,
paese dove l’appellata avrebbe la sua sede.
L.
Nelle more della
presente procedura di appello, il 1° settembre 1998 ha avuto luogo l’udienza di
discussione sull’opposizione di __________ ai sequestri, il 30 novembre 1998 il
patrocinatore di __________ ha comunicato alla Pretura di ritirare
l’opposizione e il 4 dicembre 1998 la Segretaria assessore ha stralciato dai
ruoli la causa di opposizione (inc.n.OS.98.029). Il 13 aprile 1999 l’UE di
Lugano, ha “annullato” i sequestri n. __________, n.__________, n.__________,
n.__________, n.__________ con provvedimento formale, a seguito della sentenza
26 marzo 1999 della Corte di Cassazione Penale del Tribunale federale sui
ricorsi di __________ contro la dichiarazione di irricevibilità dell’istanza di
promozione dell’accusa presentata dalla stessa Piana alla Camera dei Ricorsi
penali del Tribunale d’appello, decisione federale che ha in sostanza reso
definitivo il decreto di non luogo a procedere contro __________ emanato dal
Procuratore pubblico il 27 novembre 1998.
Considerando
in diritto:
1.
Preliminarmente va
rilevato che la richiesta dell’appellante di fare obbligo alla controparte di
prestare una cauzione processuale è inammissibile nell’ambito di una procedura
sommaria in tema di esecuzione e fallimenti, in cui per la determinazione delle
spese giudiziarie e delle indennità è esclusivamente applicabile la OTLEF.
Infatti, così come questa Camera aveva già avuto modo di statuire a proposito dell’art.
67 TarLEF in vigore fino al 31 dicembre 1996 (cfr. Rep. 1989, p.515), anche il
silenzio in merito alla cauzione giudiziale dei nuovi art. 61 e 62 OTLEF - che
riprendono in sostanza la normativa precedente - è da intendersi quale silenzio
qualificato, avuto riguardo alla specificità della normativa LEF che impone di
prescindere da quanto è incompatibile con il principio di celerità. Ne consegue
che la domanda di cauzione dell’appellante va senz’altro dichiarata
irricevibile.
2.
2.1.
Per crediti non
garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore,
quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n.1 a 5 LEF). Nel
Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2’000.-- competente per la
concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2 lett.a LEF), è retta
dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio. Concesso il sequestro,
chi è toccato nei suoi diritti può fare opposizione al giudice del sequestro
entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv. 1 LEF). In
tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss.
LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la
possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF). La nuova decisione
(sull’opposizione) può essere impugnata entro dieci giorni all’autorità
giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) - nel Cantone Ticino
alla Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22
LALEF e art. 14 e 22 lett.c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore
agli 8’000.-- franchi, alla Camera di cassazione civile con ricorso per
cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett.b LOG) - e le parti possono
avvalersi di fatti nuovi (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF).
2.2.
La via
dell’opposizione è tuttavia ammessa soltanto in caso di concessione del
sequestro: essa è infatti aperta a chi è toccato nei suoi diritti dal
sequestro, sia esso il debitore o un terzo (cfr. art. 278 cpv. 1 LEF), non
invece al creditore in caso di non concessione del sequestro. Contro la
decisione che rigetta integralmente o parzialmente una domanda di sequestro il
legislatore federale ha infatti consapevolmente rinunciato a istituire un
rimedio di diritto, lasciando tale facoltà ai singoli Cantoni, come già
riconosceva il diritto previgente (cfr. DTF 119 III 92 cons.1, 91 III 28;
Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III 123;
Amonn/Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. ed., Berna 1997, §51 n.66 p. 419;
Hans
Reiser,
Basler Kommentar zum SchKG, Vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 6s. e 26 ad art. 278 LEF;
Bertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR
1997/II, p. 481;
Rudolf Ottomann
,
Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 255 e 257;
Karl
Spühler
, Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a
miglior fortuna nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,
in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Atti
della giornata di studio del 9 ottobre 1995, CFPG Vol. 16, p.103;
Dominik Gasser
, Das Abwehrdispositiv der
Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, p.605).
2.3.
Nel Cantone Ticino la
normativa cantonale non prevede espressamente un rimedio contro la decisione
che respinge totalmente o parzialmente una domanda di sequestro. Non lo
prevedevano le norme cantonali in vigore prima della revisione della LEF (e
fino alla metà del 1997) - in particolare gli art. da 385 a 388 CPC e la Legge
cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento
dell’8 marzo 1911 (LALEF) nel tenore previgente - né lo prevedono quelle
introdotte con la Legge (cantonale) concernente l’adeguamento del diritto
esecutivo cantonale alla revisione del 16 dicembre 1994 della Legge federale
sulla esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997, in vigore dal 6 giugno 1997
(BU 1997, p.269 ss.). In particolare sulle impugnazioni contro decisioni
giudiziarie in tema di esecuzione e fallimento (cfr. art. 22 LALEF) il primo
(termini per impugnare) e il terzo (effetto sospensivo) capoverso dell’attuale
norma si limitano a riprendere il terzo rispettivamente il quarto capoverso dell’abrogato
art. 388 CPC, l’art. 22 cpv. 2 LALEF stabilisce esplicitamente
l’inammissibilità dell’appello e del ricorso adesivi, mentre l’art. 22 cpv. 4
LALEF prevede nei limiti imposti dal diritto federale la facoltà delle parti di
avvalersi di fatti nuovi. Tuttavia già sotto il regime della normativa previgente
questa Camera nella sentenza 20 marzo 1996
in re
H.H. J.P. c. L.S.
(Rep.1996, p.300) aveva ritenuto di modificare la propria giurisprudenza nel
senso di ammettere il rimedio dell’appello - nei limiti della competenza
appellabile del Pretore - contro la decisione che rifiuta totalmente o
parzialmente una domanda di sequestro, e ciò in consonanza con la
giurisprudenza sviluppata in materia di concordato. L’ammissibilità
dell’appello è stata confermata anche dopo le modifiche legislative nel
frattempo entrate in vigore - segnatamente in un caso in cui il giudice aveva
respinto la domanda di sequestro (sentenza CEF 26 giugno 1998
in re
I. SpA.
c. P. SpA) - con il rilievo che in sede di appello contro il rifiuto del
sequestro non si possono addurre
nova
(cfr. art. 321 cpv. 1 lett.b CPC),
l’art. 278 cpv. 3 LEF richiamato dall’art. 24 LALEF riguardando soltanto
l’appello contro la decisione sull’opposizione in caso di
concessione
del sequestro. In un considerando di quest’ultima sentenza non è stata esclusa
la possibilità di appellare anche la decisione che impone la prestazione di una
garanzia ex art. 273 LEF (cfr. ivi, cons. 1c); siffatta questione merita
tuttavia di essere ora approfondita.
3.
3.1.
Prima di concedere il
sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal
creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito,
di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272
LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se
vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti
al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere
dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve
risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della
documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi
- sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri
elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi
o persone ausiliarie - che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si
sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario. Giova
tuttavia ricordare che relativamente all’esistenza dei presupposti
processuali -
il cui esame avviene d’ufficio e in ogni stadio di procedura
- non basta invece la sola verosimiglianza (cfr.
Gasser
, op.cit., p.596 e 607s.).
3.2.
Per l’art. 273 cpv. 1
LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei
danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a
prestare garanzia. La formulazione potestativa relativa all’imposizione della
garanzia è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando così al
giudice del sequestro su questo punto un (certo) margine di apprezzamento, per
poter tenere conto delle particolarità della fattispecie. Infatti l’imposizione
di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del
giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso
tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire l’assenza di un
presupposto del sequestro (cfr.
Michel Criblet,
La problématique des sûretés et de la responsabilité de l’Etat, in: Le séquestre
selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p.80;
Reeb
,
op.cit., p.467s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di
verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà
prescindere dall’imposizione di una garanzia, maggiore essendo il rischio di un
sequestro infondato - segnatamente perché il credito o la causa del sequestro
resi  (solo) verosimili dall’istante si rivelino in seguito inesistenti, o perché
il sequestro abbia colpito beni appartenenti in realtà a terzi - e
conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno (cfr. anche
Jérome Piegai
, La protection du débiteur
et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, Losanna 1997, p. 306). Quanto
all’ammontare della garanzia, esso va determinato in linea di principio tenendo
conto dello scopo specifico della garanzia ex art. 273 LEF, che è quello di
assicurare il risarcimento dei possibili danni causati dal sequestro: occorre
in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il
sequestro, la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il
debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la
complessità dell’ipotizzabile processo di convalida (DTF 113 III 100 ss.; cfr.
Walter Stoffel
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n.21s. ad art. 273 LEF;
Criblet,
op.cit., p. 80). Tuttavia
l’imposizione di una garanzia non deve avere l’effetto di precludere di fatto
al creditore il diritto di ottenere un sequestro quando ne rende verosimili
tutti i presupposti (
Stoffel
, op.cit.,
n.23 ad art. 273 LEF).
3.3.
La questione
dell’imposizione di una garanzia essendo strettamente connessa alla decisione
sul sequestro va esaminata
d’ufficio
già al momento della concessione
del sequestro, sulla base dei soli atti e allegazioni addotti dall’istante
(Reeb
, op.cit., p.466s.;
Stoffel
, op.cit., n.33 ad art. 272 LEF
e n.18 ss. ad art. 273 LEF); in particolare il giudice del sequestro non può di
regola rinunciare a priori ad esigere delle garanzie, rinviando l’esame della
loro eventuale imposizione a una fase successiva, segnatamente all’eventuale
procedura di opposizione (cfr. anche
Criblet,
op.cit., p.80). In caso di imposizione
ab initio
, ossia già al momento
della concessione del sequestro, l’esecuzione del provvedimento esecutivo
dipenderà in linea di principio dalla prestazione della garanzia richiesta, ciò
che dovrà risultare in modo esplicito dal decreto di sequestro.
3.4.
La garanzia - o un suo
aumento - può tuttavia essere chiesta anche successivamente, segnatamente dal
debitore o dal terzo colpito dal sequestro, e meglio con l’opposizione ex art.
278 LEF (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit.,
§51 n.68 p.420). In tal caso dalla prestazione della garanzia dipenderà il
mantenimento del sequestro. Il creditore - cui è preclusa la via
dell’opposizione (cfr.
Criblet,
op.cit.,
p.83;
Gasser
, op.cit., p.605) -
potrà tuttavia postulare a sua volta, in occasione della discussione
sull’opposizione chiesta dal debitore o dal terzo, la riduzione o liberazione
della garanzia già prestata (cfr.
Stoffel
,
op.cit., n.29 ad art. 273 LEF). Contro la decisione del Pretore
sull’opposizione è dato a tutte le parti interessate - in particolare quindi
anche al creditore - il rimedio dell’appello ex art. 278 LEF, con possibilità
di far valere fatti nuovi. Successive richieste di adeguamento della garanzia
(sia di aumento che di diminuzione) a nuove circostanze potranno essere oggetto
di separate procedure in contraddittorio, che nel Cantone Ticino sono pure
rette dall’art. 20 LALEF, atteso che l’assenza in tale norma dell’indicazione
esplicita dell’art. 273 LEF va considerata lacuna in senso proprio della legge.
4.
4.1.
In concreto nel
decreto 31 luglio 1998 si legge in particolare che “al debitore è data facoltà
di chiedere la prestazione di una garanzia di primaria banca svizzera o altro
titolo equivalente entro 10 giorni dall’intimazione del verbale di sequestro ad
opera dell’Ufficio esecuzione, documentandone le ragioni, segnatamente avuto
riguardo all’importo effettivamente sequestrato”. Il sequestro è stato dunque
ordinato (ed eseguito) senza l’imposizione di una garanzia. L’indicazione
esplicita nel decreto della facoltà per il debitore di chiedere una garanzia -
se pure può risultare di una certa utilità per il debitore che non fosse
cognito dei suoi diritti - è tuttavia in parte ambigua e comunque incompleta,
lasciando intendere infatti da un lato che  la facoltà accennata spetti
soltanto al debitore e dall’altra che la richiesta di garanzia debba sempre
essere disgiunta dall’eventuale opposizione (cui per altro è fatto cenno nelle
osservazioni in calce al decreto), ciò che invece non è affatto il caso. Come
visto (cfr. cons. 3.2.) l’imposizione della garanzia, come pure la determinazione
del suo ammontare, dipendono essenzialmente dal grado di verosimiglianza
raggiunto circa l’esistenza del credito, della causa di sequestro e di beni
appartenenti al debitore, di modo che il giudice non può prescindere dal porre
a fondamento del proprio giudizio sulla garanzia quegli stessi elementi sui
quali ha basato la decisione relativa al sequestro. Ciò vale nel caso di
imposizione della garanzia ab initio - dove gli elementi sono forniti
esclusivamente dalle allegazioni e prove addotte dal creditore - come pure nel
caso di imposizione successiva - dove invece gli elementi fattuali risultano
dagli accertamenti esperiti in contraddittorio, avvenga esso nell’ambito della
eventuale procedura di opposizione oppure - in assenza di opposizione rispettivamente
in una fase ad essa successiva - nell’ambito di una procedura a sé stante pure
retta dall’art. 20 LALEF.
4.2.
la richiesta di
garanzia in esame è stata formulata nei dieci giorni dalla ricezione del
verbale di sequestro, con atto 10 agosto 1998 distinto, ma contemporaneo
all’opposizione al sequestro. I due atti - che a rigore in siffatte corcostanze
avrebbero dovuto essere trattati nell’ambito di un’unica procedura - sono stati
invece istruiti (il primo atto mediante semplice scambio di allegati scritti,
il secondo mediante citazione ad un’udienza) e decisi separatamente, l’istanza
di garanzia essendo stata prolata qualche giorno prima della discussione
sull’opposizione al sequestro. Il singolare modus operandi adottato dalla prima
istanza ha di fatto arbitrariamente disgiunto la questione della garanzia da
quella intrinsecamente connessa del sequestro, escludendo in questo modo la
possibilità di considerare nel giudizio sulla garanzia in particolare gli
elementi fattuali riferiti alla verosimiglianza dei presupposti del sequestro
emersi nella (in quel momento) ancora pendente procedura di opposizione.
Siffatto errore procedurale, di per sé rilevante, non incide tuttavia sulla
questione della ricevibilità del presente gravame, che infatti per le
considerazioni esposte al cons. 3.4. dev’essere in linea di principio
senz’altro ammessa.
5.
Tuttavia, prima di
entrare nel merito dell’appello occorre esaminare la questione se una garanzia
ex art. 273 LEF possa essere imposta anche quando il sequestro sia decaduto.
Come ricordato in narrativa, sub L, nelle more della procedura di appello, l’UE
di Lugano, con provvedimento formale 13 aprile 1999, ha annullato i cinque
sequestri. Con atto 27 maggio 1999 __________, rilevando come la procedura di
sequestro ”su cui poggia a sua volta quella menzionata a margine (relativa al
ricorso contro il decreto di prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF, n.d.r.)
”si sia nel frattempo esaurita”, e “in considerazione del fatto che la
richiesta di garanzia da parte di terzi che si ritengono lesi dal sequestro
trae giustificazione dall’esistenza di una procedura di sequestro” ha postulato
che “la procedura (... ) menzionata a margine venga chiusa, in quanto divenuta
priva di oggetto”. L’appellata, cui l’atto 27 maggio 1999 è stato intimato, non
ha presentato osservazioni.
5.1.
Come esposto al
cons.3., la garanzia ex art. 273 LEF è strettamente connessa con l’esistenza
del sequestro. La sua imposizione - così come il suo ammontare - dipendono
infatti dal grado di verosimiglianza raggiunto in merito alla realizzazione dei
presupposti (materiali) del sequestro. L’obbligo di prestazione di una garanzia
ex art. 273 LEF dev’essere considerato tuttavia di natura accessoria al
sequestro, nel senso che presuppone che il sequestro sia ancora in vigore. In
caso contrario diverrebbe infatti priva di senso la comminatoria della non
esecuzione del sequestro, rispettivamente della sua decadenza (con conseguente
liberazione dei beni sequestrati) qualora la garanzia - imposta
ab initio
oppure successivamente non venisse (tempestivamente) prestata.
Nel caso in esame, essendo
stati annullati i sequestri chiesti da __________ nei confronti di __________ e
delle società __________ __________ __________, e __________., non può più
porsi la questione di un eventuale obbligo della creditrice sequestrante di
prestare una garanzia ex art. 273 LEF, quand’anche chiesta da un terzo preteso
danneggiato dai sequestri. Qualora del resto la creditrice sequestrante non
prestasse la garanzia stabilita in prima sede - oggetto del presente gravame -
si avrebbe per conseguenza unicamente la “decadenza” di sequestri già
“annullati” dall’Ufficio esecuzione.Il gravame va pertanto evaso nel senso di
dichiarare priva di oggetto l’istanza di prestazione della garanzia e caduco il
giudizio pretorile impugnato.
6.
Tassa di giustizia e
indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Nel
caso di specie, atteso che i sequestri sono decaduti in seguito a mancata
convalida da parte di __________, si giustifica caricare spese e indennità alla
parte appellante, che va considerata nell’esito parte desistente.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, per le spese la OTLEF
pronuncia:
I.
L’istanza di
prestazione di cauzione processuale 4 settembre 1998 di __________ è
irricevibile.
II.
L’appello 4
settembre 1998 __________ è evaso nel senso che la decisione 28 agosto 1998
della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4, è
annullata e l’istanza di prestazione di garanzia 10 agosto 1998 __________ è
dichiarata priva di oggetto.
III.
La tassa di
giustizia della presente decisione di Fr. 300.--, anticipata dall’appellante, è
a carico di __________ che verserà a __________ l’importo di Fr. 200.-- per
parte d’indennità d’appello.
IV.
Intimazione a:
-   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 4.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
segretario