ti_gerichte · 31.2000.53 · 2001-10-25 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.10.2001 31.2000.53
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.10.2001 31.2000.53
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.10.2001 31.2000.53

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00053
31.2001.00006
ZA
/nh
Lugano
25 ottobre 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 16 ottobre
2000 e del 19 febbraio 2001 ai sensi dell'art. 52 LAVS della
__________,
contro
1.
__________,
rappr. da: avv. __________,
2.
__________,
in relazione
alla fallita
__________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio il
__________ 1992 ( FUSC del __________ 1992) a seguito delle modifiche
statutarie, segnatamente la nuova ragione sociale (precedente __________) e il
trasferimento della sede da __________ a __________.
Lo scopo
sociale consisteva nell'importazione, la progettazione, la vendita, il
montaggio, l'assistenza per case prefabbricate di ogni tipo, nel commercio del
legname ed elementi derivanti dal legname, ecc.
__________
,
é stato designato membro del CdA dal 1° dicembre 1992 al 31 luglio 1998, con
diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _ e _, Inc. __________). La
radiazione venne pubblicata il 7 settembre 1998.
__________
é stato designato membro del CdA dalla costituzione della società sino
al 4 gennaio 1999 (cfr. doc. _, Inc. __________), con diritto di firma
collettiva a due (cfr. doc. _ e _, Inc. __________). La radiazione venne
pubblicata il 2 marzo 1999.
La
società __________, è stata affiliata alla Cassa __________ in qualità di
datrice di lavoro dal 1° dicembre 1992 al 31 luglio 1999.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi sin dal 1994.
Di
conseguenza la Cassa ha inviato sistematicamente le diffide di pagamento dal
mese di febbraio 1994 ed ha promosso delle procedure esecutive dal mese di
agosto 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________).
Con decreti
8 settembre 1999 e 15 ottobre 1999 del Pretore del Distretto di __________ è
stata dichiarata l'apertura del fallimento in via sommaria ai sensi dell'art.
231 LEF (FUSC del __________ 1999).
La Cassa
ha insinuato all’Ufficio esecuzioni e fallimenti del Distretto di __________ il
proprio credito di fr. 139'213.30 per i contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF
non soluti dal 1995 al 1999, per quest'ultimo anno fino al mese di luglio,
nonché delle riprese salariali per gli anni dal 1993 al 1996, dopo regolare
controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. __________).
Con
scritto 9 marzo 2000, l'EUF di __________ ha informato la Cassa che,
verosimilmente, ai creditori chirografari non verrà corrisposto alcun dividendo
(cfr. doc. _, Inc. __________).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 1° settembre 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento
danni ex art. 52 LAVS. Nei confronti di __________ e __________ per fr.
116'935.05, in via solidale con __________ limitatamente all'importo di fr.
95'201.30 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________, ad esclusione di __________,
si sono opposti.
__________,
con opposizione 13 settembre 2000, rappresentato dall'avv. __________, sostiene
di non essersi occupato della gestione della società che, con piena fiducia del
convenuto, era condotta da __________. __________ si sarebbe occupato solo del
procacciamento di affari.
Egli
sostiene inoltre di non aver avuto la formazione necessaria per la gestione
amministrativa di una società. Egli non sarebbe stato informato né dalla cassa
né dagli altri membri del CdA dello scoperto contributivo.
__________,
con opposizione 17 gennaio 2001, ha sostenuto che:
"
­Con la presente intendo contestare la richiesta
di risarcimento per i contributi paritetici non versati dalla ditta il
__________ di __________ nella quale ho lavorato e sono stato anche membro del
consiglio d'amministrazione. Il ritardo nella presente opposizione,
segnatamente alla raccomandata non ritirata nel mese di settembre è dovuta al
fatto che la stessa non è stata inviata nel luogo di domicilio ma presso
l'indirizzo di un appartamento che ho lasciato in quanto non riuscivo
più
a pagare
l'affitto.
Questa opposizione è motivata soprattutto dal
fatto che la richiesta di risarcimento non tiene conto del fatto che parte
dell'importo richiesto deriva da stipendi che parzialmente non sono mai stati
percepiti in quanto l'attività della ditta non lo permetteva. Ne dal fatto che
gli importi non versati non lo sono stati per vera negligenza o
intenzionalmente, ma unicamente a seguito di circostanze che possono essere
considerate "attenuanti".
Da rammentare che il periodo 1992 fino a
praticamente tutto il 1999 è stato un periodo di lunga crisi economica sia a
livello svizzero che europeo
Tanto per riepilogare:  __________ è stata
attivata, come ditta nel ramo edilizia/falegnameria agli inizi del 1993 da
persone che altrimenti sarebbero rimaste per lungo tempo in disoccupazione, ed
assumendo dipendenti a loro volta con gli stessi problemi.
I suoi membri del CdA hanno inoltre apportato
dei beni in loro possesso per far si che la ditta potesse iniziare. Gli stessi
membri del consiglio di amministrazione hanno nel corso degli anni rinunciato a
prendere parte delle paghe che loro spettavano e hanno addirittura abbassato le
stesse a favore invece delle paghe degli altri dipendenti.
Nonostante ciò, anche a seguito di lavori che
non si è mai riusciti a incassare i soldi (cito unicamente un caso una fattura
scoperta per quasi 200'000 chf, cantiere __________) non si è mai riusciti a
coprire tutti i costi. E pertanto neanche a dare il 100% delle paghe alle
persone che hanno investito maggiormente nel __________, né tanto meno a
rimborsare i beni apportati agli inizi.
L'esito finale è stato quello che dopo tanti
"stenti, "e soprattutto grazie ad una proposta di lavoro di una ditta
concorrente, ho deciso di rinunciare a tutto a favore di un posto di lavoro con
una paga un po' più sicura. Questo anche perché anche privatamente si sono
accumulati dei debiti ( tasse su paghe non ricevute ed altro) che non mi
facevano più "dormire".
lo credo che la vostra
decisione di risarcimento vada rivista completamente se non addirittura
annullata. La vostra decisione dovrebbe tener conto, oltre che di quanto già
descritto precedentemente, anche del fatto che come dipendente e membro di una
ditta ho già perso tutto quello che avevo, ho altri debiti a cui far fronte e
attualmente uno stipendio da piccolo dipendente che non mi permette sicuramente
di rimborsare una cifra così alta."
(cfr. doc. _,
Inc. __________)
1.4.   Essendosi
__________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni
di risarcimento, con due petizioni del 16 ottobre 2000 e del 19 febbraio 2001
la Cassa ha chiesto al TCA che i due convenuti vengano condannati a risarcirle
solidalmente il danno ex art. 52 LAVS. Più precisamente l'amministrazione
chiede che __________ venga condannato a risarcirle il danno di fr. 116'935.05
per i contributi paritetici non versati dalla ditta __________ dal 1996 al
1998, per quest'ultimo anno sino al mese di novembre, nonché delle riprese
salariali per gli anni dal 1993 al 1996, con vincolo di solidarietà con
__________ limitatamente all'importo di fr. 95'201.30 (cfr. doc. _, Inc.
__________).
Per
quanto concerne __________ la Cassa ha dapprima rimproverato al convenuto di
aver violato il proprio dovere di diligenza in quanto egli si sarebbe
completamente disinteressato della gestione della società e del pagamento dei
contributi, compiti che sarebbero stati delegati ad __________. La Cassa ha
precisato inoltre che:
"
(…) L'attrice rileva infine che la società si
trovava in mora con il pagamento dei contributi sin dal febbraio 1994
(la prova è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Trattandosi di una morosità durevole, questa
permette di dedurre che la società ha procrastinato e differito costantemente
il pagamento dei contributi.
Tale agire fa sorgere la responsabilità
dell'amministratore, al quale incombe per legge la massiva vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re
M. A.).
Prove:
C.S.
4.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale
delle assicurazioni un amministratore deve essere liberato dalla sua
responsabilità, ex art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato
effettivamente da organo della società o dalla revoca delle sue funzioni,
poiché non ha più la facoltà di controllo sull'attività della società (DTF 123
V 173; DTF 112 V 1, consid. 3c e 3d).
Il convenuto è stato membro del CdA sino al 31
luglio 1998 (Doc. _), allorquando dimissionò.
Di conseguenza, la responsabilità dello stesso è
limitata ai contributi paritetici insoluti per gli anni 1996 al 1998,
quest'ultimo sino al mese dì giugno (acconti), nonché delle riprese salariali
per gli anni 1993 al 1996, pari a fr. 95'201.30 (Doc. _).
Prove:
C.S.
5.
Riguardo alla contestazione, prudenziale,
dell'ammontare del danno, l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte
salari pervenutele e sul rapporto di revisione, effettuato sulla base dei
documenti contabili, documentazione allegata alla decisione.
Di conseguenza, l'ammontare richiesto nella
decisione è confermato.
D'altra parte, in caso di contestazione, incombe
alla controparte suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 133,
consid. II/1b; STCA inedita del 7 agosto 1996 in re F.P.)."
(cfr. doc. _. Inc.  __________)
Per
quanto attiene __________, la Cassa ritiene che la decisione 1° settembre 2000
(rispettivamente quella del 13 ottobre 2000) sia stata validamente notificata e
cresciuta in giudicato e che di conseguenza l'opposizione 17 gennaio 2001,
interposta dopo l'invio della decisione 18 dicembre 2000 a __________o, sarebbe
quindi tardiva.
Nel
merito della vertenza la Cassa ha precisato
"
L'attrice ha iniziato a diffidare la
società dal febbraio 1994 ed a promuovere le procedure esecutive
dall'agosto 1995.
L'asserita congiuntura negativa e crisi economica
settoriale non impediva tuttavia al convenuto di prendere delle decisioni
importanti, quali ad esempio quelle offerte dall'art.
725
CO o
rassegnare le dimissioni.
In tal senso, il TFA ha precisato che la ditta
che attraversa una fase difficile o fonda la sua esistenza su equilibri
delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA inedita del 7
maggio 1997 in re M. V., consid. 3d).
Tuttavia, agli atti nulla di tutto ciò è provato.
Del resto, secondo la giurisprudenza del TFA, il
solo fatto che la fallita società fosse senza liquidità non giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi (STCA 4 maggio 1995
in re
M. J., M. M., B. N. e P.L.).
Trattandosi di una morosità durevole, questa
permette di dedurre che la società ha procrastinato e differito costantemente
il pagamento dei contributi.
Tale agire fa sorgere la responsabilità
dell'amministratore, al quale incombe per legge la massiva vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società (STFA inedita del 27 giugno 1994 in re
M. A.).
Prove:
C. S.
5.2
Anche l'asserzione della controparte, secondo la
quale gli organi della società avrebbero apportato mezzi propri, per l'avvio
dell'attività, non può essere ritenuta valido motivo di giustificazione.
Infatti, secondo il TFA, il fatto che il convenuto
abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti proventi dal suo patrimonio
privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art.
52 LAVS sia stata appurata (STFA inedita del 29 febbraio 1992 in re V. J., W.).
Prove:
C.S.
6.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale
delle assicurazioni un amministratore deve essere liberato dalla sua
responsabilità, ex art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato
effettivamente da organo della società o dalla revoca delle sue funzioni,
poiché non ha più la facoltà di controllo sull'attività della società (DTF 123
V 173; DTF 112 V 1, consid. 3c e 3d).
Il convenuto è stato membro del CdA sino al 4
gennaio 1999 (Doc. _), allorquando dimissionò.
Di conseguenza, la responsabilità dello stesso è
limitata ai contributi paritetici insoluti per gli anni 1996 al 1998,
quest'ultimo sino al mese di novembre (acconti), nonché delle riprese salariali
per gli anni 1993 al 1996, pari a fr. 116'935.05 (Doc. _)."
(cfr. doc. _. Inc. __________)
1.5.   Con risposta
21 novembre 2000, __________, rappresentato dall'avv. __________, si è
riconfermato nella sua opposizione, precisando che la Cassa avrebbe dovuto
informare i singoli amministratori sulle difficoltà che la società ha
riscontrato nell'onorare i contributi sociali, ciò che avrebbe portato la Cassa
a diffidarla e poi a precettarla. Per questo motivo la Cassa non sarebbe stata
diligente.
__________
sostiene che non era lui ad occuparsi della gestione della società. Egli si
sarebbe occupato solo del procacciamento di clienti, mentre la gestione
amministrativa sarebbe stata affidata ad __________:
"
(…) E' del tutto contestato che il convenuto
abbia causato il danno patito dalla __________ intenzionalmente o per colpa
grave.
Già s'è detto nei fatti che uno dei tre membri
del consiglio di amministrazione era incaricato di far fronte alle esigenze più
impellenti dei creditori.
In particolare si occupava anche della gestione
dei contributi sociali.
Va poi fatto notare che, nonostante tutte le
misure di risanamento messe in atto dagli amministratori (riduzione dei loro
stipendi in qualità di dipendenti, fideiussione solidale per potere accedere a
credito bancario), purtroppo i mezzi della società non sono stati sufficienti
per onorare completamente anche le pretese della __________.
Si può pertanto certamente sostenere che si è
trattato di un caso in cui non si può ritenere esservi stata una colpa da parte
del convenuto (DTF 108 V 187) e comunque certamente non una colpa grave.
Conseguentemente, mancando il requisito della
colpa grave, il convenuto non può essere ritenuto responsabile a mente
dell'art. 52 LAVS.
Se ciò non bastasse, va pure rilevato come con la
DTF 122 V 188 il Tribunale federale abbia statuito che una concolpa
dell'amministra- zione (CAVS) possa comportare una riduzione della
responsabilità di colui che risponde a mente dell'art. 52 LAVS.
Orbene, come s'è già detto nei fatti, è
assolutamente incomprensibile quanto intollerabile, che una cassa di
compensazione lasci  trascorrere degli anni, durante i quali i contributi AVS
sono rimasti impagati come è stato il caso della ditta __________senza che essa
si preoccupi di avvisare personalmente gli amministratori della società.
Nel caso concreto, la __________ ha infatti
interpellato il convenuto per la prima volta collo scritto del 1. settembre
2000. Mai prima di allora si era preoccupata di avvisare gli amministratori di
tale situazione.
Questa è sicuramente da ritenersi una colpa grave
da parte della __________ ai sensi della DTF 122 V 188/9.
Tale colpa è con ogni evidenza ben più grave di
quella ipoteticamente (e comunque contestata) che si potrebbe addossare al
convenuto.
Grave a tal punto che, non solo giustifica una
riduzione dell'eventuale responsabilità del convenuto, bensì interrompe l'eventuale
nesso di causalità tra la pretesa mancanza del convenuto ed il danno subito
dalla cassa."
(cfr. Doc. _, inc. __________)
1.6.   Nonostante i
solleciti del TCA, il convenuto __________ non ha presentato l'allegato di
risposta (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.7.   Con decreto
dell'11 settembre 2001 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.8.   A seguito di
un accertamento effettuato dal TCA, in data 24 settembre 2001, __________ ha
precisato:
"
I motivi per i quali non ho ritirato le
raccomandate in settembre e ottobre 2000 sono dovuti al fatto che pur
mantenendo la residenza a __________ fino alla fine del mese di ottobre 2000
era già da alcuni mesi che non vivevo più al mio vecchio domicilio. Questo
poiché, come già scritto precedentemente, la vicenda __________mi ha
notevolmente danneggiato a livello finanziario. Anche a causa di ciò non sono
stato in grado di pagare regolarmente gli affitti. Cosa che ha portato ad una
notifica di sfratto. Inoltre ero anche notevolmente esaurito a livello mentale
per tutti i problemi che mi affliggevano, e che mi affliggono tutt'ora, e per i
quali non vedevo via d'uscita" (cfr. doc. _, Inc. __________)
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag.
63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   Per quanto
attiene __________, la Cassa ritiene che la decisione 1° settembre 2000
(rispettivamente quella del 13 ottobre 2000) sia stata validamente notificata e
cresciuta in giudicato e che di conseguenza l'opposizione 17 gennaio 2001,
interposta dopo l'invio della decisione 18 dicembre 2000 a __________, sarebbe
tardiva:
"
Preliminarmente deve essere esaminato se la
decisione di risarcimento danni è stata notificata tempestivamente
rispettivamente se l'opposizione non è tardiva.
Sulla base dell'indicazione fornita dal
funzionario postale di __________, la Cassa ha saputo che il convenuto aveva il
recapito a __________.
Di conseguenza, in data 1 settembre 2000,
l'attrice ha proceduto a notificare la decisione a __________. Tant'è che, in
due occasioni, la Posta ha ritornato gli invii con la dicitura "non
ritirato".
Solo al momento della richiesta dell'intervento
dell'usciere, la Cassa è venuta a conoscenza del fatto che il convenuto non
risiedeva più a __________ dal 31 ottobre 2000. In assenza di una residenza, la
Cassa ha richiesto al Comune di __________, luogo di attinenza, se il convenuto
era ivi domiciliato. Confermato tale fatto, l'attrice ha proceduto, in data 18
dicembre 2000, ad un ulteriore invio della decisione.
La decisione di risarcimento è un atto
amministrativo, che deve essere notificata dall'autorità, secondo le regole
generali del diritto amministrativo riguardanti la notifica, al domicilio del
destinatario rispettivamente al luogo di residenza abituale (DTFA 117 V 132).
In data 1 settembre rispettivamente 13 ottobre
2000, la residenza abituale del convenuto era __________. Ciò è comprovato sia
dal Comune di __________ sia dal fatto che la Posta ha obliterato la
corrispondenza, ritornata all'attrice, con l'indicazione "non
ritirato" anziché "destinatario sconosciuto o partito".
In ragione di ciò vi è luogo di concludere che la
decisione risarcitoria è stata validamente notificata entro l'anno
dall'apertura dei fallimento della società.
L'invio della decisione a __________, in data 18
dicembre 2000, nulla modifica nel merito.
In assenza di validi motivi, che possono
giustificare il mancato ritiro degli invii raccomandati da parte del convenuto,
l'opposizione del 17 gennaio 2001 è tardiva." (cfr. doc. _. Inc.
__________)
Innanzitutto
va ricordato che la procedura di risarcimento del danno è sottoposta a delle
regole particolari, fissate all’art. 81 OAVS.
Secondo
questa disposizione, se una cassa di compensazione decide di avviare una
procedura di risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro, nella
decisione, notificata per lettera raccomandata, deve essere espressamente
indicata la possibilità di inoltrare opposizione (art. 81 cpv. 1 OAVS).
Secondo
l’art. 81 cpv. 2 OAVS, infatti, il datore di lavoro può, entro 30 giorni della
notifica della decisione di risarcimento, fare opposizione presso la cassa di
compensazione che ha intimato la menzionata decisione. Da rilevare che tale
termine è assoluto, per cui non è prorogabile (DTF 105 V 106).
Questa
disposizione è ugualmente applicabile allorquando la cassa di compensazione
conviene in giudizio l’organo del datore di lavoro sussidiariamente
responsabile (DTF 108 V 194 consid. 2e).
Se la
cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni,
essa deve promuovere, entro 30 giorni dalla conoscenza dell’opposizione, sotto
pena di perenzione, un’azione davanti all’autorità di ricorso del Cantone in
cui il datore di lavoro è domiciliato (art. 81 cpv. 3 OAVS).
Se il
datore di lavoro non fa opposizione, la decisione di risarcimento dei danni
cresce in giudicato e costituisce valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 80
LEF (art. 97 cpv. 4 LAVS; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
partie à une procedure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC
1991 pag. 459 §6 b/bb). Lo stesso accade se il termine di 30 giorni per
presentare opposizione non è stato rispettato (cfr. DTF 122 V 68 consid. 4c).
Infine,
se la cassa di compensazione ritiene che l’opposizione è tardiva, essa deve
ugualmente iniziare l’azione giudiziaria, al fine di rispettare il termine di
30 giorni che non è prorogabile.
Nella
petizione, accanto alle questione di merito, la Cassa deve chiedere
espressamente che il Tribunale si pronunci preliminarmente sulla tempestività
dell’opposizione e che l’impugnata decisione di risarcimento venga considerata
cresciuta in giudicato (Nussbaumer, op. cit., RCC 1991 pag. 459 §6 b/bb).
Nel caso
in esame, oggetto del contendere è la questione di sapere se la prima decisione
1° settembre 2000 è stata correttamente notificata.
La Cassa
ha notificato due volte presso la residenza di __________ la decisione di
risarcimento per raccomandata (il 1° settembre e il 13 ottobre 2000). In
entrambi i casi la raccomandata è stata ritornata con la dicitura "non
ritirato".
Il terzo
invio raccomandato del 18 dicembre 2000 presso il domicilio di __________ è
stato per contro ritirato dal convenuto che in data 17 gennaio 2001 ha
interposto opposizione.
A mente
del TCA, la decisione di risarcimento deve essere ritenuta validamente
notificata con il terzo tentativo per i motivi che seguono.
Va
anzitutto ricordato che la decisione di risarcimento è un atto amministrativo
che deve essere notificata secondo le regole generali del diritto
amministrativo riguardanti la notifica al domicilio del destinatario,
rispettivamente al luogo di residenza abituale, conosciuto da parte
dell’autorità (DTF 117 V pag. 132 consid. 4a, con citazioni).
Una
decisione inviata per raccomandata è considerata validamente notificata al
momento in cui è stata consegnata al destinatario (DTF 119 V 94 consid. 4b/aa
prima frase), vale a dire quando la stessa è entrata nella sua sfera di
conoscenza, oppure di una persona autorizzata a prenderla in consegna
( cfr.  Ch. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich, Zurigo 1999, § 13 n. 32, pag. 102 e giurisprudenza ivi citata).
Non è quindi necessario che il destinatario conosca il contenuto della
pronunzia (DTF 119 V 95 consid. 4c).
Nel caso in cui il destinatario non è reperibile e perciò un invito di ritiro è
stato depositato nella sua bucalettera o nella sua casella postale, l’invio
raccomandato è considerato notificato al momento in cui avviene il ritiro; se
ciò non avviene entro la scadenza del termine di ritiro, che è di sette giorni,
l’invio si considera notificato allo scadere di questo periodo (cfr. DTF 123
III 492, consid. 1). Generalmente un secondo invio e la susseguente ricezione
non modificano tale risultato; essi sono giuridicamente irrilevanti (DTF 119 V
94 consid. 4b/aa con riferimenti).
Chi si
assenta, pendente una procedura, dal proprio domicilio deve prendere i
provvedimenti utili affinché le comunicazioni della autorità gli siano
notificate. Tali provvedimenti comunque devono essere adottati da chi durante
l’assenza debba attendersi verosimilmente una comunicazione ( DTF 119 V 94
consid. 4b/aa; DTF 117 V 132 consid. 4a con riferimenti).
Ciò non è
il caso allorquando la cassa di compensazione emette una decisione di
risarcimento. Difatti tra l'amministrazione e la persona ritenuta responsabile
non pende un processo e quest’ultimo non deve aspettarsi di ricevere un
provvedimento (DTF 119 V 95 consid. 4b/bb, DTF 117 V 131). In questa
circostanza un invio raccomandato durante l’assenza dell’amministratore
ritenuto responsabile non è considerato validamente notificato (DTF 119 V 95
consid. 4b/bb).
Questo
non vuol tuttavia dire che il convenuto che si trova nelle condizioni di
ricevere tale decisione è legittimato a sottrarsi al recapito (STCA non pubblicata
del 10 ottobre 1997 nella causa J., Inc. 31.97.18, consid.2.5.).
In una
recente sentenza non pubblicata del TFA del 13 febbraio 2001 nella causa S., H
338/00, l'Alta Corte ha ribadito il concetto secondo il quale l'organo di una
SA non deve ragionevolmente attendersi una decisione ex art. 52 LAVS:
"
(…)
Infatti, né gli attestati di carenza di beni
rilasciati nel gennaio rispettivamente nel giugno 1998 nelle esecuzioni in via
di pignoramento a carico della ditta per il mancato pagamento dei contributi
sociali, né il decreto di fallimento 6 ottobre 1998 e neppure quello di
sospensione della liquidazione fallimentare dell'11 novembre 1998 per mancanza
di attivi erano idonei, secondo la giurisprudenza (DTF 119 V 94 consid. 4b/bb,
117 V 133 consid. 4b), ad obbligarlo ad organizzarsi in modo tale che
l'autorità amministrativa potesse notificargli le comunicazioni, in quanto - a
questo stadio di procedura - non esisteva ancora un rapporto processuale tra la
Cassa e l'interessato. Va ricordato che il credito per contributi alle
assicurazioni sociali e quello di risarcimento danni ex art. 52 LAVS sono dal
profilo giuridico pretese di natura sostanzialmente diversa (DTF 119 V 95
consid. 4b/bb con riferimento). Di conseguenza, ipotesi di mancato pagamento
dei contributi non sono ancora tali da imporre ad un organo della società
anonima di predisporsi a ricevere notifiche di risarcimento danni. (…)"
In casu
la Cassa si è limitata a sostenere che il convenuto ha risieduto fino al 31 di
ottobre 2000 a __________ per cui gli invii del 1°settembre e 13 ottobre 2000
erano stati validamente notificati.
Questo
TCA ritiene che se il convenuto avesse potuto ritirare la prime due
raccomandate, l'avrebbe fatto, così come ha fatto con la terza raccomandata
inviata presso il domicilio di __________ (cfr. consid. 1.8.). Nessun elemento
agli atti permette infatti di ritenere che il convenuto si sia sottratto al
recapito delle prime due raccomandate.
Visto
quanto sopra la terza decisione di risarcimento danni del 18 dicembre 2000 è da
considerarsi validamente notificata il 19 dicembre 2000. L'opposizione del 17
gennaio 2001 è pertanto tempestiva.
2.3.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s).
2.4.   __________
in sede di opposizione ha contestato, seppur in modo prudenziale, l'importo del
danno fatto valere dalla Cassa. In sede di risposta __________ sostiene inoltre
che l'importo del danno deve essere ridotto di fr. 1'197.40 relativi agli
interessi di mora del conteggio 1993-1996.
__________
sostiene invece che l'importo richiesto dalla Cassa sarebbe stato calcolato
sulla base di stipendi che parzialmente non sarebbero mai stati percepiti.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit., RDAT II 1995, pag. 396, N. 4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr.
Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti mensili secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 3 OAVS, infatti, la cassa di compensazione può
consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa procedura
forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti, secondo le
istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno civile. Gli
acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS dell’anno
precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine dell’anno civile
la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi forniti dal datore di
lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale, dal quale risulterà se
sono stati determinati contributi in eccesso o in difetto (conguaglio) (cfr. N.
2030 delle Direttive sulla riscossione dei contributi, edite dall'UFAS).
2.5.   Il convenuto
__________ si limita a contestare in modo generico il credito risarcitorio
della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato,
contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Nell'evenienza
concreta, la massa salariale degli anni 1996, 1997, 1998 e 1999 è evincibile
dai conteggi elaborati dalla Cassa sulla base dei quaderni salariali e dal
rapporto sul controllo dei datori di lavoro (cfr. doc. _, Inc. __________).
Per
quanto riguarda gli interessi di mora si rimanda al consid. 2.2. Infatti costituiscono
elementi del danno risarcibile anche gli interessi moratori (cfr. la
giurisprudenza citata in  Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s).
Per
quanto riguarda l'affermazione di __________ secondo la quale alcuni stipendi
non sarebbero stati percepiti in modo integrale, questo TCA non può che
attenersi alla dichiarazioni dei salari prodotte in causa, dalle quali si evince
l'entità dei salari versati. Va rammentato al convenuto __________ che è stato
proprio lui a sottoscrivere tali dichiarazioni (cfr. doc. _, Inc. __________).
Inoltre il convenuto __________ non ha minimamente contestato questo fatto.
Il TCA, con una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa R.N e
S.N., 31.97.13-14, si è del resto chinato su un caso simile sentenziando:
"
(…) Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del
danno si osserva che esso corrisponde all’importo dei contributi che il datore
di lavoro era tenuto a versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della
LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante
in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi
sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari
pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi
citata).
In tali circostanze quindi infondata è
l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto
durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati
e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno,
incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette
(…)".
Visto quanto sopra,
l'importo del danno fatto valere dalla Cassa è corretto.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.7.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.8.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore
unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta
gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della
diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198
consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti
della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b
e 193 consid.2b)
2.9.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in
re G.C.; inc. __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.9.1   __________
,
é stato designato membro del CdA dal 1° dicembre 1992 al 31 luglio 1998, con
diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________)
.
2.9.1.1.   __________
sostiene che non era lui ad occuparsi della gestione della società. Egli si
sarebbe occupato solo del procacciamento di clienti, mentre la gestione
amministrativa sarebbe stata affidata a __________.
Accettando
il mandato di membro del CdA della __________, __________ ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (STFA non pubblicata del 5 aprile 2001,
nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo __________ (membro del CdA), bensì anche all'altro membro del CdA
__________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 13 novembre 2000 non pubblicata nella causa
F.S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la
figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA non pubblicata del 29
maggio 1995 nella causa A.C., consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando egli avrebbe effettuato le verifiche in merito al regolare pagamento
dei contributi sociali (ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il
convenuto si è limitato a dire che __________ era l'incaricato alla gestione
amministrativa e che la Cassa avrebbe omesso di informarlo sulla situazione
debitoria della __________ in relazione al pagamento dei contributi paritetici
(cfr. consid. 1.5.).
Tutto ciò
non è sufficiente.
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di membro
del CdA di una società anonima, non ha svolto un sufficiente controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano
rispettate(DTF 114 V 219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA
non pubblicata del 25 luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA non pubblicata del
29 agosto 1997 in re G.M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid.
3a; Frésard, Les développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances relative à la responsabilité del l’employeur selon l’art. 52
LAVS, RSA 1991, pag. 165). Secondo la nostra Massima istanza, egli deve
rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni,
i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA inedita del 21.12.1993 in
re M.T.S. e STFA inedita del 15.12.1993 in re L.N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl.
del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di
amministrazione sarà ritenuto responsabile del danno.
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________ a, si ricorda in
questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag. 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 non
pubblicata nella causa F.S., consid. 4b, H 238/98).
__________
non ha adempiuto ai suoi obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Se è vero
che il membro del CdA può delegare compiti - tra cui anche quello di curare che
i contributi vengano pagati -, è pur vero che la delega non lo esime dal
vigilare affinché le funzioni delegate siano effettivamente svolte (cfr. STFA
non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
In
sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di membro del CdA di una società
anonima. Egli ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati
pagati. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di
diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
.
Inoltre nessuno dovrebbe far parte di un CdA se non ha la formazione necessaria
per farlo. Come abbiamo visto la carica di membro del CdA di una società
anonima implica, soprattutto per quanto attiene al pagamento degli oneri
sociali, dei doveri e degli obblighi che non possono essere ignorati o
trascurati.
Il fatto
che gli altri amministratori non lo abbiano informato della situazione
debitoria è in contraddizione con l'affermazione del convenuto __________
secondo cui egli non doveva occuparsi della gestione amministrativa. In realtà
se egli si fosse attivato per ottenere informazioni, si sarebbe sicuramente
accorto della precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA non
pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H 115/00 e H
132/00, consid. 8b).
2.9.1.2.   __________
respinge l'addebito di grave negligenza riguardo al mancato pagamento dei
contributi, in quanto tutti gli amministratori avrebbero fatto enormi sacrifici
per salvare la società:
"
(…) In considerazione pure del fatto che la
società incontrava delle difficoltà, i membri del consiglio di amministrazione,
tutti anche dipendenti della ditta, hanno costantemente ridotto i loro
stipendi, Fr. 52'000.‑‑ nel 1996 e Fr. 39'000.‑‑ nel
1997 e 1998.
Oltre a ciò inoltre, alfine di poter ottenere i
crediti bancari necessari, si sono impegnati con una garanzia nei confronti
della banca creditrice, sì da permettere alla società di ottenere i crediti per
fare fronte ai propri debiti il meglio possibile.
Tuttavia ciò non è purtroppo bastato per risanare
la situazione della ditta e, malgrado la buona volontà dimostrata dal
ricorrente, ma anche dagli altri consiglieri di amministrazione, non vi erano
purtroppo sufficienti mezzi a disposizione per fare fronte anche alle richieste
della Cassa di compensazione.
E questo benchè, non solo i consiglieri di
amministrazione si siano ridotti lo stipendio, ma, per esempio, il ricorrente,
non abbia neppure ricevuto per intero gli stipendi ridotti, tant'è che figura
creditore della società per un importo di Fr. 83'546.95. Inoltre, si vede pure
costretto a rispondere in virtù della garanzia prestata al __________ per un
importo di Fr. 91'309.45 oltre ad interessi al 7.375%.
Ha cioè fatto tutto il necessario per potere
"salvare la situazione". Purtroppo invano.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7 maggio 1997 nella
causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 16 aprile 1998
in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa M.V,  in cui il mancato pagamento è durato
all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto giustificato il
mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente erano
stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita del
27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dai primi mesi del 1994 la società è stata
in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a
diffidarla dal mese di febbraio 1994 ed a precettarla a partire dal mese di
agosto 1995 (cfr. doc. _, Inc. __________).
Lo stesso
convenuto ha dichiarato che la ditta ha incontrato delle difficoltà e che tutti
gli amministratori avrebbero fatto dei sacrifici (cfr. sopra)
Infatti
il buco contributivo si è verificato tra il 1995 e il 1999.
A mente
del convenuto nonostante gli sforzi ed i sacrifici, la crisi del settore oltre
ad altri fattori specifici, avrebbero seriamente inciso sulla liquidità della
ditta e sulla sua situazione finanziaria.
Dagli
atti risulta tuttavia che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà
momentanee. La Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche
intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1994.
Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato
irrecuperabile.
Lo
scoperto per cui il convenuto deve rispondere, si riferisce sostanzialmente
agli anni dal 1995 al 1998 (dimissioni il 31 luglio 1998).
Come
visto (cfr. doc. _, Inc. __________) la ditta è stata in mora con il pagamento
dei contributi sin dal mese di febbraio 1994, ciò che non consente di ammettere
un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente dalla
giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243). Inoltre il vuoto contributivo è
relativo ad un periodo troppo lungo per ammettere qualsiasi tipo di
giustificazione. Nella appena citata sentenza del TFA il buco contributivo si
riferiva solo a tre mesi (vedi pure STFA del 30 aprile 2001 nella causa H, H
340/00, consid. 3b).
Gli sforzi
degli amministratori per risanare la situazione finanziaria della ditta, non
sono sufficienti per esonerare __________ da ogni responsabilità ex art. 52
LAVS. È anche vero che la crisi del settore può aver giocato un ruolo decisivo,
ma il fatto di continuare l'attività nonostante l'evidente grave difficoltà
della società, conferma la tesi secondo la quale l'attività aziendale da sola
non poteva riparare le perdite aziendali e saldare i debiti contributivi
arretrati.
Quindi
gli sforzi del convenuto e della società non cambiano il fatto che la ditta era
in difficoltà da ormai troppo tempo (cfr. DTF 121 V 243) per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa citati in precedenza (cfr. consid. 2.7.)
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito a partire dal mese di febbraio 1994, è segno
di una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità del membro del CdA, cui incombeva per legge la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce
una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (DTF
108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne consegue
che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il mancato
versamento dei contributi da parte della __________ e questo anche se egli ha
investito capitali nella società (in casu garanzie alla banca e riduzione del
proprio stipendio, ecc). Infatti, secondo il TFA, il fatto che il convenuto
abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo
patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del
31 agosto 2001 nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA non pubblicata del
29 febbraio 1992 nella causa V. J., W. e T.).
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che il convenuto ha provato di aver
dimissionato il 31 luglio 1998 (cfr. doc. _, Inc. __________), la sua
responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici insoluti per gli
anni dal 1996 al giugno 1998, nonché alle riprese salariali per gli anni 1993
al 1996, pari a fr. 95'201.30.
2.9.1.3.   __________ sostiene
che la Cassa avrebbe dovuto informare i singoli amministratori sulle difficoltà
che la società aveva nel onorare i contributi sociali, ciò che avrebbe portato
la Cassa a diffidare e poi a precettare la __________. Per questo motivo al
Cassa non sarebbe stata diligente:
"
(…) Le prime procedure esecutive di cui vi è
traccia negli atti di causa iniziano con il febbraio 1996.
Tuttavia, se controparte sostiene che è sin dal
1994 che vi erano difficoltà di pagamento dei contributi, sì da indurre la
Cassa di compensazione ad inviare delle diffide ed ad iniziare procedure
esecutive, ci si chiede per quale motivo la Cassa non abbia reso attento su
tale fatto direttamente gli amministratori della società, visto il perdurare di
tale stato di cose.
E' infatti assolutamente intollerabile che la
Cassa di compensazione, dinanzi ad una situazione del genere, che si trascina
per anni, si limiti ad inviare diffide ed atti esecutivi all'indirizzo della
società, pur sapendo che spesso, come peraltro avveniva anche nel caso in
esame, i membri del consiglio di amministrazione o per lo meno un parte di loro
non si occupa direttamente dell'amministrazione e tanto meno della gestione dei
contributi dell'AVS, compito di regola lasciato ad un dipendente o ad un
delegato del consiglio di amministrazione della società.
Anche nel caso concreto infatti era un unico
consigliere di amministrazione della società, il signor __________, che si
occupava di tali questioni.
Per cui, sapendo di questo uso, il minimo che si
sarebbe potuto chiedere ad una Cassa di compensazione diligente, è che essa
avvisasse, perlomeno dopo che i ritardi e le procedure esecutive si erano
accumulate per un biennio, direttamente ai singoli consiglieri di
amministrazione.
Ciò nel caso che ci interessa non è mai avvenuto".
In una
sentenza del TFA del 24 giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss, l’alta
Corte federale ha stabilito, modificando la propria giurisprudenza, che
l’obbligo di risarcire il danno del datore di lavoro può essere ridotto
analogicamente a quanto previsto negli art. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione
di un obbligo da parte dell’amministrazione e meglio di una norma elementare
relativa alla procedura di riscossione dei contributi, ha causato la nascita
oppure il peggioramento del danno. In proposito il TFA ha precisato che il
nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere
adeguato (consid. 3c).
In
concreto comunque alla Cassa non può essere rimproverata alcuna negligenza, in
quanto dagli atti risulta che essa ha regolarmente diffidato e precettato la
società alfine di incassare i contributi scaduti, e ciò sin dal 1994 (diffide
di pagamento, precetti esecutivi, ecc, cfr. doc. _, Inc. __________).
Come
abbiamo visto in precedenza (cfr. consid. 2.9.1.1), il convenuto, per sua
stessa ammissione, non si è mai interessato del pagamento dei contributi. Se lo
avesse fatto si sarebbe sicuramente accorto dell'arretrato contributivo.
Il
convenuto incorre inoltre in una palese contraddizione quando, da un lato
sottolinea la grave crisi che ha investito la società ed il settore specifico
in cui operava, e dall'altro invece afferma che la Cassa non è stata diligente
perché non avrebbe informato i singoli amministratori delle diffide e
esecuzioni contro la società. Ora se il convenuto si rende conto della crisi
societaria c'è da aspettarsi che egli s'informi sulla situazione debitoria
della stessa e soprattutto del pagamento dei contributi.
2.9.2.   __________
é
stato designato membro del CdA dalla costituzione della società sino al 4
gennaio 1999 (cfr. doc. _, Inc. __________), con diritto di firma collettiva a
due (cfr. doc. _, Inc. __________).
2.9.2.1.   __________
invoca la grave crisi che ha colpito il settore e che ha gravemente intaccato
la liquidità della società. Gli stessi membri del CdA avrebbero rinunciato a
parte dei loro stipendi pur di salvare la società.
Anche per
quanto riguarda __________ valgono le considerazione fatte per __________ (cfr.
consid. 2.9.1.2).
Tale
situazione di illiquidità, riconosciuta dal convenuto, doveva indurre lo stesso
ad una seria riflessione sulla reale possibilità di sopravvivenza della
società, indipendentemente dal fatto di poter o meno incassare determinate
fatture. Come ha avuto modo di affermare il TFA, poiché quella del settore
immobiliare è una crisi notoria (nella fattispecie in esame la ditta si
occupava della progettazione, la vendita, il montaggio, l'assistenza per case
prefabbricate di ogni tipo, ecc), l'amministratore deve sapere che possono
sorgere delle complicanze al momento dell'incasso dei crediti (STFA non
pubblicata del 16 aprile 1998 nella causa O. G, H 193/96, consid. 3c).
2.9.2.2.   Infine, la
situazione economica personale descritta da __________ non è rilevante ai fini
della causa poiché non può assurgere a motivo di discolpa. Nella procedura di
risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS non è contemplato l'istituto del
condono. Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere riconosciuta la
buona fede, condizione essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il
richiedente ha agito intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag.
664).
Se il
datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, è stato riconosciuto
responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per
grave negligenza, per cui un condono verrebbe a priori escluso (cfr.
STCA inedita del 18 gennaio 1996 in re F. inc. __________).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione 19 febbraio 2001 nei confronti di __________ è
accolta
.
§
Il succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 116'935.05, con
vincolo di solidarietà con __________ limitatamente all'importo di fr.
95'201.30
.
2.-   La
petizione 16 ottobre 2000 nei confronti di __________ è
accolta
.
§
Il succitato é condannato a risarcire alla Cassa __________ fr. 95'201.30, con
vincolo di solidarietà con __________
.
3.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti