ti_gerichte · 38.2022.16 · 2022-05-23 · it
A torto Cassa (periodo 4/19-3/21 in cui corrisposte ID) ha emesso decisione di accertamento di inesistenza diritto. Preservato diritto a rest. con OR. Decisione su opp. annullata relativ. a diniego diritto a ID già ricevute. Per OR necessari ult. accertamen.. In caso di dubbio attendere esiti penali

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.05.2022 38.2022.16
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.05.2022 38.2022.16
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.05.2022 38.2022.16

Raccomandata
Incarto
n.
38.2022.16
rs
Lugano
23 maggio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 8 febbraio 2022 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 25 gennaio 2022 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1, dal gennaio 2017, ha
lavorato alle dipendenze della __________ di __________ in qualità di direttore
finanziario e manager (cfr. doc. 255; 256).
Il medesimo ha rivestito,
in seno a tale società, la carica di amministratore unico con diritto di firma
individuale fin dalla sua fondazione nell’ottobre 2007 (cfr. doc. 281).
Dall’atto notarile di
costituzione della società anonima del 10 ottobre 2007 allestito dal notaio
avv. __________ risulta che RI 1 è stato promotore della SA, insieme a __________
e __________ (cfr. doc. 82).
La __________
ha disdetto il contratto di lavoro il 28 gennaio 2019 con effetto dal 31 marzo
2019
“a seguito dell’interruzione del mandato d’incarico professionale in
nostro favore da parte della società committente __________ per la quale lei e
la nostra società hanno fornito finora le proprie prestazioni professionali”
(cfr. doc. 253; B 6.4).
RI 1, dal febbraio 2017, è
presidente del consiglio di amministrazione con diritto di firma individuale della
__________, in liquidazione dal novembre 2019 (cfr. estratto RC reperibile al
sito www.zefix.ch).
1.2.   RI 1 si è annunciato
all’Ufficio regionale di collocamento (URC) di __________ il 4 febbraio 2019
con inizio della disoccupazione dal 1° aprile 2019, dichiarando di ricercare
un’attività lavorativa al 100% quale specialista nella gestione PMI, fiduciario
immobiliare e capo finanze e servizi (cfr. doc. 297; 183).
Dal 2/6 aprile 2019 il
medesimo non risulta più iscritto a RC quale organo della __________. Il suo
ruolo è stato ripreso da __________ (cfr. doc. 278; 279).
1.3.   La Cassa CO 1 (in seguito:
Cassa), il 15 aprile 2019, ha comunicato a RI 1 di avergli riconosciuto il
dritto a indennità di disoccupazione dal 1° aprile 2019 (termine quadro:
1.4.2019 - 31.3.2021; guadagno assicurato: fr. 5'535; cfr. doc. 240) e ha
iniziato a versargli le prestazioni LADI (cfr. doc. A12 pag. 2).
1.4.   Con decisione del 16 dicembre
2020 la Sezione del lavoro ha ritenuto l’interessato idoneo al collocamento,
motivando come segue:
"
(…)
L’Ufficio regionale di collocamento di __________
ha preso atto delle seguenti iscrizioni a Registro di commercio
dell'assicurato:
-
__________
(Presidente del CdA dal 22.12.1997);
-
__________
(AU dal 09.08.2010, Presidente del CdA dal 09.08.2010);
-
__________
(Membro del CdA dal 15.11.2006, AU dal 27.02.2018);
-
__________ (AU dal 06.07.2016).
Il 12.11.2020 l'URC ha inoltrato all'Ufficio giuridico una
richiesta di verifica dell'idoneità al collocamento.
(…)
Nel caso in esame l'assicurato ha compiuto il periodo di
contribuzione presso la società __________, presso la quale è stato occupato a
tempo pieno dal 01.01.2014 al 31.03.2019 in qualità di direttore. Inizialmente
a tempo parziale (60%) e dal 01.01.2017 a tempo pieno.
Le società più sopra menzionate sono attualmente inattive e per le
stesse egli non esercita alcuna attività.
Il signor RI 1 è quindi normalmente disposto ad esercitare
qualsiasi attività nel settore ufficio, amministrativo, vendita e acquisti, sia
a tempo pieno, sia a tempo parziale.
Visto quindi che l'assicurato ha compiuto il periodo di
contribuzione in una ditta terza, preso atto della propria disponibilità per il
mercato del lavoro, egli deve essere ritenuto idoneo al collocamento per
attività a tempo pieno.” (Doc. 184-185)
1.5.   A far tempo dal mese di
aprile 2021 la Cassa ha bloccato il versamento delle indennità di
disoccupazione a seguito della segnalazione della Polizia Cantonale del 22
aprile 2021 riguardante un procedimento penale aperto presso il Ministero
pubblico del Cantone Ticino nei confronti di RI 1 in relazione al sospetto che
quest’ultimo abbia percepito indennità di disoccupazione indebitamente, essendo
azionista di maggioranza della __________ e amministratore unico della stessa
fino al giorno dopo l’iscrizione in disoccupazione (cfr. doc. 152; 171).
1.6.   Il 7 giugno 2021 RI 1 ha
iniziato a lavorare come direttore dell’ufficio tecnico al 50% per la __________
di __________, di cui dal maggio 2021 è socio e gerente (cfr. doc. 161;
estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch).
Il relativo contratto è
stato rescisso il 15/31 luglio 2021 dal datore di lavoro a causa della
riduzione del lavoro aziendale (cfr. doc. 114).
Il 2 agosto 2021 egli ha
concluso un nuovo contratto di lavoro con la __________ in qualità di
responsabile dell’ufficio commerciale al 25% dal 1° agosto 2021 (cfr. doc. 113;
127; 132).
1.7.   Con decisione del 5 ottobre
2021 la Cassa ha negato a RI 1 il diritto a indennità di disoccupazione a far
tempo dal 1° aprile 2019, rilevando:
"
(…) Il 26
agosto 2021 il PP __________ ci ha confermato l'apertura di un procedimento nei
suoi confronti per, fra altri, il reato di ottenimento illecito di prestazioni
di un'assicurazione sociale; inoltre il PP ci confermava che lei era azionista
di maggioranza della società __________ che era sua datrice di lavoro.
In data 23.09.2021 l'Ufficio Giuridico (in seguito UG) della
sezione cantonale del lavoro ha trasmesso alla cassa gli atti e la segnalazione
ricevuti dal Ministero Pubblico per competenza e verifica del suo dossier in
quanto lei, per il tramite della __________ (della quale lei è presidente con
firma individuale e possiede il 90% del pacchetto azionario) detiene titoli al
portatore di __________ e di fatto può influenzare e determinare le varie
decisioni del CA della __________ (allegato D).
In data 05.10.2021, su nostra richiesta di informazioni, lei ci ha
confermato di essere detentore del pacchetto azionario (90%) della __________
che, di conseguenza, può gestire le decisioni di __________ essendo una sua
costola.
Per questo motivo la cassa, in relazione all'art. 8 in combinato disposto
con l'art. 31 cpv. 3 lett. c della LADI, e per posizione analoga a quella di un
datore di lavoro, deve rifiutarle il diritto alle indennità di disoccupazione a
far data dal 01.04.2019.
Questa decisione di non diritto costringe la cassa a emanare una
decisione di restituzione per indennità percepite indebitamente e a segnalare
il caso al Ministero Pubblico.” (cfr. doc. A13=119)
1.8.   Con ulteriore decisione del 5
ottobre 2021 la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione dell’importo di fr.
103'354.90 relativo alle indennità di disoccupazione percepite dal 1° aprile
2019 al 31 marzo 2021, in quanto
“secondo la nostra decisione di non diritto
__________ e a quanto indicato su questa decisione lei non aveva diritto ad
aprire un termine quadro prestazionale e pertanto non aveva diritto a percepire
indennità di disoccupazione”
(cfr. doc. A14=117).
1.9.   RI 1, l’8 ottobre 2021, ha interposto
opposizione contro le decisioni del 5 ottobre 2021, facendo valere:
"
(…) Ho
notato che, malgrado vi abbia trasmesso in data 02.10.2021 documenti e
spiegazioni sul mio ruolo di procuratore degli azionisti della __________ attraverso
l'intestazione fiduciaria da parte della __________, tali atti non siano stati
commentati.
Ritengo che non sia corretto assimilare le mie supposte facoltà di
"influenzare e determinare" le decisioni del CA della __________ come
da voi asserito per titolo di proprietà, alle mie facoltà per solo titolo di
amministratore come da incarico ricevuto dagli azionisti fin dal tempo della
fondazione della società.
Sono anche in disaccordo con la vostra interpretazione conclusiva,
per la quale __________ sarebbe comunque una costola della __________, a me riconducibile,
e pertanto questo fatto sia sufficiente per ritenere che io determini
autonomamente le decisioni di __________.
Le mie dimissioni rassegnate in data 26.03.2019 per delibera del
04.01.2019 con il subentro contestuale di un nuovo amministratore e conseguente
mia perdita del lavoro di direttore, sono state decise per non arrecare danno
alla __________ a danno degli azionisti, non più in grado di retribuire il mio
salario. Da quel momento sono alla ricerca di un nuovo impiego.
Come già chiarito nel mio precedente scritto che la __________ ha
solo intestato le azioni __________ per conto di terzi azionisti, ora,
autorizzato da un investitore azionista ing. __________ (__________) vi
trasmetto copia del mandato stipulato già nel 2014 (doc.1; 2; 3).
Il sig. __________ è stato anche condirettore (salariato) insieme
al sottoscritto nell'attività passata della __________ e mi ha confermato la
sua disponibilità a fornire eventuali ulteriori chiarimenti relativi al mio ruolo.
(…)” (Doc. 68)
1.10.   Il 19 gennaio 2022 l’URC ha
annullato il nominativo dell’assicurato dal sistema COLSTA, indicando che da
quella data aveva trovato l’impiego di consulente presso __________ (cfr. doc.
54).
1.11.   La Cassa, con decisione su
opposizione del 25 gennaio 2022, ha confermato i provvedimenti del 5 ottobre
2021, asserendo:
"
(…)
6. Nella sua opposizione lei fa valere che
ha intestato le azioni della __________ per conto di terzi azionisti. Dal
contratto di cessione risulta solamente che la __________ intende acquistare,
in proprio o per conto di terzi, le azioni della __________. Orbene, lei nega che
la __________ è una costola della __________.
Orbene, lei è azionista di maggioranza al 90% della __________, la
quale detiene 83% di titoli al portatore di __________ dal 2017. Se,
considerata l'entità della partecipazione finanziaria, spettano al dipendente
poteri decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di
un datore di lavoro ed egli è quindi escluso dal diritto all'indennità giornaliere
della Cassa. La questione deve essere esaminata nel singolo caso alla luce
delle circostanze concrete. Il semplice possesso di azioni da parte del collaboratore,
ad esempio, non esclude il suo diritto alle prestazioni (prassi LADI, 820). A tenore
della giurisprudenza del tribunale federale (8C_1044/2008 del 13.2.2009) un assicurato
che detiene il 40% delle azioni può, unendosi con uno dei partner che possiede il
30% delle azioni, decidere il destino della società. Anche se non esercita
alcuna funzione nell'azienda, a causa della sua partecipazione finanziaria
all'azienda egli è escluso dal diritto alle prestazioni.
Nella fattispecie, lei come detentore dell'83% di titoli al
portatore di __________ può dunque influenzare e determinare le varie decisioni
del consiglio di amministrazione della società __________ malgrado il fatto che
sia stato stralciato dal registro come amministratore di questa ditta in data
02.04.2019. In questo senso lei non ha il diritto all'indennità per lavoro
ridotto ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (…)” (Doc. A12 pag. 4)
1.12.   Contro la decisione su
opposizione del 25 gennaio 2022 RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA,
nel quale ha chiesto che venga ripristinato retroattivamente il suo diritto
alle indennità di disoccupazione e che venga annullata la decisione di
restituzione delle indennità versate, specificando di non essere
“in grado
di poter onorare il rimborso delle indennità ricevute, non disponendo
attualmente né di risparmi né di mezzi reddituali sufficienti”
(cfr. doc.
I).
A sostegno delle proprie
pretese ricorsuali l’insorgente ha addotto:
"
(…) Ritengo
non corretto assimilare la mia figura professionale a quella del datore di
lavoro, in quanto nei fatti sono stato dipendente finanziariamente dalle
disponibilità economiche e dalla volontà di terzi titolari della società, a cui
ho dovuto fornire rendiconto senza poter influenzare risolutivamente le
decisioni aziendali.
La mia figura professionale è equivalente a quella dei direttori
di banche o di fondi d'investimento che ricevono, oltre al salario,
eventualmente premi con partecipazioni societarie o bonus e che, nel mio caso,
sarebbero per contro ritenuti i proprietari datori di lavoro degli Istituti
bancari per i quali lavorano, senza diritto alcuno alla disoccupazione quando
licenziati o invitati a lasciare la direzione.
Allo scopo di ulteriormente dettagliare quanto sopra, sottolineo
che:
-
sono
stato incaricato di volta in volta come direttore nelle diverse società dai
clienti della __________, inclusa la __________, per i quali ho curato i loro
interessi e ricevuto istruzioni da mettere in pratica. Nemmeno la __________
avrebbe potuto determinare le decisioni dei propri investitori in quanto agiva
solo sulla base del mandato fiduciario;
-
l'ultimo
proprietario della __________ ha trasmesso una dichiarazione nella quale
attesta di esserne il titolare effettivo e il suo detentore del controllo, doc
1+2+3).
Negli anni precedenti si sono
avvicendati azionisti diversi che hanno costituito l'organo direttivo attraverso
un patto di sindacato depositato dal notaio, doc 4);
-
La
__________, società fiduciaria di mia proprietà, è stata utilizzata negli anni
con il solo scopo di intestare azioni di società appartenenti a investitori
terzi, sulla base di mandati ricevuti, essa non ha mai versato indennità o
stipendi in mio favore e non ha mai avuto dipendenti, doc 5);
-
Sospesa
la mia attività di architetto e broker, il 01.01.20017 sono stato impiegato
fisso direttore della __________ fino al 26.03.2019 momento in cui è stato
concordato il mio allontanamento, doc 6) quindi in buona fede mi sono iscritto
alla disoccupazione non ritenendomi un datore di lavoro. Nel frattempo, per
mantenere attive le mie licenze di architetto e di broker assicurativo, avevo
mantenuto aperta la mia ditta individuale e l'iva che poi ho chiuso il
18.03.2019 per mancanza di lavoro, doc 7).
-
Per
la mia iscrizione alla cassa disoccupazione sono stato denunciato al Ministero
Pubblico, Proc. Pubblico __________.
CO 1 cita la mia presenza nei Cda anche delle seguenti società:
• __________ dal 14.05.2021 in cui attualmente lavoro e di cui vi
allego il contratto di lavoro part-time, doc 8). La CO 1 è stata prontamente
informata del trovato impiego.
• __________, società che detengo al 50% con mia moglie, non è
attiva e detiene l'abitazione in cui abito, doc 9). La società ha un debito
ipotecario e un'ulteriore cartella ipotecaria a garanzia.
• __________, società attualmente non attiva di proprietà di
clienti, doc 10).
• Aggiungo che il 27.01.2022, come nelle precedenti situazioni
descritte, sono stato invitato nel Cda della __________ con funzioni di
consulente del presidente, anche in questo caso non sono né proprietario né
detentore del controllo della società, doc 11), inoltre visti i precedenti
problemi sollevati dalla mal interpretazione del mio ruolo, frainteso datore di
lavoro, questa volta Ia __________ non ha intestato fiduciariamente nessuna
partecipazione societaria. (…)” (Doc. I)
1.13.   Dalla risposta di causa del 2
marzo 2022 emerge:
"
(…) In
relazione alle allegazioni del ricorrente che il suo ruolo professionale è
quello di un direttore di banca o di un fondo d'investimento che riceve un
bonus su forma di partecipazioni societarie facciamo notare al Lodevole
Tribunale, che questo non cambia nulla alla sua posizione pari un datore di
lavoro di fronte alla Cassa di disoccupazione. Il ricorrente detiene come
azionista la maggioranza della società __________ tramite la società __________.
Anche se non esercita alcuna funzione nell'azienda, a causa della sua
partecipazione finanziaria all'azienda egli è escluso dal diritto alle
prestazioni. Per cui riteniamo infondato il reclamo del ricorrente e
confermiamo in toto le motivazioni presenti nella nostra decisione su
opposizione del 25.01.2022.
Nel frattempo, cioè in data 17.02.2022, il Ministero pubblico ha
reso il decreto di accusa e ha ritenuto l'accusa di truffa. Inoltre, il
Procuratore Generale sostituto ci annota (cfr. cifra 3 del Decreto di accusa,
doc. 1) che il ricorrente ha riconosciuto le pretese civili della Cassa di CHF
103'354.90. Alla luce di questo il ricorso è privo di oggetto e di conseguenza
la presente causa dev'esser stralciata dal ruolo. Eventualmente chiediamo la
reiezione del ricorso, protestate spese e ripetibili.” (Doc III)
Con il decreto di accusa
del 17 febbraio 2022 il Procuratore Generale sostituto, __________, ha proposto
la condanna di RI 1 - accusato di truffa per avere, tra il 18 febbraio 2019 e
il 31 marzo 2021, al momento della domanda di indennità di disoccupazione e in
seguito nella procedura di verifica del diritto a percepire le ID, ingannato
astutamente la Sezione del lavoro e la Cassa, mentendo sulla sua partecipazione
economica nella __________, facendo credere che non ne fosse azionista, mentre
in realtà lo era e ottenendo così indebitamente il versamento di fr. 103'354.90
a titolo di indennità di disoccupazione - alla pena pecuniaria di 180 aliquote
giornaliere da fr. 100 cadauna, corrispondenti a complessivi fr. 18'000,
sospesa condizionalmente per due anni, oltre a una multa di fr. 2'000 (cfr.
doc. 1).
Il 3 marzo 2022 la parte
resistente ha trasmesso copia dell’opposizione del ricorrente al decreto di
accusa del 17 febbraio 2022 (in cui ha respinto le accuse mossegli che non
corrisponderebbero alla realtà dei fatti, precisando che
“per la pressione
psicologica della situazione cui non ero preparato durante l’interrogatorio, ho
firmato incautamente il verbale e mi sono riconosciuto responsabile di cose che
non ho fatto”
; cfr. doc. V1) e ha modificato le proprie conclusioni,
chiedendo
“la reiezione del ricorso, protestate spese e ripetibili”
(cfr. doc. V).
1.14.   L’8 e l’11 marzo 2022 il
ricorrente ha presentato delle osservazioni e ha inviato della documentazione
(cfr. doc. VII; B1-6.8; VIII + 1).
1.15.   La Cassa, il 25 marzo 2022, ha
preso posizione al riguardo e ha indicato:
"
(…) Considerato
che il ricorrente si è opposto al decreto di accusa del Procuratore Pubblico,
la presente procedura potrebbe essere sospesa fino alla chiusura del
procedimento penale. Tuttavia, per chiedere la restituzione di indennità
giornaliere indebitamente percepite, una condanna penale del ricorrente non è
presupposta.
Manteniamo, dunque, le nostre conclusioni esposte nella lettera
del 3 marzo 2022 e chiediamo la reiezione del ricorso, protestate spese e
ripetibili. Eventualmente chiediamo la sospensione della presente procedura
fino alla decisione finale del procedimento penale.” (Doc. X)
1.16.   L’11 aprile 2022 l’insorgente
si è espresso nuovamente in merito alla fattispecie e ha prodotto alcuni
documenti (cfr. doc. XIII; 1/8).
1.17.   Con scritto del 20 aprile 2022
la parte resistente ha formulato alcune precisazioni (cfr. doc. XV).
1.18.   Il doc. XV è stato trasmesso
per conoscenza al ricorrente (cfr. doc. XVI).
in diritto
in ordine
2.1.   La
Cassa, il 25 marzo 2022, ha indicato che, siccome RI 1 si è opposto al decreto
di accusa del 17 febbraio 2022 (cfr. consid. 1.13.), la presente procedura
potrebbe essere sospesa fino alla chiusura della vertenza penale a carico del
ricorrente (cfr. doc. X).
L’insorgente,
l’11 aprile 2022, ha asserito di ritenere il procedimento relativo al decreto
di accusa indipendente dalla causa pendente davanti al TCA e di rimettersi alla
decisione di questo Tribunale in merito alla tempistica di svolgimento della
procedura (cfr. doc. XIII).
In
concreto la richiesta di sospensione della causa diviene priva d'oggetto con
l'emanazione del presente giudizio (cfr. STF 9C_679/2009 del 3 maggio 2010; STCA
42.2020.36 delll’8 marzo 2021 consid. 2.2., STCA 42.2013.2 del 24 febbraio 2014
consid. 2.1.; STCA 38.2013.41 del 12 settembre 2013 consid. 2.2.).
In proposito è comunque utile
osservare, da una parte, che per costante giurisprudenza federale la
sospensione della procedura davanti al giudice delle assicurazioni sociali osta
al principio di celerità dedotto dall'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. ed è ammessa
solo eccezionalmente, in particolare se si tratta di attendere il giudizio di
un'altra autorità che permetterebbe di statuire su una questione decisiva. Il
giudice adito dispone di un certo margine di apprezzamento nel ponderare gli
interessi delle parti, fermo restando però che nei casi limite l'esigenza di
celerità prevale sugli altri interessi
(cfr.
STF 9C_799/2018 del 21 febbraio 2019 consid. 2; STF
9C_293/2014 del 16 ottobre 2014 consid. 2.2.2.;
STF
9C_679/2009 del 3 maggio 2010; STF U 286/05 del 31 gennaio 2007; DTF 130 V 90;
DTF 119 II 386 consid. 1b pag. 388; RSAS 2007 pag. 73 consid. 4.1
[B 143/05]).
D’altra
parte, va rilevato che sia nella procedura relativa all’assicurazione contro la
disoccupazione, che nella vertenza penale si pone la questione di sapere se
l’assicurato abbia oppure no diritto alle indennità di disoccupazione che ha percepito
dal mese di aprile 2019. Certamente una condanna in ambito penale implicherebbe
l’ammissione che il medesimo ha ricevuto le prestazioni della LADI a torto.
Tuttavia un giudizio di proscioglimento non significherebbe ancora che a
livello della procedura concernente l’assicurazione contro la disoccupazione
non vi siano i presupposti per procedere alla revisione processuale delle
decisioni con cui il ricorrente è stato posto al beneficio di indennità di
disoccupazione dal 1° aprile 2019.
Inoltre
nel caso di specie non risultano elementi che permettano di stabilire,
perlomeno approssimativamente, entro quale termine si possa concludere la
procedura penale.
In
simili condizioni, non vi sono ad ogni modo sufficienti ragioni per considerare
che l’esito del procedimento penale in corso permetta di decidere questioni
decisive per il presente litigio entro un termine ragionevole (cfr. STF
8C_982/2009 del 5 luglio 2010; STFA B 143/05 del 24 maggio 2006; STCA
38.2014.24 del 28 maggio 2014 consid. 2.2.).
Al riguardo cfr. anche STF
9C_754/2020 del 22 luglio 2021 consid. 5.
Anche la Cassa ha in ogni
caso puntualizzato che
“per chiedere la restituzione di indennità
giornaliere indebitamente percepite, una condanna penale del ricorrente non è
presupposta”
(cfr. doc. X; consid. 1.15.).
nel
merito
2.2.   L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto,
in linea di principio,
solo in presenza di una
decisione su opposizione emessa
dall'organo
amministrativo competente
(cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022
consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413
consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3
).
La
costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione
impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione
sottoposta all'esame giudiziale (cfr.
STF
8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre
2019 consid. 4.1.;
STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF
8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013
consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418
consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V
413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata).
2.3.   L’art.
49 cpv. 1 e 2 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) concernente la decisione enuncia:
"
1
Nei casi di ragguardevole entità o
quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per
scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni
.
2
Una
domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il
richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”
Giusta
l’art. 52 cpv. 1 e 2 LPGA relativo all’opposizione:
"
1
Le decisioni possono essere
impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha
notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
2
Le
decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono
motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”
La
LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto
riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;
cfr.
UELI KIESER
, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA
)
che al cpv. 1 prevede:
"
1
Sono decisioni i provvedimenti delle
autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e
concernenti:
a.
la costituzione, la modificazione o l’annullamento di
diritti o di obblighi;
b.
l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o
dell’estensione di diritti o di obblighi;
c.
il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità
d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o
all’accertamento di diritti o di obblighi.”
Le
decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi
sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a
chiarire la situazione giuridica, accertando
l’esistenza,
l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di
accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid.
5.1.1.; BORIS RUBIN,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art.
100).
Ai sensi dell’art.
49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere
soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.
L’art.
25 cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:
"
1
L’autorità competente nel merito
può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza
o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.
2
La
domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il
richiedente provi un interesse degno di protezione.”
L’interesse
degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,
specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o
l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse
pubblico o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non
possa essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di
accertamento ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse
degno di protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di
accertamento non su richiesta, bensì d’ufficio
(cfr.
STF
8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.2;
STF 9C_571/2015 dell’8
aprile 2016 consid. 2.1.; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA
C 183/04 del 12 ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art.
49 LPGA; BORIS RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).
La
giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato
contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso
non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o
meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in
caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr.
STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018
consid. 5.1.2.;
DTF 129 V 289 consid. 3.3.;
BORIS RUBIN,
op. cit., n. 10 ad art. 100).
Con
sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra, il Tribunale
federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti, ha,
in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto di assicurato in
materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una decisione di
accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore richiede
l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi complessi dove
non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi complicati
siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa dipendente e
l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una tale
situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla
decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro
datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così
elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal
chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione
giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari
circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 cosid. 1.2.1.;
UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).
In
secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,
concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una
società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione
di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse
confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello
statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione
formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in
assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello
statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto
annullare d’ufficio la decisione su opposizione. È stato comunque garantito
all’insorgente il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi
successivamente - inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo -
nonostante il termine di opposizione fosse spirato.
2.4.   Per
quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il
Tribunale federale
, in una sentenza
C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile
2000 con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il
periodo di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di
disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione
di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente
alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione
del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con
provvedimento separato, delle indennità.
In
quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000
avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando
direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del
resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica
dell’adempimento delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della
restituzione in caso di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei
casi dubbi secondo l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa
può sottoporre la fattispecie al servizio cantonale (
in proposito
cfr.
pure STF C 215/06 del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno
2005 consid. 2).
L’Alta
Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa
alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva
respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il
periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio
2000 il TF ha respinto il ricorso.
In
una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, relativa al caso di una Cassa che
aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva negato il diritto alle
indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un assicurato, marito
della socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore
unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in seguito un provvedimento di
restituzione di prestazioni percepite a torto nel periodo dal mese di maggio al
mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la Cassa non aveva alcun motivo
per emettere due provvedimenti distinti. Infatti la stessa poteva e doveva
preservare il suo interesse al rimborso delle indennità versate direttamente
con una decisione formatrice, come ha del resto fatto con la decisione emessa
concernente la restituzione. Facendo, invece, difetto un interesse degno di
protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità di
disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa aveva
emanato una decisione di accertamento su questo punto. Di conseguenza l’Alta
Corte ha ritenuto che a ragione la Commissione cantonale di ricorso avesse
annullato d’ufficio tale decisione.
Con
giudizio C 69/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza ha, inoltre,
stabilito che a torto una Cassa, che aveva corrisposto indennità per lavoro
ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva
emesso una decisione di diniego del diritto dal 1° gennaio 2002, confermata
dalla decisione su opposizione del 18 maggio 2004, in quanto non vi era alcuna
ragione di distinguere l’esame del diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio
2002 da quello della restituzione delle prestazioni già corrisposte.
Il
TF, in proposito ha evidenziato:
"
(…) Or
selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de
constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2
en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation
immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est
commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de
droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés,
et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé
au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou
d'obligations (
ATF 129 V 290
consid. 2.1 et les références).
En l'occurrence, la caisse intimée a nié
par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le
droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à
partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,
elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès
lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des
prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.
du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen
du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà
versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du
droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que
l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à
tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant
eux contre la décision
sur
opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf.
ATF 129 V 289
).
(…)”
Al
riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006.
2.5.   Il
TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che
per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui
l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un
ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava
il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità
di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa dall’impiego
presso un’associazione.
La
Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per
emettere un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese
di febbraio 2005.
Per
i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva
ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del
diritto.
Con
sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo
agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con
cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di
disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio 2006
-, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro.
Questo
Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:
"
(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese
di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di
disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso
delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,
nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere
percepite a torto (cfr. doc. 28).
Non era pertanto necessario emettere una decisione di
accertamento.
In particolare va sottolineato che nell’evenienza concreta
non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte, come
talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da un
lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto alle
indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la restituzione
(…)
In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né
dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero
necessaria l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella
effettivamente emanata.
In concreto, quindi, facendo difetto un interesse
degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle
indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa
ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”
Gli
atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su
opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di
restituzione del 6 luglio 2006.
Inoltre,
per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è
stato respinto.
Il ricorso al
Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto
il
riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal
1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto
parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede
cantonale.
A
quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. 1, ha indicato:
"
Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità
di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui
infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni
da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in
materia di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio
sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto
la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte
cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti
all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione
su opposizione (
DTF 131 V 164
consid. 2.1 pag. 164). (…)”
Il
TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale
obiter dictum
, circa
il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il
provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°
agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva
ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito
le prestazioni.
In
proposito cfr. pure STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022; STCA 38.2021.74 del 4
maggio 2022; STCA 38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del 23
maggio 2011.
2.6.   Nel
caso di specie la Cassa, per il periodo aprile 2019 - marzo 2021, ha versato le
indennità di disoccupazione al ricorrente (cfr. consid. 1.3.; 1.5.; 1.8.).
Il 5 ottobre 2021 la parte
resistente ha poi emesso una decisione con cui ha negato all’insorgente il
diritto a indennità di disoccupazione dal 1° aprile 2019, poiché dalla
segnalazione della Polizia Cantonale e del Ministero Pubblico, nonché da
accertamenti esperiti è emerso che il medesimo, in seno alla società ex datrice
di lavoro, la __________ (__________), riveste una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro. Per il tramite della __________, della quale possiede
il 90% del pacchetto azionario, deterrebbe titoli al portatore di __________,
potendo così influenzare e determinare le decisioni di quest’ultima società (cfr.
doc. A13; consid. 1.7.).
La
Cassa, il 5 ottobre 2021, ha, inoltre, emanato un ordine di restituzione in
merito alle indennità di disoccupazione percepite dal mese di aprile 2019 al
mese di marzo 2021 (cfr. doc. A14; consid. 1.8.).
I
due provvedimenti del 5 ottobre 2021 sono stati confermati dalla decisione su
opposizione del 25 gennaio 2022 (cfr. doc. A12; consid. 1.11.).
Come
esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che
constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che
il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice
che costituisce, annulla o modifica dei diritti.
Le
decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici
(cfr. consid. 2.3.).
Ciò
vale anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento
(cfr. consid. 2.3.).
In
concreto il provvedimento del 5 ottobre 2021 con cui al ricorrente è stato
rifiutato il diritto a ID con effetto retroattivo dal 1° aprile 2019 e la
decisione su opposizione del 25 gennaio 2022 nella misura in cui ha confermato
la decisione appena menzionata (cfr. consid. 1.7.; 1.11.) sono delle decisioni
di accertamento.
In
effetti un provvedimento che non può modificare con effetto obbligatorio e
direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste
ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione
di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla
decisione di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare
la restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la
revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04
del 12 ottobre 2005 consid. 3).
In
effetti nella presente fattispecie la Cassa ha potuto preservare il suo
interesse al rimborso delle prestazioni erogate da aprile 2019 a marzo 2021
esaminando direttamente se fossero adempiuti i presupposti della
riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando, il 5 ottobre 2021,
un ordine di restituzione delle indennità di disoccupazione percepite in tale
lasso di tempo (cfr. doc. A14; consid. 1.8.).
Non
era, pertanto, necessario emettere una decisione di accertamento.
In
particolare nel caso di specie non vi è la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, visto che la Cassa è competente per verificare l’adempimento
del presupposto di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. a con riferimento all’art. 31
cpv. 3 lett. a LADI
(cfr. art. 81 cpv. 1 lett. a LADI; 85 cpv. 1 lett. b
LADI).
Inoltre
giusta gli art. 95 e 81 cpv. 1 lett. c LADI è la
Cassa
che ha versato le prestazioni competente
ad esigere la restituzione delle indennità di disoccupazione indebitamente
riscosse. (cfr. Prassi LADI RCC p.to A19)
Nemmeno
sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria l’emissione
di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quella effettivamente
emanata il 5 ottobre 2021 e confermata dalla decisione su opposizione del 25
gennaio 2022 (cfr. consid. 2.3. - 2.5.; STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022
consid. 2.8.; STCA 38.2021.74 del 4 maggio 2022 consid. 2.5.).
Facendo
difetto un interesse degno di protezione all’accertamento dell’inesistenza del
diritto alle indennità di disoccupazione per il periodo da aprile 2019 a marzo
2021, in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a torto che la
Cassa ha emesso una decisione di accertamento su tale punto.
Di
conseguenza la decisione su opposizione del 25 gennaio 2022, nella misura in
cui ha confermato il provvedimento del 5 ottobre 2021 di rifiuto del diritto
alle indennità di disoccupazione da aprile 2019 a marzo 2021 (cfr. doc. A13;
consid. 1.7.) già corrisposte, va annullata (cfr. consid. 2.3.-2.5.; STFA C
69/05 del 21 agosto 2006; C 69/05 del 21 maggio 2006; STFA C 38/04 del 31
maggio 2005; DTF 129 V 289; STFA C 81/01 dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA
38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 consid. 2.3.; STCA 38.2021.74 del 4 maggio
2022 consid. 2.5.).
2.7.   L'art. 95 LADI regola la
restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo, nel tenore in vigore dal 1° aprile 2011,
la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di
cui all'articolo 55 e 59c
bis
cpv. 4.
Ai sensi del cpv. 2, la Cassa esige dal datore di
lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro
ridotto o per intemperie. Il datore di lavoro, se è responsabile del pagamento
indebito, non può esigerne il rimborso dai lavoratori.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA
stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite.
La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e
verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi
giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TF anteriormente
alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge
(cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid.
5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid.
3.2.; STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26
ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid.
1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K
147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF
8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF
C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.
469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021
consid. 3; STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del
14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA; STF 9C_200/2021 del 1° luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019
consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06
del 25 giugno 2007).
Mediante
la riconsiderazione si corregge un’errata applicazione iniziale del diritto,
rispettivamente un’errata constatazione derivante dall’apprezzamento dei fatti,
e meglio
“un
accertamento errato dei fatti, nel senso di una valutazione degli stessi
”
(cfr. STF 9C_452/2017 del 6 febbraio 2018 consid. 4). Un cambiamento di prassi
oppure di giurisprudenza non giustifica di principio una riconsiderazione (cfr.
DTF 117 V 8 consid. 2c; 115 V 308 consid. 4a/cc). Una decisione è
manifestamente errata, non soltanto quando è stata presa sulla base di norme
giuridiche sbagliate o inappropriate, ma anche quando delle disposizioni
fondamentali non sono state applicate oppure lo sono state in modo
inappropriato (cfr. STF 9C_181/2010 del 12 agosto 2010, consid. 3 con
riferimenti).
Una
decisione, per essere considerata manifestamente errata ai sensi dei disposti
di cui all’art. 53 cpv. 2 LPGA, non deve dare spazio ad alcun ragionevole
dubbio, o, in altre parole
“
Zweifellosigkeit
bedeutet, dass kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein darf, dass eine
Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein einziger Schluss - eben derjenige auf eine
Unrichtigkeit – möglich”
(cfr. DTF 126 V 401; DTF 125 V 393; STF
9C_307/2011 del 23 novembre 2011 consid. 3.2.; STF U 288/05 del 14 dicembre
2005 consid. 2; STF U 378/05 del 10 maggio 2006 consid.
5.2.;
STF
U 127/05 del 16 agosto 2005 consid. 2.1.; STCA 38.2015.69 del 5
aprile 2016).
In proposito cfr. pure la
STF 8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 2.3.
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si
veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28
aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF
8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009
consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.8.   Fondamentale presupposto per
il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro,
che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art. 8 cpv. 1
lett. a e art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI
prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del
datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi
all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma
corrispondente.
Ciò non comporta, tuttavia,
in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto alle
relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata
in DTF 123 V 234 il Tribunale federale (TF) ha infatti esteso l’applicabilità
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di
disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha
stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale analoga
a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione
se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere
l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
Nelle sentenze pubblicate
in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in
SVR 1997 ALV Nr. 101, l’Alta Corte ha deciso che un dipendente membro del
consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b
del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del
consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che
sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui
esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;
STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STF C 160/05 del 24 gennaio 2006; STF C
102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza
8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi
temi le seguenti considerazioni:
"
(…) Il primo
giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un impiegato
possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di quali
poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura
aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali.
Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle
indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che
essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel
registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi
rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un
diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà
partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (
DTF
120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del
consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la
legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili,
che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle
decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema
direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b
CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio
d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,
quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori
accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in
DTF
120 V 525
con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno
all'azienda (
DTF
122 V 273
consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è
pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008,
la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne
discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la
giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la
precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.
(…)"
Lo scopo
della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di
sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio
di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in
favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a
quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF
8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo
principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016.
Sempre secondo la
giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.
809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF
8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STF C 37/02
del 22 novembre 2002 e STF C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
Il Tribunale federale, con
giudizio 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132,
ha stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di
disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più
iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro,
continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a
prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in
particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e
la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia
gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente
occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella
di un datore di lavoro.
In una sentenza
8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un
giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di
disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo
ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito
finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla
Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
In
una sentenza 8C_621/2018 del 20 marzo 2019, pubblicata in DTF 145 V 200, DLA
2019 N. 5 pag. 177 e SVR 2019 ALV N. 5 pag. 17, il Tribunale federale ha negato
il diritto all’indennità di disoccupazione ad un assicurato che deteneva il 12%
delle quote di una Sagl.
L’Alta
Corte ha stabilito che l’influenza determinante di un socio di una Sagl secondo
il diritto svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già di per sé dalla
sua posizione di socio.
In una sentenza
8C_433/2019 del 20 dicembre 2019, pubblicata in DLA 2020 N. 5 pag. 165 e SVR
2020 ALV N. 15 pag. 46, nonché commentata da E. Berger Götz “Anspruch der
Aktionärin/des Aktionärs einer AG auf Arbeitslosenentschädigung” in SZS/RSAS
2020 pag. 101-103, il Tribunale federale ha stabilito, nel caso di un azionista
di minoranza (25% delle azioni dal dicembre 2017) licenziato con effetto
immediato dalla SA che lo impiegava dal settembre 2014 (dall’agosto 2014 all’agosto
2018 era membro del CdA con firma collettiva a due), che non esisteva un
rischio di abuso.
È stato precisato che dopo
il ritiro dal CdA determinante non era la partecipazione finanziaria in seno
alla società, bensì le circostanze concrete della fattispecie.
In quell’occasione l’Alta
Corte ha pure sottolineato le differenze rispetto al caso sfociato nella DTF
145 V 200, indicando che tra i soci di una Sagl e la società stessa, rispetto
agli azionisti e la SA, esiste un legame più stretto, in quanto si tratta di
una società di capitali di carattere personale. Nel caso della Sagl il rischio
di abuso non può, perciò, essere escluso, in considerazione anche del pericolo
di un’influenza reciproca tra i soci, neppure in caso di minima partecipazione finanziaria.
In proposito cfr. STCA
38.2020.36 del 29 ottobre 2020.
2.9.   La situazione è differente
quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un
datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura;
in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo
stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a
seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti
i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio,
pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr. STF C 87/02 del 7 giugno 2004;
STF C 275/04 del 10 novembre 2005 consid. 3.2).
Al riguardo, nella STF
8C_163/2016 del 17 ottobre 2016 già citata in precedenza, il Tribunale federale
ha rilevato:
"
(…) Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant
démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en
raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction
dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé
dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe
une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse
paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage
n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à
une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et
contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la
différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir
d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande
l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir BORIS
RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18
ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes
occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p.
1-12).
(…)"
Il rischio d’abuso non
esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni
legame con la ditta.
Con giudizio 8C_511/2014
del 19 agosto 2015, la nostra Massima Istanza ha precisato che
"
(…)
5.1. La jurisprudence, selon laquelle le salarié
se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur peut en
principe prétendre des indemnités de chômage lorsqu’il quitte définitivement
l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou lorsqu’il rompt définitivement
tout lien avec la société, est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré
a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (cfr. DTA 2001 p. 218, C
355/00, consid. 3; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014 consid. 3.2; 8C_492/2008
del 21 gennaio 2009 consid. 3.2), voire, selon les circonstances, pendant la durée
de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas
de l’assuré qui est titulaire d’une large part du capital social et dont le
conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR 2007 ALV nr. 21 p. 69, C
180/06, consid. 3.4; DTA 2002 nr. 28 p. 183, C 373/00 consid. 3c) et celui du
conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise
mais qui n’est pas inscrite “en liquidation” au registre du commerce (STF
8C_492/2008 del 21 gennaio 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension
de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à
liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus. C’est pourquoi le fait d’avoir
occupé durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue
pas un motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité de
chômage (DTA 2007 nr. 6 p. 115, C 267/04, consid.
4.3.).”
Cfr. pure al riguardo la
STF 8C_481/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 4.2.
Secondo la giurisprudenza
federale al membro del consiglio di amministrazione e al socio gerente cui è
affidata la liquidazione della SA e/o della Sagl non va riconosciuto il diritto
alle indennità di disoccupazione, ritenuta la loro posizione analoga a quella
di un datore di lavoro, fino al momento in cui la società viene cancellata dal
Registro di commercio (cfr.
STF 8C_102/2018 del 21 marzo 2018 consid.
6.2.;
STF 8C_738/2015 del 14 settembre 2016; STF 8C_481/2010 del 15
febbraio 2011 consid. 4.2.; STFA C 298/05 del 13 aprile 2006; C 295/03 del 10
febbraio 2005; C 83/03 del 14 luglio 2003; DLA 2002 N. 28 pag. 183).
L’Alta Corte è arrivata
alla medesima conclusione in una sentenza 8C_738/2015 del 14 settembre 2016.
Al riguardo
cfr. STF 8C_481/2010 del 15 febbraio 2011; STFA C 298/05 del 13 aprile 2006;
STCA 38.2018.52 del 5 novembre 2018).
2.10.   Nell’evenienza concreta dalle
carte processuali emerge che il ricorrente ha lavorato quale direttore
finanziario e manager della __________ dal gennaio 2017 al marzo 2019.
Egli è stato promotore
della costituzione di tale SA nell’ottobre 2007 ed è stato iscritto a RC in
qualità di amministratore unico con diritto di firma individuale dalla sua
fondazione fino a inizio aprile 2019.
Quale motivo della
disdetta del contratto di lavoro del gennaio 2019 la __________ ha indicato l’interruzione
del mandato d’incarico professionale in suo favore da parte della società
committente __________ per la quale aveva fornito fino a quel momento le
proprie prestazioni professionali.
Presidente del CdA con
diritto di firma individuale della __________, in liquidazione dal novembre
2019, è dal febbraio 2017 l’insorgente (cfr. 1.1.; 1.2.).
Inoltre il medesimo, nel
2008, deteneva il 34% delle azioni della __________ (cfr. doc. 87).
Egli era pure in possesso,
come tuttora, del 90% del pacchetto azionario della __________ (cfr. la moglie
del ricorrente, __________, detiene l’8%; doc. I; 95) che ha detenuto l’83% dei
titoli al portatore della __________ (cfr. doc. 68; 99).
Il ricorrente era anche l’azionista
di maggioranza della __________, detenuta al 100% dalla __________ (cfr. doc.
99; 77).
Dallo scritto del 2
ottobre 2021 dell’insorgente e in particolare dall’opposizione dell’8 ottobre
2021 (cfr. doc. 76; 68) risulta che “
la __________ ha solo intestato le
azioni __________ per conto di terzi azionisti”.
Dagli allegati ai conti
annuali 2018, 2019 e 2020 si evince altresì che nel 2017 la partecipazione di __________
nella __________ era di fr. 71'556 (capitale sociale: fr. 100'000; cfr. estratto
RC), nel 2018 di fr. 48'000, nel 2019 di fr. 30'000 e nel 2020 di fr. 17’000 (cfr.
doc. XIII4-XIII6).
Ne consegue che il
ricorrente ha sempre avuto, sin dalla sua costituzione, forti legami con la __________.
Al ricorso è stata
allegata la seguente dichiarazione datata 2 febbraio 2022 di __________:
"
Concerne:
__________ / Sig. RI 1
Egregi Signori,
sono investitore nella società a margine e
sono stato messo al corrente di vostre non corrette interpretazioni del ruolo
del Sig. RI 1 per la medesima società di cui, prima insieme a mia mamma e poi
individualmente, detengo azioni dal 2015 e da inizio 2017 la loro maggioranza
(83%) con l’acquisizione di quelle del sig. __________.
Il sig. RI 1 è stato per molti anni
fiduciario degli investimenti di mia madre __________, fatti attraverso la
società __________ e successivamente da me continuati fino ad oggi.
Le azioni della società sono state
registrate fiduciariamente in capo alla società __________, società attiva
storicamente e molto referenziata, per meglio accreditare __________ e le sue
attività commerciali ai nuovi clienti.
Il signor RI 1 non ha mai potuto
condizionare autonomamente la __________ come da voi ipotizzato, infatti il
sig. RI 1, incaricato anche come direttore e poi sostituto il 26.03.2019, ha
riferito periodicamente sull’andamento degli affari e concordato le decisione
che riguardavano __________ con me e la mamma, pertanto posso affermare che non
può essere considerato né il proprietario detentore della società, né lo è la __________,
come da voi affermato, né ha potuto determinare risolutivamente le nostre
decisioni familiari in relazione alla società.” (Doc. A1)
In un accordo tra la __________
e __________ del 21 maggio 2015 quest’ultimo ha peraltro scritto a mano che
“ho
autorizzato l’acquisizione e il finanziamento di quote societarie di Società
controllate
dalla __________, a titolo fiduciario”
(cfr. doc. A2).
Secondo il diritto civile
svizzero colui che detiene beni a titolo fiduciario deve essere considerato
proprietario degli stessi a tutti gli effetti. Le azioni di una società, ad
esempio, in possesso di una persona a titolo fiduciario appartengono
giuridicamente a quest’ultima; cfr. STF 5A_629/2011 del 26 aprile 2012 consid.
5.1.; DTF 107 III 103),
Nell’ambito
della responsabilità per il mancato pagamento dei contributi sociali giusta
l’art. 52 LAVS l’amministratore non può validamente giustificarsi sostenendo di
aver assunto la carica soltanto a titolo fiduciario e di non avere avuto
l’effettivo potere di gestione della società (cfr. STF 9C_417/2010 del 21
ottobre 2010; STF 9C_289/2009, 9C_292/2009, 9C_295/2009, 9C_297/2009,
9C_299/2009 del 19 maggio 2010 consid. 6.2.; STFA H 13/03 del 21 maggio 2003
consid. 3.1.).
Al riguardo cfr. anche STF
2C_864/2020 dell’8 marzo 2021 consid. 5.2.; STCA 38.2012.69 del 9 gennaio 2013.
Nel decreto di accusa del
17 febbraio 2022 l’insorgente è accusato di truffa per avere, tra il 18
febbraio 2019 e il 31 marzo 2021, al momento della domanda di indennità di
disoccupazione e in seguito nella procedura di verifica del diritto a percepire
le ID ingannato astutamente la Sezione del lavoro e la Cassa, mentendo sulla
sua partecipazione economica nella __________, facendo credere che non ne fosse
azionista, mentre in realtà lo era (cfr. doc. 1; consid. 1.3.).
Da una condanna in ambito
penale discenderebbe che il ricorrente ha ricevuto le indennità di
disoccupazione indebitamente. Un eventuale proscioglimento, per contro, non
implicherebbe ancora che dal profilo della LADI il medesimo non abbia percepito
a torto le prestazioni di disoccupazione, considerato che la restituzione delle
indennità di disoccupazione ai sensi degli art. 95 LADI e 25 LPGA (cfr. consid.
2.7.) interviene quando un assicurato ha beneficiato di prestazioni, a cui, da
un profilo oggettivo, non aveva diritto (cfr. DTF 147 V 417 consid. 7.3.2.; STF
8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.).
Pertanto,
come indicato sopra (cfr. consid. 2.1.), in concreto non si impone di attendere
l’esito della vertenza penale.
A prescindere dall’esito
del procedimento penale, dunque, rilevante ai fini della risoluzione della
presente vertenza è il fatto che il ricorrente, oltre che detenere, tramite la __________,
nel 2019, il 30% delle azioni della __________ e nel 2020 il 17% delle azioni,
per anni è stato in possesso della maggioranza delle stesse tramite la __________,
è stato promotore della SA nel 2007, nonché amministratore unico con diritto di
firma individuale dalla sua fondazione nel 2007 fino a inizio aprile 2019.
È vero, però, che dal 2020
la partecipazione in seno alla stessa è diminuita, almeno per quanto riguarda
il tramite della __________ (nel 2020 17%).
Non è dato, tuttavia, di sapere
da quando nel 2020 la partecipazione si sia ridotta dal 30% al 17%, come pure
quali rapporti precisi intercorrano tra l’insorgente e __________, che da
inizio 2017 è diventato azionista all’83% della __________.
__________ ha comunque
specificato, da un lato, che da inizio 2017 detiene l’83% di __________, quando
in ogni caso la __________ risultava ancora detenere il 71% circa delle azioni della
società (nel 2018 la __________ deteneva ancora una partecipazione della __________
di fr. 48'000 e nel 2019 di fr. 30'000; cfr. doc. XIII4; XIII5).
Dall’altro, che il
ricorrente per molti anni è stato fiduciario degli investimenti di sua madre
(cfr. doc. 39).
Per chiarire in che misura
il ricorrente abbia proseguito anche dopo il 2017, rispettivamente dopo il 2019,
ad avere potere decisionale in seno alla __________ di cui, tramite la __________,
ha sempre mantenuto una partecipazione finanziaria, vanno verificati i rapporti
tra l’insorgente e __________ relativi alla __________,
Se dagli accertamenti che
esperirà la Cassa, con la piena collaborazione del ricorrente, informandosi
anche circa la professione di __________ per valutare la sua capacità di
gestione di una società attiva nella
“consulenza tecnica operativa ad
aziende ed imprenditori operanti su territorio europeo. Per l'attuazione dello
scopo sociale la società potrà rivolgersi e collaborare con società e partners
qualificati ed abilitati”
(cfr. estratto RC), risulterà che è altamente
verosimile che l’insorgente è rimasto la figura di riferimento che si è
occupato dell’investimento di __________ in seno alla __________, in
applicazione
dell’abituale criterio della probabilità
preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali
(cfr. STF 8C_600/2021 del 3 marzo 2022
consid. 3; STF 8C_404/2020 dell’11 giugno 2021 consid. 6.2.1.; STF 8C_404/2020
dell’11 STF 8C_520/2020 del 3 maggio 2021 consid. 6.1.2.; STF 8C_671/2020
del 14 aprile 2021 consid. 3.2.; STF 8C_742/2019 dell’8 maggio 2020
consid. 7.3.; STF 8C_651/2018 del 1° febbraio 2019; STF 8C_794/2016 del 28
aprile 2017 consid. 4.1.; STF 8C_738/2016 del 28 marzo 2017 consid. 2; STF
8C_220/201 del 10 febbraio 2017 consid. 7.3.; DTF 142 V 435 consid. 1; DTF 129
V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag. 360; DTF 125 V 193
consid. 2 pag. 195),
andrà considerato che il medesimo, anche allorché
non è più stato organo formale della __________, ha continuato a rivestire una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro ex art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI.
Al
riguardo va evidenziato che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma
trova il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43
cpv. 3 e 61 lett. c LPGA; STF 9C_377/2021 del 22 ottobre 2021 consid. 5.3.1.; DLA
2001 N. 12 pag. 145; RAMI 1994 pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag.
113; DTF 117 V 261; DTF 116 V 26 consid. 3c; DTF 115 V 142 consid. 8a).
Questo obbligo comprende
in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si avvalgono e
quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente richiesto
da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti invocati:
in
difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze dell’assenza
di prove
(cfr. 8C_693/2020 del 26 luglio 2021 consid. 4.1.; STF 9C_97/2020
del 10 giugno 2020 consid. 3.1.; STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018 consid.
3.1.; STF 9C_694/2014 del 1° aprile 2015 consid. 3.2.; STF 9C_978/2010 del 14
aprile 2011 consid. 4.1.; STF U 94/01 del 5 settembre 2001; STF P 36/00 del 9
maggio 2001; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a).
Giova, infine, sottolineare,
da una parte, che il Tribunale federale ha identificato un rischio di aggiramento
della clausola di esclusione di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI allorché,
in un contesto economico difficile, le persone che possono influire
considerevolmente sulle decisioni del datore di lavoro procedono al loro
licenziamento e richiedono le ID mantenendo i loro legami con l’impresa. In
tale configurazione è in effetti sempre possibile per queste persone farsi
riassumere nella ditta e riprenderne le attività nel quadro del suo scopo
sociale (cfr. STF 8C_108/2021 del 9 luglio 2021 consid. 3)
.
Dall’altra,
che la finalità della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234
non è unicamente quella di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche
quella di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di
indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione
professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro
coniugi. È sufficiente che la continuità delle attività sia possibile affinché
il diritto debba essere negato in ragione di un rischio di elusione della legge
(cfr.
consid. 2.8.
;
STF 8C_108/2021 del 9 luglio
2021 consid. 3; STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016 consid. 4.2. citata sopra;
STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; C 315/05 del 27 aprile
2007 consid. 4.4.; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
La Cassa, in caso di
dubbio, avrà comunque la possibilità di attendere l’esito della vertenza penale
prima di decidere nuovamente riguardo alla restituzione (cfr. consid. 2.7.) delle
indennità di disoccupazione.
2.11.   A titolo abbondanziale va
osservato che nel ricorso l’insorgente ha indicato di non essere
“in grado
di poter onorare il rimborso delle indennità ricevute, non disponendo
attualmente né di risparmi né di mezzi reddituali sufficienti”
(cfr. doc.
I).
L'art.
25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
Perché sia concesso il
condono dall'obbligo di restituzione è, quindi, necessario che siano adempiuti
cumulativamente i seguenti presupposti:
- l'interessato ha
percepito la prestazione indebita in buona fede;
- la restituzione gli
imporrebbe una grave difficoltà.
Qualora difetti una delle
due condizioni suelencate, il condono non può essere accordato
In proposito cfr. STF
8C_347/2019 del 17 agosto 2020 consid. 4.; STF 8C_510/2018 del 12 marzo 2019
consid. 3; STF 8C_129/2015 del 13 luglio 2015 consid. 4.
Giusta l’art. 4 cpv. 4
OPGA la domanda di condono deve essere inoltrata entro 30 giorni dal momento in
cui la decisione (di restituzione) è passata in giudicato.
In
effetti per costante giurisprudenza federale è possibile pronunciare una
decisione di condono solo al momento della crescita in giudicato formale della
decisione di restituzione, ritenuto che unicamente in quel caso tale obbligo è
stabilito definitivamente (cfr. STF 8C_658/2021 del 15 marzo 2022 consid.
4.3.3; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid. 5.2.; STF 8C_589/2016 del 26
aprile 2017 consid. 3.1.; STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF 8C_130/2008
dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009).
Per
quanto attiene al termine di 30 giorni di cui all’art. 4 cpv. 4 OPGA, va però
evidenziato che si tratta di una prescrizione d’ordine e non di un termine di
perenzione (cfr. STF 9C_795/2020 del 10 marzo 2021 consid. 5; DTF 132 V 42; STF
8C_602/2007 del 13 dicembre 2007 consid. 3; STFA C 169/05 del 13 aprile 2006).
2.12.   L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al
momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il
diritto anteriore.
In concreto il ricorso è dell’8 febbraio 2022, per
cui torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022
consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA
38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA 38.2021.11 del 7 giugno
2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA
38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF
9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet
2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision
de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso
contro la decisione su opposizione del 25 gennaio 2022, in relazione al diniego
del diritto alle indennità di disoccupazione già percepite da aprile 2019 a
marzo 2021, è
accolto
e tale provvedimento è annullato conformemente al consid. 2.6.
2.
Il
ricorso contro la decisione su opposizione del 25 gennaio 2022, in relazione
all’ordine di restituire la somma di fr. 103'354.90 concernente la indennità di
disoccupazione ricevute da aprile 2019 a marzo 2021, è
accolto ai sensi dei
considerandi
.
§    La decisione su
opposizione è annullata e gli atti sono rinviati alla Cassa, perché proceda
come indicato al consid. 2.10.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti