ti_gerichte · 14.2009.50 · 2009-06-12 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Novum autentico. Solvibilità non resa verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.06.2009 14.2009.50

Incarto n.
14.2009.50
Lugano
12 giugno
2009
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza
9 marzo 2009 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________,
con sentenza 20 maggio 2009 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a
far tempo da venerdì
22 maggio 2009 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
25 maggio 2009 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 27 maggio
2009 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ AO 1 ha chiesto il
fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 11'294.55 oltre accessori,
dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 6 maggio 2009 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza 20 maggio 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato
il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.
D.
Con
l’appello AP 1 sostiene di non avere mai ricevuto la citazione per l’udienza di
contraddittorio (prevista per il 6 maggio 2009), mentre che la lettera di
fissazione all’istante del termine per l’anticipo delle spese dell’Ufficio
fallimenti sarebbe stata da lei ricevuta solo dopo il 20 maggio 2009, avendola
ritirata il 23 maggio 2009. L’appellante ha poi prodotto uno scritto 25 maggio
2009, rilevando che in esso la creditrice ha confermato di avere dato seguito
alla richiesta dell’amministratore unico di prelevare dal suo fondo di
previdenza l’importo necessario per saldare il debito in oggetto (doc. 5).
Considerato
In diritto:
1.
In merito alla pretesa mancata
rispettivamente ritardata ricezione da parte dell’appellante della citazione
all’udienza di contraddittorio, va osservato che in diritto ticinese, la
notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale
raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti
postali (art. 124 cpv. 1 CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF). Un
invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è
considerato notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni
stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali” della
Posta, edizione dell’aprile 2008. La citazione 11 marzo 2009 del Pretore del
Distretto di __________, all’udienza fissata per mercoledì 6 maggio 2009 alle
ore 09.00, spedita il 12 marzo 2009 all’appellante per invio raccomandato, è
stata rispedita, con l’indicazione “non ritirato”, trascorsi 7 giorni di
giacenza, alla Pretura il 21 marzo 2009. La citazione va di conseguenza
considerata notificata il 20 marzo 2009. Del resto, l’escusso non pretende che
il funzionario postale incaricato di recapitargli la raccomandata non abbia
posto nella casella postale il relativo avviso di ritiro (foglio giallo).
2.
a)
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad
art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, producendo lo scritto 25 maggio 2009 della
creditrice (doc. 5), in cui quest’ultima ha confermato che lo stesso giorno
l’appellante ha saldato i premi scoperti con il versamento di fr. 13'003.55 e
che AP 1 non ha più nessun debito nei suoi confronti, per cui risulta adempiuto
il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che
riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile
per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il
pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia
del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________
al 27 maggio 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 21
esecuzioni per un importo complessivo di fr. 41'759.35. Determinante è che nel
mese di novembre 2008 per 2 esecuzioni sono state presentate le domande di
realizzazione, che il 25 marzo 2009 in un’ulteriore procedura è stato eseguito
il pignoramento e che il 30 aprile 2009 è stato emesso in un’ulteriore
esecuzione l’avviso di pignoramento fissato per il 2 luglio 2009. Per almeno 3 delle
citate procedure le pretese poste in esecuzione sono d’importo abbastanza
esiguo. Ciò porta a concludere che sussistono concreti indizi che la convenuta
non dispone della liquidità necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a
quelli d’importo poco elevato. Decisiva è la disponibilità di mezzi liquidi
oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto
dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili (Cometta,
Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8
ad art. 174). Ne consegue che il requisito della solvibilità non può essere
ritenuto reso sufficientemente verosimile. Il fallimento di AP 1 non puo quindi
essere annullato.
2.
L'appello
va pertanto respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano
indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1
.   L'appello
è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, far tempo da
mercoledì 17
giugno 2009 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di AP 1
3.
Intimazione
a:
-
AP 1, __________;
- RA 1
__________
__________;
-
Ufficio cantonale del Registro di __________, __________;
-
Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione
alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazio
(art. 72
e segg. LTF).