ti_gerichte · 14.2013.35 · 2013-02-21 · it
Rigetto definitivo dellopposizione. Citazione del convenuto all'udienza rinviata alla Pretura dopo l'insuccesso della sua notifica. Annullamento della successiva sentenza e retrocessione della causa al primo giudice per nuovo giudizio

Rigetto definitivo dell’opposizione. Citazione del convenuto all'udienza rinviata alla Pretura dopo l'insuccesso della sua notifica. Annullamento della successiva sentenza e retrocessione della causa al primo giudice per nuovo giudizio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.03.2013 14.2013.35

Incarto n.
14.2013.35
Lugano
29 marzo 2013
FP/ec/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo
sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti (inc.
SO.2013.498) promossa con istanza 1° febbraio 2013 dalle
CO
1
patrocinate
dall’avv.  PA 2
contro
CO
1
patrocinato
dall’avv.  PA 1
tendente
ad ottenere, limitatamente a fr. 25'685.40, il rigetto definitivo
dell’opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo n. 1_______
dell’Ufficio esecuzione di Lugano, notificato in data 27 marzo 2012 per il
pagamento di fr. 38'827.90 oltre interessi e spese;
istanza
accolta dal Pretore del Distretto di Lugano per fr. 25'685.40 oltre interessi
con decisione del 21 febbraio 2013;
sentenza impugnata dal convenuto con reclamo del 1° marzo 2013;
richiamato il decreto presidenziale del 4 marzo 2013, con il quale
al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo;
lette le osservazioni 22 marzo 2013 di controparte;
esaminati gli atti,
ritenuto
in
fatto
:
che con decisione del 21
febbraio 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, in accoglimento dell’istanza
presentata in data 1° febbraio 2013 dalle CO 1, ha respinto in via definitiva
per fr. 25'685.40 oltre interessi al 5% dal 29 febbraio 2012 l’opposizione
interposta da RE 1 al precetto esecutivo n. 1_______ dell’Ufficio esecuzione di
Lugano, notificatogli in data 27 marzo 2012 per l’incasso della somma di fr.
38'827.90 oltre interessi e spese;
che la parte istante – in
estrema sintesi – aveva fondato la propria domanda sulla comminatoria di
pagamento del 15 ottobre 2012 (doc. C), in relazione con la fattura-calcolo
finale del 19 gennaio 2012 (doc. D), con il sollecito di pagamento del 24
febbraio 2012 (doc. E), con la richiesta di attestazione di crescita in
giudicato (doc. F),  con il riepilogo contabile degli scoperti (doc. G), con
l’attestazione di crescita in giudicato delle fatture 3____.2___.0__ e
3___.____.0___ rilasciata dal Consiglio di Stato il 13 novembre 2012 (doc. H),
con le condizioni generali per la fornitura di gas (doc. I) e con il tariffario
(doc. M);
che il Pretore – premesso
che all’udienza del 21 febbraio 2013 sono comparsi solo i rappresentanti della
parte istante - ha ritenuto la  documentazione esibita dalla creditrice titolo
esecutivo ex art. 80 LEF per la somma richiesta con l’istanza;
che contro tale sentenza
il convenuto è insorto con reclamo del 1° marzo 2013, ponendo in evidenza che
dall’incarto della Pretura risulta che la citazione per il dibattimento del 21
febbraio 2013 non gli è in realtà mai pervenuta ed è stata ritornata alla stessa
mittente in data 25 febbraio 2013, giorno in cui l’istanza di rigetto
definitivo dell’opposizione presentata dalla controparte gli era stata
consegnata direttamente allo sportello della Pretura, dove si era recato per
chiedere spiegazioni;
che in questo modo, ha
proseguito il reclamante, è stato violato il suo diritto di essere sentito, ciò
che gli ha impedito di difendersi e di produrre qualsiasi documentazione a suo
scarico, di modo che di fatto gli è stato precluso il primo grado di giudizio;
che, ciò posto, sempre
secondo il reclamante, si impone pertanto l’annullamento della decisione
impugnata, con conseguente rinvio della causa al Pretore per nuovo giudizio
previa (ri)citazione delle parte all’udienza di contradditorio;
che con osservazioni del
22 marzo 2013 la parte istante ritiene fondata la censura dell’insorgente nella
misura in cui egli si duole della mancata conoscenza della citazione per
l’udienza del 21 febbraio 2013, ricordando che ex art. 138 cpv. 3 lett. a CPC
la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni da parte del tribunale è
considerata avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso,
in caso di invio postale raccomandato non ritirato, solo a condizione che il
destinatario dovesse aspettarsi una notificazione;
che, nella fattispecie,
sempre secondo la parte istante, ciò non può dirsi il caso, il Tribunale
federale avendo stabilito il principio secondo cui la finzione di notifica
degli invii postali raccomandati vale solo nell’ambito di un rapporto
processuale ben limitato (DTF 138 III 225 consid. 3.1 pag. 227 seg.  con rif.);
che, per quanto riguarda
la procedura di rigetto dell’opposizione, lo stesso Tribunale federale – ha
puntualizzato la parte escutente – ha stabilito che il fatto di avere
interposto opposizione al precetto esecutivo notificatogli, non deve
necessariamente spingere il debitore ad attendersi sviluppi, ossia che il
creditore proceda in via giudiziaria chiedendo il rigetto dell’opposizione;
che si giustifica perciò
l’accoglimento del reclamo, l’annullamento della decisione impugnata, con
conseguente rinvio della causa alla Pretura per il contraddittorio, senza però
nessun aggravio a suo carico a titolo di spese processuali e ripetibili, le
quali vanno caricate per entrambe le sedi allo Stato;
considerando
in
diritto
:
che secondo l’art. 319
lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni
inappellabili di prima istanza finali;
che tale è il caso per le
decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto
dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC);
che in base all’art. 320
CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del
diritto (lett. a), che l’accertamento manifestamente errato dei  fatti (lett.
b);
che l’insorgente si
avvale di entrambi i titoli di reclamo;
che, secondo l’art. 138
cpv. 1 CPC, la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta
mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta;
che, nel caso in esame, la
Pretura del Distretto di Lugano ha senz’altro ossequiato a tale disposto,
avendo essa in data 4 febbraio 2013 notificato per invio raccomandato alle
parti, segnatamente al convenuto, la citazione per l’udienza di contradditorio
indetta per giovedì 21 febbraio 2013, ore 14:00;
che è però vero che tale
rinvio è stato ritornato alla Pretura in quanto non ritirato dal destinatario
(cfr. la relativa busta e la ricerca Track&Trace);
che tale circostanza
merita approfondimento;
che se è vero che la
notificazione è considerata avvenuta quando l’invio è preso in consegna dal
destinatario oppure da un suo impiegato o da persona che vive nella stessa
economia domestica avente almeno 16 anni, fatti salvi i casi in cui il giudice
dispone che un documento sia notificato personalmente allo stesso destinatario
(art. 138 cpv. 2 CPC), stando all’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, la notificazione
è però considerata avvenuta, in caso di invio postale raccomandato non
ritirato, il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che
il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione;
che, nella fattispecie, la
raccomandata contenente la citazione per l’udienza del 21 febbraio 2013 è stata
impostata il 4 febbraio 2013 all’Ufficio postale di Lugano 1, per essere “avvisata
per il ritiro” (foglio giallo) il giorno successivo, sempre presso il medesimo
ufficio e per  venire in fine rispedita (rinviata) il 13 febbraio 2012
in quanto non ritirata, giungendo alla Pretura del Distretto di Lugano il 25
febbraio 2013 (cfr. ricerca Track&Trace e la relativa busta);
che, stando così le cose,
la citazione per l’udienza di contradditorio sarebbe da considerarsi notificata
al più tardi il giorno 12 febbraio 2013 (ultimo giorno del termine di
giacenza);
che, come visto, l’art
.138 cpv. 3 lett. c CPC subordina tuttavia la finzione di notifica degli invii
postali raccomandati alla condizione che il destinatario dovesse aspettarsi la
notificazione del relativo atto;
che, come del resto
sottolineato dalla stessa parte istante nelle osservazioni al reclamo, tale
condizione fa però difetto nel caso specifico, dal momento che nel campo del
diritto esecutivo (LEF), il Tribunale federale ha stabilito che il processo
giudiziario di rigetto dell’opposizione conseguente all’opposizione da parte
del debitore al precetto esecutivo fattogli notificare dal creditore
costituisce un nuovo procedimento, motivo per cui lo stesso debitore non deve
necessariamente mettere in conto un’istanza di rigetto  dell’opposizione – e
quindi una citazione per la relativa udienza di contradditorio – per la sola
opposizione al precetto esecutivo (DTF 138 III 225 consid. 3.1 pag. 228 con
richiami; cfr. DTF 130 III 400 seg., consid. 1.2.3; STF 5A_ 710/2010 del 28 gennaio
2011 consid. 3.1, STF 5A_ 552/211 del 10 ottobre 2011, consid. 2.1; CEF,
sentenza 11 settembre 2012, inc. 14.2012.122, CEF, sentenza del 7 agosto 2012,
inc. 14.2012.121);
che ne consegue pertanto
che quanto previsto dall’art. 138 cpv. 3 lett. c CPC non può essere opposto
all’insorgente per il solo fatto dell’avvio di una procedura esecutiva a suo
carico (notifica del precetto esecutivo con conseguente opposizione);
che ne discende pertanto
l’accoglimento del reclamo, nel senso dell’annullamento della decisione
impugnata, con conseguente rinvio della causa alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, affinché provveda a emanare e notificare una nuova citazione
per l’udienza di contradditorio e a statuire di nuovo sull’istanza;
che data la particolarità
della fattispecie, non si prelevano spese in relazione al presente giudizio,
ciò che comporta la restituzione all’insorgente dell’anticipo versato in
ossequio all’art. 101 cpv. 1 CPC;
che al reclamante (e
nemmeno alla parte istante)  non può essere riconosciuta un’indennità per
ripetibili in ragione dell’esito positivo del suo reclamo, dato che la
controparte non può essere considerata, in una fattispecie del genere,
soccombente ai sensi dell’art. 106 cpv. 1 CPC per il fatto di avere aderito al
reclamo, riconoscendo il diritto del convenuto a una nuova udienza e dato che
l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di
equità, soltanto le spese processuali che non sono state causate né da una
parte né da terzi (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese
ripetibili (J
enny
, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., art. 107 nota 26; CEF, sentenza 5 marzo 2012 inc. 14.2012.23 consid.
5);
che viste le circostanze,
il reclamante deve d’ora in poi ovviamente aspettarsi una notifica di atti di
procedura da parte della Pretura del Distretto di Lugano in merito al presente
procedimento esecutivo;
per
questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è
accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5, per le incombenze di cui ai considerandi.
2.
Non si prelevano
spese e non si assegnano ripetibili in relazione  al presente giudizio.
3
.   Notificazione a:
-
;
.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                               Il
segretario
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della
vertenza, di fr. 25'685.40, non raggiunge il limite di legge di fr. 30’000.-,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30 giorni dalla notificazione,
solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso
termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).