ti_gerichte · 11.2009.21 · 2009-04-16 · it
Rapimento di minorenni: opposizione del figlio al rientro dall'affidatario

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 16.04.2009 11.2009.21
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 16.04.2009 11.2009.21
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 16.04.2009 11.2009.21

Incarto n.
11.2009.21
Lugano
16 aprile
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Epiney-Colombo
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa n. 458.2008
(rapimento di minorenni) della Divisione degli interni, Sezione
degli enti locali, Autorità di vigilanza
sulle tutele, promossa con istanza del 19 settembre 2008 da
AP 1
(A)
(patrocinata dall'  PA 1 )
contro
AO 2
(patrocinato dall'  PA 2 )
riguardo al figlio
M__________ (1995);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 2 febbraio 2009 presentato da AP 1 contro la decisione emessa il 12 gennaio
2009 dalla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di
vigilanza sulle tutele;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Dal matrimonio tra AO 2 (1966), cittadino italiano, e AP 1 (1966),
cittadina austriaca, sono nati i figli M__________ (il 26 luglio 1995) e J__________
(il 28 gennaio 1997). Con sentenza del 9 aprile 1999 il Tribunale distrettuale
di Salisburgo ha sciolto il matrimonio per divorzio e ha affidato i figli alla
madre, con esercizio esclusivo dell'autorità parentale, riservato il diritto di
visita paterno da esercitare secondo le modalità concordate tra i genitori. Nell'ottobre
del 2006, in seguito a problemi di salute accusati da AP 1, i genitori si sono
accordati nel senso che M__________ sarebbe rimasto con il padre. Il ragazzo ha
frequentato così la scuola media di __________, abitando prima a __________ e
poi ad __________ fino al marzo del 2008, quando è rientrato a __________ per
trascorrere con la madre le vacanze di Pasqua. Dopo di allora la madre non lo
ha più lasciato tornare nel Ticino e il figlio è rimasto in Austria.
B.
Il 1°
aprile 2008 AO 2 si è rivolto al Tribunale distrettuale di Salisburgo per
ottenere la modifica della sentenza di divorzio, nel senso di vedersi affidare M__________.
In seguito al trasferimento della madre da __________ a __________, il procedimento
è stato assunto dal Tribunale distrettuale di Leibnitz. Non consta che esso
abbia avuto un seguito. Il 19 agosto 2008 AP 1 ha consentito a che M__________
visitasse il padre in Svizzera durante le vacanze estive, ma il 28 agosto
successivo ne ha preteso il ritorno. AO 2 vi si è opposto e il 5 settembre 2008
ha promosso causa contro l'ex moglie davanti al Pretore della giurisdizione di
Locarno Campagna, chiedendo la modifica della sentenza di divorzio per ottenere
l'affidamento – già in via cautelare – del figlio. Statuendo inaudita parte l'8
settembre 2008, il Pretore ha accolto la richiesta provvisionale e ha citato le
parti all'udienza del 3 novembre successivo.
C.
Nel
frattempo, il 5 settembre 2008, l'Ufficio federale di giustizia della Repubblica
d'Austria si è rivolto all'omologo Ufficio svizzero, chiedendo che in virtù
della Conven­zione dell'Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale
di minori, del 25 ottobre 1980,
il figlio M__________
fosse riconsegnato alla
madre
.
L'Ufficio federale di giustizia ha scritto così il 19 settembre 2008
al Pretore di sospendere la causa sino a definizione della procedura di rientro
e il 16 settembre 2008 ha invitato l'avv. PA 1 a intraprendere i passi
necessari per il ritorno del ragazzo. In rappre­sentanza di AP 1 la legale ha
sollecitato il 19 settembre 2008 l'Autorità ticinese di vigilanza sulle tutele
a ordinare il rientro immediato di M__________ a __________
, postulando in favore della cliente il
beneficio dell'assistenza
giudiziaria. Chiama­to a esprimersi,
con osservazioni del 3 ottobre 2008 AO 1 ha proposto di respingere la richiesta.
I genitori sono stati sentiti dall'Autorità di vigilanza il 3 ottobre 2008 e M__________
è stato ascoltato dalla psicologa dott. __________, che ha rilasciato il suo
rapporto il 23 novembre 2008.
D.
Con
decisione del 22 dicembre 2008 l'Autorità di vigilanza ha respinto la richiesta
di rientro, senza prelevare tasse o spese e ammettendo entrambi i genitori al
beneficio dell'assistenza giudiziaria. Accertato che la dimora abituale del figlio
non è nel Ticino (come pretendeva il padre), bensì a __________ (come affermava
la madre), e che il giudice del divorzio ha attribuito l'autorità parentale
alla madre, la quale non ha rinunciato alla custodia del figlio, l'Autorità di
vigilanza ha rilevato in sintesi che, stando alla citata Convenzione dell'Aia
sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, in sé i
presupposti per un rientro del ragazzo dalla madre sarebbero dati, il
trasferimento del ragazzo dall'Austria alla Svizzera essendo avvenuto illecitamente.
Per di più, il padre non dimostrava che il ritorno in Austria avrebbe posto il
figlio in una situazione intollerabile. Se non che – ha proseguito l'Autorità
di vigilanza
– M__________
è risultato determinato e convinto a restare con il padre, non nutrendo dubbi
né ambivalenza emotiva sulla propria scelta e rifiutando anzi
di tornare dalla madre. Al proposito l'Autorità di vigilanza non ha
escluso una certa influenza paterna, ma ha ritenuto l'opinione del ragazzo consolidata
e autentica, sicché ha rifiutato in definitiva il rientro del minorenne.
E.
Contro
la decisione predetta AP 1 è insorta con un appello del 2 febbraio 2009 nel
quale chiede che – conferitole il beneficio dell'assistenza giudiziaria – la
sua istanza sia accolta e sia organizzato il rientro del figlio presso di lei. Nelle
sue osservazioni del 31 marzo 2009 AO 2 propone di respingere l'appello,
instando anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Considerando
in diritto:                  1.
Le decisioni emesse dall'Autorità di vigilanza sulle tutele sono
impugnabili a questa Camera nel termine di venti giorni (art. 48 della legge
sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, dell'8
marzo 1999, cui rinvia anche l'art. 39 LAC). La procedura è quella degli art.
307 segg. CPC, con le particolarità – per analogia – dell'art. 424
a
CPC.
Tempestivo, sotto questo profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.
2.
Nel caso di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti
all'estero la persona cui è affidata la custodia può valersi, in Svizzera, di
due trattati internazionali: la Convenzione del Consiglio d'Europa
sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni
in materia di af
fidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento,
del
20 maggio 1980 (RS 0.211.230.01), e la Convenzione dell'Aia
sugli aspetti civili del rapimento internazionale
dei minori, del 25
ottobre 1980 (RS 0.211.230.02). Entrambi gli accordi,
che nel 1985 e nel 1988 sono stati ratificati anche dall'Austria, perseguo­no
gli stessi obiettivi con disposizioni parzialmente analoghe: ambedue possono
essere invocati, per esempio, quando un genitore non possa esercitare il
proprio diritto di visita a un figlio residente all'estero. In Svizzera chi si
giova dell'uno o dell'altro trattato deve rivolgersi – ove non sia già pendente
una proce­dura a tutela dell'unione coniugale, una causa di divorzio o di
separazio­ne oppure una causa intesa alla modifica di una sentenza di divorzio
o di separazione (v. in particolare l'art. 29 della Convenzione dell'Aia) – all'Ufficio
federale di giustizia. Non esistono norme particolari di procedura (la legge
federale sul rapimento internazionale di minori entrerà in vigore solo il 1°
luglio 2009: FF 2008 pag. 33). Per prassi, l'Ufficio federale di giustizia
invita le autorità cantonali competenti per territorio (nel Ticino: le Commissioni
tutorie regio­nali) ad attivarsi perché convincano il responsabile a far
tornare il minorenne dall'affidatario (
‹
http://www. ofj.admin.ch/bj/fr/home/themen/gesellschaft/
interntionle_kindes­entfuehung/einleitung_verfahren.html›).
Se il tentativo di conciliazione fallisce, il procedimento è
trasmesso all'“autorità cantonale di coordinazione”, che nel Ticino è – sempre
per prassi – l'Autorità di vigilanza sulle tutele. La decisione di quest'ultima
è poi appellabile nel termine ricordato dianzi (RtiD II-2005 pag. 800 consid.
2).
3.
La procedura convenzionale intesa a far tornare il minorenne
dall'affidatario non influisce sul diritto di custodia né sulla regolamentazione
del diritto di visita (v. l'art. 19 della Convenzione dell'Aia). Essa tende
solo al ripristino dello
statu quo ante
, ovvero al rientro immediato del
minorenne nel luogo di residenza abituale. Non spetta all'“autorità cantonale
di coordinazione” valutare, per il bene del figlio, quale sia il genitore più
idoneo alla custodia o come debba essere rego­lato il diritto di visita. Qualora
l'affidatario si prevalga della Convenzione dell'Aia sugli aspetti civili del
rapimento internazionale dei minori – come nella fattispecie – l'“auto­rità
cantonale di coordinazione” verifica unicamente che dal profilo oggettivo il
ritorno del figlio non comporti un grave rischio per l'integrità fisica o
psichica di lui, “ovvero [non] lo metta altrimenti in una situazione
intollerabile” (art. 13 cpv. 1 lett. b della Convenzione) e che dal profilo
soggettivo il minorenne non si opponga alla misura, sempre che tale resistenza
meriti considerazione per l'età e la maturità di lui (art. 13 cpv. 2 della Convenzione).
L'eventuale modifica della custodia o del diritto di visita compete invece al
giudice del luogo in cui si trova la dimora abituale del ragazzo, il quale
meglio conosce le condizioni di vita del ragazzo stesso e dell'affidatario (Elisa
Pérez-Vera
, Rapport explicatif sur
la Con­vention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement international d'enfants,
1982, n. 34 in fine, in:
‹
http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf
›
). Del resto, ove la dimora abituale del
figlio fosse in Svizzera, la Svizzera rivendi­cherebbe la competenza esclusiva
per disciplinare essa medesi­ma non solo l'attribuzione dell'autorità parentale
e il diritto di visita,
ma anche l'entità di
eventuali contributi alimentari (RtiD II-2005
pag. 800 consid. 3).
4.
L'appellante
rimprovera all'Autorità di vigilanza di essersi fondata, per determinare la
volontà di M__________, solo sul rapporto di ascolto consegnato dalla
psicologa, limitato a due colloqui, trascurando il rapporto ben più particolareggiato
redatto nell'aprile del 2008 dall'Ufficio della gioventù del Tribunale di
Salisburgo, che ha seguito per anni la famiglia. Essa sottolinea che, dandosi conflitto
di lealtà, occorre accertare se il ragazzo si opponga al rientro per libera
scelta o se la sua volontà sia in qualche modo circuita dall'altro genitore.
Soggiunge che in concreto gli elementi contrari al ritorno del figlio in
Austria vanno apprezzati con grande severità per impedire che l'altro genitore
tragga profitto dal suo agire illecito. Dal rapporto di audizione austriaco,
inoltre, si evince – essa epiloga – che il padre condiziona il figlio e lo
minaccia pesantemente, ciò che impedisce al ragazzo di determinarsi con serenità.
L'appellante rileva infine che M__________ ha tredici anni e che la sua
opinione dev'essere valutata con estrema cautela e senso critico, tanto più che
la manipolazione da parte del padre e il conseguente conflitto di lealtà in cui
versa il ragazzo sono accertati.
5.   AO 2
rammenta che, su richiesta dell'ex moglie, ammalatasi, M__________ è rimasto
con lui dall'ottobre del 2006 fino al mar­zo del 2008. Grazie alle sue premure
e alla sua dedizione il figlio si è ambientato perfettamente nel Ticino. Egli adduce
di non avere sollecitato una modifica dell'affidamento deciso dal giudice del
divorzio solo perché non “sapeva assolutamente che era necessario”. A suo
avviso, nondimeno, il fatto di avere accudito al figlio per un anno e mezzo comporta
“
una serie di vissuti
”
che non possono essere cancellati e
dimenticati. Egli contesta che nel marzo del 2008 M__________ sia rientrato in
Austria volontariamente, facendo valere che in realtà durante le ferie pasquali
il minorenne è stato “del tutto inaspettatamente” trattenuto a __________, dove
è stato
“
alla meno peggio
scolarizzato
”
, lontano dall'istituto
frequentato fino a qualche giorno prima. In quel frangente AP 1 ha sostanzialmente
messo in atto uno stratagemma, poiché una richiesta di rientro da lei inoltrata
nel febbraio 2008 alla
Commissione
tutoria regionale 11 per il tramite del
Gewaltschutz
­zentrum Salzburg
era risultata
improponibile, il ragazzo trovandosi in Svizzera da più di un anno.
Per quel
che riguarda il contenuto del rapporto allestito il 16 aprile 2008 dall'Ufficio
della gioventù
del
Tribunale di Salisburgo
, l'appellante rileva che esso
non giunge ad alcuna conclusione precisa e non indica quale genitore sia più
idoneo all'affidamento. Esso, poi, è di otto mesi precedenti quello allestito
dalla dottoressa __________ e risale al periodo in cui M__________ era trattenuto
in Austria dalla madre. La situazione emotiva del ragazzo era invece
radicalmente diversa – egli allega – quando si è tenuta l'audizione nel Ticino,
giacché M__________ era di nuovo nell'ambiente da lui conosciuto da anni. La
sua volontà di non rientrare dalla madre è libera e non coartata. Gli esperti austriaci,
che hanno incontrato AP 1 varie volte e lui una sola, hanno ripreso dichiarazioni
rilasciate dalla madre del bambino e si soffermano su episodi risalenti a
parecchi anni prima. Occorre per contro – adduce AO 2 – prendere in considerazione
l'opinione odierna del ragazzo, pressoché quattordicenne, il quale ha detto e
ripetuto di voler rimanere nel Ticino, ribadendo ciò in uno scritto indirizzato
alla legale del padre. Per di più, davanti alla dottoressa __________ M__________
si è espresso negativamente sulla madre, circostanziando le sue considerazioni.
Evidentemente – conclude l'interessato – il ragazzo non può più avere fiducia in
qualcuno che, dopo averlo invitato in Austria per le ferie di Pasqua, non lo ha
più lasciato partire.
6.
Che
nella fattispecie il mancato ritorno di M__________ in Austria sia
illecito
non
è seriamente contestato da AO 2, il quale non pretende di avere un qualsivoglia
diritto di custodia. Ancorché il figlio sia vissuto con lui dall'ottobre del 2006
al marzo del 2008 con l'assenso della madre (doc. 2), a tutt'oggi vige ancora
la sentenza di divorzio che affida il ragazzo alla madre. Certo, il Pretore
della giurisdizione di Locarno Campagna gli ha affidato provvisionalmente il
ragazzo, ma l'efficacia di quel decreto cautelare emanato l'8 settembre 2008
senza contraddittorio è stata
inibita dalla
procedura di rientro avviata il 5 settembre 2008 – ciò che il Pretore non
sapeva – dall'Ufficio federale di giustizia della
Repubblica d'Austria (art. 16 della Convenzione
dell'Aia sugli a
spetti civili del rapimento
internazionale di minori). AO 2 trattiene il figlio nel Ticino, dunque, in
violazione della custodia che compete alla madre. Del resto, prima del mancato
ritorno il minorenne aveva la sua dimora abituale in Austria (art. 3 cpv. 1
lett. a della citata Convenzione) e AP 1 esercitava effettivamente la custodia
sul figlio (art. 3 cpv. 1 lett. b della Convenzione medesima), né risulta avere
mai rinunciato a tale diritto (
Bucher
,
L'enfant en droit international privé, Ginevra/Basilea/ Monaco 2003, pag. 151 n.
437). Ed essa ha postulato il ritorno del figlio entro un anno dal
trasferimento, sicché poco importa
che nel
frattempo il ragazzo si sia
integrato nel nuovo
ambiente (art. 12 cpv. 1 della Convenzione;
DTF 131 III
338 consid. 3.2 in fine). Di principio, quindi, il minore va riaccompagnato a __________.
Rimane da esaminare se si ravvisino eccezioni al ritorno giusta l'art. 13 della
Convenzione.
7.
Come ha accertato l'Autorità di vigilanza sulle tutele, due motivi che
potrebbero ostare al
ritorno del figlio in Austria secondo
l'art.
13 della Convenzione
non sono adempiuti. AP 1, in
effetti, non ha
consentito o né ha ratificato il
trasferimento o il mancato ritorno del figlio in Austria (cpv. 1 lett. a), né vi
è
grave rischio che il ritorno esponga il ragazzo a un
pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione
intollerabile
(cpv. 1 lett. b). Rimane da appurare – come
terza ipotesi enunciata dall'art. 13 della
Convenzione – se M__________
, pacificamente contrario
al ritorno in Austria, abbia
“
raggiunto
un'età e una maturità tali
”
per
cui appaia
“
opportuno tener
conto di questa opinione
” (cpv. 2)
.
a)
Il
Tribunale federale ha precisato che l'opinione del figlio va tanto più considerata
quanto più il minorenne riesca a capire gli interessi dei genitori, oltre alla
propria situazione, e quanto più sia in grado di gestire un eventuale conflitto
di lealtà, formandosi un parere personale a dispetto delle influenze ester­ne.
Un certo condizionamento essendo inevitabile, il giudice deve valutare fino a
che punto la volontà del figlio appaia sostanzialmente autentica e in che
misura essa sembri per contro influenzata (DTF 131 III 339 consid. 5.1). Come
ha già spiegato anche questa Camera, il minorenne deve dare a vedere – in
sostanza – di avere acquisito una percezione sufficientemente autono­ma del suo
ruolo per rap­porto al conflitto che divide i genitori (RtiD II-2005 pag. 801
consid. 8).
b)
L'opinione
del figlio può acquisire importanza non prima dei dieci anni, fermo restando
che in quella fascia d'età essa va apprezzata con grande riserbo e particolare
cautela. Anzi, di regola prima degli 11 o 12 anni non è nemmeno il caso di
procedere all'ascolto, il figlio non essendo in grado di distinguere tra
obbligo di rientro nel senso della Convenzione e attribuzione dell'autorità o
della custodia parentale nel merito (DTF 133 III 146). Il ragazzo deve poter
comprendere, in effetti, che non è invitato a esprimersi sul suo affidamento all'uno
o all'altro genitore, ma sul ritorno provvisorio dal genitore affidatario nell'attesa
che l'autorità competente statuisca, a richiesta del genitore non affidatario,
sulla modifica dell'assetto in vigore. Più il figlio si avvicina ai 16 anni
(oltre i quali più non si applica la Convenzione: art. 4), per converso, più il
suo punto di vista può risultare determinante (DTF 131 III 340 consid. 5.2).
Tali principi, sono stati ripetuti dal Tribunale federale ancora nel febbraio
del 2007 (DTF 133 III 148 consid. 2.3 e 2.4).
c)
Nel
segno di una breve retrospettiva, questa Camera ha ritenuto opportuno considerare
l'opinione del figlio a norma dell'art. 13 cpv. 2 della Convenzione, nel 2005,
trattandosi di un ragazzo italiano di 12 anni e mezzo (al momento dell'ascolto)
che rifiutava pervicacemente di rientrare in Italia. Egli annunciava fughe e
vendette nei confronti della madre affidataria qualora fosse stato rimpatriato,
minacciando addirittura il suicidio ove fosse stato allontanato dal padre. Due
psicologi
avevano accertato allora che il minorenne denotava un disagio
personale di lunga data, sicché idealizzava la figura del padre e detestava
quella della madre in modo cieco, viscerale e ostinato fino alla provocazione.
Il padre non si peritava di mitigare l'odio, sicché il figlio si sentiva
confortato nel proprio atteggiamento, ma nemmeno lo ali­mentava
. Il malessere del figlio risaliva
addie
tro nel tempo e inquisirne le origini avrebbe
richiesto un'approfondita analisi psichiatrica, estranea a una procedura di
ritorno. Nella fattispecie questa Camera ha ritenuto così – come l'Autorità di
vigilanza sulle tutele – che il figlio avesse elaborato una propria visione,
non certo equilibrata ma senz'altro autonoma, del suo ruolo per rapporto al
conflitto che opponeva i genitori, sicché avrebbe vissuto il rientro in Italia
come un sopruso da parte della madre, come una sopraffazione cui reagire con
rivalse e ritorsioni. In simili circostanze la Camera ha rinunciato a ordinare
il ritorno (RtiD II-2005 pag. 799 n. 96c).
d)
In
un altro caso giudicato da questa Camera, per contro,
l'opinione
di un ragazzo che al momento dell'ascolto aveva 11 anni e mezzo non è stata
considerata determinante, poiché il figlio appariva lungi dal sapersi straniare
da un profondo conflitto di lealtà, fors'anche non indotto, ma sicuramente
corroborato dalla madre. Il ragazzo manifestava un'avversione ferma, ostinata e
irremovibile nei confronti del padre, tanto da rifiutare ogni incontro o
colloquio telefonico, ma la sua opinione non appariva sufficientemente autonoma.
Foss'anche a livello inconscio, per lui ogni relazione con il padre risultava
una colpa agli occhi della madre, con il rischio di perderla. L'opinione del
minore appariva – per finire – frutto della paura, seppur dettata da un
comprensibile (e lacerante) conflitto di lealtà. In simili circostanze la
Camera ha ordinato il ritorno del minorenne dal padre (sentenza inc. 11.2007.51
del 12 giugno 2007, consid. 11 in: RtiD I-2008 pag. 1095).
e)
In
concreto M__________ è stato sentito sia in Austria sia in Svizzera. Quanto al
conflitto tra genitori, nel rapporto redatto il
16 aprile 2008 dall'Ufficio della gioventù di Salisburgo (doc. S allegato
all'istanza) si legge:
La mamma gli ha
riferito che adesso rimarrà a __________, ma lui preferirebbe terminare la terza
classe in Svizzera.
Il papà gli ha detto che se lui ritornerà
in Austria, egli sarà scaraventato fuori dalla Svizzera. Ha soggiunto che se
resta in Austria non vuole mai più vederlo minacciando di suicidarsi. M__________
ha dichiarato di sentirsi come se il mondo intero si fosse fermato. Con la
madre è anche stato da una psicologa e subito dopo avere espresso una
preferenza per l'Austria il padre ha minacciato e insultato la madre, sicché
adesso non sa più ciò che vuole. Egli è a conoscenza del fatto che il padre ha
un grosso debito alimentare e per questo motivo deve rimanere in Svizzera. Il
padre ha altresì posto l'accento sul fatto che se M__________ lascerà la
Svizzera egli perderà tutto: l'appartamento, il lavoro, l'automobile e il
permesso di soggiorno. Il ragazzo si sente quindi sotto pressione. (…) Per quel
che riguarda il rapporto con il fratello J__________ dice che inizialmente
andava bene, ma poi con il tempo vi sono frequenti litigi. (…) Interpellato suoi
desideri, M__________ ha risposto che avrebbe voluto che nulla fosse accaduto,
che i genitori non si fossero divorziati e che tutti vivessero assieme in
Svizzera. Auspica infine che sia il giudice a decidere quale sarà la sua futura
casa, perché non è in grado di decidere dove preferisce vivere. (…)  La
dottoressa __________, del centro delle misure protettive per i figli, alla quale
la madre si era rivolta, ha poi riferito che M__________ è molto sotto
pressione e conferma di non essere in grado di decidere da quale genitore
vivere, avendo egli la sensazione che l'esistenza del padre dipende da lui.
Dalla
relazione del 25 agosto 2008 del servizio sociale del Tribunale di Leibnitz
emerge che M__________ è lacerato dal conflitto tra i genitori, volendo stare
con entrambi, e non è in gra­do di decidere dove vivere, poiché non vuole
ferire nessuno ed è disperato. Da una parte tende verso al padre, poiché in
Svizzera ha i suoi amici e il suo ambiente familiare ed è allettato dalle
promesse di lui, dall'altra desidera stare anche dalla madre, che gli dà
sicurezza e con la quale ha un rapporto emozionale, così come con il fratello
(doc. 10).
f)
Dal resoconto della psicologa __________, che ha sentito il ragazzo
il 17 e 24 ottobre 2008, risulta che:
M__________ è assolutamente determinato e
convinto di voler continuare ad abitare in Svizzera, con il padre ad __________.
(…) Della convivenza con il padre riporta una testimonianza di tranquillità,
serenità, accordo e benessere. M__________ è abbastanza affezionato alla madre,
ma riferisce in modo critico dei trascorsi con lei, che egli vive e giudica in
modo negativo. Notoriamente sembra ancora risentire un certo astio verso la
madre per gli eventi della scorsa primavera quando, da come lui riferisce, si è
sentito impedito ed è stato impedito di fare rientro in Svizzera dal padre, a
suo avviso improvvisamente attorno ai giorni della prevista partenza, e questo
fatto è stato vissuto da M__________ come una sorta di mancanza di lealtà della
madre nei suoi confronti. Dice di non aver vissuto bene i mesi estivi presso la
madre e di essere stato contento quando finalmente poté partire per le vacanze
in Italia al paese del padre. M__________ mi riferisce di non avere mai avuto
un rapporto sereno con la mamma sin da bambino, secondo lui la madre lo
sgridava spesso e ingiustamente, e dice di non essere stato nemmeno particolarmente
triste quando ella, dice lui, firmò una lettera due anni or sono perché egli si
trasferisse in Svizzera dal padre. (…) Anche riguardo al fratello M__________
non sembra nutrire particolare nostalgia, e se non fosse stato interpellato,
probabilmente nemmeno ne avrebbe parlato. Egli ne parla con distacco e
lontananza emotiva, fatto abbastanza raro per un ragazzo della sua età che vive
lontano dal fratello. Sin dai primi mesi di convivenza con il padre, M__________
riferisce di essersi sempre trovato bene con lui, e a suo avviso non è il padre
che ha insistito o che lo ha influenzato per vivere presso di lui, ma si
tratterebbe di una sua propria e deliberata decisione e volontà. Alla domanda
se la mamma non gli manchi almeno un poco, egli risponde che la rispetta ma non
gli manca più di tanto, proprio perché le sue abitudini e il loro rapporto non
è mai stato sereno, mentre con il padre vive una vita serena e tranquilla. (…)
M__________ riferisce inoltre di non telefonare spontaneamente alla mamma, non
sentendone il bisogno, pur sentendola volentieri quando ella lo chiama.
Per
la specialista M__________
“
non
nutre alcun dubbio a livello razionale, né tanto meno alcuna ambivalenza
emotiva sulla scelta della sua convivenza, ripete a diverse riprese e in modo
pienamente convinto e anche sereno il suo determinato e deciso desiderio, anzi,
la sua scelta, di voler continuare a vivere in Svizzera presso il papà e di non
voler assolutamente fare ritorno in Austria (…). Egli è disposto a rivedere la
madre (…), ma non si percepisce dal ragazzo un vero desiderio, piuttosto si
evince una sorte di accondiscendenza nel caso egli vi fosse in qualche modo
obbligato
”
(doc. 5, pag. 2). In
conclusione la psicologa ha desunto dall'insieme della testimonianza, univoca e
lineare, la volontà inequivocabile di M__________ di continuare ad abitare insieme
con il padre e frequentare le scuole di __________.
g)
Infine
in uno scritto del 16 marzo 2009 all'avvocato del padre, accluso alle osservazioni
dell'appello, il ragazzo scrive: “Più mia madre si comporta così, più io non la
voglio vedere e più ho odio verso di lei; mi deve lasciare in pace. Spesso
chiamo mia madre, visto che lei non mi chiama; prima cosa non mi fa parlare con
mio fratello e mi appende sempre il telefono in faccia. Visto che non mi rispetta
perché dovrei rispettarla io? (così mi sta rovinando)”.
8.
Nelle
circostanze descritte non fa dubbio che M__________ si trovi bene con il padre,
viva altrettanto bene nel Ticino e non intenda tornare dalla madre. Ciò non basta
tuttavia per respingere la domanda di rientro. Intanto non si deve trascurare che,
pur preferendo stare con il padre, il ragazzo è messo sotto pressione da
entrambi i genitori. AO 2 critica il rapporto allestito dall'Ufficio della
gioventù del Tribunale di Salisburgo, ma non pretende che il figlio mentisse
quando diceva che lui asseriva di non volerlo più rivedere ove fosse rimasto in
Austria e minacciava gesti estremi. Quanto al fatto che AO 2 sia stato sentito
una sola volta a Salisbur­go, ancora non significa che davanti all'autorità
austriaca egli non si sia potuto esprimere adeguatamente.
Ciò
posto, i rapporti del figlio con la madre non appaiono irrimediabilmente compromessi.
Nemmeno dalla lettera del 16 marzo 2009 che M__________ ha scritto alla
patrocinatrice del padre emerge
un'avversione
categorica e irremovibile verso di lei, tant'è che il ragazzo non rifiuta di
parlarle. Dagli atti si desume piuttosto – e invero senza equivoco – un doloroso
conflitto di lealtà, non raro del resto in casi del genere (
Parental
Alienation Syndro­me
: Carla
Schmid
,
Neuere Entwicklungen der internationale Kindes­ent­füh­rungen, in: AJP/PJA 2002
, pag. 1334 in basso). Che l'episodio della primavera del 2008 abbia nuociuto
all'immagine della madre è probabile, ma ciò non basta per raffigurare una
consolidata opposizione del figlio al rientro. Come ha recentemente sottolineato
il Tribunale federale, l'opposizione del minore deve essere qualificata, ovvero
decisa e intimamente giustificata da motivi plausibili, giacché l'art. 13 cpv.
2 della Convenzione non accorda al ragazzo un diritto di scelta del luogo ove
vivere con la famiglia, ma costituisce un'eccezione al principio secondo cui i
figli illecitamente trasferiti devono essere riconsegnati all'affidatario (DTF
134 III 88).
9.
Si
aggiunga che ai fini del presente giudizio la questione non è tanto di sapere dove
e con chi M__________ stia meglio, quale sia il bene di lui nel senso
correttamente inteso, quali periodi egli debba trascorrere con un genitore e
quali con l'altro. Non è neppure quella di sapere – contrariamente a quanto
sembra credere l'Autorità di vigilanza sulle tutele – se l'opinione del figlio in
vista di un diverso affidamento sia maturata ed equilibrata. Simili interrogativi
andranno risolti dal tribunale chiamato a statuire sulla modifica della sentenza
di divorzio. Determinante per l'attuale decisione è sapere, a un giudizio
d'urgenza come quello che deve emanare il tribunale del rientro, se si ravvisino
eccezioni al principio del ritorno, ovvero se non si possa ragionevolmente esigere
che il figlio sia riconsegnato all'affidatario durante il lasso di tempo
necessario all'altro genitore per postulare una modifica provvisionale della
custodia dinanzi al tribunale competente (v. DTF 133 III 149 consid. 2.4). E in
concreto non si riscontrano estremi del genere. Sentire nuovamente il figlio,
come propone il padre, non sarebbe pertanto di verosimile utilità. Che la madre
non offra sufficienti garanzie per accudire al figlio su quell'arco di tempo non
risulta, come non risulta che il figlio non possa reggere psicologicamente l'attesa
di un giudizio da parte del tribunale competente vivendo con la madre.
10.
Ne segue che, provvisto di buon diritto, l'appello merita accoglimento.
Quanto agli oneri del giudizio, l'autorità centrale e gli altri servizi
pubblici degli Stati contraenti non addebitano spese per le istanze presentate
in applicazione della Convenzione dell'Aia (art. 26 cpv. 2 prima frase della
nota Convenzione; RtiD II-2005 pag. 802 consid. 12). Le parti vanno quindi
esonerate da costi e dal versamento di ripetibili, né possono essere chiamate a
rifondere spese dovute alla partecipazione di un avvocato (art. 26 cpv. 2
seconda frase combinato con l'art. 7 lett. g della Convenzione). La Svizzera non
avendo apposto, come l'Austria, riserve a tale norma
(art. 26 cpv. 3 della Convenzione), l'assistenza
giudiziaria va
conferita – in virtù del diritto internazionale
– a ogni
istante
che ne faccia richiesta, indipendentemente dalla sua situazione finanziaria e
dalle probabilità di successo insite nella domanda
(
Deschenaux
,
L'enlèvement international d'enfants par un parent,
Berna 1995 pag. 58 a metà; Carla
Schmid
,
op. cit., pag. 1336). L'esito del giudizio odierno non influisce di conseguenza
sul dispositivo n. 2 della decisione impugnata relativo
agli
oneri processuali e all'assistenza giudiziaria.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello
è accolto e il dispositivo n. 1 della decisione impugnata è riformato nel senso
che
è ordinato a AO 2 di assicurare il ritorno
del figlio M__________ a __________ (Austria) dalla madre AP 1
entro il
31 maggio 2009.
2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP 1è
ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria
in appello con il gratuito patrocinio dell'avv. PA
1.
4.   AO
2 è
ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria
in appello con il gratuito patrocinio
dell'avv. __________
5.   Intimazione
a:
;
–
Comunicazione
a:
–
Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigi-
lanza
sulle tutele;
–
Commissione tutoria regionale ;
– Pretura
della giurisdizione di Locarno Campagna;
– Ufficio
federale di giustizia, Berna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.