ti_gerichte · 38.2008.69 · 2007-05-21 · it

STCA 21.5.07:da 3 a 9/05 art. 28 LADIcorrett.applicato(IL 100%);dal 14 al 22/3/05 e 1-2/06 esclusa applic.;rinvio atti per periodi:1-3/05 e 9-12/05.Ass.non ha svincolato medici dal segr.prof. La SdL ha a ragione proceduto sulla base degli atti,decidendo appl.28 LADI.Non viol.dell'obbligo d'informare

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.02.2009 38.2008.69
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.02.2009 38.2008.69
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.02.2009 38.2008.69

Raccomandata
Incarto n.
38.2008.69
rs
Lugano
19 febbraio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 27 novembre 2008
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 24
novembre 2008 emanata da
Sezione del lavoro Ufficio giuridico,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con sentenza
del 21 maggio 2007 questa Corte ha parzialmente accolto il ricorso di RI 1
inoltrato contro una decisione su opposizione del 6 settembre 2006 con cui la
Sezione del lavoro aveva stabilito che all’assicurato, dal 1° gennaio 2005 al 7
febbraio 2006, erano applicabili le disposizioni previste in caso di incapacità
lavorativa temporaneamente inesistente o ridotta (art. 28 LADI).
Più
precisamente il TCA, da una parte, ha confermato l’applicazione dell’art. 28
LADI, vista l’inabilità al lavoro del 100% dell’insorgente, dal 23 marzo al 13
settembre 2005. Dall’altra, ha escluso che l’art. 28 LADI tornasse applicabile
dal 14 al 22 marzo 2005 e dal 1° gennaio al 7 febbraio 2006, in quanto
l’assicurato risultava completamente abile al lavoro.
Per i
periodi dal 1° gennaio al 13 marzo 2005 e dal 14 settembre al 31 dicembre 2005
questo Tribunale ha, invece, deciso che i documenti agli atti, senza degli
accertamenti più approfonditi sulle condizioni di salute dell’insorgente, non
permettevano di giungere a una conclusione convincente, perlomeno secondo il
grado della verosimiglianza preponderante. Gli atti sono conseguentemente stati
rinviati all’amministrazione affinché procedesse a delle ulteriori indagini
circa la capacità lavorativa dell’assicurato negli archi di tempo menzionati
(cfr. inc. 38.2006.66).
Il
Tribunale federale, con giudizio del 30 maggio 2008 (8C_295/2007; 8C_327/2007),
ha confermato quanto stabilito dal TCA, respingendo sia il ricorso interposto
da RI 1 che quello inoltrato dalla Sezione del lavoro.
1.2.   Dopo aver
chiesto - tuttavia senza esito positivo - all’assicurato di svincolare dal
segreto professionale il proprio medico curante e il __________ di __________
al fine di dare seguito a quanto stabilito dal TCA e confermato dal TF, la
Sezione del lavoro, con decisione del 3 settembre 2008, fondandosi sulla sola
documentazione agli atti, ha nuovamente considerato l’insorgente pienamente
inabile al lavoro nei periodi 1° gennaio-13 marzo 2005 e 14 settembre-31
dicembre 2005. L’amministrazione ha così ritenuto applicabili le disposizioni
previste in caso di capacità lavorativa temporaneamente inesistente o ridotta
(art. 28 LADI).
1.3.   RI 1 ha
interposto personalmente opposizione contro il provvedimento del 3 settembre
2008 (cfr. doc. 5).
La
Sezione del lavoro, il 9 settembre 2008, ha di nuovo invitato l’assicurato a
svincolare dal segreto professionale il Dr. med. __________ e il __________ di __________,
rammentando il tenore dell’art. 43 cpv. 3 LPGA, relativo al rifiuto di
collaborare, e avvertendo che in caso di mancata risposta avrebbero deciso in
base agli atti (cfr. doc. 2).
Non
avendo l’assicurato sottoscritto la dichiarazione di svincolo,
l’amministrazione, con decisione su opposizione del 24 novembre 2008, ha
ribadito il contenuto del suo primo provvedimento (cfr. doc. B=1).
1.4.   Contro la
decisione su opposizione del 24 novembre 2008 RI 1 ha inoltrato un tempestivo
ricorso al TCA (cfr. doc. I).
Il
Presidente del TCA, constatato che il ricorso non ossequiava i requisiti di cui
all’art. 3 della Lptca, in vigore dal 1° ottobre 2008, con decreto del 9
dicembre 2008, ha assegnato all’assicurato un termine di 15 giorni per
completare l’impugnativa con l’avvertenza che trascorso infruttuoso tale
termine, il Tribunale non sarebbe entrato nel merito (cfr. doc. IV).
Con
scritto pervenuto a questo Tribunale il 15 dicembre 2008 l’insorgente ha
completato il proprio ricorso, adducendo, segnatamente, di essere stato
collocabile al 100% nei periodi in questione. Egli ha indicato che il fatto che
sia stato assunto per il POT dal 14 febbraio (
recte: marzo
) 2005,
significa che era abile al lavoro anche nei giorni precedenti. L’insorgente,
inoltre, si è chiesto come può un medico arrogarsi il diritto di giudicare
inabile al lavoro una persona in maniera retroattiva. Egli ha concluso
sottolineando che, ad esclusione dei periodi per i quali aveva un certificato
medico di inabilità al lavoro, era regolarmente iscritto all’URC, andava agli
appuntamenti fissati dal suo collocatore - il quale non gli avrebbe mai detto
che era inabile - e svolgeva le ricerche di impiego. L’assicurato, al riguardo,
ha evidenziato che in effetti gli sono state versate le indennità di
disoccupazione che gli spettavano di diritto (cfr. doc. V).
1.5.   In risposta,
la Sezione del lavoro ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti
di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc.
VII).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF
9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA           H 335/00 del 18 febbraio 2002;
STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U
347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H
304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Il TCA è
chiamato a stabilire se a ragione o meno a RI 1 è stato ritenuto applicabile
l’art. 28 LADI relativamente ai periodi dal 1° gennaio al 13 marzo 2005 e dal
14 settembre al 31 dicembre 2005.
2.3.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione
è, tra l'altro, che l'assicurato sia idoneo al collocamento (cfr. art. 8 cpv. 1
lett. f e 15 LADI).
Il nuovo
tenore dell'art. 15 cpv. 1 LADI, entrato in vigore il 1° luglio 2003
nell’ambito della terza revisione della LADI (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002
pag. 2502 segg., RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.), non ha
modificato i presupposti necessari per poter considerare un assicurato idoneo
al collocamento e quindi la giurisprudenza sviluppata in precedenza mantiene
tutta la sua validità.
Infatti,
secondo l'art. 15 cpv. 1 LADI, nel tenore in vigore fino al 30 giugno 2003,
"Il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace e
autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata". A questa formulazione
il nuovo testo, in vigore dal 1° luglio 2003, aggiunge solo "(…) e a
partecipare a provvedimenti di reintegrazione" (cfr. anche Messaggio
concernente la revisione della legge federale sull’assicurazione contro la
disoccupazione del 28 febbraio 2001, in FF N. 23 del 12 giugno 2001, pag.
2002).
2.4.   L'idoneità
al collocamento deve essere, quindi, valutata da un duplice punto di vista.
Oggettivamente
l'assicurato deve essere idoneo al collocamento per le sue condizioni fisiche e
mentali (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; DLA 2001
consid. 1 pag. 146; DLA 1998 consid. 3a pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1a pag.
265, DLA 1995 pag. 173, DLA 1995 pag. 63; DTF 125 V 51, consid. 6a, pag. 58 e
DTF 123 V 214, consid. 3 pag. 216, entrambe con riferimenti; U. Stauffer
"Die Arbeitslosen-versicherung", Schultess Polygraphischer Verlag,
Zurigo 1984, pag. 34 - 41 e, per il vecchio diritto: DTF 110 V 208 consid. 1).
Soggettivamente
la sua situazione personale deve essere tale da non impedirgli praticamente di
essere collocato. Ciò implica dunque, oltre che la volontà, anche la
disponibilità dell'assicurato a cercare ed accettare un'occupazione adeguata ai
sensi dell'art. 16 LADI, senza restringere oltremodo le possibilità di
collocamento, ponendo ad esempio condizioni di orario, di durata ed altre
ancora più strettamente legate alla sua persona (cfr. STFA del 3 gennaio 2005
nella causa T., C 119/04; DLA 2001 consid. 1 pag. 146; DLA 1998 consid. 3a pag.
101-102, DLA 1998 consid. 1b pag. 265, DLA 1995 pag. 54; DLA 1993/1994 pag.
222; DTF 125 V 51, consid. 6a pag. 58 e DTF 123 V 214, consid. 3 pag. 216,
entrambe con riferimenti; DTF 120 V 388; DTF 115 V 436; DLA 1993/94, pag. 54;
DLA 1992 pag. 123; DLA 1992 pag. 127; DLA 1992 pag. 131-132; DLA 1992 pag. 135-136;
DTF 112 V 137 consid. 3; DTF 112 V 217 consid. la; DLA 1986 n. 21; DLA 1986 n.
26; per il vecchio diritto cfr. DTF 109 V 275 consid. 2.a, 108 V 101; DLA 1977
n. 15, 1979 n. 7, 1980 n. 24, 38, 40, 1982 n. 2).
L'assicurato dimostra una sufficiente disponibilità
al collocamento quando può dedicare un ragionevole tempo all'esercizio di
un'attività lucrativa e quando il numero di datori di lavoro in grado di
assumerlo non è eccessivamente esiguo (cfr. DTF 113 V 137 consid. 3 = DLA 1986
n. 20).
Vi è invece
inidoneità al collocamento, ad esempio, quando un assicurato per motivi
personali o familiari non può o non vuole impegnare la sua capacità lavorativa
come normalmente lo pretende un datore di lavoro.
Assicurati
che, a causa di ulteriori impegni o di particolari circostanze personali,
vogliono lavorare soltanto durante certi giorni o durante un certo numero di
ore settimanali, possono essere riconosciuti idonei al collocamento soltanto
molto condizionatamente.
Quando
l'assicurato è talmente limitato nella scelta di un’occupazione da rendere
molto incerto il ritrovamento di un posto di lavoro occorre pronunciare
l'inidoneità al collocamento. Il motivo della limitazione nelle possibilità di
lavoro non ha nessuna importanza (STFA del 10 febbraio 2005 nella causa M., C
245/04; STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; DLA 1998 consid. 3a
pag. 101-102, DLA 1998 consid. 1b pag. 265, DLA 1995 pag. 59; DTF 120 V 388,
DLA 1992 pag. 123, DTF 112 V 137 consid. 3, DTF 112 V 217, DLA 1986 n. 21 e n.
26; per il vecchio diritto cfr.: DTF 110 V 208, 109 V 275 consid. 2; DLA 1982
n. 10, 1980 n. 38, 1979 n. 7, 1977 n. 16 e n. 27).
L'idoneità
al collocamento dell'assicurato non deve inoltre essere ostacolata dal mancato
rispetto di norme di diritto pubblico (cfr. Stauffer, op.cit., pag. 37 e pag.
53-56).
Riguardo
a quest'ultimo aspetto va sottolineato che se e fintanto che l'assicurato non
beneficia di un'autorizzazione di lavoro l'idoneità al collocamento, e, di
conseguenza, il diritto all'indennità di disoccupazione, deve essere negato
(cfr. SVR 2001 ALV Nr. 3, pag. 5, DTF 125 V 465; DTF 120 V 379 - 380; DTF 120 V
395; DLA 1993/1994, pag. 12; vedi inoltre Nussbaumer, op. cit., cifra marginale
217, pag. 87 e Gerhards, "Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz",
Vol. I, note 10 e 55 all'art. 15).
Il
Tribunale federale ha pure stabilito che l'idoneità al collocamento non è
soggetta a graduazioni nel senso che esisterebbero situazioni intermedie tra
l'idoneità al collocamento e l'inidoneità al collocamento (idoneità parziale).
O la
persona assicurata è collocabile, in particolare disposta ad accettare un
lavoro esigibile in ragione di almeno il 20% di n
pensum
normale, oppure
non lo è (cfr. DTF 125 V 58 consid. 6a e riferimenti ivi menzionati).
E' dal profilo
della perdita di lavoro computabile (art. 11 cpv. 1 LADI) che occorre esaminare
in che misura una persona assicurata è disposta o in grado di assumere
un'occupazione adeguata a tempo pieno (cfr. DLA 2001 N. 5, consid. 2, pag. 78;
DTF 126 V 124, consid. 2, pag. 126, DTF 125 V 51, consid. 6a, pag. 58 e
riferimenti; STFA del 12 maggio 2004 nella causa G., C 287/03).
2.5.   L’art. 28
LADI regola il diritto all’indennità giornaliera nel caso di capacità
lavorativa temporaneamente inesistente o ridotta (cfr. STFA C 344/05 dell’11
dicembre 2006; STFA C 286/05 del 24 gennaio 2006).
Il cpv. 1
di questa disposizione stabilisce che gli assicurati la cui capacità lavorativa
o la cui idoneità al collocamento è temporaneamente inesistente o ridotta per
malattia (art. 3 LPGA), infortunio (art. 4 LPGA) o gravidanza e che non possono
pertanto adempiere le prescrizioni di controllo hanno diritto all’intera
indennità giornaliera purché soddisfino gli altri presupposti. Questo diritto
dura al massimo sino al trentesimo giorno dopo l’inizio dell’incapacità totale
o parziale al lavoro ed è limitato a 44 indennità giornaliere entro il termine
quadro.
Secondo
il cpv. 1bis le assicurate la cui capacità lavorativa o la cui idoneità al
collocamento è temporaneamente inesistente o ridotta dopo il parto hanno
diritto a 40 indennità giornaliere supplementari. La limitazione della durata
di riscossione a 30 giorni non è applicabile.
Il cpv. 2
prevede che le indennità giornaliere dell'assicurazione contro le malattie o
gli infortuni, se compensative della perdita di guadagno, sono dedotte
dall’indennità di disoccupazione.
Il cpv. 3
enuncia che il Consiglio federale disciplina i particolari, stabilisce
segnatamente il termine per l'esercizio del diritto e le conseguenze di un esercizio
tardivo.
Giusta il
cpv. 4 i disoccupati, la cui capacità lavorativa continua ad essere
temporaneamente ridotta dopo esaurimento del loro diritto secondo il capoverso
1, hanno diritto, in quanto tale capacità ridotta non impedisca il loro
collocamento e ove adempiano gli altri presupposti, all'intera indennità
giornaliera, se la capacità lavorativa è di almeno il 75 per cento, e alla
mezza indennità, se la capacità lavorativa è di almeno il 50 per cento.
Il cpv. 5
infine prevede che il disoccupato deve comprovare la sua incapacità,
rispettivamente la sua capacità lavorativa con un certificato medico. Il
servizio cantonale o la cassa può in ogni caso ordinare una visita da parte di
un medico di fiducia, a spese dell'assicurazione contro la disoccupazione.
L'art. 28
cpv. 1 LADI deroga, dunque, a uno dei principi fondamentali dell'assicurazione
contro la disoccupazione, ovvero al concetto secondo cui le relative
prestazioni possono essere erogate a un assicurato solo se questi è idoneo al
collocamento. Tale disposto prevede infatti una regolamentazione specifica per
i casi di capacità lavorativa temporaneamente inesistente o ridotta a seguito
di malattia, infortunio o gravidanza. Il senso e lo scopo di questa eccezione
consiste nell'evitare, nonostante l'inidoneità al collocamento e la conseguente
mancanza dei presupposti per pretendere le prestazioni dell'assicurazione
contro la disoccupazione, i casi di rigore e nel colmare le lacune relative a
quelle situazioni particolari che rischiano di non essere coperte né
dall'assicurazione contro la disoccupazione, né dall'assicurazione malattie o
infortuni.
Ai fini
di migliorare la sicurezza sociale dei disoccupati è stata quindi prevista, nel
caso di capacità lavorativa temporaneamente inesistente o ridotta a causa di
malattia, infortunio o maternità, una pretesa a indennità giornaliere limitata
nel tempo (cfr. DTF 128 V 149 consid. 3b=SVR 2003 KV Nr. 8 pag. 37; DLA 2001
pag. 165 consid. 6b; STFA del 14 aprile 2001 nella causa H., C 303/02).
La
fattispecie di cui all’art. 28 LADI non deve essere confusa con quella di cui
agli art. 15 cpv. 2 LADI e 15 cpv. 3 OADI.
La nostra
Massima Istanza ha ricordato che questi disposti sono applicabili in caso di
impedimento durevole e importante della capacità lavorativa e di guadagno (cfr.
DLA 2006 N. 10 pag. 141). L'art. 15 cpv. 3 OADI prevede l'obbligo, per
l'assicurazione contro la disoccupazione, di anticipare prestazioni a titolo
preventivo, qualora un impedito non sia manifestamente inidoneo al collocamento
e soddisfi gli altri presupposti del diritto. Queste prestazioni sono soggette
a restituzione (art. 95 LADI) nel caso in cui l'assicurazione per l'invalidità
conceda successivamente una rendita.
Un
impedimento della capacità lavorativa e di guadagno è durevole se permane
almeno un anno (cfr. Nussabaumer, op. cit., N. 225).
Per
contro l'art. 28 LADI, come già precisato, è applicabile in caso di incapacità
lavorativa temporanea.
La norma
prevista dall'art. 28 cpv. 4 LADI, secondo cui l'assicurato ha diritto
all'intera indennità giornaliera se la capacità lavorativa è di almeno il 75%,
e alla mezza indennità se la capacità lavorativa è di almeno il 50%, non
presuppone che l'assicurato abbia già esaurito il proprio diritto all'indennità
in virtù dell'art. 28 cpv. 1 LADI. Inoltre, questo disposto viene applicato
indipendentemente dal fatto che l'inizio dell'incapacità lavorativa è
precedente o successivo alla disoccupazione.
Con
quest'ultima disposizione si vuole quindi indennizzare ancora la capacità lavorativa
residua o recuperata dell’assicurato che può ancora essere sfruttata sul
mercato del lavoro (cfr. DLA 1995 pag. 168 consid. 3. b) bb); Nussbaumer, op.
cit., Nr. 362).
Secondo
la legge, come visto, il diritto alle indennità giornaliere di disoccupazione è
dato “al massimo sino al trentesimo giorno dopo l’inizio dell’incapacità totale
o parziale al lavoro ed è limitato a 44 indennità giornaliere entro il termine
quadro”.
Per ogni
singolo caso di malattia l’indennità giornaliera di disoccupazione è pagata una
sola volta e fino ad un massimo di trenta giorni dopo l’inizio dell’inabilità
(cfr. Nussbaumer, op. cit., Nr. 360; Gehrards, op. cit., pag. 341 n° 24).
In altre
parole per ogni caso di malattia solo i primi 30 giorni sono indennizzabili.
Come
“singolo caso” di malattia si considera di principio non solo l’inizio vero e
proprio della malattia, ma pure ogni “ricaduta” (cfr. G. Gehrards, op. cit.,
pag. 341 n° 25).
2.6.
L’art.
43 cpv. 1 LPGA regola l'"Accertamento" e stabilisce che l’assicuratore
esamina le domande, intraprende d’ufficio i necessari accertamenti e raccoglie
le informazioni di cui ha bisogno. Le informazioni date oralmente devono essere
messe per scritto.
A proposito del valore
probatorio di un protocollo allestito dall'amministrazione, il TFA (dal 1°
gennaio 2007: TF) ha osservato che:
"
(…)
3.1.1 Zur Frage, ob das Protokoll vom 16.
September 2003 ein taugliches Beweismittel darstellt, ist die Rechtsprechung zu
beachten, wonach eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene
mündliche oder telefonische Auskunft nur insoweit zulässig ist, als damit
blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt
werden. Dagegen kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage
und Auskunft in Betracht, wenn Auskünfte zu wesentlichen Punkten des
rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen sind (BGE 117 V 285 Erw. 4c mit
Hinweis). Hält ein Mitarbeiter eines Versicherers den Inhalt eines
Telefongesprächs schriftlich fest und bestätigt die befragte Person mit ihrer
Unterschrift ausdrücklich, dass die Wiedergabe des Gesprächs korrekt ist, ist
diesem Schriftstück unter Umständen Beweiswert zuzuerkennen (RKUV 2003 Nr. U
473 S. 49 Erw. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist auch mit Blick auf Art. 43
Abs. 1 ATSG gegeben (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 33 zu Art.
43). Die schriftlich festgehaltenen Angaben vom 25. August und 16. September
2003 stellen zudem lediglich Bestätigungen des rechtserheblichen Sachverhaltes
dar, welcher gemäss Meldung vom 29. Juli 2003 zur Einstellung führte. Überdies
war der Kerngehalt aller Aussagen des Herrn T.________ identisch in dem Sinne,
dass sich der Versicherte nicht mehr vereinbarungsgemäss bei ihm gemeldet habe,
weshalb es zu keiner Anstellung gekommen sei. Hiezu konnte der Versicherte im
Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 42 ATSG) schriftlich Stellung
nehmen, sodass keine Ungleichbehandlung der Parteien bei der Beweiserhebung
vorliegt.
(…)." (cfr. STFA C 116/04 del 22 dicembre 2004)
L’art. 43 cpv. 2 LPGA
prevede che se sono necessari e ragionevolmente esigibili esami medici o
specialistici per la valutazione del caso, l’assicurato deve sottoporvisi.
Riguardo ai cpv. 1 e 2
dell’art. 43 LPGA l’Alta Corte, in una sentenza relativa al settore dell’assicurazione
contro gli infortuni U 571/06 del 29 maggio 2007, pubblicata in SVR 2007 UV Nr.
33 pag. 111, ha specificato che:
"
(…)
4.1 Zwar statuiert Art. 43 Abs. 1 ATSG die
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, wobei es im Ermessen des
Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln diese zu
erfolgen hat. Im Rahmen der Verfahrensleitung kommt ihm ein grosser
Ermessensspielraum bezüglich der Notwendigkeit, den Umfang und die
Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen zu. Was zu beweisen ist, ergibt
sich aus der Sach- und Rechtslage. Gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz hat
der Unfallversicherer den Sachverhalt soweit zu ermitteln, dass er über den
Leistungsanspruch zumindest mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit (vgl. dazu BGE 126 V 353 E. 5b S. 360) entscheiden kann.
Dabei kommt im Abklärungsverfahren des Unfallversicherers
Sachverständigengutachten eine massgebende Rolle zu (vgl. Art. 55 Abs. 2 UVV).
Der Untersuchungsgrundsatz wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der
versicherten Person (vgl. BGE 125 V 193 E. 2 S. 195). Danach hat sich diese den
ärztlichen oder fachlichen Untersuchungen zu unterziehen, wenn sie zumutbar
sind. Nach dem Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG müssen diese aber
auch notwendig und somit von entscheidender Bedeutung für die Erstellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sein. Entgegen der von der Beschwerdeführerin
vertretenen Auffassung trifft es somit nicht zu, dass sich die versicherte
Person jeglicher Untersuchung zu unterziehen hat, soweit sie sich nicht als
unzumutbar erweist. In diesem Sinne liegt die medizinische Begutachtung nicht
im uneingeschränkten Ermessen der rechtsanwendenden Stellen. Diese haben sich
von rechtsstaatlichen Grundsätzen leiten zu lassen, wozu die Verpflichtung zur
Objektivität und Unvoreingenommenheit (vgl. Ulrich Meyer-Blaser, Das
medizinische Gutachten aus sozialrechtlicher Sicht, in: Adrian M. Siegel/Daniel
Fischer [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Schweizerisches medico-legales
Handbuch, Bd. 1, Zürich 2004, S. 105) ebenso gehört wie der Grundsatz der
rationellen Verwaltung (vgl. Markus Fuchs, Rechtsfragen im Rahmen des
Abklärungsverfahrens bei Unfällen, in: SZS 2006 S. 288).“
Se
l’assicurato o altre persone che pretendono prestazioni, nonostante
un’ingiunzione, rifiutano in modo ingiustificato di compiere il loro dovere
d’informare o di collaborare, l’assicuratore può, dopo diffida scritta e
avvertimento delle conseguenze giuridiche e dopo aver impartito un adeguato
termine di riflessione, decidere in base agli atti o chiudere l’inchiesta e
decidere di non entrare in materia (art. 43 cpv. 3 LADI).
L'art. 43
cpv. 3 LPGA parte dal presupposto che esistono dei doveri di collaborazione e
di informazione. La formulazione è generale, per cui, considerando anche lo
scopo di tale norma, ossia di sanzionare la violazione del dovere di informare
e di collaborare, esso non si riferisce unicamente all'art. 43 cpv. 2 LPGA,
bensì anche ad altre disposizioni previste dalla LPGA, come l'art. 28 cpv. 3
LPGA che contempla il dovere di svincolare dal segreto tutte le persone e tutti
i servizi affinché possano fornire le informazioni necessarie (cfr. anche art.
29 cpv. 2, 28 cpv. 2, 44, 31 LPGA).
La
violazione del dovere di collaborazione e informazione è rilevante solo nel
caso in cui avvenga in modo ingiustificato.
Le
sanzioni contemplate in questo disposto possono essere inflitte solo dopo
diffida scritta, avvertimento delle conseguenze giuridiche e assegnazione di un
termine di riflessione per decidere. Tale procedura non prevede né eccezioni,
né deroghe, nemmeno se risulta chiaro che la persona interessata non vuole in
ogni caso adempiere questo obbligo.
L'art. 43
cpv. 3 LPGA prevede due sanzioni: l'autorità amministrativa può decidere in
base agli atti o decidere di non entrare nel merito. La norma non indica come
scegliere fra le due possibilità. Comunque, secondo la prassi, la facoltà di
non entrare nel merito va utilizzata con un certo riserbo. Se, infatti, sulla
base degli atti è possibile prendere una decisione di merito, non va emanato un
provvedimento di irricevibilità (cfr. DTF 131 V 42; STCA del 12 maggio 2005
nella causa D., 39.2005.1; U. Kieser, op. cit. ad art. 43, n. 36-41).
A
proposito dell'art. 43 cpv. 3 LPGA il TFA, in una causa inerente
l'assicurazione contro le malattie, in una sentenza pubblicata in DTF 129 V
267, ha affermato che:
"
(…)
5.3 En relation avec les circonstances de fait qui
déterminent la quotité de la surprime (motif du retard et situation financière
de l'intéressé), la caisse ne pouvait non plus, comme l'ont relevé à juste
titre les premiers juges appliquer le taux maximum prévu par la loi (50%) sans
avoir au préalable cherché à établir d'une manière ou d'une autre les
circonstances déterminantes (motifs du retard et situation personnelle de
l'intéressé). Il est vrai que les déclarations de ce dernier en procédure
cantonale (lettre du 16 novembre 2001) laissent augurer certaines difficultés
quant à sa collaboration à la procédure. Il convient toutefois de rappeler, sur
ce point, que selon les circonstances, l'assureur social se heurtant à un
manque de collaboration d'une partie peut, après lui avoir imparti un délai
pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son
attitude, se prononcer en l'état du dossier; le cas échéant, il pourra rejeter
la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle
entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et
les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier,
l'assureur peut également, cas échéant, rendre une décision d'irrecevabilité de
la demande dont il est saisi (cf. ATF 108 V 230 s. consid.
2; v. également UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, Zurich 1999, ch. 229, pp. 108 s.; MAURER,
Unfallversicherungsrecht, p. 256; HARDY LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im
schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, pp. 172 ss, ainsi
que l'art.
43 al. 3 LPGA). Mais l'assureur ne peut se
prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière - le choix de
l'une ou l'autre décision dépendra notamment de l'avancement de l'instruction
de la cause et de ses conséquences pour l'assuré ou d'éventuels tiers
intéressés -, que s'il ne lui est pas possible d'élucider les questions de
faits encore ouvertes sans difficultés ni complications particulières malgré
l'absence de collaboration de l'assuré (cf. ATF 108 V 231 ss, 97 V 177; MAURER,
Unfallversicherungsrecht, p. 255).
(…)."
(cfr. DTF 129 V 267, consid. 5.3, pag. 274-275)
In quel caso l’Alta Corte
ha concluso che:
"
(…)
6.
Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre
que les premiers juges ont renvoyé la cause à la caisse afin qu'elle complète
l'instruction et rende une nouvelle décision, aussi le recours doit-il être
rejeté. En procédant de la sorte, il incombera, par ailleurs, à la caisse de
tenir compte des principes exposés ci-dessus.
(…)."
(cfr. DTF 129 V 267, consid. 6, pag. 275)
Sempre riguardo all’art.
43 cpv. 3 LPGA, in un’altra decisione I 190/04 del 22 settembre 2004, il TFA
ha, tra l’altro, precisato che:
"
(…)
Die Rüge des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin, es hätte ein Mahnverfahren gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG
eingeleitet werden müssen, bevor auf der Grundlage der Akten entschieden wurde,
stösst ins Leere. Ein Mahnverfahren im Sinne
dieser Bestimmung setzt voraus, dass die Verwaltung ein mangelhaftes Mitwirken
der versicherten Person überhaupt zu erkennen vermag. Wie aus dem nach Erhalt
der ablehnenden Verfügung erfolgten Widerruf der vorgängig der IV-Stelle
ausgestellten Vollmacht auf ein Verschweigen früherer Arztbesuche hätte
geschlossen werden können, ist nicht ersichtlich.
Weder dieser Vorfall noch die weitere
Vorgehensweise der Beschwerdeführerin oder der Bericht des Hausarztes lieferten
übrigens Anhaltspunkte für das vom Rechtsvertreter behauptete Unvermögen der
Versicherten, ihre Rechte gegenüber der Verwaltung zu wahren, bestand doch ihre
Aufgabe primär darin, das Anmeldeformular vollständig und korrekt auszufüllen und/oder
später den Hinweis auf weitere Arztbesuche anzubringen.
Zusammengefasst kann weder der Verwaltung noch
der Vorinstanz eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zur Last gelegt
werden.
(…)." (cfr. STFA del 22 settembre 2004 nella causa K., I
190/04)
In una sentenza I 906/05
del 23 gennaio 2007 l’Alta Corte ha, poi, stabilito che:
"
(…)
6.
Conformément au principe inquisitoire, il appartient
en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait
à élucider, quels sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en
oeuvre dans un cas d'espèce donné. Elle dispose à cet égard d'une grande
liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas
suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur
probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en oeuvre les
mesures nécessaires au complément de l'instruction. En tout état de cause,
l'assuré n'est pas habilité à requérir une décision formelle afin de faire
examiner l'opportunité d'une mesure d'instruction (
ATF 132 V 108
consid.
6.5).
S'il se
soustrait à une telle mesure alors que celle-ci est objectivement et
subjectivement exigible (arrêt B. du 25 octobre 2001, I 214/01, consid. 2b), il
prend - délibérément - le risque que sa demande de prestations soit rejetée par
l'administration, motif pris que les conditions du droit à la prestation ne
sont pas, en l'état du dossier, établies au degré de la vraisemblance
prépondérante.
En procédure de recours, le juge ne doit alors
examiner que si la décision, rendue conformément à l'art. 43 al. 3 LPGA et 73
RAI sur la base de l'état de fait existant (incomplet), est correcte (arrêts I.
du 31 août 2001, U 489/00, consid. 2b et B. du 25 octobre 2001, I 214/01,
consid. 3 et les références). Il ne se justifie pas - et cela n'a d'ailleurs
aucun sens sous l'angle de l'économie de la procédure - d'examiner uniquement
le caractère nécessaire ou non de la mesure requise. Soit les preuves recueillies
jusqu'alors sont suffisantes pour trancher directement le litige, faisant
apparaître comme inutile toute mesure complémentaire d'instruction. Soit le
dossier n'est pas suffisamment instruit pour pouvoir statuer en connaissance de
cause, justifiant par voie de conséquence le complément d'instruction requis
par l'administration. Dans cette hypothèse, le juge ne peut que confirmer le
rejet de la demande de prestations prononcé par l'administration, puisque le
dossier ne permet pas d'établir, au degré de vraisemblance prépondérante,
l'existence des conditions du droit à la prestation. Cela étant, si l'assuré se
montre par la suite disposé à collaborer à l'instruction et à se soumettre aux
mesures nécessaires à celle-ci, il lui est loisible de saisir à nouveau
l'administration d'une demande de prestations. Celle-ci devra rendre une
nouvelle décision, si les nouveaux éléments recueillis sont de nature à
justifier une appréciation différente de la situation."
Inoltre
Kieser, in ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, ad art. 43 n. 38, pag. 440, afferma
che:
"
Art. 43 Abs. 3 ATSG bezieht sich schliesslich
ledliglich auf Leistungsbegehren. Soweit die Abklärung eine
Versicherungsunterstellung oder eine Beitragsfrage betrifft, kann eine
Anwendung gegebenfalls in analoger Weise erfolgen oder es ist auf die im
jeweiligen Einzelgesetz vorgesehene Sanktion bzw. Folge zurückzugreifen (vgl.
z.B. Art. 24 Abs. 5 AHVV betreffend die Festsetzung von Akonto beiträgen in der
AHV)."
A
pag. 441 l'autore sottolinea che:
"
Die in Art. 43 Abs. 3 ATSG vorgesehenen
Sanktionen können erst nach Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens
angeordnet werden (vgl. dazu BBl 1999 4600). Dieses entspricht demjenigen,
welches nach Art. 21 Abs. 4 ATSG durchzuführen ist (vgl. für näheres ATSG-Kommentar,
Art. 21 Rz. 68 ff.). Es handelt sich um eine ausnahmslos zu beachtende
Verfahrensregel, und es kann auch nicht davon abgewichen werden, wenn die
betreffende Person zu erkennen gibt, dass sie der ihr obliegenden Pflicht
jedenfalls nicht nachkommen will (vgl. BGE 122 V 219 f. in analoger Anwendung;
vgl. ferner SVR 1998 UV Nr. 1 sowie Maeschi, Kommentar, Rz. 20 zu Art. 87 MVG).
Dabei obliegt dem Verwaltungsträger die Beweislast, wenn der Nachweis der
Mahnung strittig ist (vgl. dazu SVR 1995 IV Nr. 41). Die zu erlassende Mahnung
hat keinen Verfügungscharakter; denn sie betrifft nicht eine durchsetzbare
Rechtspflicht, sondern eine Obligenheit der Partei (vgl. SVR 1998 UV Nr.
1)."
2.7.
Per quanto attiene invece agli obblighi dell’autorità di ricorso,
in una decisione del 6 maggio 2004 nella causa S. (I 90/04), chiamata a
pronunciarsi nel caso in cui un assicurato ha sostenuto che, anche se egli
aveva rinunciato a sottoporsi a una nuova perizia medica pluridisciplinare
davanti al Presidente del Tribunale, in ogni caso il giudice avrebbe dovuto
ordinare una perizia e solo in caso di nuovo rifiuto, dopo avergli assegnato un
termine e averlo reso attento delle conseguenze, avrebbe potuto decidere sulla
base degli atti, l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.
Le recourant soutient qu'en tout état de cause, le
premier juge aurait dû passer outre et ordonner tout de même une expertise. Ce
n'est qu'en cas de nouveau refus que le juge aurait pu statuer en l'état, après
mise en demeure et avertissement des conséquences.
Une telle procédure de sommation - prévue à l'art.
43 LPGA en ce qui concerne l'instruction de la demande (cf. arrêts D. du 24
juin 2003 [I 700/02] et D. du 14 janvier 2003 [K 123/01] - ne peut pas être
déduite des dispositions de l'art. 61 LPGA, applicable à la procédure de
recours devant l'autorité cantonale, ni d'un principe général. En fait, en
présence d'un refus de collaborer, le juge est fondé à procéder à une
appréciation des preuves sur la base des éléments du dossier (Ueli Kieser,
ATSG-Kommentar : Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, note 59 ad art.
61). Il ne peut toutefois se contenter d'examiner la décision attaquée sous
l'angle du refus de collaborer de l'intéressé et s'abstenir de tout examen
matériel de ladite décision sous l'angle des faits médicaux retenus par
l'assureur (arrêt A. du 16 novembre 2001 [U 77/01]; voir aussi RCC 1985 p.
322).
5.
5.1 En l'espèce, le premier juge n'a pas procédé à
un examen matériel de la décision attaquée. Il a certes rappelé les principes
applicables à l'évaluation de l'invalidité, mais il n'a nullement confronté ces
principes à la situation du cas concret. Il a confirmé le taux d'invalidité de
50 pour cent retenu par l'administration au seul motif que l'assuré avait
refusé de prêter son concours à l'instruction du cas, attitude que le juge a
qualifiée «d'inadmissible» et dont il a estimé qu'elle méritait d'être
«sanctionnée par l'achèvement immédiat de l'instruction de la cause».
5.2 On l'a vu, cette manière de procéder n'est pas
conforme au droit. Dès lors que le premier juge n'a pas statué en l'état de
dossier, il convient de lui renvoyer la cause pour qu'il se prononce sous
l'angle matériel, à tout le moins sur la base des éléments de preuves dont il
dispose.
Il n'est cependant contesté ni par le premier juge
ni par l'office intimé qu'une expertise médicale est nécessaire dans le cas
présent. En procédure fédérale, le recourant, sur le vu de ses conclusions,
paraît maintenant disposé à se soumettre à cette mesure d'instruction. Il ne
saurait être déchu de son droit à la mise en oeuvre d'une expertise en raison
de son précédent refus. Ce refus - que rien ne justifiait a priori - a en
revanche une incidence, dans des situations de ce genre, sur le droit aux
dépens pour la procédure fédérale (arrêt non publié
N. du 21 février 1994 [U 127/93]; infra consid. 6.2).
Il appartiendra donc à l'autorité cantonale d'ordonner l'expertise envisagée.
Si le recourant devait à nouveau - sans motif valable - s'y opposer, l'autorité
statuera sur la base du dossier.
(…)." (cfr. STFA
del 6 maggio 2004 nella causa S., I 90/04)
2.8.   Come già
rilevato al consid. 1.1, con sentenza del 21 maggio 2007 questa Corte ha
parzialmente accolto il ricorso di RI 1 inoltrato contro una decisione su
opposizione del 6 settembre 2006 con cui la Sezione del lavoro aveva stabilito
che al medesimo, dal 1° gennaio 2005 al 7 febbraio 2006, erano applicabili le
disposizioni previste in caso di incapacità lavorativa temporaneamente
inesistente o ridotta (art. 28 LADI).
In
particolare, per quanto qui di interesse, il TCA ha deciso che, relativamente
ai periodi dal 1° gennaio al 13 marzo 2005 e dal 14 settembre al 31 dicembre
2005, i documenti agli atti, senza degli accertamenti più approfonditi sulle
condizioni di salute dell’insorgente, non permettevano di giungere a una
conclusione convincente, perlomeno secondo il grado della verosimiglianza
preponderante. Gli atti sono, conseguentemente, stati rinviati
all’amministrazione affinché procedesse a delle ulteriori indagini circa lo
stato di salute e l’abilità al lavoro dell’insorgente negli archi di tempo
menzionati (cfr. inc. 38.2006.66).
Più
specificatamente questo Tribunale, per quanto attiene al lasso di tempo dal 1°
gennaio al 13 marzo 2005, ha indicato che avrebbe dovuto essere
chiarito, interpellando il medico curante Dr. med. __________ - il quale
conosce da anni l’assicurato e già alla fine del 2004 aveva dichiarato il
ricorrente inabile al lavoro al 100% dal 7 al 19 dicembre 2004 (cfr. doc. 28
inc. 38.2006.66) -, il __________ (__________) di __________ e, se del caso, un
medico psichiatra, se i disturbi lamentati dall’assicurato a fare tempo dal
mese di gennaio 2005 hanno da subito provocato un’incapacità al lavoro totale o
parziale dello stesso oppure no. In quest’ultimo caso avrebbe dovuto essere
appurato se, ed eventualmente quando, nel periodo dal mese di gennaio 2005 al
13 marzo 2005 è intervenuta un’inabilità lavorativa (cfr. STCA 38.2006.66 del
21 maggio 2007 consid. 2.10. in fine).
Il TF,
confermando con giudizio 8C_295/2007; 8C_327/2007 del 30 maggio 2008 quanto
stabilito dal TCA, ha osservato che il rinvio decretato ai fini
dell’approfondimento della questione tramite ulteriori accertamenti da svolgere
presso il __________ non è il frutto di una valutazione arbitraria delle prove,
bensì della constatazione che i fatti così come accertati risultavano
incompleti. La nostra Massima Istanza ha sottolineato che, segnatamente per quanto
riguardava il periodo dal 14 settembre al 31 dicembre 2005, la documentazione
medica agli atti era nettamente insufficiente per statuire sull’inabilità
lavorativa dell’assicurato.
2.9.   La Sezione
del lavoro, dando seguito a quanto stabilito dalle sentenze del TCA e del TF,
il 7/12 agosto 2008 ha inviato all’assicurato uno scritto del seguente tenore:
"
richiamata la pratica indicata a margine e la
sentenza del Tribunale federale del 30 maggio 2008, necessitiamo di prendere
contatto con il Suo medico curante Dr. med. __________, Lugano come pure con il
__________, __________. Al riguardo, Le inviamo in allegato le rispettive
dichiarazioni di svincolo dal segreto professionale, con preghiera di compilarle,
firmarle e ritornarcele entro il termine di 10 giorni a decorrere dalla
ricezione della presente.
Le rammentiamo che, giusta
l’articolo 28 capoverso 3 LPGA,
Chi pretende prestazioni assicurative
deve autorizzare
tutte le
persone e i servizi, segnatamente il datore di lavoro, i medici, le
assicurazioni e gli organi ufficiali a fornire nel singolo caso tutte le
informazioni, sempre che siano necessarie per accertare il diritto a
prestazioni. Queste persone e questi servizi sono tenuti a dare le
informazioni.
(…)” (Doc. 9, 8)
L’insorgente
ha risposto il 26 agosto 2008 rifiutando di svincolare dal segreto
professionale il medico curante e il __________ (cfr. doc. 7).
La
Sezione del lavoro, il 3 settembre 2008, ha quindi emesso una decisione con la
quale ha applicato all’assicurato l’art. 28 LADI dal 1° gennaio al 13 marzo
2005 e dal 14 settembre al 31 dicembre 2005, negandogli le indennità di
disoccupazione. L’amministrazione, in proposito, ha indicato che non essendo
stato possibile effettuare ulteriori necessari accertamenti medici, si è
fondata sulla sola documentazione agli atti da cui è emerso che nei periodi
menzionati il ricorrente fosse pienamente inabile al lavoro (cfr. doc. 6).
A seguito
dell’opposizione interposta il 5 settembre 2008 personalmente dall’assicurato
(cfr. doc. 5), la Sezione del lavoro, il 9 settembre 2008, gli ha trasmesso un
ulteriore scritto da cui si evince che:
"
(…)
Come richiestoci dal
Tribunale federale nella sentenza 30 maggio 2008 8C_295/2007/8C_327/2007 (I
Corte di diritto sociale) necessitiamo per poter valutare concretamente la sua
inabilità lavorativa totale durante il periodo dal primo gennaio al 13 marzo e
dal 14 settembre al 31 dicembre 2005 di prendere contatto con il Suo medico
curante Dr. med. __________ come pure il __________ di __________. La
informiamo che gli accertamenti richiesti sono necessari per la valutazione del
caso così come richiestoci dal Tribunale federale. Al riguardo, Le inviamo di
nuovo in allegato le rispettive dichiarazioni di svincolo dal segreto
professionale, con preghiera di compilarle, firmarle e ritornarcele entro il
termine di 10 giorni a decorrere dalla ricezione della presente.
Le rammentiamo che, giusta
l’articolo 43 cpv. 3 LPGA, “se l’assicurato o altre persone che pretendono
prestazioni, non stante un’ingiunzione, rifiutano
in modo ingiustificato
di compiere il loro dovere d’informare o di collaborare, l’assicuratore può,
dopo diffida scritta e avvertimento delle conseguenze giuridiche e dopo aver
impartito un adeguato termine di riflessione, decidere in base agli atti o chiudere
l’inchiesta e decidere di non entrare in materia”.
Considerata la norma di legge sopra citata,
La avvertiamo che in caso di mancata risposta alle nostre richieste, decideremo
in base ai documenti agli atti.” (Doc. 2)
L’assicurato
non ha debitamente compilato e sottoscritto la dichiarazione di svincolo dal
segreto medico inviatagli dall’amministrazione.
Con
decisione su opposizione del 24 novembre 2008 la Sezione del lavoro ha,
pertanto, confermato il contenuto del suo primo provvedimento (cfr. doc. 1=B).
2.10.   Chiamata a
pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte ricorda dapprima che conformemente
all’art. 43 cpv. 3 LPGA e alla giurisprudenza federale in merito (cfr. consid.
2.6.), l'amministrazione, quando deve effettuare degli accertamenti, può
decidere in base agli atti solo se non può accertare in alcun modo i fatti
determinanti e dopo aver diffidato l'assicurato per iscritto, avvertendolo
delle conseguenze giuridiche e avergli impartito un adeguato termine di
riflessione.
Nel caso
di specie l’assicurato, benché fosse stato invitato per iscritto dalla Sezione
del lavoro a svincolare dal segreto professionale il proprio medico curante,
nonché il __________ di __________ (cfr. consid. 2.9.), non ha firmato e
ritrasmesso all’amministrazione la relativa dichiarazione.
E’ vero
che la Sezione del lavoro, dopo il rifiuto dell’assicurato (cfr. doc. 7), ha
emesso la decisione del 3 settembre 2008 senza assegnare un adeguato termine
all’insorgente e informarlo sulle conseguenze giuridiche dell’omissione dello
svincolo dal segreto professionale dei medici ai sensi dell’art. 43 cpv. 3
LPGA.
E’
altrettanto vero, tuttavia, che in concreto, l’assicurato era in ogni caso ben
consapevole, tramite l’emanazione della sentenza del TCA del 21 maggio 2007 e
del giudizio federale del 30 maggio 2008, che per i periodi determinanti (1°
gennaio - 13 marzo 2005 e 14 settembre - 31 dicembre 2005) la questione della
sua capacità lavorativa doveva essere chiarita procedendo a ulteriori
accertamenti (cfr. consid. 2.8.). Più specificatamente gli era noto, poiché
stabilito da questa Corte (cfr. inc. 38.2006.66), che l’amministrazione avrebbe
dovuto in particolare interpellare il medico curante Dr. med. __________ e il __________
di __________.
All’insorgente
avrebbe così dovuto risultare chiaro che, se non avesse svincolato dal segreto
professionale i propri medici, l’amministrazione non poteva delucidare il suo
stato di salute, né la sua abilità lavorativa nei periodi in questione, come
invece stabilito dal questa Corte e avallato dal TF.
La
Sezione del lavoro, nella procedura di opposizione, ha comunque assegnato
all’assicurato un ulteriore termine per concedere lo svincolo, citando il testo
dell’art. 43 cpv. 3 LPGA e avvertendolo che in caso di mancata risposta avrebbe
deciso sulla base degli atti (cfr. doc. 2).
L’amministrazione
ha, perciò, reso attento l’insorgente della conseguenza connessa a una
reiterata omissione di svincolare i medici dal segreto professionale.
Alla luce
delle considerazioni che precedono, il TCA deve concludere che la Sezione del
lavoro, in casu, ha ossequiato l’art. 43 cpv. 3 LPGA.
2.11.
Per
quanto attiene alla censura formulata dall’assicurato secondo cui un medico non
potrebbe arrogarsi il diritto di giudicare una persona inabile al lavoro con
effetto retroattivo (cfr. doc. V; I), va osservato che
per
costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni sociali esamina la
legalità delle decisioni in base alla situazione di fatto esistente al momento
in cui la decisione impugnata è stata resa. I fatti accaduti posteriormente e
che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un
nuovo atto amministrativo (cfr. DTF 130 V 138 consid. 2; STFA del 30 settembre
2002 nella causa N., C 43/00; STFA del 3 dicembre 2001 nella causa R., I
490/00; DLA 2000 pag. 74; STFA del 18 settembre 2000 nella causa R.S., I
278/00; STFA del 5 giugno 2000 nella causa V.P., I 76/00; DTF 121 V 366 consid.
1b e sentenze ivi citate).
E
ccezionalmente,
però, il giudice può anche tener conto, per motivi d'economia procedurale, di
fatti intervenuti posteriormente, a condizione che questi ultimi siano
stabiliti in modo sufficientemente preciso (RCC 1980 pag. 263), siano
suscettibili di influenzare il giudizio e i diritti procedurali delle parti
siano ossequiati (cfr. DTF 130 V 138 consid. 2.1.; RCC 1989 pag. 123 consid.
3b, RCC 1974 pag. 192 consid. 4, RCC 1970 pag. 582 consid. 3; STCA 10 gennaio
1996 nella causa G.R. consid. 2.6.).
Pertanto
è possibile per stimare la capacità lavorativa di un assicurato fondarsi anche
su documentazione medica allestita posteriormente al lasso di tempo
determinante, purché permetta di mettere in evidenza elementi di accertamento
retrospettivo della situazione di salute e dell’abilità lavorativa dell’assicurato
afferente al periodo rilevante per la vertenza (cfr. STFA U 299/02 del 2
settembre 2003).
Giova,
comunque, evidenziare che nel caso di una valutazione retrospettiva della
capacità al lavoro di un assicurato, in assenza di più attendibili elementi, va
data particolare importanza alle certificazioni rese dal medico curante (su
questo punto vedi Boltshauser, “Invaliditätsbemessung bis zur feststehenden
Dauerinvalidität” in: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung,
Band 45, St. Gallen 1999).
E’ questo
il motivo per il quale il TCA ha indicato di esperire ulteriori accertamenti
proprio presso il medico curante, Dr. med. __________, che nel 2006 aveva
attestato di conoscere il ricorrente da circa dieci anni (cfr. STCA 38.2006.66 del
21 maggio 2007 consid. 2.8.) e presso i sanitari del __________ di __________
che hanno seguito l’assicurato precedentemente al ricovero del 16 luglio 2005 alla
Clinica __________ (cfr. inc. 38.2006.66 doc. 28).
L’assicurato, tuttavia, non
svincolando il Dr. med. __________ né i sanitari del __________ dal segreto
professionale, ha impedito all’amministrazione di accertare più
approfonditamente il suo stato di salute e la sua abilità lavorativa nei
periodi in questione proprio presso quei professionisti che potevano
pronunciarsi al riguardo in modo più attendibile e documentato.
2.12.   Questa Corte
ritiene, inoltre, che il modo di operare della Sezione del lavoro, la quale
sulla base degli atti in suo possesso ha ritenuto applicabile all’assicurato l’art.
28 LADI nei periodi dal 1° gennaio al 13 marzo 2005 e dal 14 settembre al 31
dicembre 2005 meriti conferma.
Come
esposto sopra, al fine di una valutazione retrospettiva della capacità
lavorativa di un assicurato, in assenza di più attendibili elementi, decisive
risultano le certificazioni rese dai medici curanti, ossia dai quei sanitari
che hanno potuto esaminare l’assicurato nel periodo determinante per la lite.
Omettendo
di svincolare dal segreto professionale il Dr. med. __________ e i medici del __________
che hanno avuto in cura l’assicurato già precedentemente al 1° gennaio 2005, il
ricorrente ha reso alquanto complesso, se non impossibile, il compito dell’amministrazione
di acclarare le questioni concernenti il suo stato di salute e la sua abilità
lavorativa (cfr. consid.
2.6.; DTF 129 V 267).
Del resto, giova
ribadirlo, è stata questa Corte con sentenza 38.2006.66 del 21 maggio 2001,
confermata dal TF, a indicare all’amministrazione di consultare dapprima il Dr.
med. __________ e il __________.
Ne consegue che, a ragione,
la Sezione del lavoro ha proceduto decidendo sulla sola base degli atti a sua
disposizione.
2.13.   Relativamente al lasso di
tempo 1° gennaio - 13 marzo 2005 dalle carte processuali della
precedente vertenza (inc. 38.2006.66) risulta che
i Dr. med. __________
e __________ dell’__________, il 31 marzo 2006, hanno attestato che nel lasso
di tempo precedente il ricovero del 16 luglio 2005 presso la Clinica__________
l’assicurato è stato inabile al lavoro al 100% dal gennaio 2005 al 15 luglio
2005. I medici hanno precisato che
“la certificazione riguardante il periodo
antecedente al ricovero si basa su valutazioni anamnestiche (informazioni a noi
pervenute direttamente o indirettamente dal paziente) e sulla valutazione eseguita
dai colleghi del __________ di __________”
(cfr. inc. 38.2006.66 doc. 28).
Inoltre,
nonostante dal rapporto del 13 marzo 2006 del medico fiduciario
dell’amministrazione, Dr. med. __________, FMH in medicina interna, emerga che
la situazione psichiatrica del ricorrente è gradualmente peggiorata a partire
dal marzo 2005, il medico curante dell’insorgente, Dr. med. __________, il 24
gennaio 2006 ha comunque indicato che l’assicurato soffriva di una grave
sindrome depressiva reattiva dall’inizio del 2005 (cfr. inc. 38.2006.66 doc.
22). Quest’ultimo ha esternato analoghe dichiarazioni al Dr. med. __________
nel marzo 2006, ossia che a partire dall’inizio del 2005 è stato riscontrato un
chiaro peggioramento dell’equilibrio psichico con in particolare netto
peggioramento della sindrome depressiva (cfr. inc. 38.2006.66 doc. 27).
E’ del
resto utile rilevare che il medico curante del ricorrente l’aveva dichiarato
inabile al lavoro al 100% già alla fine del 2004, dal 7 al 19 dicembre 2004
(cfr. inc. 38.2006.66 doc. 28).
Giova
pure ricordare che questa Corte, con giudizio del 6 aprile 2006, ha annullato
la sospensione inflitta all’assicurato per avere interrotto, il 23 marzo 2005,
il programma di occupazione assegnatogli dal 14 marzo al 13 settembre 2005, poiché,
sulla base della documentazione medica, appena sopra menzionata, andava
concluso che l’insorgente era impossibilitato, per motivi di salute, a
terminare il programma occupazionale e ciò malgrado il certificato del Dr. med.
__________ attestante una piena capacità lavorativa dal 20 aprile 2005 (cfr.
inc. 38.2005.98).
Questa
sentenza è peraltro passata in giudicato incontestata.
Per quanto attiene
all’arco di tempo 14 settembre-31 dicembre 2005, va sottolineato che
il Dr. med. __________, nel rapporto del 13 marzo 2006, è giunto
alla conclusione che l’assicurato, vista la situazione psichiatrica, era
inabile al lavoro per ogni tipo di professione dal mese di marzo 2005 alla fine
del 2005, fondandosi, non solo sui certificati dei medici della Clinica__________,
bensì anche sulle informazioni rilasciategli dal Dr. med. __________,
contattato telefonicamente (cfr. inc. 38.2006.66 doc. 27).
Dal
citato referto si evince, in particolare, che il Dr. med. __________ ha
affermato, da un lato, di seguire da diverso tempo l’insorgente, dall’altro,
che a partire da inizio 2005, in seguito anche a problemi familiari o
sentimentali, vi è stato un chiaro peggioramento dell’equilibrio psichico del
ricorrente fino al ricovero coatto presso la __________ e la prolungata degenza
e che l’inabilità lavorativa era dettata essenzialmente dalla problematica
psichiatrica (cfr. inc. 38.2006.66 doc. 27).
Inoltre i
medici dell’__________, il 31 marzo 2006, allorché hanno ribadito che
l’assicurato è stato inabile al 100% dal 16 luglio al 19 agosto 2005 durante la
degenza presso la __________, si sono limitati a indicare che
“è di nuovo
completamente abile al lavoro secondo la valutazione dei successivi curanti”
(cfr. inc. 38.2006.66 doc. 28)
In simili
condizioni, dopo attento esame dell’intera documentazione medica agli atti, non
potendo fare capo a ulteriori informazioni mediche da parte né del Dr. med. __________,
né del __________ a causa della violazione del dovere di collaborare
dell’assicurato,
occorre concludere che per i periodi dal 1° gennaio al
13 marzo 2005 e dal 14 settembre al 31 dicembre 2005 non può essere stabilito,
perlomeno secondo il grado della
verosimiglianza preponderante
(
cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA U
162/02 del 29 gennaio 2003; STFA C 264/99 del 18 settembre 2001; STFA H 407/99
del 28 novembre 2000;
DTF 115 V 142 consid.
8b, DTF 113
V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer,
"Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische
Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32
)
, che il ricorrente fosse almeno parzialmente abile al lavoro
(cfr. art. 28 cpv. 4 LADI; consid.
2.5.).
Al riguardo cfr. STF I
906/05 del 23 gennaio 2007, citata al consid. 2.6., nonché STF U 316/06 del 6
luglio 2007.
A tale proposito va
d’altronde rilevato che il dovere processuale di collaborazione comprende in
particolare l'obbligo delle parti di portare - ove ciò fosse ragionevolmente
possibile - le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai
fatti invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze
della carenza di prove (cfr. STFA C 107/04 del 9 giugno 2005 consid. 3; STFA P
36/00 del 9 maggio 2001 consid. 3; DTF 125 V 195 consid. 2 con riferimenti).
Riguardo all’obiezione
sollevata dall’assicurato secondo cui egli ha regolarmente effettuato ricerche
di lavoro (cfr. doc. V), va ribadito quanto già evidenziato nella sentenza
38.2006.66 del 21 maggio 2007 consid. 2.12., e meglio che
la
prova degli sforzi intrapresi al fine di reperire un’occupazione è rilevante
per la valutazione dell’aspetto soggettivo dell’idoneità al collocamento di un
assicurato, ossia per verificare se lo stesso, oltre a essere in grado, dal
profilo dell’abilità lavorativa, di esercitare un impiego, è anche disposto a
cercare e accettare un’occupazione (al riguardo cfr. fra le tante: STF del 3
gennaio 2007 nella causa T., C 126/06).
L’art. 28
LADI, come esposto in precedenza, deroga a uno dei principi fondamentali
dell'assicurazione contro la disoccupazione, ovvero al concetto secondo cui le
relative prestazioni possono essere erogate a un assicurato solo se questi è
idoneo al collocamento.
Un
assicurato, successivamente al lasso di tempo di 30 giorni in cui ha diritto
all’indennità giornaliera intera, non ha più diritto a prestazioni a meno che
sia abile al lavoro almeno al 50% (cfr. art. 28 cpv. 4 LADI).
In queste
circostanze, il diritto all’indennità di disoccupazione è escluso a causa
dell’inidoneità al collocamento oggettiva.
L’idoneità
al collocamento soggettiva va esaminata unicamente se l’idoneità oggettiva è
adempiuta.
Pertanto
le ricerche di impiego intraprese dall’assicurato sono, in casu, irrilevanti.
2.14.   L’insorgente ha fatto valere
che il proprio consulente del personale durante gli appuntamenti non gli
avrebbe mai detto che era inabile al lavoro (cfr. doc. V).
Al riguardo questa Corte
rileva, in primo luogo e soprattutto, che non è competenza dei collocatori
attivi presso gli URC valutare lo stato di salute e la relativa capacità al
lavoro di un assicurato, bensì dei medici (cfr. art. 28 cpv. 5 LADI).
In secondo
luogo, che in ogni caso nella presente fattispecie è esclusa una violazione
dell’art. 27 cpv. 1 e 2 LPGA, relativo all’informazione e consulenza da parte
dell’amministrazione, secondo cui, da un lato, gli assicuratori e gli organi
esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro
competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e
obblighi (cvp. 1). Dall’altro, ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla
consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia
gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i
loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono
ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di
emolumenti e stabilirne la tariffa (cpv. 2).
Infatti
nel caso in esame non si trattava di fornire all’assicurato delucidazioni in
merito a diritti o doveri o avvertimenti circa situazioni pregiudizievoli per
lo stesso, dal profilo dell’assicurazione contro la disoccupazione, che
potevano essere oggetto di modifiche.
L’abilità
lavorativa riguarda un aspetto oggettivo dell’assicurato legato alle proprie
condizioni di salute. Essa esiste, perlomeno in misura parziale, o non esiste. La
capacità al lavoro non può essere mutata a seconda delle conseguenze
prospettate.
2.15.   Alla luce di
tutto quanto esposto, il TCA non può che confermare la
decisione su
opposizione del 24 novembre 2008 impugnata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti