ti_gerichte · 52.2013.2 · 2013-04-24 · it
Delibera per la fornitura di una polizza assicurativa per danni incendio e danni della natura di immobili di proprietà dello Stato. Valenza e portata delle delucidazioni fornite ai concorrenti nella fase d'offerta

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.04.2013 52.2013.2
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.04.2013 52.2013.2
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.04.2013 52.2013.2

Incarto n.
52.2013.2
Lugano
24 aprile
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 31 dicembre 2012 della
RI 1
, ,
patrocinata da: PA 1, ,
contro
la decisione 20 dicembre 2012 (n. 7315) del
Consiglio di Stato, che ha aggiudicato alla CO 1 il contratto di assicurazione
incendio e danni della natura di immobili di
proprietà del
Cantone;
viste le risposte:
-    8
gennaio 2013 del Dipartimento del territorio,
Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    6 febbraio 2013 della CO
1;
-    8 febbraio 2013 della
Sezione delle risorse umane;
preso atto della replica 19 febbraio 2013 della
ricorrente e delle dupliche:
-    7 marzo 2013 della
Sezione delle risorse umane;
-    8 marzo 2013 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Dopo
vicissitudini note alle parti che non occorre rievocare nel dettaglio (vedi STA
52.2011.600 del 3 aprile 2012), il 12 ottobre 2012 il Dipartimento delle
finanze e dell'economia ha riaperto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
contratto di assicurazione incendio e danni della natura degli stabili di
proprietà del Cantone (FU n. __________ pag. __________).
Nel bando le prestazioni richieste erano
così definite:
-   Assicurazione al valore a
nuovo contro gli incendi e danni della natura per gli stabili        di
proprietà della Repubblica e Cantone del Ticino:
- franchigia incendio di
fr. 50'000.- per sinistro
-   Durata del contratto: 3 anni, il Committente si
riserva la facoltà di rinnovo tacito annuale per un periodo di 2 anni al
massimo.
-   L'assicurazione si estende
a tutti gli stabili indicati singolarmente nella lista redatta        dal
committente.
I valori assicurati sono
soggetti ad adattamento in base all'indice dei costi di co-              struzione
-   Assicurazione al primo
rischio senza supplemento di premio per:
- spese di sgombero fino
al massimo di fr. 2'000'000.-
- rincaro postsinistro per ogni stabile fino al
10% della somma di assicurazione dello    stabile, fino al massimo di fr. 200'000.-
- fondazioni speciali ed
installazioni edili speciali, per esempio: murate dei castelli,                        passerelle,
vasche per la pescicoltura con condotte d'acqua, nonché recinzioni
nei limiti dei dintorni
-   Assicurazione preventiva
per i nuovi stabili in Svizzera, nonché gli aumenti di
valore in seguito a
riattazioni fino ad un importo di fr. 5'000'000.-
Il bando preannunciava che il concorso era
aperto unicamente alle compagnie assicurative (esclusi intermediari e/o
brokers) in possesso dell'autorizzazione ad esercitare nel ramo cose rilasciata
dal Dipartimento federale di giustizia e polizia e stabiliva che il c
ontratto
di assicurazione sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenendo conto
dei seguenti criteri elencati in ordine di priorità:
- Premio globale rischio incendio e danni della natura                 50%
- Gestione dei sinistri in lingua italiana e con
servizio sinistri
proprio della compagnia con sede locale in Ticino                      30%
- Garanzia delle medesime condizioni per ulteriori anni               20%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i
parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo
criterio di
aggiudicazione (cifra 3.3.), con
l'appunto che in caso di parità di punteggio la scelta della compagnia
aggiudicataria sarebbe stata effettuata tramite sorteggio. In aggiunta a quanto
annunciato nel
bando, lo stesso documento specificava che gli stabili
con
possibilità di esclusione del premio per
il rischio danni della natura in applicazione della
"Kappung der Versicherungssumme"
erano
definiti in un'apposita
lista redatta dal committente (allegato 6).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.   Il bando e
il capitolato davano facoltà ai concorrenti di porre delle domande onde
ottenere informazioni supplementari. In risposta ai quesiti pervenutigli da due
compagnie, il 6 novembre 2012 il committente ha tra l'altro specificato a
beneficio di tutti i partecipanti al concorso che il valore totale degli
impianti e delle installazioni non facenti parte degli stabili (fondazioni
speciali, murate dei castelli, passerelle, vasche per la pescicoltura con
condotte d'acqua, recinzioni, tettoie, muri di sostegno, canali, ponti, ecc.)
era di fr. 3'000'000.-.
C.   Nel termine
prestabilito (29 novembre 2012) sono pervenute al committente sei offerte, per
importi - riferiti al premio globale annuo - compresi tra fr. 769'263.30 e fr.
928'417.35.
Scartata un'offerta e valutate quelle
restanti secondo le modalità preannunciate nelle regole di gara, il 20 dicembre
2012 il Consiglio
di Stato ha risolto di
deliberare la commessa alla CO 1
(in seguito: CO 1), giunta prima in
graduatoria con 100 punti.
D.   Contro la
predetta decisione la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), seconda classificata
con 99.2247 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiu-dicazione della commessa a proprio
favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
La
ricorrente ha in sostanza invocato l'esclusione dell'offerta dell'CO 1
ritenendo che non sia conforme alla legge ed alle prescrizioni di gara, vuoi
perché il tasso di premio per il rischio danni della natura applicato dalla
deliberataria risulta inferiore a quello legale autorizzato dello 0.46 %
o,
vuoi perché
la somma di assicurazione effettivamente presa in conto per il calcolo del
premio
afferente allo stesso rischio non
corrisponde a quella fissata dal
committente decurtata della "Kappung"
massima ammissibile. La mancata estromissione dell'aggiudicataria - ha
soggiunto l'insorgente - costituisce una violazione del diritto che va
sanzionata con l'annullamento della decisione impugnata.
E.   In sede di
risposta la committenza e la deliberataria si sono opposte all'accoglimento
dell'impugnativa, ribattendo partitamente alle critiche formulate dalla
ricorrente. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni presentate dal
Dipartimento delle finanze e dell'economia senza formulare proposte di
giudizio.
a. Il
committente ha perorato essenzialmente la conformità dell'offerta presentata dall'CO
1. Quest'ultima ha legittimamente estrapolato dall'elenco degli immobili da
assicurare allegato al capitolato tutti gli oggetti che secondo le regole dell'ASA
(Associazione Svizzera d'Assicurazioni) non rientrano nella definizione di "stabile"
e di "contenuto", per un ammontare di fr. 4'605'183.-. Questo modo di
procedere rispetta pienamente il bando e le prescrizioni di gara, che
richiedevano la copertura degli stabili al valore a nuovo e un'assicurazione al
primo rischio senza supplemento di premio per fondazioni ed installazioni edili
speciali.
D'altra parte, a specifica domanda
di una compagnia la stazione appaltante ha indicato a tutti i concorrenti che
il valore degli elementi
speciali in
discussione era di fr. 3'000'000.-, il che ha indotto
la richiedente a
dedurre tale cifra dal valore globale degli immobili da assicurare. Impostazione
- questa - applicata anche dall'CO 1, la quale ha inserito nel formulario d'offerta
economica predisposto dalla committenza il tasso di premio danni della natura
necessario per pervenire al premio lordo calcolato sulla scorta della somma d'assicurazione
al netto della Kappung e degli oggetti esulanti dal concetto di "stabili".
Siffatta modalità di stesura dell'offerta non viola alcuna prescrizione e
resiste alle critiche sollevate dalla ricorrente.
b. L'aggiudicataria
ha addotto argomentazioni simili, sostenendo che la sua offerta rispetta
appieno le norme regolanti la materia, segnatamente l'art. 33 della l
egge
federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione
del
17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01) e l'art. 171 della relativa ordinanza di
applicazione del 9 novembre 2005 (OS; RS 961.011), nonché le prescrizioni emanate
dall'ASA, le direttive della FINMA (Autorità federale sui mercati finanziari) e
le decisioni dell'UFAP (Ufficio federale delle assicurazioni private). Posto che
nell'assicurazione danni della natura il tasso dello
0.46
%
o
si
applica unicamente agli stabili, la compagnia ha ribadito di aver correttamente
dedotto dalla somma d'assicurazione complessiva indicata dal committente il valore
degli altri oggetti, così come definiti dall'ASA. L'operazione, ammessa dal
bando laddove prevedeva due categorie di beni da assicurare (stabili, da una
parte,
fondazioni speciali ed installazioni edili speciali, dall'altra)
non viola affatto il diritto. Ne segue che l'offerta dell'CO 1 non poteva
essere esclusa come pretende la ricorrente.
F.   Con la
replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti. La deliberataria
ha eccepito tra l'altro la legittimazione attiva della ricorrente, contestando
pure che essa possa postulare l'aggiudi-cazione della commessa.
G.   Delle
informazioni raccolte in fase istruttoria si dirà, ove occorresse, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo
2001 del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
1.2. In
quanto partecipante al concorso, la
ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare
l'aggiudicazione della
commessa ad un altro concorrente
(art. 15 cpv. 1bis
lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966, LPamm, RL 3.3.1.1). Le perplessità manifestate dall'CO 1 circa la potestà
ricorsuale dell'insorgente risultano infondate, atteso che le risultanze
istruttorie hanno dimostrato come vi sia perfetta coincidenza d'identità tra
offerente e titolare dell'impugnativa
(STA 52.2011.600
del 3 aprile 2012), introdotta prima che il nuovo agente generale della sede
bellinzonese della RI 1 entrasse in funzione. Il quesito di sapere se l'offerta
dell'agenzia generale di __________ della RI 1 sia valida pur essendo stata presentata
da una ditta individuale e non direttamente dalla compagnia assicurativa attiene
al merito e sarà esaminato qualora il ricorso postulante innanzi tutto l'esclusione
dell'aggiudicataria dovesse risultare fondato.
1.3. Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dalle informazioni raccolte
in fase istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   2.1.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio
di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza
(art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'intero ordinamento delle commesse
pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il
concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta
stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara e, più in generale, le
norme di legge regolanti il campo di attività nel quale si inserisce la
commessa.
2.2. Secondo
l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6), l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere
compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi
unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare
richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato
devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).
Una diversa conclusione, che permettesse di
aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che
permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro
apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra
concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in
altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di
procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo
concorrente
a fornire completazioni,
chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/
Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete,
corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara.
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle
condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di
qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità,
in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti
vanno
tollerate (STF 2C_458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT
II-2002 n.
47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid.
6;
Matteo Cassina
, Principali
aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11
collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.   3.1. Nel
caso di specie, la ricorrente rimprovera in sostanza alla deliberataria di aver
modificato artificiosamente la somma da assicurare in vista del calcolo del
premio danni della natura, deducendo dall'importo di fr. 1'958'127'024.-
risultante dalla lista stabili allestita dal committente (allegato 5
capitolato) la somma di
fr. 281'210'444.-
derivante dall'applicazione della cosiddetta "Kappung" (allegato 6
capitolato), oltre a fr. 4'605'183.- corrispondenti
al valore di
elementi non rientranti nel concetto di fabbricati. Ma non solo. Una volta
stabilito il premio da offrire (fr. 769'263.20) applicando il tasso minimo
legale dello
0.46
%
o
imposto dall'UFAP
(cfr. decisione 2 novembre 2006 in FF 2006 pag. 8524), l'CO 1 ha ricalcolato il
tasso necessario per ottenere lo stesso premio con la sola somma di
assicurazione della lista stabili detratta la "Kappung", in modo da
poter inserire questi due parametri (tasso danni della natura - premio lordo)
negli appositi spazi vuoti del modulo di offerta economica predisposto dalla
committenza. Tutto ciò, secondo l'insorgente, in modo lesivo del diritto e
delle prescrizioni di gara.
Dal
profilo meramente assicurativo il modus operandi impiegato dalla deliberataria
non presta il fianco a critiche. In particolare, sfugge alle censure della
ricorrente la scelta, ammessa dalla legge e a ben guardare dalle stesse regole
del concorso (cfr. consid. 3.2.), di dedurre dal valore degli stabili non solo
la "Kappung", ma anche il valore degli oggetti (manufatti) che non
rientrano nella definizione di fabbricati invalsa in materia di assicurazione
contro i danni causati dagli elementi naturali (vedi FINMA-
Wegleitung, Elementarschadenversicherung in der
Schweiz,
Bern 2012, cifra 5.6 e la definizione di "Gebäude"
sub cifra 8.2). Come annota a giusto titolo l'CO 1, la possibilità di escludere
dalla somma di assicurazione soggetta al tasso dello
0.46
%
o
quello che non è "fabbricato" è data dagli art. 33
LSA e 171 segg. OS, nonché dalle illuminanti prescrizioni vigenti in
materia emanate dall'ASA (Règles pour l'assurance des bâtiments, édition 2012),
dalla FINMA (
Wegleitung
sopra
citata) e dall'UFAP (risoluzione del 2 novembre 2006, parimenti dianzi
evocata). Quanto accaduto nel presente concorso con
le "
fondazioni
speciali ed installazioni edili speciali"
è identico per
certi versi a quanto capitato nella gara precedente con la "Kappung".
In entrambe le procedure, compagnie più meticolose di altre hanno semplicemente
applicato principi assicurativi non considerati inizialmente dal committente,
ma legittimi e come tali ammissibili in difetto di prescrizioni di gara di segno
opposto.
3.2.
Nessuna regola concorsuale impediva di calcolare la somma di
assicurazione come esposto partitamente nell'allegato
speciale ex art. 40 cpv. 4 RLCPubb/CIAP annesso all'offerta dell'CO 1. A
prescindere dalla constatazione che la somma d'assicurazione non andava
indicata nel modulo di offerta (allegato 2), il bando e il capitolato
prevedevano infatti due categorie di beni da assicurare: gli stabili
con assicurazione al valore a nuovo, da una parte, le
fondazioni
speciali ed installazioni edili speciali
con assicurazione al
primo rischio senza supplemento di premio
, dall'altra. Le compagnie che
hanno estrapolato le
fondazioni
ed installazioni edili speciali
dalla
somma complessiva
d'assicurazione computabile per il rischio danni della
natura non
sono pertanto incorse in alcuna
violazione di disposizioni d'ap
palto. Tutte le concorrenti - grosse
aziende operanti nel settore assicurativo che non possono non conoscere alla
perfezione regole e concetti valevoli nel ramo cose - avrebbero potuto
applicare tale metodo di calcolo, soprattutto dopo aver preso visione delle
risposte che il committente aveva fornito alle domande inoltrategli dalle
partecipanti alla gara, in particolare a quella concernente
il
valore degli elementi speciali non facenti parte degli stabili, da assicurare
al primo rischio senza supplemento di premio.
In calce all'allegato 2 del capitolato (=
modulo di offerta economica) stava l'avvertenza che
la mancata compilazione
di uno o più elementi richiesti o la non applicazione dei vincoli imposti dalle
basi legali applicabili in ambito assicurativo implicherà l'esclu-sione dell'offerta
dalla gara di appalto
. L'CO 1 non è sanzionabile per aver mancato a questa
disposizione. Il modulo d'of-ferta è stato riempito completamente. Il tasso di
premio danni della natura esposto nel formulario non corrisponde invero a
quello minimo legale dello
0.46
%
o
, ma solo per necessità aritmetiche, onde far combaciare il premio
lordo (ovvero il parametro cruciale dell'offerta, dato necessario per la
valutazione del criterio di aggiudicazione 1), rettamente calcolato al tasso
fissato dall'UFAP, con la somma di assicurazione al netto della "Kappung"
e delle fondazioni/installazioni edili speciali che non era possibile inserire
nel modulo. Il vizio, se di vizio si può parlare, non consente in ogni modo di
ravvisare nell'offerta vincente una violazione di prescrizioni di gara
suscettibile di giustificarne l'esclusione.
Resta ancora da
chiedersi se l'CO 1 doveva essere estromessa dalla procedura per non aver ossequiato
il valore
(fr. 3'000'000.-) degli "impianti ed istallazioni
non facenti parte degli stabili" indicato dal committente nella lettera di
risposta alle domande poste dagli iscritti al concorso. Per evadere tale quesito
bisogna interrogarsi innanzi tutto circa la valenza e la portata delle
delucidazioni che sono state fornite ai concorrenti nella fase d'offerta. Nel
caso di specie è escluso che limitandosi a quantificare approssimativamente in
3'000'000.- fr. tondi il valore totale dei manufatti speciali senza ulteriori
spiegazioni o aggiunte la stazione appaltante abbia emanato delle prescrizioni
di gara suppletorie, come assevera l'insorgente per evidenti fini di causa. Ciò
non toglie che una volta data, un'indicazione di questo genere avrebbe dovuto
essere rispettata da tutti i partecipanti al concorso intenzionati ad utilizzarla
per l'allestimento dell'offerta e la committenza avrebbe dovuto esigerne l'osservanza
onde salvaguardare la parità di trattamento tra concorrenti esatta dall'art. 1
cpv. 3 lett. b CIAP. Sta di fatto che la deliberataria ha ignorato l'informazione
ricevuta, stimando autonomamente in 4'605'183.- fr. il valore delle fondazioni
e installazioni edili speciali escluse dalla somma di assicurazione e, di
riflesso, dal calcolo del premio al tasso dello
0.46
%
o.
Ben ponderate tutte le circostanze, questo Tribunale non ritiene
tuttavia che l'offerta dell'aggiudica-taria debba essere esclusa per questa
noncuranza. L'CO 1 non ha violato una prescrizione di gara vincolante. Non ha
nemmeno conseguito un beneficio a livello di graduatoria, dato che anche
operando una deduzione di fr. 3'000'000.- in luogo dei fr. 4'605'183.- valutati
in proprio, con un premio globale annuo di
fr. 770'001.70 avrebbe comunque ottenuto agevolmente il primo posto in
classifica. In simili evenienze, una sua esclusione dalla gara risulterebbe
lesiva del principio della proporzionalità.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va
dunque
respinto.
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28
LPamm).
Alla
deliberataria, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 31
LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore
obbligo di versare all'CO 1 fr. 6'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria