ti_gerichte · 36.2012.94 · 2013-08-12 · it
Attrice si licenzia e poi si ammala.Indennità perdita di guadagno negata,perché non ha comprovato di avere avuto un danno economico. Inabile al 25% nella sua attività, abile al 100% in altre adeguate.Tuttavia,dopo il licenziamento ha esercitato altre attività,quindi non ha subito un danno

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.08.2013 36.2012.94
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.08.2013 36.2012.94
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 12.08.2013 36.2012.94

Raccomandata
Incarto n.
36.2012.94
TB
Lugano
12 agosto
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 29 novembre
2012 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
1.1.   AT 1, 1964,
è stata assunta il 1° marzo 2010 (doc. A) da __________ di __________ per un
tempo indeterminato quale addetta alla lavanderia a tempo pieno - con un
periodo di prova di tre mesi - e come tale, tramite il suo datore di lavoro,
era assicurata presso CO 1 per la perdita di guadagno in caso di malattia con
un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo la LCA
(doc. Z).
1.2.   Con lettera
del 21 maggio 2010 (doc. 31) la dipendente, ancora nel corso del periodo di
prova, ha disdetto con effetto immediato il rapporto di lavoro.
Il datore di lavoro, con raccomandata del 25
maggio 2010 (doc. B), ha confermato la rescissione del contratto per il 22
maggio 2010, visto che quel giorno la dipendente ha comunque lavorato.
Il 28 maggio 2010 (doc. C) la lavoratrice ha
fatto pervenire al datore di lavoro un certificato di inabilità lavorativa
valido dal 24 maggio 2010 (doc. E), chiedendo di trasmetterlo all'assicuratore
malattia per il pagamento della perdita di salario.
Con scritto raccomandato del 31 maggio 2010 (doc.
D) la __________ ha confermato sia lo scioglimento del rapporto di lavoro con
effetto al 31 maggio 2010 riferendosi all'art. 336c CO relativo al periodo di prova,
sia il pagamento del salario per malattia dal 24 al 31 maggio 2010.
1.3.   AT 1, per
mano dell'avv. RA 1, ha contattato in diverse occasioni tanto l'ex datore di
lavoro (docc. E, H, L e M) quanto l'assicuratore malattia (docc. F, I e S) al
fine di ottenere il salario fino a fine giugno 2010, considerando nulla la
disdetta data durante il periodo di malattia rispettivamente pretendendo le
indennità giornaliere per malattia visto che l'inabilità lavorativa perdurava
(docc. M e N).
Non ottenendo quanto richiesto, il 1° luglio 2011 l'assicurata ha adito la Pretura di __________ con un'azione creditoria nei confronti della
società __________, chiedendo che il datore di lavoro fosse condannato a
versarle le mensilità durante le quali era inabile al lavoro, per un ammontare
di Fr. 20'000.-.
Esperita l'istruttoria (docc. DD, EE e FF), con
sentenza del 22 maggio 2012 (doc. IIIbis) il Pretore ha riconosciuto che il
contratto di lavoro fra le parti era iniziato già il 28 gennaio 2010, per cui
il periodo di prova è terminato a fine aprile, quindi prima della disdetta del
21 maggio 2010, a seguito della quale il contratto di lavoro è dunque terminato
il 30 giugno 2010 (art. 335 cpv. 1 CO). Il giudice civile ha pertanto deciso
che il datore di lavoro doveva versare all'attrice il salario per malattia
convenuto fino al termine del rapporto di lavoro, mentre per il periodo di
inabilità lavorativa successivo alla cessazione del rapporto di lavoro (luglio
2010-gennaio 2011) una pretesa ex art. 97 cpv. 1 CO nei confronti del datore di
lavoro non era data, dato che la lavoratrice, "
vantando tuttora un
diritto diretto nei confronti della CV 1 (cfr. art. 87 LCA), non ha (ancora)
subito alcun danno. Abbondanzialmente si rileva che l'assicurazione ha negato
all'attrice le proprie prestazioni indipendentemente da un eventuale
inadempimento contrattuale da parte della convenuta. (…) Manca quindi anche un
nesso di causalità tra un eventuale inadempimento contrattuale della convenuta
e il mancato pagamento (non giustificato) dell'indennità giornaliera da parte
della CV 1.
" (doc. IIIbis pag. 8).
La petizione è quindi stata parzialmente accolta
e la __________ condannata al pagamento di Fr. 2'400.- (80% di Fr. 3'000.-)
quale salario per malattia per il mese di giugno 2010, da cui dedurre gli oneri
sociali. La sentenza pretorile è stata impugnata dall’assicurata e la procedura
d’appello sospesa (doc. XXIII pag. 2) in attesa di questa decisione.
1.4.   Con
petizione del 29 novembre 2012 (doc. I) AT 1, sempre rappresentata dall'avv. RA
1, basandosi sulla citata sentenza pretorile, ha chiesto al TCA che CV 1 sia
condannata al versamento dell'importo di cui non è stato riconosciuto debitore
il datore di lavoro, stante il suo obbligo assicurativo nei suoi confronti
quale terzo beneficiario della polizza assicurativa conclusa dal suo ex datore
di lavoro.
Ne discende che dal 1° luglio 2010 al 31 gennaio 2011 l'assicuratore malattia deve corrisponderle la somma di Fr. 16'800.- (Fr. 3'000.- x 80% x 7
mensilità), oltre agli interessi di mora del 5% a far tempo dal primo giorno
del mese successivo al mese per il quale le indennità giornaliere sono
corrisposte.
1.5.   Nella
risposta del 17 dicembre 2012 (doc. VII) CV 1 ha chiesto che la suddetta
petizione sia respinta, giacché la notifica dell'inabilità lavorativa valida
dal 24 maggio 2010 è avvenuta soltanto con formulario del 16 febbraio 2011
(doc. 21). Secondo l'assicuratore, il caso non è stato assunto poiché la
disdetta del contratto di lavoro era stata data dall'assicurata
durante
il periodo di prova e quindi non le era dovuto alcunché. In seguito, però, il
Pretore ha stabilito che il contratto di lavoro è stato disdetto per il 30
giugno 2010. La notifica della malattia è tuttavia avvenuta indubbiamente molto
tempo
dopo
sia l'inizio della malattia stessa, sia la fine del contratto
di lavoro, perciò le indennità possono essere rivendicate solo dalla data della
ricezione della notifica. Ritenuto, però, che dal 1° febbraio 2011 l'attrice non è più inabile al lavoro, nulla le è dunque dovuto a titolo di indennizzo per
perdita di guadagno per malattia.
1.6.   Stante la
richiesta di prestazioni AI (doc. 27), il 19 dicembre 2012 (doc. IX) il TCA ha
richiamato dall'Ufficio AI per gli assicurati all'estero l'incarto. L'attrice
ha comunicato il 1° febbraio 2013 (doc. XVII) di avere ritirato la domanda,
poiché l'inabilità lavorativa non ha raggiunto l'anno. Gli atti, giunti il 13
marzo 2013 (doc. XVIII), sono stati messi a disposizione delle parti (doc.
XIX).
1.7.   L'attrice ha
formulato delle osservazioni (doc. XII), sulle quali l'assicuratore malattia
convenuto ha preso posizione puntualizzando alcuni aspetti. In particolare,
quest'ultimo ha osservato che dalla tardiva notifica di malattia risultava che
l'entrata in ditta della lavoratrice risaliva al 1° marzo 2010 e che quando si
è licenziata era ancora nel periodo di prova, perciò il rapporto di lavoro era
ritenuto terminato il 31 maggio 2010, così come il caso di malattia. Inoltre,
l'art. 13 CGA impone degli obblighi tanto allo stipulante quanto al beneficiario
dell'assicurazione, quindi l'attrice sapeva che doveva attivarsi per segnalare
e dimostrare la sua inabilità lavorativa per malattia. Sebbene il 28 maggio 2010 l'interessata abbia prodotto il primo certificato di inabilità lavorativa al datore di lavoro,
il 22 luglio 2010 (doc. 11) l'assicuratore l'ha informata che non disponeva
degli atti sufficienti per valutare l'esistenza di tale inabilità. Ciò è
avvenuto soltanto il 18 febbraio 2011, quando però detta inabilità è terminata
il 31 gennaio 2011.
In queste circostanze, l'assicurato non può
essere penalizzato dalla mancata informazione, tempestiva, dell'incapacità
lavorativa dell'attrice, altrimenti l'art. 13.1 CGA sarebbe vanificato.
1.8.   Nelle more
dell’istruttoria sono inoltre state acquisite la polizza assicurativa che lega
la ex datrice di lavoro all’assicuratore (doc. XX), oltre alle condizioni
d’assicurazione (doc. 2) ed il 24 luglio 2013 si è svolta un’udienza di
discussione di causa (doc. XXIII).
considerato
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l'attrice ha diritto ad indennità
giornaliere a causa di malattia per il periodo dal 1° luglio 2010 (dal 1° al 30
giugno 2010 il datore di lavoro è tenuto a versarle il salario) fino al 31
gennaio 2011.
Parte attrice ha chiesto il versamento di Fr.
16'800.- per indennità giornaliere dovute alla malattia che le ha causato
un'incapacità lavorativa dal 24 maggio 2010 al 31 gennaio 2011.
L'assicuratore malattia ha ritenuto non essere
dati i presupposti (annuncio tardivo della malattia) per procedere in tal
senso.
2.2.
Per
quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato,
come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito
senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la
malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa   un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto
il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sulle condizioni di applicazione di questa norma,
Adrian von Kaenel
, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu
Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai
tribunali in questi casi, cfr.
Adrian von
Kaenel
, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (
Hans-Rudolf Müller
, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore,
gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr.
Adrian
von Kaenel
, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un
regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede
al versamento (
Gabriel Aubert
, in:
Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad
esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata
delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso
accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni
generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   Nella
fattispecie, il contratto assicurativo è retto dalla LCA e dalle Condizioni
generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera __________ secondo la LCA, edizione 2006 (doc. Z), che prevedono
all'art. 2 che le basi del contratto sono la polizza, le dichiarazioni
riportate sulla proposta d'assicurazione, le CGA, la LCA e gli accordi e le convenzioni
speciali.
La copertura dell'assicurazione d'indennità
giornaliera per malattia di cui alla polizza n. __________ (doc. XX) prevede in
caso di malattia una durata di prestazioni di 730 giorni per caso, fatto salvo
un periodo d'attesa di 30 giorni per caso.
Per l'art. 3.1 CGA, è considerata malattia
qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la
conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure
provochi un'incapacità al lavoro.
A norma dell'art. 3.4 CGA, è considerata
incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso
d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione
anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita,
totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro
equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle
cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili (art. 3.5 CGA).
Sono assicurate le persone o i gruppi di persone
riportati nel contratto (art. 5.1 CGA).
Per l'art. 5.2 CGA, i dipendenti sono assicurati
se tra loro e il contraente sussiste un rapporto di lavoro.
Giusta l'art. 6.1 CGA, per i dipendenti è
assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza.
Restano salvi eventuali altri accordi contrattuali. Quale base per la determinazione
delle indennità giornaliere vale l'ultimo salario percepito prima dell'inizio
del caso d'assicurazione. Nel periodo di fruizione di un'indennità giornaliera
non si prendono in considerazione eventuali aumenti di salario, salvo che
l'aumento avvenga necessariamente sulla base di disposizioni del contratto
collettivo di lavoro. Il salario massimo assicurabile è indicato nella polizza.
Quanto all'inizio dell'assicurazione, l'art. 8.4
CGA prevede che per i nuovi dipendenti essa inizia il giorno in cui cominciano
a lavorare.
Per i singoli assicurati, la copertura
assicurativa si estingue, fra le varie possibilità indicate per ciò che è qui
di interesse, con l'uscita dalla cerchia delle persone assicurate o con la
cessazione del rapporto di lavoro con il contraente (art. 9.3 lett. a CGA).
Secondo l'art. 9.4 CGA, per le persone assicurate
che sono incapaci al lavoro o al guadagno al termine dell'assicurazione, il diritto
a prestazioni resta salvaguardato per il caso in corso nell'ambito delle
disposizioni contrattuali (continuazione della prestazione). Con il
raggiungimento della capacità al lavoro completa si estingue il diritto alla
continuazione delle prestazioni.
La continuazione delle prestazioni secondo l'art.
9.4 non trova applicazione se il contratto di lavoro è stato sciolto durante il
periodo di prova (art. 9.5 lett. b CGA).
L'indennità giornaliera viene corrisposta, in
caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%, in proporzione al grado
dell'incapacità al lavoro stessa (art. 12.1 CGA).
Giusta l'art. 13.1 CGA, se il periodo d'attesa è
tra 0 e 10 giorni, il contraente deve comunicare l'incapacità lavorativa
all'assicuratore entro 15 giorni dall'inizio della stessa. In caso di periodi
d'attesa a partire da 11 giorni, la notifica deve pervenire all'assicuratore
entro 35 giorni dall'inizio dell'incapacità al lavoro. Entro ulteriori 3 giorni
dalla notifica della malattia, deve essere presentato un certificato del medico
attestante l'incapacità lavorativa. In caso di notifica tardiva ingiustificata,
il diritto alle prestazioni assicurate decorre al più presto a partire dalla
ricezione della notifica.
In virtù dell'art. 13.2 CGA, la persona
assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può dimostrare la
perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni.
Per l'art. 13.3 CGA, le persone assicurate devono
intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto
ciò che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del
medico e del personale sanitario.
A norma dell'art. 13.5 CGA, la persona assicurata
che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile
al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale
capacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione.
L'assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende
attenta sulle sanzioni previste dal paragrafo 14.
La persona assicurata è tenuta a collaborare
all'esecuzione della presente assicurazione. Deve fornire all'assicuratore
segnatamente tutti i dati di cui l'assicuratore necessita per l'accertamento
del diritto a prestazione e per la determinazione dell'ammontare delle
prestazioni (art. 13.7 CGA).
Le prestazioni assicurative vengono ridotte, in
maniera temporanea o permanente, o rifiutate in casi particolarmente gravi se
la persona assicurata viola i doveri o gli obblighi derivanti da queste CGA
(art. 14.1 CGA), a meno che la violazione degli obblighi e dei doveri può esser
scusata (art. 14.2 CGA).
Secondo l'art. 15.1 CGA, l'obbligo di prestazione
inizia dopo la decorrenza del periodo di attesa convenuto nella polizza. Il periodo
d'attesa inizia a decorrere dal primo giorno dell'incapacità al lavoro
confermata dal medico, al più presto comunque tre giorni prima dell'inizio del
trattamento.
Infine, l'indennità giornaliera si calcola
convertendo il salario assicurato in un anno intero e dividendo la somma annua
assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 21 CGA).
L'art. 25.2 CGA prevede che se non viene
convenuto altrimenti, le prestazioni vengono pagate al contraente. Resta salvo
il diritto proprio verso l'assicuratore delle persone assicurate ai sensi dell'art.
87 LCA.
2.4.   Va ancora evidenziato che
l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia può
essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di un'assicurazione
contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una
prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non
dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena
l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre
2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di somme in
relazione a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattie, la
sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in
DTF 133 III 527).
L'assicurazione contro i danni mira invece a
rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni
dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2)
La questione di sapere se si è in presenza
dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa mediante
l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali
d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
Nel caso concreto, le parti concordano di avere
concluso un'assicurazione contro i danni, perché, secondo contratto, la copertura
per l'indennità giornaliera è dell'80% e va calcolata sulla base del salario
annuo assicurato (art. 21 CGA).
2.5.   Il Tribunale
deve dunque determinare se, a decorrere dal 1° luglio e fino al termine
dell'inabilità lavorativa - dal 24 maggio 2010 al 30 giugno 2010 l'attrice ha diritto, secondo la decisione del Pretore, al pagamento del salario per malattia
durante il mese in cui il giudice civile ha protratto il contratto di lavoro
(doc. IIIbis) -, AT 1 abbia diritto al versamento di indennità giornaliere per
perdita di guadagno a dipendenza dell'inabilità lavorativa sorta il 24 maggio
2010.
Nel caso di specie l'assicurata, dipendente della
ditta __________ di __________ in qualità di addetta alla lavanderia ed
assicurata per la perdita di guadagno tramite contratto collettivo d'indennità
giornaliera presso CV 1, si è annunciata  inabile al lavoro al 100% per
malattia dal 24 maggio 2010 al 31 gennaio 2011 (docc. E, H, M, N).
Per questo motivo, parte attrice ritiene di
potere rivendicare il diritto alle indennità giornaliere previste dal contratto
assicurativo anche a decorrere dal 1° luglio 2010, vista la sua malattia e la
copertura assicurativa, che è quindi chiamata a rispondere delle prestazioni
assicurate.
L'assicuratore malattia sostiene invece di nulla
dovere corrispondere alla persona assicurata per la sua incapacità lavorativa
del 100%, dato che l'annuncio della malattia è stato fatto tardivamente, il 16
febbraio 2011 (doc. 21), e quindi addirittura dopo che l'interessata era
tornata abile al lavoro.
2.6.   Dalla
summenzionata sentenza pretorile del 22 maggio 2012 (doc. IIIbis) risulta che
il contratto di lavoro tra l'attrice e la __________ è iniziato il 28/29
gennaio 2010 con la sua entrata in servizio effettiva ed è terminato il 30
giugno 2010. Il periodo di prova contrattualmente previsto dal 1° marzo al 31
maggio 2010 (doc. A), quindi, era in realtà già terminato a fine aprile 2010,
perciò la disdetta data dalla lavoratrice il 21 maggio 2010 (doc. 31) è stata
prorogata al 30 giugno 2010 in virtù dell'art. 335c CO.
Pertanto, fino al 30 giugno 2010 l'attrice è stata dipendente della ditta __________ e, in quanto tale, era assicurata per l'indennità
giornaliera per le malattie. Quando il 24 maggio 2010 è insorta la malattia
(doc. E), ella era ancora una salariata e quindi poteva beneficiare della
predetta copertura assicurativa presso CV 1, ancorché il contratto fosse stato
disdetto prima della sopravvenienza della malattia.
Da evidenziare qui che, essendo stata remunerata
dal datore di lavoro come imposto dal giudice civile sino al 30 giugno 2010, l'attrice non può vantare pretese verso l'assicuratore malattia fino a quel momento.
Infine, va rilevato che, contrariamente a quanto
sostenuto dall'assicuratore convenuto con la risposta di causa, l'avviso dell'inabilità
lavorativa dell'attrice è stato fatto tempestivamente, giacché il 21 giugno
2010 (doc. F) l'avv. RA 1 l'ha debitamente informato in tal senso (art. 13.1
CGA).
Pertanto, l'obbligo di CV 1 di versare le prestazioni
assicurative all'attrice è per principio dato.
2.7.
Accertata la
validità del contratto assicurativo fino al 30 giugno 2010, ossia quando il
contratto di lavoro dell'attrice è terminato, va ora verificato se una pretesa
di beneficiare del versamento di indennità giornaliere dal 1° luglio 2010 possa
essere analizzata nel merito.
Va osservato che se
l'evento sorge
durante
il periodo di copertura assicurativa collettiva d'indennità giornaliera,
l'assicuratore deve versare le prestazioni pattuite fino al loro esaurimento,
fintanto che sono giustificate in virtù delle clausole contrattuali. La
copertura di un contratto assicurativo LCA è in effetti delimitata unicamente
dalla durata delle prestazioni convenute e non dalla fine delle relazioni
contrattuali (
Meuwly
, La durée de
la couverture d'assurance privée, tesi, Friburgo 1994, pag. 185).
Pertanto, in assenza di clausole convenzionali
che limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di
copertura, l'assicurato che,
dopo
un avvenimento che dà diritto alle
prestazioni, esce da un'assicurazione collettiva perché cessa di fare parte
della cerchia di assicurati definita dal contratto, può fare valere il diritto
alle prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi
dopo
l'estinzione del rapporto d'assicurazione (
Maurer
,
Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1995, pag. 240; DTF 128 V
176; DTF 127 III 106).
In DTF 127 III 106 il TF ha stabilito che
nell'ambito di un'assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la
LCA, il diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione, contrariamente
all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevista dagli art. 67
segg. LAMal. Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che limitano o
sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di copertura,
l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da
un'assicurazione collettiva perché cessa di far parte della cerchia di
assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto alle prestazioni
anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo l'estinzione del
rapporto di assicurazione (consid. 3).
Se dimostrata una incapacità al guadagno, di
principio, l'attrice avrebbe diritto a percepire tutte le 730 indennità
concordate dal suo datore di lavoro con CV 1 (doc. XX), indipendentemente dal
fatto che l'inabilità lavorativa si sia protratta oltre il 30 giugno 2010, momento
in cui il contratto concluso con il datore di lavoro è giunto validamente a
termine (doc. IIIbis).
Occorre però verificare se esistano clausole
contrattuali, alla base della polizza che copre l'incapacità di lavoro
dell'attrice, che limitano questo suo diritto (DTF 127 III 106; STCA
36.2004.182 del 22 settembre 2005).
2.8.   Nel caso in
esame, l'evento assicurato è avvenuto per certo quando l'interessata era
ancora
coperta da CV 1, mentre gli effetti si sarebbero estesi
al di là
della
data per la quale il contratto è stato disdetto.
Come visto il Tribunale federale ha regolato la
questione rinviando alle clausole contrattuali pattuite fra le parti (DTF 127
III 106).
In specie,
ritenuto che al termine
dell'assicurazione l'attrice era a tutti gli effetti inabile al lavoro, in
virtù dell'art. 9.4 CGA il suo diritto alle prestazioni resta salvaguardato per
quella malattia fino al raggiungimento della capacità lavorativa completa. In
sostanza, quindi, le CGA ricalcano la giurisprudenza esposta.
In queste circostanze, non occorre verificare
se
l'attrice poteva beneficiare del libero passaggio affiliandosi all'assicurazione
individuale per perdita di guadagno (art. 11 CGA).
Da quanto precede discende che l'assicuratore
malattia convenuto deve versare all'attrice le prestazioni di sua spettanza derivanti
dal contratto assicurativo per l'indennità giornaliera se dimostrata una
inabilità ed un danno.
Rimane comunque riservata una verifica
sull'eventuale sovraindennizzo che si creerebbe per il periodo dal 24 giugno
2010 al 30 giugno 2010, ritenuto che, secondo quanto deciso dal Pretore, il
datore di lavoro avrebbe dovuto indennizzare l'attrice con il versamento del
salario per malattia per quel mese.
2.9.   I pochi - ed
identici - certificati medici agli atti prodotti dall'attrice indicano che la
stessa era affetta da cervicobrachialgia da ernia discale cervicale e che necessitava
di 20 giorni di riposo domiciliare e cure salvo complicazioni in attesa di una
visita neurochirurgica urgente (docc. E, H, L, M) ed in seguito di 30 giorni di
riposo (doc. N). Fino al 1° dicembre 2010 (doc. N), infatti, il dottor __________,
medico chirurgo di __________, ha regolarmente attestato un'inabilità
lavorativa totale dell'interessata, che richiedeva riposo domiciliare di 20 e
poi di 30 giorni.
La Cassa malati ha da parte sua prodotto gli
stessi certificati medici (docc. 6, 8-10, 12-16), a cui si sono aggiunti
identici certificati, sempre del dottor __________, datati 1° gennaio 2011
(doc. 19), 1° febbraio 2011 (doc. 20) e 7 marzo 2011 (doc. 23) ad essa
trasmessi.
Quest'ultimo certificato specifica in più che
"
in attesa di intervento neurochirurgico che la paziente tutt'ora
rifiuta. Quindi si considera la paziente clinicamente stabilizzata ma con
postumi da valutare in sede medicolegale.
".
Dall'incarto dell'Ufficio AI che il TCA ha
richiamato pendente causa (doc. XVIII), stante l'indicazione che l'assicurata
ha chiesto delle prestazioni dall'assicurazione invalidità, risulta che il 26
febbraio 2013 l'attrice è stata peritata dal dr. med. __________, specialista
FMH in reumatologia.
Nel rapporto peritale sono esposti i dati
soggettivi dell'assicurata, le constatazioni oggettive (quali l'esame
reumatologico della colonna vertebrale, delle articolazioni periferiche e
l'esame neurologico, la radiografia della colonna lombare ap e laterale), la
valutazione e le risposte ai quesiti sottoposti dall'Ufficio AI.
La diagnosi posta è di sindrome cervicovertebrale
cronica intermittente, in alterazioni degenerative plurisegmentali del rachide
cervicale (protrusione discale mediana e paramediana a sinistra C4/C5 con
compressione del sacco durale ed iniziale interessamento intraforaminale
omolaterale, protrusione discale mediana-paramediana destra del disco
intersomatico C5/C6 e C6/C7 con compressione sul sacco durale ed iniziale
interessamento intraforaminale omolaterale); disturbi statici del rachide (appiattimento
della dorsale e della lombare, protrazione del capo, scoliosi sinistroconvessa
dorsale). Sindrome lombovertebrale parzialmente lombospondilogena cronica a
destra, in alterazioni degenerative della colonna lombare (rilevante
osteocondrosi L4/L5) con spondilosi, possibile canale spinale stretto);
disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale e della lombare,
protrazione del capo, scoliosi sinistro convessa dorsale); decondizionamento e
sbilancio muscolare; obesità (78kg su 158,5cm). Periartropatia omeroscapolare a
destra.
Secondo lo specialista, queste patologie hanno
delle rilevanze sulla capacità di lavoro, nella misura in cui egli ha ritenuto
adatta  un'attività che tenesse pienamente conto della capacità funzionale e di
carico residua così come individuata nella tabella allegata al rapporto
peritale.
In un lavoro adatto allo stato di salute, il
perito ha ritenuto l'attrice abile al lavoro sull'arco di una giornata
lavorativa normale di 8-9 ore, con un rendimento massimo del 100%, dal momento
dell'insorgenza dell'inabilità lavorativa al 100%.
Nella sua ultima attività come ausiliaria di
pulizie ma anche come stiratrice, svolta quasi esclusivamente in posizione
eretta, per l'esperto l'assicurata, a seguito dei limiti funzionali e di carico
evidenziati, sempre dal 5 aprile 2010 era abile al lavoro sull'arco di una
giornata lavorativa di 8-9 ore, con una diminuzione del rendimento del 25%.
Sempre a partire da questa data, come casalinga
l'interessata è stata giudicata abile al lavoro sull'arco di una giornata
lavorativa abituale, ma con una diminuzione del rendimento del 10%, valida
anche qualora questa attività fosse svolta a tempo parziale.
Il 1° febbraio 2013 (doc. XVII) il patrocinatore
dell'attrice ha comunicato al TCA di avere ritirato la domanda di prestazioni
AI inoltrata il 14/20 aprile 2011 (doc. 27), "
poiché nel frattempo l'inabilità
al lavoro non ha raggiunto l'anno di durata richiesto per il versamento di tale
prestazione".
2.10.
Per costante
giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministrazione
(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono
essere rassegnati dal medico o eventualmente da altri specialisti, il compito
del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare
in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure
nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori
siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare
quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza probante di un rapporto
medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di
uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che
consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato
in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto
medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non
è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale
perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25
aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352
consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche
eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha stabilito che,
nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti,
hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161,
DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986
pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna
1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie
fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli
organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati
concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano
indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag.
109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel che concerne il Servizio di Accertamento
Medico (SAM) dell'assicurazione invalidità, l'Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che
se un Centro d'accertamento medico è incaricato di
rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione
conferiti dall'
art. 44 LPGA
(consid. 6 e 7).
In merito al
valore probatorio delle
perizie amministrative dei servizi medici di accertamento (SAM), sotto il
profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo e della parità delle armi,
in una sentenza pubblicata in
DTF 136 V 376 il Tribunale
Federale
ha specificato che la qualità formale di parte dell'organo
esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità nella procedura giudiziaria, rispettivamente
la sua legittimazione a presentare ricorso in materia di diritto pubblico, non
consentono di considerare come atti di parte le prove assunte dall'amministrazione
nella precedente fase non contenziosa.
Nella sentenza di principio 9C_243/2010 del 28
giugno 2011 pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale federale ha preso posizione
sulle critiche della giurisprudenza federale relativa al valore probatorio
delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; art. 72 bis cpv. 1 OAI),
dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione, formulate soprattutto
nel parere del Prof. Dr. iur.
Jörg Paul Müller e del Dr. iur. Johannes
Reich dell'11 febbraio 2010.
L'Alta Corte è arrivata alla conclusione che
l'acquisizione delle basi mediche per poter emettere una decisione attraverso
perizie effettuate da istituti esterni come i SAM nell'assicurazione invalidità
svizzera, come pure il loro utilizzo nelle procedure giudiziarie, è di per sé
conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea (consid. 2.1-2.3).
D'altra parte il Tribunale federale ha
riconosciuto che attraverso tali perizie vengono messe in pericolo in modo
latente le garanzie procedurali, visto il potenziale di ricavi dell'attività
dei SAM nei confronti dell'assicurazione invalidità e con ciò anche della loro
dipendenza economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha perciò
ritenuto necessario adottare dei correttivi a livello amministrativo ed a livello
dell'autorità giudiziaria di prima istanza.
Occorre ancora evidenziare che l'allora TFA, in
una decisione del 24 agosto 2006
concernente
un caso di assicurazione per l
'
invalidità
(I 938/05), ha
evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse dai medici SMR nell
'
ambito dell
'
assicurazione per l
'
invalidità,
sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante ed il medico SMR non
è per principio necessario procedere ad una nuova perizia.
In quell'occasione
l'Alta Corte ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(…)
3.2 L
'on ne saurait certes
mettre sur le même pied un rapport d'expertise émanant d'un Centre
d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence a admis que
l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et de l'OFAS
sont garanties (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le SMR;
toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion entre
médecins du SMR et médecins traitants, il est, de manière générale, nécessaire
de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La valeur probante des rapports médicaux des uns et
des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels
précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison
d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin
traitant, pour le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui
l'a établi. Au regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les
médecins du SMR et du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune
circonstance particulière propre à faire naître un doute sur l'impartialité de
ceux-ci.
La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de tel." (…)
Per quel che riguarda i
rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il
giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia
esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353
consid.
3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).
L'Alta Corte, nella sentenza 9C_142/2008
del 16 ottobre 2008 -concetto ribadito ancora nella recente STF 9C_721/2012 del
24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni
tra medici curanti e periti interpellati dall'amministrazione o dal giudice, ha
precisato quanto segue:
"
(…)
On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre
experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de
mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports
médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des
critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de
leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler
qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat
thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; SVR
2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références [arrêt I 514/06 du 25 mai
2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par
l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul
fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il
n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments
objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui
sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de
l'expert."
(…).
Infine, va ricordato che se vi
sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la
procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli
si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25
aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Tali criteri di valutazione debbono guidare il Tribunale Cantonale
delle Assicurazioni anche nelle fattispecie rette dalla LCA, come quella in
discussione.
2.11.   Dagli atti medici
richiamati e messi a disposizione delle parti per osservazioni (doc.
XIX),
emerge quindi che il dr. med. __________, specialista FMH in
reumatologia, ha visitato l'attrice il 26 febbraio 2013 e dalla sua valutazione
è emerso che
almeno dal 24 maggio 2010 essa era inabile al
lavoro nella misura del 25% nella sua attività di stiratrice, mentre in
attività adeguate al suo stato di salute la capacità lavorativa era totale.
La diagnosi posta era di sindrome
cervicovertebrale cronica intermittente in alterazioni degenerative
plurisegmentali del rachide cervicale e disturbi statici del rachide; sindrome
lombovertebrale parzialmente lombospondilogena cronica a destra in alterazioni
degenerative della colonna lombare, disturbi statici del rachide,
decondizionamento e sbilancio muscolare, obesità.
Per il dottor __________, medico chirurgo
curante, la diagnosi era di cervicobrachialgia da ernia discale cervicale.
La divergenza fra le valutazioni del medico
interpellato dall'Ufficio AI e del medico curante, risiede nel grado di
capacità lavorativa dell
'
attrice
nell'attività precedente
.
Il primo l
'
ha fissata al 75%, il secondo nello 0%.
Quanto alla capacità lavorativa residua in altre
attività più leggere,
confacenti al suo stato di salute
,
il perito l'ha stabilita nel 100%, mentre il medico curante non ha definito un
grado.
Sulla base della descrizione delle limitazioni funzionali del
perito, il suo parere, che conclude per un'abilità lavorativa residua del 100%,
va condiviso.
Tale valutazione è infatti convincente. I certificati generici
agli atti allestiti dal medico curante dell'attrice, per contro, non si esprimono
sul grado di capacità lavorativa residua dell'assicurata, né si dilungano sul
suo reale stato di salute, ma pongono, come visto, soltanto (e semplicemente)
la diagnosi.
Valutati quindi tutti i rapporti medici agli
atti, la scrivente Corte ritiene
che
le constatazioni
oggettive formulate dal perito, specializzato in reumatologia, siano complete,
convincenti ed esaurienti e certamente più approfondite dei certificati
generali del medico curante dell
'
attrice, non specialista. Questo Tribunale ritiene di potersi
pertanto attenere e fare affidamento alle conclusioni che il dr. med. __________
ha tratto. Le conclusioni di questo esperto sono infatti ben motivate e sono
sostenute da un attento esame personale dello stato di salute dell
'
interessata.
Non va inoltre dimenticato che la malattia di cui
è affetta l
'
assicurata concerne
il rachide, che dà limitazioni funzionali agli arti come descritto
dall'esperto. Queste limitazioni non sono tali da impedire l
'
attrice nello svolgimento di altre
possibili attività lavorative che sono realizzate senza necessità di eccessivi
sforzi fisici o torsioni. Il reumatologo interpellato dall'Ufficio AI ha
riscontrato una capacità lavorativa normale nello svolgimento di attività che
comportino la necessità di sollevare e trasportare carichi fino a 10 kg, sopra le spalle se inferiori a 5 kg, per manipolare oggetti, attrezzi e pulsantiere di peso
medio, per stare seduta e piegata in avanti, con ginocchia in flessione e per
camminare per lunghi tragitti.
La capacità funzionale residua era invece
lievemente ridotta nella manipolazione di oggetti pesanti, nell'eseguire lavori
inginocchiata, per mantenere posizioni statiche seduta ed eretta, per camminare
su terreni accidentati e per salire/scendere le scale.
Ridotta è stata giudicata la capacità residua nel
sollevare carichi superiori a 5 kg sopra le spalle, nel manipolare oggetti
molto pesanti, nel lavorare a braccia elevate, con rotazione, in posizione
eretta e piegata in avanti.
L'impiego delle due mani e lo stare in equilibrio
è stato giudicato possibile normalmente.
In conclusione, esaminati i pareri medici
suesposti, d'avviso di questo Tribunale, l'attrice non ha saputo giustificare,
a mano di dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami clinici
effettuati, che il suo stato di salute fosse difforme da quello ritenuto dal
perito neutro interpellato dall'UAI e che le sue valutazioni non sarebbero
corrette.
Ne segue che l'interessata va ritenuta inabile al
lavoro al 25% nella sua precedente attività di stiratrice, mentre in attività
confacenti al suo stato di salute, con le limitazioni descritte dal medico
interpellato dall'Ufficio AI, è completamente abile al lavoro.
Va ricordato che, nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, è fatto obbligo
all’assicurato di ridurre, per quanto pretendibile, l’entità del danno.
L’assicurato deve quindi mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in
altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA.  Le CGA applicabili in
concreto, all'art. 13, prevedono il medesimo concetto. Infatti, per l'art. 13.3
CGA le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire
la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare, devono
attenersi alle prescrizioni del medico e del personale sanitario. A norma
dell'art. 13.5 CGA, la persona assicurata che nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo
duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua
anche se ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona
assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste
dall'art. 14.
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione
d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio
secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo
scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua
residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).
A norma
dell’art. 6 LPGA in caso di incapacità di lunga durata possono essere prese in
considerazione altre attività lavorative o professioni ragionevolmente
esigibili. In concreto la materia, come ampiamente indicato, è retta dalla LCA
e non dalle norme del diritto pubblico e quindi dalla LPGA, nondimeno il
principio contenuto all’art. 6 LPGA ha valenza generale e deve essere applicato
anche nei casi come quello di specie. Esso è comunque ripreso nelle CGA come
visto nelle considerazioni che precedono. Un cambiamento di attività lavorativa
teso alla diminuzione del danno non può essere preteso, anche nell’ambito della
LCA, se non successivamente ad un periodo di incapacità lavorativa di lunga
durata.
Nel caso in esame non può certo essere ammessa
una incapacità al guadagno di lunga durata. L’inabilità è iniziata il 24 maggio
2010 per terminare nel gennaio 2011.
2.12.   Per
riassumere nel caso in esame la signora AT 1, come appare dalla documentazione
acquisita dall’Ufficio AI e consegnata agli atti, soffriva – come ha ritenuto
la perizia affidata al dott. __________, reumatologo – di patologie che hanno
cagionato una incapacità al guadagno del 25%, si tratta (art. 12.1 CGA) dell’inabilità
minima indennizzabile da parte dell’assicuratore. Occorre ora analizzare se un
indennizzo è effettivamente dovuto dall’assicuratore.
2.13.   L’attrice ha
chiesto il versamento di indennità per perdita di guadagno per una patologia
che ha impedito la sua piena capacità lavorativa subentrata e concretizzatasi
nell’assenza dal lavoro dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro stesso
(come descritto in dettaglio nelle considerazioni precedenti). In questa
costellazione occorre verificare se essa ha diritto al versamento preteso, ed
eventualmente in quale misura. Il problema va esaminato alla luce del fatto che
l’interruzione del rapporto lavorativo, ossia la disdetta del contratto è, come
accennato, antecedente al manifestarsi degli effetti della malattia. In merito
occorre fare riferimento alla più recente giurisprudenza federale in materia
emanata nell’ambito dell’assicurazione sociale. Con sentenza emanata dal
Tribunale Federale il 25 marzo 2013, 9C_24/2013 (consid. 4.), l’Alta Corte ha
evidenziato infatti di avere:
"
… già avuto modo di stabilire in SVR 1998 KV n.
4 pag. 9 consid. 2b - sotto l'egida della LAMaI, ma enunciando principi che
rimangono validi anche sotto la LAMal (DTF 128 V 149 consid. 2a pag. 152) - che
subisce in particolare una perdita di guadagno il dipendente, nei cui confronti
non è (ancora) stato pronunciato il licenziamento ("in ungekündigter
Stellung"), che diventa incapace al lavoro a causa di malattia e che non
percepisce più il salario dal datore di lavoro. In questi casi, se la persona
assicurata perde (in seguito) il proprio posto a causa dell'incapacità di
lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche dopo il termine di disdetta)
nella perdita di salario. In simile evenienza vale infatti la presunzione che
detta persona non avrebbe perso l'occupazione se non fosse diventata inabile al
lavoro (Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und
nach VVG [in seguito: Vergleich], in: Adrian von Kaenel [ed.],
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 80; inoltre Eugster, Bundesgesetz über die
Krankenversicherung, 2010, pag. 500).”
… La situazione si presenta invece diversamente
se il datore di lavoro pronuncia il licenziamento prima che il lavoratore
diventa (recte: diventi) inabile al lavoro per malattia. In tale evenienza la
predetta presunzione non si giustifica più. Il lavoratore perderebbe in ogni
caso la propria occupazione, a prescindere dalla successiva incapacità
lavorativa, la quale in questo modo non assurge più a causa primaria per la
perdita di salario dopo la scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore
disoccupato avente di principio diritto a indennità di disoccupazione ma che a
causa della malattia risulta temporaneamente non collocabile e che pertanto non
può riscuotere tali indennità (v. DTF 102 V 83), la persona diventata inabile
al lavoro dopo avere ricevuto (o espresso lei stessa) il licenziamento subisce
ugualmente una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità
giornaliera in caso di malattia. Tuttavia - in entrambe le situazioni - la
perdita di guadagno indennizzabile corrisponde (al termine della scadenza
contrattuale e sempre che la copertura assicurativa lo preveda) alla perdita
dell'indennità di disoccupazione (sul coordinamento tra assicurazione malattia
e assicurazione disoccupazione nello specifico contesto cfr. art. 73 LAMal e
art. 28 LADI; DTF 102 V 83 segg.; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3a con
riferimenti). È riservato il caso in cui la persona interessata è comunque in
grado di dimostrare che senza l'inabilità al lavoro avrebbe trovato con ogni
verosimiglianza un posto nuovo, concretamente definito (cfr. sentenza citata
9C_311/2010 consid. 1.2 in fine, 9C_332/2007 del 29 maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983 n. K 526 pag. 81).
… Dalla situazione appena descritta in cui la
persona assicurata vanta di principio il diritto a indennità di disoccupazione
ma a causa della malattia non è (temporaneamente) collocabile e non le può
riscuotere va infine distinta quella del disoccupato che non può invece neppure
rivendicare siffatto diritto, vuoi perché esso si è esaurito o perché la
persona interessata non adempie le condizioni relative alla durata contributiva
(RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3b; cfr. pure sentenza K 121/06 del 16
agosto 2007 consid. 2). In questa ipotesi, l'interessato che diventa inabile al
lavoro non può di principio neppure rivendicare, per la mancata perdita di un
reddito sostitutivo, il diritto a indennità giornaliere di malattia, a meno che
non fornisca la prova che senza la malattia avrebbe iniziato a lavorare in un
posto ben definito (cfr. Eugster, Vergleich, pag. 80 seg. con i rigerimenti
alla giurisprudenza in materia). In quest'ultimo caso la perdita di guadagno
consisterebbe nella perdita di salario."
2.14.   Nel caso di
specie il Pretore, nel giudizio reso nell’ambito della vertenza civile che
opponeva l’assicurata alla ex datrice di lavoro (doc. 1, sentenza 22 maggio
2012 pag. 5 inc. SE.2011.197), ha evidenziato che l’inabilità al lavoro
dell’assicurata
“è subentrata poco prima della cessazione del rapporto di
lavoro …”
. Il medesimo giudice civile, in maniera precisa ed incontestata
dalle parti alla procedura, ha considerato come lo scioglimento del rapporto di
lavoro sia avvenuto per volontà dell’assicurata medesima il 21 maggio 2010.
Intenzione della signora AT 1 era quella di disdire il rapporto di lavoro
rispettando i termini legali, quindi cessare l’attività per la fine di giugno
2010 (doc. 1 pag. 7 consid. 13). Questo Tribunale cantonale delle
Assicurazioni, nonostante la cautelare impugnativa del giudizio civile, non ha
motivo di scostarsi da questi accertamenti siccome frutto di istruttoria
attenta e circostanze che le parti neppure hanno contestato.
Dai
rilievi che precedono emerge che l’inabilità lavorativa della signora AT 1 è
subentrata successivamente alla disdetta del rapporto di lavoro (da essa stessa
inoltrata al datore di lavoro) ma prima della fine di esso. L'assicurata ha
quindi correttamente beneficiato del salario nel corso del mese di giugno 2010.
Per i mesi successivi la signora AT 1 non ha invece prodotto alcuna prova, tale
da rendere perlomeno preponderantemente verosimile che essa avrebbe iniziato
nuova attività lavorativa confacente allo stato di salute. Non solo. Dagli atti
trasmessi dall’UAI (doc. XVIII) sembra emergere che la signora AT 1 si sia
annunciata all’Ufficio di collocamento competente __________, essa non
risultava quindi non essere stata collocabile per ragioni connesse allo stato
di salute. Dall'incarto AI richiamato dal Tribunale cantonale delle
Assicurazioni emerge l’indicazione contraria, ossia che AT 1 ha beneficiato di
prestazioni per disoccupazione (doc. 137, inc. UAI). Questa circostanza ha
indotto i funzionari dell’UAI a domandare chiarimenti e specifiche (doc.
134-136) cui l'assicurata non ha fornito sostanziali risposte, motivo per cui
un’udienza di discussione della causa è stata indetta il 24 luglio 2013. Nel
corso della stessa l’attrice ha ribadito il suo buon diritto ad indennità, ha
segnalato le sue gravi difficoltà finanziarie (vive grazie al sostegno dei
fratelli e con lavori sporadici in __________ soprattutto). Il giudice delegato
ha eseguito la verifica nel dettaglio dell’attività svolta dalla signora AT 1
successivamente alla cessazione del lavoro presso il datore di lavoro “__________”.
Dal verbale d’udienza (doc.XXIII) può essere ritenuto quanto segue:
"
La sig.ra AT 1 mostra un'attestazione di salario
relativa al febbraio 2012 mese in cui ha lavorato per la __________ per una
paga oraria decisamente bassa (5 euro per ora) e si tratta dell'unico lavoro
dichiarato, fatto in maniera regolare in territorio __________, mentre per il
resto la signora ha svolto attività non ufficializzate in __________ …
Successivamente alla cessazione dell'attività
presso la ditta __________ la signora AT 1 non ha svolto altra attività in
Svizzera salvo un periodo di 5 mesi tra maggio e settembre 2012 a __________ presso una famiglia …
In __________ non ha beneficiato di prestazioni
della Cassa __________ o della disoccupazione come d'altra parte neppure in
territorio svizzero. È stata iscritta all'ufficio di collocamento soltanto
dall'anno scorso nonostante ciò il lavoro presso __________ lo ha trovato
autonomamente”.
2.15.   Da quanto emerso
in corso d’udienza l’assicurata successivamente all’interruzione del lavoro
presse la ditta “__________” ha svolto attività lavorative in__________ non
regolarmente segnalate ed al nero, si è annunciata all’agenzia di collocamento,
non avendo svolto un’attività lavorativa correttamente denunciata per il
periodo previsto dalla legislazione __________ e, comunque, non adempiendo i
presupposti legali per prestazioni della cassa __________ __________ essa non
ha beneficiato di prestazioni. Come indicato AT 1 si è annunciata però
all’agenzia per il collocamento senza che la stessa l’abbia aiutata a reperire
una attività. La signora ha reperito essa stessa un lavoro regolare in ____________________
per la durata di qualche mese.
2.16.
Dagli atti discende che l’attrice ha subito un danno alla salute
solo (teoricamente) parzialmente indennizzabile (25%) mediante il versamento di
indennità per perdita di guadagno coperta dall’assicurazione __________ di CV 1.
Come evidenziato nelle considerazioni del punto precedente un indennizzo deve
essere ammesso solo se un danno economico è dimostrato da parte della signoraAT
1 cui incombe l’onere in caso di mancata prova. Un danno non è stato comprovato
e neppure l’udienza indetta il 24 luglio 2013 ha permesso di accertare, secondo il principio probatorio della verosimiglianza preponderante,
l’esistenza di un danno economico. In altri termini la presunzione posta dalla
giurisprudenza, che conduce ad un sostanziale rovesciamento dell’onere
probatorio se la incapacità lavorativa subentra successivamente alla disdetta
del rapporto di lavoro (la signora AT 1 ha essa stessa interrotto il rapporto
di collaborazione con il datore di lavoro prima dell’inabilità), non è
rovesciata dalla dimostrazione che l’assicurata ha effettivamente subito una
perdita di guadagno successivamente alla fine del mese di giugno 2010.
L’istruttoria non ha dimostrato che l’assicurata avrebbe iniziato altra
attività lavorativa dopo l’interruzione del rapporto di lavoro con __________,
e non abbia potuto farlo (o non abbia potuto farlo al 100%) a causa della sua
malattia. Neppure è stato possibile dimostrare che la signora avrebbe ottenuto
delle indennità per la sua disoccupazione in __________ non ottenendole per
malattia, siccome essa non ne aveva diritto. In più l’assicurata ha indicato di
essersi annunciata al collocamento ma in data imprecisata dimostrandosi
collocabile. Essa non ha portato elementi relativi alla ricerca di attività
professionale, ed ha specificato di avere comunque lavorato al nero in __________.
2.17.
Da quanto precede discende che all’attrice non può essere
riconosciuto nessun indennizzo a carico dell’assicuratore siccome un danno
economico non è stato comprovato. Lo scioglimento del rapporto di lavoro da
parte dell’assicurata stessa il 21 maggio 2010 e la malattia che è subentrata
successivamente alla disdetta impongono la dimostrazione, da parte
dell'assicurata stessa, del sussistere di un danno, ossia che un nuovo lavoro
sarebbe stato concretamente assunto in caso di assenza di malattia o che una
indennità di disoccupazione sarebbe stata versata (siccome l’assicurata
collocabile) in assenza dell’inabilità. La prova non è riuscita e le
conseguenze di questa assenza probatoria ricadono, come ricorda il Tribunale
Federale nella sua sentenza del 25 marzo 2013, 9C_24/2013 (consid. 4.),
sull’assicurata.
2.18.
Le prove acquisite su questo aspetto sono quelle possibili, le altre
generiche prove offerte dalla signora AT 1 (“testimoni, edizione di documenti”)
appaiono decisamente vaghe ed imprecise e non tali da sovvertire la
presunzione. La signora AT 1 ha chiesto l’acquisizione dell’incarto della causa
civile che l’ha opposta al suo datore di lavoro: di tale procedura è stata
acquisita la decisione nella sua versione completa (doc. III/bis), le
deposizioni raccolte da parte della giudice civile (in particolare: doc. CC,
DD, EE e FF). L’attrice ha pure chiesto l’acquisizione della polizza
assicurativa (acquisita sub. doc. XX), oltre all’acquisizione delle CGA (doc.
2). La signora AT 1 è stata sentita in corso dell’udienza del 24 luglio 2013
dettagliatamente.
Nel suo allegato di
ricorso (doc. I) l’assicurata, patrocinata da un legale, ha pure domandato che
fossero acquisiti ulteriori “documenti, testimoni, … (e) edizione di
documenti”. Va ricordato qui che conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Gli atti
appaiono completi mentre non può essere dato seguito ad una generica richiesta
di “edizione di documenti” rispettivamente di acquisizione di imprecisati
“documenti” nonché alla richiesta di audizione di testimoni non nominativamente
indicati e senza precisazione dell’oggetto sul quale essi sarebbero chiamati a
deporre.
2.19.   Da quanto
precede discende che CV 1 non è tenuta a versare all'attrice delle indennità
giornaliere a dipendenza della sua malattia sorta il 24 maggio 2010. La
petizione deve pertanto essere respinta quo alla richiesta di condannare
l'assicuratore a versarle l'importo di Fr. 16'800.-, pari a 7 mesi di indennità
giornaliere per malattia oltre interessi di mora (doc. I).
2.20.   Con
la sua petizione l’attrice ha chiesto di essere posta al beneficio
dell’assistenza giudiziaria. I presupposti (cumulativi) per la concessione
dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se l’istante si trova nel
bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato e se
il processo non è palesemente privo di esito positivo (
DTF
125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti, cfr. anche artt. 2 e 3
Lag.).
Nel
caso di specie l’istruttoria nel suo insieme ha dimostrato ampiamente
l’indigenza in cui versa l’attrice. Sfrattata dal suo domicilio, vive grazie
alla disponibilità dei fratelli, lavora quando e dove capita senza continuità,
in territorio __________ senza regolarizzazione della posizione, e
saltuariamente ha svolto attività in Ticino per periodi brevi o relativamente
brevi. Non dispone di beni e si sposta con una autovettura del 1999 intestata
al fratello. L’intervento dell’avv. RA 1 è certamente da considerare come
necessario. La causa presentava diversi aspetti complessi, il tema
dell’annuncio tempestivo, dell’estensione del diritto alle prestazioni, le
questioni civili legate al contratto di lavoro e la loro incidenza nella
presente vertenza, il tema dell’interruzione del lavoro a causa della malattia ma
solo successivamente alla disdetta del rapporto di lavoro. Il patrocinio era
quindi necessario e la causa indubbiamente non demunita sin dall’inizio di
possibilità di esito favorevole. L’istruttoria non ha permesso di apportare la
prova del danno, ne consegue che l’assenza di tale prova ricade sull’attrice
come indicato dalla giurisprudenza federale ricordata nelle considerazioni
precedenti. AT 1 va certamente posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria e
la nota del patrocinatore sarà tassata con decreto separato a cura del giudice
delegato.
2.21.   Il valore di
causa è rappresentato dalle conclusioni rimaste litigiose fra le parti e
postulate dall'attrice nel presente giudizio (STF 4A_81/2011 del 28 aprile
2011, consid. 1.2), quindi dalle indennità giornaliere pretese ammontanti a Fr.
16'800.--.
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una
copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di
contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La petizione è
respinta
.
2.
La domanda di assistenza giudiziaria formulata
da AT 1 è
accolta
.
3.                                           Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
4.    Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente
giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro 30
giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in
3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella
impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o
del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata
e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117
LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti