ti_gerichte · 30.2009.3 · 2009-05-18 · it
Ripresa salariale di un importo accreditato, ma non pagato, ad un dipendente di una società. Nel caso di specie, sulla base del contratto di lavoro emerge che l'accredito corrisponde soltanto ad una promessa di salario o ad un salario eventuale. Rinvio alla Cassa per ulteriori accertamenti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2009 30.2009.3
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2009 30.2009.3
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2009 30.2009.3

Raccomandata
Incarto n.
30.2009.3
cs
Lugano
18 maggio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 27 gennaio 2009
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 2 gennaio
2009 emanata da
CO 1
in materia di contributi AVS
ritenuto,
in
fatto
A.   Durante
il controllo del conteggio dei salari (ex art. 162 segg. OAVS) per il periodo
1.1.2004-31.12.2007 un’ispettrice della CO 1 ha effettuato delle riprese per
salari non notificati dalla RI 1.
Con
decisione di tassazione d’ufficio del 1° dicembre 2008, confermata dalla decisione
su opposizione del 2 gennaio 2009, l’amministrazione ha fissato in fr. 40’000
l’ammontare complessivo dei redditi ripresi, cui ha aggiunto gli interessi di
mora.
B.   La
società è tempestivamente insorta contro la predetta decisione ed ha contestato
la ripresa degli importi di fr. 15'000, rispettivamente di fr. 25'000, registrati
in contabilità alla fine del 2005 e del 2006, trattandosi di ore straordinarie effettuate
dal presidente del CdA, __________, in seguito all’aumento delle commesse in
quegli anni. La ricorrente ha rilevato che “
questi importi sono stati
registrati per avere il risultato d’esercizio corretto e quindi questi importi
sono registrati quali accantonamenti che negli anni successivi vengono sciolti.
Anche se in contabilità sono stati registrati nel conto “__________,
straordinari” ma nel gruppo del capitale dei terzi a lungo termine
.” La
società non ha intenzione di pagare questi importi quali stipendio in quanto
gli straordinari, di principio, vengono compensati in tempo libero.
L’insorgente cita in particolare l’art. 321 c CO e 13 cpv. 2 della legge sul
lavoro, secondo cui gli straordinari possono essere compensati in tempo libero,
per cui “
si dovrebbe pagare dei contributi e dei interessi di mora su un
importo che non verrà mai pagato ma compensato in tempo libero e in contabilità
stornato in diminuzione dei costi salari
.” (doc. I).
C.
Con risposta del 9 febbraio 2009 la Cassa propone la reiezione del ricorso
con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di
motivazione (doc. III).
D.   Con
osservazioni del 20 febbraio 2009 l’insorgente rileva che il salario non è
stato accreditato ma è stato fatto un accantonamento “
per poter avere il
risultato d’esercizio annuo corretto costo manodopera e ricavi produzione
”
e che “
questi punti non sono applicabili in quanto non c’è mai stato un
versamento per questo importi anzi nel 2008 sono stati eseguite meno ore di lavoro
quindi viene stornata l’accantonamento per ore straordinarie fatte durante il
2006 e il 2007
.” (doc. V).
E.   La
Cassa, il 2 marzo 2009, ha ribadito la sua posizione affermando che “
appare evidente
che negli anni 2006 e 2007 sono stati accreditati degli Straordinari (vedi
schede contabili, doc. 8 e doc. 11, già agli atti)”
e ribadisce che “
è
irrilevante il fatto che gli straordinari siano stornati il 31.12.2008, come
già stabilito dalla giurisprudenza del TCA (cfr. STCA del 22 gennaio 2008, inc.
N. 30.2007.56, pubblicata sul sito
www.sentenze.ti.ch
)
”
(doc. VII).
F.   Pendente
causa il TCA ha richiamato dalla società ricorrente l’organigramma della ditta
nonché il contratto di lavoro sottoscritto da __________ (doc. IX).
G.   Con
osservazioni del 4 maggio 2009 l’amministrazione si è riconfermata nella risposta
di causa, aggiungendo che dal contratto “
(punto 9, “(…) Se ciò non fosse
possibile, gli stessi verranno retribuiti in base al salario normale, senza
supplementi”.) appare evidente che gli straordinari per gli anni 2006 e 2007
accreditati al signor __________ sono da considerarsi salario determinante
.”
(doc. XII)
H.   Il
6 maggio 2009 questo Tribunale ha posto alcune domande alla società (doc. XIII),
la quale ha risposto l’8 maggio 2009 (doc. XIV). La Cassa ha potuto esprimersi
in merito (doc. XVII).
in
diritto
in ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni
giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la
difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il
TCA
può dunque decidere nella composizione
di un Giudice unico ai sensi dell
'
art. 49 cpv. 2 della Legge sull
'
organizzazione giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N.,
I 707/00).
nel
merito
2.   Il
TCA è chiamato a stabilire se la Cassa può riprendere oppure no l’importo di
fr. 40'000 relativo agli straordinari accreditati al presidente del CdA, __________,
per gli anni 2006 e 2007.
3.   Per
l’art. 5 cpv. 1 LAVS, dal reddito di un’attività dipendente, chiamato qui di
seguito “
salario determinante
”, è prelevato un contributo del 4,2 per
cento.
A
norma dell’art. 5 cpv. 2 LAVS il salario determinante comprende qualsiasi
retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo determinato od
indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità
aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in
natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi e altre prestazioni
analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della
retribuzione del lavoro.
L’art.
7 lett. a OAVS prevede inoltre che il salario determinante per il calcolo dei
contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi di
spese, il salario a tempo, il salario a fattura (a cottimo) e a premi, comprese
le indennità per le ore di lavoro supplementare, per il lavoro notturno e per
le supplenze.
Secondo
il marg. 1009 delle direttive sul salario determinante (DSD), una retribuzione
può anche non essere versata, ma semplicemente accreditata. Si considera quindi
che essa è conseguita mediante l’accreditamento e i contributi sono dovuti dal
quel momento.
Per
il marg. 1010 DSD si considera che la retribuzione accreditata è conseguita
quando corrisponde a un credito avente valore economico e del quale il salariato
può disporre. Le retribuzioni accreditate, che costituiscono una semplice
aspettativa di salario, non sono considerate retribuzioni conseguite (per
esempio nel caso in cui le retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli
affari del datore di lavoro evolvono favorevolmente).
Se
eccezionalmente un salariato non riceve retribuzione per il lavoro prestato in
qualità di dipendente, non si può presumere l'esistenza di una retribuzione
pari a quella usualmente pagata in circostanze simili (nessun salario
fittizio). Pertanto non devono essere versati contributi salariali (marg. 1011
DSD).
I
citati marginali sono stati adottati sulla base di sentenze del TFA (dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale), confermate ancora di recente.
L'Alta Corte, in una
sentenza del 30 gennaio 1957 nella causa J. G., H 163/56, pubblicata in RCC
1957 pag. 178, ha avuto modo di rilevare che i contributi sono dovuti
dall'istante in cui il reddito è acquisito, vale a dire dal momento in cui un
salario esigibile o un anticipo di salario sono stati versati, poco importa
l'epoca in cui l'attività lucrativa è stata esercitata o la data del
regolamento dei pagamenti e dei conti effettuati con la Cassa di compensazione.
L'Alta Corte ha poi aggiunto che se il diritto al salario è acquisito mediante
iscrizione nei registri a credito del conto del salariato, il debito
contributivo nasce al momento in cui questa iscrizione viene fatta, riservati i
casi in cui viene provato che l'iscrizione corrisponde soltanto ad una promessa
di salario o ad un salario eventuale; un'ulteriore rinuncia a un salario messo
in conto non modifica il debito contributivo.
In un
'
altra sentenza pubblicata in RCC 1958, pag.
393, la nostra Massima Istanza ha rilevato che nel caso in cui un salariato acconsenta
a che la sua retribuzione gli sia accreditata, è da presumere che essa sia
stata realizzata al momento dell'accreditamento, a meno che quest'ultimo, a
causa di difficoltà finanziarie del datore di lavoro, rappresenti una semplice
aspettativa di salario.
Nella sentenza del 9
luglio 1975 nella causa N. SA, pubblicata in RCC 1976 pag. 87, l'Alta Corte ha
ribadito che i contributi devono essere riscossi nel momento in cui il
lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario; ciò avviene al
momento del pagamento in contanti del salario o quando lo stesso è accreditato
al lavoratore dipendente.
In una sentenza H
186/01 del 7 dicembre 2001, il TFA ha ancora confermato il principio secondo il
quale il salario è considerato realizzato quando lo stesso è accreditato al
lavoratore dipendente:
"
(…)
Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés
qui exercent une activité lucrative sont calculées en pourcent du revenu
provenant de l'exercice d'une activité lucrative. Elles sont retenues lors de
chaque paie et doivent être versées périodiquement par l'employeur en même
temps que la cotisation d'employeur.
Les modalités de paiement du salaire, convenues
entre employeur et employé, demeurent sans incidence sur la perception des
cotisations. Ainsi, les parties aux rapports de travail peuvent-elles convenir
d'un paiement en espèce ou du versement du salaire sur un compte. Selon la
jurisprudence, dans cette dernière hypothèse, un revenu est réputé réalisé et
donne lieu à la perception de cotisations au moment où il est porté en compte
(RCC 1976 p. 87 consid.
2
à 4). (…).".
Con sentenza H 78/03
del 13 settembre 2004, il TFA, a proposito del pagamento di contributi nel caso
in cui il salario non è stato versato, ha affermato:
"
(…) 6.2 Decisivo per l'insorgenza del debito
contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono
essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da
attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid.
3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88 consid. 2).
Di conseguenza, solo il salario AVS determinante che è stato realizzato viene
considerato per la determinazione dell'importo da risarcire.
6.2.1 Per giurisprudenza, simile realizzazione si verifica se il
salario viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile
dal profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag.
205, cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110
V 277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid.
3c: "Als erzielt gilt das Einkommen
in dem Zeitpunkt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben
worden ist").
Se,
eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì soltanto accreditata
nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di compensazione può
pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato realizzato nel
momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i lavoratori
interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza di una mera
aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36 consid.
2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung
und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n.
4.9 ).
La deroga alla presunzione secondo cui il reddito si realizza al momento
della registrazione contabile è stata (inizialmente) ammessa da questo
Tribunale in casi del tutto particolari, come attesta la fattispecie riportata
in STFA 1957 pag. 125. In quell'occasione, si trattava di esaminare la
situazione di un direttore, al tempo stesso amministratore delegato della
società datrice di lavoro, che, in un momento di grave difficoltà finanziaria
della ditta, si era visto unicamente registrare contabilmente il salario di due
anni senza per contro percepirlo effettivamente (il nominato direttore aveva
inoltre pure concesso dei prestiti alla società in questione). In quella
vertenza, il Tribunale federale delle assicurazioni, in considerazione della particolarità
del caso, ha ammesso l'esistenza di una mera aspettativa facendo notare che
l'interessato, a conoscenza, per la posizione rivestita, della reale
situazione, doveva mettere in conto il fatto che un pagamento dei salari allibrati
sarebbe stato solamente possibile se la situazione finanziaria si fosse
migliorata. In tali condizioni, questa Corte ha qualificato il diritto al salario
dell'interessato quale mera aspettativa, la cui realizzazione dipendeva
dall'andamento degli affari del datore di lavoro (cfr. pure RCC 1976 pag. 88
consid. 2, nel cui ambito è stata confermata tale prassi).
6.2.2 In una fase successiva, queste deroghe sono state ammesse anche
in casi meno evidenti. In particolare, questa Corte, in una sentenza inedita
del 29 luglio 1992 (in re S., H 155/90), ha avuto modo di qualificare quale
mera aspettativa gli accrediti salariali contabilizzati da una ditta nella
rubrica creditori in favore di una sua segretaria in ragione del fatto che la
datrice di lavoro aveva da poco avviato la propria attività e sin dagli inizi
era confrontata con difficoltà di liquidità e con perdite di esercizio che le
impedivano di versare gli stipendi in lite (in questo senso anche le sentenze
del 4 marzo 2002 in re A., H 364/00 [nel cui ambito tuttavia la realizzazione del
salario in questione è comunque stata ammessa in virtù del fatto che lo stesso
era stato accreditato sotto forma di prestito alla società; sul significato di
tale trasformazione cfr. anche STFA 1960 pag. 44], e del 18 dicembre 2001 in re
S. e K., H 257/00, le quali si richiamano espressamente alla sentenza inedita
citata del 29 luglio 1992 in re S.). Il Tribunale federale delle assicurazioni
ha attribuito agli importi così accreditati unicamente la qualifica di
aspettativa indeterminata sia dal profilo temporale che della sua commisurazione,
stabilendo di conseguenza - dal momento che le pretese salariali non si erano
realizzate nel periodo in questione - che un debito contributivo, e a maggior ragione
un obbligo di risarcimento, non potevano essere insorti.
6.2.3 Come dimostrano peraltro i richiami - operati anche dalle sentenze
più recenti - alla giurisprudenza enunciata al consid. 6.2.1, l'eccezione alla
regola che considera di principio realizzato il reddito al momento del suo
allibramento può ciò nondimeno giustificarsi solo restrittivamente e solo se ne
sono date le condizioni del caso concreto. Sarebbe di conseguenza errato volere
dedurre dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale
atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa
salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale semplice
aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una situazione
di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si finirebbe per avvantaggiare
- o comunque incentivare simili comportamenti - ingiustificatamente quei datori
di lavoro, rispettivamente i loro organi, che, oltre a non versare i contributi
sociali, omettono pure di onorare il lavoro dei loro dipendenti (privilegiando
ad esempio le pretese di altri creditori), rispetto a chi invece, anche se con
mille difficoltà, si impegna a retribuire (solo, ma pur sempre) il salario.
Come giustamente fatto notare dalla Corte cantonale, l'ammissione generalizzata
di una mera aspettativa salariale penalizzerebbe quindi doppiamente i
lavoratori salariati, i quali altrimenti, oltre a non vedersi retribuito il
proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate anche le loro spettanze previdenziali
(sostanzialmente uguale il parere espresso dall'Istituto delle assicurazioni
sociali del Cantone Ticino in RDAT 2002 II pag. 534).
7.
7.1 Nel caso in esame non è contestato che alcuni salari maturati da
parte dei dipendenti della fallita non sono stati effettivamente versati. I
salari impagati risultano tuttavia contabilizzati e accreditati ai lavoratori
nella misura in cui sono stati comunicati alla Cassa di compensazione dal
datore di lavoro.
7.2 Alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti, la Cassa
poteva quindi di principio presumere che il diritto ai salari si fosse comunque
realizzato. A differenza di quanto per esempio avuto modo di giudicare nella
sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S., dove la datrice di lavoro aveva
omesso di versare il salario alla sua segretaria per almeno tre anni, il
mancato pagamento dei salari non si è protratto nel caso di specie per un
periodo tale da potere e dovere indurre i dipendenti interessati a ritenere la
controprestazione per il lavoro effettuato quale semplice aspettativa. Le tavole
processuali indicano a tal proposito che l'omessa retribuzione dell'attività
lavorativa ha interessato solo parte dei dipendenti della società per un
periodo di tempo limitato - nella invero breve esistenza della fallita - ad
alcuni mesi. Per il resto, nulla lascia intendere che le persone coinvolte
fossero a conoscenza della natura aleatoria della retribuzione e dovessero
aspettarsi che una rimunerazione del proprio lavoro dipendesse dall'esito
futuro degli affari della società.
7.3 In tali condizioni, il ricorrente non avendo fornito la
controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario,
si può ritenere, con il necessario grado di verosimiglianza preponderante
valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito
salariale notificato alla Cassa di compensazione configurasse una vera e
propria realizzazione dello stipendio. Essendosi di conseguenza realizzato
anche il relativo debito contributivo, al ricorrente dev'essere addebitato il
danno derivante." (sottolineature del redattore)
Nella citata sentenza H 257/00 del 18 dicembre
2001 l’Alta Corte ha affermato:
"
b) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen
Entscheid zu diesem Einwand keine näheren Abklärungen getroffen aus der
Erwägung heraus, praxisgemäss seien Gutschriften auf einem Kontokorrentkonto
den Lohnzahlungen gleichzusetzen und würden als Ausrichtung von Lohn
betrachtet.
Sodann seien Sozialversicherungsbeiträge auf Lohnguthaben für 10
Monate streitig, während die Arbeitslosenkasse nur für drei Monate
Insolvenzentschädigungen ausgerichtet habe.
Das Verschulden der beiden ehemaligen Organe der konkursiten Firma
begründet die Vorinstanz damit, dass diese um die Lohngutschrift gewusst hätten
und bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch um deren Beitragspflicht
hätten wissen oder sich diesbezüglich zumindest hätten erkundigen müssen.
c) Dieser Auffassung kann nicht vorbehaltlos beigepflichtet werden.
Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann
Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es auf den
Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (BGE 111 V
166 Erw. 4a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3a, 1985 S. 43; vgl. auch BGE
115 V 163 Erw. 4b). Wird der Lohn ausnahmsweise nicht ausbezahlt, sondern
lediglich in den Büchern des Arbeitgebers gutgeschrieben, darf die
Ausgleichskasse vermutungsweise davon ausgehen, dass das Einkommen im Zeitpunkt
der Lohngutschrift realisiert ist (EVGE 1957 S. 36 Erw. 2 und 125 Erw. 3). Dem
Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der Gegenbeweis
offen, dass eine blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn vorliegt (EVGE 1957
S. 36 und 125 Erw. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der
obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 112 Rz 4.9). Eine blosse Anwartschaft auf
Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen Verhältnisse des
Arbeitgebers zur Zeit der Gutschrift sehr schlecht sind und deshalb die
künftige Auszahlung des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher
Hinsicht von einer Besserung des Geschäftsganges abhängig ist (ZAK 1976 S. 86
mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung gilt die Umwandlung eines Lohnguthabens in ein
Darlehen im Zeitpunkt der Verbuchung ahv-rechtlich als realisiert (EVGE 1960 S.
44). Eine blosse Anwartschaft hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
dagegen angenommen bei der Verbuchung in der Rubrik Lohnaufwand-Kreditoren
einer im Aufbau begriffenen Gesellschaft, die in den fraglichen Jahren jeweils
einen Reinverlust auswies und daher nicht in der Lage war, die streitigen Löhne
auszurichten (veröffentlichtes Urteil S. vom 29. Juli 1992, H 155/90).
d) Zum Vornherein nichts über die Beitragsschuld der restlichen sieben
Monate auszusagen vermag der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse gemäss
Zahlungsabrechnung vom 22. Februar 1996 nur für die Monate März bis Mai 1995
Insolvenzentschädigung ausgerichtet hat. Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis
Ende Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung deckte die Insolvenzentschädigung
nämlich nur die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses ab.
Gemäss den vorinstanzlichen Akten ersuchte Z.________ die
Arbeitgeberfirma mit Schreiben vom 15. Mai 1995 um eine Bankgarantie oder
Bürgschaft für nicht ausbezahlte Löhne von insgesamt Fr. 50'754.80 bis 23. Mai
1995, ansonsten er am 1. Juni 1995 die Arbeit niederlegen werde. Im
gegenseitigen Einverständnis wurde das Arbeitsverhältnis sodann im Sinne von
Art. 337a OR per 31. Mai 1995 aufgelöst. Nach den Feststellungen des Revisors
der Ausgleichskasse anlässlich der Schlusskontrolle vom Dezember 1995 waren
gemäss Buchhaltung im Jahre 1995 keine Löhne mehr ausbezahlt worden;
per 30. Juni 1995 sei eine Lohngutschrift für Z.________ auf das
Kontokorrent von netto Fr. 50'754.80 für die Zeit vom 1. Oktober 1995 (recte:
1994) bis 30. Juni 1995 verbucht worden. Laut Verfügung Nr. 1 zum
Kollokationsplan Nr. 1 der Konkursverwaltung wurde eine Lohnforderung von  Fr.
31'287.- (Forderungseingabe von Fr. 55'261.50 abzüglich
Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3427.20 und Insolvenzentschädigung von Fr.
20'547.30) in der 1. Klasse zugelassen.
Bei einem allfälligen Treffnis waren die Sozialversicherungsbeiträge
in Abzug zu bringen. Gemäss Lohnbescheinigung für das Jahr 1994 war Z.________
nach dem Ausscheiden einer weiteren Angestellten ab April jenes Jahres der
einzige Arbeitnehmer des Betriebes.
e) Gutschriften auf dem Kontokorrentkonto des Arbeitnehmers sind
differenziert zu betrachten und können nicht unbesehen einer Lohnrealisierung
gleichgesetzt werden. Zu prüfen ist vielmehr, ob die Lohnforderungen durch
Verrechnung mit Schulden gegenüber der Firma "realisiert" wurden.
Wie dem vom 20. November 1995 datierten Kontoblatt
"Z.________" zu entnehmen ist, wurde der Saldo per 1. Oktober 1994
von Fr. 18'424.70 am 31. Januar 1995 mit Fr. 17'834.70 "Kauf
Lederwaren" und Fr. 17.- "Vtg. Strassenverkehrsamt Zug"
verrechnet. Am 30. Juni 1995 wurde sodann eine Umbuchung aus dem Salärkonto auf
das Konto des Z.________ von Fr. 50'754.80 vorgenommen. Die Firma war bereits
seit September 1994 praktisch ausschliesslich auf Zahlungen der am 1. Juli 1995
in Konkurs geratenen Firma N.________ GmbH in Deutschland sowie auf die
kreditgebenden Banken angewiesen. Die finanziellen Schwierigkeiten der
deutschen Gesellschaft zogen die Illiquidität der Firma I.________ AG und
schliesslich deren Konkurs nach sich.
Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft
tatsächlich nicht in der Lage war, Z.________  die streitigen Löhne
auszurichten oder mit Gegenforderungen zu verrechnen. Waren die Lohnansprüche
somit nicht realisiert, kam die Beitragsschuld nicht zur Entstehung und können
die Beschwerdeführer dafür nicht im Sinne von Art. 52 AHVG
schadenersatzpflichtig erklärt werden. Bei diesen Gegebenheiten können ihnen
auch nicht die Kosten der Arbeitgeberschlusskontrolle überbunden werden (vgl.
Art. 170 Abs. 3 AHVV). Die Vorinstanz hat eine Schadenersatzpflicht der
Beschwerdeführer somit letztlich zu Unrecht bejaht.“
Infine, con sentenza H
82/05 del 30 gennaio 2007, il Tribunale federale ha ribadito che anche se una
retribuzione non viene versata nel periodo di competenza cui si riferisce, ma
semplicemente accreditata in vista di un successivo pagamento, essa è da
considerare siccome acquisita già nel momento in cui è sorta. Ne consegue che
già con l'allibramento della posta che dovrà essere versata risultano dovuti i
contributi sociali, ritenuto altresì che le modalità di pagamento del salario
convenuto sono irrilevanti ai fini dell'esigibilità del pagamento dei
contributi alle assicurazioni sociali (cfr. citata STFA del 7 dicembre 2001,
consid. 3a).
In quel caso, nel 2002
la società ha versato all
'
assicurato
un importo e solo nel 2003 gli ha corrisposto, a saldo delle pretese riguardanti
il risultato 2002, la differenza. Tuttavia, dalla documentazione contabile agli
atti risultava che tale somma era riferita alla gestione aziendale 2002 della
SA, di cui peraltro l'interessato era membro del consiglio di amministrazione
dal 2002. Per il TF, l'importo versato a saldo andava quindi assoggettato ai
contributi sociali riferiti all'anno 2002.
Va ancora evidenziato
come con sentenza del 22 gennaio 2008 (inc. 30.2007.56), il TCA ha affermato:
"
Nel caso di specie, con scritto del 5 settembre
2007, la società X ha rilasciato la seguente dichiarazione:
“                                                Con
la presente certifichiamo che l’accantonamento di CHF 15'000.-, contabilizzato
nell’anno 2002 nella Y per prestazioni amministrative effettuate dal signor Z,
non è mai stato effettivamente utilizzato.
Pertanto i lavori non sono mai stati retribuiti.
Come risulta dalle
allegate schede contabili l’accantonamento è stato sciolto nell’esercizio 2006
con contropartita il conto “ricavi straordinari”.
(doc.
C1)"
Dalle affermazioni della fiduciaria risulta che Z ha effettuato dei lavori
(“per prestazioni amministrative effettuate” e “pertanto i lavori non
sono mai stati retribuiti”, sottolineature del redattore), per i quali
aveva diritto ad una controprestazione. L’art. 322 CO prevede infatti
l’obbligo, generale, per il datore di lavoro di pagare il salario convenuto per
il lavoro svolto. Il diritto al salario si è di conseguenza realizzato.
La Cassa ha proceduto alla ripresa dell’importo di fr. 15'000 nel 2002
e la ripresa è stata confermata da questo Tribunale (STCA del 9 febbraio 2004,
inc. 30.2003.51+53+58).
In virtù delle direttive e della giurisprudenza del TFA (in
particolare STFA del 13 settembre 2004 nella causa R. [H 78/03]), ciò comporta
l'obbligo di pagare i contributi sui salari accreditati. Decisiva è la
circostanza che la rinuncia, e meglio lo scioglimento dell’accantona-mento, è
stata fatta solo in un secondo tempo (addirittura in presenza di una ripresa
già confermata da questo Tribunale e rimasta incontestata) e che l’ammontare di
fr. 15'000 si riferisce ad un solo anno, per cui il dipendente non poteva
essere indotto a ritenere la controprestazione per il lavoro effettuato quale
semplice aspettativa.
La ricorrente non ha fornito la controprova dell'esistenza di una mera
aspettativa alla rimunerazione o al salario e si può pertanto ritenere, con il
necessario grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni
sociali (DTF 126 V 360 consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla
Cassa W configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio (cfr.
STCA del 23 novembre 2004, inc. 30.2004.33).
Poiché la società ha contabilizzato il salario nel 2002 e il
dipendente ha maturato il suo diritto alla rimunerazione, rettamente l'amministrazione
non ha dedotto dalla ripresa per il periodo 2003-2006 l’importo di fr. 15’000.”
4.   Nel
caso di specie l’amministrazione ha ripreso gli importi di fr. 25'000,
rispettivamente di fr. 15'000 accreditati a __________ nel 2006,
rispettivamente nel 2007, in applicazione degli art. 5 cpv. 2 LAVS e 7 lett. a
OAVS, nonché del marginale 1009 delle direttive sul salario determinante (DSD),
il quale prevede che una retribuzione può anche non essere versata, ma semplicemente
accreditata. Si considera quindi che essa è conseguita mediante
l’accreditamento e i contributi sono dovuti da quel momento.
Sennonché,
come emerge dalla sopra citata giurisprudenza, non va dimenticato che le retribuzioni
accreditate, che costituiscono una semplice aspettativa di salario, non sono
considerate retribuzioni conseguite (per esempio nel caso in cui le
retribuzioni acquistano valore effettivo solo se gli affari del datore di
lavoro evolvono favorevolmente).
In particolare, come
si evince dalla sentenza H 257/00 del 18 dicembre 2001, “
Dem Arbeitgeber und
den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der Gegenbeweis offen, dass eine
blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn vorliegt (EVGE 1957 S. 36 und
125 Erw. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV,
2.
Aufl., S. 112 Rz 4.9).“
(sottolineatura del redattore, cfr
anche
sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, dove l’Alta
Corte ha precisato che
“
il ricorrente non avendo
fornito la controprova dell'esistenza di una mera aspettativa alla
rimunerazione o al salario, si può ritenere, con il necessario grado di
verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 126 V
360 consid. 5b), che l'accredito salariale notificato alla Cassa di compensazione
configurasse una vera e propria realizzazione dello stipendio
”, sottolineatura del redattore).
In
altre parole agli assicurati è data la possibilità di fornire la controprova che
in realtà l’accredito salariale configura solo ed unicamente un’aspettativa di
salario.
Va
qui rilevato che la fattispecie è diversa rispetto a quella decisa con sentenza
del 22 gennaio 2008 (inc. 30.2007.56) e citata dalla Cassa in sede di risposta.
In quell’occasione infatti la società aveva stornato importi già esaminati in
precedenza dal Tribunale cantonale che, tramite sentenza, aveva stabilito che tali
redditi (salari dovuti per lavori effettuati) facevano parte del salario
determinante. Inoltre la ricorrente non aveva fornito la controprova
dell'esistenza di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario.
In
concreto il TCA non si è chinato in precedenza sulla medesima fattispecie e la
ricorrente invoca le norme sul contratto di lavoro per sostenere che le ore
supplementari svolte non devono necessariamente pagate ma possono essere
compensate tramite vacanze.
5.   Pendente
causa il TCA ha richiamato l’organigramma della società, nonché il contratto di
lavoro di __________. Dalla documentazione emerge che l’interessato, presidente
del CdA della società ricorrente con diritto di firma individuale, è pure rappresentante
della direzione per la “
Qualità
”, nonché, ad interim, responsabile
supporto (doc. C1).
Egli
è stato assunto quale dipendente come direttore. La durata del lavoro è stata
fissata in 42 ½ ore settimanali. Il lavoro viene di regola svolto durante i
giorni da lunedì a venerdì, il mattino dalle 7.45 alle 12.00 ed il pomeriggio
dalle 13.15 alle 17.30 (art. 7, doc. C2).
6.   Per
quanto concerne le ore supplementari, l’art. 321 c cpv. 1 CO prevede che quando
le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello convenuto o d’uso
o stabilito mediante contratto normale o contratto di lavoro collettivo, il
lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in cui sia in grado
di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme
della buona fede. A norma dell’art. 321c cpv. 2 CO con il consenso del
lavoratore, il datore di lavoro può compensare il lavoro straordinario, entro
un periodo adeguato, mediante un congedo di durata almeno corrispondente.
Per
il cpv. 3 se il lavoro straordinario non è compensato mediante congedo e se
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo non è stato
convenuto o disposto altrimenti, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro
straordinario il salario normale più un supplemento di almeno un quarto.
A
norma dell’art. 13 cpv. 1 della
Legge federale sul lavoro
nell’industria, nell’artigianato e nel commercio (RS 822.11, LL) il datore di
lavoro deve pagare, per il lavoro straordinario, un supplemento salariale del
25 per cento almeno; tuttavia, esso è pagato al personale d’ufficio, agli impiegati
tecnici e altri, compreso il personale di vendita delle grandi aziende del
commercio al minuto, solo per il lavoro straordinario che supera le sessanta
ore per anno civile. Per l’art. 13 cpv. 2 LL se il lavoro straordinario è
compensato, con il consenso del lavoratore ed entro un periodo adeguato,
mediante un corrispondente congedo, non è pagato alcun supplemento.
In
DTF 126 III 337 il Tribunale federale ha evidenziato come la retribuzione delle
ore suppletive, ovverosia di quelle prestate oltre l’orario contrattuale, è
regolata dall’art. 321c CO; le ore di lavoro che superano la durata massima
prevista dalla legge configurano lavoro straordinario ai sensi dell’art. 12 LL,
da remunerarsi imperativamente con il salario di base aumentato del 25%, giusta
l’art. 13 LL. Non commette abuso di diritto il lavoratore che rivendica il
pagamento del lavoro straordinario giusta l’art. 13 LL, nonostante sia
trascorso del tempo (“
Et, dans un consid. 4 non publié, il a ajouté que
l’employé n’abusait nullement de son droit en invoquant l’art. 341 al. 1 CO,
aux termes duquel le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du
contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant
de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. En effet,
selon une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à l’esprit de la
loi de priver le travailleur, par le biais de l’art. 2 al. 2 CC, de la
protection accordée par cette disposition, sauf circonstances tout à fait
particulières (ATF 110 II 168 consid. 3c; ATF 105 II 39 consid. 1b)
”). In
DTF 129 III 171 il Tribunale federale si è chinato sulla questione circa il
diritto dei quadri superiori alla retribuzione del lavoro straordinario e
l’obbligo del lavoratore concernente la segnalazione delle ore straordinarie
effettuate e la perenzione della pretesa per aver atteso troppo a lungo (cfr.
anche DTF 129 III 493).
In
concreto l’art. 9 del contratto di lavoro prevede che “
qualora dovessero
rendersi necessarie delle ore o lavoro supplementari, gli stessi dovranno
essere compensati, nel limite del possibile, mediante un congedo di pari durata
nel corso del mese successivo. Se ciò non fosse possibile, gli stessi verranno
retribuiti in base al salario normale, senza supplementi. Due ore supplementari
alla settimana sono considerate comprese nel salario e non potranno essere
compensate né danno diritto ad una retribuzione separata
.”
Per
l’art. 11 “
ulteriori dettagli che regolamentano argomenti quali rimborso spese,
assenze, ecc. sono definiti nel regolamento d’ufficio, edizione del 04/2006 Revisione
2, che allegate al presente contratto ne costituiscono parte integrante
.” A
norma dell’art. 12 per tutto quanto non regolato dal contratto e/o nel regolamento
d’ufficio fanno stato le disposizioni legali di cui agli articoli 319 e
seguenti del Codice delle Obbligazioni.
L’art.
12 del regolamento prevede che le ore straordinarie retribuite possono essere
prestate unicamente su richiesta del datore, in caso di necessità. Per una
collaborazione a tempo pieno (100%), 2 ore la settimana sono incluse nel
contratto e non danno diritto a recupero o compenso. Per collaborazioni
inferiori al 100%, le ore incluse sono proporzionali. E’ possibile concordare
la prestazione di ore in più o in meno rispetto alla durata normale settimanale
del lavoro, nel rispetto della Legge sul lavoro; la quantità di ore per difetto
o per eccesso è definita “ore flessibili”. Le ore flessibili complessive non
possono superare le 15 ore mensili e devono figurare sul conteggio mensile del
salario. Le ore flessibili non sono soggette a supplemento.
La
compensazione in tempo libero delle ore flessibili in eccesso, deve avvenire entro
la fine dell’anno civile ed essere concordata tra datore di lavoro e dipendente.
In
casi eccezionali, qualora la compensazione in tempo libero non fosse stata possibile
entro la fine dell’anno civile, si dovrà concordare il compenso in vacanze
delle ore restanti entro il 31.03 dell’anno successivo.
A
questo proposito, con riferimento all’art. 9 del contratto e 12.5 e 6 del
regolamento, il TCA ha scritto alla ricorrente chiedendo se le ore
supplementari del 2006 e del 2007 sono state compensate in tempo libero entro
la fine dei rispettivi anni civili, in caso di risposta negativa se sono state compensate
entro il 31.03 dell’anno successivo e in caso di ulteriore risposta negativa
quando sono state compensate e per quale motivo non sono state rispettate le
clausole contrattuali (in particolare se vi è stata una deroga scritta al
citato contratto di lavoro e/o al regolamento, doc. XIII).
L’8
maggio 2009 la società ha affermato:
"
art. 9 del
contratto:
Negli anni 2006 e 2007 non è stata applicata alcuna di queste 2 possibilità.
Non sono state compensate ore e non è stato retribuito alcun supplemento di
stipendio.
Art. 12.5 e 6 del regolamento:
Il regolamento chiede di risolvere l’eccesso di ore entro la fine
dell’anno civile; e in casi eccezionali, entro il 31 marzo dell’anno successivo,
l’accordo sulle modalità di compenso restanti.
Nel caso specifico le ore in eccesso non sono state retribuite.
Il contabile ha però registrato le ore supplementari con un importo di
25'000.- CHF + 15'000.- CHF tramite una corrispettiva registrazione contabile,
a debito del datore di lavoro.
In risposta alle sue domande:
Le ore supplementari degli anni 2006 e 2007 non sono state compensate
né in ore né in CHF entro la fine dei rispettivi anni civili.
Le ore supplementari degli anni 2006 e 2007 sono state compensate
durante l’anno 2008 quale vacanza.
E’ stato fatto uso della clausola d’eccezione prevista dall’art. 12.5
e 6 del regolamento che permette di concordare le modalità di compensazione “in
casi eccezionali, qualora la compensazione non fosse stata possibile entro la
fine dell’anno civile, si dovrà concordare il compenso in vacanze delle ore
restanti entro il 31.3. dell’anno successivo”.
Il compenso stesso non deve avvenire quindi entro il 31.3., ma
l’accordo deve essere preso entro il 31.3. dell’anno successivo.
L’accordo è stato preso in forma verbale.
Alleghiamo i conteggi mensili del salario. L’art. 12.4 in questo caso
non è stato rispettato appieno poiché le ore supplementari non sono riportate
direttamente sul foglio di conteggio, ma figurano comunque sul foglio di
dettaglio ore, che riportano le registrazioni delle ore lavorative per
dipendente – generati con il nostro programma specifico di gestione e controllo
delle ore lavorative – che viene sempre allegato al foglio di conteggio.” (doc.
XIV)
In
risposta la Cassa ha ribadito che “
gli straordinari per gli anni 2006 e 2007
accreditati al signor __________ sono da considerarsi salario determinante,
anche sulla base delle clausole previste dal contratto di lavoro RI 1/sig. __________
(art. 9) e dal regolamento (art. 12.5 e 6) che non sono state rispettate, come
si evince dallo stesso scritto 8 maggio 2009 con i relativi annessi della
ricorrente
.” (doc. XVI)
7.   Alla
luce di quanto sopra esposto, emerge che __________, presidente del CdA, dirigente
della società, nei due anni in esame ha svolto ore supplementari di lavoro,
grazie alle quali ha maturato un diritto ad una controprestazione, sia essa in
giorni di vacanze, sia essa in danaro. Di regola, contrattualmente, le ore
supplementari, che per contratto devono figurare sul conteggio mensile del salario
(art. 12 del regolamento), vanno compensate nel corso del mese successivo a quelle
in cui state effettuate (art. 9 del contratto). Altrimenti la retribuzione
avviene tramite pagamento del salario. Tuttavia l’art. 12 del regolamento prevede
la possibilità di compensare queste ore supplementari durante tutto l’anno,
ritenuto che ciò deve avvenire entro la fine dell’anno civile.
Se
ciò non fosse possibile, l’art. 12 prevede che le parti (datore di lavoro e
lavoratore) devono concordare il compenso in vacanze entro il 31.03 dell’anno
successivo, ritenuto che, secondo lo stesso dipendente, ciò concerne il lasso
di tempo entro il quale le parti devono mettersi d’accordo e non entro il quale
la compensazione deve avvenire.
In
concreto le registrazioni relative al salario cui avrebbe avuto diritto il
dipendente per il lavoro supplementare svolto nel 2006 e nel 2007, sono poi
state stornate nel corso del 2008, quando __________ ha usufruito delle vacanze.
Nel
caso di specie pertanto l’iscrizione nella scheda conto “__________
__________
straordinari
” di fr. 25'000 nel 2006 e fr. 15'000 nel 2007, poi stornati nella
medesima misura (fr. 40'000) nel 2008 nella scheda conto vacanze e straordinari
(“
assestamento saldo ore al 31 dicembre 2008
”) corrisponde soltanto ad
una promessa di salario o ad un salario eventuale (aspettativa di salario) cui
l’interessato, che ha funzioni dirigenziali all’interno dell’azienda (presidente
del CdA con diritto di firma), relativamente piccola (4 dipendenti al momento
della revisione, cfr. doc. 1) e che era a conoscenza di questa possibilità
poiché concordata verbalmente con il proprio datore di lavoro (cfr. doc. XIV), avrebbe
avuto diritto se le ore supplementari effettuate nel corso degli ultimi due
anni non fossero state compensate tramite giorni di vacanza, nel giro di un
breve periodo (2008). In concreto l’importo registrato non concerne il salario
di base, conseguito mensilmente e sul quale la società ha pagato regolarmente i
contributi, bensì un reddito supplementare al quale l’interessato avrebbe avuto
diritto se le parti non si fossero accordate circa le compensazioni, in
vacanze, da effettuare.
Certo,
le ore supplementari non sono riportate direttamente sul foglio di conteggio.
Esse figurano comunque sul foglio di dettaglio ore, dove sono riportate le
registrazioni delle ore lavorative per ogni dipendente e che viene sempre allegato
al foglio di conteggio (doc. XIV ed allegati).
Dagli
atti prodotti dalla ricorrente non emerge tuttavia con la necessaria chiarezza
se il numero di ore supplementari effettuate da __________ nel 2006 e nel 2007
corrisponde al valore registrato nel conto “__________
straordinari
”, né
vi sono agli atti i fogli di dettaglio relativi al 2008 ed alla asserita
compensazione (cfr. doc. XIV ed allegati).
In
queste condizioni, posto il principio della possibilità di compensare le ore supplementari
effettuate tramite vacanze entro un termine ragionevole e ritenuto che nel caso
di specie la registrazione si riferisce ad una semplice aspettativa di salario,
l’incarto deve essere rinviato alla Cassa affinché, dopo aver effettuato il
calcolo esatto delle ore supplementari svolte da __________ nel 2006 e nel 2007
ed aver calcolato il valore salariale del lavoro supplementare nel caso
concreto, verifichi se nel 2008 la compensazione è avvenuta correttamente. Solo
in caso di risposta affermativa, ossia nell’ipotesi di una perfetta convergenza
tra ore supplementari effettuate nel 2006 e 2007 e le compensazioni, tramite
vacanze, avvenute nel 2008, la ricorrente non dovrà pagare i contributi sociali.
La
società, in virtù dell’obbligo di collaborazione delle parti, sarà tenuta a
dare alla Cassa tutta la documentazione e tutte le informazioni necessarie per stabilire
quanto sopra.
Non
va pertanto risolta in questa sede la questione circa la correttezza del
calcolo degli interessi di mora eventualmente dovuti.
In
queste condizioni il ricorso va accolto, la decisione impugnata va annullata e
l’incarto deve essere rinviato alla Cassa per ulteriori accertamenti in merito.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei considerandi
.
La
decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato alla Cassa per ulteriori
accertamenti conformemente ai considerandi.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici
Fabio
Zocchetti