ti_gerichte · 36.2003.13 · 2003-01-21 · it
Raccomandata

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 36.2003.13
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 36.2003.13
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.08.2003 36.2003.13

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2003.13
IR
/cd
Lugano
18 agosto
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 19 febbraio 2003
di
__________
rappr. da: __________,
__________
contro
la decisione del 21 gennaio 2003 emanata
da
Cassa malati __________
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
nata __________ 1949 e domiciliata a __________, beneficiaria di un permesso
per confinanti G valido fino al 28 febbraio 2004, è stata attiva professionalmente
presso la __________ o per oltre 5 anni.
Dal 31
agosto 2001 la signora è in malattia ed il datore di lavoro, al termine del
periodo di protezione, l'ha licenziata con effetto al giugno 2002.
In
particolare __________ è affetta da una depressione e non ha ancora ripreso la
sua attività lavorativa.
Per il
tramite del datore di lavoro la signora __________ ha beneficiato di una
copertura assicurativa in virtù della LAMal presso la Cassa Malati __________.
1.2.   Con scritto
7 novembre 2002 la qui ricorrente, dopo scambio di corrispondenza, ha
sollecitato la Cassa al fine di ottenere il libero passaggio nell'assicurazione
individuale per perdita di guadagno.
Con
formale decisione 11 novembre 2002 __________ ha indicato come "….les frontaliers
n'ont pas droit au libre-passage" con reiezione della domanda
dell'assicurata.
A fronte
dell'opposizione della qui ricorrente __________ ha rivisto parzialmente la sua
decisione.
Con
decisione su opposizione del 21 gennaio 2003 la Cassa ha ritenuto:
"
(…)
2.     L'art.
5 lett. b del Regolamento
dell'assicurazione d'indennità
giornaliera
in caso di malattia della Cassa malattia / infortuni della __________ indica
che solamente i lavoratori frontalieri che esercitano un'attività professionale
in Svizzera possono essere assicurate. Quest'articolo è conforme alla legge
(cfr. cifra 3).
3.      Conformemente
all'art. 67 cpv. 1 LAMal le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
una attività lucrativa possono stipulare un'assicurazione indennità
giornaliera. La signora __________ non riempia alcuna delle due condizioni.
Pertanto, conformemente alla giurisprudenza, i frontalieri hanno il diritto di
libero passaggio quando il loro contratto di lavoro è rescisso per causa di
malattia (Decisione del Tribunale federale delle assicurazioni K 188/98).
Tuttavia, nell'ambito dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera,
la situazione del frontaliere non è la medesima di quella di tutti gli altri
assicurati, mancando nel suo caso la condizione essenziale del domicilio.
4.      Per
l'assicurazione medico-sanitaria, nel senso dell'art. 7 cpv. 4 OAMal,
l'assicurazione cessa con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, con
la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere. La citata disposizione
trova applicazione per analogia anche nel caso del libero passaggio. Questa
norma limita quindi la durata della copertura d'assicurazione fino alla
scadenza del permesso di lavoro del frontaliere. Decorso questo termine, il
contratto dell'assicurazione individuale indennità giornaliera sarà rescisso.
In questo
ambito va indicato
l'art.
11 cpv. 5 del Regolamento: «Se
la persona assicurata lascia l'assicurazione collettiva in seguito alla
risoluzione di un contratto di lavoro di durata indeterminata, deve dimostrare,
in modo credibile, che avrebbe continuato senza interruzione a svolgere
un'attività professionale in Svizzera se la sua salute non fosse stata
colpita.»
Con la
revoca del permesso di lavoro della signora __________ scade anche la sua
copertura assicurativa indennità giornaliera se non può provare che avrebbe
trovato un altro impiego in Svizzera.
5.      Nel caso
di specie, l'attività lucrativa della signora __________ ha preso fine per
motivi legati alla sua malattia. In conseguenza, la Cassa ha l'obbligo di
accordare il trasferimento della signora __________ all'assicurazione
individuale a partire dal 1° luglio 2002 fino alla scadenza del suo permesso di
lavoro in Svizzera.
(…)
7.      In caso
d'incapacità al lavoro di lunga durata, secondo
l'art.
6,
ultima frase della LPGA, entrata in vigore a partire dal
1°
gennaio 2003, possono essere prese in considerazione anche le mansioni
esigibili in un'altra professione o campo d'attività. Se la signora __________
non si attiene a questa disposizione non può essere considerata come incapace
al lavoro per definizione.
8.
E
sottolineato, che nell'ambito delle assicurazioni sociali
l'assicurato ha l'obbligo di diminuire il danno, in particolare intraprendendo
quanto possibile per mettere a profitto la sua restante idoneità lavorativa.
Questo obbligo è indicato anche nei art. 28 et 29 del Regolamento della Cassa.
Secondo
il parere dell'ispettore sinistri nel suo rapporto del 4 gennaio 2002
l'inabilità lavorativa della signora __________ è in relazione con il suo posto
di lavoro rispettivamente con il suo datore di lavoro. A partire del 1° luglio
2002 la signora __________ non è più dipendente della __________. Si può dunque
partire dalla supposizione che la causa della sua depressione è scaduta e che
potrebbe riprendere il lavoro. Secondo il parere del ispettore sinistri la
signora __________ dovrebbe cercare al più presto possibile un nuovo impiego.
Anche la perizia del Dott. __________, medicina interna FMH, del 15 febbraio
2002 mostra che la signora __________ presenta una serie di problemi organici
tutto sommato minori e che la paziente deve cercare un'altra attività
professionale che unitamente alla terapia psichiatrica in atto potrebbe
influire positivamente sull'autostima della paziente e quindi sulla stabilità
psichica.
Inoltre,
si deve anche prendere in considerazione che la signora __________ ha la
possibilità di riprendere un lavoro solamente a tempo parziale e in un'altra
professione.
9.      Nel caso
di una violazione del obbligo di diminuire il danno la Cassa ha il diritto di
ridurre o di rifiutare le prestazioni (art. 32 del Regolamento).
La Cassa
si riserva quindi il diritto di ridurre o di rifiutare le indennità giornaliere
della signora __________ se non intraprende quanto possibile per ritrovare un
impiego ovviamente adatto alla sua condizione di salute.
10.    Nell'ambito
dell'assicurazione individuale si tiene conto delle prestazioni già versati
alla signora __________ sulla base del contratto collettivo (art. 11 cpv. 3 del
Regolamento e art. 70 LAMal).
La durata
delle prestazioni è conforme all'art. 72 cpv. 3 LAMal e si limita dunque a 720
giorni a partire dall'incapacità lavorativa della signora __________, nel caso
di specie a partire dal 31 agosto 2001." (cfr. doc. _)
In
conclusione __________ ha ammesso parzialmente l'opposizione,
"….
nel senso che il libero passaggio dell'assicurata è ammesso a partire dal 1
luglio 2002 fino alla scadenza del suo permesso di lavoro….".
1.3.   Insoddisfatta
della decisione __________ l'ha impugnata, con il patrocinio dell'__________,
presso questo TCA. La ricorrente contesta la limitazione temporale voluta
dall'amministrazione per il libero passaggio. In particolare la signora
__________ si è espressa nei seguenti termini:
"
(…)
in ambito LAMI, il TFA ha
riconosciuto ai frontalieri che devono abbandonare l'assicurazione collettiva
il diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale (RAMI 1987 pag. 266
e seg.; RAMI 1991 pag. 81 e seg.; DTF 105 V 280; DTF 103 V pag. 71 e seg.; RAMI
1977 N. 293).
Questi principi
giurisprudenziali devono trovare applicazione anche in ambito LAMal (CFR. G.
Eugster,
Zum Leistungsrecht
der
Taggeldversicherung
nach KVG,
in
Recueil
de
travaux
en
l'honneur
de
la
Société suisse
de
droit
des
assurances,
Lausanne
1997, p. 505 e J.­L.
Duc, Quelques réflexions
relatives
à
l'assurance
d'un
indemnité journalière selon
la
LAmal, in SZS 1998/4,
p.251
ss; cfr. inoltre, STCA 2.9.99 in re __ - __; STFA
28.1.2000 in re N.B. c.H. non pubbl.).
(…)
II permesso di lavoro
(doc. _)
, valido dal 27 luglio 1990, riporta la
data di scadenza del 28 febbraio 2004, ben al di là del limite dell'esaurimento
delle prestazioni, ai sensi del punto 10) della decisione su opposizione.
Conformemente al punto 5) della
decisione su opposizione si potrebbe anche desumere che il passaggio
all'assicurazione individuale venga riconosciuto almeno fino al 28 febbraio
2004.
Siamo dell'avviso, tuttavia, di
non lasciar crescere in giudicato la presente decisione su opposizione, in
quanto le prestazioni potrebbero essere differite anche successivamente al 28
febbraio 2004 (cfr. art. 72, cpv. 5 LAMal).
Ad ogni modo, si invia oggi
stesso copia del permesso per confinanti alla spettabile __________, perché
cominci almeno a procedere secondo quanto si è impegnata di fare (doc. _).
(…)
Come detto, già secondo il
vecchio diritto, il Tribunale Federale delle Assicurazioni aveva stabilito
inequivocabilmente che il frontaliere, allorché cessava il rapporto di lavoro,
poteva avvalersi, comunque, analogamente al residente in Svizzera, della
facoltà di ottenere il passaggio all'assicurazione individuale.
Come dimostra la più recente
giurisprudenza anche di questo TCA, è applicabile anche al nuovo diritto la
giurisprudenza del Tribunale Federale sopra richiamata, alla luce altresì del
chiaro tenore
dell'art. 71 LAMal.
Considerato che la signora __________ era assicurata presso una
collettiva, conformemente alla LAMal, deve, quindi, essergli concesso il
passaggio all'assicurazione individuale, secondo
l'art.
71,
cpv. 1, LAMal, come indicato nella decisione su opposizione, ma senza limiti
temporali.
Va aggiunto che l'__________ non ha provveduto ad informare per
iscritto la signora __________, in merito al suddetto diritto, come invece
prevede
l'art.
71, cpv. 2, LAMal, che sanziona l'omissione
con l'obbligo a carico dell'assicuratore di mantenere l'assicurato nella
collettiva."
(cfr. doc. _)
Dal canto
suo __________ ha chiesto la reiezione del ricorso richiamando gli accertamenti
medici svolti, l'obbligo dell'assicurata di ridurre l'entità del danno mentre,
nel merito della vertenza oggetto della decisione su opposizione 21 gennaio
2003 l'amministrazione ha indicato:
"
(…)
la Cassa ha limitato questo diritto fino alla scaduta del permesso
di lavoro dell'assicurata, cioè fino al 28 febbraio 2004, secondo la missiva
della __________ del 19 febbraio 2003.
È stabilito che conformemente all'art. 7 cpv. 4 OAMal,
l'assicurazione malattia cessa con l'abbandono dell'attività lucrativa in
Svizzera, con la scadenza o la revoca del permesso di lavoro. La citata
disposizione è applicabile per analogia nell'ambito dell'assicurazione
indennità giornaliera.
In effetti, questa disposizione riflette lo scopo
dell'assicurazione indennità giornaliera. Quest'ultimo è di coprire la perdita del
reddito di una persona in caso di malattia. Con la scaduta del permesso di
lavoro, l'assicurata non riempia non solo la condizione dell'attività lucrativa
ma neanche la condizione del domicilio in Svizzera (art. 67 cpv. 1 LAMal),
necessaria per la conclusione di un contratto indennità giornaliera.
Sarebbe contrario all'intenzione del legislatore nonché allo scopo
dell'assicurazione facoltativa indennità giornaliera d'accettare une copertura
assicurativa al di là della scaduta del permesso di lavoro dell'assicurata.
Inoltre, questo risorta chiaramente del regolamento della Cassa che fa parte
integrante del contratto d'assicurazione (art. 3 cpv. 5 del regolamento della
Cassa) tanto collettivo quanto individuale.
(…)
II quesito della ricorrente di mantenere la copertura assicurativa
al di là della scadenza del suo permesso di lavoro, cioè il 28 febbraio 2004, è
infondato visto che il periodo di 720 giorni termina prima di questa data e
dato che, secondo
l'art.
13 del regolamento,
l'assicurazione termina quando l'assicurata ha esaurito il suo diritto a
ricevere delle prestazioni, cioè dopo 720 giorni compresi nell'arco di 900
giorni consecutivi. D'altra parte, l'assicurazione prende fine se la Cassa
considera l'assicurata come capace al lavoro o se l'assicurata riprende il
lavoro.
Per contro, la Cassa offra la possibilità di concludere un nuovo
contratto se l'assicurato riempia le condizioni dell'art. 67 cpv. 1 LAMal. Nel
caso specifico queste condizioni non sono riempite e la signora __________ non
può stipulare un nuovo contratto con la Cassa." (cfr. doc. _)
Le parti
hanno avuto modo di esprimersi ulteriormente nel merito della fattispecie, in
particolare la ricorrente ha preso posizione in merito agli accertamenti della
sua malattia ed all'esigenza di comprovarla (doc. _ del 14.4.2003) mentre
__________ ha puntualizzato la sua posizione il 6 maggio 2003 (doc. _).
__________
si è ulteriormente espressa il18 giugno 2003 (doc. _) producendo attestazioni
mediche in merito alle quali __________ ha preso posizione.
in
diritto
2.1.   Oggetto
unico della vertenza è la limitazione del libero passaggio dell'assicurata
nell'assicurazione individuale di indennità di perdita di guadagno, sino alla
scadenza del suo permesso di frontaliera, ossia alla fine di febbraio 2004.
Non sono
oggetto di contestazione invece, perché la decisione su opposizione non si
esprime nel loro merito, le condizioni di salute dell'assicurata
rispettivamente il grado di incapacità lavorativa, anche se le parti si sono
espresse in merito ed hanno prodotto certificati medici.
Va qui
osservato come il 1° gennaio 2003 sia entrata in vigore la Legge federale sulla
parte generale del diritto  delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1). Ai
sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emanate in virtù dell'art. 49 LPGA
possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza
che le ha notificate. In via di principio, questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente (DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMI 1998
KV no. 37 pag. 316 consid. 3b). Ciò significa che tutte le decisioni emanate
dopo il 1° gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione. Per quel che
concerne il momento dell'emanazione della decisione è determinante la consegna
alla posta (vedi DTF 119 V 95 consid. 4c si veda inoltre la lettera 29 novembre
2002 del TFA alle autorità di ricorso cantonali nel campo delle assicurazioni
sociali). La procedura d'opposizione si applica a tutti i campi delle
assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale, fatte salve
le eccezioni specificamente previste nelle leggi speciali alle singole
assicurazioni sociali.
Con
l'introduzione della LPGA la LAMal ha subìto importanti modifiche con effetto
al 1 gennaio 2003.
In
effetti l'art. 1 LAMal recita:
"
Art. 1
Campo d'applicazione
1
Le disposizioni della legge federale del 6 ottobre
2000 sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA)
sono applicabili all'assicurazione malattie, sempre che la presente legge non preveda
espressamente una deroga alla LPGA.
2
Esse non sono
applicabili
ai
seguenti settori:
a.   autorizzazione
ed esclusione di fornitori di prestazioni (art. 35-40 e 59);
b.   tariffe, prezzi e stanziamento globale di bilancio (art.
43-55);
c.
6
riduzioni di premi accordate
ai sensi degli articoli 65,
65a
e
66a
e
sussidi della Confederazione ai Cantoni conformemente all'articolo 66;
d.   liti tra assicuratori (art. 87);
e.
procedure dinanzi
al
tribunale
arbitrale cantonale (art. 89)."
Per quanto
attiene alle norme relative alla procedura ed al contenzioso la nuova LAMal
prevede, in particolare:
"
Art. 85
Opposizione
(art
52 LPGA)
L'assicuratore non può subordinare la notifica della decisione
su opposizione all'esaurimento di eventuali procedure interne di
ricorso.
Art.
86
Ricorso
(art. 56
LPGA
)
L'assicuratore non può subordinare il diritto dell'assicurato di
adire il tribunale cantonale delle assicurazioni all'esaurimento di eventuali
procedure interne di ricorso."
L'art. 56
LPGA regola la materia del ricorso al Tribunale specificando che le decisioni
su opposizione sono soggette ad impugnativa al Tribunale Cantonale delle
Assicurazioni (art. 57 LPGA). La norma specifica inoltre che il ricorso può
essere interposto anche se l'assicuratore, nonostante domanda dell'assicurato,
non emana una decisione o una decisione su opposizione.
Nel caso
in esame la decisione su opposizione impugnata è stata emanata il 21 gennaio
2003. Le norme procedurali volute con la LPGA trovano quindi applicazione.
2.2.   Per l'art.
67 cpv. 1 LAMal le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni
possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore
ai sensi dell'articolo 68.
Il cpv. 2
prevede che esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Giusta
l'art. 67 cpv. 3 LAMal l'assicurazione d'indennità giornaliera può essere
stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive
possono essere stipulate da:
a. datori
di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b.
associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali,
per i
propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c.
associazioni di dipendenti, per i propri membri.
Per
l'art. 71 cpv. 1 LAMal l'assicurato che esce dall'assicurazione collettiva
perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal
contratto oppure perché quest'ultimo è disdetto, ha diritto al trasferimento
nell'assicurazione individuale dell'assicuratore. Se nell'assicurazione
individuale l'assicurato non assicura prestazioni più elevate, non possono
essere formulate nuove riserve e dev'essere mantenuta l'età d'entrata
determinante nel contratto collettivo.
Il cpv. 2
prevede da parte sua che l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato
sia informato per iscritto in merito al suo diritto di passare
all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l'assicurato
rimane nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto
di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
Va qui
rilevato che secondo il regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera
dell'__________, possono essere assicurate, tra le altre, le persone che hanno
il loro domicilio o che esercitano la loro attività professionale in Svizzera
(art. 5 lett. a) e i lavoratori frontalieri che esercitano un'attività
professionale in Svizzera (lett. b).
2.3.   Come già
evocato in una recente sentenza di questo TCA che vedeva coinvolta la convenuta
(STCA del 18.8.03 nella causa __, __________) il TFA, in una sentenza
pubblicata in RAMI 1985 pag. 136 e seg., ha stabilito che l'obbligo delle Casse
di informare sul diritto di passaggio dall'assicurazione collettiva a quella
individuale sussiste qualunque sia il motivo dell'uscita dall'assicurazione
collettiva: in particolare, tale obbligo  sussiste anche quando, in un'impresa,
l'assicurazione collettiva ai sensi della LAMI viene sostituita da
un'assicurazione collettiva privata, quindi da un’assicurazione non soggetta
alla LAMal (allora LAMI).
In questa
sentenza, il TFA ha osservato quanto segue:
"
... Als der
Kollektivversicherungsvertrag am 31. März 1982 erlosch, hätte die
Beschwerdegegnerin nach gesetzlicher Regelung das Recht gehabt, in die
Einzelversicherung der Kasse überzutreten. Die Kasse ihrerseits wäre damals
verpflichtet gewesen, die Beschwerdegegnerin schriftlich auf dieses Recht
aufmerksam zu machen. Dieser Obliegenheit ist sie jedoch nicht nachgekommen.
Die Aufklärungspflicht der Kasse bestand unabhängig davon, ob mit der
betriebseigenen neuen Kollektivversicherung der R. AG der Besitzstand der
Beschwerdegegnerin gewahrt wurde oder nicht. Sie ist umso eher zu bejahen, als
die Beschwerdegegnerin infolge Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages
aus der dem KUVG unterstellten Kollektivversicherung der Kasse X ausschied und
diese Versicherung durch eine nicht im Sinne von Art. 1 KUVG bundesrechtlich
anerkannte Kasse ersetzt wurde. Schliesslich spielt es für die
Aufklärungspflicht der Kasse keine Rolle, ob im Zeitpunkt des soeben erwähnten
Versicherungswechsels für die Beschwerdegegnerin der Übertritt in die
Einzelversicherung der Kasse X als aktuell erschien ...
" (RAMI 1985 pag. 137)
L'assicurato
deve, inoltre, di principio, essere informato anche se il passaggio
nell'assicurazione individuale non appare né attuale né fattibile (RAMI 1978
235ss consid. 2b).
In
particolare, il TFA ha avuto modo di rilevare che la cassa non è dispensata
dall'obbligo di informare nemmeno quando un assicurato le comunica di essere
intenzionato a lasciare definitivamente la Svizzera poiché questi può, nel
termine che gli viene concesso per l'esercizio del diritto di passaggio,
cambiare idea (RAMI 1978 cit. consid. 2b).
Questi
principi - elaborati dal TFA in ambito LAMI -  sono, applicabili nel nuovo
diritto ritenuto che a differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto
di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre
1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione
facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio
diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG,
in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des
assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à
l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p.
251ss.).
In una
sentenza del 28 gennaio 2000, pubblicata in SVR 2000 pag. 83 seg. (= RAMI 2000
pag. 115), il TFA, a proposito del libero passaggio da un'assicurazione collettiva
ad una individuale ha affermato che i frontalieri e gli stagionali che devono
abbandonare l'assicurazione collettiva hanno il diritto di passare
nell'assicurazione individuale e quivi rimanere, anche se il permesso di
frontaliero rispettivamente di stagionale scade e non viene prolungato a causa
di malattia (cons. 4b; per quanto attiene al diritto previgente cfr. DTF
103 V 71/RJAM n. 293 (1977) e STFA 1968 p. 5 /RJAM n. 28 (1968). L'Alta Corte
ha in particolare affermato:
"
b) Das kantonale Gericht geht ohne nähere
Begründung davon aus,
dass das Beitrittserfordernis des Wohnsitzes (im
örtlichen Tätigkeitsgebiet des Versicherers) oder der Erwerbstätigkeit in der
Schweiz (vgl. dazu die sprachlich eindeutige Formulierung von art. 67 Abs. 1
KVG in der französischen und italienischen Fassung ("
y
exerce une
activité lucrative" bzw. "
vi
esercitano un'attività
lucrativa") in gleicher Weise auch beim Uebertritt von
Kollektivversicherung in die Einzelversicherung erfüllt sein muss. Ob diese
Auffassung zutreffend ist, und ob insbesondere der Begriff des
"erwerbstätig Seins" im Sinne der Vorinstanz auszulegen ist,
erscheint fraglich, kann indessen aus den nachstehenden Gründen offen bleiben.
Der Beschwerdeführer war im Rahmen des von der
Arbeitgeberin und der Rechtsvorgängerin der Kasse am 12. Januar 1996
abgeschlossenen Kollektivversicherungsvertrages zu den gleichen Bedingungen
hinsichtlich Prämienpflicht und Prämienhöhe (2,5%) sowie Leistungsanspruch (80%
ab 31. Tag bei einer Bezugsdauer von 720 Tagen innerhalb 900 Tagen [Ziff. 5.1
des Reglements zur Kollektiv-Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über die
Krankenversicherung (KVG), Abt. C (Ausgabe vom 1. Januar 1996)]) für den
Lohnausfall infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert, wie alle
– nicht ausdrücklich von der Versicherung ausgenommenen – Angestellten der
Firma. Es widerspräche nun dem Gebot der Gleichbehandlung und dem Prinzip der
Gegenseitigkeit, wenn ein Schweizer, der im gleichen Zeitraum krank geworden
wäre, bei laufendem Leistungsbezug den Betrieb verlassen und nach dem Übertritt
in die Einzelversicherung weiterhin Taggelder erhalten hätte, dem Ausländer
dagegen, obwohl er in der Schweiz verbleibt, der Übertritt verwehrt würde mit
der Folge, dass die Leistungen zu fliessen aufhörten. In diesem Sinne hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht schon unter der Herrschaft von Art. 5
bis
Abs. 4 aKUVG entschieden, dass
Saisonniers und Grenzgänger, die aus der Kollektivversicherung ausscheiden
müssen, das Recht haben, in die Einzelversicherung überzutreten und darin zu
verbleiben, letztere auch wenn die Grenzgängerbewilligung abläuft und
krankheitshalber nicht erneuert wird (BGE 103 V 71, EVGE 1968 S. 5)."
In una
decisione del 19 ottobre 2000 nella causa nella causa G, pubblicata in RAMI
2001 pag. 40 segg. (KV 147), concernente il Cantone dei Grigioni, il TFA, a
proposito del diritto al libero passaggio, ha stabilito che l'art. 7 OAMal
trova applicazione per analogia anche nel caso dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare
nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere,
l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
L'Alta
Corte ha in particolare stabilito:
"
Secondo l'art. 67 cpv. 1 LAMal, le persone
domiciliate in Svizzera o
che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi
compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione
d'indennità giornaliera.
La legge non disciplina tuttavia in modo
esauriente l'erogazione dell'indennità giornaliera all'estero. Il precitato
disposto dell'art. 67 LAMal non contiene infatti, diversamente dall'art. 3 cpv.
3 LAMal, alcuna delega in tal senso a favore del Consiglio federale.
Nondimeno esso contiene una deroga al principio
della territorialità, nella misura in cui, facendo riferimento alle persone che
esercitano un'attività lucrativa in Svizzera, considera assicurabili tutti i
lavoratori e le lavoratrici che svolgono una professione nel nostro Paese,
indipendentemente dal requisito del domicilio.
In questo contesto, comunque più in generale, il
nuovo diritto in materia d'indennità giornaliera non si scosta sostanzialmente
dal vecchio (cfr. messaggio concernente la revisione dell'assicurazione
malattia del 6 novembre 1991 in: FF 1992 I pag. 65 segg., in particolare pag.
109 seg.; Scartazzini, l'assurance perte de gain en cas de maladie dans la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, Journée 1992 de droit du
travail et de la sécurité sociale, Zurigo 1994, pag. 64 seg.).
bb) Deve quindi essere confermata, in linea di
principio, la giurisprudenza del tribunale federale delle assicurazioni
relativa al vecchio art. 12bis LAMI.
Nel caso di frontalieri, ad esempio, non può
essere richiesta la condizione del domicilio in Svizzera, poiché alla sua
realizzazione si oppone l'obbligo di far rientro quotidianamente al domicilio
estero. Richiamarsi perciò in un simile caso al principio della territorialità
per disattendere l'erogazione dell'indennità giornaliera contravverrebbe al
principio della mutualità e della parità di trattamento (cfr. art. 13 cpv. 2
lett. a LAMal).
L'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera ha invero lo scopo di risarcire la perdita salariale, dovuta a
malattia, insorta nell'ultima attività esercitata fino a ristabilimento della
capacità lavorativa. Non è necessario che l'assicurato non abbia potuto
conseguire un reddito in Svizzera a causa dell'incapacità di lavoro. La cassa è
altresì tenuta a pagare le prestazioni, se l'assicurato può provare che subisce
una perdita di salario all'estero a causa della sua incapacità dovuta a
malattia (RAMI 1996 n. K 977 pag. 110 consid. 3f, 1986 n. K 702 pag. 464
consid. 2a; cfr. inoltre Scartazzini, op. cit., pag. 53).
cc) Nell'ambito dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera, se un assicurato esce dall'assicurazione collettiva
perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal
contratto, ha diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale
dell'assicuratore (art. 71 cpv. 1 LAMal). L'assicuratore deve provvedere
affinché l'assicurato sia informato per iscritto in merito al suo diritto di
passare all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione,
l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva. Quest'ultimo, dal canto suo,
deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della
comunicazione (art. 71 cpv. 2 LAMal).
Nel caso dei frontalieri, il diritto di passaggio
sussiste anche quando il permesso di frontaliere scade e non viene più
rinnovato per motivi di malattia (RAMI 2000 n. KV 111 pag. 120 consid. 4b con
riferimenti).
dd) Nel caso in esame torna applicabile la cifra
2.7.1 del regolamento della cassa opponente sull'assicurazione dell'indennità
di malattia. Secondo tale disposizione, l'assicurazione si estingue, tra
l'altro e per quanto interessi la fattispecie, con il licenziamento (lett. a),
la partenza per l'estero (lett. b), la radiazione dal registro degli abitanti
(lett. c) e la morte (lett. f).
La citata disposizione ricalca in sostanza la
normativa di cui all'art. 7 cpv. 4 OAMal, secondo cui l'assicurazione cessa,
come già ricordato al consid. 2a/aa, con l'abbandono dell'attività lucrativa in
Svizzera, la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere, la morte
dell'assicurato o la rinuncia all'assoggettamento all'assicurazione svizzera.
La norma regolamentare in questione non appare in
contrasto con il nuovo diritto. Essa limita, non diversamente da quanto prevede
l'art. 7 cpv. 4 OAMal per l'assicurazione medico-sanitaria, l'assicurazione e,
con ciò stesso, il passaggio dall'assicurazione collettiva nell'assicurazione
individuale ai casi di perdita di guadagno dovuti a malattia insorta in
Svizzera, a seguito della quale è scaduto o non è più stato rinnovato il
permesso per frontalieri, ma non ai casi in cui la perdita di guadagno non è o
non è più dovuta a malattia. L'art. 7 cpv. 4 OAMal può quindi trovare
applicazione, per analogia, anche nel caso dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare
nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere,
l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
3.-a) I giudici di primo grado hanno respinto il
gravame di G. rilevando che egli non aveva cessato la propria attività
lavorativa in Svizzera a seguito di malattia, ma per motivi anteriori
all'avversarsi del caso assicurativo annunciato il 7 novembre 1996, poiché
precedentemente e, meglio, il 31 ottobre 1996 era stato licenziato dal datore
di lavoro per mancanza di occupazione e gli era stata resa nota, in
quell'occasione, l'impossibilità di una futura riassunzione. Dal 23 dicembre
1996, data della scadenza del permesso per frontalieri, la cessazione
dell'attività lavorativa in Svizzera non era quindi più legata, secondo i primi
giudici, a motivi di salute, ma era unicamente imputabile a mancanza di lavoro.
Per questo l'insorgente non era più assicurato secondo l'art. 7 cpv. 4 OAMal,
con conseguente perdita del diritto all'indennità giornaliera nell'ipotesi di
un'incapacità lavorativa del 50% almeno e anche con perdita del diritto al
libero passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale.
b) Secondo il ricorrente, l'interpretazione data
dai primi giudici all'art. 7 cpv. 4 OAMal sarebbe manifestamente lesiva del
principio della mutualità e della parità di trattamento, poiché egli avrebbe
contribuito a finanziare a tutti gli effetti, come impostogli dall'art. 64 cpv.
1 e 2 lett. a del contratto collettivo di lavoro dell'edilizia, un'assicurazione
per lui obbligatoria per i rischi di malattia e di perdita di guadagno. I primi
giudici sbaglierebbero quindi nel ritenere che egli sia soltanto assicurato
facoltativamente per la perdita di guadagno.
c) Le censure mosse dal ricorrente ai primi giudici
non reggono.
Messa tra parentesi, per il momento, la questione
a sapere per quale motivo il ricorrente abbia cessato l'attività per la ditta
datrice di lavoro in Svizzera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal non appare lesivo né della
delega legislativa a favore del Consiglio federale contenuta nell'art. 3 cpv. 3
lett. a LAMal, né dei principi di mutualità e di parità di trattamento sanciti
dall'art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal.
In effetti, la situazione del frontaliere non è
la medesima di quella di tutti gli altri assicurati, mancando nel suo caso la
condizione essenziale del domicilio. L'art. 7 cpv. 4 OAMal costituisce, come si
è visto, una deroga al principio della territorialità non solo per il
trattamento medico-sanitario (cfr. art. 36 cpv. 1 a 4 OAMal), ma anche per
l'indennità di malattia (cfr. art. 67 cpv. 1 LAMal).
Anzi, proprio nel caso dell'indennità
giornaliera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal interpreta correttamente la particolare
situazione del frontaliere, stabilendo che l'assicurazione cessa, tra l'altro,
con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera o con la scadenza o la
revoca del permesso per frontalieri. Viene infatti a mancare con l'abbandono
dell'attività lucrativa nel nostro Paese, risp. con la scadenza o la revoca del
permesso di frontaliere, la ragione stessa dell'assicurazione per l'indennità
giornaliera, segnatamente un'incapacità lavorativa (con conseguente perdita di
guadagno) di almeno la metà che sia causata da malattia (cfr. art. 72 cpv. 1
LAMal).
d) Privo di pertinenza è inoltre l'ulteriore
rimprovero mosso dal ricorrente ai giudici di primo grado di aver qualificato
come facoltativa l'assicurazione dell'indennità giornaliera, poiché egli
sarebbe tenuto ad assicurarsi in virtù del contratto collettivo di lavoro
dell'edilizia.
Questo obbligo ha natura contrattuale e concerne
il rapporto tra datore di lavoro e dipendente. Esso è quindi estraneo al
rapporto assicurativo che qui interessa e non può certo modificare la natura
giuridica dell'assicurazione d'indennità giornaliera, che il legislatore ha
voluto facoltativa.
e) Priva di fondamento appare pure la censura
ricorsuale, secondo cui l'art. 7 cpv. 4 OAMal, non lasciando ulteriore spazio a
deroghe al principio della territorialità nel caso dell'assicurazione
d'indennità giornaliera, lederebbe in modo palese il principio della mutualità
e della parità di trattamento chiaramente annunciato dalla legge.
Basti richiamare a questo proposito quanto appena
ricordato circa l'indiscutibile compatibilità dell'art. 7 cpv. 4 OAMal con il
precitato principio nel campo dell'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera e, di riflesso, anche della cifra 2.7.1 del regolamento
dell'opponente sull'assicurazione dell'indennità di malattia, applicabile nella
fattispecie, che ricalca o, quanto meno, si ispira ampiamente all'art. 7 cpv. 4
OAMal.
4a.- a) Il ricorrente critica inoltre, nel
merito, l'accertamento dei primi giudici, secondo cui egli sarebbe rimasto
senza lavoro per ragioni estranee alla malattia. Contesta pure che sarebbe
dubbio il sussistere di un'incapacità lavorativa di almeno il 50% dopo il 23
dicembre 1996.
b) L'accertamento dei giudici cantonali appare
corretto. La lettera di licenziamento del 31 ottobre 1996 è lapidaria. G. è
stato licenziato dall'8 novembre successivo a causa della situazione del
mercato del lavoro. Vero è che nella lettera di licenziamento non gli è stata
esplicitamente resa nota, come parrebbero pretendere i primi giudici,
l'impossibilità di una futura riassunzione, ma altrettanto vero è che non gli
sia stata lasciata intravvedere la benché minima speranza di riprendere
l'attività la stagione successiva, come invece era avvenuto in passato.
Altre circostanze confermano peraltro
indirettamente l'accertamento dei primi giudici. Si veda, in particolare, il
rilievo contenuto nel rapporto del capo-clinica dell'Ospedale D. del 18
novembre 1996, che non avrebbe avuto ragione d'essere se il ricorrente si fosse
considerato licenziato solo temporaneamente (dall'8 novembre 1996 alla scadenza
del permesso, cioè al 23 dicembre 1996) e avesse avuto se non la certezza
quanto meno la speranza di essere riassunto all'inizio della nuova stagione.
D'altra parte, se così non fosse stato,
l'interessato non avrebbe avuto alcuna difficoltà a esibire, già nel corso
dell'istruttoria del giudizio di primo grado, il nuovo permesso di lavoro, o,
quanto meno, la domanda di rinnovo da parte del datore di lavoro, dal momento
che l'inoltro della stessa presuppone l'esibizione da parte di quest'ultimo del
permesso per frontalieri in possesso del titolare.
Deve quindi essere confermata la pronunzia
cantonale, nella misura in cui attribuisce la cessazione dell'attività dopo il
23 dicembre 1996 non a malattia, bensì al licenziamento del 31 ottobre 1996 per
mancanza di lavoro e alla successiva scadenza del permesso di frontaliere, non
più rinnovato l'anno successivo.
A giusta ragione quindi i primi giudici hanno
considerato che il rapporto assicurativo è cessato dalla scadenza del permesso.
c) Per questa ragione non sono più di rilievo le
ulteriori censure mosse dal ricorrente al giudizio di primo grado. Non ha
infatti più rilevanza di sorta, per quanto precede, sapere se G. sia stato
incapace al lavoro in misura almeno del 50% anche dopo il 23 dicembre, come
egli sostiene, o se invece vi sia motivo di dubitarne, tenuto conto
dell'attività esercitata quale macchinista, come lascia trasparire la pronunzia
impugnata.
5.- Per quanto precede e, meglio, per il fatto
che il ricorrente è rimasto senza lavoro per ragioni estranee alla malattia,
prima di avvertire l'ultimo giorno di lavoro i dolori addominali sollevando
carico pesante, deve essere negato anche il diritto di passare
nell'assicurazione individuale. Con la cessazione dell'assicurazione per motivi
estranei alla malattia decade in effetti anche il diritto di passaggio sancito
dall'art. 71 cpv. 1 LAMal." (sottolineatura del redattore)
2.4.   A mente di
questo TCA la sentenza federale qui sopra riprodotta non può trovare
applicazione poiché __________ ha perso il suo lavoro a causa delle sue
condizioni di salute come riconosciuto dalle parti.
In
effetti, come indicato, __________ si è ammalata, ed ha conseguentemente perso
il posto di lavoro – al termine del periodo di protezione – a causa della sua
malattia. Si evidenzia qui come detta malattia sia stata riconosciuta da
__________ che ha pagato le indennità cui l’assicurata aveva diritto. Si
ribadisce inoltre la natura della malattia e l’entità del grado di capacità
lavorativa della signora __________ non sono sub judice siccome non hanno fatto
oggetto della decisione di __________.
In altri
termini, come evidenziato al punto 2.1., al vaglio di questo TCA è unicamente
la limitazione temporale imposta dalla cassa alla permanenza della signora
__________ nell’assicurazione individuale. __________ ha ammesso, con la
decisione su opposizione del 21 gennaio 2003, il diritto della ricorrente di
passare all’assicurazione per perdita di guadagno individuale considerando la
malattia della ricorrente il fattore della perdita di guadagno e della
conseguente perdita d’impiego (cfr. punto 5 della decisione impugnata).
__________ ha comunque limitato temporalmente il periodo di assicurazione
individuale e ciò sino alla scadenza del permesso quale frontaliera concesso
alla ricorrente. La decisione appare, per quanto attiene alla limitazione
oggetto del confronto tra le parti, illegale e da annullare. In effetti, alla
luce delle considerazioni di diritto esposte in precedenza, e già in virtù
della giurisprudenza valida prima dell’entrata in vigore degli Accordi
bilaterali (in particolare dell’Accordo sulla libera circolazione delle persone
- ALCP - di cui sarà cenno nei considerandi seguenti), la perdita del permesso
per confinanti a causa di malattia non poteva assurgere a motivo di limitazione
del passaggio dalla collettiva all’assicurazione  individuale. Come indicato il
TFA aveva specificato:
"
In diesem Sinne hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht schon unter der Herrschaft von Art. 5
bis
Abs. 4 aKUVG entschieden, dass
Saisonniers und Grenzgänger, die aus der Kollektivversicherung ausscheiden
müssen, das Recht haben, in die Einzelversicherung überzutreten und darin zu
verbleiben, letztere auch wenn die Grenzgängerbewilligung abläuft und
krankheitshalber nicht erneuert wird."
La fattispecie grigionese più sopra evocata appare
invece diversa negli aspetti fattuali e nelle motivazioni per le quali il posto
di lavoro è stato perso con conseguente revoca o mancato rinnovo del permesso
per confinanti. In effetti alla base della fattispecie grigionese la perdita di
lavoro non era dovuta alla malattia ma a precedenti e diversi motivi. Il
passaggio nell’assicurazione individuale deve essere ammesso – come
riconosciuto dalla __________ nella decisione su opposizione – e non può essere
limitato temporalmente anche se il permesso per confinanti non dovesse essere
rinnovato alla signora __________.
Contrariamente a quanto sembra ritenere
l’amministrazione l’interesse della ricorrente a non vedersi limitare la durata
della sua permanenza nell’assicurazione facoltativa per perdita di guadagno
individuale sussiste poiché – come rettamente osservato dal patrocinatore della
signora __________– le prestazioni dovute dall’assicuratore – che, se
continuative potrebbero esaurirsi prima della scadenza del permesso rilasciato
alla ricorrente (cfr. doc. _) – potrebbero essere dovute per un periodo
successivo alla fine del febbraio 2004.
Alla luce
di quanto precede il ricorso deve essere accolto così come postulato
dall’assicurata e la decisione annullata nella misura in cui limita la durata
dell’assicurazione individuale facoltativa per perdita di guadagno sino allo
scadere del permesso per confinanti rilasciato alla signora __________.
2.5.   La soluzione
è la medesima anche con l'applicazione degli accordi bilaterali. Come già
anticipato nella citata recente sentenza di questo Tribunale Cantonale delle
Assicurazioni (cfr. STCA del 18.8.03 nella causa M., 36.2002.137) non va
dimenticato che il 1° giugno 2002 sono entrati in vigore gli "
Accordi
bilaterali tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri da una parte e la
Confederazione svizzera dall'altra
" (RS 0.142.112.681, cfr. anche per
un'applicazione degli accordi nell'ambito dell'AVS SVR 2003 AVS/nr. 6 pag. 15).
In
particolare è di rilevanza per il caso concreto l'Accordo sulla libera circolazione
delle persone.
L'art. 1
prevede che l'Accordo si prefigge di conferire un diritto di ingresso, di
soggiorno e di accesso a un'attività economica dipendente, un diritto di
stabilimento quale lavoratore autonomo e il diritto di rimanere sul territorio
delle parti contraenti (lett. a), agevolare la prestazione di servizi sul
territorio delle parti contraenti, segnatamente liberalizzare la prestazione di
servizi di breve durata (lett. b), conferire un diritto di ingresso e di
soggiorno, sul territorio delle parti contraenti, alle persone che non svolgono
un'attività economica nel paese ospitante (lett. c), garantire le stesse
condizioni di vita, di occupazione e di lavoro di cui godono i cittadini
nazionali (lett. d).
Per
l'art. 2 in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III
dell'accordo i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul
territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di
dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
Giusta
l'art. 7 conformemente all'allegato I, le parti contraenti disciplinano in
particolare i diritti elencati qui di seguito legati alla libera circolazione
delle persone:
a)  il
diritto alla parità di trattamento con i cittadini nazionali per quanto
riguarda l'accesso a un'attività economica e il suo esercizio, nonché le
condizioni di vita, occupazione e di lavoro;
b)
il diritto a una mobilità professionale e geografica, che consenta ai
cittadini delle parti contraenti di spostarsi liberamente sul territorio dello
Stato ospitante e di esercitare la professione scelta;
c)
il diritto di rimanere sul territorio di una parte contraente dopo aver
cessato la propria attività economica;
d)
il diritto di soggiorno dei membri della famiglia qualunque sia la loro
nazionalità;
e)
il diritto dei membri della famiglia di esercitare un'attività economica,
qualunque sia la loro nazionalità;
f)
il diritto di acquistare immobili nella misura in cui ciò sia collegato
all'esercizio dei diritti conferiti dal presente Accordo;
g)
durante il periodo transitorio, il diritto, al termine di un'attività
economica o di un soggiorno sul territorio di una parte contraente, di
ritornarvi per esercitare un'attività economica, nonché il diritto alla
trasformazione di un titolo temporaneo di soggiorno in titolo permanente.
Per
l'art. 8 conformemente all'allegato II, le parti contraenti disciplinano il
coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale per garantire in particolare la
parità di trattamento (lett. a), la determinazione della normativa applicabile
(lett. b), il calcolo totale, per la concessione e il mantenimento del diritto
alle prestazioni, nonché per il calcolo di queste, di tutti i periodi presi in
considerazione dalle diverse legislazioni nazionali (lett. c), il pagamento
delle prestazioni alle persone che risiedono sul territorio delle parti
contraenti (lett. d), la mutua assistenza e la cooperazione amministrative tra
le autorità e le istituzioni (lett. e).
Nell'art.
10 vengono indicati i tempi e i modi dell'entrata in vigore dell'accordo sulla
libera circolazione delle persone.
Giusta
l'art. 10 cpv. 1 durante i cinque anni successivi all'entrata in vigore
dell'Accordo, la Svizzera può mantenere contingenti per quanto riguarda
l'accesso a un'attività economica per le seguenti due categorie di soggiorno:
di durata superiore a quattro mesi e inferiore a un anno e di durata uguale o
superiore a un anno. I soggiorni di durata inferiore a quattro mesi non sono
soggetti a limitazioni quantitative.
A
decorrere dall'inizio del sesto anno, cessano di applicarsi tutti i contingenti
nei confronti dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea.
Per il
cpv. 2 le parti contraenti possono mantenere, per un periodo non superiore a
due anni, i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel
mercato regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e del lavoro per
i cittadini dell'altra parte contraente, comprese le persone prestatrici di
servizi di cui all'articolo 5. Entro il primo anno, il Comitato misto esamina
la necessità di mantenere tali restrizioni. Esso può ridurre il periodo massimo
di due anni. I prestatori di servizi liberalizzati da un Accordo specifico
relativo alla prestazione di servizi tra le parti contraenti (compreso
l'Accordo su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, purché copra la
prestazione di servizi) non sono soggetti al controllo della priorità concessa
al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro.
Per il
cpv. 5 le disposizioni transitorie dei paragrafi da 1 a 4, segnatamente quelle
del paragrafo 2 relative alla priorità concessa al lavoratore integrato nel
mercato regolare del lavoro e al controllo delle condizioni di retribuzione e
di lavoro, non si applicano ai lavoratori dipendenti e autonomi che,
all'entrata in vigore del presente Accordo, sono autorizzati ad esercitare
un'attività economica sul territorio delle parti contraenti. Questi ultimi
godono, in particolare di una mobilità geografica e professionale. I titolari
di una carta di soggiorno di durata inferiore a un anno hanno diritto al
rinnovo del proprio permesso di soggiorno senza che possa essere contestato
loro l'esaurimento dei contingenti. I titolari di una carta di soggiorno di
durata uguale o superiore a un anno hanno automaticamente diritto alla proroga
della propria carta di soggiorno. Di conseguenza, a decorrere dall'entrata in
vigore dell'Accordo questi lavoratori, dipendenti e autonomi, godranno dei
diritti connessi alla libera circolazione delle persone specificati nelle
disposizioni di base dell'accordo all'articolo 7.
L'art. 11
prevede che le persone di cui al presente accordo possono presentare ricorso
alle autorità competenti per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni
dell'Accordo. I ricorsi debbono essere trattati entro un termine ragionevole.
Le decisioni prese previo ricorso, o l'assenza di decisioni entro un periodo di
tempo ragionevole, offrono alle persone di cui al presente accordo la
possibilità di presentare appello all'autorità giudiziaria nazionale
competente.
L'art. 7
cpv. 1 dell'allegato I prevede che il lavoratore dipendente frontaliero
è un cittadino di una parte contraente che ha la sua residenza sul territorio
di una parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio
dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma
ogni giorno, o almeno una volta alla settimana.
L'art. 9
cpv. 1 prevede invece che il lavoratore dipendente cittadino di una parte
contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a
motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato
ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di
impiego e di lavoro, in particolare, in materia di retribuzione, licenziamento,
reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato. Per il cpv. 2 il
lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'articolo 3 del
presente Allegato godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori
dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Il cpv. 3 prevede che le
clausole di contratti collettivi o individuali o di altre regolamentazioni
collettive riguardanti l'accesso all'impiego, l'impiego, la retribuzione e le
altre condizioni di lavoro e di licenziamento sono nulle di diritto nella
misura in cui prevedano o autorizzino condizioni discriminatorie nei confronti
dei lavoratori dipendenti non nazionali cittadini delle parti contraenti.
Infine,
l'allegato II, Sezione A prevede che è fatto riferimento al 371 R 1408
Regolamento CEE n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971, aggiornato e
relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunità, aggiornato dagli ulteriori regolamenti 397 R 118,
397 R 1290, 398 R 1223, 398 R 1606, 399 R 307. Ai fini dell'Accordo le
disposizioni del regolamento citato ed aggiornato come descritto si intendono
adattate come segue:
"
(…)
punto 1, lett. o), cifra 7 dell'Accordo:
nell'allegato 6 vi è aggiunto il testo seguente:
"
I
periodi di assicurazione d'indennità giornaliera compiuti presso
l'assicurazione di un altro Stato cui si applica il presente Accordo sono
conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva sull'assicurazione di
indennità giornaliera in caso di maternità o malattia, allorché la persona si
assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi dall'uscita
dall'assicurazione straniera
."
Da parte
sua il "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971
",
prevede quanto segue.
Articolo
13:
"1. Le persone per cui è applicabile il presente regolamento
sono
soggette alla legislazione di un solo Stato membro, fatti salvi
gli articoli 14 quater e 14 septies. Tale legislazione è determinata in base
alle disposizioni del presente titolo."
2. Con riserva degli articoli da 14 a 17:
a)  la
persona che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro
è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di
un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la
propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
….
f)   la
persona cui cessi d'essere applicabile la legislazione di uno Stato membro
senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro
in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle
eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle
disposizioni di questa sola legislazione."
Per
l'art. 19 il lavoratore subordinato o autonomo che risiede nel territorio di
uno Stato membro che non sia lo Stato competente e che soddisfa alle condizioni
richieste dalla legislazione dello Stato competente per avere diritto alle
prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'articolo 18,
beneficia nello Stato in cui risiede:
a)
delle prestazioni in natura erogate per conto dell'istituzione competente
dall'istituzione del luogo di residenza, secondo le disposizioni della
legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto;
b)
delle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente in base alle
disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia, previo accordo tra
l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di residenza, le prestazioni
possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto della prima,
secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
L'art. 20
prevede che il lavoratore frontaliero può ottenere le prestazioni anche nel
territorio dello Stato competente. Tali prestazioni sono erogate
dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione di detto
Stato, come se l'interessato vi risiedesse. I famigliari possono beneficiare
delle prestazioni alle stesse condizioni; tuttavia, salvo casi d'urgenza, il
beneficio di queste prestazioni è subordinato ad un accordo fra gli Stati
interessati o fra le autorità competenti di tali Stati, oppure, in mancanza
all'autorizzazione preventiva dell'istituzione competente.
Nell'articolo
"
Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale
con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia
"
(pubblicato nella RDAT I 2002), l'Istituto delle assicurazioni sociali, a
proposito dell'Assicurazione di indennità giornaliera ha rammentato a pag. 35
che "
attualmente l'assicurazione d'indennità giornaliera è
contraddistinta dal principio della territorialità. Gli assicuratori possono
decretare la fine dell'affiliazione al momento in cui un lavoratore lascia il
territorio svizzero. Parimenti possono decidere di non versare alcuna indennità
all'estero.
A
questo proposito l'Accordo prevede che i periodi di assicurazione d'indennità
giornaliera compiuti presso l'assicurazione di un altro Stato cui si applica
l'Accordo sono conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva
sull'assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia o maternità,
allorché la persona si assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi
dall'uscita dall'assicuratore straniera. Va abbondanzialmente rammentato che
per quanto concerne l'assicurazione di indennità giornaliera ai sensi del
diritto privato, non trattandosi di una prestazione di sicurezza sociale e
nemmeno di un vantaggio sociale, questa assicurazione d'indennità giornaliera
per perdita di guadagno non rientra nel quadro di applicazione dell'Accordo tra
la Svizzera e l'Unione europea
."
2.6.   Alla luce
della legislazione europea applicabile in concreto emerge chiaramente che con
l'Accordo relativo alla libera circolazione delle persone è stato introdotto il
principio della non discriminazione in ragione della nazionalità. In altre
parole un cittadino membro dell'Unione Europea e dell'AELS (Norvegia, Islanda e
Liechtenstein, a cui, con accordo del 21 giugno 2001 è stata estesa
l'applicazione degli accordi bilaterali) non deve essere trattato differentemente
da un cittadino svizzero. Infatti, scopo del coordinamento dei sistemi di
sicurezza sociale è quello di garantire, tra l'altro, la parità di trattamento
(art. 8 dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone).
Trattandosi
in concreto di indennità giornaliere derivanti dalla LAMal, a mente del TCA, il
citato Accordo è applicabile. Infatti, come visto, l'allegato II, Sezione A
dell'Accordo prevede che è fatto riferimento al 371 R 1408 Regolamento CEE n.
1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi
di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai
loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, aggiornato dai
regolamenti 397 R 118, 397 R 1290, 398 R 1223, 398 R 1606, 399 R 307 e ai fini
dell'Accordo le disposizioni del regolamento sono state modificate nel senso di
aggiungere un riferimento all'assicurazione per perdita di guadagno (cfr.
supra).
2.7.   Visto
l’esito del ricorso all’assicurata vanno riconosciute ripetibili siccome
vincente in causa e rappresentata da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V
278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non
pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30
settembre 1998 nella causa R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio
2000 nella causa K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona
cognita in materia) anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139)
così come d’altra parte vuole l’art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA che sancisce il
diritto per il ricorrente vincente in causa di vedersi rifondere le ripetibili
indipendentemente dal valore litigioso ma in considerazione dell’importanza
della lite e della complessità della procedura.
In merito
alle ripetibili, prima dell'entrata in vigore della LPGA, il Tribunale
Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di
ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V
278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière
de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association
suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité
de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa)
que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion,
la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation
est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée
aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également
prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique
de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110
p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia
(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment
(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de
l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non
publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19
novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses
communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans
Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7
mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié
H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril
1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du
3 février 1999)."
D’avviso
di questo Tribunale detta giurisprudenza deve ancora oggi trovare applicazione.
Visto l'esito del ricorso, la Cassa verserà dunque all'assicurato,
rappresentato dall'__________, le ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
nel senso delle considerazioni esposte.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La cassa
malati __________ verserà fr. 1'500.--, comprensive dell’IVA eventualmente
dovuta, a __________ a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti