ti_gerichte · 14.1995.99 · 1996-02-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.02.1996 14.1995.99

Sentenza o decisione senza scheda

I
ncarto n.
14.95.00099
Lugano
22 febbraio 1996/B/fc/kc
In
nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 2/3 novembre
1994 da
__________
(rappr.
da __________)
(patrocinata
dall’avv. __________)
contro
__________
(patrocinata
dallo Studio legale __________)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n.
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 24/25 marzo 1995 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è parzialmente
accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo
indicato è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di Fr.
22’542.-- oltre interessi al 5% dal 1.1.1994.
2.
La tassa di Fr.
200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico delle parti in ragione di
metà ciascuno, ritenuto che l’istante rifonderà alla controparte Fr. 200.-- per
ripetibili ridotte.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla
__________ (già __________) che con atto 3 aprile 1995 ha postulato l’integrale
reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 5 maggio 1995 la __________ ha
postulato la reiezione dell’appello della __________, con protesta di spese e
ripetibili e con atto 6 aprile 1995 ha inoltrato a sua volta appello postulando
l’integrale accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
contro l’appello della __________ la __________ non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 5/7 aprile 1995
all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:                 A.
Con PE n. __________ del 20/24 giugno 1994 la
__________ ha escusso la __________ per l’incasso di  1) Fr. 32’542.-- oltre
interessi al 7% dal 1. gennaio 1994 e 2) Fr. 22’971.-- oltre interessi al 7%
dal 1. aprile 1994, indicando quale titolo di credito: “1) Canone di locazione
locali __________ (periodo gennaio-marzo 1994 = Fr. 22’542.--- oltre interessi;
periodo aprile-giugno 1994 = Fr. 22’971.-- oltre interessi) -  2)
partecipazione alle spese per campagna d’inserzioni (Fr. 10’000.--).
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore per Fr. 48’732.60 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio
1994 su Fr. 22’542.--, dal 1. aprile 1994 su Fr. 22’971.--, dal 10 maggio 1994
su Fr. 705.25, dal 10 giugno 1994 su Fr. 736.35, dal 27 giugno 1994 su Fr.
294.--, dall’11 luglio 1994 su Fr. 294.--, dal 25 luglio 1994 su Fr. 411.25 e
dall’8 agosto 1994 su Fr. 778.75.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
locazione concluso il 29 marzo 1988 con la __________ (doc. C), la cui ragione
sociale si è modificata il 12 luglio 1993 in __________ (cfr. __________). Il
contratto, avente per oggetto un negozio situato a __________, poteva essere
disdetto con un  preavviso di sei mesi per la fine di marzo o settembre, la
prima volta per il 31 marzo 1999. Il canone di locazione annuo fissato in Fr.
78’000.--, già comprensivo delle spese accessorie, doveva essere pagato in rate
trimestrali di Fr. 19’500.-- l’una.  Con l’aumento 20 gennaio 1994 (doc. E), il
canone di locazione è passato a far tempo dal 1. aprile 1994, a Fr. 89’484.--
all’anno, ossia a Fr. 22’971.-- al trimestre. Con lettera 26 luglio 1993 (doc.
F) la __________ ha disdetto il contratto di locazione per il 30 marzo 1994.
La procedente pretende il pagamento delle pigioni da gennaio a marzo 1994 di
Fr. 22’542.-- e da aprile a giugno 1994 di Fr. 22’971.--, così come, sulla base
della lettera 29 marzo 1994 del rappresentante legale dell’escussa (doc. O), di
Fr. 3’129.60 per le spese di inserzione per la ricerca di un subentrante nel
contratto di locazione.
C.
All’udienza di contraddittorio l’escussa ha
argomentato che la disdetta ha validamente esplicato i suoi effetti dal 31
marzo 1994,  la locatrice non avendola contestata di fronte all’autorità di
conciliazione entro il termine previsto di 30 giorni. La debitrice ha inoltre
negato che la sua amministratrice unica, __________, ed il marito di
quest’ultima si siano impegnati a pagare i canoni di locazione scaduti. D’altro
canto il doc. O sostanzia la disponibilità a versare un importo massimo di Fr.
10’000.-- per le spese di inserzione per trovare un subentrante, la
documentazione prodotta dalla creditrice, doc. da T/1 a T/6 non dimostra
tuttavia che essa abbia subito delle spese per la locazione dei locali in
oggetto e che le fatture prodotte siano state regolarmente saldate. Nella
denegata ipotesi che le pretese poste in esecuzione venissero riconosciute,
secondo la debitrice il tasso d’interesse non potrebbe essere superiore a
quello legale del 5%. In sede pretorile è stato poi sostenuto che il contratto
di locazione doc. C non può costituire valido riconoscimento di debito,
ritenuto che la __________ è stata costituita ed iscritta a RC il 31 agosto
1989, per cui il contratto di locazione è stato concluso allorquando la società
non aveva ancora personalità giuridica. Inoltre  __________ non ha sottoscritto
il contratto in nome e per conto della __________ in costituzione e nessun atto
dimostra che questa se ne sia poi assunta le obbligazioni.
D.
Con sentenza 25 marzo 1995 la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, ha accolto parzialmente l’istanza argomentando che la
disdetta formulata dall’escussa va considerata valida, non essendo stata
contestata davanti all’Ufficio di conciliazione entro il termine di 30 giorni.
Di conseguenza il contratto di locazione doc. C è stato ritenuto riconoscimento
di debito unicamente per le pigioni per i mesi da gennaio a marzo 1994. La
prima giudice ha poi  respinto le allegazioni in merito alla carenza di personalità
giuridica della conduttrice al momento della sottoscrizione del contratto,
poiché contrarie al principio della buona fede. In sede pretorile non sono state
riconosciute le spese di Fr. 3’219.60 per le inserzioni, mancando agli atti la
prova che le stesse sono state sopportate dalla locatrice nell’ambito delle ricerche
di un subentrante nel contratto di locazione. L’istanza è stata pertanto
accolta limitatamente a Fr. 22’542.--, ossia per tre mensilità a Fr. 7’514.--
l’una, oltre interessi di mora al 5% dal 1. gennaio 1994.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente
aggravata la __________ riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima
sede.
F.
Con osservazioni 5 maggio 1995 la __________ si è
opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
G.
Con appello 6 aprile 1995 si è pure aggravata la
__________ contro la sentenza pretorile, postulando l’integrale accoglimento
dell’istanza, con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in diritto:            1.a)
La nozione di riconoscimento di debito
constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita
dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o
del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr.
Flavio Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Il limitato potere di cognizione del giudice del
rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il
reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida,
ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 330).
c)
Il divieto dell’abuso di diritto è un principio
generale applicabile anche alla procedura esecutiva (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 334).
2.a)
Ex art. 645 cpv. 2 CO se obbligazioni assunte
prima dell’iscrizione furono espressamente contratte in nome della società
anonima da costituire e se la società stessa le assume nel termine di tre mesi
dall’iscrizione nel registro di commercio, coloro che le hanno contratte ne
sono liberati e la sola società anonima ne è responsabile.
In tali casi
non è necessaria la dichiarazione esplicita, che si tratta di una società in
costituzione. L’art. 645 cpv. 2 CO è applicabile anche se manca tale
indicazione. Inoltre il concetto “espressamente” va interpretato in senso lato.
E` sufficiente se la volontà emerge univocamente dal contenuto dell’accordo e
dalle circostanze. Un’assunzione non è necessaria per obbligazioni che sono
state concluse nell’ambito di un commercio durante il periodo di costituzione,
allorquando questo commercio viene ripreso con attivi e passivi (cfr.
Peter Forstmoser
, Aktienrecht, Zurigo
1981, vol. I, parte I, § 13 n. 26 e 29 p. 408-409 e rif. ivi).
b)
Dalla documentazione agli atti emerge che parti del
contratto di locazione 29 marzo 1988 (doc. C) erano la procedente quale locatrice
la __________, quale conduttrice, e che il contratto è stato firmato da
__________. L’aumento di pigione 20 gennaio 1994 (doc. E) è stato notificato
__________ e la disdetta 26 luglio 1993 (doc. F) è stata formulata da
quest’ultima. Pertanto le argomentazioni dell’escussa che negano la sua
legittimazione passiva, essendo essa stata costituita ed iscritta il 31 agosto
1989, ossia dopo la conclusione del contratto, con il nome __________, vanno
respinte. Infatti, seppur con  l’aggiunta “__________ ”, dalla  citata documentazione
risulta chiaramente che conduttrice nel rapporto di locazione in oggetto è divenuta,
dopo la sua costituzione, l’escussa. Infatti  non solo il contratto di
locazione è stato firmato da __________, divenuta poi amministratrice unica
della società, ma l’atteggiamento concludente della __________ che traspare sia
dalla disdetta, che dal relativo scambio di corrispondenza, in cui anche il suo
patrocinatore si è dichiarato rappresentante della __________ (cfr. doc. H, O),
dimostra l’assunzione delle obbligazioni inerenti il contratto di locazione
doc. C da parte dell’escussa. Negarne ora la legittimazione passiva costituisce
chiaro abuso di diritto.
3.a)
Ex art. 264 cpv. 1 CO il conduttore che
restituisce la cosa senza osservare i termini di preavviso o le scadenze è
liberato dai suoi obblighi verso il locatore soltanto se egli propone un nuovo
conduttore solvibile che non possa essere ragionevolmente rifiutato dal
locatore; il nuovo conduttore deve essere disposto a riprendere il contratto
alle medesime condizioni. Secondo il cpv. 2 se non viene proposto un nuovo
conduttore con tali requisiti, il conduttore resta tenuto al pagamento del
corrispettivo fino al momento in cui, per contratto o per legge, la locazione
si estingue o può essere sciolta.
Ex art. 266
a cpv. 2 CO se il termine di preavviso o la scadenza di disdetta non è
osservata, la disdetta produce effetto per la scadenza successiva di disdetta.
b)
Ex art. 266 g CO ciascuna delle parti può, per motivi
gravi che le rendano incomportabile l’adempimento del contratto, dare la disdetta
osservando il termine legale di preavviso per una scadenza qualsiasi. Il
giudice determina le conseguenze patrimoniali della disdetta anticipata
apprezzando tutte le circostanze.
La disdetta
ex art. 266 g CO non si giustifica semplicemente con l’esistenza di gravi
motivi. Il motivo grave deve oggettivamente far apparire la continuazione del
contratto di locazione come inaccettabile. Solo alla luce di tale parametro
oggettivo i motivi gravi permettono di violare i principi della fedeltà al
contratto e della sicurezza giuridica. Motivi soggettivi quali la perdita finanziaria
sono ininfluenti. L’art. 266 g CO non è stato previsto allo scopo di
minimizzare i normali rischi finanziari e personali risp.  le leggerezze di una
parte a sfavore della controparte. La disdetta per motivi gravi implica che
alla parte che ha formulato disdetta non possa essere imputata alcuna colpa. Un
caso tipico di colpa propria interviene nell’inosservanza di circostanze, che
già al momento della conclusione del contratto potevano essere previste, quali
per esempio la posizione dell’oggetto locato, i problemi di vendita che
comporta un nuovo assortimento, ecc. (cfr. Commentario zurighese,
Peter Higi
, n. 31, 37 e 38 ad art. 266
g CO)
c)
Il contratto di locazione doc. C prevedeva una durata
determinata fino al 31 marzo 1999.
Con scritto
26 luglio 1993 (doc. F) la conduttrice ha comunicato alla procedente che in
seguito alla sua liquidazione, il negozio, oggetto del contratto, sarebbe stato
chiuso per il 30 settembre 1993 ed ha formulato disdetta per il 30 marzo 1994.
Ora, nell’ambito del potere di cognizione del giudice del rigetto, può essere
affermato, sulla base della citata disdetta, senza necessità d’interpretazione,
che questa non è stata causata da motivi gravi adempienti i requisiti previsti dall’art.
266 g CO,  ma che applicabile è l’art. 264 cpv. 1 CO, trattandosi di
restituzione anticipata della cosa. Pertanto non avendo la conduttrice proposto
un nuovo conduttore, ex art. 264 cpv. 2 CO resta tenuta al pagamento dei canoni
di locazione anche per i mesi da aprile a giugno 1994.
Il contratto
di locazione doc. C, in cui è prevista l’indicizzazione delle pigioni (cfr. Aggiunta
punto 1) costituisce pertanto insieme alla comunicazione dell’aumento del canone
di locazione 20 gennaio 1994 (doc. E)  valido titolo di rigetto
dell’opposizione ex art. 82 LEF per le pigioni per i mesi da gennaio a marzo
1994 per Fr. 22’542.-- (Fr. 7’514.-- x 3) e da aprile a giugno 1994 per Fr.
22’971.-- (Fr. 7’657.--  x 3), ossia per complessivamente Fr. 45’513.--  (cfr. Droit
du bail 5/1993, n. 21).
Gli
interessi di mora del 5% sono giustificati unicamente dal 1. gennaio 1994 su
Fr. 22’542.-- risp. dal 1. aprile 1994 su Fr. 22’971.--, le pigioni dovendosi
pagare il primo giorno di ciascun trimestre (cfr. punto 3 del contratto di
locazione doc. C).
4.a)
Il riconoscimento di debito firmato da un
rappresentante dell’escusso vincola quest’ultimo solo se vi è alternativamente:
-     procura
scritta;
-     ammissione
esplicita in documenti;
-     ammissione
esplicita all’udienza.
Atti
concludenti non sono sufficienti (cfr.
Cometta
,
op. cit. in
Rep
1989 p. 340)
b)
Quale riconoscimento di debito per le spese
d’inserzione la procedente ha prodotto tra l'altro uno scritto 29 marzo 1994
dell’avv. __________, patrocinatore dell’escussa (doc. O), con il quale egli ha
comunicato alla locatrice che la conduttrice “si è dimostrata disposta ad
accettare il versamento di un importo massimale di Fr. 10’000.-- alla
__________ per sopperire alle spese di inserzione che questa affronterà
nell’ottica di trovare, nel più breve tempo possibile, un subentrante nel
contratto di locazione”.
Nella
risposta scritta  presentata in sede di contraddittorio il 9 gennaio 1995
l’avv. __________ si è espresso come segue: “Il doc. O prodotto da controparte
sostanzia la disponibilità della convenuta ad operare un versamento di un
importo massimo di Fr. 10’000.-- destinato a sopperire alle spese d’inserzione
che l’istante avrebbe dovuto sostenere nell’ottica di trovare un subentrante
nel contratto di locazione” (cfr. p. 7). Questa dichiarazione è coperta dalla
procura scritta conferitagli dall’escussa precedentemente, in data 21 dicembre
1994, per cui è data l’ammissione esplicita in documenti. Tuttavia agli atti
manca la prova che le spese d’inserzione di Fr. 3’129.60 siano state effettivamente
addebitate alla __________ e da essa pagate. Infatti i doc. da T1 a T6 sono
copie di fatture emesse dalla __________ a carico della __________,  mentre
agli atti non risulta documento alcuno a dimostrazione che queste spese siano
state fatturate dalla __________ alla procedente e da questa pagate. Tra
l’altro dagli atti non risulta nemmeno che le citate fatture siano state
saldate.
Mancando
pertanto la necessaria documentazione atta a comprovare il pagamento da parte
della procedente di spese d’inserzione per  Fr. 3’219.60,  per questo importo
l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è stata correttamente
respinta.
5.
L’appello 3 aprile 1995 della __________ va quindi
respinto.
Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
L’appello 6
aprile 1995 della __________ va invece parzialmente accolto.
In prima
sede tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza nel
rapporto di 1/10 e 9/10 della __________, mentre in sede di appello sono nel rapporto
di 1/6 e 5/6 (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 264 e 645 cpv. 2 CO,
nonché i disposti citati
pronuncia:
I.
L’appello
3 aprile 1995 di __________, è respinto.
I.1.
La
tassa di giustizia di Fr. 300.--, già anticipata dalla __________,  resta a suo
carico. La __________ rifonderà a __________ Fr. 600.-- a titolo di indennità.
II.
L’appello
6 aprile 1995 di __________, è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 24/25 marzo 1995 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:
“
1.
L’istanza
2/3 novembre 1994 di _________, è parzialmente ac-    colta.
Di
conseguenza l’opposizione interposta al           PE n. __________8 del 20/24
giugno 1994            dell’UE di Lugano è rigettata in via              provvisoria
limitatamente a Fr. 45’513.--       con interessi al 5% dal 1. gennaio 1994 su         Fr.
22’542.-- e dal 1. aprile 1994. su Fr.      22’971.--.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 200.--, da antici-           pare dalla parte
istante, è a carico di __________ per 9/10 e di __________ per 1/10. __________
rifonderà a __________ Fr.         400.-- a titolo di parte di indennità!".
II.1.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 300.--, già anticipata dalla
__________, è per 1/6 a suo carico e per 5/6 a carico di __________, che rifonderà
a __________ Fr. 400.-- per parte d’indennità.
III.
Intimazione
a:
- __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il
presidente
La segretaria: