ti_gerichte · 14.2013.66 · 2013-04-22 · it
L'esistenza di un'effettiva situazione di sovraindebitamento è un presupposto materiale irrinunciabile per decretare il fallimento di una società anonima senza preventiva esecuzione giusta l'art. 725a CO. Obbligo di allestire dei bilanci intermedi ai valori di continuazione e di alienazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.05.2013 14.2013.66

Incarto n.
14.2013.66
Lugano
14 maggio 2013
Fp/ls/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria in tema di fallimento senza preventiva esecuzione
(inc. SO.2013.301) avviata in base all’avviso giusta l’art. 729
c
CO da
parte di
RE
1
quale organo di revisione
della società
CO
1
,
patrocinata
dagli avvocati PA 1 e PA 2,
causa
in cui il Pretore __________ con decisione del 22 aprile 2013 ha così statuito:
“1.  E’ pronunciato il fallimento di RE
1, __________, a far tempo dal giorno
martedì 23 aprile 2013 alle ore 10.00.
2/3/4. Omissis”.
Sentenza impugnata
dall’RE 1, che con reclamo del 24 aprile 2013 ne postula in via principale
l’annullamento nel senso di dichiarare irricevibile o di respingere l’istanza
diCO 1, con conseguente revoca del fallimento, e in via subordinata l’annullamento
della sentenza impugnata e il rinvio degli atti alla Pretura __________ per la concessione
del differimento del fallimento ai sensi dell’art. 725a sino al 6 maggio 2013.
accordato al reclamo effetto sospensivo parziale con ordinanza
presidenziale del 25 aprile
2013;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Il 5 febbraio 2013 CO 1,
nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha presentato all’att­­en­zione dell’assemblea generale degli azionisti della società la relazione
relativa alla verifica della contabilità e del conto annuale per l’esercizio
chiuso al 30 giugno 2012, nella quale ha riscontrato una perdita di bilancio di
fr. 11'543'426.12. Il revisore ha dipoi puntualizzato che il bilancio dell’RE 1
al 30 giugno 2012, ai valori di continuazione, “evidenzia un’eccedenza di
debiti”. Ha infine rilevato che il consiglio di amministrazione ha rinunciato
momentaneamente a ulteriori azioni di risanamento, dato che per i crediti
indicati a bilancio per un totale di fr. 8'683'768.27 e per altri crediti
erogati entro il 31 dicembre 2012 per un totale di fr. 2'000'000.- “sono state
rilasciate le rispettive postergazioni” (plico doc. A).
B.
In data 11 marzo 2013 l’ufficio
di revisione, sempre in vista dell’assemblea generale degli azionisti, ha
allestito il rapporto di verifica del conto annuale interinale per il periodo
dal 1° luglio 2012 al 31 dicembre 2012, in cui ha accertato che la perdita di bilancio ammontava a fr. 14'026'501.08 (fr. 11'543'426.12 di perdite riportate
nell’esercizio precedente, da sommare a fr. 2'483'074.96 di perdita
aziendale maturata nel semestre da luglio a dicembre 2012). Pur riconoscendo
che si trattava di un’opi­nione espressa nel contesto di una revisione limitata,
l’uf­ficio di revisione ha così sottolineato “che il bilancio interinale dell’RE
1 al 31 dicembre 2012, a valori di continuazione, evidenzia un’eccedenza di
debiti”. Ha quindi puntualizzato che a causa della mancanza di liquidità “la
continuazione dell’azienda è messa in serio pericolo”, soggiungendo che qualora
la continuazione dell’attività aziendale risultasse impossibile, “il conto
annuale interinale dovrebbe essere allestito a valori di alienazione”. Ciò
posto, l’Ufficio di revisione ha assegnato al Consiglio di amministrazione dell’RE
1 un termine di dieci giorni “per allestire un bilancio interinale a valori di
alienazione da sottoporre ad un’ulteriore verifica”, ritenuto che “se da tale
bilancio l’ec­cedenza di debiti risulta confermata rendiamo attenti il Consiglio
di amministrazione alle disposizioni dell’art. 725 cpv. 2 CO” (plico doc. B ).
C.
Il 15 marzo 2013 l’ufficio
di revisione ha scritto al presidente del consiglio di amministrazione dell’RE
1, __________, confermando l’eccedenza di debiti nei seguenti termini: “...
nel­l’am­bito
della revisione intermedia, abbiamo verificato la contabilità e il conto
annuale interinale (bilancio, conto economico e allegato) per il periodo dal 1
luglio al 31 dicembre 2012. Dall’analisi dei conti annuali, al 31 dicembre
2012, abbiamo riscontrato che la società è in una situazione di grave eccedenza
di debiti; e non ottempera alle disposizioni dell’art. 725 cpv. 2 CO. Le pretese
dei creditori né a valori di continuazione né a valori di alienazione non sono
più coperte, il consiglio di amministrazione, in applicazione dell’art. 725
cpv. 2 CO, è tenuto a darne comunicazione al giudice”.
Nel contempo l’Ufficio
di revisione gli ha ricordato di avere in data 11 marzo 2013 assegnato al consiglio
di amministrazione un ultimo termine, fino al 21 marzo successivo, per presentare
un bilancio interinale a valori di alienazione da verificare, facendo presente
che da quanto gli risulta questi “non sta agendo in questa direzione”. Ha quindi
riconfermato allo stesso consiglio di amministrazione “
l’ultimo termine per
depositare i conti e comunicare al giudice la situazione dell’RE 1”
, con l’avvertenza che se
“entro il 21 marzo 2013 ore 11.00 tale comunicazione non sarà
effettuata, per tutelare gli interessi dei creditori, saremo costretti ad applicare
l’art. 729b cpv. 2 CO, che ci impone di informare il giudice in caso che il consiglio
di amministrazione ometta di farlo”.
D.
Il 21 marzo 2013 CO 1,
sempre nella sua qualità di organo di revisione della società RE 1, richiamate
le disposizioni di cui agli art. 725 cpv. 2 e 729b cpv. 2 CO (recte: art. 729
c
CO secondo la novella legislativa entrata in vigore il 1°gennaio 2008), ha
depositato presso la Pretura __________ i bilanci societari al 30 giugno 2012 e
al 31 dicembre 2012, da cui risulta un’eccedenza di debiti. Rilevato altresì
che in base alle sue verifiche “non esistono più i presupposti per la
continuazione dell’atti­vità aziendale”, ha chiesto al Pretore di decretare il
fallimento della società.
E.
Con osservazioni scritte del
18 aprile 2013, esibite in occasione dell’udienza tenutasi lo stesso giorno, l’RE
1 ha anzitutto contestato la sussistenza dei requisiti formali e materiali per
una dichiarazione di fallimento ex art. 725 CO, producendo quale doc. 1 la
disamina (datata 17 aprile 2013) della fattispecie sul piano contabile esperita
da parte della P__________, società specializzata in ambito di revisioni e di
consulenza aziendale, secondo la quale lo standard svizzero di revisione SR 290
prevede che “in caso di fondato timore di eccedenza di debiti e di dubbi sulla
continuità aziendale (cosiddetto
going concern
) debba essere necessariamente
allestito da parte del Consiglio di Amministrazione, e pure sottoposto a
revisione, anche un bilancio a valori di alienazione” (doc. 1 pag. 2) .Tale
bilancio, secondo P__________, “si basa su principi di valutazione diversi da
quello di un bilancio di continuazione”, nel senso che bisogna per esempio “tenere
in considerazione il valore realizzabile sul mercato di tutti gli attivi
societari nonché di tutti gli accantonamenti necessari per coprire i costi di liquidazione”
(doc. 1 pag. 2). Quale esempio di valore in caso di alienazione, P__________ ha
indicato il cosiddetto “parco giocatori”, ossia ”l’insieme dei contratti in
essere con i giocatori”. La mancata presentazione di un bilancio ai valori di
alienazione da parte del consiglio di amministrazione da sottoporre all’organo di
revisione – sempre secondo P__________ – ha fatto sì che l’avviso al giudice
non rispetterebbe la procedura tipo prevista dagli standard svizzeri di revisione
(doc. 1 pag. 2).
Del resto, ha dipoi obiettato l’RE
1, analogamente a quanto rilevato da P__________, l’art. 725 cpv. 2 CO prevede
che, qualora esista un fondato timore che la società abbia un’ecce­denza di
debiti, deve essere necessariamente allestito un bilancio intermedio soggetto alla
verifica di un revisore abilitato. Risultando anche da tale bilancio intermedio
che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore di esercizio
né sulla base dei valori di alienazione, spetta al consiglio di amministrazione
il compito di avvisare il giudice, a meno che alcuni creditori della società accettino,
per l’insufficienza di attivo emersa, di postergare i propri crediti rispetto a
quelli di altri creditori della società. Nella fattispecie, ha sostenuto l’RE 1,
è quindi palese e incontestato come non sussista alcun bilancio intermedio ai
valori di alienazione soggetto a verifica di un revisore abilitato, che per il Tribunale
federale è una condizione dell’avviso al giudice (sentenza 4C_414/1994 in: SZW
1996 pag. 29), giacché i bilanci su cui il revisore ha basato il proprio avviso
al giudice ex art. 729
c
CO “riportano esclusivamente una situazione a
fine giugno e fine dicembre 2012 a valore di continuazione” (osservazioni, pag.
4 ad c). Già da questa constatazione, ha concluso l’RE 1, emerge quindi
l’assenza dei requisiti formali e materiali necessari per consentire al giudice
di decretare il fallimento della società in base all’art. 725
a
CO.
Per quanto riguarda dipoi l’avviso
obbligatorio da parte del revisore, l’art. 729
c
CO, sempre secondo l’RE
1, prevede che “
se la società è manifestamente oberata di debiti, l’uf­ficio
di revisione ne dà avviso al giudice qualora il consiglio di amministrazione ometta
di farlo
”. Orbene, ha rilevato la società con scritto 11 marzo 2013
indirizzato al consiglio di amministrazione nonché al suo presidente, l’ufficio
di revisione ha assegnato loro un termine di dieci giorni per allestire un
bilancio ai valori di alienazione, rispettivamente per adottare concrete misure
di risanamento, senza però tenere conto come dottrina e giurisprudenza abbiano
avuto modo di rilevare che questo termine debba essere di almeno quattro
settimane (così, ad esempio, sentenze del Tribunale federale 4C_53/2003 e 4C_46/2006).
È quindi palese che il consiglio di amministrazione non sia stato posto nelle
condizioni di poter ottemperare a quanto preteso dal revisore con la richiesta
di allestimento di un bilancio ai valori di alienazione, da sottoporre a verifica
di un revisore abilitato.
Contrariamente a quanto ritenuto
dall’organo di revisione, ha proseguito l’RE 1 nelle proprie osservazioni, in
assenza di un bilancio ai valori di alienazione non è possibile accertare e concludere
con certezza che una società anonima sia da ritenersi manifestamente oberata da
debiti ai sensi dell’art. 729
c
CO, dato che il Tribunale federale ammette
l’esistenza di una manifesta eccedenza di debiti allorquando non sussistono dubbi
che gli attivi non bastano a coprire i debiti e nessuna postergazione sufficiente
è stata accordata (sentenza del Tribunale federale 5A_221/2008). In casu, secondo
l’RE 1, “non è per nulla certo che gli attivi societari, tra cui il parco
giocatori, stimati ai valori di alienazione non siano in grado di coprire i debiti,
rispettivamente che la postergazione dei crediti correntisti garantita dal dott.
__________ per un totale di CHF 9'801’699 e quella di __________ per CHF 891'141
(cfr. doc. 1) non siano sufficienti a scongiurare l’ipotesi di un’eccedenza di
debiti” (osservazioni, pag. 5 ad e). Del resto, ha obiettato l’RE 1, in assenza della presentazione di un bilancio intermedio ai valori di continuazione e di alienazione
da parte del consiglio di amministrazione, rispettivamente di documentazione che
consenta di concludere senza ombra di dubbio circa la presenza di un caso di
eccedenza di debiti, spetta al revisore supplirvi, allestendo sua sponte il
bilancio intermedio ai valori anche di alienazione, come riconosciuto in dottrina.
Dato quanto precede, secondo l’RE 1 anche da questo profilo non sussistono
dunque i requisiti formali e materiali che permettano al giudice di decretare
il fallimento ai sensi dell’art. 725
a
CO. Ne consegue perciò – secondo l’RE
1 – l’irricevibilità, rispettivamente la reiezione dell’istanza.
In via subordinata l’RE 1 ha comunque chiesto al Pretore il differimento del fallimento ex art. 725
a
cpv. 1 CO, apparendo
a suo giudizio nella fattispecie – ossia anche in caso di eccedenza di debiti
ex art. 729
c
CO – la possibilità di procedere con un plausibile e serio
piano di risanamento societario, siccome si prospetta, come rilevabile
dall’email 17 aprile 2013 e tabella annessa della Swiss Football League, di cui
al doc. 2, l’immis­sione di nuove liquidità future per un importo di
fr. 222'069.– corrispondenti a ricavi esigibili alla fine della stagione
agonistica, cui va aggiunta la garanzia bancaria del 12 marzo 2013, aggiornata
al 2 aprile 2013, rilasciata dalla __________ per fr. 263'764.05 (doc. 3). Oltre
a ciò, ha puntualizzato l’RE 1, sono in corso serie e avanzate trattative condotte
dal presidente del consiglio di amministrazione della società volte a portare,
a breve, somme importanti nelle casse societarie. Da qui la richiesta di differimento
del fallimento fino al 6 maggio 2013, avuto riguardo anche al fatto che la
posizione dei creditori non verrebbe in ogni caso peggiorata durante questo
breve lasso di tempo.
F.
Con decisione del 22 aprile
2013 il Pretore __________ ha decretato il fallimento di RE 1 a far tempo da martedì 23 aprile 2013 alle ore 10:00. Esposti i fatti e premesso che presupposto
sostanziale per il deposito dei bilanci è lo stato effettivo di
sovraindebitamento della società, il quale va accertato d’ufficio dal giudice, ma
per il quale è determinante il rapporto di revisione relativo ai bilanci esibiti
davanti al tribunale, e sottolineato che resta comunque dovere delle parti,
segnatamente della società in decozione, allegare i fatti della vertenza e produrre
i relativi mezzi di prova, il primo giudice ha anzitutto dato per acquisito che
nella fattispecie il fallimento è stato chiesto dall’ufficio di revisione sulla
base del bilancio interinale da lui visionato (sentenza, pag. 3).
Quanto alla richiesta della
società di dichiarare irricevibile il deposito del bilancio posto alla base
della richiesta di fallimento, non essendo stato effettuato un bilancio
interinale ai valori di alienazione, conditio sine qua non, come indicato anche
dallo scritto della P__________ (doc. 1), il Pretore ha dapprima ricordato che
in data 11 marzo 2013, constatata l’eccedenza di debiti risultante dal bilancio
di continuazione, l’ufficio di revisione ha assegnato al consiglio di amministrazione
un termine di dieci giorni per allestire siffatto bilancio (sentenza, pag. 3).
Constatata l’infruttuosità di tale iniziativa, l’ufficio di revisione – ha
proseguito il Pretore – ha scritto direttamente al presidente del consiglio di
amministrazione della società, confermando l’assegnazione di tale termine per
produrre quanto richiesto, con l’avvertenza che trascorsi infruttuosi i dieci
giorni, avrebbe provveduto lui stesso al deposito dei bilanci. Sennonché,
sempre secondo il primo giudice, da nessun atto di causa, né dalle affermazioni
della società, risulta esservi stato un qualsivoglia tipo di reazione da parte
dei destinatari. Il consiglio di amministrazione, ha rilevato il giudice, ha
semplicemente ignorato quanto impostogli dal revisore, salvo poi limitarsi ad
affermare nelle osservazioni all’istanza consegnate al giudice in occasione
dell’udienza del 18 aprile 2013 che il termine impartitogli in data 11 marzo
2013 era troppo breve in quanto esso sarebbe dovuto essere di almeno quattro
settimane, sicché la società non sarebbe stata posta nella condizione di poter
ottemperare a quanto previsto dalla normativa e, quindi, di organizzarsi per
allestire il cosiddetto rapporto di bilancio ai valori di alienazione.
Tuttavia, ha obiettato il primo giudice, un siffatto bilancio non è stato
esibito dal consiglio di amministrazione nemmeno trascorso un mese tra l’avviso
al giudice, avvenuto il 21 marzo 2013, e l’udienza fissata ben un mese dopo, segnatamente
il 18 aprile 2013; e per di più senza nemmeno menzionare eventuali motivi a giustificazione
di tale passività (sentenza, pag. 3). Del resto, ha fatto presente il Pretore, una
delle motivazioni addotte per la richiesta di differimento, ovvero quella di
disporre di più tempo per produrre i bilanci rettificati, non si riferisce al
bilancio ai valori di alienazione, ma a quello di continuazione (osservazioni,
pag. 7), “quasi a contestare, come fatto dalla P__________, il valore di continuazione
rettificato dalla P__________”.
Il Pretore ha inoltre rilevato che
l’atteggiamento della società per quanto concerne la presentazione del bilancio
ai valori di alienazione, il cui allestimento è di sua competenza, può essere
paragonato al caso in cui il consiglio di amministrazione si rifiuti di allestire
un bilancio interinale (sentenza, pag. 4). In un caso del genere, egli ha spiegato,
l’ufficio di revisione può nondimeno depositare i bilanci se non ha dubbi circa
l’esistenza dell’eccedenza di debiti risultante da altri elementi. Nella
fattispecie, ha continuato, dal bilancio di continuazione emerge un grave
indebitamento, di portata tale da spingere l’ufficio di revisione, vista la
seria messa in pericolo della continuazione dell’attività societaria, a chiederne
il fallimento pur non avendo a disposizione il bilancio a valore di alienazione.
Di fronte a questo scenario, sempre secondo il Pretore, la società non solo non
ha prodotto il bilancio in questione, ma non ne ha esibito nemmeno uno
provvisorio e neppure ha fornito elementi tali da anche solo mettere in dubbio
l’eccedenza di debiti, dubbio del resto nemmeno insinuato dalla P__________,
visto che essa ha indicato unicamente la possibilità e non la probabilità che
il cosiddetto “parco giocatori” abbia un valore di alienazione. Ha perciò ritenuto
di non poter differire il fallimento, anche solo di quindici giorni, per consentire
l’al­lestimento del bilancio ai valori di alienazione, dato che la società nemmeno
ha saputo indicare i motivi che le avrebbero impedito di produrlo nonostante fossero
trascorse ormai sei settimane dal termine impartito dal revisore. Ciò posto, ha
concluso il Pretore, non si può del resto nemmeno pretendere che sia lo stesso
ufficio di revisione a supplirvi allestendo sua sponte il relativo bilancio ai
valori di alienazione quando spetta in realtà a lui di revisionarlo, circostanza
peraltro confermata dalla stessa P__________ nel suo scritto doc. 1, che nulla
dice dipoi sul caso in cui la società, nonostante la richiesta in tal senso, non
provveda all’allestimento del bilancio o si rifiuti di procurarlo. In
definitiva, non avendo allestito il bilancio, né tanto meno chiesto una proroga
per il suo allestimento, il consiglio di amministrazione non ha neppure posto
l’ufficio di revisione nella condizione di poter assegnare un termine susseguente
per approntare eventuali misure di risanamento (sentenza, pag. 6). Certo, ha
osservato il Pretore, il Tribunale federale ha avuto modo di stabilire che il
giudice del fallimento non può fare a meno, in linea di principio, della
presentazione dei documenti previsti dalla legge, in particolare nel caso in
cui non disponga di alcun documento esaminato o corretto da un organo indipendente.
Nella fattispecie però, i bilanci presentati sono stati regolarmente revisionati,
di modo che sulla base di quanto indicato dallo stesso ufficio di revisione, il
Pretore ha ritenuto di disporre di elementi sufficienti per il giudizio di sua competenza.
Del resto, sempre stando alla decisione
impugnata, la legge prevede una differenza sostanziale se ad effettuare l’avviso
al giudice sia il consiglio di amministrazione o l’ufficio di revisione; mentre
il primo è tenuto a depositare i bilanci
“se esiste fondato timore che la
società abbia una eccedenza  di debiti”
(art. 725 cpv. 2 CP), il secondo lo
è solo unicamente qualora
“la società è manifestamente oberata da debiti
(art. 729 c CO)
”.
Quanto all’obiezi­o­ne, per cui non è per nulla certo
che gli attivi societari stimati al valore di alienazione non siano in grado di
coprire i debiti e che le postergazioni non siano sufficienti a scongiurare
l’ipotesi di un’ec­ce­denza di debiti (osservazioni, pag. 5, terzo paragrafo),
la società – stando alla sentenza – non ha fornito alcuna indicazione, nemmeno
in ordine di grandezza, in merito al valore di alienazione dell’“attivo” di maggior
peso, indicato come il “parco giocatori”. Ora, secondo il Pretore, un’eccedenza
di debiti è manifesta nel caso in cui non vi sono più dubbi che l’attivo non può
coprire gli impegni e che le postergazioni (di cui l’ufficio di revisione ha
comunque già tenuto conto) non siano sufficienti a scongiurare l’ipotesi di
un’eccedenza di debiti. Con il deposito dei bilanci, ha rilevato il Pretore, l’ufficio
di revisione ha attestato non la semplice eccedenza di debiti, bensì il fatto che
la società è manifestamente oberata di debiti, accertando pertanto una gravità
della situazione finanziaria della società tale da poterne chiedere il fallimento.
È in questo caso, a suo modo di vedere, il parere dell’organo di revisione è determinante
per il giudizio (sentenza, pag. 6).
Quanto infine alla richiesta di
differimento del fallimento al 6 maggio 2013 proposta in via subordinata, con
riferimento ai doc. 2 e 3 annessi alle osservazioni del 18 aprile 2013, egli
l’ha respinta sia in ordine che nel merito; in ordine in quanto il consiglio di
amministrazione non potrebbe chiedere il differimento del fallimento se a
depositare i bilanci è stato, come nel caso in esame, l’ufficio di revisione;
nel merito in quanto non sarebbero, comunque sia, stati allegati i documenti necessari
per ottenere un differimento, fatta eccezione di quelli – insufficienti – sopra
menzionati: né un ulteriore bilancio intermedio revisionato (quello agli atti è
relativo al 31 dicembre 2012), né un piano concreto con l’indica­zione delle
partecipazioni finanziarie e della tempistica in prospettiva di medio termine
(sentenza, pag. 7).
G.
Contro tale sentenza l’RE 1
è insorta con reclamo del 24 aprile 2013. Ripresi gli elementi a sua difesa
esposti nelle osservazioni all’istanza del 18 aprile 2013 (reclamo, ad 2a e 2b
), essa chiede che la decisione impugnata, ossia il decreto di fallimento del 22
aprile 2013, venga annullato e riformato in via principale dichiarando irricevibile
o comunque respingendo l’istanza 21 marzo 2013. La reclamante – riferendosi
all’obiezione del Pretore secondo cui non avrebbe mai reclamato circa la
concessione da parte del revisore di un termine di soli dieci giorni per
presentare un bilancio intermedio ai valori di alienazione, rispettivamente non
avrebbe mai richiesto una proroga e comunque non avrebbe presentato detto bilancio,
di modo che il mancato rispetto del termine minimo di quattro settimane riconosciuto
dal Tribunale federale sarebbe da ritenere ininfluente – asserisce: che il rispetto
dei requisiti formali e materiali di cui all’art. 725 cpv. 2 CO è condizione
essenziale affinché il giudice possa dichiarare il fallimento ai sensi dell’art.
725
a
cpv. 1 CO; che è innegabile, e neppure il primo giudice lo
contesta, che nella fattispecie un bilancio ai valori di alienazione non è
stato allestito né sottoposto a revisione e in generale che l’avviso da parte dell’organo
di revisione ai sensi dell’art. 729
c
CO non ha rispecchiato la normativa
in materia che impone l’allestimen­to e la verifica di un bilancio intermedio ai
valori di continuazione dal quale risulti un’eccedenza di debiti, la sussistenza
di seri dubbi sulla continuità aziendale, come pure l’allestimento e la
verifica di un bilancio intermedio ai valori di alienazione dal quale risulti
un’eccedenza di debiti, l’as­se­gnazione al consiglio di amministrazione da parte
dell’ufficio di revisione di un termine non inferiore a 5-6 settimane per predisporre
misure di risanamento o avvisare il giudice ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO. Secondo
la reclamante è poi compito dello stesso ufficio di revisione – contrariamente
all’opinione del Pretore – di allestire sua sponte il bilancio ai valori di alienazione
qualora il consiglio di amministrazione ometta di farlo, rispettivamente non
sussista documentazione che permetta di concludere senza ombra di dubbio circa la
fondatezza di un’eccedenza di debiti. In nessuna maniera vi è dipoi, sempre secondo
l’insorgen­te, la prova agli atti di quanto semplicemente affermato dal
revisore, e fatto proprio dal Pretore senza motivazione, in merito all’esistenza
di una manifesta eccedenza di debiti ex art. 725 cpv. 2 CO. Di conseguenza,
essa obietta, neppure è dimostrato che la società sia manifestamente oberata da
debiti, così come richiesto dall’art. 729
c
CO. Quanto alla tematica relativa
alla richiesta di differimento del fallimento, fa valere la reclamante, non è
condivisibile l’affermazione del Pretore secondo cui il consiglio di
amministrazione non sarebbe legittimato a formulare una richiesta del genere in
caso di deposito dei bilanci da parte del revisore. Alla luce del piano di risanamento
illustrato in prima istanza, la reclamante ritiene senz’altro giustificato un
differimento del fallimento fino al 6 maggio 2013, riservandosi comunque sia d’in­tegrare
il reclamo adducendo, nel rispetto dei termini di legge, i motivi ammessi dall’art.
174 cpv. 2 LEF.
considerando
in diritto:
1.
Secondo l’art. 319 cpv.
lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, la decisioni inappellabili
di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a
tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice del
fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza preventiva
esecuzione (art. 174 e 194 LEF). Trattandosi di un’impugnazione contro un decisione
pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro
del reclamo è di dieci giorni (art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF e 321 cpv. 1 CPC).
Inoltrato il 24 aprile 2013, ossia ampiamente nel termine di dieci giorni decorrente
dalla notifica della sentenza impugnata, avvenuta il 23 aprile 2013 (cfr.
ricerca Track&Trace), il reclamo, che rientra nella competenza della Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (art. 48 lett. a n. 1 LOG), è
perciò di principio ammissibile.
2.
Giusta l’art. 192 LEF, il
fallimento delle società, in particolare per quanto qui di rilevo di quelle
anonime, può essere dichiarato senza preventiva esecuzione nei casi previsti
dal Codice delle obbligazioni, segnatamente nel caso in cui l’organo di
revisione della società abbia segnalato al giudice che la società è manifestamente
oberata di debiti (art. 728
c
cpv. 3 e 729
c
CO). In linea di
massima, il giudice deve dare possibilità alla società segnalata di esprimersi (cfr.
art. 253 CPC;
Brunner/Boller
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 22 ad
art. 192). L’organo segnalante (nel caso specifico l’ufficio di revisione) non
è per contro formalmente parte della procedura, la segnalazione non potendosi
assimilare a un’istanza. Il giudice deve infatti verificare d’ufficio i
presupposti del fallimento (stato di effettivo sovraindebitamento e mancanza di
una domanda e dei presupposti di un differimento del fallimento), a tutela dei
creditori della società e della collettività nel suo insieme, indipendentemente
dalle determinazioni della società e dell’organo di revisione, ancorché il
rapporto di quest’ultimo assuma un ruolo rilevante. Sebbene la procedura sia
retta dalla massima inquisitoria, resta comunque dovere delle parti, segnatamente
della società in via di decozione, di allegare i propri fatti della vertenza e
di proporre adeguati mezzi di prova (CEF, sentenza del 2 novembre 2011, inc. n.
14.2011.154 consid. 3 con richiamo).
3.
L’art. 725 cpv. 2 CO
prevede che, esistendo fondato timore che la società abbia un’eccedenza di debiti,
deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore
abilitato. Se da tale bilancio risulta che i debiti sociali non sono coperti,
né stimando i beni secondo il valore d’esercizio, né stimandoli secondo il
valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne dà avviso al giudice.
In caso di omissione di tale obbligo da parte del consiglio di amministrazione,
sarà l’ufficio di revisione ad avvisare il giudice, segnatamente se la società è
manifestamente oberata da debiti (art. 729
c
CO per quanto riguarda le
società sottoposte a revisione limitata; cfr. anche art. 728
c
cpv. 3
CO). Ricevuto l’avviso il giudice dichiara il fallimento; può tuttavia differirlo,
ad istanza del consiglio di amministrazione o di un creditore, quando il suo
risanamento appaia probabile (art. 725
a
cpv. 1 CO; cfr. CEF, sentenza
del 1° aprile 2008, inc. 14.2008.16, consid. 6). L’avviso da parte dell’organo
di revisione sul fatto che la società si troverebbe manifestamente oberata da debiti
non ha portata propria, come parrebbe avere invece ritenuto il primo giudice.
L’avviso è da mettere in
relazione con il contesto dell’art. 725 cpv. 2 CO (cfr.
Watter/Maizar
in: Basler Kommentar, OR II, 3
a
ed.
2008, n. 29 ad art. 728
c
CO, e n. 6 ad art. 729
c
CO); l’art. 725
CO costituisce infatti la base di partenza della dichiarazione di fallimento ex
art. 725
a
; presupposto formale per la pronuncia di un fallimento del genere
è pertanto un valido avviso al giudice da parte del consiglio di amministrazione
della società (cfr. per l’appunto l’art. 725 cpv. 2 CO) o, se del caso, dell’organo
di revisione in virtù dei disposti di cui agli art. 728
c
cpv. 3 e 729
c
CO (
Wüstiner
in
:
Basler Kommentar, OR II. 3a ed. 2008,
n. 2 ad art. 725
a
CO); presupposto materiale è invece l’esistenza di
un’effet­tiva eccedenza di debito (
Wüstiner
,
op. cit., n. 3 ad art. 725
a
CO), situazione che si verifica quando
risulta dal bilancio intermedio che le pretese dei creditori della società non
sono più coperte dagli attivi né ai valori di continuazione né ai valori di alienazione
(
Wüstiner
, op. cit., n. 29 ad art.
725 con richiami). In altri termini per eccedenza di debiti bisogna intendere
per l’appun­to l’ipotesi prospettata dall’art. 725 cpv. 2 CO. In maniera
generale ciò è il caso quando l’attivo societario non copre più i fondi di terzi,
ossia quando i fondi propri sono interamente consumati dalle perdite. Al fine
di determinare l’eccedenza di debiti, così come ritenuta dall’art. 725 cpv. 2
CO, spetta in primo luogo al consiglio di amministrazione di allestire un
bilancio intermedio nel quale i beni sono stimati al valore di esercizio. Se non
ne risulta un’eccedenza di debiti, nessuna altra azione dev’essere intrapresa dal
consiglio di amministrazione. Qualora invece da questo primo bilancio risulta che
la società è confrontata con un’eccedenza di debiti, il consiglio di amministrazione
dovrà ugualmente allestire un bilancio intermedio nel quale i beni sono stimati
al valore di alienazione. Se risulta anche da questo secondo bilancio che la
società è oberata di debiti, il consiglio di amministrazione è tenuto ad
avvisarne il giudice, fatti salvi i casi in cui la decozione può essere evitata
in base a uno dei motivi previsti dalla legge (cfr.
Peter/Cavadini/Dunant
, Code des obligations II, Commentaire,
Basilea 2008, n. 19 ad art. 728
c
CO). L’avviso di manifesta eccedenza di
debiti comunicato al giudice dall’or­gano di revisione deve pertanto essere
accompagnato, di regola, da un doppio bilancio intermedio: quello che si fonda
su una stima dei beni secondo il valore di esercizio e quello che si fonda su
una stima dei beni secondo il valore di alienazione (cfr.
Peter/Cavadini/Dunant
, op. cit., n. 23
ad art. 728
c
CO). Come visto, spetta al consiglio di amministrazione di allestire
i bilanci intermedi prescritti dall’art. 725 cpv. 2 CO. Qualora il consiglio di
amministrazione ometta di farlo, sarà l’organo di revisione a provvedervi, fatti
salvi i casi in cui la manifesta eccedenza di debiti risulti senza ombra di
dubbio da altri atti precedenti o da altri documenti (
Watter/Maizar
, op. cit. n. 35 ad art. 728
c
).
4.
L’avviso al giudice comporta
il fallimento della società (senza preventiva esecuzione), se ne sono quindi adempiuti
i presupposti formali e materiali. Che l’esistenza di un’effettiva situazione
di sovraindebitamento costituisca uno dei presupposti materiali che dev’es­se­re
dato per poter pronunciare il fallimento di una società senza preventiva
esecuzione in applicazione dell’art. 725
a
CO è stato del resto sottolineato
anche dal Tribunale federale (sentenza 5A_221/2008 del 10 luglio 2008, consid.
3.3). Anzi, per quanto riguarda proprio il compito del giudice, occorre
precisare che l’avviso previsto dall’art. 725 cpv. 2 CO, rispettivamente
dall’art. 729
c
CO, non costituisce un’istanza, ossia una richiesta di
parte, dipendente dalla volontà della stessa. Infatti, la situazione di
sovraindebitamento non rappresenta un motivo facoltativo di fallimento, ma
dev’essere segnalata al giudice sulla base di un obbligo imposto dalla legge (CEF,
sentenza del 1° aprile 2008, inc. 14.2008.16, consid. 8.1 con richiamo a B
runner
, Insolvenz und Überschuldung der Aktiengesell­chaft,
in: AJP/PJA 1992, 812 e segg.). In generale, l’attività che il giudice deve
compiere d’ufficio, segnatamente in merito ai presupposti del fallimento, è imposta
– come già rilevato – dallo scopo di questa particolare procedura,
rappresentata dalla tutela del pubblico e dalla protezione dei creditori.
Infatti, le norme che reggono questo istituto sono volte in primo luogo alla protezione
di tutti i creditori della società, evitando che – in violazione del principio
della
par conditio creditorum
(nei limiti dell’art. 219 LEF) – si diano privilegi
a taluni in danno di altri; ma esse sono intese anche a proteggere la collettività
nel suo insieme: in altre parole, non si vuole che sorgano danni a terzi per il
fatto che non sia ancora di pubblico dominio la precarietà della situazione finanziaria
di una società in via di decozione (CEF, sentenza del 1° aprile 2008, inc.
14.2008.151, consid. 8.1 con richiamo a B
runner
,
op. cit.). Il che comporta una conseguenza d’ordine procedurale di non poco
conto: non è infatti data la possibilità di ritiro dell’avviso trasmesso al giudice,
finché sussiste sovraindebitamento (
Wüstiner
,
op. cit. n. 44 ad a 725).
5.
Nella fattispecie, è fuori
dubbio che il Pretore ha dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione dell’RE
1, perché ha fatto propria la “richiesta di fallimento” che l’ufficio di revisione
aveva presentato il 21 marzo 2013 fondandosi, tra l’altro, sul rapporto di
verifica del conto annuale interinale per il periodo dal 1° luglio 2012 al 31 dicembre
2012, con cui esso aveva accertato un’ecce­den­za di debiti e la messa in serio
pericolo della continuazione dell’attività della società. Come visto (sopra ad
F), il Pretore ha quindi pronunciato il fallimento senza disporre del bilancio
interinale ai valori di alienazione, considerando che l’ufficio di revisione
aveva attestato “non la semplice eccedenza di debiti”, bensì una situazione
finanziaria così grave da poterne chiedere il fallimento. E il Pretore si è
ritenuto vincolato dal parere dell’organo di revisione, non da ultimo perché il
consiglio di amministrazione non aveva prodotto il bilancio richiestogli più
volte mentre ne avrebbe avuto il tempo.
6.
Tale motivazione non è
condivisibile. Come visto, l’esistenza di un’effettiva situazione di sovraindebitamento
è un presupposto materiale irrinunciabile perché possa essere decretato il fallimento
di una società anonima senza preventiva esecuzione in applicazione dell’art.
725
a
CO. Nella fattispecie, il Pretore non ha però dichiarato il fallimento
della reclamante perché ha accertato personalmente una tale situazione dipartendosi
dai criteri stabiliti dall’art 725 cpv. 2 CO (eccedenza di debiti risultante da
un bilancio intermedio soggetto a verifica di un revisore abilitato, fondato su
stime sia secondo il valore di esercizio, sia secondo il valore di alienazione).
Lo ha invece deciso fondandosi unicamente sul bilancio ai valori di esercizio
revisionato dall’ufficio di revisione e sull’avviso di quest’ultimo. Ora né
l’uno né l’altro forniscono informazioni sul valore di alienazione degli
attivi, in particolare sul “parco giocatori”. Nella sua segnalazione del 21
marzo 2013 (doc. B) l’organo di revisione si limita infatti a evidenziare una
non meglio precisata “eccedenza di debiti” e a confermare di aver verificato
“che non esistono più i presupposti per la continuazione dell’attività
aziendale”. Nulla dice invece sul valore di realizzazione degli attivi della
società né si ricavano informazioni in merito nei documenti annessi alla
segnalazione. Tanto che l’organo di revisione ha comunque ritenuto
indispensabile che il consiglio di amministrazione allestisse un bilancio
interinale ai valori di alienazione. Che abbia poi deciso di segnalare il caso
al giudice senza attendere i documenti richiesti non è determinante perché non
risulta aver assunto altri dati di quelli trasmessi al Pretore, che come detto
non forniscono indicazioni di rilievo sul valore di realizzazione degli attivi
sociali.
Del resto il Pretore non ha constatato
in modo chiaro e inconfutabile che la situazione di sovraindebitamento potesse
essere accertata senza ombra di dubbio sulla base dei soli documenti in suo
possesso e nemmeno si è espresso sul valore del “parco giocatori”. Per finire, egli
ha di fatto glissato sull’argomento, ponendo a carico del consiglio di amministrazione
medesimo le conseguenze della passività del suo agire di fronte alla reiterata richiesta
dell’ufficio di revisione sullo specifico argomento.
7.
Dato quanto precede, la sentenza
impugnata viola pertanto il diritto federale, poiché il fallimento della
reclamante è stato dichiarato nonostante l’assenza di un presupposto indispensabile,
ossia la constatazione di una eccedenza di debiti stimando i beni societari anche
secondo il valore di alienazione (pacifica, per contro, contrariamene a quanto
adombrato dall’insorgente, l’accertamento della – manifesta – eccedenza di debiti
in relazione al bilancio con i beni stimati al valore di esercizio). Il che non
comporta però la riforma dell’impugnato giudizio nel senso di dichiarare irricevibile,
rispettivamente di respingere “l’istanza” dell’organo di revisione. Già si è
detto infatti che la sua segnalazione non è un’istanza, siccome con il deposito
dei bilanci giusta gli art. 725 cpv. 2 , 728
c
cpv. 3 e 729
c
CO,
il giudice è tenuto a stabilire, d’ufficio, la sussistenza dei presupposti
formali e materiali stabiliti dalla legge. Ne discende pertanto che gli atti
vanno trasmessi al Pretore, affinché faccia allestire un bilancio intermedio,
ove i beni societari sono stimati anche al valore di alienazione, così come
previsto dall’art. 725 cpv. 2 CO, e affinché – una volta in possesso di tale
atto e una volta garantito il diritto alla società di essere sentita in udienza
– egli emani una nuova decisione.
8.
L’annullamento della decisione
di fallimento con conseguente rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio,
rende privo di oggetto il petitum subordinato della reclamante, con il quale si
propone di ottenere dalla Pretura il differimento del fallimento ai sensi dell’art.
725
a
CO sino al 6 maggio 2013 (data del resto superata dagli eventi). Rimane
comunque aperta per la reclamante la via del differimento del fallimento nel
contesto della decisione che il primo giudice dovrà prendere a seguito del
rinvio per nuovo giudizio disposto da questa Camera.
9.
Quanto alla riserva della reclamante
di integrare il reclamo adducendo, nel rispetto dei termini di legge, i motivi
previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF, pure essa si rivela superata dagli eventi,
l’insorgente non avendo concretizzato tale sua intenzione entro il termine di reclamo
previsto dall’art. 174 cpv. 1 LEF, considerato dal Tribunale federale decisivo al
riguardo (DTF 136 III 294 consid. 3.1).
10.
Dato quanto precede il reclamo
è così parzialmente accolto nella misura in cui non è divenuto privo di
oggetto. Gli oneri processuali seguono la soccombenza, ossia sono posti a carico
della reclamante e dello Stato per metà ciascuno (art. 48, 61 cpv. 1 e 106 cpv.
1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia
1.
Nella misura in cui non è divenuto
privo di oggetto il reclamo è parzialmente accolto. Di conseguenza la
dichiarazione di fallimento è annullata e la causa è rinviata alla Pretura __________
per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2.
La tassa di giustizia e le
spese per complessivi fr. 700.- sono posti a carico della reclamante e dello
Stato del Canton Ticino per un mezzo ciascuno.
3
.  Notificazione a:
-  ;
-;
-;
-;
-.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                La
segretaria
Rimedio giuridico
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale
,
1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).