ti_gerichte · 14.1996.71 · 1996-09-30 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.10.1996 14.1996.71

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.96.00071
Lugano
30 settembre 1996
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla procedura fallimentare dipendente
dall’istanza 1. luglio 1996 presentata da
__________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
sulla
quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha decretato il 5 agosto 1996:
“
1.
E` pronunciato il fallimento della
__________, a far tempo da lunedì 5 agosto 1996 alle ore 16.00.
2/3
omissis.”
Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 9
agosto 1996 dalla __________ che ne postula l’annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 9 agosto 1996 che
ha accordato all’appello effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 1. luglio 1996 la __________ ha chiesto il
fallimento della __________ per Fr. 7’499.55 oltre accessori e dedotti
eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 24 luglio 1996 le
parti non sono comparse.
C.
L’appellante adduce che durante il periodo
intercorrente tra l’udienza di contraddittorio ed il termine di 10 giorni
assegnato alla creditrice per versare l’anticipo delle spese, le parti hanno
concluso un accordo. Essa ha infatti versato alla creditrice un acconto di fr.
4’000.--, proponendole contemporaneamente una dilazione di pagamento per la
differenza residua e chiedendo il ritiro dell’esecuzione. Il pagamento di Fr.
4’000.-- si è evidentemente incrociato con il versamento dell’anticipo da parte
della creditrice. Con scritto 3 agosto 1996 la __________ (doc. A) si è
dichiarata soddisfatta e non solo le ha concesso la dilazione, ma si é
impegnata a ritirare sia l’esecuzione n. __________, che la procedura di
fallimento. Purtroppo la citata lettera doc. A inviata all’Ufficio esecuzione
di Lugano, per una svista, non é stata trasmessa al giudice del fallimento.
D.
Con scritto 3 settembre 1996 la __________ si è
dichiarata d’accordo con l’appello presentato dalla __________ ed ha chiesto
che l’istanza di fallimento venga respinta. Essa ha comunicato di avere già
provveduto a ritirare l’esecuzione n. __________ presso l’UE di Lugano.
Considerato
in
diritto:
1.
L’appellante adduce per la prima volta in sede
d’appello, di aver ottenuto una dilazione  il 3 agosto 1996 ed il conseguente
ritiro dell’esecuzione  in oggetto.
A
sostegno del suo assunto liberatorio ha prodotto quanto indicato nella
narrativa fattuale sub C.
a)
La questione a sapere se possono essere ammessi in
seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto
processuale civile cantonale, atteso che per l’art. 25 n. 2 LEF il cantone ha
facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella
procedura di ricorso di cui all’art. 174 LEF.
Per
gli art. 385 ss. CPC l’istanza di fallimento è trattata con la procedura
sommaria (cfr. in particolare l’art. 387 CPC).
Contro
la decisione in prima sede del Pretore è dato il rimedio dell’appellazione a
questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da questa
particolarità, l’art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano
l’istituto dell’appello. Queste escludono, in virtù dell’art. 321 cpv.1 lett. b
CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni
(cfr. tra tante, CEF 28 maggio 1980 in re C.SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28
gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A.SA).
La
scrivente Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità
procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l’ammissibilità di
nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato) ma
ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria
di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF
8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p.
4-5.
Gli
pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora
fossero stati tempestivamente noti al Pretore, e non devono apparire come un
ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi
effetti che ne conseguono (cfr. CEF 28 gennaio 1988 in re A.AG c. F.T. cons. 1 i.f.
e rif. ivi).
2.
Nel caso in esame, quanto riferito sub 1 in ingresso
costituisce prova sufficiente della concessione di una dilazione e del ritiro
dell’esecuzione ante declaratoria di decozione: il fallimento va quindi
annullato.
3.
La tassa di giustizia è a carico dell’appellata, in
ambo le sedi (art. 54 OTLEF), con riferimento allo scritto 3 agosto 1996 della
creditrice (non inviato alla Pretura) e alle osservazioni 3 settembre 1996
all'appello.
L'indennità
è assegnata solo per la procedura d'appello, perché così richiesto.
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 171 e 174 LEF, 387 e 388 CPC, nonché i disposti citati
pronuncia
I.
L’appello
è accolto.
Di
conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:
“
1.
La
dichiarazione di fallimento 5 agosto 1996 pronunciata dalla Pretore di  Lugano,
Sezione 5, inc. n. FA.96.00687, nei confronti della __________, é annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di Fr. 80.--, da anticipare
come di rito, é a carico della __________
II.
La
tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante, è a carico della __________ che rifonderà alla __________ Fr.
200.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione
a:      -   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il
Presidente                                                                   La
Segretaria