ti_gerichte · 14.2015.224 · 2016-02-24 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Citazione alludienza di discussione dellistanza non ritirata dallescusso. Violazione del diritto di essere sentito

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Citazione all’udienza di discussione dell’istanza non ritirata dall’escusso. Violazione del diritto di essere sentito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.02.2016 14.2015.224

Incarto n.
14.2015.224
Lugano
24 febbraio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48
b
LOG) nella causa SO.2015.3403 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 3 agosto 2015
da
CO 1
(patrocinata dall’ PA 2
e dall’.,)
contro
RE 1
(patrocinato dall’avv. PA 1, Lugano)
giudicando sul reclamo del 20 novembre 2015 presentato da RE 1 contro
la decisione emessa il 9 novembre 2015 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                A.
Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 luglio 2015 dal­l’Ufficio
di esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 157'278.45
oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2012, indicando quale titolo di credito
cinque contratti di mutuo.
B.
Avendo RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 3
agosto 2015 la CO 1 ne ha chie­sto
il rigetto provvisorio
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
All’udienza
di discussione tenutasi il 9 novembre 2015 è comparsa unicamente l’istante, che
ha confermato la propria domanda.
C.
Statuendo con decisione del 9 novembre 2015, il Pretore ha accolto l’istanza
e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,
ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 350.– e un’indennità di fr. 2'500.–
a favore dell’i­­stante.
D.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 20 novembre 2015
per ottenerne
l’annullamento e – in via principale – la reiezione dell’i­­stanza o – in via subordinata
– il rinvio al primo giudice per nuovo giudizio previa convocazione delle parti
a una nuova udienza. Nella sua risposta del 17 dicembre 2015, la CO 1
ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 20 novembre 2015 contro la sentenza notificata a RE 1 l’11
novembre, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate
in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.
1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di
designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia
i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione
della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero
pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale
5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
La Camera decide in linea di principio in base
agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC).
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo
restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di
prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il
giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la
sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).
La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,
senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.
2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136
III 530 consid. 3.2).
3.
Nel
reclamo RE 1 si duole che la convocazione all’udienza di discussione dell’istanza
gli sia stata recapitata personalmente durante le sue vacanze estive, trascorse
all’estero dal 3 al 29 agosto 2015, e non al proprio patrocinatore, che a suo dire
era noto alla controparte. Egli ritiene quindi nulla la sentenza impugnata
perché non gli è stata data la possibilità materiale di potersi difendere. La CO
1, nella risposta al reclamo, sostiene che la citazione all’udienza è stata
regolarmente notificata al domicilio dell’escusso, cui rimprovera di non avere
dimostrato di essere stato assente durante le tre prime settimane di agosto del
2015 né di non avere trovato l’avviso di ritiro della raccomandata nella sua
buca delle lettere. La resistente sottolinea inoltre il fatto che prima dell’inoltro
dell’istanza l’escusso non l’aveva informato di avere conferito un mandato di
patrocinio all’avv. PA 1, la cui procura agli atti risale al 20 novembre 2015.
4.
La notificazione di
citazioni, ordinanze e decisioni giudiziarie è fat­ta mediante invio postale
raccomandato o in altro modo contro ri­cevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi un
invio postale raccoman­dato
non
ritirato, la notificazione si considera avvenuta il settimo giorno dal
tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse
aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC).
Tale finzione presuppone quindi che la parte
sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo
carico
(DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130
III 399 consid. 1.2.3;
sentenza della CEF 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015 consid. 4
).
4.1
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, l’escusso che ha interposto
opposizione al precetto esecutivo non deve aspettarsi necessariamente la
notifica di un’istanza di rigetto dell’op­­posizione, sicché la finzione di
notifica alla scadenza del termine di giacenza postale non gli è opponibile
(DTF 138 III 228 consid. 3.1; sentenza della CEF 14.2012.122 dell’11 settembre
2012 e 14.2012.121 del 7 agosto 2012; in materia di rigetto dell’opposi­­zione
fondata su una decisione dello stesso creditore [cassa malati, Billag]: DTF 130
III 400 seg.; sentenza della CEF 14.2013.74 del 31 maggio 2013).
4.2
Nel
caso concreto, il reclamante non ha ritirato la citazione all’u­­dienza di
rigetto dell’opposizione fissata per il 9 novembre 2015, sicché la stessa è
stata rispedita al mittente (v. tracciamento relativo alla raccomandata n. __________
del 4 agosto 2015).
E, come visto, dal semplice fatto che
l’escusso ha ricevuto il precetto esecutivo non si può ancora presumere ch’egli
dovesse aspettarsi la
notifica dell’is
tanza di rigetto
né, quindi, della sentenza di rigetto
. Non vi sono peraltro agli atti o nella risposta all’istanza prove che
il reclamante abbia avuto conoscenza in altro modo dell’udienza prima del 9
novembre 2015. Ora,
l’onere della prova della notificazione di un atto
ufficiale e della sua data incombe all’autorità che intende trarne una
conseguenza giuridica, non al destinatario (DTF 136 V 309 consid. 5.9; sentenza
della CEF 15.2004.5 del 29 marzo 2004 consid. 2.1 con numerosi rinvii). Ne
discende che se la notificazione o la data sono contestate e che sussiste
effettivamente un dubbio al riguardo, occorre fondarsi sulle dichiarazioni del
destinatario dell’atto (DTF 129 I 10 consid. 2.2; sentenza della CEF 15.2015.32
del 25 agosto 2015 consid. 4.2/a)
.
Già
per questo motivo la n
otifica della citazione nella causa
in rassegna va considerata non avvenuta, senza che sia necessario esaminare se
essa sarebbe dovuta essere fatta, anziché all’escusso, al suo patrocinatore.
Ne segue che
il diritto di essere sentito (art. 53 e 253 CPC) di
RE 1 è stato violato. La causa non essendo matura per il giudizio, giacché l’escusso
non si è ancora espresso sull’istanza, la decisione impugnata va annullata e
gli atti rinviati al primo giudice (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC) perché emani
una nuova decisione dopo aver dato a RE 1, per il tramite del suo
patrocinatore, l’occasione di essere sentito.
5.
La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Quanto alle spese e ripetibili di prima sede, il Pretore le stabilirà un’altra
volta con il nuovo giudizio.
Circa
i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore
litigioso, di fr. 157'278.45, raggiunge la soglia di
fr. 30'000.–
ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto e di conseguenza la
decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al Pretore perché emani
una nuova decisione dopo aver dato a RE 1, per il tramite del suo patrocinatore,
l’occasione di essere sentito.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 450.– relative al presente giudizio,
già anticipate dal reclamante, sono poste a carico della CO 1, tenuta a
rifondere a RE 1 fr. 1'900.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).