ti_gerichte · 15.2019.97 · 2015-05-26 · it

Comminatoria di fallimento. Effetti del ricorso al Tribunale federale contro la decisione che respinge l’azione di disconoscimento di debito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.02.2020 15.2019.97

Incarto n.
15.2019.97
Lugano
10 febbraio 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliere:
Cassina
statuendo sul ricorso 19 novembre 2019 della
RI 1
(patrocinata dall’avv. PA 1, )
contro
l’operato dell’
Ufficio di esecuzione di Lugano
,
o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 28 marzo 2019 nell’esecuzione
n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da
PI 1
,
(patrocinato dall’avv. PA 2, )
ritenuto
in fatto:
A.
Sulla
scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 18 marzo 2014 dall’Ufficio
di esecuzione (UE) di Lugano, PI 1 procede contro la RI 1 per l’incasso di fr. 198'034.–
oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2012, di fr. 30'000.– oltre
agli interessi del 5% dal 1° giugno 2012 e di fr. 9'160.– oltre agli
interessi del 5% dal 1° agosto 2013.
B.
L’opposizione
interposta dall’escussa al precetto esecutivo è stata rigettata in via
provvisoria dal Pretore del Distretto di Lugano con sentenza del 26 maggio
2015. Il 16 giugno 2015 la RI 1 ha promosso azione di disconoscimento di debito
dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1. Con decisione del 24
ottobre 2016, il Pretore ha respinto la petizione. L’appello interposto dalla RI
1 contro la decisione appena menzionata è stato respinto dalla seconda Camera
civile del Tribunale d’appello (II CCA) con sentenza del 21 dicembre 2018 (inc.
12.2016.195). Il 23 gennaio 2019 la RI 1 ha presentato al Tribunale federale
ricorso in materia di diritto civile contro la sentenza della II CCA (inc.
4A_41/2019), chiedendo il conferimento dell’effetto sospensivo all’impugnativa.
Con decreto dell’11 marzo 2019 la presidente della I Corte di diritto civile ha
respinto l’istanza di conferimento dell’effetto sospensivo.
C.
Il
18 marzo 2019 la creditrice ha chiesto all’Ufficio il proseguimen­to dell’esecuzione
e il 28 marzo 2019 esso ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata all’escussa
il 24 aprile 2019.
D.
Il
26 settembre 2019 la RI 1 ha nuovamente chiesto il conferimento dell’effetto
sospensivo al ricorso e con decreto dell’11 novembre 2019 la presidente della I
Corte di diritto civile del Tribunale federale ha accolto l’istanza di riesame,
revocato il decreto dell’11 marzo 2019 e conferito al ricorso effetto
sospensivo.
E.
Sulla
base del citato decreto della presidente della I Corte di diritto civile del
Tribunale federale, con ricorso del 19 novembre 2019 la RI 1 chiede che la
comminatoria di fallimento del 28 mar­zo 2019 venga annullata.
F.
Con
osservazioni del 25 novembre 2019 l’UE ha chiesto la reiezione del gravame.
Visto l’esisto dell’odierno giudizio il ricorso non è stato intimato al
creditore per le osservazioni.
Considerato
in diritto:                 1.
La ricorrente
si duole che la comminatoria di
fallimento è stata
emessa prematuramente
. Orbene, è considerata nulla ai sensi del­l’art.
22 LEF la comminatoria emessa mentre è pendente un’a­­zione di disconoscimento
di debito (cfr. DTF 101 III 41 s.;
Otto­mann/Markus
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 7 ad art. 159 LEF
;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 18 ad art. 159 LEF con rif.), motivo
per il quale la censura va esaminata d’ufficio (art. 22 cpv. 1, 2° periodo
LEF), anche se in concreto il termine di dieci giorni dell’art. 17 cpv. 2 LEF
dall’emis­sione della comminatoria di fallimento è ampiamente scaduto.
2.
Nel
ricorso l’insorgente evidenzia che per l’art. 79 LEF l’escutente può chiedere
la continuazione dell’esecu
zione soltanto
in forza di una decisione esecutiva che tolga espressamente
l’opposizione.
A mente della RI 1 la decisione per essere esecutiva non deve poter essere
impugnata mediante un mezzo di ricorso ordinario né dev’essere stata prolata
con effetto sospensivo, il quale retroagisce poi alla data della decisione
impugnata. In concreto, essa conclude, a seguito dell’effetto sospensivo concesso
l’11 novembre 2019 dalla presidente della I Corte di diritto civile del
Tribunale federale, la decisione del Tribunale di appello, sulla base della
quale il creditore ha richiesto la continuazione dell’esecuzio­­ne, ha perso il
proprio carattere esecutivo con effetto retroattivo, motivo per cui la
comminatoria di fallimento dev’essere annullata.
3.
Secondo la giurisprudenza, ove l’opposizione sia
stata – come nel­la
fattispecie – rigettata in via provvisoria, la
comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri
che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso
infruttuoso o che tale azione, inoltrata per ipotesi in modo non manifestamente
intempestivo
(altrimenti l’ufficio
d’esecuzione può emanare la comminatoria di fallimento senz’aspettare la
decisione d’irricevibilità: DTF 102 III 71 consid. 2/b, 117 III 20 consid. 2),
è stata ritirata, dichiarata irricevibile o definitivamente respinta (DTF 101
III 41; sentenza della CEF 15.2016.93 del 15 dicembre 2016, consid. 5 e i
rinvii).
In altre parole, la decisione sull’eventuale
azione di disconoscimento di debito dev’essere passata in
giudicato (in questo senso per la conversione del
pignoramento da prov­visorio
a definitivo:
Staehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.
2010, n. 63 ad art. 83 LEF).
4.
La
Camera ha già avuto modo di esprimersi in modo approfondito sulla nozione di
passaggio in giudicato, detta anche regiudicata (sentenza 15.2016.36/40 del 19
luglio 2016 consid. 5). Ha concluso che il ricorso in materia di diritto civile
al Tribunale federale, alla stregua del reclamo all’autorità cantonale, di per
sé non sospende né l’esecuzione né l’efficacia della decisione impugnata. In
ambedue gradi di giurisdizione, ove venga concesso (giusta l’art. 103 cpv. 3
LTF o 325 CPC) l’effetto sospensivo retroagisce alla data dell’inoltro del
ricorso (in sede federale:
Corboz
in: Commentaire de la LP, 2
a
ed. 2014,
n. 34 ad art. 103 LTF; in sede cantonale: DTF
127 III 569 consid. 4/b) ostacolandone l’esecuti­vità, ma in linea di massima
non la regiudicata formale.
4.1
Nel
caso in esame,
la sentenza 21 dicembre 2018 della II CCA (sopra
ad B) era quindi da considerare passata in giudicato con la sua notifica alla RI
1, avvenuta al più tardi il 23 gennaio 2019, giorno in cui la stessa ha
presentato il ricorso al Tribunale federale, tanto più che
l’11
marzo 2019, la presidente della prima Corte di diritto civile del
Tribunale federale ha respinto l’istanza di conferimento dell’effetto
sospensivo al ricorso.
Al momento in cui l’UE ha emesso la
comminatoria di fallimento contestata, ovverosia il 28 marzo 2019, la decisione
di reiezione dell’azione di disconoscimento di debito era quindi da tempo
definitiva, sicché nulla impediva la prosecuzione dell’esecuzione.
4.2
Sta
di fatto, ad ogni modo, che
al ricorso in materia civile è
poi stato concesso effetto sospensivo l’11 novembre 2019 (sopra ad D), il quale
è retroagito alla data dell’inoltro del ricorso impedendo
a posteriori
il
passaggio in giudicato della decisione avversata. Sennonché il
Tribunale
federale ha già avuto modo di precisare che se l’autorità di ricorso conferisce
effetto sospensivo ad un rimedio di diritto inoltrato contro la decisione di
rigetto definitivo dell’opposizione, la comminatoria di fallimento
precedentemente emanata in modo valido non dev’essere annullata, ma i suoi
effetti vanno semplicemente reputati sospesi (DTF 130 III 660 consid. 2.2.2). Lo
stesso principio deve valere anche quando, come in concreto, l’effetto
sospensivo viene concesso al ricorso al Tribunale federale contro la decisione
di seconda istanza cantonale che respinge l’azione di disconoscimento di debito.
4.3
Ne risulta, nella fattispecie, che la decisione
emessa
l’11 novembre 2019 dalla presidente della I Corte
di diritto civile del Tribunale federale ha sospeso solo gli effetti della
comminatoria di fallimento, non la comminatoria in sé.
Essa diverrà inefficace
e dovrà essere revocata solo se il Tribunale federale accoglierà il ricorso. Se
invece lo respingerà, la decisione della
II CCA manterrà la sua
validità e il rigetto dell’opposizione diventerà definitivo, con la conseguenza
che anche la sospensione degli effetti della comminatoria di fallimento decadrà
(DTF 130 III 660 consid. 2.2.3).
Ne discende che il ricorso in
esame dev’essere respinto.
5.
Per legge
non si preleva la tassa di giustizia
e non si assegnano indennità (art. 20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett.
a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS
281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è respinto.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–
;
–    .
Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la
decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il
termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.
46 cpv. 2 LTF.