ti_gerichte · 10.1999.5 · 2003-12-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.12.2003 10.1999.5

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
10.1999.5
Lugano
4 dicembre
2003
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 1° marzo 1999, da
_____________,
rappr. da
_____________
contro
_____________,
rappr. da
_____________
con cui
l'attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 768'765.--
oltre interessi al 5% dal 1° marzo 1999, somma aumentata in sede conclusionale
a fr. 1'590'265.--, in via subordinata a fr. 1'179'515.-- e in via ancor più
subordinata a fr. 1'109'025.-- più accessori;
domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione;
completato
lo scambio degli allegati preliminari;
esperita
l'istruttoria di causa;
citate le
parti al dibattimento finale, che ha avuto luogo il 24 ottobre 2002;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Agli
inizi degli anni Novanta _____________, cittadino italiano residente in Italia,
si è rivolto al suo fiduciario in Svizzera _____________ affinché gli indicasse
il nominativo di una o più società svizzere a cui intestare fiduciariamente le
partecipazioni azionarie da lui detenute nella società __________ S.p.A., con
sede a Milano (in seguito _____________ S.p.A.). È così che si è giunti alla
sottoscrizione dei contratti fiduciari con le società _____________ SA e
_____________ AG, entrambe con sede a Zugo (doc. 9 e 11 rispettivamente doc.
13, 14 e 16).
Nel
gennaio 1996 _____________ ha ceduto questi due contratti fiduciari alla moglie
_____________ (doc. 26 e 27), cittadina italiana ora domiciliata in Svezia, che
in seguito ha sottoscritto analoghi accordi con le due società (doc. 2 e 3).
2.
Con
due separati contratti di compravendita (doc. D ed E), entrambi datati 18
novembre 1996, _____________ AG e _____________ SA hanno venduto alla società
italiana _____________ S.p.A. le 619'147 rispettivamente 160'000 azioni
_____________ S.p.A. da esse detenute fiduciariamente ad un prezzo di Lit.
2'558'761'000 e di Lit. 661'235'000, che è stato costituito in deposito presso
un notaio e la cui effettiva liberazione ai venditori era subordinata a tutta
una serie di condizioni (l'ottenimento di un benestare e di una liberatoria
nella procedura fallimentare __________ S.r.l., pure azionista di _____________
S.p.A., l'esistenza e l'ammontare di sopravvenienze passive, l'incasso di
alcuni crediti dubbi, il ritiro di due terreni, ecc.) e/o termini.
Il 13 e
16 dicembre 1996 i contratti di compravendita sono stati parzialmente
modificati (doc. D1-D2 e E1-E2), sicché l'importo che è effettivamente
pervenuto ai venditori, stabilito in sede transattiva il 10 marzo 1997 (doc.
31), è stato in definitiva di Lit. 630'000'000.
3.
Con
la petizione in rassegna _____________ ha convenuto in lite _____________ nella
sua duplice veste di suo consulente e di "dominus" delle società
_____________ AG e _____________ SA, rimproverandogli in sostanza di non aver
gestito al meglio il mandato ad esigere conferitogli, volto alla realizzazione
del prezzo di vendita spuntato nei contratti di cui ai doc. D ed E: in particolare
egli avrebbe aggravato la posizione della mandante concordando, il 13 dicembre
1996, l'introduzione nei contratti di una clausola risolutoria (doc. D1 e E1),
mentre in seguito si sarebbe accordato con l'acquirente per alcune diminuzioni
del prezzo originario, di Lit. 1'154'189'000, il giorno dopo (doc. F) e di
altre Lit. 500'000'000, il successivo 16 dicembre (doc. D2 e E2). L'importo di
cui è chiesta la rifusione di Lit. 935'807'000 più interessi, pari a fr.
768'765.-, risulta dalla differenza tra il prezzo originario (di complessive
Lit. 3'219'996'000) dopo le diminuzioni concesse dal convenuto (di Lit.
1'154'189'000 e Lit. 500'000'000) e quanto effettivamente realizzato in via
transattiva (Lit. 630'000'000).
4.
Il
convenuto, con la risposta di causa, si è opposto alla petizione. Egli ha
preliminarmente sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione passiva e
quella di incompetenza per territorio dei giudici ticinesi, osservando che le
pretese attoree andavano semmai rivolte a _____________ AG e _____________ SA
rispettivamente che l'azione andava proposta al loro foro naturale, tanto più
che nei contratti fiduciari (doc. 2 e 3) era stata pattuita una proroga di foro
a favore dei tribunali di Zugo. Nel merito egli contesta che le revisioni dei
contratti concordate nel dicembre 1996 avessero in qualche modo danneggiato
l'attrice: le modifiche in questione si erano a suo dire rese necessarie a
seguito delle mutate circostanze di fatto e soprattutto allo scopo di evitare
danni incommensurabili alla mandante, confrontata con il possibile fallimento
di _____________ S.p.A., nonché per evitarle coinvolgimenti in ulteriori
procedimenti giudiziari, sia di natura civile che penale, prospettati
nell'abito della procedura fallimentare __________ S.r.l.; in ogni caso il
risultato che era stato ottenuto era stato soddisfacente, se solo si pensa che
era stato possibile incassare un prezzo per azione 3 volte superiore a quello
ottenuto il 4 novembre 1996 da _____________ per il pacchetto azionario di sua
proprietà (doc. 62).
5.
Con
la replica e la duplica e in sede conclusionale le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed eccezioni,
contestando quelle di controparte.
Con il
suo allegato conclusivo l'attrice ha tuttavia provveduto ad aumentare le sue
richieste creditorie a fr. 1'590'265.-, in via subordinata a fr. 1'179'515.- e
in via ancor più subordinata a fr. 1'109'025.- più interessi: il primo importo
corrisponde alla differenza tra il prezzo originario dopo la diminuzione
concordata il 14 dicembre 1996 e il prezzo effettivamente incassato, il secondo
tiene pure conto della diminuzione di prezzo concordata il 16 dicembre 1996,
mentre il terzo corrisponde alla differenza tra il prezzo minimo auspicato
dall'attrice (di Lit. 1'500'000'000, cfr. doc. H) e quanto incassato, ritenuto
che in tutti e tre i casi alle somme così ottenute andava aggiunto l'importo di
Lit. 500'000'000 e ciò in quanto le circostanze alla base della diminuzione di
prezzo accordata il 16 dicembre 1996 non avevano in realtà alcuna attinenza con
il valore delle azioni vendute. In occasione del dibattimento finale il
convenuto ha contestato la proponibilità dei nuovi fatti e delle nuove domande
presentati dalla controparte.
6.
Pacifica
nella fattispecie l'applicazione del diritto svizzero e la competenza dei
tribunali svizzeri a dirimere la lite, occorre innanzitutto esaminare
l'eccezione di incompetenza per territorio dei giudici ticinesi sollevata dal
convenuto, il quale ritiene che la causa andava inoltrata a Zugo, ovvero al
foro naturale di _____________ AG e _____________ SA, tanto più che nei
contratti fiduciari era stata pattuita una proroga di foro a favore dei giudici
zugani.
L'eccezione
è manifestamente infondata. La petizione che qui ci occupa non è stata in
effetti promossa nei confronti delle due società fiduciarie, per cui il loro
foro naturale è del tutto indifferente. Quanto alla proroga di foro cui il
convenuto fa pure accenno, la stessa, contenuta nei doc. 2 e 3, si riferisce a sua
volta ai contratti fiduciari conclusi tra queste ultime società e l'attrice: il
qui convenuto non è per contro parte di quei contratti e dunque non è
assolutamente vincolato da un'eventuale proroga di foro. Competente è in
definitiva, come previsto dalla regola generale, il giudice del domicilio del
convenuto (art. 3 cpv. 1 lett. a LForo), ovvero quello ticinese.
7.
Il
convenuto ha in seguito sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione
passiva, rilevando in sostanza che le pretese attoree andavano semmai rivolte a
_____________ AG e _____________ SA, che avevano sottoscritto le modifiche dei
contratti. L'attrice si è opposta all'eccezione adducendo negli allegati
preliminari che il convenuto era stato chiamato in causa nella sua duplice
veste di suo consulente e di "dominus" di quelle società,
segnatamente per non aver gestito al meglio il mandato ad esigere conferitogli;
in sede conclusionale, abbandonata la tesi del conferimento di un mandato ad
esigere, essa, a sostegno della legittimazione passiva del convenuto, ha invece
addotto che quest'ultimo aveva agito come submandatario o sostituto delle
mandatarie _____________ AG e _____________ SA, ciò che le consentiva di
convenirlo direttamente in lite.
La
legittimazione passiva, ossia la posizione della parte convenuta per rapporto
al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un
presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che
impone un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati
dalle parti ed accertati (per tante:
IICCA
9 luglio 1999 inc. n.
12.99.35, 7 settembre 1999 inc. n. 12.99.126; cfr. pure
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 3 ad art. 181).
In
tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall'esistenza di un
determinato contratto, si ritiene che la legittimazione passiva sia data
qualora la parte convenuta sia parte del contratto in base al quale la
controparte procede (
IICCA
6 giugno 2000 inc. n. 12.2000.66).
7.1
Come
già accennato, in sede conclusionale l'attrice non ha più addotto di aver
conferito al convenuto, nel dicembre 1996, un mandato ad esigere il prezzo di
vendita concordato nei contratti di cui ai doc. D ed E. A ragione. Il mandato
ad esigere -come del resto ammesso dalla stessa attrice a p. 2 e 3 delle
conclusioni- rientrava in effetti nell'ambito del mandato speciale di vendita
delle azioni conferito a _____________ AG e _____________ SA. A conferma di
questa circostanza, vi è da una parte il fatto che tutte le istruzioni dell'attrice
segnatamente quella circa il prezzo minimo da incassare (doc. H) erano sempre
state indirizzate a queste ultime, dall'altra il fatto che il prezzo doveva
essere versato ancora a queste società e infine che gli onorari per le
prestazioni svolte, quantificati in fr. 12'800.-, erano pure di spettanza di
queste ultime (doc. Q1), nonostante esse avessero momentaneamente soprasseduto
alla relativa fatturazione a dipendenza delle tensioni nate con l'attrice ed i
suoi legali (cfr. lettera 29 settembre 2000 di _____________, annessa la
verbale 3 maggio 2000). Per il resto, l'attrice non ha assolutamente preteso,
ancor prima che dimostrato, che il convenuto nell'occasione avesse agito in
virtù di un mandato di consulenza diretto. Emblematico in quest'ottica è che le
sue prestazioni siano state fatturate a _____________ AG (teste _____________,
verbale 3 maggio 2000 p. 2).
7.2
L'attrice
ritiene comunque di poter chiamare direttamente in causa il convenuto
attribuendogli la qualità di "dominus" delle società _____________ AG
e _____________ SA. Pur non avendolo addotto esplicitamente, essa postula
pertanto l'applicazione in concreto del cosiddetto principio della trasparenza
(o "Durchgriff").
Il
principio della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in casi del
tutto eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica
sussistente tra una società e le persone che la controllano e ne possiedono il
capitale. Ciò avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società
da parte del suo azionista principale costituisce un abuso di diritto giusta
l'art. 2 cpv. 2 CC. Va tuttavia sottolineato che il richiamo all'autonomia di
una persona giuridica è di per sé legittimo e conforme alla sua natura, anche
qualora quest'ultima dovesse essere controllata da un azionista unico. Infatti,
nonostante l'identità economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua
completa indipendenza nei confronti dell'azionista unico, rimane titolare di
diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con attività e passività proprie
(
DTF
92 II 160;
Guhl
, Das schweizerische Obligationenrecht, 8.
ed., p. 621;
Forstmoser/Meier-Hayoz
, Einführung in das schweizerische
Aktienrecht, Berna 1976, p. 308, n. 19). Pertanto le condizioni d'applicazione
del principio della trasparenza, che permette eccezionalmente di ignorare tale
autonomia, sono estremamente restrittive. Innanzitutto deve esservi un rapporto
di dipendenza e subordinazione tra la società anonima e l'azionista:
quest'ultimo deve controllare la società quale azionista unico o perlomeno
principale o, in altre parole, tra società anonima e azionista deve esservi
identità economica (
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
, Schweizerisches
Aktienrecht, Berna 1996, p. 966, n. 54 e seg.).
Il richiamo
all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel senso
che viene invece preso in considerazione unicamente il socio dominante
(l'avente diritto economico) quale unico soggetto giuridico al quale vengono
imputati gli atti compiuti dalla società, quando vi è, oltre all'identità
economica, abuso di diritto, oppure è stato violato il principio
dell'affidamento o l'interesse legittimo di un terzo (
DTF
113 II 36, 108
II 214, 102 III 165;
IICCA
12 agosto 1993 inc. n. 179/92;
SJZ
1964, p. 123;
Homburger
, Zum Durchgriff in schw. Gesellschaftsrecht, in
SJZ
1971 p. 249 segg.;
Guhl
, op. cit., ibidem;
Forstmoser/Meier-Hayoz
,
op. cit., p. 310, n. 27;
Bernardoni
, L'azionista unico e l'azionista
sovrano nel diritto svizzero e italiano, 1971, p. 89;
Merz
, Berner
Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il principio della trasparenza ha tuttavia
carattere eccezionale e può quindi essere applicato soltanto in presenza della
prova che vi è un ricorso alla persona giuridica, contrario al suo scopo e alla
sua funzione, tale da non poter essere riconosciuto dalla legge (
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
op. cit., p. 965, n. 52;
SJZ
1997 p. 377;
IICCA
27 agosto 1996
inc. n. 12.96.72).
Nel
caso di specie le condizioni per l'applicazione del principio della trasparenza
non sono assolutamente date. Per quanto riguarda la società _____________ SA,
l'istruttoria ha premesso di accertare che il convenuto non aveva una posizione
dominante nella stessa, non essendo mai stato un suo organo formale (cfr. doc.
C), né detenendovi alcuna partecipazione azionaria (teste _____________ verbale
3 maggio 2000 p. 2), sicché non vi è assolutamente spazio per l'applicazione
del "Durchgriff". La soluzione non è diversa nemmeno per quanto
riguarda la società _____________ AG, di cui il convenuto era azionista al 100%
(teste _____________ verbale 3 maggio 2000 p. 2) ed amministratore unico fino
al 12 novembre 1996 (cfr. doc. B). Nulla permette infatti di ritenere -né del
resto l'attrice l'ha preteso prima ancora di averlo provato- che l'intestazione
delle azioni a questa società, avvenuto -come detto- all'inizio degli anni
Novanta e dunque in epoca non sospetta, avesse lo scopo di celare la posizione
del convenuto: l'intestazione delle azioni all'anonima, vincolata da un
contratto fiduciario scritto con il mandante (doc. 13, 14 e 16, poi sostituiti
dal doc. 2), rispondeva invece a una chiara esigenza di quest'ultimo (a p. 5
della replica, si è parlato di bisogno di riservatezza e di esclusività) e non
certo del convenuto. Ma soprattutto l'attrice non ha assolutamente addotto né
provato l'esistenza di circostanze particolari (ad es. l'esistenza di decisioni
dell'azionista unico a scapito della società, la mescolanza degli affari o dei
patrimoni sociali e personale, il mancato rispetto delle formalità esatte dal
diritto societario, ecc.; cfr.
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
, op. cit.,
p. 968, n. 78 segg.) che permettessero di ritenere abusivo o contrario al
principio dell'affidamento o all'interesse legittimo di un terzo, in specie del
mandante, il richiamo all'autonomia giuridica dell'anonima da parte del
convenuto.
7.3
In
sede conclusionale l'attrice ha addotto che il rapporto di submandato tra
_____________ AG e _____________ SA da una parte e il convenuto dall'altra e
quel particolare rapporto di vicinanza dell'attrice a detto submandato configuravano
quello che nella dottrina e giurisprudenza di diritto germanico, a suo dire
avallata dalla dottrina svizzera (cfr.
Fellmann
, Berner Kommentar, N.
616 segg. ad art. 398 CO e N. 102 ad art. 399 CO), viene definito "Vertrag
mit Schutzwirkung für Dritte", per il quale al mandante, in concreto
all'attrice, in deroga alla regola generale dell'inesistenza di rapporti fra
mandante e submandatario, veniva riconosciuta la facoltà di agire direttamente
nei confronti del submandatario con l'azione di responsabilità dei danni
subiti.
Nel
caso di specie, pur dovendosi confermare la sostanziale correttezza della tesi
giuridica esposta dall'attrice, fatta propria recentemente anche dal Tribunale
federale, sia pure in un ambito diverso (in caso di versamenti in denaro
mediante clearing bancario, cfr.
DTF
121 III 310), la stessa non
permette però ancora di concludere per l'esistenza della legittimazione passiva
del convenuto. Nel caso concreto il convenuto non è in effetti intervenuto in
qualità di submandatario o di sostituto dei mandatari _____________ AG e
_____________ SA, ma si è tutt'al più limitato ad agire -sempre che sia stato
il caso, cfr. il prossimo considerando- quale loro consulente (vincolato dunque
con un semplice mandato di consulenza e non a sua volta con un mandato ad
esigere), tant'è che tutte le modifiche contrattuali (D1-D2, E1-E2, I), ivi
compresa la transazione del 10 marzo 1997 (doc. 31), e le diminuzioni del
prezzo (doc. F e G), sono state in definitiva adottate, e quindi formalizzate con
l'acquirente, da queste ultime società e non invece dal convenuto, ritenuto che
anche il prezzo è stato a sua volta incassato direttamente da loro (cfr. doc.
64 e 65).
8.
A
prescindere da quanto precede, l'istruttoria ha permesso di stabilire che il ruolo
svolto dal convenuto è stato in realtà meno importante di quanto l'attrice
volesse far credere, ovvero che le trattative per la conclusione dei contratti
di compravendita e soprattutto quelle per la loro modifica sono state curate da
altri, ritenuto che egli si è più che altro limitato a svolgere la funzione di
trait
d'union
con le fiduciarie svizzere, seguendone gli sviluppi.
I
testimoni dott. __________, commercialista italiano consulente di
_____________, _____________, responsabile amministrativo della società
acquirente, e ____________, consulente di Volta Industries S.r.l., hanno
innanzitutto dichiarato che le trattative per la conclusione dei contratti di
compravendita vennero condotte, esclusivamente o almeno prevalentemente, da
_____________ per sé e per conto di _____________ AG e _____________ SA
(verbale 24 ottobre 2000 p. 2, 4 e 7). _____________ ha in seguito riferito che
i contratti di modifica delle azioni, oltre a quelli di cessione, vennero
allestiti a Milano dal dott. _____________ (verbale 24 ottobre 2000 p. 6).
L'accordo sui termini della transazione venne invece raggiunto, per le società
_____________ AG e _____________ SA, ancora una volta dal dott. _____________
nonché, sulla base di una procura che lasciava ai mandatari un margine di
manovra pressoché illimitato (cfr. doc. 31 e 47-48), dagli avv. __________ e
__________ (teste __________, verbale 3 maggio 2000 p. 4; il teste
_____________, verbale 24 ottobre 200 p. 4, afferma invero che la transazione
avvenne con gli azionisti rappresentati da _____________). Nessun teste è stato
per contro in grado di affermare che il convenuto abbia svolto un ruolo
essenziale e decisivo in quelle trattative, circostanza quest'ultima sulla
quale l'attrice aveva in definitiva fondato la pretesa risarcitoria oggetto
della petizione, sicché nemmeno vi è la prova che tra il danno da lei
asseritamente subito e l'agire del convenuto vi sia il necessario nesso causale
adeguato.
9.
Ne
discende, per questi motivi, la reiezione della petizione.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia
I.
La
petizione 1° marzo 1999 di _____________
è respinta
.
II.
Gli
oneri processuali consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                                fr.   20’000. --
b) testi
fr.        130. --
c) spese
fr.        200. --
Totale
fr.   20’330. --
già
anticipati dall’attrice, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere al
convenuto la somma di fr. 40’000.- a titolo di ripetibili.
III.
Intimazione:    -    avv.
dott. __________
-    avv.
__________
Per la
seconda Camera civile
del
Tribunale d'appello
Il
presidente                                                    Il segretario