ti_gerichte · 14.2019.112 · 2019-11-08 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Motivazione della sentenza del primo giudice. Fideiussione. Nullità eccepita per la prima volta in sede di reclamo

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Motivazione della sentenza del primo giudice. Fideiussione. Nullità eccepita per la prima volta in sede di reclamo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.11.2019 14.2019.112

Incarto n.
14.2019.112
Lugano
8 novembre 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente
Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa SO.2019.377 (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna
promossa con istanza 19 aprile 2019 da
CO 1
(patrocinato dall’__________ __________,
__________)
contro
RE 1
__________
(patrocinato dall’__________ __________,
__________)
giudicando sul reclamo del 29 maggio 2019 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 21 maggio 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A.
PI 1 e RE 1 sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno del
fondo n. __________ RFD di __________. Il 29 settembre 2016 essi hanno
incaricato la PI 2 Sagl (il cui
direttore è PI 3) di edificare sul loro fondo, in qualità d’im­­presa
generale, una proprietà per piani di otto unità abitative. In stessa
data, con atto notarile n. __________ i comproprietari hanno costituito a
favore di CO 1 due diritti di compera cedibili aventi per oggetto due quote di
proprietà per piani – di
¹²⁵⁄
1000
ciascuna con
diritti esclusivi sulle unità abitative n. 1 e 8 – che sarebbe stata edificata
sul loro fondo. CO 1 ha versato per questi diritti di compera due caparre di fr. 125'000.–
ognuna. Sempre il 29 settembre 2016, l’impresa generale PI 2 Sagl ha concesso
in subappalto alla PI 4 (il cui amministratore unico e azionista è CO 1) una
serie di opere da realizzare sul fondo da edificare.
A
seguito del fallimento della PI 4, decretato il 22 novembre 2016, CO 1, i comproprietari
PI 1 e RE 1, il direttore PI 3 e la PI 2 Sagl hanno concluso un accordo
transattivo il 19 maggio 2017 per mettere fine alle loro relazioni contrattuali,
segnatamente ai due diritti di compera concessi a CO 1 e al subappalto conferito
alla PI 4. Hanno previsto a favore di CO 1 la restituzione delle due caparre di
fr. 125'000.– e un versamento da parte della PI 2 Sagl – senza
riconoscimento di responsabilità e con mera valenza transattiva – di fr. 100'000.–
entro il 31 luglio 2017. PI 3 e i comproprietari PI 1 e RE 1 hanno sottoscritto
l’accor­­do riconoscendosi solidalmente e personalmente debitori con la PI 2
Sagl nel caso di mancato pagamento
(clausola 3.1). Aven­do
incassato solo fr. 15'000.– dei
100'000.– concordati, con solleciti del 16 marzo 2018 CO 1 ha chiesto ai
comproprietari, alla PI 2 Sagl e a PI 3 di versargli i fr. 85'000.– restanti
ricordando loro l’impegno solidalmente assunto. La PI 2 Sagl (in seguito
divenuta SA) è fallita il 2 ottobre 2018.
B.
Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 dicembre 2018 dall’Ufficio di
esecuzione di Locarno, CO 1 ha escus­so RE 1 per l’incasso di fr. 85'000.–
oltre agli interessi del 5% dal 1° agosto 2017, indicando quale titolo di
credito la
“convenzione
19.05.2017 (debitore solidale con PI 2 SAGL, PI 1 e PI 3, come da precetti
esecutivi separati)”
.
C.
Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 19 aprile
2019 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione
di Locarno-Campagna.
All’udienza di discussione tenutasi il
20 maggio 2019 la parte convenuta non è comparsa mentre la parte istante ha
confermato la propria domanda.
D.
Statuendo con decisione del 21 maggio 2019, il Pretore ha accolto integralmente
l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte
convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 550.– e un’indennità
di fr. 2'000.– a favore dell’i­­stante.
E.
Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a questa Camera
con un reclamo del 29 maggio 2019
per ottenerne l’annullamento
e la reiezione dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 27 giugno 2019, CO 1
ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 29 maggio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE
1 il 22 maggio 2019, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
a)
L’atto
di matrimonio prodotto per la prima volta con il reclamo è pertanto irricevibile,
come l’allegazione secondo cui egli è sposato. Comunque sia, tale circostanza non
è di rilievo per l’esito del giudizio (v. sotto consid. 7.5).
b)
Nelle
osservazioni al reclamo, l’istante chiede di dichiararlo irricevibile per
carenza di motivazione, non avendo il reclamante specificato dettagliatamente
perché il Pretore avrebbe ecceduto il proprio potere di apprezzamento o ne
avrebbe abusato. In realtà il rimprovero principale del reclamante al Pretore è
chiaro. È quello di non avere constatato d’ufficio la nullità del debito posto
in esecuzione per l’inosservanza delle forme stabilite dagli art. 492 e 493 CO
in rapporto con la fideiussione. Nulla osta quindi a entrare nel merito del
reclamo.
2.
Nel reclamo RE 1 sostiene anzitutto che la decisione del Pretore dev’essere
annullata in ordine in quanto la sua motivazione non è abbastanza ampia
rispetto al notevole effetto costringente che la decisione ha nei suoi
confronti, avuto riguardo all’importanza della somma (fr. 85'000.–) per la
quale il rigetto è stato accordato. Si limita infatti a menzionare quale titolo
di rigetto dell’opposizione il documento “B”, che corrisponde al precetto
esecutivo, il quale non è un valido titolo giusta l’art. 82 LEF.
La
censura è pretestuosa. Il reclamante ha infatti perfettamente colto il senso
della decisione impugnata, siccome egli invoca l’in­validità dell’impegno da
lui assunto nella convenzione sulla quale si è fondato il Pretore per rigettare
l’opposizione (indicata per un evidente errore di scrittura come il documento
“B” anziché “D”), sostenendo che si tratta di una fideiussione nulla, poiché
priva della forma autentica e del consenso della moglie. Non occorre quindi perdere
ulteriore tempo sulla questione.
3.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura
documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in
esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e
vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
4.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che la documentazione prodotta agli
atti dalla parte istante – in particolare la convenzione del 29 settembre 2016,
indicata erroneamente sia per la data (in realtà del 19 maggio 2017) sia per il
documentato citato (non “B” bensì “D”) – costituisce un valido riconoscimento
di debito e quindi un titolo per l’ottenimento del rigetto provvisorio dell’op­posizione.
5.
Nel
merito, come già anticipato, il reclamante sostiene che la clausola 3.1 della
convenzione del 29 settembre 2016 (
recte:
19 maggio 2017) costituisce una
fideiussione da considerare nulla, sia perché è stata stipulata nella semplice
forma scritta e non con atto pubblico, sia perché manca il consenso di sua
moglie.
6.
Nella
clausola appena citata, RE 1 si è riconosciu­to debitore
“solidalmente e personalmente”
con PI 1, PI 3 e la PI 2 Sagl
“
nel caso di mancato pagamento”
dell’importo
di fr. 100'000.– che quest’ultima si è impegnata a versare ad CO 1 entro e
non oltre il 31 luglio 2017 (doc. D). Non è contestato che né la società –
peraltro fallita il 2 ottobre 2018 – né gli altri condebitori abbiano pagato la
somma in questione, se non i fr. 15'000.– che l’istante allega di avere
ricevuto, sicché la convenzione del 19 maggio 2017, debitamente firmata dal
reclamante, costituisce in principio un valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF) per fr. 85'000.– oltre agli
interessi del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) dal 1° agosto 2017, giorno successivo
alla scadenza fissa pattuita (v. art. 102 cpv. 2 CO).
7.
A
norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere
verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con
rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono
anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto
delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (
Staehelin
in:
Basler Kommentar, SchKG
I, 2
a
ed. 2010,
n. 87 seg. ad art. 82 LEF).
7.1
Nel
caso di specie il reclamante ha eccepito per la prima volta in questa sede la
nullità del proprio impegno, a suo dire da qualificare come una fideiussione
che non adempie i requisiti formali stabiliti dagli art. 493 e 494 CO.
7.2
In
linea di principio l’escusso deve sollevare le sue eccezioni “immediatamente”,
ossia già in prima sede alla prima occasione. So­no quindi inammissibili in
sede di reclamo (sentenze della CEF
14.2018.166 del 4 marzo 2019, consid. 6, e 14.2017.225 del 21 giu­gno
2018, RtiD 2019 I 635 seg. n. 62c, consid. 7.2 con i rinvii).
Le autorità giudiziarie devono però accertare d’ufficio la nullità di
un atto giudico. Ciò vale anche per il giudice del rigetto (
sentenza
della
CEF 14.2015.118 del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 733 n. 49c,
consid. 6 e
7.2, con rinvio a S
taehelin,
op.
cit., n. 48 ad art. 82 LEF), perlomeno quando, a un esame di mera
verosimiglianza, la nullità appare manifesta (
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 75 ad art.
82 LEF).
7.3
Il
reclamante, per rendere verosimile che la convenzione del 19 maggio 2017 sia da
qualificare come fideiussione, si avvale del fatto che ai termini dell’accordo
egli sarebbe potuto essere escus­so solo
“nel
caso di mancato pagamento”
da parte della PI 2 Sagl. Egli afferma
che in diritto svizzero la garanzia dell’esecu­zione di un’obbligazione di base
può soltanto essere stipulata nella forma di una fideiussione.
L’istante, dal canto suo, sostiene che, nel sottoscrivere l’accordo, il
reclamante era consapevole di assumere un’obbligazione indipendente e di
promettere la prestazione di un terzo giusta l’art. 111 CO. A suo dire,
infatti, RE 1 si è obbligato a garantire il risarcimento del danno derivante
dal mancato adempimento della convenzione del 2016, che vincolava anche lui
personalmente. D’altronde, l’istante rileva di aver richiesto anche al
reclamante il pagamento in questione già prima del fallimento del­l’PI 2 Sagl
(del 2 ottobre 2018), ovvero con scritto del 16 mar­zo 2018. Ne consegue,
secondo lui, che il Pretore ha ritenuto a ragione che l’impegno del reclamante
non è una fideiussione bensì una garanzia indipendente, o subordinatamente un’assun­zione
cumulativa di debito.
7.4
Contrariamente
a quanto allega il reclamante, il diritto svizzero non conosce
unicamente
la fideiussione
come
garanzia dell’ese­cuzione di un’obbligazione.
Nella stessa decisione da lui citata, il Tribunale federale scrive che l’impegno
della parte che interviene come garante della fedele esecuzione dell’obbligo di
un terzo può essere qualificata non solo come fideiussione (art. 492 segg. CO)
ma pure come promessa della prestazione di un terzo giusta l’art. 111 CO (DTF
111 II 278 seg. consid. 2/a). Pure l’assunzione cumulativa del debito altrui
determina un rafforzamento della posizione del creditore simile a quello legato
agli altri due tipi di garanzia. In virt.del principio di libertà
contrattuale, le parti possono liberamente decidere se garantire un credito con
una fideiussione, una garanzia o un’assunzione cumulativa (DTF 129 III 706
consid. 2.3 e i riferimenti, in particolare a Tuto
Rossi
, Garantie ou cautionnement ?, SJ 1986 pagg. 406 seg.).
Nell’interpretare
la volontà delle parti, se non risulta già chiaramente dal testo del contratto
o da altri documenti o allegazioni, occorre considerare che la garanzia
indipendente come l’assun­zione cumulativa di debito sono impegni indipendenti
che si differenziano da quello accessorio del fideiussore per il fatto che il
garante o l’assuntore ha un interesse proprio e riconoscibile al negozio
concluso tra il debitore principale e il creditore, e non solo, come invece il
fideiussore un interesse a garantire l’esecuzione del debito principale (DTF
129 III 710 consid. 2.6; sentenza della CEF 14.2015.118 del 21 ottobre 2015,
RtiD 2016 I 735 n. 49c consid. 7.3/a; per la garanzia giusta l’art. 111 CO:
sentenze del Tribunale
federale
4A_594/2008 dell’11 maggio 2009 consid. 4.1 e della CEF
14.2016.291 del
15 maggio 2017 consid. 6.3, massimata in RtiD 2018 I 771 n. 42c
).
7.5
Nel caso in rassegna
il punto 3 dell’accordo transattivo del 19 mag­gio
2017 (doc. D) prevede quando segue:
“3.  Senza
riconoscimento di responsabilità e con mera valenza transattiva, la spettabile PI
2 SAGL si impegna a versare al Signor CO 1, entro e non oltre il 31 luglio
2017, l’importo di CHF 100'000.– (franchi svizzeri centomila).
3.1  Nel
caso di mancato pagamento integrale entro il termine concordato, il saldo dell’intero
importo diventa immediatamente esigibile ed iniziano a decorrere gli interessi
di mora in ragione del 5% annuo. I signori PI 3, PI 1 e RE 1 sottoscrivono
inoltre il presente accordo riconoscendosi solidalmen­te e personalmente
debitori con PI 2 SAGL nel caso di mancato pagamento.
3.2  Con
l’esecuzione degli accordi contenuti al punto 3) e il versamento pattuito, le
Parti dichiarano rescissa la convenzione 29 settembre 2016, qui allegata, e si
ritengono interamente e definitivamente tacitate di ogni credito e pretesa da
questa derivante”.
a)
Il
testo della clausola n. 3.1 evoca piuttosto un’assunzione cumulativa del debito
contratto dalla PI 2 Sagl nella clausola n. 3, con la particolarità, però, di
essere subordinata alla condizione per cui il debito di fr. 100'000.– non
debba essere stato pagato entro il 31 luglio 2017. La giurisprudenza, tuttavia,
esclude un’interpre­tazione esclusivamente letterale, anche in sede di rigetto
dell’op­posizione (sentenza del Tribunale
federale 5A_15/2018 del 16 apri­le
2019 consid. 4), quando
non risulta dagli atti che il senso tecnico dei termini usati sia noto al
garante per esperienza o formazione (DTF 129 III 708 consid. 2.4.1 e 2.4.2). Ci
si potrebbe invero chiedere se ciò valga anche quando l’escusso non è
intervenuto in prima sede, siccome la nullità dev’essere sanzionata dal giudice
del rigetto solo se è manifesta (sopra consid. 7.2). La questione può rimanere
aperta nella fattispecie perché anche un esame più approfondito, pur sempre
sommario e di mera apparenza (art. 82 cpv. 2 LEF), conduce a escludere la
qualificazione sostenuta dal reclamante.
b)
In
effetti, risulta dalla clausola n. 3.2 che RE 1 (co­me gli altri condebitori
solidali) aveva un interesse proprio a sottoscrivere
“personalmente”
la clausola
n. 3.1, ossia quello di porre fine in via transattiva agli accordi di
collaborazione (v. ultima premessa dell’accordo del 2017), ossia ai diritti di
compera, da lui conferiti di persona all’istante con l’altro comproprietario, e
alla convenzione
del 29
settembre 2016, con cui, per il tramite della PI 2 Sagl
, alla
quale avevano affidato il contratto d’impresa generale, avevano subappaltato
alcune opere alla PI 4, nella quale CO 1 deteneva una quota importante. A prima
vista, l’obbligo assunto dall’escusso, apparentemente anche per interesse
proprio e indipendente, non sembra dover essere qualificato come una
fideiussione. Non si può pertanto rimproverare al Pretore di non averlo considerato
nullo in virtù degli art. 493 cpv. 2 e 494 cpv. 1 CO, ricordato che né la
garanzia indipendente (art. 111 CO) né l’assunzione cumulativa di debito (art. 176
CO) soggiacciono a una forma particolare.
c)
Non
si può – infine – neppure escludere che il Pretore abbia tenuto conto della
clausola n. 4 dell’accordo transattivo – esplicitamente
citata nell’istanza (pag. 4) – a tenore della
quale le parti hanno di­chiarato
che i loro impegni
costituiscono riconoscimento di debito giusta l’art. 82 LEF e hanno escluso
ogni possibile eccezione, segnatamente la compensazione. Ricordato lo spazio
lasciato dalla giurisprudenza alla
libertà contrattuale anche in tema di
garanzia (sopra consid. 7.4), il primo giudice avrebbe potuto validamente
escludere un’ipotetica eccezione di nullità dell’obbligo dell’escus­­so per
carenza di forma ai sensi dell’art. 493 cpv. 2 CO.
7.6
Il
reclamo va pertanto respinto, fermo restando che il giudizio odierno non
pregiudica le ragioni del reclamante nel merito (sopra consid. 3) ove abbia
agito per tempo.
8.
La
tassa del presente giudizio, stabilita in
applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (
RL 178.310
) per il rinvio
del
l’art. 96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d
LTF), il valore
litigioso, di fr. 85'000.–, raggiunge senz’altro la soglia di fr. 30'000.–
ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio,
già anticipate dal reclamante, sono poste suo carico. Egli rifonderà ad CO 1 fr. 2'800.–
per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–    ;
–     .
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).