ti_gerichte · 14.2009.7 · 2009-04-27 · it
Presupposti per l'accoglimento dell'istanza di autofallimento e per la concessione dell'assistenza giudiziaria

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.04.2009 14.2009.7

Incarto n.
14.2009.7
Lugano
27 aprile
2009
EC/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sull’istanza di autofallimento ai sensi
dell’art. 191 LEF presentata il 24 dicembre 2008 da
AP 1
(patrocinato dallo  PA 1 )
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza
21 gennaio 2009 ha così deciso:
“
1.
L’istanza 24 dicembre 2008 è respinta.
2.
Le spese e la tassa
di giudizio per complessivi fr. 100.-- sono poste  a carico dell’istante.
3.
omissis.”
Sentenza dedotta in appello da AP 1 che con atto 2
febbraio 2009 postula l’accoglimento dell’istanza e la concessione
dell’assistenza giudiziaria;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza 24 dicembre 2008 AP 1 ha chiesto l’autofallimento. Egli
ha argomentato di essere stato condannato a versare a __________ l’importo di
fr. 185'092.-- con interessi al 5% dal 30 aprile 2005. Oltre a ciò egli
dovrebbe accollarsi complessivi fr. 26'440.-- per tasse, spese e ripetibili. L’appellante
lavorerebbe quale consulente assicurativo percependo uno stipendio variabile costituito
in larga misura da provvigioni, che per il 2007, come accertato in sede
fiscale, è stato di fr. 58'000.--. La moglie invece svolgerebbe lavori di
pulizia a tempo parziale, percependo anch’essa uno stipendio variabile, che per
il 2007 è stato di complessivi fr. 18'561.--. Per il 2008 i salari della coppia
corrisponderebbero circa a quelli del 2007 (doc. H1-H11, I1-I9, L1-L9). Avendo
a carico due figlie, una di 16 anni e l’altra di 24 anni, quest’ultima agli
studi fuori Cantone, il reddito di fr. 6'410.90 non basterebbe per coprire le
spese mensili della famiglia. L’istante quindi non potrebbe pagare a __________
quanto dovutogli se non vivendo per decenni con il solo minimo vitale: in
concreto sarebbero dunque adempiuti i presupposti per pronunciare il suo
fallimento conformemente all’art. 191 LEF.
AP 1 ha
prodotto la sentenza 27 settembre 2007 con la quale il Pretore __________ lo ha
condannato a versare a __________ fr. 185'092.-- oltre interessi al 5% dal 30
aprile 2005, fr.  13'000.-- a titolo di ripetibili oltre a fr. 6'440.-- per
spese e tassa di giudizio (doc. A), la sentenza con la quale la seconda Camera
civile del Tribunale di appello ha respinto il suo appello contro il
pronunciato di prima sede condannandolo al pagamento degli oneri processuali e
di fr. 6'000.-- per ripetibili della sede d’appello (doc. B) e un estratto
delle esecuzioni al 9 dicembre 2008 dal quale emerge che egli non ha precetti
esecutivi in corso né  attestati di carenza beni (doc. C).
B.
All’udienza del 14 gennaio 2009 AP 1 si è
riconfermato nell’istanza.
C.
Con sentenza 21 gennaio 2009 il Pretore __________
ha respinto l’istanza di autofallimento, sostenendo che, a prescindere dalla
circostanza che l’istante non avrebbe tentato di raggiungere un accordo con il
suo unico creditore, il fatto che l’istanza sia stata presentata prima che il
creditore abbia chiesto il pagamento del dovuto, sarebbe sintomatico delle
finalità della richiesta volta a portare vantaggi al solo debitore. A mente del
primo giudice in base ai criteri applicati dagli uffici di esecuzione
nell’ambito del pignoramento del salario, all’istante verrebbe computato un
fabbisogno mensile di circa fr. 4'889.30 e quindi, a fronte di entrate del
nucleo famigliare di fr. 6'775.70, gli verrebbero pignorati fr. 1'886.--
mensili, che consentirebbero di saldare il debito di circa fr. 200'000.-- grossomodo
nell’arco nove anni. L’eccedenza mensile pignorabile dovrebbe consentire
all’istante di formulare una ragionevole proposta al creditore per
l’appianamento bonale del debito, ciò che non risulta essere stato fatto.
Costituendo la pronuncia del fallimento volontario l’”ultima ratio”, la stessa
in concreto non potrebbe avvenire.
D.
Con atto d’appello 2 febbraio 2009 AP 1 ha chiesto
l’accoglimento dell’istanza di autofallimento e la concessione dall’assistenza
giudiziaria con il gratuito patrocinio dello __________ PA 1, atteso che egli
non sarebbe in grado di far fronte agli oneri derivanti dalla procedura.
A
mente dell’appellante determinante per la concessione dell’autofallimento è lo
stato di insolvenza del debitore e non l’esistenza di esecuzioni o attestati di
carenza beni. L’istanza di fallimento costituirebbe abuso di diritto e dovrebbe
pertanto essere respinta solo se essa è rivolta esclusivamente al
danneggiamento dei creditori. Nel caso di specie scopo della domanda è quello
di permettere all’appellante di riprendersi economicamente e, soprattutto, di
permettergli una vita dignitosa, ritenuto che un pignoramento di salario non si
limiterebbe ad un periodo ragionevole.
Considerato
In diritto:
1.
La
dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore (art. 191 LEF) è
impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
Solo
il debitore può ricorrere contro la decisione che respinge la sua istanza di
autofallimento (art. 174 e 194 LEF), i creditori non sono parte nella procedura
(
Cometta
, Commentaire
Romand,
Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 15 ad art. 191;
Amonn/Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 38 n. 29 p. 307).
1.1.
Secondo
l’art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita
all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le
parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati
anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
1.2.
Al
di fuori di questa fattispecie, vale la regola secondo cui, in sede d’appello,
è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, così come
previsto dai combinati art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e 25 LALEF.
2.
In
virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione
del suo fallimento facendo nota al giudice la propria insolvenza. Se non sussistono
possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333 ss. LEF, il
giudice dichiara il fallimento.
Ogni
debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace
all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la
possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. Nella
prassi sono in particolare i debitori che non soggiacciono al fallimento che ne
fanno richiesta. L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti
facilitazioni, che si avvicinano ad un risanamento. Vengono infatti a cadere
pignoramenti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura
al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi
finanziariamente. Infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre
liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti
esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire
nuovamente escusso solo dopo il suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 ss. LEF;
Amonn/Walther
, op.
cit. § 38 n. 22-23 p. 306).
3.
Il
debitore deve non solo affermare, bensì anche rendere verosimile il suo stato
di insolvenza (
Cometta
,
op. cit., n. 5 e rif. ivi ad art. 191). Egli deve permettere al giudice di
valutare, secondo un esame di semplice verosimiglianza, se - a causa di una
mancanza di mezzi finanziari non limitata nel tempo e avente la sua origine in
introiti e/o patrimonio insufficienti - si trovi nell’impossibilità di pagare i
suoi debiti già esigibili (
Cometta
,
op. cit., n. 5 e 6 ad art. 191). Lo stato di insolvenza si realizza anche
quando il debitore, sebbene già sovraindebitato, dispone ancora di liquidità
sufficiente per regolare determinati debiti ma non tutti: in questa ipotesi la
richiesta è giustificata dal rispetto del principio della par condicio creditorum
(
Cometta
, op. cit., n.
6 ad art. 191).
4.
Affinché
il fallimento possa venire pronunciato in seguito ad una dichiarazione
d’insolvibilità presentata al giudice, deve essere adempiuta una condizione
positiva (lo stato d’insolvibilità) e simultaneamente non deve essere adempiuta
alcuna delle seguenti condizioni negative, ossia:
-    la
possibilità di appuramento bonale dei debiti ai sensi degli art. 333 ss. LEF
(solo nel caso di debitori non soggetti all’esecuzione in via di fallimento);
-    la
sospensione della decisione di fallimento in seguito a moratoria concordataria
o moratoria straordinaria ai sensi dell’art. 173a LEF;
-    una
procedura di fallimento già in corso (art. 206 cpv. 3 LEF);
-    una
procedura di determinazione di ritorno a miglior fortuna in corso (art. 265b
LEF);
-    un
abuso di diritto manifesto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC (
Cometta
, op. cit. n. 4 ad art. 191
LEF).
5.
Il
cpv. 2 dell’art. 191 LEF indica espressamente che il fallimento può essere
dichiarato solo se non sussiste alcuna possibilità di appuramento bonale dei
debiti secondo gli art. 333 ss. LEF.
Vi
è possibilità di un appuramento bonale dei debiti quando il rapporto tra beni
propri e debiti nei confronti di terzi permette di intraprendere delle
trattative ragionevoli tendenti al soddisfacimento parziale del creditore con i
mezzi propri ancora a disposizione (
Brunner
, Basler Kommentar, n. 19 ad 191).
6.
Vi
è manifesto abuso di diritto quando il debitore, tramite la dichiarazione di
insolvenza, tenta di evitare di dover far fronte al pagamento a favore di un
unico creditore (
Brunner
,
op. cit., n. 16 ad 191, con riferimento a
BlSchK
1996, p. 179 ss.) o cerca unicamente di liberarsi da
un pignoramento di salario a favore di un solo creditore (
Cometta
, op. cit., n. 11 ad art. 191,
con riferimento a
BlSchK
1996, p. 179 ss.), allorquando il salario dell’istante gli permetterebbe di
rimborsare questo creditore con degli acconti in un lasso di tempo ragionevole
(
BlSchK
1996 p. 179
ss. e
Gilliéron
, Commentarie de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
fallite, Vol. III, Losanna 2001, n. 30 ad art. 131).
7.
A
dimostrazione della sua insolvibilità AP 1 ha prodotto diversi documenti, tra
cui il calcolo dell’imponibile per il 2007, dal quale emerge che egli non
possiede sostanza eccetto una vettura del valore di fr. 6'000.-- (doc. D), il
suo certificato di salario per il 2007 da cui si evince che egli ha percepito
un salario netto di fr. 58'370.-- (doc. E), i certificati di salario per il
2007 della moglie dai quali risulta che la consorte ha guadagnato complessivi
fr. 18'561.-- netti (doc. F e G).
L’istante ha anche presentato varia
documentazione attestante le spese che deve sostenere per mantenere la
famiglia. Più precisamente ha prodotto
la documentazione inerente
il contratto di locazione, dalla quale
emerge un canone
di affitto di fr. 1'660.-- (posteggio compreso) oltre a fr. 3'224.25 annuali
per le spese accessorie (doc. M e N), le fatture per l’energia elettrica dal
25.09.2007 al 22.09.2008 AP 1 di complessivi fr. 1'403.75 (doc. O1-O5), la
fattura della Cablecom per la TV via cavo di fr. 343.20 annuali (doc. P), la
fattura per la tassa di iscrizione 2008 -2009 della figlia __________ all’__________
di __________ di fr. 1'300.-- (doc. Q), la documentazione inerente il contratto
di locazione per l’appartamento occupato dalla figlia agli studi a __________,
dalla quale risulta un affitto di fr. 960.-- e fr. 1'718.80 annuali per le
spese accessorie (doc. R e S), i certificati di assicurazione della cassa
malattia della famiglia __________ di fr. 1'137.50 mensili (doc. T1-T4), la
documentazione attestante che egli paga all’anno fr. 1'274.-- per
l’assicurazione dell’autoveicolo, a lui necessario nell’ambito dei proprio
lavoro di assicuratore, e fr. 530.-- per la tassa di circolazione (doc. U e V
), la polizza per l’assicurazione responsabilità civile di privati
di fr. 121.10 annui (doc. Z). Da tutta questa documentazione
emerge che
-considerando anche l’importo base mensile dei coniugi __________ di fr.
1'550.-- e gli oneri di fr. 1'000.-- per il mantenimento dei figli (cfr.
Tabella CEF 1.1.2001 per il calcolo del minimo d’esistenza, n. II.
1,
FUCT
2/2001 pag. 74 ss)
,
tutte spese che devono essere ritenute nella valutazione dello stato di
insolvenza- a fronte di entrate per fr. 6'410.-- mensili la famiglia
dell’appellante ha uscite di fr. 7’133.--. Essa, una volta fatto fronte alle
spese mensili, non ha dunque a disposizione alcunché. Ciò a fronte di due
sentenze (doc. A e B), dalle quali risulta che AP 1 deve versare a __________ la
ragguardevole cifra di
fr. 185'092.-- oltre interessi al 5%
dal 30 aprile 2005, fr. 13'000.-- per ripetibili di prima sede, fr. 6'440.--
per il rimborso delle spese e della tassa di giudizio della prima sede (doc. A)
e fr. 6'000.-- per ripetibili della sede d’appello (doc. B).
Sulla base
di questi documenti va senz’altro ritenuto che con il salario suo e della
moglie, dedotte le spese correnti necessarie per il mantenimento della famiglia
- tra le quali non sono nemmeno state conteggiate le spese per le imposte -, AP
1, avendo addirittura uno sbilancio di fr. 723.-- mensili, non sarà mai in
grado di sanare la sua situazione finanziaria, per cui può essere concluso che
egli si trova in uno stato d’insolvibilità.
D’altro
canto, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, non sussiste nessuna
delle menzionate condizioni negative. Infatti in considerazione delle entrate e
delle uscite della famiglia di AP 1 in concreto non vi è possibilità di un
appuramento bonale dei debiti, atteso che l’istante non ha sostanza o entrate
tali da permettergli  di intraprendere delle trattative ragionevoli tendenti al
soddisfacimento parziale del creditore. Inoltre neppure si può intravedere manifesto
abuso di diritto da parte del debitore nel cercare di ottenere la dichiarazione
di insolvenza, e ciò anche se egli vuole evitare di dover far fronte ad un
pagamento a favore di un unico creditore, atteso che i redditi da lui
conseguiti non gli permettono in alcun modo di rimborsare il creditore con
degli acconti in un lasso di tempo ragionevole.
In
riforma della sentenza pretorile, l’istanza di autofallimento presentata da AP
1può essere accolta e il suo fallimento dichiarato.
8.
AP
1 chiede l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e la concessione
del gratuito patrocinio.
Risulta
dalla legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria
(Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle condizioni
cumulative seguenti:
–   il
richiedente è una persona fisica indigente (art. 3);
–   la
procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole e
una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla procedura
a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);
–   per
il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a
contrario), ossia:
–   la
persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o
–   la
designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi
interessi, oppure
–   la
causa presenta difficoltà particolari.
La necessità oggettiva
di un patrocinio è data quando il ricorrente, privo di nozioni giuridiche
adeguate, è colpito in modo rilevante dal provvedimento impugnato e le questioni
di diritto da risolvere sono complesse.
Nel
caso di specie, come meglio precisato al superiore considerando, dai documenti
agli atti si evince lo stato di insolvibilità del richiedente: il presupposto
dell'indigenza è quindi realizzato. L'appello contro al sentenza
21 gennaio 2009 del Pretore __________
presentava probabilità
di esito favorevole, tant'è vero che lo stesso è stato accolto. Infine, vi era
necessità oggettiva di patrocinio, poiché la questione a sapere quando siano
realizzate le premesse per la concessione dell’autofallimento non è di facile
soluzione.
La
richiesta di assistenza giudiziaria va pertanto accolta.
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 173a, 174, 191, 194, 206 cpv. 3, 265b, 333 ss. LEF; 2 cpv. 2 CC; 3 e
14 Lag
pronuncia:
1.
L’appello
è accolto.
1.1
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
giovedì 30
aprile 2009 alle ore 10.00.
2.         AP 1
è posto al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello da
parte dello __________
PA 1
, __________.
3.
Per
il presente giudizio e per il giudizio di prima sede non si preleva la tassa di
giustizia.
4.
Intimazione:
-    __________
PA 1, __________;
-    Ufficio
esecuzione e fallimenti di __________;
-    Ufficio registro
fondiario di __________;
-    Ufficio
cantonale dei registri, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF)