ti_gerichte · 36.2003.59 · 2003-06-03 · it
Raccomandata

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.12.2003 36.2003.59
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.12.2003 36.2003.59
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.12.2003 36.2003.59

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2003.59
cs
Lugano
15 dicembre
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 3 luglio 2003 di
__________
rappr. da: __________
contro
la decisione del 3 giugno 2003 emanata da
__________
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
nata il __________ 1969, è assicurata presso la Cassa malati __________,
tramite un'assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno.
L'assicurata,
dipendente del __________ e che beneficiava di un permesso G CE/AELS per
confinanti, valido per tutte le zone di frontiera della Svizzera fino al 30
aprile 2003 (doc. _), in data 27 agosto 2002, è stata licenziata con effetto al
31 ottobre 2002. Simultaneamente le è stato offerto il medesimo impiego tramite
la società __________ (doc. _).
Dal 21
ottobre 2002 l'assicurata si trova in malattia.
Con
e-mail del 26 marzo 2003 all'assicuratore, l'ex-datore di lavoro ha affermato che
"
wir mussten das Arbeitsverhältnis mit Frau __________ auflösen aus
wirtschaftlichen Gründen
." (doc. _)
Il
contratto di lavoro è stato prolungato fino al 31 gennaio 2003 (doc. _ e _).
Con
decisione su opposizione del 3 giugno 2003, che conferma la precedente
decisione formale del 28 marzo 2003 (doc. _), la Cassa ha rifiutato il
passaggio di __________ nell'assicurazione individuale poiché non adempirebbe i
presupposti previsti dalla legge e dal regolamento (doc. _).
L'assicuratore
ha in particolare concluso:
"
Secondo il parere del medico trattante del 22
febbraio 2003, la Signora __________ non è in condizione di riprendere la sua
attività lavorativa. Eccetto la confirmazione della volontà della signora
__________ di riprendere un altro lavoro, non ha esibito in modo credibile che
avrebbe ritrovato di lavoro e che il suo permesso di lavoro valido fino al 30
aprile 2003 sarebbe stato rinnovato se non fosse malata." (doc. _)
1.2.   L'interessata,
rappresentata dall'__________, è tempestivamente insorta contro la predetta
decisione, affermando quanto segue:
"
Con la presente si inoltra ricorso cautelativo
nei termini previsti (raccomandata ricevuta in data 7.6.2003) al vostro
Lodevole Tribunale Cantonale delle Assicurazioni per i motivi seguenti:
L'__________ con decisione del 03.06.2003 ha
rifiutato il passaggio nell'assicurazione individuale adducendo il fatto che la
stessa era stata licenziata per motivi economici e che secondo il parere del
medico trattante non era in condizione di riprendere l'attività lavorativa.
Il presente ricorso cautelativo è inoltrato in
quanto la nostra assistita ha ripreso l'attività al 100% e che il licenziamento
era dovuto alla malattia e non a motivi economici.
Avendo preso contatto in data odierna con
l'__________, servizio giuridico, intendiamo risottoporre la documentazione
inerente la precedente decisione su opposizione formulata in data
03.06.2003."
1.3.   Con scritto
dell'8 agosto 2003 ad __________, la rappresentante della ricorrente ha
completato il ricorso osservando:
"
In riferimento al vostro scritto del 21.07.2003
vi trasmettiamo quanto segue:
La lettera del 27.08.2002 della __________ in cui
la nostra assistita viene licenziata di comune accordo e non per motivi
economici.
La lettera del 07.02.2003 della __________ cita
testualmente che la signora __________ aveva tempo 30 giorni dalla fine del
rapporto di lavoro per poter procedere al passaggio nell'assicurazione
individuale. Ciò che la nostra assistita ha regolarmente effettuato rispettando
i tempi indicati.
In allegato trasmettiamo il certificato medico
rilasciato in data 14.04.2003 in cui figura che la nostra assistita ha chiuso
la malattia in data 14.04.2003. Abile al lavoro al 100% dal 15.04.2003.
La signorina __________ ha iniziato un'attività
quale commessa presso un centro commerciale a __________ subito dopo la
chiusura della malattia per un periodo di circa due settimane.
Nel corso del mese di maggio ha trovato una nuova
occupazione presso la ditta __________ come da certificato __________ allegato
ed attualmente lavora presso la citata ditta.
Ne consegue quindi che la vostra presa di
posizione sulla nostra opposizione del 17.04.2003 non ha considerato i fatti
nuovi e non a vostra conoscenza che hanno modificato sostanzialmente la
situazione di fatto inerente la pratica in oggetto.
Visto quanto esposto, si prega la vostra Lodevole
assicurazione a voler rivedere la sua posizione. Da parte nostra si chiede
unicamente il riconoscimento del pagamento dell'indennità per il periodo dal
01.02.2003 al 14.04.2003." (doc. _)
1.4.   Nella sua
risposta del 28 agosto 2003 la Cassa propone di respingere l'impugnativa e
afferma:
"
(…)
II. DIRITTO
1. In primo luogo, viene precisato che l'intimata
è esonerata
dall'obbligo d'offrire
delle prestazioni assicurazione malattia sociale alle persone tenute ad
assicurarsi residenti in uno stato della Comunità europea, in Islanda o in
Norvegia. Dunque gli accordi non sono applicabili nel presente caso.
(…)
3. Secondo l'art. 71 cpv. 1 LAMal il frontaliere
ha il diritto al
trasferimento anche
quando il permesso di frontaliere scade e non viene più rinnovato per motivi di
malattia. Tuttavia, nell'ambito dell'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera, la situazione del frontaliere non è la medesima di quella di tutti
gli altri assicurati, mancando nel suo caso la condizione essenziale del
domicilio.
4. Per l'assicurazione medico-sanitaria,
conformemente all'art. 7 cpv.
4 OAMal,
l'assicurazione cessa con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, con
la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere. La citata disposizione
trova applicazione per analogia anche nel caso del libero-passaggio. Questa
norma limita quindi il diritto al trasferimento dall'assicurazione collettiva
nell'assicurazione individuale ai casi di perdita di guadagno dovuti a malattia
insorta in Svizzera a seguito della quale è scaduto o non è più stato rinnovato
il permesso per frontalieri, ma non ai casi in cui la perdita di guadagno non è
o non è più dovuta a malattia (decisione Tribunale federale della assicurazioni
del 19.10.2000, K 188/99 C2. B/dd).
5. Nel caso di specie,
l'attività lucrativa della signora __________ non ha preso fine per motivi
legati alla sua malattia, ma per motivi economici. Questo risulta chiaramente
dalla e-mail del 26 marzo 2003 inviata da __________ alla parte intimata in
risposta alla sua richiesta del 3 marzo 2003.
(…)
6. La lettera del 7 febbraio 2003 di __________
inviata alla parte
ricorrente alla fine
dei rapporti di lavoro è una lettera standard destinata a tutti i dipendenti
che lasciano l'azienda. Come accennato in questa lettera, si tratta della
comunicazione di alcune informazioni (relative alle assicurazioni sociali). E'
evidente che il datore di lavoro ha orientato la parte ricorrente sulla
 > (cf. contenuto della lettera), ma non si è
pronunciato dal punto di vista giuridico sulla questione se il dipendente ne
abbia diritto nel caso concreto, cosa che infatti non è di sua competenza.
(…)
7. Abbiamo appreso che l'interessata è stata
incapace di lavorare fino
al 14 aprile 2003.
Siamo sorpresi che la ricorrente, allora incapace di lavorare, sia stata capace
di trovare un nuovo impiego, che ha iniziato > vale a dire il 15
aprile 2003 fino alla scadenza del permesso di transito valido fino al 30
aprile 2003.
(…)
Resta il fatto che __________ aveva rescisso il
contratto di lavoro della ricorrente per motivi economici e che, in vista di
quanto sopra, la decisione del 28 marzo 2003 è stata resa a buon diritto.
(…)
9. Riguardo al principio della mutualità e della
parità di trattamento
nel senso dell'art. 13
cpv. 2 lett. a LAMal, questo non è stato violato, dato la natura facoltativa
dell'assicurazione d'indennità giornaliera (decisione del Tribunale federale
delle assicurazioni del 19.10.2000, K 188/99 C.3)." (doc. _)
1.5.   In data 23
settembre 2003 il TCA ha chiesto alla ricorrente di trasmettere i certificati
di lavoro a comprova di quanto affermato (doc. _). Il 3 ottobre 2003
l'insorgente ha presentato quanto richiesto ed ha inviato al TCA anche copia
del "
permesso per confinanti valido per tutte le zone di frontiera
della Svizzera fino al 30.04.2008
." (doc. _, sottolineatura del
redattore).
Chiamato
ad esprimersi in merito l'assicuratore ha ribadito:
"
Come precisato nella risposta del 28 settembre
(recte: agosto) 2003, la lettera del 7 febbraio 2003 di __________ inviata alla
parte ricorrente alla fine dei rapporti di lavoro è una lettera standard
destinata a tutti i dipendenti che lasciano l'azienda. Come accennato in questa
lettera, si tratta della comunicazione di alcune informazioni (relative alle
assicurazioni sociali): E' evidente che il datore di lavoro ha orientato la
parte ricorrente sulla > (cf contenuto della
lettera), ma non si è pronunciato dal punto di vista giuridico sulla questione
se il dipendente ne abbia diritto nel caso concreto, cosa che infatti non è di
sua competenza.
(…)
__________ è molto sorpresa di essere informata
soltanto ora, a questo stadio della procedura, che la ricorrente in realtà
possiede un nuovo permesso per confinanti valido fino al 30 aprile 2008. In
effetti, __________ ha dato prova di spirito di collaborazione, spiegando per
telefono le ragioni che hanno condotto alle conclusioni della sua decisione su
opposizione del 3 giugno 2003 e proponendo all'assicurata di proporre un
ricorso provvisorio. Ciò consentiva a quest'ultima di salvaguardare i propri
diritti e d'inviare i documenti utili ad __________, affinché questa
riesaminasse la situazione e modificasse, se necessario, la propria posizione.
Ebbene, il 21 luglio 2003 la ricorrente non aveva ancora fatto nulla, come del
resto anche il 31 luglio 2003, il che ha costretto __________ a chiedere un
prolungamento del termine di risposta, dato che i motivi del ricorso non le
erano noti. L'intimata comincia a interrogarsi sulla buona fede della
ricorrente.
(…)
Dunque, riassumendo la situazione, la ricorrente,
in incapacità di lavoro dal 21 ottobre 2002, è stata licenziata da __________
il 31 gennaio 2003 per motivi economici. Questo punto non può essere messo in
discussione.
(…)
Ciò che è avvenuto in seguito, e che, per una
ragione indeterminata, viene svelato a poco a poco durante lo svolgimento della
procedura (incapacità di lavoro fino al 14 aprile 2003, ripresa del lavoro il
15 aprile 2003 a 15 giorni dalla scadenza del permesso per confinanti, rinnovo
di tale permesso), non modifica affatto la situazione che esisteva il 31
gennaio 2003.
Come già indicato, il diritto del confinante di
passare all'assicurazione individuale si estingue a partire dal momento in cui
ha cessato la propria attività in Svizzera per ragioni estranee alla malattia,
com'è chiaramente avvenuto in questo caso.
Si deve rilevare che l'assicurazione individuale
sarebbe stata di breve durata dato che la ricorrente lavora e che beneficia
certamente di un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera conclusa
tramite il suo attuale datore di lavoro." (doc. _)
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se __________ ha diritto al libero passaggio
dall'assicurazione collettiva dell'__________ all'assicurazione individuale.
Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha
comportato diverse modifiche della LAMal.
Mentre le
norme sostanziali non sono applicabili in concreto poiché da un punto di vista
temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui
si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (in concreto la disdetta
dal rapporto di lavoro e la malattia sono accaduti prima del 31 dicembre 2002;
SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V
136 consid. 4b; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3,
pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e
STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127
V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b), le norme procedurali, in assenza di
disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25
pag. 76 consid. 1.2; cfr. DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a).
2.2.   Per l'art.
67 cpv. 1 LAMal le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni
possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore
ai sensi dell'articolo 68.
Il cpv. 2
prevede che esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Giusta
l'art. 67 cpv. 3 LAMal l'assicurazione d'indennità giornaliera può essere
stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive
possono essere stipulate da:
a. datori
di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b.
associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali,
per i
propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c.
associazioni di dipendenti, per i propri membri.
Per
l'art. 71 cpv. 1 LAMal l'assicurato che esce dall'assicurazione collettiva
perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal
contratto oppure perché quest'ultimo è disdetto, ha diritto al trasferimento
nell'assicurazione individuale dell'assicuratore. Se nell'assicurazione individuale
l'assicurato non assicura prestazioni più elevate, non possono essere formulate
nuove riserve e dev'essere mantenuta l'età d'entrata determinante nel contratto
collettivo.
Il cpv. 2
prevede da parte sua che l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato
sia informato per iscritto in merito al suo diritto di passare
all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l'assicurato
rimane nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto
di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
Va qui
rilevato che secondo il regolamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera
dell'__________, possono essere assicurate, tra le altre, le persone che hanno
il loro domicilio o che esercitano la loro attività professionale in Svizzera
(art. 5 lett. a) e i lavoratori frontalieri che esercitano un'attività
professionale in Svizzera (lett. b).
2.3.   In una
sentenza pubblicata in RAMI 1985 pag. 136 e seg., il TFA  ha stabilito che
l'obbligo delle Casse di informare sul diritto di passaggio dall'assicurazione
collettiva a quella individuale sussiste qualunque sia il motivo dell'uscita
dall'assicurazione collettiva: in particolare, tale obbligo sussiste anche
quando, in un'impresa, l'assicurazione collettiva ai sensi della LAMI viene
sostituita da un'assicurazione collettiva privata, quindi da un’assicurazione
non soggetta alla LAMal (allora LAMI).
In questa
sentenza, il TFA ha osservato quanto segue:
"
... Als der
Kollektivversicherungsvertrag am 31. März 1982 erlosch, hätte die
Beschwerdegegnerin nach gesetzlicher Regelung das Recht gehabt, in die
Einzelversicherung der Kasse überzutreten. Die Kasse ihrerseits wäre damals
verpflichtet gewesen, die Beschwerdegegnerin schriftlich auf dieses Recht
aufmerksam zu machen. Dieser Obliegenheit ist sie jedoch nicht nachgekommen.
Die Aufklärungspflicht der Kasse bestand unabhängig davon, ob mit der
betriebseigenen neuen Kollektivversicherung der R. AG der Besitzstand der
Beschwerdegegnerin gewahrt wurde oder nicht. Sie ist umso eher zu bejahen, als
die Beschwerdegegnerin infolge Auflösung des Kollektivversicherungsvertrages
aus der dem KUVG unterstellten Kollektivversicherung der Kasse X ausschied und
diese Versicherung durch eine nicht im Sinne von Art. 1 KUVG bundesrechtlich
anerkannte Kasse ersetzt wurde. Schliesslich spielt es für die
Aufklärungspflicht der Kasse keine Rolle, ob im Zeitpunkt des soeben erwähnten
Versicherungswechsels für die Beschwerdegegnerin der Übertritt in die
Einzelversicherung der Kasse X als aktuell erschien ...
" (RAMI 1985 pag. 137)
L'assicurato
deve, inoltre, di principio, essere informato anche se il passaggio
nell'assicurazione individuale non appare né attuale né fattibile (RAMI 1978
235ss consid. 2b).
In
particolare, il TFA ha avuto modo di rilevare che la cassa non è dispensata
dall'obbligo di informare nemmeno quando un assicurato le comunica di essere
intenzionato a lasciare definitivamente la Svizzera poiché questi può, nel
termine che gli viene concesso per l'esercizio del diritto di passaggio,
cambiare idea (RAMI 1978 cit. consid. 2b).
Questi
principi - elaborati dal TFA in ambito LAMI - sono, applicabili nel nuovo
diritto ritenuto che a differenza dell’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie, l’assicurazione d’indennità giornaliera non ha fatto oggetto
di una radicale revisione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 6 novembre
1991, p. 46ss. e 107ss.), così che il Titolo terzo della LAMal “Assicurazione
facoltativa d’indennità giornaliera” corrisponde, in grandi linee, al vecchio
diritto (cfr. G. Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG,
in Recueil de travaux en l’honneur de la Société suisse de droit des
assurances, Lausanne 1997, p. 505 e J.-L. Duc, Quelques réflexions relatives à
l’assurance d’une indemnité journalière selon la LAMal, in SZS 1998/4, p.
251ss.).
In una
sentenza del 28 gennaio 2000, pubblicata in SVR 2000 pag. 83 seg. (= RAMI 2000
pag. 115), il TFA, a proposito del libero passaggio da un'assicurazione
collettiva ad una individuale ha affermato che i frontalieri e gli stagionali
che devono abbandonare l'assicurazione collettiva hanno il diritto di passare
nell'assicurazione individuale e quivi rimanere, anche se il permesso di
frontaliero rispettivamente di stagionale scade e non viene prolungato a causa
di malattia (consid. 4b; per quanto attiene al diritto previgente cfr. DTF 103
V 71/RJAM n. 293 (1977) e STFA 1968 p. 5 /RJAM n. 28 (1968). L'Alta Corte ha in
particolare affermato:
"
b) Das kantonale Gericht geht ohne nähere
Begründung davon aus,
dass das Beitrittserfordernis des Wohnsitzes (im
örtlichen Tätigkeitsgebiet des Versicherers) oder der Erwerbstätigkeit in der
Schweiz (vgl. dazu die sprachlich eindeutige Formulierung von art. 67 Abs. 1
KVG in der französischen und italienischen Fassung ("
y
exerce une
activité lucrative" bzw. "
vi
esercitano un'attività
lucrativa") in gleicher Weise auch beim Uebertritt von
Kollektivversicherung in die Einzelversicherung erfüllt sein muss. Ob diese
Auffassung zutreffend ist, und ob insbesondere der Begriff des
"erwerbstätig Seins" im Sinne der Vorinstanz auszulegen ist,
erscheint fraglich, kann indessen aus den nachstehenden Gründen offen
bleiben."
In una
decisione del 19 ottobre 2000 nella causa nella causa G, pubblicata in RAMI
2001 pag. 40 segg. (KV 147), concernente il Canton Grigioni, il TFA a proposito
del diritto al libero passaggio ha stabilito che l'art. 7 OAMal trova
applicazione per analogia anche nel caso dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare
nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere,
l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
L'Alta
Corte ha in particolare stabilito:
"
(…)
Secondo l'art. 67 cpv. 1 LAMal, le persone
domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi
compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione
d'indennità giornaliera.
La legge non disciplina tuttavia in modo
esauriente l'erogazione dell'indennità giornaliera all'estero. Il precitato
disposto dell'art. 67 LAMal non contiene infatti, diversamente dall'art. 3 cpv.
3 LAMal, alcuna delega in tal senso a favore del Consiglio federale.
Nondimeno esso contiene una deroga al principio
della territorialità, nella misura in cui, facendo riferimento alle persone che
esercitano un'attività lucrativa in Svizzera, considera assicurabili tutti i
lavoratori e le lavoratrici che svolgono una professione nel nostro Paese,
indipendentemente dal requisito del domicilio.
In questo contesto, comunque più in generale, il
nuovo diritto in materia d'indennità giornaliera non si scosta sostanzialmente
dal vecchio (cfr. messaggio concernente la revisione dell'assicurazione
malattia del 6 novembre 1991 in: FF 1992 I pag. 65 segg., in particolare pag.
109 seg.; Scartazzini, l'assurance perte de gain en cas de maladie dans la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, Journée 1992 de droit du
travail et de la sécurité sociale, Zurigo 1994, pag. 64 seg.).
bb) Deve quindi essere confermata, in linea di
principio, la giurisprudenza del tribunale federale delle assicurazioni
relativa al vecchio art. 12bis LAMI.
Nel caso di frontalieri, ad esempio, non può
essere richiesta la condizione del domicilio in Svizzera, poiché alla sua
realizzazione si oppone l'obbligo di far rientro quotidianamente al domicilio
estero. Richiamarsi perciò in un simile caso al principio della territorialità
per disattendere l'erogazione dell'indennità giornaliera contravverrebbe al principio
della mutualità e della parità di trattamento (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. a
LAMal).
L'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera ha invero lo scopo di risarcire la perdita salariale, dovuta a
malattia, insorta nell'ultima attività esercitata fino a ristabilimento della
capacità lavorativa. Non è necessario che l'assicurato non abbia potuto
conseguire un reddito in Svizzera a causa dell'incapacità di lavoro. La cassa è
altresì tenuta a pagare le prestazioni, se l'assicurato può provare che subisce
una perdita di salario all'estero a causa della sua incapacità dovuta a
malattia (RAMI 1996 n. K 977 pag. 110 consid. 3f, 1986 n. K 702 pag. 464
consid. 2a; cfr. inoltre Scartazzini, op. cit., pag. 53).
cc) Nell'ambito dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera, se un assicurato esce dall'assicurazione collettiva
perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal
contratto, ha diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale
dell'assicuratore (art. 71 cpv. 1 LAMal). L'assicuratore deve provvedere
affinché l'assicurato sia informato per iscritto in merito al suo diritto di
passare all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione,
l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva. Quest'ultimo, dal canto suo,
deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della
comunicazione (art. 71 cpv. 2 LAMal).
Nel caso dei frontalieri, il diritto di passaggio
sussiste anche quando il permesso di frontaliere scade e non viene più
rinnovato per motivi di malattia (RAMI 2000 n. KV 111 pag. 120 consid. 4b con
riferimenti).
dd) Nel caso in esame torna applicabile la cifra
2.7.1 del regolamento della cassa opponente sull'assicurazione dell'indennità
di malattia. Secondo tale disposizione, l'assicurazione si estingue, tra
l'altro e per quanto interessi la fattispecie, con il licenziamento (lett. a),
la partenza per l'estero (lett. b), la radiazione dal registro degli abitanti
(lett. c) e la morte (lett. f).
La citata disposizione ricalca in sostanza la
normativa di cui all'art. 7 cpv. 4 OAMal, secondo cui l'assicurazione cessa,
come già ricordato al consid. 2a/aa, con l'abbandono dell'attività lucrativa in
Svizzera, la scadenza o la revoca del permesso di frontaliere, la morte
dell'assicurato o la rinuncia all'assoggettamento all'assicurazione svizzera.
La norma regolamentare in questione non appare in
contrasto con il nuovo diritto. Essa limita, non diversamente da quanto prevede
l'art. 7 cpv. 4 OAMal per l'assicurazione medico-sanitaria, l'assicurazione e,
con ciò stesso, il passaggio dall'assicurazione collettiva nell'assicurazione
individuale ai casi di perdita di guadagno dovuti a malattia insorta in
Svizzera, a seguito della quale è scaduto o non è più stato rinnovato il
permesso per frontalieri, ma non ai casi in cui la perdita di guadagno non è o
non è più dovuta a malattia. L'art. 7 cpv. 4 OAMal può quindi trovare
applicazione, per analogia, anche nel caso dell'assicurazione facoltativa
d'indennità giornaliera. In altre parole, il diritto di passare
nell'assicurazione individuale si estingue quando, nel caso del frontaliere,
l'attività in Svizzera prende fine per motivi estranei alla malattia.
3.-a) I giudici di primo grado hanno respinto il
gravame di G. rilevando che egli non aveva cessato la propria attività
lavorativa in Svizzera a seguito di malattia, ma per motivi anteriori
all'avversarsi del caso assicurativo annunciato il 7 novembre 1996, poiché
precedentemente e, meglio, il 31 ottobre 1996 era stato licenziato dal datore
di lavoro per mancanza di occupazione e gli era stata resa nota, in
quell'occasione, l'impossibilità di una futura riassunzione. Dal 23 dicembre
1996, data della scadenza del permesso per frontalieri, la cessazione
dell'attività lavorativa in Svizzera non era quindi più legata, secondo i primi
giudici, a motivi di salute, ma era unicamente imputabile a mancanza di lavoro.
Per questo l'insorgente non era più assicurato secondo l'art. 7 cpv. 4 OAMal,
con conseguente perdita del diritto all'indennità giornaliera nell'ipotesi di
un'incapacità lavorativa del 50% almeno e anche con perdita del diritto al
libero passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale.
b) Secondo il ricorrente, l'interpretazione data
dai primi giudici all'art. 7 cpv. 4 OAMal sarebbe manifestamente lesiva del
principio della mutualità e della parità di trattamento, poiché egli avrebbe
contribuito a finanziare a tutti gli effetti, come impostogli dall'art. 64 cpv.
1 e 2 lett. a del contratto collettivo di lavoro dell'edilizia, un'assicurazione
per lui obbligatoria per i rischi di malattia e di perdita di guadagno. I primi
giudici sbaglierebbero quindi nel ritenere che egli sia soltanto assicurato
facoltativamente per la perdita di guadagno.
c) Le censure mosse dal ricorrente ai primi
giudici non reggono.
Messa tra parentesi, per il momento, la questione
a sapere per quale motivo il ricorrente abbia cessato l'attività per la ditta
datrice di lavoro in Svizzera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal non appare lesivo né della
delega legislativa a favore del Consiglio federale contenuta nell'art. 3 cpv. 3
lett. a LAMal, né dei principi di mutualità e di parità di trattamento sanciti
dall'art. 13 cpv. 2 lett. a LAMal.
In effetti, la situazione del frontaliere non è
la medesima di quella di tutti gli altri assicurati, mancando nel suo caso la
condizione essenziale del domicilio. L'art. 7 cpv. 4 OAMal costituisce, come si
è visto, una deroga al principio della territorialità non solo per il
trattamento medico-sanitario (cfr. art. 36 cpv. 1 a 4 OAMal), ma anche per l'indennità
di malattia (cfr. art. 67 cpv. 1 LAMal).
Anzi, proprio nel caso dell'indennità
giornaliera, l'art. 7 cpv. 4 OAMal interpreta correttamente la particolare
situazione del frontaliere, stabilendo che l'assicurazione cessa, tra l'altro,
con l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera o con la scadenza o la
revoca del permesso per frontalieri. Viene infatti a mancare con l'abbandono
dell'attività lucrativa nel nostro Paese, risp. con la scadenza o la revoca del
permesso di frontaliere, la ragione stessa dell'assicurazione per l'indennità
giornaliera, segnatamente un'incapacità lavorativa (con conseguente perdita di
guadagno) di almeno la metà che sia causata da malattia (cfr. art. 72 cpv. 1
LAMal).
d) Privo di pertinenza è inoltre l'ulteriore rimprovero
mosso dal ricorrente ai giudici di primo grado di aver qualificato come
facoltativa l'assicurazione dell'indennità giornaliera, poiché egli sarebbe
tenuto ad assicurarsi in virtù del contratto collettivo di lavoro
dell'edilizia.
Questo obbligo ha natura contrattuale e concerne
il rapporto tra datore di lavoro e dipendente. Esso è quindi estraneo al
rapporto assicurativo che qui interessa e non può certo modificare la natura
giuridica dell'assicurazione d'indennità giornaliera, che il legislatore ha
voluto facoltativa.
e) Priva di fondamento appare pure la censura
ricorsuale, secondo cui l'art. 7 cpv. 4 OAMal, non lasciando ulteriore spazio a
deroghe al principio della territorialità nel caso dell'assicurazione
d'indennità giornaliera, lederebbe in modo palese il principio della mutualità
e della parità di trattamento chiaramente annunciato dalla legge.
Basti richiamare a questo proposito quanto appena
ricordato circa l'indiscutibile compatibilità dell'art. 7 cpv. 4 OAMal con il
precitato principio nel campo dell'assicurazione facoltativa d'indennità
giornaliera e, di riflesso, anche della cifra 2.7.1 del regolamento
dell'opponente sull'assicurazione dell'indennità di malattia, applicabile nella
fattispecie, che ricalca o, quanto meno, si ispira ampiamente all'art. 7 cpv. 4
OAMal.
4a.- a) Il ricorrente critica inoltre, nel
merito, l'accertamento dei primi giudici, secondo cui egli sarebbe rimasto
senza lavoro per ragioni estranee alla malattia. Contesta pure che sarebbe
dubbio il sussistere di un'incapacità lavorativa di almeno il 50% dopo il 23
dicembre 1996.
b) L'accertamento dei giudici cantonali appare
corretto. La lettera di licenziamento del 31 ottobre 1996 è lapidaria. G. è
stato licenziato dall'8 novembre successivo a causa della situazione del
mercato del lavoro. Vero è che nella lettera di licenziamento non gli è stata
esplicitamente resa nota, come parrebbero pretendere i primi giudici,
l'impossibilità di una futura riassunzione, ma altrettanto vero è che non gli
sia stata lasciata intravvedere la benché minima speranza di riprendere
l'attività la stagione successiva, come invece era avvenuto in passato.
Altre circostanze confermano peraltro
indirettamente l'accertamento dei primi giudici. Si veda, in particolare, il
rilievo contenuto nel rapporto del capo-clinica dell'Ospedale D. del 18
novembre 1996, che non avrebbe avuto ragione d'essere se il ricorrente si fosse
considerato licenziato solo temporaneamente (dall'8 novembre 1996 alla scadenza
del permesso, cioè al 23 dicembre 1996) e avesse avuto se non la certezza
quanto meno la speranza di essere riassunto all'inizio della nuova stagione.
D'altra parte, se così non fosse stato,
l'interessato non avrebbe avuto alcuna difficoltà a esibire, già nel corso
dell'istruttoria del giudizio di primo grado, il nuovo permesso di lavoro, o,
quanto meno, la domanda di rinnovo da parte del datore di lavoro, dal momento
che l'inoltro della stessa presuppone l'esibizione da parte di quest'ultimo del
permesso per frontalieri in possesso del titolare.
Deve quindi essere confermata la pronunzia
cantonale, nella misura in cui attribuisce la cessazione dell'attività dopo il
23 dicembre 1996 non a malattia, bensì al licenziamento del 31 ottobre 1996 per
mancanza di lavoro e alla successiva scadenza del permesso di frontaliere, non
più rinnovato l'anno successivo.
A giusta ragione quindi i primi giudici hanno
considerato che il rapporto assicurativo è cessato dalla scadenza del
permesso.
c) Per questa ragione non sono più di rilievo le
ulteriori censure mosse dal ricorrente al giudizio di primo grado. Non ha
infatti più rilevanza di sorta, per quanto precede, sapere se G. sia stato
incapace al lavoro in misura almeno del 50% anche dopo il 23 dicembre, come
egli sostiene, o se invece vi sia motivo di dubitarne, tenuto conto
dell'attività esercitata quale macchinista, come lascia trasparire la pronunzia
impugnata.
5.- Per quanto precede e, meglio, per il fatto
che il ricorrente è rimasto senza lavoro per ragioni estranee alla malattia,
prima di avvertire l'ultimo giorno di lavoro i dolori addominali sollevando
carico pesante, deve essere negato anche il diritto di passare
nell'assicurazione individuale. Con la cessazione dell'assicurazione per motivi
estranei alla malattia decade in effetti anche il diritto di passaggio sancito
dall'art. 71 cpv. 1 LAMal."
(sottolineatura del redattore)
2.4.   A mente del
TCA la sentenza dell'Alta Corte del 19 ottobre 2000 (cfr. consid. 2.3.) che tra
l'altro, come si vedrà in seguito, con l'entrata in vigore degli Accordi
bilaterali verosimilmente non è più attuale, non può trovare applicazione nel
caso di specie.
Infatti,
l'insorgente ha comprovato di aver trovato una nuova occupazione in Svizzera ed
ha presentato il nuovo permesso di frontaliero che scade in data 30 aprile 2008
(il precedente scadeva il 30 aprile 2003).
Per cui,
contrariamente a quanto prevede l'art. 7 cpv. 4 OAMal nel caso di specie non
c'è né l'abbandono dell'attività lucrativa in Svizzera, né tantomeno la
scadenza o la revoca del permesso di frontaliere.
Va
peraltro rilevato che dalla sentenza relativa al caso grigionese, emerge che il
rapporto assicurativo è stato considerato cessato dalla scadenza del permesso
di frontaliere (23 dicembre 1996) e non dal giorno della cessazione del
rapporto di lavoro (8 novembre 1996). Per cui, in concreto, la Cassa, già solo
per il fatto che il permesso per frontaliere spirava il 30 aprile 2003, non
avrebbe dovuto far cessare il rapporto assicurativo in precedenza.
Sia come
sia, il ricorso va accolto anche per un altro motivo.
Infatti,
va evidenziato che le disposizioni del regolamento __________, all'art. 11 cpv.
5, invocato dallo stesso assicuratore, e concernente il libero passaggio
dall'assicurazione collettiva all'assicurazione individuale, prevedono che
"
se la persona assicurata lascia l'assicurazione collettiva in seguito
alla risoluzione di un contratto di lavoro di durata indeterminata, deve
dimostrare, in modo credibile, che avrebbe continuato senza interruzione a
svolgere un'attività professionale in Svizzera se la salute non fosse stata
colpita.
"
Per
l'art. 11 cpv. 1 "
quando la persona assicurata ha lasciato
l'assicurazione collettiva perché non appartiene più alla categoria delle
persone assicurate menzionate nel contratto, o perché il contratto è stato risolto,
ha il diritto di sottoscrivere un'assicurazione individuale, con la stessa
copertura d'assicurazione, indipendentemente dal suo stato di salute
".
Per il cpv. 2 "
se una persona assicurata percepisce delle prestazioni
nel momento in cui lascia l'assicurazione collettiva, continua a percepirle,
salvo quanto previsto ai successivi commi da 3 a 7
." "
Nel
quadro dell'assicurazione individuale si terrà conto delle prestazioni già
ricevute nel quadro dell'assicurazione collettiva
." (cpv. 3)
Giusta il
cpv. 4 "
la domanda di libero passaggio deve essere fatta nei 3 mesi
successivi al ricevimento della comunicazione relativa. Trascorso questo
termine, il diritto di passaggio si estingue
."
In
concreto, dal chiaro testo dell'art. 11 cpv. 5 del regolamento emerge che
l'interessata, per poter beneficiare del libero passaggio, deve unicamente
dimostrare che, in assenza di malattia, avrebbe continuato a svolgere
un'attività professionale in Svizzera senza interruzione.
Ciò che è
stato fatto con la presentazione del contratto di lavoro che l'assicurata ha
sottoscritto in data 18 aprile 2003, ossia tre giorni dopo la chiusura della
malattia, dal quale emerge che l'attività è iniziata il 22 aprile 2003 (doc. _)
e con la produzione del permesso di lavoro prolungato fino al 30 aprile 2008.
Già solo
per questo motivo e anche volendo ritenere ancora valida la giurisprudenza
sviluppata in RAMI 2001 pag. 40 segg., ciò che, considerata l'entrata in vigore
dei bilaterali, appare assai dubbio, il ricorso va accolto.
2.5.   L'assicuratore
fa valere di potersi esimere dal fornire prestazioni alle persone residenti
negli Stati dell'UE in quanto ha ricevuto dal Consiglio federale l'esonero
dall'obbligo di offrire delle prestazioni d'assicurazione malattia negli Stati
membri dell'UE, in Islanda e in Norvegia (doc. _).
Con il 1°
giugno 2002 sono entrati in vigore gli "
Accordi bilaterali tra la
Comunità europea ed i suoi Stati membri da una parte e la Confederazione
svizzera dall'altra
" (RS 0.142.112.681), che rinviano, per quanto
concerne la sicurezza sociale al "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del
Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza
sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari
che si spostano all'interno della Comunità
", modificato ed aggiornato
dal regolamento (CE) N. 118/97, regolamento (CE) N. 1290/97, regolamento (CE)
N. 1223/98, regolamento (CE) N. 1606/98 e regolamento (CE) N. 307/1999 e
modificato dall'Accordo sulla libera circolazione delle persone tra la Comunità
europea e i suoi Stati membri da una parte e la Svizzera dall'altra parte.
In
particolare è di rilevanza per il caso concreto l'Accordo sulla libera
circolazione delle persone.
L'art. 1
prevede che l'Accordo si prefigge di conferire un diritto di ingresso, di
soggiorno e di accesso a un'attività economica dipendente, un diritto di
stabilimento quale lavoratore autonomo e il diritto di rimanere sul territorio
delle parti contraenti (lett. a), agevolare la prestazione di servizi sul territorio
delle parti contraenti, segnatamente liberalizzare la prestazione di servizi di
breve durata (lett. b), conferire un diritto di ingresso e di soggiorno, sul
territorio delle parti contraenti, alle persone che non svolgono un'attività
economica nel paese ospitante (lett. c), garantire le stesse condizioni di
vita, di occupazione e di lavoro di cui godono i cittadini nazionali (lett. d).
Per
l'art. 2 in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III
dell'accordo i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul
territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di
dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
Giusta
l'art. 7 conformemente all'allegato I, le parti contraenti disciplinano in
particolare i diritti elencati qui di seguito legati alla libera circolazione
delle persone:
a)
il diritto alla parità di trattamento con i cittadini nazionali per quanto
riguarda l'accesso a un'attività economica e il suo esercizio, nonché le
condizioni di vita, occupazione e di lavoro;
b)
il diritto a una mobilità professionale e geografica, che consenta ai
cittadini delle parti contraenti di spostarsi liberamente sul territorio dello
Stato ospitante e di esercitare la professione scelta;
c)
il diritto di rimanere sul territorio di una parte contraente dopo aver
cessato la propria attività economica;
d)
il diritto di soggiorno dei membri della famiglia qualunque sia la loro
nazionalità;
e)
il diritto dei membri della famiglia di esercitare un'attività economica,
qualunque sia la loro nazionalità;
f)
il diritto di acquistare immobili nella misura in cui ciò sia collegato
all'esercizio dei diritti conferiti dal presente Accordo;
g)
durante il periodo transitorio, il diritto, al termine di un'attività
economica o di un soggiorno sul territorio di una parte contraente, di
ritornarvi per esercitare un'attività economica, nonché il diritto alla
trasformazione di un titolo temporaneo di soggiorno in titolo permanente.
Per
l'art. 8 conformemente all'allegato II, le parti contraenti disciplinano il
coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale per garantire in particolare
la parità di trattamento (lett. a), la determinazione della normativa
applicabile (lett. b), il calcolo totale, per la concessione e il mantenimento
del diritto alle prestazioni, nonché per il calcolo di queste, di tutti i
periodi presi in considerazione dalle diverse legislazioni nazionali (lett. c),
il pagamento delle prestazioni alle persone che risiedono sul territorio delle
parti contraenti (lett. d), la mutua assistenza e la cooperazione
amministrative tra le autorità e le istituzioni (lett. e).
Nell'art.
10 vengono indicati i tempi e i modi dell'entrata in vigore dell'accordo sulla
libera circolazione delle persone.
Giusta
l'art. 10 cpv. 1 durante i cinque anni successivi all'entrata in vigore
dell'Accordo, la Svizzera può mantenere contingenti per quanto riguarda
l'accesso a un'attività economica per le seguenti due categorie di soggiorno:
di durata superiore a quattro mesi e inferiore a un anno e di durata uguale o
superiore a un anno. I soggiorni di durata inferiore a quattro mesi non sono
soggetti a limitazioni quantitative.
A
decorrere dall'inizio del sesto anno, cessano di applicarsi tutti i contingenti
nei confronti dei cittadini degli Stati membri della Comunità europea.
Per il
cpv. 2 le parti contraenti possono mantenere, per un periodo non superiore a
due anni, i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel
mercato regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e del lavoro per
i cittadini dell'altra parte contraente, comprese le persone prestatrici di
servizi di cui all'articolo 5. Entro il primo anno, il Comitato misto esamina
la necessità di mantenere tali restrizioni. Esso può ridurre il periodo massimo
di due anni. I prestatori di servizi liberalizzati da un Accordo specifico
relativo alla prestazione di servizi tra le parti contraenti (compreso
l'Accordo su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, purché copra la
prestazione di servizi) non sono soggetti al controllo della priorità concessa
al lavoratore integrato nel mercato regolare del lavoro.
Per il
cpv. 5 le disposizioni transitorie dei paragrafi da 1 a 4, segnatamente quelle
del paragrafo 2 relative alla priorità concessa al lavoratore integrato nel
mercato regolare del lavoro e al controllo delle condizioni di retribuzione e
di lavoro, non si applicano ai lavoratori dipendenti e autonomi che,
all'entrata in vigore dell'Accordo, sono autorizzati ad esercitare un'attività
economica sul territorio delle parti contraenti. Questi ultimi godono, in
particolare di una mobilità geografica e professionale. I titolari di una carta
di soggiorno di durata inferiore a un anno hanno diritto al rinnovo del proprio
permesso di soggiorno senza che possa essere contestato loro l'esaurimento dei
contingenti. I titolari di una carta di soggiorno di durata uguale o superiore
a un anno hanno automaticamente diritto alla proroga della propria carta di soggiorno.
Di conseguenza, a decorrere dall'entrata in vigore dell'Accordo questi
lavoratori, dipendenti e autonomi, godranno dei diritti connessi alla libera
circolazione delle persone specificati nelle disposizioni di base dell'accordo
all'articolo 7.
L'art. 11
prevede che le persone di cui al presente accordo possono presentare ricorso
alle autorità competenti per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni
dell'Accordo. I ricorsi debbono essere trattati entro un termine ragionevole.
Le decisioni prese previo ricorso, o l'assenza di decisioni entro un periodo di
tempo ragionevole, offrono alle persone di cui all'Accordo la possibilità di
presentare appello all'autorità giudiziaria nazionale competente.
L'art.
7 cpv. 1 dell'allegato I prevede che il lavoratore dipendente frontaliero è un
cittadino di una parte contraente che ha la sua residenza sul territorio di una
parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio
dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma
ogni giorno, o almeno una volta alla settimana.
L'art.
9 cpv. 1 prevede invece che il lavoratore dipendente cittadino di una parte
contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a
motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato
ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego
e di lavoro, in particolare, in materia di retribuzione, licenziamento,
reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato. Per il cpv. 2
il lavoratore dipendente e i membri della sua famiglia di cui all'articolo 3
dell'Allegato godono degli stessi vantaggi fiscali e sociali dei lavoratori
dipendenti nazionali e dei membri delle loro famiglie. Il cpv. 3 prevede che le
clausole di contratti collettivi o individuali o di altre regolamentazioni
collettive riguardanti l'accesso all'impiego, l'impiego, la retribuzione e le
altre condizioni di lavoro e di licenziamento sono nulle di diritto nella
misura in cui prevedano o autorizzino condizioni discriminatorie nei confronti
dei lavoratori dipendenti non nazionali cittadini delle parti contraenti.
Infine,
l'allegato II, Sezione A prevede che è fatto riferimento al 371 R 1408
Regolamento CEE n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971, aggiornato e
relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori
subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano
all'interno della Comunità, aggiornato dagli ulteriori regolamenti 397 R 118,
397 R 1290, 398 R 1223, 398 R 1606, 399 R 307. Ai fini dell'Accordo le
disposizioni del regolamento citato ed aggiornato come descritto si intendono
adattate come segue:
"
(…)
punto 1, lett. o), cifra 7 dell'Accordo:
nell'allegato 6 vi è aggiunto il testo seguente:
"
I
periodi di assicurazione d'indennità giornaliera compiuti presso
l'assicurazione di un altro Stato cui si applica il presente Accordo sono
conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva sull'assicurazione di
indennità giornaliera in caso di maternità o malattia, allorché la persona si
assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi dall'uscita
dall'assicurazione straniera
."
Da parte
sua il "
Regolamento (CEE) N. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971
",
prevede quanto segue.
Articolo
13:
"
1. Le persone per cui è applicabile il presente
regolamento sono
soggette alla
legislazione di un solo Stato membro, fatti salvi gli articoli 14 quater e 14
septies. Tale legislazione è determinata in base alle disposizioni del presente
titolo."
2. Con riserva degli articoli da 14 a 17:
a)  la
persona che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro
è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di
un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la
propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
….
f)   la
persona cui cessi d'essere applicabile la legislazione di uno Stato membro
senza che ad essa divenga applicabile la legislazione di un altro Stato membro
in forza di una delle norme enunciate alle precedenti lettere o di una delle
eccezioni o norme specifiche di cui agli articoli da 14 a 17, è soggetta alla
legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiede, in conformità delle
disposizioni di questa sola legislazione."
Per
l'art. 19 il lavoratore subordinato o autonomo che risiede nel territorio di
uno Stato membro che non sia lo Stato competente e che soddisfa alle condizioni
richieste dalla legislazione dello Stato competente per avere diritto alle
prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'articolo 18,
beneficia nello Stato in cui risiede:
a)  delle
prestazioni in natura erogate per conto dell'istituzione competente
dall'istituzione del luogo di residenza, secondo le disposizioni della
legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto;
b)
delle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente in base alle
disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia, previo accordo tra
l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di residenza, le prestazioni
possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto della prima,
secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
L'art. 20
prevede che il lavoratore frontaliero può ottenere le prestazioni anche nel
territorio dello Stato competente. Tali prestazioni sono erogate
dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione di detto
Stato, come se l'interessato vi risiedesse. I famigliari possono beneficiare
delle prestazioni alle stesse condizioni; tuttavia, salvo casi d'urgenza, il
beneficio di queste prestazioni è subordinato ad un accordo fra gli Stati
interessati o fra le autorità competenti di tali Stati, oppure, in mancanza all'autorizzazione
preventiva dell'istituzione competente.
In RDAT I
2002 nell'articolo "
Accordo sulla libera circolazione delle persone e
sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed
Italia
", l'Istituto delle assicurazioni sociali, a proposito
dell'Assicurazione di indennità giornaliera ha rammentato a pag. 35 che "
attualmente
l'assicurazione d'indennità giornaliera è contraddistinta dal principio della
territorialità. Gli assicuratori possono decretare la fine dell'affiliazione al
momento in cui un lavoratore lascia il territorio svizzero. Parimenti possono
decidere di non versare alcuna indennità all'estero.
A
questo proposito l'Accordo prevede che i periodi di assicurazione d'indennità
giornaliera compiuti presso l'assicurazione di un altro Stato cui si applica
l'Accordo sono conteggiati per ridurre o togliere un'eventuale riserva
sull'assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia o maternità,
allorché la persona si assicura presso un assicuratore svizzero entro tre mesi
dall'uscita dall'assicuratore straniera. Va abbondanzialmente rammentato che
per quanto concerne l'assicurazione di indennità giornaliera ai sensi del
diritto privato, non trattandosi di una prestazione di sicurezza sociale e
nemmeno di un vantaggio sociale, questa assicurazione d'indennità giornaliera
per perdita di guadagno non rientra nel quadro di applicazione dell'Accordo tra
la Svizzera e l'Unione europea
."
2.6.   Dalle
normative appena esposte emerge chiaramente che con l'Accordo relativo alla
libera circolazione delle persone è stato introdotto il principio della non
discriminazione in ragione della nazionalità. In altre parole un cittadino
membro dell'Unione Europea e dell'AELS (Norvegia, Islanda e Liechtenstein, a
cui, con accordo del 21 giugno 2001 è stata estesa l'applicazione degli accordi
bilaterali) non deve essere trattato differentemente da un cittadino svizzero.
Infatti, scopo del coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale è quello di
garantire, tra l'altro, la parità di trattamento (art. 8 lett. a dell'Accordo
sulla libera circolazione delle persone).
Va poi
rilevato che la parità di trattamento non figura unicamente all'art. 8 lett. a
degli accordi bilaterali sulla libera circolazione delle persone. Infatti anche
l'art. 3 del regolamento 1408/71 prevede che le persone che risiedono nel
territorio di uno degli Stati membri ed alle quali sono applicabili le
disposizioni del regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al
beneficio della legislazione di ciascuno Stato membro alle stesse condizioni
dei cittadini di tale Stato, fatte salve le disposizioni particolari del
regolamento.
Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera, la
dottrina, ed in particolare Bettina Kahil -Wolff, in
"L'accord sur la
libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales
"
(SJ 2001 pag. 81 segg, in particolare a pag. 131) ha evidenziato:
"
Dans le domaine de l'assurance facultative
d'indemnités journalières le principe de territorialité se fait aussi sentir.
Selon l'article 67 I LAMal, peuvent s'assurer les personnes qui ont leur
domicile ou qui exercent une activité lucrative en Suisse. La pratique en
déduit que les caisses ont la faculté de prévoir, dans leurs statuts, la fin de
l'affiliation d'un assuré au moment où il transfère son domicile à l'étranger.
Cette personne ne pourra par conséquent plus prétendre aux indemnités
journalières pour une incapacité de travail survenue à l'étranger, même si elle
revient en Suisse par la suite. La situation se présentera de manière plus
favorable aux assurés après l'entrée en vigueur de l'accord. L'article 9
I du réglement 1408/71 exige en effet d'admettre aux régime facultatifs toute
personne qui y a été affiliée auparavant sans pouvoir lui opposer une clause de
domicile ou de résidence. Tant les étrangers que les Suisses qui
transfèrent leur domicile à l'étranger pourront invoquer cette règle à l'égard
des caisses-maladies suisses afin de bénéficier d'une couverture LAMal pour les
indemnités journalières. En outre, l'accord exige le maintien du droit aux
prestations indépendamment du domicile de l'assuré; si ce dernier est frappé
d'une incapacité de travail due à une maladie, il conserve son droit aux
prestations même s'il transfère son domicile à l'étranger".
L'art. 9
cpv. 1 del regolamento 1408/71, cui fa riferimento la dottrina, prevede che le
disposizioni della legislazione di uno Stato membro che subordinano
l'ammissione all'assicurazione volontaria o facoltativa continuata alla
residenza nel territorio di tale Stato non sono opponibili a coloro che
risiedono nel territorio di un altro Stato membro, purché siano stati soggetti,
in un momento qualsiasi della loro carriera passata, alla legislazione del
primo Stato in qualità di lavoratori subordinati o autonomi.
Come già
evidenziato nella STCA del 18 agosto 2003 nella causa M. (inc. __________),
cresciuta in giudicato, non sembrano più esserci oggi valide ragioni per
trattare diversamente i lavoratori domiciliati in Svizzera che devono uscire da
un'assicurazione collettiva per motivi di carattere economico e i lavoratori
frontalieri costretti ad uscire dall'assicurazione collettiva per il medesimo
motivo (cfr. art. 71 LAMal).
2.7.   Come
evidenziato in precedenza, l'assicuratore fa tuttavia valere di aver
beneficiato dell'esenzione dall'obbligo di offrire l'assicurazione prevista
dall'art. 15a OAMal adottato sulla base della delega prevista dall'art. 13 cpv.
2 lett. f LAMal giusta il quale gli assicuratori devono in particolare offrire
l'assicurazione sociale malattie anche alle persone tenute ad assicurarsi che
risiedono in uno Stato membro della Comunità europea, in Islanda o in Norvegia;
in casi particolari il Consiglio federale può esentare, su richiesta, taluni
assicuratori da questo obbligo.
Per
l'art. 15a OAMal dall'obbligo di cui all'articolo 13 capoverso 2 lettera f
della LAMal sono esonerati solo gli assicuratori con meno di 100'000 assicurati
a condizione che (lett. a) non vogliano offrire prestazioni in alcuno Stato
membro della Comunità europea né in Islanda né in Norvegia, (lett. b) vogliano
offrire prestazioni solo in uno, diversi o tutti gli Stati di cui alla lettera
a, in cui avevano già offerto prestazioni al momento della presentazione della
domanda di esenzione.
Nel caso
di specie, __________ ha ottenuto l'esenzione dall'obbligo di offrire
l'assicurazione con decisione del 20 dicembre 2002, del Dipartimento federale
dell'Interno, del seguente tenore:
"
(…)
Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de
l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et la
Communauté européenne et ses Etats membres, et de la Convention AELE révisée,
les assureurs-maladie doivent offrir également une possibilité d'affiliation à l'assurance-maladie
sociale aux personnes tenues de s'assurer qui résident dans un Etat membre
de la Communauté européenne, en Islande ou en Norvège (art. 13, al. 2 let. f,
LAMal). Un assureur comptant moins de 100'000 assurés peut être exempté de
cette obligation s'il ne veut offrir des prestations ni dans un Etat membre de
la Communauté européenne, ni en Islande, ni en Norvège (art. 15a, al. 1, let.
a, OAMal). La demande doit être présentée à l'OFAS au plus tard dans les deux
mois suivant l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des
personnes ou de la Convention AELE. L'exemption est valable dès l'entrée en
vigueur de l'Accord et de la Convention mentionnés (al. 4 des dispositions
finales de la modification de l'OAMal du 22 mai 2002).
Le département décide de l'exemption (art. 15a, al.
3, OAMal).
Il a été constaté que, lors de l'entrée en
vigueur de l'Accord et de la Convention, le 1er juin 2002, moins de 100'000
personnes étaient affiliées à la caisse. Les conditions à remplir pour être
exempté de l'obligation d'offrir des prestations d'assurance-maladie sociale
dans la Communauté européenne, en Islande et en Norvège sont donc remplies.
Sur la base de ces considérants, il a été décidé
que:
L'__________ est exemptée de l'obligation
d'offrir des prestations d'assurance-maladie sociale aux personnes
tenus de s'assurer qui résident dans un Etat membre de la Communauté
europenne, en Islande ou en Norvège." (doc. _, sottolineature del
redattore)
Il
Consiglio federale così spiega l'introduzione della modifica dell'art. 13 cpv.
2 lett. f LAMal nel "
Messaggio concernente l'approvazione degli accordi
settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999
" a pag. 187 (FF
1999):
"
L'introduzione di una lettera complementare f
nell'articolo 13 capoverso 2 LAMal garantisce che un numero minimo di
assicuratori offra l'assicurazione conformemente all'accordo. Questa nuova
disposizione permetterà di evitare che gli assicuratori rifiutino di assicurare
persone tenute ad assicurarsi residenti in uno Stato dell'UE. Inoltre, questa
disposizione promuove la possibilità di scelta degli assicurati prevista dalla
legge sull'assicurazione malattie. Il Consiglio federale può, in casi
particolari, esonerare gli assicuratori, ad esempio le casse più piccole,
dall'obbligo di assicurare le persone summenzionate qualora l'onere
amministrativo derivante dall'applicazione dell'accordo fosse sproporzionato.
Il Concordato degli assicuratori malattia
svizzeri durante la consultazione ha accolto favorevolmente questa
disposizione. Al massimo occorrerà ancora definire a livello d'ordinanza in
quali circostanze l'obbligo di ammissione per singoli assicuratori non sia
applicabile. Nel caso di assicuratori che non sono attivi in tutta la Svizzera,
per l'ammissione di una persona residente in un Paese dell'UE sarà determinante
il suo luogo di lavoro in Svizzera (per i familiari il luogo di lavoro della
persona che svolge un'attività lucrativa in Svizzera, per i beneficiari di
rendite l'ultimo luogo di residenza o di lavoro in Svizzera)."
Alla luce
di quanto sopra esposto, emerge che l'esenzione dall'obbligo di offrire
prestazioni assicurative permette unicamente alla Cassa di non assicurare i
residenti dei paesi dell'UE, Norvegia o Islanda, che, nella misura in cui
lavorano in Svizzera, con l'entrata in vigore degli Accordi bilaterali, sono
obbligati ad affiliarsi all'assicurazione obbligatoria di base nel
nostro Paese (principio "
lex loci laboris
"). Va qui rammentato
che alcuni Paesi, tra i quali l'Italia, hanno ottenuto un diritto d'opzione,
nel senso che i cittadini dell'UE domiciliati in Italia e che lavorano in
Svizzera possono scegliere se affiliarsi in Svizzera o in Italia: cfr. Allegato
II dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, sezione A, cifra 1
lettera o) numero 3 lettera b: "
Le persone menzionate alla lettera a)
possono, a richiesta, essere esentate dall'assicurazione obbligatoria se
risiedono in uno dei seguenti Stati e possono dimostrare che vi beneficiano di
copertura in caso di malattia: Germania, Austria, Finlandia, Italia e, nei casi
contemplati alla lettera a) i)-iii), Portogallo
".
L'esenzione
dall'obbligo di offrire l'assicurazione, non permette alla Cassa di sottrarsi
ai precetti degli Accordi bilaterali, ed in particolare a quelli della parità
di trattamento (cfr. in particolare art. 8 dell'Accordo sulla libera
circolazione delle persone e art. 3 del regolamento 1408/71) nell'ambito
dell'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera. Infatti, nella misura
in cui un cittadino di uno Stato membro dell'UE, Norvegia o Islanda è
assicurato presso una Cassa malattia svizzera per l'assicurazione d'indennità
giornaliera, beneficia dei diritti ed è astretto ai doveri desumibili dagli
Accordi bilaterali e dai relativi regolamenti.
Sarebbe
aberrante se l'art. 15a OAMal permettesse ad una Cassa di sottrarsi agli
obblighi prestativi nei confronti di cittadini regolarmente assicurati.
In altre
parole l'esenzione prevista dall'art. 15a OAMal permette alla Cassa di
rifiutare l'affiliazione di cittadini dell'UE, dell'Islanda e della Norvegia,
domiciliati all'estero, all'assicurazione obbligatoria di base ma non di
eludere i precetti degli Accordi bilaterali in materia di assicurazione
facoltativa per l'indennità giornaliera delle persone regolarmente assicurate.
Per cui,
nel caso di specie, la Cassa non può prevalersi dell'esonero accordatole dal
Consiglio federale e deve concedere all'assicurata il libero passaggio
nell'assicurazione individuale.
In questo
senso il ricorso va accolto.
Anche in
questo caso, come in quello giudicato in data 18 agosto 2003 nella causa M.
__________, alla luce della conclusione alla quale è precedentemente giunto il
TCA può rimanere aperta la questione a sapere se la sentenza del TFA del 19
ottobre 2000 (cfr. consid. 2.3) è ancora attuale e se l'art. 7 cpv. 4 OAMal,
quarta frase, giusta il quale l'assicurazione cessa con l'abbandono
dell'attività lucrativa in Svizzera, la scadenza o la revoca del permesso di
frontaliero, la morte dell'assicurato o la rinuncia all'assoggettamento
all'assicurazione svizzera, è conforme o no all'Accordo sulla libera
circolazione delle persone (cfr. in particolare gli art. 8 lett. a e 9 citati
al consid. 2.5).
2.8.   Di regola,
le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e rappresentato da
un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non pubblicata dell'8 luglio
1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa
P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998 nella causa R., I 462/97
e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa K., U 284/99 circa il
diritto a ripetibili della persona cognita in materia) anche in assenza di una
esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al
proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha
avuto occasione di ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V
278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière
de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association
suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité
de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid.
3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette
occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation
est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée
aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également
prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique
de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110
p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia
(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment
(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de
l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non
publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19
novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses
communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans
Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7
mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié
H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril
1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du
3 février 1999)."
In
applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del ricorso la Cassa verserà
all'assicurata, rappresentata dall'__________, le ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
__________
ha diritto al libero passaggio nell'assicurazione individuale della Cassa
Malati __________
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La cassa
malati __________ verserà fr. 2'000.-- a __________ a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti