ti_gerichte · 14.2001.00114 · 2002-02-08 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.02.2002 14.2001.00114

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2001.00114
Lugano
8 febbraio
2002
CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF_________) promossa con istanza 7 novembre 2001 da
__________
contro
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. _______
dell'UEF ______________ notificato il 12 agosto 2001;
sulla
quale istanza il Segretario Assessore ________________________, con sentenza 29
novembre 2001, ha così deciso:
"
1.
L’istanza
è accolta.
1.1
Di conseguenza l’opposizione interposta avverso il
precetto esecutivo no. ______ dell’UEF _____________ [recte: __________] è
rigettata in via provvisoria.
2.
Tassa di giudizio in fr. 500.--, comprensiva delle
spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ che
rifonderà alla controparte fr. 1000.-- a titolo di indennità.
3.
omissis"
;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 17 dicembre 2001
ha postulato la riforma della sentenza pretorile nel senso della reiezione dell’istanza
e protestato spese ed indennità di prima e seconda sede;
viste le
osservazioni 16 gennaio 2002 della parte appellata, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e indennità;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________dell’UEF ____________(doc. E), notificato in via
rogatoriale dall’UEF ___________, __________ ha escusso __________ per
l'incasso di fr. 44'743,45 oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001 e spese,
indicando quale titolo del credito “Contratto di locazione 1. aprile 2000”.
L’escusso ha interposto opposizione; la procedente ne ha chiesto il rigetto.
B.
All'udienza
di contraddittorio del 28 novembre 2001 l’escusso si è opposto all’istanza,
facendo valere che il contratto di locazione sarebbe stato disdetto in data 30 aprile
2001 senza opposizione da parte dell’escutente presso l’Ufficio di conciliazione
ai sensi dell’art. 273 CO. In replica, l’istante ha rilevato di aver immediatamente
contestato la disdetta, che comunque non rispetta il termine di preavviso di 6
mesi, a prescindere dalla questione della sua validità con riferimento al
carattere decennale del contratto. In duplica, l’escusso ha ribadito che la
contestazione della disdetta sarebbe dovuta essere indirizzata all’autorità di
conciliazione e non al locatario.
C.
Con
sentenza 29 novembre 2001, il Segretario Assessore _____ _____________________
ha accolto l’istanza, ritenendo che gli scritti dell’escusso al locatore non
contenevano gli elementi essenziali necessari affinché si potesse parlare di
una disdetta efficace, visti anche i chiari rifiuti opposti dal locatore.
D.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ evidenziando di
aver, con gli scritti 30 aprile e 30 maggio 2001, chiaramente ed inequivocabilmente
manifestato la sua volontà di porre fine al contratto.
E.
Nelle
sue osservazioni, __________ ha contestato la ricevibilità dell’appello, allegando
come lo stesso fosse privo di una motivazione chiara e dettagliata. Sugli altri
argomenti della parte appellata si dirà se del caso nei considerandi di
diritto.
Considerato
in diritto:
1.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33;
Bernheim/Känzig
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a).
2.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr.
Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in
R
ep 1989, p. 331).
3.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità
di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr
. Flavio
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con rif.). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento
di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
3.1.
Il
contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un riconoscimento
di debito per il canone scaduto (cfr.
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I. Losanna 1999, n.
49 ad art, 82). Se il contratto è di durata indeterminata, vale titolo di
rigetto fintanto che il conduttore non renda verosimile che il contratto sia stato
disdetto (cfr.
Daniel
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 116 ad
art. 82;
P
eter
Stücheli
,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 362 s.).
3.2.
Nel
caso di specie non è contestato che il contratto di locazione di cui al doc. A
sia stato validamente concluso (cfr. in particolare p. 1 del riassunto scritto
prodotto dall’escusso in sede di discussione); del resto, lo ammette
esplicitamente l’appellante anche in sede di appello allorquando afferma di
averlo validamente disdetto. A prescindere dalla questione della disdetta, che
sarà esaminata più avanti (cfr. cons. 4.2), il contratto di cui al doc. A
costituisce quindi un valido titolo di rigetto per le pigioni mensili (pari a
fr. 1'200 oltre fr. 100.-- a titolo di acconto per le spese accessorie)
scoperte fino al 30 giugno 2001, quantificate dall’escutente in fr. 10'900.--
(cfr. doc. C), pari alle pigioni da novembre 2000 a giugno 2001 oltre
l’arretrato (fr. 500.--) riferito al mese di agosto 2000 (cfr. doc. G).
3.3.
Il
contratto di locazione costituisce pure un valido titolo di rigetto per la
prestazione della garanzia pattuita dalle parti al punto 6 del contratto per
l’importo di fr. 3'600.--. Sennonché la creditrice procede per il pagamento di
questa somma e non per la prestazione di una garanzia.
a)
Non
vi è unanimità sul tipo di esecuzione al quale deve far capo il locatore che intende
ottenere dal locatario la garanzia ex art. 257e CO convenuta nel contratto di
locazione. Mentre
Peter
Higi
(Zürcher
Kommentar V.2b, Zurigo 1994, n. 9 ad art. 257e) sostiene che il locatore deve
procedere con un’esecuzione in prestazione di garanzia quando la banca
depositaria è indicata nel contratto di locazione e con un’esecuzione ordinaria
quando difetta tale indicazione (come nel caso di specie),
Pierre-Robert
Gilliéron
(Bailleur et locataire
d’une chose immobilière dans l’exécution forcée, in: Le nouveau droit du bail à
loyer, 7e séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 15-16 ad III.A.2)
espone che l’esecuzione deve in ogni caso tendere alla prestazione di una
garanzia, il locatore essendo tenuto di indicare nella domanda di esecuzione
(sub “Altre osservazioni” del modulo n. 1, oppure ancora meglio sub
“Indicazione della banca designata per ricevere” e sostituendo “le rate
anticipate giusta l’art. 227b CO” con “la garanzia giusta l’art. 257e CO”) il
nome della banca presso la quale la garanzia deve essere depositata, su un
conto di risparmio o di deposito vincolato intestato al locatario in conformità
dell’art. 257e cpv. 1 CO.
b)
Se
la soluzione di
Higi
è
logica dal punto di vista civilistico, quella di
Gilliéron
è più conforme allo spirito del diritto esecutivo.
In effetti, benché il diritto civile costringa chi si è impegnato a prestare
una garanzia in denaro oppure in titoli a consegnare la garanzia direttamente
in mano del locatore, al quale, secondo l’art. 257e cpv. 1 CO, appartiene la
scelta della banca depositaria (cfr.
Higi
,
op. cit., n. 26 ad art. 257e;
Weber/Zihlmann
,
n. 5 ad art. 257e; contra, ma senza tenere debito conto del testo legale:
Lachat/Micheli
, Le nouveau droit du
bail, 2a ed., Losanna 1992, p. 162 ad 2.4
Pierre E
ngel
, Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna, p. 167),
il diritto esecutivo prevede invece un tipo di esecuzione speciale (art. 38
cpv. 1 LEF) – recte: un tipo di esecuzione con uno scopo speciale, cfr.
Gilliéron
, Commentaire, n. 8 ad
art. 38-45) – che ha quale caratteristica, oltre ad essere in ogni caso
amministrata in via di pignoramento qualunque sia la qualità dell’escusso (art.
43 n. 3 LEF), che il provento dell’esecuzione non viene consegnato al creditore,
ma viene depositato (cfr. art. 82 cpv. 2 RUF per analogia), in generale presso
lo stabilimento cantonale dei depositi (art. 9 LEF;
Domenico
Acocella
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 19 ad art. 38;
Gilliéron
,
Commentaire, n. 31 ad art. 38), ma nel caso della garanzia ex art. 257e CO
presso la banca designata dal locatore (per analogia con il caso
dell’esecuzione tendente al versamento delle rate anticipate giusta l’art. 227b
CO, cfr. moduli n. 1 e 3, in particolare il punto 6 a tergo di quest’ultimo;
sui limiti dell’analogia, cfr.
Acocella
,
op. cit., n. 16 ad art. 38). Alla
soluzione di
Gilliéron
va
quindi data la preferenza.
c)
Può
essere in casu lasciata indecisa la questione controversa di sapere se
l’esecuzione in prestazione di garanzia è limitata alla fornitura di garanzie
pecuniarie (in questo senso, ad es.:
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 7 ad
§ 7;
Acocella
,
op. cit., n. 17 ad art. 38, con rif.)
oppure si estende anche agli altri tipi di garanzia (sic:
Gilliéron
, Commentaire, n. 11 ad
art. 38-45 e n. 35 ad art. 38, con rif.). Infatti, anche i difensori della
prima tesi ammettono che quando, come nel caso in esame, la forma della
prestazione di garanzia non è determinata nel contratto, il creditore può
promuovere un’esecuzione in prestazione di garanzia (cfr.
Acocella
,
op. cit., n. 18 ad art. 38, con rif.).
d)
Il
locatore che intende ottenere la prestazione di una garanzia mediante la promozione
di un’esecuzione deve precisarlo esplicitamente nella domanda di esecuzione, e
il precetto esecutivo deve indicarlo (cfr.
Acocella
,
op. cit., n. 16 ad art. 38;
Gilliéron
, Commentaire, n. 29 ad
art. 38). Un’esecuzione tendente al pagamento di una determinata somma di denaro
non può quindi essere continuata quale esecuzione in prestazione di garanzia
(cfr.
DTF
62 III 120;
Acocella
,
op. cit., n. 19 ad art. 38, con rif.;
Gilliéron
, op. cit., loc.
cit.).
e)
In
casu, l’appellata avrebbe quindi dovuto procedere separatamente per la prestazione
della garanzia convenuta dalle parti, indicando esplicitamente lo scopo
dell’esecuzione. Non avendolo fatto, l’istanza va respinta quanto all’importo
di fr. 3'600.-- richiesto a titolo di cauzione.
3.4.
Il
contratto di locazione non costituisce nemmeno un titolo di rigetto per quanto
concerne il conguaglio per le spese accessorie per l’anno 2000, in quanto la
cifra richiesta (fr. 2'118,45, cfr. doc. C) non figura nel contratto di
locazione (solo le spese cifrate possono essere ammesse, cfr.
Staehelin
, op. cit. n. 114 ad art.
82;
Stücheli
,
op. cit., p. 362 s.); il doc.
H non può nemmeno essere considerato un valido titolo poiché non è firmato
dall’escusso. Anche la posta per le “spese pubblicitarie” (fr. 4'200.--, cfr.
doc. C) non può essere riconosciuta, visto che l’escutente non ha prodotto
alcun documento firmato dall’escusso dal quale si sarebbe potuto evincere un
riconoscimento dell’importo posto in esecuzione, o almeno degli elementi
(incassi mensili lordi dell’escusso; conto delle spese pubblicitarie del
Centro) necessari al calcolo dell’importo eventualmente dovuto dall’appellante.
Lo stesso discorso vale per la “multa giusta l’art. 26 del contratto” (fr.
23'925.--), per il motivo che non vi è agli atti alcun documento attestante quali
siano stati gli orari di apertura del Centro ___________________ e del negozio
dell’escusso, di modo che il calcola della multa si rivela impossibile in
questa sede.
4.
Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni
tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di
dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio, ritenuto
che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in
modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in
Rep
.
1987 p. 150-151 cons. 3;
CEF
12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61;
BlSchK
1982 p. 95-97;
SJZ
1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28;
BJM
1970 p. 83-85;
ZR
1967 n.
110;
ZBJV
1944 p. 416; cfr. pure:
Marcel
Caprez
, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6).
4.1.
L’appellante
non ha reso verosimile – né tantomeno allegato – di aver pagato le pigioni poste
in esecuzione.
4.2.
Quo
alla censura relativa alla disdetta, può essere lasciata aperta in questa sede
la questione di sapere se gli scritti 30 aprile e 30 maggio 2001 (doc. 1 e 3)
costituiscono o no, dal profilo formale, una valida disdetta del contratto di
locazione (con il rilievo comunque che la volontà dell’escusso di porre fine al
contratto appare chiara). Pur volendo rispondere positivamente al quesito va
infatti constatato che la disdetta non poteva essere data per una scadenza
anteriore al 31 marzo 2010, mediante un preavviso di 6 mesi (doc. A, pto 3).
4.3
Contrariamente
a quanto allegato dall’appellante, non si può dedurre dal fatto che l’escutente
non abbia contestato la disdetta nel termine di 30 giorni dell’art. 273 cpv. 1
CO presso l’Ufficio di conciliazione che egli non sia più autorizzato a
contestarla, perché tale norma non si applica alle disdette inefficaci o
ritenute tali da una parte, ma impedisce solo alla parte che non ha sollevato
l’eccezione della violazione delle regole della buona fede (art. 271 e 271a CO)
nel termine di 30 giorni di farlo successivamente (cfr.
DTF
121 III 161
s., cons. 1 c, aa/bb). Orbene, nella fattispecie, la locatrice ha eccepito
l’intempestività della disdetta, che può essere fatta valere in ogni tempo e
modo, nei limiti delle regole ordinarie della buona fede (art. 2 CC).
5.
L’appello
17 dicembre 2001 di __________ va quindi accolto parzialmente, limitatamente
all’importo di fr. 10'900.--, corrispondente alla somma delle pigioni non pagate,
oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001 (come richiesto nel PE).
La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), nella misura di ¼ (
@
fr.
10'900.--/fr. 44'743,45).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 38, 82 LEF, 257e, 273 CO;
pronuncia
1.
L’appello 28 giugno 2001 di _______, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 29 novembre 2001 (inc.
EF________) del Segretario Assessore _____ _____________ vanno riformati come
segue:
“
1.
L’istanza
è parzialmente accolta.
1.1
Di
conseguenza l’opposizione interposta da ___________, al precetto esecutivo n.
______ dell’UEF ____________ è respinta in via provvisoria limitatamente
all’importo di fr. 10'900.--,
oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico di __________ per fr. 125.--
e di __________. per fr. 375.--, la quale rifonderà a __________ fr. 250.-- a
titolo di parte di indennità”.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, è posta a
carico di __________ per fr. 190.-- e di __________ per fr. 560.--, la quale
rifonderà a __________ fr. 200.-- a titolo di parte di indennità.
3.
Intimazione
a:   -   __________
Comunicazione
alla Pretura ________________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario