ti_gerichte · 14.2004.47 · 2004-06-23 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.06.2004 14.2004.47

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2004.47
Lugano
23 giugno
2004
B/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 23 febbraio 2004 presentata da
APPO1
contro
APPE1
patr. dall’ _PAT1 Lugano
sulla quale
istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 19 aprile
2004 ha così deciso:
"1.          È pronunciato il fallimento di __________ APPE1,
__________, a far tempo dal giorno lunedì 19 aprile 2004 alle ore 14.00.
2./3./4.  Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da
__________ APPE1
che con atto 28 aprile 2004 ne postula
l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 29 aprile
2004 all'appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:                           A.
Nell'ambito
dell'esecuzione n. __________dell'UE di Lugano la APPO1 ha chiesto il
fallimento di __________ APPE1 per fr. 2'563.70 oltre interessi e spese.
B.
All'udienza di contraddittorio del 31 marzo 2004 la debitrice non
è comparsa.
C.
Con sentenza 19 aprile 2004 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ APPE1 a far tempo da
lunedì 19 aprile 2004 alle ore 14.00.
D.
Con atto d'appello 28 aprile 2004 __________ APPE1 ha postulato
la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere
inviato il 20 aprile 2004 all'__________, società incaricata di vagliare i
fogli malattia e incassare il dovuto dalle rispettive casse malati, un ordine
di bonifico per fr. 2'533.70 a favore della parte appellata (doc. D), il quale
è stato eseguito valuta 22 aprile 2004 (doc. E). Lo stesso giorno ha versato in
contanti fr. 1'000.-- a copertura delle spese di diffida, degli interessi di
mora e delle spese esecutive, per cui APPO1 le ha rilasciato la dichiarazione
23 aprile 2004 (doc. F), in cui si è dichiarata tacitata. Per quel che riguarda
la sua solvibilità l'appellante ha dapprima rilevato che la maggior parte dei
debiti risultanti dall'estratto delle sue esecuzioni (doc. G) è in effetti già
stato estinto. Alcune esecuzioni risalgono inoltre al 1992 e sono oggetto di
opposizione. La debitrice ha poi asserito che, in particolare, è stato pagato
il debito nei confronti di __________ mediante versamento di fr. 9'200.-- (doc.
G p. 7/doc. H p. 4) valuta 30 gennaio 2004 (doc. I). Inoltre è stato quasi
interamente estinto il debito nei confronti dell'__________ SA originariamente
di fr. 115'086.80 (doc. H p. 3) mediante versamenti mensili di fr. 10'000.--
(doc. I), per cui il debito residuo, secondo lo  scritto 27 aprile 2004 del
rappresentante legale della citata creditrice (doc. S), ammonta a ca. fr.
10'000.--. L'appellante ha pure rilevato che l'elevato debito nei confronti
della __________ è stato estinto tramite la cessione di parte delle sue ragioni
ereditarie (doc. L), tuttavia una nuova esecuzione per questo debito promossa
prima del citato pagamento è tuttora iscritta e va cancellata. Inoltre, in
seguito al pignoramento eseguito dall'UE di Lugano sul conto __________ della
__________, sta procedendo al versamento di un importo mensile di fr. 5'000.--
ad estinzione di altri debiti che sull'estratto delle esecuzioni risultano
ancora iscritti per l'importo originario (doc. E, M e N). L'appellante ha poi
asserito che la __________ può contare su introiti regolari e di discreta
entità. Prova ne è che malgrado le trattenute operate dall'UE di Lugano e
l'ammortamento di importanti posizioni debitorie, il conto presso l'__________
è sempre rimasto positivo. L'ultimo estratto richiesto mostra al 22 aprile 2004
un saldo di fr. 11'095.95 (doc. E). __________ ha anche rilevato di avere
inviato all'__________ i fogli di cassa malattia dei propri clienti degli
ultimi tre mesi per l'incasso delle proprie prestazioni. Dai giustificativi di
cui al fascicolo doc. O risulta un credito della __________ di fr. 53'111.75.
Inoltre la sua aspettativa nell'ambito della successione di sua madre, ancora
in attesa di liquidazione, dovrebbe essere maggiore rispetto all'importo
oggetto della cessione di cui al doc. L, atteso che la defunta risultava
intestataria di importanti beni mobili e immobili (doc. P). L'appellante ha
infine rilevato di essere intestataria di beni immobili nel Comune di Lugano-Breganzona
(doc. Q e R), per cui malgrado l'estratto delle sue esecuzioni, è più che
verosimile che riuscirà a far fronte ai debiti ancora scoperti, il cui
ammontare effettivo non è comunque quello risultante dal predetto estratto.
Considerato
In diritto:                      1.a)
Ex
art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)    il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)    l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)    il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano
adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova
autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di
tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile
la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger
Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG,
vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/
Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003,
§ 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Dall'ordine di bonifico 20 aprile 2004 a favore della __________ fr.
2'533.70 (doc. D) e dal relativo estratto conto (doc. E) così come dalla
conferma della creditrice 23 aprile 2004 (doc. F) emerge che l'esecuzione in
oggetto è stata estinta valuta 22 aprile 2004, e quindi posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto
dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per
quel che concerne il requisito della solvibilità dell'appellante va rilevato
che a partire dal 1992 ad oggi contro l'appellante sono state promosse 97
esecuzioni, di cui - prendendo in considerazione solo gli ultimi anni - 5 nel
2000 (3 delle quali giunte all'emissione della comminatoria di fallimento), 10
nel 2001 (5 delle quali giunte all'emissione della comminatoria di fallimento),
9 nel 2002 (1 delle quali giunta all'emissione della comminatoria di
fallimento), 44 nel 2003 (19 delle quali giunte all'emissione della
comminatoria di fallimento risp. 9 giunte al pignoramento) e 17 nel corso dei
primi mesi del 2004. L'appellante ha asserito che la maggior parte dei debiti
posti in esecuzione sono già estinti. Questa sua affermazione è però
documentata solo da un estratto conto della __________ al 31 gennaio 2004 (doc.
I), da cui risulta il versamento di fr. 9'200.-- valuta 30 gennaio 2004 a
favore della patrocinatrice di __________ (doc. I) risp. il versamento di fr.
10'000.-- valuta 22 gennaio 2004 a favore dell'__________ __________.
L'appellante ha poi presentato un documento relativo alla cessione alla
__________ __________ di sue ragioni ereditarie (doc. L), rilevando che
purtroppo una nuova esecuzione per quel credito è stata comunque promossa prima
della citata cessione. Orbene anche tenendo conto dei predetti pagamenti e
pertanto non considerando le esecuzioni promosse da __________ tramite la
__________ per fr. 239'520.60 risp. dall'__________ __________ per fr.
122'140.95, le esecuzioni promosse nei confronti dell'appellante a partire
dall'anno 2000 ammontano complessivamente a fr. 200'417.80. Rilevante è che di
anno in anno il numero delle esecuzioni è aumentato risp. è salito il numero
delle comminatorie di fallimento risp. dei pignoramenti. In questo contesto il
fatto che il conto della __________ presso l'__________ sia sempre rimasto
positivo (cfr. doc. E) e che dai fogli di cassa malati dei suoi clienti degli
ultimi tre mesi, inviati all'__________ risulti un credito di fr. 53'111.75
(cfr. doc. O) non è sufficiente a rendere verosimile la solvibilità dell'appellante.
D'altro canto l'estratto 27 aprile 2004 del Registro fondiario (doc. P)
relativo a beni immobili appartenuti alla defunta madre della debitrice non
fornisce alcuna indicazione in merito al loro valore e ancor meno in merito ai
beni spettanti effettivamente all'appellante. Nemmeno i due estratti 22 aprile
2004 del Registro fondiario del Comune di Lugano-Breganzona (doc. Q e R)
relativi a due parcelle (part. 754 per 1/2 di proprietà di __________ APPE1 e
per l'altro 1/2 in comunione ereditaria con __________ risp. della part.
__________ in comunione ereditaria sempre con __________) servono a rendere
verosimile la solvibilità della debitrice. Infatti i due fondi indicati, per i
quali non è stata prodotta una valutazione del loro valore commerciale, sono gravati
da numerose cartelle ipotecarie. Nessun documento è stato però prodotto in
relazione al debito effettivo nei confronti delle banche detentrici delle
cartelle ipotecarie, per cui non è possibile determinare né a quanto ammonti la
quota immobiliare dell'appellante e nemmeno quanto sia elevato effettivamente
il suo debito ipotecario. La carente documentazione non permette pertanto di
valutare quale sia la reale situazione debitoria dell'appellante, ossia se gli
attivi superano i passivi. L'emissione di numerose comminatorie di fallimento
risp. gli avvenuti pignoramenti risp. il pignoramento in atto portano però a
concludere che la situazione finanziaria dell'appellante è andata sempre più
deteriorandosi e che da alcuni anni essa non è più in grado di far fronte
regolarmente ai suoi impegni. Di conseguenza può essere ritenuto che APPE1 si
trovi in uno stato d'illiquidità. Non avendo pertanto l'appellante fornito i
necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile la sua solvibilità,
l'art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento dell'appellante
va quindi confermato.
3.
L'appello 28 aprile 2004 di __________ APPE1 va pertanto respinto.
Di
conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il
fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non
si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamato
l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:                     1.
L'appello
28 aprile 2004 di __________ APPE1, __________, è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento dAPPE1, __________, a far tempo da
lunedì 28 giugno
2004 alle ore 10:00
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico di __________ APPE1. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione a:
-    RAPP1___________PAT1,
__________;
-    APPO1
__________ __________
-    Ufficio
esecuzione di Lugano;
-    Ufficio
fallimenti di Lugano;
-    Ufficio
dei registri di Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Terzi implicati
_PINT1