ti_gerichte · 14.2009.92 · 2009-11-16 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.11.2009 14.2009.92

Incarto n.
14.2009.92
Lugano
16 novembre
2009
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
4 giugno 2009 presentata da
AO 1
__________
contro
AP 1
(patrocinato dall’ PA 1 __________)
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________
con sentenza 22 ottobre 2009 (EF.2009.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento del Signor AP 1, I__________
e__________, ____________________, a
far tempo dal giorno di giovedì 22 ottobre 2009
alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1
che con atto 2 novembre 2009 ne postula l’annullamento;
preso atto che all’appellata non è stato intimato
l’appello, avendo quest’ultima ritirato sia la domanda di fallimento sia
l’esecuzione;
rilevato che con decreto presidenziale 4 novembre 2009
all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________.
AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 5'029.30 oltre interessi e spese.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 9 luglio 2009 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza 22 ottobre 2009 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha
pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore
14.00.
D.
Con
l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti
dell’istante, producendo una ricevuta del 23 ottobre 2009 relativa al
versamento di fr. 6'600.-- (doc. F). L’appellante rileva poi di essere proprietario
di diversi fondi, in particolare della part. __________ RFD di __________, il
valore della quale supera i fr. 800'000.--.
A fronte
di questi attivi è debitore di oneri ipotecari per un importo complessivo di
fr. 190'000.-- nei confronti della B__________ R__________ C__________. Il
convenuto conclude poi che allo scopo di poter trovare degli accordi con i suoi
creditori ha chiesto alla predetta banca un prestito di fr. 100'000.--,
fornendo quale garanzia il citato fondo.
Con scritto
2 novembre 2009 la banca gli ha confermato l’erogazione del prestito (doc. H).
E.
Con
scritto 23 ottobre 2009 AO 1 ha confermato il pagamento del debito da parte di AP
1, comunicando il ritiro dell’istanza di fallimento rispettivamente dell’esecuzione.
Considerato
In diritto:
1.
a)
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità.
Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di
estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza
infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003,
§ 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung
des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in
Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95
(1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 23 ottobre 2009
relativa al versamento di fr. 6'600.-- a pagamento dell’esecuzione in oggetto
n. __________ promossa dall’AO 1 (doc. F), per cui risulta adempiuto il
requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle
esecuzioni dell’UEF di __________ al 10 novembre 2009 risulta che nei confronti
dell’appellante sono pendenti 89 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 267'983.51.
Dal citato estratto emerge che nel corso di quest’anno in 6 esecuzioni è stata presentata
la domanda di realizzazione, in altre 12 procedure è stato effettuato il
pignoramento, in ulteriori 10 esecuzioni è stato inviato l’avviso di
pignoramento e che in 4 altre procedure è stata emessa la comminatoria di
fallimento. Inoltre tra il 17 settembre 2007 e il 28 agosto 2009 sono stati
emessi 13 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr.
48'093.10. Ciò porta a concludere che il convenuto non dispone della liquidità
necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo poco
elevato. Decisivo è che l’appellante renda verosimile, nel termine d’appello,
di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la
pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili
(Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco,
2005, n. 8 ad art. 174). Il convenuto ha prodotto uno scritto del 2 novembre
2009 della B__________ R__________ C__________ (doc. H), con cui gli è stata
promessa la concessione di un credito di fr. 100'000.--. Questa promessa è
tuttavia subordinata alla consegna di una cartella ipotecaria al portatore di
fr. 100'000.-- gravante la particella n. __________ RFD di C__________ di
proprietà per metà del convenuto. Orbene l’appellante non ha dimostrato, entro
il termine di appello, di avere adempiuto la condizione posta dalla banca,
ossia la consegna della predetta cartella ipotecaria e di avere ottenuto il
prestito richiesto. D’altro canto, anche nel caso in cui il credito fosse stato
concesso, nessuna certezza è stata fornita dall’appellante circa il pagamento
delle pretese esigibili. In merito ai due estratti dal Registro fondiario di __________
relativi a due particelle, la n. __________ RFD di __________ di proprietà per
metà dell’appellante e la n. __________ RFD di __________ di proprietà di una
comunione ereditaria, di cui l’appellante fa parte, va osservato che si tratta
di proprietà immobiliari, la cui eventuale realizzazione necessita di un lasso
di tempo ben più lungo del termine d’appello di 10 giorni, entro il quale
l’appellante deve rendere verosimile di disporre di liquidità sufficiente a far
fronte ai suoi impegni. Per tacere del fatto che non è scontato che dalle
eventuali procedure di realizzazione forzata dei fondi non è certo che
l’escusso ne ricavi un utile da destinare ai creditori.
I
precedenti considerandi portano a concludere che l’appellante non ha reso
sufficientemente verosimile la sua solvibilità.
Il
fallimento di AP 1 non può quindi essere annullato.
2.
L’appello va respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano
indennità, all’appellata non essendo stato fissato un termine per le
osservazioni, avendo quest’ultima ritirato l’istanza di fallimento
rispettivamente l’esecuzione (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1.
L’appello è respinto.
1.1.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1,
__________, a far tempo da
giovedì 19
novembre 2009 alle ore 10.00
.
2.
La tassa di giustizia di fr. 120..-- del
presente giudizio, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1.
3.
Intimazione:       -    avv. PA 1, __________;
-    AO
1, __________;
-    Ufficio
esecuzione e fallimenti di __________, __________;
-    Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-    Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di __________, __________;
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).