ti_gerichte · 43.2018.2 · 2018-09-17 · it
L'istanza di riparazione morale e di indennizzo per il danno subito ai sensi della LAV è tardiva poiché presentata oltre il termine di perenzione di 5 anni dell'art. 25 LAV. Esame della giurisprudenza e della dottrina. Per l'aiuto a lungo termine la domanda è tempestiva

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.02.2019 43.2018.2
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.02.2019 43.2018.2
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.02.2019 43.2018.2

Raccomandata
Incarto
n.
43.2018.2
cs
Lugano
27 febbraio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 15 ottobre 2018 di
RI 1
rappr. da:  RA 1
contro
la decisione del 17 settembre 2018 emanata da
Dipartimento della sanità e della socialità,
6501 Bellinzona
in materia di aiuto alle vittime di reati
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decreto di accusa del __________
2015 (DAC __________) __________ è stato ritenuto colpevole di lesioni corporali
gravi per avere, a __________, attraverso diversi rapporti sessuali non
protetti, sapendosi affetto da infezione HIV e sottacendolo al partner,
cagionato a RI 1 un grave danno alla salute, segnatamente un’infezione HIV
stadio A1 come descritto nel rapporto medico legale di data __________. Con il
medesimo decreto, e per i medesimi fatti, il PP ha imputato a __________ il
reato di propagazione di malattie dell’uomo per la trasmissione a RI 1 dell’infezione
HIV e ciò alla luce del parere medico legale stilato il __________ (doc. F). __________
è stato condannato alla pena detentiva di __________. L’accusatore privato è
stato rinviato al foro civile per pretese di corrispondente natura.
1.2.   Il 15 dicembre 2016 RI 1,
rappresentato dall’avv. __________ e dal dott. iur. __________, ha inoltrato al
Dipartimento della sanità e della socialità (di seguito: DSS), un’istanza di
riparazione morale, indennizzo per il danno subito e aiuto a lungo termine ai
sensi della LAV. RI 1 ha chiesto una riparazione del torto morale stimabile in
CHF 15'000.--, un indennizzo per il danno economico pari a fr. 11'352.40 e un
contributo per le spese mediche in ragione di fr. 1'000.-- all’anno fino al
raggiungimento del tetto massimo reddituale (doc. 1).
1.3.   Con decisione del 17
settembre 2018 il DSS ha dichiarato irricevibile l’istanza in quanto
prescritta. In applicazione dell’art. 25 cpv. 1 LAV ha accertato che il reato è
stato commesso il 29 agosto 2011 e che al momento dell’inoltro dell’istanza il
termine di cinque anni era già scaduto (doc. B).
1.4.   RI 1, rappresentato dall’avv.
__________ e dal dott. iur. __________, è insorto al TCA contro la predetta
decisione, chiedendone, previo richiamo dell’incarto dal DSS e la sua audizione
testimoniale, l’annullamento e l’accertamento della tempestività dell’istanza
del 15 dicembre 2016 con rinvio degli atti all’amministrazione affinché entri
nel merito della richiesta (doc. I). L’insorgente rileva che nel mese di agosto
2011 ha iniziato una relazione con __________, il quale “
ha assicurato di
essere “pulito”, ossia di non essere affetto da malattie sessualmente
trasmissibili
”. Fidandosi delle parole del suo partner, ha avuto rapporti
sessuali non protetti. Alcune settimane dopo l’inizio della relazione ha
cominciato ad accusare sintomi influenzali violenti, accompagnati da febbre e
malessere generale ed in seguito ad accertamenti medici è stata diagnosticata
l’infezione da HIV. Nel mese di gennaio 2012 si è recato da __________ chiedendogli
di sottoporsi ad accertamenti medici volti a determinare se egli fosse o meno
portatore del virus, ciò che avrebbe permesso di verificare, oltre all’origine
dell’infezione, il grado di resistenza virale di __________, parametro
fondamentale per una corretta ed ottimale calibrazione della terapia. Quest’ultimo
si è rifiutato di dare seguito alla richiesta e non ha voluto chiarire le
circostanze del contagio. Nel corso del 2016 il ricorrente si è confrontato con
le conseguenze economiche della malattia ed ha deciso di inoltrare un’istanza
ai sensi della LAV.
Nel merito l’insorgente
ritiene che il DSS ha erroneamente individuato il momento determinante per la
decorrenza del termine quinquennale di cui all’art. 25 cpv. 1 LAV nel giorno in
cui è verosimilmente avvenuto il contagio con il virus dell’HIV, ossia il 29
agosto 2011. Il ricorrente evidenzia tuttavia che il termine di 5 anni parte
dal reato o dalla conoscenza del reato. Nel caso di specie egli sostiene di
aver avuto il fondato sospetto di essere stato vittima di un reato e meglio della
volontaria e consapevole trasmissione della malattia da parte di __________ in
occasione dell’incontro avvenuto nel mese di gennaio 2012. Fino a quel momento
l’interessato sostiene di essere stato “basito” della diagnosi ricevuta poiché
il suo partner l’aveva rassicurato circa il proprio stato di salute e
specificatamente circa l’assenza di malattie sessualmente trasmissibili. Solo
in seguito all’atteggiamento avuto nel corso dell’incontro del gennaio 2012 ha
iniziato a sospettare che __________ non solo fosse a conoscenza della propria
malattia ma che il contagio fosse intenzionale. L’insorgente evidenzia poi che
solo con l’emissione del decreto d’accusa il __________ 2015 vi è stata la
conferma del reato. In precedenza nulla era stato accertato circa la
responsabilità di __________. Solo in quel momento il ricorrente ritiene di
aver acquisito la qualità di vittima. Da cui la tempestività dell’istanza.
In via subordinata il
ricorrente rileva di essere stato informato dalle autorità di perseguimento penale,
segnatamente la Polizia, della possibilità di postulare l’aiuto alle vittime,
come prescritto dall’art. 8 cpv. 1 LAV, per la prima volta in occasione
dell’interrogatorio del __________ 2012 e di essere venuto a conoscenza delle
concrete pretese risarcibili solo in seguito alla consulenza fornita dai suoi
legali nel mese di novembre 2016. A questo proposito il ricorrente sostiene che
in DTF 123 II 241 il Tribunale federale ha stabilito che la mancata
informazione impedisce il decorso del termine di perenzione, non essendo
garantita alla vittima la possibilità di decidere in modo informato. In
concreto è stato parzialmente informato della possibilità di chiedere l’aiuto
alle vittime di reato al più presto in data __________ 2012 nel corso
dell’interrogatorio di Polizia, mentre l’informazione dettagliata sulle pretese
risarcibili e sulla procedura da seguire è stata ottenuta dal ricorrente solo a
seguito della consulenza legale avvenuta nel mese di novembre 2016. Da cui la
tempestività dell’istanza.
1.5.   Il 18 ottobre 2018 il DSS ha
chiesto una proroga del termine (doc. III), che il Giudice delegato del TCA ha
respinto il 19 ottobre 2018, chiedendo di produrre gli atti penali nella loro
completezza (doc. IV).
1.6.   Con risposta del 30 ottobre
2018 il DSS ha affermato che “
per quanto concerne la richiesta di un
contributo alle spese di aiuto a più lungo termine, tale richiesta è tempestiva
in quanto non soggiace al termine di perenzione di cui all’art. 25 cpv. 1 LAV.
Lo scrivente dipartimento annulla pertanto la sua decisione del 17 settembre
2018 su tale aspetto ed emanerà separatamente una nuova decisione limitatamente
alla richiesta di contributo alle spese per l’aiuto a più lungo termine
”.
Per il resto l’amministrazione ha chiesto la reiezione del ricorso, con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. VI).
1.7.   Con osservazioni del 7
novembre 2018 il ricorrente ha contestato l’agire del DSS che dapprima avrebbe
emesso una decisione carente di motivazione ed in seguito proceduto ad
annullare parzialmente la propria decisione riservandosi di emetterne una nuova
in un momento successivo a sua completa e totale discrezione. L’insorgente
sostiene che la modifica della decisione non è motivata e che il DSS, telefonicamente,
ha “
semplicemente comunicato ai sottoscritti legali “d’essersi accorto del
proprio errore
”. L’interessato, alla luce di quanto accaduto, rileva di non
voler in alcun modo collaborare ulteriormente con il DSS se non nell’ambito del
presente procedimento e si oppone all’annullamento parziale della decisione “
in
quanto irrito
”, poiché l’art. 6 Lptca prevede che l’autorità può solamente
riesaminare il provvedimento impugnato e per il cpv. 2 deve notificare
immediatamente una nuova decisione alle parti. Il ricorrente chiede di
conseguenza al TCA di esprimersi su tutto il ricorso. Circa il momento
determinante per il calcolo della decorrenza del termine di perenzione,
l’insorgente sostiene che il DSS interpreta erroneamente la dottrina e la
giurisprudenza e contesta nuovamente la decisione impugnata. L’interessato, per
terminare, riassume la fattispecie rilevando di avere subito il contagio con
l’HIV nel mese di agosto 2011 mentre la diagnosi è giunta tra la fine di agosto
e l’inizio di settembre 2011. Nel mese di gennaio 2012 egli si è confrontato,
per la prima volta dopo il contagio, con l’autore del reato e solo in tale
occasione ha iniziato a nutrire un fondato sospetto che fosse stato compiuto un
reato in suo danno, ossia il contagio intenzionale con il virus. Nel mese di
maggio 2012 il ricorrente ha deciso di sporgere querela contro l’autore del
reato e nel mese di __________ 2012 egli è stato sentito dalla Polizia che, per
la prima volta, lo ha informato della possibilità di adire il Servizio alle vittime
nel termine di cinque anni. Solo nel mese di __________ 2015 l’autore del reato
è stato riconosciuto colpevole di lesioni gravi e propagazione di malattie
dell’uomo e, il successivo 15 dicembre 2016, egli ha inoltrato l’istanza LAV al
DSS. Alla luce della sequenza dei fatti il ricorrente ritiene che il termine quinquennale
di perenzione abbia cominciato a decorrere dal gennaio 2012. Egli ribadisce
dunque la tempestività della sua istanza e la fondatezza dei suoi diritti.
1.8.   Con scritto dell’8 novembre
2018, trasmesso al Tribunale per conoscenza, il DSS ha indicato al
patrocinatore del ricorrente di avere preso atto della posizione dello stesso e
come questi non intenda dar seguito alla richiesta di complemento di
informazioni formulata il 5 novembre 2018 dal DSS. L’amministrazione ha
segnalato poi come, in assenza di tali informazioni, abbia sospeso l’evasione
della richiesta di un contributo per l’aiuto a più lungo termine fino a
crescita in giudicato della sentenza del TCA e alla ricezione del complemento
richiesto (doc. X).
1.9.   Il 14 novembre 2018 il DSS ha
preso posizione sulle osservazioni dell’insorgente, confermando la richiesta di
reiezione del ricorso per quanto concerne la tempestività della domanda di
risarcimento danni e di indennizzo (doc. XII).
1.10.   Il 22 novembre 2018 è
pervenuto al TCA lo scritto del Procuratore Pubblico, che ha assegnato un
termine di 10 giorni a RI 1 e a __________ per formulare osservazioni alla
richiesta di trasmissione di copia degli atti penali completi del procedimento
penale (doc. XIV).
1.11.   Il 21 novembre 2018
l’insorgente si è nuovamente espresso in merito (doc. XV).
1.12.   Solamente il 28 gennaio 2019 è
giunto al TCA l’incarto penale relativo al procedimento in esame (doc. XX) e giorno
successivo il Tribunale ha scritto al ricorrente assegnandogli un termine
scadente il 6 febbraio 2019 per presentare eventuali osservazioni scritte in
merito allo stesso, per le sue implicazioni relative alla causa LAV, ritenuto,
infatti, come il precedente 12 ottobre 2018 il dr. iur. __________ già aveva
visionato l’incarto presso il Ministero Pubblico, estraendone delle copie (doc.
XXII).
1.13.   Il ricorrente si è espresso il
6 febbraio 2019, scritto trasmesso per conoscenza al DSS il 7 febbraio 2019
(doc. XXIV), ribadendo di aver saputo solo in occasione dell’incontro con __________
nel mese di gennaio 2012 che al momento del rapporto quest’ultimo era
consapevole di essere portatore del virus HIV. Inoltre non risulta che prima
del __________ 2012 egli sia stato reso edotto della possibilità di inoltrare
l’istanza LAV (doc. XXIII).
in diritto
in ordine
2.1.   L’art. 6 Lptca stabilisce che
l’autorità amministrativa può, fino all’invio della sua risposta, riesaminare
il provvedimento impugnato (cpv. 1). Essa notifica immediatamente una nuova decisione
alle parti e la comunica al Tribunale (cpv. 2). Quest’ultimo continua la
trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto
della nuova decisione; se la stessa si fonda su elementi di fatto o di diritto
notevolmente differenti, il Giudice delegato assegna al ricorrente un termine
di 10 giorni per prendere posizione (cpv. 3).
La riconsiderazione pendente lite permette all'amministrazione di
riesaminare un proprio provvedimento dopo che l'insorgente ha espresso il suo
punto di vista nell'atto di ricorso ed eventualmente di modificarlo
corrispondentemente alle richieste della parte ricorrente (
R. Hischier
, Die Wiedererwägung pendente
lite im Sozialversicherungsrecht oder die Möglichkeit der späten Einsicht, in
SZS 1997 pag. 452).
L'amministrazione non può, invece, rivedere la decisione impugnata
dopo aver presentato la risposta di causa ai giudici di primo grado. Una
decisione resa dopo questo termine assume anch’essa unicamente il carattere di
una
proposta
indirizzata al giudice, affinché egli decida nei sensi
della nuova decisione (STF 8C_1/2011 del 5 settembre 2011 consid. 1; DTF 133 V
530 consid. 2 e 5; 130 V 138 consid. 4.2).
In concreto, con la risposta di causa, l’amministrazione ha affermato
che “
per quanto concerne la richiesta di un contributo alle spese di aiuto a
più lungo termine, tale richiesta è tempestiva in quanto non soggiace al
termine di perenzione di cui all’art. 25 cpv. 1 LAV. Lo scrivente dipartimento
annulla pertanto la sua decisione del 17 settembre 2018 su tale aspetto ed
emanerà separatamente una nuova decisione limitatamente alla richiesta di
contributo alle spese per l’aiuto a più lungo termine
”. Il DSS ha così
riesaminato la propria decisione su questo specifico aspetto non potendo però
emanare un provvedimento nuovo sull’aiuto a più lungo termine, in assenza di
elementi fattuali necessari che il ricorrente non ha fornito contestando
l’agire dell’amministrazione. In assenza dell’emanazione di una decisione (e per
la mancata volontà del ricorrente di fornire gli elementi necessari; doc. VIII,
pag. 3), in sostituzione di quella impugnata, notificata alle parti ed al
Tribunale, quanto affermato in sede di risposta costituisce una semplice
proposta.
2.2.   Nelle osservazioni del 7
novembre 2018 l’insorgente ha fatto valere una insufficiente motivazione della
decisione impugnata (doc. VIII), invocando implicitamente una violazione del
diritto di essere sentito.
Ai
sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare
essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di
una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006
nella causa J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b,
127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art.
4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF
126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate).
Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo
per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da
un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le
ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del
provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di
permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione
medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo
esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi
delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla
decisione (sentenza del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti; DTF 129 I
232 consid. 3.2).
In
concreto l’amministrazione, nella decisione impugnata, ha succintamente, ma
sufficientemente, indicato le ragioni che hanno condotto il DSS ha dichiarare
irricevibile l’istanza.
L’amministrazione
ha precisato che il reato è stato commesso nel mese di agosto 2011, che la
prima diagnosi d’infezione HIV è stata eseguita il 29 agosto 2011 e che pertanto
l’istanza del 15 dicembre 2016 è tardiva poiché il termine perentorio di 5 anni
di cui all’art. 25 LAV per far valere le pretese di risarcimento della vittima
scaduto.
La
motivazione, pur essenziale, è stata recepita dal ricorrente che ha
potuto comprenderla adeguatamente, tant’è che l’ha contestata in sede
giudiziaria con un approfondito e motivato ricorso a questo Tribunale, ed ha
preso ampiamente posizione anche sulla risposta di causa, con la quale il DSS
ha diffusamente indicato i motivi alla base della sua decisione.
Quand’anche si volesse
ritenere sussistere una violazione del diritto di essere sentito del
ricorrente, la stessa sarebbe comunque ampiamente sanata in sede processuale. Infatti,
una violazione del diritto di essere sentito è sanabile se l'interessato, come
in concreto, riceve la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di
ricorso che, come il TCA, gode del pieno potere di esame sui fatti e sul
diritto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 pag. 285; 124 V 180 consid. 4a pag. 183).
Non va poi dimenticato che
il TF ha già avuto modo di stabilire che è possibile prescindere da un rinvio
della causa all'amministrazione se una simile operazione si esaurirebbe in uno
sterile esercizio procedurale e procrastinerebbe inutilmente il processo in
contrasto con l'interesse - di pari rango del diritto di essere sentito - della
parte ad essere giudicata celermente (STF 2C_205/2017 del 12 giugno 2018
consid. 3.1; DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390 con riferimenti, cfr. anche
sentenza 9C_937/2011 del 9 luglio 2012, consid. 2.3).
Ciò è il
caso in concreto, viste anche le lamentele del ricorrente per il tempo
trascorso tra l’inoltro dell’istanza del 15 dicembre 2016 e l’emissione della
decisione il 15 ottobre 2018.
Il
TCA può pertanto entrare nel merito del ricorso.
nel merito
2.3.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se l’istanza inoltrata il 15 dicembre 2016 (doc. 1) è
tempestiva.
2.4.   Il 1° gennaio 2009 è entrata
in vigore la nuova Legge federale concernente l’aiuto alle vittime di reati del
23 marzo 2007, che ha abrogato la legge del 4 ottobre 1991 (cfr. art. 46 LAV).
A norma dell’art. 1 cpv. 1
LAV ogni persona la cui integrità fisica, psichica o sessuale è stata
direttamente lesa a causa di un reato (vittima) ha diritto all’aiuto
conformemente alla presente legge (aiuto alle vittime).
L’art. 1 cpv. 3 LAV
prevede che il diritto sussiste indipendentemente dal fatto che l’autore sia
stato rintracciato (lett. a), si sia comportato in modo colpevole (lett. b),
abbia agito intenzionalmente o per negligenza (lett. c).
Secondo l’art. 2 LAV
l’aiuto comprende:
a.
la consulenza e
l’aiuto immediato;
b.
l’aiuto a più
lungo termine fornito dai consultori;
c.
il contributo
alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi;
d.
l’indennizzo;
e.
la riparazione
morale;
f.
l’esenzione
dalle spese processuali.
L’art. 3 cpv. 1 LAV
prevede che l’aiuto alle vittime è concesso se il reato è stato commesso in
Svizzera. Per l’art. 3 cpv. 2 LAV se il reato è stato commesso all’estero, le
prestazioni dei consultori sono accordate alle condizioni di cui all’articolo
17; non vengono concessi indennizzi né riparazioni morali.
Ai sensi dell’art. 4 cpv.
1 LAV le prestazioni dell’aiuto alle vittime sono accordate definitivamente
solo se l’autore del reato o un’altra persona o istituzione debitrice non versa
prestazioni o versa prestazioni insufficienti.
Per l’art. 4 cpv. 2 LAV chi
chiede un contributo alle spese per l'aiuto a più lungo termine fornito da
terzi, un indennizzo o una riparazione morale deve rendere attendibile che sono
soddisfatte le condizioni di cui al capoverso 1, eccetto che, in considerazione
di circostanze particolari, non si possa pretendere che egli si adoperi per
ottenere prestazioni da terzi.
L’art. 6 cpv. 1 LAV
prevede che hanno diritto a un contributo alle spese per l’aiuto a più lungo
termine fornito da terzi e all’indennizzo solo le vittime e i loro congiunti i
cui redditi determinanti non superano il quadruplo dell’importo destinato alla
copertura del fabbisogno vitale conformemente all’articolo 10 capoverso 1
lettera a della legge federale del 6 ottobre 2006 sulle prestazioni
complementari all’assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità
(LPC).
I redditi computabili
dell’avente diritto sono calcolati secondo l’articolo 11 LPC; sono determinanti
i redditi probabili dopo il reato.
L’art. 13 cpv. 1 LAV
prevede che i consultori forniscono immediatamente alla vittima e ai suoi
congiunti un aiuto per alleviare le necessità più urgenti dovute al reato
(aiuto immediato).
Se necessario, forniscono
loro un aiuto supplementare, fintanto che lo stato di salute dell’interessato
non sia stabilizzato e le altre conseguenze del reato non siano, per quanto
possibile, eliminate o compensate (aiuto a più lungo termine; art. 13 cpv. 2
LAV).
Per l’art. 14 cpv. 1 LAV
le prestazioni comprendono l’assistenza medica, psicologica, sociale e materiale
e giuridica adeguata di cui la vittima o i suoi congiunti hanno bisogno in
Svizzera a seguito del reato. Se necessario, i consultori procurano un alloggio
d’emergenza alla vittima o ai suoi congiunti.
L’art. 16 LAV regola i
contributi alle spese per l’aiuto a più lungo termine fornito da terzi.
2.5.   Per quanto concerne il
diritto all’indennizzo, l’art. 19 cpv. 1 LAV prevede che la vittima e i suoi
congiunti hanno diritto a un indennizzo per il danno subito a seguito della
lesione o della morte della vittima.
Il danno, ai sensi dell’art.
19 cpv. 2 LAV, è stabilito secondo gli articoli 45 (risarcimento in caso di
morte) e 46 (risarcimento in caso di lesione corporale) del Codice delle
obbligazioni. Sono fatti salvi i capoversi 3 e 4.
Per l’art. 19 cpv. 3 LAV
non sono considerati i danni materiali e i danni che possono dar luogo a
prestazioni di aiuto immediato e di aiuto a più lungo termine secondo
l’articolo 13.
I danni all’economia
domestica e i danni legati all’incapacità di fornire assistenza ai propri
congiunti sono considerati solo se comportano costi supplementari o una
diminuzione dell’attività lucrativa.
L’art. 20 LAV concerne il
calcolo dell’indennizzo, mentre l’art. 21 LAV l’acconto.
Per la riparazione per
torto morale, l’art. 22 cpv. 1 LAV prevede che la vittima e i suoi congiunti
hanno diritto a una somma a titolo di riparazione morale se la gravità della
lesione lo giustifica; gli articoli 47 e 49 del Codice delle obbligazioni si
applicano per analogia. Secondo l’art. 22 cpv. 2 LAV il diritto alla
riparazione morale non è trasmissibile per successione.
Per l’art. 23 cpv. 1 LAV
la riparazione morale è calcolata in base alla gravità della lesione. Secondo
l’art. 23 cpv. 2 LAV la riparazione morale ammonta al massimo a 70'000 franchi
per la vittima (lett. a), 35'000 franchi per i congiunti (lett. b). Ai sensi
dell’art. 23 cpv. 3 LAV le prestazioni ricevute da terzi a titolo di
riparazione morale sono dedotte.
2.6.   Gli articoli 24 LAV e
seguenti concernono le disposizioni comuni del capitolo 3: indennizzo e
riparazione morale da parte del Cantone.
L’art. 24 LAV prevede che
chiunque intenda far valere il suo diritto a un indennizzo o a una riparazione
morale o ottenere un acconto su un indennizzo deve presentare una domanda
all’autorità cantonale competente.
Secondo l’art. 25 cpv. 1
LAV la vittima e i suoi congiunti devono presentare la domanda di indennizzo e
di riparazione morale entro cinque anni dal reato o dalla conoscenza del reato;
in caso contrario cadono in perenzione.
Per l’art. 25 cpv. 2 LAV
la vittima può presentare la domanda fino al compimento dei 25 anni di età:
a.
per i reati di
cui all’articolo 97 capoverso 2 del Codice penale e all’articolo 55 capoverso 2
del Codice penale militare del 13 giugno 1927;
b.
per omicidio tentato ai danni di giovani di età inferiore ai 16 anni.
Se hanno fatto valere
pretese civili in un procedimento penale prima dello scadere dei termini di cui
ai capoversi 1 o 2, la vittima o i suoi congiunti possono ancora presentare una
domanda d’indennizzo o riparazione morale entro un anno dalla decisione
definitiva concernente le pretese civili o l’abbandono del procedimento penale
(art. 25 cpv. 3 LAV).
2.7.   Per quanto
concerne la prescrizione, nel
Messaggio
sulla revisione totale della legge federale concernente l’aiuto alle vittime di
reati (LAV) del 9 novembre 2005 (FF 2005, pag. 6351 e seguenti), circa i
termini di cui all’art. 25 LAV, figura che:
"
(…) l’attuale articolo 16 capoverso 3 LAV concede alla vittima un termine
di due anni per inoltrare le domande di indennizzo e di riparazione morale.
L’idea che era prevalsa allora era che la vittima doveva decidere rapidamente
se intendeva beneficiare dell’aiuto [recte: al]le vittime. Questo termine di
perenzione ha dato luogo a tre interventi parlamentari e a diverse decisioni
del Tribunale federale. Nell’ambito delle valutazioni fatte dall’Ufficio
federale di giustizia, i Cantoni hanno tra l’altro chiesto che il termine di
perenzione ritenuto troppo corto, venga riveduto.
Il prolungamento della durata del termine di
perenzione previsto nel capoverso 1 è stato accolto favorevolmente nella
procedura di consultazione. Il termine è ora di cinque anni, come nel diritto
delle assicurazioni sociali (cfr. art. 24 LPGA). Si tratta di un termine di
perenzione, che non può quindi essere interrotto, e non di prescrizione. La
perenzione è adeguata al sistema della LAV, dal momento che la decisione deve
essere presa a un momento in cui non è ancora possibile chiarire rapidamente le
circostanze esatte del reato alla base della domanda e determinare se il
pregiudizio fatto valere dalla vittima è stato causato dal reato; inoltre le
[recte: l’] autorità deve constatare i fatti d’ufficio.
Il progetto della Commissione peritale prevedeva di far
decorrere il termine dal giorno in cui la vittima è a conoscenza del danno,
basandosi sulle regole del diritto civile in materia. Diversi partecipanti alla
procedura di consultazione si sono dichiarati favorevoli alla soluzione
prevista dalla legge in vigore, vale a dire di far partire il termine alla data
del reato. La conoscenza del danno è un criterio più soggettivo, più difficile
da provare e di conseguenza potrebbe dar luogo ad abusi. Nella maggioranza dei
casi, il danno è noto il giorno del reato: a quel momento non sono determinate
o determinabili la sua estensione e le sue conseguenze. Per questi motivi è
stato mantenuto il giorno del reato come inizio del termine di perenzione. Il
termine comincia tuttavia a decorrere al più tardi al momento in cui la vittima
viene a conoscenza del reato. In caso di scomparsa di una persona o di una
contaminazione con una malattia trasmissibile, solo dopo diversi anni una
persona viene a conoscenza dell’esistenza di un reato. Anche se sembra più
esteso rispetto al diritto attuale, il disegno si limita tuttavia a confermare
la prassi.”
A quest’ultimo proposito
l’Esecutivo federale fa riferimento alla DTF 126 II 348, relativa a un caso nel
quale la diagnosi di AIDS è stata fatta cinque anni dopo uno stupro, facendo
emergere un nuovo reato. In DTF 134 II 308 il Tribunale federale ha dovuto
giudicare il caso dei
reati che comportano la decorrenza di un
lungo tempo tra l'attività illecita e il suo risultato (vittima dell'amianto).
Nel caso di reati di evento commessi per negligenza, quando il risultato
costitutivo del reato si realizza dopo un lungo intervallo di tempo
dall'attività illecita, quale "reato perpetrato" ai sensi dell'art.
12 cpv. 3 vecchia OAVI occorre intendere la realizzazione degli elementi
soggettivi ed oggettivi costitutivi del reato. Per la validità temporale delle
disposizioni sull'indennizzo e sulla riparazione morale alle vittime di reati
non occorre fondarsi unicamente sul comportamento contrario ai doveri di
diligenza, ma decisivo è piuttosto il risultato costitutivo di reato di tale
comportamento (consid. 5).
Per quanto
concerne l’art. 25 LAV, la dottrina rammenta che per salvaguardare il termine
di perenzione occorre inoltrare la richiesta di indennizzo e/o di riparazione
per torto morale innanzi all’autorità competente, pena la perdita del diritto (
Stéphanie Converset
, Aide aux victimes
d’infractions et réparation du dommage, De l’action civile jointe à
l’indemnisation par l’Etat sous l’angle du nouveau droit, Collection genevoise,
2009, pag. 329).
La
perenzione del diritto all’indennizzo e/o alla riparazione per torto morale non
impedisce invece di domandare l’aiuto, rispettivamente i consigli, presso il
centro di consulenza (
Stéphanie Converset
,
op. cit., pag. 329). A questo proposito in una sentenza del 13 luglio 2017 (U
16 52 in re A.) il Tribunale amministrativo del Canton Grigioni, al consid.
5.a, con riferimento a
Wyssmann/Rutschi
,
in: Steiger-Sackmann/Mosimann, Recht der Sozialen Sicherheit, Basilea 2014,
nota 38.61 e 38.87 ed a
Gomm/Stein/Zehnter
,
Kommentar zum Opferhilfegestz, Berna 1995, n. 30 ad art. 3 LAV, ha rammentato che
l’aiuto a lungo termine e l’aiuto immediato non sono soggetti al termine di
perenzione di cui all’art. 25 LAV e possono essere fatti valere anche anni dopo
il reato.
Per quanto
concerne l’art. 25 LAV, a proposito del “
dies a quo
”, la dottrina rileva
che la legge prevede ora due termini alternativi: la domanda deve essere
inoltrata entro 5 anni dal
reato
o dalla
conoscenza del reato
(
S. Converset
, op. cit., pag. 330).
Nella
maggior parte dei casi, il danno è conosciuto il giorno dell’infrazione,
contrariamente alla sua estensione e alle sue conseguenze che possono non
ancora essere determinate o determinabili in quel momento. Per cui si
giustifica di mantenere la data del reato come punto di partenza principale
dell’inizio della perenzione (S. Converset, op. cit., pag. 331). A questo
proposito il reato esiste, di regola, quando l’elemento costitutivo oggettivo è
adempiuto e non esistono fatti giustificativi (
S.
Converset
, op. cit., pag. 331).
In alcuni
casi, tuttavia, la durata del termine di perenzione è troppo breve se il
momento dell’infrazione è il solo “
dies a quo
” (
S. Converset
, op. cit., pag. 331). Ad esempio nel caso di
una vittima di stupro che ha saputo di essere stata contaminata dal virus
dell’HIV diversi anni dopo o il salariato, esposto alle polveri di amianto, che
sviluppa la malattia diverso tempo dopo (
S.
Converset
, op. cit., pag. 331). La giurisprudenza ha attenuato il rigore
del termine di perenzione, stabilendo che esso non decorre dal reato ma dal
momento in cui la vittima ha conoscenza della violazione/lesione subita (“
atteinte
”;
DTF 126 II 348, consid.
2b/bb:
“[…] In der Literatur
wird überwiegend die Auffassung vertreten, bei Straftaten, deren Schadensfolgen
für das Opfer erst einige Zeit nach dem tatdestandsmässigen Verhalten eintreten
bzw. erkennbar werden, setze die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG ersta
ab Eintritt des Erfolges ein
[…]”, ciò che è stato codificato nell’art. 25
LAV (S. Converset, op. cit., pag. 331).
Altrimenti, in assenza di questo termine alternativo, la perenzione
potrebbe intervenire prima del realizzarsi del risultato del reato (
S. Converset
, op. cit., pag. 331; cfr.
anche
Peter Gomm
, in: Opferhilfegesetz,
Bundesgesetz vom 23.
März 2007 über die Hilfe an Opfer von
Straftaten, 3a edizione, 2009, pag. 216, n. 2).
In caso di
lesioni corporali gravi, per esempio, la lesione può manifestarsi tempo dopo la
commissione del reato e non essere diagnosticata immediatamente (
S. Converset
, op. cit., pag. 331).
Per la
dottrina l’opposizione tra la conoscenza del reato e la conoscenza del danno,
figurante nel
Messaggio
sulla revisione totale della legge federale concernente l’aiuto alle
vittime di reati (LAV) del 9 novembre 2005 non costituisce il problema reale,
essendo determinante la data della conoscenza della lesione
(
S. Converset
, op. cit.,
pag. 332). Nel caso dello stupro che ha causato una contaminazione con il virus
dell’HIV numerosi anni dopo, sono state commesse due infrazioni: lo stupro e le
lesioni corporali gravi: in quel caso è la data della conoscenza del reato di
lesioni corporali gravi che è determinante per la decorrenza del termine (
S. Converset
, op. cit., pag. 332). Non è
tanto la conoscenza del reato, quanto piuttosto quella della lesione subita che
fa stato (
S. Converset
, op. cit.,
pag. 332). La difficoltà consiste nell’apportare la prova, che può rivelarsi
complessa se l’infrazione è stata commessa diversi anni prima e una procedura
penale non è ancora stata aperta: occorrerà allora riferirsi a pareri di
professionisti (medici o psicologi), che dovranno stabilire il nesso di
causalità tra la lesione e il reato (
S.
Converset
, op. cit., pag. 332).
2.8.   In concreto,
nel verbale di interrogatorio della Polizia giudiziaria del __________ 2012,
l’insorgente ha affermato:
"
(…)
Ho conosciuto __________ (di seguito __________)
nell’agosto 2011 (…) Dopo alcuni minuti trascorsi a bere, con la mia auto ci
siamo quindi recati a casa sua. (…) Nel periodo che ci siamo frequentati lui
abitava ancora con il suo ex compagno (…). Una convivenza che __________ mi ha
precisato dovuta, siccome a quanto pare questo era proprietario di parte della
casa. (…) Il fine settimana dopo, che penso fosse verso la metà di agosto, ci
siamo incontrati di nuovo a casa sua a __________. Sono rimasto a dormire e
quella notte abbiamo avuto un rapporto sessuale completo. Prima di farlo
comunque avevo chiaramente chiesto a __________ se fosse una persona pulita,
nel senso che non avesse alcuna contaminazione. Lui mi rispose di no, che era
una persona pulita. Sono stato uno sciocco e mi sono fidato di lui, tutti i
rapporti sessuali avuti con esso sono stati senza protezione. La nostra
relazione è durata circa in paio di settimane e durante questo periodo abbiamo
avuto diversi rapporti sessuali completi (…). Le nostre relazioni sessuali non
hanno mai implicato la presenza di altre persone.
Come detto ho interrotto la relazione con __________
dopo circa un paio di settimane dal suo inizio. Verso l’inizio di settembre
2011. In quel momento ho cominciato a manifestare dei sintomi strani, avevo
sempre febbre alta, mal di ossa e spossatezza, ero sempre stanco. Dopo una
settimana in quello stato mi sono recato dal mio medico di famiglia, dott. __________
di __________ che a sua volta, dopo le prime analisi, mi ha indirizzato agli
specialisti dell’__________ __________ di __________ – __________ __________.
Mi sono trovato confrontato con una realtà scioccante. Ho saputo di essere
stato contaminato dal virus HIV con grado di resistenza nullo.
Questo vuol dire che la persona che mi ha infettato
non si stava sottoponendo ad alcuna cura medica. Un dettaglio che certamente è
molto importante da sapere.
Ho subito capito che la trasmissione di questa
malattia mi era stata fatta da __________.
Prima di lui avevo avuto una relazione sentimentale
con un altro uomo (…). Una storia durata due anni che è poi terminata quando
per chat ho conosciuto __________.
Premetto che queste due sono state le mie uniche
esperienze sessuali. Non ho mai avuto alcun genere di contatto / relazione
sessuale con altre persone (sia maschi che donne).
(…).
Seduta stante presento copia dei risultati delle
analisi del mio sangue datate 27.09.2011 (data prelievo 22.09.2012 [recte: 2011]).
Documenti che dimostrano la mia infezione da HIV e che confermano quanto da me
denunciato (…).
Nel mese di gennaio 2012 ho poi contattato __________,
inizialmente senza dire il motivo.
Volevo parlare con lui e circa dopo una settimana ci
siamo trovati a casa sua.
Era un sabato mattina e in casa era presente solo
lui.
Ho quindi affrontato l’argomento precisandogli che
da quando avevo avuto le relazioni sessuali con lui, avevo contratto il virus
dell’HIV. Gli ho chiesto spiegazioni in merito. Lui non ha avuto alcun genere
di reazione, è rimasto impassibile, come se niente fosse. Era come se sapesse
quello che aveva fatto.
Non mi ha dato nessuna spiegazione.
(…).
Ribadisco che per quanto mi concerne, dopo
l’esperienza sessuale avuta con __________, non ho mai avuto alcun genere di
contatto sessuale con nessuno. (…)” (doc. K)
Il __________ 2012 l’insorgente è stato interrogato dal Procuratore
Pubblico (doc. 9 incarto penale):
"
(…)
R. Confermo quanto dichiarato. Il mio primo rapporto
l’ho avuto con (…) e poi con il signor __________, non ho avuto altre
relazioni.
ADR che non ho, nei mesi precedenti, dovuto subire
interventi o punture.
ADR che non ho tatuaggi e nemmeno piercing (…).
Voglio ribadire che mi sono recato dal signor __________,
avevo dichiarato il mese di dicembre 2011 ma era già gennaio 2012 (controllando
gli sms) per dirgli quello che mi era successo, che avevo contratto l’HIV. Gli
avevo detto che io avevo la certezza che fosse lui in quanto io avevo la
certezza di non aver avuto altre relazioni a parte (…) che sapevo essere
negativo al test perché lo aveva già fatto nel corso del 2011. Io una certezza
l’avevo già ma anche per lui gli avevo chiesto di darmi copia delle sue analisi
come pure del suo compagno, e che se non mi avesse fornito questi dati sarei
ricorso ad un avvocato.”
Agli atti è
stato prodotto il referto del 21 novembre 2011 del Prof. dr. med. __________, __________
__________ di __________, dove lo specialista rammenta che l’insorgente è stato
visitato ambulatoriamente dal 29 settembre al 7 novembre 2011 presso il suo
servizio e pone la diagnosi principale di infezione HIV stadio A1, prima
diagnosi 29.8.2011 (doc. E). Il dr. med. __________ afferma:
"
(…)
Anamnesi patologia prossima: il paziente ci viene
inviato per valutazione specialistica dopo una diagnosi di infezione HIV con
sindrome “mononucleosis like”.
(…).
In assenza di uso di droghe endovenose, o
trasfusioni sanguigne, il modo di contagio è presumibilmente per via sessuale
tramite dei contatti orali non protetti con un partner maschile occasionale
circa un mese e mezzo fa, ossia qualche settimana prima dei disturbi. Un
precedente test HIV eseguito due anni fa all’inizio di una relazione stabile,
durata poi un anno e mezzo, con un partner sieronegativo era risultato negativo.
(…).
Dopo un’iniziale forte richiesta di un trattamento
specifico/antiretrovirale, è deciso dopo discussione ed informazione, per un
trattamento osservativo come raccomandato nelle guidelines attuali nel caso di
assenza di sintomi ed un quadro immunologico conservato, nel quale la
potenziale tossicità nonché gli effetti a lungo termine di una terapia
antiretrovirale per ora vengono ancora giudicati importanti rispetto al
beneficio (immunologico).” (doc. E)
Nell’incarto penale è stata prodotta una lettera del 4 ottobre 2011 del
ricorrente all’attenzione del responsabile del __________ __________ __________
di __________ in cui si lamentava del fatto che uno scritto del 29 settembre,
con una nota della propria curante contenente i risultati del sangue con test
positivi alla sieropositività, era completamente aperta.
Dal diario
clinico dell’__________ __________ di __________, alla data 29 settembre 2011,
risulta che la __________ __________ ha “
rilevato risultato positivo per HIV
(…) paz molto angosciato/stressato dalla sua mancanza del lavoro, perciò si
accorda un nuovo appuntamento fra 2-3 settimane e esame clinico approfondito
che prenderà lui. Si consegna opuscoli e invita a chiamare per domande (…)
”.
Il 7 novembre 2011 figura che l’insorgente “
ha messo al corrente famiglia, e
migliori amici
”.
Con decreto di accusa del __________
2015 __________ è stato ritenuto colpevole di lesioni gravi e di propagazione
di malattie dell’uomo, per avere, a __________, avendo diversi rapporti
sessuali non protetti, sapendo di essere affetto da infezione HIV e
sottacendoglielo, cagionato un grave danno alla salute a RI 1 trasmettendogli
l’infezione HIV stadio A1 come descritto nel rapporto medico legale di data __________
(doc. F). __________ è stato condannato alla pena detentiva __________. __________
è stato condannato per i reati di cui agli art. “
122 CP e 231 cifra 1 cpv. 1
CP
” (doc. C).
Per l’art.
122 CP (lesioni personali gravi) chiunque intenzionalmente “
cagiona un …
grave danno al corpo od alla salute fisica o mentale di una persona, è punito
con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria non
inferiore a 180 aliquote giornaliere
”. Il reato è punito dal legislatore
anche se commesso per negligenza (art. 12 CP), attraverso una fattispecie
eretta a specifico reato all’art. 125 cpv. 2 CP secondo cui chi “
per
negligenza cagiona un danno al corpo o alla salute d’una persona
è punito, a querela di parte, con una pena
detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria
” (cpv.
1), se “
la lesione è grave, il colpevole è perseguito d’ufficio
“ (cpv.
2).
L’art. 231
(propagazione di malattie dell’uomo) cifra 1 prima frase CP, nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2015, prevedeva che chiunque intenzionalmente
propaga una malattia dell’uomo pericolosa e trasmissibile, è punito con una
pena detentiva sino a 5 anno o con una pena pecuniaria non inferiore a 30
aliquote giornaliere. L’art. 231 cifra 2, nel tenore in vigore fino al 31
dicembre 2015, prevedeva la pena detentiva sino a tre anni o una pena
pecuniaria se il colpevole aveva agito per negligenza.
2.9.   Nel caso di
specie, alla luce di quanto sopra esposto, occorre innanzitutto rilevare che,
come precisato dall’amministrazione in sede di risposta, la decisione impugnata
va modificata laddove dichiara irricevibile, poiché perenta, anche la richiesta
di aiuto a lungo termine. Tale domanda non rientra infatti nella perenzione quinquennale
di cui all’art. 25 LAV e può essere fatta valere oltre tale termine (sentenza
del 13 luglio 2017 causa U 16 52 in re A. del Tribunale amministrativo del
Canton Grigioni, consid.
5.a, con riferimento a
Wyssmann/Rutschi
, in:
Steiger-Sackmann/Mosimann, Recht der Sozialen Sicherheit, Basilea 2014, nota
38.61 e 38.87 ed a
Gomm/Stein/Zehnter
,
Kommentar zum Opferhilfegestz, Berna 1995, n. 30 ad art. 3 LAV: “
[…] Die
längerfristige Hilfe und die Soforthilfe unterliegen nicht der Verwirkung von
Art. 25 OHG und können auch Jahre nach der Straftat beansprucht werden […]
”).
Su quest’aspetto, come prospettato dalla medesima amministrazione, il
ricorso va accolto e la decisione annullata con il rinvio degli atti per il
completamento dell’istruttoria e la resa di nuova decisione.
2.10.
Per quanto
concerne invece la domanda di indennizzo e di riparazione per torto morale inoltrata
il 15 dicembre 2016 va rilevato, da un lato, che la sussunzione dei fatti di
rilevanza penale alla norma dell’art. 122 cpv. 3 CP appare corretta e conforme
alla giurisprudenza federale. Con la DTF 139 IV 214 il Tribunale federale aveva
in sostanza escluso l’applicazione dell’art. 122 cpv. 1 CP in caso di contagio
con il virus HIV. Con la successiva sentenza 24 marzo 2015, pubblicata in DTF
141 IV 97, in particolare consid. 2.4., l’Alta Corte ha ritenuto che, alla luce
del grave danno alla salute fisica e psichica che perdura a vita, il contagio
con il virus HIV adempie la fattispecie penale di lesioni personali gravi
secondo la clausola generale dell'art. 122 cpv. 3 CP. Contemporaneamente, con
la sua azione, l’autore del reato da trasmesso l’infezione alla vittima e ha
adempiuto la fattispecie di cui all’art. art. 231 cifra 1 cpv. 1 CP (nel tenore
in vigore al momento dei fatti). I reati sono in concorso tra loro.
Questi due
reati, perseguibili anche se commessi per imprevidenza colpevole (art. 12 cpv.
3 CP), sono stati commessi nel corso del mese di agosto 2011 (cfr. decreto
d’accusa del __________ 2015).
La richiesta
è pertanto stata presentata 5 anni dopo i reati (art. 25 cpv. 1 prima ipotesi
LAV).
Essa può di
conseguenza essere ritenuta tempestiva solo se inoltrata entro 5 anni dalla
conoscenza
del reato
(art. 25 cpv. 1 seconda ipotesi LAV), ossia, come rileva la
dottrina, dal momento in cui la vittima ha conoscenza della lesione/violazione
subita (
S. Converset
, op. cit.,
pag. 331).
Il ricorrente,
da ultimo nelle osservazioni del 6 febbraio 2019, ha affermato di aver saputo
solo in occasione dell’incontro avuto con __________
nel corso del mese
di gennaio 2012 che, al momento del rapporto quest’ultimo, era perfettamente
conscio di essere portatore del virus HIV. Prima di tale incontro sapeva di
essere stato contagiato e sospettava di avere contratto il virus da __________,
ma ignorava totalmente che tale contagio fosse avvenuto con piena coscienza (e
quindi con dolo) da parte di quest’ultimo del rischio cui esponeva i propri
partner, e quindi, secondo l’interessato, in modo penalmente rilevante. Egli
sostiene pertanto di aver avuto conoscenza della commissione del reato su cui
fonda la propria domanda di risarcimento solo nel mese di gennaio del 2012
(doc. XIII) e che solo con l’emissione del decreto di accusa del __________
2015 ha avuto la certezza che i reati sono stati perpetrati intenzionalmente.
Determinante
non è tuttavia il momento in cui l’interessato ha saputo
dell’intenzionalità
dell’autore dei reati di commettere le infrazioni per le quali è stato
condannato, bensì il momento in cui è venuto a conoscenza dei reati stessi.
In concreto il
giorno in cui l’insorgente è venuto a conoscenza dei reati (“
dies a quo
”)
e della realizzazione degli elementi oggettivi, è il momento in cui gli è stato
comunicato di essere affetto dal virus dell’HIV.
È in quel
momento che il ricorrente ha avuto conoscenza del fatto che gli elementi
costitutivi oggettivi dei reati
di lesioni gravi e di propagazione
di malattie dell’uomo, fossero essi intenzionali, come poi si è rivelato essere
il caso (art. 122 CP e 231 cifra 1 cpv. 1 CP), o colposi (art. 125 CP e vecchio
art. 231 cifra 2 CP), erano adempiuti.
Tanto più
che l’insorgente, che ha escluso di avere subito interventi o punture nei mesi
precedenti, ha indicato di avere avuto un’unica relazione stabile con persona
siero negativa con esclusione di pregressa infezione, che non ha tatuaggi e
piercing, ha immediatamente individuato l’autore dell’infrazione. Egli ha affermato,
sia in sede di interrogatorio di polizia il __________ 2012, sia davanti al
Procuratore Pubblico il __________ 2012, di aver “
subito capito che la
trasmissione di questa malattia mi era stata fatta da __________
”,
rispettivamente che a __________
“
avevo
detto che io avevo la certezza che fosse lui in quanto io avevo la certezza di
non aver avuto altre relazioni a parte (…) che sapevo essere negativo al test
perché lo aveva già fatto nel corso del 2011
”.
2.11.   In concreto la
fattispecie non è assimilabile a quelle giudicate dal Tribunale federale in DTF
126 II 348 (infezione con il virus HIV) e in DTF 134 II 308 (vittima
dell’amianto). In entrambi i casi, infatti, il risultato costitutivo del reato
si era realizzato dopo un lungo intervallo dall’attività illecita e le vittime erano
venute a sapere della lesione subita anni dopo, quando il termine per presentare
la richiesta d’indennizzo e riparazione morale era già scaduto.
Nel caso di
specie invece la vittima ha saputo della lesione subita (infezione tramite
virus dell’HIV) in tempi brevi. Solo l’intenzionalità o meno dell’atto non era conosciuta
(doc. XXIII). Ciò che in concreto non è determinante, essendo punibili anche le
lesioni gravi colpose (cfr. art. 125 CP) e la propagazione di malattie
dell’uomo per negligenza (vecchio art. 231 cifra 2 CP).
Dalla
documentazione medica emerge che perlomeno dal 29 settembre 2011, quando
la __________ __________ ha visitato l’insorgente, discutendo della
diagnosi di sieropositività (“
rilevato risultato positivo per HIV (…) paz
molto angosciato/stressato dalla sua mancanza del lavoro, perciò si accorda un
nuovo appuntamento fra 2-3 settimane e esame clinico approfondito che prenderà
lui. Si consegna opuscoli e invita a chiamare per domande (…)
” il
ricorrente era a conoscenza della diagnosi. Anche perché
il
4 ottobre 2011 l’insorgente ha scritto
al responsabile del
__________ __________ di __________ per lamentarsi che una lettera del 29
settembre 2011 contenente dati sensibili, tra cui “
la nota del mio medico
generale con trascritto I MIEI RISULTATI DEL SANGUE, perdipiù positivo al test
di sieropositività
”. Inoltre, prima del 7 novembre 2011 ha informato
famigliari ed amici della sua patologia (cfr. diario clinico dell’__________ __________
di __________).
Pertanto,
quando ha inoltrato la richiesta di indennizzo e riparazione morale il 15
dicembre 2016, il termine di 5 anni dalla “
conoscenza del reato
” (art.
25 cpv. 1 seconda ipotesi LAV), era, purtroppo, decorso.
2.12.
Resta da esaminare se, come sostiene in via subordinata il ricorrente,
il termine di 5 anni ha iniziato a decorrere il __________ 2012, giorno in cui
è stato informato per la prima volta del suo diritto di inoltrare una richiesta
alle autorità LAV da parte della Polizia o anche nel novembre 2016 quando
sostiene di essere venuto a conoscenza delle concrete pretese risarcibili
grazie alla consulenza dei propri legali.
Dal verbale
d’interrogatorio del __________ 2012 emerge che l’interessato ha preso atto “
dell’esistenza
del Servizio aiuto alle vittime di reati (Servizio LAV), a disposizione per
accogliere, ascoltare e informare, valutare la situazione, offrire un sostegno
di tipo sociale, psicologico, medico, giuridico e materiale, proteggere la
vittima e tutelare i suoi diritti durante tutto il procedimento penale,
accompagnare per eventuali istanze di indennità e riparazione morale (termine
di prescrizione 5 anni) art. 305 CPP
”.
Interpellato
in merito il ricorrente ha affermato: “
non sono d’accordo che il mio nome venga
comunicato al Servizio LAV
”.
La Polizia
lo ha poi informato circa gli indirizzi ed i recapiti telefonici del Servizio
LAV. Egli ha affermato che “
per quanto concerne il servizio LAV preferisco
prendere contatto di persona
”.
Al termine
dell’interrogatorio gli sono stati consegnati il dépliant “
Avete subito una
violenza o un reato?
” e il “
Foglio informativo sull’aiuto alle vittime
”.
2.13.   Per l’art. 8
cpv. 1 LAV le autorità di perseguimento penale informano la vittima in merito
all’aiuto alle vittime e a determinate condizioni ne trasmettono il nome e
l’indirizzo a un consultorio. Gli obblighi relativi sono retti dalla procedura
applicabile.
Con
sentenza del 3 giugno 1997, pubblicata in DTF 123 II 241, il TF ha stabilito
che “
in considerazione dell’importanza del diritto della vittima di ottenere
un’indennità giusta l’art. 11 cpv. 1 LAV, il dovere d’informazione delle
autorità di polizia e giudiziarie ha per corollario che la vittima non deve
subire alcun pregiudizio da una mancanza di informazione che l’ha impedita,
senza sua colpa, di agire tempestivamente
.” La fattispecie allora trattata
dal TF era un caso eccezionale, in cui l’equità ha impedito di opporre alla
pretesa della vittima il termine di perenzione di due anni previsto dall’art.
16 cpv. 3 vecchia LAV.
In quell’occasione il TF,
dopo avere rammentato che il termine di “
prescrizione
” in realtà è un
termine di perenzione, che, di regola, non può essere né sospeso, né
interrotto, se non tramite un’azione, né può essere oggetto di restituzione, ha
rilevato che il Consiglio federale, nel suo
Messaggio
,
aveva indicato che un termine di perenzione relativamente breve avrebbe
obbligato la vittima ad agire immediatamente, visto che l’indennità assegnata
sulla base della LAV ha quale scopo di permettere alle vittime di far fronte
alle difficoltà che sopraggiungono subito dopo il reato. Inoltre l’autorità
competente deve essere nelle condizioni di poter decidere in un momento in cui
è ancora possibile delucidare le circostanze esatte del reato. Secondo il
Consiglio federale le vittime hanno la possibilità di agire a tempo grazie
all’aiuto dei centri di consultazione che dovrebbero aiutare la vittima a
inoltrare la domanda di risarcimento.
L’Alta Corte, dopo aver
rammentato le critiche della dottrina che ritiene, in taluni casi, il termine
di prescrizione troppo corto (per esempio quando gli effetti di un reato si
manifestano solo in un secondo tempo o quando la vittima si trova
nell’impossibilità di agire in tempo utile), ha ricordato che l’art. 6 vecchia LAV
incarica la polizia d’informare la vittima dell’esistenza dei centri di
consultazione, ai quali trasmette nome ed indirizzo della persona coinvolta, a
meno che questa si opponga. I centri di consultazione devono poi informare la
vittima dell’aiuto che prevede la LAV, compreso quello di avvertire la persona
interessata del suo diritto di domandare un indennizzo o una riparazione morale
ai sensi degli art. 11 segg. vecchia LAV.
Il TF, in seguito, si è
chinato sulla fattispecie concreta, esaminando se in quel caso la mancanza
d’informazione dell’autorità poteva, eccezionalmente, aver quale conseguenza
quella di potersi scostare dal termine di perenzione previsto dall’art. 16 cpv.
3 vecchia LAV. Dopo avere nuovamente fatto riferimento al
Messaggio
del Consiglio federale, l’Alta
Corte ha rilevato che il termine di perenzione di due anni può essere opposto
alla vittima solo se effettivamente è stata messa nelle condizioni di far
valere i suoi diritti, ossia se è stata informata a tempo dei suoi diritti.
Quando la legge conferisce all’autorità un dovere d’informazione che ha
completamente omesso di soddisfare, l’amministrato può, prevalendosi della
protezione della buona fede, esigere dall’autorità che entri nel merito della
richiesta anche se i suoi diritti sarebbero prescritti. Il dovere
d’informazione ha quale corollario che la vittima non deve subire alcun
pregiudizio dalla mancanza d’informazione che l’ha impedita d’agire a tempo. Nel
caso giudicato dal TF la vittima avrebbe potuto inoltrare una richiesta prima
della scadenza del termine di perenzione se la polizia avesse dato
un’informazione completa circa l’esistenza dei suoi diritti e del termine di
perenzione.
Il TF, accertato che la
ricorrente, vedova, disoccupata e vittima di sequele psichiche derivanti
dall’aggressione subita, non è stata informata in alcun momento dell’esistenza
dei suoi diritti derivanti dalla LAV, tenuto conto delle circostanze
eccezionali della fattispecie, ha stabilito che la vittima ha lasciato spirare
il termine di due anni senza alcuna colpa da parte sua ed ha accolto il
ricorso.
In data 19 agosto 2003, il
TF, con sentenza pubblicata in DTF 129 II 409 e segg., in un altro caso
concernente l’applicazione della vecchia LAV, ha ricordato che una soluzione
analoga a quella appena descritta deve trovare applicazione anche nel caso in
cui, senza che l’informazione legale sia stata omessa, le conseguenze del reato
sono diventate riconoscibili per la vittima solo dopo l’espirazione del termine
(DTF 126 II 348). L’Alta Corte ha rammentato di aver anche giudicato che se la
vittima non dispone a tempo di tutti gli elementi necessari per specificare
interamente l’oggetto e i motivi della domanda d’indennizzo, quali per esempio
l’ammontare della pretesa, deve comunque inoltrare la richiesta prima dello
scadere del termine di perenzione, esponendo i fatti con la precisione che ci
si può attendere, in buona fede, a quel momento (DTF 126 II 93 consid. 2 e 3).
Nel caso che era chiamato
a giudicare il Tribunale federale, la vittima, dopo avere ricevuto dal giudice
istruttore l’informazione che avrebbe potuto inoltrare una domanda ai sensi
della LAV, ha atteso ancora un anno prima di effettivamente notificare la
richiesta all’autorità competente. La ricorrente sosteneva in particolare che
andavano applicate, per analogia, le norme derivanti dagli art. 60 cpv. 1 e 67
cpv. 1 CO, 47 cpv. 2 LAVS e 48 cpv. 2 LAI.
L’Alta Corte ha rammentato
di aver già stabilito che l’incertezza giuridica di cui si lamentava la
ricorrente era stata risolta nel senso che la vittima può pretendere, in buona
fede, di sottrarsi al rigoroso termine di perenzione di due anni solo se si
rivolge all’autorità competente senza alcun ritardo supplementare, subito dopo
aver ricevuto l’informazione mancante. Il TF ha poi sottolineato che il regime
delle disposizioni invocate dalla ricorrente diverge fondamentalmente da quello
consacrato dall’art. 16 cpv. 3 LAV e che piuttosto si potrebbe far riferimento
agli articoli del CC sulla filiazione (art. 256c cpv. 3, 260c cpv. 3 e 263 cpv.
3 CC), che non accordano alcun termine supplementare a libera disposizione del
richiedente, il quale, anzi, deve agire il più rapidamente possibile, secondo
le circostanze, non appena la causa del ritardo cessa.
Nel caso che il TF era chiamato
a giudicare la ricorrente, vittima di un reato nel corso dei mesi di giugno e
luglio 1996 non aveva ricevuto alcuna informazione fino al 14 giugno 2000,
quando il giudice istruttore le ha fatto presente la possibilità di rivolgersi
all’autorità competente in materia LAV. L’interessata ha inoltrato la propria
domanda un anno dopo. Avendo ammesso lei stessa di aver creduto di avere a
disposizione ancora un anno per poter far valere i propri diritti, l’Alta Corte
ha stabilito che non ha manifestamente agito con la diligenza che ci si poteva
ragionevolmente attendere da lei. Infatti si è esposta al rischio che la sua
opinione relativa alla situazione giuridica non fosse seguita dalle autorità
giudicanti, rischio che era evidente poiché la sua opinione era una semplice
speculazione. Inoltre il caso era semplice poiché la vittima chiedeva
unicamente una riparazione per torto morale. Le sue pretese sono pertanto state
giudicate perente.
Con sentenza del 19
settembre 2003 (1.A 137/2003) il TF si è chinato sul caso di una vittima,
rappresentata da un avvocato, la quale, secondo la polizia, era stata informata
della possibilità di chiedere aiuti ai sensi della LAV. In particolare nel
rapporto di polizia figurava la frase “
X. wurde über das OHG informiert, nimmt
jedoch keinen Gebrauch davon
.”
L’interessato ha tuttavia
fatto valere di non essere stato informato, anche perché, a causa di quanto
successo, è stato subito ricoverato in ospedale dove non poteva né essere
interrogato, né essere informato. Altri elementi proverebbero che
l’informazione, contrariamente a quanto indicato nel rapporto di polizia, in
realtà non sarebbe mai stata data.
Il TF, dopo aver condiviso
le motivazioni del Tribunale di primo grado secondo il quale la polizia aveva
comunque informato la vittima, ha esaminato se i primi giudici hanno ritenuto a
ragione che l’informazione data dalla polizia, seppur generale, fosse
sufficiente ai sensi della LAV, ciò che l’insorgente contestava, ritenendo
necessario, al fine dell’inizio della decorrenza del termine di perenzione, una
informazione precisa anche sulla possibilità di domandare un risarcimento danni
e per torto morale.
L’Alta Corte ha rammentato
che, sulla base degli art. 6 vecchia LAV e 3 cpv. 2 lett. b vecchia LAV, mentre
i consultori cantonali hanno un obbligo di fornire un’informazione dettagliata
circa le possibilità offerte dalla LAV, la polizia può accontentarsi di
un’informazione generale circa l’aiuto dei consultori per le vittime di reati.
Il TF ha poi esaminato l’art. 6 cpv. 2 vecchia LAV che obbliga la polizia a
comunicare a un consultorio nome e indirizzo della vittima, tranne se questa si
oppone, lasciando nel caso di specie la questione aperta sulla circostanza a
sapere se è sufficiente che la vittima non si dichiari interessata alla
comunicazione del suo nome al consultorio per liberare la polizia dai suoi
obblighi.
In quel caso il ricorrente
era stato informato dalla polizia perlomeno in maniera generale ed aveva
manifestato un certo disinteresse circa la possibilità di avere informazioni
più dettagliate. Egli comunque sapeva, prima del 15 novembre 2000,
dell’esistenza di questa possibilità.
Il TF ha pertanto
concluso affermando che “
der Beschwerdeführer, der zumindest in groben Zügen
von der Existenz der Opferhilfe wusste, hätte deshalb noch genügend Zeit
gehabt, sich über seine Ansprüche nach Opferhilfgesetz zu informieren, sei es
bei einer Beratungsstelle oder bei seinem damaligen Anwalt
.”
Per cui, non è contrario al principio della buona fede opporgli il
termine di perenzione biennale dell’art. 16 cpv. 3 vecchia LAV.
Si veda a
questo proposito anche la sentenza 1C_99/2015 del 18 novembre 2015 dove
l’insorgente era stato informato solo il 23 aprile 2014 della possibilità di
inoltrare una richiesta ai sensi della LAV allorché i fatti alla base dell’infrazione
si erano conclusi all’inizio del 2006 al più tardi. In tal caso il Tribunale
federale ha ammesso la buona fede dell’interessato e la tempestività del suo
agire, avendo inoltrato l’istanza pochissimo tempo dopo aver ottenuto
l’informazione. Su questo tema si veda anche la sentenza 1C_338/2014 del 10
dicembre 2014.
2.14.   In concreto, la
Polizia ha adempiuto al suo obbligo di informare ai sensi dell’art. 8 LAV al
momento dell’interrogatorio del __________ 2012 (cfr. consid. 2.10; doc. K e
sentenza
1.A 137/2003 del 19 settembre 2003)
, come del
resto ammesso dall’insorgente (cfr. doc. VIII: “
[…] il ricorrente non sta
facendo valere la mancata informazione da parte dell’autorità inquirente, la
quale è stata effettivamente comunicata in occasione del primo interrogatorio
di Polizia in data __________ 2012 (doc. K). Pertanto, oggetto del presente
ricorso non è una restituzione del termine, bensì l’accertamento del rispetto
del termine di perenzione, sancito dall’art. 25 LAV […]
”).
Il termine
di perenzione 5 anni per far valere le proprie pretese non decorre tuttavia da
questa data. Come visto, l’art. 25 LAV ritiene quale “
dies a quo
” il
reato o la conoscenza del reato e non la data in cui l’informazione è stata
fornita. Solo laddove la vittima non è stata informata e non ha potuto, senza
alcuna responsabilità da parte sua, agire entro il termine di 5 anni, essa può,
se del caso, far valere la propria buona fede (cfr. DTF 123 II 241). La
perenzione non è di regola opponibile alla vittima se ha ricevuto
l’informazione prevista dalla LAV solo dopo la scadenza del termine e ha
presentato la domanda d’indennizzo e di riparazione morale senza ulteriori
ritardi (cfr. DTF 129 II 409).
Come già
giudicato con sentenza 43.2005.1 del 7 novembre 2005, quando il termine era più
corto (2 anni), il termine di perenzione non può decorrere da quando è stata
fornita l’informazione.
L’art. 25
LAV, in vigore dal 1° gennaio 2009, prevede che la domanda di riparazione
morale va presentata entro 5 anni dal
reato
o dalla
conoscenza del
medesimo
e non da quando l’informazione è stata data. Inoltre non appena la
persona interessata ottiene le informazioni necessarie deve agire
immediatamente.
2.15.   In concreto
l’insorgente ha ottenuto l’informazione prevista dall’art. 8 cpv. 1 LAV
il __________ 2012, ossia ben prima dello scadere del termine quinquennale di
perenzione.
Egli avrebbe
pertanto avuto tutto il tempo per inoltrare tempestivamente la sua domanda di
risarcimento per torto morale e per indennizzo.
Ininfluente
è invece la circostanza secondo la quale solo nel corso del mese di novembre
2016 sarebbe venuto a conoscenza delle concrete pretese risarcibili grazie alla
consulenza dei propri attuali legali. Infatti, il ricorrente, che aveva
ottenuto dalla Polizia quelle informazioni generali relative all’esistenza del
Servizio LAV (a disposizione per “
accompagnare per
eventuali istanze di indennità e riparazione morale (termine di prescrizione 5
anni)
”), previste dall’art. 8 cpv. 1 LAV, avrebbe
avuto tutto il tempo per informarsi circa i suoi diritti presso il citato
servizio o presso il suo precedente rappresentante (cfr. sentenza
1.A
137/2003 del 19 settembre 2003)
.
Per cui, non
è contrario al principio della buona fede opporgli il termine di perenzione quinquennale
dell’art. 25 LAV (cfr. anche
sentenza 43.2005.1 del 7
novembre 2005)
.
2.16.   Infine, il
ricorrente, oltre a richiamare l’incarto dal DSS, prodotto con la risposta di
causa, ha domandato la sua audizione.
A questo proposito
il TCA rileva che essa può essere rifiutata senza ledere il diritto d’essere
sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti,
secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento
pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e
inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad
esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di
testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile
obbligo (cfr.
sentenza 8C_528/2017 del 19 dicembre 2017 consid. 1.3.;
sentenza 8C_186/2017 del 1° settembre 2017 consid. 2.3.;
sentenza
9C_796/2015 del 17 dicembre 2015, consid. 5.3; sentenza 8C_665/2014 23 marzo
2015, consid. 4; sentenza 9C_903/2011 consid. 6.3 del 25 gennaio 2013
che
ha confermato questo principio [cfr. anche sentenza del 21 agosto 2007, I
472/06, consid. 2], nonché
DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90,
consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
In concreto, non essendo
stata presentata una “
domanda espressa di procedere ad un’udienza pubblica
”
(doc. I e VIII; il ricorrente chiede la sua “
audizione
”), questo TCA
rinuncia all’audizione dell’interessato poiché superflua ai fini dell’esito
della vertenza (cfr. sentenza del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2; cfr.
sentenza 9C_578/2008 del 29 maggio 2009 dove la generica richiesta di “
vegliare
alla parità delle armi […] e all’applicazione dell’art. 6 CEDU
” non è stata
giudicata sufficiente per far sorgere l’obbligo di organizzare un dibattimento
pubblico).
Questo Tribunale,
ritenuto che, in seguito agli accertamenti eseguiti, i fatti sono stati
comprovati e nessun provvedimento probatorio supplementare potrebbe modificare
tale apprezzamento, rinuncia all’assunzione di ulteriori prove (sentenza
9C_394/2016 del 21 novembre 2016, consid. 6.2).
Conformemente alla
costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Alla luce di
quanto esposto il ricorso va parzialmente accolto e la decisione impugnata va
modificata nel senso che
la richiesta di un contributo alle spese per l’aiuto
a più lungo termine è tempestiva. L’incarto va trasmesso all’amministrazione
affinché entri nel merito di questa domanda.
Al
ricorrente, rappresentato da un avvocato, vanno assegnate ripetibili parziali.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso è
parzialmente
accolto
.
§    La
decisione impugnata è modificata nel senso che la richiesta di un contributo
alle spese per l’aiuto a più lungo termine è tempestiva. Gli atti sono rinviati
all’amministrazione affinché entri nel merito della domanda.
§§ Per il resto il ricorso è
respinto e la decisione confermata.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Il Dipartimento
della sanità e della socialità verserà fr. 1'000.-- (IVA inclusa) al ricorrente
a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
4.
Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico, contro
la presente decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta
giorni dalla notificazione.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti