ti_gerichte · 31.2007.22 · 2008-11-13 · it
Responsabilità del datore di lavoro ex art. 52 LAVS. Violazione dell'obbligo di vigilanza e controllo da parte dei membri del CdA nei riguardi di un terzo incaricato della gestione del gerente della società

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.11.2008 31.2007.22
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.11.2008 31.2007.22
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.11.2008 31.2007.22

Raccomandata
Incarto n.
31.2007.22
31.2007.29
BS
/td
Lugano
13 novembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 17 dicembre 2007
di
1.
RI 1
(inc. 31.2007.22)
2.
RI 2
(inc. 31.2007.29)
tutti rappr.
da:   RA 1
contro
le decisioni su opposizione del 14
novembre 2007 emanate da
in relazione
alla
terzo chiamato
in causa
Cassa CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
(cancellata da RC il 23 luglio 2007)
__________
ritenuto
in fatto
1.1.   La
FA 1 (iscritta a Registro di Commercio il 2 febbraio 2004; in precedenza: __________
a __________), con sede a __________, aveva quale scopo sociale la
realizzazione di lavori di sopra e sottostruttura del genio civile e
dell’edilizia, transazioni immobiliari, la progettazione e la pianificazione
delle costruzioni in quanto committente o imprenditore generale.
Dal
mese di luglio 2004, conformemente le pubblicazioni nel FUSC contenute nel
relativo estratto da RC, il Consiglio di amministrazione era composto dalle seguenti
persone, tutte con diritto di firma individuale:
RI
1, presidente, dal 1° luglio 2004 al 13 ottobre 2006 (dimissionario il 1° settembre
2006);
RI 2, membro,
dal 1° léuglio 2004 al 13 ottobre 2006 (dimissionario il 5 settembre 2006);
__________,
membro, dal 1° luglio 2004 al 13 ottobre 2006; in seguito amministratrice unica
sino al fallimento della società (28 novembre 2006: pubblicazione nel FUSC: 5
dicembre 2006).
1.2.   La
FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di
datrice di lavoro, dal 1° luglio 2004 al 30 settembre 2006.
A
seguito dell’entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la
Cassa ha dovuto sistematicamente diffidare la società dal mese di novembre 2004
e precettarla dal gennaio 2005 (cfr. specchietto dell’evoluzione del pagamento
dei contributi in doc. 1/D – D2 inc. 31.2007.22).
Il
5 dicembre 2005, 3 marzo 2006, 14 giugno 2006, 19 settembre 2006 e 2 novembre
2006 l’UE del Distretto di __________ ha rilasciato degli attestati di carenza
beni relativi ai contributi paritetici AVS/AI/IPF/AD e AF non soluti dalla società
per gli anni dal 2004 al 2006 (doc. 1/E-E16 inc. 31.2007.22).
Con
decreti 28 novembre 2006 e 20 febbraio 2007 della Pretura del Distretto di __________
sono state dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente
la sospensione della procedura di fallimento ai sensi dell’art. 230 LEF.
La
Cassa ha insinuato all’UF di __________ il proprio credito di fr. 177'466,10 a
titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti per gli anni dal
2004 al 2006, quest’ultimo sino al mese di settembre, dopo controllo del datore
di lavoro (doc. 1/F inc. 31.2007.22).
Il
fallimento è stato definitivamente chiuso per mancanza di attivo non avendo
nessun creditore anticipato le spese per continuazione della relativa procedura
(doc. 1/G inc. 31.2007.22).
La ragione sociale è stata
cancellata da RC il 23 luglio 2007.
1.3.   Costatato
di avere subito un danno,
con singole decisioni 24 maggio 2007 la Cassa
ha chiesto agli organi formali della FA 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS per i
contributi paritetici non soluti dalla società.
__________
non si è opposta alla decisione di risarcimento (cfr. lettera 7 gennaio 2007 al
TCA; V inc. 31.2007.22).
A
seguito dell’opposizione di RI 2 e RI 1, con due distinte decisioni su opposizione
datate 14 novembre 2007, la Cassa ha confermato la condanna degli ex membri del
CdA al risarcimento di fr. 147'620,50 a titolo di contributi paritetici insoluti
della società per gli anni dal 2004 al 2006, quest’ultimo fino sino all’acconto
di luglio 2006, in via solidale tra di loro e con __________ per analogo periodo
ed importo.
1.4.   Contro
le succitate decisioni su opposizione RI 2
e RI 1
, entrambi
rappresentati dall’avv. RA 1, sono singolarmente e tempestivamente insorti, chiedendone
l’annullamento.
In
sostanza i ricorrenti contestano una violazione (sia intenzionale che per negligenza
grave) delle prescrizioni essendosi regolarmente informati sull’andamento della
società presso __________, la quale non avrebbe mai segnalato problematiche
particolari. Essi evidenziano come quest’ultima, sulla base di una suddivisione
delle competenze e su indicazioni del precedente amministratore (__________), era
responsabile dell’intera gestione finanziaria e contabile della società. Vista la
professionalità di __________, gli insorgenti non avrebbero avuto alcun motivo
per dubitare in merito alle rassicurazioni ricevute. __________ avrebbe tuttavia
loro sottaciuto l’effettiva situazione finanziaria della società e l’esistenza
di attestati di carenza beni. Infatti, solo nell’agosto del 2006, a sorpresa,
nonostante l’esistenza di beni aziendali e di diversi contratti di appalto, gli
insorgenti si sarebbero resi conto dello stato d’insolvenza della FA 1, situazione
che non permetteva più di pagare gli operai. Inoltre, entrambi i ricorrenti contestano
l’ammontare del danno fatto valere dalla Cassa, ritenendo necessaria la ricostruzione
della situazione economica della società al fine di controllare se al momento
dei pagamenti la FA 1 disponesse di ulteriore liquidità che avrebbe permesso
pure di pagare i contributi. Infine, essi chiedono la sospensione della
procedura in attesa delle risultanze del procedimento penale aperto dal
Ministero pubblico nei loro confronti, ciò che permetterebbe di chiarire alcuni
aspetti relativi al fallimento.
1.5.   Con
due singole risposte di causa la Cassa postula l'integrale reiezione dei ricorsi
e la conferma delle decisioni impugnate, rilevando che, alla luce della normativa
e dei dettami giurisprudenziali applicabili in materia, le circostanze ed i
motivi addotti nei ricorsi non sono idonei a liberare gli ex amministratori da
una responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS.
1.6.
Con scritti 17 gennaio 2008 i ricorrenti hanno notificato i mezzi di prova da
assumere.
1.7.   Mediante
decreti 28 gennaio 2008 il Vicepresidente del TCA ha proceduto alla
congiunzione dei ricorsi (XI inc. 31.2007.22) ed alla chiamata in causa di __________
(Xinc. 31.2007 22). Quest’ultima è rimasta silente.
1.8.   A
seguito degli scritti 2 e 19 settembre 2008 del __________, incaricato dell’istruzione
del procedimento penale aperto nei confronti dei ricorrenti, il 23 settembre
2008 il Vicepresidente del TCA ha assegnato loro un termine per trasmettere gli
atti penali ritenuti rilevanti ai fini del presente giudizio (XXII inc.
31.2007.22).
Il
24 ottobre 2008 l’avv. RA 1 ha prodotto una serie di documenti estratti
dall’incarto penale RI 2-RI 1 (XXVI inc. 31.2007.22), di cui si parlerà, per
quanto occorra, nei considerandi di dritto.
considerato
in diritto
In ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre
2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002;
STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U
347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H
304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a seguito
dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria,
i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001
AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione
deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il
datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di
compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi.
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche
il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates
nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107; Frésard, Les développements récents de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 163; RCC
1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR
2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, conformemente alla succitata giurisprudenza, una volta
ricevuti gli attestati di carenza beni (doc. 1/E-E16), la Cassa ha chiesto in
via sussidiaria agli organi formali della FA 1
il risarcimento danni ex
art. 52 LAVS. Essa ha inoltre rispettato il termine di prescrizione ex art. 52
cpv. 3 LAVS, avendo intimato le decisioni di risarcimento (24 maggio 2007) entro
due anni dal rilascio, il 28 novembre 2006, del primo ACB (in argomento cfr.
DTF 113 V 256 consid. 3c; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses
de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
2.3.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando
questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto.
Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per
insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, cit., pag. 1076; STFA 18 agosto
2005 nella causa L., H 136/04 consid. 3.2.; DTF 123 V 15s consid. 5b, 98 V 26).
L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di
lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité
de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA 28 ottobre 2002
nella causa P. e F., H166/02 consid. 4.1.; STCA 10 giugno 2002 nella causa A.,
inc. 31.2002.10 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della
disoccupazione (STFA 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01 consid. 4); i
contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli
interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la
giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza
citata in: Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel campo
dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT II 2002 pagg. 519 s;
STFA 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00 consid. 6). Non sono
invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA 19 agosto 2003 nella
causa M., H 142/03 consid. 5.6,  4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nel
caso in esame, oggetto del danno sono i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non
versati dalla FA 1 nel periodo aprile 2004 – (settembre) 2006 per complessivi
fr. 177'466,10, spese amministrative, esecutive e interessi di mora inclusi
(cfr. specchietto riassuntivo del debito contributivo, doc. 1/D – D2 inc. 31.2007.22).
I contribuiti sono stati calcolati sulle distinte salariali 2004 e 2005
allestite e firmate dalla società, nonché sulla base del controllo del datore
di lavoro (doc. H inc. 31.2007.22).
Avendo
i ricorrenti dimissionato dal loro incarico di amministratori nel settembre
2006 la Cassa ha addebitato ad essi gli oneri sociali rimasti insoluti relativi
al periodo 2004 – 2006, quest’ultimo sino all’acconto di luglio, per
complessivi fr. 143'620,50.
Nei
ricorsi egli ex amministratori hanno evidenziato:
"
Va del resto detto che
il danno cagionato alla cassa non può essere determinato in maniera sommaria
come fatto nella decisione di risarcimento danni, ma deve tenere conto delle
possibilità di pagamento dei contributi da parte della società e quindi dell'eventuale
mancato riversamento degli stessi quando ciò era possibile ritenuto che
l'opponente non è in grado di valutare tale circostanza in quanto l'unica a
conoscere la situazione economica societaria è la sola Signora __________.
Per la determinazione del danno sarà quindi necessario
ricostruire la situazione economica della società per controllare se al momento
dei pagamenti la società disponesse di ulteriori liquidità che permettessero
pure di pagare i contributi alla cassa.
La situazione economica della società dovrà essere
accertata anche perché nell'ambito del fallimento sono emerse irregolarità che
potrebbero ulteriormente mutare la situazione.
In particolare come già riferito, gli amministratori
della società - fatta eccezione per la Signora __________ - sono rimasti
stupiti del fatto che il fallimento sia stato chiuso per mancanza di attivi ritenuto
che la società disponeva o avrebbe dovuto disporre sia di un fornito magazzino
e macchinari sia di contratti d'appalto e quindi verosimilmente di crediti.
La questione è comunque già stata segnalata al
Ministero Pubblico; si attende quindi l'esito della segnalazione." (Doc.
I)
Orbene,
va qui ricordato che la Cassa ha ricevuto diversi attestati di carenza beni e
che la procedura di fallimento non è stata avviata non avendo alcun creditore
anticipato le relative spese. Inoltre, la società è stata radiata da RC. In
queste circostanze, dunque, l’ammontare del danno subìto non può che essere
confermato.
Tuttavia,
n
ell'ipotesi in cui la procedura penale dovesse apportare elementi decisivi
che permettano di scostarsi da quanto deciso nell'ambito del diritto delle assicurazioni
sociali, ai ricorrenti rimane comunque riservata la facoltà, a determinate
condizioni, di adire questo Tribunale con un'istanza di revisione ai sensi dagli
artt. 24 e seg. Lptca (in argomento cfr.
STFA 27 gennaio 2003
nella causa L., H 393/01, consid. 2.6;
STFA 30 marzo 1999 nella causa R.
G., H 340/98, consid. 2b).
2.4.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique
VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre
- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS,
relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli
periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi
ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore
di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave
negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione
e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per
negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in
base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È
quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di
lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi
di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b;
Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.6.   A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella
stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza
che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con
riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989,
pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente
imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si
deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state
attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC
1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenze molto
severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF
108 V 203 con riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento
alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss.
consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.7.   RI
1 e RI 2
hanno ricoperto la carica di membri del CdA, con
diritto di firma individuale, della FA 1, dal 1° luglio 2004 fino al 13 ottobre
2006 rispettivamente al 31 ottobre 2006.
Le
argomentazioni esposte dai ricorrenti, ossia di aver delegato, su indicazione
di __________ (fiduciario e già membro del CdA), a __________ la gestione
societaria, di non avere avuto ragionevoli motivi per non fidarsi delle
competenze di quest’ultima, nonché delle sue rassicurazioni sul buon andamento
della società, non
sono sufficienti per liberarli dai
loro obblighi che la carica assunta comportava.
A
proposito della responsabilità dei membri del Consiglio di amministrazione non
coinvolti direttamente negli affari societari, come è il caso concreto, in una
sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T. (H 180/03) l’allora TFA si era
così espresso:
"
Questa Corte, ancora di recente, ha
in particolare ribadito quali sono gli obblighi del consigliere d'amministrazione
di una società anonima che non si occupa o non può occuparsi della gestione
degli affari e rammentato che in siffatta evenienza all'interessato incombe il
compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente
sull'andamento degli affari, in particolare in relazione alle questioni
contributive (SVR 2001 AHV no. 15 pag. 51 seg.). Così l'organo di una società
anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta della persona cui è
affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo),
alle istruzioni che egli dà o dovrebbe dare (cura in istruendo) e alla
sorveglianza (cura in custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi
di conseguenza affinché i contributi alle assicurazioni sociali vengano regolarmente
versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag. 268 consid. 4b)."
Giova
poi ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore
spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare
per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e
delle istruzioni. L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente
dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali,
richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di
chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte,
sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha
ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le
prescrizioni siano rispettate (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01,
e 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr.
anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere
vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già
prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA 2
dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, 11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, 8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03 e 28 aprile 2003 nella causa P.
e M., H 208/00 e H 209/00; DTF 108 V 202; Frésard, cit., in RSA 1991, pag.
165). L’amministratore é tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste utili
e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA 2 dicembre
2003 nella causa B., H 171/02). Non è sufficiente esaminare i conti una volta
all'anno (STFA 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01). Secondo la nostra
Massima istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante
le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b, 21 dicembre 1993 nella
causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Orbene, richiamati i succitati doveri di controllo e diligenza, il
fatto che gli insorgenti si fossero fidati delle (presunte) rassicurazioni
ricevute da __________ senza aver proceduto ad un’accurata verifica della
situazione contributiva, è segno di grave negligenza. D
’altronde
nel ricorso essi
non provano, né sostengono, di essere
stati impediti di accedere agli atti della società e neppure adducono
l’esistenza di motivi oggettivi che gli avrebbero reso impossibile lo
svolgimento della loro funzione di amministratori. Un amministratore diligente
non può pertanto estraniarsi dai problemi della società evidenziando che altri
si occupavano della gestione (RCC 1989 pp. 114s;
STFA
17 ottobre 1996 nella causa M.G.; STCA 30 settembre 1998 nella causa R.N. S.N.
[inc. 31.1997.13-14])
.
Gli
insorgenti sostengono inoltre di
“addirittura (aver) potuto verificare personalmente
il pagamento della spettabile AVS di modo che nulla lasciava loro pensare che
tali versamenti non fossero effettuati”
(ricorsi pag. 4). Se essi avessero
effettivamente proceduto agli asseriti controlli, si sarebbero resi conto che
subito dopo l’affiliazione presso la Cassa la FA 1 ha iniziato a non onorare
correttamente e per un periodo oggettivamente lungo (in merito cfr. consid. 2.9)
i propri obblighi contributivi, ciò che costituisce un aggravamento delle
responsabilità (STF 29 ottobre 2008 nella causa B, 9C_788/2007, consid. 3.2).
Infatti, come si evince dallo specchietto riassuntivo del debito contributivo
(doc. 1/D – D2 inc. 31.2007.22) i primi acconti di luglio ed agosto 2004 sono
stati liquidati, dopo diffida e precetto esecutivo, solo l’11 marzo 2005.
Numerose sono state le diffide ed i precetti esecutivi, sfociati in complessivi
diciassette attestati di carenza beni (doc. 1/ E-E16). Va poi evidenziato che
per gli anni 2005 e 2006 la società non ha versato alcun contributo.
Non
rilevante ai fini della vertenza è che all’interno della società RI 2
rivestisse la mansione di tecnico di cantiere e che RI 1 non avesse alcun
compito operativo. Come ricordato sopra, essi avevano comunque specifici
obblighi da adempiere con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza,
va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA 29 maggio
1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA non pubbl. del 19 maggio 1995
nella causa M. D). Non è quindi sufficiente asserire di essere membro del CdA con
funzioni puramente tecniche (STFA 27 marzo 2000 non pubblicata nella causa V.G
e R.N, H 272/99, consid. 3c).
Gli insorgenti hanno di conseguenza omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona nell'ambito delle incombenze
riconducibili alla funzione di membro del CdA (STFA 11 novembre 2003 nella
causa B. [H 310/02], 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G. [H 268/01 e H
269/01] e 20 marzo 2003 nella causa W. [H 265/00]). Essi hanno omesso di
verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione
costituisce, come detto, una grave violazione del suo dovere di diligenza.
I ricorrenti non potevano, nella veste di membri del CdA di una
società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti
di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave
delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività dimostrata dagli
insorgenti è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno
subito dalla Cassa (STFA 21 maggio 2003 nella causa A. [H 13/03], 13 maggio
2002 nella causa A. [H 65 /01] e 17 gennaio 2002 nella causa A. e B. [H
38/01]).
Infine,
qualora gli insorgenti, seguendo diligentemente l’anda- mento degli affari con
particolare riferimento alle questioni contributive, non avessero avuto alcuna
influenza sui pagamenti, essi avrebbero dovuto rassegnare per tempo le proprie
dimissioni, evitando di incorrere in una responsabilità ex art. 52 LAVS (in argomento
cfr. STFA 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S, 15 dicembre 1993 nella causa
L.N.;
STCA 30 settembre 1998 nella causa R.N. S.N.
[inc. 31.1997.13-14]).
2.8.   Irrilevante
ai fini di un’eventuale esclusione di responsabilità è la documentazione
estratta dagli atti penali inviata dal legale dei ricorrenti (cfr. consid.
1.8).
In
particolare, se da una parte i formulari per le imposte alla fonte compilati da
__________ (doc. B1 e B9) sono un’ulteriore conferma dal ruolo gestionale ricoperto
da quest’ultima, dall’altra vanno ricordati gli obblighi di diligenza e di controllo
che gli insorgenti, come evidenziato al considerando precedente, non hanno ottemperato
con la dovuta diligenza.
Anche
dalla lettura dei verbali 12 giugno 2007 resi dai ricorrenti nell’ambito della
procedura penale aperta nei loro confronti per titolo di appropriazione
indebita di imposte alla fonte non si evince alcun valido motivo di discolpa
(doc. B 24, B25). Essi hanno concordamente rilevato che __________ si occupava
della contabilità, della gestione della società, compilava la dichiarazione di
salario, allestiva i bonifici di pagamento ecc.. Entrambi hanno sostenuto di
non ritenersi responsabili del debito fiscale. Ora, se da un punto di vista penale
quanto da loro dichiarato può essere rilevante, fatto sta che, nuovamente
richiamato quanto esposto al considerando precedente, ciò non è sufficiente per
esimerli da una responsabilità ex art. 52 LAVS.
Infine,
nello stesso verbale __________ ha sostenuto che
“… la signora __________ mi
negava la contabilità pur richiesta diverse volte”
(doc. B 25 inc.
31.2007.22). Tale circostanza non costituisce valido motivo di discolpa, poiché,
in virtù degli obblighi di diligenza e vigilanza quale amministratore, l’insorgente
avrebbe potuto e dovuto chiedere direttamente alla Cassa un estratto degli
oneri sociali versati e rendersi conto del debito contributivo. Inoltre, conformemente
alla giurisprudenza citata al consid. 2.7, egli avrebbe dovuto rassegnare le
proprie dimissioni se, nonostante le sue eventuali sollecitazioni, i contributi
paritetici fossero rimasti impagati.
Nemmeno
la disponibilità formulata da parte di __________ al PP di essere
“pronta a
pagare la mia parte come responsabile
” (doc. B11) muta il presente giudizio,
avendo semmai tale dichiarazione valore dal punto di vista penale e/o civilistico.
Al riguardo va fatto presente che accordi tra ex amministratori in merito all’assunzione
di responsabilità per il mancato pagamento dei contributi sono, secondo
giurisprudenza federale, ininfluenti nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi
di mera questione interna, eventualmente di regresso, tra i singoli responsabili
(STF 29 ottobre 2008 nella causa B., 9_788/2007, consid. 3.3. con riferimenti;
cfr. anche STFA 28 aprile 2003 nella causa P. e M. [H 208/00 e H. 209/00], 27
gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., [H 93/01 e H 169/01]; STCA
3
febbraio 2004 nella causa P., inc. 31.03.19).
Va
poi ricordato che, secondo la giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non
è applicabile nel presente ambito per giustificare una riduzione del risarcimento
in relazione alla gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (Pratique
VSI 1996 pag. 306; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b).
2.9.
Va qui evidenziato che, come visto al consid. 2.7, la Cassa ha
dovuto sistematicamente diffidare la società per il pagamento degli oneri
sociali sin dal mese di novembre 2004 e precettarla dal gennaio 2005 (cfr. specchietto
dell’evoluzione del pagamento dei contributi in doc. 1/D – D2 inc. 31.2007. 22).
Il mancato pagamento dei contributi si riferisce al conteggio di chiusura per
il 2004 e per gli anni 2005 e 2006 (quest’ultimo sino all’acconto di settembre).
L’eluso versamento non è pertanto riferito ad un corto periodo contributivo,
circostanza questa che, a determinate condizioni, può eventualmente assurgere a
motivo di giustificazione e quindi di esclusione di una responsabilità. Il TFA
ha considerato cronico il mancato pagamento dei contributi durante numerosi mesi
(STFA
7 maggio 1997 nella causa G., 7 maggio 1997 nella causa V., in cui
il mancato pagamento è durato all’incirca dieci mesi). Ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di
tre mesi
se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF
121 V
243; STFA
30 gennaio 2003 nella causa W. e P. [H 134/02], 20 agosto 2002
nella causa A. e B. [H 295/01], 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S. [H
209/01]; STCA
2 marzo 2004 nella causa S., inc. 31.03.11). La possibilità
di discolparsi decade se per diversi anni non sono stati fatti versamenti (STFA
16 maggio 2002 nella causa A. e B. [H 61/01], parzialmente pubblicata in SVR
2002 AHV Nr. 18).
Né
risultano d’altronde dati gli estremi - che i ricorrenti nemmeno fanno valere -
per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse
riconducibile ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una
passeggera situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243,
108 V 188; STFA
30 gennaio 2003 nella causa W. E P. [H 134/02], 4
novembre 2004 nella causa K. [H 297/03], 29 agosto 2002 nella causa A., B., C.,
D., E. [H 277/01; RCC
1992 p. 261].
2.10.   In
conclusione, richiamato quanto sopra, non essendo ravvisabile alcun valido
motivo di giustificazione, rispettivamente di discolpa, i ricorrenti dovranno
risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 nella misura
determinata nelle decisioni impugnate.
Ne consegue la reiezione
dei ricorsi.
2.11.   Gli
insorgenti hanno formulato diverse richieste di assunzione di mezzi probatori.
Per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per
l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul
provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse
soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono
inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già
chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla
fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta
(DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono
all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente
delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223).
In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito
conformemente all'art.
29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF
124 V 94
).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per
statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario
assumere altre prove. In particolare sentire quali tesi sia __________ che __________
non aggiungerebbe nulla di nuovo sul ruolo gestionale assunto da quest’ultima,
circostanza, che, come visto, non costituisce valido motivo di discolpa.
Altrettanto ininfluente è il richiamo dall’Ufficio fallimento degli atti
relativi al fallimento della società per i motivi esposti al consid. 2.2. Per quanto
concerne invece il richiamo dagli atti penali, questo è superato dal fatto che
gli insorgenti hanno avuto accesso direttamente alla documentazione del
Ministero Pubblico ed i loro legale ha prodotto quanto ritenuto pertinente alla
presente vertenza.
Infine,
dato che per l'applicazione dell'art. 52 LAVS i parametri di valutazione sono
diversi, non occorre in principio sospendere la procedura in attesa delle conclusioni
della vicenda penale (cfr. cfr. STFA 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01,
consid. 5). Per cui quando l'esito del procedimento penale non ha nessuna
incidenza sull'esito del procedimento ex 52 LAVS, una richiesta di sospensione
in attesa delle risultanze penale costituisce una manovra dilatoria incompatibile
con l'esigenza di celerità che deve caratterizzare la trattazione delle cause e
non può pertanto trovare accoglimento (STFA 4 febbraio 2002 nella causa C., H
194/01, consid. 2b). Rimane comunque la possibilità, a procedimento penale concluso,
di un’eventuale revisione del presente giudizio, come esposto al consid. 2.3.
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   I
ricorsi sono
respinti
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti