ti_gerichte · 16.1999.00117 · 2000-01-20 · it

azione di accertamento di perenzione dell'esecuzione - giurisdizione - nullità della decisione che si è pronunciata su un'azione improponibile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 31.10.2007 (pubblicato) 16.1999.00117

Incarto n.
16.1999.00117
Lugano
20 gennaio
2000
/rf
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di cassazione civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 15
novembre 1999 presentato da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
il decreto di stralcio 3 novembre 1999 del Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 5 nella causa promossa con istanza 20 settembre
1999 da
__________
patr. dall'avv. __________
con la quale
l'istante ha chiesto l'accertamento della perenzione delle esecuzioni
no. __________ e
__________ dell'UE di Lugano promosse nei suoi confronti, nonché la
cancellazione delle stesse, domande alle quali il convenuto ha aderito nel
senso descritto nel seguito;
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
1.
Con
istanza 20 settembre 1999 __________ ha chiesto che venisse accertata la
perenzione delle esecuzioni no. __________ e __________ dell'UE di Lugano
promosse nei suoi confronti da __________ per l'incasso di uno stesso credito
di fr. 5'060.-, nonché la loro cancellazione: al primo precetto esecutivo
l'escussa aveva interposto opposizione senza che il procedente intraprendesse
poi alcunché per diverso tempo. Per questo motivo egli chiese l'emissione del
secondo precetto con istanza 13 febbraio 1998: anche questa volta l'escussa ha
interposto opposizione e il procedente ha omesso di presentare azione di
riconoscimento del credito (art. 79 cpv. 1 LEF).
L'istanza
dell'escussa è fondata essenzialmente (così l'intestazione dell'allegato)
sull'art. 88 LEF. Il sillogismo in base al quale l'istante ha proposto l'azione
non è tuttavia di immediata comprensione; infatti __________ richiama due
momenti della procedura esecutiva: da un lato, con riferimento all'art. 8a cpv.
3 LEF e all'art. 10 Rform, prende atto che l'Ufficio esecuzione non può
togliere nella loro interezza le iscrizioni figuranti nel registro delle
esecuzioni, ma deve limitarsi a completarle e a specificarle; dall'altro,
sostiene che, per prassi, la procedura indicata per l'azione dell'art. 85a LEF
si applica per analogia "in materia di cancellazione dell'esecuzione per
perenzione". Ne deduce il diritto a chiedere al giudice non solo
l'accertamento della perenzione delle due esecuzioni, ma anche l'ordine
all'Ufficio esecuzioni "di estinguerle ai sensi di legge", ossia di
cancellarle.
2.
Con
il querelato giudizio il pretore, preso atto della dichiarazione 29 ottobre
1999 con la quale il convenuto ha comunicato di aver ritirato le esecuzioni, ha
stralciato la causa dai ruoli. Con il presente tempestivo gravame __________
insorge contro il dispositivo della decisione che pone a suo carico l'intera
tassa di giustizia e lo condanna al pagamento di ripetibili alla controparte in
misura di fr. 500.-. Rimprovera al primo giudice di averlo erroneamente
considerato quale parte soccombente nonostante l'istante non l'abbia
interpellato prima di introdurre la causa circa la sua disponibilità a chiedere
il ritiro delle esecuzioni; ritiene inoltre arbitrario e contrario alla OTLEF
il riconoscimento all'istante di un'indennità per ripetibili di fr. 500.-
Con le
osservazioni al ricorso, l'istante spiega i motivi che l'hanno indotto a
postulare la cancellazione delle esecuzioni.
3.
Il
ricorso, prima ancora del tema presentato con la censura, pone il tema
dell'ammissibilità dell'azione. Infatti, l'art. 88 LEF si limita a stabilire il
diritto del procedente a continuare l'esecuzione non sospesa in virtù di
un'opposizione o di una decisione giudiziale, e ciò non prima di venti giorni
dalla notifica del precetto esecutivo al creditore, rispettivamente non dopo un
anno dalla stessa data. Trascorso questo termine il diritto in questione è
perento (
Staehelin / Bauer / Staehelin
, Kommentar zum SchKG, Basilea
1998, art. 88, N. 21). Nel caso in cui l'escusso ha interposto opposizione, il
termine per proseguirla resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa
l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua decisione (art. 88 cpv. 2 LEF),
ciò che comprende sia una procedura di rigetto dell'opposizione, sia una causa
di merito (art. 79, rispettivamente 83 LEF), sia ancora una procedura di
determinazione del ritorno a miglior fortuna in base all'art. 265a LEF (Comm.
cit., art. 88 LEF, N. 23). La norma in esame, per contro, non conferisce
all'escusso nessun diritto di chiedere al giudice alcunché, in particolare né
l'accertamento della perenzione dell'esecuzione, né, tantomeno, la
cancellazione della relativa iscrizione presso l'Ufficio esecuzioni; parimenti
esso non crea la competenza del giudice a pronunciarsi in tal senso,
accogliendo o respingendo istanze su questo tema. Spetta invece al creditore di
poter ritirare un'esecuzione da lui avviata, essendo caratteristica del
procedimento esecutivo di dipendere dall'iniziativa del creditore (Comm. cit.,
art. 88 LEF, N. 1).
4.
L'istante
pretende di dedurre il proprio diritto all'azione giudiziaria, così come
proposta, dal procedimento previsto dal nuovo art. 85a LEF, norma che
esplicitamente conferisce all'escusso il diritto di domandare al giudice del
luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua
estinzione o della concessione di una dilazione; di modo che, se l'azione è
ammessa, il giudice pronuncia l'annullamento o la sospensione dell'esecuzione,
a seconda dei casi (cpv. 1 e 3). Sennonché, la pretesa analogia fra questa
azione e quella proposta dall'istante non può sussistere già perché l'art. 88
LEF rappresenta un disposto di natura meramente procedurale relativo al momento
e alla possibilità di continuare l'esecuzione dopo la fase della notifica del
precetto esecutivo e della definizione dell'opposizione al medesimo, mentre
l'azione dell'art. 85a LEF può avere sì conseguenze sull'iter esecutivo e in
particolare sull'esistenza dell'esecuzione, ma in base alla definizione
giudiziaria sul merito del credito (
Huber
U., Die Feststellungsklage
nach Art. 85a SchKG, in
Insolvenz- und
Witschaftsrecht
, 1999, p.
48), ovvero -come detto- sull'inesistenza o sull'estinzione del debito,
rispettivamente su una concessa dilazione. Né sussidia la tesi dell'istante il
fatto che egli proponga l'
accertamento
della perenzione, così come la
procedura dell'art. 85a LEF costituisce causa d'
accertamento
(
Spühler
/ Tenchio
, Feststellungsklagen gem. art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig
erhobenem Rechtsvorschlag ?, in
AJP/PJA
1999, 1241), già per il fatto
che l'oggetto delle due procedure ha solo una similitudine apparente. In
particolare quest'azione, così come quella -di diversa natura- prevista
dall'art. 85 LEF, ha per scopo di evitare che il patrimonio del debitore
escusso -che abbia negligentemente omesso di opporsi al precetto esecutivo- venga
pignorato e successivamente realizzato, anche se il credito della parte
procedente non esiste più o non è mai esistito (
DTF
125 III 149). Per
contro, l'istanza in discussione prescinde da ogni esame di merito, postulando
l'accertamento giudiziale di una questione di diritto, come la perenzione del
diritto alla continuazione dell'esecuzione, intervenuta ope legis, ciò che di
per sé è privo di significato giuridico. Scopo dell'istanza non è però
evidentemente questo (che semmai ne è presupposto), ma la cancellazione
dell'esecuzione, per una questione attinente all'esecuzione medesima, con
riferimento alla pubblicità dei registri degli Uffici esecuzione come mezzo di
conoscenza del credito (
Kreditwürdigkeit
) di una persona (cfr. Comm.
cit., art. 8a LEF, N. 1). A questo scopo il legislatore non ha previsto nessuna
azione giudiziaria, ma ha regolato il diritto all'informazione.
5.
La
consultazione dei registri è regolata dall'art. 8a LEF che comunque si
opporrebbe alla richiesta dell'istante. Infatti, la cifra 3 della norma indica
che gli uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi
nulli o annullati in seguito a impugnazione o a decisione giudiziale; circa
procedimenti per i quali il debitore ha esercitato con successo l'azione di ripetizione
dell'indebito e circa procedimenti per i quali il creditore ha ritirato
l'opposizione. D'altra parte, la cifra 4 prevede che il diritto di
consultazione dei terzi si estingue entro cinque anni dopo la chiusura del
procedimento e che, successivamente, possono essere rilasciati estratti
soltanto ad autorità giudiziarie o amministrative per procedimenti pendenti
presso di loro. Tutto ciò significa: 1) che al registro delle esecuzioni vanno
iscritte tutte le esecuzioni di qualunque specie, con l'indicazione del loro
evolvere cronologico e con l'iscrizione del loro risultato per mezzo di
iniziali, ritenuto che la lettera "E" significa estinzione
dell'esecuzione (art. 10 del Regolamento sui formulari e i registri da
impiegare in tema di esecuzione e di fallimenti e sulla contabilità, del 5
giugno 1996:
Rform
, in RS 281.31); 2) che, benché gli uffici non possano
dare notizia a terzi di procedimenti esecutivi che rientrano nella previsione
legislativa ex art. 8a cpv. 3 LEF e avuto riguardo ai limiti temporali
dell'art. 8a cpv. 4 LEF, le iscrizioni nel registro delle esecuzioni non
possono essere tolte nella loro interezza (
Amonn / Gasser
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ed. 6, 1997, § 4 n. 24, p. 18), ma vanno
completate con le note indicazioni letterali e i giustificativi corrispondenti
devono essere conservati; 3) che resta esclusa ogni ipotesi di radiazione
dell'esecuzione dal registro delle esecuzioni, la nullità avendo quale effetto
diretto solo che non si potrà comunicare a terzi l'informazione sull'esecuzione
nulla (
DTF
115 III 26, consid. 1). In questi termini si è ripetutamente
espressa la Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (per tutte
CEF
-quale autorità di vigilanza- 27 settembre 1999 in re T.V.H. SA / UEF Bellinzona),
precisando ancora che la perenzione del diritto di chiedere la prosecuzione
dell'esecuzione (art. 88 cpv. 2 LEF) non rientra nelle ipotesi previste
dall'art. 8a cpv. 3 e 4 LEF.
6.
Le
cause civili trattate dai giudici del Cantone sono, per principio, rette dal
Codice di procedura civile. In virtù dell'art. 97 CPC il giudice esamina
d'ufficio, in ogni stadio della causa, se esistono i presupposti processuali.
E' presupposto processuale, fra gli altri, la giurisdizione, che è la potestà
di giudicare in una determinata questione, ossia di decidere quale sia la
volontà della legge (espressa in una norma giuridica) in relazione a un caso
concreto e di farne applicazione al caso medesimo con provvedimenti ai quali
sono conferite autorità pubblica ed eseguibilità coattiva (
Menghi A.
,
Nuovo dizionario di terminologia giuridica, Pavia, 1964, alla voce). Ciò che
corrisponde alla possibilità di tutela di un diritto per mezzo dell'autorità
giudiziaria (
Satta / Punzi
, Diritto civile processuale, ed. 10, 1987, p.
14). Ne discende che non è data giurisdizione quando il contenzioso non può
essere oggetto di decisione secondo l'ordinamento giudiziario in vigore, in
particolare in mancanza di un diritto tutelato dalla legge. E' ciò che accade
nel caso concreto, accertato come non solo l'art. 88 LEF non possa costituire
la base per un'azione giudiziaria, ma poiché non è data azione per accertare la
perenzione del diritto alla prosecuzione dell'esecuzione, né per ottenerne
-sulla stessa base- la cancellazione. Non è invece compito di questo giudice di
indagare su eventuali vie di ricorso davanti alle autorità amministrative
previste dalla LPR.
In caso
di difetto di un presupposto processuale è data la nullità dell'atto emanato
dal giudice (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). In concreto, la nullità della
decisione pretorile emanata a dispetto dell'improponibilità dell'azione,
comporta evidentemente anche la nullità del dispositivo sulle spese e le
ripetibili, oggetto del ricorso. A dipendenza della particolarità del presente
giudizio, non v'è motivo per prelevare una tassa di giustizia, mentre le
ripetibili possono essere compensate.
Per i quali motivi,
pronuncia:
1.
Il decreto di stralcio 3 novembre 1999 del Pretore del distretto di
Lugano, Sezione 5,
è nullo
.
2.
Non si prelevano spese, né tassa di giustizia; compensate le
ripetibili.
3.
Intimazione a:
-
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria