ti_gerichte · 14.2008.35 · 2008-08-04 · it
Fallimento: giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore (art. 34 cpv. 2 LOG)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.08.2008 14.2008.35

Incarto n.
14.2008.35
Lugano
4 agosto 2008
/SL/fp/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Ermotti
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare (EF.2008.104) della Pretura __________,
dipendente dall'istanza 15 febbraio 2008 presentata da
AO 1
(rappresentata da PA 1)
contro
AP 1
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Nell'ambito
dell'esecuzione n. __________ dell'UEF __________, AO 1 ha chiesto il
fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'155.30 oltre accessori. All'udienza
di contraddittorio del 31 marzo 2008 nessuno è comparso.
B.
Con
sentenza 8 aprile 2008 il Segretario assessore __________, ha dichiarato il
fallimento di AP 1 a far tempo dal quello stesso giorno alle ore 14.00.
Il primo giudice ha altresì ritenuto l'istante responsabile delle spese
fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi o alla
pubblicazione e convocazione dei creditori (art. 169 LEF) e ordinato la
pubblicazione a norma di legge da parte dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________
e dell'Ufficio del registro di commercio __________.
Le spese e la tas
sa di giustizia di complessivi
fr. 60.–, da anticipare dalla parte istante, sono state poste a carico della
massa fallimentare. Contro questa sentenza pretorile è insorto tempestivamente,
il 25 aprile 2008, AP 1 affermando –previo conferimento dell'effetto sospensivo–
di essere intenzionato a pagare all'UEF, nel corso della settimana successiva, l'importo
di fr. 4'264.50 e di fr. 1'569.2 per i mesi di gennaio, febbraio, marzo e
aprile 2008, e postulando l'annullamento del suo fallimento. Con decreto
presidenziale del 29 aprile 2008, all'appello è stato concesso effetto sospensivo
parziale.
Considerando
in diritto:                  1.
Il
giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti
processuali (art. 97 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art.
20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF). Ravvisandone la mancanza, egli
“respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art.
99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine
(art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la
giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge
in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità
giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard,
Studi sulla riforma del processo civile ticinese,
Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della
separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2.
In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) –entrata in vigore il 14
luglio 2006– prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il
Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario
assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella
veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto
del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni
qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o
manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione
giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così
come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid.
3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina –come
l'art. 34 cpv. 1 LOG– supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la
sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento
della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce
quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e
indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre
–ha continuato il Tribunale federale– l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti
dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno –ha
soggiunto il Tribunale federale– l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il
31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da
parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una
giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale
federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore __________,
il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né
pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”
(come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né
l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha
pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile
propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è
che –come ha precisato il Tribunale federale– una giurisdizione del genere non
sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il
vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel
senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe
legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento
della Pretura, in frangenti determinanti, ma non una supplenza sistematica e
d'ordine generale.
5.
L'art.
142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui
manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142
cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è
dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori,
sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato
l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai
stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei
sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del
Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La
sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché
il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6.
Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente
rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal
Segretario assessore (peraltro limitati alla sola citazione delle parti al
contraddittorio). Se infatti –ha precisato il Tribunale federale– l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel
quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento
della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non
giova pertanto soffermarsi.
7.
La
tassa di giustizia di questa sede seguirebbe la soccombenza (
art.
48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF), m
a data la particolarità della fattispecie,
riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di
appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle indennità
(art. 62 cpv. 1 OTLEF),
l'appellante ottiene l'annullamento
della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti
dalla sua volontà. Mentre l'istante, non avendo presentato osservazioni, né
chiesto la conferma del giudizio impugnato, non può essere considerato soccombente
(
Chiesa,
Sul concetto di
soccombenza nel processo civile in relazione al rimborso di ripetibili, in:
NRCP 2003, pag. 227 con rinvii). Quale decisione adotterà il Pretore in esito
al rinvio, poi, non è possibile sapere. Equitativamente non si giustifica l'assegnazione
di indennità all'appellante, la procedura di appello concludendosi –nelle
circostanze illustrate– senza vincitori né vinti.
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 25 LALEF; 97 segg. CPC; 34 LOG e 11vLOG; 30 cpv. 1 e 80 Cost. ticinese;
142 segg. CPC;
art. 48, 49, 61 cpv. 1, 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
1.
L'appello
è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli
atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.
Non
si prelevano spese né tassa di giustizia. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:
–
AP 1;
–
PA 1;
–
Ufficio esecuzione e fallimenti, __________;
–
Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;
–
Ufficio del Registro fondiario __________.
Comunicazione alla Pretura
__________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).