ti_gerichte · 38.2022.1 · 2021-10-21 · it

No a indennità per insolvenza non avendo rivendicato credito salariale tempestivamente. A conclusione rapp. lavoro inviate 2 mail, poi atteso 7 mesi per spiccare PE. Sforzi compiuti insufficienti. 2 colleghi agito tempestivamente. Sforzi per ottenere quanto dovuto vanno però effettuati personalmente

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2022 38.2022.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2022 38.2022.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2022 38.2022.1

Raccomandata
Incarto
n.
38.2022.1
dc
/
gm
Lugano
21 marzo 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 20 dicembre 2021 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 26 novembre 2021 emanata
da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con decisione su opposizione
del 26 novembre 2021 (cfr. doc. N) la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha
confermato la decisione del 21 ottobre 2021 (cfr. doc. L) con la quale aveva
negato a RI 1 il diritto a beneficiare delle indennità per insolvenza, secondo
l’art. 55 cpv. 1 LADI, per non avere rispettato l’obbligo di ridurre il danno,
in quanto ella non ha rivendicato i propri crediti salariali in modo
sufficientemente tempestivo.
L’amministrazione ha così
motivato la propria decisione su opposizione:
"
(…).
4.
Nel presente caso occorre esaminare se la qui opponente abbia
sufficientemente tutelato i suoi interessi, e di riflesso ottemperato
all’obbligo di ridurre il danno, per poter vantare un diritto alle indennità
per insolvenza.
La Cassa non ritiene che sia questo il caso e considera che
l’opponente avrebbe dovuto intervenire in maniera più incisiva nei confronti
del suo ormai ex datore di lavoro.
5.
La Signora RI 1 ha cessato l’attività lavorativa il 31 marzo 2021
(ultimo giorno di lavoro l’11 gennaio 2021), non percependo il salario già dal
16 novembre 2020. La qui opponente ha affermato come non abbia rivendicato i
propri crediti salariali alla società in quanto l’amministrazione era
irreperibile (vedasi modulo complementare compilato e firmato dalla Signora RI
1 il 25 settembre 2021).
A mente della Cassa la qui opponente avrebbe dovuto intervenire in
maniera più incisiva sia durante il rapporto di lavoro sia alla cessazione
dello stesso, senza attendere fino al 23 agosto 2021, giorno in cui ha fatto
spiccare un precetto esecutivo. (…)” (doc. N)
1.2.   Contro la citata decisione su
opposizione RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale chiede di
poter beneficiare delle indennità per insolvenza, rilevando:
"
(…) Ho
presentato domanda di indennità poiché dal 17.11.2020 (data di fine del mio
periodo di maternità) al 11.01.2021 (data del mio licenziamento immediato), non
ho ricevuto dall'__________ nessun compenso salariale.
Non era la prima volta che I'__________ non pagava i suoi
dipendenti nei tempi contrattuali, e sebbene fossimo tutti preoccupati, non
pensavamo di andare incontro ad un licenziamento così brutale e repentino.
Abbiamo perciò tutti onorato gli obblighi contrattuali lavorando fino al giorno
in cui abbiamo ricevuto a mano la lettera di licenziamento.
Personalmente questo licenziamento mi ha colpita, ed oserei dire
affondata, in un momento difficilissimo della mia vita, togliendomi l'unica
stabilità che mi era rimasta: quella di uno stipendio fisso.
Nel dicembre del 2020 ho infatti totalmente perso l'appoggio, materiale
e familiare di mio marito che vive e lavora a Parigi e che si è separato da me
(la procedura di divorzio è in corso) lasciandomi sola con due bambini piccoli:
mia figlia __________ e mio figlio __________ che all'epoca avevano
rispettivamente 4 anni e 4 mesi.
Il mio secondogenito, nato a __________ I'__________ 2020, non
solo era ancora in fasce (lo allattavo facendo la spola tra __________ e __________),
ma avendo avuto serissimi problemi alla nascita a causa di un'asfìssia
neonatale (quando l'ho dato alla luce non respirava), di un cattivo adattamento
alla vita extra-uterina con ripercussioni su alcuni organi tra cui il cuore e
di un'anomalia sospetta alla colonna vertebrale,  doveva sottoporsi ad un
protocollo di monitoraggio in __________ fino agli otto mesi di vita (allego
resoconto ospedaliere: doc. Q).
Monitoraggio che ho dovuto affrontare da sola con l’aggravante
dell'esplosiva situazione sanitaria e tutti i disagi e vincoli ad essa
connessi: voli cancellati, lockdown, tamponi obbligatori e valevoli solo 48
ore, limitazioni negli spostamenti ecc... Ho spiegato tutto ciò alla Cassa CO 1
che non ha minimamente preso in considerazione la mia situazione personale e
familiare, negandomi di fatto l'unica cosa che avrebbe potuto garantire un
minimo di tutela dei miei diritti di post-maternità in Svizzera: l'indennizzo
relativo ai salari insoluti.
La Cassa CO 1 mi rimprovera "di non aver intrapreso i passi
necessari" per vedermi riconosciuti i diritti d'indennizzazione. Ma questo
è palesemente falso poiché come tutti gli altri dipendenti __________ (eravamo
in 5, tra cui i miei due fratelli, __________ e __________, e il mio collega e
collaboratore più stretto __________), mi sono subito attivata per capire quali
fossero i miei diritti e doveri in tale situazione e quale fosse la procedura
da seguire sentendomi spesso dire che bisognava "aspettare e vedere come
evolve la situazione" (doc. P). Seppur tra mille difficoltà, e pur essendo
praticamente impossibilitata a seguire da vicino tutte le complesse tappe della
procedura come gli altri, mai ho trascurato l'iter che avrebbe dovuto condurmi
al riconoscimento delle indennità.
Riconoscimento che tutti hanno ottenuto tranne me, e questo
nonostante io abbia seguito la stessa procedura degli altri, e nonostante io
fossi e sia sicuramente il soggetto più danneggiato da questo licenziamento e
anche quello più esposto al disagio di richieste di spiegazioni da parte dei
media e degli ex-studenti __________ (doc. R e S).
Nel giustificare il suo rifiuto, la Cassa CO 1 mi rimprovera di
non essermi attivata tempestivamente e di essermi manifestata solo il 26
settembre del 2021 (doc. L e N). Ma questo è palesemente falso! Il 26 settembre
è la data della mia domanda d'indennità per insolvenza (doc. H), che poteva
essere fatta solo e soltanto a fallimento societario conclamato e che perciò
non poteva essere inoltrata prima. Quello che invece ho potuto fare è stato:
-   scrivere più
volte agli amministratori __________ senza successo (le email tornavano
indietro poiché le utenze sono state disattivate: doc. O);
-   seguire da
vicino le procedure di messa in mora e liquidazione della Società fatta dal
Signor __________. All'epoca le autorità ci avevano garantito che bastava che
una sola persona arrivasse al fallimento per procedere con la domanda
d'insolvenza, vale a dire che la procedura di messa in mora poteva essere fatta
da una sola persona e poi, quando la situazione si avrebbe sbloccata, ne
avremmo beneficiato tutti facendo la nostra parte. Mi sono dunque appoggiata
alla procedura del collega __________ ed ho, come tutti gli altri, fatto il
precetto esecutivo (doc. G) e atteso che si arrivasse ad una dichiarazione di
fallimento ufficiale della società per fare la domanda d'insolvenza;
-   più volte
chiamato e contattato via email gli uffici competenti per sapere se stavo
facendo tutto quello che serviva per tutelare i miei diritti. Tutti sono stati
molto gentili e disponibili, dalla Signora __________ (Addetta agli assicurati
all'Ufficio delle prestazioni - Servizio Disoccupazione) al Signor __________
(Collaboratore all'Ufficio di Esecuzione), sebbene non riuscissi sempre a
comprenderle a fondo le informazioni fornite. Gli scambi con gli uffici della
Cassa CO 1 non risalgono al mese di agosto 2021, bensì agli inizi di giugno
2021 (doc. P) e la procedura per la messa in mora dell'__________ ad aprile
2021.
In assoluta buone fede ho fatto tutto quello che potevo per
tutelare i miei diritti alla disoccupazione (ottenendo le indennità di
disoccupazione __________: doc. l), e al recupero degli insoluti __________.
Nella disastrosa situazione economica nella quale mi sono ritrovata dopo il
licenziamento, come potevo non essere solerte nelle procedure che mi avrebbero
permesso di affrontare i disagi della disoccupazione? Queste indennità
rappresentano ancora oggi, anzi oggi più che mai, un aiuto indispensabile per
sostenere le spese di prima necessità del mio nucleo familiare.
Essere pesantemente penalizzata solo perché ero realmente
impossibilitata a stare col fiato sul collo alle autorità e agli uffici
competenti non mi arreca solo danni materiali, ma anche morali che non fanno
che acuire i dispiaceri e le difficoltà che ho accumulato nell'ultimo anno.
lo non potevo muovermi liberamente e non avevo la disponibilità di
tempo e di mezzi che hanno avuto gli altri per andare a caccia di informazioni
attendibili.
lo ero spesso bloccata a casa, con due bambini piccoli di cui uno
attaccato al seno e senza aiuti di sorta, lo avevo degli obblighi di assistenza
nei confronti del mio bambino che aveva bisogno di cure mediche particolari. lo
non avevo e non ho i soldi per pagare un avvocato e mettere in mora le società
o oppormi alle decisioni degli Uffici e farmi assistere in questa triste battaglia
in cui mi sento molto sola.
Nell'operazione di licenziamento a tappeto dell'__________ ero e
sono l'anello debole, che anziché essere maggiormente tutelato, si è visto più
facilmente negare quanto spetta a tutti gli ex dipendenti __________.
lo ho perso tutto, ma mi è rimasta la voce e la uso non per
difendermi, ma per chiedere alla Giustizia Svizzera di concedermi quello che
legittimamente mi spetta e che gli Uffici della Cassa CO 1 mi ha negato senza
un valido motivo e soprattutto senza avere riguardo alcuno per il mio statuto
di madre sola e disoccupata. (…)” (Doc. I)
1.3.   Nella sua risposta del 21
gennaio 2022 la Cassa propone di respingere il ricorso e sottolinea quanto
segue:
"
(…).
3.
La Signora RI 1 ha cessato l'attività lavorativa l'11 gennaio 2021
(termine regolare il 31 marzo 2021) vantando nei confronti della società un
credito pari ad oltre quattro mensilità (dal 16 novembre 2020 al 31 marzo 2021,
ivi compreso il periodo regolare di disdetta). A mente della Cassa, attendere
fino al 23 agosto 2021 per far spiccare un precetto esecutivo, appare
eccessivo. La qui ricorrente, al più tardi il 18 gennaio 2021, ha preso atto
della rescissione del contratto di lavoro, scrivendo in detta data una mail
alla società. La società è rimasta silente, motivo per cui la Signora RI 1 ha
scritto un'ulteriore mail il 1. febbraio 2021, rimasta anch'essa senza
risposta. Quanto ai motivi personali e familiari addotti dalla ricorrente a
giustificazione del suo ritardo, questa Cassa ritiene che non possano essere
presi in considerazione. Essi, infatti, non sono
atti a spiegare perché ella, se anche fosse stata impossibilitata
ad agire in prima persona, non abbia perlomeno delegato la rivendicazione dei
propri crediti salariali a un terzo. Tanto più che due fratelli della
ricorrente erano anche loro dipendenti di __________, hanno tempestivamente e
correttamente rivendicato i propri crediti salariali e poi presentato una
domanda di indennità per insolvenza. Pertanto, avrebbero potuto consigliarla al
meglio o agire per lei.
Dal lavoratore si chiede una costante e coerente prosecuzione dei
passi intrapresi per rivendicare i propri diritti salariali, che in definitiva
devono sfociare negli stadi previsti dalle disposizioni in materia di
esecuzione forzata (STF 8C_431/2018; 8C_158/2019). Il criterio della rapidità
di reazione del lavoratore gioca un ruolo preponderante. In particolare egli
non deve percorrere la procedura più comoda o a lui meno onerosa, ma semmai
individuare quella più efficace per cercare di ottenere il più presto possibile
il saldo scoperto.
Circa la presunta disparità di trattamento, non corrisponde al
vero l'affermazione della ricorrente, secondo la quale ha seguito la stessa
procedura degli altri collaboratori. O meglio, ha sì seguito la stessa procedura,
ma con notevole ritardo. Infatti un collaboratore ha presentato domanda
d'esecuzione il 26 gennaio, un altro il 4 maggio 2021; quindi quasi 30
rispettivamente 16 settimane prima della ricorrente. Motivo per cui gli altri
collaboratori non hanno violato l'obbligo di ridurre il danno, contrariamente
alla ricorrente. Si giustifica quindi - anzi, si impone - una differenza di
trattamento tra loro e lei, differenza che non configura un'illegittima
disparità. Restiamo a disposizione di codesto lodevole Tribunale nel caso in
cui necessitasse dei dossier degli altri collaboratori/trici della società.
4.
Pertanto, alla luce del comportamento assunto dalla ricorrente, la
Cassa ritiene che ella non abbia adempiuto all'obbligo di ridurre il danno ex
art. 55 LADI, precludendosi così dalla possibilità di ottenere le prestazioni
richieste.
Di conseguenza non si giustifica l'annullamento della decisione (…)”
(Doc. III)
1.4.   Il 21 gennaio 2022 il TCA ha
assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri
mezzi di prova (cfr. doc. IV).
Il 18 febbraio 2022 è
pervenuto al TCA uno scritto nel quale l’assicurata ha ribadito di avere fatto
tutto quello che poteva per salvaguardare i suoi diritti (cfr. doc. V). La
ricorrente ha allegato una dichiarazione dei suoi due fratelli, __________
(cfr. doc. A2) e __________ (cfr. doc. B2).
Al riguardo la Cassa ha
comunicato al TCA il 28 febbraio 2022 di non avere ulteriori osservazioni da
formulare e ha chiesto di confermare la decisione impugnata (cfr. doc. VII).
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato a RI 1 il
diritto a percepire indennità per insolvenza.
L'art. 55 cpv. 1 LADI
stabilisce che:
"
Il
lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni
provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di
lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura.
Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa
del suo diritto."
In una sentenza pubblicata
in DLA 2002 pag. 190 seg. il TF ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il
danno a carico del lavoratore, menzionato all'art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già
prima dello scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non
versa - o non versa interamente - il salario e il lavoratore deve aspettarsi di
subire una perdita. L'obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo stesso
prima o dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di volta in
volta dal singolo caso. Non si esige necessariamente che l'assicurato avvii
senza indugio un'esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti un'azione
contro quest'ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo non
equivoco e riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo
credito salariale.
Contravviene al proprio
obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per
insolvenza, l'assicurato che rinuncia a qualsiasi pratica utile per riscuotere
il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo l'incasso del
proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e propria garanzia
che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro, i suoi obblighi
finanziari.
In
una sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 e
seg., l'Alta Corte ha stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la
persona assicurata, contemplato all'art. 55 cpv. 1 LADI, vale anche se il
rapporto di lavoro viene sciolto già prima della dichiarazione di fallimento.
Il rifiuto di versare le prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha
violato l'obbligo di diminuire il danno presuppone che gli si possa
rimproverare una colpa grave: occorre quindi verificare, a seconda dei casi e
in base alle circostanze, se l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura
sufficiente i provvedimenti necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al
datore di lavoro. In ogni caso non è opportuno negare già il diritto alle
prestazioni se, alla scadenza del termine di pagamento di trenta giorni,
l'assicurato non procede contro il suo precedente datore di lavoro avviando una
procedura di esecuzione o intentando un'azione legale contro di lui.
A
proposito dell'obbligo di ridurre il danno prima della cessazione del rapporto
di lavoro, l'Alta Corte ha confermato la propria giurisprudenza, rilevando:
"
2.2 Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er
bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber
Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine
Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher
Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten
ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche
Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn
es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass
die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine
rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt,
obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss
(Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B.
vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4.
Juli 2002, C 33/02)." (cfr. DLA 2007 pag. 51)
In una sentenza
8C_956/2012 del 19 agosto 2013 l'Alta Corte ha concluso che un assicurato aveva
violato l'obbligo di ridurre il danno in quanto egli era rimasto inattivo per
più di sei mesi (“
L'absence de réaction de l'assuré durant un tel laps de
temps constitue, au regard de la jurisprudence (arrêts 8C_630/2011 du 3 octobre
2011, C 367/01 du 12 avril 2002 et C 91/01 du 4 septembre 2001), une violation
de l'obligation de réduire le dommage
”).
Il
Tribunale federale ha peraltro sottolineato che delle rivendicazioni orali sono
insufficienti (« Supposées avérées, ces interventions orales ne suffisent
pas pour satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (voir à cet égard les
arrêts C 121/03 et C 145/03 du 2 septembre 2003, et C 367/01 du 12 avril 2002) »).
In
una sentenza 8C_66/2013 del 18 novembre 2013, pubblicata in SVR 2014 ALV Nr. 4
pag. 9, il Tribunale federale ha considerato che l’assicurato ha violato
l’obbligo di ridurre il danno in quanto ha atteso cinque mesi prima di fare
valere le proprie pretese salariali per via giudiziaria.
In una sentenza
8C_211/2014 del 17 luglio 2014
, pubblicata in
DLA 2014 p. 226 seg.
, la nostra Massima Istanza ha ritenuto
insufficienti ai sensi dell’art. 55 cpv. 1 LADI gli sforzi messi in atto da
un’assicurata che, tra la comminatoria di fallimento del suo ex datore di
lavoro emanata dall’Ufficio fallimenti dietro sua domanda e la procedura di
fallimento promossa da un altro creditore, ma alla quale ha anch’ella aderito,
ha lasciato trascorrere nove mesi e mezzo senza compiere i necessari atti
esecutivi volti a recuperare il suo credito salariale.
Nella
medesima sentenza, il Tribunale federale ha stabilito che
affinché sussista il diritto all’indennità per insolvenza
per pretese salariali scoperte, l’assicurato deve portare avanti in modo
continuativo e sistematico i provvedimenti contro il datore di lavoro, che
devono sfociare in uno degli stadi della procedura d’esecuzione forzata
richiesti dalla legge. Il lavoratore deve infatti comportarsi nei confronti del
datore di lavoro come se l’istituto dell’indennità per insolvenza non
esistesse. Questo requisito non permette una situazione di inattività di lunga
durata.
In una sentenza
8C_431/2018 del 24 gennaio 2019, il Tribunale federale, confermando una
sentenza del TCA che aveva approvato l’operato dell’amministrazione secondo la
quale un assicurato aveva violato il proprio obbligo di ridurre il danno, ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2. L'art. 55 cpv. 1 LADI sin dalla sua elaborazione ha voluto
impedire che l'assicurato si limitasse a far valere il suo diritto ad
un'indennità in caso di insolvenza del datore di lavoro presso la cassa di
disoccupazione (FF 1980 III 540). Alla luce dell'obbligo di ridurre il danno
(DTF 114 V 56 consid. 3d pag. 59), la normativa vuole evitare che l'assicurato
rimanga inattivo per recuperare le sue pretese salariali, aspettando
passivamente la dichiarazione di fallimento del proprio datore di lavoro
(sentenza C 183/97 del 25 giugno 1998 consid. 1c, pubblicata in ARV 1999 n. 24
pag. 140). Un rifiuto delle prestazioni fondato sull'art. 55 cpv. 1 LADI
presuppone che l'assicurato abbia agito con colpa grave, ossia che gli si possa
rinfacciare un comportamento o una omissione intenzionale o per grave
negligenza. Del principio di proporzionalità si tiene conto, valutando
l'estensione dei provvedimenti che possono essere pretesi dal dipendente per
difendere le proprie pretese. Per prassi invalsa, affinché un'indennità per
insolvenza sia versata, si esige una coerente e costante prosecuzione dei passi
intrapresi, i quali devono sfociare negli stadi previsti dalla legge in materia
di esecuzione forzata. In altre parole, i dipendenti devono comportarsi nei
confronti del datore di lavoro come se l'istituto dell'indennità per insolvenza
non esistesse. Tale obbligo è conciliabile con un'inazione prolungata (sentenza
8C_211/2014 del 17 luglio 2014 consid. 6.1 con riferimenti). In tale contesto,
il criterio della rapidità di reazione del lavoratore gioca un ruolo
preponderante, senza però che siano ignorati altri aspetti: gli usi nel
settore, la lingua con cui il dipendente si può esprimere, le sue conoscenze
giuridiche, un eventuale domicilio all'estero dell'assicurato, il rapporto fra
le spese che l'assicurato avrebbe dovuto assumere per far valere le proprie
pretese salariali alla luce della propria situazione finanziaria, un eventuale
rapporto di fiducia, un conflitto di lealtà, il suo ruolo nell'impresa, le
responsabilità assunte, la possibilità di confrontare la propria situazione con
quella dei suoi colleghi, ecc.
(cfr. BORIS RUBIN, Commentaire
de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nota marginale 8 ad art. 55 LADI con
rinvii).
(…)”
In una sentenza 8C_79/2019
del 21 maggio 2019 il Tribunale federale ha precisato in che circostanze l’assicurato
deve intraprendere la via esecutiva per rivendicare gli arretrati salariali già
durante il rapporto di lavoro, richiamando una precedente sentenza nella quale
l’Alta Corte aveva sottolineato che
"
(…) L'étendue des démarches qui peuvent être exigées du travailleur
pour récuperer tout ou partie de son salaire avant la fin des rapports de
travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. On n'exige
pas
nécessairement
de l'assuré qu'il introduise
sans
délai
une poursuite contre son employeur ou qu'il ouvre action contre
ce dernier."
(sentenza C 367/01 vom 12. April 2002 E. 1b)
In una sentenza
8C_205/2019 del 5 agosto 2019 il Tribunale federale ha confermato che un
assicurato aveva violato l’obbligo di ridurre il danno, argomentando:
"
(…)
4.4.
Secondo i fatti accertati dalla Corte cantonale
in maniera vincolante per il Tribunale federale (
art. 105 cpv. 1 LTF
), il ricorrente non ha
ricevuto il salario del mese di dicembre 2016 e in seguito da aprile 2017 non
gli è più stato versato alcuno stipendio. Soltanto nel mese di dicembre 2017,
dopo alcune diffide dal mese di agosto 2017, ha fatto spiccare un precetto
esecutivo. L'unico ulteriore passo formale è stata la presentazione nel maggio
2018 di una domanda di fallimento senza preventiva esecuzione, rivelatasi poi
superflua. Manifestamente la tutela delle proprie pretese salariali è stata
insufficiente. Tenuto conto del limite temporale di quattro mesi dell'indennità
di insolvenza (
art. 52 cpv. 1 LADI
;
consid. 4.1), il legislatore ha voluto esplicitamente impedire che il
lavoratore resti troppo a lungo senza salario, lasciando al proprio rischio chi
oltrepassa tale soglia senza salario dal precedente datore di lavoro, anziché
cercare un nuovo lavoro (8C_85/2019 consid. 4.5). Il ricorrente avrebbe dovuto
far spiccare in tempi brevi per lo meno un precetto esecutivo, il cui costo è
relativamente contenuto (
art. 16
cpv. 1 OTLEF
; RS 281.35) e procedere con la procedura di rigetto
provvisorio dell'opposizione o eventualmente con l'azione di accertamento del
credito (cfr. 8C_431/2018 consid. 4.3). Ciò a maggior ragione, visto che ancora
nel ricorso egli sostiene che la società fosse solvibile e quindi in grado di
saldare sia le pretese salariali sia le spese processuali. Contrariamente alla
tesi del ricorrente, il cambiamento di patrocinatore non può essere imputato a
vantaggio dell'assicurato. Infatti, per prassi invalsa le azioni e le omissioni
(anche erronee) del patrocinatore devono essere imputate al cliente (DTF 143 I
284 e rinvii). Tale circostanza può tutt'al più avere una rilevanza sotto
il profilo della responsabilità del patrocinatore verso il cliente.
4
.5.
In ogni caso, non è dimostrato, né il
ricorrente lo pretende, che egli abbia per lo meno tentato di convenire
tempestivamente, ossia al più tardi nell'agosto 2017, con la Cassa una
strategia processuale, forse anche al fine di evitare spese inutili, per far
valere efficacemente le proprie pretese nei confronti della datrice di lavoro
svizzera. Infatti, come si è visto (consid. 4.3), non è l'assicurato che può
pretendere di imporre la propria visione delle cose tramite iniziative, che in
definitiva si sono dimostrate in concreto del tutto inefficaci. Il giudizio
impugnato resiste pertanto al diritto federale. (…)”
In una sentenza 8C_408/2020
del 7 ottobre 2020 il Tribunale federale ha concluso che non aveva commesso una
grave negligenza un assicurato che aveva rivendicato in particolare il
versamento del salario tramite WhatsApp ed il cui ex datore di lavoro aveva
richiesto l’apertura del fallimento.
Al riguardo l’Alta Corte
si è così espressa:
"
(…)
5.1. Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe den
massgeblichen Sachverhalt rechtsfehlerhaft festgestellt, indem es nicht
berücksichtigt habe, dass die Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 nicht bloss
eine Überschuldungsanzeige gemacht, sondern gleichzeitig um Eröffnung des
Konkurses ersucht habe, was vom Gericht am 6. Dezember 2018 bestätigt und ein
Kostenvorschuss eingefordert worden sei. Diese mangelhafte Sachverhaltsfeststellung
könne zudem entscheidend für den Ausgang des Verfahrens sein.
Dem ist beizupflichten. Der Beschwerdeführer hat diesen Umstand
schon in seiner Einsprache vom 29.
April 2019 und erneut in
seiner vorinstanzlichen Beschwerde unter Beilage der entsprechenden Unterlagen
geltend gemacht. Die Vorinstanz äussert sich in keiner Weise dazu, obwohl sie
ihm in der Folge vorwirft, er habe in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14.
Dezember 2018 mit seinem Arbeitgeber nicht mehr die ausstehenden Lohnzahlungen,
sondern nur noch andere Dinge wie den Konkurs thematisiert. Diese
Ausserachtlassung ist im vorliegenden Kontext unbegründet und damit als
willkürlich und rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 lit. a BGG zu bezeichnen.
Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Streites hat somit unter Einbezug
der Diskussionen und der Unterlagen über den Verlauf des Konkurses der
Arbeitgeberin zu erfolgen.
5.2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend,
sein Vorgehen sei vergleichbar mit jenem gemäss Urteil 8C_124/2012 vom 27.
August 2012, wo das Verhalten der versicherten Person vom Bundesgericht als
vorbildlich bezeichnet worden sei. Zudem seien WhatsApp-Nachrichten als
rechtsgenüglich zu betrachten, da ansonsten gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5
Abs. 1 BV) und gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1
BV) verstossen würde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei keine Untätigkeit
gegeben, die ein mangelndes Interesse an den Lohnzahlungen manifestieren
würde.
Nach der Rechtsprechung wird von der versicherten
Person nicht verlangt, dass sie sich juristisch fehlerlos verhält; verlangt ist
ein Verhalten, das einem vernünftigen Menschen unter den gegebenen Umständen
des Einzelfalls als selbstverständlich erscheint (vgl. statt vieler ARV 2007 S.
51 E. 3.2, C 231/06). Im hier zu beurteilenden Fall hatte der Beschwerdeführer
seine Arbeitgeberin schon mehrfach aufgefordert, den ausstehenden Lohn zu
begleichen. Weiter war ihm bekannt, dass seine Arbeitgeberin am 3. Dezember
2018 eine Überschuldungsanzeige und gleichzeitig das Gesuch um Konkurseröffnung
eingereicht hatte, was vom zuständigen Gericht am 6. Dezember 2018 verbunden
mit der Aufforderung zur Einreichung des Kostenvorschusses bestätigt wurde.
Dass er sich bei dieser Sachlage am 10. und 22. Januar 2019 über den Stand der
Konkursverfahrens erkundigte und nicht explizit die Lohnzahlung forderte, ist
nachvollziehbar. So hat er denn auch, als die Konkurseröffnung weiter auf sich
warten liess, am 13. Februar 2019 die Arbeitgeberin betrieben. Mehr kann von einem
juristischen Laien nicht verlangt werden. Der Beschwerdeführer erfüllt mit
seinem Vorgehen die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht. Daran ändert
nichts, dass die Kommunikation mit der Arbeitgeberin mehrheitlich per WhatsApp
stattfand, anerkennt doch die Rechtsprechung auch telefonische Nachfragen als
Handlungen zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa ARV 2007 S. 51
E. 3.2, C 231/06, oder SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4, wo mündliche
Nachfragen als ausreichend anerkannt wurden). Anders als bei telefonischen
Nachfragen ist bei WhatsApp-Nachrichten zudem der Inhalt der Kommunikation
belegbar.
Selbst wenn dem Beschwerdeführer ein qualitativ
ungenügendes Fordern der Lohnzahlung in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14.
Dezember 2018 vorgeworfen werden könnte, ist die Zeitspanne des angeblichen
Untätigbleibens von zwei Monaten (14. Dezember 2018 - 13. Februar 2019)
jedenfalls nicht so lange, dass dies als schweres Verschulden zu werten wäre.
So erfüllte ein Versicherter seine Schadenminderungspflicht, obwohl er nach
einer ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er bei einem
unzuständigen Gericht Klage erhob, und nach dessen Nichteintretensentscheid
erst nach weiteren 50 Tagen beim zuständigen Gericht Klage einreichte.
Ebenfalls als keine Verletzung der Schadenminderungspflicht erachtete das
Bundesgericht das Vorgehen eines Versicherten, der nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses während 4 ½ Monaten nichts Aktenkundiges unternahm, jedoch
in glaubhafter Weise darlegen konnte, dass er verschiedentlich telefonisch
interveniert hatte (ARV 2007 S. 51 E. 3.2 mit Hinweisen, C 231/06). Ebenso
wenig beanstandete das Bundesgericht ein Zuwarten von drei Monaten vom
Ausbleiben der geschuldeten Lohnzahlung bis zur schriftlichen Geltendmachung
als schweres Verschulden (SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4).
Angesichts dieser Rechtsprechung stellt das Verhalten des Beschwerdeführers
kein schweres Verschulden im Sinne eines vorsätzlichen oder grobfahrlässigen
Verhaltens nach Art. 55 Abs. 1 AVIG dar.
(…)”
2.2.   Nella presente fattispecie
risulta dagli atti dell’incarto che RI 1 ha iniziato a lavorare come direttrice
generale presso la __________ di __________ dal 1° luglio 2018 per un salario
mensile di fr. 4’500 (cfr. doc. C).
L’assicurata
è stata licenziata l’11 gennaio 2021 con la seguente motivazione:
"
(…) in
riferimento al colloquio odierno, le confermiamo il termine immediato della sua
collaborazione lavorativa presso la nostra società per motivi di cessata
attività dovuta a mancanza di liquidità. (…)” (Doc. F)
Il 25 settembre 2021
l’assicurata ha chiesto alla Cassa di beneficiare dell’indennità per insolvenza
per il periodo 1° dicembre 2020 - 31 marzo 2021 (fr. 4'700 mensili: fr. 4'500
salario + fr. 200 di supplemento).
Ella
ha indicato che il rapporto di lavoro è durato dal 25 giugno 2018 al 31 marzo
2020, che il salario è stato pagato fino al 16 novembre 2020 e che l’ultimo
giorno di lavoro effettuato è stato l’11 gennaio 2021 (cfr. Doc. H).
Nella
sua opposizione del 25 settembre 2021 RI 1 ha precisato di avere presentato la
domanda di indennità in quanto “
dal 17.11.2020 (data di fine del mio periodo
di maternità) fino al 11.01.2021 (data del mio licenziamento con effetto
immediato), non ho ricevuto dall’__________ nessun compenso salariale
”
(cfr. Doc. M).
Dagli
atti dell’incarto risulta che il 18 gennaio 2021 l’assicurata ha inviato
all’amministratore della __________ il seguente messaggio di posta elettronica:
"
Ho
ricevuto, come tutti gli altri dipendenti __________, una lettera di immediato
licenziamento che mi ha colta di sorpresa e soprattutto impreparata. È
possibile confrontarsi con qualcuno per avere delucidazioni in merito a questa
chiusura repentina? Gli studenti mi chiedono spiegazioni ed io sinceramente non
so cosa rispondere.
Inoltre vorrei sapere
se e come gli arretrati salariali ci verranno versati (preavviso compreso), è
dalla fine della maternità che non percepisco salario. Dobbiamo seguire una
procedura particolare? Pur essendo frontalieri abbiamo diritto alla
disoccupazione? Chi bisogna contattare? Perdonate le mie numerose domande ma
sono totalmente persa e anche molto preoccupata poiché sono rimasta senza
lavoro dall’oggi all’indomani con due bambini piccoli, di cui uno ancora in
fasce.
Vi ringrazio
anticipatamente della vostra comprensione.” (Doc. O)
La risposta, del 18
gennaio 2021, è stata la seguente:
"
Adresse
introuvable
Votre message n’est pas
parvenu à
__________, car le domaine
__________ est introuvable. Vérifiez qu’il ne contien pas de fautes de frappe
ni d’espaces superflus, puis réessayez.”
(Doc. O)
Il 1° febbraio 2021 RI 1
ha ancora inviato al suo ex datore di lavoro il seguente messaggio di posta
elettronica:
"
(…)
Riprovo a contattarvi per avere notizie circa il debito salariale che l’__________
ha accumulato nei miei confronti. Ad oggi non ho ricevuto nessuna risposta da
parte vostra. So tra l’altro di non essere l’unica ex dipendente __________ in
questa situazione… com’è possibile essere licenziati così senza nessuna
spiegazione e senza neppure avere la possibilità di contattarvi? Possiamo
perlomeno ricevere gli stipendi arretrati? (…)” (Doc. O1)
La risposta immediata è
stata identica a quella del 18 gennaio 2021 (cfr. Doc. O1).
Il
7 giugno 2021 l’assicurata ha inviato ad __________ della Cassa CO 1 un
messaggio di posta elettronica intitolato “
Recupero insoluti __________
”
del seguente tenore:
"
(…) mi
chiamo RI 1, ex dipendente di un’azienda con sede a __________ (allegata copia permesso
G). Con la presente chiedo delle informazioni relative alla presentazione di
una domanda di indennità per insolvenza.
La mia situazione è la seguente:
-   il 01/07/2018
ho iniziato il rapporto di lavoro con l’azienda __________, con contratto da dipendente
full time a tempo indeterminato e retribuzione lorda parti a 4.500 CHF (+ assegni
familiari) (allegata copia contratto di lavoro);
-   per il periodo
11/08/2020 - 16/11/2020 ho percepito un’indennità di maternità per la nascita
del mio secondo figlio (allegata documentazione);
-   in data
11/01/2021 ho ricevuto la lettera di licenziamento nella quale si dice che il
rapporto di lavoro viene cessato con effetto immediato per mancanza di
liquidità (cfr. allegato)
-   dalla fine
della maternità NON ho più ricevuto alcun compenso (a seguire allegherò, come
previsto tutti gli estratti conto richiesti) e le richieste (orali e
telefoniche) al datore di lavoro sono rimaste inascoltate.
In considerazione di quanto sopra, chiedo:
1)   sebbene non
venga specificato nella lettera di licenziamento, ritengo comunque dovuto il
preavviso di due mesi, mi conferma questa circostanza?
2)   considerato
quanto riportato nella lettera di licenziamento, devo considerare come data di
fine del rapporto di lavoro il giorno 11/01.2021 o la fine del mese di Gennaio
2021? Quindi, i due mesi di preavviso sarebbero scaduti il 11/03/2021 o il
31/03/2021?
3)   Gli assegni
familiari devono essere conteggiati nell’importo totale del mio credito da far
valere contro il mio ex datore di lavoro?
Tali informazioni mi
servono al fine di poter quantificare con esattezza l’importo di suddetto
credito, così da poterlo indicare sia nella domanda di indennità per insolvenza
sia nella domanda di esecuzione presso il competente ufficio di Mendrisio.
Nell’attesa di un suo cortese
riscontro, porgo cordiali saluti. (…)” (cfr. doc. P)
La
funzionaria della Cassa le ha subito così risposto:
"
Gentile
Signora,
per risponderle meglio mi necessita capire se quanto ha ricevuto
la lettera di licenziamento ha provveduto a contestarla oppure l’ha “accettata”.
Si è messa a disposizione del datore di lavoro? Ha messo in mora il datore di
lavoro? La ringrazio.” (cfr. doc. P)
RI 1 ha immediatamente
precisato che:
"
Gentile
Signora __________,
Io non ho messa in mora il datore di lavoro, però l’ha fatta mio
fratello __________ l’ufficio di esecuzione per arrivare ad una domanda di
fallimento che permetta il configurarsi di uno dei presupposti per ottenere le
indennità per insolvenza.
Io cosa devo fare per non perdere questo diritto? Mi posso
appoggiare alla domanda di mio fratello o devo farne una io per conto mio? Sono
sinceramente persa …
Grazie della sua cortese risposta. (…)” (Doc. P)
Il 18 giugno 2021 __________
ha così risposto:
"
(…) Premesso
che non avendo ricevuto una sua formale richiesta d’insolvenza posso
risponderle unicamente sulla base dei dati che mi ha fornito. Una miglior
risposta potrò fornirgliela quando riceverò la sua domanda, dove potrò avere
maggiori informazioni e visionare più documenti.
L’indennità per insolvenza copre unicamente i periodi lavorati,
pertanto fino all’11 gennaio. Avendo lei ricevuto l’indennità maternità fino al
16.11, verosimilmente potremo coprire il periodo 17.11.2020 – 11.01.2021.
All’ufficio esecuzioni e fallimenti può insinuare anche il periodo
di disdetta legale (che la nostra Cassa però, come detto sopra, non potrà
versarle) e gli assegni familiari (che non vengono rimborsati da parte nostra
ma dovranno essere fatti valere presso la Cassa AVS dove il datore di lavoro
pagava i contributi).
La disdetta scade sempre a fine mese, mai a metà mese.
In considerazione del fatto che ha terminato l’attività in
gennaio, dovrà inviarci anche le prove degli sforzi intrapresi a tutela dei
suoi interessi salariali (lette, e-mail, ecc. …) e un precetto esecutivo
sarebbe auspicabile che lo facesse notificare al suo ex datore di lavoro.
Nell’attesa di ricevere al più presto la richiesta di insolvenza,
con gli allegati che potrà fornirmi, la saluto cordialmente. (…)” (Doc. P)
Il
20 giugno 2021 RI 1 ha inviato per posta elettronica a __________ dell’Ufficio
di esecuzione di __________ una domanda di esecuzione contro __________
allegando la relativa documentazione (cfr. Doc. P).
Il 21 giugno 2021 __________
ha risposto all’assicurata che le avrebbe inviato una richiesta di anticipo
spese tramite e-mail precisando che “
siamo obbligati ad agire in questo modo
perché lei è domiciliata all’estero
”.
Il 23 giugno 2021 la
ricorrente ha comunicato a __________ che avrebbe pagato il bollettino e il 12
luglio 2021 gli ha inviato un messaggio di posta elettronica nel quale si è
così espressa:
"
(…) So che
la procedura in oggetto è già stata avviata da altre persone (__________, __________
e __________), che lavoravano con me all’__________ e che è stata pubblicata la
comminatoria di fallimento.
Le chiedo dunque se sia necessario proseguire seguendo tutto
l’iter già fatto dagli altro o se posso ricollegarmi agli esiti delle procedure
già avviate evitando di sprecare tempo e denaro solo per duplicare quanto già
fatto e ottenuto.
Grazie anticipate della sua cortese risposta. (…)” (Doc. P)
__________ ha così
risposto:
"
(…)
Lei ha già anticipato di soldi?
In caso può decidere di aspettare e vedere come evolve la
situazione negli altri casi già citati.
Rimango a disposizione per ulteriori informazioni. (…)” (Doc. P)
Il 12 luglio 2021 RI 1 ha
nuovamente scritto alla funzionaria della Cassa chiedendole quanto segue:
"
(…) In
riferimento alla procedura per insolvenza che devo avviare, ho saputo che altri
miei ex-collaboratori l’hanno avviata e che si è giunti alla pubblicazione
della comminatoria di fallimento.
È dunque necessario che io proceda con la domanda di insolvenza,
oppure posso ricollegarmi a quelle già fatte e accolte? Non vorrei sprecare
tempo e soldi solo per duplicare quanto già fatto …
Dato che si è finalmente giunti alla domanda di fallimento, ci
sono i presupposti per procedere con la domanda di indennità per insolvenza.
(…)” (Doc. P)
Il 12 luglio 2021 __________
ha così risposto:
"
(…) Se i
colleghi sono arrivati solo alla comminatoria di fallimento, non è sufficiente
per avere il diritto all’insolvenza.
È necessario che uno dei creditori sia giunto alla richiesta di
fallimento in Pretura e non abbia anticipato le spese per il decreto, a causa
dei costi elevati (di solito l’anticipo spesesi aggira sugli 800.00 o 1'000.00
franchi. (…)” (Doc. P)
In precedenza il 29 giugno
2021 il fratello dell’assicurata, __________, aveva scritto ad __________
chiedendole quanto segue:
"
(…) Con riferimento
alla procedura da me avviata, ho avuto modo di appurare che una domanda di
esecuzione analoga era già stata avviata e, dopo una serie di passaggi (la
notifica del precetto esecutivo è fallita due volte), in data 28/06/2021 è
stata pubblicata la comminatoria di fallimento (vedasi riepilogo allegato).
A questo punto, stante la mia intenzione di proseguire con la
domanda di indennità per insolvenza, chiedo se è proprio necessario che io
prosegua con tutto l'iter della mia domanda presso l'ufficio esecuzioni o se posso
ricollegarmi agli esiti della procedura già portata avanti dai miei
ex-colleghi, così da evitare perdite di tempo e denaro solo per duplicare le
procedure...
Non so se manca ancora qualche passo, comunque si è giunti alla
domanda di fallimento. Pertanto, mi corregga se sbaglio, ci sono (o ci saranno
a breve) gli estremi per rivalutare la mia domanda ... (…)” (Doc. 134)
Il 30 giugno 2021 __________
ha così risposto:
"
(…) Dipende
dove sono arrivati i suoi colleghi con la procedura.
È sufficiente che uno dei creditori sia giunto alla richiesta di
fallimento e non abbia anticipato le spese per il decreto, a causa dei costi
elevati (di solito l'anticipo spese si aggira sugli 800.00 o 1'000.00 franchi).
Tra un paio di settimane contatterò nuovamente la Pretura per
sapere se vi sono novità in merito ad un'eventuale richiesta di fallimento.
(…)” (Doc. 134)
Il 14 luglio 2021 __________
ha ancora chiesto:
"
(…) Abbia
pazienza se la tedio continuamente, ma ho un dubbio riguardo alla posizione di
mia sorella (con la quale so che siete già in contatto).
A) Io ho appena ricevuto copia del precetto esecutivo nel quale io
__________ figuro come creditore (cfr. allegato), ma non andrò oltre, in quanto
gli altri miei colleghi sono già alla comminatoria di fallimento e quasi
sicuramente si arriverà alla domanda di fallimento. Quindi, mi collegherò alla
loro domanda di fallimento che costituirà così uno dei presupposti sufficienti
ex art. 51 LADI.
B) Per quanto riguarda mia sorella, lei non ha ancora il precetto
esecutivo col suo nome come creditore.
Infatti ha presentato la domanda di esecuzione all'ufficio di __________,
ma non ha proseguito (non ha ancora anticipato le spese di esecuzione) pensando
di potersi poi collegare agli esiti della procedura avviata da noi altri
colleghi.
Ora, lei mi ha già detto che basta che uno solo dei creditori
giunga alla domanda di fallimento, ma per quanto riguarda il precetto esecutivo
come funziona? In particolare:
1)   Per poter
chiedere l'indennità per insolvenza ogni creditore deve avere il suo precetto?
2)   Se così
fosse, allora mia sorella dovrebbe quantomeno anticipare le spese di esecuzione
e farsi inviare una copia del precetto?
3)   Ai fini della
sola richiesta di indennità per insolvenza, è possibile evitare lo step di cui
al precedente punto 2 oppure avere il precetto recante il nome del richiedente
è un allegato necessario della richiesta di indennità? (…)” (Doc. 133-134)
La funzionaria della Cassa
ha così risposto il 19 luglio 2021:
"
Quando
sorgerà il diritto all'insolvenza per manifesto Indebitamento, verranno
controllati per tutti gli assicurati gli sforzi effettuati per recuperare lo
stipendio, dalla fine del rapporto di lavoro al momento dell'eventuale nostro
Intervento.
Quindi, se un altro ex dipendente chiedesse il fallimento ma non
anticipasse le spese, e ipotizziamo che questa procedura venga fatta dopo 5-6
mesi dalla fine del rapporto di lavoro, e voi in questi 5-6 mesi non avete
fatto nulla contro il datore di lavoro, voi non avreste diritto all'insolvenza
perché siete rimasti inattivi troppi mesi. Ogni persona deve infatti fare il
necessario per recuperare i propri crediti, va bene se si "aspetta"
perché qualcuno sta già portando avanti la procedura, ma ['attesa non deve
durare troppo.
Per riassumere, consiglierei, a scanso di equivoci, alla signora RI
1 di intimare il precetto esecutivo alla società e al signor __________ di non
attendere troppo a proseguire II suo Iter d'incasso, se i colleghi non dovessero
arrivare presto alla richiesta di fallimento. (…)” (Doc.133)
Il 23 agosto 2021 RI 1 ha
fatto spiccare un precetto esecutivo per l’esecuzione ordinaria in via di
pignoramento o di fallimento nel quale in particolare si può leggere che:
"
Notificazione alle persone seguenti
Questo
esemplare: __________ (Debitore)
Al debitore è
ingiunto di pagare entro 20 giorni gli importi indicati
qui sotto e
le spese di esecuzione. Se il debitore non dà seguito al
presente
precetto e non fa opposizione, il creditore può chiedere la
continuazione
dell’esecuzione.
Titolo di
credito con data o indicazione del motivo del credito        Importo (CHF)
interesse
% dal
__________________________________________________________________
1.
Mancato
versamento dei salari dei mesi di dicembre 2020                      18'800.00
gennaio 2021,
febbraio 2021 e marzo 2021 a seguito di
licenziamento
avvenuto nel mese di gennaio 2021 e dopo 31
mesi di
rapporto di lavoro dipendente interrotto. Stipendio lordo
di CHF 4500
mensili + CHF 200 mensili di assegni famigliari.
Verrà
effettuata cessione del credito alla cassa di disoccupazione
competente,
la quale poi verserà le imposte e i contributi dovuti. (…)” (Doc. 153)
Il precetto esecutivo non
ha potuto essere notificato in quanto il destinatario risultava irreperibile
(cfr. doc. 156: “
MANCATA NOTIFICA ditta sciolta il 25.8.2021
”).
Dall’estratto dell’Ufficio
del Registro di commercio del Cantone Ticino risulta, a proposito della __________,
che “
la società è sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decisione
della Pretura del Distretto di __________ del 28.10.2021 a far tempo dal
28.10.2021 alle ore 10:00
”.
In sede di nuove prove RI
1 ha prodotto due dichiarazioni dei suoi fratelli, anch’essi ex dipendenti
dello stesso datore di lavoro.
__________ ha sottolineato
che:
"
(…) Ho
prestato servizio in qualità di lavoratore dipendente a tempo indeterminato
part-time per la __________ dal Luglio 2019 all'Ottobre 2020 compresi, interrompendo
il rapporto di lavoro a seguito di lettera di licenziamento ricevuta nel mese
di Agosto 2020. Non vedendomi corrisposti i salari dei mesi di Settembre e
Ottobre 2020, mi sono attivato presso il datore di lavoro e successivamente
(vedendo che non ricevevo nessuna risposta) presso gli enti pubblici svizzeri
deputati alla protezione dei lavoratori dai datori di lavoro insolventi. È
stata una procedura molto laboriosa che, avendo io (residente lontano dal confine)
deciso di intraprendere senza il supporto di una figura professionale, non ha
seguito un percorso lineare, tra la Cassa cantonale e l'Ufficio di esecuzione
che richiedevano determinate tempistiche e coordinazione delle richieste che
non sempre erano chiare. Fatto sta che solo dopo svariati mesi di contatti
epistolari si è capito che il requisito per ottenere l'indennità per insolvenza
era che almeno uno dei creditori giungesse alla domanda di fallimento e che,
quindi, venisse emessa la comminatoria di fallimento.
Nel Gennaio 2021, quando l'amministratore di __________ si è
improvvisamente dimesso rendendosi irreperibile e licenziando in tronco gli
altri dipendenti, tra cui i miei fratelli RI 1 e __________ (i quali, peraltro
non avevano percepito gli ultimi salari, nonostante le richieste a colui che si
occupava di disporre i
bonifici), anche questi ultimi hanno avviato la procedura di
richiesta dell'indennità per insolvenza. In particolare, mentre io, licenziato
già da diversi mesi e residente a __________, stavo intrattenendo una fitta corrispondenza
con gli uffici interessati, mio fratello __________, residente a __________, si
è recato varie volte fisicamente presso i suddetti uffici tenendo costantemente
aggiornati sia me che mia sorella RI 1, la quale nel frattempo era appena
uscita dalla maternità e faceva la spola tra __________ e __________
occupandosi delle sue mansioni mentre era presa dall'accudimento del figlio neonato
(cinque mesi al Gennaio 2020) e da altre questioni personali, Tant'è vero che, una
volta pubblicata la comminatoria di fallimento il 28/06/2021, io ho ripresentato
la domanda d'indennità per insolvenza che era stata precedentemente respinta,
così come hanno fatto mio fratello __________ e mia sorella RI 1.
Quanto sopra per evidenziare come, da parte di noi ex-dipendenti
di __________ siano stati effettuati, fin dalla prima mancata corresponsione
del salario, dei costanti sforzi congiunti di recupero del credito, dapprima
volti ad ottenere risposte dal datore di lavoro, poi alla richiesta
dell'indennità per insolvenza.” (Doc. A2)
__________
ha invece dichiarato:
"
(…) Io ed RI
1 abbiamo lavorato insieme in Svizzera per __________ che poi ci ha licenziati
a gennaio 2021 senza averci pagato alcune mensilità.
E per questo motivo che ci siamo attivati per ottenere i nostri
crediti attraverso le vie legali previste in Svizzera.
Da quello che ci è stato spiegato dai sindacati e dagli uffici di
Mendrisio (dove sono stati molto cortesi, pazienti ed efficienti), la procedura
da seguire era la seguente:
·
Rivolgersi alla cassa cantonale che ha un
apposito fondo per coprire questi insoluti nei confronti dei lavoratori.
·
Ma per poter avviare questa pratica
bisognava attendere che __________ fosse dichiarata ufficialmente fallita.
·
Perché __________ fosse dichiarata
fallita bisognava che qualcuno dei creditori avviasse la procedura.
·
Sarebbe bastato anche un solo creditore.
A quel punto tutti gli altri creditori si sarebbero potuti avvalere della cassa
cantonale per vedersi riconoscere i crediti.
Bene. E proprio questa la procedura che abbiamo seguito con mia
sorella.
lo ho fatto tutte le pratiche per cercare di ufficializzare il
fallimento di __________. Poi non appena ciò è avvenuto abbiamo potuto
richiedere i crediti.
A me sono stati riconosciuti tutti e tempestivamente (sono felice
che la Svizzera abbia questi dispositivi che garantiscono i lavoratori). A mia
sorella no (questo mi rattrista: perché a me sì e a lei no?).
Il motivo per cui a mia sorella RI 1 non sono stati riconosciuti
pare sia dovuto al fatto che lei non si sia prodigata a far valere i suoi
diritti.
Io non so che pensare rispetto a questa posizione delle autorità. Quello
che posso dirvi è che io ho fatto le pratiche descritte sopra per sbloccare la
situazione (ufficializzare il fallimento di __________) e potercene avvalere
entrambi come ci avevano detto gli uffici competenti.
·
L'ho fatto io e non RI 1 perché lei
all'epoca era bloccata a __________ (aveva partorito da poco, stava divorziando
e c'era la pandemia da Covid-19). lo invece vivevo a __________ e ho potuto
fare la spola tra casa mia e gli uffici svizzeri.
·
E poi perché quelle pratiche costavano
diverse centinaia di CHF e non aveva senso spenderli entrambi. Anche perché mia
sorella versava e versa in difficoltà economiche, mentre io avevo qualche
piccolo risparmio da parte.
·
E ancora perché l'obiettivo era quello di
ottenere l'ufficializzazione del fallimento di __________, e per fare questo
bastava solo un creditore. Così ci avevano detto i funzionari degli uffici consultati.
Aggiungo che, chiaramente, di tutti i miei passi era al corrente
anche mia sorella RI 1, che attendeva solo che ci fossero le condizioni
burocratiche per poter avanzare la sua richiesta presso la cassa
cantonale.
Spero che queste informazioni vi possano essere utili per chiarire
questo equivoco che vede mia sorella nella posizione di chi non si vede
riconoscere i suoi crediti di salano pur avendo lavorato come tutti gli altri e
pur essendo in difficoltà economiche maggiori di tutti gli altri.” (Doc. B2)
2.3.   Chiamato ora a pronunciarsi,
il TCA ritiene che gli sforzi compiuti da RI 1 per ottenere quanto dovutogli
dalla __________ siano insufficienti e che quindi la Cassa abbia correttamente
negato alla ricorrente il diritto all’indennità per insolvenza.
Al riguardo va ricordato
che la giurisprudenza federale esige che il dipendente metta in atto tutte le
misure possibili per rivendicare il salario (cfr. in particolare STF C 297/02
del 2 aprile 2003; STF C 235/04 del 23 dicembre 2005 e STF C 271/05 del 30
marzo 2006; “Schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl, Betreibung; Lohnklage”) il
più presto possibile (cfr. STF C 323/02 del 17 aprile 2003; STF C 25/05 del 13
dicembre 2005).
Ora, nel caso concreto,
l’assicurata che in passato non aveva ricevuto a volte puntualmente il proprio
stipendio (cfr. consid. 1.2: “
non era la prima volta che l’__________ non
pagava i suoi dipendenti nei tempi contrattuali, e sebbene fossimo tutti preoccupati
non pensavamo di andare incontro a un licenziamento così brutale e repentino
”)
non ha più ricevuto nulla dal momento del suo rientro al lavoro dopo il congedo
maternità (il 17 novembre 2020) fino a quando è stata licenziata con effetto
immediato l’11 gennaio 2021. Già durante il rapporto di lavoro ella avrebbe dunque
dovuto rivendicare il pagamento del salario pattuito.
Dopo la conclusione del
rapporto di lavoro, l’assicurata ha inviato due messaggi di posta elettronica
all’ex-datore di lavoro il 18 gennaio 2021 e in seguito il 1° febbraio 2021 i
quali hanno avuto come risposta che il destinatario era irreperibile, ma ha poi
atteso più di sette mesi prima di fare spiccare il precetto esecutivo il 23
agosto 2021.
La
giurisprudenza federale pretende invece che gli sforzi per recuperare il
salario vengano effettuati in modo continuo. I lavoratori devono comportarsi
nei confronti dei datori di lavoro come se l’indennità per insolvenza non
esistesse (cfr. DLA 2020 Nr. 15 pag. 393-396 consid. 3).
Anche
in considerazione del mancato versamento del salario durante il rapporto di
lavoro e del motivo del licenziamento, secondo questo Tribunale tale periodo
appare troppo lungo (DLA 2020 Nr. 22 pag. 69-70; DLA 2020 Nr. 15 pag. 393-396
consid. 5.1 in fine; SVR  2014 ALV Nr. 4 e l’ulteriore giurisprudenza federale
esposta al consid. 2.1).
In
tale contesto va pure ricordato che, conformemente alla giurisprudenza
federale, non spetta alla persona assicurata decidere se ulteriori passi volti
alla realizzazione delle pretese salariali potrebbero avere successo oppure no.
Essa è invece tenuta a intraprendere tutto ciò che è da lei ragionevolmente
esigibile per salvaguardare il diritto al salario (cfr. DLA 2020 Nr. 22 consid.
2 e consid. 5.2).
Questo
Tribunale ritiene così che l’assicurata abbia commesso una negligenza grave in
relazione all’obbligo di ridurre il danno previsto dall’art. 55 cpv. 1 LADI (al
riguardo cfr. STF 8C_211/2014 del 17 luglio 2014; STF 8C_364/2012 del 24 agosto
2121; STCA 38.2014.45 del 1° dicembre 2014; STCA 38.2014.4 del 23 gennaio 2014;
STCA 38.2010.28 del 25 agosto 2010; STCA 38.2010.25 del 14 dicembre 2010).
Da
notare che allo stesso risultato si arriverebbe anche qualora si volesse
considerare determinante il momento della presa di contatto con __________
della Cassa, avvenuta all’inizio del mese di giugno 2021 e quindi dopo cinque
mesi dalla conclusione del rapporto di lavoro (cfr. STCA 38.2021 33 dell’8
luglio 2021, STF 8C_124/2012 del 27 agosto 2012 e STF 8C_407/2020 del 7 ottobre
2020), tanto più che la funzionaria della Cassa il 18 giugno 2021 l’ha resa
esplicitamente attenta sulla necessità di inviare una precetto esecutivo (cfr.
consid. 2.2: “
un precetto esecutivo sarebbe auspicabile che lo facesse
notificare al suo datore di lavoro
”), ciò che la ricorrente non ha fatto
malgrado il tempo già trascorso dalla fine del rapporto di lavoro (cfr. scritto
del 14 luglio 2021 di __________ alla Cassa).
Il
TCA constata peraltro dalla risposta di causa che i due colleghi
dell’assicurata ai quali il diritto all’indennità per insolvenza è stato
riconosciuto hanno agito tempestivamente presentando la domanda di esecuzione
il 26 gennaio 2021 e il 4 maggio 2021 (cfr. consid. 1.3; vedi pure le
dichiarazioni dei fratelli della ricorrente, in particolare quella di __________
al consid. 2.2 in fine).
In
una sentenza 8C_124/2012 del 27 agosto 2012 nella quale l’Alta Corte ha negato
l’esistenza di una grave negligenza in relazione ai ritardi con i quali un
assicurato ha fatto valere i suoi diritti nei mesi successivi, il Tribunale
federale ha ritenuto che l’assicurato aveva in ogni caso rispettato l’obbligo
di ridurre il danno in un primo periodo in particolare facendo spiccare un
precetto esecutivo un mese dopo avere assegnato all’ex datore di lavoro un
breve termine per pagare lo stipendio dovuto (“
Am 17. März 2009, und damit
nur kurze Zeit nach Verstreichen dieser Frist, leitete der Beschwerdeführer die
Betreibung ein. Bis zu diesem Zeitpunkt kann das Verhalten des
Beschwerdeführers sowohl in der Qualität als auch hinsichtlich des Zeitraumes
des Handelns geradezu als vorbildlich für die Geltendmachung von ausstehenden
Löhnen bewertet werden
”).
Del
resto come ricordato nella sentenza 8C_211/2014 del 27 luglio 2014, pubblicata
in DLA 2014 pag. 226 seg. gli sforzi per ottenere quanto dovuto devono essere
effettuati personalmente da ogni assicurato. Ad esempio in quell’occasione
l’assicurata aveva intrapreso tutti i passi alla comminatoria di fallimento.
Essa è stata comunque ritenuta grave vemente negligente in quanto
successivamente ha poi lasciato trascorrere nove mesi e mezzo prima che,
aderendo alla richiesta di un altro debitore venisse promossa la domanda di
fallimento.
A
titolo abbondanziale va peraltro ricordato che l’assicurato licenziato con
effetto immediato e senza cause gravi ai sensi dell’art. 337 c CO, non ha
diritto da quel momento all’indennità per insolvenza (cfr. DTF 132 V 82 seg.;
Rubin
, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage”. Ed. Schulthess 2014 pag. 428 n. 6).
La
decisione su opposizione del 26 novembre 2021 deve pertanto essere confermata.
2.4.   L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al
momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il
diritto anteriore.
In concreto il ricorso è del 20 dicembre 2021, per
cui torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021
consid. 2.11.; STCA 38.2021.43-44 del 13 settembre 2021 consid.2.12.; STCA
38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021
consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF 8C_265/2021 del 21 luglio
2021 e STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti