ti_gerichte · 38.2004.44 · 2004-03-16 · it

va riconosciuto il diritto alle indennità a un assicurato che non riveste e non ha mai rivestito alcuna carica formale e che, dopo essere stato licenziato dalla SA sua ex datrice di lavoro, ha venduto le sue azioni (ca. il 20% del capitale azionario) con una forte perdita (maggiore dell'80%)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2005 38.2004.44
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2005 38.2004.44
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2005 38.2004.44

Raccomandata
Incarto n.
38.2004.44
FS
/td
Lugano
7 febbraio
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 maggio 2004 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 30 aprile
2004 emanata da
Cassa CO 1,
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione del 16 marzo 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha stabilito
che nel caso concernente il signor RI 1 la richiesta d’indennità di disoccupazione
a decorrere dal 3 novembre 2003 è posticipata al 10 febbraio 2004.
La Cassa
ha così motivato la propria decisione:
"
(…)
Ha adempiuto
il periodo di contribuzione
colui che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno 12 mesi
un'occupazione soggetta a contribuzione.
Il termine quadro di contribuzione dura due anni. Le attività
esercitate in questo lasso di tempo devono essere soggette a contribuzione e
l'assicurato deve aver percepito un salario ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS.
Non è invece determinante il fatto che il datore di lavoro abbia effettivamente
versato i contributi alla cassa di compensazione dell'AVS. L'attività soggetta
a contribuzione deve essere attestata validamente dal datore di lavoro.
Un assicurato che lavora per la propria Sagl o SA non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente
esercitato un'attività soggetta a contribuzione. Indizi quali la riscossione di
anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del versamento di un
salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale, il fatto che la
società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l'assicurato non era
vincolato alla Sagl o SA da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa
infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto.
Oltre che alla persona con posizione analoga a quella di datore di
lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione neanche il coniuge che
lavori nella stessa azienda.
Il coniuge che lavora nella stessa azienda, se non ha una
posizione analoga a quella di datore di lavoro, è considerato lavoratore
dipendente. La giurisprudenza presume tuttavia una partecipazione del coniuge
alla capacità di disporre dell'azienda, con conseguente analogia alla posizione
di datore di lavoro, ciò che esclude il diritto all'indennità di
disoccupazione. Solo successivamente alla separazione giudiziale cessa la
presunzione d'influenza.
Quando l'assicurato prima di diventare disoccupato, occupava una
posizione simile a quella di un datore di lavoro, la cassa esaminerà con
particolare attenzione se ha effettivamente percepito il salario dichiarato.
Pertanto, l'assicurato dovrà dimostrare che ha effettivamente percepito il
salario producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio
salario o i contributi sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente.
L'analogia con la posizione di datore di lavoro deve essere
verificata caso per caso.
Se per l'entità della partecipazione finanziaria spettano al
dipendente facoltà decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a
quella di un datore di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID. Non è
possibile fissare un limite percentuale mediante direttiva.
Per la cessazione dell'analogia con la posizione di datore di
lavoro, e quindi per l'acquisizione del diritto all'ID, è determinante la
perdita definitiva ed effettiva della posizione in questione da parte della
persona assicurata. Ciò significa che non deve più sussistere neanche l'una delle
qualità di cui sopra. In particolare, possono condurre alla loro perdita
definitiva le seguenti circostanze:
●  La
definita chiusura, cioè lo scioglimento (liquidazione) dell'azienda, la
cessazione dell'attività dell'azienda non è di per sé sufficiente;
●  Dichiarazione
di fallimento, non è più possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento;
●  Cessione
dell'azienda o della partecipazione finanziaria con conseguente perdita
dell'influenza;
●  Licenziamento
o dimissioni, con conseguente perdita della posizione analoga a quella di
datore di lavoro, in caso di dimissioni è determinante il momento effettivo
della partenza.
Nel suo caso, durante i due anni precedenti l'iscrizione alla
disoccupazione, ha lavorato presso la ditta __________ possedendo un pacchetto
azionario pari a 350 azioni del capitale sociale che ha venduto solo in data 9
febbraio 2004.
Non può pertanto far valere alcun diritto all'indennità di
disoccupazione dal 3 novembre 2003 fino al 9 febbraio 2004.
A decorrere dal 10 febbraio 2004 le viene riconosciuto il
diritto alle indennità di disoccupazione.
La presente decisione può essere impugnata entro trenta giorni
dalla notifica facendo per iscritto opposizione presso la cassa di
disoccupazione.
(…)." (cfr. doc. A7)
Prima di
emettere questa decisione la Cassa ha effettuato i seguenti accertamenti.
Il 9
dicembre 2003 la Cassa ha scritto all’assicurato una lettera del seguente
tenore:
"
(…)
Dalla verifica
dei documenti trasmessici e
da nostri ulteriori accertamenti abbiamo potuto stabilire che partecipate con
una quota azionaria di fr. 350'000.-- (= 350 azioni di cadauna fr. 1'000.--) al
capitale nominale di fr. 1'800'000.-- della __________ di __________. Nel corso
dell'anno 2002, esattamente dal 1 ° febbraio 2002 al 31 dicembre 2002 avete
percepito uno stipendio mensile di fr. 7'083.35 per complessivi fr. 77’916.85.
Lo stipendio è stato aumentato dal 1 ° gennaio 2003 a fr. 10'000.-- mensili in
base al nuovo contratto stipulato il 7 gennaio 2003. Lo stipendio annuo è
quindi passato da fr. 85'000.-- a fr. 120'000.--.
Dalla verifica del I° conto economico del periodo 24.dicembre 2001
/ 31 dicembre 2002 abbiamo constatato che la SA, della quale possedete una
quota azionaria di circa il 20%, ha avuto una perdita d'esercizio di fr.
828'296.70. Il capitale proprio della società è quindi sceso da fr.
1'800'000.-- a fr. 971'703.30. Malgrado questo pessimo risultato la SA ha
sottoscritto un nuovo contratto di lavoro aumentandovi lo stipendio del 43.75%.
Vi chiediamo di precisarci ed inviarci quanto segue:
a)   Copia del contratto di lavoro valido dai 1 ° febbraio 2002 al
31
dicembre 2002 e copia dell'estratto
bancario sul quale sono stati accreditati gli stipendi dal 1 ° febbraio 2002 al
31 dicembre 2002;
b)   Gli stipendi degli anni 2002 e 2003 vi sono stati
regolarmente
pagati alla fine di ogni mese? Se ciò
non fosse stato il caso, quali passi avete intrapreso per il loro incasso?
c)   Gli "accrediti SIC" ed i "versamenti di
,cassa" per complessivi fr.
126'041.25 effettuati sul vostro
conto bancario nell'anno 2003 (rispettivamente fr. 107'668.60 e fr. 18'372.65)
a cosa si riferiscono. Quali di questi accrediti si riferiscono al versamento
di stipendi ritenuto che dal 1 ° gennaio 2003 al 31 ottobre 2003 lo stipendio
complessivo doveva ammontare a fr. 93'722.50.
d)   L'amministratore unico della SA, signor __________ è in
grado di rilasciarvi copia del conto
stipendi per i primi dieci mesi del 2003?
e)   Potete
spiegarci la ragione per la quale, stante l'esito catastrofico della gestione
2002, la SA vi ha aumentato lo stipendio? E' forse intervenuta una prima
ristrutturazione del personale alla fine dell'anno 2002 con il licenziamento di
altri dipendenti?
f)    Potete trasmetterci copia dell'assemblea costitutiva della
società?
g)   Conoscete i nomi degli altri azionisti della società?
(…)." (cfr. doc. 147 e 148)
Tramite __________,
amministratore unico della __________ sua ex datrice di lavoro, l’assicurato ha
trasmesso alla Cassa diversa documentazione e ha così risposto alle domande postegli:
"
(…)
1
)   Il sig. RI 1 è
stato assunto dalla __________ il
22.01.2002 con una retribuzione annua
di CHF 150'000.00. Nel corso dell'estate del 2002 ho dovuto ridurre
drasticamente a tutti i dipendenti lo stipendio, direttori inclusi, a causa
delle difficoltà dei mercati finanziari. In effetti, l'attività principale
della società risiede nel trading di prodotti finanziari attraverso l'utilizzo
del proprio capitale sociale, mentre l'attività di gestione patrimoniale di
conti terzi, ed i relativi redditi prodotti, sono stati e sono tuttora minimi
rispetto all'attività indicata sopra.
Pertanto il sig. RI 1 ha percepito un
salario lordo (inclusi gli assegni familiari), dalla società per il 2002 (11
mesi), di CHF 83'956.00. Le segnalo che nel corso del mese di gennaio 2002 il
sig. RI 1 ha percepito dal suo datore di lavoro precedente (__________), un
salario lordo di CHF 9'065.00.
2)   Negli estratti conto bancari del 2002 allegati, si nota che
nella
prima metà del 2002 sono stati
accreditati degli stipendi (CHF 9'575.80) sulla base di un reddito lordo
mensile di CHF 12'500.00
3)   Gli stipendi degli anni 2002 e 2003 sono stati interamente
percepiti, e mi riferisco alla
dichiarazione da me firmata in data 26 novembre 2003. Ho richiesto, nel limite
del possibile, anche al sig. RI 1 di ricevere lo stipendio secondo i propri
bisogni ed in momenti difficili per la società, in funzione delle possibilità
finanziarie della società stessa, alfine di cercare un equilibrio generale per
fare gli interessi della società, a fronte della tipologia di attività dalla
stessa intrapresa.
4)   Tutti gli accrediti denominati "SIC" corrispondono
agli accrediti
effettuati dalla __________ (le
allego a titolo di prova e per sua informazione, copia di due pagamenti
effettuati dalla società in data 28.03.2002 e 26.04.2002). La sigla SIC presumo
sia una prassi interna della Banca __________.
5)   I versamenti indicati negli estratti conto bancari si
riferiscono a
doni valutari (in EUR e CHF),
ricevuti dai tre figli dei coniugi RI 1 da parte dei nonni paterni.
6)   L'accredito di CHF 13'127.35 del 15.01.2003 corrisponde al
versamento del saldo stipendi per il 2002.
7)   Le allego copia della distinta salario mensile del sig.
RI 1. Il saldo finale degli stipendi
arretrati al sig. RI 1 per il 2003 è stato versato il 26.11.2003 (CHF
56'718.65).
8)   La società ha
dovuto licenziare anche il sig. __________, e come ho indicato sopra, ha già
dovuto ristrutturarsi nel corso del 2002, in primo luogo riducendo la massa
salariale. Lo stipendio percepito dal sig. RI 1 nel 2003, su una base annua di
CHF 120'000.00, è ancora inferiore a quanto si era concordato a gennaio 2002.
Si tratta di un adeguamento minimo nei confronti del sig. RI 1, abituato negli
scorsi anni a percepire redditi lavorativi ben superiori a quelli percepiti
dalla __________ __________.
9)   Nella mia
funzione di amministratore unico della __________ le dichiaro e confermo che,
all'atto di costituzione della società avvenuto il 18 dicembre 2001, il sig. RI
1 ha sottoscritto 350 azioni per un valore di CHF 1'000 cadauna. Inoltre non
vanta nessun altro interesse finanziario diretto o indiretto nel capitale
sociale della __________.
(…)."
(cfr. doc. A2)
Lo stesso
amministratore unico, con lettera del 18 dicembre 2003, ha ancora scritto alla
Cassa quanto segue:
"
(…)
mi riferisco al nostro colloquio telefonico di ieri pomeriggio, ed
in particolare alla sua richiesta di chiarimenti in merito alla partecipazione
azionaria che il sig. RI 1 detiene nella __________, per un totale di CHF
350'000.00.
Ieri sera ho richiesto un incontro con il sig. RI 1, al quale ho
chiesto le sue intenzioni in merito alla proprietà di 350 azioni nella __________.
Il sig. RI 1 mi ha indicato la sua volontà di procedere alla
vendita della partecipazione societaria in questione, e non avendo ancora
intrapreso sino ad oggi passi concreti per tale vendita, mi ha incaricato di
contattare gli attuali azionisti della società, o eventuali altri potenziali
partner finanziari, alfine di poter vendere a prezzo di mercato le azioni della
società.
Quale amministratore unico della __________, ho preso atto delle
volontà del sig. RI 1 indicate sopra, e cercherò di aiutarlo nel poter trovare
dei potenziali acquirenti.
Da ultimo le confermo che prenderò atto nei prossimi giorni della
circolare da lei indicatami telefonicamente, per verificare le basi legali
inerenti i suoi quesiti.
In effetti, come le ho già accennato, mi sembra assai imbarazzante
dover spiegare ad una persona che è stata licenziata, e la quale deve
provvedere al sostentamento della propria famiglia, che se partecipa
finanziariamente nel capitale di una società anonima svizzera, sulla quale
società non ha nessun potere decisionale operativo, che potenzialmente non può
beneficiare delle indennità di disoccupazione, per le quali la società, ed il
sig. RI 1 per tanti anni, hanno pagato regolarmente i contributi.
(…)." (cfr. doc. A3)
Visto il
suo sollecito, con lettera del 13 gennaio 2004, la Cassa ha trasmesso
all’assicurato copia dello scritto da lei indirizzato al Segretariato di Stato
dell’economia (SECO) il 24 dicembre 2003 (cfr. doc. 101-104).
Con
lettera del 23 gennaio 2004 il SECO ha risposto alla Cassa quanto segue:
"
(…)
Dai documenti allegati emerge che la cassa ha
svolto ampie ricerche in merito al caso, appurando tra l'altro che il signor RI
1 detiene una partecipazione alla società di fr. 350'000.00 su un importo
totale di fr. 1'800'000.00. Con lettera del 9 dicembre 2003 la cassa ha inviato
al signor RI 1 un elenco di domande, chiedendo di spiegare come mai lo
stipendio era stato aumentato, a decorrere dall'inizio del 2003, nonostante
l'importante perdita d'esercizio subita da parte della società. La cassa
chiedeva inoltre al signor RI 1 di fornire i nomi degli altri azionisti.
La partecipazione del signor RI 1, corrispondente
a una quota del 20% circa, non può non essere presa in considerazione. Stando alle
affermazioni dell'amministratore unico, __________, il signor RI 1 non
disporrebbe di nessun potere decisionale operativo nei confronti della società.
Anche se così fosse, va tuttavia tenuto conto degli articoli 698 segg. CO che
regolano i poteri dell'assemblea generale.
In base all'articolo 699 capoverso 3 ultima frase
CO, uno o più azionisti, che rappresentano insieme almeno il 10 per cento del
capitale azionario, possono pure chiedere per scritto la convocazione
dell'assemblea generale. Rinviamo inoltre agli articoli 697b e 736 CO.
Dalla documentazione inoltrata non emerge
tuttavia (probabilmente perché la cassa non aveva ancora ricevuto le
informazioni necessarie), se nel frattempo le delucidazioni richieste siano
state fornite.
Vi preghiamo quindi di prendere in considerazione
la ripartizione della quota azionaria completa. In base alla stessa dovrebbe
essere possibile valutare l'effettivo "rapporto delle forze" in seno
alla società risp. il potere risultante per il signor RI 1.
(…)." (cfr. doc. 95)
Con
lettera del 29 gennaio 2004 la Cassa ha chiesto a __________ di comunicare la
ripartizione azionaria all’interno della __________ (cfr. doc. A4).
Con Fax
dell’11 e del 16 febbraio 2004 __________ ha comunicato alla Cassa quanto
segue:
"
(…)
Con la presente le confermo che lo scorso 9
febbraio il Signor RI 1 ha venduto interamente la sua partecipazione di 350
azioni del capitale sociale di __________.
Il valore di tale vendita è pari a CHF 60'000.00
come indicato nell'allegato estratto bancario che il Signor RI 1 mi ha fornito
oggi.
Come può ben notare, il Signor RI 1 ha venduto
con una pesante perdita finanziaria le sue azioni della citata società, poiché
il valore intrinseco del patrimonio netto della società stessa è stato valutato
al momento della vendita in circa CHF 310'000.00 (le ricordo che inizialmente
il capitale della società era di CHF 1'800.00).
Quale amministratore unico della __________,
confermo pertanto che il signor RI 1 non è più azionista della __________.
(…)." (cfr. doc. A5)
"
(…)
Quale amministratore unico della __________, le
comunico che il signor RI 1 a partire dal giorno del suo licenziamento non ha
più svolto nessuna attività lavorativa all'interno della __________, come pure
non ha svolto nessuna funzione quale azionista della citata società.
In effetti __________ non ha tenuto nessuna
assemblea ordinaria o straordinaria degli azionisti, sino ad oggi.
Pertanto la partecipazione azionaria del sig. RI
1, fino al momento della sua vendita, è risultata dalla data del suo licenziamento
assolutamente ininfluente sulla gestione della società.
(…)." (cfr. doc. A6)
Invitato
nuovamente dalla Cassa a prendere posizione viste le risultanze degli ultimi
accertamenti trasmessigli in copia (cfr. doc. 90 e 91), il SECO, il 5 marzo 2004,
ha scritto alla Cassa quanto segue:
"
(…)
Ci riferiamo al suo scritto del 23 febbraio 2004
con il quale ci ha sottoposto le ulteriori prese di posizione
dell’amministratore unico e le comunichiamo che l’indennità può essere pagata a
decorrere dal 10 febbraio 2004. Le affermazioni del signor __________ (fax del
16 febbraio 2004) non forniscono a nostro avviso la prova dell’inesistenza
della “posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro” per
quanto concerne il periodo antecedente alla vendita della partecipazione
(…)." (cfr. doc. 88)
1.2.   A seguito
dell’opposizione interposta dall’assicurato (cfr. doc. 74 e 75) la Cassa ha
emesso, il 30 aprile 2004, una decisione su opposizione con la quale ha
confermato la sua decisione del 16 marzo 2004 (cfr. doc. A1).
La Cassa
ha puntualizzato che:
"
(…)
5) Vista la particolarità del caso, la Cassa ha sottoposto al SECO
la fattispecie al fine di conoscere da quando l’indennità di disoccupazione
poteva essere erogata. Mediante 2 lettere del 23 gennaio 2004 e del 5 marzo
2004 il SECO, dapprima ha ritenuto che la partecipazione al 20% del capitale
azionario fosse elemento da tenere in considerazione anche se nel frattempo il
signor RI 1 era stato licenziato; ed in seguito, dopo la risposta agli interrogativi
sollevati dalla Cassa, ribadito che non era stata data la prova
dell’inesistenza della “posizione professionale analoga a quella di un datore
di lavoro” e che pertanto l’indennità poteva essere riconosciuta solo a contare
dal 10 febbraio 2004. Alla Cassa non resta che confermare questa posizione.
(…)." (Cfr. doc. A1)
1.3.   Contro
questa decisione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel
quale ha addotto i seguenti motivi:
"
(…)
-   In data 26
agosto 2003 la __________ mi ha notificato la disdetta del rapporto di lavoro
con scadenza 31 ottobre 2003.
-   In data 3
novembre 2003 mi sono annunciato in disoccupazione presso il mio comune di
domicilio al fine di notificare la mia ricerca di un
posto di lavoro a tempo pieno. Il 20 novembre 2003 ho inoltrato la
domanda d'indennità di disoccupazione alla
"CASSA".
-   In data 16
dicembre 2003 lo studio fiduciario __________
ha inviato una lettera di risposta (doc. 2) all'Istituto delle
Assicurazioni Sociali, signor __________,
rispondendo alle sue
domande formulatemi in forma scritta il 9 dicembre
2003. Inoltre, in
data 18 dicembre 2003 la
fiduciaria __________ ha
inviato
un'ulteriore lettera all'Istituto Assicurazioni Sociali, signor __________
, in risposta alle richieste verbali formulate al
signor __________
e inerenti la mia
pratica in questione (doc. 3).
-   In data 29
gennaio 2004 la "CASSA" mi ha scritto richiedendomi di
fornire la ripartizione azionaria della __________
che
consenta loro di valutare il
"rapporto delle forze" all'interno della
società (doc. 4).
-   In data 11 febbraio 2004 (doc. 5) e in data 16
febbraio 2004 (doc. 6) la
fiduciaria __________
ha informato l'Istituto delle
Assicurazioni
Sociali sull'avvenuta vendita della mia partecipazione
societaria, nonché una dichiarazione da parte del
signor __________
(amministratore
unico della __________) nella
quale
veniva chiaramente indicato il mio ruolo all'interno della società
stessa.
-   In data 16
marzo 2004 mi è stata notificata la decisione della "CASSA"
(doc. 7) nella quale mi viene indicato che non
posso far valere alcun
diritto all'indennità di disoccupazione dal 3
novembre 2003 al 9
febbraio 2004, mentre
dal 10 febbraio 2004 mi viene riconosciuto il
diritto alle indennità di disoccupazione. In questa decisione mi sembra
abbastanza
strana la frase indicata a pagina 2 "ha lavorato presso la __________
possedendo un pacchetto azionario pari a 350
azioni del capitale sociale che ha venduto solo
in data 9 febbraio 2004".
-   In data 23
gennaio 2004 il SECO ha risposto ad una richiesta specifica della
"CASSA" inerente la mia pratica (doc. 8). Inoltre in data 5 marzo
2004 (doc. 9) il SECO ha fornito un'ulteriore
risposta alla "CASSA"
indicando
che "le affermazioni del signor __________ (fax del
16
febbraio
2004) non forniscono a nostro
avviso
la prova
dell'inesistenza della
"posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro" per
quanto concerne il periodo antecedente la vendita
della partecipazione". Come già indicato nei documenti allegati, la
mia posizione azionaria all'interno
della __________ era di
assoluta
minoranza non qualificata e pertanto esclusivamente una
partecipazione finanziaria. Non ho mai operato a
livello decisionale e
strategico
all'interno della società, e l'unica Assemblea generale
ordinaria della __________ si è tenuta l' 11
giugno 2003 per
l'approvazione del
bilancio e conto economico per l'esercizio chiuso al
31.12.2002.
Quindi
non
posso
assolutamente
condividere
l'interpretazione fornita dal
SECO nella quale si indica la mia
posizione
professionale analoga a quella di un datore di lavoro.
-
Allego
inoltre
un'ulteriore
dichiarazione
che
ho
richiesto
all'amministratore unico della __________, signor __________
, datata 25 maggio 2004 (doc. 10).
-
Da ultimo segnalo che oltre ad essere
stato licenziato dalla società il 26 agosto 2003, ho dovuto vendere con una
pesante minusvalenza le mie 3
50 azioni della
società.
(…)." (cfr. doc. I)
1.4.   Nella sua
risposta del 25 giugno 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e si è
confermata nelle proprie allegazioni (cfr. doc. III).
1.5.   Con scritto
del 7 luglio 2004 l’assicurato ha addotto quale ulteriore prova la
dichiarazione giurata del signor __________, amministratore unico della __________
(cfr. doc. V).
1.6.   Il doc. V
unitamente all’allegato doc. B sono stati notificati alla Cassa per
osservazioni (cfr. doc. VI).
Alla
Cassa sono inoltre state poste le seguenti domande:
"
1. Su quali articoli della LADI si fonda il
rifiuto all'assicurato del diritto
all'indennità di disoccupazione fino al 10
febbraio 2004?
2. Quanti mesi di contribuzione poteva dimostrare l'assicurato,
entro il termine quadro, il 3.11.03 e presso quale datore di lavoro?
3. Quanti mesi di contribuzione poteva dimostrare l'assicurato,
entro il termine quadro, il 10.02.04 e presso quale datore di lavoro?"
(cfr. doc. VI)
Con
lettera del 17 agosto 2004 la Cassa ha precisato che:
"
(…)
1) l'articolo sul quale fondiamo
la decisione di rifiuto delle
prestazioni
è l'art. 31
cpv. 3
lett. c.
Nella fattispecie il signor RI 1 era socio compartecipe finanziario della __________
. La sua quota parte del capitale sociale era di fr.
350'000.- ed
equivaleva al 19.44%
dell'intero capitale sociale. In questa veste di compartecipe
finanziario non è stato in grado di dimostrare la
sua totale estraneità a determinare o
influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro. La cessazione
dell'analogia con la posizione di datore di lavoro
non si interrompe necessariamente
con
la disdetta del rapporto di lavoro ma, nel caso del signor RI 1, con la vendita
della partecipazione finanziaria (v. Prassi ML/AD 2003/4);
2) la dichiarazione giurata dell'amministratore
unico, signor __________, non fornisce
certezze
assolute ed è sbagliata al punto 3 quando afferma che il signor RI 1 è
azionista dalla costituzione della società fino al
09.02.2003. Azionista lo è stato fino al
09.02.2004 quando ha preceduto
alla vendita delle azioni;
3) per quanto attiene ai mesi di contribuzione che
l'assicurato poteva dimostrare d'aver
compiuto
vi possiamo confermare che sia nell'ipotesi termine quadro con inizio al 3
novembre 2003, sia nell'ipotesi termine quadro con
inizio al 10 febbraio 2004 risulta
adempiuta la condizione dei 12 mesi
(…)." (cfr. doc. VII)
1.7.   Il doc. VII
è stato notificato all’assicurato (cfr. doc. VIII) che, con lettera del 23
agosto 2004 al TCA, ha puntualizzato:
"
(…)
1)   Nello scritto
dell'Istituto delle Assicurazioni Sociali dello scorso 17 agosto 2004, al punto
2) si indica che "la dichiarazione giurata dell'Amministratore unico, Sig.
__________, non fornisce certezze assolute". Mi limito semplicemente ad
indicare l'art. 253 del Codice penale svizzero, nel quale viene specificato che
il conseguimento fraudolento di una falsa attestazione notarile è punito con la
reclusione fino a 5 anni, oppure con la detenzione. Pertanto vorrei segnalare
al sig. __________ dell'Istituto delle Assicurazioni Sociali di Bellinzona, di
utilizzare con più cautela certe espressioni.
2)   Sempre in
riferimento al punto 2) del citato scritto del 17 agosto 2004, ritengo sia del
tutto pretestuoso il voler affermare che la dichiarazione giurata al punto 3) è
sbagliata. In effetti è stato fatto un errore di battitura inerente l'anno
2003, che invece doveva essere l'anno 2004. Comunque l'Istituto delle
Assicurazioni Sociali è perfettamente a conoscenza della corretta data nella
quale ho proceduto alla vendita della azioni, ovvero il 9 febbraio 2004, come
più volte indicato dall'Istituto delle Assicurazioni Sociali nei seguenti
scritti:
- risposta raccomandata inviatavi lo scorso 25 giugno 2004:
- decisione su opposizione a me inviata lo scorso 30 aprile
2004;
- decisione a me inviata lo scorso 16 marzo 2004.
3)   Mi sembra di
aver ampiamente cercato di dimostrare la mia completa e totale estraneità a
determinare o influenzare le decisioni di __________ dal momento della
cessazione del mio rapporto di lavoro con la società stessa.
Mi riferisco anche alla dichiarazione
giurata effettuata lo scorso 5 luglio 2004 dall'Amministratore unico di __________,
sig. __________.
(…)." (cfr. doc. X)
Il doc.
IX è stato notificato alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. X)
in
diritto
In
ordine
2.1.   Il TCA
rileva che sulla decisione su opposizione è stato indicato erroneamente l’art.
33 cpv. 1 LAPS quale base legale (cfr. doc. A1).
Anche
nella decisione la Cassa non ha indicato correttamente la base legale.
Infatti,
non si tratta dell’adempimento del presupposto del periodo di contribuzione (cfr.
art. 8 cpv. 1 lett. e) e 13 LADI), bensì dei presupposti di cui all’art. 8 cpv.
1 lett. a) e b) LADI e della giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA) secondo la quale il lavoratore che gode di una
situazione professionale a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle
indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato formalmente licenziato dalla
ditta, continua a determinarne le scelte oppure a influenzarle in maniera
determinante (cfr. in questo senso la STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C
87/02).
Rispondendo
alle domande postele da questo Tribunale la Cassa ha comunque di fatto
riconosciuto il proprio errore (cfr. doc. VI, VII e consid. 1.6).
Ciò
nonostante, dalle inesattezze della Cassa non é derivato nessun svantaggio per
l’assicurato.
Nel
merito
2.2.   Oggetto
della presente vertenza è la questione a sapere se a ragione la Cassa ha
rifiutato all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione per il
periodo dal 3 novembre al 9 febbraio 2004.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e
che ha subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e
b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
2.3.   In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)"
(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali
condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere
dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15
luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Nella già
citata STFA del 7 giugno 2004 nella causa C. (C 87/02), chiamata a decidere nel
caso di un assicurato che, dopo aver svolto attività indipendente quale
titolare di una ditta individuale, in seguito ha lavorato quale direttore con
firma individuale di una SA, che ha rilevato le attività della sua ditta
individuale e che lo ha licenziato perché la banca che aveva concesso il
prestito necessario per la costituzione della società, poco tempo dopo (7
mesi), ha rinunciato al finanziamento del progetto in quanto non lo ha ritenuto
decollato, l'Alta Corte ha, innanzitutto, sviluppato le seguenti
considerazioni:
"
(…)
4.
4.1 Secondo la giurisprudenza, il lavoratore che
gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di lavoro
non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato
formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinarne le scelte oppure a
influenzarle in maniera determinante. Se così non fosse, tramite una
disposizione relativa all'indennità di disoccupazione verrebbe elusa la
regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (DTF 123 V 237 seg. consid. 7b/bb; sentenza del
16 dicembre 2003 in re E., C 301/02, consid. 2.1; DLA 2000 no. 14 pag. 67).
Giusta tale disposizione non hanno infatti diritto all'indennità per lavoro
ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un
organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi
occupati nell'azienda (si veda in proposito DTF 120 V 525 consid. 3b). In tal
senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità per
lavoro ridotto e quello a indennità di disoccupazione.
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in
cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a
quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della
sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il
dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe
ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere
indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41 seg.
consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in
re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre
ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità
di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la
persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle
circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi
che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di
lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le
indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale
controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il
lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le
persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state
formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della
società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano
all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che
subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile
(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei
legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di
lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire
lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re
R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle
circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo
nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi
impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con
la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il
rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella
causa C., C 87/02)
Viste le
particolarità del caso concreto e cioè:
-  costituzione
il 1° gennaio 2000 della SA grazie ad un prestito bancario nell'ambito di un
programma speciale finalizzato a finanziare dei progetti a cui l'assicurato,
giovane imprenditore, già si occupava in precedenza quale titolare della sua
ditta individuale;
-  sin
dall'inizio dipendenza totale dell'attività della nuova SA dal finanziamento
della banca;
-  revoca
del sostegno al progetto dopo soli sette mesi dal suo avvio e conseguente
licenziamento dell'assicurato per il 30 settembre 2000;
-  impossibilità
per l'assicurato, semplice direttore e non anche amministratore, di determinare
e/o di influenzare le scelte della società vista la chiara volontà della banca
di non sostenere il progetto, la mancanza di fondi per acquistare la materia
prima necessaria alla produzione dei prodotti progettati e l'obbligo di
restituire il prestito;
-  verosimiglianza
del fatto che la liquidazione della ditta sia stata ritardata solo perché le
parti dovevano giungere ad un accordo in relazione alla restituzione del
prestito;
-  l'assicurato
non ha determinato la conclusione del rapporto di lavoro che anzi sarebbe
continuato se non fosse stato interrotto il finanziamento;
-  invito
esplicito all'assicurato di cercarsi un lavoro;
-  l'amministratore
unico ha dichiarato che la società non aveva nessuna attività e che la stessa,
come poi avvenuto, sarebbe stata liquidata;
il TFA ha
concluso che "(…) per le sue peculiarità, la fattispecie non può essere
assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori di società
anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono considerati quali
datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta - di principio decisa
personalmente - continuano a determinarne le scelte. (…)." La nostra
Massima Istanza ha osservato che:
"
(…)
5.2 Visto quanto sopra, il ricorrente può e dev'essere
senz'altro assimilato ad un dirigente licenziato che interrompe ogni contatto
con la società, anche se non per sua volontà, in quanto privato dei mezzi
necessari per continuare.
Ne consegue che il fatto che l'assicurato abbia
affermato di voler concludere i progetti avviati con la SA, rispettivamente
vendere il "know how" delle ditte, al fine di recuperare le spese
sostenute, non significa che egli abbia continuato o sia stato intenzionato a
lavorare per la E.________ SA, malgrado il licenziamento. In effetti un attento
esame dell'incarto permette di asserire che la conclusione cui è giunto il seco
poggia su un malinteso. C.________ ha sempre dichiarato di voler portare a
termine i progetti avviati con la SA e la X.________ in qualità di indipendente
- chiedendo espressamente alla Cassa disoccupazione di riottenere questo
statuto -, e, meglio, tramite la X.________, società individuale che gestiva
prima della fondazione della SA, non quale direttore della SA. Inoltre egli non
intendeva continuare la produzione, ciò che non poteva appunto fare, bensì
vendere i progetti in modo che venissero realizzati da altri. In simili
condizioni risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante
valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204) che non vi era in concreto
alcun rischio di abuso e che quindi la perdita di lavoro di C.________ era
senz'altro controllabile (in tal senso il Tribunale federale delle
assicurazioni ha peraltro già statuito in un caso analogo alla presente
fattispecie, e più precisamente nella sentenza del 16 dicembre 2003 in re E., C
301/02, in cui è stato dimostrato che dopo essere stato liberato dagli
incarichi di direttore ed essere uscito dal consiglio di amministrazione,
l'interessato non aveva più svolto alcuna attività per la ditta).
Ne consegue che, potendo avvalersi il ricorrente
del diritto ad indennità di disoccupazione, dev'essere ancora esaminato se egli
è idoneo al collocamento.
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella
causa C., C 87/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva.
La
situazione è invece differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
Infatti,
il TFA vuole, da una parte, evitare una possibile elusione della legge e,
dall'altra parte, impedire che un assicurato possa beneficiare indebitamente
delle indennità di disoccupazione.
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA
del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.4.   Circa la
questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren
Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit
Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die
Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie
der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung
verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur
Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt
war.
(…)." (cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella
causa N., C 219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl é equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella
causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato
che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in
virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né
all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de
décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv.
consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à
ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les
membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à
716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA
1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du
conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils
exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3).
(…).” (cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Nella
decisione pubblicata in DTF 120 V 523, chiamata a statuire circa il diritto
alle indennità per lavoro ridotto di vicedirettori di una grande azienda,
l’Alta Corte ha concluso che per stabilire se un impiegato sia membro di un
organo decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto
alle indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quanti poteri
decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è
ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni
dirigenziali il diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che
essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio.
Contestualmente,
il TFA ha, in particolare, rilevato che:
"
(…)
b) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ist hinsichtlich der vorliegen interessierenden Frage insoweit klar, als nur
Personen vom Entschädigungsanspruch bei kurzarbeit ausgeschlossen werden,
welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest
massgeblich beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss
erfasst sind, muss es sich um Mitglieder eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit
mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche
Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen
sind. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der
Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche
Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht
aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung,
welche sich an Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG orientiert. Mit
dieser Bestimmung sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung
mit Art. 42 Abs. 3 AVIG bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch
bewusst ein Riegel geschoben werden (BGE 113 V 77 Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N
43 zu Art. 31 AVIG). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei
Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind,
Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie
Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über
die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden.
Insoweit ist der
Argumentation des BIGA beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz
ist es daher nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein
deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen,
weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister
eingetragen sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche
Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen
Struktur zukommen. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der bisherigen
Rechtsprechung. In
BGE 113V 78 Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht
für den Ausschluss vom Entschädigungsanspruch nebst den in jenem Fall im
Vordergrund stehenden Beteiligungsverhältnissen insbesondere auch die
gesellschaftsinterne Stellung der betroffenen Personen und die besondere
Struktur der Gesellschaft als massgebend erachtet. Aus dem im angefochtenen
Entscheid erwähnten unveröffentlichten Urteil B. vom 9. Juni 1993 kann für die
vorliegende Streitsache schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es in
jenem Fall um den Anspruch eines einzelzeichnungsberechtigten Angestellten
eines als Einzelfirma geführten Kleinbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung
ging (...)."
(cfr. DTF 120 V 521, consid. 3b, pag. 525-526)
Il TFA ha
poi concluso che:
"
(…)
4.- Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich
ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten
betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt
es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit beschränkten
Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung der X AG kann
als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma weder
bestimmen noch massgeblich beeinflussen können.
(...).” (cfr. DTF 120 V 521, consid. 4, pag. 527)
2.5.   L’Alta
Corte ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione in quanto
l’assicurato ha conservato una posizione professionale analoga a quella di un
datore di lavoro, tra l’altro, nei seguenti casi.
In una
decisione pubblicata in DLA 2001 N. 25 pag. 218 il TFA ha stabilito che un
dirigente di una società anonima che affida il suo posto di amministratore
unico e le sue azioni, che rappresentano il 99% del capitale sociale, al
proprio coniuge non ha diritto all'indennità di disoccupazione fintantoché
l'iscrizione della liquidazione della società non è stata richiesta presso il
Registro di commercio. Egli continua infatti a mantenere un influsso
determinante sulle decisioni dell'impresa e si trova di fatto in una posizione
simile a quella di un datore di lavoro.
In
un'altra decisione pubblicata in DLA 2002 N. 28, pag. 183, chiamata a
pronunciarsi sui presupposti del diritto alle indennità per lavoro ridotto, nel
caso in cui una ditta in liquidazione è dichiarata in fallimento, ma tale fallimento
viene in seguito sospeso per mancanza di attivi e il dirigente aziendale a cui
è stato disdetto il contratto ne diventa il liquidatore, pur restando
l'azionista di maggioranza e l'unico membro del consiglio d'amministrazione,
l'Alta Corte ha stabilito che siccome la liquidazione continua anche dopo la
sospensione del fallimento, gli organi della società -in casu l'assicurato in
qualità di membro del consiglio d'amministrazione - possono tra l'altro
decidere di proseguire le attività della ditta fino alla sua vendita o al suo
scioglimento.
Questa
circostanza esclude il diritto all'indennità di disoccupazione dell'assicurato
- elusione delle disposizioni relative all'indennità per lavoro ridotto (art.
31 cpv. 3 lett. c LADI).
In
un'altra decisione pubblicata in DLA 2003 N. 22, pag. 140, l'Alta Corte, ha
stabilito che la legge (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI) e la giurisprudenza (DTF
123 V 234) non si prefiggono di combattere l'abuso rappresentato dal versamento
dell'indennità di disoccupazione ad un lavoratore con una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro ma piuttosto di prevenire l'abuso in quanto tale.
In quell'evenienza
il TFA ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione all'assicurato
che, quale socio fondatore, amministratore unico e solo azionista, ha
continuato a esercitare un'attività ridotta presso la sua società ex datrice di
lavoro.
La nostra
Massima Istanza si è confermata nella propria giurisprudenza e ha negato il
diritto alle indennità di disoccupazione, tra l'altro, anche nei seguenti casi:
-  assicurato
che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione di liquidazione,
è stato incaricato della liquidazione della SA (cfr. STFA del 14 luglio 2003
nella causa C., C 83/03);
-  assicurato
che, fino alla decisione di scioglimento della ditta, ha mantenuto la posizione
di membro del consiglio d'amministrazione con diritto di firma collettivo a due
all'interno della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA del 26 settembre 2003
nella causa B., C 95/03);
-  assicurato
che dopo essere stato licenziato è uscito dal consiglio d'amministrazione e ha
venduto tutto il pacchetto azionario della ditta sua datrice di lavoro la cui
moglie, che già svolgeva funzioni importanti e che deteneva un mandato, è
entrata quale membro nel nuovo consiglio d'amministrazione (cfr. STFA del 2
giugno 2004 nella causa N., C 219/03);
-  assicurato
che, dopo essere stato licenziato, ha conservato la posizione di membro del
consiglio di amministrazione con diritto di firma collettiva a due all'interno
della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C
110/03);
-  assicurato
che, fino all'apertura del fallimento, ha mantenuto la posizione di socio
gerente con diritto di firma individuale della Sagl sua datrice di lavoro (cfr.
STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C 210/03);
-  assicurato
che, nonostante un periodo di inattività della ditta, conserva una
partecipazione finanziaria nella società e la cui moglie riveste la carica di
socia gerente con diritto di firma individuale della Sagl (cfr. STFA del 5
luglio 2004 nella causa D., C 155/03);
-  assicurato
che, dopo aver interrotto la sua attività indipendente e dopo aver trovato una
soluzione per la cura della figlia, resta iscritto a registro di commercio
quale membro illimitatamente responsabile della sua società in accomandita (cfr.
STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04;
-  assicurato
che, dopo lo scioglimento della società nella quale ha rivestito la carica di
socio gerente, mantiene le sue funzioni e viene iscritto a registro di
commercio quale liquidatore con diritto di firma individuale della Sagl (cfr.
STFA del 14 luglio 2004 nella causa L., C 19/04);
-  assicurata
il cui coniuge, che ha creato e in seguito trasformato la sua ditta individuale
in una Sagl, riveste la carica di socio gerente della Sagl sua datrice di
lavoro (cfr. STFA del 24 settembre 2004 nella causa S., C 30/04).
Dalla
giurisprudenza federale appena riprodotta si evince che la posizione analoga a
quella di un datore di lavoro è riconosciuta, in particolare, allorquando
l'assicurato e/o il suo coniuge, quale membro del consiglio di amministrazione
e/o amministratore unico, socio gerente e socio illimitatamente responsabile,
conserva questa sua posizione anche dopo aver perso il lavoro dalla SA, Sagl e
società in accomandita sua datrice di lavoro.
2.6.   In una “Comunicazione”
intitolata “Nessun diritto all’indennità di disoccupazione per persone con
posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per il/la coniuge che
lavora nell’azienda”, pubblicata in Prassi ML/AD 2003/4 Foglio 4/1-4/4,
il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di
sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del
diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8
aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella
causa C., C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C
260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha, tra l'altro, rilevato
che:
"
(…)
1.1.   I tre
elementi determinanti per l'analogia con la posizione di datore di lavoro:
a) Qualità di socio
Se il collaboratore è membro del
consiglio d'amministrazione di una SA (art. 716 segg. CO) o se assume, in
qualità di socio o di terza persona incaricata, la gestione di una S.a.g.l. (artt.
811-815 e 827 CO), l'analogia con la posizione di datore di lavoro è riconosciuta
per legge. Il diritto all'ID resta escluso senza ulteriore esame fintanto che la
persona mantiene tale posizione. Per una verifica si può ricorrere ad un
estratto del registro di commercio.
b)
Partecipazione
finanziaria all'azienda
L'analogia con la posizione di datore di
lavoro deve essere verificata caso per caso. Se per l'entità della
partecipazione finanziaria spettano al/la dipendente facoltà decisionali
determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di un datore di lavoro ed
è quindi escluso il diritto all'ID. Non è possibile fissare un limite
percentuale mediante direttiva.
c) Appartenenza
a un organo decisionale supremo dell'azienda o partecipazione alla direzione
aziendale
L'analogia
con la posizione di datore di lavoro deve essere verificata di caso in caso. Se,
per la struttura interna dell'azienda, alla persona spettano facoltà
decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di datore
di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID.
Spesso l'analogia con la posizione di datore di lavoro viene
definita in base a diversi elementi (per es. membro del consiglio
d'amministrazione in possesso di un importante pacchetto azionario).
1.2.   Cessazione
dell'analogia con la posizione di datore di lavoro
Per la cessazione dell'analogia con la posizione di datore di
lavoro – e quindi per l'acquisizione del diritto all'ID – è determinante la
perdita definitiva ed effettiva della posizione in questione da parte della
persona assicurata. Ciò significa che non deve più sussistere neanche una delle
qualità di cui sopra. In particolare, possono condurre alla loro perdita
definitiva le seguenti circostanze:
-
la definitiva chiusura, cioè lo
scioglimento (liquidazione) dell'azienda - la cessazione dell'attività
dell'azienda non è di per sé sufficiente;
-
dichiarazione di fallimento - non è più
possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento;
-
cessione dell'azienda o della
partecipazione finanziaria con conseguente perdita dell'influenza;
-
licenziamento o dimissioni, con conseguente
perdita della posizione analoga a quella di datore di lavoro – in caso di
dimissioni è determinante il momento effettivo della partenza.
La data della definitiva cessazione della funzione deve essere
verificata di caso in caso. Determinante per la cessazione dell'analogia con la
posizione di datore di lavoro è la data effettiva della partenza. La condizione
determinante è che da quel momento la persona in questione non possa più
influire sull'andamento dell'attività.
Per quanto concerne l'iscrizione nel registro di commercio, non si
deve necessariamente aspettare la pubblicazione della cancellazione sul FUSC,
che può subire ritardi. Deve invece essere sempre controllata la data a partire
dalla quale si è persa la funzione che
escludeva
il diritto all'ID: eventualmente si può fare riferimento all'iscrizione nel
giornale del registro di commercio; può anche essere sufficiente un certificato
d'uscita autenticato dal notaio come prova della partenza definitiva. Nel caso
di una partecipazione finanziaria può essere considerata determinante la data
di vendita.
(…)." (cfr. Prassi ML/AD 2003/4, Foglio 4/2 e 4/3)
2.7.
L'art. 42 LPGA
prevede che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono
obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante
opposizione.
A tale
proposito, in una sentenza del 23 giugno 2003 nella causa S. (C 49/03) (cfr. in
questo stesso senso, STFA del 1° settembre 2003 nella causa P., P 32/03) -
riguardante una fattispecie in cui l'art. 42 LPGA non poteva ancora essere
applicato - accertato che il diritto di essere sentito dell'assicurato era
stato violato prima dell'emanazione di una decisione di sospensione, l'Alta
Corte ha rilevato che:
"
Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse
zurück, damit sie nach Erfüllung des Gehörsanspruchs erneut über eine
allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit befinde. In diesem Rahmen kommt nunmehr Art. 42 Satz 2 ATSG
zur Anwendung, wonach die Gewährung des rechtlichen Gehörs ins
Einspracheverfahren verschoben ist (Kieser, a.a.O. Art. 42 Rz. 24)."
(cfr. STFA succitata, consid. 3.2 - la
sottolineatura è del redattore)
In una
sentenza del 22 dicembre 2003 nella causa J. (H 272/03) il TFA, al consid.
3.3., si è invece così espresso:
"
(…)
Selon un principe général de la procédure administrative, l'autorité n'est pas
tenue d'entendre les parties avant de prendre une décision susceptible d'être
frappée d'opposition (art. 30 al. 2 let. b PA). Ce principe est aujourd'hui
spécifiquement consacré, en matière d'assurances sociales, à l'art. 42 2ème
phrase LPGA."
Questo
Tribunale ritiene comunque che la chiara giurisprudenza federale emessa prima
dell'entrata in vigore della LPGA, secondo cui l'assicurato deve essere sentito
prima che venga presa una decisione nei suoi confronti, (cfr. STFA del 22
aprile 2003 nella causa J., C 87/01, consid. 3;
STFA del 6 agosto 2002
nella causa C., C 91/02, consid. 1a;
RAMI 2002 p. 77, consid.
3d, p. 83; SVR 2002 ALV Nr. 4 pag. 9; DTF 126 V 130 = SVR 2001 ALV Nr. 12 p.
37), mantiene, in talune circostanze, la sua validità anche successivamente (cfr.
U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess 2003, ad art. 42, n. 7 e n. 19-23; Th.
Locher, "Grundriss des Sozialversicherungsrechts", Ed. Staempfli
Verlag AG, Berna 2003, pag. 447-448 n° 18-23).
2.8.
Nel caso concreto il TCA constata che, almeno in un primo tempo,
l’amministrazione ha sottoposto all’assicurato l’esito dei propri accertamenti
e gli ha chiesto delle precisazioni oltre alla produzione di ulteriore
documentazione (cfr. doc. 147-148).
Per
contro, la Cassa non ha sottoposto all’assicurato l’esito dei propri
accertamenti esperiti presso il SECO e posti quale base della decisione su
opposizione del 30 aprile 2004 (cfr. doc. A1, punto 5).
Questo
Tribunale deve qui innanzitutto stigmatizzare l'operato dell'amministrazione
alla quale va ricordato che, giusta l'art. 29 cpv. 2 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera (Cost. fed.), le parti hanno diritto di
essere sentite. Per costante giurisprudenza, da questo principio va in
particolare dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della
pronuncia di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire
prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (cfr. STFA dell'11
febbraio 2004 nella causa M., C 24/02, consid. 5.4; DTF 127 I 56 consid. 2b,
127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art.
4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF
126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate).
L'amministrazione
ha così violato il diritto di essere sentito dell'assicurato che, secondo
l'art. 42 LPGA, deve soprattutto essere rispettato proprio durante la procedura
di opposizione.
Tuttavia,
eccezionalmente nel caso concreto, considerato che
l’esito degli
accertamenti è stato riassunto al punto 5 della decisione su opposizione, che l’amministratore
unico della __________, con fax del 28 maggio 2004, ha chiesto alla Cassa copia
degli scritti del SECO e che l’assicurato, in sede di ricorso, ha preso
posizione sugli stessi (cfr. doc. A/1, 66-67 e I), questo Tribunale ritiene che
la violazione del diritto di essere sentito è stata sanata.
2.9.
Dagli atti
di causa risulta che l'assicurato ha sottoscritto un contratto di lavoro con la
__________ il 22 gennaio 2002. Secondo questo contratto l’assunzione
dell’assicurato era a tempo indeterminato a partire dal 1° febbraio 2002, la sua
funzione era quella di operatore di derivati e la retribuzione complessiva di
CHF 150'000.00 lordi era da corrispondere in 12 rate mensili (cfr. doc. 111 e
43).
Il 7
gennaio 2003 le parti hanno sottoscritto un nuovo contratto di lavoro nel quale
la retribuzione complessiva è stata portata a CHF 120'000.00 lordi sempre da
corrispondere in 12 rate mensili (cfr. doc. 23).
Precedentemente
l’assicurato ha lavorato presso la __________ dal luglio 1997 al gennaio 2002
conseguendo, nell’ultimo mese di lavoro, un salario lordo pari a fr. 9'065.-- (cfr.
doc. 6 punto 30 e doc. 33).
L’assicurato
si è iscritto al collocamento il 3 novembre 2003 alla ricerca di un'attività a
tempo pieno quale operatore di borsa (cfr. doc. 58 e 59).
Il 26
agosto 2003 la __________, sua datrice di lavoro, ha scritto all'assicurato una
lettera raccomandata a mano, da lui sottoscritta “Per accettazione”, del
seguente tenore:
"
(…)
Con la presente la informiamo che la nostra
società ha deciso di rescindere il suo contratto di lavoro firmato in data 7
gennaio 2003 per il 31 ottobre 2003 rispettando pertanto il termine di disdetta
descritto nell’articolo 8 del contratto medesimo.
Come anticipatole verbalmente questa decisione
risiede unicamente nel fatto che la nostra società sta procedendo ad una inevitabile
ristrutturazione del personale. La ringraziamo per l’ineccepibile
collaborazione avuta con la nostra società e le formuliamo i più fervidi auguri
per il suo futuro professionale e privato. Rimaniamo sempre a disposizione nel
caso volesse che la nostra società emetta a suo nome un attestato di lavoro.
Le ricordiamo inoltre l’impegno da parte sua nel
mantenere la più assoluta segretezza su tutte le relazioni d’affari della
nostra clientela, ossia il rispetto del segreto commerciale.
(…)." (cfr. doc. 22)
La Cassa,
fondandosi sulle indicazioni ricevute dal SECO (cfr. doc. A/8 e A/9), ha negato
all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 3 novembre 2003
al 9 febbraio 2004 sulla base delle seguenti argomentazioni:
-  la
partecipazione di circa il 20% al capitale azionario della __________, sua ex
datrice di lavoro, va tenuta in considerazione anche dopo il licenziamento
dell’assicurato;
-  l’assicurato
ha venduto le sue azioni il 9 febbraio 2004 e ha realizzato un capitale di fr.
60'000.--;
-  l’assicurato
non ha provato l’inesistenza della “posizione professionale analoga a quella di
un datore di lavoro”.
Le
conclusioni a cui è giunta l’amministrazione non possono essere condivise da
questo Tribunale per le seguenti ragioni.
Dagli
atti di causa risulta che l’assicurato, unitamente ad __________, __________ e
alla __________, il 18 dicembre 2001 ha costituito la società __________ che lo
stesso giorno è stata iscritta a Registro di Commercio (cfr. doc. A/10.2 e
A/10.3).
Dall’atto
di costituzione si evince che l’assicurato ha sottoscritto 350 azioni al
portatore di fr. 1'000.-- cadauna, la __________ 450 azioni e __________ e __________
500 azioni a testa (cfr. doc. A/10/2).
Questi
ultimi figurano iscritti a Registro di Commercio (RC) quali direttori con
diritto di firma individuale mentre la carica di amministratore unico con
diritto di firma individuale è stata assunta da __________ (cfr. doc. A/10.3).
Per
contro dall’estratto RC non risulta che l’assicurato abbia mai rivestito una
carica formale in seno alla __________.
Nemmeno l’assicurato
risulta iscritto in qualche funzione nella __________ che ha il signor __________
quale presidente del Consiglio di Amministrazione.
Dando seguito alle
precisazioni e all’ulteriore documentazione richiestagli, per conto
dell’assicurato, l’amministratore unico della __________ ha, in particolare,
dichiarato che:
"
(…)
1) Il sig. RI 1
è stato assunto dalla __________ il 22.01.2002 con una retribuzione annua di
CHF 150'000.--. Nel corso dell’estate del 2002 ho dovuto ridurre drasticamente
lo stipendio a tutti i dipendenti, direttori inclusi, a causa delle difficoltà
dei mercati finanziari. In effetti, l’attività principale della società risiede
nel trading di prodotti finanziari attraverso l’utilizzo del proprio capitale
sociale, mentre l’attività di gestione di patrimoniale di conti terzi, ed i
relativi redditi prodotti, sono stati e sono tuttora minimi rispetto
all’attività indicata sopra.
Pertanto
il sig. RI 1 ha percepito un salario lordo (inclusi gli assegni familiari),
dalla società per il 2002 (11 mesi), di CHF 83'956.00. Le segnalo che nel corso
del mese di gennaio 2002 il sig. RI 1 ha percepito dal suo datore di lavoro
precedente (__________), un salario lordo di CHF 9'065.00.
(…)
9) Nella mia funzione di amministratore unico della __________ le
dichiaro e confermo che, all’atto di costituzione della società avvenuto il 18
dicembre 2001, il sig. RI 1 ha sottoscritto 350 azioni per un valore di CHF
1'000 cadauna. Inoltre non vanta nessun altro interesse finanziario diretto o
indiretto nel capitale sociale della __________.
(…)." (cfr. doc. A2)
Lo stesso amministratore
unico, riferendosi a un precedente colloquio telefonico con il sig. __________
della Cassa, in uno scritto del 18 dicembre 2003 ha, tra l’altro, dichiarato
che:
"
(…)
Quale amministratore unico della __________. Ho preso atto delle
volontà del sig. RI 1 indicate sopra (ndr.: si riferisce alla volontà
dell’assicurato di vendere le sue 350 azioni della SA), e cercherò di aiutarlo
nel poter trovare dei potenziali acquirenti.
Da ultimo le confermo che prenderò atto nei prossimi giorni della
circolare da lei indicatami (ndr.: si riferisce alla Comunicazione pubblicata
in Prassi ML/AD 2003/4 Foglio 4/1-4/4, riprodotta in parte al consid. 2.6), per
verificare le basi legali inerenti i suoi quesiti.
In effetti, come le ho già accennato, mi sembra assai imbarazzante
dover spiegare ad una persona che è stata licenziata, e la quale deve
provvedere al sostentamento della propria famiglia, che se partecipa
finanziariamente nel capitale di una società anonima svizzera, sulla quale
società non ha nessun potere decisionale operativo, che potenzialmente
non può beneficiare delle indennità di disoccupazione, per le quali la società,
ed il sig. RI 1 per tanti anni, hanno pagato regolarmente i contributi.
(…)." (cfr. doc. A/3, la sottolineatura è del redattore)
Sempre l’amministratore
unico della __________, con fax dell’11 febbraio 2004 (cfr. doc. A5), ha
confermato alla Cassa che, il 9 febbraio 2004, l’assicurato ha venduto le sue
350 azioni al portatore per fr. 60'000.-- realizzando quindi una perdita
finanziaria di fr. 290'000.-- e, con fax del 16 febbraio 2004, ha scritto che:
"
(…)
quale amministratore unico della __________, le comunico che il
sig. RI 1 a partire dal giorno del suo licenziamento non ha più svolto nessuna
attività lavorativa all’interno della __________, come pure non ha svolto
nessuna funzione quale azionista della citata società.
In effetti __________ non ha tenuto nessuna assemblea ordinaria o
straordinaria degli azionisti, sino ad oggi.
Pertanto la partecipazione azionaria del sig. RI 1, fino al
momento della sua vendita, è risultata dalla data del suo licenziamento
assolutamente ininfluente sulla gestione della società.
(…)." (cfr. doc. A6)
Con scritto del 25 maggio
2004 al TCA l’amministratore unico della __________ ha ribadito che:
"
(…)
1) Il sig. RI 1
è stato azionista della società __________. dalla sua costituzione sino al 9
febbraio 2003 (ndr. recte: 2004), con una partecipazione di 350 azioni al
portatore di nominali CHF 1'000.—cadauna, per un totale di CHF 350'000.--.
2) Il sig. RI 1
non ha mai svolto attività direzionali e decisionali in seno alla società __________.
3) Il sig. RI 1
non ha mai avuto, oltre alle sue 350 azioni, altre partecipazioni dirette o
indirette nella società __________.
4) Il sig. RI 1
non ha mai stipulato e non è mai stato vincolato a patti parasociali con altri
azionisti della società __________.
5) Su
autorizzazione degli altri azionisti della società, vi allego copia dell’atto
pubblico notarile di costituzione della società __________.
I
signori __________ e __________ sono i direttori della società __________ (vedi
copia allegata del Registro di commercio di __________).
(…)." (cfr. doc. A/10.1)
Infine l’amministratore
unico della __________ ha ancora ribadito le sue dichiarazioni tramite una
“Dichiarazione giurata” del 5 luglio 2004 nella quale, in particolare, ha
dichiarato che:
"
(…)
4.   Il sig. RI 1 non ha mai fatto uso delle facoltà di cui agli
art. 697b CO, 699 cpv.
3 CO e 736 CO.
L’unica assemblea della __________ si è svolta in data 11
giugno 2003 per l’approvazione del bilancio e del conto economico per
l’esercizio chiuso al 31 dicembre 2002.
(…)
7.   Unici direttori della __________ sono, dalla data della
costituzione sino ad oggi
ininterrottamente, i signori __________ e __________. Per contro, il sig. RI 1
non ha mai svolto attività direzionali e decisionali in seno alla __________ né
ha mai rivestito cariche sociali.
8.                                   A partire dal giorno del suo
licenziamento il sig. RI 1
non ha più svolto alcuna attività
lavorativa e non ha nemmeno esercitato le sue prerogative di azionista, non
essendo state tenute assemblee ordinarie e straordinarie degli azionisti della
società, ad eccezione di quella citata sub. 4.
9.   Confermo in conclusione che il sig. RI 1 non ha mai
rivestito in seno alla __________ una
posizione professionale pari o anche semplicemente analoga a quella di un
datore di lavoro, essendosi sempre limitato a svolgere le mansioni a lui
affidate quale dipendente nel contratto di lavoro con la società.
(…)." (cfr. doc. V, allegato doc. B)
Dalle
risultanze appena riprodotte, a mente di questo Tribunale, la fattispecie non
può essere assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori
di società anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono
considerati quali datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta -
di principio decisa personalmente - continuano a determinarne le scelte.
Infatti, l’assicurato è
stato licenziato a causa di una ristrutturazione della società e non ha mai
rivestito alcuna funzione formale in seno alla __________.
Nel corso del 2002, viste
le difficoltà dei mercati finanziari, lo stipendio dell’assicurato ha subito
una drastica riduzione e, in ogni caso, il suo salario non può essere ritenuto
fuori dalla norma considerato il settore professionale in questione (per un
diverso caso cfr. la STFA del 22 giugno 1998 nella causa T. SA, C 144/96).
L’amministratore unico
della __________ ha sempre dichiarato che l’assicurato è stato un semplice
dipendente e che dopo il suo licenziamento non ha più svolto alcuna attività.
Di rilievo è pure la
circostanza che l’assicurato ha venduto con una grave perdita (fr. 290'000.--)
le sue 350 azioni al portatore della SA.
In simili
circostanze non è pertanto applicabile la giurisprudenza federale che, al fine
di prevenire degli abusi, nega il diritto alle indennità di disoccupazione a
quegli assicurati che, dopo essere stati licenziati, mantengono una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della ditta loro datrice di
lavoro (cfr. consid. 2.3, 2.4 e 2.5).
Al
riguardo va qui ricordato che in una decisione del 16 dicembre 2003 nella causa
E., C 301/02, il TFA ha accolto parzialmente un ricorso del SECO e, circa il
diritto alle indennità nel caso di un assicurato che dopo lo scioglimento del
contratto di lavoro è rimasto iscritto a Registro di Commercio quale membro del
consiglio di amministrazione della SA sua ex datrice di lavoro fino al 14
agosto 2001, viste le particolarità del caso concreto ha, tra l’altro,
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
Mit Blick auf die hier vielmehr interessierende
Stellung bei der Firma X.________ steht fest, dass der Beschwerdegegner nach
Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2001 - gemäss
Handelsregisterauszug - bis 14. August 2001 seine Funktion als
Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer beibehielt, wobei mit Verfügung vom
21. August 2001 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet wurde. Der dannzumalige
Präsident bestätigt am 7. Dezember 2000 gegenüber der Arbeitslosenkasse, dass
der Versicherte am 31. Oktober 2000 als Geschäftsführer freigestellt worden und
gleichzeitig aus dem Verwaltungsrat ausgetreten ist. Präzisierend führt der
Präsident sowie ein Mitglied des Verwaltungsrates am 9. und 10. Januar 2003 im
Rahmen des letztinstanzlichen Verfahrens an, dass der Beschwerdegegner nach
seiner Kündigung nie mehr als Geschäftsführer der Firma tätig gewesen sei, auch
in keiner anderen Funktion weitere Arbeiten für die Firma X.________ geleistet
und an keiner Sitzung mehr teilgenommen habe. Man habe es versäumt, den
Versicherten im Handelsregister als Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied
umgehend zu streichen, sodass die Eintragungen nicht mehr der aktuellen
Situation nach dem 30. Oktober 2000 entsprochen hätten. Der Beschwerdegegner
war zudem im zu beurteilenden Zeitraum weder Allein- noch Hauptaktionär. Bei dieser
Sachlage ist davon auszugehen, dass der Versicherte nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2001 endgültig auch jene Eigenschaften
verlor, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 237 Erw.
7b/bb in fine). Insbesondere behielt er seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb nicht bei und konnte somit auch die Entscheidungen des Arbeitgebers
nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Mithin verlor er jegliche
unternehmerische Dispositionsfreiheit, womit eine rechtsmissbräuchliche
Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszuschliessen und der
Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom 29. Mai bis
31. Juli 2001 (BGE 121 V 366 Erw. 1b) zu bejahen ist.
(…)." (cfr. STFA del 16 dicembre 2003 nella causa E., C
301/02).
È vero
che un azionista che rappresenta almeno il 10 per cento del capitale azionario
può chiedere la designazione giudiziale di un controllore speciale, la
convocazione dell’assemblea generale e per gravi motivi lo scioglimento della
società per sentenza del giudice (cfr. art. 697b cpv. 1, 699 cpv. 3 e 736 punto
4 del Codice delle Obbligazioni).
Questa unica
circostanza non basta tuttavia, almeno nel caso presente, per concludere che un
assicurato, che detiene una tale e/o superiore partecipazione nella società sua
datrice di lavoro, riveste una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
Questa
soluzione si giustifica a maggiore ragione se si considera che l’assicurato ha
sottoscritto la quota più piccola del capitale sociale rispetto a tutti gli
altri soci fondatori, che egli
non ha mai rivestito alcuna funzione
formale in seno alla __________
e che ha venduto le proprie azioni
al portatore con una cospicua perdita finanziaria.
In simili
circostanze il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata.
Gli atti
sono retrocessi all’amministrazione perché, se dati gli ulteriori presupposti,
proceda a versare all’assicurato le indennità di disoccupazione per il periodo
dal 3 novembre 2003 al 9 febbraio 2004.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
.
La
decisione impugnata è annullata e gli atti sono retrocessi all’amministrazione
perché, se dati gli ulteriori presupposti, proceda a versare all’assicurato le
indennità di disoccupazione per il periodo dal 3 novembre 2003 al 9 febbraio
2004.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti