ti_gerichte · 14.2009.102 · 2010-01-19 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di mutuo quale riconoscimento di debito - carenza di un contratto scritto, la cui esistenza è stata contestata in modo esplicito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.01.2010 14.2009.102

Incarto n.
14.2009.102
Lugano
19 gennaio
2010
LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 3 agosto 2009 da
AP 1
(patrocinato dall' PA 1)
contro
AO 1
(patrocinato dall' PA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 3/7 luglio 2009
dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza 19 novembre 2009 (EF.2009.2010), ha così deciso:
“
1.
L'istanza è respinta.
2.
La tassa di giustizia in fr. 250.–, da anticipare
dalla parte istante, è posta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a
controparte fr. 700.– a titolo di indennità.
3.
omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'istante che con
atto 3 dicembre 2009 ne postula la riforma nel senso di accogliere l'istanza di
rigetto dell'opposizione, con protesta di tasse, spese e indennità di primo e
di secondo grado;
preso atto che con osservazioni 4 gennaio 2010 l'escusso si oppone
all'appello, protestate tasse, spese e indennità;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 3/7 luglio 2009 dell'UE __________, AP 1 ha escusso AO 1 per l'incasso di fr. 45'707.70 oltre interessi al 5% dal 14 novembre 2008 (doc. L).
Quale titolo di credito ha indicato: “Riconoscimento di debito 12.05.09 e
riconoscimento di debito non datato, mutuo (Euro 30'000.– al tasso di cambio
odierno”. Interposta tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio.
B.
L'istante
fonda la richiesta su un ordine di pagamento da lui disposto a favore
dell'escusso il 14 novembre 2008 insieme all'estratto del suo conto bancario
(doc. B), sullo scambio di e-mail intercorso tra lui e il padre dell'escusso dal
15 gennaio 2009 al 12 marzo 2009 (doc. C), su un ordine di bonifico disposto
dal padre dell'escusso (doc. D), sulla disdetta 22 aprile 2009 del mutuo inviata
sia all'escusso sia al di lui padre (doc. G) con gli avvisi di ricevimento
(doc. E e F) e sulla relativa presa di posizione 12 maggio 2009 del convenuto
(doc. H). Completano la documentazione, la domanda d'esecuzione (doc. I) e il giustificativo
sul tasso di conversione Euro/CHF valido per quel giorno (doc. M).
C.
All'udienza di contraddittorio del 19 novembre 2009 l'istante ha confermato la sua domanda. Dal canto suo l'escusso vi si è opposto, contestando che
il versamento di Euro 30'000.– configurasse un contratto di mutuo. Di fatto, e
a prescindere dalla qualifica giuridica, egli aveva comunque sia già restituito
quell'importo come spiegato per iscritto il 12 maggio 2009 al legale
dell'istante. Oltretutto, le richieste di restituzione via e-mail (seppur
riferite a un capitale di Euro 30'000.–) di cui al doc. C erano tutte rivolte a
suo padre e si riferivano appunto a rapporti contrattuali in essere tra
quest'ultimo e l'istante, entrambi azionisti della società __________ di __________.
Prova ne era che, negli ultimi tre (datati 26 febbraio, 9 e 12 marzo 2009) l'istante
si era firmato con il nome di quella società. Anche l'ordine di bonifico doc. D
era stato emesso a carico di un conto intestato a suo padre, il quale aveva in
proposito confermato per iscritto la completa estraneità del figlio, qui
convenuto, a quella sua pretesa. Per quel che lo riguardava, ritenuta l'avvenuta
restituzione della somma di Euro 30'000.–, la rinnovata richiesta dell'istante
era in completa ed evidente malafede e rasentava l'abuso di diritto. Ciò posto,
in definitiva, vista l'assenza di un riconoscimento di debito, l'istanza andava
respinta.
Dal
canto suo, il procedente ha rinunciato a replicare.
D.
Con
sentenza del 19 novembre 2009 il Pretore __________ ha respinto l'istanza.
Anzitutto ha stabilito che la documentazione prodotta dall'istante configurava
un contratto di prestito e costituiva di per sé un valido riconoscimento di
debito. Nondimeno, il primo giudice ha ritenuto verosimile la tesi dell'escusso
secondo cui il suo debito verso l'istante era già stato estinto, mentre quello
oggetto dell'esecuzione riguardava un debito che suo padre aveva verso
l'istante e che era riferito a pretese societarie sorte nella loro qualità di azionisti
della società __________ di __________. Tali circostanze trovavano riscontro in
due dichiarazioni scritte prodotte dal convenuto e nel fatto che l'istante
aveva indirizzato le sue richieste di restituzione via e-mail soltanto al padre
di quest'ultimo. A detta del Pretore, lo stesso patrocinatore legale
dell'istante sembrava conoscere l'effettiva identità del debitore del credito
posto in esecuzione, visto che aveva ritenuto opportuno inviare la disdetta non
solo all'escusso ma anche al di lui padre, e che in sede di udienza aveva
rinunciato a replicare alle contestazioni sollevate dalla controparte.
E.
Contro
questa sentenza si aggrava tempestivamente AP 1. Spiega che il prestito di Euro
30'000.– era sì stato concesso all'escusso, ma che sarebbe stato utilizzato anche
dal di lui padre, il quale si era perciò anche impegnato a restituirlo. Questo -e
non certo perché erano sorti dubbi circa l'identità effettiva del debitore
della pretesa- il solo motivo per cui le richieste di rimborso erano state
inviate anche a lui e il contratto di mutuo disdetto nei confronti di entrambi.
In merito però, l'escusso si era limitato ad affermare che quell'importo era già
stato pagato, senza fornirne la prova e senza nulla eccepire in merito all'esistenza
del prestito. Diversamente da quanto ritenuto dal Pretore poi, l'autore della dichiarazione
scritta doc. 2 si era limitato ad affermare di avere visto il convenuto
consegnare all'istante una busta bianca che lo stesso escusso gli aveva
assicurato contenere Euro 30'000.– dovuti per prestazioni professionali, quindi
non per mutuo. E, non trattandosi di una testimonianza diretta, era priva di forza
probatoria. Inoltre, appariva quantomeno dubbio che, consegnati Euro 30'000.–,
l'escusso non avesse preteso il rilascio di una ricevuta di pagamento. Ma, neanche
la dichiarazione del padre dell'escusso prodotta quale doc. 3 aveva efficacia visto
che, quale parente diretto, egli non poteva essere sentito quale testimone
(art. 228 n. 2 CPC). Per questi motivi, le eccezioni dell'escusso andavano
respinte, mentre l'istanza di rigetto doveva essere accolta.
Delle
osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che
non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma
di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito
può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi
emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro
riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti
in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente
dalla volontà delle parti (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331).
Il
procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito
posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (
CEF, 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii
).
Il contratto di mutuo può costituire riconoscimento di debito per
il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti
requisiti (CEF 11 luglio 2000 [14.99.104], consid. 4a): vi è contratto di mutuo
scritto; vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o
da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito; la pretesa di restituzione è esigibile (CEF 19 giugno 1990 in re
J./W. SA;
Staehelin,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 120 ad art. 82).
2.
L'appellante
parte dal presupposto di avere concluso con l'escusso un contratto di mutuo riferito
ad un importo di Euro 30'000.– (appello, pag. 2 n. 1). Ciò non toglie che,
nonostante agli atti vi sia la copia dell'ordine di pagamento a favore del
convenuto (doc. B) e la disdetta della controversa pretesa inviata per
raccomandata il 22 aprile 2009, non si ravvisa traccia alcuna in merito a un
contratto scritto. Da questo punto di vista pertanto -diversamente da quanto
ritenuto dal Pretore (sentenza impugnata, pag. 2 in alto)- mancando il
contratto di prestito, non si ravvisano i presupposti che consentono di concludere
per l'esistenza di un titolo di rigetto efficace.
3.
Invero,
il procedente intravede nella lettera 12 maggio 2009 il valido riconoscimento
dell'escusso riguardo all'esistenza del contratto di mutuo da loro concluso (appello,
pag. 2 n. 3). Ma invano. Certo, con quello scritto, il patrocinatore del
convenuto ha puntualizzato che
l'importo di Euro 30'000.– di cui al bonifico
del 17 novembre 2008 è stato integralmente restituito dal mio assistito al
signor AP 1, ragione per la quale assolutamente nulla è più dovuto fra le parti
(doc. H). Tuttavia, da questo documento non emerge alcuna dichiarazione di
volontà con cui l'escusso si obbliga a pagare all'istante una certa somma di
denaro in modo chiaro, esplicito, non equivoco, non discutibile e soggetto a
interpretazione (cfr.
Panchaud /Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3). Anzi, diversamente dalla tesi
sostenuta dall'istante, affermando di avere già restituito quell'importo di
fatto egli contesta un suo obbligo di pagamento (cfr.
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi,
Zurigo 2000,
pag. 329) e, pertanto, non rende affatto evidente
un suo attuale impegno a dover pagare quella cifra. Questo -contrariamente a
quanto pretende l'appellante (appello, pag. 2 n. 3)- a prescindere dalla
mancanza di una specifica prova che attesti l'avvenuta restituzione di Euro
30'000.–, eventualità questa che semmai assumerebbe importanza qualora il
debitore avesse dapprima ammesso esplicitamente l'esistenza della pretesa salvo
poi, in un secondo tempo, sollevare l'eccezione di estinzione della stessa (cfr.
Stücheli,
loc. cit.). E, per il
resto, nemmeno la restante documentazione prodotta dal procedente rappresenta
un riconoscimento di debito dell'escusso: le richieste di rimborso via e-mail
sono rivolte al padre del convenuto (doc. C), cui va altresì ricondotta la
relativa risposta (doc. C, pag. 1 in basso) e l'ordine di bonifico di cui al
doc. D, mentre che del suo impegno a farsi garante di un esistente debito
dell'escusso è rimasta una mera allegazione di parte; d'altra parte, l'autore
della disdetta 22 aprile 2009, è lo stesso istante (doc. G, E, F).
4.
A
ciò basti per il resto rilevare che all'udienza di contraddittorio il convenuto
si è limitato a ribadire l'avvenuta restituzione di quella somma, contestando nondimeno
in modo esplicito l'esistenza di un contratto di mutuo (verbale, pag. 3 n. 1,
pag. 4 n. 3). Pertanto, non si ravvisano nemmeno gli estremi di un riconoscimento
incondizionato del debito da parte del debitore dinanzi al giudice che, se verbalizzato,
legittimerebbe il rigetto dell'opposizione  (
Panchaud/Caprez
,
op. cit., § 9; JdT 1973 II 53; SJZ 1961 p. 372 n. 151;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4
a
ed., Zurigo 1997, n. 20 ad art. 82;
Staehelin
, op. cit., n. 18 ad art. 82;
Stücheli,
op. cit., pag. 106), consentendo
di soprassedere alla mancata produzione di un valido titolo da parte
dell'istante (cfr.
Stücheli,
op.
cit., pag. 112 seg.;
Staehelin,
op.
cit., n. 18 ad art. 82).
5.
Di
modo che, in definitiva, nell'esito la sentenza pretorile si rivela corretta. Ciò
posto, vista l'assenza di un valido titolo di rigetto, diventa inutile entrare
nel merito delle obiezioni sollevate riguardo alle due dichiarazioni scritte
prodotte quali doc. 2 e 3. A titolo meramente aggiuntivo, giova nondimeno ricordare
che se è vero che la procedura sommaria ammette dichiarazioni scritte di
persona, è altresì vero che la loro efficacia probatoria è minore rispetto ad
una dichiarazione testimoniale e, comunque sia, presuppongono che il suo autore
non sia escluso dalla possibilità di testimonianza (
Cocchi/ Trezzini, CPC-TI,
Appendice 2000/2004, Lugano 2005,
n. 54 ad art. 20 LALEF).
6.
La
conferma -come detto- nell'esito della sentenza impugnata comporta la reiezione
dell'appello. La tassa di giustizia e le indennità seguono la soccombenza dell'istante
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF;
pronuncia
1.
L'appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 380.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo
carico, con l'obbligo di versare a AO 1, __________, un'indennità di fr. 300.–.
3.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
45'707.70, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).