ti_gerichte · 12.2019.162 · 2020-09-22 · it
Azione di accertamento - contestazione di delibera assembleare - interesse degno di protezione - parte fallita


Incarto n.12.2019.162

Lugano

22 settembre 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente
per statuire nella causa - inc. n.OR.2018.6della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9 gennaio 2018 da

AP
 1

contro

AO 1

AO 2

cheil 2 maggio 2017 AP 1, rilevando di essere da
sempre stato il beneficiario economico di AO 2 e di aver nel frattempo revocato
il mandato (non scritto) di rappresentanza fiduciaria delle azioni al portatore
conferito alla ex moglie AO 1, la quale ciononostante gli aveva anticipato di voler
invocare propri diritti sulle stesse, segnatamente di designare quale
amministratore unico una persona di sua scelta o persino sé stessa, ha
inoltrato allUfficio del registro di commercio unistanza preventiva di blocco
del registro ex art. 162 ORC, avente per oggetto quella società;

che
il 5 maggio 2017 (doc. C) lassemblea generale di AO 2, constatata la presenza di
tutte le azioni, rappresentate da AO 1, ha effettivamente provveduto a nominare
questultima quale nuovo amministratore unico della società in sostituzione di __________;

che
l8 maggio 2017 lUfficio del registro di commercio ha comunicato a AP 1 di
aver proceduto al blocco del registro (che ha dunque impedito liscrizione
della modifica dellamministratore unico deliberata il 5 maggio 2017), specificando
che lo stesso sarebbe stato revocato se entro 10 giorni non gli fosse pervenuta
la prova che una domanda volta a ottenere una misura provvisionale era stata
inoltrata al tribunale competente o se il tribunale avesse respinto
definitivamente la domanda volta a ottenere una misura provvisionale;

che
listanza 12 maggio 2017 (inc. n. CA.2017.161-162), con cui AP 1 ha convenuto
in giudizio AO 2 chiedendo in via supercautelare e cautelare di far ordine
allUfficio del registro di commercio di bloccare ogni e qualsiasi richiesta di
iscrizione che fosse pervenuta da parte di AO 1 o suoi rappresentanti o pretesi
successori in diritto, avente per oggetto la società, è stata respinta dal
Pretore con decisione cautelare 28 settembre 2017, ritenuto che questa Camera
con decisione 10 aprile 2019 (inc. n. 12.2017.162) ha dichiarato irricevibile
lappello 2 ottobre 2017 dellallora istante, rilevando come a seguito del
fallimento della società, decretato il 21 settembre 2017, ancor prima cioè
dellemanazione del giudizio pretorile, la causa fosse ormai divenuta priva
dinteresse;

che,
nel frattempo, con la petizione 9 gennaio 2018 qui in esame AP 1, al beneficio
della necessaria autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1 e AO 2,
per far accertare (i) che egli era azionista e unico beneficiario economico della
società, (ii) che AO 1 non era azionista né beneficiaria economica della stessa
e (iii) che tutte le deliberazioni prese nel corso dellassemblea generale
degli azionisti del 5 maggio 2017 erano nulle, come pure, subordinatamente alla
richiesta iii, per stabilire (iv) che queste ultime erano annullate;

che
con le rispettive risposte la convenuta AO 1 si è opposta alla petizione e la
convenuta AO 2 si è rimessa alla decisione del giudice;

che,
ricevuta la replica dellattore, il Pretore, in applicazione dellart. 125
lett. a CPC, ha limitato il procedimento al tema del presupposto processuale
dellinteresse degno di protezione di questultimo e, dopo aver raccolto la
duplica della convenuta AO 1 e la triplica spontanea dellattore nonché
aver tenuto ludienza di prime arringhe limitata al tema, con decisione 29
luglio 2019 ha dichiarato inammissibile la petizione per lassenza di quel
presupposto processuale, ponendo le spese processuali di fr. 5'000.- a carico
dellattore, obbligato altresì a rifondere alla convenuta AO 1 fr. 3'000.- per
ripetibili: egli ha ritenuto che lesame dellinteresse degno di protezione non
poteva prescindere dal fatto che la società era nel frattempo fallita e che era
in seno a quella procedura che avrebbero necessariamente dovuto essere chiariti
i rapporti creditori e patrimoniali fra le altre due parti, e ciò in quanto,
sul primo aspetto, entrambe avevano notificato dei crediti ed erano attualmente
in essere delle procedure di contestazione della graduatoria, e siccome, sul
secondo aspetto, il tema non era più attuale perché uneccedenza attiva avrebbe
presupposto la soddisfazione di tutti i creditori ammessi in graduatoria e,
quandanche fosse, la decisione dellUfficio dei fallimenti di erogazione del
saldo allazionista fiduciario della società sarebbe stata contestabile in
Pretura;

che
con lappello 16 settembre 2019 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta AO
1 con risposta 6 novembre 2019 (a cui hanno fatto seguitola replica spontanea 21 novembre 2019, la duplica
spontanea 9 dicembre 2019 e la triplica spontanea 28 febbraio 2020), l'attore
ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di ammettere
lesistenza del presupposto processuale del suo interesse degno di protezione e
di assegnare alle convenute il termine per la duplica di merito, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi: egli ha ribadito che il suo interesse
degno di protezione allaccertamento della sua qualità di azionista e di
beneficiario economico a scapito di AO 1 andava ammesso sia per permettergli di
contrastare le iniziative penali promosse nei suoi confronti da questultima
sia per beneficiare delle eventuali eccedenze attive che sarebbero spettate
allazionista al termine del fallimento della società;

che
il presupposto processuale dellinteresse degno di protezione dellattore
previsto allart. 59 cpv. 2 lett. a CPC devessere dato in ogni stadio della
causa, ritenuto che la sua mancanza comporta lirricevibilità della sua
iniziativa processuale (art. 59 cpv. 1 CPC);

che
nel caso di specie non è vero che a seguito del fallimento della società il
presupposto processuale dellinteresse degno di protezione dellattore a veder
giudicata lazione di accertamento della sua qualità di azionista e di
beneficiario economico a scapito di AO 1 (domande di causa i e ii) sarebbe
venuto meno;

che
lattore ha in effetti ragione laddove ha osservato che la questione di sapere
a chi spettasse la qualità di azionista e di beneficiario economico della
società era rilevante già solo per permettergli di contrastare le iniziative
penali per truffa, amministrazione infedele, cattiva gestione, ecc. promosse
nei suoi confronti su denuncia di AO 1 (e le eventuali cause risarcitorie che
ne sarebbero successivamente derivate), ritenuto che il fallimento della
società non aveva modificato la situazione, non avendo comportato la decadenza
del procedimento penale;

che
egli ha pure ragione laddove ha rilevato che laccertamento in discussione era
rilevante anche per stabilire a chi sarebbero spettate le eventuali eccedenze
attive al termine dal fallimento della società, ritenuto che le considerazioni
in senso contrario esposte nella decisione impugnata non erano pertinenti: i
crediti che per il primo giudice sarebbero stati notificati nel fallimento
dalle due parti (ma in realtà solo da AO 1, che aveva insinuato un credito, non
riconosciuto, difr. 283'823.40, cfr. doc. K dappello) non riguardavano infatti la loro qualità
di azionista e di beneficiario economico della società; il fatto che potessero
essere pendenti delle procedure di contestazione della graduatoria era a sua
volta irrilevante, tali procedure potendo influire solo sulla posizione o meno di
creditore in capo alla società fallita rispettivamente sullentità dei crediti
insinuati;

che
è poi a torto che la convenuta AO 1 ha preteso - per altro per la prima volta,
e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede - che
linteresse degno di protezione dellattore allaccertamento in parola fosse in
ogni caso pure da escludere a fronte della necessità di verificare
preliminarmente (in sede penale) la genuinità dei documenti che erano stati a
suo tempo prodotti da questultimo per suffragare la sua tesi (doc. V, Y e AAA);

che
nel caso concreto è per contro vero che a seguito del fallimento della società
il presupposto processuale dellinteresse degno di protezione dellattore a
veder giudicata lazione di contestazione della delibera assembleare (domande
di causa iii e iv) era manifestamente venuto meno;

che,
in effetti, con la dichiarazione del fallimento gli atti di amministrazione e
di realizzazione degli oggetti appartenenti alla massa possono essere compiuti
unicamente dallamministrazione del fallimento (art. 240 LEF), che in concreto
è curata dallUfficio dei fallimenti (Rüetschi,
Handelsregisterverordnung Kommentar, n. 1 ad art. 158 ORC; II CCA 10 aprile
2019 inc. n. 12.2017.161-163); del resto, nonostante sia vero che con la
dichiarazione del fallimento del debitore il suo diritto di firma
rispettivamente quello dei suoi organi o procuratori iscritti nel registro di
commercio non viene formalmente estinto, è però altrettanto vero che una tale conseguenza
deve essere dedotta implicitamente (Rüetschi,
op. cit., n. 3 ad art. 159 ORC; II CCA 10 aprile 2019 inc. n. 12.2017.161-163):
stando così le cose, è incontestabile che liscrizione di un eventuale nuovo amministratore
nel registro di commercio non è più formalmente possibile e comunque sarebbe
priva di efficacia, con il che la contestazione della delibera assembleare di
cui al doc. C, volta per lappunto ad impedire, con riferimento alla società
nel frattempo fallita, liscrizione nel registro di commercio di un nuovo amministratore
unico in sostituzione di quello ancora iscritto, devessere considerata priva
di interesse, non essendo tale da migliorare o peggiorare la posizione
dellattore (DTF 122 III 279 consid. 3a);

che
alla luce di quanto precede lappello dellattore può essere accolto solo con
riferimento alle domande di causa i e ii;

che
le spese giudiziarie di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore
litigioso almeno pari al capitale nominale della società di fr. 100'000.- (doc.
B), seguono la soccombenza (art. 106 CPC), che per le domande attoree i e ii va
attribuita alla convenuta AO 1 (ma solo per la procedura di secondo grado,
atteso che in prima sede essa non aveva contestato lesistenza del presupposto
processuale) e per le domande attoree iii e iv va attribuita allattore, fermo
restando che non vengono assegnate ripetibili alla società, che innanzi al
Pretore si era rimessa alla sua decisione e in seconda istanza non ha
presentato la risposta allappello; nella quantificazione delle spese
processuali di primo e secondo grado si è pure tenuto conto del fatto che per
le domande dellattore i e ii il giudizio odierno non poneva più fine alla
lite, ciò che giustificava la loro riduzione in entrambi i gradi di giudizio.

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC e la LTG

decide:

1.     Il presupposto dellinteresse degno di protezione dellattore
non è dato per quanto riguarda le domande di causa iii e iv.

§ Limitatamente
a tali domande la petizione è irricevibile.

§§ La
convenuta AO 2 è dimessa dalla lite.

2.     Il
presupposto dellinteresse degno di protezione dellattore è dato per quanto
riguarda le domande di causa i e ii.

§
Alla convenuta AO 1verrà
assegnato, dal Pretore, il termine di 30 giorni per inoltrare la duplica di
merito.

3.Le
spese processuali di complessivi fr. 3500.- sono poste a carico dallattore in
ragione di fr. 2'500.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste a carico dello
Stato. Non si attribuiscono ripetibili.

II.Le spese processuali di fr. 3500.- sono poste a carico
dellappellante in ragione di fr. 2'500.- e in ragione di fr. 1'000.- sono
poste a carico dellappellata AO 1(e per essa, al beneficio del
gratuito patrocinio, dello Stato), la quale rifonderà allappellante fr. 1'000.-
per ripetibili di appello.

III.Notificazione:

- avv.

-

- avv.

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il
ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile
o se laccoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).