ti_gerichte · 31.2013.3 · 2013-11-28 · it
Responsabilità ex 52 LAVS dell'amministratore unico di una SA. Presupposti per l'attribuzione di un avvocato d'ufficio. Nel caso concreto non sussiste alcun valido motivo giustificante il mancato pagamento dei contributi sociali

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2013 31.2013.3
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2013 31.2013.3
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2013 31.2013.3

comandata
Incarto n.
31.2013.3
FS
Lugano
28 novembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 25 aprile 2013 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 26 marzo
2013 emanata da
In relazione alla
terzo chiamata
in causa
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
__________
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
FA 1 con sede a __________o (in precedenza __________ e __________), è stata
iscritta a Registro di commercio il 10 novembre 2004. Lo scopo sociale
consisteva nell’interme-diazione di contratti ed affari assicurativi di ogni
tipo, analisi di portafogli assicurativi e risk management nonché tutte le relative
operazioni e servizi.
RI
1 ha assunto la carica di amministratore unico, con diritto di firma individuale,
dal 5 giugno 2008 (cfr. estratto RC sub doc. 1/A) sino alle dimissioni, con
effetto immediato al 25 maggio 2011 (cfr. lettera raccomandata del 24 maggio
2011 e conferma/ricevuta sub doc. 1/B-B1).
1.2.   La
FA 1 è stata affiliata alla CO 1 (in seguito Cassa), in qualità di datore di
lavoro, dal 1. gennaio 2005 al 31 luglio 2011.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui
la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal mese di maggio 2010 e
precettarla dal settembre 2010 (vedi lo specchietto dell’evoluzione del debito
contributivo richiamato dal TCA alla Cassa; IX e X/1-3).
Con
decreti 24 ottobre e 23 dicembre 2011 della Pretura del Distretto di __________
sono state dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente
la sospensione della procedura di fallimento ai sensi dell’art. 230 LEF
(pubblicazioni FUSC del __________ e del __________ dicembre 2011).
La
Cassa ha insinuato il 3 luglio 2012 all’Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________
il proprio credito di fr. 85'917.90 a titolo di contributi paritetici
AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti nel periodo gennaio 2009 – luglio 2011 (doc. 1/C-C/3).
La
procedura di fallimento è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivo
non avendo nessun creditore anticipato le spese per la sua continuazione (doc. 1/D).
1.3.   Costatato
di avere subito un danno,
con decisione 31 gennaio 2013 (doc. 3), confermata
con decisione su opposizione 26 marzo 2013 (doc. 1), la Cassa ha chiesto a RI 1
il
risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 84'697.90 per i
contributi paritetici non soluti dalla __________ dal 2009 al 2011, come
risulta dagli estratti conto contributi paritetici sub. doc. 1/E-E2 (ritenute
le dimissioni dalla carica di amministratore unico del 24 maggio 2011 la Cassa
ha considerato i debiti non soluti e scaduti al 30 aprile 2011)
.
1.4.   Con
il presente ricorso RI 1 ha impugnato la succitata decisione su opposizione e
contestato una sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
Delle
singole motivazioni verrà detto, per quanto necessario, nei considerandi di
diritto.
1.5.   Con
la risposta di causa la Cassa
–
precisato di aver aperto la procedura di
risarcimento danno solo nei confronti di RI 1 e ribadito che l’art. 759 CO non
trova applicazione nell’ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS e che la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali incombeva principalmente
al ricorrente nella sua qualità di amministratore unico della società – ha
confermato integralmente la decisione su opposizione e chiesto di respingere il
ricorso.
1.6.   Con
scritto 19 maggio 2013 (V) l’insorgente
–
riferendosi ad un
“(…)
verbale di interrogatorio da me reso presso la Polizia di __________ (…)”
e
osservato che
“(…) la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari
sociali si è compito dell’am-ministratore, ma quando questo non viene messo a
conoscenza di lettere, raccomandate ecc. senza avere la possibilità di esaminare
e controllare decade ogni responsabilità in modo particolare quando i
collaboratori si approfittano della situazione, anzi rubano. (…)”
(V)
–
ha chiesto di
accogliere il ricorso con addebito delle somme spettanti alla Cassa ai signori __________
e __________ che si sarebbero appropriati di somme spettanti a terzi.
1.7.   Invitato
dal Vicepresidente del TCA a comunicare
“(…)
•
su denuncia/querela di chi, per quale titolo di reato, nei confronti
di chi e quando è stato avviato il procedimento (penale) nel cui ambito lei
asserisce essere stato interrogato;
•
l’oggetto e il contenuto delle dichiarazioni da lei rese nel verbale
di polizia menzionato nel suddetto suo scritto (…)”
(VI), il ricorrente, con lettera 14 giugno 2013
–
oltre a scusarsi del
ritardo dovuto a seri problemi di salute (recente operazione ad un tumore ai
polmoni con seria asportazione)
–
, ha osservato che
“(…) per quanto
riguarda la denuncia querela effettuata a __________ e altri non posso essere
più preciso in quanto dopo l’interrogatorio in Polizia, l’addetto non mi ha
voluto rilasciare copia di quanto ho dichiarato e verbalizzato. (…)”
(VII).
1.8.   I
doc. VI e VII sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza (VIII).
1.9.   Con
lettera 8 ottobre 2013 la Cassa
–
oltre a trasmettere il chiesto
specchietto dell’evoluzione del debito contributivo fatto valere (IX e X/1-3)
–
ha comunicato
al TCA che il 19 luglio 2012 ha emesso una decisione di risarcimento danni
anche nei confronti di __________, “amministratore di fatto”, che non l’ha
contestata (X e X/4).
1.10.   Con
decreto 8 ottobre 2013 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa __________
(XII).
1.11.   Con
osservazioni 21 ottobre 2013 __________
–
riservandosi il diritto
di denunciare RI 1 per diffamazione
–
ha confermato che egli
unitamente al signor __________ (entrambi azionisti al 50% della FA 1) ha
rivestito il ruolo di amministratore di fatto; che RI 1 per sopraggiunti gravi
problemi personali e di salute non sarebbe stato in grado di rivestire (perlomeno
negli anni dal 2009 al 2011) la carica di amministratore unico e che si sarebbe
trasformato in un amministratore formale; che RI 1 pur dovendo firmare in
qualità di amministratore unico ogni documento ufficiale non partecipava più in
nessun modo alle decisioni e alla gestione aziendale; che nella fase finale
della FA 1 egli con il signor __________ avrebbe deciso (viste le assicurazioni
del consulente e formatore dei collaboratori signor __________ in merito alle
motivazione che sarebbero sorte nei dipendenti) di investire gli ultimi fondi liquidando
gli stipendi dei collaboratori piuttosto che pagare i contributi AVS (decisione,
questa, di cui oggi si rammarica); che conti e conteggi sono sempre stati
preparati dalla fiduciaria; che il signor __________ si sarebbe occupato di
sottoporre la documentazione a RI 1 il quale all’inizio del mandato ne chiedeva
personalmente sempre copia; che da lui interpellato il signor __________ gli
avrebbe confermato che RI 1 tratteneva copia di ogni documento a lui
sottoposto; che da lui interpellato il signor __________ gli avrebbe confermato
di essersi recato due volte da RI 1 il quale (ottenute le delucidazioni
richieste) gli avrebbe firmato dei contratti di leasing della vettura aziendale
trattenendone le copie; che RI 1 sarebbe stato spesso invitato nei loro uffici
dove avrebbe potuto visionare personalmente ogni documento; che dal 2009 in poi RI 1 non si sarebbe mai presentato nei loro uffici e che quando lo richiedeva il signor __________
si sarebbe sempre occupato di portargli personalmente a casa la documentazione
richiesta. __________ ha, infine, osservato che
“(…) trovo personalmente che
sarebbe corretto, da un punto di vista perlomeno morale e di effettiva
responsabilità, che il debito nei confronti dell’AVS venga accollato NON al
Signor RI 1 bensì in misura eguale a Me al Signor __________ e al Signor ____________________.
(…)”
(XIII).
1.12.   Con
lettera 30 ottobre 2013, confermandosi nel provvedimento contestato, la Cassa
ha comunicato al TCA di non avere osservazioni da formulare precisando che
“(…)
relativamente al ruolo dei signori __________ e __________, la Cassa si
riserva, espletati i necessari accertamenti, di procedere con un’azione risarcitoria.
(…)”
(XV).
1.13.   Con
lettera del 16 novembre 2013 l’insorgente ha comunicato al TCA che
“(…)
confermo in parte quanto asserito dal __________. L’attività di amministratore
è stata sempre esercitata dallo stesso __________ e da __________ (al riguardo
amico del __________ e non mio che ho conosciuto tramite lo stesso __________).
Non confermo quanto asserito in merito alle mie conoscenze nel settore.
Confermo inoltre che non ho mai partecipato alle decisioni per la gestione
della società. Non ho mai fatto confusione circa la proprietà della società.
Sulla carta mai appariva il nome di __________ ma realmente la proprietà era la
sua. Ha sempre avuto l’abilità di nascondersi dietro altre figure e non solo in
questo caso. Preciso inoltre che la contabilità e i vari conteggi erano tenuti
dalla __________ in __________ di proprietà sempre del __________ e gestita da
tale __________. Tanto vi dovevo sempre a conferma della mia totale estraneità
ai fatti. (…)”
(XVI).
considerato
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011; STF
9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008 e
giurisprudenza ivi citata).
2.2.   Nella
misura in cui l’insorgente con il ricorso volesse chiedere l’attribuzione di un
avvocato d’ufficio:
“(…) Questo ricorso è stato compilato dal sottoscritto
in quanto le condizioni economiche non mi consentono di essere consigliato da
un legale. (…)”
(cfr. doc. I), va rilevato quanto segue.
L’art.
28 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle
assicurazioni (Lptca) prevede che:
"
1
Quando
il Giudice ritiene che la persona non è capace di
proporre e discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la diffida a
munirsi entro breve termine di un patrocinatore, con la comminatoria della
designazione di un patrocinatore d’ufficio.
2
La
disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta
dalla legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria, riservato
l’art. 30 cpv. 2 della presente legge da applicare per analogia.
"
Nel
caso di specie, considerato, da una parte, che
l’insorgen-te
ha saputo esporre chiaramente le ragioni per cui non condivide la decisione su
opposizione con cui la Cassa gli ha chiesto
il
risarcimento
ex art. 52 LAVS di fr. 84'697.90 per i contributi paritetici non soluti dalla
Qualison SA dal 2009 al 2011,
dall’altra, che in
materia di assicurazioni sociali vige il principio inquisitorio (cfr. art. 61
cpv. 1 lett. c LPGA e art. 16 Lptca), questa Corte ritiene che il ricorrente
sia i
n grado di difendere adeguatamente i
propri interessi davanti al TCA.
Questo
vale a maggiore ragione se si pone mente al fatto che l’insorgente, allora
patrocinato da un legale, ha già avuto modo di confrontarsi davanti a questo Tribunale
per una fattispecie analoga concernente un’altra società e sfociata nella STCA
del 13 novembre 2008 cresciuta incontestata in giudicato (cfr. incarto
31.2007.22 e 31.2007.29).
Non vi è, dunque, la necessità di assegnargli un avvocato d’ufficio
(STFA C 226/03 dell’8 novembre 2004 consid. 3 e giurisprudenza ivi citata; STCA
38.2011.81 del 10 dicembre 2012 consid. 2.3 con riferimenti).
Nel
merito
2.3.   In
virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni dell’assicurazione.
I presupposti
dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione
delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del
datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di
causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni
legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli
organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta
in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Va rilevato che il nuovo
capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede
che
“s
e il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale,
TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed
ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere
mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 –
del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito del fallimento della __________, la Cassa ha
rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1, iscritto quale amministratore unico
della società dall’8 giugno 2008 al 12 luglio 2011 (cfr. doc. 1/A), il risarcimento
ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dal 2009 al 2011.
2.4.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;
Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995
pag. 369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2
consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H
142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’ob-bligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel
caso in esame, oggetto del danno sono i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non
versati dalla __________ dal 2009 a aprile 2011. Infatti, ritenute le
dimissioni dalla carica di amministratore unico del 24 maggio 2011 (doc. 1/B) e
come evidenziato nella decisione di risarcimento del 31 gennaio 2013 confermata
in quella su opposizione qui impugnata, a ragione la Cassa ha considerato i
debiti non soluti e scaduti al 30 aprile 2011 (cfr. consid. 1.3). Infatti va
qui ricordato che determinante ai fini dell'accertamento della durata della
responsabilità dell'amministratore è il momento dell'estinzione effettiva del
mandato (DTF 126 V 61; cfr. anche STFA H 153/00 del 24 aprile 2002 consid. 9 e
H 282/01 del 27 febbraio 2002 consid. 3a). Detto momento è decisivo pure
qualora si sia omesso di procedere alla cancellazione dell'iscrizione nel registro
di commercio. Il diritto alla tutela della buona fede relativa all’iscrizione
al Registro di Commercio non può essere fatto valere in tale circostanza (DTF
126 V 61 consid. 4a e 4b, vedi inoltre la STCA 31.2012.5 del 18 febbraio 2013
confermata dal Tribunale federale nella STF 9C_212/2013 del 12 giugno 2013). Gli
oneri sociali sono stati calcolati sulla base degli estratti conto contributi
paritetici per i periodi dal 1. gennaio 2009 al 31 luglio 2011, rispettivamente
delle distinte salari di quegli anni compilate e firmate il 23 dicembre 2009,
il 28 gennaio 2011 e il 28 novembre 2011 dal datore di lavoro (cfr. doc. 3).
L’ammontare
del danno di fr. 84'697.90, rimasto in quanto tale incontestato e così come
risulta dallo specchietto dell’evoluzione del debito contributivo fatto valere
(cfr. X/1-3), comprende, oltre ai contributi paritetici rimasti scoperti, anche
le spese amministrative e quelle relative alle diffide.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre
– anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La
cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di
dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard, op.
cit., RSA 1987 pag. 7).
2.7.
A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella
stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza
che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con
riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989,
pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta
non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata
deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una
grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.8.   L’insorgente
–
osservato che
“(…) di tutto si occupava il direttore ____________________
il sottoscritto non ha mai avuto rapporti per pagamenti e o incassi in nessun
caso. Non ho mai avuto a che fare con banche, pagamenti, incassi ecc. Non ho
mai preso visione, perché non sono mai stati presentati al sottoscritto, vostri
estratti conti e conteggi. Purtroppo troppo tardi mi sono accorto che i
soggetti __________ e __________ formavano una associazione a delinquere.
Sempre loro mi hanno trascinato in avventure facendomi procurare una serie di
attestati di carenza beni. Deduzione logica i su nominati soggetti si sono
appropriati illegalmente di quanto spettava alla Cassa CO 1. Conti e conteggi
sono stati sempre compilati a mano dai __________ e __________ al sottoscritto
non sono mai stati fatti vedere documenti, lettere e solleciti di pagamento. (…)”
(I)
–
sostiene che egli non ha alcuna responsabilità per i mancati
pagamenti della FA 1 richiesti dalla Cassa quale risarcimento danni.
Quanto
addotto dall’insorgente non è tuttavia sufficiente per liberarlo da una responsabilità
ex art. 52 LAVS.
Va
innanzitutto rilevato che accettando
il mandato di
amministratore unico l’insorgente
ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003 e H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti
ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore
spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare
per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e
delle istruzioni.
L’amministratore
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114
V 219 = RCC
1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa
M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Secondo
la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
In
questo contesto non è certamente esimente da colpa il fatto che il ricorrente
asserisca che
“(…) di tutto si occupava il direttore __________ (…)”
(I). Non soccorre l’insorgen-te neppure la circostanza addotta
–
peraltro
contraddetta dalle osservazioni del 21 ottobre 2013 di __________ (cfr. consid.
1.11 e XIII)
–
secondo la quale
“(…) Non ho mai avuto a che fare con banche,
pagamenti, incassi ecc. Non ho mai preso visione, perché non sono mai stati
presentati al sottoscritto, vostri estratti conti e conteggi. […] Conti e
conteggi sono stati sempre compilati a mano dai __________ e __________ al
sottoscritto non sono mai stati fatti vedere documenti, lettere e solleciti di
pagamento. (…)”
(I). Un amministratore diligente non può estraniarsi dai
problemi della società evidenziando che altri si occupavano della gestione (RCC
1989 pag. 114 seg.;
STFA 17 ottobre 1996 nella causa
M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre 1998)
.
Addirittura è da ritenere quale negligenza grave anche la passività di amministratori
di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono tenuti ad un
costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il fatto che un
amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti (STFA
H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa A.F.,
inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di alcun
diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.) non costituiscono in
sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21 maggio 2003
l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi dalla propria
responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai partecipato alla
gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla costituzione non era che
di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna remunerazione e
rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando già di per sé una
grave negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano esercitato il
potere effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto non scarica
l'assicurato dalle sue responsabilità di amministratore formale (STFA H 195/92
del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
In
merito poi all’affermazione stante la quale
“(…) purtroppo troppo tardi mi
sono accorto che i soggetti __________ e __________ formavano una associazione
a delinquere. (…)”
(I)
–
a prescinedere dal fatto che la stessa è contraddetta dalle
osservazioni del 21 ottobre 2013 di __________ che si è riservato il diritto di
procedere per diffamazione contro l’insorgente (cfr. consid. 1.11 e XIII)
–
, questo
Tribunale osserva che anche se così espressamente richiesto RI 1 non ha prodotto
la denuncia e/o querela penale che avrebbe introdotto contro ____________________
e altri (cfr. consid. 1.7, VI e VII). Inoltre nemmeno l’insorgente ha sostenuto
e tantomeno allegato in qualche modo che egli sarebbe stato ingannato dal __________
e/o dal __________ mediante raggiri di rilevanza penale e che a causa degli
stessi non potrebbe essergli imputata alcuna negligenza grave in quanto non
poteva e/o doveva accorgersi del mancato pagamento dei contributi (in argomento
cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006). Al riguardo non può bastare la
generica affermazione dell’insor-gente (peraltro, anch’essa, contraddetta dalle
osservazioni 21 ottobre 2013 del __________; cfr. consid. 1.11 e XIII) secondo
la quale egli
“(…) è caduto in una fatale rete di delinquenti che oltre a
non farmi mai vedere e prendere visione di avvisi, comunicazioni ecc. di nessun
tipo si sono appropriati di quanto spettava ai creditori. Pensando tra di loro
(tanto c’è RI 1 che fa l’amministratore e noi possiamo imbrogliare il mondo
intero). La diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari si è
compito dell’amministratore, ma quando questo non viene messo a conoscenza di
lettere, raccomandate ecc. senza avere la possibilità di esaminare e
controllare decade ogni responsabilità in modo particolare quando i collaboratori
si approfittano della situazione, anzi rubano. (…)”
(V).
Va
ricordato che se da una parte
la
procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio, secondo cui i
fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal giudice,
dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso che la
sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione
della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).
Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo delle
parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove necessarie,
avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati, ritenuto che altrimenti
rischiano di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (DTF 117 V
264 consid. 3b con riferimenti).
Quanto
all’assunto del chiamato in causa __________ secondo il quale CO 1 per gravi
problemi personali e di salute negli anni dal 2009 al 2011 avrebbe rivestito
formalmente la carica di amministratore unico senza partecipare alle decisioni
e alla gestione aziendale (cfr. consid. 1.11 e XIII), questo Tribunale si
limita ad osservare che
–
a prescindere dal fatto che nessun problema di salute è stato
debitamente comprovato
–
l’insorgente non ha addotto alcun motivo di questa natura per
giustificarsi e solo dallo scritto del 14 giugno 2013 emerge che egli sarebbe
stato di recente operato ad un tumore ai polmoni con seria asportazione (cfr.
consid. 1.7 e VII). Del resto, nemmeno il ricorrente ha addotto e tantomeno
provato che sarebbe stato impossibilitato a rassegnare le proprie dimissioni dalla
carica assunta di amministratore unico della FA 1 prima del 24 maggio 2011
(cfr. doc. 1/B).
Dagli
atti risulta, inoltre, che la società dal mese di maggio 2010 procedeva con
invio di diffide di pagamento e dal settembre 2010 ha avviato delle procedure esecutive (vedi gli specchietti riferiti agli anni dal 2009 al 2011
sub. X/1-3).
Ritenuta
questa situazione
–
che denota una difficoltà della FA 1 a far fronte al proprio
obbligo contributivo
–
l’insorgente
doveva attivarsi al fine di ottenere una chiara informazione sull’andamento
della società.
L’insorgente
non può, facendo leva sulla posizione degli amministratori di fatto, liberarsi
dalle proprie responsabilità se il suo comportamento costituisce ugualmente una
grave violazione dei doveri che incombono a un organo formale di una società
anonima e non è giustificato da particolari circostanze (STF 9C_195/2009 del 2
febbraio 2010 consid. 4.2 e la giurisprudenza ivi citata).
In
particolare – a prescindere dal fatto che non ha minimamente provato di essere
impossibilitato ad eseguire puntualmente i propri compiti – giova ricordare
che, nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi
all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia inoltrare
immediatamente le sue dimissioni (STFA H/268/01 e H/269/01 del 5 giugno 2003).
In
concreto, nonostante l’asserita mancanza di informazioni (circostanza, questa,
lo si ribadisce, contraddetta dalle osservazioni del 21 ottobre 2013 di __________;
cfr. consid. 1.11 e XIII), l’insorgente ha inoltrato le dimissioni dalla carica
di amministratore solo il 24 maggio 2011.
Quanto
infine alla presunta ed esclusiva gestione della società da parte dei signori __________
e __________, va ricordato che, secondo la giurisprudenza federale, l'art. 759
cpv. 1 CO non è applicabile nel presente ambito per giustificare una riduzione
del risarcimento in relazione alla gravità dell'errore commesso dai presunti
responsabili (STF 9C_675/2009 del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la
giurisprudenza e dottrina ivi ciata; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H
238/98, consid. 4b; Pratique VSI 1996 pag. 306). Determinante è che le circostanze
addotte dall’insorgente, come visto, non costituiscono motivi sufficienti per
esonerarlo dalla sua responsabilità e per escludere quindi l’esistenza di una negligenza
grave.
Questo
Tribunale deve pertanto concludere che l’insorgente ha omesso di compiere
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito
delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore di una società
anonima (STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003 e H 268/01 e H 269/01 del 5 giugno
2003), ritenuto che per un amministratore unico il dovere di diligenza e
vigilanza risulta accresciuto, i suoi obblighi essendo quindi da connotare con
particolare rigore (DTF 112 V 3; STFA H 79/05 del 14 febbraio 2006).
In
queste circostanze, non avendo adempiuto agli obblighi che la carica di amministratore
unico gli imponeva, RI 1 deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del
danno subito dalla Cassa.
2.9.   Occorre
tuttavia esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro,
rispettivamente il proprio organo esecutivo, a non versare i contributi o potevano
scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193
consid. 2b).
Costituisce
motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo
il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità,
tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione
finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art.
52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti
(segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza
dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti
verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale
contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che
l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in
un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora
oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007
del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth,
Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668
seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00
dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio
2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la
ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001
consid. 4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione
dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
.
Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento
a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato,
dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro,
cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa
di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (
STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; cfr. anche Meyer,
op. cit., pag. 36
).
Va poi ricordato
che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se
il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i
pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e
numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa
M.).
In
concreto, n
on sono stati invocati motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa, nel senso della succitata giurisprudenza.
Non
va in ogni caso dimenticato che la FA 1, nonostante le diffide e i precetti esecutivi,
ha pagato l’ultimo importo di fr. 2'630.00 per i contributi dovuti il 16 giugno
2010 (cfr. lo specchietto dell’evoluzione del debito contributivo fatto valere
sub X/1-3). In queste circostanze non risultano dati gli estremi, che
l’insorgente, come detto, nemmeno fa valere, per ammettere nella specie che il
differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi
finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in
argomento DTF 123 V 244, 121 V 243; STFA
H 134/02 del 30 gennaio 2003, H
297/03 del 4 novembre 2004, H 277/01 del 29 agosto 2002; RCC
1992 pag.
261).
In
conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente
di discolpa, il ricorrente deve risarcire alla Cassa la somma di fr. 84'697.90
corrispondente agli oneri sociali non versati dalla FA 1 dal 2009 a aprile 2011.
2.10.   Visto
tutto quanto precede il ricorso va dunque respinto e la decisione su opposizione
impugnata confermata.
2.11.   Il
TF, nella DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del
ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità
del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle
prescrizioni in materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di
diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità del datore
di lavoro nei confronti di una cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv.
1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di
fr. 30'000.-- o in presenza di una questione di diritto di importanza
fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “responsabilità
dello Stato” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless,
Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des
assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La
responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52
LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF
si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità
del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione
per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138
nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso
in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale”
–
presupposto questo che,
secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di
diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.--
–
deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i
fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata
e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Gianluca
Menghetti