ti_gerichte · 16.2004.27 · 2004-12-06 · it
legittimazione attiva - cessione di un credito nel fallimento - onere della prova - restituzione in intero per inosservanza dei termini

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 06.12.2004 16.2004.27

Incarto n.
16.2004.27
Lugano
6 dicembre
2004
/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di cassazione civile del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente
per giudicare il ricorso per cassazione 22 marzo 2004 presentato da
RI 1
contro
la
sentenza 17 marzo 2004 del Segretario assessore della Pretura del Distretto di Blenio,
nella causa civile inappellabile (inc. n. IU.2003.9) promossa con istanza 17
settembre 2003 da
CO 1
patr. dall'  RA 1
con la
quale l'istante ha chiesto il pagamento di fr. 2'321.45 oltre accessori a
titolo di mercede derivante da contratto di appalto, domanda accolta dal
giudice,
letti
ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
che
il 17 settembre, 30 settembre e 31 dicembre 1998 il garage __________ di __________
ha fatturato a __________ RI 1 diverse prestazioni eseguite nel corso di quell'anno,
per un totale di fr. 2'321.45 (doc. A);
che
il 13 dicembre 2001 la Pretura del Distretto di Blenio ha pronunciato il
fallimento della __________ (doc. B);
che
nell'ambito di questa procedura l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________
ha preteso da __________ RI 1 il pagamento delle tre citate fatture (doc. B),
pagamento al quale questi non ha dato seguito contestando di aver concluso un
qualsiasi contratto con la fallita (doc. C);
che
con scritto 7 luglio 2003 __________ CO 1 ha comunicato a __________ RI 1 di
aver ottenuto, il 3 luglio 2003, dall'amministrazione del fallimento della __________
la cessione del credito di fr. 2'321.45 (doc. D), sollecitandone il pagamento,
senza che questi vi abbia dato seguito;
che
con istanza 17 settembre 2003 __________ CO 1 ha convenuto in giudizio __________
RI 1 per ottenere il pagamento di fr. 2'321.45;
che
con sentenza 17 marzo 2004 il Segretario assessore ha accolto l'istanza, avendo
l'istante sufficientemente comprovato il credito di __________ e la successiva
cessione del medesimo alla stessa sulla base della documentazione prodotta
senza che il convenuto, assente alla discussione, l'abbia contestata così come non
ha provato il perfezionamento di un accordo con __________ __________, azionista
della __________, in virtù del quale questi avrebbe effettuato i lavori in
discussione compensando la relativa mercede con un credito del convenuto di
importo superiore;
che
con tempestivo ricorso 22 marzo 2004 __________ RI 1 è insorto contro il predetto
giudizio contestando il riconoscimento alla controparte dell'importo di fr.
2'321.45;
che
con osservazioni 14 aprile 2004 la controparte ha postulato la reiezione del ricorso
eccependone la nullità dal punto di vista formale;
che
preliminarmente deve essere estromessa dall'incarto la documentazione prodotta
con il ricorso (e non davanti al primo giudice) poiché l’art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC vieta alle parti di addurre in questa sede nuovi fatti, prove o eccezioni;
che
per quanto attiene alla mancata partecipazione del convenuto all'udienza di discussione
dell'istanza a motivo del suo stato di salute e meglio della malattia di cui
avrebbe sofferto dal 1° luglio al 31 dicembre 2003, va rilevato che a tutela
dei propri interessi egli avrebbe dovuto far capo all’istituto della
restituzione in intero contro il lasso dei termini;
che
secondo l’art. 137 lett. b CPC la restituzione in intero per inosservanza di un
termine è concessa se la parte dimostra di essere stata impedita di agire in
tempo utile a causa di un fatto grave che non poteva essere evitato;
che
a prescindere dal fatto di sapere se la malattia del ricorrente era di una
gravità tale da impedirgli di agire egli medesimo o di farsi rappresentare, la
restituzione in intero contro il lasso dei termini deve essere chiesta entro 10
giorni dalla cessazione dell'impedimento (art. 139 CPC) che il ricorrente ha
fissato al 31 dicembre 2003, ciò che gli avrebbe permesso di agire prima che
fosse emessa la sentenza;
che
quindi ogni contestazione in tal senso è tardiva e destituita di fondamento;
che
la legittimazione attiva, ossia la qualità di una parte di far valere in causa
un determinato diritto, non rappresenta un presupposto processuale ma di
diritto sostanziale che il giudice verifica d'ufficio e in ogni stadio di causa
-quindi anche in assenza di contestazioni- sulla base dei fatti allegati dalle
parti e da lui accertati (Cocchi/Trezzini, CPC–TI, art. 181, n. 642; Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, 1989, pag. 18; Olgiati, Le norme
generali per il procedimento civile nel Cantone Ticino, 2000, pag. 330; DTF 118
Ia 129);
che
trattandosi di una pretesa derivante da un contratto di appalto, legittimato a
pretendere il pagamento del prezzo pattuito è l'appaltatore, in concreto la __________,
fatta salva la possibilità per quest'ultimo di cedere il suo credito;
che
in concreto l'istante sostiene di essere cessionaria del credito della fallita __________
(cfr. doc. D);
che
poiché la cessione sarebbe avvenuta nell'ambito di un fallimento, alla stessa
si applica l'art. 260 cpv. 1 LEF secondo cui  ogni creditore ha diritto di
chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori;
che
simile cessione deve essere preceduta dalla preventiva rinuncia da parte della
massa alla facoltà di far valere la pretesa, rinuncia che deve essere
formalizzata, nella liquidazione ordinaria, di regola in una valida decisione
della seconda assemblea dei creditori presa a maggioranza assoluta e, nella
liquidazione sommaria, in una decisione della maggioranza relativa dei creditori
consultati per via di circolare o di pubblicazione (cfr. Berti, Basler
Kommentar zum SchKG, 1998, Vol. III, n. 23-25 ad art. 260);
che
la cessione di una pretesa ai sensi dell'art. 260 cpv. 1 LEF deve essere effettuata
mediante l'apposito formulario e alle condizioni nello stesso stabilite (art. 2
cifra 6 e 80 RUF);
che
in concreto l'istante non ha comprovato la sua qualità di cessionaria della pretesa
fatta valere nei confronti del convenuto e inizialmente di spettanza della __________
(Berti, op. cit., n. 56 ad art. 260), non avendo prodotto nessun documento attestante
l'avvenuta cessione ai sensi dell'art. 260 cpv. 1 LEF,
atto
che spettava a quest'ultima allegare non potendo lo stesso essere dedotto da
prove indiziarie, contrariamente a quanto preteso dal primo giudice;
che
pertanto la sentenza impugnata, che a torto ha ammesso la legittimazione attiva
dell'istante nonostante questa non abbia provato di essere titolare materiale
del credito vantato in causa, deve essere cassata siccome arbitraria ai sensi
dell'art. 327 lett. g CPC;
che
le spese di prima e seconda istanza seguono la soccombenza dell'istante (art.
148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di assegnare ripetibili al convenuto
che non ha partecipato alla discussione dinanzi al primo giudice e che in
questa sede non ha contribuito all'esito del suo ricorso.
Per
i quali motivi,
richiamati
gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la tariffa
giudiziaria
pronuncia:
I.
Il
ricorso per cassazione  22 marzo 2004 di __________ RI 1 è
accolto.
Di
conseguenza la sentenza 17 marzo 2004 del Segretario  assessore del Distretto
di Blenio è annullata e sostituita  dal seguente giudicato:
1.  L'istanza
è respinta per carenza di legittimazione attiva.
2.  La tassa
di giustizia di fr. 150.- le spese di fr. 50.- già anticipate dalla parte
istante, rimangono a suo carico. Non si assegnano ripetibili
.
II.
Tasse
e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 150.-, sono poste a carico di
__________ CO 1. Non si assegnano ripetibili.
III.
Intimazione
a:
-
;
-
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Blenio.
terzi implicati
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                               La
segretaria