ti_gerichte · 31.2002.24 · 2003-08-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.08.2003 31.2002.24
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.08.2003 31.2002.24
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.08.2003 31.2002.24

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2002.24-26
ZA
/sc
Lugano
19 agosto
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 16 aprile
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1. __________
1 rappr. da:
avv. __________
2. __________
3. __________
2, 3 rappr.
da: avv. __________
In relazione alla
ditta        __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il __________ 1978 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24; estratto RC
informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella verniciatura industriale in genere,
termolaccatura in polvere elettrostatica, verniciatura in liquido, carrozzeria
e verniciatura di autoveicoli di tutti i tipi.
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA dal 14 ottobre 1994 al 27 gennaio
1999, con diritto di firma collettivo a due. Da quest'ultima data sino al 12
giugno 2002 ha assunto la carica di vicepresidente del CdA (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.24; estratto RC informatizzato).
__________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA dal 14 ottobre 1994 al 12 giugno
2002, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24;
estratto RC informatizzato).
__________
ha assunto la carica di amministratore delegato dal 27 gennaio 1999 al 12
giugno 2002, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.24; estratto RC informatizzato).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° ottobre 1994 al 31 agosto 2000.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal marzo 1995 rispettivamente
dal settembre 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).
Con
decreto 14 agosto 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una
moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000; Incarto concordato allegato
doc. _ Inc.31.02.24).
La Cassa
ha pertanto insinuato al commissario del concordato il proprio credito di fr.
173'704.55 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati per gli anni dal
1998 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di agosto, dopo regolare
controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _ Inc. 31.2002.24).
Con
decisione del 30 agosto 2001 il Pretore di __________ ha omologato il
concordato con dividendo (FUSC del __________ 2001).
Il
dividendo di fr. 26'877.35 è stato interamente versato.
Il danno
subito dalla Cassa ammonta quindi in fr. 146'827.20.
La
società è stata sciolta con deliberazione assembleare del 6 giugno 2002,
tuttavia la cancellazione non può essere operata in quanto manca il consenso
della autorità fiscali federali e cantonali (FUSC del __________ 2002 e
__________ 2002).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 4 febbraio 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento
danni ex art. 52 LAVS per fr. 146'827.20 in via solidale tra loro, relative ai
contributi paritetici insoluti dal 1998 al 2000 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________ si sino tempestivamente
opposti.
__________
ha precisato quanto segue:
"
Con la presente inoltro opposizione alla vostra
lettera del 02.02.2002, in quanto nel periodo dal 14.10.1994 al 27.01.1999 ero
solo membro, con mansioni di operaio tuttofare.
Dal 28.01.1999 sono diventato vice-direttore,
perché il signor __________ era stato licenziato ed io ho sempre continuato la
mia mansione di operaio.
Dal 01.01.1998 al 31.12.1998 il danno era già
cominciato (fr. 49'858.00) poi è continuato per il 1999.
Dal 21.01.1999 era stato nominato procuratore il
signor __________, che lavora come contabile per la ditta __________ (vedi
allegati).
Vi informo anche che io in precedenza gestivo la
__________, che in seguito è diventata __________, per ca. 20 anni e ho sempre
fatto onore ai vostri oneri sociali ed ho sempre fatto il mio dovere verso la
mia ditta." (Doc. _, inc. 31.02.24)
__________
e __________, rappresentati dall'avv. __________, non hanno motivato
l'opposizione (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.25-26).
1.4.   Essendosi
__________, __________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive
decisioni di risarcimento, con una petizione del 16 aprile 2002 la Cassa ha
chiesto al TCA che __________, __________ e __________ vengano condannati
solidalmente a risarcire alla Cassa fr. 146'827.20 (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.24).
Facendo
riferimento all'opposizione di __________, la Cassa ha precisato che il fatto
di aver avuto all'interno della società solo mansioni esecutive in qualità di
operaio non esimeva il convenuto dall'obbligo di costante vigilanza
sull'operato dei membri del CdA incaricati della gestione societaria
ed
in particolare per il pagamento dei contributi. La cassa ha precisato inoltre:
"
(…)
Infatti, nella fattispecie, rilevante è il fatto che il convenuto
conferiva, in data 28 luglio 1998 (Doc. _,), procura al signor __________,
benché non fosse ancora organo formale, di rappresentarlo quale membro del CdA
della società.
Quindi la circostanza che il signor __________ non ha esercitato
il potere decisionale che il mandato gli conferiva, non lo scagiona dalla sua
responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA inedita del 13 febbraio 1995 in re W. P. e
S. P.), e ciò in considerazione della mancata diligenza sia dal fatto che la
violazione delle norme legali é possibile anche per omissione.
Tale passività a dispetto della conoscenza (anche eventuale) di
mancati pagamenti di contributi, secondo il Tribunale federale delle
assicurazioni, deve essere considerata un'inosservanza per grave negligenza
delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Di conseguenza, non avendo il signor __________ ottemperato agli
obblighi di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre
la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le
conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa." (Doc. _,
inc. 31.02.24)
Per
quanto attiene alle opposizioni di __________ e __________, la Cassa ha
rimandato al punto 3 della petizione (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).
1.5.   Con decreti
del 17 aprile 2002 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Mediante
risposta del 7 maggio 2002, __________, rappresentato dall'avv.
__________, ha sollevato l'eccezione di perenzione ed ha sostenuto che:
"
(…)
Nel caso concreto il consiglio di amministrazione
era composto da quattro membri (dal 27.01.1999 ridotti a 3). Dal 27.01.1999
furono iscritti inoltre due procuratori, aventi ognuno responsabilità ben
precise e definite.
Il Signor __________ ha più volte ribadito che
all'interno della ditta aveva delle funzioni esclusivamente di operaio e come
risulta dagli atti, non era mai stato informato su quanto accadeva nella
gestione amministrativa.
Scopo di avere diversi membri nel consiglio
d'amministrazione dovrebbe essere quello di dividersi i  compiti, alleggerendo
la mole di lavoro di ogni singola persona.
Se invece ogni membro dovesse
essere costantemente informato di tutto quanto succede nell'azienda, ciò
significherebbe svuotare di ogni senso la facoltà di avere più persone in un
organo direttivo.
Diversi testimoni potranno
confermare che la funzione del signor __________ nel CdA era di carattere
esclusivamente tecnico.
Vero è che l'amministratore, già
per il fatto d'aver accettato l'incarico è comunque responsabile dell'agire del
consiglio di amministrazione e non può estraniarsi dai problemi della società,
adducendo che altri si occupavano della gestione. Vero è anche che egli avrebbe
dovuto controllare e vigilare sull'attività della società.
Nel caso concreto però c'era,
dapprima un direttore (signor __________), poi due procuratori, signori
__________ e __________ che si occupavano esclusivamente dei problemi
amministrativi, sotto il controllo del presidente, signor __________.
Inoltre, in data 28 luglio 1998
il signor __________ aveva espressamente delegato il signor __________, pure
membro del CdA dal 27.01.1999, affinché lo rappresentasse nelle pratiche
amministrative.
Da quest'ultimo e dagli altri
membri egli non è mai stato portato a conoscenza del mancato pagamento dei
contributi.
In corso di istruttoria si potrà
dimostrare che egli non ha potuto esaminare la documentazione amministrativa e
che non ha ottenuto le necessarie informazioni.
Come si rileva dalla lettera del
4 marzo 2002 del signor __________ alla cassa, durante il periodo che gestiva
la __________, poi ceduta alla __________, per circa 20 anni egli aveva sempre
fatto fronte regolarmente al pagamento dei contributi, per cui si può
facilmente dedurre che egli avrebbe continuato a pagarli se solo ne fosse stato
convenientemente informato.
Nel caso concreto, la
responsabilità deve pertanto essere limitata agli amministratori che dirigevano
effettivamente la ditta e che si occupavano delle pratiche contabili-­amministrative,
nonché ai procuratori.
La procura rilasciata al signor
__________ dimostra infine l'estraneità del signor __________ dalla gestione
della società.
Non si può pertanto imputare al
signor __________ una negligenza grave ed il mancato versamento dei contributi,
in simili circostanze, non gli può essere rimproverato.
Si ripete che l'istruttoria
potrà evidenziare che il signor __________ non aveva compiti all'interno del
CdA, non essendoci in concreto una responsabilità causale del consigliere di
amministrazione, bensì unicamente una responsabilità per colpa grave; egli deve
essere pertanto riconosciuto esente da ogni responsabilità.
La giurisprudenza riconosce nel
caso di una grande impresa, ove le possibilità di controllo sono limitate, un
apprezzamento meno severo delle colpe (DTF 108 V 203, 103 V 125 e 97 11 403)
per cui nel caso concreto tale interpretazione deve essere valutata a favore
del convenuto.
Si chiede infine di poter
sentire gli altri membri del Consiglio di amministrazione affinché si possa
dimostrare l'assoluta mancanza di informazione nei confronti del convenuto da
parte di chi si occupava della gestione.
Egli dovrà pertanto essere
liberato da ogni obbligo di risarcimento.
PROVE:
doc, rich. doc, testi, perizia, ispezioni, ecc.
in
particolare si richiama dalla Pretura __________ l'incarto relativo al
concordato della __________."
(Doc. _, pag. 3-5, inc. 31.02.24)
1.7.   Mediante
risposta del 28 maggio 2002, __________ e __________ i, rappresentati
dall'avv. __________, hanno preliminarmente contestato la tempestività della
petizione e sollevato l'eccezione di perenzione.
I
convenuti __________ evidenziano come gli statuti abbiano affidato a __________
e a __________ precisi compiti amministrativi e gestionali. __________,
vicepresidente del CdA dal 4 ottobre 1994 al 21 gennaio 1999, non avrebbe
rispettato la suddivisione dei compiti prevista dal regolamento del CdA
adottato il 5 settembre 1997 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.25), ed avrebbe
commesso gravi irregolarità nella conduzione degli affari sociali, prima fra
tutte di non aver informato il CdA circa l'esistenza e l'entità dei debiti.
I
convenuti si sarebbero adoperati al fine di rimediare alle gravi negligenze di
__________. Nel 1999 si ruppe il forno e la ditta restò ferma per un intero
mese provocando ingenti perdite. Il CdA del __________ elaborò una strategia di
risanamento incentrata principalmente nell'acquisto da parte della __________
dell'intero pacchetto azionario della __________. I convenuti rinunciarono al
proprio compenso e investirono nella ditta capitale privato.
I
convenuti contestano inoltre l'importo del danno. Essi sostengono che sul
capitale non possono correre interessi in quanto la Cassa non avrebbe messo in
mora né la __________ né i convenuti personalmente.
Nel
merito della vertenza i convenuti hanno ancora precisato che:
"
(…)
Per quanto attiene alla valutazione della responsabilità dei
convenuti alla luce dell'art. 52 LAVS, la concessione della dilazione ha
triplice valenza:
-     innanzitutto
dimostra che gli organi della società debitrice e per essa il sig. __________,
si sono attivati immediatamente non appena conosciuta l'entità del debito
esigibile (che occorre ricordare essere stata dolosamente occultata sino a fine
1998 dal precedente amministratore __________, cfr. capitolo Ad 1. - 6. v) sui
fatti di petizione) nell'intento di reperire una soluzione al ritardo
accumulato. Detto altrimenti, i membri del Consiglio d'amministrazione della
__________ non hanno subito passivamente la situazione;
-     in secondo
luogo, la Cassa __________, che agli inizi del 1999 ha concesso tale dilazione
senza particolari formalità, ha necessariamente fondato la propria decisione
sulla convinzione che le difficoltà di pagamento avrebbero potuto essere
superate entro breve termine. Diversamente le note facilitazioni non sarebbero
state accordate.
V'é
dunque da presumere che detta convinzione sia scaturita da una conoscenza
approfondita da parte della creditrice della situazione finanziaria della
società debitrice, tale da consentirle di concludere ciò che effettivamente ha
concluso, ovvero che la __________ sarebbe stata in grado in un prossimo futuro
di far fronte ai propri debiti;
-     in terzo
luogo, siccome la facilitazione concessa non ha mai fatto oggetto di revoca, la
Cassa ha dimostrato nei fatti che la convinzione dell'ottenimento dei pagamenti
scaduti entro il termine convenuto continuava a sussistere in lei almeno sino
alla fine del periodo contributivo, ovverosia agosto 2000.
Certo, non intervenendo l'auspicato miglioramento della situazione
finanziaria durante l'esercizio 1999 (anche a seguito del blocco totale
dell'impianto, cfr. capitolo Ad 1. - 6.
vii)
sui fatti di
petizione), la __________ non è stata in grado di versare quanto pattuito, ma
al momento della concessione del piano di dilazione, come d'altronde
successivamente (cfr.
infra
capitolo
_.), non vi era nessun indizio concreto che lasciasse supporre che l'azienda
avrebbe depositato i bilanci e questo in considerazione pure degli sforzi
profusi tanto dai membri del Consiglio d'amministrazione quanto da terzi in
vista di migliorare la situazione finanziaria della società (cfr.
infra
capitolo _. - v).
(…)
iv)
Sia come sia, resta che la concessione del piano di ammortamento
per i debiti scaduti era appositamente volta a liberare provvisoriamente
l'azienda debitrice dall'obbligo di versare i contributi.
Ora, lo si vorrà ammettere, la Cassa attrice che, accordate
dilazioni di pagamento, imputa ciò nonostante ai membri del Consiglio
d'amministrazione violazioni qualificate dei doveri di diligenza per non avere
versato i contributi paritetici, cade in palese contraddizione. Infatti, se
avesse costatato violazioni dei doveri di diligenza, la Cassa non avrebbe di
certo concesso le note dilazioni. Se invece, come nel caso concreto, ha
accordato facilitazioni di pagamento, è necessariamente perché la creditrice
non ha ravvisato nel comportamento degli organi della società violazione alcuna
di doveri di diligenza.
(…)
iv)
Con stupore di tutti gli interessati all'operazione, il __________
,
tra i mesi di marzo ed aprile 2000, negò tuttavia la propria
partecipazione al finanziamento dell'operazione di risanamento, nei termini
indicati nel
business
plan
in doc. _.
Il rifiuto risultava tanto più incomprensibile per il motivo che:
-     sin
dall'inizio delle trattative, l'istituto bancario era stato coinvolto e reso
edotto circa modalità, condizioni e termini applicabili al risanamento aziendale
(cfr. per tutti i docc. _);
-     la banca
aveva recepito più che favorevolmente la cessione dell'intero pacchetto
azionario della __________ alla __________, azienda con la quale intratteneva
rapporti commerciali da lungo tempo, tant'é che già nel 1994 la banca stessa
aveva convinto la __________ a rilevare il 60 % delle azioni della __________;
-     il
__________
,
in occasione di numerosi incontri con gli
interessati, mai aveva espresso dubbi circa la concreta attuabilità del piano
di risanamento e neppure aveva assunto un atteggiamento di chiusura nei
confronti dei qui convenuti personalmente;
-     la
__________ era ed è un'azienda
di
grosse dimensioni, presente sul mercato ticinese da lungo tempo;
-     la medesima
godeva e gode tutt'ora di indiscutibile solidità finanziaria;
-     i membri del
Consiglio d'amministrazione della __________ (ing. __________ e __________)
sono professionisti, la serietà e capacità dei quali è riconosciuta
unanimemente ed è confortata dai risultati commerciali oltremodo lusinghieri,
conseguiti dall'azienda che essi dirigono;
-     la
__________ disponeva del necessario
know-how
aziendale e manageriale per garantire il successo del risanamento
della __________ (cfr. in senso convergente le conclusioni di __________
rassegnate nel piano finanziario in doc. _);
-     in altre
parole, la __________, meglio di chiunque altro, era in grado di farsi parte
promotrice del risanamento della __________ e di adempiere i requisiti
necessari per ottenere il necessario finanziamento da parte del __________
.
Alfine di consolidare l'operazione di risanamento, la __________
aveva persino contattato la propria Cassa pensione, la Fondazione __________,
chiedendo l'allocazione di un "prestito al datore di lavoro" di
CHF
500'000.00, con un piano di rimborso particolare (cfr. doc.
_).
Sta di fatto che, con l'inatteso rifiuto di finanziamento da parte
del __________
,
il risanamento della __________ è divenuto
irrealizzabile.
v)
Ai fini della valutazione in ordine all'adempimento dei
presupposti legali atti a fondare la domanda di risarcimento ex art. 52 LAVS,
siano concesse le seguenti considerazioni, da leggere in stretta relazione col
complesso di fatti poc'anzi evocato:
-     l'ing.
__________ e __________ decisero di differire il pagamento dei contributi
paritetici poiché, secondo una valutazione ragionevole - pienamente condivisa
anche dall'esperto contabile __________ - ciò appariva oggettivamente
indispensabile per la  sopravvivenza della società.
Infatti,
durante la fase di studio e di attuazione delle misure preliminari di
risanamento, la __________ ha utilizzato le proprie, limitate disponibilità
finanziarie unicamente per pagare i salari dei propri dipendenti ed acquistare
merci in quantità sufficiente per onorare le commesse in corso. In altre
parole, mediante detti atti di disposizione patrimoniale, essa ha
esclusivamente garantito il proseguimento dell'attività aziendale nel
convincimento che il risanamento della società fosse attuabile entro breve
termine, così come d'altronde prospettato da __________ nel noto
business
plan.
Se
avesse dovuto contestualmente far fronte agli oneri della Cassa di
compensazione, certo è che la __________ non sarebbe stata in grado di
sopravvivere il tempo necessario per concretizzare la prevista strategia di
risanamento. La società mancava infatti di sufficiente liquidità, ciò che le ha
pure impedito di costituire congrue riserve, a garanzia del pagamento dei
debiti esigibili;
-     le
circostanze lasciavano oggettivamente presagire che la __________ sarebbe stata
in grado di risarcire entro breve termine la Cassa di compensazione.
(…)
Ciò stante, i qui convenuti ritengono di aver quantomeno reso
verosimile l'esistenza di motivi giustificativi e circostanze speciali, in
virtù dei quali essi avrebbero avuto ragioni oggettive e serie di ritardare il
pagamento dei contributi paritetici nell'intento di mantenere in vita la
__________ il tempo necessario per permettere l'attuazione del piano di
risanamento stabilito, che - è bene ricordare a scanso di apparire esosi -
secondo le previsioni dell'esperto contabile appositamente incaricato di
elaborare un approfondito studio in merito, avrebbe garantito alla società di
poter far fronte ai debiti accumulati entro un termine di tempo ragionevole e
nel contempo di preservare ciò che più di tutto stava a cuore dell'ing.
__________ e di __________: gli impieghi dei 15 dipendenti della società."
(doc. _, pag. 14-16, inc. 31.02.25)
1.8.   In data 7
giugno 2002 __________ e __________ hanno fornito i seguenti mezzi di
prova osservando nel contempo:
"
(…)
Nel proprio allegato responsivo, __________
afferma essere stato tenuto all'oscuro più completo della gestione degli affari
sociali della __________, imputando ogni responsabilità per l'omesso pagamento
dei contributi paritetici ai membri del Consiglio d'amministrazione che
"dirigevano
effettivamente la ditta e che si occupavano delle pratiche
contabili-amministrative nonché ai procuratori"
.
Orbene, con tutta la comprensione del caso per il
terzo convenuto, che si cimenta in maniera sin troppo scontata nel gioco dello
"scarica-barile" - beninteso nell'esclusivo interesse suo ed a
pregiudizio dei convenuti __________, assertivamente colpevoli di tutto e di
più -, non corrisponde al vero che a __________ risultasse sconosciuta la situazione
finanziaria della __________.
Intanto, quale unico membro del Consiglio
d'amministrazione presente in ditta durante gli usuali orari di lavoro, egli
configurava la persona di riferimento nell'attività quotidiana. Non ricopriva
di certo la funzione di semplice "
operaio
", bensì di dirigente
d'azienda, avendo oltretutto gestito personalmente durante 20 anni la
__________, divenuta in seguito __________. Ovvio, dunque, che gli fossero note
le pretese avanzate dai creditori per i debiti contratti nell'ambito dell'attività
aziendale.
In secondo luogo, __________, persona
necessariamente informata circa sussistenza ed entità dei crediti rivendicati
dalla Cassa di compensazione siccome contabile della società e responsabile
pure del pagamento dei contributi paritetici (cfr. risposta dei sigg.
__________, pag. 5), è figlia di __________, col quale divideva la medesima
abitazione. Non è neanche lontanamente pensabile che la contabile abbia celato
la situazione debitoria della __________ al padre, cui, è ben rammentarlo,
apparteneva il
40 %
della azioni della debitrice.
In terzo luogo, sia __________ che __________
hanno formulato opposizione a precetti esecutivi, rispettivamente hanno
presenziato ai pignoramenti effettuati dall'Ufficio esecuzioni di __________
presso la __________ in relazione ai debiti scaduti.
In quarto luogo è stato proprio __________ ad
aver reso attento __________ dell'esistenza delle pendenze nei confronti della
Cassa di compensazione.
Ciò stante, sostenere a posteriori di non essere
stato a conoscenza di nulla e, addirittura, di non aver potuto esaminare la
documentazione amministrativa o di non aver ottenuto le necessarie informazioni
(lasciando così sottintendere di esservi stato attivamente impedito dagli altri
membri del Consiglio d'amministrazione) configura affermazione a dir poco
fallace.
Prove:
edizione dalla __________ di tutta la documentazione relativa alle
procedure esecutive avviate contro la stessa; teste: __________.
2. Mezzi di prova
I convenuti __________ propongono l'assunzione
dei seguenti mezzi di prova:
Documenti:
quelli
prodotti
testi:
-    sig. __________
(I), che riferirà circa il
doloso occultamento della reale
situazione finanziaria della __________ agli amministratori __________ e
__________;
-    sig. __________ a, c/o __________, che
riferirà circa la tenuta della contabilità della __________;
-    sig. __________ c/o Cassa __________ di
compensazione, che riferirà circa le dilazioni di pagamento concesse dalla
Cassa di compensazione;
-    sig. __________, c/o __________, che
riferirà sulle trattative di risanamento finanziario della __________;
-    sig.ra __________, c/o __________, che
riferirà circa la tenuta della contabilità della __________, il pagamento dei
contributi paritetici e in merito alle informazioni contabili trasmesse al
Consiglio d'amministrazione.
perizia:
sulla situazione
finanziaria e possibilità di risanamento della __________ negli anni 1998, 1999
e 2000.
edizione:
dalla __________ risp.
richiamo
dall'Ufficio esecuzioni di __________ di tutta la documentazione
concernente le procedure esecutive avviate dalla Cassa di compensazione alla
__________.
interrogatorio formale
di __________.
I mezzi di prova di cui è chiesta l'assunzione
servono, oltre a quanto qui indicato specificamente, a comprovare pure tutte le
allegazioni fattuali contenute nella risposta di causa, segnatamente quelle
relative ai capitoli sui fatti Ad. 1. - 6, da i) a xi) e sul diritto A., B.,
C., E., F." (Doc. _, inc. 31.02.25)
1.9.   In data 20
giugno 2002 la Cassa ha osservato:
"
(…)
I.    Risposta 7.5.2002 __________
L'argomentazione sollevata dal convenuto per escludere ogni sua
responsabilità, segnatamente il fatto che pur riconoscendo il principio sancito
dall'art.
716a
CO, nell'ambito delle esigenze imposte per
l'obbligo di informazione e di controllo di un membro del consiglio di
amministrazione, va tenuto debitamente conto dell'importanza della società in
oggetto, distinguendo tra grosse e piccole ditte, non trova alcun supporto
nella presente fattispecie.
La ditta __________, con un consiglio di amministrazione composto
da tre membri, di cui due padre e figlio, non può certamente, per costante
giurisprudenza, annoverarsi tra le grosse società.
Per il rimanente si richiama integralmente quanto esposto in
petizione 16 aprile 2002, respingendo in toto le affermazioni della
controparte.
II.   Risposta
28.5.2002 __________ e
__________
Ritenuto come i convenuti abbiano inoltrato opposizione alla
decisione 4.2.2002 di risarcimento danni senza alcuna motivazione, l'attrice
ribadisce quanto già esposto in sede di decisione e di petizione precisando
ancora quanto segue.
In ordine - sulla tempestività della petizione 16.4.2002
Contrariamente a quanto assunto dai convenuti, il termine di cui
all'art. 81 cpv. 3 OAVS, a mente del TFA, non può considerarsi un termine di
diritto materiale: esso é quindi soggetto alle normali regole di procedura che
disciplinano la decorrenza, il calcolo e la scadenza dei termini. Per il rinvio
dell'art. 96 LAVS agli art. 20-24 LPA, il termine di 30 giorni di cui all'art.
81 cpv. 3 OAVS è dunque sospeso dalle ferie giudiziarie (art.
22a
LPA) (DTF 121 V 65, consid. 4b e 4c=
Pratique
VSI
1996, pag. 231, consid. 4b e 4c).
Ne discende la tempestività della petizione.
Nel merito
Per quanto concerne l'esistenza di un regolamento interno del
Consiglio di amministrazione (cfr. punto ivi di risposta e doc. _) e dunque la
ripartizione dei compiti, l'attrice rileva che tale circostanza non è rilevante
ai sensi della responsabilità ex art. 52 LAVS. II TFA in una recente sentenza
del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H 11/01, consid. 5b, ha infatti
ribadito tale principio. Pertanto se é vero che il presidente del CdA,
rispettivamente il membro del CdA, può delegare i compiti, tra cui anche quello
di curare che i contributi vengano pagati, é altrettanto vero che tale delega
non li esime dal vigilare affinché le funzioni delegate siano effettivamente
svolte (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b ;
STFA del 5 aprile 2001, nella causa A., H 436/00, consid. 3b).
Per quanto riguarda il momento della conoscenza del danno,
rispettivamente la tempestività della decisione di risarcimento danni del
4.2.2002, l'attrice fa rilevare che l'azione risarcitoria non è perenta,
essendo stata promossa nell'anno dalla conoscenza del danno che - nella
fattispecie - è avvenuta al più presto al momento della consultazione degli
atti relativi all'adunanza dei creditori nell'ambito della procedura di
moratoria concordataria indetta il 27 luglio 2001 (pubblicazione FUSC
__________ 2001), segnatamente con l'invio della circolare del 25 giugno 2001 a
tutti i creditori da parte del Commissario del concordato (doc. _).
II rapporto intermedio del 17 novembre 2000, di cui al doc. _, non
è mai stato notificato all'attrice (né ad altri creditori); si tratta
semplicemente di un rapporto allestito al solo scopo di richiedere una proroga
del termine della moratoria di ulteriori 4 mesi, ai sensi dell'art. 295 cpv. 4
LEF, e mai pervenuto alla Cassa.
In altri termini la Cassa, nell'ambito della procedura di
moratoria concordataria, contrariamente a quanto assunto dai convenuti, ha
correttamente agito e si è debitamente informata sulla situazione, facendo uso
dell'attenzione a lei esigibile, in particolare prendendo atto della
documentazione messa a disposizione del commissario del concordato nell'ambito
dell'adunanza dei creditori, conformemente a quanto sancito dalla
giurisprudenza in materia (STCA inedita del 27 settembre 2001 in re E.C. e
W.G.; STFA inedita del 30 aprile 2001 nella causa H., H 340/00).
Segnatamente alla generica contestazione dell'ammontare del danno,
l'attrice rileva che esso si fonda sulle distinte salari pervenute nonché sugli
estratti conto contabili documentazione allegata alle decisioni risarcitorie.
Di conseguenza l'ammontare richiesto nelle decisioni risarcitorie
è confermato. D'altra parte, in caso di contestazione, incombe alla controparte
suffragare le proprie affermazioni (RCC 1991, pag. 114, consid. Il/1b).
Per quanto attiene agli interessi di mora, si precisa che gli
stessi sono stati calcolati in applicazione dell'art. 41 bis OAVS in relazione
all'art. 14 cpv. 4 lett. e LAVS e maturati sulle esecuzioni; come tali
costituiscono un elemento del danno risarcibile ai sensi dell'art. 52 LAVS.
Contrariamente a quanto indicato dai convenuti, non corrisponde
assolutamente al vero che la Cassa ha concesso una dilazione di pagamento.
Lo scritto prodotto dalla controparte (doc. _), nulla prova al
riguardo.
A comprovare l'infondatezza della posizione dei convenuti vi sono
invece i dettagli evoluzione incassi già versati agli atti (doc. _) che
confermano che la Cassa ha sempre dovuto regolarmente proseguire le esecuzioni
nei confronti della __________.
I versamenti eseguiti dalla società sono semplicemente andati in
diminuzione dell'importo dei contributi effettivamente scoperti e per i quali
la Cassa, lo si ribadisce ha dovuto diffidare la società dal marzo 1995 ed
avviare le procedure esecutive dal settembre 1997.
La Cassa tiene a disposizione la documentazione relativa alle
diffide ed alle esecuzioni emanate nei confronti della società.
I convenuti sostengono inoltre di aver tentato il tutto e per
tutto per salvare le sorti della società, entrata in crisi nel 1999.
Sulla base del business
plan
allestito
dall'esperto contabile il risanamento della società presentava ottime
possibilità di riuscita, anche se lo stesso era comunque strettamente connesso
con l'indispensabile finanziamento da parte del __________
.
Ritenute le buone prospettive per il risanamento della società i
convenuti decisero di procrastinare il pagamento dei contributi.
Tuttavia a seguito della mancata concessione del credito da parte
dell'Istituto bancario, le sorti della società vennero irrimediabilmente
segnate.
I convenuti precisano inoltre di aver immesso nella società allo
scopo di salvarne le sorti non solo tempo, energie ma anche ingenti somme di
denaro.
Le argomentazioni sollevate dai convenuti per escludere ogni
responsabilità, non possono tuttavia essere ritenute validi motivi di
giustificazione, per le motivazioni che verranno qui di seguito esposte.
Dall'organo formale di una società sono posti a carico degli
obblighi, ai sensi dell'art.
716a
cpv. 1 CO, che devono
essere assunti secondo una diligenza che va oltre la prudenza che è d'uso
osservare nei propri affari (STFA del 19 maggio 1995 in re A. C.; STFA inedita
del 29 agosto 1997 in re G. M., pag. 7).
In particolare gli amministratori diligenti non possono mettere in
pericolo, o lasciare che sia messo in pericolo, il versamento alla Cassa dei
contributi.
Nell'evenienza, all'asserzione dei convenuti, secondo la quale
essi avrebbero fatto tutto il possibile per salvare la società, l'attrice
rileva che, secondo la costante giurisprudenza, la responsabilità del datore di
lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS, non è in relazione alla gestione della
società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento, bensì in funzione
al mancato pagamento dei contributi (STCA del 14 giugno 1995 in re G. C.).
L'essersi prodigato per salvare la società ed aver profuso ogni
sforzo per evitare il fallimento, non sono stati riconosciuti argomenti
sufficientemente validi per escludere una responsabilità degli organi formali
(STCA del 18 giugno 1996, in re M. e M. B.).
Segnatamente all'insolvenza della società, si rileva che la
giurisprudenza ha valutato questo argomento in modo restrittivo e solo se
esistono particolari circostanze atte a giustificare il comportamento del
datore di lavoro, quali il breve periodo di scoperto contributivo o la carenza
di liquidità passeggera.
Nella fattispecie, la
"temporanea insolvenza"
della
società, che sarebbe da attribuire
"al blocco totale della produzione
dovuto alla rottura del forno e dalla repentina caduta dei prezzi nel ramo
della verniciatura susseguente ad un'inattesa diminuzione della domanda a
livello locale ed al sorgere di un impianto concorrente a __________ ";
nel
corso dell'anno 1999, non può essere condivisa dall'attrice.
Infatti, la morosità della società è iniziata nel mese di marzo
1995, con l'invio sistematico delle diffide, e dal mese di settembre
1997, sono state promosse le procedure esecutive (la prova di tale
asserzione è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Pertanto, quella della __________ non era certamente una crisi passeggera
di qualche mese, come vorrebbero far credere le controparti, ciò che doveva
indurre i convenuti ad una seria riflessione sulla reale possibilità di
sopravvivenza della società.
In tal senso, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere misure drastiche e immediate
(STFA inedita del 7 maggio 1997 in re M. V., consid. 3c).
Nel caso di specie, l'attrice evidenzia che, contrariamente a
quanto asserito dalla controparte, le difficoltà finanziarie della società
erano antecedenti all'anno 1999.
Siffatta situazione rende verosimile che la società ha
costantemente procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che fa
sorgere la responsabilità agli amministratori, ai quali incombe la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
Tale agire è ritenuto segno di negligenza grave del datore di
lavoro da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (STFA dei 25 giugno
1994, in re A. M.).
Purtroppo, anche il fatto di aver investito nella ditta, a fondo
perso, somme provenienti dal patrimonio privato dell'amministratore, non è
stato ritenuto valido motivo di discolpa, allorquando è appurata la sua
responsabilità (STFA del 29 febbraio 1992 in re V.J., W.
E
T.).
II TFA ha inoltre stabilito che non è determinante sapere se un
risanamento è stato proposto tempestivamente o i motivi per cui non è stato
accettato.
Ciò che è determinante è accertare se il datore di lavoro aveva
seri ed oggettivi motivi per ritenere che, in caso di non pagamento temporaneo
degli oneri sociali, vi fosse una prospettiva per un imminente risanamento che
avrebbe permesso di poter solvere i contributi entro un termine ragionevole
(STFA inedita del 13 dicembre 2000 in re W.C.,
H124/00
e
H/125/00).
Da quanto sin qui esposto nulla di tutto ciò è emerso. Quello che
invece appare di meridiana evidenza è che i problemi finanziari della società
non erano temporanei." (Doc. _, inc. 31.02.24)
1.10.   In data 28
giugno 2002 __________ e __________ hanno mantenuto l'eccezione di
perenzione circa la tempestività dell'introduzione della petizione. Essi hanno
inoltre osservato:
"
(…)
Nel merito
Regolamento interno del Consiglio d'amministrazione
Nelle concrete evenienze, l'esistenza di un regolamento interno
del Consiglio d'amministrazione ha una rilevanza, eccome, a' sensi della
responsabilità ex art. 52 LAVS. È stato ampiamente illustrato, e la circostanza
non ha fatto oggetto di contestazione per cui va ritenuta ammessa, che
l'amministratore delegato __________, malgrado l'espresso impegno assunto, ha
dolosamente celato agli altri membri del Consiglio d'amministrazione la reale
situazione debitoria della __________
,
segnatamente l'esistenza ed entità dei debiti scaduti per contributi
paritetici. Egli ha infatti tenuto occultati precetti esecutivi, richiami di
pagamento, ecc.. È proprio uno dei motivi che hanno giustificato il suo
allontanamento dalla società. Se la reale situazione debitoria fosse stata nota
ai convenuti, essi avrebbero immediatamente adottato le misure del caso come
__________ non ha mancato di fare all'atto dell'assunzione della carica in seno
al Consiglio d'amministrazione (cfr. risposta capitolo sui fatti ad 1-6, vi)
pag. 5 e capitolo sul diritto C.
iii),
pag. 15).
La circostanza non può dunque
essere priva di conseguenze in merito alla valutazione del grado di
responsabilità imputabile ai qui convenuti, poiché l'illecito commesso dal
predetto amministratore delegato, se non è intervenuto in misura tale da
interrompere il nesso di causalità tra la pretesa colpa di __________ e
__________ ed il danno patito dalla Cassa, a non averne dubbio, configura
quantomeno un fattore di sensibile riduzione del grado di responsabilità
imputabile agli amministratori.
Alla luce degli illeciti
commessi da __________ non è pertanto dato di rimproverare ai convenuti una
violazione di obblighi di vigilanza: essi non possono essere tenuti per
responsabili del mancato pagamento dei contributi paritetici relativi al
periodo di carica dell'amministratore infedele.
Prescrizione del diritto al
risarcimento del danno
Per quanto attiene al momento
della conoscenza del danno, occorre sottolineare come la Cassa attrice abbia
espressamente riconosciuto di aver omesso di consultare gli atti della
procedura concordataria prima del luglio 2001.
Considerato come le circostanze
concrete imponevano all'attrice di raggiungere il convincimento che avrebbe
subito un pregiudizio patrimoniale (anche se non quantificabile in termini
precisi e concreti, cfr. citazioni giurisprudenziali a pag. 11 della risposta)
in tempi ampiamente precedenti la consultazione degli atti in vista
dell'adunanza dei creditori 27 luglio 2001 e come, ciò malgrado, essa si sia
attivata nei confronti dei qui convenuti soltanto a seguito della predetta
consultazione degli atti concordatari, dando così di ravvisare nel suo
comportamento una violazione dei doveri imposti dalla giurisprudenza, forza è
di ribadire quanto già argomentato in sede di risposta, ossia che il diritto al
risarcimento del danno è prescritto (cfr. pagg. 11-14).
(…)
Nella loro risposta, i convenuti
hanno insistentemente argomentato di aver avuto seri ed oggettivi motivi
per ritenere esservi una prospettiva per un imminente risanamento dell'azienda
in difficoltà, tale da consentire di far fronte al pagamento dei contributi
paritetici entro un termine ragionevole. L'asserto non risulta contestato
dall'attrice che, nell'allegato di replica, si è limitata a sostenere che
l'essersi prodigato per salvare la società, profondendo ogni sforzo per evitare
il fallimento, non costituisce esimente, e che le difficoltà finanziarie della
__________ non erano qualificabili di passeggere.
A tale proposito preme
rammentare che, nell'ambito della replica (cfr. per analogia art. 5 L procedura
6 aprile 1961 nonché art. 175 CPC in relazione all'art. 23 L procedura 6 aprile
1961), alla parte "è
fatto obbligo di contestare partitamente gli
argomenti nuovi di risposta con la conseguenza che se la contestazione
e
generica o non espressa si ha la
presunzione della rinuncia a contestare quelle argomentazioni ed eccezioni,
riconoscendole"
(cfr.
Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 175, N. 2).
Orbene, tenuto presente il
principio procedurale poc'anzi evocato, forza è di sottolineare come l'attrice
non abbia minimamente contestato, revocato in dubbio e, soprattutto, motivato:
-   perché, diversamente dall'opinione dei
convenuti, il risanamento della __________ avrebbe dovuto apparire d'acchito
destituito di probabilità di successo, o
-   perché, diversamente dall'opinione dei
convenuti, le circostanze avrebbero dovuto lasciare oggettivamente presumere
che la __________ non sarebbe stata in grado di risarcire entro breve la
creditrice, o
-   perché, diversamente dall'opinione dei
convenuti, il Consiglio d'amministrazione non avrebbe avuto ragioni oggettive e
serie di ritardare il pagamento dei contributi alfine di mantenere in vita la
ditta il tempo necessario per permetterle di superare il periodo di difficoltà,
o ancora
-   perché, diversamente dall'opinione dei
convenuti, il Consiglio d'amministrazione avrebbe d'acchito dovuto presumere
che l'attività aziendale era destinata a cessare e che, dunque, il rischio
della sua continuazione sarebbe pesato sull'assicurazione sociale.
(…)
Per quanto attiene infine alla
crisi della __________, cui l'attrice ha negato la qualifica di passeggera
facendo discendere automatica responsabilità degli amministratori, mette conto
di osservare quanto segue.
In primo luogo, la circostanza
se si sia trattato di crisi passeggera o meno non ha alcuna rilevanza pratica
ai fini della vertenza, come di nessuna importanza è che, a dire della Cassa,
le difficoltà finanziarie della società sarebbero risalite a prima del 1999.
Infatti, come ampiamente comprovato, vi era una concreta prospettiva
d'imminente risanamento della società debitrice, che avrebbe permesso di poter
solvere i contributi entro un termine ragionevole. In tal senso va pure letto
il noto accordo, intervenuto tra la Cassa e la __________, in virtù del quale
l'attrice riconosceva alla debitrice di poter dilazionare il pagamento dei
contributi scoperti sull'arco di 2 anni (47 rate), ovvero sino a fine dicembre
2001.
In secondo luogo, il
semplicistico asserto secondo cui sarebbe data responsabilità degli
amministratori per aver costantemente procrastinato il pagamento dei contributi
è contestato. L'attrice dimentica, una volta ancora, di aver concesso dilazioni
di pagamento. Non può dunque, a posteriori, rimproverare ai convenuti che il
pagamento dei contributi sia avvenuto con sistematico ritardo. La concessione
di un piano d'ammortamento era appunto volta a liberare provvisoriamente la
debitrice dall'obbligo di versare i contributi (cfr. risposta pagg. 14-17). Ma
non solo. Non appena conosciuta la situazione debitoria della società, i
convenuti si sono immediatamente mossi per trovare soluzioni idonee a
preservare i diritti dei creditori. Essi hanno convenuto con la Cassa speciali
condizioni di pagamento, hanno contenuto le spese e gli investimenti e,
nell'intento di rilanciare l'attività della __________, hanno elaborato,
tentando di concretizzare immediatamente, un piano di risanamento aziendale, i
cui presupposti di successo apparivano seriamente quanto oggettivamente
realizzabili.
Prove per tutti i punti:
quelle indicate il 7 giugno 2002
Ogni rimprovero mosso
dall'attrice appare dunque ingiustificato, di guisa che i convenuti vanno
tenuti esenti da responsabilità per il mancato pagamento dei contributi
paritetici."
(Doc. _, inc. 31.02.24)
1.11.   Il TCA ha
richiamato l'incarto relativo alla moratoria concordataria, dando la
possibilità alle parti di consultarlo presso la cancelleria del Tribunale (cfr.
doc. _, Inc. 31.02.24).
Su
richiesta del TCA, in data 11 marzo 2003, la Cassa ha trasmesso le diffide e i
PE relativi al 1995 rispettivamente il 1997 (cfr. doc. _ e allegati, Inc.
31.02.24)
1.12.   In data 17
marzo 2003, la Cassa ha osservato:
"
(…)
1.   Richiesta di mezzi di prova (scritto
7.6.2002)
Per quanto concerne la richiesta di erezione di
una perizia sulla situazione finanziaria e possibilità di risanamento della
__________ negli anni 1998, 1999 e 2000, la Cassa formula la propria
opposizione, in quanto la stessa non avrebbe in ogni caso alcuna incidenza
sull'esito della presente procedura, in considerazione del fatto che la società
già dal 1995 è stata diffidata dalla Cassa che ha iniziato le procedure
esecutive già dal 1997 (cfr. documenti prodotti _).
Per quanto concerne il richiamo dell'Ufficio di
esecuzione e fallimenti di __________, risp. la richiesta di edizione dalla
__________, si fa osservare che i convenuti avrebbero di principio già dovuto
procedere direttamente alla produzione dei documenti ora richiesti, in virtù
dell'art. 8a cpv. 1 LEF (STFA del 15.11.2002 H 177/01).
Infine, sulle prove testimoniali, la Cassa
ritiene le stesse irrilevanti nella misura in cui le responsabilità dei
convenuti appaiono ben definite. In tale senso appare pure ininfluente la
richiesta di interrogatorio formale del signor __________.
2.   Osservazioni convenuti (scritto 28.6.2002)
Per quanto riguarda il momento della conoscenza
del danno, la Cassa ribadisce quanto già indicato in sede di osservazioni del
20 giugno 2002.
Gli atti dell'incarto della moratoria
concordataria della società, consultati presso il Tribunale Cantonale, non
fanno altro che confermare la tempestività dell'azione risarcitoria.
In merito a quanto affermato a torto dai
convenuti, la Cassa non ha riconosciuto di avere omesso alcunché nell'ambito di
tale procedura. La Cassa ha al contrario chiaramente provato di avere adoperato
di tutto la diligenza da essa esigibile.
Quo alle altre affermazioni dei convenuti, la
Cassa, onde evitare inutili ripetizioni, rinvia sia alla propria petizione sia
alle osservazioni già formulate, precisando in ogni caso che non è stato dato
per assodato alcunché di quanto allegato dalla controparte.
Inoltre, lo si ribadisce, le argomentazioni
sollevate dai convenuti per escludere ogni responsabilità, segnatamente in
punto alla possibilità di procedere ad un risanamento della ditta, non possono
essere ritenute validi motivi di giustificazione, proprio in considerazione
della situazione preesistente al 1999, ossia al già presente e persistente,
ritardo nel pagamento dei contributi prima, e al mancato pagamento dei
contributi poi, da parte della società (con diffide sin dal 1995 e procedure
esecutive dal settembre 1997).
In siffatte circostanze, non si può certamente
parlare di crisi passeggera della società, come si vuol far credere; le
difficoltà finanziarie della società erano comunque antecedenti al 1999.
Tanto meno vi sono gli estremi per parlare di
breve periodo di scoperto contributivo.
A nulla dunque giovano le asserzioni dei
convenuti."
(Doc. _, inc. 31.02.24)
1.13.   In data 17
marzo 2003, __________ e __________ hanno osservato:
"
(…)
1.   I
convenuti insistono nel ritenere che la Cassa attrice abbia maturato o - se
avesse fatto uso dell'attenzione esigibile da qualsiasi altro creditore posto
nelle medesime circostanze - avrebbe comunque dovuto maturare piena
consapevolezza circa l'impossibilità di recupero del proprio credito ben prima
dell'anno precedente la decisione 4 febbraio 2002.
2.   Gli
atti dell'incarto relativo al concordato comprovano l'atteggiamento passivo
tenuto dalla Cassa. Sebbene creditrice di un importo considerevole, l'attrice
non si è mai mossa nell'intento di acquisire informazioni concernenti lo stato
della procedura e le possibilità concrete di risarcimento, preferendo
attendere, passiva, lo spirare della procedura giudiziaria. È così venuta  meno
ai doveri di diligenza desumibili dalle Sentenze del TF 8 marzo 2001 in
re
C., F., P., F., G. contro Cassa di compensazione della Società svizzera degli
impresari costruttori, 20 marzo 2000 in
re
M. contro Caisse cantonale
valaisanne de compensation nonché la sentenza 121 V 242). Se avesse consultato
gli atti concordatari, come qualunque creditore diligente posto in analoghe
circostanze avrebbe fatto, si sarebbe resa conto già nell'agosto 2000 che il
recupero del proprio credito era impossibile.
Infatti,
l'istanza 25 luglio 2000 escludeva espressamente l'ipotesi d'integrale
soluzione dei debiti sociali.
3.   Nelle
concrete evenienze, il disinteresse della Cassa risulta ancor più grave perché
è la creditrice medesima a sostenere di aver diffidato la debitrice già nel
marzo 1995, di aver avviato numerose procedure esecutive a far tempo da
settembre 1997 e di essere stata al corrente delle difficoltà finanziarie della
__________ in tempi precedenti al 1999, sottolineando addirittura non essersi
trattato di crisi finanziaria qualificabile di passeggera.
Ebbene,
questi ulteriori elementi concorrono a far ritenere che l'attrice fosse già nel
1999 perfettamente consapevole del fatto che, con ogni verosimiglianza, avrebbe
subito un pregiudizio patrimoniale. Con l'avvio della procedura concordataria
le consapevolezze, mature negli anni precedenti, i sono poi trasformate in
matematica certezza.
Tutto
ciò malgrado, la Cassa ha lasciato trascorrere altri 3 (!) anni prima di
attivarsi nei confronti dei membri del Consiglio d'amministrazione, cercando a
posteriori compiacenza in una giurisprudenza, quella di cui alla STFA inedita
30 aprile 2001 nella causa H 340/00, eccessivamente generosa e che in nessun
caso può assurgere a premio del comportamento negligente delle casse
creditrici.
Occorre pertanto qui ribadire che l'azione di
risarcimento ex art. 52 LAVS va respinta in ordine per intervenuta prescrizione
del diritto posto a giudizio (art. 82 OAVS)." (Doc. _, inc. 31.02.24)
1.14.   In data 8 aprile
2003, __________ e __________ hanno osservato:
"
(…)
In ordine
I convenuti eccepiscono innanzitutto la nullità dell'atto
processuale attoreo 17 marzo 2003 per difetto del presupposto processuale della
legittimazione del rappresentante (artt. 142 e 97 CPC). Le osservazioni emanano
da una funzionaria priva dell'autorizzazione a rappresentare l'ente pubblico
con diritto di firma individuale. S'impone pertanto l'estromissione
dell'atto viziato dall'incarto.
Nel merito
1.   Richiesta di mezzi di prova (7.6.2002)
Perizia
L'attrice si oppone all'erezione
della perizia. Ritiene la prova ininfluente siccome la __________ avrebbe fatto
oggetto di diffide di pagamento già nel 1995 e procedure esecutive dal 1997.
I convenuti non condividono. Intanto,
dalla documentazione prodotta emerge come i crediti della Cassa negli anni 1995
e 1996 siano stati tutti soddisfatti. Inoltre, la __________ ha eseguito
diversi pagamenti anche negli anni successivi, tant'é che in quei tempi
l'attrice ha chiesto lo stralcio di procedure esecutive (cfr. docc. _).
Sia come sia, l'accertamento peritale è ineluttabile perché
volto a:
-    confermare
la bontà delle conclusioni dell'esperto contabile __________ - comunque non
contestate dall'attrice - di cui al doc. _. È bene ricordare che l'esperto
aveva formulato un piano concreto di risanamento della __________,
pronosticando la soluzione a breve termine dei problemi di liquidità;
-    comprovare
il contenimento delle spese e degli investimenti attuato dai membri del
Consiglio d'amministrazione nell'intento di rilanciare l'attività aziendale
secondo il citato piano di risanamento.
Testimoni ed interrogatorio
formale
L'attrice si oppone all'audizione dei
testi elencati nell'allegato _ giugno 2002 adducendo che
"le
responsabilità dei convenuti appaiono ben definite".
Di tutt'altra opinione sono i
convenuti __________. Diversamente dalla Cassa, essi hanno seriamente motivato
la necessità di procedere all'assunzione delle prove proposte. Attirano una
volta ancora l'attenzione di codesto onorevole Giudice sulle seguenti
circostanze:
-    il 28
gennaio 1999 la __________ e la Cassa di compensazione - sebbene oggi lo neghi
- hanno convenuto una dilazione del pagamento dei contributi paritetici (cfr.
risposta 28 maggio 2002 pagg. 14-17 e osservazioni/duplica 28 giugno 2002,
pagg. 4 e 5 nonché lo scritto della __________ 21.10.1998 recte 12.02.1999 in
doc. _.), presenti i sigg. __________, __________, __________ per __________ ed
il sig. __________ per l'attrice;
-    i
convenuti __________ davano per acquisita - l'attrice nemmeno lo contesta - la
partecipazione del __________ (sigg. __________, __________) all'operazione di
risanamento della __________ (cfr. risposta pagg. 22-23, osservazioni/duplica
pagg. 7 e 8). Il successivo diniego della banca è dunque intervenuto in modo
del tutto inatteso e contrario a quanto le circostanze inducevano
oggettivamente a ritenere.
Ebbene, la comprova di tali
circostanze non può che intervenire per il tramite dell'escussione dei testi
__________, __________, __________, __________ nonché dell'interrogatorio
formale di __________.
2.   Osservazioni convenuti (28.6.2002)
Le contro-osservazioni scritte della
Cassa attrice alle osservazioni/duplica 28.6.2002 dei convenuti sono del tutto
irrite siccome configurano un'allegazione di "triplica". Il Codice di
procedura limita alla duplica lo scambio degli allegati introduttivi di causa.
Dette contro-osservazioni, il cui
fondamento giuridico-fattuale resta recisamente avversato e che una volta
ancora disattendono l'onere fatto all'attrice di contestare partitamente - pena
la loro ammissione - i fatti addotti dai convenuti (cfr. osservazioni/duplica
28.9.2002 pagg. 2, 4, 6-8), vanno dunque estromesse dall'incarto.
Tutto ciò premesso, nelle forme della
domanda processuale
,
i convenuti __________
propongono a giudizio:
1.   La domanda processuale è accolta. Di conseguenza:
2.   È accertata
la nullità dell'atto processuale 17 marzo 2003 per difetto del presupposto
processuale della legittimazione della rappresentante attorea. L'atto è dunque
estromesso dall'incarto.
3.   Sono ammessi
i mezzi di prova proposti il 7 giugno 2002, con la precisazione che l'audizione
del teste __________ deve estendersi pure alle circostanze relative alla
convenzione 28 gennaio 1999 di dilazione del pagamento dei contributi
paritetici.
4.   In via
subordinata, siccome irrite, sono estromesse dall'incarto le contro-­osservazioni
dell'attrice alle osservazioni/duplica 28 giugno 2002 dei convenuti.
5.   Protestate tasse, spese e ripetibili." (Doc. _, inc. 31.02.24)
1.15.   In data 15
aprile 2003, la Cassa ha osservato:
"
con riferimento alla lettera dell'8 aprile 2003
dell'avv. __________, intimata alla Cassa con scritto del 9 aprile 2003 e
pervenuta il giorno seguente, nel termine di 5 giorni fissato, si presentano le
seguenti osservazioni:
La Cassa produce un esemplare delle osservazioni,
datate 17 marzo 2003, sottoscritte dalle persone aventi diritto di firma per la
Cassa __________ di compensazione che, per una svista, sono state sottoscritte
unicamente dalla sottoscritta scrivente e così prodotte al Tribunale.
Si chiede pertanto che l'eccezione formulata dai
convenuti venga respinta.
Per quanto concerne le osservazioni formulate
dalla Cassa agli scritti del 7.6.2002 e 28.6.2002 dei convenuti, ci si limita a
rinviare quest'ultimi al tenore della comunicazione del 6 marzo 2003 di codesto
lodevole Tribunale.
Non si comprende pertanto la richiesta formulata
dai convenuti." (Doc. _, inc. 31.02.24)
In data
20 maggio 2003, i convenuti __________ e __________, per il tramite del loro
legale hanno osservato:
"
con riferimento alla vertenza emarginata ed
entro il termine assegnato con comunicazioni 15 maggio e 19 maggio 2003, nel
merito della
lettera 15 aprile 2003 della Cassa attrice
l'ing.
__________ e __________ puntualizzano quanto segue.
I convenuti prendono atto che la Cassa ha
prodotto un esemplare d'allegato d'osservazioni 17 marzo 2003 sottoscritto,
questa volta, da chi ha effettivamente potere di firma. Danno così per sanato
il vizio sollevato in data 8 aprile u.s.. Le eventuali tasse e spese di
giustizia generate dalla domanda processuale devono tuttavia restare a carico
della parte che col proprio agire tale domanda ha causato.
Infine, per quanto attiene all'ammissibilità
delle osservazioni scritte dalla Cassa all'allegato 28 giugno 2002, i convenuti
si limitano a richiamare il contenuto precettivo dell'art. 101 CPC, a mente del
quale "
né il giudice né le parti possono adottare un modo di procedura
diverso da quello stabilito dalla legge
". In tale contesto nemmeno può
passare inosservato come la Cassa abbia beneficiato di oltre 8 (!) mesi per
preparare la propria triplica (06/2002 - 0'3/2003) e che invece i convenuti vi
abbiano dovuto controbattere in soli 5 giorni di tempo (cfr. comunicazione
02.04.2003 del Tribunale cantonale delle assicurazioni)." (Doc. _, inc.
31.02.24)
in
diritto
2.1.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo, in casu il 4 febbraio 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.2.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3).
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Il
rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato
adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di
lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS
agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137
consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non
iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente
responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135
consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers
in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.3.   I convenuti
__________ e __________ hanno chiesto che venga verificata la tempestività
della petizione, sostenendo:
"
(…)
A mente degli stessi l'atto non è stato inoltrato
entro il termine di 30 giorni dalla ricezione dell'opposizione, in conformità a
quanto dispone l'art. 81 OAVS.
L'art. 81 cpv. 2 OAVS recita infatti:
" Se la cassa di compensazione conferma la sua decisione di
risarcimento dei danni, essa deve promuovere, con istanza scritta, sotto pena
di perenzione un'azione davanti all'autorità …"
.
Ora, il citato disposto sancisce in maniera
inequivocabile la natura perentoria del termine entro cui l'attore deve
compiere l'atto introduttivo d'istanza (
"… pena di perenzione
…"
).
Un termine perentorio non è suscettibile di
sospensione o interruzione.
Ciò premesso e contrariamente a quanto sostiene
l'attrice, che nelle concerete evenienze invoca a torto l'applicazione
dell'art. 22 litt. a LPA relativo alla sospensione del termine durante le ferie
giudiziali di Pasqua, forza è di costatare come l'odierna petizione sia stata
inoltrata con manifesto ritardo. (…)" (Doc. _, pag. 2, inc. 31.02.25)
La
procedura di risarcimento del danno è sottoposta a delle regole particolari,
fissate all’art. 81 OAVS.
Il cpv. 1
di questa disposizione, prevede che se una cassa di compensazione decide di
avviare una procedura di risarcimento dei danni causati dal datore di lavoro, nella
decisione, notificata per lettera raccomandata, deve essere espressamente
indicata la possibilità di inoltrare opposizione (art. 81 cpv. 1 OAVS).
Secondo
l’art. 81 cpv. 2 OAVS, infatti, il datore di lavoro può, entro 30 giorni della
notifica della decisione di risarcimento, fare opposizione presso la cassa di
compensazione che ha intimato la menzionata decisione. Da rilevare che tale
termine è assoluto, per cui non è prorogabile (DTF 105 V 106).
Questa
disposizione è ugualmente applicabile allorquando la cassa di compensazione
conviene in giudizio l’organo del datore di lavoro sussidiariamente
responsabile (DTF 108 V 194 consid. 2e).
Se la
cassa di compensazione conferma la sua decisione di risarcimento dei danni,
essa deve promuovere, entro 30 giorni dalla conoscenza dell’opposizione, sotto
pena di perenzione, un’azione davanti all’autorità di ricorso del Cantone in
cui il datore di lavoro è domiciliato (art. 81 cpv. 3 OAVS).
Se il
datore di lavoro non fa opposizione, la decisione di risarcimento dei danni
cresce in giudicato e costituisce valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 80
LEF (art. 97 cpv. 4 LAVS; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
partie à une procedure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC
1991 pag. 459 §6 b/bb). Lo stesso accade se il termine di 30 giorni per
presentare opposizione non è stato rispettato (cfr. DTF 122 V 68 consid. 4c).
Nella
fattispecie le decisioni di risarcimento danni sono del 4 febbraio 2002, mentre
(tutte) le opposizioni sono del 4 marzo 2002, ricevute dalla Cassa il 5 marzo
2002 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24-26).
Quindi,
facendo partire il termine di 30 giorni dal 6 marzo 2002, tenuto conto delle
ferie giudiziarie (cfr. DTF 116 V 271) che sono iniziate il 24 marzo 2002 e
sono terminate il 7 aprile 2002 incluso (infatti, per rinvio dell'art. 96 LAVS
agli art. 20-24 LPA, il termine per promuovere l'azione giudiziaria è sospeso
dalle ferie giudiziarie, ex art. 22a LPA; cfr. Pratique VSI 1996, pag. 213,
consid. 4b e 4c; STCA dell'8 agosto 2002 nella causa A.M., A. P., A.M. e F.M.,
Inc. __________, consid. 2.2.), sarebbe scaduto il 19 aprile 2002.
Per cui,
visto che tutte le petizioni sono del 16 aprile 2002 e pervenute al TCA il 17
aprile 2002, il termine di 30 giorni per inoltrare le petizioni é stato
rispettato (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24-26).
2.4.   Tutti i
convenuti hanno sollevato l'eccezione di perenzione.
__________
e __________ hanno motivato l'eccezione come segue:
"
(…)
Nelle concrete evenienze la Cassa attrice ha
avuto conoscenza del danno, quantomeno in misura parziale, ben prima dell'anno
precedente la decisione di risarcimento 4 febbraio 2002, intimata ai qui
convenuti. Infatti:
-   a far tempo dal 1997 e sino al deposito dei bilanci la Cassa ha
promosso svariate esecuzioni nei confronti della __________ per l'incasso di
contributi paritetici scaduti.
Pertanto,
la difficile situazione in cui imperversava la società le era nota da tempo,
tant'è che nel 1999 concesse dilazioni di pagamento per i contributi relativi
agli anni 1997 e 1998;
-   con istanza 25 luglio 2000, la __________ ha postulato al
Pretore di __________ la concessione di una moratoria concordataria. In tale
occasione ha rilevato che:
" … La __________ potrebbe continuare la sua attività occupandosi
della verniciatura a liquido, e la concessione di una moratoria concordataria
permetterebbe di ricuperare gran parte dei crediti che a tutt'oggi ammontano a
circa CHF 260'000.00 esclusion fatta dei lavori in fase di ultimazione. Con
l'incasso di tali importi sarebbe possibile proporre un dividendo concordatario
onorevole"
(cfr. istanza moratoria
concordataria, doc. _),
significando ciò
espressamente che i creditori sociali (Cassa __________ di compensazione
compresa) non sarebbero comunque stati tacitati integralmente al termine della
procedura concordataria;
-   dal rapporto intermedio 17 novembre 2000 sulla situazione
finanziaria della società in concordato, redatto dal commissario __________ ed
intimato alla Pretura di __________, emergeva un residuo attivo probabile di
CHF 184'076.33, contro un importo di CHF 1'243'427.21 di crediti insinuati
(cfr. doc. _).
In altre parole, al più tardi per fine novembre
2000
la
Cassa di compensazione poteva e doveva infierire dalle evocate
circostanze di fatto che la __________ non sarebbe in nessun caso stata in
grado di far fronte al proprio debito, bensì solo ad una frazione dello stesso.
Ciò malgrado, come detto poc'anzi, l'attrice si è attivata nei
confronti dei qui convenuti soltanto mediante decisione 4 febbraio 2002. Essa
ha dunque agito con manifesto ritardo.
Con ogni verosimiglianza - la circostanza non trova comunque
smentita di sorta nell'allegato di petizione - la Cassa ha preferito attendere,
passiva, l'esito della procedura concordataria prima di agire contro i membri
del Consiglio d'amministrazione della __________, a tutela del credito rimasto
scoperto dopo la distribuzione del dividendo concordatario. Non risulta
segnatamente che, pendente procedura, l'attrice abbia consultato gli atti del
concordato, abbia interpellato il Pretore oppure il commissario del concordato,
sig. __________, o abbia mosso altri passi nell'intento di ottenere
informazioni circa l'effettiva possibilità di ricuperare il proprio credito.
Tale comportamento urta tuttavia non solo il contenuto precettivo
dell'art. 82 OAVS, ma anche i principi sanciti in materia di diligenza
sviluppati dal Tribunale federale, che, è bene ricordare,
impongono
a Cassa creditrice di attivarsi
quando può raggiungere il convincimento che la situazione di fatto sia già tale
da farle ritenere che subirà un pregiudizio patrimoniale.
Ora, posto come il predetto convincimento dovesse manifestamente
essere acquisito - quantomeno a chiunque avesse compiuto gli accertamenti
imposti dalle particolari contingenze - già in fase precedente all'avvio della
procedura concordataria e come, contro ogni logica e contrariamente a quanto si
può ragionevolmente esigere da ogni creditore posto in analoghe circostanze,
ciò malgrado la Cassa ha persino omesso - perseverando nel proprio
comportamento negligente - di verificare gli atti della procedura concordataria
dai quali emergeva sin troppo cristallina ed in tempi ampiamente precedenti la
distribuzione del dividendo concordatario l'impossibilità
oggettiva di recuperare l'integralità del proprio credito, la
decisione di risarcimento 4 febbraio 2002 non può che qualificarsi di tardiva,
siccome resa ben oltre il termine annuale di prescrizione di cui all'art. 82
OAVS.
Come detto, se l'attrice si fosse costituita parte diligente a'
sensi della citata giurisprudenza, avrebbe potuto comodamente ossequiare il
termine di cui all'art. 82 OAVS, disponendo ben prima del 4 febbraio 2001 degli
elementi necessari per determinarsi nel merito della sussistenza e consistenza
del danno patito.
Forza è pertanto di concludere che, avendo la Cassa di
compensazione mancato ai suoi precisi doveri, l'azione di risarcimento ex art.
52 LAVS va respinta per intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento.
(…)" (Doc. _, pag. 12-14, inc. 31.02.25)
__________
ha motivato come segue:
"
(…)
Preliminarmente, a titolo cautelato si solleva
l'eccezione di perenzione di cui all'art. 82 OAVS, non avendo sinora avuto modo
di visionare la tempestività con la quale la cassa ha promosso esecuzione nei
confronti dei membri del CdA della __________, termine che va esaminato
d'ufficio.
Secondo la giurisprudenza, la cassa conosce il
danno nell'istante in cui, facendo uso dell'attenzione da lei esigibile,
accerta che la situazione di fatto non permetta l'esazione dei contributi. Nel
caso concreto la conoscenza era nota nell'istante in cui è stata informata dal
commissario del concordato dello stato di riparto. (…)"
(Doc. _, pag. 3, inc. 31.02.24)
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati.
Contrariamente
al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di termini di perenzione, che
vengono accertati d’ufficio (cfr. DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451,
consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (cfr. DTF 128 V 17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121
III 388 consid. 3a e b; DTF 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag.
240).
Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (cfr. DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132; Pratique VSI 2002 pag. 96;
STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e
riferimenti).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a chiedere
il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce sufficientemente il
suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informato del suo
collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce o può conoscere
l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione,
nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V
444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un concordato con
l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con
riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (cfr. cfr. STFA del 5
giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella
causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B.,
C., D., E., H 284/02, consid. 7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC
1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à
une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag.
405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni
provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del
danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di
vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed
attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le
circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun
ricavo (RCC 1988 pag. 322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr. Pratique
VSI 1995 pag. 173).
In una
sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e ss, il
TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i crediti di
contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale giurisprudenza secondo
la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di fallimento del datore
di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento del deposito della
graduatoria.
Come
abbiamo visto sopra, in caso di fallimento la Cassa conosce sufficientemente il
suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è informata del suo
collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di recente confermato che la
Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel fallimento del datore di
lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche
se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (cfr.
DTF 126 V 443).
Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo
al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr.
Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In una
recente sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla
Cassa incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che
può essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico
sollevate contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di
perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire anche precedentemente al fallimento, ossia in
caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via
di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid.
3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Inoltre,
in una recente sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G.
P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto
espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto
dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti,
la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per
valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.
La Cassa
può inoltre venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della
moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa
A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a).
In una
sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il
TFA ha stabilito che:
"
B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G.
SA una moratoria concordataria di quattro mesi, poi prorogata di altri due,
nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha notificato uno
scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario del
concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente i
creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo
allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di
attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per
fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60
a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava
essere scoperta nella misura del 57.5%.
Alla luce di tali risultanze, è evidente come
l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta
gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del
concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi
sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di
incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella
specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del
concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come
detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il
pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il
42.5%."
In
un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il
TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF
121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie.
In
concreto l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno a
partire dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non avrebbe
aderito senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe fatto
perdere la possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli argani
societari.
Il TFA ha
sentenziato come segue:
"
b) La correspondance dont fait état le recourant
ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations parti­culières sur les
comptes de D. SA en août 1997.
Tout au plus peut-on en déduire qu'elle
n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans
l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "
concordat
"
.
Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou
pouvait le connaître en faisant                          preuve de l'attention
raisonnablement exigible.
Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire
de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes
pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été
rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du
dommage." (le sottolineature sono del redattore)
In una
sentenza del TFA del 25 giugno 2002 nella causa L., H 444/00, l'Alta Corte ha
precisato:
"
b) In una sentenza pubblicata in VSI 1995 pag.
169 il Tribunale federale delle assicurazioni si è chinato sul tema della
conoscenza del danno da parte dell'amministrazione nell'ambito di una procedura
concordataria che ha preceduto il fallimento, affermando che in caso di rifiuto
dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, si può esigere da
una cassa di compensazione creditrice che si informi sui motivi di simile
rifiuto e che, se del caso, adotti le misure necessarie ai fini di osservare il
termine di perenzione annuale. Il Tribunale ha successivamente confermato
questa giurisprudenza anche al caso in cui la moratoria concordataria sia stata
revocata prima ancora di giungere ad un'eventuale omologazione (sentenza 20
marzo 2002 in re Y., H 378/01, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
(…)"
Nella
citata sentenza del 20 marzo 2002 nella causa B. H 378/01, pubblicata in DTF
128 V 15, il TFA ha stabilito che:
"
3.- a) La procédure concordataire s'ouvre par
une demande de sursis concordataire permettant au débiteur d'effectuer les
démarches nécessaires à l'élaboration d'un concordat et de bénéficier, pendant
ce délai, d'une suspension des poursuites. Avec l'octroi du sursis, rendu
public, le juge nomme un ou plusieurs commissaires qui ont pour fonction
générale de surveiller les activités du débiteur et d'exercer certaines
attributions spécifiques de la LP (art. 295 al. 2 LP). Alors que sous l'ancien
droit, le commissaire ne pouvait solliciter la révocation du sursis auprès du
juge avant l'échéance du délai accordé que si le débiteur contrevenait aux
interdictions qui lui étaient faites ou à ses injonctions (art. 298 aLP), le
nouveau droit permet au commissaire de demander la révocation, non seulement
aux conditions de l'art. 298 al. 3 LP, mais également à celles de l'art. 295
al. 5 LP (cf. la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
Modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, RO
1995 1227). Aux termes de cette disposition, la révocation peut également
intervenir lorsque cela se révèle nécessaire aux fins de conserver le
patrimoine du débiteur ou lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas
être conclu. La première hypothèse vise une perte notable de substance des
actifs ou une augmentation sensible des passifs pendant la phase du sursis
concordataire. La deuxième hypothèse peut être réalisée aussi bien lorsque,
manifestement, il apparaît que les majorités qualifiées des créanciers ne
pourront être obtenues (art. 305 LP) que lorsque les conditions d'une
homologation font défaut (art. 306 LP).
b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt H.
du 1er février 1995 (VSI 1995 p. 169), le Tribunal fédéral des assurances a
jugé que dans l'éventualité du refus de l'homologation d'un concordat par
abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle
se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne, s'il y a lieu, les
démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. La caisse
doit alors se montrer active et curieuse, à tout le moins à partir du jour où
le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat est publié.
En particulier, dans de telles circonstances, il incombe à l'administration de
requérir sans délai l'édition du jugement, ce qui lui permettra de se faire une
idée précise des risques qu'elle encourt, et de rendre au besoin une décision
fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à
réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées
impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la
faillite (VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité).
c) Il n'existe pas de motifs sérieux de
traiter différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et
celle où l'homologation d'un concordat est refusée. En effet, ces procédures
qui mettent en oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions
sont rendues publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la
caisse de compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une
insolvabilité. Dans ces conditions, il se justifie d'exiger de la caisse
qu'elle se montre active, cherche à obtenir les renseignements pour se faire
une idée des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui
s'imposent pour sauvegarder ses droits. Selon la jurisprudence précitée, le
devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre
l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Cette
jurisprudence doit être précisée dans le sens où ce même devoir de diligence
lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis concordataire
afin de prendre les décisions commandées par les circonstances pour sauvegarder
ses droits.
d) Dans le cas d'espèce, la caisse aurait pu se
rendre compte aisément, en prenant connaissance de l'ordonnance du 24 février
1997 par laquelle le juge révoquait le sursis de quatre mois accordé à la
société X.________ SA, que la situation financière ne permettait pas le
paiement intégral des charges sociales. Dans les semaines qui ont suivi la
publication de la décision le 11 avril 1997, l'intimée pouvait ainsi avoir une
connaissance suffisante de son dommage - même partiel - pour être en mesure de
prendre, à l'égard des responsables, une décision en réparation. Le délai de
péremption d'un an de l'art. 82 RAVS était ainsi écoulé lorsqu'elle a rendu sa
décision le 23 décembre 1999. (…)" (Le sottolineature sono del redattore).
Tali
principi sono stati confermati in una sentenza del TFA del 23 luglio 2002 nella
causa U. G, E. G, e R. G., H 170/01, consid. 2.1 e 2.2.
2.5.   Con decreto
14 agosto 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla __________ una
moratoria concordataria di quattro mesi (FUSC del __________ 2000).
La Cassa
ha pertanto insinuato al commissario del concordato il proprio credito di fr.
173'704.55 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati per gli anni dal
1998 al 2000, per quest'ultimo anno sino al mese di agosto, dopo regolare
controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24).
In data
17 novembre 2000, il commissario del concordato, __________, ha proposto al
Pretore una proroga di 4 mesi. Il suo rapporto intermedio ha il seguente
tenore:
"
Con riferimento all'incarico a me affidato in
data 14 agosto 2000 dal Pretore, avv. __________, mi permetto inviarvi un
rapporto intermedio della situazione finanziaria provvisoria al
15.11.2000 della ditta __________ in moratoria che si presenta come segue:
Fondo cassa                                          fr.         245.85
__________                                           fr.       4'169.58
__________, conto
moratoria                   fr.    68'108.60 (valuta 15.11.2000)
Debitori lordi da
incassare (allegato _)      fr.  129'331.00
Transitori attivi
(allegato _)                       fr.       4'000.00
Vendita
installazioni-macchinari               fr.    70'000.00
Transitori passivi
(allegato _)                                                fr.       15'000.00
Smaltimento materiale,
valutato                                           fr.       30'000.00
Lavori in garanzia
richiesti da clienti
(allegato _)                                                                         fr.
7'600.05
Debitori non esigibili o
contestati
(allegato _)                                                                         fr.
8'678.65
Imprevisti, valutato
(riserva su incassi e
diversi)                                                 fr.       30'000.00
____________________________
Totale                                                    fr.  275'855.30        fr.       91'778.70
Residue probabile attivo                                                       fr.     184'076.33
============
Creditori insinuati
(allegato _)                                               fr.  1'243.427.21
============
Vi rimetto, a comprova di quanto sopra affermato,
un bilancio finanziario al 15.11.2000 ed un conto perdite profitti per il
periodo dei 3 mesi di moratoria.
Le liste documenti -e _ concernono ancora gli
importi da incassare, i dubbiosi ed i costi da sostenere.
Ho valutato lo smaltimento del materiale in fr.
30'000.-- poiché non sono in grado di quantificare esattamente il costo, avendo
un'offerta di smaltimento materiali singola.
Mi sono inoltre permesso, prudenzialmente, di
valutare in fr. 30'000.-- eventuali altri costi i mancati incassi che si
potessero verificare.
Preso atto delle problematiche riscontrate
nell'incasso delle fatture verso clienti, nonché nella definizione finale dei
creditori, mi permetto richiedere al Pretore, Avv. __________, una proroga
della moratoria di 4 mesi secondo l'art. 295 cpv. 4 LEF."
(cfr. incarto moratoria, allegato doc. _)
In data
21 novembre 2000 il Pretore ha concesso la richiesta proroga (cfr. incarto
moratoria, allegato doc. _).
In data
22 marzo 2001 il commissario del concordato ha richiesto un'ulteriore proroga
di due mesi motivando:
"
Mi permetto richiedere una seconda proroga di
due mesi nel concordato __________ (con abbandono dell'attivo) poiché non sono
riuscito, ad oggi, ad incassare tutti crediti ancora scoperti (per un ammontare
di ca. fr. 5'000.--), pagare alcuni lavori in garanzia e in particolare i costi
di smaltimento dei rifiuti e scarti presenti nei magazzini, poiché non ancora
in possesso delle relative fatture. A questo proposito le allego copia dello
scritto da me spedito in data 13.3.2001 agli azionisti per la situazione.
Le allego pure un bilancio al 22.2.2001, per
conoscenza, confermandole che attualmente sono depositati sul conto del
concordato ca. fr. 188'000.--.
Rammento che la ditta non ha più dipendenti dal
mese di settembre 2000 e che non ci sono oneri o costi correnti che possano
intaccare l'importo a disposizione per il concordato."
(cfr. incarto moratoria, allegato doc. _)
In data
21 novembre 2000 il Pretore ha concesso un'ulteriore proroga di quattro mesi
(cfr. Incarto moratoria, allegato doc. _).
In data
25 giugno 2001, il commissario del concordato ha comunicato a tutti i creditori
quanto segue:
"
Quale commissario della moratoria concordataria
concessa alla __________, ed in vista all'adunanza dei creditori fissata per il
giorno di
venerdì 27 luglio 2001 alle ore 09.00
mi permetto
trasmettervi una breve circolare riassuntiva della situazione del concordato.
Allegata alla presente troverete pure la cedola
di adesione dove figura l'importo del vostro credito insinuato e la proposta di
dividendo.
Qualora fosse vostra intenzione aderire alla
proposta di concordato vi pregherei di ritornare detta cedola di adesione
(unitamente ad una vostra polizza di versamento) al sottoscritto commissario.
Oltre alla presente circolare sono a disposizione
e possono essere visionati presso il mio studio 10 giorni prima dell'assemblea,
i seguenti documenti:
1.   Insinuazioni di credito suddivise in
-    crediti di 1.
a
classe
-    crediti di 3.
a
classe con
diritto di voto;
-    crediti di 3.
a
classe senza
diritto di voto.
2.   Contabilità
e dettagli dei conti dal 14 agosto 2000 al 25 giugno 2001.
(…)
CIRCOLARE
A tutti i creditori interessati alla moratoria
concordataria della __________
_____________________________________________________
Insinuazioni di credito
A seguito delle pubblicazioni della moratoria
concordataria sono pervenute al Commissario le insinuazioni (controllate ed
accettare dal debitore) che vengono riassunte come segue:
-     crediti privilegiati di 1.
a
e 2.
a
classe                         fr.      11'887.20
============
-     crediti di 3.
a
classe insinuati
in tempo e aventi
diritto di voto (no. 34)                                               fr.  1'276'906.56
-     crediti di 3.
a
classe insinuati
tardivamente e
senza diritto di voto (no. 5)                                      fr.      11'189.45
Totale
creditori di 3.
a
classe
*   *
*   *
A disposizione del commissario ci sarà il
seguente
importo                                                                          fr.    171'161.03
============
*   *
*   *
Riassunto generale e proposta di dividendo:
Attivi disponibili                                                              fr.    171'161.03
./. massa di creditori 1.
a
e 2.
a
classe                            fr.      11'887.20
Totale generale rimanente per creditori
chirografari     fr.    159'273.83
============
Massa totale creditori chirografari                                 fr.  1'288'096.01
============
Proposta di dividendo
159'273.83  =  12.36 %
1'288'096.01
======
Considerato quanto precede sarà possibile
finanziare, con l'omologazione, un concordato che prevede il pagamento dei
creditori di 1.
a
classe e la distribuzione di un dividendo ai
creditori chirografari del 12.36 %.
======
Il pagamento dei creditori verrà eseguito ad
opera del commissario nei 30 giorni dell'omologazione del concordato.
Quale commissario mi permetto consigliare
l'accettazione della proposta visto che l'attività non proseguirà più
, i dipendenti sono stati tutti assunti da nuova ditta e che
l'incasso di tutti i debitori (al di fuori dei lavori di garanzia) sono stati
effettuati.
Con l'accettazione del concordato la __________
verrà liquidata e stralciata." (cfr. incarto moratoria, allegato doc. _)
Con
decisione del 30 agosto 2001 il Pretore di __________ ha omologato il
concordato con dividendo del 12,36 % (FUSC del __________ 2001; incarto
moratoria, allegato doc. _).
Il
dividendo di fr. 26'877.35 è stato interamente versato. Il danno subito dalla
Cassa ammonta quindi in fr. 146'827.20.
Nella
fattispecie in esame quindi, l'attrice è venuta a conoscenza del danno solo con
la comunicazione 21 giugno 2001 del commissario del concordato. In quell'occasione
il commissario del concordato ha comunicato a tutti i creditori la situazione
societaria e le previsione per il versamento di un dividendo.
Nulla
agli atti permette di concludere che la Cassa ne era venuta a conoscenza prima.
Anche dall'incarto relativo alla moratoria concordataria non è emerso nulla
(cfr. Incarto moratoria, allegato doc. _). In particolare durante la moratoria
concordataria non è stata indetta nessuna adunanza dei creditori. Del resto
nemmeno i convenuti accennano ad un'eventuale comunicazione del commissario del
concordato direttamente alla Cassa.
I
convenuti non possono essere seguiti laddove sostengono che con la concessione
della moratoria la Cassa doveva rendersi conto di aver subito un danno e che
l'omologazione di un eventuale concordato con un dividendo era prospettabile e
quindi un danno parziale era prevedibile.
Tale
questione è già infatti stata affrontata dal TFA in una sentenza del 23 luglio
2002 nella causa U. G, E. G, e R. G., H 170/01, consid. 2.1. e 2.2., nella
quale l'Alta Corte ha ritenuto:
"
(…)
2.1
Per l'art. 82 cpv. 1 OAVS, il
diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescrive quando la cassa
di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal
momento in cui ha avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente
alla lettera del disposto, è di perenzione, la quale, come tale, deve essere
accertata d'ufficio (DTF 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e
sentenze ivi citate). La cassa è reputata avere conoscenza del danno quando,
facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto
rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il
pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il
danno (DTF 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e
sentenze ivi citate). Nell'ipotesi di un fallimento, questo momento non
coincide necessariamente con quello in cui la cassa ha conoscenza del riparto
finale o le è rilasciato un atto di carenza beni; secondo la giurisprudenza, il
creditore, che intende domandare il risarcimento di una perdita subita in un
fallimento o in un concordato con abbandono dell'attivo, è sufficientemente a
conoscenza del pregiudizio, di regola, quando viene depositata la graduatoria:
in quel momento il creditore conosce, o può conoscere, l'importo
dell'inventario, la propria collocazione nella graduatoria, nonché il dividendo
prevedile (DTF 121 III 388 consid. 3b, 119 V 92 consid. 3 e riferimenti ivi
citati). Difficilmente, invece, il Tribunale federale delle assicurazioni,
conformandosi alla prassi del Tribunale federale (cfr. DTF 116 II 162, 11 II 57
consid. 3a) e in considerazione del breve termine di un anno per fare valere la
pretesa di risarcimento danni, ammette di anticipare il dies a quo per la
decorrenza di tale termine di perenzione a un momento precedente (DTF 126 V 449
consid. 4d, 121 V 242). Secondo la prassi di questa Corte, infatti, solo
eccezionalmente e in presenza di circostanze particolari, la parte danneggiata
può acquisire la conoscenza necessaria già prima del deposito della graduatoria
(DTF 121 V 242). In particolare, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
già avuto modo di stabilire come, in caso di rifiuto di omologazione di un concordato
con abbandono dell'attivo, la cassa di compensazione creditrice possa essere
tenuta ad informarsi sui motivi di tale rifiuto e ad intraprendere, se del
caso, le misure necessarie per la salvaguardia del termine di perenzione. La
cassa deve in siffatta evenienza mostrarsi attiva e diligente, almeno a partire
dal giorno di pubblicazione del dispositivo del giudizio con il quale è stata
rifiutata l'omologazione del concordato (VSI 1995 pag. 173 consid. 4d). In una
recente sentenza, questa Corte ha precisato la propria prassi applicando i
suesposti principi, validi in caso di rifiuto di omologazione di un concordato,
parimenti alla revoca della moratoria concordataria, e rilevando che alla
cassa, una volta revocata la moratoria concordataria, incombe lo stesso dovere
di informazione (DTF 128 V 5).
2.2
Alla
luce della suesposta giurisprudenza, la pronunzia cantonale, che situa il
momento dell'insorgenza del danno al 13 aprile 1999 - quando cioè il Pretore ha
revocato la moratoria concordataria -, e ritiene che la Cassa si sarebbe potuta
rendere conto in questa occasione dell'irrecuperabilità del suo credito, merita
di essere tutelata. Non può per contro trovare accoglimento la tesi dei
ricorrenti, i quali sostengono che l'amministrazione avrebbe avuto conoscenza
del danno già a partire dal 30 ottobre 1998, quando cioè venne pubblicata sul
Foglio ufficiale la prima proroga della moratoria concordataria, in quanto già
in questo momento la Cassa - dopo che la commissaria del concordato aveva
prospettato un dividendo del 10-15% per i creditori chirografari - avrebbe
dovuto prevedere che avrebbe subito un danno. Tale conclusione, che presuppone
un'ulteriore anticipazione del dies a quo del termine di perenzione annuale
rispetto a quanto suindicato (consid. 2.1), contrasta con la prassi del
Tribunale federale delle assicurazioni, dalla quale non sussiste valido motivo
per discostarsi."
In
conclusione, alla Cassa non si può rimproverare di non avere agito nel termine
annuale di perenzione.
L'attrice
è venuta a conoscenza del danno solo con la comunicazione 21 giugno 2001 del
commissario del concordato.
Per cui,
dato che le decisioni di risarcimento danni sono del 4 febbraio 2002, il
credito risarcitorio
non è perento
.
2.6.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare
(DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur
pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS,
in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. STFA del 4
ottobre 2002 nella causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti
all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di
amministrazione; gli interessi moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle
assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro", RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella
causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
2.7.   I convenuti
hanno contestato l'importo fatto valere dalla Cassa quale danno ex art. 52
LAVS.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi.
Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non
sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in
causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,
RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti mensili secondo il sistema forfetario.
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione
può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa
procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti,
secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno
civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS
dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine
dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi
forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale,
dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in
difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei
contributi, edite dall'UFAS).
I convenuti hanno
genericamente contestato l'importo del danno, senza indicare in cosa la Cassa
avrebbe sbagliato, contravvenendo al loro dovere di collaborazione.
Per
quanto attiene la contestazione sugli interessi di mora, si rammenta che questi
sono dovuti (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS) e si rinvia a quanto
indicato al consid. 2.6.
Nell'evenienza concreta,
dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (cfr. doc.
_, Inc. 31.2002.24), dagli estratti conto dei contributi (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.24), dalle dichiarazione dei salari (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24),
dall'insinuazione di credito nel concordato (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24) e
dalla ricapitolazione del 11 aprile 2002 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24) risulta
chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
Il danno ammonta dunque a fr.
146'827.20 (cfr. consid. 1.4.).
2.8.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.9.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.10.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.11.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; __________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.11.1.   __________ ha
ricoperto la carica di presidente del CdA dal 14 ottobre 1994 al 12 giugno
2002, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.24;
estratto RC informatizzato).
__________
ha assunto la carica di amministratore delegato dal 27 gennaio 1999 al 12
giugno 2002, con diritto di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.24; estratto RC informatizzato).
2.11.1.1.   I convenuti
__________ e __________ invocano a loro discolpa sostanzialmente gli stessi
argomenti.
Secondo
loro __________ n, vicepresidente del CdA dal 4 ottobre 1994 al 21 gennaio
1999, non avrebbe rispettato la suddivisione dei compiti prevista dal
regolamento del CdA adottato il 5 settembre 1997 (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.25). __________ avrebbe commesso gravi irregolarità nella conduzione degli
affari sociali, prima fra tutte quella di non aver informato il CdA circa
l'esistenza e l'entità dei debiti.
I
convenuti si sarebbero adoperati al fine di rimediare alle gravi negligenze di
__________. Nel 1999 si ruppe il forno e la ditta restò ferma per un intero
mese provocando ingenti perdite. Il CdA della __________ elaborò una strategia
di risanamento incentrata principalmente nell'acquisto da parte della
__________ dell'intero pacchetto azionario della __________:
"(…)
E.    Cessione della __________ alla __________
Una prima, ipotizzabile alternativa di risanamento finanziario
della __________, consisteva nella cessione di tutta o parte dell'attività
aziendale alla ditta __________.
Agli azionisti della società in difficoltà era noto che la __________,
siccome lavorava un numero considerevole di "profili lunghi", nutriva
un serio interesse nel proseguimento dell'attività dell'impianto di
termo-laccatura di __________. L'unico impianto in Ticino in grado di operare
su profili di simili caratteristiche era infatti proprio quello in dotazione
alla __________.
A far tempo dall'autunno 1999 furono dunque avviate trattative tra
le parti, che si rivelarono lunghe e complesse.
Come previsto, la __________ si dimostrò in un primo tempo
interessata a rilevare la __________, conglobandola nella propria attività.
__________ propose a tale scopo di cedere la quota di azioni (60%) di cui era
proprietaria e di versare alla cessionaria ulteriori
CHF
350'000.00
a titolo di partecipazione al deficit della __________ (cfr. doc. _).
Tuttavia, giunti ad un passo dalla definitiva formalizzazione
dell'accordo, la __________ cambiò definitivamente idea quando, a fine giugno
2000, comprese che i
giorni della __________ erano ormai contati. Consapevole che
avrebbe potuto acquistare a condizioni ancor più vantaggiose le attrezzature e
gli impianti offerti, se ciò fosse avvenuto ad esempio nell'ambito di un
incanto o di trattative private a seguito di deposito del bilancio, la
__________ limitò dunque la propria offerta al subingresso nel contratto di
leasing
dell'impianto di termo-laccatura ed all'acquisto dell'impianto di
verniciatura liquido nonché il relativo materiale di verniciatura per l'importo
di
CHF
50'000.00.
La trattativa venne dunque abbandonata, siccome insoddisfacente.
Prove:
come sopra
F.    Risanamento mediante intervento della __________
i)
La seconda alternativa di risanamento presupponeva, invece,
l'intervento della __________.
L'ing. __________ e __________, entrambi membri del Consiglio
d'amministrazione oltre che della __________ anche della __________, si
convinsero che, malgrado le difficoltà riscontrate, il risanamento della
__________ fosse oggettivamente possibile mediante acquisto da parte della
__________ dell'intero pacchetto azionario, del fondo nonché delle
infrastrutture che la __________ occupava a __________.
I
convenuti diedero pertanto mandato ad un
esperto contabile, sig. __________, di elaborare un'apposita strategia di
mercato, sulla base della quale attuare il previsto risanamento aziendale
(…)" (doc. _, inc. 31.02.25)
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dai convenuti sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.8).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive,
ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994
nella causa M.).
Il TFA,
in un'altra sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01, consid.
3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che se, per
diversi anni, non sono stati fatti versamenti, cade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem Sanierungskonzept
der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs Umstände erkennen,
welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt hätten, es würde ihnen
durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das
Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage
X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten der
Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom unabdingbaren
Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von
mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung des
Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch völlig
unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden würde,
welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das Überleben
ermöglicht hätte. (…)"
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Gli
sforzi dei convenuti e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi
motivo di discolpa (cfr. consid. 2.9.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…)
I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e rammentare
agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità di organi
della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31 dicembre
1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70 nei
confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva prestato
la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista di una
soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la radiazione
della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i ricorrenti
affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di risanamento
della società, accollandosi personalmente un debito di fr. 1'200'000.-
contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va però ricordato
che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto rilevante, se esso non
viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi liberatoria i
ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti e nemmeno
risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a dimostrare
che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato nell'interesse
della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio di puro parlato
senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la comune
esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi e
comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti
della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di
pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e
nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori
realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di
differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo
peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco
verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di
soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come
nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC
1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la
società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997,
per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un
decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi
essere riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha inoltre stabilito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01, consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre
1998. Già a partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di
liquidità, obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi
sociali, ad adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto
1999, di diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del
ricorrente dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di
diligenza impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei contributi
non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di illiquidità, si
deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di diligenza che si
deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa
categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi citate). In
proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto sapere, perché
fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni novanta -
caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi anche delle
imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per quanto riguarda
l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è ancor più vero nel
caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta della società, che
disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations
qui lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à
une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation
de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août 2002,
H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). Un autre
élément dont il faut tenir compte pour apprécier la responsabilité de
l'employeur réside dans l'habitude qu'il pourrait avoir prise de laisser en
souffrance les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant
d'autres dettes plus pressantes, afin de bénéficier d'un financement illicite
de son entreprise par les deniers publics (cf. ATF 108 V 196 consid. 4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits
que la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un
autre de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21
octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002
doit être annulé (…)".
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1995 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di marzo 1995 ed a precettarla a partire dal mese di settembre 1997 (cfr. doc.
_ e allegati _).
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1998-2000.
A mente
dei convenuti, la crisi del settore, oltre ad altri fattori specifici (tra cui
la rottura del forno e la rinuncia da parte del __________ di finanziare il
progetto di risanamento), avrebbe seriamente inciso sulla liquidità della ditta
e sulla sua situazione finanziaria.
Il TCA
constata tuttavia, ed è questa la circostanza decisiva, che l'eluso versamento
non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee. Infatti la Cassa ha dovuto
inviare diffide alla società e anche intraprendere procedure esecutive per
l'incasso dei contributi sin dal 1995 (cfr. per un caso simile SVR 2002 AHV Nr.
9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto già indicato, risultato
irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.
P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte dei convenuti (anche
rinunciando ai loro compensi), ciò non è sufficiente per esonerare __________ e
__________ dalla loro responsabilità ex art. 52 LAVS.
È vero
che la crisi del settore e l'inasprirsi della concorrenza hanno probabilmente
giocato un ruolo decisivo. La crisi societaria era tuttavia tale da imporre ai
convenuti lo studio di serie alternative, e questo sin dal 1995-1996.
Ai membri
del CdA si pretende la massima serietà nel controllo degli affari gestionali,
soprattutto per quanto riguarda il pagamento dei contributi sociali.
Nel caso
concreto, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1998, è segno di
una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità del membro del CdA, cui incombeva per legge la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce
una grave violazione del loro dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
doveri che risultano accresciuti quando si
tratti, come in concreto per __________,
di un presidente del CdA
di una società anonima (cfr. STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella
causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
2.11.1.2   Per quanto
attiene alla questione della dilazione di pagamento, va dapprima premesso che
la Cassa è libera di valutare (nei limiti dell'art. 38bis OAVS) se e come
concedere eventuali dilazioni di pagamento (cfr. STCA del 27 ottobre 2000 nella
causa B, consid. 2.6, Inc. 31.99.53).
Inoltre,
la circostanza che la Cassa avesse eventualmente concesso delle dilazioni di
pagamento non consentiva ancora di affermarne l'insolvibilità con conseguente
conoscenza del danno (cfr. STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00,
consid. 4), configurando così una colpa della Cassa perché avrebbe accresciuto
il debito e quindi il danno. Nemmeno si può affermare che con la concessione di
una dilazione di pagamento la Cassa era convinta che il pagamento
dell'arretrato fosse possibile entro breve.
Nella
fattispecie in esame non risulta comunque che l'attrice abbia concesso delle
dilazioni di pagamento su contributi arretrati 1997-1998 di fr. 100'000.--. Agli
atti, inoltre, non figura che dal febbraio 1999 la società abbia versato
importi di fr. 2'200.-- come accennato nello scritto 21 ottobre 1998 (cfr. doc.
_, Inc. 31.02.25); anzi dal febbraio 1999 praticamente la società ha versato
solo fr. 15'300.-- corrispondenti agli acconti di agosto e settembre 1999 con
le relative spese esecutive e diffide (cfr. doc. _, Inc. 31.02.24).
2.11.1.3.   Il fatto che
all'interno del CdA siano stati ripartiti i compiti in modo dettagliato non è
poi rilevante nel contesto della responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. STFA del
21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA del 28 maggio 2002
nella causa P., H 445/00, consid. 3c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S, H
113/00, consid. 5).
Il TFA in
una sentenza del 2 luglio 2001 nella causa S. e F., H 9/01 e H 11/01, consid.
5b, ha infatti stabilito che:
"
b) Quant à F.________, il semble ne pas avoir
saisi la portée de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative. En
particulier, il lui incombait, en sa qualité d'administrateur de la société
faillie, de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires
afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à la caisse de compen-
sation, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein de
l'administration de la société B.________ SA. Un administrateur ne peut en
effet se libérer de cette responsabilité en se bornant à soutenir qu'il faisait
confiance à ses collègues chargés de gérer les finances de l'entreprise et de
régler lesdites cotisations à la caisse intimée, ou à affirmer qu'il n'avait
qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence
grave. On rappellera d'ailleurs que la jurisprudence s'est toujours montrée
sévère, lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui
alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient
accommodés de ce fait sans autre forme de procès (cf. notamment RCC 1992 pp. 268-269
consid. 7b, 1989 pp. 115-116 consid. 4). La passivité de F.________ est de
surcroît en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi
par la caisse de compensation. En effet, s'il avait correctement exécuté son
mandat d'administrateur, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux
assurances sociales, d'autant plus qu'il reconnaît avoir su que la société se
trouvait en situation d'insolvabilité pratiquement depuis sa création et
qu'elle rencontrait des difficultés dans le paiement des cotisations sociales.
Pareil comportement tombe à l'évidence sous le coup de l'art. 52 LAVS".
In
un'altra sentenza del 29 dicembre 2000 (H 136/00), pubblicata in SVR 2001 AHV
Nr. 15, pagg 51 ss, il TFA ha ribadito:
"
b) Auch hat sich der Beschwerdegegner dieses
grobfahrlässige Verhalten als subsidiär haftendes Organ anrechnen zu lassen.
Zwar darf sich der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nach der
Rechtsprechung auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des
Geschäftsganges beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich
laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig
studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären
versucht (BGE 114 V 223 Erw. 4a mit Hinweisen). Insofern konnte und durfte sich
der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident nicht
an die geltend gemachte Aufgabenteilung halten. Vielmehr hätte er sich wegen
der Bedeutung des Beitragswesens mit diesem selbst befassen müssen. Zu
besonderer Aufmerksamkeit hätte umso mehr Anlass bestanden, als unter den
Verwaltungsratsmitgliedern offenbar eine Unsicherheit bestand, wie die
Ausgleichskasse die Entgelte qualifizieren würde (vgl. Erw. 6a hievor). Sich
auf eine Intervention des Buch führenden Treuhandbüros zu verlassen, genügt
nicht. (…)"
In
un'altra sentenza del 16 luglio 2002 nella causa L., H 74/02, consid. 4, l'Alta
Corte ha rilevato che:
"
(…)
En effet, en sa qualité
d'administrateur-président de la société faillie et nonobstant le mode de
répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration - que le
recourant se contente du reste d'alléguer sans en démontrer la réalité -, il
lui incombait de veiller personnellement à ce que la société fût régulièrement
déclarée à une caisse de compensation et à ce que les cotisations paritaires
afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (art. 51
LAVS). Un administrateur ne peut se libérer de cette responsabilité en
soutenant qu'il faisait confiance à ses collègues chargés de l'administration
du personnel de l'entreprise et du versement desdites cotisations à la caisse
de compensation. Il a au contraire le devoir d'exercer la haute surveillance
sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles
observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art.
716a al. 1 ch. 5 CO). Si, comme le relève le recourant, les membres du conseil
d'administration qui n'ont pas été chargés de la gestion ne sont pas tenus de
surveiller chaque affaire des personnes chargées de la gestion et de la
représentation mais peuvent se limiter au contrôle de la direction et de la
marche des affaires, ils doivent cependant, entre autres obligations, se mettre
régulièrement au courant de la marche des affaires, exiger des rapports et les
étudier minutieusement et, au besoin, demander des renseignements
complémentaires et essayer de tirer au clair d'éventuelles erreurs (ATF 114 V
223 consid. 4a). Le recourant ne pouvait donc s'en tenir, en sa qualité
d'administrateur-président, à la répartition des tâches alléguée. Il lui
incombait précisément de s'occuper du domaine des cotisations en raison
justement de l'importance que revêt celui-ci (SVR 2001 AHV n° 15 p. 53 consid.
6b).
La négligence est d'autant plus grave que sur le
vu des constatations de fait de la juridiction cantonale, le recourant, pas
plus que les autres administrateurs de la société faillie d'ailleurs, ne s'est
réellement soucié d'affilier le personnel salarié de la société, à savoir
B.________ et lui-même, auprès d'une caisse de compensation. Même après avoir
été informé par l'intimée, en août 1993, des obligations de l'employeur à cet
égard, les administrateurs de la société ne lui ont répondu qu'avec réticence
et tardivement après avoir reçu maints rappels et sommations. De ce fait, les
cotisations paritaires pour les années 1991 à 1994 sont restées en grande
partie impayées.
Par conséquent, en ne prenant pas des mesures
propres à garantir le paiement des cotisations, alors qu'il en avait le devoir,
le recourant a commis une négligence grave, comme l'ont retenu avec raison les
premiers juges."
A mente
del TCA il fatto che la fiducia riposta in __________ sia stata disattesa non
ha nessuna rilevanza, in quanto è compito di ogni amministratore vigilare
affinché i contributi vengano versati. Come vedremo ancora in seguito (cfr.
consid. 2.11.2.1), il fatto di aver delegato tutti o parte dei compiti
gestionali ad una terza persona non esime gli amministratori dal verificare che
tali compiti vengano compiuti. I controlli avrebbero permesso ai convenuti di
prendere conoscenza in tempo reale delle presunte irregolarità di __________.
2.11.1.4.   Infine anche la
prospettata cessione della ditta alla __________ e il risanamento mediante l'intervento
della __________, non possono valere come valido motivo di discolpa. La crisi
della società era cronica, a tal punto che costrinse la Cassa a diffidarla e
precettarla sin dal 1995 e 1997.
A
proposito di cessione di pacchetti azionari e società, il TFA in una sentenza
non pubblicata del 16 dicembre 1996 nella causa M. D., consid. 5, H 169/95, ha
stabilito che:
"
(…)
Il ricorrente stesso ammette - né poteva essere diversamente
-
i
ritardi, che fa risalire nel 1990. Egli afferma invero che i responsabili-
della società si erano sforzati di superare le difficoltà e richiama le
trattative con una ditta di Spreitenbach
per
cederle
l'azienda. Tutta­via, la grave situazione debitoria della R. SA non era tale da
permettere una soluzione facile, rapida e van­taggiosa, su cui i responsabili
della società potessero ra­gionevolmente contare. E in effetti, la cessione non
poté andare in porto. Né l'intervento della banca creditrice, all'inizio del
1992, è stato tale, per la sua drasticità,
da valere come scusante per il ricorrente. Le grosse diffi­coltà
della R. SA erano piuttosto la causa che la conseguenza di quell'intervento. Il
mancato pagamento dei contributi paritetici, che oltretutto risaliva agli anni
addietro, era il frutto,
come
s'è
ampiamente visto, di una situazione cronica di disagi economici
e
finanziari rile­vanti, che non, potevano
lasciare indifferenti i responsa­bili della società.
Viste le circostanze rilevate, non era pensabile un risanamento,
che non sarebbe stato immediato, e che non era, e di gran lunga, sicuro.
(…)"
In
un'altra sentenza non pubblicata del 2 novembre 1998 nella causa F.M, consid 8,
H 236+240/97, il TFA ha ribadito:
"
(…)
7.- Gli insorgenti sono dell'avviso che l'aver ritar­dato il
versamento degli oneri sociali nelle concrete cir­costanze non solo si
giustificava, ma anzi si imponeva, perché l'incasso del debito libico o la
vendita del pac­chetto azionario a un gruppo libico - transazioni ritenute
imminenti - avrebbero consentito di solvere lo scoperto. Asseriscono inoltre
che il recupero dei crediti sarebbe stato ulteriormente pregiudicato dalla
malattia che colpi E. C. nel novembre 1991, atteso come le sue cono­scenze
personali fossero decisive per le trattative.
Ora, come già rettamente concluso dal primo Tribunale, simili
giustificazioni non possono essere ritenute quali validi motivi di discolpa,
posto come gli interessati di­sattendano che la situazione finanziaria della T.
SA era già da lungo tempo gravemente compromessa e tale da non consentire
ragionevoli affidamenti. (…)"
In una
sentenza del 30 luglio 2002 nella causa G.C., N. B, D. B e F. C., H 192/01,
consid. 4.1.2, il TFA ha considerato:
"
(…)
Per quanto attiene invece alla tesi ricorsuale,
non ammessa dal
Tribunale cantonale, secondo cui vi sarebbero
state serie possibilità di reperire, mediante l'apporto di nuovi azionisti,
finanziamenti in grado di risanare la società, si osserva quanto segue. È vero
che prima facie gli insorgenti avrebbero potuto ritenere che le trattative
intercorse con F. a partire dal 16 aprile 1997, finalizzate alla vendita
dell'intero pacchetto azionario della T. SA ad un gruppo internazionale,
potessero condurre con ragionevole probabilità al conseguimento di tale
obiettivo, ove si consideri che il 9 luglio 1997 si era proceduto alla
sottoscrizione del "contratto d'acquisto" tra lo stesso F.
(negoziante per conto terzi) e A. (detentore fiduciario dell'intero pacchetto
azionario della T. SA). È però altrettanto doveroso precisare che l'intera
vicenda era sin dall'inizio connotata da notevoli incertezze, riconducibili al
fatto che il menzionato contratto d'acquisto era condizionato al consenso di
terzi mai indicati in termini comprensibili o comunque giuridicamente
vincolanti, per i quali F. asseriva di agire. Così, già il 16 luglio 1997
l'ing. G. - di cui non è dato a dividere per chi agisse e nemmeno se fosse
legittimato a impegnare H. o I. SA, i cui riferimenti risultano dalla carta
intestata utilizzata - comunicava a A. che vi sarebbe stato "un lieve ed
imprevisto ritardo". Benché vi fosse particolare urgenza e il termine
prospettato fosse decorso infruttuoso, agli atti non figurano sollecitatorie
tempestive. È solo il 15 settembre 1997, ben due mesi dopo il noto
"contratto d'acquisto", che A., B. e C., qualificandosi come
"Responsabili T. SA", hanno finalmente sollecitato G. a rendere
esecutivo l'accordo nel senso di pagare quanto pattuito e costituire il nuovo
consiglio d'amministrazione. Quest'ultimo, per contro, ebbe a chiedere, in
occasione di un incontro svoltosi il 29 settembre 1997 nello studio dell'avv.
X., una proroga che gli venne concessa fino al 20 ottobre 1997 "al fine di
perfezionare e concludere il contratto d'acquisto della Società a margine,
sottoscritto il 09.07.1997". Ma vi è di più. Il 10 ottobre 1997 G.
precisava a C. e B. che solo entro il 31 ottobre 1997 gli sarebbe stato
possibile adempiere il contratto d'acquisto, e questo dopo lo svolgimento
dell'Assemblea generale del Gruppo che si sarebbe tenuta a Lussemburgo il 14/15
ottobre di quell'anno. Ora, ai membri del consiglio di amministrazione della T.
SA, composto di persone cognite del settore commerciale e giuridico, non poteva
né doveva sfuggire - già solo in considerazione dei gravosi impegni finanziari,
cui la società doveva far fronte entro breve, segnatamente nei confronti delle
assicurazioni sociali (cfr. il conteggio allegato al contratto di acquisto 9
luglio 1997 indicante un debito di fr. 213'152.25 nei confronti dell'AVS, di
fr. 58'588.50 nei confronti dell'INSAI, di fr. 33'626.05 verso l'assicurazione malattia
e di fr. 60'351.95 a titolo di LPP) - l'inaccettabile e ingiustificata
lungaggine delle trattative. Già solo il fatto di portare avanti - per mesi e
nella (vana) speranza di aver trovato un finanziatore esterno che per la
seconda volta salvasse la società - trattative di esito incerto sulla base di
un rapporto fiduciario che non indicava i fiducianti, la cui reale identità
nonché effettiva disponibilità finanziaria continuavano ad essere ignote, non
poteva legittimare ragionevoli prospettive di buon esito dell'operazione.
Sostenendo il contrario, i ricorrenti mettono in evidenza un'attitudine del
tutto inidonea a sostanziare un valido motivo di giustificazione o di discolpa.
Non solo - come risulta peraltro pure dalla situazione gestionale e finanziaria
descritta alla V. in data 18 dicembre 1996, dalla quale emerge come la società,
in quel periodo, stesse procedendo allo smobilizzo, per il momento parziale,
sia delle proprie strutture fisse che del proprio personale - sussistevano ben
poche prospettive di risanamento per la T. SA. Quand'anche si fosse giunti
all'esecuzione del contratto, mancherebbe comunque la prova che i contributi
alle assicurazioni sociali sarebbero stati onorati. I dati numerici disponibili
non consentono infatti di avere certezze sul punto topico. In conclusione,
avendo omesso il pagamento di contributi di notevole importo e avendo
confidato, tergiversando da luglio a novembre 1997, nel buon esito di
trattative condotte in termini dilettanteschi, i ricorrenti non possono ora appellarsi
a validi motivi di giustificazione o di discolpa, tanto più che dal 1996 la
mora nel pagamento degli oneri sociali è stata cronica e non dovuta a
difficoltà finanziarie o di liquidità momentanee. La scelta di differire o di
lasciar differire il pagamento dei contributi paritetici non può pertanto
considerarsi, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della ditta, e nemmeno è assodato che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine la Cassa (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; cfr. pure DTF
116 II 541 consid. 5a).
Alla luce
della giurisprudenza federale citata, questo tribunale deve concludere che
__________ e __________ sono tenuti a risarcire il danno subito dalla Cassa per
il mancato versamento dei contributi da parte della __________ e questo anche
se essi hanno investito capitali nella società.
Infatti,
secondo il TFA, il fatto che i convenuti abbiano investito nella ditta, a fondo
perso, ingenti somme provenienti dal loro patrimonio privato, nulla cambia
nella sostanza, allorquando la loro responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata
appurata (cfr. STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b;
STFA del 29 febbraio 1992 nella causa J., W. e T.).
2.11.2.   __________ ha
ricoperto la carica di membro del CdA dal 14 ottobre 1994 al 27 gennaio 1999,
con diritto di firma collettivo a due. Da quest'ultima data sino al 12 giugno
2002 ha assunto la carica di vicepresidente del CdA (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.24; estratto RC informatizzato).
2.11.2.1.   __________
sostiene sostanzialmente di non aver avuto compiti gestionali all'interno dalla
società. Egli sarebbe stato un semplice operaio (con mansioni puramente
tecniche) e non sarebbe mai stato informato della gestione amministrativa.
Accettando
il mandato di membro del CdA della __________ A, __________ ha assunto tutti
gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella
causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile 2003
nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo 2003
nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa
D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002
nella causa G., H 153/00, consid. 8b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________, __________ e __________, bensì anche al membro del
CdA __________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art.
716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H
282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid.
5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso
contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01,
consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA
del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio
1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a
dire che erano __________, __________ e __________ ad occuparsi della
conduzione e la gestione della società.
Un
amministratore non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo
di non aver mai partecipato alla gestione della società o di aver partecipato
alla fondazione della stessa solo a titolo fiduciario, di non aver mai
percepito un salario, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo
subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza grave (cfr.
STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
Non è
nemmeno sufficiente asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente
tecniche per non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr.
STFA del 27 marzo 2000 nella causa V.G e R.N, H 272/99 Ws, consid. 3c; STFA del
29 agosto 1997 nella causa G.M, H 318/95).
Questo
principio è stato ancora ribadito per esteso dal TCA in una sentenza non
pubblicata del 6 agosto 1998 nella causa M.B., Inc. __________, dove un
amministratore, al quale erano state esclusivamente affidate competenze
tecniche, è stato ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa poiché non
aveva ottemperato al suo obbligo di vigilanza e di diligenza prescritto dalla
legge.
Tutto ciò
quindi non è sufficiente.
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di
amministratore unico di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991
nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H
153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements
récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è
sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza,
egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue
sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre
1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
La
ripartizione delle competenze all'interno del TCA, non giustifica comunque la
passività di __________ (cfr. consid. 2.10.1.1). Egli non ha adempiuto ai
propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo la giurisprudenza, va
oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio
1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il
convenuto non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima,
accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non
informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza
in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave
ai sensi dell'art. 52 LAVS (cfr. SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA
del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid.
6.2.3). Il convenuto avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che
i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA
del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1;
STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01,
consid. 4.3; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid.
4b). Egli avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo
dati contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02,
consid. 5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri
sociali scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società
(cfr. STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid.
2.4).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr.
STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4;
STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A.
C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte
acque da diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin
dal 1995.
Diverso
sarebbe stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di
contributi alle assicurazioni sociali, il convenuto avesse inoltrato
immediatamente le proprie dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 9).
La lunga
permanenza nella società, fa pensare che il convenuto ha lasciato correre le
cose, senza verificare con mano l'effettiva situazione societaria (cfr. STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
10.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del
13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5). Il fatto che i "deus ex
machina" della società fossero __________ e __________, i quali non davano
informazioni e non trasmettevano i documenti, a nulla sussidia la tesi del
convenuto, ritenuto che le incombenze e i doveri del membro di una società
anonima sono quelli stabiliti dalla legge, che come tali non sono suscettibili
di deroghe dipendenti da pressioni esterne. Nell'ipotesi in cui un organo
societario non sia in grado di sottrarsi all'influsso di terzi, ne dovrà trarre
la sola conclusione possibile, ossia inoltrare immediatamente le proprie
dimissioni (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H
269/01, consid. 5.2).
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, il convenuto
avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del
23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Se è vero che
l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare compiti
- tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è pur vero
che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b). Non è possibile
liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver
ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad
una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie
(SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________, __________ e
__________, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è
applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per
giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità
dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag 306, citata
in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag. 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
In
sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di membro del CdA di una società anonima
(cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01,
consid. 7.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Egli ha omesso di
verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione
costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992,
pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (cfr. STFA del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA
del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.12.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai convenuti,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56
consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere
alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante,
e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo
apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle
prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no.
450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In
particolare non è necessario procedere alle audizioni testimoniali proposte dal
legale dei convenuti __________ e __________, in quanto gli aspetti di cui i
testi dovrebbero riferire sono già stati ampiamente discussi nei considerandi
precedenti (ad esempio l'occultamento da parte di __________ della reale
situazione finanziaria, le presunte dilazioni di pagamento, ecc, Cfr. doc. _,
Inc. 31.02.25). Sul tema audizione testi
cfr. STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5;
STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid.
6.3.1; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
).
Va rammentato che non occorre far capo all'audizione di testi per accertare un
elemento irrilevante ai fini del giudizio (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella
causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003
nella causa V., H 5/02, consid. 4.2).
Non è necessario procedere
al richiamo degli incarti presso la pretura e l'UEF, in quanto la
documentazione agli atti è sufficiente per definire la responsabilità dei
convenuti (cfr. per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre
2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
). Inoltre,
Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in
tal senso
(cfr.
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa
V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa
L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone
partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché
l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto
rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la rilevanza
di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del
31
gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002
nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23
luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare, va ricordato ai convenuti che in linea
di principio devono produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che
possono ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a
cpv. 1 LEF
(cfr.
STFA del 15 novembre 2002 nella causa
R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B.
e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella
causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella
causa L, H 444/00, consid. 4d
).
Per
quanto attiene alla richiesta di predisporre una perizia sulla situazione
finanziaria e la possibilità di risanamento della __________ negli anni 1998,
1999 e 2000, il TCA non ravvede tale necessità in quanto la situazione
finanziaria della società e le possibilità di risanamento della stessa sono
state attentamente ed esaustivamente valutate al consid. 2.11.1.1 sulla base
degli atti all'incarto
(cfr. per casi simili cfr.
STFA
del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.5.;
STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c)
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le
petizioni 16 aprile 2002 nei confronti di __________, __________ e __________
sono
accolte
.
§ Di
conseguenza __________, __________ e __________ sono condannati a versare alla
Cassa __________ di compensazione AVS, solidalmente tra di loro, fr.
146'827.20.
2.-   Non si percepisce
tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti