ti_gerichte · 14.2002.00053 · 2002-07-30 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.07.2002 14.2002.00053

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.00053
Lugano
30 luglio
2002
/B/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 2 aprile 2002 presentata da
__________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 3 giugno 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________,
a far tempo da lunedì
3 giugno 2002 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla
__________ che con atto 12 giugno 2002 ne postula l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 27 giugno 2002 di
__________;
rilevato che con ordinanza presidenziale 14/17
giugno 2002 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Con istanza 2 aprile 2002 __________ ha chiesto il fallimento
della __________ per fr. 5'992.65 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B.
All'udienza
di contraddittorio del 15 maggio 2002 nessuna delle parti è comparsa.
C.
Con
decreto 3 giugno 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
pronunciato il fallimento della __________ a far tempo dal 3 giugno 2002 alle
ore 14.00.
D.
Con
atto d'appello 12 giugno 2002 la __________ ha postulato la declaratoria di
nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere pagato il debito in
oggetto prima della pronuncia del fallimento. A comprova delle sue allegazioni
ha prodotto un avviso di addebito 5 giugno 2002 della __________ relativo al
pagamento a favore dell'Ufficio esecuzione di Lugano dell'importo di fr.
6'691.60 valuta 24 maggio 2002 (doc. B). L'appellante ha poi rilevato
abbondanzialmente che la sua situazione finanziaria è sana, che gode di ampie
aspettative di sviluppo e che collabora con i più importanti media cantonali e
confederati. Di recente ha ricevuto dalla __________ un versamento di fr.
20'175.-- (doc. I). Il suo bilancio di esercizio provvisorio al 31 dicembre
2001 presenta un utile di esercizio di fr. 1'700.55 (doc. L). La __________ ha
poi affermato di non avere attestati di carenza di beni a suo carico ed ha
prodotto un estratto delle esecuzioni 4 giugno 2002 dell'Ufficio esecuzione di
Lugano (doc. N).
E.
Con
osservazioni 27 giugno 2002 la creditrice ha dichiarato che si riterrà
soddisfatta allorquando tutte le spese procedurali anticipate, le verranno
rifuse.
Considerato
in diritto:
1.
a)   Giusta
l'art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il
debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese,
è stato estinto.
Per l'art.
174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita
all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le
parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati
anteriormente alla decisione di prima istanza.
b)   L'appellante
adduce di avere saldato il debito in oggetto prima della dichiarazione di
fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio la __________ ha prodotto un
avviso 5 giugno 2002 della __________ relativo all'addebito sul suo conto di
fr. 6'691.60, valuta 24 maggio 2002, a favore dell'Ufficio esecuzione di Lugano
(doc. B).
Con le
osservazioni 27 giugno 2002 e complemento 4 luglio 2002 la creditrice ha dato
atto di essere stata tacitata dalla debitrice.
Il doc. B
non fornisce indicazione alcuna in merito al giorno in cui è avvenuto
l'accredito della somma di fr. 6'691.60 a favore dell'Ufficio esecuzione di
Lugano, per cui non è dato sapere se il pagamento è avvenuto prima della
dichiarazione di fallimento pronunciata per il 3 giugno 2002. Di conseguenza il
fallimento non può essere annullato ex art. 174 cpv. 1 LEF, applicabile solo
nel caso in cui il fatto nuovo, ossia il pagamento, è avvenuto anteriormente
alla decisione di fallimento della prima giudice.
In merito
alle spese procedurali la parte appellata va rinviata al considerando 3.
2.
a)   Ex art. 174
cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2.
l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3. il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)   L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove
nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in
senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte
nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2
n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il
debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre
che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in
senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di
evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può
tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità,
concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve
impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro
crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore
deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un
indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni
pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute
posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere
in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve
essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi
concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre
semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al
debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere
troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più
verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già
con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione
della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione
dell’effetto sospensivo (
Roger Giroud
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn /
Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna
1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung
des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift
H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ  95 (1999) n. 8 p.
172).
c)
Dal predetto avviso di addebito (doc. B) e dalle
osservazioni della parte appellata si evince che il debito della __________ nei
confronti di quest'ultima è stato saldato, per cui risulta adempiuto il
presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel
che concerne il presupposto della solvibilità va osservato quanto segue.
Dall'estratto delle esecuzioni 4 giugno 2002 dell'UE di Lugano (doc. N) emerge
che le 3 ulteriori esecuzioni pendenti nei confronti dell'appellante sono
giunte una allo stadio di opposizione totale e che nelle altre due procedure
sono stati notificati i precetti esecutivi, per cui in queste fasi procedurali
non può ancora essere ritenuto che __________ sia effettivamente debitrice
degli importi posti in esecuzione. Dal predetto estratto non risultano d'altro
canto attestati di carenza di beni a suo carico. L'appellante ha poi inoltrato
un bilancio provvisorio al 31 dicembre 2001, dal quale risulta un utile di fr.
1'700.55 (doc. L).
Sulla
base di questi documenti può pertanto essere ritenuto che la __________ non si
trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi
impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso
sufficientemente verosimile.
Risultando
pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la
dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima giudice può venire annullata,
senza che occorra indagare oltre sul momento dell'accredito.
3.
L'appello 12 giugno 2002 __________ va quindi accolto.
La tassa
di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF),
non essendo la stessa comparsa avanti alla prima giudice e non avendo quindi
prodotto in tale sede il documento topico, nel caso in cui l'accredito fosse
avvenuto prima della pronuncia del fallimento risp. essendo il pagamento del
credito dedotto in esecuzione avvenuto dopo il pronunciato pretorile.
Non si
assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art. 62 cpv. 1
OTLEF).
Le spese
dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 1 LEF
pronuncia:
I.
L'appello 12 giugno 2002 __________, è accolto.
"
1.
La dichiarazione di fallimento 3 giugno 2002 pronunciata
dalla
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc.
__________
nei confronti della __________,
è
annullata.
2.
La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare
come di
rito, è posta a carico della __________
3.
Le
spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare
come di
rito, sono poste a carico della __________."
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata
dall'appellante, resta a carico della __________
III.
Intimazione
a:
-
____________________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il Presidente                                                          La
segretaria