ti_gerichte · 31.2005.1 · 2005-04-13 · it
risarcimendo danni ex art. 52 LAVS. Ricorrenti responsabili in quanto eredi. Prescrizione. contestazione dell'importo del danno. Funzioni prettamnte tecniche all'interno del CdA. Prestanome

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.04.2005 31.2005.1
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.04.2005 31.2005.1
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.04.2005 31.2005.1

Raccomandata
Incarto n.
31.2005.1
ZA
/td
Lugano
13 aprile
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 gennaio 2005
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 3
dicembre 2004 emanata da
Cassa CO 1
in materia di art 52 LAVS
In relazione alla fallita      FA
1
in liquidazione
, __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta FA
1, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio del Distretto
di __________ il 24 luglio 1997 (estratto RC informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nello studio, la progettazione, l'assunzione e
l'esecuzione, anche sotto forma di impresa generale, di costruzioni di ogni
genere (sopra e sottostruttura), di dighe, di strade, di gallerie, di altre
opere del genio civile, di opere industriali ed edili, ecc..
Il
defunto __________ ha ricoperto la carica di membro del CdA della FA 1, con
diritto di firma collettivo a due, dal 17 settembre 1999 al 30 gennaio 2002 (carica
revocata con decisione assembleare 30 gennaio 2002, allegato D doc. 3).
La ditta FA 1 è stata
affiliata alla Cassa CO 1 AVS
(in seguito la Cassa) in qualità di
datrice di lavoro dal 1° agosto 1997 al 31 dicembre 2001.
La società entrò in mora
con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette - come risulta dagli
atti - sistematicamente diffidarla dal mese di ottobre 1999 e precettarla a
partire dal mese di febbraio 2000 (allegati A-A2 doc. 3).
In data 12 marzo 2003 e 25
aprile 2003, il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura
del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione del fallimento in
via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del 9 maggio 2003).
La Cassa ha in seguito
insinuato il proprio credito di fr. 55'490.-- all'UEF del Distretto di __________
relativo ai contributi AVS/AI/IPG/AD/AF non versati dal 1999 al 2001.
In data 2 dicembre 2003
l'UEF del Distretto di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni in
seguito a fallimento per un importo di fr. 41'619.10 (allegato B doc. 3).
1.2.   Per questo motivo, costatato
di aver subito un danno, il 6 luglio 2004 la Cassa ha emesso nei confronti di RI
1 (figlia ed erede del defunto __________) una decisione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS di fr. 36'777.20 per contributi impagati nel 2001 (acconti), in
via solidale con __________, __________ (anch'essi eredi del defunto __________)
e con __________ (doc. 1).
1.3.   Con
opposizione 7 settembre 2004 RI 1, rappresentata dall'avv. RA 1, ha respinto
l'addebito di intenzionalità e grave negligenza nei confronti del defunto padre,
sollevando nel contempo eccezione di prescrizione ai sensi dell’art. 52 cpv. 3
LAVS. Secondo RI 1 la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno alla data del
rilascio del verbale di pignoramento (17 maggio 2002, data della notifica del
verbale).
RI 1 ha
inoltre sostenuto che il defunto padre avrebbe assunto la carica unicamente su
richiesta degli amministratori all’epoca in carica e ciò unicamente in funzione
delle sue conoscenze tecniche. Il defunto __________ non avrebbe avuto nessuna
influenza sulla conduzione aziendale in quanto materialmente escluso dalla
gestione.
RI 1 inoltre
ha contestato (prudenzialmente) l’importo del danno sostenendo che il defunto
padre sarebbe stato affiliato alla Cassa quale indipendente e che egli stesso
provvedeva al pagamento dei contributi. Per questo motivo, a detta della
ricorrente, il danno fatto valere dalla Cassa deve essere ridotto degli importi
relativi ai contributi conteggiati al defunto padre, il quale – come detto -
gli avrebbe versati personalmente a titolo d’indipendente.
1.4.   In data 3
dicembre 2004 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una
decisione su opposizione, precisando:
"
(…)
8.          Preliminarmente,
riguardo alla contestata tempestività dell'azione risarcitoria, sollevata dalla
convenuta RI 1, la Cassa osserva quanto segue.
8.1        Con il 1
° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge federale sulla parte generale del
diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di
diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti
la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art.
52
LAVS nonché
l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova normativa, il
precedente termine di perenzione relativo di un anno previsto dall'art. 82 cpv.
1 vOAVS è stato sostituito dall'art. 52 cpv. 3 LAVS che prevede un termine di
prescrizione relativa di due anni dal momento in cui la Cassa ha avuto notizia
del danno.
Nell'evenienza concreta, con decreto 12
marzo 2003 del Pretore del Distretto di __________, __________, è stata
dichiarata l'apertura del fallimento della FA 1. Pertanto è a quel momento che
il danno è sorto.
Tuttavia è con decreto 25 aprile 2003
che il Pretore ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante la
procedura sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (cfr. pubblicazione FUSC del 9
maggio 2003).
Nella procedura sommaria ex art. 231
LEF, la conoscenza del danno avviene quando la Cassa è informata del suo
collocamento nella liquidazione; a quel momento essa conosce o può conoscere
l'importo dell'inventario, il suo proprio collocamento nella liquidazione,
nonché il dividendo prevedibile (DTF 126 V 444).
A procedura fallimentare conclusa,
l'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, __________, ha rilasciato, in
data 2 dicembre 2003, un attestato carenza di beni - in seguito a fallimento -
per l'importo di fr. 41'619.10, ritenuto il versamento di fr. 13'870.90 quale
riparto incanto mobiliare (doc. B).
Quindi, la circostanza sostenuta dalla
convenuta, secondo la quale la Cassa avrebbe avuto conoscenza dell'insolvenza
della società con la notifica del verbale di pignoramento del 14 maggio 2002
(recte:
17 maggio 2002),
per anticipare il momento della conoscenza del danno, non trova
alcun fondamento.
Infatti, come risulta dal verbale di
pignoramento dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ citato
dall'opponente, datato 17 maggio 2002, gli oggetti pignorati, sebbene già staggiti
per altre procedure, erano stati ritenuti quale garanzia sufficiente per le
esecuzioni della Cassa (doc. C).
Secondo la giurisprudenza, in
un'esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del danno coincide con la
notifica dell'attestato di carenza di beni ai sensi dell'art. 115 cpv. 1 LEF,
in relazione con l'art. 149 LEF, ciò che non è stato il caso per le esecuzioni
avviate nei confronti della società.
Pertanto, contrariamente a quanto
sostenuto dall'opponente, il verbale di pignoramento in questione non ha
rilevato alcuna conoscenza del danno - insolvenza della società - prima della
dichiarazione di fallimento della stessa.
Visto quanto precede, la presente
azione
risarcitoria non è prescritta
ritenuto che il termine di prescrizione
biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS applicato alla fattispecie risulta ampiamente
rispettato.
La Cassa ha poi
rimproverato al defunto __________ di non aver svolto nessun tipo di controllo
sull’operato degli altri amministratori che materialmente hanno gestito la
società.
In merito alla
contestazione dell’importo del danno, la Cassa ha osservato:
“(…)
10.3      Da ultimo,
l'opponente contesta l'importo del danno rilevando che il defunto __________,
affiliato alla Cassa quale indipendente, avrebbe personalmente provveduto al
pagamento dei contributi sociali sulle remunerazioni versate dalla società per
le prestazioni ricevute a titolo di tecnico membro dirigente.
Tale affermazione è priva di fondamento.
Infatti, con la sottoscrizione della convenzione 2 agosto 1999, al signor __________
veniva accordato, quale membro del Consiglio di amministrazione della FA 1 a
titolo di impresario costruttore ai sensi della legge sugli appalti del 12
settembre 1978, un indennizzo di fr. 12'000.- annui, pagabili in rate mensili
di fr. 1'000.-" (doc. E).
Pure nel rapporto 6 marzo 2002, effettuato
nell'ambito dell'accertamento della posizione assicurativa in materia di
assicurazioni sociali dall'istituto nazionale svizzero di assicurazione contro
gli infortuni (SUVA), Bellinzona, il signor __________ ha, tra l'altro,
dichiarato che
"per l'FA 1 ho beneficiato di un fisso come membro del CdA
che ritengo sia stato dichiarato all'AVS dalla ditta
stessa" (doc. F).
Inoltre, il signor __________, con
ricorso 24 maggio 2002 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano,
contro la decisione di fissazione dei contributi personali AVS/AI/IPG per gli
anni 2000 e 2001, ha asserito che
"dal 1. settembre
1999
ho
terminato l'attività quale indipendente per iniziarne una a tempo parziale
quale dipendente (vedi allegato FA 1) e da marzo a ottobre 2000 ho collaborato,
quale attività
accessoria,
con la ditta __________ "
(doc. G e
H).
In siffatta situazione, l'ammontare del
danno fissato nella decisione risarcitoria è confermato.
Prove:
documenti, in specie E - F - G e H
11.        Visto
quanto esposto ai punti che precedono, la Cassa ritiene la signora RI 1, erede
del defunto __________, responsabile del danno provocatole, non avendo ella
addotto validi motivi di giustificazione e di discolpa." (doc. 3)
1.5.   Con ricorso
20 gennaio 2005, RI 1, sempre rappresentata dall'avv. RA 1, ha fatto valere:
"
(…)
La ricorrente allega l'intervenuta prescrizione.
Nella decisione impugnata la Cassa ha
affermato che il danno è insorto nel momento in cui il Pretore del distretto di
__________ ha decretato l'apertura del fallimento in data 12 marzo 2003 e la
conoscenza del danno quando la Cassa è stata informata del suo collocamento
nella liquidazione. L'azione non sarebbe pertanto prescritta.
La ricorrente ritiene invece che la
conoscenza del danno è intervenuta anteriormente, quando la Cassa si è resa
conto che il suo credito non poteva essere incassato per mancanza di
disponibilità della Società. Questo in considerazione delle diverse
circostanze.
E infatti, come confermato
dall'amministratore unico signor __________ in occasione del suo interrogatorio
tenuto dall'UEF, __________, l'attività di FA 1 è cessata già in data 30 giugno
2001 ovvero tre anni prima della decisione 6 luglio 2004 e dal 1° gennaio 2002
nessun dipendente era più presente, ovvero 2 anni e 6 mesi prima della
decisione 6 luglio 2004 (doc. D). Tale circostanza era nota alla Cassa.
La Cassa sapeva che la Società aveva
problemi di insolvenza. La stessa ha differito il pagamento dei contributi per
un periodo di oltre 2 anni. Come allegato dalla Cassa nella decisione 3
dicembre 2004 (pag. 2 punto 3, punto 10.2 pag. 10) FA 1 era in mora con il
pagamento dei contributi. Pertanto era stato necessario già dall'ottobre 1999
procedere sistematicamente all'invio delle diffide di pagamento e dal febbraio
2000 all'avvio delle procedure esecutive (v. doc. A-A2 allegati alla decisione
3 dicembre 2004). Come detto, dal 30 giugno 2001 cessava l'attività della
Società e dal 1° gennaio 2002 non erano più presenti dipendenti. Non vi erano
pertanto verosimilmente entrate, e comunque i contributi sociali arretrati
rimanevano impagati.
Inoltre con la
notifica da parte dell'UEF alla Cassa del verbale di pignoramento 17 maggio
2002, dal quale risultano i beni pignorati e la relativa stima del valore, la
Cassa poteva sapere che gli importi dedotti in esecuzione non sarebbero stati
coperti, anche in presenza di altri creditori, così come effettivamente si è
verificato in quanto un importo importante è rimasto impagato. Pertanto
considerata la cessazione dell'attività di FA 1 già in data 30 giugno 2001,
l'assenza di dipendenti dal 1 gennaio 2002, la necessità di promuovere
procedure esecutive dal febbraio 2000 per l'incasso di contributi impagati
anche dopo diffida, perlomeno dal momento della notifica del verbale di
pignoramento 17 maggio 2002 la Cassa ha avuto conoscenza che la Società era
insolvente. Si ritengono pertanto dati i presupposti temporali per affermare
l'intervenuta prescrizione. (Richiamo dall'UEF di __________ degli incarti
delle procedure esecutive relative alla richiesta di pagamento dei contributi impagati
da FA 1 comprensivo dell'incarto contenente il verbale di pignoramento 17
maggio 2002).
Nel
merito della vertenza la ricorrente ha sostanzialmente riproposto le stesse
argomentazioni sollevate con l’opposizione (doc. I).
1.6.   La Cassa, in
risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame riconfermandosi nella
propria decisione su opposizione (doc. IV)
1.7.   Con scritto
21 febbraio 2005 la ricorrente ha osservato:
"
con riferimento alla procedura indicata, la
signora RI 1 non ha ulteriori prove da indicare se non quelle già allegate con
l'atto ricorsuale e con particolare riferimento all'audizione del signor lic. oec.
__________, amministratore unico di FA 1, che si auspica questo lodevole
Tribunale voglia esperire al fine di comprovare la posizione del defunto signor
__________, descritta con il ricorso, in seno alla Società." (doc. VI)
in
diritto
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale
sono di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza
la fattispecie che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni
sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono
realizzati fino al momento determinante dell'emanazione della decisione
amministrativa contestata (DTF 130 V 3 consid. 3, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V
467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25
pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1,
pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4;
STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme
procedurali, in assenza di disposizioni transitorie, trovano immediata
applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid.
1.2; DTF 117 V 93 consid.
6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8
pag. 820).
2.3.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.2), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i. S. pubblicata in DTF 130 V 1
( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se l'azione di risarcimento
danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura si determina secondo le
disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica il nuovo diritto. In quest'ultima
evenienza, se l'assicurato si oppone alla decisione amministrativa, la cassa di
compensazione deve rendere una decisione su opposizione impugnabile in via di
ricorso.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
2.4.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve
risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996
pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52
LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der
AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique
VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.
2.5.1.   La
ricorrente con l'opposizione ha sollevato l'eccezione di prescrizione di due
anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS, sostenendo che la Cassa sarebbe
venuta a conoscenza del danno al momento della notifica
del
verbale di pignoramento, ossia il 17 maggio 2002 (allegato C doc. 3)
.
La Cassa, per contro,
sostiene che la data di decorrenza della prescrizione coincide con quella del
rilascio dell’attestato di carenza beni in seguito a fallimento, ossia il 2
dicembre 2003 (allegato B doc. 3).
2.5.2.   Come visto ai considerandi
precedenti, il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato
diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti
la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha
comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il
legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno
(che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche
DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002
nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni
(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo
artico 52 LAVS stabilisce che:
"
Il
diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui
la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni
caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere
interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la
prescrizione."
Ora, come visto (consid.
2.2), per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto materiale, da un
punto di vista temporale sono di principio determinanti quelle in vigore al
momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli effetti e il
giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda
sui fatti che si sono realizzati fino al momento determinante dell'emanazione
della decisione amministrativa contestata.
Le norme che regolano la
perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario
definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro
effetto.
2.5.3.
Nella
fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la SA dal mese
di ottobre 1999 rispettivamente dal mese di febbraio 2000 (allegati A-A2 doc.
3).
In data 12 marzo 2003 e 25
aprile 2003, il Pretore del Distretto di __________ ha dichiarato l'apertura
del fallimento della FA 1, rispettivamente la liquidazione del fallimento in
via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del 9 maggio 2003).
In data 2 dicembre 2003
l'UEF del Distretto di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni in
seguito a fallimento per un importo di fr. 41'619.10 (allegato B doc. 3).
In casu, la dichiarazione
del fallimento (che determina l’insorgenza del danno e quindi la nascita del credito
risarcitorio),   il seguente decreto di liquidazione in via sommaria come pure
la decisione di risarcimento fatta poi oggetto d'opposizione risalgono al 2003
rispettivamente al 2004, per cui il diritto applicabile alla fattispecie é
evidentemente quello in vigore dal 1° gennaio 2003 (cfr. consid. 2.2).
2.5.4.   Abbondanzialmente notasi che
il problema - per quanto riguarda il termine entro cui far valere una pretesa risarcitoria
ex art. 52 LAVS - si porrebbe se eventualmente fatti giuridicamente rilevanti
abbiano cominciato ad espletare effetti giuridici sin da prima il 1° gennaio
2003.
In tal senso,
le Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG
(DRC) edite dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03),
prevedono che le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS
(quindi nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i
crediti in riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio
2003 (in virtù del vecchio art. 82 OAVS).
La
versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha
infatti questo tenore:
"
Les règles sur la prescription selon l'art. 52
al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui
n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82
RAVS)"
In altre
parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex
art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo
la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il
termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.
A tal
riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J., Inc.
31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:
"
Secondo la giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una
fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in vigore configura un
caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid.
3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer,
Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea
Franco
forte 1994, p. 37/38).
Così come nel diritto amministrativo in genere,
anche nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio
dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V
202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della
realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né
doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo
1990, N. 266).
A determinate condizioni, tuttavia, può essere
derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere
espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non
deve portare a delle ineguaglianze scioc
can
ti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia deve
rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli interessi
privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (Scolari,
Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e giurisprudenza
ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b, 119 Ia 258 consid. 3b).
In materia di previdenza professionale, il TFA ha
ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:
"Selon les principes
généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les
dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes
valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou
statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de
difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé
dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on
applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la
date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid.
1a et les références).
En matière de prévoyance
professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un
règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux
personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être
envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les
modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel,
Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).
L'intimé ayant quitté
l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa
prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990.
Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée
rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci
serait applicable."
(DTF
126 V 166-167)
Ammissibile, se non vi si oppongono diritti
acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta
retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid.
3a;
SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller,
op. cit. N 269; Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation
suisse, n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid.
2, 113 V
299, 110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati
con una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui
interviene il cambiamento di legge.
In tal caso si applica di regola il nuovo
diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.
Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a
e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).
E' retroattiva in senso improprio, la norma
giuridica che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a
dire su uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il
cambiamento dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif,
vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche
DTF 122 V 405, 408).
Le nuove disposizioni sulla prescrizione si appli
can
o a tutti i crediti che sono sorti e
diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora
prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o
l'interruzione dei termini o la loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche
Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la
giurisprudenza del TF, un credito soggetto a prescrizione è appunto un fatto
durevole cui il nuovo diritto può essere applicato senza che via sia
retroattività in senso proprio. Pertanto, norme sulla prescrizione contenute
nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti che sono sorti e sono
scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, purché a tale momento
non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198 consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t,
pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)".
In questa
sentenza il TCA ha sancito quindi che il nuovo termine di prescrizione di due
anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere applicato alla fattispecie,
e ciò anche se il termine in questione è dapprima iniziato quale termine di
perenzione di un anno (art. 82 vOAVS).
2.6.   Si tratta
ora di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due
anni, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 6 luglio 2004.
Va precisato che i criteri
adottati nel vecchio regime per determinare il momento a partire dal quale far
decorrere il termine di perenzione sono sostanzialmente gli stessi anche nel
nuovo regime (cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex
art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore
di lavoro, RDAT II 2002 pag. 525 s, più precisamente pag. 538-542; STCA del 14
dicembre  2004 nella causa T. C., Inc. 31.04.14; STCA del 13 ottobre 2004 nella
causa K. Z., Inc. 31.04.3; STCA del 6 settembre 2004 nella causa P.P., Inc.
31.04.4; STCA del 31 marzo 2004 nella causa D. J e M. J., Inc. 31.03.12-13).
La giurisprudenza
sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il diritto
al risarcimento dei danni decade quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati.
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388 consid.
3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il
termine per far valere la pretesa risarcitoria inizia inoltre a decorrere solo
dal giorno in cui, ac
can
to al
danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al risarcimento (STFA
del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; STFA
del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti; Pratique
VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384 consid.
3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati in STFA
inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine per far valere la pretesa risarcitoria non è però
la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne
viene effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach
art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen
des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag.
4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” non
coincide con quello in cui la cassa è a conoscenza della ripartizione finale o
riceve un attestato di carenza beni; la giurisprudenza del TFA considera in
effetti che il creditore intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno
subito in un fallimento conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via
di massima
, quando è informato del suo collocamento nella liquidazione; a
quel momento egli conosce o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo
proprio collocamento nella liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR
2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V 444). I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121
III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza
del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi
dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per
fallimento.
Da quel
momento decorre il termine per far valere la pretesa risarcitoria (STFA del 19
agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H
265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E.,
H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag.
136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC
1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di
carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha
conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,
dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di
vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo
le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere
alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni,
durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI Praxis
1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (Pratique
VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.7.
Nell'evenienza
concreta, dagli atti si evince che con decreto
12 marzo 2003
del Pretore
del Distretto di __________
è
stato aperto il fallimento della società e che con decreto
25 aprile
2003
il Pretore ha autorizzato la liquidazione del fallimento
mediante la procedura sommaria ex art. 231 LEF
(FUSC del 9 maggio 2003).
In data 2 dicembre 2003
l'UEF del Distretto di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni in
seguito a fallimento per un importo di fr. 41'619.10 (allegato B doc. 3).
Ora,
nella fattispecie in esame il danno è sorto con la pubblicazione dell'apertura
del fallimento in data 12 marzo 2003. Tuttavia, come spiegato al considerando
precedente, per la decorrenza del termine (in casu) di prescrizione
determinante è il momento in cui la Cassa ha avuto conoscenza del danno,
per cui non fa stato la pubblicazione (provvisoria o meno) dell'apertura del
fallimento, bensì il deposito dello stato di graduatoria (che nella fattispecie
è stato verosimilmente stilato tra l’apertura del fallimento e il rilascio
dell’attestato di carenza beni in seguito a fallimento, ossia tra marzo e
dicembre 2003).
L'argomentazione
della ricorrente secondo la quale il termine di prescrizione deve essere fatto
partire già dalla notifica del verbale di pignoramento del maggio 2002 (parzialmente
prodotto agli atti, allegato C doc. 3), non può essere tutelata, in quanto a
questo stadio non è ancora dato di sapere quale sarà l’esito della vendita dei
beni pignorati (trattasi della stadio precedente il rilascio, in casu non
avvenuto, di un eventuale attestato di carenza beni in seguito a pignoramento
nelle diverse procedure esecutive, come visto nella fattispecie, avviate sin dal
2000, cfr. allegati A-A2 doc. 3; cfr. anche 199 cpv. 1 LEF).
Inoltre,
secondo la giurisprudenza del TFA neanche l’apertura del fallimento in via
sommaria coincide con il momento della conoscenza del danno (DTF 129 V 195 consid.
2.3; 126 V 445 consid. 3b; 116 V 77 in fondo con riferimenti; STFA del 17 marzo
2005 nella causa F. e B., H 211/04; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa B,
H39/02, consid. 3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H
405+406/00, consid. 3.3; STFA del 16 luglio 2002 nella causa L., H 74/02, consid.
2 e riferimenti ivi citati; STFA dell'8 febbraio 2002 nella causa V., H 182/00,
consid.
5; cfr. Nussbaumer, Les caisses de compensation en
tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52
LAVS in RCC 1991 pag. 406; idem; Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, pag.
110).
In una sentenza non del 6 novembre 2000 pubblicata in DTF 126 V 443 consid.
4c, il TFA ha confermato la sua giurisprudenza argomentando:
"
(…)
Für die Schadenskenntnis bedarf es daher neben der
Konkurseröffnung und der Arbeitgeberkontrolle zusätzlicher Erkenntnisse. Zum
andern hat es das Eidgenössische Versicherungsgericht erst kürzlich abgelehnt,
im Falle der Anordnung eines summarischen Konkursverfahrens nach Art. 231
SchKG
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), den Zeitpunkt der
Schadenskenntnis vorzuverlegen (nicht veröffentlichte Urteile in Sachen I. vom
17. Juni 2000
[
H 12/99
]
und S. sowie K. vom 2. Dezember 1999
[
H 250/98 und H 252/98
]
). Schliesslich nimmt
das Eidgenössische Versicherungsgericht in Einklang mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (BGE 116 II 162, 111 II 55 Erw. 3a) angesichts der kurzen Frist
von einem Jahr zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung im Interesse des
Gläubigers nicht leichthin einen früheren Zeitpunkt der Schadenskenntnis an
(BGE 121 V 242), zumal eine Ausgleichskasse bei verfrühtem Vorgehen die
Abweisung ihrer Klage riskiert (erwähntes Urteil M. vom 13. März 1998, H
290/97).
An der bisherigen Rechtsprechung ist nach der
Änderung der konkursrechtlichen Privilegienordnung weiterhin festzuhalten.
(…)"
Nella
presente fattispecie, in ogni caso, anche volendo far partire il termine di
prescrizione biennale dalla data del decreto 25 aprile 2003 con cui il Pretore
ha deciso di liquidare il fallimento in via sommaria, il termine (biennale)
sarebbe stato comunque ampiamente rispettato (allo stesso risultato si
giungerebbe se si volesse – per pura ipotesi di lavoro – far decorrere il
termine dal decreto 12 marzo 2003 di apertura del fallimento).
Del
resto, non vi erano motivi per cui, oggettivamente, la Cassa avrebbe dovuto
intimare la decisione prima di tali decreti.
Il
fatto che la Cassa abbia sistematicamente diffidato e precettato la società per
il pagamento dei contributi (nel caso di specie sin dal 1999, fatto questo,
come visto, non contestato dal ricorrente, cfr. allegati A-A2 doc. 3), non
significa ancora che la stessa abbia già subito rispettivamente conosciuto un
danno.
Come visto
in precedenza (cfr. consid. 2.6), nella procedura di fallimento, sia che si
proceda alla sua liquidazione in via ordinaria oppure in quella sommaria, il
momento determinante per la conoscenza del danno è il deposito dello stato di
graduatoria.
In casu
ritenuto che il deposito della graduatoria non può evidentemente che essere
avvenuto in data posteriore all'apertura del fallimento (12 marzo 2003), la
decisione di risarcimento essendo del 6 luglio 2004, il termine di cui all'art.
52 cpv. 3 LAVS risulta essere stato
ampiamente rispettato
.
2.8.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF
123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese
di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese
esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di
risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la
numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali,
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002
pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19
agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996
nella causa A., H 194/96).
2.9.   RI 1 inoltre
ha contestato (prudenzialmente) l’importo del danno sostenendo che il defunto
padre sarebbe stato affiliato alla Cassa quale indipendente e che avrebbe
provveduto lui stesso al pagamento dei contributi. Per questo motivo, a detta
della ricorrente, il danno fatto valere dalla Cassa deve essere ridotto degli
importi relativi ai contributi conteggiati al defunto padre, il quale – come
detto - li avrebbe versati personalmente a titolo d’indipendente.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr.
Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N. 4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità
can
tonale di ricorso può essere rivisto
soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale
anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata
indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa
(RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,  RDAT II
1995, pag. 374, N. 4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
In casu,
la ricorrente si limita a contestare in modo generico il credito risarcitorio
della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe sbagliato,
contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b; STCA dell'8 agosto 2002 nella
causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc. 31.2001.24-27, consid. 2.6.; STCA del 28
maggio 2002 nella causa A., Inc. 31.01.15, consid. 2.4).
Essa si
limita a sostenere che il danno fatto valere dalla Cassa deve essere ridotto
degli importi relativi ai contributi conteggiati al defunto padre, il quale –
come detto - li avrebbe versati personalmente a titolo d’indipendente.
Ora,
dalla “convenzione” 2 agosto 1999 emerge che:
"
1.- il signor __________ assume il mandato quale
membro del Consiglio di amministrazione della ditta FA 1.
2.- Egli accorda il titolo d'impresario
costruttore ai sensi della legge sugli appalti del 12 settembre 1978.
3.- La ditta FA 1 versa al Signor __________ la
somma di Fr. 12'000.-- (dodicimila) annui, pagabili in rate mensili di Fr. 1'000.--
(mille) mensili.
4.- Nell'indennizzo fissato al punto 3 è compresa
la partecipazione ordinaria alle riunioni del Consiglio di amministrazione,
tenute di regola due volte all'anno in data e orario da stabilire.
Ulteriori presenze saranno conteggiate
separatamente in base a delle condizioni stabilite di volta in volta.
5.- Il presente contratto entra in vigore il 2
agosto 1999 ed è stabilito per una durata indeterminata, potendo essere
disdetto con un preavviso di 3 mesi alle scadenze 01.03 / 30.06 / 30.09, la
prima volta il 31 dicembre 1999 per il 01 marzo 2000." (allegato E doc. 3)
Dal rapporto
6 marzo 2002 stilato nell’ambito dell’accertamento della posizione assicurativa
del defunto __________ in ambito LAINF è emerso che:
"
Per l’FA 1 ha beneficiato di un fisso come
membro del CdA che ritiene sia stato dichiarato all'AVS dalla stessa
ditta." (allegato F doc. 3)
In data
24 maggio 2002, il defunto __________ nell’ambito di un ricorso al TCA contro
la decisione di fissazione dei contributi personali  per il 2000 e 2001, ha
dichiarato:
"
Dal 1° settembre 1999 ho terminato l'attività
quale indipendente per iniziarne una a tempo parziale quale dipendente (vedi
allegato FA 1 e tassazione intermedia) e dal marzo ad ottobre 2000 ho
collaborato, quale attività accessoria, con al ditta __________ (Vedi
attestato). Attualmente non svolgo più nessuna attività lucrativa." (allegato
G doc. 3)
Da tali
documenti si evince in modo inequivocabile che il defunto __________ è stato
impiegato quale dipendente presso la FA 1. La stessa cosa emerge anche dalle
dichiarazioni dei salari del 1999, 2000 e 2001 (cfr. allegati 2, 4 e 6 doc.
VIII).
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(allegati
A-A2 doc. 3)
, dall’estratto conto dei contributi 2001 (cfr.
allegato doc. 1), dalle dichiarazione dei salari (cfr. allegati 2, 4 e 6 doc.
VIII), dall’attestato di carenza beni in seguito a fallimento
(allegato
B doc. 3)
, risulta chiaramente l'importo dei contributi non
saldati, che ammonta a fr. 41'619.10.
2.10.
Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique
VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52
LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue
disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di
pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.11.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus,
op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.12.
Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit.,
pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b)
2.13.   Innanzitutto va precisato che,
secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.
31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA della FA 1, con diritto di firma
collettivo a due, dal 17 settembre 1999 al 30 gennaio 2002 (carica revocata con
decisione assembleare 30 gennaio 2002, allegato D doc. 3).
2.13.1.   RI 1 ha
sostenuto che il defunto padre avrebbe assunto la carica unicamente su
richiesta degli amministratori all’epoca in carica, e ciò unicamente in
funzione delle sue conoscenze tecniche.
Il
defunto __________ non avrebbe avuto nessuna influenza sulla conduzione
aziendale in quanto materialmente escluso dalla gestione della società.
Accettando
il mandato di membro del CdA della FA 1, __________ ha assunto tutti gli oneri
che da tale funzione derivano (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, consid. 4.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01
e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00
e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid.
4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H
169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid.
8b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo agli altri membri del CdA che gestivano effettivamente la società,
bensì anche al defunto membro del CdA __________, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa
B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b,
H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura
"dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H
365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid.
5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29
maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94). In tale contesto, nella
sentenza inedita dell'8 novembre 1999 nella causa P.S.J (H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che "scopo della norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr)
è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può
essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente
impegnativa e di poca responsabilità."
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla ricorrente non sono
sufficienti per liberarla della responsabilità -  quale erede (in tema DTF 129
V 300) - ex art. 52 LAVS.
D'altronde
RI 1 non ha minimamente provato che il defunto padre sia stato impedito di
raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha
indicato come e quando egli avrebbe verificato che i contributi sociali
venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la Cassa).
Gli
argomenti addotti, in particolare il fatto che quella di __________ era una
carica meramente formale e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla
conduzione della FA 1, non concretizzano qualsivoglia motivo di giustificazione
o di discolpa nel senso della giurisprudenza (STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02, consid. 5.2, STCA del 24 marzo 2003 nella causa G., Inc.
31.02.29, consid. 2.7.1). Un amministratore non può liberarsi dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla
gestione della società, di aver partecipato alla fondazione della stessa solo a
titolo fiduciario, di non aver mai percepito un salario, pretendendo quindi di
aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso
di negligenza grave (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid.
3.1).
__________,
in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di membro del CdA di
una società anonima, non ha svolto nessun tipo di controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni“.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219,
consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991 nella
causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati,
peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS
(STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA dell'11
novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA dell'8 ottobre 2003
nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e
M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, op. cit.,
RSA 1991, pag. 165). Egli era tenuto all'esame e all'analisi di tutte le poste
utili e necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (STFA
del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3). Non è sufficiente
esaminare i conti una volta all'anno (STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S.,
H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA
devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa
A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e
STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
__________
non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima, accontentarsi
di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non informarsi
regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza in questo
ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave ai sensi
dell'art. 52 LAVS (SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA del 16 aprile
2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.2.3). Egli
avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi
paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (STFA del 2 dicembre
2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 3 luglio 2003 nella causa
V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.
P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa
A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio
di revisione attingendo ai dati contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003
nella causa V., H 5/02, consid. 5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto
dedurre che vi erano oneri sociali scoperti o perlomeno possibili difficoltà
finanziarie della società (STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M.
C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbe
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (STFA
dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA dell'11
settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA del 28
maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e
B., H 38/01, consid. 4b; STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.
F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da diverso
tempo, costringendo, come visto, la Cassa a diffidarla sin dall’ottobre 1999 e
precettarla dal febbraio 2000 (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, consid. 4.4).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate
siano effettivamente svolte (STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe all'interessato il
compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di orientarsi costantemente
sull'andamento degli affari, in particolare in relazioni alla questioni
contributive (SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA dell'8 ottobre 2003 nella
causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile liberarsi da ogni
responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver ottemperato al proprio
dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad una persona più
competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie (SVR 2002 AHV Nr.
9 consid 3a).
Per
quanto attiene alla presunta esclusiva colpa degli altri membri del CdA, si
ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito
della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione
del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal
responsabile (Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre 2000
nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit., p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36, note 99 ss).
"
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
__________
ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
membro di una società anonima (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, consid. 4.5; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01
e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid.
4.3; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid.
2.5; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Egli ha
omesso di verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa
omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (RCC
1992, pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del defunto __________
è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito
dalla Cassa (STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA
del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
Non è
quindi sufficiente asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente
tecniche per non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA
dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 27
marzo 2000 nella causa V.G e R.N, H 272/99 Ws, consid. 3c; STFA del 29 agosto
1997 nella causa G.M, H 318/95; STCA del 22 maggio 2002 nella causa S., Inc.
31.02.3, consid. 2.8.1).
Questo principio
è stato ribadito per esteso dal TCA in una sentenza non pubblicata del 6 agosto
1998 nella causa M.B., Inc. 31.96.29-30, dove un amministratore, al quale erano
state esclusivamente affidate competenze tecniche, è stato ritenuto
responsabile del danno subito dalla Cassa poiché non aveva ottemperato al suo
obbligo di vigilanza e di diligenza prescritto dalla legge .
__________
doveva invece vigilare affinché perlomeno i contributi sociali venissero
pagati. Il convenuto non poteva, nella veste di membro del CdA di una società
anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società o limitare la
propria attività agli aspetti prettamente tecnici.
In merito
alla presunta esclusione nella gestione della società, va precisato che in ogni
caso – ammettendo che __________ sia stato effettivamente impedito di gestire
la società - non può essere giustificata una così lunga permanenza in seno al CdA
(dal 17 settembre 1999 al 30 gennaio 2002, estratto RC informatizzato e allegato
D doc. 3).
Egli avrebbe
dovuto reagire immediatamente e se del caso dimettersi subito a seguito dei
primi segnali ostruzionistici.
In una
sentenza del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid.
5, il TFA ha ribadito quest'ultimo concetto precisando:
"
Il se devait dès lors de surveiller encore plus
étroitement l'activité de ce dernier au sein de C.________ SA, et ne pouvait se
contenter, comme il l'a fait, de l'inviter à rendre compte de la situation sans
réagir devant l'absence de réponse à ses demandes d'information répétées (cf.
lettres des 22 novembre 1994, 25 avril et 20 juillet 1995). Le recourant a
ainsi pratiquement laissé champ libre à B.________ pour gérer le projet y.________,
attitude qui se rapproche de celle d'un homme de paille. En cela, il a méconnu
l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art.
716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes
chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la
loi, les règlements et les instructions données (ch. 5). Sa négligence doit
être appréciée d'autant plus sévèrement que la structure de C.________ SA était
petite et qu'il lui incombait en définitive de contrôler les agissements d'une
seule personne (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b). A cela
s'ajoute que le projet constituait pour sa société une activité nouvelle,
encore mal définie, et sur laquelle il était peu renseigné. Qu'il n'ait rien
entrepris, selon ses dires, parce qu'il ne voulait pas compromettre la vente de
sa société ne saurait en aucun cas constituer un motif légitime pour excuser
son manque de réaction face au comportement de B.________. A l'instar des
premiers juges, il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a commis, au
sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave qui est, de surcroît, en relation
de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l'intimée. On ne
voit pas, à cet égard, ce que l'apport de la procédure pénale pourrait y
changer. Si, à n'en pas douter, le recourant a été victime d'un comportement
abusif de la part de B.________, il n'en demeure pas moins qu'il s'est, en sa
qualité d'administrateur unique de C.________ SA, rendu coupable d'un défaut de
surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité à
l'égard de la caisse. Il en irait différemment si B.________ l'avait trompé par
des manoeuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes
falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99). A.________
ne prétend toutefois pas que tel fut le cas. La juridiction cantonale était
ainsi fondée, par appréciation anticipée des preuves, à se passer de la mesure
d'instruction supplémentaire requise par le recourant sans qu'on puisse y voir
une violation de son droit d'être entendu (ATF 124 V 94 consid.
4b)."
"
In una
sentenza del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c, il TFA ha
ancora precisato:
"
(…)
"
c) Nel caso di specie, il ricorrente non può
seriamente pretendere di venir liberato dalle sue responsabilità, sebbene abbia
più volte sollecitato i coniugi T.________ a inviargli i documenti necessari
per l'allestimento della contabilità. Dalla documentazione agli atti risultano
infatti sollecitatorie rimaste in sostanza inevase, senza però che il
ricorrente ne abbia tratto l'unica conclusione che si imponeva, ossia le
dimissioni. A nulla serve anche lo scritto 16 luglio 1998 con cui l'interessato
aveva reso attento il marito di T.________ di non voler tollerare ulteriormente
la situazione, chiedendogli di fornire, finalmente, la documentazione mancante
per la chiusura del- l'esercizio contabile 1997, nonché di provvedere alla
prosecuzione della richiesta di sussidio. Orbene, ritenuto che l'insorgente,
per sua stessa ammissione, era convinto di dover rendere conto del suo operato
ad un ente pubblico, mal si comprende perché abbia continuato a far affidamento
sui coniugi T.________ anche dopo che i ripetuti silenzi dei destinatari sulle
varie richieste di messa a disposizione dei dati contabili avrebbero dovuto
indurlo ad attivarsi in termini più risoluti. Detto altrimenti, invece di
limitarsi a richiedere in via epistolare documenti contabili, era suo preciso
dovere andarli a cercare sul posto, come la sua funzione di socio gerente gli
avrebbe non solo consentito, ma anche imposto. Egli non poteva avere dubbi
sull'importanza della corretta gestione contabile della società non solo perché
era socio gerente, ma anche nella sua qualità di fiduciario di
professione". (le sottolineature sono del redattore)
In
un'altra sentenza del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H
10+45/01, consid. 10.2., il TFA ha ancora ribadito, nel caso di un
amministratore che si é dimesso dopo un anno dall'inizio delle difficoltà
finanziarie della società, quanto segue:
"
(…)
"
10.2
Nel caso di specie va rilevato che, benché avesse
firmato nel 1973 un accordo con A.________ che lo liberava delle proprie
responsabilità per la X.________SA e avesse inoltre manifestato, a causa delle
intimazioni di pagamento ricevute dalla Cassa a partire dal 1988, la sua
intenzione di dimissionare dalla carica di amministratore unico - desistendovi
però in quanto A.________ lo aveva pregato di rimanere fintanto che suo figlio
avesse acquisito la cittadinanza svizzera e potesse succedergli -, nonché
avesse ricevuto rassicurazioni in merito, l'interessato avrebbe comunque dovuto
vigilare con maggiore attenzione al pagamento regolare e compiuto, da parte
della società, dei contributi sociali, per i quali continuava comunque ad
essere responsabile, indipendentemente dai rapporti interni vincolanti solo inter
partes. Non doveva né poteva poi accontentarsi delle promesse di A.________ e
delle rassicurazioni dello studio immobiliare D.________, secondo cui nulla
doveva temere dal profilo finanziario in relazione ai contributi sociali.
Attendere fino al 19 febbraio 1996 prima di dare le dimissioni, quando era
oggettivamente e soggettivamente impossibile per Z.________ - ormai in pensione
da anni e sprovvisto delle conoscenze di natura contabile e finanziaria
necessarie per comprendere la situazione economica di una società anonima -
avere un qualsivoglia controllo gestionale della società, è costitutivo di una
chiara mancanza di diligenza nello svolgimento di funzioni di controllo che dal
profilo della responsabilità giuridica non possono essere delegate ad altri
(…)"(le sottolineature sono del redattore).
In simili
condizioni il TCA deve concludere che il defunto __________ ha avuto un
comportamento gravemente negligente, ciò che ne determina la propria
responsabilità (e di riflesso quella dei propri eredi) ai sensi dell’art. 52
LAVS.
2.14.
Per
quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove - corollario del diritto di
essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
-
formulata
dalla ricorrente (“
audizione del signor lic. oec. __________”
, doc. VI e
“r
ichiamo dall'UEF di __________ degli incarti delle
procedure esecutive relative alla richiesta di pagamento dei contributi impagati
da FA 1”
, doc. I
)
, per
costante giurisprudenza, dal suddetto principio costituzionale deve, tra
l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b,
126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 4a
;
DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III
223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In
tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito
conformemente all'art.
29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag.
28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid.
1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione testimoniale di __________, in quanto i
fatti che dovrebbe riferire (
“
comprovare la
posizione del defunto signor __________, descritta con il ricorso, in seno alla
Società."
doc. VI)
sono stati
ampiamente presi in considerazione (sul tema audizione testi
cfr.
STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid.
6.5; STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid.
6.3.1; STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
) Va
inoltre rammentato che non occorre far capo all'audizione di testi per
accertare un elemento irrilevante ai fini del giudizio (STFA dell'11 novembre
2003 nella causa B., H 310/02, consid. 3.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa
V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02, consid. 4.2).
Non
è nemmeno necessario procedere al richiamo degli incarti presso l’UEF del
Distretto di __________ (doc. I), in quanto la documentazione agli atti è
sufficiente per definire la responsabilità di __________ (per un caso simile cfr.
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
). Inoltre, Il TFA non ammette una richiesta in termini generici di
edizione di documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato
indicare con esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi
formulate, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici
can
tonali
il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01,
consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
) Inoltre, i membri del CdA devono procedere in modo selettivo e
mirato all'offerta e alla produzione dei mezzi di prova rilevanti per il
giudizio, indi
can
done partitamente
gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché l'obiettivo probatorio
perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto rigore formale è di
consentire l'autorità giudi
can
te
di valutare la rilevanza di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (STFA del
28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA
del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre
2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23
luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
V
a
ricordato inoltre al ricorrente che in linea di principio deve produrre
direttamente tutti i documenti rilevanti, che può ottenere in estratto
dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a cpv. 1 LEF
(
STFA del 15 novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.;
STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H
170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid.
4d
).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti