ti_gerichte · 14.2016.155 · 2016-07-28 · it
Fallimento. Termine sanatorio impartito allistante per produrre una procura. Obbligo del giudice di statuire senza indugio

Fallimento. Termine sanatorio impartito all’istante per produrre una procura. Obbligo del giudice di statuire senza indugio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.07.2016 14.2016.155

Incarto n.
14.2016.155
Lugano
28 luglio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 4 aprile 2016
da
CO 1
(patrocinata dall’avv. PA 2, __________)
contro
RE 1
(patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 15 luglio 2016 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 6 luglio 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 4 aprile 2016 CO 1
ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 700'707.90 più
interessi e spese.
B.
All’udienza di discussione del 18 maggio 2016 l’istante ha confermato
la sua domanda mentre la parte convenuta ha eccepito la mancanza di procura a
favore del patrocinatore dell’istante. Il Pretore ha quindi assegnato un
termine di cinque giorni a que­st’ultimo per produrre la procura. Il convenuto
ha contestato tale provvedimento seduta stante, ritenendolo contrario all’art.
132 CPC.
C.
Il
18 maggio 2016 il patrocinatore dell’istante ha prodotto la procura richiesta,
mentre il convenuto, con scritto del 19 maggio 2016, ha ribadito che secondo
lui il vizio formale non era stato sanato e che l’istante era quindi da considerare
assente all’udi­­enza del 18 maggio 2016, sicché il Pretore avrebbe dovuto respingere
l’istanza per motivi formali (o eventualmente materiali). Ad ogni modo, RE 1 ha
chiesto che le spese e ripetibili relative a detta udienza fossero poste a
carico dell’istante e, nel­l’ipotesi in cui il Pretore ritenesse il vizio
comunque sanato, che avesse a citare nuovamente le parti a un’udienza
fallimentare, al termine della quale egli avrebbe dovuto statuire sull’istanza
seduta stante anche in assenza delle parti.
D.
Il
30 maggio 2016, il Pretore ha citato le parti a comparire davanti a lui il 14
settembre 2016
“per procedere alla discussione”
. Su istanza della
procedente, il primo giudice ha poi anticipato l’udi­­enza al 6 luglio 2016.
Con scritto del 13 giugno, RE 1 ha postulato il rinvio dell’udienza alla data
inizialmente prevista del 14 settembre, facendo valere che il suo patrocinatore
sarebbe stato assente all’estero il 6 luglio. Egli ha inoltre chiesto, nel caso
in cui l’udienza fosse stata mantenuta a quella data, l’acquisizio­­ne agli
atti del suo scritto e sostenuto che la discussione sarebbe dovuta essere
limitata alla questione della ricevibilità dell’istanza, sicché il fallimento
non sarebbe potuto essere decretato senza la fissazione di una successiva
udienza fallimentare. Il 14 giugno 2016, il Pretore ha disposto il mantenimento
dell’udienza prevista il 6 giugno, avvisando le parti che avrebbe deciso anche
in loro assenza con riferimento all’art. 171 LEF.
A detta udienza la parte istante ha (nuovamente)
confermato la sua domanda, men­tre
il convenuto, comparso
senza il patrocinatore, vi si è opposto, facendo valere di non essere
validamente rappresentato.
E.
Statuendo
con decisione dello stesso 6 luglio 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento
di RE 1 a far tempo dal 7 luglio 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della
massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.–
per le spese esecutive.
F.
Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto
a
questa Camera
con un reclamo del 15 luglio 2016
per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento
della decisione di fallimento, e in subordine la retrocessione dell’incarto al
Pretore affinché provveda a emanare un nuovo giudizio “
ai sensi dei considerandi”
. Il
19 luglio 2016 il presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto
sospensivo. Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato
intimato alla controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale
d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 15 luglio 2016 contro la sentenza notificata al
patrocinatore di RE 1 il 7 luglio 2016, in concreto il reclamo è tempestivo.
2.
Nel
ricorso
RE 1
ripete, anzitutto, che l’istanza sarebbe dovuta essere
dichiarata irricevibile seduta stante all’udienza del 18 maggio 2016, perché
egli aveva validamente eccepito l’as­­senza dell’istante e il carente potere di
rappresentanza del suo
patrocinatore,
presentatosi senza procura. A mente del reclaman­te, una sanatoria del vizio
processuale nel senso dell’art. 132
cpv. 1 CPC sarebbe stata
possibile soltanto prima della citazione delle parti all’udienza, mentre l’art.
171 LEF obbligava il Pretore a statuire seduta stante sull’istanza senza
possibilità di concedere all’istante termini supplementari.
2.1
Le carenze formali, quali la mancanza della
procura, possono essere sanate entro il termine fissato dal giudice (art. 132
cpv. 1 CPC), ciò che il reclamante non contesta sia avvenuto nella fattispecie.
D’altronde la norma in questione non impone al giudice d’impartire il termine
sanatorio prima della citazione delle parti, e neppure il reclamante motiva la
sua opinione contraria. Nulla può dunque essere rimproverato al Pretore sotto
questo profilo.
2.2
Giusta
l’art. 171 LEF il giudice deve statuire senza ritardo
(“sans retard”, “ohne Aufschub”)
e non
necessariamente “seduta stante” come lascia intendere il testo in lingua
italiana
(sentenza della CEF 14.2013.102
del 26 agosto 2013 consid. 5)
, anche se ciò dovrebbe essere la regola
(
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 15 ad art. 171 LEF;
Cometta
,
Commentaire romand de la LP, 2005, n. 2 ad art.
171 LEF
,
per
cui il giudice deve statuire “con celerità”). Un rinvio dell’udienza non è
pertanto esclu­so
, specie se è ordinato nell’interesse dell’istante,
ricordato che
l’esigenza di celerità è prevista a favore del
creditore, onde evitare atti di distrazione tra la comunicazione dell’istanza
al convenuto e la pronuncia del fallimento (sentenza della CEF 14.2016.99 del
10 maggio 2016 consid. 3.2). Nel caso di specie, del resto, il reclamante ha
avuto ampia occasione di verificare la procura prodotta dal patrocinatore dell’istante
e di controllare che la sua ex compagna avesse effettivamente dato mandato all’avv.
PA 2 di rappresentarla (anche) nella procedura fallimentare. Ne consegue che le
decisioni del Pretore di assegnare un termine di cinque giorni all’avv. PA 2 per
produrre la procura e di citare le parti a una nuova udienza resistono alla critica.
3.
Il
reclamante rimprovera inoltre al Pretore di avere statuito seduta stante all’udienza
del 6 luglio 2016, mentre nelle sue citazioni, in violazione dell’art. 133
lett. f CPC, il magistrato non avrebbe mai indicato esplicitamente né che si
trattava dell’udienza fallimentare nel senso dell’art. 168 LEF né che avrebbe
potuto decretare il fallimento anche in assenza delle parti. Anzi, in base alle
precisazioni contenute nel suo scritto del 13 giugno 2016, RE 1 sostiene che l’udienza
sarebbe dovuta essere limitata alla discus­sione dell’eccezione di mancata
valida comparizione dell’istante alla prima udienza del 18 maggio 2016.
3.1
Occorre
anzitutto evidenziare che RE 1 era presente al­l’udienza del 6 luglio 2016 e
non ha chiesto di fissarne una terza, ciò che avrebbe tra l’altro contraddetto
la propria tesi per cui i fallimenti devono essere decretati seduta stante.
Egli si è limitato a
dolersi di non
essere validamente rappresentato, senza però spie­gare
né giustificare l’impossibilità di potere essere
accompagnato da un associato dell’avv. PA 1 o da un altro patrocinatore. Già
per questi motivi il reclamo dev’essere respinto anche su questo punto.
3.2
Il
reclamante non poteva d’altronde ignorare che il primo giudice avrebbe potuto
dichiarare il fallimento al termine dell’udienza del 6 luglio 2016, giacché nel
suo provvedimento del 14 giugno 2016 (doc. O annesso al reclamo) egli aveva
mantenuto tale udienza, avvisando che avrebbe deciso anche in assenza delle
parti in applicazione dell’art. 171 LEF. Aveva pertanto implicitamente respinto
l’auspicio espresso dall’avv. PA 1 nel suo scritto del 13 giugno 2016 (doc. N)
di limitare l’udienza del 6 luglio alla questione della ricevibilità dell’istanza
e di rinviare la discussione del
merito a
un’ulteriore udienza. Nelle predette circostanze, tenuto conto che è stato
patrocinato da un avvocato durante l’intera pro­cedura
, RE 1 non può
sostenere in buona fede (v. in pro­posito la sentenza della CEF 14.2011.154 del
2 novembre 2011, RtiD 2012 II 912 n. 70c consid. 4.1) di essere rimasto ignaro
delle possibili conseguenze della sua decisione di presentarsi da solo all’udienza
del 6 luglio 2016. La sorte del reclamo è così definitivamente segnata.
Non essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento
non dev’essere nuovamente pronunciato.
4.
La
tassa di giustizia del presente giudizio, calcolata secondo gli art. 52 lett. a
e 61 cpv. 1 OTLEF (
RS 281.35
), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece
problema di ripetibili, non avendo dovuto la controparte redigere osservazioni
al reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo è respinto e di conseguenza il fallimento di RE 1 pronunciato
dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
a far
tempo dal 7 luglio 2016 alle ore 10.00
è confermato.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 150.– relative al presente giudizio,
già anticipate da RE 1, sono poste a suo carico.
3.
Notificazione a:
–;
–;
–  Ufficio
di esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).