ti_gerichte · 12.2011.162 · 2011-11-10 · it
Assunzione di una perizia a titolo cautelare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.11.2011 12.2011.162

Incarto n.
12.2011.162
Lugano
10 novembre
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Rossi Tonelli
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2011.9 (assunzione
di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Vallemaggia
promossa con istanza dell’11 luglio 2011 da
AO 1
AO 2
entrambi rappr.
da  RA 2
contro
AP 1
rappr. da  RA 1
e
AP 2
rappr. dall’  RA
3
sulla quale il Pretore
si è pronunciato con decisione 17 agosto 2011, accogliendo la domanda di
assunzione di una perizia tecnica a titolo cautelare e a futura memoria;
reclamanti i convenuti con
due atti di reclamo (
recte:
appello) separati, entrambi del 31 agosto
2011, con cui chiedono entrambi l’annullamento del giudizio impugnato, il tutto
protestando spese e ripetibili;
mentre la controparte, con osservazioni
del 3 e del 10 ottobre 2011, postula la reiezione dei gravami e la conferma
della sentenza di prima istanza;
letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:
A.
AO 1
sono proprietari in ragione di ½ ciascuno della particella n. __________ RFD di
, sezione , costituito in proprietà per piani. Nel corso del 2008 e 2009, i
proprietari hanno dato mandato a AP 2 di progettare e dirigere i lavori di
ristrutturazione e ampliamento dello stabile, eseguiti da AP 1, impresario
costruttore. Nel mese di dicembre 2010 essi hanno constatato delle crepe nelle
solette tra il piano terreno e il primo piano, tra il primo piano e il piano
mansarda, così come nel muro divisorio nel locale osteria con rottura di
piastrelle e la presenza di umidità nel locale ripostiglio al piano terreno e
nel locale cantinato (doc. B). I proprietari hanno notificato tali pretesi difetti
dell’opera il 20 dicembre 2010 a AP 2 e AP 1 (doc. A).
B.
Con
l’istanza interposta l’11 luglio 2011, AO 1 hanno postulato al Pretore del Distretto
di Vallemaggia l’assunzione, già inaudita parte, di una perizia tecnica
a titolo cautelare e a futura memoria ai sensi dell’art. 158 cpv. 1
lett. b CPC, proponendo al giudice i quesiti peritali. Con decreto del 14
luglio 2011 il Pretore ha rispinto la richiesta supercautelare degli istanti, senza
prelevare tasse e spese di giustizia né assegnare indennità per ripetibili. Con
osservazioni scritte del 25 luglio 2011, AP 2 si è opposto all’istanza,
chiedendo al giudice di respingerla con protesta di tasse, spese e ripetibili.
Analoga richiesta è stata avanzata da AP 1 con allegato del successivo 27
luglio. Il Pretore, con decisione del 17 agosto 2011, ha accolto l’istanza e ordinato una perizia tecnica a titolo cautelare e a futura memoria,
ammettendo i quesiti peritali proposti dagli istanti e assegnando ai convenuti
un termine di 15 giorni per presentare eventuali controquesiti. Il primo
giudice ha inoltre nominato come perito l’ing. __________, , impartendogli le
istruzioni necessarie in merito ai suoi doveri e alla modalità e tempistica di
allestimento del referto. Le tasse e le spese di fr. 200.– sono state caricate
alla parte istante, riservata una eventuale diversa ripartizione con il
giudizio di merito.
C.
Contro
la
citata decisione sono insorti, con atti separati del 31 agosto 2011 AP
2 ed AP 1, entrambi
chiedendone, previo conferimento
dell’effetto sospensivo ai ricorsi (
recte:
appelli), l’annullamento e la
riforma nel senso di respingere l’istanza di assunzione di prova a titolo
cautelare. Con scritto del 26 settembre 2011 gli istanti si sono opposti alla
richiesta di effetto sospensivo, respinta dal Presidente della Camera con decisione
del 29 settembre 2011. Nelle loro osservazioni del 3 e 10 ottobre 2011 AO 1
propongono inoltre di respingere gli appelli.
e considerato
in diritto:
1.
La decisione impugnata è stata emessa il 17 agosto 2011, sicché al
procedimento di impugnazione si applica il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC). Le decisioni dei Pretori in controversie patrimoniali sono
appellabili unicamente se il valore litigioso secondo l’ultima conclusione
riconosciuta nella decisione è di almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). A
tale esigenza non sfuggono le decisioni prese con la procedura sommaria (art.
314 CC), come l’emanazione dei provvedimenti cautelari (art. 261 segg. CPC). In
concreto il Pretore non ha determinato d’ufficio il valore litigioso (art. 91
cpv. 2 CPC). Solo a seguito dell’ordinanza del 1° settembre 2011 del Presidente
della Sezione civile di questo Tribunale, il primo giudice, su indicazione
degli istanti non contestata dai convenuti, ha stabilito il valore di causa in
almeno fr. 10’000.–. Le impugnazioni del 31 agosto 2011 di AP 2 e di AP 1 sono
pertanto trattate quali appelli.
2.
Il
Pretore ha ritenuto sussistere l’interesse degno di protezione di AO 1, che
chiedono l’assunzione della perizia per poter opportunamente valutare l’
iter
giuridico da intraprendere in futuro. Il primo giudice ha inoltre ravvisato
l’urgenza di assunzione della prova richiesta, dato il possibile peggioramento
della situazione con conseguente difficoltà per la futura procedura di
individuazione della causa dei difetti.
3.
Entrambi gli appellanti insistono ancora in questa sede sull’assenza
del requisito dell’urgenza, ritenendo che non vi sia alcun pericolo imminente di
ulteriore deterioramento dell’immobile, con conseguente difficoltà
nell’esperire la prova richiesta nell’ambito dell’eventuale giudizio di merito,
peraltro non incombente, dato il tempo già trascorso dalla contestata notifica
dei difetti. A mente degli appellanti non sussisterebbe, pertanto, nemmeno un
interesse degno di protezione degli istanti. In particolare AP 1 insiste poi
sulla tardività della notifica dei difetti e sulla conseguente infondatezza dell’eventuale
causa di merito che gli stessi istanti vorranno semmai intentare nei suoi
confronti.
4
.
Ai sensi dell’art. 158 CPC il giudice procede all’assunzione di
prove a titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla
(art. 158 cpv. 1 lett. a CPC) oppure la parte istante renda verosimile che i
mezzi di prova siano esposti a pericolo o sussista un interesse degno di
protezione (art. 158 cpv. 1 lett. b CPC). Quando è il diritto materiale a
prevedere il diritto all’assunzione di una prova, il giudice la ordina (Messaggio
concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), FF2006 pag.
6687;
Schweizer,
in
: Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy
,
Code de procédure civile commenté, n. 9 ad art. 158 pag 635).
5.
Nell’ambito
del contratto d’appalto, seguita la consegna dell’opera, ciascuno dei
contraenti ha diritto di chiedere a sue spese la verifica dell’opera a mezzo di
periti e la dichiarazione di collaudo (art. 367 cpv. 2 CO). Malgrado il rinvio
dell’art. 158 cpv. 2 CPC alle disposizioni in materia di provvedimenti
cautelari, il diritto federale impedisce di sottoporre questa modalità di
verifica dell’opera alla condizione dell’urgenza (SJ 2006 I p. 384 consid.
2.1.2;
Cocchi/Trezzini/Bernasconi
,
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, ad art. 158 pag
756). La verifica peritale dell’opera ordinata dal giudice non è subordinata,
infatti, ad alcuna condizione procedurale particolare, non esige la
dimostrazione di una messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza
di un difetto o di una causa incombente e non è necessario aver notificato il
difetto all’appaltatore (
Bühler
,
Zürcher Kommentar, 3
a
ed., n. 43 seg. ad art. 467 CO,
Gauch
, Der Werkvertrag, 5
a
ed., n. 1517 pag. 597;
Chaix
,
Commentaire Romand CO-I, n. 18 ad art. 367 CO). Se non che, in concreto gli
istanti non si sono avvalsi di tale facoltà del committente, come risulta in
modo chiaro dall’istanza 11 luglio 2011, nella quale invano si cercherebbe il
benché minimo accenno all’art. 367 CO. Del resto alcuni quesiti peritali
proposti dagli istanti (quesiti n. 3 seconda parte e 4) esulano da quanto
ammissibile nell’ambito di une verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2
CO (II CCA 17 dicembre 2009 inc. n. 12.2009.13 consid. 5.1, RtiD II-2010 n. 44c
pag. 692). Né il Pretore ha posto tale norma a fondamento della propria
decisione. Non sono quindi date le condizioni poste dall’art. 158 cpv. 1 lit. a
CPC e occorre verificare se nella fattispecie gli istanti possano prevalersi
delle altre condizioni richieste per l’assunzione di una prova a titolo
cautelare, vale a dire l’esposizione a pericolo della prova medesima o
l’interesse degno di protezione (art. 158 cpv. 1 lit. b CPC).
6.
Nella
fattispecie, gli istanti postulano l’esecuzione di una perizia tecnica, con la
quale chiedono a un esperto di accertare la presenza di difetti (domanda 1-2),
le eventuali cause addebitabili al progettista, alla direzione lavori e
all’impresa di costruzioni (domanda 3), nonché di indicare i lavori di eliminazioni
di tali difetti, indicando quelli urgenti, e il presumibile costo.
6.1   Nell’istanza
dell’11 luglio 2011 i committenti hanno invero addotto la necessità di
provvedere urgentemente alla prova peritale, addirittura a titolo
superprovvisionale, “per evitare un aumento dei danni”. Salvo poi chiedere al
perito di accertare se vi sono “lavori urgenti da eseguire alfine di limitare i
danni ed ovviare alla situazione esistente” (domanda 5, pag. 2 istanza), ciò
che indica come l’urgenza non sia manifesta. Essi hanno notificato il 20
dicembre 2010 ai convenuti, progettista e direttore dei lavori l’uno e
impresario costruttore l’altro, la scoperta recente di crepe nelle solette e la
presenza di umidità in un locale ripostiglio al pianterreno (doc. A), ritenendoli
responsabili di tali difetti. Dalle fotografie agli atti (doc. B), unico
elemento disponibile di valutazione, non risulta verosimile l’asserita urgenza
di assicurare prove che altrimenti non sarebbero più disponibili rispettando il
normale calendario procedurale.
4.2   È tuttavia
indubbio che la prova peritale richiesta serve anche per valutare le
probabilità di successo di una futura causa di merito (Messaggio concernente il
Codice di diritto processuale svizzero del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6701).
Per valutare l’esistenza di un interesse degno di protezione all’assunzione a
titolo cautelare della prova è sufficiente che l’istante renda verosimile
l’interesse pratico a chiarire una situazione di fatto o di diritto (
Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger
,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, n. 19 ad art. 158). In
concreto gli istanti hanno reso verosimile il loro interesse di accertare
l’esistenza dei difetti da loro riscontrati nell’immobile a suo tempo oggetto
dei lavori edili e la loro origine, in particolare di sapere se gli asseriti
difetti siano attribuibili alla progettazione, alla direzione dei lavori o
all’esecuzione dell’opera, nell’ottica di valutare future cause di merito nei
confronti delle persone da loro ritenute responsabili. Tale interesse è degno
di protezione e giustifica di per sé solo l’assunzione della prova a titolo
cautelare, come previsto dall’art. 158 cpv. 1 lit. b seconda frase CPC. Al
riguardo gli appelli si rivelano dunque infondati.
5.
Entrambi
gli appellanti contestano infine al Pretore di non aver assegnato loro un
termine per opporsi ai quesiti peritali proposti dagli istanti, integralmente
ammessi con la decisione impugnata. In effetti, il primo giudice ha unicamente
assegnato ai convenuti un termine di 15 giorni per proporre eventuali controquesiti
(dispositivo n. 3 della decisione impugnata). Non si dimentichi però che è il
giudice ad allestire i quesiti peritali (art. 185 cpv. 1 CPC), dando alle parti
la possibilità di proporre aggiunte e modifiche (art. 185 cpv. 2 CPC). Indipendentemente
dalla formulazione utilizzata, con la decisione impugnata il Pretore ha deciso
– nell’ambito del suo ampio potere d’apprezzamento delle prove – di ammettere i
quesiti peritali come proposti dagli istanti, dando ai convenuti la possibilità
di esprimersi in merito e salvaguardando così il loro diritto di essere sentiti
e di partecipare all’assunzione della prova ammessa. Anche sotto questo
profilo, gli appelli sono pertanto destinati all’insuccesso.
6.
Le spese processuali di ogni appello, dato il valore di causa di
almeno fr. 10’000.–, sono a carico degli appellanti, che soccombono (art. 106
cpv. 1 CPC). Ad AO 1 va inoltre attribuita un’indennità per ripetibili di fr.
150.- per ogni appello, commisurata alla stringatezza delle osservazioni in
questa sede. Per quel che concerne il valore necessario dal profilo dei rimedi
giuridici espe
ribili sul piano federale contro il
presente giudizio (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), incomberà agli appellanti, nel
caso in cui decidessero di introdurre ricorso in materia civile, dimostrare che
il valore litigioso ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge in
concreto la soglia di fr. 30'000.-.
Per questi
motivi
decide:
1.   L’appello
31 agosto 2011 di AP 1 è respinto.
2.
Le
spese processuali della procedura d’appello consistenti in fr. 200.- sono poste
a carico di AP 1, che rifonderà ad AO 1 e AO 2 fr. 150.- complessivi per
ripetibili di appello.
3.   L’appello
31 agosto 2011 di AP 2 è respinto.
4.
Le
spese processuali della procedura d’appello consistenti in fr. 200.- sono poste
a carico di AP 2, che rifonderà ad AO 1 e AO 2 fr. 150.- complessivi per
ripetibili di appello.
5
.   Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Vallemaggia.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è
ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).
Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).