ti_gerichte · 38.2013.3 · 2012-10-05 · it

Negato ID da 9.8.12 poiché impossib.stabilire un GA. Anche se corrisposti salari,decisiva circost.che ass.(fino 7/12 socio e gerente con dt firma indiv.della Sagl DL)interam.e dirett.immesso stip.nella soc.vista diff.situaz.finan. Analogia con rinuncia. Determ.salario effettivo. In casu GA = 0

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.11.2013 38.2013.3
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.11.2013 38.2013.3
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.11.2013 38.2013.3

Raccomandata
Incarto n.
38.2013.3
rs
Lugano
18 novembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 gennaio 2013
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 17
dicembre 2012 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 17 dicembre 2012 la Cassa CO 1 (in seguito: la
Cassa) ha confermato la precedente decisione del 5 ottobre 2012 (cfr. doc. 10)
con cui ha negato a RI 1 il diritto a indennità di disoccupazione a decorrere
dal 9 agosto 2012, in quanto, non avendo comprovato la regolare ed effettiva
riscossione di uno stipendio relativo all’occupazione presso la società __________,
non è possibile stabilire un guadagno assicurato superiore a fr. 500.-- mensili
giusta l’art. 40 OADI (cfr. doc. A).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato
un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto l’annullamento della stessa
e, conseguentemente, di essere messo al beneficio delle indennità di
disoccupazione.
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale l’insorgente, dopo aver rilevato di
essere stato gerente con diritto di firma individuale della __________ fino al
18 luglio 2012 e in seguito di essere stato soltanto un semplice socio,
oltretutto minoritario, come lo è sempre stato fin dalla fondazione della
società, senza diritto di firma, ha segnatamente addotto, da un lato, di aver
sempre ricevuto regolarmente il salario fino al gennaio 2012. Dall’altro, per
quanto riguarda il periodo dal febbraio 2012, di aver messo in mora la Sagl a
causa del mancato pagamento dello stipendio (e non per il fatto di aver
rifiutato di ricevere lo stesso o di averlo lasciato volontariamente alla
società).
Il
ricorrente ha, inoltre, osservato che la __________, che curava la contabilità
della __________, benché abbia dichiarato alla Cassa di avere allestito la
contabilità della ditta, non l’ha inviata a quest’ultima e nemmeno al suo
rappresentante dopo esplicita richiesta.
Il
medesimo ha poi evidenziato di non avere rinunciato ad alcun salario.
Al
riguardo è stato precisato che oltretutto in concreto non si è confrontati con
una società fondata di recente, bensì anni prima e che l’insorgente è stato
alle sue dipendenze dal 1997 al 1° giugno 2012 quando ha dato la disdetta con
effetto immediato a causa del mancato versamento dei salari dal febbraio 2012.
L’assicurato
ha pure indicato che in precedenza gli stipendi gli erano, invece, stati
regolarmente versati e che poco interessa alla Cassa cosa abbia fatto degli
stessi, i quali non sono del resto stati reclamati in quanto ricevuti.
L’insorgente
ha, infine, asserito di avere, indipendentemente dal fatto di essere
perfettamente idoneo al collocamento, esercitato effettivamente un’attività
dipendente soggetta a contribuzione in relazione alla quale ha pagato per anni
i contributi sociali come dipendente, di aver percepito regolarmente il salario
e di avere, quindi, diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. I).
1.3.   Nella sua
risposta del 18 febbraio 2013 la Cassa ha postulato l’integrale reiezione
dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi
di diritto (cfr. doc. III).
1.4.   L’11 marzo
2013 l’assicurato, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha prodotto alcuni documenti
(cfr. doc. VII; P1-P9).
L’avv. RA
1, con scritto del 15 marzo 2013, ha poi comunicato che la documentazione contabile
relativa alla __________ si trova presso l’Ufficio esecuzioni di __________,
specificando di aver inviato l’assicurato a visionarla e richiedendo il
richiamo dell’incarto concernente il fallimento della Sagl dall’Esecuzione e
Fallimenti di __________, ritenuta la possibilità che l’UE si limiti a
permettere a consultazione del dossier, senza rilasciare documenti (cfr. doc.
IX; Q).
Il 21
marzo 2013 la parte ricorrente ha trasmesso documenti contabili relativi
all’anno 2010, puntualizzando che la medesima documentazione riguardante l’anno
2011 è in mano alla __________ che non la rilascia e richiedendone l’edizione
(cfr. doc. XI; R1-R48).
1.5.   La Cassa ha
preso posizione riguardo ai doc. VII; P1-P9; IX; Q; XI; R1-R48 con scritti del 20
e 25 marzo 2013 (cfr. doc. XIII; XIV).
1.6.   I doc. XIII
e XIV sono stati inviati per conoscenza al patrocinatore dell’insorgente (cfr.
doc. XV).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se la Cassa ha correttamente o meno negato
a __________ il diritto a indennità di disoccupazione, poiché non è possibile
stabilire un guadagno assicurato superiore alla somma di fr. 500.-- mensili.
Secondo
l’art. 23 cpv. 1 LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante
nel senso della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo
di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni
contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al
lavoro. L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a
quello dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è
considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale
stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In virtù
e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al
periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha
stabilito che
il guadagno assicurato
è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione
(art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione
(art. 37 cpv. 1 OADI).
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il
periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per
almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione
(cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il
Consiglio federale ha pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13
cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come periodi di contribuzione, è
determinante il salario che l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr.
art. 39 OADI).
L’art. 13
cpv. 2 lett. c LADI stabilisce che sono computati quali periodi di
contribuzione i periodi in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di
lavoro, ma, per malattia (art. 3 LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve
salario e non paga quindi i contributi.
Ai sensi
dell’art. 40 OADI il guadagno non è assicurato qualora, durante il periodo di
calcolo, non raggiunga mensilmente 500 franchi. I guadagni risultanti da più
rapporti di lavoro sono cumulati.
2.2.   In virtù
della legge e della giurisprudenza determinanti ai fini del calcolo del
guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI
sono
i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di
calcolo (cfr. DTF 123 V 72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81 consid. 2c).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale TF) in una sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128
V 189, ha
confermato il principio secondo il quale il guadagno
assicurato è stabilito in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto
forma di salario durante il periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e
giustificati il guadagno assicurato è determinato fondandosi sull'accordo
salariale tra il datore di lavoro e il lavoratore. Più precisamente è possibile
derogare al reddito effettivamente percepito unicamente qualora possa essere
escluso un abuso nel senso di accordi in merito a salari fittizi.
In
particolare l’Alta Corte ha indicato che:
"
(…)
3. a) aa) Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich
von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (
BGE 123 V 72
Erw. 3 mit Hinweis;
THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 302). Von dieser zu Recht
nicht in Frage gestellten Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich
nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in
Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw.
2c), praktisch ausgeschlossen werden kann.
(…)“
In una sentenza C 9/02 del
19 novembre 2002 la nostra Massima Istanza ha poi precisato quanto segue:
"
(…)
1.
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von
dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein
Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit
nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Dabei
fällt nicht nur die subjektive Absicht einer Gesetzesumgehung, sondern auch die
unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr in Betracht
(noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil V. vom 5.
Juni 2002, C 180/01, Erw. 3a/aa und 3b mit Hinweisen).”
Il TF, in una sentenza
8C_743/2008 del 9 febbraio 2009, pubblicata in SVR 2009 ALV Nr. 8 pag. 27, ha stabilito che nel caso in cui il lavoratore rinunci temporaneamente al pagamento del salario
concordato con lo scopo di sostenere la ditta di recente fondata dal suo datore
di lavoro e che, nel prosieguo, in ragione dell’insolvenza della ditta, non
riesce a incassare il salario, quest’ultimo non può essere preso in
considerazione nel guadagno assicurato.
In quell'occasione l'Alta
Corte ha osservato che:
"
(…)
5.2 Diese
Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Was in der Beschwerde vorgebracht wird,
führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Des Nachweises eines konkret
erfolgten Missbrauches bedarf es nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim
versicherten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine
Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann.
Dies trifft hier nicht zu, wie die Vorinstanz richtig
erkannt hat: Verzichtet der Arbeitnehmer zur Unterstützung der neu
gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten
Lohnes und kommt es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur
Auszahlung des Lohnes, kann dieser beim versicherten Verdienst nicht
berücksichtigt werden. Andernfalls würde Arbeitslosenentschädigung, deren
Bemessung auf dem versicherten Verdienst beruht, zur Absicherung des
unternehmerischen Risikos verwendet. Das ist zweckwidrig und damit
missbräuchlich. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang
ausdrücklich darauf, die getroffene Vereinbarung sei auf Verlangen und primär
im Interesse der Arbeitgeberin getroffen worden. Dieses Vorbringen vermag
indessen seinen Standpunkt nicht zu stützen, sondern verdeutlicht vielmehr den
zweckwidrigen Charakter der getroffenen Lohnregelung. Geltend gemacht wird
weiter, die Firma habe den Versicherten übervorteilt. Das findet aber in den
Akten keine Bestätigung. Daher kann offenbleiben, wie es sich andernfalls in
Bezug auf den versicherten Verdienst verhielte. Der vorliegende Fall ist auch
nicht mit dem im Urteil C 161/04 vom 29. Juli 2005 beurteilten vergleichbar.
Denn anders als dort wurde hier die Lohnauszahlung bewusst vom
unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch
das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer
äussert sich im Weiteren ausführlich zur Frage der beitragspflichtigen Beschäftigung
und zu dem dazu in
BGE 131 V 444
Gesagten. Darum geht es hier aber nicht.
Dass es sich um eine grundsätzlich beitragspflichtige Beschäftigung gehandelt
hat, ist nicht umstritten. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung scheitert
vielmehr daran, dass der vereinbarte Lohn nicht als versicherter Verdienst
anzurechnen ist, weil eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch ausgeschlossen
werden kann. An der fehlenden Anrechenbarkeit vermögen die aus obligationsrechtlicher
Sicht zu beachtenden Grundsätze betreffend die Lohnzahlungspflicht des
Arbeitgebers und die Frage der Zulässigkeit einer Lohnzahlungsvereinbarung, wie
sie hier zur Diskussion steht, ebenfalls nichts zu ändern.
(…)"
(La sottolineatura è del redattore)
Il Tribunale federale, con
giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 relativo all’entità del guadagno
assicurato (fissato dalla Cassa in fr. 4'134.-- e contestato dall’assicurato
che ha chiesto di considerare a tale titolo un importo di fr. 8'900.--) di una
persona che si è iscritta in disoccupazione il 26 aprile 2006 dopo che il 10
aprile 2006, a seguito della dichiarazione di fallimento della società, è stato
disdetto il rapporto di lavoro che la legava alla SA di cui era socio gerente e
da cui non riceveva lo stipendio da settembre 2005, ha deciso che:
"
(…)
3.
3.1 Nach den verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit der Firma S.________
am 1. September 2004 arbeitsvertraglich ein Monatsgehalt von Fr. 11'000.- vereinbart,
welches ab Arbeitsbeginn bis Juni 2005 auch tatsächlich ausbezahlt worden war.
Die Löhne der Monate Juli und August 2005 gingen nur noch teilweise und
verspätet ein, seit September 2005 erfolgten keine Lohnzahlungen mehr.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bewusst zur Überbrückung
der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens auf eine Auszahlung der Löhne
verzichtet, was aber keinem grundsätzlichen Lohnverzicht gleichkomme. Es liege
weder eine fiktive Lohnabrede im Sinne von
BGE 128 V 189
vor, noch sei sonst wie ein missbräuchliches Verhalten zu erkennen.
3.3
Vorab ist dem Versicherten entgegenzuhalten, dass es keinen Nachweis
eines konkret erfolgten Missbrauchs bedarf. Massgebend ist einzig, ob eine
Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann, was hier zu verneinen
ist. Es kann zwar namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn
abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie
bestritten war (in AJP 1994 S. 1460 ff. publiziertes Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts C 14/94 vom 31. Mai 1994). Im Gegensatz zum soeben
erwähnten Urteil bestand aber vorliegend einerseits nicht ein langjähriges
Arbeitsverhältnis, sondern der Versicherte hatte lediglich über einen Zeitraum
von zehn Monaten den vereinbarten Lohn erhalten, wobei bezüglich der
Zahlungsmodalitäten bereits ab November 2004 Unregelmässigkeiten in Form von
(verspäteten) Teilzahlungen bestanden. Vor allem aber konnte er hier als geschäftsführender
Gesellschafter der Firma S.________ sowie Verwaltungsratsmitglied der eng damit
verbundenen Group X._________ AG die Entscheidungen des Arbeitgebers
massgeblich beeinflussen. Als Gesellschafter und als betriebsleitendes Organ
trug der Beschwerdeführer von Anfang an ein unternehmerisches Risiko, das nicht
auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden kann. Dieses Risiko
musste ihm umso mehr bewusst sein, als es sich um eine erst im April 2004
gegründete Unternehmung handelte, die sich im Aufbau befand und demnach
keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil war. Dies zeigt sich nicht
zuletzt in der seit November 2004 bestehenden Schwierigkeit der Firma, die
(hohe) Lohnsumme regelmässig und vollständig auszurichten. Auch wenn
anfänglich die Gehaltsforderungen erfüllt werden konnten, wurde gleich wie im
Urteil 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 (publ. in: SVR 2009 AlV Nr. 8 S. 27) die
Lohnauszahlung bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma
abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf
genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des
versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absicherung des
unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies hat das Bundesgericht im
erwähnten Urteil als zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich bezeichnet.
3.4 Der überdies geltend
gemachte Einwand des Beschwerdeführers, es müsse - entgegen der von der Kasse
vorgenommenen Berechnungsweise des versicherten Verdienstes - das ganze Gehalt
des Monats April 2005 in der Höhe von Fr. 11'000.- berücksichtigt werden, geht
fehl: Die Arbeitslosenkasse führt in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung
zutreffend aus, dass hier die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beendigung des
Arbeitsverhältnisses am 10. April 2006 massgebend sind (11. April 2005 bis 10.
April 2006; Art. 37 Abs. 2 AVIV), da der Bemessungszeitpunkt, unabhängig von
der Anmeldung zum
Leistungsbezug,
am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls beginnt (Art. 37
Abs. 3 AVIV). Deshalb kann für den Monat April 2005 lediglich der für die Zeit
vom 11. bis 30. April 2005 ausbezahlte Lohnanteil berücksichtigt werden.” (Le
sottolineature sono del redattore)
La
sentenza C 14/94 del 31 maggio 1994, citata dal TF nei giudizi appena menzionati,
concerneva l’entità del guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986 alle
dipendenze di una società, che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno 1991
non riceveva più il salario, è stata licenziata senza termine di disdetta a
seguito del fallimento della ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata
al collocamento rivendicando delle indennità di disoccupazione. La Cassa le ha
pure erogato delle indennità per insolvenza afferenti al periodo 21 giugno – 20
settembre 1991.
L’allora TFA ha stabilito
che:
"
(…)
b) Mit
Bezug auf die Wahl des Bemessungszeitraumes (September 1990 bis August 1991)
und die Ermittlung des massgebenden Lohnes für die Periode September 1990 bis
Mai 1991 lässt sich der angefochtene Entscheid nicht beanstanden.
Nicht
gefolgt werden kann der Rekurskommission hingegen insoweit, als sie für den
Zeitraum Juni bis August 1991 die Auszahlung des Konkursamtes, bei der es sich
anscheinend um die Konkursdividende handelt, als versicherten Verdienst betrachtete.
Denn diese Zahlung kann nicht als der während des Bemessungszeitraumes
normalerweise erzielte massgebende Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG
qualifiziert werden.
Nachdem
aufgrund des Auszuges aus dem individuellen Konto und der Auskunft der
AHV-Zweigstelle Zürich feststeht, dass die Beschwerdeführerin, wie behauptet,
während längerer Zeit - zumindest von Januar 1990 bis Mai 1991 - einen
Monatslohn von Fr. 4800.- (x 13) bezogen hat, was im übrigen nachträglich auch
von D.________ bestätigt wurde, kann dieses vertraglich vereinbarte Gehalt von
Fr. 5200.- (Fr. 4800.- x 13 : 12) als der während des Bemessungszeitraumes normalerweise
erzielte massgebende Lohn betrachtet werden.
Dass
die Beschwerdeführerin das ihr zustehende Salär ab Juni 1991 nicht mehr ausbezahlt
erhielt, ist auf finanzielle Schwierigkeiten der Firma X.________
zurückzuführen. Der Umstand, dass sie gleichwohl noch bis zum 20. September
1991
bei der Firma S.________ arbeitete,
kann der Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
vorgeworfen werden. Insbesondere ist in diesem Verhalten kein konkludenter
Lohnverzicht zu erblicken, zumal aufgrund des letztinstanzlich eingereichten
Schreibens der Bank X.________ vom 20. September 1991 belegt ist, dass bis zu
diesem Zeitpunkt begründete Hoffnung auf Überwindung des Liquiditätsengpasses
der Firma S._________ bestand.
Auch
der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Konkurs der Arbeitgeberfirma
gemäss Forderungsanmeldung vom 30. Oktober 1991 für die Zeit ab Mai 1991 einen
Monatslohn von Fr. 4224.- geltend machte und auch Insolvenzentschädigung lediglich
in dieser Höhe beanspruchte, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Denn aus
der Beilage zum Antrag auf Insolvenzentschädigung ist ersichtlich, dass es sich
bei diesem Betrag um den Nettomonatslohn handelt und sie damals den Bruttolohn
ebenfalls auf Fr. 4800.- bezifferte.
(…)“
Va, infine, rilevato che
questa Corte, con sentenza 38.2011.3 del 5 settembre 2011, pubblicata in RtiD
I-2012 N. 83 pag. 460, pronunciandosi in relazione al caso di una
socia e gerente di una Sagl con diritto di firma individuale
dalla fondazione della società nel 1988 e in possesso di una quota sociale di
fr. 19’000.– (su un totale di fr. 20’000.–) che, dal 1988 al 31 marzo 2010, è
pure stata alle dipendenze – senza percepire salario negli anni 2009/2010 –
della Sagl, poi radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito di fallimento sospeso per mancanza di attivo, e nel mese di agosto 2010 si è iscritta
in disoccupazione,
ha deciso che
a ragione la
Cassa le aveva negato il diritto a indennità di disoccupazione
, ritenuto
che il suo guadagno assicurato per gli anni 2009/2010, non avendo la stessa
percepito alcun salario, era pari a fr. 0.--.
Il TCA ha motivato il
proprio giudizio, rilevando che in quel caso di specie era applicabile il
principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo del guadagno
assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti
sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Non entrava, invece, in
linea di conto l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza,
che prevede di prendere come riferimento il salario concordato, ma soltanto
allorché un abuso (nel senso di un accordo in merito a salari fittizi) può
essere escluso. Infatti, in quella specifica evenienza un rischio di abuso, già
dal profilo oggettivo, non poteva essere negato, in quanto quale socia e
gerente della Sagl la ricorrente poteva influenzare in maniera rilevante le
decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava
l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato
sull’assicurazione contro la disoccupazione. L’asserzione della ricorrente
secondo cui, per una sua precisa scelta, avrebbe girato gli stipendi
spettantile ai collaboratori occupati della società a causa della carenza di
liquidità della ditta per salvaguardare posti di lavoro e sperando in una
ripresa non le è stata di alcun ausilio: tale dichiarazione ha confermato, al
contrario, il suo potere decisionale all’interno della Sagl e perciò il fatto
che la stessa si fosse addossata un rischio imprenditoriale che non andava
posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.
2.3.   Nell’evenienza concreta dalla
documentazione agli atti emerge che RI 1 era socio e gerente con diritto di
firma individuale della __________ dal maggio 1997, data della fondazione della
società, al luglio 2012 quando è rimasto unicamente socio senza diritto di
firma.
Il medesimo deteneva una
quota sociale di fr. 1'000.--. La restante quota di fr. 19'000.-- apparteneva a
sua moglie __________ – da cui dal gennaio 2011 vive separato
(cfr.
doc. 2; sistema informatico relativo alla banca dati MOVPOP che gestisce
l’anagrafe della popolazione del Cantone Ticino;
nel
2011 è pure stata avviata una causa di diritto matrimoniale dinanzi alla Pretura
di __________; cfr. doc. 28, E) –, socia senza diritto di firma (cfr. estratto
RC reperibile al sito
www.zefix.ch
).
Dalla Domanda di indennità
di disoccupazione e dall’Attestato del datore di lavoro, peraltro entrambi
firmati dal ricorrente il 6 giugno 2012, risulta che quest’ultimo, dal 1°
giugno 1997 al 1° giugno 2012, è pure stato alle dipendenze della Sagl (cfr.
doc. 2, 3).
Nell’Attestato del datore
di lavoro è stato indicato che la disdetta è stata data dall’assicurato il 31
maggio 2012 a causa del mancato pagamento degli stipendi dal febbraio 2012
(cfr. doc. 3).
La società è stata sciolta
in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura del Distretto di __________
del 8 agosto 2012.
La procedura di fallimento
è, poi, stata chiusa con decreto pretorile del 28 febbraio 2012 e la ragione
sociale è stata radiata d’ufficio (cfr. estratto RC).
__________, nel mese di
giugno 2012, si è annunciato per il collocamento (cfr. doc. 1).
L
a Cassa,
con decisione del 15 giugno 2012, ha negato a al’insorgente il diritto a
indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° giugno 2012, in quanto ricopriva in seno alla __________ una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro (cfr. doc. 8).
L’assicurato
ha rivendicato nuovamente il diritto a prestazioni LADI dal 9 agosto 2012 (cfr.
doc. III).
Tale
diritto gli è stato negato di nuovo con decisione del 5 ottobre 2012, poiché, non
avendo comprovato la regolare ed effettiva riscossione di uno stipendio
relativo all’occupazione presso la società __________, non è possibile
stabilire un guadagno assicurato (cfr. doc. 10).
Questo
provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 17 dicembre
2012 (cfr. doc. A1).
Il ricorrente ha
contestato l’operato della Cassa, adducendo
, da un lato, di
aver sempre ricevuto regolarmente il salario fino al gennaio 2012. Dall’altro,
per quanto riguarda il periodo dal febbraio 2012, di aver messo in mora la __________
a causa del mancato pagamento dello stipendio (e non per il fatto di aver
rifiutato di ricevere lo stesso o di averlo lasciato volontariamente alla
società).
Il
medesimo ha poi evidenziato di non avere rinunciato ad alcun salario.
Al
riguardo egli ha precisato di avere dato la disdetta del rapporto di impiego
con la Sagl con effetto immediato per il 1° giugno 2012 a causa del mancato versamento dei salari dal febbraio 2012.
L’assicurato
ha pure indicato che in precedenza gli stipendi gli erano, invece, stati
regolarmente versati e che poco interessa alla Cassa cosa abbia fatto degli
stessi, i quali non sono del resto stati reclamati in quanto ricevuti.
L’insorgente
ha, infine, asserito di avere, indipendentemente dal fatto di essere
perfettamente idoneo al collocamento, esercitato effettivamente un’attività
dipendente soggetta a contribuzione in relazione alla quale ha pagato per anni
i contributi sociali come dipendente, di aver percepito regolarmente il salario
e di avere, quindi, diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. I).
2.4.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte ribadisce, dapprima, che ai sensi
dell’art. 37 cpv. 1 OADI
il periodo di calcolo per il guadagno
assicurato corrisponde agli
ultimi
sei mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione
della prestazione.
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Inoltre
il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione (art. 37 cpv. 3 OADI; STF C 155/06 del 3 agosto 2007 consid.
3.1.).
In concreto i periodi di
calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1° dicembre
2011 al 31 maggio 2012 e dal 1° giugno 2011 al 31 maggio 2012.
Dalle carte processuali si
evince che RI 1, per sua stessa ammissione, non ha percepito i salari relativi ai
mesi da febbraio a maggio 2012 (cfr. doc. 3; 11; 25; I).
Per quanto attiene,
invece, al mese di gennaio 2012 e all’anno 2011, l’assicurato sostiene di aver
percepito i relativi stipendi (cfr. doc. I; 11).
Egli, tuttavia, il 6
giugno 2012, nel Formulario Osservazioni riguardo alle ragioni della disdetta,
rispettivamente della rinuncia a rivendicare il rispetto dei termini di
disdetta legale o contrattuale, compilato all’attenzione della Cassa, ha
indicato che:
"
Sono
gerente della società __________ di __________ (vedi RC). La ditta era già in
fase di fallimento a luglio 2011, dove ero ancora riuscito a salvarla. Ora le
condizioni economiche non permettono più di salvarla un’altra volta. Inoltre le
alte spese di divorzio incidono.
Società 19/20 ex moglie __________
1/20 io.” (Doc. 29)
Inoltre da uno scritto del
25 settembre 2012 che il ricorrente ha inviato all’Ufficio circondariale di
tassazione di __________ si evince quanto segue:
"
Con
la presente inoltro la dichiarazione fiscale 2011 alla quale mi preme fare
alcune considerazioni:
-
Al 1.6.2011 si è sciolta la comunione ereditaria fu __________ con
bonifico da parte di mio fratello __________ di CHF 375'000.00 (vedi copia
accredito bancario). Purtroppo non ho più i documenti dell’avvocato per lo
scioglimento.
-
Tale importo è andato a coprire le voragini finanziarie della società
dove ero gerente, __________ di __________. Per tale motivo i saldi al
31.12.2011 sono molto bassi. Per vostra informazione, la ditta __________ ha
avuto fallimento al 8.8.2012.
-
Son in fase di divorzio, su ordine del Pretore di __________, ho
sostenuto interamente i costi di interessi ipotecari 2011 dell’immobile
cointestato con la ex moglie __________, situato in __________, __________.Pertanto
ho esposto gli interessi ipotecari totalmente, mentre ho esposto casa, reddito
locativo, spese per immobile per metà.
-
Nel 2011 il garage __________ ha prosciugato i miei risparmi in
quanto in difficoltà finanziarie gravissime, tanto che il debito della società
nei miei confronti è salito oltre chf 474'000.00, quindi il reddito è stato
sempre interamente reinvestito direttamente nella società oltre ai risparmi personali
e questo oltre agli alimenti che ho dovuto pagare all’ex moglie. Pertanto la
mia situazione finanziaria mi ha costretto annunciarmi alla disoccupazione e
assistenza.” (Doc. 30, la sottolineatura è del redattore)
Dal bilancio provvisorio
del 2011 relativo alla __________ emerge, del resto, che la società presentava
alla voce “prestiti” un debito nei confronti del creditore __________ pari a
fr. 474'245.66 per il 2011 (per il 2010 era di fr. 137'375.80; cfr. doc. I).
Nel caso di specie la
questione di sapere se i salari del 2011 e lo stipendio di gennaio 2012 siano
stati effettivamente versati (l’assicurato sostiene in contanti, cfr. doc. 11,
I) al ricorrente oppure no può restare irrisolta.
Infatti in casu, anche
qualora gli stipendi del 2011 siano stati realmente corrisposti, risulta
decisiva, ai fini della soluzione della presente vertenza, la circostanza che
gli stessi, come riconosciuto dall’insorgente, sono stati interamente e direttamente
immessi nella società ritenuta la difficile situazione finanziaria della stessa
(cfr. doc. 30).
E’ altamente verosimile
che ciò abbia avuto luogo anche per la remunerazione del mese di gennaio 2102,
visto che, in ogni caso, i gravi problemi di liquidità hanno condotto al
fallimento della Sagl già nell’agosto 2012 (cfr. estratto RC).
In concreto il modo di
procedere dell’insorgente, socio e gerente con diritto di firma individuale
della __________ fino al luglio 2012, che ha utilizzato i redditi ottenuti nel
2011 e nel gennaio 2012 dall’attività presso la Sagl per tentare di salvare la
società, reinvestendoli direttamente in quest’ultima (cfr. doc. 30), poi
fallita nell’agosto 2012 (cfr. estratto RC), è analogo, dal profilo della
finalità e del risultato, al comportamento di un assicurato che per sostenere
la ditta del suo datore di lavoro rinuncia – anche solo temporaneamente – al
salario che in seguito non riesce più a incassare a causa dell’insolvenza della
società (cfr. consid. 2.2.).
Per quanto concerne la
determinazione del guadagno assicurato, il modo di agire di RI 1 deve, quindi,
essere assimilato di fatto a una rinuncia agli stipendi per far fronte ai gravi
problemi finanziari della società.
2.5.   Alla luce di quanto precede,
ossia che in casu va considerato che l’assicurato ha rinunciato agli stipendi
del 2011 e di gennaio 2012, discende che deve essere fatta astrazione da un eventuale
effettivo incasso da parte del medesimo dei salari reinvestiti direttamente
nella Sagl.
Questo Tribunale ritiene,
inoltre, che nella presente fattispecie torni applicabile il principio generale
secondo cui
determinanti ai fini del calcolo del guadagno
assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI
sono i
redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di
calcolo (cfr. consid. 2.2.).
Deve, invece, essere
esclusa l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, ossia
prendere come riferimento il salario concordato.
In effetti, come visto
(cfr. consid. 2.2.), tale eccezione si applica soltanto allorché un abuso, nel
senso di un accordo in merito a salari fittizi, può essere escluso.
Tale ipotesi non si
verifica in concreto.
E’ vero che nel caso
presente, analogamente alla fattispecie di cui alla sentenza C 14/94 del 31
maggio 2004 dove il TFA ha stabilito che per determinare il guadagno assicurato
andava fatto riferimento al salario convenuto contrattualmente (cfr. consid.
2.2.), si è confrontati con un rapporto di impiego di lunga durata (cfr.
consid. 2.2.).
Tuttavia, in concreto,
decisiva è la circostanza che il ricorrente, a differenza del caso di cui alla
sentenza C 14/94 del 31 maggio 2004 (l’assicurata non era socia o membro di un
organo dirigente della ditta, avendo la stessa beneficiato di indennità per
insolvenza; cfr. consid. 2.2. In caso contrario tali indennità le sarebbero
state negate ex art. 51 cpv. 2 LADI), in qualità di socio e gerente con diritto
di firma individuale della __________ fino al luglio 2012 poteva influenzare in
maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro.
Il suo ruolo in seno alla
società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva
essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione.
Immettendo i suoi salari
nella società quali prestiti, egli ha manifestato la sua volontà di agire in
qualità di imprenditore e non di salariato della società (cfr. STF 8C_663/2012
del 18 giugno 2013 consid. 5).
In effetti tra il
ricorrente e la __________ esisteva un’identità economica senza una rigorosa
separazione tra i rapporti privati e d’affari (cfr. STF 8C_913/2011 del 10
aprile 2012 consid. 3.3., pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288).
La restituzione
all’insorgente dei salari, immessi nella società quali prestiti, era stata
consapevolmente fatta dipendere dall’andamento positivo della ditta datrice di
lavoro e con ciò era stato, dunque, preso in considerazione il rischio in caso
di infruttuosità della società.
Le indennità di
disoccupazione, il cui importo dipende dall’entità del guadagno assicurato, non
possono però essere utilizzate quale garanzia del rischio imprenditoriale (cfr.
STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 3.2; 3.3.; SVR 2009 ALV Nr. 8 pag.
27).
Il fatto di aver
reinvestito i redditi salariali direttamente nella società (cfr. doc. 30) conferma,
d’altronde, il potere decisionale dell’insorgente all’interno della Sagl e
perciò il fatto che lo stesso si fosse addossato un rischio imprenditoriale che
non andava posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Inoltre il comportamento
del ricorrente se, da una parte, è da lodare, dall’altra, rivela proprio il carattere
contrario alla finalità dell’assicurazione contro la disoccupazione, che è
quella di
garantire un’adeguata compensazione della perdita di
guadagno, segnatamente, in caso di disoccupazione ai salariati (cfr. art. 1a
LADI; 10 LPGA), ma non il rischio imprenditoriale (vedi al riguardo l’art. 114
cpv. 2 lett. c Cost. fed., secondo cui chi esercita un’attività indipendente
può assicurarsi facoltativamente, il quale non è ancora stato concretizzato dal
legislatore, cfr. STF 8C_311/2011 del 12 dicembre 2011 consid.
4.4., pubblicata in DTF 138 V 50; D. Cattaneo, “Nouvautés en matière
d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social ?
Ed.
Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 seg. ,110 ).
Ne discende che nella presente
vertenza un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo (cfr. consid. 2.3.; DTF
128 V 189 consid. 3b; C 9/02 del 19 novembre 2002 consid. 1), non può essere
escluso.
Pertanto per determinare
il guadagno assicurato di RI 1 deve essere fatto riferimento al salario di cui
ha effettivamente usufruito nel periodo di calcolo in questione e non a quello
concordato.
Come visto sopra (cfr.
consid. 2.4.), l’assicurato non ha ricevuto alcuna remunerazione per i mesi da
febbraio a maggio 2012 e in riferimento all’anno 2011, come pure al mese di
gennaio 2012, il fatto di aver reinvestito i relativi stipendi direttamente
nella Sagl per tentare di sollevare la precaria situazione finanziaria della
ditta va ritenuto una rinuncia agli stessi.
Questo Tribunale non
ignora che il ricorrente ha affermato di avere in ogni caso usato i salari
anche per se stesso e per i propri bisogni (cfr. doc. I pag. 6).
Tuttavia,
avendo utilizzato il denaro relativo agli stipendi per l’anno 2011 e
il mese di gennaio 2012 principalmente a favore della ditta (cfr. doc. 30;
consid. 2.4.), non sarebbe comunque possibile stabilire l’ammontare esatto
della remunerazione che, nel caso di corresponsione effettiva, è rimasta a
disposizione dello stesso (cfr. STF 8C_913/2011 del 10 aprile 2012 consid. 3.3.,
pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288).
Di
conseguenza il guadagno assicurato del ricorrente giusta l’art. 23 LADI
per
il periodo febbraio – maggio 2012 è pari a fr. 0.-- e per i mesi precedenti
non risulta in ogni caso determinabile in modo sufficientemente
attendibile.
I
l fatto
che siano stati pagati i contributi paritetici (cfr. doc. I; 19=M), non è poi
atto a sovvertire l’esito della vertenza.
In
effetti il versamento di contributi sociali non esclude il rischio di abuso
relativamente a un salario fittizio.
2.6.   I
l
ricorrente ha chiesto il richiamo dall’Ufficio tassazione di __________ delle
dichiarazioni fiscali della __________ dal 2006 al giorno del fallimento e
dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ dell’intero incarto relativo
al fallimento della __________, l’edizione della documentazione contabile 2011
da __________, l’audizione del signor __________ dell’UEF di __________, del
signor ____________________ della __________, della signora __________ e di sua
moglie __________, nonché (cfr. doc. I pag. 2, 4, 5; VII; IX).
Considerato
che i documenti già presenti all’inserto, come pure i principi legali e
giurisprudenziali vigenti per quanto concerne la determinazione del guadagno
assicurato (cfr. consid. 2.2.) consentono al TCA di emanare il proprio
giudizio, questo Tribunale ritiene che l’assunzione delle ulteriori prove
richieste – che sarebbero atte, a mente della parte ricorrente, a sostanziare
il versamento effettivo degli stipendi nel 2011, questione che però il TCA
ritiene di poter lasciare insoluta (cfr. consid. 2.4.) – non potrebbe mettere
in luce nuovi elementi concreti ai fini della risoluzione della vertenza.
Di
conseguenza la richiesta dell’insorgente di assumere i mezzi di prova
menzionati sopra deve essere respinta.
A tale
proposito va rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduca l'amministrazione o il giudice,
in base a un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato
(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr.
SVR 2003 IV Nr. 1; STF 8C_556/2010 del 24 gennaio 2011 consid. 9; STF
8C_845/2009 del 7 dicembre 2009; STF I 1018/06 del 16 gennaio 2008 consid.
5.3.; STFA U 416/04 del 16 febbraio 2006, consid. 3.2.; STFA H 411/01 del 5
marzo 2003; STFA H 102/01 dell'11 gennaio 2002; STFA H 103/01 dell'11 gennaio
2002; STFA H 299/99 dell'11 gennaio 2002; STFA U 257/01 del 26 novembre 2001;
STFA U 82/01 del 15 novembre 2001; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27
ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F.
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
2.7.   Alla luce di tutto quanto
esposto, occorre concludere che la Cassa, a ragione, siccome
il
guadagno assicurato del ricorrente giusta l’art. 23 LADI
per il periodo
febbraio – maggio 2012 è pari a fr. 0.-- e per i mesi precedenti
non risulta in ogni caso determinabile in modo sufficientemente
attendibile, gli
ha negato il versamento di
indennità di disoccupazione (cfr. STF 8C_913/2011 del 10 aprile 2012,
pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288; STCA 38.2011.3 del 5 settembre 2011,
pubblicata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460), a prescindere dall’adempimento o
meno del periodo di contribuzione secondo l’art. 8 cpv. 1 lett. e LADI (cfr.
SVR 2009 ALV Nr. 8 consid. 5.2; DTF 131 V 444 ai sensi della quale, in primo
luogo, d
al profilo del periodo di contribuzione, la sola
condizione per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio,
l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di
contribuzione. La giurisprudenza di cui in DLA 2001 no. 27 pag. 225 - e le
sentenze che ne sono seguite - non deve essere intesa nel senso che, in
aggiunta a ciò, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova
che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante
per la prova dell'esercizio effettivo di una attività dipendente. In secondo
luogo, allorché un assicurato non comprova di aver effettivamente percepito un
salario, segnatamente in assenza di bonifici periodici di una remunerazione su
un conto bancario o postale a suo nome, il diritto all’indennità di disoccupazione
non potrà essergli negato in applicazione degli art. 8 cpv. 1 lett. e e 13
LADI, a meno che venga stabilito che il medesimo ha rinunciato al salario
relativo al lavoro effettuato; STF 8C_875/2009 del 7 dicembre 2009; STF
8C_716/2007 del 26 maggio 2008; STF C 72/06 del 16 aprile 2007; STFA C 267/05
del 19 dicembre 2006 ).
In simili
condizioni la decisione su opposizione contestata deve essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti