ti_gerichte · 14.2004.97 · 2004-09-15 · it
fallimento. richiesta di nuova udienza. diritto di essere sentito. fatti nuovi possono essere considerati in sede d'appello. mancanza di prova documentale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.09.2004 14.2004.97

Incarto n.
14.2004.97
Lugano
15 settembre
2004
B/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
Composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 15 giugno 2004 presentata da
APPO1
contro
APPE1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 1. settembre 2004 ha così deciso:
"1.    È
pronunciato il fallimento di __________ APPE1, Dino, a far tempo da mercoledì
1° settembre 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da
__________ APPE1 che con atto
7 settembre 2004 ne postula l'annullamento;
rilevato che sono dati gli estremi per procedere
ex art. 313 bis CPC;
ritenuto in fatto e considerando in diritto
che con
istanza 15 giugno 2004 il dr. __________ APPO1 ha chiesto il fallimento di
__________ APPE1 per fr. 951.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti;
che con
ordinanza 22 giugno 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
citato le parti  all'udienza di contraddittorio fissata per il 25 agosto 2004
alle ore 09.30;
che,
secondo il verbale, al contraddittorio è comparso solo l'istante, il quale ha
confermato l'istanza di fallimento;
che con
decisione 1. settembre 2004 la Pretore ha dichiarato il fallimento di
__________ APPE1 a far tempo da mercoledì 1. settembre 2004 alle ore 14.00;
che con
appello 7 settembre 2004 __________ APPE1 si è aggravato contro la decisione di
fallimento sostenendo di essersi recato all'udienza di contraddittorio vestito
in modo corretto e pulito, in bermuda, conformemente alla stagione e che la
Pretore l'ha fatto allontanare dall'aula, senza concedergli l'opportunità di
partecipare all'udienza, per cui egli ne contesta il verbale; che inoltre non
dispone di alcuna entrata, per cui, con il creditore, aveva concordato di
pagare il suo debito appena possibile;
che
secondo l'art. 313 bis CPC questa Camera può, prima della notificazione
dell'atto di appello, decidere con breve motivazione la reiezione dello stesso,
qualora si riveli inammissibile o manifestamente infondato;
che la
procedura di fallimento di cui agli art. 166 ss. LEF è retta dagli art. 20 ss.
LALEF (legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e
sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei casi non
previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le
disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);
che sulla
possibilità di chiedere una nuova udienza di contraddittorio in seguito ad
istanza di fallimento la LALEF è silente;
che per
l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della
sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in suo
pregiudizio siano stati compiuti atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);
che per
l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte
contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,
ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio;
che la
citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la
realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I
109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R.T. c. C. T., CEF 27.11.1990 in re
W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons. 3) e che tale
diritto è di natura essenzialmente formale;
che di
conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione
impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo
giudice, abbia la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità
d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (DTF 96 I 188, 94 I 108
cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);
che
secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può
essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si
sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;
che fatti
nuovi, intervenuti anteriormente alla decisione di prima sede (unechte Noven),
possono essere fatti valere materialmente dalle parti illimitatamente entro il
termine d'appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);
che di
conseguenza, a prescindere da ogni giudizio sulla sanzione adottata dalla
Pretore per all'abbigliamento con cui l'appellante si presentato all'udienza di
contraddittorio, non vi è violazione del diritto di essere sentito, ritenuto
che le motivazioni presentate da __________APPE1, la prima volta in sede
d'appello, possono essere prese in considerazione in questa stessa sede;
che
l'accordo che l'appellante fa valere di avere concluso con il creditore,
secondo il quale egli poteva pagare il suo debito appena possibile, non risulta
esser comprovato da nessun documento, per cui non avendo l'appellante
dimostrato di avere ottenuto una dilazione di pagamento anteriormente alla
dichiarazione di fallimento, l'art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato e
di conseguenza il fallimento va confermato;
che
l'appello 7 settembre 2004 di __________APPE1 va pertanto respinto;
che la
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non
si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:              1.
L'appello 7 settembre 2004 di __________, __________, è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è confermato il fallimento di APPE1, pronunciato
mercoledì
1. settembre 2004 alle ore 14.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico di __________. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione a:
-     RAPP1;
-     RAPP2;
-    Ufficio
esecuzione di Lugano;
-     Ufficio
fallimenti di Lugano;
-     Ufficio
dei registri di Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione
5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
Il presidente                                                                             La
segretaria