ti_gerichte · 12.2008.63 · 2009-05-14 · it
Procedura civile, eccezione di cosa giudicata, non per pretese che possono fare oggetto di compensazione o di azione riconvenzionale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.05.2009 12.2008.63

Incarto n.
12.2008.63
Lugano
14 maggio
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.6
della Pretura del Distretto di Leventina promossa con petizione 3 aprile 2007
da
AP 1
rappr. dall’  RA
1
contro
AO 1
rappr. dall’  RA
2
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
218'402.31
, oltre interessi al 5% dal 1° febbraio 2003,
domanda avversata dalla convenuta, la quale ha eccepito in limine
l’eccezione processuale della
res iudicata
e del difetto di competenza
territoriale del Pretore, il quale con decreto 20 febbraio 2008 ha accolto
l’eccezione di cosa giudicata;
appellante
l’attore, che con gravame 12 marzo 2008 chiede la riforma del querelato
giudizio, nel senso di respingere l’eccezione di cosa giudicata, protestando
spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre
la convenuta, con osservazioni 24 aprile 2008, postula la reiezione
dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in fatto e in diritto:
1.
Il
25 maggio 2005 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 davanti alla Pretura del
Distretto di Lugano sezione 3, postulandone la condanna al pagamento di fr.
106'262.50 in relazione a lavori per la ristrutturazione di un rustico a C__________
(fr. 34'496.85) e di uno a R__________, località __________ (fr. 71'765.65).
Con sentenza 7 agosto 2006 il Pretore, stante la mancanza di contestazioni
sugli importi dedotti in giudizio e la preclusione del convenuto, ha accolto la
petizione (inc. n. OA.2005.390). La sentenza è nel frattempo divenuta
definitiva.
Successivamente, il 2 aprile 2007, AP 1 ha
convenuto in giudizio davanti alla Pretura del Distretto di Leventina AO 1
chiedendone la condanna al pagamento della somma di fr. 218'402.31, oltre
interessi al 5% a decorrere dal 1° febbraio 2003, lamentando che AO 1 aveva eseguito
la direzione dei lavori in maniera carente, senza progetti esecutivi, firmando
dei bollettini a regia che andavano invece contestati, stante l'esistenza di
innumerevoli difetti nell’edificio di R__________, località __________. AO 1
non aveva neppure allestito un preventivo dei costi, né aveva seguito la
liquidazione delle opere, consigliando il suo cliente a non accettare una
proposta dell'impresario costruttore che aveva offerto uno sconto di fr.
11'000.- sulla mercede finale. Quest’ultimo litigio già sfociato con una
decisione sfavorevole all’attore, perché il Pretore del Distretto di Leventina
lo ha condannato a versare fr. 18'187.60 all’impresario, a cui si sono aggiunti
altri costi accessori per interessi, spese, tasse di giustizia e ripetibili
sino a concorrenza di fr. 27'480.-. Da questa vertenza AP 1 avrebbe patito un
danno di fr. 20'000.-. Per rimuovere i difetti esistenti, l'attore era poi
stato costretto ad appaltare i lavori ad un'altra impresa, alla quale aveva dovuto
sborsare un compenso di fr. 22'000.-. AP 1 era stato altresì colpito da un
ordine di rimozione delle piode che erano state posate sul tetto del rustico di
R__________ e che erano state ordinate dalla convenuta, la cui sostituzione ha
causato un danno all'attore di complessivi fr. 61'995.95 (comprensivi delle
spese di causa per il patrocinio e le tasse di giustizia sino al Tribunale
cantonale amministrativo). In progresso di tempo l'attore era stato indotto
dalla convenuta ad acquistare un fondo a C__________ sul quale sorgeva il
basamento di un rustico. Per far fronte ai costi di costruzione dell’edificio e
per non perdere una caparra di fr. 20'000.-, l'attore aveva dovuto accendere un
mutuo, i cui interessi al 31 dicembre 2006 ammontavano a fr. 51'277.41, come
pure egli aveva emesso una fattura di fr. 63'128.95 per un mutuo, dei servizi e
delle spese che dovevano essere poste a carico di AO 1.
2.
La
convenuta si è opposta alle domande, sollevando, fra altre contestazioni che
qui non occorre ricordare, l'eccezione di cosa giudicata, rilevando che il
contendere fra le parti era già stato deciso con la sentenza del Pretore del
Distretto di Lugano del 7 agosto 2006.
Con decreto 20
febbraio 2008 il Pretore del Distretto di Leventina ha accolto l'eccezione di
cosa giudicata, dichiarando irricevibile la petizione. Per il Pretore la
causale della pretesa dell'attore era da ricondurre ai progetti e ai lavori che
sono stati effettuati nei rustici di C__________ e di __________ (F__________),
ovvero per quel complesso di fatti che è stato giudicato dal Pretore del
Distretto di Lugano e che si è concluso con la condanna di AP 1 al pagamento di
fr. 106'262.50, oltre accessori a AO 1. Eventuali obiezioni ed eccezioni
andavano proposte in quella causa, ove egli è rimasto precluso.
3.
Contro
il premesso decreto l’attore si è aggravato in appello ponendo in evidenza che
le pretese fatte valere davanti al Pretore del Distretto di Leventina avrebbero
potuto formare oggetto di una domanda riconvenzionale e che egli non era tenuto
a farle valere in via d'eccezione nella causa che lo vedeva convenuto dinnanzi
la Pretura del Distretto di Lugano, nella quale è risultato soccombente al
pagamento di una somma di denaro a causa della sua preclusione. Con tempestive
osservazioni la convenuta si è associata alle argomentazioni del Pretore,
precisando che se l'attore avesse voluto far valere le sue domande, avrebbe
dovuto farlo in via riconvenzionale o in via d'eccezione per compensazione
nella causa già decisa davanti la Pretura del Distretto di Lugano, dove l’appellante
era rimasto precluso in seguito alla reiezione di un'istanza di restituzione in
intero. In questa vertenza non si possono quindi più rimettere in discussione
dei fatti e delle pretese già giudicate.
4.
L'art.
109 CPC prescrive che la sentenza fa stato fra le parti e i suoi successori a
titolo universale. La forza di cosa giudicata ha per oggetto una pretesa che ha
già formato oggetto di una decisione che è cresciuta in giudicato, ovvero che
non può più essere rimessa in discussione né dalle parti, né dai tribunali. Per
prassi la forza di cosa giudicata deriva dal diritto materiale federale, nella misura
in cui le pretese dedotte in giudizio si fondano su questo diritto. Ciò si
verifica quando nell'uno e nell'altro processo le parti hanno sottoposto al
giudice la stessa pretesa che si fonda sulla stessa causa giuridica e sugli
stessi fatti (e sulle stesse pretese, ovvero che la domanda proposta in causa è
identica a quella che ha formato oggetto della sentenza cresciuta in giudicato,
DTF 4C.82/2006 del 27 giugno 2006 consid.
3.2; 125 III 242 consid. 1;
123 III 18 consid.
2a). L'identità delle pretese si intende in
senso materiale e non grammaticale. Non è necessario, né tantomeno determinante
che le conclusioni siano state formulate in maniera identica nei due processi
(DTF 123 III 19 consid. 2a). Di regola solo il giudizio di fondo (
Sachurteil
)
fruisce della forza di cosa giudicata, ma per determinare se questa condizione
è data, occorre riferirsi ai motivi del giudizio (DTF 128 III 195 consid. 4a;
125 III 13 consid. 3a; 116 II 18 consid. 2a; II CCA 16 ottobre 1998 n.
12.1996.148 consid. 1). Per dire se vi sia forza di cosa giudicata o meno,
occorre comparare la pretesa invocata nella seconda procedura con il contenuto
oggettivo del giudizio che è stato emanato nel primo processo (DTF 4C.21/2002
del 4 aprile 2002, consid. 3 con rif. di dottrina).
4.1
Nel
caso in esame non è controverso che le domande fatte valere da AO 1 davanti la
Pretura del Distretto di Lugano avevano per oggetto l'incasso di crediti che
derivavano da un contratto nel quale essa aveva assunto la progettazione, le
opere di ingegneria (calcoli statici e altro), la direzione dei lavori, nonché
diverse opere legate alla fornitura e alla posa di piode in ardesia e altri
lavori da capomastro per la ristrutturazione di un rustico che sorgeva sulla
part. n.__________ RF nel Comune di R__________, in località __________ (doc. A
e fatture doc. 3), il cui saldo scoperto risultava essere di fr. 71'765.65 (doc.
4). Il contendere aveva pure per oggetto delle opere d'appalto per la
costruzione di un rustico nel Comune di C__________ in relazione al trasporto
di legname, all'aiuto prestato per l'edificazione dell'edificio, ai lavori di
carpenteria e ad altri lavori relativi alla sistemazione esterna, per un
importo complessivo di fr. 34'496.85 (doc. 3 e 4). Nella seconda causa qui in
esame, l'attore, precluso dinnanzi al Pretore del Distretto di Lugano, ha
avanzato delle pretese riferite ai danni che AO 1 gli ha procurato nella
conduzione della direzione dei lavori per la realizzazione della
ristrutturazione del rustico posto nel Comune di R__________ in relazione alla
disorganizzazione del cantiere, a difetti che non sono stati tempestivamente
notificati all'impresa di costruzione, alla firma di bollettini a regia
nonostante la presenza di difetti, alla mancanza di un preventivo, di piani
esecutivi e del collaudo delle opere, all’assenza di un controllo in sede di
liquidazione delle opere, come pure in ordine ad una inappropriata consulenza
al momento in cui si entrò in lite con l'impresa di costruzione che, pur di non
rivolgersi al Pretore, aveva concesso al committente uno sconto di fr. 11'000.-
sulla fattura finale. Anziché accettare la proposta, l’attore è stato
condannato a pagare all'impresa di costruzione una somma che era di fr. 27'480.90
superiore a quella che gli era stata prospettata. Per ovviare ai difetti
lasciati dall'impresa di costruzione, l’attore ha dovuto far capo a un’altra
impresa di costruzione, la quale ha esposto una fattura di fr. 22'000.- per
isolare l’immobile. AO 1, in violazione della licenza edilizia che era stata
rilasciata, ha poi proceduto alla posa di lastre tipo “Val Malenco” di colore
verde, che sono state rimosse con costi aggiuntivi in seguito ad un ordine di
ripristino confermato dal Tribunale cantonale amministrativo. Il danno per
questa posizione è risultato essere di fr. 61'995.95. Per il cantiere aperto a
C__________, l'attore asserisce di essere stato coinvolto, suo malgrado, in
questa operazione immobiliare dalla convenuta, la quale gli aveva promesso che
dopo la costituzione di un diritto di compera avente per oggetto le part. n. __________
RFD di quel Comune, si sarebbe fatta cedere il diritto, rispettivamente avrebbe
trovato un acquirente. La convenuta sarebbe però venuta meno ai propri impegni,
cagionando all'attore un danno di fr. 51'277.41 per il pagamento di interessi
ipotecari sino al 31 dicembre 2006, i quali avrebbero dovuto essere sostenuti
dalla convenuta, che invece non se ne è fatta carico. Oltre a ciò l'attore ha
esposto una nota d'onorario di complessivi fr. 63'128.95, che AO 1 non ha mai
onorato (doc. GGG) e che concerneva la consegna di porte e scarpiere, il
pagamento di un'offerta di un progetto per uno chalet a C__________, spese di
viaggio e costi per telefonate e fax, nonché un mutuo di fr. 20'000.- relativo alla
costituzione del ricordato diritto di compera con interessi al 6% sino al 31 dicembre
2002, spese di trasferta e riunioni tenute con il notaio, spese di
progettazione e di promozione per la vendita dello chalet di C__________, costi
sostenuti per l'allacciamento elettrico del suo immobile, locazione del
parcheggio alla convenuta nella sua proprietà, vendita di un orologio e, per
concludere, il saldo di un'operazione di cambio valuta.
4.2
In
concreto è pacifico che l'attore nella prima causa davanti al Pretore del
Distretto di Lugano è rimasto precluso e non ha potuto far valere le sue
pretese compensatorie. Giova pertanto esaminare se la sua preclusione nella
prima causa gli possa essere di pregiudizio anche in quella qui in oggetto. La
forza di cosa giudicata si estende a tutti i fatti che sono stati inclusi nella
causa, poiché la sentenza stabilisce definitivamente la situazione di fatto
all'origine della controversia. Di conseguenza si sarà in presenza di una forza
di cosa giudicata, se nella prima domanda i fatti non sono stati allegati nelle
dovute forme, nei tempi prescritti dal codice di rito, oppure ancora perché le
domande non sono state sufficientemente motivate (DTF 116 II 744 consid.
2;
Hohl,
Procédure civile, Berna 2001, Tome I, N. 1302;
Guldener
,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
a
ed., pag. 379/380).
Questo principio si
applica però solo alla domanda principale che era stata fatta valere da AO 1
nei confronti di AP 1, ma non viceversa. Non vi può oggettivamente essere
un'identità di pretese fra quelle che il qui attore ha fatto valere nella
presente vertenza e quelle che sono state avanzate da AO 1 davanti al Pretore
del Distretto di Lugano. Diversamente da quanto sostiene la convenuta, la
domanda riconvenzionale non doveva necessariamente essere fatta valere davanti
al Pretore di Lugano, come pure l'attore proceduralmente non era neppure tenuto
a far valere le sue pretese compensatorie nella prima causa, nella quale è
risultato soccombente e non ha potuto inoltrare il suo allegato di risposta.
5.
La
domanda riconvenzionale è l'azione introdotta dal convenuto nei confronti
dell'attore (art. 172 e 173 CPC) ed essa non costituisce un mezzo di attacco o
di difesa, ma è una domanda allo stesso titolo di quella principale, per la
quale il convenuto fa valere delle pretese indipendenti da quelle che hanno
formato oggetto della domanda principale (DTF 123 III 47 consid. 3c;
Hohl
, op.
cit., n. 362). La domanda principale e quella riconvenzionale non sono
materialmente inscindibili, ma sono indipendenti l'una dall'altra (DTF 5A_207/2008
del 4 dicembre 2008 consid. 4; 123 III 47). Il qui attore non era pertanto tenuto
giuridicamente a far valere le sue pretese nel primo processo, e ciò tanto
nell'ambito di un contratto di appalto, quanto in quello di un mandato. Le
richieste di risarcimento che sono state avanzate dall'attore e racchiuse nel doc.
GGG (promozione per la vendita e progetti del rustico di C__________, spese di
trasporto, mutuo di fr. 20'000.- unitamente agli interessi, spese di
allacciamento all'energia elettrica, ecc.) per complessivi fr. 63'128.95, non
hanno alcuna correlazione con la domanda che ha formato oggetto di giudizio
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, come non la può avere la richiesta
di rifusione di fr. 51'277.41 per interessi sul mutuo che è stato acceso
dall'attore (doc. AAA e petizione punti 13 e 14 pag. 7/8) per l'acquisto e
l'edificazione del rustico di C__________, che AO 1, sempre a dire dell’attore,
si era impegnata ad acquistare o a vendere a terzi. Le altre pretese vantate
dall’appellante si riferiscono in larga misura a un inadempimento del mandato,
per una carenza nella progettazione, nella conduzione della direzione dei
lavori, rispettivamente nella liquidazione delle opere appaltate all'impresa B__________
SA, che ha cagionato un danno all'attore di fr. 22'000.- per l'eliminazione dei
difetti lasciati da quest’ultima e che non hanno potuto essere rimossi se non a
spese del mandante, oltre a fr. 20'000.- per l'inadeguata consulenza di
liquidazione della fattura finale all'Impresa B__________ SA. A questo riguardo
la giurisprudenza del Tribunale federale ha avuto modo di chiarire che, di
principio, il mandatario conserva il suo diritto al pagamento dell'onorario
anche in caso di inadempimento del contratto, quantomeno per l'attività che ha
svolto correttamente. In caso di un inadempimento totale, per il quale si deve
ritenere che l'attività del mandatario si è rivelata inutile per il mandante,
il professionista perde interamente il suo diritto all'onorario (DTF 124 III
427 consid. 4a). Il diritto alla riduzione dell'onorario e la riparazione del
pregiudizio cagionato per la cattiva esecuzione del mandato, possono – ma non
devono necessariamente - essere compensati con il credito in pagamento
dell'onorario (DTF 124 III 426;
Fellmann
, Berner Kommentar, N. 535 e 545
all'art. 394). In queste evenienze si è in presenza di due pretese indipendenti
(
Tercier/Favre/Conus
, Les contrats spéciaux, 4
a
ed., n. 5258): l'una, dell'architetto, tendente all'incasso
dell'onorario (art. 394 cpv. 3 e 402 CO) e, l'altra, del mandante, volta al
risarcimento del danno ai sensi dell'art. 398 CO. Il risarcimento del danno non
può unicamente essere fatto valere per via d'eccezione in una causa al momento
in cui il mandatario chiede la condanna al pagamento del mandante di una somma
di denaro per le prestazioni che ha offerto a quest'ultimo. Al mandante rimane
aperta la facoltà di far valere il suo pregiudizio in via riconvenzionale – che
è un'azione a sé stante rispetto alla domanda principale -, oppure può avanzare
i suoi diritti autonomamente in una causa separata. Nella misura in cui al
contratto inerisse natura di appalto per talune prestazioni, come ad esempio la
fornitura e la posa di piode per il rustico di R__________, località __________,
che sono state sostituite a causa di un ordine di ripristino per fr. 61'995.95,
nonché per altri lavori di costruzione eseguiti direttamente da AO 1, qualora
le condizioni prescritte dall'art. 368 cpv. 2 CO fossero date, il committente
può optare – alternativamente - per l'azione redibitoria, la riduzione della
mercede in proporzione al minor valore, nonché il rifacimento dell'opera (DTF
116 II 311 consid. 3a). A complemento di questi diritti, l'art. 368 CO prevede
che il committente ha diritto ad un'azione di risarcimento del danno
conseguente al difetto dell'opera (
Gauch
, Werkvertrag, ed. 1996, N. 1850), la
quale non può essere esercitata autonomamente, ma cumulativamente a uno dei
diritti formatori scelti dal committente (
Chaix
, Commentaire
Romand CO I, N. 4 e 56 all'art.
368;
Gauch
, op.
cit. N. 1852;
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, n. 68 all'art.
368).
L'attore in causa non ha fatto valere con chiarezza se la somma di fr. 61'995.95
fosse dovuta interamente a titolo di risarcimento o, quantomeno in parte, a
titolo di riparazione a spese dell'appaltatore, la quale non è propriamente
un'azione di risarcimento del danno, ma una domanda di rimborso delle spese che
sono state sopportate dal committente (
Gauch
, op. cit.
N. 1809;
Tercier/Favre/Carron
,
op. cit. n. 4585).
Questa/e domanda/e, come le altre, non
obbligavano l'attore a farle valere in via d'eccezione durante il primo
processo. La/e stessa/e può/possono essere fatta/e valere autonomamente in una
causa separata (su questo aspetto cfr.
Gauch
, op. cit. N. 1622 e
Tercier/Favre/Carron
, op. cit. n. 4599 a proposito dell'azione estimatoria, che deve
valere
mutatis mutandis
anche per le altre azioni previste dall'art. 368
CO). In definitiva solo questioni di mera opportunità processuale possono
indurre il committente o il mandante a opporre in giudizio le pretese
compensatorie in via d’eccezione o mediante un’azione riconvenzionale contro
l'appaltatore o il mandatario. Tanto il committente, quanto il mandante
conservano il diritto di avanzare le loro pretese in un procedimento disgiunto
e autonomo rispetto al primo, senza per questo rimettere in discussione il
giudicato del primo processo.
6.
Ne
discende che l’appello merita di essere accolto. La tassa, le spese e le
ripetibili seguono la completa soccombenza dell’appellata per entrambe le sedi
di giudizio.
Per i quali motivi,
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il
Regolamento sulle ripetibili
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello
12 marzo 2008 di AP 1
è accolto
e di conseguenza il decreto 20 febbraio
2008 del Pretore del Distretto di Leventina è così riformato:
1.   L’eccezione di cosa giudicata
presentata da AO 1 è respinta.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 500.--  e le spese di fr. 200.--  sono poste a carico
della parte convenuta, che dovrà pure a quella attrice fr. 1'000.--  a titolo
di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr.  250.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
300.-
già
anticipate dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, con l’obbligo
di rifondere alla parte appellante fr. 700.- a titolo di ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Leventina, con l’incarto di ritorno.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                       Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a
carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione
del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze
in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente
dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei
litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e
incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza  o domande di
ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali
o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un
pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di
evitare
una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è
possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare
una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i
ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).