ti_gerichte · 14.2009.72 · 2009-09-24 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.09.2009 14.2009.72

Incarto n.
14.2009.72
Lugano
24 settembre 2009
B/FP/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
28 aprile 2009 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza 10 agosto 2009 (EF.__________) ha così deciso:
“1.   È pronunciato il
fallimento di AP 1, __________, a far tempo da martedì 11 agosto 2009 alle ore
10.00.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che
con atto 19 agosto 2009 ne ha chiesto
l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 21 agosto
2009 all’appello non
è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 6'112.75 oltre accessori,
dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 24 giugno 2009 la convenuta si è opposta alla domanda di
fallimento, asserendo di voler far fronte al suo debito mediante versamenti
mensili di fr. 1'000.-- e di averne già effettuato uno. La debitrice ha poi
dichiarato di volere prendere contatto direttamente con l’istante per
concordare un piano di rientro.
C.
Con
sentenza 10 agosto 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato
il fallimento della AP 1 a far tempo da martedì 11 agosto 2009 alle ore 10.00.
D.
Con
l’appello la AP 1 ricorda anzitutto di avere, in occasione dell’udienza di
contradditorio del 28 aprile 2009, fatto presente al Pretore di avere pagato l’11
aprile 2009 un primo acconto di fr. 1'000.-- tramite l’UE di __________ (doc. B
annesso all’appello) e di avere manifestato l’intenzione di  saldare il
rimanente del debito tramite versamenti mensili di pari importo, impegnandosi a
prendere contattto con la creditrice. Dell’esito dell’udienza, segnatamente
degli impegni presi, essa ha reso edotta la stessa creditrice con scritto del
25 giugno 2006 (doc. D). In seguito a colloqui telefonici e comunicazioni via e-mail
essa ha provveduto l’8 luglio 2009 a effettuare un ulteriore versamento di fr.
1'000.--, inviando separatamente per fax copia della ricevuta dell’avvenuto
pagamento alla parte istante (doc. F) e ad assicurare il pagamento del medesimo
importo entro il giorno dieci di ogni mese successivo fino ad estinzione del
debito. L’appellante rileva poi di avere effettuato il 10 agosto 2009 il
pagamento del terzo acconto di fr. 1'000.-- (doc.G) e che contestualmente
l’istante ha confermato la propria volontà di sospendere l’esecuzione
subordinatamente alla ricezione della citata rata relativa al mese di agosto
(doc. H).
Considerato
in diritto:
1.
Secondo
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Fatti nuovi ai sensi
della citata norma (
unechte Noven
) possono essere invocati
indistintamente fino alla scadernza del termine di ricorso (
giroud
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 19 ad art. 174).
Al riguardo va annoverato, come caso classico, il pagamento dell’importo posto
in esecuzione, compresi interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento,
senza che questi sia stato avvertito della circostanza (
gilliéron
,
Poursuite pour dettes, fallite et concordat, 4a edizione,
Basilea/Ginevra/Monaco 1985, pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota,
gli avrebbe impedito di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF).
Altrettanto dicasi nel caso in cui il creditore ha concesso una dilazione al
debitore prima della pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF).
Sempre entro la scadenza del termine di ricorso, all’appellante è consentito
dipoi di avvalersi anche di fatti successivi alla pronuncia del fallimento (
echte
nova)
, ma non indistintamente. Egli potrà ottenere l’annullamento della
decisione impugnata soltanto se prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto, rispettivamente
che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore
a disposizione del creditore, rispettivamente che il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento, ritenuto che - in ogni caso - egli dovrà altresì rendere
verosimile la sua solvibilità (art. 172 cpv. 2 LEF n. 1-3 LEF).
2.
Ritenuto
che la AP 1 nel suo appello del 19 agosto 2009 ha dichiarato che la decisione impugnata le è stata notificata l’11 agosto 2009, per cui il
termine di ricorso di 10 giorni è venuto a scadere il 21 agosto 2009,
l’integrazione all’appello del 16 settembre 2009 non va considerata in quanto
irricevibile per tardività, all’appellante – come visto - non essendo
consentito di addurre nuovi fatti una volta scaduto il termine ricorsuale.
3.
L’appellante
adduce di avere ottenuto una dilazione di pagamento da parte dell’istante,
producendo tra l’altro un suo scritto dell’8 luglio 2009 inviato alla
creditrice, relativo al pagamento, effettuato quello stesso giorno, di fr.
1'000.-- e la relativa ricevuta. Da questo scritto si evince che l’escussa ha comunicato
alla AO 1 di essere intenzionata - nel caso in cui quest’ultima pazientasse
ulteriormente – di versare un’ulteriore rata di fr. 1'000.-- entro il 10 agosto
2009 (doc. F). Con una risposta inviata per e-mail il 10 agosto 2009 alle ore
07.17, la creditrice, in relazione alla fattura ancora aperta, ha comunicato all’appellante
quanto segue:
“appena l’acconto arriverà, metteremo in sospeso il precetto”
.
Essa ha poi indicato che con e-mail sempre del 10 agosto 2009, ore 09.09, la
debitrice ha comunicato alla creditrice di avere provveduto al versamento di un
ulteriore acconto di fr. 1'000.-- (doc. H). La debitrice le ha poi trasmesso
per
fax
copia della ricevuta datata 10 agosto 2009 relativa al pagamento
di fr. 1'000.-- (doc. G). Orbene questi documenti – tenuto anche conto dello
scritto inviato il 25 giugno 2009 dalla convenuta all’istante, in cui A__________
M__________, amministratore della società, ha evocato quanto successo in
occasione dell’udienza di contradditorio del 28 aprile 2009, segnatamente la
sua intenzione di pagare in rate di fr. 10’00.- cadauna, prospettando di essere
pronto personalmente a riprendere il riconoscimento di debito dalla AP 1 (doc.
D) - portano a concludere che le parti si sono effettivamente accordate in
merito ad una dilazione di pagamento e che la creditrice era intenzionata a
sospendere l’esecuzione promossa nei confronti dell’appellante in caso di adempimento
dell’accordo intervenuto. La copia della ricevuta del versamento di fr.
1'000.--, effettuato il 10 agosto 2009 e inviata dalla debitrice alla
creditrice (doc. G) - dopo che erano già stati peraltro versati due primi acconti
di fr. 1'000.-  cadauno l’11 aprile 2009 (doc. B) e l’8 luglio 2009 (doc. F) nella
chiara intenzione di bloccare la procedura esecutiva   è la prova che il
pagamento era avvenuto, per cui la parte istante avrebbe proceduto a sospendere
l’esecuzione. Il fatto che lo stesso giorno, ossia il 10 agosto 2009, sia stato
dichiarato il fallimento, è dovuto alla mancata comunicazione al Pretore, prima
della pronuncia della decisione - con effetto peraltro al giorno successivo,
ore 10.00 (sentenza, dispositivo n. 1) - di quanto concordato tra le parti,
rispettivamente di quanto realmente in atto tra le stesse. In altri termini i
documenti prodotti, specie se valutati nel loro complesso, ossia attribuendo
loro il giusto senso, costituiscono prova sufficiente della dilazione
concordata anteriormente alla dichiarazione di fallimento, ancorché il tutto si
è perfezionato a cavallo – ma molto verosimilmente prima – della decisione
impugnata. Fosse stato il Pretore reso adotto dell’evolversi della situazione
(doc. B e F) e, in particolare, dell’e-mail inviato da G__________ T__________,
rappresentante della creditrice, alla convenuta il 10 agosto 2009 alle ore
7.17.26 (cui è seguita la risposta della convenuta convenuta, ore 9.09 (doc.
H), è impensabile che il Pretore avrebbe pronunciato lo stesso giorno –
comunicandolo alle parti - il fallimento con effetti al giorno successivo.
Avrebbe infatti senz’altro soprasseduto, attendendo la formale comunicazione
dell’accordo intervenuto ex art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF. Di conseguenza, il
fallimento della AP 1 può essere annullato ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF,
ossia sulla base dei pseudo nova (
unechte Noven)
, adotti dall’appellante
e peraltro non contestati dalla controparte, che non ha presentato osservazioni
all’appello, senza perciò vagliare l’appello dal profilo dell’applicazione
dell’art. 174 cpv. 2 LEF.
4.
L’appello va pertanto accolto.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi (art. 49
OTLEF).
Le
spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
I.
L’appello è accolto.
“1.    La
dichiarazione di fallimento 10 agosto 2009 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________, inc. EF.__________, nei confronti della AP 1, __________,
è annullata.
2.    La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico della AP 1.
3.    Le
spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono
poste a carico della AP 1.”
II.
La
tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante, resta a suo carico.
III.
Intimazione:
-     AP
1, __________; recapito: A__________ M__________, Via B__________ __________, __________;
-     AO
1, __________;
-     Ufficio
esecuzione di __________;
-     Ufficio
fallimenti di __________, __________;
-     Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-     Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorno dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).