ti_gerichte · 52.2023.307 · 2023-07-12 · it
Licenza edilizia a posteriori per strutture per natanti

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.06.2024 52.2023.307
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.06.2024 52.2023.307
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 25.06.2024 52.2023.307

Incarto n.
52.2023.307
Lugano
25
giugno 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
cancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso del 13 settembre
2023 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione del 12 luglio 2023 (n. 3466) del
Consiglio di Stato, che dichiara irricevibile l'impugnativa presentata
dall'insorgente avverso la risoluzione del 18 maggio 2022 con la quale il
Municipio di Mendrisio ha negato parzialmente la licenza edilizia a
posteriori per delle strutture per natanti (part. __________ e __________ di
Mendrisio, sezione Capolago);
ritenuto,
in
fatto
A.
La part. __________ di
Mendrisio, sezione Capolago, è un fondo intavolato come proprietà per piani
(PPP), su cui insiste il complesso residenziale denominato Condominio "__________".
Il fondo è ubicato in riva al lago Ceresio (part. __________) ed è assegnato
dal vigente piano regolatore alla zona residenziale a lago.
Il Condominio dispone
di alcune strutture a lago per l'ormeggio di natanti (per cui sono state
rilasciate in passato delle autorizzazioni demaniali), e meglio: una banchina (
passerella
)
addossata a un muro di sostegno, cinque passerelle perpendicolari, dodici pali
paralleli alla riva e un pontile in cemento (situato più a est).
B.
a. Dopo vicissitudini
che non occorre qui evocare, dando seguito a un'ingiunzione del Municipio, nel
settembre 2021 la Comunione dei comproprietari della part. __________,
rappresentata dalla precedente amministrazione, ha inoltrato una domanda di
costruzione a posteriori per le predette strutture a lago.
b. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione dei condomini
CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 nonché CO 5.
c. Con avviso del 25
gennaio 2022 (n. 120578), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si
sono parzialmente opposti al rilascio del permesso. In particolare, hanno
preavvisato favorevolmente i dodici pali e la banchina addossata al muro, già
al beneficio di un'autorizzazione cantonale a costruire rilasciata nel 1978, ad
eccezione di un suo
prolungamento ad est
(di ca. 8.50 m). Hanno invece
ritenuto che tale
prolungamento
e il pontile in cemento nonché le
ulteriori cinque passerelle - presenti nel 1983 rispettivamente risalenti a
dopo il 1995 - non potessero essere approvati, siccome in contrasto con l'art.
24 della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS
700).
d. Facendo proprio
tale avviso, il 18 maggio 2022 il Municipio ha approvato la banchina
(ad
eccezione del prolungamento ad est)
e
i dodici pali, mentre ha
negato la licenza edilizia a posteriori per le altre opere (
prolungamento ad
est della passerella addossata al muro
,
passerella in cemento
perpendicolare alla riva ad est
e
cinque passerelle su pali
perpendicolari alla riva
).
C.
Con giudizio del 12
luglio 2023, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il ricorso
presentato dalla Comunione dei comproprietari avverso il parziale diniego di
licenza, per carenza di legittimazione attiva.
Premesso che la
comunione dei comproprietari e i singoli comproprietari sono
soggetti giuridici distinti
(che devono agire individualmente per tutelare
i rispettivi interessi), il Governo ha rilevato come in concreto il ricorso
fosse stato presentato solo dalla Comunione dei comproprietari, per il tramite
della __________ SA,
tuttavia in difetto di una procura speciale
. L
'atto
ricorsuale
, ha aggiunto,
non indicherebbe
, nemmeno vagamente, la
sussistenza di un rapporto di rappresentanza tra l'amministratrice e i
comproprietari che si sono in seguito
aggravati
. Se l'amministratrice
avesse ricevuto mandato di agire, avrebbe dovuto darne prova, ritenuto che non
sussisterebbe alcuna
presunzione che l'assemblea dei condomini fosse
d'accordo di ricorrere contro il diniego parziale di licenza
. Anche il
mandato al legale sarebbe stato sottoscritto dall'amministrazione. Ha infine
osservato che
sanabile è solo il difetto del potere di rappresentanza, non
il difetto di legittimazione attiva
, rilevando
per completezza
che
agli
atti fa pure difetto un'autorizzazione dell'assemblea dei comproprietari che
ratifichi quanto fatto dall'amministratrice
.
D.
Contro tale giudizio
governativo, la Comunione dei comproprietari, per il tramite della __________
SA e il patrocinio dell'avv. PA 1, si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e che gli atti siano
ritornati al Governo per nuovo giudizio nel merito.
Preliminarmente, l'insorgente
sostanzia la ricevibilità del suo gravame in questa sede che, vista l'urgenza,
è stato inoltrato dall'amministrazione (non essendo stato possibile deliberare
sull'oggetto nell'ultima assemblea dei comproprietari, che verrà riconvocata).
Nel merito, contesta il giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo per
carenza di legittimazione attiva (che nessuno aveva invero eccepito). Il
ricorso del 17 giugno 2022 al Consiglio di Stato, precisa, indicherebbe
inequivocabilmente
che è stato presentato dalla Comunione dei comproprietari, per il tramite dell'amministrazione,
come anche risulta dalla procura allegata. Premesso che non vi sarebbe stato il
tempo di indire prima del suo inoltro un'assemblea dei comproprietari, osserva
che l'8 settembre 2022 l'assemblea avrebbe comunque avallato tale procura
(incaricando il legale di procedere con la replica). Ritiene che, omettendo di
fissarle un termine perentorio per produrre la delibera dell'assemblea che
autorizza il suo agire, il Governo sia in ogni caso incorso in un formalismo
eccessivo.
E.
All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
L'Ufficio delle domande
di costruzione (UDC) e l'Ufficio del demanio e dell'Aeroporto cantonale si
rimettono al giudizio di questo Tribunale. CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 e CO 5, così
come il Municipio, chiedono di respingere il ricorso e di confermare la
decisione impugnata, con argomentazione di cui si dirà, nella misura del
necessario, nei considerandi di diritto.
F.
Con la replica e
le dupliche, l'insorgente rispettivamente l'UDC, il Municipio e gli opponenti si
sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive tesi e domande di giudizio,
sviluppando in parte le proprie tesi.
G.
Il 4 aprile 2024 il
Tribunale ha richiesto all'avv. PA 1 di produrre la decisione della Comunione
dei comproprietari che autorizza l'amministrazione condominiale, se del caso a
posteriori, a impugnare il giudizio governativo, come pure l'analoga delibera
che autorizza o ratifica tutti gli atti compiuti davanti al Governo. Dei
successivi atti prodotti dal legale e delle relative osservazioni inoltrate dai
resistenti, dal Municipio e dall'UDC si dirà, per quanto necessario, in
appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la tempestività del ricorso
sono date rispettivamente dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale
del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e 68 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100). Resta da verificare
la legittimazione attiva della ricorrente.
1.2. In materia
edilizia sono legittimati a ricorrere l'istante, le persone che hanno fatto
opposizione, il Dipartimento e, in seconda istanza, il Comune (art. 21 cpv. 2
LE). In base all'art. 8 cpv. 1 LE, nel termine di pubblicazione può fare opposizione
alla concessione della licenza ogni persona che dimostri un interesse
legittimo.
1.2.1. In base all'art. 712
l
cpv. 2 del codice civile svizzero del 10
dicembre 1907 (CC; RS 210), la comunione dei comproprietari di un fondo in
proprietà per piani può, in nome proprio, stare in giudizio come attrice o
convenuta. Tale facoltà è tuttavia circoscritta all'ambito dell'amministrazione
della comproprietà, rispettivamente delle sue parti comuni (cfr.
Amédéo Wermelinger,
in:
Zürcher Kommentar, Das Stockwerkeigentum,
Art. 712a-712t ZGB
, II ed., Zurigo 2019
, n. 8 ad art.
712
l
). Alla comunione dei
comproprietari
è in particolare riconosciuta, dato un interesse legittimo, la facoltà di
opporsi a titolo personale alla concessione della licenza per un progetto
edilizio e di ricorrere contro le decisioni adottate in seguito (cfr. STA
52.2022.232 dell'11 aprile 2023, in:
RtiD II-2023 n. 13 consid. 2.2 e
rimandi). L'amministratore può rappresentarla, ma i suoi poteri sono limitati
dall'art. 712
t
cpv. 2 CC, secondo cui, salvo si tratti di procedura
sommaria, egli non può stare in giudizio civile come attore o convenuto senz'esserne
precedentemente autorizzato dall'assemblea dei comproprietari, riservati i casi
urgenti in cui l'autorizzazione può essere chiesta ulteriormente. Per dottrina
e giurisprudenza, questa norma, che impone all'amministratore di presentare
procura speciale per avviare una causa civile, si applica anche alle procedure
amministrative, segnatamente in materia edilizia (cfr. STA 52.2022.232 citata
consid. 2.2, 52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2 e rinvii;
Valentin Piccinin
, La propriété par
étages en procès, Zurigo/Basilea/Ginevra 2015, n. 684 segg.).
Di principio, qualora l'amministratore non dimostri di essere stato
precedentemente autorizzato o abbia dovuto agire d'urgenza, l'autorità di
ricorso è tenuta a fissargli un termine per apportare la prova del suo potere
di rappresentanza (cfr. DTF 114 II 312 consid. 2b; STF 5A_913/2012 del 24
settembre 2013 consid. 5.2.3; STA 52.2013.180 dell'11 maggio 2015, in: RtiD
I-2016 n. 11 consid. 2.1; IICCA 11.2012.143 del 27 ottobre 2014 consid. 6a e
rinvii;
Piccinin
, op. cit., n. 645
segg. e 690 e rimandi; cfr. pure sul difetto di rappresentanza sanabile: STA 52.2011.227
del 21 settembre 2012; inoltre STA 52.2018.101 del 5 marzo 2018). Una decisione
d'irricevibilità che interviene prima che il giudice abbia fissato un termine
ragionevole per permettere all'assemblea condominiale di ratificare gli atti
compiuti dell'amministrazione viola per contro il principio di proporzionalità
e costituisce un formalismo eccessivo (cfr. STF 5A_913/2012 citata consid.
5.2.3;
Piccinin
,
ibidem
).
1.2.2. Per determinare con quale maggioranza deve
essere presa questa decisione, occorre fare riferimento alle norme sulla
comproprietà (art. 712
g
cpv. 1 CC) e stabilire se si tratta di atti di
ordinaria
amministrazione (art. 647
a
CC) oppure di atti di
amministrazione più importanti (art. 647
b
CC). La questione, non decisa
in via definitiva dal Tribunale federale (STF 5A_721/2021 del 25 febbraio 2022
consid. 3.2, 5A_198/2014 del 19 novembre 2014 consid. 6.1.2), è controversa in
dottrina: alcuni autori ritengono sufficiente la maggioranza semplice (cfr.
Arthur
Meier-Hayoz/Heinz Rey,
in: Berner Kommentar, Das Stockwerkeigentum
, Art. 712
a
-712
t
ZGB, Berna
1988,
n. 44 ad art. 712
t
), altri propendono invece
per la maggioranza qualificata (cfr.
Wermelinger,
op. cit., n. 69 ad art. 712
t
;
Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup,
Gutachten
zur Frage des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs bei den Art. 712
a
ff.
ZGB [Stockwerkeigentum]
del 20 agosto 2018, pag. 55 seg. con rinvii), mentre
altri ancora sostengono che occorra procedere a un'analisi concreta delle
circostanze del singolo caso e dell'impatto che la causa può avere sulla
comunione (cfr.
Piccinin,
op. cit., n. 618). La prassi di questo Tribunale (cfr. RtiD
I-2016 n. 11 consid 2.1; STA 52.2021.503 del 21 maggio 2024 consid. 1.2.3,
52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2), in linea con quella di altri
Tribunali cantonali (cfr.
sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei
Grigioni U 21 56 del 22 marzo 2022 consid. 2,
sentenza AC.2006.213 del Tribunale amministrativo del Cantone di
Vaud
del
13 marzo 2008 consid. 1
), è quella di ritenere necessaria la doppia maggioranza,
considerando
la decisione di coinvolgere la comunione dei comproprietari
in una procedura giudiziaria amministrativa quale atto di amministrazione più
importante ai sensi dell'art. 647
b
CC in quanto suscettibile di avere un
impatto non trascurabile non solo dal profilo dei costi processuali o dei
rapporti tra i comproprietari, ma anche sull'utilizzo stesso del bene in
comproprietà.
1.2.3. Il regolamento condominiale può tuttavia derogare alle predette norme,
di natura dispositiva (cfr.
Piccinin
,
op. cit., n. 619). In concreto, l'art. 24.9 del regolamento condominiale "__________"
(doc. Q) dispone che,
qualora non fosse previsto diversamente nel presente
regolamento o dalle leggi, le decisioni dell'assemblea vengono prese in base
alla maggioranza dei condomini presenti o rappresentati (1 voto per
proprietario)
. Nulla di specifico è indicato per quanto attiene alla
decisione di coinvolgere la comunione dei comproprietari in una procedura
giudiziaria, per cui determinante è la maggioranza qualificata di cui all'art.
647
b
CC, vale a dire la
maggioranza
dei comproprietari presenti e/o rappresentati all'assemblea (
pro capite
)
che rappresenti in pari tempo la maggior parte della cosa (STA 52.2021.503
citata consid. 1.2.3;
Meier-Hayoz/Rey,
op. cit.
,
n. 115
ad art. 712
m
; inoltre
Piccinin
,
op. cit., n. 620 segg.).
1.3. In concreto, come
visto in narrativa, il ricorso contro il giudizio governativo è stato inoltrato
a nome della Comunione dei comproprietari, tramite l'amministrazione
condominiale (e il patrocinio dell'avv. PA 1), che non aveva pacificamente
ancora raccolto l'autorizzazione della Comunione dei comproprietari. Nel
termine assegnato dal Tribunale conformemente alla giurisprudenza sopraesposta
(consid. 1.2.1), il legale ha nondimeno prodotto l'estratto del verbale
dell'assemblea dei condomini del 12 aprile 2024, che ha deliberato, con 23 voti
favorevoli e 13 contrari, di autorizzare l'amministrazione a rappresentarla in
questa sede, approvando e ratificando tutti gli atti compiuti dall'amministrazione
e/o dal patrocinatore legale (cfr. scritto del 29 aprile 2024 con allegato).
Così interpellato, il legale ha pure specificato la lista dei condomini che si
sono espressi a favore, i quali rappresentano più della metà quote (516/1000;
cfr. scritto del 14 maggio 2024 con allegati).
In queste circostanze - a prescindere dalla questione, non indispensabile, di
sapere se l'amministrazione abbia anche dovuto agire d'urgenza (dopo che i
condomini non hanno potuto deliberare sull'oggetto nell'assemblea del 27 luglio
2023, né in quella indetta per il 22 settembre 2023, annullata a richiesta degli
opponenti per vizi di forma nella convocazione) - la legittimazione ad agire è
quindi senz'altro data.
1.4. L'impugnativa è dunque ricevibile in ordine e può essere evasa sulla base
degli atti, integrati da quelli prodotti dalle parti in questa sede, senza
ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
Come visto, qui
oggetto di controversia è solo la questione a sapere se il Governo abbia a
torto o a ragione dichiarato irricevibile il gravame della ricorrente, per
carenza di legittimazione attiva.
Ora, contrariamente a quanto indicato nel giudizio impugnato, manifesto è
anzitutto che anche l'impugnativa davanti al Consiglio di Stato è stata
presentata a nome della Comunione dei comproprietari, per il tramite dell'amministrazione
condominiale. Nella misura in cui fa inspiegabilmente riferimento alla
distinzione tra comunione dei comproprietari e singoli condomini, lamentando
che
l'atto ricorsuale non indica, nemmeno vagamente, la sussistenza di un
rapporto di rappresentanza tra l'amministratrice e i comproprietari che si sono
in seguito
aggravati
, la pronuncia del Governo - che appare
orientata a una sentenza di questo Tribunale riferita però a un caso diverso
(STA 52.2022.232 citata) - non può quindi essere seguita.
Ciò detto, certo è inoltre che l'Esecutivo cantonale non poteva dichiarare
direttamente inammissibile il gravame inoltrato per mezzo dell'amministrazione
condominiale (che nessuno aveva peraltro censurato dal profilo formale), ma -
conformemente alla giurisprudenza sopraindicata (consid. 1.2.1) e diversamente
da quanto assunto dai resistenti e dal Municipio - avrebbe dovuto fissarle un
termine ragionevole per produrre la delibera dell'assemblea dei condomini, che
ne autorizzava o ratificava l'agire. Tanto più che lo stesso Governo ha giustamente
ricordato che il
difetto del potere di rappresentanza
è
sanabile
(giudizio
impugnato, consid. 2.4). E questo non solo nei casi in cui sussista un'urgenza
(come quella peraltro fatta valere dall'amministrazione, legata ai tempi
ricorsuali ristretti). Ne discende che il giudizio impugnato dev'essere
annullato in quanto lesivo del principio di proporzionalità e del divieto di
formalismo eccessivo.
Considerato che il Tribunale ha già raccolto in questa sede la delibera dell'assemblea
dei comproprietari del 12 aprile 2024, presa con la doppia maggioranza, che ha
inequivocabilmente autorizzato a posteriori l'amministrazione condominiale a
stare in lite nella procedura davanti al Governo (cfr. scritti del 29 aprile e
14 maggio 2024 con allegati) - confermando quanto già trapelava dal verbale
assembleare dell'8 settembre 2022 (che ha incaricato l'avv. PA 1
a procedere
con la replica in ricorso
) - gli atti vanno a questo punto retrocessi al Governo,
affinché entri nel merito del gravame.
3.
3.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. Di
conseguenza, il giudizio impugnato è annullato e gli atti sono retrocessi al
Governo affinché si pronunci nel merito del ricorso.
3.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei condomini
resistenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Questi ultimi sono
inoltre tenuti a rifondere alla Comunione ricorrente, assistita da un legale,
un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Comune
ne va esente essendo comparso in lite per esigenze di funzione (art. 47 cpv. 6
LPAmm) rispettivamente non quale unico antagonista (cfr.
Marco Borghi/
Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2b ad art. 31).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 12 luglio 2023 (n. 3466) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono
retrocessi al Governo affinché si pronunci nel merito del ricorso del 17 giugno
2022 dell'insorgente.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta in solido a carico di CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4
e CO 5 i quali rifonderanno inoltre complessivamente alla ricorrente un
identico importo (fr. 1'500.-) a titolo di ripetibili per questa sede.
All'insorgente
va restituito
l'importo versato
a titolo di anticipo.
3.
Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.
Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
cancelliera