ti_gerichte · 11.2008.45 · 2008-11-26 · it
Azione confessoria: provvedimenti cautelari

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.11.2008 11.2008.45
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.11.2008 11.2008.45
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 26.11.2008 11.2008.45

Incarto n.
11.2008.45
Lugano
26 novembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2008.37 (azione
confessoria) della Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna promossa con
petizione del 28 febbraio 2008 da
AP 1
(patrocinato dall' PA 2)
contro
AO 1
(A)
(patrocinata dall' PA 1),
giudicando
ora sul decreto cautelare
del 9 aprile 2008 con cui
il Pretore ha respinto
un'istanza
dell'attore intesa a ottenere la sospensione immediata di lavori edili;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.
Se dev'essere accolto l'appello del 17 aprile 2008
presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 9
aprile 2008 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il 14 febbraio 1985 AP 1 ha acquistato da __________ la particella
n. __________ RFD di __________, che sovrasta a sud-est la particella n. __________,
appartenente al venditore. Su quest'ultimo fondo sorge una casa d'abitazione
(subalterno
B
). Contestualmente alla compravendita i due hanno
costituito la seguente servitù:
Le parti
concordano di costituire a favore della particella venduta n. __________ ed a
carico del subalterno B della particella n. __________ una servitù di
limitazione di costruzione in altezza secondo la quale il subalterno
B
del fondo gravato non potrà essere sopraelevato rispetto al suo stato attuale.
Il 15
ottobre 1986 __________ e __________, eredi di __________, hanno scorporato dalla
particella n. __________ la particella
n. 2887, su cui si trova il citato subalterno
B
(divenuto subalterno
A
), e a carico del
nuovo fondo hanno riportato la servitù in favore della particella n. __________.
Nel gennaio del 2006 __________ e __________ hanno poi venduto la particella n.
__________ a AO 1.
B.
Il 26
giugno 2006 AO 1
ha chiesto al Comu­ne di
__________ il permesso di ristrutturare
il
predetto subalterno, creando
una terrazza verso nord, costruendo
una nuova scala di servizio sul lato nord, chiudendo finestre e modificando le
dimensioni di altre
aperture, ampliando il corpo del fabbricato sempre verso nord e
adeguando taluni impianti tecnici.
Il Comune ha rilasciato la licenza edilizia il 12 dice
mbre 2006, respingendo l'opposizione
inoltrata
da AP 1
, riservati i diritti dei terzi. Nel gennaio del
2008 AO 1 ha cominciato i lavori di costruzione.
C.
Il
28 febbraio 2008 AP 1 ha introdotto al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna
una petizione perché ordinasse a AO 1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – il
ripristino della situazione iniziale. In via cautelare egli ha postulato
l'immediata sospensione dei lavori.
All'udienza del 7 marzo 2008,
destinata al contraddittorio
cautelare, la convenuta ha proposto di respingere l'istanza, chiedendo che nel
caso in cui questa fos
se
accolta AP 1 prestasse una garanzia di fr. 50
000.–.
Esperita l
'istruttoria
cautelare, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, limitandosi a
produrre memoriali conclusivi nei quali hanno ribadito il loro punto di vista. Statuendo
con decreto cautelare del 9 aprile 2008, il Pretore ha respinto l'istanza. Le
spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico di
AP 1, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 1000.– per ripetibili.
D.
Contro il decreto
appena citato AP 1 è insorto con un appello del 17 aprile 2008 volto a ottenere
l'accoglimento della sua istanza cautelare e la conseguente riforma del
giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni del 20 maggio 2008 AO 1 propone di
respingere l'appello, chiedendo che nel caso in cui il ricorso fosse accolto AP
1
sia obbligato a fornire una
garanzia di fr. 50
000.–.
Considerando
in diritto:                  1.
I decreti cautelari possono essere impugnati solo se sono emessi
nell'ambito di una procedura appellabile (art. 382 cpv. 2 CPC). Nella
fattispecie l'attrice ha promosso una causa ordinaria fondata sull'art. 679 CC.
Ora, nelle cause relative a servitù e rapporti di vicinato il valore litigioso
consiste in quello che i diritti controversi hanno per il fondo dominante o
nella svalutazione causata al fondo serviente, se questa è maggiore (art. 9
cpv. 3 CPC). In concreto l'attore ha indicato un valore litigioso di
fr. 100
000.– (petizione, pag. 1). La convenuta non l'ha contestato, né esso
appare manifestamente inattendibile. Nulla induce pertanto a scostarsi da tale
importo.
2.
Il Pretore ha respinto la domanda cautelare per non avere, l'istante,
reso verosimile che il progetto edilizio viola la servitù di cui beneficia la
sua particella. Scopo della servitù – ha rilevato il primo giudice – è di impedire
una sopraelevazione dell'edificio sul fondo serviente per evitare al fondo
dominante una minor vista e una minore insolazione. La circostanza che il
progetto edilizio contempli una maggiore volumetria del fabbricato non lede la
servitù, giacché l'altezza al colmo dello stabile rimane invariata. Quanto alla
ridotta vista e insolazione lamentate dall'istante, secondo il Pretore simili
pregiudizi non sono stati resi verosimili.
3.
L'appellante
censura il modo in cui il Pretore ha interpretato la servitù, ribadendo che lo
scopo di questa è evitare ogni pregiudizio al fondo dominante. Egli ripete che al
momento di costituire la servitù le parti intendevano salvaguardare il valore di
tale fondo e la qualità di vita, “impedendo la modifica della costruzione sul
fondo serviente, segnatamente per quanto attiene alle altezze”. Egli sottolinea
che il progetto litigioso comporta il prolungamento della facciata nord dell'edificio
esistente con l'innalzamento di una nuova ala. E siccome la violazione della servitù
configura un eccesso nell'esercizio del diritto di proprietà a norma dell'art.
679 CC, si impone il provvedimento cautelare richiesto, tanto più che i lavori sono
in corso e la perdita di valore della sua proprietà manifesta. La sospensione
dei lavori non arrecando alcun danno alla convenuta, non si giustifica invece –
conclude l'appellante – la prestazione di una garanzia.
4.
L'emanazione
di provvedimenti cautelari è subordinata – come rileva il Pretore – a tre
presupposti cumulativi: la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la
necessità di procedere con urgenza e la parvenza di esito favorevole insita
nell'azione di merito (
fumus boni iuris
), l'istante essendo responsabile
per altro dei danni causati da richieste ingiustificate (art. 383 cpv. 1 CPC;
DTF 112 II 32, 91 II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con
richiamo). L'esistenza dei tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza
soverchio rigore (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti) – non giustifica in ogni
modo l'adozione di qualsiasi provvedimento cautelare: il principio della
proporzionalità esige che, comunque sia, la misura richiesta si limiti allo
stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito
e la restrizione decretata (
Pelet
,
Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83
segg. con rinvii;
Gloor
,
Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem
Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.).
5.
Nella
fattispecie il problema è quello di sapere se l'azio­ne di merito (ancorata all'art.
679 CC) intesa a ottenere il rispetto della servitù che limita ogni
sopraelevazione sulla particella n. 2887 (
altius non tollendi
), denoti
parvenza di buon esito. Dottrina e giurispru­denza non esigono che l'istante comprovi
già in sede cautelare la fondatezza della causa di merito; basta una verosimile
probabilità di successo (sentenza del Tribunale federale 5P.422/2005 del 9 gennaio
2006, consid. 3.2 con riferimento a DTF 97 I 481 consid. 3 pag. 487;
Pelet
, op. cit., pag. 63 nel mezzo). Una
provvisionale, in altri termini, va respinta se, a un esame sommario dei fatti
addotti dall'attore (
Hohl
, La
réalisation du droit et les procédures rapides, Friburgo 1994, pag. 177 n. 551),
l'azione di merito appare destinata all'insuccesso (
Pelet
, op. cit., pag. 65, 66 nel mezzo; Rep. 1974 pag. 93, 1975
pag. 254). Fermo restando che, valutando la possibilità di buon esito, il giudice
non deve dimostrarsi troppo severo (Rep. 1989 pag. 128 consid. 2;
Pelet
, op. cit., pag. 65 con riferimenti).
6.
Secondo
l'art. 738 cpv. 1 CC l'iscrizione fa fede circa l'estensione di una servitù prediale
in quanto determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano. Se
è chiara, l'iscrizione prevale su ogni esegesi. Entro i limiti dell'iscrizione,
l'estensione della servitù può risultare poi dal titolo di acquisto o dal modo
in cui il diritto è stato esercitato per molto tempo, pacificamente e in buo­na
fede (art. 738 cpv. 2 CC: DTF 132 III 655 consid. 8 con richia­mi
;
Petitpierre,
Basler Kommentar, ZGB II,
3ª edizione, n. 1 ad art. 738 CC;
Steinauer,
op. cit.,
pag. 396 n. 2295). Dovendosi interpretare il
titolo d'acquisto, occorre accertare la reale volontà delle parti (art. 18 CO)
o, se questa non risulta, far capo al princi­pio dell'affidamento (DTF 130 III
557 con­sid. 3.1).
I criteri
testé riassunti valgono, evidentemente, ove il litigio sulla portata della
servitù riguardi le parti contraenti. Nei confronti di un estraneo essi sono
limitati
dalla pubblicità correlata al­l'istituto del registro fondiario
(art. 973 CC).
Le circostanze e i motivi di carattere personale
determinanti per la formazione della volontà dei contraenti al momento della
costituzione della servitù che non risultano dall'atto, in altri termini, non
sono opponibili al terzo in buona fede (DTF 130 III 554 consid. 3.1 con
riferimenti). Per quanto riguarda il terzo, le dichiarazioni espresse dalle
parti alla stipulazione della servitù sono quindi da interpretare nel senso in
cui vanno comprese – secondo le regole dell'affidamento – da una persona
attenta e che ragiona con obiettività (cfr. anche
DTF 108 II 542 consid. 2;
Steinauer,
op. cit.
, pag. 394 n. 2291a).
Senza dimenticare che
ogni servitù va interpretata restrittivamente e non deve limitare i diritti del
fondo serviente più di quanto occorra al suo normale esercizio (
Steinauer,
op. cit.
,
pag. 395 n. 2293 seg.;
Petitpierre
,
op. cit., n. 10 seg. ad art. 738 CC).
7.
Nella fattispecie il contenuto e l'estensione della servitù pattuita
nell'atto costitutivo del 14 febbraio 1985 appaiono chiari e non parrebbero
lasciare spazio, già di per sé, a interpretazione di sorta. Le parti hanno
stipulato una servitù che vieta il sopralzo dell'edificio censito come subalterno
B
della vecchia particella n. 1707 (subalterno
A
della
particella n. 2887), il quale non può
“
essere sopraelevato rispetto al suo stato attuale” (doc. B, clausola
n. 7). La servitù riguarda esclusivamente il subalterno, non il resto del
fondo. Del resto, si volesse anche far capo a criteri interpretativi per quanto
riguar­da la volontà delle parti originarie, nulla parrebbe risultare di
diverso. Sentito come testimone, il notaio rogante ha confermato che
“
per la clausola in questione le parti mi
avevano detto che non volevano che l'edificio allora subalterno
B
venisse sopraelevato. Le parti volevano che l'edificio restasse così com'era
per quanto attiene all'altezza” (deposizio­ne dell'avv. __________, del 17
marzo 2008: verbali, pag. 2). Non si intravede perché AO 1 avrebbe dovuto
comprendere la portata della servitù in altro modo.
8.
Ciò
posto, contrariamente a quanto sostiene l'appellante, la servitù in questione
non risulta fissare una linea teorica di altezza, tant'è che non accenna alla
gronda dell'edificio né al colmo del tetto né all'art. 41 cpv. 1 della legge
edilizia cantonale evocato dall'istante. Essa vieta semplicemente di rialzare la
copertura dell'edificio esistente. E il progetto in rassegna non prevede interventi
che constino alterare il tetto dello stabile compreso nei limiti dell'ex
subalterno
B
(ora subalterno
A
). Contempla il prolungamento del
fabbricato e l'innalzamento di una nuova ala, ma non modifica la quota massima
del tetto (deposizione dell'arch. __________, del 17 marzo 2008: verbali, pag.
2). Anzi, tale quota non muta neppure sulla nuova ala e rimane invariata tanto alla
gronda quanto al colmo (atti allegati alla domanda di costruzione nel carteggio
richiamato dal Comune di __________). Quale parvenza di buon diritto possa
denotare l'azione di merito in simile circostanze non è dato di capire.
9.
Del
resto non sembra che, costituendo il divieto di sopralzo, i contraenti intendessero
conferire al fondo dominante vantaggi traducibili in una più elevata qualità di
vita o in migliori condizioni abitative. Né l'appellante censura l'accertamento
del Pretore, secondo cui il progetto attuale non cagiona verosimili pregiudizi
di vista o insolazione. Quanto all'eventuale perdita di valore del fondo
dominante, l'allegazione – apodittica – è fatta valere per la prima volta in
questa sede ed è inammissibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). A un esame di
verosimiglianza la probabilità di esito favorevole insita nell'azione di merito
si rivela dunque inconsistente anche sotto questo profilo.
10.
Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre alla controparte, che ha formulato
osservazioni all'appello per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata
indennità per ripetibili.
11.
Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul
piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d lett. d LTF), il valore litigioso
ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF
raggiunge la soglia di fr. 30
000.–
per un ricorso in materia civile (sopra,
consid. 1).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 450.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
500.–
sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2000.–
per ripetibili.
3.   Intimazione
a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.