ti_gerichte · 52.2010.233 · 2010-09-15 · it
Commessa pubblica. Scelta errata della procedura

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2010 52.2010.233
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2010 52.2010.233
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 15.09.2010 52.2010.233

Incarto n.
52.2010.233
Lugano
15 settembre
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 9 giugno 2010/2 luglio 2010 della
RI 1,
,
patrocinata da: PA 1, ,
contro
la decisione 25 febbraio 2010 (
recte
: 25 maggio
2010) della CO 2, che aggiudica al Consorzio CO 1 la fornitura, il montaggio
e la messa in esercizio delle installazioni elettromeccaniche della centrale
di Ossasco;
viste le risposte:
-    15 luglio 2010 del CO 1;
-    16 luglio 2010 della CO
2;
preso atto della replica 12 agosto 2010 della
ricorrente e delle dupliche:
-    20 agosto 2010 del CO 1;
-    25 agosto 2010 della CO
2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 12
maggio 2009, la CO 2 ha invitato, per il tramite della sua consulente __________,
9 ditte del ramo a presentare un'offerta per la fornitura, l'installa-zione e
la messa in esercizio dell'equipaggiamento elettromeccanico della centrale idroelettrica
di Ossasco, che intende costruire sfruttando le acque della Val Torta. Fra le
ditte invitate, v'erano la RI 1 di __________ e la __________ di __________.
L'oggetto della commessa era suddiviso in
cinque parti distinte:
-
turbina
-
equipaggiamento elettrico
-
sistema di raffreddamento e di recupero del
calore
-
condotta forzata
-
opere idromeccaniche
La committente ha dichiarato di essere
intenzionata ad aggiudicarle in blocco. Si è comunque riservata la facoltà di
procedere ad aggiudicazioni parziali.
Per ogni parte della commessa, la CO 2 ha
fissato i seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
- prezzo                               50%
- tecnica                              20%
- termini                                5%
- valutazione dei fornitori   25%
Alle prime due parti della commessa (turbina
e equipaggiamento elettrico) la committente ha attribuito un peso doppio. Per
queste due parti, ha inoltre stabilito che il prezzo dell'offerta sarebbe stato
corretto in funzione della penale prevista sia per la turbina, sia per l'equipaggiamento
elettrico in caso di un eventuale minor rendimento.
B.   Nel termine
stabilito dalla committente, sono pervenute alla CO 2 le offerte complete della
RI 1 (fr. 2'040'000.-), del ConsorzioCO 1, formato dalla __________ e dalla __________,
(fr. 3'049'687.00) e dell'__________ (fr. 3'527'401.00). Alle offerte del
ConsorzioCO 1 e della __________ erano abbinate due varianti. Tre delle altre
ditte invitate hanno inoltrato offerte parziali.
Valutate le tre offerte complete, la __________
ha proposto di aggiudicare la fornitura al ConsorzioCO 1, che si era
classificato al primo posto con 538.60 punti con l'offerta di base di fr.
3'049'687.00.
La CO 2 si è limitata a far propria la
proposta della sua consulente, delegandole il compito di notificare ai
concorrenti la decisione di aggiudicazione. Il provvedimento, redatto e
sottoscritto dalla __________, indicava che era impugnabile davanti al
Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 15 giorni.
C.   Contro la
predetta decisione, la RI 1, quarta in graduatoria con 510.62 punti, si è
aggravata davanti a questo Tribunale con ricorso datato 9 giugno 2010,
chiedendo una verifica giudiziaria dei punteggi assegnati con conseguente nuova
delibera.
Ritenendo il ricorso formalmente irrito, con
ordinanza 9 giugno 2010, il Tribunale ha assegnato all'insorgente un termine di
10 giorni per emendare il difetto.
Nel termine assegnato, prorogato sino al 5
luglio 2010 in considerazione del fatto che l'ordinanza le era pervenuta
soltanto il 25 giugno 2010, la RI 1 ha contestato la valutazione del prezzo della
turbina, operata dal committente applicando la penalizzazione prevista dalle
prescrizioni di gara in caso di rendimento insufficiente.
D.   All'accoglimento
del ricorso si sono opposti la committente ed il consorzio aggiudicatario,
contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto
necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 15 cpv. 1 del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25
novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), in combinazione con l'art. 4
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al CIAP del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
L'applicabilità del CIAP discende dal fatto
che la committente CO 2 è un'impresa dotata di diritti esclusivi nel settore
dell'energia (art. 8 cpv. 1 lett. c CIAP).
Riconducibile al settore dell'approvvigionamento
energetico, assoggettato all'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994
(RS 0.632.231.422) e messa a concorso da un ente assoggettato
all'Accordo
tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti
pubblici del 21 giugno 1999 (cfr. Allegato IVB lett. b; RS 0.172.052.68) in
quanto produttore di
energia elettrica
a norma della legge federale del 22 dicembre
1916 sull'utilizzazione delle forze idriche (LUFI; RS 721.80), la commessa
rientra nel settore dei trattati internazionali.
Inapplicabili sono
la legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1), richiamata dalla CO 2 nella risposta al ricorso, rispettivamente
la legge federale sugli acquisiti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS
172.056.1), menzionata nel capitolato d'appalto.
1.2. Sollecitata a presentare un'offerta e
partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la
decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
1.3. L'impugnativa, inoltrata in modo irrito
nel termine di 15 giorni erroneamente indicato dalla committente ed emendata
nel termine fissato alla ricorrente dal giudice delegato in conformità dell'art.
9 LPamm, è ricevibile in ordine.
In materia di commesse pubbliche, il termine
per ricorrere al Tribunale cantonale amministrativo è invero di soli 10 giorni
e non è sospeso dalle ferie giudiziarie (art. 15 cpv. 2 e cpv. 2 bis CIAP). Per
il principio della buona fede, la notificazione difettosa, ovvero l'erronea
indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso non può tuttavia cagionare alle
parti alcun pregiudizio (RtiD II-2009 n. 41 consid. 2.2 con rinvii; STF 8C.206/ 2010 del 25 maggio 2010 consid. 2.1). Resta riservato il caso in cui il destinatario abbia rilevato
l'errore o avrebbe potuto rilevarlo dando prova della diligenza da lui
esigibile. Eventualità, quest'ultima, che in concreto non è sicuramente data,
ove appena si considerino i momenti di incertezza che la stessa committente ha
disseminato in merito alla legge applicabile, giungendo persino a richiamare la LAPub (cfr. capitolato d'appalto), manifestamente inconferente alla commessa in oggetto.
1.4. La decisione di aggiudicazione rientra
nel novero dei provvedimenti impugnabili secondo l'art. 15 cpv. 1 bis CIAP.
1.5. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza assumere le prove richieste dall'insorgente (art. 18
cpv. 1 LPamm). L'allestimento di una perizia tecnica ed il richiamo di ulteriori
atti richiesti dall'insorgente non appaiono necessari perché il ricorso deve
comunque essere accolto già per i motivi che seguono.
2.   2.1.
Secondo l'art. 12 bis cpv. 1 CIAP, nel settore dei trattati internazionali le
commesse possono essere aggiudicate, a scelta, nell'ambito del pubblico
concorso o della procedura selettiva. In casi particolari, possono essere
aggiudicate mediante incarico diretto conformemente ai trattati internazionali.
Le commesse relative al settore non contemplato dai trattati internazionali, soggiunge
la norma (cpv. 2), possono essere aggiudicate anche nell'ambito di una
procedura mediante invito o per incarico diretto, tenuto conto dei valori soglia
riportati nell'allegato 2.
Da questa disposizione discende chiaramente
che la procedura ad invito è applicabile soltanto nel settore non contemplato
dai trattati internazionali.
2.2. Nell'evenienza concreta, mettendo a
concorso la commessa secondo la procedura ad invito, la CO 2 ha omesso di
considerare che la commessa rientra nel settore dei trattati internazionali,
che non prevedono questo tipo di procedura. La CO 2 non sembra nemmeno aver
tenuto conto del fatto che il valore della commessa (> 2 mio di fr.) supera
di gran lunga la soglia fissata dall'allegato 2 al CIAP per l'adozione di
questo tipo di procedura nel settore non soggetto a tali trattati.
Non ricorrendo nessuna delle ipotesi
previste dall'art. 13 cpv. 1 del regolamento di applicazione della LCPubb e del
CIAP del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), disciplinante l'aggiudicazione
di commesse mediante incarico diretto nel settore dei trattati internazionali,
la scelta della procedura ad invito non può nemmeno essere giustificata in base
alla regola generale che permette al committente di adottare una procedura di
rango superiore invece di procedere per incarico diretto (
Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evélyne
Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, II. ed., Zurigo 2007,
vol. I, n. 163, 179, 195).
L'erronea scelta del tipo di procedura
costituisce una violazione del diritto, che per la sua rilevanza inficia la
legittimità della gara stessa e della decisione di aggiudicazione che ne
scaturisce. Il fatto che i concorrenti non abbiano (evidentemente) sollevato
contestazioni al riguardo allorquando hanno ricevuto l'invito a partecipare al
concorso e che non ne sollevino nemmeno in questa sede non impedisce comunque
al Tribunale di rilevare d'ufficio la violazione di una formalità essenziale (AGVE
1997, pag. 343;
Galli/Moser/ Lang/Clerc,
op.
cit., n. 191; cfr. anche EGVSZ 2006, pag. 184 seg. consid. 3.2., riassunta in BR
2/2008, pag. 91, n. S9).
Già per questo motivo, la decisione
impugnata non può essere confermata.
3.   La
commessa non è stata aggiudicata alla __________, che era stata invitata a
presentare un'offerta, ma ad un consorzio formato dalla __________ e dall'__________;
ditta, quest' ultima, che non era stata sollecitata dalla CO 2 a partecipare
alla gara e che non aveva nemmeno chiesto di esserlo.
Nella procedura ad invito spetta
esclusivamente al committente determinare la cerchia delle ditte invitate. Chi
non è invitato non può di principio pretendere di partecipare alla gara
inoltrando un'offerta (
Galli/Moser/Lang/Clerc,
op. cit., n. 204, pag. 88; LVGE 2006 II n. 10).
Resterebbe da verificare se il committente
possa, di sua iniziativa, modificare la cerchia degli invitati, ammettendo l'offerta
di un concorrente che non ha invitato. La questione può rimanere aperta perché
la decisione di aggiudicazione, scaturendo da una procedura inammissibile, non
appare comunque conforme al diritto.
4.   Fermo
restante che la decisione di aggiudicazione non può essere confermata, l'offerta
della ricorrente non potrebbe comunque conseguire l'aggiudicazione perché
difforme.
Nel suo rapporto di valutazione la __________
ha in effetti rilevato che:
L'offerta inoltrata dalla RI 1 non è
completa e non soddisfa le specifiche tecniche richieste.
In particolare, diversi importanti dati
tecnici richiesti non sono stati forniti (…). Inoltre le liste prezzi sono
assolutamente incomplete poiché figura unicamente il prezzo totale.
Per quel che riguarda le specifiche
tecniche, il numero di giri del generatore (1'000 giri/min) non corrisponde a
quanto richiesto (750 giri/min). Inoltre per il trasformatore elevatore è stato
richiesto un tipo a bagno d'olio, ma ne è stato offerto uno a secco (resina).
In relazione alla condotta, risulta inoltre
che:
L'offerta sottoposta prevede tubi d'acciaio,
offerti liberamente senza seguire il capitolato d'appalto (…)
·
mancano il trasporto e la posa delle
tubazioni tra il deposito intermedio e il luogo di posa della condotta
·
lungo la strada forestale sono da prevedere
delle nicchie provvisorie per tutte le saldature in situ; solo questo fatto pregiudica
di terminare la posa di questa tratta nell'autunno 2009
·
i tubi in acciaio FE520 (S355JR) DN 600
saldati elicoidalmente con estremità a bicchiere sferico permettono solo
saldature esterne. Il trattamento interno delle saldature del rivestimento
interno non è previsto (…) e crea con ciò un problema di anticorrosione
Nemmeno le opere idromeccaniche appaiono
conformi alle esigenze del capitolato. La relazione annota infatti che
al
posto delle paratoie a ventola, nella centrale viene offerto solo un semplice
pancone, che non è adatto al funzionamento dell'organo richiesto.
Aspetti, questi, che fanno apparire
quantomeno sorprendente la decisione della CO 2 di mantenere in gara l'offerta
della RI 1, limitandosi a penalizzarla attraverso l'applicazione di sovrapprezzi
non previsti dalle prescrizioni di gara (cfr. rapporto di valutazione pag. 5:
carico,
trasporto e scarico dei tubi per le condotte forzate lungo il tracciato fr.
121'000.00 / nicchie provvisorie per tutte le saldature in situ lungo la strada
forestale: fr. 116'000.00 / perdita di produzione d'energia per rugosità maggiore
della condotta nella tratta strada forestale: fr. 148'000.00
).
5.   5.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto,
annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti alla committente
affinché annulli la gara ed indica un nuovo concorso secondo la procedura
libera o selettiva.
5.2. La tassa di giustizia e le ripetibili
sono suddivise in parti uguali fra la committente CO 2 ed il Consorzio __________
(__________+ __________).
Per questi motivi,
visti gli art. 8, 12 bis, 15 CIAP; 13 RLCPubb/CIAP; 3,
18, 28, 31, 60, 61, 65 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione 25 febbraio 2010 (
recte
:
25 maggio 2010) della CO 2 è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati
alla committente affinché proceda come al considerando n. 5.1.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali tra la CO 2 ed il CO 1
(__________e __________), che rifonderanno fr. 2'000.- alla RI 1 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria