ti_gerichte · 14.2010.40 · 2010-06-18 · it
Opposizione al sequestro. Legittimazione dei terzi. Condizioni (indicazione dell'identità del terzo e indizi d'abuso) per il sequestro di beni formalmente intestati ad un terzo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.06.2010 14.2010.40

Incarto n.
14.2010.40
Lugano
18 giugno 2010
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF 2009.385) promossa con
opposizione 8 ottobre 2009 da
AP
1
patrocinata
dall’ PA 2
contro
il
sequestro 28 settembre 2009 (n. __________) richiesto nei confronti di
TERZ
1
, __________ ()
da
AO
1
patrocinato
dall’ PA 1
in
cui il Pretore __________, con decisione 15 aprile 2010, ha dichiarato l’opposizione irricevibile;
appellante
AP 1 con allegato 29 aprile 2010, con cui postula la riforma del giudizio impugnato
nel senso di accogliere l’opposizione e di annullare il sequestro, con protesta
delle spese e indennità ripetibili;
lette
le osservazioni 21 maggio 2010 con cui il sequestrante chiede la reiezione
dell’appello;
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 28 settembre 2009, AO 1, __________, ha chiesto al Pretore __________
nei confronti di TERZ 1, __________ (), il sequestro in base all'art. 271 cpv.
1 n. 4 LEF di
“tutti i crediti e pretese di TERZ 1 […] nei confronti di AP 1,
[…] Mendrisio, nonché tutti gli averi patrimoniali di qualsiasi natura,
compreso denaro in qualsiasi valuta, crediti, titoli e cartevalori, incluse
partecipazioni societarie, azioni, obbligazioni, o titoli analoghi, metalli
preziosi, polizze d’assicurazione, e analoghi valori patrimoniali, di proprietà
del debitore, ad esso intestati, di sua spettanza a qualsiasi titolo o per i
quali il medesimo è avente diritto economico, depositati presso la medesima
società o comunque da essa detenuti a qualsiasi titolo”
, il tutto a concorrenza
di complessivi fr. 14'668'119.--, oltre a interessi dal 22 ottobre 2007 (pari a
fr. 9'964'939.-- al 15 settembre 2009). Quale causa del credito l’istante ha
indicato il lodo arbitrale 2 ottobre 2007 del Tribunale arbitrale del Centro di
arbitrato della Camera di Commercio di Medellin, Colombia, la sentenza 27
febbraio 2007 del Tribunale Superiore del Distretto giudiziale di Medellin e la
sentenza 4 settembre 2009 della Camera i cassazione civile della Corte suprema
di giustizia. Sulla questione dell’appartenen­za dei beni sequestrati,
l’istante ha esposto che il debitore (per 57,6%), insieme allo stesso istante
(per 38,4%) e, dal 1989, ad un terzo, __________ (4%), detengono la società I.__________
Ltd, alla quale hanno conferito un mandato fiduciario di gestione di partecipazioni
societarie, che prevede quote di ripartizione uguali alle quote azionarie. Tra
i beni trasferiti a questa società in via fiduciaria figura un importante
credito nei confronti di Q__________ SA (ora A__________ SA), che è poi stato
ceduto a AP 1, la quale deterrebbe altri averi a titolo fiduciario per conto
dei menzionati fiducianti.
B
.   Lo
stesso giorno, il Pretore ha ordinato il sequestro come richiesto.
C.
L’8
ottobre 2009, AP 1 ha interposto opposizione al sequestro, contestando la competenza
territoriale del primo giudice, il calcolo degli interessi, il tasso di cambio
applicato, la causa del sequestro e l’esistenza e/o l’appartenenza dei beni da
sequestrare. In merito a questi ultimi, a detta dell’appellante l’i­stanza
sarebbe infatti imprecisa, siccome non indicherebbe se siano da sequestrare i
beni della fiduciaria detenuti per conto del debitore fiduciante oppure il
credito da questi vantato nei confronti della fiduciaria in base al rapporto
fiduciario. L’istante non avrebbe reso verosimile che il credito ceduto da I.__________
Ltd sia tuttora detenuto da AP 1 “per conto anche del debitore” né che la stessa
sia “intestataria di altri averi a titolo fiduciario” e detenga “averi in
deposito o ad altro titolo, sempre di spettanza del debitore”. Si tratterebbe
di un caso tipico di richiesta di sequestro indeterminata e puramente investigativa,
che non può essere ammessa secondo la giurisprudenza federale. Inoltre, l’istan­te
non avrebbe reso verosimile che il debitore sia domiciliato all’estero né che il
suo preteso credito abbia sufficienti legami con la Svizzera ai sensi dell’art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF. Infine, l’appellante sostiene che il tasso di cambio corretto
sia inferiore a quello applicato dal primo giudice e che il tasso degli interessi
che maturano dopo l’emissione del lodo arbitrale sia quello minimo legale
stabilito all’art. 1617 del Codice civile colombiano (in seguito CCCol.) e non
il tasso bancario corrente.
D.
All’udienza
di contraddittorio del 10 marzo 2010, la parte sequestrante ha prodotto un
memoriale di risposta, con cui ha anzitutto contestato la legittimazione attiva
dell’opponente, in quanto rivestirebbe unicamente il ruolo di terzo debitore. L’istante
ha pure confermato la bontà del decreto quanto alle questioni del tasso di cambio,
degli interessi e della causa del sequestro. Per l’istan­te, il provvedimento
non avrebbe carattere esplorativo, siccome egli ha designato con precisione il
terzo debitore – AP 1 – rispettivamente il luogo di deposito dei beni che
detiene per conto del debitore – la sua sede di Mendrisio – e prodotto
documenti che attestano che alla società è stato ceduto da I.__________ Ltd, per
conto del debitore, un credito verso Q__________. Pacifica pertanto la
competenza territoriale del primo giudice. In sede di replica e di duplica, le
parti sono rimaste sulle loro rispettive posizioni.
E.
Con
sentenza 15 aprile 2010, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha dichiarato
irricevibile l’opposizione interposta da AP 1.
In
sintesi, egli ha statuito che l’opponente non era legittimato ad interporre
opposizione al sequestro, non avendo addotto alcun attuale e grave pregiudizio
consecutivo al sequestro, limitandosi a lasciare intendere, peraltro senza
riscontri oggettivi, che il sequestro potrebbe riguardare anche beni di sua
proprietà.
F.
Con
l’appello in esame, AP 1 contesta la decisione impugnata, sostenendo che il
terzo che rivendica un diritto di proprietà sui beni sequestrati è legittimato
ad interporre opposizione al sequestro indipendentemente dal pregiudizio
concreto che ne potrebbe derivare. Ora, risulterebbe dalle stesse allegazioni
dell’istante che la misura si riferisce (anche) a beni formalmente intestati
all’appellante. Nel caso specifico, quest’ultima si esporrebbe inoltre al
rischio di risarcimento per mancata esecuzione delle istruzioni dei fiducianti,
uno dei quali non è neppure parte al procedimento esecutivo. E ciò a maggior
ragione in una situazione come quella in esame, in cui i beni intestati alla
fiduciaria non potranno essere ripartiti fra i fiducianti prima dello scioglimento
del rapporto fiduciario. La sua legittimazione dovrebbe poi essere ammessa
anche per il fatto che il sequestro è stato decretato per ipotetici beni di cui
l’appellante fosse depositaria per conto del debitore. AP 1, invocando
l’effetto devolutivo dell’appello, chiede l’annullamento del sequestro,
riponendo le censure proposte in prima sede e non vagliate dal primo giudice.
G.
Nelle
sue osservazioni, il sequestrante contesta la legittimazione dell’appellante per
interporre sia opposizione al sequestro che appello contro la sentenza
sull’opposizione e chiede la reiezione dell’appello. Per il resto, si
esporranno i motivi della parte appellata, per quanto necessario ai fini del
giudizio, nei successivi considerandi.
Considerando
in diritto:
1.
La
decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o di conferma
del sequestro (cfr.
Reiser
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art.
278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF)
interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo può essere
impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art.
278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e
fallimenti, con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c
LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8’000.--.
L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti
prodotti dalle parti – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle
condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti
– è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del
provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione
del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente
confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie
(cfr.
Amonn/Walther,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51;
Reeb
, Les mesures provisoires dans la
procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 482).
2.
La
legittimazione per ricorrere, che presuppone l'esistenza di un interesse degno
di protezione al ricorso, costituisce un presupposto processuale che il giudice
deve esaminare d'ufficio (
Hohl,
Procédure
civile, vol. II, Berna 2001, n. 2974 seg. e 2993). Ciò vale anche per
l'opposizione al sequestro – l'art. 278 cpv. 1 precisa che l'opponente deve
essere “toccato nei suoi diritti” – e per il ricorso contro la decisione su
opposizione ai sensi dell'art. 278 cpv. 3 LEF (CEF 12 settembre 2007, inc.
14.07.33, cons. 4; 26 gennaio 2005, inc. 14.09.109, cons. 3.1;
Gasser
, Das Abwehrdispositiv der
Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, pag. 603 ad 3a;
Reiser
, op. cit., n. 20 ad art. 278;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 21 seg. e
p. 148-9 ad 1.3;
Jeandin
, As­pects
judiciaires relatifs à l’octroi du séquestre, JdT 2006 II 67 ad 2).
2.1.
Mentre il debitore
sequestrato è in linea di massimo legittimato a formulare opposizione (di
regola non è però così nei casi in cui egli sostiene che i beni sequestrati
appartengono a terzi), la legittimazione dei terzi è più difficile da
delimitare.
a)
Nella dottrina è unanimemente
ammesso che il terzo che vanta un proprio diritto (di proprietà, di pegno,
ecc.) sul bene sequestrato è legittimato ad interporre opposizione al sequestro
(ad es.
Gasser
, op. cit., p. 605
ad c;
Reiser
, op. cit., n. 22 ad
art. 278;
Artho von Gunten
, op.
cit., p. 26 ad IV.1;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 70 ad art. 278).
b)
Nel caso concreto,
l’appellante allega di essere legittimata ad opporsi al sequestro dei crediti a
lei intestati e dei beni di sua proprietà per i quali il debitore, secondo il
decreto,
“è avente diritto economico”
, per il solo fatto che essi
vengono indicati come suoi. Il sequestrante ritiene per contro che la
legittimazione le debba essere negata, in quanto non ha comprovato di essere “toccata
nei propri diritti”, rifiutando di rivelare alcunché riguardo ai beni colpiti
dal sequestro. In questa sua strategia negatoria e ostruzionistica l’appellante
non meriterebbe alcuna protezione.
c)
Con l’introduzione
dell’obbligo per il sequestrante di rendere verosimile l’esistenza e
l’appartenenza dei beni di cui chiede il sequestro (art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF),
il legislatore ha voluto porre un argine ai cosiddetti sequestri investigativi
o esplorativi, ovvero impedire al creditore di ottenere informazioni sul
patrimonio del debitore tramite l’istituto del sequestro. In modo corollario ed
implicito, significa che il debitore ha il diritto di tenere segreti i propri
beni di cui il creditore non ha reso verosimile l’esistenza nonché, per i beni
designati nel decreto di sequestro, di discutere la questione di sapere se il
creditore li ha sufficientemente specificati e resi verosimili. Questi diritti
vanno a maggior ragione riconosciuti anche ai terzi che rivendicano i beni da
sequestrare. Ora, se, ai fini di accertare la loro legittimazione ad opporsi al
sequestro, si esigesse dal debitore o dai terzi di dimostrare di subirne
concretamente un danno, s’imporrerebbe loro di rivelare informazioni che il
legislatore ha voluto che potessero tenere segrete. Contrariamente a quanto
sostiene il sequestrante, l’art. 278 cpv. 1 LEF deve quindi essere interpretato
nel senso che il sequestro per natura “tocca” i diritti di chi se ne pretende
proprietario o titolare. Ne consegue che la legittimazione dell’appellante va ammessa
per i suoi beni di cui il debitore è secondo il decreto di sequestro avente
diritto economico.
2.2.
Parte della dottrina
giunge alla stessa conclusione per quanto riguarda il terzo detentore,
invocando il preteso rischio per quest’ultimo di dover risarcire il debitore o
il creditore in caso di mancato o carente adempimento degli obblighi legali
d’infor­mazione nei confronti dell’ufficio d’esecuzione (art. 91 LEF) e di
blocco degli attivi sequestrati (
Ottomann
,
op. cit., p. 256; G
as­ser
, op.
cit., p. 605 ad c;
Reiser
, op.
cit., n. 23 ad art. 278;
Meier-Dieterle,
Kurz
Kommentar SchKG, Basilea 2009, n. 2 ad art. 278). Tuttavia, altri autori ritengono
che sono inoltre necessarie ulteriori circostanze, segnatamente l’esistenza a
carico del terzo di un obbligo di discrezione (
Artho
von Gunten
, op. cit., p. 27-29 ad IV
.2;
cfr. pure
Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a
ed., Zurigo 1997-2001, n. 8 ad art. 278). Quest’ultima tesi è fondata. In
effetti, a ben vedere, i rischi evocati dall’altra corrente sono in linea di
principio inesistenti, perché il terzo è tenuto per legge ad informare
l’Ufficio e a tenere a sua disposizione i beni sequestrati, sicché non può
ovviamente essere ritenuto responsabile per essersi conformato alla legge
(semmai è il creditore o lo Stato a rispondere delle conseguenze di un
sequestro ingiustificato o irregolare). Perché sia considerato toccato “nei
suoi diritti” è quindi necessario che il terzo subisca un pregiudizio
qualificato dovuto a circostanze particolari, ricordato come in linea di
principio il terzo non sia ammesso ad interporre opposizione nell’inte­res­se
della legge o del debitore (
Reeb
,
op. cit., p. 474). Essendo in definitiva tali limiti gli stessi di quelli posti
per l’ammissione della legittimazione del terzo debitore, ai fini della loro
concretizzazione si può rinviare al successivo considerando.
2.3.
La situazione dei
terzi debitori è controversa.
a)
Per alcuni autori, i
terzi debitori non sono in linea di massima legittimati ad interporre
opposizione, a meno che il sequestro determini loro un pregiudizio qualificato,
segnatamente intralci gravemente la loro attività economica (
Reiser,
op. cit., n. 24-25 ad art. 278;
nello stesso senso:
Artho von Gunten
,
op. cit., p. 27-29 ad IV
.2
[con
una riserva a favore delle banche];
Stoffel/
Chabloz
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Gi­nevra/ Monaco 2005, n.
17 ad art. 278). Per altri, il solo fatto che il sequestro determini un
cambiamento del luogo d’adempimento sembra bastare a legittimare il terzo
debitore (
Ottomann
, op. cit., p.
256-7 ad c; G
asser
, op. cit., p.
605 ad c ). V’è infine chi pare non porre alcun limite (
Brönnimann
, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest,
Anfechtung, in Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG),
Berna 1995, p. 134 ad d;
Cometta
,
Il sequestro nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 2000, p. 33 ad 8.3.1).
b)
Secondo la
giurisprudenza federale (DTF 112 III 1 cons. 1d e implicitamente anche DTF 125
III 391 in materia di ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF), il terzo debitore è legittimato
a ricorrere contro l’esecuzione del sequestro per salvaguardare i diritti che
la legge gli accorda. La sua legittimazione non è quindi sempre data (cfr. DTF
79 III 3), ma egli deve rendere verosimile che il sequestro pregiudica in modo
rilevante i propri interessi di fatto (arrecando importanti disturbi alla sua
attività economica, cfr. DTF 80 III 124 s., cons. 2, 96 III 109 cons. 1) o lede
i propri diritti (carente indicazione dell’importo massimo da sequestrare, cfr.
DTF 103 III 37 s., cons. 1). Questi principi sono vincolanti anche per
l’interpretazione dell’art. 278 LEF, giacché la nozione di lesione degli
interessi personali dell’opponente è vicina a quella analoga ritenuta per la
determinazione della legittimazione a ricorrere contro un provvedimento
esecutivo in virtù dell’art. 17 LEF (G
illiéron
,
BlSchK 1995, p. 134 ad IV/A;
Reeb
,
op. cit., p. 474;
Piégai
, op.
cit., p. 162 ad a-b; A.
Brogli
, La
procédure sommaire en droit des poursuites, tesi Losanna 2003, p. 174).
c)
Di conseguenza, il
terzo debitore – come pure il terzo detentore – per potersi opporre al
sequestro deve dimostrare di subirne un pregiudizio qualificato. In
particolare, si dovrà riconoscere la legittimazione del terzo nell’ipotesi in
cui il decreto di sequestro è manifestamente nullo, segnatamente quando, a
causa della mancanza di chiarezza della sua formulazione, esso potrebbe colpire
beni di proprietà di terzi e ingenerare così un pregiudizio a danno del terzo
(cfr. per analogia CEF 26 gennaio 2006, inc. 15.05.115, cons. 2.2 e 3.3, e il
rinvio alla DTF 130 III 579 segg.;
Stoffel/Chabloz
,
op. cit., n. 17 ad art. 278).
2.4.
Nel caso in esame,
l’appellante, per i beni di cui non è proprietaria o titolare, giustifica la
propria legittimazione facendo valere di essere esposto al rischio di risarcimento
per mancata esecuzione delle istruzioni dei fiducianti, tanto più che uno di essi
non è neanche parte al procedimento e i beni potranno essere ripartiti tra di
essi solo dopo lo scioglimento del rapporto fiduciario, dal momento che il
mandato può essere revocato unicamente in modo congiunto. L’appellante invoca
poi la sua qualità di detentore per conto del debitore degli ipotetici beni da
sequestrare e allega il proprio interesse a chiarire se il sequestro abbia per
oggetto i beni detenuti in modo fiduciario oppure ipotetici crediti del
debitore verso di lei, e nella seconda ipotesi quali siano questi crediti
(appello ad 5).
a)
Analogamente a quanto
ammesso in materia di ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF (cfr. supra ad cons.
2.3b), il terzo che non vanta un diritto proprio sui beni sequestrati è
legittimato ad opporsi al sequestro solo se dimostra di averci un interesse
proprio, attuale, pratico e degno di protezione (
Cometta
,
Basler Kommentar zum
SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
n. 38 ad art. 17;
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
vol.
I, Losanna 1999, n. 140 segg. ad art. 17;
Lorandi
, Betreibungsrechtliche
Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Gine­vra/Monaco 2000, n. 168 ad art. 17).
È
quindi irrilevante il riferimento che fa l’appellante agli interessi del terzo
fiduciante.
b)
Per quanto attiene
infine alla censura fondata sull’asserita insequestrabilità dei beni indicati
nel decreto avversato, la questione della legittimazione dell’appellante può
essere lasciata indecisa, dal momento che esula dalla competenza funzionale di
questa Camera, nella sua veste di giurisdizione d’appello.
c)
Il fatto
che l’appellante sia detentrice dei beni sequestrati, come visto, non è in sé
sufficiente a ritenerla legittimata. Per contro, lo è per quanto riguarda la
discussione sulla portata esatta del sequestro (cfr. cons. 2.3/cc), a
prescindere dalla questione – appunto da risolvere – di sapere se il decreto
sia davvero ambiguo.
d)
Non si
vede per contro quale interesse personale degno di protezione possa avere
l’appellante a contestare l’importo del credito vantato dal sequestrante o la
causa del sequestro, e del resto essa non ne allega alcuno.
3.
Il
decreto di sequestro si riferisce in particolare a
“tutti gli averi
patrimoniali di qualsiasi natura […] per i quali” TERZ 1 è avente diritto
economico”
nella misura in cui sono
“depositati presso” AP 1  “o
comunque da essa detenuti a qualsiasi titolo”
.
3.1.
L’appellante sostiene
che su questo aspetto il sequestro sia contrario alla giurisprudenza del
Tribunale federale, secondo cui beni trasferiti a terzi in via fiduciaria non
possono essere sequestrati a favore dei creditori del fiduciante (per tutte:
DTF 106 III 89). Tale giurisprudenza sarebbe tuttora valida, seppure il
Tribunale federale, in sentenze più recenti (DTF 126 III 97, 130 III 581),
abbia ammesso il sequestro di beni di cui il debitore è il beneficiario
economico, a condizione che il sequestrante indichi l’iden­tità del terzo
detentore dei beni e renda verosimile la loro esistenza nonché il fatto che
contrariamente all’apparenza formale essi appartengono in realtà al debitore. A
titolo abbondanziale l’appel­lan­te ritiene che nel caso concreto il sequestrante
non ha comunque adempiuto le tre menzionate condizioni. Quest’ultimo sostiene
invece il contrario, evidenziando di aver indicato nell’i­stan­za il terzo
detentore/debitore – la stessa appellante – nonché il luogo di situazione dei
beni – la sede della medesima. Avrebbe poi reso credibile l’esistenza della
cessione del credito verso A__________ SA nonché l’esistenza di un rapporto fiduciario
tra sequestrante ed appellante.
3.2.
Nelle sentenze citate
dall’appellante (DTF 126 III 97, 130 III 581) non vi sono indicazioni né motivi
per ritenere che il nuovo principio giurisprudenziale non sia applicabile anche
ai rapporti fiduciari (in tal senso:
Stoffel,
op. cit., n. 27 ad art. 272
;
Stoffel/ Cha­bloz
, op. cit., n. 27 ad art. 272). Perché si giustifichi
il sequestro di beni formalmente intestati ad un terzo è
determinante
unicamente l’esistenza di una connivenza tra il terzo e il
debitore volta a ledere gli interessi dei creditori di quest’ultimo tramite
atti di disposizione revocabili (giusta gli art. 285 segg. LEF) o manifestamente
abusivi, a prescindere dalla forma giuridica adottata (donazione, cessione fiduciaria,
trasferimento ad un trust o a una società, ecc.) (cfr.
Jaques
, op. cit., pp. 331 segg., spec. ad 3.4.3). Spetta
però al sequestrante indicare nell’istanza l’identità del terzo e rendere
verosimile il carattere revocabile o manifestamente abusivo del trasferimento o
dell’intestazione. Nel caso concreto, il sequestrante ha sì indicato, nella
persona dell’appel­lante, il terzo proprietario di beni di cui il debitore
sarebbe l’aven­te diritto economico, ma non ha né allegato e tanto meno reso verosimile
che l’asserito diritto di proprietà dell’appellante sia fondato su atti abusivi
e lesivi degli interessi del medesimo istante. Anzi, afferma che la cessione
del credito verso A__________ SA si fonderebbe su una relazione fiduciaria tra
il debitore e il sequestrante da una parte e AP 1 dall’altra. In assenza
d’indizi d’abuso non v’è motivo di dipartirsi dalla regola secondo cui vanno
sequestrati in primo luogo le pretese del fiduciante nei confronti del
fiduciario e non direttamente i beni intestati a quest’ultimo (cfr.
Jaques,
op. cit., p. 335 ad 3.4.3). Ora,
tali pretese sono già oggetto del sequestro in esame
(“tutti i crediti e
pretese di TERZ 1 […] nei confronti di AP 1”)
. D’altronde, il sequestro non
può nemmeno colpire beni formalmente intestati ad altri terzi, di cui
l’identità non è stata precisata. L’appello va di conseguenza accolto su questo
punto, nel senso che va depennata dal decreto di sequestro la parte che recita
“o
per i quali il medesimo è avente diritto economico”
.
4.
Secondo
l’appellante, il sequestrante non avrebbe designato i beni da sequestrare con
sufficiente precisione – in particolare egli non avrebbe precisato se il
sequestro verte sui beni detenuti dalla fiduciaria per conto del debitore
oppure sulle pretese del debitore nei confronti della fiduciaria – e non
avrebbe quindi reso verosimile l’esistenza di un solo bene sequestrabile, di
modo che non sarebbero date le condizioni per un sequestro generico.
4.1.
L'esame
dei presupposti di ammissibilità di un sequestro generico sono di esclusiva
competenza delle autorità giudiziarie nell’am­­bito della procedura di
opposizione al sequestro giusta l’art. 278 LEF (CEF 2 febbraio 2004, inc.
15.03.210, RtiD II-2004, 775 segg. N. 94c).
4.2.
Nella
prassi, i sequestri generici
("Gattungsarreste")
sono ammessi,
purché il luogo di deposito degli attivi, rispettivamente l'identità del terzo
debitore siano indicati e resi verosimili (cfr. DTF 130 III 579 segg.; STF 17
febbraio 1999, BlSchK 2000, 142; 103 III 86 e 91; 100 III 28;
Stoffel
, op. cit., n. 29-30 ad art. 272;
Rei­ser
, op. cit., n. 45 ad art.
275;
Gilliéron
, Commentaire, n. 53
ad art. 272;
Jaques
, La saisie et
le séquestre des droits patrimoniaux dont le débiteur est l’ayant droit
économique, ZZZ 2005, 346 ad 4.1; troppo restrittivi:
Amonn/Walther
, op. cit., n. 35 ad § 51). In materia
bancaria, per evitare il rischio di sequestri puramente esplorativi (cosiddetti
"Sucharreste"
), si esige dal sequestrante che renda verosimile,
mediante documenti, l’esistenza di almeno una relazione del debitore presso la
banca indicata (cfr. CEF 25 luglio 2000 [15.00. 75], cons. 4.3; 10 aprile 2000
[14.99. 80], cons. 5; 26 gennaio 2006, inc. 15.05.115, cons. 3.2). Per
l’analogia delle situazioni, questa giurisprudenza va senz’al­tro estesa alle
relazioni fiduciarie non bancarie.
4.3.
Nel
caso concreto,
il sequestrante ha allegato (e reso verosimile) l’esistenza
di una relazione fiduciaria conclusa il 25 agosto 1989 tra, da una parte, il
debitore, il sequestrante e un terzo e dall’al­tra la società I.__________ Ltd,
relativa a quote di partecipazione dei fiducianti nella società colombiana Q__________
(doc. S). Fondandosi su un verbale dell’assemblea generale straordinaria di I.__________
Ltd del 28 aprile 1998 (doc. Z), la parte appellata evidenzia come i crediti
della società verso  Q__________ (__________”) siano poi stati ceduti
all’appellante con l’accordo dei fiducianti, i quali hanno convenuto che in
caso di revoca della nota convenzione fiduciaria tali crediti sarebbero stati
retrocessi ai fiducianti. Ne deduce che l’appellante, che afferma essere
detenuta dai medesimi tre fiducianti, si sarebbe così sostituita alla cedente
nel ruolo di fiduciaria, sicché il debitore sarebbe titolare nei confronti
dell’appellante non solo di una pretesa di retrocessione dei crediti verso Q__________
bensì pure di una pretesa di restituzione di tutti gli averi ricevuti da  I.__________
Ltd a titolo fiduciario, e segnatamente quelli indicati nel documento AA
(osservazioni all’appello, a pag. 19-20).
a)
Seguendo
l’esposizione della parte appellata, è giocoforza constatare come i crediti
verso Q__________, intestati ad I.__________ Ltd a titolo fiduciario per conto
dei tre fiducianti, siano stati ceduti da quest’ultima – e non direttamente dai
fiducianti – all’appellante. Appare pertanto verosimile che AP 1 si sia
impegnata a gestirli fiduciariamente per conto d’I.__________ Ltd, tant’è vero
che i fiducianti, che nell’as­sem­blea del 28 aprile 1998 sono intervenuti
nella loro qualità di azionisti d’I.__________ Ltd per ratificare la cessione
conclusa dalla società, hanno vincolato la retrocessione dei crediti verso Q__________
alla revoca della convenzione fiduciaria pattuita con I.__________ Ltd (doc. Z
ad 1/b). In base agli atti, i fiducianti, e segnatamente il debitore, non
sembrano pertanto disporre di alcuna pretesa diretta contro l’appellante (bensì
pretese indirette da esercitare tramite I.__________ Ltd, ciò che il
sequestrante ha peraltro fatto chiedendo il sequestro di tutte le pretese del debitore
nei confronti d’I.__________ Ltd, cfr. l’appello parallelo di cui all’inc.
14.2010.35). Non v’è nemmeno negli atti traccia di assunzione da parte
dell’appellante degli obblighi d’I.__________ Ltd derivanti dalla convenzione
fiduciaria del 25 agosto 1989.
b)
L’affermazione
della parte appellata secondo cui l’appellante (ossia AP 1) sarebbe detenuta
dai tre fiducianti non è corroborata dai documenti da essa prodotti. Non è
sufficiente a questo riguardo il fatto che l’avv. PA 2 sia presidente del consiglio
d’amministrazione, con firma individuale, sia d’I.__________ Ltd (doc. X) sia
di AP 1 (doc. Y). D’altronde, il sequestrante non ha reso verosimile neppure la
propria allegazione secondo cui i beni menzionati nel bilancio dell’appellante al
31 dicembre 1995 (doc. AA) sarebbero da questa detenuti in via fiduciaria per
conto dei tre fiducianti. Sotto questo punto di vista non è determinante il fatto
che nel bilancio sia riportato il “capitale fiduciario T__________” (asserito
acronimo di T__________.), società panamense che, secondo il lodo arbitrale, il
debitore e il sequestrante avrebbero inizialmente utilizzato per gestire Q__________
(cfr. doc G, pag. 50-1): nel citato passo del lodo non è infatti precisato se i
fiducianti sono (erano) azionisti di T__________ né viene accennato ad una
cessione fiduciaria dell’ipotetica partecipazione a favore dell’appellante. In
assenza d’indizi contrari, ci si deve attenere all’apparenza delle costruzioni
giuridiche elaborate dai fiducianti, che in funzione delle allegazioni e prove
dedotte in questa sede non permettono, neanche a livello di verosimiglianza,
d’ipotizzare l’esistenza di pretese dirette del debitore nei confronti
dell’appellante né sui suoi attivi.
c)
In
queste condizioni, non vi è poi spazio per il sequestro generico di tutte le
pretese del debitore verso l’appellante.
5.
L’appello
va quindi accolto, senza necessità di discutere le altre censure appellatorie
ricevibili né di rinviare la causa al primo giudice.
La
tassa di giustizia e le indennità di appello seguono la soccombenza. L’importo
di queste ultime viene determinato in funzione dei limiti inferiori stabiliti
all’art. 11 cpv. 2 lett. a e b del Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili (RL 3.1.1.7.1).
Richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48,
49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, la sentenza 15 aprile 2010 del Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord
(inc. EF.__________) è riformata come segue:
“1.   L’opposizione
è accolta.
§.   Di conseguenza
il decreto di sequestro del 28 settembre 2009 (
n. __________)
è annullato.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 1'600.-- e le spese sono a carico di AO 1, che
rifonderà a AP 1 l’importo di fr. 20'000.-- a titolo di ripetibili.”
2.
La
tassa di giustizia della presente decisione di fr. 3’000.-- è posta a carico di
AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 20'000.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:
-
avv. PA 2, __________;
-
avv. PA 1, __________.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                 Il
segretario
Trattandosi di misura cautelare, e ritenuto che il
valore litigioso della vertenza è di fr.. 14'668'119.—, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72
e segg. LTF), con la limitazione di cui all’art. 98 LTF.