ti_gerichte · 15.2000.159 · 2001-04-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.04.2001 15.2000.159

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2000.00159
Lugano
20 aprile
2001
/FP/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 13 novembre 2000 di
avv. __________,
contro
l’operato dell’ Amministratore del fallimento
__________,
__________
procedura
concernente anche
avv.
dott. __________
avv.
__________
__________
richiamata l’ordinanza presidenziale 17 novembre
2000 con la quale al ricorso non è
stato concesso effetto sospensivo
viste le osservazioni
-
30 novembre 2000 dell’avv. dott. __________
-
1° dicembre 2000 dell’avv. __________
-
6 dicembre 2000 di __________
ritenuto
in fatto:
A.
Il
2 gennaio 1995 è stato dichiarato il fallimento della __________ (cfr. FUC n.
__________ del __________, p. __________ ss.). La Prima assemblea dei creditori
nella liquidazione fallimentare ha designato il 30 aprile 1996 la società
__________ quale Amministrazione fallimentare speciale e una delegazione dei
creditori composta di quattro membri, tra cui due (gli avv. __________ e
__________) rappresentanti congiuntamente un solo creditore (l'Autorità
cantonale ticinese di sorveglianza in materia di LAFE).
B.
Con
ricorso 4 maggio 1996 __________ si era opposta alla nomina di uno dei due
rappresentanti di un unico creditore, chiedendo in via principale la
designazione di altro membro nella persona dell'avv. __________,
subordinatamente la convocazione di una nuova assemblea dei creditori.
C.
Con
sentenza 20 giugno 1996 questa Camera aveva ordinato d'ufficio la riduzione a
tre dei membri della delegazione dei creditori, nel senso che l'avv. __________
e l'avv__________ si sarebbero dovuti accordare su chi avrebbe continuato a far
parte della delegazione dei creditori: è poi stato designato l'avv. __________.
Gli altri due membri erano l'avv__________ e __________ quale rappresentante
delle banche, successivamente sostituito da __________.
D.
Con
deliberazione 16 settembre 1998 la Seconda assemblea dei creditori non ha più
confermato l'avv. __________ e l'avv. __________ nella Delegazione dei
creditori, sostituendoli con l'avv. __________ (indicato come rappresentante di
__________) e __________.
E.
Con
atti 9 ottobre e 11 novembre 1998 l’avv. __________, l’avv. __________ e l’avv.
__________ hanno censurato in sostanza la designazione dell'avv. __________ a
membro della Delegazione dei creditori.
F.
Con
sentenza 3 agosto 1999  questa Camera accoglieva la domanda di ricusa ed
ordinava all’amministrazione fallimentare speciale di procedere agli incombenti
di sostituzione.
G.
Con
circolare 1° settembre 2000 la __________ procedeva alla nomina dei nuovi
membri della delegazione dei creditori. In data 31 ottobre 2000
l’amministrazione fallimentare speciale comunicava la nomina della nuova
delegazione dei creditori, composta di:  avv. dott. __________, avv.
__________, __________
H.
Con
ricorso 13 novembre 2000 l’avv. __________, già candidata alla carica di membro
della delegazione dei creditori, insorge contro la procedura di nomina per via
circolare. La ricorrente sostiene inoltre l’esistenza di presunti conflitti di
interesse dei membri __________ e __________. Di conseguenza l’avv. __________
– Testa postula l’annullamento della decisione 31 ottobre 2000.
I.
Delle
osservazioni delle altre parti coinvolte nella procedura si dirà, se
necessario, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
Per
l’art. 255a cpv 1 LEF, nei casi urgenti o se non è stato possibile costituire
una delle assemblee dei creditori, l’amministrazione può sottoporre proposte ai
creditori per mezzo di circolare. Una proposta è accettata quando la
maggioranza dei creditori la approva, esplicitamente o tacitamente entro il
termine impartito. La dottrina ritiene possibile la deliberazione a mezzo di
circolare anche nel caso in cui vi sia il timore che un’assemblea non possa
essere costituita per mancanza del quorum o allo scopo di contenere i costi (
cfr. Urs Bürgi, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 7 ad art. 255a). E’ lasciato all’apprezzamento dell’amministrazione
del fallimento di determinare se le decisioni della seconda assemblea dei
creditori siano da adottare seguendo il modo di procedere ordinario o mediante
circolare (cfr. DTF 103 III 82). Giusta l’art. 17 cpv. 2 LEF il ricorso deve
essere presentato entro dieci giorni da quello in cui il ricorrente ebbe
notizia del provvedimento.
2.
Orbene nel caso di specie la
ricorrente ha avuto notizia della nomina della delegazione dei creditori in via
circolare, nonché dei nominativi proposti, già il 1° settembre 2000. Di
conseguenza il ricorso contro tale nomina inoltrato solo il 13 novembre 2000, nella
misura in cui si riferisce alla procedura adottata dall’amministrazione
fallimentare speciale, si rivela manifestamente tardivo. Abbondanzialmente va
comunque rilevato che, anche se il gravame fosse stato tempestivo, lo stesso
sarebbe stato respinto. Infatti, la decisione dell’amministrazione fallimentare
speciale di deliberare per mezzo di circolare è da ritenere adeguata alle
circostanze, essendo molti creditori all’estero vi era la concreta possibilità
che l’assemblea non potesse essere costituita per mancanza del quorum,
procrastinando il tal modo la nomina in questione, con conseguente dilatazione
dei tempi di liquidazione fallimentare. La designazione in via di circolare si
impone nel caso di specie anche perché siffato procedere ha sicuramente contribuito
al contenimento dei costi.
3.
La ricorrente sostiene inoltre
l’esistenza di presunti conflitti d’interessi dell’avv. __________, avendo lo
studio legale __________ patrocinato per anni la fallita __________, mentre
l’avv. __________ non rappresenterebbe alcun creditore. Siffatta censura
risulta essere tempestiva, la ricorrente avendo impugnato la designazione degli
avvocati __________ e __________ il 13 novembre 2000, il decimo giorno utile
cadendo di domenica.
4.
La
delegazione dei creditori è organo ausiliario (Marc Russenberger, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 24 ad art. 237)
atipico (gli organi atipici d'esecuzione forzata si suddividono in organi
legittimati a prendere provvedimenti nel senso dell'art. 17 cpv. 1 LEF [cfr.
Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.3.1. s.] e organi che
non ne hanno (sempre) la facoltà) d'esecuzione forzata, facoltativo (
Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna
1997, § 45 n. 15, p. 358)
e non sempre legittimato a
prendere provvedimenti ex art. 17 cpv. 1 LEF, anche perché l'estensione delle
sue competenze è in funzione del potere conferitole con decisione
dell'assemblea dei creditori nel senso dell'art. 237 cpv. 3 periodo
introduttivo LEF. Essa è composta di persone fisiche e/o giuridiche - di regola
di diritto privato (non sottoposte alla Legge sull'ordinamento degli impiegati
dello Stato e dei docenti, del 15 marzo 1995 [LORD, in: RL 2.5.4.1]), chiamate
a svolgere funzioni pubbliche nell'ambito di un ben determinato procedimento
esecutivo - ed è soggetta al controllo dell'Autorità cantonale di vigilanza (
Amonn/Gasser, op. cit., § 4 n. 79, p. 30)
e
alle norme tariffali previste dalla OTLEF.
5.
La
delegazione dei creditori non rappresenta la totalità dei creditori verso
l'esterno, siffatto potere essendo per legge di competenza dell'amministrazione
fallimentare, sia ordinaria che speciale. Il suo compito specifico, quale
organo permanente, consiste nel veicolare il corretto flusso delle informazioni
dall'assemblea dei creditori, quale organo non permanente, all'amministrazione
fallimentare e viceversa: obiettivo primario è garantire l'equanime trattamento
di tutti i creditori - e non solo di quelli che essi rappresentano direttamente
- senza discriminazioni fondate, ad esempio, su gruppi di pressione che talora
- in particolare in sede di liquidazione di masse fallimentari ad alto tenore
economico-finanziario - tendono a costituirsi a tutela di interessi propri
(Russenberger, op. cit., n. 25 ad art. 237). L'ordine dei privilegi può essere
solo quello previsto dal legislatore all'art. 219 LEF.
6.
Efficace
deterrente per contrastare non solo certezze di prevaricazioni ma anche mere ipotesi
di possibili conflitti di interessi, è costituito dall'attento e corretto uso
dell'istituto della ricusazione ex art. 10 LEF. Mentre è del tutto ovvio che un
membro della delegazione dei creditori non possa partecipare alla discussione e
alla deliberazione su questioni puntuali che lo riguardano personalmente o come
rappresentante o patrocinatore di un creditore (incompatibilità relativa), si
dà per contro incompatibilità assoluta ove esso tuteli, secondo qualsivoglia
modalità e funzioni, interessi del debitore e/o dei suoi parenti o società del
gruppo o comunque vicine al debitore e alla sua cerchia familiare (DTF 56 III
163 cons. 3, 23 II 1960; Russenberger, op. cit., vol. III, n. 25 ad art. 237).
7.
Se
l'assemblea dei creditori nomina una delegazione dei creditori,
l'amministrazione fallimentare - ordinaria o speciale - ne dà comunicazione
all'Autorità cantonale di vigilanza, cui indicherà nome, professione e
domicilio dei membri della delegazione e trasmetterà un estratto del verbale
dell'assemblea dei creditori (art. 43 cpv. 1 RUF per analogia). Lo stesso
dovere di informazione si ha in ogni caso di completazione o sostituzione.
8.
L'autorità
di vigilanza, d'ufficio o su ricorso ex art. 17 LEF, può intervenire nel caso
in cui siano state designate persone inadatte, suscettibili di avere o
determinare conflitti di interesse tali da nuocere ai diritti dei creditori.
L'intervento d'ufficio si giustifica non solo per ragioni di qualità
professionali e personali dei componenti, ma anche ove fossero in numero
eccessivo: occorre evitare che si determinino pregiudizi di qualsivoglia natura
tanto a carico dei creditori quanto della parte fallita (DTF 119 III 122 cons.
4, 97 III 121, 86 III 121, 59 III 134 e 48 III 196 s.; CEF 20 giugno 1996 in re
C. P. SA c. Prima assemblea dei creditori nella liquidazione fallimentare C. SA
cons. 3; CEF 17 settembre 1987 in re T., in: Rep 1989, p. 203 cons. 2; sentenza
9 marzo 1970 del Tribunale cantonale friborghese, in: SJ 1971, p. 160; sentenza
10 aprile 1965 dell'Autorità di vigilanza del Cantone San Gallo, in: SJZ 1968, p.
274, n. 143; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht, vol. II, 3. ediz., Zurigo 1993, § 47 n. 25 e nota 70;
Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.
ediz., Losanna 1993, p. 328; Ernst Martz, Die Gläubigerversammlung im Konkurs-
und Nachlassverfahren, in: BlSchK 1950, p. 102).
9.
Il
potere di cognizione dell'Autorità cantonale di vigilanza, chiamata a statuire
sulla designazione e composizione della delegazione dei creditori, è pieno:
essa non solo può ma anzi deve riesaminare la questione tanto dal profilo della
conformità al diritto esecutivo quanto sotto l'aspetto dell'opportunità,
sostituendo il proprio apprezzamento a quello dell'assemblea dei creditori (DTF
119 III 122 cons. 4). Contro il giudizio cantonale resta aperta la via del ricorso
al Tribunale federale ex art. 19 LEF, limitata però alle censure di diritto,
compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (DTF 119 III 122 cons.
4; 97 III 126 cons. 5).
10.
La
ricusazione è ora disciplinata in termini esaustivi dal diritto federale
all'art. 10 LEF (cfr. Hans Ulrich Walder,
Beschwerdeverfahren,
Abgrenzung kantonales Recht/Bundesrecht, Fristen, Nichtige Verfügungen, in: ZSR
1996 I,
p. 203, n. 2) e include le nozioni che nel
diritto cantonale sono indicate con astensione e ricusa (art. 32 LPamm),
rispettivamente esclusione (art. 26 CPC) e ricusazione (art. 27 CPC). Sono
tenuti a ricusarsi ope legis tanto i funzionari e impiegati degli uffici
d'esecuzione e dei fallimenti sottoposti alla LORD che i membri dell'autorità
di vigilanza. Quanto agli organi non sottoposti alla LORD (art. 7 LALEF), tra
cui rientrano anche i periti e altre persone ausiliarie designati dai vari
organi d'esecuzione forzata, le norme sulla ricusazione sono ovviamente
applicabili anche a loro e devono essere richiamate con chiarezza in via
preliminare alla nomina. L'obiettivo da perseguire con rigore è quello di
evitare il sorgere di conflitti di interesse in chi è chiamato
istituzionalmente ad operare a vantaggio equanime di creditori e debitori
(Cometta, Commentario alla LPR, n. 3.1.1.a ad art. 5). I motivi di ricusazione
si estendono anche al giurista che funge da segretario dell'organo giudicante
(STF 28 luglio 1998 [inc. n. 1P.138/1998], in: SJZ 1998, p. 495). Nel Cantone
Ticino, per quanto riguarda la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale Autorità cantonale di vigilanza, l'estensione concerne i
vicecancellieri e gli ispettori (art. 20 cpv. 3 LPR; art. 10 LALEF).
11.
La
disciplina sulla ricusazione ex art. 10 LEF si applica anche alla delegazione
dei creditori, designata in conformità dell'art. 237 cpv. 3 LEF, nella
liquidazione fallimentare (DTF 56 III 163 cons. 3; Russenberger, n. 25 all'art.
237 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Losanna 1999, n. 22 all'art. 10
LEF). Dispute sull'obbligo di ricusarsi vanno sottoposte nel Cantone Ticino al
giudizio dell'Autorità cantonale di vigilanza in via di ricorso ex art. 17 LEF.
12.
I
funzionari e gli impiegati degli uffici d'esecuzione e degli uffici dei
fallimenti, come pure i membri della delegazione dei creditori nella
liquidazione fallimentare, non possono esercitare le loro funzioni:
-     negli
affari propri (art. 10 cpv. 1 n. 1 LEF);
-     negli
affari del coniuge, del fidanzato, del concubino, dei parenti ed affini in
linea retta ascendente e discendente nonché dei parenti ed affini in linea
collaterale fino al terzo grado incluso. Parentela e affinità sono disciplinate
dall'art. 20 CC (Margrith Bigler-Eggenberger, Basler Kommentar, ZGB I, Basilea
e Francoforte sul Meno 1996, n. 9, 10 e 24 ad art. 20 CC; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3. ediz.,
Zurigo 1984, § 7, n. 7 e nota 7; Eugen Bucher, Berner Kommentar, Berna 1976, n.
35 e 73 ad art. 20/21 CC). Il grado della parentela è determinato dal numero
delle generazioni e due persone sono fra loro parenti in linea retta se una
discende dall'altra (genitori e figli [primo grado], nonni e nipoti [secondo
grado] e bisnonni e pronipoti [terzo grado], mentre sono parenti in linea
collaterale se discendono da un autore comune ma non l'una dall'altra (fratelli
e sorelle, anche se gemelli, e fratellastri sono parenti di secondo grado in
linea collaterale; zii e nipoti lo sono in terzo grado; primi cugini, ossia
figli di fratelli, sono già parenti in linea collaterale di quarto grado e sono
pertanto inidonei a costituire motivo di ricusazione per parentela), cfr. art.
10 cpv. 1 n. 2 LEF (Cometta, Commentario alla LPR, n. 3.1.2 e note 42 s. ad
art. 5, p. 101 s.);
-     negli
affari di una persona di cui siano rappresentanti legali, mandatari o impiegati
(art. 10 cpv. 1 n. 3 LEF);
-     negli
affari in cui possano per altri motivi avere interessi. Questo motivo di
ricusazione contiene una clausola generale destinata a coprire altri casi di
conflitto di interessi non sussumibili sotto le altre ipotesi. La norma
corrisponde ad altre previste da leggi federali di procedura (ad esempio l'art.
10 PA) e rappresenta in questo senso un contributo all'armonizzazione del
diritto federale (art. 10 cpv. 1 n. 4 LEF). Questo motivo di ricusazione non si
realizza, ad esempio, quando la domanda di ricusa è incentrata su evanescenti
allegazioni riconducibili in sostanza a contrasti soggettivi con l'ufficiale
esecutore, riferiti a fatti del tutto irrilevanti dal profilo del diritto
esecutivo (CEF 16 settembre 1997 in re R. N.). Non è motivo di ricusazione il
fatto di aver già deciso a danno del ricusante in un'altra procedura: lo stesso
giudice o tribunale ricusato può in tal caso decidere sulla ricusa (STF [II
Corte civile] 25 novembre 1992 in re W. e V. M. cons. 2a; DTF 114 Ia 278 s.
cons. 1, 105 Ib 304). Non è di per sé sufficiente a giustificare la ricusa il
fatto che sia stata sporta contro il ricusato una denuncia penale riferita
all'esercizio della sua funzione pubblica. Infatti, in caso contrario, sarebbe
possibile sbarazzarsi di un organo d'esecuzione forzata - come pure di un
magistrato - soggettivamente non gradito, semplicemente inoltrando una denuncia
penale (STF [inc. 5P.78/1999] 29 marzo 1999 in re G. R. cons. 5; Jean-François
Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence
récente, in: RJN 1990, p. 25).
13.
Orbene
nel caso di specie, le censure sollevate dalla ricorrente concernenti gli
avv.ti __________ e __________ non sono tali da giustificarne la ricusa.
Infatti l’avv. __________, secondo le osservazioni 6 dicembre 2000 della
__________, risulta essere iscritto in Va classe nel fallimento della
__________, ed è quindi creditore della fallita. Il solo fatto che negli anni
scorsi lo studio legale __________ abbia patrocinato la fallita non è elemento
sufficiente per giustificare la ricusa dell’avv. __________. Per quanto attiene
l’avv. __________ lo stesso risulta rappresentante della __________, tra le
maggiori creditrici del fallimento __________, avendo rilevato dalle banche i
crediti ipotecari. Tale circostanza è già stata comunicata ai creditori  mediante
circolare 30 maggio 2000. Di conseguenza egli è legittimato ad essere membro
della delegazione dei creditori. Il ricorso si rivela quindi, su tale punto,
sprovvisto di buon diritto e va quindi respinto
14.
Sulle
spese occorre ricordare a futura memoria che - benché la gratuità della
procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il
ricorso secondo l'art. 17 LEF (
Jean-François
Poudret / Suzette Sandoz-Monod
,
Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire
, vol. II, Berna 1990,n.2.10 all'art. 81, p.804) -
siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore
(art.20a cpv.1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383
cons.2a) Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2
OTLEF).
Richiamati gli art. 10,  237 cpv. 3 e 255a LEF,
PRONUNCIA
1.
Il
ricorso 13 novembre 2000 dell’avv. __________,in quanto ricevibile è respinto.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in
conformità dell'art. 19 LEF.
4.
Intimazione:
-
__________
__________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario