ti_gerichte · 14.1997.63 · 1998-03-26 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.03.1998 14.1997.63

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00063
Lugano
26 marzo 1998
/B/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 31 luglio
1996 da
__________
ora: __________
(rappr.
__________
contro
ing.
__________
(patr. da: avv.
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________del 5/23 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio;
sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con
sentenza 16 aprile 1997 ha così deciso:
“1.     È rigettata, fino a concorrenza di Fr.
250’000.-- oltre interessi al 6% a far tempo dal 04.01.1996 e spese esecutive,
l’opposizione interposta da __________ avverso il precetto esecutivo no.
459’594 dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio.
2.       La tassa di giustizia in Fr. 500.--, e le
spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico del convenuto,
__________ il quale rifonderà a controparte, __________ l’importo di Fr. 300.--
a titolo di ripetibili.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 5 maggio 1997 ha
postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibli;
con
osservazioni 2 giugno 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
rilevato
che con ordinanza presidenziale 7/9 maggio l’istanza per effetto sospensivo è
stata dichiarata irricevibile;
ritenuto
in fatto:                 A.
Con
PE n. __________ del 5/23 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio la __________ (ora:
__________) ha escusso l’ing. __________ per l’incasso di Fr. 250’000.-- oltre
interessi all’8.5% dal 4 gennaio 1995, indicando quale titolo di credito:
“vaglia cambiario di Fr. 250’000.-- del 04.01.95 a vista, sottoscritto dal
Signor ____________________a, avallato dal Signor __________ e, all’ordine __________,
impagato”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa su un vaglia cambiario di Fr. 250’000.--
datato  4 gennaio 1995, emesso a vista da __________ all’ordine della
__________, recante l’indicazione “con dispensa di presentazione e di protesto”
e avallato dall’ing. __________ (doc. D) .
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha eccepito la nullità dell’avallo apposto sul
vaglia cambiario, per mancanza del consenso scritto del coniuge. Egli ha poi
sostenuto che il diritto della procedente è perento, l’effetto cambiario non
essendo stato presentato né al debitore, né all’avallante nel termine di un
anno dalla sua emissione, avvenuta il 4 gennaio 1995, come previsto dall’art.
1024 CO. Secondo il precettato la dispensa indicata sul titolo cambiario è
ininfluente. Egli ha poi contestato il tasso dell’8.5% preteso dalla banca
creditrice. Inoltre la dichiarazione 11 ottobre 1995, sottoscritta da
__________, non esplica nessun effetto in relazione alla sua posizione nei
confronti della banca.
D.
Con
sentenza 16 aprile 1997 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha accolto l’istanza, argomentando che il vaglia cambiario in oggetto è stato
avallato dall’escusso in favore dell’emittente __________ Ex art. 1022 cpv. 1
CO l’avallante è responsabile del pagamento come un debitore principale, per
cui il creditore cambiario può procedere sia nei confronti dell’avallante che
del debitore principale. In prima sede è poi stato rilevato che per l’avallo, a
differenza della fideiussione, non è necessario il consenso scritto del coniuge
dell’avallante. Le parti possono inoltre accordarsi e prevedere una deroga al
principio della presentazione. Il primo giudice ha rilevato che avendo
l’escusso sottoscritto il vaglia cambiario allorquando sullo stesso già vi era
indicata la clausola di dispensa di presentazione, l’appellarsi alla mancata
presentazione costituisce abuso di diritto ex art. 2 CC, per cui ha riconosciuto
la pretesa della procedente anche senza previa presentazione. Il procedente
doveva pertanto unicamente rispettare il termine di tre anni dalla data di
scadenza ex art. 1069 cpv. 1 CO. Il vaglia cambiario doc. D è stato pertanto ritenuto
valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. Secondo il giudice di
prime cure la sua validità risulta anche dalla lettera 17 aprile 1996 (doc. C),
rimasta incontestata, così come dalla dichiarazione 31 marzo 1994 (doc. E). Gli
interessi sono stati riconosciuti ex art. 1045 cpv. 1 cifra 2 CO al tasso del
6% a far tempo dalla scadenza, che cade decorso un anno dall’emissione, ossia
dal 4 gennaio 1996. Inoltre la dichiarazione 11 ottobre 1995, in cui __________
riconosce il debito di Fr. 250’000.-- ad un tasso d’interesse delll’8.5%, non
ha nessun effetto nei confronti dell’escusso.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle
osservazioni 2 giugno 1997 del __________, si dirà se, del caso in seguito.
Considerato
in
diritto:               1.      a)
La nozione di riconoscimento di
debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbliga-zione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente
dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338 con riferimenti).
Nel
caso di un’esecuzione ordinaria per titolo cambiario l’esame della sua esecutività
si estende all’accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto
cambiario (
Rep
1979 p. 400-401 e
1949 p. 312;
Panchaud/Caprez
, Die
Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 p. 141).
b)
Ex
art. 1020 CO, applicabile al vaglia cambiario per il rinvio dell’art.  1098
cpv. 3 CO, il pagamento di un vaglia cambiario può essere garantito con avallo
per tutta o parte della somma. Secondo l’art. 1021 CO, pure applicabile al
vaglia cambiario per il rinvio dell’art. 1098 cpv. 3 CO, l’avallo è apposto sul
vaglia cambiario o sull’allungamento. È espresso con le parole “per avallo” o
con ogni altra formula equivalente ed è sottoscritto dall’avallante. Si
considera dato con la sola firma dell’avallante apposta sulla faccia anteriore
del vaglia cambiario, purché non si tratti della firma dell’emit-tente.
L’avallo deve indicare per chi è dato. In mancanza di questa indicazione si
intende dato per l’emittente. Nel caso in cui una dichiarazione di fideiussione
viene data separatamente dall’effetto cambiario, non può trattarsi di avallo.
In tal caso potrebbero essere applicabili le disposizioni ex art. 492 ss. CO
concernenti la fideiussione (
Meier-Hayoz/von
der Crone
, Wertpapierrecht, Berna 1985, § 14 n.7-8 p. 208/209).
Dall’esame
del vaglia cambiario doc. D risulta chiaramente che l’escusso ha sottoscritto
una dichiarazione d’avallo apposta sulla faccia anteriore del vaglia cambiario,
il quale avallo, essendo seguito dall’indicazione “X” appare essere dato  per
l’emittente __________ a. In ogni caso, in mancanza di un’indicazione in tal
senso, l’avallo è inteso dato per l’emittente. Di conseguenza non risultando
alcun indizio a favore di una fideiussione, le allegazioni formulate
dall’appellante in merito alla necessità del consenso scritto del coniuge vanno
respinte.
c)
Ex
art. 1022 CO, applicabile anche al vaglia cambiario per il rinvio dell’art.
1098 cpv. 3 CO,  l’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il
quale l’avallo è stato dato.
L‘escusso,
quale avallante, è pertanto obbligato nello stesso modo come l’emittente e
debitore principale __________
d)
Il
vaglia cambiario a vista è, ex combinati 1098 cpv. 1 e art. 1024 cpv. 1 CO,
pagabile alla presentazione. Esso deve essere presentato per il pagamento nel
termine di un anno dalla sua data. L’emittente può abbreviare questo termine o
prolungarlo. L’emittente può stabilire che un vaglia cambiario pagabile a vista
non sia presentato per il pagamento prima di una certa data. In questo caso il
termine di presentazione decorre da tale data.
Con
la decorrenza del termine di presentazione subentra la scadenza del debito
cambiario. Solo da questo momento inizia a decorrere il termine di prescrizione.
Nel caso in cui il creditore, entro il termine di presentazione per il pagamento,
non presenta il vaglia cambiario, perde i suoi diritti di regresso (art. 1050 vpb.
1 CO), egli non perde tuttavia la sua pretesa contro il debitore principale (
Meier-Hayoz/von der Crone
, op. cit., §
12 n. 17 p. 193;
Stephan Netzle
,
Commentario basilese, Basilea/Francoforte 1994, n. 4 e 5 ad art. 1024).
In
casu il vaglia cambiario reca la menzione “con dispensa di presentazione e di
protesto”. Indipendentemente da questa menzione, con la decorrenza del termine
di presentazione di un anno dalla sua emissione, avvenuta il 4 gennaio 1995, è
subentrata la scadenza del vaglia cambiario che è quindi divenuto esigibile. Il
fatto che in seguito alla mancata presentazione la procedente abbia perso i
suoi diritti di regresso è in casu ininfluente. Infatti la creditrice non ha
perso la sua pretesa contro l’emittente e debitore principale. Di conseguenza,
ritenuto che __________ con il suo avallo si è obbligato ex art. 1022 cpv. 1 CO
come il debitore principale, la procedente non ha perso la sua pretesa nemmeno
contro l’escusso e avallante.
D’altro
canto al momento della firma dell’avallo l’appellante doveva essere perfettamente
a conoscenza della dispensa di presentazione indicata sul vaglia cambiario, per
cui le sue allegazioni in merito alla mancata presentazione per il pagamento,
costituiscono un abuso di diritto.
La
sentenza pretorile va quindi confermata.
2.
L’appello
5 maggio 1997 dell’ing. __________ va di conseguenza respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art.
82 LEF, 1020, 1021, 1022 e 1024 CO
pronuncia:           1.
L’appello
5 maggio 1997 dell’ing. ____________________è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 750.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico dell’ing. __________, che rifonderà al __________ Fr. 300.-- a titolo di
indennità.
3.
Intimazione:
–
__________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud
la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria