ti_gerichte · 31.2005.10 · 2006-10-19 · it
Responsabilità dei membri del CdA per contributi sociali rimasti impagati (art. 52 LAVS). Responsabilità degli eredi. In concreto la malattia di un membro del CdA non è stata considerata sufficiente per discolparsi.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.10.2006 31.2005.10
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.10.2006 31.2005.10
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.10.2006 31.2005.10

Raccomandata
Incarto n.
31.2005.10-11
cs
/
td
Lugano
19 ottobre 2006
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Ivano Ranzanici, Andrea Pedroli (in sostituzione di Raffaele
Guffi, astenuto)
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 giugno 2005 di
1.
RI 1
2.
RI 2
entrambi rappr.
da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 maggio
2005 emanata da
in relazione
alla fallita
Cassa CO 1
in materia di contributi AVS
FA 1
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta __________,
con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio del Distretto
di __________ in data __________ (cfr. pubblicazione FUSC __________).
La
società ha modificato la propria ragione sociale divenendo FA 1, __________
(cfr. FUSC del __________).
La
società ha in seguito trasferito la propria sede a __________ (cfr. FUSC del __________).
__________
ha ricoperto la carica di membro del Consiglio di amministrazione (di seguito: CdA)
dal __________, giorno del suo decesso. RI 2 è stato presidente del CdA dal __________.
La __________
è stata affiliata alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), quale datrice di lavoro,
dal 1. novembre 1994 al 31 ottobre 1999, mentre la FA 1 è stata affiliata dal
1. novembre 1999 al 31 ottobre 2003.
La
società, in entrambe le sue denominazioni, è entrata in mora con il pagamento
dei contributi, per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal mese
di agosto 1995, rispettivamente dal mese di marzo 2000 e precettarla dal mese
di aprile 1997, rispettivamente dal mese di luglio 2000.
Con decreti
del 16 maggio 2003 e 16 ottobre 2003 della Pretura del Distretto di __________,
__________, sono state dichiarate l’apertura, rispettivamente la sospensione
della procedura di fallimento nei confronti della sopra citata società ai sensi
dell’art. 230 LEF (cfr. FUSC del __________).
La Cassa
ha in seguito insinuato il proprio credito di fr. 480'679.05 all’Ufficio
fallimenti del Distretto di __________ afferente ai contributi AVS/AI/IPG/AD/AF
non soluti per gli anni dal 2000 al 2003, quest’ultimo per il mese di gennaio,
nonché le riprese salariali per gli anni 1998 e 1999, dopo controllo del datore
di lavoro.
La
liquidazione fallimentare è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivi
a causa del mancato pagamento dell’anticipo delle spese per la relativa
continuazione.
1.2.   Per questo
motivo, costatato di avere subito un danno, il 25 novembre 2004 la Cassa ha
emesso delle decisioni di risarcimento danni ex art. 52 LAVS nei confronti di RI
2 e di RI 1, erede del defunto __________, per l’importo di fr. 480'679.05,
dovuto solidalmente con __________.
1.3.   In seguito
alle opposizioni interposte da RI 1 e da RI 2, la Cassa, con due decisioni su
opposizione distinte del 25 maggio 2005, ma di simile tenore, ha confermato il
contenuto dei suoi primi provvedimenti.
1.4.   Con
tempestivo ricorso del 24 giugno 2005 RI 2 e RI 1, entrambi rappresentati
dall’avv. RA 1, hanno impugnato le decisioni su opposizione.
RI 1 ha
rilevato:
"
1.      La ricorrente sollevava una questione di
legittimazione che
l'autorità di prime
cure ha apparentemente frainteso. La signora RI 1, infatti, partiva dalla
constatazione che la richiesta di risarcimento fosse stata inviata a lei
personalmente e non in qualità di rappresentante della comunione ereditaria,
oppure alla comunione ereditaria direttamente.
Quando il defunto
lascia più eredi, sorge fra i medesimi una comunione di tutti i diritti e di
tutte le obbligazioni che dura dall'apertura dell'eredità fino alla divisione
(articolo 602 cpv. 1 CCS).
La ricorrente, nella
opposizione, non negava - anzi riconosceva - che gli eredi possano
singolarmente essere considerati responsabili per i debiti della massa
ereditaria (articolo 603 CCS).
Ella aggiungeva che
nei confronti della comunione ereditaria mai era stata emessa una decisione,
attestante l'esistenza di un debito nei confronti della massa ereditaria
stessa.
In effetti,
l'articolo 603 CCS
"gilt nur fur die Erbschafts- und Erbgangsschulden"
(Basler Kommentar, ad art. 602, pag. 715, marginale 31), quindi contro i
debiti derivanti dalla
successione.
Questo significa che
la richiesta di debito di oltre 480'000.- franchi andava
indirizzata alla
comunione ereditaria,
rispettivamente alla rappresentanza della stessa.
Solo in caso di
crescita in giudicato della decisione di debito sarebbe potuto chiedere agli
eredi singolarmente (o collettivamente) la somma pretesa.
Per contro, la Cassa
(prima) e lo __________ (dopo) è adita
direttamente e subito
contro
la vedova, ovvero una degli eredi, al posto di rivolgersi alla comunione
ereditaria, alla loro rappresentanza oppure - in limine litis -
contemporaneamente contro tutti gli eredi
in questa loro veste.
La ricorrente
precisava che la sentenza del Tribunale federale indicata nella sentenza (RU
119 V 165ss) non fosse qui applicabile quo alla legittimazione. In effetti, nel
caso indicato dal Tribunale federale il datore di lavoro era defunto dopo
che era stato accertato e notificato il danno. Nella fattispecie, per contro,
il signor __________ era invece morto prima che il danno fosse preteso.
Di contro lo __________,
chiamando in causa gli articoli 14 CO (?) e 603 cpv. 1 CCS ha stabilito una
legittimazione diretta, quando in realtà andava prima accertato il debito della
successione all'interno della comunione (art. 602 cpv. 1 CCS).
Occorre dunque
distinguere la responsabilità dell'erede dalla sua legittimazione,
rispettivamente da quella della comunione ereditaria. Si chiede dunque che
codesto lodevole Tribunale verifichi la legittimazione della ricorrente ad
essere chiamata direttamente in causa.
Prove:
c.s.
2.
E' contestata l'affermazione secondo cui il defunto signor __________ sia
da considerarsi
"la persona da ritenere responsabile del danno causato
alla Cassa, quale ex-membro del Consiglio di amministrazione".
Come visto, tale
affermazione indurrebbe a ritenere il signor __________
unico
responsabile
del danno preteso dalla Cassa.
Certo, è vero che
egli sia stato membro formale della società (riservati gli argomenti sviluppati
in seguito in merito alla sua malattia). Per questa ragione si sarebbe potuta
comprendere una corresponsabilità del defunto signor __________.
Nondimeno, è però
anche vero che da nessuna parte emerge che egli fosse davvero da ritenere
(unico) responsabile del danno in essere.
Si contesta dunque
che il defunto __________ fosse da considerarsi responsabile del danno,
risultando egli al massimo - e per motivi formali - corresponsabile.
La ricorrente aveva
già sollevato la tematica cui tuttavia l'autorità amministrativa non ha fornito
risposta concreta.
L'autorità
amministrativa ha concluso in maniera del tutto stereotipata che al signor __________
fossero da addebitare gravi responsabilità e negligenze, nonché che queste
fossero da addebitare solo a lui.
Ciò è assolutamente
contestato. In base alla documentazione all'epoca in possesso dei diretti
interessati, con particolare riferimento alla dichiarazione dello stesso __________
del 9 novembre 2001 in cui esso si confermava che la FA 1 ha regolarmente
versato i contributi paritetici dell'AVS per il periodo fino al 30 novembre
2001
(
doc. B
allegato all'opposizione),
né il signor __________
né tantomeno la qui ricorrente erano in possesso di sufficienti elementi per
rendersi anche solo lontanamente conto dell'iceberg contro il quale si stavano
dirigendo. A tale proposito si aggiunge, quantunque solo a titolo informativo,
che anche per quanto riguarda i contributi LPP i pagamenti richiesti erano
avvenuti regolarmente
(
doc. C
allegato all"opposizione).
Va detto che
il
defunto signor __________ non era mai stato sentito e/o convocato dalla Cassa
in
merito alla questione. Neppure la signora RI 1 è stata mai convocata.
Quando si avanzano
determinate pretese - soprattutto quando le si rivolgono agli ignari eredi -
un'audizione è il minimo che il cittadino possa chiedere!
Inoltre, il signor __________
era
da tempo malato di tumore.
Si tratta della causa che lo ha portato
al decesso.
Egli non era dunque
neppure
più in grado di condurre effettivamente in qualità di organo la società.
I
documenti medici, se richiesti, dovranno essere se del caso richiesti in
edizione.
Lo __________ era
perfettamente informato dello stato di salute del signor __________, tant'è che
ciò è stato pure ribadito nell'opposizione
(punto 4
della decisione su opposizione).
E' umanamente ed istintivamente
comprensibile che una persona che lotta per la sopravvivenza non metta in primo
piano le pratiche burocratiche ed amministrative.
In questi casi vi è
da chiedersi dove sia questa (unica) grave negligenza da parte del defunto.
L'autorità di prime
cure dovrà pure tentare di sovvertire questa umana
presunzione,
cosa che
sino ad oggi non ha fatto.
L'autorità
amministrativa non spende una parola sulla malattia e la rispettiva incapacità
lavorativa ed operativa del signor __________.
Due dunque le possibilità:
le autorità di prime cure hanno constatato l'operatività e la grave negligenza
del signor __________ (ed allora ci si chiederebbe sulla scorta di quali
criteri lo abbiano fatto) oppure non lo hanno minimamente valutato (commettendo
un diniego di giustizia, visto anche che l'autorità non ha mai voluto convocare
il signor __________ o la qui ricorrente).
A questo dilemma
l'autorità dovrà per forza di cosa fornire una risposta.
Fatto sta che
l'accertamento
del grado di negligenza -
che deve dimostrare l'autorità in virtù
dell'articolo 8 CCS e della massima officiale - dagli atti non si evince.
Tuttavia questo
mancato accertamento è importantissimo poiché verte proprio attorno
all'assoggettamento o meno della ricorrente.
Lo stesso __________
ha ammesso recentemente che il grado di negligenza va appurato e che questo può
scagionare un cittadino da ogni addebito: recentemente - come si è appreso
dalla stampa - sono stati scagionati in blocco tutti gli organi e dirigenti
dell'allora __________, segnatamente proprio con l'argomento che vi fossero
responsabilità di una persona terza e - quindi - nessuna negligenza da parte di
tutti gli altri organi.
A questo punto la
signora
RI 1 chiede il contraddittorio orale -
visto che non l'ha mai avuto - in
modo da potere esporre meglio i propri argomenti, rispettivamente per rendersi
conto (e questo vale anche per codesto lodevole Tribunale) delle ragioni che
hanno indotto lo __________ a decidere diversamente il
"caso __________
"
dal "caso __________
".
E' infatti
incomprensibile che si riconosca una colpa grave ad un malato tumorale (ed in
seguito terminale), mentre si
giunge a
conclusione diversa nel caso di organi societari professionisti, fra cui
avvocati, contabili, ecc.
Prove: c.s.;
contraddittorio orale
3.
In una recente presa di posizione inerente alla signora __________. il __________
ha ribadito la
presunzione della pubblicità
del Foglio ufficiale
cantonale. Nel caso della signora __________, il __________ rimproverava alla
cittadina (peraltro straniera ed alloglotta) di non avere letto una
pubblicazione del Foglio ufficiale cantonale. Si precisa che la causa in essere
è approdata al Tribunale federale che - per altre ragioni - ha ravvisato la
possibilità di una violazione al principio della buona fede da parte delle
autorità.
L'__________ è
sottoposto al __________, segnatamente al __________.
3.1
Se - come visto - il __________ impone formalmente al cittadino a leggere il
Foglio ufficiale cantonale, a maggior ragione è lecito ritenere che questo lo
facciano __________
Orbene, è pacifico
che il nome del signor __________ sia stato pubblicato nel corso del mese di
settembre
sul Foglio ufficiale allorquando egli morì: mensilmente, infatti, vengono
pubblicati sul Foglio ufficiale tutti i decessi delle persone residenti in
Ticino.
3.2
Questo significa che almeno fino al
12 novembre 2003
la vedova
signora RI 1 aveva il diritto a rinunciare all'eredità (articolo 567 CCS) e -
in limine litis - chiedere il beneficio di inventario (articolo 580 cpv. 2
CCS).
La sospensione della
procedura è avvenuta il
24 ottobre 2003,
mentre l'insinuazione
del danno da parte della Cassa è avvenuta il
29 ottobre 2003.
Va pure ricordato che
la ricorrente non aveva nessuna legittimazione a visionare gli atti della
ditta. Del resto, va aggiunto, la Cassa non le rimprovera alcunché, chiamandola
in causa unicamente nella sua figura di co-erede.
3.3
Viceversa, la Cassa sapeva grazie al Foglio ufficiale che la persona era
deceduta.
Nell'ambito
dell'articolo 2 CCS
la Cassa sapeva anche che gli ignari eredi avrebbero
dovuto pagare le presunte responsabilità del defunto attingendo al proprio
patrimonio qualora non avessero chiesto l'inventario e/o rinunciato
all'eredità.
Essa (a differenza
dell'ignara signora RI 1) conosceva perfettamente le conseguenze, prova ne è
che nella decisione viene menzionata la sentenza del Tribunale federale RU 119
V 165ss in merito alla rinuncia (cfr. in particolare i considerandi 3 e 4 della
citata sentenza).
Non informando
tempestivamente una situazione che le era nota, è quindi lecito ritenere che la
Cassa abbia volutamente sottaciuto il debito agli eredi in modo che questi non
rinunciassero all'eredità e potessero essere raggiunti a riparare personalmente
per un danno cagionato dal defunto.
In altre parole: le
autorità hanno - negligentemente o intenzionalmente - indotto nell'errore gli
eredi - fra cui la qui ricorrente - ai sensi dell'articolo 24 CO nell'ambito
della loro decisione di accettare o meno l'eredità.
Anche sotto questo
aspetto vi è da chiedersi fino a che punto la signora RI 1 debba essere
chiamata in causa.
3.4
Questa situazione potrebbe paradossalmente comportare una situazione di
regresso
da parte della vedova signora RI 1, qualora ella dovesse essere ritenuta
responsabile dei problemi della ditta di cui il defunto marito era membro.
In effetti,
ammettendo il credito della Cassa nei Suoi confronti, la signora RI 1 si
ritroverebbe ad avere un
danno patrimoniale effettuato - negligentemente o
intenzionalmente - dalle autorità che l'hanno indotta in errore (art. 24 CO)
facendole accettare un'eredità, senza informarla per tempo.
Questo comporterebbe
la possibilità di valutare un regresso della signora RI 1 verso lo __________
per un danno patrimoniale subìto e che poteva esserle evitato.
In tale caso il danno
sarebbe computabile nella differenza patrimoniale in cui si ritroverebbe
pagando la somma pretesa dalla Cassa e quella in cui si sarebbe trovata se
avesse rinunciato all'eredità, quindi conteggiando anche tutte le spese
collaterali al decesso.
Il coinvolgimento
dell'ignara vedova nel sollevato danno della Cassa appare dunque comportare
anche ulteriori strascichi di non poco conto.
3.5
Occorre infine convenire la situazione imbarazzante, simile ad un vicolo
cieco, in cui la signora RI 1 è venuta a trovarsi.
Ella non ha oggi più
la possibilità di rinunciare all'eredità essendo trascorsi i canonici tre mesi
per la rinuncia.
E' quindi inconfutato
che ella si trovasse in errore (articolo 24 CO) al momento dell'accettazione
dell'eredità in quanto ignara della spada di damocle di circa mezzo milione di
franchi che pendeva su di lei da parte __________.
__________ -
d'altronde - sapeva che il signor __________ era deceduto ma non ha comunicato
nulla alla signora, attendendo che essa accettasse l'eredità per poi attingere
dal suo patrimonio privato.
La situazione in cui
viene a trovarsi l'ignaro erede è dunque imbarazzante e scomoda.
Lo scrivente legale
dubita che la signora RI 1 avrebbe accettato l'eredità se fosse stata
correttamente informata o se fosse stata informata sulla realtà dei fatti.
Anche su questo punto
l'autorità di prime cure non ha voluto sentire ragioni, presumibilmente in
ragione del fatto che doveva spiegare il suo silenzio verso gli eredi
nell'attesa (e speranza) che essi non rinunciassero all'eredità.
Anche la
dichiarazione del 30 novembre 2001
(doc. B
annesso
all'opposizione)
non lascia dubbio alcuno al proposito).
Prove: c.s.,
in particolare contraddittorio orale
4.
Nel merito la signora RI 1 osserva che la decisione non sente ragioni
delle obiezioni in merito ad una mancata chiarezza dei conteggi presentati
(punti 3 e 7 dell'opposizione).
A mente di questo
studio legale codesto lodevole Tribunale ha avuto occasione di confermare che i
conteggi devono essere chiari e corretti (STCA del 18 marzo 2003 in re
G.; cfr. anche STCA del 18 marzo 2003 in re R.): senza questa chiarezza è
impossibile stabilire se i calcoli siano stati espressi in maniera corretta.
Dai conteggi non
si capisce se e come siano stati dedotti gli oneri sociali per le indennità di
insolvenza versate dalla __________ computati sulla massa salariale come pure
se siano stati dedotti gli importi versati a titolo di rimborso degli oneri
sociali dalla __________.
La signora RI 1, non
essendo mai stata personalmente organo formale, non è in grado di comprovarlo
(la questione può nondimeno essere ricercata pacificamente da questa autorità
nell'ambito dell'articolo 93 LAVS) ma la FA 1 dalla fine del 2002 risulta avere
beneficiato delle indennità di insolvenza previste dagli articoli 51ss LADI,
come risulta dalle schede prodotte come Doc. D.
L'articolo 52 cpv. 2
LADI prevede che i contributi sociali debbano essere a questo proposito
prelevati dall'indennità di insolvenza. A tale proposito la __________ deve
conteggiare questi contributi con gli organi competenti delle assicurazioni
sociali e dedurre ai lavoratori la parte da loro dovuta. Ne è dunque che la
Cassa (__________) dovrebbe avere ricevuto i contributi sociali nel periodo di
insolvenza per il tramite della __________ ma le schede di calcolo della Cassa
anche da questo punto di vista sono assolutamente indecifrabili ed affatto
chiare.
Inoltre
risulta che la FA 1 ha beneficiato per diverso tempo dei rimborsi ai
sensi della L-rilocc riversati al datore di lavoro da parte della __________.
Anche al riguardo non è stato possibile reperire un conteggio completo e la
documentazione recuperata della fallita è inutilizzabile, al di là dei
documenti prodotti come doc. B ed C. Tali rimborsi sono stati effettuati
inizialmente a favore della ditta mentre successivamente sono stati versati
direttamente alla Cassa (__________). Anche di tali versamenti tuttavia non v'è
traccia nei conteggi alla base della decisione impugnata.
La decisione è del
tutto silente riguardo ad entrambi gli argomenti di fatto sollevati, rimarcando
un accertamento incompleto ed errato dei fatti. Sotto questo aspetto, dunque,
la questione va approfondita e il conteggio rifatto.
I conteggi sono
informatizzati e criptici. Solo gli addetti ai lavori riescono a comprenderli.
Essi devono essere invece chiari, non solo per i motivi sopraindicati bensì
anche per la semplice constatazione che sono in ballo migliaia di franchi che
si pretendono da (ignari) cittadini.
Per le ragioni
sopra esposte alla base della decisione impugnata si lamenta un accertamento
lacunoso dei fatti; già per questo motivo la decisione deve essere annullata.
Non solo, ma la decisione impugnata deve essere annullata anche in quanto si
configura una situazione di diniego di giustizia
La signora RI 1 aveva
(invano) espressamente indicato la mancanza di una chiara trasparenza al
proposito (cfr. in particolare punto 3) ed aveva sollevato non pochi dubbi sui
conteggi stessi (punti 3 e 7).
Si ricorda che la
signora RI 1 chiamava espressamente in causa l'articolo 52 cpv. 2 LADI che
prevede che i contributi sociali debbano essere prelevati dall'indennità di
insolvenza.
4.1
A tale proposito risultava non essere rispondente alla verità che la
disciolta FA 1 avesse delle pendenze arretrate precedenti al 30 novembre 2001.
Come bene dimostrava
la dichiarazione dello stesso __________
(doc. B,
annesso
all'opposizione)
la ditta era in perfetta regola con il pagamento dei
contributi sociali fino al 30 novembre 2001.
La dichiarazione del 30 novembre 2001 è
chiara.
Invano la signora RI
1 si è domandata la ragione per la quale la decisione del 25 novembre 2004
confuti la precisa e chiara dichiarazione del 9 novembre 2001.
Fino al 30 novembre
2001, contrariamente a quanto sostenuto, non risultavano esservi sono dunque
arretrati.
Il contenuto dello
scritto 30 novembre 2001 è inequivocabile per il comune lettore!
4.2.
La decisione è silente al proposito dei contributi sociali, sebbene fosse
stato chiesto dalla signora RI 1
(punto 3 dell'opposizione).
Sotto
questo aspetto, dunque, la questione va approfondita e - soprattutto -
chiarita.
Giustamente,
quindi chiedeva un annullamento per questa mancanza di chiarezza la quale può
essere appurata anche da codesto lodevole Tribunale.
4.3    A
prescindere dai conteggi da chiarire la ricorrente contestava anche la nozione
di danno intesa dalla Cassa (prima) e dallo __________ (dopo). Al punto 7
dell'opposizione, infatti, l'insorgente sosteneva che la pretesa risarcitoria
non fosse corretta.
Come indica il tenore
del testo tedesco, ci troviamo di fronte ad un
"Schadenersatzanspruch".
Gli estratti-conto
dei contributi paritetici annessi concernono, il periodo 1 ° gennaio 1998 - 31
ottobre 1999 e 1 ° gennaio 2000 - 31 ottobre 2003.
Essendo il signor __________
deceduto il __________ il conteggio del danno a lui riferito andava conteggiato
fino a tale data.
Nondimeno, negli
estratti-conto emergono
voci che non costituiscono un danno.
Nell'opposizione
si faceva (e si fa tutt'ora) riferimento in
particolare:
a) ai pretesi contributi per spese
amministrative
b) alle non meglio
precisate diffide/multe/tasse d'ufficio
c) agli interessi di
mora
d) alle spese esecutive
Tutte queste voci
fanno possono certo fare parte di una
separata richiesta di rimborso
(Forderunq/Kostenersatz)
ma non del risarcimento di danno
(Schaden).
E soprattutto
queste  devono essere
dimostrate,
in particolare:
a)
il "contributo" alle spese amministrative non costituisce un danno.
Esso va dimostrato in modo che si possa valutare se sia quantificato
correttamente, necessario ed utile;
b)
non si comprende se si tratta di diffide, multe o tasse d'ufficio. Si tratta
invero di tre entità distinte. Nondimeno, anche in questo caso (si pensi già
solo alle multe!) non ci troviamo di fronte ad un danno. A tale proposito va
ricordato che gli eredi non sono tenuti a pagare le multe dei defunti: questo
lo ha stabilito persino la CEDU. Questa voce è quindi da stralciare. Gli eredi
non devono pagare le sanzioni penali (multa) del defunto;
c) gli interessi di mora non
costituiscono un danno;
d) le spese esecutive vanno dimostrate nella loro entità e
nella loro necessità: ad esempio un precetto notificato erroneamente o
inutilmente non costituisce una spesa che devono sopportare gli eredi. Anche queste
pretese costituiscono un rimborso e non un danno.
Neppure in sede
di opposizione, l'autorità non ha assolutamente dimostrato che queste voci
costituiscano un danno e se fossero state imprescindibili.
Visto quanto sopra
il danno deve essere comunque ridotto delle voci sopraindicate, impregiudicati
i considerandi in merito ai pagamenti ai pagamenti per i periodi fino al 30
novembre 2001
(doc. B
annesso all'opposizione), delle
indennità ricevute attraverso l'insolvenza ed il __________.
Prove:
c.s. ,
in particolare doc. B e D; si richiama dalla __________ l'incarto completo
relativo alle indennità di disoccupazione versate a ex dipendenti della FA 1;
si richiama dalla __________ l'incarto completo delle somme rimborsate alla FA
1 in applicazione della L-rilocc
Ne è dunque che il ricorso deve essere
accolto.
Per questi motivi,
Richiamati la LPGA, la LAVS, il CCCS, il CO,
nonché ogni disposto in concreto applicabile,
richiamati i pertinenti atti, in particolare
quelli dell'autorità di prime cure e quelli inerenti alle indennità di
insolvenza e __________, nonché il potere indagatorio dell'autorità e gli altri
mezzi di prova richiesti,
tenuto conto che né la ricorrente, né il defunto
marito sono mai stati sentiti dall'autorità (art. 42 LPGA),
effettuata la nuova verifica chiesta in merito ai
conteggi nonché alle prestazioni ricevute per il tramite delle indennità per
insolvenza,
si chiede a codesto lodevole Tribunale piaccia
giudicare:
I.   In via preliminare
E' data l'audizione,
segnatamente in contraddittorio con le autorità di prime cure (art. 42 LPGA).
lI.  In via principale
1. Il ricorso è accolto.
§   Di conseguenza la
decisione 25 maggio 2005 è
annullata
§   Di conseguenza la
signora RI 1 non
è tenuta a risarcire
la somma pretesa dall'__________.
2. Protestate tasse, spese e
ripetibili.
III. In via subordinata
1.  II ricorso è accolto.
§   Di conseguenza la
decisione 25 maggio 2005 è
annullata.
§
Di conseguenza è fatto ordine all'__________ di effettuare nuovamente
ed in maniera trasparente i calcoli, in particolare tenendo conto dei considerandi
esposti nel ricorso.
2. Protestate tasse, spese e
ripetibili."
(Doc. I, inc. 31.2005.10)
Da parte
sua RI 2 ha affermato:
"
1.      Si prende atto che nella fattispecie si
può configurare al
massimo una corresponsabilità del signor
__________.
L'autorità
amministrativa ha concluso in maniera del tutto stereotipata che al signor __________
fossero da addebitare gravi responsabilità e negligenze.
Ciò è assolutamente
contestato. In base alla documentazione all'epoca in possesso dei diretti
interessati, con particolare riferimento alla dichiarazione dello stesso __________
del 9 novembre 2001 in cui esso si confermava che la FA 1 ha regolarmente
versato i contributi paritetici dell'AVS per il periodo fino al 30 novembre
2001
(doc. C),
il signor __________ non era in possesso di
sufficienti elementi per rendersi anche solo lontanamente conto dell'iceberg
contro il quale si stavano dirigendo. A tale proposito si aggiunge, quantunque
solo a titolo informativo, che anche per quanto riguarda i contributi LPP i
pagamenti richiesti erano avvenuti regolarmente
(doc. D).
Va detto che
il
signor __________ non era mai stato sentito e/o convocato dalla Cassa
in
merito
alla
questione. Quando si avanzano determinate pretese
un'audizione è il minimo che il cittadino possa chiedere!
Le autorità di prime
cure hanno dato per scontato l'operatività e la grave negligenza del signor __________
(ed allora ci si chiederebbe sulla scorta di quali criteri lo abbiano fatto se
non prettamente formali) oppure non lo hanno minimamente valutato (commettendo
un diniego di giustizia, visto anche che l'autorità non ha mai provveduto a
convocare il ricorrente).
A questo dilemma l'autorità dovrà per forza di
cosa fornire una risposta.
Fatto sta che
l'accertamento
del grado di negligenza -
che deve dimostrare l'autorità in virtù
dell'articolo 8 CCS e della massima officiale - dagli atti non si evince.
Tuttavia questo
mancato accertamento è importantissimo poiché verte proprio attorno
all'assoggettamento o meno della ricorrente.
Lo stesso __________
ha ammesso recentemente che il grado di negligenza va appurato e che questo può
scagionare un cittadino da ogni addebito: recentemente - come si è appreso
dalla stampa - sono stati scagionati in blocco tutti gli organi e dirigenti
dell'allora __________, segnatamente proprio con l'argomento che vi fossero
responsabilità di una persona terza e - quindi - nessuna negligenza da parte di
tutti gli altri organi.
A questo punto il
signor
__________ chiede il contraddittorio orale -
visto che non l'ha mai avuto -
in modo da potere esporre meglio i propri argomenti, rispettivamente per
rendersi conto (e questo vale anche per codesto lodevole Tribunale) delle
ragioni che
hanno indotto lo __________
a decidere diversamente il "caso __________
"
dal "caso __________
".
Prove: c.s.;
contraddittorio orale
2.
Nel merito il signor __________ osserva, come già fatto valere in sede di
opposizione, che la decisione non fornisce ragioni delle obiezioni in merito ad
una mancata chiarezza dei conteggi presentati.
A mente di questo
studio legale codesto lodevole Tribunale ha avuto occasione di confermare che i
conteggi devono essere chiari e corretti (STCA del 18 marzo 2003 in re
G.; cfr. anche STCA del 18 marzo 2003 in re R.): senza questa chiarezza è
impossibile stabilire se i calcoli siano stati espressi in maniera corretta.
Dai conteggi non
si capisce se e come siano stati dedotti gli oneri sociali per le indennità di insolvenza
versate dalla __________ computati sulla massa salariale come pure se siano
stati dedotti gli importi versati a titolo di rimborso degli oneri sociali __________.
II signor __________
rammenta, pur non essendo in grado di comprovarlo (la questione può nondimeno
essere ricercata pacificamente da questa autorità nell'ambito dell'articolo 93
LAVS) che la FA 1 dalla fine del 2002 risulta avere beneficiato delle indennità
di insolvenza previste dagli articoli 51 ss LADI, come risulta dalle schede prodotte
come Doc. E.
L'articolo 52 cpv. 2
LADI prevede che i contributi sociali debbano essere a questo proposito
prelevati dall'indennità di insolvenza. A tale proposito la __________ deve
conteggiare questi contributi con gli organi competenti delle assicurazioni
sociali e dedurre ai lavoratori la parte da loro dovuta. Ne è dunque che la
Cassa (__________) dovrebbe avere ricevuto i contributi sociali nel periodo di
insolvenza per il tramite della __________ ma le schede di calcolo della Cassa
anche da questo punto di vista sono assolutamente indecifrabili ed affatto
chiare.
Inoltre risulta che
la FA 1 ha beneficiato per diverso tempo dei rimborsi ai sensi della L-rilocc
riversati al datore di lavoro da parte della __________. Anche al riguardo non
è stato possibile reperire un conteggio completo e la documentazione recuperata
della fallita è inutilizzabile, al di là dei documenti prodotti come doc. E ed F.
Tali rimborsi sono stati effettuati inizialmente a favore della ditta mentre
successivamente sono stati versati direttamente alla Cassa (__________). Anche
di tali versamenti tuttavia non v'è traccia nei conteggi alla base della
decisione impugnata.
La decisione è del
tutto silente riguardo ad entrambi gli argomenti di fatto sollevati, rimarcando
un accertamento incompleto ed errato dei fatti. Sotto questo aspetto, dunque,
la questione va approfondita e il conteggio rifatto.
I conteggi sono
informatizzati e criptici. Solo gli addetti ai lavori riescono a comprenderli.
Essi devono essere invece chiari, non solo per i motivi sopraindicati bensì
anche per la semplice constatazione che sono in ballo migliaia di franchi che
si pretendono da (ignari) cittadini.
Per le ragioni
sopra esposte alla base della decisione impugnata si lamenta un accertamento
lacunoso dei fatti; già per questo motivo la decisione deve essere annullata.
Non solo, ma la decisione impugnata deve essere annullata anche in quanto si
configura una situazione di diniego di giustizia
Il signor __________
aveva (invano) espressamente indicato la mancanza di una chiara trasparenza al
proposito ed aveva sollevato non pochi dubbi sui conteggi stessi.
Si ricorda che il
signor __________ chiamava espressamente in causa l'articolo 52 cpv. 2 LADI che
prevede che i contributi sociali debbano essere prelevati dall'indennità di
insolvenza.
2.1.
A tale proposito risultava non essere rispondente alla verità che la disciolta
FA 1 avesse delle pendenze arretrate precedenti al 30 novembre 2001.
Come bene dimostrava
la dichiarazione dello stesso __________
(doc. C)
la ditta
era in perfetta regola con il pagamento dei contributi sociali fino al 30
novembre 2001.
La dichiarazione del 30 novembre 2001 è
chiara.
Fino al 30 novembre
2001, contrariamente a quanto sostenuto, non risultavano esservi sono dunque arretrati,
quantunque trattasi di acconti.
Il contenuto dello
scritto 30 novembre 2001 è inequivocabile per il comune lettore!
2.2.
La decisione è silente al proposito dei contributi sociali, sebbene fosse
stato chiesto dal signor __________ (cfr. opposizione). Sotto questo aspetto,
dunque, la questione va approfondita e - soprattutto - chiarita.
Giustamente,
quindi si chiedeva un annullamento per questa mancanza di chiarezza la quale
può essere appurata anche da codesto lodevole Tribunale.
2.3.
A prescindere dai conteggi da chiarire il ricorrente contestava anche la
nozione di danno intesa dalla Cassa (prima) e dallo __________ (dopo).
Nell'opposizione, infatti, l'insorgente sosteneva che la pretesa risarcitoria
non fosse corretta.
Come indica il tenore
del testo tedesco, ci troviamo di fronte ad un
"Schadenersatzanspruch".
Nondimeno, negli
estratti-conto emergono
voci che non costituiscono un danno.
Nell'opposizione
si faceva (e si fa tutt'ora) riferimento in particolare:
a) ai pretesi contributi per spese
amministrative
b) alle non meglio precisate
diffide/multe/tasse d'ufficio
c) agli interessi di mora
d) alle spese esecutive
Tutte queste voci
fanno possono certo fare parte di una
separata richiesta di rimborso
(Forderunq/Kostenersatz)
ma non del risarcimento di danno
(Schaden).
E soprattutto
queste devono essere
dimostrate,
in particolare:
a)
il "contributo" alle spese amministrative non costituisce un danno.
Esso va dimostrato in modo che si possa valutare se sia quantificato correttamente,
necessario ed utile;
b)
non si comprende se si tratta di diffide, multe o tasse d'ufficio. Si tratta
invero di tre entità distinte. Nondimeno, anche in questo caso (si pensi già
solo alle multe!) non ci troviamo di fronte ad un danno. A tale proposito va
ricordato che gli eredi non sono tenuti a pagare le multe dei defunti: questo
lo ha stabilito persino la CEDU. Questa voce è quindi da stralciare. Gli eredi
non devono pagare le sanzioni penali (multa) del defunto;
c) gli interessi di mora non costituiscono
un danno;
d)
le spese esecutive vanno dimostrate nella loro entità e nella loro necessità:
ad esempio un precetto notificato erroneamente o inutilmente non costituisce
una spesa che devono sopportare gli eredi. Anche queste pretese costituiscono
un rimborso e non un danno.
Neppure in sede
di opposizione, l'autorità non ha assolutamente dimostrato che queste voci
costituiscano un danno e se fossero state imprescindibili.
Visto quanto sopra
il danno deve essere comunque ridotto delle voci sopraindicate, impregiudicati
i considerandi in merito ai pagamenti ai pagamenti per i periodi fino al 30
novembre 2001
(doc. C),
delle indennità ricevute attraverso
l'insolvenza ed il __________.
Prove:
c.s. ,
in particolare doc. E e F; si richiama dalla __________ l'incarto completo
relativo alle indennità di disoccupazione versate a ex dipendenti della FA 1;
si richiama dalla __________ l'incarto completo delle somme rimborsate alla FA
1 in applicazione della L-rilocc
Ne è dunque che il ricorso deve essere
accolto. Per questi motivi,
Richiamati la LPGA, la LAVS, il CCCS, il CO,
nonché ogni disposto in concreto applicabile,
richiamati i pertinenti atti, in particolare
quelli dell'autorità di prime cure e quelli inerenti alle indennità di
insolvenza e __________, nonché il potere indagatorio dell'autorità e gli altri
mezzi di prova richiesti,
tenuto conto che né la ricorrente, né il defunto
marito sono mai stati sentiti dall'autorità (art. 42 LPGA),
effettuata la nuova verifica chiesta in merito ai
conteggi nonché alle prestazioni ricevute per il tramite delle indennità per
insolvenza,
si chiede a codesto lodevole Tribunale piaccia
giudicare:
I.
In
via preliminare
E' data l'audizione,
segnatamente in contraddittorio con le autorità di prime cure (art. 42 LPGA).
lI.      In via principale
1. II ricorso è accolto.
§   Di conseguenza la decisione
25 maggio 2005 è annullata
§   Di conseguenza il signor RI 2
non è tenuto a
risarcire la somma pretesa
dall'__________.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili.
III.     In via subordinata
1. Il ricorso è accolto.
§   Di conseguenza la decisione 25
maggio 2005 è annullata.
§
Di conseguenza è fatto ordine __________ di effettuare nuovamente ed in
maniera trasparente i calcoli, in particolare tenendo conto dei considerandi
esposti nel ricorso.
2. Protestate tasse, spese e
ripetibili." (Doc. I, inc. 31.2005.11)
1.5.   La Cassa, in
risposta, ha postulato il parziale accoglimento dei ricorsi, nel senso di
ridurre l’importo da risarcire a fr. 468'180.45, con argomenti, di cui si dirà,
per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.6.   Il 5
settembre 2005 le parti hanno chiesto l’assunzione di nuove prove, e meglio:
RI 1:
"
1.   Contraddittorio orale
Nella decisione 25
novembre 2004 si lanciavano precise accuse all'indirizzo del signor __________
("Nella
fattispecie, la persona da ritenere responsabile del danno causato alla Cassa
(....) è il signor __________, il quale è deceduto il __________").
La
motivazione è stata in seguito precisata in sede di opposizione additando la
responsabilità del defunto signor __________ in ragione della sua posizione di
organo.
In sede di
osservazioni l'autorità amministrativa chiama in causa una nuova motivazione:
la responsabilità deriverebbe (solo/anche) dal fatto che nonostante la grave
malattia il signor __________ fosse rimasto organo della società.
Essendosi
apparentemente spostato l'asse della grave responsabilità (dall'attività di
organo a quella di avere mantenuto questa funzione), appare evidente la
necessità del
contraddittorio
orale per verificare quali siano le reali
cause che hanno condotto alla pretesa.
Toccherà
all'autorità amministrativa fornire le generalità esatte del funzionario che ha
trattato la pratica.
E' evidente che una
grave malattia (che ha condotto in seguito al decesso del signor __________)
può ridurre e annullare una grave negligenza personale.
Il contraddittorio è
infine importante per un altro essenziale motivo: nell'ambito della pratica risarcitoria
inerente al __________ la stessa Cassa ha liberato in toto tutti gli organi ed
ex-organi. Come si vedrà al punto 6, sotto, la Cassa dovrà nel contraddittorio
spiegare la ragione del parametro utilizzato nell'ambito del __________.
2.
Chiamata in qualità di teste (persona informata sui fatti) del sig. __________
II responsabile della
Cassa, signor __________, non ha mai spiegato (ed anzi legittima l'agire della
Cassa) le ragioni per la quale è stato rifiutato il diritto di audizione di cui
all'articolo 42 LPGA.
Se è vero che fino
alla prima decisione non sussiste simile diritto (nonostante gli alti importi
in gioco e che abbiamo a che fare con un'ignara vedova), l'articolo 42 LPGA
conferisce invece questo diritto prima dell'emissione della seconda decisione,
ovvero quella dopo l'opposizione.
L'argomentazione
indicata dalla Cassa nel preavviso (pag. 5) urta dunque l'articolo 42 LPGA, tant'è
che viene citata una giurisprudenza precedente all'entrata in vigore della LPGA
stessa.
Non è quindi corretta
l'affermazione secondo cui l'opposizione vanifica l'articolo 42 LPGA.
Il rifiuto di sentire
la signora RI 1 dopo l'opposizione non costituisce pertanto solamente un
diniego di giustizia (art. 42 LPGA) ma anche la forte sensazione che
l'opposizione costituisse un mero esercizio formale. Questa tesi è rafforzata
anche dal fatto che solo davanti a questo Tribunale la Cassa si è accorta di
avere sbagliato i conteggi.
Il signor __________
- che ha pure firmato il preavviso 22 agosto 2005 - va dunque sentito come
teste al fine di capire che cosa sia stato deciso dietro le quinte di questa
procedura, di comprendere le reali ragioni del diniego del diritto di essere
sentiti oralmente (art. 42 LPGA) e di come è stata istruita la causa.
La necessità
dell'audizione si rende importante anche nell'ambito della lettura del FUC,
ritenuto che nel preavviso 22 agosto 2005 si ammette di avere saputo del
decesso del signor __________ ma di non avere (volutamente?) informato per
tempo gli eredi della spada di Damocle che incombeva su di loro.
3.
Richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa
La Cassa parrebbe
ammettere di avere emesso un erroneo calcolo di contributi scoperti e di avere
successivamente (nel 2002) comunicato la rettifica. Si invita la Cassa ad adire
la dimostrazione di avere effettuato tale invio e di averlo fatto
correttamente.
4.
Richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa
La Cassa viene
invitata ad edire i documenti che certificano l'ammontare del danno
"collaterale" riferito alle spese di amministrazione ed agli
interessi di mora. La Cassa quantifica infatti tali somme in maniera del tutto
generica senza assolutamente fornire alcuna prova o indizi circa il loro
effettivo ammontare.
5.
Richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa
La Cassa afferma di
avere il diritto di quantificare all'interno delle sue pretese ai sensi
dell'articolo 52 LAVS anche quelle relative alle pretese IPG, Al e LADI e degli
assegni cantonali.
Non risulta che essa
abbia prodotto tali incarti. In particolare quelli relativi alla LADI ed agli
assegni cantonali.
A prescindere dalla
questione (dibattuta nel merito) che attraverso la pretesa LAVS la Cassa ora
imponga anche risarcimenti di altre assicurazioni sociali, appare evidente che vi
debbano essere dei (precisi) incarti inerenti a queste pretese.
La Cassa viene dunque
invitata a versare agli atti gli incarti, con le relative quantificazioni,
derivanti dalle pretese AI, IPG, LADI e dalla legge sugli assegni famigliari.
6.   Richiesta di completazione di edizione
del disciolto __________
La Cassa ha liberato
da ogni obbligo contributivo i dirigenti e gli ex-dirigenti del __________.
Anche queste persone erano organi di una persona giuridica chiamate a risarcire
la Cassa per i contributi mancanti.
Sembra difficile
credere che avvocati, fiduciari, contabili, ecc., non si siano mai accorti di
questi mancati pagamenti nonostante la loro funzione. Eppure la Cassa li ha
assolti tutti ed in toto.
La signora RI 1
ritiene che siano stati utilizzati parametri differenti e si appella pertanto
alla parità di trattamento. In particolare essa ritiene che tutti i dirigenti
ed ex dirigenti non possano essere stati meno negligenti del defunto signor __________.
La Cassa dovrà spiegare così, anche nel contraddittorio, dove sta la tanto più
grave negligenza tra il signor __________ e tutti questi organi liberati.
7.   Diritto di essere sentito ex art. 42 LPGA
La signora RI 1
ribadisce la richiesta di essere sentita oralmente dall'autorità. Trattandosi
di un diritto di audizione e non di contraddittorio, nonché tenuto conto che la
stessa Cassa non abbia ritenuto utile tale incontro, si chiede l'esclusione di
controparte da questa audizione.” (doc. V, inc. 31.2005.10)
RI 2:
“1. Contraddittorio orale
La Cassa dovrà
spiegare se il signor __________ è stato considerato corresponsabile (come
indica nella decisione su opposizione) oppure responsabile (come fa capire nel
preavviso).
La questione è
essenziale anche per capire gli eventuali regressi interni. In questo senso la
Cassa deve per forza avere già in mano tutti gli elementi necessari per essere
giunta a questa conclusione.
2.
Richiesta di completazione di edizione dell'incarto inerente a __________
Il signor __________
deve potere conoscere le responsabilità imputate al signor __________. Non si
potrebbe infatti escludere che il signor __________ abbia contestato le
imputazioni - magari facendone valere di quelle non rispondenti al vero -
venendo addirittura prosciolto.
Non si potrebbe
neppure escludere che il signor __________ abbia proposto prove utili e
favorevoli al signor __________ senza che egli lo sapesse.
3.   Richiesta di completazione di edizione
del disciolto __________
La Cassa ha liberato
da ogni obbligo contributivo i dirigenti e gli ex-dirigenti del __________.
Anche queste persone erano organi di una persona giuridica chiamate a risarcire
la Cassa per i contributi mancanti. Sembra difficile credere che avvocati,
fiduciari, contabili, ecc., non si siano mai accorti di questi mancati
pagamenti nonostante la loro funzione.
La stessa Cassa
imputa la gravità della colpa in ragione della funzione di organo al signor __________.
Eppure la Cassa ha
assolto tutti ed in toto in seno alla società __________.
Il signor __________
ritiene che siano stati utilizzati parametri differenti e si appella pertanto
alla parità di trattamento.
In particolare egli
ritiene che tutti i dirigenti ed ex dirigenti non possano essere stati meno
negligenti di lui.
La Cassa dovrà
spiegare così, anche nel contraddittorio, dove sta la tanto più grave
negligenza tra il signor __________ e tutti questi organi liberati.
4.
Richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa
La Cassa parrebbe
ammettere di avere emesso un erroneo calcolo di contributi scoperti e di avere
successivamente (nel 2002) comunicato la rettifica.
Si invita la Cassa ad
edire la dimostrazione di avere effettuato tale invio e di averlo fatto
correttamente.
5.
Richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa
La Cassa viene
invitata ad edire i documenti che certificano l'ammontare del danno
"collaterale" riferito alle spese di amministrazione ed agli
interessi di mora.
La Cassa quantifica
infatti tali somme in maniera del tutto generica senza assolutamente fornire
alcuna prova o indizi circa il loro effettivo ammontare.
6.
Richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa
La Cassa afferma di
avere il diritto di quantificare all'interno delle sue pretese ai sensi
dell'articolo 52 LAVS anche quelle relative alle pretese IPG, Al e LADI e degli
assegni cantonali.
Non risulta che essa abbia prodotto tali
incarti.
In particolare quelli relativi alla LADI ed
agli assegni cantonali.
A prescindere dalla
questione (dibattuta nel merito) che attraverso la pretesa LAVS la Cassa ora
imponga anche risarcimenti di altre assicurazioni sociali, appare evidente che
vi debbano essere dei (precisi) incarti inerenti a queste pretese.
La Cassa viene
dunque invitata a versare agli atti gli incarti, con le relative
quantificazioni, derivanti dalle pretese Al, IPG, LADI e dalla legge sugli
assegni famigliari.
7.
Diritto di essere sentito ex art. 42 LPGA
II signor __________
chiede di essere sentito oralmente. Trattandosi di un diritto di audizione e
non di contraddittorio, nonché tenuto conto che la stessa Cassa non abbia
ritenuto utile tale incontro, si chiede l'esclusione di controparte da questa
audizione." (Doc. V, inc. 31.2005.11)
1.7.   In data 21
settembre 2005 il Giudice delegato del TCA ha assegnato alle parti un termine
di 5 giorni per esprimersi in merito alla ricusazione comunicata dal
Vicepresidente del TCA (doc. VI).
1.8.   Pendente
causa il TCA ha proceduto ad alcuni accertamenti di cui si dirà in seguito.
1.9.   In data 23
agosto 2006 le parti sono state convocate per procedere ad un pubblico
dibattimento, che si è tenuto in data 11 ottobre 2006 (doc. XXXIII e XXXVII).
Dall’udienza è emerso che:
“
Va innanzitutto precisato che __________ non è entrato in un CdA ma
era già membro del CdA quando la società esisteva, __________ è giunto a lui
con il progetto della Società a cui egli ha aderito. La gestione concreta degli
affari è stata opera da RI 2 e dal Sig. __________.  E sin dall'inizio la
Società ha assunto del personale in vista di conseguire contratti ed era quindi
entrata nelle spese e sin dall'inizio è stato necessario far capo all'ing. __________
per fronteggiare i salari.
Chi veniva incaricato di contattarlo al fine di
aver credito tranquillizzava il sig. __________ indicandogli ottime o buone
prospettive societarie tali da far rifiorire l'azienda.
Il Giudice chiede ai sig.ri __________ se un uomo
con esperienza dell'ing. __________, amministratore per anni di società e
consapevole degli oneri e degli pubblici tributi che vanno versati, aveva mai
operato accertamenti o richieste in merito a tali oneri sociali.
I sig.ri indicano appunto che l'amministrazione
concreta non era sua, chi lo interpellava lo tranquillizzava. Il contabile era
coadiuvato da un aiuto contabile la situazione era apparentemente sotto
controllo.
In merito allo stato di salute va evidenziato che
dopo l'intervento chirurgico del dott. __________ del __________ vi sono stati
anni di tranquillità fin quando verso il __________ sono emerse delle metastasi
che hanno imposto le cure presso i dott. __________ e __________ nonché presso
il dott. __________ ed hanno imposto una radioterapia a __________ estremamente
debilitante. La sig.ra RI 1 evidenzia come dopo queste cure il marito
presentasse difficoltà di deambulazione significative. Secondo i sig.ri __________
a partire dal 2000 la situazione è andata peggiorando.
L'ing. __________ unitamente alla moglie ha
sempre abitato al 4° piano dello stabile ancora oggi occupato dalla sig.ra e
l'ing. __________ ha lasciato l'ultima volta l'appartamento coniugale forse nel
__________ ed è morto il ____________________.
I sig.ri __________ ribadiscono da un lato la
fiducia dell'ing. __________ nei confronti del progetto del suo iniziatore sig.
__________ e nei confronti dei collaboratori. Ribadiscono questo declino fisico
e in parte di lucidità mentale intervenuto con la malattia.
La sig.ra evidenzia qui come il marito ricevesse
spesso delle chiamate in particolare da clientela potenziale che voleva far
capo a lui e voleva che fosse l'ing. __________ il referente societario, per
questo motivo __________ non ha lasciato la società e non ha delegato ad altri
l'amministrazione.
Vi era poi il discorso della formazione degli
agenti di sicurezza che era stata finanziata __________ con un onere però di
assunzione delle persone interessate irrinunciabile. In sostanza lo __________
ha finanziato la formazione di 34 agenti ma queste persone doveva poi essere
assunte in ditta prima ancora di avere i contratti con la clientela e quindi si
creava la difficoltà di andare a recuperare sul mercato.
La sig.ra __________ evidenzia che le richieste
di finanziamento degli stipendi erano costanti e l'ing. __________ non aveva
più la consapevolezza dell'entità del proprio capitale per fronteggiare questi
oneri. Tanto che la sig.ra RI 1 lo interpellò in merito e da li rispose che
sapeva il fatto suo.
A questo momento il sig. __________ lascia
l'udienza e firma le 2 pagine di verbale.
La sig.ra RI 1 indica come il marito per tutta la
sua vita professionale abbia fatto capo per l'amministrazione concreta a
collaboratori, contabile, segretarie che si sono sempre puntualmente occupati
degli aspetti amministrativi tra cui quello riferito agli oneri sociali tanto
da "farlo dormire sonni tranquilli". Egli quindi sapendo che c'erano
dei collaboratori in seno alla società era tranquillo. Il GD evidenzia
comunque, come rilevano pure i rappr. della Cassa che già a partire nel 1995 vi
erano difficoltà nel pagamento degli oneri sociali ed è stato necessario
diffidare la società ed anche precettarla. È vero che di seguito questi oneri
sono stati soluti. Nel 1999 la società poi ha cambiato ragione sociale, ha
sostanzialmente, come riferito dai sig.ri __________, assunto nuovi compiti e
cambiato lo scopo e quindi la figura del sig. __________ è stata confrontata da
vicino con l'amministrazione.
La Cassa segnala che dopo il cambio di scopo e di
ragione sociale sistematicamente l'amministrazione ha diffidato e precettato la
società a partire dal marzo 2000.
La sig.ra RI 1 segnala poi come il rapporto con __________,
per problemi personali di __________, avesse perso d'intensità e fosse
soprattutto RI 2, da "apprendista stregone"  in seno ad un'azienda
che prospettava importanti contratti ed era composta da persone con esperienza,
che riversava al papà le richieste di anticipo per gli stipendi in maniera
fiduciosa per il futuro.
La sig.ra RI 1 aggiunge che a partire dal 2001 il
marito le ha delegato la gestione famigliare. Io la svolgevo come ritenevo e
lui si arrabbiava perchè non era come voleva lui pur sapendo spiegare i
meccanismi che lui prediligeva.
Mi si chiede perchè se non si sentiva più di fare
l'amministrazione di casa perchè ha mantenuto la presenza in seno al CdA. La
sig.ra RI 1 ribadisce che la sua figura era così importante ai fini
dell'acquisizione di clienti, era la figura di riferimento societaria per cui
non poteva lasciarla.
I funzionari della Cassa evidenziano che questa
situazione è significativa della sua consapevolezza da un lato e dalla sua
lucidità a gestire.
Per venire al secondo tema sollevato in sede ricorsuale
ossia quello relativo alla mancata informazione da parte dell'amministrazione
dell'incombente debito agli Eredi, ciò che avrebbe permesso loro di rinunciare
alla successione.
L'amministrazione evidenzia la data della
pubblicazione sul FUC __________ dell'avvenuta morte __________ __________
precedente dell'ing.__________ ed osserva che l'apertura del fallimento e la
successiva sospensione sono del __________ e quindi la conoscenza del danno
data di quel momento. Il certificato ereditario inoltre è del __________ ed
evidenzia la rinuncia alla successione da parte delle figlie __________ e __________
__________.
La sig.ra RI 1 indica che se avesse avuto la
consapevolezza o "una fotografia istantanea" della situazione avrebbe
proceduto diversamente, avrebbe rinunciato alla successione.” (doc. XXXVII)
in
diritto
In
ordine
2.1.   L'art. 72
del Codice di procedura ticinese (CPC), applicabile in virtù del rinvio al
diritto sussidiario dell'art. 23 della Legge di procedura davanti al TCA,
prevede che il giudice può ordinare la congiunzione di azioni:
a)  quando
sia dato un caso di litisconsorzio e una delle azioni non sia riservata ad
altro giudice per ragione di materia;
b)  quando,
essendo dirette contro un medesimo convenuto, derivino dal medesimo fatto o
atto giuridico.
Nell'evenienza
concreta, visto che i ricorsi presentati dai due insorgenti sono diretti contro
delle decisioni derivanti dal medesimo fatto giuridico e pongono le medesime
richieste giuridiche, è accertata la connessione tra loro. Per economia
processuale, le procedure ricorsuali sono dunque congiunte in un unico
procedimento giudiziario (cfr. SVR 2005 AHV N. 15 pag. 48; STFA del 26 agosto
2005 nella causa L., C 23/04 e C 26/04; STFA del 4 agosto 2005 nella causa A. e
B., K 150/04 e
K 151/04;
DTF 128 V 126; DTF 127 V 157; DTF 127 V 33; STFA del 16 ottobre 2000 nella
causa K. K., Ö. K. S., P. S., K 52/00, K 53/00, 54/00 consid. 1; STFA del 29
settembre 1998 nella causa B., K 139+142/97, consid. 1; DTF 123 V 215 consid.
1).
2.2.   RI 1
contesta innanzitutto la sua legittimazione passiva. L’insorgente afferma che
la richiesta di risarcimento andava fatta valere innanzitutto contro la
comunione ereditaria e solo “
in caso di crescita in giudicato della
decisione di debito sarebbe potuto chiedere agli eredi singolarmente (o
collettivamente) la somma pretesa
.” (doc. I, inc. 31.2005.10).
La
ricorrente sostiene inoltre che la giurisprudenza pubblicata in DTF 119 V 165
seg. non è applicabile al caso di specie poiché in quel caso il datore di
lavoro era deceduto dopo l’accertamento e la notifica del danno, mentre in
concreto la morte è sopraggiunta prima della notifica del danno.
Nella
citata sentenza del 27 aprile 1993 (DTF 119 V 165), il TFA ha stabilito che “
il
debito derivante dall’art. 52 LAVS passa agli eredi del responsabile che non
abbiano rinunciato alla successione. In caso di rinuncia e di liquidazione da
parte dell’ufficio dei fallimenti, il credito deve essere prodotto nella massa
del fallimento della successione (consid.
3c).
”
L’Alta
Corte, al consid. 3c, ha in particolare rammentato che “
D’après la
jurisprudence, une obligation résultant d’un acte illecite commis par le de cujus
passe aux héritiers qui ont accepté la succession (ATF 103 II 334 consid.3). En
cas de répudiation et de liquidation par l’office des faillites, la créance
doit être produite dans la masse en fallite (Deschenaux/Terrier, La responsabilità
civile, 2e éd., p. 197). Ces principes s’appliquent également aux obligations
découlant de l’art. 52 LAVS.
”
Questa
giurisprudenza è stata confermata e precisata con sentenza del 23 maggio 2003
pubblicata in DTF 129 V 300, dove il TFA ha stabilito che “
l’obbligo di
risarcire il danno giusta l’art. 52 LAVS risultante dalla responsabilità
presunta del de cuius per la sua qualità di organo della persona giuridica
fallita passa agli eredi. In considerazione della responsabilità solidale degli
eredi per i debiti della successione, la cassa di compensazione è libera di
procedere contro i singoli eredi soltanto per una parte del credito oppure per
la sua totalità
.”
L’Alta Corte ha infatti
affermato:
"
3.  I., geb. 1935, seines Zeichens ehemaliger
alleiniger Verwaltungsrat der konkursiten Aktiengesellschaft X., starb am 18.
Januar 1996. Zu prüfen ist daher, ob der geltend gemachte öffentlich-rechtliche
Schadenersatzanspruch (als Passivum) vererblich ist, bejahendenfalls, ob die
Beschwerdegegnerin den Anspruch gegenüber den letztinstanzlich am Recht
stehenden Erben in Beachtung der AHV-rechtlichen und allgemeinen
prozessrechtlichen Vorschriften rechtsgültig geltend machte und – sofern dies
auch positiv zu beantworten ist - schliesslich die Begründetheit der Forderung.
3.1  Nach der Rechtsprechung geht die Verpflichtung
aus einer vom Erblasser begangenen unerlaubten Handlung auf die Erben über,
welche die Erbschaft angenommen haben (BGE 103 II 334 Erw. 3). In BGE 119 V 168
Erw. 3c erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht, dieser Grundsatz
gelte
auch für Schadenersatzpflichten nach
Art. 52 AHVG
(grundlegend: BGE 96 V 73
Erw. 1). Von dieser Regel ausgehend ist es unerheblich, ob der
AHV-rechtlich präsumtiv haftende Erblasser, wie
im hier zu beurteilend en Fall, vor Erlass einer ihn persönlich ins Recht fassenden
Verfügung stirbt oder der Tod erst nachher eingetreten ist
(so in dem in BGE 119 V 168 Erw. 3c zu beurteilenden Sachverhalt) (in
SVR 2000 AHV Nr. 16 S. 49 nicht publizierte Erw. 3a; Urteil K. und V. vom 10.
Oktober 2002, H 36/02 und H 38/02).  Macht die Verwaltung nach dem Tod einer
Ergänzungsleistungen empfangenden Person die Rückerstattung zu Unrecht
ausgerichteter
Versicherungsleistungen geltend, genügt es sodann
für die Rechtswirksamkeit der Verfügung, wenn mit dieser nur eine einzelne
Erbin oder ein einzelner Erbe ins Recht gefasst wurde (BGE 129 V 70)
. Das Eidgenössische Versicherungsgericht begründete die Änderung
der bisherigen Rechtsprechung, wonach die Verfügung jedem einzelnen Erben
persönlich zu eröffnen war, wenn die Rückforderung erst nach dem Tod des
Leistungsbezügers geltend gemacht wurde, im Wesentlichen damit, dass die Erben
Solidarschuldner sind (Art. 143 Abs. 2 OR in Verbindung mit
Art. 603 Abs. 1 ZGB
)
und nach
Art. 144 OR
von Gläubigern je einzeln für einen Teil oder auch für das Ganze belangt werden
können (BGE 129 V 71 f. Erw. 3.2 und 3.3). Von diesen Grundsätzen
abzugehen,
wenn die Geltendmachung eines
Schadenersatzanspruches nach
Art.
52 AHVG
in Frage steht, besteht kein Anlass. Entgegen den
Vorbringen der Beschwerdeführer ist es daher nicht zu beanstanden, dass die
Beschwerdegegnerin nicht alle, sondern bloss zwei Erben ins Recht fassen
wollte.“
Nel
caso di specie la Cassa ha pertanto agito correttamente chiedendo direttamente
a RI 1 il risarcimento del danno. Non vi è infatti nessun obbligo, da parte
dell’amministrazione, di chiedere il pagamento del dovuto alla comunione
ereditaria.
Va poi abbondanzialmente
evidenziato come la Cassa ha comunque chiesto il risarcimento del danno ai due
eredi che non hanno rifiutato l’eredità (ossia RI 1 e RI 2).
Il TCA deve di conseguenza
entrare anche nel merito del ricorso presentato da RI 1.
2.3.   Gli insorgenti fanno un
generico riferimento alla violazione del diritto di essere sentiti. In
particolare la ricorrente ritiene che suo marito, il defunto __________, non è
stato sentito prima di adottare il provvedimento di richiesta di risarcimento
del danno. Anche RI 2 afferma di non essere mai stato convocato dalla Cassa.
Inoltre le decisioni non avrebbero preso sufficientemente posizione sulle
censure sollevate, in particolare sull’asserita opacità dei conteggi.
Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante
giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere
dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una
decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti
suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione
dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne
conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006 nella causa
J. e D., H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid.
2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la
cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa,
124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
Se però
gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice,
che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla
convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che
ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è
superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no.
320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche
DTF 122 II 469
consid.
4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib
229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2
Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; cfr. riguardo al previgente art.
4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma,
DTF 124 V 94
consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
In
concreto
gli insorgenti ritengono che la Cassa non avrebbe dato loro la
possibilità di apportare elementi liberatori, violando così il diritto di
essere sentito. In realtà dagli atti non sembra che i ricorrenti abbiano espressamente
chiesto di essere sentiti dalla Cassa. Sia come sia,
il TFA,
con sentenza del 20 settembre 2005 (C 128/04) ha stabilito che :
"
1.2
Art. 29 Abs. 2 BV
räumt kein Recht auf mündliche Anhörung
ein, sondern beschränkt den Gehörsanspruch auf schriftliche Stellungnahmen (Pra
2003 Nr. 97 S. 520 Erw. 2.6; Urteil W. des Bundesgerichts vom 13. November
2002, 4P.195/2002; vgl. BGE 125 I 219 Erw. 9b sowie AHI 1993 S. 41 Erw. 3b
betreffend Art. 4 aBV), es sei denn, ein Erlass gäbe ausdrücklich das Recht auf
eine mündliche Anhörung (vgl. Pra 2003 Nr. 97 S. 520 Erw. 2.6).
Art. 42
ATSG sieht mündliche Anhörungen im Rahmen des Verwaltungsverfahrens
nicht ausdrücklich vor und auch aufgrund des VwVG oder des AVIG ergibt sich
kein explizit erwähntes Recht auf eine mündliche Anhörung.
Anhand der Akten ist ersichtlich, dass die
Versicherte ausreichend
Gelegenheit hatte, zum Sachverhalt Stellung zu
nehmen (vgl. Erw. 1.1 hievor).
Es sind hier auch keine Umstände gegeben, die zu
einer Ausnahme vom Regelfall der Möglichkeit, schriftlich Stellung zu nehmen,
führen würden, sodass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht
verletzt wurde, indem sie nicht mündlich angehört wurde.“
(sottolineature del redattore)
Non vi è pertanto alcun diritto, di regola, ad essere sentiti
oralmente. Una presa di posizione scritta è sufficiente.
Nel caso
di specie gli insorgenti, in sede di ricorso, hanno ancora potuto far valere le
loro ragioni innanzi un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere
cognitivo, come l’istanza precedente, e sono stati sentiti nel corso di un
pubblico dibattimento. Per cui l’eventuale violazione del diritto di essere
sentito è stata comunque sanata in questa sede, dove gli insorgenti hanno
nuovamente ribadito le loro motivazioni.
Inoltre, per quanto concerne
il defunto __________, come rileva la Cassa in sede di risposta, considerato
che il decesso è avvenuto il __________ ed è dunque antecedente alla conoscenza
del danno subito, avvenuta con la pubblicazione nel FUSC del __________, la
censura si rivela comunque infondata.
Per quanto concerne
l’asserita mancata presa di posizione su tutte le censure sollevate ed in
particolare circa i conteggi, va rammentato che
l
a
pretesa di un provvedimento motivato impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi
sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale
obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri
decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto,
consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione
che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni atto
decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è
tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di
diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni
di parte atte a influire sul giudizio (cfr. STFA del 2 novembre 2004 nella causa
M., I 458/03; STFA dell’11 ottobre 2004 nella causa T., H 180/03; DTF 126 V 80 consid.
5b/dd; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag.
368 seg. con numerosi rinvii).
In
concreto la Cassa, con le decisioni su opposizione, ha spiegato in maniera
puntuale ed approfondita i motivi che l’hanno portata a respingere le
opposizioni e le parti hanno potuto comprendere contenuto e significato delle
decisioni che sono state tempestivamente impugnate.
I ricorrenti hanno inoltre
potuto esprimersi in merito alla risposta presentata dalla Cassa.
Alla luce di quanto sopra
esposto non si ravvisa una violazione del diritto di essere sentito. Il TCA può
entrare nel merito del ricorso.
Nel
merito
2.4.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata in seguito
all’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) - il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché
la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996
pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral
des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52
LAVS, in RSA 1991, pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid.
2a; cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitsgebers in der
AHV, tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore - il 1° gennaio 2003 - del nuovo art. 52 LAVS (cfr. DTF
129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
A
proposito della nozione di "organo" in una sentenza del 1° settembre
2005 nella causa Z., H 183/04 il TFA ha ricordato che:
"
3.3 Orbene, Z._________ - dal profilo materiale proprietario
economico della S.________ SA (il pacchetto azionario della società era stato
da lui acquistato nel 1995 per l'importo di fr. 230'000.-) e formalmente
procuratore con firma individuale - ha dimostrato con il suo modo di agire di
non avere corretta nozione dei doveri che incombono ad un organo materiale.
Egli infatti ha assunto la gestione della società, influenzandone in modo
determinante la formazione della volontà (DTF 114 V 79 consid.
3; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna
1996, § 37,
n. 17). È bene ricordare in questo contesto che, secondo la
giurisprudenza, sono considerati organi di una persona giuridica in primo luogo
le persone iscritte come tali a registro di commercio, quali il consiglio di
amministrazione (rispettivamente l'amministratore unico) e gli organi di
controllo. A determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche
il direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF
119 II 255, 117 II 441 consid.
2b, 571 consid. 3 e riferimenti; Nussbaumer,
Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation
d'un dommage selon l'art.
52 LAVS, in RCC 1991 pag. 402 seg.)."
2.5.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; STFA
del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid.
5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il
datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard,
La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances
sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese
di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese
esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di
risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la
numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali,
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II
2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
Non sono
invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella
causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H
194/96).
2.6.
I ricorrenti
contestano l’ammontare dell’importo richiesto dalla Cassa, ossia fr.
480'679.05.
L’amministrazione
in sede di risposta hanno ammesso di aver commesso un errore e ha proposto di
limitare l’ammontare del danno a fr. 468’180.45, poiché nella distinta dei
salari 2002 la società ha, erroneamente, dichiarato anche le indennità di
insolvenza in realtà versate direttamente dalla __________ ai beneficiari delle
stesse e sulle quali i contributi sono già stati versati.
Per
il resto la Cassa chiede la conferma di quanto chiesto.
I
ricorrenti sostengono invece che i conteggi presentati dalla Cassa non sono
chiari. In particolare non sarebbe comprensibile se e come sono stati dedotti
gli oneri sociali per le indennità di insolvenza versate dalla cassa di
disoccupazione e se siano stati dedotti gli importi versati a titolo di
rimborso degli oneri sociali della __________, poiché la società ha beneficiato
per diverso tempo di rimborsi ai sensi della L-rilocc riversati al datore di
lavoro da parte della __________.
Essi
fanno valere un diniego di giustizia a causa della mancanza di una chiara
trasparenza al proposito e sollevano dubbi circa i conteggi della Cassa che
sarebbero poco trasparenti. Infine gli assicurati sostengono che alcune voci
dell’importo chiesto dalla Cassa non costituiscono un danno.
In
particolare il contributo alle spese amministrative, le multe, diffide e tasse
d’ufficio, gli interessi di mora e le spese esecutive.
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione documentare la
propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr. Trisconi-Rossetti,
L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei
confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei
contributi. Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei
contributi non sia stata indirizzata personalmente alle singole persone
chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,
op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in nella causa G., consid.
3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 nella causa M. consid. 6c, H 99/95).
In
concreto dalla documentazione prodotta dalla Cassa emerge chiaramente che il
conteggio, proposto in sede di risposta, a parte per quanto concerne il 2002, e
di cui si dirà in seguito, è corretto.
La Cassa,
alle decisioni formali del 25 novembre 2004 (doc. 1, inc. 31.2005.10), ha
allegato i conteggi dei contributi rimasti impagati. Dalla documentazione
emerge che l’amministrazione ha prodotto gli estratti conto dei contributi
paritetici, i rapporti sul controllo dei datori di lavoro e le dichiarazioni
del salario e degli assegni famigliari sottoscritte dalla stessa società.
I
conteggi sono chiari e facilmente comprensibili. Essi inoltre, sulla base della
documentazione a disposizione della Cassa al momento dell’emanazione della
decisione, come si vedrà in seguito, erano corretti.
2.7.   I
ricorrenti, per contestare l’ammontare del danno, si rifanno innanzitutto ad
una dichiarazione del 9 novembre 2001 rilasciata dalla Cassa, dove
l’amministrazione ha affermato:
“(…)
con la presente si certifica che la ditta
FA 1
Ha regolarmente versato i contributi paritetici
AVS fino al 30.11.2001.” (doc. B allegato all’opposizione, inc. 31.2005.10)
Essi,
facendo valere implicitamente il principio della buona fede, ritengono che
sulla base di quanto dichiarato la Cassa, perlomeno fino al 30 novembre 2001,
non è più abilitata a chiedere contributi supplementari.
Va qui
ricordato che il principio generale della buona fede, sancito dall’art. 9 Cost.,
permette al cittadino di
esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di
contraddirsi. Così un'informazione o una decisione erronea possono obbligare
l'amministrazione a consentire ad un assicurato un vantaggio contrario alla
legge.
Secondo la giurisprudenza, di regola, un'informazione erronea è vincolante
quando l'autorità, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di
persone determinate, era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva
riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato
nel frattempo, fidandosi dell'informazione ricevuta egli abbia preso delle
disposizioni non reversibili senza pregiudizio (DTF 127 I 36 consid. 3a, 126 II
387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223, no. KV 133 pag. 291 consid. 2a;
cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si
applica anche alla nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
In
concreto la società non può, sulla base della dichiarazione del 9 novembre
2001, far valere il principio della buona fede, poiché con tale scritto
l’amministrazione si è limitata a confermare il pagamento regolare dei
contributi richiesti sulla base degli atti a disposizione, ma non ha escluso la
possibilità di procedere a delle riprese o delle rettifiche, come suo diritto
in virtù dell’art. 162 OAVS, nel caso in cui, come in concreto, in occasione di
successivi controlli, fossero scoperti salari determinanti non notificati.
La
circostanza che una società sia in regola con il pagamento dei contributi fino
ad allora dovuti non impedisce all’amministrazione di effettuare un controllo
più approfondito e di procedere a delle riprese.
Per
quanto concerne gli scoperti anteriori al 30 novembre 2001, che gli assicurati
sostengono non essere dovuti, va invece rilevato che il 18 giugno 2002, ossia
posteriormente al rilascio di tale scritto, l’amministrazione ha effettuato un
controllo del datore di lavoro ex art. 162 OAVS, da cui è risultata una ripresa
salariale per gli anni 1998 e 1999 per un importo di fr. 1'119.80 di contributi
(allegato al doc. 1, inc. 31.2005.10).
Per il
2000 sono stati emessi un conteggio di rettifica per contestazione di assegni
familiari anticipati (4 aprile 2002: fr. 8'587.25; cfr. allegato al doc. 1,
inc. 31.2005.10: cronologia degli invii) e un conteggio per diffide, spese
esecutive ed interessi di mora (29 maggio 2002, cfr. doc. A1, allegato al doc.
3, inc. 31.2005.10).
Per
quanto concerne il 2001, il 6 giugno 2002 è stato emesso il conteggio di
chiusura (cfr. allegato A2 al doc. 3, inc. 31.2005.10: fr. 193'470: cronologia
degli invii), mentre il 2 maggio 2003 è stato notificato un conteggio di
rettifica per contestazioni assegni famigliari anticipati (cfr. allegato A2 al
doc. 3, inc. 31.2005.10: fr. 7’137).
Per cui,
tutte le riprese e rettifiche sono successive alla dichiarazione del 30
novembre 2001 e sono state fatte sulla base di elementi non ancora conosciuti a
quell’epoca.
L’ammontare
delle riprese e delle rettifiche di quegli anni non sono del resto state
contestate.
Gli
insorgenti si limitano infatti ad affermare e solo in sede di nuove prove, per
i soli invii del 2002 che “
la Cassa parrebbe ammettere di avere emesso un
erroneo calcolo di contributi scoperti e di avere successivamente (nel 2002)
comunicato la rettifica
.” (cfr. punto 3 doc. V, inc. 31.2005.10 e
punto 4 doc. V, inc. 31.2005.11, sottolineatura del redattore) e chiedono di “
edire
la dimostrazione di avere effettuato tale invio e di averlo fatto correttamente
.”
In realtà
la “
rettifica”
, come visto, concerne unicamente l’ammontare degli
assegni familiari anticipati (differenza di fr. 8'587.25 nel 2000 e fr. 7'137
nel 2001, quest’ultimo “
invio
” è del 2003 e dunque non è contestato;
cfr. punto 3 doc. V, inc. 31.2005.10 e punto 4 doc. V, inc. 31.2005.11). Non è
invece contestato l’invio del conteggio di chiusura (cfr. doc. V, inc.
31.2005.10 e doc. V, inc. 31.2005.11: i ricorrenti parlano solo di “
rettifica
”).
I
ricorrenti comunque non contestano in maniera dettagliata e precisa il calcolo
dell’ammontare finale dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF dovuti nel 2000 e 2001
e calcolati dalla Cassa (ciò che avrebbero dovuto fare se avessero voluto
contestare l’importo richiesto: cfr. RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b), né
sembrano aver contestato il conteggio datato 23 luglio 2004 trasmesso alla
società relativo ai contributi del 2000 e del 2001. Del resto, dalle
dichiarazioni dei salari del 2000 (del 17 gennaio 2001, allegato al doc. 1,
inc. 31.2005.10) e del 2001 (del 27 maggio 2002, e dunque comunque posteriore
alla dichiarazione del 9 novembre 2001) compilate e firmate dalla stessa
società, emerge che la Cassa ha utilizzato gli importi dichiarati dalla ditta
fallita per calcolare i contributi dovuti (fr. 1'318'513 per il 2000 e fr.
2'156'493 per il 2001; cfr. allegati al doc. 1, inc. 31.2005.10), da cui ha
dedotto i pagamenti già effettuati (che i ricorrenti non affermano essere
superiori a quelli figuranti sulle lettere del 23 luglio 2004) e gli assegni
familiari anticipati ai dipendenti (anche questo importo non è stato contestato
dai ricorrenti).
Per cui
gli importi richiesti dal 1998 al 2001 (fr. 1'119.80 per il biennio 1998/1999; fr.
9'653.55 per il 2000 e fr. 211'486.05 per il 2001; cfr.doc. 11, inc.
31.2005.10) vanno confermati.
2.8.   I ricorrenti
sostengono, per il 2002 e 2003, che la Cassa non avrebbe tenuto conto delle
indennità per insolvenza già versate dalla cassa di disoccupazione.
Secondo
l'art. 52 cpv. 2 LADI i contributi legali alle assicurazioni sociali devono
essere prelevati dall’indennità per insolvenza. La cassa deve conteggiare i
contributi prescritti con gli organi competenti e dedurre ai lavoratori la
parte dei contributi da loro dovuta. L'art. 76 OADI recita inoltre:
"
1
La cassa
preleva dall’indennità per insolvenza i contributi (quota del lavoratore e del datore
di lavoro):
a. all’AVS/AI/IPG e all’assicurazione-disoccupazione, per la cassa
di compensazione AVS del datore di lavoro;
b. all’assicurazione-infortuni obbligatoria, per l’istituto
d’assicurazione competente;
c. alla previdenza professionale obbligatoria, per l’istituto di
previdenza del datore di lavoro.
2
L’importo
dei contributi alla previdenza professionale obbligatoria risulta dal
regolamento dell’istituto di previdenza; la cassa preleva soltanto i contributi
corrispondenti al salario coordinato.
3
La cassa
deduce la quota del lavoratore dall’indennità per insolvenza.
4
Il Seco
disciplina la procedura d’intesa con l’Ufficio federale delle assicurazioni
sociali.
5
L’articolo
35 capoverso 3 è applicabile per analogia alla verifica delle deduzioni.
Come
documentato dalla Cassa, nella dichiarazione dei salari del 2002 figurava una
massa salariale di fr. 1'891'609.65 (cfr. allegato al doc. 1, inc. 31.2005.10).
Parte di questo importo (fr. fr. 91.177.05) è stato versato dalla Cassa
disoccupazione a titolo di insolvenza (cfr. doc. 8, Inc. 31.2005.10, cfr. anche
doc. B, inc. 31.2005.10: da rilevare a questo proposito che gli importi
indicati nel doc. B, inc. 31.2005.10 prodotto dalla ricorrente corrispondono
perfettamente a quelli evinti dalla documentazione prodotta dalla Cassa in sede
di risposta sub doc. 8, inc. 31.2005.10).
I
contributi dell'anno 2002 sono tuttavia stati calcolati sulla base dell’importo
complessivo di fr. 1'891'609.65, poiché l’amministrazione non era a conoscenza
di questa circostanza.
Come
rettamente proposto dalla Cassa in sede di risposta, l’importo delle indennità
per insolvenza derivante dal doc. 8 (inc. 31.2005.10) deve essere dedotto dal
reddito determinante.
La Cassa
ha dedotto tuttavia solo fr. 84'727.20 (e non fr. 91’177.05).
La
differenza tra l’importo complessivo dell’indennità per insolvenza di fr.
91.177.05 e l’importo dedotto dalla Cassa di fr. 84’727.20, deriva dal fatto
che il reddito di fr. 5'830.50 versato a __________ non era stato dichiarato
dalla società nella dichiarazione dei salari, per cui, giustamente, non va
dedotto dal reddito complessivo di fr. 1'891'609.65.
La Cassa
inoltre dal reddito di fr. 5'365.45 versato a __________, ha dedotto solo i fr.
5'275.75 di salario, giungendo ad una ripresa di fr. 89.70 e non ha tenuto
conto della tredicesima di fr. 618.70, come invece ha fatto, per esempio, con __________
e __________, dove tuttavia dopo la sottrazione il salario da riprendere dava
un saldo positivo.
A mente
del TCA, considerato che la tredicesima fa parte del salario determinante, e
che è stato versato un importo di fr. 618.70 a titolo di indennità di
insolvenza per la tredicesima, la ripresa di fr. 89.70, contrariamente a quanto
ritiene la Cassa, non può essere mantenuta.
Per cui,
per il 2002 il reddito soggetto a contribuzione AVS/AI/IPG/AF è di fr.
1'806'792.10 [1'891'609.65 (salari dichiarati dalla società) – 91’177.05
(indennità per insolvenza) + 5’830.50 (salario non dichiarato di __________) +
618.70 (tredicesima di __________) – 89.70 (parte della tredicesima di __________
compreso nel salario dichiarato nel 2002] in luogo di fr. 1'806'881.80 proposti
dalla Cassa in sede di risposta.
Il
contributo del 2002 ammonta pertanto a fr. 182'486 (10.1% di fr. 1'806'792.10) per
l’AVS/AI/IPG, a fr. 52'534.40 (3% di fr. 1'751’147.10) per l’AD, a fr. 1'112.90
per la disoccupazione II (2% di fr. 55'645), a fr. 27'101.90 (1.5% di fr.
1'806'792.10) per gli AF, a fr. 2'737.30 (1.5 % di fr. 182'486) per contributi
alle spese amministrative, e a fr. 1'250 per le diffide, fr. 3'751.45 per gli
interessi di mora e fr. 652 per le spese spese esecutive, per complessivi fr.
271'625.95.
In queste
condizioni, nel 2002, gli insorgenti devono ancora fr. 244'911.65 (271'625.95 -
26'714.30), in luogo dei fr. 244'924.80 calcolati dalla Cassa.
Per il
2003 il danno si limita a fr. 996.25 relativo al salario dell’unico dipendente
del mese di gennaio (doc. 10, inc. 31.2005.10). Quest’ultimo ha beneficiato di
indennità per insolvenza solo nel febbraio 2003 (cfr. doc. 8, inc. 31.2005.10),
ossia per un periodo successivo al calcolo del danno.
Pertanto
l’amministrazione, giustamente, non ha computato le indennità per insolvenza,
trattandosi di periodi successivi a quelli in esame  (doc. 8, inc. 31.2005.10).
Il
calcolo del 2003 è pertanto corretto.
Per
quanto concerne il bonus d’inserimento in azienda (art. 4 L-rilocc), versato
direttamente alla società (cfr. doc. F), va rammentato che esso fa parte del
salario determinante ai sensi della LAVS e deve essere compreso nel calcolo del
danno. Infatti l’art. 4 cpv. 4 L-rilocc prevede che “
il contributo (ndr
il bonus) è pagato al lavoratore per il tramite del datore di lavoro insieme
alla retribuzione pattuita. Il datore di lavoro deve versare i contributi
usuali alle assicurazioni sociali e prelevare la quota del lavoratore
.” Per
cui anche in questo caso spetta ai ricorrenti versare gli oneri sociali.
Infine,
come rileva correttamente la Cassa in sede di risposta, per costante
giurisprudenza costituiscono elementi del danno anche le spese di
amministrazione, gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive e
le tasse di diffida (DTF 121 III 384; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T.,
C. e S., H 113/00; RDAT II-2002 pag. 519 seg.). Non sono invece state chieste  multe,
malgrado l’infelice formulazione figurante negli estratti conto dei contributi
paritetici che indicano “
diffide, multe , tass.d’uff
.” (cfr. doc. A e
seg. allegati al doc. 3 inc. 31.2005.10.). Per cui viene a cadere anche la contestazione
degli insorgenti.
Riassumendo, nell'evenienza
concreta, dalla documentazione agli atti e meglio dalle chiusure conto, dalle
rettifiche e dalle dichiarazioni dei salari (doc. 1 e allegati, inc.
31.2005.10), nonché dalla documentazione relativa alle indennità per insolvenza
versate (doc. 8 e seguenti, inc. 31.2005.10), risulta chiaramente l'importo dei
contributi non saldati.
Il danno finale ammonta
dunque a fr. 468'167.30 (1'119.80 [1998/1999] + 9'653.55 [2000] + 211'486.05
[2001] + 244'911.65 [2002] + 996.25 [gennaio 2003].
2.9.
Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il
prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti
della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.10.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus,
op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.11.
Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op. cit.,
pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenze molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.12.   Innanzitutto va precisato che,
secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.
31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
A proposito della responsabilità dei membri del Consiglio di
amministrazione in una sentenza dell'11 ottobre 2004 nella causa T. (H 180/03)
il TFA si è così espresso:
"
Questa
Corte, ancora di recente, ha in particolare ribadito quali sono gli obblighi
del consigliere d'amministrazione di una società anonima che non si occupa o
non può occuparsi della gestione degli affari e rammentato che in siffatta
evenienza all'interessato incombe il compito di esaminare l'attività dei
dirigenti e di orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in
particolare in relazione alle questioni contributive (SVR 2001 AHV no. 15 pag.
51 seg.). Così l'organo di una società anonima deve prestare attenzione
particolare alla scelta della persona cui è affidata la gestione degli affari
importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà o
dovrebbe dare (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi di
conseguenza affinché i contributi alle assicurazioni sociali vengano
regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1992 pag. 268 consid. 4b)."
2.13.   RI 1 sostiene che il defunto
marito si è comportato correttamente e non ha commesso alcuna negligenza grave
o intenzionalità nel suo agire.
Più precisamente fa valere
che __________ è al massimo “
corresponsabile
” del danno e non “
unico
responsabile
”.
L’insorgente rileva che __________
non avrebbe nulla da rimproverarsi circa la corretta gestione degli affari.
Essa sostiene inoltre che era da tempo ammalato di tumore e pertanto non era
più in grado di condurre effettivamente in qualità di organo la società. Non vi
sarebbe pertanto alcuna grave negligenza. A questo proposito, ed in virtù del
fatto che in un altro caso (“__________”) l’amministrazione avrebbe deciso in
altro modo, l’insorgente chiede un contraddittorio orale.
Al
riguardo va innanzitutto ricordato che, accettando il mandato di membro del CdA
della __________, in seguito FA 1, __________ ha assunto tutti gli oneri che da
tale funzione derivano (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W.,
H265/00, consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P.,
H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H
153/00, consid. 8b; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid.
4c).
La responsabilità
per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza
necessaria alla corretta gestione degli affari sociali incombeva quindi anche a
__________, trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid.
5a; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13
novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
In caso
contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5;
STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13
febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995
nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dalla ricorrente non sono
sufficienti per liberarla dalla responsabilità ex art. 52 LAVS.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “
l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni
“.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991
nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H
153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid.
3a; Frésard, Les
développements récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag.
165).
Non è sufficiente esaminare i conti una volta
all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a).
Secondo la nostra Massima Istanza, egli deve rassegnare le proprie dimissioni
dal CdA se, nonostante le sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (cfr. STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid.
4b; STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993
nella causa N.).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
__________
non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima, accontentarsi
di svolgere un ruolo passivo nella società. Egli avrebbe dovuto verificare
puntualmente e personalmente che i contributi paritetici venissero
effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P.
e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C.,
A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 17 gennaio 2002 nella
causa A. e B., H 38/01, consid. 4b).
Egli
avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati
contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali
scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr. STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA
del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa
A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F.
F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b). Diverso sarebbe stato se, appena
conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di contributi alle assicurazioni
sociali, __________ avesse inoltrato immediatamente le proprie
dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H
10+45/01, consid. 9).
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate
siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H
393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b). Non è possibile
liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver
ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad
una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie
(SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).
Le stesse
considerazioni valgono a maggior ragione per RI 2 che, oltre ad essere stato
membro del CdA, ne è pure stato il presidente fin dalla costituzione della
società.
In queste
condizioni entrambi sono tenuti a risarcire il danno subito dalla Cassa.
2.14.   La ricorrente
fa tuttavia valere il precario stato di salute di suo marito ed in particolare
la circostanza che è stato vittima di un tumore.
In
passato il TCA ha già avuto occasione di considerare giustificato il mancato
pagamento dei contributi, se è dovuto a grave malattia del presidente del CdA,
che aveva praticamente condotto alla rovina la ditta, poiché gli altri
amministratori non erano in grado di continuare gli affari, viste le
particolari conoscenze richieste (STCA 7 novembre 1990 in causa V.P., L.R., E.G.,
O.R.; STCA 8 luglio 1991 in causa L.B. e D.T.).
Inoltre,
non è stato ritenuto responsabile l'amministratore, che a seguito di
invalidità, non era più in grado di seguire gli affari della società, per il
danno insorto dopo l'evento invalidante (STCA 26 novembre 1991 in causa M.C.;
STCA 9 marzo 1993 in causa J.E., J.E., K.O., F.G., L.F., V.R. e V.A., consid.
2.6).
Il TCA ha
ribadito che la persona totalmente invalida per motivi psichici che viene
indotta da terze persone ad assumere la carica di amministratore unico di una
società che egli non è in grado di gestire a cagione del suo stato di salute
non può essere reso responsabile del mancato pagamento dei contributi (STCA del
4 maggio 1995 in causa P.P., Inc. 31.95.105).
A
proposito di un amministratore unico con problemi di salute, in una sentenza
del TFA non pubblicata del 16 aprile 1998 nella causa G., H 193/96, l'Alta Corte
ha negato quale motivo di discolpa lo stato di salute del convenuto, motivando:
"
(…)
c) Il ricorrente giustifica inoltre il mancato pagamento dei
contributi con motivi di salute, riferiti al periodo tra il 1989 e il 1993. A
sostegno del suo assunto, produce un certificato medico 31 luglio 1996 del
dott. G. di __________, dal quale si evince che ha subito una operazione di by‑pass
nel giugno 1990 e che era affetto da diabete di difficile controllo.
Questi motivi non possono essere fatti valere quale esimente ex
art. 52 LAVS. L'amministratore unico di una società deve infatti preoccuparsi
di affidarla, in sua assenza, ad una persona competente nella gestione e non
può limitarsi ad assumere un atteggiamento passivo. Si noti poi che nel 1990 G.
ha incassato da diverse assicurazioni un importo fatto successivamente affluire
alla società, che nel 1991 ha acceso un prestito ipotecario presso la Banca R.
di R. e che nel 1993 ha pure versato un'ulteriore somma alla G. SA. Trattasi di
atti concludenti che dimostrano come l'interessato, malgrado avesse qualche
problema di salute, si sia sempre attivamente occupato della società, ricordato
comunque che ‑ ove fosse stato realmente incapace di determinarsi come si
richiede a un amministratore unico - sarebbe stato suo preciso dovere
dimettersi dalla carica.
Il ricorrente ha quindi mancato al dovere di diligenza che si deve
esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria
di quella a cui appartiene l'interessato (DTF 112 V 159 consid. 4 e riferimenti),
peraltro molto addentro nell'ambito delle imprese di costruzione, ritenuto che
operava nella società già dal 1971 e che avrebbe dovuto sapere, perché fatto
notorio, che in tempi di grave crisi nel settore immobiliare possono insorgere
complicanze al momento dell'incasso dei crediti. Nemmeno la circostanza che G.
abbia profuso mezzi liquidi nella ditta ‑ in misura comunque inferiore
alle sue capacità, come dimostra la donazione ai figli di un bene immobile del
valore di fr. 180 000.‑ ‑ è sufficiente a sanare la grave
negligenza. Infatti non è accertato che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza
della società. Neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente
presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa riguardo a ogni suo
credito (DTF 108 V 188),
visto che già dal 1990 sapeva che vi sarebbero
stati problemi d'incasso riferiti alla S. SA, già T. SA. L'organo, secondo la
giurisprudenza, deve prestare particolare attenzione nel caso in cui sia a
conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria. In
questo contesto il solo fatto che egli abbia investito nell'impresa, a fondo
perso, ingenti somme provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia,
allorquando la sua responsabilità secondo l'art. 52 LAVS sia stata appurata
(sentenza inedita 19 febbraio 1992 in re V., J., W. e T., H 62/91).
Va ancora ricordato al ricorrente che il dovere di diligenza
risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico, ritenuto che quest'ultimo
deve dar prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli
affari sociali e che non' è sufficiente l'ossequio della "diligentia quam
in suis" (DTF 122 111 198 e riferimenti). Al riguardo il Tribunale
federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare che gli obblighi di
vigilanza e di diligenza di un amministratore unico sono da connotare con
particolare rigore (DTF 112 V 3 consid. 2b), tanto più quando, in mancanza di
delega durante un periodo di malattia, lo stesso amministratore se ne è
occupato in prima persona.
Ne consegue che G. dovrà pertanto risarcire il danno subito dalla
Cassa." (sottolineature del redattore)
Con
sentenza del 1 dicembre 2003 nella causa W., inc. 31.2002.31-34, questo
Tribunale, sulla base delle risposte dei medici curanti, ha ritenuto dimostrato
secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nell’ambito
delle assicurazioni sociali che l’assicurato, a causa di una sindrome depressiva
ricorrente e del costante uso di sostanze stupefacenti, non era consapevole
della carica di consigliere di amministrazione che si apprestava ad assumere e
neppure era in grado di determinarsi circa un’eventuale uscita dal CdA e lo ha
liberato dal pagamento del danno causato all’amministrazione.
Per
contro in una sentenza del 22 febbraio 2001 nella causa T., C., P., C. (inc.
31.1999.78-80/31.2000.01), lo scrivente Tribunale ha ammesso la responsabilità
di un amministratore il quale, malgrado il suo stato di salute, avrebbe potuto
e dovuto provvedere a nominare un suo sostituto o, se ciò non fosse stato
possibile, rassegnare le sue dimissioni.
2.15.   Nel caso di
specie il TCA ha proceduto a numerosi accertamenti al fine di accertare lo
stato di salute dell’interessato nel periodo in esame.
Interpellato
circa la questione a sapere i nomi dei medici che hanno avuto in cura __________
durante la lunga malattia, nonché i nosocomi presso i quali è stato degente
(doc. VII, inc. 31.2005.10), il legale della ricorrente ha comunicato al TCA
che l’interessato è stato ricoverato presso l’Ospedale __________ di __________
e la Clinica __________ di __________ e che è stato seguito dai dr. med. __________,
__________, __________ e __________ (doc. VIII, inc. 31.2005.10).
Dopo aver
ottenuto lo svincolo dal segreto professionale (doc. IX, inc. 31.2005.10), il
TCA ha posto ai medici le seguenti domande:
"1.   Durante quale periodo __________ è stato in cura presso
di Lei e per quale malattia (le chiediamo di voler precisare quando è insorta
la malattia)?
2.
In quel periodo, ed in particolare dal 1998, __________ è stato durevolmente
inabile al lavoro (da quando a quando)? In particolare poteva esercitare la sua
funzione di membro del consiglio di amministrazione? Se era inabile al lavoro,
in quale periodo non poteva svolgere l’attività e per quali motivi? Se era
inabile al lavoro, in quale percentuale lo era (100%, 80%, ecc.; le chiediamo
di voler trasmettere copia di eventuali certificati medici o rapporti)?
3.
__________, dal __________, era in grado di assumere la carica di membro del
Consiglio di amministrazione di una SA? In particolare egli era consapevole
delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere?
In particolare __________
era in grado di svolgere i compiti di vigilanza e controllo che competono ad un
membro di un Consiglio di amministrazione di una SA? In caso di risposta
negativa, perché no?
4.
__________, nonostante la malattia, sarebbe stato in grado di delegare la
gestione della società a terzi? In caso di risposta negativa, perché no?
5.
Egli era in grado, nonostante la malattia, di comprendere che avrebbe potuto
dimettersi dalla carica di amministratore? In caso di risposta negativa, perché
no?” (doc. da X a XIII, inc. 31.2005.10)
Il 17 marzo
2006 il Dr. __________, urologo, ha affermato di poter unicamente rispondere di
aver operato l’assicurato il __________ per __________ e di aver effettuato
l’ultima visita nel suo studio il 22 febbraio 2000. Lo specialista ha poi
aggiunto che “
in qualità di chirurgo non mi sono mai occupato delle attività
dell’Ing. __________, non sono quindi in grado di rispondere alle Loro
questioni.
” (doc. XIV, inc. 31.2005.10).
Da parte
sua il Dr. med. __________, medicina interna FMH, ha affermato:
"
premetto che fra il __________ ed il
sottoscritto intercorrono stretti legami di parentela. In questo senso non
ritengo di essere nella posizione più idonea ad una valutazione oggettiva nei
suoi confronti, segnatamente per quel che concerne l’aspetto più prettamente professionale
della sua attività.
Nondimeno ben volentieri entrerò nel merito,
nell’intento di essere comunque di aiuto.
1.
il paziente a margine è stato in mia cura __________, data del suo
decesso. Le sue diagnosi erano le seguenti:
Diagnosi principali
:
Carcinoma prostatico pT3pN0M0G3 con:
Diagnosi 1/93, st. da prostatectomia radicale
5/93, radioterapia palliativa anca sx 2/00, st. da ormonoterapia e molteplici
chemioterapie
Metastatizzazione ossee multifocali sintomatiche
bacino, colonna lombare, cranio, spalla dx e costole a partire dal __________
Cardiomiopatia di origine indeterminata con:
insufficienza cardiaca biventricolare,
fibrillazione striale cronica
Coxartrosi bilaterale, stato da protesi dell’anca
sinistra __________ con zoppia residua
Diabete mellito II non insulinodipendente con:
insufficienza renale grado lieve-moderato
Diagnosi collaterali
:
Iperuricemia con gotta __________
Litiasi renale __________
St. da asportazione polipo ileocecale __________St.
da op. cataratta bilaterale __________
St. da 2xtonsillectomia, st. da appendicectomia __________
Decorso della malattia
La neoplasia prostatica, all’origine di una
diffusione metastatica a carattere multiorganico, ha presentato un decorso
accelerato a partire dal __________ con rapido e progressivo peggioramento
delle condizioni generali. Più precisamente egli ha sviluppato difficoltà alla
deambulazione (inizialmente due stampelle) fino all’impossibilità a lasciare il
domicilio (5 rampe di scale) nel __________, e all’immobilizzazione a letto da
inizio __________. Inoltre perdita della continenza sfinterica, dipendenza da
analgesici oppiacei per dolori ossei invalidanti (dal __________), difficoltà
ad alimentarsi, fino all’alterazione dello stato di coscienza dapprima
fluttuante (inizio __________) e da ultimo permanente (__________o __________),
Il decesso è sopraggiunto dopo una degenza ininterrotta di ca. 2 mesi alla
Clinica __________.
2.
a mia conoscenza il paziente a margine, di formazione ingegnere, era
pensionato e pertanto non percepiva retribuzioni. Nel periodo in cui egli è
stato mio paziente egli non ha mai sottoposto alla mia attenzione certificati
di inabilità lavorativa.
Per gli aspetti attinenti direttamente la sua
attività presso un consiglio di amministrazione, non dispongo di elementi tali
da potermi esprimere.” (doc. XV, inc. 31.2005.10)
Il Dr. med.
__________, medicina interna FMH, oncologia-ematologia FMH, il 28 marzo 2006 ha
affermato:
"
1.
__________ è stato in mia cura regolare dal __________,
giorno del suo decesso, a causa di un carcinoma della prostata con metastasi
ossee.
2.
Durante il periodo cui il signor __________
veniva seguito da me, non ho mai dovuto produrre alcun documento di inabilità
lavorativa.
Vi sono stati senz’altro periodi di ridotta
capacità lavorativa che non possono però essere definiti con precisione nel
tempo.
Non conoscendo quali sono i compiti di un membro
di consiglio di amministrazione mi è impossibile affermare se potesse o meno
esercitare tali mansioni.
Il paziente assumeva senz’altro dei medicinali
antidolorifici ed era sovente stanco.” (doc. XVIII, inc. 31.2005.10)
Alle
successive domande ha risposto di non essere in grado di rispondere (doc.
XVIII, inc. 31.2005.10).
Da parte
sua il Dr. med. __________, medicina interna FMH, oncologia-ematologia, il 13
aprile 2006 ha affermato:
"
1.
__________ è stato in mia cura regolare dal __________
fino al __________, dopodiché è subentrato prevalentemente il Dr. med. __________
fino al momento del suo decesso.
Il signor __________ è stato da me trattato per
metastasi ossee da carcinoma della prostata insorte nel __________.
2.
Non sono in grado di esprimermi sull’inabilità
lavorativa precedente la mia presa a carico, avvenuta in data __________. Dal __________
il paziente è stato durevolmente inabile al lavoro. Causa l’importante
sintomatologia dolorosa aveva necessità di ricorrere regolarmente
all’assunzione di analgesici. Non conoscendo l’impegno richiesto dalla sua
funzione di membro del consiglio di amministrazione e non essendo mai stati richiesti
dei certificati, non sono in grado di quantificare retrospettivamente la sua
sicuramente presente inabilità lavorativa.” (doc. XIX)
Come il
suo collega, anche il Dr. med. __________ non è invece stato in grado di
rispondere alle altre domande (doc. XIX, inc. 31.2005.10).
Il 20
aprile 2006 il TCA ha interpellato i due nosocomi presso i quali è stato
degente __________, chiedendo:
"
Ai fini del giudizio Vi chiediamo di rispondere,
dettagliatamente, alle seguenti domande (
periodo da prendere in considerazione
__________, compresi
):
1.   Durante
quale periodo __________ è stato degente presso di Voi e per quale malattia?
2.
Dal __________, __________ è stato durevolmente inabile al lavoro (da quando
a quando)? In particolare poteva esercitare la sua funzione di membro del
consiglio di amministrazione (era capace di intendere e di volere)? Se era
inabile al lavoro, in quale periodo non poteva svolgere l’attività e per quali
motivi? Se era inabile al lavoro, in quale percentuale lo era (100%, 80%, ecc.;
Vi chiediamo di voler trasmettere copia di eventuali certificati medici o
rapporti)?
3.
__________, dal __________, era in grado di assumere la carica di membro del
Consiglio di amministrazione di una SA? In particolare egli era consapevole
delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere?
4.
In particolare __________ era in grado di svolgere i compiti di vigilanza e
controllo che competono ad un membro di un Consiglio di amministrazione di una
SA? In caso di risposta negativa, perché no?
5.
__________, nonostante la malattia, sarebbe stato in grado di delegare la
gestione della società a terzi? In caso di risposta negativa, perché no?
6.
Egli era in grado, nonostante la malattia, di comprendere che avrebbe potuto
dimettersi dalla carica di amministratore? In caso di risposta negativa, perché
no?” (doc. XX, inc. 31.2005.10)
Dopo
essere stato sollecitato, il Dr. med. __________, primario del __________
dell’Ospedale __________ di __________, ha affermato che l’interessato è stato
degente presso il reparto di __________ dell’Ospedale __________ dal __________.
Lo specialista ha precisato che dagli atti non “
si evidenzia che non fosse
in grado di intendere e di volere. Per quanto concerne la patologia concernente
il ricovero presso il reparto di __________ all’__________, vi era a causa
della patologia curata una inabilità lavorativa di circa 15 giorni.
” (doc.
XXIV, inc. 31.2005.10). Dopo aver precisato di non poter rispondere alle altre
domande, il medico ha affermato che “
le risposte sono dedotte dagli atti,
dove non si evince che il paziente non fosse in grado di intendere e volere,
però vista la breve degenza e la pura natura chirurgica della problematica non
è possibile rispondere a domande specifiche poste.
” (doc. XXIV, inc.
31.2005.10).
Da parte
sua il Direttore operativo del __________, __________, ha affermato che
l’assicurato è stato degente dal __________, dal __________, dal __________,
giorno del decesso e che pertanto non è possibile fornire indicazioni per il
periodo fino al __________ (doc. XXV, inc. 31.2005.10).
Le parti
hanno potuto esprimersi in merito alle risultanze (doc. XXVIII e seguenti inc.
31.2005.10). La Cassa rileva in particolare che il defunto __________, pur
essendo da tempo malato, nel periodo contributivo scoperto (dal 1998 al gennaio
2003) poteva seguire, rispettivamente delegare gli affari della società o, se
questo non era possibile, rassegnare le proprie dimissioni (doc. XXVIII, inc.
31.2005.10).
Da parte
sua l’assicurata ha evidenziato il pessimo stato di salute del defunto __________
che gli avrebbe impedito di esercitare la propria attività quale consigliere
d’amministrazione e ritiene necessario porre ulteriori domande ai medici (doc.
XXXII, inc. 31.2005.10).
In
concreto, a differenza di quanto giudicato nella citata sentenza del 1 dicembre
2003 (inc. 31.2005.31-34), dagli atti medici non emerge che il defunto __________
fosse in una condizione psico-fisica tale da non essere in grado di delegare il
lavoro a terzi o di dimettersi dalla sua carica di consigliere
d’amministrazione.
Infatti,
anche il Dr. __________, pur attestando una sicura inabilità lavorativa, non ha
invece rilevato un’impossibilità, per l’interessato, di inoltrare una lettera
di dimissioni. Da parte sua il Dr. __________ certifica solo una ridotta
capacità lavorativa, ciò che,
e contrario
, significa comunque che
l’interessato poteva, in parte, esercitare la propria attività e perlomeno
attivarsi dimettendosi dalla carica di amministratore.
Egli
infatti quale amministratore della società doveva preoccuparsi di affidare i
suoi compiti a terzi nel caso in cui non fosse stato in grado di svolgere la
sua attività e non poteva limitarsi ad assumere un atteggiamento passivo.
Se fosse
stato incapace di determinarsi in merito all’avvenire della ditta, avrebbe
dovuto dimettersi dalla carica. Dagli atti all'incarto non si evince infatti
che la malattia sia insorta in modo repentino da non permettere al convenuto di
reagire.
I medici,
del resto, non hanno attestato un’incapacità di intendere o di volere che
avrebbe eventualmente potuto impedire all’interessato di lasciare la carica.
Anzi, il Dr. med. __________, primario del __________ dell’Ospedale __________
di __________, sembra piuttosto escludere tale possibilità.
Per
cui, dagli atti medici acquisiti da questo Tribunale, che non meritano
ulteriore completazione, poiché chiari e non contestati nel loro contenuto, non
emerge che il defunto __________ non sia stato in grado di gestire gli affari
della società ed in particolare di provvedere al pagamento dei contributi o per
lo meno che le condizioni di salute fossero di una gravità tale da impedirgli
di delegare a terzi tali compiti e di controllarne il relativo operato oppure,
quale ultima possibilità, di inoltrare le proprie dimissioni.
E’
quindi da ritenere che il defunto __________, malgrado la grave malattia, fosse
ancora in grado di svolgere mansioni operative in seno alla società o per lo
meno le conseguenze della malattia non erano tali da impedirgli una delega a
terzi (se ciò non fosse stato possibile, sarebbe stato dovere dell’interessato
rassegnare le dimissioni).
Questa
circostanza è stata evidenziata anche in sede di audizione, dove è emerso come __________
“
ricevesse spesso delle chiamate in particolare da clientela potenziale che
voleva far capo a lui e voleva che fosse l’ing. __________ il referente
societario, per questo motivo __________ non ha lasciato la società e non ha
delegato ad altri l’amministrazione
.” (doc. XXXVII). E’ vero che, secondo
la moglie, ad un certo punto “
l’ing. __________ non aveva più la
consapevolezza dell’entità del proprio capitale per fronteggiare questi oneri.
”,
tuttavia, interpellata circa la questione a sapere per quale motivo il marito
non ha lasciato il CdA, __________ ha evidenziato come la figura dell’Ing. __________
fosse “
così importante ai fini dell’acquisizione di clienti, era la figura
di riferimento societaria per cui non poteva lasciarla.
” (doc. XXXVII)
Da quanto
sopra emerge che __________, malgrado la grave malattia svolgeva comunque un
ruolo rilevante in seno alla società, aveva la consapevolezza dell’importanza
della sua presenza nella gestione della ditta ed aveva la necessaria lucidità
per dimettersi dagli incarichi ottenuti.
L’interessato
ha quindi mancato al dovere di diligenza che si deve esigere, in materia di
gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui
apparteneva l’interessato, peraltro molto addentro nell’ambito della società,
di cui era membro del CdA da diversi anni.
In questo
senso l’interessato, e per lui l’erede RI 1, deve essere considerato
responsabile per il mancato pagamento dei contributi.
2.16.
Quest’ultima
ritiene inoltre che vi sia una concolpa della Cassa nella misura in cui
l’avrebbe indotta in errore poiché non avrebbe informato gli eredi del debito
del defunto __________, impedendo di fatto alla ricorrente di rinunciare
all’eredità. Ciò, malgrado la pubblicazione del decesso di __________ nel
Foglio Ufficiale.
Per l’art. 566 cpv. 1 CC
gli eredi legittimi ed istituti possono rinunciare alla successione loro
devoluta.
A norma dell’art. 567 cpv.
1 CC il termine per la rinuncia è di tre mesi.
L’art. 580 cpv. 1 CC
prevede che l’erede che ha la facoltà di rinunciare alla successione può
chiedere il beneficio d’inventario.
Nell’ambito della
procedura di compilazione dell’inventario, a norma dell’art. 581 cpv. 2 CC
chiunque possa dare informazioni sulla situazione patrimoniale del defunto è
obbligato, sotto propria responsabilità, a fornirle all’autorità competente che
ne lo richieda.
Per l’art. 582 cpv. 1 CC
l’autorità incaricata dell’inventario fa pubblicare una grida, con la quale i
creditori ed i debitori dell’eredità, compresivi i creditori per fideiussione,
sono invitati a notificare i loro debiti e crediti entro un termine stabilito.
A norma l’art. 587 cpv. 1
CC chiuso l’inventario, ogni erede è invitato a dichiarare entro il termine di
un mese se accetti l’eredità. Per il cpv. 2 quando sia giustificato dalle
circostanze, l’autorità competente può accordare un nuovo termine per far
procedere a stime, per la liquidazione di pretese controverse o per simili
motivi. L’art. 588 CC prevede poi che entro il termine stabilito l’erede può
rinunciare all’eredità o chiedere che sia liquidata d’ufficio oppure accettarla
col beneficio di inventario od incondizionatamente. Se non fa alcuna
dichiarazione s’intende che l’abbia accettata col beneficio d’inventario.
Per l’art. 590 cpv. 1 CC i
creditori del defunto i cui crediti non risultano dall’inventario perché hanno
omesso di notificarli non hanno azione né contro l’erede personalmente né
contro l’eredità.
Spettava dunque alla
ricorrente attivarsi e agire nel modo più opportuno a tutela dei propri
interessi.
La Cassa era infatti
tenuta ad informare l’insorgente della presenza del debito solo nel caso in cui
l’interessata o un altro erede avesse chiesto il beneficio d’inventario.
In assenza di richiesta di
beneficio d’inventario non spetta invece, di regola, ai creditori, e tantomeno
alla Cassa di compensazione, che tra l’altro è venuta a conoscenza del danno
solo nel corso del mese di __________, allorché __________ era deceduto da
circa due mesi, comunicare agli eredi, prima dell’accettazione dell’eredità, la
presenza di debiti del de cujus.
Inoltre, dagli atti emerge
che le figlie della ricorrente e gli abiatici hanno rinunciato all’eredità,
mentre solo i due ricorrenti l’hanno accettata.
Nulla impediva pertanto
anche all’insorgente di rinunciarvi, oppure di chiedere il beneficio
d’inventario, che le avrebbe permesso di conoscere l’esatto ammontare dell’asse
successorio.
Era quindi compito
dell’insorgente, e non della Cassa, effettuare i passi necessari per evitare di
dover essere chiamata a pagare i contributi rimasti impagati.
2.17.   I ricorrenti
sostengono di essere vittime di una disparità di trattamento poiché i dirigenti
del __________ sono stati esonerati dalle loro responsabilità, mentre gli
insorgenti sono stati chiamati a rispondere del danno causato dalla società.
Q
uesto
Tribunale evidenzia che la lamentela sulla presunta diversità di trattamento
fra assicurati viene a cadere, in generale non potendoci essere uguaglianza di
trattamento fra assicurati qualora vi sia un'applicazione illegale di norme
giuridiche.
Il TCA
non ha elementi per ritenere che i dirigenti __________ siano stati a torto
esonerati dall’obbligo di risarcimento. Le due fattispecie sembrano peraltro
già a prima vista del tutto diverse e quindi non paragonabili. Comunque anche
volendo per pura ipotesi di lavoro dar seguito all'impostazione data dal loro
patrocinatore, i ricorrenti non ne potrebbero trarre vantaggio alcuno.
In
proposito si osserva che in una sentenza del 4 giugno 2003 nella causa A. (K
31/03), il Tribunale federale delle assicurazioni ha nuovamente ribadito la
propria costante giurisprudenza:
"
(…) D'une façon générale, un administré ne peut pas
invoquer le principe de l'égalité de traitement pour bénéficier d'une faveur
analogue à celle accordée illégalement à des tiers. En d'autres termes, il n'y
a pas d'égalité dans l'illégalité, à moins que l'autorité ne refuse de revenir
sur sa pratique contraire à la législation (cf. p. ex. ATF 127 I 3 consid. 3a,
125 II 166 consid. 5 et 122 II 451 consid. 4a et les références).
(…)."
Anche
questa censura non può trovare accoglimento.
2.18.
Gli
insorgenti, nell’atto ricorsuale, hanno formulato la richiesta di essere
convocati per un contraddittorio e fanno valere il diritto di essere sentiti ex
art. 42 LPGA (cfr. doc. I, inc. 31.2005.10 + 11 e doc. V inc. 31.2005.10+11).
Tale domanda è stata
accolta dal TCA
.
Le
ulteriori prove invocate dai ricorrenti sono superflue (doc. V, inc. 31.2005.10
e 11).
Va
innanzitutto rilevato che sulla base degli elementi fattuali relativi alla
presente vertenza e delle tavole processuali, segnatamente della difficile
situazione finanziaria della società, dello specchietto concernente
l'evoluzione del debito contributivo, dell’estratto conto dei contributi e
delle dichiarazioni dei salari questo Tribunale ritiene la questione della
responsabilità ex art. 52 LAVS dei ricorrenti sufficientemente chiarita.
In
particolare risulta irrilevante richiamare l’incarto dell’assicurazione contro
la disoccupazione e __________, poiché gli importi chiesti dalla Cassa sono
evinti dalle dichiarazioni di salario compilate dalla stessa società, da cui
sono state dedotte le indennità per insolvenza direttamente versate ai
beneficiari dalla Cassa disoccupazione. Gli importi evinti dal doc. B prodotto
dai ricorrenti, corrisponde a quello del doc. 8 prodotto dalla Cassa. Non vi
sono pertanto motivi per effettuare ulteriori accertamenti. Per contro, in
virtù dell’art. 4 cpv. 4 L-rilocc i contributi sono dovuti anche sul bonus
versato all’azienda, per cui è irrilevante richiamare l’incarto __________.
Il TCA
rinuncia pure all’audizione di __________ quale “
persona informata sui fatti
”,
che non avrebbe mai spiegato le ragioni per le quali è stato rifiutato il
diritto di audizione di cui all’articolo 42 LPGA. In realtà la Cassa non ha
rifiutato il diritto di audizione, non avendolo, gli interessati,
apparentemente, fatto valere in sede di opposizione. Del resto, anche se vi
fosse stata una richiesta in tal senso, l’amministrazione era legittimata a
respingerla (cfr. consid. 2.3). Risulta superfluo sentire __________ anche per
“
capire cosa sia stato deciso dietro le quinte di questa procedura
” e “
di
come sia stata istruita la causa
” (doc. V), poiché i motivi alla base della
decisione sono stati spiegati dalla Cassa sia nella decisione formale, sia
nella decisione su opposizione, sia nella risposta di causa. I ricorrenti sono
inoltre al corrente di come è stata istruita la causa avendovi partecipato.
Infine,
come visto, non spettava alla Cassa informare l’erede della possibilità di
rinunciare all’eredità. E’ infatti compito dello stesso erede informarsi sui
debiti del defunto, eventualmente chiedendo l’istituzione di un inventario, e
poi decidere se rinunciare o meno all’eredità. Un’audizione di __________ non
modificherebbe nulla a questo stato di cose e non gioverebbe alla causa dei
ricorrenti.
Anche la
richiesta di completazione degli incarti AI, IPG, LADI e assegni di famiglia va
respinta nella misura in cui i contributi di queste assicurazioni sociali già
sono parte dell’intero incarto prodotto dalla Cassa e peraltro già visionato
dai ricorrenti (cfr. lettera del 6 dicembre 2004 dell’avv. Avv. RA 1 che chiede
di visionare i documenti della cassa e successiva consultazione degli atti il
22 dicembre 2004; allegato al doc. 11, inc. 31.2005.10).
Come visto
nelle considerazioni che precedono, risulta superfluo anche chiedere la
documentazione inerente la procedura relativa ai contributi dovuti dal __________.
Gli insorgenti invitano la
Cassa a dimostrare l’invio della rettifica dei contributi nel 2002. Il TCA ha
già indicato i motivi per i quali un accertamento in tal senso è superfluo al consid.
2.8.
Anche la
richiesta di completazione di edizione degli atti da parte della Cassa tramite
la quale l’amministrazione viene invitata ad “
edire
” i documenti che
certificano l’ammontare del danno “
collaterale
” riferito alle spese
d’amministrazione ed agli interessi di mora non può essere accolta. Infatti,
come visto, spetta agli insorgenti precisare per quale motivo e in cosa i
calcoli della Cassa non sarebbero corretti (cfr. consid. 2.6.).
Infine,
per quanto concerne la richiesta di richiamare
l’incarto di __________,
questo Tribunale non vede in cosa potrebbe essere utile per i ricorrenti, vista
la loro palese responsabilità per il danno subito dalla Cassa indipendentemente
da quanto detto dal terzo membro del CdA.
Inoltre,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, pag. 47, no. 63; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, IIa ed., pag.
274; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4a ed., pag. 135; Scartazzini, Les
rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, tesi Ginevra
1991, pag. 63; cfr. pure SVR 2003 IV Nr. 1 pag. 1; STFA del 15 novembre 2002
nella causa R., H 177/01; STFA dell'8 ottobre 2002 nella causa C., I 673/00;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa G.; G.; G., H 170/01; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 28 giugno
2001 nella causa R. G., I 11/01; STFA del 13 novembre 2000 nella causa F. S., H
238/98; DTF 124 V 94; DTF 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e
rinvii). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di
essere sentito ai sensi dell’art. 29 cpv. 2 Cost. (cfr. SVR 2003 IV Nr. 1 pag.
1; SVR 2001 IV no 10 pag. 28; DTF 124 V 94; DTF 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344
consid. 3c e rinvii).
Alla luce
di quanto sopra esposto il TCA ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
e rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
Ai
ricorrenti, parzialmente vincenti in causa, rappresentati da un avvocato, vanno
assegnate ripetibili parziali (art. 61 LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   I ricorsi
sono
parzialmente accolti
.
Le
decisioni impugnate sono modificate nel senso che RI 2 e RI 1 sono condannati a
pagare alla Cassa CO 1 l’importo complessivo di fr. 468'167.30, in via solidale
con __________.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà a RI 1 e a RI 2, in solido, fr. 800 (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA 1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti