ti_gerichte · 36.2015.94 · 2016-06-30 · it
Indennità giornaliere di malattia in caso di perdita di guadagno. Perizia giudiziaria. Assegnazione di un termine di 5 mesi per cambiare attività. Calcolo del discapito economico. Agire in malafede dell'assicuratore. Assistenza giudiziaria negata per presenza immobile

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.06.2016 36.2015.94
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.06.2016 36.2015.94
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.06.2016 36.2015.94

Raccomandata
Incarto
n.
36.2015.94
cs
Lugano
30 giugno 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 10 dicembre 2015 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   AT 1, nato nel 1976,
collaboratore di una ditta di traslochi, è assicurato contro la perdita di
guadagno in caso di malattia per il tramite del proprio datore di lavoro (__________di
__________) presso CV 1 (di seguito: CV 1), tramite un contratto
d’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera retto dalla LCA (cfr. doc.
S).
1.2.   In seguito al sorgere di
dolori ingravescenti in zona lombosacrale e nella gamba sinistra, AT 1 è stato
dichiarato completamente inabile al lavoro dal 21 gennaio 2013 al 24 marzo
2013. Dopo aver ricominciato a lavorare, l’assicurato è nuovamente stato
dichiarato completamente inabile al lavoro dall’11 giugno 2013. In entrambi i
casi l’assicuratore ha versato le indennità pattuite.
1.3.   Il 5 novembre 2013
l’inabilità lavorativa completa è stata confermata dopo una visita di controllo
ordinata da CV 1 presso il dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria
e riabilitazione FMH (doc. 3).
1.4.   Il 3 febbraio 2014 il dr.
med. __________, dopo aver nuovamente visitato AT 1, ha stabilito che
l’interessato, dal 17 marzo 2014 avrebbe potuto riprendere un’attività
lavorativa confacente in maniera completa (doc. 4). In seguito alla produzione
di un nuovo esame (RM) della colonna lombare, il dr. med. __________ ha deciso
di visitare un’altra volta l’assicurato (doc. 5). Con referto del 7 maggio 2014
lo specialista, sulla base della nuova documentazione, ha attestato
un’inabilità lavorativa completa fino al giorno della visita, ha stabilito che
l’interessato non può più svolgere la precedente attività (traslochi e montaggio/smontaggio
di mobili) ed ha accertato che l’assicurato può invece esercitare un’attività
leggera confacente al suo stato di salute con le limitazioni descritte nel
rapporto del 3 febbraio 2014, nel primo mese al 50% (mezza giornata con
rendimento normale) ed in seguito al 100% (doc. 6).
1.5.   Con scritto dell’8 maggio
2014 l’assicuratore ha informato AT 1 che avrebbe riconosciuto indennità al
100% fino all’11 maggio 2014 e al 50% dal 12 maggio 2014, mentre dal 13 giugno
2014, essendo da considerare totalmente abile al lavoro in attività adatte al
suo stato di salute non avrebbe più versato alcunché (doc. 7).
1.6.   Il 24 giugno 2014 il dr. med.
__________ ha confermato la sua valutazione anche in seguito al referto del 14
giugno 2014 del medico curante, dott. __________ (doc. 9).
1.7.   Con decisione del 13 ottobre
2014 l’UAIE ha rifiutato il versamento di prestazioni poiché l’interessato non
raggiunge un grado d’invalidità pensionabile (doc. AI pag. 139). L’amministrazione
ha accertato che AT 1 lavorava all’80%, mentre per il restante 20% non svolgeva
alcuna attività (doc. AI pag. 139). L’UAIE ha stabilito che in un’attività
salariata, con un grado d’incapacità lavorativa in attività leggera del 50%, il
grado d’invalidità raggiunge il 30%, mentre nelle “
mansioni consuete
”
non è stata riscontrata alcuna limitazione, da cui un grado complessivo
d’invalidità del 24% dall’11 giugno 2014 (dopo l’anno di attesa). Con il
ripristino, dal 13 giugno 2014, di una capacità lavorativa completa anche in
attività leggere, anche il grado d’invalidità in un’attività salariata è dello
0% (doc AI pag. 140).
1.8.   Il 18 febbraio 2015 AT 1 è
nuovamente stato visitato dal dr. med. __________, il quale ha rilevato che a
partire dal mese di settembre 2014 vi è stata una ricaduta che ha portato
l’assicurato ad essere nuovamente incapace al lavoro al 50% in attività leggere
e confacenti al suo stato di salute (doc. 12).
1.9.   L’11 maggio 2015 CV 1 ha
informato AT 1 che non avrebbe più versato alcuna prestazione poiché
l’incapacità lavorativa del 1° settembre 2014 è da considerare una ricaduta e
l’interessato, con la cessazione del versamento delle indennità dal 13 giugno
2014, non rientra più nella cerchia degli assicurati. Non essendo domiciliato
in Svizzera o nel Liechtenstein, in applicazione delle CGA, non può neppure
passare nell’assicurazione individuale. Il suo caso non è di conseguenza più
coperto (doc. 15).
1.10.   Con petizione del 10 dicembre
2015 AT 1, rappresentato dagli avv. RA 1 e __________, ha chiesto che con
effetto dal 12 maggio 2014, e sino al miglioramento dello stato di salute,
venga ristabilita l’erogazione delle prestazioni secondo LAMal e LCA,
segnatamente di indennità giornaliere e di cura medica. Contestualmente ha
domandato di essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio (doc. I). L’attore chiede l’assunzione di numerose prove, e
segnatamente: documenti, interrogatorio e deposizione delle parti, informazioni
scritte, perizia, salvo rinuncia.
1.11.   Con risposta del 20 gennaio
2016 l’assicuratore propone la reiezione della petizione (doc. V).
L’assicuratore afferma tra l’altro che:
"
(…)
Ad12. (…) Infatti, la questione fondamentale di tutta la vertenza
è sapere se per il periodo che va dal 13 giugno 2014 fino al 31 agosto 2014
l’attore sia stato abile al lavoro o meno. Questo perché, il punto cardine del
caso che ci occupa, è sapere se vi sia o meno la copertura contrattuale per il
periodo successivo al 31 agosto 2014. E tale copertura è solo data se per il
periodo dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014 venisse appurata l’inabilità
lavorativa dell’attore. Nel caso in cui si dovesse invece giungere alla
conclusione che l’inabilità lavorativa per il summenzionato periodo non sia
data, allora ci troveremmo davanti ad una scopertura contrattuale, in quanto in
virtù dell’art. __________ (CGA) l’attore non avrebbe avuto il diritto di fare
il passaggio dall’assicurazione collettiva a quella individuale perché non
domiciliato in Svizzera o nel Principato del Liechtenstein.”
1.12.   Il 15 febbraio 2016 le parti
sono state sentite nel corso di un’udienza, da cui è emerso:
"
(…)
Il giudice osserva che per costante giurisprudenza federale, applicabile
anche nel settore delle IPG rette dalla LCA, quando non è più esigibile lo
svolgimento della precedente attività ma un cambio di attività professionale si
imponga devono essere riconosciute indennità per un periodo che la
giurisprudenza indica tra i 3 e 5 mesi per permettere all’assicurato il
necessario adattamento alla nuova situazione.
In concreto l’assicuratore non ha garantito il riconoscimento di
indennità conformemente alla giurisprudenza e ciò pur considerando le sue
valutazioni di tipo medico ed il riconoscimento di CV 1 della inesigibilità
nella continuazione della precedente attività professionale.
Il giudice evidenzia inoltre che dalle tavole processuali
(indicazioni dello stesso dott. __________) emerge un problema ortopedico alla
spalla che il professionista ha indicato e che deve essere adeguatamente
indagato medicalmente.
Questa indagine non è ancora stata svolta e le conseguenze della
patologia alla spalla sulla capacità (in attività confacente) lavorativa vanno
ancora approfondite.
Il giudice invita le parti, trattandosi di fattispecie retta dalla
LCA e per la quale il Tribunale applica il CPC a volere eventualmente trovare
una soluzione transattiva ritenuto che se ciò non fosse il caso saranno
esperiti gli accertamenti necessari quo alla patologia ortopedica e il
Tribunale di seguito deciderà. (…)”
1.13.   Con scritto del 7 marzo 2016
l’attore ha informato il TCA che le parti non hanno trovato un accordo (doc.
XIII).
1.14.   L’11 marzo 2016 il Giudice
delegato del TCA ha nominato quali periti il dr. med. __________, FMH medicina
interna e reumatologia e il dr. med. __________, FMH chirurgia ortopedica ed ha
sottoposto loro le domande peritali (doc. XIV).
1.15.   Il 1° giugno 2016 sono
pervenute al TCA la perizia del 5 maggio 2016 del dr. med. __________ (doc. XV)
e la perizia del 30 maggio 2016 del dr. med. __________ (doc. XVI), unitamente
alla valutazione globale dei periti (doc. XV+1 e doc. XVI+1).
1.16.   Alle parti è stato assegnato
un termine scadente il 15 giugno 2016 per presentare osservazioni scritte in
merito (doc. XVII).
1.17.   Il 14 giugno 2016 l’attore ha
preso posizione sulle perizie giudiziarie, riconfermandosi nelle sue richieste
e chiedendo segnatamente il versamento di prestazioni al 100% ritenuta la sua
situazione valetudinaria (doc. XIX). Con scritto di medesima data
l’assicuratore ha ritenuto che non vi siano osservazioni da fare (doc. XX).
in diritto
in ordine
2.1.   Con la petizione l’attore
chiede che venga ristabilita l’erogazione delle prestazioni secondo la LAMal e la
LCA, segnatamente di indennità giornaliere e di cura medica. Come si vedrà
meglio in seguito il contratto in essere è retto dalla LCA. La richiesta di
condannare CV 1 all’erogazione di indennità giornaliere e di cura medica ai
sensi della LAMal è pertanto irricevibile. Del resto da una parte non risulta
che l’interessato, frontaliere, sia assicurato presso CV 1 anche in ambito
LAMal e dall’altra non è stata emessa alcuna decisione formale. Ora, la
decisione impugnata costituisce il presupposto ed il contenuto della
contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV N. 19; DTF 130
V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a; DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata; SVR 1997 UV 81, p. 294; cfr. anche art. 52 e 56 LPGA). Se non è stata
emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque
essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio
2007; DTF 131 V 164 cons. 2.1; DTF 125 V 414 consid. 1A; DTF 119 Ib 36 consid.
1b). Ne segue che le richieste di condannare l’assicuratore all’erogazione di
prestazioni derivanti dalla LAMal sono irricevibili.
nel merito
2.2.
Per quanto
concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge
da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa
di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore
di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata
indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro
sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di
applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer
Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata
del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art.
324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi,
cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a
cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al
regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   Nella presente fattispecie
trovano applicazione le Condizioni generali d’assicurazione per l’assicurazione
collettiva d’indennità giornaliera ai sensi della LCA, edizione __________ (di
seguito: CGA; cfr. doc. 2).
Ai sensi dell’art __________
CGA le basi del contratto d’assicurazione sono la polizza, le CGA e le
eventuali condizioni particolari e appendici, la LCA e tutti gli accordi
contrattuali scritti esistenti tra l’assicuratore e il contraente dell’assicurazione
o la persona assicurata.
Per l’art. __________ CGA
il contratto può comprendere le seguenti assicurazioni: indennità giornaliera
in caso di malattia per il titolare dell’azienda, i suoi familiari occupati
nell’azienda e il personale dipendente (__________); l’indennità giornaliera in
caso d’infortunio per il titolare dell’azienda ed i suoi familiari occupati
nell’azienda (__________), l’indennità di parto per il titolare dell’azienda, i
suoi familiari occupati nell’azienda e il personale dipendente (__________).
Secondo l’art. __________
CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o
psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o
una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro (art. 3 LPGA). Ai sensi
dell’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica,
mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella
professione o nel campo d’attività abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi
d’incapacità al lavoro saranno prese in considerazione anche le mansioni
ragionevolmente esigibili in un’altra professione o campo d’attività. Per
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o
parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che
entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di
un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa
non è obiettivamente superabile (art. 7 LPGA).
L’art. __________ CGA
prevede che per la persona assicurata, la copertura assicurativa si estingue,
tra l’altro, con l’uscita dall’azienda assicurata (__________), con la fine del
contratto d’assicurazione (__________) con l’esaurimento del diritto alle
prestazioni (__________).
Per l’art. __________ CGA
nel caso di uscita dalla cerchia delle persone assicurate o di conclusione del
contratto d’assicurazione, le persone assicurate e domiciliate in Svizzera o
nel Principato del Liechtenstein, hanno diritto al passaggio nell’assicurazione
individuale. Il diritto di passaggio deve essere fatto valere per scritto entro
90 giorni.
Ai sensi dell’art. __________
CGA se la persona assicurata, secondo l’attestazione del medico, è inabile al
lavoro, l’assicuratore corrisponde per una inabilità lavorativa completa
l’indennità giornaliera stabilita per contratto fino al massimo della perdita
di guadagno dimostrabile.
Per l’art. __________ CGA
in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l’indennità
giornaliera viene accordata in proporzione al grado d’inabilità lavorativa.
L’art. __________ CGA
regola il calcolo delle prestazioni ed al punto __________ prevede segnatamente
che quale base per il calcolo delle indennità giornaliere percentuali è
determinante l’ultimo salario AVS percepito nell’azienda assicurata prima
dell’inizio della malattia.
Ai sensi dell’art. __________
CGA se un assicurato inabile al lavoro nella sua professione abituale non può
essere reinserito nella sua azienda, egli è tenuto a cercare un lavoro, entro 3
mesi, in un altro settore d’attività, e ad annunciarsi presso l’assicurazione
invalidità, rispettivamente l’assicurazione disoccupazione. Per l’art. __________
CGA se l’abilità lavorativa residua non viene sfruttata, il calcolo
dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo di riduzione del
danno che incombe all’assicurato. Ai sensi dell’art. __________ CGA se la
persona inabile al lavoro omette di annunciarsi all’assicurazione
disoccupazione, risp. l’assicurazione invalidità, l’assicuratore può sospendere
le prestazioni d’indennità giornaliera o ridurle. Il calcolo di eventuali
prestazioni avviene considerando le prestazioni che devono presumibilmente
essere erogate da queste assicurazioni.
2.4.
Va ancora
evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di
malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di
un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid.
4.4.2).
L’assicurazione di somme
garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione
del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è
dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza
4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di
assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere
in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e
3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i
danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la
misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se
si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa
mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni
generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali
dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due
modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto non è
contestato che ci si trova in presenza di un’assicurazione contro i danni (cfr.
CGA, art. __________).
2.5.   Nella presente fattispecie,
il TCA deve determinare se l'assicuratore malattia deve dare seguito ai suoi
obblighi contrattuali mediante versamento all’attore di indennità giornaliere al
100% per il caso di malattia in essere, anche dopo l’11 maggio 2014 (cfr.
petitum, doc. I). La convenuta, con scritto dell’8 maggio 2014, ha infatti riconosciuto
indennità al 100% fino all’11 maggio 2014 e al 50% dal 12 maggio 2014 al 12
giugno 2014 (doc. 7). In seguito non ha versato alcunché, dapprima perché
l’interessato è stato considerato completamente abile al lavoro in attività
leggere e confacenti al suo stato di salute ed in seguito perché la ricaduta
avvenuta con effetto dal 1° settembre 2014 e che ha portato l’attore ad essere
incapace al lavoro al 50% in attività leggere, non sarebbe più assicurata non
essendoci più alcun vincolo contrattuale e non potendo l’interessato passare
nell’assicurazione individuale, non essendo domiciliato in Svizzera o nel
Principato del Liechtenstein.
Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte lo scorso settembre, si trattava di
un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata
sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità,
che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che
essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e
psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato
personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.
L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al
Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4
valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore,
il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro
medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni
differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla
perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La
prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la
perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un
mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso
in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta
allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla
DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come
mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la
perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia
nell’assicurazione complementare sia un mezzo di prova ai sensi del Codice di
procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel
diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF
125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga
nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia
sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha
dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo
giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una
semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83
consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente
i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale
federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in
particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia
di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia
giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve
potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla
quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è
un mezzo di prova, poiché il legislatore escluso la perizia di parte come mezzo
di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale
perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 ZPO
allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v.
Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO
ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle
assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova
applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato
che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di
mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF
140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono
generalmente considerate essere particolarmente motivate (
substanziiert)
,
di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (
pauschale
Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente
quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la
perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze
processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito
dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il
Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e
soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il
ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1
CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di
prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr.
consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto
e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento
delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte
(cfr. consid. 4).
2.6.   In concreto, alla luce degli
atti medici divergenti e ritenuto che nel referto del 18 febbraio 2015 il dr.
med. __________, incaricato dalla Cassa di valutare lo stato di salute
dell’attore, ha affermato che “
occorre inoltre una valutazione ortopedica
della spalla destra che presenta alterazioni funzionali sospette per una
lesione strutturale dell’apparato tendineo che va oltre all’evidente rottura
del capo lungo del bicipite
” e “
non è quindi escluso che il paziente
necessiti di una presa a carico chirurgica anche a questo livello
”, il TCA
ha incaricato il dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia ed il
dr. med. __________, FMH ortopedia di allestire una perizia bidisciplinare.
Con referti del 5 maggio
2016 (doc. XV), rispettivamente del 30 maggio 2016 (doc. XVI), e con la
valutazione globale del 30 maggio 2016 (doc. XV+1 e doc. XVI+1), i periti, dr.
med. __________ e dr. med. __________, hanno confermato pienamente le
conclusioni cui è giunto il dr. med. __________.
Il dr. med. __________,
nel referto del 5 maggio 2016, dopo aver posto le diagnosi di sindrome
cervicospondilogena cronica intermittente bilaterale in minime alterazioni
degenerative della colonna cervicale (iniziale spondilosi marginale C5/C6),
disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale con scoliosi
sinistroconvessa), sindrome lombospondilogena cronica bilaterale, in alterazioni
degenerative plurisegmentali del rachide lombare (discopatie L4/L5, L5/S1 con
alterazioni di tipo Modic I, piccola ernia discale recidiva L5/S1,
spondilartrosi plurisegmentali lombari), esiti da microdiscectomia L5/S1,
tramite interemilaminectomia sinistra, con asportazione dell’ernia discale
L5/S1, il 23.10.2013, con esiti chirurgici a livello di L5/S1 sul versante di
sinistra con componente cicatriziale a livello del recesso epidurale, disturbi
statici del rachide (appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare, scoliosi
sinistroconvessa dorsale, destroconvessa lombare), decondizionamento e
sbilancio muscolare, periartropatia omeroscapolare con sintomatologia di
attrito a destra in marcata artrosi acromeoclaveare, probabile lesione del
labbro SLAP II, lesione della componente intraarticolare del tendine del
muscolo bicipite a destra, deficit estensorio (non correggibile)
dell’articolazione interfalangea prossimale II alla mano destra in esiti da
revisione del tendine flessorio del dito indice della mano destra, nel 2006
circa, aver riassunto gli atti, aver descritto l’anamnesi (personale, recente,
sistematica, sociale) e l’esame reumatologico del 29 aprile 2016, ha affermato
che l’attore “
può svolgere un’attività lucrativa leggera e confacente al suo
stato di salute dal punto di vista reumatologico
”, nei limiti funzionali
esposti. Circa l’evoluzione del grado d’incapacità lavorativa, con riferimento
a quanto stabilito dal dr. med. __________, medico della Cassa e dal dr. med. __________,
medico curante, il perito ha affermato:
"
(…)
Va confermata la capacità lavorativa del 50% da intendersi come
mezza giornata lavorativa di 4 – 4,5 ore, con rendimento massimo del 100%, dal
12.5.2014 al 12.6 2014, una capacità lavorativa del 100%, ossia un lavoro di 8-9
ore con rendimento massimo del 100%, dal 13.6.2014 fino al 31.8.2014 e di nuovo
una capacità lavorativa del 50% per un’attività adatta allo stato di salute,
svolta 4 – 4,5 ore al giorno, con rendimento del 100%, dall’1.9.2014; l’attuale
valutazione reumatologica dell’evoluzione della capacità lavorativa corrisponde
a quella descritta dal Dr. __________, specialista in reumatologia di __________
(vedasi sua lettera alla CV 1 del 24.6.2014 e il suo rapporto inerente alla
visita del 18.2.2015 su incarico della CV 1); la valutazione del Dr. __________,
da ultimo quella del 18.2.2015, tiene pienamente conto delle patologie
riscontrate sia al rachide, sia alle articolazioni periferiche; la valutazione
del neurochirurgo curante Dr. __________ di __________, del 20.11.2015,
specialista che riteneva il suo paziente a quel momento non più assolutamente
idoneo a svolgere alcuna attività lavorativa, non ha tenuto conto del fatto che
il signor AT 1 presentava e tuttora presenta risorse fisiche, grazie alle quali
potrebbe svolgere un’attività lavorativa adatta al suo stato di salute.”(doc.
XV, pag. 28)
Il dr. med. __________, FMH chirurgia ortopedica, nel referto del
30 maggio 2016, dopo aver riassunto gli atti, aver riportato le dichiarazioni
del paziente, lo stato generale e locale e la radiologia, ha posto la diagnosi
di sindrome algica spalla destra accentuata sotto carico, instabilità
gleno-omerale, in presenza di una rottura del ventre muscolare del bicipite,
così come di una lesione del labbro glenoidale SLAP tipo II, marcata artrosi
acromio-claveare, sindrome vertebrale / spondilogena lombare in presenza di
alterazioni degenerative plurisegmentali, più marcate lombo-sacrali con
alterazione di Modic 1 dei corpi vertebrali L5 e S1, insufficienza della
muscolatura del tronco con strategie di compensazione, stato dopo discectomia
lombo-sacrale a sinistra il 23.10.2013 con leggero disturbo residuale della
sensibilità dell’arto inferiore sinistro senza indizi clinici per un’affezione
radicolare irritativa o deficitaria acuta in atto, deficit residuale in
estensione articolazione interfalangeale prossimale II dito mano destra,
sindrome algica compartimento mediale ginocchio sinistro, stato dopo
meniscectomia (doc. XVI). Il perito ha precisato che “
fino all’evento del
mese di gennaio 2015 il tenore degli atti messi a disposizione, le nozioni
anamnestiche fornite dal signor AT 1 e i reperti radiologici documentati, non
mettono in evidenza delle affezioni di pertinenza ortopedica suscettibili di
incidere significativamente, rispettivamente di invalidare le considerazioni
espresse dal dr. __________ attinenti alle residuali capacità funzionali
”.
Circa l’evoluzione della capacità lavorativa, il dr. med. __________ ha
affermato che “
la caduta del mese di gennaio 2015 ha effettivamente
modificato la capacità lavorativa del signor AT 1 nel senso di una ridotta
caricabilità dell’arto superiore destro. Questo dato di fatto è stato a suo
tempo ritenuto pure dal dr. __________ in occasione della visita del 18.2.2015
con valutazione della (nuova) capacità funzionale: rispetto al rapporto del
3.2.2014 le differenze ritenute non si riportano in effetti unicamente al
rachide, ma tengono giustamente anche conto del cambiamento della situazione
venutasi a creare alla spalla destra. Concretamente, con la valutazione del
18.2.2015, il dr. __________ non ha unicamente introdotto un’inabilità
lavorativa nella misura del 50%, ma ha pure apportato dei cambiamenti alla
tipologia delle attività ritenute medicalmente adatte. Considerazioni espresse
dal dr. __________ che mantengono tuttora la loro validità dal punto di vista
ortopedico
” (doc. XVI, pag.12).
Per quanto concerne il quesito relativo alla valutazione globale,
reumatologica e ortopedica, il dr. med. __________ ed il dr. med. __________
hanno affermato che “
fino al mese di gennaio 2015, in assenza di affezioni
“attive” di pertinenza specificatamente ortopedica le considerazioni espresse
dal dr. __________ sulla capacità funzionale mantengono la loro validità
complessiva. La determinazione della capacità funzionale riportata dal dr. __________
nel rapporto del 18.2.2015 tiene già conto della diminuita caricabilità in
seguito all’evento infortunistico del mese di gennaio 2015 con coinvolgimento
dell’arto superiore destro. Le limitazioni ritenute a suo tempo mantengono
tuttora la loro validità
” (doc. XV+1).
2.7.   In caso di
perizia giudizia
ria, il giudice - di regola - non si scosta, senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF
125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).
Il giudice può
disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto
peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia
richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV
130).
Il giudice può scostarsene
anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa opinione di altri esperti,
ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia
giudiziaria.
Questi principi sono stati
confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008 nella quale il
Tribunale federale ha sottolineato che:
"
Per quanto
concerne in particolare le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito
che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le
proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un
tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella
perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la
concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una
superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle
conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag.
353 e riferimenti)."
2.8.   In concreto,
questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la
valutazione espressa dai periti giudiziari.
In effetti, il loro referto
non contiene contraddizioni. D’altra parte, esso presenta tutti i requisiti
posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un
apprezzamento medico, piena forza probante (cfr.
DTF 125 V 351
consid. 3a; 122 V 157 consid. 1c con riferimenti;
RAMI 1991 U 133 consid.
1b): in particolare, gli esperti
giudiziari hanno espresso il loro apprezzamento in modo chiaro e motivato, dopo
aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7
gennaio 2009 consid. 10.2).
In queste
condizioni il TCA deve concludere che
l’attore, completamente inabile al
lavoro nella sua precedente attività, è stato capace al lavoro in attività
leggere e confacenti al suo stato di salute nella misura del 50% dal 12 maggio
2014 al 12 giugno 2014, del 100% dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014 e nuovamente
del 50% dal 1° settembre 2014, con le limitazioni indicate nelle perizie.
Va ora esaminato quali sono le conseguenze delle sopra citate
incapacità lavorative sull’eventuale diritto alle prestazioni.
2.9.   Va qui evidenziato come in
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il
principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
A
norma dell’art. 61 LCA:
"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…)
L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio
generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il
Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine
essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della
libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."
In concreto, l’art.
__________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per
l’art. __________ CGA infatti se l’abilità lavorativa residua non viene
sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo
di riduzione del danno che incombe all’assicurato.
Per cui, in caso
d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, come nel
caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è
tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione
del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di
professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati
periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente
attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra
professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che avrebbe
potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di
quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283
consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato
che nella sentenza pubblicata in
RAMI
2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito
LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.
La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale
federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari
contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il
riadattamento professionale.
In
DTF 133 III 527, il TF ha affermato:
"
(…)
3.2.1
L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant
droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;
s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de
l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit
contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut
réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait
été remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici
une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l'
ATF 127 III 106
; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,
consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était
l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances
déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit
des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un
changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être
exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait
donné un délai adéquat (cf.
ATF 111 V 235
consid. 2a;
ATF 114 V 281
consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART,
L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit
social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss,
107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque
l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation
de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un
délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent
est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un
emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès
l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme
adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et
accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122,
consid. 3a; voir
aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).”
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza
citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro
determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV
112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
2.10.   In concreto,
malgrado la pluriennale giurisprudenza federale e cantonale e malgrado le
stesse CGA prevedano di assegnare un termine per cambiare attività e di
calcolare il discapito economico (cfr. art. __________), l’assicuratore ha
cessato in maniera inammissibile, pur in presenza di un’incapacità lavorativa
totale nella precedente attività, il versamento di prestazioni senza assegnare
alcun termine e senza effettuare il calcolo del danno residuo (cfr. lettera
dell’8 maggio 2014, doc. 7).
Questo Tribunale
non deve pertanto limitarsi a stabilire se la valutazione medica
dell’assicuratore è corretta, ma è tenuto a supplire alle manchevolezze ed alle
gravi lacune della convenuta che, in totale spregio delle norme applicabili e
con un’attitudine che rasenta l’abuso di diritto (cfr. anche sentenza
4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.1, citata di seguito), non applicando
neppure le norme che lui stesso si è dato con le CGA, dal 13 giugno 2014 non ha
più versato alcunché.
A questo
proposito in una sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha già avuto
modo di affermare:
"
(…)
3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les
assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4
LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci
se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux
assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à
une assurance privée (
ATF 133 III 527
consid. 3.2.1 p. 531); elle n'avait
toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun changement de
profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant, dans d'autres
contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral avait renvoyé
une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait examiner si un
changement de profession était exigible et si le délai fixé par l'assureur
était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998,
consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que d'après les
constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un changement de
profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût imparti à
l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi » (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le
tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai
d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt
5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).
En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent
ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4
LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et
Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les
assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard
Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG,
in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain
en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,
p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances
complémentaires, PJA 2010 p. 473).
Leur opinion doit être approuvée dans la
mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.
4 LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.
2 al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution
de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,
prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans
ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1 p. 169;
135 III 349
consid. 3 p. 355;
120 II 105
consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle
choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle
qui est la plus nuisible à l'autre partie (
ATF 131 III 459
consid. 5.2 p. 462/463). De ce point de
vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières estime que l'incapacité de
travail a pris fin, à l'issue d'une période durant laquelle il a reconnu le
droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre de lui qu'il en donne
avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des indemnités pendant le délai a
priori nécessaire à une reprise effective de l'activité. La défenderesse ne
peut guère contester la justification de cet avis et de ce délai car par sa
lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au demandeur un délai d'un mois pour
s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a précisément donné un avertissement de
ce genre.
3.2 La contestation porte donc surtout sur
la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances
sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois
semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur
consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa
lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension
complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en
considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du
travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à
temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est
particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles
modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas
que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il
convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf.
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123;
133 III 257
consid. 3.2 p. 272).
4.
La défenderesse soutient vainement que le
demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût
imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En
effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à
une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une
assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités
de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité - LACI;
ATF 128 V 176
consid.
5 p. 181).”
Il medesimo
concetto è stato ripreso nella sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012 (cfr.
anche sentenza 4A_79/2012 del 27 agosto 2012 e sentenza
4A_592/2015 del
18 marzo 2016
), il cui consid. 1.1 è stato pubblicato in DTF 138
III 799, e dove il TF ha affermato (cfr. anche consid.
2.3):
"
2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise
privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément
à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de
travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors
estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité
professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq mois.
Force est de constater que l'expert, dans la
limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de
vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de
100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par
contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir
exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l'assureur
de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité
purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge doit
procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en
fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont
ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations
fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de
l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut
réellement être exigé d'elle.
La réduction de l'indemnité est en outre
exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un
changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte
par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence
pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt
5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61
LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p.
344 et les références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement
imposé à l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une
activité à plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui
acquis dans l'exercice de son activité actuelle à 50%.
En l'occurrence, ni le rapport d'expertise,
ni l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des
critères évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée,
de même que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à
celle-ci. A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune
constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui
permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion professionnelle)
qui devrait être accordé à l'assurée.
Dans ces circonstances, il n'était pas
admissible d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant
exclusivement sur l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport
d'expertise. La cour cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.
Les constatations de fait sont
insuffisantes pour que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de
l'autorité précédente. Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle
prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).”
2.11.   Alla
luce di quanto sopra esposto, questo Tribunale deve innanzitutto evidenziare
che il termine di 3 mesi previsto dall’art. __________ CGA è contrario alla
giurisprudenza federale che ha stabilito che l’assicuratore deve applicare un
termine tra 3 e 5 mesi, il quale va stabilito di caso in caso, sulla base di un
esame accurato della situazione concreta. In particolare occorre esaminare, in
base all’età della persona assicurata e dello stato del mercato del lavoro,
quali sono le possibilità reali di ritrovare un’attività che tenga conto delle
limitazioni funzionali
(sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012
,
consid. 2.4) e, in funzione della formazione, dell’esperienza e dell’età
dell’assicurato se un cambiamento d’attività è realmente esigibile
(sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012
, consid. 2.4).
In concreto l’attore, completamente
inabile nella precedente attività, è stato giudicato abile al lavoro al 50% in
attività leggere da metà maggio 2014 al 12 giugno 2014 e completamente abile,
in attività adeguate, dal 13 giugno 2014 al 31 agosto 2014. Già a partire dal
1° settembre 2014, sempre in attività leggere, ha tuttavia subito una ricaduta
che lo ha nuovamente reso incapace al lavoro al 50% (cfr. doc. XV e XVI). La
sua situazione non può pertanto essere definita stabile.
Inoltre, pur essendo
ancora giovane (nato nel 1976), l’assicurato è fortemente limitato in
un’attività leggera (doc. XV, pag. 27
:”[…] egli può molto spesso sollevare e
portar pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta pesi tra 5-10 kg
fino all’altezza dei fianchi, mai pesi oltre 10 kg fino all’altezza dei
fianchi; egli può talvolta sollevare pesi fino a 5 kg sopra l’altezza del
petto, mai pesi oltrepassanti i 5 kg sopra l’altezza del petto. L’assicurato
può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, talvolta maneggiare
attrezzi di media entità, mai maneggiare attrezzi pesanti o molto pesanti. La
rotazione manuale è normale. L’assicurato può di rado effettuare lavori al di
sopra della testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, molto spesso
assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione
eretta e piegata in avanti, può talvolta assumere la posizione inginocchiata,
molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, di rado assumere la
posizione accovacciata. L’assicurato può assumere spesso la posizione seduta di
lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata. L’assicurato può
molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, talvolta
camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta camminare su terreno
accidentato, può spesso salire le scale, mai salire su scale a pioli; […]
”).
Egli del resto, dopo aver svolto l’attività d’apprendista meccanico dal 1991 al
1996, è stato titolare della propria azienda di trasporto e montaggio mobili
dal 1997 al 2011 e poi ha lavorato quale dipendente, nel medesimo ramo
d’attività, dal 2011 (incarto AI, pag. 45). L’attore ha pertanto svolto la
medesima attività di traslocatore negli ultimi vent’anni.
Ne segue che all’attore
deve essere assegnato un termine di 5 mesi per permettergli di adattarsi alla
nuova situazione valetudinaria e trovare una nuova occupazione leggera ed
adatta al suo stato di salute.
A
questo proposito l’assicurato, ancora giovane,
senza dover
intraprendere una specifica riqualifica professionale, potrebbe svolgere
attività semplici e ripetitive dal profilo fisico leggero o medio-leggero (cfr.
anche sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011;
cfr. per analogia sentenze
9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2, 9C_753/2008 del 26 ottobre 2009
consid. 3.5 e U 463/00 del 28 ottobre 2003 consid. 3.3; sentenza 8C_399/2007
del 23 aprile 2008; Pratique VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; sentenza U 329/01
del 25 febbraio 2003 consid. 4.7).
In
particolare gli può essere richiesto di sfruttare la sua residua capacità
lavorativa in quei settori d’attività accessibili a lavoratori non qualificati,
con mansioni semplici e ripetitive, che non richiedono una preparazione professionale
specifica ma possono essere esercitate dopo una semplice introduzione al posto
di lavoro ed un breve periodo di rodaggio. Va qui rilevato che specialmente
nell’ambito industriale, ma anche nel settore delle prestazioni di servizio, vi
sono, in effetti, delle attività di mera sorveglianza, fisicamente assai
leggere, che possono essere svolte sia in posizione seduta che in piedi (per
esempio attività d’incasso, d’assemblaggio, di confezione prodotti, di
controllo, ecc.) con la possibilità anche di variare frequentemente la postura (
cfr. anche sentenza 32.2011.143 del 21 novembre 2011;
cfr. per
analogia sentenze 9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2, 9C_753/2008 del
26 ottobre 2009 consid. 3.5 e U 463/00 del 28 ottobre 2003 consid. 3.3).
Ne
segue che per l’attore un cambiamento di attività va considerato esigibile.
In
queste condizioni all’assicurato, dal 12 maggio 2014 al 12 ottobre 2014, ossia
per 5 mesi, vanno versate indennità al 100% (cfr. sentenza
4A_111/2010
del 12 luglio 2010 consid.
3.2.1:
“[…]
Selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement
de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit
l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel
l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux
nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi
[…]
”,
sottolineatura del
redattore).
Ritenuto
che l’insorgente ha diritto ad indennità giornaliere anche dopo il 1° settembre
2014, ossia dopo la ricaduta, e che di conseguenza è rimasto nella cerchia
degli assicurati anche per il periodo dal 13 giugno 2014 fino al 31 agosto
2014, non deve essere risolta la questione di sapere se la norma delle CGA (art.
__________) che permette ai soli domiciliati in Svizzera e nel Principato del
Liechtenstein di passare nell’assicurazione individuale è compatibile con le
norme interne svizzere e con gli impegni internazionali del nostro Paese,
segnatamente l’ALC.
2.12.  Va ora esaminato se l’attore
ha diritto ad indennità, ed eventualmente in quale misura, dal 13 ottobre 2014.
Anche in questo caso
spetta al Tribunale esaminare la questione poiché l’assicuratore, malgrado la
pluriennale giurisprudenza e malgrado le sue stesse CGA (cfr. art. __________)
prevedano di effettuare il calcolo del danno residuo, non si è minimamente
chinato su questa problematica.
Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona
assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire
quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio
dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di
verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1
pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più
concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la
persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso
adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V
222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere
conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda
simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile
il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza
l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag.
248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui -
in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la
persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale,
continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U
400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale
va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe
intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere
concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La
mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti
che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la
partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina
citata).
Un
salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che
lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi
pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base
a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto
che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare
la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti
ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag.
519 consid. 3c).
In
concreto dagli atti prodotti con la petizione emerge che il salario di base/guadagno
assicurato, nel 2014, ammontava a fr. 38'650.75 (doc. R).
2.13.   Per
quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di
indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla
tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella
TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV
nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Per quanto concerne il
2014, anno di eventuale continuazione del versamento delle indennità,
dall
'
inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2012
(
cfr., a quest'ultimo proposito
la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a pubblicazione, in
particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica,
più precisamente dalla tabella TA1 2012
skill level (NOGA08, RSS 2012 pag. 35; salario mensile lordo [valore centrale]
secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr.
sentenza
9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a pubblicazione
), emerge che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dagli
uomini
per un
'
attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze; cfr.
sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 destinata a
pubblicazione, consid. 2.5.7
) di 40
ore settimanali nel
settore privato
(circa
la rilevanza delle condizioni
salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR
2002 UV 15 pag. 47 segg.),
corrisponde
ad un importo di Fr. 62'520.- (Fr. 5
'210
.- x 12 mesi).
Adattando all'evoluzione dei
salari nominali questo dato fino al 2014
(DTF 126 V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA
36.2008.148 del 12 dicembre 2008; S
TCA
del 13 febbraio 2006, 36.2005.55)
, si ottiene un salario di Fr.
63'442,12 (
Fr. 62'520.-
:
101,7 x 103,2; cfr. Tabella B10.4 pubblicata in: La Vie économique, 3/4-2015,
pag. 90 e Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, Uomini, 2011-2014,
pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr.
la sentenza
8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).
Questi dati si riferiscono,
però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.
Riportando queste cifre su un
orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2014
(
cfr. per questo aspetto, STFA I
203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4;
cfr. anche sentenza U 8/07 del
20 febbraio 2008
e
la tabella B9.2
pubblicata in: La Vie économique, 3/4-2015, pag.
88 e la Tabella sulla durata normale del lavoro nelle aziende secondo la
divisione economica, in ore per settimana, pubblicata dall'Ufficio federale di
statistica
), il salario lordo medio ipotetico
nazionale
da invalido per un uomo ammonta a Fr. 66'138,41 (
Fr.
63'442,12 : 40 x 41,7)
, ritenuto che la quota di tredicesima è
già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni
invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una
riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
L’Alta
Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del
salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido
motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Con
sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del
salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:
"
5.4 Contrariamente al potere di
apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo
grado non è per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso
e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di
adeguatezza della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In
tale contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non
sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto,
dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel
rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle
assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi
su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento come quello
maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid.
5.2 pag. 73 seg.).
5.5. La decisione del Tribunale cantonale di
distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze
particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un
eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido
motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi
il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni
dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa
dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio
dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe
invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili
e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich
Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer
[ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed.
2010, pag. 314). (…)"
Nel
caso di specie l’UAIE ha ridotto il salario d’invalido del 18% (pag. 122 e 140
doc. AI), ossia una percentuale non più applicabile in seguito alla sentenza 9C_179/2013
del 26 agosto 2013 (cfr. anche la sentenza 9C_767/2015 del 19 aprile 2016 dove
il TF al consid. 4.6 ha ribadito che “
l’applicazione di tassi più frazionati
si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero
difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede
giudiziaria
”; per una critica all’operato dell’amministrazione che si
ostina ad applicare percentuali diverse dal multiplo di 5, cfr. sentenza
32.2015.28 del 9 novembre 2015, consid. 2.8).
In
concreto va di conseguenza applicata una riduzione del 20%, ritenuto che
l’attore può svolgere attività leggere solo nella misura del 50% e che le
limitazioni riconosciute dai periti sono importanti (cfr. doc. XV, pag. 27).
Raffrontando il reddito da
valido di fr. 38'650.75 con quello da invalido di fr. 66’138, ridotto del 50% (incapacità
lavorativa) a fr. 33'069 ed in seguito del 20% (riduzione sociale) a fr. 26’455,
si ottiene un grado del 31,5%, che dà diritto a prestazioni nella medesima
misura. Infatti, per l’art. __________ CGA in caso di parziale inabilità al
lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene accordata in
proporzione al grado d’inabilità lavorativa.
Ne segue che la petizione,
su questo punto, va parzialmente accolta nel senso che l’assicuratore è tenuto
a versare all’attore indennità giornaliere al 100% dal 12 maggio 2014 al 12
ottobre 2014 ed al 31,5% dal 13 ottobre 2014 sino ad esaurimento delle
prestazioni.
2.14.   L’attore, oltre alle
prestazioni in ambito LAMal (cfr. consid. 2.1) ed alle indennità giornaliere
LCA, chiede la condanna dell’assicuratore all’erogazione di cure mediche LCA.
Ora, le CGA prodotte prevedono all’art. __________ che il contratto può
comprendere le seguenti assicurazioni: indennità giornaliera in caso di
malattia per il titolare dell’azienda, i suoi familiari occupati nell’azienda e
il personale dipendente (__________), indennità giornaliera in caso di
infortunio per il titolare dell’azienda ed i suoi familiari occupati
nell’azienda (__________), indennità di parto per il titolare dell’azienda, i
suoi familiari occupati nell’azienda e il personale dipendente (__________).
Non vi sono le prestazioni
di cure mediche chieste con la petizione.
Su questo punto la
petizione va respinta.
2.15.   L’attore ha chiesto
l’assunzione di numerose prove (documenti, interrogatorio e deposizione delle
parti, informazioni scritte, perizia, salvo rinuncia).
Il TCA ha sentito le parti
nel corso di un’udienza ed ha fatto allestire una perizia medica
bidisciplinare. Ulteriori prove non sono necessarie, giacché gli atti prodotti
e gli accertamenti effettuati nelle more processuali sono sufficienti per
decidere nel merito della vertenza.
Questo Tribunale rinuncia
di conseguenza all’assunzione delle ulteriori prove richieste.
Va qui rammentato che
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.16.   L’attore, parzialmente
vincente in causa, chiede di essere messo al beneficio dell’assistenza
giudiziaria con gratuito patrocinio.
Ritenuti l’esito della
lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per quanto attiene
alla parte per la quale l’attore è vincente in causa, è divenuta priva di
oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9 aprile 2003). Per
la (minima) parte della petizione in cui l’assicurato è soccombente,
l’interessato può invece essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria,
sempre che adempia le relative condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi dell’art. 117 CPC
ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett.
a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett. b).
Per l’art. 119 CPC
l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la
pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione
reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che
intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore
desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La
controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se
il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di
gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5).
Secondo l’art. 123 CPC la
parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione
appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in
dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).
In concreto dagli atti
emerge che l’attore è sposato, senza entrate proprie. Sua moglie esercita
un’attività dipendente in Svizzera e consegue un salario netto di fr. 2'802.45
al mese. I coniugi sono proprietari di un immobile in __________ del valore di
circa 200'000 Euro. Essi hanno un conto postale con circa 4'000 euro, una Fiat
sedici ed una Fiat Punto (doc. O). Non hanno esposto debiti ipotecari (cfr.
doc. O, pag. 2)
In
una sentenza I 134/06 del 7 maggio 2007 il TF ha stabilito quanto segue:
"
(…) prima di potere eventualmente
richiedere l'assistenza giudiziaria dallo Stato, la persona interessata, nel
limite dell'esigibile (la giurisprudenza federale garantisce una riserva di
soccorso ["Notgroschen"; v. RSAS 2003 pag. 522, B 52/02, consid. 5.3;
inoltre sentenza 4P.158/2002 del 16 agosto 2002, consid. 2.2]), deve di
principio attingere alla propria sostanza (
DTF 119 Ia 11
consid.
5a pag. 12; sull'esigibilità, per il richiedente, di gravare un immobile e di
assumersi un [ulteriore] debito ipotecario cfr. ad es.
DTF 119 Ia 11
nonché
Anwaltsrevue 8/2003 pag. 272, B 54/05). Ora, dalla documentazione fornita dal
ricorrente si evince che lo stesso dispone di una sostanza sufficiente per
potere pagare la propria legale nella procedura AI oggetto del presente
ricorso. In calce al modulo, presentato in questa sede, per la richiesta
dell'assistenza giudiziaria, l'autorità comunale ha indicato in fr. 301'696.-
l'importo della sostanza risultante dalla tassazione 2003, emessa in data 21
settembre 2005, mentre con la più recente decisione provvisoria di fissazione
dei contributi AVS/AI/IPG del 2 giugno 2006 la Cassa cantonale di compensazione
ha accertato in fr. 134'000.- la sostanza netta complessiva in Svizzera o
all'estero."
Nella
sentenza pubblicata in DTF 119 Ia 11, l’Alta corte ha affermato:
"
(…)
Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour
de droit public du Tribunal fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la
décision selon laquelle le propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs
et grevé à concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit
supplémentaire sur sa fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le
procès. Le requérant doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant
d'exiger de l'Etat l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble ne
peut plus être ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe dans
l'arbitraire (arrêt non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district de
Viège, consid. 6).
Cette solution est en accord avec la
jurisprudence cantonale et la doctrine, qui estiment également que le
propriétaire d'un bien-fonds doit en principe obtenir un crédit garanti par
l'immeuble, autant que ce dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p.
273; Bâle-Ville: BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid.
2a, 1986 p. 127 consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12
novembre 1980; Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ 1982 p. 86
consid. 2; Berne: Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15 novembre 1989,
citée dans ATF 118 Ia no 51 précité, consid. 2, non publié; ZEN-RUFFINEN,
Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art.
4 Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE,
L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 52;
RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung
vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 90/91; contra: DÜGGELIN, Das
zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern, thèse Zurich 1986, p. 81 en
haut).
Ce principe ne saurait être tenu pour
contraire à l'art. 4 Cst. Il prend moins en considération la valeur de
l'immeuble comme telle, que le crédit que celui-ci permet au propriétaire
d'obtenir. Dans cette optique, un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut
pareillement tenir compte de la part du requérant dans une succession non
partagée (RJN 1982 p. 114; la cour de céans a rejeté le recours de droit public
formé contre cette décision: arrêt non publié dame B. c. Tribunal administratif
du canton de Neuchâtel du 2 février 1982, consid. 3b, qui relève que la
recourante peut "obtenir un prêt sur sa part successorale ou contracter un
emprunt garanti par cette part").
"
In casu, nel
certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria, compilato dal medesimo
attore, figura che il valore dell’immobile in __________ ammonta a circa 200'000
Euro (doc. O). Egli non indica di aver debiti ipotecari (doc. O, pag. 2).
Di
conseguenza l’assicurato è tenuto ad intaccare la propria sostanza, chiedendo
semmai un prestito ipotecario per far fronte al pagamento delle spese legali.
Ne
segue che l’attore non ha reso verosimile la sua indigenza e pertanto non può
essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio.
2.17.   Secondo
l’art. 52 CPC tutte le persone che partecipano al procedimento devono
comportarsi secondo buona fede.
Ai
sensi dell’art. 114 lett. e CPC nella procedura decisionale non sono addossate
spese processuali per le controversie derivanti da assicurazioni complementari
all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18
marzo 1994 sull’assicurazione malattie.
Per
l’art. 115 CPC in caso di malafede o temerarietà processuali, le spese
processuali possono essere addossate a una parte anche nelle procedure
gratuite.
Nel caso di specie, come
esposto ai consid. da 2.10 a 2.12,
malgrado, sia la pluriennale
giurisprudenza federale e cantonale, sia le stesse CGA, prevedano che
se
un assicurato inabile al lavoro nella sua professione abituale non può essere
reinserito nella sua azienda deve essergli concesso un termine (3 mesi secondo
le CGA, 3-5 mesi secondo la giurisprudenza) per trovare un’occupazione in un
altro settore d’attività, nonché la necessità di effettuare il calcolo del
discapito economico, l’assicuratore
ha cessato in maniera
inammissibile, pur in presenza di un’incapacità lavorativa totale nella
precedente attività, il versamento di prestazioni senza assegnare alcun termine
durante il quale continuare ad erogare prestazioni nelle medesime precedenti
condizioni (se non un mese al 50%, malgrado la totale incapacità lavorativa
nella precedente attività) e senza effettuare il calcolo del danno residuo
(cfr. lettera dell’8 maggio 2014, doc. 7). L’attitudine della convenuta non si è
modificata neppure in seguito all’udienza del 15 febbraio 2016, nel corso della
quale il Giudice delegato aveva fatto presente la giurisprudenza generalmente
applicabile (cfr. doc. XI ripreso al consid. 1.12. e doc. XX).
Nella già
citata sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 il TF ha evidenziato che l’obbligo
imposto all’assicuratore, secondo il principio di cui all’art. 21 cpv. 4 LPGA,
è una concretizzazione del principio della buona fede che in virtù dell’art. 2
cpv. 1 CC ognuno deve rispettare nell’esercizio dei suoi diritti e
nell’esecuzione dei suoi obblighi. Secondo la giurisprudenza c’è un abuso di
diritto manifesto quando, ad esempio, una persona utilizza il suo diritto in
maniera inutilmente rigorosa (DTF 135 III 162 consid. 3.3.1, DTF 135 III 349,
consid. 3, DTF 120 II 105, consid. 3a), segnatamente quando sceglie senza
ragioni oggettive, tra più soluzioni equivalenti, quella che procura maggiore
nocumento all’altra parte (DTF 131 III 459, consid. 5.2).
Il TF, il 12
luglio 2010, ossia quasi 6 anni fa, ha affermato che quando l’assicuratore
d’indennità giornaliere ritiene che l’incapacità di lavoro dell’assicurato ha
preso fine, al termine di un periodo durante il quale ha riconosciuto il
diritto dell’assicurato alle prestazioni, si può attendere da lui che avvisi
l’assicurato e che prolunghi il versamento delle indennità durante un termine necessario
per una ripresa effettiva dell’attività.
In concreto
con lo scritto dell’8 maggio 2014 (doc. 7) la convenuta si è limitata ad
informare l’assicurato che avrebbe versato, “
in via del tutto eccezionale
”
indennità al 100% sino all’11 maggio 2014, ossia, nella migliore delle ipotesi,
fino a due giorni dopo la ricezione della lettera, ed in seguito avrebbe
erogato indennità al 50% fino al 12 giugno 2014, poiché inabile in tale misura
in attività leggere. Dal 13 giugno 2014 l’assicuratore avrebbe cessato il
versamento di qualsiasi prestazione poiché l’attore è ritenuto abile al 100% in
un’attività adeguata.
Questa
attitudine è manifestamente contraria sia alla (pluriennale) giurisprudenza,
sia alle medesime CGA.
Inoltre,
malgrado il dr. med. __________, incaricato dallo stesso assicuratore, avesse
rilevato, il 18 febbraio 2015, che “
occorre inoltre una valutazione
ortopedica alla spalla destra che presenta alterazioni funzionali sospette per
una lesione strutturale dell’apparato tendineo che va oltre all’evidente
rottura del capo lungo del bicipite. Non è quindi escluso che il paziente
necessiti di una presa a carico chirurgica anche a questo livello
”,
l’assicuratore non ha messo in atto alcuna indagine supplementare, obbligando
in sostanza questo Tribunale a dover allestire una perizia anche in questo
ambito.
Certo,
le valutazioni del dr. med. __________, sono poi state confermate dalla perizia
ortopedica del dr. med. __________.
Tuttavia
se la convenuta avesse messo in atto autonomamente le indagini mediche che si
imponevano e avesse concesso perlomeno il minimo previsto dalla giurisprudenza
e dalle medesime CGA, ossia tre mesi per cambiare attività con versamento di
indennità al 100%, ed avesse effettuato il calcolo del discapito economico,
l’oggetto del contendere sarebbe stato limitato ed avrebbe imposto
all’assicurato ed a questo Tribunale minori oneri.
Con
il suo agire in malafede contrario alla giurisprudenza ed alle sue medesime
CGA, l’assicuratore ha causato spese supplementari sia all’attore, sia a questo
Tribunale.
Gli
oneri imposti inutilmente all’attore sono compensati con le ripetibili, mentre
quelli sopportati da questo Tribunale sono a carico dell’assicuratore in
applicazione dell’art. 115 CPC.
Ne
segue che l’assicuratore va condannato al versamento di fr. 3'000.-- di
ripetibili all’attore, nonché di fr. 800.--  di tassa di giustizia e di fr.
1'016.50 per l’esame alla spalla del 27 aprile 2016 effettuato presso l’__________
su richiesta del perito, dr. med. __________ (doc. XVIII/1).
2.18.   Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte
ha affermato che:
"
(…) Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La
petizione, nella misura in cui è ricevibile, è
parzialmente accolta
.
§ CV 1 è condannata a versare a
AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 12 maggio 2014 al 12 ottobre 2014 ed al 31,5%
dal 13 ottobre 2014.
2.La
domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, nella misura in cui
non è diventata priva di oggetto, è
respinta
.
3.La tassa
di giustizia fissata in fr. 800.--, nonché le spese per l’esame peritale del 27
aprile 2016 presso l’__________, per fr. 1'016.50, sono a carico di CV 1. CV 1
verserà a AT 1 fr. 3'000.-- (IVA inclusa se dovuta) a titolo di ripetibili.
4.Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000
Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti