ti_gerichte · 38.2012.75 · 2012-07-26 · it

Consulente finanz.deve restituire ID 2010/2011 a seguito scoperta GI (remuner.conforme agli usi prof. e locali) e calcolo errato GA (dal redd.lordo andava decurtato 25% cfr.Direttive AVS spese generali abrogate nel 2010). Non perenzione(term.relat.1 anno) del diritto della Cassa di chiedere rimborso

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2013 38.2012.75
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2013 38.2012.75
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.11.2013 38.2012.75

Raccomandata
Incarto n.
38.2012.75
rs
/
sc
Lugano
28 novembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 3 dicembre 2012
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5
novembre 2012 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 5 novembre 2012, la Cassa CO 1 (in seguito: la
Cassa) ha confermato la decisione del 26 luglio 2012 (cfr. doc. 3) con la quale
ha chiesto a RI 1, iscrittosi in disoccupazione con effetto dal 1° gennaio
2010, la restituzione di fr. 26'267.75, corrispondenti a indennità di
disoccupazione versate in troppo dal 15 gennaio al 31 maggio 2010, dal 1°
novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011 (cfr. doc.
A; 33).
A fondamento
del proprio provvedimento la Cassa ha posto il fatto che nell’ambito di una
revisione interna, avviata dopo aver preso visione dell’estratto conto
individuale AVS dell’assicurato da cui emerge che il medesimo ha conseguito dei
redditi nel 2010 e nel 2011 per la società __________ mai dichiarati alla
Cassa, è risultato non solo che non erano stati computati i guadagni intermedi
percepiti dalla, ma pure che il calcolo del guadagno assicurato relativo
all’attività esercitata per La __________ fino al dicembre 2009 quale
collaboratore del servizio esterno era errato, in quanto era stato considerato
il reddito lordo e non il reddito lordo soggetto a contribuzione AVS/AI/IPG
che, come in uso per i rapporti in ambito assicurativo, corrisponde al 75% del
reddito lordo (cfr. doc. A; 3).
1.2.   Contro
questa decisione l'assicurato, rappresentato dalla RA 1, ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA nel quale, relativamente alla richiesta di rimborso
di fr. 15'389.55 (sul totale di fr. 26'267.75) riconducibile all’errore nel
calcolo del guadagno assicurato imputabile all’CO 1, ha chiesto, in via
principale, che venga considerata prescritta e, in via subordinata, il rinvio
dell’incarto all’CO 1 affinché proceda a rettificare il conteggio della somma
da rimborsare a seguito dell’errato calcolo del guadagno assicurato, facendo
riferimento alle indennità giornaliere corrisposte di fr. 224.25 per il 2010 e
di fr. 196.20 per il 2011.
In
relazione alla richiesta di rimborso di fr. 10'878.20 (sul totale di fr.
26'267.75) concernenti il computo dei guadagni intermedi riferibili alla sua
attività per la società __________, egli ha domandato che la stessa venga
considerata errata, in quanto la menzionata occupazione accessoria non deve
essere conteggiata quale guadagno intermedio (cfr. doc. I pag. 5).
A
sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’insorgente ha, segnatamente,
addotto:
"
(…)
9.
In concreto trattavasi di provvigioni
e non propriamente salari percepiti nell'ambito dello svolgimento dell'attività
accessoria. Detti guadagni possono quindi in qualsiasi momento essere soggetti
a storno in caso di disdetta dell'assicurato. L'__________ infatti provvede a
formare gli agenti con la frequentazione di corsi, laddove non vengono indicate
in alcun modo né le modalità di servizio né pattuizioni salariali. Si trattava
pertanto di un'attività accessoria irrisoria ed insicura, che non dava neppure
la possibilità di comprendere anticipatamente quelle che sarebbero state poi le
provvigioni.
Prove:
c.s.
10.
Di tal fatta, questo guadagno,
maturato in fase di disoccupazione, non deve essere considerato dall'CO 1 alla
stregua di un guadagno intermedio, ritenuto che l'attività principale era
quella di consulente alla vendita e che quella accessoria dell'__________
reperita durante la disoccupazione gli serviva primariamente per
l'aggiornamento del mercato assicurativo. Solo nel prosieguo, egli ha stipulato
degli affari comportanti n. 3 incassi. Detti importi pertanto sono irrisori per
rapporto all'attività principale e non devono essere conteggiati quale guadagno
intermedio, non costituendo un aumento sensibile del guadagno assicurato (DTF
123 V 230 e DTF 125 V 480).
Prove:
c.s.
11.
Con la decisione di restituzione del
5.11.2012 l'CO 1 richiedeva all'odierno ricorrente il rimborso di Fr. 26'267.75
di cui Fr. 15'389.55 riconducibile all'errore nel calcolo del guadagno
assicurato a loro imputabile, e Fr. 10'878.20 relativi al computo dei guadagni
intermedi riferibili all'attività per la società __________.
In
merito al guadagno assicurato, evidenziamo che il signor RI 1i, al
momento dell'iscrizione all'CO 1 (gennaio 2010), ha consegnato la
documentazione completa e dettagliata richiesta.
L'CO
1 ha così interpellato la __________ (ultimo datore di lavoro del signor RI 1)
per ottenere ancora maggiori informazioni e documentazione (v. conteggi salari
2009 ricevuti il 17.12.2009, agli atti).
In
effetti nelle schede di rimborso è indicata un'indennità giornaliera di CHF
234.30, che risulta essere errata poiché le indennità giornaliere che sarebbero
state versate erroneamente al signor RI 1 erano di CHF 224.25 per l'anno 2010 e
di CHF 196.20 per l'anno 2011.
L'eventuale
richiesta di rimborso, si dovrebbe inoltre fondare sulla differenza fra le
indennità giornaliere corrisposte erroneamente per l'anno 2010 (CHF 224.25) e
per l'anno 2011 (CHF 196.20) e quelle effettivamente dovute (CHF 159.95 – anno
2010 / CHF 140.00 anno 2011).
Ne
deriva che l'eventuale versamento in più deve essere calcolato nel seguente
modo:
- CHF 224.25 ./. CHF 169.95 = CHF 64.30
- CHF 196.20 ./. CHF 140.00 = CHF 56.20
Questi importi vanno
poi moltiplicati per i giorni d'indennità corrisposti.
Sulla scorta delle
schede di rimborso gli importi richiesti sono assai più elevati.
Per quanto concerne il
computo del guadagno intermedio, richiamato quanto sopra già argomentato,
rimaniamo dell'avviso che si debba eseguire il calcolo per l'eventuale
restituzione sulla base del guadagno effettivo e non di quello usuale. Si
contesta quindi il calcolo eseguito sulla base di un guadagno intermedio
ipotetico, per lo più visto che si tratta di provvigioni senza alcun contratto
di lavoro per l'attività di consulenza, se non quello di agenzia.
Per motivi
sopraesposti, si postula l'annullamento della decisione in questione, poiché il
conteggio è errato, e meglio come sopra esposto ed argomentato.
Prove:
c.s.
12.
In virtù dell'art. 25 cpv. 2 LPGA,
ribadiamo che l'CO 1 avrebbe ben potuto e dovuto accorgersi immediatamente
dell'errore di calcolo del guadagno assicurato. Solo a seguito della verifica
interna, la richiesta restitutoria infatti è stata avanzata. Dalla
documentazione agli atti risulta che l'CO 1 era a conoscenza del guadagno
effettivo percepito dal signor RI 1 presso la __________ già in data
17.12.2009, avendo ricevuto a questa data i conteggi salariali per l'anno 2009.
La richiesta di restituzione del 26.07.2012 ribadita con decisione su
opposizione il 5.11.2012 risulta pertanto essere ampiamente prescritta, ai
sensi dell'art. 25 LPGA. (…)" (Doc. I)
1.3.   Nella sua
risposta del 17 dicembre 2012 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso con
argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr.
doc. III).
1.4.   Il
rappresentante del ricorrente, l’8 gennaio 2012, dopo aver indicato di non
essere in possesso di ulteriori mezzi di prova, ha fornito alcune precisazioni
in merito alla fattispecie (cfr. doc. V).
1.5.   Il 15
gennaio 2013 la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni
riguardo allo scritto dell’8 gennaio 2012 dell’insorgente (cfr. doc. VII).
1.6.   Pendente
causa il TCA ha invitato la parte resistente a produrre lo scritto del 19
settembre 2012 dell’assicurato (
recte: della Cassa
) e lo scritto del 29
settembre 2012 del rappresentante del ricorrente alla Cassa (cfr. doc. X).
La Cassa
ha dato seguito a tale richiesta il 9 agosto 2013 (cfr. doc. XI + 1-4).
1.7.   I doc. X e
XI con i relativi allegati sono stati trasmessi per conoscenza alla RA 1 (cfr.
doc. XII).
in
diritto
2.1.
Il
TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo
di fr. 26'267.75, corrispondente a parte delle indennità di disoccupazione
percepite dal
15 gennaio al 31 maggio 2010, dal 1° novembre
2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011.
2.2.   Va dapprima
segnalato che il 1° aprile 2011 è entrata in vigore la quarta revisione della
LADI, accettata dal popolo il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre
2008 pag. 6761 segg.; RU N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).
Nel
diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in
vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente
rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1; DTF 130 V 445; DTF
129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V
466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag. 166
).
Nel caso
in esame la Cassa ha ordinato la restituzione di parte delle indennità di
disoccupazione percepite dall’assicurato dal 15 gennaio al 31 maggio 2010, dal
1° novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011.
Per
quanto concerne le indennità percepite antecedentemente al 1° aprile 2011 la
quarta revisione della LADI non era ancora in vigore, per cui ad esse si
applicano le norme valide fino al 31 marzo 2011.
Per i
mesi da aprile a settembre 2011 tornano applicabili le norme introdotte dalla
quarta revisione.
2.3.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
Dal 1°
aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
"
La domanda di restituzione è retta dall’articolo
25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli 55 e 59cbis capoverso 4.”
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF
U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°
14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011
consid. 4).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.
1.1).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno
2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4.   L’art. 25
cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo
un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza
del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se
il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un
termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante. I principi
applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e
dalla giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (cfr. DTF
130 V 318).
L’art. 95
cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si
prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto
conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.
A
quest’ultimo riguardo in una sentenza non pubblicata C 69/97 del 16 settembre
1997, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che i
termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI, contrariamente al tenore letterale della
norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. pure DTF 122 V 270, consid.
5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento
in cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti
giustificanti la restituzione.
L’art. 25 cpv. 2 LPGA
corrisponde all’art. 95 cpv. 4 vLADI.
Si tratta, quindi, di un
termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza elaborata sotto
l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U. Kieser, ATSG
Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).
I termini
di perenzione non possono essere né interrotti né sospesi e devono essere
applicati
d’ufficio
(cfr. DTF 111 V 135, consid.
3b, pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
Ed.
Stämpfli, Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag.
311-312).
Il
Tribunale federale, in una sentenza 8C_383/2007 del 15 luglio 2008, ha ribadito che la perenzione va esaminata
d’ufficio
.
Al
riguardo l’Alta Corte si è così espressa:
"
(…)
La perenzione provoca l'estinzione del diritto (Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 9 all'art.
24;
Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Berna
2000, no. 31 all'art.
15 LAM, pag. 147), non solo la possibilità di
porlo in esecuzione. Essa va quindi esaminata d'ufficio, indipendentemente da
un'eventuale eccezione (
DTF 113 V 180
consid. 2 pag. 181;
112 V 6
consid. 4c pag. 8;
111 V 135
consid. 3b pag. 136).“
In una
sentenza C 17/03 del 2 settembre 2003, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è
stato, poi, ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha
avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di
perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione,
dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i
presupposti per una restituzione erano dati.
Cfr. pure
STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2010 EL Nr.
12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.
In una
sentenza pubblicata in DTF 110 V 304 il TFA, statuendo sull'art. 47 cpv. 2
vLAVS, i cui principi valevano anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95
vLADI (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), ha pure precisato che
qualora la restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione,
l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso,
bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo,
con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle
circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b,
pag. 305-307; cfr. anche cfr. STF 8C_64/2011 del 7 novembre 2011 consid. 2.2.;
STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2010 EL Nr.
12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.; DTF 124 V 380 consid. 1 e 2c
pag. 383 e 385; RDAT II-2003 n. 72 pag. 306).
L’Alta
Corte ha ribadito tale principio in una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003,
consid. 2.1., pubblicata in RDAT II-2003 N. 72, relativa all’assicurazione
contro la disoccupazione, in cui ha precisato che:
"
(…)
In proposito l'istanza precedente ha correttamente precisato che
in caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una
prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso,
bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo
(per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui
venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della
pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione ragionevolmente
esigibile (DTF 124 V 383 consid. 1 e 385 consid. 2c)."
Al
riguardo cfr. pure STCA 35.2005.83 del 13 giugno 2005, consid. 2.6.-2.7.,
massimata in RtiD I-2007 N. 44 pag. 187.
Riguardo
alle prestazioni periodiche va osservato che la pretesa di restituzione
di un'indennità
periodica indebitamente versata non può perimere fintanto che la prestazione
non è stata versata (cfr. STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2.,
pubblicata in SVR 2010 EL Nr. 12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.;
DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag.
130).
Nella
decisione di questa Corte 42.2011.31 del 20 giugno 2012 il TCA ha inoltre
ricordato che, quando l’amministrazione apprende una nuova circostanza che rende
indebita la riscossione di prestazioni da un’ulteriore decisione, il termine di
perenzione inizia a decorrere dal momento in cui la stessa è venuta a
conoscenza del nuovo provvedimento e non dalla sua crescita in giudicato.
Ad
esempio, nel caso in cui una cassa di disoccupazione venga a sapere che
l’autorità cantonale ha emanato una decisione di inidoneità al collocamento di
un assicurato per un periodo in cui questi ha già percepito delle indennità, il
termine di perenzione comincia a questo momento, indipendentemente dal fatto
che il provvedimento dell’autorità cantonale abbia o meno acquistato forza di
cosa giudicata (cfr. STCA 38.2008.34 del 5 novembre 2008).
Quando
l'amministrazione deve, con ulteriori accertamenti, completare le conoscenze
necessarie per fondare la pretesa di restituzione il termine annuale di
perenzione inizia dal momento in cui l’autorità, applicando l’impegno da essa
esigibile, avrebbe potuto completare le sue informazioni così da poter far
valere la propria pretesa di rimborso (cfr. consid. 2.4.; STF 8C_64/2011 del 7
novembre 2011 in cui l’Alta Corte ha indicato che di regola viene considerato
adeguato un termine di 4 mesi per le necessarie verifiche; STF 9C_503/2010 del
26 agosto 2011 con cui il TF ha confermato il giudizio cantonale che ha
ritenuto adeguato, per l’organo esecutivo responsabile della protezione civile,
un termine di due mesi per determinare la somma delle indennità di perdita di
guadagno – IPG; cfr. pure
STF 9C_999/2009 del 7 giugno 2010 consid.
3.2.2.; STF 9C_534/2009 del 4 febbraio 2010; DTF 112 V 180)
.
2.5.   La
Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella "Circulaire relative à la
restitution, la compensation, la remise et l'encaissement C-RCRE"
dell'aprile 2008 si è così espressa a proposito del termine di perenzione, in
particolare di quello relativo:
"
A12
Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le
moment où l’institution
d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
versement de la prestation en cause. Si la créance naît d’un acte punissable
pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci
est déterminant (art. 25, al. 2, LPGA).
La décision de
restitution des prestations est donc soumise à un double délai de péremption:
d'une part, elle doit être rendue dans l'année qui suit la prise de
connaissance de l'erreur, et d'autre part, la restitution ne peut porter que
sur les prestations versées dans les cinq dernières années (cf. arrêt du TFA du
23.9.04, en la cause U., I 306/04). La caisse doit examiner d'office si le
délai de péremption est respecté.
Le texte de la LPGA est
le même que celui de l’ancien art. 95, al. 4, LACI en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002. En conséquence la jurisprudence y relative reste applicable.
Délai de péremption relatif
A13
Le délai d’un an est un délai de
péremption relatif. Il commence à courir à partir du moment où la caisse aurait
dû se rendre compte des faits justifiant la demande de restitution, si elle
avait voué l’attention requise par les circonstances (ATF 124 V 380, consid. 1;
122 V 270, consid. 5a).
Dans le cas d’une
erreur de l’administration (p. ex. dans le calcul d’une prestation), le délai
ne court pas à partir du moment où l’erreur a été commise, mais à partir de
celui où, dans un 2ème temps, elle aurait dû se rendre compte de  l’erreur (p.
ex. lors d’un contrôle comptable, ou dans le cas où elle vient à connaître des
faits aptes à faire naître un doute sur le fondement de la prétention). Si la
fixation de la prétention nécessite le concours de plusieurs autorités
administratives, le délai d’une année commence à partir du moment où un des
organes compétents a une connaissance suffisante des faits. Lorsque, par
exemple, la caisse apprend que l’autorité  cantonale a rendu une décision
d’inaptitude au placement envers une personne assurée, le délai de péremption
débute à ce moment-là, indépendamment du fait que la décision de l’autorité
cantonale soit ou pas entrée en force.
Une
exception à ce principe est faite cependant en ce qui                                          concerne
les données ressortant du registre du commerce.                          Etant
donné l'effet de publicité de l'inscription au registre du  commerce, la caisse
est réputée avoir eu connaissance d'emblée des circonstances excluant le droit
d'un assuré aux indemnités de chômage (ATF 122 V 270), et ce, même si l’assuré
n’en a pas fait mention.
A14
La caisse est tenue d'examiner les
conditions de la restitution lorsqu’elle est en possession de tous les éléments
nécessaires, et en particulier lorsque le montant exact à restituer est connu,
ou quand la situation juridique est définitivement établie.
Dès
lors, le délai de prescription relatif ne court que depuis le moment où
l’autorité dispose, ou aurait pu disposer en faisant preuve de diligence, de
toutes les données déterminantes à cette fin (Arrêt du TFA du 10.10.01 dans la
cause P.M., C 11/00).
Sulla
portata delle direttive amministrative, cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag.
125; STF 2C_105/2009 del 18 settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007
consid. 4.3).
2.6.   L’art.
22 cpv. 1 LADI, che non ha subito modifiche a seguito della quarta revisione
della LADI, stabilisce che
l’indennità giornaliera intera
ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre
un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro
formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se
si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se
durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Giusta il
cpv. 2 della disposizione appena citata, valido fino al 31 marzo 2011, ricevono
un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno assicurato gli
assicurati che:
a.   non hanno obblighi di
mantenimento nei confronti di figli;
b.   beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c.   non sono invalidi
(art. 8 LPGA).
Dal 1°
aprile 2011 il tenore dell’art. 22 cpv. 2 è il seguente:
"
Ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per
cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a. non hanno
obblighi di mantenimento nei confronti di figli di età inferiore ai 25 anni;
b. beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c. non
riscuortono una rendita di invalidità corrispondente almeno a un grado di
invalidità del 40 per cento."
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
L'art. 23 cpv. 1 LADI,
rimasto invariato anche dopo il 1° aprile 2011, stabilisce che è considerato
guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione
sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o
più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non
siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del
guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio federale stabilisce il periodo
di calcolo e il limite minimo.
In virtù
e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al
periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha
stabilito che
il guadagno assicurato
è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione
(art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione
(art. 37 cpv. 1 OADI).
Il
guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici
mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della
prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso
1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il
periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di
guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla
disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per
almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione
(cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Secondo,
poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI, che non è stato modificato in occasione della
quarta revisione della LADI, è considerato guadagno intermedio il reddito
proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il
disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla
compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato
secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere
calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù
dell’art. 24 cpv. 3 LADI, il cui tenore non è stato modificato a far tempo dal
1° aprile 2011, è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno
intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il guadagno intermedio, ai
sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR
1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di
"Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52
dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
In una
sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233
seg., il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che tutte le forme
di attività dipendente, comprese in passato sotto le diverse norme relative al
lavoro a tempo parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo
(vecchio art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI (cfr.
consid. 2.5.).
In tale
contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la
perdita di lavoro la nostra Massima Istanza ha stabilito che l'assicurato ha
diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata
ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto,
secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato
accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè
un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di
disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994
ALV Nr. 20 p. 46-47).
In una
sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TFA ha stabilito
che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno
giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno
giornaliero lordo é inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di
guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza
secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
In proposito cfr. pure
STFA C 287/05 del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio 2005.
2.7.   Nella presente evenienza
dalla documentazione agli atti emerge che l’assicurato è stato alle
dipendenze della __________ quale collaboratore del servizio esterno
dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 2009 (cfr. doc. 9).
Il
rapporto di impiego è stato, infatti, disdetto dal ricorrente il 6 ottobre 2009
per il 31 dicembre 2009 (cfr. doc. 9).
L’insorgente,
il 10 novembre 2009, si è annunciato per il collocamento a partire dal 1°
gennaio 2010 (cfr. doc. 1).
Con
effetto dal 31 maggio 2010 l’iscrizione in disoccupazione dell’assicurato è
stata annullata (cfr. doc. 22).
Dal mese
di giugno al mese di ottobre 2010 il medesimo è stato iscritto alla Cassa
cantonale di compensazione AVS/AI/IPG come assicurato esercitante attività
lucrativa indipendente principale nell’ambito della consulenza e intermediazioni
assicurative (cfr. doc. 12).
Il 26
ottobre 2010 il ricorrente si è nuovamente annunciato per il collocamento con
effetto dal 1° novembre 2010 (cfr. doc. 11).
Dal 1°
giugno 2011 egli ha lavorato a tempo pieno quale media consultant per __________,
la quale il 13 luglio 2011 ha disdetto il rapporto di impiego per il 23 luglio
2011 (cfr. doc. 15; 16).
L’assicurato,
il 19 luglio 2011, si riscritto in disoccupazione a partire dal 23 luglio 2011
(cfr. doc. 14).
La Cassa,
nel mese di giugno 2012, visionando l’estratto del conto individuale AVS
dell’insorgente (cfr. doc. 9), è venuta a conoscenza del fatto che lo stesso
nei periodi di disoccupazione del 2010 e del 2011 ha percepito dei redditi da attività lavorativa esercitata presso la __________.
Più
precisamente nel suo conto individuale è iscritto che per il 2010 un reddito di
fr. 6'638.-- e per il 2011 di fr. 768.-- ricevuti da __________ (cfr. doc. 9).
In
effetti dalle carte processuali si evince che il 15 gennaio 2010 tra l’assicurato
e la __________, la quale si occupa della mediazione di investimenti di
capitale, è stato concluso un contratto di agenzia quale agente di mediazione,
consulente finanziario di durata indeterminata (cfr. doc. 14 pag. 5 p.to 8.1;
8.2 e pag. 7).
Nel
contratto, relativamente alla retribuzione, è stato contemplato che per la sua
attività l’agente riceveva una provvigione di mediazione per gli affari
intermediati che venivano stipulati (cfr. doc. 14; 12).
Nell’aprile
2010 è stato stipulato un nuovo contratto di durata indeterminata tra il
ricorrente e la __________ (cfr. doc. 15; 15 p.to 15.1).
Il
rapporto lavorativo è complessivamente durato dal 15 gennaio al 30 giugno 2010,
quando l’assicurato ha disdetto il contratto (cfr. doc. 12; 16).
Un’ulteriore
collaborazione di durata indeterminata tra l’assicurato e la __________ è
iniziata il 28 aprile 2011 (cfr. doc. 25; 25 p. to 15.1).
L’insorgente
ha poi disdetto il nuovo rapporto di lavoro per la fine di luglio 2011 (cfr.
doc. 26).
Quale
retribuzione per l’attività di agente mediatore era prevista anche in questo
caso una provvigione di mediazione (cfr. doc. 25; 23).
Dai conteggi
relativi alle provvigioni risulta che l’assicurato, nei periodi da gennaio a maggio
2010 e da fine aprile a maggio 2011, in cui era iscritto in disoccupazione ed attivo
presso la __________, ha ricevuto una provvigione di mediazione di fr. 1'020.10
lordi, di cui fr. 765.05 soggetti all’AVS [fr. 1'020.10 – fr. 255.05 (25% di
fr. 1'020.10)] per il mese di febbraio 2010 (cfr. doc. 13), una provvigione di
fr. 3'391.80 lordi, di cui fr. 2'543.85 soggetti all’AVS [fr. 3'391.80 – fr.
847.95 (25% di fr. 3'391.80)] per il mese di marzo 2010 (cfr. doc. 13) e una provvigione
di fr. 1’075.75 lordi, di cui fr. 806.80 soggetti all’AVS [fr. 1’075.75 – fr.
268.95 (25% di fr. 1’075.75)] per il mese di maggio 2011 (cfr. doc. 24).
Nei
formulari “Indicazioni della persona assicurata” concernenti i mesi da gennaio
a maggio 2010 (cfr. doc. 17-21) e di aprile, maggio e luglio 2011 (cfr. doc.
27, 28, 29) l’assicurato ha, tuttavia, sempre risposto negativamente alle
domande n. 1 e 2
“Ha lavorato per uno o più datori di lavoro?”
e
“Ha
esercitato un’attività indipendente?”
.
L’attività
svolta per la __________ nemmeno è stata indicata sui moduli
“Domanda
d’indennità di disoccupazione”
del novembre 2010 e del luglio 2011 (cfr.
doc. 10; 13).
La Cassa, dopo aver preso
atto, da un lato, dell’attività svolta dal ricorrente per la __________ da 15 gennaio
al 31 maggio 2010, dal 28 aprile al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011
(cfr. doc. 12; 23), dall’altro, dei conteggi delle provvigioni erogate dalla __________
nei mesi di febbraio e marzo 2010 (cfr. doc. 13) e maggio 2011 (cfr. doc. 24) e
avere realizzato di aver commesso un errore nella determinazione del guadagno
assicurato del ricorrente considerato nei conteggi iniziali delle prestazioni
dell’assicurazione disoccupazione relative ai periodi gennaio - maggio 2010,
novembre 2010 – maggio 2011 e 23 luglio – settembre 2011, ha ricalcolato le indennità di disoccupazione spettanti all’assicurato
(cfr.
doc. 33).
La parte resistente, il 26
luglio 2012, ha conseguentemente emesso un ordine di restituzione della somma
di fr. 26'267.75 corrispondenti a parte delle indennità percepite
dall’insorgente dal
15 gennaio al 31 maggio 2010, dal 1°
novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011 (cfr. doc.
3).
2.8.   Nell’ordine di restituzione del
26 luglio 2012, riguardo al nuovo calcolo del guadagno assicurato che ha
comportato di per sè la richiesta di rimborso di fr. 15'389.55 sul totale di
fr. 26'267.75, la Cassa ha rilevato:
"
(...)
Dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 2009 lei è
occupato quale collaboratore al servizio esterno per la compagnia
d'assicurazioni La __________. Così come in uso per i rapporti di lavoro in
ambito assicurativo, soltanto il 75% del reddito lordo è soggetto a
contribuzione all'AVS/AI/IPG e all'assicurazione contro la disoccupazione AD.
Il nostro ufficio, a torto, ha calcolato il suo guadagno assicurato in base al reddito
lordo e non in base al reddito lordo soggetto a contribuzione.
Con il ricalcolo del suo guadagno assicurato in
base al reddito lordo soggetto a contribuzione il suo guadagno assicurato dal
1° gennaio 2010 ammonta ora a CHF 4'338.00 (anziché a CHF 6'082.00), media del
reddito soggetto a contribuzione conseguito nel 2009. (…)" (Doc. 3)
Relativamente al computo
del guadagno intermedio conseguito presso la __________ e la relativa entità,
la parte resistente si è così espressa:
"
(…)
La retribuzione per la sua attività di consulente
finanziario si basava esclusivamente su provvigione di mediazione. Il datore di
lavoro attesta che era occupato a tempo parziale e che lei (l'agente) sceglieva
liberamente gli orari di attività; non veniva fatto un rapporto a ore.
In considerazione che non esiste un sistema di
controllo delle ore di lavoro effettivamente prestate e che la retribuzione era
strettamente legata al volume degli affari conclusi, a mente della cassa lei
era occupato a tempo pieno.
La retribuzione usuale per un consulente esterno
rappresentante è di CHF 3'360.00 lordi al mese. In virtù che solo il 75% del
reddito lordo è soggetto a contribuzione in ambito assicurativo consideriamo
quale usuale una retribuzione mensile minima di CHF 2'520.00 lordi, corrispondenti
a CHF 116.10 al giorno (calcolo = CHF 3'360.00 / 21,7 giorni lavorativi medi
mensili).
Lei è stato dapprima occupato per la società __________
dal 15 gennaio 2010 al 30 giugno 2010, conseguendo i seguenti redditi soggetti
a contribuzione AD: CHF 765.05 (02/2010); CHF 2'543.85 (03/2010); CHF 3'281.85
(06/2010).
Per il periodo che corre dal 15 al 31 gennaio
2010, computiamo un guadagno intermedio usuale di CHF 1'277.10 (calcolo = CHF
116.10 x 11 giorni lavorativi).
Per il mese di febbraio 2010 computiamo un
guadagno intermedio usuale di CHF 2'322.00 (calcolo = CHF 116.10 x 20 giorni
lavorativi), e non il reddito da lei effettivamente riscosso, perché inferiore
al reddito usuale.
Per il mese di marzo 2010 computiamo un guadagno
intermedio usuale di CHF 2'543.85, corrispondente al reddito soggetto a
contribuzione effettivamente riscosso.
Per il mese di aprile 2010 computiamo un guadagno
intermedio usuale di CHF 2'554.20 (calcolo = CHF 116.10 x 22 giorni
lavorativi).
Nel mese di m aggio 2010 computiamo un guadagno
intermedio usuale di CHF 2'438.10 (calcolo = CHF 116.10 x 21 giorni
lavorativi).
Nel mese di giugno 2010 non ha controllato la
disoccupazione.
Lei è nuovamente stato occupato per la società __________
dal 28 aprile 2011 al 31 luglio 2011, conseguendo un reddito soggetto a
contribuzione all'AD di CHF 944.45.
Analogamente per il periodo che corre dal 28 al
30 aprile 2011, computiamo un guadagno intermedio usuale di CHF 232.20 (calcolo
= CHF 116.10 x 2 giorni lavorativi).
Per il mese di maggio 2011 computiamo un guadagno
intermedio usuale di CHF 2'554.20 (calcolo = CHF 116.10 x 22 giorni lavorativi)
e non il reddito da lei effettivamente riscosso, perché inferiore al reddito
usuale." (Doc. 3)
Il provvedimento del 26
luglio 2012 è stato confermato con la decisione su opposizione del 5 novembre
2012 (cfr. doc. A).
L’insorgente ha contestato
il modo di procedere dell’amministrazione,
asserendo in
particolare, per quanto concerne il guadagno assicurato, di aver consegnato al
momento dell’iscrizione alla Cassa la documentazione completa e dettagliata
richiesta e che conseguentemente la Cassa ha interpellato la __________ per
maggiori informazioni.
L’assicurato
ha invocato la perenzione del diritto di richiedere il relativo rimborso giusta
l’art. 25 cpv. 2 LPGA, poiché la Cassa avrebbe potuto e dovuto accorgersi
immediatamente dell’errore di calcolo del guadagno assicurato, visto che era a
conoscenza del guadagno effettivo già dal 17 dicembre 2009, avendo ricevuto in
questa data i conteggi salariali allestiti dalla__________ per il 2009.
Relativamente
al computo del guadagno intermedio, il ricorrente ha fatto valere che
l’attività presso __________ era accessoria irrisoria e insicura e che le
provvigioni potevano essere oggetto di storno in caso di disdetta da parte sua.
Egli
ritiene, quindi, che il calcolo per l’eventuale restituzione debba essere
eseguito sulla base del guadagno effettivo percepito dalla __________ e non di
quello usuale, per lo più visto che si tratta di provvigioni senza alcun
contratto di lavoro per l’attività di consulenza, se non quello di agenzia
(cfr. doc. I; consid. 1.2.).
2.9.   Il ricorrente ha innanzitutto
fatto valere che il diritto della Cassa di richiedere il rimborso della parte
di indennità di disoccupazione da lui percepite a torto a seguito dell’errore
commesso dalla parte resistente nel calcolare il guadagno assicurato, pari a
fr. 15'389.55, sarebbe perento (cfr. doc. I pag. 4, 5; doc. 3)
Al
riguardo va ricordato che il TCA deve in ogni caso esaminare d’ufficio se, al
momento in cui è stato emesso un ordine di restituzione il diritto della Cassa
di domandare il rimborso delle indennità di disoccupazione percepite da un
assicurato era perento oppure no (cfr. consid. 2.4.).
Per quanto attiene
all’adeguamento dell’importo del guadagno assicurato, è vero che, come indicato
dal ricorrente (cfr. doc. I; consid. 1.2.; 2.7.), la Cassa era in possesso del
conteggio di salario afferente alla sua attività presso la __________ nel 2009,
da cui emerge che l’importo soggetto a contribuzione AVS/AD era costituito dal
salario lordo mensile dedotto il 25%, dal 17 dicembre 2009 quando tale
documento le è pervenuto (cfr. doc. 6: timbro di entrata).
E’ altrettanto vero,
tuttavia, che la giurisprudenza prevede che
qualora la
restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione, l'anno di
perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello
in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo, con
l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze,
rendersi conto di tale errore (cfr. consid. 2.4.).
Inoltre relativamente
alle prestazioni periodiche va ribadito che la pretesa di restituzione
di un'indennità
periodica indebitamente versata non può perimere fintanto che la prestazione
non è stata versata (cfr. consid. 2.4.).
D
el resto
non si poteva esigere dalla Cassa che, una volta determinato il guadagno
assicurato del ricorrente all’inizio della disoccupazione nel gennaio 2010,
verificasse nuovamente in occasione di ogni versamento periodico delle
indennità l’entità dello stesso (cfr. STFA C 30/05 del 26 aprile 2006, STCA
38.2012.33 del 15 ottobre 2012 consid. 2.12.).
In
proposito è utile rilevare che ai sensi dell’art. 37 cpv. 4 OADI il guadagno
assicurato è ridefinito per il periodo di controllo seguente se, durante il
termine quadro per la riscossione della prestazione: a. l’assicurato ha
esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un’attività soggetta a
contribuzione per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno
assicurato, e se è nuovamente disoccupato; b. l’idoneità al collocamento
dell’assicurato è mutata.
In simili
condizioni, il termine di perenzione di un anno ha iniziato a decorrere quando
la parte resistente, nell’ambito della revisione interna avviata nel giugno
2012 (cfr. doc. III), si è resa conto dell’errore di calcolo del guadagno
assicurato.
In
relazione al computo del guadagno intermedio dalla documentazione agli atti
risulta che la Cassa ha saputo degli introiti percepiti dalla __________
unicamente tramite il conto individuale AVS ricevuto nel giugno 2012 (cfr. doc.
9).
In effetti,
contrariamente a quanto sostenuto dall’assicurato, e meglio che il medesimo
avrebbe notificato la sua attività presso __________ a __________ della Cassa
al momento della seconda iscrizione presso la Cassa nel novembre 2010 (cfr.
doc. XI4), __________, in un messaggio di posta elettronica del 10 ottobre
2012n ha affermato:
"
In merito al caso RI 1 posso confermare che sono
venuta a conoscenza dell’attività presso __________ a momento della verifica
periodica avviata dopo la ricevuta del suo estratto conto individuale AVS.
Quindi non prima di
giugno/luglio 2012, l’assicurato non mi ha mai indicato di conseguire un
guadagno intermedio presso la citata società.” (Doc. 11)
Inoltre __________
dell’URC, il 1° ottobre 2012, tramite posta elettronica ha indicato che:
"
(…) posso confermare che al tempo che avevo il
sig. RI 1 quale assicurato, gli ho sottoposto il contratto con l’__________ per
valutare le possibilità di impiego che offriva. Ho pure accolto l’informazione
del sig. RI 1 che aveva preso contatto con l’__________ e che avrebbe
concordato degli incontri formativi e di collaborazione.
Oltre a ciò non ho niente
di registrato formalmente sul guadagno intermedio, anche perché è compito
dell’assicurato annunciare i guadagni alla cassa.” (Doc. 10)
Questo
Tribunale, in concreto, non ha alcun valido motivo per dubitare delle
affermazioni dei funzionari __________ e __________.
Il
ricorrente d’altronde, come già visto, nei formulari “Indicazioni della persona
assicurata” concernenti i mesi da gennaio a maggio 2010 (cfr. doc. 17-21) e di
aprile, maggio e luglio 2011 (cfr. doc. 27, 28, 29) ha sempre risposto
negativamente alle domande n. 1 e 2
“Ha lavorato per uno o più datori di
lavoro?”
e
“Ha esercitato un’attività indipendente?”
.
L’attività
svolta per la __________ neppure è stata indicata sui moduli
“Domanda
d’indennità di disoccupazione”
del novembre 2010 e del luglio 2011 (cfr.
doc. 10; 13).
Ne
discende che il termine di perenzione relativa di un anno ha iniziato a
decorrere al più presto dal momento in cui la Cassa, nel giugno 2012, ha preso visione del conto individuale AVS in cui sono indicati i redditi percepiti dal
ricorrente nel 2010 e 2011 svolgendo la propria attività per la __________
(cfr. doc. 9).
Pertanto
occorre concludere che, allorché la Cassa ha emanato l’ordine di restituzione
del 26 luglio 2012, il diritto alla restituzione della parte delle indennità di
disoccupazione che il ricorrente avrebbe indebitamente riscosso dal 15 gennaio
al 31 maggio 2010, dal 1° novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30
settembre 2011 a seguito della correzione del guadagno assicurato e del computo
del guadagno intermedio conseguito presso __________ SA da gennaio a maggio
2010, dal
28 aprile al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011 (cfr.
consid. 2.7.)
, non era perento.
2.10.   Per quanto riguarda il
principio della restituzione, il TCA ritiene utile evidenziare che
è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una
prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. Un
assicurato deve restituire la prestazione che gli è stata erogata in contrasto
con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine
legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere
se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita
prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame
nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. DTF 122 V 134 consid.
2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STFA P 17/02 del 2 dicembre
2002; STFA P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000;
Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen,
Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il fatto,
poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla cassa è
ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia
imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione – ad esempio a un errore di
calcolo di una prestazione – ed è precisamente per permettere di correggere
tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di
prestazioni versate a torto (cfr. STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2;
DTF 124 V 382 consid. 1).
Al riguardo cfr. pure STCA
38.2005.23 del 19 maggio 2005 consid. 2.7.
Nel caso
di specie la Cassa, quando in un primo tempo ha calcolato l’entità delle
indennità di disoccupazione spettanti all’assicurato a far tempo dal mese di
gennaio 2010, ha tenuto conto di un guadagno assicurato di fr. 6'082.-- (cfr.
doc. 3), corrispondente alla media mensile dei salari lordi interi percepiti
dal ricorrente presso la __________ dai mesi da gennaio a dicembre 2009 (cfr. art.
37 cpv. 2 OADI; consid. 2.6.; doc. 6; 7)
L’art. 23
LADI recita che è considerato
guadagno assicurato il salario
determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso
durante un periodo di calcolo.
L’art. 5
cpv. 2 LAVS definisce il salario determinante per fissare i contributi AVS enunciando
che il medesimo comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza
d'altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le
indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le
gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni
festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono
un elemento importante della retribuzione del lavoro.
La Prassi
LADI/C6 del gennaio 2013 emessa dalla SECO, che ha ripreso il testo del p.to C6
della Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (circolare ID) del
gennaio 2007, prevede, segnatamente, che per quanto riguarda i collaboratori dipendenti
in servizio esterno (ad esempio gli agenti d’assicurazione), dal salario lordo
può essere dedotto un importo forfetario se le spese effettive non possono
essere né provate né rese attendibili. In generale tale deduzione forfetaria
ammonta al 25%. Le eccezioni a tale regola sono menzionate nelle direttive sul
salario determinante nell’AVS, AI e IPG (testo consultabile all’indirizzo
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/lang:ita).
Le
Direttive sul salario determinante nell’AVS/AI/IPG valide dal 1° gennaio 2008
al n.4030, concernente le spese generali di rappresentanti di commercio
esercitanti un’attività lucrativa dipendente, precisano che:
"
Se le spese generali non sono indicate
separatamente di regola si dovranno dedurre dal salario lordo le spese generali
effettivamente sostenute dal rappresentante di commercio nell’esercizio della
sua attività. Se le spese generali dichiarate non sono né provate né verosimili,
normalmente può essere dedotto dal salario lordo il 25 per cento a titolo
forfetario.”
Al riguardo
cfr. STF H 196/06 del 5 febbraio 2008; STCA 30.2007.49 del 23 aprile 2008
consid. 2.13.; 2.14.
Il n.
4030 delle Direttive appena menzionata è stato, però, abrogato nel gennaio 2010
(cfr. Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG, aggiornate
nel novembre 2013).
A seguito
dell’abrogazione del n. 4030 delle Direttive concernenti il salario
determinante nell’AVS/AI/IPG la Prassi LADI/C6 del gennaio 2013 appare, dunque,
non più valida e applicabile.
Tale
questione, nel caso di specie, non merita comunque di ulteriori approfondimenti.
Infatti il
reddito percepito dall’assicurato quale collaboratore del servizio esterno
presso la __________ precedentemente all’iscrizione in disoccupazione dal
gennaio 2010 concerne l’anno 2009, ossia un periodo antecedente all’abrogazione
del n. 4030 delle Direttive sul salario determinante nell’AVS/AI/IPG.
Pertanto
il guadagno assicurato del ricorrente andava determinato facendo riferimento ai
salari lordi soggetti a contribuzione AVS, stabiliti, come risulta dal
conteggio della __________ per il 2009 (cfr. doc. 6), deducendo dal salario
lordo il 25%.
Omettendo
di procedere in tal senso, la Cassa ha commesso un errore manifesto.
La
rettifica dei conteggi iniziali delle indennità di disoccupazione riveste, del
resto, un’importanza particolare.
Il
ricorrente, da un profilo oggettivo, ha perciò effettivamente percepito a torto
parte delle indennità di disoccupazione afferenti ai periodi dal 15 gennaio al
31 maggio 2010, dal 1° novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30
settembre 2011 che deve essere rimborsata.
2.11.   Per quanto
attiene alle entrate percepite svolgendo l’attività di consulente finanziario
presso la __________ da gennaio a maggio 2010, dal
28 aprile al 31
maggio 2011 e nel mese di luglio 2011, è utile dapprima ricordare che giusta
l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente
da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene
entro un periodo di controllo (cfr. consid. 2.6.).
Inoltre, relativamente a
quanto sostiene il ricorrente circa il fatto che tale attività sia accessoria,
irrisoria e insicura (cfr. doc. I pag. 3), va osservato che la stessa
è iniziata a metà gennaio 2010 (cfr. doc. 14; consid. 2.7.), ossia
dopo l’apertura del termine quadro per la riscossione delle prestazioni al 1°
gennaio 2010 (cfr. doc. 1; consid. 2.7.), per cui il guadagno percepito va, in
ogni caso, considerato quale guadagno intermedio, indipendentemente dall’entità
dei redditi e senza ulteriori approfondimenti (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio
2007 consid. 4.2.; B. Rubin "Assurance-chômage". Ed. Schultess,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2006 pag. 328), e non quale guadagno accessorio che ai
sensi dell’art. 24 cpv. 3 non va tenuto conto ai fini della determinazione
delle indennità compensative.
L’asserzione
ricorsuale secondo cui la retribuzione percepita da __________ avrebbe potuto
essere soggetta a storno in caso di disdetta da parte dell’assicurato (cfr. doc.
I pag. 3) è poi ininfluente in concreto.
L’assicurato
stesso nel mese di settembre 2012 ha, infatti, dichiarato che fino a quel momento
non vi erano stati storni (cfr. doc. XI4).
Conseguentemente
le entrate connesse allo svolgimento dell’occupazione presso __________
andavano considerate nel calcolo delle indennità di disoccupazione a cui
l’assicurato aveva diritto.
Nella
fattispecie sono adempiuti i presupposti della revisione processuale (cfr.
consid. 2.3.).
In
effetti nel giugno 2012, quando la Cassa ha saputo dell’attività svolta presso
la __________, sono emersi dei fatti nuovi atti a indurre a una conclusione
giuridica diversa rispetto al calcolo iniziale delle indennità di
disoccupazione.
Relativamente al mancato
computo del guadagno intermedio, il
ricorrente, da un profilo oggettivo,
ha perciò effettivamente percepito a torto parte delle indennità di
disoccupazione afferenti ai periodi da gennaio a maggio 2010, dal
28
aprile al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011
.
2.12.
Occorre
ora stabilire se l’importo chiesto in restituzione sia esatto.
In primo
luogo, il calcolo del guadagno assicurato è stato corretto da fr. 6'082.-- a
fr. 4'338.-- (cfr. doc. 3).
L’importo
di fr. 4'338.-- corrisponde alla media mensile dei salari lordi soggetti a
contribuzione percepiti da gennaio a dicembre 2009 (cfr. doc. 6; 8).
Alla luce
di quanto stabilito al consid. 2.10. in merito al fatto che nella presente
evenienza il guadagno assicurato andava determinato facendo riferimento ai
salari lordi soggetti a contribuzione AVS, stabiliti, come risulta dal
conteggio della __________ per il 2009 (cfr. doc. 6), deducendo dal salario
lordo il 25%, la somma di fr. 4'338 non presta il fianco a critiche.
L’insorgente,
del resto, non ha sollevato obiezioni riguardo all’importo del guadagno
assicurato considerato nei nuovi conteggi (cfr. doc. I; 4: 33).
2.13.   In secondo
luogo,
deve essere esaminato se il guadagno intermedio, per il calcolo
della perdita di guadagno, debba in ogni caso corrispondere almeno all'aliquota
usuale per la professione ed il luogo in cui l'attività è esercitata,
conformemente a quanto stabilito dalla Cassa, o se invece vada preso in
considerazione a questo scopo solo il reale reddito percepito dall'assicurato
durante i periodi gennaio - maggio 2010, dal 28 aprile al 31 maggio 2011 e nel
mese di luglio 2011, come da lui sostenuto.
Come già esposto sopra
(cfr. consid. 2.6.), secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI
è considerata
perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel
periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la
professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale), in una decisione C 134/99 del 3 agosto 1999 ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale
agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno
effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma
si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al
salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione
concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--
pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella
professione concreta.
La nostra
Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:
"
(...)
1. - La presente lite verte sul tema di sapere
se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno
determinante ai fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione,
debba in ogni caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione
ed il luogo in cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in
considerazione a questo scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale
reddito percepito dall’assicurato durante il periodo di controllo.
2. - a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di
ricorso cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno
intermedio, ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da
un’attività lucrativa dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro
un periodo di controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata
perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel
periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la
professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art.
23 cpv. 3) non é preso in considerazione.
La precedente istanza ha pure illustrato
in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto.
Essa in particolare ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi
professionale o locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti
inequivocabilmente che un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite
effettuate non possa, per mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo
d’esistenza nonostante il massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2;
cfr. pure DTF 120 V 245 consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In
altri casi, il Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si
doveva prendere in considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del
disoccupato, un salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario
minimo richiesto per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera
non domiciliata per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31
dicembre 1998 in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995 in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid. 3a, pag. 183
consid. 3c).
b) La Corte cantonale si è fondata sulla
summenzionata prassi per ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del
calcolo della perdita di guadagno determinante per il diritto all’indennità di
disoccupazione, prendere in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di
fr. 2’750.--.
(...).”
Contestualmente
il TFA ha pure ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e
locale si riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa
dipendente quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività
lucrativa indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV
N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25,
pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).
Inoltre
l’Alta Corte ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza
che deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato
su provvigione, che svolge la sua attività quale consulente nel servizio
esterno, occorre computare il salario conforme agli usi professionali e locali
- salario minimo per collaboratori di impresa nel servizio esterno fr.
20.--/ora - a partire dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha
conseguito alcun reddito durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione
legale né giurisprudenza su cui basare il computo della retribuzione soltanto
al termine di un periodo transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).
Dunque il
salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo
giorno d’inizio dell’attività.
Sempre il
TFA, in una decisione non pubblicata del 31 dicembre 1998, ha pure ribadito che deve essere presa in considerazione la circostanza che un’attività
rimunerata a provvigioni venga esercitata a tempo parziale.
Con
giudizio C 135/98 del 5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108,
l’Alta Corte ha ribadito che le indennità compensative in caso di guadagno
intermedio vanno calcolate in base al salario usuale per la professione e il
luogo, anche se l’assicurato non consegue alcun guadagno o se realizza un
guadagno minimo.
Infine in una sentenza C
65/01 del 21 giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando
quanto deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era
iscritta in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a
effettuare conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo
retribuita con un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di
marzo 2000) il guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al
salario di riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente
percepito, ha osservato:
"
(…) Nella
sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare che, quando un
assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non può
conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante il
massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata
conforme
agli
usi
professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (
DTF 120 V 245
consid. 3c; DLA 1998 n.
33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente precisato
che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione ed il
luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e guadagno
assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota usuale per
la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.
In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione
della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli
usi
professionali e locali (
DTF 120 V 253
consid. 5e; DLA 1998 n.
33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti).
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una
retribuzione
conforme
agli
usi
professionali, è necessario che l'assicurato che
consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato
secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di
tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono
applicabili i salari medi nella branca in questione (
DTF 120 V 245
consid. 3c, 252 consid.
5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).
(…)
con l'inserimento
del criterio dell'uso professionale e locale giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è
voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore disoccupato, esercitando del
dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati a pregiudizio
dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore si rivolge per
colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della collettività
(
DTF 120 V 245
consid.
3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).” (La sottolineatura è del redattore)
2.14.   La Segreteria di Stato
dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione
(Circolare ID) in vigore dal gennaio 2007 al p.to C134 ha indicato che:
"
Se
il salario versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non
è conforme agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario
in uso per questo genere di impiego.
La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli usi professionali
e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica dei salari, i
salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i contratti
collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle direttive emesse
dalle associazioni professionali.
Un salario conforme agli usi professionali e locali va computato
sin dall'inizio di un'attività espletata a titolo di guadagno intermedio, anche
se nel corso dei primi mesi non viene percepito alcun reddito.
Nel caso di una rimunerazione commisurata alle prestazioni
(provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi
professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non
corrisponde al lavoro prestato.
Può succedere che un assicurato, al fine di adempiere il suo
obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di "periodo di
pratica" un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme agli usi
professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative vanno
calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.
Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato
nell’ambito di un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il
salario effettivamente versato.
Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 segg.; DLA
1998 n. 49 pag. 286 segg.; DTFA, causa S. del 14.6.2004, C 297/03; DTFA, causa
B. del 5.6.2001, C 135/98; DTFA, causa B. del 9.6.2000, C 385/99; DTFA, causa
N. del 19.10.2004, C 230/03.”
Giova
evidenziare che la Prassi LADI/ID C134, valida dal gennaio 2013 - che ha
sostituito il p.to C138 della Circolare ID del 2007 - corrisponde al tenore del
testo precedente.
Relativamente
alla giurisprudenza è tuttavia stato precisato che:
"
Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore che lavora a
provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita di guadagno
va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli usi
professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei
primi mesi non è stato percepito alcun reddito)
DTFA del 27.7.2005, C 308/02 (Un‘attività non può essere
considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la disoccupazione,
ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per acquisire conoscenze e
competenze professionali)
DTF del 3.4.2009, 8C_774/2008 (Anche se l’assicurato non
percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un
salario usuale per la professione o il ramo)”
Sulla portata delle
direttive amministrative, cfr. consid. 2.5.
2.15.   Come esposto sopra (cfr.
consid. 2.13.; 2.14.) quando – come in concreto – la retribuzione viene fissata
in provvigioni, non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi
professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non
corrisponde al lavoro prestato.
Nel caso di specie al fine
di valutare se la retribuzione ricevuta dalla __________ è conforme agli usi
professionali e locali deve essere avantutto stabilito il tempo di lavoro
dell’assicurato, e meglio se si è trattato di un’attività a tempo parziale o a
tempo pieno.
Al riguardo va osservato
che il contratto concluso dall’insorgente con la __________ nel gennaio 2010,
quali norme generiche, prevede che l’agente è un lavoratore indipendente a
tempo pieno, e che il passaggio dell’attività a tempo parziale o viceversa è
possibile soltanto a partire dalla data del consenso scritto dell’ __________
(cfr. doc. 14 p.ti 2.1.; 2.3.).
I contratti stipulati nell’aprile
2010 e nell’aprile 2011, dal canto loro, enunciano che l’agente può esercitare
la sua attività a titolo accessorio (per un periodo limitato) oppure a titolo
principale (cfr. doc. 15 p.to 3.3.; 25 p.to 3.3.).
I contratti menzionati non
contemplano alcunché a titolo specifico riguardo al tempo di lavoro dell’assicurato.
E’ vero che negli
Attestati del datore di lavoro del 23 luglio 2012 concernenti i periodi 15
gennaio – 30 giugno 2010 e 28 aprile – 31 luglio 2011 la __________ ha indicato
che si trattava di un rapporto di lavoro a tempo parziale (cfr. doc. 12; 23).
E’ altrettanto vero,
tuttavia, che al p.to 6 dei menzionati Attestati è stato precisato che
“l’agente
sceglie liberamente gli orari d’attività. Non viene fatto un rapporto delle
ore.”
(cfr. doc. 12, 23)
Inoltre il ricorrente,
rispondendo alla domanda della Cassa del 19 settembre 2012
“Con la società __________
vi era un orario di lavoro o un piano settimanale convenuto?”
(cfr. doc.
XI2), ha asserito che
“Non era previsto nessun orario o piano settimanale”
(cfr.
doc. XI4).
In simili condizioni,
ritenuta la specificità della funzione di consulente finanziario ricoperta dall’insorgente
in seno alla __________, risulta
che l’orario concernente
l’attività esercitata dall’assicurato dal gennaio al maggio 2010, dal 28 aprile
al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011 non
fosse controllabile.
Non risultando
controllabile il relativo orario, tale attività deve essere considerata a tempo
pieno (cfr. STFA C 107/05 del 18 luglio 2006; B. Rubin,
"Assurance-chômage".
Ed. Schultess, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006,
pag. 332).
In proposito cfr. pure
STCA 38.2012.3 del 20 febbraio 2013 consid. 2.6.-2.7., destinata alla
pubblicazione in RtiD II-2013.
2.16.   Nella presente evenienza
l’assicurato nei mesi di gennaio, aprile, maggio 2010, dal 28 al 30 aprile 2011
e nel mese di luglio 2011 non ha percepito alcunché, mentre nei mesi di
febbraio 2010 e maggio 2011 ha ricevuto una retribuzione lorda di fr. 1'020.10
(cfr. doc. 13), rispettivamente di fr. 1'075.75 (cfr. doc. 24) che non risulta
proporzionata al lavoro svolto a tempo pieno (cfr. consid. 2.15.).
In concreto relativamente
a questi mesi deve, pertanto, essere applicata la remunerazione
conforme agli usi professionali e locali -
anche in relazione
ai mesi in cui non ha percepito alcunché (cfr. DLA 2002 N. 13 pag. 108; 1998 N.
33 pag. 179; cfr. consid. 2.13.-2.14.).
La
Cassa, in casu, ha tenuto conto quale salario
conforme
agli usi professionali e locali del 75% della somma di fr. 3'360.--, pari a fr.
2'520.--, corrispondenti a fr. 116.10 al giorno (fr. 2'520.-- : 21,7; cfr. doc.
3; consid. 2.8.; art. 40a OADI).
Il
TCA rileva che l’ammontare di fr. 3'360.-- corrisponde all’importo di fr. 20.--
all’ora moltiplicato per 42 ore settimanali, pari a fr. 840.-- considerato per
4 settimane (fr. 20 x 42 h x 4 settimane = fr. 3'360.--).
L’applicazione
del salario minimo per collaboratori nel settore della consulenza finanziaria
attivi nel servizio esterno di fr. 20.--/ora (cfr. C 139/06 del 13 ottobre 2006
consid. 2.2.; consid. 2.13.) risulta corretta se si pone mente, da una parte, al
fatto che l’assicurato – il quale del resto in precedenza è stato attivo quale
collaboratore del servizio esterno presso __________ Compagnia d’assicurazioni
(cfr. doc. 9; consid. 2.7.) - per __________ ha svolto l’attività di agente / consulente
finanziario.
Dall’altra,
alla sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 con cui il TF ha confermato il
salario ipotetico di fr. 20/ora applicato a un “wine broker” la cui attività
consisteva nel concludere e negoziare affari per il suo datore di lavoro,
rilevando che tale funzione era assimilabile a un’occupazione svolta in seno al
servizio esterno di un’impresa.
Per quanto concerne,
invece, la riduzione del 25% applicata dalla Cassa alla somma di fr. 3'360.-- per
tenere in considerazione il fatto che solo il 75% del reddito lordo è soggetto
a contribuzione in ambito assicurativo (cfr. doc. 3, consid. 2.8.), va
osservato che tale decurtazione non sembra giustificarsi già per il fatto che
si tratta di un importo forfetario.
In ogni caso in concreto
la questione di sapere se tale deduzione è corretta oppure no può restare
insoluta.
Infatti qualora la stessa
fosse errata, si dovrebbero computare dei guadagni intermedi più elevati (aggiungendo
il 25% alla remunerazione
conforme agli usi professionali e
locali
effettivamente considerata dalla Cassa nei nuovi conteggi per i
mesi di gennaio, febbraio aprile, maggio 2010, 28-30 aprile, maggio e luglio
2011) rispetto a quelli considerati nei nuovi calcoli delle indennità di
disoccupazione spettanti all’assicurato posti alla base dell’ordine di
restituzione del 26 luglio 2012 (cfr. doc. 3, 33).
In tal caso sarebbero dati
gli estremi per una reformatio in pejus della decisione su opposizione
impugnata, nel senso che conteggiando dei guadagni intermedi più elevati,
l’ammontare delle indennità compensative da rimborsare sarebbe più elevato.
Il TCA può
infatti, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del
ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e
averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 61
lett. d LPGA; art. 20 Lptca; DTF 122 V 166; STF U478/06 del 25 aprile 2007).
Questa
Corte, tuttavia, nel caso di specie, considerate tutte le circostanze
dell'evenienza concreta, rinuncia a effettuare una reformatio in pejus, visto
che comunque si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STF U 410/06 del 7
dicembre 2007; STFA U 192/02 del 23 giugno 2003; STFA C 119/02 del 2 giugno
2003; DTF 119 V 249).
Di conseguenza va
confermato l’importo di fr. 116.10 computato dalla Cassa quale guadagno
intermedio giornaliero conforme agli usi professionali e locali per ricalcolare
le indennità compensative spettanti all’assicurato nei mesi di gennaio,
febbraio, aprile, maggio 2010, 28-30 aprile, maggio e luglio 2011 (cfr. doc.
3).
2.17.   Alla luce di tutto quanto
esposto discende che, tenendo conto di un guadagno assicurato di fr. 4’338.--
(cfr. consid. 2.12.) e dei guadagni intermedi conseguiti presso __________
calcolati facendo riferimento alla retribuzione effettivamente riscossa per il
mese di marzo 2010 (cfr. consid. 2.7.; doc. 3), mentre per i mesi di gennaio,
febbraio, aprile, maggio 2010, 28-30 aprile 2011, maggio e luglio 2011 a una remunerazione conforme
agli usi professionali e locali di fr. 116.10 al
giorno (cfr. consid. 2.16.)
, l’insorgente per il mese di gennaio 2010
aveva diritto a indennità di disoccupazione di fr. 1'407.90 invece di fr.
3'535.15 versati, per il mese di febbraio 2010 aveva diritto a fr. 1’229.35 invece
di fr. 4'346.85 corrisposti, per il mese di marzo 2010 aveva diritto a fr. 1'572.05
invece di fr. 4'691.15 versati, per il mese di aprile 2010 aveva diritto a fr. 1'346.45
invece di fr. 4'781.55 erogati, per il mese di maggio 2010 aveva diritto a fr. 1'287.85
invece di fr. 4'564.30 versati, per il mese di novembre 2010 aveva diritto a
fr. 2'821.60 invece di fr. 3'944.15 versati, per il mese di dicembre 2010 aveva
diritto a fr. 3'067.90 invece di fr. 4'241.45 corrisposti, per il mese di
gennaio 2011 aveva diritto a fr. 2'690.85 invece di fr. 3'761.15 erogati, per
il mese di febbraio 2011 aveva diritto a fr. 2'579.50 invece di fr. 3'598.85
versati, per il mese di marzo 2011 aveva diritto a fr. 2'966.30 invece di fr. 4'138.60
corrisposti, per il mese di aprile 2011 aveva diritto a fr. 229.80 invece di
fr. 537.30 versati, per il mese di maggio 2011 aveva diritto a fr. 1'161.85
invece di fr. 3'940.25 erogati, per il mese di luglio 2011 aveva diritto a fr.
640.70 invece di fr. 895.55 versati, per il mese di agosto 2011 aveva diritto a
fr. 3'139.505 invece di fr. 4'311.80 corrisposti, per il mese di settembre 2011
aveva diritto a fr. 3'213.-- invece di fr. 4'334.25 versati (cfr. doc. 33).
Per inciso va rilevato che
quanto fatto valere dall’assicurato in merito alla circostanza che nei nuovi
calcoli sarebbe stata a torto indicata la somma di fr. 234.30 quale indennità
giornaliera versata in un primo tempo invece di fr. 224.25 per il 2010 e fr.
196.20 per il 2011 (cfr. doc. I pag. 4) è privo di fondamento.
In effetti la cifra 234.3
si riferisce al numero di indennità giornaliere riscosse (cfr. doc. 33).
Questa Corte prende,
inoltre, atto del fatto che il ricorrente ha riconosciuto che l’indennità
giornaliera effettivamente dovuta per il 2010 corrisponde a fr. 159.95 e per il
2011 a fr. 140.-- (cfr. doc. I pag. 4, consid. 1.2.), come deciso dalla Cassa
(cfr. doc. 33).
Le indennità di
disoccupazione effettivamente spettanti all’assicurato da gennaio 2010 a settembre 2011 ammontano complessivamente a fr. 29'354.60 (cfr. doc. 33).
Di conseguenza l’importo
di fr. 26'267.75 (fr. 55'622.35 indennità ricevute - fr. 29'354.60 indennità di
diritto; cfr. doc. 33) chiesto in restituzione a titolo di indennità di
disoccupazione percepite indebitamente dal 15 gennaio al 31 maggio 2010, dal 1°
novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011 si rivela
corretto.
La
decisione su opposizione impugnata deve, conseguentemente, essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti