ti_gerichte · 11.2018.26 · 2018-08-29 · it
Provvedimenti cautelari prima dell'introduzione della causa

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.08.2018 11.2018.26
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.08.2018 11.2018.26
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 29.08.2018 11.2018.26

Incarto n.
11.2018.26
Lugano
29 agosto 2018/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G.
A. Bernasconi, presidente,
Giani
e Grisanti
vicecancelliere:
Fasola
sedente
per statuire nella causa CA.2017.424 (provvedimenti cautelari prima della pendenza
della causa e assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 5 dicembre 2017 da
AO
1
(patrocinato
dall'avv.  PA 1 )
contro
AP 1
(ora patrocinata dall'avv.  PA 2 ) e
AP
2
(già patrocinata dagli avvocati
e   ),
giudicando sull'appello
del 23 febbraio 2018 presentato da AP 1 e dalla AP 2 contro il decreto
cautelare emesso dal Pretore il 12 febbraio 2018;
Ritenuto
in fatto:                    A.   AO
1
è proprietario della particella n.
1173 RFD (1425 m²)
di __________
alla quale è correlata la quota “D” (
9
/
40
)
della particella
coattiva
n. 1268
(144 m²), che è una strada di
quartiere (S__________) collegata a monte alla via __________ (particella n.
219, 5240 m²)
.
Il fondo n.
1173 confina
a
valle (est) con la particella n. 1187 (1964 m²), proprietà di AP 1, che è
servita, sempre a valle, da una stradina
di accesso (__________)
cui compete la quota
“J” (
1
/
40
) della particella coattiva
n. 1268. Sulla particella n. 1173 i lavori edili sono pressoché ultimate,
mentre sulla particella n. 1187 si trovano ancora nelle fasi iniziali e la
ditta AP 2 è stata incaricata di installare una gru da cantiere, che è stata
montata in prossimità del confine con la particella n. 1173.
B.
Il 5 dicembre 2017 AO
1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, lamentando il sovrastare
della sua proprietà per opera della gru e l'intralcio dell'accesso al proprio
fondo dovuto allo stazionamento di autocarri da cantiere sulla particella coattiva
n. 1268. Con un'istanza cautelare prima della pendenza della causa egli ha
chiesto così di vietare a AP 1 e alla AP 2 di usare la gru sulla particella n.
1187 e di adoperare – o di lasciar adoperare da persone e aziende da essa
incaricate – la particella coattiva n. 1268 per operazioni di carico e scarico
o di sosta. Contestualmente egli ha instato perché fosse ordinata l'assunzione
di una perizia a futura memoria sullo stato delle particelle n. 1173 e 1268,
con addebito delle relative spese alle convenute.
C.
Invitate a presentare
osservazioni scritte, le convenute hanno proposto il 18 dicembre 2017 di
respingere l'istanza cautelare, salvo aderire all'esecuzione di una perizia, da
esperire “a cura e spese” di AO 1. In una replica spontanea del 27 dicembre
2017 l'istante ha ribadito le proprie richieste, chiedendo di affidare la perizia
a futura memoria a una persona neutrale. I convenuti hanno duplicato
spontaneamente il 23 gennaio 2018, mantenendo il loro punto di vista.
D.
Il Pretore non ha
indetto udienze. Statuendo con decreto cautelare del 12 febbraio 2018, egli ha
parzialmente accolto l'istanza, nel senso che ha proibito a AP 1 e alla ditta AP
2 di usare la gru da cantiere “per qualsiasi movimentazione che possa sorvolare
o sconfinare anche di un solo centimetro sulla particella n. 1173” e ha ammesso
l'assunzione di una perizia a futura memoria, rinviando la nomina del perito ad
atto separato. Egli ha respinto invece la richiesta di vietare alla ditta AP 2
e alle persone e aziende da essa incaricate di adoperare la particella n. 1268
come area di carico e scarico o di sosta. Le spese processuali per la prova a
futura memoria, con una tassa di giustizia di fr. 150.–, sono state poste a
carico dell'istante. Le spese per le altre domande, con una tassa di giustizia di
fr. 360.–, sono stati addebitate solidalmente alle parti in ragione di metà
ciascuno, compensate le ripetibili.
E.
Contro il decreto
cautelare appena citato AP 1 e la ditta AP 2 sono insorte a questa Camera con
un appello del 23 febbraio 2018 per ottenere che – accordato al ricorso effetto
sospensivo – sia annullato anche il divieto di sconfinare con il braccio della
gru nello spazio sovrastante la particella n. 1173, eventualmente dietro
prestazione di una garanzia di fr. 7000.– da parte loro. In subordine le convenute
chiedono che la restrizione d'uso sia condizionata al versamento di fr. 500
000.– da parte dell'istante a titolo di garanzia.
Con decreto del 1° marzo 2018 il presidente della Camera ha respinto la
richiesta di effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 9 aprile 2018 AO 1 propone
di respingere l'appello. Nel frattempo, il 12 marzo 2018, egli ha promosso la
causa di merito, che si trova in attesa delle prime arringhe (inc. OR.2018.54).
Considerando
in diritto:                  1.
La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima
che l'istante promovesse causa (
art. 263 CPC
). Le decisioni in materia di
provvedimenti
cautelari sono impugnabili
con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro 10
giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni
meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore
litigioso raggiungeva almeno fr. 10
000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione”
impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie AO 1 ha indicato il valore
litigioso in oltre fr. 15
000.–
(istanza, pag. 1), cifra che non ha dato adito a reazioni e che non appare
inverosimile.
Quanto
alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto
cautelare è stato notificato alla AP 2
il 13 febbraio 2018 e
a AP 1
il 19 febbraio successivo.
Introdotto il 23 febbraio 2018, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2.
All'appello le
convenute accludono nuova documentazione: le istruzioni generali per l'impiego
della gru, un contratto per il nolo della medesima (del 28 settembre 2017),
un'offerta per il nolo del­l'impianto di betonaggio (del 4 ottobre 2017), contratti
e permes­si di lavoro, conteggi di stipendio del personale impiegato sul cantiere
dalla ditta convenuta, copia di un contratto di locazione di AP 1 per un appartamento
in via __________ a __________ (del 4 aprile 2014) e documenti relativi
all'ottenimento del permesso di costruzione per i lavori sul fondo della convenuta.
O
ra, nuovi mezzi di prova sono
proponibili in appello soltanto ove siano immediatamente addotti e se dinanzi
alla giurisdizione inferiore non era possibile farli valere “nemmeno con la
diligenza esigibile, tenuto conto delle circostanze” (art. 317 cpv. 1 CPC). Nel
caso specifico la documentazione citata è in gran parte precedente l'emissione
del decreto impugnato e le appellanti non pretendono che fosse loro impossibile
sottoporla per tempo al Pretore. Al proposito non giova tuttavia approfondirne
la ricevibilità, poiché – come si vedrà in appresso (consid. 8 a 13) – tale documenta­zione
appare senza rilievo ai fini del giudizio.
3.
Litigioso
rimane, in appello, il divieto
di sconfinare con il braccio della gru
nello spazio sovrastante la particella n. 1173
. Nel decreto impugnato il Pretore ha ricordato che in virtù
dell'art. 667 CC un vicino non è abilitato a sorvolare la proprietà altrui con
il braccio di una gru se non può valersi di una chiara autorizzazione del
proprietario del fondo. Poco importa – egli ha soggiunto – che lo sconfinamento
riguardi, pur in sicurezza, una minima porzione di terreno. Ad ogni buon conto
– ha continuato il Pretore – la questione andava chiarita prima dell'avvio dei
lavori, tanto più che la gru poteva essere installata in modo da limitarne le
movimentazioni alla particella n. 1187. Nelle circostanze descritte il primo
giudice ha ritenuto così che l'uso della macchina andasse vietato nella misura
in cui il braccio della gru sconfina (in movimento o anche solo da fermo) sulla
particella n. 1173. Egli ha escluso invece l'applicazione dell'art. 679
a
CC alla fattispecie, tale norma regolando unicamente la responsabilità del
proprietario per il danno arrecato a un vicino dalla gestione legittima del
proprio fondo, e quindi per immissioni inevitabili che si creano sul fondo
stesso, ma non per l'uso del fondo vicino.
4.
Le appellanti
contestano anzitutto il divieto di sconfinare con il braccio della gru nello
spazio sovrastante la particella n. 1173, che implicherebbe a loro dire l'obbligo
di bloccare completamente la macchina e si porrebbe in contrasto con le norme
di sicurezza sul cantiere, giacché – come ha confermato un ingegnere della __________
– il fermo del mezzo potrebbe causare la torsione della torre e, con il vento,
provocare il crollo della struttura. Le appellanti sostengono inoltre che il
braccio della gru sorvola solo in rare occasioni e per un'esigua porzione il
terreno della controparte, senza sovrastare alcun manufatto, di modo che il diritto
di proprietà del­l'istante non subisce alcuna menomazione. Comunque sia, esse
fanno valere che il loro interesse prevale su quello marginale dell'istante, anche
per le responsabilità nelle quali esse potrebbero incorrere a livello civile e
penale. Confermerebbe ciò non solo la proposta della controparte, che nel novembre
del 2017 era disposta ad accomodarsi di un irrisorio indennizzo di
fr. 7000
.– per tollerare lo
sconfinamento della gru sul proprio fondo, ma anche il fatto che AO 1 non si è
opposto al rilascio della licenza di costruzione, pur non potendo ignorare che
l'esecuzione dei lavori avrebbe richiesto l'impiego di una gru, e ha tollerato
per mesi la situazione prima di rivolgersi al giudice con il pretesto di una
situazione di pericolo.
Al Pretore le appellanti
rimproverano poi di non avere motivato il decreto impugnato per quanto attiene
ai presupposti di un provvedimento cautelare. A parte ciò, esse paventano gravi
pregiudizi di natura economica per i costi del personale (13 dipendenti) e dei
macchinari, quantificabili in centinaia di migliaia di franchi, costi che
continuerebbero a gravare su di loro durante il fermo del cantiere. Tutto
quanto di cui potrebbe dolersi l'istante sarebbe invece un mero incomodo che
non comporta alcuna occupazione della sua proprietà, onde l'evidente sproporzione
della misura. Ma quand'anche – esse epilogano – l'ordine cautelare fosse
giustificato, esso andrebbe annullato dietro prestazione di una garanzia da
parte loro di fr. 7000.–
a norma
del­l'art. 261 cpv. 2 CPC oppure, se mantenuto, condizionato al deposito
da parte dell'istante
di fr. 500
000
.–
giusta l'art. 264 CPC in garanzia
del
danno
che deriverebbe loro dal provvedimento cautelare .
5.
Dell'asserito
contrasto del decreto impugnato con la normativa in vigore in tema di sicurezza
sul cantiere va subito sgombrato il campo. Come si è rilevato nel decreto
presidenziale del 1° mar­zo 2018 in materia di effetto sospensivo, al
proposito le appellanti equivocano sui termini. Il Pretore ha vietato infatti
di
sovrastare il fondo dell'istante o di
sconfinare nel medesimo con il brac
cio
della gru per il trasporto di merci e materiali, ma non ha proibito alcun
intervento che si riveli necessario per assicurare esigenze statiche. Su questo
punto non soccorre dunque ripetersi.
6.
Non a torto le
appellanti si dolgono invece che il primo giudice ha omesso di considerare i
presupposti che governano l'emanazione di provvedimenti cautelari. Chiamato a
statuire su una richiesta di provvedimenti cautelari (anche prima della
pendenza della causa: art. 263 CPC), il giudice esamina in effetti se siano
date le premesse dell'art. 261 cpv. 1 CPC, non se sia fondata l'azione di
merito. Nella fattispecie il Pretore si è interrogato invece (con pieno potere
cognitivo) fin dove esista un interesse del proprietario immobiliare a
esercitare i suoi diritti verso l'alto nello spazio, concludendo che in difetto
di una chiara autorizzazione di lui non è lecito sovrastare il suo fondo con il
braccio di una gru. Se non che, così argomentando, egli ha anticipato l'esito
della lite. Occorre pertanto reimpostare la causa e verificare se
l'istanza cautelare di AO 1 adempia i requisiti
dell'art. 261
cpv. 1 CPC.
7.
L
'art. 261 cpv. 1 CPC dispone che il giudice ordina i
necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che:
a)
un suo
diritto è leso o minacciato di esserlo; e
b)
la
lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile.
I
due requisiti sono cumulativi.
A ciò si
aggiunge la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642 consid.
2).
Il provvedimento richiesto poi deve apparire
proporzionato rispetto agli interessi in gioco, ovvero limitarsi allo stretto indispen­sabile,
mantenendo un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione
decretata (sul principio:
Bohnet
in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 18 ad art. 261 con riferimenti; da
ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2016.33 del 15 dicembre 2017, consid. 3
con rimandi). Se i provvedimenti cautelari sono decretati prima del­l'introduzione
della causa di merito, “il giudice assegna all'istante un termine per
promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso
di inosservanza del termine” (art. 263 CPC).
8.
Per quanto attiene
alla verosimiglianza che un diritto sia leso o minacci di esserlo (art. 261
cpv. 1 lett. a CPC), l'istante deve addurre elementi idonei a far apparire la
lesione oggettivamente plausibile, nulla escludendo poi che in sede di
merito la situazione possa risultare diversa (RtiD
II-2016 pag. 642
consid. 5 con riferimenti). Ora, checché dicano le
convenute, in concreto non fa dubbio che a un sommario esame la proprietà
dell'istante appaia a rischio di un'indebita ingerenza (nel senso dell'art. 641
cpv. 2 CC) per il sovrastare di una gru alta 40 m destinata anche al trasporto
sul cantiere di materiale pesante scaricato dagli autocarri stazionati sulla
particella coattiva n. 1268, come documentano inequivocabilmente gli atti (doc.
B, F e G). Il che non può definirsi un semplice inconveniente o incomodo, men
che meno ove si pensi che nelle osservazioni del 23 gennaio 2018 all'appello le
convenute non negano che la gru possa avere sorvolato occasionalmente anche
l'abitazione della controparte (pag. 2). Ciò non significa che il comportamento
delle appellanti sia necessariamente illecito. Significa non potersi escludere
a un primo esa­me che la pretesa dell'istante appaia infondata
,
le convenute non essendo
al beneficio di alcun permesso o autorizzazione giudiziaria (
Güngerich
in: Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol. II, edizione
2012,
n. 40 ad art. 261)
, come per esempio un diritto di riposizione (art. 119
LAC). Al riguardo l'appello cade dunque nel vuoto.
9.
Relativamente all'ipotesi
di un “pregiudizio difficilmente riparabile” (art. 261 cpv. 1 lett. b CPC),
esso può essere di natura patrimoniale o immateriale e può derivare anche dal
solo trascorrere del tempo durante il processo (DTF 138 III 380 consid. 6.3).
Dandosi una turbativa nell'esercizio di un diritto assoluto come la proprietà,
un tale pregiudizio si presume
(
Zürcher
in: Brunner/ Gas­ser/Schwander,
Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. II,
2ª edizione,
n. 23 e 31 ad art. 261 con rinvio a FF 2006 pag. 6726;
Sprecher
in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª
edizione, n. 28b e 34 ad art. 261;
Huber
in:
Sutter
-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei
zerischen ZPO,
3ª edizione, n. 20 ad art. 261). Ingerenze nella proprietà o nel possesso,
come pure turbative del loro esercizio, si suppongono infatti difficilmente riparabili
perché il tempo trascorso non può più essere restituito (
Zürcher
, op. cit., n. 31 ad art. 261
CPC;
Sprecher
, op. cit.,
n. 34 ad art. 261 CPC). Nulla muta che una limitazione temporanea dei
poteri sgorganti dalla proprietà non integri un pregiudizio irreparabile nel
senso dell'art. 93 LTF. I due concetti (danno irreparabile nel senso dell'art.
93 LTF e danno
difficilmente
riparabile nel senso dell'art. 261 cpv. 1
CPC) vanno distinti l'uno dall'altro, il primo essendo di natura giuridica e il
secondo principalmente di natura fattuale (DTF 138 III 380 consid. 6.3;
sentenza del Tribunale federale 5A_934/2014 del 5 marzo 2015, consid. 2.3
e 3.1). Anche su questo punto l'appello è destinato di conseguenza all'insuccesso.
10.
Le appellanti non
mettono in dubbio l'urgenza del provvedimento cautelare, che l'istante non ha
tardato a chiedere il 5 dicembre 2017 dopo essersi visto rifiutare una convenzione
del 24 novembre 2017 da lui proposta per comporre la lite nelle vie amichevoli (doc.
N). Eccepiscono che AO 1 ha tollerato la situazione per mesi, ma la
circostanza, oltre che addotta tardivamente per la prima volta in appello (art.
317 cpv. 1 CPC), non trova riscontro agli atti. Anzi, le convenute non hanno
contestato davanti al primo giudice che i lavori di edificazione si trovassero
nelle fasi iniziali (istanza, pag. 1 seg.). Anche in ragione di ciò non possono
dolersi dunque di un “indiscusso abuso di diritto”, che neppure possono dedurre
dalla mancata opposizione dell'istante al progetto edilizio. Men che meno dopo
che, per loro stessa ammissione (osservazioni del 23 gennaio 2018, pag. 3), la
posizione della gru è stata modificata rispetto ai piani ed è stata installata
in prossimità del confine con la particella n. 1173 anziché a valle, per motivi
di praticità (possibilità di usare una macchina di 40 m invece di 60 m). Una
volta di più l'appello denota quindi la sua inconsistenza.
11.
Quanto alla
ponderazione dei contrapposti interessi, v'è finanche da domandarsi se in
concreto il provvedimento cautelare sia suscettibile di arrecare alle appellanti
un pregiudizio, nonostante i costi di cantiere legati al nolo della gru che continuerebbero
a gravare su di loro durante la causa di merito. Come si è spiegato nel decreto
sull'effetto sospensivo del 1° marzo 2018, il rispetto della proprietà altrui
non è atto di per sé a cagionare un pregiudizio. Senza dimenticare che la
situazione venutasi a creare si riconduce all'imprevidenza delle interessate,
le quali hanno iniziato i lavori senza avere risolto con il vicino questioni
preliminari che apparivano controverse come il diritto di sconfinare con il
braccio della gru nella proprietà di lui (RtiD II-2016 pag. 599 consid. 5 con
riferimento). Il che lascia ancora più perplessi ove si pensi che – come detto
– le appellanti non contestano come “in concreto sarebbe stato possibile con
altri accorgimenti posizionare la gru in modo tale che le sue movimentazioni
avvenissero interamente sulla part. 1187, senza invasione dei fondi confinanti”
(decreto impugnato, pag. 5). Ne discende che, nel risultato, la decisione del
Pretore resiste alla critica.
12.
Né è destinata a
miglior sorte la richiesta subordinata delle appellanti, le quali offrono una
garanzia di fr. 7000.– per l'uso della gru in cambio della rinuncia al
provvedimento cautelare (art. 261 cpv. 2 CPC). F
ormulata per la prima volta in appello e avversata dalla
controparte, tale offerta non tiene conto del fatto che un de­posito in denaro
non configura – di regola – una garanzia adeguata qualora si riferisca a un
divieto non pecuniario inerente a un diritto assoluto come il diritto di
proprietà (
Sprecher
, op. cit., n.
107a e 109 ad art. 261 CPC;
Trezzini
in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero,
vol. 2, 2ª edizione, n. 240 ad art. 261).
13.
Per
quanto riguarda infine la cauzione di fr. 500
000.– che le convenute pretendono da AO 1, in via ancor più
subordinata, a copertura del temuto danno (art. 264 cpv. 1 CPC), è appena il
caso di ripetere che un eventuale pregiudizio si riconduce all'imprevidenza
delle interessate (sopra, consid. 11). Volta al rispetto di un diritto di
proprietà iscritto nel registro fondiario, inoltre, la richiesta cautelare
tende al mantenimento di una situazione conforme al diritto, ciò che non
giustificherebbe in ogni mo­do la prestazione di garanzie (I CCA, sentenza inc.
11.2012.142 del 10 dicembre 2014, consid. 6 con riferimento). Per di più, essendo
chiesto successivamente all'emanazione del provvedimento cautelare, il beneficio
della garanzia sarebbe possibile solo nei limiti dell'art. 268 cpv. 1 CPC e
sarebbe subordinato a una modifica delle circostanze, che le convenute non adducono
nemmeno di scorcio (
Sprecher
, op. cit., n. 26 ad art. 264 CPC;
Trezzini
,
op. cit., n. 9 ad art. 264 CPC)
. Anche a quest'ultimo riguardo l'appello
si dimostra così privo di fondamento.
14.
Le
spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC). AO 1, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore,
ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.
15.
Circa
i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), spetterà alle convenute rendere verosimile in caso di
ricorso che il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai
fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, fermo restando che contro decisioni
in materia di misure cautelari
il ricorrente può far valere soltanto la
violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide:
1.   Nella misura in cui è
ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.
2.
Le spese
processuali
di fr. 1
5
00.– sono poste a carico
delle appellanti in solido
,
che rifonderanno a AO 1
fr.
20
00.–
complessivi
per ripetibili.
3.   Notificazione:
–
avv.   ;
–
;
–
avv.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali
previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause
aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto
se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile
il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per
i motivi previsti dall'art. 116
LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo
né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).