ti_gerichte · 14.2014.75 · 2014-05-08 · it

Eccezione di non ritorno a miglior fortuna. Possibilità d’impugnazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.05.2014 14.2014.75

Incarto n.
14.2014.75
Lugano
8 maggio 2014
EC/ww/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella
causa n. SO.2014.183 (opposizione per non ritorno a miglior fortuna) del
Pretore del Distretto di Lugano nell’ambito della procedura esecutiva promossa
con precetto n. __________ da
CO 1
(patrocinato dall’  PA 1
contro
RE 1
vista la decisione 28 marzo 2014 del Pretore del Distretto di
Lugano, esplicitamente limitata alla suddetta opposizione, che non l’ha
ammessa;
preso atto del reclamo interposto il 15 aprile 2014 da RE 1;
prescindendo dall’assegnare un termine di risposta alla controparte,
visto il carattere manifestamente inammissibile del reclamo (cfr. art. 322 cpv.
1 CPC);
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che
con precetto esecutivo n. __________ del 2/3.01.2014 dell’Ufficio di esecuzione
del Distretto di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso della somma di fr.
117'917.- oltre interessi e spese;
che
al precetto esecutivo l’escusso ha sollevato opposizione, eccependo di non
essere ritornato a miglior fortuna;
che
il 15 gennaio 2014 l’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano l’art. 265a
LEF, ha trasmesso il precetto esecutivo con la relativa opposizione alla
Pretura del Distretto di Lugano per statuire sull’eccezione dell’escusso;
che
con ordinanza del 20 gennaio 2014 il Pretore del Distretto di Lugano ha citato
le parti a comparire all’udienza indetta per il 28 marzo 2014, ore 09.20;
che
all’udienza il convenuto ha eccepito di essere addivenuto a miglior fortuna
omettendo di produrre una qualsiasi prova a sostegno della propria tesi;
che
con decisione del 28 marzo 2014 il Pretore e non ha ammesso l’eccezione di non
ritorno a miglior fortuna proposta dall’escusso, argomentando che egli non ha
fornito alcuna prova a sostegno del suo dire;
che
nella decisione del 28 marzo 2014 il primo giudice ha omesso di indicare i mezzi
d’impugnazione;
che
con reclamo del 15 aprile 2014 RE 1 ha riproposto la sua eccezione, allegando
la documentazione, che dimostrerebbe, a suo modo di vedere, il mancato suo
ritorno a miglior fortuna;
che giusta
l’art. 265a cpv. 1 LEF, nel suo tenore modificato dal CPC, contro la decisione
del giudice sull’opposizione per non ritorno a miglior fortuna non è dato alcun
mezzo d’impugnazione;
che tale
disposizione esclude in particolare il reclamo ai sensi degli art. 319 segg.
CPC (cfr. DTF 138 III 45, cons. 1.3), motivo per cui la procedura sommaria di
cui all’art. 265a cpv. 1-3 LEF non è menzionata all’art. 309 CPC (cfr.
Reetz/Theiler
, in Sutter-Somm et al.,
Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 6 ad art.
309;
Trezzini
,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 1358;
Huber
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 31 ad
art. 265a);
che
un’eccezione a tale principio è ammessa solo quando il reclamo, giusta l’art.
110 CPC, verte sulle spese e ripetibili della procedura di prima istanza (DTF
138 III 131, cons. 2.2);
che
l’unico vero mezzo di contestazione previsto dalla legge contro una decisione
del genere di quella impugnata è l’azione di contestazione da parte del
debitore del ritorno a miglior fortuna, da proporre entro venti giorni dalla
comunicazione della decisione sull’opposizione al giudice del luogo
dell’esecuzione (art. 265a cpv. 4 LEF, sentenza del 27 ottobre 2011, inc.
14.2011.152);
che nel
caso in esame, la sentenza impugnata, non indica i rimedi di diritto e neppure
rende attente le parti della limitata possibilità d’impugnare la decisione;
che
secondo la giurisprudenza relativa all’art. 49 LTF (DTF 135 III 375, c.1.2.2),
applicabile alla carente indicazione dei rimedi giuridici a norma dell’art. 238
lett. f CPC (CEF 12 aprile 2011, inc. 14.11.48;
tappy
,
CPC commenté, Basilea 2011, n. 12 ad art. 238), la parte che non è
rappresentata da una persona con cognizioni di diritto e non dispone di
conoscenze giuridiche né di una particolare esperienza sgorgante ad esempio da
procedure precedenti, può fidarsi dell’indicazione inesatta del termine di
ricorso contenuta nella sentenza;
che, se non va da sé un’estensione
analogica di tale principio ai casi di menzione di un rimedio di diritto
inesistente, nella fattispecie il principio della buona fede che informa il
codice di procedura civile (art. 52 CPC) impone di non penalizzare l’escusso
per l’errata strategia messa in atto per motivi a lui non imputabili (v. CEF,
sentenza del 27 ottobre 2011, inc. 14.2011.152) – strategia che del resto
sarebbe, comunque sia, votata all’insuccesso, dato che la documentazione
esibita per la prima volta davanti a questa Camera non potrebbe essere presa in
considerazione, ostandovi l’art. 326 cpv. 1 CPC secondo cui nella procedura di
reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti
o la produzione di nuovi mezzi di prova – e di conseguenza di trattare il
reclamo 15 aprile 2014, peraltro inoltrato nel rispetto dei termini, come
azione di contestazione del ritorno a miglior fortuna ex art. 265a cpv. 4 LEF;
che,
per tali motivi, il reclamo è evaso con la trasmissione del reclamo
al primo giudice, affinché lo tratti quale azione
di contestazione di ritorno a miglior fortuna;
che non si
prelevano spese, né si assegnano indennità,
che a
futura memoria s’invita la Pretura del Distretto di Lugano, in conformità con
lo spirito dell’art. 238 lett. f CPC, a indicare nelle sue decisioni in merito
ad opposizioni per non ritorno a miglior fortuna che:
“La presente decisione
è impugnabile mediante reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello entro dieci giorni unicamente per quanto concerne le spese e
ripetibili (art. 110 CPC e 265a cpv. 1 LEF; DTF 138 III 130 seg.).
Per
il resto, il debitore e il creditore possono promuovere l’azio­ne di
contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice
del luogo dell’esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della
decisione sull’opposizione (art. 265a cpv. 4 LEF)”
;
per
questi motivi,
pronuncia:
1.
Il
reclamo è evaso nel senso dei considerandi, con trasmissione degli atti al Pretore
del Distretto di Lugano per le sue incombenze.
2.
Non
si riscuotono spese, né si assegnano indennità.
3
.   Notificazione a:
-    ;
-    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il vicepresidente
Il vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Giacché il
valore litigioso della vertenza è di fr. 117'917.-, contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).