ti_gerichte · 36.2013.8 · 2013-06-20 · it
Indennità giornaliera x malattia. Datore di lavoro pronuncia il licenziamento PRIMA che il lavoratore diventa inabile al lavoro x malattia:la perdita di guadagno indennizzabile corrisponde alla perdita dell'indennità di disoccupazione (calcolata al 50% del salario lordo).Abile al 100%.Grado IPG:0%

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.06.2013 36.2013.8
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.06.2013 36.2013.8
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.06.2013 36.2013.8

Raccomandata
Incarto n.
36.2013.8-9
TB
Lugano
20 giugno
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2013
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 14
dicembre 2012 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
A.   RI
1, nata nel 1973 e domiciliata ad __________, dal 2001 al 31 gennaio 2012 è
stata alle dipendenze della __________ di __________ quale operaia assemblatrice.
Tramite il suo datore di lavoro era assicurata per la perdita di guadagno in
caso di malattia presso CO 1 con contratto __________ secondo LAMal.
B.   Il
28 aprile 2011 (doc. 2) il datore di lavoro ha disdetto per il 30 giugno 2011
il contratto di lavoro con l'assicurata e dal 29 aprile 2011 (doc. 3)
quest'ultima è stata inabile al lavoro per malattia.
Inizialmente protratto
fino al 25 dicembre 2011 (doc. 4) a causa della malattia (artt. 335c e 336c
CO), il rapporto di lavoro fra le parti è definitivamente cessato il 25 gennaio
2012 (doc. 27).
Il 19 dicembre 2011
(doc. 5) l'assicurata ha annunciato una nuova inabilità lavorativa fino al 23
seguente e poi un'altra dal 26 dicembre 2011 in poi.
C.   Nel
marzo 2012 la Cassa malati ha interpellato il medico curante (doc. 11) e ha informato
l'assicurata che per potere avere diritto al versamento di indennità giornaliere
per malattia doveva comprovare un danno, e meglio che se fosse stata abile al
lavoro avrebbe avuto diritto ad indennità di disoccupazione. Fino ad allora,
dal 26 dicembre 2011 le prestazioni erano sospese (doc. 13).
Il 23 marzo 2012 (doc.
14) l'interessata è pure stata sottoposta ad una visita dal medico fiduciario
di CO 1, il quale ha concluso che fino a quel momento era giustificata
un'inabilità lavorativa totale, ma attualmente l'incapacità lavorativa
nell'attività abituale era del 50%, mentre in attività lavorativa adatta al suo
stato di salute e rispettosa di alcuni limiti funzionali l'abilità lavorativa
era del 100%.
D.   Diversa
corrispondenza è intercorsa fra l'RA 1, rappresentante dell'assicurata e la
Cassa malati in merito sia alle conseguenze dell'inizio dell'inabilità
lavorativa durante il periodo di preavviso della disdetta del contratto di
lavoro, sia alla comprova del danno che l'assicurata avrebbe subìto così come
preteso dall'assicuratore (docc. 19-24).
Il 16 luglio 2012
(doc. 26) la Cassa malati ha emesso una decisione formale con cui, basandosi
sulla DTF 102 V 83, ha ritenuto che l'assicurata fosse abile al lavoro quando
il rapporto lavorativo è stato disdetto e che di conseguenza l'inabilità lavorativa
causa malattia è sorta solo in seguito. Pertanto, quando si è ammalata l'interessata
era disoccupata e vale quindi la presunzione che anche senza malattia l'assicurata
avrebbe continuato a non esercitare un'attività lucrativa. Visto che
l'interessata non ha portato la prova che alla scadenza del contratto avrebbe incominciato
una nuova attività economica, è stata invitata a comprovare un danno economico sulla
base dell'assicurazione disoccupazione, che ella avrebbe chiesto se fosse stata
abile.
CO 1 ha quindi deciso
di erogare prestazioni fino al 25 gennaio 2012. Una volta ottenuta la comprova
del danno, avrebbe riattivato le prestazioni per perdita di guadagno.
In via subordinata,
dal 26 gennaio 2012 ha riconosciuto ulteriori prestazioni sulla base del
diritto ai trattamenti speciali di disoccupazione __________ (doc. 27).
L'assicurata si è
opposta a questa soluzione il 10 agosto 2012 (doc. 28), chiedendo che il
diritto alle prestazioni dopo il 26 gennaio 2012 rimanga identico a quello erogato
di quando era affiliata all'assicurazione malattia collettiva. Secondo l'opponente,
non è corretto che si applichi la giurisprudenza prevista nell'ipotesi in cui
il lavoratore è disoccupato al momento in cui si ammala. A suo dire, invece,
vale la presunzione secondo cui, se non fosse ammalata, eserciterebbe
un'attività lucrativa come durante il periodo precedente alla sopravvenienza
del danno alla salute, visto che l'inabilità al lavoro ha avuto inizio durante
il periodo di preavviso e quindi prima di essere disoccupata. Anche dopo il 26
gennaio 2012 l'indennità giornaliera deve quindi essere calcolata sulla base
della perdita di salario, non avendo la Cassa malati dimostrato che se fosse stata
abile al lavoro senza il danno alla salute non avrebbe esercitato l'attività di
operaia presso terzi.
E.   Con
decisione formale del 17 agosto 2012 (doc. 29) CO 1 ha comunicato all'assicurata
che, stante il rapporto medico del 23 marzo 2012 del dr. med. __________ che
l'ha visitata su suo mandato, la riteneva abile al lavoro al 100% in attività
adeguate alla sua attuale situazione fisica. Pertanto, stante l'obbligo dell'assicurata
di ridurre il danno e quindi di mettere a frutto la sua capacità lavorativa
residua, la Cassa malati ha calcolato il suo grado di incapacità di guadagno
(9%). L'assicuratore ha così deciso di versarle ancora per tre mesi (sino al 15
novembre 2012) le indennità nella misura del 50% in base al parere del medico
fiduciario. Dopodiché, stante un danno residuo del 9% esercitando un'altra
attività adeguata al suo stato di salute, la Cassa malati avrebbe sospeso
l'erogazione di indennità dal 16 novembre 2012, non raggiungendo l'interessata l'incapacità
minima del 25% prevista dalle Condizioni generali d'assicurazione.
Il 14 settembre 2012
(doc. 30) il rappresentante dell'assicurata ha contestato che la sua mandante
sia abile in attività leggere, visto che il medico curante l'ha sempre
dichiarata inabile al 100%. Ha quindi chiesto che le si continuino a versare
indennità giornaliere nella misura del 100%.
F.   Con
decisione su opposizione del 14 dicembre 2012 (doc. B) CO 1 ha parzialmente
accolto la prima opposizione, nel senso che a stabilito fino al 31 gennaio 2012 l'affiliazione dell'opponente all'assicurazione collettiva. Dopodiché, in funzione del grado di inabilità
lavorativa riconosciuto dal 1° febbraio al 31 marzo 2012 (100%) e dal 1° aprile
2012 in poi (50%), l'ammontare delle indennità assicurative rimaneva subordinato
alla comprova del danno e qualora ciò non fosse avvenuto dette indennità sarebbero
state calcolate in funzione delle indennità contro la disoccupazione a cui l'interessata
avrebbe diritto.
L'opposizione del 14 settembre 2012 è invece
stata respinta.
La Cassa malati ha
nuovamente esposto la giurisprudenza in materia di riconoscimento di
prestazioni per perdita di guadagno contestualmente alla disdetta di un
rapporto di lavoro (DTF 102 V 83), rilevando che, in concreto, l'assicurata è
stata licenziata il 28 aprile 2011 ed il giorno seguente è sorta l'inabilità
lavorativa.
Applicando gli artt.
335c e 336c CO, l'assicuratore ha concluso che il rapporto di lavoro fra
l'interessata e la __________ è giunto regolarmente a termine il 31 gennaio
2012, dopo sei mesi di protezione dal licenziamento per malattia e tre mesi
(anziché due inizialmente ritenuti dal datore di lavoro) di disdetta. Di conseguenza,
anche la permanenza dell'opponente nel contratto collettivo va prolungata fino
a questa data. Dal 1° febbraio 2012 la Cassa non le ha negato prestazioni assicurative,
ma le ha sospese in attesa della comprova del danno. Essa è partita dal
presupposto che la malattia, intervenuta
dopo
il licenziamento, le ha
impedito di annunciarsi alla disoccupazione e quindi il danno risultante, ossia
l'impossibilità di percepire le indennità di disoccupazione, deve essere
indennizzato dall'assicuratore malattia stesso e non dalla Cassa contro la
disoccupazione. Vale infatti l'ipotesi che senza malattia l'assicurata avrebbe
continuato a non lavorare. Tale presunzione può essere rovesciata se si può ammettere
che l'interessata, senza malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben
definito. La Cassa malati, anche senza una prova in tal senso, ha riconosciuto
all'assicurata il diritto ad ottenere prestazioni assicurative, ma ha modulato
l'ammontare dell'indennità in funzione sia del danno che può essere comprovato
sia del grado d'incapacità al lavoro. Pertanto, dal 1° febbraio 2012 l'assicurata può comprovare unicamente quanto percepirebbe dall'assicurazione contro la disoccupazione
se fosse collocabile, ma che a causa della malattia non può ottenere, mentre
con il licenziamento viene a mancare il parametro di quantificazione del danno.
Essendo una __________ divenuta disoccupata, torna applicabile il trattamento
speciale che prevede un'indennità di disoccupazione del 50% del salario lordo medio
annuo sottoposto a contribuzione percepito in Svizzera nell'anno precedente
l'anno di disoccupazione.
Quanto alla presunta
inabilità lavorativa dell'assicurata, la Cassa malati l'ha contestata evidenziando
non essere oggettivata e che perfino il medico curante (certificato del 12
settembre 2012) avrebbe attestato un miglioramento.
In conclusione, dal 1°
febbraio 2012 l'assicurata deve comprovare l'esistenza di una perdita economica
per potere ottenere le prestazioni assicurative. Fino al 31 marzo 2012, il
grado di inabilità lavorativa di riferimento è del 100%, poi, dal 1° marzo al
15 novembre 2012, l'inabilità lavorativa riconosciuta è del 50%. Conformemente
alla decisione del 17 agosto 2012, il relativo indennizzo dovrà essere
calcolato dal 1° febbraio 2012 in funzione delle indennità di disoccupazione a
cui l'assicurata ha diritto. Come esposto nella decisione formale del 17 agosto
2012, l'interessata dovrà attivarsi per cercare un'attività lucrativa adeguata
al suo stato di salute, stante l'obbligo di ridurre il danno.
G.   Il
31 gennaio 2013 (doc. I) RI 1, sempre rappresentata da RA 1, ha criticato
l'errato punto di partenza della Cassa malati, laddove quest'ultima "
considera
l'assicurato che si trova nel periodo di disdetta e che si ammala, alla stessa
stregua dell'assicurato che si ammala allorché è già disoccupato. Si tratta
di due situazioni diverse che necessitano di un trattamento differente. Il
lavoratore in disdetta ha in corso un contratto di lavoro; se cade in malattia
viene privato della possibilità di ricercare un nuovo posto di lavoro. Dunque
deve essere tutelato come il lavoratore che cade in malattia prima di ricevere
la disdetta del rapporto di lavoro.
" (doc. I punto 1 pag. 3). Di
conseguenza, la ricorrente ha diritto di continuare a ricevere le stesse
prestazioni di indennità giornaliera anche dopo il 31 gennaio 2012 sulla scorta
della copertura assicurativa in vigore quando lavorava presso la __________ e
non sulla base delle indennità di disoccupazione, visto che essa ha continuato
a fare parte di tale assicurazione collettiva anche dopo il 31 gennaio 2012.
L'insorgente ha quindi
esposto i principi giuridici derivanti dalla STF 4A_53/2007 del 26 settembre 2007 in materia di indennità giornaliere per perdita di guadagno, affermando che fino al 16 novembre 2012 ha diritto alle prestazioni assicurative previste dall'assicurazione collettiva a cui è
appartenuta fino a quel momento e non alle mere indennità di disoccupazione.
Secondo la ricorrente,
a questo risultato si giungerebbe pure sulla scorta della giurisprudenza
esposta in DTF 102 V 83, che dovrebbe essere applicata anche al lavoratore
durante il periodo di preavviso di disdetta, ma prima che diventi disoccupato.
A suo dire, infatti,
anche in tale ipotesi dovrebbe valere la presunzione che l'assicurato
eserciterebbe un'attività lucrativa, se non fosse malato, esattamente come durante
il periodo precedente alla sopravvenienza del danno alla salute. Pertanto, il
fatto che l'assicurato si trovasse già nel periodo di preavviso di disdetta al
momento in cui si è ammala sarebbe ininfluente. La Cassa malati si è invece
erroneamente appellata all'ipotesi in cui il lavoratore sia già disoccupato
quando si ammala, mentre in concreto l'inabilità lavorativa ha avuto inizio
durante il periodo di preavviso, ma prima che la ricorrente diventasse
disoccupata. Ritenuto che l'assicuratore malattia non è in grado di presentare
indizi concreti suscettibili di fare concludere che l'assicurata, se fosse
stata abile al lavoro, senza il danno alla salute non avrebbe esercitato il
lavoro di operaia dal 31 gennaio 2012, essa ha diritto ad un'indennità giornaliera
calcolata sulla base della perdita di salario relativa al lavoro svolto presso
la __________.
Per quanto concerne
l'aspetto medico, l'assicurata ha innanzitutto rilevato che la prevista visita
medica dal dr. med. __________ fissata dalla Cassa malati è stata
inspiegabilmente annullata senza che fosse avvisata. Inoltre, ha contestato di
essere stata d'accordo con il dr. med. __________ per un'inabilità lavorativa
del 50% nella sua attività esercitata, ma, semmai, era d'accordo di
intraprendere un'attività lucrativa più leggera al 50%. CO 1 ha invece ridotto
retroattivamente, senza però avere fatto visitare nuovamente da un medico
l'assicurata, le prestazioni di indennità giornaliera calibrandole sulle
indennità di disoccupazione.
Infine, l'insorgente
ha criticato l'agire dell'assicuratore, laddove essa, e non il suo
rappresentante, è stata avvisata il 15 giugno 2012 (doc. E) di un'inspiegata
riduzione delle prestazioni al 50% con effetto retroattivo (dal 1° aprile 2012),
mentre in pari data (doc. F) il suo rappresentante è stato avvisato che
l'indennità giornaliera era stata fissata in Fr. 39.-, così come prevedono le
disposizioni di legge __________ per il trattamento di disoccupazione speciale
in favore dei __________. Perciò, l'indennità al 100% diventava pari al 50%
dell'indennità che veniva versata durante l'attività lavorativa. La Cassa malati
avrebbe invece dovuto debitamente e chiaramente informare l'interessata ed il
suo patrocinatore sulla riduzione dell'incapacità lavorativa al 50%, mentre
anche i conteggi inviati (doc. G) contraddicono quanto affermato dall'assicuratore
medesimo il 15 giugno 2012 (doc. F).
In conclusione, la
ricorrente ha chiesto di: 1. erogarle anche dopo il 31 gennaio 2012 le indennità
giornaliere corrispondenti alle indennità percepite antecedentemente, pari alle
indennità per perdita di salario dall'assicurazione collettiva; 2. dichiarare illegittima
la riduzione delle indennità sulla base di un'incapacità al lavoro del 50% dal
1° aprile 2012, non essendo stata fissata e comunicata con decisione formale e
peraltro non essendo giustificata; 3. la riduzione comunicata con decisione del
17 agosto 2012 non è corretta né per il passato né per i tre mesi futuri, dato
che l'indennità al lavoro era dovuta in ragione del 100%; 4. dal 16 novembre
2012 va ritenuta abile al lavoro al 50% in un'attività leggera adeguata al suo
stato di salute.
H.   Con
risposta del 4 marzo 2013 (doc. V) CO 1 ha proposto di respingere il ricorso, esponendo
cronologicamente i fatti ed, in sostanza, le medesime argomentazioni formulate
nella decisione impugnata.
L'insorgente non ha prodotto nuovi mezzi di prova
(doc. VI).
considerato
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell
'
istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 8C_855/2010
dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del
7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).
nel merito
2.   Oggetto
del contendere è la questione a sapere se l'insorgente ha diritto ad indennità
giornaliere a causa di malattia successivamente al 31 gennaio 2012 e, se nel periodo
dal 1° febbraio 2012 al 15 novembre 2012, la Cassa malati abbia correttamente
calcolato le indennità giornaliere sulla base delle indennità di disoccupazione
oppure se esse dovevano essere calcolate in funzione del suo salario.
Occorrerà inoltre
stabilire il grado di inabilità lavorativa e verificare se sia corretto che
dopo il 15 novembre 2012 l'assicurata non abbia più diritto a prestazioni assicurative,
vista la perdita di guadagno (calcolata nel 9%) inferiore al minimo previsto
dalle CGA o se l'insorgente abbia comunque diritto ad indennità del 50% data la
sua inabilità del 50% in attività leggere, compatibili con le sue patologie.
3.   Per
l'art. 3 cpv. 1 LPGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.
È considerata incapacità al lavoro
qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute
fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile
nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al
lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni
esigibili in un'altra professione o campo d'attività (art. 6 LPGA).
Per l'art. 7 LPGA, è considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente
esigibili.
Per quanto concerne
l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede
che:
"
1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano
un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni
possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore
ai sensi dell'articolo 68.
2
Esse possono scegliere un
assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle
cure medico-sanitarie.
3
L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le
assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e
per i propri dipendenti;
b. associazioni
di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i
dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i
propri membri.".
Giusta l'art. 72 cpv.
1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l
'
ammontare dell
'
indennità
giornaliera assicurata d
'
intesa
con gli stipulanti l
'
assicurazione.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all
'
indennità giornaliera è dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6
LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che
segue quello dell
'
insorgere
della malattia. L
'
inizio del
diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione
del premio. Qualora per il diritto all
'
indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d
'
attesa, durante il quale il datore di
lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla
durata minima di riscossione.
L
'
art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l
'
indennità giornaliera va pagata, per una o
più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell
'
arco di 900 giorni consecutivi. L
'
articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l
'
art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l
'
indennità giornaliera sia ridotta in
seguito a sovraindennizzo giusta l
'
articolo 78 della LAMal e l
'
articolo 69 LPGA, l
'
assicurato
colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere
complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono
prolungati in funzione della riduzione.
4.   Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato
incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di
svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure,
ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le
condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111
V 239 consid. 1b;
Maurer
,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
L
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche
vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti
con riferimenti).
La questione a sapere
se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico.
Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il
giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a
rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987
pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità
lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da
motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente
richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di
guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per
il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato
dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un
mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di
lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (
Scartazzini
, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité
sociale, pag. 228).
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito
dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi
delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di
un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che
vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della
normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato
la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità
durevole nella professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato
di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi,
ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere
ricordato che il principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (
Peter
, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
Infine, il fatto di
essere assicurato per un'indennità giornaliera di un determinato importo e di
avere pagato i relativi premi non conferisce ancora il diritto al versamento
della somma assicurata in caso di incapacità lavorativa (DTF 110 V 322 consid.
5, 105 V 196; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1987 no. K 742 pag. 275
consid.
1, 1986 no. K 702 pag. 464 consid. 2a;
Eugster
, Zum Leistungsrecht der
Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de
la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 539).
Occorre infatti ancora che l'assicurato subisca una perdita di
guadagno in misura tale da giustificare il pagamento dell'importo assicurato
(RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a; STF
4A_344/2007 dell'11 marzo 2008 consid. 3.3; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004
consid. 3.1). In caso di sovraindennizzo, le prestazioni assicurate possono
essere ridotte conformemente agli art. 78 cpv. 2 LAMal e 122 OAMal.
5.   Le
Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera __________ secondo la LAMal, nell'edizione del 1° gennaio 2007
(doc. 1), sono applicabili alla fattispecie.
Per l'art. 3.1 CGA, è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.
A norma dell'art. 3.4
CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o
parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di
compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo
d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono
essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra
professione o campo d'attività.
È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata
da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto
l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili
(art. 3.5 CGA).
Giusta l'art. 6.1 CGA,
per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo con le
sue componenti indicata nella polizza. Restano salvi eventuali altri accordi
contrattuali. Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale
l'ultimo salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. Nel
periodo di fruizione di un'indennità giornaliera non si prendono in
considerazione eventuali aumenti di salario, salvo che l'aumento avvenga
necessariamente sulla base di disposizioni del contratto collettivo di lavoro.
L'indennità
giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%,
in proporzione al grado dell'incapacità al lavoro stessa (art. 13.1 CGA).
In virtù dell'art.
14.2 CGA, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non
può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a
prestazioni.
Per l'art. 14.3 CGA,
le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la
guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare, devono attenersi
alle prescrizioni del medico e del personale sanitario.
A norma dell'art. 14.5
CGA, la persona assicurata che nella sua professione abituale resta
completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo,
è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se
ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona assicurata
al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal
paragrafo 15.
In caso d
'
incapacità al lavoro parziale viene
corrisposta un
'
indennità
giornaliera ridotta per la durata indicata nella polizza. La copertura
assicurativa per la capacità al lavoro residua permane (art. 18.3 CGA).
Infine, l'indennità
giornaliera si calcola convertendo il salario assicurato in un anno intero e
dividendo la somma annua assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili
(art. 22 CGA).
6.   Sotto
il suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la
disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati, in
caso d'incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata
l'intera indennità giornaliera e, in caso d'incapacità lavorativa superiore al
25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera,
se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d'assicurazione o di
accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un corrispettivo grado
d'incapacità lavorativa.
Stando a tale titolo
marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista
dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo l'art. 73
LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato,
l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della
LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea
alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di
guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di
malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di
disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al
collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998
no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti; citata STF 4A_344/2007 consid.
3.3.1; citata STFA K 146/03 consid. 3.3.1).
Nondimeno, una persona
disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità
giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere un'indennità
di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una indennità di
disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia soltanto se si
può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che, senza
malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa (STF 9C_24/2013 del
25 marzo 2013 consid. 4.3).
Conformemente alla
massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo dell'assicurato di
collaborare
all'istruzione della causa;
Locher
,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
3a ed., pagg. 445 e
489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare
tale eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono
a tal proposito distinguere due ipotesi.
Se una persona
assicurata perde il proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui
risulta
già
essere incapace al lavoro a causa di malattia, vale la
presunzione che l'interessato - come durante il periodo precedente la
sopravvenienza del danno alla salute - eserciterebbe un'attività lucrativa se
non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può
essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare
concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non
eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (STF
9C_24/2013 del 25 marzo 2013 consid. 4.1; DTF 102 V 83; RAMI 1998 no.
KV
43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid.
3;
citata STFA K 146/03 consid. 3.3.2 prima parte).
Per contro, nell'evenienza
in cui l'assicurato si ammali
dopo
essere divenuto disoccupato, vale la
presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza malattia avrebbe
continuato a
non
esercitare una simile attività. Tale presunzione può
tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un grado di verosimiglianza
preponderante, che l'assicurato, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare
in un posto ben definito (STF 9C_24/2013 del 25 marzo 2013 consid. 4.2; RAMI
1998 no. KV 43 pag. 423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b; citata
STFA K 146/03 consid. 3.3.2 seconda parte). A tal proposito, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che l'esistenza di un
intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi) tra il momento
in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o riprendere un'attività
adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto di natura tale da
rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività ben definita
in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03, consid. 3.2.3).
Anche considerando un periodo di inattività di più di un anno tra la cessazione
dell'attività e l'intervenuta malattia, l'Alta Corte, contrariamente a quanto
pronunciato dal Tribunale cantonale ticinese, non ha ritenuto di poter
concludere che, nel periodo determinante in esame, compreso tra l'inizio
dell'inabilità lavorativa del 26 aprile 2002 e la decisione su opposizione del
9 ottobre 2002, l'assicurato avrebbe con ogni probabilità trovato un'attività
lucrativa concreta se, senza la malattia, fosse stato pienamente abile al
lavoro. Ne consegue che l'assicurato non ha subìto una perdita di guadagno
dovuta a malattia suscettibile di giustificare un obbligo prestativo
dell'assicuratore ricorrente. A nulla è giovato, in tale contesto, il richiamo
al fatto che dal 1° dicembre 2002 l'assicurato ha reperito una nuova occupazione,
questa circostanza non mettendo comunque in evidenza elementi di accertamento retrospettivo
tali da modificare l'esito della valutazione (citata sentenza K 146/03 consid.
5.4).
Con la predetta
sentenza STF 4A_344/2007 dell'11 marzo 2008, il Tribunale federale ha ribadito
i propri principi giurisprudenziali, così pure nella recente STF 9C_24/2013 del
25 marzo 2013, in cui ha schematicamente riassunto le tre possibili soluzioni
che si presentano nel caso in cui un dipendente subisce una perdita di guadagno
a causa di un'incapacità al lavoro per malattia:
"
(…)
4.
4.1 Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di stabilire in SVR
1998 KV n. 4 pag. 9 consid. 2b - sotto l'egida della LAMaI, ma enunciando
principi che rimangono validi anche sotto la LAMal (DTF 128 V 149 consid. 2a
pag. 152) - che subisce in particolare una perdita di guadagno il dipendente,
nei cui confronti non è (ancora) stato pronunciato il licenziamento ("in
ungekündigter Stellung"), che diventa incapace al lavoro a causa di
malattia e che non percepisce più il salario dal datore di lavoro. In questi casi,
se la persona assicurata perde (in seguito) il proprio posto a causa dell'incapacità
di lavoro, la perdita di guadagno consiste (anche dopo il termine di disdetta)
nella perdita di salario. In simile evenienza vale infatti la presunzione che
detta persona non avrebbe perso l'occupazione se non fosse diventata inabile al
lavoro (Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und
nach VVG [in seguito: Vergleich], in: Adrian von Kaenel [ed.],
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 80; inoltre Eugster, Bundesgesetz über die
Krankenversicherung, 2010, pag. 500).
4.2 La
situazione si presenta invece diversamente se il datore di lavoro pronuncia il
licenziamento prima che il lavoratore diventa inabile al lavoro per malattia.
In tale evenienza la predetta presunzione non si giustifica più. Il lavoratore
perderebbe in ogni caso la propria occupazione, a prescindere dalla successiva
incapacità lavorativa, la quale in questo modo non assurge più a causa primaria
per la perdita di salario dopo la scadenza contrattuale. Al pari del lavoratore
disoccupato avente di principio diritto a indennità di disoccupazione ma che a
causa della malattia risulta temporaneamente non collocabile e che pertanto non
può riscuotere tali indennità (v. DTF 102 V 83), la persona diventata inabile
al lavoro dopo avere ricevuto (o espresso lei stessa) il licenziamento subisce ugualmente
una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in
caso di malattia. Tuttavia - in entrambe le situazioni - la perdita di guadagno
indennizzabile corrisponde (al termine della scadenza contrattuale e sempre che
la copertura assicurativa lo preveda) alla perdita dell'indennità di
disoccupazione (sul coordinamento tra assicurazione malattia e assicurazione disoccupazione
nello specifico contesto cfr. art. 73 LAMal e art. 28 LADI; DTF 102 V 83 segg.;
RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420 consid. 3a con riferimenti). È riservato il caso
in cui la persona interessata è comunque in grado di dimostrare che senza
l'inabilità al lavoro avrebbe trovato con ogni verosimiglianza un posto nuovo,
concretamente definito (cfr. sentenza citata 9C_311/2010 consid. 1.2 in fine, 9C_332/2007 del 29 maggio 2008 consid. 2.2 in fine e RJAM 1983 n. K 526 pag. 81).
4.3
Dalla situazione appena descritta in cui la persona assicurata vanta di
principio il diritto a indennità di disoccupazione ma a causa della malattia
non è (temporaneamente) collocabile e non le può riscuotere va infine distinta
quella del disoccupato che non può invece neppure rivendicare siffatto diritto,
vuoi perché esso si è esaurito o perché la persona interessata non adempie le
condizioni relative alla durata contributiva (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 420
consid. 3b; cfr. pure sentenza K 121/06 del 16 agosto 2007 consid. 2). In
questa ipotesi, l'interessato che diventa inabile al lavoro non può di
principio neppure rivendicare, per la mancata perdita di un reddito sostitutivo,
il diritto a indennità giornaliere di malattia, a meno che non fornisca la
prova che senza la malattia avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito
(cfr. Eugster, Vergleich, pag. 80 seg. con i riferimenti alla giurisprudenza in
materia). In quest'ultimo caso la perdita di guadagno consisterebbe nella
perdita di salario." (…)
7.   Nella
fattispecie, va innanzitutto rilevato che la cessazione del rapporto di lavoro
fra la ricorrente ed il suo (ex) datore di lavoro non ha comportato la fine del
diritto alle prestazioni per l'insorgente per la malattia in corso, visto che
la Cassa malati ha espressamente riconosciuto di dovere versare all'assicurata
delle indennità giornaliere per malattia.
Tuttavia, la Cassa
malati ha precisato che tale diritto è dato in concreto se l'assicurata
comprova una perdita economica. Non avendo comprovato un danno, la Cassa ha adeguato
le prestazioni assicurative riconosciute all'assicurata alle indennità giornaliere
di disoccupazione che avrebbe percepito se, senza la malattia, si fosse
iscritta all'assicurazione contro la disoccupazione.
La divergenza fra le
parti consiste sia nella determinazione delle basi di calcolo dell'indennità
giornaliera da versare all'assicurata dal 1° febbraio 2012, sia nella durata stessa
di questo diritto, ossia se continuare a corrispondere all'insorgente delle indennità
giornaliere anche dopo il 15 novembre 2012 ed in quale misura.
La ricorrente ritiene
di potere rivendicare il diritto alle indennità giornaliere previste dal
contratto assicurativo implicitamente in base all'art. 12.5 CGA, dato che
quando la disdetta del contratto lavorativo è notificata durante l'inabilità
lavorativa, le prestazioni vanno erogate mantenendo invariato l'importo
previsto nella polizza.
L'assicuratore
sostiene, per contro, che la rescissione del contratto di lavoro è avvenuta
prima
dell'insorgenza dell'incapacità lavorativa. Pertanto, con il licenziamento
dell'assicurata è venuto a mancare il parametro della quantificazione del
danno. In tal caso, per la comprova diretta della presenza di un danno, ci si
deve riferire alle indennità contro la disoccupazione che l'assicurata avrebbe
ricevuto se fosse stata collocabile al lavoro, ma che non può più ottenere a
causa dell'inabilità lavorativa dovuta alla malattia.
8.   Dagli
atti emerge che la disdetta del contratto di lavoro è
antecedente
l'inizio dell'incapacità lavorativa per malattia.
Infatti, la lettera di
rescissione del rapporto di lavoro è stata consegnata brevi manu dalla __________
alla ricorrente il 28 aprile 2011 (doc. 2) ed avrebbe esplicato effetto (ossia
messo fine al rapporto di lavoro) al 30 giugno 2011, se RI 1 non si fosse ammalata
il giorno seguente (doc. 3).
Come ha rilevato la
Cassa malati, il datore di lavoro non ha intimato alla ricorrente, attiva dal
2001 (doc. 3), una regolare disdetta del contratto di lavoro dandole un preavviso
di tre mesi (art. 335c cpv. 1 CO), ma solo di due mesi. Ciò comporta che, in
ogni caso, la fine del contratto sarebbe avvenuta al 31 luglio 2011.
Tuttavia, durante il
rapporto di lavoro l'assicurata si è ammalata e quindi, giusta l'art. 336c cpv.
2 lett. b CO, la disdetta da parte del datore di lavoro è abusiva se data nei
180 giorni. Di conseguenza, gli effetti della disdetta del contratto di lavoro sono
stati legalmente prorogati fino al 31 gennaio 2012, come correttamente
stabilito dalla Cassa malati.
Peraltro, quando il
contratto di lavoro fra l'assicurata e il suo datore di lavoro è giunto a
termine il 31 gennaio 2012, la ricorrente era inabile al lavoro per una malattia
iniziata il 26 dicembre 2011.
Fino a questo momento,
è indubbio che l'assicuratore ha regolarmente corrisposto le indennità
giornaliere per perdita di guadagno previste dal contratto assicurativo
stipulato dal datore di lavoro della ricorrente.
Dal 1° febbraio 2012,
invece, parte resistente ha sottoposto il diritto alla continuazione di tale
versamento alla condizione che l'assicurata dimostrasse l'esistenza di un
danno, e meglio di una perdita di salario.
Secondo la Cassa
malati, questa dimostrazione, che spettava all'interessata, non c'è però stata
,
quindi essa ha fatto capo al diritto alle indennità di disoccupazione che l'assicurata
avrebbe percepito se non fosse stata malata e quindi se fosse stata abile al
lavoro. Pertanto, l'assicuratore ha sì riconosciuto il diritto alle indennità
assicurative, ma di pari importo a quelle di disoccupazione; inoltre, secondo
la Cassa malati, l'insorgente avrebbe potuto rivendicare le indennità di
disoccupazione specialmente previste dall'ordinamento applicabile in materia in
favore dei lavoratori __________ in Svizzera rimasti disoccupati a seguito
della cessazione del rapporto di lavoro.
9.   D'avviso
di questo Tribunale, il ragionamento dell'assicuratore deve essere tutelato.
Va qui infatti
applicata
la seconda ipotesi descritta dalla succitata giurisprudenza
(cfr. consid. 6), secondo cui vale la presunzione che, senza malattia,
l'interessata avrebbe invece continuato
a
non
esercitare una simile attività
(per un caso di
applicazione della prima ipotesi, STCA 36.2012.52 del 17 dicembre 2012). Al
momento in cui il danno alla salute si è manifestato, l'assicurata era infatti già
stata formalmente licenziata dal suo datore di lavoro, sebbene la disdetta
abbia esplicato effetto solo successivamente (il 31 gennaio 2012).
Tale presunzione avrebbe
tuttavia potuto essere rovesciata se si fosse ammesso, secondo un grado di
verosimiglianza preponderante, che l'assicurata, senza la malattia, avrebbe
iniziato a lavorare in un posto ben definito.
Ritenuto, però, che l'insorgente
non
ha né affermato né tanto meno apportato delle prove in questo senso, va
concluso che la ricorrente, licenziata il 28 aprile 2011 per il 31 gennaio 2012
e quindi
prima
che diventasse inabile al lavoro per malattia (29 aprile
2011), aveva diritto a ricevere delle indennità giornaliere corrispondenti alla
perdita dell'indennità di disoccupazione.
La citata recente STF
9C_24/2013 verte su un caso simile a quello qui in esame e, pertanto, può
essere seguita per la soluzione della presente controversia, concernendo,
peraltro, la stessa Cassa malati. In quell'occasione, il Tribunale federale ha
stabilito che la fattispecie si identificava con la casistica esposta al considerando
4.2 e non con quella descritta al considerando 4.1 (cfr. supra consid. 6).
Infatti, l'assicurata non aveva manifestamente perso il proprio posto di lavoro
a causa dell'incapacità di lavoro
, che era subentrata solo
successivamente. Né tale incapacità era intervenuta in un momento in cui non
era (ancora) stato pronunciato il licenziamento, l'interruzione del rapporto di
lavoro essendo già stata notificata all'interessata in precedenza (il 30 settembre
2011, mentre l'incapacità lavorativa a causa di malattia è stata attestata per
la prima volta il 5 ottobre 2011). Ciò significa che, secondo le regole
suesposte, l'assicurata poteva di principio soltanto fare valere la perdita di
guadagno corrispondente all'indennità di disoccupazione, a meno che non fosse
stata in grado di dimostrare che, senza l'inabilità per malattia, avrebbe
trovato (tra il 1° maggio e il 30 giugno 2012), con ogni verosimiglianza un
posto nuovo concretamente definito. Nel qual caso ella avrebbe potuto
rivendicare quale perdita di guadagno la relativa perdita di salario. Circostanza
che però non risultava dagli atti.
10.
Occorre ora quantificare l'ammontare di questo diritto.
A norma del citato
art. 6.1 CGA, per i dipendenti, è assicurata la percentuale del salario AVS
effettivo indicata nella polizza. Quale base per la determinazione delle indennità
giornaliere vale
l'ultimo salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione
.
Il salario annuo massimo assicurabile è indicato nella polizza.
Inoltre, come visto,
per l'art. 14.2 CGA la persona assicurata deve dimostrare la perdita di
guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un diritto
a prestazioni.
Infine, l'indennità
giornaliera si calcola convertendo il salario assicurato in un anno intero e
dividendo la somma assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 22
CGA).
Tuttavia, come
pacificamente ammesso da tutte le parti in causa, la ricorrente avrebbe potuto
rivendicare le indennità di disoccupazione specialmente previste dall'ordinamento
applicabile in materia in favore dei lavoratori __________ in Svizzera rimasti
disoccupati a seguito della cessazione del rapporto di lavoro.
Infatti, come
riconosciuto dallo stesso Tribunale federale nell'evocata STF 9C_24/2013 al
considerando 6.1, l'art. 3 cpv. 2 della legge __________ del __________
stabilisce il trattamento speciale nella misura non superiore al 50% del
salario lordo medio annuo sottoposto a contribuzione, comprensivo di eventuali
indennità per malattia e infortunio, con esclusione degli assegni per il nucleo
familiare, percepito in Svizzera nell'anno precedente lo stato di
disoccupazione.
In considerazione di
quanto precede, la Cassa malati dovrà corrispondere all'insorgente, per il
periodo tra il 1° febbraio 2012 ed il 15 novembre 2012, indennità giornaliere
di malattia in base alla perdita di guadagno dimostrata, corrispondente al 50%
del salario lordo medio annuo sottoposto a contribuzione percepito in Svizzera
nell'anno precedente lo stato di disoccupazione (STF 9C_24/2013 consid. 6.5).
11.   Resta
infine da stabilire il grado di inabilità lavorativa della ricorrente dal 1°
aprile 2012 in poi, essendo contestato.
La Cassa malati ha
fissato nel 50% il grado di incapacità lavorativa dell'assicurata dal 1° aprile
al 15 novembre 2012, riconoscendole così un'indennità di pari grado che, però,
stante il summenzionato trattamento speciale, comportava, concretamente, il
diritto ad indennità del 50% del 50% del salario.
Dal 16 novembre 2012 in poi, invece, mettendo a frutto la sua capacità lavorativa residua del 100% in attività
adeguate al suo stato di salute, si ottiene un grado di incapacità di guadagno
del 9%, tasso inferiore al minimo del 25% riconosciuto e preteso dalle CGA.
L'assicuratore ha dunque interrotto, da quel momento, un ulteriore versamento
di indennità giornaliere per malattia.
L'assicurata ha per
contro chiesto che sia riconosciuta la sua incapacità di lavoro totale anche
dopo il 31 marzo 2012 e fino al 15 novembre 2012. Dopodiché, essa deve essere
ritenuta abile al lavoro in attività leggere nella misura del 50% e le prestazioni
dovute vanno quindi erogate in misura ridotta al 50%.
12.   Nel
marzo 2012 la Cassa malati ha inviato al medico curante un rapporto intermedio,
che il dottor __________ di __________, medico chirurgo, specialista in tisiologia
e malattie dell'apparato respiratorio, ha compilato il 7 marzo 2012 (doc. 11).
La diagnosi posta era di lombosciatalgia destra da ernia discale lombare L5-S1
recidiva, in trattamento dal 1999.
Nell'anamnesi il
curante ha precisato che dal settembre 2010 l'assicurata lamentava dolore alla colonna lombare con lombosciatalgia destra. La paziente lamentava tuttora
sciatalgia e parestesie all'arto inferiore destro.
La prognosi prevedeva
fisioterapia, dato che il neurochirurgo ha consigliato di sottoporsi ad un
intervento per ernia discale L5-S1. Nel frattempo, la terapia prevista era di
FANS al bisogno e miorilassanti. Era raccomandata della fisioterapia domiciliare.
L'inabilità lavorativa
era del 100% dal 17 dicembre 2011, visto che l'interessata aveva difficoltà a
mantenere la stessa posizione ed il suo lavoro di operaia assemblatrice le
imponeva di stare in posizioni statiche.
Per contro, il curante
non è stato in grado di rispondere alle domande relative al proseguimento
dell'attività professionale svolta fino a quel momento (in quale percentuale,
entro quando, se l'eventuale capacità lavorativa parziale era da considerarsi
ridotta in modo definitivo), ad un'attività adeguata al suo stato di salute (una
capacità residua in una professione più leggera è ragionevolmente esigibile?
Quali attività sono limitate ed in che misura?) e se un annuncio è stato fatto
presso l'Ufficio AI.
In seguito, il 23
marzo 2012 il dr. med. __________, FMH medicina interna, su mandato di CO 1 ha
visitato l'assicurata ed in pari data ha redatto il proprio referto (doc. 14).
Nel suo parere, il
medico fiduciario ha esposto la valutazione medica oggettiva della paziente,
non rilevando nulla dal punto di vista internistico. Dal profilo soggettivo,
l'assicurata ha menzionato dolore lombare evocabile rapidamente in posizione seduta
statica, dolore anche notturno e qualche disturbo durante la guida dell'automobile.
Parestesie al piede destro.
L'esame oggettivo ha visto
un rachide con baricentro fisiologico, dismetria del bacino confermato
radiologicamente, scogliosi dorso lombare parzialmente compensata. Rachide
cervicale e dorsale senza limitazioni in flessione, estensione e rotazione. Rachide
lombare con flessione anteriore -1/3, flessione laterale -1/3 sinistra e -1/3 a
destra. Muscolatura paravertebrale tesa in regione lombosacrale con appiattimento
della fisiologica lordosi lombare. Riferito difetto nella sensibilità cutanea superficiale
a tutto l'arto inferiore di destra, in particolare ipoestesia al piede. Deambulazione
non limitata anche in punta dei piedi e sui talloni. Tender points
fibromialgici negativi.
Dal punto di vista
medico, secondo il medico fiduciario i periodi di inabilità lavorativa
certificati dal curante erano giustificati fino a quel momento.
Dalla data della
visita, a suo dire l'inabilità lavorativa era del 50% nell'abituale attività e
l'assicurata era concorde nel ritenere che l'abituale lavoro fosse esigibile
per mezza giornata con rendimento normale, trattandosi di un'attività non
ergonomica per la necessità di flessione ed estensione ripetitiva durante
l'orario lavorativo.
In attività lavorativa
adatta allo stato di salute e rispettosa di determinati limiti funzionali
(posizioni statiche al massimo per 20 minuti, carichi sul rachide saltuari e
non superiori a 10 kg, evitare flessione/estensione ripetitiva), l'abilità lavorativa
era del 100%.
La prognosi era
favorevole rispettando l'ergonomia.
Il 12 ottobre 2012
(doc. 17) ed il 12 novembre 2012 (doc. 18) il dott. __________ ha certificato
che la paziente in lombosciatalgia destra cronica per ernia discale necessitava
di riposo e che quindi poteva esercitare per 30 giorni un'attività lavorativa
al 50%.
Va osservato che
l'iniziale convocazione dell'assicurata del 18 aprile 2012 (doc. 16) per
sottoporsi ad una visita peritale l'11 maggio 2012 presso il dr. med. __________,
specialista in reumatologia, è stata poi annullata.
Altri certificati
medici agli atti non ve ne sono.
13
.
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è
che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio
approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri
parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena
conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia
chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi
per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del
mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,
il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In
una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però
ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire
delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha
statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione
degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale
le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una
certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale
referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel che concerne
il Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell'assicurazione invalidità, l'Alta
Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che
se un Centro
d'accertamento medico è incaricato di rendere una perizia, devono essere
osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'
art. 44 LPGA
(consid. 6 e 7).
In merito al
valore
probatorio delle perizie amministrative dei servizi medici di accertamento
(SAM), sotto il profilo dell'indipendenza, dell'equità del processo e della parità
delle armi, in una sentenza pubblicata in
DTF 136 V 376 il
Tribunale Federale
ha specificato che la qualità
formale di parte dell'organo esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità
nella procedura giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione a presentare
ricorso in materia di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti
di parte le prove assunte dall'amministrazione nella precedente fase non contenziosa.
Nella sentenza di
principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale
federale ha preso posizione sulle critiche della giurisprudenza federale
relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico
(SAM; art. 72 bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla
Costituzione, formulate soprattutto nel parere del Prof. Dr. iur.
Jörg
Paul Müller e del Dr. iur. Johannes Reich dell'11 febbraio 2010.
L'Alta Corte è
arrivata alla conclusione che l'acquisizione delle basi mediche per poter
emettere una decisione attraverso perizie effettuate da istituti esterni come i
SAM nell'assicurazione invalidità svizzera, come pure il loro utilizzo nelle
procedure giudiziarie, è di per sé conforme alla Costituzione e alla
Convenzione europea (consid. 2.1-2.3).
D'altra parte il
Tribunale federale ha riconosciuto che attraverso tali perizie vengono messe in
pericolo in modo latente le garanzie procedurali, visto il potenziale di ricavi
dell'attività dei SAM nei confronti dell'assicurazione invalidità e con ciò
anche della loro dipendenza economica (consid. 2.4). La nostra Massima Istanza
ha perciò ritenuto necessario adottare dei correttivi:
a livello
amministrativo
-  assegnazione a caso dei mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),
-  differenze
minime delle tariffe della perizia (consid. 3.2),
-  miglioramento
e uniformizzazione dei criteri di qualità e di controllo (consid. 3.3),
-  rafforzamento
dei diritti di partecipazione:
--  in caso di divergenze l'amministrazione deve ordinare la perizia
attraverso una decisione incidentale impugnabile davanti al Tribunale cantonale
delle assicurazioni o al Tribunale federale amministrativo (consid. 3.4.2.6;
cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 132 V 93);
--  alla persona assicurata spettano precedentemente i diritti di
partecipazione alla procedura (ad esempio: quello di esprimersi sui quesiti
peritali; consid. 3.4.2.9; cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 133 V
446);
a livello
dell'autorità giudiziaria di prima istanza
In
caso di accertata necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale cantonale o
il Tribunale federale amministrativo devono per principio essi stessi ordinare
una perizia medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4; cambiamento della giurisprudenza
secondo DLA 1997 Nr. 18 p. 85, C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H
355/99 del 11 aprile 2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico dell'assicurazione
invalidità (consid. 4.4.2).
Infine, il Tribunale
federale ha concluso che le perizie raccolte secondo il vecchio standard
processuale non perdono di per sé il loro valore probatorio. Piuttosto si dovrà
decidere nel contesto dell'esame del singolo caso, alla luce delle sue specifiche
caratteristiche e delle critiche sollevate nel ricorso, se il fatto di fondarsi
esclusivamente sui mezzi di prova disponibili per prendere la decisione
impugnata è o no conforme al diritto federale (consid. 6). (Sul tema cfr. STF
9C_120/2011 del 25 luglio 2011).
Occorre ancora
evidenziare che l'allora TFA, in una decisione del 24 agosto 2006
concernente un caso di assicurazione per l
'
invalidità
(I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni
espresse dai medici SMR nell
'
ambito
dell
'
assicurazione per l
'
invalidità, sottolineando che in caso di
divergenza tra il medico curante ed il medico SMR non è per principio
necessario procedere ad una nuova perizia.
In quell'occasione l'Alta
Corte ha sviluppato la seguente considerazione:
"
(…)
3.2 L
'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport d'expertise
émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence
a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et
de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le
SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion
entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de manière générale,
nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La
valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt
s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment énumérés (cf.
consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le rapport du SMR
ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour le seul motif
que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au regard du
déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et du contenu
de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière propre
à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci.
La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de
tel." (…)
Per
quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto
di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125
V 353 consid.
3a)cc);
Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1997, pag. 230).
L'Alta
Corte, nella sentenza 9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 -concetto ribadito ancora
nella recente STF 9C_721/2012 del 24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni tra medici curanti e periti
interpellati dall'amministrazione o dal giudice, ha precisato quanto segue:
"
(…)
On
ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants,
il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle
expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit
bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351
consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A
cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la
jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I
170 consid. 4 p. 175; SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références
[arrêt I 514/06 du 25 mai 2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise
ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles
investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une
opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants
font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre
de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les
conclusions de l'expert.
(…)".
Infine,
va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non
può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi
per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007
del 25 aprile 2008,
STF I 462/05 del 25 aprile 2007).
14.   In
concreto va esaminato se, a giusta ragione, la Cassa malati ha ritenuto la
ricorrente abile al lavoro in misura del 50% con effetto dal 1° aprile 2012
nella sua attività rispettivamente in ragione del 100% in attività adeguate al
suo stato di salute, ciò che ha dato luogo ad una perdita di guadagno del 9%, oppure
se all'interessata devono essere erogate ulteriori prestazioni assicurative
dovute ad un'inabilità lavorativa e se sì in quale misura.
Nel caso di specie,
dai pareri medici esposti discende chiaramente che le opinioni dei medici
intervenuti sullo stato di salute dell'assicurata sono discordanti le une dalle
altre.
Secondo la giurisprudenza,
il giudice delle assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti
i mezzi di prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la
documentazione a disposizione permette di rendere un giudizio corretto sull'oggetto
della lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra loro, non gli è
consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle prove e senza
indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto che su un
altro (DTF 125 V 352). Determinante è, del resto, che il rapporto sia completo
sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto
delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena
conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto
medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (DTF 125 V 352; RAMI
1991 U 133, pag. 311 consid. 1, 1996 U 252, pag. 191; DTF 122 V 160, consid.
1c).
L'elemento rilevante
per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né
la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il
suo contenuto (DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
Come visto, nella DTF
125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, pag. 33 e RAMI 1999 U 356, pag. 572)
, la nostra Corte federale ha stabilito che ai
rapporti allestiti da
medici alle dipendenze di un'assicurazione
deve
essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino
essere concludenti,
compiutamente motivati, di per
sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza
8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale
federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la
propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze
dell'amministrazione,
a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno
il più lieve
,
a proposito della correttezza delle conclusioni
contenute in tali rapporti. Sempre secondo l'Alta Corte, dal principio della
parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell'uomo ha dedotto
dall'art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere
in dubbio l'affidabilità dei rapporti dei medici interni all'amministrazione mediante
dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto,
in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
15.
Agli atti figurano da un canto, delle certificazioni del medico curante
dottor __________ che, in qualità di specialista in tisiologia e malattie
dell'apparato respiratorio, ha avuto (ed ha) in cura RI 1 sin dal 1999 e,
d'altro canto, il parere del medico internista dr. med. __________,
interpellato dalla Cassa malati.
Di principio, questi
referti possono essere presi in considerazione nell'ambito di una valutazione
globale delle prove. In effetti, come visto, secondo la giurisprudenza federale,
per decidere a proposito del valore probante di un mezzo di prova, determinante
è il suo
contenuto
, piuttosto che la sua provenienza.
Il TCA rileva innanzitutto che sebbene
il dottor __________ sia il medico curante della ricorrente dal 1999 (doc. 11),
durante un anno e mezzo (maggio 2011-novembre 2012) egli ha rilasciato soltanto
due semplici certificati medici (docc. 17 e 18) ed un rapporto intermedio più
completo, quest'ultimo ad espressa domanda della Cassa malati (doc. 11).
Più precisamente, però, fino
all'emanazione della decisione su opposizione (conformemente
alla
consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la
legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente al
momento in cui la decisione litigiosa è stata presa, STF 9C_443/2009 del 19 agosto
2009, consid. 2.2; DTF 132 V 215 consid. 3.1.1, DTF 109 V 179, DTF 107 V 5),
quindi nel dicembre 2012 (doc. B), un solo certificato medico si è pronunciato
in maniera un po' più dettagliata sulle condizioni di salute dell'insorgente,
ovvero il rapporto intermedio.
Tuttavia, questo
rapporto del 7 marzo 2012 (doc. 11), sebbene risponda compiutamente alle
domande preformulate, non si pronuncia invece sulla graduazione percentuale
della possibilità, dal punto di vista medico, che l'assicurata prosegua l'attività
professionale svolta fino a quel momento, ma ha precisato che è possibile che
essa possa proseguire l'attività professionale precedente grazie alla fisioterapia.
Il curante non si è espresso
neppure sulla possibilità che per l'interessata, non essendo più in grado di
svolgere totalmente o parzialmente la sua attività, sia ragionevolmente
esigibile una professione più leggera e quindi nemmeno ha indicato quali attività
sarebbero limitate ed in che misura (domande 7 e 8).
Al riguardo, il TCA
evidenzia che il dr. med. __________, che ha visto l'assicurata solo una volta,
ha saputo esprimersi più lungamente e più compiutamente sul suo stato di
salute. Pertanto, un'analisi più descrittiva poteva certo essere (spontaneamente)
pretesa anche dal curante nel corso dell'anno della procedura.
Seppure nel suo breve
referto, il medico fiduciario della Cassa malati ha avuto il tempo di notare lo
status oggettivo della paziente e di valutare, dal profilo medico, l'attuale
incapacità lavorativa come pure la capacità residua in altre attività adeguate
al suo stato di salute, concludendo che la prognosi era favorevole considerando
il rispetto dell'ergonomia nei movimenti.
Anche il curante ha
rilevato un miglioramento, tanto che il 12 ottobre 2012 ha certificato un'inabilità del 50%.
In merito alla lamentela
formulata dalla ricorrente sulla (mancata) comunicazione del rapporto del
medico fiduciario all'assicurata, e meglio sulla riduzione del grado di
inabilità lavorativa al 50% dal 1° aprile 2012, va innanzitutto osservato che
detto rapporto medico indica espressamente che "
La Paziente concorda
con l'eventuale invio del presente rapporto medico al proprio medico curante.
"
(doc. 14 pag. 3).
Inoltre, il 13 aprile
2012 (doc. 19), al momento di assumere il patrocinio dell'assicurata, RA 1 ha
chiesto alla Cassa malati l'invio degli atti in visione, che le sono stati
trasmessi il seguente 19 aprile (doc. 20), sebbene non sia dato però sapere se
anche il rapporto del medico fiduciario sia stato consegnato al richiedente.
Comunque, vero è che è
solo il 15 giugno 2012 (doc. 25) che la Cassa malati ha informato l'assicurata
che dal 1° aprile 2012 la sua inabilità al lavoro era del 50%, senza però
specificare chiaramente che questo dato risultava dall'esito della visita
specialistica presso il dr. med. __________.
Dal conteggio delle
prestazioni datato 18 giugno 2012 (doc. G) era in ogni caso perfettamente intelligibile
che fino al 31 marzo 2012 l'incapacità lavorativa riconosciuta era del 100% e
dal 1° aprile 2012 essa era del 50%, tanto che l'indennità giornaliera passava
dai Fr. 38,928 ai Fr. 19,465.
Ad ogni buon conto,
questo Tribunale rileva che nemmeno sulla scorta di questi dati il medico
curante si è espresso, malgrado la possibilità, sulla presa di posizione dell'esperto
ticinese.
Valutati quindi tutti
i rapporti medici agli atti, lo scrivente Tribunale ritiene
che
le constatazioni oggettive formulate dal medico fiduciario
interpellato dall
a Cassa malati
siano complete, convincenti ed esaurienti e certamente più approfondite dei
pareri di carattere generale e succinto del medico curante della ricorrente
che, va ribadito, non si sono dettagliatamente pronunciati sulla capacità
lavorativa (residua) dell
'
assicurata.
Alla luce di queste
circostanze, dunque, va tutelata la valutazione globale del medico di fiducia
della Cassa malati, che ha effettivamente attestato un
'
incapacità lavorativa totale nell
'
attività abituale fino al 31 marzo 2012, poiché fisicamente pesante
e da eseguire in parte in posizioni non ergonomiche e quindi in contrasto con
lo stato di salute della ricorrente. Dopodiché, dal 1° aprile 2012 l'inabilità lavorativa nella precedente professione si è attestata al 50%, mentre in altre
attività adeguate era nulla.
Richiamata la
suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici
(consid. 12), questo Tribunale non intravede ragioni che gli impediscano di far
proprie le conclusioni - ben motivate - a cui è giunto il medico fiduciario
della Cassa malati, il quale ha valutato compiutamente tutta la documentazione
medica agli atti, ha visitato personalmente la paziente ed è giunto ad una
conclusione logica, chiara, completa, attendibile, convincente e priva di
contraddizioni in merito all
'
incapacità
di esercitare la precedente attività ed alla capacità di esercitarne altre più
leggere in maniera completa. Pertanto, il TCA si attiene e fa affidamento alle
conclusioni tratte dal medico fiduciario.
Vanno condivise le
considerazioni dello specialista nominato da CO 1, che nel marzo 2012 ha valutato lo stato di salute dell'assicurata e ha stabilito che dal 1° aprile 2012 presentava
un'inabilità lavorativa del 50% nella sua attività, mentre era nulla in altre
leggere.
A questo proposito, non va poi dimenticato
il ruolo del medico della Cassa malati,
che la LAMal regola
all
'
art. 57 cpv. 4 e 5:
"
4
Il
medico di fiducia consiglia l’assicuratore su questioni d’ordine
medico come pure su problemi relativi alla
rimunerazione e all’applicazione delle tariffe. Esamina in particolare se sono
adempite le condizioni d’assunzione d’una prestazione da parte
dell’assicuratore.
5
Il medico di fiducia decide autonomamente.
Né l’assicuratore né il fornitore di prestazioni e le rispettive federazioni
possono impartirgli istruzioni.".
La LAMal attribuisce
quindi al medico fiduciario un ruolo importante. Il medico di fiducia è
divenuto un organo di applicazione dell'assicurazione malattia sociale e si
occupa di valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un trattamento (
Eugster
, in SBVR, Helbing &
Lichtenhahn, Basilea, 1998 pagg. 32-34). Il suo ruolo consiste in particolare
nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili e
nell'offrire all'assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato
dell'assicuratore di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA del 21 marzo 2001
K 87/00, pag. 4 consid. 2d e dottrina citata).
Il dott. Posa appare in concreto
indipendente ed imparziale.
Anche nella recente
STF 8C_184/2013 del 7 giugno 2013, al considerando 2.4, l'Alta Corte ha
ribadito che nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di
principio consentito all'amministrazione e al giudice delle assicurazioni
sociali di fondare la propria decisione esclusivamente su basi di giudizio
interne dell'istituto assicuratore. Tuttavia, qualora sussista anche il minimo
dubbio sull'affidabilità e sulla concludenza dei pareri medici interni
dell'assicurazione, occorrerà sottoporre l'assicurato a perizia medica esterna.
Nell'evenienza
concreta, le (scarne) valutazioni del curante prodotte durante la procedura
amministrativa non sono atte a far dubitare della valutazione del medico fiduciario.
Inoltre, ancorché
debitamente patrocinata, nemmeno con il ricorso l'assicurata ha prodotto nuovi
certificati medici a sostegno della propria tesi, né per quanto concerne il
periodo successivo al 31 marzo 2012, né dopo il 15 novembre 2012. I soli certificati
del 12 ottobre 2012 (doc. 17) e del 12 novembre 2012 (doc. 18) non sono certo
sufficienti per riconoscere un'abilità lavorativa del 50% come da essa preteso.
Nel diritto delle
assicurazioni sociali la procedura è retta dal
principio inquisitorio
,
secondo il quale i fatti pertinenti della causa devono essere constatati
d'ufficio dal tribunale, che apprezza liberamente le prove senza essere legato
da regole formali.
Tuttavia, questo
principio non è assoluto, ma trova il suo correlato nell'
obbligo delle parti
di collaborare
(STFA K 207/00 del 26 settembre 2001, consid. 3c; STFA K
202/00 del 18 settembre 2001, consid. 3b; DTF 125 V 195 consid.
2 con riferimenti; RAMI 1994 pag. 211; AHI Praxis pag. 212; DLA 1992
pag. 113;
Meyer
, “Die Rechtspflege
in der Sozialversicherung” in: Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag.
12;
Spira
, “Le contentieux des
assurances sociales fédérales et la procédure cantonale” in: Recueil de
jurisprudence Neuchâteloise (RJN) 1984 pag. 16;
Kurmann
,
“Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege in erster Instanz” in:
Luzerner Rechtsseminar 1986, Sozialversicherungsrecht, Referat XII, pag. 5
segg.).
Questo obbligo
comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si avvalgono
e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente chiesto
loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti invocati; in
difetto di ciò, esse rischiano di dover sopportare le conseguenze dell
'
assenza di prove (DTF 125 V 195 consid. 2;
SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a; Pratique VSI 1994 pag. 220 consid. 4;
RAMI 1993 pagg. 158-159 consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS 1989 pag. 92;
DTF 115 V 113;
Beati
in:
"Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali", Lugano 1993,
pag. 1 seg.). Infatti, il principio inquisitorio dispensa le parti dall'obbligo
di provare, ma non le libera dall'
onere della prova
: in caso di mancanza
di prove, tocca alla parte che voleva dedurre un diritto sopportarne le
conseguenze (DTF 117 V 264 consid. 3), a meno che l'impossibilità di provare un
fatto possa essere imputata alla controparte (citata STFA del 26 settembre
2001, consid. 3c; citata STFA del 18 settembre 2001, consid. 3b; DTF 124 V 375
consid.
3; RAMI 1999 pag. 418, consid. 3).
L'
assicurata non ha revocato in dubbio, mediante specifica e sufficiente
documentazione medica, le valutazioni del medico interpellato dal suo
assicuratore malattia.
I pareri del medico
curante sono troppo scarni e privi di sostrato probatorio.
Va rammentato che non
esiste, nel diritto delle assicurazioni sociali, il principio secondo il quale
l'amministrazione e il giudice dovrebbero statuire, nel dubbio, a favore
dell'assicurato (citata STFA del 26 settembre 2001, consid. 3c; citata STFA del
18 settembre 2001, consid. 3b;
STFA
C 49/00 del 15 gennaio 2001;
DTF 115 V 142 consid. 8b;
DTF 113 V 312 consid. 3a e 322 consid. 2a; RAMI 1999 pag. 478, consid. 2b).
16.   In
virtù di quanto precede, la decisione della Cassa malati di ritenere l'assicurata
inabile al 50% nell'attività precedente rispettivamente totalmente abile al
lavoro in altre attività leggere a far data dal 1° aprile 2012 va confermata,
ferme restando le limitazioni indicate dal medico fiduciario.
L'assicuratore solo nell'agosto 2012
(doc. 29), con la decisione formale, ha ritenuto l'assicurata totalmente abile
in altre attività leggere ed ha deciso di sospendere il versamento alla
ricorrente delle indennità giornaliere soltanto dal 16 novembre 2012, ovvero
dopo i tre mesi di tempo concessi per trovare una nuova occupazione adatta al
suo stato di salute stante l'obbligo di ridurre il danno (art. 21 LPGA) e dopo
avere calcolato la perdita di guadagno effettiva mettendo a frutto la sua
capacità residua del 100% rispetto al salario precedentemente conseguito.
17.   Riconosciuto il valore invalidante della lombosciatalgia nella
precedente attività di operaia assemblatrice (50%), va evidenziato che l
'
interessata, quasi quarantenne, può
pienamente svolgere attività confacenti al suo stato di salute con resa
completa.
Nell'ambito
dell'assicurazione
d'indennità giornaliera, l'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la sua residua
capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 21 LPGA. In
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, vige il
principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute.
In virtù di tale
obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto è ragionevolmente
esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua
invalidità, segnatamente mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa,
se necessario, in una nuova professione (DTF 113 V 22 consid.
4a pag. 28;
Landolt
,
Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi
Zurigo 1995, pag. 296 segg.).
Non è quindi dato alcun
diritto ad una rendita se la persona interessata è in grado di percepire un
reddito tale da escluderne l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; RCC
1968 pag. 434).
Dalla persona assicurata possono
tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle
circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità
lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione
professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro
equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22
consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
Occorre anche ricordare che il concetto
d'invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione
quest'ultima teorica ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio
tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro
strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati.
Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa
mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito
tale da escludere il diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile
opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato
lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa
generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le
possibilità occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non
realistiche (DTF 110 V 273 consid. 4b pag. 276; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e
1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c).
Per determinare il reddito ipotetico
conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da
valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante
(corrispon-dente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe,
secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129
V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito deve essere
determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo
reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se
del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF
129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere
conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda
simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile
il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza
l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag.
248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui -
in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la
persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale,
continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 U 400
pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va
senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso
una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96
V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione
d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione
sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi
ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).
Un salario di punta può
essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC
1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno
in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di
lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una
simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla
salute, l'assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività
lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali
(RAMI 1993 U 168 pag. 100 consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
Si tratta quindi ora
di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto
dall'assicurata.
18.   Accertata
quindi dal medico fiduciario una capacità lavorativa del 100% in attività
leggere adeguate, nella decisione formale del 17 agosto 2012 la Cassa malati messo
a confronto il reddito che l
'
assicurata
avrebbe conseguito senza il danno alla salute quale operaia assemblatrice
(reddito da valido) con quello risultante da un
'
attività leggera non qualificata desunto dai salari statistici
(reddito da invalido).
La Cassa malati ha
ritenuto un salario da valido nella precedente attività pari a Fr. 28'496.- all
'
anno, mentre in altre attività leggere come
quelle
nel settore dell'industria quale operaia generica addetta al
controllo, all'imballaggio, alla pulitura, alla stampa, alla tamponatura, al
riempimento, alla confezione, alla preparazione e distribuzione serie, oppure
nel ramo della sorveglianza
, l
'
ha fissato in Fr. 53
'571
.- sulla base dei dati statistici. Questo importo è poi stato
diminuito del 46,19% stante la differenza fra il suo guadagno conseguito in
Ticino con quello conseguibile come operaia nell'industria della fabbricazione
di macchinari secondo la media Svizzera (Fr. 58'377.-), per giungere ad un
reddito di riferimento di Fr. 28'827.- (Fr. 53'571,65 - [Fr. 53'571,65 x 46,19
: 100)]. Diminuendo questo importo del 10% per tenere conto di parametri legati
allo stato di salute dell'assicurata, il reddito di riferimento ritenuto ammonta
a Fr. 25'944.- che, paragonato al reddito effettivamente conseguito, dà una
perdita di guadagno del 9% e quindi inferiore al limite del 25% per la concessione
di indennità giornaliere previsto dalle CGA (art. 13.1). Ciò ha comportato l
'
interruzione del versamento delle indennità
per malattia.
Per quanto concerne
l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va
rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174
seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato
il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita
(e non quello della decisione)
, quindi il mese di novembre 2012.
Tale principio è stato
poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003, consid. 3.1, I 600/01, STFA del 18 ottobre
2002 consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e STFA del 9 agosto
2002, consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 consid.
4.2, I 475/01).
Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (STCA del 23 settembre 2003, 36.2003.18 e STCA del 1° settembre 2004, 36.2003.75).
19.   Riguardo
al
reddito da valida
, in concreto dagli atti emerge un salario
lordo, non contestato, di Fr. 28'496.- all'anno per 40 ore di lavoro
(doc. 5).
Tale importo va posto
alla base del calcolo, giacché per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato
il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alle prestazioni, quindi in specie
il mese di
novembre 2012
, ossia da quando la ricorrente doveva mettere a
frutto la sua capacità residua in altre attività leggere.
20.   Per
quanto concerne il
reddito da invalida
, la giurisprudenza
federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V
75, che al
considerando 3b/aa
ha stabilito che
ai fini della fissazione del reddito da
invalido
è determinante la situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("
Soziallohn
").
Qualora difettino indicazioni
economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere
ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali ufficiali
, edite dall'Ufficio federale di statistica, che
si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485
consid. 3b).
Inoltre,
secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della
particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,
anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere
il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione
percentuale sul salario teorico statistico.
Il TFA ha precisato, al
riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse
di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito
del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato,
nella medesima sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale,
la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare,
il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione
(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
21.   Al
fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i
salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il
reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli
assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo
Tribunale aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per
determinare il reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione
teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella
nostra regione (TA 13).
Nella sentenza del 12
ottobre 2006 (U 75/03), pubblicata in SVR 2007 UV n. 17 pag. 56, l
'
Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente
applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali
nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell
'
inchiesta sulla struttura dei salari edita
dall
'
Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori
in relazione alle grandi regioni della Svizzera.
In un
'
altra sentenza del 18 ottobre 2006 (I
790/04), il TFA ha ancora rilevato:
"
(…) Quanto alla questione della tabella applicabile
tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre
2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla
tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure
la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la
sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido
deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS,
concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce
di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei
salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto,
ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive
in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può
pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla
Corte di prime cure.”.
In merito a questo
cambiamento, il 23 aprile 2008 (STF 8C_399/2007 consid. 7) la Massima istanza ha affermato che "
Nonostante le critiche rivolte a questa prassi, il
Tribunale federale non ravvisa impellente motivo per scostarsene (STF U 463/06
del 20 novembre 2007 e I 418/06 del 24 settembre 2007)
". Ancora con
sentenza del 17 marzo 2009 (8C_742/2008) l
'
Alta Corte ha confermato l
'
applicazione della tabella TA1.
Con STF U 529/06 del
28 gennaio 2008 l
'
Alta Corte ha
stabilito che qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il
reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per
un'attività paragonabile nel settore interessato – a causa ad esempio di una
formazione e di conoscenze linguistiche insufficienti - e che non si possa
sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione
modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente
sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido.
Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per
dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul
mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione.
Con sentenza del 7
aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U
8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario da valido
conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario
medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va
ridotto nella medesima percentuale
”.
Nella citata sentenza
8C_399/2007 del 23 aprile 2008, al considerando 6.2 il TF ha lasciato aperta la
questione a sapere se l
'
adeguamento
va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche
Abweichung
”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR
2004 UV Nr. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell'8% in STF U 463/06 del 20 novembre
2007).
Questo tema è stato di
definitivamente risolto dalla nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza
8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
"
3.3
In
una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata
nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria
giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito
differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente
settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore
alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli
altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto
(consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente
alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3).
Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei
all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non
possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della
deduzione per circostanze personali e professionali." (…).
22.
In ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, in
assenza di dati salariali concreti, basarsi sui dati statistici nazionali.
Dall
'
inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2010,
ultima
edizione disponibile
(
cfr., a quest
'
ultimo
proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio
federale di statistica,
più
precisamente dalla citata tabella TA1, si osserva che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dalle
donne
per un
'
attività leggera e ripetitiva
(ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali nel
settore
privato
(circa
la rilevanza delle condizioni
salariali nel
settore privato
, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR
2002 UV 15 pag. 47 segg.),
corrisponde
ad un importo di Fr. 50'700.- (Fr. 4
'225
.- x 12 mesi).
Adattando all
'
evoluzione dei salari nominali questo dato
fino a
porsi al momento in cui
l'assicurata dovrebbe ricevere le indennità per incapacità di guadagno (DTF 126
V 81 consid. 7a;
STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA
36.2008.148 del 12 dicembre 2008; S
TCA
del 13 febbraio 2006, 36.2005.55)
, ritenuto un rincaro
dell'1% nel 2011 (cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 6-2013, pag. 91) e dello 0,8% nel 2012 (cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 6-2013, pag. 91), si ottiene un salario lordo medio ammontante nell'anno 2011 a Fr. 51'207.- (Fr. 50
'700
.-
+ [Fr. 50
'700
.-
x 1 : 100]) e nel
2012 a
Fr. 51'616,66
(Fr. 51
'207
.-
+ [Fr. 51
'207
.-
x 0,8 : 100])
, pari a Fr. 4'301,39 al mese.
Questo dato si
riferisce, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.
Riportando così
quest'ultima cifra su un orario medio di lavoro settimanale di 41,7 ore
computabili nel 2012 (
cfr.
per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4;
cfr. anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008
e
la tabella B 9.2
pubblicata
in: La Vie économique, 6-2013, pag. 90
), il salario lordo medio ipotetico
da invalido ammonta a Fr. 4'484,20 mensili (Fr. 4'301,39
: 40 x 41,7)
oppure a Fr. 53'810,36
per l'intero anno 2012, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa
(STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
L
'
assicurata, quale operaia assemblatrice,
avrebbe guadagnato da sana nel 2012, per un
'
occupazione a tempo pieno, un reddito annuo di Fr. 28'496
.-
(cfr. consid. 17), corrispondente ad un
reddito di
Fr. 2'374,66
al mese (Fr. 28'496.- : 12 mesi).
Tale reddito si situa
sotto
la media dei salari svizzeri per un
'
attività
equivalente
svolta da una donna nel 2012 al 100%;
essa prevede infatti un reddito mensile medio lordo di
Fr. 4'166,96
per
un
'
attività esercitata per 41,3
ore alla settimana nel settore dell'industria manufatturiera, livello di
esigenze 4 (Tabella TA1 2010, punto 27 “
fabbr. di apparecchiature elettriche
”,
livello di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 3
'972
.- [salario mensile lordo] x 12 mesi [importo già comprensivo della
tredicesima] = Fr. 47'664.-. Questa somma va aggiornata al 2011 con lo 0,9% (Fr.
47'664.- + [Fr. 47'664.- x 0,9 : 100] = Fr. 48'092,98) e con lo 0,7% (Fr.
48'092,98 + [Fr. 48'092,98 x 0,7 : 100] = Fr. 48'429,63) nel 2012 (cfr. tabella
B 10.2,
pubblicata in: La Vie économique, 6-2013, pag.
91) di rincaro nello specifico settore 10-33 delle industrie manifatturiere (STF
9C_748/2009 del 16 aprile 2010, consid. 4.5; STCA 32.2010.313 del 25 maggio
2011), per ottenere un salario lordo medio di Fr. 48'429,63 nel 2012, che a sua
volta va poi riportato su 41,3 ore/settimana (cfr. tabella
B 9.2,
pubblicata in: La Vie économique, 6-2013, pag. 90) per un tempo di
lavoro medio esigibile nel 2012 nello specifico settore "C" dell'industria
manufatturiera (STF 9C_748/2009 del 16 aprile 2010, consid. 4.5; STF
8C_771/2008 del 3 giugno 2009, consid. 4.1; STCA 32.2010.313 del 25 maggio
2011; STCA 32.2010.133 del 22 novembre 2010). Si ottiene così un importo annuo
di
Fr. 50'003,59
(Fr. 48'429,63 : 40 x 41,3) rispettivamente un salario
mensile di
Fr. 4'166,96
(Fr. 50'003,59 : 12 mesi), quindi
superiore
al reddito da valido conseguito dall
'
assicurata alle stesse condizioni nel 2012).
In specie, il reddito
che l'assicurata ha percepito lavorando a tempo pieno come operaia
assemblatrice è inferiore del 43,01% ([Fr. 50'003,59 – Fr. 28
'496.-
]
x 100 : Fr. 50'003,59)
rispetto
a quello statistico svizzero del settore
professionale.
Pertanto, posto che
dall
'
incarto non emergono
indizi a favore del fatto che fosse intenzione dell
'
assicurata accontentarsi di un guadagno modesto, sono realizzati i
presupposti per ridurre il
reddito statistico da invalida
che
ella avrebbe potuto realizzare nel 2012 lavorando a tempo pieno in un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute, in applicazione della citata giurisprudenza (STF
U 8/07)
.
Di conseguenza, il
reddito
statistico lordo da invalida
relativo all
'
anno 2012 (
Fr. 53'810,36
) va ridotto del
38,01%
- percentuale corrispondente al
gap
salariale del 43,01% dedotto il 5%
(STF 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 e STF 8C_652/2008 dell
'
8 maggio 2009). Esso si attesta quindi all
'
ammontare di Fr. 33
'357,04
(
Fr.
53'810,36
- [Fr.
53'810,36
x 38,01 :
100]).
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre in
seguito esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione
addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di
permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se
del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio.
Infatti, come visto, la questione a sapere se e in
quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti,
dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso
concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid.
5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, che se del caso
occorre procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La
riduzione massima globale consentita ammonta al 25% del salario statistico,
percentuale che consente di tener conto delle varie particolarità che possono
influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla
deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve
succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il
suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80
consid. 5b/cc).
Nella concreta
evenienza, l
a Cassa malati
ha
applicato una riduzione del 10% tenuto conto dello stato di salute.
Alla luce della
giurisprudenza sopra citata, vista l
'
età dell
'
attrice,
nata nel 1973 (non anziana), la sua nazionalità, la scolarità e la possibilità
di svolgere un
'
attività confacente
al suo stato di salute nella misura del 100% dal profilo reumatologico, il TCA non vede alcun motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello dell
a Cassa malati
nell
'
applicazione della riduzione concessa, che si trova del resto entro
i limiti riconosciuti dalla giurisprudenza.
Partendo quindi da un
reddito ipotetico da invalida rivalutato ammontante a Fr. 33
'357,04
già
considerata la riduzione per la differenza salariale con il reddito medio
svizzero nella medesima professione,
ritenuta
un
'
esigibilità del 100% in altre attività adeguate (cfr. consid. 14) ed
ammettendo poi una riduzione del 10% per circostanze personali, nell
'
anno
2012 il
reddito ipotetico da invalida
dell'assicurata risulta di
conseguenza assommare a
Fr. 30
'021
,34
(Fr. 33'357,04
– [Fr.
33
'357,04
x 10 : 100])
.
Confrontando
questo dato con l
'
ammontare
di
Fr. 28'496.-
corrispondente al
reddito
che l'assicurata avrebbe conseguito
da valida
nell'anno 2012 per un
'
attività a tempo pieno senza
il danno alla salute, risulta un
'
incapacità al guadagno
dello
0%
([Fr.
28'496.- -
Fr. 30'021,34
]
:
Fr. 28
'496.- x 100).
Questa
incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non
confondere con la nozione d'incapacità al lavoro),
determinata
confrontando il reddito che l
'
assicurata
avrebbe conseguito nel 2012 se non fosse intervenuta la malattia, con il
reddito che ella avrebbe potuto percepire nel 2012 svolgendo al 100% un
'
altra attività confacente al suo stato di
salute dal profilo reumatologico, risulta essere manifestamente inferiore al grado
del 25% richiesto dall
e
CGA
(art. 13.1).
Il risultato non
muterebbe nemmeno se si considerasse la riduzione massima possibile del 25% per
motivi personali del reddito da invalida, visto che, in tal caso, il grado di
incapacità di guadagno sarebbe del 12% (Fr. 28'496.- - {(Fr. 33'357,04
– [Fr. 33
'357,04
x 25 : 100]} : Fr. 28'496.- x 100)
.
23.   Alla
luce di tutto quanto evidenziato, il rifiuto della Cassa malati di continuare a
versare delle indennità giornaliere per malattia va confermata.
In conclusione, stante
le considerazioni esposte, tutte e quattro le censure sollevate dall'assicurata
devono essere integralmente respinte e la decisione impugnata va confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti