ti_gerichte · 12.2010.12 · 2011-06-06 · it
Lavoro. Licenziamento immediato in seguito a rifiuto di presentarsi sul posto di lavoro dopo trasferimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.06.2011 12.2010.12

Incarto n.
12.2010.12
Lugano
6 giugno 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.93
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 14
febbraio 2008 da
AP 1
rappr. dall’  RA
2
contro
EOC,
Bellinzona
rappr. dall’  RA
1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al versamento di complessivi fr.
19 023.- lordi a titolo di stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio
2008, e l’accertamento della vigenza del contratto di lavoro;
alla
quale il convenuto si è opposto con risposta 11 aprile 2008, con la quale ha
chiesto in via principale che sia dichiarata inammissibile per incompetenza, in
via subordinata che sia respinta;
richiamato
il decreto 11 dicembre 2008 con cui il Pretore ha accertato la propria
competenza;
ritenuto
che con conclusioni 7 settembre 2009 l’attrice ha ribadito la propria domanda
sulla vigenza del contratto di lavoro e ha chiesto la condanna del convenuto al
versamento dello stipendio fino al 3 novembre 2008, rispettivamente al pagamento
di complessivi fr. 19 023.- lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31
gennaio 2008 dedotta la somma anticipata dalla Cassa cantonale di
disoccupazione per il periodo corrispondente, oltre interessi al 5% dalla
scadenza di ogni singola mensilità;
che il
Pretore ha respinto con sentenza 21 dicembre 2009;
appellante
l’attrice che con appello 20 gennaio 2010 chiede la riforma del giudizio
impugnato, nel senso di condannare il convenuto al pagamento di complessivi fr.
19 023.- lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008,
dedotta la somma anticipata dalla Cassa cantonale di disoccupazione per il
periodo corrispondente, con interesse del 5% dalla scadenza di ogni singola
mensilità;
mentre
il convenuto con osservazioni 8 febbraio 2010 postula la reiezione del gravame;
esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                    A.   AP 1
dal 1° maggio 1993 ha lavorato quale infermiera alle dipendenze
dell’__________ di __________, presso la sede dell’__________ (doc. B),
dapprima a tempo pieno e dal 1° gennaio 1996 a metà tempo (doc. F). Su sua richiesta dal 1° maggio 2000 ella è stata trasferita presso la sede dell’__________
(doc. G e H). A partire dal 1° gennaio 2002 il suo grado di attività è
aumentato all’80% per far fronte alle esigenze del datore di lavoro (doc. J, K
e L). Nel frattempo, dal 13 febbraio 2001 è entrata in vigore la Legge sull’EOC
(Ente ospedaliero cantonale), con la quale è stata istituita tale azienda,
indipendente dall’Amministrazione dello Stato, avente personalità giuridica
propria di diritto pubblico e sede a Bellinzona, con lo scopo di dirigere e
gestire gli ospedali pubblici. L’EOC è quindi subentrato nel contratto che
legava la lavoratrice con l’__________ di __________.
B.
Dal 14 novembre 2006 AP 1 è divenuta inabile al lavoro a seguito di
malattia. Con lettera 23 agosto 2007 __________ – riferendosi alla “visita
fiduciaria” della dottoressa __________ e del medico curante __________ – ha
comunicato al datore di lavoro che la lavoratrice era nuovamente abile al
lavoro al 100%, purché non presso le sedi dell’__________ o dell’__________
(doc. M). A seguito di tale missiva l’EOC ha predisposto il trasferimento della
dipendente dal 1° ottobre 2007 presso l’__________ di __________, mettendo a
disposizione di quest’ultima il mese di settembre per “creare le condizioni
necessarie all’effettivo trasferimento” (doc. N e P). __________ ha confermato
che il versamento delle prestazioni di malattia sarebbe avvenuto sino al 30
settembre 2007 (doc. O). Con scritto 14 settembre 2007 la lavoratrice, per il
tramite dell’avv. RA 2, ha affermato di non essere d’accordo con un
trasferimento in un altro Istituto, a suo dire in contrasto con il Regolamento
organico cantonale (in seguito: ROC; doc. D), e per quanto riguardava in
particolare il luogo di lavoro perché inconciliabile con la sua situazione
famigliare e, in generale, privata (doc. Q). Il datore di lavoro ha ribadito la
propria decisione con lettera 19 settembre 2007, riferendosi al contenuto della
missiva 23 agosto 2007 di __________ e affermando la conciliabilità di tale
trasferimento con le condizioni poste dal ROC (doc. R). Il 26 settembre 2007 la
patrocinatrice della lavoratrice ha sottolineato l’inabilità al lavoro della
sua cliente presso le sedi dell’__________ e dell’__________ (doc. S).
C.
Con scritto 2 ottobre 2007 il datore di lavoro ha ribadito la
propria posizione, precisando che “sebbene l’assenza (…) sia da considerarsi
arbitraria, desideriamo, prima di assumere decisioni gravi e definitive, offrirle
un’ulteriore opportunità di ripensamento ed in tal caso i giorni di assenza
ingiustificata dal 1° ottobre 2007 alla data di effettiva ripresa del lavoro
presso l’__________ di __________ saranno considerati vacanza o congedo non
pagato”. L’EOC ha concluso ponendo il giorno 8 ottobre 2007 quale termine per
la presentazione della lavoratrice sul posto di lavoro a __________, in difetto
di che il contratto di lavoro sarebbe stato concluso per il 30 settembre 2007
(doc. T). Il 9 ottobre 2007 esso ha comunicato alla lavoratrice che, siccome
non si era presentata sul posto di impiego entro il termine assegnatole, il
contratto di lavoro doveva considerarsi terminato il 30 settembre 2007, ovvero
l’ultimo giorno in cui ella era assente per malattia (doc. U). Il 9 ottobre
2007 la lavoratrice, riferendosi alla missiva del datore di lavoro datata 2
ottobre 2007, ha contestato la disdetta ritenendola abusiva giusta l’art. 336b
CO, poiché a suo dire data durante il periodo di protezione secondo il ROC,
senza rispettare il termine di disdetta, in seguito a
mobbing
e senza
rispettare le procedure interne (doc. V).
D.
Il
29 ottobre 2007 la lavoratrice ha adito la Commissione paritetica prevista dal
Regolamento Organico per il personale occupato presso gli Istituti dell’Ente
ospedaliero cantonale, chiedendo di esprimersi, quale istanza di conciliazione,
sulla validità della disdetta del contratto di lavoro nonché su tutta una serie
di pretese (doc. E). Il 7 gennaio 2008 l’EOC ha comunicato alla lavoratrice di
aver attivato, a seguito di quanto concordato con la Commissione paritetica, la
struttura infermieristica dell’__________ a __________, disponibile “a valutare
l’opportunità d’inserimento (…) all’interno della sua struttura”. Esso ha
pregato la lavoratrice di mettersi in contatto con la relativa responsabile del
servizio infermieristico “al fine di programmare un colloquio conoscitivo”
(doc. W). Il 9 gennaio 2008 la lavoratrice ha comunicato di essere “attualmente
inabile al lavoro per tutte le strutture dell’EOC” e ha spiegato che “un suo
rientro è improponibile se non vengono affrontate le problematiche che hanno
condotto alla sua malattia e alla vostra “disdetta”” (doc. X). A suffragio
della propria inabilità ha allegato il certificato medico 11 ottobre 2007 del medico
curante __________ (doc. Z) e ha precisato che in assenza di riscontro positivo
avrebbe chiesto la decisione formale della Commissione paritetica. Il 15
gennaio 2008 quest’ultima ha respinto il “ricorso del 29 ottobre 2007” (doc. C).
E.
Con
petizione 14 febbraio 2008 la lavoratrice ha adito la Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, chiedendo l’accertamento della vigenza del contratto di
lavoro nonché la condanna del datore di lavoro al versamento di complessivi fr.
19 023.- lordi a titolo di stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio
2008. Con risposta 11 aprile 2008 il datore di lavoro ha postulato in via
principale che la petizione fosse dichiarata inammissibile per  incompetenza,
in via subordinata la sua reiezione. Il 1° luglio 2008 si è tenuta l’udienza
preliminare limitata all’eccezione di incompetenza e con decreto 11 dicembre
2008 il Pretore ha affermato la sussistenza sia della competenza materiale sia di
quella territoriale. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato al
dibattimento finale e hanno prodotto memoriali scritti. Con il proprio, datato
19 agosto 2009, il datore di lavoro ha chiesto la reiezione della petizione,
mentre l’attrice il 7 settembre 2009 ha ribadito la propria domanda di
accertamento di vigenza del contratto di lavoro e ha postulato la condanna del
convenuto al versamento dello stipendio fino al 3 novembre 2008, nonché al pagamento
di complessivi fr. 19 023.- lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31
gennaio 2008, dedotta la somma anticipata dalla Cassa cantonale di
disoccupazione per il periodo corrispondente, oltre interessi al 5% dalla
scadenza di ogni singola mensilità. Statuendo con sentenza 21 dicembre 2009 il
Pretore ha respinto la petizione.
F.
Con
appello 20 gennaio 2010 l’attrice chiede la riforma del giudizio impugnato, nel
senso di condannare il convenuto al pagamento di complessivi fr. 19 023.-
lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008, dedotta la somma
anticipata dalla Cassa cantonale di disoccupazione per il periodo corrispondente,
con interesse del 5% dalla scadenza di ogni singola mensilità. Con osservazioni
8 febbraio 2010 il convenuto postula la reiezione del gravame.
considerato
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata
pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in
rassegna resta disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
L’appellabilità della sentenza del Pretore
dipende dalle domande formulate dalle parti con l
'
ultimo atto di causa, anche se con l
'
appello rinunciano ad alcune di esse, così che l
'
oggetto del contendere si riduce a un
valore inferiore ai fr. 8
'
000.-
(
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano
2000, n. 1 ad art. 15 CPC). Nella fattispecie, l’appellante ha postulato con le
proprie conclusioni l’accertamento della vigenza del contratto di lavoro e
l’obbligo della controparte al versamento dello stipendio fino al 3 novembre
2008, così come il versamento di fr. 19 023.- lordi per i mesi dal 1°
ottobre 2007 al 31 gennaio 2008, dedotto quanto anticipato dalla Cassa
cantonale di disoccupazione, nonché interessi. Dal carteggio processuale emerge
che per i mesi testé menzionati quest’ultima ha versato complessivi fr.
15 992.25 (inc. rich. OA.2008.265: doc. E). Reputato che l’attrice ha
chiesto con le conclusioni sia l’accertamento della vigenza del contratto di
lavoro sia del suo diritto al salario fino al 3 novembre 2008, il valore di
causa è senz’altro superiore a fr. 8 000.-. Per quanto concerne la
procedura applicabile alla fattispecie e segnatamente i termini per
l’insinuazione del gravame e delle osservazioni, va detto che essa è quella
ordinaria. Invero, nella petizione la lavoratrice ha chiesto l’accertamento della
vigenza del contratto di lavoro e la condanna al pagamento di fr. 19 023.-
lordi per stipendi dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008. Ella ha indicato il
valore di causa come “certamente” superiore a fr. 30 000.- (pag. 8 in alto). Il Pretore ha dal canto suo correttamente applicato la procedura ordinaria. Da qui, la
tempestività dell’appello e delle osservazioni.
3.
Per quanto di pertinenza per il
presente giudizio, il Pretore ha accertato che il contratto di lavoro, rinviando
al ROC, prevedeva la possibilità per il datore di lavoro di trasferire la
lavoratrice presso un altro Istituto. Egli ha poi reputato fondato il
licenziamento immediato a seguito del rifiuto di quest’ultima di entrare in
servizio.
4.
L’attrice ritiene anzitutto che il ROC,
di cui non contesta l’applicabilità, preveda esclusivamente, a determinate
condizioni, il trasferimento all’interno del medesimo Istituto, inteso come
Ospedale, da un servizio all’altro oppure ad altra funzione (appello, pag.
12-14).
4.1
Giova anzitutto menzionare la normativa su cui il Pretore ha fondato
il proprio giudizio. L’art. 13 ROC stabilisce che l’EOC, per esigenze
organizzative, può trasferire il dipendente ad altri servizi a condizione di
non ledere la sua dignità professionale e impregiudicato il diritto allo
stipendio percepito (cpv. 1); l’Istituto può parimenti trasferire ad altra
funzione il dipendente che, senza sua colpa, si rivelasse oggettivamente impossibilitato
a svolgere le sue mansioni (cpv. 2). Il primo giudice ha spiegato che
diversamente da quanto sostenuto dall’attrice, l’art. 13 cpv. 1 ROC consente
all’EOC, a determinate condizioni, di trasferire il dipendente ad altro
servizio, senza alcuna menzione al fatto che ciò debba essere effettuato unicamente
all’interno dell’Istituto. Tale limitazione sembra invece essere stata
prevista, a detta del Pretore, al cpv. 2 della norma testé citata, che tratta
del trasferimento ad altra funzione, ove tale prerogativa è per l’appunto
conferita all’Istituto e non all’EOC. Il Pretore ha concluso spiegando che siccome
l’obiettivo delle parti al momento dell’adesione al contratto era quello di dar
vita a un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, risulta improbabile che
l’attrice potesse ragionevolmente e in buona fede comprendere dalla lettura
dell’art. 13 ROC che il datore di lavoro sarebbe stato  disposto a continuare
il rapporto, e quindi a versare lo stipendio, in fattispecie simili alla
presente senza prima procedere a un tentativo di ricollocamento anche presso la
sede di un altro ospedale (sentenza impugnata, pag. 8 seg.).
4.2
L’appellante ritiene che l’unico caso in cui è previsto un
trasferimento tra Istituti dell’EOC è quello previsto dall’art. 12 cpv. 4 ROC e
che presuppone la richiesta in tal senso da parte del dipendente. Sennonché,
sebbene sia vero che la norma menzionata prevede la possibilità di
trasferimento su richiesta del lavoratore, ciò non significa ancora che il
contenuto dell’art. 13 cpv. 1 ROC non corrisponda a quanto reputato dal
Pretore. Secondo l’attrice, tale interpretazione emergerebbe dall’art. 6 ROC,
secondo il quale per tutti i dipendenti, “fatta eccezione dei casi di
trasferimento tra Istituti previsti all’art. 12”, i primi tre mesi “di impiego in ogni singolo Istituto” sono considerati periodo di prova.
Tuttavia, tale precisazione è necessaria a tutela del lavoratore perché nei
casi in cui il trasferimento è effettuato su desiderio del dipendente sarebbe
ipotizzabile un periodo di prova al fine di verificare la sua compatibilità con
il nuovo Istituto. Nell’ipotesi, invece, di trasferimento operato
unilateralmente dal datore di lavoro, non si pon mente di prevedere
esplicitamente una simile esclusione, dato che un periodo di prova non sarebbe
ammissibile già per il fatto che permetterebbe al datore di lavoro di
modificare i termini di disdetta a suo piacimento, ovvero di trasferire un
lavoratore per poi operare un licenziamento in tempi brevi. L’appellante invoca
anche l’art. 62 ROC, ove è specificato che in caso di soppressione di reparto,
servizio o funzione, prima di procedere al licenziamento l’Istituto chercherà
di trovare al dipendente un impiego in settori interni analoghi. Sennonché,
essa  ha lo scopo di tutelare il lavoratore dal licenziamento e la circostanza
che tale norma precisi che il trasferimento debba avvenire in settori “interni”
non significa ancora che il datore di lavoro non possa provvedere sulla base di
un’altra normativa a un trasferimento in altri Istituti e in ipotesi che non
coincidano con quelle elencate nel presente disposto.
4.3
L’appellante ritiene, inoltre, che con “servizi” l’art. 13 cpv. 1
ROC contempli i vari servizi tipo sanitari, generali, amministrativi e  lavanderia
e, quindi, non il trasferimento a medesima funzione in un altro Istituto. Al
riguardo, ella rinvia all’art. 3 del Regolamento della Commissione interna del
personale (doc. D: allegato al ROC) e sottolinea che se così non fosse non vi
sarebbe stata la necessità di precisare che il trasferimento non debba ledere
la dignità professionale del dipendente. Effettivamente, tale disposto menziona
i “servizi” definendoli “risorse umane, finanze, alberghiero, tecnico e
infermieristico, medici”. Tuttavia, ciò non significa che corrisponda al
concetto previsto dall’art. 13 cpv. 1 ROC. Invero, se così fosse ci si
troverebbe dinanzi alla situazione paradossale secondo la quale il lavoratore
potrebbe essere trasferito di Istituto (l’appellante medesima afferma che per
esempio il servizio lavanderia è a __________) qualora fosse attribuito ad
altro servizio come inteso dall’appellante, mentre ciò non potrebbe avvenire
qualora esso permanesse nella medesima funzione. Ciò comporterebbe anche delle
disparità a dipendenza della funzione occupata dal lavoratore. Invero, ad
esempio, un dipendente con funzione di “impiegato d’ufficio” (cfr. doc. D: ROC,
Allegato I, pag. 38) e attivo presso il servizio risorse umane potrebbe essere
trasferito di Istituto mantenendo la medesima funzione ma perché attribuito al
servizio finanze. Al contrario, una lavoratrice, come nella fattispecie,
attribuita alla funzione “infermiera”, non potrebbe essere trasferita ad altro
Istituto per la sola ragione che non potrebbe esercitare la sua attività in
seno a un altro “servizio”, poiché esclusivamente pertinente a quello “tecnico
e infermieristico”. Qualora le parti  contraenti al ROC avessero voluto
instaurare una tale disuguaglianza, di cui peraltro non si intravvede alcun
ragionevole motivo, allora all’art. 13 cpv. 1 ROC non avrebbero utilizzato la
voce generica “il dipendente”. Va altresì detto che qualora tale attribuzione
avesse dovuto rivestire una tale importanza, allora il ROC avrebbe dovuto,
secondo la logica adottata per quanto concerne le “funzioni” (doc. D: allegato
I), provvedere un elenco dei diversi “servizi”. Inoltre, nella fattispecie tale
assegnazione a un determinato “servizio” non è nemmeno stata indicata nel
contratto doc. B. Il senso dell’art. 13 cpv. 1 ROC dev’essere piuttosto
interpretato alla luce del contenuto del successivo art. 14 ROC, che tratta degli
“obblighi di servizio” del lavoratore, intesi come doveri nell’esecuzione del
proprio impiego. Esso tratta, quindi, di trasferimenti di impiego del
lavoratore, senza la precisazione che esso debba concernere unicamente
spostamenti all’interno del medesimo Istituto.
4.4
L’appellante conclude, al riguardo, affermando che la norma in
questione permette un trasferimento esclusivamente “per esigenze organizzative”,
ciò che non è a suo dire il caso nella fattispecie. Tuttavia, non è dato di capire
perché l’esigenza di trasferimento a seguito dell’inabilità lavorativa della
dipendente presso gli Ospedali di __________ non possa essere reputata di
natura organizzativa. Nemmeno l’appellante si confronta con il testo di legge,
limitandosi a sostenere che tale condizione non è riunita e che “di certo” la
sua incapacità lavorativa non può definirsi tale. Neppure è di ausilio ai fini
del giudizio la sua tesi secondo la quale una tale esigenza non sarebbe stata
fatta valere dal datore di lavoro. Invero, sia nella missiva 28 agosto 2007
(doc. N) sia in quella 2 ottobre 2007 (doc. T) emerge chiaramente il motivo del
trasferimento, ovvero l’inabilità lavorativa della dipendente all’interno degli
Istituti di __________. Per tacere del fatto che non vi è alcun obbligo da
parte del datore di lavoro di specificare espressamente che trattasi di un’esigenza
organizzativa.
5.
Nel corso del proprio atto di appello
l’attrice sembra non escludere che l’art. 13 cpv. 1 ROC possa applicarsi nel
caso di trasferimento del posto di lavoro indipendentemente se trattasi di
cambiamento di “servizio” come da lei precedentemente inteso. Invero, ella
sostiene che, secondo dottrina, qualora nel contratto di lavoro sia
espressamente indicato il posto di impiego, l’articolo in questione non è atto
a invalidare il principio generale secondo il quale il datore di lavoro non può
trasferire il dipendente se non previo accordo di quest’ultimo. L’attrice
afferma, poi, che un trasferimento dev’essere accettato dal lavoratore
unicamente laddove si fonda su esigenze organizzative urgenti, sia esigibile e
contro risarcimento della maggior spesa da esso cagionata al dipendente,
precisando che “è questo il caso a cui si riferisce l’art. 13 cpv. 1 ROC. Ma
non è il caso in esame” (memoriale, pag. 13 in basso). Tale tesi, quindi, sembra essere stata formulata in maniera subordinata, nell’ipotesi in cui questa Camera
dovesse confermare che il trasferimento messo in atto nella fattispecie rientra
nel campo di applicazione dell’art. 13 cpv. 1 ROC. Va rilevato che al contrario
di quanto asserito dall’appellante, la dottrina ritiene che anche qualora il
contratto di lavoro sia silente in merito alla possibilità di trasferimento da
parte del datore di lavoro, rientra nel dovere di fedeltà del lavoratore
dissipare la sua impossibilità lavorativa legata a un posto di lavoro
determinato, di modo che egli è tenuto ad accettare un trasferimento di sede,
nella misura in cui esso sia ragionevole e che non osti il processo di
guarigione (da ultimo:
Rudolph/Von
Kaenel,
Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, Eine rechtliche
Auslegeordnung zu einem an sich greifenden Phänomen, in: SJZ 106 (2010) n. 15,
pag. 362 con riferimenti). Nella lettera 14 settembre 2007 la patrocinatrice
della dipendente ha affermato che il trasferimento a __________ sarebbe
risultato “inconciliabile con la situazione famigliare e privata” della sua
cliente (doc. Q). Sennonché, in appello la lavoratrice si è limitata a
contestare l’applicabilità dell’art. 13 cpv. 1 ROC, senza alcun riferimento a
tale circostanza. Nemmeno si può dire, come sembra invece credere l’appellante
(memoriale, pag. 14: “ha fatto valere questo suo diritto in virtù dell’art. 13
EOC”), che invocando l’inapplicabilità dell’art. 13 EOC non era necessario
addentrarsi in tale questione. Invero, il Pretore ha deciso per l’applicabilità
di tale disposto e competeva all’appellante confrontarsi con la sua
motivazione, se del caso anche invocando, nella misura in cui ricevibili,
argomentazioni nell’ipotesi in cui tale disposto non fosse stato applicabile.
Non compete quindi a questa Camera approfondire d’ufficio tale questione.
6.
L’appellante si riallaccia, poi, alla
condizione di “esigenze organizzative”. Al riguardo, ella sostiene che siccome
l’EOC gestisce ospedali in tutto il Cantone “mal si vede come possa imporre (e
come i sindacati avrebbero potuto accettare) la possibilità che l’EOC possa
trasferire unilateralmente e liberamente un dipendente da un Istituto
all’altro, senza neppure risarcirlo per il maggior tempo impiegato per il
trasferimento! L’art. 13 cpv. 1 che permette all’EOC il trasferimento ad altri
servizi è evidentemente una clausola applicabile soltanto in caso di esigenze
organizzative particolari che qui non sono date” (memoriale, pag. 14 in alto). Sennonché, l’attrice trova scontato che nel caso presente non ci si trovi dinnanzi a
esigenze organizzative “particolari” e si esime dal definire quali queste
dovrebbero essere. Nella fattispecie è invece evidente che in presenza di
inabilità lavorativa di un lavoratore presso solo parte degli Istituti, il
datore di lavoro provveda a un trasferimento presso altri Ospedali, poiché solo
in tal modo il dipendente potrebbe prestare il proprio impiego. Per tacere del
fatto che l’art. 13 cpv. 1 ROC neppure menziona il requisito della
“particolarità” espresso dall’appellante. Per quanto poi attiene all’eventuale
maggiore distanza rispetto al precedente impiego, va detto che la circostanza
che l’art. 13 cpv. 1 ROC non menzioni tale aspetto non significa ancora che
esso non concerna, rispettivamente non possa concernere, trasferimenti di
Istituti. Invero, il rapporto di lavoro trova comunque sempre i suoi limiti
nell’art. 27 cpv. 2 CC. Ciò vale anche per il contenuto di una clausola di
mobilità (cfr.
Wyler,
Droit du
travail, 2
a
ed., pag. 135), sicché le parti possono  aver
liberamente e consciamente inteso di non regolare la questione esplicitamente
oppure semplicemente aver dimenticato tale aspetto. D’altra parte, la questione
di sapere se una simile clausola sia contraria al disposto testé menzionato
dev’essere analizzata alla luce delle circostanze concrete (op. cit., loc.
cit.). Tali considerazioni valgono anche per quanto concerne il rimborso dell’eventuale
maggior spesa, posto peraltro che l’appellante abbia ciò inteso con la frase
“risarcirlo per il maggior tempo impiegato per il trasferimento”. Sennonché,
l’attrice non adduce motivazioni fondate su fatti concreti che renderebbero
nella fattispecie l’art. 13 cpv. 1 ROC nullo perché contrario all’art. 27 cpv.
2 CC.
7.
L’appellante afferma che il
trasferimento non è stato imposto dall’EOC, ma dall’__________ di __________,
incompetente al riguardo (memoriale, pag. 14). La censura, nuova, è
irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Si aggiunga che ella nemmeno trae
conclusioni dal proprio asserto, sicché la sua allegazione è inammissibile
anche per questo motivo. Sia come sia, va detto che come sottolineato dal
convenuto giusta l’art. 22 della Legge sull’EOC la Direzione locale esegue i
compiti che le sono assegnati dal Consiglio di amministrazione e dalla
Direzione generale dell’ EOC. Nella fattispecie il convenuto ha chiaramente
aderito a tale procedere, sicché in definitiva la decisione è stata emanata
dall’EOC.
8.
L’attrice critica il Pretore laddove
ha concluso che la sua assenza non era giustificata dalla presentazione del
certificato medico datato 11 ottobre 2007, poiché presentato, in violazione
dell’obbligo di fedeltà nei confronti del datore di lavoro, in maniera
intempestiva unicamente il 9 gennaio 2008 (memoriale, pag. 14 seg.). Ella non
contesta, invece, di aver reso noto tale certificato di lavoro (
recte
:
“medico”) nel gennaio 2008 e, nemmeno, la qualifica di intempestività  di tale
produzione. La lavoratrice sostiene, anzitutto, che da contratto la sua
attività doveva essere svolta all’interno dell’__________ di __________ e che
il datore di lavoro era quindi già stato informato della sua inabilità
lavorativa con lettera 23 agosto 2007 di __________ (doc. M). Sennonché, si
rinvia a quanto detto sopra sulla possibilità di trasferimento nella
fattispecie presso un altro Istituto, sicché il certificato medico che è di
rilevanza in questa sede è quello presentato nel gennaio 2008. Ella reputa,
altresì, che l’obbligo di fedeltà si esaurisca nell’avviso di non poter fornire
il lavoro stipulato (memoriale, pag. 14). Al riguardo, l’attrice, rinviando
alla corrispondenza intercorsa tra le parti, sostiene di aver notificato
tempestivamente al datore di lavoro di non volersi trasferire e che la
circostanza di aver fornito il certificato medico soltanto in un secondo tempo
è un “dettaglio, dal momento che in ogni caso __________ aveva interrotto il
versamento delle indennità perché secondo le sue regole, l’appellante, abile al
lavoro purché non presso l’EOC, era tenuta a cercarsi un lavoro alternativo.
Questo ritardo non ha pertanto avuto conseguenza sulla possibilità dell’EOC di
potersi far risarcire dall’assicurazione indennità perdita di guadagno e
neppure ciò è stato fatto valere” (memoriale, pag. 14 in basso). La censura non è condivisibile. L’appellante dimentica che per il datore di lavoro la
questione di sapere il motivo alla base dell’inabilità lavorativa del
dipendente è essenziale al fine di poter valutare la legittimità del medesimo
e, quindi, di decidere se prendere provvedimenti al riguardo. Inoltre, l’obbligo
di presentazione in maniera tempestiva del certificato medico permette al
datore di lavoro di conoscere il motivo dell’assenza e, se ritenuto necessario,
di far esperire un esame da un altro medico. Qualora, poi, il lavoratore
dovesse rifiutarsi di sottoporsi a un tale esame, di
regola
tale opposizione dev’essere interpretata come prova dell'inesattezza del
certificato medico da lui prodotto (sentenza del Tribunale federale 12 dicembre
1995, pubblicata in JAR 1997, pag. 133 in basso). S
econdo dottrina maggioritaria, tale esame di verifica può avvenire
anche in assenza di una clausola contrattuale in tal senso qualora vi siano elementi
oggettivi che mettano in discussione il contenuto del certificato prodotto dal
lavoratore (
Rudolph/Von Kaenel
, Arbeitsplatzbezogene
Arbeitsunfähigkeit, pag. 365 e n. 30 a pié di pag. 365). Nella fattispecie,
tale facoltà è peraltro prevista dall’art. 11 ROC. Si aggiunga che l’importanza
della produzione tempestiva di un certificato medico emerge chiaramente da tale
disposto, secondo il quale in caso di assenza per malattia il dipendente dovrà
avvertire “immediatamente” la Direzione dell’Istituto e, qualora l’assenza di
protrae per almeno tre giorni, produrre “entro il terzo giorno” il certificato
medico. Tant’è che in caso di mancato avviso e di mancata presentazione del
certificato medico l’assenza è considerata secondo quanto disposto da tale
norma come “arbitraria”. Tale disposto può essere senz’altro applicato alla
fattispecie, dato che in presenza della missiva di __________ che specifica
l’abilità lavorativa per le strutture al di fuori di quelle con sede a __________,
la decisione della dipendente di non recarsi a __________ equivale ad assenza
dal posto di lavoro. Di conseguenza, la tesi dell’attrice per cui sarebbe un
“dettaglio” il fatto di aver presentato il certificato medico solo in un
secondo tempo non può essere seguita.
9.
L’appellante
reputa che la sua assenza era giustificata da malattia, indipendentemente dal
momento della presentazione del certificato medico, e quindi non sarebbe
applicabile l’art. 337d CO. Il datore da lavoro non può concludere per un
abbandono del posto di lavoro qualora tale assenza è dovuta a motivi di salute,
seppur non ancora suffragati da un certificato medico, senza prima invitare il
lavoratore alla ripresa dell’attività oppure alla consegna di un certificato
medico (
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,
Kommentar
zum Arbeitsvertragsrecht, 3
a
ed., pag. 277). Determinante non è pertanto
unicamente la sussistenza della malattia, ma anche la tempestiva presentazione,
su richiesta del datore di lavoro, di un certificato medico comprovante la
stessa. Nella fattispecie, nell’ottobre 2007 la lavoratrice non ha giustificato
il suo rifiuto di trasferimento a causa di malattia. Dalla lettera 23 agosto
2007 di __________ al datore di lavoro emerge che la lavoratrice era abile al
lavoro ma non presso l’__________ e e __________ a __________ (doc. M). Con
missiva 14 settembre 2007 la lavoratrice si è opposta al trasferimento a __________,
perché a suo dire contrario al ROC e, comunque, inconciliabile con la sua situazione
famigliare e privata (doc. Q). Il datore di lavoro non aveva quindi motivo di
dubitare delle motivazioni addotte dalla lavoratrice medesima e non gli può
quindi essere rimproverato di non aver chiesto la produzione di un certificato
medico. Solo con scritto  9 gennaio 2008 e a seguito della comunicazione 7
gennaio 2008 del datore di lavoro sulla possibilità di un inserimento
nell’Istituto di __________ (doc. W) la lavoratrice ha asserito che la sua
inabilità si estendeva a tutte le strutture dell’EOC (doc. X) e ha prodotto un
certificato medico del dott. __________, datato 11 ottobre 2007 e attestante
tale inabilità dal 1° ottobre 2007 (doc. Z). Il fatto, quindi, che tale
certificato attesti un’inabilità a tutte le strutture dell’EOC già a partire
dal 1° ottobre 2007 nulla muta alla circostanza che la lavoratrice non ha
giustificato in tal senso la propria assenza e la produzione solo nel gennaio
2008 di tale certificato non è atta a sanare tale sua ingiustificata assenza.
Nemmeno gli autori menzionati dall’appellante (
Streiff/Von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 6
a
ed., n. 2
ad art. 337d CO) giovano alla sua tesi. Invero, essi rinviano a una sentenza
del 3 gennaio 1995 del Tribunale federale (estratto pubblicato in: JAR 1996
pag. 233), ove esso ha spiegato quanto già illustrato sopra da parte della
dottrina, ovvero che in presenza di una assenza che la lavoratrice motiva con
malattia, prima di poter rescindere il contratto di lavoro con effetto
immediato il datore di lavoro deve avvertire il lavoratore di riprendere il
proprio impiego oppure di presentare un certificato medico (in tal senso anche
FAvre/Munoz/Tobler,
Le contrat de
travail, 2
a
ed., n. 1.1 ad art. 337d CO). Tale orientamento
giurisprudenziale è stato confermato dal Tribunale federale anche con sentenza 4C.244/2000 del 30 novembre 2000.
10.
Come spiegato dal Pretore, affinché l’assenza del lavoratore possa
giustificare un licenziamento immediato, occorre inoltre che il suo rifiuto di
entrare in servizio sia cosciente, intenzionale e definitivo (DTF 112 II 49;
sentenza inc. 4C.120/2004 del 14 giugno 2004 consid. 4). Il primo giudice ha
reputato che con scritto 2 ottobre 2007 (recte: 26 settembre 2007; doc. S) la
lavoratrice avrebbe ribadito il proprio rifiuto in maniera ferma e senza
riserve (sentenza impugnata, pag. 10 in alto). L’appellante non critica tale argomentazione,
neppure in maniera subordinata, sicché non è compito di questa Camera verificarla.
11.
L’appellante conclude affermando che
il rapporto di lavoro nulla ha a che vedere con quanto può pretendere la cassa
malati (memoriale, pag. 15). Alla luce di quanto suesposto, tale argomentazione
è ininfluente ai fini del giudizio.
12.
In definitiva, nella misura in cui è
ammissibile, l’appello è respinto. Il valore determinante ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale corrisponde a quanto chiesto in questa
sede dall’appellante (art. 51 cpv. 1 lett. a LTF), ovvero fr. 3 030.75,
equivalente a fr. 19 023.- dedotto quanto anticipato dalla Cassa cantonale
di disoccupazione per il periodo dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008, ossia
fr. 15 992.25 (inc. rich. OA.2008.265: doc. E). Gli oneri processuali,
calcolati sul valore di fr. 3 030.75, seguono la soccombenza
dell’appellante.
Per i quali motivi
pronuncia:              1.
Nella misura in cui è ammissibile, l’appello 20 gennaio 2010 di AP
1
è respinto.
2.
Gli oneri processuali di appello,
consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr.  350.-
b)
spese                         fr.    50.-
fr.
400.-
già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare a
controparte fr. 300.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-    ;
-    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     La
segretaria
Rimedi
giuridici
Premesso che nella fattispecie il valore litigioso
calcolato secondo l’art. 51 LTF ammonta a fr. 3 030.75, contro la presente
sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale
unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).