ti_gerichte · 14.2008.109 · 2009-03-03 · it
Rigetto definitivo dell'opposizione: onere della prova del tasso di conversione Euro/CHF rispettivamente £it/Euro

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.03.2009 14.2008.109

Incarto n.
14.2008.109
Lugano
3 marzo 2009
/LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Ermotti
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 26 agosto 2008 da
AP 1
(patrocinata dall'  PA 1 )
contro
AO 1
(patrocinata dall'  PA 2 )
tendente ad ottenere il rigetto definitivo
dell'opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 31 marzo/1° aprile
2008 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza
24 ottobre 2008 (EF.2008.331), ha così deciso:
“
1.
L'istanza
è
parzialmente accolta
: l'opposizione interposta dalla parte convenuta
al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________,
è
respinta in via definitiva limitatamente
all'importo di frs. 3'900.–,
oltre interessi al 5% dal 2 agosto 2005 su frs. 2'400.– e dal 13 settembre 2006
su frs. 1'500.–.
2.
Le spese e la tassa di
giustizia per complessivi frs. 300.–, sono poste a carico della parte istante,
la quale rifonderà a controparte frs. 500.– a titolo di indennità.
3.
omissis.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'istante che con atto 6 novembre 2008
postula l'integrale accoglimento dell'istanza di rigetto, protestate tasse,
spese e ripetibili;
rilevato
che l'escussa non ha formulato osservazioni;
richiamati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 31 marzo/1° aprile 2008 dell'UEF __________, AP 1 ha
escusso AO 1 per l'incasso di complessivi fr. 102'303.20, ossia la somma
capitale di fr. 100'757.30 oltre interessi al 3% dal 1° gennaio 2008 (1) e di
interessi capitalizzati per fr. 1'545.90 (2). Quale titolo di credito ha
indicato: “1-2) Sentenza no. __________ del Tribunale __________ di data
22.06.2000 (no. __________; no. __________) cresciuta in giudicato. Sentenza 2
agosto 2005 del Pretore __________ incarto no. EF.2005.217; Sentenza 13
settembre 2006 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Inc. no. 14.2005.86.”.
Interposta
tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sulla sentenza 22 giugno 2000, cresciuta in
giudicato, con cui il Giudice unico del Tribunale di __________ ha condannato AP
1 a pagare a __________, la somma di £it. 128'420'000 oltre interessi legali e £it
5'259.– per spese di giudizio (doc. D), e i giustificativi attestanti la
notifica all'escussa per il tramite del Tribunale d'appello di Lugano (in via
rogatoriale) dell'atto di citazione
8 aprile 1999 (doc. B) e della decisione
medesima (doc. F). La copia autentica conforme all'originale dell'atto pubblico
29 gennaio 2001 comprensivo di verbale di assemblea e statuto sociale della neo
costituita AP 1, insieme all'estratto del Registro delle Imprese (doc. H) e al relativo
certificato storico (doc. I), danno inoltre atto della avvenuta modifica della
ragione sociale dell'istante da Srl in SpA (doc. G).
A
fondamento del credito l'
istante produce altresì la sentenza 2
agosto 2005 della Pretura __________ (doc. O), confermata in appello con
sentenza 13 settembre 2006 (doc. P) e, in ultima istanza, dal Tribunale
federale con decisione 23 marzo 2007 (doc. Q e R).
La
documentazione si completa infine dell'estratto del registro di commercio per
l'escussa (doc. C), della diffida di pagamento 7 gennaio 2004 (doc. E), del
precetto esecutivo (doc. L), della domanda di esecuzione 17 marzo 2008 con il
relativo conteggio (doc. M), e della tabella sul saggio d'interesse legale in
Italia (doc. N).
C.
All'udienza
di contraddittorio del 23 settembre 2008 l'escussa ha contestato l'esistenza di
un valido titolo di rigetto, affermando che le pretese di cui ai titoli di
credito prodotte agli atti erano estinte per novazione, in quanto sostituite dal
nuovo debito capitale di fr. 81'000.– fondato sull'accordo extragiudiziale 23
aprile 2007 e pagabile in quattro rate. In via subordinata, ha osservato come
sull'importo posto in esecuzione comprensivo anche degli interessi legali,
l'istante rivendicasse altri interessi violando così il divieto di anatocismo sancito
dall'art. 105 cpv. 3 CO. Infine, non ha ritenuto sufficiente il mero rinvio senza
alcuna spiegazione, al tasso di cambio documentato con un estratto internet. In
definitiva, irrilevante quindi stabilire se a titolo pregiudiziale la sentenza
estera poteva essere riconosciuta.
L'istante
ha definito temerarie le obiezioni dell'escussa, e chiesto che ne fosse tenuto conto
con l'assegnazione delle ripetibili. L'accordo extragiudiziale specificava che
il mancato pagamento di una delle quattro rate -e secondo il conteggio ne erano
state versate solo due- legittimava l'istante a procedere con l'incasso forzato
dell'importo originario. E questo escludeva a priori l'eventualità di una novazione.
In duplica, l'escussa ha ribadito il suo punto di vista, non senza evidenziare
come l'istante nulla avesse obiettato circa il preteso anatocismo e come -a
differenza del codice di procedura civile ticinese- la LEF non consentisse affatto
di assegnare ripetibili per lite temeraria.
D.
Con sentenza 24
ottobre 2008 il Pretore __________ ha escluso che il debito posto in esecuzione
fosse estinto per novazione. L'escussa non aveva contestato di avere pagato
solo due delle quattro rate pattuite nell'accordo extragiudiziale, il che ne comportava
l'immediata decadenza e il conseguente ripristino delle pretese originali. Ciò
posto, visto che il tasso di cambio non poteva ritenersi notorio, era tuttavia obbligo
dell'istante provare la conversione -valida il giorno della domanda di
esecuzione- in valuta svizzera del credito rivendicato. Tuttavia, agli atti mancava
il documento attestante il tasso di conversione in Euro degli importi che la
sentenza italiana esprimeva in vecchie lire. A titolo abbondanziale, ha inoltre
rilevato che fr. 1'545.90 di interessi capitalizzati erano stati conteggiati sulla
somma capitale di fr. 63'714.–, importo già comprensivo degli interessi di mora.
Di modo che, in definitiva, il primo giudice ha accolto solo parzialmente l'istanza
di rigetto e meglio limitatamente alla somma capitale di fr. 3'900.– oltre
interessi, cifra questa corrispondente alle spese e alle indennità riconosciute
all'istante dalla sentenza pretorile 2 agosto 2005 e da quella d'appello 13
settembre 2006.
E.
Contro la sentenza
pretorile si aggrava tempestivamente AP 1 con atto 6 novembre 2008.
L'istante rileva che in sede di udienza l'escussa non ha contestato
la conversione in Euro degli importi espressi in vecchie lire italiane, ma anzi
confermato che il conteggio doc. M era stato allestito dipartendosi dal credito
capitale di cui alla sentenza italiana 22 giugno 2000, e che semmai la
contestazione era riferita al solo tasso di cambio da Euro in CHF. In ogni
caso, la conversione in Euro di una somma espressa in vecchie lire dipendeva
dal valore legale fissato dal Regolamento (CE) n. 2866/98 del 31 dicembre 1998,
norme pubblicamente note e divulgate. In via abbondanziale, precisa infine che -a
differenza di quanto ritenuto dal Pretore- l'importo di fr. 1'545.90 era calcolato
sulla somma capitale di fr. 63'714.– al netto di interessi, circostanza questa comprovata
dal conteggio prodotto di cui al doc. M.
F.
Chiamata a esprimersi
sull’appello, AO 1 è rimasta silente.
Considerando
in diritto:
1.
Per l'art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è
fondato su una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il
rigetto definitivo dell'opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è
cresciuta in giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un
rimedio di diritto ordinario) e da essa scaturisce per il debitore un obbligo
di pagamento o di prestazione di garanzia (
Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, 4a
ed., Zurigo 1997, n. 3 segg. ad art. 80;
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, v
ol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco
1998
, n. 6 segg. ad art. 80;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 segg. e 38 segg. ad art. 80;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi
Zurigo 2000, pag. 213 segg. e 221 segg.
).
La
nozione di decisione ai sensi di questo articolo concerne tuttavia solo i
titoli retti dal diritto federale o cantonale (
Gilliéron
, op. cit., n. 30 ad art. 80; apparentemente in
questo senso:
Staehelin
, op.
cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni e
titoli assimilati esteri è regolato dalle convenzioni bilaterali o
multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (art. 25 segg.
e 28 LDIP). In particolare, se una convenzione internazionale o la LDIP
parifica un determinato atto estero a una sentenza esecutiva (art. 50 CL o 31
LDIP), tale atto -trattandosi di una decisione di condanna al pagamento di una
somma di denaro- va considerato quale titolo di rigetto definitivo ai sensi
dell'art.
80 LEF (
Staehelin,
op. cit., n. 67 ad art. 80 con rif.;
Gilliéron,
op. cit., n. 72 ad art. 30a).
Ciò presuppone la
dichiarazione di esecutività da parte
del
giudice
del
rigetto
(procedura di
exequatur
, art. 32 CL; DTF 125 III 386; Sentenza TF
5P.275/2002 del 20 novembre 2002).
2.
Anche
il giudice del
rigetto definitivo dell'opposizione esamina
d'ufficio se sono date le tre identità: identità dell'escusso e della persona
indicata nel titolo di rigetto come debitrice; identità dell'escutente e della
persona indicata nel titolo di rigetto come creditore; identità del credito posto
in esecuzione e del credito riconosciuto nel titolo di rigetto (
Gilliéron
, op. cit., n. 22 ad art. 80,
13 ad art. 81).
Oltre a ciò -trattandosi di decisioni
estere- il giudice del rigetto definitivo deve accertare d'ufficio, in ogni
stadio di causa
,
se la sentenza su cui l'esecuzione si
fonda ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere
carattere esecutivo
(
Staehelin
,
op. cit., n. 50 ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 22
ad art. 80;
Stücheli
,
op. cit., pag. 112 ad c)
, così da permetterne il rigetto dell'opposizione.
3.
In
concreto, il Pretore ha accolto l'istanza di rigetto definitivo
dell'opposizione per quanto attiene all'importo per spese e ripetibili di fr.
3'900.– oltre interessi. A fondamento di questo suo giudizio vi è agli atti la decisione
2 agosto 2005 della Pretura __________ che pone le spese e la tassa di
giustizia di fr. 600.–, già anticipate dall’istante, a carico dell'escussa, cui
vanno ad aggiungersi indennità per fr. 1'800.– (doc. O, pag. 7 dispositivo n.
2). Il relativo appello interposto da quest'ultima poi è stato respinto da
questa Camera il 13 settembre 2006, obbligandola a rifondere all'istante
ulteriori fr. 1'500.– a titolo di indennità (doc. P, pag. 11 dispositivo n. 2).
Entrambe le decisioni sono pacificamente esecutive e cresciute in giudicato, la
vertenza essendosi in definitiva conclusa davanti alla Seconda Corte di diritto
civile del Tribunale federale, che con sentenza 23 marzo 2007 ha respinto un ricorso
di diritto pubblico formulato dalla convenuta (doc. R).
4.
Il
Pretore ha tuttavia respinto l'istanza di rigetto definitivo dell'opposizione
per quanto riguarda il credito a fondamento del quale l'escussa ha prodotto la
sentenza italiana 22 giugno 2000. Egli ha spiegato che il credito oggetto
dell'esecuzione era stato convertito con valuta 17 marzo 2008 e che il tasso di
cambio non costituiva un fatto notorio. Ciò posto, ha appurato che agli atti
mancava il giustificativo da cui risultava quello applicato per convertire in
Euro gli importi che la decisione italiana esprimeva in vecchie lire (sentenza
impugnata, pag. 4).
Con il
suo appello l'istante, non contesta in sé il principio secondo cui il tasso di
cambio non debba ritenersi un fatto notorio (appello, n. 2). Richiamandosi all'art.
184 cpv. 2 CPC, rileva però che l'escussa non ha contestato il credito espresso
in vecchie lire convertito in Euro e che l'obiezione semmai era rivolta al
tasso di conversione Euro/CHF (appello, n. 3). Sostiene ad ogni modo che,
trattandosi del tasso di cambio di vecchie lire italiane in Euro, lo
stesso debba ritenersi un fatto notorio in quanto fissato da una normativa
europea (appello, n. 4 e 5).
5.
Ora, la prassi di questa Camera si attiene al principio secondo
cui il tasso di cambio non è un fatto notorio ma deve essere allegato e provato
dal creditore (al riguardo: CEF, 6 dicembre 2007 [14.2007.44], consid. 2 con
numerosi rinvii). Questo, in sostanza,
perché f
ra gli incombenti del giudice del rigetto vi è appunto quello
dell'esame d'ufficio dell'importo del credito posto in esecuzione, nel senso
che sia determinato in modo preciso o almeno sia determinabile in base agli
atti prodotti dalle parti (
Staehelin,
op.
cit., n. 50 ad art. 84). Ma anche perché,
trattandosi
di pretese espresse in valuta estera, il giudice deve verificare che sia portata
la prova della regolarità della conversione in franchi svizzeri (conversione
imposta dall'art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF), sia riguardo al momento determinante per
il cambio, sia in merito al tasso di conversione applicato. Di modo che, in
mancanza di tale prova, il giudice respinge l'istanza di rigetto
dell'opposizione (CEF, 4 maggio 1995 [14.1995.83]; 8 agosto 2000 [14.2000.38];
5 febbraio 2003 [14.2002.81]).
Ciò posto -e come si dirà nel seguito- questa Camera chiamata a
pronunciarsi in merito ad una problematica sorta proprio per l'assenza di prova
sul tasso di cambio e di una contestazione dell'escusso, ha di recente ritenuto
opportuno precisare la sua giurisprudenza al riguardo
(CEF,
6 dicembre 2007 [14.2007.44]
.
6.
Invano
l'appellante rinvia all'art. 184 cpv. 2 CPC. Questa norma trova in effetti applicazione
nelle cause di merito dove il tasso di conversione proposto dall'attore e rimasto
incontestato da parte del convenuto, viene considerato senz'altro applicabile
in quanto elemento fattuale tacitamente ammesso (CEF, 6 dicembre 2007
[14.2007.44], consid. 3 con rinvio a II CCA 1° ottobre 2003 [12.2002.119]). Diversa,
per contro, si presenta la situazione nella procedura sommaria esecutiva retta
nella sostanza dalla LEF.
È appunto il diritto federale
che impone al giudice tutta una serie di verifiche che deve compiere d'ufficio,
non solo in caso di contumacia dell'escusso, ma anche in mancanza di
contestazione: fra queste vi è appunto quella sull'idoneità delle prove sul
tasso di conversione valutaria applicabile nel caso specifico, trattandosi di componente
necessaria per determinare il credito posto in esecuzione (
Staehelin,
op. cit., n. 50 ad art. 84)
. Inoltre, la prova del tasso di cambio gli consente di accertare
l'identità fra il credito in valuta estera espresso nel titolo esecutivo
esibito al giudice e il credito in valuta interna oggetto dell'esecuzione e
dell'istanza di rigetto dell'opposizione (CEF 24 febbraio 2000 [14.1999.130];
Gilliéron
,
op. cit., art. 84, n. 68)
. Alla luce di queste riflessioni,
questa Camera ha quindi concluso nel senso che in assenza di una contestazione
puntuale, il giudice del rigetto deve esigere dal procedente la prova in
questione, potendo respingere l'istanza in caso di mancata prova (CEF, 6
dicembre 2007 [14.2007.44], consid. 3).
Di fatto,
nel caso specifico, l'appellante nemmeno pretende di avere provato il tasso di
conversione fra la valuta in vecchie lire espressa nella sentenza italiana
(doc. D, pag. 4) e la valuta espressa in Euro di cui al conteggio da lei stessa
redatto (doc. M, 2° foglio). Sotto questo profilo, sapere che il
conteggio doc. M è stato allestito dipartendosi dalla sentenza
italiana 22 giugno 2000, o che la contestazione dell'escussa era relativa al
tasso di cambio da Euro in CHF, è quindi
irrilevante. Priva
di fondamento la censura deve di conseguenza essere respinta.
7.
La
ricorrente obietta invero che trattandosi di un
tasso di conversione fisso e
legale
, il valore sarebbe
pubblicamente noto
e
ampiamente
divulgato
, e a sostegno di questa sua tesi rinvia
all'art. 1 del
Regolamento CE n. 2866/98 del 31 dicembre 1998 che fissa quel valore in
1EURO=1'936.27 £it
(appello, n. 4). Ma, rifacendosi ad una normativa
europea, l'interessata non fa altro che rivendicare l'applicazione del diritto
straniero. Tuttavia, se è vero che giusta l'art. 16 cpv. 1 LDIP il contenuto
del diritto straniero è accertato d'ufficio, fermo restando che in materia
patrimoniale tale onere può essere accollato alle parti, è altresì vero che nell'ambito
della procedura sommaria questa norma si applica solo per analogia (
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 67 ad art. 84;
Staehelin,
op. cit., n. 174 ad art. 82 LEF). In altre parole, questo significa che nell'ambito
di una procedura quale quella di rigetto definitivo dell'opposizione, spetta
alla parte dimostrare il diritto che ritiene applicabile, senza che il giudice
formuli un invito specifico in questo senso (
Gilliéron,
op. cit., loc. cit.). In caso di omissione, quest'ultimo applicherà il
diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP).
Nel caso specifico,
spettava quindi alla procedente documentare la pretesa applicazione della
normativa straniera, ciò che però davanti al Pretore non ha fatto. Ciò posto, nella
misura in cui per la prima volta davanti a questa Camera rinvia ad un
regolamento legale straniero, l'istante formula un'allegazione nuova in appello
e, come tale, inammissibile per l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC cui rinvia l'art.
25 LALEF). Anche da questo punto di vista l'appello deve essere disatteso.
8.
Visto
che, già per i suesposti motivi, l'appello deve essere respinto e la sentenza
impugnata confermata, non v'è motivo per esaminare oltre la contestazione
sollevata a titolo abbondanziale dall'istante. La tassa di giustizia segue la
soccombenza di quest'ultima, mentre non si assegnano indennità alla controparte
che non ha presentato osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:              1.
L'appello è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 430.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo
carico.
3.
Intimazione:
– ;
– .
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
96'857.30, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).