ti_gerichte · 12.2020.6 · 2020-09-24 · it
Contratto di lavoro, molestie sessuali, conoscenza dei fatti da parte della datrice di lavoro, omissione delle misure di protezione necessarie, disdetta abusiva


Incarto n.12.2020.6

Lugano

24 settembre 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente
per statuire nella causa - inc. n.SE.2017.178della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 4
maggio 2017 da

(RA1)

contro

Intervenuti in lite:

LI1

LI2

E considerato

in diritto:

1.Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione finale
in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque
lappellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311
CPC). Nella fattispecie, lappello 13 gennaio 2020 contro la decisione 27
novembre 2019 è tempestivo (tenuto conto delle ferie giudiziarie), così come è
tempestiva la risposta 19 febbraio 2020 dellappellata.

2.Preliminarmente, si può
precisare che latto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto
sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante
deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero
erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi
a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire
critiche puntuali, esplicite e circostanziate al giudizio pretorile, pena
lirricevibilità delle medesime.

3.Con limpugnativa,
lappellante sostiene che la querelata decisione dovrebbe essere annullata, con
conseguente ritorno dellincarto al primo giudice, siccome essa non è stata
citata e non ha dunque potuto partecipare alludienza di prima sede del 12
ottobre 2017, in occasione della quale sono stati sentiti sia lattrice, sia i
due intervenuti in lite, ovvero le principali persone coinvolte nella
fattispecie in esame. Lappellante chiede pertanto che le sia data la
possibilità di partecipare a una nuova udienza e di porre alle citate persone
delle domande che precisino il contesto e le situazioni che hanno generato
la presente causa. Stante la sua natura formale, la censura va esaminata
preliminarmente.

4.Giusta l'art. 155 cpv. 3 CPC, le
parti hanno il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, ciò che
costituisce uno degli aspetti del più ampio diritto di essere sentiti. Di
principio, il diritto di essere sentito ha natura formale e una sua violazione
comporta la nullità della decisione viziata, a prescindere dalle conseguenze
concrete che ha comportato. Una relativa censura è tuttavia vincolata al
principio della buona fede in capo all'agire processuale delle parti (art. 52
CPC), che devono invocarne la violazione senza tardare (Trezziniin:Commentario
pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 1,n. 47 seg. ad art. 53; DTF 126 III 249, consid. 3c; DTF
119 Ia 221, consid. 5a; DTF 119 II 386, consid. 1a; STF 5P.409/2005 del 31
gennaio 2006, consid. 2.2). In altre parole, la parte che constata lesistenza
di un vizio di procedura è tenuta a segnalarlo immediatamente, quando ancora vi
sono possibilità di trovare dei correttivi. Se per contro essa attende lesito
della vertenza, per poi sollevarlo se questo è risultato sfavorevole, commette
un abuso di diritto (DTF 126 III 249, consid. 3c; SFT 4A_18/2007 del 6 giugno
2007, consid. 4.3.3.1; IICCA del 20 dicembre 2019, inc. 12.2018.71, consid. 7.2).
Ad esempio, qualora una parte lamenti una violazione del suo diritto di essere
sentita per non aver avuto la possibilità di partecipare allaudizione di un
teste, deve tempestivamente richiedere una nuova audizione (STF 4A_153/2009 del
1° maggio 2009, consid. 4). Ulteriori eccezioni al principio della nullità
delle decisioni formalmente viziate vengono ammesse dalla giurisprudenza non
solo quando la violazione del diritto di essere sentito non è particolarmente
grave e l'autorità di ricorso ha la medesima cognizione di quella inferiore, ma
anche quando manca l'interesse giuridico all'annullamento della decisione
impugnata, segnatamente quando la violazione non ha avuto alcuna influenza
sulla procedura e lannullamento non avrebbe alcun senso, si ridurrebbe a una
mera formalità priva di contenuto e condurrebbe unicamente a prolungare la
procedura (STF 4A_630/2018del 17
giugno 2019, consid. 7.1; STF 5A_126/2018 del 14 settembre 2018, consid. 5;DTF 143 IV 380,
consid.1.4.1;DTF137
I 195, consid. 2.3.2).

5.Nel caso in esame, in
occasione delludienza del 12 ottobre 2017 sono stati sentiti AO 1, LI 1 e LI 2.
Nella relativa citazione e nel verbale lavv. PA 2 è stato erroneamente
indicato come patrocinatore, oltre che degli intervenuti in lite, anche della
convenuta, in realtà rappresentata dal presidente del CdA __________ A__________
e dal vicepresidente avv. PA 1. Il 13 ottobre 2017 il suddetto verbale è stato
ad ogni modo notificato, tramite invio raccomandato, anche alla convenuta. Non
risulta dagli atti che nel periodo immediatamente successivo questultima abbia
sollevato qualsivoglia rimostranza. Sono seguite tre ulteriori udienze per
laudizione dei testi il 6 dicembre 2017, il 19 aprile 2018 e il 6 giugno 2018 in
presenza della convenuta (e meglio di __________ A__________ o dellavv. PA 1),
i cui verbali non contengono relative censure. Solo con le

conclusioni scritte del 13 settembre 2018
(ovvero quasi un anno più tardi) la convenuta ha menzionato la problematica
della mancata citazione alludienza e della mancata possibilità di porre delle
domande allattrice o agli intervenuti in lite, senza sollevare formali censure
quanto al suo diritto di essere sentita o chiedere al Pretore aggiunto di
riaprire listruttoria. Essa, rappresentata in prima sede anche da un avvocato,
ha piuttosto avanzato simili contestazioni e richieste solo una volta
conosciuto lesito a lei sfavorevole della controversia, dopo che in prima sede
aveva avuto ampie possibilità di richiedere una nuova audizione. La censura è
pertanto tardiva e in contrasto con il principio della buona fede. Peraltro,
lappellante con la sua impugnativa nemmeno spiega quali domande avrebbe voluto
porre, in che misura i verbali sarebbero eventualmente incompleti o quali punti
avrebbero meritato dei chiarimenti, e perché ciò avrebbe potuto influenzare
lesito della lite. Ne discende che, sotto questi aspetti, il giudizio
pretorile resiste alla critica.

6.A questo stadio della
procedura, le molestie inflitte da LI 2 allattrice (e peraltro anche a __________
O__________) devono darsi per assodate e non più controverse. Lappellante
difatti non si confronta con le diffuse considerazioni pretorili a tal riguardo,
con particolare riferimento a quanto dichiarato dai testi ed emerso dai rapporti
e dai certificati medici. Lappellante non contesta neppure che lattrice abbia
segnalato la problematica a LI 1 già nel giugno 2015. Sullentità di tali
molestie non occorre pertanto dilungarsi. Basti qui ricordare che esse, giusta
quanto accertato dal primo giudice, sono state reiterate nel tempo, e che oltre
alle molestie fisiche e verbali a sfondo sessuale, lattrice ha dovuto subire
soprusi e vessazioni sul piano lavorativo e personale, anche di stampo
ritorsivo, che si sono addirittura intensificate dopo la segnalazione del
giugno 2015. Parimenti incontestati sono rimasti gli accertamenti pretorili
relativi al ruolo di potere che LI 2 deteneva allinterno della struttura: non
solo perché lattrice gli era subordinata sul piano organizzativo, ma anche
poiché il primo intratteneva da molti anni una relazione sentimentale con la
direttrice e gerente LI 1 e faceva leva sul timore dellattrice di perdere il
posto di lavoro.

7.Con il gravame lappellante
contesta piuttosto la sua responsabilità per i fatti appena descritti. Rileva
che il responsabile delle molestie è casomai LI 2 (che comunque ha sempre
negato ogni accusa) e che questi non era dipendente della società, bensì
lavorava nel ristorante in qualità di indipendente. Inoltre, i rapporti con il
personale e lorganizzazione del ristorante erano demandati a LI 1, titolare
della patente di esercente. Questultima, nel momento in cui ha ricevuto la
prima segnalazione nel giugno 2015, non ha messo al corrente la società, che è
venuta a conoscenza dei fatti solo il 30 ottobre 2015; ciò malgrado AO 1, __________
O__________ e la di lei madre __________ B__________ (che ha peraltro chiesto alla
società di poter conservare il proprio posto di lavoro e ha in un periodo
successivo ripreso a lavorare nel ristorante) avessero avuto numeroseoccasioni per avvisare i membri del CdA, che
regolarmente erano presenti sia negli uffici presso la stazione di partenza
dellimpianto di risalita, sia negli uffici e nel ristorante in vetta. Dopo
lavviso del 30 ottobre 2015, il CdA si sarebbe tempestivamente attivato,
compiendo tutti i passi che si potevano oggettivamente pretendere, e meglio sentendo
tutte le persone coinvolte, le quali hanno tuttavia fornito versioni
contrastanti (laddove in particolare LI 1 ha osservato come la situazione si
fosse nel frattempo già risolta). Peraltro lattrice dal 26 agosto 2015 si
trovava in malattia, e da quel momento sino al 1° novembre 2015, data del
termine della stagione e della chiusura delle strutture societarie (funivia,
ristorante e ostello), non ha più lavorato, mentre per quanto riguarda la nuova
stagione (primavera 2016) era già prevista la ristrutturazione aziendale e il
cambio del personale. Non vi era dunque più alcuna urgenza o pericolo che la
medesima si trovasse nuovamente in contatto con il cuoco.

8.La Legge federale sulla parità
dei sessi si rivolge non allautore delle molestie sessuali, bensì al datore di
lavoro. Ai sensi dellart. 5cpv. 3 LPar, nel caso di discriminazione mediante
molestia sessuale, il tribunale può condannare il datore di lavoro e assegnare
al lavoratore unindennità, a meno che il primo dimostri di aver adottato tutte
le precauzioni richieste dallesperienza e adeguate alle circostanze, che
ragionevolmente si potevano pretendere da lui per evitare simili comportamenti
o porvi fine. Tale disposto impone pertanto al datore di lavoro di adottare misure
ragionevolmente esigibili sia a titolo preventivo, e meglio stabilendo una
struttura e un contesto lavorativo tali da scoraggiare e prevenire gli abusi,
sia per impedire il ripetersi di molestie e proteggere la vittima dalle
relative conseguenze. Per quanto riguarda questultimo aspetto è necessario che
il datore di lavoro sia a conoscenza delle molestie perpetrate, laddove
tuttavia la conoscenza da parte di unquadro
può, tenuto conto delle circostanze, essergli imputata (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar
zu Art. 319-362 OR, 7. ed., n. 5 ad art. 328; STF4C.289/2006del 5 febbraio 2007, consid. 4.2). Giusta lart. 5
cpv. 5 LPar, restano riservate le pretese di risarcimento del danno e di
riparazione morale, nonché le pretese contrattuali più estese. La norma
generale di cui allart. 328 cpv. 1 CO impone al datore di lavoro di proteggere
e rispettare la personalità del lavoratore nei rapporti di lavoro. In
particolare, deve garantire che i lavoratori non siano vittime di molestie
sessuali e che non siano, se del caso, svantaggiati a causa di tali atti. Una
violazione di questo dovere, che può essergli imputata anche se commessa da un
suo ausiliario a cui erano stati delegati compiti di sorveglianza e gestione
del personale (art. 101 CO, v. ancheStaehelinin: Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. ed., n. 15 ad art. 328;Rehbinder/Stöckliin: Berner Kommentar, n. 22 ad art. 328) può fondare
una pretesa del dipendente di risarcimento dei danni o, in caso di gravi
violazioni della personalità, anche di riparazione del torto morale (art. 47 e 49
CO). Tuttavia, ritenuto lo statuto della LPar qualelex specialisrispetto alle norme del CO, il dipendente non può ricevere contemporaneamente più
indennità previste per compensare il medesimo pregiudizio: potrà dunque
pretendere una riparazione del torto morale giusta gli art. 47/49 CO solo se
lindennità ex art. 5 cpv. 3 LPar non può o non basta a coprire il suo pregiudizio
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, op.
cit., n. 5 ad art. 328; STF4C.289/2006del 5 febbraio 2007, consid. 4.2). Lindennità ex
art. 5 cpv. 3 LPar è in ogni caso cumulabile con quella prevista dallart. 336a
CO.

9.A fronte di queste
circostanze, che lautore delle molestie sia stato il cuoco e non la datrice di
lavoro (o meglio un suo organo) non è rilevante. Parimenti irrilevante è sapere
se lattrice o __________ O__________ abbiano o meno sporto denuncia o avviato
contenziosi nei confronti di LI 2. Stante il dovere di protezione della datrice
di lavoro, neppure può essere determinante linquadramento formale del cuoco
allinterno dellesercizio pubblico (impiego quale indipendente o dipendente). Come
accertato dal primo giudice, è pacifico del resto che egli fosse un membro
dello staff che collaborava e coordinava il personale del ristorante (in
particolare AO 1 e __________ O__________, le quali avevano un ruolo a lui
subordinato), e che il medesimo fosse remunerato dalla società (osservazioni 5
luglio 2017, p. 3 e interrogatorio di LI 2, verbale del 12 ottobre 2017, p. 2).
Allo stesso modo, non giova allappellante sottolineare che la gestione del
personale fosse stata integralmente delegata alla direttrice LI 1, poiché le
sue conoscenze e le sue colpe, come appena visto, possono essere imputate alla
datrice di lavoro, rispettivamente poiché la medesima poteva essere considerata
un organo di fatto dalla società, come osservato dal giudice di prime cure (decisione
impugnata, consid. 7.2) e non debitamente contestato nellappello, ciò che
rende la censura irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 CPC),
oltre che infondata. Aggiungasi che lappellante non si confronta nemmeno con
lassunto pretorile secondo cuila
totale delega amministrativa e gestionale a LI 1 da parte degli organi formali
della AP 1 ha dissuaso lattrice dal segnalare al CdA la situazione presso
lesercizio pubblico(decisione
impugnata, consid. 7.2). Si può comunque precisare che, a fronte della
delicatezza della situazione, una vittima di molestie può notoriamente avere
più di una remora nel denunciare laccaduto, sia per un suo disagio, sia per
paura di ritorsioni o di perdere il posto di lavoro (queste ultime due
situazioni essendosi in effetti ambedue verificate). Non si vede del resto che
influenza possa avere il fatto che __________ B__________ abbia chiesto alla
datrice di lavoro di non disdire il suo contratto e di poter continuare a
lavorare presso il ristorante.

10.Acclarato che le conoscenze e
le responsabilità di LI 1 possano essere imputate alla datrice di lavoro, resta
da esaminare quando le molestie sono state segnalate e se la reazione della
datrice di lavoro sia stata appropriata, ciò che il primo giudice ha negato. Il
Pretore aggiunto ha difatti osservato che LI 1 perlomeno dal mese di giugno
2015 è stata messa al corrente delle molestie e che la medesima, incapace di
gestire la situazione anche a fronte del suo legame di lunga data con lautore
degli abusi (legame ben noto a tutti), si è limitata a unaparziale e superficiale indagine. La direttrice ha difatti solamente svolto un
colloquio con questultimo (di ignoto contenuto) e un secondo alla presenza
dellattrice e di __________ O__________, per poi invitarele collaboratrici ad avere comprensione e
pazienza nei confronti di LI 2, peraltro affetto dal vizio del bere, senza
intraprendere alcuna particolare e concreta misura atta a evitare che i fatti
denunciati potessero ripresentarsi. Detti accertamenti non sono contestati
nellimpugnativa, e bastano per ammettere la responsabilità della datrice di
lavoro ai sensi dellart. 5 cpv. 3 LPar, peraltro gravata, secondo il tenore
della norma, dellonere della prova quanto alle misure intraprese. Si può
comunque aggiungere che allorché il 30 ottobre 2015 il consiglio di amministrazione
della società è stato messo formalmente al corrente dei fatti, anche
questultimo si è limitato a esperire alcuni colloqui (e meglio un incontro
alla presenza del presidente e del vicepresidente del CdA e delle due
collaboratrici presso il Laboratorio di Psicopatologia del lavoro e due colloqui
separati, evidentemente poco attendibili, con lautore delle molestie e la
compagna di questultimo), concludendo di non poter dirimere la vicenda (doc.
G) e omettendo di intraprendere alcunché in favore della dipendente in vista
dellinizio della nuova stagione di attività, preferendo significarle il
licenziamento, questione che verrà affrontata nei prossimi considerandi. Ne
consegue che la decisione del giudice di prime cure resiste alla critica anche
sotto questo aspetto, e che lindennità attribuita giusta lart. 5 cpv. 3 LPar
(la cui quantificazione non è stata oggetto di contestazioni) devessere
confermata.

14.Per tutti questi motivi,
lappello deve essere respinto, nella misura in cui è ricevibile, con
conseguente conferma della decisione impugnata.Vertendo la presente procedura
su una controversia in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso
non superiore a fr. 30'000.-, non vengono addossate spese processuali (art. 114
lett. c CPC). Le indennità della procedura di seconda sede seguono la
soccombenza dellappellante (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono quantificate in fr. 2'500.-.
Il valore litigioso della presente controversia (fr. 30'000.-), determinante
per un eventuale ricorso al Tribunale federale, è superiore alla soglia di fr.
15000.- di cui all'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF.

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC e il RTar

decide:

1.Lappello
13 gennaio 2020 di AP 1è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2.Non si prelevano tasse e spese di giustizia.
Lappellante rifonderà allappellata fr. 2500.- a titolo di indennità per la
procedura di seconda sede.

-

-

-

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici (pagina seguente)

Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).