ti_gerichte · 12.2008.35 · 2008-07-17 · it
Prova a futura memoria - appello

Prova a futura memoria - appello

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.07.2008 12.2008.35

Prova a futura memoria - appello

Incarto n.
12.2008.35
Lugano
17 luglio
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.199
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 25 ottobre
2007 da
AP 1
contro
AO 1
rappr. da RA 1
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 81'433.95
oltre interessi, domanda avversata dalla controparte;
ed ora
sull’istanza di assunzione di prova a futura memoria presentata il 13 novembre
2007 dall’attore - inc. n. DI.2008.11 della medesima Pretura - che il Pretore
con “sentenza” 14 gennaio 2008 ha respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 23 gennaio 2008, con cui chiede in via principale
la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la prova a futura
memoria e in via subordinata il suo annullamento, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 22 febbraio 2008 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con
petizione 25 ottobre 2007 AP 1, proprietario tra l’altro dei 4 negozi di cui
all’unità PPP n. __________, corrispondente alla quota di comproprietà di 46
millesimi del fondo base n. __________ di __________ (Condominio __________),
ha chiesto la condanna di AO 1, amministratrice del condominio in questione, al
pagamento di fr. 81'433.95 oltre interessi, rimproverandole in sostanza di avergli
impedito dal 23 luglio 2001 la trasformazione dei negozi in appartamenti (con
un danno di fr. 10.- al giorno, attualmente quindi di fr. 18'250.-), di avergli
ingiustamente fatto pagare durante 7 anni spese di riscaldamento per una
superficie di mq 396.38 quando la superficie effettivamente riscaldata era di
soli mq 120 (con un danno annuale di fr. 3'870.-, attualmente quindi di fr.
27'090.-) e di avergli con ciò causato tutta una serie di esborsi per tasse (fr.
11'460.-) e spese di giustizia (fr. 3'641.75), spese legali (fr. 12'942.40) e
ripetibili (fr. 8'942.40);
che con
istanza di assunzione di prova a futura memoria 13 novembre 2007, avversata
dalla convenuta, l’attore, asserendo di essere intenzionato a dare avvio al più
presto ai nuovi lavori di trasformazione dei 4 negozi, ha chiesto di allestire
una perizia volta a determinare l’esatta superficie riscaldata in quei negozi,
stimata prudenzialmente nella petizione in mq 120;
che il
Pretore, con la “sentenza” 14 gennaio 2008 qui impugnata, ha respinto
l’istanza, rilevando che l’esigenza dell’istante, dal profilo economico, di
effettuare lavori di trasformazione dei negozi in appartamenti non configurava
lontanamente un caso di urgenza tale da giustificare l’adozione di una prova a
futura memoria ai sensi dell’art. 446 CPC;
che con
l’appello 23 gennaio 2008 che qui ci occupa, cui la convenuta si è opposta con
osservazioni 22 febbraio 2008, l’attore chiede in via principale di riformare
il querelato giudizio nel senso di ammettere la prova a futura memoria e in via
subordinata ne postula l’annullamento;
che
giusta l’art. 446 CPC il giudice, su istanza di parte, decreta d’urgenza
l’assunzione di prove a futura memoria, quando vi è ragionevole timore che
venga a mancare la possibilità di assumerle posteriormente;
che la richiesta
dell’attore di annullare la decisione impugnata siccome la stessa è stata
emanata nella forma di una “sentenza, invece che di un “decreto”, come previsto
dall’art. 451 CPC, dev’essere disattesa, la giurisprudenza avendo già avuto
modo di stabilire che la terminologia utilizzata dal giudice non è di per sé determinante
(
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 94); in ogni caso l’attore non ha patito
alcun pregiudizio particolare dall’erronea denominazione della decisione
impugnata (art. 143 CPC), che per il resto è conforme a quanto imposto
dall’art. 285 CPC (per l’irrilevanza di manchevolezze puramente formali, cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 1 ad art. 285);
che, nel
merito, l’attore, dopo essersi chiesto, senza tuttavia trarne alcuna
conclusione, se il Pretore aveva esaminato i documenti da lui prodotti, sembra
innanzitutto rimproverare al giudice di prime cure di non aver tenuto conto
delle argomentazioni da lui addotte a complemento dell’istanza in sede di
udienza; sennonché di tali argomentazioni non vi è traccia agli atti, le stesse
non risultando dal verbale d’udienza del 14 gennaio 2008, che l’attore, a
conferma della conformità di quanto in esso riportato, aveva per altro ritenuto
di firmare;
che egli
rileva infine che la motivazione con cui il primo giudice aveva respinto la sua
istanza non chiariva per quale motivo la trasformazione strutturale da lui auspicata,
che a suo dire avrebbe poi impedito l’effettuazione della perizia giudiziaria,
non legittimava la richiesta di prova a futura memoria: a prescindere dalla
dubbia ricevibilità della censura, che non specifica puntualmente per quale
motivo l’argomentazione che aveva indotto il giudice a statuire in tal modo
fosse errata e con ciò da riformare (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 23 e 27 ad
art. 309), si osserva che il Pretore ha giustamente individuato nell’assenza
del requisito dell’urgenza - ravvisabile d’ufficio (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 2 ad art. 446) - il punto debole dell’istanza, visto e considerato che
da una parte l’attore si era limitato ad inoltrare al Municipio di __________
una semplice notifica per i lavori di trasformazione (doc. A), per altro rimasta
priva di riscontri, quando invece in precedenza un’analoga richiesta del
precedente proprietario aveva fatto oggetto di una formale domanda di
costruzione, a seguito della quale l’autorità comunale aveva rilasciato il relativo
permesso (doc. I inc. n. OA.2007.199), e che dall’altra egli, pur avendo
prospettato l’intenzione di sottoporre la nuova domanda ai condomini per nuova
accettazione (istanza p. 3), ritenuta implicitamente necessaria, non aveva
ancora ottenuto un loro riscontro positivo, sicché ben si poteva concludere che
i prospettati lavori fossero ben lungi dall’aver ottenuto le necessarie
autorizzazioni; oltretutto, atteso che nella causa di merito è nel frattempo già
stato inoltrato l’allegato di replica ed è pure già stato assegnato il termine
per la duplica, la data dell’allestimento dell’eventuale perizia giudiziaria,
che potrà avvenire dopo l’udienza preliminare, risulta in ogni caso essere assai
prossima (cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 1013 ad art. 446), dal che, anche per questo motivo,
l’assenza di una situazione di urgenza;
che il
gravame deve pertanto essere respinto, con accollo all’attore degli oneri
processuali e delle ripetibili (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 23 gennaio 2008 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    280.-
b) spese                                                      fr.
20.-
Totale                                                           fr.
300.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 400.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).