ti_gerichte · 14.2010.59 · 2010-07-28 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova autentici. Solvibilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.07.2010 14.2010.59

Incarto n.
14.2010.59
Lugano
28 luglio
2010
B/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
22 aprile 2010 presentata da
AO 1
contro
AP 1
__________
patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza 18 giugno 2010 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a
far tempo da lunedì
21 giugno 2010 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto 5 luglio
2010 ne postula l’annullamento;
preso atto delle osservazioni 14 luglio 2010 della
parte appellata;
rilevato che con decreto presidenziale 7 luglio
2010 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A.   Nell’ambito
dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 4'928.-- oltre accessori, dedotti
eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 9 giugno 2010 nessuno è comparso.
C.
Con sentenza 18 giugno 2010 il Pretore del Distretto di __________,
ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 21 giugno 2010 alle
ore 10.00.
D.
Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato oltre all’esecuzione
in oggetto n. __________ (doc. C), tutte le 17 ulteriori procedure pendenti nei
suoi confronti, producendo l’estratto delle sue esecuzioni al 21 giugno 2010
(doc. D) così come 17 ricevute del 5 luglio 2010 dell’UE di __________ (doc. E
e F). L’appellante ha poi presentato un ordine di pagamento ed il dettaglio del
movimento del conto clienti, attestanti l’avvenuto bonifico di fr. 150'000.-- a
suo favore (doc. G e H).
E.  Con le sue osservazioni
l’appellata conferma il pagamento a saldo dell’esecuzione in oggetto da parte
dell’appellante e la sua rinuncia al proseguimento del fallimento
Considerato
In diritto
1.a
)
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata
ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF.
L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare
i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di
una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo
indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere
dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali
nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento
in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi
indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di
riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua
solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler
Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante
posteriormente alla dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta 5
luglio 2010 dell’UE di __________ relativa al versamento di fr. 5'317.35 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ per cui risulta adempiuto il requisito
previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che l’appellante ha dimostrato
di avere saldato tutte le ulteriori 17 procedure pendenti nei suoi confronti. Ciò
porta
a concludere che la convenuta è in grado
di far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità va ritenuta resa
verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il
fallimento di AP 1 va annullato.
2.
L’appello va accolto.
La
tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell’appellante (art. 48 e
49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, in mancanza di richiesta in tal
senso.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174
cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
è accolto.
“
1.
La
dichiarazione di fallimento 18 giugno 2010 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1, __________,
è annullata.
2.
La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico di AP 1.
3.
Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________,
da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.”
II
.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1.
III
.   Intimazione:
- avv.
PA 1, __________;
- AO 1,
__________;
-
Ufficio esecuzione di __________, __________;
-
Ufficio fallimenti di __________, __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di
__________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).