ti_gerichte · 15.2005.102 · 2005-11-23 · it
Esecuzione. Abuso di diritto. Rifiuto di annullare l'esecuzione.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.11.2005 15.2005.102

Incarto n.
15.2005.102
Lugano
23 novembre
2005
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 9 settembre 2005 di
RI 1
rappr. dall’ RA 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro il provvedimento
1° settembre 2005 di reiezione dell’istanza del ricorrente tendente alla
constatazione della nullità dell’esecuzione n° __________ promossa contro di
lui da:
PI 1
rappr. dall’avv. __________, __________
viste le
osservazioni 24 ottobre dell’CO 1;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto e considerato in diritto:
che il 30
agosto 2005, il ricorrente, fondandosi sull’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF, ha
chiesto all’CO 1 di constatare la nullità dell’esecuzione n° __________
promossa contro di lui da PI 1 per l’incasso dell’importo di fr. 950'000.--;
che egli
ha allegato l’inesistenza del credito di risarcimento del danno e del torto
morale vantato dall’escutente, facendo valere, da un canto, che PI 1 avrebbe
dovuto escutere la banca e non lui nel suo ruolo di collaboratore, siccome non
ha agito a titolo personale, e d’altro canto che la querela penale sporta dalla
banca contro l’escutente è manifestamente giustificata, nella misura in cui la
decisione di rinvio a giudizio è stata recentemente confermata dal Tribunale
cantonale friborghese;
che il
ricorrente pretende che l’escutente stia quindi solo cercando di nuocergli,
mosso da un sentimento di vendetta e di frustrazione che non meriterebbe
protezione;
che il 1°
settembre 2005, l’CO 1 ha respinto l’istanza per carente competenza a decidere
se la pretesa avanzata dal creditore fosse provvista di buon fondamento o fosse
stata fatta valere a giusto titolo, e ha rinviato l’istante all’azione
dell’art. 85a LEF nell’ipotesi che ne fossero realizzati i presupposti formali
e materiali;
che il
ricorrente contesta questa decisione, sia perché rientrerebbe nella competenza
dell’CO 1 di verificare se sono date le condizioni di un abuso di diritto, sia
perché gli sarebbe preclusa l’azione dell’art. 85a LEF;
che in
virtù dell’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF gli uffici non possono dar notizia a terzi
circa procedimenti esecutivi nulli o annullati a seguito d’impugnazione o di
decisione giudiziale;
che gli
uffici, su richiesta dell’escusso (cfr.
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n.
40
ad art. 8a
),
devono constatare d’ufficio la nullità dell’esecuzione, senza che prima sia
necessaria una decisione dell’autorità di vigilanza (cfr.
Peter
,
Basler Kommentar zum
SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 24 ad art. 8a);
che tra i casi di nullità
ai sensi dell’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF viene annoverata anche l’ipotesi
dell’esecuzione manifestamente abusiva, ossia che persegue scopi che non hanno
la minima relazione con l’istituto dell’esecuzione, in specie per
angariare deliberatamente l'escusso o per frivolezza
(DTF 115
III 21, cons. 3b;
Gilliéron
, op.
cit., n. 36 ad art. 8a);
che tuttavia l’ufficio di
esecuzione non può – e non deve – sostituirsi al giudice, potendo intervenire
solo in casi “del tutto eccezionali”, senza facoltà di indagare sull’origine
del credito (DTF 115 III 21 s., cons. 3b e 3c);
che la
protezione della legge può essere rifiutata unicamente in caso di abuso manifesto
di un diritto (art. 2 cpv. 2 CC), principio che va interpretato in modo
particolarmente restrittivo in materia esecutiva, visto il limitato potere di
cognizione dell’ufficio di esecuzione (cfr. CEF 30 ottobre 2001 [15.01.275]);
che in
concreto, il carattere asseritamente abusivo dell’esecuzione promossa da PI 1
non appare manifesto sulla base dei documenti prodotti dal ricorrente;
che dagli
atti si evince sì che la querela penale è stata sporta contro l’escutente da __________
e non dal ricorrente, suo organo, ma PI 1, nel suo scritto 6 maggio 2004 (doc.
4) menzionato quale causa dell’esecuzione sul precetto esecutivo n° __________
(doc. 3), rimprovera al ricorrente di essersi personalmente accanito contro di
lui, causandogli danni materiali e un torto morale considerevoli;
che egli
gli rimprovera in particolare di essere stato sentito dal giudice istruttore il
7 maggio 1998 senza contraddittorio e di aver riferito fatti non veri, che
hanno leso il suo onore;
che il
ricorrente non contesta di essere stato sentito nell’ambito della procedura
penale, ma ritiene che la querela penale era manifestamente giustificata,
poiché è giunta al rinvio di PI 1 dinanzi al Tribunale penale economico del
Canton Friborgo;
che la
procedura penale è però tuttora in corso, sicché è prematuro stabilire se la
denuncia penale sia giustificata o no, con il rilievo poi che per una parte
degli addebiti è già stato pronunciato un non luogo a procedere a favore del
procedente;
che
inoltre già solo la durata dell’istruttoria penale (iniziata con una querela
del 27 ottobre 1997) potrebbe indicare che il buon fondamento della querela non
è così manifesto come pretende il ricorrente;
che l’esecuzione
in esame è d’altronde recente (il precetto esecutivo è stato notificato il 14
luglio 2005) e non è stata preceduta da altre esecuzioni, al contrario della
fattispecie in cui il Tribunale federale ha confermato l’annullamento di
diverse esecuzioni ritenute manifestamente abusive (DTF 115 III 22 ss., cons.
3d);
che il
ricorrente deve in queste condizioni essere rinviato a far valere le proprie
ragioni in un’eventuale causa giudiziaria che dovesse promuovere PI 1 oppure
mediante un’azione ordinaria di accertamento dell’inesistenza del credito posto
in esecuzione (cfr. DTF 128 III 334 ss.);
che il
ricorso va pertanto respinto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 8a, 17, 20a LEF; 2 cpv. 2 CC; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso 9 settembre 2005 di RI 1, __________, è respinto.
2.
Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione
a:  – avv. RA 1, __________;
– avv.
__________, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario