ti_gerichte · 14.2002.77 · 2003-01-27 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.01.2003 14.2002.77

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.77
Lugano
27 gennaio
2003
/JC/fc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 28 maggio 2002 da
__________
patrocinata dall’avv. __________
contro
__________
patrocinata dall’avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ dell'UE di Mendrisio del 16 maggio 2002;
sulla
quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, con sentenza 13
agosto 2002, ha così deciso:
"
1.
L’istanza
è accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta al
summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.
La tassa di giustizia in fr. 400.--, comprensiva
delle spese e da anticipare dall’istante, è posta a carico della parte convenuta
che rifonderà alla controparte fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
3.
omissis"
;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 26 agosto
2002 ha
postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di prima e
seconda sede;
viste le
osservazioni 30 settembre 2002 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________dell’UE di Mendrisio (doc. M), __________ ha
escusso __________ per l'incasso degli importi di fr. 52'266,65 (1), fr. 163.--
(2), risp. fr. 180.-- (3), indicando quali titoli di credito:
"1) Contratto di mutuo 23 marzo 1999
2)
Spese verbale sequestro no. __________                        3) Spese
bolletta Pretura
Esecuzione
a convalida del sequestro no. __________
B.
Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto con istanza 28 maggio 2002,
specificando al punto 4 il credito di fr. 52'266,65 nel modo seguente:
"Capitale:                              CHF  50’000.--
./.
acconti:                            CHF  10’000.---
saldo
scoperto:                                                   CHF    40’000.--
interessi
al 5% al 31.3.2002                                 CHF      7’266,65
onorari:                                                               CHF      5’000.--
totale:                                                                 CHF    52’366,65
C.
All'udienza
di contraddittorio del 21 giugno 2002, l'escusso ha eccepito quanto segue:
●  non
vi è alcun riconoscimento di debito per l’importo di fr. 7'266,65, poiché dal
contratto di mutuo (doc. B) risulta che gli interessi sono già stati calcolati
nell’importo unico di fr. 5'000.--;
●  l’identità
tra l’istante e la ditta __________ che ha firmato il contratto di mutuo deve
essere accertata dal Pretore;
●  il
credito posto in esecuzione è stato estinto con la cessione da parte
dell’escusso di un credito di fr. 60'000.-- che egli vantava nei confronti
della ditta __________
●  in
via subordinata viene posto in compensazione un credito dell’escusso contro
l’escutente derivante dal danno asseritamente subito dal primo per il fatto che
la seconda non gli ha immediatamente retrocesso il credito contro __________
per mettere l’escusso in condizione di agire contro quest’ultima.
C.
Con
sentenza 13 agosto 2002, la Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha
accolto l’istanza e respinto l’opposizione in via provvisoria.
La prima
giudice ha ritenuto che:
●  l’identità
tra l’istante e __________ risultava dall’estratto del Registro di commercio di
Lugano, che accertava l’avvenuto cambiamento della ragione sociale;
●  il
contratto di mutuo di cui al doc. B costituiva un valido riconoscimento di
debito per l’importo di fr. 55'000.--;
●  la
documentazione prodotta non permetteva di ritenere che l’escusso avesse
proceduto alla cessione del credito all’istante a titolo di pagamento (“datio
in solutum”);
●  gli
atti di causa non avevano minimamente permesso di suffragare l’esistenza e
l’importo del credito posto in compensazione.
D.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________, ribadendo che
non vi era alcun riconoscimento di debito per l’importo di fr. 7'266,65 e che
la prima giudice avrebbe quindi dovuto limitare il rigetto all’importo di fr.
45'000.--, tenuto conto dell’acconto di fr. 10'000.-- versato dall’escusso.
L’appellante
ha nondimeno concluso per la reiezione totale dell’istanza, asserendo
nuovamente che l’escutente, nel far valere contro __________ il credito
cedutole dall’escusso a garanzia del mutuo, aveva accettato la cessione di
detto credito in pagamento del debito di mutuo. In via subordinata,
l’appellante ha riproposto l’eccezione di compensazione tratta dalla violazione
da parte dell’escutente, quale cessionario del credito contro __________, del
proprio obbligo di intraprendere le procedure necessarie per recuperare
siffatto credito.
E.
Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, per quanto necessario ai fini del
giudizio, nei considerandi che seguono.
Considerato
in diritto:
1.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
2.
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello
e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute
) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di
debito (cfr.
Flavio
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
R
ep. 1989, p. 331;
D
aniel
Staehelin
,
Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84;
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP,
vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
P
eter
Stücheli
,
Die
Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c
).
3.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 338 con
riferimenti).
3.1.
Nel
caso di specie, non è contestato – né è contestabile – che il contratto di
mutuo (doc. B) costituisca in sé un valido titolo di rigetto provvisorio per il
credito di rimborso dell’importo prestato, che risulta essere effettivamente
versato all’escusso (cfr. doc. F). A questo stadio della procedura,
l’appellante non eccepisce più l’assenza di legittimazione attiva della parte
appellata. L’appellante non contesta d’altronde esplicitamente l’esigibilità
del credito posto in esecuzione, sebbene sembri rimproverare all’escutente di
non aver preliminarmente realizzato le garanzie. Va tuttavia constatato come il
contratto di mutuo (doc. B) non subordini l’obbligo di rimborso alla preventiva
esecuzione delle garanzie. Inoltre, un’eccezione fondata sul “beneficium
escussionis realis”, peraltro non espressamente sollevata, apparirebbe in ogni
caso tardiva (cfr. art. 41 cpv. 1bis LEF e
Domenico
Acocella
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol.
I, n. 43 ad art. 41,
con rif.
) e comunque il credito di fr. 60'000.-- non
appare essere stato costituito in pegno manuale, ma ceduto a titolo di garanzia
(cosiddetta “Sicherungsübereignung”); le altre garanzie non hanno peraltro un
carattere reale, bensì personale.
3.2.
Dal
doc. B risulta chiaramente che l’importo di fr. 5'000.--, che doveva essere
rimborsato entro il 15 maggio 1999 unitamente al capitale di fr. 50'000.--,
comprendeva sia l’onorario che gli interessi, come lo indica l’aggettivo
“complessivi” nella formulazione “unitamente agli interessi e all’onorario per
prestazioni di complessivi fr. 5'000.--”. Il saggio dell’interesse non è
infatti stato precisato, visto che la rimunerazione era stata fissata in modo
forfetario, probabilmente in considerazione della brevità della durata del
mutuo (dal 23 marzo 1999, data del contratto di cui al doc. B, al 15 maggio
1999).
3.3.
Comunque,
la questione può in realtà essere lasciata aperta, perché l’importo di fr.
5'000.-- appare già in sé usurario, ossia contrario ai buoni costumi ai sensi
dell’art. 20 CO e pertanto nullo, nullità che va rilevata d’ufficio dal giudice
del rigetto (cfr.
Staehelin
,
op. cit., n. 48 ad art. 82
;
Gilliéron
, op. cit., n. 75 ad
art. 82
)
.
Infatti, ritenuto che tale importo, che rappresenta il 10% della somma
prestata, sarebbe dovuto essere versato quale rimunerazione (“onorario”) del
mutuo per un periodo di meno di due mesi, il compenso annuale era di più del
60%. Orbene, il tasso annuo massimo consentito dal Concordato intercantonale
concernente la repressione degli abusi in materia d’interesse convenzionale (RS
221.121.1) è del 18% (ossia, per ogni mese, 1% a titolo d’interesse, di
provvigione, di commissione e di tassa e 0,5% per spese e sborsi giustificati,
cfr. art. 1) e quello stabilito dalla legge federale sul credito al consumo
(LCC, RS 221.214.1) ammonta a 15% (art. 14 LCC). Certo, il Cantone Ticino non è
parte al concordato intercantonale né ha legiferato sulla base dell’art. 73
cpv. 2 CO, e la LCC, che è entrata in vigore il 1. gennaio 2003, si applica
solo ai contratti conclusi dopo tale data (cfr.
Mario
Roncoron
i
, Neues Konsumkreditgesetz
– aus Konsumentensicht kein Fortschritt, in: Jusletter 13 gennaio 2003, n. 18);
non esiste d’altra parte alcuna consuetudine di diritto federale privato (cfr.
DTF
119 Ia 63, cons. 4c). Si può tuttavia considerare che, salvo circostanze
particolari, un saggio annuo superiore al 18 o al 20% è contrario ai buoni
costumi anche in assenza di regola di diritto pubblico esplicita (cfr.
Bernhard
Christ
, Der Darlehensvertrag,
in: Schweizerisches Privatrecht VII/2, Basilea/Stuttgart 1979, p. 248;
Rolf
H.
Weber
, Berner Kommentar
VI/1/4/1, Berna 1982, n 150 ad art. 73;
Marius
Schraner
, Zürcher Kommentar V.1.e.1, 3. ed., Zurigo 1991,
n. 112 ad art. 73;
Ingeborg
Schwenzer
,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a.ed., Berna 2000, n.
10.14; in
DTF
93 II 191, il Tribunale federale ha ritenuto inammissibile
un tasso del 26%; in
II CCA
12 dicembre 1997 [12.97.281], la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello ha considerato che il tasso concordatario
del 18% costituiva anche un valido punto di riferimento per il Ticino). La
clausola relativa agli interessi ed onorari del contratto di cui al doc. B è
quindi chiaramente nulla. Per la verità, secondo giurisprudenza e dottrina, il
tasso d’interesse dovrebbe essere ridotto a quello legalmente ammissibile che
le parti avrebbero pattuito qualora la nullità della loro convenzione fosse
stata loro nota (nullità parziale, Teilnichtigkeit). Tale riduzione, che
implica la valutazione delle circostanze concrete a fondamento della
conclusione del contratto, esula tuttavia dal limitato potere di cognizione del
giudice del rigetto dell’opposizione. L’istanza va quindi respinta per l’intero
importo di fr. 5'000.--, senza pregiudizio di una decisione diversa del giudice
del merito in un’eventuale causa di riconoscimento del credito ex art. 79 LEF.
3.4.
Come
rettamente rilevato dalla parte appellata, la questione degli interessi di mora
deve essere distinta da quella riferita agli interessi contrattuali (cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 31 s. ad
art. 82). Ex art. 104 cpv. 1 CO, il debitore in mora deve pagare gli interessi
moratori del cinque per cento all’anno, quand’anche gli interessi convenzionali
fossero stati pattuiti in misura minore. Il rigetto va pertanto concesso anche
per gli interessi di mora decorrenti al tasso del 5% dal 16 maggio 1999 al 24
luglio 2001 (data del primo acconto) su fr. 50'000.--, dal 25 luglio 2001 al 31
ottobre 2001 (data del secondo acconto) su fr. 45'000.--, e dal 1, novembre
2001 al 31 marzo 2002 su fr. 40'000.-- (cfr. istanza, pto 4), nessun interesse
essendo invece stato chiesto per il periodo successivo (cfr. precetto
esecutivo, doc. M). La scadenza 15 maggio 1999 del mutuo è infatti un termine
determinato pattuito dalle parti (Verfalltag), di modo che la messa in mora del
debitore non necessita alcuna interpellazione (art. 102 cpv. 2 CO;
Schwenzer
, op. cit., n. 65.11). Per
quanto concerne gli interessi di mora, il rigetto va pertanto concesso per
l’importo complessivo di fr. 6'893,75 (pari a fr. 5'472,22 +
593,75 +
827,78).
3.5.
Non
vi è per contro agli atti alcun titolo di rigetto per gli importi di fr. 163.--
(“spese verbale di sequestro no. __________del 08.05.2002”) e fr. 180.--
(“spese bolletta Pretura”).
Le spese
per l’esecuzione di un sequestro sono tuttavia da considerare quali spese di
esecuzione ai sensi dell’art. 68 LEF (cfr.
Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann
,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 2 ad art.
68;
Franck
Emmel
, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol.
I,
n. 3 ad art. 68
), da anticipare dal creditore
sequestrante, e sono in principio a carico del debitore; vanno rimborsate al
creditore mediante prelievo dai pagamenti volontari del debitore o dal provento
della realizzazione (art. 68 cpv. 2 e 144 cpv. 4 LEF) nell’ambito di
un’eventuale esecuzione a convalida del sequestro (cfr.
Christian
Schöniger
, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol.
II, n. 82 ad
art. 144;
Stücheli
, op. cit., p. 197 ad d). Le
spese giudiziarie della procedura – sommaria (cfr. art. 25 n. 2a LEF) – di
emanazione del decreto di sequestro sono pure spese di esecuzione ai sensi
dell’art. 68 LEF (cfr.
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 13;
Gilliéron
, op. cit., n. 15 ad art. 68). La questione
della determinazione, dell’anticipazione e della ripartizione delle spese di
esecuzione compete esclusivamente alle autorità esecutive e, su ricorso (art.
17-19 LEF), alle autorità di vigilanza (cfr.
Amonn/ Gasser
,
op.
cit., n. 7 ad § 13;
Emmel
,
op. cit., n. 22 ad art. 68;
Gilliéron
,
op. cit., n. 13 ad art. 68; cfr. pure
DTF
85 III 128). Pertanto, la
domanda tendente al rigetto dell’opposizione sulla questione delle spese di
esecuzione è irricevibile (parzialmente contra:
Stücheli
, op. cit., p. 197 i.f., che non giustifica però
il carattere facoltativo che egli riconosce al rigetto per le spese di
esecuzione), visto che soltanto la via del ricorso e non quella
dell’opposizione è proponibile (cfr.
DTF
85 III 128) e che comunque
siffatte spese potranno se del caso essere contestate in un momento successivo
con un ricorso ex art. 17 LEF contro lo stato di riparto (cfr.
Amonn/Gasser
, n. 10 ad § 48). Il
giudice del rigetto può quindi limitarsi a fissare la tassa di giustizia per
l’emanazione della propria decisione.
Nella
misura in cui gli importi di fr. 163.-- e fr. 180.-- siano da considerare quali
spese di esecuzione, ciò che non va da sé per il secondo importo citato, non
essendo stato precisato a quale decisione si riferisce la “bolletta” della
Pretura, l’istanza si rivela dunque irricevibile, mentre essa va respinta se si
tratta di un altro tipo di credito, poiché l’escutente non ha prodotto alcun
titolo di rigetto.
3.6.
Riassumendo,
il rigetto dell’opposizione va confermato limitatamente all’importo di fr.
46'893,75 (pari a fr. 50'000.-- ./. fr. 10'000.-- [due acconti di fr. 5'000.--]
+ fr. 6'893,75 per interessi di mora [cfr. supra cons. 3.4]).
4.
Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep.
1987 p. 150-151 cons. 3;
DTF
104 Ia 413, cons. 4;
CEF
12 gennaio
1988 in re Na. c. V.O.;
BlSchK
1982 p. 95-97;
SJZ
1974 p. 228 n.
44, 1971 p. 26-28;
BJM
1970 p. 83-85;
ZR
1967 n. 110;
ZBJV
1944 p. 416;
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61;
Marcel
Caprez
, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6;
Staehelin
, op. cit.
,
n. 87 s. ad art. 82;
Gilliéron
, op. cit., n. 82 ad art.
82;
Stücheli
,
op. cit., p. 350, con rif.).
4.1.
L’appellante,
in primo luogo, eccepisce che la cessione di credito di cui al doc. D avrebbe
estinto il credito posto in esecuzione. Salvo che lo stesso appellante ammette
che la cessione è avvenuta a garanzia del mutuo, ciò che risulta del resto
esplicitamente dal contratto di mutuo (doc. B). L’eccezione, al limite del
temerario, è quindi infondata.
4.2.
L’appellante,
in secondo luogo, eccepisce la compensazione con un credito di risarcimento
danni che egli pretende possedere contro l’escutente.
a)
L’eccezione
di estinzione del debito per compensazione – che il debitore può opporre anche
con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr.
art. 120 cpv. 2 CO) – può essere accolta soltanto nella misura in cui il
credito posto in compensazione sia reso attendibile (
Panchaud/Caprez
, op. cit., § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.;
Staehelin
, op. cit., n. 93 ad art.
82 LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo
diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi,
la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire
solo nel caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultino
con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (
Panchaud/Caprez
, op. cit., § 36 n.
1 e 2, p. 81).
b)
Nel
caso concreto, l’appellante non ha reso verosimile che l’escutente si sia
dimostrato inadempiente nei suoi confronti. Infatti, occorre rilevare come il
creditore abbia tentato d’incassare l'importo di fr. 60'000.-- (cfr. doc. L),
però senza successo (cfr. doc. I). Un suo intervento diretto nella causa in
Italia appariva escluso, poiché titolare della fideiussione era – o è –
__________ (cfr. doc. G; scritto 8 settembre 1999 allegato al doc. I). Non vi
sono poi elementi per ritenere proponibile un’azione contro quest’ultima,
poiché l’appellante non ha reso verosimile quali siano gli obblighi che
__________ – o ha – nei suoi confronti. Dal doc. H si evince solo che l’escusso
è beneficiario dell’importo di ITL 200'000'000 garantiti dalla banca __________
i, ma non è stato allegato e ancora meno reso verosimile che il mandato di
__________ si estendesse ad altri impegni se non quello di riversare
all’appellante siffatto importo dopo – e alla condizione – che esso le fosse
stato bonificato.
D’altronde,
l’appellante non ha nemmeno reso verosimile che l’asserito credito di fr.
60'000.-- non potesse più essere fatto valere al momento in cui l’escutente ha
comunicato all’escusso di rinunciare a far valere la garanzia.
L’eccezione
di compensazione va pertanto respinta.
5.
L’appello
26 agosto 2002 di __________ va quindi parzialmente accolto.
La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità segue il grado di
soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), determinato in
9/10 (≈ 46'893,75/52'266,65).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 68, 82 LEF; 20, 104, 120 CO;
14 LCC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1.
L’appello 26 agosto 2002 __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 13 agosto 2002 (inc.
EF.__________) della Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord sono
riformati come segue:
1.  L’istanza
è parzialmente accolta.
Di
conseguenza, l’opposizione al precetto esecutivo n. 575'348 dell’UEF di
Mendrisio è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr.
46'893,75, interessi di mora compresi.
2.  La
tassa di giustizia in fr. 400.-- è posta a carico di __________ per 1/10 e a
carico di __________ per 9/10, il quale rifonderà a __________ fr. 800.-- a
titolo di indennità ridotta.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico per 9/10, il rimanente 1/10 essendo a carico di __________, alla quale
__________ rifonderà fr. 700.-- a titolo di indennità ridotta.
3.
Intimazione
a:      -   __________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario