ti_gerichte · 12.2010.193 · 2011-09-02 · it
Appalto, norme SIA 118 inapplicabili se non fatte valere né prodotte agli atti, difetti in piscina, tardività della notifica e perenzione della garanzia per difetti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.09.2011 12.2010.193

Incarto n.
12.2010.193
Lugano
2 settembre
2011
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
cancelliere:
Isotta
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.446
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 9
luglio 2008 da
AP 1
(  RA 1 )
contro
AO 1
(  RA 2 )
con la
quale è chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 33'267.80
oltre interessi all’8% dal 28 giugno 2007;
petizione
della quale la convenuta chiede il parziale accoglimento nel senso che sia
accertato che il debito nei suoi confronti ammonta a fr. 13'267.80 oltre
interessi all’8% dal 28 giugno 2007 con risposta del 30 settembre 2008 e che il
Pretore, con sentenza 20 settembre 2010 ha parzialmente accolto rigettando in via definitiva l’opposizione interposta dall’attore al PE n. __________
dell’Ufficio esecuzione di Lugano limitatamente all’importo di fr. 13'267.80
oltre interessi del 5% dal 28 giugno 2007;
appellante
l’attore con atto di appello 12 ottobre 2010, del quale la convenuta chiede la
reiezione con osservazioni del 4 novembre 2010;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con contratto d’appalto SIA firmato l’8 aprile 2005 AP 1,
rappresentato dall’architetto C__________ quale direttore dei lavori, ha
affidato ad AO 1 i lavori relativi alla fornitura e posa di una piscina,
compresi gli accessori, sul fondo n. __________ RFD di __________, come da
progetto allestito dallo studio di ingegneria T__________ (doc. 1 e 2). La
mercede è stata fissata a un prezzo globale di fr. 61'000.05, IVA compresa
(doc. 1). A saldo delle fatture e liquidazioni relative alle opere eseguite
(doc. I°, C e D), AO 1 ha escusso AP 1 mediante precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, notificato il 17 marzo 2008, per
l’importo di fr. 33'267.80 oltre interessi all’8% dal 28 giugno 2007. Con
decisione 18 giugno 2008 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha integralmente accolto l’istanza di rigetto dell’opposizione inoltrata il 28 marzo 2008 da AO 1
(doc. I°).
B.
Con petizione del 9 luglio 2008 AP 1 ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito sostenendo, in estrema sintesi, di avere
trattenuto l’importo in oggetto a causa degli “
innumerevoli difetti
manifestati dall’impianto
”(doc. B), cui la controparte aveva cercato di
porre rimedio, emettendo due fatture di fr. 5'622.30 e 837.45 (doc. C e D),
senza riuscirvi dato che le alghe nella piscina erano ricomparse “
nei giorni
scorsi
”. L’attore ha poi rilevato di avere versato il 28 aprile 2008 un
ulteriore acconto di fr. 20'000.
–
purché, secondo accordo, AO 1 avesse a ritirare la procedura esecutiva.
Se non che essa non solo non lo aveva fatto, ma aveva addirittura chiesto il
rigetto dell’opposizione per l’intera somma posta in esecuzione. Per concludere
sostiene che il saldo dovuto ammonterebbe a fr. 13'267.80, da compensare con il
minor valore dell’opera a causa dei difetti, da accertare con una perizia
tecnica.
Nella risposta del 30 settembre 2008 la convenuta ha postulato
l’accertamento che il credito da lei vantato nei confronti dell’attore ammonta
a fr. 13'267.80 oltre interessi all’8% dal 28 giugno 2007. Premesso che essa si
era occupata unicamente ed esclusivamente della fornitura e della posa degli
impianti e degli accessori della piscina, evidenzia che, come più volte
spiegato all’attore, la formazione di alghe dipendeva dal tipo di cemento
utilizzato dal piastrellista per le fughe e soggiunge di avere immediatamente
declinato ogni responsabilità per i contestati difetti, ascrivibili alla
porta-serranda che divide la parte interna da quella esterna della piscina,
posata da altri artigiani. Riguardo alle fatture doc. C e D la convenuta
osserva che non erano finalizzate ad ovviare ai pretesi difetti dell’impianto,
ma costituivano prestazioni supplementari richieste dalla committenza attinenti
la manutenzione. Per concludere essa contesta la compensazione opposta da
controparte per asseriti difetti, non sussistenti e comunque notificati
tardivamente.
C.
Nella replica 5 novembre 2008 l’attore addossa alla negligenza della
controparte l’inutilizzabilità della piscina per circa un anno e mezzo,
sostiene che la ripetuta comparsa di alghe era dovuta all’errato dosaggio dei
prodotti dall’impianto da essa predisposto e che si è pure costatata la rottura
di diversi tubi e della pompa di dosaggio. Asserisce di essere stato disposto
ad affidare alla convenuta la risoluzione dei problemi se avesse ritirato il
precetto esecutivo dopo ricezione del versamento di fr. 20'000.
–
. Non avendo essa rispettato l’accordo, era
stato chiesto l’intervento di altre due aziende. Ritiene assurda l’asserzione
che la comparsa delle alghe fosse da ascrivere all’uso del silicone errato tra
le piastrelle e alla presenza della porta-serranda tra la parte interna e
quella esterna della piscina. Quantifica infine le spese sostenute per ovviare
alle manchevolezze in fr. 13'880.19 (doc. L – R) e il danno per mancato uso
della piscina in fr. 30'000.
–
.
D.
Nella duplica 1° dicembre 2008 la convenuta ribadisce di avere
eseguito correttamente i lavori (doc. M) e attribuisce la causa della formazione
di alghe al materiale usato per le fughe tra le piastrelle e al tipo di
porta-serranda, rilevando che non era a tenuta stagna, per cui l’acqua esterna,
con relativa sporcizia, si mescolava con quella interna, ed era riavvolgibile,
quindi difficile da tenere pulita. Evidenzia che l’asserita rottura dei tubi e
della pompa di dosaggio mai le era stata notificata e contesta le fatture doc.
L – R, di cui sostiene non essere dato di sapere a quali interventi si
riferiscano.
E.
Esperita l’istruttoria, le parti hanno ribadito le proprie allegazioni
e domande nelle conclusioni del 31 marzo e del 12 aprile 2010.
Con sentenza del 20 settembre 2010 il Pretore ha parzialmente
accolto la petizione, rigettando in via definitiva l’opposizione interposta
dall’attore al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di
Lugano per l’importo di fr. 13’267.80 oltre interessi al 5% dal 28 giugno 2007.
F.
Contro
il predetto giudizio è insorto AP 1 con appello del 12 ottobre 2010,
chiedendone la riforma nel senso di accogliere la petizione e il conseguente
disconoscimento del debito di cui al precetto esecutivo. La controparte ha
chiesto la reiezione del gravame con osservazioni del 4 novembre 2010.
e considerando,
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata
prima di questa data e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal
CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
Nell’azione di disconoscimento del debito il creditore che vi è
convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio
credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri
termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e
attore (
Stoffel
, Voies
d'exécution, n. 144 p. 117;
Staehelin
,
Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF;
Rep
. 1986 p. 89; II CCA
17 settembre 2009 inc. n. 12.2008.133, 17 marzo 2010 inc. n. 12.2009.50, 29
settembre 2010 inc. n. 12.2008.248). Incombe quindi al creditore procedente di
documentare l’origine della pretesa litigiosa, producendo ad esempio un
riconoscimento di debito. Spetta invece all’attore (escusso) di provare
l’inesistenza o l’inesigibilità del debito contestato (DTF 131 III 268 consid.
3.1 con riferimenti; TF 14 aprile 2009 4A_17/2009).
3.
Il Pretore ha escluso l’applicazione della norma SIA, nonostante che
il contratto di appalto 8 aprile 2005 prevedesse la sua sottomissione ad esse e
alle norme edite da Swisstec (consid. 13). L’appellante obietta che, allegando
il contratto d’appalto alla risposta di causa, la controparte ha ammesso
l’applicazione delle norme SIA. A torto. Nonostante il contratto d’appalto 8
aprile 2005 prevedesse che ne facessero parte integrante la norma SIA 118 e le
norme professionali Swisstec, la norma SIA 118 non può trovare concreta
applicazione. Da un punto di vista processuale, oltre al fatto che essa sia
portata a conoscenza del giudice (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 6 ad art. 87;
II CCA 30 gennaio 2010 inc. n. 12.2008.190), occorre che almeno la parte che si
prevale della sua applicazione faccia valere in causa l'accordo della sua
applicabilità oppure obietti l'inapplicabilità del CO, in difetto di che si
deve dedurre che le parti, specialmente se patrocinate da legali, hanno
rinunciato ad avvalersi di tali disposizioni (
Rep
. 1993 p. 199;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 seg. ad art. 85; II CCA 11 marzo 1998 inc. n.
12.97.157, 29 settembre 1999 inc. n. 12.99.8, 18 giugno 2001 inc. n.
12.2000.203, 3 febbraio 2005 inc. n. 12.2003.110, 30 gennaio 2010 inc.
12.2008,190). Nel caso di specie entrambe le condizioni fanno difetto, la norma
SIA 118 non essendo stata versata agli atti dell’incarto e nessuna delle parti
avendo mai preteso che la stessa potesse entrare in linea di conto per regolare
le relazioni contrattuali tra le parti. Ne consegue che la vertenza tra le
parti, come correttamente sancito dal Pretore, dev’essere giudicata giusta gli
art. 363 segg. CO.
4.
Riguardo all’insorgere delle alghe, il Pretore ha rilevato che nessuna
delle prove assunte aveva permesso di appurare quando esse si fossero
manifestate per la prima volta nella piscina dell’attore né, tanto meno, quando
la loro presenza sarebbe stata segnalata alla convenuta. Né dall’istruttoria
era emerso che alla convenuta fossero mai stati comunicati i risultati delle
verifiche tecniche effettuate da F__________, il quale aveva constatato il
mancato funzionamento delle centralina di abbattimento dei germi (Germidose),
la rottura dell’orologio di dosaggio e della pompa peristaltica, che impedivano
la distribuzione del prodotto nella piscina, nonché, successivamente, la
rottura dei tubi delle bocchette del tunnel laterale. Al riguardo
–
prosegue il primo giudice
–  il teste C__________ si era limitato a dichiarare di averne preso
atto, senza che vi fosse stata una notifica alla convenuta. Mancando agli atti
qualsiasi altra prova dell’avvenuta e tempestiva notifica dei difetti
all’origine della formazione delle alghe, ogni diritto spettante al committente
secondo l’art. 368 cpv. 2 CO andava considerato perento e, di conseguenza, ogni
pretesa respinta. Stando al Pretore, alla stessa conclusione si giungerebbe
anche ammettendo la tempestività della notifica dei difetti dal momento che
l’attore, a fronte della chiara contestazione della convenuta, non era stato in
grado di dimostrare l’effettiva entità e congruità del suo danno per il fatto
che aveva rinunciato alla prova peritale (consid. 14.1, 14.2 e 14.3).
L’appellante, ritenuto per assodato che tra le parti si era perfezionato
un contratto di appalto regolato dalle norme SIA e che la notifica dei difetti
poteva avvenire nei due anni successivi alla consegna dell’opera (art. 172),
assevera che nei propri memoriali l’appaltatrice si era limitata a sostenere
che il difetto segnalato non le era imputabile e, pertanto, il primo giudice
non poteva ad essa sostituirsi e integrare nella decisione un elemento di fatto
che doveva essere allegato dall’appaltatrice. Sostiene poi che quest’ultima era
venuta a conoscenza dei difetti dell’opera non appena riscontrati dal
committente ed era subito stata sollecitata a intervenire e rileva che i testi
assunti avevano confermato sia il difetto sia, di conseguenza, la responsabilità
della convenuta.
4.1
Per
l'art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell'opera, il committente, appena
lo consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificarne lo stato e
segnalarne i difetti. Dal profilo giuridico, l
a verifica
dell'opera non costituisce un obbligo del committente, ma una sua facoltà. La mancata
verifica e il mancato avviso all'appaltatore equivalgono in sostanza
all'approvazione tacita dell'opera consegnata, con la conseguente liberazione
dell'appaltatore della sua responsabilità
(art. 370 cpv. 2 CO)
.
Dottrina e giurisprudenza hanno elaborato i criteri in base
ai quali va esaminata la tempestività della notifica di cui all'art. 367 CO.
Così, il termi
ne entro il quale il committente è tenuto a
notificare i difetti va determinato tenendo conto delle specifiche circostanze
che caratterizzano il singolo caso, ritenuto che, nella maggior parte delle
situazioni, un termine da 7 a 10 giorni dovrebbe essere adeguato (
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar, 4
a
edizione, n. 16 ad art. 370 CO). Il termine è però più breve se v’è il rischio
che l’attesa aggravi ulteriormente il danno (DTF 118 II 142 consid. 3b), mentre
negli altri casi la valutazione circa l’adeguatezza del tempo di reazione può
avvenire in modo più ampio, anche per evitare di pregiudicare eccessivamente la
posizione del committente (
Gauch
,
Der Werkvertrag, 4
a
ed., n. 2175;
Chaix
,
Commentaire Romand, n. 17 ad art. 370 CO;
Zindel/Pulver
,
op. cit., n. 16 ad art. 370 CO). In applicazione dell’art. 8 CC, il committente
che intende valersi dell’art. 370 cpv. 3 CO deve provare la tempestività della
notifica dei difetti, dimostrando quando il difetto gli è divenuto
riconoscibile e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza ritenuto che, se è
assodata proceduralmente l’intempestività, il giudice non può ignorare simile
circostanza anche se, per avventura, il committente non alleghi tale fatto (
Cocchi Trezzini
, CPC-TI, ad art. 183 m. 46).
4.2
Nel caso concreto già si è visto che non entra in considerazione
l’applicazione della norma SIA 118, per cui l’appellante non può avvalersi del
termine di due anni da lui invocato. Né corrisponde al vero che l’appaltatrice non
avrebbe invocato la tardività della
–
pretesa
–  notifica dei difetti. Al
proposito basta rinviare ai memoriali di risposta 30 settembre 2008 (pag. 4
cpv. 3) e di duplica 1° dicembre 2008 (pag. 3 cpv. 1), in cui la convenuta
l’aveva espressamente eccepita. E, su questo punto, va subito rilevato che del
mancato funzionamento della centralina per l’abbattimento dei germi
(Germidose), dell’orologio per il dosaggio del prodotto Germidose, della pompa
peristaltica nonché della rottura dei tubi invano si cerca negli atti una
benché minima o anche solo generica notifica all’appaltatrice prima dell’allegato
di replica 5 novembre 2008 (pag. 2). Per quanto concerne la presenza delle
alghe, il teste Z__________, che per AO 1 si era occupato della posa e
dell’automazione degli impianti sino alla consegna, si è limitato a precisare
che “
… dopo qualche tempo siamo stati chiamati perché c’era un problema
legato alla presenza di alghe …
” (verbale di udienza 10 settembre 2009,
pag. 3). Non risulta quindi a quando risalisse l’insorgere delle alghe né se vi
fosse stata una notifica del difetto già prima della chiamata. Ma neppure
sovvengono i doc. G, F, B ed E cui l’appellante fa riferimento. Intanto nello
scritto 25 giugno 2007 (doc. G) è solo questione della non balneabilità della
piscina, ma non è indicato per quale motivo né da quando; il certificato
analitico 4 giugno 2007 (doc. F) attesta semplicemente un esito delle analisi “
non
conforme
”, nulla di più; dal rapporto 6 marzo 2008 (doc. B) si evince
unicamente che le anomalie, di cui AO 1 non si riteneva responsabile, erano
dovute “
a carenze di manutenzione e di controllo da parte del cliente … i
difetti riscontrati non sono opere eseguite dalla nostra ditta (fughe piastrelle,
porta a serranda, ecc.)
”, ma nessun riferimento alla presenza di alghe; nella
lettera 8 giugno 2008 indirizzata dall’appellante alla convenuta (doc. E),
infine, si legge – esplicitamente per la prima volta –  che alla presenza di
alghe non era stato rimediato e che la piscina era inutilizzabile da oltre un
anno perché ne era invasa.
Già per questi motivi la decisione del
Pretore, per il quale nessuna delle prove assunte aveva permesso di appurare
quando le alghe si sarebbero manifestate per la prima volta e quando questo
problema sarebbe stato segnalato all’appaltatrice merita piena conferma.
4.3
Ma neppure sono di aiuto all’appellante le deposizioni Z__________,
F__________ e __________, invocate anche a sostegno della tesi della
responsabilità dell’appaltatrice per i difetti. Sulla testimonianza Z__________
già di è detto al considerando precedente. Il teste F__________ (verbale di
udienza 20 aprile 2009, pag. 2 segg.) si è sì dilungato sui vari difetti ma, a
parte che non ha addossato una responsabilità esplicita all’appellata per la
presenza delle alghe (verbale pag. 4) e neppure è stato in grado di confermare
che l’impianto da lui esaminato fosse quello da essa posato (“
Presumo di sì,
ma non posso dirlo con certezza
”), da nessuna parte emerge che dei
risultati delle sue verifiche essa sia stata posta a conoscenza. Lo conferma il
teste __________ (verbale di udienza 20 aprile 2009, pag. 7) il quale ha
riferito di avere “
…preso atto di quanto comunicato dagli specialisti
”.
In conclusione, anche queste ulteriori prove invocate dall’appellante non sono
atte a inficiare la conclusione del Pretore, per il quale ogni eventuale
diritto spettante al committente in base all’art. 368 cpv. 2 CO va considerato
perento e ogni pretesa fatta valere al riguardo, di conseguenza, respinta
(consid. 14.2).
5.
Da ultimo l’appellante invoca l’art. 42 cpv. 2 CO rilevando che il
fatto di avere rinunciato alla prova peritale non significa che il danno non
fosse comprovato. Sostiene che dai verbali di audizione dei testi e dai
documenti agli atti risultano fatture di riparazione per fr. 13'880.19 (doc. L,
O, P, Q, R), cui va aggiunto un anno di inagibilità di una piscina costata
almeno fr. 200'000.–, importo che, con un interesse al 5% sul capitale
investito e un ammortamento calcolato su 20 anni corrisponde a fr. 30'000.–.
5.1
L’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO è riservata ai casi in cui il
danno non possa essere dimostrato nel suo ammontare per la mancanza di prove
sull’entità esatta del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere
ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie perché ciò comporterebbe
oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89;
Rep.
1988 p. 287;
Brehm
,
Berner Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO), ritenuto che la disposizione non è per
contro applicabile quando sarebbe stato possibile fornire l’esatta prova del
pregiudizio subito (II CCA 20 aprile 2009 inc. 12.2008.17, 22 giugno 2007 inc.
12.2006.61, 26 settembre 2006 inc. 12.2005.153, 11 settembre 1998 inc.
12.98.101).
5.2
Nel caso concreto, a parte che, come si è visto, l’appellante non ha
fornito la prova che i difetti fossero da attribuire alla responsabilità
dell’appellata, egli non può sopperire alla rinuncia alla prova peritale atta a
dimostrare l’effettiva entità e congruità del suo danno sostenendo che spettava
al Pretore ovviarvi applicando l’art. 42 cpv. 2 CO. Quanto poi al plico di
fatture prodotte (doc. L, O, P, Q, R, quest’ultima peraltro costituente un “
Riepilogo
”)
per totali fr. 13'880.19, esse si limitano ad elencare interventi di
manutenzione, riparazione, pulizia e forniture di prodotti di pulizia. Non sono
atte a provare che queste prestazioni fossero finalizzate all’eliminazione dei
difetti che l’appellante sostiene
–
ma non prova
–
sarebbero
da attribuire all’appaltatrice e, quindi, costituirebbero una posizione di
danno da opporre in compensazione. In tal senso peraltro la deposizione Z__________
(verbale di udienza 10 settembre 2009, pag. 4 in alto), per il quale esse riguardavano la fornitura di prodotti ed altri interventi per mettere a
posto il problema delle alghe, secondo lui legato alla mancanza di prodotto, ma
non al funzionamento dell’impianto. Non diversamente vale per l’importo di fr.
30'000.
–
, determinato dall’appellante
nel modo testé indicato, invano cercandosi negli atti una fattura attestante un
investimento di fr. 200'000.
–
per la piscina, il teste Z__________ essendosi limitato ad esprimere una
supposizione (verbale cit., pag. 4) e il teste __________ non avendo mai
accennato a importo del genere. Sintomatico è del resto il fatto che per il
costo totale della piscina l’appellante ha rinviato all’allegato di replica e
per l’importo di fr. 30'000.
–
ha specificato “
cfr. stima attore
”.
6.
La reiezione dell’appello comporta il carico degl
i
oneri processuali all’appellante, che
rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili, commisurata al
valore di causa di fr. 33'267.80 dal momento che l’appellante in questa sede
chiede l’accoglimento della petizione, con conseguente disconoscimento del
debito di cui al PE n. __________ del 17 marzo 2008 dell’Ufficio di esecuzione
di Lugano.
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 148 segg. CPC-TI, la LTG e il Regolamento sulle
ripetibili,
decide:
1.
L’appello 12 ottobre 2010 di AP 1
è respinto
.
2.
Gli
oneri processuali dell’appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia                             fr.
600.
–
b)
spese                                               fr.
100.
–
fr.  700.
–
già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla
controparte fr. 1’400.– per ripetibili.
3.
Intimazione:
-     ;
-
Muralto.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     Il
cancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di  importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.