ti_gerichte · 12.2009.111 · 2011-03-15 · it
Responsabilità della banca per diminuzione del patrimonio in seguito a investimenti tramite gestore esterno, valuta estera azionata in franchi svizzeri

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.03.2011 12.2009.111

Incarto n.
12.2009.111
Lugano
15 marzo 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.392
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 18
giugno 2004 da
AO 1
patrocinata dagli
avv.  PA 1  e  PA 2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 4'474'144.65 oltre interessi
e accessori, domanda estesa nelle conclusioni in fr. 4'650'538.59 oltre
interessi, e avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della
petizione, e sulla quale il Pretore ha deciso il 7 maggio 2009 accogliendo
parzialmente la petizione nella misura di fr. 1'169'943.60 con interessi di
mora al 5% dal 7 giugno 2002;
appellante la
convenuta con atto di appello 2 giugno 2009, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’attrice con
osservazioni 1° luglio 2009 propone la reiezione dell’appello e con appello
adesivo di stessa data chiede che in riforma del giudizio pretorile la sua
petizione sia accolta nella misura di fr. 1'169'943.60 oltre interessi al 5%
dal 7 giugno 2002 e di fr. 450'790.06 oltre interessi al 5% dal 17 gennaio
2002, pure con protesta di spese e ripetibili;
la convenuta e
appellante proponendo di respingere l’appello adesivo nelle proprie
osservazioni del 14 agosto 2009;
letti ed esaminati gli atti ed i
documenti di causa
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il 29
aprile 1997 AO 1, cittadina italiana a quel tempo residente in __________, ha
aperto la relazione bancaria n. __________, conferendo nel contempo procura
amministrativa a N__________ e firmando vari documenti, tra i quali un atto di
pegno generale e un mandato per investimenti fiduciari. La relazione bancaria
comprendeva un deposito titoli in dollari americani e conti correnti in dollari
americani (__________) e in EUR (__________). AO 1 ha sottoscritto il 22 novembre 2001 un atto di pegno generale e dichiarazione a garanzia dei
crediti della banca nei suoi confronti (doc. F) e un mandato di gestione
conferito a N__________ con limite per operazioni su divise fino a US
$
4'000'000.- e poi il 3 dicembre 2001 un
atto di pegno generale e dichiarazione di cessione a garanzia dei crediti della
banca verso il debitore 20141 fino a un limite di US
$
800'000.- (doc. G). La banca ha esercitato il diritto di pegno il
17 gennaio 2002 addebitando a AO 1 il controvalore di US$ 270'907.49 (doc. L,
EE). La Corte delle assise correzionali di Lugano ha condannato il 25 marzo
2004 N__________ alla pena di due anni di detenzione per ripetuta truffa,
ripetuta appropriazione indebita e ripetuta falsità in documenti, tra gli altri
a danno di AO 1 (doc. L).
2.
Con
petizione 18 giugno 2004 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di
fr. 4'474'144.65 oltre interessi e accessori. L’attrice ha rimproverato alla
convenuta gravi negligenze contrattuali e deontologiche, per aver omesso di
verificare le competenze e l’autorizzazione ad agire quale gestore patrimoniale
della gestora esterna N__________, per aver eseguito nella gestione del conto operazioni
su derivati senza procura, per aver accettato senza verifica ordini di bonifico
parzialmente allestiti e completati di fronte al funzionario di banca senza
conferma telefonica della cliente, e infine per aver omesso di avvertire la
cliente delle retrocessioni versate alla gestora esterna. La banca convenuta
nella risposta del 24 novembre 2004 si è opposta alla petizione, negando ogni
responsabilità per l’agire della gestore esterna scelto dall’attrice, che aveva
operato direttamente sui conti di quest’ultima, senza alcun coinvolgimento di
funzionari della banca. Essa ha poi respinto ogni addebito per le asserite
negligenze contrattuali. Inoltre la banca convenuta ha contestato l’entità del
danno asserito dall’attrice e ha fatto valere che quest’ultima aveva
sottoscritto il 22 novembre 2001 una dichiarazione di scarico in cui accettava
il versamento di US$ 300'000.- per lo storno di operazioni su titoli (doc. BB).
Nei successivi allegati di replica e di duplica le parti hanno sostanzialmente
confermato le rispettive prese di posizione. Esperita l’istruttoria, esse hanno
ribadito nei memoriali conclusivi le proprie contrapposte domande di giudizio,
l’attrice aumentando a fr. 4'650'538.59 le proprie pretese.
3.
Con sentenza 7 maggio 2009 il Pretore ha accolto
parzialmente la petizione nella misura di fr. 1'169'943.60 oltre interessi dal
7 giugno 2002 e ha posto la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 15’500.-
a carico dell’attrice per ¾ e a carico della convenuta per ¼, con l’obbligo per
l’attrice di rifondere alla convenuta fr. 100'000.- per ripetibili.
4.
La
convenuta è insorta contro il giudizio pretorile con
appello
del 2 giugno 2009, nel quale chiede la riforma della sentenza impugnata nel
senso di respingere la petizione. Con atto del 1° luglio 2009 l’attrice propone
la reiezione dell’appello e con appello adesivo chiede che in riforma del
giudizio pretorile la sua petizione sia accolta nella misura di fr.
1'169'943.60 oltre interessi al 5% dal 7 giugno 2002 e di fr. 450'790.06 oltre
interessi al 5% dal 17 gennaio 2002, pure con protesta di spese e ripetibili
.
5.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e
impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque
disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
6.
Per
l’art. 84 CO, i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di
pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito. Questo disposto di
legge si applica anche ai debiti derivanti da atti illeciti (
Weber
, Berner Kommentar, n. 318 seg. ad
art. 84 CO;
Schraner
, Zürcher
Kommentar n. 182 seg. ad art. 84 CO;
Leu
,
Basler Kommentar, 4
a
ed., n. 7 ad art. 84 CO). In applicazione
dell’art. 84 CO, se il debito è stato contratto in valuta estera, il tribunale
ha unicamente la facoltà di condannare al pagamento di quella valuta (DTF 134
III 151). La domanda condannatoria deve così essere formulata in valuta estera,
perché una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale
(sentenza del Tribunale federale del 27 marzo 2009, 4A_230/2008, in: RtiD 2010
I pag. 764 segg., in particolare pag. 771). In considerazione del fatto che
nessuna delle parti aveva sollevato la questione, con ordinanza 11 gennaio 2011
la presidente di questa Camera, rilevato che in concreto si poneva il problema
dell'applicazione dell'art. 84 CO perché il litigio verteva sul risarcimento di
una perdita subita in US$ e l’attrice aveva chiesto il pagamento di franchi svizzeri,
ha assegnato alle parti un termine di 30 giorni per prendere posizione
sull'applicazione dell'art. 84 CO alla questione litigiosa. Parte convenuta non
ha contestato l’applicazione dell’art. 84 CO nelle osservazioni 9 febbraio 2011.
La parte attrice, dal canto suo, ha rilevato nella presa di posizione del 28
gennaio 2011 che la convenuta non aveva mai sollevato contestazioni sulla
valuta, né davanti al Pretore, né in appello. Ella ha inoltre addotto che le
sue pretese vertevano al risarcimento del danno e che l’applicazione dell’art.
84 CO sarebbe lesiva del principio della buona fede processuale e costituirebbe
un eccessivo formalismo e ha chiesto che la Camera correggesse le domande di
giudizio “modellando il petitum” con la condanna in US$. L’appellante ha fatto
uso del suo diritto di replica il 14 febbraio 2011 e l’appellata ha duplicato
il 22 febbraio 2011.
7.
È
indiscusso che l’attrice ha chiesto in causa l’importo di fr. 4'474'144.65 a titolo di risarcimento per la diminuzione del valore patrimoniale complessivo del suo
patrimonio (fr. 1'712'493.-, doc. M), per gli interessi attivi da investimenti
fiduciari e obbligazioni (fr. 2'067'297.57, doc. N), per la perdita derivante
dall’esercizio del diritto di pegno da parte della banca (fr. 450'790.06) e per
la truffa avvenuta sotto gli occhi del direttore della convenuta (fr.
243'564.02) e la restituzione di fr. 182'544.65 (doc. GG), pari al saldo dei
suoi averi ancora depositati presso la convenuta e che questa rifiutava di
restituire (cfr. petizione, pag. 24-25). Ora, l’atto di pegno 3 dicembre 2001
si riferiva esplicitamente alla valuta US$ (doc. G), la gestora esterna operava
speculando principalmente in valute estere su una relazione bancaria in US$ e
ha causato una perdita di US$ 1'011'513.94 nella gestione dei valori
patrimoniali (doc. M, pag. 24). La moneta di riferimento della relazione
bancaria era per altro il dollaro americano (doc. M, pag. 26; doc. 6), come si
evince chiaramente dalla valutazione degli averi al 22 marzo 2004 indicante un
saldo di US$ 142'613.- (doc. GG). L’attrice remunerava i gestori esterni di sua
fiducia in US$ sulla base dei risultati da loro conseguiti nella gestione del
suo patrimonio (verbale di interrogatorio dell’attrice presso il Ministero
Pubblico del 7 febbraio 2002, doc. 5, pag. 3). Anche i bonifici eseguiti dalla
gestora esterna senza il consenso della cliente erano in valute estere (ITL,
US$, GBP, doc. M). In simili circostanze, il fatto che la gestione patrimoniale
fosse diversificata (cfr. osservazioni del 28 gennaio 2011, pag. 5) non osta a
una valutazione del danno nella valuta di riferimento della relazione bancaria,
che per l’attrice era manifestamente il dollaro statunitense. In tale valuta,
del resto, il perito incaricato dal Ministero pubblico aveva calcolato la
perdita provocata dalle operazioni eseguite dalla gestora esterna (cfr. doc.
M).
L’attrice
ha quindi fatto valere un credito in valuta straniera (US$) postulandone il
pagamento in franchi svizzeri. Tale possibilità è invero stata tollerata dalla
giurisprudenza cantonale e federale, nonostante il chiaro tenore dell’art. 84
CO, ma il Tribunale federale ha soppresso tale prassi tollerante con la
sentenza pubblicata in DTF 134 III 151, ribadita nel 2009 (sentenza 4A_230/2008
del 27 marzo 2009 consid. 5.3, in RtiD 2010 I pag. 764 segg, in particolare
pag. 771) e ancora nel 2010 in una sentenza di cui è prevista la pubblicazione
(sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 4.2). Come chiaramente
esposto dal Tribunale federale in tali sentenze, per un debito contratto in una
valuta estera, sia esso dovuto a pretese contrattuali o ad atto illecito, il
creditore può far valere solo una pretesa espressa in tale valuta e il
tribunale al quale si è rivolto può solo riconoscere il suo credito in quella
stessa valuta (sentenza 4A_206/2010 consid. 4.1.2 e rif. citati). Solo il
debitore può scegliere di saldare il debito nella moneta del Paese nel luogo di
pagamento (DTF 134 III consid. 2.2 pag. 154). Il giudice deve pronunciare sulla
domanda sottopostagli e non oltre i limiti di questa (art. 86 CPC-TI) e non può
dunque modificare la formulazione delle conclusioni di causa per renderle
conformi al diritto (II CCA 28 gennaio 2011 inc. 12.2008.193). È pertanto
esclusa la possibilità di mutare la domanda, come richiesto nelle osservazioni 28
gennaio 2011 dall’attrice, per di più in sede di appello (art. 321 CPC/TI). L’attrice
invoca la facoltà del giudice di “modellare” d’ufficio il petitum di causa, propugnata
da taluni autori nell’ambito di applicazione del Codice di diritto processuale
civile svizzero. Se non che, tale possibilità è esplicitamente esclusa dal
Codice di procedura civile ticinese, applicabile alla fattispecie (II CCA 22
febbraio 2011, inc. n. 12.2008.196 consid. 8), e a nulla giova pertanto produrre
in questa sede nuova documentazione, irricevibile ai sensi dell’art. 321 CPC/TI.
Contrariamente
a quanto ritiene l’attrice nelle osservazioni 28 gennaio 2011, l’applicazione
dell’art. 84 CO non costituisce un formalismo eccessivo (sentenza 4A_206/2010
consid. 5.2.1), l’assenza di un
petitum
conforme al diritto federale
essendo una questione di diritto materiale. Infine, la circostanza che la
controparte non abbia mai sollevato in precedenza il tema non preclude
l’applicazione dell’art. 84 CO. La convenuta, infatti, si è sempre opposta alle
pretese dell’attrice, negando ogni sua responsabilità e contestando di dover
rifondere il benché minimo importo.
8.
L’applicazione
al caso concreto della giurisprudenza federale esposta in precedenza porta a
concludere che la petizione con la quale l’attrice chiede il pagamento in
franchi svizzeri di danni contrattuali per una relazione bancaria con valuta di
riferimento il dollaro statunitense (US$) deve essere respinta in ogni suo
punto. All’attrice rimane la possibilità di riproporre la sua petizione,
formulando domande conformi alle esigenze di legge (sentenza del Tribunale
federale 4A_206/2010 consid. 5.2.2.2).
9.
Ne
discende che l’appello deve essere accolto e che l’appello adesivo deve essere
respinto, la petizione dovendo essere integralmente respinta. Gli oneri
processuali di prima e di seconda sede seguono l’integrale soccombenza
dell’attrice (art. 148 CPC/TI). Il dispositivo sulle spese del Pretore deve di
conseguenza essere modificato, caricando tutte le tasse e spese all’attrice e
riconoscendo alla convenuta una piena indennità per ripetibili.
L
a tassa di giustizia, le spese e le
ripetibili della procedura d’appello sono calcolate su un valore litigioso di
fr. 1'169'943.60 per l’appello principale e di fr. 450'790.06 per l’appello
adesivo.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 2 giugno 2009 di AP 1
è accolto
e di conseguenza la
sentenza 7 maggio 2009 inc. OA.2004.392 del Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, è così riformata:
1.   La petizione è respinta.
2.   La tassa
di giustizia e le spese di complessivi fr. 15'500.- sono a carico dell’attrice,
la quale rifonderà alla convenuta fr. 133'333.- a titolo di ripetibili
.
II.
Gli oneri processuali dell’appello principale consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr. 8’000.-
b) spese                                                      fr.
100.-
totale                                                            fr.
8’100.-
già
anticipati dall’appellante, sono posti a carico dell’attrice, che rifonderà
all’appellante fr. 12'000.- per ripetibili di appello.
III.
L’appello adesivo 1° luglio 2009 di AO 1
è respinto
.
IV.
Gli oneri processuali dell’appello adesivo consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                                fr. 3’000.-
b) spese                                                                  fr.
100.-
totale                                                                        fr.
3’100.-
già
anticipati dall’appellante adesiva, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 8'500.- per ripetibili di appello adesivo.
V.
Intimazione:
-
-      e
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a
carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi.