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Pregiudizio difficilmente riparabile

Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 06.08.2012 13.2012.47

Pregiudizio difficilmente riparabile

Incarto n.
13.2012.47
Lugano
6 agosto 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.688
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 3
novembre 2009 da
CO 1
patrocinata dall’
PA 2
contro
RE 1
patrocinata dall’
PA 1
E ora sul reclamo 22 giugno 2012 di RE 1 contro la
disposizione ordinatoria 12 giugno 2012 con cui il Pretore, richiamata
l’ordinanza sulle prove 15 marzo 2011, ha rifiutato di assumere ulteriori mezzi di prova, chiuso l’istruttoria e citato le parti al dibattimento finale;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
petizione 3 novembre 2009 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di
fr. 55'740.- oltre interessi in base a un contratto di appalto per la
fornitura di opere da giardiniere ed irrigazione automatica presso lo stabile
denominato “__________” a __________, e il rigetto in via definitiva dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano.
Con
risposta 10 febbraio 2010 RE 1 ha postulato la reiezione della petizione e in via
riconvenzionale ha chiesto la condanna di CO 1 al pagamento di fr. 6'160.-
oltre interessi.
Con gli
allegati successivi le parti hanno confermato le proprie opposte tesi di fatto
e diritto.
B.
All’udienza
preliminare dell’8 settembre 2010 le parti hanno notificato i rispettivi mezzi
di prova. In particolare la parte convenuta ha chiesto l’audizione di tre
testimoni e degli architetti B__________ e K__________ – da essa denunciati in
lite -, il sopralluogo, l’interrogatorio formale di F__________ , la perizia,
l’edizione documenti da controparte e da terzi.
C.
Con
ordinanza sulle prove 15 marzo 2011 il Pretore, in merito ai mezzi di prova
offerti dalla convenuta, ha ammesso unicamente le deposizioni dei denunciati in
lite e l’interrogatorio formale di F__________ .
Con
decisione 12 giugno 2012, ritenuto che, a seguito dell’esito delle prove
esperite, altri mezzi di prova apparivano superflui, il Pretore ha respinto gli
ulteriori mezzi di prova notificati dalle parti, ha chiuso l’istruttoria e ha citato
le parti al dibattimento finale.
D.
Con
reclamo 22 giugno 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione chiedendone
in via principale la riforma nel senso di annullarla e ammettere i mezzi di
prova rifiutati dal Pretore, più precisamente l’audizione dei tre testimoni  __________,
__________ e  __________, il sopralluogo, la perizia, l’edizione di documenti da
controparte e da terzi, nonché di annullare il dibattimento finale indetto dal
primo giudice.
Con
osservazioni 18 luglio 2012 CO 1 ha chiesto la reiezione del reclamo e la
conferma della decisione pretorile.
considerato
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al
momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto
procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata
avviata
con petizione 3 novembre 2009,
al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.
L’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la recente
giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile
soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle
decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,
consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’appli­cazione del diritto
previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi
prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una
procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il
sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2.
La
decisione 12 giugno 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154
CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321
cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di
dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 14
giugno 2012 (doc. B), sicché il gravame qui in esame, datato 22 giugno 2012, è
tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,
l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407).
3.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,
nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile per ciascun mezzo di prova rifiutato dal Pretore.
3.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
3.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza
sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è
meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile
secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio
difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III
380, consid. 2.2).
3.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,
2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.
319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
,
Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische
Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen
Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece
necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre
piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la
difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di
apprezzamento (
Trezzini
, CPC
Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
,
in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –
in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo
all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece
dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di
natura giuridica e non meramente fattuale (
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzu­machender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung des
Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29
settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile
evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al
§ 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al
§ 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio
difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del
reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva
considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto
essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
, Kommentar zur
aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale
svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla
giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319
lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente
riparabile
tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in
presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la
natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere
esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto
(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti
(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo
per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –
essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In
altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e
che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La
rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero
e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4   Nel caso in
rassegna, la reclamante sostiene in modo generico che il rifiuto del Pretore di
assumere le prove offerte le causereb­be un pregiudizio in quanto le
impedirebbe di provare le proprie tesi (reclamo pag. 4 in fondo). Siffatta critica è insufficiente per rendere verosimile il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile. La reclamante si limita infatti soltanto a
specificare la pertinenza di ciascun mezzo di prova offerto (reclamo pag. 6-9),
ma non spiega perché la circostanza di rifiutare le prove notificate
comporterebbe in concreto il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile.
La convenuta
dà in realtà per scontato che il Pretore accoglierà integralmente la pretesa
attorea. In altre parole l’argomentazione della reclamante si fonda
sull’ipotesi di un giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non può tuttavia configurare
un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b
cifra 2 CPC, considerato che il rischio di soccombere in causa, quindi il
rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause. La mera
possibilità che il Pretore possa accogliere la pretesa attorea perché non è
stato dimostrato un fatto che con l’assun­zione della prova rifiutata avrebbe
potuto essere provato, non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile
ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole o parzialmente
favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In effetti, fino al momento
dell’emanazione della decisione di merito non è dato a sapere con certezza se
il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del
reclamante in relazione al processo. Paventando la propria soccombenza nella
causa, la reclamante anticipa in modo inammissibile la decisione di merito, non
ancora emessa e con la quale le domande della reclamante potrebbero perlomeno
parzialmente essere accolte. Essa stessa si rende peraltro conto che la
decisione del Pretore non è ancora certa né tantomeno definitiva (reclamo pag.
4 n. 3 secondo capoverso). Ritenere data in siffatte circostanze l’esistenza di
un pregiudizio difficilmente riparabile comporte­rebbe quale conseguenza che il
giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti e non
potrebbe più negarne l’assunzione.
Alla luce
di quanto sopra esposto, il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di
essenziale rilievo per l’andamento del processo per il solo fatto che il
Pretore, procedendo ad un esame anticipato della rilevanza di determinate prove,
decide di non assumerle. Rimane comunque salva la facoltà della reclamante di
impugnare la sentenza di merito, con la quale il primo giudice motiverà più
approfonditamente la decisione di non assumere le prove. L’istanza superiore potrà
quindi, nell’ambito di un eventuale appello, se del caso, annullare il giudizio
di prima istanza e rinviare gli atti al Pretore per assumere le prove da esso
rifiutate ed emanare una nuova sentenza (art. 318 CPC) oppure procedere essa
stessa all’assunzione delle prove giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC.
3.5   Così stando
le cose, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame
dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo
esaminare la correttezza della decisione del Pretore.
4.
In
via abbondanziale si osserva che il reclamo andava ad ogni modo respinto anche
nella misura in cui la reclamante si duole di una carente motivazione della
decisione impugnata in punto ai motivi che hanno indotto il primo giudice a
rifiutare l’assunzione delle prove. In effetti, il Pretore ha proceduto
correttamente, considerato che, per l’art. 182 cpv. 2 CPC-TI egli non era
tenuto a motivare il diniego di assumere le prove con l’ordinanza sulle prove,
potendo invece farlo con la sentenza. Contrariamente a quanto adombra la
reclamante, il modo di procedere del primo giudice non costituisce quindi un’errata
applicazione del diritto.
5.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza. Giusta
l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale
d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,
le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono poste a
carico della reclamante, soccombente. Avendo la controparte inoltrato
osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in conformità al Regolamento
sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e
per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
La
presente decisione rende priva d’oggetto la domanda di effetto sospensivo
contenuta nel reclamo.
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 22 giugno 2012 di RE 1 è
inammissibile
.
2.
La
domanda di effetto sospensivo è priva d’oggetto.
3.
Le
spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo
carico, con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 350.- a titolo di
ripetibili
.
4.
Notificazione
(unitamente al reclamo 22 giugno 2012 alla controparte):
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).