ti_gerichte · 34.2001.12 · 2002-12-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2002 34.2001.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2002 34.2001.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.12.2002 34.2001.12

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
34.2001.00012
-21
fc
/cd
Lugano
10 dicembre 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
con redattrice:
Francesca
Cassina-Barzaghini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 30 gennaio
2001 di
1.
__________,
2.
__________,
3.
__________,
4.
__________,
5.
__________,
6.
__________,
7.
__________,
8.
__________,
9.
__________,
10.
__________,
rappr. da: __________,
10. rappr. da: avv.__________,
contro
__________ __________
,
rappr. da: avv. __________,
in materia di previdenza professionale
ritenuto,
in fatto
1.1.   __________,
è un'associazione ai sensi degli art. 60segg. CC con sede a __________
costituita il 5 ottobre 1999 (doc. _). Essa è de facto succeduta al (disciolto)
Consorzio __________ sulla base della Legge cantonale sull'assistenza e cura a
domicilio del 16 dicembre 1997, riprendendo in particolare tutti i contratti di
lavoro esistenti con il personale (LXII).
Ai fini
dell'attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti l'__________
ha inizialmente mantenuto, senza particolari formalità, con l’accordo
dell’istituto di previdenza  (cfr. in particolare i doc. _) e a titolo
provvisorio, segnatamente in attesa di definire le modalità con cui far fronte
all'obbligo previdenziale obbligatorio della LPP, l'affiliazione all'Istituto
di previdenza professionale dei dipendenti del Comune di __________ in essere
con il citato Consorzio sulla base di una convenzione datata 1. gennaio 1976
sottoscritta dal Consorzio medesimo e il Municipio di __________, rinviante
allo Statuto della Cassa pensioni degli impiegati comunali di __________ (doc.
_).
1.2.   Successivamente
ad una riunione del personale indetta il 6 ottobre 2000 dall'__________ (doc.
_), l'8 novembre 2000 quest'ultima ha comunicato ai propri dipendenti la
costituzione di una "Commissione Cassa pensioni", composta da tre
rappresentanti del datore di lavoro e tre del personale, la quale avrebbe
esaminato l'opportunità di modificare il piano pensionistico (doc. _).
Il 28 novembre
2000 l'__________, tramite il suo direttore, ha inviato a tutto il personale
uno scritto del seguente tenore:
"
Modifica Cassa Pensione
Gentili Collaboratrici, egregi Collaboratori
Vi informiamo che il Comitato, su proposta della
Commissione Paritetica Cassa Pensioni (che ha attentamente analizzato la
situazione nell'interesse di tutto il personale), ha deciso di modificare il
piano di cassa pensione, passando ad un sistema basato sul primariato dei
contributi, che meglio si addice alla tipologia ed alle esigenze del nostro
personale. E' stata quindi disdetta l'attuale convenzione di Cassa Pensione.
A partire dal 1.1.2001 avremo quindi un moderno
piano pensionistico, che fa capo alla __________; tale piano presenta un
rapporto prezzo/prestazioni nettamente migliore rispetto a quello attuale. Esso
è flessibile e quindi meglio adattabile alle nostre attuali e future esigenze.
II Comitato ha deciso di assumersi integralmente
i notevoli costi del passaggio al nuovo sistema (dovuto alla problematica del
disavanzo tecnico in cui versa l'attuale Cassa Pensioni).
Nei primi mesi del 2001 organizzeremo una
riunione informativa, in cui verrà presentato il nuovo sistema pensionistico ed
i principali vantaggi. Riceverete il nuovo certificato di cassa pensione personale
ed ognuno potrà rivolgersi alla Direzione per delucidazioni sulla sua
particolare situazione.
Certi di aver fatto un'ottima scelta
nell'interesse di tutto il personale, restiamo a disposizione per ogni
ulteriore chiarimento in merito."
(Doc. _)
Lo stesso
giorno la datrice di lavoro ha inoltrato all'Istituto di previdenza
professionale dei dipendenti del Comune di __________ (in seguito: Istituto LPP
di __________) formale disdetta alla Convenzione datata 1. gennaio 1976 per il
31 dicembre successivo (doc. _). La risoluzione del contratto d'affiliazione è
stata confermata e accettata dall’istituto previdenziale con una lettera
all'__________ del 14 dicembre seguente firmata dal Presidente e dal segretario
della Commissione amministrativa  (doc. _).
La proposta
relativa alla nuova convenzione d'affiliazione dell'__________ con la
__________ Assicurazioni è stata sottoscritta dai sei membri della Commissione
cassa pensioni in data 21 dicembre 2000 (doc. _).
1.3.   Informati da
alcuni dei dipendenti dell'__________, i Sindacati __________, con scritto del
15 dicembre 2000, si sono in seguito dapprima rivolti all'Autorità di vigilanza
sulle fondazioni LPP chiedendo la sospensione del cambiamento di istituto di
previdenza a motivo del fatto che la decisione sarebbe stata presa senza che i
dipendenti dell'__________ avessero potuto pronunciarsi in merito (doc. _).
In
risposta, l'adita autorità, con scritto del 18 dicembre 2000, comunicava:
"
Egregi Signori,
in risposta alla vostra lettera - fax del 15
dicembre u.s. vi comunichiamo quanto segue.
Come già spiegato telefonicamente al sig.
__________ vi informiamo che, a nostro parere e sulla base del Bollettino della
previdenza professionale no. _ del __________ 1992 dell'UFAS - pag. _ ad.
ch.2.11, lett.b, per il cambiamento di Fondo di previdenza basta l'accordo
dell'organo paritetico, trattandosi di un istituto di previdenza collettivo.
Riteniamo tuttavia che il datore di lavoro debba
convocare tutto il personale allo scopo di illustrare dettagliatamente il nuovo
piano pensionistico." (doc. _)
1.4.   Indetta
un'assemblea del personale il 20 dicembre 2000, i Sindacati si sono in seguito
rivolti direttamente all'__________ con uno scritto del 21 dicembre 2000 nel
quale, denunciato il mancato rispetto del diritto di informazione e codecisione
dei dipendenti, veniva chiesta l'immediata sospensione del cambiamento
dell'istituto pensionistico (doc. _).
Nel
frattempo, l'Istituto LPP di __________, con una lettera all'__________ del 21
dicembre 2000, comunicava quanto segue:
"
Egregi signori,
Abbiamo preso atto
della lettera inviata dai Sindacati __________ all'Autorità di vigilanza sulle
fondazioni e siamo sorpresi della mancata informazione dettagliata ai vostri
dipendenti sulla nuova situazione previdenziale (diritti, prestazioni, oneri.
ecc).
Per il momento. pur procedendo ad effettuare i
calcoli attuariali come indicato nella nostra lettera del 14 u.s., riteniamo
sospesa la disdetta della convenzione.
Vi preghiamo comunque di volerci comunicare
una vostra decisione formale entro il 31.12.2000 riguardo la conferma o la
sospensione della disdetta alfine di poter sapere a chi incomberanno gli oneri
assicurativi a partire dal 1.1.2001.
"
(doc. _)
L'__________,
dal canto suo, si rivolgeva ai propri dipendenti dapprima con uno scritto del
28 dicembre 2000 col quale comunicava l'entrata in vigore, il 1. gennaio 2001,
del nuovo piano pensionistico presso la __________, Società svizzera
d'assicurazione sulla vita (in seguito: __________), elencandone i vantaggi previdenziali,
e offrendo a tutti i dipendenti la possibilità di un colloquio con il direttore
al fine di ottenere maggiori informazioni di dettaglio sul nuovo piano di cassa
pensione e/o indicazioni sulla propria situazione personale e preannunciando
altresì che nel corso del mese di gennaio sarebbe stata organizzata
un'informazione e una consulenza personalizzata (doc. _).
Con successiva
comunicazione 4 gennaio 2001, sempre a tutti i suoi dipendenti, l'__________
ribadiva i vantaggi offerti dal nuovo piano pensionistico per gli assicurati e
la piena disponibilità del direttore a discutere con ciascun dipendente il
nuovo piano di cassa pensione e l'incidenza sulla propria situazione personale
(doc. _).
In data 24
gennaio 2001, l'__________ chiedeva all'Istituto LPP di __________ di procedere
con effetto immediato al trapasso del capitale di libero passaggio alla
__________ (doc. _).
1.5.   Con
petizione 30 gennaio 2001, presentata nei confronti della __________,
__________
,
tutti dipendenti della citata associazione, rappresentati
dai sindacati __________, a loro volta rappresentati dall'avv. __________,
hanno chiesto al TCA di accertare la violazione, da parte della convenuta, del
diritto degli attori di essere informati e di esprimere il loro accordo prima
del trasferimento dell'esecuzione della previdenza professionale dalla Cassa
pensioni di __________ alla Fondazione __________ e, di conseguenza, di
annullare la "decisione" della convenuta di trasferire gli attori
dalla Cassa pensioni del Comune di __________ alla __________.
Gli
attori hanno, fra l'altro, motivato come segue:
"
(…)
Dalla documentazione prodotta risulta che esiste una
convenzione risalente al 1°gennaio 1976, che dovrebbe essere stata stipulata
fra il Consorzio di __________, ora disciolto, e la Cassa pensioni del Comune
di __________.
L'__________ deve quindi essere subentrata (senza
particolari formalità) nella convenzione esistente, quale nuova datrice di
lavoro.
I contenuti della convenzione non sono noti, ma si
deve presumere che esso preveda quanto meno l'accettazione del regolamento
della Cassa perché questa à una condizione di ammissione prevista dall'art. 8
lett. f) del Regolamento in vigore.
I dipendenti della __________ sono rimasti a tutti
gli effetti assicurati e aventi diritto con gli obblighi e i diritti previsti
dal Regolamento e, naturalmente, dalla LPP.
Appare quindi del tutto evidente che la decisione di
trasferire i suoi dipendenti da un Istituto di previdenza ad un altro non può
essere adottata dal datore di lavoro unilateralmente, con una semplice
disdetta.
In un primo tempo l'__________ riteneva addirittura
che non fosse nemmeno necessario disdire la convenzione (v. lettera 15.6.2000),
ma poi ha preferito inviare una "formale disdetta" con effetto al
31.12.2000: nello scritto 28 novembre 2000 precisa che "tutto il
personale" dell'Associazione deve esser considerato dimissionario per la
stessa data.
Gli attori non conoscono il contenuto della
convenzione 1.1.1976 e devono pertanto prudenzialmente contestare la validità
di questa disdetta sia dal profilo formate sia da quello sostanziale.
Si tratterà quindi di esaminare se questa era
tempestiva e se emana dall'organo statutariamente abilitato a prendere questa
decisione, rispettivamente se l'assemblea dei soci dell'associazione ne era al
corrente, oppure ancora se e a quali condizioni l'__________ è subentrata,
quale datore di lavoro, come partner nella convenzione, al Consorzio di
__________.
In ogni caso, indipendentemente dalla validità
formale della disdetta della convenzione, il trasferimento dei dipendenti da un
istituto di previdenza ad un altro non è possibile prima che tutti i
dipendenti siano stati convenientemente e tempestivamente informati e abbiano
espresso il loro accordo.
Se l'art. 11 cpv. 2 LPP prevede l'accordo del
personale (o, in caso di mancato accordo, l'inserimento di un arbitro neutrale
o dell'autorità di vigilanza) per una nuova affiliazione, non si vede perché si
possa fare a meno di questo accordo quando il datore di lavoro decide di
cambiare istituto di previdenza. Anzi, a maggior ragione l'informazione e
l'accordo appaiono indispensabili perché l'avente diritto deve essere in grado
di capire e decidere di conseguenza se la sua situazione pensionistica sarà
migliore o peggiore.
A questo proposito è significativo che l'UFAS, nel
citato bollettino N. _  ritiene necessario il ricorso ad un esperto, dove
naturalmente il parere di quest'ultimo deve essere formulato prima e non
dopo il trasferimento.
Nel caso che ci occupa, non solo l'__________ ha adottato
la sua decisione senza consultare un esperto neutrale, ma nemmeno ha informato
compiutamente i dipendenti delle differenze fra i due sistemi pensionistici.
Contrariamente a quanto sembra ritenere l'Autorità
cantonale di vigilanza, il bollettino dell'UFAS, dopo aver sottolineato che
"il ne peut pas être porté atteinte aux droits acquis des assurés en cas
de résiliation du contrat d'affiliation", specifica infatti in modo
assolutamente chiaro che
"Avant tout
changement d'institution de prévoyance ou avant toute décision concernant un
plan de répartition, les assurés concernés
doivent être informés et entendus
suffisamment tôt" (pag. 10)
Queste affermazioni di principio non sono
evidentemente annullate dalla successiva (pag. 11) dove si dice che basta l'accordo
dell'organo paritario per gli istituti di previdenza collettivi registrati:
infatti questo punto si riferisce e costituisce un commento alla cifra 2.11
lett. b dello stesso bollettino N. 24, che tratta piuttosto questioni tecniche
e contabili (pag. 5).
Bisogna tuttavia sottolineare come in questo caso
non si può nemmeno parlare di accordo dell'organo paritario, in sostituzione di
quello di tutti gli aventi diritto, perché l'__________ non aveva nessun
diritto di far nominare una commissione Cassa pensioni ad hoc per ottenere il
consenso alla modifica del piano pensionistico e di attribuire alla
"proposta" di quest'ultima (come si legge nella lettera
28 novembre 2000) la decisione del Comitato
dell'Associazione di modificare il piano di Cassa pensione.
Anche prescindendo dalla legittimità della nomina di
questa Commissione, si deve sottolineare come i rappresentanti dei dipendenti
che ne facevano parte non erano sicuramente in grado di esprimere un parere
vincolante sulla modificazione del piano pensionistico per la semplice ragione
che nemmeno i membri del Comitato dell'Associazione erano in grado di fornire
loro informazioni precise e dettagliate sulle condizioni del nuovo piano, come
non lo sono stati nelle loro comunicazioni dirette a tutti i dipendenti: i tre
rappresentanti dei dipendenti sono quindi probabilmente stati sorpresi nella
loro buona fede dalle generiche assicurazioni ricevute.
Ma comunque il loro parere non può supplire
all'obbligo del datore di lavoro di informare tempestivamente e completamente
tutti gli aventi diritto.
Dalle considerazioni che precedono discende che
l'__________ ha violato i diritti delle attrici e dell'attore (nonché di tutti
gli altri aventi diritto), prendendo la decisione di trasferimento ad un'altra
istituzione di previdenza dopo aver disdetto la convenzione con la Cassa
pensioni del Comune di __________ e questo anche indipendentemente dalle
condizioni più o meno vantaggiose del nuovo piano pensionistico che restano
ancora da esaminare e da valutare in modo approfondito, se del caso facendo
capo ad un esperto." (I)
Delle
ulteriori argomentazioni addotte in petizione si dirà in sede di esame del
merito dell'azione, in quanto rilevanti per il suo esito.
1.6.   Contestualmente
alla richiesta di merito gli assicurati hanno presentato in via
superprovvisionale e inaudita parte istanza tendente a mantenere "in
vigore tutte le coperture assicurative  presso la Cassa pensioni del Comune di
__________ ", vale a dire  anche dopo il 1° gennaio 2001 (I).
Con
"osservazioni" alla richiesta cautelare del 21 febbraio 2001 la
__________, rappresentata dall'avvocato __________, ha proposto di respingere
la domanda di provvedimenti cautelari, essendo la petizione sprovvista di esito
favorevole; a suo dire inoltre gli attori non avevano dimostrato quali danni
potrebbero insorgere a dipendenza del paventato trasferimento dell'avere di
vecchiaia alla nuova Fondazione (VI).
Con
decisione 26 febbraio 2001 il Vicepresidente del TCA ha respinto l’istanza
tendente alla pronuncia di provvedimenti cautelari pendente causa, per il
motivo che a quello stadio della procedura non era possibile ritenere che con
grande verosimiglianza gli attori sarebbero risultati vincenti nella procedura
principale. Inoltre, il vice Presidente del TCA ha negato che i chiesti
provvedimenti cautelari fossero idonei ad impedire l'insorgere di un
pregiudizio considerevole.
1.7.   Con risposta
2 aprile 2001 l'__________, sempre assistita dall'avv. __________, ha proposto
di respingere la petizione evidenziando, tra l'altro, quanto segue:
"
(…)
Il 28 settembre 2000 la convenuta ha trasmesso a tutto il
personale una convocazione per il 6 ottobre 2000, nella quale figurava l'ordine
del giorno con l'esplicita trattanda
"Nomina rappresentanza del
personale alla Commissione interna per la Cassa Pensioni"
(doc. _
delle osservazioni 21 febbraio 2001).
Nel corso della discussione su questo tema, nessuno dei
presenti ha manifestato interesse a far parte di tale Commissione: di
conseguenza, venne fissato un termine di alcuni giorni, con l'invito ai
dipendenti a manifestare a voce o per scritto il loro interesse a detta
Commissione, ritenuto che qualora il numero degli interessati fosse stato
superiore ai posti disponibili, si sarebbe proceduto ad organizzare la votazione.
In caso contrario, come poi è stato il caso, la nomina della Commissione
sarebbe avvenuta in forma tacita.
Nell'ambito di tale riunione, su esplicita
richiesta di un dipendente, la Direzione ha informato che tale Commissione, in
base alle informazioni assunte avrebbe potuto decidere anche l'eventuale
cambiamento del piano pensionistico.
Nessuno dei presenti ha sollevato né
dubbi né opposizioni.
4.      La decisione di procedere al più presto al cambiamento di
Cassa pensione è dovuta alla fiducia riposta nei consulenti giuridici e
assicurativi consultati e soprattutto alla presa di posizione dell'Autorità di
vigilanza sulle fondazioni LPP, la quale aveva comunicato che per il
cambiamento di Fondo di previdenza bastava l'accordo dell'organo paritetico,
trattandosi di un Istituto di previdenza collettivo (v. anche doc. _). Va
altresì rilevato, per dissipare ogni possibile dubbio visto l'atteggiamento
degli attori, che la proposta di assicurazione è stata sottoscritta dai tre
rappresentanti dei dipendenti (doc. _ delle osservazioni 21 febbraio 2001).
Aggiungasi che la Commissione paritetica della Cassa pensione ha ritenuto di
procedere immediatamente al cambiamento, tenuto conto degli indubbi vantaggi
per il personale, segnatamente per le rendite di invalidità e superstiti.
5.      Il cambiamento di Cassa pensione non è avvenuto come
affermano gli attori "per decisione unilaterale del datore di
lavoro", bensì su proposta della Commissione paritetica, la quale ha
valutato e ponderato diverse alternative, scegliendo
all'unanimità
la
variante adottata.
(…)
6.      Sulla validità della disdetta, si osserva che la Convenzione
sottoscritta il 1° gennaio 1976 con l'Istituto di previdenza professionale dei
dipendenti del Comune di __________ non prevede alcuna modalità particolare di
recesso. Con lettera del 10 giugno 1999, gli organi del predetto Istituto hanno
precisato che "non ci necessita una lettera di disdetta formale della
Convenzione" (doc. _ delle osservazioni 21 febbraio 2001).
Dal profilo delle competenze si osserva che lo Statuto
(doc. _), affida al Comitato la gestione del patrimonio dell'Associazione (art.
8 lett. n), la stipulazione di convenzioni (art. 8 lett. i) e tutte le
competenze non deferite ad altri organi (art. 8 lett. t). È quindi evidente che
il cambiamento di cassa rientra nelle competenze del Comitato, con la
precisazione che in sede d'approvazione di preventivi e consuntivi l'Assemblea
sarà chiamata a ratificare la scelta operata dal Comitato.
(…)
Così richiesta dai sindacati __________, l'Autorità di
vigilanza ha comunicato alle parti che, sulla base delle Direttive dell'UFAS,
per il cambiamento del Fondo di previdenza è sufficiente l'accordo dell'organo
paritetico, ritenuto però che a tutto il personale sia illustrato il nuovo
piano pensionistico (doc. _).
La convenuta si è attenuta a questo parere. Difatti nei
comunicati del 28 novembre, del 28 dicembre 2000 e del 4 gennaio 2001 è stata
chiaramente manifestata la disponibilità della Direzione da spiegare ad ogni
singolo dipendente il nuovo piano pensionistico e la situazione personale. Di
tale opportunità hanno approfittato 7 collaboratori (esclusi i tre della
Commissione Cassa pensioni) su 38 affiliati al 31 dicembre 2000 (esclusi
Direttore e Commissione cassa pensioni), tutti soddisfatti dell'informazione e
dei chiarimenti ottenuti.
Si rileva altresì che solo tre degli attori si
sono informati sui cambiamenti in atto e sulla loro situazione personale
.
Pure infondata e contraria alla verità oggettiva è
l'affermazione secondo cui i rappresentanti dei dipendenti non avrebbero fruito
delle necessarie informazioni e quindi della possibilità di esprimersi con
piena conoscenza di causa. Difatti, il Direttore della convenuta ha eseguito
un'approfondita analisi comparativa tra la Cassa pensioni di __________ e le
altre proposte, analizzando oggettivamente la relazione costi/benefici per ogni
singolo dipendente attivo al 1° gennaio 2000 e del personale nel suo complesso.
Queste valutazioni sono poi state messe a disposizione della Commissione e sono
servite quale base per la decisione adottata. La Commissione ha pure incontrato
i rappresentanti della Cassa pensione di __________ e della __________ per
ottenere spiegazioni sui piani pensionistici. A dimostrazione di quanto
precede, si produce un documento con allegata tabella, dal quale risultano
chiaramente gli indubbi vantaggi che il cambiamento di Cassa ha per gli
assicurati (doc. _). Inoltre, vengono pure allegati tre grafici che riproducono
sinteticamente tre situazioni: il quadro generale, persona attiva al 100%, uomo
di 46 anni e donna di 29 anni (doc. _)." (XI)
1.8.   Con replica
del 30 aprile 2001 gli attori, tramite il proprio legale, si sono
sostanzialmente riconfermati nelle proprie motivazioni e allegazioni precisando
che
"
(…)
Si contesta che la nomina di una Commissione
interna per la Cassa Pensioni potesse validamente rappresentare tutto il
personale nella decisione di uscire dall'istituto di previdenza esistente per
passare ad uno nuovo scelto dal datore di lavoro, tanto più che la controparte
ammette l'assenza di un valida decisione del personale intesa a delegare a
questa Commissione la suddetta decisione e ammette anche di aver proceduto alla
nomina di questa commissione soltanto,
sulla base delle "segnalazioni
pervenute" (v. lettera 8 novembre 2000, doc. _). Comunque, quanto espone
la controparte a proposito della riunione del 6 ottobre 2000 e di quello che è
successo in seguito, fino alla "nomina" della commissione e sulla sua
attività non risulta da nessun documento o verbale, se non dalle comunicazioni
della Direzione dell'__________.
4. Confermato che le tre persone scelte dalla
Direzione o comunque dal datore di lavoro non avevano veste per rappresentare
tutto il personale, non può evidentemente essere ritenuta valida
l'argomentazione di controparte secondo cui la decisione di procedere al
cambiamento dell'istituto previdenziale era giustificata dalla fiducia riposta
nei consulenti giuridici e assicurativi consultati, dovendo presumere, in
difetto di una maggiore specificazione della controparte, che si tratta proprio
dei rappresentanti della __________, che evidentemente avevano tutto
l'interesse ad acquisire un nuovo cliente.
(…)
Le lettere citate dalla controparte del 28
novembre 2000,
28 dicembre 2000 e 4 gennaio 2001 (doc. _) indicano
chiaramente che I'__________ non ha messo in condizione tutto il personale
singolarmente di potersi validamente pronunciare prima che il trasferimento
venisse deciso.
Nella prima si preannuncia infatti una riunione
informativa per i primi mesi del 2001 e il futuro invio del nuovo certificato
di assicurazione, con la facoltà (solo allora) di rivolgersi alla Direzione
"per delucidazioni sulla sua particolare situazione".
Nella seconda si ammette che è stato ritenuto
"poco utile procedere a una informazione preliminare di dettaglio
generalizzata a tutto il personale ..... perché tale presentazione si sarebbe
limitata ad un'informazione tecnica poco accessibile ai non addetti ai
lavori", indipendentemente dal poco comprensibile accenno alla "questione
di confidenzialità".
Con questa premessa ci si può legittimamente
chiedere che senso avrebbe potuto avere per il personale annunciarsi dal
Direttore per avere "maggiori informazioni" e quali siano state
quelle date ai dipendenti che, secondo la controparte, hanno fatto uso di
questa facoltà, rispettivamente con quale cognizione di causa questi "non
addetti ai lavori" abbiano potuto dichiararsi soddisfatti.
Nella terza non si fa altro che richiamare le due
precedenti, esprimendo tuttavia una inaccettabile minaccia riguardo
all'esercizio del diritto di rivolgersi ai rappresentanti sindacali.
(…)
Si contesta poi il carattere limitativo che la
controparte vorrebbe attribuire alla sentenza del Tribunale federale pubblicata
in DTF 125 V 423 cons. 4 a): infatti, sostenere che l'art. 11 cpv. 2 LPP trova
applicazione analogetica ("singemäss") anche nel caso di cambiamento
dell'istituto di previdenza non significa affatto che l'ottenimento del
preventivo consenso da parte del personale in questo caso sia superfluo.
Come abbiamo ripetutamente affermato in
precedenza, l'avallo da parte di una "Commissione cassa pensione" che
non poteva avere potere di rappresentanza di tutto il personale, né supplire
alla mancata preventiva e dettagliata informazione dei singoli, non permette di
sostenere che il cambiamento dell'istituto di previdenza in questa fattispecie
sia stato eseguito nel rispetto delle disposizioni legali in vigore." (XV)
Le ulteriori allegazioni
addotte con la replica verranno esaminate, ove necessario, nel proseguio.
1.9.   Nella
duplica del 18 maggio 2001 la convenuta, tramite il suo rappresentante,
prodotti gli estratti dei verbali delle riunioni del Comitato del 28 novembre e
12 dicembre 2000, si è riconfermata nelle proprie posizioni osservando, tra
l'altro, che
"
(…)
A torto gli attori contestano le modalità di
nomina dei rappresentanti del personale della Commissione interna della Cassa
pensione. Già si è detto che nel corso dell'Assemblea del 6 ottobre 2000 è
stato convenuto che, qualora il numero dei candidati era pari ai posti
disponibili, la nomina sarebbe avvenuta in forma tacita; in caso contrario
sarebbe stata organizzata l'elezione.
L'8 novembre 2000 la Direzione ha comunicato i
nominativi dei rappresentanti del personale, sulla base delle candidature
pervenute, pari ai posti disponibili. In questa occasione è stata pure
comunicato che la Commissione si sarebbe riunita per valutare l'opportunità di
cambiare il piano pensionistico ed avrebbe avuto facoltà di prendere decisioni
in merito (v. doc. _).
Di conseguenza, se i dipendenti, in particolare
gli attori, non si sentivano adeguatamente rappresentati dai loro colleghi,
avrebbero dovuto reagire e non rimanere passivi e poi presentare la petizione
in rassegna. In realtà, la rappresentatività è stata messa in dubbio solo
alcuni mesi dopo, con una malcelata funzione strumentale."
(XVII)
1.10.   Interpellato
dal TCA in merito allo sviluppo della situazione previdenziale dell'__________,
l'avvocato __________, nel suo scritto del 14 dicembre 2001 ha comunicato:
"
(…)
Per quanto concerne la situazione pensionistica,
Vi posso comunicare che tutti i dipendenti della mia cliente assoggettati alla
Cassa pensioni, sono stati affiliati al nuovo piano previdenziale __________,
con effetto al 1° gennaio 2001.
A seguito della reticenza della cassa pensioni di
__________ nel versare il capitale di libero passaggio e di alcuni errori di
calcolo nella determinazione corretta di tale importo, i nuovi certificati di
affiliazione sono stati consegnati ai dipendenti in data 6 giugno 2001 con il
relativo regolamento; il 20 giugno 2001 la __________ ha organizzato una serata
informativa alla quale erano presenti anche i rappresentanti della __________
per rispondere ad eventuali domande tecniche e per offrire a tutti gli interessati
la possibilità di avere una consulenza previdenziale personalizzata. Da allora,
non vi è stato alcun dipendente che ha contestato o formulato osservazioni in
merito alle nuove condizioni pensionistiche e in particolare alla propria
situazione." (XXIII)
1.11.   Il TCA ha
effettuato diversi atti istruttori, segnatamente chiedendo alle parti
informazioni e la produzione di diversa documentazione, all’Istituto LPP di
__________ precisazioni, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali
chiarimenti in merito al tenore di una cifra del Bollettino della previdenza
professionale n. 24.
Le
relative risultanze sono state notificate alle parti che hanno presentato le
osservazioni di rito.
In data  28
marzo 2002 il TCA ha pure proceduto a sottoporre dei quesiti scritti ad alcuni
dipendenti dell'__________, di cui due non parti in causa, una, __________,
attrice, e altri tre membri della Commissione Cassa pensioni quali
rappresentanti del personale. Le persone interpellate hanno fornito le spiegazioni
richieste, che sono state intimate alle parti per osservazioni e sulle quali
solo gli attori hanno preso posizione con scritto del 6 maggio 2002 del loro
legale.
In
diritto
In
ordine
2.1.
Preliminarmente occorre esaminare se il TCA è competente
a dirimere la presente vertenza, con particolare attenzione alla competenza per
ragione di materia.
Giusta
l'art. 73 cpv. 1 LPP le controversie tra isti­tuti di previdenza, datori di
lavoro e aventi diritto sono decise da un Tribunale di ultima istanza cantona­le.
Competente
nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni quale istanza
unica (art. 8 della Legge cantonale di applicazione alla LPP del 4 ottobre
1999).
L'art. 73
LPP si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto
privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime
obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle
minime (art. 49 cpv. 2  LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore
del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il
minimo obbligatorio (art. 89bis cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag.
195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid. 1a, DTF 115
V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid. 1a, DTF 113 V 200 consid. 1a, DTF 112 V
358 consid. 1a = RCC 1987 pag. 179, RCC 1988 pag. 48 = SZS 1988 pag. 47; Viret,
"La jurisprudence du TFA en matière de prévoyance professionnelle:
Questions de procédure" in RSA 1989 pag. 84; Schwarzenbach-Hanhart,
"Die Rechtspflege nach BVG" in SZS 1983 pag. 174).
La
procedura secondo l’art. 73 LPP è quindi applicabile all’intero ambito della
previdenza professionale e meglio a quello obbligatorio, preobbligatorio e
sovraobbligatorio (art. 49 cpv. 1 e 2 LPP). Di conseguenza è irrilevante il
fatto che le pretese si fondano sul diritto privato e non su quello pubblico
(H-U Stauffer, Die berufliche Vorsorge; Serie: Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 92 e giurisprudenza
ivi citata).
Per
quanto specificatamente riguarda la natura del litigio, le controversie tra
datori di lavoro, aventi diritto o istituti di previdenza, agenti come parti
poste sullo stesso piano, competono a detto Tribunale unicamente se la
contestazione concerne la previdenza professionale in senso stretto o in senso
lato (DTF 126 V 317; SZS 1998 p. 123 consid. 2a; DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF
119 V 443; DTF 117 V 341 consid. 1b; Meyer Blaser, "Die Rechtswege nach
dem BVG" in RDS 1987 I pag. 613). Anche contestazioni tra datori di lavoro
e aventi diritto devono avere come oggetto la previdenza professionale; la via
di cui all'art. 73 LPP non è quindi data se la lite verta su temi estranei alla
previdenza professionale (SZS 2000 pag. 148; SZS 1998 p. 123 consid. 2a; DTF
120 V 18 consid. 1a e 26; DTF 119 V 443; DTF 117 V 341 consid. 1b; DTF 116 V
113; Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 614; Riemer, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 127).
Vertenze di
natura previdenziale sono segnatamente quelle concernenti le prestazioni
finanziarie degli istituti (rendite, prestazioni di libero passaggio), quelle
relative a questioni contributive, ad altre prestazioni o a particolari temi
per esempio riferiti alla produzione di atti o al rilascio di informazioni così
come quelle concernenti obblighi del datore di lavoro nei confronti
dell'istituto di previdenza; pure da annoverare in quest’ambito sono
determinate azioni di accertamento per esempio nel caso in cui si debba
stabilire l’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria (STFA non pubbl. del
14.12.1989 contro VPSW p. 5) o azioni costitutive (DTF 116 V 113; H. Walser,
aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 p.
293).
L’art. 73
LPP non è per contro applicabile nel caso in cui la controversia non si fonda
sulla previdenza professionale, ma ha comunque degli effetti in questo ambito
(DTF 126 V 317, DTF 125 V 168 consid. 2, DTF 122 V 323 consid. 2b; SZS 2000
pag. 145).
A titolo
esemplificativo, il TFA ha avuto modo di decretare l’incompetenza ratione
materiae del giudice di cui all’art. 73 LPP, in un caso in cui litigiosa era
una clausola di un contratto di lavoro prevedente un'indennità a favore del
lavoratore per acquisita clientela che veniva utilizzata per acquistare anni
assicurativi nella cassa pensioni del datore di lavoro (DTF 122 III 57) oppure
in un litigio vertente sulla pretesa del nuovo istituto di previdenza al
pagamento di una parte del patrimonio libero dell'istituto liquidato (SZS 1995
pag. 373). In un altro contesto, il TFA ha statuito che le cause in connessione
con il pagamento retroattivo di un mutuo dall'istituto di previdenza al datore
di lavoro non sono specificatamente di natura previdenziale (SVR 1995 BVG 31
pag. 89; SZS 1998 pag. 140) così come non lo è il giudizio sulla deduzione
dalla gratifica dei lavoratori da parte del datore di lavoro di parte degli
interessi di mora a lui addebitati dal fondo di previdenza (DTF 120 V 18
consid. 1a; DTF 119 II 399ss.; DTF 116 V 220 consid. 1a; STCA non pubblicata
del 30 agosto 1996 in re B, 34.95.73).
Il
giudice LPP è invece competente per determinare se un assicurato, in base ad un
contratto collettivo di lavoro, può riscuotere una prestazione di libero passaggio
più elevata di quella dovuta secondo la legge e il regolamento (SVR 1995 BVG
no. 29 pag. 85).
Per
quanto in particolare attiene a controversie che discendono da contratti
d'affiliazione (art. 11 LPP), di principio esse ricadono sotto la competenza
del giudice ex art. 73 LPP, sempre che il litigio sia direttamente riferito al
contratto d'affiliazione stesso e non ed un altro rapporto giuridico, come ad
esempio al contratto (individuale o collettivo) di lavoro. Il giudice della
previdenza professionale non è ad esempio competente a statuire in merito a
pretese risarcitorie a dipendenza di un preteso mancato adempimento del
contratto d'affiliazione, mentre lo è in materia di interpretazione di una
clausola contenuta in una convenzione d'affiliazione, dopo lo scioglimento di
quest'ultima o, in generale, per giudicare controversie tra datore di lavoro e
istituto di previdenza connesse alla risoluzione del contratto d'affiliazione o
l'esame dei diritti degli assicurati nei confronti del fondo di previdenza al
momento dello scioglimento del contratto d'adesione (consid. 2 inedito della
sentenza del TFA del 3 ottobre 2001 pubblicata in DTF 127 V 377 segg.; Meyer
Blaser, Die Rechtsprechung des eidgenössischen Versicherungsgericht und
Bundesgericht zum BVG, in SZS 1995 pag. 106; SZS 1995 pag. 387; SZS 1994 pag.
62seg.; DTF 120 V 446 consid. 1 e riferimenti; cfr. STCA non pubblicata del 17
agosto 1998 in re P., 34.97.13 cui il TCA si è dichiarato competente a statuire
sulla liceità del trasferimento degli averi di vecchiaia da un istituto di
previdenza all'altro a seguito della disdetta del rapporto di previdenza tra il
datore di lavoro e il primo istituto di previdenza; STCA non pubblicata del 14
settembre 1995 in re A.).
2.2.   Nella
presente fattispecie, quanto al presupposto oggettivo dell'esistenza di una
vertenza in materia di previdenza professionale, la lite oppone dei lavoratori
al proprio datore di lavoro e ha per oggetto la legittimità dello scioglimento
del contratto di previdenza con il precedente istituto di previdenza e, quindi,
dell'adesione al nuovo ente previdenziale. Più specificatamente, gli attori
rimproverano alla convenuta il mancato rispetto del diritto dei dipendenti ad
essere informati e consultati in concomitanza con il trasferimento del rapporto
d'affiliazione alla __________, circostanza questa che a loro avviso
comporterebbe la necessità di annullare la disdetta del rapporto d'affiliazione
precedentemente in essere con l'Istituto LPP di __________ (cfr. in particolare
XV, pag. 5).
A mente del
TCA la controversia è dunque relativa alla previdenza professionale, poiché
inerente direttamente allo scioglimento di un contratto d'affiliazione ai sensi
dell'art. 11 LPP e concernente un quesito concreto e di natura squisitamente
previdenziale quale è quello relativo al preteso mancato rispetto, da parte del
datore di lavoro, di un diritto dei lavoratori/assicurati discendente
direttamente dall'art. 11 cpv. 2 LPP, segnatamente il diritto di essere
informati e consultati in sede di scioglimento di un contratto d’affilliazione
con l’ente previdenziale (cfr. in proposito il consid. 2.6 che segue).
La competenza
del TCA deve quindi  essere ammessa.
Non si
devono del resto dimenticare le non trascurabili implicazioni che la scelta di
un istituto di previdenza comporta per il dipendente/assicurato. Di
conseguenza, questi deve essere autorizzato a far esaminare dal TCA se le
modalità di attuazione della previdenza professionale, tramite datore di lavoro
e fondo di previdenza, sono conformi alla legge (cfr. Riemer, op. cit., p. 127,
secondo cui è considerata una controversia secondo la LPP anche quella tra
lavoratore e datore di lavoro che concerne il fondo di previdenza o il rapporto
di previdenza; cfr. anche DTF 120 V 29 consid. 2; SZS 1990 p. 201).
2.3.   Alla
competenza di questo giudice per statuire nella vertenza concreta, nei limiti
sopra descritti, non può evidentemente mutare la proroga di foro contenuta
nella convenzione del 1. gennaio 1976 (in applicazione dello Statuto
dell'allora Cassa pensioni degli impiegati comunali di __________) stipulata
tra il Municipio di __________ e il (disciolto) Consorzio __________ per il
__________ (al quale è succeduta de facto la convenuta). Detta clausola
stabilisce che eventuali contestazioni circa l'interpretazione e l'applicazione
della convenzione medesima sono da deferire al Pretore di
__________
come istanza unica (doc. _).
In
effetti, per consolidata giurisprudenza, la competenza ex art. 73 LPP è di
natura imperativa sia nel campo della previdenza obbligatoria che di quella
sovraobbligatoria, circostanza che per la parte più autorevole della dottrina
esclude la possibilità di una proroga di foro o il rinvio ad un’istanza
arbitrale (Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 617; Meyer Blaser, op.
cit. in SZS 1995 p. 110; Riemer, op. cit. , pag. 131).
2.4.   Infine,
sempre riguardo alla ricevibilità della presente petizione, va rilevato che gli
attori hanno chiesto l’accertamento della violazione, da parte della convenuta,
del diritto degli assicurati/dipendenti di venire preventivamente informati e
consultati in sede di deliberazione sul trasferimento dalla Cassa pensioni del
Comune di __________ alla __________ e il conseguente annullamento della
relativa “decisione” di trasferimento dell’__________ e il mantenimento in
vigore dell’assetto pensionistico con l’Istituto LPP di __________ (cfr. I). In
sostanza, la domanda configura quindi un'azione di accertamento.
In
proposito, va detto che dottrina e giurisprudenza ammettono che l'art. 73 cpv.
1 LPP consente di proporre un'azione di accertamento (DTF 120 V 301 consid. 2a;
RDAT I-1994 p. 198, DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 372,
DTF 112 Ia 185, SZS 1992 pag. 234, SZS 1992 pag. 294; Riemer, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 6 n° 4, pag. 128; Meyer, "Die
Rechtswege nach dem BVG" in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions
de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die
Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183).
Conformemente
alle condizioni alle quali la legge e la giurisprudenza sottopongono la
ricevibilità di un'azione di accertamento in materia amministrativa (DTF 114 V
202, DTF 110 Ib 215, RAMI 1991 pag. 315, RCC 1990 pag. 469, RCC 1989 pag.
33-34) e in materia civile (DTF 115 II 482, DTF 114 II 255, DTF 110 II 253;
Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8
ad art. 43 LOG), essa è comunque proponibile solo se l’istante si avvale di un
interesse considerevole degno di protezione alla constatazione immediata di un
rapporto giuridico litigioso (DTF 119 V 13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF
115 V 231, DTF 115 V 373, SZS 1992 pag. 234; Murer/Stauffer/Rumo, Bundesgesetz
über die Unfallver- sicherung, pag. 283; Guldener, Schweizerisches Zivilprozes-
srecht, pag. 207). Un interesse di fatto è sufficiente, purché si tratti di un
interesse attuale e immediato (DTF 117 V 320, DTF 115 V 373, DTF 114 V
202-203).
L'esistenza
di un interesse degno di protezione è ammesso quando l'assicurato sarebbe
incline, in ragione della sua ignoranza quanto all'esistenza, all'inesistenza o
all'estensione di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico, a prendere
delle disposizioni o, al contrario, a rinunciarvi, con il rischio di subire un
pregiudizio da questo fatto (DTF 118 V 102, SZS 1992 pag. 234, STFA 22 maggio
1991 in re K.).
Al
contrario, non sussiste un interesse degno di protezione quando l'azione di
accertamento è volta all'esame astratto o teorico di norme previdenziali (RDAT
I-1993 pag. 233ss, DTF110 Ib 215, DTF 108 Ib 22; Gossweiler, Die Verfügung im
schweizerischen Sozialversicherungsrecht, pag. 32-33;
Rhinow-Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 B III, pag. 109;
Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867).
L'interesse
degno di protezione fa pure difetto quando è proponibile un'azione
condannatoria (DTF 120 V 302 consid. 2a; RDAT I-1994 p. 199).
Questa
restrizione si applica tanto all'azione di accertamento del diritto civile (DTF
114 II 255, SJ 1988 pag. 589; Poudret, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, n° 1.3.2.8 ed art. 43 LOG, pag. 120; Habscheid,
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht", n° 434,
pag. 158; Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone
Basel-Stadt und Basel-Landschaft, § 13 n° 21, pag. 141; Poudret, Procédure
civile vaudoise, n° 2 ad art. 265 CPC) che a quella del diritto amministrativo
(DTF 119 V 13, SZS 1994 p. 67, DTF 108 Ib 546, SZS 1992 pag. 294-295, BJM 1987 pag.
308), nel senso che il diritto di ottenere una decisione di accertamento è
sussidiaria a quella condannatoria (RDAT I-1994 p. 199; DTF 119 V 13, DTF 108
Ib 546, ZBl 1989 pag. 482; Grisel, Traité de droit administratif, pag. 867;
Rhinow/Krähen-
mann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, § 36 III d pag.
110; Moor, Droit administratif, vol. II, pag. 110; Gueng, "Zur Tragweite
des Festellungs- anspruchs gemäss Art. 25 VwG" in SJZ 1971 pag. 373 ad
lett. d). In simili casi l'accertamento del rapporto giuridico è una condizione
del giudizio di condanna e non ha, come tale, portata autonoma (RDAT I-1994 p.
199; SJ 1988 pag. 589, DTF 96 II 131).
Nella
fattispecie concreta l'azione, tendente come detto all'accertamento della
violazione del diritto di informazione e consultazione dei dipendenti della
convenuta e del consecutivo annullamento della "decisione"
dell'__________ di trasferire l'esecuzione della previdenza professionale dalla
Cassa pensioni di __________ alla Fondazione __________, va considerata
ricevibile. A non averne dubbio gli attori possono infatti avvalersi di un
interesse considerevole e degno di protezione alla costatazione immediata di un
rapporto giuridico litigioso quale è in concreto la conformità alla legge della
rescissione, da parte della convenuta, della convenzione di affilliazione con
l’Istituto LPP di __________ con riferimento al rispetto del diritto del
personale ad essere informato e consultato (DTF 120 V 302 consid. 2, DTF 119 V
13, DTF 118 V 102, DTF 117 V 320, DTF 115 V 231 e 373; SZS 1992 pag. 234;
Murer/Stauffer/Rumo, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, pag. 283;
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 207, Riemer, op. cit., pag.
128; Meyer Blaser, op. cit. in RDS 1987 I pag. 614; Helbing, Les institutions
de prévoyance et la LPP, pag. 401; Schwarzenbach-Hanhart, "Die
Rechtspflege nach dem BVG" in SZS 1983 pag. 183), avuto tra l’altro
riguardo alle non irrilevanti implicazioni pensionistiche che un cambiamento
dell’istituto di previdenza può comportare per i dipendenti interessati (cfr.
anche DTF 120 V 304).
Nel
merito
2.5.   Secondo
l’art. 11 cpv. 1 LPP il datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare
obbligatoriamente dev’essere affiliato ad un istituto di previdenza iscritto nel
registro della previdenza professionale (cfr. anche art. 7ss OPP2).
Se non è
ancora affilliato ad un istituto di previdenza, ne sceglie uno d'intesa con il
suo personale. Se non è possibile raggiungere un'intesa, l'istituto di
previdenza è scelto da un arbitro neutrale designato di comune accordo o,
mancando l'accordo, dall'autorità di vigilanza (cpv. 2) (SZS 1994 p. 376; cfr.
J.-A. Schneider, "Les régimes complémentaires de retraite en Europe...
", Basilea e Francoforte sul Reno, 1994, pag. 408-409).
Il contratto
di affiliazione, di cui all’art. 11 LPP, concluso tra datore di lavoro e
istituto di previdenza, non è regolato nella parte speciale del Codice delle
obbligazioni. Si tratta di un contratto innominato sui generis di diritto
privato, concluso tra due parti e sottoposto al diritto e alla prassi della
previdenza professionale (consid. 4 non pubblicato della sentenza del TFA del 3
ottobre 2001 pubbl. in DTF 127 V 379; DTF 120 V 304 consid. 4 e 450; SVR 1995
BVG no. 33 pag. 96 con riferimenti; SZS 1995 pag. 75;  Schneider, op. cit.,
pag. 232; T. Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und
Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 103; J. Brühwiler, Die betriebliche
Personalvorsorge in der Schweiz, Berna 1989, pag. 451; H. M. Riemer, Vorsorge-,
Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, Festagabe Schluep, p. 233;
cfr. anche Boll. UFAS della previdenza professionale no. 8 del 30 marzo 1988,
cifra 46).
La
validità del contratto non è inoltre subordinata al pagamento dei contributi
(SZS 1989 p. 177). Necessario, ai fini della nascita del contratto, è infatti
che il datore di lavoro dichiari di volerlo concludere e che l’istituto di
previdenza esprima la sua accettazione.
Concluso
il contratto, tornano applicabili le disposizioni della LPP.
Per quel
che riguarda il rapporto datore di lavoro - Istituto di previdenza assumono poi
una particolare importanza le disposizioni regolamentari del fondo di
previdenza, poiché la parte principale del rapporto giuridico - i contributi ed
il finanziamento - è lasciata alla libera autonomia dell’Istituto di previdenza
(cfr. art. 65 cpv. 2 LPP secondo cui “gli istituti di
previdenza
disciplinano il sistema contributivo e il finanziamento in modo che le
prestazioni nell’ambito della presente legge possano essere effettuate quando
sono esigibili”; vedi pure J. Brühwiler, op. cit., p. 452 N 20).
Con
l’adesione all’Istituto di previdenza quindi il datore di lavoro è sottoposto
alle disposizioni regolamentari, senza che sia necessaria una sua approvazione.
L'istituto di previdenza, in virtù dell’art. 50 cpv. 1 lett. c LPP, dispone
infatti dell’autorizzazione unilaterale a emanare disposizioni
sull’amministrazione e il finanziamento. Tale potere comprende anche la facoltà
di modificare posteriormente e unilateralmente le disposizioni (Brühwiler, op.
cit., p. 453; Riemer, op. cit., p. 58ss; per gli istituti di diritto pubblico
cfr. tuttavia l'art. 51 cpv. 5 LPP).
2.6.   Sia il
datore di lavoro che l’Istituto di previdenza possono disdire la convenzione di
adesione ed il datore di lavoro può concludere un nuovo contratto, per far
fronte all’obbligo previdenziale obbligatorio della LPP (art. 2, 7 cpv. 1 LPP;
cfr. DTF 120 V 299 e 445; J.-A. Schneider, "Les régimes complémentaires de
retraite en Europe...", pag. 308-310 e pag. 409).
Trattandosi di
un contratto, la disdetta è sottoposta alle regole generali sui contratti del
Codice delle obbligazioni ritenuto che nella fissazione delle clausole
concernenti la disdetta dello stesso le parti dispongono di un’ampia libertà
limitata unicamente dagli art. 2 e 27 CC (cfr. DTF 120 V 305 consid. 4b; Boll.
UFAS della previdenza professionale no. 8 del 30 marzo 1988, cifra 46 n. 1.2;
Lüthy, op. cit., pag. 130).
Le conseguenze
della disdetta di una convenzione di adesione non sono previste dalla LPP.
Tornano pertanto applicabili le disposizioni del contratto di adesione e i
principi generali che regolano il secondo pilastro, secondo cui i beni devono
restare vincolati, salvo casi eccezionali, allo scopo della previdenza,
fintanto che non si realizza un evento assicurato quale la morte, l’invalidità
o la vecchiaia; gli averi di vecchiaia vengono pertanto trasferiti al nuovo
istituto di previdenza (DTF 120 V 451ss; DTF 117 V 37; DTF 114 V 41; Messaggio
del Consiglio federale all’Assemblea federale concernente la LPP del
19.12.1975, in FF 1976 I pag. 113segg., 214; Riemer, op. cit., p. 111-112; T.
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 276; J.-A.
Schneider, "Les régimes complémentaires de retraite en Europe...",
pag. 308-314; cfr. anche Boll. UFAS della previdenza professionale no. 24 del
23 dicembre 1992 cifra 2.12. e no. 8 del 30 marzo 1988 cifra 46).
2.7.   Per quanto
riguarda la scelta dell'istituto di previdenza, la legge (art. 11 cpv. 2
LPP) ha introdotto consapevolmente il principio per cui gli assicurati hanno il
diritto di partecipare alla stessa, ritenuto come detta partecipazione debba
essere specificatamente realizzata per tutti gli istituti di previdenza,
indipendentemente dalla loro forma giuridica e dal modo di ripartizione dei
contributi (cfr. il succitato Messaggio in FF 1976 I pag. 175,177 e 198).
Quanto al
cambiamento di istituto di previdenza e, quindi, alla disdetta del
contratto d’affilliazione, la legge non prevede disposizioni in merito (cfr.
DTF 127 V 383 consid. 5b).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha ammesso l'applicabilità dell'art. 11
cpv. 2 LPP anche nell'ipotesi del cambiamento di istituto di previdenza (DTF
125 V 423 consid. 4a e, implicitamente, 120 V 304 consid. 3c; STFA non
pubblicata del 26 ottobre 2001 in re M., B 63/99 consid. 3a; SZS 2000 pag. 531
segg).
In
DTF 125 V 423-424 l'Alta Corte ha rilevato:
"
Art. 11 BVG bestimmt einzig, dass der
Arbeitgeber, der obligatorisch
zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, eine in
das Register für die  berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung
errichten oder sich einer solchen anschliessen muss (Abs. 1), und dass die Wahl
der Vorsogeeinrichtung im Einverständnis mit seinem Personale zu erfolgen hat
(Abs. 2 Satz 1). Diese an sich den erstmaligen Anschluss - im Rahmen der
Einführung des BVG - betreffende Regelung (Botschaft zum Bundesgesetz über die
berufliche
Alters - Hinterlassenen - und Invalidenvorsorge
vom 19. Dezember 1975, BBI 1976 I 149 ff., 223 f., und Amtl. Bull 1980 S 266
f.) ist sinngemäss auch bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung
anwendbar."
In DTF
127 V 388 il TFA ha ancora osservato:
"
Die austrentende Arbeitgeberin kann zufolge
Dahinfalls der
vertraglichen Grundlagen nicht beanspruchen, dass
die Renten beziehenden Personen bei er Sammelstiftung verbleiben. Nichts
anderes ergibt sich aus den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsoge
Nr. 24 vom 23. Dezember 1992. Dieses Kreisschreiben kann nicht dahin gehend
verstanden werden, dass die einzelnen Renten beziehenden Personen ihre
Zustimmung zum Wechsel oder Verbleiben geben müssen; vielmehr lässt sich diesem
Kreisschreiben nur das aus Art. 51 BVG (paritätische Verwaltung) fliessende
Erfordernis entnehmen, dass das paritätische Organ die Zustimmung zur Auflösung
des Anschlussvertrages und zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung erteilt hat.
Diese Zustimmung für den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung liegt hier aber nicht
im Streit, behauptet die Sammelstiftung doch nicht, die Kündigung des
Anschlussvertrages sei ungültig, weil sie nicht vom paritätischen Organ
genehmigt worden sei. Von der Zustimmung duch das paritätische Organ werden
aber auch die einzelnen Renten beziehenden Personen, auf die unter Umständen
ein wesentlicher Teil des verwalteten Vermögens entfällt, erfasst, auch wenn
sie in diesem Organ keine eigenen Vertreter haben sollten."
Anche la
dottrina si è espressa in questo senso (cfr. J-A. Schneider, Restructurations
économiques et fonds libres d'une istitution de prévoyance, in Plädoyer 5/1995,
pag. 57 seg.).
L'UFAS,
nella sua qualità di autorità di sorveglianza sugli istituti di previdenza a
carattere nazionale e internazionale giusta gli art. 61 cpv. 2 LPP e 3 cpv. 1
OPP1, il 19 ottobre 1992 ha emanato delle istruzioni concernenti l'esame dello
scioglimento dei contratti d'affilliazione e della riaffiliazione del datore di
lavoro (Richtlinien über die Prüfung der Auflösung von Anschlussverträgen sowie
des Wiederanschlusses des Arbeitsgebers) entrate in vigore il 1. gennaio 1993 e
pubblicate nel Bollettino della previdenza professionale no. 24 del 23 dicembre
1992 e in SZS 1993 pag. 301 segg..
Per
l’UFAS si tratta di istruzioni che definiscono le esigenze minime da rispettare
dagli istituti di previdenza, ai quali si indirizzano, in occasione dello
scioglimento di contratti d’affilliazione o di riaffilliazione, precisando
parimenti le incombenze degli organi di controllo. L’amministrazione federale
ha sottolineato che tali istruzioni non possono e non intendono costituire dei
nuovi diritti o delle nuove obbligazioni rispetto a quanto già precisato dalla
legge e dalla prassi (cfr. la cifra 148 del Boll. UFAS no. 24; cfr. in
proposito anche il Boll. UFAS no. 7 del 5 febbraio 1988, cifra 36).
Pure tali
direttive ammettono l'obbligo per il datore di lavoro di consultare previamente
il personale. Le stesse affermano infatti che in caso di cambiamento di
istituto di previdenza tra le informazioni che il precedente istituto di
previdenza deve mettere a disposizione del nuovo rientra anche
"
une confirmation de l'accord du personnel
concerné ou d'une dèlègation représentative de ce personnel au sujet du
changement prévu" (cf. commentaire ad ch. 2.11 let.b)” (cfr. la cifra 2.11
lett. b delle direttive)
Il
citato commento alla cifra indicata recita, dal canto suo, come  segue:
"
Commentaires
(….)
Ad ch. 2.11, let.b Accord du personnel
Pour les institutions collectives enregistrées où
la gestion paritaire est cocrétisée au niveau de la caisse de prévoyance,
l'accord de
l'organe paritaire
suffit. Pour les autres institutions
enregistrées, le consentement d'une
majorité
des assurés ou d'
une
délégatioin répresentative
de ces derniers vaut comme accord du
personnel".
(cfr.
in proposito ancora il consid. 2.7 che segue)
Sull’argomento,
in una vertenza deferita al TFA, l’UFAS ha peraltro già avuto modo di rilevare
che lo scioglimento di un contratto d’affilliazione non comporta
necessariamente solo dei vantaggi per gli assicurati, sottolineando
implicitamente l'importanza di coinvolgere i dipendenti nella decisione di
cambiare l'istituto di previdenza (cfr. DTF 120 V 304 consid. 3d).
Nel
messaggio concernente la revisione della Legge federale sulla previdenza
professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP) (1° revisione
della LPP) del 1° marzo 2000 (cfr. FF 2000 pag. 2341 seg.) il Consiglio
federale ha proposto di introdurre nella legge un nuovo art. 11 cpv. 3
bis
del
seguente tenore:
"
Lo scioglimento  dell'affiliazione e la
riaffiliazione a un nuovo istituto di
previdenza da parte del datore di lavoro sottostà
all'approvazione dell'organo paritetico (art. 51). L'istituto di previdenza
deve annunciare lo scioglimento del contratto di affiliazione alla cassa di
compensazione dell'AVS competente."
Al
riguardo l'esecutivo ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Infine l'amministrazione paritetica deve
intervenire anche quando il
datore di lavoro ha intenzione di separarsi
dall'attuale istituto di previdenza e di affiliarsi a un altro. Questa importante
decisione per tutti gli assicurati non sarà più, come finora, presa dal datore
di lavoro d'intesa con il suo personale (art. 11 cpv. 2 LPP), ma deve essere
approvata dall'organo paritetico.(…)." (FF 2000 pag. 2382)
"
Il capoverso 3
bis
stabilisce ora che
il datore di lavoro, in caso di
scioglimento di un rapporto di previdenza
esistente presso gli istituti di previdenza precedenti e di riaffiliazione a un
nuovo istituto, deve ottenere il consenso dell'organo paritetico e quindi anche
del lavoratore. Inoltre si stabilisce espressamente che l'istituto di
previdenza deve annunciare lo scioglimento del contratto di affiliazione alla
competente cassa di compensazione dell'AVS."
(FF 2000 pag. 2393)
In tale
contesto va segnalato che una minoranza della Commissione della formazione
professionale voleva esigere oltre all'approvazione dell'organo paritetico,
anche la consultazione dell'insieme del personale.
Quest'ultima
proposta è stata approvata anche della dottrina (cfr. R. Molo, "Aspects
des fondation collecteurs et communes dans la prévoyance professionnelle
suisse" Collezione: Le droit du travail en pratique. Volume 2°, Ed.
Schulthess, Zurigo 2000 pag. 148 nota 931:
"
Vu les problèmes que peut poser la resiliation
du contrat d'affilation
(notamment concernant les capitaux de couverture
et les rentes en cours, cf. les paragraphes 9.3.2.1. et 9.3.2.5. ci-dessous),
le point de vue dela minorité doit être approuvé. Par ailleurs, sous la loi
actuelle, la décision ne peut pas être prise par l'employeur après "consultation"
du personnel, comme le prétend le Message (p. 43), mais d'entente avec celui-ci
ou, à défaut d'entente, par un arbitre (art. 11 II LPP); dans le même sens,
HELBLING 2000, p. 617)."
In
conclusione, alla luce della giurisprudenza federale citata, anche al momento
del cambiamento dell'istituto di previdenza, i dipendenti/assicurati hanno
dunque il diritto di codecisione.
Questa
soluzione è in linea con il già enunciato principio della partecipazione dei
dipendenti alla scelta dell'istituto di previdenza (cfr. il succitato Messaggio
in FF 1976 I pag. 175,177 e 198).
Del
resto, se si fosse ammesso, applicando in modo letterale l'art. 11 cpv. 2 LPP,
che "l'intesa" dei dipendenti sia necessaria unicamente per
concludere il contratto d'affilliazione (iniziale) con l'istituto di
previdenza, e non, per rescindere tale contratto e concluderne uno nuovo, si
sarebbe giunti alla situazione - illogica - per cui il datore di lavoro sarebbe
sì tenuto a scegliere l'istituto di previdenza cui affidare l'attuazione della
previdenza dei suoi lavoratori con l'adesione di questi ultimi, potrebbe però
in seguito sciogliere la relativa convenzione d'adesione di sua iniziativa e
optare per un'altra istituzione di previdenza a suo piacimento (cfr. in tal
senso anche Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5 febbraio
1988, cifra 36).
2.8.   Quanto alle
modalità con cui i dipendenti devono essere coinvolti nel processo decisionale
relativo al cambiamento dell'istituto di previdenza, l'UFAS ritiene che, nel
caso di istituzioni collettive registrate, nelle quali il principio della
gestione paritaria è realizzato a livello di ente previdenziale, occorre ed è
necessario e sufficiente il consenso dell'organo paritario ex art. 51 LPP, il
quale, tramite i rappresentanti dei lavoratori, è tenuto ad informare anche gli
altri dipendenti (cfr. in proposito il già citato DTF 127 V 388 consid. 5d).
L’informazione
deve estendersi alle ragioni per le quali è prospettato il cambio di istituto
di previdenza, alle conseguenze del medesimo e alle condizioni del passaggio al
nuovo istituto di previdenza (Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7
del 5 febbraio 1988, cifra 36).
Nel caso
di altri enti previdenziali, segnatamente di istituti di previdenza comuni o misti
(in particolare  ove, per ragioni organizzative evidenti, non tutte le aziende
affiliate possono inviare loro dipendenti nell'organo amministrativo
dell'istituto di  previdenza; cfr. in proposito anche l'art. 51 cpv. 2 e 3 LPP
e il citato Messaggio in FF 1976 I pag.176; SZS 1989 pag. 82). Spetta al datore
di lavoro provvedere ad un'adeguata informazione e consultazione dei propri
dipendenti.
Quale
"intesa" del personale ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 LPP vale allora
l'adesione della maggioranza dei dipendenti/assicurati oppure il consenso di
una delegazione rappresentativa degli stessi (cfr. il consid. 2.7. che precede
con riferimento alle già menzionate Istruzioni dell’UFAS concernenti l’esame
dello scioglimento dei contratti di affiliazione e della riaffiliazione del
datore di lavoro pubbl. in Boll. UFAS della previdenza professionale del 23
dicembre 1992 no. 24, cifra 148 e 2.11 e relativo commento e SZS 1993 pag. 309;
Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5 febbraio 1988 cifra 36;
STFA non pubblicata del 26 ottobre 2001 in re M., B 63/99 consid. 3a).
Esigere
l'accordo di tutti i salariati occupati dal datore di lavoro sarebbe in effetti
eccessivo e sproporzionato rispetto alla protezione voluta dalla norma legale
in questione. Inoltre, in una simile ipotesi, “alcuni lavoratori, spinti da
un'attitudine ostruzionistica, potrebbero in tal modo impedire una dissoluzione
di un contratto d'affiliazione di per sé perfettamente giustificata” (in questo
senso espressamente Boll. UFAS della previdenza professionale no. 7 del 5
febbraio 1988, cifra 36)
Al
riguardo va ricordato che nel già citato Bollettino no. 24 l'UFAS ha così
riassunto i diversi tipi di istituti previdenziali:
"
L'institution collective
est une institution de prévoyance à laquelle
sont  affililiés plusieurs employeurs ou
associations et qui, pour chaque contract d'affiliation (caisse de prévoyance),
tient un compte spécifique quant au financement, aux prestations et à
l'administration de la fortune.
L'intitution commune
applique également la prévoyance pour plusieurs employeurs mais ne
tient pas un compte séparé pour chaque affiliation; en règle générale, c'est le
même règlement qui s'applique à l'égard de l'ensemble des assurés et
l'institution dispose d'une fortune de prévoyance commune.
L'institution mixte
contient des éléments appartenant aux deux formes précitées. Ainsi,
par ex., plusieurs caisses de prévoyance foncionnant comme une institution
commune peuvent être regroupées au sein d'une institution collective en lieu et
place d'employeurs séparés. Une institution dont l'organisation de base est
conçue comme celle d'une institution collective mais qui gère certains fonds de
réserve communs peut être également qualifiée d'intitution mixte."
Nell'ambito
della presente vertenza il TCA ha esplicitamente invitato l'UFAS ad esprimersi
sul significato di "delegazione rappresentativa" ai sensi del
commento alla cifra 2.11, lett. b delle menzionate istruzioni contenute nel
Boll. UFAS n. 24 (cfr. al considerando che precede la citazione per esteso),
l'autorità di sorveglianza il 6 settembre 2002 ha così risposto:
"
(…)
La notion de « délégation représentative » du
chiffre 2.11, lettre b, tient compte d'une différence pratique sur le plan de
la gestion paritaire entre les institutions collectives et les autres
institutions de prévoyance enregistrées (institutions communes ou caisses de
pensions autonomes). En effet, l'institution collective est composée de
plusieurs caisses de prévoyance : c'est seulement au niveau des caisses de prévoyance
qu'il y a des orga­nes paritaires. En revanche, l'exercice de la gestion
paritaire est très limité au niveau supérieur de l'institution collective et
c'est seulement dans quelques cas que les salariés sont représentés au conseil
de fondation des institutions collectives
(Romolo Molo,
As­pects
des fondations collectives et communes dans la prévoyance professionnelle
suisse, Schulthess, Zurich 2000,
pp.
113,
119, 147 et 162). Par contre, dans les autres institutions enregistrées
(collectives ou autonomes), il y a une gestion paritaire au ni­veau de l'organe
suprême, conformément à l'art. 51 LPP. C'est pourquoi, le ch. 2.11 lettre b
fixe des conditions différentes pour ces deux catégories d'institutions de pré­voyance.
La condition de la « délégation représentative » est
spécifique aux institutions autres que les institutions collectives. Cette
notion doit s'entendre dans un sens qualitatif en étroite relation avec l'art.
51 LPP : pour avoir une délégation représentative, il faut respecter les conditions
fixées par cet article et par le règlement de prévoyance concernant la re­présentation
des salariés-assurés au sein de l'institution de prévoyance.
En définitive, la délégation représentative devra
être composée des représentants dési­gnés conformément à l'art. 51, al. 2 et 3,
LPP et aux dispositions réglementaires.
Avant votre courrier, nous n'avons jamais reçu de
questions sur ce sujet de la part des praticiens.
En espérant que nos renseignements vous seront
utiles, nous vous prions d'agréer, Madame, l'expression de nos salutations
distinguées." (cfr. doc. _)
Per l'UFAS
dunque la delegazione rappresentativa deve rispettare le condizioni fissate
dall'art. 51 LPP e dal regolamento concernenti la rappresentanza dei
salariati-assicurati in seno all'istituto di previdenza. In altre parole, la
stessa deve essere composta da rappresentanti designati conformemente all'art.
51 cpv. 2 e 3 LPP.
L'art. 51
recita quanto segue:
"
Art. 51
Amministrazione paritetica
1
I lavoratori e i datori di lavoro hanno il diritto di
designare un ugual numero di rappresentanti negli organi dell'istituto di
previdenza che decidono sull'emanazione delle disposizioni regolamentari, sul
finanziamento e sull'amministrazione del patri­monio.
2
L'istituto di previdenza deve garantire il buon
funzionamento dell'amministrazione paritetica. Devono essere in particolare
disciplinate:
a. la designazione dei rappresentanti degli assicurati;
b. l'adeguata rappresentanza delle diverse categorie di
lavoratori;
c. l'amministrazione paritetica del patrimonio;
d. la procedura in caso di parità di voti.
3
Gli assicurati designano i loro rappresentanti
direttamente o per mezzo di delegati.
Se ciò non è possibile a causa della struttura dell'istituto di
previdenza, l'autorità di vigilanza può ammettere altre forme di
rappresentanza.
4
Se la procedura applicabile in caso di parità di voti
non è ancora disciplinata, la decisione spetta a un arbitro neutrale, designato
di comune intesa. Mancando l'in­tesa, l'arbitro è designato dall'autorità di vigilanza.
5
Se le disposizioni dell'istituto di previdenza sono
emanate dalla Confederazione, dal Cantone o dal Comune in conformità
dell'articolo 50 capoverso 2, l'organo pari­tetico dev'essere previamente
consultato."
L'art. 51 LPP
disciplina dunque l'amministrazione paritetica - composta cioè da un ugual
numero di rappresentanti dei lavoratori e del datore di lavoro - da attuarsi in
seno agli istituti di previdenza.
Quanto alla
procedura di designazione dell'organo paritetico ai sensi dell'art. 51 LPP, ed
in particolare dei rappresentanti del personale, la legge non pone alcuna
limitazione alla libertà dei lavoratori di decidere in merito; per la dottrina
e la prassi (cfr. in particolare SZS 2002 p. 13, 1985  p. 23; Helbling, op.
cit., p. 90 e 91) esistono sostanzialmente le seguenti possibilità:
- elezione
mediante un'assemblea di nomina del personale (con
voto
segreto o non);
- mediante
"Urnenwahl";
- mediante
elezione in via di circolazione o "Briefwahl";
- mediante elezione tacita attraverso comunicazione delle persone
nominate mediante circolare e indicazione di un termine entro il quale poter
fare opposizione alle nomine;
- se anche mediante una rappresentanza del personale (Brühwiler,
op. cit. p. 386)
J. A.
Schneider, ("Les régimes complémentares…) in particolare sottolinea che:
"
iii)   L'éligibilité des salariés
1. Tous les salariés-bénéficiaires sont-ils
éligibles? La question ne se poserait pas si la notion de salarié assuré
obligatoirement
31
et célle propre à la gestion paritaire
32
étaient identiques. Tel n'est pas le
cas, quand bien même la loi ne dit rien à ce sujet. Dans le système de la
gestion paritaire, les représentants des salariés doivent disposer d'un degré
d'indépendance envers l'employeur. A défaut, il ne peut y avoir de négociation
véritable. Si, sous l'empire de l'ancienne pratique relative à l'art. 89
bis
al. 3 CCS
33
, il était admis qu'un cadre supérieur, proche de
l'employeur, représente les
"travailleurs",
cela n'est plus le cas
aujourd'hui. Dès lors se pose le problème de la délimitation juridique entre
les salariés éligibles et inéligibles.
2. Comme le souligne
Heinrich
MOSER, quatre critères peuvent entrer en ligne de
compte
34
:
•   la distinction entre l'organe
35
, qui
participe aux décisions essentielles de l'employeur, et l'auxiliaire
36
;
•   le critère des travailleurs exerçant une
fonction dirigeante
élevée
37
;
•   la distinction entre les salariés recevant un
salaire et ceux qui participent au résultat de l'exploitation
38
;
•   le critère de la nomination du salarié par le
conseil d'administration.
3. Selon la Conférence
des autorités cantonales de surveillance,
"il faut se référer, en cas
de doute, au critère, développé par le droit de la responsabilité, de la
distinction entre organe (art. 55 al. 2 CCS) et auxiliaire (art. 55 CO): Ne
peut être un salarié au sens de l'art. 51 LPP qu'une personne qui ne participe
pas aux décisions importantes de l'entreprise."
39
. S'il est
recommandé de préciser ce principe dans le règlement de la fondation, sa
validité découle directement de l'art. 51 LPP.
iv) Le remplacement et la révocation d'un membre
de l'organe paritaire.
1. Il arrive qu'un
membre démissionne. Le rapport liant le représentant au représenté est un
contrat de mandat
40
.
Si un représentant de l'employeur
démissionne, celui-ci en nommera un autre. Si un représentant des
salariés-bénéficiaires démissionne, une nouvelle élection aura lieu pour le
remplacer
41
.
L'organe
de nomination doit p
ouvoir
remplacer un
mandataire en cours de période
42
.
La fin des conditions d'éligibilité (par exemple, sortie du cercle des
assurés-bénéficiaires, départ de l'entreprise du cadre supérieur) entraînera
généralement la démission
de jure
, sauf
à
admettre une représentation par des tiers
extérieurs à l'entreprise."
(pag. 436-437)
In definitiva
se, da una parte, la LPP lascia ampia autonomia nelle modalità di scelta dei
rappresentanti del personale (Helbling, op. cit. p. 90), deve comunque
trattarsi di una nomina democratica, attuata direttamente dal personale o
indirettamente mediante delegati dei dipendenti (nel contesto dell'art. 11 LPP
cfr. Brühwiler, op. cit., p. 386).
In proposito
va sottolineato che per prassi l'autorità di vigilanza ex art. 61segg. LPP -
cui gli istituti di previdenza sono soggetti e alla quale compete quindi in
prima analisi l'esame dell'adempimento di quanto disposto dall'art. 51 LPP -
nel contesto del controllo della costituzione e dell'organizzazione dell'organo
paritetico interviene con riserbo, al fine di non interferire nell’autonomia
attribuita in quest’ambito al personale al quale è data segnatamente la facoltà
di optare per una nomina dei propri rappresentanti fatta da tutti i lavoratori
o mediante suddivisione dei seggi disponibili tra le diverse categorie di
lavoratori (cfr. Helbling, op. cit., p. 91seg. con riferimento ad una
Comunicazione emanata dalla Conferenza delle autorità di vigilanza cantonali
pubblicata in SZS 1985 p. 225-228).
E' utile
aggiungere che Brühwiler, esprimendosi sulla partecipazione dei dipendenti in
sede di scelta (iniziale) dell'istituto di previdenza, ritiene che la stessa
debba avvenire direttamente nei confronti del datore di lavoro, e non
nell'ambito di un processo decisorio all'interno dell'istituto di previdenza. A
suo avviso, il personale può comunicare il suo consenso direttamente al datore
di lavoro, segnatamente nell'ambito di un'assemblea del personale o per
scritto, ritenuto come sia determinante una maggioranza dei votanti, oppure
indirettamente, tramite una delegazione rappresentativa costituita
democraticamente dal personale medesimo (per es. nella forma della commissione
aziendale) (cfr. Brühwiler, op. cit. pag. 386).
A
proposito delle modalità con le quali i lavoratori sono tenuti ad esprimersi in
caso di cambiamento dell'istituto di previdenza J. A. Schneider in "Les
régimes complémentares…." osserva quanto segue:
3.L'obligation garde sa signification en cas de
changement d'affiliation auprès d'une institution de prévoyance
18
ou
lors de la création d'une nouvelle entreprise. Dans ce cas, l'employeur doit
choisir l'institution de prévoyance d'entente avec son personnel
19
.
La loi accorde un droit cóllectif au personnel portant sur lé choix de
l'institution avec
laquelle l'employeur conclut un contrat
d'affiliation. La décision des salariés pourra être prise par leur
représentation en matière de prévoyance professionnelle, quoique l'on puisse
soutenir (idée que la décision doit êtré prise collectivement par l'ensemble
des salariés dans une procédure analogue à celle pour une élection
20
.
La consultation de tous les salariés, et leur accord majoritaire, est en tout
cas nécessaire là où aucune représentation n'a été élue. La décision pourra
être prise par d'autres organes de représentation des salariés que ceux en
matière de prévoyance professionnelle
21
,
à
condition que ceux-ci en aient reçu le mandat. En
outre, le droit à l'information devra être respecté: l'employeur fournira,
avant le vote, les principales informations concernant les prestations et les
structures de l'institution sur laquelle son choix se sera
porté
22
. Il accordera les délais
nécessaires au personnel pour qu'il puisse se déterminer valablement sur ces
informations. Ceci permettra au personnel de proposer, le cas échéant, une
alternative.
4. Afin de combler l'écart possible dans le temps
entre l'obligation d'affiliation de l'employeur, qu'il doit exécuter
immédiatement dès qu'il occupe des salariés, et la codécision sur le choix de
l'institution, l'employeur soumettra son affiliation à la condition de
l'acceptation de son choix par le personnel ou par l'autorité appelée à
trancher en cas de désaccord, soit l'arbitre neutre nommé par les parties ou
par l'autorité de surveillance. La loi prévoit l'effet rétroactif de
l'affiliation précisément en raison de cet écart possible dans le temps
23
.
L'institution de prévoyance enregistrée sera tenue d'admettre une telle
condition en raison de sa soumission à la LPP
24
. L'employeur pourra
également s'affilier à l'Institution supplétive, dans l'attente du choix d'une
autre institution
25
.
Sans doute, une telle approche
peut-elle paraître pointilleuse. Mais l'expérience
pratique montre que le choix d'une institution de prévoyance plutôt que d'une
autre n'obéit pas nécessairement à des motifs de rationalité de la prévoyance,
et que d'autres raisons peuvent exercer leur influence. D'où l'importance d'une
procédure initiale claire et transparente afin d'éviter les incompréhensions
ultérieures.
5. Que se passe-t-il en cas de dissolution du
contrat d'affiliation? La loi ne le précise pas. L'OFAS souligne avec raison
que l'employeur doit s'entendre avec le personnel âvant de notifier à
l'institution de prévoyance la dissolution du contrat
26
. A défaut,
l'employeur devrait se mettre d'accord avec le personnel avant la couclusion,
mais serait ensuite entièrement libre de décider seul de la dissolution du
contrat. Le droit de codécision serait ainsi vidé de son sens. L'OFAS estime
qu'une décision collective du personnel n'est pas nécessaire, car
"certains
salariés pourraient ainsi à leur guise, à partir d'une attitude d'obstruction,
empêcher une dissolution, tout à fait justifiée quant au fond, du contrat
d'affiliation".
Seule suffit une décision de l'organe paritaire, avec
une information convenable par les représentants des salariés-bénéficiaires
27
.
L'avis de l'OFAS a des justifications pratiques évidentes, même si l'on peut
soutenir que la décision devrait être collective de la part de l'ensemble des
salariés. Sa motivation est
par contre curieuse. L'OFAS confond, en effet, la
procédure collective de décision et la majorité nécessaire pour prendre la
décision. Une procédure collective majoritaire n'impose aucunement une
unanimité du personnel et elle a des avantages de transparence.
6. Les problèmes suscités par l'information des
salariés ont d'ailleurs amené l'OFAS à adopter ses Instructions sur la
désaffiliation et la réaffiliation auprès des institutions communes et
collectives
28
, car elle rencontrait des difficultés en tant
qu'autorité de surveillance dans ces changements d'institutions. Si les
salariés s'intéressaient davantage à leur prévoyance et aux décisions y
relatives, grâce à une information donnée en temps utile, il est vraisemblable
que ces difficultés seraient moindres." (pag. 409-411)
2.9.   Nella
fattispecie in esame, tra la costituenda __________ e l'Istituto LPP di
__________ sono intercorse delle trattative in merito all'eventuale
continuazione del rapporto di previdenza a favore dei dipendenti
dell’associazione, i quali, in quanto ex dipendenti del disciolto Consorzio al
quale l’__________ era, perlomeno de facto, subentrata, erano affiliati
all’Istituto LPP di __________ in forza di una Convenzione datata 1. gennaio
1976 conclusa tra il medesimo consorzio e l’Autorità comunale __________ (doc.
_). Si convenne in sostanza che l’associazione avrebbe dovuto prendere una
decisione in merito al proseguimento del rapporto previdenziale e alle modalità
dello stesso entro la fine dell’anno 1999, ritenuto che qualora si fosse invece
decisa per la stipulazione di un contratto d'affiliazione con un altro istituto
di previdenza non sarebbe stata necessaria una formale disdetta al rapporto
d'affiliazione con l’Istituto LPP di __________, ma sarebbe bastata una
comunicazione scritta (doc. _). Nel frattempo l'affiliazione all'Istituto LPP
di __________ ha provvisoriamente mantenuto la sua validità.
Con
lettera raccomandata del 28 novembre 2000 l'__________, per il tramite del suo
direttore e del suo presidente, ha comunicato la disdetta della convenzione
d'adesione in essere con l'Istituto LPP di __________ per il 31 dicembre 2000
(doc. _). La rescissione, confermata da un successivo scritto del 28 dicembre
2000 (doc. _), è stata accettata dall'istituto previdenziale, tramite la
Commissione amministrativa - organo paritetico dell'Istituto -  con
comunicazione del 14 dicembre 2000 (doc. _; cfr. anche doc. _).
Il 21
dicembre seguente la convenuta ha quindi sottoscritto la proposta assicurativa
relativa al nuovo contratto d'affiliazione con la __________ (doc. _).
Con
scritto del 5 marzo 2001 l'Istituto LPP di __________ ha comunicato
all'__________ il versamento, valuta 15 marzo 2001, dell'importo globale delle
prestazioni di libero passaggio dei dipendenti assicurati. Il 13 marzo 2001
potè infine essere firmato il contratto d'affiliazione definitivo con la
__________ (doc. _).
Alla luce
di quanto esposto ai consid. 2.7. e 2.8. deve dunque essere ammesso nel suo
principio, l'esistenza di un diritto, per il personale, ad essere coinvolto nel
processo decisionale relativo al cambiamento dell'istituto previdenziale. Il TCA
è chiamato ad esaminare se nella presente fattispecie tale diritto è stato o no
salvaguardato.
2.10.   Innanzitutto,
dalla documentazione all'inserto si evince come nessun dipendente
dell'__________ facesse parte della Commissione amministrativa dell'Istituto di
previdenza dei dipendenti del Comune di __________, organo paritetico ai sensi
dell’art. 51 LPP (cfr. atto XLII e il Regolamento, doc. _), circostanza questa
che, come si è visto (consid. 2.7), non può comunque essere censurata avuto
riguardo alla particolare struttura dell'Istituto  previdenziale quale ente di
diritto pubblico presso il quale sono affiliati più datori di lavoro (cfr. già
citato Messaggio del CF del 19.12.1975, FF 1976 I pag. 176 ).
La citata
Commissione amministrativa ha peraltro ratificato la disdetta data
dall'__________ (cfr. doc. _).
In queste
condizioni, spettava quindi alla datrice di lavoro di coinvolgere adeguatamente
i propri dipendenti nell'ambito del prospettato cambio pensionistico (cfr.
consid. 2.8).
La convenuta
ritiene di aver fatto fronte al suo obbligo legale in maniera corretta.
Questo
Tribunale, sulla base degli accertamenti esperiti e per le motivazioni che
seguono, condivide tale assunto.
Risulta
in particolare dagli atti che il 28 settembre 2000 la convenuta convocò i
propri dipendenti ad un'assemblea per il successivo 6 ottobre 2000 (doc.
).
Nella convocazione scritta figuravano tre ordini del giorno e meglio
l'introduzione nuove équipes polivalenti”, gli “eventuali” e la "Nomina
rappresentanza del personale alla Commissione interna per la Cassa
pensioni" (doc. ) (cfr. anche estratto del verbale del comitato
___ del
26 settembre 2000, doc. _).
La
decisione di inserire la trattanda relativa alla costituzione della commissione
cassa pensioni fu oggetto della riunione del 26 settembre 2002 del Comitato
della convenuta, dal cui verbale si può leggere:
"
__________ presenta brevemente i contenuti
dell'offerta __________ ed evidenzia i principali aspetti che la differenziano
rispetto all'attuale Cassa Pensioni. La tematica è comunque molto complessa e
va discussa in sede separata. Per decidere l'eventuale modifica del sistema
pensionistico occorre l'accordo della Commissione paritetica per la Cassa
pensione, che attualmente non esiste. Si decide pertanto di costituirla
immediatamente, con un numero di 1-2 rappresentanti per le due parti (personale
e datore di lavoro). Il personale designerà i suoi rappresentanti nella
riunione prevista per il 6.10.2000. Verrà quindi organizzato un incontro con la
CP di __________ e la __________ (possibilmente simultaneamente), per dare la
possibilità al Comitato e alla commissione CP di decidere in merito al
mantenimento o meno dell'attuale sistema pensionistico. __________ pone riserve
circa l'opportunità di cambiare l'attuale sistema pensionistico." (doc. _)
Riguardo
allo svolgimento della riunione del 6 ottobre 2000 (alla quale parteciparono 36
dei 61 dipendenti dell'associazione, di cui 30 - dei complessivi 42 - soggetti
alla previdenza professionale e, quindi, assicurati a livello previdenziale,
doc. _) non esiste un verbale scritto (XXIII).
Tuttavia,
dalle dichiarazioni rese dalle persone interpellate per scritto dal TCA,
secondo questa Corte risulta provato, con il grado della verosimiglianza
preponderante, valido nelle assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2; SVR
1996 KV Nr. 85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 47 consid. 2a e
208 consid. 6b; RAMI 1994 p. 210/211), che, facendo seguito all'ordine del
giorno contenuto nella convocazione del 28 settembre 2000 a tutti i dipendenti
(doc. _), fu effettivamente enunciata la problematica relativa ad un eventuale
cambio di istituto di previdenza e così come la costituzione di una specifica
Commissione formata da rappresentanti del personale e del datore di lavoro che
si occupasse di esaminare detta tematica. Ai dipendenti venne offerta
l'opportunità di proporre la propria candidatura a far parte di detta
commissione (cfr. in particolare le dichiarazioni __________ V, in parte
riprodotta al consid. 2.10 che segue; estratto del verbale del comitato
dell'__________ del 17 ottobre 2000, doc. _).
Considerato
poi come nessuno dei presenti manifestò interesse a far parte della costituenda
Commissione, i dipendenti furono invitati a far pervenire la loro eventuale
candidatura alla direzione considerato che qualora il loro numero fosse stato
pari ai posti esistenti, la nomina sarebbe avvenuta tacitamente (cfr. le già
citate testimonianze, L, LI, LIV e doc. _ riprodotto qui di seguito).
Nella
successiva circolare dell'8 novembre 2000 a tutti i dipendenti la convenuta
comunicò, tra l'altro, quanto segue:
"
(…)
Commissione Cassa Pensione
Con riferimento alla riunione dello scorso 6
ottobre 2000, e tenuto conto delle segnalazioni pervenuteci, vi informiamo che
la Commissione Cassa Pensione è composta dalle seguenti persone:
-     rappresentanti del personale: Signor __________, Signora
__________, Signora __________;
-     rappresentanti del datore di lavoro: Dr. Med. __________,
Prof. __________, __________.
La commissione si riunirà prossimamente per
esaminare l'opportunità o meno di modificare il nostro attuale piano
pensionistico. Vi terremo informati su eventuali decisioni in merito."
(doc. _)
Da parte
del personale non vi fu al riguardo nessuna reazione, silenzio che la datrice
di lavoro a ragione interpretò come una concludente ratifica dell'avvenuta
nomina dei membri della Commissione.
Quanto
poi alle modalità concrete con le quali i membri della Commissione misero a
disposizione la loro candidatura vale la pena di riportare un passo della
dichiarazione redatta e sottoscritta l’8 febbraio 2002 dai diretti interessati,
__________, __________ e __________ all’attenzione del TCA:
"
RIASSUNTO DEI LAVORI DELLA COMMISSIONE CASSA PENSIONI
Considerate le richieste del Tribunale cantonale
delle Assicurazioni, esponiamo di seguito il riassunto della procedura che ha
condotto la commissione cassa pensioni a proporre al Comitato __________ il
cambiamento di piano previdenziale.
In data 6.10.2000 il Comitato dell'__________ ha
convocato una riunione plenaria di tutto il personale, durante la quale è stato
comunicato che il comitato stava valutando l'eventuale possibilità di cambiare
il sistema di cassa pensione, visto che il nuovo statuto della nostra
Associazione ci permetteva tale scelta. E' stata quindi spiegata la necessità
di costituire una Commissione Cassa Pensioni paritetica e il ruolo di
quest'ultima. Non essendoci seduta stante delle persone che si sono messe
spontaneamente a disposizione si è deciso che gli interessati avrebbero
segnalato il loro nominativo alla Direzione; qualora il loro numero fosse stato
accettabile la nomina sarebbe avvenuta tacitamente, informando comunque tutti i
dipendenti.
I sottoscritti rappresentanti del personale hanno
spontaneamente segnalato verbalmente la loro disponibilità al
Direttore.(…)"
(cfr. doc. _)
Da dette
affermazioni, unite alle ulteriori dichiarazioni degli interessati rese per
scritto in risposta ai quesiti posti loro dal TCA (L, LI, LIV), non emergono
elementi che possano in qualche modo mettere in dubbio la conformità della
nomina dei rappresentanti del personale in seno alla Commissione né la loro
indipendenza nei confronti del datore di lavoro (cfr. anche il verbale della
seduta del comitato dell'__________ del 26 settembre 2000, doc. _).
In realtà
non vi è motivo per dubitare che i membri della Commissione abbiano offerto la
loro disponibilità spontaneamente e liberi da ogni condizionamento o interesse
particolare. Inoltre, i medesimi furono gli unici dipendenti dell'__________ a
proporre la loro candidatura per far parte della costituenda commissione con la
conseguenza che la loro nomina, vista la parità tra i posti offerti e le
candidature, avvenne automaticamente, senza particolari formalità.
Del
resto, già si è detto che nessun dipendente, ricevuta la comunicazione dell'8
novembre 2000 (doc. _) o successivamente, ha sollevato contestazioni di sorta
in merito ai membri nominati nella Commissione quali rappresentanti del
personale o alle modalità di costituzione della Commissione medesima.
Gli attori
censurano la nomina della commissione senza tuttavia comprovare alcuna valida
circostanza dalla quale poter dedurre delle irregolarità nella procedura
adottata dalla convenuta nella specifica evenienza.
La nomina
della Commissione in oggetto non appare censurabile nemmeno se valutata alla
luce dei requisiti enunciati dall'UFAS, nel suo scritto al TCA del 6 settembre
2002 (LXIX) con riferimento alla "delegazione rappresentativa" del
personale ai sensi delle direttive di cui al Boll. UFAS n. 24 (cfr. consid. 2.7
e 2.8).
In effetti,
avuto riguardo anche alle esigenze che possono essere desunte dall'eventuale
applicazione analogica dell'art. 51 LPP, e alla dottrina e alla prassi in
merito (cfr. sopra, consid. 2.8), la nomina dei rappresentanti del personale
deve essere reputata avvenuta democraticamente e nel rispetto delle esigenze
minime statuite dalla ricordata prassi amministrativa. In effetti,
all'assemblea dei dipendenti del 6 ottobre 2000 (alla quale erano presenti 30
dei 42 dipendenti soggetti a cassa pensioni e, quindi, una maggioranza
sufficiente; si rilevi in proposito che per l'art. 15 del Regolamento
dell'Istituto di previdenza professionale dei dipendenti del Comune di __________
per la nomina dei rappresentanti degli assicurati nella Commissione
amministrativa dell'istituto di previdenza - organo paritetico - basta la
maggioranza dei presenti, qualunque sia il numero degli assicurati partecipanti
all'assemblea; cfr. doc. _) è stata data la possibilità di offrire la propria
candidatura in seno alla Commissione cassa pensione e, in seguito, considerato
come i candidati si annunciarono solo successivamente, furono comunicati a
tutti i dipendenti i relativi nominativi con la lettera circolare del 8
novembre 2000. A quest'ultima non seguì, da parte degli attori, nessuna
reazione. Una reazione che, in caso di mancato accordo all'avvenuta nomina dei
rappresentanti del personale dell'__________, si sarebbe invece ragionevolmente
e in buona fede imposta, senza indugio.
Questo
Tribunale ritiene comunque che in casi come quello presente una vera e propria
elezione, secondo quanto suggerito da __________, (cfr. consid. 2.8)
permetterebbe di rispettare meglio il principio dell'amministrazione paritetica
ed eviterebbe il sorgere di malintesi e contestazioni.
2.11.   Quanto al
quesito di sapere se i dipendenti dell'__________, in occasione della riunione
del 6 ottobre 2000 e successivamente, furono espressamente informati sul fatto
che la Commissione cassa pensioni avrebbe avuto il compito di valutare e
decidere  su un eventuale cambio dell'assetto pensionistico, in rappresentanza
del personale dell'associazione (sulla legittimità di una delega in tal senso
cfr. il consid. 2.7), questo Tribunale ritiene che le prove assunte agli atti
permettono di rispondervi affermativamente.
Si veda
innanzitutto quanto dichiarato dai tre membri della commissione nella citata
dichiarazione dell’8 febbraio 2002 (doc. _; cfr. consid. 2.10).
Inoltre,
contrariamente a quanto sostengono gli attori (cfr. LIX), anche una valutazione
ponderata delle dichiarazioni delle persone interpellate dal TCA fanno
concludere in tal senso.
In
effetti, __________ con scritto 6 aprile 2002 ha affermato:
"
la prima informazione avvenne durante l'incontro
del 6.10.2000 da parte del direttore dell'__________ sig. __________ e del
Presidente __________ dr. __________, in cui si parlò di cambiare la CP
dell'__________, in quanto c'erano la possibilità di averne una migliore. Le
informazioni da parte del Direttore fu poi più dettagliata quando le tre
persone che si misero a disposizione per formare la commissione.
(…)
c) Il ruolo  della Commissione fu spiegato nel
senso che:
1)   era assolutamente necessario che ci fosse una rappresentanza
dei dipendenti (da 3 a 5), oltre alla rappresentanza del datore di lavoro, che
doveva chinarsi sul problema di un eventuale cambiamento della CP
dell'__________.
2)   da parte del datore di lavoro si lasciava ampia possibilità
agli interessati di far parte della Commissione.
3)   Il ruolo della Commissione era quello di studiare e vagliare la
possibilità di cambiare la CP, se ci fossero state proposte più interessanti da
un punto di vista finanziario (ev. premi più bassi) e assicurativo di quello
del Comune di __________." (L)
La
signora __________, dal canto suo, ha dichiarato che in occasione della
riunione del 6 ottobre 2000 il Dr. __________ ha dato un'informazione generale
sull'eventuale cambio di cassa pensioni, specificando che a tale riunione il
ruolo della Commissione fu spiegato nel senso di valutare la possibilità di un
eventuale cambiamento del piano di previdenza più favorevole per i dipendenti
(LV).
Quanto
alla signora __________, in data 8 aprile 2002 così si è espressa:
"
(…)
c)   Nella riunione del 6 ottobre 2000 venne spiegato il ruolo dei
futuri membri come persone che facessero da intermediarie fra il personale ed
il Comitato e Direzione, alle quali era dato il compito di studiare la proposta
del cambiamento di Cassa pensione.
Il ruolo comportava una mediazione per il passaggio di
informazioni al personale e fungeva anche di rappresentanza per il
personale."
(doc. _)
__________
dal canto suo ha dichiarato:
"
(…)
1.      In riferimento alla riunione del personale __________
tenutasi in data 06.10.2000, la direzione ha fatto menzione alla tematica
previdenziale e in particolare alla possibilità di procedere ad un cambio di
fondo previdenziale.
2.      Fu menzionata la creazione di una commissione cassa pensione
e fu proposto verbalmente al personale di farvi parte, dai 3 a 5 membri
possibilmente di ogni figura professionale, oltre alla rappresentanza del
datore di lavoro. L'eventuale interesse a farvi parte era da segnalare al
Direttore __________. Nessuno dei presenti offrì la propria candidatura.
3.      Mi sembra che durante questa riunione non vennero elencate
le competenze della futura commissione. Si menzionò al ruolo della commissione
che sarebbe stato quello di studiare la possibilità di cambiare la CP del
Comune di __________ con altre proposte più interessanti da un punto di vista
finanziario.
4.      Durante la suddetta riunione mi risulta che nessun
dipendente sollevò delle obiezioni.
5.      Una lettera a tutto il personale datata 08.11.2000 con
l'indicazione dei nominativi dei membri. Una lettera datata 28.11.2000 con
l'indicazione in merito alle decisioni prese al cambio di istituto di
previdenza, entrambi da parte della Direzione.
6       Non mi risulta che il personale dell'__________ abbia
manifestato particolare interesse alla tematica del cambio pensionistico.
7.      II personale è stato informato a più riprese per iscritto.
Vista la situazione in merito al cambiamento, al ricorso inoltrato e
conseguente ritardo nell'allestimento dei contratti. In tutti gli scritti la
Direzione ha sempre dimostrato disponibilità per eventuali spiegazioni a tutto
il personale, singolarmente. La __________ ha tenuto una serata informativa, il
personale che desiderava conoscere la propria situazione personale è stato
invitato in questa occasione a prendere un appuntamento."
Dal
canto suo, __________ ha affermato:
"
(…)
con riferimento alla vostra lettera del 28 marzo
2002, premesso che a circa due anni dai fatti in questione i miei ricordi
possono essere lacunosi ed a volte imprecisi, rispondo qui di seguito alle
domande che mi sono state poste:
1)   Ricordo che durante la riunione del personale tenutasi in data
6 ottobre 2000 è stata fatta menzione dell'eventuale possibilità di procedere
ad un cambio di fondo provvidenziale, senza tuttavia entrare nel dettaglio.
2)   Nel corso di questa riunione fu menzionata la creazione di una
"Commissione Cassa pensioni" ma al personale non fu mai proposto di
farvi parte.
Circa il modo di creazione della Commissione fu solo detto che
la stessa sarebbe stata composta da 3 o 4 persone ed evidentemente nessuno dei
presenti offrì la sua candidatura in quanto non vi fu la proposta di farne
parte.
3)   Per quanto concerne il fatto di menzionare la competenza della
Commissione in merito ad un eventuale cambio pensionistico, mi pare che ciò fu
stato detto, tuttavia senza entrare nel dettaglio.
4)   Non credo che i dipendenti abbiano mai sollevato obiezioni alla
costituzione della Commissione in quanto questa fu composta nei modi
illustrati, ovvero senza descrivere nel dettaglio le sue competenze nè tanto
meno proponendo al personale di farvi parte. Per quanto concerne poi il
cambiamento di Cassa pensione vero e proprio, ciò veniva presentato ai
dipendenti a decisioni ormai prese.
5)   Successivamente alla riunione del 6 ottobre 2000 i dipendenti
dell'__________ hanno ricevuto più circolari da parte dell'associazione con le
quali venivano informati dell'avvenuta costituzione della Commissione, della
sua composizione e delle decisioni prese in merito al cambio di Istituto di previdenza.
6)   A mio modo di vedere il personale dell'__________ ha
manifestato molto interesse alla tematica del cambio pensionistico.
7)   Il personale è stato informato del cambio di fondo
previdenziale tramite circolare. Personalmente non sono affatto soddisfatta del
nuovo assetto previdenziale e credo che neanche i miei colleghi lo siano."
Secondo
questo Tribunale, da tali dichiarazioni si può dedurre, con il grado della
verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 125 V 95 e i riferimenti), che i
dipendenti dell'__________ furono informati sull'imminente esame di un
eventuale cambio di istituto di previdenza già nel corso della riunione del 6
ottobre 2000. Nella medesima occasione, come detto, fu pure annunciata la
necessità di costituire una commissione cassa pensioni, composta
pariteticamente, che si chinasse su detta problematica e che decidesse in
merito (cfr. in proposito anche l'estratto del verbale della riunione del
comitato dell'__________ del 17 ottobre 2000, doc. _).
Le
affermazioni di __________, in parte discordanti in proposito, non possono
mutare siffatte conclusioni, basate sulle dichiarazioni convergenti tratte da
svariate altre testimonianze, ove peraltro si rilevi come la stessa deponente
premetta che, a circa due anni dai fatti in questione, i suoi ricordi potevano
risultare lacunosi e imprecisi (LVII). Quanto a __________, pure interpellato
in merito dal TCA, egli ha dichiarato di non ricordare molto della riunione del
6 ottobre 2000 (il suo primo giorno di lavoro per l'__________ !), dando di
conseguenza risposte per sua stessa ammissione vaghe e insicure e, per questo,
trascurabili al fine del presente giudizio.
In
queste condizioni, non possono essere seguiti gli attori laddove ritengono che
l’informazione fornita il 6 ottobre 2000  e la successiva costituzione della
Commissione, nelle modalità descritte, non comportavano anche il diritto per
tale Commissione di decidere in merito alla problematica pensionistica in
rappresentanza di tutti i dipendenti (cfr. in particolare l'atto LIX). Al
contrario, dagli atti di causa si deve desumere che la Commissione detenesse
anche una simile competenza decisoria, e che i dipendenti dell'associazione
fossero stati avvertiti di tale circostanza. Si veda al riguardo anche il
tenore della circolare dell'8 novembre 2000, citata per esteso al consid. 2.9,
con la quale, comunicata la composizione della commissione cassa pensioni, si
precisa che la stessa si sarebbe riunita per esaminare l'opportunità di
modificare il sistema pensionistico aggiungendo che il personale sarebbe stato
informato "su eventuali decisioni in merito" (doc. _).
2.12.   Ammessa
quindi la conformità della costituzione della Commissione cassa pensioni e
della delega a quest’ultima da parte dell'insieme dei dipendenti della
convenuta, del diritto di pronunciarsi sul prospettato cambio di istituto
previdenziale in rappresentanza di tutto il personale, resta ancora da valutare
se i membri della Commissione, segnatamente i rappresentanti del personale,
abbiano svolto il loro mandato sulla base di un'informazione preventiva
completa ed esauriente.
Al
riguardo vale la pena precisare che un’informazione completa in una siffatta
circostanza dovrebbe estendersi alle ragioni del prospettato cambio di istituto
di previdenza, alle conseguenze dello stesso e alle condizioni cui è legato il
passaggio all'altro istituto previdenziale (Boll. UFAS sulla previdenza
professionale no. 7 del 5 febbraio 1988, cifra 36).
Nella già
citata dichiarazione al TCA dell’8 febbraio 2002, i tre membri della commissione
rappresentanti del personale dell'__________, __________ hanno affermato:
"
RIASSUNTO DEI LAVORI DELLA COMMISSIONE CASSA PENSIONI
Considerate le richieste del Tribunale cantonale
delle Assicurazioni, esponiamo di seguito il riassunto della procedura che ha
condotto la commissione cassa pensioni a proporre al Comitato __________ il
cambiamento di piano previdenziale.
(…)
La Commissione al completo si è riunita a due
riprese in via "ufficiale":
- il 21.11.2000: incontro con il Signor
__________ che ha spiegato la Cassa Pensione di __________, rispondendo a tutte
le nostre domande; in seguito abbiamo incontrato la Signora __________ della
__________, accompagnata da un esperto di __________, che ci ha illustrato la
proposta alternativa, rispondendo a tutte le nostre richieste. Vi è poi stata
una discussione interna alla commissione.
- il 28.11.2000: approfondimento della
discussione e formulazione all'unanimità di una proposta concreta
all'attenzione del Comitato: sostituire il precedente piano pensionistico con
la proposta della __________, privilegiando la variante 3, eventualmente la 2.
Di comune accordo, considerata anche la
confidenzialità dei dati relativi al personale, si è deciso di non stendere
alcun verbale delle discussioni interne alla Commissione.
I sottoscritti rappresentanti del personale si
sono pure trovati in via informale a più riprese; abbiamo potuto esaminare
approfonditamente tutta la documentazione ed in particolare l'analisi
costi/benefici elaborata dal Direttore, che è stata chiaramente spiegata e che
è a nostro giudizio molto ben elaborata.
Riteniamo di aver beneficiato di tutte le
informazioni necessarie ed di aver quindi preso con piena conoscenza una
decisione certamente favorevole al personale nel suo complesso.
Sui motivi che ci hanno indotto a proporre il
cambiamento rimandiamo al documento allegato, che è stato redatto
posteriormente dal Direttore, ma che condividiamo pienamente e che rispecchia
quanto discusso all'interno della Commissione.
La Commissione si è poi riunita il 21.12.2000 per
la firma della proposta di Assicurazione. Durante tale incontro abbiamo
discusso le osservazioni formulate dai Sindacati. Siamo comunque stati
tranquillizzati dal parere espresso dall'autorità di vigilanza. Non ritenevamo
inoltre opportuno ritardare ulteriormente la modifica del piano, considerati
gli importanti benefici a favore del personale."
(Doc. _)
Tali
affermazioni sono state ulteriormente avvalorate dalle risposte date dagli
stessi membri della Commissione ai quesiti posti per scritto dal TCA. Dalle
stesse è possibile dedurre che gli interessati sono stati approfonditamente
informati non solo mediante documentazione scritta, ma anche sulla base di
ragguagli forniti dal direttore della convenuta e dai rappresentanti dell'istituto
di previdenza di __________ e di quello della __________ (cfr. doc. _; vedi
XXXVI; deposizioni __________; __________; __________).  Analizzata
approfonditamente la questione, dopo svariate riunioni (della durata di almeno
3 ore l'una, cfr. deposizione __________) la Commissione ha poi deciso il 28
novembre 2000, all'unanimità, di proporre al Comitato della convenuta il
cambiamento di istituto previdenziale (cfr. doc. _) e il 21 dicembre, dopo che
la disdetta fu formalmente decisa dal Comitato (doc. _), ha poi proceduto a
sottoscrivere la proposta relativa al nuovo contratto d'affiliazione alla
__________ (doc. _). La sigla del contratto definitivo con il nuovo istituto
previdenziale da parte della Commissione è poi avvenuta il 13 marzo 2001 (doc. _).
Da quanto
appena esposto, si può concludere che l'adesione di tutti e tre i
rappresentanti del personale facenti parte della Commissione cassa pensioni,
pronunciata all’unanimità nella riunione del 28 novembre 2000, sia stata data
con cognizione di causa e debba quindi essere ritenuta vincolante e conforme ai
principi posti dall'art. 11 cpv. 2 LPP e dalla giurisprudenza.
2.13.   Per quanto
poi attiene ai fatti verificatisi successivamente alla disdetta del contratto
d'affiliazione e relativa sottoscrizione della proposta al nuovo contratto
d'affiliazione con la __________ (e successivamente del contratto definitivo,
doc. _),  dall'inserto si evince che la convenuta ha regolarmente tenuto al
corrente i propri dipendenti sullo sviluppo della pendenza offrendo loro
ripetutamente la possibilità di ricevere un'informazione dettagliata e
personalizzata sulla situazione pensionistica e il relativo cambiamento di
contratto d'affiliazione (cfr. gli scritti del 28 novembre 2000, 28 dicembre
2000, 4 gennaio 2001, 14 marzo 2001, tutti dell'__________ al personale
assoggettato alla Cassa pensioni; doc. _; deposizioni __________ in parte
riprodotte al consid. 2.10). Solo pochi (secondo le informazioni della
convenuta - rimaste incontestate - se si escludono i tre membri della
Commissione e gli attori di questa causa, soltanto 4 dei 42 dipendenti soggetti
a Cassa pensioni; cfr. atto VI, pag. 4) hanno però fatto uso di questa
opportunità prima del 31 dicembre 2000. Degli attori, d'altra parte, solo tre
hanno ritenuto di doversi informare sui cambiamenti in atto e sulla propria
situazione personale. Per quanto concerne invece gli altri dipendenti, tale
disinteresse non è certo una conferma del malcontento che a dire degli attori
il cambiamento previdenziale avrebbe suscitato in seno ai dipendenti
dell’__________.
Dalle
informazioni date dalla convenuta in corso di causa risulta che l'affiliazione
retroattiva dal 1. gennaio 2001 alla __________ è in seguito divenuta
effettiva, che il 6 giugno 2001 i dipendenti hanno ricevuto i nuovi certificati
d'affiliazione e che il 20 giugno 2001 è stata indetta dall'__________ una
nuova serata informativa per il personale sull'argomento previdenziale, seguita
poi nell'estate successiva dalla consulenza personalizzata ai dipendenti. A dire
della convenuta, successivamente nessun dipendente ha espresso osservazioni o
contestazioni in merito alle nuove condizioni pensionistiche, circostanza
questa che non è del resto stata smentita dagli attori (cfr. atto XXIII, XXXI e
XXVIII).
2.14.   Da quanto
precede, questo tribunale deve concludere che il diritto, scaturente dall'art.
11 cpv. 2 LPP, dei dipendenti dell'__________ ad essere informati e consultati
sul cambiamento di istituto di previdenza messo in atto dalla convenuta è stato
regolarmente salvaguardato, e meglio nella forma dell’informazione generale a
tutti i salariati (e, su richiesta, dell'informazione personalizzata) e
dell’informazione particolareggiata fornita alla delegazione rappresentativa
del personale costituita da tre membri entrati a fare parte della  Commissione
Cassa pensioni. Considerato come l'adesione data da questi ultimi,
all'unanimità, al cambiamento di istituto previdenziale debba essere ritenuta a
tutti gli effetti regolare e conforme ai principi legali, la petizione degli
attori deve essere respinta e, quindi, la disdetta data dall'associazione
convenuta al contratto d'affiliazione in essere con l'Istituto di previdenza
dei dipendenti del Comune di __________ rispettivamente il trasferimento della
previdenza alla __________ vanno ritenuti, sotto tale profilo, conformi.
2.15.   Nelle loro
prese di posizione gli attori non fanno valere altre  allegazioni o
argomentazioni suscettibili di modificare le suesposte conclusioni.
Per
quanto concerne la circostanza che la Commissione cassa pensioni non ha
allestito, in occasione delle sue riunioni, alcun verbale scritto (doc. _), la
stessa non può avere alcuna influenza sulla bontà del lavoro svolto dalla
medesima, posto come la decisione di agire in tal modo fu presa dalla Commissione
stessa e come non esista comunque alcun obbligo legale di redigere un verbale.
Del resto le modalità e i contenuti delle riunioni di detta commissione sono
stati chiariti con sufficiente chiarezza non solo dal documento allestito in
data 8 febbraio 2002 dai membri rappresentanti del personale (doc. _), ma anche
dalle risposte rese dagli stessi alle domande sottoposte da questa Corte.
Né può essere
ritenuta decisiva, ai fini del presente giudizio, la circostanza che la
convenuta non diede particolare seguito alle rimostranze dei sindacati
contenute nello scritto inviatole il 21 dicembre 2000 (doc. _). Del resto tale
scritto, dal quale peraltro non emergeva nemmeno quali dei dipendenti
dell'associazione dovevano ritenersi rappresentati dai sindacati nella concreta
evenienza, fu inviato quando ormai la disdetta all'Istituto LPP di __________
era già stata inoltrata il 28 novembre precedente (doc. _). Il fatto che la
sottoscrizione della proposta  assicurativa alla __________ avvenne solo successivamente,
e meglio il 21 dicembre 2000, ha natura puramente formale, considerato come
comunque il trapasso assicurativo fosse già stato deliberato in precedenza
(cfr. estratto verbale del comitato della convenuta del 12 dicembre 2000, doc.
_). Ma a prescindere da tali circostanze, considerata la descritta procedura
seguita dall'__________ in sede di deliberazione sul cambio previdenziale, da
un lato, la presa di posizione dell'autorità di vigilanza del 18 dicembre 2000
(doc. _; cfr. in merito anche il doc. _ in fine), dall'altro, la mancata
reazione da parte dell'interessata non può essere sanzionata né tantomeno
interpretata nel senso proposto dagli attori.
Il TCA non può
comunque fare a meno di rilevare come questo importante trapasso previdenziale
sia avvenuto con una procedura particolarmente spedita. Ma in tale agire non
può comunque essere intravisto un motivo sufficiente per sovvertire l'esito
della presente procedura.
Né infine
può mutare all'esito della presente lite l'argomento secondo il quale la
disdetta al contratto d'affilliazione con l'Istituto di previdenza
professionale dei dipendenti del Comune di __________ sarebbe annullabile per
il fatto di essere stata data dal Comitato dell'__________ e, quindi,
dall'organo statutariamente non competente della convenuta.
Ora, pur
lasciando aperta la questione di sapere se questo tema concerna la previdenza
professionale in senso stretto o in senso lato (DTF 120 V 18 consid. 1a; DTF
119 II 399ss.; DTF 116 V 220 consid. 1a; cfr. consid. 2.1) e di conseguenza se
il giudice ex art. 73 LPP sia competente per esaminare a titolo pregiudiziale
("vorfrageweise") tale quesito di natura civile, il TCA si limita a
rilevare come per lo Statuto dell'__________ il Comitato sia l'organo direttivo
dell'associazione tenuto a rappresentare l'associazione e ad assumere
"tutte le iniziative finalizzate alla realizzazione degli scopi
dell'associazione" (art. 7, doc. _). Allo stesso sono affidate una serie
di competenze fra le quali anche quella di gestire "il patrimonio dell'Associazione"
e quella residua di esercitare "tutte le competenze non deferite ad altri
organi" (art. 8, doc. _).
Nella
presente fattispecie, come si è visto, la decisione di procedere allo
scioglimento del contratto d'affilliazione con l'Istituto di previdenza
professionale dei dipendenti del Comune di __________ è stata presa in primo
luogo dalla Commissione paritetica Cassa pensione, composta da rappresentanti
del datore di lavoro e dei dipendenti dell'__________, la quale ha peraltro poi
provveduto anche a sottoscrivere la proposta d'assicurazione con la __________
(doc. _). Il Comitato, avallata  tale decisione (doc. _), in rappresentanza
dell'associazione ha poi comunicato alle istanze competenti la risoluzione del
contratto (doc. _).
In simili
circostanze, considerata la regolamentazione delle competenze prevista dallo
Statuto dell'__________, le censure attoree non possono meritare tutela
quand'anche si rilevi che la decisione del Comitato in discussione non risulta
essere stata successivamente oggetto di contestazione nelle forme previste
dall'art. 75 CCS (cfr. Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Personenrechts,
1985, p. 213 e DTF 108 II 18 per i quali anche le decisioni della direzione
possono essere impugnate giusta l'art. 75 CCS quando concernono i diritti dei
soci) e neppure che  l'assemblea sia in seguito stata chiamata a pronunciarsi
in proposito in via straordinaria (art. 64 cpv. 3 CCS) né abbia negato la
ratifica alla decisione in oggetto in sede di verifica della gestione operata
dal Comitato (art. 6 cpv. 1 lett. e e f dello Statuto, doc. _).
2.16.   Non tutte le
prove richieste dalle parti in corso di procedura sono state assunte.
Per quel
che in particolare riguarda l’audizione dei testi proposti dalla convenuta, va
osservato che gli stessi (fatta eccezione per l'ing. __________a) hanno
risposto alle domande scritte del TCA poste il 28 marzo 2002. Alle parti è poi
stata data la possibilità di esprimersi.
In
proposito, occorre ricordare che quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio
conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata preponderante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero più modificare il risultato (valutazione anticipata delle
prove), si può rinunciare ad assumere altre prove (RCC 1986 pag. 202 consid. 2
d; sentenza TFA del 3 dicembre 1993 in re M.T., sentenza TFA del 27 ottobre
1992 in re A.B.P., sentenza TFA del 13 febbraio 1992 in re M.O., sentenza TFA
del 13 maggio 1991 in re A.A., sentenza TCA del 25 novembre 1991 in re G.M.;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274). Tale modo di procedere
non lede il diritto di essere sentito sancito dall'art. 4 CF (RCC 1986 pag.
202, consid. 2 d; RAMI 1985 pag. 238 consid. 2d; DTF 106 Ia 162 consid. 2b;
Walter, "Il diritto alla prova in Svizzera" in Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1991, pag. 1292).
Nel caso
di specie il TCA ritiene che le dichiarazioni rese dalle persone interpellate,
unite alle risultanze documentarie agli atti,  siano sufficienti ai fini
dell’esito della lite. Non reputa pertanto necessario sentirle quali testi in
sede di udienza o interpellare altre persone. La richiesta formulata dalla
convenuta è pertanto respinta.
2.17.   Il tema della
rifusione delle ripetibili non è regolato dalla LPP (DTF 118 V 238).
L'art. 73
cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di
ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta
d'ufficio i fatti.
Il
principio, enunciato sia dall'art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS (estensibile all'AI,
PC, IPG, AF contadini di montagna) sia dall'art. 108 cpv. 1 lett. g LAINF,
secondo cui il ricorrente vittorioso ha diritto a ripetibili, non può essere
applicato per analogia in materia di LPP. E neppure, per costante
giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a
ripetibili può essere dedotto dall'art. 4 CF così come non è deducibile
dall'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni prevederlo.
Vi ha
provveduto, nel Ticino, la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale
cantonale delle assicurazioni, applicabili anche alle vertenze in materia LPP
in virtù dell’articolo 8 cpv. 2 della Legge cantonale d'applicazione alla LPP
del 4 ottobre 1999, che all'art. 22 cpv. 1 prevede che "il ricorrente che
vince la causa ha il diritto nella misura stabilita dal giudice al rimborso
delle spese processuali, dei disborsi e delle spese di patrocinio".
Il
diritto è dunque riservato, analogamente alle norme di diritto federale sopra
citate, al solo ricorrente rispettivamente attore.
Il motivo
di questo privilegio è esposto dal TFA nella sua pronunzia del 7 dicembre 1989
nella causa D.W., pubblicata in RAMI 1990 U 98 p. 195 a proposito dell'art. 108
LAINF. La massima Corte ha precisato che scopo della norma è di consentire
all'assicurato, spesso socialmente debole, di far valere in giustizia le sue
pretese a prestazioni assicurative senza esserne trattenuto dal timore di dover
sborsare, in caso di soccombenza, un'indennità alla controparte. Motivi
analoghi presiedono all'esclusione del diritto a ripetibili a favore di
organismi adempienti funzioni di diritto pubblico, sancito dall'art. 159 cpv. 2
OG in fine (DTF 112 V 49).
In
materia di LPP il diritto a ripetibili dev'essere quindi esclusivamente
riservato all'assicurato vittorioso in causa: le ripetibili sono in tale
ipotesi accollate all'assicuratore che ha introdotto la causa e l'ha persa.
L'assicuratore
che vince la causa non ha, di regola, diritto a ripetibili (DTF 118 V 169; DTF
112 V 356, STCA del 9 marzo 1992 in re F.P. c/s. SA; SZS 1995 p.389; per le
eccezioni vedasi: DTF 112 V 362, RAMI 1992 pag. 164).
Nella
fattispecie, in applicazione dell'esposta giurisprudenza, considerato in
particolare il tenore dell'art. 22 cpv. 1 della Legge di procedura per i
ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, l'__________, benchè
vittoriosa in causa, non ha diritto ad alcuna indennità per spese ripetibili.
Per quel
che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente
procedura, si osserva che secondo l'art. 20 cpv. 1 della citata legge cantonale
di procedura per i ricorsi al TCA, la procedura è di principio gratuita.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le
petizioni, per quanto ricevibili, sono
respinte.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti