ti_gerichte · 38.2021.73 · 2022-01-24 · it
Lassicurato, sebbene in seno alla società non ricopra alcun ruolo formale, in concreto dispone della possibilità di determinare o comunque influenzare risolutivamente le decisioni della società, in cui riveste una posizione analoga a quella di un datore di lavoro

L’assicurato, sebbene in seno alla società non ricopra alcun ruolo formale, in concreto dispone della possibilità di determinare o comunque influenzare risolutivamente le decisioni della società, in cui riveste una posizione analoga a quella di un datore di lavoro

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.01.2022 38.2021.73
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.01.2022 38.2021.73
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.01.2022 38.2021.73

Raccomandata
Incarto
n.
38.2021.73
CL
/
gm
Lugano
24 gennaio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Christiana Lepori
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 14 settembre 2021 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 5 agosto 2021 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 5 agosto 2021 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha
confermato la precedente decisione del 1° aprile 2021 (cfr. doc. 60) ed ha
rifiutato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a far tempo dal 1°
dicembre 2020 sulla base delle seguenti argomentazioni:
"
(…)
8. In sede di opposizione la cassa ha analizzato nuovamente
l’intera fattispecie ripercorrendo l’iter del Ristorante __________, dalla
stessa è emerso che il menzionato ristorante dal 2017 al 12.07.2018 è stato
gestito dalla società __________ che è stata dichiarata fallita con decreto
della Pretura del Distretto di __________ a far tempo dal 12.07.2018. La
società è stata amministrata inizialmente da lei (fino al 15.12.2016) ed in
seguito da __________ (fino al fallimento).
9. In data 30.04.2018 è stata costituita la società __________, il
capitale sociale è detenuto interamente da __________. Lo scopo della società,
in particolare, è la gestione del Ristorante __________. I soci della società
erano inizialmente __________ e __________, attualmente la società è gestita
solo da ________ il quale detiene l’intero capitale sociale ed è socio e
gerente con firma individuale.
10. Lei è sempre restato attivo nel ristorante sia con la società __________
sia con la nuova costituita, nell’imminenza del fallimento, __________.
11. Dal verbale di interrogatorio da parte del Ministero pubblico
dell’11.01.2021 si evince: “
Visti i sequestri che aveva fatto il fisco e il
fatto che la mia idea era di sbloccare la messa a pegno che era stata fatta con
la banca __________, ho voluto fare un’istanza di dissequestro al DPI. Per
farla io non dovevo più figurare come organo della società perché altrimenti
l’autorità federale mi avrebbe risposto che in realtà c’ero sempre io dietro le
operazioni. Quindi ho chiesto a __________ di assumere la carica di
amministratore unico della società e ho fatto quindi la richiesta di
dissequestro al DPI tramite l’avv. __________ … Voglio precisare comunque che __________
fungeva solo da prestanome e in realtà la società __________ la gestivo io. __________
non si è mai occupato di nulla…”
(verbale di interrogatorio 11.01.2021 pag.
3).
(…).
13. Nell’opposizione viene indicato: “…
Egli è stato assunto in
qualità di gerente del ristorante, non della società, e come cameriere.
L’assicurato infatti non detiene alcun potere di firma, come confermato anche
dal signor __________: egli firma i documenti dei dipendenti senza poter apporre
alcun timbro ufficiale della società, unicamente in virtù del suo ruolo
professionale. Non vi è alcuna procura da parte della società che conferisce
dei poteri decisionali o di rappresentanza nei confronti di RI 1 e anche se ci
fosse stata, si sarebbe dovuta esaminare (…) l’effettiva situazione della
società …”
.
14. A tal proposito gli accertamenti effettuati dalla cassa
portano a conclusioni differenti, in primo luogo non è conforme al vero che
abbia solo firmato, senza apporre il timbro della società, infatti vi sono agli
atti contratti firmati da lei con il relativo timbro (__________, inizio
attività 01.07.2019, data contratto 01.07.2019; __________, inizio attività
01.07.2020, data contratto 01.07.2020; __________, inizio attività 04.03.2020
data contratto 04.03.2020; __________, inizio attività 04.03.2020 data
contratto 04.03.2020; __________, inizio attività 04.03.2020, data contratto
04.03.2020; Piva Flavio, inizio attività 04.03.2020, data contratto
04.03.2020).
15. In base alla legge sugli esercizi alberghieri e sulla
ristorazione (Lear) art. 21 il gerente è responsabile della conduzione
dell’esercizio e garantisce la sua presenza, il rispetto delle leggi e dei
regolamenti, non è menzionato il fatto che possa stilare contratti di lavoro,
inoltre a mente della cassa, non fa parte del ruolo professionale firmare
contratti a nome di una società dove non si ha alcun diritto. Ci si chiede, non
avendo alcun diritto di firma se gli stessi sono giuridicamente validi.
16. Altro fatto che conferma la dec dove viene indicato “…La
gerenza è condotta dalla Fam. __________ dal 1978
con il passaggio di
consegne avvenuto in questi anni dalla Sig. __________ al figlio RI 1, in
collaborazione con un ottimo cuoco conosciuto a livello internazionale”.
17. Nella sua opposizione viene indicato: “…
le strategie della
società sono discusse dal signor __________, in concerto con il signor __________,
come da lui espressamente scritto nella comunicazione alla cassa dell’11 marzo
2021…”
.
18. Tenuto conto che il signor __________ da novembre 2020 ha
abbandonato la società __________ la cassa ha chiesto il motivo per cui le
strategie venivano concordate con lo stesso, con lettera del 02.072021 il suo
rappresentante legale ha risposto affermando che il signor __________ è amico e
persona di fiducia del sig. __________.
19. Appare perlomeno anomalo che le strategie sulla conduzione
venivano discusse con una persona radiata dalla società e non con chi per la
società era impiegato.
20. La cassa ha inoltre richiesto informazioni al sig. __________
(socio e gerente con firma individuale e con la totalità delle quote della
società __________) specificatamente:
§
Domanda: Lei è attivo professionalmente nel settore della
ristorazione?
§
Risposta: NO
§
Domanda: è dipendente della società “__________”?
§
Risposta: NO
§
Domanda: Se no, che attività svolge e presso chi?
§
Risposta: Lavoro presso la __________
21. Se da un lato è vero che lei formalmente non ricopre alcuna
carica all’interno della società, non apparendo in nessun modo, è pure vero che
lei può influenzare risolutivamente le decisioni della società ed ha un ruolo
assimilabile ad un datore di lavoro, questo malgrado quale socio gerente figura
un’altra persona, decisivo infatti è il ruolo determinante all’interno della
ditta, lei era ed è l’unico, all’interno della società, che è in grado di
svolgere lo scopo della società, l’attuale socio e gerente, come da lui
dichiarato, non è mai stato alla dipendenze della società e tenuto conto di
tutte le circostanze risulta piuttosto equivalere a quella dell’“uomo di
paglia” che copre verso l’esterno attività eseguite da altri.
22. Ricordiamo che la giurisprudenza in materia non si prefigge
unicamente di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche di prevenire il
rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di
disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro.
23. A mente della cassa, applicando il criterio della probabilità
preponderante, un rischio di tale natura si realizza nel presente caso visto
quanto esposto.
24. In virtù di quanto precede, l’opposizione del 11.05.2021 è
respinta e la decisione del 01.04.2021 è confermata.” (cfr. doc. 70)
1.2.   Contro
la decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha
inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo il riconoscimento della piena
indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° dicembre 2020 e l’ammissione
all’assistenza giudiziaria (cfr. doc. I).
A
sostegno delle proprie pretese, l’insorgente, per il tramite del proprio
legale, ha addotto:
"
(…)
11. La Cassa è giunta alla conclusione che il signor RI 1 ricopra
un ruolo analogo a quello del datore di lavoro nella società __________ in
virtù del suo precedente ruolo nella società __________ e della sua esperienza
nel ramo della ristorazione. Non avrebbe dunque diritto alle indennità per
disoccupazione. Per arrivare a tale conclusione tuttavia, la Cassa ha dato
un’interpretazione del tutto soggettiva e parziale dei fatti, non tenendo in
considerazione alcuna quanto dichiarato dal signor __________, socio unico,
gerente della società e datore di lavoro, dal signor __________, per un certo
periodo gerente della società, né quanto emerge chiaramente dall’estratto del
Registro di commercio.
12. La società __________ è nata il 30 aprile 2018 da
un'iniziativa di __________, il quale, fin dalla sua creazione, è stato socio e
unico detentore del capitale sociale della società. Sebbene per un certo
periodo sia stato affiancato da __________ e __________, attualmente egli è
l'unico socio, gerente e detentore del capitale sociale della società con
potere di firma individuale (cfr. doc. C).
Il signor RI 1 non è mai stato un organo della società, né ha mai
assunto alcun ruolo dirigenziale o gestionale all'interno della stessa. Già
solo per questa ragione, visto il suo ruolo puramente da dipendente della
società, egli dovrebbe ricevere delle indennità di disoccupazione dal momento
della terminazione del contratto di lavoro.
I fatti e le circostanze concrete, non fanno altro che confermare
quanto emerge dal RC.
(…)
13. Non si è mai voluto nascondere il ruolo del signor RI 1
all'interno del Ristorante __________. Egli è il gerente del ristorante e
lavora parallelamente quale cameriere (cfr. doc. B). Il Ristorante in questione
era precedentemente gestito dalla società __________ della quale effettivamente
il signor RI 1 era amministratore.
Con il fallimento della SA e i conseguenti numerosi problemi che
ne sono susseguiti, il signor RI 1 ha deciso di rimanere nell'ambito del
ristorante a conduzione familiare, facendo però un passo indietro e rinunciando
integralmente a svolgere qualsiasi attività amministrativa e di gestione della
società stessa. Vista la sua volontà, egli è stato assunto unicamente quale
dipendente della nuova costituita Sagl (cfr. B).
(…).
La Cassa sembra però confondere il ruolo di gerente della società
e quello di gerente del ristorante, così come non distingue due persone
giuridiche distinte fra loro: la __________ e la __________.
14. Per quanto riguarda il ruolo di gerente del ristorante del
signor RI 1, questo non è mai stato contestato. Quello che si contesta è la
diretta conseguenza che ne ha tirato la Cassa, ovvero che il ruolo svolto,
unitamente all'esperienza del signor RI 1 nel campo della ristorazione, non
possono che far di lui un dipendente con ruolo analogo al datore di lavoro,
mentre il signor __________, non avendo alcuna esperienza nella ristorazione, è
in realtà il cosiddetto "
uomo di paglia
". Ciò è del tutto
fantasioso e per nulla sostanziato da elementi concreti.
Mal si comprende per quale ragione una persona che non ha
esperienza nel campo della ristorazione non possa investire in questo tipo di
attività e occuparsi amministrativamente della stessa quale attività
secondaria. La gestione amministrativa di una Sagl infatti, non richiede
conoscenze specifiche ad hoc per la ristorazione, pertanto le conoscenze del
signor RI 1 non sono necessarie. Il signor __________ prende le decisioni
riguardanti il ristorante e il personale ed è l'unico - attualmente - che può
vincolare la società nei confronti di terzi. Nessuna procura o delega speciale
è stata redatta nei confronti del signor RI 1. Qualora la Cassa affermi il
contrario, deve altresì fornirne le prove.
Come ben si evince dall'estratto del verbale del signor __________
del 21 ottobre 2020, gli unici con un potere di gestione nella Sagl, erano __________
e lo stesso __________: "
ADR che non c'è stato un passaggio di consegne
da __________ a me, io ho fatto tutto con __________. Con "fatto
tutto" intendo ho firmato i documenti, io e __________ ci frequentavamo
già prima di ottobre 2018, era una serata come le altre quando __________ mi
aveva chiesto di subentrare a __________, io non ci ho pensato molto e ho detto
che andava bene.
Mi viene chiesto quali erano gli accordi e io rispondo che
io avrei dovuto passare tutti i giorni al ristorante, controllare gli incassi e
i fornitori della stornata e portare poi la documentazione alla __________.
Infine io mi occupavo dei pagamenti a fine mese, prelevavo dal conto __________
oppure dal conto __________ e effettuavo i pagamenti. Decidevo io da dove
prelevare.
ADR che non so dire perché ci sono due conti bancari. Io decido
unicamente in base a quanti soldi ci sono sul conto. Io porto tutti i documenti
alla fiduciaria e sono poi loro che decidono dove mettere i profitti del
ristorante.
ADR che __________ non so dire che cosa faccia concretamente.
È
RI 1 che si occupa delle comande, dei fornitori e del personale
(nota
dello scrivente: ruoli normali del gerente dunque)
,
io mi occupo delle
cose burocratiche e __________ fa il padrone, lui è il titolare
e non so
cosa fa concretamente. ADR che ho eseguito tutti i miei compiti anche in questi
mesi che mi ero già trasferito in Italia, io mi sarei dovuto trasferire in
Italia già a gennaio ma per il coronavirus sono stabilmente al mio nuovo
domicilio dal luglio 2020. Ormai le cose ora cambieranno e non mi occuperò più
di niente della __________
”.
(…).
I compiti del signor RI 1 sono limitati a quelli previsti
dell'art. 21 Lear e art. 74 RLear, per i quali le sue competenze gli sono
necessarie, ma ciò non fa ancora di lui un datore di lavoro. Egli non influenza
in modo significativo le decisioni del datore di lavoro.
I contratti di lavoro di cui si fa menzione al pt. 14 della
decisione su opposizione che sarebbero stati firmati dal signor RI 1, apportano
in realtà le firme di __________ e di __________ con relativo timbro della
società.
Si contesta quindi che la firma sia quella del signor RI 1
. Mal
si comprende inoltre - in quanto non esplicitato – su quali basi la Cassa possa
dire che si tratta proprio della firma del ricorrente.
E lo stesso signor __________ che afferma nel suo verbale di
interrogatorio del 21 ottobre 2021: "
ADR che non è corretto che non
firmavo nulla. Io mi occupavo di firmare le assunzioni, i licenziamenti, fornitori,
tutto quello che serve. lo usavo il timbro e firmavo io.
ADR che mi sono occupato io dei licenziamenti dei dipendenti
ora che il ristorante sta per chiudere. Io non essendo il proprietario ne parlo
sempre con __________. I dipendenti vengono licenziati con l'accordo che
saranno riassunti alla riapertura, di solito verso marzo o aprile. Nel
frattempo vanno in disoccupazione. Questo sistema è stato ripreso dalla
gestione precedente, mi è stato detto di fare così da __________ e così abbiamo
sempre fatto.
ADR che tutti vanno in disoccupazione, anche RI 1. Ho firmato
io il suo licenziamento
" (cfr. doc. L).
Qualora sia presente la firma del signor RI 1 sui documenti della
società, questa era necessaria unicamente quale accettazione essendo il gerente
del Ristorante e dovendo gestire il personale (come indicato anche dal signor __________
nelle sue delucidazioni dell'11 marzo 2021, pt. 4, cfr. doc. M). In ogni caso,
questa non è mai accompagnata dal timbro della società.
Questo è stato anche esplicitato dal signor RI 1 in occasione del
suo verbale di interrogatorio dell'8 settembre 2020 (cfr. doc. N, riga 39-44 e
1-7).
(…).
Tutto quanto precede è anche stato confermato dallo stesso signor __________
(cfr. doc. M, pt. 4). La Cassa non ha però preso in considerazione le sue
dichiarazioni se non quando queste fossero utili alla propria interpretazione
dei fatti. Un'ulteriore dimostrazione di ciò la si trova nel verbale del signor
__________ del 14 ottobre 2020 nel quale egli ha affermato: "
Mi viene
fatto prendere atto delle ulteriori dichiarazioni di RI 1 (__________
08.09.2020, pagg. 8-9): "l'interrogante mi chiede se mi occupavo anch'io
della gestione della nuova società __________ e io rispondo di no.
Io faccio solo il gerente del ristorante, se non sbaglio non ho
nemmeno la procura sui conti. Io prendo le istruzioni da __________. Al di là
del mio ruolo di gerente del ristorante, non mi occupo io degli affari della
società.
R:
sono corrette le dichiarazioni di RI 1
”
(…).
Il fatto poi che dal sito internet del ristorante risulti che
questo è a conduzione della famiglia __________ dal 1978 e che in questi anni
la gerenza è passata dalla sig. __________ al figlio RI 1 non vuoi dire nulla e
non può essere tenuto in considerazione. Il valore probatorio di un simile
richiamo è nulla, in quanto è puramente pubblicitario e non indica di certo la
struttura organizzativa adottata all'interno della società. Sembra piuttosto
che la Cassa si sia fatta un'idea ben precisa e cerchi ogni mezzo possibile per
sostenere le proprie conclusioni.
A titolo abbondanziale si sottolinea che il signor __________ ha
abbandonato il suo ruolo presso la società unicamente nell'ottobre 2020, quindi
quando la stagione 2020 era ormai terminata. Quando era ancora presente dunque,
il signor __________ si confrontava sovente con il signor __________ (unica
altra persona ad avere un potere decisionale all'interno della società e
persona di fiducia di __________) per decidere la strategia della società.
Quando questi ha lasciato la società le decisioni sono state prese unicamente
dal signor __________. Non vi è alcuna discrepanza in questo. Quale gerente del
ristorante in ogni caso, al signor RI 1 può essere chiesto un parere o un
consiglio, ciò che non fa di lui un datore di lavoro.
A tal proposito si richiama il verbale sostenuto dal signor __________
il 14 ottobre 2020 nel quale precisa: "
L'interrogante mi chiede chi si
occupa di mandare avanti concretamente la società __________.
R:
sono io che mi occupo della gestione di __________.
Esclusivamente io, da quando è stata creata.
A domanda dell'Avv. RA 1 a
sapere __________ cosa fa e io rispondo che lui è la mia persona di fiducia, e
si occupa di fare quello che non riesco a fare io. lo controllo solo i conti,
lui porta la documentazione alla fiduciaria.
Alla fine dell'anno i conti li guardo io e li controllo io.
L'azienda è mia. ADR che non mi risulta che __________ firma alcunché. Preciso
che da ieri, __________ non è più gerente della __________. Lui ha spostato il
domicilio in Italia, io l'ho saputo poco fa, quando me ne ha informato la mia
fiduciaria. Quindi ieri mi sono recato a __________ accompagnato da RI 1 per
modificare l'iscrizione.
Voglio comunque dire che lui ha continuato a fare quello che
faceva prima. Preciso che sono diventato io il gerente della __________. Ho
avvisato evidentemente __________ ieri. ADR che la società __________ ha il
conto presso Banca __________. È la fiduciaria che si occupa di fare i
pagamenti, su mio mandato, io ho la procura sui conti
".
(…).
15. L'errata conclusione a cui giunge la Cassa si basa altresì su
un'erronea convinzione che la società __________ e la __________ siano in
realtà la stessa identità giuridica. Al contrario invece, queste sono due
persone giuridiche differenti, con due impostazioni e strutture organizzative
diverse e gestite da persone differenti. L'unico aspetto che hanno in comune è
che si sono occupate dello stesso aspetto, la gestione del Ristorante __________
(cfr. doc. C e I).
16. Del tutto inconferente lo stralcio proposto di un verbale sostenuto
da RI 1 nel corso del procedimento penale che l'ha visto coinvolto (pt. 11 e 12
decisione su opposizione). Questo aveva quale oggetto unicamente la __________
e in seno a questa il signor RI 1 non ha mai negato il suo coinvolgimento a un
livello dirigenziale. Ciò che però non è assolutamente il caso nella nuova
società __________. Nemmeno l'autorità di perseguimento penale, pur essendo a
conoscenza della nuova domanda di beneficio delle indennità di disoccupazione
introdotta dal signor RI 1 a partire dal mese di dicembre 2020, ha ritenuto
questo comportamento costitutivo di un agire contrario al diritto, specificando
che "
non sono emersi abusi in relazione a domande di disoccupazione per
altri datori di lavoro o altre società
", in quanto pacifico che ormai
dal 1° giugno 2018 il signor RI 1 è un semplice dipendente senza alcun potere
decisionale e/o di influenza sulle decisioni del datore di lavoro (come per
altro ben si evince dagli estratti dei verbali proposti, cfr. doc. L, N e O).
Se dunque la stessa autorità di perseguimento penale non ha avuto dubbi sul
ruolo assunto dal signor RI 1 dal 2018 in avanti in seno alla __________, mal
si comprende per quali ragioni e soprattutto su quali basi, la Cassa abbia
deciso altrimenti.
Giova sottolineare che la stessa Cassa, avvertita della chiusura
dell'istruzione penale, non ha reputato necessario presentare alcuna istanza
probatoria, ne ha mai sostenuto che RI 1 avesse presentato una richiesta di
indennità ID senza aver il diritto e quindi in quanto tale configurante un
reato penale. Per la Cassa quindi, nell'ambito del procedimento penale, il
comportamento di RI 1 non si prestava a critiche, senonché con una giravolta ha
poi negato le indennità adducendo nuove e inconsistenti motivazioni, che non
trovano alcun riscontro agli atti.
(…).
Pur occupandosi concretamente della gestione del ristorante, egli
è dipendente della società e non ha chiaramente alcun margine di manovra per
decidere dell'andamento della stessa.
17. Visto tutto quanto sopra, essendo la decisione su opposizione
della Cassa fondata unicamente su un'ipotesi priva di riscontri agli atti - ciò
che non può assolutamente essere sufficiente nel caso di specie - si chiede che
la decisione su opposizione venga annullata e vengano riconosciute al signor RI
1 le indennità per disoccupazione a partire dal l ° dicembre 2020 in avanti.
Infatti, il solo fatto di avere delle conoscenze, delle nozioni
della ristorazione non può in alcun modo essere ritenuto quale motivo
sufficiente per qualificarlo quale datore di lavoro. La gestione del ristorante
è una cosa, la gestione della società è un'altra, e di quest'ultima, l'unico
responsabile è il signor __________.
18. Non vi è alcun motivo né elemento sufficientemente concreto
per ritenere il signor RI 1 altro che un semplice dipendente della Sagl. La
consultazione dell'estratto del RC, dello statuto della Sagl, del contratto di
lavoro, delle dichiarazioni del signor __________ e del signor __________
davanti al PP (con tutte le avvertenze del caso) e della situazione effettiva
dell'azienda, mostrano in modo chiaro e inequivocabile che il signor RI 1 non
ha alcun ruolo dirigenziale all'interno della società e non influenza in modo
significativo le decisioni del datore di lavoro.
Pertanto non si può ritenere la sua posizione all'interno della __________
quale analoga a quella di un datore di lavoro.
Di transenna, non si può fare a meno di sottolineare nuovamente
che la Cassa fa un lavoro puramente di deduzione a partire da alcune
circostanze, la maggior parte nemmeno conferenti con l'attuale situazione
societaria, comunque non sufficientemente concrete per addivenire a una simile
decisione di diniego delle prestazioni di disoccupazione.” (cfr. doc. I)
Contestualmente,
RI 1 ha chiesto di essere ammesso al gratuito patrocinio,
nella sua misura più estesa.
Il suo
legale ha, infatti, postulato il riconoscimento del “
pagamento di 6h di
lavoro alla tariffa di CHF 270.-/h +IVA e spese per un totale di CHF 1800.-,
che comprendono i colloqui con il cliente, l'analisi della documentazione e la
redazione del presente atto di ricorso
” (cfr. doc. I).
1.3.   Con
scritto del 4 ottobre 2021, l’avv. RA 1 ha trasmesso a questo Corte il
certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria debitamente compilato,
vidimato dal Comune di __________ e comprensivo della documentazione necessaria
(cfr. doc. IV).
1.4.   Nella
sua risposta del 6 ottobre 2021 la Cassa propone di respingere il ricorso,
rilevando in particolare:
"
(…)
4. In merito alla questione delle firme su
documenti innanzitutto il ricorrente riconosce che vi sono documenti da lui
firmati.
5. La cassa è giunta a tale conclusione
confrontando le diverse firme sulla documentazione prodotta.
Tenendo conto che il documento numero 7
(contratto di lavoro del 25.02.2019) è firmato sia dal ricorrente che dal
signor __________ (il 25.02.2019 secondo l'estratto del registro di commercio
l'unica persona con diritto di firma era appunto il signor __________). Stessa
situazione per quanta riguarda la disdetta del rapporto di lavoro del
27.10.2018 (Doc. 12) ed un ulteriore contratto di lavoro (Doc. 26), si può
concludere che le firme su diversi contratti non sono di __________, a meno che
non abbia improvvisamente cambiato la propria firma. Qui di seguito alcuni
esempi:
·
Doc. 54 contratto __________, il primo con inizio 01.03.2019 ed
un ulteriore con inizio la stagione successiva 04.03.2020 hanno 2 firme
totalmente differenti e quella con inizio 04.03.2020 è molto simile a quella
del ricorrente. Stessa conclusione con il contratto di lavoro di __________ per
la stagione 2019 e stagione 2020 con inizio 04.03.2020 è molto simile a quella
del ricorrente.
6. Vi sono inoltre gli attestati di
guadagno intermedio che, a mente della cassa, sono stati firmati dal
ricorrente, specificatamente quelli di marzo 2019 (Doc. 14) quello di novembre
2019 (Doc. 29) e quello di marzo 2020 (Doc. 33).
7. Sui doc. 29 e 33 il ricorrente ha
inoltre indicato il proprio numero di cellulare quale riferimento (confrontare
con doc. 1, 2, 5, 76).
8. Anomalo infine il fatto che la società __________
(fallita in data 11.07.2018) intimi una disdetta al ricorrente in data
26.10.2019 con effetto 10.11.2019, lettera con destinatario il ricorrente che
risulta pure il mittente. Altro indizio che, applicando il criterio della
probabilità preponderante, fa pensare che il ricorrente non abbiamo mai smesso
di mantenere una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.” (cfr. doc.
V)
1.5.   Con replica del 21 ottobre
2021, l’avv. RA 1 ha contestato integralmente quanto rilevato dalla Cassa ed ha
osservato quanto segue:
"
2. Punto 4
di controparte
È chiaro che vi siano dei documenti firmati
dal signor RI 1, essendo lui il gerente del Ristorante __________. Ove vi è la
firma del signor RI 1 però, non vi è il timbro della società, a chiaro segno
che egli non la rappresenta nei rapporti verso terzi, ma appone la sua firma
unicamente in virtù del suo ruolo di gerente. Riguardo questo argomento non
vale la pena dilungarsi oltre visto quanto già esposto nel ricorso 14 settembre
2021 e la scarsa pertinenza della conclusione di controparte.
3. Punto 5 di controparte
Premettendo che il doc. 7 e il doc. 26
prodotti da controparte sono in realtà lo stesso documento (contratto di lavoro
del signor RI 1 del 25 febbraio 2019 firmato da quest'ultimo per accettazione),
mal si comprende su quali basi, oltre che una soggettiva convinzione, la Cassa
affermi che le firme contestate siano del signor RI 1. È necessario
sottolineare inoltre, che il timbro della società apposto sopra la firma degli
organi della società, rende le firme praticamente illeggibili e di certo,
irriconoscibili. Il signor RI 1 contesta integralmente che le firme
accompagnate dal timbro della società siano le sue. Ciò è stato anche ribadito dal
signor __________ e dal signor __________ nei diversi interrogatori avuti
davanti al PP (come da documenti già agli atti e qui integralmente richiamati,
cfr. doc. L, N, O).
Come già indicato in sede di ricorso, sui
contratti dei dipendenti della __________ è talvolta presente la firma del
signor RI 1 in segno di accettazione quale gerente del Ristorante, tuttavia, la
sua firma non è mai accompagnata dal timbro della società.
E invece presente la firma del signor __________
e il timbro della società.
Per il resto si richiama e si conferma
integralmente quanto fatto valere in sede ricorsuale.
4. Punti 6 - 8 di controparte
Si contesta integralmente che la firma che
la Cassa presume - non può esserne certa - sia del signor RI 1, sia
effettivamente la sua. Egli non la riconosce in alcun modo come propria. Ciò
che suppone la Cassa non è minimamente sostanziato ("a mente della
cassa", sic!). Si ribadisce che quanto indicato da controparte non è in
alcun modo pertinente o atto a provare alcunché, men che meno, il presunto
ruolo del signor RI 1 all'interno della __________. A tal proposito si produce
un attestato del datore di lavoro all'attenzione della Cassa relativo al 2020,
chiaramente firmato dal signor __________ (cfr. allegato).
Infine, come ben indicato dalla Cassa
stessa, la società __________ in liquidazione è fallita dal 12 luglio 2018. Il
25 febbraio 2019 è stato concluso un contratto di lavoro a tempo determinato
tra la società __________ e il signor RI 1 (firmato da quest'ultimo come
dipendente, doc. 7 di controparte), il termine del quale era previsto per il 10
novembre 2019. Ora, la disdetta data il 26 ottobre 2019 da parte della __________
al signor RI 1, valida a partire dal 10 novembre 2019, altro non è che un
chiaro errore. Essendo fallita da oltre un anno, la __________ non poteva
certamente emettere una disdetta di un contratto, per di più se lo stesso è
stato concluso
con un'altra società. Non vi è inoltre
nessun timbro su tale documento, che di certo non può essere ritenuto
sufficiente per argomentare la tesi del ruolo analogo a quello di un datore di
lavoro.
Quanto continua ad indicare la Cassa quali
prove che sosterrebbero la tesi che il signor RI 1 rivestirebbe un ruolo
analogo a quello del datore di lavoro in seno alla __________, altro non sono
che una serie di documenti sui quali essa presume vi sia la firma del signor RI
1, senza però fornire alcuna prova che sia effettivamente così. In generale,
nel caso di specie, la Cassa non fornisce alcun tipo di prova che non sia
suscettibile di interpretazione soggettiva o sforzo deduttivo da parte sua al
fine di giustificare la propria decisione di negare le indennità di
disoccupazione che spettano al signor RI 1, ciò però, non è manifestamente
sufficiente.
Al contrario, il signor RI 1, oltre ad affermare
che le firme contestate non siano sue (dichiarazione che merita tutela, avendo
egli riconosciuto delle sue firme su determinati documenti in virtù del suo ruolo
di gerente), dispone dell'estratto del Registro di commercio, degli statuti
della società, delle dichiarazioni del signor __________ e del signor __________
davanti al PP e delle stesse conclusioni del PP, il quale non ha riscontrato
nessun'altra incongruenza in relazione alla domanda di disoccupazione per la
cessazione dell'attività lavorativa presso __________.
5. La situazione e la gerarchica
all’interno della società __________ sono chiare e sono state abbondantemente
provate dal signor RI 1. Egli non ricopre alcuna carica all'interno della
società, limitandosi a svolgere il ruolo di gerente del ristorante ai sensi
della Lear.
Al contrario, la Cassa continua a proporre
delle ipotesi che però i documenti allegati non supportano. La sua posizione
non merita tutela e la decisione qui contestata va annullata.” (cfr. doc. VII)
1.6.   Con duplica del 9 novembre 2021
la Cassa ha osservato quanto segue:
"
Le
conclusioni della cassa si basano su confronti delle firme da diversi
documenti, partendo dal fatto che i documenti 7, 46 e 31 apportano le firme del
ricorrente e dell'avente diritto di firma all'interno della società (__________).
Se si confrontano le firme dei contratti di
lavoro di __________ si può notare che dal contratto del 25.2019 al contratto
del 04.03.2020 le firme di __________ sono cambiate in modo vistoso.
In merito alla disdetta del contratto di
lavoro del 26 ottobre 2019 (Doc. 25) è evidente che si tratta di un chiaro
errore che però è un rilevante indizio di come l'attività fosse sempre gestita
dal ricorrente che ha usato l'intestazione della vecchia società.
Ulteriore anomalia il fatto che in un
documento datato 1 marzo 2020 (conteggio salario doc. 34) vi sia la firma di __________
che il diritto di firma è a decorrere dal 13 ottobre 2020.
Si prende atto che perlomeno il ricorrente
non ha contestato che sui moduli "Attestato di guadagno intermedio"
(doc. 29 e doc. 33) è indicato il suo numero di cellulare quale persona di
riferimento.” (cfr. doc. X)
1.7.   Con
scritto del 23 novembre 2021, l’avv. RA 1 ha rilevato che:
"
Si prende
atto che la Cassa non nega di essere giunta alla conclusione della presunta
presenza delle firme del signor RI 1 sulla base di un puro sforzo deduttivo,
non supportato da alcuna prova, che infatti non produce. Allo stesso modo non
fornisce particolari spiegazioni riguardo le conclusioni alle quali giunge,
limitandosi a un confronto visivo tra le diverse firme (peraltro nemmeno da un
esperto in materia). Tuttavia, essa non tiene minimamente conto delle diverse
spiegazioni fomite in primo luogo dal signor RI 1 e in secondo luogo, dal
signor __________ e dal signor __________ davanti al Procuratore pubblico (cfr.
doc. L, N, O già agli atti). Per quale ragione la Cassa non intende tenerne
conto, sfugge alla comprensione dello scrivente.
Il fatto poi che la firma del signor __________
possa subire delle variazioni e apparire diversa agli occhi della Cassa, non è
di certo un'argomentazione giuridica sulla quale fondare una decisione di
diniego delle indennità di disoccupazione e non può in alcun modo andare a
discapito del signor RI 1.
Si ribadisce a tal proposito che nei
contratti di lavoro relativi alla signora __________, è presente la finna del
signor RI 1 unicamente in qualità di gerente, ma non è di certo sua la firma
accompagnata dal timbro della società (come è d'altronde ben riscontrabile). A
tal proposito si è già detto abbondantemente e, al fine di evitare prolisse
ripetizioni, si richiama integralmente quanto già fatto valere (e provato) a
tal proposito.
La conclusione alla quale giunge la Cassa
riguardo la "chiara" correlazione tra un errore di intestazione di
una pagina e il ruolo analogo a un datore di lavoro del signor RI 1, è
quantomeno inconsistente e al limite del temerario.
Ancora una volta la Cassa parla di indizio
di comportamento da parte del signor RI 1, in quanto non ha nessun elemento concreto
per supportare la tesi che irragionevolmente – in quanto tutte le prove
prodotte indicano il contrario - si ostina a difendere.
A tal proposito, è necessario sottolineare
che sebbene si applichi il principio inquisitorio alla presente procedura, ciò
non esime le parti - la Cassa - dal collaborare all'accertamento dei fatti ed
in modo particolare dall'onere di provare quanto sia in loro facoltà. Le
conclusioni alle quali giunge alla Cassa appaiono più strumentalizzate a
giustificare l'iniziale decisione di negare delle indennità di disoccupazione
al signor RI 1, piuttosto che delle conclusioni basate su delle prove chiare e
inconfutabili (le quali al contrario indicano il ruolo puramente di dipendente
del signor RI 1).
A titolo abbondanziale si sottolinea che
non è di certo un argomento pertinente all'intera procedura che qui ci vede
impegnati, né tantomeno al ruolo rimproverato al signor RI 1 quale datore di
lavoro, quello della presenza di presunte firme da parte di terze persone non
abilitate a rappresentare la società. Mal si comprende cosa intenda provare la
Cassa con questa affermazione, non essendovi alcuna responsabilità da parte del
signor RI 1.
Pare piuttosto allo scrivente che la Cassa
stia cercando qualsiasi argomentazione ritiene – a torto - valida per negare il
versamento delle indennità di disoccupazione a cui il signor RI 1 ha diritto
(avendo egli provato abbondantemente che non riveste alcun ruolo analogo a
quello di un datore di lavoro all'interno della __________).
Pertanto, posto come le argomentazioni
della Cassa non meritino tutela alcuna (in quanto puramente deduttive e in
alcun modo giuridiche), considerando che la stessa comunque non indica
precisamente le sue conclusioni, richiamato integralmente quanto fatto valere
in sede ricorsuale e di replica e quanto prodotto, si chiede di giudicare come
richiesto nel ricorso 14 settembre 2021.” (cfr. doc. XII)
1.8.   Il
29 novembre 2021 la resistente ha comunicato a questa Corte di non avere
ulteriori osservazioni (cfr. doc. XIV).
in diritto
2.1.   Oggetto del contendere è la
questione di sapere se la Cassa ha correttamente negato, o meno, al ricorrente
il diritto a percepire le indennità di disoccupazione a far tempo dal 1°
dicembre 2020.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente
(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) che rinviano all' art. 10 LADI).
L’art.
31 cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del
datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c.
le persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I
disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non
contemplano una norma corrispondente.
Ciò
non comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico
del diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle
persone che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai
loro coniugi.
Con
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni
(TFA) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI
all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16
febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In
una sentenza 8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato
su questi temi le seguenti considerazioni:
"
(…) Il primo giudice ha infine
correttamente precisato che per stabilire se un impiegato possa esercitare un
influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi,
dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di quali poteri decisionali
egli disponga concretamente sulla base della struttura aziendale interna, non
essendo per contro determinanti i soli criteri formali. Segnatamente, non è
ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle indennità a lavoratori
esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che essi detengono una
procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel registro di
commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi rifiutare le
prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un diritto di
firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà partecipano in
modo decisivo alla formazione della volontà sociale (
DTF 120 V 525
consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i
membri del consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il
motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte
inalienabili, che per definizione comportano la facoltà di influire in modo
diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della
suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art.
716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio
d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta
l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,
quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori
accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in
DTF 120 V 525
con riferimento alla concreta posizione
dell'interessato in seno all'azienda (
DTF 122 V 273
consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C
113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie
in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6
maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della
A.________ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2
LADI e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a
ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di
diniego. (…)"
Questo Tribunale sottolinea
che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente
quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire
il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di
disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr.
STF 8C_448/2018 del 30 settembre 2019 consid. 6; STF 8C_150/2007 del 3 gennaio
2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22
pag. 240).
Questo principio è stato
riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il
Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
4.2.
Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt
8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid. 4), le Tribunal fédéral a rappelé les
motifs qui ont présidé au développement de cette jurisprudence. Pour des
raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des
bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui
occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de
déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31
al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des conjoints de ces personnes
qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt
ATF
123 V 234
, le Tribunal
fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque
dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur
propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant
leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est
toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise
ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social.
La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une
position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite
entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de
conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans
l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une
pure situation de fait - justifie la négation du droit à l'indemnité de
chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre
qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de
la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou,
s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre
entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position
assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très
sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour
vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité
indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable,
du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui
occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte
de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur
l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit
à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à
celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12).
(…)"
Il
rischio d’abuso non esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra
di avere rotto ogni legame con la ditta.
Sempre
secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl
(cfr. art. 809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di
amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF
8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02
del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23
gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio
2017).
In
una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha
stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per
continuare a impiegare l'assicurato in progetti di un'altra società, che può non
essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente
della Sagl per eludere quanto espresso nell'articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI.
L'assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro
ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno
alla Sagl, era rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl
nel senso di una persona esercitante un'attività analoga a quella di un datore
di lavoro.
Il
Tribunale federale, con giudizio 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in
DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha stabilito che a ragione era stata chiesta la
restituzione d'indennità di disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente,
anche se non era più iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex
datrice di lavoro, continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva
il diritto a prestazioni LADI.
L'Alta
Corte ha, in particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra
l'interessato e la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era
diventata l'unica socia gerente costituiva un serio indizio che consentiva di
ritenere che l'insorgente occupava, per il tramite della madre, una posizione
di fatto analoga a quella di un datore di lavoro.
In
una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha
confermato un giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a
indennità di disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta
a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe
contribuito finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in
seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al
riguardo cfr. anche STF 8C_529/2016 del 26 ottobre 2016 con cui è stato
confermato il diniego del diritto a indennità di disoccupazione, poiché il
ricorrente rivestiva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
nella Sagl in cui aveva lavorato. Egli è stato gerente della società fino a
quando gli subentrato il fratello, ma a causa di un infortunio alla spalla
quest'ultimo non poteva dapprima essere presente in azienda e in seguito era
abile al lavoro in modo parziale.
Nella STF 8C_621/2018 del
20 marzo 2019, pubblicata in DTF 145 V 200, in DLA 2019 N. 5 pag. 177 e in SVR
2019 ALV N. 5 pag. 17,
è stata confermata la giurisprudenza,
secondo cui l'influenza determinante di un socio di una Sagl secondo il diritto
svizzero (con o senza funzione di gerente) risulta già dalla sua posizione di
socio in quanto tale.
In
quel caso di specie il diritto
alle indennità di disoccupazione è stato negato a un socio
(partecipazione del 12%) di una società a garanzia limitata
secondo il
diritto tedesco.
La giurisprudenza di cui
sopra relativa alla posizione analoga a un datore di lavoro dei soci di una
Sagl secondo il CO svizzero vale infatti anche per i soci di una Sagl secondo
la GmbHG tedesca.
In merito alla persona con
posizione analoga a quella di un datore di lavoro, con riferimento
all’applicazione dell’art. 51 cpv. 2 LADI, in una sentenza 8C_34/2021 dell’8
luglio 2021 pubblicata in SVR 2021 ALV N. 14 pag. 51 segg., il Tribunale federale,
trattandosi del direttore di una SA, ha stabilito che la posizione analoga a
quella del datore di lavoro non risulta già dalla legge in quanto occorre
procedere a un esame del caso di specie. Anche se nella fase di creazione di
un’attività non entra ancora in linea di conto una posizione analoga a quella
di un datore di lavoro –
in casu
, tra l’altro in ragione dell’assenza di
autorizzazione da parte della FINMA per l’attività d’autorizzazione da parte
della FINMA per l’attività di riassicurazione – si può già concludere a favore
di una determinante posizione analoga a quella di un datore di lavoro in
considerazione del salario molto elevato (consid. 4.2.3.).
Per stabilire se un
impiegato sia membro di un organo decisionale supremo di un'azienda e per tale
motivo escluso dal diritto a indennità per lavoro ridotto, rispettivamente dal
diritto a indennità di disoccupazione, deve essere esaminato di quali poteri
decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna (DTF 120
V 521; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2). Non sono per contro decisivi i
soli criteri formali quali, segnatamente, l'appartenenza al consiglio
d'amministrazione o il conferimento di una procura o di un altro mandato
commerciale, di modo che possono di principio essere esclusi dall'indennità di
disoccupazione anche dipendenti che non detengono formalmente un diritto di
firma e non sono iscritti a registro di commercio né come amministratori né
come organi dirigenti, ma che di fatto esercitano un'influenza determinante
sulle decisioni della società (cfr. STF 8C_279/2010 del 18 giugno 2010 consid.
2; STFA C 275/04 del 10 novembre 2005 consid. 3.4.; DTF 122 V 272 consid. 3,
120 V 525 consid. 3b; SVR 1997 AIV no. 101 pag. 309).
Sul tema della posizione
analoga a quella del datore di lavoro si veda
inoltre, la STF
8C
_811/2019 del 12 novembre 2020 e
cfr. anche la STCA 38.2020.54
del 20 dicembre 2020, la STCA 38.2019.6 dell’8 aprile 2019, la STCA 38.2017.16
del 10 maggio 2017, la STCA 38.2015.62 del 18 febbraio 2016, la STCA 38.2013.67
del 28 marzo 2014, la STCA 38.2011.1 del 14 febbraio 2011 e la STCA 38.2008.58
del 5 febbraio 2008.
2.2.
La Prassi LADI ID/B emessa dalla Segreteria di Stato e
dell’economia (SECO) nella versione valida dal 1° luglio 2021 (cfr.
www.seco-admin.ch; www.area-lavoro.ch), ai p.ti B18-19
enuncia
:
"
Membri
di un organo decisionale supremo dell’azienda: esame dell’effettivo potere
decisionale
B18
Per
quanto riguarda i membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, ad
eccezione dei membri del consiglio di amministrazione di una SA e dei dirigenti
di una Sagl, occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura
organizzativa dell’azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla
persona interessata. Questa verifica può rivelarsi complessa poiché
l’appartenenza a un organo decisionale supremo non può sempre essere distinta
dall’appartenenza a un livello inferiore di direzione unicamente mediante
criteri formali. Una procura o altri mandati commerciali conferiti a una
persona non permettono di dedurre automaticamente che essa occupa nell’azienda
una posizione analoga a quella del datore di lavoro; questi documenti
stabiliscono infatti soltanto le responsabilità dell’interessato nei confronti
di terzi. Anche se tali deleghe di poteri conferiscono normalmente al loro
titolare competenze simili a livello interno, esse non sono sufficienti per
concludere, senza riferirsi allo statuto, al contratto e alla situazione
effettiva dell'azienda, che la persona interessata influenza in modo
significativo le decisioni del datore di lavoro. Questa valutazione caso per
caso dei poteri decisionali vale anche per i dirigenti di una SA o Sagl che non
sono nel contempo membri del consiglio di amministrazione o soci. Nella maggior
parte dei casi, tuttavia, l’esclusione dovrebbe risultare giustificata
dall’ampio ventaglio di diritti e doveri di cui sono investiti.
Non si
può ad esempio automaticamente dedurre – senza tenere conto della situazione
effettiva dell'azienda – che un direttore generale responsabile del settore
amministrativo e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non
fa parte del consiglio di amministrazione influenzi risolutivamente le
decisioni del datore di lavoro. Nelle piccole aziende con un’organizzazione
meno strutturata, tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze,
consentire di influenzare in modo significativo le decisioni del datore di
lavoro, anche se l’interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è
iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado
di dimostrare, che l'assicurato può effettivamente influenzare risolutivamente
le decisioni del datore di lavoro.
ð
Giurisprudenza
DTF 120 V 521 (Gli impiegati con
funzioni dirigenziali non possono in generale essere esclusi dal diritto
all’indennità per il solo fatto che abbiano potere di firma e siano iscritti
nel registro di commercio)
DTF 8C_252/2011 del 14.6.2011 (Il
diritto di firma individuale, la funzione di «managing partner» ricoperta
dall’assicurato e la struttura gerarchica piatta dell’azienda rivelano
un’influenza determinante dell’assicurato nell’azienda)
B18a
Se
si può dimostrare che un membro della famiglia influenzi in modo considerevole
le decisioni del datore di lavoro considerata la sua posizione in azienda e
occupi così una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, tale persona
è altresì esclusa dal diritto all’ID.
ð
Giurisprudenza DTFA C 273/01 del 27.08.2003 (Se un
assicurato occupato nell‘impresa di costruzioni del padre ha firmato vari atti,
segnatamente un’offerta per lavori di costruzione, ordini per fideiussioni
bancarie, la disdetta di un dirigente, un attestato del datore di lavoro per la
cassa di disoccupazione e un contratto d’appalto, si deve partire dal
presupposto che esso influenzi modo considerevole le decisioni del datore di
lavoro).
B19
Per
verificare se in un caso concreto un assicurato è effettivamente in grado di
influenzare in modo significativo le decisioni del datore di lavoro, la cassa
può basarsi in particolare sulle indicazioni e sui mezzi di prova seguenti:
·
estratto
del registro di commercio;
·
statuti;
·
verbali di fondazione, verbali
dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;
·
contratti
di lavoro;
·
organigramma dell’azienda;
·
indicazioni dell’assicurato e del datore di
lavoro circa i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la
partecipazione finanziaria, i mandati commerciali (procure) e il diritto di
firma;
·
imposizione fiscale per verificare la
partecipazione finanziaria.”.
Le
direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non
sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF
9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.;
STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019 del
19 giugno 2020 consid. 2.3.;
STF 8C_331/2019 del 18 settembre
2019 consid. 4.3.; STF 8C_902/2017 del 12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata
in DTF 144 V 195; STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid.
3.2.1;
DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V
169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021
consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V
224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid.
6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314
consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag.
591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag. 258 seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF
132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3;
DTF 130 V 229 consid.
2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA
I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti;
SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV
Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV
Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.;
STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid.
1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997
ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127,
SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid.
4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag.
514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117
V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16
consid. 1, DTF 112 V 233 consid.
2a, DTF 110 V 267
consid. 1a, DTF 109 V 4 consid.
3a; vedi inoltre
Bois
, "Procédures applicables aux
requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss;
Duc-Greber
:
"La portée de l'art. 4 de la
Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II
pag. 527;
Cattaneo
, "Les
mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag.
296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.3.   Nella presente fattispecie,
dagli atti emerge che RI 1 ha postulato l’erogazione di indennità di
disoccupazione a decorrere dal 1° dicembre 2020 (cfr. doc. 42 e 43).
Egli, sino a tale data,
era impiegato alle dipendenze della __________ - costituita nell’aprile 2018 e
per la quale il ricorrente aveva già lavorato nel corso del 2018 e del 2019 -
in qualità di gerente della struttura (cfr. doc. 43-44).
Giova rilevare che lo scopo
sociale della __________ consiste nell’ “
acquisto, la vendita e la gestione
in proprio o per conto terzi di esercizi pubblici di ogni tipo, in particolare
la gestione del Ristorante __________. La società può svolgere affari ed
operazioni finanziarie e commerciali che siano in diretta relazione con lo
scopo sociale. La società può partecipare a qualsiasi forma a imprese simili in
Svizzera ed all'estero
.” (cfr. estratto del Registro di commercio,
www.zefix.ch
)
.
Il socio e gerente della
società, con diritto di firma individuale, risulta, invece, essere dall’ottobre
2020 __________, subentrato nella gerenza a __________ che aveva ripreso il
ruolo inizialmente affidato a __________ (cfr.
www.zefix.ch
).
Precedentemente
all’impiego presso la __________, RI 1 era attivo in seno alla __________ (ora
in liquidazione ed il cui scopo sociale consisteva, primariamente, pure nella
gestione di esercizi pubblici; cfr. www.zefix.ch), dapprima (e meglio dalla
costituzione della società) in qualità di amministratore unico e
successivamente (sino allo scioglimento in seguito al fallimento pronunciato
dalla Pretura del Distretto di __________ in data 12 luglio 2018) quale
dirigente effettivo (cfr.
www.zefix.ch
e sentenza della Corte
delle assise correzionali di __________ doc. 59).
E’ in tali vesti – e, quindi,
come organo formale, prima, e di fatto, poi - ch’egli è stato giudicato
colpevole e condannato nella forma del rito abbreviato (che, ex art. 358 CPP
presuppone che l’imputato ammetta i fatti essenziali ai fini dell’apprezzamento
giuridico), con sentenza del Corte delle assise correzionali di __________ di
data 2 agosto 2021 oltre che per amministrazione infedele aggravata, cattiva
gestione e omissione della contabilità, anche per ottenimento illecito di
prestazioni di un’assicurazione sociale o dell’aiuto sociale (art. 148a CP), e
meglio per avere:
"
(…) nel
periodo compreso dal 02 ottobre 2017 al 28 febbraio 2018, a __________, a __________,
a __________ e in altre imprecisate località, fornendo informazioni false o
incomplete, sottacendo fatti o ingannando in altro modo una persona e
confermandola nell’errore, ottenuto in tal modo per sé o per terzi prestazioni
di un’assicurazione sociale o dell’aiuto sociale a cui non aveva diritto per un
importo complessivo pari ad almeno CHF 11'850.05, e meglio per avere,
il 15 dicembre 2016 decidendo di dare le dimissioni dalla carica
di amministratore unico per non figurare formalmente a registro di commercio,
ma proponendo all’amico __________ di assumere la carica al suo posto, come
semplice “prestanome”, senza che quest’ultimo si dovesse occupare di nulla,
continuando così RI 1 a dirigere quale organo di fatto gli affari di __________,
gestendo i clienti, allestendo le offerte, predisponendo pagamenti e fatture e,
più in generale, occupandosi dell’ordinaria amministrazione della società fino
al fallimento,
in data 02 ottobre 2017, compilato falsamente la domanda di
indennità di disoccupazione, rispondendo negativamente alla domanda “Lei o sua
moglie/suo marito/il suo partner registrato partecipa finanziariamente
all’azienda dell’ultimo datore di lavoro o fa parte di un organo decisionale
supremo dell’azienda (ad es. azionista, consigliere di amministrazione in una
SA o socio, gerente di una SAGL, ecc.)?”,
ottenendo così indebitamente le prestazioni assicurative da novembre
2017 a febbraio 2018 per un importo complessivo di CHF 11'850.05” (cfr. doc.
59)
Ciò premesso si rileva che
dagli atti emerge che la Cassa è stata informata nel maggio 2020 dal Ministero
pubblico circa il procedimento penale allora pendente nei confronti del
ricorrente (cfr. doc. 37).
In data 18 settembre 2020
l’amministrazione ha quantificato in fr. 26'530.55 quanto RI 1 aveva già percepito
a titolo di indennità di disoccupazione nei termini quadro rispettivamente dal
“
16.11.2017 al 15.11 2019
” e dal “
16.11.2019 al 15.05.2022
” e comunicato
al Ministero pubblico di voler partecipare al procedimento penale in veste di
accusatrice privata (cfr. doc. 39).
Il 22 settembre 2020 la
Cassa ha invitato l’assicurato a trasmettere
“la copia del suo estratto
conto privato bancario o postale, attestante il versamento dello stipendio
della società __________ durante i due anni precedenti l’annuncio in
disoccupazione
”, rendendolo attento, al contempo, circa la posizione delle
persone che “
prima della disoccupazione occupavano una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro
”, chiamate, tra l’altro, “
a comprovare di
aver effettivamente riscosso uno stipendio
” (cfr. doc. 40).
Il giorno stesso, la
resistente, sulla questione relativa alla “
posizione analoga a quella di un
datore di lavoro
”, ha altresì chiesto al ricorrente di fornire riscontro ad
una serie di quesiti e trasmettere i “
certificati di salari per gli anni
2017 – 2018 - 2019
”, le “
dichiarazioni delle imposte degli anni 2017 –
2018 – 2019
” e le “
notifiche di tassazione degli anni 2017 – 2018 – 2019
”
(cfr. doc. 41).
Queste le risposte
dell’assicurato, sottoscritte, in nome della datrice di lavoro, da __________
(allora gerente con diritto di firma individuale della __________; cfr.
www.zefix.ch):
"
1. La
società è ancora attiva? Se sì, qual è la sua posizione e funzione esatta nella
società? La società è ancora attiva all’interno di essa svolgo la funzione di
dipendente con la funzione di gerente.
2. Il suo rapporto di lavoro con l’azienda __________ sia
terminato? Il mio rapporto di lavoro non è ancora terminato.
3. Lei detiene delle azioni della società? Se sì a quanto ammonta
la quota della sua partecipazione finanziaria alla società? Non detengo quote
azionarie come risulta anche da registro commercio (…).
4. Lei detiene un potere decisionale nella società? Non detengo
potere decisionale all’interno della società esclusi i compiti di Gerente del
ristorante.
5. Negli ultimi due anni lo stipendio le è stato versato su un
conto privato bancario o postale? Se sì voglia trasmetterci la copia dei
rispettivi estratti conto. Tutti i dipendenti ricevono lo stipendio in
contante.” (cfr. doc. 41)
Dalla “
domanda
d’indennità di disoccupazione
” presentata il 1° dicembre 2020 dal
ricorrente emerge che quest’ultimo è stato attivo presso la __________, dal 4
marzo al 30 novembre 2020 (che ha indicato essere l’ultimo giorno di lavoro
effettuato; cfr. doc. 43).
Dall’ “
attestato del
datore di lavoro
” emerge, invece, che il rapporto di lavoro sarebbe
terminato il 25 ottobre 2020 in forza della disdetta intimata a mano il 31
agosto 2020 (cfr. doc. 44 e 45), data in cui la __________ ha, altresì,
comunicato a RI 1 che “
se la situazione della pandemia del Coronavirus lo
permetterà, sarà a partire da inizio marzo 2021
” che il medesimo sarebbe
stato riassunto come gerente dell’esercizio pubblico (cfr. doc. 46).
Quando RI 1 abbia iniziato
a prestare i propri servizi per la __________, antecedentemente al periodo di
lavoro svolto nel corso del 2020, non è chiaro. Ciò ritenuto, in particolare,
che, malgrado la tesi ricorsuale pretenda essere “
pacifico
” il fatto che
“
ormai dal 1° giugno 2018 il signor RI 1 è un semplice dipendente senza
alcun potere decisionali e/o di influenza sulle decisioni del datore di lavoro
”,
dalle “
domande d’indennità per disoccupazione”
sottoscritte dal medesimo
ed agli atti emerge:
-
che
aveva lavorato in seno alla “__________” a decorrere dal 1° giugno 2018 (e sino
al 24 novembre del medesimo anno; cfr. domanda del 19 gennaio 2019, doc. 9);
-
che
era stato attivo in seno alla “__________
dal 1.3. al 15.11.2017 (…) dal 1.3
al 15.11.2018 (…) dal 1.3. al 10.11.2019
” (cfr. domanda dell’8 novembre
2019, doc. 22),
-
poi
che aveva lavorato presso la “__________
dal 1.3. al 15.11.2017 (…) dal 1.3.
al 15.11.2016
” (cfr. domanda del 22 ottobre 2019, doc. 23);
-
e,
infine, che per la “__________
”
era stato operativo dal “
1.03.2019 al
30.11.2019”
e “
dal 1.07.2018 al 30.11.2018”
(cfr. domanda del 1°
dicembre 2020, doc. 43).
Il tutto ricordato che
la __________ è stata costituita a fine aprile 2018, mentre la __________, è
stata sciolta a seguito di fallimento a decorrere dal 12 luglio 2018.
Dalla tabella “
anno
2020
” riportante i salari corrisposti a RI 1 nell’anno in questione emerge
che il medesimo ha percepito, tra marzo ed ottobre 2020, fr. 27'676.85 lordi
(cfr. doc. 47). Tale ammontare trova riscontro nei singoli conteggi di salario
versati agli atti (cfr. all. a doc. 47).
Su istanza della Cassa
(cfr. doc. 48), RI 1 (che non ha datato né sottoscritto il documento trasmesso
alla resistente), al quale era stato richiesto di trasmettere l’organigramma
della __________, ha comunicato quanto segue:
"
Per quel
che mi è dato a sapere controllando zefix (…) e parlando con il proprietario, __________,
la società ora è amministrata da __________ il quale è anche l’unico azionista.
Nel 2019 amministratore figurava __________. Io, RI 1 dovrei essere riassunto
come dipendente (…) in qualità di gerente per inizio marzo come gli altri
impiegati.” (cfr. doc 49).
Il 1° febbraio 2021, la
resistente si è rivolta a __________, invitandolo a trasmettere l’organigramma
della __________ ed a fornire riscontro alle domande seguenti:
"
1.
Nominativo di tutti i dipendenti e che genere di lavoro svolgono.
2. Chi ha il diritto firma? Lavorano presso il Ristorante __________
oppure hanno un’altra attività?
3. Chi detiene più azioni nella società?
4. Che ruolo svolge il signor RI 1?” (cfr. doc. 50)
__________ (senza datare
il proprio scritto, il cui layout è del tutto analogo a quello dello scritto
già trasmesso dal ricorrente; cfr. doc. 49) ha riposto come segue:
"
(…) al
momento la società non ha nessun dipendente, la ripresa dell’attività è
prevista per inizio marzo 2021. A marzo l’organigramma sarà di 1 cuoco, 1
pizzaiolo, di 1 gerente e 2 camerieri. Come amministratore e azionista ho solo
io il diritto di firma. Le azioni della società sono da me detenute. Il sig. RI
1 svolgeva la funzione di Gerente – cameriere” (cfr. doc. 51)
Il 23 febbraio 2021, la
Cassa ha nuovamente interpellato __________, al quale ha chiesto di
trasmettere:
"
copia dei
contratti di lavoro di tutti i dipendenti del __________ degli ultimi 2 anni;
copia delle disdette di tutti i dipendenti del __________ degli
ultimi 2 anni”,
nonché di comunicare:
"
chi decide
le strategie del __________
Il signor RI 1 ha diritto di firma per il __________? Ha una
procura? Se sì allegare copia
La lettera del 31 agosto 2020 “Assunzione” da chi è firmata?
Tutti i documenti della signora __________ da chi sono firmati?”
(cfr. doc. 52).
L’11
marzo 2021, __________ ha precisato quanto segue:
"
3. Le
strategie della mia azienda vengono discusse all’interno della famiglia con la
collaborazione di __________.
4. Il sig. RI 1 non ha diritto di firma, come constatato dai
documenti da voi inviatomi non c’è timbro sulla sua firma. La firma di RI 1 su
documenti rilevanti il personale è solamente come approvazione in qualità di
gerente.
5. __________
6. Documenti da voi inviatomi RI 1, allegato documenti completi
con timbro e firma __________.” (cfr. doc. 53)
Come anticipato (cfr. supra
consid. 1.1.), con decisione del 1° aprile 2021, la Cassa ha negato al qui
ricorrente l’erogazione delle indennità di disoccupazione da questi postulate.
Successivamente
all’opposizione interposta, per conto del ricorrente, dall’avv. RA 1 contro la
decisione del 1° aprile 2021 (cfr. doc. 63), il 21 giugno 2021 la resistente ha
sottoposto a __________ un’altra serie di quesiti cui il medesimo ha così
risposto:
"
1. Lei è
attivo professionalmente nel settore della ristorazione? NO
2. È dipendente della società “__________”? NO
3. Se no, che attività svolge e presso chi? Lavoro presso la __________L
4. Nel caso non è impiegato presso la __________ ma unicamente
socio e gerente, ci può spiegare il motivo per cui ha costituito con il signor __________
a società __________? __________ doveva essere la mia persona di riferimento ma
dopo pochi mesi l’ho sostituito in quanto ritenuto non in grado di coprire tale
ruolo.
5. Infine ci può produrre gli statuti della società, il verbale di
fondazione e quelli dell’assemblea generale? (…)” (cfr. doc. 64 e 65)
Con riferimento a tale
ultima documentazione, si rileva, in particolare, che dall’istromento notarile
di data 27 aprile 2018 relativo alla costituzione della __________ emerge che
le quote sociali (venti da fr. 1'000.- cadauna) erano sin dal principio assunte
e sottoscritte da __________. Gerente e detentore del diritto di firma
individuale era, invece, all’epoca, __________, per l’occasione agente per sé
ed a nome e per conto di __________ (cfr. doc. 66).
Il 25 giugno 2021, la
Cassa ha inviato al legale del ricorrente una serie di quesiti, ottenendo, le
seguenti risposte:
"
1. Ci può
spiegare il motivo per cui le strategie venivano discusse con il signor __________
malgrado fosse radiato dalla società dal 13.10.2020? Il sig. __________ risulta
essere amico e persona di fiducia del sig. __________.
2. Corrisponde al vero il fatto che il Ristorante __________ è
stato gestito inizialmente dalla società __________ ed in seguito dalla __________?
Sì, è corretto.
3. Corrisponde al vero che in entrambi i casi la figura del suo
assistito è sempre stata presente nella gestione dell’attività del ristorante?
Non corrisponde al vero, il sig. RI 1 non è mai stato presente nella gestione
della __________, egli era unicamente dipendente della Sagl.
4. Quanti dei soci/azionisti/gerenti della __________ sono stati
dipendenti della stessa? Al sig. RI 1 risulta che tutti dipendenti sono stati
dipendenti della cassa, nessun socio o azionista invece è stato affiliato alla
cassa. Ad ogni modo egli può parlare per sé, su questo punto occorre chiedere
all’amministratore unico.” (cfr. doc. 68-69)
Agli atti figura, poi, una
serie di stampate dal profilo Facebook “RI 1” con fotografie del Ristorante __________
e delle pietanze servite ai tavoli, dettagli sugli eventi organizzati presso
l’esercizio pubblico e suggerimenti sulle attività che è possibile svolgere
nelle vicinanze (cfr. doc. 71). Analoghe informazioni sono inoltre presenti per
il profilo Facebook
“__________
” (cfr. doc. 72).
2.4.   Chiamato
a pronunciarsi in merito alla fattispecie, il TCA ritiene che il modo di
operare della parte resistente, che ha negato al ricorrente il diritto a
indennità di disoccupazione dal 1° dicembre 2020, debba essere tutelato.
In
concreto, come già era il caso allorquando era attivo (in qualità, oltre che di
gerente, di amministratore unico, prima, e di organo di fatto, poi) in seno alla
__________ in liquidazione (cfr. doc. 3 e 4), RI 1 ha continuato ad assicurare
la gerenza dell’esercizio pubblico di __________ (condotto dalla famiglia __________
sin dal 1978; cfr. doc. 73) anche successivamente allo scioglimento per
fallimento della medesima ed alla costituzione della __________.
Dalla
SA ora in liquidazione, a ben vedere, la Sagl non ha ereditato solo il ruolo di
gerente del ricorrente all’interno della struttura, ma anche alcune dinamiche
inerenti, per esempio, l’assunzione e il licenziamento stagionali del personale
attivo nel ristorante; si pensi alle parole di __________ citate dal
ricorrente. Quest’ultimo, subentrato, nella gerenza della Sagl a __________, ha
affermato che “
Questo sistema è stato ripreso dalla gestione precedente”
(cfr. supra consid. 1.2.).
Come
già rilevato dalla Cassa, si pone in evidenza il fatto che, per sua stessa
indicazione, l’attuale socio e gerente della __________ (nonché titolare del
diritto di firma individuale), RI 1, d’un lato, non ha alcuna conoscenza in
materia di ristorazione, d’altro lato, per compiti che rientrano nell’ordinaria
amministrazione della società, si fa “
accompagnare
” proprio dal
ricorrente, com’è stato il caso in occasione della trasferta presso l’Ufficio
del Registro di Commercio per modificare le iscrizioni inerenti la società a
seguito delle dimissioni di __________ (subentrato a __________) dalla carica
di gerente (cfr. supra consid. 1.2.).
RI
1, sebbene in seno alla società non ricopra alcun ruolo formale, non sia quindi
iscritto al Registro di commercio, non detenga alcuna quota, né benefici di un
diritto di firma, non solo appare essere l’unico soggetto in grado di perseguire
lo scopo della __________, ma - al di là di quelle che sono le contestazioni
relative alla paternità della firma apposta sui contratti di lavoro dei
dipendenti del Ristorante - quantomeno ne coadiuva altresì il socio e gerente
nell’ordinaria amministrazione e parrebbe essere la persona di riferimento
della società, tanto che negli attestati di guadagno intermedio dei mesi di
novembre 2019 e marzo 2020 (cfr. doc. 29 e 33) trasmessi e timbrati dalla medesima,
è indicato, a sinistra del timbro societario, come numero telefonico del datore
di lavoro, quello che da anni (almeno dal 2017; cfr. tra gli altri, doc. 1, 8,
18, 21, 42, 43) è il numero di cellulare di RI 1.
In simili condizioni, in applicazione dell’abituale criterio della
probabilità preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (
cfr. STF 8C_520/2020 del 3 maggio
2021 consid. 6.1.2.; STF 8C_671/2020 del 14 aprile 2021 consid.
3.2.; STF 8C_742/2019 dell’8 maggio 2020 consid. 7.3.; STF 8C_651/2018 del
1° febbraio 2019; STF 8C_794/2016 del 28 aprile 2017 consid. 4.1.; STF
8C_738/2016 del 28 marzo 2017 consid. 2; STF 8C_220/201 del 10 febbraio 2017
consid. 7.3., STF 9C_316/2013 del 25 febbraio 2014 consid. 5.1.; STF
8C_999/2010 del 15 marzo 2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2;
STF 8C_909/2010 del 1° marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V
353 consid. 5b pag. 360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195
), occorre
concludere che l’assicurato in seno alla Ristorante Lago Sagl svolge comunque
un ruolo attivo che va al di là delle responsabilità che incombono al gerente
(art. 21 Lear e 74 RLear) - tra le quali, peraltro, non rientra la
sottoscrizione, men che meno “
necessaria (…) quale accettazione”
(cfr.
doc. I e all. M), della contrattualistica relativa all’assunzione del personale
- disponendo dunque della possibilità di determinare o comunque influenzare
risolutivamente ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI le
decisioni della società e rivestendovi una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro.
Del
resto, giova rammentare, che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF
123 V 234 (cfr. supra consid. 2.1.) non è unicamente quello di sanzionare il
caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile
abuso, che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di
persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un
datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_448/2018 del 30
settembre 2019 consid. 6).
2.5.   Deve
ancora essere verificato se la ricorrente può essere posta al beneficio dell’assistenza
giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (cfr. doc. I).
La
domanda dell’insorgente di assistenza giudiziaria deve essere intesa solo come
richiesta di gratuito patrocinio, visto che la procedura davanti al TCA in
materia di assicurazione disoccupazione è per principio gratuita (cfr. art. 61
lett. a LPGA; art. 29 cpv. 1 Lptca).
Secondo
l’art. 28 cpv. 2 Lptca la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito
patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza
giudiziaria.
L'art.
2 della Legge sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG) -
del 15 marzo 2011, in vigore dal 1° gennaio 2011 (cfr. BU n. 22/2011 del 13
maggio 2011 pag. 263-264) - prevede:
"
L’assistenza
giudiziaria garantisce a chi non dispone dei mezzi per assumersi gli oneri
della procedura o le spese di patrocinio la possibilità di tutelare i suoi
diritti davanti alle autorità giudiziarie e amministrative.”
Inoltre
giusta l’art. 3 cpv. 1 LAG l’assistenza giudiziaria si estende all’esenzione dagli
anticipi e dalle cauzioni, all’esenzione dalle tasse e spese processuali ed
all’ammissione al gratuito patrocinio.
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Il
TCA, nella presente fattispecie, ritiene che non sia soddisfatto il requisito
della probabilità di esito favorevole (cfr. STF 8C_563/2010 del 29 settembre
2010; STF U 347/98 del 10 ottobre 2001; STF I 446/00 dell'8 febbraio 2001; STF
U 220/99 del 26 settembre 2000; STF 1P.569/2001 del 17 ottobre 2001; DTF 119 Ia
253 consid. 3b).
Tale
presupposto difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue
che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione,
rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr.
STF 9C_37/2012+9C_106/2012 del 16 gennaio 2013 consid. 3.2.; STFA del 26
settembre 2000 nella causa D.N.; RAMI 1994 pag. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b;
DTF 119 Ia 251; B. Cocchi/F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese
massimato e commentato, Lugano 2000, ad art. 157, pag. 491-492, n. 1).
A
tal proposito si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole
non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente
che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di
essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un
ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STF
8C_26/2010 del 27 maggio 2010; 8C_253/2007 del 23 gennaio 2008; STF K 75/05 del
9 agosto 2005; STF I 173/04 del 10 agosto 2005; STF I 422/04 del 29 agosto
2005; STF non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I
304 consid. 2c).
Inoltre,
quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si
eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi,
le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125
II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F.
Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).
Nel
caso concreto, alla luce della LADI e della giurisprudenza pubblicata
nella
Raccolta ufficiale delle sentenze del Tribunale federale, nel sito
www.bger.ch
,
rispettivamente
www.sentenze.ti.ch
, nonché
nella Rivista ticinese di diritto, la presente vertenza
appariva, dopo un esame forzatamente sommario, destinata all'insuccesso, in
quanto le prospettive di esito favorevole erano considerevolmente minori dei
rischi di perdere la causa (cfr. DTF 125 II 265 consid. 4c; STCA 38.2014.54 del
2 dicembre 2015; STCA 38.2007.100 del 25 febbraio 2008; STCA 35.2002.12 del 21
maggio 2002; STCA 35.2002.32 del 9 luglio 2002).
In
simili condizioni, non essendo realizzato nel caso in esame uno dei tre
presupposti cumulativi, la domanda di gratuito patrocinio deve essere
respinta.
A
titolo abbondanziale ci si potrebbe inoltre chiedere se in concreto sarebbe, o
meno, rispettato anche il requisito dello stato di bisogno. Ciò ritenuto che,
se d’un lato, il ricorrente nel “
certificato per l’ammissione all’assistenza
giudiziaria”
ha indicato:
-
di percepire un reddito mensile netto
di fr. 3'452.35 (cfr. certificato di salario per il mese di agosto 2021 all. a
doc. IV) per un nucleo che si compone dello stesso RI 1, della moglie
casalinga, e di due figli (nati rispettivamente nel 2000 e nel 2010);
-
di dover sostenere fr. 1'204.20 di
spese mensili per la cassa malati;
-
alla domanda a sapere se “
ha subito
pignoramenti, quando, cosa le è stato pignorato
ha risposto “
Sì, tutto
sotto sequestro dal 2012”
;
d’altro
lato egli e la di lui famiglia non dovrebbero sostenere oneri di locazione
(emergendo dalla dichiarazione d’imposta per l’anno 2019 versata agli atti un
valore locativo connesso all’abitazione primaria), il figlio maggiore (nato nel
2000), per il quale il ricorrente non percepisce assegni di formazione,
eserciterebbe l’attività di selvicoltore (cfr. dichiarazione di imposta per il
2019 all. a doc. IV) e sarebbe, quindi, verosimilmente indipendente
finanziariamente (non risultando, peraltro, nella documentazione relativa alle
esecuzione pendenti stilata dall’Ufficio di esecuzione, tra i membri del nucleo
familiare) ed i premi per le assicurazioni di base (LAMal) per lui, la moglie e
la figlia ammonterebbero a fr. 873.05 (cfr. all. a doc. IV).
2.6.   La decisione su opposizione
del 5 agosto 2021 impugnata deve conseguentemente essere confermata.
2.7.
L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,
prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita
per le parti
; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia
essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è
entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente
che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla
medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo
cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a
spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo
prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un
comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo
l’art. 82a
LPGA (Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358)
, ai
ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in
vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è del
14 settembre 2021, per cui torna applicabile la
nuova
disposizione
legale. Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di
prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA
38.2021.9 del 18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021
consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF 8C_265/2021
del 21 luglio 2021 e STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.
L’istanza
tendente alla concessione del gratuito patrocinio è
respinta
.
3.
Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti