ti_gerichte · 12.2012.190 · 2012-12-13 · it
Tutela giurisdizionale nei casi manifesti - rigore probatorio - esigenze di contestazione e diritto alla prova del convenuto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.12.2012 12.2012.190

Incarto n.
12.2012.190
Lugano
13 dicembre
2012
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. SO.2012.1432
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con istanza (di
tutela giurisdizionale nei casi manifesti ex art. 257 CPC) 26 marzo 2012 da
AO 1
rappr. da RA 2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
con cui
l’istante ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 20'610.-
oltre interessi al 5% dal 25 maggio 2011 nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il
Pretore con decisione 24 ottobre 2012 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento di fr. 20'610.- oltre interessi al 5% dal 9 agosto
2011, somma per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione al PE;
appellante
il convenuto con atto di appello 5 novembre 2012, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di dichiarare irricevibile l’istanza o in
subordine di ammetterla limitatamente a fr. 5'199.- più interessi ed accessori,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'istante con osservazioni 23 novembre 2012 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
istanza 26 marzo 2012, promossa nella procedura sommaria di tutela
giurisdizionale nei casi manifesti, AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, AP 1 per ottenerne la condanna al
pagamento di fr. 20'610.- oltre interessi al 5% dal 25 maggio 2011 nonché il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Lugano (doc. T). Egli ha in sostanza addotto di aver a suo tempo
mediato la vendita a D__________ e R__________ __________ della quota di PPP n.
__________ di cui al fondo base n. __________ __________ di __________ e di
aver così maturato il diritto alla provvigione contrattuale del 3% sul prezzo
di vendita di fr. 173'300.- (doc. G) e sulla ulteriore mercede d’appalto di fr.
513'700.- (doc. G), esposta separatamente, ma - trattandosi di un fondo già nel
frattempo edificato - facente pure parte del prezzo concordato. A sostegno
dell’esistenza del contratto di mediazione ha versato agli atti tre
dichiarazioni scritte rese dagli acquirenti (doc. I) e da due propri colleghi
di lavoro, G__________ __________ (doc. R) e M__________ __________ (doc. S),
di cui già preannunciava l’audizione testimoniale in sede di udienza.
2.
In
occasione dell’udienza del 2 maggio 2012 l’istante, non comparso personalmente
ma rappresentato dal suo legale, si è confermato nella sua domanda, chiedendo
di assumere quale teste M__________ __________, già presente a quel momento in
Pretura.
Il
convenuto si è opposto all’istanza, contestando che tra le parti fosse venuto
in essere un contratto di mediazione: oltre ad aver evidenziato una serie di
indizi in tal senso, ha rilevato che gli acquirenti avevano nel frattempo relativizzato
quanto da loro dichiarato nel doc. I (cfr. doc. P) e che le dichiarazioni rese
dai colleghi dell’istante, di per sé già sospette per la loro vicinanza con quella
parte e per il fatto che dalle stesse non risultava alcuna indicazione di tempo
e/o di luogo sui fatti da loro riportati, erano false. Per suffragare le sue
obiezioni, egli ha quindi chiesto di poter assumere in qualità di testi gli
acquirenti, il notaio dell’atto di compravendita avv. A__________ __________ -
i quali non avevano voluto rispettivamente potuto partecipare all’udienza (cfr.
doc. P e Q e doc. 2) - e G__________ __________, nonché di sentire in sede di interrogatorio
entrambe le parti. In via subordinata ha chiesto di accogliere l’istanza per
fr. 5'199.- più interessi ed accessori, rilevando che l’importo su cui
calcolare la provvigione del 3% era semmai solo quello relativo al prezzo di
fr. 173'300.-.
Con
decisione ordinatoria sempre del 2 maggio 2012, il Pretore, prevalendosi del
principio dell’immediatezza sancito dall’art. 257 cpv. 1 lett. a CPC, ha
ammesso, per quanto qui interessa, unicamente l’audizione del teste M__________
__________ e l’interrogatorio del convenuto, poi esperiti quel medesimo giorno.
3.
Con
decisione 24 ottobre 2012 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza,
condannando il convenuto al pagamento di fr. 20'610.- oltre interessi al 5% dal
9 agosto 2011, somma per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione
al PE. Sulla base della testimonianza di M__________ __________ il giudice di
prime cure ha innanzitutto ritenuto che tra le parti era effettivamente venuto
in essere il contratto di mediazione preteso dall’istante. Egli ha quindi
aggiunto che il convenuto non aveva contestato che la provvigione del 3% doveva
essere calcolata sull’intero prezzo dell’operazione immobiliare, pari a fr.
687'000.-. E ha infine modificato solo la data di decorrenza degli interessi di
mora.
4.
Con
l’appello 5 novembre 2012 che qui ci occupa, il convenuto chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di dichiarare irricevibile l’istanza, rilevando in
sostanza come l’impossibilità di assumere nella particolare procedura sommaria
ex art. 257 CPC i mezzi di prova da lui offerti, senz’altro rilevanti per
l’esito della lite siccome atti a smentire le circostanze fattuali riportate
nella testimonianza già assai sospetta di M__________ __________, avrebbe
dovuto indurre il Pretore a non entrare nel merito della causa ed a rinviare le
parti alla procedura ordinaria. In via subordinata chiede di modificare il
primo giudizio nel senso di accogliere l’istanza per soli fr. 5'199.- più
interessi ed accessori, rilevando di aver sostenuto in risposta che l’importo
su cui calcolare la provvigione era semmai quello relativo al prezzo di fr.
173'300.-.
5.
Delle
osservazioni (
recte
: risposta all’appello) 23 novembre 2012 con cui
l'istante postula la reiezione del gravame si dirà, se e per quanto necessario,
nei prossimi considerandi.
6.
Giusta
l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2), accorda
tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o
immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1), fermo
restando che se queste condizioni non sono date non entra nel merito (cpv. 3).
In base
alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale (TF 30 ottobre 2012
4A_273/2012 consid. 5.1.1 destinata alla pubblicazione), un fatto è
immediatamente comprovabile in base alla norma, se può essere accertato senza
ritardi e senza dispendio particolare. La prova del fatto deve di regola essere
portata mediante documenti (e l’ispezione oculare). La tutela giurisdizionale
nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del rigore probatorio:
l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la sua pretesa, ma deve
recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei rapporti fattuali. Se la
controparte contesta i fatti in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei
casi manifesti non può essere accordata. Ciò sarà in particolare il caso
laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente obiezioni, che dal punto di
vista fattuale non possano essere immediatamente confutate e siano atte a far
vacillare il convincimento del giudice già formato in precedenza. Decisivo è in
definitiva sapere se l’approfondito chiarimento delle obiezioni della parte convenuta
possa mutare il convincimento del giudice circa l’avvenuta dimostrazione della
pretesa dell’istante, così che esse non possano a priori essere considerate
prive di rilevanza.
Sempre in
base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2), la
situazione giuridica è chiara ai sensi della norma, laddove la conseguenza
giuridica è senz’altro evincibile dall’applicazione della legge tenendo conto della
dottrina e della giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta a un
risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è di regola chiara se
l’applicazione di una disposizione impone al tribunale una decisione di
apprezzamento o in equità previa valutazione di tutte le circostanze del caso.
7.
Nella
fattispecie, ci si potrebbe innanzitutto chiedere se la testimonianza resa da M__________
__________ sia da sola sufficiente per ritenere immediatamente comprovati i
fatti su cui l’istante si era prevalso, rilevato da una parte che - come si è
detto - nell’ambito della procedura di cui all’art. 257 CPC la prova dei fatti
deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare) e
ritenuto dall’altra che, per fondare il proprio convincimento sui fatti, il
giudice apprezza liberamente le prove (art. 157 CPC), ossia deve pur sempre effettuare
una decisione di apprezzamento. La questione a sapere se in un caso del genere sia
possibile far capo alla prova per testimoni, che - diversamente da quella
documentale e dall’ispezione oculare (che costituiscono prove “immediate” del
giudice) - rappresenta solo una prova “mediata”, già lasciata indecisa dalla
giurisprudenza (DTF 138 III 123 consid. 2.1.6), non necessita tuttavia di
essere risolta nemmeno in questa sede.
8.
È
in effetti a ragione che il convenuto rileva come l’impossibilità di assumere
nella particolare procedura sommaria ex art. 257 CPC i mezzi di prova da lui
offerti (i testi D__________ __________, R__________ __________, l’avv. A__________
__________ e G__________ __________, nonché l’interrogatorio dell’istante),
senz’altro rilevanti, avrebbe in ogni caso dovuto indurre il Pretore a non
entrare nel merito della causa ed a rinviare le parti alla procedura ordinaria.
Che l’obiezione
sollevata dal convenuto in merito alla versione dei fatti addotta dall’istante
circa l’esistenza del contratto di mediazione, ritenuta falsa, non possa a
priori essere considerata priva di rilevanza, nel senso che il suo approfondito
chiarimento potrebbe mutare il convincimento del giudice circa l’avvenuta
dimostrazione della pretesa dell’istante, è fuori discussione: la stessa, se dimostrata,
è in effetti idonea a smentire, tenuto anche conto delle circostanze indiziarie
già evidenziate in prima sede, quanto riferito dal teste M__________ __________.
Il
convenuto ha poi pure ragione a lamentare il fatto che la particolare procedura
adottata dall’istante, ed in particolare la limitazione dei mezzi di prova che
essa comporta (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2 e 2.1.6) rispettivamente l’impossibilità
- viste la volontà di D__________ e R__________ __________ di non essere coinvolti
(cfr. doc. P e Q; cfr. pure lettera 23 aprile 2012 alla Pretura volta a citare
quei testi, rimasta priva di riscontri), la comprovata indisponibilità a
presenziare dell’avv. A__________ __________ (doc. 2) e la mancata comparsa,
contro ogni previsione (cfr. istanza p. 5 e 8), di G__________ __________ nonché
dell’istante - di far capo a prove non immediatamente disponibili all’udienza (TF
30 ottobre 2012 4A_273/2012 consid. 5.1.1 destinata alla pubblicazione), gli ha
impedito di fatto di poter provare il buon fondamento della sua obiezione, che nell’ambito
di un procedimento ordinario egli avrebbe senz’altro potuto sottoporre a
giudizio e che a seguito di questa procedura, crescendo la decisione pretorile
in giudicato materiale, non potrebbe da lui mai più essere sollevata (TF 30
ottobre 2012 4A_273/2012 consid. 5.1.1 destinata alla pubblicazione) in chiara violazione
del suo diritto alla prova.
9.
Del
tutto infondato è per contro l’assunto difensivo dell’istante secondo cui il
convenuto sarebbe precluso da ogni suo diritto per non aver a suo tempo
ritenuto né di portare con sé le persone che intendeva far interrogare né di
impugnare la decisione ordinatoria 2 maggio 2012 con cui il Pretore aveva
ammesso unicamente l’audizione del teste M__________ __________ e
l’interrogatorio del convenuto. In merito alla prima questione, già si sono
spiegate le ragioni che avevano oggettivamente impedito al convenuto, senza negligenza,
di poter portare con sé le persone di cui auspicava l’audizione. Quanto alla
seconda, visto il principio dell’immediatezza sancito dall’art. 257 cpv. 1
lett. a CPC, si osserva che quella decisione non prestava il fianco ad alcuna
critica e una sua eventuale impugnazione non avrebbe in ogni caso permesso al
convenuto di ottenere l’assunzione delle prove da lui richieste, inammissibili
in questa procedura.
10.
Ne
discende, in accoglimento dell’appello (e meglio della sua richiesta
principale), che l’istanza di tutela giurisdizionale nei casi manifesti deve
essere dichiarata irricevibile (art. 257 cpv. 3 CPC).
Gli oneri
processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un
valore litigioso di fr. 20'610.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC), fermo
restando che l’emanazione del giudizio di irricevibilità dell’istanza (invece
di quello, originario, di merito) giustifica tutto sommato di ridurre la tassa
di giustizia (da fr. 700.- a fr. 350.-) e le ripetibili (da fr. 2'000.- a fr.
1'000.-) dovute per la procedura pretorile.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 5 novembre 2012 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza la decisione 24 ottobre 2012 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, è così riformata:
1.
L’istanza 26 marzo 2012 di
AO 1 è irricevibile.
2.
La
tassa di giustizia in complessivi fr. 350.- e le spese in fr. 200.-, da
anticipare come di rito, restano a carico dell’istante, che rifonderà al
convenuto fr. 1’000.- a titolo di ripetibili.
II.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 500.- (tassa di giustizia
di fr. 450.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell’appellato, che rifonderà
all’appellante fr. 1’000.- per ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1
LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).