ti_gerichte · 52.2020.16 · 2018-05-24 · it

Divieto d'uso quale residenza di appartamenti situati in zona turistico-alberghiera sottoposta a piano di quartiere - in particolare: nozione di apparthotel

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.08.2023 52.2020.16
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.08.2023 52.2020.16
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 31.08.2023 52.2020.16

Incarti n.
a. 52.2020.14
b. 52.2020.16
c. 52.2020.17
Lugano
31
agosto 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sui ricorsi:
a.
del
9 gennaio 2020 del
RI
3
rappresentato
dal suo Municipio,
(evasione
parziale)
contro
-
la risoluzione del 20 novembre
2019 (n. 5825) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata
da RI 1
congiuntamente a RI 2 e a PI 2
avverso la decisione del 24 maggio 2018 con cui
il Municipio CO 1 vieta l'uso
quale residenza della PPP n. 20920 e di una quota di 1/61 della PPP n. 20923
del fondo base 6056 di __________ a partire dal 1° luglio 2018;
-
la risoluzione del 20 novembre 2019 (n. 5826) del
Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata da RI 1
congiuntamente a RI 2 avverso la decisione del 16 luglio 2019 con cui il
Municipio CO 1 ha vietato l'uso quale residenza della PPP n. 20883 del fondo
base 6056 di __________;
b.
del
10 gennaio 2020 di
RI
1
patrocinata
da:    PA 1
contro
la
risoluzione del 20 novembre 2019 (n. 5825) del Consiglio di Stato descritta
in precedenza;
c.
del
10 gennaio 2020 di
RI
1
6612 Ascona,
patrocinata
da:  __________  PA 1
contro
la
risoluzione del 20 novembre 2019 (n. 5826) del Consiglio di Stato descritta
in precedenza;
ritenuto,
in
fatto
A.
Con risoluzione del 22 giugno 2004 (n. 2715) il
Consiglio di Stato ha approvato la variante del piano regolatore del Comune CO
1 concernente il comparto formato dagli attuali mapp. 19 e 6056 (quest'ultimo
scorporato dal mapp. 19 e costituito in proprietà
per piani il 31 maggio
2011), di complessivi 66'114 m
2
e ospitante il CO 2. Il comparto,
attribuito alla zona turistico-alberghiera, è disciplinato dalla scheda grafica
n. 4A e dall'art. 19 delle norme di attuazione del piano regolatore/settore 4
(NAPR/settore 4), che lo riserva a impianti e strutture per attività turistiche
di tipo alberghiero, sottoponendolo all'allestimento di un piano di quartiere
obbligatorio.
B.
a. Il 5 dicembre 2007 CO
1, proprietaria del mapp. 19 e, attualmente, di 40 quote di PPP del fondo base
6056 (appartamenti) e comproprietaria di 45/61 della quota 20923 (autorimessa),
ha inoltrato per approvazione al Municipio CO 1 un piano di quartiere (PQ),
suddiviso in 5 sottozone (PQA, PQB, PQC, PQD e ZNA), per la riorganizzazione e
lo sviluppo della struttura alberghiera e per la realizzazione di quattro
palazzine nella sottozona PQC. Il piano prevedeva anche delle "norme di
attuazione" (NAPQ), il cui art. 7 recita
Nel comparto del PQ sono ammesse in generale
destinazioni di residenza legata ad attività alberghiera e turistica.
Gli appartamenti che sorgeranno sulla zona PQC e
venduti con la formula dell'Aparthotel, devono rispettare il "Regolamento
per l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani" della "Nuova
residenza D__________" che fa parte integrante di queste Norme.
Alla domanda erano
inoltre allegate una bozza del Regolamento
per
l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani (Regolamento PPP), che
elencava i servizi che l'albergo - tramite l'iscrizione a carico della relativa
particella di oneri fondiari per riscaldamento, energia elettrica, acqua calda
e TV via cavo, oppure tramite contratto di abbonamento annuale per
manutenzione, servizi lavanderia, parti ricreative, coperture assicurative -
avrebbe fornito ai condomini, nonché la lettera esplicativa del 15 novembre
2006 dell'avv. __________.
b. A seguito
dell'opposizione del 28 febbraio 2008 dei Servizi generali del Dipartimento del
territorio, dettata da interessi di natura paesaggistica, è stata inoltrata una
variante del PQ.
c. Raccolto il nuovo avviso cantonale, positivo, il 26 ottobre 2009 il
Municipio ha rilasciato la licenza edilizia per il piano di quartiere.
C.
a. Il 1° ottobre 2010
il RI 2 di RI 1 ha presentato una domanda di costruzione (datata 4 ottobre
2010), coordinata con l'assicurazione di massima per l'estensione della patente
di esercizio (alloggio e struttura fitness), per l'edificazione di quattro
nuove
palazzine con alloggi (apparthotel)
nella sottozona PQC, con
autorimessa interrata e ampliamento della struttura fitness.
b. Raccolto l'avviso
cantonale, favorevole, il 1° febbraio 2011 il Municipio ha statuito sulla domanda
come segue:
1.
Domanda di licenza edilizia
·
È rilasciata la licenza edilizia al RI 2, RI 1, , per
l'edificazione di quattro nuove palazzine per alloggi (apparthotel) e per
l'ampliamento della struttura fitness sul fondo al mapp. N.19 RFD-__________,
coordinata con l'assicurazione di massima inerente l'esercizio;
·
L'allegato avviso cantonale no.72951 del 14 gennaio
2011 costituisce parte integrante della presente decisione;
·
Condizioni particolari della licenza:
·
Quelle contenute nell'avviso
cantonale no.72951 del 14 gennaio 2011.
·
La connessione funzionale degli
appartamenti con la struttura alberghiera dovrà essere garantita attraverso una
chiara definizione, nel regolamento delle future PPP, dei servizi che l'albergo
dovrà garantire.
·
(…)
2.
Autorizzazione per l'assicurazione
di massima per l'esercizio
·
L'istanza intesa ad ottenere una garanzia di massima
per l'estensione della patente di esercizio no.1932 (alloggio e struttura
fitness) è accolta.
·
La costruzione delle nuove strutture dovrà rispettare
le prescrizioni igienico sanitarie (art.47 Rles pubb.).
·
(…)
D.
Sollecitato in merito
alla problematica delle residenze secondarie con scritto del 26 aprile 2012 il
Municipio CO 1 ha risposto all'allora legale di CO 1, avv. __________, nei
seguenti termini:
La particella è inserita nella Scheda grafica no. 4A
"Albergo D__________" del Piano Regolatore della Città di __________,
Settore 4 (PR.SE4), (…).
L'art. 19 delle Norme di attuazione del PR.SE4 ammette
in questo comparto impianti e strutture di tipo alberghiero e condiziona le
nuove edificazioni all'allestimento di un piano di quartiere obbligatorio.
Queste indicazioni sono poi riprese ed ampliate nello specifico descrittivo
della scheda grafica allegato alle norme di attuazione.
Sulla scorta di quanto precede, il Municipio ha
approvato il 25 ottobre 2009 il piano di quartiere presentato dalla
proprietaria, giudicandolo - alla luce dell'insieme degli atti inoltrati
(piani, norme di attuazione, regolamento per l'amministrazione e l'uso della
proprietà per piani, …) - conforme alla destinazione di zona, di tipo
alberghiero, ed in data 1° febbraio 2011 ha rilasciato la licenza edilizia per
il progetto di costruzione.
A tali condizioni l'utilizzo previsto è da
considerarsi, conformemente alla destinazione pianificatoria, di tipo
alberghiero, ed il problema della residenza secondaria, peraltro non menzionato
nella norma, visto che la residenza pura e semplice non è ammessa, non si pone.
E.
Raccolto il nuovo
avviso cantonale, il 3 maggio 2013 la licenza
per
l'edificazione di quattro nuove palazzine con alloggi (apparthotel) e
l'ampliamento della struttura fitness
è stata rinnovata, alle condizioni
del precedente permesso.
F.
a. Il 25 ottobre
2013 RI 2 ha presentato una domanda di modifiche al progetto di licenza,
tendente a portare da 30 a 48 le unità immobiliari interne alle palazzine,
tramite ridisegno delle partizioni.
Il medesimo giorno
l'istante ha pure presentato una domanda di variante concernente la copertura
con la formazione di un nuovo appartamento.
b. Il 20 novembre 2013,
tramite procedura di notifica, il Municipio ha rilasciato l'autorizzazione
relativa alle modifiche interne.
c. Il 3 febbraio 2014
il Municipio ha rilasciato la licenza concernente la
variante per la
formazione di un nuovo appartamento nel sottotetto, nella prevista edificazione
di quattro nuove palazzine per alloggi (apparthotel) e l'ampliamento della
struttura fitness sul fondo no. 19 RFD __________.
G.
Di nuovo interpellato
dall'avv. __________, con scritto del 12 marzo 2014 il Municipio ha ribadito
che
La licenza edilizia era stata rilasciata per un nuovo
complesso edilizio (quattro palazzine per alloggi) di tipo Apparthotel,
conformemente alla destinazione di zona ammessa nel comparto dalla relativa
scheda grafica No. 4° (costruzioni e impianti per l'esercizio di attività
turistiche di tipo alberghiero).
In virtù di quanto sopra esposto,
non trattandosi
di un contenuto residenziale
, non torna applicabile l'art. 30bis della
NAPR,
che disciplina la destinazione
e l'utilizzazione delle costruzioni residenziali dal profilo della residenza
primaria e secondaria.
H.
Il 24 aprile 2014
l'arch. __________ ha notificato l'inizio dei lavori di costruzione e nella
primavera è cominciata la messa in vendita degli appartamenti.
I.
a. A
partire dal mese di ottobre 2014 è ripreso uno scambio di corrispondenza fra CO
1, rispettivamente fra il legale che già l'assisteva, e le Autorità comunali in
merito ai contenuti del Regolamento PPP e in particolare in merito all'obbligo,
contestato dalla proprietaria, di locazione a terzi degli appartamenti da parte
dei proprietari delle PPP. In tale contesto, agli inizi di gennaio 2015 il
Municipio ha chiesto un parere sulla conformità di zona del Condominio D__________
alla __________ (SCA), del quale si dirà, per
quanto necessario, nei considerandi in diritto.
b. Con scritto del 18
marzo 2015 il Municipio, citando la comunicazione del 7 luglio 2006 dei
progettisti, secondo cui, fra l'altro, vi sarebbe stata una
gestione degli appartamenti
ad affitto temporaneo
, ha chiesto all'avv. __________ di completare il
Regolamento PPP introducendo vincoli relativi all'affitto temporaneo di parte
degli appartamenti inseriti nell'ambito di una gestione alberghiera del
complesso.
c. Il 27 marzo 2015,
l'Esecutivo comunale ha ribadito all'avv. __________ di non poter avallare la
sua tesi secondo cui
non sussiste un obbligo di affitto degli appartamenti a
terzi
, in quanto contraria alla destinazione di zona che stabilisce
un'utilizzazione turistico-alberghiera dei fondi. In tal senso, ha confermato
la necessità di emendare il Regolamento PPP, in particolare laddove riservava
ai singoli comproprietari l'uso esclusivo degli appartamenti acquistati.
L.
a. Con decisione
del 22 aprile 2015 il Municipio ha quindi imposto a CO 1 un adeguamento del
Regolamento PPP, al fine di introdurre l'obbligo per i singoli comproprietari
di mettere periodicamente a disposizione dell'amministrazione dell'albergo i
loro appartamenti, in modo da assicurarne un'effettiva utilizzazione
turistico-alberghiera.
b. RI 1 ha impugnato,
tramite il suo nuovo legale, avv. dott. PA 1, la decisione in parola davanti al
Consiglio di Stato, domandando che fosse dichiarata nulla, rispettivamente
annullata.
c. Con risoluzione del
20 gennaio 2016 (n. 200) il Governo ha dichiarato nulla la predetta decisione.
Inoltre, il Consiglio di Stato ha dichiarato d'ufficio nulla pure la
condizione, contenuta all'art. 7 delle NAPQ, relativa al regolamento
condominiale, e la condizione, sempre relativa a detto regolamento, contenuta
nella successiva licenza edilizia del 1° febbraio 2011.
In sostanza,
l'Esecutivo cantonale, pur ritenendo tale condizione corretta nel merito, ha
considerato che il Municipio non avesse la competenza di imporre nelle sue decisioni
clausole fondate su norme di diritto privato. Avrebbe invece dovuto far capo
agli strumenti del diritto amministrativo per assicurarsi il rispetto delle
norme di piano regolatore.
d. La decisione del
Consiglio di Stato non è stata oggetto di ricorsi.
M.
Di propria iniziativa il 2
maggio 2016 RI 1 ha modificato il Regolamento PPP per tener conto dell'esigenza
di mettere a disposizione dell'albergo gli appartamenti per la locazione a
terzi. In particolare, tramite rinvio contenuto all'art. 6, è stato introdotto
il contratto/regolamento speciale (convenzione) per la messa a disposizione
degli appartamenti a favore dell'albergo. La clausola n. 5 prevede segnatamente
che il condominio garantisce a quest'ultimo la messa a disposizione di
appartamenti per almeno 520 settimane all'anno, di cui la metà in alta stagione
e la metà in bassa stagione.
N.
Il 20 giugno 2016, il
Municipio ha commissionato all'avv. dott. __________ un parere sulla conformità
di zona della struttura. Del rapporto, reso il 29 ottobre 2016, si riferirà in
seguito, nella misura del necessario.
O.
Con scritto del 21
aprile 2017, indirizzato all'avv. dott. PA 2, il Municipio ha ribadito che la
messa a disposizione a terzi degli appartamenti costituisce il criterio
fondamentale per ritenerli conformi alla destinazione turistico-alberghiera
della zona di situazione, che esclude la residenza primaria e secondaria.
P.
a. Il 7 dicembre 2017 PI
2 hanno stipulato con il CO 2 un contratto di locazione avente per oggetto un
appartamento di 4.5 locali al secondo piano di una delle palazzine in parola
(blocco D, interno n. , , PPP n. 20920) e due posteggi nell'autorimessa (p.45 e
p.46, quota 1/61 della PPP n. 20923 del fondo base 6056) per il periodo dal 1°
marzo 2018 al 28 febbraio 2023.
b. Il 6 aprile 2018 i
conduttori hanno notificato all'Ufficio del controllo abitanti il loro arrivo a
__________, indicando l'appartamento quale residenza primaria e manifestando
quindi l'intenzione di eleggervi il domicilio.
c. Con risoluzione del
24 maggio 2018 il Municipio ha deciso:
1.
Dal 1 luglio 2018 è vietato l'uso quale residenza
della PPP 20920 e una quota di 1/61 del foglio PPP n. 20923 (unità apparthotel
al mapp. 6056 di __________, interno , al piano  del Blocco D, sito in via __________,
__________).
2.
In particolare è vietato
risiedervi a PI 2, salvo nei limiti di cui ai successivi punti 3 e 4,
nell'ambito della gestione di un apparthotel.
2bis
È parimenti vietato alla proprietaria RI 1 di locarlo
o di utilizzarlo (direttamente o indirettamente) se non come un apparthotel, ad
esclusione in particolare della residenza primaria o secondaria.
3.
PI 2 (e i loro parenti stretti:
figli, nipoti, genitori, fratelli e sorelle) potranno ancora usufruire del loro
appartamento quale apparthotel per complessive quattro settimane (o frazioni di
settimane) nel corso del 2018.
3.1.
Per permettere una normale gestione alberghiera
dell'apparthotel, dovranno comunicare le settimane in cui intendono usufruire
dell'appartamento e quelle di messa a disposizione dei terzi al Municipio, con
copia all'albergo RI 2 (oppure a un'altra struttura ricettiva organizzata di
appoggio all'appart-hotel), entro il 20 giugno 2018.
3.2.
In assenza di comunicazione vincolante, qualsiasi uso
delle PPP in discussione a far tempo dal 1° luglio 2018 è vietato.
4.
Per gli anni a venire, PI 2 (e i loro parenti stretti)
potranno in futuro utilizzare il loro appartamento quale apparthotel per otto
settimane (o frazioni di settimane) ogni anno.
4.1.
Per permettere una normale
gestione alberghiera dell'apparthotel, PI 2 dovranno comunicare le settimane in
cui intendono usufruire de
ll'appartamento
al Municipio e all'albergo RI 2 entro la fine ottobre dell'anno precedente,
quindi entro la fine ottobre 2018 per il 2019 e così di seguito.
4.2.
In assenza di comunicazione vincolante, qualsiasi uso
dell'appartamento in discussione è vietato.
5.
La prova dell'effettiva messa a disposizione ai terzi
(esclusi quindi i parenti stretti) dell'appartamento e della sua effettiva
utilizzazione da parte di terzi nell'ambito di un esercizio alberghiero dovrà
essere fornita al Municipio, dai locatari PI 2 (in caso di rottura del
contratto da RI 1) contestualmente all'indicazione delle settimane di cui essi
intendono usufruire l'anno successivo.
6.
Qualora alternativamente:
- le comunicazioni e la prova di cui ai punti 3, 4 e
5 non pervenissero al Municipio entro il 20 giugno 2018,
- esse non pervenissero per gli anni successivi entro
la fine del mese di ottobre dell'anno precedente,
- PI 2 o RI 1 continuassero (direttamente o
indirettamente) a utilizzare il loro appartamento come una residenza o comunque
in modo incompatibile con il regime di un apparthotel,
- l'appartamento non fosse effettivamente messo a
disposizione di terzi quale apparthotel, ad es. rimanesse vuoto e inutilizzato
senza valide ragioni,
- i proprietari non provassero la messa a
disposizione ai terzi (effettiva e a condizioni normali, in particolare
economiche),
il Municipio provvederà ad apporre i sigilli
sull'appartamento e gli eventuali occupanti saranno allontanati dalla polizia.
7.
L'ordine (dispositivo punti l, 2 e 2bis) è impartito
con la comminatoria dell'art. 292 CPS che recita
chiunque non ottempera ad
una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario
competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è
punito con la multa
.
8.
L'autorizzazione di prendere la residenza o il
domicilio nell'appartamento oggetto della presente procedura è negata.
9.
La presente decisione è esecutiva dal 1° luglio 2018;
un eventuale ricorso non esplicherà effetto sospensivo.
(…)
Q.
a.
a.a. Contro il predetto
provvedimento del 24 maggio 2018 RI 1, il CO 2 e PI 2 sono insorti il 12 giugno
2018 davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che venisse dichiarato nullo e in
subordine annullato. Hanno inoltre postulato l'assunzione di svariate prove,
fra cui l'audizione di diversi testimoni, e che all'impugnativa fosse concesso
l'effetto sospensivo.
Secondo i ricorrenti la decisione andava annullata già solo per il fatto
che alla sua adozione aveva partecipato il vicesindaco avv. __________,
patrocinatore di controparti in vertenze concernenti RI 1. Nel merito,
ripercorrendo diffusamente l'iter pianificatorio e edilizio che ha condotto
all'approvazione del progetto e alle divergenze nate in seguito con il
Municipio, essi hanno rimproverato a quest'ultimo un vero e proprio
voltafaccia, visto che solo nell'ottobre 2014 nell'ambito delle discussioni
volte a concretizzare il Regolamento PPP esso avrebbe avanzato la richiesta di
introdurre un obbligo di locazione a terzi degli appartamenti e ritenuto
peraltro che in passato avrebbe ammesso a più riprese la costituzione di
domicilio nella zona. Alla luce di tutte le circostanze e appoggiandosi al
parere del perito del Comune, avv. dott. __________, essi hanno contestato che
l'appartamento in questione fosse soggetto a limitazioni d'uso dal profilo
pianificatorio-edilizio, sostenendo che, qualora lo fosse, tali limitazioni
avrebbero violato la libertà di domicilio. In ogni caso la decisione impugnata
era lesiva del principio dell'affidamento. Hanno poi contestato la legittimità
dei singoli oneri, carenti nella motivazione, giungendo alla conclusione che il
provvedimento contestato fosse arbitrario, sprovvisto di base legale e di
interesse pubblico nonché lesivo del principio della proporzionalità. Gli
insorgenti hanno quindi sottolineato in particolare che la decisione impugnata
equivaleva a una revoca delle precedenti autorizzazioni, per la quale mancavano
i presupposti, e che il 2 maggio 2016 il Regolamento PPP era stato modificato
spontaneamente da RI 1.
a.b. In sede di
risposta il Comune, postulando che il ricorso fosse dichiarato irricevibile e,
in quanto ricevibile, respinto, ha chiesto l'assegnazione di congrue
ripetibili, quantificate in sede di duplica in almeno fr. 10'000.-, trattandosi
di una procedura complessa e laboriosa.
b.
b.a.
Il 26 giugno 2018 il presidente del
Consiglio di Stato ha accolto la domanda provvisionale, conferendo l'effetto
sospensivo all'impugnativa del 12 giugno 2018.
b.b. Con sentenza del
14 settembre 2018 (inc. n. 52.2018.322) il Tribunale cantonale amministrativo,
in accoglimento del ricorso del Comune CO 1
, ha annullato la decisione del 26 giugno 2018 del presidente del Governo,
negando così il ripristino dell'effetto sospensivo al ricorso del 12 giugno
2018.
Questa Corte, precisato che il divieto
d'uso pronunciato aveva natura analoga a un ordine di rettifica o di
demolizione, ha ritenuto prevalente l'interesse generale alla sua immediata
esecutività su quello privato a un'utilizzazione residenziale dell'alloggio,
prima
facie
non autorizzata e manifestamente contraria con la funzione prevista
per la zona turistico-alberghiera.
b.c. Un ricorso contro la decisione appena
descritta e tendente alla restituzione dell'effetto sospensivo al gravame
presentato al Consiglio di Stato è stato respinto, nella misura in cui
ammissibile, dal Tribunale federale (sentenza 1C_534/2018 del 2 novembre 2018).
c. Il 5 marzo 2019 i
ricorrenti hanno chiesto al Governo di indire un esperimento di conciliazione,
al fine di trovare un accordo globale sulla base di una bozza che hanno poi
prodotto il 29 luglio successivo. La richiesta è poi stata estesa anche alla
procedura di cui al seguente considerando.
R.
a. Il 12 luglio 2019 PI
1 ha comunicato all'Ufficio del controllo abitanti l'intenzione di trasferire
la sua residenza a __________, producendo una bozza del contratto di locazione
avente per oggetto l'appartamento di cui alla PPP n. 20883 del fondo base 6056
di __________. La locazione avrebbe avuto inizio il 1° agosto 2019 per una
durata determinata di 36 mesi.
b. Con risoluzione del
16 luglio 2019 il Municipio ha deciso:
1.
È vietato l'uso quale residenza dell'unità apparthotel
al mapp. 6056 di __________, interno , piano  del Blocco A, sito in via __________,
__________.
2.
In particolare è vietato
risiedervi a PI 1, salvo nei limiti di cui ai successivi punti 3 e 4,
nell'ambito della gestione di un apparthotel.
2bis
È parimenti vietato alla proprietaria RI 1 di locarlo
o di utilizzarlo (direttamente o indirettamente) se non come un apparthotel, ad
esclusione in particolare della residenza primaria o secondaria.
3.
Il signor PI 1 (e i suoi parenti
stretti) potranno in futuro utilizzare il detto appartamento quale apparthotel
per otto settimane (o frazioni di settimane) ogni anno.
3.1.
Per permettere una normale gestione alberghiera
dell'apparthotel, PI 1 dovrà comunicare le settimane in cui intende usufruire
dell'appartamento al Municipio e all'albergo RI 2 con sufficiente anticipo.
3.2.
In assenza di comunicazione vincolante, qualsiasi uso
dell'appartamento in discussione è vietato.
4.
L'ordine (dispositivo punti 1, 2 e 2bis) è impartito
con la comminatoria dell'art. 292 CPS che recita
chiunque non ottempera ad
una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario
competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo, è
punito con la multa
.
5.
L'autorizzazione di prendere la residenza o il
domicilio nell'appartamento oggetto della presente procedura è negata.
6.
La presente decisione è immediatamente esecutiva; un
eventuale ricorso non esplicherà effetto sospensivo.
(…)
c. Contro tale
provvedimento RI 1 e il RI 2 sono insorti il 2 agosto 2019 davanti al Consiglio
di Stato, chiedendo l'annullamento dei punti n. 1, 2bis e 3 del dispositivo. Rinviando
per quanto attiene alla ricostruzione fattuale e pianificatoria nonché alle
contestazioni di merito alla procedura, richiamata, di cui al ricorso del 12
giugno 2018, essi hanno sottolineato come l'uso alberghiero dell'appartamento
fosse manifestamente dato, vista l'intenzione di PI 1 di usarlo quale residenza
secondaria.
d. Anche nell'ambito di
questa procedura, il Comune, postulando che il ricorso fosse dichiarato
irricevibile e, subordinatamente, respinto, ha chiesto l'assegnazione di
congrue ripetibili.
S.
a. Con risoluzione del
20 novembre 2019 (n. 5825) il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso del 12
giugno 2018 di RI 1, del RI 2 e di PI 2.
Il Governo ha ritenuto
anzitutto che il gravame potesse essere evaso sulla scorta della documentazione
annessa agli atti, in quanto pertinente e sufficiente all'accertamento dei
fatti, senza necessità di ulteriore istruttoria. Analizzato poi nel dettaglio
il contenuto del piano regolatore, del piano di quartiere e delle licenze
rilasciate dal Municipio, ha escluso che i ricorrenti potessero appellarsi al
principio dell'affidamento e, chiarita la nozione di
apparthotel
, ha
ritenuto che l'uso dell'appartamento in questione si ponesse in contrasto con
quanto approvato nel corso degli anni, osservando come d'altro canto un puro
uso residenziale delle palazzine non fosse mai stato richiesto né tanto meno
autorizzato. Ha quindi tutelato il divieto d'uso contestato e negato che esso
violasse la libertà di domicilio, ritenendo poi che gli oneri imposti
risultassero legittimi, sorretti da un evidente interesse pubblico e
proporzionati. Ha infine escluso che i ricorrenti potessero appellarsi al
principio dell'uguaglianza di trattamento nell'illegalità, che al municipale __________
incombesse un obbligo di astensione e, da ultimo, di dover entrare nel merito
della proposta transattiva trasmessa.
Escludendo che fossero
adempiute le condizioni, il Governo non ha assegnato al Comune le ripetibili.
b. Con argomentazioni
sostanzialmente analoghe il Consiglio di Stato ha respinto con risoluzione di
medesima data (n. 5826) anche il ricorso del 2 agosto 2019 di RI 1 e del RI 2,
negando anche in questo caso al Comune l'assegnazione di ripetibili.
T.
a.
a.a. Avverso la risoluzione del 20 novembre 2019 (n. 5825) RI 1 insorge
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento
unitamente alla decisione del 24 maggio 2018 del Municipio. La ricorrente
chiede di essere convocata per un'udienza pubblica ai sensi dell'art. 6 n. 1
della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101).
L'insorgente rimprovera anzitutto al Governo di aver fondato la decisione
anche su documentazione non presente nell'incarto, di cui aveva verosimilmente
conoscenza solo indiretta. Invoca di conseguenza un accertamento errato e
arbitrario della fattispecie e chiede una completazione dell'istruttoria.
Ripropone le tesi ampiamente esposte in prima sede sulla base di una
ricostruzione minuziosa degli antefatti. Il giudizio impugnato si rivelerebbe
arbitrario anche nel merito e, in proposito, ribadisce che non sarebbero date
le premesse per pronunciare il contestato divieto, posto che l'uso in questione
sarebbe conforme alla destinazione di zona e, comunque, alle varie licenze
concesse. Inoltre, in assenza di reazioni e/o precisazioni in sede di rilascio
dei vari permessi, l'uso (residenziale) indicato nelle varie domande nonché al
n. 10 del formulario ufficiale loro annesso, sarebbe stato autorizzato anche
qualora contrario al diritto materiale, di modo che potrebbe ora essere
impedito soltanto facendo capo all'istituto della revoca. Irrilevanti sarebbero
di conseguenza tutte le prese di posizione del Municipio successive al rilascio
dei permessi. In ogni caso il divieto d'uso risulterebbe lesivo del principio
dell'affidamento, così come indicato anche nel parere dell'avv. dott. __________.
Essa contesta infine gli oneri contemplati nella decisione municipale
soprattutto dal profilo della proporzionalità.
a.b. In sede di
risposta il Consiglio di Stato precisa
, riguardo al mancato richiamo degli
atti relativi alle procedure di approvazione del Piano di quartiere nonché
della licenza edilizia, che i documenti determinanti gli sono noti in quanto
già oggetto di precedenti decisioni, richiamate in ingresso alle contestate
decisioni
, chiedendo poi la reiezione del gravame.
L'Ufficio delle
domande di costruzione (UDC) richiama la sua presa di posizione davanti al
Governo, senza formulare osservazioni particolari.
Il Comune CO 1 chiede
che il ricorso venga dichiarato irricevibile e, in quanto ricevibile, respinto.
Postula inoltre la congiunzione con le procedure di cui agli incarti n.
52.2020.17 e n. 52.2020.18 poiché portano sullo stesso complesso di fatti e
pongono i medesimi problemi giuridici, opponendosi all'udienza pubblica. Dei
suoi argomenti si dirà, per quanto necessario, in diritto.
a.c. La ricorrente non
ha replicato.
b.
b.a. Anche avverso la
risoluzione del 20 novembre 2019 (n. 5826) RI 1 insorge davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento unitamente alla decisione
del 16 luglio 2019 del Municipio con tesi che ricalcano sostanzialmente quelle
avanzate nel ricorso di cui sopra.
b.b. Le risposte del
Consiglio di Stato, dell'UDC e del Comune ripropongono, adattandoli, i
contenuti e le domande avanzate nella suddetta procedura.
b.c. La ricorrente non
ha replicato.
U.
a. Con un unico
ricorso il 9 gennaio 2020 il Comune è insorto davanti al Tribunale cantonale
amministrativo contro le predette risoluzioni governative (n. 5825 e n. 5826) e
contro quelle di stessa data (n. 5824 e n. 5827), oggetto di parallela sentenza
di data odierna (inc. n. 52.2020.14 [evasione parziale]/52.2020.18),
limitatamente alla mancata assegnazione di ripetibili, postulando in via
principale il rinvio degli atti al Consiglio di Stato affinché si pronunci su
tale aspetto, e in via subordinata che il Tribunale ponga fine alle procedure,
decidendo nel merito e assegnandogli un'indennità per ripetibili di fr.
15'000.- per ognuna delle cause di prima istanza. Esso sostiene che
l'assistenza di uno studio legale esterno si è resa necessaria per il fatto che
le risoluzioni impugnate si inserirebbero in una vertenza annosa e complessa
concernente il comparto in cui è ubicato il mapp. 6056, in relazione al quale
sarebbero state promosse numerose procedure, di cui si occupa da tempo l'avv. PA
1, specialista nel settore, e il suo studio legale, e di cui, data la rilevanza
giuridica, si sono interessati anche i media svizzeri e il Gran Consiglio;
inoltre, l'ufficio giuridico comunale non avrebbe potuto occuparsi della
trattazione delle cause per mancanza di tempo e risorse. L'Autorità ricorrente
aggiunge che l'assegnazione di ripetibili in suo favore si giustificherebbe
anche per le importanti implicazioni finanziarie della vertenza, vista la
pretesa risarcitoria di fr. 12'000'000.- avanzata da RI 1 nei suoi confronti.
b. In sede di risposta RI
1, il RI 2 e PI 2 si oppongono all'accoglimento del gravame in quanto rivolto
contro le due risoluzioni che li concernono, con argomenti di cui si dirà, per
quanto necessario, in seguito, chiedendo contestualmente la sospensione della
procedura. In particolare ritengono sproporzionata la richiesta formulata dal
Comune in via subordinata, postulando tuttavia che in caso di accoglimento
delle sue tesi, l'ammontare delle ripetibili venga stabilito in modo congruo e
equo. Anche il Consiglio di Stato postula la reiezione del ricorso, confermando
i motivi addotti nelle decisioni impugnate circa la mancata attribuzione di
ripetibili, mentre l'UDC rileva di non avere osservazioni da formulare.
c. Con decreto dell'8
maggio 2020 la giudice preposta all'istruzione della causa ha respinto la
domanda di sospensione della procedura, evadendo ai sensi dei considerandi la
richiesta di congiungere le procedure di cui agli inc. n. 52.2020.14, n.
52.2020.16, n. 52.2020.17 e n. 52.2020.18 formulata dal Comune.
d. Il ricorrente non ha
replicato.
V.
Nell'ambito delle
procedure promosse da RI 1, congiunte per l'istruttoria, la giudice delegata
all'istruzione della causa ha proceduto a richiamare agli atti diversa
documentazione, di cui si riferirà ove necessario in seguito. Nel termine
impartito, solo la ricorrente e il Comune hanno formulato osservazioni.
L'insorgente ha in particolare domandato un'ulteriore complemento istruttorio e
ribadito la richiesta di una pubblica udienza secondo l'art. 6 n. 1 CEDU, che
si è tenuta il 4 maggio 2022 alla presenza delle parti e di cui si dirà in
quanto necessario in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e
45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) e i
ricorsi sono tempestivi (art. 68 cpv. 2 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Certa è inoltre la
legittimazione attiva del Comune (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 LPAmm). Per
quanto attiene ai ricorsi introdotti da RI 1, va subito precisato che
contrariamente a quanto indicato dal Tribunale nelle intimazioni, RI 2 non è
insorta davanti a questa Corte, come emerge in modo chiaro dagli atti. Non
conta quindi chinarsi sull'eccezione sollevata dal Comune con le risposte circa
la legittimazione attiva di quest'ultima. Per quanto concerne invece la
ricorrente, si considera quanto segue.
1.1.1. Secondo l'art.
65 cpv. 1 LPAmm, ha diritto di ricorrere chi
ha
partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato
della possibilità di farlo (lett. a), è particolarmente
toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e ha
un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della
stessa (lett. c). Per costante giurisprudenza, in base a tale disposto
è
quindi legittimato a ricorrere chi appartiene
a quella limitata e qualificata cerchia di persone la cui situazione appare
legata all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente
stretto e intenso, che permetta di distinguerla da
quella di un qualsiasi
altro membro della collettività; il riconoscimento della legittimazione attiva
esige inoltre che il terzo sia portatore di un interesse personale, diretto,
concreto e attuale a dolersi del pregiudizio che il provvedimento arreca e che
l'impugnativa tende a rimuovere, laddove anche un interesse di mero fatto è
sufficiente (al riguardo: RtiD II-2017 n. 12 consid. 2; RDAT
I-2001 n. 27 consid. 2.1 e rinvii; cfr. inoltre,
pro
multis
: STA 52.2017.97 del 25 ottobre 2017 consid. 1.2; 52.2014.8 del 22
luglio 2015 consid. 2).
Di principio l'interesse degno di protezione deve
esistere non soltanto
al momento del deposito del ricorso, bensì anche
nel momento in cui viene resa la decisione (
DTF 142 I 135 consid. 1.3.1
). Tuttavia, secondo la
giurisprudenza, si può fare eccezionalmente astrazione dall'esigenza di un
interesse attuale, allorquando la contestazione può ripresentarsi anche in
futuro in circostanze identiche o analoghe e la sua natura non permette di
dirimerla prima che essa perda la sua attualità e, in ragione della sua
portata, esiste un interesse pubblico sufficientemente importante alla
soluzione della questione litigiosa (
DTF
147 I 478 consid. 2.2
; RDAT II-1995 n. 3 consid. 1.2; STA 52.2006.252
del 20 ottobre 2006 consid. 1).
1.1.2. La ricorrente è
direttamente toccata dalle decisioni impugnate nella misura in cui vietano di
utilizzare gli appartamenti quale normale residenza (secondaria o primaria).
Priva di pertinenza è la tesi avanzata dal Municipio, secondo cui le numerose
comunicazioni indirizzate al legale della ricorrente, susseguitesi a partire
del 2012, costituirebbero delle decisioni passate in giudicato, motivo per cui
le risoluzioni del 24 maggio 2018 e del 16 luglio 2019 rappresenterebbero dei
provvedimenti meramente esecutivi e confermativi con conseguente tardività
delle contestazioni rivolte contro di essi. Infatti, a prescindere dal fatto
che il rimproverato abuso si è concretizzato solo al momento della presa in
locazione dell'appartamento per risiedervi (PI 2), rispettivamente della manifestazione
dell'intenzione di farlo (PI 1), motivando per l'appunto il divieto d'uso, la
verifica della conformità dell'utilizzazione instaurata va effettuata
innanzitutto per rapporto alle varie licenze che la ricorrente ha ottenuto nel
corso degli anni e non sulla base degli scambi epistolari avvenuti
successivamente fra le parti.
1.1.3. Per quanto
riguarda gli ulteriori oneri, ancorché rivolti in parte esclusivamente a PI 2 e
a PI 1, toccano comunque sia direttamente la proprietaria, nella misura in cui
concretizzano gli ordini impartiti ai punti 2bis (
supra
, P.c. e R.b.).
Sussiste dunque una relazione particolarmente stretta tra la ricorrente e le
decisioni impugnate. Certo, le limitazioni sono in parte formulate in modo da
porre transitoriamente rimedio alla situazione venutasi a creare a seguito
della locazione dell'appartamento a PI 2 come residenza primaria (cfr. in
particolare punto n. 3), ristabilendo un uso conforme alla destinazione di zona
per l'anno 2018, rispettivamente a imporre un uso conforme, qualora la
locazione dell'appartamento a PI 1 si fosse concretizzata, ciò che di fatto non
è poi avvenuto. Inoltre, per quanto attiene a PI 2, nel frattempo la situazione
si è modificata in modo sostanziale. Infatti, a seguito della conferma da parte
del Tribunale federale della citata sentenza del 14 settembre 2018 in materia
di misure provvisionali di questa Corte, essi hanno disdetto il contratto di
locazione. Da ultimo, la ricorrente non sostiene di voler eleggere gli
appartamenti quale propria residenza. Tuttavia, il Tribunale ritiene in
concreto adempiuti i requisiti per entrare nel merito dell'insieme degli oneri
posti, laddove - come si vedrà - gli ordini di ripristino appaiono
giustificati. Difatti, sussiste la possibilità che la fattispecie si ripresenti
senza che si possa dirimerla tempestivamente. Certo è, inoltre, l'interesse
pubblico alla risoluzione di una vertenza che concerne un numero elevato di
alloggi e il loro destino in una zona delicata dal profilo pianificatorio. Per
contro, la ricorrente non è legittimata a impugnare il diniego dell'autorizzazione
di prendere residenza o domicilio negli enti locati (
supra
, P.c. e
R.b.), che concerne direttamente solo PI 2 e PI 1.
1.2. Nella misura in
cui i ricorsi sono dunque ricevibili in ordine, il giudizio può essere reso
sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm), integrati per quanto attiene ai
ricorsi di RI 1, congiunti per l'istruttoria, dagli incarti richiamati il 21
settembre 2021 dal Comune, dal Consiglio di Stato e dal Dipartimento del
territorio e, constatata l'impossibilità di reperire l'istanza per l'estensione
della patente d'esercizio, annessa allo scritto del 7 dicembre 2010 dell'arch. __________,
delle successive conclusioni. Documenti sui quali, come visto, le parti hanno
potuto esprimersi.
L'assunzione delle
ulteriori prove offerte dalla ricorrente (produzione da parte del Municipio sia
del verbale della seduta municipale del 16 dicembre 2013 o eventualmente
successiva, sia degli scambi di corrispondenza interventi fra Ufficio tecnico,
segretario e/o cancelleria comunale e Municipio, rispettivamente dei verbali
delle sedute municipali del periodo dicembre 2014 - maggio 2015), ai fini di
comprovare
il processo svolto a posteriori dal Municipio per poter
interpretare il significato
delle licenze rilasciate, non appare invero
necessaria, visto che si riferisce a documenti successivi al rinnovo della
licenza edilizia
per l'edificazione di quattro palazzine per alloggi
(apparthotel)
, avvenuto il 3 maggio 2013, il cui oggetto e contenuto, come
si vedrà, è chiaro.
1.3. Vertendo sul
medesimo complesso di fatti e vedendo coinvolte le medesime parti, in parziale
accoglimento della richiesta del Comune (
supra
, T.a.b. e U.c.) le
impugnative possono essere evase con un unico giudizio in applicazione
dell'art. 76 cpv. 1 LPAmm. Ai fini di permetterne l'evasione con un unico
giudizio, la procedura dipendente dal ricorso del Comune viene disgiunta nella
misura in cui contesta anche le risoluzioni governative del 20 novembre 2019 n.
5824 e n. 5827, oggetto anche di altra impugnativa (art. 76 cpv. 2 LPAmm; inc.
n. 52.2020.18).
Ricorsi del 10
gennaio 2020 di RI 1
2.
2.1.
Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle
opere
eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori,
tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse
pubblico.
Il principio della
legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza
autorizzazione, in contrasto con il diritto materiale, siano per principio
fatte rettificare o demolire; ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza
della legge, favorire la sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità
non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (cfr.
Adelio Scolari
, Commentario, Cadenazzo
1996, n. 1277).
L'ordine
di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione
non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio di
proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera
eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la
demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico, oppure se il proprietario
poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento
dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici (DTF 132 II 21
consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del 16 luglio 2020 consid.
5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2).
La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito
va verificata comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della
situa-zione conforme al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i
vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini
(cfr. fra le tante, STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009 consid. 5). Chi pone l'autorità
di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi
maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che
degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21
consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).
2.2. Al
fine di impedire che un'opera edilizia venga utilizzata in modo abusivo dal
profilo non soltanto formale (mancanza del permesso), ma anche sostanziale, segnatamente
poiché destinata a un uso contrario alla funzione assegnata alla zona di
utilizzazione, l'autorità deve per principio emanare un divieto, ovvero un
provvedimento d'imperio, che ingiunga al proprietario di astenersi dall'utilizzarla
in quel modo. A differenza dell'ordine di sospendere un'utilizzazione
formalmente abusiva, un divieto d'uso, di natura analoga a un ordine di
rettifica o di demolizione, si fonda sull'art. 43 LE e presuppone una
preventiva verifica (da esperire di regola nell'ambito di una procedura di rilascio
del permesso in sanatoria) della conformità dell'utilizzazione instaurata senza
permesso con il diritto materiale concretamente applicabile, a meno che il
contrasto con quest'ultimo risulti evidente e incontestabile (cfr.
RtiD I-2017 n. 15 consid. 4.1 e rimandi,
II-2009 n. 23 consid. 2; STA 52.2018.314 del 14 settembre 2018 consid.
3.1).
2.3. In concreto,
ancorché l'Autorità comunale si sia richiamata (tra l'altro) agli art. 42 segg.
LE, è evidente che il Municipio ha concepito i controversi ordini alla stregua
di misure rette dall'art. 43 LE. È peraltro quanto già stabilito nel precedente
giudizio del 14 settembre 2018 di questa Corte, alle cui motivazioni si può su
questo punto rinviare. Gli ordini sono stati tutelati dal Governo, il quale ha
in sostanza stabilito che l'utilizzo delle PPP quali residenze non è stato
autorizzato né è autorizzabile, considerando legittime, sorrette da un evidente
interesse pubblico e proporzionate le condizioni d'uso imposte.
Di parere opposto la ricorrente, la quale
ritiene che sulla base del PQ e delle successive licenze edilizie il Comune
abbia inteso autorizzare l'uso residenziale degli appartamenti, la cui
qualifica di
apparthotel
sarebbe da ricondurre ad
appartamenti con
servizio alberghiero
, privi di limitazioni d'uso, la connessione alla
struttura alberghiera essendo garantita dal regolamento della PPP. A torto
tuttavia.
3.
Sulla base del
piano di quartiere (sul quale si tornerà in seguito) la ricorrente ha
presentato una domanda di costruzione datata 4 ottobre 2010 concernente la
nuova
edificazione di palazzine per alloggi (apparthotel) con autorimessa interrata e
ampliamento struttura fitness
, abbinata alla richiesta di estensione della
patente d'esercizio fondata sulla legislazione relativa agli esercizi pubblici.
Sulla base di questa domanda il 1° febbraio 2011 il Municipio ha rilasciato la
(prima) licenza edilizia.
3.1. Ora, la dicitura
apparthotel
è riportata su tutti i documenti informanti la domanda. In modo speculare la
licenza edilizia rilasciata il 1° febbraio 2011 autorizza
l'edificazione di
quattro nuove palazzine per alloggi (apparthotel) e per l'ampliamento della
struttura fitness (…) coordinata con l'assicurazione massima inerente l'esercizio
.
Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, a fronte del chiaro tenore dell'art.
19 NAPR/settore 4 e dell'indicazione contenuta nella domanda di costruzione ("apparthotel")
il Municipio non era tenuto a chiedere chiarimenti in sede di rilascio del
permesso circa le modalità di gestione della struttura. Tanto più che la
domanda era abbinata alla richiesta di estendere la patente d'esercizio. Non
giova dunque alla ricorrente appellarsi alla DTF 107 Ib 153, secondo cui l'istante
deve essere globalmente informato di tutte le condizioni cui è soggetto il
permesso di costruzione sin dal momento della sua concessione, posto che la
messa a disposizione degli appartamenti all'albergo è connaturata nella nozione
di apparthotel.
3.2. Infatti, le NAPR/settore
4 non contemplano la nozione di apparthotel; tanto meno definiscono quali
requisiti debbano essere soddisfatti dalla struttura per essere ritenuta tale.
In mancanza di una diversa definizione da parte del diritto comunale o quanto
meno indizi che conducano a ritenere che il legislatore del comune abbia inteso
far uso della propria autonomia nel de
finire
le
strutture per attività turistiche di tipo alberghiero
e scostarsi da
quanto previsto dalla legislazione sugli esercizi pubblici in vigore al momento
dell'adozione della norma e dell'approvazione della pianificazione (e ancora
validi al momento del rilascio sia della licenza per il piano di quartiere sia
di quella edilizia del 1° febbraio 2011) occorre dunque riferirsi a quanto
previsto dall'art. 11 del regolamento della legge sugli esercizi pubblici del 3
dicembre 1996 (Res pubb; BU 2011, 143). Secondo questa norma l'appart
hotel
è l'esercizio analogo all'albergo, di cui deve soddisfare i medesimi requisiti,
ma che offre alloggio in appartamenti (cfr. anche l'art. 10 cpv. 1 della legge
federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 16 dicembre
1983 [LAFE; RS 211.412.41], per il quale l'apparthotel è un albergo; DTF 132 II
171, 130 II 290, 118 Ib 178;
Valérie
Bodevin
, Les "hotels" en droit public de la construction,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2021, n. 381-385;
Andreas
Ruch
, Hybride Beherbergungsformen - das Zweitwohnungsgesetz als Chance
für eine nachhaltige Entwicklung der Beherbergungsformen in alpinen
Tourismusregionen in: SREJ 13/2016, capitolo 4). Posto che semplici case o
appartamenti di vacanza non possono essere considerati alberghi (cfr. STA 52.2008.269
dell'8 ottobre 2008 consid. 2.1 con rinvio alla STA 52.1998.329 dell'8 febbraio
1999), determinante nella definizione di apparthotel è la gestione da parte
dell'albergo degli appartamenti con relativa loro messa a disposizione a terzi per
soggiorni di breve durata (cfr. anche art. 7 cpv. 2 dell'ordinanza sull'acquisto
di fondi da parte di persone all'estero del 1° ottobre 1984; OAFE; RS
211.412.411, secondo cui l'esercizio alberghiero permanente è assicurato se l'atto
di costituzione e il regolamento d'amministrazione e d'utilizzazione obbligano
i comproprietari a mettere le loro unità d'abitazione a disposizione dell'esercente).
3.3. A nulla valgono le
opposte tesi dell'insorgente, come pure l'appello all'autonomia riconosciuta al
Comune in ambito pianificatorio. Come visto il Consiglio comunale non ne ha
inteso far uso, mentre questo istituto non permette di certo all'Esecutivo di
modificare la destinazione di zona stabilita dalla pianificazione soggiacente
tramite interpretazione e completazione di norme asseritamente non precise.
3.
4. Nemmeno soccorre la ricorrente l'appellarsi alla STA
52.2017.428 del 2 maggio 2019, confermata con STF 1C_308/2019 del 16 luglio
2019, con riferimento al fatto di aver apposto la crocetta al punto
10.
Caratteristiche
generali della costruzione
sia sulla casella
abitazione primaria
sia
sulla casella
abitazione secondaria
.
Quel caso diverge infatti
sostanzialmente da quello qui in esame. Si trattava, infatti, di uso
residenziale, di principio ammissibile nella zona di situazione, con
limitazione della percentuale di superficie utile lorda (SUL) destinabile ad
abitazione secondaria. Ben diverso, dunque, dal domandare tramite l'apposizione
di una semplice crocetta la possibilità di conseguire l'uso residenziale in una
zona riservata alle attività turistiche di tipo alberghiero. In effetti, l'indicazione
contenuta al punto 10 del formulario rappresenta un singolo elemento che non è
atto a mutare il significato complessivo degli atti sottoposti ad approvazione,
che riportavano su tutti i documenti la dicitura
apparthotel
.
3.5. In definitiva, la
licenza del 1° febbraio 2011 non autorizza l'uso quale residenza degli stabili
in parola, dunque anche delle PPP in esame. In ogni caso la ricorrente non ha
fatto uso di tale permesso.
3.6. Il 3 maggio 2013
il Municipio ha rinnovato la licenza edilizia.
Ora, dal profilo dei principi generali del diritto,
il
rinnovo non configura né un prolungamento del termine perentorio di
validità né un ripristino del permesso iniziale, ormai decaduto, bensì una
nuova licenza. La licenza rilasciata su richiesta di rinnovo è in realtà un
nuovo permesso a tutti gli effetti, ovvero un atto emanato secondo una
procedura agevolata, mediante il quale l'autorità stabilisce nuovamente che
nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori a
suo tempo autorizzati con il permesso iniziale (RDAT II-1994 n. 39; STA
52.2011.225 del 15 ottobre 2012 consid. 3.3).
Ferma questa
premessa, la (nuova) licenza è stata rilasciata sulla base della domanda
inoltrata il 7 febbraio 2013 direttamente dalla ricorrente in qualità di
proprietaria. Domanda circoscritta, appunto, al semplice rinnovo di quanto già
stabilito nel precedente permesso. Dal profilo del diritto comunale, la nuova
licenza si esaurisce nel ribadire le condizioni di quella precedente. In
definitiva, dunque, anche con il nuovo permesso il Municipio non può di per sé aver
concesso altro di quanto previsto dal primo: l'edificazione di una struttura di
tipo
apparthotel
.
3.7. A ciò si aggiunge
che la licenza rinnovata è successiva allo scritto del 26 aprile 2012 con cui il
Municipio CO 1 ha risposto all'allora legale della ricorrente, che chiedeva
lumi in merito alla problematica delle residenze secondarie nei termini
riportati in precedenza (
supra
, D.), concludendo che
l'utilizzo previsto è da considerarsi, conformemente
alla destinazione pianificatoria, di tipo alberghiero, ed il problema della
residenza secondaria, peraltro non menzionato nella norma [art. 19 NAPR/settore
4] visto che la residenza pura e semplice non è ammessa, non si pone.
Tale risposta, in
linea con quella assunta in sede del rilascio del precedente permesso, dimostra
che il Municipio era in chiaro sul contenuto autorizzato e le relative
implicazioni (messa a disposizione a terzi). Di qui l'irrilevanza delle prove
offerte dalla ricorrente in sede conclusiva. Ma, soprattutto, il contenuto
chiarissimo della comunicazione non può che essere stato recepito e condiviso
dalla ricorrente, tant'è che con la domanda di rinnovo (presentata il 7
febbraio 2013) essa non ha sollevato obiezione e/o riserva alcuna in proposito,
limitandosi a postulare, per l'appunto, il rinnovo della licenza, senza
pretendere che venisse specificata l'autorizzazione all'uso residenziale che
intendeva conseguire. La licenza rinnovata (e poi concretamente utilizzata)
autorizzava invece (e nuovamente) la costruzione di
palazzine per alloggi
(apparthotel)
.
Se, invece, non era
questo che la ricorrente intendeva conseguire, essa avrebbe dovuto semmai
insorgere a suo tempo e domandare tempestivamente una precisazione del permesso
di costruzione nel senso da lei auspicato. In quest'ottica occorre comunque
rilevare che essa era/è un'imprenditrice immobiliare e che in tutte le
procedure era affiancata da esperti legali. Lo scambio di corrispondenza
intervenuto successivamente al rinnovo (cfr.
supra
, G. e I.a-c.) appare
come il tentativo da parte della ricorrente di mettere in discussione a
posteriori i contenuti dei permessi conseguiti, contrario alla buona fede
processuale, che non può essere tutelato.
3.8. Non muta queste conclusioni il fatto
che con decisione del 22 aprile 2015 il Municipio abbia imposto a RI 1 un
adeguamento del Regolamento PPP, al fine di introdurre l'obbligo per i singoli
comproprietari di mettere periodicamente a disposizione dell'amministrazione
dell'albergo i loro appartamenti, in modo da assicurarne un'effettiva
utilizzazione turistico-alberghiera (obbligo, come visto in precedenza, poi
dichiarato nullo dal Consiglio di Stato). Contrariamente a quanto ritiene la
ricorrente, tale decisione non dimostra che il Municipio non fosse in chiaro
sul contenuto dei permessi rilasciati e che tentasse di rettificarli a
posteriori, bensì va messa in relazione al consistente scambio di
corrispondenza - di cui costituisce la conclusione - avente come oggetto tale
obbligo, la cui sussistenza, come appena visto, la ricorrente aveva iniziato a
contestare a partire all'ottobre 2014, dopo la messa in cantiere del progetto.
Parimenti non giova alla medesima
richiamarsi al fatto di aver in seguito spontaneamente modificato il
Regolamento PPP per tener conto di tale obbligo, già solo per il fatto che,
esclusi dalla modifica, risultano i 13 appartamenti già venduti (cfr. anche
verbale d'udienza del 4 maggio 2022), di modo che il contrasto con la
destinazione di zona dell'insieme della struttura permane.
3.9. Da tutto quanto
precede si deve concludere che l'utilizzo residenziale delle palazzine e,
dunque, delle PPP in esame non è al beneficio di una licenza edilizia.
4.
La ricorrente nulla può dedurre in
favore delle proprie tesi nemmeno dalla licenza rilasciata per il PQ-.
4.1. Il piano di quartiere è un progetto
planovolumetrico per un insieme di edifici, inteso a favorire la promozione
urbanistica quando sussiste un interesse generale derivante dalla realizzazione
degli obiettivi urbanistici qualitativi fissati dal piano regolatore (art. 56
cpv. 1 vLALPT nella versione originaria, BU 1990, 365, in vigore sino al 14
dicembre 2009,
BU 2009, 541, qui determinante).
Analogamente, l'art. 23 cpv. 1 NAPR
/settore 4
stabilisce che esso è un progetto piano-volumetrico inteso a favorire l'insediamento
di quartieri urbanisticamente validi.
Per le finalità perseguite, il
piano di quartiere è del tutto simile al piano particolareggiato, in
particolare per quanto attiene alla promozione degli obiettivi di qualità
urbanistica, architettonica o paesaggistica di un
certo comparto.
Tuttavia, se il piano particolareggiato permette di
creare un regime speciale per i fondi compresi nel suo perimetro, il piano di
quartiere costituisce un
piano di utilizzazione imperfetto
, nella misura
in cui l'art. 56 cpv. 2 vLALPT (versione originaria in vigore sino al 14
dicembre 2009) è silente in merito alla possibilità di fissare, oltre ai
parametri essenziali, anche la destinazione di zona; esso appartiene pertanto
alla zona in cui si inserisce (cfr.
Matea
Pessina
, Il piano di quartiere nel diritto della pianificazione del
territorio ticinese, aspetti e problematiche giuridiche, in: RDAT II-1997, pag.
285 segg., 299). Inoltre,
diversamente dal
piano particolareggiato, quello di quartiere segue la procedura di una domanda
di costruzione (art. 56 cpv. 3 vLALPT)
. È dunque il Municipio che
decide, non il Legislativo comunale, sul piano di quartiere (art. 10 LE).
Esso si configura in
sostanza come un'assicurazione di massima, mediante la quale viene definito in
modo vincolante il quadro degli interventi ammissibili all'interno di un
determinato comprensorio territoriale. Esso ha gli stessi effetti di una
licenza preliminare, limitandosi ad accertare che nessun impedimento di diritto
pubblico si oppone al rilascio di ulteriori licenze per l'attuazione degli
interventi previsti dal piano a livello di semplice progetto planovolumetrico
(cfr. RDAT II-2000 n. 31 consid. 3.1 e 3.3.1;
Scolari,
Commentario, Cadenazzo 1996, n. 418). In sede di permesso di costruzione
non possono in particolare essere rimessi in discussione gli elementi approvati
nell'ambito del piano di quartiere (S
colari
,
Commentario, n. 421).
4.2. Come esposto in narrativa, il 5 dicembre 2007 RI
1 ha inoltrato al Municipio il PQ per la riorganizzazione e lo sviluppo della
struttura alberghiera e per la realizzazione di quattro palazzine nella
sottozona PQC. Ora, stante quanto appena spiegato, ancorché l'insorgente avesse
a suo tempo presentato delle "norme di attuazione" del PQ (che
peraltro non sono previste da nessuna norma) esse non erano in alcun modo
suscettibili di modificare la destinazione d'uso del fondo, dal momento che lo
strumento del piano di quartiere non permette di farlo; non è, infatti, questo
il suo scopo, che, come visto, consiste in un progetto planovolumetrico nell'ottica
di promuovere insediamenti di particolare qualità architettonica e urbanistica
(cfr. anche linea guida cantonale, Piani di quartiere, ottobre 2013, pag. 5).
Prova ne è l'opposizione inoltrata nel 2008 dai Servizio generali del
Dipartimento del territorio, dettata da meri interessi di natura paesaggistica.
Ragionamento che vale a maggior ragione in relazione al Regolamento PPP a cui
le NAPQ fanno riferimento. Già per questi motivi nulla può dedurre dalla
relativa licenza rilasciata per il PQ.
4.3. Ma quand'anche si volesse conferire al PQ una
portata che per sua natura non potrebbe avere, questo non gioverebbe comunque
alla causa della ricorrente.
Infatti, secondo l'art. 7 delle norme di PQ (NAPQ),
proposte dalla stessa insorgente, e concernente la destinazione (generale) dei
fondi,
Nel comparto del PQ sono ammesse in generale
destinazioni di residenza legata ad attività alberghiera e turistica.
Gli appartamenti che sorgeranno sulla zona PQC e
venduti con la formula dell'Aparthotel, devono rispettare il "Regolamento
per l'amministrazione e l'uso della proprietà per piani" della "Nuova
residenza D__________" che fa parte integrante di queste Norme.
L'art. 11 NAPQ specifica, per quanto attiene alla zona
PQC, che
su questa zona possono sorgere blocchi abitativi di tipo Aparthotel
in ossequio all'art. 7 delle presenti Norme
.
Tutti i documenti e i piani allegati alla domanda del
5 dicembre 2007, in quanto riferiti alle quattro palazzine, riportavano la
dicitura "Apparthotel", senza ulteriori indicazioni e/o precisazioni,
limitandosi a spiegare nella sezione
Premessa e obiettivi
che
S'intende aumentare il numero delle camere di tipo
tradizionale, di creare un certo numero di "suites" e di mettere sul
mercato appartamenti da vendere, legati però indissolubilmente alla struttura
alberghiera da un preciso regolamento di gestione. Si tratta quindi di
appartamento con servizio alberghiero.
(…)
Non si può dunque che concludere che nemmeno in
occasione del rilascio del permesso del PQ il Municipio abbia inteso
autorizzare contenuti residenziali in luogo di alberghieri, derogando alla
destinazione di zona. Non può portare a diversa conclusione il riferimento ai
contenuti del Regolamento PPP (presentato solo in forma di bozza) che non può
che essere interpretato conformemente alle NAPQ.
5.
Il Municipio ha
pronunciato i divieti d'uso contestati, senza chiedere preventivamente alla
ricorrente l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria. A ragione,
poiché il contrasto con il diritto materialmente applicabile dell'uso degli
appartamenti posto in essere dalla ricorrente risulta evidente.
5.1. Il piano regolatore
di __________/settore 4 assegna il comparto di situazione alla zona turistico-alberghiera,
retta dall'art. 19 NAPR/settore 4 secondo cui essa è destinata a impianti e
strutture per attività turistiche di tipo alberghiero ed è soggetta a piano di
quartiere obbligatorio sulla base delle disposizioni contenute nelle schede
grafiche n. 4A (Albergo D__________), 4B (Albergo C__________) e 4C (Campeggio
D__________). Se per la parte di zona rappresentata nella scheda grafica 4C è
pure ammessa, alternativamente, la destinazione para-alberghiera (campeggio),
la scheda grafica n. 4A ribadisce che sono ammesse (unicamente) costruzioni e
impianti per l'esercizio di attività turistiche di tipo alberghiero, ossia a
usi strettamente legati alle attività alberghiere (cfr.
Bodevin
, op. cit., n. 263-268). Non si tratta, dunque, di
una zona "turistica mista" nel senso più ampio, dove possono
eventualmente trovare spazio anche contenuti di residenza secondaria; la norma
non prevede infatti questa possibilità.
Eloquente circa le
destinazioni ammesse nel comparto è il Rapporto di pianificazione relativo alla
revisione del piano regolatore, settore 4, dell'aprile 1996, secondo cui (pag.
6, obiettivo 5.c):
Alcune importanti aree situate nel __________ sono da
riservare per la realizzazione di grandi strutture turistiche di tipo
alberghiero per assecondare in modo adeguato e sufficiente la vocazione di polo
turistico cantonale del __________. Esse completano le altre proposte quali la
zona alberghiera del lungolago, il __________, le zone ricreative e di svago a
lago, i parchi urbani e montani, il golf, la golena e il lungofiume (…)
.
Altrettanto
esplicita è la risoluzione d'approvazione del 22 giugno 2004 (n. 2715), con cui
il Governo metteva in risalto il fatto che (pag. 6)
le zone turistico alberghiere descritte (…) sono
situate in comparti particolari sul . Se non fosse per le preesistenze
alberghiere di pregio non potrebbero essere considerate quali zone edificabili
(…). Vista la preoccupazione (…) di meglio coordinare lo sviluppo di queste
attività alberghiere già presenti sul territorio si approva il principio di
avere delle zone speciali ex art. 18 LPT, in modo da evitare di dover gestire
eventuali nuove domande di costruzione con il restrittivo regime del fuori zona
edificabile. È altresì evidente che con la presente approvazione non si può
evincere la possibilità di concedere altre destinazioni, anche in futuro, per
destinazioni non strettamente legate all'attività alberghiera
.
5.2. Viste le chiare
finalità della zona turistico-alberghiera e le premesse che avevano portato
alla sua adozione, l'inconciliabilità dell'uso residenziale, primario e
secondario che sia, con la sua destinazione è evidente (cfr. anche STA
52.1998.329 dell'8 febbraio 1999 consid. 3). Del resto è quanto già questa
Corte aveva stabilito nel giudizio in materia provvisionale del 14 settembre
2018. Come visto, priva di qualsiasi valore è la tesi avanzata dalla
ricorrente, secondo la quale il piano regolatore non darebbe una definizione
precisa di attività turistica di tipo alberghiero e, pertanto, avrebbe rinviato
al PQ il compito di meglio precisarne la portata. Tanto più che, pure come già
detto, ciò non è nemmeno possibile.
5.3. Nulla può dedurre
la ricorrente in suo favore dallo scopo della variante adottata, che sottolinea
essere - come riconoscerebbe il Municipio stesso al consid. 3 della decisione
del 24 maggio 2018, rispettivamente 2 della decisione del 16 luglio 2019 -
quello di sostenere l'attività turistico-alberghiera esercitata nel . A
prescindere dal fatto che la decisione di approvazione governativa spiega che
si tratta innanzitutto di evitare che questo pregiato comparto e l'attività
alberghiera ivi svolta siano gestiti tramite autorizzazioni eccezionali, la
volontà di sostegno all'esercizio alberghiero non significa che il
pianificatore abbia inteso concedere la possibilità di compiere l'operazione
commerciale secondo l'impostazione che l'insorgente pretende. Lo dimostra già
il fatto che non vi è nessuna garanzia allo stadio pianificatorio che l'utile
che da essa deriverebbe venga poi effettivamente reinvestito in favore dell'albergo.
Né appare sostenibile che la possibilità di far usufruire i residenti delle
palazzine delle strutture alberghiere in parola possa da sola generare ricadute
tali da giustificare tale tesi, pretestuosa. Scopo della variante era piuttosto
quello di permettere la gestione e lo sviluppo dell'attività alberghiera già
esistente per garantirne la continuità.
6.
In definitiva,
sulla scorta di tutto quanto precede, occorre concludere che:
-
le
palazzine in esame sono state autorizzate quali apparthotel, ovvero quale
struttura alberghiera, nella quale la residenza non è ammessa;
-
non
essendo stata autorizzata la residenza, cade nel vuoto la tesi secondo cui le
contestate decisioni municipali equivarrebbero a una revoca della licenza
edilizia (art. 18 cpv. 1 LE);
-
il
Municipio può (anzi, deve) ordinare la rettifica delle opere eseguite in
contrasto con la legge (art. 43 cpv. 1 LE; inoltre:
Magdalena Ruoss Fierz,
Massnahmen gegen illegale Bauen unter
besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 51
segg.).
7.
7.1. Ai fini di
ripristinare l'uso conforme delle PPP il Municipio ha disposto una serie di
oneri, che possono così essere riassunti:
-    gli
appartamenti devono essere messi a disposizione di terze persone nell'ambito di
un esercizio alberghiero;
-    l'utilizzo
personale (incluso quello di parenti stretti: figli, nipoti, genitori, fratelli
e sorelle) è limitato a otto settimane (o frazioni di settimane) all'anno;
-    entro la fine
di ottobre dell'anno precedente, rispettivamente
con sufficiente anticipo
per PI 1, devono essere fornite le date per le quali avviene l'uso personale e
la messa a disposizione di terzi degli appartamenti, con copia all'albergo
(oppure a un'altra struttura ricettiva organizzata in appoggio all'apparthotel),
in difetto di che l'uso degli appartamenti in discussione è vietato;
-    per quanto
attiene alla PPP n. 20920, in caso di inadempienza, ciò che si avvera pure
allorquando l'appartamento dovesse rimanere vuoto e inutilizzato senza valide
ragioni, il Municipio provvederà ad apporre i sigilli e la polizia allontanerà
eventuali occupanti;
-    gli ordini
sono impartiti con la comminatoria della pena prevista dall'art. 292 CP.
Con le risoluzioni
impugnate il Consiglio di Stato ha tutelato le decisioni del Municipio anche in
merito agli oneri imposti, ritenuti essere sorretti da un evidente interesse
pubblico e proporzionati.
7.2. Davanti al
Tribunale la ricorrente ribadisce invece che si tratterebbe di oneri
sproporzionati, che pongono vincoli molto stretti, lesivi della libertà
personale e della proprietà, sia ai proprietari degli appartamenti sia dell'albergo
cui viene affidata la loro gestione. Infatti, tali oneri farebbero sì che ogni
soggiorno di un ospite (anche dell'albergo) o di un proprietario superiore a
otto settimane si qualifichi quale uso residenziale, senza che né il Municipio
né il Governo abbiano apportato valide motivazioni a sostegno di tale tesi. Non
vi sarebbe alcun interesse pubblico a limitare la facoltà dell'albergo della
ricorrente nel suo uso degli appartamenti messi a disposizione. Conclude quindi
che
Anche se il loro uso fosse esclusivo a favore di un
suo ospite disposto a pagare il prezzo di una locazione che gli garantisce di fare
le sue vacanze quando vuole o di abitarvi a tempo indeterminato, considerare
violata la destinazione alberghiera appare sproporzionato alle esigenze di
interesse pubblico.
Nella risposta il
Municipio sottolinea la legittimità di far capo a oneri e condizioni di
utilizzazione quale strumento adeguato per rispettare la proporzionalità
laddove non è l'edificio ma l'uso che se ne fa a essere illecito. Spiega quindi
di aver ritenuto troppo severo vietare ai conduttori (o ai proprietari) anche l'uso
temporaneo delle PPP. Si tratterebbe di una limitazione idonea e necessaria,
visto che gli inquilini intendevano usarla come una normale residenza, in modo
esclusivo e continuo. Otto settimane sarebbero un periodo considerevole, molto
più lungo di quelli previsti dalla legislazione relativa alle residenze
secondarie e a quello indicato dalla __________ nel suo parere. Un ulteriore
elemento di proporzionalità è dato dalla libera scelta del periodo, che
permette di soggiornare per le più importanti festività e nei migliori periodi.
I provvedimenti, infine, non impediscono ogni tipo di locazione, ma solo quella
durevole a scopo residenziale, come già evidenziato dal Tribunale federale nel
giudizio del 2 novembre 2018.
La tesi municipale
merita conferma.
7.3. Gli oneri in
contestazione perseguono innanzitutto un importante interesse pubblico qual è
il rispetto del principio della conformità di zona, che costituisce uno dei
cardini della pianificazione del territorio. L'utilizzo quale residenza
(primaria o secondaria) di una struttura autorizzata quale apparthotel non può
certo essere considerata una divergenza irrilevante. Nemmeno risulta, di
principio, impossibile ripristinare l'utilizzazione conforme degli appartamenti,
ciò che non comporta particolari difficoltà tecniche. Nemmeno la ricorrente lo
pretende.
7.4. L'apparthotel in
parola presenta la particolarità di essere stato costituito in PPP, destinate
alla vendita. In sostanza, tale impostazione (liberamente scelta dalla
proprietaria) scinde la proprietà della struttura ricettiva da quella dell'attività
alberghiera in quanto tale. Tale operazione permette (così come la locazione
degli appartamenti) all'albergo di far partecipare terzi ai costi e agli
investimenti della struttura.
Posta questa premessa,
torna utile riportare alcune considerazioni sviluppate dall'avv. dott. __________
nel parere commissionatogli dal Municipio:
Anche se la norma di riferimento [art. 11
cpv. 1 RLEspub] appartiene a una legge di polizia del commercio, non vi sono
valide ragioni per ritenerla inidonea a definire le strutture ammissibili in
una zona, che, come quella in discussione, ammette soltanto costruzioni di
carattere
alberghiero
.
Dal profilo pianificatorio e edilizio, la
destinazione degli stabili adibiti ad albergo dipende, in definitiva, dalle
caratteristiche intrinseche dell'attività (commerciale) che vi è esercitata.
Attività, questa, che per rispondere alla nozione di albergo deve consistere
nell'offerta di alloggio a una cerchia indeterminata di clienti, ossia al
pubblico, essendo l'albergo un genere di esercizio
pubblico
.
Fintanto che le unità abitative dell'apparthotel
appartengono allo stesso proprietario dell'albergo, l'offerta di alloggio a
clienti ospitati in un appartamento non si distingue dall'offerta di alloggio a
clienti ospitati in singole camere. Il rapporto che s'instaura tra cliente e
albergo è identico tanto nel caso in cui alloggi in una singola camera, quanto
nel caso in cui alloggi in un appartamento. La destinazione d'uso è dì
carattere alberghiero. Non è di natura residenziale.
Se il proprietario dell'unità abitativa
dell'apparthotel è un terzo, diverso dal proprietario dell'albergo, il rapporto
tra chi vi alloggia e l'albergo rimane di carattere alberghiero nella misura in
cui l'appartamento è messo a disposizione dell'albergo per alloggiarvi i suoi
clienti. Anche se l'uso che l'ospite fa dell'appartamento, considerata la
presenza di una cucina, è sostanzialmente simile a quello residenziale, il
rapporto tra l'albergo e il cliente rimane di carattere alberghiero. L'utilizzazione
non può essere considerata di natura abitativa. L'utente rimane un cliente
della struttura alberghiera.
Se invece l'utente dell'appartamento è
anche il proprietario dell'unità abitativa, l'uso che ne fa non è di carattere
alberghiero, ma costituisce un semplice esercizio delle prerogative che gli
spettano in base al diritto di proprietà. Il proprietario dì un appartamento in
regime di apparthotel, che risiede nella sua unità abitativa, non stipula alcun
contratto con l'albergo. Tanto meno con sé stesso. L'utilizzazione dell'appartamento
non è di natura alberghiera, ma residenziale. Di carattere alberghiero è semmai
soltanto l'utilizzazione degli altri servizi dell'albergo, in particolare di
quelli di ristorazione e di pulizia.
Analoghe considerazioni valgono se il
proprietario dell'appartamento lo concede direttamente in locazione a terzi.
Tale ragionamento,
di principio condivisibile, va inteso nel senso che - contrariamente a quanto
pretende la ricorrente - non ogni tipo di locazione in cui il locatore è un
albergo ha carattere alberghiero. Ciò, infatti, non è sufficiente. Determinante
è che la locazione s'iscriva nell'ambito del normale espletamento dell'attività
alberghiera.
7.5. Le misure imposte
dal Comune sono idonee e necessarie per ripristinare un'utilizzazione conforme
delle PPP.
7.5.1. Non è dato in
particolare di vedere una misura alternativa o meno incisiva che permetta di
conseguire tale scopo. In particolare, non entra in linea di conto la
possibilità di autorizzare una parte minoritaria delle quote di PPP per la
residenza, posto che, come visto, essa (primaria o secondaria che sia) non è
ammessa nel comparto. Concedendo la facoltà supplementare per il
proprietario/locatore delle singole unità abitative di farne un uso proprio per
otto settimane, il Municipio ha poi anche considerato le particolarità della
costituzione in PPP della struttura, rendendo maggiormente interessante una
locazione/acquisto degli appartamenti ai fini di investimento. Anche la durata
di otto settimane, con la quale la ricorrente nemmeno si confronta, appare -
alla luce delle spiegazioni date dall'Autorità comunale - del tutto confacente.
Essa è anche generosa se rapportata a quanto prevede, per esempio la Guida di
applicazione della legislazione federale sulle abitazioni secondarie emanata
dal Dipartimento dell'economia pubblica e socialità del Cantone dei Grigioni
nel 2016, che considera che l'uso proprio delle abitazioni da parte del
proprietario della PPP
deve rimanere di scarsa entità
(…)
e di norma
non deve superare circa le tre settimane per ciascuna alta stagione
(pag.
22).
I provvedimenti non
impediscono poi nemmeno all'albergo di accogliere ospiti per una durata
superiore alle otto settimane, nella misura in cui un soggiorno più lungo si
mantiene all'interno di un normale rapporto di natura alberghiera. Ciò che un
contratto di locazione della durata di cinque anni come quello sottoscritto con
PI 2, rispettivamente di tre anni con PI 1, manifestamente non è.
Da ultimo, nemmeno l'accenno
alla libertà personale e alla garanzia della proprietà permettono di concludere
altrimenti. Intanto, in relazione alla prima garanzia il Tribunale non vede - e
la ricorrente non spiega - in quale modo le decisioni impugnate inciderebbero
sulla sua libertà personale. Da respingere anche l'eccezione fondata sulla
garanzia della proprietà, che può essere esercitata soltanto nei limiti
tracciati dall'ordinamento giuridico nel pubblico interesse, in particolare
considerando le esigenze della pianificazione del territorio (cfr. sul tema,
DTF 117 Ib 242 consid. 3a, 111 Ib 213 consid. 6c; STF 1C_330/2012 del 22 aprile
2013 consid. 6; STA 52.2017.546 del 25 giugno 2018 consid. 7.3).
7.5.2. Per quanto
attiene alla decisione municipale del 24 maggio 2018, va rilevato che la posa
dei sigilli con allontanamento degli occupanti dell'appartamento va tutelata
solo laddove vi sia un utilizzo come residenza o in modo incompatibile con il
regime di un apparthotel dell'appartamento, rispettivamente laddove esso non
venisse messo a disposizione di terzi. Tali misure coercitive appaiono
sostenibili alla luce della severa giurisprudenza del Tribunale federale in
materia, che riconosce in casi analoghi un ruolo ridotto al principio della
proporzionalità, permettendo all'autorità di adottare misure più severe
rispetto a quelle teoricamente possibili, per evitarle oneri di controllo
eccessivi (cfr. STF
1C_464/2016 del 23 maggio 2017 consid. 2.6,
1C_283/2017
del 23 agosto 2017 consid. 4.1). Per contro, un semplice ritardo nell'inoltro
delle comunicazioni e della prova richieste non può giustificarle, se non
previa diffida. Di conseguenza il punto n. 6 della decisione impugnata dev'essere
riformato in questo senso.
8.
8.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso rivolto contro la
risoluzione governativa n. 5826, in quanto ricevibile, dev'essere respinto,
mentre il ricorso rivolto contro la risoluzione governativa n. 5825, in quanto
ricevibile, dev'essere parzialmente accolto e la medesima va dunque riformata
nel senso appena spiegato.
8.2. Dal profilo degli
oneri processuali, la ricorrente ha ottenuto ragione su un aspetto del tutto
marginale, sicché nel complesso dev'essere considerata soccombente anche in
relazione al ricorso contro la risoluzione governativa n. 5825 (art. 47 cpv. 1
LPAmm).
Ciò posto, non si
giustifica di modificare le risoluzioni impugnate per quanto attiene alle tasse
di giustizia, che sono qui confermate. Quanto alle ripetibili di prima istanza,
si rinvia al successivo considerando.
Per quel che concerne
la sede di appello, la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, la
quale rifonderà al Comune (sulla base delle medesime ragioni che si
illustreranno in appresso) un'indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1
e 2 LPAmm).
Ricorso del 9 gennaio
2020 del Comune CO 1
9.
Come spiegato in
narrativa, malgrado la soccombenza dei ricorrenti, il Consiglio di Stato nelle risoluzioni
impugnate non ha assegnato ripetibili al Comune, patrocinato, escludendo l'adempimento
dei requisiti di cui all'art. 49 cpv. 2 LPAmm. A torto, tuttavia.
9.1.
9.1.1. Giusta l'art. 49 cpv. 1 LPAmm, le autorità di
ricorso condannano la parte soccombente al pagamento di un'indennità alla controparte
per le spese necessarie causate dalla controversia (ripetibili).
Quanto previsto da questa
norma non costituisce una semplice facoltà dell'autorità giudicante, ma un
preciso obbligo, desumibile dalla lettera stessa della disposizione citata (
STA 52.2018.439 del 20 novembre 2018, 52.2015.18 del
29 aprile 2015
).
In questo senso, la non assegnazione a torto di ripetibili alla parte che ne ha
fatto richiesta costituisce una violazione del diritto e, come tale, è
censurabile dinanzi a questo Tribunale (cfr. STA 90.2020.7 del 31 agosto 2020
consid. 3.1).
Soccombente è la parte che propone un ricorso
infondato o che resiste senza successo a un ricorso fondato (RDAT 1986 n. 23;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 ad art. 31); ininfluente
al riguardo è che i motivi alla base della decisione siano di natura formale o
materiale (
Lukas Müller
in:
Bernhard Waldmann/Patrick L. Krauskopf [curatori], Praxiskommentar VwVG, III
ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2023, n. 15 ad art. 63), rispettivamente quanto
siano pertinenti le singole censure (cfr.
Kaspar Plüss
,
in: Martin Bertschi/Marco Donatsch/Alain Griffel/Tobias Jaag/Regina
Kiener/Kaspar Plüss [curatori], Kommentar
zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, III ed., Zurigo 2014, n. 51
ad § 13).
L'indennità di parte dev'essere
riconosciuta in funzione delle conclusioni formulate dal ricorrente, messe in
relazione con l'esito della procedura di ricorso avverso il giudizio impugnato
(DTF 123 V 156 consid. 3c, 123 V 159 consid. 4b;
Müller,
op. cit.,
ibidem
). Se la parte risulta
solo parzialmente vincente, l'indennità verrà ridotta in proporzione (
Müller
, op. cit., n. 16 e 17 ad art.
64). Ovvero, la stessa deve essere adeguatamente commisurata alle spese
occasionate dal soccombente alla controparte per la difesa dei suoi interessi
(RDAT II-1994 n 12).
La determinazione delle
spese ripetibili poi, è sindacabile da parte di questo Tribunale solo nella
misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto sotto il
profilo dell'eccesso o dell'abuso del potere di apprezzamento (art. 69 cpv. 1
lett. a LPAmm).
9.1.2.
L'art. 49 cpv. 2 LPAmm stabilisce che gli enti
pubblici e gli organismi incaricati di compiti di diritto pubblico che
dispongono di un servizio giuridico non hanno diritto a un'indennità per
ripetibili; rimangono riservate le procedure particolarmente complesse e quelle
in cui agiscono a tutela dei loro interessi pecuniari.
T
ranne
nei casi in cui è esplicitamente escluso dalla legge, il riconoscimento di un'indennità
per
ripetibili a favore
dell'autorità pubblica può quindi entrare in linea
di conto unicamente se quest'ultima si è trovata confrontata, nell'ambito della
conduzione di un procedimento giudiziario, con un dispendio lavorativo al di
fuori della norma, con la necessità di dover far capo all'assistenza di un
legale a causa della
complessità
giuridica delle problematiche in gioco oppure poiché sprovvista di servizi sufficienti
ad assicurare un'adeguata tutela degli interessi perseguiti dalla decisione
impugnata (cfr. STA 52.2019.286 del 20 settembre 2019 consid. 5.2, 52.2017.350
del 7 marzo 2018, 52.2008.409 del 6 marzo 2009 consid. 4.1;
Plüss
, op. cit.
, n. 51 ad § 17 con
numerosi riferimenti). Nella prassi si ritiene che il fatto di compiere degli
atti di causa in sede processuale rientri tra i compiti ordinari di cui un'autorità
amministrativa deve sapersi fare carico autonomamente, adottando, se del caso,
i dovuti accorgimenti organizzativi al proprio interno per potervi fare fronte;
inoltre si considera che, di regola, nelle liti che la concernono l'autorità si
trova a dover affrontare delle tematiche giuridiche sulle quali già dispone di
conoscenze specialistiche (
Plüss
,
loc.
cit.
), per cui il privato che si vede costretto ad intraprendere la via del
ricorso per tutelare i propri diritti nei confronti dell'ente pubblico deve di
massima poter contare sul fatto che in caso di soccombenza non gli deriveranno
altri svantaggi sul piano finanziario oltre a quello di dover sopportare le
spese di procedura da esso generate (si veda
in
questo senso:
Ruth Herzog
in: Ruth
Herzog/Michel Daum [curatori], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechts-pflege
im Kanton Bern, II ed., Berna 2020, n. 32 ad art. 104).
9.2.
In concreto, il Consiglio di Stato ha respinto il
ricorso di RI 1, RI 2 e , rispettivamente quello di
RI 1 e RI 2, di modo che essi erano soccombenti davanti al Governo. Il fatto che
in questa sede il ricorso di RI 1 sia stato parzialmente accolto non muta
questa conclusione. Infatti, come spiegato in precedenza, essa va considerata
come totalmente soccombente anche in seconda istanza (cfr.
supra
,
consid. 8.2).
Contrariamente a quanto
ha concluso il Consiglio di Stato, la causa presentava effettivamente una certa
complessità sia dal profilo giuridico sia dal profilo fattuale, derivante anche
dalle numerose censure di carattere edilizio e pianificatorio sollevate dai
ricorrenti nell'ambito di procedure che si sovrapponevano. Inoltre ciò esorbita
da quella che può essere ritenuta l'ordinaria attività di un ufficio giuridico
comunale per rapporto alla singola procedura. Viste anche le implicazioni
politiche e mediatiche della questione, che mettevano in dubbio l'operato dell'organo
esecutivo e dell'amministrazione comunali, nonché le importanti implicazioni
economiche (ancorché indirette) che potevano scaturirne, la scelta di affidarsi
a un legale esterno appare tutto sommato giustificata.
Non spetta in prima battuta al Tribunale di chinarsi
sull'ammontare dell'indennità. Alla luce della citata complessità delle diverse
procedure e del fatto che occorre compiere una valutazione complessiva del
dispendio da loro occasionato, ciò che comporta un certo margine di
apprezzamento, tocca al Governo, cui gli atti vengono retrocessi, pronunciarsi
in merito. Con ciò viene anche rispettato il principio del doppio grado di
giudizio, previsto dalla LPAmm.
9.3. Il ricorso va dunque
accolto nella sua domanda principale. La
tassa
di giustizia, fissata tenendo conto dell'evasione solo parziale dell'impugnativa
del Comune, segue la soccombenza della resistente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Poiché
il Comune non è patrocinato, la questione relativa all'assegnazione di
ripetibili in questa sede nemmeno si pone (art. 49 cpv. 2 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.
1.1. Nella
misura in cui concerne le risoluzioni del Consiglio di Stato del 20 novembre
2019 n. 5825 e n. 5826 il ricorso del Comune CO 1 (inc. n. 52.2020.14) è
accolto.
Di conseguenza gli
atti sono retrocessi al Governo perché stabilisca l'ammontare delle ripetibili
in favore del Comune CO 1.
1.2. La contestazione
relativa all'assegnazione delle ripetibili in relazione alle risoluzioni
governative del 20 novembre 2019 n. 5824 e n. 5827 è disgiunta dal ricorso del
Comune CO 1 e viene evasa congiuntamente all'incarto n. 52.2020.18.
2.
Il ricorso del
10 gennaio 2020 di RI 1 (inc. n. 52.2020.16) contro la risoluzione governativa
del 20 novembre 2019 n. 5825, in quanto ricevibile, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la risoluzione
del Consiglio di Stato del 20 novembre 2019 (n. 5825) è riformata come segue:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto.
Di conseguenza la decisione del 24 maggio 2018 del
Municipio CO 1 è confermata con la seguente aggiunta al punto n. 6 del
dispositivo, in fine:
"La posa dei sigilli e l'allontanamento degli
occupanti in caso di ritardo nelle comunicazioni e della prova richiesta devono
essere preceduti da una diffida."
Per il resto è invariata.
3.
Il ricorso del
10 gennaio 2020 di RI 1 contro la risoluzione del Consiglio di Stato del 20
novembre 2019 n. 5826 (inc. 52.2020.17), in quanto ricevibile, è respinto.
4.
4.1. La tassa di
giustizia di fr. 800.- per l'evasione parziale del ricorso del Comune CO 1
(inc. 52.2020.14) è posta a carico di RI 1.
Non si assegnano
ripetibili in relazione a questa procedura.
4.2. Le tasse di
giustizia relative alle impugnative di RI 1 (52.2020.16 e 17), entrambe fissate
in fr. 3'000.- (complessivamente fr. 6'000.-), sono poste a carico della
ricorrente, che già le ha anticipate.
RI 1 verserà inoltre
al Comune fr. 2'500.- per ciascuna procedura (complessivamente fr. 5'000.-) a
titolo di ripetibili della sede d'appello.
5.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
6.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
vicecancelliera