ti_gerichte · 52.2016.261 · 2016-09-21 · it
Commesse pubbliche. Fornitura di un veicolo multifunzionale. Mancato adempimento di un criterio di idoneità di natura particolare. Conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche imposte dal committente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.09.2016 52.2016.261
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.09.2016 52.2016.261
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 21.09.2016 52.2016.261

Incarto n.
52.2016.261
Lugano
21 settembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 13 maggio 2016 della
RI
1
,
patrocinata
da:PA 1
contro
la
decisione 3 maggio 2016 del CO 2, che in esito al concorso per la fornitura
di un veicolo multifunzionale ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 16 marzo 2016 il CO 2 ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura di un veicolo multifunzionale, nuovo o di
dimostrazione (FU n. __________ pag. __________).
Per i dati tecnici il bando rinviava
al modulo di offerta, preannunciando tuttavia alcune esigenze (impianto
scarrabile a gancio; benna da 3 mc) e caratteristiche base (peso totale min.
8'500 - max. 9'600 kg; velocità 45 km/h; trazione integrale permanente sulle 4
ruote).
Il bando stabiliva inoltre i seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
1.
prezzo                                                                                                    40%
2. caratteristiche tecniche                                                                       35%
3. termini di fornitura                                                                               10%
4. disponibilità e ubicazione
di un servizio di manutenzione          10%
- qualità del
servizio              70%
- ubicazione del
servizio       30%
5. formazione di apprendisti
5%
con l'avvertenza che l'offerente
avrebbe dovuto essere autorizzato dal fabbricante ad eseguire i servizi di
riparazione e manutenzione. Nel modulo di offerta trasmesso ai concorrenti
erano elencate partitamente tutte le specifiche tecniche esatte dal
committente, comprese quelle inderogabili, contrassegnate da un asterisco, la
cui disattenzione avrebbe comportato l'esclusione dall'aggiudicazione (allegato
B specifiche tecniche).
Le prescrizioni
concorsuali integrate nel modulo di offerta (
allegato A disposizioni
particolari)
non ammettevano la presentazione
di varianti e vietavano il subappalto.
Nel
bando (cifra 8)
e nella documentazione di gara (pag. 2 disposizioni particolari) era
indicato chiaramente che contro
lo stesso e
gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni dalla loro intimazione o messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.   Entro il termine prestabilito
sono pervenute al committente cinque offerte, di cui due provenienti dalla
ditta CO 1 di __________, per importi compresi tra fr. 151'862.05 e fr.
203'580.-.
Esperite le necessarie
verifiche, il 3 maggio 2016 il CO 2 ha risolto implicitamente di scartare due
offerte e, esposta la graduatoria conseguita dalle tre restanti, ha deliberato
la commessa alla CO 1, prima classificata con 5.82 punti grazie alla proposta
fornitura per fr. 188'000.- di un veicolo di dimostrazione A__________ Viatrac
VT 450 Vario EURO 6 comprensivo di impianto scarrabile a gancio e benna.
C.   Contro la predetta decisione
la ditta RI 1 di __________, seconda in graduatoria con 5.46 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previo
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha denunciato per cominciare il fatto che la CO
1 abbia inoltrato due offerte nel tentativo di manipolare l'assegna-zione della
nota nel criterio del prezzo e alterare di riflesso il corretto meccanismo
concorrenziale che deve governare la procedura concorsuale. Le sue due offerte
devono pertanto essere dichiarate nulle.
L'offerta dell'aggiudicataria - ha soggiunto la RI 1 - è ingannevole
anche perché non adempie il requisito riferito alla manutenzione e alla
riparazione del veicolo in Ticino, atteso che in tutto il cantone l'unica ditta
autorizzata ad intervenire sui mezzi della A__________ è l'insorgente. D'altra
parte, il trattore offerto dalla deliberataria è una macchina agricola di
dimostrazione della ditta L__________ di __________, la quale si occuperebbe di
trasformarlo in veicolo industriale/polifunzionale per soddisfare le esigenze
del committente. La CO 1 opererebbe quindi un subappalto vietato dalle regole
del concorso, fornendo un mezzo modificato che non godrebbe della garanzia del
fabbricante A__________.
Quanto all'impianto scarrabile ed alla benna, contrariamente
alla ricorrente la CO 1 non ha fornito alcun dettaglio circa le componenti
(caratteristiche tecniche, marca, modello) di questi aggregati e quindi la
conformità della sua offerta per rapporto ai requisiti esatti dal capitolato
non è verificabile.
La RI 1 ha contestato infine le note assegnate dal
committente nel criterio
caratteristiche tecniche,
dato che ha offerto
lo stesso veicolo dell'aggiudicataria, oltretutto nuovo di fabbrica e con alcune
peculiarità superiori a quello di dimostrazione, ovvero usato, proposto dalla CO
1. Nel criterio di aggiudicazione 4 (
disponibilità e ubicazione servizio di
manutenzione
) la deliberataria meriterebbe la nota 0 in quanto priva dell'autorizzazione
ad operare rilasciata dalla A__________.
D.   a. In sede di risposta il CO
2 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando innanzi tutto che
la CO 1 ha legittimamente presentato offerte multiple concernenti veicoli
diversi, non varianti. Una è stata esclusa mentre l'altra - conforme ai requisiti
del capitolato - è risultata la più vantaggiosa e di conseguenza ha ottenuto l'aggiudicazione.
L'offerta scarta non è stata neppure valutata e quindi le censure sollevate
dalla ricorrente cadono nel vuoto.
Il veicolo proposto dalla
deliberataria ha tutte le caratteristiche tecniche esatte dal capitolato e la CO
1 esegue in proprio il servizio di manutenzione/riparazione richiesto dalla
stazione appaltante. L'offerta rispetta tutte le condizioni di gara e non viola
il divieto di subappalto. Il monopolio che l'insorgente pretende di avere in
Ticino sulla vendita e la manutenzione dei veicoli A__________ lede invece il
principio della libera concorrenza sancito dalla LCPubb e disattende pure leggi
di rango federale (in particolare la legge contro la concorrenza sleale e la
legge sui cartelli).
Anche il problema della
garanzia paventato dalla RI 1 non sussiste, poiché in caso di problemi la CO 1
li risolverà secondo le regole vigenti in materia. Lo stesso dicasi per le
critiche avanzate riguardo all'impianto a gancio e la benna scarrabili, che l'aggiudicataria
si è impegnata a fornire nel rispetto delle condizioni fissate nel capitolato.
Quanto alle
caratteristiche
tecniche
, le stesse sono state vagliate con cura e valutate correttamente.
A questo proposito, il committente ha rilevato che l'insorgente ha proposto un'altezza
delle sponde in acciaio della benna non conforme al capitolato (400 mm, in
luogo di min. 320 max. 350 mm), per cui la sua offerta avrebbe anche potuto
essere esclusa e non solo penalizzata con la nota 0 in relazione a questo
specifico componente.
b.
Ad identica
conclusione è pervenuta la deliberataria, la quale ha spiegato le ragioni
tecniche che l'hanno indotta a presentare due offerte senza alcun intento
malevolo. Le illazioni contrarie della ricorrente sono del tutto infondate,
tant'è vero che l'offerta relativa al veicolo A__________ TP420 è stata
scartata e non ha quindi influito minimamente sulla valutazione delle offerte
rimaste in gara e poste in graduatoria.
La CO 1 ha sottolineato di essere perfettamente in grado di
assicurare l'assistenza post vendita del mezzo scelto dal CO 2, dato che da
anni si occupa della manutenzione e riparazione di veicoli A__________, come
attestato dalla ditta L__________ nell'apposita dichiarazione annessa all'offerta.
Negata la sussistenza di un subappalto, l'aggiudicataria ha
confermato che il mezzo offerto è perfettamente conforme alle esigenze del
capitolato, anche in tema di garanzia e di servizio di manutenzione. Lo stesso
dicasi per l'impianto a gancio e la benna scarrabili. Le valutazioni esperite
dal committente sono insomma del tutto corrette ed hanno premiato l'offerta più
vantaggiosa, per cui il ricorso - per certi versi al limite del temerario - va
senz'altro respinto.
c. L'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) non ha presentato osservazioni.
E.
Con la replica e la
duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 3.3.1.1).
I
l gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali,
senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.   Come annota a
giusto titolo la ricorrente, la CO 1 ha presentato delle offerte multiple, non
delle varianti inammissibili (vedi art. 29 LCPubb e
disposizioni particolari
di gara; STA 52.2007.35 del 21 febbraio 2007). Nell'agire della
deliberataria non è ravvisabile alcuna infrazione suscettibile di indurre
questo Tribunale a dichiarare nulle le due offerte inoltrate. Tanto più che una
è stata scartata siccome difforme dal capitolato e quindi non ha potuto in alcun
modo interferire nell'assegnazione delle note nel criterio di aggiudicazione 1
afferente al
prezzo
.
3   3.1. Secondo
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)   non adempiono ai criteri di idoneità;
b)   hanno dato al committente indicazioni false;
c)   non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)   hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)    hanno i medesimi
titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)   hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
In virtù
dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2
lett. j
del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006
(
RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri
di idoneità.
Queste norme impongono al
committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in
modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto
al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte
pervenutegli.
.                                        I criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare
indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di
carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche
esigenze.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.
I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire
l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi
servono invece ad individuare
l'offerta più
vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità è
unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve
precedere la scelta
dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei
concorrenti ritenuti inidonei.
Estromessi
quest'ultimi
, il committente procede
poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione
fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7
giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i
concorsi
retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono
conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre
che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e
di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche
(cfr., per la LCPubb, art. 1 lett. a e c)
.
Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1
RLCPubb/CIAP,
deve essere compilato dal concorrente
in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle
eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte
incomplete o che non rispondono alle esigenze
del
capitolato devono di principio essere escluse (STA
52.2010.133 del 24
giugno 2010 consid. 3.1). La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni
di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi
commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio
di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001
del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n.
47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
4.   Nell'evenienza concreta,
oltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere generale
il c
ommittente ha inserito nelle
prescrizioni di gara diversi criteri di natura particolare, esigendo tra
l'altro che l'offerente fosse
autorizzato dal fabbricante ad eseguire i
servizi di riparazione e manutenzione
richiesti (cfr. cifra 5 bando del 16
marzo 2016). Richiamandosi esplicitamente agli art. 21 e 22 LCPubb, a pag. 2
delle disposizioni particolari di gara la stazione appaltante ha peraltro
stabilito che
l'offerente deve poter dimostrare di essere in grado di
fornire un veicolo secondo le caratteristiche tecniche dell'allegato B e un
servizio di manutenzione e/o riparazione valido nel Canton Ticino
.
La
mancata soddisfazione dei requisiti elencati
- ha soggiunto -
comporta l'esclusione
dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione
.
Orbene, passando in rassegna
la documentazione allegata all'offerta della CO 1, non emerge alcun atto con il
quale la
A__________
, produttore del veicolo di dimostrazione A__________
VT450 Vario Euro 6 proposto al committente, autorizzi la ditta leventinese a
curarne le riparazioni e la manutenzione. L'attestazione esibita dalla
deliberataria non soddisfa il requisito di idoneità preannunciato nel bando, in
quanto rilasciata da un semplice rivenditore (L__________ di __________), che
non possiede con ogni evidenza lo statuto di fabbricante.
L'offerta della CO 1 andava pertanto esclusa dall'aggiudica-zione
in applicazione degli a
rt. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, atteso che
l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente dalla
legge, segnatamente dalle norme sopracitate. Le stesse prescrizioni concorsuali
comminavano d'altronde esplicitamente l'esclusione in caso di inadempimento di
un criterio di idoneità o di mancata consegna di un documento essenziale come l'autorizzazione
del fabbricante ad intervenire sui propri veicoli (a quest'ultimo proposito
cfr. cifra 5 in fine disposizioni particolari allegato A).
5.   Nell'allegato B del modulo
di offerta trasmesso ai concorrenti erano elencate partitamente tutte le
specifiche tecniche richieste dal committente, comprese quelle vincolanti per
la validità dell'offerta, contrassegnate da un asterisco. Tra queste figurava l'altezza
in mm delle sponde in acciaio della benna, fissate in min. 320 max. 350 mm.
La ricorrente ha offerto una benna
con delle sponde alte 400 mm
per garantire 3 m
3
di capienza
.
Tanto basta per affermare che il prodotto dell'insorgente non risponde appieno
alle caratteristiche tecniche inderogabili prescritte dal committente. Ne segue
che la sua offerta andava scartata alla stessa stregua di quella della CO 1. Il
fatto che l'altezza delle sponde sia stata asseritamente superata per
assicurare la capienza di 3 m
3
pretesa dal committente non è di
alcun rilievo. I concorrenti hanno l'obbligo di segnalare tempestivamente all'ente
banditore eventuali errori manifesti o comunque facilmente
riconoscibili contenuti nei documenti gara,
rispettivamente,
se hanno
dubbi o interrogativi a riguardo, devono chiedere le delucidazioni necessarie
alla stazione appaltante (cfr. art. 12 RLCPubb/CIAP). Neppure il fatto che
la
differenza emersa sia di poco conto può esserle di giovamento (vedi STA 52.2013.279
del 28 agosto 2013; offerta scarta per una differenza di lunghezza del manico
di una scopa dell'ordine di 0.5 cm). In effetti, quando il committente decide
di imporre dei parametri tecnici assoluti come accaduto nell'evenienza
concreta, deve pretenderne il rispetto puntuale da
parte di tutti gli offerenti onde salvaguardare il precetto cardine della
parità di trattamento tra concorrenti che governa l'aggiudicazione di ogni
commessa pubblica.
6.
In esito alle considerazioni che
precedono il ricorso va dunque
parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione
impugnata.
7
.   L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
8.
La tassa di giustizia è ripartita in parti uguali tra la ricorrente,
il
committente e la deliberataria (art.
47 cpv. 1 LPAmm).
La
CO 1
verserà all'insorgente e al comune, entrambi
assistiti da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm). Le indennità di patrocinio tra l'insorgente e la stazione
appaltante sono invece compensate.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.
§.    Di conseguenza, la decisione 3
maggio 2016 con la quale il CO 2
ha aggiudicato
la fornitura di un veicolo multifunzionale alla ditta CO 1 di __________
è annullata.
2.   La tassa di giustizia di fr.
3'000.- è posta a carico della ricorrente, del committente e
dell'aggiudicataria in ragione di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno.
All'insorgente
va restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso quale anticipo delle
presunte spese processuali.
3.   La
ditta
CO 1 verserà al CO 2
e alla ricorrente fr. 300.- a titolo di
ripetibili. Tra l'insorgente e il committente le ripetibili sono invece date
per compensate.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera