ti_gerichte · 38.2023.22 · 2022-11-07 · it

La controllabilità dell'att. lavorativa e dell'orario di lavoro, permettendo di controllare la computabilità della perdita di lavoro, è determinante anche per le indennità di disocc., non solo ILR. Correttamente richiesta la resituzione prest. LADI perchè emerso orario di lavoro non controllabile

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.08.2023 38.2023.22
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.08.2023 38.2023.22
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.08.2023 38.2023.22

Raccomandata
Incarto
n.
38.2023.22
CL
/DC
Lugano
14 agosto 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Christiana Lepori, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 22 marzo 2023 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 16 febbraio 2023 emanata
dalla
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto
in fatto
1.1.  Con decisione del 7 novembre 2022 la
Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha chiesto a RI 1 la restituzione di fr.
7'459.25, dal medesimo percepiti a torto a titolo di indennità di
disoccupazione dal marzo al settembre 2022, sulla base delle seguenti
argomentazioni:
"
(…)
Dagli accertamenti
effettuati dalla Cassa riguardante il salario adeguato da considerare e dalla
tipologia di contratto si è potuto rilevare come non vi sia un sistema di
controllo delle ore effettuate e, per tal motivo la Cassa non può che
concludere che l’attività lavorativa da lei svolta non è controllabile e
pertanto va considerata a tempo pieno.
È stato stabilito come
la compensazione salariale potrà essere presa in considerazione nella misura
del 100% calcolando un salario mensile fisso pari a CHF 3'900.00.
3. In considerazione
di quanto sopra abbiamo provveduto a ricalcolare il suo diritto: l’importo di
CHF 7'495.25 non le era dovuto e deve pertanto essere chiesto in restituzione.”
(cfr. doc. 140-142).
1.2.  L’assicurato, patrocinato dallo
studio legale RA 1 di __________, ha impugnato tale provvedimento mediante
opposizione del 9 dicembre 2022.
Nel gravame, il legale ha fatto
valere che in concreto non sarebbero dati gli estremi per una revisione,
ritenuto che secondo la tesi ricorsuale “
tutte le informazioni inerenti il
rapporto lavorativo dell’opponente con __________, segnatamente l’orario di
lavoro e la percentuale lavorativa, sono sin da subito state in possesso di
questa Cassa
”, né per una riconsiderazione, dal momento che “
questa
Cassa non ha commesso alcun errore giuridico ritenuto che (…) alla semplice
lettura del contratto di lavoro
” – laddove il fatto di “
sostenere
”,
da parte dell’amministrazione, che tale documento “
non determina alcun
orario
” è giudicato arbitrario dal legale – “
appare chiara la durata di
lavoro settimanale dell’opponente, ovvero 24 ore settimanali pari ad un grado
di occupazione del 60% (…)”.
Il legale ha, poi, precisato che
l’amministrazione non poteva in concreto avvalersi del criterio della
controllabilità, “
in quanto difetta una qualsivoglia base legale
”, e
meglio come segue:
"
(…) quanto all’asserita mancanza di un sistema di timbratura si precisa
che non vi è alcun obbligo per la ditta presso la quale l’assicurato presta
servizio di prevedere l’istallazione di un tale sistema di timbratura, anche
qui la decisione di restituzione si dimostra inconsistente. Perciò, appare
pacifico affermare che, in applicazione dell’usuale principio della
verosimiglianza preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr.
TF 8C_741/2019 dell’8 maggio 2019 consid. 3.4), l’opponente ha dimostrato
l’effettivo quantum dell’attività svolta presso __________ giustificando così
le indennità di disoccupazione da egli percepite da marzo 2022.
Infine si precisa che
l’art. 25 LPGA prevede che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite
a meno che l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi
in grave difficoltà
.
Nel caso concreto
l’opponente è sempre stato in buona fede convito di aver diritto alle indennità
di disoccupazione ritenuto che egli è stato assunto in qualità di addetto alle
vendite in ragione de 60%. Inoltre, è chiaro che la situazione economica di
quest’ultimo viene ad aggravarsi ulteriormente con la decisione di
restituzione, considerato che la cassa ha ingiustamente deciso di non versare
le indennità di disoccupazione per il mese di agosto e settembre 2022
senza
alcuna motivazione di sorta
. Egli si è ritrovato dunque a mantenere la
propria famiglia con il solo reddito percepito presso la __________, il quale
risulta chiaramente insufficiente e lo ho costretto a prosciugare i propri
risparmi.
(…) per tutti questi
motivi, riservato ogni e più ampia sviluppo nel prosieguo, si chiede che la
decisione del 7 novembre 2022 venga annullata. Si chiede in ogni caso di poter
essere sentiti prima che sia emessa la decisione su opposizione, nonché di
poter ricevere una copia integrale dell’incarto per potersi determinare con
piena cognizione di causa.” (cfr. doc. 99-101).
1.3.  Il rappresentante dell’assicurato
ha successivamente avuto accesso all’intero incarto. Egli ha ribadito che
l’orario di lavoro del medesimo “
è da considerarsi controllabile
”, pari
a 24 ore settimanali, e si è riconfermato, per il resto, nella propria
opposizione, eccezion fatta per la richiesta di essere sentito (cfr. doc.
72-73).
Con decisione su opposizione del
16 febbraio 2023, la Cassa, dopo avere esperito ulteriori accertamenti per i
quali meglio si dirà nel prosieguo, ha respinto l’opposizione di RI 1 e
confermato il proprio precedente provvedimento, sulla base delle seguenti
argomentazioni:
"
(…)
6. Nella fattispecie
in esame le condizioni relative alla riconsiderazione di cui all’art. 53 cpv. 2
LPGA (decisione manifestamente errata e notevole importanza) sono adempiute.
Infatti, con riferimento al primo presupposto, vi è stata un’errata valutazione
dei fatti da parte della Cassa con la conseguente mancata applicazione della
giurisprudenza relativa alla presunzione di un impego a tempo pieno allorquando
le ore di lavoro non sono controllabili. Nello specifico, il contratto di
lavoro prevedeva un'occupazione al 60%, con un orario di lavoro flessibile ed a
piacimento del collaboratore, senza fascia di presenza obbligatoria. Su
specifica richiesta della Cassa sia il Signor RI 1 (con lettera del 22 agosto),
sia il datore di lavoro (con e-mail del 14 settembre 2022) hanno dichiarato che
non esiste un sistema di timbratura ma unicamente un'agenda lavorativa, che non
è stata prodotta per motivi di privacy. Il datore di lavoro ha altresì
precisato che vi è un elenco delle presenze in sede allestito dal Back office
ma che "
solitamente un consulente svolge la maggior parte del tempo
fuori sede. In ufficio svolge solamente alcune attività di gestione, pertanto
non riusciamo a controllare il loro vero operato
". Inoltre, dai
conteggi salario non risultano le ore svolte. Non avendo quindi comprovato in
alcun modo le ore di lavoro effettivamente svolte, la Cassa ha rettamente
presunto che si trattasse di un impiego a tempo pieno, ricalcolando quindi
l'indennità compensativa sulla base di un salario mensile fisso di CHF
3'900.00.
(…) risulta
pacifico che, considerato l'importo oggetto della decisione di restituzione, la
rettifica abbia una notevole importanza. Di conseguenza i presupposti per la
riconsiderazione sono adempiuti e, dato che l'opponente non ha comprovato le
ore di lavoro svolte, nemmeno in sede di opposizione, la decisione impugnata
deve essere confermata.
7. Con riferimento
alla richiesta di essere sentito prima dell'emanazione della decisione, si
rileva che secondo la giurisprudenza ciò può essere ritenuto superfluo se gli
accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione, che si è fondata
su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che
ulteriori misure probatorie non porterebbero ad una modifica della propria
posizione, in quanto la fattispecie risulta già sufficientemente chiara (DTF
120 V 360 consid. 1 a e riferimenti).
La fattispecie
in oggetto, tenuto conto degli accertamenti esperiti dalla Cassa e delle
motivazioni contenute nell'opposizione, è sufficientemente chiara. Infatti il
datore di lavoro, come illustrato precedentemente, ha esplicitamente dichiarato
che le ore svolte dall'assicurato non erano controllabili. Pertanto la
richiesta dell'assicurato non può essere accolta.
8. Infine, per
quanto concerne la cesura secondo cui la decisione non sarebbe giustificata
alla luce della buona fede e della situazione economica in cui versa
l'assicurato, si osserva che la restituzione ai sensi dell'art. 25 LPGA non
deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in
gravi difficoltà. Determinante per il riconoscimento di una grave difficoltà è
il momento in cui la decisione di restituzione passa in giudicato (cfr. art. 4
cpv. 2 OPGA). Il condono è concesso su domanda scritta. La domanda, motivata e
corredata dei necessari giustificativi, deve essere inoltrata entro 30 giorni
dal momento in cui la decisione (di restituzione) è passata in giudicato (art.
4 cpv. 4 OPGA).
Ne discende che
l'eventuale difficile situazione economica, così come la buona fede dell'insorgente,
sono elementi che devono essere sollevati dopo il passaggio in giudicato della
presente decisione.” (cfr. doc. 62-71).
1.4.  Contro la decisione su opposizione l’assicurato,
sempre rappresentato dallo studio leale RA 1, ha presentato un tempestivo ricorso
al TCA e - oltre a protestare spese, tasse e ripetibili – ha chiesto,
in via
principale,
l’annullamento della decisione su opposizione del 16 febbraio
2023 e, in
via subordinata
, il rinvio alla Cassa degli atti affinché
l’amministrazione “
emani una nuova decisione
”, rilevando:
-
che nel caso concreto “
l’orario di lavoro del ricorrente presso __________
è da considerarsi perfettamente controllabile
”;
-
che non sono adempiuti i presupposti della riconsiderazione ex art. 53
cpv. 2 LPGA;
-
che nella propria decisione su opposizione la Cassa avrebbe “
dimenticato
che secondo la dottrina la presunzione secondo cui l’attività lavorativa è da
ritenersi a tempo pieno in caso di non controllabilità dell’orario di lavoro
non
deve essere applicata troppo facilmente (BORIS RUBIN; Commentaire de la loi sui
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 26 a art. 24 LACI, p. 268)
”;
-
che la Cassa “
tiene purtroppo in considerazione solamente alcuni
elementi della fattispecie, tralasciando convenientemente quelli che dimostrano
chiaramente l’effettivo orario del ricorrente. La semplice mancanza di un
sistema di timbratura, assente del resto nella maggior parte delle PMI, non
permette di per sé di presupporre che l’orario dell’assicurato non possa essere
ritenuto controllabile. Inoltre, il fatto che l’ormai ex datore di lavoro del
ricorrente non abbia voluto produrre l’agenda lavorativa non può essere
utilizzato a discapito di quest’ultimo in quanto non dimostra una mancanza
dell’obbligo di collaborare sancita dalla legislazione applicabile in materia
di assicurazioni sociali
”;
-
“
a proposito dell’effettiva controllabilità dell’orario di lavoro del
ricorrente, occorre rilevare che nell’e-mail del 14 settembre 2022 l’ex datore
di lavoro non si è limitato a indicare che in seno alla __________ non era
presente un sistema di timbratura, ma ha altresì affermato che l’insorgente
arrivava
in ufficio alle 9:00 e svolgeva le sue “5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e
4 ore al venerdì”
, orari che coincidono perfettamente con quanto
riportato negli attestati di guadagno intermedio firmati dallo stesso datore di
lavoro e inviati alla Cassa mensilmente. Tali elementi, che la Cassa ha
arbitrariamente deciso di non tenere in considerazione, permettono di
concludere che, in applicazione dell’usuale principio della verosimiglianza
preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali il ricorrente ha
dimostrato l’effettivo quantum dell’attività svolta presso __________
giustificando così le indennità di disoccupazione da egli percepite da marzo
2022
”;
-
che “
il fatto che l’attività di agente immobiliare necessiti di
operare anche fuori sede nulla muta a quanto precede, ritenuto che l’attività
del ricorrente era sempre limitata alle 24 ore settimanali previste dal
contratto di lavoro
” (cfr. doc. I).
1.5.  Con
risposta del 18 aprile 2023 la Cassa ha postulato la reiezione del ricorso
sulla base delle seguenti argomentazioni:
"
(…)
la conclusione della
Cassa circa la non controllabilità dell’orario di lavoro svolto dal ricorrente
non deriva dall’assenza di un sistema di timbratura presso __________ come
asserito, a torto, in sede di ricorso, bensì dal fatto che lo stesso non è
stato in alcun modo comprovato, così come da quanto riferito dal proprio datore
di lavoro.
A tal proposito va
evidenziato che non è stato unicamente il datore di lavoro a comunicare di non
voler trasmettere alla Cassa l’agenda lavorativa del signor RI 1, bensì anche
il ricorrente stesso con lo scritto del 22 agosto 2022. La motivazione alla
base di tale diniego, ovvero la privacy, è priva di qualsivoglia fondamento, in
quanto il ricorrente avrebbe potuto trasmettere l’agenda in versione
anonimizzata. Pertanto, il ricorrente deve sopportare le conseguenze
dell’assenza di prove (DTF 125V 195, par. 2 e riferimenti; cfr. DTF 130 I 183,
par. 3.2.).
Con riferimento
all’e-mail del 14 settembre 2022 occorre esaminare l’insieme delle risposte
fornite da __________, e non solo quelle che più fanno comodo al ricorrente.
Nella precitata e-mail alla domanda: “
per l’assicurato RI 1 quali sono gli
orari di lavoro?
” __________ ha risposto: “
il sig. RI 1
arrivava in
ufficio
al mattino alle ore 9:00 e come da contratto stabilito ha svolto le
sue 5 ore dal lunedì al giovedì e 4 ore al venerdì”
(evidenziatura ad opera
del redattore). Tuttavia, da tale asserzione non è possibile concludere che le
ore svolte dal signor RI 1 fossero controllabili. Occorre infatti considerare
che, sempre con l’e-mail in oggetto, il datore di lavoro ha precisato che “
solitamente
un consulente
svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio
svolge solo alcune attività
di gestione, pertanto
non riusciamo a
controllare il vero operato.
Siamo noi che
dobbiamo avere molta
fiducia
nella loro onestà e trasparenza sugli appuntamenti, tempi di
spostamento e dedizione al lavoro”
(evidenziature ad opera del redattore).
Pertanto, ne discende in modo inequivocabile che quand’anche l’attività in
ufficio fosse controllabile, quella svolta fuori sede, la quale occupava la
maggior parte del tempo di lavoro del ricorrente, non lo era.” (cfr. doc. III),
riconfermandosi, per il resto,
nella propria decisione su opposizione.
1.6.  Con replica del 15 maggio 2023, il
patrocinatore del ricorrente ha osservato che l’orario di lavoro di
quest’ultimo, al contrario di quanto ritenuto dall’amministrazione, è da
ritenersi controllabile e che:
"
(…) non sono di certo le dichiarazioni di __________ del 14 settembre
2022 a cambiare quanto precede (…). Il semplice fatto che il dipendente debba
recarsi fuor ufficio per eseguire la propria prestazione lavorativa ancora non
permette di ritenere che l’orario di lavoro non è controllabile.
(…) per quanto riguarda
la mancata trasmissione dell’agenda è dovuta all’opposizione di __________ non
si può imputare tale manchevolezza al ricorrente poiché è stato proprio l’ex
datore di lavoro del ricorrente ad opporsi con scritto del 14 settembre 2022.
Al proposito si precisa che non lavorando più presso __________ risulta
impossibile al ricorrente potersi impossessare della propria agenda presso
quest’ultima società” (cfr. doc. VII).
1.7.  Con scritto del 25 maggio 2023 –
trasmesso, per conoscenza, allo studio RA 1 il giorno successivo (cfr. doc. X)
– la Cassa si è riconfermata in quanto esposto nella propria risposta di causa
(cfr. doc. IX).
considerato
in diritto
2.1.  Nel caso di specie,
il
TCA è chiamato a stabilire se a ragione, o meno, la Cassa ha emesso nei
confronti di RI 1 un ordine di restituzione per complessivi fr.
7'459.25
, pari alle indennità di disoccupazione corrispostegli per il periodo
da marzo a settembre 2022.
2.2.
L'art. 95 LADI
regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo
articolo, nel tenore in vigore dal 1° aprile 2011, la domanda di restituzione è
retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59c cpv.
4.
L'art. 25 cpv. 1
LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi
giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal
Tribunale federale anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità
anche sotto l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009
consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid.
4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio
2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K
147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a
indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF
8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF
C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.
469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020
consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21
dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si
veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STFA C 24/01 e C 137/01 del 28
aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.3.  Secondo l’art. 24 cpv. 1 LADI è
considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un’attività lucrativa
dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di
controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di
guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22. Il
Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito
proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù dell’art. 24 cpv. 3 LADI
è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio
ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale
per la professione e il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23
cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il
guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI, deve essere inteso nel senso
di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del
guadagno intermedio si parla di "
Bruttomonatslohn
" o di "
Bruttolohn
";
STCA 38.2005.52 dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
In una sentenza pubblicata in SVR
1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233 seg., il Tribunale federale
delle assicurazioni ha stabilito che tutte le forme di attività dipendente,
comprese in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a tempo parziale
(art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio
(vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio art. 25 LADI),
costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI (cfr. consid. 2.5.).
In tale contesto, dopo avere
precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la perdita di lavoro, la
nostra Massima istanza ha stabilito che l'assicurato ha diritto all'indennizzo
della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non
assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata ai sensi
dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto, secondo il TF, se
durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato accetta - specialmente
riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè un'attività che gli procuri
un guadagno corrispondente almeno all'indennità di disoccupazione, ogni
guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994 ALV Nr. 20 p. 46-47).
In una sentenza pubblicata in DTF
121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TF ha stabilito che nel caso di assicurati
impiegati con salario mensile il guadagno giornaliero lordo si determina
mediante il divisore 21,7. Se il guadagno giornaliero lordo è inferiore
all’indennità giornaliera lorda si tratta di guadagno intermedio; i presupposti
per una compensazione della differenza secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi
adempiuti.
Sul tema cfr. pure STF C 287/05
del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio 2005.
2.4.
In una
decisione C 134/99 del 3 agosto 1999, il Tribunale federale ha confermato il
precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale
agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno
effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma
si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al
salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione
concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--
pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella
professione concreta.
La
nostra Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:
"
(...)
1. - La presente lite verte sul tema di sapere se il
guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno determinante ai
fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione, debba in ogni
caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo in
cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in considerazione a questo
scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale reddito percepito
dall’assicurato durante il periodo di controllo.
2. - a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di ricorso
cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno intermedio, ai
sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da un’attività lucrativa
dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro un periodo di
controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata perdita di guadagno
la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma
corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il
guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in
considerazione.
La precedente istanza ha pure illustrato in modo pertinente i
principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto. Essa in particolare
ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi professionale o
locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti inequivocabilmente che un
assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non possa, per
mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo d’esistenza nonostante il
massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2; cfr. pure DTF 120 V 245
consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In altri casi, il
Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si doveva prendere in
considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del disoccupato, un
salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario minimo richiesto
per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera non domiciliata
per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31 dicembre 1998
in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995
in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid.
3a, pag. 183 consid. 3c).
b) La Corte cantonale si è fondata sulla summenzionata prassi per
ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del calcolo della perdita di
guadagno determinante per il diritto all’indennità di disoccupazione, prendere
in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di fr. 2’750.--. (...)"
Contestualmente il TFA ha pure
ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e locale si
riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa dipendente
quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività lucrativa
indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV N. 10, pag.
31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25, pag. 134
consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).
Inoltre l’Alta Corte ha stabilito
che per calcolare la compensazione della differenza che deve eventualmente
essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato su provvigione, che
svolge la sua attività quale consulente nel servizio esterno, occorre computare
il salario conforme agli usi professionali e locali – salario minino per
collaboratori di impresa nel servizio esterno fr. 20.--/ora – partire
dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha conseguito alcun reddito
durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione legale né giurisprudenza su
cui basare il computo della retribuzione soltanto al termine di un periodo
transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).
Dunque il salario conforme agli
usi professionali e locali va applicato sin dal primo giorno di inizio
dell’attività.
Sempre il TFA, in una decisione
non pubblicata dal 31 dicembre 1998 ha pure ribadito che deve essere presa in
considerazione la circostanza che un’attività rimunerata a provvigioni venga
esercitata a tempo parziale.
Con giudizio C 135/98 del 5
giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108, l’Alta Corte ha ribadito
che le indennità compensative in caso di guadagno intermedio vanno calcolate in
base al salario usuale per la professione e il luogo, anche se l’assicurato non
consegue alcun guadagno o se realizza un guadagno minimo.
In una sentenza C 65/01 del 21
giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando quanto
deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era iscritta
in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a effettuare
conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo retribuita con
un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di marzo 2000) il
guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al salario di
riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente percepito,
ha osservato:
"
(…) Nella sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare
che, quando un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate
non può conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante
il massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata conforme agli
usi professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (
DTF 120 V 245
consid. 3c;
DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente
precisato che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione
ed il luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e
guadagno assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota
usuale per la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.
In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione
della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli
usi professionali e locali (
DTF 120 V 253
consid. 5e;
DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti).
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una
retribuzione conforme agli usi professionali, è necessario che l'assicurato che
consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato
secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di
tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono
applicabili i salari medi nella branca in questione (
DTF 120 V 245
consid. 3c,
252 consid. 5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).
(…) con l'inserimento del criterio dell'uso professionale e locale
giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è voluto impedire che datore di lavoro e
lavoratore disoccupato, esercitando del dumping salariale, pattuiscano stipendi
inadeguati a pregiudizio dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il
lavoratore si rivolge per colmare la differenza salariale -, e quindi a
discapito della collettività (
DTF 120 V 245
consid. 3c;
DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).”
Si vedano anche la STF
8C_913/2015 del 28 dicembre 2015 con la quale il TF ha dichiarato inammissibile
il ricorso proposto contro la STCA 38.2015.36 del 9 novembre 2015 e la STCA
38.2012.3 del 20 febbraio 2013.
2.5.
Nella versione in vigore dal 1° gennaio 2022 della
Prassi
LADI
ILR, la Segreteria di
Stato dell’economia (in seguito: SECO), al punto C134 (mantenuto invariato
anche nella versione in vigore dal 1° gennaio 2023) ha stabilito che:
"
C134
Se il salario versato
per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non è conforme agli
usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario in uso per
l’attività interessata. La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli
usi professionali e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica
dei salari, i salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i
contratti collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle
direttive emesse dalle associazioni professionali. Un salario conforme agli usi
professionali e locali va computato sin dall'inizio di un'attività espletata a
titolo di guadagno intermedio, anche se nel corso dei primi mesi non viene
percepito alcun reddito. Nel caso di una rimunerazione non commisurata alle
prestazioni (provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli
usi professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non
corrisponde al lavoro prestato. Può succedere che un assicurato, al fine di
adempiere il suo obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di
«periodo di pratica» un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme
agli usi professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative
vanno calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.
Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato nell’ambito di
un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il salario
effettivamente versato.
ð
Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore
che lavora a provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita
di guadagno va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli
usi professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei
primi mesi non è stato percepito alcun reddito)
DTFA C 308/02 del 27.7.2005 (Un‘attività non può
essere considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la
disoccupazione, ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per
acquisire conoscenze e competenze professionali)
DTF 8C_774/2008 del 3.4.2009 (Anche se l’assicurato
non percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un
salario usuale per la professione o il ramo).
Sulla portata delle
direttive amministrative, cfr. STF 8C_297/2022 del 15 febbraio 2023
consid. 3.2.; STF 8C_322/2022 del 30
gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF 9C_536/2021 del 19 ottobre 2022 consid. 2.4.;
STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; DTF 148 V 144 consid. 3.1.3.;
STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid.
7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020
consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.; STF
8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 144 V 195 consid. 4.2. =
DLA 2018 N. 10 pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4
pag. 125.
2.6.  A
proposito della determinazione del tempo di lavoro, Boris Rubin, in “
Commentaire
de la loi sur l'assurance-chômage
”, ed. Schulthess 2014, pag. 268, n. 26 ad
art. 24 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
Détermination du temps de
travail. -
La caisse de chômage devra déterminer le temps de travail,
afin de vérifier que la rémunération obtenue était conforme aux usages
professionnels et locaux, l'assuré étant, quant à lui, soumis à l'obligation de
collaborer à l'établissement des faits (1 N 52 ss). Lorsque l'horaire de
travail n'est pas contrôlable, faute de renseignements crédibles, la caisse
pourra présumer que l'assuré a travaillé à plein temps. Cette présomption ne
peut toutefois être appliquée trop facilement. La caisse doit tenter de recueillir
d'office (v. 1 N 43 ss) les renseignements nécessaires et recouper les
informations susceptibles
d'être obtenues (arrêt du 18 juillet 2006 [
C 107/05
]).”
In
“
Assurance-chômage et service public de l’emploi
”, Ed.
Schulthess 2019 pag. 84, marg. 395, il
medesimo autore ha indicato quanto segue:
"
Lorsque l’horaire de
travail n’est pas contrôlable, faute de renseignements suffisamment fiables de
la part de l’assuré, la caisse sera en droit de présumer que celui-ci a
travaillé à plein temps. Elle pourra lui imputer un gain correspondant. Cette
présomption ne pourra toutefois s’appliquer que si la caisse a tenté au
préalable de recueillir d’office les renseignements nécessaires et de recouper
les informations obtenues.”.
Con
sentenza STF C 107/05 del 18 luglio 2006, l’Alta Corte si è pronunciata sul
caso di un’assicurata a beneficio delle indennità di disoccupazione che aveva
annunciato alla Cassa un guadagno intermedio percepito grazie ad un’occupazione
svolta nella misura del 30% presso la società del marito ma che, era poi
emerso, lavorava anche volontariamente e senza remunerazione per la medesima
società oltre alla percentuale di occupazione annunciata.
In quel caso, l’Istanza inferiore
aveva ritenuto che le indicazioni contenute negli attestati di guadagno
intermedio sul grado di occupazione non erano attendibili e che le prestazioni
fornite dall’assicurata a titolo volontario (non remunerate) erano a tutti gli
effetti parte in un rapporto di lavoro, concludendo, quindi, che l’attività
così complessivamente esercitata doveva essere considerata a tempo pieno, e
meglio conformemente alla direttiva dell’Ufficio federale dell'industria, delle
arti e mestieri e del lavoro (UFIAML, oggi SECO) secondo cui l’attività il cui orario
di lavoro non era controllabile doveva essere considerata come svolta a tempo
pieno (“
Bulletin AC 98/1, fiche 44
”).
Il Tribunale federale, da parte
sua, ha, innanzitutto, confermato che l’attività svolta in più rispetto
all’orario del 30% annunciato costituiva a tutti gli effetti una prestazione
lavorativa che, pur se non remunerata, doveva quindi essere computata a titolo
di guadagno intermedio.
Secondariamente, la nostra Massima
Istanza ha, però, concluso, che la direttiva UFIAML non trovava applicazione
nel caso di specie, ritenuto che dagli accertamenti esperiti
dall’amministrazione ed in particolare dai ricapitolativi delle ore svolte dall’assicurata
e dagli altri dipendenti era comunque in concreto stato possibile evincere che l’insorgente
era stata attiva per la società nella misura del 46.7% supplementare rispetto a
quanto annunciato (arrotondato, poi, al 45%, consid. 4.3.1.).
In una sentenza STCA 38.2012.13
del 20 febbraio 2013 il TCA, nel caso di un ricorrente che, prima, era stato licenziato
e, poi, riassunto dalla stessa ex datrice di lavoro, ha stabilito che il
medesimo, per la nuova occupazione, non aveva diritto al versamento di
indennità compensative.
Ciò ritenuto che il nuovo
contratto di lavoro
non prevedeva “
alcunché circa il tempo di
lavoro, specificando soltanto che “il consulente gestisce la sua occupazione in
modo totalmente autonomo e indipendente senza nessun obbligo di presenza presso
gli uffici della Ditta.
(…)”, che la società aveva “
affermato che con il
nuovo contratto di consulenza il grado di occupazione dell’assicurato "è
variato tanto quanto il medesimo non ha più un obbligo di presenza definita nei
suoi uffici" e che l’attività svolta dal ricorrente non era controllabile
da parte sua riguardo ai modi e tempi dello svolgimento dei compiti (…)
” e
che, quindi, il tempo di lavoro di quell’assicurato non era controllabile.
In particolare,
questa Corte ha rilevato che non era mai stato sostenuto che “
la società
avesse un sistema di controllo dell’orario di lavoro del proprio dipendente, né
che in ogni caso fossero stati messi in atto dei controlli interni
”, gli ““
Attestati
di guadagno intermedio” agli atti
” non permettendo “
d’altronde, di
giungere a una soluzione differente della vertenza
”, ritenuto come “
Visto
il tipo di contratto concluso tra le parti (…) che prevedeva la totale
autonomia e indipendenza dell’assicurato (…) è alquanto probabile che il datore
di lavoro per indicare le ore effettuate abbia fatto riferimento alle
dichiarazioni in merito dello stesso ricorrente
.”.
A ciò aggiungasi
che “
come sottolineato dalla SECO (…), l’orario di un’attività lavorativa
deve risultare controllabile al momento in cui viene deciso in merito al
diritto alle indennità compensative di un assicurato e non a posteriori, ovvero
dopo lo svolgimento di un determinato numero di ore al giorno/mese (cfr. STFA C
163/04 del 29 agosto 2005 consid. 2.2.)
”.
In quel caso, quindi, non essendo
risultato controllabile l’orario di lavoro di quell’assicurato, il TCA aveva
concluso che l’attività svolta dal medesimo doveva essere considerata a tempo
pieno e gli aveva, come visto, negato il diritto alle indennità compensative.
In una recente STF 8C_699/2022
del 15 giugno 2023, il Tribunale federale si è pronunciato sul caso di una
ricorrente cui era stata richiesta la restituzione delle indennità per lavoro
ridotto di cui aveva beneficiato, segnatamente in ragione del fatto che il
tempo di lavoro dei dipendenti non era risultato essere sufficientemente
controllabile, e meglio come segue:
"
5.1.1.
Les
travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité
suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31 al. 1 let. a à d
LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, n'ont notamment pas droit à
l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut
pas être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment
contrôlable. Aux termes de l'art. 46b OACI, la perte de travail n'est
suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par
l'entreprise (al. 1); l'employeur conserve les documents relatifs au contrôle
du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).
5.1.2.
Selon
la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de
travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT: du moment que
le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art.
31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des
heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let.
b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si
possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à
l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de
travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée
suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent
être contrôlées pour chaque jour: c'est la seule façon de garantir que les
heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de
décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail
mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement
être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation
suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de
travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés.
De telles données ne peuvent pas
être remplacées par des documents élaborés par après. En effet, l'établissement
a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après
coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la
même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont
pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art.
31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à
garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment
pour les organes de contrôle de l'assurance chômage. Il s'agit d'une situation
similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art.
957 CO) (arrêts 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4; 8C_26/2015
du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées).
5.1.3.
Selon
l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA (RS 830.1), auquel renvoie l'art. 95 al.
1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'obligation
de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une reconsidération
(caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la
rectification) ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les
prestations en cause ont été allouées (
ATF 142 V 259
consid.
3.2;
138 V 426
consid. 5.2.1;
130 V 318
consid. 5.2).”.
In
quella concreta fattispecie, la ricorrente aveva fatto valere che in condizioni
normali i dipendenti lavoravano dalle ore 09.00 alle 12.00 e dalle 13.00 alle
18.00 e che veniva allestito un “
planning
” delle vacanze e delle assenze
di ogni collaboratore, mentre per il periodo per il quale aveva percepito le
ILR si era dotata di un piano di lavoro che prevedeva il numero di ore
lavorative, in percentuale, che doveva essere prestato quotidianamente dai
singoli.
L’Alta
Corte ha rilevato, innanzitutto, che, in ogni caso, la ricorrente riconosceva
di non avere instaurato un sistema di controllo del tempo di lavoro.
La nostra
Massima Istanza ha rammentato che questo elemento è essenziale per poter
percepire le indennità per lavoro ridotto.
In quel
caso concreto, il Tribunale federale, respingendo il ricorso, ha, quindi,
stabilito che la semplice stima del lavoro prestato (in concreto, in
percentuale lavorativa), priva di qualsivoglia controllo o sistema di correzione
a posteriori, era insufficiente rispetto a quanto richiesto dalla
giurisprudenza resa in tema di controllabilità del tempo di lavoro (consid.
5.2.4.).
2.7.
Nella concreta
evenienza, dalla documentazione agli atti risulta che RI 1 (classe 1986),
terminato il rapporto lavorativo che lo legava alla __________, presso la quale
era attivo a tempo pieno in qualità di “
consulente di vendita settore
immobiliare
” (cfr. doc. 320-321), si è iscritto in disoccupazione a
decorrere dal 1° settembre 2021, alla ricerca di un impiego al 100% (cfr. doc.
308-309 e 352).
Dal 1° ottobre 2021, il
ricorrente è stato assunto dalla Real Estate Sagl, Lugano, in qualità di
“consulente
vendita/locazione
” al 50% (cfr. doc. 287-294), percependo fino a febbraio
2022 un salario intermedio (cfr. doc. 241).
A decorrere dal 1° marzo 2022, l’assicurato
è, poi, stato assunto a tempo indeterminato nella misura contrattualmente
convenuta del 60%, come “
consulente vendita
” presso la __________, __________
(ora __________) per un salario mensile di fr. 2'160.- lordi. Il contratto di
lavoro sottoscritto il 4 febbraio 2022, quanto all’ “
orario di lavoro
”
prevedeva un “
flessibile, senza fascia di presenza obbligatoria – le 24 ore
settimanali potranno essere svolte in orario flessibile e a piacimento del
collaboratore, pur sempre comunicando le proprie disponibilità alla Direzione
”
(cfr. doc. 252-253).
Dal “
mansionario”
in atti
risulta che i compiti del ricorrente in seno alla __________, come “
funzion
ario settore immobiliare zona __________
”,
erano i seguenti:
1.
“Ricerca,
acquisizione e vendita di oggetti immobiliari da vendere / affittare;
2.
Intermediazione
immobiliare su tutto il territorio ticinese, principalmente nella zona del __________;
3.
Allestimento e
controllo qualità prospetti e materiale di vendita per la zona __________ – uso
del Gestionale;
4.
Collaborare con le
altre società del gruppo (in particolare __________) allo sviluppo del mercato
immobiliare del __________ e, più in generale, allo sviluppo della strategia di
marketing per ogni singolo immobile acquisito dallo stesso collaboratore”
(cfr. doc. 239).
Dalla
“lettera
di assunzione
” di data 1° marzo 2022 emerge che la __________ aveva
ingaggiato il qui ricorrente fino ad agosto 2022 (compreso) nella misura del
60% e che dal 1° settembre successivo la sua percentuale lavorativa sarebbe
passata al 100% (cfr. doc. 240).
Con lettera dell’11
agosto 2022, la __________ ha, invece, comunicato al dipendente non avrebbe
potuto essere assunto a tempo pieno dal mese successivo (cfr. doc. 188).
Il rapporto di
lavoro tra RI 1 e la __________ è, poi, stato disdetto il 22 agosto 2022 con
effetto al 30 settembre 2022 (cfr. doc 182).
Dagli attestati di
guadagno intermedio e dai moduli “
Indicazioni della persona assicurata
”
(in seguito: IPA) in atti emerge che da marzo a settembre 2022, RI 1 ha sempre
indicato di avere lavorato (comunicando altresì i periodi di assenza dal lavoro
per malattia) presso la __________ (cfr. doc. 161-162, 176-177, 196-197,
205-206, 220-221, 228-229, 231-232), che, da parte sua, ha precisato che il
dipendente è stato attivo mensilmente nella misura di 24 ore settimanali,
distribuite all’interno della settimana su 5 ore da lunedì a giovedì e di 4 il
venerdì (cfr. doc. 158-159, 173-174, 193-194, 202-203, 218-219, 225-226,
233-234).
Durante il periodo
in cui ha lavorato
presso la __________, RI 1 ha, quindi, conseguito un
guadagno mensile intermedio come da contratto di lavoro che è poi stato
computato dalla Cassa, la quale, a fronte di un guadagno assicurato di fr.
4'411.-, gli ha versato le seguenti prestazioni LADI nette :
-
marzo 2022 fr. 1'656.35 (cfr. doc.
223);
-
aprile 2022 fr. 1'377.35 (cfr.
doc. 222);
-
maggio 2022 fr. 1'519.- (cfr. doc.
216);
-
giugno 2022 fr. 1'529.20 (cfr.
doc. 200);
-
luglio 2022 fr. 1'377.35 (cfr.
doc. 191);
-
agosto 2022 fr. 0.- computandogli
un guadagno intermedio di fr. 3'900.- (cfr. doc. 157);
-
settembre 2022 fr. 0.-
computandogli un guadagno intermedio di fr. 3'900.- (cfr. doc. 156),
per un totale di fr. 7'459.25.
Nessuna prestazione
è dunque stata versato a RI 1 per i mesi di agosto e settembre 202.
L’8 agosto 2022, la
Cassa aveva, infatti, sottoposto all’assicurato una serie di quesiti in
relazione all’attività svolta presso la __________, in particolare chiedendo
quanto segue:
"
(…)
7. In quali giorni ed
orari lavora pressa la società __________?
8. Può descriverci una
sua tipica giornata lavorativa?
(…)
11. Dove svolge la sua
attività lavorativa?
12. Vi è un sistema di
controllo del tempo (timbratura) da trasmettere alla società, al fine di
comprovare l’attività lavorativa, delle note/tabelle con orari/appuntamenti od
altro? Nel caso affermativo voglia inoltrarci copia della documentazione
dall’inizio dell’attività lavorativa ad oggi.” (cfr. doc. 189-190).
Il 22 agosto 2022, il ricorrente
ha così risposto alla Cassa:
"
(…)
7. Anche qui in __________
varia a dipendenza delle disponibilità dei clienti tra mattino e pomeriggio
stando sempre all’interno dei parametri di assunzione come da formulario IPA
consegnato mensilmente presso la vostra cassa.
8. Solitamente mi reco
in ufficio al mattino, rispondo alle mail e fisso gli appuntamenti in base alle
richieste ricevute sui miei oggetti in portafoglio. Faccio ricerca di nuovi
immobili e mi occupo di gestire i miei contatti.
(…).
11. Al momento non
esiste un sistema di timbrature o altro ma solo un’agenda lavorativa che, però,
non mi è permesso fornire in quanto, al suo interno, ci sono i nominativi dei
clienti e, per un discorso di privacy, la __________ non mi consente di
divulgare tali informazioni.” (cfr. doc. 186-187).
Il 25 agosto 2022, la Cassa ha
quindi sottoposto alla __________ una serie di quesiti cui la società, e per
essa __________, membro con diritto di firma individuale (cfr. estratto del
Registro di commercio; www.zefix.ch) in data 14 settembre ha risposto come
segue:
"
(…)
2. Per l’assicurato RI
1 quali sono gli orari di lavoro?
Il Sig. RI 1
arrivava in ufficio al mattino alle ore 9.00 e come da contratto stabilito ha
svolto le sue 5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al giorno il
venerdì.
3. Essendo (…)
contratti a percentuale ridotta, come possono i clienti avere una consulenza
completa (…)?
Qualora i clienti
abbiano avuto bisogno di ulteriori informazioni in merito ad immobili o
appuntamenti, potevano rivolgersi al nostro Back Office con personale dedicato.
Per eventuali trattative di compravendita avrebbe dovuto comunque essere
“accompagnato” da uno dei fiduciari o soci presenti nella nostra struttura, in
quanto non lasciamo che le trattive vengano concluse dai soli consulenti.
4. Come vengono
effettuati i controlli di presenza/lavoro?
Non c’è un metodo
di timbratura per i dipendenti, ma un elenco delle presenze in formato Excel
che viene gestito e aggiornato quotidianamente dal nostro Back Office.
5. Gli agenti hanno
un’agenda elettronica dove inserire gli appuntamenti con i clienti? In caso
affermativo vi chiediamo di produrre copia (…).
I dipendenti usano
un gestionale aziendale dedicato compreso di agenda dove inseriscono
appuntamenti, che sono visibili solo al consulente e ai soci dell’azienda. Non
ci è assolutamente possibile condividerlo per ovvi motivi di privacy e
riservatezza in quanto sono segnati i dati personali dei clienti acquirenti e
proprietari di immobili.
6. Su richiesta del
datore di lavoro l’agente deve fornire informazioni in merito agli incontri
avuti con i clienti (…)?
Certamente. Sullo
stesso gestionale l’agente deve aggiornare lo stato degli appuntamenti con i
clienti in tutte le loro fasi, compreso eventuali telefonate e/o messaggi,
inoltre ogni settimana si svolgono meeting con il proprio responsabile,
fornendo ulteriori dettagli sugli appuntamenti e sull’attività svolta durante i
giorni precedenti.
(…)
8. Mediamente quanto
del lavoro di un’immobiliarista si svolge fuori sede?
Solitamente un
consulente svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio svolge solo
alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a controllare il loro vero
operato. Siamo noi che dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e
trasparenza sugli appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro.
9. Quale è la
disponibilità di un agente immobiliare verso i clienti interessati agli
immobili venduti o ai clienti venditori di immobili? (…)
La disponibilità di
un consulente nell’attività immobiliare deve essere totale, ma se parlate di
orario tendenzialmente il cliente si adatta agli orari di ufficio e pertanto
come già specificato precedentemente le trattative sono gestite quasi sempre
dai soci titolari e fiduciari, che sono presenti anche in orari diversi”
(cfr. doc. 171-172 e 183).
Il 19 settembre
2022 la Cassa ha chiesto alla __________ di trasmettere “
le tabelle Excel
”
(cfr. domanda n. 4 posta alla società e relativa risposta) di RI 1 “
dall’inizio
dell’attività ad oggi
” (cfr. doc. 170).
La tabella in
questione, sottoscritta tanto dal ricorrente quanto dall’allora rappresentante
dell’ex datrice di lavoro, riporta, in realtà, unicamente i giorni festivi e
quelli
in cui l’assicurato era inabile al lavoro per malattia (cfr. doc.
169).
Con decisione del 7
novembre 2022, la Cassa ha, come visto, chiesto la restituzione di fr. 7'459.25
a titolo di prestazioni LADI (cfr. supra consid. 1.1.).
2.8.  Chiamato a
pronunciarsi, il TCA rammenta, innanzitutto, che
la controllabilità
dell’attività lavorativa e dell’orario di lavoro non è soltanto un presupposto
dell’indennità per lavoro ridotto, ma, permettendo di valutare la computabilità
della perdita di lavoro, risulta determinante anche nel contesto delle indennità
di disoccupazione e, in particolate, delle indennità compensative giusta l’art.
24 LADI (cfr. STCA 38.2012.3 del 20 febbraio 2013).
In concreto, la Cassa ha esperito
una serie di accertamenti, segnatamente interpellando, oltre al ricorrente, la
sua ex datrice di lavoro. Ne è emerso che la società non disponeva di un
sistema di controllo delle ore di lavoro prestate dai dipendenti.
Non solo, infatti, la __________
non aveva un sistema di timbratura, ma l’ “
elenco delle presenze in formato
Excel (…) gestito ed aggiornato quotidianamente dal Back Office
”, che
avrebbe dovuto indicare quando ed in che misura RI 1 aveva effettivamente
lavorato, non riporta in alcun modo le ore lavorative prestate dal dipendente,
bensì unicamente le sue assenze per malattia ed i giorni festivi (cfr. supra
consid. 2.7.).
Sebbene il contratto di lavoro
prevedesse un’occupazione nella misura del 60%, l’ex datrice di lavoro, nella
persona di __________, ha precisato, d’un lato, che il ricorrente “
arriva in
ufficio al mattino alle ore 9:00”,
che come da contratto svolgeva
“le
sue 5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al giorno il venerdì
”, ma
soprattutto e d’altro lato, che “
un consulente svolge la maggior parte del
tempo fuori ufficio. In ufficio svolge solo alcune attività di gestione,
pertanto non riusciamo a controllare il loro vero operato. Siamo noi che
dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e trasparenza sugli
appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro
” (cfr. supra
consid. 2.7.).
L’attività del ricorrente, che il
mattino in ufficio si occupava di rispondere alla mail, fissare appuntamenti in
relazione agli oggetti del proprio portafoglio, fare ricerche di nuovi immobili
e gestire i contatti (cfr. supra consid. 2.7.), del resto e per sua stessa
indicazione, poteva estendersi anche al pomeriggio, “
a dipendenza della
disponibilità dei clienti
” (cfr. supra consid. 2.7.).
In concreto, dunque, gli
accertamenti che la Cassa ha esperito (a differenza del caso sul quale si è
pronunciato il Tribunale federale con STF C 107/05 del 18 luglio 2006; cfr.
supra consid. 2.6.) non hanno permesso di stabilire con sufficiente
affidabilità in che misura RI 1 (già consulente immobiliare a tempo pieno)
fosse effettivamente attivo per conto della __________ con la quale aveva un
contratto di lavoro al 60%, ma che non disponeva un sistema di controllo delle
ore. Questo, in particolare, per quanto attiene all’operato che l’assicurato
svolgeva fuori ufficio e che costituiva una porzione rilevante del suo lavoro,
ricordato, però ed in ogni caso,
che la sola presenza negli
uffici del datore di lavoro del ricorrente non significa comunque ancora (a
maggior ragione ritenuto che il documento Excel versato agli atti nulla indica
su questo aspetto) che il suo tempo di lavoro fosse controllabile neppure con
riferimento all’attività lavorativa prestata in presenza.
Ne deriva,
secondo il principio della
verosimiglianza
preponderante valido nel settore
delle
assicurazioni sociali
(cfr. STF 8C_600/2021 del 3 marzo 2022 consid. 3, STF 8C_404/2020
dell’11 giugno 2021 consid. 6.2.1.; STF 8C_671/2020 del 14 aprile 2021 consid.
3.2.).
che, quindi, l’attività svolta dal ricorrente in termini di ore
lavorative effettive non era controllabile (cfr. al riguardo la STF 8C_699/2022
del 15 giugno 2023 ampiamente riprodotta al consid. 2.6.).
L’attuale impossibilità per il
ricorrente, che non lavorando più presso __________ non potrebbe “
impossessarsi
della propria agenda presso quest’ultima società
”, non ne soccorre la
posizione ritenuto che il medesimo, su richiesta della Cassa dell’8 agosto,
avrebbe potuto presentarla in forma anonimizzata onde tutelare la clientela,
quando ancora vi era attivo, e meglio come peraltro rilevato dalla resistente
(cfr. supra consid. 1.5.).
Va,
infatti, ricordato che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma trova
il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43 cpv. 3 e
61 lett. c LPGA; STF 9C_377/2021 del 22 ottobre 2021 consid. 5.3.1.; DLA 2001
N. 12 pag. 145; RAMI 1994 pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; DTF
117 V 261; DTF 116 V 26 consid. 3c; DTF 115 V 142 consid. 8a).
Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui
le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere
ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza
o dai fatti invocati:
in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare
le conseguenze dell’assenza di prove
(cfr. STF 8C_39/2022 del 13
ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 8C_545/2021 del 4 maggio 2022 consid. 5.1.; STF
8C_693/2020 del 26 luglio 2021 consid. 4.1.; STF 9C_97/2020 del 10 giugno 2020
consid. 3.1.; STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 3.1.; STF
9C_694/2014 del 1° aprile 2015 consid. 3.2.; STF 9C_978/2010 del 14 aprile 2011
consid. 4.1.; STF U 94/01 del 5 settembre 2001; STF P 36/00 del 9 maggio 2001;
SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a).
In ragione di quanto precede,
l’operato della Cassa, che non essendo stato comprovato da parte del ricorrente
il numero di ore di lavoro effettivamente svolto tra marzo e settembre 2022 per
la __________ ha applicato la presunzione secondo la quale si trattava, quindi,
di un impiego a tempo pieno e ricalcolato, di conseguenza, le prestazioni LADI
tenendo conto di un salario di fr. 3'900.- al mese in luogo dei 2'160.-
concordati tra RI 1 e la __________ per un’attività al 60%, non presta fianco a
critiche.
Alla luce di quanto esposto
sopra, occorre concludere che il ricorrente, nel periodo da marzo a settembre
2022 ha percepito indebitamente delle prestazioni LADI (cfr. supra consid.
2.2.).
Per
quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova rammentare (cfr.
supra consid. 2.2.) che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha
beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva
diritto. La prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge.
Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la
scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato
era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.
Il
problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura
successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2.,
di cui è prevista la pubblicazione nella Raccolta ufficiale; STF 8C_689/2016
del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134 consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8
marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2 dicembre 2002; STF P 40/99 del 16
maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000; Widmer, Die Rückerstattung
unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea
1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il
fatto, poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla
Cassa è ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia
imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione ed è precisamente per permettere
di correggere tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la
restituzione di prestazioni versate a torto (cfr. STF 8C_799/2017, 8C_814/2017
dell’11 marzo 2019; STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2; DTF 124 V 382 consid.
1).
A
fronte delle contestazioni ricorsuali, secondo cui in concreto non sarebbero
dati i presupposti di cui all’art. 53 LPGA ed alla luce di quanto esposto ai
considerandi precedenti risulta che il ricorrente, nel periodo da marzo a
settembre 2022, ha beneficiato a torto - tramite decisioni informali di
attribuzione delle prestazioni LADI - di indennità di disoccupazione a cui non
aveva diritto siccome l’attività svolta per conto della __________ doveva
ritenersi prestata al 100% e non al 60% ed il guadagno intermedio che ne
derivava essere preso in considerazione nella misura di fr. 3'900.- in luogo di
quanto erroneamente ritenuto dalla Cassa
(cfr. supra consid. 2.2.).
Questa Corte
ritiene, dunque, che nella presente fattispecie sia dato l’adempimento
dell’art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA (“
revisione e riconsiderazione”)
che
sottende l’obbligo di restituzione (cfr. supra consid. 2).
Più precisamente nel caso in cui
dagli atti a disposizione dell’amministrazione poteva da sempre o a partire da
un determinato momento essere desunto che l’attività svolta dall’insorgente
doveva essere considerata a tempo pieno, si tratterebbe di una
riconsiderazione, almeno per un certo lasso di tempo.
In
tale circostanza le decisioni informali di corresponsione delle IDI emesse a
suo favore erano, infatti, manifestamente errate.
Inoltre la rettifica operata
dalla Cassa che ha ricalcolato le prestazioni che spettavano al ricorrente
effettivamente da marzo a settembre 2022, risultava, con riferimento all’importo
di fr. 7'459.20, corrispondenti alle indennità ricevute per quel periodo, di
notevole importanza (cfr. supra consid. 2.2.).
Qualora, per contro,
l’amministrazione sia venuta a conoscenza solo in un secondo tempo che
l’attività svolta dal ricorrente doveva essere considerata e computata come
svolta a tempo pieno, si sarebbe confrontati con una revisione, in quanto il
fatto nuovo condurrebbe a una conclusione giuridica differente rispetto alle
decisioni informali iniziali (cfr. supra consid. 2.2.).
Ne consegue che in concreto sono
realizzate le condizioni per quanto attiene al principio della restituzione
delle prestazioni percepite indebitamente tra marzo e settembre 2022.
2.9.  A proposito dell’importo da
restituire e della relativa correttezza questo Tribunale rileva che la Cassa ha
chiesto all’insorgente di restituire della somma di fr. 7'459.20 corrispondenti
alle indennità di disoccupazione percepite tra marzo e settembre 2022, e meglio
allorquando era attivo per la __________ (cfr. supra consid. 2.6.).
Ritenuto
che per tutto il periodo oggetto della presente vertenza (marzo-settembre 2022)
il guadagno intermedio dell’assicurato avrebbe dovuto essere preso in
considerazione nella misura di fr. 3'900.-, a fronte di un guadagno assicurato
di fr. 4'411.-, è a ragione che la Cassa ha richiesto la restituzione
dell’integralità delle prestazioni erogate a loro favore di fr. 7'459.25.
L’insorgente,
del resto, non ha formulato specifiche censure in merito all’entità della somma
chiesta in restituzione.
2.10.  In
esito a quanto precede, questo Tribunale non può che confermare la decisione su
opposizione del 16 febbraio 2023.
2.11.  L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la
tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla
parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA.
L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la
procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima
data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in
caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se
la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il
tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento
temerario o sconsiderato.
In casu, trattandosi di prestazioni LADI, in
relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese, non
si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2023.2 del 3 aprile 2023 consid.
2.9.; STCA 38.2022.87 del 16 gennaio 2023 consid. 2.14.; STCA 38.2022.57 del 3
ottobre 2022 consid. 2.15.; STCA 38.2022.52 del 22 agosto 2022 consid. 2.10.;
STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022 consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio
2022 consid. 2.11.).
Sul
tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2
giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF
9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo
cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités
du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux
cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in
SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il ricorso è
respinto
.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti