ti_gerichte · 35.2004.40 · 2004-09-01 · it

assicurato, dopo essere scivolato da un escavatore riportando una contusione alla spalla destra per la quale l'assicuratore ha riconosciuto le prestazioni, annuncia una ricaduta. Diritto ad una rendita d'invalidità del 25% e ad un'indennità per menomazione dell'integrità del 10%

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.09.2004 35.2004.40
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.09.2004 35.2004.40
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 01.09.2004 35.2004.40

Raccomandata
Incarto n.
35.2004.40
cr
/DC/
sc
Lugano
24 novembre
2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Cinzia Raffa
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 17 maggio 2004 di
RI 1
rappr. da: RA
1
contro
la decisione
dell'8 marzo 2004 emanata da
CO 1
rappr. da: RA
2
in materia di
assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 3
febbraio 2000, RI 1 - dipendente della ditta __________ SA __________ di __________
in qualità di macchinista e, perciò, assicurato d'obbligo contro gli infortuni
presso l'CO 1 - è scivolato mentre stava per scendere da un escavatore,
riportando una contusione alla spalla destra.
L'CO 1 ha
riconosciuto la propria responsabilità ed ha regolarmente corrisposto le
prestazioni di legge.
L'assicurato
ha ritrovato una piena capacità lavorativa a far tempo dal 18 aprile 2000 (cfr.
doc. 21).
1.2.   Nel corso
del mese di luglio 2000, all'assicuratore LAINF è stata annunciata una ricaduta
dell'evento infortunistico del febbraio 2000 (cfr. doc. 24).
L'esame
di artro-risonanza magnetica effettuato il 25 luglio 2000 presso l'__________
di __________ ha permesso di mettere in luce una lesione grado III del tendine
del sovraspinato nonché una lesione SLAP grado III (cfr. doc. 29).
L'assicurato
è stato dichiarato inabile al lavoro in misura del 50%.
1.3.   Esperiti i
necessari accertamenti medico-amministrativi, l'CO 1, con decisione formale del
30 agosto 2000, ha negato la propria responsabilità relativamente ai disturbi
alla spalla destra annunciatigli nel mese di luglio 2000, difettando una
relazione di causalità naturale perlomeno probabile con l'infortunio assicurato
(doc. 31).
1.4.   Con
pronunzia del 30 ottobre 2002, il TCA, ritenendo accertata la responsabilità
dell'assicuratore relativamente alle conseguenze della lesione della cuffia dei
rotatori dell'assicurato in seguito alla ricaduta dell'infortunio del 3 gennaio
2000, ha accolto il ricorso del 27 dicembre 2000 ed ha trasmesso gli atti all'CO
1 affinché definisse il diritto a prestazioni dal profilo materiale e temporale
(cfr. inc. 35.2001.01).
1.5.   Con
decisione del 16 settembre 2003, l'assicuratore LAINF ha accordato
all'assicurato una rendita d'invalidità del 25% ed un'indennità per menomazione
dell'indennità del 10% (cfr. doc. 128).
A seguito
dell'opposizione cautelativa presentata dal __________ per conto
dell'assicurato (cfr. doc. 129), successivamente completata e motivata
dall'avv. RA 1 (cfr. doc. 143), cui l'assicurato ha rilasciato procura (cfr.
doc. 141), l'assicuratore, in data 8 marzo 2004, ha confermato il contenuto
della decisione del 16 settembre 2003 (cfr. doc. A).
1.6.   Con
tempestivo ricorso del 17 maggio 2004, l'assicurato, sempre patrocinato
dall'avv. RA 1, ha contestato il parere dell'assicuratore, basato su quanto
attestato dal medico di fiducia dott. __________ in data 27 febbraio 2004 (cfr.
doc. 144), secondo il quale egli sarebbe in grado di lavorare tutto il giorno
con rendimento completo in attività idonee; l'assicurato ha pure criticato il
reddito da invalido conseguibile in attività adeguata ritenuto
dall'assicuratore convenuto in sede di decisione (cfr. doc. I).
Questi,
in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle
proprie pretese ricorsuali:
"
(…)
5.
Contrariamente a quanto afferma l'Ente
assicuratore nella decisione su opposizione, considerando 1, RI 1 ha contestato
non solo la quantificazione dell'incapacità lucrativa, ma anche il grado di
capacità lavorativa, considerato che egli non è d'accordo di essere in grado di
lavorare tutto il giorno con rendimento completo in attività idonee (doc. CO 1
144 e 105).
A tale proposito basti leggere la motivazione
dell'opposizione di data 13 gennaio 2004 (doc. CO 1 143), laddove si conclude
al punto 2: "
In conclusione l'assicurato ritiene che il grado
d'incapacità lavorativa in attività adeguate sia almeno pari al 50%
".
Pertanto, oggetto di censura erano e restano il
grado d'incapacità lavorativa e lucrativa (aspetto medico ed economico).
6.      Incapacità lavorativa
Nel suo referto dell'8 maggio 2001 il dott. __________
ha considerato che l'assicurato era abile al lavoro nella sua attività di
macchinista in misura del 50 %, escludendo qualsiasi mansione di picco e di
pala o sollevamento di pesi (doc. CO 1 80 - M8).
Il dott. __________, nel suo rapporto dell'8
gennaio 2003, concludeva con una ripresa del lavoro quale macchinista in misura
del 50 % dal febbraio 2003 (doc. CO 1 82).
Nella visita medica circondariale del 18 febbraio
2003 (doc. CO 1 90) il dott. __________ dichiara l'assicurato abile al lavoro
quale macchinista al 50 % dal 3 marzo 2003, ossia al 100 % per 4 ore.
Da un colloquio avvenuto presso gli uffici della __________
SA da parte di un ispettore della CO 1 si evince che purtroppo la sua resa non
era del 50 % (doc. CO 1 101).
Nella visita medica di chiusura del 20 aprile
2003 (doc. CO 1 105) il dott. __________ si è così espresso in merito
all'esigibilità al lavoro:
" a)     come
macchinista
Strettamente per il lavoro di macchinista, senza
eseguire altri lavori, l'assicurato può raggiungere una capacità lavorativa
nella misura del 75 %.
b)     in
generale
L'assicurato può molto spesso sollevare pesi da 5-10
kg fino all'altezza dei fianchi, talvolta pesi da 10-25 kg e non più pesi da
25-45 kg fino all'altezza dei fianchi. L'assicurato può spesso sollevare pesi
fino a 5 kg sopra l'altezza del petto, di rado però pesi oltre i 5 kg.
Il signor RI 1 può molto spesso maneggiare attrezzi di
leggera entità, spesso di media entità, di rado di pesante entità, ma non più
di entità molto pesante.
Lavori
sopra la testa sono raramente esigibili.
L'assicurato può molto spesso eseguire la rotazione,
stare seduto/inclinato in avanti e in piedi/inclinato in avanti.
Può molto spesso stare in posizione inginocchiata o
con la flessione delle ginocchia.
La posizione di lunga durata, sia nella posizione
seduta che in piedi, non è impedita. L'assicurato può molto spesso percorrere
lunghi tragitti, camminare su terreno accidentato e salire le scale (come anche
a pioli).
L'impiego
delle due mani è in parte necessario."
Questa valutazione è in contrasto con gli altri
certificati medici del dott. __________ e __________ e addirittura con la
precedente visita medica effettuata dal dott. __________ il 18 febbraio 2003.
Fino al 18 febbraio 2003 tutti (dott. __________,
__________ e lo stesso dott. __________) erano concordi nel ritenere
l'assicurato abile al lavoro in misura del 50 % nell'attività di macchinista.
Il dott. __________ afferma, nella sua visita
medica di chiusura del 29 aprile 2003, che la funzione alla spalla è nel
frattempo migliorata.
Questa conclusione non può essere condivisa,
ritenuto che egli accusa sempre dolori alla spalla destra, soprattutto sotto
sforzo e che ogni tanto gli manca la forza. Si allega a tal proposito il
certificato 22 settembre 2003 del dott. __________ (doc. B).
Per quanto concerne invece le altre attività
lavorative compatibili con lo stato di salute dell'assicurato, non ci è dato a
sapere qual è il grado d'incapacità lavorativa, assunto che il dott. __________
si è limitato a fare una descrizione delle limitazioni senza precisare il grado
d'incapacità lavorativa.
Solo in sede di opposizione, in modo del tutto
acritico e in tutta fretta, per rimediare all'evidente carenza degli atti, il
dott. __________ afferma il 27 febbraio 2004 (doc. CO 1 144) che "
l'assicurato
può senz'altro lavorare tutto il giorno, con rendimento completo in attività
idonee (secondo l'esigibilità del lavoro della chiusura del 29 aprile
2003)"
.
Peccato però che nella visita medica di chiusura
il dott. __________ si limita ad indicare gli impedimenti che presenta
l'assicurato senza menzionare le attività che sono in concreto esigibili e
senza indicare il grado di capacità al lavoro nell'esercizio di queste
attività.
Non può essere sottaciuto che, da un lato il
grado di approfondimento medico di questo caso non è soddisfacente, e
dell'altro che gli atti medici sono fra loro contraddittori.
Per questa ragione
l'assicurato postula, nelle
more della presente procedura, l'erezione di una perizia medica
specialistica che permetta, una volta per tutte, di chiarire tutti questi
aspetti fondamentali per decidere nel merito del ricorso.
7.      Incapacità di guadagno
7.1
Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato
invalido almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita
d'invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata
invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente
permanente o di lunga durata.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per
valutare il grado d'invalidità, il reddito che l'assicurato invalido potrebbe
conseguire esercitando l'attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura
medica e l'eventuale esecuzione di provvedimenti d'integrazione, tenuto conto
di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il
reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
Due sono, dunque, di norma gli elementi
costitutivi dell'invalidità:
1.      il danno alla salute fisica o psichica
(fattore medico);
2.      la diminuzione della capacità di guadagno
(fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di
guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni deve esserci per giunta un nesso causale, naturale ed adeguato, tra
il danno alla salute e l'infortunio.
L'invalidità, concetto essenzialmente economico,
si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il
grado di menomazione dello stato salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa
unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la
determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti
medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione
dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli
impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se
l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le
controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità
lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia
nelle altre relativamente confacenti (STFA del 18 marzo 2002 nella causa M., I
162/01).
L'invalidità, proprio perché concetto
essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato
avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può
tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità
lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del
lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi
(art. 16 LPGA).
Il grado d'invalidità corrisponde alla
differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile
senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
La giurisprudenza federale ha, più volte,
confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la
possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute
dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze
economiche di tale danno.
Ciò nondimeno, se il danno alla salute non è tale
da imporre un cambiamento di professione, di regola, il giudizio
sull'incapacità lavorativa non esprimerà valori superiori all'incapacità
lavorativa indicata dal medico. Questo perché si suppone che esplicando tutto
l'impegno professionale che la restante capacità lavorativa medico-teorica
ancora permette di sviluppare, l'assicurato esprima una capacità di guadagno
della medesima proporzione (RAMI 1993 U 168, p. 100; DTF 114 V 313, consid.
3b).
7.2
Secondo la giurisprudenza del TFA (DTF 126 V 75 -
Pratique VSI 2000 pag. 314), ai fini della determinazione del reddito da
invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale
concreta dell'interessato. Ciò presuppone il fatto che l'assicurato valorizzi
appieno nei limiti dell'esigibilità la sua capacità residua di lavoro. Qualora invece
l'assicurato non dovesse sfruttare appieno la sua capacità residua di lavoro o
addirittura non riprendesse alcuna attività professionale e non appare dunque
indicato basarsi sui dati economici effettivi, possono, conformemente alla
giurisprudenza, essere ritenuti applicabili i dati forniti dalle statistiche
salariali. La questione di sapere se e in quale misura i salari fondati su dati
statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazioni addebitabili al danno,
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. La massima istanza federale ha precisato, al riguardo, che una
deduzione massima del 25 % del salario statistico permette di tener conto dei
vari elementi suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale
federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato che il giudice, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, non può senza valido motivo sostituire il
suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione, i quali sono tenuti
a motivare l'entità della deduzione globale operata (sull'intera questione
vedasi: Cattaneo, "Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel
campo delle assicurazioni sociali" in RDAT 2001 - II pag. 602 e seguenti).
8.
Oggetto di contestazione è pure il reddito da
invalido che l'assicurato può conseguire nell'esercizio di un'attività
adeguata.
In sede di opposizione la CO 1 ha fatto capo ai
dati statistici. Senza voler entrare nel merito delle cifre espresse, sulla cui
esattezza si chinerà d'ufficio il TCA, si ribadisce che il salario annuo deve
essere ridotto del 25 % e non del 20 % per tenere conto dell'età
dell'assicurato, della sua formazione e soprattutto delle importanti
limitazioni messe in evidenza dal dott. __________ nella visita medica di
chiusura del 29 aprile 2003 (doc. CO 1 105).
9.      Assistenza giudiziaria
Vista la sua situazione economica, RI 1 non può
provvedere con mezzi propri alla spese di patrocinio.
Si allega a tal proposito il certificato per
l'ammissione all'assistenza giudiziaria, preavvisata favorevolmente dal Comune
di __________ (doc. C)." (Doc. I)
1.7.   L'assicuratore,
in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del ricorso, con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.8.   In data 16
giugno 2004, l'avv. RA 1 ha informato il TCA di avere l'intenzione di produrre
un nuovo certificato medico, chiedendo una proroga di venti giorni per
l'inoltro del nuovo mezzo di prova (cfr. doc. V).
Con scritto 17 giugno 2004 il TCA ha comunicato
al rappresentante dell'assicurato che la proroga è concessa fino al 30 giugno
2004 (cfr. doc. VI).
1.9.   In data 5
luglio 2004 il patrocinatore dell'assicurato ha richiesto al TCA una nuova
proroga del termine per presentare il certificato medico citato (cfr. doc.
VII), proroga concessa dal TCA in data 6 luglio 2004 (cfr. doc. VIII).
1.10.   Con scritto
datato 19 luglio 2004 il rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA la
perizia del 21 giugno 2004 allestita dal dott. __________ e uno scritto del 14
luglio 2004 dello stesso specialista che attesta un'inabilità lavorativa del
50% dell'assicurato nella sua attività di macchinista e in altre adeguate al
suo stato di salute (cfr. doc. IX).
1.11.   Il 23 luglio
2004 l'assicuratore convenuto ha osservato:
"
Il dott. __________, chiamato dalla __________ a
valutare il caso e poi interrogato dal legale dall'assicurato, ha indicato
"che si dovrebbe procedere ad una nuova artro-RM per ev. discutere
l'indicazione di un intervento di revisione". L'assicurato viene pregato
di annunciare una ricaduta nel caso in cui fosse disposto a farsi ancora operare.
L'CO 1 si esprimerà ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 LAINF.
Per quanto riguarda l'esigibilità il dott. __________
ha inizialmente attestato una capacità lavorativa del 50% almeno tenuto conto
della sua età, della sua scolarizzazione e della professione di macchinista
eseguita a suo tempo. Solo in un secondo tempo, su domanda del legale, il
medico, senza fornire alcun argomento, ha dichiarato l'assicurato abile al 50 %
nelle attività lavorative teoriche proposte dall'CO 1.
L'agire del dott. __________ appare alquanto
dubbio. In ogni caso l'CO 1 non vede per quale motivo l'assicurato, visti
unicamente i postumi infortunistici alla spalla destra, non sarebbe in grado di
svolgere un'attività leggera in misura normale fermo restando che, come già
enunciato con la risposta di causa, questo TCA ha già avuto modo di indicare
che risulta esigibile, per gli assicurati che hanno lamentato la rottura della
cuffia dei rotatori, lo svolgimento a tempo pieno di un'attività leggera (cf.
in particolare sentenza 12.5.2004 in re A. [inc. 35.2003.88] che, fra l'altro,
un assicurato con un danno all'integrità del 20 % quindi del doppio di quello
patito dal signor RI 1)."
(Doc. XI)
1.12.   Con scritto
del 5 agosto 2004 il rappresentante dell'assicurato ha nuovamente rilevato quanto
segue:
"
(…)
In un primo tempo, nel suo referto peritale del
21 giugno 2004, il dott. __________ si era espresso unicamente sull'incapacità
lavorativa dell'assicurato quale macchinista (ultima professione esercitata dal
signor RI 1). Dal momento che mancava una valutazione sull'incapacità
lavorativa presentata dal mio patrocinato nell'esercizio di un'attività
adeguata al suo stato di salute, ho chiesto al dott. __________ di completare
il suo referto; cosa che è stata fatta il 14 luglio 2004. Nel suo certificato,
il dott. __________ conclude con un'incapacità lavorativa del 50% in tutte le
attività lavorative entranti in linea di conto.
Ora, la CO 1 non può permettersi di tacciare di
dubbio l'agire del dott. __________ solo perché il risultato le è sfavorevole.
Nel caso in cui codesto Tribunale non ritenesse
concludenti le valutazioni del dott. __________ si ribadisce la richiesta, già
formulata in sede di ricorso (in un periodo quindi non sospetto), di allestire
una perizia giudiziale." (Doc. XIII)
1.13.   In data 10
agosto 2004 l'assicuratore LAINF ha comunicato al TCA che il rappresentante
dell'assicurato ha provveduto a trasmettere una notifica di ricaduta (cfr. doc.
XV).
1.14.   Pendente
causa il TCA ha chiesto al rappresentante dell'assicurato di produrre la
documentazione relativa alle indennità di disoccupazione percepite dal
ricorrente e il conteggio di salario relativo alla moglie dell'assicurato (cfr.
doc. XVIII).
Con scritto del 16 settembre 2004 il
rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA quanto richiesto (cfr. doc.
XIX).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la
stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Dal
profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio
le norme di diritto materiale in vigore al momento in cui si realizza la
fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003
ALV Nr. 3; DTF 127 V 467 consid. 1; DTF 126 V 166 consid. 4b; STFA del 10
settembre 2003 nella causa Cassa pensioni X. c/ C., B 28/01; STFA del 20 gennaio
2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01).
Inoltre,
il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda
di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione
amministrativa contestata (cfr. DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV nr. 3; DTF 121 V 366
consid. 1b; qui: l'8 marzo 2004).
Di
conseguenza, nel caso in esame, visto che oggetto della presente vertenza è il
tasso dell'invalidità presentata all'assicurato a far tempo dal 1° luglio 2003,
tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore
dal 1° gennaio 2003.
2.3.   L'oggetto
della lite è unicamente l'entità della rendita d'invalidità spettante
all'assicurato.
2.4.
Definizione
dell'invalidità
Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza del 22 giugno 2004 nella causa G., U
192/03, ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA;
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2
prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati
cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte
sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito
che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza del 22 giugno
2004 nella causa G., U 192/03, citata in precedenza, ha rilevato che anche
l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità
dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2
seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi
concluso che anche in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere
la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Due sono
dunque di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le). Nell'assi­cura­zione obbligatoria
contro gli infortuni deve esserci per giun­ta un nesso causale, naturale ed
adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.
2.5.
Commisurazione
dell'invalidità
Giacché
il danno alla salute e la perdita della capacità di guadagno devono essere in relazione
causale, il primo avrà giuridica rilevanza solo nella misura in cui riduca la
se­conda.
L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e
la
STFA del
18 marzo 2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione
dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione
medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,
sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA del 30 giugno 1994 nella causa P., U 25/94).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente
stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività
ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al
massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una
prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.
consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non
riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della
capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti
per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un
assicurato di mezza età vittima di una danno alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o
se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado d'invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido
.
2.6.   Nella
presente fattispecie la questione relativa alla valutazione dell'esigibilità
lavorativa è oggetto di contestazione fra le parti.
Da un
canto, l'assicuratore convenuto - fondandosi essenzialmente sulle risultanze
della visita medica di chiusura eseguita dal dott. __________, spec. FMH in
chirurgia ortopedica, il 29 aprile 2004 (cfr. doc. 105) e sul successivo
complemento del 27 febbraio 2004 (cfr. doc. 144) - ha dichiarato l'assicurato
in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento completo, attività
lavorative idonee secondo l'esigibilità al lavoro descritta dal dott. __________
nel rapporto del 29 aprile 2004 (cfr. doc. A e doc. III).
D'altro
canto, l'assicurato - riferendosi soprattutto alle certificazioni del dott. __________
dell'8 maggio 2001 (cfr. doc. 79 a), del dott. __________ dell'8 gennaio 2003
(cfr. doc. 82) e a quanto certificato dallo stesso medico fiduciario dott. __________
il 20 febbraio 2003 (cfr. doc. 90) - sostiene invece che la sua capacità
lavorativa nell'attività di macchinista, così come in attività lavorative
adeguate, sarebbe limitata al 50% (cfr. I, p. 4).
In occasione della visita medica circondariale
del 18 febbraio 2003 il dott. __________ poneva la seguente valutazione:
"
(…)
Clinicamente
la
funzione della spalla destra è ancora ridotta, come pure la forza.
Tutti i tests principali sono ancora positivi,
soprattutto anche per una sofferenza della cuffia e del bicipite.
Procedere medico
Suggeriamo di continuare la fisioterapia per
mobilizzare la spalla.
Procedere amministrativo e professionale
L'assicurato viene dichiarato abile al lavoro
quale macchinista al 50% a partire dal 3.3.2003, ossia al 100% per 4 ore."
(Doc. 90)
In data
29 aprile 2003 ha avuto luogo la visita medica di chiusura a cura del dott. __________.
Constatato
che, clinicamente, la funzione della spalla è migliorata (cfr. doc. 105, p. 2),
il medico di circondario dell'CO 1 ha così valutato l'esigibilità lavorativa:
"
(…)
ESIGIBILITÀ DEL LAVORO
a)   come macchinista
Strettamente per il lavoro di macchinista, senza
eseguire altri lavori, l'assicurato può raggiungere una capacità lavorativa
nella misura del 75%.
b)   in generale
L'assicurato può molto spesso sollevare/portare
pesi da 5-10 kg fino all'altezza dei fianchi, talvolta pesi da 10-25 kg e non
più pesi da 25-45 kg fino all'altezza dei fianchi. L'assicurato può spesso
sollevare pesi fino a 5 kg sopra l'altezza del petto, di rado però pesi oltre i
5 kg.
Il signor RI 1 può molto spesso maneggiare
attrezzi di leggera entità, spesso di media entità, di rado di pesante entità,
ma non più di entità molto pesante.
La rotazione manuale non è impedita.
Lavori sopra la testa sono raramente esigibili.
L'assicurato può molto spesso eseguire la
rotazione, stare seduto/inclinato in avanti e in piedi/inclinato in avanti.
Può molto spesso stare in posizione inginocchiata
o con la flessione delle ginocchia.
La posizione di lunga durata, sia nella posizione
seduta che in piedi, non è impedita. L'assicurato può molto spesso percorrere
lunghi tragitti, camminare su terreno accidentato e salire le scale (come anche
a pioli).
L'impiego delle due mani è in parte necessario.
L'amministrazione sarà più precisa in
merito." (Doc. 105, pag. 2)
Successivamente, in data 27 febbraio 2004, lo
stesso medico di circondario ha redatto il seguente apprezzamento medico:
"
Complemento all'esigibilità del lavoro del
29.4.2003
L'assicurato può senz'altro lavorare tutto il
giorno con rendimento completo in attività idonee (secondo l'esigibilità del
lavoro della chiusura del 29.4.2003)." (Doc. 144)
2.7.   Con il
proprio ricorso, l'assicurato mette in dubbio la fondatezza delle conclusioni a
cui é pervenuto il medico di circondario dell'CO 1, e ciò con particolare
riferimento alla valutazione dell'8 maggio 2001 del dott. __________,
specialista in chirurgia, il quale riteneva possibile per l'assicurato lo svolgimento
dell'attività di macchinista nella misura del 50%, escludendo qualsivoglia
mansione di picco e pala e sollevamento di pesi (cfr. doc. 79a); alla
valutazione enunciata in data 8 gennaio 2003 dal dott. __________, specialista
in chirurgia, secondo il quale l'assicurato era inabile come macchinista al
100% dal luglio 2000, con una probabile ripresa dell'attività lavorativa al 50%
a partire dall'inizio del mese di febbraio 2003 (cfr. doc. 82); al certificato
medico redatto in data 26 giugno 2003 dal dott. __________, specialista in
medicina interna, a mente del quale l'assicurato presenta "delle
contratture muscolari in particolare del sopra spinato dalle due parti. Ho
proposto della fisioterapia (9 sedute) con massaggio ed ultrasuono del cinto
scapolare. Durante questo periodo rimane un'inabilità lavorativa al 100%.
Questo caso è da riferire all'infortunio del 3.2.2000." (cfr. doc. 117a) e
all'attestazione del 22 settembre 2003 dello stesso dott. __________, secondo
il quale i dolori residuali e le limitazioni funzionali della spalla destra
lamentati dall'assicurato limitano la sua capacità lavorativa in misura
superiore al 25% (cfr. doc. I B).
Pendente
causa, l'assicurato ha prodotto un nuovo referto medico, datato 21 giugno 2004,
redatto dal dott. __________, specialista in chirurgia ortopedica, del seguente
tenore:
"
(…)
5-   Valutazione clinica:
Spalla destra: cicatrice calma ed elevazione
spontanea a 90° sotto manipolazione attiva assistita a 120°, rotazione
interna/esterna 30-0-90, abduzione/adduzione 120-0-30. Test Neer positivo, Jobe
positivo, palm-up positivo, impossibilità di portare il braccio al corpo.
Per il resto stato neurologico e steotendineo a
livello dell'arto superiore destro nella norma.
6-   Valutazione proposta:
Dal punto di vista strettamente clinico
ortopedico si dovrebbe procedere ad una nuova artro risonanza magnetica della
spalla destra eventualmente in base a tale risultato radiologico discutere se
vi è l'indicazione a un intervento di revisione o meno.
Sul piano puramente conservativo si possono
proporre delle infiltrazioni con un blando anestetico locale e cortisonico
associate a della fisioterapia intensa da compiersi soprattutto in piscina e un
trattamento medico suppletivo con degli anti-infiammatori non steroidei sia a livello
locale sia per os.
7-   assicurativa:
Attualmente il paziente percepisce una rendita
del 25%. A mio parere essa dovrebbe essere rivalutata e portata, in particolare
tenendo conto dell'età del paziente, la sua scolarità e la professione eseguita
a suo tempo (macchinista), ad almeno il 50%." (Doc. E)
Successivamente, con scritto del 14 luglio 2004
inviato al rappresentante dell'assicurato, il dott. __________ ha precisato:
"
In merito al decorso telefonico in data
12.07.2004 non posso che confermarle che nonostante le limitazioni riguardanti
le attività lavorative possibili e teoriche proposte dall'esperto
dell'Assicurazione CO 1, non posso che confermare che a mio parere in qualità
di Chirurgo Ortopedico e tenendo conto della mia perizia del 21.06.2004,
ugualmente l'assicurato rimane inabile per almeno il 50% a causa della
patologia evidenziata a livello della spalla destra."
(Doc. F)
Chiamato
ora a pronunciarsi, il TCA ritiene che il tenore delle certificazioni citate,
in particolare quella più recente del dott. __________, medico curante
dell'assicurato, (cfr. doc. I B), così come quelle del Dr. __________,
specialista in chirurgia ortopedica, non consentono di trarre le conclusioni a
cui è pervenuto l'insorgente.
In
effetti, lo specialista consultato dall'assicurato ed il medico curante, hanno
sì indicato che i disturbi risentiti dal paziente limitano la sua capacità
lavorativa al 50%, secondo il primo e in misura superiore al 25% a parere del
secondo, senza tuttavia motivare tale valutazione.
Il dott. __________, per contro, in occasione
della visita di chiusura del 29 aprile 2003, ha d'un lato ritenuto l'assicurato
abile al 75% nella sua precedente professione di macchinista (cfr. doc. 105),
rilevando dall'altro che, tenuto conto di una serie di limitazioni, in
particolare per quanto concerne il sollevamento di pesi e la posizione assunta
durante il lavoro (cfr. doc. 105), l'assicurato può senz'altro lavorare tutto
il giorno con rendimento completo in attività idonee. Questa valutazione è stata
confermata in data 27 febbraio 2004 dallo stesso medico di circondario (cfr.
doc. 144).
Del
resto, gli impedimenti funzionali presentati dall'assicurato sono quelli che si
riscontrano, normalmente, in assicurati che hanno lamentato una rottura della cuffia
dei rotatori: in sostanza, si tratta dell'impossibilità di sollevare,
rispettivamente, trasportare pesi anche solo relativamente importanti nonché
d'ingaggiare l'arto superiore interessato in mansioni da eseguire al di sopra
dell'orizzontale (cfr., fra le tante, STCA del 23 novembre 1998 nella causa O.,
35.1998.63, STCA del 29 luglio 1999 nella causa C., 35.1998.117, tutelata dal
TFA con pronunzia del 3 gennaio 2000, U 296/99 e STCA del 12 maggio 2004 nella
causa A., 35.2003.88).
Tutto ben
considerato, questa Corte è dell'avviso che la documentazione medica che figura
all'inserto, specificatamente i referti del dott. __________ e del dott. __________,
possa validamente costituire da base al giudizio che è ora chiamata a rendere,
senza che si riveli necessario dare seguito al provvedimento probatorio preteso
dall'insorgente (perizia medica giudiziaria).
Al
riguardo va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria da
effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione
anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STFA
dell'11 dicembre 2003 nella causa R., U 239/02; STFA del 31 gennaio 2003 nella
causa V., H 5/02; STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01; SVR 2003 IV
Nr. 1 pag. 1; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
D.SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15
novembre 2001 nella causa P., U 82/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G.,
I 11/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27 ottobre 1992 nella causa B.P.;
STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.;
STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
D'altro
canto, a mente di questa Corte, si deve ritenere che le opportunità di reperire
un'attività che sia conciliabile con i disturbi accusati dall'assicurato nonché
con le sue condizioni personali, non devono essere considerate irrealistiche o
eccezionali ai sensi della giurisprudenza federale (cfr. RCC 1991, p. 332
consid. 3b e 1989, p. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 n. 1 p. 67 consid. 5c).
Certo,
non possono essere ignorati gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a
profitto della residua capacità lavorativa comporterà per il ricorrente. Ciò
nondimeno, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato ancora
che secondo un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali,
l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere
ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze
delle sue affezioni invalidanti (DTF 123 V 96 consid. 4c, DTF 113 V 28 consid.
4a e riferimenti ivi citati; cfr., pure, STFA del 10 settembre 1998 nella causa
S. inedita).
Se,
malgrado tale impegno, un'occupazione confacente non è reperibile in concreto,
questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la
nozione di mercato equilibrato del lavoro, l'assicurazione contro gli infortuni
non è tenuta a rispondere (DTF 110 V 276 consid.
4c;
RCC 1991 p. 332 consid. 3b; P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen
Unfallversicherung, Tesi Friborgo 1995, p. 83).
Parimenti estranei all'invalidità sono l'età e la mancanza di
formazione dell'interessato, fattori che, di per sé, non possono influire sulla
sua determinazione.
Nella DTF 107 V 21 consid. 2c, la nostra Corte
federale ha stabilito che l'assicurazione per l'invalidità - ma lo stesso vale
anche per l'assicurazione infortuni - non è tenuta a rispondere, qualora
l'assicurato, in ragione della sua età, di una carente formazione oppure a
causa di difficoltà di apprendimento o linguistiche, non riesce a trovare
concretamente un'occupazione (giurisprudenza confermata dal TFA con una
sentenza
del 9 maggio
2001 nella causa D., I 147/01).
D'altronde,
in una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa F., U 69/86, il TFA ha,
ad esempio, ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante
capacità lavorativa in attività cosiddette sostitutive, trattandosi di un
assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici
interessanti, in particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare
pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di
2/3, certi movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento
del braccio oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente
servire come aiuto per il braccio adominante.
Il TFA è
pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza del 7 agosto 2001 nella
causa K., U 240/99, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss.,
concernente un assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali
all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori
manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano
destra, nonché il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg, e pertanto ritenuto
praticamente monco di una mano:
"
(…)
Aufgrund der Beschwerden und Funktionsdefizite in
der ganzen rechten oberen Extremität ist der Beschwerdeführer faktisch als
Einhänder einzustufen, der seine rechte Hand bei der Arbeit - wenn überhaupt -
nur noch in ganz untergeordnetem Masse als Hilfshand einsetzen kann. Es kann
ihm daher nicht mehr zugemutet werden, bei einer manuellen Arbeit seinen
rechten Arm und seine rechte Hand dauernd einzusetzen und damit Gewichte bis zu
2 kg zu heben. Überdies fallen häufigere Schreibarbeiten wegen der dabei
auftretenden schmerzhaften Verkrampfungen ausser Betracht. Die im
Einspracheentscheid vom 11. April 1996 genannten Verweisungstätigkeiten, u.a.
Überwachungsarbeiten an automatischen und halbautomatischen
Produktionseinheiten, Qualitätskontrolle, Arbeiten im Auskunftsdienst oder als
Portier, können auch bei vorwiegendem Gebrauch der linken Hand ausgeführt
werden und sind daher vom (unfall-) medizinischen Standpunkt aus grundsätzlich
vollzeitlich zumutbar. Hingegen fällt die Tätigkeit als Transportdisponent
ausser Betracht, nachdem der Beschwerdeführer die gemäss Unfallversicherer
hiefür erforderliche Umschulung (zweijährige Handelsschulausbildung) nicht
erfolgreich beendet hat.
Bei den angeführten noch zumutbaren erwerblichen
Tätigkeiten handelt es sich um solche, die auf dem allgemeinen ausgeglichenen
Arbeitsmarkt durchaus zu finden sind. Zudem werden in Industrie und Gewerbe
Arbeiten, welche physische Kraft erfordern, in zunehmendem Mass durch Maschinen
verrichtet, während den körperlich weniger belastenden Bedienungs- und
Überwachungsfunktionen eine stetig wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 321
Erw. 3b am Ende).
"
(STFA
succitata, consid. 3b)
In una
sentenza del 25 febbraio 2003 nella causa P.-G., U 329/01 e U 330/01, l'Alta
Corte ha riconosciuto come reintegrabile nel mondo del lavoro, un'assicurata,
vittima di un grave politrauma, che, secondo l'avviso dei medici, poteva ancora
esercitare un'attività da svolgere in posizione prevalentemente seduta e non
comportante il sollevare rispettivamente il trasportare pesi anche solo
relativamente importanti, così come l'utilizzo dell'arto superiore destro in
mansioni da eseguire al di sopra dell'orizzontale:
"
(…)
La tesi cantonale, in quanto conforme alla
giurisprudenza federale, va senz'altro confermata. In effetti, contrariamente a
quanto ritiene l'assicurata, questa Corte ha già ripetutamente statuito in casi
con limitazioni funzionali analoghe che esiste un mercato del lavoro
sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid.
2b non pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b;
si veda anche sentenza del 4 aprile 2002 in re W., I 401/01, consid. 4c). Si
tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale femminile non
qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una
sufficiente offerta di occupazioni, in particolare appunto nell'industria, in
cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non
comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente
posizione (RCC 1980 pag. 482 consid. 2). In tale ambito bisogna pure
considerare la ancor giovane età dell'interessata con conseguente presumibile
buon potenziale di adattamento ad una nuova professione (cfr. SVR 1995 UV no.
35 pag. 106 consid. 5b; e contrario sentenza già citata del 4 aprile 2002 in re
W. consid. 4a-d).
Inoltre se è vero che vanno indicate possibilità
di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno
poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti
permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In
proposito va rilevato che questa Corte ha in particolare già ritenuto corretto
il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori
leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (VSI 1998 pag. 296
consid. 3b; si veda nuovamente sentenza del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4c).
Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli
inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa
dell'interessata comporterà. Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né
inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle
assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto
può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo
possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 127 V 297
consid. 4b/cc; DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52
consid. 3d e 114 V 285 consid. 3)." (STFA succitata, consid. 4.7)
In una
sentenza del 14 aprile 2003 nella causa P., inc. n. 35.2002.88, questa Corte ha
giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno
fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato
che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia
muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90°
solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del
trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del
territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia
dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività
lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra
della vita, scostato al tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato
l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti.
Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi
solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro
accostato al tronco" (cfr. STCA succitata, consid. 2.6.).
Questa
Corte osserva infine che se è vero che il mercato del lavoro accessibile agli
assicurati esercitanti, prima di divenire invalidi, un’attività manuale è in
generale limitato a dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (cfr.
RCC 1989, p. 331 consid. 4a)), è altrettanto vero che nell'industria e nell'artigianato
le attività fisicamente pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite
macchinari, motivo per cui aumentano le attività di controllo e sorveglianza
(cfr. SVR 2002 UV 15, p. 49 consid. 3b; RCC 1991, p. 332 consid. 3b, STFA del
20 aprile 2004 nella causa K., U 871/02, consid. 3).
Anche in
questo ambito, vi sono aperte delle opportunità di lavoro per lavoratori
ausiliari, così come é il caso per il settore delle prestazioni di servizio.
2.8.   Per quanto
concerne il
reddito da non invalido
, sulla scorta dei dati che
figurano all'incarto (cfr. doc. 121 con l'annessa documentazione), l'assicurato
avrebbe guadagnato, nel 2003 (cfr., a questo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI
2002 U 467, p. 511ss.), qualora non fosse rimasto vittima dell'infortunio del
febbraio 2000, un importo di fr. 61'275.50.--/anno, così come deciso dall'CO 1.
2.9.   Per quanto
riguarda invece il
reddito da invalido
, il TCA osserva quanto
segue.
Trattandosi
della determinazione del reddito ipotetico da invalido conseguibile da
manodopera maschile nel Cantone Ticino in attività leggere e non qualificate,
svolte a tempo pieno e con rendimento completo in un mercato del lavoro
equilibrato, questo Tribunale, utilizzando dati salariali concreti, ha
stabilito, in una sentenza di principio pubblicata in SVR 1996, UV N° 55 p.
183, che il reddito annuo ammonta:
per il 1992 fr. 34'000.--
per il 1993 fr. 34'500.--
per il 1994 fr. 35'000.--
per il 1995 fr. 35'000.--
Lo scrivente TCA ha, poi,
escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996,
l'importo di fr. 35'000.-- (STCA 27 agosto 1996 in re M.). Simile aumento è,
poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18 marzo 1998 in re O.), per il 1998
(STCA 19 giugno 1998 in re M.) e per il 1999 (cfr. STCA 28 gennaio 2000 in re
C.).
Nel passato, questi parametri
sono sempre stati approvati dal TFA, in particolare nella sentenza pubblicata
in RAMI 1998 U 292 pag. 223 (= SVR 1998 UV N° 6 p. 15s.).
In una sentenza del 27
ottobre 1999 nella causa S., pubblicata in SVR 2000 IV N° 21, il TCA ha
riconfermato la propria giurisprudenza, dopo avere constatato che i salari di
riferimento sarebbero praticamente identici anche utilizzando i risultati
dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari dell'ufficio federale di
statistica (cfr. DTF 124 V 324 = Pratique VSI 1999 pag. 51 seg.; Pratique VSI
2000 pag. 84-85) riducendoli, se del caso, conformemente a quanto stabilito
dall'Alta Corte (cfr. DTF 124 V 323-324 = Pratique VSI 1999 pag. 55-56;
Pratique VSI 2000 pag. 85-86).
La giurisprudenza federale
relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata
oggetto
di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni
(cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali
nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p.
602-606)).
In una sentenza del 30
giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) - pervenuta al TCA il 24 luglio 2000 -
l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del
suo esame:
"
(…)
3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha
invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in
particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria
giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento
ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte
confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di
fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media
conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non
qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV
no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su
dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce,
è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale
federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla
pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza
stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in
primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato.
Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo,
possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti
dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi
fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle
circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto
del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo,
come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul
reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare -
percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione
-, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo
sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in
quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40%
effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo
cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro
equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti
allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze
specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le
esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione
amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati
all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla
recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai
provvedimenti professionali in lite."
(STFA succitata).
La nostra Corte federale
ha pure emesso numerose sentenze in materia d'assicurazione contro gli
infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a
quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a
discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti
dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).
La prima di queste
pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del
22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi:
STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella
causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 279/98;
11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa
INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21
giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI
c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2
luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/
M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U
256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99;
19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa
INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001
nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U
91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001
nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19
febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa
INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15
marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002
nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U
235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella
causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23
maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00).
Sostanzialmente, il TFA ha
approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato, in
applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo ritenuto
dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti
dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale
di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino
al limite massimo del 25%:
"
(…)
Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche
dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le
istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo
prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in
particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di
quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi
della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario
di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno
ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al
1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese
da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività
leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati
statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è
stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.
c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito
che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo
luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato.
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla
giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La
questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati
statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del
25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle
assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione
deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire
il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui
il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un
mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in
attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare
riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non
soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata
(nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio
2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio
querelato non può quindi essere tutelato.
e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato
, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti
presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere,
che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i
dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr.
42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla
valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo
stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei
salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la
retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione
semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.--
(fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi
della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze
del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario
statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.
3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico
conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato
dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce
all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17%
merita di essere ristabilita."
(STFA 22 maggio 2001 nella causa L.
c/ INSAI, p. 4ss.)
L'Alta Corte nelle
sentenze menzionate non aveva comunque risolto la questione di principio a
sapere quale deve essere, in materia di assicurazione contro gli infortuni, il
rapporto tra i dati dell'Ufficio federale di statistica (ai quali il TFA fa
costantemente riferimento nella giurisprudenza pubblicata, cfr. DTF 124 V
323-324 e DTF 126 V 75) e le DPL (cfr. D. Cattaneo, Novità e tendenze …, p.
604-605).
Tale questione è stata
invece affrontata in una sentenza del 28 agosto 2003 nella causa C., U 35/00 +
U 47/00, pubblicata in DTF 129 V 472ss. (= RAMI 2003 U 494, p. 383ss.), in cui
il TFA - dopo avere sottolineato le difficoltà che comporta il volere imporre
un ordine di priorità fra dati statistici e DPL,
siccome
ognuno dei due metodi presenta vantaggi e svantaggi (cfr. DTF 129 V 477, consid.
4.2.1) - ha definito quali sono i presupposti che devono essere soddisfatti
affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base
dei salari DPL:
"
(…)
Weil die Invaliditätsbemessung aufgrund
hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht
fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat, müssen
die DAP auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein. Es genügt daher nicht,
wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze
angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch
des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln kann. Unbeachtlich
ist, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung
auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE110 V 276 Erw.
4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Wenn die Vorinstanz eine Mindestzahl von fünf
zumutbaren Arbeitsplätzen voraussetzt, so erscheint dies in quantitativer
Hinsicht in der Regel als genügend. Im Hinblick auf die geforderte
Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben hat
der Unfallversicherer im Sinne einer qualitativen Anforderung jedoch,
zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über
die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Fragekommenden
dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über
den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil
entsprechenden Gruppe. Damit wird auch die Überprüfung des Auswahlermessens
hinreichend ermöglicht, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der dem
verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gesamtzahl behinderungsbedingt in
Frage kommender Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und
Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige
Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer
Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die
SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen
DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte
Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl.
Art.
122 lit. a UVV
, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und
Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG, BGE 115 V 297
ff.).
Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens
und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im
Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid
damit auseinander setzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall
den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den
DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im
Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im
Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die
Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die
Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs
einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen.
"
(DTF succitata, consid. 4.2.2)
Al
riguardo, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi
scelti dalle assicurazioni sociali, in RDAT II-2003, p. 621-623 e in
L'autonomia del disabile nel diritto svizzero. Ed. Istituto delle assicurazioni
sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona, 2004, pag. 128-131.
2.10.   Partendo
dalla constatazione che
l'applicazione di dati salariali statistici
validi per tutta la Svizzera - quali quelli utilizzati dal TFA (cfr., fra le
più recenti, STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00 e del 30 aprile
2002 nella causa P., U 241/00) - si rivela essere discriminante per gli
assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più
bassi rispetto alla media nazionale, ritenuto che il reddito da non invalido è
quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro
Cantone senza il danno alla salute, questo TCA, in una sentenza del 4 settembre
2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR 2001 IV n.
35 - successivamente confermata in più di un'occasione (cfr., ad esempio, STCA
del 17 aprile 2001 nella causa B. e del 22 maggio 2001 nella causa M.) -
sentito preliminarmente il parere del direttore dell'Ufficio federale di
statistica, dottor __________, ha così precisato la propria giurisprudenza:
"
In
data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha inviato al dottor __________,
direttore dell'Ufficio federale di statistica, uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale delle
assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di fondarsi, in
molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare il reddito da
invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con problemi di
salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere adeguate.
Al riguardo vengono in particolare
utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr. 4294.-- nel 1996,
cfr.
"L'enquête suisse sur la structure des salaires
1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare la giurisprudenza
federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato che l'altro termine
di paragone per fissare il grado di invalidità è sostanzialmente il salario
conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato prima dell'insorgenza del
danno alla salute), mi occorre sapere:
-   possiamo
utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr. 4294.-- nel 1996) così come è
anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
-   In caso di
risposta negativa:
Perché no? Quale
coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per adattarlo
alla situazione del nostro Cantone?
(…)" (cfr. doc. Vbis)
Il dottor __________ ha così
risposto in data 14 agosto 2000:
"
(…)
Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia
definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è
possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità
regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità
statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori
dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua
lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista
statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998
(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di
qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
-   Nel 1998
(settore pubblico e settore privato), il salario lordo mediano per un uomo
esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era di 3'813.-- franchi
al mese (cfr. tabella TA13).
-   È ancora
possibile precisare che il 50% dei lavoratori dipendenti di questa stessa
categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi. Considerando unicamente il
settore privato, il salario mediano (sempre per la stessa categoria di lavoratore
dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14).
A titolo di confronto Le invio anche
la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera (settore privato),
ripartiti stavolta per settore economico (…)" (cfr. doc. Vbis).
Al fine di non discriminare
gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più
bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è
quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro
Cantone senza il danno alla salute, questo Tribunale ritiene che
nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che
riflette i salari versati nella nostra regione.
Se si ignorasse questo
aspetto, sostenendo per ipotesi che siccome la LAI è una legge federale occorre
riferirsi ad un unico dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad
esempio
fr. 4628.-- nel 1998 per
un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si finirebbe per
utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad un
risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V 36;
DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I 76).
Del resto, il TFA, nella
sua giurisprudenza, ha per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto
dei salari vigenti nel Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag.
485 "du Canton concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa
K.W. citata in SVR 1996 UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwerdegegners
(Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata
in SVR 2000 IV Nr. 21, il TCA ha al riguardo precisato:
"
La
necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino
risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28
settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. Ricciardi del 14 agosto 1999
«Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati
disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle
condizioni  sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati
aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
«(…)
Su scala federale la statistica
ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere l'evoluzione e la
struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le informazioni di
cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la struttura dei
salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al lettore che
nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e per
quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni
supplementari.
Il calcolo dei dati regionali (grandi
regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione dell'economia svizzera,
schema che, come noto, presenta diversità anche importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia in che misura
questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati pubblicati.
Per i prossimi anni è inoltre probabile
che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione, riesca a mettere
a disposizione delle regioni un numero più elevato di informazioni. Per il
Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati lo schema di
ponderazione della struttura economica cantonale»."
Va pure ricordato che,
secondo il TFA, occorre prendere in considerazione il salario, risultante dalla
tabella, di un uomo, se si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta
di un'assicurata (cfr. Pratique VSI 2000 pag. 84-85):
"
Dans ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux
sexes révélées par les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux
salaires des femmes et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas
question de se baser sur une valeur moyenne entre les salaires des femmes et
des hommes.
(…)"
(STCA succitata - la sottolineatura
è del redattore)
In una
sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha
inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei
dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie
ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile
l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"
(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.
consid.
3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische
Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht,
ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der
Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde
gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I
226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha
valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone
Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In una
sentenza del 13 giugno 2003 nella causa M., U 236/01, consid. 4.3.2, il TFA ha
ribadito che esso "… non esclude di principio l'applicazione dei valori
regionali, desumibili dalle tabelle TA14 (recte: TA13,
n.d.r.
) -
(…) -, segnatamente laddove questi appaiono maggiormente favorevoli per
l'assicurato (cfr. sentenza del 10 agosto 2001 in re R., I 474/00, consid.
3c/aa)".
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, la nostra Massima Istanza ha
ricordato segnatamente che, citiamo: "… le circostanze del caso concreto
determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto
ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una
determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più
precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non
pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non
criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione
alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I
474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in
re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I
475/01, consid. 4.4.).
Il TFA ha
ancora ribadito questi concetti in due sentenze, del 26 agosto 2004 nella causa
C., I 355/03, consid. 7.4. e del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02,
consid. 6.3..
Su questi
argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia …, in RDAT
II-2003, p. 618-621 e in L'autonomia del disabile nel diritto svizzero. Ed.
Istituto delle assicurazioni sociali e Helbing & Lichtenhahn, Bellinzona,
2004, pag. 124-128.
2.11.   Per
determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'CO 1 ha compiuto in
sede amministrativa degli accertamenti presso alcune aziende ticinesi. Dai
medesimi risulta che nelle attività leggere che l'assicurato sarebbe in grado
di esercitare, i dipendenti di tali ditte percepivano in media, nel 2003, un
reddito annuo pari a fr. 46'533.80.-- (cfr. doc. 121).
Alla luce
della giurisprudenza di cui alla
DTF 129 V 472ss., le cinque DPL
prodotte in causa sono numericamente sufficienti.
Nondimeno,
con riferimento all'esigenza di rappresentatività della DPL e dei dati
salariali ad essa connessi, l'assicuratore infortuni convenuto ha omesso di
fornire informazioni sul numero globale dei posti di lavoro che entrano in
linea di conto alla luce degli impedimenti presentati dall'assicurato, sul
salario massimo e minimo, così come sul salario medio.
Di
conseguenza, nel caso di specie, le DPL dell'CO 1 non possono essere utilizzate
per determinare il reddito da invalido (cfr., in questo stesso senso, STFA del
31 ottobre 2003 nella causa A., U 15/02, consid. 4.2).
2.12.   In concreto,
in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in
assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e,
concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002
(l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente
alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai
valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale,
cfr. consid. 2.10.), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti
nella tabella TA13.
Orbene -
utilizzando i dati forniti dalla succitata tabella elaborata dall'Ufficio
federale di statistica - il ricorrente, svolgendo nel 2002 una professione che
presuppone qualifiche inferiori nel settore privato ticinese (a proposito della
rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001
U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in
media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'098.--.
Riportando
questo dato su 41.7 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in La Vie économique, 8-2004, p. 94
), esso ammonta a fr. 4'272.16
mensili oppure a fr. 51'265.92 per l'intero anno (fr. 4'272.16 x 12, ritenuto
che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999
nella causa B., U 274/98, p. 5 consid. 3a).
Dopo
adeguamento all'indice dei salari nominali ("
Nominallohnindex
"
- tab. B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 11-2004, p. 87; cfr. DTF
126 V 81 consid. 7a) - si ottiene, per il 2003, un reddito annuo di fr.
51'928.95.
In
ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le
circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere
ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L'importo
ritenuto dall'assicuratore LAINF convenuto a titolo di reddito da invalido, fr.
46'533.80.-- (cfr. doc. 121), è inferiore del 10.39% rispetto al dato
che è scaturito dall'applicazione della tabella TA13.
Il TCA
può fare propria tale valutazione.
Del
resto, il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha
ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato
frontaliere, nato nel 1945, che, a causa del danno infortunistico all'occhio
sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno professioni
sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa
Corte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00,
ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere
che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio
di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco
della giornata lavorativa.
Da parte
sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., inc. n.
35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul
reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di
nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del
lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una
capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue
condizioni di salute.
In
conclusione, il grado di invalidità dell'insorgente - determinato confrontando
i fr. 46'533.80.-- al reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse
intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 61'275.50.-- - risulta essere del 24.06%,
arrotondato al 24% secondo la giurisprudenza di cui alla STFA del 19 dicembre
2003 nella causa R., U 27/02, consid. 3.2. = DTF 130 V 121 = SVR 2004 UV Nr. 11
pag. 41.
L'assicuratore
convenuto, pur utilizzando gli stessi parametri, ha fissato il grado
d'invalidità al 25% (cfr. doc. 121).
Al
riguardo, occorre rilevare che secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V
121, consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41, l'assicuratore LAINF non avrebbe
dovuto arrotondare per eccesso la percentuale citata, bensì per difetto,
giungendo al risultato di una rendita di invalidità del 24% (cfr. anche SVR
2004 UV Nr. 12 pag. 44 in cui il TFA ha stabilito che la giurisprudenza appena
menzionata, secondo la quale il risultato aritmeticamente esatto del grado di
invalidità va arrotondato per eccesso o per difetto alla prossima cifra
espressa in percentuale intera secondo le regole applicabili in matematica, è
applicabile immediatamente, nel senso che essa si estende a decisioni
contestate che, dal punto di vista temporale, sono state emanate prima della
pubblicazione della sentenza in questione).
Il TCA potrebbe quindi, in linea di principio,
riformare la decisione a svantaggio del ricorrente, dopo avergli dato la
possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso attento sulla
possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 11b della Legge di procedura per
le causa davanti al TCA; art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA; DTF 122 V 166).
Questa Corte, tuttavia, considerate le
circostanze dell'evenienza concreta, rinuncia ad effettuare una reformatio in
pejus, visto che si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STFA del 23 giugno
2003 nella causa A., U 192/02; STFA del 22 aprile 2003 nella causa P., U
334/02; STFA del 2 giugno 2003 nella causa Service de l'emploi du canton VD c/
G., C 119/02; STFA del 17 giugno 2003 nella causa R., H 313/01; DTF 119 V 249)
e che, del resto, la medesima non è neppure stata sollecitata dall'assicuratore
infortuni.
Nella
misura in cui l'assicuratore convenuto ha riconosciuto all'assicurato una
rendita di invalidità del 25%, il ricorso da lui interposto va respinto.
2.13.   Deve essere,
infine, esaminato se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. doc. I, p.
11).
2.13.1.   Come già
indicato al consid. 2.2., il 1° gennaio 2003, è entrata in vigore la LPGA.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza, le disposizioni formali della LPGA
(art. 27-62 LPGA), tra cui l’assistenza giudiziaria (art. 61 lett. f LPGA),
sono immediatamente applicabili con l’entrata in vigore della nuova legge (cfr.
SVR 2004 AHV Nr. 3 consid. 3.2.; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 23
ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J.,
K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; U. Kieser,
ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo 2003, art. 82 N. 8 pag. 820).
Ai sensi
dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le
circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito
patrocinio.
Tale
norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 108 cpv. 1
lett. f LAINF, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002 (cfr. STFA del 3
luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
L’art. 61
lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla
concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto
federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto
cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p.
626).
Le
condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria
rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora
applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento al v.art. 108 cpv. 1
lett. f LAINF (cfr. STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid.
2.1.).
Tali
presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia
necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le
sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op.
cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl
94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/
D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5
settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G.,
I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF
121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1,
consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr.
13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323;
STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
Inoltre
va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul
patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU 30/2002
p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza giudiziaria
introdotte dopo la sua entrata in vigore .
L'art. 3
della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA
rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30
luglio 2002), prevede:
"
1
L'istituto
dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica
indigente la tutela adeguata dei suoi diritti
dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."
"
2
E' ritenuta
indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri
agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio".
Le altre
condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge
sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite
negativamente all'art. 14 Lag:
"
1
L'assistenza
giudiziaria non è concessa:
a)
la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito
favorevole;
b)
una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a
causa delle spese che questa comporta.
2
L'ammissione
al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di
procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è
necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta
difficoltà particolari."
I criteri
posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla
giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale
relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che
sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
Al
riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U
220/99:
"
(…).
Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in
relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni
dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della
quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese
processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese
ripetibili,
alle stesse condizioni viene
riconosciuto il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia
perlomeno indicata (art. 152 cpv. 2 OG),
per costante giurisprudenza, una causa è
sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei
mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di
incoarla o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate),
(…)
"
(STFA
succitata).
In questo
senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.
2.13.2.   In una
sentenza del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, il TFA ha ribadito che
il limite per valutare lo stato di bisogno ai fini della concessione o meno
dell'assistenza giudiziaria, è superiore al minimo esistenziale agli effetti
del diritto esecutivo.
All'importo
base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25%.
L'Alta
Corte ha rilevato quanto segue:
"
4. L'insorgente domanda infine di essere posto
al beneficio dell'assistenza giudiziaria per la sede cantonale e federale.
4.1 La Corte cantonale ha negato la concessione
del gratuito patrocinio in quanto non ha ritenuto adempiuto il requisito di
indigenza del richiedente.
4.1.1 Per l'art. 61 cpv. 1 LPGA, applicabile nel
caso di specie in virtù della sua natura formale (cfr. consid. 1.3; DTF 130 V 4
consid. 3.2), fatto salvo l'art. 1 cpv. 3 PA, la procedura dinanzi al tribunale
cantonale delle assicurazioni è retta dal diritto cantonale pur dovendo
soddisfare alcune esigenze. Tra queste, deve in particolare essere garantito il
diritto di farsi patrocinare e, se le circostanze lo giustificano, il
ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio (lett. f). Benché abbia
determinato la soppressione formale dell'art. 108 lett. f LAINF, l'entrata in
vigore del nuovo ordinamento non ha modificato materialmente l'assetto
giuridico in materia poiché il contenuto delle due disposizioni risulta essere
sostanzialmente uguale. Ne discende che la precedente giurisprudenza sviluppata
in tema di gratuito patrocinio e calcolo dell'indennità continua ad essere
applicabile (cfr. sentenza dell'11 marzo 2004 in re A., U 349/03, consid. 1;
Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 86 segg. all'art.
61.; Ulrich Meyer-Blaser, La LPGA - les règles de
procédure judiciaire, in: Kahil-Wolff [ed.], La partie générale du droit des
assurances sociales, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité
civile et des assurances, Colloque de Lausanne 2002, pag. 32 e 34; dello stesso
autore cfr. pure: Die Rechtspflegebestimmungen des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, in: HAVE 2002 pag. 333 seg.).
Mantiene pertanto la sua validità anche il principio sviluppato
sotto l'egida dell'art. 108 lett. f LAINF, nel cui ambito questa Corte aveva
già avuto modo di rilevare come il concetto di indigenza andasse interpretato
al pari di quello utilizzato dall'art. 152 cpv. 1 OG (cfr. Anwaltsrevue 3/2004
pag. 97). Stando a quest'ultima norma, il Tribunale federale dispensa, a
domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della quale non
sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese processuali e i
disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese ripetibili. Anche la
normativa cantonale in materia (cfr. art. 3 e 14 della Legge cantonale sul
patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria, alla quale rinvia
espressamente l'art. 21 cpv. 2 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale cantonale delle assicurazioni), riprende questi principi. A tal
proposito è sufficiente il rinvio al giudizio impugnato.
4.1.2 Una parte si trova nel bisogno, giusta
l'art. 152 cpv. 1 OG, qualora non possa pagare le spese giudiziarie senza
pregiudizio dei mezzi necessari al suo mantenimento e a quello della sua
famiglia (DTF 128 I 232 consid. 2.5.1 , 127 I 205 consid. 3b, 125 IV 164
consid. 4a). Se la parte che domanda l'assistenza giudiziaria è sposata,
occorre tenere conto pure dei redditi del coniuge (DTF 115 Ia 195 consid. 3a,
108 Ia 10 consid. 3, 103 Ia 101 con riferimenti; RAMI 2000 no. KV 119 pag. 155
consid. 2). Sono determinanti le circostanze economiche esistenti al momento
della decisione circa la domanda di assistenza giudiziaria (DTF 108 V 269
consid. 4). Il limite per ammettere lo stato di bisogno ai sensi delle norme disciplinanti
l'assistenza giudiziaria si situa al di sopra di quello del minimo esistenziale
agli effetti del diritto esecutivo. Così, all'importo base LEF viene (spesso)
applicato un supplemento, variante tra il 15% e il 25% (cfr. RAMI 2000 no. KV
119 pag. 156 consid. 3a; cfr. pure sentenze del 2 agosto 2004 in re M., C
49/04, consid. 2.2.2, e 22 aprile 2002 in re M., I 713/01, consid. 3a/aa
[pubblicata in PJA 2002 pag. 1488], 25 settembre 2000 in re E., C 62/00,
consid. 3b). Ciò non toglie che dalla persona che ne fa richiesta possono
essere pretesi alcuni sacrifici. Tuttavia, essa non deve per questo ridursi a
uno stato d'indigenza né può essere tenuta a procurarsi i mezzi necessari per
il processo a detrimento di altri obblighi urgenti (Anwaltsrevue 3/2004 pag.
98).
4.1.3 Sulla base della documentazione prodotta
agli atti, i primi giudici hanno fatto stato di un reddito mensile complessivo
di fr. 4'618.- (fr. 3'348.- [rendita intera AI oltre alle completive per la
moglie e per i figli, nati nel 1988 rispettivamente nel 1993] + fr. 1'270.-
[rendita della previdenza professionale]) a fronte di un fabbisogno globale
stabilito in fr. 3'842.50 (fr. 2'400.- [importo base così composto: 1'550.- +
500 + 350] + fr. 1'142.- [locazione] + fr. 118.- [premio dell'assicurazione
malattia, dedotti i sussidi cantonali] + 32.50 [contributo AVS della moglie] +
fr. 150.- [imposte]). In definitiva, essi hanno quindi ritenuto un'eccedenza
mensile di circa fr. 750.-, più precisamente di fr. 775.50.
4.1.4 Gli importi esposti, ai quali si è
richiamata la Corte cantonale per l'accertamento dello stato d'indigenza, sono
stati dedotti dalle indicazioni fornite in quella sede dallo stesso ricorrente.
Essi non si rivelano pertanto confutabili, né peraltro l'insorgente contesta
l'una o l'altra posizione. Ora, anche volendo aggiungere all'importo di base di
fr. 2'400.-, correttamente determinato sulla base della Tabella per il calcolo
del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, un supplemento del
15-25%, risulterebbe comunque un'eccedenza oscillante tra fr. 175.50 e fr.
415.50 al mese. In tali condizioni, considerati anche la gratuità della
procedura in materia, l'assenza di ripetibili da dover pagare nonché il
(relativamente) basso valore di lite (sostanzialmente fr. 8'775.20, di cui: fr.
4'860.- quale differenza tra l'IMI del 5% ottenuta e quella richiesta del 10%
[stante un ammontare massimo del guadagno assicurato all'epoca dell'infortunio
di fr. 97'200.-], e fr. 3'915.20 per rimborso spese) che, secondo la tariffa cantonale
dell'ordine degli avvocati (cfr. i combinati disposti di cui agli art. 9 e 30
della Tariffa secondo i quali l'onorario normale per una procedura assicurativa
con un valore di causa come quello che ci occupa può essere al massimo fissato
al 14% [70% di 20%] di quest'ultimo), permette di stimare le spese di
patrocinio approssimativamente in fr. 1'230.-, la precedente istanza poteva
ammettere la possibilità, per F.________, di saldare ratealmente e in un
termine adeguato le spese di avvocato senza con ciò incorrere in una violazione
del concetto di indigenza appartenente al diritto federale (v. DTF 109 Ia 9
consid. 3a; cfr. inoltre pure la sentenza citata del 25 settembre 2000 in re
E., nel cui ambito un'eccedenza mensile di fr. 33.40, calcolata per una persona
sola ma dopo avere apportato un supplemento sull'importo base LEF
"soltanto" del 15%, è per contro stata ritenuta insufficiente).
4.2 Per quanto attiene infine all'istanza volta
ad ottenere il beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita in sede federale,
essa può riferirsi solo alla concessione del gratuito patrocinio in quanto,
vertendo sull'assegnazione o sul rifiuto di prestazioni assicurative (art. 134
OG), la presente procedura non è onerosa (anche nella misura in cui ha per
oggetto la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria in prima sede, il
Tribunale federale delle assicurazioni prescinde dal prelevare simili spese
[RAMI 2000 no. KV 119 pag. 157 consid. 4 con riferimento]). Ora, l'istanza di
gratuito patrocinio va respinta dal momento che il richiedente ha espressamente
rinunciato a trasmettere all'autorità comunale il formulario specifico di
attestazione della situazione finanziaria e dagli atti non emergono elementi
sufficienti per dare seguito alla domanda (cfr. a tal proposito anche sentenza
del 29 dicembre 2000 in re R., H 359/00). (…)"
2.13.3.   In concreto,
dal certificato municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria si
evince che l'assicurato è sposato ed ha due figli (il primo nato nel 1980, la
seconda nel 1983) che vivono nella sua stessa economia domestica.
Il ricorrente è rimasto alle dipendenze della
ditta __________ SA di __________ fino al 1° novembre 2003 (cfr. doc. 119).
Attualmente è disoccupato (cfr. doc. C1) e beneficia di indennità di
disoccupazione pari a fr. 2'589 al mese, come emerge dal conteggio relativo al
mese di luglio 2004 inviato dall'avv. RA 1 su richiesta del TCA (cfr. doc. G1).
La moglie lavora presso la scuola __________ di __________
e percepisce fr. 2'107.30 mensili (cfr. doc. G2).
Il primo
figlio, maggiorenne, è disoccupato e percepiva, secondo quanto indicato
dall'assicurato stesso nel certificato municipale per l'ammissione
all'assistenza giudiziaria, fr. 2'064 al mese (cfr. doc. C1); in data 16
settembre 2004 il patrocinatore dell'assicurato ha comunicato al TCA che
attualmente il figlio del suo assistito non percepisce più l'indennità di
disoccupazione (cfr. doc. XIX).
La
seconda figlia, maggiorenne, è impiegata e percepisce un salario lordo mensile
di fr. 3'307 (cfr. doc. C1).
Non risulta esser stata dichiarata alcuna
sostanza, tranne un'automobile.
Agli atti risulta anche un attestato di carenza
beni del 14 marzo 2003 per fr. 36'883.90.
Con un
reddito di fr. 4'696, il ricorrente deve fare fronte a fr. 1'550 quale importo
base mensile per coniugi stabilito per il calcolo del minimo esistenziale LEF
dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale Autorità di vigilanza
cantonale ed in vigore dal 1° gennaio 2001.
Tali
importi comprendono già le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria,
igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas
(cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto
esecutivo del 1° gennaio 2001).
Bisogna
poi computare il canone di locazione di fr. 900 al mese, più fr. 150 al mese di
spese accessorie, a cui vanno ancora aggiunti i premi afferenti
all'assicurazione contro le malattie (pari a fr. 330.20 mensili per
l'assicurazione obbligatoria e fr. 31.30 mensili per la complementare per l'assicurato
e fr. 279.70 per l'assicurazione obbligatoria e fr. 26.60 mensili per la
complementare per sua moglie), per cui si ottiene un onere globale di fr.
3'268.
Anche volendo aggiungere all'importo di base di
fr. 1'550 determinato sulla base della Tabella per il calcolo del minimo di
esistenza agli effetti del diritto esecutivo un supplemento del 15-25%,
conformemente a quanto stabilito dal TFA nella sentenza del 20 settembre 2004
nella causa F., U 102/04, citata in precedenza (cfr. consid. 2.13.2.), risulterebbe
comunque un'eccedenza oscillante tra fr. 1'040.70 e fr. 1'195.70 al mese.
Ora,
ricordato che l'attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il giudice
soltanto valore indicativo (Cocchi-Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p.
490), l'istanza deve essere respinta poiché il ricorrente, rispettivamente la
sua famiglia non si trovano in uno stato di bisogno e ciò tenendo conto anche
di un'adeguata partecipazione da parte della figlia maggiorenne - con
un'attività lucrativa e vivente in economia domestica con l'istante - alle
spese di alloggio che, posto un canone di locazione mensile (più spese) pari a
fr. 1'050, appare equo considerare per un importo non superiore a fr. 500
mensili (in argomento cfr. RJJ 2001 pag. 169-170).
Per cui,
pur rilevando che il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle
disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza
determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b,
p. 48 consid. 7c), al ricorrente non può essere riconosciuto uno stato
d’indigenza.
Alla luce
di quanto sopra esposto, risulta superfluo esaminare se le altre due condizioni
necessarie per ottenere la concessione dell'assistenza giudiziaria sono
adempiute considerato come già solo per la mancanza dell'indigenza l'istanza
dev'essere respinta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
è
respinto
.
2.-   L'istanza
tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
è
respinta
.
3.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti