ti_gerichte · 15.2008.91 · 2009-01-29 · it
Fallimento. Cessione delle pretese del fallito contro un'assicurazione RC. Litisconsorzio necessario. Diritto di pegno del danneggiato. Osservazioni al ricorso. Gratuito patrocinio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.01.2009 15.2008.91

Incarto n.
15.2008.91
Lugano
29 gennaio
2009
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 6 novembre 2008 di
RI 1
(patrocinato dall’ PA 1)
contro
l’operato dell’CO 1, __________, e meglio contro la
decisione 26 settembre 2008 di cessione delle pretese della massa nella procedura
di liquidazione in via fallimentare di
Eredità
giacente fu
PI 1,
__________
procedura che concerne anche
in particolare i creditori:
1.    PI 2
(patrocinata dall’ PA
3)
2.    PI 9
(patrocinata dall’ PA
2)
3.    PI 13
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 2 novembre 2007 è stata decretata la liquidazione in via di fallimento
dell’eredità giacente fu PI 1.
B.
Il 2
settembre 2008, l’CO 1 ha proposto a tutti i creditori iscritti nella
graduatoria di rinunciare a diverse pretese vantate dal defunto, in particolare
“il diritto ed i crediti derivanti dal contratto di assicurazione RC (polizza
no. U201641416) del defunto PI 1, __________, verso l’assicurazione __________
e da ogni altro contratto di assicurazione RC del defunto”. Nel contempo,
l’Ufficio, avvertendo i creditori che salvo avviso della maggioranza di essi
entro il termine di 10 giorni la rinuncia della massa sarebbe stata data per
acquisita, ha assegnato loro un termine di 20 giorni per chiedere la cessione
delle pretese in questione.
C.
Il 26
settembre 2008, l’Ufficio ha ceduto la pretesa contro l’__________ a quattro
creditori, ovvero avv. RI 1, PI 2, PI 9 e PI 13.
D.
Il 6
novembre 2008, l’avv. RI 1 ha presentato ricorso contro il secondo provvedimento,
chiedendone l’annullamento e la sua sostituzione con un atto di cessione esclusiva
a suo favore. Egli sostiene che la pretesa in questione non rientrerebbe a
pieno titolo nella massa, dal momento che il defunto, quale patrocinatore del
ricorrente, l’avrebbe detenuta solo a titolo fiduciario per conto del proprio
cliente e la massa sarebbe dunque subentrata unicamente negli obblighi del
defunto di promuovere la causa contro l’assicurazione RC e di assistere in tal
modo il danneggiato al fine di coprire il danno da lui patito. Con la sua
cessione giusta l’art. 260 LEF, che assumerebbe per certi versi le caratteristiche
di una rivendicazione di proprietà, il ruolo della massa sarebbe passato al
danneggiato e la sua qualità di vero creditore si sarebbe sovrapposta a quella di
partner contrattuale dell’assicurazione. Gli altri cessionari non avrebbero
invece nessun diritto autonomo su quanto da incassare e ogni eccedenza sarebbe
da escludere, siccome la pretesa ceduta corrisponde esattamente al danno patito
dal ricorrente.
E.
Con
osservazioni 18 novembre 2008, PI 9 si è opposta al ricorso, aderendo tuttavia
alla proposta di annullamento della cessione in questione, a condizione che
venga sostituita con cessioni “esclusive” ed indipendenti, ritenuto che a suo
avviso ogni cessionario dovrebbe poter far valere il proprio credito indipendentemente
dagli altri.
F.
Con
osservazioni 24 novembre 2008, PI 2 si è ugualmente opposta al ricorso, ritenendolo
formalmente irricevibile, in quanto l’atto impugnato in realtà non sarebbe quello
indicato bensì le tre distinte decisioni, di ugual data, con cui l’Ufficio ha
autorizzato gli altri tre creditori a far valere la pretesa in questione. Nel
merito, la resistente ha chiesto la reiezione del ricorso, osservando come la
questione di sapere se gli altri tre creditori sono, come pretende il
ricorrente, cessionari
sui generis
a cui non competerebbero diritti
contro l’assicurazione rientra nella competenza del giudice che verrà
eventualmente adito sul merito delle pretese litigiose e non in quella
dell’autorità di vigilanza. A titolo aggiuntivo, la resistente afferma
d’altronde di anch’essa vantare pretese contro __________ per un danno
causatole dal defunto nel corso della sua attività professionale.
Considerando
in diritto:
1.
Formalmente,
l’avv. RI 1 contesta unicamente l’atto che l’autorizza a far valere la pretesa
del defunto contro __________ (doc. A). La Camera non può però, senza incorrere
in un eccessivo formalismo, dichiarare il ricorso irricevibile – o più giustamente
respingerlo – per il motivo ch’egli non avrebbe impugnato anche le altre tre
cessioni e quindi non potrebbe esigere la sostituzione dell’atto di cessione
esplicitamente indicato con un altro a suo esclusivo favore. Dalle sue
conclusioni e dai motivi del ricorso risulta infatti chiaramente che il
ricorrente contesta anche le altre cessioni. L’eccezione in ordine formulata da
PI 2 va pertanto respinta. Il ricorso è inoltre stato inoltrato, il 6 novembre
2008, entro il termine di 10 giorni dell’art. 17 cpv. 2 LEF, posto che il
ricorrente ha ritirato l’invio contenente la cessione 26 settembre 2008 il 28
ottobre 2008 (doc. B e C). Non si può rimproverargli di non aver impugnato già
l’offerta di cessione del 2 settembre 2008 con cui l’Ufficio ha impartito a
tutti i creditori il termine per chiedere la cessione delle pretese del defunto
contro __________, poiché prima dell’effettivo esercizio di tale facoltà da
parte di altri creditori, egli non poteva vantare un interesse degno di
protezione attuale e pratico alla modifica del provvedimento e quindi non era
legittimato ad impugnarlo (cfr.
Cometta
,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 38 ad art. 17). Il ricorso è di conseguenza
ricevibile.
2.
Giusta
l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese
alle quali rinuncia la massa dei creditori.
La giurisprudenza
e la dottrina hanno tuttavia avuto modo di precisare che la cessione di pretese
a un cessionario che è lui stesso debitore dei diritti ceduti è inammissibile
(DTF 113 III 137, cons.
3b; CEF 29 febbraio 2008 [15.07.125/126], cons.
4, con rif.).
In effetti, non è né giuridicamente né
logicamente concepibile che una persona promuova azione o esecuzione contro sé
stessa. Se invece il cessionario è una persona vicina al debitore (ad es. un
amministratore della fallita, cfr. DTF 107 III 93, cons. 2), la questione
dell’eventuale nullità della cessione per manifesto abuso di diritto rientra
nell’esclusiva competenza del giudice adito (
Jeanneret/Carron
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco
2005, n. 17 ad art.
260).
2.1.
Nel
caso concreto, il ricorrente non contesta che la pretesa ceduta sia del defunto
e quindi rientri nella massa fallimentare, dal momento che sostiene (in modo
inesatto come si vedrà) che la massa la detiene a titolo fiduciario. Del resto,
anche volendo ritenere ch’egli faccia in realtà valere un diritto esclusivo
contro __________, si dovrebbe comunque rinviarlo a far valere le proprie
ragioni nella causa di merito relativa alle pretese in questione, dato che
l’art. 242 LEF non si applica alla rivendicazione di diritti e crediti
non
incorporati in una cartavalore
(
DTF 128 III 388;
CEF 21 settembre 2006 [15.06.29], cons. 3.1). Non esistono pertanto
motivi giuridici che impediscano l’Ufficio di autorizzare anche gli altri
creditori ad esercitare le pretese poste in cessione.
2.2.
D’altronde,
l’analisi giuridica del ricorrente sui reciproci rapporti tra assicurato, assicuratore
e danneggiato è inesatta. Secondo l’art. 60 cpv. 1 LCA, nel caso di assicurazione
contro le conseguenze della responsabilità civile il terzo danneggiato ha, fino
a concorrenza del risarcimento a lui spettante, un diritto di pegno
sull’indennità dovuta allo stipulante (1° periodo) e l’assicuratore può pagare
l’indennità direttamente al terzo danneggiato (2° periodo).
Il legislatore non ha
tuttavia conferito a
quest’ultimo
un diritto diretto contro l’assicuratore (ad es.
DTF 87 I 98, cons.
1;
Roelli/Jaeger
,
Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol.
II,
Berna 1932, n. 28 ad art. 60;
Carron
,
Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basilea/Ginevra/
Monaco 2001, n.
13 ad art. 60) – contrariamente a quanto
prevede ad esempio l’art. 65 cpv. 1 LCStr – e nemmeno un diritto di distrazione
– come invece statuito ad es. all’art. 401 cpv. 3 CO – bensì un semplice
diritto di pegno legale, alla stregua dei diritti di ritenzione (art. 895 ss.
CC) (CEF 12 marzo 2003 [15.03.34], cons. 3.2).
2.3.
Il
ricorrente non sostiene nemmeno che la cessione sarebbe priva di oggetto, nel
senso che l’assicurazione gli avrebbe direttamente pagato l’indennità dovuta o
perlomeno si sarebbe dichiarata disposta a farlo. Secondo la giurisprudenza della
Camera è del resto dubbio che l’assicuratore possa validamente tacitare il
proprio debito nelle mani del danneggiato dopo l’apertura del fallimento
dell’assicurato (CEF 12 marzo 2003 [15.03.34], cons. 3.2).
2.4.
Se
fosse accertato che il ricorrente dispone di un diritto di pegno sulle pretese
in questione ai sensi dell’art. 60 cpv. 1 LCA e che, viceversa, gli altri tre
cessionari invece non possono far valere un simile diritto, si potrebbe forse
seguire la tesi ricorsuale secondo cui la cessione a favore di questi ultimi è
priva di significato pratico, dal momento che tutto quanto __________ dovesse
pagare spetterebbe comunque al ricorrente: la somma ricavata dall’esercizio
della pretesa ceduta viene infatti ripartita tra i cessionari secondo il loro
grado rispettivo giusta gli art. 219 e 220 LEF (art. 260 cpv. 2 LEF;
Jeanneret/Carron
,
op. cit., n. 51 ad art.
260). Ma in realtà,
tale accertamento non c’è, anzi nessuno dei crediti fatti valere dai quattro
cessionari nei confronti del defunto risulta iscritto nella graduatoria quale
credito garantito da pegno manuale. La ripartizione di quanto eventualmente dovesse
versare __________ avverrà pertanto in proporzione degli importi dei rispettivi
crediti dei cessionari così come iscritti in graduatoria (art. 220 cpv. 1 LEF):
ogni cessionario ha quindi concretamente un potenziale interesse alla cessione.
3.
A
scanso di equivoci, è bene ricordare, con riferimento alle osservazioni di PI 9,
che l’Ufficio ha emesso quattro distinte decisioni, con cui ha autorizzato ogni
singolo creditore ad esercitare le pretese del defunto contro __________ nella
misura dell’importo del proprio credito, ancorché con l’obbligo di costituirsi
liti consorti qualora fosse necessario un processo contro l’assicurazione. Le
condizioni di cessione sono testualmente quelle contenute nel modello n. 7F di
“cessione di pretese della massa” elaborato dal Tribunale federale quale
(allora) autorità federale di vigilanza, che prevedono in particolare la
costituzione di un litisconsorzio necessario in caso di cessione multipla (cfr.
DTF 121 III 494, cons. 2 e
Jeanneret/
Carron
,
op. cit., n. 43 ad art.
260).
4.
Il
ricorso va pertanto respinto. Non si preleva la tassa di giustizia e non si
assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF), giacché la
resistente PI 2 non ha motivato la sua richiesta di deroga al principio posto
in queste norme.
5.
In
merito alla richiesta di PI 2 di essere posta al beneficio dell’assistenza
giudiziaria, si osserva che l'assistenza giudiziaria può essere concessa, visto
il principio della gratuità della procedura di ricorso, solo nella forma del
gratuito patrocinio.
5.1.
Risulta
dalla
legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assi­stenza
giudiziaria (Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle
condizioni cumulative seguenti:
–  il richiedente è una persona fisica indigente (art. 3);
–  la
procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole e
una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla procedura
a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);
–  per
il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a
contrario), ossia:
–   la
persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o
–   la
designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi
interessi, oppure
–   la
causa presenta difficoltà particolari.
5.2.
Nel caso concreto,
tutti i presupposti testé enumerati sono adempiuti. L’istante risulta infatti essere
indigente secondo il certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria
(doc. 1 allegato alla relativa istanza 24 novembre 2008), poiché il suo reddito
mensile (fr. 2'085.--) non copre il proprio minimo di esistenza, che può esser
stabilito in fr. 2'118.--, secondo il seguente calcolo:
Minimo
di base (secondo la tabella degli UEF)                 fr.  1'100.--
Interessi
ipotecari (3,5% di fr. 257'440 dal 1/9/08)            fr.     750.75
Premi
dell’assicurazione stabili (fr. 566,8 ./. 12)               fr.       47.25
Premi
dell’assicurazione malati obbligatoria                     fr.     220.--
Totale:                                                                                fr.  2'118.--
Visto quanto precede non è
necessario esaminare se parte dei costi di elettricità fatti valere
dall’istante potrebbero essere riconosciuti come spese per il riscaldamento né
se siano da considerare i premi dell’assicurazione per l’economia domestica
privata (in ambito esecutivo tali premi non vengono inclusi nel minimo di esistenza
– cfr. CEF 27 novembre 2008, inc. 15.08.53, cons. 4.3 – ma la questione è
discussa per quanto concerne la valutazione dell’indigenza nelle procedure di
assistenza giudiziaria: cfr.
A.
Bühler
, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum,
AJP/PJA 2002, p. 653 s. ad III/3/A/b
).
D’altronde, non si può
ritenere che il valore della sostanza immobiliare dell’istante superi i suoi
debiti ipotecari (il contrario risulta del resto dalle sue tassazioni fiscali),
giacché la banca non è disposta ad aumentare il credito ipotecario senza la
fornitura di garanzie supplementari (scritto 16/1/2009 di Banca__________).
Anche gli altri
presupposti sono poi adempiuti: la questione litigiosa presenta una particolare
difficoltà; l’opposizione al ricorso presentava ovviamente una buona
probabilità di esito favorevole nonché un evidente interesso
economico. L’istanza va quindi accolta.
Richiamati gli art. 17, 20a, 260 LEF, art. 60 LCA,
art. 61 e 62 OTLEF, art. 3 e 14 Lag;
pronuncia:
1.
Il
ricorso
è respinto
.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
È
concesso a PI 2 il beneficio del gratuito patrocinio in merito agli atti
compiuti in suo favore dall’avv.  PA 3 nella presente procedura di ricorso.
4.
Intimazione
a:      – avv. PA 1, __________;
–
avv. PA 3, __________;
–
avv. PA 2, __________;
–
PI 13, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                             Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.