ti_gerichte · 15.1996.72 · 1996-05-04 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.06.1996 15.1996.72

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.96.00072
Lugano
20 giugno 199
6/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sul reclamo 4 maggio 1996 di
__________
contro
l’operato della Prima assemblea dei creditori del 30
aprile 1996
nella liquidazione del
fallimento della __________
in materia di nomina della delegazione dei creditori;
viste le osservazioni 23 maggio 1996 degli avv.
__________ e __________, 28 maggio 1996 dell'avv. __________ e 29 maggio 1996 dell'UF
di Lugano;
ritenuto
in
fatto:
A.
La Prima assemblea dei creditori nella liquidazione
del fallimento della __________ ha designato il 30 aprile 1996 la società
__________ quale Amministrazione speciale e una delegazione dei creditori
composta di quattro membri, tra cui due (gli avv. __________ e __________)
rappresentanti congiuntamente un solo creditore (l'Autorità cantonale ticinese
di sorveglianza in materia di LAFE).
B.
Con
"ricorso" datato 4 maggio 1996, ma consegnato a mano all'Ufficio
fallimenti di Lugano l'8 maggio 1996, __________ si è opposta alla nomina di
uno dei due rappresentanti di un unico creditore e ha chiesto in via principale
la designazione di altro membro nella persona dell'avv. __________,
subordinatamente la convocazione di una nuova assemblea dei creditori, atteso
che:
-     gli
avv. __________ e __________ "rappresentano solo un voto (congiunto)"
e non è ammesso "nominare per un solo creditore due rappresentanti",
donde la nullità di una nomina "contraria ai disposti legali";
-     nella
delegazione dei creditori vi sarebbe una posizione di preminenza da parte di un
creditore, peraltro chirografario, in grado di "poter bloccare ogni
decisione ed in assenza di un solo rappresentante di disporre della
maggioranza";
-     il
diritto alla doppia rappresentanza va escluso anche se alle sedute partecipasse
un solo rappresentante per volta poiché vi sarebbe comunque "una posizione
di vantaggio nei confronti degli altri creditori in quanto, in caso
d'impossibilità di uno, potrebbe partecipare l'altro";
-     __________
rappresenta il gruppo più importante di creditori e sarebbe quindi opportuno
che fosse rappresentata nella delegazione da persona cognita in materia (l'avv.
__________).
C.
Con
osservazioni 23 maggio 1996 gli avv. __________ e __________ hanno formulato
declaratoria di irricevibilità del gravame per tardività, subordinatamente la
sua reiezione, protestate spese e ripetibili, per i seguenti motivi:
-     il
termine di cinque giorni per impugnare le deliberazioni dell'assemblea dei
creditori è decorso infruttuoso;
-     in sede
assembleare la reclamante non si è opposta alla doppia rappresentanza;
-     gli
avv. __________ e __________ procedono con mandato congiunto e inscindibile per
un solo creditore e di conseguenza "potranno esprimere un solo voto e
parere" nelle deliberazioni della delegazione dei creditori;
-     è
irrilevante se il creditore rappresentato sia di quinta classe;
-     l'avv.
__________ ha in più occasioni rappresentato la fallita e anzi all'assemblea condominiale
del 17.9.1994 disponeva di 677,7 millesimi e quindi di "tutte le quote di
proprietà della fallita, detentrice di 500,3 millesimi".
D.
Con
osservazioni 28 maggio 1996 l'avv. __________, in qualità di creditore, ha
dichiarato di condividere le argomentazioni della reclamante, ritenuto che
"la doppia rappresentanza di un creditore è illegale e quindi nulla".
E.
L'Ufficio
fallimenti di Lugano ha chiesto la reiezione del gravame, atteso che:
-     gli
avv. __________ e __________ sono da considerare quali singoli rappresentanti
di un solo creditore "in virtù del mandato congiunto di rappresentanza loro
conferito dal medesimo creditore";
-     è
esclusa la completazione della delegazione dei creditori ad opera dell'Autorità
di vigilanza "in quanto la designazione di un membro di questa delegazione
è riservata alle competenze dell'assemblea dei creditori".
Considerato
in
diritto:
1.
L'insieme
dei creditori del fallito costituisce la massa dei creditori, entità giuridica
sui generis di diritto pubblico capace di essere parte (art. 250 cpv.2 e 260
cpv.1 LEF; art. 63 cpv.2 RUF) e come tale di acquisire diritti (ad es. per
surrogazione ex art. 215 cpv.2 LEF) e di assumersi obblighi (ad es. art. 213
cpv.2 n.2 LEF).
La
massa dei creditori manca però di volontà propria: per poterla esprimere ed
assicurarne l'esecuzione necessita di organi che sono l'assemblea dei
creditori, l'amministrazione (ordinaria o straordinaria) del fallimento e, se
del caso, la delegazione dei creditori.
L'assemblea
dei creditori è l'organo della massa preposto alla formazione della volontà collettiva:
pur non essendo un'entità giuridica e ancor meno una persona giuridica,
l'assemblea costituisce l'organo più importante che esercita le prerogative
lasciate ai creditori dal legislatore, riservato il reclamo all'autorità di
vigilanza (Rep 1990 p.303 n.1-3).
2.
Tra
le competenze dell'assemblea dei creditori vi è anche quella di nominare
"fra i suoi membri" (art. 237 cpv.3 frase introduttiva LEF) una
delegazione dei creditori, con il rilievo che la formulazione è troppo
restrittiva poiché nulla impedisce di nominare anche creditori assenti come
pure i loro rappresentanti, presenti o no (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n. 8 ad art. 237 LEF,
p.192).
a)
Il
reclamo è incentrato sull'asserita impossibilità di designare due membri della
delegazione nelle persone dei due patrocinatori di un solo creditore.
b)
Il
provvedimento assembleare impugnato è del 30 aprile 1996 e il reclamo, ancorché
datato 4 maggio 1996, è stato consegnato a mano all'Ufficio fallimenti solo l'8
maggio 1996.
c)
Ex
art. 239 cpv.1 LEF ogni creditore può reclamare nel termine di cinque giorni
contro le deliberazioni dell'assemblea dei creditori.
Il
termine di reclamo, giunto a scadenza lunedì 6 maggio 1996, determina l'irricevibilità
del gravame, la consegna a mano all'organo d'esecuzione solo l'8 maggio 1996
essendo tardiva.
3.
È
principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che l'Autorità di vigilanza
può intervenire d'ufficio, anche per ragioni di opportunità, ove reputi che la
delegazione dei creditori - per motivi di qualità dei componenti e/o per il
loro numero - sia suscettibile di determinare pregiudizi di qualsivoglia natura
alla massa fallimentare (DTF 119 III 122 cons.4, 97 III 121, 86 III 121, 59 III
134 e 48 III 196-197; CEF 17 settembre 1987 in re T., in: Rep 1989 p.203
cons.2; sentenza 9 marzo 1970 del Tribunale cantonale friborghese, in: SJ 1971
p.160; sentenza 10 aprile 1965 dell'Autorità di vigilanza del Canton San Gallo,
in: SJZ 1968 p.274 n.143; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1993, §47 n.25 e nota 70; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.328; Ernst Martz, Die Gläubigerversammlung
im Konkurs- und Nachlassverfahren, in: BlSchK 1950 p.102).
4.
a)
Ragioni
di opportunità, peraltro di immediata evidenza per evitare il rischio di
decisioni a parità di voti, impongono di nominare la delegazione dei creditori
in numero dispari (SJZ 1971 p.160; Martz, op. cit., p.102).
b)
Gli
avv. __________ e __________ si sono allineati implicitamente a questo
principio nel senso che ammettono di avere diritto ad un solo voto (cfr.
osservazioni, n.2: "il patrocinio congiunto è inscindibile, tanto è vero
che gli scriventi legali hanno espresso in occasione dell'assemblea una sola
presenza e un solo voto"; n.3: "i due rappresentanti legali dello
Stato non potranno creare alcuna posizione di preminenza all'interno della
delegazione dei creditori in quanto, disponendo di un mandato congiunto, potranno
esprimere un solo voto e parere").
c)
I
membri della delegazione svolgono una funzione di interesse generale, volta
all'ordinato corso della procedura fallimentare, tenendo in particolare
presente il principio della parità di trattamento di tutti i creditori (e non
solo di quello o quelli che rappresentano): come organo pubblico dello Stato
nell'esercizio delle loro funzioni di diritto esecutivo, i membri della delegazione
dei creditori sottostanno all'Autorità di vigilanza e rispondono, personalmente
e integralmente, dei danni che cagionano in conformità degli art. 5 ss. LEF.
Correlato
alla responsabilità è il pieno diritto di determinarsi autonomamente, e non
solo al 50% come sarebbe il caso se si ammettesse una quota di partecipazione a
metà, come prospettato dagli avv. __________ e __________. Soluzioni
condominiali sono estranee alla realtà pratica del diritto esecutivo, teso al
conseguimento dei massimi obiettivi con il minor costo possibile.
Ne
consegue che non è possibile ammettere la soluzione voluta dai due
rappresentanti di un solo creditore, non però per i motivi - inconferenti -
fatti valere nel reclamo ma perché non vi possono essere membri della
delegazione dei creditori con diritti e doveri diversi.
5.
Nel
caso di specie, è opportuno non estendere il numero dei membri della
delegazione oltre i tre che abitualmente conviene nominare per comprimere il
più possibile i costi, a meno che l'assemblea dei creditori decida altrimenti.
In
concreto tutto induce a ritenere che l'assemblea si sia espressa per il limite
dei tre membri.
Sarà
cura in primo luogo degli avv. __________ e __________ di accordarsi su chi dei
due rimarrà nella delegazione, ritenuto che in caso di disputa interna dovranno
far capo al sorteggio.
La
misura è intesa siccome transitoria, ritenuto che ex art. 253 cpv.2 LEF è in
facoltà della Seconda assemblea dei creditori confermare o no la delegazione
dei creditori nella sua composizione ridotta a tre o portarla a cinque.
6.
Non
si prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv.2 OTLEF).
Richiamati
gli art. 237 cpv.3 frase introduttiva, 239 e 253 cpv.2 LEF,
pronuncia:
1.
Il
reclamo 4/8 maggio 1996 __________, è irricevibile.
2.
È
ordinata d'ufficio la riduzione a tre dei membri della delegazione dei
creditori.
2.1
L'avv.
__________, e l'avv. __________, si accorderanno su chi dovrà far parte della
delegazione dei creditori, ritenuto che in mancanza d'intesa procederanno
all'estrazione a sorte tra di loro.
2.2
L'avv.
__________ e l'avv. __________ notificheranno entro cinque giorni l'esito alla
CEF, all'Amministrazione fallimentare speciale e agli altri due membri della delegazione
dei creditori.
3.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
4.
Intimazione:       __________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente
La segretaria