ti_gerichte · 30.2014.5 · 2014-04-09 · it
Modifica dello statuto contributivo da indipendente a dipendente di un consulente attivo unicamente per una società di cui è amministratore delegato ed azionista di maggioranza. Rinvio per un nuovo calcolo dei contributi che tenga conto di quanto già versato come indipendente

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.04.2014 30.2014.5
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.04.2014 30.2014.5
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.04.2014 30.2014.5

RI 1I 1mandata
Incarto n.
30.2014.5+6+15
CS
Lugano
9 aprile 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 9 gennaio 2014 di
1.
RI 1
2.
RI 2
tutti rappr.
da:   RA 1
contro
le decisioni su opposizione del 28
novembre 2013 emanate da
Parte chiamata in causa:
CO 1
in materia di contributi AVS
TERZ 1
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In seguito
alla revisione della società RI 1 del 26 settembre 2013 per il periodo da
gennaio 2008 a dicembre 2012, il 22 ottobre 2013 la CO 1 ha emesso una
tassazione d’ufficio tramite la quale ha ripreso l’importo di fr. 686'757 ed ha
chiesto il pagamento di fr. 112'170.15 di contributi e spese (doc. 35). Con due
distinte decisioni del 22 ottobre 2013 la Cassa ha inoltre informato RI 2 e TERZ
1 che gli importi loro versati in quegli anni (fr. 615'000, ossia fr. 120'000
all’anno dal 2008 al 2011 e fr. 135'000 nel 2012 per il primo e fr. 56'974 per
il secondo) sono stati considerati reddito determinante (allegati al doc. 35).
Con due
distinte decisioni su opposizione del 28 novembre 2013 notificate alla __________RI
1 e a RI 2 l’amministrazione ha confermato la ripresa (doc. 38). La Cassa ha
respinto la censura relativa alla violazione del diritto di essere sentito
poiché l’esito del controllo è stato discusso con la fiduciaria, __________ e,
telefonicamente, con RI 2. Quest’ultimo va considerato dipendente della società
poiché non si è assunto direttamente e personalmente un rischio economico per
l’attività svolta a favore della RI 1, la quale gli versa importi regolari per
l’esecuzione del lavoro. L’interessato non si è assunto alcun rischio d’incasso
e dall’esame dell’incarto fiscale emerge che la totalità dei servizi è
fatturata alla società opponente. Circa la ripresa del 2008 e 2009, per le
quali sono già state emesse decisioni di fissazione dei contributi quale
indipendente, l’amministrazione ha ritenuto che vi sono gli estremi per un loro
riesame poiché gli importi in gioco sono elevati e la modifica ha una notevole
importanza. Infine, per quanto concerne la posizione di TERZ 1, la Cassa
evidenzia che non è iscritto quale indipendente e dall’esame del suo incarto
fiscale emerge che non svolge altre attività indipendenti. Il fatto di esercitare
l’attività lucrativa unicamente per la società opponente configura un elemento
decisivo a favore della qualifica di dipendente dell’attività svolta da TERZ 1.
1.2.   Con due
distinti ricorsi del 9 gennaio 2013 (doc. I, 30.2014.5 e 30.2014.6), __________RI
1 e RI 2, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1, sono insorti al TCA chiedendo
l’annullamento della decisione su opposizione.
I
ricorrenti rammentano che la società insorgente è attiva sin dall’inizio degli
anni __________ e RI 2 ne è da sempre amministratore delegato e presidente.
L’interessato, affiliato alla CO 1 quale indipendente, presta, in tale qualità,
ai clienti della RI 1, servizi di consulenza. Un altro consulente esterno della
ditta è TERZ 1, che si occupa invece di interventi in ambito informatico/tecnico
(ad esempio: modifiche del software, installazioni hardware, altri lavori
richiesti dall’operatività della società).
Gli
insorgenti fanno valere in primo luogo una violazione del principio della buona
fede poiché RI 2 è sempre stato considerato indipendente ed ha pagato i
contributi in tale qualità sia nel 2008 che nel 2009 sulla base delle decisioni
già emesse e cresciute in giudicato, inducendolo a credere nella correttezza
delle informazioni ricevute. Il cambiamento dello statuto contributivo con
effetto retroattivo rischia di mettere in serie difficoltà la società, esposta
ad un grave danno finanziario.
In
secondo luogo gli insorgenti ritengono che non sono date le condizioni per
procedere ad un riesame, ai sensi dell’art. 53 cpv. 2 LPGA, delle decisioni
cresciute in giudicato, sia perché l’amministrazione non spiega per quale
motivo ritenere RI 2 indipendente nel 2008 e nel 2009 sarebbe manifestamente
errato, violando il suo diritto di essere sentito, sia perché l’interessato non
può essere ritenuto dipendente della RI 1.
A questo
proposito, gli insorgenti rimproverano all’amministrazione di aver fondato i
propri accertamenti su pochi atti (fatture, incarto fiscale), senza ritenere di
dover esperire ulteriori accertamenti (ad esempio: audizione degli interessati,
richiamo di ulteriore documentazione) che avrebbe permesso di apportare
ulteriori elementi. I ricorrenti affermano che nell’ambito della qualifica
dello statuto contributivo ogni singolo caso va valutato singolarmente ed occorre
esaminare quali sono gli elementi predominanti. La qualifica dell’assicurato
come dipendente od indipendente non dipende dal fatto puramente formale della
sua affiliazione avvenuta d’ufficio o su richiesta personale dell’interessato
in una o nell’altra categoria, occorre ritenere che la circostanza che un
assicurato all’inizio della sua attività indipendente svolga un lavoro
principalmente per un solo committente è usuale. Inoltre asserire che la
regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa
fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti ed avulsi dalla
complessa realtà economica.
Le
prestazioni versate a RI 2 non sono riconducibili alla sua qualità di organo
della società. Egli non soggiace ad alcun rapporto di subordinazione nei
confronti della società con la quale non è stato sottoscritto alcun contratto
di lavoro. Le prestazioni non vengono svolte nei locali destinati agli uffici
della società. L’interessato fornisce ai clienti gestiti dalla società un
servizio di consulenza a titolo indipendente ed a suo esclusivo rischio
aziendale consistente tra l’altro nel fatto che, quale libero professionista,
risponde dell’esecuzione a regola d’arte del mandato conferitogli. Nulla può
essere dedotto dal fatto che l’interessato percepisca importi regolari dalla
società insorgente. Non è la società, bensì RI 2 a rispondere della corretta
esecuzione dei servizi di consulenza offerta ai clienti gestiti dalla RI 1. Se
quest’ultima non incassa nulla da parte della clientela, anche RI 2 non si
vedrebbe versare alcunché per le sue prestazioni. Il rischio d’incasso pertocca
a RI 2.
Circa TERZ
1, la qualifica contributiva va esaminata indipendentemente dall’affiliazione
in una o nell’altra categoria. Nulla può pertanto essere dedotto al riguardo. Anche
la circostanza che l’interessato sembra svolgere la sua attività per un solo
committente non è determinante. L’interessato non soggiace ad alcun rapporto di
subordinazione nei confronti della società con la quale non è stato sottoscritto
alcun contratto di lavoro. I servizi forniti da TERZ 1, vengono eseguiti a
titolo indipendente. I suoi interventi online oppure sul posto, sono di tipo
informatico/tecnico (ad esempio: modifiche del software, installazioni
hardware, altri lavori richiesti dall’operatività della società). Le sue
attività non sono regolari, nel senso che la sua collaborazione viene richiesta
quando necessario.
Infine,
per economia di procedura, gli insorgenti chiedono di congiungere le due
procedure.
1.3.   Con due distinte
risposte del 27 gennaio 2014 la Cassa propone la reiezione dei ricorsi (doc.
III, 30.2014.5 e 30.2014.6). L’amministrazione evidenzia l’inapplicabilità del
principio della buona fede al caso di specie già solo per il fatto che la
società ricorrente è stata oggetto per la prima volta di un controllo da parte
della Cassa. Inoltre le decisioni di fissazione dei contributi dovuti da RI 2
quale indipendente dal marzo 1988 derivano dai dati forniti dall’autorità
fiscale. Per la Cassa le decisioni di fissazione dei contributi 2008 e 2009
sono manifestamente errate e la loro rettifica riveste una notevole importanza.
RI 2,
amministratore delegato e presidente della RI 1, di cui è azionista di
maggioranza, presta servizi di consulenza per i clienti gestiti dalla società,
non si assume direttamente e personalmente alcun rischio economico per
l’attività svolta e la RI 1 gli ha versato importi regolari (acconti di fr.
10'000 al mese) per l’esecuzione del lavoro. Non agendo a proprio nome e per
proprio conto non si è assunto alcun rischio d’incasso, ma è la società ad
assumersi il rischio economico. Inoltre RI 2 ha fatturato alla RI 1 la totalità
della sua cifra d’affari, ciò che configura un elemento decisivo a favore
dell’attività dipendente. L’amministrazione ritiene in questo modo di aver
accertato un rapporto di subordinazione sia sotto l’aspetto economico che dal
profilo dell’impiego del tempo a favore della __________ e l’assenza di un
rischio economico e di incasso, ciò che porta a concludere che la decisione di
ritenere RI 2 quale indipendente per il periodo in esame è manifestamente
errata e, visto l’importo elevato su cui sono stati calcolati i contributi (dal
2008 al 2011: fr. 120'000 all’anno e nel 2012: fr. 135'000) la modifica dello
statuto contributivo riveste una notevole importanza.
1.4.   Il 29
gennaio 2014 il Giudice delegato del TCA ha congiunto i due procedimenti
derivanti dai due distinti ricorsi presentati dalla RI 1 e da RI 2 in data 9
gennaio 2014 (doc. V, di entrambi gli incarti).
1.5.   Con decreto
del 6 febbraio 2014 il Giudice delegato del TCA ha chiamato in causa TERZ 1,
assegnandogli un termine scadente il 21 marzo 2014 per visionare l’incarto,
determinarsi in merito e postulare nuove prove (doc. VI, 30.2014.5 e 30.2014.6).
Il decreto, non ritirato da TERZ 1, gli è stato nuovamente trasmesso per posta
“A” il 19 febbraio 2014.
1.6.   Dopo aver
chiesto (doc. VII, 30.2014.5 e 30.2014.6) ed ottenuto (doc. VII, 30.2014.5 e
30.2014.6) una proroga, gli insorgenti hanno ribadito le loro richieste (doc.
IX, 30.2014.5). RI 2 invoca nuovamente la buona fede sostenendo di essere
rimasto sorpreso quando ha saputo del cambiamento del suo statuto contributivo,
alla luce del fatto che la Cassa ha regolarmente incassato i conguagli per gli
anni 2008 e 2009 e gli acconti per gli anni 2010, 2011 e 2012.
Dal 1°
gennaio 2014, senza che ciò comporti qualsivoglia ammissione, l’insorgente si è
comunque affiliato come dipendente presso la Cassa convenuta. Egli ricorda che
sin dagli inizi degli anni __________ era iscritto come indipendente e che per
oltre __________ anni la Cassa non ha eseguito alcun controllo, ciò che ora
impedirebbe al ricorrente di prevalersi della sua buona fede. Tale modo di
procedere, per i ricorrenti, è allora quantomeno lesivo del principio della
proporzionalità. A questo proposito gli insorgenti ribadiscono che la decisione
impugnata rischia di mettere in serio pericolo l’esistenza stessa della RI 1,
con conseguente soppressione di posti di lavoro. RI 2 comprende la difficoltà
nel separare la propria identità da quella della società, situazione nota e che
non ha mai dato adito a decisioni da parte della Cassa. Essendo la società di
pertinenza di RI 2, in un modo o nell’altro il rischio economico viene assunto
dal medesimo. Infine, circa TERZ 1, il suo impiego è irregolare e si limita a
poche ore mensili.
1.7.   Il 25
febbraio 2014 la Cassa ha rammentato che il 26 settembre 2013 ha effettuato il primo controllo della RI 1, conformemente agli art. 68 LAVS, 162 OAVS e alla
Circolare sul controllo dei datori di lavoro (doc. XI, 30.2014.5). Quest’ultima
prevede il controllo dei datori di lavoro con massa salariale inferiore ai fr.
200'000 come la società ricorrente, soltanto a decorrere dal 1° gennaio 2008
(con periodo transitorio di 4 anni). Le decisioni di fissazione dei contributi
quale indipendente di RI 2 affiliato dal __________, derivano da un
accertamento effettuato dall’autorità fiscale. Circa la posizione di TERZ 1, la
Cassa rileva che egli si recava con regolarità presso la RI 1. In ogni caso affermare
che la sua attività non è regolare significa sostenere che ha svolto un lavoro
su chiamata che il TCA ha già avuto modo di qualificare come attività
salariata.
in
diritto
in
ordine
2.1.   I
ricorrenti, e più specificatamente RI 2, sostengono che l’amministrazione ha
violato il diritto di essere sentito poiché non ha spiegato per quale motivo le
decisioni di qualificarlo come indipendente nel 2008 e nel 2009 sono
manifestamente errate (cfr. pag. 10, doc. I, inc. 30.2014.6).
Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante
giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere
dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una
decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti
suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione
dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne
conoscenza e di determinarsi al riguardo (STFA del 29 giugno 2006, H 97/04; DTF
129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131
consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui
giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa,
124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate). Il diritto di
essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie
decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona
interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della
decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo
impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di
ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa
che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su
tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze
rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (STF del 24 gennaio
2007, U 397/05, con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).
Certo, in
concreto l’amministrazione, circa le decisioni di fissazione dei contributi
dovuti nel 2008 e nel 2009 come indipendente da RI 2, si è in sostanza limitata
ad affermare che esse sono manifestamente errate e che la loro rettifica ha una
notevole importanza. Tuttavia, in precedenza la Cassa ha spiegato nel dettaglio
per quale motivo l’interessato deve essere ritenuto, per il periodo in esame,
dipendente della RI 1 e dunque, per quale motivo, le decisioni in senso
contrario fossero manifestamente errate.
Del
resto, con i ricorsi, gli insorgenti hanno nuovamente potuto prendere posizione
sull’intera fattispecie, produrre ulteriori prove e spiegare i motivi per i
quali ritengono che le decisioni di fissazione dei contributi come indipendente
non sono manifestamente errate.
Inoltre,
in sede di risposta, sulle quali i ricorrenti hanno preso posizione (doc. VII,
inc. 30.2014.6), la Cassa ha ulteriormente motivato la propria decisione,
elencando le ragioni per le quali ha ritenuto le decisioni di fissazione dei
contributi manifestamente errate (doc. III, inc. 30.2014.6: “
Alla luce
dell’attività svolta – avendo accertato un chiaro rapporto di subordinazione
sia sotto l’aspetto economico sia dal profilo dell’impiego del tempo a favore
della __________ come pure l’assenza di un rischio economico e di incasso – la
decisione si ritenere RI 2 quale indipendente per il periodo in esame è
manifestamente errata […]
”).
Va poi rammentato
che il TCA dispone del pieno potere cognitivo come l’istanza precedente (cfr.
sentenza 9C_738/2007 del 29 agosto 2008; DTF 133 I 201 consid. 2.2; DTF 127 V
431), per cui l’asserita violazione del diritto di essere sentito, e meglio la
carenza di motivazione della decisione impugnata, è comunque sanata in questa
sede.
Giova infine
precisare che anche nel caso di una grave violazione del diritto di essere
sentito è possibile prescindere da un rinvio della causa all'amministrazione,
se - come in concreto - una simile operazione si esaurirebbe in un vuoto
esercizio formale e procrastinerebbe inutilmente il processo in contrasto con
l'interesse – di pari rango del diritto di essere sentito - della parte ad
essere giudicata celermente (DTF 132 V 387, consid. 5.1 pag. 390 con
riferimenti; sentenza 9C_744/2012 del 15 gennaio 2013, consid. 6.1; sentenza
9C_937/2011 del 9 luglio 2012, consid. 2.3; sentenza 9C_961/2009 del 17 gennaio
2011).
Il
TCA deve pertanto entrare nel merito dei ricorsi.
Nel
merito
2.2.
Sono
assicurate obbligatoriamente in conformità della legge federale
sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti le persone fisiche che
hanno il loro domicilio civile nella Svizzera (art. 1a cpv. 1 lett. a LAVS).
A norma dell'art. 3 cpv. 1 LAVS, gli assicurati sono tenuti al pagamento
dei contributi fintanto che esercitano un'attività lucrativa.
In applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LAVS, i contributi degli
assicurati che esercitano un'attività lucrativa sono calcolati in percento del
reddito proveniente da qualsiasi attività lucrativa dipendente e indipendente.
Secondo l'art. 5 cpv. 2 LAVS, il salario
determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d'altri
per un tempo determinato o indeterminato.
I contributi AVS degli assicurati esercitanti un'attività
lucrativa indipendente sono determinati tenendo conto di qualsiasi reddito che
non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri (art. 9 cpv. 1 LAVS).
Il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente è
stabilito deducendo dal reddito lordo le spese generali necessarie per
conseguire il reddito lordo (art. 9 cpv. 2 lett. a LAVS).
Per l'art. 10 LPGA, è considerato salariato chi
per un lavoro dipendente riceve un salario determinante secondo la pertinente
legge.
L'art. 12 LPGA prevede che è considerato
lavoratore indipendente chi non consegue un reddito dall'esercizio di
un'attività di salariato (cpv. 1). Un indipendente può essere
contemporaneamente anche un salariato, se consegue un reddito per un lavoro
dipendente (cpv. 2).
Per quanto concerne la qualifica dell'attività
esercitata da un assicurato, l
'
allora
Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale
Federale) ha precisato che gli accordi, le dichiarazioni delle parti, la natura
dal profilo del diritto civile del contratto vincolante un assicurato a un
datore di lavoro non costituiscono, in materia di AVS, elementi decisivi per
stabilire se una persona eserciti un'attività lucrativa a titolo dipendente o indipendente
(sentenza H 322/03 dell
'
11
marzo 2005; sentenza H 31/04 del 21 marzo 2005).
In particolare, insolite costruzioni di diritto
civile che devono servire a motivare un certo statuto di contribuzione qui non
hanno alcun valore (RCC 1986 pag. 650).
2.3.   Di principio
si deve ammettere un'attività dipendente secondo l'art. 5 LAVS, quando una
delle parti, rispetto all'altra, è subordinata per quanto concerne l'impiego
del tempo o l'organizzazione del lavoro. Un altro indizio può essere dato da un
rapporto di dipendenza economica oppure dal fatto che l'assicurato non sopporti
il rischio economico a carico del datore di lavoro, il quale dirige la sua
impresa e ne assume la responsabilità.
Questi princìpi non comportano comunque, da soli,
soluzioni uniformi. Le manifestazioni della vita economica infatti possono assumere
forme diverse e impreviste, così che è necessario lasciare alla prassi delle
autorità amministrative e alla prudenza dei Giudici il compito di stabilire in
ogni caso particolare se ci si trovi di fronte ad attività indipendente. La
decisione sarà determinata generalmente dalla priorità di certi elementi, quali
il rapporto di subordinazione o il rischio sopportato rispetto ad altri che
militano in favore di soluzioni diverse (sentenza H 279/00 del 16 dicembre
2002; DTF 123 V 162 consid. 1, DTF 122 V 171 consid. 3a, pag. 172 consid. 3c e
pag. 283 consid. 2a; DTF 119 V 161 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata).
Per poter decidere si dovrà vedere quali sono gli elementi predominanti nel
caso concreto (sentenza H 59/00 del 18 settembre 2000).
2.4.   Secondo la
giurisprudenza del TFA ([dal 1° gennaio 2007: TF] ricapitolata in DTF 122 V 169
e DTF 122 V 284 consid. 2b; Pratique VSI 2001 pag. 252) i criteri
caratteristici di una attività indipendente sono ad esempio: investimenti di
una certa importanza fatti dall’assicurato, utilizzo di locali propri e impiego
di personale proprio (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3b).
Il rischio economico imprenditoriale sussiste quando, indipendentemente dal
risultato dell’attività, le spese generali incorse sono sopportate
dall’assicurato (RCC 1986 pag. 331 consid. 2d, RCC 1986 pag. 120 consid. 2b).
Un altro indizio di un’attività lucrativa indipendente è l’esercizio, a nome
proprio e per proprio conto, contemporaneo di diverse attività per altrettante
società, senza che vi sia un rapporto di dipendenza con le stesse (RCC 1982
pag. 176). A riguardo, non è la possibilità giuridica di accettare dei lavori
di diversi mandanti che è determinante, ma la situazione effettiva di ogni
singolo mandato (RCC 1982 pag. 208).
Si è in presenza di un’attività dipendente quando
le caratteristiche di un contratto di lavoro sono adempiute, vale a dire quando
l’assicurato fornisce un lavoro entro un termine prestabilito, è economicamente
dipendente dal “datore di lavoro” e, durante l’attività svolta, è integrato
nell’azienda di quest’ultimo, e non può praticamente esercitare un’altra
attività lucrativa (
Rehbinder
, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12a edizione, pag. 34 segg.;
Vischer
, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1,
pag. 306 citati in: Pratique VSI 1996 pag. 258 consid. 3c). Costituiscono
indizi in questo senso l’esistenza di un piano di lavoro, la necessità di
stilare un rapporto sul lavoro eseguito, come la dipendenza dalle infrastrutture
sul luogo del lavoro (RCC 1982 pag. 176). Il rischio economico dell’assicurato,
in questo caso, risiede nella dipendenza (esclusiva) dal risultato del lavoro
personale (RCC 1986 pag. 126 consid. 2b; RCC 1986 pag. 347 consid. 2d) o, in
caso di attività regolare, nel fatto che nell'eventualità di una cessazione di
questo rapporto di lavoro, egli si trovi in una situazione simile a quella di
un salariato che perde il suo impiego (DTF 119 V 163 = Pratique VSI 1993 pag.
226 consid. 3b).
L’allora Tribunale federale delle assicurazioni ha inoltre
precisato che la comunicazione fiscale è vincolante per l'amministrazione e per
il Giudice delle assicurazioni sociali solo per quanto attiene alla
determinazione degli importi. Le questioni relative alla qualificazione
giuridica costituiscono un'eccezione a questa disposizione (Pratique VSI 1993
pag. 242 segg.;
Greber/Duc/ Scartazzini
,
Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse
et survivants (LAVS), pag. 313, n. 149 ad art. 9 LAVS).
2.5.
Il TFA (dal
1° gennaio 2007: TF) ha pure stabilito che la qualifica dell'assicurato come dipendente
o indipendente non dipende dal fatto puramente formale della sua affiliazione
avvenuta d'ufficio o su richiesta personale dell'interessato in una o
nell'altra categoria. L'affiliazione di un assicurato, anche se formalmente
confermata dalla Cassa di compensazione, come tale non lo qualifica
definitivamente, in quanto lo scopo principale dell'affiliazione è quello di
assicurare la persona che esercita un'attività lucrativa e non di qualificarne
lo stato professionale definitivamente.
Solo la natura di tale attività, considerata
nell'ambito dei rapporti economici e di lavoro, è determinante ai fini della
qualificazione. Non può quindi essere escluso a priori che un assicurato qualificato
dalla Cassa di compensazione come indipendente, eserciti un'attività di natura
dipendente (Pratique VSI 1993 pag. 226 consid. 3c = DTF 119 V 165).
Per questi motivi, un assicurato può essere
qualificato simultaneamente come salariato per un lavoro e indipendente per un
altro lavoro. In questi casi per ogni reddito bisogna esaminare se proviene da
un’attività dipendente o no (Pratique VSI 1995 pag. 145 consid. 5a; DTF 104 V
127).
2.6.
Nella più
recente giurisprudenza il TF ha avuto modo di rammentare che occorre tenere
presente che la circostanza che un assicurato, all'inizio della sua attività
indipendente, svolga un lavoro principalmente per un solo committente, è usuale
(cfr. sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.1, nonché sentenza H
155/04 del 1° febbraio 2005, consid. 4.3) e che il processo, in atto ormai da
anni, del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale e celere
del modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente. Asserire che
la regolarità nel pagamento e nel quantum sia sintomo di dipendenza significa
fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla
complessa realtà economica (sentenza H 82/05 del 30 gennaio 2007, consid. 4.3).
Per
quanto concerne l’investimento, poco importante, in mezzi propri, il Tribunale
federale ha già evidenziato che per natura certe attività, in particolare nel
settore dei servizi, non necessitano di investimenti importanti. In tali casi,
ai fini della qualifica dello statuto, va quindi posto l’accento sul criterio
della dipendenza organizzativo-lavorativa e non su quello del rischio aziendale
(Pratique VSI 2001 pag. 55 consid. 6b pag. 60 con riferimenti; sentenza H
194/05 del 19 marzo 2007, consid. 5.2).
Infine
vanno considerate anche le esigenze di coordinazione di cui occorre tenere
conto in relazione ad assicurati che esercitano contemporaneamente diverse
attività lavorative per diversi o per il medesimo mandante o datore di lavoro
(DTF 123 V 161 consid. 4a pag. 167; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007,
consid. 7.4). Se possibile va infatti evitato che diverse attività per il medesimo
mandante o datore di lavoro, rispettivamente che la medesima attività per
diversi mandanti o datori di lavoro, vengano qualificate in maniera differente,
in parte a titolo dipendente e in parte a titolo indipendente (DTF 119 V 161
consid. 3b pag. 164; sentenza H 194/05 del 19 marzo 2007, consid. 7.4, sentenza
H 12/04 del 17 febbraio 2005, consid. 3 e 4.2.3 con riferimenti).
2.7.   A proposito
dei consulenti va rammentato che in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 72, al
consid. 4 l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha dovuto esaminare la
qualifica (dipendente oppure indipendente) di un “
consigliere tecnico
d’impresa.”
L’attività consisteva nel fornire una consulenza nell’ambito
della costruzione di 2 fabbriche di colori e della formazione del personale
attivo in entrambe le strutture.
Al fine
di un’accurata analisi del caso di specie, l’Alta Corte ha modificato la
sentenza di prima istanza ed ha stabilito che l’interessato andava affiliato
quale indipendente.
Per l’Alta Corte il contenuto del contratto
sottoscritto dalle parti conteneva maggiormente elementi in favore di
un’attività indipendente. In particolare l’interessato poteva svolgere la sua
funzione senza essere inserito nell’organizzazione dell’azienda e senza dover
sottostare a particolari direttive degli amministratori della società. Non era
neppure ravvisabile una subordinazione a livello organizzativo e la dipendenza
economica si esauriva nella circostanza che l’interessato, nel periodo in
esame, poteva lavorare unicamente per la medesima società (consid.
4:
“[…]
Die
erwähnten Bestimmungen, welche als Indizien für eine Arbeitnehmerbeschäftigung
gelten könnten, halten sich durchaus im Rahmen des auch für eine selbständige
Beratertätigkeit Üblichen. Die rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der
Vertragsauflösung (Art. 11) weisen sodann ganz eindeutig auf den selbständigen
Charakter des Beratungsauftrages hin. Auch konnte der Beschwerdeführer nach
seiner unwidersprochen gebliebenen Schilderung der effektiven
Vertragsabwicklung seine Beraterfunktion tatsächlich in unabhängiger Stellung
ausüben, ohne in die Administration der Firma BECSA eingegliedert und einem
speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt gewesen zu sein (Art. 3,
6 f. des Vertrages). Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit, welche gemäss
der erwähnten Rechtsprechung ein Hauptmerkmal unselbständiger Erwerbstätigkeit
ist, lässt sich nicht feststellen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschöpft
sich darin, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des
Vertragsverhältnisses ausschliesslich für die Firma BECSA tätig sein musste.
Dies ergibt sich aber aus dem grossen Umfang des vorliegenden Geschäftes
(technische Beratung beim Bau zweier Farbfabriken und der Personalinstruktion)
und ist für sich allein nicht entscheidend. Zu denken ist beispielsweise an die
grosse Zahl von Zulieferfirmen in Industrie und Landwirtschaft, deren
Produktion ebenfalls auf einen einzigen Grossabnehmer ausgerichtet ist und bei
denen gleichwohl nicht zweifelhaft ist, dass es sich um eine selbständige
Erwerbstätigkeit handelt
“).
Nei
contratti di consulenza il rischio imprenditoriale consiste proprio in questa unilateralità
che viene ancor più esacerbata dalle citate possibilità di scioglimento del
contratto (“
Bei Beratungsverträgen wie dem vorliegenden liegt das typische
Unternehmerrisiko vielmehr gerade in dieser Einseitigkeit, welche durch die
erwähnten Möglichkeiten der Vertragsauflösung noch verschärft wird
“). Rientra
del resto nella natura dell’attività di consulenza il fatto che il consulente investe
poco o nulla (“
Anderseits liegt es in der Natur eines Beratungsauftrages,
dass der Berater unter Umständen keine oder nur wenige spezifische
Investitionen vorzunehmen hat. Im vorliegenden Fall dürften sich diese
praktisch in der vorübergehenden Einrichtung und Führung eines Büros in Brüssel
erschöpft haben. Bei Beratungsaufträgen wie dem vorliegenden geht es nicht an,
das Merkmal des Unternehmerrisikos und damit die selbständige Erwerbstätigkeit
mit dem blossen Hinweis auf fehlende erhebliche Investitionen zu verneinen,
weil hier das Unternehmerrisiko auf einer andern Ebene liegt. Falls die
Beraterfunktion unter Beizug eigener Angestellter und/oder durch Einsatz von Hilfsmitteln
(Apparate, Maschinen u.a.m.) ausgeübt würde, wären die dadurch bedingten
Investitionen lediglich als zusätzlicher Bestandteil des Unternehmerrisikos zu
betrachten
“).
In
una sentenza 9C_459/2011 del 26 gennaio 2012, il TF ha citato la DTF 110 V 72, rammentando
al consid. 5.1.1. che in quell’occasione il carattere indipendente
dell’attività di consulente derivava dal rigore con il quale nel contratto
erano regolate le possibilità di disdetta del medesimo e dalla circostanza che
l’interessato non fosse integrato nell’amministrazione della società e neppure
dovesse sottostare a particolari direttive (“
In BGE 110 V 72 ging es um
einen Versicherten, dessen Tätigkeit für eine (ausländische) Firma in der
Beratung bei der Errichtung zweier Farbfabriken und bei der Ausbildung des für
den Betrieb dieser Produktionsstätten vorgesehenen Personals bestand.
Das damalige Eidg. Versicherungsgericht hielt u.a. fest, es sei eine
bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch
Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches
Fachgebiet spezialisiert seien, einer Firma (exklusiv oder neben andern) auf
bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in
Beraterfunktion zur Verfügung stellten. Ein typisches solches selbständiges
Beratungsverhältnis liege im konkreten Fall vor, worauf insbesondere die
rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung gemäss Art. 11 des
"Contrat pour une mission de conseiller" hinwiesen. Anderseits sei
der Versicherte nicht in die Administration der Auftraggeberin eingegliedert
und keinem speziellen Weisungsrecht unterstellt gewesen. Eine
arbeitsorganisatorische Abhängigkeit lasse sich nicht feststellen. Die
wirtschaftliche Abhängigkeit habe sich darin erschöpft, dass der Versicherte
während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschliesslich für dieselbe Firma
habe tätig sein müssen, was für sich allein jedoch nicht entscheidend sei (E.
3b)
“).
Nel
caso giudicato nella sentenza 9C_459/2011 del 26 gennaio 2012 si trattava di
un’assicurata, amministratrice unica di una SA, la quale è stata assunta
inizialmente quale consulente (consid. 3.1:
[…] Die Tätigkeit war zu Beginn
beratender Natur, wobei sie bereits damals in ihrer Funktion als Ambassador der
Geschäftsführung operative Aufgaben übernahm […]
)”, dapprima per un giorno
a settimana, poi all’80% presso la ETH Zürich Foundation e che è stata
dichiarata dipendente di quest’ultima fondazione in virtù del chiaro rapporto
di subordinazione organizzativo-lavorativo nei confronti della società di cui
doveva pure seguire le direttive (consid. 5 della citata sentenza).
Va qui evidenziato che la
citata sentenza è stata oggetto di un’interpellanza dell’11 dicembre 2013 (n.
13.4126: “
Abgrenzung zwischen selbstständig- und unselbstständigerwerbend. Wer
ist mein Arbeitgeber?
“) del Consigliere agli Stati Konrad Graber, sfociata
in una presa di posizione scritta del Consiglio federale. L’autore
dell’interpellanza, pur dicendosi soddisfatto della risposta dell’Esecutivo
federale, ha chiesto la discussione. Il Consigliere federale Alain Berset, il
19 marzo 2014, ha tra l’altro affermato che:
«(…)
En fait, ce que j'aimerais souligner ici, c'est que,
dans l'arrêt du Tribunal fédéral qui est à l'origine de votre interpellation,
cette question ne se posait même pas. Il ne s'agissait pas d'une activité
typique de conseil en entreprise; la mandataire
était déléguée du conseil de fondation de l'EPFZ et directrice du secrétariat
et, pour ces fonctions-là, elle était clairement intégrée dans l'organisation
du travail de la fondation et soumise à ses instructions. En conclusion, le
Conseil fédéral estime que la jurisprudence et la pratique en matière de statut
AVS des conseillers d'entreprise ainsi que de leurs collaborateurs ne sont
absolument pas remises en cause et qu'à partir de là, aucune action politique
n'est nécessaire.»
Va
ancora segnalata la sentenza 9C_324/2009 del 3 luglio 2009, dove il TF ha
confermato la qualifica di dipendente di un consulente che svolgeva, in seno
alla medesima società, anche altre attività e il cui contratto conteneva
numerose clausole che facevano propendere per una subordinazione in ambito
organizzativo-lavorativo (consid.
3: “
[…] Ausgehend davon,
dass das Unternehmerrisiko bei Beratungstätigkeiten als Unterscheidungsmerkmal
in den Hintergrund trete, legte es das Schwergewicht auf die Frage nach der
betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Dabei zog es
namentlich den
Beratervertrag
vom 13. Dezember
2006 heran, welcher verschiedene Klauseln aufweise, die als gewichtige Indizien
für eine betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorische Abhängigkeit sprächen.
Da die von J.________ übernommenen Tätigkeiten wie Akquisition, Projekt- und
Bauleitungsarbeiten sowie Vermittlung, Vermarktung und Vorfinanzierung von
Immobilienprojekten dem Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin entsprechen,
stünden sie in einem direkten Zusammenhang mit dem Verwaltungsratsmandat. Dies
erlaube den Schluss, dass J.________ diese Tätigkeit nicht ausführen würde,
wenn er nicht Verwaltungsrat der Gesellschaft wäre. Auch deshalb sei er mit
Bezug auf die für die Gesellschaft geleistete Arbeit als
Unselbstständigerwerbender zu betrachten
.“ e consid. 4: “
Die Tatsache
sodann, dass Fachleute, die einmalig oder wiederholt als
Berater
zur Lösung bereichsspezifischer oder
organisatorischer Probleme hinzugezogen werden, rechtsprechungsgemäss
regelmässig als Selbstständigerwerbende gelten (BGE 110 V 72 E. 4b S. 78 f.), führt zu keinem anderen Ergebnis, wie das BSV richtig bemerkt. Denn J.________ ist nicht nur
oder in erster Linie in beratender Funktion tätig, sondern er hat auch
zahlreiche andere Aufgaben zu erfüllen: Akquisition, kundenbezogene Beratung,
Projekt- und Bauleitungsarbeiten sowie Vermittlung, Vermarktung und
Vorfinanzierung von Immobilienprojekten.“).
2.8.   Nel
caso di specie RI 2 è amministratore delegato e presidente con diritto di firma
individuale della RI 1 che ha come scopo __________ (doc. 5).
RI 2 fornisce ai clienti
gestiti dalla società ricorrente, con la quale non è stato sottoscritto alcun
tipo di contratto, servizi di consulenza.
Nel periodo oggetto del
contendere (2008-2012), secondo quanto accertato dalla Cassa, l’interessato ha
percepito mensilmente fr. 10'000 dalla società ricorrente (pag. 3, doc. III,
inc. 30.2014.5), quale acconto per le sue prestazioni di consulente.
Dagli atti emerge che
l’interessato nel 2008 ha emesso, ogni trimestre, una fattura di fr. 30'000,
cui ha aggiunto l’IVA per fr. 2'280 (cfr. allegato al doc. 13), per complessivi
fr. 120'000 (IVA esclusa).
Nel 2009, IVA esclusa, ha
emesso una fattura di fr. 25'000 per il primo trimestre e per il secondo
trimestre, di fr. 26'000 per il terzo trimestre e di fr. 44'000 per l’ultimo
trimestre, per complessivi fr. 120'000 (IVA esclusa, allegato doc. 19).
Nel 2010 RI 2 ha emesso
una fattura di fr. 25'000  per il primo trimestre, di fr. 30'000 per il secondo
trimestre e per il terzo trimestre e di fr. 35'000 per l’ultimo trimestre, per
complessivi fr. 120'000, cui va ancora aggiunta l’IVA (allegato doc. 24).
L’interessato nel 2011 ha emesso 4 distinte fatture, tutte del medesimo importo di fr. 30'000 per ogni trimestre, per
complessivi fr. 120'000, oltre all’IVA.
Infine, nel 2012
l’interessato ha rilasciato per i primi tre trimestri tre fatture di fr. 30'000
e per l’ultimo trimestre una fattura di fr. 45'000, per complessivi fr.
135'000, senza contare l’IVA (allegato al doc. 30).
Da rilevare che
l’insorgente non contesta che l’intera cifra d’affari è conseguita con il
lavoro svolto a favore della società ricorrente ed ha affermato che se
quest’ultima non incassa nulla da parte della clientela, neppure lui potrebbe
percepire gli onorari fatturati alla società.
Alla luce di quanto sopra
e dalle affermazioni delle parti, la qualifica di RI 2 quale dipendente della RI
1 è corretta.
L’interessato è integrato
nella società, tanto da esserne l’amministratore delegato e direttore, con
diritto di firma individuale, ed esserne azionista di maggioranza.
Egli si trova
manifestamente in un rapporto di subordinazione nei confronti della società sia
dal punto di vista lavorativo, organizzativo, economico e temporale.
RI 2 consegue l’intera
cifra d’affari con il lavoro eseguito per la RI 1, ciò che di principio costituisce
un elemento essenziale in favore della qualifica dell’attività di dipendente
(cfr. sentenza H 279/00 del 16 dicembre 2002). Malgrado da oltre __________ sia
affiliato quale consulente, perlomeno dal 2008 egli non ha altri clienti al di
fuori della ricorrente.
Quest’ultima fornisce
direttamente i clienti a RI 2 che fattura le proprie prestazioni unicamente ed
esclusivamente alla RI 1 alla quale trasmette regolarmente, ogni trimestre, la
propria nota d’onorario. Nel periodo in esame l’importo percepito è rimasto
costante, passando dai fr. 120'000 degli anni dal 2008 al 2011, ai fr. 135'000
del 2012.
Il ricorrente non fattura
alcunché ai clienti fornitigli dalla società. Il rischio d’incasso appartiene
esclusivamente alla RI 1. In caso di mancato pagamento delle prestazioni dei
clienti alla società o se quest’ultima non gli fornisse alcun cliente egli si
troverebbe nella medesima situazione di un dipendente il cui datore di lavoro
non può pagare gli stipendi o lo priva della propria attività.
Il suo caso differisce da
quelli in cui l’Alta Corte ha concluso per l’affiliazione quale indipendente
dei consulenti. RI 2 non è stato chiamato dalla RI 1 per fornire una consulenza
alla (o in favore della) società (cfr. la DTF 110 V 72). Al contrario egli lavora
per una società il cui scopo sociale è proprio quello di fornire, a terzi,
consulenze di vario genere ed esercita la propria attività grazie ai clienti
che si rivolgono alla RI 1.
Accertato che la qualifica
di dipendente è corretta, va ora esaminato se la Cassa può riesaminare
l’affiliazione con effetto retroattivo.
2.9.   Il TFA (dal
1° gennaio 2007: TF) ha stabilito che il cambiamento dello statuto contributivo
nei casi in cui i contributi assicurativi in lite siano stati oggetto di
decisione formalmente cresciuta in giudicato è solo possibile quando siano dati
i presupposti del riesame o della revisione processuale. Se non si tratta di un
cambiamento dello statuto con effetto retroattivo, ma con effetto per il
futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata liberamente
come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limite. Se la questione
del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali sono già
stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora oggetto
di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata del
provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti
del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per
le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato
liberamente (DTF 121 V 1; cfr. anche Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des
articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS), n. 121 seg. ad art. 5 , pag. 183 seg., in particolare n. 127 pag. 185).
Nella già citata sentenza 9C_459/2011
del 26 gennaio 2012 il TF, con riferimento ai marginali 3025 e 3035 delle
direttive sulla riscossione dei contributi (DRC), ha affermato che in caso di
cambiamento di statuto, i contributi pagati in troppo nell’ambito dell’attività
indipendente per l’anno oggetto di fissazione dei contributi paritetici devono
essere imputati sulla parte del salariato dei contributi reclamati al datore di
lavoro (“6
.3.2 Entrichtete eine versicherte Person persönliche Beiträge und
zeigt sich später, dass es sich bei der fraglichen Tätigkeit um eine
unselbständige Erwerbstätigkeit handelte, sind - allenfalls unter den
Voraussetzungen der Wiedererwägung oder prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1
und 2 ATSG; SVR 2010 AHV Nr. 12 S. 42, 9C_1094/ 2009 E. 2.4 mit Hinweisen) -
auf den betreffenden Einkommen nachträglich paritätische Beiträge zu erheben.
Dabei sind die bereits als Selbständigerwerbender bezahlten Beiträge
im Umfang der Arbeitnehmerbeiträge der nachgeforderten paritätischen Beiträge
anzurechnen
(EVGE 1959 S. 25 E. 5 S. 32 ff.;
vgl. auch Rz. 3025 und 3035 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge [WBB] in
der AHV, IV und EO, in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung). In gleicher
Weise haben im Zusammenhang mit einer bestimmten Tätigkeit entrichtete
paritätische Beiträge ein für allemal als bezahlt zu gelten und sind daher bei
einem nachträglichen Wechsel der Person des beitragspflichtigen Arbeitgebers in
der Beitragsvollstreckung anzurechnen
“; sottolineatura
del redattore; cfr. DRC, marg.
3035, versione in francese
valida dal 1.1.2013: „
Les cotisations payées en trop sur le gain de
l’activité indépendante pour l’année faisant l’objet d’une réclamation de
cotisations paritaires arriérées doivent être imputées sur la part du salarié
des cotisations paritaires réclamées à l’employeur
»).
Il
marginale 3038 DRC stabilisce che l’imputazione va effettuata d’ufficio.
Per l'art. 53 cpv. 1 LPGA le decisioni e le decisioni su opposizione
formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se
l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o
nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza. Per il
cpv. 2 l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su
opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano
manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza.
L'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro
le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso
all'autorità di ricorso.
Va
qui rammentato che una decisione è manifestamente errata se non vi è alcun
dubbio che la decisione era sbagliata (
sentenza H 97/03 del 10
settembre 2003, sottolineatura del redattore
: "
wenn kein
vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war.
Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit
- möglich (vgl. BGE 125 V 393 oben; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
2. Auflage, Bern 1997, S. 362; Kieser, Kommentar ATSG, Ziffer 20 zu Art. 53). Dabei
ist nach dem eingangs Gesatgen (Erw. 1.2.hievor) vom Rechtszustand auszugehen,
wie er sich bei Verfügungserlass präsentierte
.").
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle
decisioni amministrative.
Per
analogia con la revisione processuale delle decisioni emanate dalle autorità
giudiziarie, l'amministrazione è tenuta a procedere alla revisione di una
decisione formalmente cresciuta in giudicato quando sono scoperti fatti nuovi o
nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente
(cfr. DTF 126 V 42).
2.10.   Nel caso di
specie la Cassa ha fissato definitivamente i contributi dovuti da RI 2 nel 2008
e nel 2009 tramite due decisioni del 13 marzo 2012, rispettivamente dell’8
maggio 2012, cresciute incontestate in giudicato, sulla base di un reddito
soggetto a contribuzione di fr. 121'547. Negli anni successivi l’insorgente ha
pagato degli acconti.
Ne segue
che, mentre lo statuto contributivo degli anni 2010 e seguenti può essere
esaminato liberamente e dunque l’affiliazione come dipendente effettuata dalla
Cassa nella decisione impugnata va confermata, per quanto concerne gli anni
2008 e 2009 occorre esaminare se sono dati gli estremi per un riesame o una
revisione delle decisioni di fissazione dei contributi.
Alla luce
delle motivazioni di cui al consid. 2.8, non vi è alcun dubbio che
l’affiliazione come indipendente di RI 2 fosse manifestamente errata. L’unica
conclusione possibile, sulla base degli elementi indicati in precedenza era
infatti quella dell’affiliazione come dipendente della RI 1
. Non vi può
essere alcun dubbio al riguardo visto il chiaro rapporto di subordinazione dal
lato economico, dell’impiego del tempo, dell’assenza del rischio economico e di
incasso.
Ritenuto
inoltre l’importo elevato su cui sono stati calcolati i contributi (fr. 120'000
all’anno nel 2008 e nel 2009), la modifica dello statuto contributivo riveste
una notevole importanza (cfr. anche sentenza 30.2013.47 del 18 dicembre 2013).
In queste
condizioni è a giusta ragione che l’amministrazione ha proceduto con il riesame
delle decisioni del 13 marzo 2012 e dell’8 maggio 2012.
Tuttavia,
in applicazione della sentenza 9C_459/2011 del 26 gennaio 2012 e delle
marginali 3025 e 3035 delle direttive sulla riscossione dei contributi (DRC) la
Cassa dovrà ricalcolare i contributi paritetici dovuti dalla società, tenendo
conto, per la parte dovuta dal lavoratore, dei contributi già pagati quale
indipendente (cfr. supra, consid. 2.9).
Su questo
punto la decisione impugnata deve essere annullata per un ricalcolo
dell’importo dovuto dalla società.
2.11.   Il ricorrente
fa valere anche la protezione della buona fede, poiché è stato da sempre
amministratore delegato e presidente della RI 1 e da oltre __________ è
affiliato come indipendente per la sua attività di consulente senza che
l’amministrazione abbia mai effettuato alcun controllo. Egli sostiene inoltre
che il cambiamento dello statuto amministrativo rischia di mettere in serie
difficoltà la società, esposta ad un grave danno finanziario.
Nella
misura in cui il principio della buona fede non fosse applicabile, gli
insorgenti sostengono che il modo di procedere della Cassa sia quantomeno
lesivo del principio della proporzionalità.
Il
diritto alla protezione della buona fede, principio generale dell'ordinamento
giuridico svizzero che dal 1° gennaio 2000 trova il suo fondamento nell'art. 9
della nuova Costituzione federale, permette al cittadino di esigere che
l'Autorità rispetti le proprie promesse e che eviti di contraddirsi. Così
un'informazione o una decisione erronea possono obbligare l'Amministrazione a
consentire ad un assicurato un vantaggio contrario alla legge.
Le condizioni per tutelare la buona fede
dell'assicurato, e scostarsi dal principio della legalità, sono precisate da
una lunga e consolidata giurisprudenza e possono così essere formulate:
1.   l'autorità
deve essere intervenuta in una situazione concreta nei riguardi di persone
determinate;
2.   l'autorità
ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie competenze;
3.   la
promessa dell'autorità deve essere propria a ispirare fiducia all'assicurato.
Ciò
significa che l'interessato, date le circostanze, non deve poter riconoscere
immediatamente l'erroneità della disposizione o dell'informazione ricevuta. La
comunicazione dell'amministrazione deve infatti essere interpretata come il
destinatario può e deve capirla usando tutta l'attenzione da lui esigibile (protezione
della buona fede dell'assicurato).
Una
mancanza di chiarezza di un'informazione da parte della Cassa non può trarre
seco conseguenze sfavorevoli per il cittadino (DTF 106 V 33 consid. 4; DTF 104
V 18 consid. 4; RAMI 1991 pag. 68).
Inoltre
l'informazione deve essere incondizionata. Qualora l'organo amministrativo che
fornisce la comunicazione esprime - almeno implicitamente, ma con chiarezza -
che la comunicazione non è definitiva, il destinatario della comunicazione non
può far valere la propria buona fede (IMBODEN-RHINOW, Schweiz.
Vewaltungsrechtsprechung, 5a edizione, n. 75 B III b 3);
4.   l'informazione
errata ha indotto l'assicurato ad adottare un comportamento o un omissione che
gli è pregiudizievole;
5.   la
legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata data
(RAMI 1991 pag. 68 segg.; DTF 113 V 87 consid.
4c; DTF
112 V 199 consid. 3a; DTF 111 V 71; DTF 110 V 155 consid.
4b; DTF 109 V 55).
La
giurisprudenza applicabile in materia, in relazione con l'art. 4 vCost. fed.
(DTF 121 V 66 consid. 2), è applicabile anche in virtù del nuovo art. 9 Cost.
fed. (RAMI 2000 pag. 223).
Va infine rilevato che in una sentenza del 27
giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 169, l’allora TFA, pur confermando la
modifica di uno statuto contributivo con effetto retroattivo, ha accennato al
principio della buona fede, non ritenendo tuttavia adempiuti i presupposti,
poiché l'assicurato non ha fatto valere di aver ricevuto informazioni
vincolanti da parte della Cassa (pag. 178:”
Inwiefern dieser
Statutswechsel dem Grundsatz des Vertrauensschutzes widersprechen soll, wie in
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt wird, ist nicht ersichtlich.
Namentlich kann keine Rede davon sei, es habe im Zeitpunkt der
Uebernahme des Telekiosk-Betriebes am 1. Januar 1993 eine langjährige Praxis
der Ausgleichskassen im Sinne der Einstufung der Telefonhostessen als
Selbständigerwerbende bestanden, gibt es doch den "Telekiosk 156"
erst seit Oktober 1991. Der Beschwerdeführer durfte daher nicht ohne weiteres
auf die Richtigkeit dieser Qualifizierung vertrauen. Dass er eine solche nach
Treu und Glauben verbindliche Auskunft von der zuständigen Ausgleichskasse
erhalten hatte (vgl. BGE 119 V 307 Erw. 3a, 118 Ia 254 Erw. 4b, je mit
Hinweisen), macht er im übrigen nicht geltend
.").
Anche
in concreto non vi sono gli estremi per applicare il principio della buona
fede. Infatti non risulta che siano state date dalla Cassa informazioni
vincolanti, contrarie alla legge, in merito alla fattispecie.
L’amministrazione ha
evidenziato di aver effettuato il primo controllo della società, ai sensi degli
art. 68 LAVS e 162 OAVS, in data 26 settembre 2013. Gli insorgenti non possono
di conseguenza far valere alcuna informazione (o prassi) contraria alla legge.
Ciò è dovuto al fatto che solo dal 1° gennaio 2008 (con periodo transitorio di
4 anni) è previsto un controllo dei datori di lavoro con una massa salariale
inferiore ai fr. 200'000 (cfr. Circolare sul controllo dei datori di lavoro
[CCE]).
L’intervento dell’amministrazione
non può neppure essere considerato sproporzionato. Infatti, la Cassa si è
limitata ad applicare la legge, ripristinando una situazione di conformità alle
norme che regolano l’affiliazione degli assicurati alla LAVS dopo aver
effettuato un controllo del datore di lavoro.
2.12.   La società ricorrente contesta
infine anche la qualifica di dipendente di TERZ 1, con il quale non è stato
sottoscritto alcun contratto.
A torto.
Dagli atti emerge che
l’interessato, attivo dal 2008 presso la società ricorrente, percepisce
regolarmente, ogni mese un importo fr. 1'000 quale acconto per il lavoro
svolto, che consiste in interventi al software ed hardware della ditta ed in
altri lavori informatici per permettere l’operatività della ricorrente. Dagli accertamenti
effettuati dalla Cassa risulta che l’interessato non svolge altre attività
indipendenti ed ha quale unico committente la RI 1, dalla quale ha percepito,
ogni anno, tranne nel 2012, un importo simile (fr. 11'208 dal 2008 al 2011,
aumentato a fr. 12'142 nel 2012). Come questo TCA ha già avuto di evidenziare
in precedenza, la circostanza che l’assicurato svolgere questa attività
lucrativa unicamente per la medesima società costituisce un elemento essenziale
in favore della qualifica di dipendente (cfr. sentenza H 279/00 del 16 dicembre
2002).
Inoltre
la stessa società ha affermato che la collaborazione di TERZ 1 viene richiesta
solo quando necessario. Ora, questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire
che il fatto di essere tenuto a lavorare “
su chiamata
” è un ulteriore
indizio a favore di un’attività dipendente (cfr. sentenza 30.2012.1 del 6 marzo
2012, sentenza 30.2008.37 del 12 dicembre 2008). Infatti, il processo, in atto
ormai da anni, del mutamento economico e sociale impone un cambiamento radicale
e celere del modo di agire e pensare un’attività lavorativa indipendente.
Asserire che il lavoro su chiamata sia sintomo di indipendenza significa
fondare il proprio convincimento su stereotipi preconcetti e avulsi dalla
complessa realtà economica odierna.
L’interessato dal 2008 al 2011 ha sempre effettuato 48 interventi all’anno (ossia quasi uno a settimana) per complessivi fr.
6’720, fatturando 48 viaggi e 48 trasferte pasto (a fr. 20 l’una), oltre a
materiale vario, saliti a 52 interventi all’anno (e 52 viaggi e trasferte
pasto), ossia una a settimana, a partire dal 2012.
In concreto, la
circostanza di avere sin dal 2008 un solo committente, e di conseguenza di
dipendere economicamente dalla società ricorrente per quanto concerne il lavoro
in esame, di essere pagato regolarmente ogni mese e di lavorare su chiamata configura
una chiara attività di carattere dipendente.
Ne segue che la qualifica effettuata
dalla Cassa va confermata.
2.13.   Gli insorgenti, con il
ricorso, chiedono genericamente l’assunzione di ulteriori prove (cfr. doc. I: “
documenti
[…]; richiamo incarto da CO 1; audizione del signor RI 2 e del signor TERZ 1
”).
Questo Tribunale, alla
luce della documentazione prodotta dalle parti, ed in particolare dell’incarto
completo trasmesso dalla cassa di compensazione (doc. 1-41), ritiene superfluo
procedere con ulteriori accertamenti, rilevato che gli atti sono sufficienti
per decidere nel merito della vertenza.
Va qui
rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b,
119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una
violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
(e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.14.   Alla luce di quanto sopra
esposto questo TCA deve confermare la qualifica di dipendente di TERZ 1 e RI 2
nei confronti della RI 1.
Tuttavia, alla luce della
circostanza che RI 2 ha pagato contributi sociali nella sua qualità di
indipendente, per quanto concerne l’ammontare dei contributi ancora dovuti
dalla società il ricorso deve essere parzialmente accolto e l’incarto rinviato
all’amministrazione per un nuovo calcolo conformemente a quanto previsto dalla
sentenza 9C_459/2011 del 26 gennaio 2012 e dai marginali 3025 e 3035 delle
direttive sulla riscossione dei contributi.
Agli insorgenti, per la limitata misura in cui sono vincenti,
essendo rappresentati in causa da un avvocato, vanno assegnate ripetibili
parziali (cfr. art. 61 LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
parzialmente accolti
ai sensi dei considerandi
.
§ Le
decisioni impugnate sono annullate e gli incarti rinviati all’amministrazione
per un nuovo calcolo dei contributi dovuti.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà ai ricorrenti, in solido, fr. 1'000 (IVA inclusa se dovuta), a
titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti