ti_gerichte · 38.2012.13 · 2011-12-19 · it

Restit.ID ricevute a torto 2-11/11 poiché non conteggiato GI risultante da provvigioni come consulente immob.-attiv.non access.(iniziata dopo apert.TQ x riscoss.prest.).Entità GI=aliquota usuale x prof.e luogo(fr.20/h),poiché nonost. h svolte alcuni mesi percepito nulla.Non viol.dt info e consulenza

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.09.2013 38.2012.13
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.09.2013 38.2012.13
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.09.2013 38.2012.13

Raccomandata
Incarto n.
38.2012.13
rs
Lugano
2 settembre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 23 febbraio 2012
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 10
febbraio 2012 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con decisione
del 19 dicembre 2011 la CO 1 (in seguito: la Cassa) ha ordinato ad RI 1 di
restituire la somma di fr. 6'061.40, corrispondente a prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione percepite in troppo, per il periodo
febbraio – novembre 2011.
A
motivazione del proprio provvedimento la Cassa ha rilevato:
"
(…)
Dal 7 febbraio 2011 lei
lavora quale rappresentante presso la ditta __________. In data 30 giugno 2011
la cassa aveva richiesto alla ditta di voler inviare il modulo “Attestato del
datore”. La __________ non ha mai dato seguito alla nostra richiesta e noi non
abbiamo mai sollecitato il datore di lavoro alfine di poter ricevere quanto
richiesto. La pratica, quindi, non è stata portata avanti dalla cassa, di
conseguenza è stato preso in considerazione di solo un guadagno intermedio
anziché di due.
Il 25 novembre 2011 il suo
collocatore ci chiede se da febbraio a ottobre 2011 abbiamo tenuto conto del
guadagno intermedio svolto presso la ditta __________. Da un controllo è
risultato che la cassa non era in possesso di alcun formulario di guadagno
intermedio. Si è quindi subito proceduto a una nuova richiesta dei guadagni
intermedi da febbraio 2011 a novembre 2011. La cassa ha provveduto alla
correzione del versamento delle indennità. Per la correzione abbiamo dovuto
prendere in considerazione il salario usuale quale rappresentante di CHF 3'360.-
al mese (secondo prassi del Tribunale federale) e rapportarlo alle ore
effettivamente lavorate nel mese.
(…)” (Doc. 18)
1.2.   Con
decisione su opposizione del 10 febbraio 2012, la Cassa
ha aumentato
l’importo chiesto in restituzione all’assicurato da
fr. 6'061.40 a fr. 7'613.75, osservando che:
"
(…)
Nella correzione del salario la cassa ha
quantificato in percentuale le ore lavorate e le ha calcolate sulla base
salariale di CHF 3'360.--.
La direttiva in merito al calcolo del salario
usuale, oltre al salario mensile di CHF 3'360.-- menziona un salario orario che
è pari a CHF 20.00 lordi.
Il calcolo delle ore lavorate in base al salario
orario comporta un aumento dell’importo da richiedere in restituzione.
Inoltre, inizialmente il datore di lavoro ha
trasmesso il modulo “attestato di guadagno intermedio” indicando come salario
zero, di conseguenza è stato effettuato il salario teorico conformemente al salario
usuale, in un secondo tempo alla cassa è pervenuto un conteggio salario (mese
di novembre 2011) dal quale si evince che il datore di lavoro ha versato una
provvigione pari a CHF 4'242.80 lordi. Preso contatto col datore di lavoro lo
stesso ha confermato il pagamento dell’importo e che si trattava di provvigioni
maturate nel mese di novembre 2011.
Per questi motivi con lettera raccomandata del 5
gennaio 2012 la cassa ha provveduto a informare che non era da escludere che la
decisione sarebbe stata a suo sfavore, segnatamente un importo da restituire
superiore a quello stabilito nella decisione del 19 dicembre 2011.
Tramite comunicazione telefonica lei ha
confermato di voler mantenere l’opposizione.
(…)” (Doc. E)
1.3.   Contro la
decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1,
ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ne chiede l'annullamento,
nonché il rinvio degli atti alla Cassa affinché renda una nuova decisione che
tenga conto del reale guadagno intermedio, calcolato secondo i conteggi effettivi
da lui forniti.
A
sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’insorgente ha, segnatamente,
addotto, avantutto che la Cassa avrebbe violato il suo diritto di essere
sentito, in quanto, da una parte, gli è stato imposto un termine di un giorno
per accettare la decisione del 19 dicembre 2011 sotto minaccia di emettere una
decisione su opposizione che configurasse una reformatio in pejus.
Dall’altra,
la decisione su opposizione farebbe completamente astrazione delle motivazioni
di cui alla sua opposizione.
Il
ricorrente ha, poi, rilevato di svolgere dal 7 febbraio 2011 un’attività
accessoria quale consulente tirocinante presso la __________, in relazione alla
quale non percepisce alcun salario, ma unicamente delle commissioni riferite
alle vendite concluse.
Al
riguardo egli ha precisato di aver comunicato lo svolgimento di tale attività
sia alla Cassa che all’URC e che non aveva motivo di ritenere che la Cassa non
acquisisse il conteggio delle sue entrate presso la menzionata società. Il
medesimo ritiene, pertanto, che non possa - né debba - essergli imputata alcuna
colpa e/o intenzione di tenere all’oscuro la Cassa in merito alla sua attività
accessoria.
L’insorgente
ha, inoltre, fatto valere che i conteggi originari delle indennità di
disoccupazione versategli, essendo ampiamente diventati definitivi trascorsi 90
giorni dalla loro notifica, debbono divenire, non fosse che per una questione
di sicurezza del diritto, definitivi anche per la Cassa, e ciò a maggior
ragione se i fatti per i quali ne emana dei nuovi le dovevano o le potevano
essere noti, qualora avesse agito dimostrando un minimo di diligenza.
A mente
dell’assicurato la Cassa, a torto per due ragioni, ha applicato degli importi
forfettari per calcolare il guadagno intermedio concernente l’attività presso
la __________.
In
proposito egli ha asserito, in primo luogo, che il contratto da lui stipulato
con la __________ precisa che l’attività svolta è da ritenersi di tipo
secondario e limitata a quella di aspirante consulente immobiliare e non certo
di rappresentante salariato, come pure che prevede che la formazione riveste un
ruolo fondamentale.
E’ stato,
altresì, puntualizzato che non sussistono garanzie in merito alla
corresponsione di compensi che permettano di raggiungere e/o superare il minimo
vitale, tanto che nessun salario è stato versato, dal momento che la sola
remunerazione percepita ha corrisposto all’incasso delle provvigioni che, pur
ammontando nel mese di novembre 2011 a fr. 4'242.80 lordi, nei mesi precedenti
sono state molto minori, quando non addirittura inesistenti.
In
secondo luogo, l’assicurato sostiene che, visto che i conteggi precisi riferiti
a ogni mese in cui ha svolto attività accessoria esistono e sono sempre
esistiti, andavano semplicemente utilizzati e applicati, in modo da allestire i
relativi estratti da sottoporre regolarmente all’assicurato. Ciò non è però
stato fatto. A mente del ricorrente applicare ora un guadagno valutato sulla
base di criteri meramente teorici, oltretutto con effetto retroattivo e in
perfetto dispregio della sua buona fede, appare del tutto inaccettabile.
Egli ha
concluso che in casu non può trovare conferma né il criterio di fr. 20.00 per
ora, né il criterio del salario teorico di
fr.
3'360.00, dovendosi semmai la Cassa riferire ai dati reali messi a sua
disposizione ed elencati nel conteggio allestito
dalla __________
(cfr. doc. I).
1.4.   Nella sua
risposta di causa la Cassa ha proposto di respingere il ricorso con argomenti
di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc.
III).
1.5.   Il
rappresentante del ricorrente si è nuovamente espresso in merito alla
fattispecie con scritto del 15 marzo 2012 (cfr. doc. V).
1.6.   Il 22 marzo
2012 la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni in merito alla
lettera del 15 marzo 2012 dell’assicurato (cfr. doc. VII).
1.7.   Il doc. VII
è stato trasmesso per conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc. VIII).
1.8.   Pendente
causa il TCA ha interpellato la Cassa come segue:
"
(…) vogliate, per cortesia, esporci il calcolo
dettagliato da voi effettuato al fine di richiedere ad RI 1 la restituzione
della somma di fr. 7'613.75 corrispondente a parte delle indennità di
disoccupazione percepite da febbraio a novembre 2011.
In particolare vi chiediamo di precisare gli
importi mensili dei guadagni intermedi conseguiti dall’assicurato svolgendo le
due attività presso __________ e __________ da voi considerati.
Per quanto concerne i guadagni intermedi relativi
all’attività presso __________ da febbraio a novembre 2011, vogliate, inoltre,
indicare per ogni mese le modalità di conteggio, specificando il numero di ore
di lavoro.” (Doc. IX)
Il 4
marzo 2013 la Cassa ha prodotto della documentazione e ha risposto che:
"
(…)
__________:
L’attività presso la
summenzionata società era remunerata a provvigioni, la cassa nel calcolo ha
quindi preso in considerazione il salario usuale della categoria che ammonta a
CHF 20.00 all’ora.
Per i mesi di febbraio,
marzo, aprile, maggio e settembre 2011 la cassa ha applicato l’indicato salario
orario per le ore lavorate che mensilmente il datore di lavoro trasmetteva alla
cassa.
Nei mesi di luglio,
agosto, ottobre e novembre 2011 la cassa ha invece considerato quale guadagno
intermedio le provvigioni che l’assicurato ha percepito dal datore di lavoro.
Nella risposta di causa la
cassa non ha trasmesso il conteggio mensile che la società __________
trasmetteva alla cassa. Ce ne scusiamo.
__________:
Così come si evince dai moduli
“attestato di guadagno intermedio” il salario base ammontava a CHF 18.--, a tale
salario la cassa ha aggiunto i festivi e le tredicesime computando il salario
orario computabile di CHF 20.28.
Per il mese di luglio 2011
inoltre ha calcolato, oltre al salario, le indennità di vacanza.
In allegato le
trasmettiamo il calcolo dettagliato per il periodo febbraio – novembre 2011 e
il conteggio mensile delle ore lavorative presso la società __________.
In merito al calcolo
effettuato per richiedere in restituzione la somma di CHF 7'613.75 alleghiamo
una tabella riassuntiva dei pagamenti con i relativi conteggi.
Informiamo che la
decisione di restituzione, inizialmente ammontava a CHF 6'061.40, in sede di
opposizione la cassa ha avvertito l’assicurato di una probabile decisione a suo
sfavore, lo stesso ha mantenuto la propria opposizione.
Per questo motivo sono
state effettuate, per ogni mese, 3 registrazioni il primo pagamento, la
correzione che ha generato la decisione di restituzione (data conteggio 20
dicembre 2011) e l’ultima correzione effettuata in sede di opposizione (data
conteggio 7 febbraio 2012).” (Doc. X)
1.9.   L’avv. __________,
per conto dell’insorgente, ha preso posizione il 15 marzo 2013 al quale ha allegato
il verbale di colloquio con l’URC del 14 marzo 2011 e i certificati di salario
relativi alla __________ dei mesi di aprile, luglio, agosto, ottobre, novembre
e dicembre 2011 (cfr. doc. XII; N1-7).
1.10.   Il 12 aprile
2013 la Cassa ha formulato le proprie osservazioni al riguardo (cfr. doc. XIV).
1.11.   La parte
ricorrente si è nuovamente espressa in merito alla fattispecie con scritto del
25 aprile 2013 al quale è stata annessa della documentazione (cfr. doc. XVI;
O1-17).
1.12.   I doc. XVI e
O1-17 sono stati trasmessi per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XVII).
in
diritto
2.1.
Il
TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo
di fr. 7'613.75, corrispondente a parte alle indennità di disoccupazione
percepite nei mesi
da febbraio a novembre 2011.
2.2.   Il
ricorrente ha innanzitutto contestato il provvedimento del 10 febbraio 2012
emesso dalla Cassa innanzitutto per motivi d’ordine formale.
In effetti l’insorgente,
con l’atto di ricorso, ha invocato una lesione del diritto di essere sentito, sostenendo
che gli sarebbe stato imposto un termine di un solo giorno per
accettare la decisione del 19 dicembre 2011 sotto minaccia di emettere una
decisione su opposizione che configurasse una reformatio in pejus (cfr. doc. I
pag. 3).
Al riguardo va osservato
che giusta l’art. 52 LPGA, relativo all’opposizione:
"
1
Le decisioni possono essere impugnate entro
trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate;
fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
2
Le decisioni su opposizione
vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un
avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
3
La procedura d’opposizione
è gratuita. Di regola non sono accordate ripetibili.”
Ai sensi, poi, dell’art.
12 OPGA, concernente la decisione su opposizione:
"
1
L’assicuratore non è vincolato alle
conclusioni dell’opponente. Può modificare la decisione a favore o a sfavore
dell’opponente.
2
Se intende modificare la
decisione a sfavore dell’opponente, concede a quest’ultimo la possibilità di
ritirare l’opposizione.”
In una sentenza I 335/05
del 23 settembre 2005, pubblicata in DTF131 V 414, l’Alta Corte ha stabilito
che l’art. 12 cpv. 2 OPGA sancisce l'obbligo, sviluppato dalla giurisprudenza,
in forza del quale l'assicuratore, nel caso in cui si prospetti l’emanazione di
una decisione su opposizione a sfavore dell’assicurato, non soltanto deve
segnalargli il rischio di un incombente peggioramento della sua posizione
(reformatio in peius) ma deve ugualmente renderlo attento della possibilità di
ritirare l'opposizione. Questo doppio obbligo d'informazione verrebbe svuotato
di ogni suo significato se (senza fare all'opponente le predette segnalazioni
necessarie a garantire un equo procedimento) all'assicuratore sociale venisse
concessa la facoltà di annullare o modificare, mediante la resa di una
decisione di riesame nel senso di una reformatio in peius, la decisione contro
la quale era stata interposta opposizione per poi stralciare, poiché divenuta
priva di oggetto, l'opposizione appellandosi all'inesistenza della decisione
iniziale.
In concreto con decisione
del 19 dicembre 2011 la Cassa ha chiesto all’assicurato la restituzione della
somma di fr.
6'061.40, corrispondente a prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione percepite in troppo, per il periodo
febbraio – novembre 2011, in quanto quale guadagno intermedio per l’attività
svolta presso la __________ è stato computato il salario forfettario di fr.
3'360.-- al mese rapportato alle ore effettivamente lavorate in ogni singolo
mese (cfr. doc. 18).
Con decisione su
opposizione del 10 febbraio 2012 la Cassa ha poi aumentato l’importo chiesto in
restituzione a fr.
7'613.75, poiché, quale base per il calcolo
del guadagno intermedio conseguito presso __________, invece dell’importo
mensile di fr. 3'360.--, ha computato l’ammontare orario di fr. 20.--
moltiplicato per le ore in cui l’insorgente ha lavorato (cfr. doc. E).
La situazione del
ricorrente con l’emissione della decisione su opposizione del 10 febbraio 2012,
rispetto a quanto deciso con l’ordine di restituzione del 19 dicembre 2011, è
pertanto peggiorata, dal profilo dell’entità dell’importo da rimborsare alla
Cassa.
Tuttavia agli atti risulta
una lettera inviata da __________ della Cassa all’assicurato del seguente
tenore:
"
Mi
riferisco alla nostra decisione del 19 dicembre 2011, che lei ha impugnato
tempestivamente con l’opposizione del 21 dicembre 2011.
La informo che, dopo un esame sommario dei
fatti determinanti, non posso escludere una decisione a suo sfavore,
segnatamente un importo in restituzione superiore a quello stabilito con
decisione del 19 dicembre 2011.
Per questa ragione, conformemente
all’articolo 12 capoverso 2 dell’ordinanza sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (OPGA), le concedo la possibilità di ritirare
l’opposizione, comunicandolo per iscritto, entro il 12 gennaio 2012, al
sottoscritto.
Se ritira l’opposizione, l’importo
richiesto in restituzione resta quello deciso il 19 dicembre 2011.
Trascorso il termine assegnato, pronuncerò
la decisione su opposizione.” (Doc. 22)
La data riportata
in tale scritto è il 10 settembre 2010 (cfr. doc. 22).
Il
ricorrente stesso, nel ricorso, ha comunque indicato di aver ricevuto l’11
gennaio 2012 uno scritto datato 10 settembre 2010 con il medesimo contenuto di
quello appena esposto (cfr. doc. I), peraltro allegato con altra documentazione
all’impugnativa (cfr. doc. L).
Inoltre dalle carte
processuali emerge una conferma/ricevuta di una raccomandata inviata
all’insorgente il 5 gennaio 2012 da __________ (cfr. doc. 22).
Ne discende con tutta
probabilità che la Cassa, il 5 gennaio 2012, ha spedito all’assicurato la raccomandata di cui sopra, avvertendolo che non poteva essere escluso che con
l’emissione della decisione su opposizione l’importo da restituire venisse
aumentato e assegnandogli un termine fino al 12 gennaio 2012 per ritirare l’opposizione.
Il ricorrente ha
contestato che gli sia stato concesso un solo giorno per accettare la decisione
del 19 dicembre 2011 e, quindi, per ritirare l’opposizione (cfr. doc. I).
In verità la parte
resistente non ha assegnato un termine di un giorno, quest’ultimo è piuttosto
risultato dal fatto che l’invio raccomandato del 5 gennaio 2012 non è stato
ritirato immediatamente.
Va, inoltre, evidenziato
che il 18 gennaio 2012 __________ ha comunque trasmesso all’assicurato un
messaggio di posta elettronica, con cui gli ha comunicato che:
"
in
merito alla nostra raccomandata dove indicavamo che non era da escludere una
decisione con una maggiorazione dell’importo in restituzione le comunichiamo
che ci occorre uno scritto dove ci informa di ritirare l’opposizione” (Doc. 23)
Nonostante
questo ulteriore avviso e il colloquio telefonico intercorso tra l’insorgente e
__________, a cui le parti unanimemente hanno fatto riferimento (cfr. doc. I;
III), l’opposizione non è stata ritirata.
In simili condizioni,
occorre concludere, da un lato, che l’assicurato è stato debitamente informato
sia del fatto che l’importo da restituire avrebbe potuto essere aumentato, che
della possibilità di ritirare l’opposizione interposta contro l’ordine di restituzione
del 19 dicembre 2011.
Dall’altro, che lo stesso
ha avuto sufficiente tempo per ritirare l’opposizione, se questa fosse stata la
sua reale intenzione.
In proposito giova
rilevare che il ricorrente mai in ogni caso ha preteso che la sua volontà era
quella di ritirare la propria opposizione.
2.3.   Una lesione del diritto di
essere sentito è stata fatta valere pure implicitamente, sostenendo che la Cassa,
nella decisione su opposizione del 10 febbraio 2012
farebbe
completamente astrazione delle motivazioni di cui all’opposizione inoltrata
dall’assicurato (cfr. doc. I pag. 3)
.
Il diritto di essere
sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di
ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro
canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della
decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni
atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un
senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere
esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può
limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a
influire sul giudizio (cfr. STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2.;
STFA I 475/01 del 13 giugno 2003 consid, 2.1.; STFA H 192/00 del 10 giugno
2002; DTF 121 III 331 consid.
3b; Albertini, Der
verfassungsmässige Ansruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
Nella presente fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali
appena esposti, questa Corte non ravvisa delle lacune dal profilo della
motivazione della decisione su reclamo contestata.
Nella
fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa
Corte non può ravvisare delle lacune dal profilo della motivazione della
decisione impugnata, atteso che da quest'ultima emerge chiaramente il motivo
per cui la Cassa ha chiesto all’insorgente la restituzione della somma di fr.
7'613.75, corrispondenti a parte delle indennità di disoccupazione percepite da
febbraio a novembre 2011, ovvero che è stato computato un guadagno intermedio
relativo all’attività svolta per __________ calcolato facendo riferimento
all’importo orario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore mensili in cui
l’assicurato ha effettivamente lavorato.
Del resto
l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha potuto rendersi conto della
portata della decisione su opposizione emessa nei suoi confronti, visto che
l'ha impugnata dinanzi a questo Tribunale.
La
censura sollevata dal ricorrente non risulta, dunque, fondata.
2.4.   Il 1° aprile
2011 è entrata in vigore la quarta revisione della LADI, accettata dal popolo
il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre 2008 pag. 6761 segg.; RU
N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).
Nel
diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in
vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente
rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1; DTF 130 V 445; DTF
129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V
466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid.
4b, pag. 166
).
Nel caso
in esame la Cassa ha ordinato la restituzione di parte delle indennità di
disoccupazione percepite dall’assicurato
nel periodo febbraio – novembre
2011
.
Di
conseguenza i nuovi disposti introdotti dalla quarta revisione della LADI tornano
applicabili nel caso concreto unicamente per i mesi da aprile a novembre 2011.
2.5.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo, in vigore fino al 31 marzo 2011, la domanda di
restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui
all'articolo 55.
Dal 1°
aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
"
La domanda di restituzione è retta dall’articolo
25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli 55 e 59cbis capoverso 4.”
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.
3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V
110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La
riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53
LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore
(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K
147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8
febbraio 2005).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF
U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°
14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più
precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in
giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore
scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non
potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011
consid. 4).
Inoltre,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza
dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2
LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi
principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza
una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di
cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.
1.1).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno
2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.6.
L’art.
22 cpv. 1 LADI, che non ha subito modifiche a seguito della quarta revisione
della LADI, stabilisce che
l’indennità giornaliera intera
ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre
un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro
formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se
si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se
durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Giusta il
cpv. 2 della disposizione appena citata, valido fino al 31 marzo 2011, ricevono
un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno assicurato gli
assicurati che:
a.   non hanno obblighi di
mantenimento nei confronti di figli;
b.   beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c.   non sono invalidi
(art. 8 LPGA).
Dal 1°
aprile 2011 il tenore dell’art. 22 cpv. 2 è il seguente:
"
Ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per
cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a. non hanno
obblighi di mantenimento nei confronti di figli di età inferiore ai 25 anni;
b. beneficiano
di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c. non
riscuortono una rendita di invalidità corrispondente almeno a un grado di
invalidità del 40 per cento."
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
L'art. 23 cpv. 1 LADI,
rimasto invariato anche dopo il 1° aprile 2011, stabilisce che è considerato guadagno
assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS,
normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più
rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano
indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del guadagno
assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell'assicurazione obbligatoria
contro gli infortuni. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e
il limite minimo.
Secondo,
poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI, che non è stato modificato in occasione della
quarta revisione della LADI, è considerato guadagno intermedio il reddito
proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il
disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla
compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato
secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere
calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù
dell’art. 24 cpv. 3 LADI, il cui tenore non è stato modificato a far tempo dal
1° aprile 2011, è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno
intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il guadagno intermedio, ai
sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR
1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di
"Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52
dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
2.7.   Nella
presente evenienza l’assicurato (nato il 12 gennaio 1975) è stato alle dipendenze
della __________ di __________ dal 20 agosto 2009 al 31 marzo 2010 (dal 20
agosto al 31 ottobre 2009 a tempo parziale e dal 1° novembre al 31 marzo 2010 a tempo pieno) in qualità di consulente finanziario (cfr. doc. 3).
Il
rapporto di impiego è stato disdetto dal datore di lavoro il 16 febbraio 2010
per il 31 marzo 2010 (cfr. doc. 3).
L’insorgente,
il 10 aprile 2010, si è annunciato per il collocamento (cfr. doc. III).
Egli ha
dichiarato di percepire un reddito da un’altra occupazione esercitata a titolo dipendente
a ore presso __________ di __________ (attività di merchandising; cfr. doc. 12),
iniziata nel gennaio 2009 (cfr. doc. III; 4; 5).
Tale
attività non è stata esercitata nel mese di agosto 2010, ma è stata ripresa nel
mese di settembre 2010 (cfr. doc. III; 8; 11; 12).
Il
reddito ottenuto dall’attività presso la __________ è stato considerato dalla
Cassa quale guadagno intermedio nel calcolo delle indennità compensative spettanti
all’assicurato nel lasso di tempo febbraio – novembre 2011 (cfr. doc. III).
Più
precisamente, ritenute le ore effettuate presso __________ (cfr. doc. 12) e una
retribuzione oraria di fr. 20.28 (cfr. doc. X), è stato tenuto conto di fr.
2'869.62 per il mese di febbraio 2011 (h 141.50 x fr. 20.28), di fr. 1'766.19
per il mese di marzo 2011 (h 87.09 x fr. 20.28), di fr. 1'902.87 per il mese di
aprile 2011 (h 93.83 x fr. 20.28), di fr. 495.24 per il mese di maggio 2011 (h
24.42 x fr. 20.28), di fr. 1'823.37 per il mese di giugno 2011 (h 89.91 x fr.
20.28), di fr. 2'381.63 per il mese di luglio 2011 (h 52.25 x fr. 20.28 + fr.
1'322 indennità vacanze), di fr. 1'325.10 per il mese di agosto 2011 (h 65.34 x
fr. 20.28), di fr. 1'870.83 per il mese di settembre 2011 (h 92.25 x fr.
20.28), di fr. 870.42 per il mese di ottobre 2011 (h 42.92 x fr. 20.28) e di
fr. 1'363.83 per il mese di novembre 2011 (h 67.25 x fr. 20.28; cfr. doc. 25,
12).
2.8.   Il
ricorrente, inoltre, nel febbraio 2011 ha concluso un contratto di lavoro con la __________ di __________ con effetto dal 7 febbraio 2011.
Il
contratto prevede, da un lato, che lo stesso svolgesse la funzione di
consulente immobiliare (stagiaire, praticante) nel servizio esterno (“Der
Arbeitnehmer erfüllt die Funktion eines angehenden Immobilienberaters (Trainee
resp.
Pratikant) im Aussendienst.”; cfr. doc. 15 p.to
2.1).
Dall’altro,
che si trattava di un’attività accessoria in relazione alla quale la formazione
aveva la priorità (“Die Tätigkeit des Arbeitnehmers erfolgt ausdrücklich im
Rahmen einer nebenberuflichen Tätigkeit , in welcher auch die Ausbildung im Vordergrund
steht.”; doc. 15 p.to 2.2).
Per
quanto concerne il tempo di lavoro, le parti hanno concordato che, visto che si
era confrontati con un’attività accessoria, non veniva definito alcun tempo di
lavoro regolare e che l’estensione dell’attività era stabilita tramite accordo
delle parti (cfr. doc. 15 p.to 4.1).
Relativamente alla
retribuzione, nel contratto è stato contemplato che la pretesa di salario del
lavoratore consisteva esclusivamente in provvigioni per le mediazioni concluse
e che non vi era un tetto massimo dell’entità delle provvigioni.
Il datore di lavoro
garantiva un importo di fr. 1'000.-- lordi al mese, che sarebbe stato pagato
anche nel caso di una pretesa provvigioni pari a zero o in ogni caso di importo
inferiore a fr. 1'000.--. Qualora la pretesa di provvigioni fosse stata più
elevata della somma di fr. 1'000.--, la differenza tra l’ammontare effettivo
della provvigione e l’importo di fr. 1'000.-- sarebbe servito dapprima a
compensare quanto versato dal datore di lavoro nei mesi precedenti in cui la
pretesa di provvigioni era minore di fr. 1'000.--. Comunque la garanzia di fr.
1'000.-- sarebbe stata applicata solo nel caso in cui fossero state effettuate 10
ore alla settimana, rispettivamente 40 ore al mese (cfr. doc. 15 p.to 6.1,
6.2).
Dalle carte processuali
emerge, per quanto attiene al periodo febbraio – novembre 2011, che
l’assicurato, nel mese di febbraio 2011, ha lavorato 12 ore e non ha ricevuto alcuna retribuzione (cfr. doc. 16/1; 16/2; 17), nel mese di marzo 2011 ha lavorato 37.25 ore e non ha ricevuto alcuno stipendio (cfr. doc. 16/3; 16/4; 17), nel mese di
aprile 2011 ha lavorato 34.25 ore e gli è stata corrisposta una provvigione di
fr. 380.-- (cfr. doc. 16/5; 16/6; 17), nel mese di maggio 2011 ha lavorato 33.75 ore e non ha ricevuto alcuna retribuzione (cfr. doc. 16/7; 16/8; 17), nel mese
di giugno 2011 ha lavorato 22 ore e non ha ricevuto alcun salario (cfr. doc.
16/9; 16/10; 17), nel mese di luglio 2011 ha lavorato 1 ora e gli è stata corrisposta una provvigione di fr. 3’452.-- (cfr. doc. 16/11; 16/12; 17), nel mese
di agosto 2011 ha lavorato 35.5 ore e gli è stata corrisposta una provvigione
di fr. 2’368.-- (cfr. doc. 16/13; 16/14; 17), nel mese di settembre 2011 ha lavorato 22 ore e non gli è stata versata alcuna provvigione (cfr. doc. 16/15; 16/16; 17),
nel mese di ottobre 2011 ha lavorato 21.75 ore e gli è stata corrisposta una
provvigione di fr. 4’624.-- (cfr. doc. 16/17; 16/18; 17), nel mese di novembre 2011 ha lavorato 31.75 ore e gli è stata bonificata una provvigione di fr. 4'542.80 (cfr. doc. 26;
16/20; 17).
La Cassa, come visto nei
fatti, ha richiesto nei mesi di novembre e dicembre 2011 (cfr. doc. 13, 14) - a
seguito della domanda del collocatore - gli attestati di guadagno intermedio alla
__________, la quale non era stata sollecitata successivamente al primo suo
invito del giugno 2011 (cfr. doc. 18; E).
La parte resistente, dopo
aver preso atto degli attestati di guadagno intermedio allestiti dalla __________,
segnatamente del fatto che per alcuni mesi - nonostante l’attività lavorativa
presso tale società - l’assicurato non aveva percepito alcunché (cfr. doc. 16),
in un primo tempo, nella decisione di restituzione del 19 dicembre 2011, ha considerato un guadagno intermedio conteggiato sulla base di un salario usuale quale
rappresentante di fr. 3'360.-- mensili rapportato alle ore effettivamente
lavorate nel mese (cfr. doc. 18).
Con la decisione su
opposizione del 10 febbraio 2012 la Cassa ha, poi, tenuto conto di un salario
usuale orario forfettario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore svolte dal
ricorrente nei mesi in cui non ha percepito alcuna provvigione (febbraio,
marzo, maggio, giugno e settembre 2011) o una provvigione molto esigua (per il
mese di aprile 2011 per 34.25 ore effettuata ha ricevuto una provvigione di fr.
380.--; cfr. doc. 16/5; 16/6; 17; 21=E).
Più precisamente la Cassa
ha preso in considerazione un guadagno intermedio conseguito presso __________
per il mese di febbraio 2011 di fr. 240.-- (fr. 20 x 12 h), per il mese di
marzo 2011 di fr. 745.-- (fr. 20 x 37.25 h), per il mese di aprile 2011 di fr.
685.-- (fr. 20 x 34.25 h), per il mese di maggio 2011 di fr. 675.-- (fr. 20 x
33.75 h), per il mese di giugno 2011 di fr. 440.-- (fr. 20 x 22 h) e per il
mese di settembre 2011 di fr. 440.-- (fr. 20 x 22 h; cfr. doc. 25).
L’insorgente ha contestato
il modo di procedere dell’amministrazione,
asserendo, in primo
luogo, che il contratto da lui stipulato con la __________ precisa che
l’attività svolta è da ritenersi di tipo secondario e limitata a quella di
aspirante consulente immobiliare e non certo di rappresentante salariato, come
pure che prevede che la formazione riveste un ruolo fondamentale.
E’ stato,
altresì, puntualizzato che non sussistono garanzie in merito alla
corresponsione di compensi che permettano di raggiungere e/o superare il minimo
vitale, tanto che nessun salario è stato versato, dal momento che la sola
remunerazione percepita ha corrisposto all’incasso delle provvigioni che, pur
ammontando nel mese di novembre 2011 a fr. 4'242.80 lordi, nei mesi precedenti
sono state molto minori, quando non addirittura inesistenti.
In
secondo luogo, l’assicurato sostiene che, visto che i conteggi precisi riferiti
a ogni mese in cui ha svolto attività accessoria esistono e sono sempre
esistiti, andavano semplicemente utilizzati e applicati, in modo da allestire i
relativi estratti da sottoporre regolarmente all’assicurato. Ciò non è però
stato fatto. A mente del ricorrente applicare ora un guadagno valutato sulla
base di criteri meramente teorici, oltretutto con effetto retroattivo e in
perfetto dispregio della sua buona fede, appare del tutto inaccettabile (cfr.
doc. I; consid. 1.3.).
2.9.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte ritiene utile evidenziare che
è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una
prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. Un
assicurato deve restituire la prestazione che gli è stata erogata in contrasto
con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine
legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere
se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita
prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame
nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. DTF 122 V 134 consid.
2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STFA P 17/02 del 2 dicembre
2002; STFA P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000;
Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen,
Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il fatto,
poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla cassa è
ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia
imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione – ad esempio a un errore di
calcolo di una prestazione – ed è precisamente per permettere di correggere
tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di
prestazioni versate a torto (cfr. STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2;
DTF 124 V 382 consid. 1).
Al riguardo cfr. pure STCA
38.2005.23 del 19 maggio 2005 consid. 2.7.
Nel caso
di specie la Cassa, quando in un primo tempo ha calcolato l’entità delle
indennità compensative spettanti all’assicurato per il periodo
febbraio-novembre 2011, non ha tenuto conto dei redditi derivanti dall’attività
dipendente presso __________, bensì unicamente dei guadagni intermedi
conseguiti presso __________ (cfr. doc. 18; E; consid. 2.7.).
Il
ricorrente sostiene che la sua attività presso __________ fosse accessoria
quale consulente tirocinante (cfr. doc. I).
Tuttavia
tale attività è iniziata nel febbraio 2011, ossia dopo l’apertura del termine
quadro per la riscossione delle prestazioni (1.4.2010 – 31.3.2012; cfr. consid.
2.7.; 2.8.; doc. 42), per cui il guadagno percepito va considerato quale
guadagno intermedio, indipendentemente dall’entità dei redditi e senza
ulteriori approfondimenti (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007 consid. 4.2.;
B. Rubin "Assurance-chômage". Ed. Schultess, Zurigo-Basilea-Ginevra
2006 pag. 328), e non quale guadagno accessorio che ai sensi dell’art. 24 cpv.
3 non va tenuto conto ai fini della determinazione delle indennità compensative.
Conseguentemente
le entrate connesse allo svolgimento dell’occupazione presso __________ andavano
considerate, unitamente ai redditi percepiti in relazione all’attività presso __________,
nel calcolo delle indennità di disoccupazione a cui l’assicurato aveva diritto.
La Cassa,
nonostante la __________ non avesse dato seguito alla sua richiesta di
trasmettere il modulo “Attestato del datore di lavoro” formulata nel mese di
giugno 2011 quando è venuta a conoscenza di tale attività (cfr. doc. III), non
ha sollecitato tale invio fino al mese di novembre 2011, allorché a seguito
della domanda del collocatore, si è fatta spedire dalla società gli attestati
di guadagno intermedio relativi all’insorgente (cfr. doc. 18; E; 16).
Omettendo
di sollecitare senza indugio la __________, la Cassa ha commesso un errore
manifesto perlomeno per quanto riguarda il periodo luglio-novembre 2011.
La
rettifica dei relativi conteggi iniziali delle indennità di disoccupazione
riveste, del resto, un’importanza particolare.
Per i
mesi precedenti, da febbraio a giugno 2011, sono in ogni caso, adempiuti, i
presupposti della revisione processuale (cfr. consid. 2.5.).
In effetti
nel giugno 2011, quando la Cassa ha saputo dell’attività lavorativa svolta
presso la __________ (cfr. doc. III), sono emersi dei fatti nuovi atti a
indurre a una conclusione giuridica diversa rispetto al calcolo iniziale delle
indennità compensative.
Il
ricorrente, da un profilo oggettivo, ha perciò effettivamente percepito a torto
parte delle indennità di disoccupazione afferenti all’arco di tempo
febbraio-novembre 2011 che deve essere rimborsata.
Priva di fondamento
risulta la censura ricorsuale secondo cui
“… essendo i
conteggi originari ampiamente cresciuti in giudicato, dal momento che divengono
definitivi trascorsi 90 giorni dalla loro notifica, non fosse che una questione
di sicurezza del diritto, gli stessi debbono divenire definitivi anche per la
Cassa. A maggior ragione se i fatti per i quali ne emana dei nuovi le dovevano
o le potevano essere noti, qualora avesse agito dimostrando un minimo di
diligenza”
(doc. I pag. 5).
Infatti le decisioni
passate in giudicato nel caso di un errore manifesto possono essere
riconsiderate, rispettivamente qualora siano scoperti nuovi fatti o nuove prove
atti a indurre a una conclusione giuridica differente, possono essere oggetto
di una revisione processuale.
Inoltre l’adempimento
delle condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con
la quale sono attribuite prestazioni, come appena visto, costituisce il
presupposto per procedere a emettere un ordine di restituzione (cfr. consid.
2.5.).
Pure ininfluente è
l’asserzione secondo cui l’assicurato avrebbe agito in buona fede, avendo tempestivamente
annunciato alla Cassa e all’URC l’occupazione presso __________ (cfr. doc. I).
A prescindere dalla
circostanza che la Cassa ha indicato di essere venuta a sapere di tale attività
nel mese di giugno 2011 (cfr. doc. III) e quindi quattro mesi dopo l’inizio
della stessa (cfr. consid. 2.8.), la questione della buona fede, conformemente
a quanto esposto in precedenza, esula dalla presente vertenza.
In effetti la decisione su
opposizione impugnata si limita a confermare l’ordine di restituzione di parte
delle indennità di disoccupazione ricevute nel periodo febbraio – novembre 2011
emesso il 19 dicembre 2011 (cfr. doc. 18; E).
La buona fede, per contro,
costituisce uno dei presupposti per ottenere il condono (cfr. art. 4 OPGA).
Rimane
comunque impregiudicata la possibilità per l'interessato di postulare il
condono, in merito al quale per costante giurisprudenza è possibile pronunciare
una decisione solo al momento della crescita in giudicato formale della
decisione di restituzione, ritenuto che unicamente in quel caso tale obbligo è
stabilito definitivamente (cfr. STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF
8C_130/2008 dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009).
2.10.   Occorre ora stabilire se
l’importo chiesto in restituzione sia corretto.
In proposito deve essere
esaminato se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno,
debba in ogni caso corrispondere almeno all'aliquota usuale per la professione
ed il luogo in cui l'attività è esercitata, conformemente a quanto stabilito
dalla Cassa, o se invece vada preso in considerazione a questo scopo solo il
reale reddito percepito dall'assicurato durante il periodo febbraio-novembre
2011, come da lui sostenuto.
Come già esposto sopra
(cfr. consid. 2.6.), secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI
è
considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio
ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale
per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale
federale), in una decisione C 134/99 del 3 agosto 1999 ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale
agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno
effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma
si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al
salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione
concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--
pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella
professione concreta.
La nostra
Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:
"
(...)
1. - La presente lite verte sul tema di sapere
se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno
determinante ai fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione,
debba in ogni caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione
ed il luogo in cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in
considerazione a questo scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale
reddito percepito dall’assicurato durante il periodo di controllo.
2. - a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di
ricorso cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno
intermedio, ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da
un’attività lucrativa dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro
un periodo di controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata
perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel
periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la
professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art.
23 cpv. 3) non é preso in considerazione.
La precedente istanza ha pure illustrato
in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto.
Essa in particolare ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi
professionale o locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti
inequivocabilmente che un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite
effettuate non possa, per mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo
d’esistenza nonostante il massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2;
cfr. pure DTF 120 V 245 consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In
altri casi, il Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si
doveva prendere in considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del
disoccupato, un salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario
minimo richiesto per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera
non domiciliata per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31
dicembre 1998 in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995 in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid. 3a, pag. 183
consid. 3c).
b) La Corte cantonale si è fondata sulla
summenzionata prassi per ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del
calcolo della perdita di guadagno determinante per il diritto all’indennità di
disoccupazione, prendere in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di
fr. 2’750.--.
(...).”
Contestualmente
il TFA ha pure ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e
locale si riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa
dipendente quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività
lucrativa indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV
N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25,
pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).
Inoltre
l’Alta Corte ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza
che deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato
su provvigione, che svolge la sua attività quale consulente nel servizio
esterno, occorre computare il salario conforme agli usi professionali e locali
- salario minimo per collaboratori di impresa nel servizio esterno fr.
20.--/ora - a partire dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha
conseguito alcun reddito durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione
legale né giurisprudenza su cui basare il computo della retribuzione soltanto
al termine di un periodo transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).
Dunque il
salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo
giorno d’inizio dell’attività.
Sempre il
TFA, in una decisione non pubblicata del 31 dicembre 1998, ha pure ribadito che deve essere presa in considerazione la circostanza che un’attività
rimunerata a provvigioni venga esercitata a tempo parziale.
Con
giudizio C 135/98 del 5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108,
l’Alta Corte ha ribadito che le indennità compensative in caso di guadagno
intermedio vanno calcolate in base al salario usuale per la professione e il
luogo, anche se l’assicurato non consegue alcun guadagno o se realizza un
guadagno minimo.
Infine in una sentenza C
65/01 del 21 giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando
quanto deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era
iscritta in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a
effettuare conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo
retribuita con un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di
marzo 2000) il guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al
salario di riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente
percepito, ha osservato:
"
(…) Nella
sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare che, quando un
assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non può
conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante il
massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata
conforme
agli
usi
professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (
DTF 120 V 245
consid. 3c; DLA 1998 n.
33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente precisato
che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione ed il
luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e guadagno
assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota usuale per
la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.
In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione
della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli
usi
professionali e locali (
DTF 120 V 253
consid. 5e; DLA 1998 n.
33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti).
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una
retribuzione
conforme
agli
usi
professionali, è necessario che l'assicurato che
consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato
secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di
tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono
applicabili i salari medi nella branca in questione (
DTF 120 V 245
consid. 3c, 252 consid.
5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).
(…)
con l'inserimento
del criterio dell'uso professionale e locale giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è
voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore disoccupato, esercitando del
dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati a pregiudizio
dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore si rivolge per
colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della collettività
(
DTF 120 V 245
consid.
3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).” (La sottolineatura è del redattore)
2.11   La Segreteria di Stato
dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione
(Circolare ID) in vigore dal gennaio 2007 al p.to C134 ha indicato che:
"
Se
il salario versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non
è conforme agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario
in uso per questo genere di impiego.
La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli usi
professionali e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica dei
salari, i salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i
contratti collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle
direttive emesse dalle associazioni professionali.
Un salario conforme agli usi professionali e locali va computato
sin dall'inizio di un'attività espletata a titolo di guadagno intermedio, anche
se nel corso dei primi mesi non viene percepito alcun reddito.
Nel caso di una rimunerazione commisurata alle prestazioni
(provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi
professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non
corrisponde al lavoro prestato.
Può succedere che un assicurato, al fine di adempiere il suo
obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di "periodo di
pratica" un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme agli usi
professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative vanno
calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.
Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato
nell’ambito di un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il
salario effettivamente versato.
Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 segg.; DLA
1998 n. 49 pag. 286 segg.; DTFA, causa S. del 14.6.2004, C 297/03; DTFA, causa
B. del 5.6.2001, C 135/98; DTFA, causa B. del 9.6.2000, C 385/99; DTFA, causa
N. del 19.10.2004, C 230/03.”
Giova
evidenziare che la Prassi LADI/ID C134, valida dal gennaio 2013 - che ha
sostituito il p.to C138 della Circolare ID del 2007 - corrisponde al tenore del
testo precedente.
Relativamente
alla giurisprudenza è tuttavia stato precisato che:
"
Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore che lavora a
provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita di guadagno
va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli usi
professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei
primi mesi non è stato percepito alcun reddito)
DTFA del 27.7.2005, C 308/02 (Un‘attività non può essere
considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la disoccupazione,
ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per acquisire conoscenze e
competenze professionali)
DTF del 3.4.2009, 8C_774/2008 (Anche se l’assicurato non
percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un
salario usuale per la professione o il ramo)”
Sulla portata delle
direttive amministrative, cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF
2C_105/2009 del 18 settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.).
2.12.   Come esposto sopra (cfr.
consid. 2.10.; 2.11.) quando – come in concreto – il salario viene fissato in
provvigioni, non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi
professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non
corrisponde al lavoro prestato.
Nel caso di specie
l’assicurato per alcuni mesi, da febbraio a giugno 2011 e nel mese di settembre
2011, non ha percepito alcunché nonostante le ore di lavoro prestate e nel mese
di aprile 2011 ha ricevuto un salario non proporzionato alle ore svolte (fr.
380 per 34.25 ore di lavoro; cfr. consid. 2.8.).
In simili condizioni, deve
essere applicato
il salario conforme agli usi professionali e
locali -
anche in relazione ai mesi in cui non ha percepito alcunché
(cfr. DLA 2002 N. 13 pag. 108; 1998 N. 33 pag. 179; cfr. consid. 2.10.).
L’applicazione in casu da parte della Cassa del salario minimo per
collaboratori nel settore della consulenza finanziaria attivi nel servizio
esterno di fr. 20.--/ora (cfr. C 139/06 del 13 ottobre 2006 consid. 2.2.;
consid. 2.10.) risulta corretta se si pone mente, da un lato, al fatto che
l’attività di consulente immobiliare nel servizio esterno svolta per __________
dall’assicurato - che del resto in precedenza è stato attivo qual consulenze
finanziario (cfr. consid. 2.7., 2.8.) - presenta delle analogie con la funzione
di consulente finanziario nel servizio esterno.
Dall’altro,
alla sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 con cui il TF ha confermato il
salario ipotetico di fr. 20/ora applicato a un “wine broker” la cui attività
consisteva nel concludere e negoziare affari per il suo datore di lavoro,
rilevando che tale funzione era assimilabile a un’occupazione svolta in seno al
servizio esterno di un’impresa.
A ragione, dunque, la
Cassa ha ricalcolato le indennità compensative spettanti all’assicurato per i
periodi di controllo da febbraio a novembre 2011 conteggiando, oltre ai
guadagni intermedi mensili conseguiti dal ricorrente presso __________ (cfr.
consid. 2.7.), i guadagni intermedi per l’attività svolta presso __________, determinati,
per i mesi in cui nonostante le ore di lavoro svolte non ha percepito alcunché
o uno stipendio troppo esiguo, tenendo conto di un salario orario di fr. 20.--
moltiplicato per le ore effettuate in ogni periodo di controllo (cfr. doc. 25;
41-50).
Ne discende che
l’assicurato per il mese di febbraio 2011 non aveva diritto ad alcuna indennità
di disoccupazione, come del resto già stabilito in prima battuta (cfr. doc. 41;
40), per il mese di marzo 2011 egli aveva diritto a fr. 790.65 invece di fr.
1'333.85 (cfr. doc. 42; 40), per il mese di aprile 2011 a fr. 503.35, invece di fr. 1'000.40 (cfr. doc. 43; 40), per il mese di maggio 2011 a fr. 1'658.15, invece di fr. 2'155.05 (cfr. doc. 44; 40), per il mese di giugno 2011 a fr. 47.45, invece di fr. 614.30 (cfr. doc. 45; 40), per il mese di luglio 2011 ad alcunché,
invece di fr. 658.80 (cfr. doc. 46; 40), per il mese di agosto 2011 ad
alcunché, invece di fr. 1'657.40 (cfr. doc. 47; 40), per il mese di settembre 2011 a fr. 814.65, invece di fr. 1'153.30 (cfr. doc. 48; 40), per il mese di ottobre 2011 ad
alcunché, invece di fr. 1'762.90 (cfr. doc. 49; 40), per il mese di novembre
2011 ad alcunché, invece di fr. 1’092 (cfr. doc. 50; 40).
Le indennità di
disoccupazione effettivamente spettanti all’assicurato da febbraio a novembre
2011 ammontano complessivamente a fr. 3'814.25.
Il numero delle ore svolte,
come pure i nuovi conteggi delle indennità in quanto tali non sono peraltro
stati contestati dall’assicurato.
Di conseguenza l’importo
di fr. 7'613.75 (fr. 11'428 indennità ricevute - fr. 3'814.25 indennità di diritto;
cfr. doc. 41-50) chiesto in restituzione a titolo di indennità di
disoccupazione percepite indebitamente dal mese di febbraio al mese di novembre
2011 si rivela corretto.
2.13.   Il ricorrente ha fatto valere
che,
se la Cassa avesse chiesto tempestivamente i conteggi
alla __________ e gli avesse senza indugio comunicato le conseguenze relative
al quantum a cui egli avrebbe avuto diritto quale indennità di disoccupazione,
egli avrebbe potuto decidere di non intraprendere tale attività (cfr. doc. I pag.
5).
Va, dunque, verificato se la
non conoscenza delle ripercussioni di un’attività retribuita a provvigioni
sull’entità delle indennità compensative possa costituire nella presente
evenienza un valido motivo per non richiedere all’assicurato il rimborso della
somma di fr. 7'613.75.
Al riguardo giova rilevare
che il TF, in una sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 consid. 4, già
menzionata sopra, ha indicato che:
"
(…)
L'assuré doit assumer lui-même
les conséquences qui résultent de la législation sur l'assurance-chômage s'il
accepte une activité dont le salaire est inférieur aux usages professionnels
locaux (arrêt C 55/01 du 30 octobre 2001 consid. 1), sous réserve d'une
violation de l'obligation de renseigner selon l'art. 27 LPGA”.
L
’art.
27 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni
sociali (LPGA) che regola la “Informazione e consulenza” ha il seguente tenore:
"
1
Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali,
nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone
interessate sui loro diritti e obblighi.
2
Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla
consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia
gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i
loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono
ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di
emolumenti e stabilirne la tariffa.
3
Se un assicuratore constata che un assicurato o i
suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali,
li informa immediatamente."
L'art. 27 LPGA sancisce,
in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo,
generale e permanente di fornire informazioni (cpv. 1) e il diritto soggettivo
e individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che
conviene fare) su un caso preciso, che può essere fatto valere in giustizia
(cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA
del 14
settembre 2005 nella causa Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/
F., C 192/04, consid.
4.1., pubblicata in DTF 131 V 472 e in SVR 2006
ALV Nr. 9 pag. 31; STFA del 9 maggio 2006 nella causa V., C 241/04, consid. 6;
STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4.2.; E. Imhof - CH
Zünd, "ATSG und Arbeitslosenversicherung" in SZS 2003 pag. 291 seg.
(306); E. Imhof, "Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über
Aufklärung, Beratung und Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg.
(315-318); R. Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par
les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales art. 27
LPGA" in SZS 2001 pag. 524 seg.
(527); U. Kieser, "ATSG -
Kommentar", ad art. 27 pag. 317 e pag. 318-321).
In materia di assicurazione
contro la disoccupazione questa disposizione della LPGA ha apportato notevoli
miglioramenti per gli assicurati nel senso che l'obbligo di informare non è più
limitato ad alcuni aspetti puntuali, fissati nelle disposizioni legali (cfr.
DTF 124 V 125, in particolare 221-222; DLA 2000 pag. 95) ma è stato
generalizzato (cfr. E. Imhof - Ch. Zünd, art. cit, in STZ 2003 pag. 307).
Il
capoverso 1 dell’art. 27 LPGA prevede un obbligo di informazione generale e
permanente nei confronti di una cerchia indeterminata di persone, che non deve
avvenire unicamente su richiesta degli interessati, bensì regolarmente e
d’ufficio, e a cui viene fatto fronte ad esempio tramite la consegna di
opuscoli informativi, direttive, inserzioni, internet, ecc. (cfr. STFA
C
241/04 del 9 maggio 2006 consid. 6; DTF 131 V 476 consid. 4.1.=SVR 2006 ALV Nr.
9 pag. 31; DLA 2002 pag. 194).
Per
quanto concerne il diritto alla consulenza enunciato all'art. 27 cpv. 2 LPGA,
va segnalato che ogni assicurato può esigere che il proprio assicuratore gli
fornisca, gratuitamente, consulenza in merito ai suoi diritti e obblighi (cfr.
DLA 2007 pag. 193 segg.). Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di
competenza dell'assicuratore in questione e le informazioni possono esse
fornite anche da non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore
della LPGA. Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la
consulenza deve riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).
Inoltre
tale diritto non è limitato alle persone assicurate, tuttavia deve esistere uno
stretto rapporto con l'assicurazione interpellata, nel senso che la consulenza
deve riferirsi a diritti e doveri che già esistono o che possono sorgere tra la
persona che ha richiesto le informazioni e l'assicurazione interessata (cfr. U.
Kieser, op. cit., ad art. 27 n. 18 pag. 321).
Il TF,
con sentenza C 36/06 e C 39/06 del 16 aprile 2007, pubblicata in DTF 133 V 249, in DLA 2007 N. 10 pag. 193 e SVR 2007 ALV Nr. 20, ha, tuttavia, stabilito che fintanto che, nel
prestare l'usuale attenzione, non può riconoscere che la situazione in cui si
trova la persona assicurata è tale da pregiudicarne il diritto alle
prestazioni, l'assicuratore non ha un obbligo di informazione e di consulenza
ai sensi dell'art. 27 LPGA.
Dall’art.
27 LPGA nemmeno si può dedurre che, prima di emettere una decisione negativa,
occorre concedere all’assicurato l’occasione di modificare la sua situazione
nel caso in cui, viste le circostanze, egli on adempia uno dei presupposti da
cui dipende il diritto all’indennità di disoccupazione.
In concreto fino al mese
di novembre 2011 la Cassa non sapeva che l’assicurato svolgeva un’attività
retribuita a provvigioni non avendo mai ricevuto prima i relativi attestati di
guadagno intermedio (cfr. doc. 18; E).
Pertanto la parte
resistente non era nella condizione di fornire all’assicurato informazioni precise
e pertinenti riguardo al modo di procedere per determinare le indennità
compensative nel caso di provvigioni.
E’ vero
che la Cassa non ha sollecitato il datore di lavoro a inviare la documentazione
necessaria.
E’
altrettanto vero, però, che l’insorgente nei mesi di luglio e agosto 2011 ha ricevuto delle provvigioni di fr. 3'452, rispettivamente di fr. 2'368.-- (cfr. doc. 25), non
ha informato la Cassa, soprattutto, dal profilo del diritto all’informazione e alla
consulenza e non ha
chiesto all’amministrazione delucidazioni circa le
ripercussioni in ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione di
un’attività retribuita a provvigioni.
Nella presente evenienza, perciò,
non è ravvisabile una violazione del diritto all’informazione e consulenza ex
art. 27 LPGA da parte della Cassa.
2.14.
Alla luce di
tutto quanto esposto, il TCA ritiene che a giusta ragione la Cassa ha ordinato
al ricorrente la restituzione della somma di fr. 7'613.75, corrispondente a
parte delle indennità di disoccupazione versategli dal mese di febbraio al mese
di novembre 2011.
La
decisione su opposizione impugnata deve, conseguentemente, essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti