ti_gerichte · 12.2009.136 · 2011-10-11 · it
Banca - responsabilità per operazioni non autorizzate - danno - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.10.2011 12.2009.136

Incarto n.
12.2009.136
Lugano
11 ottobre 2011/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.111
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 8 giugno
2006 da
AP 1
rappr. da   RA 1
RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 3
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 752'811.-
oltre interessi;
domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione nella
misura in cui eccedeva l’importo di fr. 34'536.55 più interessi, somma per
altro da porre in deduzione del saldo debitorio del conto __________ intestato
all’attore, e che il Pretore con sentenza 15 giugno 2009 ha respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 6 luglio 2009, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 617'135.95 oltre
interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 28 agosto 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Il
19 dicembre 1997 AP 1, medico dentista, ha aperto presso la succursale __________
di AO 1 il conto __________, con un deposito titoli, sottoscrivendo tra l’altro
le condizioni generali, la convenzione posta a trattenere (cfr. doc. B), la
manleva per ordini telefonici (doc. D) e le condizioni per l’intermediazione di
strumenti derivati (doc. 1). Negli anni successivi egli vi ha fatto affluire, mediante
21 versamenti, un importo complessivo asseritamente di fr. 459'600.- (doc. G).
B.
L’11
aprile 2003 D__________ __________, amico e persona di riferimento di AP 1 in banca, si è spontaneamente costituito alla Magistratura penale, confessando di aver commesso una
serie di illeciti penali nei confronti dell’istituto di credito e di alcuni suoi
clienti. Nell’ambito del procedimento penale egli ha tra l’altro ammesso di
aver effettuato diversi indebiti accrediti a favore del conto di AP 1 per
complessivi fr. 176'700.-, ciò che ha indotto la banca, il 26 giugno 2003, a stornare quegli importi dalla sua relazione bancaria, che al 30 giugno 2003 presentava un
saldo negativo di fr. 293'211.- (doc. LL).
C.
Con
sentenza 13 luglio 2006 (doc. 4) la Corte delle assise criminali di __________ ha
riconosciuto D__________ __________ colpevole di truffa, di falsità in
documenti e, per quanto qui interessa, di amministrazione infedele nei
confronti di alcuni clienti, tra i quali AP 1 (che in particolare risultava essere
stato danneggiato in ragione di fr. 34'536.55 a seguito dell’acquisto senza autorizzazione del titolo derivato __________), e lo ha invece prosciolto, tra le
altre imputazioni, dal reato di truffa in relazione a un prelevamento di fr.
30'000.- effettuato il 30 marzo 1999 sempre a danno del conto di AP 1. La Corte
penale lo ha di conseguenza condannato alla pena di 2 anni e 10 mesi di
reclusione, al pagamento della tassa di giustizia e di parte delle spese
processuali, al pagamento di fr. 1'101'512.- alla banca e di fr. 288'943.- ad
un altro cliente, ritenuto che per il resto le parti civili sono state rinviate
al foro civile.
D.
Nel
frattempo, con petizione 8 giugno 2006, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona al fine di ottenerne la condanna al
pagamento di un importo quantificato “prudenzialmente” (p. 13) in fr. 752'811.-
oltre interessi, somma corrispondente alla differenza tra quanto da lui asseritamente
versato (fr. 459'600.-) e il saldo del conto esistente il 30 giugno 2003
(negativo per fr. 293'211.-). Egli ha innanzitutto sostenuto di aver effettuato,
dall’apertura del conto ad allora, un unico prelevamento di fr. 5'409.05 e di
aver in quel periodo ordinato solo 2 investimenti (l’acquisto di azioni ________
e ___). A suo dire, tutte le altre operazioni effettuate sul suo conto da D__________
__________, organo di fatto della convenuta, nel frattempo da lei licenziato, non
erano state da lui autorizzate, ma erano state eseguite - e poi coperte - in
base a documenti (istruzioni telefoniche,
fiches
di prelevamento, formulario
di rinuncia all’informazione sui rischi, contratti di credito lombard, dichiarazioni
di ritiro della corrispondenza, dichiarazioni di scarico per ordini telefonici)
falsificati da quel funzionario, ciò che aveva fatto sì che egli l’11 giugno
2003 si ritrovasse in possesso di titoli in realtà mai voluti (cfr. l’elenco
nel doc. V) e soprattutto che fosse confrontato con una serie di perdite, e
meglio fr. 67'870.94 per le operazioni con derivati (già comprensivi
dell’importo di fr. 34'536.55 relativo al titolo __________, doc. M), fr.
21'626.25 per le commissioni su quelle operazioni (doc. Q), fr. 8'984.16 per le
operazioni su divise (doc. R), fr. 3'217.94, € 4'026.93 e US$ 11'623.19 per le commissioni
su investimenti in titoli (doc. Z), fr. 87'467.17 per i diritti di custodia, le
competenze, le commissioni e le spese varie (doc. CC) e fr. 30'000.- per il
prelevamento del 30 marzo 1999 (doc. G7).
E.
La
convenuta, visto l’esito del procedimento penale, si è opposta alla petizione unicamente
nella misura in cui eccedeva l’importo di fr. 34'536.55 più interessi relativo
al titolo __________, non senza aver precisato che quella somma, come pure ogni
altra eventualmente dovuta alla controparte, sarebbe comunque stata da porre in
deduzione, a titolo di parziale compensazione, del saldo debitorio del conto dell’attore.
Per il resto, essa ha contestato che l’attore non avesse ordinato le operazioni
effettuate sul suo conto e che D__________ __________ potesse averle eseguite
di sua iniziativa previa falsificazione di alcuni documenti. Pure contestato,
siccome non chiaro, contraddittorio e concettualmente errato, era infine il
calcolo del danno.
F.
Nei
successivi allegati scritti e in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente
riconfermate nelle loro precedenti allegazioni. Con le sue conclusioni, alla
luce delle risultanze dell’istruttoria, la convenuta ha tuttavia ammesso che tutte
le operazioni con derivati (tranne le prime 2), e non solo quella relativa al
titolo __________, erano state eseguite senza l’autorizzazione dell’attore,
contestando però che costui avesse provato il danno conseguente a questa
violazione contrattuale.
G.
Il
Pretore, con la sentenza 15 giugno 2009 qui impugnata, ha respinto la
petizione. Egli ha in primo luogo disatteso la pretesa attorea volta al
risarcimento di fr. 30'000.-, rilevando come l’attore, tenuto a provare un
addebito alla convenuta in merito a quel prelevamento, non fosse stato in grado
di dimostrare che lo stesso non era stato da lui effettuato, tanto più che l’istruttoria
aveva permesso di concludere in senso contrario, l’autorità penale avendo da
una parte prosciolto per quella fattispecie D__________ __________,
quest’ultimo, non ritenuto inattendibile, avendo dall’altra negato ogni sua
responsabilità per quel prelievo e l’attore, con la rinuncia all’assunzione di
una perizia calligrafica, non avendo infine provato che la firma risultante
sulla relativa
fiche
di prelevamento (doc. G7) era falsa. Il giudice di
prime cure ha nel prosieguo escluso ogni responsabilità della convenuta anche
in merito ai contestati investimenti eseguiti sul conto dell’attore, salvo
beninteso per le operazioni relative ai derivati (tranne le prime 2) per le
quali la convenuta aveva ammesso una violazione contrattuale a lei imputabile: l’attore,
gravato anche qui dell’onere della prova, non aveva in effetti dimostrato che
la convenuta avesse violato i suoi obblighi contrattuali ed era anzi stato
provato il contrario, D__________ __________ avendo riferito che tutte quelle
operazioni erano state ordinate dall’attore con una deposizione che era poi
stata confermata da altri elementi agli atti, quali la sottoscrizione da parte
dell’attore della manleva per ordini telefonici (doc. D) e delle condizioni per
l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1) e la mancata dimostrazione da
parte sua dell’asserita falsità delle firme apposte sul formulario di rinuncia
all’informazione sui rischi (doc. N), sui documenti inerenti la concessione di
un credito lombard (doc. AA, BB e RR), su 3 scarichi globali (doc. FF, GG) e
sulle dichiarazioni di ritiro della corrispondenza (doc. HH, II); e comunque
l’attore avrebbe tacitamente accettato gli investimenti litigiosi, non avendoli
contestati entro un mese né dal loro inserimento nella posta a trattenere né
quando, durante una visita in banca il 12 maggio 2003, aveva poi ricevuto in
consegna tutta la documentazione, o ancora successivamente. Con riferimento
alle operazioni sui derivati per le quali la convenuta aveva ammesso una
violazione del contratto da parte sua, il primo giudice ha infine preso atto
che per quella relativa al titolo __________ la convenuta aveva riconosciuto di
dover risarcire fr. 34'536.55, somma che andava però posta in compensazione sul
saldo negativo del conto (al 22 maggio 2009 di fr. 350'526.50), mentre per le
altre ha ritenuto che l’attore non poteva pretendere alcunché, non avendo fornito
alcuna prova sulla quantificazione del danno, che avrebbe dovuto essere calcolato
confrontando la situazione attuale con quella risultante dalla gestione
ipotetica del portafoglio secondo le sue istruzioni, tanto più che costui, pur
avendo preannunciato negli allegati preliminari di voler esperire una perizia
sul danno, vi aveva in seguito rinunciato.
H.
Con
l’appello 6 luglio 2009 che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 617'135.95
oltre interessi. Egli ribadisce innanzitutto di non aver mai prelevato
l’importo di fr. 30'000.-, osservando che la sua versione dei fatti era
avvalorata dalla perizia di parte (doc. P) e dal fatto che D__________ __________,
che non poteva essere ritenuto più attendibile di lui pur essendo stato
prosciolto per quel reato, nel corso dell’istruttoria aveva ammesso, dopo
averlo sempre negato in precedenza, di aver già falsificato anche la sua firma.
Egli ripropone in seguito la tesi secondo cui tutte le operazioni di
investimento litigiose, tranne quelle relative ai titoli ________ e _____,
erano state eseguite senza la sua autorizzazione: il Pretore aveva erroneamente
posto a suo carico l’onere di provare l’esistenza di quel fatto negativo; le
prove agli atti non erano in ogni caso sufficienti per ritenere provata quella
circostanza, D__________ __________ non potendo essere considerato attendibile
e gli altri elementi evocati nel giudizio di prime cure a suffragio di quella
tesi essendo in realtà irrilevanti; contestato era poi il fatto che la
convenuta, chiaramente in malafede, potesse prevalersi della mancata
contestazione degli investimenti litigiosi da parte dell’attore entro un mese
dal loro inserimento nella posta a trattenere oppure ancora successivamente
alla visita in banca del 12 maggio 2003, circostanza per altro sollevata dalla
controparte irritualmente solo in sede conclusionale. Per quanto riguarda
infine l’ammontare del danno, egli ritiene corretta la modalità di calcolo da lui
proposta, contestando che il suo pregiudizio dovesse essere calcolato come
indicato dal Pretore, tanto più che nel caso concreto una valutazione peritale in
tal senso nemmeno sarebbe stata possibile (se non già per gli investimenti in
derivati, che avevano causato una perdita di fr. 89'497.19 comprensiva delle
commissioni, quanto meno per gli investimenti in titoli), il che avrebbe in
ogni caso dovuto indurre il giudice a quantificarlo in termini equitativi. In
questa sede ha nondimeno ridotto le sue pretese creditorie, limitandole ora alla
differenza tra quanto da lui versato a suo tempo (19 versamenti per fr.
431'600.-, dedotti 2 prelevamenti autorizzati di fr. 5'409.05 e di fr. 4'800.-)
e il saldo in conto esistente il 30 giugno 2003 (negativo per fr. 293'211.-),
ridotto però del controvalore del deposito titoli al 31 dicembre 2003 (in attivo
per fr. 76'860.-).
I.
Delle
osservazioni 28 agosto 2009 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
A
questo stadio della lite è ormai pacifico che tra le parti in causa non sia
venuto in essere né un mandato di gestione patrimoniale (petizione p. 4 e 13,
risposta p. 4 seg. e 10) né un contratto di consulenza e che la banca convenuta
sia unicamente stata incaricata di ricevere ed eseguire gli ordini del cliente attore
(nella forma del cosiddetto
execution only
). Le parti risultano in
definitiva legate tra loro da un contratto di conto corrente e di deposito
aperto, combinato con un contratto di commissione, a cui sono in ogni caso applicabili
le regole del mandato (DTF 133 III 221 consid. 5.1; II CCA 23 maggio 2007 inc.
n. 12.2005.154; pubb. In NRCP 2007 p. 228
Mazzucchelli
,
Il contratto di mandato nel diritto bancario, in:
AAVV
, Il contratto di mandato nell’ordinamento giuridico,
CFPG, p. 107 con numerosi rif.).
3.
Con
la prima censura d’appello l’attore ribadisce di non aver mai prelevato dal suo
conto la somma di fr. 30'000.-, osservando che la sua versione dei fatti era
avvalorata dalla perizia di parte (doc. P) e dal fatto che D__________ __________,
sia pure prosciolto penalmente per quel reato, non poteva essere ritenuto più
attendibile di lui, tanto più che costui, dopo aver già ammesso in sede penale di
aver falsificato la firma di altri clienti, nel corso dell’istruttoria aveva
finalmente riconosciuto, dopo averlo sempre negato in precedenza, di aver
falsificato anche la firma dell’attore e meglio in occasione dell’aumento del
credito lombard (doc. SS).
3.1
In
questa sede l'attore non rimette invero in discussione, ritenendolo
implicitamente corretto, l’assunto con cui il Pretore aveva posto a suo carico
l’onere di provare l’esistenza di un addebito a carico della controparte, ossia
la falsificazione del relativo ordine di prelevamento. Trattandosi di una
questione di diritto, la mancata impugnazione di questa tesi non comporta
tuttavia l'impossibilità per l'autorità di ricorso di riesaminarne il
benfondato, il giudice non essendo in effetti vincolato dalle tesi di diritto -
corrette o errate che esse siano - formulate dalle parti (art. 87 CPC/TI; II
CCA 18 gennaio 2001 inc. n. 12.2000.204;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 5 e 6 ad art. 86), tanto più che quell’argomento giuridico potrebbe
essere sollevato dalla parte interessata per la prima volta persino innanzi al
Tribunale federale (TF 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 3.1).
3.2
Ora,
contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, l’onere di dimostrare che il prelevamento
litigioso era stato ordinato dall’attore incombe alla banca convenuta (II CCA
10 marzo 2011 inc. n. 12.2009.46, 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94), la quale,
in presenza di una contestazione in merito all’autenticità o meno della firma
apposta sul relativo ordine, che inequivocabilmente costituisce un documento
privato (e per il quale, in tal caso, dunque non vale più la presunzione di
autenticità dell’art. 199 CPC/TI), è in particolare tenuta a dimostrare che quella
firma era effettivamente autentica (cfr. per analogia art. 220 cpv. 2 e 221
CPC/TI; cfr. pure
Guldener
,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
ª
ed., p. 333;
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi
,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5
ª
ed., n. 2 ad art. 232; II CCA 7 maggio 2010 inc. n. 12.2009.150, 18
agosto 2003 inc. n. 12.2002.175).
3.3
Alla
luce di quanto precede, il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto dimostrato che
il prelevamento in questione era stato effettuato dall’attore e in subordine,
se anche non si volesse ritenere provata la circostanza, ha comunque deciso a
suo sfavore, non può essere confermato. Essendo stata eccepita, oltretutto
sulla base di una perizia di parte (doc. P), la falsità della firma apposta sul
relativo ordine di prelevamento (cfr. pure doc. PP p. 3), la convenuta era in
effetti tenuta a dimostrarne l’autenticità (cfr.
supra
consid. 3.2).
Essa avrebbe potuto far esperire una perizia giudiziaria sul tema, ciò che però
non ha ritenuto di fare. In alternativa, avrebbe dovuto portare altre prove a
sostegno della sua tesi. Orbene, l’unica prova da lei portata, la deposizione
di D__________ __________, poco importa se egli sia stato prosciolto da quel
reato per insufficienza di prove (doc. 4 p. 30; cfr. art. 112 cpv. 1 CPC/TI
e
contrario
;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 3 ad art. 112), non è sicuramente sufficiente allo scopo, tanto
più che la sua versione dei fatti, almeno su questa questione, non è stata confermata
da altre prove. In questo caso, contrariamente a quanto ritenuto dalla
convenuta, non ci si trova in effetti solo di fronte alla testimonianza di un
suo dipendente o ex dipendente, che in base alla giurisprudenza potrebbe di per
sé anche essere considerato fedefacente a meno che sia stata accertata una
grave discordanza dei fatti tessuti sul contesto testimoniale al cospetto di
elementi deducibili da altre prove (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 76 ad art.
90; II CCA 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 12 novembre 2008 inc. n.
12.2007.191, 14 aprile 2008 inc. n. 10.2006.8, 28 settembre 2007 inc. n.
10.2005.2, 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209 pubbl. in: NRCP 2005 p. 290). Quell’ex
dipendente è pure stato condannato penalmente per truffa, falsità in documenti
e amministrazione infedele, per cui allo stesso può essere riconosciuta
una
forza probatoria
assai
limitata (cfr. I CCA 29 marzo
2007 inc. n. 10.1995.66;
II CCA 3 aprile 2007 inc. n.
12.2006.45, 3 luglio 1997 inc. n. 12.97.23, 23 agosto 1994 inc. n. 2573 riferite
alla testimonianza di una persona denunciata penalmente, cui va di regola
riconosciuto un certo interesse a sgravare la sua posizione penale e civile) e
ciò anche se egli si era costituito spontaneamente all’autorità inquirente (così
pure in II CCA 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17). Si aggiunga che il teste
nemmeno era risultato sempre coerente e lineare con le sue affermazioni in sede
penale, si pensi in particolare al fatto che in sede civile (verbale p. 6 seg.),
dopo averlo sempre negato in precedenza, aveva finalmente riconosciuto sia di
aver falsificato anche la firma dell’attore e meglio in occasione dell’aumento
del credito lombard (doc. SS), sia che tutte le operazioni con derivati (tranne
le prime 2 e non solo quella relativa al titolo __________, come da lui
riferito a p. 3 del doc. T) erano state eseguite senza l’autorizzazione
dell’attore.
In tali
circostanze, nella migliore - per la convenuta - delle ipotesi, la versione di
D__________ __________ sulla particolare questione deve essere considerata alla
stregua di quella resa dall’attore, oltretutto suffragata da una perizia di
parte (doc. P), di modo che la soluzione corretta è quella di decidere a
sfavore della parte gravata dell’onere della prova, ossia della convenuta.
4.
L’attore
ripropone in seguito anche la tesi secondo cui tutte le operazioni sui titoli e
sui derivati, tranne quelle relative alle azioni __________ e __________, sarebbero
state eseguite senza la sua autorizzazione. A questo proposito rimprovera in
particolare al Pretore di aver erroneamente posto a suo carico l’onere di
provare l’esistenza dei relativi ordini telefonici. Ritiene che le prove agli
atti non erano in ogni caso sufficienti per ritenere provata la loro esistenza,
D__________ __________ non potendo essere considerato attendibile e gli altri
elementi evocati nel giudizio di prime cure a suffragio di quella tesi essendo
irrilevanti. E infine contesta il fatto che la convenuta, chiaramente in
malafede, potesse prevalersi della mancata contestazione da parte sua degli
investimenti litigiosi entro un mese dal loro inserimento nella posta a
trattenere o ancora successivamente alla visita in banca del 12 maggio 2003,
circostanza per altro sollevata dalla controparte irritualmente solo in sede
conclusionale.
4.1
La
censura d’appello relativa alla ripartizione dell’onere della prova è
pertinente. È in effetti alla banca convenuta che incombe l’onere di dimostrare
di aver agito sulla base delle istruzioni del cliente attore (art. 8 CC; ZR
2007 Nr. 1 consid. B4; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163, 20 marzo 2009
inc. n. 10.2002.17; in merito all’onere della prova per la fattispecie, analoga
a quella che ci occupa, dell’esistenza di nuove istruzioni alla banca, cfr. TF
22 giugno 2011 4A_90/2011 consid. 2.2.2, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.5 e 1.8) e non viceversa.
4.2
È poi
altrettanto a ragione che l’attore rileva che la mancata contestazione degli
investimenti litigiosi da parte sua entro un mese dal loro inserimento nella
posta a trattenere, durante e dopo la visita in banca del 12 maggio 2003, pure accertata
dal Pretore, era stata sollevata dalla convenuta per la prima volta e con ciò
irritualmente (art. 78 CPC/TI) solo con le conclusioni di causa, e non poteva perciò
essere presa in considerazione.
4.3
Resta
da esaminare se, come ritenuto dal Pretore, le prove agli atti erano effettivamente
sufficienti per ritenere provata l’esistenza dei contestati ordini telefonici
dell’attore oppure se ciò non era il caso, il che - come detto - imporrebbe di
decidere a sfavore della convenuta, gravata dell’onere della prova.
4.3.1
L’attore
ritiene dapprima che gli altri elementi evocati nel giudizio di prime cure a
suffragio di quella tesi (e meglio la sottoscrizione da parte dell’attore della
manleva per ordini telefonici
[
doc.
D
]
e delle condizioni per
l’intermediazione di strumenti derivati
[
doc. 1
]
e la mancata
dimostrazione dell’asserita falsità delle firme apposte sul formulario di
rinuncia all’informazione sui rischi
[
doc. N
]
, sui
documenti inerenti la concessione di un credito lombard
[
doc. AA, BB e RR
]
, su 3 scarichi globali
[
doc. FF, GG
]
e sulle
dichiarazioni di ritiro della corrispondenza
[
doc. HH, II
]
) erano in
realtà irrilevanti. La censura è sostanzialmente fondata.
Mentre la
sottoscrizione da parte dell’attore della manleva per ordini telefonici
(
doc. D
), pur attestando
la sua volontà futura
di dare ordini secondo quelle
modalità, non prova in alcun modo che le operazioni in questione siano poi
state effettivamente da lui ordinate, la sottoscrizione da parte sua delle
condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati
(
doc. 1
)
costituisce almeno
un indizio della sua intenzione di eseguire quel tipo di operazioni, fermo
restando però che anche qui ciò non dimostra ancora che le operazioni poi
eseguite fossero state da lui autorizzate.
Quanto
alla mancata dimostrazione dell’autenticità (e non invece dell’asserita
falsità) delle firme apposte sul formulario di rinuncia all’informazione sui
rischi
(
doc. N
)
, sui documenti inerenti la concessione di
un credito lombard
(
doc. BB e
RR; sul doc. AA si tornerà in seguito
)
, su 3 scarichi globali
(
doc. FF, GG
)
e sulle
dichiarazioni di ritiro della corrispondenza
(
doc. HH, II
), già si è detto (cfr.
supra
consid. 3.2 e 3.3, a cui si può rinviare per analogia) che la stessa, trattandosi
di documenti privati, non può di principio peggiorare la posizione dell’attore,
ma semmai quella della convenuta, gravata del relativo onere della prova: non
essendovi la prova che quei documenti emanavano dall’attore, gli stessi sono
dunque irrilevanti per la questione.
4.3.2
Ribadendo
che D__________ __________, che aveva sostanzialmente dichiarato sia in sede
penale (doc. T p. 3, DD p. 4, 11 p. 3 e 14 p. 2 seg.) sia in sede civile (verbale
p. 5  segg.) che tutte le operazioni litigiose eseguite (tranne le prime 2 con
derivati) erano state autorizzate, non poteva essere considerato attendibile, l’attore
conclude che l’esistenza degli ordini telefonici non era stata provata. La
censura è infondata.
È vero
che la deposizione resa da D__________ __________, da solo, non può di
principio essere considerata decisiva, per le ragioni già ampiamente esposte in
precedenza (cfr.
supra
consid. 3.3). Sennonché, nel caso di specie, la
stessa è confermata da una serie di indizi convergenti ed in particolare dalle
deposizioni di altri funzionari della convenuta, di cui l’attore non ha per
altro mai contestato l’attendibilità, che, apprezzati nel loro complesso,
permettono di concludere per la bontà delle sue affermazioni. Come si è visto,
l’attore, sottoscrivendo la manleva per ordini telefonici
(
doc. D
)
e le condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc.
1), aveva già lasciato intendere di volersi avvalere in futuro degli ordini
telefonici rispettivamente di voler investire in quel particolare mercato,
dimostrando con ciò una certa propensione al rischio ed alla speculazione. Egli
ha del resto ammesso senza remore (doc. PP p. 2; petizione p. 7, replica p. 10
e 17) di aver lui stesso ordinato “alcuni investimenti”, indicandone poi in
particolare 2 (azioni Banca Profilo e BNL), il che, a ben vedere, poco si concilia
con la tesi dell’esistenza di un semplice conto di risparmio, cioè con mere
finalità conservative, da lui sempre sostenuta in causa (petizione p. 3,
replica p. 5, 7 e 16). Non solo. Contrariamente a quanto avrebbe poi dichiarato
in causa (replica p. 2), egli innanzi alla perita di parte (doc. O p. 1 con
riferimento all’allegato n. 2 e doc. P p. 1 con riferimento all’allegato n. 8) aveva
ammesso di aver sottoscritto anche l’ordine di acquisto relativo alla prima
operazione sui derivati (riferito al titolo n. 798108 Debab, che corrisponde al
titolo __________ o __________ o ancora __________ cfr. doc. 2). Per il resto,
l’attore ha sempre e decisamente contestato di aver fornito altri ordini
telefonici (doc. PP p. 2; petizione p. 5 segg. e 13, replica p. 7 segg. e 13),
negando persino di avere avuto il tempo materiale per passare ordini
d’investimento (replica p. 11), circostanza questa che è però stata clamorosamente
sconfessata dall’istruttoria, che ha al contrario provato come l’attore
telefonasse in banca frequentemente (teste R__________ __________ verbale p.
16), addirittura da 2 a 3 volte (fino a 10) al giorno (deposizione MP di E__________
__________ nel doc. 9 p. 2, teste E__________ __________ verbale p. 15). Ma vi
è di più. Dagli atti è inoltre risultato che sia in occasione di quei colloqui
telefonici con D__________ __________ e con altri funzionari della convenuta,
sia al di fuori della banca (testi E__________ __________ verbale p. 15 e F__________
__________ verbale p. 24; cfr. pure doc. PP p. 3), l’attore aveva avuto modo di
parlare del mercato azionario (teste R__________ __________ p. 16) ed aveva chiesto
informazioni al proposito di alcuni titoli (deposizione MP di E__________ __________
nel doc. 9 p. 2, teste E__________ __________ verbale p. 15). E, soprattutto, che
questi altri funzionari della convenuta erano poi stati richiesti dall’attore
di passare degli ordini di borsa (deposizione MP di E__________ __________ nel
doc. 9 p. 2, testi E__________ __________ verbale p. 15 e S__________ __________
verbale p. 19) e ancora di aver ricevuto, quando D__________ __________ era
assente o occupato, ordini di investimenti dall’attore, menzionando in
particolare i titoli Jomed, Activision, Bay Com e Aleon (cfr. testi E__________
__________ verbale p. 15, R__________ __________ verbale p. 16 e S__________ __________
verbale p. 19). Se a questo si aggiunge che, allorché, in occasione
dell’incontro avvenuto in banca il 12 maggio 2003, all’attore era stato
mostrato il saldo del conto (già allora in negativo di fr. 14'500.-, prima ancora
dell’ulteriore storno delle operazioni illecite di fr. 176'700.- di cui al doc.
LL), costui aveva pacificamente ammesso di fronte a 2 funzionari dell’istituto
di credito di aver personalmente firmato il contratto di credito lombard di cui
al doc. AA (testi P__________ __________ verbale p. 12 e R__________ __________
verbale p. 17
[
di per sé pure sintomatico
di un orientamento maggiormente speculativo
]
), di cui aveva per altro sempre negato in causa la sottoscrizione
(petizione p. 7 seg., replica p. 11 seg. e 17), e soprattutto di essere
consapevole delle forti perdite da lui subite in borsa ed in particolare di
quelle riferite alla new economy (testi P__________ __________ verbale p. 12 e
R__________ __________ verbale p. 17, che in tal modo confermano nuovamente quanto
riferito da D__________ __________ a p. 4 del doc. DD), non si può che concludere
che tutte le operazioni litigiose erano effettivamente state autorizzate
dall’attore.
5.
Ciò
posto, non essendo da una parte provato che l’ordine di prelevamento di fr.
30'000.- sia stato impartito dall’attore (cfr.
supra
consid. 3) e
dovendosi dall’altra ritenere che solo le operazioni sui derivati (tranne le
prime 2) non erano state autorizzate da quest’ultimo (cfr.
supra
consid.
4), si tratta di stabilire quale sia il danno subito dall’attore, che, se del
caso, dovrà essergli risarcito.
5.1
Nella
sentenza il Pretore non ha fatto propria la modalità di calcolo del danno
proposta dall’attore, che in sostanza mirava alla rifusione della differenza
tra le somme da lui versate ed il saldo attuale del conto, e gli ha invece
riconosciuto solo la posizione di danno esplicitamente ammessa dalla convenuta,
mentre per le altre posizioni per cui essa aveva ammesso una sua violazione
contrattuale non ha riconosciuto nulla all’attore, in quanto questi non aveva
fornito la prova del relativo danno, non avendo proposto un confronto della sua
situazione attuale con quella risultante dalla gestione ipotetica del suo portafoglio
secondo le sue istruzioni, ed avendo inoltre rinunciato ad esperire una perizia
giudiziaria sul tema. La somma così risultante - come da richiesta della
convenuta - è poi stata posta in compensazione sul saldo negativo del conto.
In questa
sede l’attore ribadisce la correttezza della modalità di calcolo da lui a suo
tempo proposta, con un parziale ritocco verso il basso delle sue pretese a fr.
617'135.95 (in particolare con una riduzione a fr. 431'600.- degli importi da
lui asseritamente versati, da cui andavano dedotti 2 suoi prelevamenti per
complessivi fr. 10'209.05, e nel contempo una riduzione del saldo negativo del
suo conto, allora di fr. 293'211.-, in considerazione del controvalore del
deposito titoli, in attivo per fr. 76'860.-), rilevando che nel caso concreto
una valutazione peritale in tal senso nemmeno sarebbe stata possibile (se non
già per gli investimenti in derivati, che avevano causato una perdita di fr.
89'497.19 comprensiva delle commissioni, quanto meno per gli investimenti in
titoli), il che avrebbe in ogni caso dovuto indurre il giudice a quantificarlo
in termini equitativi.
5.2
In assenza
di un mandato di gestione patrimoniale, la banca che procede ad operazioni
all’insaputa rispettivamente senza l’accordo del cliente è tenuta a rispondere
del danno cagionatogli secondo le regole della gestione d’affari senza mandato
(TF 30 novembre 2009 4A_232/2009 consid. 5, 23 settembre 2008 4A_262/2008
consid. 2.2). Per calcolare il danno, che corrisponde alla differenza fra lo
stato attuale del patrimonio del cliente e quello presumibile se l’evento
dannoso non si fosse prodotto (
Lombardini
,
Droit bancaire suisse, 2
ª
ed.,
p. 732; TF 30 novembre 2009 4A_232/2009 consid. 7.2; II CCA 20 marzo 2009 inc.
n. 10.2002.17), occorre dunque confrontare il risultato del portafoglio
amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante
lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente (II CCA 23 maggio
2007 inc. n. 12.2005.154 pubb. in: NRPC 2007 p. 228; ZR 2007 Nr. 1 consid. C2).
5.3
La
modalità di calcolo proposta dall’attore e da lui qui ribadita è di per sé improponibile
già per il fatto che, per sua stessa ammissione, era stata formulata solo a
titolo “prudenziale” (petizione p. 13) e con ciò provvisorio, di fatto a mo’ di
importo massimo del risarcimento, in attesa cioè che il perito giudiziario si
esprimesse in particolare sull’evoluzione “dei titoli voluti dal titolare e di
quelli acquistati all’insaputa dell’attore dal funzionario e organo della
convenuta” (petizione p. 13). Ma, a prescindere da quanto precede, essa non può
in ogni caso entrare in linea di conto in quanto - come si è visto - non è assolutamente
stato provato che le operazioni relative ai primi 2 derivati e soprattutto agli
altri titoli (quelle che hanno verosimilmente causato il danno maggiore e di
cui l’attore negli allegati preliminari nemmeno è stato in grado di stimare la
perdita, cfr. doc. V) fossero state eseguite senza l’autorizzazione
dell’attore. Si aggiunga che egli nemmeno ha dimostrato che, se quelle
operazioni non fossero state eseguite, avrebbe lasciato sul conto le somme
versate, essendo al contrario stato dimostrato che egli ha provveduto a
investirle in borsa (si pensi ai titoli __________ e __________ da lui ammessi
e alle opzioni __________), come per altro provato anche dalle testimonianze degli
altri funzionari della convenuta (cfr. supra consid. 4.3.2).
5.4
Correttamente,
il danno doveva dunque essere quantificato confrontando il risultato del portafoglio
amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante
lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente. Avendo l’attore
rinunciato all’assunzione della preannunciata perizia sul danno, il suo
pregiudizio non è in definitiva stato provato ed egli non può ora pretendere in
questa sede che lo stesso, sicuramente determinabile da un esperto, venga
quantificato dal giudice in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, lo scopo della
norma non essendo quello di ovviare alle carenze della parte gravata dell’onere
della prova (II CCA 18 agosto 1999 inc. n. 12.99.120, 29 settembre 1998 inc. n.
12.98.36; cfr. pure TF 21 ottobre 2010 4A_208/2010 consid. 6.3).
5.5
Nella
migliore - per l’attore - delle ipotesi, la convenuta dovrebbe pertanto essere
obbligata a risarcirgli fr. 30'000.- per l’indebito prelevamento e il danno per
le operazioni sui derivati (tranne le prime 2 e meglio quelle relative ai
titoli __________ __________ e __________, le quali, da sole, “pesano” per fr.
29'829.25, cfr. doc. M) che, a suo dire, potrebbe ammontare a fr. 59'667.94
(perdita totale con le operazioni su derivati di fr. 67'870.94
[
doc. M
],
aumentata delle commissioni di fr. 21'626.25
[
doc. Q
]
, dedotta la perdita di fr. 29'829.25 per le prime 2 operazioni),
per un importo complessivo di fr. 89'667.94. Ritenuto che il conto dell’attore
presentava un saldo negativo ampiamente superiore a questa somma, e meglio di
almeno fr. 293'211.- (come ammesso dall’attore, con effetto al 30 giugno 2003)
o persino di fr. 350'526.50 (come invece ritenuto dal Pretore, con effetto al
22 maggio 2009), è senz’altro a ragione che il giudice di prime cure, avendo la
convenuta dichiarato di porre in compensazione ogni eventuale importo dovuto
alla controparte con il saldo debitorio di quel conto, ha concluso per la
reiezione della petizione. L’esito della lite non muterebbe per altro nemmeno
se si volesse ammettere, come invece preteso dall’attore per la prima volta e
con ciò irritualmente in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), che il
saldo negativo del conto era già stato da lui parzialmente compensato dal
controvalore del deposito titoli al 31 dicembre 2003 (in attivo per fr.
76'860.-).
6.
Ne
discende, a conferma del giudizio pretorile, la reiezione dell’appello. La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 617'135.95, seguono la soccombenza
(art. 148 CPC/TI), ritenuto che nella commisurazione delle ripetibili si è
tenuto conto del fatto che l’attore, pur risultando di fatto soccombente, ha
ridotto in parte la sua esposizione debitoria nei confronti della convenuta.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 6 luglio 2009 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.  6’000.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
6’100.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 10'000.- per ripetibili ridotte.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).