ti_gerichte · 12.2019.128 · 2020-11-11 · it
Contratto di mutuo - azione di disconoscimento di debito - riconoscimento di debito - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.11.2020 12.2019.128

Incarto n.
12.2019.128
Lugano
11 novembre 2020
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Ceschi
Corecco
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2016.17
della
Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 21 maggio 2016 da
AO
1
patrocinato dall’  PA 2
contro
AP
1
patrocinata dall’  PA 3
con cui l’attore ha
chiesto il disconoscimento del debito di fr. 138'000.- oltre interessi e spese
vantato nei suoi confronti dalla convenuta con il PE n. __________ dell’UE di
Lugano e la conseguente conferma dell’opposizione al PE menzionato;
domanda avversata dalla
controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e chiesto la
condanna dell’attore al versamento di fr. 138'000.- oltre interessi al 10% su
fr. 12'000.- dal 1° luglio 2009 e su fr. 126'000.- dal 1° gennaio 2010, cui
l’attore si è integralmente opposto;
richieste sulle quali il
Pretore aggiunto ha statuito con sentenza 16 luglio 2019, con cui ha accolto la
petizione, disconoscendo il debito menzionato, e ha respinto la domanda di
condanna e di liberazione della cauzione processuale di fr. 11'000.- formulate
dalla convenuta, caricando a quest’ultima gli oneri processuali e obbligandola altresì
a rifondere alla controparte fr. 11'000.- a titolo di ripetibili;
appellante la
convenuta
con appello 8 agosto 2019 con cui chiede la riforma del giudizio
impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione e accogliere la
domanda di condanna e di liberazione della cauzione processuale, in via
subordinata nel senso di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli
atti al Pretore aggiunto per nuovo giudizio, e in via ancora più subordinata,
in parziale accoglimento dell’appello, la modifica del solo dispositivo sulle
spese giudiziarie (dispositivo n. 3), il tutto con protesta di tasse, spese e
ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 23
settembre 2019 l’attore postula la reiezione del gravame, pure con protesta di
spese e ripetibili di secondo grado;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A.
Il 26 giugno 2003 AO 1, in
solido con i fratelli L__________ __________ F__________ (ora: __________) e I__________
F__________, da una parte, e __________ M__________ (alias M__________ M__________,
nome che verrà utilizzato qui di seguito), dall’altra, hanno sottoscritto un
“contratto di conferma di mutuo” dal seguente tenore:
“Contratto di conferma di mutuo
già
pattuito oralmente tra le parti, in forza del quale
1.   AO
1, __________ I__________ e __________ L__________ __________ si riconoscono debitori
solidali nei confronti di __________ M__________ dell’importo di CHF 120'000.00
(Centoventimila franchi).
2.   Il
mutuo frutta interessi al tasso del 10% annuo a partire dal 01.7.2003. Gli
interessi sono pagabili a favore del conto No. __________ __________.
3.   A
garanzia del mutuo in oggetto, il creditore riceve un istromento ipotecario di
nominali CHF 120'000.00 (Centoventimila) gravante in IV rango la particella __________
del RFD __________.
4.   Il
mutuo è disdicibile, con conseguente obbligo di rimborso, con un preavviso di
sei mesi per le scadenze 30 giugno e 31 dicembre di ogni anno.
5.   Ogni
eventuale controversia relativa al presente contratto è sottoposta al foro __________;
è applicabile il diritto svizzero”
(doc. F).
B.
Con documento separato
dello stesso giorno M__________ M__________ ha dichiarato di aver sottoscritto
“
un contratto di mutuo con istrumento ipotecario di nominali Sfr 120'000
(Centoventimila) gravante particella No __________ del RFD di __________ in
garanzia
” in qualità di mediatore per conto della sua compagna AP 1, "
la
quale eroga il mutuo e resta beneficiaria degli interessi semestrali
"
(doc. E). M__________ M__________ è stato sottoposto a tutela (volontaria) a
norma dell’art. 372 CC a far tempo dal 18 aprile 2005.
C.
In una successiva
convenzione sottoscritta dalle stesse parti il 5 novembre 2003, con riferimento
al contratto di conferma di mutuo del 26 giugno 2003 esse hanno stipulato in
particolare quanto segue:
“
1)  Con la presente le parti rinunciano reciprocamente
ai propri rispettivi crediti di fr. 120'000.– con interessi per il M__________ M__________
e di fr. 200'000.– per i fratelli AO 1, I__________, L__________ __________.
2)   Di
conseguenza i reciproci rapporti di dare avere fra le parti sono completamente
e definitivamente tacitati
”
(doc. H).
D.
Il 2 agosto 2004 AP 1
e B__________ F__________, padre dell’attore, hanno sottoscritto una
dichiarazione in base alla quale il secondo si è riconosciuto debitore nei
confronti della prima della somma di fr. 120'000.- (doc. J).
E.
Con scritto 19
gennaio 2009 (doc. 13) AP 1, agente sulla base di una cessione rilasciata dal
tutore di M__________ M__________ (doc. M e N) ha sollecitato ai fratelli F__________
il rimborso del capitale di fr. 120'000.- e il pagamento degli interessi
scaduti e, non avendo ottenuto riscontri, ha dato avvio, nel corso degli anni,
a diverse procedure esecutive nei confronti di L__________ __________ F__________
(doc. 4 – 6) e I__________ F__________ (doc. U) allo scopo di ottenere il
pagamento di quanto asseritamente dovuto.
F.
Sulla scorta del PE
n. __________ emesso il 22 settembre 2014 dall’UE di Lugano, AP 1 ha escusso AO
1 per l’incasso di fr. 126'000.- oltre agli interessi del 10% dal 1° gennaio
2010 e di fr. 12'000.- oltre agli interessi al 10% dal 1° luglio 2009,
indicando quali titolo di credito: “
contratto conferma di mutuo 26.06.2003,
cessione di credito 08.01.2009 e raccomandata 19.01.2009 ai debitori. Interessi
di mutuo 01.07.2008 – 31.12.2009, più rimborso integrale del prestito
”
(doc. 14). L’opposizione interposta al PE menzionato dall’escusso è stata
rigettata in via provvisoria dal Pretore di Lugano, sezione 5, con sentenza 20
ottobre 2015 (doc. A).
G.
Con decisione 6
maggio 2016 il Pretore di Lugano, sezione 2, ha dichiarato irricevibile
l’azione di disconoscimento di debito promossa il 6 novembre 2015 da AO 1 per
incompetenza territoriale in forza di una proroga di foro contenuta nel
contratto di conferma di mutuo (doc. G).
H.
Con petizione 21
maggio 2016 AO 1 ha quindi convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del
Distretto di Bellinzona, chiedendo di disconoscere il debito di fr. 138'000.-
oltre interessi e spese da lei vantato e di confermare l’opposizione al PE. In
estrema sintesi, egli ha addotto che i documenti considerati validi per il
rigetto dell’opposizione in via provvisoria a un esame di merito non sono atti
a dimostrare l’esistenza del credito vantato da AP 1. Il “
contratto di
conferma di mutuo
” sarebbe stato sottoscritto come atto preparatorio in
vista dell’erogazione dell’importo di fr. 120'000.-, il cui versamento non
sarebbe in realtà mai avvenuto. Esso presupponeva infatti la consegna della
cartella ipotecaria, la quale però non sarebbe mai stata emessa. Egli ha
inoltre rilevato che in ogni caso con la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H)
sottoscritta da M__________ M__________ e dai fratelli F__________ i rapporti
tra le parti sarebbero stati liquidati e, se del caso, unico debitore sarebbe
il padre B__________ F__________, come risulta dalla dichiarazione 2 agosto
2004 da lui sottoscritta unitamente alla convenuta (doc. J).
I.
Con decisione 17
luglio 2017 il Pretore aggiunto ha accolto l’istanza 13 giugno 2016 di AP 1 e
obbligato l’attore al versamento di una cauzione processuale per ripetibili di
fr. 11'000.- (inc. OA.2016.17).
L.
Con risposta 18
settembre 2017 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione, chiedendo
altresì la condanna della controparte al pagamento di fr. 138'000.- oltre
interessi, nonché la liberazione in suo favore della cauzione processuale,
osservando di avere dato i fr. 120'000.- a M__________ M__________, all’epoca
suo compagno, il quale li avrebbe a sua volta versati ai fratelli F__________,
come emerge dal contratto di conferma di mutuo, che costituisce un valido
riconoscimento di debito. La prova che il mutuo fu erogato a monte dalla
convenuta sarebbe costituita dalla dichiarazione di M__________ M__________ di
cui al doc. E. Essa ha inoltre eccepito di falso formale e materiale la
convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) e la dichiarazione 2 agosto 2004 (doc. J),
così come il precedente accordo del 19 agosto 2003 (doc. I) e la lettera del 27
ottobre 2003 (doc. G), rilevando in subordine la loro impugnazione per dolo e
errore essenziale del firmatario (doc. 10).
M.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore aggiunto, con sentenza 16 luglio 2019 qui impugnata, ha accolto la
petizione e respinto la domanda di condanna e di liberazione della cauzione
processuale della convenuta, ponendo a carico di quest’ultima gli oneri processuali,
obbligandola altresì a rifondere alla controparte fr. 11'000.- a titolo di
ripetibili.
N.
Con appello 8 agosto
2019 la convenuta ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere integralmente la petizione e accogliere l’azione riconvenzionale, in
via subordinata nel senso di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli
atti alla Pretura per nuovo giudizio, e in via ancora più subordinata, in
parziale accoglimento dell’appello, la modifica del solo dispositivo sulle
spese giudiziarie (dispositivo n. 3), il tutto con protesta di tasse, spese e
ripetibili di primo e secondo grado di giudizio. Con la risposta 23 settembre
2019 l’attore si è opposto al gravame, protestando le spese giudiziarie di
appello.
Considerato
in diritto:                 1.
L’art. 308
cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni
finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il
valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia
di almeno
fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione
finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr. 10'000.-.
Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30
giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’appello 8 agosto 2019.
Parimenti
tempestiva è la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa
Camera.
2.
Nella decisione
impugnata il Pretore aggiunto ha ritenuto il “
contratto di conferma di mutuo
”
del 26 giugno 2003 un chiaro riconoscimento di debito (ai sensi dell’art. 17
CO), AO 1 essendosi riconosciuto debitore solidale con i fratelli I__________ e
L__________ __________ F__________ di fr. 120'000.- nei confronti di M__________
M__________. Considerato tuttavia che le parti non si conoscevano e che la
cartella ipotecaria al momento della sottoscrizione del contratto non era stata
emessa, ha ritenuto il contenuto del riconoscimento di debito una “
fictio
”,
considerandolo come un atto “
preparatorio
”, allestito prima dell’erogazione
del mutuo. In assenza di qualsiasi altra prova attestante il versamento da
parte di M__________ M__________ della somma di fr. 120'000.- ai fratelli F__________,
il Pretore aggiunto ha pertanto accolto la domanda di inesistenza del debito di
cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano.
3.
Nell’appello AP 1 lamenta
un apprezzamento arbitrario delle prove e una violazione del diritto e critica
il Pretore aggiunto per avere considerato il riconoscimento di debito un mero
atto preparatorio, allestito prima dell’erogazione della somma, il cui
versamento non sarebbe stato provato. Al riguardo osserva che il riconoscimento
di debito di cui al doc. F costituiva la “
ricevuta
” dell’avvenuto
versamento nel senso che la ricezione dell’importo di fr. 120'000.- era
implicita nella dichiarazione dei fratelli F__________ di riconoscersi debitori
di tale somma. Spettava semmai alla controparte sostanziare e provare
l’inesistenza del mutuo, ciò che tuttavia avrebbe omesso di fare. Al riguardo
rileva che l’attore, venendo meno al suo onere allegatorio, non ha fornito una
spiegazione plausibile sul perché avesse sottoscritto il riconoscimento di
debito nonostante l’asserita mancata ricezione della somma né sul perché avesse
attestato, con la sottoscrizione del riconoscimento di debito, l’esistenza di
un mutuo pattuito tra le parti oralmente sebbene abbia persino dichiarato di
non conoscere M__________ M__________. In merito alla mancata emissione della
cartella ipotecaria AP 1 critica il Pretore aggiunto per non avere tenuto conto
della deposizione del notaio avv. __________ G__________, il quale ha
confermato di avere consegnato a M__________ M__________ la dichiarazione di
cui al doc. 2 che legittimava il suo possessore al ritiro della cartella
ipotecaria appena questa fosse stata emessa. L’appellante rimprovera altresì al
primo giudice un’errata interpretazione dei doc. E e U.
4.
Nell’azione di
disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF il creditore che vi è convenuto
è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8
CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche
il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore attore (
Stoffel
, Voies d’exécution, n. 144 p.
177;
Staehelin
in: Basler
Kommentar SchKG, 2
a
ed., n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89). È
quindi ancora al creditore convenuto che incombe di allegare e di dimostrare
l’esistenza della pretesa litigiosa (DTF 131 III 268 consid. 3.1). Qualora però
il creditore convenuto derivi la sua pretesa da un riconoscimento di debito
sottoscritto dal debitore attore (art. 17 CO), spetta a quest’ultimo l’onere di
sostanziare la causa dell’obbligazione, se essa non viene citata nell’atto e,
in ogni caso, di provare che il rapporto giuridico alla base del riconoscimento
è inesistente, nullo (art. 19 e 20 CO), invalidato o simulato (art. 18 cpv. 1
CO), rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o eccezioni (esecuzione,
remissione del debito, eccezione di inesecuzione, prescrizione, ecc.) dirette
contro la pretesa riconosciuta (DTF 131 III 268 consid. 3.2). Il creditore
convenuto al beneficio di un tale scritto può dunque farvi affidamento e, in
assenza di prove atte a smentire il contenuto del riconoscimento di debito, la
sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e
ciò indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30
giugno 1998, inc. 4C.34/1998, consid. 3b; II CCA 7 febbraio 2017, inc. n.
12.2015.208).
5.
In concreto non è
contestato che il “
contratto di conferma di mutuo
” di cui al doc. F
costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 17 CO. Negli
allegati preliminari l’attore ha tuttavia negato l’esistenza del mutuo a motivo
che la somma di
fr. 120'000.- non sarebbe stata versata, il doc. F costituendo un semplice “
atto
preparatorio
”, redatto prima del trasferimento dell’importo menzionato, che
non sarebbe mai avvenuto. A sostegno della sua tesi egli ha addotto, da un lato,
che le parti non si conoscevano, negando pertanto l’esistenza di un mutuo
pattuito oralmente tra le parti come erroneamente riportato nella premessa del
contratto di conferma (doc. F), e, dall’altro, che la cartella ipotecaria di
cui al punto 3 non sarebbe mai stata emessa, ciò che costituiva una condizione
essenziale per l’erogazione del mutuo.
5.1   Contrariamente a quanto ritenuto
dal Pretore aggiunto, dalla circostanza che le parti non si conoscessero non
può essere dedotto alcunché a sostegno della tesi dell’attore. Come ammesso da
quest’ultimo nella sua deposizione, egli ha sottoscritto il riconoscimento di
debito (doc. F) a seguito dell’esplicita richiesta di suo padre (deposizione AO
1 27 aprile 2018, pag. 5), che nella vicenda ha palesemente avuto un ruolo di
primo piano. Dall’istruttoria è infatti emerso che era il padre dell’attore B__________
F__________ che intratteneva le “
relazioni d’affari
” con M__________ M__________
e che aveva bisogno della somma di fr. 120'000.- (teste avv. __________ G__________,
verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). Del resto è sempre lui personalmente (e non
i suoi figli) che ha chiesto al notaio di allestire l’istanza di emissione
della cartella ipotecaria gravante il fondo n. __________ RFD di __________,
anche se di proprietà dei figli (teste avv. __________ G__________, verbale 19
ottobre 2018, pag. 19). A ciò aggiungasi che egli, in epoca successiva (ovvero
il 2 agosto 2004, doc. J), si è pure a sua volta riconosciuto debitore della
somma di fr. 120'000.- nei confronti della convenuta (sulla questione a sapere
se tale riconoscimento ha estinto il debito verso i figli vedi consid. 8). Sui
motivi per cui egli nel 2003 abbia chiesto ai figli di sottoscrivere il doc. F
e non lo abbia fatto personalmente, rispettivamente sui loro rapporti interni,
l’attore, venendo meno al suo onere di allegazione, non ha speso una parola e
dall’istruttoria non sono emersi elementi utili e concordanti che possano
spiegare il perché l’attore, malgrado non conoscesse M__________ M__________,
abbia sottoscritto il doc. F attestando l’esistenza di un contratto di mutuo
pattuito oralmente e riconoscendosi debitore di fr. 120'000.-. Il fatto che
l’attore non conoscesse M__________ M__________ non esclude la possibilità che
il contratto possa essere stato concluso oralmente tra quest’ultimo e il padre
B__________ F__________, il quale agiva in rappresentanza dei figli. Con la
firma del riconoscimento di debito essi hanno in ogni caso ratificato l’agire
del padre. In queste circostanze la mancata conoscenza personale di M__________
M__________ da parte dell’attore non è sufficiente per smentire il contenuto
della premessa del doc. F in merito all’esistenza di un contratto di mutuo
pattuito oralmente in precedenza.
5.2   Contrariamente a quanto
ritenuto dal Pretore aggiunto e censurato in questa sede dall’appellante non
corrisponde poi al vero che il fratello I__________ F__________ si era
rifiutato di sottoscrivere il contratto di conferma di mutuo “
proprio per la
poca chiarezza dello stesso
”. Oggetto della decisione 3 marzo 2016 della
CEF (doc. U), a cui fa riferimento il primo giudice, infatti, era la questione
a sapere se il padre, che aveva firmato il riconoscimento di debito per procura
al posto del figlio I__________ F__________, disponeva del potere di
rappresentanza, e non la constatazione dei motivi per cui I__________ F__________
si era rifiutato di firmare, di cui nulla è peraltro emerso neppure in quella
sede.
5.3   Nella decisione impugnata il
primo giudice ha ritenuto che anche il punto 3 del contratto di conferma di
mutuo, secondo cui “
il creditore riceve un istromento ipotecario
”,
costituisse
una finzione, ritenuto che la cartella ipotecaria al momento della sua sottoscrizione
il 26 giugno 2003 non era ancora stata emessa. Al riguardo l’appellante critica
il Pretore aggiunto per non avere considerato la deposizione del teste avv. __________
G__________. A giusta ragione. Nel suo interrogatorio quest’ultimo ha infatti
riferito, siccome il padre B__________ F__________ aveva urgenza di ricevere il
prestito ma l’emissione della cartella ipotecaria avrebbe richiesto del tempo, di
avere redatto la dichiarazione 17 giugno 2003 (doc. C e 2), in base alla quale
egli si impegnava a rilasciare la cartella ipotecaria, una volta emessa, a
colui che gli avesse esibito tale titolo “
al portatore
” (teste avv. __________
G__________, verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). Sia il contratto di conferma di
mutuo (doc. F) sia l’istanza di emissione della cartella ipotecaria (doc. B) sono
poi state sottoscritte dall’attore successivamente (rispettivamente il 26
giugno e il 23 giugno 2003). Ne discende che al momento della sottoscrizione
del riconoscimento di debito la cartella ipotecaria di cui al punto 3 era stata
sostituita dalla dichiarazione 17 giugno 2003 dell’avv. __________ G__________
che garantiva al suo possessore di ricevere la menzionata cartella ipotecaria
una volta emessa.
In queste circostanze il
contenuto del contratto di conferma di mutuo, contrariamente a quanto ritenuto
dal primo giudice, non può essere interpretato nel senso di una “finzione” e
l’argomentazione dell’attore, secondo cui il versamento della somma sarebbe
stato condizionato dall’emissione della cartella ipotecaria, non può trovare
conferma.
5.4   L’attore non ha addotto
ulteriori argomentazioni a sostegno della tesi che il riconoscimento di debito
era stato allestito prima dell’erogazione del mutuo né sono emersi ulteriori
elementi atti a rendere verosimile o a insinuare il dubbio che l’importo non
sarebbe mai stato versato. In definitiva, contrariamente a quanto concluso dal
primo giudice, dall’istruttoria non è emerso alcun elemento atto a sovvertire
la fedefacenza del contenuto del contratto di conferma di mutuo di cui al doc.
F, con cui AO 1 si è riconosciuto debitore della somma di fr. 120'000.- nei
confronti di M__________ M__________. L’attore, gravato dall’onere della prova,
non è riuscito a dimostrare che il riconoscimento di debito è stato redatto e
sottoscritto prima dell’erogazione del mutuo, e che il versamento non sarebbe
mai avvenuto. Al riguardo occorre rilevare che proprio la denominazione “
contratto
di conferma di mutuo
” e il fatto che l’attore, assieme alla sorella e al
padre (che ha apposto la firma al posto dell’altro fratello) si sia al punto 1
del menzionato contratto espressamente riconosciuto debitore solidale, porta a
concludere che con questo documento si sia inteso confermare proprio il
trasferimento della somma mutuata. D’altro canto nella precedente procedura di
disconoscimento del debito di fr. 60'000.- (pari agli interessi scaduti al 1°
luglio per gli anni 2004 – 2008) promossa contro la qui convenuta con petizione
28 settembre 2009 dalla sorella L__________ __________ F__________,
dichiaratasi condebitrice solidale nel doc. F e patrocinata dallo stesso legale
dell’attore, (doc. 4, 5 e 6), non risulta che fosse stata eccepita la mancata
erogazione della somma mutuata, il che concorre quale ulteriore indizio a consolidare
la fedefacenza del contenuto del doc. F; fedefacenza che è pure rafforzata
dalla dichiarazione di M__________ M__________ del 26 giugno 2003 di cui al
doc. E, in cui ha attestato di avere sottoscritto il “
contratto di conferma
di mutuo
” in qualità di mediatore per conto della sua compagna di allora e
qui convenuta, la quale “
eroga il mutuo e resta beneficiaria degli interessi
semestrali come dal contratto allegato
” (doc. E). Contrariamente a quanto
concluso dal Pretore aggiunto, l’utilizzo dell’indicativo presente (invece del
passato) non esclude di per sé che la somma potesse già essere stata erogata
rispettivamente che lo sia stata contestualmente al rilascio del doc. E.
Ne discende che l’appello
su questo punto deve essere accolto.
6.
Nel proseguo
dell’appello la convenuta chiede in via principale la riforma della decisione
impugnata (in luogo dell’annullamento e del rinvio all’autorità inferiore) e
l’esame delle eccezioni sollevate dall’attore in prima sede e non considerate
dal primo giudice. La causa potrebbe invero essergli rinviata per nuovo giudizio
in applicazione dell’art. 318 cpv. 1 lett. c CPC, come richiesto
dall’appellante in via subordinata. Tale rinvio si rivelerebbe tuttavia nella
fattispecie un formalismo eccessivo, tanto più che per effetto dell’appello la
Camera dispone di un potere d’esame completo in fatto e in diritto (
Hohl
, Procédure civile, Tome II, 2
a
ed., n. 2416, pag. 439) e gli atti sono del resto completi, sicché questa
Camera può statuire essa stessa. Un rinvio sarebbe altresì ingiustificato per
motivi di economia processuale, considerate le numerose procedure esecutive e
giudiziarie promosse dalla convenuta, dall’attore e dai suoi fratelli in
relazione al noto riconoscimento di debito.
7.
L’attore con la
petizione 21 maggio 2016 ha postulato il disconoscimento del debito adducendo
che le parti, con la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) ne avrebbero
concordato l’estinzione, liquidando i rapporti di dare e avere con la rinuncia
dei rispettivi crediti. In risposta, la convenuta ha eccepito di falso formale
e ideologico il documento, unitamente a quelli a cui esso rinvia (doc. G e I),
richiamandosi sia alla perizia grafotecnica di cui al doc. 7, dalla quale è
emerso che sulla lettera 27 ottobre 2003 vi erano delle tracce latenti di uno
scritto datato 24 febbraio 2004, sia alle risultanze del procedimento penale
esperito contestualmente alla pregressa procedura tra la qui convenuta e la
sorella L__________ __________ F__________ (doc. S), che non aveva potuto
escludere l’ipotesi di un falso ideologico. Ella ha inoltre adotto che i doc.
G, H, e I sarebbero stati confezionati nel 2009 contestualmente alla causa
pregressa, e non nel 2003, non spiegandosi altrimenti il motivo per cui, se il
credito di fr. 120'000.- sarebbe stato estinto nel novembre 2003 con la
convenzione doc. I, il notaio avrebbe sollecitato l’emissione della cartella
ancora nel 2004 (doc. 3) o il motivo per cui il padre nel 2004 si sarebbe
dichiarato debitore della somma di fr. 120'000.- nei suoi confronti (doc. J). A
sostegno della sua tesi AP 1 ha infine osservato che il diritto di compera del
50% delle azioni dell’Immobiliare __________ S.p.A, all’origine della penale di
fr. 200'000.- citata nella convenzione del 5 novembre 2003, sarebbe stato
sottoscritto da M__________ M__________ il 19 agosto 2003, ovvero a un momento
in cui la società menzionata era già stata dichiarata fallita da tempo, ciò che
farebbe sorgere più di un dubbio circa l’autenticità dei documenti.
7.1   Per l'art. 178 CPC la parte
che si prevale in causa di un documento deve provarne l'autenticità, quando la
stessa è contestata dalla controparte. In linea di principio, pertanto, in
presenza di documenti formalmente e apparentemente corretti vige una
presunzione
di fatto
circa la loro autenticità. La contestazione deve
essere sufficientemente motivata nel senso che la controparte non può limitarsi
ad asserire in maniera generica la falsità del documento ma deve addurre tutti
gli elementi concreti e/o le prove atti a insinuare considerevoli dubbi sull'autenticità
del documento. Non occorre che tali elementi comprovino la falsità del
documento. È sufficiente che inducano a dubitare seriamente della sua
autenticità. Ciò fa decadere la presunzione di fatto e ripristina l'onere della
prova a carico di chi si avvale del documento (DTF 143 III 456 consid. 3.3;
RtiD II-2016 pag. 640 n. 27c e II-2013 pag. 814 consid. 5;
Dolge
in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª
edizione, n. 2 ad art. 178;
Schweizer
in: Code de procédure civile, 2ª edizione, n. 7 ad art. 178;
Trezzini
, Commentario pratico al Codice
di diritto processuale civile svizzero, vol. 1, 2ª edizione, n. 7 ad art. 178;
Weibel
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3
a
edizione,
n. 1, 5 e segg. ad art. 178 CPC).
7.2   In concreto, nel “
Preavviso
di comparazione grafotecnica”
(doc. 7), esperito in sede penale, è stata
analizzata unicamente la grafia della lettera 27 ottobre 2003 (doc. G), concludendo
che vi erano sufficienti elementi indizianti per ipotizzare che era stata
confezionata da M__________ M__________. In merito agli altri documenti non è
invece stato possibile alcun preavviso concludente, essendo i doc. H e I dattiloscritti
ed essendo impossibile un paragone a causa dell’enorme variazione delle firme
di confronto. Il Ministero pubblico, dal canto suo, ha escluso un falso formale
unicamente in relazione allo scritto doc. G, specificando tuttavia che non era
stato “
possibile rimuovere interamente l’ipotesi che possano essere stati
commessi dei falsi ideologici
” (doc. S). Il fatto che la lettera 27 ottobre
2003 (doc. G) sia formalmente autentica non significa ancora che anche i doc. H
e I lo siano. Ciò potrebbe tutt’al più valere per la convenzione del 19 agosto
2003 (doc. I) a cui il doc. G fa cenno ma non per la convenzione 5 novembre
2003 (doc. H), essendo quest’ultima successiva. Al riguardo occorre tuttavia
osservare che il preavviso grafotecnico ha rilevato sullo scritto 27 ottobre
2003 delle tracce latenti di una lettera manoscritta datata 26 febbraio 2004,
la cui grafia è risultata simile a quella del doc. G, ossia a quella di M__________
__________. Ora, è perlomeno insolito che su uno scritto che avrebbe dovuto
essere nelle mani del padre B__________ F__________, a cui era indirizzato
(doc. G), vi erano delle tracce di uno scritto più recente redatto da M__________
M__________. In relazione al doc. I appare poi singolare l’aggiunta in un
secondo tempo, in calce e in un altro carattere, di una penale di fr. 200'000.-
che avrebbe permesso ai fratelli F__________ di estinguere proprio il loro
debito con M__________ M__________, ritenuto che essi non erano né parte di
quella convenzione né azionisti della società firmataria. Desta altresì
perplessità il fatto che il diritto di compera del 50% delle azioni
dell’Immobiliare __________ S.p.A, all’origine della penale di fr. 200'000.-,
sia stato sottoscritto da M__________ M__________ il 19 agosto 2003, a un
momento in cui la predetta società era già stata dichiarata da tempo fallita
(doc. 8). L’argomento, evocato tardivamente dall’attore solo in sede di
conclusioni e quindi di per sé irricevibile, secondo cui con “
un versamento
di CHF 1'600'000 al Tribunale di Como il fallimento sarebbe potuto essere
revocato
”, oltre che poco plausibile, non è suffragato da alcun elemento
oggettivo, la deposizione del padre B__________ F__________, vista la sua
implicazione in prima persona nella vicenda, risultando poco credibile. Tali
circostanze suscitano più di un dubbio circa l’autenticità ideologica dei doc.
H e I e sono sufficienti per ritenere decaduta la presunzione di fatto di cui
all’art. 178 CPC, di modo che spettava all’attore dimostrare la loro
autenticità.
7.3   A sostegno dell’autenticità
dei documenti eccepiti di falso l’attore ha prodotto un “
Rapporto di
accertamento tecnico
”, dal quale è emerso come “
l’ipotesi che le due
firme
” sui doc. H e I “
siano autentiche è da ritenere come la più
verosimile
” (doc. T, pag. 5). In concreto il doc. T, contestato da
controparte, costituisce una perizia di parte a cui non può essere riconosciuto
alcun valore di prova. Essa non gode della forza probatoria di una perizia
giudiziaria e neppure rientra nel perimetro di apprezzamento dell’art. 157 CPC
ma deve essere valutata quale semplice dichiarazione di parte (
Trezzini
, op. cit., n. 14 – 18 ad art.
257 CPC; IICCA sentenza del 22 gennaio 2019 inc. n. 12.2017.95). A prescindere
da ciò occorre altresì rilevare che l’autenticità formale della firma in calce
ai doc. H e I non esclude automaticamente una loro falsità ideologica. Al
riguardo tuttavia l’attore non ha portato alcuna prova atta a dimostrare
l’autenticità ideologica dei doc. H e I, la testimonianza di B__________ F__________,
essendo come visto, poco credibile.
8.
In merito alla
dichiarazione 2 agosto 2004 sottoscritta dal padre B__________ F__________ e AP
1 (doc. J) la stessa non ha alcuna rilevanza in questa causa, ritenuto che
l’attore si è limitato a sostenere che nella migliore delle ipotesi debitore
della somma di fr. 120'000.- sarebbe il padre B__________ F__________, senza
mai pretendere che quest’ultimo si fosse assunto il debito originario dei
figli, liberandoli dai loro obblighi verso la creditrice.
9.
In accoglimento
dell’appello, la decisione 16 luglio 2019 deve pertanto essere riformata nel
senso che la petizione, con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del
debito di fr. 138'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di
Lugano notificato il 27 settembre 2014, deve essere respinta.
10.
Quanto alla domanda
della convenuta volta alla condanna dell’attore al pagamento della somma di fr.
138'000.- oltre interessi di cui al PE menzionato, essa è priva di interesse
giuridico. L’azione di inesistenza del debito ai sensi dell’art. 83 LEF, come
quella oggetto di causa, è infatti correlata con la procedura di rigetto
dell’opposizione. Secondo il cpv. 3 della predetta norma, il rigetto
dell’opposizione pronunciato in via provvisoria esplica tutti i suoi effetti e
diviene definitivo se il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza
del debito, oppure quando la stessa viene respinta o stralciata dai ruoli (DTF
113 III 86;
Abbet/Veuillet
, La
mainlevée de l’opposition, Commentaire des articles 79 à 84 LEF, n. 55 e 60 ad
art. 83 LEF, n. 14 ad art. 80 LEF e riferimenti). Tanto più che la decisione
con cui è respinta l’azione di disconoscimento del debito vale quale titolo di
rigetto definitivo (DTF 134 III 656 consid. 5).
11.
Ne discende che
l’appello è accolto e la decisione 16 luglio 2019 riformata nel senso che la
petizione, con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr.
138'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano
notificato il 27 settembre 2014, è respinta.
Le spese
processuali e le ripetibili di entrambi i gradi di giudizio seguono la
soccombenza dell’attore (art. 106 CPC). Richiamata la decisione 14 luglio 2017
(inc. OR.2016.17) con cui il Pretore ha ordinato all’attore il deposito di una
cauzione processuale di fr. 11'000.-, la stessa sarà liberata a favore della
convenuta ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione.
L’importo ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
1.
L’appello 8 agosto
2019 di AP 1
è accolto
. Di conseguenza la sentenza 16 luglio 2019 della
Pretura del Distretto di Bellinzona è così riformata:
1. La petizione 21 maggio 2016 di AO 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'800.- e le spese di
fr. 200.- già anticipate come di rito sono poste a carico di AO 1, __________,
il quale rifonderà l’importo di fr. 11'000.- a favore di AP 1, __________, a
titolo di ripetibili.
§
Ad avvenuta crescita in giudicato della decisione, la cauzione processuale di
fr. 11'000.- prestata da AO 1, __________, a seguito della decisione 14 luglio
2017 di questa Pretura (inc. OR.2016.17) sarà liberata a favore di AP 1, __________.
2.
Gli oneri
processuali di fr. 5'000.- sono a carico di AO 1, che rifonderà alla
controparte fr. 4'000.- per ripetibili d’appello.
3.
Notificazione:
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Bellinzona.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.
30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).