ti_gerichte · 52.1998.35 · 1998-06-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.06.1998 52.1998.35
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.06.1998 52.1998.35
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.06.1998 52.1998.35

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.98.00035
Lugano
3 giugno 1998
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo
Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi
segretario:
Thierry
Romanzini, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso  10 febbraio 1998 di
__________
,
patrocinato
dall'avv. __________,
contro
il
dispositivo n. 4 (assegnazione di un'indennità) della risoluzione 21 gennaio
1998 (n. 205) del Consiglio di Stato, che accoglie l'impugnativa con domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio presentata dall'insorgente
avverso la decisione 14 gennaio 1997 del Dipartimento delle istituzioni,
Sezione degli stranieri, in materia di rilascio di un permesso di domicilio;
viste le risposte:
-    19 febbraio 1998 della Sezione
degli stranieri,
-    24 febbraio 1998 del Consiglio di
Stato;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   __________, cittadino
libanese, è entrato in Svizzera il 9 ottobre 1989.
Il 10 ottobre 1989 ha presentato una domanda d'asilo, che è
stata respinta dall'Ufficio federale dei rifugiati il 16 luglio 1991.
Il __________ si è sposato a __________ con __________
__________, cittadina italiana titolare di un permesso di domicilio sin dalla
nascita. Dalla loro unione sono nati i figli __________  e __________. A
seguito del matrimonio, gli è stato rilasciato un permesso di dimora annuale,
regolarmente rinnovato.
Il 27 gennaio 1992 il Dipartimento federale di giustizia e
polizia ha stralciato dai ruoli il ricorso contro la decisione 16 luglio 1991
con cui gli veniva negato l'asilo.
B.   Il 5 novembre 1996
__________ ha chiesto alla Sezione degli stranieri il rilascio di un permesso
di domicilio conformemente all'art. 17 cpv. 2 LDDS. L'autorità dipartimentale
ha respinto la richiesta per il fatto che l'istante percepiva le indennità erogate
dall'assicurazione contro la disoccupazione.
C.   Il 22 gennaio 1997
__________ è insorto davanti al Consiglio di Stato chiedendo l'annullamento della
decisione di prima istanza e la concessione del permesso richiesto, nonché di
essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con dispensa del pagamento
delle spese e dalla prestazione di anticipi come pure del gratuito patrocinio,
protestando spese e ripetibili.
Il 21 gennaio 1998 il Governo ha accolto il ricorso e ha
annullato la decisione dipartimentale, il fatto di essere in disoccupazione non
essendo un motivo di violazione dell'ordine pubblico previsto all'art. 17 cpv.
2 LDDS. Ha dunque fatto ordine alla Sezione degli stranieri di rilasciare al
ricorrente il sollecitato permesso. L'Esecutivo cantonale ha pure accolto la
domanda di assistenza giudiziaria e assegnato (dispositivo n. 4) all'avv.
__________, designato patrocinatore d'ufficio, un'indennità di fr. 400.–.
D.   Contro il dispositivo n. 4
della predetta pronuncia governativa, __________ si è aggravato il 10 febbraio
1998 davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e
postulando che gli venga assegnato un imprecisato importo quale indennità per
ripetibili.
Egli sostiene che l'Esecutivo cantonale non poteva
prescindere dall'assegnargli un'indennità per ripetibili, dal momento che egli
ne aveva fatto esplicita richiesta. Ritiene irrilevante il fatto che la domanda
di ammissione all'assistenza giudiziaria sia stata accolta e al patrocinatore
designato d'ufficio sia stata assegnata un'indennità di fr. 400.–.
Con istanza pedissequa al gravame chiede di essere ammesso al
beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
Protesta infine spese e ripetibili in questa sede.
E.   All'accoglimento del ricorso
si oppone la Sezione degli stranieri, adducendo delle argomentazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, in seguito.
Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame,
precisando nondimeno che la formulazione del dispositivo n. 4 della risoluzione
impugnata sarebbe dovuta ad un errore di trascrizione, nel senso che l'importo
di fr. 400.– sarebbe stato assegnato a titolo di anticipo in attesa del
pagamento della nota d'onorario regolarmente tassata.
Considerato,
in
diritto
1.   Preliminarmente, ci si
potrebbe porre il quesito a sapere se il gravame non debba essere considerato -
come ventilato dalla Sezione degli stranieri - quale domanda di interpretazione
nel senso di ritenere il dispositivo ambiguo, incompleto od oscuro o contenente
un semplice errore di calcolo o di redazione (art. 40 PAmm) e di rinviarla
all'autorità decidente.
Dato però che il Consiglio
di Stato, benché abbia riconosciuto in sede di risposta un errore di
trascrizione relativo nel senso di considerare l'importo di fr. 400.– quale anticipo
in attesa del pagamento della nota d'onorario regolarmente tassata, mantiene il
proprio rifiuto circa l'attribuzione di ripetibili al ricorrente in quanto già
al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, l'allegato va
considerato quale ricorso.
2.   Secondo l'art. 30 PAmm, gli
istanti od i ricorrenti privati possono essere dispensati dal pagamento delle
spese e dalla prestazione di anticipi, qualora giustifichino di non possedere
mezzi sufficienti per sopperirvi e l'istanza o il ricorso non siano manifestamente
infondati. Inoltre qualora le circostanze di fatto e di diritto lo
giustifichino, essi possono ottenere il gratuito patrocinio.
In procedura amministrativa e civile (cfr. art. 155 e 157
CPC), colui che richiede l'assistenza giudiziaria deve dunque comprovare di
trovarsi in uno stato di indigenza e rendere verosimile che la causa presenta
possibilità di esito favorevole; queste condizioni sono cumulative. Il
requisito dell'indigenza è adempiuto quando il richiedente non è in grado di
provvedere con i propri mezzi (sia reddito che sostanza) alla spese giudiziarie
e legali senza intaccare il proprio mantenimento e quello della sua famiglia.
Il requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le
possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona ragionevole e
di condizione agiata rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese a cui
si esporrebbe.
Contro la decisione
relativa all'assistenza giudiziaria è dato lo stesso rimedio di diritto che per
impugnare il merito della causa (art. 30 cpv. 5 PAmm; 96 cpv. 3 e 158 cpv. 2
CPC; Borghi
/
Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, nota 144 ad art. 30).
3.   3.1. In materia di diritto
degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a
statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui quest'ultime sono suscettibili di
essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale
(cfr. art. 1 della Legge transitoria d'applicazione dell'art. 98a della legge
federale sull'organizzazione giudiziaria in materia di diritto degli stranieri
del 12 marzo 1997).
3.2. Giusta l'art. 100
cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale non è proponibile contro il
rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale
non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente
decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati
con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio.
Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo
laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto
federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid.
1a con rinvii). Nel caso specifico entrano in linea di conto, a questo
riguardo, gli art. 17 cpv. 2 LDDS e 8 CEDU.
3.3. Giusta l'art. 17 cpv. 2 primo e secondo periodo LDDS, il
coniuge straniero sposato con una persona in possesso del permesso di domicilio
ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora fintanto che i
coniugi vivono insieme. Dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni,
anche il coniuge ha diritto al permesso di domicilio. Il ricorrente ha dunque
diritto al postulato permesso di domicilio. Sposato dal 1991 con una cittadina
italiana titolare di un permesso di domicilio, è al beneficio di un permesso di
dimora da quel momento. A maggior ragione dal momento che non risulta che nei
successivi 5 anni i coniugi non abbiano vissuto insieme regolarmente e
ininterrottamente. Del resto, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e
ordinato il rilascio del permesso di domicilio all'interessato.
Va poi osservato che l'art. 8 CEDU concede un diritto a un permesso
agli stranieri che intendono vivere in Svizzera con un parente stretto, il
quale dispone di un diritto di soggiorno stabile (nazionalità svizzera o
domicilio). Una simile pretesa sussiste tuttavia solo a condizione che la
relazione tra lo straniero e il proprio parente sia stretta, intatta e
effettivamente vissuta (DTF 122 II 5 consid. 1e; 118 Ib 157 consid. c con
rinvii), ciò che è il caso in specie.
Assodato che per le ragioni dianzi esposte la fattispecie
potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale federale mediante un
ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo Tribunale è
certamente data.
3.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e
presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
4.   L'insorgente, già ammesso
al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, critica il
Governo cantonale per non avergli assegnato un'indennità a titolo di
ripetibili.
4.1. Giusta l'art. 31 PAmm il Consiglio di Stato e il
Tribunale cantonale amministrativo, quali autorità di ricorso, condannano la
parte soccombente al pagamento di una indennità alla controparte.
Va sottolineato come l'autorità amministrativa è tenuta a condannare
la parte soccombente al pagamento di un'indennità a titolo di ripetibili: la
mancata assegnazione configura una violazione del diritto. Il carattere
dispositivo del disposto è tuttavia relativizzato dal fatto che tanto nella
procedura civile quanto in quella amministrativa, l'indennità per ripetibili
non soggiace al principio dell'ufficialità, bensì a quello di disposizione;
pertanto, l'autorità di ricorso può condannare la parte soccombente al pagamento
di un'indennità per ripetibili alla controparte soltanto nella misura in cui
quest'ultima ne abbia fatto esplicita richiesta (Borghi/Corti, op. cit., n. 1
ad art. 31 con riferimenti).
L'ente pubblico, in quanto parte di un procedimento
ricorsuale, può essere condannato al pagamento di un'indennità alla parte
vincente. Anche nell'ambito del giudizio sulle ripetibili occorre tuttavia
debitamente considerare le particolarità della sua comparsa in causa. In
quest'ordine di idee, la condanna dell'ente pubblico soccombente al pagamento
di un'indennità alla parte vincente si giustifica soltanto se lo stesso ha
partecipato alla lite quale unico antagonista della parte che ha avuto successo.
In questi casi, il fatto che l'ente pubblico sia comparso in causa quale
autorità decidente e non quale vera e propria controparte, non permette di
esimerlo dall'obbligo di risarcire la parte vincitrice alla quale si è a torto
opposto (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 ad art. 31).
Nell'evenienza concreta,
il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso di __________ contro il diniego da
parte del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri, al rilascio
del permesso di domicilio. Avendole protestate il ricorrente aveva dunque
diritto alle ripetibili.
4.2. Ai fini del giudizio va considerato che l'art. 31 PAmm
non fissa i parametri per la commisurazione delle ripetibili. Fermo restando
che non ogni spesa di patrocinio dev'essere rifusa, all'autorità compete un
potere discrezionale delimitato da criteri di equità e ragionevolezza (RDAT
1987 n. 72; 1986 n. 23); in sostanza, il soccombente deve rifondere alla
controparte solo le spese oggettivamente indispensabili alla conveniente tutela
degli interessi che questa ha fatto valere in giudizio, ovverosia quelle
esposte dai patrocinatori legali (RDAT 1994 n. 12).
Va inoltre rilevato che questo Tribunale ha recentemente ritenuto
che per determinare l'ammontare delle ripetibili l'autorità amministrativa deve
appoggiarsi alla TOA, accertando l'onorario che il patrocinatore della parte
vincente può fatturare al suo cliente: bisognerà pertanto avere riguardo - in
linea di principio - alla complessità e all'importanza, al valore e
all'estensione della pratica, alla competenza professionale e alla
responsabilità dell'avvocato, al tempo e alla diligenza impiegati, alla situazione
sociale e patrimoniale delle parti, all'esito conseguito e alla sua prevedibilità
(RDAT II-1994 n. 12).
4.3. Il ricorrente è stato
nondimeno messo già al beneficio dell'assistenza giudiziaria e di gratuito
patrocinio. In tale contesto, l'art. 30 cpv. 3 PAmm contempla un rinvio
generale alle disposizioni del CPC e in particolare agli art. 155 a 162
applicabili anche nella procedura amministrativa, non essendo riscontrabile una
diversa volontà storica del legislatore (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 ad art.
30 con rinvii).
In tal senso va rilevato come l'assistenza giudiziaria sia
commisurata alla situazione economica dell'istante e può estendersi, tra
l'altro, all'ammissione al patrocinio gratuito, salvo il diritto alle ripetibili
verso la controparte (art. 159 cpv. 1 lett. b CPC).
Orbene va rilevato che, ultimamente, il Tribunale federale ha
considerato come l'art. 4 Cost. esiga che l'avvocato della parte vincente posta
al beneficio del gratuito patrocinio sia remunerato dallo Stato se la controparte
soccombente, condannata al pagamento delle spese processuali, non può essere
escussa con successo. Di conseguenza un'istanza di gratuito patrocinio non può
già essere respinta per il motivo che le ripetibili sono poste a carico della
controparte (DTF 122 I 323). L'alta Corte ha nondimeno osservato che vi è
reiezione della domanda di assistenza giudiziaria (DTF 122 I 327 consid. 3d) se
la controparte soccombente è un ente pubblico, la cui solvibilità è certa.
E' indubbio che in materia
di polizia degli stranieri, dove vi è come controparte l'ente pubblico, il
ricorrente ha la garanzia di incassare le ripetibili.
4.4. Se all'insorgente
fossero però assegnate ripetibili, oltre a essere posto al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, verrebbe in tal modo
pagato due volte.
Orbene, nei casi in cui il diritto all'assistenza giudiziaria
ed al gratuito patrocinio si pone in concorrenza con il diritto alle ripetibili
in quanto parte vincente, si aprono varie possibilità per l'autorità assegnante.
Da un lato potrebbe dichiarare la domanda di assistenza giudiziaria
e di gratuito patrocinio priva d'oggetto, dal momento che al ricorrente vengono
assegnate ripetibili quando vi è certezza che saranno versate dall'ente
pubblico. Dato che essa determinerà le ripetibili alla luce dei parametri testé
descritti (TOA) in modo astratto e sommario sia sulle ore profuse sia sulle
spese sostenute nel patrocinio, per il legale tale soluzione non sarebbe delle
più favorevoli.
Dall'altro potrebbe dedurre le ripetibili assegnate al
momento della tassazione della nota professionale nell'ambito dell'assistenza
giudiziaria.
Altra possibilità sarebbe quella di invitare il patrocinatore
a trasmettere la propria nota professionale da tassare alle relative autorità
giudicanti a seconda dell'istanza. Nel dispositivo non figurerà per contro
l'assegnazione di ripetibili, le stesse essendo già considerate nella
prestazione assistenziale. E' la prassi seguita da questo Tribunale. E' pure la
soluzione che il Consiglio di Stato ha implicitamente adottato nel caso di
specie. Il Governo cantonale ha nondimeno tenuto presente l'assegnazione di ripetibili
all'interessato integrate nell'assistenza giudiziaria facendo riferimento all'art.
31 PAmm nell'elenco delle disposizioni legali applicabili nella vertenza.
4.5. In conclusione, malgrado la singolarità della
motivazione di assegnare al ricorrente vincente un importo a titolo di anticipo
in attesa del pagamento della nota d'onorario regolarmente tassata, la
risoluzione impugnata è comunque immune da violazioni di diritto.
Il ricorso va quindi respinto nel senso dei considerandi.
5.   Il ricorrente chiede in
questa sede l'assistenza giudiziaria, estesa alla dispensa dal pagamento delle
spese procedurali ed all'ammissione al gratuito patrocinio.
Nella fattispecie, data la
particolarità del caso e dato che il ricorso non appariva manifestamente
infondato, nonché il fatto che l'insorgente versa in precarie condizioni
economiche, la domanda di assistenza giudiziaria va accolta.
Il ricorrente va quindi dispensato dal pagamento di una tassa
di giustizia e posto al beneficio del gratuito patrocinio (art. 30 PAmm).
Per
questi motivi,
visti
gli art. 1, 4, 17 cpv. 2 LDDS; 8 CEDU; 100 cpv. 1 lett. b n. 1 e 3 OG; 1 della
Legge transitoria di applicazione dell'art. 98a della legge federale
sull'organizzazione giudiziaria in materia di diritto degli stranieri del 12
marzo 1997; 3, 18, 28, 30, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm; 157, 159  CPC;
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto nel senso
dei considerandi.
2.   Non si prelevano né tasse né
spese.
3.   __________ è ammesso al
beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio dell'avv.
__________.
§.  Il patrocinatore è invitato a trasmettere a questo Tribunale la
sua nota professionale per la tassazione delle prestazioni svolte in questa
sede.
4.   Contro la presente
decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato
ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di
30 giorni dall'intimazione.
5.   Intimazione
a:
__________
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             Il
segretario