ti_gerichte · 52.2011.458 · 2012-01-05 · it
Gli atti di gara non contengono alcun criterio di idoneità volto a limitare la cerchia degli offerenti alle sole imprese forestali. Il committente non poteva estromettere la ricorrente per non aver prodotto una dichiarazione attestante il rispetto del CCL vigente nel ramo forestale

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.01.2012 52.2011.458
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.01.2012 52.2011.458
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.01.2012 52.2011.458

Incarto n.
52.2011.458
Lugano
5 gennaio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 3 ottobre 2011 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 20 settembre 2011 della delegazione del
Consorzio CO 2, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione
delle opere forestali per la sistemazione del fiume __________ dal km 4.100
al km 5.300;
viste le risposte:
-    7 ottobre 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti (ULSA);
-    11 ottobre 2011 del
Consorzio CO 2;
-    13 ottobre 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei corsi d'acqua;
preso atto della replica 10 novembre 2011 della
ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 28 aprile 2011 il Consorzio CO 2 (in seguito:
CVC)
ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
le opere forestali
relative alla sistemazione del fiume __________ dal km 4.100 al km 5.300 (FU n.
__________ pag. __________).
Il bando di concorso non limitava la
categoria di arti e mestieri ammessa a concorrere e non fissava particolari
criteri di idoneità. Alla sua cifra 2 venivano tuttavia indicati come segue i
quantitativi principali:
taglio alberi                                                     ca.
pz        80
superficie da disboscare
dalle neofite                ca. mq 18000
rinverdimento                                                   ca.
mq   9000
posa piante arboree                                         ca.
pz    1000
Dal canto suo, il capitolato di appalto (pos.
223.100 disposizioni particolari CPN 102, criteri di idoneità) avvertiva che alla
gara potevano partecipare unicamente ditte aventi il domicilio o la sede in
Svizzera e che
gli offerenti saranno sottoposti ad una prima valutazione
sulla base dei seguenti criteri di idoneità. È chiesta la consegna dei seguenti
documenti (vedi anche specifiche pos. 252 e formulario "Documenti
richiesti ed allegati" da compilare)
a) pagamento dei contributi di legge
b) rispetto dei contratti collettivi di
lavoro CCL
c) rispetto dei termini di presentazione
dell'offerta
d) copertura assicurativa minima
e) iscrizione al registro di commercio
almeno da 2 anni
f) certificato imposte cresciute in
giudicato.
Alla pos. 252 era
esatta in sostanza la presentazione delle dichiarazioni comprovanti il
pagamento degli oneri sociali, assicurativi e fiscali elencati all'art. 39 cpv.
1 del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6), oltre ad un attestato dell'Ufficio esecuzione e
fallimenti ed un documento comprovante il rispetto del CCL.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.   Nel termine
prestabilito (6 giugno 2011) sono pervenute al committente sei offerte, per
importi compresi tra fr. 303'685.55 e fr. 427'700.50.
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, l'8
settembre 2011 la delegazione consortile ha risolto di escludere dalla
procedura quattro ditte, tra cui la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), rea
di non essere iscritta alla Commissione paritetica del settore forestale e di
non aver quindi presentato la dichiarazione di rispetto del CCL di categoria. Nel
corso della medesima seduta
, la stazione appaltante ha
inoltre assegnato la commessa alla CO 1, giunta
prima
in graduatoria con 5.484 punti, dandone comunicazione alle parti il 20 settembre
seguente.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente
per nuova delibera, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha rilevato in sostanza che la
gara non era riservata alla categoria degli impresari forestali. I documenti di
appalto non prevedevano infatti nessun criterio di idoneità volto ad escludere
dal concorso ditte attive in altri settori. Una tale disposizione sarebbe
comunque risultata contraria al principio del libero accesso al mercato sancito
dalla Costituzione e dalla legge federale sul mercato interno. Ne segue che la
stazione appaltante non poteva estromettere la ricorrente a dipendenza della
mancata presentazione di una dichiarazione della Commissione paritetica attestante
il rispetto del CCL vigente nel ramo forestale. Tanto più che una commessa come
quella posta a concorso può essere senz'altro svolta in modo ineccepibile da
una ditta come la RI 1, appartenente all'Associazione svizzera imprenditori
giardinieri e rispettosa del CCL di categoria, in vigore nel Canton Ticino con
obbligatorietà generale.
D.   In sede di
risposta l'ULSA e l'Ufficio dei corsi d'acqua si sono opposti all'accoglimento
dell'impugnativa, rilevando che la commessa concerne l'esecuzione di opere di
natura prettamente forestale nel contesto di un articolato intervento di
sistemazione della foce del __________, che comprende anche la partecipazione
di impresari costruttori e cavisti.
La
ricorrente non ha documentato di rispettare il CCL vigente per la categoria dei
forestali alla quale si riferisce la commessa oggetto del presente contenzioso ed
andava pertanto esclusa. L'Ufficio dei corsi d'acqua ha peraltro sottolineato
che la RI 1 avrebbe dovuto impugnare gli atti di gara o approfittare della
possibilità di consorziarsi con
un'impresa forestale.
L'aggiudicataria è rimasta silente, mentre
il committente ha insistito sull'urgenza dei lavori e sulla necessità quindi di
non concedere effetto sospensivo al ricorso.
E.   Con la
replica l'insorgente si è riconfermata nella sua posizione, ribadendo in particolare
che l'oggetto del concorso rientra senz'altro nell'ambito delle sistemazioni naturali
di sua competenza e che non sussistono valide ragioni per non conferire al ricorso
l'effetto sospensivo.
Nessuno ha duplicato.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto,
la ricorrente è senz
'
altro legittimata a contestare la sua estromissione
dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in
caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA
52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con
questa riserva il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in
ordine.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base
delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18
cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano
per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.   2.1. Secondo
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)   non adempiono ai criteri di idoneità;
b)   hanno dato al committente indicazioni false;
c)   non rispettano i principi
sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)   hanno comportamenti tali da
impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f)    le ditte che abbiano i medesimi
titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai
principi dell'art. 5.
Giusta
l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto
conto della legislazione speciale.
Dal canto
suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara
devono contenere le prove e i criteri di idoneità. L'offerente che non soddisfa
o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso
dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che
devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente
distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare
se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di
fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta
più vantaggiosa fra quelle presentate. Lo scopo dei criteri di idoneità è
soltanto quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento
preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito
della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella
procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo
di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei
concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di
concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie
di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a
concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il
committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei
criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.123 del 7 maggio 2010;
per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2001.10 del 29 gennaio 2001).
2.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente
deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di
procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri
fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte
(art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate
dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il
capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
2.3. In concreto, nelle disposizioni
particolari CPN 102 il committente si è limitato ad avvertire che alla gara
potevano partecipare unicamente ditte aventi il domicilio o la sede in
Svizzera. Ha poi annunciato, dimenticando di aver promosso una procedura libera,
di voler sottoporre i concorrenti
ad una prima valutazione
sulla scorta
dei seguenti documenti (cfr. pos. 223.100):
a) pagamento dei contributi di legge
b) rispetto dei contratti collettivi di
lavoro CCL
c) rispetto dei termini di presentazione
dell'offerta
d) copertura assicurativa minima
e) iscrizione al registro di commercio
almeno da 2 anni
f) certificato imposte cresciute in
giudicato.
Il
rispetto dei termini di presentazione
dell'offerta
non è con ogni evidenza un criterio di idoneità; è una
semplice regola disciplinante il procedimento concorsuale la cui disattenzione
comporta lo scarto dell'offerta pervenuta tardivamente (art. 42 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP). Le altre condizioni, fatta eccezione per l'
iscri-zione al registro
di commercio almeno da 2 anni
e la
copertura assicurativa minima,
rientrano
nel novero degli usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento
degli oneri sociali e delle imposte, ecc.) enunciati all'art. 39 RLCPubb/CIAP. A
questi è poi stata aggiunta la necessità di presentare un
attestato del- l'Ufficio
esecuzione e fallimenti
(pos. 252.100)
.
Sta di fatto che gli atti di concorso non
contengono alcun criterio di idoneità volto a limitare la cerchia degli offerenti
alle sole imprese forestali. La RI 1, pur essendo una ditta attiva soprattutto
nella costruzione e nella manutenzione di giardini, adempie senz'ombra di
dubbio tutti i criteri d'idoneità fissati dalla committenza. Dal profilo degli
art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP non sussiste dunque
alcun valido motivo per doverla escludere dalla procedura.
2.4. Resta da esaminare se la ricorrente
poteva essere estromessa dalla gara siccome oggettivamente incapace di eseguire
l'oggetto della commessa (rinverdimento delle superfici di nuova realizzazione
per ca. 9'000 mq; piantagione di alberi, arbusti e talee e strutturazione delle
nuove arginature e nuovi ambienti naturali; cure di avviamento di tutte le
superfici dopo la conclusione dei lavori; cfr. pos. 131.100 CPN 102) o, come sostengono
la stazione appaltante e le autorità cantonali, per la mancata presentazione della
dichiarazione della Commissione paritetica attestante il rispetto del CCL
vigente nel ramo forestale. Ad entrambi i quesiti va data risposta negativa.
Intanto appare evidente che una ditta importante
come la RI 1, ancorché dedita al "giardinaggio", dispone sicuramente
di personale qualificato e risorse tecniche sufficienti (cfr. doc. agli atti) per
realizzare una commessa come quella in discussione, che non attiene al disboscamento
di ettari di foresta, ma interessa la sistemazione naturalistica di un breve tratto
(1200 ml) degli argini del __________.
Quanto alla fatidica dichiarazione richiesta
dal committente in applicazione dell'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la ricorrente
ha allegato alla propria offerta quella attestante il rispetto del CCL di
categoria rilasciatale dalla Commissione paritetica cantonale dei giardinieri. Tale
documento, presentato nell'ambito di un concorso aperto anche ai giardinieri in
assenza di prescrizioni di gara che lo riservassero alle sole imprese
forestali, adempie pienamente le esigenze esatte dalla predetta norma regolamentare.
3.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto, annullando
la decisione di esclusione/delibera impugnata e rinviando gli atti al
CVC
affinché emani una nuova decisione di aggiudicazione
dopo aver valutato e inserito in graduatoria l'offerta dell'insorgente.
4.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo al gravame.
5.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le
ripetibili (art. 31
LPamm) sono poste a carico del committente secondo
soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il
ricorso è accolto.
§.   Di conseguenza:
1.1.   la
decisione
20 settembre 2011
della delegazione del Consorzio CO 2
è annullata;
1.2.   gli
atti sono rinviati al committente
affinché deliberi nuovamente la commessa dopo aver valutato e inserito
in graduatoria l'offerta della ricorrente
.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Consorzio CO 2, con l'ulteriore
obbligo di versare alla ricorrente identico importo a titolo di ripetibili.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f
LTF.
4.   Intimazione
a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria