ti_gerichte · 11.2003.158 · 2004-08-23 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.08.2004 11.2003.158
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.08.2004 11.2003.158
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.08.2004 11.2003.158

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
11.2003.158
Lugano
23 agosto 2004/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Cocchi
segretario:
I. Bernasconi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2001.11 (azione
possessoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza
del 26 gennaio 2001 da
APPO1
(patrocinato dall' RAPP2)
contro
APPE1
(patrocinati dall' RAPP1);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 9 dicembre 2003 presentato da APPE1 contro la sentenza emessa il
17 novembre 2003 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
APPO1
è proprietario della particella n. 376 RFD di __________, su cui sorge la sua
casa di abitazione con autorimessa. Il fondo confina con la particella n. 380,
sottoposta al regime della proprietà per piani, acquistata nel giugno 1987 da
APPE1, e della quale il primo è titolare della n. 2185 e il secondo della n.
2186. A carico del fondo n. 380 è iscritto un onere di passo con ogni veicolo a
favore della particella n. 376. La servitù grava una strada sterrata
(subalterno
g
) che collega il fondo dominante alla pubblica via. Il
diritto di passo è stato iscritto in esito a un accordo giudiziale sottoscritto
da APPO1 e __________, precedente proprietaria della particella n. 380, con
l'accordo di APPE1, e sostituiva un'analoga servitù gravante il subalterno
f
del fondo serviente.
B.
Il
26 gennaio 2001 APPO1 si è rivolto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio
Sud con un'“istanza di adozione di misure supercautelari”, perché fosse
ordinato a APPE1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di astenersi dal
posare sulla stradina qualsiasi installazione idonea a pregiudicare il transito
veicolare e l'accesso alla sua particella. Con decreto cautelare emanato il 29
gennaio 2001 senza contraddittorio il Pretore ha accolto la richiesta. Il 31
gennaio 2001 APPE1 hanno postulato la revoca del provvedimento.
C.
Nel
frattempo, il 29 gennaio 2001, APPE1 hanno intentato davanti al medesimo Pretore
un'azione possessoria, chiedendo che fosse ordinato a APPO1– sotto comminatoria
dell'art. 292 CP – di cessare ogni esercizio del passo pedonale e veicolare al
di fuori della striscia larga 3 m gravata dalla servitù, di cessare ogni uso
della particella n. 380 come posteggio e di vietare al convenuto di accedere al
loro fondo per impedire i lavori di delimitazione della “striscia del passo”.
Con decreto cautelare emesso il giorno dopo senza contraddittorio il Pretore ha
ordinato a APPO1 di cessare “ogni uso dell'immobile part. n. 380 RFD __________
a posteggio”. Il 31 gennaio 2001 APPE1 hanno chiesto al Pretore di modificare
il citato decreto nel senso di accogliere integralmente la loro istanza.
D.
All'udienza
del 15 febbraio 2001, indetta per la discussione delle istanze, il Pretore ha
constatato che le parti avrebbero potuto trovare un accordo e ha sospeso la procedura.
Sfumata la possibilità di un'intesa, egli ha poi riattivato la causa.
All'udienza del 14 maggio 2001, destinata alla ripresa del contraddittorio,
APPO1 ha confermato la sua istanza cautelare e ha presentato un riassunto
scritto in risposta all'azione possessoria dei vicini, nel quale ha chiesto il
rigetto dell'istanza o, “in via subordinata ed eventuale”, il rigetto della
medesima e la rettifica dell'iscrizione del diritto di passo nel registro
fondiario, nel senso di adattare l'iscrizione alla situazione di fatto
esistente. APPE1APPE1si sono opposti all'istanza cautelare e hanno contestato
l'ammissibilità della domanda di rettifica del registro fondiario. Esperita l'istruttoria,
le parti hanno rinunciato al dibattimento finale producendo memoriali
conclusivi nei quali hanno ribadito le loro domande e contestazioni. APPO1 ha
pure chiesto, in via principale, la cancellazione della nota servitù di passo e
l'iscrizione di un analogo diritto da esercitare sulla strada esistente o, in
via subordinata, di assegnargli un termine per proporre un'azione di rettifica
dell'iscrizione del diritto di passo conformemente alla situazione di fatto esistente.
E.
Statuendo
il 17 novembre 2003, il Pretore ha accolto l'istanza di APPO1 e ha ordinato a
APPE1 di togliere, e di astenersi in futuro dal posare, qualsiasi intralcio al
passo veicolare e all'accesso alla particella n. 376 RFD di
____________________ Il primo giudice ha altresì accolto l'azione di APPE1 ordinando
a APPO1 di astenersi da qualsiasi uso della particella n. 380 diverso da quello
iscritto a registro fondiario. Egli ha inoltre ordinato all'ufficiale del
registro fondiario di modificare il tracciato della servitù di passo veicolare
conformemente  alla planimetria da fare allestire dal geometra revisore. Le
spese, con una tassa di giustizia di complessivi fr. 1200.–, sono state poste
per due terzi a carico di APPE1 e per il rimanente a carico di APPO1APPO1 al
quale le controparti sono state obbligate a corrispondere fr. 600.– a titolo di
ripetibili ridotte.
E.
Contro
il giudizio appena citato APPE1 sono insorti con un appello del 9 dicembre 2003
nel quale chiedono in che giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere
l'istanza di APPO1 o, quanto meno nel caso di conferma di assegnare all'istante
un termine per presentare la causa di merito, così come di respingere la richiesta
di modifica del diritto di passo. Nelle sue osservazioni del 15 gennaio 2004
APPO1 conclude per il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza del
Pretore.
Considerando
in diritto:
1.
Le
azioni possessorie sono emanate con procedura contenziosa di camera di consiglio
(art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374),
in esito
alla quale il Pretore statuisce con “sentenza” (art. 368 cpv. 2 CPC). Tale sentenza
è poi appellabile nel termine di 10 giorni (art. 370 cpv. 2 CPC) senza riguardo
al valore litigioso. In concreto il giudizio del Pretore è stato ritirato dal
patrocinatore dei convenuti il 28 novembre 2003. Il termine di ricorso è cominciato
a decorrere così il 29 novembre 2003 e sarebbe scaduto
l'8
dicembre 2003. Trattandosi di un giorno festivo (art. 1 cpv. 1 n. 13 del
decreto legislativo concernente i giorni festivi nel Cantone, del 10 luglio
1934: RL 10.1.1.1.2), esso si è protratto al successivo mar­tedì 9 dicembre
2003 (art. 131 cpv. 3 CPC). Tempestivo, l'appel­lo è pertanto ricevibile.
2.
Il
Pretore, dopo avere accertato l'ammissibilità della richiesta presentata da
APPO1 per ottenere la rettifica del registro fondiario, ha trattato tutt'e due
le istanze come azioni contro la turbativa del possesso, accogliendole
entrambe. Per quanto riguarda l'estensione della servitù, egli ha constatato
che il passo era stato definito al momento in cui i convenuti avevano
acquistato il fondo serviente, ponendo fine con ciò a una lite tra la pre­cedente
proprietaria di quel fondo e l'istante. In quell'occasione gli interessati
avevano stabilito di adeguare il diritto alla situazione di fatto, spostando la
servitù dal subalterno
f
al subalterno
g
e modificando la
descrizione del­le colture nel registro fondiario. Ne ha desunto, il Pretore,
che lo scopo del passo era quello di garantire a APPO1 un corretto accesso alla
sua autorimessa. Il primo giudice ha accertato così che l'iscrizione nel
registro fondiario non corrisponde alla volontà delle parti e ne ha ordinato la
modifica in virtù dell'art. 977 CC. Onde l'accoglimento anche del­la richiesta
presentata dall'istante in “via subordinata ed eventua­le”.
3.
Gli
appellanti si dolgono anzitutto che il Pretore abbia trattato l'istanza del 26
gennaio 2001 proposta da APPO1 come azione possessoria, mentre essa tendeva unicamente
all'emanazione di provvedimenti cautelari. A loro avviso, trattandosi appunto
di un'istan­za cautelare, in caso di accoglimento il Pretore avrebbe dovuto impartire
all'interessato un termine per promuovere l'azione di merito. Tanto più che, a
loro avviso, fosse anche stato possibile trattare l'istanza come azione
possessoria, in nessun caso erano dati gli estremi per un suo accoglimento.
a)
Nella
fattispecie APPO1 ha introdotto il 26 gennaio 2001 – come detto – un'istanza
“di misure supercautelari” volta a ottenere che il Pretore ordinasse ai vicini
“in via cautelare ed eventuale” di astenersi dal posare sulla strada che collega
la sua proprietà alla pubblica via “qualsiasi installazione” pregiudicante il
transito veicolare e l'accesso al fondo. A fondamento della sua richiesta egli
ha invocato gli art. 928 CC e 376 segg. CPC. Con decreto cautelare emanato il
29 gennaio 2001 senza contraddittorio il Pretore ha accolto tale richiesta
(act. I
a
). Il 31 gennaio 2001 i convenuti hanno postulato la revoca del
citato provvedimento (act. I
b
).
b)
All'udienza
del 14 maggio 2001, indetta per procedere al contraddittorio “nella causa
promossa da APPO1 ”, quest'ultimo si è confermato “nell'istanza cautelare 26
gennaio 2001” (act. V), postulando nel riassunto scritto annesso al verbale di
udienza la conferma del decreto emesso dal Pretore senza contraddittorio (pag.
4). I convenuti, da parte loro, hanno contestato che sussistessero i requisiti
per l'adozione di misure cautelari e hanno sollecitato il rigetto dell'istanza
(verbale di udienza, pag. 2 in fine). Nessun cenno risulta, dal verbale di
udienza, alla discussione di un'eventuale azione possessoria.
c)
Nel
suo memoriale conclusivo del 15 maggio 2002 l'istante, senza alludere a norme
di legge, ha chiesto una volta ancora di accogliere la propria istanza del 26
gennaio 2001 e di con­fermare il decreto del 29 gennaio 2001 emesso senza contraddittorio
(pag. 6); in via subordinata egli ha proposto di accogliere la sua istanza
“anche in via cautelare”, sempre con conferma del decreto 29 gennaio 2001 (pag.
7). Se non che, con sentenza del 17 novembre 2003 il Pretore ha statuito “nella
causa azione possessoria promossa il 26 gennaio 2001”, accogliendola.
d)
Quando
l'azione possessoria sarebbe stata introdotta rimane un interrogativo. A
ragione gli appellanti sottolineano perciò che il Pretore ha statuito su
un'azione mai promossa. Contrariamente a quanto sostiene APPO1, la sua istanza
non può essere definita di natura possessoria per il mero richiamo all'art. 928
CC (osservazioni, pag. 3). Per tacere del fatto che nell'istanza egli ha posto
a fondamento dell'azione anche gli art. 376 segg. CPC, mai è stata discussa
un'ipotetica pro­tezione del possesso. Del resto, uno dei requisiti che discipli­nano
l'emanazione di provvedimenti cautelari è la parvenza di buon esito insita
nell'azione di merito (Rep. 1988 pag. 351 consid. 1, 1989 pag. 128 in alto).
Ciò imponeva al giudice di esaminare anche il verosimile fondamento di una
futura azione di manutenzione.
e)
Se
ne conclude che tutto quanto APPO1 ha chiesto è l'adozione di misure cautelari
prima di intentare un'azione possessoria. Il che era ammissibile (art. 376 cpv.
2 lett. a CPC; Rep. 1981 pag. 164), ma costituiva anche il limite del giudizio.
Oggetto e titolo della domanda erano perciò chiari, tant'è che le parti e il
Pretore vi si sono sempre riferiti, né il primo giudice poteva trasformare
senza formalità l'istanza cautelare in un'azione di manutenzione. Ne discende
che, statuendo in una causa neppure sottopostagli e omettendo invece di giudicare
su quanto espressamente chiedeva l'istante, il Pretore ha trasceso i limiti del
giudizio (art. 86 CPC). Ciò implica l'annullamento dei dispositivi n. 1 e 1.1
della sentenza impugnata e il rinvio degli atti al Pretore perché statuisca
sull'istanza cautelare (art. 326 lett. a CPC per analogia). Non incombe invece
alla Camera civile d'appello condurre processi come autorità di primo grado (se
non nei casi previsti dalla legge). Anzi, giudicasse direttamente la Camera
medesima per la prima volta, le parti si vedrebbero – né più né meno –
sottrarre un grado di giurisdizione.
4.
Gli appellanti contestano altresì l'ordine impartito dal Pretore
per la rettifica dell'iscrizione nel registro fondiario, rilevando che la
relativa domanda è stata presentata dall'istante in modo irrito, senza
lontanamente rispettare le forme di una riconvenzione (art. 173 CPC). Per di
più, il Pretore avrebbe erroneamente trattato tale richiesta come rettifica del
registro fondiario giusta l'art. 977 CC invece che a norma dell'art. 975 CC.
L'appellato ribadisce che la sua domanda di rettifica, fondata sull'art. 977
CC, è legittima poiché l'iscrizione non è conforme al titolo che doveva giustificarla.
a)
Contrariamente
a quanto reputa il Pretore, APPO1 ha chiesto la rettifica del registro
fondiario non “replicando in sede di udienza di contraddittorio” (sentenza
impugnata, pag. 3 consid. 3.1), bensì in risposta all'azione possessoria presentata
da APPE1APPE1Nel riassunto scritto presentato all'udienza del 15 maggio 2001,
in effetti, APPO1 ha così formulato le sue domande:
In via principale
1.  L'istanza 29 gennaio 2001 di APPE1 è
integralmen­te respinta.
In
via subordinata ed eventuale
1.  L'istanza 29 gennaio 2001 di APPE1 è
integralmen­te respinta.
2.  È ordinata la rettifica dell'iscrizione
a RF della servitù di passo a carico della part. 380 a favore della part. 376
RFD di __________, nel senso di adattare l'iscrizione alla situazione di fatto.
Nel
memoriale conclusivo del 15 maggio 2002 APPO1 ha chiesto, senza particolari
indicazioni, di respingere l'istanza avversaria (domanda n. 2) e di ordinare
all'ufficiale del registro fondiario di cancellare la servitù di passo pedonale
e con ogni veicolo iscritta in favore della sua particella n. 376 sulla
particella n. 380, iscrivendo una servitù di passo pedonale e con ogni veicolo
sulla strada esistente, come risultava segnato in rosso su una planimetria da
lui prodotta (domanda n. 3).
b)
Ora,
la risposta è un atto processuale con cui il convenuto prende posizione sull'azione
avversaria e fa valere i suoi mezzi di difesa. Egli può proporre di respingere
l'azione in ordine o nel merito, in tutto o in parte, e può formulare anche
conclusioni subordinate. Le domande della risposta devono riferirsi in ogni modo
all'oggetto dell'azione. In concreto la rettifica del registro fondiario
postulata “in via subordinata ed eventuale” è totalmente estranea alla
protezione del possesso, oggetto dell'azione. Già per questo motivo il Pretore avrebbe
dovuto dichiararla inammissibile.
Del
resto, APPO1 nemmeno avrebbe potuto avanzare la nota richiesta in via riconvenzionale.
Non che nel quadro di un'azione possessoria sia impossibile presentare una riconvenzione
(
Stark
in: Berner Kommentar, 3
a
edizione, n. 110 dell'introduzione agli art. 926–929 CC). Il fatto è che una domanda
riconvenzionale è proponibile solo ove sia materialmente connessa con la
domanda principale (anche il vecchio art. 172 CPC, in vigore fino al 29 marzo
2002, prevedeva che la riconvenzione doveva riferirsi al medesimo negozio giuridico
e alla medesima fattispecie da cui discendeva la domanda principale oppure, riferendosi
a una fattispecie diversa, doveva risultare strettamente legata alla domanda
principale dal profilo giuridico). In concreto la domanda principale tendeva
alla semplice protezione del possesso, sicché non vi era alcuna connessione con
la prospettata rettifica del registro fondiario. È vero che l'esito di
un'azione di manutenzione fra il proprietario di un fondo gravato da servitù e
il beneficiario della servitù medesima dipende, in linea di principio, dal mo­do
in cui la servitù è stata concretamente esercitata fino al momento della
turbativa (
Stark
, op. cit., n. 5
ad art. 928 CC). Un conto tuttavia è il modo in cui la servitù è stata esercitata
e un altro è l'interpretazione che si può trarre dall'atto costitutivo della
servitù medesima. Quest'ultimo è un problema di diritto, estraneo alla natura
di un'azione possessoria (
Stark
,
op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC), la quale ha indole
puramente sommaria (art. 374 CPC) e non deve sostituirsi all'azione di merito
(I CCA, sentenza del 7 marzo 1996, nella causa I. SA, massima pubblicata in:
Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 14, pag. 3 segg.).
Si
aggiunga che, per essere ammissibile, una domanda riconvenzionale deve poter
essere trattata con la medesima procedura dell'azione principale (
Vogel/Spühler
, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 7
a
edizione, pag. 200, n. 56;
Werner
, Widerklage auf nationaler und
internationaler Ebene, 2002, pag. 192;
Hohl
, Procédure civile, vol. I. Berna
2001, n. 376 pag. 87;
Guldener,
Schweizerisches
Zivilprozessrecht
, 3ª edizione, pag. 218 in alto). Ora,
la rettifica nel registro fondiario è disciplinata dagli art. 975 e 977 CC. La
prima nor­ma riguarda l'ipotesi di operazioni eseguite senza causa legittima, ovvero
senza che ne fossero adempiute le condizioni sostan­ziali (vizio nel titolo di
acquisto o nella richiesta di iscrizione). La seconda si riferisce all'ipotesi
di operazioni eseguite “per isvista” (art. 98 cpv. 1 RRF), ovvero per
inavvertenza dell'ufficiale, sicché l'iscrizione o l'annotazione non
corrisponde ai documenti giustificativi, di per sé validi e legittimi. Una via
preclude l'altra (DTF 117 II 44 consid. 4b, confermata in DTF 123 III 349
consid. 1b). Nella misura in cui faceva valere che l'iscrizione della nota
servitù nel registro fondiario era avvenuta sulla scorta di una richiesta errata
(riassunto scritto del 14 maggio 2001, pag. 2 ad 3; osservazioni del 15 gennaio
2004, pag. 8), APPO1 avrebbe dovuto far capo all'azione dell'art. 975 CC, la
quale è un'azione di accertamento e soggiace al rito ordinario (
Schmid
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2
a
edizione, n. 6 ad art. 975 CC). Tale azione non poteva quindi essere proposta
come domanda riconvenzionale nell'ambito di un'azione di manutenzione, trattata
con rito sommario.
c)
Ne
segue che l'appello si rivela fondato anche su questo punto e che i dispositivi
n. 4, 4.1 e 5.1 devono essere annullati a loro volta. È appena il caso di rammentare
al primo giudice, a futura memoria, che nel caso in cui sia ordinata una rettifica
del registro fondiario la planimetria destinata all'operazione dev'essere allestita
prima e non dopo l'emanazione della sentenza. L'atto, in altri termini, non
dev'essere lasciato all'arbitrio di un tecnico né deve sfuggire al contraddittorio
delle parti (art. 84 CPC), foss'anche solo per evitare contestazioni
successive, ma va stabilito giudizialmente e andrà poi dichiarato parte
integrante del dispositivo.
5.
Gli
oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'istante (art. 148 cpv. 1
CPC), che rifonderà alle controparti un'adeguata indennità per ripetibili.
Quanto agli oneri di prima sede, che il Pretore ha fissato complessivamente per
tutte le domande, limitatamente all'azione di APPE1 essi vanno posti a carico
di APPO1, che rifonderà alle controparti un'adeguata indennità per ripetibili.
Sugli oneri dell'istanza cautelare presentata da APPO1 il Pretore giudicherà al
momento di emanare il nuovo giudizio.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
I.   L'appello
è accolto, i dispositivi n. 1 e 1.1 sono annullati e gli atti sono rinviati al
Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Per quanto riguarda i
dispositivi n. 4, 4.1, 5 e 5.1, essi sono così riformati:
4. La richiesta intesa alla rettifica
del registro fondiario presentata il 14 maggio 2001 da APPO1 è inammissibile.
5.  La
tassa di giustizia di fr. 900.– e le spese dell'istanza presentata da APPE1, da
anticipare dagli istanti, sono poste a carico di __________, che rifonderà agli
istanti fr. 1000.– complessivi per ripetibili.
II.   Gli oneri processuali,
consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr. 600.–
b)
spese                       fr.
50.–
fr.
650.–
da
anticipare dagli appellanti, sono posti a carico di APPO1, che rifonderà alle
controparti fr. 2000.– complessivi per ripetibili.
III.   Intimazione
a:
–.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario