ti_gerichte · 12.2006.47 · 2006-03-28 · it
ufficio fallimenti - rappresentanza processuale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.03.2006 12.2006.47

Incarto n.
12.2006.47
Lugano
28 marzo 2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Walser e Pellegrini (in sostituzione della giudice Epiney-Colombo,
assente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. DI.2005.1608
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4- promossa con istanza 2
dicembre 2005 da
AO
1
rappr. da RA 1
contro
AP 1
rappr. da RA 2
chiedente
lo sfratto della convenuta dal complesso immobiliare __________ comprendente
tra l¿altro un ristorante, un motel, un albergo e gli spazi annessi di cui alle
part. __________, __________, __________ e __________ __________ di __________,
e che il Pretore con decreto 9 gennaio 2006 ha integralmente accolto;
appellante
la convenuta con atto di appello 15 febbraio 2006, con cui chiede di dichiarare
la nullità del querelato giudizio, protestando spese e ripetibili;
mentre
l'istante con osservazioni 20 marzo 2006 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 20 febbraio 2006 con cui il presidente di questa Camera ha concesso
all¿appello l¿effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con
istanza 2 dicembre 2005 AO 1 ha chiesto alla Pretura del distretto di Lugano
Sezione 4 lo sfratto di AO 1, a suo dire rappresentata dall¿Ufficio fallimenti
di __________, dai locali commerciali da lei condotti in locazione a __________;
che con
decisione 9 gennaio 2006 il Pretore, ritenuta fondata l¿istanza, ha decretato
lo sfratto della convenuta;
che con l¿appello
15 febbraio 2006 che qui ci occupa, avversato dalla controparte, la società convenuta,
ora rappresentata da un avvocato incaricato dal suo liquidatore (doc. 1), chiede
di dichiarare la nullità del giudizio di prime cure, adducendo innanzitutto che
la decisione pretorile, di cui essa afferma di essere venuta a conoscenza solo il
7 febbraio 2006 a seguito della comunicazione verbale di un funzionario della
polizia cantonale che ne preannunciava l¿esecuzione (doc. 2), non le sarebbe
mai stata intimata; rilevando inoltre che l¿Ufficio fallimenti di __________
non era legittimato a rappresentarla in causa, dal che la violazione del suo
diritto di essere sentita; ed evidenziando infine che la procedura di sfratto
era prematura, siccome non era stata preceduta dall¿obbligatorio tentativo di
conciliazione innanzi all¿Ufficio competente;
che la
questione a sapere se l¿Ufficio fallimenti di __________ sia competente a
rappresentare la convenuta, oltre ad essere rilevante per il ¿merito¿
dell¿appello, lo è anche per stabilire la tempestività e dunque la ricevibilità
in ordine dello stesso (art. 97 cifra 5 CPC), ritenuto che nell¿affermativa il
gravame, non presentato nel termine di 10 giorni dall¿intimazione della
decisione pretorile (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 7 ad art. 508), sarebbe
senz¿altro tardivo e quindi irricevibile, viceversa, in caso di risposta
negativa, dovendosi così ritenere che il querelato giudizio non sia stato
intimato alla parte convenuta, la quale, pur essendone in seguito stata
informata da un terzo, non ne ha comunque mai ricevuto una copia, se ne
dovrebbe concludere, il termine d¿impugnazione non potendo in tal caso decorrere
nei suoi confronti (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 6 ad art. 120), per la
sua tempestività e ricevibilità;
che il
quesito, come vedremo, dev¿essere risolto per la negativa;
che in
effetti la dottrina e la giurisprudenza hanno già avuto modo di stabilire che, se
è vero che al momento dell¿apertura del fallimento il fallito non può più
disporre dei suoi beni nella misura in cui questi entrano a far parte della
massa fallimentare e di conseguenza non ha più qualità per partecipare, tramite
i suoi organi, a procedure che riguardano diritti appartenenti alla massa (
DTF
100 Ia 300 consid. 1;
II CCA
27 dicembre 1995 inc. n. 12.95.262;
Frank/Sträuli/Messmer
,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. ed., N. 6 ad § 53a), è però
altrettanto vero che la chiusura del fallimento per mancanza d¿attivi (art. 230
cpv. 2 LEF), sempre che la società non sia stata cancellata a RC, comporta in
ogni caso la decadenza delle restrizioni apportate al potere di disposizione
della società fallita ed al potere di rappresentanza dei suoi organi (
Stocker
,
Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, p. 183 e 188; cfr.
pure
Gilliéron
, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, N. 37 ad art. 230;
Bauer
, Basler Kommentar,
SchKG-Ergänzungsband, N. 20 ad art. 230), fatti salvi i casi di applicazione degli
art. 134 RFF (ora 230a LEF) e 269 LEF (
DTF
90 II 247 consid. 2 con rif.);
che nella
presente fattispecie la procedura di fallimento della convenuta, aperta il 3
giugno 2005 (doc. A) e sospesa il successivo 19 settembre (doc. F), è stata
chiusa per mancanza d¿attivi il 14 ottobre 2005 (doc. L), senza che la società
sia stata cancellata a RC, sicché da quel momento ogni limitazione al potere di
rappresentanza del suo liquidatore è decaduto, per cui l¿istanza di sfratto in
rassegna, successiva a quella data, doveva senz¿altro essere rimessa nelle sue
mani, in quanto legittimo rappresentante della fallita;
che il
fatto che quello stesso giorno sia stata ordinata la liquidazione speciale
dell¿art. 230a LEF (doc. L), tuttora in corso, è del tutto irrilevante, dato
che la procedura di sfratto in parola non ha per oggetto i valori gravati da un
diritto di pegno (cfr. sentenza
DTF
citata), e meglio l¿inventario
contenuto nell¿ente locato (cfr. doc. Z); parimenti irrilevante é il fatto che
l¿Ufficio fallimenti abbia in seguito incassato, senza nulla eccepire, tutta
una serie di importi da lei versati rispettivamente non abbia comunicato di non
rappresentare più la convenuta, come pure lo è il fatto che il liquidatore
potrebbe di principio effettuare solo quanto necessario all¿esecuzione della
liquidazione;
che l¿altra
censura d¿appello, quella con cui la convenuta lamenta la mancata effettuazione,
prima dell¿inoltro dell¿istanza di sfratto in Pretura, di un tentativo di conciliazione
innanzi al competente Ufficio, è invece ampiamente infondata;
che questa
Camera ha infatti già avuto modo di precisare (
II CCA
9 gennaio 2006
inc. n. 12.2005.203) che l¿obbligo della conciliazione preliminare innanzi
all¿Ufficio competente, valevole anche per le procedure di sfratto, non è tra
l¿altro dato qualora il sollevare un siffatto difetto di conciliazione
preliminare costituisca un formalismo eccessivo (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI
App., m. 36 ad art. 506), ciò che in particolare si verifica quando l¿Ufficio
di conciliazione in precedenza aveva già avuto modo di conoscere l¿oggetto
della lite (
ICCTF
8 novembre 2002 4C.252/2002;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 20 ad art. 404);
che nel
caso di specie ci si trova per l¿appunto confrontati con una tale eventualità,
atteso che l¿Ufficio di conciliazione -e, dopo di lui, le tre istanze
giudiziarie (cfr. doc. N, O, Q)- si era già chinato sulla validità della
disdetta a seguito della quale è ora postulato lo sfratto;
che in
conseguenza di quanto precede, si ha che la decisione pretorile dev¿essere
dichiarata nulla, siccome pronunciata senza aver permesso alla convenuta di
esprimersi sull¿istanza (art. 142 lett. b CPC), a lei nemmeno intimata, ciò che
impone di ritornare l¿incarto al Pretore affinché citi le parti per una nuova udienza
di discussione in contraddittorio;
che
l¿appello deve pertanto essere accolto, ritenuto che la tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di secondo grado seguono la soccombenza (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati l¿art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
L¿appello 20 marzo 2006 di AP 1
è accolto
.
§
Di
conseguenza la decisione 9 gennaio 2006 del Pretore del distretto di Lugano,
Sezione 4, nella causa AO 1 / AP 1 e tutti gli atti procedurali successivi
all¿inoltro dell¿istanza sono dichiarati nulli.
§§
L¿incarto è ritornato al Pretore affinché
provveda ad intimare l¿istanza alla convenuta, nella persona del suo legittimo
rappresentante, con la fissazione di un nuovo termine per l¿udienza di
contraddittorio.
2.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 150.- (tassa di giustizia
di fr. 100.- e spese di fr. 50.-), già anticipati dall¿appellante, sono posti a
carico dell¿appellata, che rifonderà alla controparte fr. 300.- per ripetibili.
.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente                                                           Il
segretario