ti_gerichte · 12.2000.36 · 2001-01-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.01.2001 12.2000.36

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.2000.00036
Lugano
9 gennaio
2001
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La
seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n.
OA.97.704  della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con
petizione 23 settembre 1997 da
__________
rappr.
dall'avv. __________
contro
__________
rappr.
dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 109'343.65 oltre accessori a titolo di risarcimento del danno
contrattuale;
Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione
della petizione e che il Pretore con sentenza 2 febbraio 2000 ha accolto per
fr. 93'181.65 oltre interessi;
Appellante la convenuta, che con gravame del 24 febbraio 2000 chiede
la riforma del querelato giudizio nel senso della reiezione della petizione;
Mentre l'attrice con osservazioni e appello adesivo del 28 marzo
2000 postula la reiezione dell’appello avversario e l'accoglimento della
propria impugnazione, in cui chiede la riforma del primo giudizio nel senso
dell'integrale accoglimento della petizione;
Richiamata l'ordinanza 9 agosto 2000 del giudice delegato, che in
applicazione dell'art. 322 lit. a CPC ha disposto l'assunzione di una prova
peritale,
Visto
il referto 10 novembre 2000,
Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti
a giudizio i seguenti punti di questione
1.
- se deve essere accolto l’appello
2.
- se deve essere accolto l’appello adesivo
3.
- tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A.
Secondo
quanto affermato in petizione, l'attrice nel novembre del 1992 avrebbe aperto
un conto (cifra __________ "__________") presso la banca convenuta,
stipulando con ciò un rapporto contrattuale di conto corrente e di deposito,
ritenuto che essa aveva apportato titoli da lei già posseduti.
Il
mandato di amministrazione sarebbe stato conferito alla __________, che circa
un mese dopo avrebbe comunicato alla convenuta la rinuncia a tale mandato e -all'insaputa
dell'attrice- l'assunzione del medesimo da parte della __________ (in seguito:
__________).
Avendo
le operazioni indebitamente ordinate da __________ -segnatamente l'acquisto di
titoli speculativi- causato un pregiudizio all'attrice, ne conseguirebbe
l'obbligo della mandataria al risarcimento del danno, pari a fr. 109'343.65
oltre interessi.
B.
Nella
risposta del 10 novembre 1997 la convenuta si è opposta alla petizione
sostenendo che l'attrice, contrariamente a quanto da lei sostenuto, avrebbe
conosciuto e approvato la sostituzione della società gerente, che non avrebbe
comunque comportato anche la sostituzione di __________ quale persona di riferimento,
il quale avrebbe eseguito tutte le operazioni sul conto dell'attrice. Essa
avrebbe infatti personalmente sottoscritto in data 12 aprile e 11 luglio 1995
due ordini di pagamento in favore di quella società, si presume a pagamento
delle spettanze per l'attività di gestione patrimoniale. L'attrice non avrebbe
inoltre inteso gestire il proprio patrimonio in forma conservativa, ragione per
cui la convenuta non avrebbe avuto modo di sospettare delle due operazioni
speculative che hanno condotto alle perdite di cui essa ha chiesto il
risarcimento. __________ avrebbe del resto effettuato l'acquisto e la vendita
di non meno di altri 15 diversi titoli senza obiezioni da parte dell'attrice,
ragione per cui non potrebbe essere rifiutata la ratifica di due sole
operazioni, sicché del tutto teorico sarebbe il computo del danno, essendo in
altri casi stati ottenuti consistenti profitti, e non potendo il pregiudizio
essere dedotto unicamente dal ribasso della quotazione delle due obbligazioni
convertibili in questione, scadenti il 31marzo 2001, laddove i rispettivi
debitori avrebbero sinora regolarmente pagato gli interessi contrattuali.
C.
Le
parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
D.
Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha ammesso
l’esistenza tra le parti di un contratto di conto corrente e di deposito
aperto, mentre nel contempo sarebbe esistito un contatto di mandato di gestione
tra l'attrice e Fiduciaria __________.
In
questo contesto, la convenuta sarebbe venuta meno ai propri doveri
contrattuali, consentendo al mandatario designato -ovvero Fiduciaria __________
- di farsi sostituire da un terzo -ovvero __________ - nell'amministrazione dei
beni ancorché il dal formulario sottoscritto dalle parti qui in causa,
denominato "Mandato di amministrazione a favore di terzi" (doc. B),
escludesse siffatta possibilità.
L'esecuzione
da parte della convenuta degli ordini impartiti da __________ costituirebbe
pertanto una violazione del contratto con l'attrice, che potrebbe perciò
chiedere il risarcimento del danno, ammontante a fr. 93'181.65 oltre interessi.
E.
Con
l’appello la convenuta postula la riforma del giudizio impugnato nel senso
della reiezione della petizione.
Il
Pretore non avrebbe tenuto nel debito conto il ruolo di __________ quale
gestore patrimoniale incaricato dall'attrice, risultante dalla sua deposizione
testimoniale, tale da doversi prescindere dalla considerazione delle persone
giuridiche alle quali egli si è di volta in volta appoggiato, essendo i
conferimenti in favore di Fiduciaria __________ prima, e di __________ dopo,
unicamente delle apparenze formali, e questo nonostante la presenza del chiaro
testo del doc. B.
Non
sarebbe inoltre tutelabile l'atteggiamento dell'attrice laddove imputa alla
convenuta solo i due acquisti ("__________" e "__________")
che hanno avuto esito negativo, nulla eccependo invece circa le altre 15
operazioni eseguite da __________ e giunte a buon termine, dal che andrebbe
dedotta la globale ratifica dell'operato di __________, e perciò
l'impossibilità di rendere responsabile la convenuta.
Mancherebbe
poi il nesso causale adeguato fra l'agire del __________ come rappresentante di
__________ piuttosto che di Fiduciaria __________ e l'asserito danno subito
dall'attrice, e addirittura non vi sarebbe neppure certezza dell'effettiva
sussistenza di un danno, avendo l'attrice proposto unicamente dei calcoli
ipotetici.
F.
Con
l'appello adesivo l'attrice postula invece l'integrale ammissione delle proprie
pretese, avendo il Pretore negato il risarcimento degli interessi sul capitale
sottratto, ed avendo egli accordato gli interessi di mora solo dal 26
settembre, e non già dal 1° settembre 1997.
G.
Delle
osservazioni delle parti ai gravami avversari, di cui si chiede la reiezione
con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
La
tesi principale della convenuta è quella per cui nella fattispecie si dovrebbe
fare completa astrazione dalla personalità giuridica dei soggetti ai quali si è
rivolta l'attrice (e anche da quelli che hanno dato le disposizioni alla
convenuta) dovendo ogni azione essere attribuita al solo __________, il quale
avrebbe agito con il benestare della mandante, che sarebbe pertanto malvenuta a
procedere contro la banca depositaria.
Si
tratta di una tesi infondata.
Tale
argomentazione è innanzitutto concettualmente contraddittoria con la posizione
assunta dalla convenuta medesima per rapporto al mandato di gestione
patrimoniale: proprio per il fatto che essa si professa estranea a quel
rapporto e (giustamente) non si vuole assume le responsabilità che ne derivano
(appello, pag. 5), sembrerebbe logico attendersi da lei un rigoroso rispetto
del contenuto formale del contratto che la riguarda, senza ingerire nella
sostanza di quello al quale si dichiara estranea.
Di
conseguenza, visto che tale contratto indica Fiduciaria __________ quale gerente
del patrimonio dell'attrice, appare strano che la convenuta per giustificare il
fatto di avere dato seguito ad istruzioni di un soggetto giuridico differente
vada ad esaminare la genesi dei rapporti dell'attrice con il proprio gestore
patrimoniale che essa ammette non essere di sua pertinenza.
Ma
anche a prescindere da questioni di logica argomentativa, la posizione della
convenuta non è comunque sostenibile.
Anche
volendo ammettere che l'attrice si sia rivolta a Fiduciaria __________ per il
motivo della di lei pregressa conoscenza del __________, ciò non toglie che la
persona autorizzata a gestire gli averi dell'attrice presso la convenuta fosse
la Fiduciaria __________, soggetto giuridico da lui diverso, e nulla di quanto
esposto dalla ricorrente circa l'asserita identità tra __________ e il
__________ giustifica che -applicando il principio della trasparenza- si
prescinda dal considerare Fiduciaria __________ quale soggetto autonomo di
diritto, essendosi la convenuta ben guardata dall'affermare (e dimostrare) che
l'invocazione della personalità giuridica di questa società anonima da parte
dell'attrice costituirebbe abuso di diritto per il motivo che detta società si
confonderebbe, nuovamente, con il __________, quando è invece evidente che di
questa egli era un semplice dipendente.
2.
La successiva argomentazione della ricorrente principale è quella
per cui dall'atteggiamento dell'attrice -che contesterebbe solo due delle 15
operazioni eseguite dal __________ - andrebbe dedotta la di lei integrale
ratifica dell'operato.
Si
tratta di una tesi infondata, anche se alla convenuta va dato atto della non
congruenza dell'atteggiamento dell'attrice.
In
effetti, in un differente contesto in cui il mandatario agisce con
l'autorizzazione del mandante, è senz'altro ipotizzabile che determinate
operazioni vengano approvate e che per altre si voglia invece ritenere il
mandatario responsabile. Questo però non per effetto della mancanza di potere
di rappresentanza, ma per il diverso motivo dell'esecuzione parzialmente
negligente del mandato (art. 398 CO), ad esempio per avere intrapreso
operazioni speculative contro la volontà del mandante.
Diversa
è invece la presente fattispecie, in cui, per l'assenza della corrispondente
autorizzazione, il solo fatto di avere consentito a terzi di operare sui beni
dell'attrice costituisce una violazione contrattuale, e questo
indipendentemente dall'esito delle operazioni indebitamente effettuate, che non
era per sua parte oggetto del contratto con la banca convenuta.
In
simili circostanze, stante il principio dell'affidamento, non può perciò
esistere una situazione di solo parziale ratifica dell'operato della banca a
dipendenza dell'esito delle operazioni indebitamente eseguite da __________
(cfr. per analogia, in materia di falsus procurator:
Zäch
, Berner Kommentar,
n. 52 ad art. 38 CO), ma, alternativamente, solo la ratifica globale oppure il
globale rifiuto dell'approvazione dell'agire del partner contrattuale.
L'attrice,
come si è detto, ha chiaramente frainteso i limiti entro i quali essa poteva o
meno ratificare l'operato della convenuta, rendendo responsabile la convenuta
per i soli due acquisti "__________" e "__________".
L'errore
in cui essa è incorsa non significa tuttavia -contrariamente a quanto ritiene
l'appellante- che si debba dedurre la ratifica di tutte le operazioni eseguite
sugli averi in deposito della procedente: nulla permette infatti di concludere
in tal senso, e la presente causa è del resto la prova migliore del fatto che
l'attrice non ha inteso liberare la convenuta dalle proprie responsabilità.
La
questione attiene semmai al tema della quantificazione del danno, nel senso che
l'attrice non può "appropriarsi" delle sole operazioni concluse
positivamente e addebitare per intero alla convenuta i due acquisti che hanno
causato delle perdite, ma occorre invece -come si vedrà più avanti (consid. 5)-
procedere al computo globale della situazione causata dall'inadempienza della
convenuta.
3.
La convenuta deduce l'avvenuta ratifica da parte dell'attrice
dell'operato di __________ - __________ anche dall'avvenuto pagamento di fr.
1'000.-- in favore di __________, il che deporrebbe per la conoscenza e
l'accettazione dell'attrice di quella società quale sua mandataria.
L'argomento,
contrariamente all'opinione della resistente, è unicamente un indizio della
possibile esistenza di un contratto tra quelle parti, ma non ne fornisce la
prova certa.
Il
pagamento in questione è infatti avvenuto nell'aprile del 1995, ovvero in un
epoca in cui era ancora in essere il mandato conferito alla Fiduciaria
__________ dall'attrice, che per sua parte ha ascritto il versamento ad una
pretesa contrattuale della mandataria, laddove per lei non sarebbe stato
inconsueto che il beneficiario del pagamento fosse diverso dalla mandataria,
avendo il __________ (agente secondo l'attrice ancora per Fiduciaria
__________) utilizzato già in precedenza il nominativo di quella società per
versare del denaro all'attrice (cfr. replica, pag. 5).
A
priori non vi è una tesi più verosimile dell'altra, mentre che l'unico
riscontro oggettivo in atti, ossia la deposizione del __________, sembra
confortare la tesi dell'attrice e non quella della convenuta.
Il
teste nella propria deposizione ha in effetti espressamente dichiarato che
"ai clienti, ed in particolare ai sigg. __________ questo passaggio non è
mai stato comunicato", ribadendo poco dopo che "personalmente non ho
mai comunicato ai sigg. __________ che la gestione era passata ad altra società
né mi risulta che altri l'abbiano fatto" e ciò in un contesto di rapporti
assai rari, quantificati dal __________ in meno di uno all'anno. Né il teste
(pag. 3 e 4) risulta avere fornito non richieste spiegazioni ai mandanti
sull'utilizzo della __________ per il limitato flusso dei pagamenti, il che in
definitiva nuoce alla convenuta, tenuta a dimostrare ai fini dell'asserita
ratifica la consapevolezza dell'avvenuta trasmissione del mandato.
4.
In questo contesto appare del tutto inconsistente anche
l'argomentazione difensiva secondo la quale non esisterebbe un nesso di
causalità adeguata "fra l'agire di __________ sotto la __________
piuttosto che la __________ e l'asserito contestato danno in capo
all'attrice" (punto 5, pag. 12), visto che il __________ avrebbe in ogni
caso intrapreso le operazioni che hanno condotto alle perdite.
La
convenuta disattende infatti che la questione del nesso causale adeguata va
posta nei diversi termini secondo cui ci si deve chiedere se la di lei
inadempienza contrattuale, consistente nell'avere lasciato operare sui beni
dell'attrice un soggetto non autorizzato, abbia causato, o almeno favorito, la
parziale perdita degli averi dell'attrice, quesito che senza dubbio deve avere
risposta affermativa.
5.
Il danno consiste nella differenza tra la situazione patrimoniale
del leso in conseguenza del danneggiamento e quella che sarebbe intervenuta in
assenza dell’evento che ha causato il danno (
Von Thur/Peter
, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,  3. edizione, Zurigo, 1979, vol.
1, pag. 84;
Oftinger
, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. 1, 2.
edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).
5.1
L'attrice
quantifica il proprio pregiudizio in complessivi fr. 109'343.65 oltre interessi
al 5% dal 1° settembre 1997.
Questo
importo è a mente sua costituito innanzitutto dai fr. 101'001.25 spesi per
l'acquisto dei titoli "__________" e "__________", senza
deduzione alcuna per il loro valore residuo dal momento che l'attrice non ne
accetta l'acquisto e i titoli rimangono perciò alla convenuta (petizione, punto
8, pag. 5).
A
questa perdita in capitale l'attrice aggiunge i frutti che essa avrebbe
conseguito con un diverso investimento di quel denaro, segnatamente il 4,27%
annuo che avrebbe percepito con un prudente investimento in obbligazioni emesse
dalla Confederazione, per un totale di capitale e interessi, di fr. 109'343.65
al 31 agosto 1997, importo sul quale decorrerebbero poi gli interessi moratori
al 5% a partire dal 1° settembre 1997 (petizione, punto 8, pag. 5 e 6).
Il
Pretore (consid. 9 e 10) ha ammesso la pretesa in capitale di fr. 101'001.25 ma
non vi ha aggiunto i richiesti mancati guadagni al tasso del  4,27%. non
ritenendo provato che l'attrice avrebbe effettivamente investito in titoli
primari. Egli ha inoltre dedotto dal credito dell'attrice i fr. 7'819.60 di
interessi incassati sui titoli contestati e ha stabilito la decorrenza degli
interessi moratori al 26 settembre 1997, data della petizione.
5.2
Questo
computo del pregiudizio non è conforme alla nozione legale del danno
risarcibile.
Da
un lato, infatti, la situazione che si sarebbe verificata senza la violazione
contrattuale della convenuta è -ai fini della presente azione di risarcimento-
unicamente quella secondo cui le 15 operazioni ordinate da __________ per
__________ non sarebbero state eseguite, mentre che di ogni altra evenienza non
vi è certezza alcuna, costituendo la tesi dell'attrice secondo cui si sarebbe
investito in titoli di Stato con un rendimento del 4,27% all'anno una semplice
ipotesi (come rettamente osserva il Pretore), verosimile quanto quella della
convenuta per cui la Fiduciaria __________ avrebbe effettuato, con lo stesso
risultato, i medesimi investimenti fatti da __________.
D'altro
lato, la situazione che si è verificata a seguito della violazione contrattuale
non è solo quella risultante dall'evoluzione dei due acquisti di titoli
"__________" e "__________", che va comunque considerata,
ma semmai quella determinata dall'esito di tutti gli investimenti indebitamente
eseguiti da __________, il cui beneficio deve pertanto andare in riduzione del
danno dell'attrice.
5.3
Il
corretto approccio alla quantificazione del pregiudizio subito dall'attrice
imponeva invece di considerare la situazione iniziale dei suoi averi presso la
convenuta, di valutare quale ne sarebbe stata l'evoluzione durante gli anni per
effetto degli investimenti già in corso -ovvero dei titoli già di proprietà
dell'attrice e da lei depositati all'apertura della relazione bancaria-, e di
confrontare questo ipotetico risultato che si sarebbe conseguito senza
l'intervento indebito di __________ con la situazione effettiva, laddove il
danno sarebbe stato costituito dall'eventuale differenza tra queste due
situazioni.
5.4
Per
ovviare all'errata impostazione data dall'attrice alla cruciale questione della
qualifica del danno risarcibile, il giudice delegato ha ordinato l'esperimento
di una prova peritale volta a stabilire quale sarebbe stata la consistenza
degli averi della procedente nell'ipotesi di cui al considerando precedente.
L'allegato
3 di tale referto indica che il rimborso dei titoli alla scadenza avrebbe
fruttato fr. 221'022.35 e che detti titoli avrebbero nel frattempo fruttato fr.
39'988.30 in cedole, mentre che la liquidità iniziale è stata computata per fr.
56'325.70. Dal che l'accertamento del fatto che i fr. 280'498.50 inizialmente
conferiti (perizia, pag. 5 e allegato 1 al complemento) sarebbero divenuti,
senza interventi indebiti, complessivi fr. 317'336.35.
A
questa ipotetica situazione si contrappone quella reale, che va tuttavia
ricostruita diversamente, non essendo peritalmente stabiliti gli esiti di tutti
gli investimenti effettuati da __________ ma dovendosi presumere che i proventi
degli stessi siano comunque affluiti sulla relazione bancaria in questione. Va
perciò ritenuto che sulla relazione bancaria dell'attrice vi erano da ultimo
ancora U$ 28'812.50 e fr. 4'008.--, ossia complessivi fr. 46'765.75 (cfr.
allegato 2 alla perizia), importo cui va aggiunto il residuo valore di mercato
dei titoli __________ e __________ al 30 giugno 1997, data vicina a quella di
introduzione della petizione, di complessivi fr. 43'750.-- (ibidem). A questo
primo totale di fr. 90'515.75 va poi aggiunto il totale dei prelevamenti
effettuati dall'attrice dal proprio conto, per un totale di fr. 175'350.70
(sempre secondo l'allegato 2 della perizia), il che conduce ad ammettere una
consistenza complessiva del conto di fr. 265'866.45.
La
differenza, e quindi il danno risarcibile subito dall'attrice, ammonta così a
fr.
51'469.50
(ovvero fr. 317'336.35 ./. fr. 265'866.45), risultato che
evidentemente non muta computando, in entrambi i conteggi, il versamento di fr.
11'805.55 effettuato il 7 gennaio 1993 sul conto dell'attrice.
5.5
Su
questo importo decorrono interessi al 5%. Trattandosi di una pretesa di
risarcimento danni, gli stessi decorrono dal momento dell'insorgenza dello
stesso, e non solo da quello di una non rilevante messa in mora. Può perciò
essere accolta la richiesta della procedente di vedersi attribuire gli
interessi dal 1° settembre 1997, data in cui il pregiudizio si era già
verificato.
Ne
segue, ai sensi dei considerandi il parziale accoglimento di entrambi gravami,
laddove la limitatissima percentuale di accoglimento dell'appello adesivo (25
giorni di decorrenza degli interessi) giustifica di porre i relativi oneri a
carico dell'attrice.
Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono per il resto la
soccombenza delle parti, laddove il risultato complessivo è di sostanziale
equivalenza delle soccombenze.
Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
24 febbraio 2000 di __________ e l'appello adesivo 28 marzo 2000 di __________
sono parzialmente accolti ai sensi dei considerandi.
Di
conseguenza la sentenza 2 febbraio 2000 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 1, è riformata nel modo seguente:
1.
La
petizione è parzialmente accolta.
__________, è
condannata a pagare a __________, fr. 51'469.50 oltre interessi al 5% dal 1°
settembre 1997.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 1'900.-- e le spese di fr. 155.--, oltre alla tassa di
giustizia di fr. 83.50 e le spese di fr. 12.-- del decreto 28 gennaio 1999 e le
spese peritali di fr. 5'695.--, da anticipare dall'attrice, sono a carico delle
parti per metà ciascuno, compensate le ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello principale consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                          fr.        2'000.--
b)
spese di perizia                                            fr.        2'055.--
T
o t a l e                                                             fr.        4'055.--
con
saldo da anticipare dall’appellante, sono a carico delle parti per metà
ciascuno, compensate le ripetibili di appello.
III.
Le
spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a)
tassa di giustizia                                          fr.           480.--
b)
spese                                                             fr.             20.--
T
o t a l e                                                             fr.           500.--
già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla convenuta fr. 1'200.-- per ripetibili di appello.
IV.
Intimazione:       -
__________
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario