ti_gerichte · 36.2003.18 · 2003-02-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.09.2003 36.2003.18
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.09.2003 36.2003.18
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.09.2003 36.2003.18

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
36.2003.18
cs
/cd
Lugano
23 settembre 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian
Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 febbraio 2003
di
__________
rappr. da: __________,
__________
contro
la decisione del 3 febbraio 2003 emanata
da
__________
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
dal 15 ottobre 1986 alle dipendenze dell'Ospedale __________ in qualità di
ausiliario nel reparto cucina, è assicurato presso la __________ contro la
perdita di guadagno in caso di malattia per il tramite del proprio datore di
lavoro.
L'interessato
è stato inabile al lavoro al 100% dal 1. maggio 2002 al 30 giugno 2002 e al 50%
dal 1. luglio 2002.
Dopo
essere stato visitato dal dr. med. __________, medico fiduciario della Cassa
malati __________, l'assicuratore, in data 5 settembre 2002, ha comunicato
all'assicurato di ritenerlo abile al lavoro nella misura del 100%.
In
seguito alla trasmissione di nuovi certificati medici, il 1° ottobre 2002
l'assicuratore ha notificato a __________ una decisione formale informandolo
che la Cassa "
le verserà a partire da oggi e per un periodo di 4 mesi e
cioè sino al 31 gennaio 2003 l'indennità nella misura assicurata. Detto lasso
di tempo le dovrà servire per ricercare un'attività lucrativa confacente alla
sua attuale situazione fisica
." (doc. _)
Dopo un
intenso scambio di corrispondenza, __________ in data 3 febbraio 2003, tramite
decisione su opposizione, ha respinto il reclamo dell'interessato,
riconfermandosi nella propria precedente presa di posizione.
1.2.   L'assicurato,
rappresentato dall'__________, è tempestivamente insorto contro la predetta
decisione, rilevando:
"
(…)
La presente fattispecie è alquanto complessa
e
si chiede in via preliminare, conformemente all'art. 10 della Legge di
procedura per le cause al Tribunale cantonale delle assicurazioni, che le parti
vengano citate per un'udienza di discussione, affinché finalmente il signor
__________ possa illustrare le proprie ragioni, così come è stato richiesto una
prima volta con l'opposizione 18 ottobre 2002 (doc. _) e più esplicitamente con
lo scritto __________ 19 novembre 2002 (doc. _).
Infatti, i motivi per addivenire ad un
supplemento di istruttoria erano e continuano ad essere (sebbene sia stato
perso molto tempo prezioso) numerosi e giustificati e sono stati
dettagliatamente indicati dal ricorrente.
Dagli atti risulta che sono stati sollevati anche
aspetti giuridici inerenti il rapporto di lavoro in essere tra il signor
__________ e l'__________, in quanto non possono essere ignorati.
Il ricorrente ha poi preso atto con tristezza e
dispiacere dell'
utilizzo da parte della convenuta di un'ingiustificata
ironia, che affiora copiosamente nella decisione su opposizione.
Il riferimento è, in particolare, al punto 8)
della decisione impugnata.
Obiettiamo ai signori __________ e __________ che
non hanno assolutamente compreso appieno la portata della questione, se sono
pervenuti alla conclusione che
"il patrocinatore del signor __________,
con affermazioni altisonanti, abbia sottolineato esclusivamente la mancata
intenzione del suo patrocinato di lasciare un posto di lavoro sicuro, ambito e
gratificante, come quello occupato all'__________ ".
Non è certo responsabilità del signor __________
se la decisione impugnata (doc. _) non brilla assolutamente per chiarezza e se
il dispositivo non è stato compreso da alcuno degli interessati all'__________,
rispettivamente all'__________.
Il signor __________ ha contestato la decisione
impugnata, definendola poco chiara, ha richiesto precise delucidazioni e ha
precisato che avrebbe continuato a lavorare come in precedenza al 50%. Si
giudica molto grave la mancata risposta chiarificatrice da parte
dell'__________.
Si precisa per completezza che l'__________ ha
assunto la tutela del signor __________ parecchi giorni dopo la notifica della
decisione, con il ricorrente che continuava a lavorare regolarmente al 50%.
Il sindacato ha subito constatato che un
eventuale ordine di immediata sospensione dell'attività lavorativa prestata,
seppure al 50%, avrebbe costituito un indebito aggiramento della tutela
prevista dall'art. 58 cpv. 3 del contratto di lavoro.
Va sottolineato che contestualmente all'emissione
della decisione, la convenuta ha semplicemente comunicato al datore di lavoro,
con il laconico scritto 1 ottobre 2002, che le prestazioni di indennità
giornaliera sarebbero state erogate al signor __________ fino e compreso il 31
gennaio 2003, senza fare alcuna menzione al cambio d'occupazione (si chiede fin
d'ora che la convenuta produca copia della lettera indirizzata all'__________).
Se l'__________ avesse dato seguito alle
richieste di chiarimento formulate dal signor __________, verosimilmente la
situazione sarebbe oggi più chiara.
Nel frattempo, a comprova della confusione creata
dalla convenuta, con gli scritti del 29 novembre 2002 (doc. _) e 18 dicembre
2002 (doc. _) il datore di lavoro continuava a pretendere il rendimento
completo per il 50% di tempo di presenza sul posto di lavoro.
Il 20 dicembre 2002 l'__________ (doc. _) ha
illustrato nei dettagli la situazione all'__________, ma senza alcun risultato
concreto.
Il signor __________ ha continuato a lavorare al
50%, senza che l'__________ ritenesse opportuno intervenire, illustrare,
chiarire, correggere, dare almeno seguito alla richiesta d'incontro.
Soltanto il 3 di febbraio il signor __________,
assistito dallo scrivente, è stato finalmente convocato per una riunione con la
Direzione dell'__________, rappresentata dal Direttor __________ e dai signor
__________ e __________.
Era stata convocata anche una delegazione della
Commissione del Personale.
Con nostra somma sorpresa non era presente alcun
rappresentante dell'__________. Semplicemente il direttor __________ ha
anticipato che gli era stato comunicato telefonicamente il prossimo invio da
parte della convenuta della decisione su opposizione.
È pleonastico sottolineare la rabbia e delusione
patite conseguentemente dal signor __________ il forte rincrescimento verso
l'inspiegabile e ambiguo comportamento della convenuta.
Durante la riunione, peraltro tardiva, è stato
riferito al signor __________ che attualmente non sarebbero (più) disponibili
attività lavorative leggere nell'ambito dell'Ospedale.
Siamo a conoscenza
però che sul finire dell'anno scorso è stato sostituito il postino interno,
attività potenzialmente esigibile per il signor __________, a partire dal
termine della cura medica.
È una vera disdetta che l'incontro non sia stato
fissato qualche mese prima, così come richiesto dall'__________: il destino del
signor __________ avrebbe potuto essere molto meno difficile.
Nei giorni successivi è pervenuta al sindacato la
decisione su opposizione qui impugnata, in ordine alla quale lo scrivente ha
inviato un'e-mail di richiesta di spiegazioni al signor __________ (doc. _).
La vena ironica del signor __________,
evidentemente, non era esaurita (ci sarebbe stato da sorridere, se non si
stesse discutendo della salute e del lavoro di un uomo), come dimostra la
laconica risposta (doc. _).
Finalmente, dopo ulteriore richiesta (doc. _),
con scritto 7 febbraio 2003 (doc. _) il signor __________, oltre ad inviare
gentilmente la tabella riguardante il salario lordo mensile di riferimento per
la determinazione del reddito da invalido, ha confermato ufficialmente (
e
finalmente
) che la decisione 1. ottobre 2002, a mente dell'__________,
prevedeva il versamento dell'indennità piena in favore del signor __________
per quattro mesi, affinché reperisse un'attività lucrativa confacente al suo stato
fisico.
La lunga premessa è necessaria per chiarire che
la decisione __________, oltre ad essere contraria al ROC dell'__________ (art.
58 cpv. 3 ROC sopra indicato - doc. _), nemmeno era stata compresa nella sua
vera portata dalla Direzione dell'__________, del resto insufficientemente
informata dalla stessa __________.
Di conseguenza, non è stato dato seguito alla
decisione, com'è dimostrato dal fatto che il signor __________ ha regolarmente
lavorato al 50% e perciò non ha cessato l'attività lavorativa per reperire un
lavoro più confacente alle sue condizioni di salute.
Resta da aggiungere che, nei primi giorni del
mese di febbraio, il signor __________ è stato sottoposto ad una visita da
parte del Dr. __________, per conto dell'__________, atta a determinare la sua
capacità lavorativa.
Conseguentemente, dato l'esito negativo, il mattino del 20
febbraio 2003, quando già si trovava sul posto di lavoro, il ricorrente è stato
invitato a tornare a casa.
Gli è stata consegnata una lettera a conferma della decisione del
datore di lavoro di ritenerlo
inabile al lavoro in misura completa
(doc._).
Ne deriva che definire ingarbugliata la vicenda del signor
__________ è sicuramente un eufemismo.
Prove: documenti,
doc. _.
I N  O R D I N E
Tempestività del ricorso.
La decisione contestata è stata intimata a quest'Organizzazione,
quale patrocinatore del ricorrente, il 4 febbraio 2003 pertanto il ricorso é
tempestivo.
Prove: decisione impugnata e busta di intimazione (doc. _).
IN FATTO
E
IN DIRITTO
1.
Si richiamano i fatti, così come indicati dalla convenuta, nella
misura in cui questi non siano in contrasto con precisazioni contenute nel
presente gravame.
In particolare, si contesta ancora vibratamente il punto 8) a
pagina 3 della Decisione su opposizione, in quanto l'__________ ha operato una
sintesi della contestazione del signor __________ assolutamente lacunosa,
inesatta, confusa, di fatto stravolgendola.
Si richiamano, di conseguenza, i punti salienti dell'opposizione,
per evidenziare la chiarezza dei quesiti e delle contestazioni sollevate già il
18 ottobre 2002 nei confronti della convenuta.
"Innanzitutto, ci permettiamo di sottolineare che
nell'ambito di istituti di una certa dimensione, come quello ospedaliero, che
annoverano un gran numero di dipendenti, che svolgono le più svariate funzioni,
sarebbe il caso di procedere diversamente, più prudentemente e sicuramente in
forma maggiormente costruttiva, rispetto ad una mera applicazione dell'attuale
giurisprudenza (che si riferisce soprattutto a mansioni pesanti e in
professioni dove le funzioni alternative nell'ambito della stessa impresa o
azienda sono molto poche), così come è il caso della decisione formale 1.
ottobre 2002.
Non possiamo perciò assistere impotenti al venir meno di
un'importante tutela in favore dei dipendenti, mediante un intervento come
quello qui contestato da parte della Cassa malati __________, che, come più
sopra indicato, dovrebbe soppesare il particolare contesto in cui operano i
diversi assicurati, prima di emettere "decisioni fotocopia".
Come più sopra indicato, non è nemmeno ben chiaro se, a
giudizio dell'__________, il signor __________ con il primo di febbraio debba
annunciarsi in disoccupazione (se non reperirà un nuovo lavoro al 50%), mentre
continuerebbe la regolare attività alle dipendenze dell'__________ per l'altro
50%, corrispondente alla sua attuale capacità lavorativa nella professione che
svolge abitualmente.
Inoltre, si contesta che il signor __________ sia in grado di
conseguire un reddito superiore al 50% dell'attuale, in qualsivoglia attività
lavorativa".
Le cattedrattiche risposte dell'assicurazione sono
pervenute soltanto ben tre mesi e mezzo più tardi. Si sottolinea che il signor
__________ ha sempre contestato la pretesa sua abilità al lavoro per
un'attività più leggera, come conferma, non solo la presa di posizione del Dr.
__________ per l'__________, di cui si è detto, ma anche l'ulteriore
certificato medico del Dr. __________ del mese di febbraio 2003 (doc. _), che
conferma le sue precedenti valutazioni.
II signor __________ non può alzare pesi, non può stare in piedi
per più di 10-15 minuti, è abile solo parzialmente per qualsiasi attività
lavorativa.
Conformemente all'articolo 10 cpv. 2 della legge di procedura
TCA, si chiede di conseguenza che venga ordinata una perizia medica, che si
pronunci sull'abilità lavorativa del ricorrente.
Entrando nel merito della
"decisione fotocopia" emessa dall'__________, al di là dei passi
giurisprudenziali richiamati e che riguardano il confronto tra il reddito che
potrebbe essere realizzato senza malattia nella precedente professione e quello
che, invece, è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova
professione, si osserva che il caso in esame è emblematico, in funzione
dell'impegno da parte dell'__________ di contestare l'attuale procedura di
determinazione del reddito d'attività leggera da parte della giurisprudenza.
Secondo l'__________, il signor __________ potrebbe conseguire un
reddito da attività leggera di
fr.
3'340.- mensili.
Da notare che l'__________ sostiene di avere già effettuato la
riduzione massima del 25%, contemplata dalla giurisprudenza del Tribunale
Federale
. Tuttavia, non sono state illustrate, né le motivazioni, né i
relativi calcoli (anche per questo ci permettiamo di definire la presa di
posizione dell'__________, quale "decisione fotocopia").
Dal doc. _ si rileva che nel 2002 lo stipendio previsto in un
__________ quale l'__________ per un lavoratore ausiliario era al massimo pari
a circa
fr.
55'000 annui, conseguibili al completamento
della carriera e dopo ben 13 anni di servizio.
L'intero ragionamento di parte convenuta è di conseguenza
paradossale, se si considera che il reddito d'attività leggera di riferimento
sarebbe superiore, in quanto ammonterebbe a
fr.
4'453.35
mensili,
fr.
57'893.­- annui.
Si tratta di un importo fuori da ogni logica, visto che è
innegabilmente assodato che un operaio alle dipendenze di un Ente pubblico, a
parità di attività, consegue un reddito superiore alla media cantonale.
II signor __________ percepisce attualmente uno stipendio di
fr.
3'340.­mensili, ma con un grado di occupazione dell'80%. Se
lavorasse al 100%, il suo stipendio mensile ammonterebbe a
fr.
4'294.-
Occorre perciò procedere ad un corretto raffronto tra i redditi, considerando
anche un medesimo grado d'occupazione.
L'__________ non vi si è attenuta e anche per questo motivo ci
siamo permessi di definire la presa di posizione impugnata, quale
"decisione fotocopia".
Ne deriva che, ribadita l'inabilità al lavoro per qualsiasi
professione al 50%, il signor __________ contesta anche la determinazione del
reddito esigibile per una presunta attività leggera, così come sarà
dettagliatamente analizzato nei punti che seguono.
Resta da sottolineare che mal si comprende l'ulteriore polemica
contenuta nel punto 6) dei considerandi della decisione su opposizione.
L'estensore della decisione su opposizione sostanzialmente si
chiede per quale motivo il signor __________ abbia già formalizzato la
richiesta di prestazioni AI, se intende continuare a prestare la propria
attività lavorativa alle dipendenze dell'__________.
In realtà, essendo già trascorso più di un anno dall'inizio
dell'inabilità al lavoro,
la richiesta di prestazioni AI costituisce un
obbligo preteso dalla stessa assicurazione indennità giornaliera perdita di
salario
, in funzione anche a tutta la problematica legata al
sovraindennizzo.
Con la decisione su opposizione qui impugnata, in definitiva, da
un Iato si nega il diritto a prestazioni al signor __________, in quanto non
raggiungerebbe una percentuale di incapacità al lavoro sufficiente, ai sensi
delle disposizioni previste dalle CGA dell'__________ (25%), dall'altro viene
criticato il tentativo
"di mantenere una posizione che, a lungo
termine, certo non aiuterà né il dipendente né il datore di lavoro specie se
quest'ultimo è confrontato con limitazioni d'ordine
organizzativo-amministrative atte a rendere efficace l'esecuzione di
un'attività che, già ora, per il signor __________ si appalesa,
indiscutibilmente, impegnativa".
Inoltre, come detto, è paradossale dover constatare che, a detta
della stessa convenuta, nell'attività indiscutibilmente proibitiva per il
signor __________, il ricorrente conseguirebbe una retribuzione di
fr.
3'404.- al mese (dimenticando altresì che il grado di
occupazione è dell'80%), mentre in un'attività per lui adeguata e quindi più
leggera, sempre secondo l'__________, il signor __________ potrebbe percepire
un reddito mensile di
fr.
3'340.-, previsto per un grado
d'occupazione del 100% (cfr. pag. 2 doc. _, decisione __________ 1 ottobre
2002).
Occorre porre rimedio a palesi contraddizioni, come quelle sopra
enunciate.
Prove: documenti, doc._.
2.
Va ribadito che, nonostante le valutazioni dei medici
incaricati dall'__________, il signor __________ non può svolgere in misura
completa nessun tipo di professione.
Un cambiamento di professione non è quindi nella fattispecie
esigibile.
Per completezza di esposizione, si entra comunque nel merito della
determinazione del reddito conseguibile in attività leggera.
Effettivamente il TFA (RAMI 1989 pag. 106 ss) ha stabilito che
per il diritto all'indennità, qualora un cambiamento di professione si imponga,
tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo
(come nella fattispecie) prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità
parziale (nel caso 25%), determinante diventa l'entità del danno residuo. In
tale ipotesi va considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece,
è realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato
prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato andrà
comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle
peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287; 111 V 239; RAMI 1987, p.
105ss).
La Corte Federale ha più volte ritenuto adeguati periodi
d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 e giurisprudenza
ivi citata; RAMI 1987, p. 108). Tale prassi giurisprudenziale è stata ancora
confermata dal TFA dalla sentenza pubblicata in RAMI 1994, pag. 113 ss.
Si ribadisce che i dati contenuti nella decisione su opposizione
(o meglio evocati, ma non chiaramente espressi) sono irrealistici e non tengono
conto della realtà economica cantonale.
II reddito conseguibile in un'attività leggera, preso come
riferimento dalla convenuta, è addirittura superiore a quanto contrattualmente
previsto per un'attività lavorativa medio/pesante presso un Ente pubblico, di
per sé sicuramente ben superiore alla media cantonale.
Ne consegue che i dati di riferimento considerati dalla convenuta
per determinare il reddito d'attività leggera esigibile sono assolutamente
errati.
II reddito residuo è comunque fondamentale per raffrontare
correttamente
il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire, se non fosse divenuto
inabile al lavoro, con quello ch'egli può tuttora realizzare, perché inabile al
lavoro nell'attività precedente, sfruttando la residua capacità lavorativa in
attività da lui ragionevolmente esigibile in condizioni normali dei mercato del
lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti integrativi (art.
28 LAI
e 18 cpv. 2
ultima
frase LAINF; RAMI 1994 p. 90 consid. 2b; DTF 115 V
133; STFA 30.6.1994 in re P.).
Secondo la giurisprudenza, la misura dell'attività che si può
ragionevolmente esigere da un assicurato che per motivi di salute deve
abbandonare la sua precedente professione, va valutata in funzione del danno
alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le
attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Ora, nel caso concreto, malgrado quanto sostenuto dalla __________
nella decisione su opposizione, il reddito che potrebbe percepire l'assicurato,
anche se fosse abile al lavoro in attività leggera, è notevolmente inferiore,
accertati i disturbi lamentati, a quello proposto. Effettivamente, secondo il
TF la determinazione del salario da invalido può essere ricavata di principio
dai rilevamenti statistici ufficiali editi dall'Ufficio federale di statistica
che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di
lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag.485
consid. 3b).
Va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli
assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale
(affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione, ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a
raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, è operata una riduzione
percentuale sul salario teorico statistico che, secondo le circostanze, può
arrivare sino a un massimo del 25% (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va però poi aggiunto che ai fini di non discriminare gli
assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più
bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è
quello che sarebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel Cantone senza
il danno alla salute, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha ritenuto
che nell'applicazione dei dati statistici occorre utilizzare la tabella che
riflette i salari versati nella nostra regione.
Esso ha indicato in un giudizio in materia di assicurazione
invalidità che
"
Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per ipotesi
che siccome la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico dato
salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio
fr.
4'628.-- nel 1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V
323,
Pratique
VSI 2000 pag. 85), si
finirebbe per utilizzare da salariali irrealistici ed in definitiva giungere ad
un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V
36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126
176).
Del resto il TFA, nella sua giurisprudenza, ha per lungo tempo
giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel Cantone in cui
opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485
"du
Canton
concerne"; sentenza del
26
agosto
1998
nella
causa K. W.
citata
in SVR 1996 UV
Nr. 55
pag.
185: "Im Wohnsitz Kanton
des Beschwerdegegners (Thurgau)".
Nella sentenza pubblica in SVR 2000 IV Nr. 21 il TCA ha al
riguardo precisato:
"La necessità di adattare i salari medi nazionali alla
situazione del Ticino risulta peraltro implicitamente nella risposta del
Consiglio di Stato del 28 settembre 1999 ad una interrogazione dell'onorevole
__________ del 14 agosto 1999 "Bassi salari e reddito famigliare" con
la quale chiedeva di pubblicare, dati disponibili per documentare la situazione
relativa al reddito e alle condizioni sociali delle famiglie in Ticino, nonché
di presentare i dati aggiornati sui livelli salariali nel nostro Cantone:
"(…)
Su scala federale la statistica ufficiale fornisce diversi dati
che permettono di conoscere l'evoluzione e la struttura dei salari in
Svizzera".
Prove: c.s.
3.
Recentemente è stato pubblicato sulla rivista
"Dati,
statistiche e società"
(anno II n° 2 giugno 2002) dell'Ufficio di
statistica del Cantone Ticino il risultato di una inchiesta sulla struttura dei
salari
(ISS)
dell'Ufficio federale di statistica, che
costituisce una rilevazione esaustiva dei salari percepiti dalla popolazione
attiva.
Si tratta certamente di uno studio condotto secondo criteri
scientifici ed incontestabili, infatti i risultati sono stati approfonditi
dall'Ufficio cantonale di statistica che con uno studio mirato ha prodotto,
finalmente, la descrizione della struttura dei salari Ticinesi, procedendo ad
una catalogazione relativa alle persone, all'impiego e all'azienda.
In definitiva i risultati ticinesi derivano da un completo
monitoraggio di 5'665.-  imprese e 48'472.- salariati.
Un campione che per la prima volta permette, a detta degli stessi
autori, di elaborare un quadro rappresentativo ed esaustivo dei livelli
salariali in Ticino secondo un ampio spettro di tipologie.
L'__________ nel 2000 ha avviato un processo di regionalizzazione
estendendosi con campioni rappresentativi a due cantoni: Ginevra e Ticino.
A pag. 13 del rapporto sono indicati in forma esaustiva e
racchiusi in una tabella i dati relativi al salario mensile lordo (
mediana
)
secondo i campi di attività, le qualifiche richieste e il sesso per il settore
privato relativi all'anno 2000 nel Cantone Ticino.
È evidente che, ai sensi della giurisprudenza federale, dovendo
determinare il reddito conseguibile in occupazioni non qualificate, semplici,
ripetitive si deve prendere come riferimento le qualifiche inferiori.
Abbiamo proceduto alla determinazione media dei salari
conseguibili nelle attività ivi elencate, con la sola esclusione dei lavori nel
campo delle:
1.
attività specifiche delle costruzioni;
2.
segretariato, cancelleria, backoffice;
3.
altre attività commerciali e amministrative;
4.
logistica, compiti di stato maggiore;
5.
perizie, consulenze, vendite;
6.
pianificazione, costruzione realizzazione,
disegno.
È palese, infatti, che tra tali attività non può essere
individuata alcuna mansione consona alle potenzialità e al curriculum del
lavoratore medio occupato nel settore primario e secondario.
Per le attività vicine alla produzione e servizi sono state invece
considerate le altre voci indicate, ovvero:
7. fabbricazione,
trasformazione e montaggio di prodotti,
8. manutenzione,
regolazione e messa in servizio di macchinari;
9. vendita al dettaglio
di beni di consumo e servizi;
10. trasporto di persone
e merci, deposito di beni, comunicazione;
11. servizi di sicurezza,
di sorveglianza;
12. pulizia e igiene
pubblica;
13. attività
dell'industria alberghiera e della ristorazione, economia
domestica.
In tali campi di attività risulta un reddito medio per l'anno 2000
riportato su una durata media del lavoro di 41,9 ore di
Fr. 45'810.-­-
.
II suddetto importo, quindi, costituisce statisticamente il
salario in attività leggera e non qualificate conseguibile nel Cantone Ticino
nell'anno 2000.
Prove: c.s.
4.
Resta, inoltre, da osservare che secondo la giurisprudenza
federale occorre, pure, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di
servizio, nazionalità, ecc..); fattori dunque inerenti alla particolare
situazione personale e professionale dei lavoratori interessati a questa
problematica, in quanto, considerata anche la affezione di cui soffrono non
possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua neppure in
lavori leggeri, si può procedere ad una riduzione percentuale del salario
statistico medio dei 25%. Percentuale che consente, appunto, di tenere conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro.
Nel caso di specie, la stessa convenuta riconosce una riduzione
del 25%, come già più sopra sottolineato.
II reddito conseguibile dal signor __________, se fosse abile al
lavoro in misura completa per un'attività leggera, sarebbe annualmente pari a
fr.
34'357.-- (Fr. 45'810.-- 25%), cioè
fr.
2'642.85
mensili, con un grado di occupazione del 100 %.
Nell'attuale attività, con un analogo grado di occupazione, lo
stipendio mensile ammonterebbe a Fr. 4'294.--.
II discapito è del 40% circa, sufficiente comunque per maturare il
diritto a prestazioni (limite secondo CGA __________, 25%), anche se,
come
non è il caso
, il signor __________ fosse abile al lavoro in misura
completa per un'attività leggera.
La convenuta dovrà di conseguenza rielaborare i confronti dei
guadagni presumibili, completando perciò l'istruttoria, non appena il signor
__________ dovesse tornare abile per un'attività leggera e adeguata alle sue
condizioni di salute.
P.Q.M.
Premesso quanto sopra,
richiamate le norme applicabili della LAMal, nonché ogni altra del caso, si
chiede che a questo onorevole Giudice piaccia
g i u d i c a r e
previa udienza dibattimentale e
sulla base di una perizia medica neutra,
1.
II ricorso è accolto.
1.1
Di
conseguenza, l'impugnata decisione su opposizione è annullata e riformata nel
senso che l'__________ deve continuare a corrispondere le prestazioni
assicurate anche successivamente al 31 gennaio 2003, in quanto il signor
__________ è inabile al lavoro per qualsiasi attività, anche leggera, nella
misura del 50 %.
1.2
In
ogni caso il raffronto dei redditi presumibili effettuato dall'__________ è
errato e va riformulato, con conseguente diritto alle prestazioni d'indennità
giornaliera, anche quando il signor __________ e sarà abile al lavoro in misura
completa per un'attività leggera.
2.
Protestate le ripetibili." (cfr. doc. _)
1.3.   Con risposta
del 28 marzo 2003 l'assicuratore propone di accogliere parzialmente
l'impugnativa, nel senso di assegnare all'insorgente un'indennità perdita di
guadagno nella misura del 32.93%.
__________
ha in particolare affermato:
"
(…)
III.       RISPOSTA AI FATTI ED AL DIRITTO
Parte convenuta prende atto che il
ricorrente espone al punto no. 1 del proprio ricorso una serie di concetti che
poi riprende puntualmente in seguito. Rilevato questo modo di procedere parte
convenuta - onde evitare di tediare il lettore con inutili ripetizioni - si
limiterà a ribadire la propria posizione per quanto concerne i diversi temi.
1.        Recisamente contestato
II ricorrente si accanisce sulla
portata dei punto 8) a pagine 3 della decisione su opposizione qui impugnata.
Parte convenuta dopo aver Ietto il ricorso ne prende atto e si riconferma
integralmente nella sintesi fatta poiché, quanto scritto, non stravolge certo
la fattispecie ma mette in luce i punti deboli della posizione del signor
__________.
Nel suo complesso il primo punto del
ricorso del signor __________ offre al lettore attento un'apprezzabile visione
globale poi, sul finire, scade irrimediabilmente poiché i vari argomenti sono
accatastati l'uno sull'altro.
Parte convenuta si permette dunque di ribadire che:
-          dopo
un anno d'inabilità lavorativa l'assicuratore malattia invita (non si tratta
certo di un obbligo) il proprio assicurato - anche nell'interesse di
quest'ultimo - a sollecitare delle prestazioni AI;
-          sulla
base della valutazione medica che attesta la possibilità che il signor
__________ possa lavorare in misura completa in un'attività lucrativa
confacente al proprio stato di salute. Egli può sicuramente annunciarsi presso
i competenti uffici di collocamento. In quest'ottica, il fatto che il signor
__________ abbia continuato a lavorare nella misura del 50% presso l'Ospedale
di __________ per contrastare - come indicato dal sindacalista sig. __________
"un
indebito
aggiramento della tutela
prevista dall'art. 58 cpv. 3 del contratto che regola il rapporto di lavoro"
- è un argomento che esula dal campo di attività della __________. Più
precisamente, la qui convenuta non capisce cosa avrebbe potuto fare in favore
del signor __________ fronte il datore di lavoro di quest'ultimo allorquando
con scritto 17 giugno 2002 la stessa direzione __________ specificava alla
__________ che "purtroppo
non
possiamo
impiegare il nostro collaboratore in questo modo perché questo
creerebbe
una disorganizzazione
nell'équipe".
A mente della qui
convenuta quanto indicato dalla direzione del __________ non corrisponde a
sostenere che il signor __________ non possa lavorare al 100% in altra attività
ma, solo, che il datore di lavoro non può assecondare - per ragioni
organizzative - le esigenze del qui ricorrente;
-          a
mente del servizio medico fiduciario della qui convenuta il signor __________
può essere ritenuto abile in un'altra attività atteso come la continuazione di
quella espletata presso l'__________ sia, letteralmente, improponibile. Detto
in altre parole il signor __________ è abile in un'attività consona alla sua
attuale situazione. Per contro, dalla lettura degli atti appare che il signor
__________ sostenga che la cura medica non sia ancora terminata sicché egli sia
impossibilitato a esercitare qualsivoglia attività (cfr. p. 7 atto ricorsuale
"si
sottolinea che il signor __________ ha sempre contestato la pretesa sua abilità
al lavoro per un'attività più leggera ..."
);
Pertanto, sulla base delle diverse argomentazioni offerte dallo
stesso ricorrente ed inoltre tenuto conto degli altri due casi aperti dal
signor __________ presso __________ (assicuratore LAINF) l'intera fattispecie
risulta essere indiscutibilmente un autentico
ginepraio.
(…)
2.        Recisamente contestato
II signor __________ sostiene di non
poter
"svolgere in misura completa nessun tipo di professione"
.
Questa argomentazione si contrappone con le valutazione date alla qui convenuta
dai propri medici fiduciari sulla base delle quali l'assicuratore malattia ha
richiesto uno sforzo all'assicurato teso alla diminuzione del danno economico
risultante dallo stato fisico attuale, più semplicemente, la __________ ha
richiesto un cambiamento di attività. A complemento si producono diversi
scritti intercorsi fra l'assicurato, il datore di lavora e la qui convenuta.
Naturalmente, parte convenuta non si oppone certo ad una perizia poiché è certa
della qualità dei referti medici a fondamento della propria posizione e proprio
per questo li riprende integralmente.
(…)
3./4.    Recisamente contestato
II ricorrente offre una disamina di
una scottante problematica. Parte convenuta prima di entrare nel merito
concettuale prende atto di non aver preso in considerazione la corretta base di
partenza per la determinazione dell'effettivo danno residuo.
Sulla base della notifica di malattia
di data 7 maggio 2002 appare che il signor __________ percepiva un salario
annuo pari a
CHF
44'262.40 per complessive 32 ore di
attività pari a
CHF
55'328.- all'anno con un grado di
occupazione al 100%.
In base alla giurisprudenza federale
- ciò malgrado le argomentazioni sollevate dal ricorrente certo sostenibili e
pertinenti ma che portano seco un'insicurezza che potrebbe corrispondere ad una
disparità di trattamento fra gli assicurati - l'assicuratore malattia qui
convenuto, con il chiaro intento di garantire una uguaglianza di trattamento,
ritiene corretto riprendere la tabella no. 13, salari mediani riferiti al
Canton
Ticino edita dall'Ufficio federale di statistica che
prevede per un'attività leggera (attività semplici e ripetitive) e per una
durata di 40 ore settimanali un salario annuo di
CHF
49'476.--
(pari a
CHF
4'123.--/mese). Per completezza la qui
convenuta sottolinea che nel proprio calcolo riprenderà l'importo di
CHF
49'476.-- e ciò con il palese intento, da un Iato, di
paragonare importi facenti riferimento ad una durata settimanale di 40 ore (in
luogo di una durata pari a 41.9 ore/settimana ritenuta dal qui ricorrente);
dall'altro, di evitare di riprendere importi (v.
CHF
45'810
.-- indicato dal signor __________) ottenuti dall'alchimia di una scelta di
diverse attività che - secondo il ricorrente - potrebbero entrare in linea di
conto e retribuite in base a dati raccolti unicamente a livello cantonale.
Indiscutibilmente, qualora codesto
lod. Tribunale optasse in favore della tesi presentata dal qui ricorrente si
porrebbe la necessità dell'introduzione di una serie di regole atte a
facilitare l'applicazione del concetto - concetto che comunque non sembra
essere condiviso dalla giurisprudenza federale - nonché a garantire un'equa
parità di trattamento fra i diversi assicurati.
Ciò detto, l'assicuratore malattia riconosce l'errore di fondo nel
quale è incappata e sulla base dell'importo di
CHF
49'476.--
diminuito nella misura massima prevista a livello giurisprudenziale e cioè del
25 % (in questo caso l'assicuratore ha tenuto conto dell'età (5%), della
formazione (5%), dell'impedimento fisico (10%); degli anni di servizio (5%)
dell'assicurato in narrativa) stabilisce - in questa sede - un reddito da
invalido pari a
CHF
37'107.--.
Di riflesso, la perdita di guadagno susseguente il richiesto
cambiamento di professione ammonta a 32.93%.
Prove:
formulario __________ (doc. _)
III.
CONCLUSIONI
Sulla base di quanto sopra la qui convenuta a differenza di quanto
indicato nella propria decisione formale datata 1. ottobre 2002 riconosce al
signor __________, (rappr. __________), successivamente il 31 gennaio 2003 -
cioè alla scadenza del periodo necessario per ricercarsi un'attività lucrativa
attagliata alla attuale situazione fisica - l'indennità perdita di guadagno
rapportata all'ammontare del danno effettivo patito e meglio nella misura del
32.93 %." (cfr. doc. _)
1.4.   Con scritto
11 aprile 2003 l'assicurato ha affermato:
"
preso
atto della risposta di causa presentata da parte convenuta, si
chiede che l'__________ venga invitata a produrre le Condizioni
Generali d'Assicurazione (CGA), onde chiarire alcuni aspetti, relativi ai
diritti/obblighi dell'assicurato.
Si prende comunque atto con soddisfazione che parte convenuta
aderisce alla richiesta di parte istante di presenziare ad un'udienza di
discussione neutra decisiva, ugualmente e nemmeno si oppone ad una perizia
richiesta da parte istante." (cfr. doc. _)
1.5.   Pendente
causa il TCA ha richiamato le CGA applicabili in concreto, dando all'insorgente
la possibilità di esprimersi in merito (doc. da _ a _).
in
diritto
2.1.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha
comportato diverse modifiche della LAMal.
Mentre le
norme sostanziali non sono applicabili in concreto poiché da un punto di vista
temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento in cui
si realizza la fattispecie che esplica degli effetti (SVR 2003, IV nr. 25 pag.
76 consid. 1.2; cfr. DTF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio
2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella
causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366
consid. 1b), le norme procedurali, in assenza di disposizioni transitorie,
trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; cfr.
DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a)
2.2.   Oggetto del
contendere è da una parte il grado di capacità lavorativa in attività leggere
da parte dell'insorgente e dall'altra il salario di riferimento per il calcolo
dell'eventuale indennità per perdita di guadagno.
Giusta
l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà. Nel caso
concreto le condizioni generali d'assicurazione prevedono (art. 14.1) il
diritto all'indennità giornaliera in caso di incapacità lavorativa di almeno il
25 %.
Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'art. 72 LAMal (cfr.
RAMI
1998 KV45, p. 430)
- viene considerato incapace al
lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando
l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di
salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della
capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V
283, consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio -
comune a tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui l'assicurato
é tenuto all'ob­bligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno
alla salute. Si tratta di un principio genera­le del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V
53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit.
t. II p. 377).
Quindi,
se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto,
in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Va, qui, rilevato che il
principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità
che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato comportamento
dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli inconvenienti (E. Peter,
Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997 pag. 71 e dottrina ivi
citata).
2.3.   Va
innanzitutto rilevato che le pattuizioni derivanti dal regolamento ospedaliero
cantonale (ROC) tra il dipendente ed il datore di lavoro sono irrilevanti nel
caso concreto nella misura in cui si tratta di "res inter alios".
Infatti l'assicuratore non può essere chiamato ad intervenire nell'ambito del
rapporto lavorativo di cui non è parte. Se il ROC prevede determinate garanzie
per il proprio dipendente, questi le dovrà far valere direttamente nei
confronti del datore di lavoro e, in caso di disaccordo, innanzi le sedi
competenti.
Oggetto
del contendere è la questione a sapere se a giusta ragione la Cassa ha
notificato a __________ il cambiamento di professione, negandogli il successivo
versamento di indennità malattia a partire dal 1 febbraio 2003.
Circa
l'incapacità lavorativa dell'assicurato, rilevato che le parti sono concordi
nel ritenere che egli è inabile al 100% nella professione svolta fino ad ora
(ausiliario di cucina presso l'Ospedale __________), dall'inserto medico agli
atti emerge, come si vedrà più nel dettaglio in seguito, che i due medici di
fiducia della Cassa; dr. med. __________ e Dr. med. __________, hanno visitato
personalmente l'assicurato, concordano nel ritenere l'insorgente abile al 100%
in un'attività leggera adeguata (quale magazziniere, fattorino, custode o
operaio di fabbrica). Anche il medico del Servizio di Medicina del Personale
dell'Ospedale __________ (Dr. __________) afferma che l'assicurato può svolgere
"
almeno in misura parziale, mansioni che non comportino i movimenti
indicati sopra (es. custode, fattorino)
" (doc. _). Solo il medico
curante, Dr. med. __________, ritiene che l'insorgente difficilmente potrebbe
essere giudicato abile al lavoro per un lavoro leggero (doc. _).
Nel
"
Rapporto sulla visita medica fiduciaria del 17 maggio 2002
"
il dr. med. __________, specialista FMH in medicina interna, evidenzia:
"
Diagnosi:
-     cervicobrachialgia
cronica recidivante in esiti di ripetuti traumi distorsivi della colonna
cervicale e di lievi alterazioni statiche e degenerative della colonna
cervicale
-                                     lombalgie
croniche su alterazioni statiche ed insufficienza
posturale
Raccomandazioni dei medico di fiducia:
II paziente non aveva ancora ripreso il lavoro in misura totale in
data 15 dicembre 2001, quando egli è rima­sto vittima di un altro incidente. Da
allora non ha più lavorato.
Con decisione del 26 aprile 2002, il caso d'infortunio del 15
dicembre 2002 (__________, pol. no. __________, sinistro no. __________) è
stato chiuso con il 30 aprile 2002. II paziente non si è pronunciato circa
un'eventuale opposizione da parte sua contro questa decisione.
II paziente non ha ripreso il lavoro, egli ha inoltrato un
certificato medico attestante un'inabilità lavorativa di 2 settimane (a partire
dal 1° maggio 2002). In base al contratto collettivo, il quale
prevede un'attesa di 30 gior­ni, il caso non è stato annunciato dal datore di
lavoro.
II paziente dimostra un atteggiamento rivendicativo nei confronti
del datore di lavoro, al quale rimprovera di non averli assegnato un posto di
lavoro più confacente.
In assenza d'alterazioni traumatiche e d'alterazioni degenerative
rilevanti o di segni per sofferenza radicola­re, la capacità lavorativa del
paziente non è sensibilmente compromessa. Tenendo conto della lunga assen­za dal
lavoro è auspicabile una ripresa graduale del lavoro, dapprima in misura del
50% (mezzo rendimento) per un periodo di 2 settimane. La situazione di
insufficienza
posturale
e di dolori cervicobrachiali e
lombari cronici recidivanti lascia auspicare che al paziente sia assegnato un
lavoro più confacente al suo stato di salute (senza dover alzare dei pesi
maggiori di ca. 15 kg tutto il giorno) per evitare delle ricadute frequenti,
supposto che la decisione di licenziamento non sia ancora definitiva.
Osservazioni:
Dato che il caso non è ancora di competenza dell'assicurazione, il
foglio per l'indennità giornaliera non è a disposizione.
Per la cura medica in caso di malattia, il paziente è assicurato
in Italia." (cfr. doc. _)
Nel suo
rapporto sulla visita di controllo del 27 agosto 2002 il Dr. med. __________ ha
affermato:
"
(…)
Il quadro sembra essersi in parte cronicizzato malgrado terapie
conservative adeguate tra cui anche un soggiorno di tre settimane presso la
clinica di riabilitazione __________ (dal 06. al 29.03.2002). Il medico di
fiducia della __________ Dr. __________ che esaminò il paziente il 17.05.2002
(e prima) ritenne il signor __________ abile al lavoro in maniera normale
per un'attività "come magazziniere, fattorino, custode od operaio di
fabbrica" (sua comunicazione all'__________ del
07.06.2002,
rispettivamente
del 11.07.2002).
(…)
Commento
Il paziente presenta una sindrome dolorosa in zona scapolare a
sinistra e nella regione lombare (con ripercussioni in parte anche nella gamba
sinistra) di origine prettamente muscolare da attribuire ad una sindrome
vertebrale di entità lieve. Sul piano funzionale si osserva una certa
ostruzione dell'esame nei test passivi (escursione cervicale limitata
attivamente). Le alterazioni morfologiche sono minime e riguardano al livello
cervicale lo spazio intersomatico
C5/6
(condrosi) ed al
livello toracolombare lo spazio intersomatico T12/L1 (condrosi e reazione
spondilotica). Non vi sono i criteri clinici di una compressione radicolare in
atto né cervicale né lombare. Il quadro non depone nemmeno per un'instabilità
segmentale.
Le constatazioni cliniche e la documentazione radiologica a
disposizione non spiegano in maniera esauriente quanto riferito dal paziente
riguardante l'intensità della sofferenza rispettivamente i limiti funzionali
dimostrati.
In base ai reperti oggettivi non vi sono gli estremi per
un'incapacità lavorativa duratura nemmeno in misura parziale per l'attività
lucrativa svolta di aiuto cucina.
Proporrei una proroga dell'attuale inabilità lavorativa del 50%
per un massimo di un mese (rendimento normale per mezza giornata) onde
permettere al paziente il proseguimento delle cure fisioterapiche che dovranno
comportare anche un programma di esercizi ginnici (mobilizzazione cervicale e
lombare,
stretching,
rinforzo della muscolatura del
portamento).
Dopo ciò il paziente potrà essere considerato nuovamente abile in
maniera normale anche per la professione di aiuto cucina. Qualora il
reinserimento nell'attività lucrativa svolta dovesse porre ulteriori problemi
sarà da esigere un cambiamento professionale. Il vostro medico fiduciario Dr.
__________ ritenne il paziente abile in maniera normale quale
"magazziniere, fattorino, custode od operaio di fabbrica" (sue
comunicazioni alla Cassa Malati del 07.06. rispettivamente del 11.07.2002).
Concordo con ciò a condizione che il paziente non debba effettuare movimenti
ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare costantemente con la schiena
curva od alzare pesi superiori a 15 kg circa. Non vi sono altri impedimenti."
(cfr. doc. _, sottolineature del redattore)
Il 25
settembre 2002 lo specialista ha affermato:
"
su
base delle mie constatazioni del 27.08.2002 (vedi rapporto in
vostro possesso) avevo ritenuto esigibile che il paziente
riprendesse il suo lavoro come aiuto cucina all'__________ anche in maniera
normale.
Nel frattempo sono giunti due certificati medici (Dr. __________,
26.08.2002 e Dr. __________, 17.07.2002) che attestano una caricabilità
limitata del rachide.
Il Dr. __________ specifica in particolare che il paziente non può
alzare pesi maggiori di 15 kg.
Queste segnalazioni non sono in contrasto con quanto da me
affermato nel rapporto citato. Avevo specificato che il paziente non dovrebbe
"effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare
costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg
circa".
Pare che questi limiti siano incompatibili con una capacità
lavorativa normale nella professione attuale (vedi lettera del datore di lavoro
del 13.09.2002). Come da voi suggeri­to propongo quindi una decisione formale
per un cambiamento professionale.
In qualità di aiuto cucina il paziente resta abile al lavoro al
50% inteso come riduzione del rendimento (dovuto ai limiti sopra) ma non nella
presenza sul posto di lavoro. Per le professioni indicate nel mio rapporto
ritengo il paziente invece abile al lavoro al 100% (magazziniere,
fattorino,
custode od operaio, di
fabbrica, come già proposto dal vostro medico di fiducia Dr. __________)."
(cfr. doc. _, sottolineatura del redattore)
In data 9
gennaio 2003 il Dr. med. __________, responsabile del servizio medico della
__________, ha affermato:
"
In
riferimento alla lettera datata 19 novembre 2002 dell'__________ nonché
al tenore della decisione impugnata, constato che agli atti non
risulta come il signor __________ sia stato sottoposto in tutti questi anni ad
una risonanza magnetica concernente la regione lombosacrale.
A questo proposito non si è sufficientemente indagato riguardo i
motivi per i quali l'opponente accusa i disturbi anche alla gamba sinistra.
I motivi di tale situazione possono essere desunti dal rapporto
del
Dr. __________ dove in data 28.8.2002 lo specialista scrive a
pagina 3 le seguenti diagnosi:
Sindrome cervico- e lombovertebrale cronica recidivante da
•     Turbe
statiche (scoliosi toracolombare modica, non decompensata; ipercifosi toracale)
•     iniziali
alterazioni degenerative (condrosi
C4/5, C5/6;
iniziale
condrosi
T12/1)
•     insufficienza del portamento
•     Pubalgia a sinistra (di origine spondilogena?)
Inoltre, nell'allegato il Dr. __________ fa una descrizione
dettagliata riguardante il dossier radiologico dal 1998 al 2001. In
particolare, vedi rapporto 10.10.2001 sulla colonna lombare. In questa
descrizione risultano, le sacroiliache i metameri L1/L5 ed una piccola
rotazione destro-convessa e nessuna patologia di rilievo.
In base a questa valutazione ed in base all'esame eseguito in data
del 27.8.2002 dal Dr. __________, viene menzionato che l'intera problematica è
di eziologia probabilmente muscolare, cioè detto
"decondicionin
sindrome".
Infatti, a pagina 4 l'esperto indica che
"si
tratta
di una sindrome dolorosa di origine prettamente muscolare da attribuire a una
sindrome lombovertebrale di entità lieve".
Citando sempre questo
commento il Dr. __________ aggiunge
"non vi sono i criteri clinici di
una compressione radicolare in atto né cervicale né lombare.
II
quadro non depone nemmeno per un'instabilità
segmentale".
Le constatazioni cliniche e la documentazione radiologica a
disposizione non spiegano in maniera esauriente quanto riferito dal paziente
riguardante l'intensità della sofferenza rispettivamente i limiti funzionali
dimostrati. In base ai referti oggettivi non vi sono gli estremi per
un'incapacità lavorativa duratura e nemmeno in misura parziale per quanto
concerne l'attività lucrativa svolta di aiuto cucina. Tutto parla a favore di
una sindrome di decondicionin con tendomiosi lombosacrali.
Questo veniva già confermato da parte del Dr. __________ nel suo
rapporto sulla visita del 17.5.2002 dove quest'ultimo constatava la presenza di
una lombalgia cronica su alterazioni statiche ed insufficienza
posturale.
In base a questi medici fiduciari che hanno valutato l'assicurato,
ritengo che i referti oggettivi sullo stato clinico e sul dossier radiologico
spieghino in abbondanza i disturbi dell'assicurato. Ulteriori indagini come
proposte dall'avvocato (non medico e non specialista) non appaiono pertinenti
poiché le risultanze degli esami e le valutazioni a disposizione sono
assolutamente completi sicché una ulteriore indagine non porterebbe maggiori
informazioni rispetto a quelle già disponibili. Del resto dovrebbe essere noto
che non è sempre con misure tecniche che si può provare un'inabilità.
Ritengo - sulla base di quanto sopra - che la decisione datata
1° ottobre 2002 è corretta e che non necessiti di ulteriori
indagini."
(cfr. doc. _)
Con
scritto 13 febbraio 2003 il Dr. med. __________, del Servizio di medicina del
personale dell'Ospedale __________ ha affermato:
"
Disturbi
attuali
: sintomi preponderanti sono costituiti da dolori
lombari, accentuantisi ai movimenti di anteflessione e al momento
di rialzarsi dalla posizione anteflessa; i dolori irradiano
all'
inguine sx, non irradiazione sciatalgica;
parestesie diffuse, incostanti, senza irradiazione dermatomerica alla gamba sx,
mai mancanza di forza arti inferiori, non disturbi sfinterici. I dolori si
intensificano se solleva pesi anche minimi; i dolori sono molto intensi anche
di notte, in
pos
sdraiata; consumo di antidolorifici
quotidiano (2-3 past/ die) con solo parziale sollievo; il paziente accusa
dolori anche cervicali e insede toracale superiore sx associati a diminuita
motilità della colonna cervicale e a parestesie alla mano sx. Sedute di
fisioterapia con scarso successo; giorni completamente liberi da sintomi in
pratica nessuno.
Afferma di non poter svolgere l'attuale occupazione nemmeno nella
misura del 50%.
(…)
Sulla
base delle
constatazioni odierne ritengo che il Sig. __________ non sia in grado di
svolgere l'occupazione attuale, che prevede movimenti di anteflessione con la
schiena, lavori con la schiena costantemente curva e sollevamento di pesi,
nemmeno nella misura del 50%; lo ritengo inabile al 100% per quanto riguarda
l'occupazione attuale. Non ritengo probabile un aumento della capacità
lavorativa vista la cronicizzazione della sintomatologia.
E' per contro possibile che il Sig. __________ possa svolgere,
almeno in misura parziale, mansioni che non comportino i movimenti indicati
sopra (
es.
custode, fattorino)." (cfr. doc. _)
Con
scritto del 14 ottobre 2002 il Dr. med. __________ curante dell'insorgente, ha
affermato:
"
con
la presente, vorrei fare alcune precisazioni in merito alla lettera
dell'__________ dell'1.10.2002.
Sono alquanto sorpreso della decisione del Dr. __________, che
ritiene il paziente abile in maniera normale, quale magazziniere, fattorino,
custode ed operaio di fabbrica però con le seguenti limitazioni: iI paziente
non deve effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco, lavorare
costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg".
Come ben si può capire, con queste limitazioni il paziente
assolutamente non riuscirà a fare le professioni appena citate, poiché ognuna
di queste necessita movimenti di flessione del tronco, lavorare con la schiena
curva od alzare pesi. L'unica professione attualmente proponibile per me, è
quella di fattorino, in cui il paziente si può spostare a piedi o in macchina e
alzare pesi, sicuramente inferiori a 15 kg.
Ritengo quindi che si debba rivedere la decisione presa e
comunicata al paziente con la lettera dell'1.10.2002." (cfr. doc. _)
In data
17 febbraio 2003 il Dr. med. __________ ha rilasciato un certificato medico del
seguente tenore:
"
In
data odierna, ho visitato il signor __________, __________1963,
su sua richiesta. Anamnesticamente, mi riferisce che di notte, a
causa di dolori lombari ed in modo minore alla spalle, non riesce a dormire per
più di 2-3 ore. Al risveglio già alla mattina è completamente rigido a livello
delle spalle, colonna lombare e delle gambe. Nel corso della giornata,
praticamente i dolori lo accompagnano costantemente.
Come terapia assume Ponstan e Viamal (farmaco italiano). All'esame
obbiettivo, il signor __________ deambula con zoppia per dolore in zona
lombo-crurale sinistra. Riesce a stare sulla sola gamba destra, mentre non
riesce a stare su quella sinistra. E' impossibile saltellare. Le articolazioni
omero-scapolari e coxo-­femorali sono libere. A livello cervicale trovo una
muscolatura contratta e dolente bilateralmente molto maggiore a sinistra; la
rotazione a destra è diminuita circa di 2/3. La flessione è limitata ai 2/3,
mentre l'estensione è limitata a 1/3. L'esame della colonna dorsale mostra una
contrattura muscolare a sinistra fino a circa T8-­T9. La colonna lombare
presenta una ridotta flessibilità; distanza dita-suolo 50 cm, la flessione
laterale sinistra è normale, mentre è ridotta di 2/3 a destra. La palpazione
della muscolatura paravertebrale lombare a sinistra è dolorosissima con modica
contrattura. In generale non ci sono atrofie muscolari grossolane agli arti
inferiori.
Tenendo conto della visita medica effettuata in data odierna e del
lavoro del signor __________, mi sembra difficile che possa essere giudicato
abile al lavoro per un lavoro leggero (non può alzare pesi, non può stare in
piedi per più di 10-15 minuti). Una riqualifica professionale sembra la
migliora soluzione possibile." (cfr. doc. _, sottolineatura del
redattore)
2.4.
Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR
1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).
Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).
Per
quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta
a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).
Il
giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi
di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il
materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto
giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori,
il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel
suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto
che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico,
si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi
sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure
del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria
(anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le
conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti
ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di
principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale
probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo
contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
2.5.   Come emerge
dagli atti i medici sono concordi nel ritenere che l'assicurato dovrebbe
riciclarsi in un'attività professionale differente. Va qui evidenziato che
all'insorgente spetta l'obbligo di fare quanto nelle sue possibilità per
diminuire il danno. Per cui, la circostanza che l'assicurato desidererebbe
continuare a lavorare presso l'Ospedale __________ non può essere un motivo per
non imporgli un cambiamento di professione. Infatti l'obbligo di ridurre il
danno si estende all'intero mercato del lavoro in attività esigibili
dall'assicurato.
L'assicurato
chiede di essere sottoposto ad una perizia per valutare il suo grado di
capacità lavorativa in un'altra attività confacente al suo stato di salute.
A mente
del TCA l'erezione di una perizia non è necessaria. Infatti, da una parte i tre
medici fiduciari della Cassa sono concordi nell'affermare che l'assicurato
potrebbe svolgere in maniera completa (100%) un'attività lucrativa leggera
quale custode, fattorino o magazziniere. In particolare il Dr. med. __________,
specialista in materia, ha visitato il paziente e dopo aver posto l'anamnesi
completa (remota, sociale e attuale) ed aver esaminato lo stato reumatologico,
lo stato neurologico periferico e la radiologia, ha posto la diagnosi di
sindorme cervico-e lombovertebrale cronica e recidivante e pubalgia sinistra
(doc. _). Infine, sulla base degli atti medici a disposizione e delle
risultanze della visita è giunto alla convincente valutazione che il paziente è
abile quale magazziniere, fattorino, custode od operaio di fabbrica a
condizione che non debba effettuare movimenti ripetitivi di flessione con il tronco,
lavorare costantemente con la schiena curva od alzare pesi superiori a 15 kg
circa. Non vi sono altri impedimenti. Le conclusioni sono state confermate
anche sulla base delle ulteriori risultanze ed in particolare dei certificati
medici dei curanti dr. __________ e dr. __________ (doc. _).
Va poi
evidenziato come il dr. med. __________, collaboratore dipendente della
__________, abbia confermato le conclusioni dei suoi colleghi, evidenziando i
motivi per cui una risonanza magnetica concernente la regione lombosacrale non
si imponeva (doc. _).
Per
quanto concerne al ruolo del medico fiduciario della Cassa, va rammentato che
la nuova LAMal all’art. 57, prevede che:
"
4
Il medico
di fiducia consiglia l’assicuratore su questioni d’ordine medico come pure su
problemi relativi alla rimunerazione e all’applicazione delle tariffe. Esamina
in particolare se sono adempite le condizioni d’assunzione d’una prestazione da
parte dell’assicuratore.
5
Il medico di
fiducia decide autonomamente. Né l’assicuratore né il fornitore di prestazioni
e le rispettive federazioni possono impartirgli istruzioni".
La LAMal
attribuisce quindi un ruolo importante al medico fiduciario - rafforzato
rispetto alla vecchia LAMI - che è divenuto un organo di applicazione
dell'assicurazione malattia sociale e si occupa di valutare l'adeguatezza allo
scopo e l'economicità di un trattamento (cfr. Eugster, in SBVR, Helbing &
Lichtenhahn, Basilea, 1998 p. 32-34). Il suo ruolo consiste in particolare
nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili e
nell'offrire all'assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto
ingiustificato dell'assicuratore di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = STFA
del 21 marzo 2001 nella causa V., K87/00, p. 4 consid. 2d e dottrina citata).
Nel caso
concreto, in particolare, il Dr. __________, specialista in materia, è stato
completo e dettagliato nella sua analisi ed ha confermato che l'interessato è
abile al 100% in un'attività leggera da lui esigibile.
E' vero
che il medico curante, Dr. med. __________ ha contestato le valutazioni dei
medici fiduciari, affermando che "
mi sembra difficile che possa essere
giudicato abile al lavoro per un lavoro leggero (non può alzare pesi, non può
stare in piedi per più di 10-15 minuti)
" (doc. _)
Tuttavia
va rammentato che le valutazioni del medico curante,
secondo costante giurisprudenza del TFA, in caso
dubbio tendono ad essere favorevoli al paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc),
STFA del 27 dicembre 2001 nella causa P., I 603/01; cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).
Comunque,
pur contestando che l'assicurato possa essere giudicato abile al lavoro per un
lavoro leggero, ritiene che una riqualifica professionale "
sembra la
migliore soluzione possibile
." (doc. _) e, come visto, in data 14
ottobre 2002 lo stesso curante riteneva proponibile perlomeno la professione di
fattorino (allegato al doc. _).
Dello
stesso parere dei medici fiduciari è il Dr. __________, del Servizio di
Medicina del Personale, che ritiene esigibile da parte dell'interessato,
un'attività di custode e fattorino.
E' vero
che il medico del datore di lavoro ritiene esigibile "almeno in misura
parziale", queste attività leggere. Tuttavia, come visto in precedenza, va
rammentato che il Dr. __________ è reumatologo, ossia specialista in materia,
ed ha proceduto ad un'approfondita analisi della situazione visitando
personalmente il paziente.
Per cui
non vi è alcun motivo per non ritenere fedefacenti le sue conclusioni (cfr.
anche STCA del 16 dicembre 2002 nella causa __, __________).
In queste
circostanze, sulla base della numerosa documentazione medica agli atti,
l'erezione di una perizia si rivela superflua.
Il TCA
deve concludere che l'assicurato è abile al 100% in attività leggere.
2.6.   Nella
sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra alta Corte ha stabilito
che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di
professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il
rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale,
determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI
1994, p. 113ss.).
In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss).
In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui
ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha stabilito
l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando
ancora era in vigore la LAMI.
2.7.   Secondo le
Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad
indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%
(cfr. art. 14.1 CGA).
Nel caso
concreto senza il danno alla salute l’assicurato avrebbe percepito, per un
lavoro al 100%, nel 2002 fr. 55'328 (cfr. doc. _: fr. 44'262.40 per 32 ore, su
un orario normale di lavoro di 40 ore).
Contestato
è invece l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del
calcolo.
La giurisprudenza federale
relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata
oggetto
di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni
(cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e
giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT
II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).
In una sentenza del 30
giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) l'Alta Corte si è in particolare così
espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:
"
(…)
3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha
invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in
particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria
giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento
ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte
confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di
fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media
conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati
con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag.
186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati
statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è
stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale
delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza
stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in
primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato.
Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo,
possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti
dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi
fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle
circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto
del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo,
come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul
reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare -
percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata
dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza
valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una
riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo
cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro
equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti
allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze
specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze
poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione
amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati
all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla
recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai
provvedimenti professionali in lite."
(STFA succitata).
La nostra Corte federale
ha pure emesso di recente, alcune sentenze in materia d'assicurazione contro
gli infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a
quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a
discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti
dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).
La prima di queste
pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del
22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi:
STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella
causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa __________ c/ M., U
279/98; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella
causa INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21
giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI
c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2
luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/
M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U
256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99;
19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa
INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001
nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U
91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001
nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19
febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa
INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15
marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002
nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U
235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella
causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23
maggio 2002 nella causa __________ c/ D., U 234/00.
Sostanzialmente, il TFA ha
approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato,
in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, nel caso di specie, l'importo
ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti
dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale
di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino
al limite massimo del 25%:
"
(…).
Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche
dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le
istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo
prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in
particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di
quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi
della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario
di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno
ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al
1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese
da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività
leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati
statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è
stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.
c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito
che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo
luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato.
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla
giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La
questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati
statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del
25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle
assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione.
d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui
il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un
mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in
attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare
riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non
soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata
(nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio
2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio
querelato non può quindi essere tutelato.
e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato
, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti
presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere,
che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i
dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr.
42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla
valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo
stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei
salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la
retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione
semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.--
(fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi
della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze
del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario
statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.
3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico
conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato
dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce
all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17%
merita di essere ristabilita."
(STFA 22 maggio 2001 nella causa L. c/ INSAI, p. 4ss.).
Nel caso
di specie, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre,
dunque, basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla
struttura dei salari 2000 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio
federale di statistica.
Al proposito va rilevato
che, secondo una recente sentenza del TFA pubblicata in DTF 128 V 174 seg. e
resa in ambito LAINF, per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il
momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della
decisione su opposizione). L'Alta Corte ha anche precisato che
l'amministrazione è comunque tenuta, prima di pronunciarsi sul diritto ad una
prestazione, a esaminare se nel periodo successivo all'inizio di tale diritto
non sia eventualmente subentrata una modifica di rilievo dei dati ipotetici di
riferimento. In questa eventualità essa dovrà pertanto procedere ad un
ulteriore raffronto dei redditi prima di decidere.
Tale principio è stato poi
esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. STFA inedita 26 giugno
2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/01; 3 febbraio 2003 nella causa R., I
670/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 24; 18 ottobre 2002 nella causa L. consid.
3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S.,
consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G.
consid. 4.2, I 475/01).
A mente
del TCA tale criterio deve valere anche in materia di assicurazione contro le
malattie.
In casu
,
l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei
redditi è iniziato il 1° febbraio 2003, ossia al termine del periodo di 4 mesi
entro il quale l'assicurato avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla
propria capacità lavorativa. Perciò vanno considerati i dati concernenti l'anno
2003.
L'assicuratore
nella risposta di causa, conformemente alla giurisprudenza del TCA ha
utilizzato i dati statistici nazionali relativi al Cantone, non adeguandoli
tuttavia al 2003.
L'Alta
Corte in una recente sentenza del 13 giugno 2003 nella causa G. (I 475/01), a
proposito delle tabelle da applicare ha affermato:
"
4.3.
Per accertare il reddito
conseguibile dall'assicurato senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo
il principio della verosimiglianza preponderante, quanto egli guadagnerebbe
effettivamente nel momento determinante se fosse sano (sentenza del 23 maggio
2000 in re T., U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con
riferimenti). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile. Di
regola è quindi determinante il livello medio del salario nel settore
interessato e nella situazione professionale concreta. Un salario di punta può
essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC
1980 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni
caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro
(RCC 1986 pag. 434 consid. 3b). Se vi è carenza di elementi concreti, ci si
deve fondare su valori medi empirici. I salari di diversi settori dell'economia
e con esigenze diverse vengono accertati nell'inchiesta svizzera sulla
struttura dei salari dell'Ufficio federale di statistica. Da questi valori
risulta quanto potrebbe guadagnare una persona nelle medesime condizioni
professionali dell'assicurato. Nell'ambito della valutazione dell'invalidità
tuttavia ci si deve fondare su queste tabelle, considerando anche i fattori
personali e professionali rilevanti per la remunerazione nel caso concreto
(sentenza citata del 23 maggio 2000 pag. 2 consid. 2b; Meyer-Blaser, op. cit.
pag. 180).
4.4.
Per quanto
riguarda in particolare il reddito ipotetico da invalido il Tribunale federale
delle assicurazioni applica i dati pubblicati nell'inchiesta svizzera sulla
struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V
322), in particolare i redditi lordi standardizzati (tassi di salario; tabelle
gruppo A), fondandosi sul valore mediano (valore centrale; DTF 126 V 77 consid.
3b/bb).
In alcuni casi ad essa sottoposti questa Corte ha
in particolare applicato o confermato implicitamente l'applicazione della
tabella A1 (cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a; 124 V 323 consid. 3b/bb; SVR 2001 IV
no. 10 pag. 27, sentenza del 19 dicembre 2002 in re B, I 222/02, sentenza del
30 gennaio 2001 in re S., I 637/99). In una sentenza pubblicata in RAMI 2000
no. U 405 p. 399 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tuttavia
precisato che non esiste un principio secondo cui ci si debba sempre fondare
sulla tabella A1. In effetti le circostanze del caso concreto determinano quale
sia la tabella da applicare nel caso esaminato. E' pertanto ammissibile ad
esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata
attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il
reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in
DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile
applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi
regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R., consid. 3c/aa, I 474/00, del 27
marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99 del 28 aprile 1999 in re T. consid.
4c, I 446/98).
Alla luce di quanto sopra esposto non vi è
pertanto alcun motivo di applicare in concreto la tabella A1, come chiesto dal
ricorrente, invece della A14, ritenuto che quest'ultima meglio rispecchia la
realtà economica regionale.
L'applicazione della tabella regionale TA14 non è
quindi criticabile, mentre la TA7 non permette nel caso concreto di stabilire
il reddito in maniera più precisa. Su questo punto, in quanto infondato, il
ricorso va pertanto respinto.
4.5.
Infine resta
da stabilire se all'interno della tabella TA14, va tenuto conto della colonna
1+2 riguardante i lavori più esigenti e i compiti più difficili rispettivamente
lavoro indipendente molto qualificato, come chiesto dall'assicurato, oppure
della colonna 3 (conoscenze professionali specializzate), come ritenuto dal Tribunale
cantonale.
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in
particolare accennato a questo tema in DTF 126 V 81 consid. 7a. In tale
occasione questa Corte si è chiesta se, alla luce della formazione
professionale e scolastica dell'interessato, che aveva frequentato il ginnasio
e ottenuto il diploma di tecnico della circolazione, non si dovesse applicare
la colonna 3, invece della 4 (attività semplici e ripetitive). Trattandosi di
un caso limite è stato confermato quanto statuito dal tribunale di prima
istanza.
Alla luce di queste considerazioni, nel caso di
specie non può essere senz'altro applicata la colonna 1 combinata con la 2. In
effetti da un lato in questa categoria non è stata operata una chiara
distinzione tra i redditi conseguibili con lavori più esigenti e compiti più
difficili rispettivamente con il lavoro indipendente e molto qualificato. Di
conseguenza i redditi indicati vanno considerati una media delle due categorie
e quindi non risultano senz'altro adeguati alla situazione professionale
dell'assicurato, in quanto considerano una categoria di redditi, in particolare
la 1, che l'assicurato non può senz'altro conseguire in quanto troppo elevati.
D'altro lato, anche se non si può negare che l'assicurato svolga la propria
attività in maniera indipendente, non si può affermare, già alla luce della
generale esperienza della vita, che i compiti siano molto qualificati. E'
invece senz'altro corretto ritenere che egli dispone di conoscenze
professionali specializzate, come rettamente indicato dalla Corte cantonale,
alla luce del diploma conseguito di metalcostruttore (cfr. in proposito anche
sentenza del 30 gennaio 2001 in re S. consid. 3b, I 637/99)."
Nella
presente fattispecie possono dunque essere ritenuti i salari statistici
relativi al Canton Ticino.
Secondo
i dati del 2000 il salario mediamente percepito in quell'anno riportato su una
media di 41,8 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 10 agosto 2001
nella causa R., I 474/00, consid. 3c)aa))
,
per un’attività leggera e ripetitiva nel settore
privato corrisponde a fr 50’498.-- (fr. 4'027: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e
fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13
privato). Nel settore privato e pubblico l’ammontare è di fr 51'702.-- (fr. 4'123:
40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'679.-- (fr. 2'925: 40 x 41,8 x 12) per
le donne (cfr. Tabella TA 13 privato e pubblico).
Nella
fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei
recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 51'702, che
adattato alla media settimanale di 41,7 ore
(cfr. per quest'ultimo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D, I
203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 8/2003", tabella B 9.2,
essendo la media oraria del 2001, dato più attuale, di 41,7 ore; cfr. inoltre
Tabella TA 13 privato e pubblico, potendo l'assicurato lavorare nel
settore pubblico), raggiunge fr. 51'578 (51'702 : 41.8 X 41.7).
Conformemente alla giurisprudenza federale (cfr.
126 V 81 consid. 7a) questo importo, adeguato al 2001 in base all’indice dei
salari nominali (cfr. “La vie économique 8/2003, Tabella B10.3, p. 91), ammonta
a fr.
52'856 (51'578 x 1902 : 1856), nel 2002 a fr.
53'717 (52'856 X 1933 : 1902) e nel 2003 (dove si ha a disposizione un dato,
certo parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione
percentuale dei salari in termini nominali fra il 1° trimestre 2002 ed il 1°
trimestre 2003 cfr. "La vie économique 8/2003, tab. B 10.2, pag. 91) a fr.
54'415 (53'717 : 100 X 1.3 + 53'717).
Adeguando
il salario 2002 da valido dell'interessato al dato del 2003, dovendo sempre
paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, si ottiene un importo
di fr. 56'047 (55'328 : 100 X 1.3) + 55'328 = 56'047).
Partendo
da un salario rivalutato di fr. 54'415.--,
ritenuta un’esigibilità del 100%, ammettendo una riduzione del 25%, vista
l’età dell’assicurato, la nazionalità e l’importanza delle limitazioni
funzionali, il reddito ipotetico risulta essere di fr.
40'811
(54'415 -(54'415 : 100 X 25))
.
Dal
raffronto di quest’ultimo importo con quello di fr.
56'047
.--, corrispondente al reddito da valido, emerge
un’incapacità al guadagno del 27,18 % (
56'047 –
40'811
x 100 : 56'047),
ossia un importo superiore al 25% richiesto dalle CGA.
In questo
senso il ricorso va parzialmente accolto.
2.8.   L'insorgente,
quale dato di riferimento per il calcolo del reddito da invalido, chiede
tuttavia che vengano presi in considerazione i salari figuranti nella rivista
"Dati, statistiche e società" (anno II n° 2 giugno 2002) dell'Ufficio
di statistica del Cantone Ticino ove è stato pubblicato il risultato di
un'inchiesta sulla struttura dei salari (ISS) dell'Ufficio federale di
statistica, per un importo di fr. 45'810 su una durata media di lavoro di 41,9
ore.
Va qui
evidenziato come questo TCA con sentenza del 6 febbraio 2003 (inc. __________,
attualmente pendente presso il TFA) ha già respinto le medesime tesi avanzate
dall'__________ per i seguenti motivi, da cui non c'è motivo alcuno di
scostarsi:
"(…)
i valori salariali contenuti nella tabella
evocata dall'insorgente rappresentano infatti un'ulteriore conferma
dell'affidabilità dei dati ritenuti dall'Istituto assicuratore convenuto.
In effetti, svolgendo le attività di cui alle DPL
dell'INSAI, l'assicurato potrebbe realizzare, nel 2002, un reddito lordo medio
di fr. 41'041.-- (cfr. doc. _ + allegati).
Utilizzando i dati forniti dalla tabella
elaborata dall'Ustat - relativi ai settori a cui appartengono le professioni
considerate dall'assicuratore LAINF (ossia, fabbricazione, trasformazione e
montaggio di prodotti [per l'operaio di fabbrica presso la X SA e la Y SA
nonché il bobinatore presso la Z SA]; vendita al dettaglio di beni di consumo e
servizi [per il cassiere presso la W SA ed il venditore in un chiosco presso il
V SA] - si otterrebbe, per il 2002, un reddito lordo medio, riportato su 41.8
ore, pari a fr. 49'927.--.
L'importo di fr. 41'041.-- ritenuto dall'Istituto
assicuratore corrisponde ad una riduzione di poco inferiore al 18% del reddito
di fr. 49'927.--.
Va pure osservato che il TFA, per determinare il
reddito da invalido sulla base dei dati statistici, applica di regola il valore
"globale", comprendente sia il settore della produzione che
quello dei servizi (cfr., ad esempio, STFA del 7 agosto 2001 nella causa K., U
240/99, consid. 3c/cc, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss.:
"In der Regel ist für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf Grund der
A-Tabellen im Anhang der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes
für Statistik bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesudheitsschadens
lediglich noch leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten
verrichten können, vom durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn
("Total") für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven
Tätigkeiten (Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes 4) auszugehen. Dabei
sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im privaten Sektor massgebend").
In casi eccezionali - segnatamente quando
l'importanza delle limitazioni funzionali presentate dall'assicurato limitano
il mercato del lavoro che può entrare in linea di conto - esso ha utilizzato il
dato "totale" relativo al solo settore dei servizi (cfr. STFA
del 7 agosto 2001 succitata, consid. 3d).
In nessun caso, però, la nostra Corte federale ha
proceduto come proposto dall'insorgente in sede di ricorso, ovverosia
stralciando talune attività, che, per un motivo o per l'altro, non appaiono
adeguate, dalla branchia della produzione, rispettivamente, da quella dei
servizi."
2.9.   In conclusione,
il grado d'invalidità di __________, determinato confrontando i fr. 40'811 con
il reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuta la
malattia e cioè fr. 56'047 risulta del 27,18%.
In questo
senso il ricorso va parzialmente accolto e al ricorrente vanno assegnate, dal
1° febbraio 2003, le relative indennità giornaliere.
2.10.   L'insorgente
chiede di venir convocato per un'audizione e chiede l'assunzione di ulteriori
prove.
Circa
l'erezione di una perizia e l'assunzione di altri referti medici si rinvia al
consid. 2.5.
Alla luce
degli atti dell'incarto e delle osservazioni delle parti, nonché delle
motivazioni che hanno indotto il TCA ad accogliere parzialmente il ricorso,
un'eventuale audizione dell'assicurato e l'assunzione di ulteriori prove non
modificherebbe l'esito della vertenza.
Va qui
rammentato che
secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di
organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone
una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di
assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di
interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non
bastano per creare un simile obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999 nella
causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90,
consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
Inoltre,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti
probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'audizione del
ricorrente e all'assunzione di ulteriori prove.
2.11.   Infine
l'insorgente chiede le ripetibili.
Di
regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e
rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non
pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3
febbraio 1998 nella causa P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998
nella causa R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa
K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia)
anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).
Al
proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha
avuto occasione di ricordare che:
"
Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V
278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière
de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association
suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité
de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid.
3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette
occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette
réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une
représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).
Selon la jurisprudence, peuvent également
prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique
de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110
p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia
(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment
(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de
l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non
publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19
novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses
communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans
Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7
mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié
H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril
1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du
3 février 1999)."
In
applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del ricorso la Cassa
verserà all'assicurato, rappresentato dall'__________, le ripetibili (art. 61
LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
parzialmente accolto
.
__________
verserà a __________ un'indennità perdita di guadagno del 27,18% a partire dal
1° febbraio 2003.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
__________ verserà a __________ fr. 1'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti