ti_gerichte · 38.2007.9 · 2006-06-23 · it

Assicurato non deve restituire prestazioni.Per il periodo alla fine del 1° TQ,aperto a seguito del licenziamento da una ditta in cui non aveva posizione analoga a un datore di lavoro non vi è rischio di abuso. Per il 2° TQ,nonostante la posizione analoga a un DL,l'importo(fr.94.05.-)non è rilevante.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.05.2007 38.2007.9
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.05.2007 38.2007.9
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.05.2007 38.2007.9

Raccomandata
Incarto n.
38.2007.9
rs
Lugano
24 maggio
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 24 gennaio 2007
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21
dicembre 2006 emanata da
Cassa Disoccupazione CO 1,
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 21 dicembre 2006 la Cassa Disoccupazione CO 1 (di
seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 23 giugno 2006 con
cui a RI 1 è stata chiesta la restituzione dell’importo di fr. 2'602.65 a
titolo di prestazioni percepite indebitamente nel periodo
dall’8
novembre al 31
gennaio 2006, in quanto lo stesso in quel
periodo, essendo diventato dall’8 novembre 2005 amministratore unico con
diritto di firma individuale della __________ per la quale lavorava a tempo
parziale, ricopriva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro (cfr.
doc. 42; A).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha
inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha postulato:
"
(…)
1.        Il ricorso è accolto
2.          La decisione impugnata 21.12.2006 di rimborso di
indennità è annullata.
2.1.      Di conseguenza la decisione di sospendere l’erogazione di indennità
di disoccupazione dal novembre 2005 è annullata.
2.2.      L’autorità
inferiore è invitata ad emettere una decisione formale riguardante la IG per il
secondo termine quadro (2006-2007).
2.3.      In
via subalterna all’assicurato viene riconosciuta per il secondo termine quadro
(2006-2007) una IG pari a quella del primo termine quadro (2004-2006) e/o una
IG calcolata sulla base del salario determinante previa debita istruttoria.
3.        Protestate spese, tasse e ripetibili.
In via subordinata
1.        Il ricorso è accolto.
2.        La decisione impugnata 21.12.2006 è
annullata.
2.1.     L’incarto è trasmesso alla CO 1 Cassa Disoccupazione,
secondo i considerandi.
3.        Protestate spese, tasse e ripetibili.”
(Doc. I pag. 15)
A
motivazione delle proprie pretese l’assicurato ha asserito, da un lato, di
avere assunto la carica di amministratore unico della __________, dall’8
novembre 2005, unicamente a titolo fiduciario - funzione di sola apparenza –, in
quanto era opportuno che il figlio, che in ogni caso ha continuato ad avere de facto
funzione dirigenziale, dimissionasse provvisoriamente. Dall’altro, che nel mese
di ottobre 2005, ha contattato personalmente un dipendente dell’CO 1, e meglio
il signor __________, per informare che aveva accettato a determinate
condizioni di fungere formalmente e a titolo fiduciario coma amministratore
unico. Egli ha, inoltre, addotto in particolare che:
"
(…)
A1. Violazione
del diritto federale / Eccesso e abuso del potere d’apprezzamento,
constatazione inesatta o incompleta di fatti pertinenti/inopportunità della
decisione
Le
istruzioni del SECO istaurano come detto la presunzione (v.
art.
31 cpv. 3 lettera c LADI) che la posizione di un amministratore unico di una SA
è analoga a quella di un datore di lavoro.
Tale
presunzione, interpretativa e non legale, rappresenta nella migliore delle
ipotesi una direttiva (ossia delle istruzioni) che come tale va trattata ed
applicata.
Se
invero in buona parte dei casi tale presunzione interpretativa collima con la
fattispecie, ciò non significa che vale indistintamente ed automaticamente per
ogni situazione.
Insomma
“non si può fare di un’erba un fascio” con la presunzione interpretativa (v.
istruzione) del SECO.
Tale
presunzione non è assoluta e la direttiva/istruzione non va applicata ciecamente
ed indistintamente in ogni situazione.
Partire
con il concetto aprioristico e/o con il preconcetto, come ha fatto l’CO 1 nella
decisione su opposizione impugnata, che ogni assicurato, il quale occupa la
posizione di amministratore unico è automaticamente da considerare come colui
che occupa la posizione di datore di lavoro, rappresenta – a nostro avviso –
una violazione del diritto federale (v. arbitrario), rispettivamente un abuso
di diritto e parimenti un eccesso del potere di apprezzamento.
All’assicurato
deve infatti essere possibile di capovolgere la presunzione istaurata dalle
raccomandazioni del SECO e di “liberarsi” provando di non avere avuto una
posizione di datore di lavoro malgrado avesse formalmente e fiduciariamente
accettato la nomina di amministratore unico della SA.
L’assicurato
deve infatti, prove alla mano, potere avere la facoltà di dimostrare che quella
presunzione interpretativa sulla base della fattispecie concreta,
rispettivamente di dati concreti, in casu non è applicabile e non corrisponde
alla realtà.
A2. Constatazione
inesatta o incompleta di fatti /inopportunità della decisione
Si
rimprovera alla CO 1 di non avere istruito debitamente la fattispecie,
sfociando quindi in una constatazione inesatta e incompleta dei fatti.
La
lacuna di istruttoria è evidentemente fondata sul preconcetto della
“presunzione” anzidetta.
E’
vero che la CO 1, in fase di disbrigo dell’opposizione alla decisione
23.06.2006, aveva chiesto all’assicurato di fornire ancora delle informazioni,
senza ottenere risposta per iscritto.
E’
però altrettanto vero che il signor RI 1 in data 25.10.2006 ha verbalmente dato
esattamente le stesse informazioni e spiegazioni di quanto riferito nel
presente atto ad un collaboratore della CO 1 (sig. __________).
Non
tenere conto delle spiegazioni fornite verbalmente, perché non sono state poi
confermate per iscritto, ci sembra un formalismo eccessivo in casu.
Indipendentemente
di ciò si rimprovera ad ogni caso alla CO 1 di non avere d’ufficio istruito la
causa.
In
questo senso la CO 1 poteva (e doveva) contattare la società __________
segnatamente il direttore della ditta, signor __________, eventualmente sentire
anche il personale della __________.
La
CO 1 avrebbe anche potuto convocare presso i suoi uffici l’assicurato RI 1, e/o
rendersi in loco (presso l’azienda) per costatare personalmente della
situazione in quell’azienda.
Secondo
i nostri dati all’incarto nulla di tutto ciò è stato fatto.
A
maggior ragione non si comprende l’inattività di CO 1 se solo si pensa che il
signor RI 1 aveva conferito alla CO 1 una procura 08.06.2005 generale legale.
Altresì
sulla base di tale procura la CO 1 aveva veramente un grande spazio di manovra
per istruire e per indagare a nome e per conto del signor RA 1.
La
procura 08.06.2005, che non è fino ad ora stata revocata, viene formalmente
revocata, seduta stante, dal signor RI 1.
La
carenza di istruttoria ha comunque portato ad una constatazione inesatta ed
incompleta della fattispecie, sfociando poi in una decisione manifestamente
insostenibile.
Questa
crassa violazione del diritto procedurale e materiale giustificherebbe
l’annullamento della decisione impugnata e la trasmissione dell’incarto alla CO
1 per nuova decisione, previa istruzione secondo i considerandi.
Infatti
la lacuna istruttoria è tale da non potere verosimilmente essere sanata in
questa fase ricorsuale.
A3. Esame
concreto della fattispecie e deduzioni giuridiche
Indipendentemente
dalle lacune procedurali anzidette, si sostiene che in casu siano dati gli
estremi per provare che l’assicurato non aveva nessuna posizione analoga a
quella di un datore di lavoro.
Il
signor RI 1, infatti, è in grado di capovolgere la “presunzione legale”
riconosciuta dalle istruzioni SECO nel caso in cui un assicurato figura come
amministratore unico di una SA.
Concretamente,
il ricorrente RI 1 non ha assolutamente nessuno potere decisionale, malgrado la
sua funzione formale/fiduciaria di “amministratore unico con firma individuale”
della __________:
Egli
non ha avuto e non ha di fatto nessuna posizione analoga a quella di un datore
di lavoro.
Ciò
malgrado egli abbia formalmente il diritto di firma individuale.
Evidentemente
al prova migliore risulterebbe da un’istruttoria completa nel senso anzidetto.
Tuttavia
si evidenziano i seguenti elementi:
a)
L’azionista di maggioranza (detiene 99 azioni) è – e rimane tuttora
- il figlio signor __________, il quale è pure il proprietario economico della
ditta.
b)
Il signor __________ esplica de facto funzione di direttore e
responsabile dell’azienda.
c)
La __________ è un’azienda del signor __________, dalla quale egli
preleva un salario contenuto (asserisce addirittura che inizialmente era
inferiore a quello dei suoi dipendenti) così da ridurre i costi.
d)
Il signor RI 1 non è azionista (detiene a titolo fiduciario
un’azione poiché è amministratore).
e)
Il signor RI 1 non partecipa finanziariamente all’azienda del
figlio.
f)
Il signor RI 1, a causa della sua situazione di
salute (è in corso una procedura AI) non potrebbe nemmeno se lo volesse,
occuparsi della parte dirigenziale e decisionale come pure del personale della
ditta del figlio.
g)
La direzione della società è lasciata esclusivamente al signor __________,
assieme alle persone esterne alla sua ditta che lo aiutano nello svolgimento
della sua funzione (v. commercialista e segretaria con ampia esperienza,
sostegno di un amico giurista, ecc.).
h)
Come era il caso già prima che venisse nominato a titolo fiduciario
amministratore unico, il signor RI 1, era sempre a disposizione per dare
consigli tecnici nella vendita al figlio e così facendo aiutarlo a fare
crescere la ditta.
i)
Nessuna retribuzione è stata pattuita a favore
del signor RI 1 per la “carica” ma di sola apparenza (v. formale) di
“amministratore unico con firma individuale”.
j)
De facto il signor RI 1 si limita a firmare
quanto il direttore dell’azienda (__________) gli sottopone per la firma e
null’altro, senza intraprendere nessuna iniziativa.
k)
La funzione dell’assicurato RI 1 in veste di “venditore” presso la __________
lo assorbe già in maniera totale, per cui anche dal punto di vista del tempo e
delle sue capacità e risorse, non avrebbe nemmeno la disponibilità per svolgere
una qualsivoglia funzione di amministratore di fatto.
l)
Se il signor RI 1 è formalmente amministratore
unico, il figlio signor __________, è amministratore unico di fatto della __________.
m)
Solo ed unicamente il signor __________, gestisce il personale,
procede alle assunzioni del personale, dà direttive al personale, gestisce
operativamente l’azienda, assume la responsabilità e discute con i clienti,
insomma svolge tutte quelle funzioni ”manageriali” insite con la funzione di
amministratore e direttore responsabile della sua azienda.
Onde
poter constatare sul terreno quanto testé riferito era sufficiente fare una
visita in ditta per rendersi conto della situazione.
n)
Dalla documentazione risulta comprovato che il signor RI 1 non ha
nessuna retribuzione per la sua funzione “di sola apparenza formale verso i
terzi” quale amministratore unico della __________.
o)
Il ricorrente si limita ad avere una funzione di consulenza nella
vendita, senza potere tuttavia concretamente influenzare e/o intervenire in
modo risolutivo nella direzione e gestione dell’azienda.
p)
L’amministrazione della __________, si ripete, è gestita unicamente
dal signor __________ in modo assoluto ed autoritario, (malgrado la sua giovane
età) grazie anche all’apporto di persone esterne (commercialista/contabile e
supporto legale).
q)
Proprio per regolare i rapporti interni è stato redatto un accordo
privato, sottoscritto dall’assicurato e dal signor __________.
r)
Anche nei confronti dell’esterno è l’amministratore di fatto, signor
__________, che appare e tratta con la clientela ed i fornitori della sua
ditta.
Formalmente,
onde poter esaminare attentamente la situazione concreta dell’azienda si chiede
pure che vengano interrogati i dipendenti della __________ e/o le persone
esterne che collaborano con il signor __________ e/o sentito se del caso il
direttore stesso della ditta signor __________, eventualmente i fornitori della
ditta.
B.
Sulla scorta della situazione concreta (facilmente constatabile con
un minimo di istruttoria), emerge in maniera chiara che in casu il ricorrente,
malgrado formalmente organo della __________, non ha assolutamente nessun
potere
“decisionale supremo nell’azienda”
.
Tanto
meno il signor RI 1 può o poteva determinare o anche solo
“influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro”
.” (Doc. I)
1.3.   Il 12
febbraio 2007 la Cassa ha chiesto una proroga dei termini per l’inoltro della
risposta di causa, siccome dal ricorso erano emersi nuovi elementi che imponevano
una presa di posizione da parte del collega, signor __________ (cfr. doc. III).
Questa
Corte ha concesso una proroga di dieci giorni con scritto del 14 febbraio 2007
(cfr. doc. IV).
1.4.   Con la
risposta del 22 febbraio 2007 la Cassa ha chiesto la reiezione dell’impugnativa
con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto
(cfr. doc. V).
1.5.   Dopo avere
visionato gli atti prodotti dalla Cassa, l’avv. RA 1, il 26 marzo 2007, ha
postulato l’assunzione di alcuni testi (cfr. doc. IX).
1.6.   Il doc. IX è
stato trasmesso per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. X).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Oggetto del
contendere è il tema di sapere se l’assicurato debba o meno restituire
l’importo di fr. 2'602.65, corrispondenti alle indennità di disoccupazione
percepite dall’8 novembre 2005 al  31 gennaio 2006.
2.3.   L'art. 95
LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo
il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25
LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25
cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95
LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è
tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la
disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è
condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un
grave rigore.
I
principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati
dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto
l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In
particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un
principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali,
l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato
formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è
senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del
26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa
D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17
dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa
S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28
aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella
causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA
del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle
cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella
causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF
127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA
2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla
riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni
amministrative.
In questo
caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si
manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una
conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,
C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio
2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C
19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF
127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV
Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79
e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione
principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e
senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003
nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V
134 e seg.).
I
principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta
in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,
sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni
oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una
decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C
137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,
pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e
riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.
3b, pag. 79 e 80).
Per
inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la
riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati
concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K
147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 Marzo 2004 nella causa M., U 149/03,
consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.
1.2.).
Circa
l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,
ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi
pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6
giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4.   Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è,
tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che abbia
subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che
rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione
di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di
lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le
disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe
altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI,
tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo
giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero
dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è
considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di
amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA
familiare. (…)." (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato
confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il
TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le
seguenti considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario), nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica
suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni
assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a
ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i
presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15
luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo
cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale
proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C
275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima ha osservato:
"
(…)
3.3
Al riguardo
non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa
condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato,
che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di
disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può
essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro,
perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano
una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate,
continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale
lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta
possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che
rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag.
242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del
10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr.
STFA C 275/04 del 10 novembre 2005, consid. 3.2.; C 87/02 del 7 giugno 2004,
consid. 4.2., 4.3.).
Diversa è
pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a
un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver
lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra
ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3
gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z.,
C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella
causa E., C 71/04).
2.5.   Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren
Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit
Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die
Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie
der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung
verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur
Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt
war.
(…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C
219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella
causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato
che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in
virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né
all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI
- lequel,
dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité
en cas de
réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que
celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie
(DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas admissible de refuser,
de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent
engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce.
Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe
à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction
des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant
qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let.
c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle
est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision
de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant
dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des
circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR
1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît
le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration
car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens
de l'art.
31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226
consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le
droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer
plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société
(ATF 122 V 273 consid.
3). (…)"
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Il principio secondo cui
il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è
escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni
all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella
causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se
il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato, in applicazione
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della giurisprudenza di cui alla DTF 123 V
234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione dirigenziale nella
società.
2.6.   Nell’evenienza concreta dagli
atti di causa si evince che l’insorgente ha beneficiato delle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione durante il termine quadro 1°
gennaio 2004 – 31 dicembre 2005, conseguendo, dal 1° aprile 2004, guadagno
intermedio quale venditore presso la __________ (cfr. doc. V; 2, 12 segg.).
A quell’epoca
amministratore unico con diritto di firma individuale della __________ era __________,
figlio del ricorrente (cfr. estratto RC reperibile in internet al sito
www.zefix.ch).
Scopo
sociale della ditta è:
"
Commercio, riparazione di autoveicoli, di
macchine edili, agricole e di ogni altro genere. Assunzione di rappresentanze,
partecipazioni a operazioni commerciali, finanziarie o industriali, mobiliari o
immobiliari. Il commercio ed esportazione, la partecipazione a società similari
ed ogni attività inerente lo scopo sociale, la società potrà acquistare,
partecipare e finanziare attività in ambito della ristorazione.”
A
decorrere dall’8 novembre 2005 l’assicurato ha sostituito il figlio quale
amministratore unico della __________. Egli dispone di diritto di firma
individuale (cfr. estratto RC).
L’insorgente,
nel mese di dicembre 2005, ha rinnovato la domanda di indennità di
disoccupazione con effetto dal 1° gennaio 2006 (cfr. doc. 7).
La Cassa
gli ha aperto un nuovo termine quadro per la riscossione di prestazioni (cfr.
doc. V).
A seguito
di verifiche effettuate nel contesto del calcolo del nuovo guadagno assicurato,
la Cassa ha sospeso nel mese di febbraio 2006 il versamento dell’indennità di
disoccupazione.
Inoltre
con decisione del 23 giugno 2006, confermata dalla decisione su opposizione del
21 dicembre 2006, la Cassa ha chiesto all’assicurato la restituzione delle
indennità percepite nei mese di novembre, dicembre 2005 e gennaio 2006, ritenendo
che l’assicurato non avessero diritto alle menzionate prestazioni a causa della
sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro in seno alla __________ (cfr.
doc. 42; A).
2.7.   Questa
Corte, chiamata ora a pronunciarsi in merito alla fattispecie, constata che
l’assicurato nel mese di gennaio 2004 si è iscritto in disoccupazione, essendo
stato licenziato dalla __________ di __________, presso la quale egli aveva
lavorato a tempo pieno dal 1° maggio 2001 fino al 31 dicembre 2003 (cfr. doc. 1,
3, 6).
Nel mese
di aprile 2004 l’insorgente ha iniziato a lavorare per la __________ a tempo
parziale conseguendo guadagno intermedio (cfr. doc. 12 segg.)
Durante
il termine quadro di riscossione 1° gennaio 2004-31 dicembre 2005, più
precisamente l’8 novembre 2005, il ricorrente ha poi assunto la carica di
amministratore unico della __________ (cfr. consid. 2.6.).
Al
riguardo giova evidenziare che il TFA, in una sentenza C 32/04 del 23 maggio
2005, ha stabilito che un assicurato che era diventato disoccupato a causa del
licenziamento da parte di una ditta terza presso la quale lavorava al 100% e
che in seguito era stato iscritto a RC quale membro del CdA di un’altra SA
senza diritto di firma aveva diritto alle indennità di disoccupazione anche per
il periodo a partire dall’assunzione della carica in seno alla SA.
L’Alta
Corte ha precisato che semmai era da esaminare se l’assicurato nel periodo in
questione, alla luce di un’eventuale attività per quest’ultima società era o
meno idoneo al collocamento.
In
particolare la nostra Massima Istanza ha osservato:
"
(…)
4.2 Dabei wird übersehen, dass sich der Sachverhalt
bei den von Vorinstanz und Verwaltung zitierten Urteilen anders darstellte. Die
dortige Fallkonstellationen sind mit der vorliegenden nicht ohne weiteres vergleichbar.
In BGE 123 V 234 und den andern angeführten Urteilen entliess ein Arbeitnehmer
mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter
bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu
beantragen. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer wegen der Kündigung einer
Vollzeitanstellung bei einem Drittbetrieb, welche nichts mit der T.________ AG
zu tun hatte, arbeitslos.
In der Eigenschaft als Angestellter dieser
Unternehmung war er gegen Arbeitslosigkeit versichert, besass jedoch dort keine
arbeitgeberähnliche Stellung, welche er nach der Entlassung hätte beibehalten
können. Auch ARV 2005 S. 19 ist nicht einschlägig, da in diesem Fall der
Versicherte als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH im
Handelsregister eingetragen war. Es gibt keine rechtliche Grundlage, einen
Versicherten pauschal von der Anspruchsberechtigung auf
Arbeitslosenentschädigung auszunehmen, nur weil er oder sein Ehepartner noch
(irgend)ein Verwaltungsratsmandat innehat.
4.3 Vielmehr ist der Anspruch des Beschwerdeführers
auf Arbeitslosenentschädigung im Lichte der Frage zu prüfen, ob er in der hier massgebenden
Zeitspanne trotz des Engagements bei der T.________ AG vermittlungsfähig war.
Im vorliegenden Fall legt der Beschwerdeführer bezüglich der genannten Firma
glaubhaft dar, weder entgeltlich noch unentgeltlich je für die
Aktiengesellschaft gearbeitet zu haben. Auch das AWA bringt nichts
Gegenteiliges vor. Arbeitnehmerin war einzig seine Ehefrau A.________. Es gibt
keinen Anhaltspunkt dafür, dass je geplant oder beabsichtigt war, dass der
Beschwerdeführer für diese Firma tätig würde; schon gar nicht in leitender
Stellung. Er war denn auch das einzige Verwaltungsratsmitglied, welches keine
Zeichnungsberechtigung hatte. Damit erweist sich das Vorbringen des AWA
hinsichtlich einer Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen nicht als stichhaltig.
Das bezieht sich auch auf die Tatsache, dass A.________ vom 15. Februar bis 30.
September 2002 als Account Director bei der T.________ AG tätig war. Eine
Umgehung der Kurzarbeitsbestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG würde auch
nur dann zur Diskussion stehen, wenn der Ehemann selbst im genannten Betrieb
gearbeitet hätte ("der mitarbeitende Ehegatte"). Anders zu
entscheiden würde zur Folge haben, dass Ehepartner von geschäftsführenden
Mitgliedern irgendeines Betriebes nie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
hätten. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3
lit. b und c AVIG ist vorliegend auszuschliessen und der Anspruch auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist auch in der Zeit vom 22. Februar
bis 30. September 2002 zu bejahen, falls die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben
sind. Dies wird das AWA zu prüfen und über den Leistungsanspruch neu zu
verfügen haben.“
Con
giudizio C 151/06 del
20 febbraio 2007 è stato ribadito che
nella fattispecie di cui alla sentenza sopra citata (C 32/04) l’assicurato ha
assunto una posizione analoga a quella di un datore di lavoro soltanto dopo
l’inizio della riscossione delle prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione. Il suo stato di disoccupato era da attribuire a un caso
assicurativo temporalmente anteriore e indipendente alla situazione
assimilabile a quella di un datore di lavoro.
Per
questo motivo egli aveva comunque diritto alle indennità di disoccupazione.
E’ utile,
inoltre, segnalare che dalla Circolare relativa all’indennità di disoccupazione
emanata dal SECO, in vigore dal 1° gennaio 2007, p.to B14, emerge quanto segue:
"
Les personnes qui se retrouvent totalement ou partiellement au chômage
parce qu’elles ont perdu l’emploi qu’elles occupaient dans une entreprise où elles
continuent néanmoins à occuper une position assimilable à celle d’un employeur
n’ont, selon la jurisprudence, en application par analogie de l’art. 31 al. 3 let.
c LACI, pas droit
à l’IC puisqu’elles conservent leur pouvoir
d’influence sur les processus de décision de l’entreprise.
Tant que ces personnes n’ont pas définitivement quitté
l’entreprise et abandonné leur position assimilable à celle d’un employeur, elles
n’ont pas droit à l’IC.
Si un assuré prend une activité dans laquelle il occupe une
position assimilable à celle d'un employeur durant son délai-cadre d'indemnisation,
son droit à l'indemnité ne peut alors être nié en application par analogie de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI. C'est en revanche son aptitude au placement qui doit
être examinée. Par contre, l'application par analogie de l'art. 31 al. 3 let. c
LACI doit être étudiée dans un délai-cadre d'indemnisation consécutif.” (La
sottolineatura è del redattore)
2.8.   Sulla base di quanto esposto
al considerando precedente, all’assicurato non può essere negato il diritto
alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione giusta l’art. 31
cpv. 3 lett. LADI nel periodo dall’8 novembre al 31 dicembre 2005.
In effetti si tratta degli
ultimi due mesi del termine quadro 1° gennaio 2004-31 dicembre 2005 aperto a
seguito del licenziamento da parte della __________ nella quale il ricorrente
non ricopriva alcuna posizione analoga a un datore di lavoro che avrebbe potuto
mantenere dopo la disdetta del rapporto di impiego.
Il ruolo di amministratore
unico per la __________ è intervenuto solamente verso la fine del termine
quadro di riscossione relativo alla disdetta del rapporto di lavoro con la __________
e concerneva la ditta in cui l’insorgente ha iniziato a svolgere un’attività
durante la disoccupazione permettendogli di conseguire un guadagno intermedio.
La presente fattispecie,
quindi, per il lasso di tempo dall’8 novembre al 31 dicembre 2005, non
presentava un rischio di abuso, e meglio il rischio che venisse elusa la
regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare
l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, che contempla la preclusione di tali
prestazioni, tra l’altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari
o membri di un
organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda.
In simili circostanze, in
concreto non sono adempiute le condizioni né per una riconsiderazione, né per
una revisione processuale delle decisioni con cui la Cassa ha corrisposto
all’assicurato le indennità di disoccupazione per il lasso di tempo dall’8
novembre al 31 dicembre 2005.
2.9.   Per quanto attiene al mese di
gennaio 2006, va invece rilevato che esso corrisponde al primo mese del
nuovo termine quadro di riscossione delle prestazioni aperto computando, quale
periodo di contribuzione, il rapporto di lavoro con la __________ (cfr. doc.
V).
Di conseguenza il ruolo
all’interno di tale società influisce sul diritto alle indennità di
disoccupazione per il mese menzionato (cfr. consid. 2.7.).
L’insorgente nella __________,
nel gennaio 2006, rivestiva una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro.
Egli, infatti, era
iscritto a RC quale amministratore unico con diritto di firma individuale (cfr.
estratto RC).
La giurisprudenza federale
è chiara a questo proposito: il membro del consiglio di amministrazione di una
SA gode ex lege di una posizione analoga a quella di un datore di lavoro,
potendo egli influenzare risolutivamente le decisioni dello stesso si sensi
dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (cfr. STFA C 44/01, del 26 aprile 2002; C
192/05 del 17 novembre 2006).
Contrariamente a quanto
sostenuto dall’assicurato (cfr.doc. I), la posizione analoga a quella di un
datore di lavoro di un amministratore unico di una SA non è stata decretata dal
SECO mediante una presunzione, bensì, come appena ricordato, dalla
giurisprudenza federale in applicazione della LADI.
Quanto asserito dall’
insorgente nel ricorso, e meglio di avere assunto il ruolo di
amministratore unico della SA solamente a titolo fiduciario e che era suo
figlio, __________, che ha continuato ad avere de facto una funzione
dirigenziale come unico direttore e responsabile della ditta (cfr. doc. I), non
gli è pertanto di soccorso alcuno.
Per i
membri del CdA il diritto alle prestazioni è in ogni caso escluso senza che sia
necessario determinare concretamente le responsabilità esercitate in seno alla
società (cfr. consid. 2.5.).
Del
resto, il 17 marzo 2006, dopo che la Cassa aveva interpellato l’assicurato
senza successo in merito al suo ruolo all’interno della __________ (cfr. doc.
39, 40), la ditta ha comunque dichiarato, segnatamente, che a RI 1 è stato
chiesto di diventare amministratore unico vista la sua esperienza nel settore e
che questi ha accettato anche per aiutare la ditta a crescere (cfr. doc. 41).
In
proposito è utile ricordare che
lo scopo della giurisprudenza sviluppata
in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso
effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è
insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che
rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di
lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Infine in relazione all’accordo
interno del 30 ottobre 2005 prodotto dall’assicurato, secondo cui la funzione
di amministratore unico di RI 1 era solo di apparenza verso i terzi e a titolo
fiduciario per fare un favore al figlio e lo stesso si era impegnato a non
prendere nessuna decisione senza l’autorizzazione del figlio (cfr.doc. D), va
osservato che il TFA in una sentenza C 151/06 del 20 febbraio 2007, in cui ha
confermato la posizione analoga a un datore di lavoro di un’assicurata socia
con procura individuale di una società che in un contratto aveva manifestato la
sua mancata volontà di esercitare attività operative, si è così espresso:
"
(…)
Selbst wenn sie, wie im Vertrag vom 23. September
2004 festgehalten, keine operativen Tätigkeiten ausgeübt haben will, war sie
doch laut Handelsregistereintrag Gesellschafterin mit Einzelprokura und gab damit
Dritten gegenüber verbindlich kund, dass sie über die entsprechenden
Kompetenzen verfügte.“
Ne
discende che l’assicurato nel mese di gennaio 2006 non aveva diritto alle indennità
di disoccupazione.
2.10.   In concreto
va, tuttavia, evidenziato che la somma percepita a titolo di indennità di
disoccupazione per il mese di gennaio 2006 ammonta a fr. 94.05 (cfr. doc. 33).
La restituzione delle
prestazioni presuppone che siano adempiute le condizioni per una
riconsiderazione o per una revisione processuale della decisione in forza della
quale sono state concesse le prestazioni in causa (cfr. consid. 2.3.; STFA C
191/02 del 15 luglio 2003;
DTF 126 V 23
consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa e la giurisprudenza ivi citata;
cfr. pure
DTF 129 V 110
).
In
concreto all’assicurato è stato negato il diritto alle indennità di
disoccupazione per il mese di gennaio 2006 vista la posizione analoga a quella
di un datore di lavoro da lui ricoperta essendo iscritto a RC quale amministratore
unico della __________.
In casu,
n
ella “Domanda d’indennità di disoccupazione” del 27 dicembre 2005 il ricorrente
nulla ha risposto al quesito
“Lei o suo marito/Sua moglie
partecipa o partecipava finanziariamente all’azienda oppure svolge o svolgeva
una funzione direttiva (p.es. azionista, consigliere d’amministrazione in una
SA o socio gerente in una Sagl, ecc)?”
(cfr. doc.
7).
Dalle
carte processuali non emerge, poi, che
la Cassa abbia
in qualche modo sollecitato una risposta da parte dell’assicurato.
Vista la
chiara giurisprudenza secondo cui un membro del consiglio di amministrazione di
una SA
gode ex lege di una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro, era essenziale per la Cassa, ai fini della
determinazione del diritto dell’insorgente alle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione, sapere se lo stesso era o meno iscritto a RC con una
carica in seno a una società.
L’omissione
della Cassa di sollecitare una risposta da parte del ricorrente, unitamente al
fatto che il registro di commercio ha effetto di pubblicità (cfr. art. 933 CO;
DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130)
inducono a ritenere che nel caso in esame non si è confrontati con una
revisione processuale (per un caso di revisione processuale cfr. per contro
STFA C 354/01 del 7 marzo 2003).
L'amministrazione
deve, in effetti, procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi
elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica
differente (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12
febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa
B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo
2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99;
DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997
ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag.
79 e 80).
In
particolare, secondo costante giurisprudenza federale, nuove vanno considerate
quelle circostanze che si sono realizzate fino al momento in cui, nel
procedimento principale, allegazioni di fatto sarebbero ancora state lecite, ma
che tuttavia, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, erano
sconosciute
(cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D.,
C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.
).
In casu,
se la Cassa avesse agito diligentemente, avrebbe potuto essere a conoscenza del
ruolo assunto dall’assicurato in seno alla __________ già dalla fine di
dicembre 2005.
La Cassa
ha, invece, commesso un errore manifesto al momento della decisione di aprire
il nuovo termine quadro con inizio il 1° gennaio 2006.
Ne deriva
che in concreto si tratta di una riconsiderazione.
Come
visto sopra, secondo la giurisprudenza, l’amministrazione può riconsiderare una
decisione cresciuta in giudicato formale (circa la natura di decisione del
conteggio con il quale all'assicurato sono state versate le indennità di
disoccupazione per il mese di gennaio 2006 cfr. DTF 122 V 367 e DTF 126 V 399
consid. 2b)aa) pag. 400), che non è stata oggetto di un controllo giudiziario,
nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza
rilevante (cfr. consid. 2.3.).
In una
decisione pubblicata in RCC 1989, pag. 547, il TFA, quanto all'importanza della
correzione ha stabilito che non è possibile fissare un importo limite
generalmente valido. E' determinante l'insieme delle circostanze del caso
individuale (conferma della giurisprudenza). Nella fattispecie, una domanda in
restituzione d'indennità giornaliere per un importo totale di 165,90 franchi
non è stata ritenuta importante.
Al
riguardo cfr. anche STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 in cui non è stata ritenuta
di importanza rilevante la richiesta di rimborso della somma di fr. 494.-- - corrispondenti
al contributo per i costi di pendolare per due mesi - decisa solo pochi mesi
dopo la relativa assegnazione.
In questo
giudizio l’Alta Corte ha ribadito che per valutare se tratta l’ammontare è
rilevante oppure no devono essere considerate tutte le circostanze della
singola fattispecie, fra cui il lasso di tempo intercorso tra la concessione
della prestazione e l’ordine di restituzione.
.                                        In
concreto l’entità dell’importo di fr. 94.05, ritenuto altresì che tra
l’erogazione della prestazione di gennaio 2006 e la richiesta di rimborso sono
trascorsi quasi cinque mesi, non risulta di importanza rilevante.
Nella presente
fattispecie non sono dunque adempiuti i presupposti per procedere a una
riconsiderazione della decisione con cui all’assicurato sono state assegnate le
indennità di disoccupazione del mese di gennaio 2006.
2.11.   Alla luce di
tutto quanto esposto, questa Corte deve concludere che la Cassa ha richiesto a
torto la restituzione delle indennità di disoccupazione percepite dall’8
novembre 2005 al 31 gennaio 2006.
La
decisione su opposizione del 21 dicembre 2006 impugnata deve, conseguentemente
essere annullata.
2.12.   V
incente in causa,
il ricorrente, patrocinato da un avvocato, ha diritto a un'indennità per
ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1
lett. g LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§ La
decisione su opposizione del 21 dicembre 2006 emessa dalla Cassa Disoccupazione
CO 1 è annullata.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
di disoccupazione CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000.-- a
titolo di ripetibili (IVA compresa).
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti