ti_gerichte · 52.2001.420 · 2002-03-21 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.03.2002 52.2001.420
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.03.2002 52.2001.420
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 21.03.2002 52.2001.420

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2001.00420
Lugano
21 marzo 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna e Efrem Beretta, quest'ultimo in sostituzione del giudice
Stefano Bernasconi, astenuto
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 26 novembre 2001 del
Consorzio __________
- __________
- __________
- __________
patr. da: avv. __________
contro
la decisione 13 novembre 2001 del Consiglio di Stato
(n. 5357) che delibera al Consorzio formato dalle ditte __________,
__________ e __________ le opere da metalcostruttore per le protezioni foniche
dell'autostrada A2;
viste le risposte:
-      6 dicembre 2001 dell'Ufficio federale delle
strade;
-      7 dicembre 2001 del Dipartimento del
territorio, Divisione delle costruzioni;
-      7 dicembre 2001 del Dipartimento del
territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti;
-    10 dicembre 2001 del Consorzio __________,
__________, __________, __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in fatto
A.   Il
__________ il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP), per
l'aggiudicazione delle opere da metalcostruttore relative alle protezioni
foniche della strada nazionale A2, sulla tratta __________ (FU n. __________,
pag. __________ seg.).
Il
capitolato d'offerta CPN 102 stabiliva alla posizione 134.420 che i concorrenti
dovevano in particolare inoltrare il capitolato d'appalto originale, allegando
"tutte
le dichiarazioni richieste"
. Gli
"allegati da fornire
dall'impresa"
erano ulteriormente specificati alla posizione 321.100
del capitolato, che imponeva a sua volta ai concorrenti di inoltrare, assieme
all'offerta, i seguenti documenti:
100     1)       PROGRAMMA
DEI LAVORI:
·
Programma generale dei
lavori per l'insieme di tutti i lavori suddiviso negli interventi principali.
·
Programma dettagliato
dei lavori, specifico per ogni attività (fabbricazione e posa della carpenteria
metallica, vetrature, pannelli, ecc.), con il grafico della manodopera
prevista, le riserve di tempo previste, e con la rappresentazione grafica di
tutte le fasi di lavoro necessarie durante tutto il progetto.
Il
Committente valuterà attentamente l'attendibilità del programma lavori
allestito dalle imprese.
2)       RELAZIONE
TECNICA con informazioni concernenti il personale direttivo che l'impresa
metterà a disposizione sul cantiere, nonché la descrizione dei metodi di lavoro
previsti e la lista di inventario delle installazioni stazionarie e mobili.
3)       Elenco
SUBAPPALTATORI già stabiliti in modo definitivo, con copia delle offerte.
4)       Descrizione
(relazione tecnica e documentazione grafica) dettagliata dell'IMPIANTO DI
CANTIERE, in particolar modo mezzi di sollevamento e di trasporto previsti sia
per le opere di carpenteria metallica che per le opere di vetratura, impianti e
depositi materiali (carpenteria e vetrature), ubicazione e tipologia logistica
dell'impresa (magazzini, uffici, posteggi, ecc.).
5)       Descrizione
del PROCEDIMENTO DI MONTAGGIO di tutte le strutture (carpenteria metallica,
vetrature, ecc.).
6)       Descrizione
(relazione tecnica e documentazione grafica) dettagliata di tutte le PROTEZIONI
DI LAVORO E DI SICUREZZA previste lungo tutto il cantiere, come pure quelle
previste per la posa delle vetrature sia di COPERTURA che della PARETE, conformi
alle norme di sicurezza vigenti.
7)       PIANO
DI SICUREZZA generale del cantiere secondo un'analisi dei rischi dell'impresa, le
normative vigenti e le indicazioni del bando d'offerta.
8)       CERTIFICAZIONI
DEI REQUISITI richiesti per i differenti materiali come indicato nel fascicolo
"Condizioni particolari per l'esecuzione ed il controllo della qualità".
9)       PIANO
DI CONTROLLO DELLA QUALITÀ, elaborato sulla base del fascicolo "Condizioni
particolari per l'esecuzione ed il controllo della qualità", allegato alla
documentazione d'appalto.
10)     Le
CONTROMISURE ipotizzate dall'impresa in caso di ritardi sul programma dei lavori
a seguito di varie cause (meteo, traffico, logistica, ecc.).
11)     Certificato
di specializzazione S1, secondo la norma SIA 161/1.
12)     Eventuale
ATTO DI COSTITUZIONE di consorzio con la ripartizione %.
13)     Dichiarazioni
comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/SUVA e delle istituzioni
sociali previste dai contratti collettivi di lavoro fino al 31 dicembre 2000.
Le
dichiarazioni devono indicare il numero di dipendenti che la ditta ha
assicurato.
Il subappalto a terzi di singole
prestazioni, quali
"lavori di ponteggi, e cantiere, lavori di malte,
lavori di perforazione (…)"
era ammesso (CPN 102 pos. 133.500 pag. 4)
nei limiti degli art. 1.45 e 1.46 delle condizioni particolari.
"L'accettazione
da parte del committente dei subappaltatori o fornitori scelti e/o proposti dall'impresa
concorrente"
era comunque
"subordinata all'obbligo di
pagamento dei contributi sociali e al rispetto delle disposizioni dei CCL di
categoria del concorrente stesso"
(CPN 102 pos. R 349 pag. 12).
Fissate ulteriori condizioni riferite alla
situazione dei luoghi (pos. 400), all'istallazione di cantiere (pos. 500),
all'esecuzione dei lavori (pos. 600) ed alla qualità delle opere oggetto della
commessa (pos. 700), il capitolato CPN 102 stabiliva infine in dettaglio,
mediante apposito allegato, le prescrizioni acustiche, le condizioni
costruttive e quelle relative al controllo della qualità dei pannelli
fonoassorbenti, precisando i documenti e le certificazioni che i concorrenti
dovevano allegare all'offerta. Alla posizione R 139.100 il capitolato indicava
che le offerte sarebbero state valutate secondo i seguenti criteri di
aggiudicazione:
"1.   Organizzazione
di lavorazione e di montaggio, competenze specifiche, esperienza.
2.
Prezzo.
3.
Termini e programma dei lavori.
4.
Qualità e completezza degli allegati richiesti alla pos. 321.100 del presente
capitolo CPN 102".
Ai
criteri di aggiudicazione non era abbinato alcun fattore di ponderazione. Il 4
aprile 2001 la Sezione della direzione dei lavori (SDL) ha notificato via fax
ai concorrenti che si erano annunciati un complemento degli atti di gara, volto
a ridefinire i criteri d'aggiudicazione, a prorogare i termini per la
presentazione delle offerte ed a modificare numerose posizioni del capitolato
CPN 102.
Con
nota interna a protocollo, il 10 aprile 2001, due giorni prima della scadenza
del termine prorogato per l'inoltro delle offerte, il Consiglio di Stato ha
ratificato i criteri d'aggiudicazione che la SDL aveva nel frattempo così ridefinito:
1.    Organizzazione
di lavorazione e di montaggio, competenze specialistiche, esperienza e qualità
del prodotto.
2.    Prezzo.
3.    Termini
e programma lavoro.
Con
atto interno dell'11 aprile 2001, non notificato ai concorrenti, la Divisione delle
costruzioni ha attribuito ai nuovi criteri i seguenti fattori di ponderazione:
1.    Organizzazione
(…)       45 x punteggio
2.    Prezzo                                     45
x punteggio
3.    Termini
(…)                   10 x punteggio
La
scala dei punti è stata fissata tra un massimo di 6 (ottimo) ed un minimo di 1
(inesistente). Ogni criterio è stato suddiviso in ulteriori sottocriteri, ai
quali sono stati assegnati specifici fattori di ponderazione, che non occorre
qui illustrare.
B.    Alla
gara hanno preso parte quattro concorrenti con le seguenti offerte:
1.    Consorzio
__________                        24'254'575.18
2.    __________                                       29'536'124.00
3.    Consorzio
__________                        41'151'463.30
variante
1                                           40'124'155.50
variante
2                                           37'435'200.55
4.    Consorzio
__________                        39'782'570.30
Esperita
una prima verifica, il committente ha constatato che la documentazione prodotta
dai concorrenti con le offerte era incompleta. La Divisione delle costruzioni
li ha quindi sollecitati a produrre gli atti mancanti ed a fornire ulteriori
ragguagli su singoli aspetti dell'offerta in vista della relativa discussione.
All’offerta
del Consorzio __________, __________, __________, __________ mancavano in
particolare i seguenti documenti:
·
garanzia d'offerta;
·
dichiarazione
dell'avvenuto pagamento oneri sociali dei subappaltatori;
·
compilazione della
pagina 2, CPN 102;
·
elaborazione, in modo
dettagliato, del programma lavori allegato all'offerta per ogni singola fase di
montaggio;
·
disegni
(planimetria/sezioni/ecc.) che illustrano le diverse fasi di montaggio e i
relativi provvedimenti previsti in caso di intemperie;
·
descrizione dettagliata
dei mezzi utilizzati per il montaggio;
·
certificazioni inerenti
i diversi tipi di acciaio previsti e i nodi in acciaio fuso;
·
schede tecniche
relative al metodo di sabbiatura previsto;
·
schede tecniche
relative alla protezione anticorrosiva prevista per ogni parte di carpenteria
metallica;
·
certificazione della
qualità della termolaccatura dei pannelli;
·
caratteristiche di
fonoisolamento aereo Rw del vetro offerto;
·
schizzo del dettaglio
di giunto in silicone della copertura tra vetro e vetro e indicazioni sulla
durabilità del prodotto biSil;
·
schede tecniche
relative ai prodotti elencati nel fascicolo "Aspetti acustici".
Il
Consorzio __________ ha inoltrato parte dei documenti mancanti in occasione della
discussione d'offerta del 2 maggio 2001, completando poi la produzione il 14
seguente.
Valutate
le offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione summenzionati, la Divisione
delle costruzioni ha allestito la seguente graduatoria:
rango
Ditta
punti
1
Consorzio __________
479.5
2
Consorzio __________
330.4
3
Consorzio __________
312.6
4
__________
197.8
Dopo
aver sottoposto le offerte al giudizio di un perito, il 13 novembre 2001 il Consiglio
di Stato ha aggiudicato i lavori al Consorzio __________ per l'importo di
24'253'522.85. Con la stessa decisione il Governo ha inoltre scartato l'offerta
della __________, perché questa ditta non possiede la qualifica S1 di
carpenteria metallica, richiesta dal bando di concorso (CPN 102, pos. 321.100
n. 11).
C.    Contro
la predetta risoluzione, il Consorzio __________ insorge davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale,
che l'offerta del consorzio __________ sia scartata.
In
limine, l'insorgente rimprovera all’autorità cantonale di aver violato il suo
diritto di essere sentito, impedendogli - in seguito all'opposizione del
consorzio aggiudicatario - di prendere visione dei seguenti atti ai fini
dell'allestimento del ricorso:
·
descrizione dell'impianto
di cantiere (CPN 102 n. 321.100.4);
·
descrizione del
procedimento di montaggio (CPN 102 n. 321.100.5);
·
descrizione dettagliata
di tutte le protezioni di lavoro e di sicurezza (CPN 102 n. 321.100.6);
·
piano di sicurezza
generale del cantiere (CPN 102 n. 321.100.7);
·
certificazione dei
requisiti richiesti per i differenti materiali (CPN 102 n. 321.100.8);
·
programma dei lavori
dettagliato per ogni fase di montaggio (verbale di discussione d'offerta con
consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
disegni che illustrano
le diverse fasi di montaggio e i relativi provvedimenti in caso di intemperie
(verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
descrizione dettagliata
dei mezzi utilizzati per il montaggio (verbale di discussione d'offerta consorzio
aggiudicatario, pag. 9);
·
certificazioni inerenti
i diversi tipi di acciaio previsti e i nodi in acciaio fuso (verbale di discussione
d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schede tecniche
relative al modo di sabbiatura previsto (verbale di discussione d'offerta con
consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schede tecniche
relative alla protezione anticorrosiva per ogni parte della carpenteria metallica
(verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
certificazione della qualità
della termolaccatura dei pannelli (verbale di discussione d'offerta con
consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
caratteristiche di
fonoisolamento aereo Rw del vetro offerto (verbale di discussione d'offerta con
consorzio aggiudicatario, pag. 9);
·
schizzo del dettaglio
di giunto in silicone della copertura tra vetro e vetro e indicazioni sulla
durabilità del prodotto (verbale di discussione d'offerta con consorzio
aggiudicatario, pag. 9);
·
schede tecniche
relative ai prodotti elencati nel fascicolo aspetti acustici (verbale di discussione
d'offerta con consorzio aggiudicatario, pag. 9).
L’insorgente si duole inoltre di non aver
potuto consultare la perizia tecnica commissionata dal Consiglio di Stato al
fine di verificare l'attendibilità dell'offerta del consorzio aggiudicatario.
Sollecitata la concessione dell'effetto
sospensivo, il consorzio ricorrente contesta nel merito la delibera dal profilo
dell'idoneità dell'aggiudicatario (a), della validità e della correttezza
formale dell'offerta vincitrice (b), della valutazione operata dal committente
(c) e della mancata prestazione delle garanzie richieste (d).
a) In relazione
all'idoneità del consorzio __________ l'insorgente rileva:
- che
la ditta __________ non ha partecipato al sopralluogo obbligatorio;
- che
soltanto la ditta __________ ha presentato il certificato S1 di carpenteria
metallica, imperativamente richiesto dal bando di concorso; le altre ditte
consorziate, in particolare la __________, che stando al programma lavori
dovrebbe realizzare le strutture portanti, non hanno nemmeno prodotto il
certificato europeo equivalente (EN 729-3);
- che
per dimostrare di aver fatto fronte agli oneri sociali, le ditte italiane
consorziatesi con la __________ hanno prodotto soltanto autocertificazioni;
- che
la sabbiatura ad aria compressa prospettata dal consorzio aggiudicatario è
contraria alle prescrizioni della SUVA; sarebbe quindi disatteso l'obbligo di
rispettare le norme sulla protezione dei lavoratori;
- che
la ditta __________ non sarebbe attiva nel campo della metalcostruzione;
- che
le ditte del consorzio aggiudicatario avrebbero un capitale sociale modesto e
sproporzionato per rapporto al valore della commessa;
- che il committente non avrebbe operato
alcuna verifica in merito all'idoneità del consorzio __________ per rapporto
alle norme sulla protezione dell'ambiente;
- che
alcune indicazioni fornite dal consorzio aggiudicatario sulle maestranze a
disposizione sono discordanti.
Ne
deduce che il consorzio __________ avrebbe dovuto essere scartato perché
inidoneo.
b)
L’offerta del consorzio aggiudicatario, prosegue l'insorgente, sarebbe inoltre
incompleta. Il bando prescriveva infatti che oltre ai capitolati CPN 102 e CPN
103 debitamente compilati dovevano essere consegnati i seguenti documenti:
·
programma dei lavori
(cfr. CPN 102.321.100.1);
·
relazione tecnica (cfr.
CPN 102.321.100.2);
·
elenco subappaltatori
con copia delle offerte (CPN 102.321.100.3);
·
descrizione
dell'impianto di cantiere (cfr. CPN 102 n. 321.100.4);
·
descrizione del
procedimento di montaggio (cfr. CPN 102 n. 321.100.5);
·
descrizione dettagliata
di tutte le protezioni di lavoro e di sicurezza (cfr. CPN 102 n. 321.100.6);
·
piano di sicurezza
generale del cantiere (cfr. CPN n. 102 n. 321.100.7);
·
certificazione dei
requisiti richiesti per i differenti materiali (cfr. CPN 102 n. 321.100.8);
·
piano di controllo
della qualità (cfr. CPN 102 n. 321.100.9);
·
le contromisure
ipotizzate dall'impresa in caso di ritardi (cfr. CPN 102 n. 321.100.10;
·
certificazione di
specializzazione S1, secondo la norma SIA 161/1 (cfr. CPN 102 n. 321.100.11);
·
eventuale atto di
costituzione di consorzio (cfr. CPN 102 n. 321.100.12);
·
dichiarazioni
comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/SUVA e delle istituzioni
sociali previste dai contratti collettivi di lavoro (cfr. CPN 102 n.
321.100.13) anche relative ai subappaltatori (cfr. CPN 102, pag. 17).
Il
capitolato CPN 103, soggiunge, risulterebbe ancora oggi incompleto alle
seguenti posizioni:
·
pagina 6, posizione 411
(salario base medio (costi base)): le sottoposizioni .100, .200 e .300 non sono
completate; il loro completamento è necessario per paragonare i costi base
delle diverse offerte;
·
pagina 8, formulario
variazione prezzi: i dati sono indispensabili per calcolare la variazione dei
prezzi, le offerte possono essere paragonate soltanto con i suoi dati completi;
·
pagina 14, posizione
412 (basi della tariffa a regia): le sottoposizioni .110 e .120 non sono
completate; dati necessari quale base per il confronto delle tariffe a regia;
·
pagina 18, posizione
111.007: non sono indicate le ulteriori istallazioni di cantiere, utili per
paragonare le condizioni dei lavoratori livello della sicurezza;
·
pagina 38, posizione R
719.005; cancellature;
·
pagina 39, posizione
851.201: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire
un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte;
·
posizione 41, posizione
047.100: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire
un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte;
·
pagina 43, poszione
232.612: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire
un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte;
·
pagina 44, posizione
311.115: nessuna indicazione di marca e tipo: dato indispensabile per stabilire
un rapporto prestazione/prezzo e quindi raffrontare le offerte.
I
dati di pagina 2 del CPN 103 sono stati completati soltanto dopo il relativo
richiamo in occasione della discussione dell'offerta di data 2 maggio 2001
(cfr. verbale discussione offerta pag. 9).
c)
In relazione alla valutazione dell'offerta operata dall'autorità cantonale,
l'insorgente solleva poi una serie di contestazioni che verranno semmai
esaminate più avanti. Al riguardo si riserva di completare il ricorso dopo aver
preso visione degli atti che non ha potuto sinora consultare.
d)
Da ultimo il ricorrente contesta la produzione tardiva della garanzia richiesta
alla posizione R 390.1000 del capitolato CPN 102.
D.    All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione
delle costruzioni ed il consorzio aggiudicatario, che contestano in dettaglio
le tesi degli insorgenti.
a)
La Divisione delle costruzioni ammette che l'offerta del consorzio vincente era
incompleta. Rileva tuttavia che anche le offerte degli altri concorrenti erano
carenti. Permettendo a tutti i concorrenti di completarle, il principio della
parità di trattamento sarebbe stato rispettato.
Nell'ambito
dell'aggiudicazione di commesse pubbliche il diritto di prendere visione degli
atti, prosegue l'autorità, non è assoluto, ma contemperato dal principio di
confidenzialità sancito dall'art. 11 lett g CIAP. Il rifiuto di mettere a
disposizione del ricorrente tutti gli atti dell'offerta inoltrata dal consorzio
aggiudicatario sarebbe giustificato dall'opposizione di quest'ultimo.
Oppostasi
alla concessione dell'effetto sospensivo, l'autorità cantonale contesta punto
per punto le tesi dell'insorgente, rilevando:
-    che
l'assenza della ditta __________ dal sopralluogo non costituisce un'inosservanza
di formalità essenziali;
-    che
le ditte italiane sono in possesso del certificato SOA equivalente al
certificato S1;
-    che
le autocertificazioni prodotte dalle ditte italiane in merito al rispetto degli
obblighi previdenziali sono sufficienti;
-    che
il consorzio __________ ha prospettato un metodo alternativo alla sabbiatura;
sarebbero quindi rispettate la norme sulla protezione dei lavoratori;
-    che
la __________ contempla fra i suoi scopi statutari anche la metalcostruzione;
-    che
in ordine all'idoneità finanziaria il capitolato chiedeva ai concorrenti
soltanto di produrre una garanzia;
-    che
nulla permette di dubitare del rispetto delle norme sulla protezione dell'ambiente;
-    che le
indicazioni fornite sulle maestranze sarebbero corrette.
In
relazione alla completezza dell'offerta presentata dal consorzio
aggiudicatario, la Divisione delle costruzioni ribadisce poi che tutte le
offerte presentate erano carenti. Il consorzio __________ avrebbe colmato le
lacune nei termini assegnategli in sede di discussione dell'offerta.
Corrette
sarebbero infine le valutazioni operate dal committente sulla base dei criteri
di idoneità.
b)
Ad identica conclusione perviene il consorzio aggiudicatario che contesta partitamente
le tesi del ricorrente con argomenti che verranno ripresi e discussi nei considerandi
di diritto.
Considerato,
in
diritto
1.    La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 DLACIAP. Certa è la legittimazione attiva del consorzio ricorrente,
che ha partecipato senza successo al concorso. Il ricorso, tempestivo, è dunque
ricevibile in ordine.
Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza assumere le prove
notificate dall'insorgente, insuscettibili di procurare a questo tribunale la
conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2.    2.1.
In materia di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti del procedimento
concorsuale garantito dall'art. 20 PAmm è limitato dall'interesse dei
concorrenti ad un trattamento confidenziale delle informazioni sancito
dall'art. 11 lett. g CIAP, rispettivamente 5 lett. g LCPubb (cfr. Praxis des
Bundesgerichts 2000, 798; BR 2/99 n. 5; 4/99 n. 54; Galli/Lehmann/Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungsrecht in der Schweiz, n. 263 pag. 85 seg.). Se
l'interesse di un singolo concorrente, in particolare dell'aggiudicatario, a
tutelare i segreti di fabbricazione o commerciali prevale sull'interesse degli
altri concorrenti, l'autorità può limitare o rifiutare l'esame dei documenti
che li incorporano. Qualora ciò sia possibile senza violare l'interesse
protetto essa deve tuttavia comunicare il contenuto essenziale del documento
alla parte interessata all'esame (art. 20 cpv. 4 PAmm).
2.2.
Nell'evenienza concreta, il committente ha negato al ricorrente il diritto di
esaminare tutti gli atti dell'offerta vincente. Il rifiuto dell'esame richiesto
dall'insorgente ai fini dell'allestimento del ricorso contro l'aggiudicazione
si fonda esclusivamente sull'opposizione del consorzio aggiudicatario. Non
prende posizione sulle effettive esigenze di tutela dei segreti di fabbricazione
o commerciali che questi documenti incorporerebbero. Il ricorrente se ne duole
ravvisandovi una violazione del diritto di essere sentito.
Orbene,
non tutti i documenti che il ricorrente non ha potuto consultare contengono
informazioni meritevoli di un trattamento confidenziale. Se si può ammettere
che le schede tecniche relative a determinati materiali o quelle riguardanti
determinati processi lavorativi contengano dati che non possono essere divulgati
o portati a conoscenza di un concorrente senza ledere segreti di fabbricazione
o commerciali, si deve tuttavia negare che altri documenti, quali ad esempio il
piano di sicurezza richiesto dalla posizione 321.100 n. 7 o le certificazioni
dei requisiti dei materiali richieste dalla posizione 321.100 n. 8 del
capitolato CPN 102, contengano informazioni tali da giustificare un diniego del
diritto del ricorrente di consultarli al fine di esercitare i suoi diritti di
difesa.
La
questione non deve tuttavia essere esaminata ulteriormente, perché il ricorso
deve comunque essere accolto per i motivi che seguono.
3.    3.1.
Giusta il § 21 DirCIAP, l'offerta completa dev'essere inoltrata per iscritto o
brevi manu, nel termine fissato al servizio indicato dal bando di concorso.
Fatta riserva della correzione di errori evidenti, quali errori aritmetici o
d'ortografia (§ 24), dopo la scadenza del termine per inoltrarla, l'offerta non
può più essere modificata. Il divieto di modificare le offerte dopo la chiusura
della fase di presentazione vieta al committente di ammettere anche il loro
completamento. L'inoltro di ulteriori atti o documenti che avrebbero dovuto
essere allegati alla documentazione d'offerta si prefigura infatti come una modifica
di quest'ultima.
Di
principio, le offerte incomplete vanno quindi estromesse dalla gara. Privo di
rilievo è il fatto che il § 23 DirCIAP non menzioni l'incompletezza
dell'offerta fra i motivi di esclusione. Questa norma è infatti di natura meramente
esemplificativa.
Incomplete
e quindi da escludere dall’aggiudicazione sono le offerte che non sono
compilate in modo esaustivo in ogni loro parte o che sono prive della documentazione
obbligatoriamente prescritta dagli atti del concorso (capitolato, modulo
d'offerta, condizioni di gara). Le offerte carenti non possono essere completate
nell'ambito della discussione d'offerta. In quell’ambito, il committente può
soltanto chiedere spiegazioni ai concorrenti circa la loro idoneità e la loro
offerta (§ 25 DirCIAP). Il contenuto dell'offerta in quanto tale non può essere
modificato, così come non può essere oggetto di negoziazione (art. 11 lett. c
CIAP; § 26 DirCIAP; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 447).
3.2.
Nell'evenienza concreta, la Divisione delle costruzioni ha rilevato che tutte
le offerte inoltrate dai concorrenti erano incomplete. Al fine di evitare di estrometterle
tutte, l'autorità cantonale ha permesso ai concorrenti di completarle entro il
14 maggio 2001, producendo sia la documentazione mancante in base al capitolato
d'appalto, sia la documentazione integrativa richiesta nell'ambito della
discussione d'offerta. Nella misura in cui permette ai concorrenti di
completare l’offerta con documenti che hanno omesso di produrre, malgrado
fossero obbligatoriamente prescritti dal capitolato d’appalto, siffatto modo di
procedere non può essere condiviso, poiché configura un'irrita modifica delle
condizioni di gara preliminarmente definite con decisione formale vincolante
tanto per il committente, quanto per i concorrenti.
A
meno che si tratti di porre rimedio ad un’identica omissione, comune a tutti i
concorrenti, una sanatoria generalizzata delle carenze delle offerte non può inoltre
essere avallata, perché - di fatto - produce conseguenze che disattendono
comunque il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 11 lett. a
CIAP (cfr. in tal senso Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 427).
Prescindendo da qualsiasi considerazione riferita al numero ed alla gravità dei
difetti che consente ai concorrenti di emendare, una simile sanatoria tratta
infatti allo stesso modo situazioni che possono anche sostanzialmente divergere
fra loro. Ipotesi, questa, che appare palesemente data in concreto, ove appena
si consideri che i documenti mancanti all’offerta del consorzio aggiudicatario
erano ben più numerosi, e forse anche più importanti, di quelli mancanti
all’offerta del consorzio ricorrente.
Se
soltanto un’offerta fosse stata difettosa, in quanto priva di alcuni dei
documenti richiesti, non v’è dubbio che sarebbe stata esclusa
dall’aggiudicazione. Il fatto che tutte le offerte pervenute siano difettose
non costituisce un motivo sufficiente per procedere diversamente, concedendo
una sanatoria. L’ipotesi dell’assenza di offerte valide è invero espressamente
contemplata dal § 8 cpv. 1 lett. a DirCIAP, che permette al committente di procedere
per incarico diretto quando in una procedura libera o selettiva non vengono
presentate offerte o nessun offerente adempie i criteri d'idoneità.
Già
per questo motivo, il ricorso va accolto, annullando la delibera impugnata siccome
lesiva del diritto.
3.3.
Il ricorso va comunque accolto anche perché il consorzio aggiudicatario, disattendendo
la chiara ed esplicita condizione sancita dalla posizione 321.100 (n. 13) del
capitolato CPN 102 (pag. 13), ha omesso di allegare all'offerta le
dichiarazioni comprovanti che le consorziate italiane avevano pagato i
contributi previdenziali (AVS/AI/IPG/SUVA) e delle istituzioni sociali previste
dai contratti collettivi di lavoro sino al 31 dicembre 2000.
Disattenzione,
questa, che il ricorrente censura espressamente.
A
torto ritengono l'autorità cantonale ed il consorzio resistente che le autocertificazioni
prodotte dalle consorziate italiane siano atte a comprovare il pagamento dei
corrispondenti oneri sociali previsti dal diritto italiano. Per documentare
l'avvenuto pagamento dei contributi sociali, l’autocertificazione è ammessa soltanto
nel caso in cui le condizioni di gara lo prevedano esplicitamente.
La
sentenza richiamata dal consorzio resistente (STA 23.1.2001 in re C./B.&F.)
non giova alla sua tesi, poiché - a differenza del caso in esame - in quella gara
il capitolato concedeva espressamente ai concorrenti la possibilità di
dimostrare l'adempimento di tali oneri mediante semplice autocertificazione. Né
giova alla causa del consorzio resistente il decreto 28.1.2000 del Presidente
della Repubblica Italiana (n. 445), che, sotto comminatoria di sanzioni penali
in caso di falsa dichiarazione, permette ai concorrenti di documentare
l'adempimento di tali oneri mediante semplice autocertificazione. Concedere ai
concorrenti stranieri una simile facilitazione costituirebbe peraltro un’evidente
discriminazione dei concorrenti svizzeri; discriminazione che nemmeno il
principio
Cassis-de-Dijon
, invocato dall’autorità cantonale, è in grado
di giustificare. Tale principio si limita infatti a sancire il libero accesso
al mercato dei prodotti legittimamente messi in commercio, rispettivamente
delle attività legittimamente esercitate nel paese d'origine. Non impone allo
Stato del luogo della commessa di attenersi anche alle regole che il paese di
provenienza dei concorrenti stabilisce ai fini dell'accertamento del loro
diritto di accedere liberamente al mercato (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, op.
cit., n. 52).
Anche
da questo profilo, il ricorso va quindi accolto.
4.    Censurabili
dal profilo del principio della trasparenza, che governa la procedura di
aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. lett. c CIAP), sono pure
la tardiva definizione dei fattori di ponderazione attribuiti ai criteri
d'aggiudicazione e la conseguente omessa notifica ai concorrenti.
Per
principio, tali fattori vanno definiti già in sede di elaborazione della
documentazione di gara, al fine di scongiurare la possibilità di fissarli
a
posteriori
allo scopo di giustificare una determinata scelta (§ 14 cpv. 1
lett. i DirCIAP; DTF 125 II 100 consid. 3 c e rimandi; STA 26.2.02 in re
__________; 29.1.02 in re __________ e llcc).
Se
l'evidente difetto sia tale da costituire un ulteriore motivo di annullamento
della delibera censurata o se invece possa considerarsi sanato in base alle
regole della buona fede, in considerazione del fatto che i concorrenti non
l'hanno tempestivamente eccepito, partecipando alla gara senza riserve, è
questione che ai fini del presente giudizio può comunque rimanere indecisa,
perché il ricorso deve essere accolto già per i motivi sin qui esposti.
5.    In
esito alle considerazioni che precedono la delibera impugnata va quindi annullata.
Dato
che il ricorrente si è limitato a chiedere in via principale l'annullamento
della delibera e che nemmeno la sua offerta appare priva di difetti, gli atti
vanno rinviati al Consiglio di Stato, affinché renda una nuova decisione,
statuendo sull'offerta rimasta in gara o annullando il concorso (§ 32 DirCIAP).
Nella
misura in cui lo Stato ne va esente, la tassa di giustizia è posta a carico del
consorzio resistente. Le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra
lo Stato ed il consorzio soccombente.
Per questi motivi,
visti gli art. 11, 15 CIAP; § 21 DirCIAP; 3, 18, 28,
31, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.    Il
ricorso è accolto.
§.  Di
conseguenza, la risoluzione 13 novembre 2001
(n.
5357) del Consiglio di Stato è annullata.
2.    La
tassa di giustizia è posta a carico del consorzio __________ nella misura di
fr. 1'000.---.
3.    Le
ripetibili di fr. 3'000.-- sono poste a carico dello Stato e del consorzio
__________ in ragione di metà ciascuno.
4.    Intimazione
a: - __________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario