ti_gerichte · 12.2017.168 · 2018-01-15 · it
Domanda cautelare - assunzione di prove a titolo cautelare

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.01.2018 12.2017.168

Incarto n.
12.2017.168
Lugano
15 gennaio 2018
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna (giudice supplente)
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n.
CA.2017.157
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 15 maggio
2017 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
chiedente, in via
cautelare, che alla convenuta fosse fatto ordine, con la comminatoria dell’art.
292 CP e di una multa disciplinare di fr. 1'000.- per ogni giorno di
inadempimento, di conservare e di non distruggere, rispettivamente di produrre
entro 10 giorni dalla ricezione dell’istanza, l’intera documentazione (ossia
perlomeno gli estratti bancari, gli ordini di addebito, i giustificativi, la
corrispondenza, le fatture, i documenti di apertura conto, i documenti relativi
al profilo cliente nonché i contratti di gestione patrimoniale o altri conclusi
dall’istante con la convenuta o con uno dei suoi organi / dipendenti) relativa
ai conti / rubricati __________ e __________, oltre che quella attinente a
qualsiasi conto che era o è intestato direttamente all’istante o del quale egli
era o è contitolare, avente diritto economico, procuratore, in deposito presso
la convenuta (anche come rubrica clienti) o da essa gestito;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con
decisione cautelare 25 settembre 2017 ha respinto, dichiarando nel contempo
decaduto il provvedimento supercautelare 16 maggio 2017;
appellante l’istante con
appello 6 ottobre 2017, con cui ha chiesto in via principale la riforma del
querelato giudizio nel senso dell’accoglimento dell’istanza cautelare e in via
subordinata l’annullamento della decisione pretorile con rinvio della causa al
primo giudice per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi, in entrambi i
casi protestando spese e ripetibili dei due gradi di giudizio;
mentre la convenuta con
osservazioni (
recte
: risposta) 20 ottobre 2017 ha postulato la reiezione
del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto dell’ulteriore
scritto 7 novembre 2017 con cui la convenuta ha chiesto di poter produrre
alcuni nuovi documenti, e delle osservazioni 17 novembre 2017 dell’istante;
richiamata la decisione 24 ottobre
2017 con cui il presidente di questa Camera ha concesso all’appello l’effetto
sospensivo richiesto;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
che il 28 agosto 2006
(doc. I) AP 1 ha incaricato AO 1 di gestire il portafoglio aperto presso di lei
di cui al conto cifrato n. __________ __________, sul quale aveva allora bonificato
valori per complessivi fr. 195'321.- (cfr. plico doc. Q);
che il 30 maggio 2007
(doc. L) AP 1 ha ordinato di chiudere il conto cifrato n. __________ __________
e di trasferire sulla relazione n. __________ __________, sempre presso AO 1, i
titoli e la liquidità ancora presenti; in precedenza, il 10 maggio 2007 (doc.
M), egli aveva altresì ordinato di trasferire su un conto di __________
intestato a AO 1, rif. __________, i titoli e la liquidità presenti sul conto n.
__________ rubrica __________ intestato presso __________ a __________, di cui
era il beneficiario economico, che presentava allora un controvalore di fr.
2'111'720.44 (cfr. doc. H);
che con istanza 15 maggio
2017 AP 1, pretendendo di aver conferito un mandato di gestione e di non essere
mai stato rendicontato per scritto - salvo in merito ai movimenti effettuati
sul conto cifrato n. __________ __________ (cfr. doc. Q) - sul destino dei valori
così trasferiti, che nel corso del 2014 gli erano stati restituiti solo in
ragione di fr. 15'000.- (cfr. doc. O), ha convenuto in giudizio innanzi alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, chiedendo, in via cautelare, che
alla stessa fosse fatto ordine, con la comminatoria dell’art. 292 CP e di una
multa disciplinare di fr. 1'000.- per ogni giorno di inadempimento, di
conservare e di non distruggere, rispettivamente di produrre entro 10 giorni
dalla ricezione dell’istanza, l’intera documentazione (ossia perlomeno gli
estratti bancari, gli ordini di addebito, i giustificativi, la corrispondenza,
le fatture, i documenti di apertura conto, i documenti relativi al profilo
cliente nonché i contratti di gestione patrimoniale o altri conclusi da lui con
la controparte o con uno dei suoi organi / dipendenti) relativa ai conti / rubricati
__________ e __________, oltre che quella attinente a qualsiasi conto che era o
è intestato direttamente a lui o del quale egli era o è contitolare, avente
diritto economico, procuratore, in deposito presso di lei (anche come rubrica clienti)
o da essa gestito; la convenuta si è opposta all’istanza;
che con la decisione
cautelare 25 settembre 2017 ora impugnata il Pretore ha respinto l’istanza
cautelare (dispositivo n. 1) ed ha nel contempo dichiarato decaduto il
provvedimento da lui ordinato in via supercautelare il 16 maggio 2017 (dispositivo
n. 2, con il quale aveva fatto ordine provvisorio alla convenuta, con la
comminatoria dell’art. 292 CP, di conservare e di non distruggere l’intera
documentazione (ossia perlomeno gli estratti bancari, gli ordini di addebito, i
giustificativi, la corrispondenza, le fatture, i documenti di apertura conto, i
documenti relativi al profilo cliente nonché i contratti di gestione
patrimoniale o altri conclusi dall’istante con lei o con uno dei suoi organi / dipendenti)
relativa ai conti / rubricati __________ e __________, oltre che quella
attinente a qualsiasi conto che era o è intestato direttamente all’istante o
del quale egli era o è contitolare, avente diritto economico, procuratore, in
deposito presso di lei (anche come rubrica clienti) o da essa gestito), ponendo
la tassa di giustizia e le spese, complessivamente di fr. 1'000.-, a carico
dell’istante, tenuto altresì a rifondere alla convenuta fr. 2'500.- per ripetibili
(dispositivo n. 3): il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che,
essendo possibile inoltrare una domanda informativa retta dal diritto materiale
e meglio dalle norme sul mandato, l’auspicata produzione di documenti non
potesse essere richiesta nell’ambito di un’istanza di assunzione di prove a
titolo cautelare (art. 158 CPC), ed ha aggiunto che l’altra richiesta cautelare
(giusta l’art. 261 CPC) di conservare e di non distruggere quei documenti, il
cui obbligo di conservazione - decennale - era giunto a scadenza il 15 maggio
2017 e di cui era ora chiesto il mantenimento per consentire all’istante di
dimostrare le proprie pretese, fosse stata formulata solo nell’ambito della
domanda superprovvisionale;
che con l’appello 6 ottobre
2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 20 ottobre 2017
(alla quale hanno fatto seguito lo scritto 7 novembre 2017 della convenuta volto
alla produzione di nuovi documenti e le osservazioni 17 novembre 2017 dell’istante),
l’istante ha chiesto in via principale la riforma del querelato giudizio nel
senso dell’accoglimento dell’istanza cautelare e in via subordinata
l’annullamento della decisione pretorile con rinvio della causa al primo
giudice per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi, in entrambi i casi con
protesta di spese e ripetibili: egli ha rilevato che la richiesta di conservare
e di non distruggere i documenti (retta dall’art. 261 CPC) era in realtà stata
formulata anche nell’ambito della domanda cautelare e che l’altra domanda volta
alla produzione di quei documenti (disciplinata dall’art. 158 CPC) poteva pure
essere ammessa visto come la convenuta avesse fermamente negato in causa l’esistenza
di un mandato tra le parti;
che la censura relativa
alla domanda di conservazione e di non distruzione dei documenti indicati con
l’istanza merita di essere accolta: è in effetti a ragione che l’istante ha
evidenziato come, diversamente da quanto ritenuto dal Pretore, quella sua
richiesta fosse stata da lui formulata anche nell’ambito della domanda
cautelare (cfr. le motivazioni, a p. 8 e 9 e 10 dell’istanza, rispettivamente
il
petitum
, a p. 12 seg. dell’istanza e a p. 8 della replica spontanea);
le condizioni per l’accoglimento del provvedimento cautelare (retto dall’art.
261 CPC), e meglio la probabilità di esito favorevole della futura azione di
merito, il rischio di un danno difficilmente riparabile, l’urgenza e la
proporzionalità del provvedimento richiesto, risultavano del resto adempiute,
poco importando se il 28 settembre 2017, ossia dopo l’emanazione del giudizio
pretorile, la convenuta abbia fornito all’autorità fiscale - ma non all’istante
- una serie di documenti a lei richiesti dandone comunicazione alla controparte
(cfr. doc. A allegato alla risposta all’appello), la quale per altro, dopo
averne preso conoscenza, dopo l’inoltro dell’appello (cfr. doc. allegato allo
scritto 7 novembre 2017), ha invero continuato a lamentarne l’incompletezza e
comunque la non conformità con quanto da lei domandato in causa (cfr. scritto
20 novembre 2017);
che l’altra censura con
cui l’istante ha rimproverato al Pretore di non aver accolto la sua domanda,
formulata nell’ambito di un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare
(art. 158 CPC) e volta alla produzione di quei documenti, deve invece essere
disattesa: la giurisprudenza, per altro menzionata con pertinenza dal Pretore, ha
in effetti già avuto modo di stabilire che la via dell’assunzione di prove a
titolo cautelare non è aperta per far valere il diritto (materiale) del
mandante all’informazione e al rendiconto di cui all’art. 400 cpv. 1 CO (cfr. DTF
141 III 564 consid. 4.2.2; cfr. pure TF 9 ottobre 2012 4A_288/2012 consid. 4.2),
ritenuto che è invece per la prima volta solo in questa sede, e con ciò in modo
irrito (art. 317 cpv. 1 CPC), che l’istante ha evocato rispettivamente si è
prevalso dell’eventualità (da lui sempre negata in precedenza) che tra le parti
potesse anche non esistere un tale mandato e con ciò non gli fosse possibile
procedere in virtù dell’art. 400 cpv. 1 CO;
che l’appello dell’istante
deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso dei considerandi che
precedono;
che le spese procedurali e
le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate su un valore di fr. 2'292'041.44
(fr. 2'307'041.44 complessivamente trasferiti ./. fr. 15'000.- restituiti),
somma in merito alla quale l’istante lamentava l’assenza di informazioni e di
rendiconto (RtiD I-2006 n. 21c p. 649; II CCA 16 agosto 2007 inc. n.
12.2006.199, 26 giugno 2009 inc. n. 12.2008.130, 2 luglio 2010 inc. n.
12.2009.191, 10 giugno 2010 inc. n. 12.2009.160, 26 aprile 2012 inc. n.
12.2010.70, 15 novembre 2012 inc. n. 12.2010.234, 26 gennaio 2015 inc. n.
12.2014.147; DTF 126 III 445 consid. 3b; TF 8 febbraio 2008 4A_246/2007 consid.
2.1 in: SZZP 2008 130, 9 giugno 2008 4A_20/2008 consid. 1.2 in: RtiD I-2009 12c
p. 605), seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 6 ottobre
2017 di AP 1
è parzialmente accolto
. Di conseguenza la decisione cautelare
25 settembre 2017 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così
riformata:
1.
L’istanza cautelare è parzialmente
accolta.
§
È fatto ordine alla convenuta, con
la comminatoria dell’art. 292 CP, di conservare e di non distruggere l’intera
documentazione (ossia perlomeno gli estratti bancari, gli ordini di addebito, i
giustificativi, la corrispondenza, le fatture, i documenti di apertura conto, i
documenti relativi al profilo cliente nonché i contratti di gestione
patrimoniale o altri conclusi dall’istante con lei o con uno dei suoi organi /
dipendenti) relativa ai conti / rubricati __________ e __________, oltre che
quella attinente a qualsiasi conto che era o è intestato direttamente
all’istante o del quale egli era o è contitolare, avente diritto economico,
procuratore, in deposito presso di lei (anche come rubrica clienti) o da essa
gestito.
§§
All’istante è assegnato un termine
di 30 giorni per promuovere la causa di merito, con la comminatoria che in caso
di inosservanza dello stesso il provvedimento cautelare decadrà.
2.
La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr.
1'000.-, sono poste a carico della convenuta per 1/4 e per 3/4 a carico dell’istante,
che rifonderà alla convenuta fr. 1’250.- per ripetibili
.
II.
Le spese
processuali di fr. 5’000.- sono poste a carico dell’appellata per 1/4 e per 3/4
a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata fr. 2’000.- per
ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro il
termine di 30 giorni, non sospeso dalle ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF),
dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100
cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le
decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto
la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).