ti_gerichte · 15.2007.125 · 2008-02-29 · it
Cessione ex art. 260 LEF di un credito del fallito e del diritto di resistere alla pretesa riconvenzionale fatta valere dal terzo debitore. Compensazione. Inammissibilità della cessione di una pretesa della massa al debitore della stessa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.02.2008 15.2007.125

Incarto n.
15.2007.125
15.2007.126
Lugano
29 febbraio 2008
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 13 dicembre 2007 (inc.
15.07.125) di
RI 1
rappr. dall’ RA 1
e sul ricorso 10 dicembre 2007 (inc. 15.07.126) di
avv. RI 2, __________
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro le decisioni 29
novembre e – per quanto riguarda il secondo ricorso – 5 dicembre 2007 emesse
nella procedura fallimentare aperta nei confronti di
PI 1
procedura che
concerne anche i creditori:
1. PI 2,
__________
2. PI 3, __________
3. PI 4,
__________
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 6 giugno 2006, l’ing. RI 1 ha notificato nella procedura
fallimentare aperta contro PI 1 un credito di fr. 2'219'612.--. L’CO 1 l’ha
iscritto nella graduatoria pro memoria ai sensi dell’art. 63 RUF, poiché il
credito era oggetto di un’azione riconvenzionale che era ancora pendente presso
la Pretura __________ (inc. OA.1994.__________), al momento dell’apertura del
fallimento. La graduatoria è stata depositata dall’8 al 28 febbraio 2007 e, in
seguito all’insinuazione tardiva di crediti di prima e di terza classe, dal 26
aprile al 16 maggio 2007; ora è definitiva.
B.
Con
circolare 18 ottobre 2007, l’CO 1 ha comunicato ai creditori che rinunciava a
far valere le pretese di responsabilità della massa contro gli organi della
fallita come pure il credito di fr. 955'385,70 vantato da quest’ultima – in via
principale – contro l’ing. RI 1 nella summenzionata causa. Nel contempo,
l’Ufficio ha preavvisato negativamente la continuazione di alcuni processi
promossi nei confronti della fallita prima dell’apertura del fallimento, tra
cui quello avviato (in via riconvenzionale) dall’ing. RI 1. Un termine è stato
impartito ai creditori per chiedere la cessione di queste pretese (giusta
l’art. 260 LEF).
C.
Il 7
novembre 2007, l’ing. RI 1 ha chiesto la cessione delle pretese contro gli
organi della fallita e del credito di fr. 955'385,70 (diretto contro sé
stesso). Pure l’avv. RI 2 ha chiesto la cessione di tale credito.
D.
Il
14 novembre 2007, l’ing. RI 1 ha chiesto, tra l’altro, la compensazione del
credito da lui insinuato con il credito vantato dalla massa nei suoi confronti.
E.
Il
27 novembre 2007, l’Ufficio, accogliendo la richiesta dell’ing. RI 1, ha
ridotto l’importo da lui insinuato a fr. 1'264'226,30 (fr. 2'219'612 ./. fr. 955'385,70)
e ha chiesto alla Pretura __________ lo stralcio della causa e la cancellazione
dell’ipoteca legale provvisoria sul fondo mapp. n. __________ RFD __________ di
fr. 947'885,70.
F.
Il
29 novembre 2007, l’Ufficio ha annullato quest’ultimo provvedimento e ha
comunicato alle parti di aver iscritto definitivamente il credito insinuato
dall’ing. RI 1 nella graduatoria per fr. 2'219'612.--, precisando di non
ammettere la compensazione con il credito di fr. 955'385,70, poiché alcuni
creditori ne avevano chiesto la cessione. L’ing. RI 1 è stato rinviato ad
eccepire la compensazione in sede pretorile.
Lo stesso
giorno, l’Ufficio, in virtù dell’art. 260 LEF, ha autorizzato i creditori avv. RI
2, PI 4 e PI 3 a continuare in luogo e vece della massa il processo contro
l’ing. RI 1 relativo al credito di fr. 955'385,70 e ha ceduto le pretese contro
gli organi della fallita all’ing. RI 1 e a PI 2.
G.
Il 5
dicembre 2007, l’Ufficio ha revocato le suddette cessioni e le ha sostituite
con cessioni di ugual tenore, salvo indicare anche l’ing. RI 1 quale
cessionario del credito di fr. 955'385,70 (diretto contro lui stesso).
H.
Contro
il provvedimento del 29 novembre 2007 sono insorti sia l’ing. RI 1 (inc.
15.07.125) sia l’avv. RI 2 (inc. 15.07.126) e quest’ultimo ha impugnato anche
la decisione del 5 dicembre 2007.
L’ing. RI
1 contesta la decisione dell’Ufficio di non ammettere la compensazione,
rilevando come la stessa sia nell’interesse della massa, giacché è stata fatta
valere a concorrenza dell’intero importo di fr. 955'385,70 invece che per il
valore di stima di fr. 1.-- figurante nell’inventario. Il ricorrente sostiene
inoltre che in una procedura di liquidazione sommaria come quella in questione
spetta proprio all’ufficio dei fallimenti statuire sulle eccezioni di
compensazione, a maggior ragione nei casi in cui la massa ha rinunciato a far
valere un credito iscritto nell’inventario per un franco. Il fatto poi che il
credito di fr. 955'385,70 sia stato ceduto ad alcuni creditori non sarebbe
rilevante, perché la compensazione era stata eccepita in precedenza e per di
più per l’intero importo. Il ricorrente chiede pertanto il ripristino del
provvedimento del 27 novembre 2007 e l’annullamento delle cessioni del credito
di fr. 955'385,70.
Da parte
sua, l’avv. RI 2 contesta sia la decisione 29 novembre 2007 d’iscrivere
definitivamente nella graduatoria il credito insinuato dall’ing. RI 1 per fr.
2'219'612.-- sia la cessione della pretesa della massa di fr. 955'385,70
rilasciata il 5 dicembre 2007 a favore dello stesso ing. RI 1. L’avv. RI 2
sostiene che la propria domanda di cessione del credito di fr. 955'385,70
includeva implicitamente anche una richiesta di essere autorizzato a resistere
alla domanda riconvenzionale dell’ing. RI 1. In virtù dell’art. 63 cpv. 3 RUF,
il credito di fr. 2'219'612.-- non sarebbe quindi potuto essere iscritto
definitivamente nella graduatoria prima della conclusione della causa
giudiziaria. La cessione di una pretesa ai sensi dell’art. 260 LEF vieterebbe
d’altronde la sua estinzione per compensazione ai sensi dell’art. 213 LEF.
Infine, il ricorrente chiede di annullare la cessione del credito di fr.
955'385,70 a favore del suo debitore, ing. RI 1.
I.
La
società PI 4, con osservazioni del 19 dicembre 2007, ha aderito al ricorso
dell’avv. RI 2, mentre l’ing. RI 1 vi si è opposto con allegato dell’11 gennaio
2008. L’CO 1 si è rimesso al giudizio della Camera in entrambe le procedure
ricorsuali.
Considerando
in diritto:
1.
Più ricorsi – presentati tanto con atti separati quanto come atto
unico e con un solo petitum – formulati contro lo stesso provvedimento
dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi
aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso
di fatti, possono essere congiunti in virtù dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e
51 LPamm non solo quando sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del
medesimo tenore, ma anche ove formulino tesi divergenti.
1.1.
Il
giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una
sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha
natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte
conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano
separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF
16 febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211],
cons. 1a; cfr. pure
Cometta
,
Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998,
n.
2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s., ed i rif. in nota 6).
1.2.
I
ricorsi 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1 (inc. n. 15.07.125) e 10 dicembre 2007 dell’avv.
RI 2 (inc. n. 15.07.126) sono, in parte, entrambi riferiti allo stesso provvedimento
(del 29 novembre 2007), e la decisione del 5 dicembre 2007, impugnata solo
dall’avv. RI 2, è incentrata sullo stesso complesso di fatti. Le due vertenze
possono pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase
con una sola sentenza.
2.
Nessuno
dei ricorrenti contesta la decisione 18 ottobre 2007 dell’CO 1 (rinuncia a far
valere le pretese di responsabilità contro gli organi della fallita e al
credito di fr. 955'385,70 contro l’ing. RI 1; rinuncia a continuare il processo
avviato da quest’ultimo in via riconvenzionale; offerta ai creditori della
facoltà di chiedere l’autorizzazione di esercitare ogni singola pretesa a nome
proprio e per conto della massa) Questa decisione è comunque conforme sia all’art.
260 LEF (per quanto concerne le pretese inventariate quali attivi della massa),
sia all’art. 63 RUF (per quanto attiene alla pretesa insinuata dall’ing. RI 1)
ed è definitiva. Orbene, nel termine impartito dall’Ufficio, l’avv. RI 2, con
scritto 7 novembre 2007, ha chiesto la cessione unicamente del credito di fr.
955'385,70. Non si può considerare implicita una domanda tendente ad essere
autorizzato a continuare il processo anche in merito alla pretesa
riconvenzionale fatta valere dall’ing. RI 1, poiché formalmente la decisione 18
ottobre 2007 esigeva una richiesta esplicita pure per la seconda pretesa. Del
resto, le due pretese non sono materialmente inscindibili, nel senso che il
processo può benissimo continuare solo sulla questione dell’esistenza del
credito di fr. 955'385,70, mentre il credito insinuato dall’ing. RI 1 dev’essere
considerato definitivamente ammesso, come rettamente statuito dall’Ufficio. Il
ricorso dell’avv. RI 2 va pertanto respinto su questo punto.
3.
Per
l’art. 213 LEF, il creditore può in linea di principio compensare il suo credito
con quello del fallito verso di lui. La compensazione non ha tuttavia luogo,
quando un debitore del fallito diventi creditore di lui soltanto dopo la
dichiarazione di fallimento o quando un creditore del fallito diventa debitore
di lui o della massa solo dopo la dichiarazione di fallimento. La compensazione
può d’altronde essere impugnata quando un debitore del fallito, prima della
dichiarazione di fallimento, conoscendo l’insolvenza di lui, abbia acquistato
un credito verso il medesimo allo scopo di procurare mediante compensazione un
vantaggio a sé o ad altri in pregiudizio della massa (art. 214 LEF).
3.1.
Nella
liquidazione in via sommaria, contrariamente a quanto vale nella liquidazione
ordinaria, spetta in linea di massima all’amministrazione del fallimento (e non
ai creditori) determinare il modo di realizzazione degli attivi della massa,
con i limiti di cui all’art. 256 cpv. 2 a 4 LEF (art. 231 cpv. 3 n. 2 LEF; CEF
22 febbraio 2006 [15.05.141]), ma in entrambi i tipi di procedura ogni singolo
creditore ha comunque il diritto di contestare le insinuazioni degli altri
creditori (art. 250 LEF) e di ottenere l’autorizzazione di far valere a nome
proprio e per conto della massa le pretese alle quali l’amministrazione ha
rinunciato (art. 260 LEF;
Berti
,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
n.
25 ad art. 260, con rif.). Quest’ultima non può pregiudicare tali diritti con
le proprie decisioni, motivo per il quale, ad esempio, essa non può aderire a
una contestazione della graduatoria o ammettere una rivendicazione senza
riservare i diritti dei creditori (art. 66 cpv. 1 e 47 cpv. 1 RUF). L’amministrazione
del fallimento dovrebbe dunque evitare di statuire, con effetto vincolante per
i creditori, sull’eccezione di compensazione sollevata da un creditore del
fallito, poiché, sul piano dei passivi, tale eccezione implica un’ammissione
dell’esistenza del credito fatto valere contro il fallito e, sul piano degli
attivi, la compensazione equivale ad una rinuncia ad incassare il credito del
fallito (senza controprestazione qualora il diritto di compensare o il credito
vantato nei confronti del fallito dovesse successivamente essere contestato con
successo). D’altronde, la massa non ha in linea di principio mai interesse ad
eccepire o ad ammettere la compensazione, perché così determina l’estinzione
del credito del fallito nella misura dell’importo dell’insinuazione, mentre, in
assenza di compensazione, la massa potrebbe eventualmente incassare l’intero
credito del fallito e pagare al creditore solo una frazione del proprio credito
(ovvero il dividendo). Una compensazione sta pertanto nell’interesse della
massa soltanto in casi eccezionali, segnatamente quando sono scarse le
probabilità d’incassare un importo superiore al dividendo (vuoi per
l’insolvenza del creditore vuoi per le difficoltà a dimostrare l’esistenza del
credito del fallito). Perciò l’amministrazione del fallimento deve imporsi una
certa riserva nell’eccepire o nell’ammettere tale eccezione (
DTF 71 III 185, cons. 2; 103 III 11, cons. 3a; 120 III
31, cons. 1b
).
3.2.
Qualora
un creditore invochi la compensazione insinuando solo il saldo della propria
pretesa (dopo deduzione dell’importo della pretesa del fallito),
l’amministrazione deve statuire solo sull’esistenza del credito insinuato, nei
limiti dell’importo fatto valere dal creditore, a prescindere dalla questione
della compensazione. Salvo dichiarazione esplicita (comunque impugnabile con
ricorso giusta l’art. 17 LEF), l’ammissione del credito nella graduatoria non
implica riconoscimento della compensazione (DTF 103 III 11 seg., cons. 3a).
Spetta infatti ai creditori, in occasione della seconda assemblea (art. 253
cpv. 2 LEF) o per mezzo di circolare (art. 255a e 231 cpv. 3 n. 1 LEF),
decidere se rinunciare o no a far valere la pretesa del fallito – a seconda che
essi ammettano o no la sua estinzione per compensazione; in via sussidiaria
tale decisione spetta ai singoli creditori: se intendono contestare la
compensazione, essi devono chiedere l’autorizzazione di far valere la pretesa
del fallito giusta l’art. 260 LEF. Una decisione definitiva sulla questione
della compensazione verrà poi presa dal giudice eventualmente chiamato a
statuire sull’esistenza e sull’importo della pretesa del fallito (DTF 71 III
185, cons. 2; CEF
16 gennaio 2007
[15.06.124], cons. 2, con la precisazione che i creditori non devono essere
chiamati a pronunciarsi direttamente sulla compensazione – ad ogni singolo
creditore dev’essere garantita la facoltà di contestare la graduatoria giusta
l’art. 250 LEF – bensì sul credito del fallito, DTF 103 III 11 cons. 3a
).
3.3.
Nella
fattispecie, non si può di conseguenza ritenere illegale o inopportuna la
decisione dell’Ufficio di non statuire sull’eccezione di compensazione
sollevata dall’ing. RI 1, rinviandolo a farla valere nel processo pendente
dinanzi alla Pretura di __________, e ciò anche se egli
l’ha eccepita, prima delle cessioni, a concorrenza dell’intero
importo di fr. 955'385,70 – che quindi riconosce – invece che per il valore di
stima di fr. 1.-- figurante nell’inventario: si deve infatti garantire ai
creditori cessionari la facoltà di poter contestare la compensazione ai sensi
degli art. 213 o 214 LEF (art. 124 CO) o di invocare un’eventuale preclusione
processuale (
Cocchi/Trezzini, CPC-TI,
Appendice
2000/2004, L
ugano
2005,
n. 53 ad art. 78 e nota 135). Il
ricorso dell’ing. RI 1 va pertanto respinto.
4.
Giusta
l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle
pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. La giurisprudenza federale
e la dottrina hanno tuttavia avuto modo di precisare che la cessione di pretese
a un cessionario che è lui stesso debitore dei diritti ceduti è inammissibile (DTF
113 III 137, cons.
3b; 107 III 93 cons.
2; 54 III 211;
Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
II,
4a ed., Zurigo 1997/1999, n. 5 ad art. 260;
Berti
,
op. cit., n. 30 ad art. 260;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol.
III, Losanna 2001, n. 43 ad art.
260, con ulteriori rif.). In effetti, non è né giuridicamente né logicamente
concepibile che una persona promuova azione o esecuzione contro sé stessa. La
posizione in apparenza divergente di
Jeanneret/Carron
(
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco
2005, n. 17 ad art.
260), secondo cui la questione
competerebbe esclusivamente al giudice chiamato a statuire sulla pretesa
ceduta, non considera la distinzione stabilita dal Tribunale federale tra i
casi in cui, come quello in esame, chi chiede la cessione è il debitore della
pretesa e quelli in cui invece il cessionario è una persona vicina al debitore
(ad es. un amministratore della fallita, cfr. DTF 107 III 93, cons. 2). Nella
seconda ipotesi, la cessione non è concettualmente esclusa, ma l’azione della
persona vicina al debitore può costituire un abuso di diritto, questione che
rientra nell’esclusiva competenza del giudice adito. Orbene, non v’è dubbio
nella fattispecie che la pretesa di fr. 955'385,70 sia diretta contro l’ing. RI
1: la cessione rilasciata a suo favore il 5 dicembre 2007 è pertanto
inammissibile e, in accoglimento parziale del ricorso interposto dall’avv. RI 2,
dev’essere annullata.
5.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art. 17, 20a, 138 e 140 LEF, art.
34 e 36 RFF, art. 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Le
procedure dipendenti dai ricorsi 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1 (inc.
15.07.125) e 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2 (inc. 15.07.126) sono congiunte.
2.
Il
ricorso 13 dicembre 2007 dell’ing. RI 1, __________, è respinto.
3.
Il
ricorso 10 dicembre 2007 dell’avv. RI 2, __________, è parzialmente accolto.
3.1
.   Di
conseguenza, è annullata la decisione 5 dicembre 2007 dell’CO 1 con cui ha autorizzato
l’ing. RI 1 a continuare in luogo e vece della massa il processo promosso con petizione
del         23 dicembre 1993 nella causa n. __________ della Pretura di __________,
in merito al credito di fr. 955'385,70 vantato nei confronti dell’ing. RI 1.
4.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
5.
Intimazione
a:      – avv. RA 1, __________;
–
avv. RI 2, __________;
–
PI 2, __________;
–
PI 3, __________;
–
PI 4, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.