ti_gerichte · 12.2022.15 · 2022-08-30 · it
Appalto, recesso dal contratto da parte del committente, indennità spettante all'appaltatore; metodo di calcolo, onere di contestazione


Incarto n.12.2022.15

Lugano

30 agosto 2022/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Stefani
 e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.18 della Pretura della giurisdizione
di Mendrisio-Sud - promossa con petizione 3 agosto 2020 da

AP
 1(IT)

contro

AO
 1

E considerato

in diritto:

1.Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata (art. 94 cpv. 1 CPC).

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni
(art. 311 e 312 CPC). Lappello 1° febbraio 2022 contro la decisione 27
dicembre 2021, notificata il 4 gennaio 2022 (settimo giorno di giacenza della
raccomandata) è tempestivo, così come sono tempestive la risposta 14 marzo 2022
dellappellata e la replica spontanea 24 marzo 2022 dellappellante.

2.Con la decisione impugnata il
Pretore ha dapprima sancito lapplicabilità alla fattispecie del diritto
svizzero (art. 117 LDIP) e qualificato il contratto concluso fra le parti quale
appalto (art. 363 seg. CO), per poi valutare se lappaltatrice fosse in mora
con lo svolgimento dei lavori (con conseguente diritto per il committente di recedere
dal contratto ai sensi dellart. 366 CO), oppure se essa non avesse colpe al
riguardo (con conseguente applicazione dellart. 377 CO). In sintesi, il
giudice di prima sede ha accertato che lappaltatrice non ha violato il
contratto né sospendendo i lavori, né subordinando la loro ripresa al pagamento
del terzo acconto, né prolungando il termine di consegna, e neppure in
relazione allasportazione del materiale danneggiato o alla mancata consegna di
quello nuovo, sicché la rescissione contrattuale del committente è stata
esaminata alla luce dellart. 377 CO, secondo cuiquestultimo, finché
lopera non sia compiuta, può sempre recedere dal contratto tenendo indenne
lappaltatrice del lavoro già fatto e dogni danno. Dopo aver riassunto
dottrina e giurisprudenza in materia (consid. 6), il primo giudice ha appurato
che AO 1 ha allegato e documentato la propria pretesa di remunerazione optando
legittimamente per il metodo della deduzione (o Abzugsmethode, non
contestato dal committente), secondo cui lindennità a lei dovuta viene
determinata deducendo dal prezzo dellopera il risparmio derivante dal fatto
che essa non ha portato a termine i lavori, così come leventuale guadagno di
cui ha potuto beneficiare con altri lavori o al quale ha intenzionalmente
rinunciato. In particolare, il Pretore ha accertato che lappaltatrice ha
indicato il calcolo eseguito e i risparmi da porre in deduzione dalla mercede,
segnatamente i costi di vitto e alloggio degli operai (che trovano riscontro
nei doc. 9 e 10 e nelle testimonianze di G__________ e di A__________ __________
e nellinterrogatorio di I__________) come pure i costi di trasferta (frutto di
una stima). Per contro, sempre secondo il primo giudice, il committente nulla
ha allegato e contestato a tal riguardo, né ha suggerito che la controparte
possa aver realizzato o omesso di realizzare alternativi guadagni (neppure
evincibili dagli atti). Di conseguenza, i fatti esposti dallappaltatrice sono
stati ritenuti provati (art. 55 e 150 CPC). Il Pretore ha infine precisato che
il tasso IVA italiano al 22% era previsto dal contratto e dunque dovuto e
applicabile. Di qui la reiezione della petizione e laccoglimento (parziale)
dellazione riconvenzionale così come quantificata in origine (67'745.-),
considerata linammissibilità della mutazione dellazione presentata
dallappaltatrice solo con le conclusioni scritte in assenza dei presupposti di
cui allart. 230 CPC.

3.Con limpugnativa,
lappellante rinuncia alla sua pretesa di risarcimento danni, non contesta
alcunché in relazione allIVA e non mette in discussione lapplicabilità alla
fattispecie dellart. 377 CO (e dunque nemmeno la conclusione pretorile secondo
cui lappaltatrice non si trovava in mora e non ha commesso violazioni
contrattuali), bensì rimprovera al primo giudice lerrata applicazione
dellart. 377 CO e dellart. 55 CPC come pure lerronea ripartizione dellonere
della prova (art. 8 CC).

4.Innanzitutto, lappellante
contesta il metodo di calcolo applicato dal primo giudice per quantificare
lindennità spettante allappaltatrice. Dopo aver rilevato di avere adempiuto
al proprio onere di contestazione opponendosi all'azione riconvenzionale (cfr.
ad esempio replica ad 5), egli critica il Pretore per aver attribuito
allappaltatrice la facoltà di scegliere fra il metodo della deduzione (cosiddetto
Abzugsmethode) e quello positivo (Additionsmethode), aderendo
così a unopinione minoritaria in contrasto sia con autorevole dottrina (P. Gauch)che nega lapplicabilità del
metodo della deduzione, sia con la giurisprudenza del Tribunale federale, che
ritiene piuttosto determinanti le circostanze del caso concreto e in
particolare le possibilità probatorie (DTF 96 II 197, STF 4A_566/2015 dell8
febbraio 2016). Secondo lappellante, essendo il metodo positivo (secondo cui
lindennità dovuta allappaltatrice si compone delle spese da lei sostenute e
del guadagno che avrebbe realizzato in caso di compimento dellopera) espressamente
previsto dall'art. 377 CO, la controparte avrebbe dovuto sostanziare e motivare
per quale ragione, nel caso specifico, il metodo della deduzione sarebbe stato
preferibile. Non avendolo fatto, la sua pretesa sarebbe stata carente
nellallegazione (art. 55 CPC), ciò che il Pretore avrebbe trascurato. Per
lappellante le circostanze del caso concreto avrebbero imposto inoltre lapplicazione
del metodo positivo, giacché per lui, in qualità di committente, non sussisteva
alcuna possibilità di individuare e comprovare fatti che risiedevano
completamente nella sfera di conoscenza dell'appaltatrice (quali i risparmi da
lei conseguiti), tenuto pure conto della complessità tecnica dellappalto.
Fatti che peraltro lappaltatrice poteva agevolmente dimostrare, disponendo di tutti
i dati e dei documenti necessari a tal fine o potendo fare riferimento al suo
preventivo oppure ancora ad analoghi appalti da lei portati a termine. Applicando
il metodo positivo lappaltatrice, gravata dellonere della prova, non avrebbe
comprovato né il suo mancato guadagno, né i suoi costi, se non limitatamente a
 2'397.-. Di conseguenza, lappellante ritiene che la sua petizione sarebbe
stata da accogliere per  133'023.- oltre interessi ( 135'420.- /  2'397.-),
con conseguente reiezione dellazione riconvenzionale della parte avversa.

5.Ora, indipendentemente dalla
possibilità o meno per lappaltatrice di scegliere il metodo di calcolo da utilizzare,
il Tribunale federale non ha mai escluso lapplicabilità del metodo della deduzione
né sancito la priorità di un metodo rispetto allaltro (STF 4A_270/2020 del 23
luglio 2020 consid. 4, 4A_189/2017 del 5 ottobre 2017 consid. 3.2.1,
4A_566/2015 dell8 febbraio 2016 consid. 4.1.2), lasciando piuttosto al giudice
la facoltà di decidere al riguardo (conformemente al principio
dellapplicazione dufficio del diritto, art. 57 CPC) sulla base delle
circostanze del caso concreto, fra cui le allegazioni delle parti e le possibilità/risultanze
istruttorie (STF 4A_566/2015 dell8 febbraio 2016 consid. 4.1.2 e 4.4; DTF 96
II 192 consid. 5b).

Nella fattispecie, contrariamente a quanto pare
suggerire con il gravame, lappellante non ha mai contestato lapplicabilità
del metodo di calcolo utilizzato dallappaltatrice (Abzugsmethode), né
ha proposto considerazioni alternative, sicché la decisione del giudice di
aderire a tale metodo merita conferma. Daltronde, le sue (tardive) riflessioni
sulla presunta preferibilità del metodo positivo attengono in realtà allonere
della prova, che verrà esaminato qui di seguito.

6.Lappellante rimprovera al
primo giudice di avere applicato il metodo della deduzione in maniera erronea,
violando il principio relativo allonere della prova (art. 8 CC) e quello della
debita allegazione (art. 55 CPC). Egli avrebbe difatti inammissibilmente dato
per comprovato il risparmio conseguito dallappaltatrice malgrado questa,
gravata dellonere della prova, non labbia sufficientemente allegato,
sostanziato e dimostrato, limitandosi ad addurre le sue spese relative ad
alloggio, vitto e trasferta del personale e trascurandone altre ben più ingenti,
quali i costi risparmiati per non aver dovuto subappaltare determinati lavori,
costi di gestione/amministrazione o di energia, oppure ancora costi risparmiati
sul materiale. A questultimo proposito, la controparte avrebbe omesso
qualsiasi indicazione in merito alla sorte dei materiali da lei ordinati,
(laddove essa avrebbe potuto annullare lordinazione, restituire il materiale
al fornitore o utilizzarlo per altre commesse), e in merito al materiale che
non ha dovuto acquistare (segnatamente: il sistema audio __________ menzionato
dal teste M__________). Per lappellante, questa carente allegazione gli
avrebbe impedito di fare debitamente fronte al proprio onere di contestazione.
Infine, sarebbe più che inverosimile (e contrario all'andamento naturale delle
cose) che il guadagno lordo che lappaltatrice avrebbe conseguito portando a
termine l'appalto ammonti a203'165.- (213'500.- /10'335.-), ritenuto oltretutto che essa ha lavorato
solo per 10-15 giorni e che un appalto genera di norma un guadagno lordo pari
allincirca al 10-20% (cfr. ad esempio la norma SIA 103, punto 1.12).

7.Nemmeno queste considerazioni
sono atte a sovvertire il giudizio di prima sede. Evidentemente, il guadagno
conseguito dallappaltatrice in base allindennità riconosciutale non
corrisponde a203'165.-, giacché il calcolo proposto dallappellante
omette di considerare il lavoro già svolto e le spese sostenute (ivi compresi i
costi fissi, quali ad esempio i salari dei dipendenti, da pagare indipendentemente
dallo svolgimento dei lavori). Inoltre, premesso che il medesimo non contesta debitamente
i risparmi riconosciuti dal Pretore a titolo di trasferte, vitto e alloggio
(omettendo di confrontarsi con il giudizio impugnato), lonere di allegazione e
specificazione e quello di contestazione hanno fra loro un rapporto speculare.
In particolare, con riferimento al caso specifico, è solo in base a una
contestazione adeguata, e tenuto conto del relativo grado di precisione e
dettaglio, che la parte attrice deve maggiormente specificare o approfondire le
proprie allegazioni; una contestazione generica o globale non è sufficiente,
bensì devessere sufficientemente sostanziata, in modo da permettere
allattrice di capire quali fatti sono contestati e di fornire le prove delle
quali porta lonere (art. 55 CPC; IICCA del 19 febbraio 2020, inc. 12.2018.128,
consid. 8;IICCA del 17 luglio 2020, inc. 12.2019.8, consid. 13). Ai sensi
dellart. 150 CPC, oggetto della prova sono i fatti controversi, se
giuridicamente rilevanti. Quelli non debitamente contestati non sono
controversi, non sono oggetto distruttoria e non devono pertanto (di
principio) essere dimostrati.

8.Nella fattispecie
lappaltatrice, con la propria azione riconvenzionale (p. 13-14) ha allegato e
quantificato i risparmi da lei conseguiti fra febbraio 2020 e luglio 2020
(ovvero nel periodo contrattuale in cui non ha dovuto lavorare), indicando
costi di vitto, alloggio e trasferta del personale e precisando di non aver
potuto sopperire al mancato guadagno con un nuovo appalto poiché non è stato
possibile anticipare linizio della successiva commessa. Quali prove, ha
offerto in particolare i doc. 9 e 10, le testimonianze dei propri dipendenti
che hanno prestato servizio in relazione allappalto in questione (G__________,
A__________, P__________, F__________, __________ T__________) e una perizia
(alla quale ha successivamente rinunciato). Contrariamente a quanto sembra
pretendere, il committente non ha mosso alcuna contestazione al riguardo. Segnatamente,
non ha messo in dubbio il tipo e lammontare dei risparmi indicati dalla
controparte, non ha suggerito che gli stessi potessero essere maggiori o
includessero ulteriori voci (materiale, subappalto, o altro), né ha allegato
alcunché in relazione alla possibilità per la medesima di realizzare guadagni
alternativi. In particolare, nel passaggio della replica indicato con il
gravame (ad 5), lattore si è limitato a evidenziare la legittimità della sua
rescissione contrattuale e a sostenere (a torto, come già sottolineato dal
primo giudice) che la controparte avrebbe preteso spese di trasferta, vitto e
alloggio in aggiunta alla mercede contrattuale (quando invece queste
costituivano dei risparmi da porvi in deduzione). Dallinsufficiente
contestazione deriva lassente necessità per AO 1 di fornire particolari
dimostrazioni o spiegazioni aggiuntive, la conferma delle conclusioni da lei
formulate, come pure la tardività (e inammissibilità) delle censure ora
proposte con limpugnativa (art. 317 CPC).

9.Ne discende che la decisione
con cui il Pretore ha respinto la petizione e accolto parzialmente lazione
riconvenzionale resiste alla critica. Di conseguenza, non occorre esaminare la
nuova argomentazione esposta da AO 1 nella sua risposta allappello (p. 10-11) e
corredata dal doc. 2, relativa alla presunta assenza di un interesse degno di
protezione e di legittimazione attiva di AP 1 (a fronte dellindennizzo
ricevuto dalla sua assicurazione e della derivante surrogazione/cessione di
credito), né i relativi chiarimenti e documenti (doc. E e F) proposti da
questultimo con la replica spontanea 24 marzo 2022.

10.Visto quanto sopra, lappello
devessere integralmente respinto, nei limiti della sua ricevibilità, con
conseguente conferma della decisione impugnata.

11.Le spese giudiziarie di
seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di200'768.- o fr.
208'799.- (tasso di cambio approssimativo al momento di introduzione
dellappello:1 = fr. 1.04),seguono la soccombenza dellappellante
(art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e
13 LTG, ammontano a fr. 8000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dellart.
11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dellIVA,
sono quantificate in fr. 5000.-.

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar

decide:

1.Lappello 1° febbraio 2022 di AP 1è respinto.

-

-

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).