ti_gerichte · 52.2011.526 · 2011-11-28 · it
L'omessa predeterminazione dei criteri di idoneità, nonché del peso e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione imposta dalla legge è troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione di esclusione. Ricorso accolto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.11.2011 52.2011.526
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.11.2011 52.2011.526
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 28.11.2011 52.2011.526

Incarto n.
52.2011.526
Lugano
28 novembre
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 27 ottobre 2011 della
RI 1,
contro
la decisione 26 ottobre 2011 dell'Organizzazione
Sociopsichiatrica cantonale (OSC), che ha escluso la ricorrente dalla
procedura di aggiudicazione della fornitura di generi alimentari, in
particolare bibite, alla Clinica __________ di __________ e al centro
Professionale e sociale di __________ relativamente al 2012;
viste le risposte:
-    8 novembre 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    14 novembre 2011 dell'OSC;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 19
agosto 2011 l'OSC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3)
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi
alimentari alla Clinica __________ di __________ e al centro __________ di __________
relativamente all'anno 2012 (FU n. __________ pag. __________).
La gara era aperta a tutte le ditte che
avessero soddisfatto le condizioni cumulative di partecipazione (criteri di
idoneità) descritte alla cifra 2 delle
condizioni di tipo amministrativo
allegate al capitolato d'appalto, corrispondenti al contenuto dell'art. 39 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Lo stesso documento, alla cifra 6, preannunciava che
le forniture sarebbero state
di regola aggiudicate al miglior offerente tenuto
conto in ordine d'importanza dell'economicità, dei criteri di qualità e servizio
alla clientela.
Gli atti trasmessi ai concorrenti non precisavano in alcun
modo né la ponderazione attribuita ai singoli criteri di aggiudicazione, né le
loro modalità di valutazione. Contemplavano nondimeno avulse disposizioni di
stampo civilistico regolanti tra l'altro le modalità di esecuzione delle
forniture e le relative sanzioni in caso di adempimento difettoso, senza tuttavia
indicare alcun rimedio di diritto.
B.
Non è dato di sapere quante offerte siano pervenute al
committente. Certo è che al concorso ha partecipato la ditta RI 1 di __________,
la quale ha inoltrato un'offerta per la fornitura di vino rosso (880 l) e bianco (1'350 l) da cucina, nonché di acqua minerale gasata e non, sia in bottiglie in
vetro da rendere (21'000 pezzi), sia in contenitori in PET (185'000 pezzi).
Dopo aver
chiesto alla concorrente un'attestazione comprovante l'avvenuto pagamento del
contributo anticipato per il riciclaggio del PET (CAR), il 26 ottobre 2011 l'OSC ha comunicato alla RI 1 di averla esclusa dalla gara, rimproverandole di non essere membro
della __________ __________ e di non corrispondere CAR.
C.   Contro la
predetta decisione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento con conseguente riammissione nel concorso.
La ricorrente ha addotto in sostanza che
nessun documento di gara imponeva ai concorrenti di essere membri della __________
__________, pena l'esclusione dalla procedura. L'insor-gente ha peraltro
specificato di procedere al riciclaggio del PET tramite la ditta __________,
azienda in possesso delle necessarie autorizzazioni cantonali con la quale
collabora da anni.
D.   In sede di
risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa.
Esposto
nel dettaglio il sistema vigente in Svizzera per il riciclaggio degli
imballaggi in PET (l'operazione è gestita dall'economia privata, segnatamente
da un'associazione - la __________ __________ di __________ - che raggruppa il
98% degli imbottigliatori, importatori e dettaglianti, i quali solvono un
contributo anticipato per il riciclaggio di 1.8 centesimi a bottiglia), il
committente ha annotato in sostanza che la ricorrente non adempie il criterio
di idoneità legato al pagamento del CAR, preteso nell'elenco prezzi laddove
alle posizioni 239 e 240, per l'acqua minerale, si richiede la fornitura di
bottiglie
da 0.5 litri, contenitori PET, tassa di riciclaggio compresa.
Donde la
necessità di escluderla dalla gara in applicazione dell'art. 38 lett. e
RLCPubb/CIAP.
Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle
allegazioni dell'OSC, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
1.2. Il
partecipante alla procedura di aggiudicazione di una commessa pubblica è di
principio legittimato a contestare la decisione con cui il committente lo
estromette dalla gara. Il provvedimento gli preclude infatti la possibilità di
conseguire l'aggiudicazione. Il suo interesse, toccato in modo diretto,
personale e concreto, è senz'altro degno di tutela (art. 43
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966;
LPamm, RL 3.3.1.1).
Quando il committente non si limita
ad escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente
all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a
contestare l'estromissione rimane tuttavia degno di tutela soltanto nella misura
in cui lo stesso concorrente insorge anche contro la decisione di delibera (STA
52.2005.32 del 2 marzo 2005 e rinvii).
Nel caso
di specie, dagli atti non risulta che l'OSC abbia proceduto ad aggiudicare la
fornitura delle bibite e che una tale decisione sia mai stata notificata alla RI
1 dandole modo di poterla contestare. In simili circostanze, all'insorgente va
senz'altro riconosciuta la potestà ricorsuale per impugnare la sua esclusione
dalla gara.
1.3. Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto ricevibile in ordine
e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori
(art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal
committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per
statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.   2.1. Nel
suo insieme il concorso rientra per natura e valore della commessa tra quelli
assoggettati al CIAP.
Secondo l'art.
13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una
procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e
verificabili.
Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/
CIAP;
RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i
criteri di idoneità. L'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri
di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 lett. e
RLCPubb/CIAP).
Queste
norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i
concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,
quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di
idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui
viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si
pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente
distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare
se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di
fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta
più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è
unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei
concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso
secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase.
Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti
valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri
oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che
non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta
esecuzione della commessa messa a concorso. Estromessi i concorrenti che non
soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta
migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267
del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla LCPubb cfr. invece STA
52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010).
2.2.
Giusta
l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere
la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'assegnazione
della commessa al concorrente che presenta l'offerta economicamente più
vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1
RLCPubb/CIAP
indica quali possibili criteri di aggiudicazione
il
termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio
clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale
e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP prescrive
invece
che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o
sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione
e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare
preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende
soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la
procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche
(art. 1 cpv.
3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e
delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di
pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio,
il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il
proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione
di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del
committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a
posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86
consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei
criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno
sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente
le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di
scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione
soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di
trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai
fattori di ponderazione intende invece salvaguardare.
Il committente
non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di
valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una
scala delle note, congruente per tutti i criteri d'ag-
giudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati,
come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente
richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del 21
settembre 2010).
Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera,
quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione,
a cominciare dal prezzo. I
l committente è infatti tenuto ad indicare
già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio, sempre
che non sia l'unico previsto nel contesto di forniture di beni ampiamente
standardizzati (cfr., a quest'ultimo proposito, art. 53 cpv. 3 RLCPubb/CIAP).
Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i
risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del metodo che il
committente intende applicare per valutare il prezzo si impone come un'esigenza
altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore di ponderazione
assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31;
STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010
; sui principali metodi di valutazione
del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).
3.   3.1. In
concreto, né il bando, né la documentazione di gara prevedevano alcun criterio
di idoneità particolare. Le
condizioni di tipo amministrativo
allegate
al capitolato di appalto si limitavano ad esigere dai concorrenti l'ossequio degli
usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali
e delle imposte, ecc.) enunciati all'art. 39 RLCPubb/CIAP.
Quanto ai criteri di aggiudicazione, gli atti non ne
prevedevano di compatibilità ambientale legati al riciclaggio del PET (cfr.
art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Preannunciavano soltanto che le forniture sarebbero
state
di regola aggiudicate al miglior offerente tenuto conto in ordine d'importanza
dell'economicità, dei criteri di qualità e servizio alla clientela,
senza
tuttavia indicare alcun fattore di ponderazione.
Le prescrizioni
concorsuali non definivano nemmeno - fosse anche per sommi capi - il metodo che
il committente intendeva applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli
di natura economica, quanto quelli di natura qualitativa. La violazione del
principio della trasparenza, costituita dalla mancata, preventiva definizione
della ponderazione dei criteri di aggiudicazione e del loro metodo di
valutazione, è pertanto manifesta.
3.2. Il committente ritiene nondimeno di
aver validamente fissato un criterio di idoneità particolare laddove ha
richiesto, per la fornitura dell'acqua minerale in bottiglie di PET, un prezzo
d'offerta comprensivo della tassa (recte: contributo anticipato) di riciclaggio.
A torto.
I criteri di idoneità devono essere
stabiliti in modo chiaro e preciso al momento dell'apertura del concorso.
Devono essere quindi esplicitati nelle prescrizioni di gara, unitamente alla
prove richieste per dimostrarne l'adempimento. Nella misura in cui servono ad
accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire la commessa, non possono
essere inseriti nell'elenco prezzi, dissimulati nel descrittivo del prodotto di
cui è chiesta la fornitura. Il ricorso va accolto già per questo motivo, con il
conseguente annullamento del provvedimento impugnato in quanto fondato su prescrizioni
concorsuali carenti, per non dir inesistenti.
Occorre aggiungere che la mancata,
preventiva definizione di adeguati criteri di idoneità particolare, nonché della
ponderazione e del metodo di valutazione di ogni criterio di aggiudicazione, costituisce
un difetto d'impostazione del capitolato che pregiudica irrimediabilmente
qualsiasi possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme al principio
della trasparenza e della parità di trattamento. La lacuna è ancor più seria se
si considera che le
condizioni di tipo amministrativo
, trascurando di
definire chiaramente l'importanza e le modalità di valutazione
dell'economi-cità,
dei criteri di qualità e servizio alla clientela,
permettono in pratica al
committente di giustificare qualsiasi risultato.
Il fatto che il capitolato non sia stato
impugnato non consente di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, l'omessa
predeterminazione dei criteri di idoneità, nonché del peso e de
l metodo
di valutazione
dei criteri di aggiudicazione imposta dalla
legge (
art. 10 cpv. 2 lett. j e k
RLCPubb/CIAP) è
troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile
annullamento della decisione impugnata, resa in esito ad una procedura
concorsuale gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione
delle commesse pubbliche (
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,
Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
4.
Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando
l'impugnata risoluzione di esclusione. Si rinuncia a rinviare gli atti al committente
per nuova decisione, poiché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa
da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del
RLCPubb/CIAP.
5.
Per
evitare inutili partite di giro, non si preleva la tassa di giustizia a carico
dello Stato (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza,
la
decisione 26 ottobre 2011 con la quale l'OSC ha escluso la RI 1 di __________ dalla
procedura di aggiudicazione della fornitura di generi alimentari, in particolare
bibite, alla Clinica __________ di __________ e al centro __________ di __________
relativamente al 2012 è annullata.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario