ti_gerichte · 14.2002.00026 · 2001-08-21 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.07.2002 14.2002.00026

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.00026
Lugano
3 luglio 2002
/CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
di cui all’inc.OS.2000.23 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, a
dipendenza dell'istanza di sequestro del 11 ottobre 2000 di
__________
e
__________
contro
__________
e
dell'opposizione formulata il 16 ottobre 2000 da
__________
opposizione
accolta dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, una prima volta con
decisione del 21 agosto 2001, poi annullata da questa Camera mediante sentenza
30 ottobre 2001 (inc. 14.2001.75), e respinta una seconda volta con decisione 8
marzo 2002, con la quale ha così statuito:
“
1
.   L’opposizione al decreto di
sequestro no __________ decretato da questa Pretura l’11.10.2000 su istanza dei
signori __________ e __________, soci della società semplice “__________ ”
contro __________ in liq., __________,
non è ammessa
.
§
Di conseguenza il
sequestro no __________ decretato da questa Pretura l’11.10.2000
è
confermato
.
2.
L’istanza 15 dicembre 2000 di
prestazione di una garanzia di fr. 500'000.-- presentata da __________ in liq.,
__________,
è respinta.
3
.   La tassa di giustizia e le
spese per complessivi fr. 400.--, da anticipare dalla debitrice/opponente, sono
poste a suo carico con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 2'500.-- a
titolo di indennità.
4.
omissis.”
decisione
impugnata da __________ in liq., che con appello 20 marzo 2002 chiede venga
giudicato:
“
I
In via principale
1.
L’appello è accolto, di conseguenza
§
vengono annullati i
dispositivi n. 1 e 3 della sentenza 8 marzo 2001 [recte 2002] del Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 5;
§§
L’opposizione 16.10.2000 è ammessa e di
conseguenza il sequestro n. __________ decretato dalla Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 5, su istanza dei signori __________ e __________, soci della
società semplice __________ ”, contro __________ in liq., __________, è
annullato.
2.
Protestate spese e ripetibili di prima e seconda
istanza.
II
In via subordinata
1.
L’appello è parzialmente accolto, di conseguenza
§
vengono annullati i dispositivi n. 2 e 3 della
sentenza 8 marzo 2001 [recte 2002] del Pretore del Distretto di Lugano, sezione
5;
§§
L’istanza 15 dicembre 2000 di prestazione
di una garanzia di fr. 500'000.-- presentata da __________ in liq., __________,
è accolta limitatamente a fr. 100'000.-- almeno, di conseguenza
a)
in
applicazione dell’art. 273 LEF la società semplice __________ per il tramite
del liquidatore __________ è condannata a prestare una garanzia bancaria fino a
concorrenza di fr. 100'000.-- almeno, a copertura di ogni e qualsiasi
risarcimento danni derivanti dall’accertamento del carattere infondato del
sequestro n. __________
b)
La garanzia bancaria dovrà avere durata
indeterminata e dovrà essere escutibile anche parzialmente, rimossa ogni e
qualsiasi eccezione, dietro prestazione di una decisione giudiziaria definitiva
di condanna della società semplice “__________ ” composta dai signori
__________ e __________ al risarcimento di somme in connessione con il
sequestro in questione.
c)
La garanzia corrispondente a quanto
indicato al paragrafo 1 dovrà essere costituita entro 10 giorni mediante
deposito della lettera originale di primaria banca svizzera presso la Pretura,
a favore della __________ in Liquidazione __________ – __________.
d)
La mancata puntuale presentazione della
garanzia comporterà l’automatica decadenza del sequestro.
2.
Protestate spese e ripetibili di prima e seconda
istanza;
viste le
osservazioni 19 aprile 2002 presentate da __________ e __________
ritenuto
in fatto:
A.
Il 5 aprile
1996, __________ ha ottenuto dal Segretario Assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 4, un primo sequestro
ex
art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF delle
particelle n. __________ e __________ RFD __________ (su cui sorge lo stabile cosiddetto
“__________ ”) intestate alla debitrice, la società qui appellante __________
(in seguito: __________ già in __________, degli averi di quest’ultima presso
la __________, del credito di __________ contro __________ (già Presidente del
Consiglio di amministrazione di __________) derivante dal contratto di
locazione della “__________ ” annotato a RF ammontante a fr. 60'000.-- annui,
di tutto il mobilio trovantesi nella “__________ ” e di due veicoli di marca
__________ e __________ (cfr. doc. G). __________ fondava il sequestro su un credito
di fr. 800'000.-- per pretesa di risarcimento per atti illeciti che la società
semplice “__________, costituita da __________ e __________, vantava contro
__________ quale responsabile solidale per gli atti illeciti e reati commessi
dal suo organo __________ ai danni della società semplice e per una parte dei
quali quest’ultimo è stato condannato penalmente ad una pena di 12 mesi di
carcere con la condizionale (cfr. doc. O).
B.
Con sentenza
12 settembre 1997 del Pretore di Lugano, Sezione 4 (doc. M), poi confermata dal
Tribunale di Appello il 18 febbraio 1998 (doc. N), l’azione di contestazione
della causa di sequestro ex art. 279 vLEF promossa da __________ è stata respinta.
I giudici hanno ritenuto realizzati diversi tentativi dei coniugi __________
tendenti a trafugare beni della __________ (tentativo di vendere la “__________
” per rimborsare un asserito debito di __________ verso __________, moglie di
__________; concessione alla medesima di un diritto di locazione annotato a RF
sulla villa nonché di un diritto di abitazione vita natural durante in favore
di __________; tentativo di far iscrivere a RF un diritto di compera
dell’immobile di __________ a nome della signora __________ nelle more di una
procedura ricorsuale contro l’annotazione di una restrizione del diritto di disporre
ex art. 170 LEF; vendita alla signora __________ – o forse trasferimento nel
patrimonio del marito – di due vetture della società ad un prezzo inferiore al
prezzo di mercato).
C.
Mediante
decisione 17 agosto 1999, confermata il 15 febbraio 2000 dal Tribunale
cantonale grigionese (doc. T2) nonché il 6 ottobre 2000 dal Tribunale federale
(doc. T1), il Tribunale distrettuale di __________ ha respinto l’azione di
convalida del sequestro inoltrata da __________ per carenza di legittimazione a
rappresentare la società semplice “__________ ”. Di conseguenza, l’UE di Lugano
revocava il sequestro in data 6 ottobre 2000.
D.
Il 27 marzo
2000, l’arbitro designato al punto 9 della convenzione di consorzio firmata il
15 agosto 1991 da __________ e __________ (doc. R) ha dichiarato sciolta la
società semplice “__________ ” e nominato __________ quale liquidatore (cfr.
doc. L, p. 52 ad dispositivo n. 5). La decisione in merito alla designazione
del liquidatore è stata impugnata da __________ mediante ricorso per cassazione
del 6 novembre 2000, il cui esito non è noto a questa Camera.
E.
Con istanza 11 ottobre 2000, a nome suo nonché di __________,
__________, nella sua qualità di liquidatore della società semplice “__________
”, ha chiesto ed ottenuto lo stesso giorno dal Pretore di Lugano, Sezione 5, il
(nuovo) sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF contro la società __________ in
liquidazione, ora in __________ di “tutti gli averi ed importi intestati alla
__________, in particolare i mappali no __________ e __________ RFD di
__________, gli averi presso la __________, intestati alla debitrice e
intestati a suo nome o per suo conto ed in particolare il conto no __________ ”
nonché “le pretese spettanti alla debitrice nei confronti __________, a
dipendenza del contratto di locazione annotato a RFD, relativo allo stabile
__________ di __________, con un canone di locazione annuo di fr. 60'000.--“, a
copertura di un credito di fr. 250'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 gennaio
1996. La parte sequestrante ha indicato quale titolo del credito “pretese di
risarcimento per atti illeciti”.
F.
Con atto 16 ottobre 2000, __________ ha interposto opposizione ex
art. 278 LEF.
G.
All’udienza
di discussione 15 dicembre 2000, la parte opponente ha chiesto, in via
provvisoria, che la società semplice “__________ ”, per il tramite del
liquidatore __________, fosse astretta a prestare una garanzia bancaria ex art.
273 LEF fino a concorrenza di fr. 500'000.--.
H.
Con (una
prima) decisione 21 agosto 2001, la Pretore ha accolto l’opposizione, revocato
il sequestro e respinto la richiesta di garanzia.
La prima giudice
ha anzitutto respinto l’eccezione di carenza di legittimazione processuale
mossa da __________ nei confronti di __________, rilevando come l’istanza era
stata promossa dai singoli membri della società semplice “__________ ” –
rappresentati dal liquidatore – e non dalla società stessa.
Nel merito, la
giudice di prime cure ha ritenuto verosimile l’esistenza del credito fatto
valere dagli istanti, fondandosi sulla sentenza 12 settembre 1997 del Pretore
di Lugano, Sezione 4 (doc. M), poi confermata dal Tribunale di Appello il 18
febbraio 1998 (doc. N), che ha respinto l’azione ex art. 279 vLEF promossa da
__________
La prima giudice
ha però negato l’esistenza della causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2
LEF invocata dai sequestranti.
I.
Con
sentenza 30 ottobre 2001 (inc. 14.2001.75), questa Camera, ritenendo verosimile
l’esistenza della causa di sequestro, ha annullato la sentenza pretorile e
retrocesso l’incarto alla prima giudice perché avesse a nuovamente emanare la
sentenza nel senso dei considerandi.
K.
Con sentenza 8 marzo 2002, la Pretore di Lugano ha respinto sia
l’opposizione che la domanda di prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF di
fr. 500'000.--.
La prima giudice,
dopo aver correttamente rilevato che questa Camera, nella sua sentenza 30
ottobre 2001 (cons. 3), aveva stabilito come il rinvio alla sentenza 18
febbraio 1998 della II Camera civile del Tribunale di appello fosse inconferente
per la risoluzione del quesito della verosimiglianza del credito vantato dai
sequestranti, si è nondimeno, nella stessa pagina (4), fondata sulla sentenza
della II CCA per ritenere verosimile siffatto credito.
Per la questione
della garanzia ex art. 273 LEF, la Pretore ha ritenuto che la __________ era
stata posta in liquidazione prima del sequestro, di modo che esso non aveva
potuto crearle alcun danno, che la vendita della villa era già bloccata in
precedenza dalle diverse procedure giudiziarie in corso tra le parti e che
nulla era dato sapere dall’esito del sequestro dei conti bancari.
L.
Con appello
20 marzo 2002, __________ chiede, a titolo principale, l’annullamento della (seconda)
sentenza pretorile e la revoca del sequestro, e subordinatamente la condanna
dei sequestranti alla prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF di almeno fr.
100'000.--.
__________
evidenzia anzitutto come la questione della verosimiglianza del credito vantato
dai sequestranti, peraltro di un importo diverso nelle due procedure, non sia
stata esaminata nella sentenza 18 febbraio 1998 della II CCA, resa sotto
l’imperio del previgente diritto che non prevedeva la revisione del decreto di
sequestro su questo punto. Essa elenca poi tutta una serie di motivi che a suo
parere militano contro l’esistenza di un valido credito esigibile a favore dei
sequestranti, che saranno esposti e discussi più sotto.
L’appellante
critica poi il fatto che la Pretore abbia ritenuto verosimile l’esistenza di
una causa di sequestro fondandosi sulla sentenza 30 ottobre 2001 (inc.
14.2001.75) di questa Camera, per una serie di ragioni che non è necessario
esporre qui, visto l’esito della presente sentenza (cfr. infra cons. 4).
Sulla questione
della cauzione ex art. 273 LEF, __________ evidenzia come il considerando 6
della sentenza impugnata sia la ricopiatura del considerando 6 della precedente
sentenza pretorile, mentre i presupposti sono però nel frattempo stati
modificati, in quanto l’opposizione è stata respinta. Il danno, composto dei
costi giudiziari e legali delle procedure di opposizione e se del caso di
convalida del sequestro nonché dei costi connessi alla sostituzione degli
oggetti sequestrati in precedenza con una garanzia bancaria, può essere
valutato secondo l’appellante in fr. 100'000.--.
M.
Nelle loro
osservazioni, gli appellati rilevano come la questione della causa del
sequestro sia stata già esaminata e risolta da questa Camera nella sentenza 30
ottobre 2001 (inc. 14.2001.75), di modo che rimane da esaminare solo la
questione dell’esistenza del credito.
A questo
proposito, gli appellanti adducono che la questione è già stata vagliata dal
Pretore __________ quando concesse il sequestro del 5 aprile 1996 (doc. H) e
che solo la questione della legittimazione attiva (__________e __________
invece di __________) è da allora cambiata, nonché l’importo per il quale si
chiede il sequestro, limitato al valore effettivo del fondo di __________
Opponendosi in via
preliminare alla produzione di una parte dei documenti (D, E, F, G, H, I, O, Q,
R, S) addotti da __________ solo con il secondo appello, gli appellati
contestano le affermazioni appellatorie su ogni punto.
Considerando
in diritto:
1.    Questioni
procedurali
1.1.
Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il
sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr.
art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr.
2'000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in
cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e
16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25
n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il
contraddittorio.
1.2.
Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base
dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente
verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni
appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art.
271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di
sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno
una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio
nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame
puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve
permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non
bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal
creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto
le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter
già escludere il contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
,
Le séquestre, in: La LP révisée,
collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.;
Pierre-Robert
Gilliéron
,
Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e
rif.;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans
la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466;
Amonn/Gasser
,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51;
Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR
1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso il
sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF),
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al
sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla
domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione
esercitato in precedenza (cfr.
Reeb
,
op. cit., p. 478;
Gilliéron
, op. cit., p. 135) – se
alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del
sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente
verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di
verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del
creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
H
ans
Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
Vol.
III, n. 38 ad art. 278).
1.4.
La nuova decisione (sull’opposizione) – sia essa di annullamento
o di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
,
op. cit., n. 44-45 ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci
giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo
periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il
rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG),
rispettivamente, in caso di valore inferiore agli fr. 8'000.--, la Camera di
cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett.
b LOG). L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e
dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di
cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se
nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro
addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado
di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento
conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di
prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la
decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/ Gasser
,
op. cit., n. 74 ad § 51;
Reeb
,
op. cit., p. 482).
1.5.
a)
Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze,
vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme
cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime
dispositiva "Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"),
nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr.
Jérôme
Piégai
, La protection du débiteur
et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss.
con rif.;
Yvonne
Artho von Gunten
,
Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il
giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e
decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in
actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante
("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato
ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (
Vogel/Spühler
, Grundriss des Zivilprozessrechts,
7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere:
Artho von Gunten
, op. cit., p. 79
s., che però non convince, cfr.
CEF
15 maggio 2002
[14.2002.6],
cons. 1.5a).
Il giudice può
accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr.
Fabienne
Hohl
, La réalisation du droit et les
procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85
ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I principi di
celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze
di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del
sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che
potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia
fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e
d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le
allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del
gravame.
c)
Vi è
verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Secondo la recente giurisprudenza di questa Camera, la
verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr.
CEF
15 maggio
2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1)
vi è un
“inizio di prova” (“commencement de preuve”,
DTF
107 III 36, 39 e 40,
cons. 3 e 5;
Walter A.
Stoffel
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art.
272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2)
dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione
che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza
poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà
di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando
sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto
è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si
siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire
i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante –
dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in
funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una
garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa
si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro
(cfr.
Gilliéron
, BlSchK
1995, p. 132;
Piégai
, op.
cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe
verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che
l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del
sequestro (cfr.
M
ichel
Criblet
, La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
,
op. cit., p. 467 s.).
d)
Secondo
l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (
CEF
30 ottobre 2001 [14.2001.75], cons.
1.5e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per evidenti
ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo
possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (
CEF
5 luglio 1999 [14.1999.3], cons. 3).
I nova addotti da
__________ con l’atto appellatorio in esame (doc. A-S) nonché quelli prodotti
dagli appellati con le loro osservazioni (doc. 1-3), sono quindi ricevibili
limitatamente alle questioni non decise da questa Camera nella sentenza 30
ottobre 2001 (inc. 14.2001.75).
2.    Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta
l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore
renda verosimile l'esistenza:
1.
del credito;
2.
di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al
debitore.
3.
Esistenza
del credito
3.1.
A
giusto titolo, __________
evidenzia come la questione della
verosimiglianza del credito vantato dai sequestranti non sia stata esaminata
nella sentenza 18 febbraio 1998 della II CCA, ciò che peraltro questa Camera
aveva già rilevato nella precedente sentenza 30 ottobre 2001 (inc. 14.2001.75,
cons. 3 i.f.), e che stranamente è stato ignorato dalla prima giudice. La
sentenza della II CCA è infatti stata prolata sotto l’imperio del previgente
diritto esecutivo che prevedeva quale unico ricorso contro il decreto di
sequestro l’azione di contestazione della causa del sequestro (art. 279 vLEF),
la quale non consentiva al debitore di far valere l’inesistenza del credito
vantato dal sequestrante (cfr.
Pierre-Robert
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
3. ed., Losanna 1993, p. 388 ad B nonché il cons. 1 della sentenza della II
CCA, doc. N).
Del resto, gli appellati non lo contestano, limitandosi a
rilevare che la questione della verosimiglianza è già stata esaminata dal
giudice del primo sequestro, che l’ha risolta positivamente con l’emanazione
del decreto
5 aprile 1996 (cfr. supra sub A). Tale decreto è
tuttavia cresciuto formalmente in giudicato solo nell’ambito della precedente
procedura di sequestro (cfr.
Walter A.
Stoffel
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 54 ad
art. 272) e non ostacola quindi un riesame della questione dell’esistenza del
credito nella successiva procedura inoltrata con l’istanza 11 ottobre 2000
(cfr. supra sub E).
3.2.
__________
elenca poi tutta una serie di motivi contro l’esistenza di un
valido credito esigibile a favore dei sequestranti.
a)
Il doc. Q su
cui i sequestranti fondano i propri diritti è una proposta transattiva che va
trattata con le riserve d’uso. Gli appellati, in sede di osservazioni (p. 4)
non lo negano, ma allegano che l’esistenza delle loro pretese sia stata resa
verosimile con altri documenti.
b)
__________
solleva inoltre l’eccezione di prescrizione contro tutte le pretese fatte
valere dagli appellati, sia trattandosi della ripetizione delle pretese
dichiarate non illecite (art. 67 cpv. 1 CO) sia per quanto concerne gli atti
illeciti, poiché dalle sentenze penali non emergerebbe che __________ abbia
commesso tali atti nella sua qualità di organo di __________. A titolo
sussidiario, essa allega che le pretese fatte valere dai sequestranti sono
inesistenti o estinte. Per motivi di logica, occorre esaminare dapprima queste
ultime obiezioni (lett. D, p. 10 ss. dell’appello).
c)
Nell’istanza
di sequestro, i sequestranti hanno fondato il loro credito, determinato in fr.
250'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 gennaio 1996 (importo inferiore a
quanto effettivamente vantato, in considerazione dell’entità dei beni che era
possibile sequestrare, cfr. osservazioni, p. 3 ad A), su quattro pretese
distinte:
1)
risarcimento della somma di fr. 9'375.-- quale mancato rimborso di
parte degli interessi pagati dalla società semplice “__________ ” per un
“mutuo” non giustificato di fr. 500'000.-- concesso a __________ su ordine di
__________ a carico del conto costruzione della società semplice, nonché di fr.
1'915.-- per interessi e commissioni sulla somma di fr. 9'375.-- (istanza, ad
IV.1, p. 5 s.);
2)
restituzione della somma di fr. 165'000.--, oltre fr.  40'425.-- di
interessi, versata su ordine di __________ a __________ in modo ingiustificato
facendo capo al conto costruzione della società semplice (istanza, ad IV.2, p.
6 s.);
3)
restituzione della somma di fr. 215'180.--, oltre fr.  36'000.--
per interessi e commissioni, versata su ordine di __________ a __________ quali
onorari per la direzione lavori mentre il contratto tra i soci prevedeva che
essi non avevano diritto ad un’indennità per le loro prestazioni (istanza, ad
IV.3, p. 7 s.);
4)
restituzione della somma di fr. 353'000.--, oltre fr.  53'540.--
per interessi e commissioni, versata su ordine di __________ a due società
terze (__________. per fr. 233'000.-- e __________ per fr. 120'000.--) quale
anticipo nell’ambito di due contratti di appalto conclusi tra queste ultime e
__________ ma che sarebbe in realtà servita alle società terze per l’acquisto
di due appartamenti condominiali appartenenti a __________, risp. a __________
(istanza, ad IV.4, p. 8 ss.).
d)
Si potrà in
questa sede limitare l’esame alla quarta pretesa, in quanto l’ammissione della
sua verosimiglianza è sufficiente a giustificare l’importo (fr. 250'000.--) per
il quale è stato chiesto il sequestro.
e)
Con
contratti del 19 ottobre (doc. I dell’appello 20 marzo 2002, prima pagina),
risp. 26 ottobre 1993 (doc. H dell’appello 20 marzo 2002, prima pagina), la
società semplice __________, rappresentata dal socio gerente __________, diede
mandato a __________ rappresentata dal proprio amministratore unico __________,
di concludere con la ditta __________ risp. __________, in nome e per conto
della società semplice, un contratto d’appalto. __________ agiva quindi fiduciariamente
a favore della società semplice (cfr. appello, p. 12 ad d). L’appellante
concluse poi a nome proprio, ma sempre per conto dei soci __________, un
contratto di appalto provvisorio con ogni ditta appaltatrice (cfr. doc. CA
annesso all’istanza di sequestro e doc. I dell’appello 20 marzo 2002, p. 2 ss.,
risp. doc. BZ annesso all’istanza di sequestro e doc. H dell’appello 20 marzo
2002, p. 2 ss.), che prevedeva, al punto F “Besondere Vereinbarungen”, la
prestazione di una garanzia bancaria complessiva di fr. 233'000.-- per
__________ , risp, fr. 120'000.-- __________ a titolo di anticipo (“Vorauszahlung
Material” e “H/L/S Planung”, risp. “El.Projekt”), importi che vennero poi in
realtà accreditati a __________, risp. a __________, mediante addebito del
conto della società semplice su ordine di __________ (cfr. doc CB, risp. CC,
annessi all’istanza di sequestro). Secondo gli appellati, tali anticipi non
servirono tuttavia ai progetti di costruzione, ma andarono immediatamente a
__________, avendo la stessa stipulato i contratti provvisori d’appalto alla
condizione che gli appaltanti (recte: gli appaltatori) acquistassero da
__________, per quanto concerne __________, risp. dall’appellante, per quanto
concerne __________, ciascuno un appartamento condominiale che risultava
altrimenti invendibile. __________ non contesta questa versione dei fatti.
D’altronde, dal decreto di abbandono parziale 25 gennaio 1999 emesso dalla
Procura pubblica dei __________ (doc. 16, p. 5) si evince che le prestazioni
promesse dalle ditte appaltatrici non sono potute essere fornite, mentre dai
doc. BX e BY annessi all’istanza di sequestro risulta che __________, il 19
ottobre 1993, ha effettivamente venduto a __________ un appartamento a
__________) per il prezzo di fr. 360'000.--, solubile con l’assunzione del
debito ipotecario pari a fr. 220'000.-- e il pagamento a contanti a favore
della venditrice della somma di fr. 165'000.--, risp. che __________, il 2
novembre 1993, ha venduto a __________ un appartamento a __________) per il
prezzo di fr. 537'000.--. Del resto, __________ non pretende che gli “anticipi”
siano stati utilizzati nell’interesse della società semplice né che essi siano
stati rimborsati a quest’ultima. Il fatto poi che il giudice penale abbia
considerato irrilevante dal punto di vista penale l’utilizzazione dei
versamenti anticipati in modo diverso dallo scopo iniziale dichiarato non è di
ostacolo per ritenere che dal punto di vista civilistico (peraltro riservato
dallo stesso giudice penale) __________ non abbia adempiuto correttamente il
mandato affidatole dalla società semplice. Infine, gli accordi bonali 28
settembre/12 novembre 2001, risp. 28 settembre/20 novembre 2001 raggiunti dagli
appellati con __________ da una parte e __________ nonché __________ dall’altra
(doc. L, risp. M annessi all’appello 20 marzo 2002), concernono solo i rapporti
tra la società semplice __________ e le ditte appaltatrici e non quelli tra
appellati ed appellante. Semmai gli importi versati da __________ (fr.
18'000.--) e __________ (fr.   30'000.--) saranno da portare in deduzione delle
somme dovute da __________, che comunque, a livello di verosimiglianza, rimane
debitrice della società semplice complessivamente per più di fr. 250'000.--,
oltre interessi al 5% dal 26 gennaio 1996.
f)
L’azione di
risarcimento del danno consecutivo alla carente  esecuzione del mandato dato a
__________ per la conclusione di contratti di appalto si prescrive in 10 anni
(art. 127 CO). Essendo il danno insorto al più presto a fine 1993, siffatta
azione non è ancora prescritta, a prescindere da eventuali interruzioni
intervenute nel frattempo. Il fatto che i sequestranti hanno indicato nella
loro istanza di sequestro, quale titolo di credito, solo “pretese di
risarcimento per atti illeciti”, non impedisce loro di mutare in corso di
procedura la qualificazione giuridica del credito vantato, che comunque è già
stato dettagliatamente descritto nell’istanza di sequestro (cfr. p. 8 ss., ad
IV.4): iura novit curia. D’altronde, l’allegazione di fatti nuovi è ammissibile
fino alla chiusura dello scambio degli allegati (cfr. supra cons. 1.5d), l’appellante
essendo comunque autorizzato, su richiesta, a replicare limitatamente ai nova
contenuti nelle osservazioni. Infine, la causa del credito garantito da
sequestro non fa parte di quegli elementi del decreto di sequestro (
controparte [debitore], importo dell’asserito
credito, causa del sequestro, beni da sequestrare)
che secondo questa
Camera non possono essere mutati in corso di procedimento (cfr.
CEF
15
settembre 2002 [14.00.60], cons. 4.2).
3.3.
Riassumendo, i sequestranti hanno reso il loro credito
sufficientemente verosimile ai sensi della giurisprudenza di questa Camera
(cfr. supra cons. 1.5c).
4.
Causa
del sequestro
Questa Camera ha
già avuto modo di stabilire con la sua precedente sentenza 30 ottobre 2001
(inc. 14.2001.75) l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv.
n. 2 LEF. Riservata un’eventuale decisione contraria da parte del Tribunale
federale, tale sentenza vincola ovviamente sia il primo giudice (cfr.
dispositivo n. 1.2 e cons. 2.3) che la Camera stessa che l’ha emanata.
5.    Proprietà dei
beni sequestrati
Le parti concordano nel ritenere che questa condizione sia
adempiuta.
6.    Conclusione
Accertata la verosimiglianza di tutte le condizioni richieste
dall’art. 272 LEF per la validità del sequestro, l’opposizione di __________ va
respinta.
7.    Garanzia ex art.
273 LEF
__________
, subordinatamente, chiede la condanna dei sequestranti alla
prestazione di una cauzione ex art. 273 LEF di almeno fr. 100'000.--, a
garanzia dei costi giudiziari e legali delle procedure di opposizione e se del
caso di convalida del sequestro nonché dei costi connessi alla sostituzione
degli oggetti sequestrati in precedenza con una garanzia bancaria.
7.1
Per l’art. 273 cpv. 1 LEF il creditore è responsabile nei confronti
sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e
il giudice può obbligarlo a prestare garanzia in tutti gli stadi della
procedura di sequestro (cfr.
Piégai
,
op. cit., p. 308;
Stoffel
,
op. cit., n. 18 ad art. 273). La formulazione potestativa è stata ripresa nel
nuovo tenore della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo
punto un (largo) margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle
particolarità della fattispecie. Infatti l’imposizione di una garanzia dipende
in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla
realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione
di una garanzia non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro
(cfr.
Criblet
, op. cit.,
p. 80;
Reeb
, op. cit., p.
467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza
necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere
dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro
infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo)
verosimili dall’istante potrebbero rivelarsi in seguito inesistenti, o perché
il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e
conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno. Quanto all’ammontare della garanzia,
va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può
determinare per il preteso debitore o per il terzo e non invece in base
all’importo del credito invocato a sostegno del sequestro (
DTF
113 III
94/104, cons. 12). Occorre in particolare considerare l’ammontare del credito
per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite
superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la
loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le spese, la durata
presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le
spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr.
DTF
113 III
100 ss.;
Stoffel
, op.
cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF;
Criblet
,
op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a
convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68
cpv. 1 LEF), non vanno garantite; non è invece arbitrario considerare che le
spese del processo di convalida costituiscano un danno diretto ai sensi
dell’art. 273 LEF (cfr.
DTF
93 I 284; 113 III 101 ss., cons. 10c; 126
III 100 ss., cons. 5c;
Peter
Albrecht
,
Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo
1968, p. 48-49, lett. B. b;
Ernst
Meier
,
Die Sicherungsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I,
tesi Zurigo 1978, p. 19;
Stoffel
,
op. cit., n. 9 ad art. 273). Visto il carattere sommario della procedura,
spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori
determinanti per la fissazione della garanzia.
7.2
.   Nel caso di
specie, __________ si è limitata ad affermare che il sequestro le causa – o le
causerà – un danno che si può valutare in almeno fr. 100'000.--, senza fornire
gli elementi del suo calcolo. In assenza di un’esposizione concreta e
dettagliata delle diverse poste di danno con l’indicazione dei fattori di
calcolo (ad es. tariffa delle spese di giudizio, basi del calcolo degli
onorari, spese effettive legate alla garanzia bancaria sostitutiva dei beni
sequestrati), non è possibile per questa Camera determinare l’importo della
garanzia richiesta, di modo che la relativa domanda va respinta.
8.
L’appello
20 marzo 2002 va quindi respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), tenuto conto delle indennità già assegnate
nell’ambito del precedente appello.
Richiamati gli
art. 272, 278 LEF, 20 LALEF, e per le spese la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
20 marzo 2002 __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dalla parte appellante, rimane
a suo carico, con l’obbligo di rifondere congiuntamente a ____________________
e ____________________, fr. 1'500.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione
a:  - __________.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione
5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di
Appello
Il presidente                                                                                  Il
segretario