ti_gerichte · 15.2013.34 · 2013-05-10 · it
In assenza di una convenzione procedurale atta a costituire un foro speciale giusta l'art. 50 cpv. 2 LEF, l'ufficio di esecuzione svizzero è territorialmente incompetente a emettere un precetto esecutivo a carico di un debitore domiciliato all'estero.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.05.2013 15.2013.34

Incarto n.
15.2013.34
Lugano
10 maggio 2013
LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 7 marzo 2013 di
RI 1
RI 2
(entrambe patrocinate dall'  PA 1 )
contro
l'operato
dell'CO 1 e meglio contro la decisione 22 febbraio 2013 con cui ha rigettato
per incompetenza territoriale la domanda di esecuzione presentata a carico di
PI 1
(patrocinata
dall' PA 2 )
viste
le osservazioni:
–
21 marzo 2013 di PI 1, __________;
– 22 marzo 2013 dell'CO 1, che si è
rimesso al giudizio di questa Camera;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:                   A.
Con
contratto quadro 7 marzo 2007 -avente effetto retroattivo al 10 dicembre 2006- RI
2 e __________, diventata l'attuale PI 1, hanno stipulato un accordo
concernente il trasporto internazionale per ferrovia e combinato. In sostanza PI
1 garantiva in esclusiva a RI 2 una certa capacità di trasporto nel traffico
ferroviario oltre agli ulteriori servizi collaterali (spedizione,
trasporto,...) che sarebbero necessitati. Dal canto suo RI 2 si faceva invece
carico dell'onere finanziario versando i relativi compensi. Per il resto, i
dettagli sarebbero stati perfezionati di volta in volta tramite singoli
contratti di trasporto recepiti in cosiddette lettere di vettura.
B.
Il
22 gennaio 2007, sulla tratta che da __________ portava a __________, il
convoglio ferroviario composto anche e fra l'altro da carri appartenenti a RI 1
è deragliato in territorio di __________, cagionando ingenti danni a RI 2 oltre
che ai carri della stessa RI 1.
C.
A
favore di RI 2 e RI 1, PI 1 ha sottoscritto delle dichiarazioni di rinuncia ad
invocare il termine di prescrizione in relazione alle azioni giudiziarie per il
risarcimento del danno causato dal citato incidente, l'ultima volta con
validità fino al 31 dicembre 2012. Il 28 dicembre 2012 RI 2 e RI 1 hanno
introdotto davanti all'CO 1 una domanda volta ad ottenere l'emissione di un precetto
esecutivo per la cifra capitale di fr. 15 Mio oltre interessi a carico di PI 1.
La richiesta è stata respinta in data 22 febbraio 2013 per carenza di un foro
esecutivo speciale giusta l'art. 50 cpv. 2 LEF.
D.
Con
tempestivo ricorso del 7 marzo 2013 RI 1 e RI 2 sono insorte contro la
decisione di rifiuto che, a fronte della proroga di foro contenuta nel
contratto quadro 7 marzo 2007, considerano contraria al diritto federale e a
quello convenzionale, segnatamente agli art. 22 n. 5, 23 e 62 CLug.
E.
Delle
osservazioni 21 marzo 2013 di PI 1 si dirà, per quanto necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto:                 1.
Giusta
l'art. 46 cpv. 1 LEF il debitore dev'essere escusso al suo domicilio svizzero.
In caso di domicilio all'estero -così come in assenza di un domicilio stabile (
Schmid,
in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed.,
Basilea 2010, n. 32 ad art. 50)- il debitore che per l'adempimento di
un'obbligazione abbia eletto in Svizzera un domicilio speciale può essere
escusso per la medesima al domicilio da lui eletto (art. 50 cpv. 2 LEF).
2.
Il
foro esecutivo speciale dell'art. 50 cpv. 2 LEF vale solo per l'esecuzione dei
(singoli) debiti cui si riferisce l'elezione di domicilio, ed è quindi a
beneficio di un determinato creditore (
Schmid,
op. cit., n. 35 ad art. 50;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 43 ad art. 50). Per
stabilire se è stato effettivamente costituito un foro speciale giusta l'art.
50 cpv. 2 LEF occorre esaminare la volontà delle parti -esplicita o risultante
dalle circostanze- e in particolare quella del debitore di sottomettersi per
quella specifica obbligazione ad una procedura esecutiva in Svizzera (
Schmid,
op. cit., n. 34 ad art. 50;
Amonn/Walther,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, n. 28 ad §10, pag. 91 seg.;
Gilliéron,
op. cit., n. 44 ad art. 50;
CEF 10 novembre 2006 inc. 15.2006.95, consid. 2). È quindi necessaria una
manifestazione di volontà del debitore verso il creditore, in altre parole una
convenzione procedurale (
Schmid,
op.
cit., n. 34 ad art. 50 con riferimenti; CEF 29 luglio 2002 inc. 14.2002.52,
consid. 4.1). In particolare, la semplice indicazione di un domicilio per la
notifica di atti giudiziari o una proroga di foro giudiziario non sono
sufficienti a creare un foro esecutivo ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 LEF in
assenza di circostanze particolari da cui si possa dedurre, conformemente al
principio della buona fede, un accordo in tal senso tra le parti, che non può
essere presunto ma va provato (
Schmid,
op.
cit., n. 38 ad art. 50;
Gilliéron,
op.
cit., n. 44 ad art. 50).
3.
In
concreto, l'CO 1 ha ritenuto (doc. B) che con la clausola contenuta nel
contratto quadro 7 marzo 2007 avente il seguente tenore:
“Es gilt das Recht
der Schweiz. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist das
Amtsgericht von __________”
(doc. A pag. 2: art. 14 cpv. 2), le parti si
erano limitate a stipulare una convenzione di foro giudiziario, ma non una
proroga di foro esecutiva ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 LEF e dei citati
principi giuridici sopra ricordati (sopra, consid. 2). In concreto, a fronte di
una società escussa con sede fuori dal territorio elvetico, mancava quindi un
foro esecutivo in Svizzera. In queste condizioni l'Ufficio non era
territorialmente competente e non poteva pertanto dare seguito alla domanda di
esecuzione introdotta dalle società ricorrenti. E, in merito alle suesposte
ragioni, le società ricorrenti non sollevano in sé contestazioni (ricorso, n.
4.3).
4.
Le
interessate obiettano nondimeno che, in quanto riferita a ogni controversia
attinente al rapporto contrattuale in essere fra le parti, quella clausola
varrebbe in modo inequivocabile quale proroga di foro sia giudiziario che
esecutivo in virtù della Convenzione di Lugano entrata in vigore il 1° gennaio
2011, con la conseguenza che
“__________”
sarebbe determinante tanto per
l'avvio di procedure d'incasso forzato quanto per quelle finalizzate
all'ottenimento del risarcimento del danno patito o semplicemente quale luogo
per proporre un atto interruttivo di prescrizione (ricorso, n. 4.1). La
contestata clausola contrattuale rappresenterebbe una proroga di competenza ai
sensi dell'art. 23 CLug (ricorso, n. 4.1 e 4.3). A loro dire il diritto
esecutivo svizzero rientrerebbe nel campo di applicazione dell'art. 22 n. 5
CLug, che istituisce in materia di esecuzione di decisioni e senza riguardo al
domicilio delle parti una competenza esclusiva tanto a favore delle autorità
giudiziarie quanto a quelle amministrative (art. 62 CLug) (ricorso, n. 4.2).
Pertanto, pur emanato da un'autorità amministrativa quale è l'CO 1, il precetto
esecutivo rappresenterebbe una decisione equiparabile a quella di un tribunale.
E, visto che il diritto convenzionale costituisce una
“lex specialis”
in
rapporto al diritto esecutivo federale,
non vi sarebbe motivo di
ricorrere all'istituto del foro esecutivo speciale sancito dall'art. 50 cpv. 2
LEF (ricorso, n. 4.3). Questa Camera dovrebbe quindi impartire a quell'Ufficio
un termine per emettere il precetto esecutivo da loro richiesto (ricorso, n.
4.3). Ma invano.
5.
Il
1° gennaio 2011 è entrata in vigore per la Svizzera la nuova Convenzione di
Lugano concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale del 30 ottobre
2007 (CLug, RS 0.275.12), che ha sostituito l'omonima Convenzione del 16
settembre 1988 (CL, RS 0.275.11). Secondo l’art.
63
n. 1 CLug,
le nuove disposizioni si applicano alle azioni
proposte ed agli atti pubblici formati posteriormente alla sua entrata in
vigore nello Stato d'origine. Nel caso concreto, poiché la domanda di
esecuzione, del 28 dicembre 2012, è successiva al 1° gennaio 2011, la questione
di un’eventuale competenza internazionale dell’CO 1 va esaminata alla luce
della (nuova) Convenzione di Lugano (CLug).
6.
Diversamente
da quanto lasciano intendere le società ricorrenti, non sussiste affatto
unanimità sulla questione di sapere se come tale l'emissione di un precetto
esecutivo ai sensi degli art. 69 segg. LEF -laddove sia riconducibile a materie
di ordine civile e commerciale quale è appunto il contratto oggetto della
controversia in esame-rientra nel campo di applicazione della Convenzione di
Lugano per il semplice fatto che -diversamente da quella previgente (CL)- in virtù
del nuovo art. 62 CLug i suoi effetti si estendono oramai anche a provvedimenti
di autorità amministrative investite di competenze giudiziarie.
Per
numerosi autori infatti, la risposta continua comunque ad essere negativa (
Meier-Dieterle
, Arrestpraxis ab 1.
Januar 2011, AJP/PJA 10/2010, p. 1225 ad n. 94;
Kren-Kostkiewicz/Ro­dri­guez,
Der unwidersprochene Zahlungsbefehl im revidierten Lugano-Überein­kom­men,
in: Jusletter del 26 aprile 2010, Rz. 47 segg. e 76; R
eiser
, Überblick über die Arrestrevision 2009, SJZ/RSJ
106/2010, p. 337 ad II/5b; M.
Staehelin,
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed., Basilea 2010, n. 15 ad art. 30a [fintanto che l’escusso
non si oppone all’ese­cuzione];
Dallafior/Götz
Staehelin,
in: Basler Kommentar, LugÜ, Basilea 2011, n. 17 ad art. 62;
Rohner/Lerch,
Basler Kommentar LugÜ,
Basilea 2011, n. 38 e 95 ad art. 1; B
erti
,
Der “Lugano-Zahlungsbefehl” – Fact or Fiction ?, SZZP/RSPC 4/2011, p. 359-360;
Kren Kostkiewicz/Pe­non
, Zur
Arrestprosequierung im nationalen und internationalen Kontext, BlSchK 2012, p.
222-224 ad B; dubbiosa:
Kofmel Ehren­zeller
,
in: Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2
a
ed., Berna 2011, n. 14 ad art. 31;
Killias,
in: DIKE Kommentar LugÜ, Zurigo/San Gallo 2011, n.
41 ad art. 22 n. 5, che ritiene però che la questione dell’applica­bilità
dell’art. 22 CLug possa rimanere aperta, siccome in un caso come nell’altro la
LEF determina comunque il foro esecutivo in modo esclusivo).
E
tra gli autori che ritengono applicabile la CLug (ad esempio
Dasser,
in: Stämpflis Handkommentar
LugÜ, 2
a
ed.,
Berna 2011, n. 90 ad art. 1) solo alcuni si riferiscono, come le ricorrenti,
all’art. 22 n. 5 CLug (
Güngerich,
in:
Basler Kommentar, LugÜ, Basilea 2011, n. 71 ad art. 22;
Dallafior/Götz Staehelin,
op. cit., n. 22 ad art. 62; D.
Staehelin
, in: Stämpflis Handkommentar
LugÜ, 2
a
ed., Berna 2011, n. 98 ad art. 47;
Wal­ther
in: Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2
a
ed., Berna 2011,
n. 27 ad art. 32) mentre altri considerano che il precetto esecutivo, che non è
fondato su un titolo di rigetto definitivo, sia già parte di un vero e proprio
procedimento di cognizione (
“Erkenntnisverfahren”
) o perlomeno di
“produzione di titolo esecutivo”
(“Titelproduktionsverfahren”)
, sicché
entrerebbero in gioco le norme ordinarie sulla competenza secondo gli art. 2
segg. CLug (
Markus,
in:
Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2
a
ed., Berna 2011, n. 182 segg. ad art. 22;
Acocella,
in: DIKE Kommentar LugÜ, Zurigo/San Gallo 2011, n. 62 segg. ad art. 1 e
n. 6 ad art. 62;
Domej,
in:
Stämpflis Handkommentar LugÜ, 2
a
ed., Berna 2011, n. 6 ad art. 62).
Dal
canto suo, il Tribunale federale, in merito alla previgente Convenzione, aveva
lasciato la questione aperta (DTF 124 III 505 consid. 2b) e non sembra aver
avuto ancora modo di pronunciarsi in modo esplicito sulla nuova situazione (
Rohner/Lerch,
op. cit., n. 38 e 95 ad
art. 1;
Dasser,
op. cit., n. 90 ad
art. 1).
7.
Ora, l’art. 62 CLug
estende la nozione di “giudice” (o meglio di “giurisdizione”) ad ogni autorità,
anche amministrativa, solo qualora le sia riconosciuta una competenza (una
funzione) giurisdizionale in materia civile o commerciale (cfr. art. 1 CLug
così come lo stesso titolo della Convenzione), vale a dire ove sia abilitata a
statuire autoritativamente su controversie in tali materie (relazione
esplicativa del prof. F. P
ocar
sulla
CLug, disponibile all’indirizzo www.bj.admin. ch/content/dam/data/wirtschaft/ipr/ber-pocar-i.pdf,
n. 130 e 175;
Kren Kostkiewicz/Penon
,
op. cit., p. 223). Non è però il caso degli uffici d’esecuzione svizzeri, che
non hanno alcun potere giurisdizionale, né in occasione dell’emissione del
precetto esecutivo né in caso di opposizione dell’escusso. A differenza del
giudice del rigetto dell’opposizione, essi infatti nemmeno sono abilitati a
verificare la legittimità dell’esecuzione, ovvero l’esistenza dei presupposti
formali di cui agli art. 80 e 82 LEF (decisione o riconoscimento di debito).
D’altronde, il precetto esecutivo, pur divenuto definitivo in seguito alla
mancata formulazione di un’opposizione, al rigetto o al ritiro della stessa,
non contiene alcun accertamento sul credito posto in esecuzione (cfr. DTF 136
III 569, consid. 3.3, con rif.), sicché non passa in giudicato, essendo i suoi
effetti, a differenza ad esempio del
“Mahn­bescheid”
del diritto tedesco
o del
“decreto ingiuntivo”
del diritto italiano (cfr.
Dallafior/Götz Staehelin,
op. cit., n.
22 ad art. 62;
Domej,
op. cit., n.
12, nota 50, ad art. 62), di natura unicamente esecutiva e perciò limitati
all’esecuzione in corso (cfr. DTF 136 III 569, consid. 3.3). Il precetto
esecutivo svizzero non è quindi un “mandato di esecuzione” e nemmeno una
“decisione” ai sensi dell’art. 32 CLug. Non potrebbe in ogni caso essere
riconosciuto o eseguito all’estero (come non lo è del resto in un altro foro
esecutivo svizzero), giacché la procedura degli art. 32 segg. CLug non può
conferire a una decisione altri o maggiori effetti di quelli attribuitile dal
diritto interno (cfr. CEF 14 giugno 2005, inc. 15.2005.33, consid. 4.2c, con i
rimandi). Il precetto esecutivo svizzero è un puro atto esecutivo
(un’ingiunzione di pagare) a cui non si applica neppure l’art. 22 n. 5 CLug
(cfr.
Kropholler/Hein
,
Europäisches Zivilprozessrecht,
Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 9
a
ed., Francoforte sul Meno 2011,
n. 61 ad
art. 22). Non è d’altronde un atto introduttivo d’istanza, siccome anche
un’eventuale opposizione    -una semplice dichiarazione di volontà informale
che può essere rilasciata direttamente all’agente notificatore (art. 74 e 75
LEF)- non determina l’apertura di una procedura giudiziaria o amministrativa
(l’azione ordinaria di accertamento o di rigetto dell’opposizione deve essere promossa
dall’escutente) ma si limita a sospendere l’esecu­zione (art. 78 cpv. 1 LEF).
Il precetto esecutivo non crea alcuna litispendenza. E la Convenzione di Lugano
non vieta l’esecuzione forzata di pretese che non sono state preventivamente
accertate con decisione, l’art. 22 n. 5 CLug limitandosi a prescrivere una competenza
giurisdizionale esclusiva “in materia di esecuzione delle decisioni”.
Contrariamente
a quanto sostenuto da Daniel
Staehelin
(op. cit., n. 98 ad art. 47), non si può poi dedurre dalla sentenza pubblicata
in DTF 136 III 566 segg., secondo cui il foro dell’azione di rigetto provvisorio
dell’opposizione è retto dall’art. 16 n. 5 CL (ora art. 22 n. 5 CLug), che ciò
varrebbe
“a maiore minus”
anche per il precetto esecutivo. Certo non si
disconosce che tale sentenza, come l’art. 22 n. 5 CLug sul quale si fonda,
evidenziano come la Convenzione di Lugano non trovi ad applicarsi unicamente
alle autorità competenti per l’emissione di decisioni di merito bensì anche a
quelle che emettono decisioni di procedura, specie di esecuzione forzata.
Tuttavia, come detto, l’ufficio d’esecuzione, a differenza del giudice del
rigetto dell’op­posizione, non ha comunque alcuna competenza giurisdizionale
nemmeno per verificare la legittimità dell’esecuzione, ovvero l’esistenza dei
presupposti formali di cui agli art. 80 e 82 LEF (decisione o riconoscimento di
debito). Ciò posto, il foro esecutivo svizzero è quindi esclusivamente
disciplinato dagli art. 46 segg. LEF. Nella fattispecie, siccome per i motivi
di cui si è detto (sopra, consid. 3) è esclusa l'esistenza di un foro esecutivo
speciale giusta l'art. 50 cpv. 2 LEF, il rifiuto opposto dall'Ufficio alle
ricorrenti non può che trovare conferma. Da questo punto di vista, il ricorso
va così respinto.
8.
Per
abbondanza, anche se si volesse ammettere l’applicabilità della Convenzione di
Lugano, e più precisamente, come sostenuto dalle ricorrenti, dell'art. 22 n. 5
CLug, nulla cambierebbe, perché questa norma si limita a riservare la
competenza esclusiva dei giudici dello Stato del luogo d’esecuzione ma non crea
alcuna competenza che non sia già riconosciuta dal diritto nazionale, il quale
definisce in modo esclusivo dove si situa il “luogo d’esecuzione” (
Geimer
/
Schü­tze
, Europäisches Zivilverfahrensrecht,
2
a
ed., Monaco 2004
, n. 275 ad art. 22; M
an­kow­ski
, n. 61 ad art. 22;
contra:
Markus,
op. cit., n. 200 ad art.
22, secondo cui la Svizzera non sarebbe comunque obbligata a creare un foro
esecutivo, dovendosi considerare sufficiente la possibilità per le parti di
promuovere un’azione condannatoria in Svizzera).
D’altronde,
l'art. 23 n. 5 CLug esclude a priori la validità delle clausole attributive di
competenza che sono in contrasto con le norme sulla competenza esclusiva
stabilite dall’art. 22 CLug (cfr. già DTF 136 III 570). La convenzione di
proroga di foro sulla quale si fondano le ricorrenti è quindi irrilevante “in
materia di esecuzione delle decisioni” -decisioni che peraltro difettano nella
fattispecie- giusta l’art. 22 n. 5 CLug. Nel caso specifico questo significa
(di nuovo) che, nei confronti della società debitrice con sede all'estero, le società
ricorrenti avrebbero potuto procedere in via esecutiva solo alle condizioni
poste dall'art. 50 cpv. 2 LEF che, in concreto, non sono rispettate (sopra,
consid. 3). Anche al riguardo il ricorso è quindi infondato.
9.
Da
quanto precede, discende che il ricorso è infondato e va respinto. Non si
prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF).
per questi motivi,
richiamati gli art.
46 segg. e 69 segg. LEF, 2 segg., 22 n. 5, 23, 62 e 63 CLug, 61 cpv. 2 lett. a
e 62 cpv. 2 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Notificazione
a:
–    ;
–
.
Comunicazione
all'CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                            La
segretaria
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci)
giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni
dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata
nell'ambito di un'esecuzione cambiaria.