ti_gerichte · 14.1999.41 · 2000-02-03 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.02.2000 14.1999.41

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1999.00041
Lugano
3 febbraio 2000/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 12 gennaio 1999 da
__________
patr. dall'avv. __________
Contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre
1998 dell'UEF di Riviera;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Riviera con sentenza 29 marzo 1999 ha così deciso:
"
1.
L'istanza è accolta.
Di conseguenza è
rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta al PE no. __________ dell'UEF
di Riviera, notificato il 1. ottobre 1998.
2.
La tassa di
fr. 200.--, da anticiparsi dalla parte istante, è a carico della parte
convenuta, la quale rifonderà pure fr. 850.-- di ripetibili."
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall'escussa che con
atto 16 aprile 1999 ha postulato in via principale la reiezione dell'istanza ed
in via subordinata l'accoglimento parziale dell'istanza limitatamente a fr.
130'000.--, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di
Riviera la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 141'414.--
oltre interessi al 10% dal 1. giugno 1998, indicando quale titolo di credito:
"Cartella ipotecaria di fr. 130'000.-- gravante in I grado le part. n.
__________ e __________ RF di __________ a garanzia del capitale, spese,
interessi di mora, tre interessi annuali scaduti."
Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un riconoscimento di debito 24
marzo 1995 sottoscritto dalle parti (doc. F), in cui __________ si riconosce debitrice
nei confronti della procedente dell'importo di fr. 130'000.-- garantito da una
cartella ipotecaria di pari importo (doc. C) gravante in I grado le part. N.
__________ e __________ RF di __________. La banca creditrice ha poi prodotto
una convenzione per cartella ipotecaria sottoscritta dalle parti il 13 novembre
1996 (doc. H).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escussa ha eccepito la mancata
produzione della cartella ipotecaria in originale.
D.
Con
sentenza 29 marzo 1999 il Pretore del Distretto di Riviera ha ritenuto che il
diritto di pegno non è stato contestato. In sede pretorile è poi stato
considerato il riconoscimento di debito per l'importo di fr. 130'000.-- (doc.
F), sottoscritto dall'escussa valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione,
atteso che la debitrice non ha sollevato valide eccezioni atte ad inficiarlo.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata
l'escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle
argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a)
Ex
art. 85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) nell'esecuzione in via di
realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è
presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".
Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).
Il
giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art.
82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto
provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p.
331).
b)
Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati
siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i
presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio
dell'opposizione.
L'imprescindibile
necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la
cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO
nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un
diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il
documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso
materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titolo di
credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta
se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989
p. 338).
c)
Contrariamente a quanto ritenuto in sede pretorile, nonostante il
diritto di pegno non sia stato esplicitamente contestato, ex art. 85 nRFF
l'opposizione è presunta anche contro il diritto di pegno, per cui va accertato
d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un diritto di pegno sulla
cartella ipotecaria doc. C. Orbene nel caso di specie la procedente ha prodotto
solo la fotocopia della predetta cartella ipotecaria. Questo modo di procedere
ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di una cartavalore
ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doc. C doveva necessariamente essere
prodotta all'udienza di contraddittorio in originale, i diritti ivi incorporati
potendo essere esercitati dalla creditrice solo con la presentazione del titolo
di pegno. Pertanto mancando nel momento topico la cartella ipotecaria in
originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e
nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di
realizzazione del pegno immobiliare L'opposizione interposta dall'appellante è
pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione presentata dalla __________ va respinta e di conseguenza la
sentenza pretorile riformata.
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 85 nRFF
pronuncia
I.
L'appello
16 aprile 1999 di __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 29 marzo 1999 del Pretore del Distretto di Riviera è
così riformata:
"
1.
L'istanza
12 gennaio 1999 della __________, è respinta.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della
__________, la quale rifonderà a __________ fr. 850.-- a titolo di
indennità."
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico della __________, la quale rifonderà a __________
fr.  850.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione:    -
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria: