ti_gerichte · 52.2016.226 · 2016-10-03 · it
Commesse pubbliche. Esclusione delle offerte giunte al committente in busta parzialmente aperta

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.10.2016 52.2016.226
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 03.10.2016 52.2016.226
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 03.10.2016 52.2016.226

Incarto n.
52.2016.226
Lugano
3 ottobre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 28 aprile 2016 di
RI
1
patrocinata
da: avv. PA 1
contro
la
decisione 14 aprile 2016 del CO 2, che in esito al concorso concernente le
opere da elettricista inerenti la realizzazione di una struttura per cure
palliative alla __________ a __________ ha aggiudicato la commessa alla CO 1
di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 9 febbraio 2016 il CO 2 ha
indetto un p
ubblico concorso, retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed
impostato secondo la
procedura libera, al
fine di aggiudicare i
lavori per le opere da elettricista inerenti la
realizzazione di una struttura per cure palliative alla __________ di __________
(FU 9/2016 pag. 1229 e seg.).
Il bando (cifra 12) stabiliva che le offerte, in busta chiusa
e sigillata, con la dicitura esterna "Opere da elettricista – struttura
per cure palliative – __________ "
,
dovevano essere inoltrate all'Ufficio tecnico comunale entro le ore 12 di giovedì
24 marzo 2016. Alle ore 14.30 del medesimo giorno era
prevista l'apertura delle offerte in seduta
pubblica. A
lla cifra 14 del bando era segnalato chiaramente che contro
lo stesso e i documenti di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti. Nessuno
li ha tuttavia impugnati.
B.  a. Nel termine utile sono giunte al
committente dieci offerte tra cui quella della RI 1, di fr. 361'093.35, e
quella della CO 1, di fr. 379'985.20. L’offerta di quest’ultima, unitamente a
quella della __________, è giunta sigillata ma con una lacerazione laterale
sulla busta di trasmissione.
b. Il committente ha quindi proceduto come previsto all'apertura delle offerte
pervenute, alla presenza di un rappresentante della RI 1. Nel relativo verbale
è stato annotato unicamente il nome dei partecipanti al concorso con gli
importi delle rispettive offerte. Non è invece stata fatta menzione dello stato
delle buste pervenute.
c. Con scritto datato 6 aprile 2016, ma consegnato all’Ufficio tecnico il giorno
seguente, la RI 1 ha fatto rilevare che le due offerte menzionate
risultavano
in busta aperta e non chiusa e sigillata come richiesto. Questo fatto è stato
notato anche dal sig. __________, che ha proceduto all’apertura
. Ha quindi
chiesto che le medesime fossero escluse dalla gara di appalto conformemente a
quanto stabilito dall’art. 42 del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).
C.  Con risoluzione municipale 6 aprile
2016 il CO 2, valutate le offerte, ha deliberato la commessa alla CO 1,
risultata prima in graduatoria con un punteggio di 95.64. La RI 1 si è classificata
al secondo posto con 87.50 punti. L'esito del concorso è stato comunicato ai
concorrenti il 14 aprile successivo.
D.  Contro la predetta decisione è
insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1. Essa ha
postulato, oltre al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, l'annullamento
della decisione di delibera, l'esclusione dell'offerta della CO 1 e l'aggiudicazione
della commessa in suo favore. Anzitutto, a mente sua, l'offerta della CO 1 non avrebbe
potuto entrare in considerazione per l'aggiudicazione, perché non sarebbe
pervenuta al committente
in busta chiusa e sigillata
, come da
prescrizioni di gara. Sarebbe compito dei concorrenti far in modo che le buste
che includono le offerte pervengano integre, adottando tutti gli accorgimenti
tecnici necessari. Ininfluente sarebbe inoltre il fatto che essa non avrebbe
fatto rilevare l'anomalia della busta dell'aggiudicataria già al momento dell'apertura
delle offerte, né che il relativo verbale non riporti nulla al proposito. Contesta
inoltre l'inserimento nel bando di concorso del criterio di aggiudicazione
programma
lavori (durata dei lavori/tempo di esecuzione-produzione)
, con una
ponderazione del 15%, che normalmente non viene previsto per opere da
elettricista come quelle in discussione. Vista la particolarità dei lavori
appaltati (stabile esistente, presenza di utenti, volume di spazi assai
ristretto, complessità dei lavori e coordinamento con altri artigiani), la tempistica
indicata dall'aggiudicataria, di gran lunga inferiore a quella di tutti gli
altri offerenti, non sarebbe verosimile. La valutazione non sarebbe quindi avvenuta
in modo oggettivo, violando il principio della parità di trattamento tra i
concorrenti, motivo per cui la ricorrente chiede al Tribunale un'ulteriore
valutazione dell'offerta CO 1 da parte di un perito esterno.
E.  a. Al ricorso si è opposta l'aggiudicataria,
rilevando di aver consegnato alla Posta Svizzera la busta contenente i documenti
del concorso chiusa e sigillata. Se, verosimilmente durante le operazioni postali,
si è verificato uno strappo nella medesima è fatto che non può esserle imputato
all'aggiudicataria. In ogni caso, la documentazione di gara non avrebbe potuto
essere modificata in modo illecito anche in presenza dello strappo laterale. A
questo proposito osserva ancora l'aggiudicataria che al momento dell'apertura
delle offerte nessuno avrebbe eccepito alcunché in merito, per cui le obiezioni
a posteriori sollevate dalla ricorrente non potrebbero esser tenute in
considerazione. Tardive sarebbero inoltre le contestazioni relative all'opportunità
di inserire nel bando di concorso il criterio
programma lavori
, che non
avrebbero suscitato opposizioni da parte della ricorrente al momento della loro
pubblicazione. D'altra parte, la valutazione di questo criterio sarebbe
avvenuta correttamente. Il numero di giorni indicato dall'aggiudicataria per l'esecuzione
dei lavori è da considerarsi plausibile per rapporto al numero di dipendenti di
cui essa dispone e della sua struttura organizzativa, ciò che le consentirebbe di
operare con maggiore efficienza rispetto agli altri concorrenti.
b. Pure il committente ha avversato il gravame. Ribadito che la busta della CO
1 era effettivamente giunta con un buco laterale, ha tuttavia sostenuto che era
di dimensioni tali da non consentire di sfilare documenti o di introdurne, né
il contenuto della busta era visibile dallo squarcio. La ricorrente sarebbe d'altra
parte in malafede dal momento che il suo rappresentante, presente all'apertura
delle offerte, non avrebbe eccepito alcunché al momento, ma unicamente una
volta venuto a conoscenza, per vie informali, della decisione del municipio di
attribuire le opere in questione ad altra ditta.
c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) non ha invece preso
posizione, rimettendosi alle osservazioni del municipio.
d. Nei successivi allegati le parti hanno ribadito le rispettive tesi,
contestando le allegazioni avverse. Delle ulteriori argomentazioni si dirà, ove
occorre, nei seguenti considerandi.
considerato,
in
diritto
1.  1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla
gara d'appalto, l'insorgente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione
della commessa ad un altro concorrente
(art.
37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2014; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb),
è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dalla committenza e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa. In particolare, visto l'esito del ricorso, non è necessario incaricare
un perito per la valutazione delle offerte inoltrate.
2.  2.1. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri di idoneità, sia
per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di
gara.
2.2. Secondo l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro
offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il committente, soggiunge
la norma (cpv. 2), esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che
presentano lacune formali rilevanti. Le offerte giunte in busta aperta o dopo
il termine di scadenza della gara, precisa anche l'art. 42 cpv. 1 lett. a del regolamento
di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6), sono escluse. Non v'è quindi dubbio che nel solco della prassi
ovunque invalsa in materia di commesse pubbliche, anche in Ticino le offerte
devono essere inoltrate in una busta chiusa od addirittura sigillata se le
prescrizioni di gara lo esigono nell'ottica di assicurare al meglio la custodia
e l'integrità del plico e di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di
manomissione, anche solo potenziale.
Partecipando alla gara con l'inoltro dell'offerta il concorrente ne accetta
tutte le condizioni (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
2.3. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di
forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire
i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità
di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere
rispettate tan-to da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti.
L'accettazione di un'offerta contraria alle prescrizioni del bando
di concorso e della documentazione di gara
violerebbe il principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. 1
lett. c
LCPubb; art. 1 cpv. 3 lett. b RLCPubb/CIAP). Le offerte non conformi
alle disposizioni del concorso vanno dunque escluse dall'aggiudicazione (cfr.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra
2013, n. 456 seg.). Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo,
derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione
Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di
escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla
gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una
certa importanza (cfr. 2C_197/2010 del 30 aprile 2010, consid. 6, 2D_50/2009
del 25 febbraio 2010, consid. 2.4 con rimandi; RDAT II-2002 n. 47; STA
52.2012.292 del 21 settembre 2012, consid. 2.2).
2.4. L
'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le
offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il
committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti,
gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e
le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2
LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv.
2 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle
offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono
delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione
del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di
commessa pubblica. Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi
importi si rendo noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma
la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo
offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene
tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post
(
Vincent Carron/ Jacques Fournier
,
La protection juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002,
p. 7 e segg.). In sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica
quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria
delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da
una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore
probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a
sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (
Martin Beyeler
, Ziele und Instrumente
des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 23 e segg.;
Carron/Fournier
, op. cit., pag. 7, RtiD II-2011
n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012).
3.  3.1. Nella fattispecie, nelle
prescrizioni di gara il committente ha stabilito che le offerte dovevano
pervenire
in busta chiusa e sigillata
all'Ufficio tecnico comunale entro le ore 12.00
di giovedì 24 marzo 2016. Ciononostante, due delle offerte (CO 1 e __________)
non sono giunte completamente chiuse, presentando le relative buste degli
strappi laterali più o meno ampi, di cui tutte le parti danno atto in questa
sede, malgrado il verbale di apertura non precisasse tale circostanza. Entrambe
le offerte andavano quindi senz'altro scartate per disattenzione delle prescrizioni
del bando che regolano le formalità del loro inoltro, rimaste incontestate e
quindi vincolanti sia per il committente che per i concorrenti. A nulla valgono
le asserzioni dell'aggiudicataria CO 1, laddove ritiene che abbia consegnato
integra alla Posta la busta contenente la sua offerta. Ciò sarebbe sufficiente,
a mente sua, per mantenerla in gara dato che lo strappo sarebbe avvenuto senza
sua colpa. Le prescrizioni di gara prevedevano che le offerte dovevano non solo
essere inviate o consegnate alla posta (o a un corriere) ma dovevano
pervenire
al committente in busta
chiusa
e sigillata, ciò che l'aggiudicataria non
ha saputo garantire con la trasmissione da essa effettuata. Il rischio che un
invio non vada completamente a buon fine, ad esempio per una consegna ad un
destinatario sbagliato, una consegna tardiva o un danneggiamento o una perdita della
documentazione, deve essere assunto dal mittente e partecipante alla gara che
deve fare in modo, al pari di tutti i concorrenti, che la sua offerta sia inoltrata
nei tempi e nei modi indicati nelle clausole del concorso. D'altra parte, l'utilizzo
di un supporto più resistente ed eventualmente rinforzato, idoneo al trasporto sicuro
di documenti anche di un certo volume, come in concreto, oppure, meglio ancora,
la consegna personale dell'offerta al committente, avrebbe consentito alla deliberataria
l'inoltro della sua offerta secondo le prescrizioni di gara, senza eccessive
difficoltà. Sta il fatto che l'offerta che giunge in busta più o meno aperta viola
i chiari precetti del concorso e i principi che governano le commesse pubbliche
poiché non consente di garantire l'integrità, la segretezza della stessa fino
al momento della sua apertura, così come il sospetto di manomissione, anche
solo potenziale, e deve quindi essere esclusa.
3.2. Non costituisce del resto eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi
dall'inosservanza delle prescrizioni di
forma caratterizzanti le modalità di presentazione delle offerte stabilite
nella lex specialis del
procedimento concorsuale indetto dal municipio
(RtiD II-2014 n. 22)
. Al contrario, nell'ammettere
le offerte in discussione, permettendo che
approdassero alla fase di
valutazione e aggiudicazione, il committente ha disatteso non solo il principio
di legalità, ma anche i postulati
della
trasparenza e della parità di trattamento governanti l'assegnazione di tutte le
commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. a e c
LCPubb). In quest'ottica il
Tribunale federale in una recente decisione ha ammesso che l'esclusione di un'offerta
giunta in busta chiusa ma mancante della sigillatura non configurava un
eccessivo formalismo (STF 2C_933/2015 del 4 marzo 2016 consid. 4.4.). A maggior
ragione si giustifica quindi nella fattispecie di escludere l'offerta della resistente,
pervenuta in busta parzialmente aperta.
3.3. Queste conclusioni non mutano nemmeno per il fatto che il protocollo di
apertura delle offerte non menziona nulla sullo stato della busta dell'aggiudicataria,
né per il fatto che il rappresentante della ricorrente, lì presente, non ha
eccepito alcunché sul momento. L'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non contiene in
effetti nessun esplicito obbligo in tal senso, come confermato anche dalla
decisione testé menzionata del 4 marzo 2016 del Tribunale federale (consid.
5.2). Il valore probatorio del verbale di apertura delle offerte (cfr. sopra consid.
2.4) non è del resto messo in discussione dalle parti, ritenuto che tutte danno
atto del fatto che l'offerta dell'aggiudicataria (unitamente a quella della __________)
non è pervenuta completamente integra nelle mani del committente. In ogni caso,
la ricorrente il giorno stesso della delibera da parte del municipio, il 6
aprile 2016, ha chiesto esplicitamente l'esclusione della CO 1 dal concorso,
prima ancora di venire a conoscenza della relativa risoluzione municipale, trasmessale
con scritto 14 aprile 2016 del municipio. Ai fini del giudizio è inoltre irrilevante,
poiché non comprovata da concreti elementi, l'asserzione avanzata in sede di
risposta dall'esecutivo comunale secondo cui il sindaco avrebbe informato già
il 6 aprile 2016 la ricorrente dell'esito negativo del concorso e solo a seguito
di tale comunicazione essa avrebbe quindi invitato il municipio ad escludere l'aggiudicataria.
Tale tesi rimane al puro stadio delle illazioni e non merita ulteriori
approfondimenti.
4.  Sulla scorta di quanto precede il
ricorso va quindi accolto già per questi motivi, annullando l'avversata
aggiudicazione ad un concorrente che avrebbe dovuto essere estromesso dalla
gara. Visto l'esito ci si può esimere dall'esaminare le ulteriori censure della
ricorrente riguardo all'attendibilità del programma lavori della resistente. Disponendo
questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata alla ricorrente,
unica rimasta in gara e risultata seconda in classifica, avendo le altre
rinunciato a impugnare la decisione di delibera (art. 41 cpv. 1 LCPubb).
5.
L
'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione
della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
6.  La tassa di giustizia è posta a
carico del committente e della deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv.
1 LPAmm), che rifonderanno alla
ricorrente, assistita da un
legale, congrue ripetibili
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza:
1.1.
la decisione 14 aprile 2016 del CO 2, che aggiudica alla CO 1 le opere
da elettricista inerenti la realizzazione di una struttura per cure palliative
alla __________ a __________ è annullata;
1.2.  la commessa è aggiudicata alla
ditta RI 1, __________, come all'offerta inoltrata.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della CO 1 e del CO 2 in parti
uguali.
Alla ricorrente
va restituita la somma di fr. 4'000.- versata a titolo di anticipo
delle presunte spese processuali. La CO 1 e il CO 2 verseranno alla RI 1
fr. 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera