ti_gerichte · 36.2013.54 · 2014-02-26 · it
Richiesta di pagamento di indennità giornaliere accolta sulla base delle risultanze mediche del parallelo incarto dell'assicurazione invalidità. In concreto le parti hanno concluso un'assicurazione di somma

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.02.2014 36.2013.54
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.02.2014 36.2013.54
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.02.2014 36.2013.54

__________accomandata
Incarto n.
36.2013.54
cs
Lugano
26 febbraio
2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione dell’8 agosto
2013 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CO 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT 1, nato
nel __________, il 1° dicembre 2009 ha subito un infortunio in seguito al quale
ha ottenuto prestazioni dalla __________.
Il 16
aprile 2010 AT 1 ha inoltrato una richiesta per una rendita dell’AI.
Esperiti
gli accertamenti necessari, tra cui una perizia pluridisciplinare ad opera del
SAM, l’UAI, con decisione formale del 1° marzo 2013, preavvisata dal progetto
del 12 settembre 2012, tenuto conto della tardività della domanda, ha posto
l’interessato al beneficio di una rendita intera dal 1° ottobre 2010 al 31
novembre 2010 e di una mezza rendita dal 1° dicembre 2010 (doc. D).
1.2.   Il 16 aprile
2013 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto a CO 1 (di seguito: CO 1) il
versamento di indennità giornaliere derivanti dall’assicurazione complementare
da lui sottoscritta (allegato doc. E). Con risposta del 21 maggio 2013
l’assicuratore ha negato il versamento di qualsiasi prestazione evidenziando
che con perizia del 4 settembre 2010 il dr. med. __________, specialista FMH in
psichiatria e psicoterapia, medico fiduciario, posta la diagnosi di lieve
sintomatologia ansiosa (più che depressiva) congruente ad una precaria
situazione psicosociale, di elaborazione di sintomi fisici per ragioni
psicologiche (F 68.0) e presenza di disturbi conversivi (istrionici) con
giramenti di testa e dolori alla nuca ed alla schiena, lo ha ritenuto capace al
lavoro dal 1° ottobre 2010 (doc. E).
1.3.   AT 1, sempre
rappresentato dall’avv. RA 1, con petizione dell’8 agosto 2013, si è rivolto al
TCA, chiedendo la condanna di CO 1 al pagamento di fr. 74'127, oltre interessi
al 5% dal 27 settembre 2012, a titolo di prestazioni assicurative e di fr. 3'725.95,
oltre interessi del 5% dal 1° agosto 2013, per spese esecutive e spese legali
pre-processuali (doc. I). Contestualmente è stato chiesto il rigetto
dell’opposizione interposta contro il PE n. __________ del “__________” del __________.
L’attore,
rifacendosi in particolare alla perizia pluridisciplinare del SAM del 14 giugno
2012 allestita nell’ambito della procedura AI, evidenzia di essere stato
giudicato inabile al lavoro al 50% in qualsiasi attività. L’interessato sostiene
che alle limitazioni dovute alle affezioni di natura psichiatrica si aggiungono
i limiti funzionali relativi ai problemi reumatologici e a quelli oftalmologici
che pure limitano al 50% la sua residua capacità lavorativa per lo meno dal 1°
ottobre 2010.
Infine
l’attore rileva di essere a carico dell’AI e di beneficiare di prestazioni
complementari e chiede di conseguenza di poter essere messo al beneficio
dell’assistenza giudiziaria.
1.4.   Con risposta
del 2 settembre 2013 l’assicuratore propone la reiezione della petizione (doc.
IV). La convenuta evidenzia che con scritto del 7 settembre 2010, sulla base
della valutazione del dr. med. __________ del 4 settembre 2010, ha informato l’attore che avrebbe versato prestazioni derivanti dal contratto in essere
unicamente fino al 30 settembre 2010. Ciò anche in considerazione della presa
di posizione della curante, dr.ssa med. __________, specialista FMH in
psichiatria e psicoterapia che ha seguito l’interessato dal mese di aprile 2010
per circa un anno. Per contro, la perizia psichiatrica in ambito SAM, che
ricostruisce retroattivamente la capacità lavorativa dell’interessato, non
sarebbe plausibile, essendo in contrasto con quanto evidenziato dalla curante.
L’assicuratore
evidenzia inoltre che da uno scritto dell’__________ del dicembre 2010 emerge
che l’interessato non aveva alcuna perdita salariale e pertanto il contratto
assicurativo è stato annullato retroattivamente con effetto al 30 novembre
2010.
1.5.   Pendente
causa il TCA ha richiamato dall’assicuratore la polizza assicurativa e il
conteggio delle prestazioni già versate (doc. VII), mentre il 10 ottobre 2013
l’attore ha presentato la replica, tramite la quale ha ridotto le pretese nei
confronti della convenuta, chiedendone la condanna al pagamento di fr. 51'173,
subordinatamente fr. 33'755 se si deduce la rendita AI, oltre interessi al 5%
dal 27 settembre 2012, a titolo di prestazioni assicurative e fr. 3'725.95,
oltre interessi del 5% dal 1° agosto 2013, per spese esecutive e spese legali
pre-processuali (doc. XI).
L’attore
evidenzia che la malattia è sorta durante il periodo di copertura assicurativa,
si è protratta ininterrottamente sino al settembre 2012 e che il contratto
prevede il versamento di indennità giornaliere fisse di fr. 146 per 720 giorni.
L’assicurato sostiene che si tratta di un’assicurazione di somma, di modo che
le prestazioni sono dovute in virtù della sua malattia. Nella misura in cui si
trattasse di un’assicurazione di danno, l’interessato rileva comunque che
avrebbe in ogni caso diritto alle prestazioni. Infatti, a causa della malattia,
egli ha subito un’evidente perdita di guadagno. A comprova di quanto asserito,
l’attore ha prodotto le tassazioni 2010, 2011 e 2012. L’interessato evidenzia
inoltre che l’assicuratore non ha mai preteso che reperisse un’attività
lavorativa adeguata, né gli ha assegnato alcun termine in tal senso con la
comminatoria della decadenza delle prestazioni assicurative.
Egli
sottolinea inoltre che anche i suoi medici curanti hanno attestato la sua
incapacità lavorativa e chiede l’allestimento di una perizia giudiziaria.
1.6.   Le parti si
sono ulteriormente espresse ed hanno potuto prendere posizione sull’incarto AI,
richiamato dal TCA (cfr. doc. da XII a XXI).
L’attore
rileva in sostanza che vi sono 4 specialisti che, dal profilo psichiatrico,
hanno confermato la sua incapacità lavorativa al 50% nel periodo oggetto del
contendere e che anche dal punto di vista reumatologico ed oftalmologico
risulta incapace al lavoro al 50%. Da parte sua il dr. med. __________ si è
espresso sul futuro, senza tuttavia poter determinare l’evoluzione della
malattia in assenza di ulteriori visite. La stessa dr.ssa med. __________ che
aveva, come il dr. med. __________, posto una prognosi positiva, ha poi
cambiato opinione in base all’evoluzione del suo stato valetudinario.
1.7.   Alla Cassa è
stato assegnato un termine scadente il 10 gennaio 2014 per produrre eventuali
nuove osservazioni (doc. XXI).
1.8.   Con scritto
del 7 gennaio 2014 l’assicuratore ha contestato la presa di posizione del 13
dicembre 2013 dell’attore, sostenendo che riporta asserzioni errate per quanto
concerne la perizia del dr. __________ del 4 settembre 2010, ritenuto come la
sola circostanza che il referto sia stato allestito su incarico della CO 1, non
significa che il medesimo sia sbagliato. Altrimenti gli assicuratori non potrebbero
chiedere l’allestimento di perizie. Semmai sono gli attestati dei medici
curanti a dover essere valutati con prudenza. Il dr. med. __________ ha
visitato l’assicurato il 4 settembre 2010 e la valutazione prognostica della
futura capacità lavorativa è un compito importante dei consulenti medici.
Inoltre, per l’assicuratore, lo specialista, contrariamente a quanto sostiene
l’attore, ha preso in considerazione tutto il dossier medico dell’interessato.
Al
contrario, secondo la CO 1, il dr. med. __________, che è stato chiamato ad
allestire la perizia psichiatrica in ambito SAM non avrebbe potuto esprimersi
retroattivamente a proposito della capacità lavorativa dell’assicurato un anno
e mezzo prima della sua visita. Per l’assicuratore, tra passato e futuro è più
plausibile esprimersi per il futuro, visto che la valutazione della situazione
medica passata si è basata essenzialmente su dati soggettivi forniti al medico
dall’assicurato e divergenti dall’impressione medica che aveva avuto il dr.
med. __________.
Circa “
la
data dell’inizio dell’inabilità lavorativa si giustifica senz’altro l’uso delle
virgolette, in quanto – almeno dagli atti in nostro possesso – non si sa quale
data sia di rilievo, il 1.7. oppure il 1.8.2010
”. Infine l’assicuratore
afferma di aver “
disposto lo stralcio del contratto assicurativo per
mancanza di perdita di guadagno, quando è venuta a conoscenza del fatto che
l’assicurato era prima in disoccupazione, percependo i relativi importi per
disoccupazione, ed in un secondo tempo a carico dell’assistenza sociale
”
(doc. XXII).
1.9.   Il 9 gennaio
2014 il TCA ha chiesto all’attore quanto segue:
"
(…)
Con riferimento alla vertenza a margine, in
allegato le trasmettiamo lo scritto del TCA a CO 1 del 16 dicembre 2013 (doc.
XXI) e la lettera di CO 1 al TCA del 7 gennaio 2014 (doc. XXI) e le assegniamo
un termine scadente il
20 gennaio 2014
per presentare eventuali
osservazioni scritte in merito. In particolare le chiediamo di voler prendere
posizione anche sulla circostanza evidenziata dall’assicuratore al paragrafo 10
circa lo stralcio del contratto assicurativo per mancanza di perdita di
guadagno.
Entro lo stesso termine del
20 gennaio 2014
e con riferimento al certificato medico del 26 maggio 2011 della dr.ssa med. __________
che ha affermato che l’attore “
avrebbe avuto alcune occasioni di lavoro alle
quali ha dovuto rinunciare a causa del proprio stato di salute
”, le
chiediamo di voler precisare, allegando le prove necessarie, se dal 2010 AT 1
ha rinunciato a precise attività lavorative a causa della situazione
valetudinaria indicando il periodo preciso e le società e/o persone per le
quali avrebbe dovuto lavorare.” (doc. XXIII)
1.10.   Il 14 gennaio
2014 l’attore ha scritto al TCA contestando le osservazioni della convenuta
(doc. XXIV).
L’interessato
sostiene che non sia intervenuto alcuno stralcio del contratto assicurativo e
ribadisce di aver subito una perdita di guadagno. L’attore rileva di aver
stipulato il contratto assicurativo nel 2008 quando era in disoccupazione ed
abile al lavoro. L’inabilità al lavoro e la conseguente perdita di guadagno è
subentrata dopo l’infortunio del dicembre 2009, prima a causa delle conseguenze
dell’infortunio ed in seguito per malattia. L’assicurato ha indicato
nell’avviso di malattia del 1° settembre 2010 di essere in disoccupazione e
l’assicuratore ha versato le indennità in agosto e settembre 2010.
L’interruzione delle prestazioni è intervenuta solo ed esclusivamente a causa
delle valutazioni del dr. med. __________. L’attore evidenzia di essere stato
in disoccupazione anche il giorno dell’infortunio del dicembre 2009 quando ha
iniziato a percepire prestazioni LAINF. Per atti concludenti il contratto
assicurativo continua a sussistere e le contestazioni della CO 1 circa lo
stralcio del contratto sono una novità e una violazione del principio della
buona fede che non possono essere tutelati. In ogni caso l’assicuratore, in
applicazione dell’art. 100 cpv. 2 LCA e __________ CGA avrebbe dovuto
provvedere affinché l’interessato potesse beneficiare del libero passaggio.
Circa le
occasioni di lavoro, l’attore sostiene:
"
(…)
Nel 2009, prima dell’infortunio, il signor AT 1
(iscritto alla disoccupazione) aveva concluso un contratto con __________,
stante il quale avrebbe dovuto iniziare l’attività nel gennaio 2010, ciò che
non è stato possibile a seguito dell’infortunio (cfr. contratto e lettera
9.12.2009 __________).
Dopo che CO 1 aveva negato le IG, nel 2010 la
Dr.ssa __________, che aveva attestato un’incapacità lavorativa del 50% (doc.
F), aveva consigliato il signor AT 1 di reperire un’attività lavorativa
adeguata.
In base a quanto egli rammenta, l’attore ha
cercato di trovare un lavoro compatibile con le sue condizioni di salute.
Egli ha ad esempio chiesto di essere assunto ad
ore presso __________, succursale di __________ (cfr. estratto RC) e con __________
(ora in liquidazione: cfr. estratto RC). In entrambi i casi non è stato
possibile concludere un contratto per motivi di salute del signor AT 1,
ritenuto come __________ pretendesse pure il __________ che il signor AT 1 non
era in grado di ottenere anche a motivo delle limitazioni di cui soffriva.
Il signor AT 1 non è in grado di essere più
preciso quanto a date e periodi. Inizialmente, prima di ricevere copia dei
documenti qui prodotti di __________ aveva ritenuto che anche questo contatto
fosse successivo all’interruzione delle IG LCA da parte della convenuta, ciò
che si è poi rivelato errato.
In quel periodo il signor AT 1 aveva cercato
ancora qualche sbocco professionale a tempo parziale, ma senza esito per via
dei problemi di salute di cui soffriva.
In seguito il signor AT 1 è stato dichiarato
completamente inabile al lavoro.
Incapacità lavorativa e perdita di guadagno sono
quindi date e la convenuta è tenuta a versare le prestazioni così come richiesto
con gli allegati di causa.
Per completezza si rileva come attualmente il
signor AT 1, che si era nuovamente iscritto all’assicurazione disoccupazione,
abbia esaurito il diritto alle IG LADI al 50% (cfr. documentazione LADI)."
(doc. XXIV)
1.11.   Tramite
osservazioni del 27 gennaio 2014 CO 1 ha contestato le affermazioni dell’attore
(doc. XXVII).
L’assicuratore,
che per la prima volta produce la polizza assicurativa (doc. 30) afferma che
l’interessato ha concluso un contratto assicurativo per perdita di guadagno in
seguito a malattia __________ con effetto dal 1° agosto 2008 per un’indennità
giornaliera di fr. 146 al giorno a partire dal 31esimo giorno. Il libero
passaggio all’assicurazione individuale senza valutazione dello stato di salute
è avvenuto il 16 settembre 2008, con validità dal 1° agosto 2008. Il 12 luglio
2011 l’assicuratore ha comunicato all’attore di annullare la copertura
assicurativa retroattivamente con effetto dal 30 novembre 2010, essendo a
beneficio di prestazioni del sostegno sociale da dicembre 2010. L’assicuratore,
costatato che l’interessato non subiva alcuna perdita di guadagno e che nemmeno
poteva comprovare una perdita di guadagno ha stralciato il contratto. Circa le
attività lavorative cui l’attore ha rinunciato, l’assicuratore ritiene che le
informazioni allegate allo scritto del 14 gennaio 2014 non sono atte a
comprovare quanto richiesto dal TCA. La semplice trasmissione di copie
dell’estratto RC non comprova che l’assicurato si sia presentato alla ricerca
di un lavoro. Infine CO 1 afferma che “
dall’analisi del profilo della
persona in cerca d’impiego del 7 agosto 2013 e della lettera dell’assicurato
del 14 gennaio 2014 risulta che l’assicurato nel corso del 2009 ha subito un infortunio e che ha problemi di salute a seguito di infortunio e che quindi non può
svolgere attività pesanti. CO 1 non è a conoscenza di particolari a riguardo di
questo infortunio. Si invita la controparte a documentare la convenuta in
proposito
”.
1.12.   Il 30 gennaio
2014 l’attore, che non si oppone al richiamo anche dell’incarto __________, ha
affermato:
"
(…)
Il signor AT 1 ha avuto un’incapacità lavorativa
dovuta a malattia che gli ha causato una perdita di guadagno. Tutto ciò è
comprovato dagli atti, confermato dal ricorso a prestazioni assistenziali (poi
restituite), prestazioni che non configurano con tutta evidenza un guadagno
imputabile ai sensi del contratto assicurativo. CO 1 pare invece sostenere nel
suo scritto del 12 luglio 2011 che grazie alle prestazioni assistenziali dello
Stato non vi sia più stata perdita di guadagno a far tempo dal dicembre 2010.
Il ragionamento appare assurdo. Dovrebbe invece essere il contrario visto che
l’intervento assistenziale dello Stato è sussidiario alle prestazioni
assicurative, tant’è che l’__________ chiedeva a CO 1 di confermare l’importo
delle IG, importo che sarebbe andato in deduzione dell’aiuto sociale.
La perdita di guadagno è comunque comprovata
anche dal riconoscimento di una rendita AI (parziale), che per definizione
comporta una perdita di guadagno dovuta a problemi di salute. L’onere della
prova da parte dell’assicurato è qui ossequiato ampiamente. Non si può dire
altrettanto di CO 1, che non ha minimamente provato le proprie allegazioni.
L’onere della prova circa un’asserita, non data incapacità di guadagno spetta a
CO 1.
Circa i tentativi di reperire un’attività
lavorativa, giova precisare che si trattava di tentativi per attività a tempo
parziale, compatibili con le sue condizioni di salute, per altro non andate in
porto proprio a causa delle condizioni di salute precarie. L’assicurato aveva
sostenuto dei colloqui. Non dispone di altre prove. La sua incapacità al lavoro
è poi stata certificata al 100%, ciò che impediva lo svolgimento di
qualsivoglia lavoro.
Per chiarezza si rileva inoltre quanto segue.
L’assicurato (che ha sofferto sia di problemi somatici che psichici) è quasi
sempre stato dichiarato completamente inabile al lavoro, fatta eccezione di un
periodo di inabilità al 50%. La perizia del SAM chiarisce questi aspetti. Durante
le certificazioni di inabilità lavorativa al 100% è evidente che l’assicurato
non fosse, né si ritenesse abile al lavoro. Si aggiunga infine come CO 1 non
abbia mai assegnato all’assicurato un termine per reperire un’attività, ne gli
abbia mai inviato una comminatoria in tal senso. L’interruzione delle
prestazioni e di ogni contratto (CO 1 ha deciso unilateralmente di chiudere il
caso, che chiuso non era) sono state motivate da valutazioni mediche contestate
e smentite dalle risultanze agli atti." (doc. XXIX)
1.13.   Il 3 febbraio
2014 il TCA ha assegnato alla Cassa un termine di 5 giorni per presentare
eventuali osservazioni scritte (doc. XXX), mentre l’11 febbraio 2014, rilevato
che nella polizza assicurativa allegata alla lettera del 27 gennaio 2014 figura
la dicitura “
CGA: 2005
”
, ha
chiesto alla convenuta se al caso di specie vanno applicate le CGA del 2005 e
non quelle del 2009 (ritenute fino ad allora applicabili), e la loro
trasmissione al TCA. La documentazione, pervenuta il 12 febbraio 2014 (doc. XXXII),
è stata trasmessa all’attore per conoscenza (doc. XXXIII).
in
diritto
2.1.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l’attore ha diritto ad indennità
giornaliere a causa di malattia per il periodo dal 1° ottobre 2010 al 30
settembre 2012.
Parte attrice ha chiesto il versamento di Fr. 51’173,
subordinatamente fr. 33'755 (se si deduce l’importo della rendita AI percepita
nel medesimo periodo) per indennità giornaliere dovute alla malattia che gli ha
causato un'incapacità lavorativa dal 1° ottobre 2010 al 30 settembre 2012 (doc.
XI).
L'assicuratore malattia ha ritenuto non essere
dati i presupposti (nessuna incapacità lavorativa e nessun danno) per procedere
in tal senso.
2.2.
Per
quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato,
come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma,
Adrian von Kaenel
, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu
Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del
rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai
tribunali in questi casi, cfr.
Adrian von
Kaenel
, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in
caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (
Hans-Rudolf Müller
, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore,
gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime
di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr.
Adrian
von Kaenel
, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un
regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro
durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione
mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede
al versamento (
Gabriel Aubert
, in:
Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore,
esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad
esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata
delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso
accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità
giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di
finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni
generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del
lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.
Va
ancora evidenziato che
l'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di
somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una
prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e
non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non
appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di
somme in relazione a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattie,
la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata
in DTF 133 III 527).
L'assicurazione contro i danni mira invece a
rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni
dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito
dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2)
La
questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra forma di
assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
2.4.   In concreto
questo TCA evidenzia in primo luogo che il 13 agosto 2013 ha intimato la petizione alla convenuta ordinandole di trasmettere l’incarto completo (doc. II) e
notificandole tutti gli atti prodotti dall’attore, comprese le CGA 2009,
ritenute applicabili al caso di specie, anche in virtù dello scritto del 12
luglio 2011 dove è stato citato l’art. __________ delle CGA 2009 (cfr. allegato
al doc. H) e del 1° giugno 2011 dove è stato citato l’art. __________ delle
medesime CGA 2009 (cfr. allegato al doc. H).
Il 19
settembre 2013 il TCA, rilevata l’assenza della polizza assicurativa tra la
documentazione prodotta dalle parti, ne ha chiesto la trasmissione all’assicuratore
(doc. VII).
Con
scritto del 24 settembre 2013 la convenuta ha prodotto ulteriore documentazione.
Nella lettera ha citato anche la “
polizza assicurativa
”, che, secondo
l’elenco, avrebbe dovuto corrispondere al doc. VIII/19. L’assicuratore non ha
contestato che al caso di specie andavano applicate le CGA 2009 prodotte
dall’attore.
Sennonché,
al termine di una lunga e laboriosa istruttoria (doc. da VI a XXVII), il 27
gennaio 2014 la convenuta ha prodotto nuova documentazione da cui è emerso che
il documento chiamato “
polizza assicurativa
” era in realtà l’offerta per
il libero passaggio nell’assicurazione individuale ed ha trasmesso la “vera” polizza
valida dal 01.08.2008, che tuttavia fa riferimento alle CGA del 2005 (doc. 30),
che, come si vedrà in seguito, sono sostanzialmente differenti rispetto a
quelle del 2009.
Alla luce
di questa importante novità, il TCA ha, nuovamente, interpellato la convenuta
chiedendo di precisare se il riferimento “
CGA: 2005
”
nella polizza datata 22 settembre 2008 significa che
al caso di specie sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione del
2005 e non quelle del 2009 prodotte dall’attore e, in tal caso, di trasmetterle
al TCA (doc. XXXI).
L’11
febbraio 2014 l’assicuratore ha prodotto le CGA 2005 con l’indicazione “
auf
Ihren Wunsch
” (doc. XXXII).
Considerato
il contenuto della polizza prodotta dalla convenuta il 27 gennaio 2014 (doc.
30), lo scritto dell’11 febbraio 2014 del TCA all’assicuratore (doc. XXXI) e la
risposta dell’11 febbraio 2014 (doc. XXXII), al caso di specie non vanno
applicate le CGA 2009 (che prevedono chiaramente un’assicurazione di danno;
cfr. art. __________ CGA: “se in base a quanto constatato dal medico
l’assicurato è inabile al lavoro, in caso di incapacità lavorativa totale CO 1
paga l’indennità giornaliera assicurata
in conformità alla perdita di
guadagno subita e comprovata
”), bensì quelle del 2005.
Alla luce
di quanto prodotto il 27 gennaio 2014 è inoltre possibile concludere quanto
segue. L’interessato, in seguito al licenziamento con effetto immediato del 17
giugno 2008 dalla __________, derivante dalla decisione delle autorità
giudiziarie di chiudere il bar __________ (doc. 17), ha ricevuto
dall’assicuratore un’offerta di libero passaggio nell’assicurazione individuale
(doc. 18), che ha sottoscritto il 16 settembre 2008 (doc. 19). Il 22 settembre
2008 l’assicuratore ha emesso la polizza assicurativa dove figura l’inizio
della copertura per il 1° agosto 2008, l’applicazione delle CGA 2005 e il
riferimento al contratto collettivo “__________” (doc. 30). Le parti hanno
sottoscritto l’assicurazione indennità giornaliera __________ che copre la
perdita di guadagno in caso d’inabilità lavorativa, fino all’importo
assicurato, per un’indennità giornaliera di fr. 146 al giorno dal 31esimo
giorno (doc. 30).
Va ancora
evidenziato che le condizioni generali d’assicurazione (di seguito: CGA)
edizione 2005 prevedono all’art. __________ che le basi del contratto sono
costituite dalle CGA, dalla LCA e da tutti gli accordi contrattuali stipulati
in forma scritta tra l’assicuratore e lo stipulante o la persona assicurata.
Ai sensi
dell’art. __________ CGA l’assicuratore accorda una copertura assicurativa
contro le conseguenze economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti
delle prestazioni accordate.
Per
l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica, oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo
l’art. __________ CGA sono assicurati i gruppi di persone e le persone che
figurano nel contratto, lavorano alle dipendenze dell’azienda assicurata e non
hanno ancora compiuto 70 anni. Il personale messo a disposizione del nostro
stipulante da parte di aziende terze è escluso dall’assicurazione.
Per __________
CGA il titolare dell’azienda e i suoi famigliari che lavorano nell’azienda, ma
che non figurano nella contabilità dei salari (coniuge, figli, genitori), sono
co-assicurati soltanto se menzionati per nome nella polizza. La presente
disposizione vale pure per il personale domestico del titolare dell’azienda. Questa
assicurazione non è da considerare quale assicurazione di somma, bensì quale
assicurazione sinistri. L’assicuratore rinuncia all’attestazione della perdita
di guadagno effettiva fino a concorrenza del guadagno annuo fisso concordato.
Le perdite di guadagno superiore non sono assicurate.
A norma
dell’art. __________ CGA se in base a quanto constatato dal medico l’assicurato
è totalmente inabile al lavoro, l’assicuratore paga l’indennità giornaliera
prevista dal contratto.
In caso
di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera
viene erogata in proporzione al grado d’inabilità lavorativa (art. __________
CGA).
Se
l’assicurato è da considerarsi disoccupato ai sensi dell’art. 10 LADI (Legge
federale su l’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l’indennità
per insolvenza) l’assicuratore corrisponde prestazioni fino a concorrenza dell’indennità
di disoccupazione e più precisamente:
-
in caso d’inabilità al lavoro superiore al 25%,
la metà dell’indennità giornaliera;
-
in caso di inabilità al lavoro superiore al 50%,
l’intera indennità giornaliera.
Secondo
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro si prendono
in considerazione anche mansioni esigibili in un’altra professione o in un
altro campo d’attività.
L’art. __________
CGA prevede che in caso di passaggio vengono accordate le prestazioni
d’assicurazione precedenti, a condizione che esse siano adeguate alla nuova
situazione. L’ultima frase del medesimo articolo prevede che ai fini della
determinazione del diritto, fanno stato per analogia gli articoli __________.
A norma
dell’art. __________ CGA quale base per il calcolo delle indennità giornaliere
percentuali fa stato l’ultimo salario AVS percepito prima dell’inabilità
lavorativa dovuta a malattia. Rimane riservato un adeguamento nei casi in cui
questo salario non corrisponderebbe più alla situazione effettiva (guadagno
presumibilmente perso). Tale salario viene convertito in un salario annuo e
diviso per 365 (366 negli anni bisestili). Le norme AVS si applicano pure per
le persone che non sono assoggettate all’AVS (…).
Per
l’art. __________ CGA se il guadagno è soggetto a forti fluttuazioni (p. es.
dipendenti con salario orario, dipendenti assunti a titolo temporaneo,
beneficiari di provvigioni, personale ausiliario che lavora a ritmo
irregolare), ai fini del calcolo dell’indennità giornaliera il salario lordo
AVS percepito nell’azienda assicurata negli ultimi 12 mesi prima della malattia
viene dapprima convertito in un salario annuo, e quindi diviso per 365 (366
negli anni bisestili).
2.5.   Questo TCA,
alla luce della CGA 2005 deve concludere che l’assicurazione conclusa dalle parti
è un’assicurazione di somma.
Infatti, in
una sentenza pubblicata in DTF 133 III 527 il TF ha affermato:
«  3.3.1
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté qu'aux termes de l'art. B1 des
conditions générales d'assurance applicables à l'assurance d'une indemnité
journalière en cas de maladie, «[l]orsque, sur constatation du médecin,
l'assuré est totalement dans l'incapacité de travailler, X.________ paie
l'indemnité journalière mentionnée dans la police » (ch. 1); « [e]n cas
d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est fixée
proportionnellement au degré de cette incapacité; elle est supprimée si
l'incapacité de travail est inférieure à 25% » (ch. 2).
Il apparaît ainsi
clairement que le droit à une indemnité journalière n'est nullement subordonné
à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique, dès
l'instant où un montant journalier forfaitaire est prévu en fonction du seul
degré de l'incapacité de travail de l'assuré. On est donc en présence d'une
assurance de sommes (cf. consid. 3.2.4 supra), dans le cadre de laquelle la
prestation de l'assureur est due indépendamment du point de savoir si l'ayant
droit reçoit des prestations de la part d'autres assureurs, sous réserve de
dispositions particulières des conditions générales d'assurances sur ce point
(cf. consid.
3.2.5 supra).
In
concreto, gli art. __________ CGA sono simili a quelli citati nella pronunzia
federale.
Infatti
per l’art. __________ CGA se in base a quanto constatato dal medico
l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, l’assicuratore paga l’indennità
giornaliera prevista dal contratto, mentre per l’art. __________ CGA in caso di
parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene
erogata in proporzione al grado d’inabilità lavorativa.
Per
contro l’art. __________ CGA, che prevede tra l’altro che “
Questa
assicurazione non è da considerare quale assicurazione di somma, bensì quale
assicurazione sinistri
”, secondo la sistematica delle CGA e del citato
disposto, si applica al titolare dell’azienda ed ai suoi familiari che vi
lavorano ma non figurano nella contabilità dei salari e menzionati per nome
nella polizza (e per il personale domestico del titolare dell’azienda) e non
concerne di conseguenza l’attore.
A confermare
la circostanza che nel caso di specie si tratta di un’assicurazione di somma e
non di danno vi è il fatto che l’assicuratore, dopo aver ricevuto l’avviso di
malattia datato 1° settembre 2010 in cui figurava una completa incapacità
lavorativa dal 1° agosto 2010 (cfr. doc. 20 e l’indicazione sotto datore di
lavoro:”__________” ), ha versato le prestazioni pattuite con effetto dal 31
agosto 2010, dopo il periodo di carenza di 30 giorni, sulla base dell’importo
giornaliero di fr. 146, malgrado il termine quadro della disoccupazione fosse
cessato il 14 luglio 2010 e dunque l’interessato non subiva, in quel momento,
alcuna perdita di guadagno (cfr. doc. VIII/23 e 24) ed ha deciso di non più
versare le prestazioni con effetto dal 1° ottobre 2010 in ragione del fatto che dalla perizia fatta allestire al dr. med. __________ l’assicuratore
aveva concluso che a partire da quella data l’interessato era nuovamente
completamente abile al lavoro e non a causa dell’assenza di un danno economico.
In queste
condizioni è accertato che le parti hanno concluso un’assicurazione di somma.
L’assicuratore non avrebbe pertanto potuto annullare, con effetto retroattivo
al 30 novembre 2010, il contratto a causa dell’assenza di un danno, facendo
leva sull’art. __________, peraltro neppure applicabile.
Resta da
stabilire se l’attore è stato incapace al lavoro dal 1° ottobre 2010.
2.6.   La convenuta
sostiene che l’assicurato non può far valere alcuna incapacità lavorativa dopo
il 30 settembre 2010 poiché con referto del 4 settembre 2010 il dr. med. __________,
FMH in psichiatria e psicoterapia, dopo aver esaminato l’intera fattispecie ed
aver discusso con la curante, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, ha ritenuto esigibile una completa ripresa dell’attività lavorativa
al più tardi dal 1° ottobre 2010 (doc. 4).
Con
perizia pluridisciplinare (psichiatrica, reumatologica, neurologica ed
oftalmologica) del 14 giugno 2012 il SAM è tuttavia giunto ad altre
conclusioni.
Circa la
patologia psichica, il dr. med. __________, FMH in psichiatria e psicoterapia,
dopo aver riassunto l’anamnesi famigliare, sociale, lavorativa, clinica ed aver
descritto i dati soggettivi e le constatazioni obiettive, ha posto la diagnosi
di episodio depressivo di media gravità (ICD10 F32.1) ed ha affermato:
"
Valutazione e conclusione
Si tratta di un soggetto che seppure privo di una
formazione specifica si è sempre ritagliato spazi lavorativi, tuttavia sempre
poco qualificati. Vede però realizzate le proprie aspirazioni di riscatto sociale
quando decide di intraprendere la carriera di body-guard, un’attività che gli
consente introiti economici non indifferenti e la possibilità di conoscere
personaggi importanti.
Il primo importante scossone a tale scenario
avviene però nel __________. Malgrado ciò ha trovato la forza di ricominciare a
lavorare come body-guard fino a quando nel 2009 in seguito ad un incidente domestico ha presentato l’esordio di costanti dolori lombo vertebrali
la cui persistenza, malgrado le cure, ha di fatto contribuito ad aumentare la
sua sofferenza psichica in quanto non gli ha più consentito di svolgere la
propria attività lavorativa, trovandosi così senza la possibilità di potersi
gratificare in un ruolo che fino ad allora aveva conferito una sufficiente
capacità adattiva. Ha sviluppato una condizione depressiva e nonostante si sia
rivolto a trattamenti psichiatrici si è di fatto assistito ad un livello di
funzionamento non sano, in cui il peritando si è pressoché dissociato dalla
realtà pragmatica e si è cristallizzato in una condizione di deflessione timica
nell’ambito della quale le crisi conseguenti agli episodi iperalgici trovano la
loro giustificazione nell’angoscia del fallimento: per la perdita della
capacità di lavorare, per la precarietà economica ad essa conseguente e per
l’incapacità ad adattarsi alla nuova condizione di ammalato, laddove la
malattia è vissuta in modo destabilizzante, per i limiti funzionali che
determina e dalla quale si sente menomato nelle proprie potenzialità e
capacità.
In base a tali considerazioni l’inabilità
lavorativa è attualmente quantificabile in misura del 50% e questo perché
lasciandogli un margine teorico di possibilità lucrativa si eviterebbe che i
suoi vissuti di fallimento ne escano ulteriormente rafforzati.
In merito ai quesiti peritali vale quanto segue.
1.
La diagnosi psichiatrica con influsso sulla capacità lavorativa è
Episodio depressivo di media gravita (ICD10= F32.1).
2.
Per esclusive cause psichiche l’incapacità lavorativa in qualsiasi
attività lucrativa è del 50%.
3.
La ridotta capacità lavorativa per esclusive cause psichiche può
farsi risalire ad aprile 2010.
4.
La prognosi psichiatrica a medio-lungo termine dipende dalla presa a
carico psichiatrica in atto. (…)”
I periti
del SAM, tenuto conto anche dei consulti in ambito reumatologico, neurologico e
oftalmologico, hanno affermato:
"
(…)
Dal punto di vista reumatologico l’A. è limitato
in attività particolarmente pesanti in cui debba alzare pesi superiori ai 10-15 kg ripetutamente, in cui debba mantenere delle posizioni statiche prolungate, sia in posizione
seduta sia in piedi, in attività lavorative in cui debba piegare ripetutamente
la colonna vertebrale o eseguire dei movimenti di rotazione del tronco e in
attività lavorative non ergonomiche per la colonna lombare. Come responsabile
della sicurezza, come custode e affittacamere l’A. è abile al lavoro in misura
completa dall’1.9.2010 (come valutato dal Dr. med. __________ della __________).
Anche in attività rispettose dei limiti appena descritti e come casalingo l’A.
è abile al lavoro nella misura del 100% dall’1.9.2010.
In attività pesanti l’A. presenta una capacità
lavorativa del 65% come già valutato dall’ortopedico Dr. med. __________ per la
perizia SAM del 1996.
La prognosi dal punto di vista reumatologico è
favorevole. Si consiglia di continuare le terapie in corso (ginnastica in
palestra, nuoto in piscina, ginnastica in acqua). Queste terapie potrebbero
migliorare le condizioni di salute dell’A.
Dal punto di vista neurologico l’A. è totalmente
abile al lavoro.
Dal punto di vista oftalmologico l’A. è abile al
lavoro nella misura del 50% in qualsiasi tipo di attività poiché l’A. non ha
un’acuità visiva ottimale e che non sopporta le lenti a contatto. La prognosi
del cheratocono a medio-lungo termine è ancora incerta. Dal lato terapeutico è
possibile una tecnica di cross linking per cercare di diminuire il più
possibile tale astigmatismo. Questa terapia potrebbe migliorare la capacità
lavorativa dell’A. L’A. deve lavorare in un ambiente assente da pollini.
La diminuzione del rendimento e della capacità
lavorativa dal punto di vista psichiatrico permette di tener conto della
diminuzione della capacità lavorativa dal punto di vista oftalmologico.
Globalmente l’A. presenta una capacità lavorativa
del 50% (presenza durante tutto il giorno ma con rendimento ridotto)
dall’1.9.2010 e continua come body-guard, responsabile della sicurezza,
custode-affittacamere (ultime attività esercitate), comunque da svolgere in
ambiente assente da pollini e senza la necessità di una buona acuità visiva.
Nel periodo dal 1.12.2009 al 31.8.2010 l’A. ha presentato una capacità
lavorativa dello 0% nelle sopraccitate attività a causa del trauma alla schiena
(come già codificato dalla __________).
(…) Conseguenze sulla capacità d’integrazione
L’A. può essere sottoposto a provvedimenti
d’integrazione/riformazione professionale.
Dal punto di vista psichiatrico l’A. raggiunge
una capacità lavorativa del 50% dall’aprile 2010.
Dal punto di vista reumatologico l’A. raggiunge
una capacità lavorativa del 100% in attività rispettose dei limiti funzionali
descritti precedentemente.
Dal punto di vista neurologico l’A. è totalmente
abile al lavoro.
Dal punto di vista oftalomogico l’A. è abile al
lavoro nella misura del 50% in qualsiasi tipo di attività
Globalmente l’A. raggiunge una capacità
lavorativa del 50% (presenza durante tutto il giorno ma con rendimento ridotto)
in qualsiasi tipo di attività e in attività rispettose dei limiti funzionali
descritti dal reumatologo; deve trattarsi di un’attività in cui non sia
necessaria una buona acuità visiva e da svolgere in ambiente esente da pollini.
Questa capacità lavorativa è presente dal 1.9.2010 (come codificato dal Dr.
med. __________ della __________) e continua. Per il periodo dal 1.12.2009 al
31.8.2010 l’A. ha presentato una capacità lavorativa dello 0% a causa del
trauma alla schiena (come codificato dalla __________).
(…)
Rispetto alla perizia SAM redatta il 3.5.1996 vi
è stato un peggioramento a partire dal 1.12.2009 (per il problema alla schiena;
comunque di durata limitata) e dall’aprile 2010 per il problema psichiatrico. (…)”
(doc. 11)
Sulla
base della perizia del SAM l’UAI ha accertato una completa incapacità
lavorativa in qualsiasi professione dal 1° dicembre 2009, mentre dal 1°
settembre 2010 un’incapacità lavorativa del 50% ed ha calcolato un grado
d’invalidità del 53%, sulla base della quale l’attore è stato messo al
beneficio di un quarto di rendita dal 1° dicembre 2009, rendita intera dal 1°
marzo 2010 e una mezza rendita dal 1° dicembre 2010, ritenuto che, vista la
tardività della domanda, ha avuto diritto alle prestazioni solo dal 1° ottobre
2010.
2.7.   Per costante
giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione
(o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono
essere rassegnati dal medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito
del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute,
nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al
lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare
quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al
consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare
quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti
litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il
rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante
quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine
del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto
(STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U
329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160
consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il
suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite
da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono
a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili
(DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS
1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF)
ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove
definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e
perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la
giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi
dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione
del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista
medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un
tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano
dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi
in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere
delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel
che concerne il Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell’assicurazione
invalidità, l’Alta Corte nella DTF 132 V 376 ha rilevato che
se un Centro d'accertamento medico è incaricato di rendere una perizia,
devono essere osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'
art. 44 LPGA
(consid. 6 e 7).
In merito
al
valore probatorio delle perizie amministrative dei servizi medici di
accertamento (SAM), sotto il profilo dell'indipen-denza, dell'equità del processo
e della parità delle armi, in una sentenza pubblicata in
DTF
136 V 376 il Tribunale Federale
ha specificato che la qualità formale di
parte dell'organo esecutivo dell'assicurazione per l'invalidità nella procedura
giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione a presentare ricorso in
materia di diritto pubblico, non consentono di considerare come atti di parte
le prove assunte dall'amministrazione nella precedente fase non contenziosa.
In una
sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 pubblicata in DTF 137 V
210 il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche della
giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi
di accertamento medico (SAM; Art. 72 bis cpv. 1 OAI), dal profilo della
conformità alla CEDU e alla Costituzione, formulate soprattutto nel parere del
Prof. Dr. iur.
Jörg Paul Müller e del Dr. iur Johannes
Reich dell’11 febbraio 2010.
L’Alta Corte è arrivata alla conclusione che l’acquisizione delle
basi mediche per poter emettere una decisione attraverso perizie effettuate da
istituti esterni come i SAM nell’assicurazione invalidità svizzera, come pure
il loro utilizzo nelle procedure giudiziarie é di per sé conforme alla
Costituzione e alla Convenzione (consid. 2.1-2.3). D’altra parte il Tribunale
federale ha riconosciuto che attraverso tali perizie vengono messe in pericolo
in modo latente le garanzie procedurali, visto il po-tenziale di ricavi
dell’attività dei SAM nei confronti dell’assicura-zione invalidità e con ciò
anche della  loro dipendenza economi-ca (consid. 2.4). La nostra Massima
Istanza ha perciò ritenuto necessario adottare dei correttivi:
(a
livello amministrativo)
-
assegnazione a caso dei mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),
-
differenze minime delle tariffe della perizia (consid. 3.2),
-
miglioramento e uniformizzazione dei criteri di qualità e di controllo (consid.
3.3),
-
rafforzamento dei diritti di partecipazione :
-- in
caso di divergenze l’amministrazione deve ordinare la perizia attraverso una
decisione incidentale impugnabile davanti al Tribunale cantonale delle
assicurazioni o al Tribunale federale amministrativo (consid. 3.4.2.6;
cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 132 V 93);
-- alla
persona assicurata spettano precedentemente i diritti di partecipazione alla
procedura (ad esempio: quello di esprimersi sui quesiti peritali; consid.
3.4.2.9; cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 133 V 446);
(a
livello dell’autorità giudiziaria di prima istanza)
In caso
di accertata necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale cantonale o il
Tribunale federale amministrativo devono per principio essi stessi ordinare una
perizia medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4; cambiamento della giurisprudenza
secondo DLA 1997 Nr. 18 p. 85, C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H
355/99 del 11 aprile 2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico
dell’assicurazione invalidità (consid. 4.4.2).
Infine,
il Tribunale federale ha concluso che le perizie raccolte secondo il vecchio
standard processuale non perdono di per sé il loro valore probatorio. Piuttosto
si dovrà decidere nel contesto dell’esame del singolo caso, alla luce delle sue
specifiche caratteristiche e delle critiche sollevate nel ricorso, se il fatto
di fondarsi esclusivamente sui mezzi di prova disponibili per prendere la
decisione impugnata è o no conforme al diritto federale (consid. 6; sul tema
cfr. STF 9C_120/2011 del 25 luglio 2011).
2.8.
Nel caso di
specie l’assicuratore contesta la perizia del SAM, evidenziando che il referto
del dr. med. __________ sarebbe maggiormente credibile poiché si esprime sul
futuro, mentre il dr. med. __________ fa una valutazione retroattiva. Inoltre
il dr. med. __________ si sarebbe espresso dopo aver consultato la curante,
dr.ssa med. __________, anch’essa del parere che l’interessato avrebbe potuto
riprendere la sua attività al 100% dal 1° ottobre 2010.
Questo
TCA non può condividere le censure dalla convenuta e deve concludere che la
perizia pluridisciplinare del SAM, che tra l’altro si è chinata pure sulle
altre patologie di cui è affetto l’attore e che lo rendono incapace la lavoro
al 50% (in particolare la patologia oftalmologica), è da considerare
dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali
ricordati al considerando che precede.
I
periti
, dopo aver riassunto la documentazione messa loro a disposizione,
aver descritto i dati soggettivi, compresa l’anamnesi, i dati personali e socio
professionali, i dati oggettivi e gli esami, hanno posto la diagnosi con
influenza sulla capacità lavorativa di episodio di media gravità (ICD-10 F 32.1), cheratocono bilaterale con/su pregressa cheratoplastica perforante a ds., 27.2.2007,
sindrome lombo vertebrale con/su alterazioni statiche con scoliosi a forma di S
al passaggio toraco-lombare, appiattimento della lordosi fisiologica, pregressa
frattura del corpo vertebrale di L3 con importante appiattimento del corpo
vertebrale e deformazione del piatto superiore (pregresso infortunio, 1982 e
1983), iniziali alterazioni degenerative al sopraccitato segmento, condrosi e
osteocondrosi e discopatia L2-L3 e la diagnosi senza influenza sulla capacità
lavorativa di emicrania con aura visiva, sindrome cervico-toracale con/su
alterazioni statiche degenerative della colonna cervicale ai segmenti C5-C7,
prurito cronico con acne escoriata in A. topico, test allergologici positivi
per gli acari della polvere e per alcune erbe estive (per esempio artemisia e
parietaria judaica) ipertensione arteriosa, sovrappeso.
I periti
del SAM, al contrario del dr. med. __________, si sono pertanto espressi su
tutte le patologie lamentate dall’assicurato. Essi hanno inoltre esaminato
accuratamente tutta la documentazione messa loro a disposizione ed hanno
valutato la capacità lavorativa dell’insorgente sulla base delle indicazioni risultanti
dalle visite effettuate.
Al
referto va attribuita piena forza probante.
La
circostanza che il dr. med. __________ ha effettuato una valutazione
retroattiva non è sufficiente per metterne in dubbio le sue conclusioni. Da una
parte infatti è semmai la valutazione del dr. med. __________ a non poter essere
ritenuta completa, poiché, esprimendosi su ipotesi future, non ha più visitato,
dopo il 2 settembre 2010, l’attore e non ha di conseguenza esaminato concretamente
l’evolversi della situazione valetudinaria dell’assicurato. Da parte sua il dr.
med. __________ ed i periti del SAM hanno potuto esaminare, nel 2012, le varie
cure intraprese dall’attore. Lo specialista in psichiatria ha così potuto
accertare che:
"
Ad aprile 2010 su consiglio del medico curante
comincia a farsi seguire dalla psichiatra Dr.ssa __________ di __________ per
uno stato di malessere psichico che la stessa specialista in un proprio
rapporto AI del 28.04.2011 diagnostica nell’ambito di un Episodio depressivo di
media gravità, Sindrome da attacchi di panico e Tratto istrionico di personalità
e caratterizzato da depressione, stati d’ansia con attacchi di panico,
difficoltà di concentrazione, disturbi del sonno e isolamento socio-relazionale
e per il quale identifica una inabilità lavorativa del 50%.
Il peritando però dopo circa un anno interrompe
tale presa a carico non avendone ricevuto i benefici sperati ed a giugno 2011
comincia a farsi seguire ambulatoriamente dallo psichiatra Dr. __________ di __________.
Lo psicoterapeuta a gennaio 2012 conferma all’AI le diagnosi avanzate dalla Dr.ssa
__________ ma indica un’incapacità lavorativa del 100% per una condizione
depressiva importante con angoscia e forti stati d’ansia e motivata dalla
persistente sintomatologia algica lombo vertebrale. Di fatto il peritando
ammette che grazie alla psicoterapia con il Dr. __________ si sente meno
demoralizzato ed ansioso tuttavia in concomitanza con le crisi iperalgiche si
sente più depresso, fa difficoltà a mantenersi concentrato, scoppia in crisi di
pianto si sente inutile, tende ad isolarsi e lamenta facile affaticabilità
dovuta anche al fatto che di notte dorme poco e male per via dei dolori
fisiatrici."
Il
consulente del SAM ha di conseguenza vagliato tutta la documentazione a sua
disposizione ed in particolare la presa a carico dell’attore dapprima da parte
della dr.ssa med. __________ ed in seguito da parte del dr. med. __________. A
questo proposito va evidenziato che il 27 giugno 2011 il dr. med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia ha affermato di non essere “
a conoscenza
dell’inizio preciso dell’inabilità lavorativa a causa di malattia, che sembra
essersi sovrapposto con un’inabilità lavorativa a causa d’un infortunio nel
2010, ma devo presumere in ogni caso, in base allo stato in cui ho trovato il
paziente (primo colloquio da il 03.06.2011) e alle sue indicazioni
anamnestiche, che risale a diversi mesi fa
” (allegato al doc. H,
sottolineatura del redattore) e che il 26 maggio 2011 la dr.ssa med. __________
ha rilevato di avere in cura specialistica l’interessato dal mese di aprile
2010, che “
dall’inizio della terapia si è riscontrato un lieve miglioramento
soprattutto per quanto riguarda l’umore e l’iniziale insonnia, mentre è rimasta
invariata la sintomatologia ansiosa
” ma che “
negli ultimi mesi
nonostante la terapia si è assistito addirittura ad un aggravarsi degli
attacchi di panico, ciò che porta l’assicurato a trascorrere le giornate in
casa. L’assicurato è disturbato dall’ansia, dalla paura di svenire e di
trovarsi quindi in pericolo
” ed ha concluso affermando che “
l’assicurato
possiede volontà e risorse per un reinserimento professionale, tuttavia i suoi
disturbi comportano attualmente un’inabilità lavorativa del 50% per motivi
psichici, dal 1.3.2011
” (allegato al doc. H). Circa l’incapacità lavorativa
per il periodo precedente la curante nel rapporto del 28 aprile 2011 all’UAI aveva
affermato che  “
Dall’inizio del trattamento la sintomatologia sopradescritta
è leggermente migliorata, soprattutto per quanto concerne l’insonnia e la
timia. Inabile per malattia dal 01.07.2010 al 100% è stato ritenuto abile al
lavoro in modo totale dal 01.10.2010 dal perito della CO 1, nonostante un mio
certificato che ne attesta ancora un’inabilità lavorativa. (…)  Attualmente i
suoi disturbi portano ad un’inabilità del 50% per motivi psichici ma dovrebbero
essere soggetti a ulteriori miglioramenti nel corso dei prossimi mesi e non
dovrebbe necessitare di provvedimenti di rendita
” (cfr. incarto AI).
Il dr.
med. __________ ha pertanto tratto le sue conclusioni, oltre che sulla visita
del 5 aprile 2012, anche sulla base della documentazione medica specialistica
agli atti. La sua valutazione, confermata dai periti del SAM, tra cui anche il
dr. med. __________, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia, trova piena
conferma nelle affermazioni dei medici che si sono occupati dell’attore nel
periodo in esame. A questo proposito va ricordato che nel caso di una
valutazione retrospettiva della capacità lavorativa di un assicurato, in
assenza di più attendibili elementi, va data particolare importanza alle certificazioni
rese dal medico curante (su questo punto vedi Boltshauser,
“Invaliditäts-bemessung bis zur feststehenden Dauerinvalidität” in:
Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, Band 45, St. Gallen 1999).
Alla luce
di quanto sopra esposto questo TCA deve far proprie le conclusioni del SAM e
ritenere che l’attore è stato completamente inabile al lavoro in qualsiasi
professione dal 1° dicembre 2009, mentre dal 1° settembre 2010 vi è una
capacità lavorativa del 50% in qualsiasi professione.
2.9.   Va ora
calcolato a quanto ammonta l’importo che l’assicuratore è tenuto a versare
all’attore.
Quest’ultimo
chiede il pagamento di indennità giornaliere di fr. 146 per 720 giorni dal 1°
ottobre 2010 al 31 agosto 2012, secondo il seguente calcolo: 701 X 146 X 50% =
51'173 (doc. XI), subordinatamente fr. 33'755 se si deduce la rendita AI di fr.
17'418 percepita nel medesimo periodo.
La
polizza assicurativa prodotta dalla convenuta il 27 gennaio 2014 prevede il
pagamento di un’indennità giornaliera di fr. 146 a partire dal 31esimo giorno (doc. 30). Le CGA 2005, all’art. __________ prevedono che
l’indennità giornaliera viene versata al massimo per la durata fissata nel
contratto e che il periodo di attesa concordato viene computato sulla durata
delle prestazioni.
Lo stesso
assicurato ammette che le parti hanno pattuito il pagamento delle prestazioni
per 720 giorni (doc. XI). L’assicuratore non ha contestato questa circostanza.
Per
l’art. __________ CGA 2005 se per la malattia l’assicurato riceve prestazioni
di un’assicurazione statale o aziendale, oppure da un terzo responsabile, al
termine del periodo di attesa l’assicuratore integra tali prestazioni fino a
concorrenza dell’indennità giornaliera assicurata. Per il calcolo della durata
delle prestazioni e del periodo di attesa, i giorni con prestazioni ridotte in
ragione delle prestazioni corrisposte da terzi contano come giorni interi (cfr.
DTF 133 III 527 dove il TF ha rammentato che nell’ambito di un'assicurazione
d'indennità giornaliere in caso di malattia sottoposta alla LCA, concepita come
un'assicurazione di somme, un'imputazione - da parte dell'assicuratore - delle
prestazioni che l'assicurato potrebbe pretendere da un altro assicuratore non
può basarsi sull'
art. 61 LCA
; una simile possibilità può
per contro essere prevista dalle condizioni generali di assicurazione [consid.
3.2]. Se queste prevedono il diritto dell'assicuratore di imputare sulle
indennità giornaliere le rendite effettivamente versate da un'assicurazione
sociale, l'assicurato non può impedire il realizzarsi di questa condizione [
art. 156 CO
] rifiutando senza lecito motivo di pretendere dall'assicurazione
invalidità una rendita alla quale avrebbe diritto [consid. 3.3]).
In
concreto la convenuta ha già indennizzato l’incapacità lavorativa totale dell’attore
dal 1° agosto 2010 al 30 settembre 2010. L’assicuratore ha erogato 31 indennità
giornaliere per complessivi fr. 4'526 (146 [1 giorno di agosto] + 4'380 [30
giorni di settembre]), ritenuto il periodo di carenza di 30 giorni dal 1°
agosto 2010 al 30 agosto 2010 (doc. VIII/21-22).
Ne segue
che l’interessato ha ancora diritto a 659 giorni di indennità (720 – 61 [30 di
carenza e 31 già riconosciuti]).
Ciò
corrisponde ad un importo di fr. 48'107 ([659 {giorni rimanenti} X 146
{indennità giornaliere}] : 2 [incapacità al lavoro al 50%]).
Da questo
importo vanno tuttavia dedotte le rendite AI percepite nel medesimo periodo
(art. __________ CGA).
L’UAI ha
versato all’attore fr. 1'491 dal 1° ottobre 2010 al 30 novembre 2010, fr. 746 nel
mese di dicembre 2010 e fr. 759 al mese dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2012
(cfr. incarto AI).
Ritenuto
che l’interessato ha diritto ad indennità per 659 giorni, va calcolato fino a
quando occorre prendere in considerazione le rendite AI percepite:
-
dal 1° ottobre 2010 al 31 dicembre 2010 sono 92 giorni (31 + 30 + 31)
-
dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2011 sono 365 giorni (31 + 28 + 31 + 30 +
31 + 30 + 31 + 31 + 30 + 31 + 30 + 31)
-
nel 2012 rimangono pertanto 202 giorni (659 – 92 – 365), ciò che porta il
diritto a prestazioni fino al 20 luglio (31 + 29 + 31 + 30 + 31 + 30 + 20).
Nel periodo
di diritto ad indennità l’interessato nel 2010 ha percepito fr. 1'491 nei mesi di ottobre – novembre e fr. 746 in dicembre per complessivi fr. 2'237, nel 2011 ha conseguito fr. 9'108 (759 x 12) e nel 2012 fr.
5'043. 70 ([759 X 6] + [759 : 31 X 20]).
L’interessato
ha pertanto diritto a fr. 31'718.30 (48'107 – 2'237 – 9'108 – 5'043.70).
L’attore
chiede inoltre che vengano riconosciuti interessi di mora al 5% dal 27
settembre 2012.
Con
sentenza 4A-468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha rammentato al consid. 3.2:
"
II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli
ha accordato interessi di mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10
(137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal
giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della
ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora
andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo dire, la
prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto. Gli interessi
di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno
dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102
cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione (JÜRG
NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n.
20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della prima messa
in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato
correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe
conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in
cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è
infondata.”
In
concreto l’assicurato ha prodotto il precetto esecutivo n. __________ dell’__________
di __________, datato __________ e contro cui CO 1 ha interposto opposizione il
3 ottobre 2012 (doc. G). L’assicurato non ha però prodotto la domanda di
esecuzione.
Ne segue
che gli interessi al 5% su fr. 31'718.30 vanno riconosciuti dal 3 ottobre 2012.
2.10.   L’attore
domanda la condanna dell’assicuratore al pagamento di fr. 3'725.95 oltre
interessi al 5% dal 1° agosto 2013 per spese esecutive e spese legali
pre-processuali.
Con
sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la seconda camera civile del Tribunale
d’Appello ha rammentato:
"
5.1.
Dottrina e giurisprudenza riconoscono il principio secondo cui le spese
connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile
e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi
quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata indennità per gli
onorari di patrocinio (art. 150 CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno
risarcibile, sempre che sia provata la necessità di un tale intervento sia in
relazione alla situazione personale sia in relazione alla natura del
patrocinio, che, a sua volta, deve essere necessario, utile e appropriato (DTF
117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n.
12.2004.163;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate
e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale
esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc. 4C.11/2003;
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 57 ad art.
150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).
5.2.
Nel caso
di specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale (per
l’elenco delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che esse
costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle ripetibili.
Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la tipologia
delle attività svolte risultano assimilabili agli usuali e imprescindibili atti
di preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il lavoro adempiuto dal
legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa di conoscenza della
problematica per il tramite del cliente e in una serie di contatti esplorativi
con la controparte del tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima
dell’avvio della causa vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente
confluito il lavoro di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto
fatturato dal legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé
stante, distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno
titolo tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela
pertanto infondata e la decisione del Pretore va confermata.”
Anche nel caso di specie,
stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale, non è possibile
affermare che esse costituiscano una posizione di danno a sé stante non coperta
dalle ripetibili. Tanto la cronologia che la tipologia delle attività svolte
sono assimilabili agli usuali ed imprescindibili atti di preparazione di una
causa giudiziaria (cfr. in particolare doc. L: apertura incarto, colloquio
cliente, visione documenti, contatti con CO 1, inoltro domanda di esecuzione,
ecc.).
Ne segue
che l’importo fatturato non può essere riconosciuto come posta di spesa
indipendente da quella del procedimento giudiziario ma rientra tra le attività
coperte dalle ripetibili.
2.11.   L’attore
chiede, genericamente, l’assunzione di ulteriori prove (doc. I) e
l’allestimento di una perizia giudiziaria, mentre la convenuta non si oppone al
richiamo dell’incarto LAINF.
Alla luce
dell’esito degli accertamenti già effettuati da questo TCA, il Tribunale
rinuncia all’assunzione di ulteriori prove. L’incarto AI è sufficiente per
stabilire l’evoluzione dello stato valetudinario dell’attore, senza che sia
necessario richiamare anche l’incarto LAINF o far allestire un nuovo referto.
Va qui
rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora
l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.12.   In queste
condizioni la petizione va parzialmente accolta. La convenuta è condannata a
versare all’attore fr. 31'718.30 oltre interessi al 5% dal 3 ottobre 2012. Entro
questi limiti va rigettata l’opposizione al PE n. __________ dell’__________ di
__________ del __________.
2.13.   L’attore
chiede di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio dell’avv. RA 1.
Ritenuti
l’esito della lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per
quanto attiene alla parte per la quale l’attore è vincente in causa, è divenuta
priva di oggetto (cfr. DTF 124 V 310 consid. 6; sentenza 164/02 del 9 aprile
2003). Per la (limitata) parte della petizione in cui l’attore è soccombente,
l’interessato può invece essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria,
sempre che adempia le relative condizioni (DTF 124 V 301 consid. 6).
L
'
art. 28 cpv. 2 Lptca stabilisce che la
disciplina della difesa d'ufficio e del gratuito patrocinio è retta della Legge
sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio [LAG], nel tenore in
vigore dal 1° gennaio 2011.
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in
principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato
è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (
DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid.
5b e riferimenti).
Per
valutare se un assicurato si trova in uno stato di bisogno, secondo la
giurisprudenza, si tiene conto di un fabbisogno minimo che si situa al di sopra
del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13
p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). Al minimo esecutivo va, infatti, aggiunto
un supplemento al massimo del 15-25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre
2004).
Nel
caso concreto, dal certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria risulta
che l’attore, divorziato, con un reddito imponibile di fr. 0 nel 2012, vive da
solo con fr. 2’541 al mese (mezza rendita AI di fr. 765 [doc. D] nel 2013 +
prestazioni complementari di fr. 1'776 dal mese di maggio 2013)
,
da cui
deve dedurre fr. 983 per la locazione, fr. 1'200
quale importo base per
persone che vivono sole secondo la Tabella per il calcolo del minimo di
esistenza ai fini esecutivi (edita dalla CEF, quale autorità cantonale di vigilanza,
stato 1° settembre 2009), fr. 300.-- di supplemento del 25% sul fabbisogno minimo
secondo la citata giurisprudenza
(STFA U 102/04 del 20
settembre 2004)
.
Già
solo con queste deduzioni il fabbisogno è di poco inferiore alle entrate.
In
queste circostanze
il requisito dell’indigenza è dato.
L’assicurato
non possiede inoltre le necessarie conoscenze giuridiche, per cui l’intervento
di un legale appare giustificato. Infine, di primo acchito, la petizione non
pareva essere priva di fondamento.
Essendo
dunque
nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi
per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il
gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di
rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse in futuro
migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; STFA del 15 luglio 2003, I 569/02,
consid. 5; STFA del 23 maggio 2002, U 234/00, consid. 5a, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).
2.14.   Il valore di
causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa dell'attore di
ottenere il versamento di indennità giornaliere per complessivi fr. 51'173.
Va del
resto qui rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 il TF ha
affermato:
"
(…)
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente
nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv.
1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata
dall’autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa
civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore
litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la
ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie
sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica
istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese
di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799
consid. 1.1)”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una
copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di
contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il
nominativo dell'attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
parzialmente accolta
.
§    CO
1 è condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 31'718.30 oltre interessi al
5% dal 3 ottobre 2012.
§§ L’opposizione
al precetto esecutivo n. __________ del “__________” del __________ va
rigettata in via definitiva per fr. 31'718.30 oltre interessi al 5% dal 3
ottobre 2012.
2.   L'istanza
tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio,
nella misura in cui non è divenuta priva di oggetto, è
accolta
.
§ Di
conseguenza AT 1 è ammesso al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1.
3.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CO 1 verserà a AT 1 fr. 2'800 a titolo di ripetibili.
4.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in
materia civile al
Tribunale federale,
1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma
del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117
LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti