ti_gerichte · 12.2021.145 · 2021-12-28 · it
Ricusa - prevenzione

Ricusa - prevenzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.12.2021 12.2021.145

Ricusa - prevenzione

Incarto n.
12.2021.145
Lugano
28 dicembre 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta del giudice:
Stefani,
giudice delegato,
vicecancelliera:
Ceschi
Corecco
sedente per statuire nella causa - inc.
contro
il
,
Mendrisio
PI
1
volta
a ottenere la ricusazione del Pretore nella causa formante l’inc. n. __________
promossa con petizione
25 giugno 2021 da PI
1 nei suoi confronti, mirante a ottenerne la condanna al pagamento di fr.
131'152.40 a titolo di risarcimento danno per violazione dei suoi doveri quale
amministratrice della __________ SA, sciolta con decisione 13 luglio 2017 della
scrivente Camera, che ne ha contestualmente ordinato la liquidazione (inc.
12.2017.72);
istanza alla quale il
ricusando si è opposto con osservazioni 18 agosto 2021, così come ha fatto PI 1
in data 30 agosto 2021, e che il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord Andrea
Alberti ha respinto con sentenza 16 settembre 2021, caricando all’istante le
spese di complessivi fr. 165.- e condannandola a rifondere a PI 1 fr. 100.- a
titolo di ripetibili;
reclamante l’istante RE
1
, che con atto 27 settembre 2021 chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere l’istanza di ricusa, con protesta di spese e
ripetibili, così come di concedere al reclamo effetto sospensivo;
preso
atto che il Pretore CO 1, con scritto 7 ottobre 2021 si è limitato a ribadire
di non riconoscere alcun motivo di ricusazione, rimettendosi al giudizio
dell’autorità superiore;
mentre PI 1, con
allegato 15 ottobre 2021, ha postulato la reiezione del reclamo;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
In
data 13 giugno 2016, adito da PI 1, azionista di minoranza (48%), il Pretore
della Giurisdizione di Mendrisio-Sud Enrico Pusterla, ha nominato, in virtù dell’art.
731b cpv. 1 n. 2 CO, A__________ F__________ quale commissario di __________ SA
(poi __________ SA in liquidazione, nel frattempo radiata) - della quale era
co-azionista di maggioranza (52%) e amministratrice unica RE 1 - fino alla
nomina di un nuovo amministratore da parte dell’assemblea degli azionisti, ma
al più tardi fino al 31 dicembre 2016, riservata la concessione di una proroga,
facendogli nel contempo obbligo di convocare un’assemblea generale con oggetto
determinate trattande, preso atto che la società era rimasta priva di un organo
necessario a seguito delle dimissioni inoltrare dall’amministratrice unica.
2.
C
on
istanza 6 marzo 2017 PI 1 ha chiesto di prorogare il mandato di commissario ad
A__________ F__________ fino al 30 giugno 2017 e in via subordinata, in
occasione dell’udienza di discussione del 2 maggio 2017, di rinnovare la sua
nomina a commissario; l’azionista di maggioranza RE 1, intervenuta in lite con
scritto 28 marzo 2017, si è opposta alla richiesta dell’istante, postulando lo
scioglimento della società e la sua liquidazione secondo le prescrizioni
applicabili al fallimento e in via subordinata l’accertamento dell’inidoneità
di A__________ F__________ a fungere da commissario.
Con
decisione 8 maggio 2017 l’allora Pretore supplente CO 1 ha parzialmente accolto
l’istanza, nominando nuovamente A__________ F__________ quale commissario.
Con decisione 13 luglio
2017 la scrivente Camera (inc. 12.2017.72) ha accolto l’appello introdotto da RE
1 in data 20 maggio 2017 contro la menzionata sentenza, e ha così pronunciato
lo scioglimento di __________ SA e ordinato la sua liquidazione secondo le
norme applicabili al fallimento.
3.
Con
una nuova causa avviata, dopo l’ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con
petizione 13 luglio 2017, PI 1, quale cessionario della massa fallimentare ai
sensi dell’art. 260 LEF, ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di
Mendrisio-Sud - della quale nel frattempo CO 1 era divenuto Pretore - la
condanna di RE 1 al pagamento di
fr. 131'152.40 quale risarcimento del danno subito dalla società a seguito
dell’asserita violazione dei suoi doveri quale amministratrice di __________
SA.
Con
la sua risposta 16 agosto 2021, RE 1 ha introdotto una domanda di ricusa nei
confronti del Pretore CO 1 ai sensi dell’art. 47 cpv. 1 let. f CPC, sostenendo
che: i) egli, allorquando era ancora Pretore supplente, non aveva
considerato che, in realtà, le istanze di PI 1 erano due:
la prima, del 6 marzo 2017, mirava alla proroga del mandato del commissario A__________
F__________, mentre la seconda, del 2 maggio 2017, era volta a ottenere una sua
nuova nomina, come emergerebbe dalla scorretta numerazione degli incarti, di
modo che questo modo di procedere avrebbe portato alla fusione di fatti e
elementi giuridici che avrebbero invece dovuto rimanere ben distinti, cosa che
se invece si fosse verificata, avrebbe dovuto condurre alla reiezione di
entrambe le istanze; ii) dalla sentenza 13 luglio 2017 della scrivente Camera
emergerebbero argomentazioni che confermerebbero i sospetti di prevenzione del
Pretore; iii) il Pretore CO 1, nonostante fosse stato reso attento all’udienza
del 2 maggio 2017 che il secondo anticipo chiesto dal commissario A__________ F__________
non era stato corrisposto, non ha dichiarato lo scioglimento della società,
come era stato stabilito con la decisione 13 giugno 2016.
Come
detto, né il Pretore CO 1 né PI 1 hanno ravvisato l’esistenza di motivi di
ricusa con le loro rispettive osservazioni del 18 agosto 2021 e del 30 agosto
2021.
4.
Con sentenza 16 settembre
2021 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord Andrea Alberti ha
respinto l’istanza di ricusa.
Per quanto qui
d’interesse, il magistrato incaricato, dopo aver illustrato le norme e i
principi applicabili, ha ritenuto che gli elementi proposti dall’istante non
erano tali da comportare una ricusa del giudice in oggetto. In particolare egli
ha accertato che: i) il Pretore, ricevuta la domanda di proroga del mandato del
commissario, vista la tipologia di tale istanza (ossia la proroga) ha rettamente
garantito alla controparte il diritto di essere sentita assegnandole un termine
per osservazioni nell’ambito della procedura che aveva portato alla nomina del
commissario A__________ F__________; ii) il Pretore, ricevute le osservazioni
28 marzo 2017 di RE 1 con cui evidenziava la tardività della richiesta di
proroga essendo il mandato del commissario già scaduto, aveva di fatto aperto
un nuovo incarto il 29 marzo 2017 citando le parti per la discussione iii)
all’udienza del 2 maggio 2017 RE 1, confrontata con la domanda posta in via
subordinata da PI 1 di procedere a una nuova nomina del commissario, aveva
avuto modo di esprimersi liberamente su entrambe le domande (proroga e nuova
nomina); iv) RE 1, nonostante fosse al corrente già dal 29 marzo 2017 della
nuova numerazione, non aveva obiettato nulla in merito all’udienza del 2 maggio
2017; v) il Pretore aveva trattato distintamente nei considerandi della
sentenza 8 maggio 2017 le due domande: dapprima quella di proroga,
respingendola, e poi quella di nomina, accogliendola; vi) il fatto che il
Pretore abbia deciso di formulare il punto n. 1 del dispositivo della sentenza
come se stesse giudicando su un’unica richiesta con la formula
“L’istanza 6
marzo/ 2 maggio 2017 di PI 1 è parzialmente accolta”
non è un elemento tale
da giustificare una sua ricusa; vii) il fatto che poi il Tribunale d’appello
non abbia confermato la decisione del Pretore precisando che
“nel caso di
specie la decisione del Pretore supplente di nominare nuovamente un commissario
alla società non può essere condivisa”
nemmeno costituisce motivo di
ricusa; viii) il fatto che il Pretore CO 1, benché informato al più tardi in
data 2 maggio 2017 del mancato pagamento del secondo anticipo chiesto dal
commissario, non avesse proceduto a pronunciare lo scioglimento della società
come stabilito con la precedente decisione pretorile del 13 giugno 2016,
costituiva semmai un mero errore nel giudizio di merito, che RE 1 aveva già
evidenziato nell’appello, ma nulla più. In definitiva, dunque, il primo giudice
della presente causa ha stabilito che gli argomenti proposti dall’istante
potevano valere come motivi di una procedura ricorsuale (come poi
effettivamente accaduto) ma non erano da considerare come presupposti per
un’istanza di ricusa ai sensi dell’art. 49 CPC.
Infine, a mero titolo
abbondanziale, il Pretore Andrea Alberti, ha rilevato come le argomentazioni
addotte concernevano una procedura conclusasi nel 2017 e che RE 1 non aveva
allegato per quali ragioni essi dovevano far sorgere il sospetto di prevenzione
nella presente procedura, avviata nel 2021.
5.
Con il reclamo 27
settembre 2021 RE 1 ha chiesto di annullare la sentenza impugnata e riformarla
nel senso di accogliere l’istanza e decretare la ricusa del Pretore CO 1 per la
trattazione della procedura inc. n. OR.2021.22, con protesta di tasse, spese e
ripetibili di entrambe le sedi.
La ricorrente,
sostiene che il Pretore CO 1 sia un magistrato capace che nel caso in esame
sembrerebbe essere stato suo malgrado e in termini irrazionali coinvolto perché
non sarebbe più stato in grado di essere
super partes
e avrebbe commesso
errori nei confronti di RE 1 che, per una persona competente come lui,
apparrebbero incomprensibili e inspiegabili, creando in tal modo una parvenza
di prevenzione.
In particolare, tali
errori consisterebbero nell’aver aperto un nuovo incarto a seguito di una
domanda di proroga formulata 2 mesi e 6 giorni dopo il termine per poterla
richiedere e quindi facilissima da evadere poiché palesemente tardiva, e nel
non aver decretato, a scadenza infruttuosa del termine per il pagamento del
secondo acconto di fr. 5'000.- per le prestazioni del commissario, da esso richiesto
il 21 marzo 2017, lo scioglimento della __________ SA. Inoltre, l’aver unito i
due incarti in questione nella decisione 8 maggio 2017 contribuirebbe a creare
tale apparenza di prevenzione del Pretore poiché egli avrebbe mischiato in
maniera inammissibile due procedure che avevano presupposti distinti, creando
così una situazione nella quale una procedura semplicissima si sarebbe
trasformata in una procedura estremamente complessa. In tal modo il Pretore non
avrebbe più avuto la corretta nozione delle conseguenze dell’omessa
distinzione, mentre se avesse accertato la tardività della domanda di proroga,
avrebbe dovuto constatare che la procedura di nomina del commissario si era
conclusa già il 31 dicembre 2016. Inoltre il Pretore CO 1 avrebbe ostacolato il
patrocinatore di RE 1, avv. PA 1, nel perseguimento della soluzione più
favorevole per i creditori della __________ SA, evitando inutili spese quando
sarebbe stato ormai noto al 2 maggio 2017 che l’ufficio fallimenti sarebbe
stato in grado di liquidare la società a costi ben inferiori di quelli di un
commissario esterno. A suo dire, il Pretore in questione si sarebbe, per motivi
ignoti, elevato a quasi
“patrocinatore/tutore”
di chi intendeva tirare
per le lunghe una procedura che già era di cristallina evidenza, essendo la
società destinata alla procedura di liquidazione. Il suo agire non
costituirebbe quindi, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, un
mero errore nel giudizio di merito, fatto poi oggetto della procedura di
appello.
Infine, la decisione 8
maggio 2017 sarebbe stata emanata dal Pretore CO 1, dando ragione a PI 1, con
“celerità
sospetta”
nella speranza di poter aggirare l’ostacolo formale e sostanziale
del mancato pagamento dell’acconto. Inoltre tale decisione presenterebbe lacune
importanti non indicando importi precisi da versare e nemmeno termini per il
pagamento.
Concludendo, l’appellante
contesta pure la correttezza della posizione del Pretore della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord, laddove ha, a titolo abbondanziale, accertato che ella nemmeno
ha allegato per quali motivi le sue considerazioni riguardanti la procedura
conclusasi nel 2017 dovrebbero far nascere il sospetto di prevenzione in quella
avviata nel 2021, ritenuto che entrambe hanno sempre gli stessi protagonisti e
sono sottoposte allo stesso giudice.
6.
La ricusa si
inserisce nel quadro delle misure volte a garantire uno svolgimento ordinato
del processo. La garanzia del diritto a un tribunale indipendente e imparziale,
istituita dall'art. 30 cpv. 1 Cost. e dall'art. 6 CEDU, permette di
esigere la ricusa di un giudice la cui situazione o comportamento possono
suscitare dubbi sulla sua imparzialità. Essa mira ad evitare che circostanze
estranee al processo possano influenzare il giudizio a favore o a detrimento di
una parte (
STF 4A_486/2009 del 3 febbraio
2010 consid. 2).
Tale istituto è una misura
eccezionale che, per non ostacolare il buon funzionamento della giustizia, deve
essere ammessa solo di fronte a motivi gravi e oggettivi che inducono a
dubitare dell’imparzialità del giudice, laddove non è necessario che sia
accertata una sua effettiva prevenzione (considerato che una disposizione
d'animo non può essere dimostrata), bastando circostanze concrete idonee a
suscitarne l'apparenza e a far sorgere un rischio di parzialità. Ciononostante,
ai fini del giudizio possono venir tenute in considerazione solo circostanze
constatate oggettivamente: la semplice affermazione della parzialità basata sui
sentimenti soggettivi di una parte non è sufficiente per fondare un dubbio (
STF 4A_486/2009 del 3 febbraio
2010 consid. 2).
In base alla clausola
generale di cui all’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC chi opera in seno a un’autorità
giudiziaria si deve ricusare se potrebbe avere una prevenzione nella causa. Questa
situazione si concretizza quando, tenuto conto di tutti gli elementi di fatto e
processuali concreti del singolo caso, emergono circostanze atte a far sorgere
dubbi sull’imparzialità del giudice (STF 4A_27/2020 del 25 giugno 2020 consid.
3.1).
Decisioni o atti
procedurali che si dimostrano successivamente errati non danno di per sé
un’apparenza oggettiva di prevenzione. Solo errori particolarmente gravi o
ripetuti, che costituiscono gravi violazioni dei doveri del giudice, possono
dar luogo a un sospetto di parzialità, a condizione che le circostanze
indichino che il giudice è prevenuto o giustifichino oggettivamente l’apparenza
di prevenzione (DTF 143 IV 69 consid. 3.2; 141 IV 178 consid. 3.2.3). In
effetti, la funzione giudiziaria richiede una rapida determinazione di
questioni spesso controverse e delicate. Inoltre, la commissione di errori,
oltre che componente inevitabile della natura umana, fa parte dei rischi di
ogni tipo di attività professionale, compresa quella della magistratura, ed è
considerata da ogni codice di procedura ritenuto che l’accertamento e la
correzione di errori che possono essere commessi da un giudice nella
trattazione di una causa giudiziaria è demandata ai tribunali di ricorso.
La procedura di ricusazione
non può dunque essere utilizzata dalle parti allo scopo di contestare le
modalità di gestione e evasione della causa e di rimettere in discussione le
decisioni del magistrato in questione - cosa che deve avvenire facendo ricorso
ai mezzi di impugnazione previsti dal codice – ma unicamente quando il loro
diritto a essere giudicati da un giudice imparziale ed equidistante è messo a
repentaglio.
7.
Nella fattispecie,
gli argomenti addotti dalla reclamante non sono tali da sconfessare la sentenza
impugnata e nemmeno da dimostrare l’esistenza di motivi oggettivi atti a
sostanziare una parvenza di prevenzione del Pretore CO 1.
L’aver gestito come
avvenuto la procedura giudiziaria avviata con istanza 13 aprile 2016 da PI 1
nei confronti di __________ SA, allora priva di organi, nella quale era poi
intervenuta in lite l’azionista di maggioranza e amministratrice unica
dimissionaria RE 1 (inc. SO.2016.322 della Pretura della Giurisdizione di
Mendrisio-Sud), e alla quale si era poi aggiunta l’istanza di proroga della
nomina del commissario introdotta il 6 marzo 2017 (inc. SO.2017.273 della
Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud) con le modalità di cui si è
detto, ha costituito un errore da parte del PretoreCO 1, come attestato dalla
decisione 13 luglio 2017 di questa Camera (inc. 12.2017.72) con la quale
l’appello della qui ricorrente è stato accolto e sono stati ordinati, in
parziale accoglimento dell’istanza, lo scioglimento della società e la sua
liquidazione. Tuttavia, come emerge chiaramente da quest’ultima, al di là
dell’evidenza dello sbaglio commesso, non emergono elementi che consentano di
concludere per una parzialità, anche solo apparente, del Pretore CO 1, né la
ricorrente è riuscita a evidenziarne nel suo allegato.
In particolare, non è
possibile comprendere per quale motivo l’aver ritardato la liquidazione della
ditta dovrebbe essere inteso come espressione di mancata equidistanza dalle
parti della causa avviata da PI 1 contro RE 1 con petizione 25 giugno 2021
(inc. OR.2021.22 della Pretura della Giurisdizione di Medrisio-Sud) piuttosto
che la conseguenza di un’erronea valutazione dei fatti e della situazione di
diritto da parte del giudice che, come detto in precedenza, non costituisce una
grave violazione dei doveri di un magistrato.
Come rettamente indicato
nella qui querelata sentenza, il Pretore CO 1, con il suo agire, non ha leso i
diritti delle parti alla procedura di nomina del commissario, avendo esse
potuto esprimersi liberamente anche sulla seconda istanza (nota alla reclamante
sin dal 7 marzo 2017) durante l’udienza del 2 maggio 2017. In tale occasione,
va rilevato, RE 1 nemmeno ha contestato l’apertura di un nuovo incarto e la
relativa numerazione, nonostante ora ne faccia un argomento fondamentale per sostanziare
la sua domanda di ricusazione.
La trattazione delle due
istanze è stata affrontata in maniera distinta nella decisione dell’8 maggio
2017, sicché è stato possibile comprendere esattamente cosa ha portato alla
reiezione della prima e all’accoglimento della seconda. L’aver poi formulato il
dispositivo (pto n. 1) come se stesse giudicando un’unica richiesta ha
costituito evidentemente un errore, ma non certo tale da poterne desumere
parzialità.
Lo stesso vale per gli
errori nel merito della sentenza, in particolare quello di non aver pronunciato
lo scioglimento della società già al 2 maggio 2017, quando il Pretore CO 1 è
stato informato del mancato pagamento del secondo anticipo.
A proposito di
quest’ultimo, a titolo abbondanziale, va osservato come scorrendo la decisione
dell’8 maggio 2017, non si può non notare come il giudice avesse preso un
abbaglio ritenendo che vi fossero ancora degli spiragli di luce per poter
salvare la società, sicché la misura estrema del suo scioglimento immediato, quale
ultima ratio tra le ipotesi di soluzione sul tavolo, poteva essere evitata
(cfr. sentenza 8 maggio 2017 inc. SO.2017.273 della Pretura della Giurisdizione
di Mendrisio-Sud, pag. 3). In tal modo egli non ha quindi agito in maniera
tanto astrusa da fondare una parvenza di parzialità, ma semplicemente male
interpretato la situazione di fatto, ritenuto che la procedura sotto il suo
esame, ossia quella relativa all’art. 731b CO, comprendeva un’ampia paletta di
misure adottabili, tra le quali anche quelle tendenti, in primis, a salvare la
società e solo in seconda battuta, giusta il principio della proporzionalità,
quelle per la sua liquidazione.
I sospetti avanzati dalla
ricorrente circa l’asserita sospetta celerità dell’emanazione della sentenza 8
maggio 2017 e l’assenza nella stessa di indicazioni precise in relazione al
quantum dell’onorario del commissario da anticipare e al termine per il suo
versamento non sono elementi degni di rilievo nella presente causa.
Da ultimo non è dato a
vedere come errori commessi nella trattazione delle summenzionate cause di
nomina del commissario possano ora influenzare a tal punto la posizione del
Pretore CO 1 nella trattazione della vertenza OR.2021.22 della Pretura della
Giurisdizione di Mendrisio – Sud da farlo apparire parziale.
8.
Per
tutto quanto precede il reclamo deve essere respinto, nella misura in cui è
ricevibile. Le spese processuali di questo giudizio vanno poste a carico della reclamante,
risultata soccombente (art. 106 CPC).
La reclamante dovrà pure
versare a PI 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.
Visto quanto precede non
occorre esprimersi sulla richiesta di concessione dell’effetto sospensivo.
9.
Non
ponendo la causa questioni di principio,
il presente giudizio va reso da
questa Camera nella composizione di un giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b
n. 3 LOG).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la LTG
decide:
1.
Il reclamo 27
settembre 2021 di RE 1
è respinto.
2.
Le spese processuali
della procedura di reclamo di complessivi fr. 500.- sono a carico della
reclamante, condannata a versare a PI 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
- avv.    ,
- avv.    ,
-    .
Comunicazione alla Pretura
della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
giudice delegato                                                La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi
(art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).