ti_gerichte · 36.2008.83 · 2008-12-18 · it
Raccomandata

Disdetta contratto assicurativo LCA per reticenza. Analisi ed interpretazione dei quesiti del formulario sullo stato di salute. Responsabilità dell'assicuratore per i suoi intermediari. Manca il nesso causale tra la reticenza per il ginocchio e l'operazione all'anca. Disdetta abusiva ed intempestiva

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2008 36.2008.83
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2008 36.2008.83
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.12.2008 36.2008.83

Raccomandata
Incarto n.
36.2008.83
TB
Lugano
18 dicembre
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Tanja Balmelli
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 10 giugno
2008 di
AT 1
rappr. da: RA 1
contro
CV 1
a
in materia di assicurazione complementare
contro le malattie
ritenuto
in
fatto
1.1.   Il 21
settembre 2006 (doc. 1) AT 1, consigliata dal consulente assicurativo __________,
ha sottoscritto una domanda d
'
assicurazione
per una nuova copertura dell
'
assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie presso __________ ed una domanda per
diverse coperture complementari secondo LCA presso CV 1, quali l
'
Assicurazione __________, l
'
Assicurazione __________, l
'
Assicurazione __________, l
'
Assicurazione __________, l
'
Assicurazione __________ e l
'
Assicurazione __________.
1.2.   Nell
'
allegata dichiarazione sullo stato di
salute per l
'
assicurazione
complementare malattia e indennità giornaliera (doc. 1), anch
'
essa compilata e firmata dalla proponente
il 21 settembre 2006, quest
'
ultima
ha risposto Sì alla prima domanda a sapere se è o è stata negli ultimi 5 anni
sotto trattamento o controllo per motivi di salute presso un medico, un
chiropratico, un terapista, uno psichiatra, uno psicologo, un naturopata, un
medico naturalista o altro personale medico specializzato, precisando in calce
al formulario trattarsi di un infortunio curato presso l
'
Ospedale __________ di __________ dal 25
maggio al 2 giugno 2006. A tutte le altre domande la proponente ha risposto
negativamente.
La polizza n. __________ datata 11 ottobre 2006
(doc. D), non contemplante l
'
Assicurazione
__________, è stata trasmessa all
'
assicurata ed il contratto assicurativo è entrato in vigore il 1°
gennaio 2007.
1.3.   Il 2 luglio
2007 (doc. R) l
'
assicurata ha
chiesto di beneficiare dell
'A
ssicurazione
__________ per l
'
intervento
chirurgico all
'
anca destra che
avrebbe subìto il 26 luglio 2007. Il suo consulente l
'
ha informata il 17 luglio 2007 (doc. S) che la scoperta di questa
malattia avrebbe comportato l
'
accertamento
dell
'
inizio della stessa. Pertanto,
l
'
avvisava che la concessione
di questa copertura rimaneva in sospeso e le chiedeva, "
alfine di
evitare spese ospedaliere a suo carico, di recarsi all
'
Ospedale in "Camera Comune"
".
1.4.   Il 28 agosto
2007 (doc. T) CV 1 ha comunicato all
'
assicurata la disdetta del contratto assicurativo a seguito di reticenza,
siccome la coxartrosi è una malattia di lungo corso che non si sviluppa quindi
nell
'
arco di soli pochi mesi e
nella dichiarazione sullo stato di salute non ne ha fatta menzione, così come
ha occultato di avere subìto un
'
artroscopia con meniscectomia mediale del ginocchio sinistro. Il
contratto è stato disdetto con effetto dal 1° gennaio 2007.
Con comunicazioni del 25 ottobre 2007 (doc. U1) e
del 14 maggio 2008 (doc. Z1) l
'
assicuratore
ha ribadito la disdetta del contratto LCA, dettagliando maggiormente i motivi
per i quali è giunto a questa conclusione.
1.5.   Con
petizione del 10 giugno 2008 (doc. I) AT 1, patrocinata dall
'
avv. RA 1, ha chiesto che l
'
assicuratore sia condannato a pagare,
rispettivamente ad assumersi il pagamento della somma di Fr. 20
'
696.- fatturata il 7 novembre 2007 (doc. F)
da __________ di __________ a titolo di differenza fra i costi del reparto
privato - non riconosciuti dall
'
assicuratore - e la copertura base LAMal relativa alla degenza dal
26 luglio al 6 agosto 2007, oltre interessi del 5% dal 1° settembre 2007.
Inoltre, è stata chiesta la condanna dell
'
assicuratore a pagare  Fr. 1
'
312,70, più interessi dal 1° giugno 2008,
quale indennità per spese legali.
Oltre a sollevare la tardività con cui CV 1 ha invocato
la reticenza, l
'
attrice ha
evidenziato che al momento della compilazione del formulario sullo stato di
salute non era a conoscenza della coxartrosi, poiché diagnosticata solo nel
gennaio 2007. Non va dimenticato, poi, che il consulente ed agente con cui l
'
attrice ha trattato le ha fornito
informazioni errate suscettibili da indurla in errore, cosicché la sua buona
fede, che l
'
ha portata ad
approfondire solo gli aspetti legati alle malattie e non anche quelli di natura
infortunistica, deve essere tutelata. Per quanto attiene all
'
intervento al ginocchio, di carattere
minore ed irrilevante, esso si è risolto completamente prima della
sottoscrizione del contratto, perciò, in virtù dell
'
art. 8 cifra 1 LCA, non può essere un motivo per recedere dal
contratto per reticenza. Anche l
'
applicazione dell
'
art.
6 cpv. 3 LCA sull
'
assenza di un
nesso causale tra il fatto taciuto ed il sinistro intervenuto fonda l
'
illegittimità della disdetta.
1.6.   Con risposta
del 3 luglio 2008 (doc. III) l
'
assicuratore
ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo la fondatezza della rescissione
di tutte le coperture complementari a causa della reticenza commessa dall
'
attrice, così che non è debitore di Fr. 20
'
696.-.
Avendo ricevuto il 2 agosto 2007 le informazioni
sollecitate al medico curante dell
'
attrice, la disdetta contrattuale del 28 agosto 2007 è tempestiva.
Appoggiandosi all
'
opinione di un terzo medico, l
'
assicuratore ha ritenuto inverosimile che i disturbi dovuti alla coxartrosi
siano sorti così tardi e che, viste le altre affezioni ed i relativi trattamenti
a cui si è a suo tempo sottoposta, l
'
attrice non ne abbia fatto menzione seppure fossero di rilevante
importanza.
L
'
assicuratore ha inoltre negato che il consulente a cui essa si è
rivolta fosse un agente stipulatore, perciò non è stato validamente vincolato
da quest
'
ultimo, dato che è
solo il Servizio dell
'
esame del
rischio che valuta ed accorda le coperture complementari.
CV 1 ha infine respinto l
'
applicazione dell
'
art.
8 cifra 1 LCA.
Il 18 novembre 2008 (doc. VII) il Giudice
delegato, alla presenza delle parti, ha sentito il teste __________ ed ha
contestualmente proceduto alla discussione di causa, al termine della quale ha
chiuso l
'
istruttoria.
in
diritto
2.1.   Il
TCA
deve decidere se, a causa di una
reticenza, l
'
assicuratore ha
correttamente disdetto retroattivamente al 1° gennaio 2007 il contratto
assicurativo LCA stipulato dall
'
attrice il 21 settembre 2006, con effetto al giorno della ricezione
da parte dell
'interessata
della
raccomandata del 28 agosto 2007.
L
'
assicuratore fa valere che nella compilazione del formulario
concernente lo stato di salute, l
'
attrice avrebbe intenzionalmente omesso di dichiarare che negli
ultimi cinque anni aveva subìto l
'
intervento al ginocchio (nel 2004), che aveva avuto un infortunio
nel 2005 e con quali conseguenze, che aveva dolori ossei all
'
arto inferiore destro, che assumeva
medicamenti, che si sottoponeva regolarmente a trattamenti ambulatoriali
(fisioterapista e chiropratico) e che quindi aveva avuto problemi di salute (domande
nn. 2, 3, 4, 6 e 9.9). La conoscenza di queste circostanze da parte della
proponente stessa
precedentemente
alla firma della proposta d
'
assicurazione LCA costituirebbe quindi una
reticenza che, in virtù dell
'
art.
6 LCA, porterebbe l
'
assicuratore
a recedere dal contratto assicurativo stipulato e ad essere svincolato dall
'
obbligo alle prestazioni anche per i danni
intervenuti.
D
'
avviso dell
'
attrice,
la necessità di sottoporsi ad un intervento chirurgico all
'
anca destra sarebbe invece sorta soltanto
nel gennaio 2007 con la visita dallo specialista. Nemmeno la mancata
indicazione circa l
'
artroscopia
con meniscectomia mediale del ginocchio sinistro può fondare il diniego della
copertura della degenza del luglio-agosto 2007, poiché trattandosi di un danno
già avvenuto, la reticenza e l
'
oggetto
della stessa non hanno influito sull
'
insorgere del danno all
'
anca.
2.2.   Secondo
l'art. 4 cpv. 1 LCA, il proponente l'assicurazione deve dichiarare per iscritto
all'assicuratore, sulla scorta di un questionario ed in risposta ad altre
domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in
quanto e come gli sia noto o debbano essergli noti alla conclusione del
contratto.
In virtù dell'art. 4 cpv. 2 LCA, sono rilevanti i fatti che
possono influire sulla determinazione dell'assicuratore a conchiudere il contratto
od a conchiuderlo alle condizioni convenute.
Per l'art. 4 cpv. 3 LCA, si presumono rilevanti i fatti in merito
ai quali l'assicuratore abbia formulato per iscritto delle questioni precise,
non equivoche.
Il mancato rispetto di questa norma comporta, o
può comportare a determinate condizioni, una reticenza.
Infatti, giusta l'art. 6 LCA nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2006, per il capoverso 1 se alla conclusione del
contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o
sottaciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere
e a
proposito del quale era stato interpellato per scritto, l'assicuratore ha il diritto
di recedere dal contratto, in forma scritta. Il recesso ha effetto dal momento
in cui perviene allo stipulante.
Secondo l'art. 6 cpv. 2 LCA, il diritto di recesso si estingue quattro
settimane dopo che l'assicuratore è venuto a conoscenza della reticenza.
Per l'art. 6 cpv. 3 LCA, quando il contratto è sciolto per recesso
in virtù del capoverso 1, l'obbligo dell'assicuratore di fornire la sua
prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se il fatto che è
stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere o la portata del
danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto sinistro, l'assicuratore
ha diritto a restituzione.
Giusta l'art. 6 cpv. 4 LCA, in caso di recesso da un contratto d'assicurazione
sulla vita, riscattabile secondo la presente legge (art. 90 cpv. 2), l'assicuratore
fornisce la prestazione prevista in caso di riscatto (questo principio era
formulato, fino al 31 dicembre 2005, dall'art. 25 cpv. 4 vLCA).
Il 1° gennaio 2006 è entrata in vigore la novella
legislativa della legge federale sul contratto d
'
assicurazione del 2 aprile 1908 che ha modificato tra gli altri, e
per quanto qui interessa, anche l
'
art. 6 relativo alla reticenza ed alle sue conseguenze (
"Se
alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato
inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l
'
assicuratore non è vincolato al contratto
purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione della
reticenza
" - rescissione del contratto
ex
tunc
). La differenza tra la vecchia e la nuova normativa è sostanziale,
poiché con la nuova disposizione, al fine di attenuare le severe conseguenze in
cui incorreva l
'
assicurato in
caso di reticenza (rescissione del contratto
ex tunc
, obbligo per lo
stipulante di restituire le prestazioni ricevute, mentre l
'
assicuratore conserva il proprio diritto al
premio convenuto), il legislatore ha sì mantenuto il diritto alla rescissione
del contratto e la liberazione dall
'
obbligo di prestazioni, ma alla sola condizione che esista un nesso
causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto ed il sinistro
intervenuto in seguito. Di conseguenza, l
'
obbligo dell
'
assicuratore
di fornire la prestazione rimane intatto se la reticenza non ha influito sull
'
insorgenza del sinistro o sull
'
estensione della prestazione da fornire.
Negli altri casi tale obbligo viene meno e l
'
assicuratore ha diritto al rimborso delle prestazioni già effettuate
(Messaggio del 9 maggio 2003 concernente una legge sulla sorveglianza delle
imprese di assicurazione e la modifica della legge federale sul contratto d
'
assicurazione, FF 2003 pag. 3249, pag. 3298;
cfr. sentenze della II CCA del 17 dicembre 2007, inc. n. 12.2006.218 e del 19
febbraio 2008, inc. n. 12.2007.67).
Riguardo all
'
art. 6 LCA, la nuova legge non contiene alcuna disposizione
transitoria, per cui tornano applicabili le norme transitorie di cui all
'
art. 102 LCA, il cui cpv. 4 dispone che si
applicano per analogia gli art. 882 e 883 vCO, nel frattempo sostituiti dagli
art. 1 e segg. del Titolo finale del CC. L
'
art. 1 cpv. 1 Tit. fin. CC recita che gli effetti giuridici di fatti
anteriori all
'
entrata in vigore
del codice civile sono regolati, anche posteriormente, dalle disposizioni del
diritto federale e cantonale che vigevano al tempo in cui detti fatti si sono
verificati. Perciò gli atti compiuti prima dell
'
entrata in vigore del codice sono regolati, per quanto riguarda la
loro forza obbligatoria ed i loro effetti, anche per l
'
avvenire, dalle disposizioni vigenti quando vennero compiuti (cpv.
2). La compilazione errata di un formulario e la mancata comunicazione di fatti
rilevanti per la valutazione del rischio costituiscono fatti ai sensi dell
'
art. 1 Tit. fin. CC, per cui ogni violazione
dell
'
obbligo di notifica
avvenuta prima del 31 dicembre 2005 va valutata secondo il diritto in vigore a
quel momento, anche se tali fatti sono stati resi noti solo dopo il 1° gennaio
2006. In tal caso, l
'
assicuratore
ha la possibilità di recedere dal contratto nell
'
estensione e con le conseguenze previste dall
'
art. art. 6 vLCA e di richiedere la restituzione
delle prestazioni eseguite. Determinante è quindi unicamente il momento dell
'
avvenuta violazione dell
'
obbligo di dichiarare i fatti decisivi da
parte del proponente (cfr. anche
Eva Pouget-Hänseler
,
Anzeigepflichtverletzung: Auswirkung der Revision auf die Praxis, in HAVE/REAS
2006, pag. 32; cfr. citate sentenze della II CCA del 17 dicembre 2007, inc.
12.2006.218 e del 19 febbraio 2008, inc. 12.2007.67).
Stando così le cose, in concreto, visto che la
presunta reticenza sarebbe stata commessa il 21 settembre 2006, giorno in cui l
'
attrice ha sottoscritto la proposta
assicurativa e l
'
11 ottobre
2006, data in cui la polizza è stata emessa dall
'
assicuratore e trasmessa all
'
interessata, sono quindi applicabili i nuovi disposti legali in
vigore dal 1° gennaio 2006 ed in particolare l
'
art. 6 nLCA sulla reticenza, la cui nozione corrisponde a quella del
vecchio diritto.
A proposito delle disposizioni legali citate, va
inoltre osservato che l
'
art. 4 LCA
è una norma di diritto dispositivo (artt. 97 e 98 LCA). Ne discende che le CGA
possono contenere delle regole meno severe per lo stipulante rispetto a quelle
previste dall
'
art. 4 LCA. Per
esempio, l
'
assicuratore può
rinunciare ad esigere che le risposte del proponente siano date per iscritto.
L'
art. 6 LCA è invece una
norma semi imperativa, alla quale non è possibile derogare in sfavore dell
'
assicurato (art. 98 LCA).
2.3.   In virtù
dell'art. 8 CC, l'onere di dimostrare che il proponente ha disatteso i propri
doveri di informazione spetta all'assicuratore (DTF 108 II 550 consid.
2b, DTF 72 II 124;
Roelli/Keller/ Tännler
, Kommentar zum
Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol.
I, 2
a
ed., pag. 105).
Secondo costante giurisprudenza, confermata
ancora il 26 settembre 2008 dal Tribunale federale (STF 4D_80/2008, consid.
2.1.2), per potere giudicare se il proponente è incorso in reticenza, non sono
da considerare né dei criteri puramente soggettivi né dei criteri puramente
oggettivi. La legge non si accontenta infatti che il proponente si limiti a
comunicare all'assicuratore i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio
di cui è effettivamente a conoscenza, ma gli impone pure di dichiarare quei
fatti importanti che gli devono essere noti, indipendentemente dalla sua conoscenza
effettiva del fatto concreto, ritenuto che nell'applicazione di questo secondo
criterio si deve tenere conto delle cosiddette circostanze particolari del caso
(DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 116 II 338 consid. 1c; DTF 96 II 204). Ciò significa,
ad esempio, che occorre prendere in considerazione la situazione personale
dell'assicurato, con particolare riferimento al suo grado di intelligenza e di
formazione, nonché alla sua esperienza (DTF 118 II 333 consid. 2b; DTF 109 II
60 consid. 2b) e della situazione del proponente, ritenuto comunque che il
grado di diligenza nell'adempimento dell'obbligo d'informazione va anche
esaminato e giudicato sotto il profilo della buona fede, pure applicabile in
campo assicurativo (
Nef
, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Basilea 2001, n. 26 ad art. 4 e riferimenti). In altri termini, ciò che conta
non è l
'
esattezza oggettiva, ma
la correttezza soggettiva della dichiarazione che il proponente è in grado di
rendere ritenuta la sua situazione personale (
Nef
, op. cit., n. 27
ad art. 4 LCA).
Come sottolineato ancora di recente dalla nostra Massima istanza
(STF 4A_45/2008 del 23 aprile 2008, consid. 4.1.2; DTF
134 III
511, consid. 3.3.2
), i fatti intesi dall'art. 4 LCA sono tutti gli elementi
che devono essere presi in considerazione per l'apprezzamento del rischio e che
possono aiutare l'assicuratore riguardo all'estensione del rischio da coprire,
ossia tutte le circostanze che permettono di concludere all'esistenza di
fattori di rischio (DTF 118 II 333 consid. 2a p. 336). Si tratta dunque dell'insieme
dei fatti che sono di natura ad influenzare, nel caso particolare, il sopraggiungere,
l'intensità e l'importanza del rischio, quindi non soltanto i fatti che fanno
nascere il rischio, ma anche tutti quelli che permettono di dedurre
retrospettivamente l'esistenza di un rischio (
Nef
,
op. cit., n. 12 ad art. 4 LCA).
Secondo la giurisprudenza, è decisivo determinare se ed in quale
misura il proponente poteva dare in buona fede una risposta inesatta all'assicuratore
tenuto conto delle circostanze concrete e secondo la conoscenza personale che
aveva della situazione e, nel caso concreto, tenuto conto ancora delle
indicazioni che gli avevano dato delle persone qualificate. Il proponente deve
domandarsi seriamente se esiste un fatto che rientra nelle domande dell'assicuratore;
egli adempie al suo obbligo se dichiara, oltre ai fatti che conosce senza
pensarci, quelli che non possono sfuggirgli se riflette accuratamente ai
quesiti postigli (DTF 118 II 333 consid. 2b;
Nef
,
op. cit., n. 26 ad art. 4 LCA). Colui che sottace delle affezioni sporadiche
che poteva ragionevolmente in buona fede considerare come senza importanza per
la valutazione del rischio, senza doverle considerare come una ricaduta o come
dei sintomi di una malattia imminente acuta, non viola il suo dovere d'informazione
(DTF 116 II 338 consid. 1b).
L
'
Alta Corte (
citata
STF 4D_80/2008, consid. 2.1.3; DTF 134 III 511, consid. 3.3.4)
ha stabilito che l
'art. 4 cpv. 3 LCA istituisce la presunzione che i
fatti a proposito dei quali l'assicuratore ha posto per iscritto delle domande
precise, non equivoche, sono dei fatti importanti per l'apprezzamento del
rischio ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e 2 LCA, ossia dei fatti di natura ad influire
sulla decisione dell'assicuratore di concludere il contratto o di concluderlo
alle condizioni concordate. Questa presunzione tende a facilitare la prova dell'importanza
di un fatto per la conclusione del contratto alle condizioni previste, rovesciando
l'onere della prova (DTF 118 II 333 consid. 2a e riferimenti). Rimane comunque
possibile, per il proponente, provare che l'assicuratore avrebbe concluso il
contratto alle condizioni concordate anche se fosse stato a conoscenza del
fatto che il proponente ha omesso di dichiarare o ha dichiarato in modo inesatto
(DTF 92 II 342 consid. 5;
Nef
,
op. cit., n. 56 ad art. 4 LCA).
L
'
assicuratore è autorizzato a porre domande su tutte le circostanze
che sono di natura ad influenzare seriamente la sua determinazione d
'
accettare o rifiutare la proposta d
'
assicurazione (DTF 68 II 328, JdT 1943 I
241).
Spetta all
'
assicuratore formulare con precisione e senza equivoci le domande
relative ai fatti che gli sembrano importanti, nei confronti di chi deve
dichiararli (OG ZH in RUA XIII n. 16).
Non esiste un obbligo generale per l
'
assicuratore di informarsi personalmente
sui fatti importanti per l
'
apprezzamento
del rischio ed esso ha il diritto d
'
ammettere che il proponente ha risposto correttamente. V
'
è del resto un principio generale che vuole
che colui che si fonda sulle dichiarazioni della parte contraente possa fidarsi
delle stesse, senza essere tenuto a controllarne l
'
esattezza mediante delle verifiche (DTF 118 II 333).
Il proponente deve indicare i fatti che conosce o
che dovrebbe conoscere (TF in RUA VI n. 51). Egli deve menzionare i fatti importanti
per l
'
apprezzamento del
rischio, ma non tutti quelli che sono oggettivamente conosciuti al momento
della conclusione del contratto. Non è infatti tenuto a dichiarare i fatti in
merito ai quali non è stata posta nessuna domanda scritta (DTF 45 II 218) e
nemmeno a fare delle dichiarazioni spontanee (DTF 116 V 218). Il proponente ha
l
'
obbligo di rispondere
soltanto alle domande che l
'
assicuratore
ha formulato correttamente. Inoltre, egli non solo deve dichiarare i fatti che
gli vengono in mente senza riflettere, ma anche quelli che non possono
sfuggirgli se riflettesse seriamente alle domande dell
'
assicuratore (DTF 116 V 218; DTF 109 II 60).
Se l
'
assicurato non ha risposto ad una domanda, l
'
assicuratore non potrà prevalersi di questo fatto per rescindere il
contratto, a meno che dal contesto particolare (altre risposte del proponente)
la domanda lasciata in bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato
senso e che questa risposta costituisca una reticenza su un fatto importante (
Carron
, La loi fédérale sur le contrat
d
'
assurance, Ed. Universitaires
Fribourg Suisse 1997, pag. 13 n. 37; DTF 110 II 499). Se delle circostanze
importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale non se ne potrà
dedurre una reticenza.
Per contro, non c’è un errore del proponente
quando egli attribuisce in buona fede a un termine il senso che assume correntemente,
senza preoccuparsi del suo significato tecnico (DTF 116 II 338, DTF 96 II 204;
cfr. anche sentenza della II CCA del 13 luglio 2006, inc. n. 12.2005.148).
Il proponente deve agire conformemente alle
regole della buona fede, rispondendo alle domande poste (RUA VIII n. 41).
Occorre quindi determinare in che misura il proponente poteva, in buona fede,
dare una risposta negativa ad una domanda sottopostagli dall
'
assicuratore, secondo la conoscenza che
egli aveva della situazione (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Il proponente può far capo alla sua ignoranza su
un fatto non dichiarato solo se questa ignoranza non è dovuta ad una grave
negligenza da parte sua (TF in RUA VI n. 51). La non attenzione o la negligenza
del proponente danno luogo all
'
invocazione
della reticenza da parte dell
'
assicuratore
(sentenza ticinese pubblicata in RUA VII n. 50).
Tuttavia, i
l proponente perde i suoi diritti
anche quando ignora la falsità delle sue dichiarazioni, a condizione che questa
ignoranza implichi un errore da parte sua. Per contro, non c
'
è un errore del proponente quando egli
omette di dichiarare dei fatti conosciuti da parte di soli professionisti,
oppure quando egli attribuisce in buona fede ad un termine il senso che assume
correntemente, senza preoccuparsi del suo significato tecnico. Il proponente dell
'
assicurazione è quindi legittimato ad attribuire
ai termini tecnici del questionario che non gli sono familiari e che non gli
sono stati spiegati, il senso che normalmente si dà nel loro contesto ed in
particolare il senso che hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 338) ed il
senso che si dà loro nel luogo di domicilio (DTF 96 II 204, JdT 1972 I 34).
Per verificare la conformità delle risposte,
occorre determinare se il proponente conosceva o doveva conoscere la loro
erroneità o la loro inesattezza, e si terrà conto, per questo, di tutto il contesto
personale, ossia della sua intelligenza, della sua formazione e della sua
esperienza (DTF 116 II 338), del grado della sua cultura (DTF 111 II 388) e
della sua situazione (DTF 118 II 333).
Riguardo all
'
esattezza delle risposte fornite, occorre considerare gli aspetti
soggettivi connessi al proponente. In altri termini, il fatto di ignorare in
maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere opposto al
proponente.
2.
4.   Nell
'
ambito di una assicurazione individuale
contro gli infortuni, la domanda che porta su un trattamento medico di una
certa durata, senza precisare cosa si intenda per "certa durata", dà
luogo ad incertezza, apparendo generica e
non
può quindi fondare una
reticenza (RUA XVII n. 7). Costituisce invece reticenza – nello stesso ambito –
il fatto di tacere l’esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI n.
5 citata da
Benoit
Carron
, op. cit., pag. 12, nn. 34 e 35).
In merito alla conclusione di una assicurazione
sulla vita, costituisce reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco
quando siano stati consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami
non hanno rilevato l’esistenza di malattie gravi (RUA XV n. 22).
Nell
'
assicurazione contro le malattie, la domanda a sapere se negli
ultimi cinque anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un fatto
importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le indicazioni
che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (
Carron
, op. cit., pag. 15 n. 42),
mentre l
'
assicuratore
non
può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa a domanda non
intelligibile per tutti e se il proponente non l’aveva compresa (DTF 101 II
339). Inoltre, se il questionario si riferisce ad uno stato di malattia,
non
c
'
è reticenza quando l
'
assicurato, profano in materia, in buona
fede si crede non affetto da malattie dorso-lombari, e dopo un breve
trattamento, da dolori susseguenti ad uno specifico infortunio. Diversa sarebbe
la problematica se il questionario concernesse soltanto i dolori sofferti (DTF
101 II 339, JdT 1977 I 627).
La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con
riferimento all
'
assicurazione
contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o
completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (
Carron
, op. cit., pag. 23 n. 64).
Non
può essere
inoltre ritenuta una reticenza laddove il proponente l
'
assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla
domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se
la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, in RUA XVII n. 6).
Come ricorda Carron (citando un giudizio del
Cantone Svitto pubblicato in RUA XVI n. 9),
"
Comme la réticence ne peut être admise qu’avec la
plus grande retenue, sa preuve n’est pas apportée lorsque les médecins
traitants du preneur d’assurance n’étaient pas au courant d’un petit infarctus
qu’il aurait subi et n’ont décelé aucune trace de troubles cardiaques.".
È d’altra parte possibile per il proponente dell
'
assicurazione dimostrare che la domanda
alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante per la
conclusione del contratto da parte dell
'
assicuratore (cfr. comunque l’art. 4 cpv. 3 LCA), e che l
'
assicuratore avrebbe ugualmente concluso il
contratto se fosse stato a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).
2.
5.   La
conseguenza di una reticenza è che l'assicuratore non è (più) vincolato al
contratto se ne sia receduto entro 4 settimane dalla cognizione della
reticenza.
L'assicuratore può recedere dal contratto, ma può
anche rinunciarvi, come prevede l'art. 8 cifra 5 LCA.
La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine,
non basta un avviso di scadenza di un premio (RUA XVI n. 31) o la concessione
di un ulteriore termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero
della persona interessata (RUA VIII nn. 51/55) o se vi sono state liquidazioni
di sinistri senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di
reticenza. L'assicuratore che propone all'assicurato il mantenimento del
contratto previo nuovo esame dello stato di salute (esame medico completo) non
può recedere dal contratto (RUA III n. 42 pag. 56).
2.6.   Nel caso di
specie, con specifico formulario sono state poste alla proponente 24 domande
circa il suo stato di salute. Con le risposte date, l
'
attrice ha in sostanza affermato che le sue condizioni di salute
erano molto buone, avendo risposto negativamente a tutte le domande tranne alla
prima.
Più specificatamente, l
'
attrice ha ammesso di essere stata, negli ultimi cinque anni, sotto
trattamento e/o controllo per motivi di salute presso un medico, un
chiropratico, un terapista, uno psichiatra, uno psicologo, un naturopata, un
medico naturalista o altro medico specializzato (domanda n. 1). Tuttavia, ha
negato di assumere e/o di avere assunto medicamenti negli ultimi cinque anni
(domanda n. 2), di avere conseguenze di infortunio, malformazioni, infermità
congenite (domanda n. 3), di prevedere di sottoporsi ad un trattamento e/o
consultazione presso un medico (domanda n. 4), di essere stata inabile al
lavoro negli ultimi cinque anni (domanda n. 5), di avere o di avere avuto
problemi di salute negli scorsi 5 anni (domanda n. 6), di percepire o di avere
percepito prestazioni AI, LAINF o altre istituzioni (domanda n. 7), essere
incinta (domanda n. 8) e di avere o di avere avuto problemi ginecologici o
malattie al seno (domanda n. 8.1).
Il formulario specifica, poi, che se si è
risposto affermativamente ad una o più delle precedenti domande, occorre
rispondere anche alle successive fornendo maggiori informazioni. Rispondendo No
alla prima (domanda n. 9): "Ha, oppure ha avuto negli scorsi 5 anni, uno
dei seguenti disturbi della salute?", sono seguite 14 risposte negative,
riguardanti malattie psichiche o neurologiche (domanda n. 9.1), malattie alle
vie respiratorie (domanda n. 9.2), malattie cardiovascolari (domanda n. 9.3),
malattie del sangue (domanda n. 9.4), cistopatie e malattie veneree (domanda n.
9.5), tumori/granulomi o cancro (domanda n. 9.6), malattie agli organi
addominali/organi viscerali (domanda n. 9.7), malattie del metabolismo e
disfunzioni ghiandolari (domanda n. 9.8), malattie delle ossa, delle parti
molli e delle articolazioni (domanda n. 9.9), malattie della pelle o degli
organi di senso (domanda n. 9.10), malattie del naso o della gola (domanda n.
9.11), disturbi neurovegetativi, allergie (domanda n. 9.12), si è sottoposto ad
un test dell
'
AIDS con riscontro
HIV positivo (domanda n. 10) e consuma rispettivamente ha consumato regolarmente
droghe (domanda n. 11). Eccetto le domande 9.6, 9.12, 10 e 11, tutte le altre
(da 9.1 a 9.11) elencano diversi esempi di malattia e/o specificano gli organi
che sono interessati dalla domanda.
A piè di pagina, l'attrice ha precisato,
relativamente alla domanda n. 1, che si è trattato di un infortunio per il
quale è stata in cura dal 25 maggio 2006 al 2 giugno 2006 presso l
'
Ospedale __________ di __________.
2.7.   A proposito
di quest
'
ultima affermazione,
va subito rilevato come la stessa sia in parte errata. Infatti, l
'
attrice è caduta dal balcone il 25 maggio
2005 ed è stata ricoverata fino al successivo 2 giugno presso il predetto
ospedale a causa delle intervenute fratture del bacino e del cranio.
L'
attrice sostiene
trattarsi di un errore di distrazione, visto che è solo l
'
indicazione dell
'
anno che è sbagliata e dato che nel 2006 non è mai stata ricoverata
in strutture mediche.
A mente dell
'
assicuratore, invece, questa imprecisione non può medicalmente
essere ritenuta irrilevante. Il convenuto si è fondato sul parere del dr. med. __________,
il quale, espressamente interpellato su tutte le incongruenze riscontrate in
merito alla compilazione del noto formulario sullo stato di salute, al punto
tre del suo rapporto del 1° luglio 2008 (doc. 35) si è pronunciato sulla
questione dell
'
infortunio.
Contestualizzando i sintomi descritti dall
'
attrice come apparsi per la prima volta
nell
'
agosto 2006 con l
'
infortunio occorso nel maggio 2006, il
medico ha affermato che questi sintomi non avrebbero potuto essere distinti
dalla frattura del bacino.
In realtà, la rottura del bacino è occorsa un
anno prima e non vi sono state conseguenze, come la paziente stessa ha
confermato rispondendo alla domanda n. 3.
Quest
'
ultima attestazione può essere confermata dal risultato della
radiografia del bacino eseguita il 25 gennaio 2007 dallo specialista curante
dr. med. __________, il quale, nel suo rapporto del 10 aprile 2007 (doc. Q), ha
descritto un importante assottigliamento dello spazio articolare della
coxofemorale destra senza formazione di osteofiti, una piccola cisti
sottocondrale del tetto acetabolare destro, un solo minimo assottigliamento
dello spazio articolare dell
'
anca
sinistra, esiti di frattura del ramo pubico ed ischiatico destro ed una buona
consolidazione delle fratture. Viste queste conseguenze mediche, a dire dell
'
esperto a cui si è rivolto l
'
assicuratore, in così poco tempo dalla
sottoscrizione del formulario sullo stato di salute era impossibile che si
fossero sviluppate queste modifiche delle ossa. La coxartrosi è una malattia
degenerativa, che di principio dura tanti anni finché deve essere impiantata
una protesi totale all
'
anca.
Egli ritiene pertanto improponibile che l
'
attrice non abbia menzionato nel settembre 2006 questo problema,
benché, secondo il medico dr. med. __________, già ad agosto 2006 ella
lamentava dolori all
'
anca.
Anche l
'
insieme delle affezioni
tra l
'
infortunio con la
frattura del bacino nel 2005 e la coxartrosi del 2006 non è verosimile, perché
la frattura del bacino si è velocemente consolidata, ossia i dolori sono
diminuiti con il tempo, mentre quelli all
'
anca sono aumentati. Dall
'
esame delle prestazioni riconosciute dal precedente assicuratore è
altrettanto chiaro che sono stati effettuati dei trattamenti che la paziente
non ha menzionato. I dolori dovuti alla frattura del bacino possono essere ben
distinti dal punto di vista medico da quelli causati dall
'
articolazione dell
'
anca. I dolori da frattura sono localizzati e diminuiscono con il
consolidamento progressivo. I dolori all
'
articolazione dell
'
anca
compaiono con il logorio dell
'
articolazione,
dove i primi sintomi si presentano stando spesso in piedi e molto
frequentemente con l
'
attività
sportiva. Anche la diffusione dei dolori è un altro criterio che permette di
differenziare la frattura del bacino dall
'
artrosi dell
'
anca.
La frattura del bacino provoca dolori nel punto della frattura, mentre i dolori
all
'
articolazione dell
'
anca si estendono alla coscia ed all
'
articolazione del ginocchio. Pure da un
esame si ottengono risultati differenti: dolori sono presenti nella zona della
frattura in caso di rottura ossea, mentre i dolori della coxartrosi danno luogo
a delle limitazioni nel movimento dell
'
articolazione dell
'
anca,
come pure nella rotazione interna ed esterna della coscia. Qualora non si
riesca ad ottenere un chiaro quadro della situazione, il medico curante
dovrebbe fugare quest
'
ultimo
dubbio con una radiografia, poiché diverso è il trattamento medico a dipendenza
che si tratti di un
'
incipiente
coxartrosi o di esiti della precedente frattura del bacino. Secondo il dr. med.
__________, il medico curante si è posto queste questioni, tanto che l
'
attrice è stata in cura medica. In
conclusione, il decorso, la diffusione, i trattamenti ed i medicamenti
comprovano che si tratta forzatamente di una nuova malattia, che non ha nulla a
che fare con l
'
infortunio.
Unitamente a queste chiare spiegazioni, il
TCA
osserva, come accennato dal dr. med. __________,
che nel suo referto del 10 aprile 2007 redatto all
'
indirizzo del collega dr. med. __________, che l
'
ha invitato a visitare l
'
attrice, il dr. med. __________, specialista
FMH in chirurgia ortopedica, ha diagnosticato una discreta coxartrosi
bilaterale più accentuata a destra. Nell
'
anamnesi, ha indicato che dal mese di agosto 2006 quest
'
ultima lamenta disturbi nella regione dell
'
anca destra, tanto da trovarsi limitata soprattutto
durante le attività sportive quali le escursioni in montagna, dove lamenta
dolori soprattutto in discesa. Per questi motivi, assume regolarmente Tilur
retard. Ha poi individuato degli esiti di frattura del ramo pubico destro
dovuti all
'
infortunio del 2005.
L
'
esame clinico non ha
evidenziato una deambulazione con zoppia, la mobilità delle anche è solo
leggermente ridotta a livello dell
'
anca destra senza dolori durante i movimenti forzati. Dall
'
esame radiologico esperito il 25 gennaio
2007 la coxartrosi non risultava ancora così importante e l
'
esame clinico mostrava ancora una buona
mobilità dell
'
anca. Prima di
intervenire chirurgicamente con l
'
impianto di una protesi totale, il chirurgo ha suggerito un
'
infiltrazione intra-articolare dell
'
anca destra per confermare l
'
origine dei dolori.
Scrivendo sempre al collega, il 3 luglio 2007
(doc. 8) il dr. med. __________ gli ha riferito di avere visitato l
'
attrice il 28 giugno precedente e di avere
fissato l
'
intervento di
impianto di una protesi totale dell
'
anca destra per il 27 luglio 2007, siccome l
'
infiltrazione intra-articolare eseguita il 2 maggio 2007 ha sì dato
luogo ad un importante miglioramento dei dolori per circa quattro settimane, ma
in seguito la sintomatologia è ricomparsa, limitando la paziente nelle proprie
attività; inoltre, trattandosi di una coxartrosi destra sintomatica, dal punto
di vista conservativo non v
'
erano
molte possibilità di miglioramento.
Rispondendo ad un questionario sottopostogli il
18 luglio 2007 (doc. O) dall
'
assicuratore
a seguito di una richiesta dell
'
attrice del marzo 2007 per la fisioterapia, il dr. med. __________,
specialista FMH in chirurgia generale, il 26 luglio 2007 (doc. P) ha
diagnosticato una coxartrosi destra. Egli ha precisato che, per questo motivo,
l
'
interessata è in sua cura dal
17 gennaio 2007 (domanda n. 1) e che ella era al corrente di questo disturbo prima
della sottoscrizione della proposta assicurativa del 21 settembre 2006, avendo
interpretato questi dolori come conseguenza dell
'
infortunio del maggio 2005, ma, a quel momento, la diagnosi di
coxartrosi non era conosciuta (domanda n. 2). L
'
esperto ha inoltre precisato di avere curato l
'
attrice intervenendo il 29 settembre 2004
con un
'
artroscopia con
meniscectomia mediale al ginocchio sinistro (domanda n. 6).
2.8.   Fondandosi
sulla circostanza che già nell'agosto 2006 l'attrice lamentava disturbi nella
regione dell'anca destra e che la coxartrosi è una malattia di lungo corso che
quindi non si sviluppa nell'arco di pochi mesi, l'assicuratore ha concluso che
al 21 settembre 2006, ovvero al momento di compilare il formulario sullo stato
di salute, l'interessata era a conoscenza della sua malattia, perciò ha
risposto erroneamente alle domande nn. 3, 4, 6 e 9.9, ciò che ha condotto all
'
applicazione dell
'
art. 6 LCA.
A discolpa, l'attrice ha invocato la sua buona
fede nell'essersi conformata alle indicazioni fornitele dal consulente
assicurativo __________. Ella ha evidenziato di averlo peraltro contattato
telefonicamente in merito all'infortunio del 2005 prima di sottoscrivere il
contratto assicurativo, informandolo delle conseguenze avute (frattura del
bacino e del cranio) e chiedendogli a quel proposito lumi sulla compilazione
del questionario. Il consulente le avrebbe risposto che l'infortunio nulla
centrava con la malattia - evento assicurato -, pertanto quanto occorso nel
2005 nulla avrebbe mutato per rapporto alle polizze assicurative che stava per
stipulare. Questa informazione, a suo dire, l'avrebbe indotta in errore,
siccome l'attrice si sarebbe poi limitata, in buona fede, ad approfondire solo
gli aspetti legati alle malattie e non anche quelli derivanti dall'infortunio,
motivo per il quale ha risposto negativamente a tutte le domande associando all'infortunio
gli eventuali disturbi esistenti, dato che non soffriva per malattie.
A questo proposito, l'assicuratore ha negato che
il consulente in questione sia un agente stipulatore; d'avviso del convenuto,
egli è invece solo un agente negoziatore. È infatti soltanto il Servizio dell'esame
del rischio che valuta ed accorda le coperture complementari che gli assicurati
richiedono.
2.9.   Il
TCA
è dunque chiamato a verificare se la
consulenza che __________ ha fornito all
'
assicurata può comportare, per l
'
assicuratore, l
'
obbligo
di doversi assumere le prestazioni assicurative derivanti dalla degenza in
camera privata presso __________. Questa Corte deve esaminare se le (eventuali)
errate spiegazioni dell'agente assicurativo circa la compilazione del
formulario sullo stato di salute possano vincolare l
'
assicuratore.
Quanto a sapere se un agente assicurativo debba
essere ritenuto responsabile nei confronti di un assicurato in merito alla non
conoscenza da parte di quest'ultimo della reale portata di una clausola, il
nuovo art. 34 LCA, in vigore dal 1° gennaio 2006, porta sulla responsabilità
dell
'
assicuratore per i suoi
intermediari.
Nel suo nuovo tenore, questa norma prevede che nei
confronti dello stipulante, l
'
assicuratore
risponde anche degli atti del proprio intermediario.
L'art. 34 nLCA regola la responsabilità dell'assicuratore per i
suoi intermediari.
La disposizione in vigore fino al 31 dicembre 2005 ("
Di
fronte allo stipulante l
'
agente si ritiene autorizzato a fare per
l
'
assicuratore gli atti abitualmente inerenti alle funzioni di un
agente della sua categoria o quelli che l
'
agente suol fare col
tacito consenso dell
'
assicuratore (cpv. 1). L
'
agente
non ha facoltà di modificare le condizioni generali di assicurazione né il favore
né a danno dello stipulante (cpv. 2)
") era alla base della distinzione
tra gli agenti che trattano gli affari (agenti negoziatori) e gli agenti che li
concludono (agenti stipulatori). Il Consiglio federale, nel suo Messaggio (FF
2003 3298), ha riconosciuto che questa distinzione era talvolta fonte di
insicurezza per gli stipulanti nei confronti delle trattative con l'intermediario
e pertanto ne ha proposto l'eliminazione. Con la nuova norma è decaduto il
vecchio capoverso 2, che limitava l'agire degli agenti, poiché ora i loro atti
impegnano sempre le imprese di assicurazione da essi rappresentate.
In virtù dell'art. 98 LCA, il contenuto di questa
norma non può essere modificato mediante convenzione a danno dello stipulante o
dell
'
avente diritto, essendo di
diritto semi imperativo.
La nozione di intermediario (
agente
nel
testo francese) è vasta. Per determinare di quale tipo d
'
intermediario si tratta, occorre ricordare
che con questa modifica legislativa, in vigore dal 2006, gli intermediari
assicurativi dell
'
art. 34 LCA sono
stati sottoposti alla nuova Legge federale sulla sorveglianza delle imprese di
assicurazione (LSA) del 17 dicembre 2004, anch
'
essa in essere dal 1° gennaio 2006, che sostituisce la precedente
Legge sulla sorveglianza degli assicuratori del 1978. Lo scopo era di disciplinare
l
'
intermediazione assicurativa
sulla falsariga della Direttiva 2002/92/CE approvata dall
'
UE il 15 gennaio 2003 (GU L 9 pag. 3),
laddove si è previsto
l'obbligo d'iscrizione per determinati intermediari,
l'esigenza di qualifiche professionali adeguate e della garanzia finanziaria
(FF 2003 pagg. 3268-3270).
Gli artt. 40-45 LSA trattano espressamente degli
intermediari assicurativi, i quali sono, indipendentemente dalla loro designazione,
persone che offrono o stipulano contratti d
'
assicurazione nell
'
interesse
di imprese di assicurazione o di altre persone (art. 40 LSA).
Gli intermediari assicurativi non vincolati
giuridicamente, economicamente o in altro modo a un'impresa di assicurazione
devono
farsi iscrivere nel registro (art. 43 cpv. 1 LSA), che è pubblico (art. 42
cpv. 2 LSA).
Gli altri intermediari assicurativi
hanno il
diritto
di farsi iscrivere nel registro (art. 43 cpv. 2 LSA).
Nel registro è iscritto soltanto chi dimostra di
avere qualifiche professionali sufficienti o, se si tratta di una persona
giuridica, dimostra di disporre di un numero sufficiente di collaboratori in
possesso di tali qualifiche (art. 44 cpv. 1 lett. a LSA) e chi ha stipulato un
'
assicurazione di responsabilità civile
professionale o ha fornito garanzie finanziarie equivalenti (art. 44 cpv. 1
lett. b LSA).
Inoltre, in occasione del primo contatto, gli
intermediari assicurativi devono fornire all
'
assicurato almeno le seguenti informazioni: a. la loro identità e il
loro indirizzo; b. se le coperture assicurative da essi offerte in un
determinato ramo assicurativo provengono da una sola o da più imprese di
assicurazione e quali sono tali imprese; c. i loro legami contrattuali con le
imprese di assicurazione per le quali opera e i nomi di tali imprese; d. la
persona che può essere resa responsabile di negligenze, errori o informazioni
errate in relazione alla loro attività d
'
intermediazione;
e. il trattamento dei dati personali, in
particolare lo scopo, l
'
estensione
e i destinatari dei dati nonché la loro conservazione (art. 45 cpv. 1 LSA).
Infine, tutte queste informazioni devono essere
fornite su un supporto durevole e accessibile per l
'
assicurato (art. 45 cpv. 2 LSA).
Queste norme rinviano agli artt. 182-190 OS
(Ordinanza del 9 novembre 2005 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione
private – Ordinanza sulla sorveglianza – RS 961.011) ed in particolare all
'
art. 183 OS (obbligo d
'
iscrizione), all
'
art. 184 (qualifiche professionali), all
'
art. 185 (condizioni personali) ed all
'
art. 186 (garanzie finanziarie).
La nuova legge sulla sorveglianza concerne dunque
due tipi di intermediari: vincolati o non vincolati all
'
assicuratore, il criterio di distinzione consiste nel volume delle
commissioni riscosse dal o dagli assicuratori con il quale o i quali l
'
intermediario collabora. La legge sulla
sorveglianza prevede che l
'
intermediario
non vincolato
all
'
assicuratore, per avere il diritto di esercitare la sua attività,
deve essere iscritto in un registro, la cui iscrizione è subordinata a delle
condizioni formali, come il certificato di capacità professionale e l
'
assicurazione di responsabilità civile che
copre i danni al patrimonio.
Niente di tutto ciò è invece previsto per gli
intermediari
vincolati
, che possono quindi esercitare senza sorveglianza statale.
Se ne deduce che lo Stato intende intervenire nei
confronti degli
intermediari
indipendenti (
non vincolati
); per
gli altri, se intrattengono rapporti stretti con uno o due assicuratori, spetta
a questi ultimi sorvegliarli.
L'assicuratore ne ha i mezzi vista
proprio l
'
esistenza
di
questo particolare rapporto. Lo stesso non potrebbe evidentemente capitare con
gli
intermediari non vincolati
poiché, per definizione, hanno solo una
relazione alla lontana con l'assicuratore di cui propongono i prodotti.
In questo senso, l'
intermediario vincolato
è sorvegliato
dall'assicuratore, mentre l'
intermediario non vincolato
ricade sotto la
sorveglianza dello Stato.
Nella misura in cui l'
intermediario vincolato
è sorvegliato
dall'assicuratore e che quest'ultimo dispone dei mezzi adatti a questo scopo, è
corretto dedurre delle conseguenze in termini di responsabilità. L'assicuratore
risponde quindi degli atti dei suoi intermediari vincolati.
Dal punto di vista dello stipulante, questo nuovo sistema è ugualmente
coerente: se è stato mal consigliato da un
intermediario non vincolato
,
egli dovrà rivolgersi all'intermediario medesimo; la solvibilità del
responsabile è garantita dall'esistenza di un'assicurazione di responsabilità
civile. Se l'errato consiglio emana invece da un
intermediario vincolato
,
lo stipulante potrà rivolgersi all'assicuratore, il quale potrà a sua volta, se
del caso, rifarsi contro il suo intermediario (
Brulhart
, Droit des assurances privées, Berna 2008, n. 386
pag. 174 e 175).
Ne discende che l'art. 34 LCA deve essere interpretato nel senso
che il termine intermediario concerne gli
intermediari vincolati
all'assicuratore
nel senso previsto dalla LSA. Si tratta quindi, essenzialmente, degli
intermediari a regìa (sono vincolati all'assicuratore da un contratto di lavoro
e, per questo motivo, non godono né di un'indipendenza giuridica né di un'autonomia
economica.
Percepiscono un salario fisso assortito da una parte variabile dipendente
dal successo del loro lavoro. Non hanno rischi commerciali legati alla loro
attività,
Brulhart
, op. cit., n.
376 pag. 169), degli intermediari d'assicurazione indipendenti (sono dei veri
imprenditori, vincolati all'assicuratore da un contratto d'agenzia giusta gli
artt. 418a segg. CO. Essi si assumono tutte le spese e la loro rimunerazione
consiste in commissioni, la cui fissazione dipende dal risultato della loro
attività e dai negozi giuridici alla cui conclusione hanno partecipato,
Brulhart
, op. cit., n. 375 pag. 169) e
di altre forme di intermediari purché adempiano alle condizioni degli art. 43
LSA e 183 OS per potere essere qualificati come vincolati.
L'
intermediario mandatario
non rientra in questa categoria:
egli agisce su mandato del suo cliente (lo stipulante) e non dell'assicuratore.
Esamina e decide con quale compagnia assicurativa il futuro stipulante concluderà
un contratto. Contrariamente all'agente, l'intermediario mandatario non riceve
istruzioni dall'assicuratore. Egli rappresenta gli interessi del suo cliente e
non quelli della società d'assicurazioni. Riceve degli onorari dal suo mandante.
Il contratto concluso tra l'intermediario mandatario ed il suo cliente si basa
sugli artt. 394 segg. CO (
Brulhart
,
op. cit., n. 378 pag. 170).
Con la revisione della LCA e della LSA, per ciò
che concerne la questione della
responsabilità dell
'
assicuratore per i suoi intermediari
, non v
'
è quindi più
la distinzione fra l'agente negoziatore (o acquisitore) da una parte, e
l'agente stipulatore dall'altra, prevista in precedenza dall
'
art. 34 cpv. 2 vLCA.
In questo senso, nell
'
ambito della sottoscrizione di un contratto assicurativo, qualsiasi
fatto rispettivamente indicazione o consiglio un intermediario assicurativo
vincolato
abbia compiuto rispettivamente fornito ad uno stipulante, quest
'
agente, sia esso negoziatore o stipulatore,
ha attivato la responsabilità dell
'
assicuratore.
Di conseguenza, in virtù della nuova norma, va
ritenuta di principio fondata l
'
affermazione del convenuto secondo cui il consulente e venditore con
il quale l
'
attrice ha trattato
non è abilitato a concedere coperture assicurative offerte da CV 1, ma solo a
proporle, poiché __________ è un agente negoziatore e non stipulatore (doc. III
punto 11). Per contro, diversa è la questione dell
'
attivazione della
responsabilità
dell
'
assicuratore da parte dell
'
agente, che deve seguire i nuovi criteri legali esposti e non più i
precedenti previsti dall
'
art.
34 cpv. 2 vLCA.
Concretamente, l
'
attrice sostiene che, a sua specifica domanda, l
'
intermediario le ha risposto che l
'
infortunio del 2005 nulla centrava con la
malattia, che era l
'
evento
assicurato. Dal canto suo l
'
agente,
sentito dal
TCA
, ha precisato
"
di avere indicato alla sig.ra unicamente che l
'
infortunio e le sue conseguenze erano
indifferenti nell
'
ambito
dell
'
assicurazione
obbligatoria sociale e che non potevano avere delle conseguenze.
" (doc. VII).
Il teste intendeva con ciò che l
'
assicurazione malattia obbligatoria LAMal
non fa distinzione di sorta fra gli assicurati, ma affilia tutte le persone
indipendentemente dal loro stato di salute, proprio perché è un
'
assicurazione di carattere sociale retta
dal diritto pubblico. È per contro l
'
assicurazione complementare che, trattandosi di una copertura
supplementare
che sottostà al diritto privato, è autorizzata a scegliere chi affiliare,
utilizzando come criterio soprattutto le condizioni di salute delle persone
interessate che vengono dichiarate nel formulario sullo stato di salute.
Nella fattispecie, dall
'
udienza effettuata è emerso dunque che l
'
indicazione data dall
'
intermediario è stata fraintesa dall
'
attrice che, determinatasi sulla scorta di quello che ha compreso, è
stata portata a rispondere negativamente a tutte le domande del questionario
sullo stato di salute.
Ora, viste le condizioni legali esposte
riguardanti la natura e le caratteristiche dell
'
intermediario, occorrerebbe ancora verificare l
'
adempimento delle stesse in riferimento
alla persona di __________ - in particolare, se è un intermediario assicurativo
vincolato o non vincolato -, al fine di determinare se l
'
agente, con le sue informazioni fornite
alla ricorrente, abbia effettivamente impegnato giuridicamente l
'
assicuratore.
Ciò nonostante, l
'
esame della responsabilità dell
'
assicuratore ex art. 34 nLCA verso l
'
attrice può qui rimanere irrisolto, poiché la controversia può
essere decisa sulla scorta di altri elementi.
2.10.   Infatti, alla
base dell'art. 6 LCA v
'
è il
principio della buona fede. Così, l'assicuratore può, in caso di risposta
inesatta dell'assicurato alle domande relative alla portata del rischio,
fondarsi sulla reticenza e recedere dal contratto solo se le domande della proposta
di assicurazione sono comprensibili per tutti.
Riguardo a questa conclusione, n
ella
sentenza del 26 settembre 2005 (5C.103/2005) il Tribunale federale ha esaminato
la questione dell'esistenza della reticenza in un assicurato che soffriva di
dolori lombari e che, proprio per questi motivi, ha paragonato la sua
situazione a quella giudicata il 27 maggio 2003 dalla stessa autorità (STF 5C.56/2003).
Tuttavia l'Alta Corte, esprimendosi su questo parallelo (consid. 5.2), ha
stabilito che la situazione in esame si distingueva dalla precedente per
diversi motivi. Dopo avere elencato alcune differenze fra le due fattispecie, l'autorità
giudiziaria federale ha argomentato che il ricorrente della STF 5C.56/2003 non
è stato vittima di una malattia, come l'attuale ricorrente, ma di un
infortunio. A questo proposito, la giurisprudenza considera che un profano in
medicina non deve considerare come dei veri mal di schiena che devono essere
menzionati al momento della conclusione di un'assicurazione malattia dei dolori
lombari scaturiti da un infortunio, che scompaiono dopo un trattamento
relativamente breve e che non riappaiono (DTF 101 II 339 consid. 2b,
JdT 1977 I 627
).
Diversa sarebbe la problematica
se il questionario sullo stato di salute concernesse soltanto i dolori sofferti
.
Come evidenziato (cfr. consid. 2.3), inoltre, la presenza di una
reticenza non va valutata né
in virtù di soli criteri
puramente soggettivi né di criteri puramente oggettivi. Occorre per contro prendere
in considerazione la situazione personale dell'assicurato, con particolare
riferimento al suo grado di intelligenza e di formazione, alla sua esperienza
ed alla sua situazione, ritenuto comunque che il grado di diligenza
nell'adempimento dell'obbligo d'informazione deve anche essere esaminato e
giudicato sotto il profilo della buona fede.
Trasponendo questi principi alla presente controversia, i disturbi
al bacino di cui l'attrice ha iniziato a lamentarsi nell'agosto 2006 (doc. Q) e
che si sono fatti più frequenti e dolorosi nel dicembre 2006 (doc. U) tanto da
portarla (solo) il 25 gennaio 2007 a consultare il chirurgo dr. med. __________
(doc. U),
non
potevano essere da essa stessa ritenuti, in qualità di
persona non esperta in materia, come un'incipiente coxartrosi – ossia una
malattia -, ma plausibilmente come mere conseguenze della frattura del bacino –
e quindi dall'infortunio del 2005 - che per più di un anno non si erano manifestate.
Del resto, lo stesso chirurgo curante ha affermato che l'attrice
ha interpretato questo disturbo, di cui era effettivamente a conoscenza prima
del 21 settembre 2006, come conseguenza dell'infortunio del maggio 2005 (doc.
P).
Alla luce delle considerazioni che precedono, d
'
avviso di questo Tribunale, è quindi in
buona fede, rifacendosi alle conseguenze dell
'
evento infortunistico del 2005, che l
'
attrice ha risposto negativamente ai quesiti riguardo alle
conseguenze d
'
infortunio (domanda
n. 3), alla previsione di sottoporsi ad un trattamento o una consultazione
medica (domanda n. 4) ed alle malattie delle ossa e delle articolazioni
(domanda n. 9.9).
Per quanto concerne le domande n. 2, n. 5, n. 6 e
n. 7, alle quali l
'
assicuratore
ritiene che l
'
attrice abbia
risposto in maniera fallace, il
TCA
osserva che per sapere se il convenuto abbia a giusta ragione
riconosciuto una reticenza da parte dell
'
attrice nel rispondervi, occorre interpretare questi quesiti.
2.11.
Per costante
giurisprudenza, al contratto d'assicurazione si applicano i principi generali
dell'interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale non
contiene disposizioni particolari in proposito: l'art. 100 cpv. 1 LCA rinvia
infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (DTF 118
II 342 consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto
d'assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il
giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla
cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la "vera e
concorde volontà dei contraenti", se del caso in modo empirico, basandosi
su indizi (art 18 cpv. 1 CO). Se non gli è possibile stabilire tale reale
volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la reale
volontà espressa dall'altro, il giudice ricercherà il senso che le parti potevano
e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà (principio
dell'affidamento: DTF 129 III 118 consid.
2.5 pag. 122; DTF 126 III 119
consid. 2a pag. 120; DTF 122 III 118 consid.
2a). Punto di partenza
di tale interpretazione è l'espressione letterale del contratto; il giudice
dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno caratterizzato la
conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; DTF 125 III 305 consid.
2b pag. 308). Sarebbe infatti errato attribuire un'importanza decisiva ai
termini utilizzati dalle parti, seppur chiari: dall'art. 18 cpv. 1 CO traspare
che non si può erigere a principio l'assioma che in presenza di un testo chiaro
si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d'interpretazione; sebbene una
clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il
fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar
intendere che l'espressione verbale non restituisca pienamente il senso
dell'accordo concluso (DTF 128 III 212
consid.
2b/bb pag.
215, consid. 3c pag. 221; DTF 127 III 444 consid. 1b; Christine Chappuis, Note
à propos des ATF 127 III 318 et 127 III 444: l'interprétation d'un texte clair,
in: SJ 2002 I pag. 155).
Sussidiariamente,
all'interpretazione di clausole redatte esclusivamente dall'assicuratore ed
alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio "in
dubio contra stipulatorem", in virtù del quale esse vanno lette a sfavore
di chi le ha redatte, dunque dell'assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a).
L'art. 33 in fine LCA ne è un'espressione (DTF 115 II 264 consid. 5a pag. 269).
Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti
discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente
prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in
assenza di altri mezzi d'interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio
venutosi a creare (DTF 122 III 118 consid. 2d; DTF 118 II 342 consid. 1a pag.
344).
2.12.   La domanda
n.
2 del questionario sullo stato di salute, cui AT 1 ha risposto negativamente,
ha il seguente tenore:
"
Assume medicamenti o ne ha assunti negli ultimi 5 anni?".
Il quesito è chiaro e comprensibile, ma
l’assicurata – alla luce delle informazioni ottenute da __________ e da lei
fraintese e visto il grave infortunio del 2005 - poteva riferirsi alle sole
conseguenze dell’infortunio e quindi rispondere negativamente. Non occorre qui,
alla luce dell’esito della procedura, indagare oltre al fine di accertare se, a
seguito dell’intervento al menisco, l’attrice abbia o meno assunto medicamenti in
conseguenza all’operazione chirurgica del 2004, circostanza che appare comunque
presumibile.
Per quanto attiene la domanda
n. 5:
"
Negli
ultimi 5 anni è stato/a inabile al lavoro per oltre 4 settimane?"
la ricorrente ha chiaramente omesso di indicare l'intervento di artroscopia
al ginocchio sinistro, mentre ha segnalato l’infortunio del 2005 specificando
unicamente la durata dell'ospedalizzazione. Questo evento ha comportato, con
tutta verosimiglianza, una inabilità lavorativa, fosse anche solo durante il
periodo di degenza. Non occorre indagare al fine di accertare i periodi di
inabilità dell’assicurata nel lustro precedente la sottoiscrizione della polizza
e non occorre verificare se la durata di tali periodi raggiunga le 4 settimane.
Alla luce del fatto che la signora AT 1 è casalinga essa poteva comunque
legittimamente dare, come ogni altro lettore attento ed in buona fede,
l’interpretazione alla domanda riferendola all’esercizio di una attività
lavorativa remunerata al di fuori delle mura domestiche. L'attrice ha infatti indicato
di non essere stata inabile al lavoro siccome casalinga e non attiva
professionalmente per conto di terzi, e quindi si è ritenuta persona non
esercitante un’attività lavorativa nel senso del termine esposto. L’attività di
casalinga (di inestimabile valore all’interno della famiglia) non è esercitata
dietro remunerazione e non viene risentita come obbligo ai sensi ai sensi degli
art. 319 e segg. del Codice delle Obbligazioni con diritti ed obblighi nei
confronti del datore di lavoro.
Questa interpretazione, data da una persona non cognita in campo
assicurativo, d'avviso del TCA, va protetta in applicazione del principio
"
in dubio contra stipulatorem
". La modalità in cui la domanda
è posta non permetteva, come indicato, all’attrice di fornire una risposta
diversa. La signora AT 1 non si è impegnata ad esercitare un’attività
remunerata, dedicando il suo tempo ad un lavoro e ciò seguendo le istruzioni di
un datore di lavoro.
Per quanto attiene alla domanda n. 6:
"
Ha problemi di salute o ne ha avuti negli scorsi 5 anni?".
AT 1 non ha menzionato altri problemi di salute, oltre al grave
incidente segnalato. Dagli atti medici prodotti agli atti emerge che dal 30
agosto 2004 al 24 febbraio 2005 l'attrice è stata curata dal dr. med. __________,
come indicato in precedenza, per problemi al ginocchio sinistro (doc. 18), il
curante, il 29 settembre 2004, ha eseguito un'artroscopia con meniscectomia
mediale. A questo proposito, il dr. med. __________, collaboratore dipendente
di CV 1, sulla scorta dei richiamati conteggi informatici delle prestazioni
riconosciute all'interessata dal precedente assicuratore (doc. 14), ha osservato
che questo trattamento, durato sei mesi, doveva forzatamente essere menzionato
dall'interessata, poiché protrattosi per un lasso di tempo piuttosto
importante, quindi impossibile da dimenticare, come ha invece affermato l'attrice
a sua discolpa.
Di questi fatti l
'interessata
non ha fatto alcun cenno all
'
assicuratore, il quale ha deciso per la stipulazione di un contratto
di assicurazione senza esserne a conoscenza. Questi elementi sia
soggettivamente, per l’attrice, che oggettivamente non potevano che essere considerati
rilevanti ai fini dell
'
apprezzamento
del rischio assicurativo da parte dell’assicuratore convenuto.
A mente
di questo Tribunale, dunque, la questione del menisco doveva effettivamente essere
evidenziata dall'interessata.
Vero è che la domanda n. 6 richiama almeno in parte la domanda n.
1, cui l'attrice aveva già risposto affermativamente. Ciò non toglie che l'operazione
di artroscopia con meniscectomia mediale al ginocchio sinistro doveva essere
menzionata nel formulario sul suo stato di salute e ciò attraverso una risposta
positiva sicuramente alla domanda n. 6.
L'interessata non poteva inoltre non rispondere affermativamente
anche al quesito n. 9.9, che concerne espressamente le ginocchia ("
Ha,
oppure ha avuto negli scorsi 5 anni, malattie delle ossa, delle parti molli e
delle articolazioni (ad es. colonna vertebrale, ernia del disco, sciatica,
reumatismi, artrosi, artrite, dolori a spalle, schiena, ginocchia, gomiti,
legamenti, ecc.)?
").
Alla domanda n. 7:
"
Percepisce
o ha percepito prestazioni dell'assicurazione invalidità (AI), dell'assicurazione
militare (AM), dell'assicurazione contro gli infortuni (LAINF) o di altre
istituzioni simili? Se sì allegare una copia (ad esempio della decisione
AI).",
correttamente l'attrice ha risposto negativamente in quanto, quale
casalinga, ossia persona non attiva professionalmente nel senso precedentemente
esposto, è credibile l’assenza di versamento di indennità giornaliere dalla
LAINF (cui non era assicurata) a seguito dell’evento infortunistico del 2005
rispettivamente versamenti AI o IPG per la malattia del 2004 non sono stati accertati.
In virtù dei principi d'interpretazione citati non si può rimproverare all'attrice
di essere stata reticente nel rispondere negativamente a questa domanda.
Visto quanto precede, in particolare le risposte
fallaci alle domande 6 e 9.9, l
'
assicurata avrebbe potuto dimostrare che la falsa o inesatta
dichiarazione sullo stato di salute riferita al mancato annuncio della malattia
al ginocchio del 2004, non avrebbe influenzato la determinazione dell
'
assicuratore a concludere il contratto alle
condizioni convenute (
Nef
, op. cit., n. 56 ad art.
4 LCA;
Carré
, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, pag. 141 ad
art. 4).
Tuttavia, oltre a non essere riuscita in questa
prova, dalla documentazione agli atti è emerso esattamente il contrario, ossia
che se l
'
assicuratore avesse
conosciuto la reale situazione fisica dell
'
attrice, non avrebbe concluso alcun contratto (doc. 35).
In conclusione, dunque,
questa Corte ritiene che AT 1 sia stata reticente nel sottacere, alla domanda
n. 6 ed al quesito n. 9.9, i problemi di salute derivanti dall'artroscopia con
meniscectomia mediale al ginocchio sinistro.
2.13.   Nulla muta
all
'
esistenza di una reticenza
da parte dell
'
attrice, l’affermazione
secondo cui il convenuto doveva essere a conoscenza dei suoi problemi di
salute, dal momento che era anche il suo assicuratore per la copertura
obbligatoria LAMal per le cure mediche di base e che, in tale veste, era già
intervenuto per il pagamento di diverse prestazioni ambulatoriali obbligatorie.
In effetti dagli atti emerge unicamente dal 1° gennaio 2007 l
'
attrice è coperta da __________ per le
prestazioni di base con inizio dell’assicurazione contemporanea alle coperture
complementari sottoscritte a settembre 2006. Pertanto unicamente dal 1 gennaio
2007 l’assicuratore potrebbe essere venuto a conoscenza dei problemi di salute
dell
'
interessata (riferiti a
quel momento però alla coxartrosi e non al problema del menisco risalente al
2004).
L’assicuratore
ha sollevato il tema dell’esistenza di due distinte identità assicurative distinte
in campo (per la copertura LAMal e per quella dipendente dall’applicazione
della LCA) per cui non necessariamente quanto noto nell’ambito della LAMal
obbligatoria doveva esserlo nell’ambito delle coperture rette dalla LCA. Questo
tema sarà ulteriormente ripreso più avanti. Qui basti rilevare unicamente come
in una sentenza nota alla parte convenuta (decisione 21 marzo 2005 inc.
36.2004.85) il TCA ha analizzato il problema della sua competenza a fronte di
una società assicuratrice le complementari distinta dall’assicuratrice sociale
ma con integrazione delle due compagnie, ammettendo la sua competenza (cfr.
cons. 2.1. sino a 2.4.). In concreto l’assicurazione sociale e quella
complementare sono gestite da due entità giuridiche diverse anche se appartenenti
al medesimo gruppo assicurativo, hanno la medesima sede e gli stessi
collaboratori (perlomeno per il servizio giuridico come questo TCA ha potuto
verificare in più occasioni). De facto __________ e CV 1 sono società diverse
facenti capo alle medesime persone e senza reali pareti divisorie tra loro.
L’esistenza di due entità giuridiche effettivamente diverse potrebbe comportare
che la conoscenza di determinati fatti da parte di una società potrebbe non
implicare automaticamente la trasmissione di tali informazioni all
'
altra società (cfr. citata sentenza della
II CCA del 17 dicembre 2007, consid. 2.3). Da evidenziare comunque, anche se si
volesse solo per ipotesi ammettere la non comunicazione in seno alle due entità
di CV 1, che, in concreto, l’assicuratore convenuto e __________ dispongono di
un unico indirizzo (una casella postale), dove, come rammentato in corso
d’udienza, la posta viene aperta indistintamente, verificata e smistata. Non
solo. Come desumibile dagli atti i conteggi operati dall’assicuratore sociale e
da quello complementare avvengono in atti unici, ossia sul medesimo conteggio
vengono analizzati i diritti al rimborso degli assicurati sia nell’ottica
dell’obbligatoria che delle complementari sottoscritte. Porre a carico
dell’assicurata il distinguo delle due società si rivelerebbe, in concreto ed a
fronte a ciò che precede, lesivo della buona fede processuale.
Peraltro, l
'
art. 12 cpv. 2 LAMal prevede che le casse malati possono offrire,
oltre all
'
assicurazione sociale
malattie ai sensi della LAMal, assicurazioni complementari. Giusta l
'
art. 12 cpv. 3 LAMal, le assicurazioni
menzionate al capoverso 2 sono rette dalla LCA. Per l
'
art. 13 OAMal, le casse possono esercitare le assicurazioni
complementari previste nell
'
art.
12 cpv. 2 LAMal se sono autorizzate dal Dipartimento federale di giustizia e
polizia.
La LAMal, normativa di diritto pubblico, si
applica quindi soltanto all'assicurazione malattia sociale, mentre le
assicurazioni complementari offerte dalle casse malati, contrariamente a quanto
succedeva in ambito LAMI, sono diventate di diritto civile e sono rette dalla
LCA.
Questa netta divisione materiale fra
assicurazione sociale contro le malattie ed assicurazioni complementari operata
dalla LAMal sarà maggiormente visibile dall
'
anno prossimo, quando gli assicuratori saranno obbligati a meglio
distinguere fisicamente le fatturazioni in ambito LAMal dalle fatturazioni
concernenti le coperture complementari LCA. In tal modo, i dati sensibili degli
assicurati non potranno più essere facilmente trasferiti da un assicuratore all
'
altro, quand
'
anche l
'
assicuratore
sociale e l
'
assicuratore
privato appartengano al medesimo gruppo assicurativo.
2.14.   Accertata l'esistenza di una
reticenza come esposto in precedenza occorre verificare le conseguenze della
stessa nell’ottica dell’art. 6 LCA secondo la modifica in vigore dal 2006, ed
in particolare l'art. 6 cpv. 3 LCA, secondo cui
"
Quando
il contratto è sciolto per recesso in virtù del capoverso 1, l'ob-bligo dell'assicuratore
di fornire la sua prestazione si estingue anche per i danni già intervenuti, se
il fatto che è stato oggetto della reticenza ha influito sull'insorgere
o la portata del danno. Se ha già fornito prestazioni per un siffatto
sinistro, l'assicuratore ha diritto a restituzione." (sottolineatura della
redattrice).
Il Messaggio di accompagnamento alla novella legislativa FF 2003 a
pagina 3249 precisa che l’assicuratore può
"
Liberarsi
dall’obbligo di fornire  la sua prestazione soltanto a condizione che esista un
nesso causale tra il fatto taciuto o dichiarato in modo inesatto e il sinistro
intervenuto.”
In concreto l'assicuratore ha invocato la reticenza dell'attrice
nell'ambito dell'intervento di coxartrosi all'anca destra, che ha comportato un
suo ricovero presso la __________ di __________ dal 26 luglio 2007 al 6 agosto
2007.
Come esposto nelle considerazioni che precedono una reticenza va unicamente
ritenuta in relazione all'artroscopia al ginocchio sinistro, evento questo che
manifestamente
non
ha influito sull'insorgere della malattia all'anca,
per di più destra. Una causalità tra i due eventi non viene nemmeno sostenuta
dall’assicuratore convenuto in causa. I due eventi
non
sono palesemente
connessi o dipendenti l'uno dall'altro.
Di conseguenza, è certo che
non
v'è alcun nesso di
causalità fra l'evento del 2004 al ginocchio (evento taciuto) e l'avvenuta operazione
di coxartrosi all'anca destra (
Brulhart
,
op. cit., n. 478 pag. 217). Pertanto, l'applicazione dell'art. 6 cpv. 3 LCA fa
sì che in specie l'assicuratore
non
possa liberarsi dall'obbligo di
fornire le prestazioni dovute. Ne consegue
, visto come l
'
accertata reticenza
non
abbia
influito sull
'
insorgenza del danno
in discussione, l
'
obbligo dell
'
assicuratore di fornire le sue prestazioni
e quindi la convenuta dovrà onorare la degenza in camera privata tra il 26
luglio 2007 ed il 6 agosto 2007, per la quale il 6 novembre 2007 __________ ha
fatturato all
'
attrice l
'
importo di Fr. 20
'
696.- quale differenza di classe (classe comune/classe privata
forfait C) per l
'
intervento di protesi
totale all
'
anca destra.
2.15.   Va ancora
rammentato come nella sentenza del 14 ottobre 2008 (4A_177/2008) il Tribunale
federale ha esaminato il tema della tempestività della disdetta, con effetto ex
tunc, in caso di reticenza. Riferendosi al testo precedentemente in vigore
dell’art. 6 LCA l’alta Corte, analizzando un caso di reticenza per avere
l’assicurato sottaciuto l’esistenza di coperture parallele a quella in essere
con la compagnia in causa, ha ribadito come l’onere di provare il rispetto del
termine delle 4 settimane fosse dell’assicuratore. Non diversamente va nel caso
concreto. Il TF ha in particolare considerato:
"
La
questione di sapere in quali circostanze si ritiene che l’assicuratore abbia
preso conoscenza della reticenza attiene … al diritto. (…) il termine di
quattro settimane inizia a decorrere dal momento in cui l'assicuratore è
informato su tutti i punti che concernono la reticenza, ovvero dal momento in
cui dispone di informazioni affidabili che gli permettono di acquisire la certezza
che una reticenza è stata commessa; non bastano semplici sospetti … Considerato
il tenore della missiva, nella quale l'opponente ha indicato l'esistenza di una
relazione contrattuale con le altre due compagnie di assicurazione vita, e
tenuto conto del fatto ch'essa è stata spedita solo tre mesi dopo l'emissione
della polizza assicurativa della ricorrente, rispettivamente solo quattro mesi
dopo la compilazione del formulario nel quale aveva negato di aver stipulato
altri contratti di assicurazione per indennità giornaliere, i giudici ticinesi
hanno ritenuto che, omettendo di reagire a questo scritto, la ricorrente si è
scientemente rifiutata di prendere conoscenza della reticenza. (…) La
ricorrente non può seriamente pretendere che la lettera del … contenesse
soltanto elementi per nutrire un "vago sospetto di reticenza”. Questo
documento non contiene meri indizi a favore dell'avvenuta stipulazione di
contratti con altre compagnie, bensì attesta esplicitamente l'esistenza di
altri contratti d'assicurazione e indica chiaramente i nominativi delle
compagnie assicurative coinvolte.” (cons. 5)
In
concreto vi sono più elementi che permettono di ritenere intempestiva la
reazione dell’assicuratore (quand’anche fosse ammessa una reticenza sullo
specifico punto relativo alla coxartrosi, ciò che nelle considerazioni
precedenti è stato escluso). Da un lato, come correttamente sollevato
dall’attrice, vi sono le fatture mediche che l’assicuratore sociale ha onorato,
a fronte di specifiche indicazioni di terapie e per prestazioni specifiche e
chiare (l’infiltrazione o la radiografia al bacino, ad esempio). Ma quand’anche
si volesse prescindere da ciò, dalla documentazione medica agli atti emerge che
l’assicuratore convenuto ha ricevuto dal dr. med. __________, in copia, una
serie di comunicazioni mediche specifiche dettagliate precise e puntuali, relative
alla coxartrosi di cui soffriva l’attrice. In particolare i certificati medici
del 10 aprile 2007 (con tanto di diagnosi, di anamnesi, di resoconto dell’esame
clinico, di indicazione dell’esito della “Radiografia del bacino del 25.1.2007”
e di valutazione del procedere), del 3 maggio 2007 (successiva
all’infiltrazione, con indicazione precisa del decorso), del 3 luglio 2007 (con
cui il dott. __________ conferma la diagnosi, precisa il decorso della malattia,
specifica l’esito solo temporaneamente positivo dell’infiltrazione, e segnala
la necessità dell’intervento operatorio) nonché del 27 luglio 2007
(trasmissione del rapporto operatorio). Questa documentazione era già stata a
suo tempo trasmessa in copia anche a CV 1, __________ circostanza questa
confermata in sede d’udienza dal rappresentante dell’assicuratore secondo cui:
"
questi
documenti, pervenuti all'assicuratore, sono con tutta verosimiglianza stati
aperti da funzionari competenti e con conoscenze mediche, da essi vagliati e
quindi trasmessi al medico fiduciario. Questi documenti sono stati considerati
rientranti nell'ambito della LAMal obbligatoria. Questi documenti fisicamente
devono esistere probabilmente all'interno del dossier LAMal ma non sono stati
acquisiti nell'incarto relativo alla LCA. Questa situazione si è verificata
poiché CV 1 ha comunque un unico recapito postale." (doc. VII).
Non solo. In sede d’udienza il teste sentito ha
prodotto un telescritto pervenuto dalla clinica interessata il 28 giugno 2007
in cui si indica il previsto ricovero dell’attrice per il 26 luglio successivo
per la “protesi totale dell’anca destra” con una previsione di durata del
ricovero di 12 giorni.
Come indicato in precedenza la circostanza
secondo cui documenti trasmessi genericamente all’assicuratore (identificato
dal dott. __________ nei suoi scritti mediante la sigla CV 1, e non il nome
completo della società che gestisce i contratti LAMAl rispettivamente i
contratti LCA, e trasmessi all’unico indirizzo delle due società) siano stati
inseriti nel dossier LAMal, e non in quello LCA, non può essere posta a carico
dell’attrice. L’assicuratore convenuto ha ricevuto i rapporti (oltre al
preavviso di ricovero), che ha comunque nuovamente richiamato nell’ambito della
pratica LCA in discussione al curante (doc. 21), e dagli stessi non ha tratto
quelle conclusioni che già potevano apparire necessarie mediante la
trasmissione delle fatture per le cure subite dall’inizio dell’anno 2007 e che
si riferivano alla diagnosi di coxartrosi. Alla luce della massa di
informazioni precise e dettagliate di cui disponeva la società convenuta già a
partire dalla fine del mese di aprile 2007, in ogni modo con il preavviso di
entrata in clinica trasmesso il 28 giugno 2008 e comunque alla luce di quanto
era a conoscenza dai giorni immediatamente seguenti il 3 luglio 2007, la
reazione del 28 agosto 2008 (doc. 19) appare decisamente intempestiva non
rispettando manifestamente le 4 settimane imposte dalla legge.
Quand’anche si volesse ammettere una reticenza
con riferimento alla coxartrosi di cui l’attrice soffriva, la reazione
dell’assicuratore sarebbe intempestiva.
2.16.   Alla luce
delle considerazioni che precedono l
'
assicuratore deve riconoscere all
'
attrice le prestazioni pattuite per il caso di malattia dal 26
luglio 2007 al 6 agosto 2007. La petizione deve pertanto essere accolta nella
misura in cui chiede la condanna dell
'
assicuratore convenuto al pagamento della fattura di Fr. 20
'
696.- emessa dalla citata Clinica e
relativa ai costi per la classe privata. I costi del reparto comune, fatturati
in Fr. 13
'104.-, sono già stati
presi a carico da __________ per l
'
intervento di protesi totale all
'
anca. Per quanto concerne gli interessi di mora del 5% richiesti
dall
'
attrice sulla somma che l
'
assicuratore è condannato a versare, gli
stessi decorrono dal 15 febbraio 2008 (doc. 31), ovvero dalla prima valida
messa in mora, e non dal 1° settembre 2007.
Ne deriva che la petizione va accolta interamente
riguardo alla condanna del capitale da versare, mentre gli interessi creditori
vanno modificati come indicato.
2.17.   L
'
attrice rivendica il rimborso di Fr. 1'312,70
a titolo di spese legali antecedenti la causa giudiziaria. Non si tratta di
prestazioni contrattualmente dovute. La pretesa non può, in quanto tale, essere
accolta in questa sede. Vincente in causa, siccome patrocinata, l
'
attrice ha diritto a ripetibili che rendono
comunque priva d
'
oggetto questa
richiesta.
2.
18.   Secondo
l'art. 49 cpv. 2 LSA i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone
perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.
Con il 1°
gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del
17 giugno 2005 (LTF).
A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile),
la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 1
LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre decisioni
soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b
LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il
valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore litigioso non
raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile
contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza e
dal Tribunale amministrativo federale.
L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere la violazione
del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett. b), dei
diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali in
materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari
(lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97 cpv. 1
LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è stato
svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi
dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per l’esito
del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova
soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono
ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).
Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il ricorso
per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. Di
regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti
delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia
civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a
LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui
fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui l'accertamento
è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo
95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non può andare oltre le
conclusioni delle parti.
Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso ordinario
in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso
può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del
ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia
ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il
valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di
eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima
istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto
costituzionale (cfr., a questo proposito,
Bernard Corboz
, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006,
n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).
Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un
ricorso ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce che
"la parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due
ricorsi nella stessa procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo
le disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."
In concreto, con la petizione, l’attrice chiede
la condanna della convenuta al pagamento di un importo di CHF 20’696, oltre ad
interessi, somma inferiore (anche se si comprendessero le spese legali
reclamate) ai limiti che permettono il ricorso in materia civile sulla base del
valore litigioso (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
accolta ai sensi delle considerazioni
esposte
.
1.1.  Di conseguenza, l
'
assicuratore convenuto è condannato a pagare
all
'
attrice i costi derivanti
dall
'
intervento di protesi totale
all
'
anca destra in classe
privata, ossia Fr. 20
'
696.-
oltre interessi del 5% dal 15 febbraio 2008.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà all
'
attrice Fr. 2
'0
00.-
(IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione
alle parti ed all'UFAP, Berna.
Contro la presente sentenza è data la possibilità
di ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) alla luce delle motivazioni
esposte nelle considerazioni che precedono. L'atto di ricorso, in 3 esemplari,
deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere
una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117
LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti