ti_gerichte · 12.2004.118 · 2005-09-06 · it
restituzione in intero - fatti e prove nuove - negligenza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.09.2005 12.2004.118

Incarto n.
12.2004.118
Lugano
6 settembre
2005
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.80
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 28
luglio 2003 da
AP 1
Contro
AO 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di
fr. 32'531,65 oltre interessi quale mercede di un contratto d’appalto;
domanda
avversata dalla convenuta, la quale ha chiesto in via riconvenzionale la
condanna dell’attrice al pagamento di fr. 18'035,20 oltre interessi a titolo di
risarcimento del danno;
ed ora
sulle istanze di restituzione in intero 19 novembre 2003 e 6 aprile 2004 della
convenuta, che il pretore ha respinto con decreto 4 giugno 2004;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
considerato
In fatto e in diritto:
che nel corso del 2002 le parti hanno stipulato un contratto
avente per oggetto la fornitura ed il montaggio di rollamelle e tende nello
stabile sito in Via M__________;
che, eseguiti
i lavori, per le proprie prestazioni la AO 1 ha emesso il 2 gennaio 2003
fatture per complessivi fr. 32'531,65, di cui la AP 1 ha rifiutato il pagamento
ritenendo che i lavori non fossero stati eseguiti correttamente;
che con
petizione 28 luglio 2003 l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento dell’importo di fr. 32'531,65, asserendo di aver eseguito
correttamente i lavori;
che con
risposta 15 ottobre 2003 la convenuta si è opposta alla petizione eccependo la
difettosità dei lavori, chiedendo inoltre in via riconvenzionale la condanna
dell’attrice al risarcimento dei danni causatile dai difetti dell’opera,
quantificati in fr. 18'035,20, riservandosi l’aggiornamento dell’importo e la
notifica di eventuali ulteriori difetti;
che con
istanza di restituzione in intero 19 novembre 2003 la convenuta ha chiesto di
essere ammessa a addurre quale fatto nuovo l’esistenza di altri difetti emersi nel
frattempo che richiedevano l’intervento di riparazione da parte di una ditta
specializzata, e di poter produrre i preventivi di tali lavori;
che con
un’ulteriore istanza di restituzione 6 aprile 2004, la convenuta ha postulato
di essere ammessa a produrre le fatture relative ai citati interventi e di
poter estendere la domanda riconvenzionale per un importo pari alle fatture
medesime;
che la
parte attrice, convenuta nelle istanze di cui trattasi, vi si è opposta;
che il
pretore, con decreto 4 giugno 2004 ha respinto le domande, l’istante non avendo
reso verosimile di aver preso conoscenza dei difetti solo il 6 novembre 2003 né
che i lavori di riparazione sarebbero stati fatti il 25 marzo 2004, sicché non sarebbe
possibile determinarsi sulla tempestività delle istanze né sull’assenza di
negligenza del richiedente;
che con
appello 22 giugno 2004 l’istante postula la riforma del giudizio del pretore
nel senso di accogliere le istanze, sufficientemente motivate e documentate;
che con
osservazioni 10 agosto 2004 laAO 1 ha postulato la reiezione del gravame con
argomenti che, in quanto necessario, saranno ripresi appresso;
che, dando
seguito alla richiesta di sospensione dell’appellante, il pretore ha trasmesso
gli atti a questa Camera, concedendo implicitamente effetto sospensivo
all’appello (art. 141 CPC), per cui il gravame dev’essere evaso prima della
continuazione della causa;
che la
restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa che
appaiono influenti per l’esito del processo, è ammessa se la parte dimostra che
l’omissione non è imputabile a sua negligenza (art. 138 CPC) e dev’essere
chiesta entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a conoscenza (art. 139 CPC);
che nel
caso concreto l’appellante ha chiesto con la prima istanza di essere ammessa ad
addurre quali fatti nuovi l’esistenza di difetti emersi il 6 novembre 2003 e
quali nuovi documenti i preventivi di spesa del 6 e 14 novembre 2003 per le
riparazioni dei medesimi difetti, e con la seconda istanza ha poi chiesto di
produrre le fatture per i menzionati lavori di riparazione, nel frattempo
eseguiti;
che non
v’è contestazione in merito al carattere di novità ai sensi dell’art. 138 CPC dei
fatti e delle prove di cui la convenuta chiede di essere ammessa a addurre,
rispettivamente a produrre, né sul fatto che essa ne sia venuta a conoscenza
nei tempi e modi addotti nell’istanza;
che,
trattandosi di situazioni di fatto e di prove documentali venute in essere
successivamente al limite preclusivo dell’art. 78 CPC (e quindi nova autentici
o in senso proprio, ossia “echte Nova” in contrapposizione agli pseudonova,
ossia “unechte Nova”) decade eo ipso qualsiasi negligenza della parte che
intende avvalersene per non averle prodotte prima (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, ad art. 138 m. 11;
Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi
, Die
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad Art. 93 n. 3);
che
inoltre i nuovi fatti e le nuove prove di cui trattasi sono senz’altro
pertinenti poiché attinenti al tema della lite e delle contestazioni della
convenuta e, in un giudizio di verosimiglianza, possono apparire influenti
senza che, con ciò, la fondatezza delle circostanze e la rilevanza di queste
prove siano sottratte all’esame ed alla valutazione del giudice del merito (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad
art. 138 m. 5);
che la
tempestività della domanda di restituzione in intero, nel senso dell’ossequio
del termine di cui all’art. 139 CPC, non è in sé contestata ma è in ogni caso
stata rispettata, sia per l’adduzione dei nuovi fatti che per la produzione dei
nuovi documenti, la convenuta essendo venuta a conoscenza il 6 novembre dei
difetti, dei preventivi non prima del 7 rispettivamente del 14 novembre e delle
fatture non prima del 1 aprile, quando la __________ SA glieli ha trasmessi;
che la
questione se l’appellante potesse, con l’ordinaria verifica dei lavori eseguiti
dall’attrice, rilevare già prima l’esistenza di ulteriori difetti è questione
da esaminare nel merito;
che, di
conseguenza, l’istanza dev’essere accolta, consentendo all’appellante di
addurre quale fatto nuovo l’esistenza dei difetti riscontrati il 6 novembre
2004 e di produrre i relativi documenti;
che, in
applicazione dell’art. 74 lett. b CPC, va di conseguenza  ammessa anche l’estensione
della domanda riconvenzionale per gli importi di fr. 3'069,85 e 2'024,50 come
chiesto con le istanze 19 novembre e 6 aprile 2004;
che
pertanto l’istanza va accolta e la decisione impugnata riformata di
conseguenza;
Per i quali motivi
vista, per le spese, la vigente TG
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello 22 giugno 2004 di AP 1 è accolto e di conseguenza il
decreto 4 giugno 2004 del Pretore della giurisdizione dei Mendrisio-Nord è così
modificato:
1.
Le istanze di restituzione
in intero 19 novembre 2003 e 6 aprile 2004 sono accolte e di conseguenza
l’istante è ammessa  a addurre l’esistenza dei difetti riscontrati il 6
novembre 2003. Sono inoltre prodotti in causa, quali nuovi documenti, quelli di
cui ai plichi doc. 22, 23 e 24-27 allegati alle stesse istanze di restituzione.
2.
Le istanze di mutazione
dell’azione sono accolte. L’importo della domanda riconvenzionale è di
conseguenza aumentato degli importi di fr. 3'069,85 e fr. 2'024.50.
3.
Le spese di fr. 50.- e la
tassa di giustizia di fr. 300.- sono a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr.
350.- a titolo di ripetibili.
II.
La tassa e le spese di giudizio d’appello in complessivi
Fr. 350.-,
già anticipate dall’appellante, sono a carico della parte appellata, la quale
inoltre rifonderà all’appellante fr. 300.- di ripetibili.
III.
Intimazione:
-    ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario