ti_gerichte · 36.2025.20 · 2025-11-24 · it
Richiesta di indennità giornaliere per malattia (LCA). Assicurato ha comprovato aumento percentuale attività lavorativa prima dell'inizio dell'incapcaità lavorativa. Assicuratore ha assegnato 3 mesi per cambare attività senza indicare quale attività è esigibile e senza calcolare il danno residuo


Incarto
 n.36.2025.20

cs

Lugano

24 novembre 2025

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto
 dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 7 maggio 2025 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro
 le malattie

ritenuto,in fatto

1.4.  Dopo
aver ricevuto ulteriore documentazione medica dallassicurato, tra cui un
referto del dr. med __________ che ha prospettato un intervento chirurgico, lassicuratore
ha acquisito unulteriore presa di posizione da parte del dr. med. __________
dell8 novembre 2023 (doc. T). Il 21 novembre 2023 CV 1 ha informato AT 1 che
alla luce dellintervento cui sarà sottoposto a fine mese, linabilità è
giustificata per 3 mesi al 100% per qualsiasi attività e se il decorso sarà
regolare dal 01.03.2024 sarà abile in attività adattata (doc. U).

Il
20 gennaio 2024 linteressato è stato sottoposto al prospettato intervento
chirurgico (doc. 9).

1.5.  Il
24 giugno 2024 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato lassicurato. Il
reumatologo ha confermato la completa inabilità lavorativa di AT 1 nella
precedente attività, mentre lo ha giudicato abile al lavoro in attività adatta
e confacente al suo stato di salute con le limitazioni ivi descritte, dapprima
al 50% dal 12 marzo 2024 ed in seguito al 100% dal 25 giugno 2024. Il 12 agosto
2024 CV 1 ha informato lassicurato che avrebbe versato le indennità al 100%
dal 25 giugno 2024 al 30 settembre 2024 alfine di permettergli di intraprendere
le necessarie misure per trovare una nuova occupazione (doc. BB1).

consideratoin diritto

La durata del pagamento del salario
dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri
usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo2007, pag. 19-45,
 in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime
legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima
alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.
DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la
possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF
146 III 339 consid. 5.2.3 che citaIvano
Ranzanici, Les effets de lincapacité de travailler pour cause dune
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail:Liber Amicorumpour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si
veda ancheAdrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di
regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (Gabriel
Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve
essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora  come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.4.  In concreto, la convenuta ed il datore
di lavoro dellattorehanno concluso un contratto dassicurazione collettiva
dindennità giornaliera secondo la LCA (doc. B1 e D, art. __________ delle
condizioni contrattuali), che prevede, se date le condizioni, in caso di
malattia, il pagamento dell80% del reddito soggetto allAVS per al massimo 730
giorni, dedotto il termine di attesa di 30 giorni, ciò che è abituale nelle
indennità giornaliere sottoposte alla LCA (cfr. ancheBonaz Lucile,op. cit., pag. 225 e seguenti, n. 637 e
seguenti).

Al
contratto si applicano le condizioni generali dassicurazione (CGA) edizione 01.01.2015
(doc. B1).

Nella
polizza figura che è considerata una malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica oppure provochi unincapacità lavorativa
(doc. B1, pag. 2), che lindennità giornaliera in caso di malattia è
proporzionale al grado dincapacità lavorativa (doc, B1, pag. 4) e che quale
condizione per le prestazioni vi deve essere almeno il 25% dincapacità
lavorativa dovuta a malattia (doc. B1, pag. 4).

Ai
sensi dellart. __________ delle condizioni contrattuali è considerata
incapacità lavorativa qualsiasi incapacità, totale o parziale, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo di attività
abituale. In caso di incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in
considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in unaltra
professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività che, in base
allesperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro per la
persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua attitudine
psichica ed intellettuale.

Per
lart. __________ delle condizioni contrattuali lassicuratore versa
unindennità giornaliera al verificarsi dellevento assicurato, dopo la
scadenza del periodo di attesa che decorre con il verificarsi dellincapacità
lavorativa derivante da malattia, per un massimo di 730 giorni. Il periodo di
attesa concordato contrattualmente viene dedotto dalla durata massima delle
prestazioni.

2.5.
  In concreto dalle tavole processuali emerge che lattore, attivo al 50%
presso la __________ quale capo montatore di ponteggi dal 1° maggio 2022 (doc.
3), ha aumentato la percentuale lavorativa al 100% con effetto dal 1° gennaio
2023, per un salario mensile pari a fr. 6'500 per tredici mensilità (doc. C1).

Lassicuratore
contesta leffettività dellaumento della percentuale lavorativa e rileva come
il lavoro a metà tempo dal 1. Maggio 2022 al 31 dicembre 2022 fosse dovuto
ad una contrattura dellattività svolta. Di fatto alla luce dellestratto
AVS/AI/IPG allegato risulta che le contratture da quando lavora per il fratello
e meglio al 2019 sono regolari e sistematiche considerate le indennità di
disoccupazione versate annualmente che comprovano unabilità lavorativa al 100%
e non ridotta per problemi di salute e che poco chiaro risulta essere
il reddito 2023 di CHF 14'646.- considerato che egli nel 2023 è stato al
beneficio di indennità per perdita di guadagno per malattia e dovrebbe aver
percepito unicamente lo stipendio del mese di gennaio 2023 di CHF lordi 6900
() (doc. IX). La convenuta afferma inoltre che lattore ha sostenuto che
fin dal 2020 ha iniziato a manifestare problemi alla schiena e blocchi lombari
e che i dolori alla schiena sono diventati molto gravi e persistenti. Pertanto
è difficile credere che possa essere stato assunto al 100% (peraltro
dallazienda del fratello ed in pieno inverno) proprio a gennaio 2023 con i
problemi di salute già in essere e proprio quando ha poi notificato
unincapacità lavorativa totale.

La
contestazione della convenuta secondo cui laumento della percentuale sarebbe
dubbia, ritenuto anche che dal 1° gennaio 2023 il datore di lavoro non ha
assunto altri dipendenti in tale percentuale, è tuttavia stata smentita
dallassicurato in sede di replica, il quale, con la produzione degli estratti
bancari da cui emerge leffettivo pagamento del salario al 100% per il mese di
gennaio 2023 e della busta paga (doc. SS e UU), ha comprovato di aver iniziato
a lavorare in tale percentuale dallinizio dellanno (cfr. anche doc. RR e TT).

Dalle
tavole processuali emerge inoltre che la ditta a inizio 2023 ha ottenuto diversi
mandati, tra cui lavori per il __________ ed il __________ (doc. AAA1, doc.
AAA2 e doc. AAA3), che hanno comportato, nel corso dellanno, lassunzione di
ulteriore manodopera, aumentata, secondo lattore, dai 38 dipendenti del 2022
ai 49 del 2023 (doc. VV e ZZ) e che ha comportato una modifica della massa
salariale dichiarata da fr. 794'394.25 a fr. 1'122'861.15 (doc. VV e ZZ).

Daltra
parte, per quanto concerne i redditi conseguiti negli anni precedenti, va
rilevato come è la stessa polizza a prevedere che le indennità giornaliere sono
calcolate sulla base dell80% del reddito soggetto allAVS (doc. B1) e la
convenuta non contesta il calcolo dellindennità giornaliera eseguito
dallattore, che del resto si evince dal conteggio delle indennità giornaliere effettuato
dal medesimo assicuratore (fr. 195.75 al giorno in caso di completa incapacità
lavorativa; cfr. allegati doc. V).

Inoltre
dallestratto conto individuale emerge che anche in passato lattore ha
conseguito redditi elevati (in particolare fr. 85'514 nel 2018; fr. 68'478 nel
2019, fr. 68'167 nel 2020, fr. 78'595 nel 2021 ed infine di fr. 22'843 nel 2022).

La
circostanza che nel 2023 è stato registrato un reddito di fr. 14'646 conseguito
per la __________ in luogo dei soli fr. 6'500 percepiti in gennaio, non va
approfondita poiché non modifica la conclusione secondo cui linteressato dal
1° gennaio 2023 ha iniziato a lavorare al 100%. La registrazione di un reddito
superiore a quello pattuito esula dal presente procedimento ritenuto che con la
petizione lattore ha chiesto il versamento di prestazioni nel 2024 e nel 2025
e la convenuta non ha inoltrato alcuna domanda riconvenzionale per una
eventuale restituzione di prestazioni versate in troppo nel 2023, né ha chiesto
una compensazione tra le indennità già versate ed eventuali indennità ancora
dovute.

Infine,
abbondanzialmente, questo TCA evidenzia che lassicuratore, pur sostenendo che
i problemi alla schiena che hanno portato allinabilità lavorativa in esame
erano già presenti dal 2020, non sostiene che al caso di specie debba essere
applicato lart. 10 LCA relativo allassicurazione con effetto retroattivo e
che di conseguenza il contratto dovrebbe essere nullo per quanto concerne
lassicurato.

Del
resto la convenuta non cita documentazione medica dalla quale emergerebbe che
lattore sia già statoinabile al lavoroper la medesima patologia in
passato (cfr. il già citato doc. IX: []e meglio al 2019 sono regolari e
sistematiche considerate le indennità di disoccupazione versate annualmenteche
comprovano unabilità lavorativa al 100% e non ridotta per problemi di salute[sottolineatura del redattore]; sul tema cfr. STF 4A_254/2019 del 6 aprile
2020:Le risque, qui consiste enl'incapacité
de travail(ATF 142 III 671 consid.3.6 et 3.9; arrêts 4A_626/2016 du 22 mars 2017 consid. 6;
4A_631/2016 du 21 avril 2017 consid. 2.1 et 2.3.1) - et non dans le versement
des indemnités journalières, simple conséquence de la réalisation du risque -
est en effet déjà survenu [sottolineatura
del redattore] eAlexandre
Massardin: Loi sur le contrat dassurance, Commentaire
Romand, 2022, n. 1 ad art. 10).

2.6.  Per quanto concerne laspetto
medico, il 31 gennaio 2023 il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna,
ha attestato una completa inabilità lavorativa dellinteressato a causa di
unernia discale lombare sintomatica (doc. F), dalla medesima data fino al 10
febbraio 2023 (doc. E1), poi ulteriormente prolungata (doc. da E2 a E17).

Il
26 maggio 2023 il dr. med. __________, FMH medicina interna, dopo aver visitato
lattore su incarico dellassicuratore, posta la diagnosi di lombalgia cronica
con episodi ricorrenti di sindrome lombovertebrale su discopatia L4-L5 e L5-S1
e artrosi faccettaria, ha confermato la totale inabilità lavorativa
dellinteressato (doc. L).

In
data 3 agosto 2023 lassicurato è stato sottoposto ad una visita ad opera del
dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, così incaricato da CV 1. Lo
specialista, nel referto del 4 agosto 2023, posta la diagnosi reumatologica con
conseguenze sulla capacità lavorativa di sindrome lombovertebrale cronica in
discopatia L3-L5 con protrusione discale L3/L4 circonferenziale, osteocondrosi
con protrusione discale L4/L5 circonferenziale con ipertrofia delle faccette
interapofisarie, brevità congenita peduncolare con riduzione dei diametri
canalari e anomalia di transizione lombosacrale con sacralizzazione di L5, ha
confermato la completa inabilità lavorativa nella precedente attività. In attività
adatte e confacenti al suo stato di salute, è stato considerato completamente
abile al lavoro dal 3 agosto 2023, con le limitazioni ivi descritte (doc. N).

Il
17 agosto 2023 CV 1 ha scritto allassicurato, comunicandogli gli esiti della
visita presso il dr. med. __________, confermando che la precedente attività
non è più esigibile, descrivendo le risorse fisiche per unattività adatta ed
informandolo che per permetterle di intraprendere le misure necessarie al
fine di adattare la propria attività lavorativa oppure di trovare una nuova
occupazione, verseremo le indennità giornaliere al 100% ancora fino al
16.11.2023 (doc. O).

Il
28 settembre 2023 ed il 26 ottobre 2023 il dr. med. __________ (doc. P e Q) ha
descritto gli esami effettuati, ha attestato una completa inabilità lavorativa
dal 31 ottobre 2023 al 30 novembre 2023 ed ha proposto un intervento chirurgico
di decompressione intradiscale percutanea in sedazione ed anestesia locale a 2
livelli.

Dopo
aver acquisito una presa di posizione del dr. med. __________ dell8 novembre
2023 (doc. T), il 21 novembre 2023 lassicuratore ha informato lattore che
alla luce dellintervento operatorio cui sarà sottoposto a fine mese,
linabilità è giustificata per 3 mesi al 100% per qualsiasi attività e che dopo
lintervento resta abile al lavoro in attività adatte con le restrizioni
indicate nello scritto del 17 agosto 2023. Pertanto, se il decorso sarà
regolare dal 01.03.2024 sarà abile in attività adattata (doc. U).

Il
13 marzo 2024 il dr. med. __________ ha affermato:

L8
maggio 2024 il dr. med. __________ ha affermato che allo stato attuale
permane una inabilità lavorativa totale specialmente nella sua attività
(doc. Z).

Il
24 giugno 2024 lattore è stato nuovamente visitato dal dr. med. __________,
specialista FMH reumatologia, su incarico dellassicuratore (doc. BB2).

Nel
suo referto del 26 giugno 2024 lo specialista, posta la diagnosi reumatologica
con conseguenze sulla capacità lavorativa di sindrome lombospondilogena cronica
bilaterale in discopatie con ernie discali contenute al penultimo e ultimo
spazio lombare visibile su anomalia di transizione lombosacrale con
sacralizzazione di L5 e brevità congenita peduncolare con riduzione dei
diametri canalari, riassunti gli atti, descritta lanamnesi personale,
lanamnesi secondo la presentazione dellassicurato, lanamnesi sistemica,
lanamnesi sociale e lesame reumatologico, ha concluso affermando che tenuto conto
delle risorse fisiche disponibili, lassicurato, nella sua ultima attività
lavorativa come operaio addetto al montaggio di ponteggi, non può più essere
impiegato, trattandosi di unattività pesante svolta in posizioni
inergonomiche, di conseguenza va confermata, in via definitiva, linabilità del
100%.

Per
contro, in un lavoro adatto allo stato di salute, tenente dunque pienamente
conto delle risorse fisiche dellassicurato, ritengo corretta la valutazione
del neurochirurgo curante del 12.3.2024 che stabiliva una ripresa dellattività
lavorativa al 50%, da intendersi come rendimento sullarco di una giornata
lavorativa normale di 8-9 ore, rendimento che a distanza di ulteriori 3 mesi
abbondanti dopo dallultima visita presso il neurochirurgo curante del
12.3.2024, va incrementata al 100% a partire dal 25.6.2024, giorno seguente la
valutazione peritale reumatologica attuale.

Il
12 agosto 2024 lassicuratore ha scritto al rappresentante dellinteressato,
affermando:

Il
17 settembre 2024 la PD dr. med. __________, posta la nota diagnosi, ha
precisato che lattore non ha riferito alcun miglioramento dopo lintervento di
decompressione dello scorso gennaio (doc. CC2). Lo stesso giorno il dr. med. __________
ha riferito della degenza dal 15 al 17 settembre 2024 presso lOspedale __________,
al termine della quale è stato dimesso in buone condizioni generali, con ferite
calme, dolori ben palliati ed indicazioni terapeutiche e di controllo (doc.
CC3).

Il
28 ottobre 2024 il dr. med. __________, valutata lintera nuova documentazione,
ha precisato che essa non contiene dati oggettivi non già noti al momento della
valutazione del 24 giugno 2024 e che non ha motivo per distanziarsi dalle
conclusioni tratte precedentemente (doc. FF2).

Il
26 gennaio 2025 il dr. med. __________, specialista in medicina interna
generale, dopo aver effettuato una RMN lombare ha affermato che la situazione
clinica del paziente rimane caratterizzata da lombosciatalgie insistenti.
Violente ed episodicamente invalidanti, si irradiano agli arti inferiori con
maggior veemenza a sinistra. Sono già state oggetto di intervento chirurgico,
infiltrazioni ed innumerevoli cicli di fisioterapia ma, a dispetto delle cure
attuate, nulla è apparentemente mutato. I dolori sono presenti sia di giorno
che di notte, dipendono dalla postura e dalla posizione, la deambulazione è
limitata, non riesce a camminare velocemente ed anche lo sforzo è condizionato
e compromesso in modo significativo, a volte impossibile (doc. II2 e II3).

Il
31 gennaio 2025 il datore di lavoro ha affermato che dall11 novembre 2024
lattore lavora al 30% in ambito amministrativo (doc. 6).

Pendente
causa lassicurato ha prodotto un referto del 2 aprile 2025 della __________,
dove viene proposta uninfiltrazione epidurale L4/5 prima di eventualmente
discutere ulteriori interventi (doc. BBB), oltre ad alcune ricette mediche
(doc. CCC-doc. FFF) ed a convocazioni presso medici specialisti del 7 aprile
2025 (doc. GGG), del 14 marzo 2025 (doc. HHH), del 25 marzo 2025 (doc. III), dell11
gennaio 2025 (doc. LLL) e del 3 dicembre 2024 (doc. MMM).

Dal 1° gennaio 2025 è entrata in vigore una modifica dellart. 177 CPC,
secondo il quale sono documenti gli atti idonei a provare fatti giuridicamente
rilevanti, come scritti, disegni, piani, fotografie, film, registrazioni
sonore, archivi elettronici e simili,nonché le perizie private delle parti.

Nel Messaggio concernente la modifica
del Codice di diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità
e lapplicazione del diritto), pubblicato in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in
particolare pag. 2459  2460, figura (sul tema cfr. anche: Laura Kunz/ Pia
Meier: Das Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag.
32):

La modifica si applica a tutte le
procedure pendenti al 1° gennaio 2025 (art. 407f CPC; cfr. Raphael Kathriner,
Aktuelle Fragen zur arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit in: plädoyer
6/2024, pag. 42 e seguenti, in particolare pag. 46).

Secondo la dottrina con la modifica
di legge una differenziazione tra perizie private in senso stretto e altri
referti medici sarebbe difficilmente attuabile. La nuova regola del CPC deve
essere compresa nel senso che anche certificati medici non motivati devono
essere ritenuti quali prove. Il loro valore probatorio può tuttavia variare
notevolmente e va preso in conto nellambito dellapprezzamento delle prove. La
dottrina ritiene inoltre che le linee guida per la valutazione delle prove
valide per le assicurazioni sociali potranno essere riprese nellambito del
diritto civile (Raphael Kathriner, op. cit, pag. 46).

A questo proposito va rammentato cheper
costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione
è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece
nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato
di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209;
STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.2.1.1; U.
Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,inBJM 1989,
p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (=
SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte
federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che
essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri
di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano
dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si
trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In
una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465
consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice
delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti
allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dellamministrazione, a
condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito
della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo
lAlta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei
diritti delluomo ha dedotto dallart. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli
assicurati sono legittimati a mettere in dubbio laffidabilità dei rapporti dei
medici interni allamministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra
questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le
certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi
invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
allamministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedura di cui allart. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
laffidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per
quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che
esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,
che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato
redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione
del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR
2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U
252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È
infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il
giudice non può evadere la vertenza senza valutare lintero materiale e
indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un
altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal
giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente
da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si
evidenziano delle carenze e qual è lopinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03
del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell8 ottobre 2002; SVR
2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.8.  In
una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105
(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale
federale ha stabilito chesecondo la regola
generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di
assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la
pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA)
e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di
un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa (cfr. anche STF
4A_470/2024 del 7 gennaio 2025, consid. 3.3). All'assicuratore incombe invece
l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la
prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non
vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità
lavorativa legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della
prova ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è
convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È
sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato
o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

Lassicurato che chiede il versamento delle indennità
giornaliere deve comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa
secondo il principio della verosimiglianza preponderante (sentenza 4A_578/2018
del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF 141 III 241 consid.
3.1; cfr. anche DTF 147 III 73).

La
posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene
contestata lincapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta
tuttavia allassicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della
capacità lavorativa. Nellambito del suo diritto alla controprova,
lassicuratore deve tuttal più apportare degli elementi propri ad insinuare
dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che lassicurato
si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle
allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza
4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III
321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

2.9.  In
concreto, questo Tribunale, chiamato innanzitutto a stabilire se lo stato di
salute dellattore è stato accuratamente vagliato dallassicuratore, dopo
attento esame della documentazione medica agli atti, non ha alcun motivo per
scostarsi dalle valutazioni del dr. med. __________ del 26 giugno 2024.

Neppure
il dr. med. __________, nel referto del 26 gennaio 2025, prende posizione in
merito alla capacità lavorativa dellassicurato in attività adatte e confacenti
al suo stato di salute, ma si limita a descrivere la situazione valetudinaria
dellattore sulla base della RMN lombare, confermando in sostanza che
linteressato non può più svolgere la precedente attività di operaio addetto al
montaggio di ponteggi (lasituazione clinica del paziente rimane
caratterizzata da lombosciatalgie insistenti. Violente ed episodicamente
invalidanti, si irradiano agli arti inferiori con maggior veemenza a sinistra.
Sono già state oggetto di intervento chirurgico, infiltrazioni ed innumerevoli
cicli di fisioterapia ma, a dispetto delle cure attuate, nulla è apparentemente
mutato. I dolori sono presenti sia di giorno che di notte, dipendono dalla
postura e dalla posizione, la deambulazione è limitata, non riesce a camminare
velocemente ed anche lo sforzo è condizionato e compromesso in modo
significativo, a volte impossibile; doc. II2 e II3).

Non
possono essere daiuto allattore le copie delle convocazioni presso i medici,
prodotte in sede di udienza, e che non contengono alcuna descrizione medica
relativa allo stato di salute dellassicurato, così come le prescrizioni di
medicamenti che nulla dicono in merito al grado di capacità lavorativa
dellinteressato in attività semplici e adatte al suo stato di salute.

Infine,
il referto del 2 aprile 2025 della __________, fotografa una situazione
successiva allesaurimento delleventuale diritto alle indennità giornaliere
che lattore indica nel 1° marzo 2025 e comunque si esaurisce nella richiesta,
al medico curante, di procedere con uninfiltrazione epidurale L4/5 prima di
eventualmente discutere di eventuali ulteriori interventi (doc. BBB).

Alla
luce di quanto sopra esposto occorre concludere che linteressato,
completamente inabile al lavoro nella sua attività, è stato abile al lavoro al
50% dal 12 marzo 2024 ed al 100% dal 25 giugno 2024 in attività adatte e
confacenti al suo stato di salute come descritte dal dr. med. __________ nel
referto del 26 giugno 2024, con le limitazioni ivi poste.

2.10.In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità
lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di
ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 38a LCA
nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, simile allart. 61 LCA nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2021: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid.
3.3.1; cfr. anche sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023).

A
norma dellart. 38a in vigore dal 1° gennaio 2022 (simile allart. 61 LCA nel tenore
in vigore fino al 31 dicembre 2021):

"In caso di sinistro, lavente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo
in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti
da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui si
troverebbe ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, lAlta Corte ha
affermato:

"() L'art. 61 LCA esprime infatti
il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre
il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata daMaurer(Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del
resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA
alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo
stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia
possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.
(...)."

In
concreto, lart. __________ seconda e terza frase delle condizioni contrattuali
prevede il medesimo concetto.

Secondo
tale disposto, in caso di incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in
considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in unaltra
professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività che, in base
allesperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro per la
persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua attitudine
psichica ed intellettuale.

Per
cui, in caso dincapacità lavorativa durevole nellambito dellattività
abituale, in ossequio allobbligo di ridurre il danno, lassicurato è tenuto a
cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato allattore per procedere al
cambiamento di professione nellambito delle assicurazioni sociali lallora
Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111
V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).

Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata inRAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in
ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore
la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29
giugno 2006.

Il Tribunale federale ha applicato la
medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie
rette dal dritto privato(Bonaz
Lucile,op. cit., pag. 184, n. 521;Häberli Ch. / Husmann D.,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag.
173, nota 737;cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019,
consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14
novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche
sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).

Il citato termine non serve solo per
la riformazione professionale, ma anche in generale, per ladattamento alla
nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui
il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro
nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio
2019, consid.3.3.3: Denn die zu gewährende Übergangsfrist
dient nicht nur der Umschulung, sondern vielmehr generell der Anpassung und
Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.;
vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5
Monaten als angemessen betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue
(Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der
Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der
Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil
4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld,
versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)).

Il periodo di
adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza
del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI
1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito lAlta Corte ha tutelato l'operato
della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del
periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato,
le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF 114 V 289 seg.
consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7
agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante
la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123
consid. 3a).

In una sentenza 4A_193/2025
del 15 settembre 2025, destinata a pubblicazione, il Tribunale federale, in
ambito di indennità giornaliere per malattia rette dalla LCA, ha confermato che
anche nel caso in cui lassicurato è inabile al lavoro solo per lattività
svolta presso il datore di lavoro attuale (arbeitsplatzbezogene
Arbeitsunfähigkeit), di norma, va concesso un termine per trovare un altro
datore di lavoro, durante il quale vanno versate le indennità giornaliere per
malattia. Il termine, secondo le circostanze, può essere inferiore ai tre mesi
(nel caso giudicato era di 2 mesi).

La dottrina(Häberli
Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche
Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da
quanto accade nellassicurazione invalidità, nellambito delle indennità
giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento
al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che unattività
adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona
assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare lattività leggera
ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato
posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente.
Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della
rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto
riferimento solo al mercato del lavoro concreto (Anders als in der IV wird
im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt,
was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber
Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt.Es genügt nicht,
dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der
Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei
gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle
darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss
tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit
in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders
als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die
Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht;
cfr. ancheBonaz Lucile,op. cit.,
pag. 184, n. 521).

Inoltre, secondo la dottrina,
dal principio dellequivalenza valido nellambito della LCA deriva un giudizio
differente dellesigibilità del cambio di attività rispetto allAI. Nel primo
caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato
un premio calcolato in funzione dellindennità che le parti hanno concordato di
versare. Lobbligo di cambiare attività, derivante dallobbligo di ridurre il
danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione
assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata.Ciò è in contraddizione con il principio dellequivalenza (Ebenso
ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung
grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der
Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw.
Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten
Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden
Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens
zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen
zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw.
Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung beider Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt).

In una sentenza
4A_228/2019 del 2 settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul
caso di una persona a cui lassicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato
di continuare a versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016
poiché sulla base di una perizia era emerso che linteressato poteva
ricominciare a lavorare nella precedente attività di conducente di camion già
dal 12 settembre 2016.

In seguito alla perizia giudiziaria
era invece emerso che lassicurato non poteva svolgere la precedente
professione di camionista, ma unicamente unattività leggera e confacente al
suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.

Il Tribunale cantonale ha allora
condannato lassicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro
esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché lassicuratore
non aveva avvisato lassicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli
aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.

Lassicuratore ha adito il TF
contestando la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso
che già dal mese di agosto 2015 linteressato avrebbe potuto esercitare
unattività leggera e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima
della notifica dellincapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la
perizia gli è stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per
cambiare attività poiché il versamento di prestazioni non era più dattualità.

LAlta Corte ha respinto
limpugnativa, stabilendo che spetta allassicuratore notificare alla persona
assicurata lobbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare
attività. Niente avrebbe impedito lassicuratore, nel caso di specie, di
domandare allassicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in
grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una
attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a
questo scopo.

Questo
Tribunale, in una STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023, cresciuta incontestata
in giudicato (cfr. anche STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023), ha affermato:

Ciò avrebbe comportato, durante tale lasso
di tempo, il versamento delle indennità al 100% perlomeno fino a fine ottobre
2021.

Tuttavia, nel caso di specie
lassicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la giurisprudenza
(sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).

La convenuta il 5 maggio 2021 si è
limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso dal 1° luglio 2021, quando
lattore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al 100% (doc. 5: [] In
conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile al lavoro nella misura
del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data, considereremo il caso
chiuso []), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che linabilità
lavorativa viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile
al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021.
Da tale data il caso è da considerare liquidato (doc. 6).

È vero che nello scritto del 9 luglio 2021
sono stati citati i limiti funzionali che il dr. med. () ha messo in evidenza
per poter esercitare unattività adeguata ergonomicamente (doc. 6: [] si
deve trattare di attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5
kg, dover regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se
da seduto ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non
dovendo mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto
[]), tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che lattore dal 1°
agosto 2021 sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza
assegnare alcun termine per cambiare attività, senza indicare qualeconcretaattività
lattore avrebbe potuto svolgere sulla base delletà, dello stato del
mercato del lavoro, della formazione e dellesperienza e senza effettuare
alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai suoi
obblighi, poiché non ha reso attento lattore circa il suo obbligo di ridurre
il danno e meglio di cercare unattività adatta al suo nuovo stato di salute
(cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su questo tema, cfr.
la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).

().

Nel caso di specie, tuttavia, la
fattispecie è retta dal diritto privato e impone allassicuratore non solo di
assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicareconcretamente,
nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività linteressato
avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und
arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò non è stato fatto neppure in
relazione alla patologia psichica per la quale lattore è stato completamente
inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale lassicuratore non ha
mai assegnato alcun termine né indicato attività alternative concrete, poiché
secondo la convenuta per tale patologia non avrebbe neppure dovuto intervenire
(cfr. anche scritto dell11 novembre 2021,
doc.9).

Alla luce di quanto sopra esposto,
accertato che lattore è totalmente incapace al lavoro nella sua precedente
attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato psichiatrico e che
lassicuratore non ha imposto allinteressato di cambiare professione,
indicando laconcretaattività esigibile, non ha assegnato un
termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun
calcolo del grado dincapacità al guadagno (se non tardivamente con le
osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento
delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento
delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).

Sul tema cfr. ancheBonaz
Lucile,op. cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare
n. 521, dove lautrice evidenzia che il Tribunale federale nhésite pas à
sanctionner lentreprise dassurance privée lorsquelle réduit ses prestations
sur la base dune analyse exclusivement médico-théorique, sans tenir compte des
circonstances concrètes du cas despèce.

2.11.  Nel caso concreto lassicuratore,
in seguito allannuncio della totale incapacità lavorativa dellattore, dal 31
gennaio 2023 ha versato le indennità giornaliere pattuite nella misura del
100%.

Il
17 agosto 2023 CV 1 ha scritto una prima volta allassicurato, comunicandogli
lesito della visita presso il dr. med. __________ del 3 agosto 2023, confermando
che la precedente attività non è più esigibile, descrivendo le risorse fisiche
per unattività adatta ed informandolo che per permetterle di intraprendere
le misure necessarie al fine di adattare la propria attività lavorativa oppure
di trovare una nuova occupazione, verseremo le indennità giornaliere al 100%
ancora fino al 16.11.2023 (doc. O).

Il
21 novembre 2023 lassicuratore ha informato lattore che alla luce
dellintervento chirurgico cui sarebbe stato sottoposto a fine mese ad opera del
dr. med. __________, linabilità sarebbe stata giustificata per 3 mesi al 100%
per qualsiasi attività. Dopo lintervento sarebbe tornato abile al lavoro in
attività adatte in maniera completa con le restrizioni indicate nello scritto
del 17 agosto 2023. Pertanto, se il decorso sarà regolare dal 01.03.2024
sarà abile in attività adattata (doc. U).

Il
24 giugno 2024 lattore è stato nuovamente visitato dal dr. med. __________,
specialista FMH reumatologia (doc. BB2) ed il 12 agosto 2024 lassicuratore ha
scritto al rappresentante dellinteressato, affermando:

Lassicuratore
ha versato indennità al 50% dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024 e al 100% dal
25 giugno 2024 fino al 30 settembre 2024.

Certo,
lassicuratore non deve trasformarsi in una sorta di ufficio di collocamento e
reperire alla persona assicurata un posto di lavoro effettivo.

Cionondimeno
deve comunque effettuare un esame concreto della situazione. Ciò è del resto
quanto prevede anche lart. __________ seconda e terza frase delle condizioni
contrattuali secondo il quale in caso di incapacità lavorativa di lunga durata
sono prese in considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in
unaltra professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività
che, in base allesperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro
per la persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua
attitudine psichica ed intellettuale.

Non
avendo effettuato alcun esame della fattispecie, la convenuta non ha comprovato
né le reali possibilità per lattore di trovare un impiego tenuto conto delle
limitazioni funzionali né che tale cambiamento dattività avrebbe potuto
effettivamente essere esatto dallinteressato.

Allassicuratore
incombeva inoltre, conformemente a quanto previsto dallart. 8 CC, di valutare
se lattore avrebbe subito, in unattività ragionevolmente esigibile, una
perdita di guadagno e, di conseguenza, un danno residuo che avrebbe dovuto
indennizzare conformemente alle CGA (cfr. art. __________ delle condizioni
contrattuali secondo cui il grado di incapacità lavorativa deve essere di
almeno il 25%; sul tema cfr. STFA K 31/04 del 9 dicembre 2004, consid.4.4: Pour
que la recourante, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (ch.
50.1 CGA de l'assurance facultative d'indemnités journalières SALARIA), soit
tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut
que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de substitution plus que le
75 % du revenu qui aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans
l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid.3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K
38/02]).; cfr. anche STF
K 56/02 del 31 agosto 2006, consid. 5.2; cfr. sentenza del 27 agosto
2014 della Corte di Giustizia del Canton Ginevra, Camera delle assicurazioni
sociali [ATAS/938/2014], consid. 13, confermata dalla STF4A_574/2014
del 15 gennaio 2015; cfr. anche STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.
2.3.2).

Lassicuratore
è liberato dal pagamento delle indennità giornaliere solo se non esiste alcuna
perdita di guadagno residua nellattività concretamente esigibile o se la
perdita di guadagno è inferiore alla percentuale dincapacità al lavoro minima
prevista dal contratto dassicurazione per il versamento delle prestazioni(cfr.Bonaz Lucile,op.
cit., pag. 187, n. 527). Negli altri casi le prestazioni devono di massima
essere versate, secondo la percentuale calcolata con il raffronto dei redditi
da valido e da invalido, fino ad esaurimento delle medesime(cfr.Bonaz Lucile,op. cit.,
pag. 187, n. 527).

Nella
fattispecie lassicuratore ha proceduto al calcolo del danno residuo solo con
le osservazioni finali ed è solo in tale occasione che ha indicato, in
generale, la possibilità, per lassicurato, di svolgere attività dufficio in
maniera completa.

La convenuta tuttavia lo ha fatto
tardivamente, poiché avrebbe dovuto effettuare il calcolo del danno residuo e
soprattutto indicare concretamente, dopo un accurato esame, lattività
esigibile dallassicurato al momento in cui gli ha assegnato un termine di 3
mesi per cambiare attività (sul tema cfr. anche 4A_228/2019 del 2 settembre
2019, consid. 2.3.2).

Indicando solo nelle osservazioni
finali, peraltro sommariamente, il calcolo del danno residuo e la possibilità di
svolgere in maniera completa unattività dufficio, ossia quando ormai era già
esaurito il diritto alle prestazioni, lassicuratore ha violato la
giurisprudenza. Lattore non è stato informato adeguatamente dei suoi doveri al
momento opportuno, impedendogli in questo modo di mettere a frutto
tempestivamente la sua capacità lavorativa residua (sul tema cfr. anche STF 4A_228/2019
del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2).

La circostanza che lattore non
avrebbe dato seguito al suo obbligo di ridurre il danno perché non avrebbe
implementato le misure proposte dal dr. med. __________ e contenute nei suoi
referti per incrementare la massa muscolare (ad esempio riabilitazione
muscolare attiva con ginnastica isometrica; cfr. doc. N pag. 8), non modifica
lesito della procedura.

Da una parte lassicuratore, nei suoi
scritti, non ha imposto allattore di seguire le misure indicate dal
reumatologo. Daltra parte tali misure non avrebbero inciso sulla capacità
lavorativa, comunque del 100%, in attività adatte, ma sui limiti funzionali.
Pertanto non avrebbe liberato lassicuratore dal suo obbligo di esaminare la
situazione concreta prima di cessare il versamento delle prestazioni.

In queste condizioni, accertato che
secondo il dr. med. __________ linteressato è completamente inabile al lavoro
nella sua precedente attività, mentre è abile al lavoro in attività adatta al
50% dal 12 marzo 2024 ed al 100% dal 25 giugno 2024 e che lassicuratore non ha
applicato correttamente la procedura affinché ad un assicurato possa essere
imposto lobbligo di cambiare attività, le indennità devono essere versate al
100% per tutto il periodo di inabilità lavorativa, fino al loro esaurimento
(cfr. in tema la STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2). Accertato
che dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024 lassicuratore ha già versato le
prestazioni nella misura del 50%, per questo periodo esse devono ancora essere
riconosciute per il restante 50%. Inoltre, considerato che dall11 novembre
2024 lattore ha iniziato a lavorare al 30%, può essere messo al beneficio unicamente
di indennità al 70%, come da lui richiesto.

2.12.  Alla
luce di tutto quanto sopra esposto lassicuratore deve di conseguenza essere
condannato a versare le indennità giornaliere di fr. 195.75 al giorno al 50%
per il periodo dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024(195.75 : 2 X 105
giorni) per complessivi fr. 10'276.87,al 100% dal 1° ottobre 2024 al 10
novembre 2024 (195.75 X 41 giorni)per complessivi fr. 8'025.75, e al
70% dall11 novembre 2024 al 1° marzo 2025 (195.75 : 100 X 70 X 111) per
complessivi fr. 15'209.77 ed un totale di fr. 33'512.39.

Lattore
chiede anche il versamento degli interessi.

Va
qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare
ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di
altri elementi di fatto allincarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che
la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento
anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza
4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020 dell11
aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017, consid.
3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla
sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138
III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016, consid. 2;
sentenza 4A_391/2016 dell8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza
5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4
maggio 2015).

2.14.  Non
vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

Allassicurato,
vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.

Lattore
in sede di osservazioni finali ha prodotto una nota donorario, generica, di complessivi
fr. 12'878.06 (doc. XXVII/4), che chiede di riconoscere integralmente e fa
riferimento alla DTF 144 III 519, consid. 5.2.1.2 che tratta dellamotivazione dell'esposizione dei fatti e
della contestazione di una fattura.

Le
ripetibili, per prassi di questo Tribunale, vanno tuttaviacalcolate
conformemente a quanto previsto dallart. 11 del Regolamento sulla tariffa per
i casi di patrocinio dufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione
delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310).

In
concreto il valore di causa è di fr. 33'512.39.

Secondo
il citato regolamento per le cause aventi un valore oltre i fr. 20'000.-- sino
a fr. 50'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante lapplicazione di una
percentuale variabile tra il 10% ed il 20%. In concreto, alla luce della natura
della procedura, della necessità di produzione di più allegati e di partecipare
a due udienza dinanzi al Tribunale, con considerazione per le relative
trasferte, gli onorari possono essere stabiliti in una percentuale del 15%
applicabile allimporto qui riconosciuto, per complessivi fr. 5'000 (IVA
inclusa). A questa somma vanno aggiunte le spese che, in applicazione
analogetica dellart. 6 Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio
dufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del
19 dicembre 2007 sono qui stabilite nel 10% della somma degli onorari, ossia
CHF 500.

In
concreto quindi lassicuratore è condannato a versare fr. 5500 a titolo di
ripetibili e spese allattore.

2.15.  Per
quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche
STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), lAlta Corte ha affermato che:

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica
(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di
sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dellattore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                 Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti