ti_gerichte · 12.2009.163 · 2011-08-05 · it
Banca - rinvio TF - azione di rendiconto e creditoria (Stufenklage) - responsabilità della banca per operazioni eseguite - onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.08.2011 12.2009.163

Incarto n.
12.2009.163
Rinvio TF
Lugano
5 agosto 2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2000.98
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 11
febbraio 2000 da
AP 1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
con cui
l’attore ha chiesto che la convenuta fosse condannata al pagamento di fr.
1'035'964.- più interessi e che le fosse fatto ordine di presentare il
rendiconto dettagliato riguardo alla gestione e alle perdite patrimoniali
subite sui conti n. __________ F__________ e  __________ C__________, richiesta
quest’ultima poi abbandonata con le conclusioni;
domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 27 agosto 2007 ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 17 settembre 2007, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 44'180.-, US$
91'743.85, GB£ 105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 23 ottobre 2007 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della sentenza 8 giugno 2009 con cui la Prima Corte di
diritto civile del Tribunale federale, accogliendo parzialmente il ricorso in
materia civile presentato il 6 marzo 2009 dall’attore, ha annullato la sentenza
3 febbraio 2009 (inc. n. 12.2007.198) con cui questa Camera aveva parzialmente
accolto l’appello (con conseguente condanna della convenuta al pagamento di €
26'590.75, US$ 5'000.- e fr. 2'874.40 oltre interessi), rinviando la causa
all’autorità cantonale per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ottobre
1992 AP 1, cittadino __________ residente in __________, aprì presso la
succursale __________ di AO 1 (in seguito: AO 1) i conti n. __________ ____________________
e n. __________ F__________, conferendo procura amministrativa sulle due
relazioni bancarie (come pure su altri conti presso società del gruppo __________),
delle quali il funzionario L__________ __________ era il consulente
responsabile, ad E__________ __________, allora dipendente, fino al 1996, della
succursale __________ di C__________ __________ (in seguito: C__________), data
in cui passò alle dipendenze di AO 1. Per entrambi i conti egli ordinò che la
posta fosse trattenuta in banca. Allo scopo di effettuare operazioni “swaps”
(ovvero contratti di cambio a termine su divise), non autorizzate presso AO 1,
nel febbraio 1993 il cliente aprì poi presso la succursale __________ di C__________
il conto n. __________ F__________, ritenuto che anche per questo conto, i cui
risultati venivano contabilizzati trimestralmente sull’omonimo conto presso AO
1, venne ordinata la posta a trattenere. Al 31 dicembre 1993 i tre conti
registravano attivi per complessive Lit. 1'487'169'000.
B.
Nel
luglio 1997 AP 1 venne informato da E__________ __________ che il patrimonio
presente sui suoi conti si era nel frattempo ridotto a circa Lit. 1'000'000'000
e nel gennaio 1998 gli venne poi comunicato che la consistenza dei suoi averi
era ulteriormente diminuita a Lit. 990'000'000. Nel maggio 1998, posto a
conoscenza del fatto che il suo patrimonio ammontava in realtà a sole Lit. 752'000'000,
egli pretese immediatamente il riaccredito delle Lit. 238'000'000 mancanti,
chiedendo altresì di ottenere un rendiconto completo e dettagliato, comprensivo
dei relativi giustificativi, delle operazioni che avevano dato luogo alla
diminuzione dei suoi attivi. Tra il settembre e il dicembre 1998 egli ricevette
parte della documentazione richiesta, dalla quale sembrava che la perdita da
lui subita fosse in realtà maggiore a quanto gli era stato inizialmente
prospettato.
C.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha dapprima evidenziato come AO 1 da una parte
avesse violato le istruzioni impartitele causandogli un danno di Lit.
313'000'000 (avendo chiuso senza autorizzazione il 28 luglio 1994, con
contratti speculari, 2 contratti IRS
[ovvero “Interest Rate
Swap”]
di complessivi GB£ 2'000'000.- invece di
lasciarli aperti fino alla loro scadenza, rispettivamente avendo chiuso, con
due contratti speculari, il 12 agosto 1994 anziché già il 5 maggio precedente 2
contratti IRS di complessivi AU$ 2'500'000.-) e dall’altra nel 1994 e ancora
nel 1998, per assorbire la perdita così risultata sui conti, avesse venduto
senza autorizzazione alcuni titoli ad alto rendimento presenti nel portafoglio
causandogli un ulteriore danno di Lit. 68'000'000. Egli ha quindi rilevato che
dai documenti sinora messi a sua disposizione risultava un’ulteriore mancanza
patrimoniale di Lit. 504'000'000, per la quale la banca non aveva però mai
fornito le necessarie informazioni, che venivano qui pertanto reiterate. Pure
da risarcire, a suo dire, erano infine i costi della consulenza prestatagli da
A__________ __________ per cercare di chiarire la situazione (US$ 75'000.-), i
costi di patrocinio preprocessuale (fr. 43'116.-) e il tempo da lui impiegato
per le ricostruzioni contabili (Lit. 112'500'000). Di qui la richiesta di
condannare la convenuta al pagamento di complessivi fr. 1'035'964.- più
interessi, somma corrispondente alla differenza patrimoniale di Lit.
885'000’000 ed ai costi accessori appena menzionati, corrispondenti ad ulteriori
Lit. 310'654'000, nonché di ordinarle di presentare il rendiconto dettagliato
riguardo alla gestione e alle perdite subite sui conti   n. __________ F__________
e n. __________ __________.
D.
La
convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che solo parte delle
operazioni contestate erano state eseguite presso di lei, negando che l’attore
avesse dato le istruzioni sulla base delle quali egli fondava le sue pretese,
contestando la vendita coatta dei titoli ad alto rendimento e ritenendo che i
costi accessori vantati dall’attore costituissero semplici costi indiretti. In
merito alla domanda di rendiconto, essa ha osservato di aver già fornito in
precedenza tutte le informazioni necessarie. Per buona pace dell’attore, in
duplica, ha tuttavia versato agli atti tutta la documentazione asseritamente in
suo possesso.
E.
Terminato
lo scambio degli allegati preliminari, il 10 ottobre 2000 ha avuto luogo l’udienza preliminare nel corso della quale le parti hanno notificato i
rispettivi mezzi di prova. Avendo il Pretore respinto - decisione per altro poi
parzialmente riformata in sede di appello - alcune istanze di edizione di
documenti presentate a suo tempo dall’attore, quest’ultimo, con istanza di
completazione di adduzioni di fatto e di diritto subordinatamente di
restituzione in intero, il 3 ottobre 2001 ha chiesto di essere autorizzato ad addurre tutta una serie di nuovi fatti, ed in particolare di non aver mai
effettuato prelievi dai suoi conti, di non aver mai ordinato operazioni
concernenti metalli preziosi o sui cambi nonché di non aver mai ordinato le
operazioni che risultavano nella tabella da lui allegata a p. 5. L’istanza è
stata respinta con decreto 14 febbraio 2002. Sempre nell’ambito
dell’istruttoria di causa, vanno ancora segnalate altre due iniziative
dell’attore, quella con cui il 9 marzo 2004, nell’ambito di un’istanza di
assunzione suppletoria di prove rispettivamente di restituzione in intero,
aveva chiesto l’edizione dalla controparte della documentazione relativa a
tutte le transazioni intervenute tra il 1993 ed il 2002 tra la succursale __________
della convenuta e gli eventuali clienti danneggiati da E__________ __________ o
da L__________ __________, la riassunzione del teste A__________ __________ e
l’audizione testimoniale di P__________ __________, richiesta questa respinta
dal Pretore con decisione 25 agosto 2004, e quella con cui l’11 gennaio 2006,
nell’ambito di un’istanza di modifica di ordinanza, aveva chiesto la modifica
della decisione 25 agosto 2004, richiesta questa a sua volta respinta con
giudizio reso il 5 maggio 2006.
F.
In
sede conclusionale la convenuta si è sostanzialmente confermata nelle sue
precedenti allegazioni. L’attore ha invece rinunciato al rendiconto ed ha
chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 44'180.-, US$
91'743.85, GB£ 105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi: la
pretesa contemplava il danno per i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£
105'559.-), per i “reverse swaps” in AU$ ritardati (AU$ 41'329.-), per la
vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit. 14'768'000), per altre
operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$
4'790.- + DM 5'941.-), per altre operazioni non autorizzate (FF 124'394.-), per
operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$
2'224.-), per deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM
6'499.30 + US$ 9'729.85), nonché i costi della consulenza prestata da A__________
__________ (US$ 75'000.-) e i costi di patrocinio preprocessuale (fr.
43'116.-).
G.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando
all’attore la tassa di giustizia di fr. 16'000.-, le spese di fr. 40'500.- e le
ripetibili di fr. 60'000.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto
che la convenuta aveva dimostrato che le operazioni “swaps” e buona parte delle
altre operazioni contestate erano in realtà state autorizzate dall’attore o dal
suo procuratore: le disposizioni contenute nelle condizioni generali relative
alla “posta a trattenere” e ai “reclami del cliente”, di cui la convenuta si
era prevalsa in buona fede, facevano in effetti sì che il contenuto della posta
fosse imputabile al cliente, ritenuto che l’assenza di reclamazioni da parte
sua generava poi una tacita approvazione delle operazioni esposte in quei
documenti bancari. Quanto alla tesi della vendita d’ufficio senza
autorizzazione dell’attore dei titoli ad alto rendimento, la stessa non aveva
trovato alcun riscontro oggettivo. In assenza di una violazione contrattuale da
parte della banca era infine escluso il risarcimento delle spese preprocessuali
legali e bancarie, per altro non sufficientemente sostanziate.
H.
Con
l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l’attore, previa
l’assunzione di alcune prove, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso
di accogliere la petizione per           fr. 44'180.-, US$ 91'743.85, GB£
105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi, così come già proposto
a suo tempo in sede conclusionale. Egli ritiene in particolare che la
convenuta, chiaramente in malafede, non poteva in concreto prevalersi della
finzione dell’approvazione della posta trattenuta in banca, mai concordata tra
le parti, eccezione per altro di cui costei nemmeno si era prevalsa negli
allegati preliminari, tanto più che tale finzione non poteva in ogni caso
applicarsi ai prelievi a contanti. Il giudizio con cui il Pretore aveva negato
il risarcimento per la vendita forzata dei titoli obbligazionari non teneva
assolutamente conto delle risultanze probatorie. Per il resto, l’attore
ripropone le argomentazioni già formulate in sede conclusionale, nella misura
in cui non erano state esaminate dal giudice di prime cure.
I.
Con
sentenza 3 febbraio 2009 (inc. n. 12 .2007.198) la scrivente Camera, premessa
l’applicabilità alla fattispecie delle norme sul contratto di mandato, ha
ritenuto che l’attore, non impugnando il giudizio sull’istanza del 3 ottobre
2001, si era di fatto precluso la facoltà di far valere il risarcimento del
danno quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000, che nelle conclusioni
e in seconda sede era stato limitato al danno per operazioni su titoli non
autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-), per
operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$
2'224.-) e per il deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM
6'499.30 + US$ 9'729.85); ha ritenuto infondate le domande di risarcimento concernenti
i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£ 105'559.-) e i “reverse swaps” in
AU$ ritardati (AU$ 41'329.-); ha ammesso il buon fondamento delle pretese
relative alla vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit. 14'768'000) e ad
altre operazioni non autorizzate in FF (FF 124'394.-); ha ammesso per 1/15,
proporzionalmente cioè all’accoglimento complessivo delle pretese attoree, il
risarcimento dei costi della consulenza prestata da __________ (dunque per US$
5'000.-) e dei costi di patrocinio preprocessuale (dunque per altri fr.
2'874.40); ed ha respinto la richiesta di assunzione delle prove postulate con
il gravame. Di qui, in parziale accoglimento dell’appello, la riforma della
decisione pretorile nel senso che la convenuta è stata condannata al pagamento
di € 26'590.75, US$ 5'000.- e fr. 2'874.40 più interessi.
L.
Con
sentenza 8 giugno 2009 (4A_114/2009), la Prima Corte di diritto civile del Tribunale
federale, accogliendo parzialmente il ricorso in materia civile presentato il 6
marzo 2009 dall’attore, ha annullato la sentenza 3 febbraio 2009 di questa
Camera, rinviando la causa all’autorità cantonale per un nuovo giudizio nel
senso dei considerandi. L’Alta Corte ha innanzitutto confermato che la vertenza
andava esaminata in base alle regole del mandato (consid. 3) e ha ritenuto
inammissibili le censure ricorsuali contro la decisione che respingeva le
pretese per i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati e per i “reverse swaps” in
AU$ ritardati (consid. 4). Ha poi ritenuto che, nel particolare contesto
processuale, escludendo d’acchito di tenere in ogni considerazione le
allegazioni presentate dall’attore nella petizione in merito all’ammanco di Lit.
504'000'000, la Corte ticinese aveva violato l’art. 8 CC. A suo giudizio, una
volta terminata l’assunzione delle prove quest’ultima avrebbe dovuto concedere
alle parti la possibilità di pronunciarsi e, in seguito, valutare la rilevanza
dei loro argomenti in relazione con le allegazioni iniziali dell’attore, a
prescindere dal contenuto dell’istanza del 3 ottobre 2001, scartata
correttamente. Ciò non significava necessariamente che i giudici ticinesi
dovevano ammettere tutte le allegazioni proposte dall’attore con le
conclusioni, giacché il diritto cantonale poteva imporre che le allegazioni
fossero precisate già nella fase iniziale del procedimento ed escludere
completamenti successivi, dato che in forza dell’art. 8 CC l’esposizione
conclusiva andava considerata solo nella misura in ci era effettivamente
riferita ai fatti già allegati negli scritti introduttivi. Ne veniva che la
causa andava ritornata all’autorità cantonale affinché completasse l’esame
della fattispecie nel modo appena descritto e si pronunciasse di nuovo sulla
domanda di risarcimento che l’attore aveva quantificato in Lit. 504'000'000
nella petizione, se del caso rivedendo anche l’ammontare delle spese
preprocessuali, addebitate alla convenuta proporzionalmente alle altre
posizioni del danno, nonché i giudizi su spese e ripetibili delle due istanze
ticinesi (consid. 5, in particolare consid. 5.6.2).
M.
Conformemente
ai dettami della sentenza di rinvio, con ordinanza 9 febbraio 2011 la
presidente di questa Camera ha assegnato alle parti un termine per esprimersi
sul quesito giuridico posto al considerando 5.6.2 della decisione federale come
pure, d’ufficio, circa l’eventuale applicazione alla fattispecie dell’art. 84
CO. In merito a quest’ultima questione le parti, con dichiarazioni congiunte
del 25 febbraio e 30 maggio 2011, hanno concordato di considerare come
validamente e ritualmente effettuate le modifiche al
petitum
contenute
nelle conclusioni dell’attore, postulando che il Tribunale d’appello avesse a
determinarsi su quelle richieste attoree esposte nelle valute originarie, e in via
subordinata, se ciò non fosse possibile, di rinunciare a prevalersi dell’art.
84 CO e con ciò di acconsentire che la pretesa fosse decisa nella valuta
svizzera, sicché la particolare questione, in base alla giurisprudenza (cfr. TF
6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.4), non necessita di essere approfondita.
Delle osservazioni delle parti in punto all’altro aspetto, rese il 21 aprile e
il 23 maggio 2011, si dirà invece, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
La giurisprudenza sul carattere
vincolante di una decisione di rinvio del Tribunale federale sviluppata in
margine all’art. 66 cpv. 1 OG trova applicazione anche dopo il 1° gennaio 2007
(DTF 135 III 334 consid. 2), data in cui è entrata in vigore la nuova LTF. Si
ha così che la cognizione del giudice cantonale al quale la causa è rinviata è
limitata dai motivi della decisione di rinvio, ritenuto che costui è pure vincolato
da ciò che è stato deciso definitivamente dal Tribunale federale e dalle
constatazioni di fatto che non sono state impugnate davanti a lui. In altre
parole, dunque, il ricorrente che è risultato vincente innanzi al Tribunale
federale non può, nella nuova procedura cantonale, subire un peggioramento
della sua posizione giuridica, essendo evidente che, nella peggiore per lui
delle ipotesi, dovrà accontentarsi di vedere confermato il risultato che la
controparte non aveva ritenuto di impugnare innanzi all’Alta Corte (DTF 135 III
334 consid. 1, 131 III 91 consid. 5.2).
2.
Visto
quanto precede, a questo stadio della lite devono pertanto essere considerati
assodati
da una parte
l’applicabilità alla fattispecie delle
norme sul contratto di mandato e l’infondatezza delle domande di risarcimento
concernenti i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£ 105'559.-) e i
“reverse swaps” in AU$ ritardati (AU$ 41'329.-), questioni queste decise in
modo definitivo dal Tribunale federale, e dall’altra il buon fondamento delle
pretese relative alla vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit.
14'768'000) e ad altre operazioni non autorizzate in FF (FF 124'394.-) nonché
delle pretese concernenti il risarcimento di 1/15 dei costi della consulenza
prestata da __________ (US$ 5'000.-) e dei costi di patrocinio preprocessuale
(fr. 2'874.40), questioni che invece non erano state a suo tempo impugnate
dalla convenuta innanzi al Tribunale federale.
In questa
sede restano in definitiva da esaminare - come per altro rammentato
esplicitamente nel giudizio di rinvio - la domanda di risarcimento del danno
quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000, ora limitata al danno per
operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$
4'790.- + DM 5'941.-), per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per
operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.-) e per il deflusso netto da
prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM 6'499.30 + US$ 9'729.85), e le
pretese concernenti il risarcimento della rimanenza dei costi della consulenza
prestata __________ e dei costi di patrocinio preprocessuale, nonché i giudizi
su spese e ripetibili di primo e secondo grado.
3.
Ciò
premesso, si tratta dapprima di esaminare in ordine se la domanda di
risarcimento del danno quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000 sia stata
validamente precisata (e limitata) con le conclusioni e poi con l’appello
mediante la richiesta volta al risarcimento del danno per operazioni su titoli
non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-),
per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi
(US$ 2'224.-) e per il deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776
+ DM 6'499.30 + US$ 9'729.85). Il quesito dev’essere risolto affermativamente. Innanzitutto
si osserva che, avendo promosso una causa avente per oggetto un’azione
condannatoria e una domanda di rendiconto (“
Stufenklage
”, la cui
introduzione è consentita dal diritto federale cfr.
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 51 ad art. 78), l’attore, a suo dire non in grado di spiegare sin
dall’inizio le ragioni che avevano portato alla mancanza patrimoniale di Lit.
504'000'000, avrebbe potuto specificarne i dettagli anche solo ad avvenuto
rendiconto (cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., n. 133 ad art. 78), di modo che la precisazione di quella
pretesa da lui operata in sede conclusionale va considerata ammissibile. Ma quella
precisazione, costitutiva di una mutazione dell’azione ai sensi dell’art. 74
CPC/TI, sarebbe stata comunque ammissibile per altri due motivi, sia per il
fatto che la convenuta non l’ha contestata né in sede conclusionale (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 76 e
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., n. 134 ad art. 78), né tanto meno in questa sede (cfr. anzi,
osservazioni p. 16, ove essa si è limitata a prendere atto del sensibile
ridimensionamento delle pretese attoree), sia perché con la sua presa di
posizione del 21 aprile 2011 quella medesima parte, richiesta di esprimersi
sulla particolare questione, ha riconosciuto che questa Camera avrebbe dovuto
entrare nel merito di quelle allegazioni, ivi comprese quelle contenute nelle
conclusioni delle parti.
4.
Con
le pretese qui ancora litigiose, così ammissibili, l’attore rimprovera in
sostanza alla convenuta di aver effettuato senza autorizzazione, tra il 1994 e il
giugno 1998, una serie di operazioni sui suoi conti e meglio operazioni su
titoli (fr. 1'064.-
[compravendita titoli Clariant,
Novartis e Roche tra il gennaio e l’aprile 1998]
./.
Lit. 4'733'745
[compravendita titoli Vodafone Group,
Fondiaria Ass., Banco di Napoli, Rinascente, Snia e Sai tra il febbraio e il
maggio 1998]
+ US$ 4'790.-
[compravendita
titoli Pedrobras 50'000 US$ 7.5% e Perez Co 98 50'000 US$ 8.375% e acquisto
titoli Pedrobras 5'000 US$ 7.5% tra il febbraio e l’aprile 1994]
+ DM 5'941.-
[acquisto titolo 6.125% BEI 98
20'000 nel dicembre 1994, compravendita titoli Münchener Rück e Siemens tra il
febbraio e l’aprile 1998]
), operazioni di cambio (con i
relativi interessi, Lit. 36'266'000 tra il febbraio 1994 e il giugno 1998),
operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.-
[compravendita
50 Oz d’oro e di altre complessive 10'000 Oz d’argento tra l’agosto e il dicembre 1994]
) e di aver ordinato o permesso, sempre senza
una sua autorizzazione, vari prelievi e bonifici (con i relativi interessi, Lit.
239'907'776
[prelevamento a contanti il 27 ottobre 1994,
bonifico a Comfort il 25 gennaio 1995, bonifico a Vidoli & Gamba il 3 marzo
1995, pagamento a E__________ __________ il 30 luglio 1996, pagamento a
Newhouse il 1° agosto 1997]
+ DM 6'499.30
[due addebiti e un accredito tra l’agosto 1994 e il febbraio 1995]
+ US$ 9'729.85
[un versamento di cassa, due
accrediti, un addebito e un bonifico tra il febbraio 1994 e il febbraio 1995]
).
4.1
Il
risarcimento di questo danno, il cui ammontare è stato accertato peritalmente
(cfr. perizia p. 5 segg. e gli allegati 4-7; cfr. pure complemento peritale e
gli allegati 5bis e 7bis), può essere ammesso (dunque per fr. 1'064.-, US$
16'743.85, DM 12'440.30 e Lit. 271'440’031).
4.1.1
La
convenuta, pacificamente gravata dell’onere della prova (art. 8 CC; in merito
all’onere della prova per la fattispecie, analoga a quella che ci occupa,
dell’esistenza di nuove istruzioni alla banca, cfr. TF 22 giugno 2011
4A_90/2011 consid. 2.2.2, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.5 e 1.8), non è innanzitutto stata in grado di provare che quelle operazioni, sia pure
effettuate dopo l’allestimento delle relative
fiches o ticket
telefonici,
fossero state a suo tempo ordinate dall’attore o dal suo procuratore E__________
__________, e del resto neppure il Pretore ha ritenuto che agli atti esistesse
una prova diretta in tal senso (optando invece per una prova indiretta,
derivante dalla finzione della tacita ratifica), assunto questo che nemmeno è
stato da lei censurato in questa sede. E non poteva essere altrimenti: da
quelle
fiches
o
ticket
(contenuti, almeno in parte, nei
raccoglitori doc. III° rich. e nella documentazione prodotta in edizione dalla
convenuta con scritto 23 settembre 2003), recanti firme illeggibili, non è in
effetti possibile stabilire con la necessaria certezza chi li abbia allestiti,
chi abbia impartito i relativi ordini rispettivamente se l’ordinante ivi
indicato fosse effettivamente uno di costoro, tanto più che nemmeno il
procuratore E__________ __________, sentito quale teste, ha confermato di aver
ordinato quelle operazioni (vendita per conto del cliente di metalli preziosi,
azioni, obbligazioni prima della scadenza o spot su valute, prelievi in
contanti) o di aver dato seguito ad istruzioni dell’attore in tal senso, limitandosi
ad affermare di non ricordarle rispettivamente di non ricordare di averle
eseguite (verbale p. 5 seg.), mentre il funzionario L__________ __________ __________
si è espresso per lo più in termini generici; oltretutto negli allegati
preliminari la stessa convenuta non ha mai preteso che le operazioni qui
contestate fossero state ordinate da persone autorizzate (limitandosi a
ritenerle confermate dagli estratti conto nella posta a trattenere) né comunque
è stata in grado di indicare da quali risultanze probatorie si potesse evincere
quella circostanza.
4.1.2
Poco
importa se l’attore, la cui posta - come detto - era stata trattenuta in banca,
non abbia provveduto a contestare le relative operazioni entro il termine, di 4
settimane, previsto dalla clausola “reclami del cliente” contenuta nelle
condizioni generali, tanto più che la convenuta, negli allegati preliminari
(irrita è la sua diversa adduzione nell’allegato conclusionale, cfr. art. 78
CPC), neppure si era prevalsa di quella clausola, ma unicamente della finzione
derivante dalla convenzione relativa alla posta a trattenere (cfr. risposta p.
8, 11 e 14). E comunque, viste le conseguenze urtanti che potrebbero derivare
dalla rigida applicazione della finzione della tacita accettazione da parte del
cliente derivante dalla clausola “reclami del cliente”, al giudice rimane
riservata la facoltà di apprezzare in equità le circostanze concrete, ritenuto
in particolare che una situazione manifestamente contraria all’equità - ciò che
ad esempio si verifica nel caso in cui la banca agisca scientemente, o anche
solo con negligenza grave (TF 1° luglio 2002 4C.81/2002; cfr. pure
Guggenheim
,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2
ª
ed., p. 72), a detrimento del cliente senza che nulla possa far
prevedere tale comportamento (
Bourgknecht
, La responsabilité de la banque
pour la gestion de fortunes, in: RFJ 1996 p. 6 nota 26; SJ 1985 p. 246 segg.; TF
26 maggio 1999 4C.72/1999), o quando, dopo aver gestito un conto durante
numerosi anni in conformità alle istruzioni verbali di un cliente, essa si
scosta intenzionalmente dalle stesse senza che nulla lo lasciasse prevedere,
oppure ancora quando la banca sapeva che il cliente non avrebbe approvato le
comunicazioni della posta trattenuta (TF 30 novembre 2006 4C.295/2006, 30 maggio 2005 4C.378/2004, 1° luglio 2002 4C.81/2002; II CCA 23 maggio 2007 inc. n.
12.2005.154, pubb. in: NRCP 2007 228) - può senz'altro essere sanzionata a
titolo di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; TF 17 ottobre 1995 4C.52/1995, 13 agosto 1996 4C.175/1996;
Bourgknecht
, op. cit., ibidem; ZR 1998 N. 90 p. 221 seg.; II CCA 1° febbraio
1999 inc. n. 12.98.121, 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002
inc. n. 12.2001.94, 9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18, pubb. in: RtiD I-2005
104c e 859, 23 novembre 2006 inc. n, 12.2005.162;
Rep
. 1996 p. 37; cfr.
pure
Rep
. 1992 p. 281 e
Lombardini
, Droit bancaire suisse, p. 147 n.
72, secondo cui la tacita accettazione di un'operazione da parte del cliente
presuppone la piena conoscenza dei fatti). È proprio quello che è capitato nel
caso di specie. Nulla agli atti permette infatti di ritenere che l'attore, che
sino ad allora non aveva visionato la sua posta fidandosi delle indicazioni
ricevute verbalmente dal procuratore E__________ __________, potesse attendersi,
tra il 1994 e il giugno 1998, che la convenuta, agendo quanto meno con grave
negligenza, effettuasse di sua iniziativa e senza averlo preventivamente
interpellato le operazioni qui ancora oggetto di contestazione; tanto più che a
questo stadio della lite è ormai assodato che la convenuta già in precedenza,
tra il 1994 e il 1995, aveva effettuato senza autorizzazione almeno altre due
operazioni e meglio la vendita anticipata di alcuni suoi titoli obbligazionari
ad alto rendimento in Lit. (Lit. 14'768'000) e in FF (FF 124'394.-).
Altrettanto irrilevante è poi il fatto che l’attore non abbia contestato tali
perdite nel luglio 1997, allorché venne informato che il suo patrimonio si era
frattanto ridotto a circa Lit. 1'000'000'000, o ancora nel gennaio 1998,
allorché gli venne poi comunicato che la consistenza dei suoi averi era
diminuita a Lit. 990'000'000, essendo incontestabile che egli a quel tempo non
era a conoscenza del fatto che la convenuta, violando gli accordi contrattuali,
avesse effettuato quelle operazioni a suo danno. D’altro canto nemmeno nel
maggio 1998, quanto venne reso edotto del fatto che il suo patrimonio si era
ridotto di altri Lit. 238'000'000 (cfr. doc. F), somma di cui ha per altro subito
preteso la restituzione chiedendo nel contempo che gli venissero messi a
disposizione tutti i giustificativi bancari, era a conoscenza di queste
circostanze, essendo egli stato informato che quelle perdite erano piuttosto
dovute alle operazioni “swaps”. Ne deriva, già per il fatto che la tacita accettazione
presuppone la piena conoscenza dei fatti, qui non data, che non vi è spazio per
la ratifica tacita delle controverse operazioni.
5.
Oltre
al risarcimento dei danni, che - come si è detto - vanno quantificati in Lit.
14'768'000 e FF 124'394.- (già riconosciuti con la sentenza 3 febbraio 2009) ed
ora in altri fr. 1'064.-, US$ 16'743.85, DM 12'440.30 e Lit. 271'440'031,
complessivamente dunque in fr. 1'064.-, US$ 16'743.85 ed € 173'150.90, l’attore
pretende il rimborso delle spese per le consulenze bancarie e legali occorsegli
nella fase preprocessuale (US$ 75'000.- e        fr. 43'116.-), contestando
l’assunto pretorile secondo cui la posizione doveva essere respinta per il
fatto che alla convenuta non poteva essere imputata una violazione contrattuale
e in ogni caso siccome la pretesa non era stata sufficientemente sostanziata. L
e
spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo
civile e non comprese nelle ripetibili - che sono poi quelle indispensabili
causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio
(art. 150 CPC) -
possono costituire una posizione di danno
risarcibile solo nella misura in cui sia provata la necessità dell’intervento
del legale sia in relazione alla situazione personale che in relazione alla
natura del patrocinio, che, a sua volta, deve essere giustificato, necessario e
appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 ad art. 150),
ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la pretesa
di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente (TF 19
maggio 2003 4C.11/2003;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 57 ad art. 150). Analoghe considerazioni valgono
anche per le spese di un consulente tecnico (II CCA 29 dicembre 1994 inc. n.
197/93; TF 8 luglio 2002 4C.22/2002). Ora, preso atto che la pretesa in
capitale dell’attore ha in definitiva trovato accoglimento solo in parte, e
meglio in ragione di circa due quinti di quanto da lui preteso in causa, è
senz’altro lecito sostenere che, già per questo motivo, le spese preprocessuali
da lui assunte, resesi necessarie soprattutto a seguito della reticenza della
controparte nel fornire all’attore le informazioni necessarie, reiterate a più
riprese (cfr. doc. M1, N1, P1, R1, T1, V1, Z1, C2, D2, G2, I2, L2, O2, P2, Q2),
non si erano rivelate del tutto appropriate. In tali circostanze, tenuto pure
conto del fatto che per stessa ammissione dell’attore (appello p. 24) quelle
spese, comprovate dai doc. V2 e Z2, erano servite in una certa qual misura
anche per l’allestimento della petizione e come tali erano comunque coperte
dalle ripetibili, ben si giustifica ridurre nella medesima proporzione la
pretesa fatta valere in questa sede (criterio, questo, che a detta del
Tribunale federale si fondava su motivazioni degne di rilievo, cfr. TF 19
maggio 2003 4C.11/2003;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., ibidem), così che all’attore, a questo titolo,
possono essere riconosciuti US$ 30'000.- e fr. 17'246.40.
6.
Alla
luce di quanto precede, come già si è detto nella sentenza 3 febbraio 2009, non
impugnata su questi punti innanzi al Tribunale federale, non è necessario
esaminare se l’attore e il suo procuratore non disponessero in realtà della
facoltà di impartire ordini telefonici (in assenza di sottoscrizione da parte
del cliente del formulario “manleva per ordini telefonici”, da lui firmato unicamente
dal 18 gennaio 1998 e solo per il conto __________, cfr. plico doc. E) rispettivamente
se presso la convenuta esistesse una registrazione degli ordini telefonici,
circostanze, queste, per altro evocate dall’attore per la prima volta e quindi
irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), o se i testi E__________
__________ e L__________ __________ siano effettivamente attendibili,
circostanza messa in dubbio per la prima volta e con ciò irritualmente solo in
questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), oppure ancora se ed eventualmente in
quale misura sarebbe rilevante lo Swiss Front Office Audit 5 gennaio 1996 (cfr.
doc. IV° rich.), che sembrerebbe aver evidenziato l’esistenza di alcune
disfunzioni all’interno della convenuta (cfr. teste G__________ __________ __________:
primo verbale p. 7 seg. e secondo verbale p. 2), aspetto questo che tuttavia
non giustifica un diverso giudizio della fattispecie in esame, il teste avendo
precisato che le carenze riscontrate in quel documento non avevano particolarmente
coinvolto la succursale __________.
Quanto
alla richiesta preliminare dell’attore, volta ad esperire in questa sede ai
sensi dell’art. 322 lett. a e b CPC alcune nuove prove - ed in particolare
l’edizione dalla controparte (parzialmente ridotta rispetto a quanto preteso in
prima sede) della documentazione relativa a tutte le transazioni intervenute
tra la succursale __________ della convenuta e gli eventuali clienti
danneggiati da E__________ G__________ o da L__________ __________, la riassunzione
del teste A__________ __________ e l’audizione testimoniale di P__________ __________
-, come già si è detto nella sentenza 3 febbraio 2009, pure non impugnata su
questi punti innanzi al Tribunale federale, la stessa dev’essere respinta già
per il fatto che la principale circostanza che l’attore intendeva provare con
le stesse, ovvero il fatto che la controparte non poteva prevalersi in buona
fede della approvazione tacita da parte dell’attore delle risultanze della
posta a trattenere dovendo sapere che quei due funzionari in precedenza avevano
già danneggiato altri clienti (appello p. 5 seg.), non necessita di essere
ulteriormente provato, questa Camera avendo comunque accertato che la convenuta
non poteva prevalersi della finzione della tacita accettazione da parte del
cliente delle operazioni eseguite sul suo conto in caso di mancata
contestazione entro 4 settimane. Le prove in questione non sono parimenti utili
nemmeno nella misura in cui le stesse dovessero essere assunte allo scopo di
mettere in dubbio l’attendibilità dei funzionari della convenuta sentiti quali
testimoni (appello p. 5 segg.), tale censura - come detto - essendo in effetti
stata sollevata per la prima volta e quindi irritualmente solo in questa sede.
In ogni caso l’assunzione di quelle prove avrebbe dovuto essere rifiutata anche
per il fatto che queste ultime erano state a suo tempo - giustamente -
disattese dal Pretore pure per motivi processuali (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre
2001 inc. n. 12.2000.216, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4), segnatamente non
essendo a suo giudizio date le condizioni formali per un’assunzione suppletoria
di prove ex art. 192 CPC rispettivamente per una restituzione in intero ai
sensi dell’art. 138 CPC (cfr. decisione 25 agosto 2004).
7.
Ne
discende che la convenuta, in parziale accoglimento della petizione e del
gravame, dev’essere condannata a versare all’attore € 173'150.90, US$ 46'743.85
e fr. 18'310.40, il tutto oltre interessi.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi (calcolate, per la
prima istanza, su un valore litigioso di fr. 1'035'964.- e, per la seconda
istanza, su un valore di circa fr. 800’000.-) seguono la soccombenza (art. 148
CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
17 settembre 2007 di __________
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 27 agosto 2007 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformata:
1.
La petizione 11 febbraio
2000 è parzialmente accolta.
§
Di
conseguenza AO 1, __________, è condannata a versare a AP 1, __________ __________
i seguenti importi:
a) € 173'150.90 oltre interessi al 5% dal
30 giugno 1998
b)
US$ 16'743.85 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998
c)
fr. 1'064.- oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998
d)
US$ 30'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2000
e)
fr. 17’246.40 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2000.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 16'000.- e le spese di fr. 40'500.-, da anticipare
dall’attore, restano a suo carico per 2/3 e per 1/3 sono poste a carico della
convenuta, alla quale l’attore rifonderà           fr. 20’000.- di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.         7’950.-
b)
spese                                            fr.              50.-
T
o t a l e                                            fr.         8’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 11/20 e per 9/20 sono
poste a carico dell’appellata, a cui l’appellante rifonderà fr. 2'500.- per
ripetibili ridotte di appello.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF).