ti_gerichte · 34.2001.67 · 2002-12-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda


RACCOMANDATA

Incarto n.34.2001.00067

fc/cd

Lugano

4 dicembre 2002

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

Il
 Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo,
 presidente,Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

con redattrice:

Francesca
 Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 31 ottobre
2001 di

avv. __________,

rappr. da: avv__________,

contro

Consiglio di Stato,6500 Bellinzona,

in materia di previdenza professionale

ritenuto,in
fatto

Le
ulteriori argomentazioni di risposta verranno esposte, ove                   occorra,
in sede di merito.

In
diritto

Del resto il
TFA ha avuto modo di precisare che nelle vertenze aventi per oggetto
"indennità di liquidazione" quali specifiche prestazioni di carattere
previdenziale, tanto all'istituto previdenziale che al datore di lavoro va
riconosciuta qualità di parte ai sensi dell'art. 73 LPP, ritenuto inoltre che
in simili evenienze l'azione giudiziaria deve essere promossa nei confronti
della parte debitrice di siffatte pretese finanziarie (DTF 116 V 340 consid.
2c, 344 consid. 4b; SVR 1997 BVG n. 75 p. 230 e i riferimenti).

Nel
merito

In questa sede
non sono per contro controversi la restituzione dei contributi personali
versati da __________ nel periodo dal 1. ottobre 1971 al 30 giugno 1974, decisa
dal Consiglio di Stato,

A partire dal
1. gennaio 1963, con l'entrata in vigore del Decreto legislativo concernente la
previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963 (in seguito: Decreto
1963), essi sono stati esonerati dall'affiliazione alla Cassa pensioni e,
quindi, da ogni contributo per la Cassa pensione. Il disciplinamento della
previdenza dei magistrati a partire da quel momento è stato affidato al Decreto
1963 medesimo.

L'art. 1 del
Decreto 1963, al marginale "Prestazioni", disponeva quanto segue:

Le
prestazioni previste dal Decreto in parola, totalmente assunte dallo Stato,
erano la pensione in caso di invalidità, di mancata conferma o di
raggiungimento del limite d'età, oltre alle pensioni per superstiti.

Inoltre, secondo
l'art. 9

A proposito
della genesi di tale decreto legislativo, dal relativo Messaggio del Consiglio
di Stato del 18 dicembre 1962 si può evincere la volontà di adottare, per i
magistrati, analogamente a quanto già previsto per i membri del Consiglio di
Stato, una regolamentazione speciale in materia di previdenza - prevedente una
serie di prestazioni per i casi in cui il magistrato cessava dalle sue funzioni
a motivo di invalidità, mancata conferma e raggiungimento del limite d'età (non
invece per dimissioni, cfr. l'art. 1) - a motivo - citiamo - della "loro
peculiare situazione quale terzo fondamentale elemento del nostro stato di
diritto", a titolo di "riconoscimento per la singolare funzione della
magistratura". Nel Messaggio possiamo, fra l'altro, leggere:

Il relativo
rapporto del 27 giugno 1963 della Commissione della gestione ha ulteriormente
osservato:

(cfr.
Messaggio 1114 del Consiglio di Stato al Gran Consiglio circa il disegno di
decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei magistrati del 18
dicembre 1962, doc. _; cfr. anche il Rapporto sul Messaggio della Commissione
della Gestione del 27 giugno 1963, doc. _).

Al riguardo va
pure rilevato che l'esonero dal pagamento dei contributi non ha comportato una
riduzione dello stipendio fino ad allora erogato ai magistrati.

Il nuovo tenore
dell'art. 9 del Decreto del 1963 era il seguente:

Nel Messaggio
concernente la modifica dell'art. 9 Decreto 1963 si può, tra l'altro, leggere:

(Messaggio n.
1836 del 15 giugno 1972 relativo alla modificazione del decreto legislativo
concernente la previdenza a favore dei magistrati del 9 luglio 1963, doc. _;
cfr. anche il relativo Rapporto della Commissione della gestione del 3 maggio
1973, doc. _ e i Verbali del Gran Consiglio della sessione ordinaria primaverile
1973, seduta del 14 maggio 1973)

Va notato che,
contestualmente alla precitata modifica, sono stati introdotti alcuni
cambiamenti della Legge sugli onorari dei magistrati. In particolare, a far
data dal 1. gennaio 1973 è stato adottato un nuovo ordinamento retributivo
basato sul principio, ancora oggi attuale, del calcolo dell'onorario dei
magistrati sulla base di percentuali dello stipendio massimo previsto per i
funzionari statali iscritti alla 1. classe d'organico. Dai materiali
legislativi si evince come tale soluzione sia stata proposta dalla Commissione
della gestione del Gran consiglio e sia stata definita quale "frutto di
una lunga e complessa ricerca di equilibrio" (cfr. Messaggio n. 1836
succitato; Messaggio n. 1864 del 14 novembre 1972 relativo alla modificazione
di alcune norme della Legge sugli onorari dei magistrati; Rapporto della
Commissione della gestione sui Messaggi n. 1836 e 1864 del 3 maggio 1973, doc.
_ Verbali del Gran Consiglio della sessione ordinaria primaverile 1973, seduta
del 14 maggio 1973; cfr. anche il Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985
concernente la modifica del Decreto 1963 e della Legge sugli onorari dei
magistrati).

Su tale
modifica è utile esporre di seguito alcune  considerazioni contenute nel citato
Messaggio n. 2978:

Contestualmente
è quindi stato abrogato il Decreto 1963 e messo in vigore, a far tempo dal 31
dicembre 1985, il Decreto legislativo concernente la previdenza a favore dei
magistrati dell'ordine giudiziario dell'11 dicembre 1985 (in seguito: Decreto
1985).

Tale Decreto
prevede segnatamente all'art. 4 la regolamentazione seguente:

A proposito
dell'art. 4, nel già citato Messaggio n. 2978 si può leggere quanto segue:

La proposta
legislativa appena esposta è stata approvata integralmente dal Gran Consiglio
(cfr. Verbali della sezione autunnale 1985, pag. 390seg.)

Per quel che
attiene alla regolamentazione della Cassa pensioni cantonale, cui, come detto,
anche i magistrati ticinesi sono nuovamente affiliati a decorrere dal  31
dicembre 1985, basta qui rimandare alla Legge sulla Cassa pensioni dei
dipendenti dello Stato del 14 settembre 1976, limitandosi a precisare che
l'art. 7 LCP, cui rinvia l'art. 4 del Decreto 1985, regola il diritto
dell'assicurato ad una prestazione di libero passaggio qualora il rapporto di
lavoro è sciolto prima che si verifica un evento assicurato dalla Cassa.

A mente del
richiedente il Decreto 1985 contiene una lacuna propria laddove non regolamenta
i diritti previdenziali del magistrato in caso di destituzione. Dal momento che
ai fini previdenziali i motivi posti a fondamento dell'uscita dalla Cassa
pensioni (dimissioni volontarie o destituzione) non sono determinanti per
definire le prestazioni a cui un assicurato ha diritto, egli reputa che tale
lacuna debba essere colmata dal giudice ponendo sullo stesso piano le
dimissioni date volontariamente dall'assicurato e la sua destituzione. Ne
discenderebbe quindi che anche al magistrato destituito dovrebbe essere
riconosciuto il diritto ad un'indennità di liquidazione conformemente all'art.
4 cpv. 2 del Decreto 1985.

L'interessato
ritiene pure che il mancato riconoscimento al magistrato destituito di tale
indennità costituirebbe una disparità di trattamento non solo nei confronti
degli altri impiegati statali, ma anche fra magistrati dimissionari e
destituiti.

Dal canto suo,
il Consiglio di Stato respinge la richiesta di __________ negando l'esistenza
di una lacuna nell'ordinamento previdenziale in discussione. Reputa al
contrario che al momento dell'introduzione dell'indennità di liquidazione per
il magistrato dimissionario il legislatore abbia voluto creare un'effettiva
differenziazione fra il magistrato dimissionario e il magistrato oggetto di
rimozione, ritenendo meritevole di tutela unicamente quello che per propria
scelta lascia la magistratura, rinunciando a tutti i diritti pensionistici, al
fine di assicurare al dimissionario un adeguato apporto previdenziale. A mente
dell'esecutivo ticinese dalle disposizioni applicabili e dai materiali
legislativi risulterebbe in modo inequivocabile la volontà del legislatore di
non parificare le conseguenze della  destituzione (precedentemente denominata
rimozione) a quelle delle dimissioni, ritenendo di non essere tenuto a versare
un'indennità ad un magistrato per il quale si è resa necessaria l'adozione di
una così grave misura disciplinare.

Per la
dottrina e la giurisprudenza è data una lacuna legislativa quando la legge non
prevede una risposta (soddisfacente) ad una questione giuridica e una soluzione
non risulta, appunto, neppure sulla base di un'interpretazione della legge, la
quale risulta, quindi, incompleta (DTF 103 V 100).

Prima di
ammettere l'esistenza di una lacuna bisognosa di essere colmata, bisogna
tuttavia stabilire, mediante interpretazione della legge e in particolare
valutando quale deve ragionevolmente essere stata la volontà del legislatore
nella concreta evenienza (DTF 104 IB 271 e riferimenti), se la mancanza di una
regolamentazione espressa non costituisca una cosciente risposta negativa del
legislatore, un cosiddetto silenzio qualificato. Solo dopo avere evaso
negativamente anche questo quesito si può parlare di una lacuna
(Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., pag.
46; vedi anche Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., p.
41; DTF 125 V 11).

Sempre
dottrina e giurisprudenza distinguono tra lacune autentiche e lacune improprie.
Una legge contiene una lacuna autentica o propria, ovverosia non voluta dal
legislatore, quando non fornisce una risposta ad una questione che la sua
applicazione pone ineluttabilmente: a questa lacuna l'autorità amministrativa o
giudiziaria deve porre rimedio, come se fosse il legislatore, secondo la regola
generale dell'art. 1 cpv. 2 CCS, riferendosi in particolare alla ratio legis
(DTF 125 V 11 e 12, DTF 112 V 53). Tale regola permette in futuro di trattare
altri casi allo stesso modo e di evitare una disuguaglianza di trattamento tra
gli assicurati (A. Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea e
Francoforte 1994, p. 46). A differenza delle lacune proprie, che ostacolano
l'applicazione di una norma, le lacune improprie consistono nella mancanza di
una regola che sarebbe opportuno o persino necessario introdurre, in una
risposta della legge materialmente insoddisfacente o quando l'applicazione
della legge secondo il suo testo chiaro appare come un'applicazione
insostenibile della legge dal punto di vista teleologico: in tal caso,
l'autorità giudiziaria o amministrativa non può colmare la lacuna, poiché essa
si sostituirebbe al legislatore disattendendo il principio della separazione
dei poteri (DTF 127 V 41, 125 V 11 segg., 124 V 164, 275  e 307 consid. 4c, 122
V 98, 255 e 329, 121 V 176, 121 III 226, 119 V 255, 118 V 298; Häfelin/Müller,
op. cit. pag. 195; Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., pag. 93; A.
Grisel, Traité de droit administratif, pag. 95 e 127; Häfelin, Zur
Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburstag von Hans
Nef, pag. 91 segg.). La giurisprudenza ammette eccezionalmente la possibilità
di colmare una lacuna impropria, quando le circostanze di fatto si sono
modificate dopo l'emanazione di una legge, al punto tale che, sotto il profilo
della politica legislativa, di certe realtà sociali o anche di esigenze
puramente etiche, le disposizioni determinanti non appaiono più soddisfacenti e
la loro applicazione può persino costituire un abuso di diritto ai sensi
dell'art. 2 cpv.2 CCS. In questa evenienza l'art. 2 CCS può assumere una
funzione correttiva e consentire al giudice di correggere la legge o di
completarla e di colmare quindi in sostanza anche una lacuna impropria (DTF 120
III 134 consid. 3b).

Una parte
della dottrina più recente tende, inoltre, in generale, a considerare le leggi
amministrative in larga misura incomplete e quindi a completarle, dove esiste
una necessità palese, invece di concludere, nel caso di mancanza di una
disposizione, a favore di un'intenzione in tal senso del legislatore (ZBl
2/2001 p. 94 e dottrina citata). Pure la giurisprudenza del Tribunale federale
ha fatto riferimento al concetto di incompletezza in contrasto con quanto
pianificato ("planwidrige Unvollständigkeit"; cfr. ZBl citato).

Sul tema va
ancora aggiunto che se non è, da un lato, ammissibile ritenere che la mancanza
di una norma sia sempre riconducibile ad un silenzio qualificato, dall'altro,
dalla circostanza che una legge non contiene una risposta (auspicabile) ad un
quesito non può essere dedotta automaticamente l'esistenza di una lacuna della
legge, anche se la soluzione cui si addiviene può dar adito, prima facie, a
qualche perplessità (RDAT 82/I-1993; cfr. Grisel, Traité de droit administratif
suisse, pag. 127 cifra 3b).

Secondo
giurisprudenza delle massime Corti federali, l'esistenza di un silenzio
qualificato può del resto venir ammessa anche in casi in cui lo stesso non è
direttamente desumibile dai materiali legislativi (DTF 126 I 46, DTF124 II 56,
DTF 124 V 275 - in cui il silenzio qualificato è stato ammesso richiamando un
passaggio di un messaggio del Consiglio federale -, DTF 124 V 349, DTF 111 IA
195, DTF 106 V 3, DTF 102 IA 342, DTF 99 V 22; cfr. anche RDAT 55/I-2000).

Completazioni
di disposizioni normative sono lecite soltanto laddove esiste una evidente,
palese necessità e non si deve concludere che la mancanza di una determinata
regolamentazione sia da ricondurre alla volontà del legislatore (ZBl 2/2001
pag. 94); nei settori amministrativi ove la completezza del diritto scritto
deve essere presunta occorre particolare prudenza e pertanto la mancanza di una
norma deve essere interpretata piuttosto come una norma negativa
(Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, pag. 146
e 150 e riferimenti).

In una
vertenza sottopostagli per giudizio, il Tribunale federale, osservato come
nella concreta fattispecie vi fossero validi argomenti per ammettere sia un
silenzio qualificato sia una lacuna della legge, ha infine ritenuto di dover,
"praxisgemäss", aderire alla tesi dell'autorità cantonale superiore
e, quindi, propendere per l'esistenza di un silenzio qualificato (DTF 111 IA
196 e Rhinow/Krähenmann, op. cit., EB, pag. 74).

Il Decreto
1985 ha ripreso sostanzialmente la struttura e la ratio del precedente Decreto
1963. Come è già stato esaustivamente esposto (cfr. consid. 2.3.1.), il Decreto
1963 ha previsto l'esonero dei magistrati dall'affiliazione alla Cassa pensioni
e, quindi, dal pagamento dei contributi previdenziali, e contemporaneamente
istituito un disciplinamento previdenziale particolare per i magistrati
"che cessano dalle loro funzioni, salvo che per dimissioni ()" (art.
1 Decreto 1963) , in considerazione delle differenze esistenti nei confronti
degli altri dipendenti dello Stato (in particolare rischio di mancata
riconferma, tarda età di inizio d'attività) e quale segno di
"riconoscimento per la singolare funzione della magistratura".

Solo con una
modifica approntata nel 1973, all'art. 9 regolante le dimissioni del magistrato
(cfr. il tenore dei cpv. 1 e 2 dell'art. 9 del Decreto 1963 nella versione in
vigore sin dal 1963 al consid. 2.3.1), era stato aggiunto il cpv. 3
disciplinante il caso del magistrato dimissionario mediante l'introduzione
dell'indennità di liquidazione controversa in questa sede (cfr. Messaggio n.
1836, vedi citazione al consid. 2.3.2.).

L'indennità in
questione corrisponde in pratica agli ipotetici contributi previdenziali che
sarebbero stati a carico del magistrato ed era ed è - così come tutte le
prestazioni previste dai decreti in oggetto - interamente finanziata dallo
Stato (cfr. art. 4 cpv. 4 Decreto 1985), considerato come, appunto, i
magistrati fossero stati, dal 1963 a fine 1985, esonerati dal pagamento di ogni
contributo di cassa pensioni e come i salari degli stessi non avessero subito
riduzione alcuna a seguito dell'esonero dall'onere contributivo.

Si tratta
quindi di una prestazione, priva di finanziamento da parte dell'assicurato,
attinente alla previdenza preobbligatoria e, quindi, alla previdenza più estesa
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LPP (cfr. DTF 117 V 51).

In effetti,
considerata innanzitutto l'attenzione che il legislatore cantonale ha dedicato
all'emanazione delle norme previdenziali a favore dei magistrati, bisogna
escludere che questa omissione possa essere ricondotta ad ignoranza del
problema o a semplice dimenticanza. Anche se i materiali legislativi e i
protocolli delle sedute parlamentari concernenti l'introduzione delle norme
speciali in materia previdenziale dapprima, della discussa indennità di
liquidazione a favore del magistrato dimissionario poi, sono silenti in
proposito al caso del magistrato destituito, l'assenza di disposizioni in tal
senso nell'ordinamento della previdenza a favore dei magistrati induce a ritenere
che l'omissione vada attribuita ad una deliberata scelta effettuata dal
legislatore cantonale al quale la problematica non può essere sfuggita.

Al riguardo va
sottolineato che nel Messaggio n. 1836 concernente, tra l'altro, la
modificazione del Decreto 1963 il Consiglio di Stato, esprimendosi sui motivi
di pensionamento enumerati all'art. 2 del decreto in parola, ha evidenziato che
l'art. 2 presentava "una lacuna formale che intendiamo eliminare"
(cfr. punto B., 1 del Messaggio). Ora, da questo passo si deduce che il
Consiglio di Stato fosse cosciente di potere e dovere colmare eventuali lacune
presenti nel Decreto 1963. Di conseguenza, se avesse voluto parificare le
dimissioni e la destituzione non avrebbe certamente mancato di farlo anche nel
contesto

dell'art. 9.

Del resto
anche la circostanza che della situazione dei magistrati, dal punto di vista
delle conseguenze previdenziali, salariali e disciplinari, il legislatore tornò
a occuparsi, nel corso degli anni, più volte, senza che mai fu avvertita l'opportunità
di una regolamentazione in materia di previdenza a favore dei magistrati
destituiti analoga a quella prevista per quelli dimissionari, va interpretata
come una presa di posizione negativa del legislatore (cfr. anche la
giurisprudenza federale menzionata al consid. 2.6. circa l'ammissione di un
silenzio qualificato nei casi in cui lo stesso non è direttamente desumibile
dai materiali legislativi). Si osservi in merito che il problema non è stato
affrontato nemmeno in occasione dell'introduzione, nel 1995, dell'indennità
d'uscita per mancata rielezione all'art. 10a della Legge sugli onorari dei
magistrati dopo che nel 1985 era stata soppressa la previgente rendita in caso
di mancata conferma senza alcuna colpa da parte del magistrato (cfr. in proposito
Sergio Bianchi, Il giudice e la sua indipendenza, in "Il diritto pubblico
alle soglie del terzo millennio" in RDAT 2000, pag. 66segg.).

Questa
soluzione si giustifica tanto più se si considera che la misura disciplinare
della "destituzione" era prevista sin dallintroduzione della LOG del
1910, anche se precedentemente denominata rimozione dall'ufficio (cfr. doc. _
e il consid. 2.4 che precede). Di conseguenza, anche se evidentemente si tratta
di uneventualità rara, la possibilità che un magistrato potesse venir
destituito era ben nota al legislatore. Anche per questa ragione è inverosimile
che al legislatore sia sfuggita detta ipotesi, sia al momento dellintroduzione
del Decreto 1963 sia in occasione delle modifiche successive delle norme
specifiche concernenti i magistrati.

- invalidità

- mancata
conferma

-
raggiungimento del limite d'età.

Il caso delle
"dimissioni" era invece stato espressamente escluso (vedi il tenore
letterale dell'art. 1 del Decreto 1963 nella sua versione iniziale, cfr.
consid. 2.3.1.). Quello della "rimozione" era pure escluso, seppure
implicitamente.

Si può quindi
ritenere che inizialmente nemmeno il caso del magistrato che volontariamente
rinunciava alla sua carica fu considerato, per così dire,
"meritevole" di una siffatta prestazione, la normativa in parola
precisando anzi espressamente, al suo art. 9, che "il magistrato che
rinuncia volontariamente alle sue funzioni perde ogni diritto alle prestazioni
previste dal presente decreto", al medesimo venendo esclusivamente
restituiti, senza interessi, gli eventuali contributi e le tasse da lui versati
alla cassa pensioni dei dipendenti dello Stato. Verosimilmente il legislatore
aveva ritenuto che una siffatta indennità per il magistrato dimissionario fosse
già compensata dalla rivalutazione effettiva dello stipendio per effetto
dell'esonero dal pagamento dei contributi previdenziali con effetto dal 1.
gennaio 1963. Ora, evidentemente, se il legislatore riteneva di dovere
escludere da ogni prestazione previdenziale il magistrato dimissionario, è
facile presumere che a maggior ragione l'esclusione doveva concernere anche il
caso del magistrato rimosso dalla sua carica.

Soltanto dieci
anni dopo, nel 1973, fu poi decisa, per i motivi dianzi ricordati (cfr. consid.
2.3.2.), l'introduzione di una prestazione, sotto forma questa volta di
versamento unico, anche a favore del magistrato dimissionario.

Per i motivi
esposti in precedenza, appare tuttavia difficile immaginare che al momento di
tale modifica il legislatore abbia involontariamente omesso di estendere tale
prestazione al caso del magistrato destituito. Invero, date le circostanze, la
mancata inclusione della fattispecie del magistrato destituito non appare
quantomeno illogica.

Bisogna semmai
ritenere che il legislatore abbia, in quell'occasione, deliberatamente optato
per assumere a suo carico l'indennità in oggetto non tanto a titolo generale,
ma a favore (e specificatamente solo a favore) del magistrato che decide di
lasciare spontaneamente le sue funzioni.

Come per le
prestazioni elencate all'art. 1 del Decreto 1963 (vale a dire la pensione in
caso di invalidità, di mancata conferma o di raggiungimento del limite d'età,
oltre alle pensioni per i superstiti, cfr. il consid. 2.3.1.), anche nel caso
dell'indennità di liquidazione controversa si tratta di una prestazione
interamente finanziata dallo Stato, il magistrato essendo stato, come si è
visto, esonerato dal pagamento dei contributi di cassa pensione fino alla fine
del 1985. Al riguardo pertinentemente il Consiglio di Stato, nella sua risposta
di causa, ha sottolineato come quanto previsto dai Decreti in oggetto non possa
essere definito un vero e proprio piano assicurativo giacchè privo di
finanziamento e i relativi oneri integralmente assunti dallo Stato.

In proposito
va pure rilevato che oltre a poter essere concepita quale indennizzo atto a
compensare perdite previdenziali l'indennità di liquidazione in discussione
potrebbe essere considerata anche quale indennizzo per il lavoro svolto dal
magistrato, visto tra l'altro che la stessa è prevista come versamento unico e
che, giusta la medesima normativa (art. 9 cpv. 1 Decreto 1963), con le
dimissioni il magistrato perdeva il diritto a tutte le prestazioni
pensionistiche.

In effetti va
al proposito ancora ribadito che l'indennità controversa costituisce una
prestazione finanziata interamente dallo Stato in un ambito chiaramente
sovraobbligatorio. In tale contesto non si può ragionevolmente misconoscere,
almeno entro certi limiti, la facoltà per il legislatore di disciplinare
soltanto ciò che riteneva giusto e appropriato disciplinare.

Al riguardo
devono essere segnalate la sentenza del TFA pubblicata in DTF 119 V 140 e
quella, inedita, del 30 giugno 2000 nella causa X., B 45/99 concernenti
vertenze aventi per oggetto indennità di liquidazione erogate da casse pensioni
cantonali in virtù del proprio regolamento per il caso della mancata riconferma
e del licenziamentonon colpevoli, il cui scopo, come rilevato dal TFA,
non è solo quello di compensare una perdita di natura previdenziale, ma può
essere anche quello di concedere all'assicurato un indennizzo per il lavoro
svolto (cfr. sull'argomento anche Jud, Besonderheiten öffentlicherrechtlicher
Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren
Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. Freiburg 1975, p. 245
segg.; cfr. anche SVR 1997 BVG n. 75 p. 230 e i riferimenti).

A ragione in
corso di causa il Consiglio di Stato ha ricordato che la destituzione è la
sanzione più grave prevista dal nostro ordinamento giuridico per i magistrati.

Dal canto suo,
il Tribunale amministrativo, in una sentenza vertente sulla legittimità di una
destituzione pronunciata dall'autorità di nomina nei confronti di un funzionario
inadempiente, ha così avuto modo di esprimersi in merito alla misura della
destituzione:

Basti
ricordare ancora come non siano infrequenti le regolamentazioni di casse
pensioni pubbliche cantonali che prevedono, oltre alle prestazioni
previdenziali in senso stretto (per la copertura dei rischi vecchiaia, morte e
invalidità) particolari prestazioni previdenziali per il caso della non
rielezione o del licenziamentonon colpevoli(cfr. DTF 119 V 140; STFA
del 30 giugno 2000 nella causa X., B 45/99, SVR 1997 BVG n. 75 p. 229 riferito
al Canton Svitto; SVR 1994 n. 1 p. 1 al Canton Zurigo; DTF 119 V 135 e 118 V
248 al Canton Zugo; DTF 118 Ib 173 e 103 Ib 266 alla Confederazione; DTF 116 V
335 al Canton Sciaffusa; sentenza non pubblicata del TFA del 30 giugno 2000 in
re X., B 45/99 riferita alla Confederazione).

Inoltre, anche
per i dipendenti statali cantonali il disciplinamento in vigore prima
dell'entrata in vigore della LPP (e in parte sino al 1989) prevedeva
prestazioni differenti a seconda che lo scioglimento del rapporto di lavoro e
la conseguente uscita dalla Cassa pensioni fosse da ricondurre a dimissioni o
licenziamento, oppure a mancata conferma o soppressione del posto. Mentre nel
primo caso le prestazioni erano corrispondenti essenzialmente al recupero delle
eventuali somme d'acquisto e dei contributi versati dal dipendente alla cassa
pensioni (più un supplemento del 5% su detti contributi dopo 10 anni di
contribuzione) (art. 7 dell'allora vigente Legge sulla Cassa pensioni dei
dipendenti dello Stato), nel secondo, a tali prestazioni il previgente art. 8
aggiungeva sostanziali supplementi, a carico del datore di lavoro, che più o
meno le raddoppiavano. Se poi il rapporto di impiego era durato più di 15 anni
il dipendente aveva diritto al pensionamento anticipato come in caso di
invalidità, fino all'età del normale pensionamento questa prestazione essendo a
carico del datore di lavoro (previgente art. 8 cpv. 5) (cfr. il Messaggio del
10 giugno 1976 n. 2151 del Consiglio di Stato al Gran Consiglio concernente la
modificazione della Legge sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato).
Significativo in questo contesto era pure che l'art. 4 dell'allora vigente
Regolamento della cassa pensioni dei dipendenti dello Stato definiva l'uscita
per mancata conferma o soppressione dell'impiego come scioglimento del rapporto
di servizio senza colpa del dipendente. Le dimissioni (per il fatto di
corrispondere ad una scelta personale del funzionario) e il licenziamento erano
invece imputabili al dipendente, considerato come il licenziamento (recte, la
destituzione), costituisse il provvedimento disciplinare più grave tra quelli
previsti dall'art. 24 LOID e presupponesse una grave trasgressione dei doveri,
rispettivamente una grave trascuranza, da parte del dipendente,
nell'adempimento delle sue funzioni.

Anche secondo
la previgente normativa quindi il dipendente destituito, per sua colpa, veniva
"penalizzato" in maniera importante sul piano previdenziale (cfr. sul
tema RDAT n. 21/1989).

Anche nel
settore privato, nell'ambito della previdenza sovraobbligatoria, vi sono norme
regolamentari degli istituti di previdenza che prevedono, analogamente a quelli
degli istituti di diritto pubblico, la concessione di prestazioni previdenziali
in caso di mancata conferma (o rielezione) o rimozione dalla caricanon
colpevoli.

Chiamato in
un'evenienza concreta a pronunciarsi su una siffatta prestazione (nel caso
sottoposto a giudizio si trattava di una rendita di invalidità che veniva
erogata soltanto in caso di mancata (rielezione senza colpa), cumulativamente
alla prestazione di libero passaggio, (cfr. STCA del 12 luglio 1996 nella causa
X., 34.94.6.

Nel 1973, anno
in cui è stata inserita nel Decreto 1963 l'indennità a favore del magistrato
dimissionario, la Legge sugli onorari dei magistrati è stata modificata nel
senso che è stato introdotto il principio del calcolo dell'onorario dei
magistrati sulla base di  percentuali dello stipendio massimo previsto per i
funzionari statali iscritti nella 1. classe dell'organico (cfr. sopra, consid.
2.3.2.).

Nel 1985 i
magistrati furono nuovamente integrati nella Cassa pensioni cantonale.
Parallelamente, mediante nuova modifica della Legge sugli onorari dei
magistrati, al fine di neutralizzare l'effetto di tale contributo e compensare
gli altri oneri supplementari, segnatamente quelli fiscali, fu statuito un
ritocco verso l'alto, nella misura del 10-12%, degli onorari (cfr. sopra,
consid. 2.3.3.). Di fatto quindi la retribuzione netta dei magistrati fu
mantenuta invariata.

Quanto esposto
dimostra come, contrariamente a quanto sembrerebbe potersi evincere da taluni
passi - peraltro non del tutto chiari - del Messaggio n. 1836 del 15 giugno
1972 relativo alla modificazione del Decreto 1963 in punto all'introduzione
dell'indennità in caso di dimissioni (doc. _ punto 3; cfr. sopra, consid.
2.3.2. dove il passo è esposto per esteso), il salario dei magistrati non era
ritenersi, nel periodo controverso 1963-1985, "basso" a motivo dell'esonero
dal pagamento dei contributi previdenziali in modo da doversi di conseguenza
ammettere  "una contribuzione indiretta". Se così fosse stato, non
sarebbe infatti stata proponibile l'introduzione, a partire proprio dal 1973,
del principio della fissazione schematica degli onorari in percentuale di
quelli dei funzionari iscritti nella 1. classe dell'organico, funzionari questi
ultimi regolarmente assoggettati all'onere previdenziale (cfr. consid. 2.3.2.;
notasi che in sede di questa modifica legislativa, che ha esaminato a fondo
l'ordinamento retributivo dei magistrati, non si fa menzione dell'aspetto dello
sgravio dai contributi previdenziali); inoltre, non troverebbe spiegazione
l'aumento del 10-12% degli onorari dei magistrati statuito nel 1985 al fine di
neutralizzare in modo completo tutti gli oneri supplementari derivanti
dall'introduzione dell'obbligo del pagamento dei contributi previdenziali (cfr.
il già citato Messaggio n. 2978 dell'8 ottobre 1985 in merito alla modifica del
Decreto 1963 e consid. 2.3.3.). In realtà, i materiali legislativi dimostrano
che l'opinione generalizzata era che i magistrati beneficiassero di un
trattamento privilegiato rispetto agli altri dipendenti statali per il fatto di
essere esonerati dal prelievo dei contributi previdenziali e che, quindi,
godessero di onorari giudicati attrattivi, proprio al fine di mantenerne
attrattiva la professione (cfr. in proposito i Verbali della seduta autunnale
del Gran Consiglio del 1985 a pag. 385 e 387; cfr. l'appena citato Messaggio n.
2978 e il consid. 2.3.3.).

Del resto, nel
corso degli anni vi sono state proposte miranti ad ottenere una riduzione degli
onorari dei magistrati, giudicati, da alcuni, troppo alti in relazione
segnatamente al fatto che essi (cosi come i Consiglieri di Stato) godevano di
un trattamento privilegiato rispetto agli altri dipendenti statali per il fatto
di essere esonerati dal pagamento dei contributi di cassa pensione (cfr. ad
esempio l'iniziativa dell'on. __________ del 1976 e 1985 menzionata nel
precitato Messaggio n. 2978; cfr. anche i verbali della sessione autunnale 1985
del Gran Consiglio, in particolare dell'11 dicembre 1985).

La mancanza di
disposizioni volte a tutelare i magistrati destituiti in misura almeno pari
alla protezione offerta dallart. 4 cpv. 2 del Decreto 1985 ai magistrati
dimissionari non costituisce pertanto una lacuna vera e propria. Non si tratta
in effetti di una situazione che il legislatore cantonale doveva
necessariamente affrontare, fornendo una risposta ad un problema ineludibile,
in difetto della quale risultava compromessa lapplicabilità della legge (Imboden/Rhinow/Kràhenmann,
op. cit., no. 23 b I seg.).

Né si tratta
di una lacuna impropria o di una manchevolezza incongruente con limpostazione
dei Decreti in oggetto (planwidrige Unvollständigkeit), dovuta ad un manifesto
errore del legislatore che richiami un intervento correttivo da parte del
giudice  nellambito delle condizioni dapplicazione dellart. 2 CC, peraltro
eccezionali, al fine di evitare che lapplicazione della legge secondo il testo
conduca a risultati insostenibili o costitutivi di un abuso di diritto (cfr.
sopra consid. 2.6.; Imboden/Rhinow/Krähenmann, op. cit., no. 23 b II; DTF 120
III 134 consid. 3b, 99 V 23).

Ancorchè,
eventualmente, insoddisfacente, la scelta di non aver introdotto la discussa
indennità di liquidazione per il magistrato destituito non appare infatti
lesiva di principi fondamentali del diritto o contraria al comune senso di
giustizia (cfr. consid. 2.6. in fine).

Con la sua
argomentazione __________ misconosce che l'indennità di liquidazione scaturisce
dalla previdenza professionale più estesa giacchè riferita ad una prestazione
prevista da un disciplinamento preobbligatorio e finanziata integralmente dallo
Stato, i magistrati essendo stati, dal 1963 sino alla fine del 1985,  esonerati
da ogni contribuzione previdenziale. Un confronto con l'attuale sistema
previdenziale obbligatorio, finanziato sia dal datore di lavoro che dal
lavoratore  mediante pagamento dei contributi, non può dunque essere tracciato,
almeno non nei termini suggeriti dall'attore.

A dire
dell'attore sarebbe innanzitutto data disparità di trattamento nei confronti
degli altri dipendenti statali ai quali, in caso di destituzione, viene versata
la prestazione di libero passaggio. Ora, incontestato il fatto che la
prestazione di libero passaggio vada versata, quando ne ricorrano i
presupposti, senza riserva e indipendentemente dai motivi per cui il rapporto
di lavoro si è concluso (DTF 119 V 137, 117 V 219), tale assunto misconosce
tuttavia la diversa natura della prestazione di libero passaggio (che peraltro
viene erogata anche al magistrato destituito relativamente ai periodi in cui
era soggetto all'obbligo di pagamento dei contributi previdenziali ed è stata
in effetto versata anche all'attore) rispetto all'"indennità di
liquidazione" in  discussione nella specie. A differenza di quest'ultima,
la prestazione di libero passaggio infatti, che è pari alla somma degli averi
di vecchiaia inerenti al periodo d'assicurazione oltre a eventuali altre prestazioni
di libero passaggio, si basa o, meglio, è direttamente connessa all'obbligo
contributivo posto a carico del dipendente stesso e, quindi, all'esistenza di
un'adesione ad un fondo di previdenza.

Al
considerando 2.11. che precede, già si è ricordato inoltre come prima del 1985
(e in parte anche successivamente) anche per l'impiegato statale lo
scioglimento del rapporto di lavoro e, di conseguenza, l'uscita dalla cassa
pensioni, fosse accompagnato da conseguenze pensionistiche differenti a seconda
che lo scioglimento del contratto di impiego avvenisse per mancata conferma o
per soppressione del posto oppure per dimissioni o per destituzione. Inoltre,
va ancora una volta sottolineato come uno dei motivi dell'introduzione, nel
1963, di un regime previdenziale speciale per i magistrati era proprio quello
di tenere conto delle differenze esistenti nei confronti dei dipendenti dello
Stato (differenze individuate dal legislatore sia nella diversa autorità di
nomina e nel conseguente maggior rischio di mancata riconferma, sia nella
maggiore età a cui i magistrati iniziano normalmente la loro attività e
relativo più avanzato limite d'età; cfr. Messaggio 1114 già citato, in
ingresso; cfr. anche il Messaggio n. 2978 e i Verbali delle sedute del Gran
Consiglio della sessione autunnale 1985, pag. 388, dai quali emerge la volontà
di realizzare un trattamento differenziato tra impiegati statali e magistrati).

Né d'altra
parte si può parlare nell'evenienza concreta di manifesta disparità di
trattamento nei confronti dei magistrati dimissionari, le argomentazioni che
precedono dimostrando come il trattamento differenziato riservato, nello
specifico punto, alle due categorie di magistrati sia giustificato da motivi
validi o quantomeno sostenibili (cfr. in particolare i consid. 2.9., 2.10,
2.11, 2.13).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il
segretario

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti