ti_gerichte · 12.2015.180 · 2015-09-09 · it

Tempestività della petizione (eccezione di tardività sollevata dalla convenuta)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.02.2016 12.2015.180

Incarto n.
12.2015.180
Lugano
1° febbraio 2016/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliera:
Federspiel
Peer
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2015.7
della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 8 gennaio 2015 da
AO
1
rappr. dall’ RA 2
contro
AP
1
rappr. dall’ RA 1
con cui l’attrice ha
chiesto il disconoscimento del debito di fr. 1'125'000.-, oltre interessi al 5%
dal 26 febbraio 2013, e di fr. 36'339.04, di cui al PE n__________ dell’UE di
Lugano notificato in data 7 marzo 2013, domanda avversata dalla convenuta che
ha postulato la reiezione della petizione,
e ora sull’eccezione di
tardività della petizione sollevata dalla convenuta con l’allegato responsivo
del 3 febbraio 2015 e che il Pretore con sentenza del 9 settembre 2015 ha
respinto,
appellante la convenuta
con atto di appello del 7 ottobre 2015 con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’eccezione di tardività della petizione,
protestando tasse, spese e ripetibili,
mentre l’attrice con
risposta del 16 novembre 2015 postula la reiezione del gravame pure con
protesta di tasse, spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti,
ritenuto,
in fatto e in diritto:
1.
Con PE
n__________ dell’UE di Lugano AP 1 (in seguito: AP 1) ha escusso AO 1AO 1) per
l’importo complessivo di fr. 1'161’339.04 oltre interessi e spese (cfr. doc. 7
della convenuta ).
Con sentenza di data 4
dicembre 2014 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto
l’istanza e ha respinto in via provvisoria l’opposizione interposta da AO 1 al
citato PE (doc. A dell’attrice).
La
decisione di rigetto è stata ritirata dalla stessa in data 9 dicembre 2014
(doc. A dell’attrice).
2.
In
data 8 gennaio 2015 AO 1 ha inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 1,
un’azione di disconoscimento del debito con cui ha chiesto il disconoscimento del
debito di fr. 1'125'000.-, oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 2013, e del
debito di fr. 36'339.04, di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano.
L’attrice ha sostenuto la tempestività dell’azione essendo la stessa stata
promossa nel termine di 20 giorni a decorrere dalla crescita in giudicato della
pronuncia sul rigetto dell’opposizione.
Con risposta del 3
febbraio  AP 1 ha eccepito, tra l’altro, la tardività della petizione, sostenendo
che il termine di 20 giorni previsto dall’art. 83 LEF ha iniziato a decorrere
il 10 dicembre 2014 e, conformemente all’art. 63 LEF, è venuto a scadere il
terzo giorno dopo le ferie esecutive, ovvero il 7 gennaio 2015. Essa ha quindi chiesto
la limitazione del processo alla questione della tempestività dell’allegato
introduttivo.
In replica la parte
attrice ha approfondito la propria tesi sulla decorrenza del termine di 20
giorni, che avrebbe iniziato a decorrere solo dopo la cresciuta in giudicato
della sentenza intervenuta, a suo dire, 10 giorni dopo la notifica della stessa.
Nel contempo ha sostenuto che all’azione di disconoscimento del debito si
applicano le ferie previste dall’art. 145 CPC e non quelle della LEF, stante il
suo carattere di azione di diritto materiale. La convenuta non ha presentato un
allegato di duplica.
3.
Il
Pretore ha quindi limitato l’udienza di prime arringhe all’esame dell’eccezione
di tardività, sulla quale si è espresso con la sentenza qui impugnata,
accertando la tempestività dell’azione. In particolare, il magistrato ha stabilito
che il termine di 20 giorni previsto dall’art. 83 cpv. 2 LEF ha iniziato a
decorrere dal giorno successivo alla notifica della pronuncia sul rigetto
provvisorio, ovvero dal 10 dicembre 2015. Parallelamente egli ha però ritenuto
che all’azione in esame, stante la sua natura di diritto materiale, tornasse
applicabile il regime dei termini e delle ferie previsto dal CPC (art. 145 cpv.
1 CPC) e non quello della LEF (art. 63 LEF), ragion per cui il termine per
l’inoltro della petizione sarebbe venuto a scadere il 14 gennaio 2015.
4.
Con l’appello
che qui ci occupa AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di
accogliere l’eccezione di tardività e dunque di respingere la petizione,
adducendo l’erronea applicazione da parte del Pretore all’azione di
disconoscimento di debito dei termini e delle ferie previsti dal CPC. A detta
dell’appellante la dottrina maggioritaria e la più recente prassi sarebbero
concordi nell’ammettere in questi casi l’applicabilità degli art. 145 cpv. 4 CPC
e 63 LEF con la conseguenza che, in concreto, il termine per inoltrare
l’allegato sarebbe venuto a scadere il 7 gennaio 2015.
L’appellata
postula invece la reiezione del gravame sostenendo che al termine di 20 giorni
stabilito dalla LEF bisogna aggiungere i 10 giorni della crescita in giudicato
della sentenza stessa. A sostegno della propria tesi essa cita alcune decisioni
del Tribunale Federale e di questa Camera, di cui si dirà per quanto necessario
in seguito. Per quanto attiene invece al regime delle ferie essa rileva che la
questione è controversa in dottrina, ragion per cui la soluzione adottata dal
Pretore è legittima e merita tutela.
5.
I
l 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice
di diritto processuale civile svizzero, che trova applicazione in entrambe le
sedi siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data
(art. 404 e 405 CPC). L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla
notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta,
inoltrata nel termine di 30 giorni
impartito da questa Camera il 16 ottobre 2015. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione del gravame.
6.
Per
quanto attiene alla decorrenza del termine fissato dall’ art. 83 cpv. 2 LEF, la
questione non pare avere ancora ricevuto una risposta nella giurisprudenza
sviluppata dal Tribunale Federale dopo l’entrata in vigore del Codice di
diritto processuale civile svizzero, legge che ha modificato il regime
precedentemente in essere eliminando la possibilità di introdurre dei rimedi
ordinari contro la decisione di rigetto provvisorio (cfr. art. 309 lett. b cifr.
3 CPC). Aspetto questo che risultava centrale nella prassi adottata sino a quel
momento. Proprio in virtù di questo importante cambiamento legislativo la
prassi, a cui l’appellata fa riferimento nella propria risposta all’appello,
pare essere diventata obsoleta così come le decisioni da essa citate (in questo
senso anche
Staehelin
in Basler
Kommentar SchKG I, note 22 e 23 ad art. 83 LEF).
Questa
Camera ha già avuto modo, dopo l’entrata in vigore del CPC, di esprimersi in
relazione a questa problematica in due sentenze, nelle quali ha giudicato
corretto far decorrere il termine di 20 giorni dalla notifica della decisione
sul rigetto provvisorio (II CCA sentenza del 9 settembre 2015 inc. 12.2015.46 e
sentenza del 26 agosto 2013 inc. 12.2013.123, pubblicata in www.sentenze.ti.ch).
Allo stato attuale di dottrina e giurisprudenza, non si vedono motivi per
discostarsi da quanto indicato in quelle decisioni che vengono qui confermate.
Su
questo punto la decisione del Pretore appare pertanto corretta e va tutelata.
7.
Chiarito
quanto sopra, è ora necessario stabilire qual è il regime delle ferie applicabile
all’azione di disconoscimento del debito. Anche in questo caso, la problematica
non è stata ancora compiutamente affrontata dal Tribunale federale il quale si
è limitato a ritenere che la riserva dell’art. 145 cpv. 4 CPC a favore delle
norme della LEF su sospensioni e ferie si applica alla notifica delle decisioni
di rigetto dell’opposizione, lasciando aperta la questione di sapere se ciò si
estenda pure alla fissazione di termini nelle cause di rigetto
(DTF 138 III 485 consid. 3.1.1
.)
7.1.
L’interpretazione
data dalla dottrina a questa norma è variegata. Per quanto qui interessa, gli
autori della corrente dominante, citati dall’appellante, reputano, seppur con
sfaccettature differenti, che, per quanto attiene alle disposizioni sulle ferie
e sulle sospensioni nell’ambito dell’azione di disconoscimento del debito, debbano
essere applicati gli art. 145 cpv. 4 e 63 LEF (in questo senso
Staehelin
, op. cit., nota 27 ad art. 83
LEF;
Hoffmann-Nowotny
in:
Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, Basilea, 2014, nota 11 ad art. 145
CPC;
Marbacher
in: Baker &
McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Berna, 2010, nota 8  ad
art. 145 CPC;
Jenny
in: Gehri/Kramer
[curatori], ZPO Kommentar, Zurigo, 2010, nota 6 ad art. 145 CPC;
Tappy
in: CPC commenté, 2011, n. 18 ad
art. 145 CPC).
Questa
opinione dottrinale rispecchia quanto indicato nel Messaggio concernente il
Codice di diritto processuale svizzero, il quale prevedeva espressamente che “
la
normativa della LEF concernente le
ferie esecutive
(art. 56 e 63 LEF)
prevale – in quanto
lex specialis
– sulla disciplina delle ferie
giudiziarie prevista nel CPC”
sicché
“le disposizioni sulle ferie
esecutive continueranno pertanto ad applicarsi a talune azioni proposte
nell’ambito della LEF (p. es. alle azioni di disconoscimento del debito, di
rivendicazione, di partecipazione al pignoramento o di convalida del
sequestro), a prescindere dal fatto che le relative controversie debbano essere
giudicate in procedura ordinaria o semplificata”
(FF 2006, 6682).
7.2.
Altri
autori ritengono invece, in considerazione della natura di diritto materiale
dell’azione di disconoscimento del debito, che questa debba sottostare al regime
previsto dal CPC (di questa opinione,
Trezzini
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al CPC, Lugano, 2011, pag. 614;
Frei
in: Berner Kommentar, nota 20 ad
art. 145 CPC;
Gasser/Rickli
, ZPO
Kurkommentar, Zurigo/San Gallo, 2014, nota 3 ad art. 146 CPC;
Merz
in: Brunner/Gasser/ Schwander, ZPO
Kommentar, Zurigo/San Gallo, 2011, nota 22 ad art. 145 CPC). Nella stessa
direzione andava il rapporto del giugno 2003 sull’avamprogetto del CPC
elaborato dal gruppo di esperti (cfr. rapporto cit. del giugno 2003, pag. 73),
il cui contenuto è però stato superato da quanto esposto nel Messaggio del 2006
sopracitato.
7.3
Di
fatto, la legislazione in vigore prevede un doppio rinvio a favore della LEF:
da un canto, infatti, l’art. 31 LEF rinvia in ambito di osservanza e decorrenza
dei termini alle norme sul CPC, salvo che la legge stessa non disponga
altrimenti, dall’altro l’art. 145 cpv. 4 CPC sancisce espressamente una riserva
a favore delle disposizioni della LEF in ambito di ferie e sospensioni. Il CPC spesso
rimanda pertanto direttamente agli art. 56 segg. LEF, con la conseguenza che
queste norme costituiscono, come recentemente ribadito dal Tribunale Federale,
una lex specialis per rapporto alle norme sulle ferie del CPC (cfr. decisione
del TF del 7 aprile 2015 5A_820/2014 consid. 3).
Alla
luce di questo assunto e del contenuto del precitato Messaggio, la corrente
dottrinale che preconizza l’applicazione all’azione di disconoscimento del
debito dei termini previsti dalla LEF (consid. 7.1) pare più convincente.
A
questo vada aggiunto che sotto l’egida dei vecchi codici di procedura civile
cantonali il Tribunale Federale aveva espressamente sancito l’applicabilità
dell’art. 63 LEF al calcolo del termine d’inoltro dell’azione di disconoscimento
del debito (cfr. DTF 115 III 91; cfr. anche Commentaire Romand, Poursuite et
faillite, Basilea, 2005, nota 15 ad art. 83 LEF).
Tutto
ben considerato, questa Camera ritiene di potersi ispirare all’opinione
dottrinale illustrata al consid. 7.1 che pare più persuasiva e viene pertanto
qui seguita. Ne consegue che la decisione pretorile non può essere condivisa e
va riformata.
8.
In
concreto, ciò comporta che il termine per l’inoltro dell’azione ha iniziato a decorrere
il 10 dicembre 2014 ed è venuto a scadere il terzo giorno dopo la fine delle
ferie esecutive (art. 56 e 63 LEF). Non computando sabato 3 gennaio e domenica
4 gennaio 2015, il termine è quindi scaduto mercoledì 7 gennaio 2015.
La petizione inoltrata da
AO 1 in data 8 gennaio 2015 è pertanto tardiva.
9.
Ne discende
l’accoglimento dell’appello con conseguente riforma della decisione impugnata.
La tardività dell’azione comporta l’irricevibilità della petizione. Per quanto
attiene alle spese processuali e ripetibili di prima istanza, la causa è
rinviata alla Pretura di Lugano per fissazione delle stesse.
Le spese giudiziarie di
seconda istanza seguono la soccombenza dell’attrice e sono commisurate al valore
litigioso e alla circostanza che la decisione è limitata all’eccezione di
tempestività. Il valore litigioso ammonta a fr. 1'161'339.04.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96 e 106 CPC e il Regolamento sulle ripetibili
decide:
I.
L'appello 7 ottobre 2015 di
AP 1
è accolto
. Di conseguenza la sentenza 9 settembre 2015 del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1
.   L’eccezione
di tardività sollevata da AP 1 è accolta. La petizione è irricevibile.
II.
La causa è rinviata alla
Pretura di Lugano per fissazione delle spese processuali e delle ripetibili di
prima istanza.
III.
Le spese processuali della
procedura di appello di complessivi fr. 2’500.-, già parzialmente anticipate
dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte
fr. 3'500.- per ripetibili di appello.
I
V.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).