ti_gerichte · 14.1995.131 · 1996-04-02 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.04.1996 14.1995.131

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00131
Lugano
2
aprile 1996
/B/fc/fb
In
nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 7 novembre
1994 da
avv.
__________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE __________
del 13 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio;
sulla
quale istanza il Pretore di Mendrisio-Sud con sentenza 11/16 maggio 1995 ha
così pronunciato:
“
1.
L’istanza
7 novembre 1994 di __________, è accolta.
2.
La tassa di
giustizia in Fr. 480.-- e le spese, da anticipare dall’istante, sono poste a
carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte Fr. 500.-- a titolo
di indennità.”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall’escusso che con atto 29 maggio 1995 ha postulato la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 31 luglio 1995 la parte appellata si
è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto
A.
Con PE n. __________ del 13 ottobre 1994 dell’UEF di Mendrisio
l’avv. __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 300’000.--- oltre
interessi al 5% dal 1. luglio 1994, indicando quale titolo di credito:
“Fideiussione solidale 27.01.1994.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa su un atto notarile
n. 183 datato 27 gennaio 1994 della notaio avv. __________ (doc. A), attestante
una fideiussione solidale, fino a concorrenza di Fr. 300’000.--, prestata da
__________ a garanzia di un mutuo stipulato tra l’avv. __________, quale
mutuante e la __________, quale mutuataria. Con lettera 1. luglio 1994 il
procedente ha messo  in mora la mutuataria ed ha chiesto la restituzione della
somma mutuata (doc. B).
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha negato
l’esigibilità del credito principale. Infatti le condizioni del contratto di
mutuo, stipulato tra l’avv. __________, agente a titolo fiduciario per
__________ e la __________, ora __________ A, si sarebbero radicalmente
modificate. __________
ha sostenuto che
la somma mutuata di Fr. 200’000.-- è stata convertita in azioni della
__________ per un importo di Fr. 150’000.--, mentre Fr. 50’000.-- sono  rimasti
alla società sotto la voce  “correntista”.  Le azioni del fiduciante __________
sono state poi effettivamente sottoscritte a titolo fiduciario da __________
all’atto dell’aumento di capitale della __________. Esse dovevano in seguito
essere consegnate a __________ e per esso all’avv. __________.  L’escusso ha
poi rilevato che __________, diventando azionista della società, è stato
designato presidente del Consiglio di amministrazione. Per ragioni sue
personali egli ha rassegnato le dimissioni  ed in seguito l’avv. __________ ha
preteso il rimborso del mutuo.
D.
Con sentenza 11/16 maggio 1995 il Pretore di Mendrisio.Sud
ha accolto l’istanza argomentando che l’atto notarile doc. A, certificante la
fideiussione solidale prestata dall’escusso nei confronti del procedente per
l’importo di Fr. 300’000.--, costituisce valido riconoscimento di debito ex art.
82 LEF, ritenuto come il debito principale sia esigibile e la debitrice
principale sia stata costituita in mora conformemente a quanto previsto nel
contratto di mutuo. Il procedente, in qualità di mutuante a titolo fiduciario,
è il solo titolare del credito di Fr. 200’000.-- e quindi egli solo ha facoltà
di disporne nei limiti e alle condizioni definite nell’ambito del rapporto fiduciario.
In prima sede è stato rilevato che dagli atti non risulta che il rapporto
fiduciario tra __________ ed il procedente sia stato revocato con conseguente
trasferimento a __________della titolarità del credito o che l’avv. __________
abbia ceduto il credito all’escusso. Secondo il primo giudice, l’eccepita
inesigibilità del debito principale, in seguito alle pretese modifiche del
contratto di mutuo, non è stata resa sufficientemente verosimile.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l’escusso riconfermandosi in sostanza  nelle argomentazioni di prima sede.
F.
Con osservazioni 31 luglio 1995 la parte appellata si
è opposta al gravame con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.
Considerato
in
diritto
1.
a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b)
Ex art. 496 cpv. 1 CO chi si obbliga nella qualità di
fideiussore, ma con l’aggiunta delle parole “in solido” o di altre espressioni
equivalenti, può essere perseguito prima del debitore principale e prima della
realizzazione dei pegni immobiliari, purchè il debitore principale sia in
ritardo nella prestazione e sia stato invano diffidato o la sua insolvenza sia
notoria.
c)
La nozione di riconoscimento di debito, nel caso
dell’esecuzione di un impegno fideiussorio, implica da parte dell’escutente la
prova dell’ammontare del mutuo per cui è stata prestata la fideiussione e
l’esigibilità della restituzione del mutuo stesso (cfr. Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 339).
d)
Nel rapporto interno il fiduciario è legato alle
istruzioni del fiduciante e deve agire secondo il pactum fiduciae, mentre nel
rapporto esterno, verso terzi, può disporre liberamente. La controparte del
fiduciario viene a trovarsi in un rapporto di diritto unicamente con
quest'ultimo, anche se è a conoscenza del fatto, che il fiduciario agisce fiduciariamente
per il fiduciante. La controparte del fiduciario non deve pertanto preoccuparsi
degli interessi del fiduciante (cfr. OR-Weber, n. 13 ad art. 394 CO e rif. ivi)
.
e)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il
rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e
giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle
eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non
solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere
sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle
allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter
dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottonbre
1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in
re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK
1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967
n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p.
416).
f)
Con atto notarile 27 gennaio 1994 (doc. A) __________
ha dichiarato di costituirsi fideiussore solidale nei confronti dell’avv.
__________ per le pretese (credito principale, accessori, spese di recupero ed
esecutive) risultanti da un mutuo concesso da __________, quale  “creditore
mutuante a titolo fiduciario” alla __________, come pure per qualsiasi importo
o spesa  ex art. 499 CO, fino a concorrenza di Fr. 300’000.--. Dal “mutuo
fiduciario” (doc. 1) si evince che il credito concesso alla __________ ammonta
a Fr. 200’000.--, il saggio d’interesse è stato fissato all’8% e la somma
mutuata doveva essere restituita al mutuante entro 2 mesi dalla prima richiesta
di rimborso, che avrebbe avuto effetto di messa in mora. Inoltre in caso di non
restituzione entro il termine pattuito, la __________ ha riconosciuto al
mutuante una somma forfettaria di Fr. 10’000.--, quale ricompensa delle spese e
degli onorari necessari per la riscossione del debito. Con scritto 1. luglio
1994  (doc. B) l’avv. __________ ha messo in mora la mutuataria, chiedendo
l’immediata restituzione del mutuo.
In
casu risulta pertanto determinato l’ammontare del mutuo per cui è stata
prestata fideiussione solidale da parte dell’escusso, la somma mutuata
ammontando a Fr. 200’000.-- oltre Fr. 10’000.-- quale somma forfettaria a
copertura delle spese.
Le
allegazioni dell’escusso in merito alla pretesa revoca del rapporto fiduciario
tra __________ e l’avv. __________ in seguito all’acquisizione in proprietà da
parte di __________ di 150 azioni della __________, già __________ e alla sua posizione
quale “correntista”  per i restanti Fr. 50’000.--,  per cui l’avv. __________
avrebbe rinunciato al rimborso della somma mutuata, vanno respinte. L’escusso
si trova infatti in un rapporto creditorio fondato su fideiussione unicamente
con l’avv. __________, che quale creditore ha concesso alla mutuataria il mutuo
in oggetto. La dichiarazione 7 settembre 1994 (doc. 9), con la quale
__________, in riferimento all’aumento del capitale della __________, si
sarebbe impegnato a consegnare allo __________, non appena emesse, 150 azioni,
costituisce una dichiarazione unilaterale dell’escusso, che non trova riscontro
in una rinuncia dell’avv. __________ al rimborso della somma mutuata. D’altro
canto l’impegno a consegnare le citate azioni non è ancora la prova
dell’avvenuta consegna, ritenuto inoltre che dal doc. 9 si evince che le azioni
non erano ancora state emesse.
Pertanto
dovendo il mutuo essere restituito al mutuante entro 2 mesi dalla prima
richiesta (cfr. doc. 1), e la richiesta essendo datata 1. luglio 1994, il
giorno della domanda di esecuzione il credito era esigibile, il PE essendo
stato emesso il 13 ottobre 1994, ossia ben oltre il termine di due mesi dalla
prima richiesta.
I
combinati doc. A e 1 costituiscono pertanto valido riconoscimento di debito ex art.
82 LEF unicamente per Fr. 210’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1994.
La sentenza pretorile va di conseguenza riformata.
2.
L’appello di __________ va quindi parzialmente
accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono  il grado di socccombenza delle parti, nel
rapporto di  2/3 e 1/3  (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art.  82 LEF e 496 CO, nonchè i disposti citati
pronuncia
I.
L’appello
29 maggio 1995 di __________ è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 11/16 maggio 1995 del Pretore di Mendrisio Sud  è così
riformata:
“
1.
L’istanza
7 novembre 1994 dell’avv. __________, è parzialmente accolta.
Di
conseguenza  l’opposizione interposta al PE n. __________ del 13 ottobre 1994 dell’UEF
di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a Fr. 210’000.--
oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1994.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 480.--, da anticipare dalla parte istante,  è per 1/3
a carico dell’avv. __________ e per 2/3 a carico di __________, il quale
rifonderà all’avv. __________ Fr. 170.-- per parte d’indennità.”
II.
La
tassa di giustizia di  Fr. 700.-- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante,  è per 1/3 a carico dell’avv. __________ e per 2/3 a carico di
__________, che rifonderà all’avv. __________ Fr.  250.-- per parte
d’indennità.
III.
Intimazione
a:   - avv. __________
-
avv. __________
Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio Sud
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria