ti_gerichte · 36.2002.50 · 2003-02-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2003 36.2002.50
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2003 36.2002.50
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.02.2003 36.2002.50

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
36.2002.00050
cs
/cd
Lugano
7 febbraio 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian
Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 29 aprile
2002 di
__________
,
rappr. da: avv. __________,
contro
Cassa malati __________
,
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
classe 1942, cittadino italiano, dal 1981 ha lavorato alle dipendenze della
__________, la quale ha stipulato, per i suoi dipendenti, presso la Cassa
malati __________ un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso
di malattia sottoposta alla LCA (doc. _ e _).
1.2.   In data 19
aprile 2001 il datore di lavoro ha comunicato alla __________ la malattia di
__________ (doc._). Il rapporto del medico curante dott. __________ attestava
una crisi acuta di labirintite.
La
__________ ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni
assicurate.
1.3.   Dopo aver
sottoposto l'assicurato ad alcune visite di controllo a cura del medico di
fiducia della Cassa, Dott. __________, l'inabilità lavorativa è stata
riconosciuta provvisoriamente fino al 10 giugno 2001 (doc. _).
In
seguito ad un'ulteriore visita presso il medico di fiducia, con scritto del 20
giugno 2001 la __________ ha comunicato all'assicurato di ritenerlo inabile al
lavoro in misura completa nella propria attività attuale di pittore e abile in
misura completa in attività leggere "che non implichino manovre di
estensione, in particolare del rachide cervicale e di lavoro su ponteggi "
quali attività di custode, benzinaio, fattorino e ha assegnato a __________ un
termine di 4 mesi per la ricerca di una nuova attività (doc. _).
1.4.   Successivamente
la Cassa ha chiesto al dott. __________, specialista in neurologia, l'allestimento
di una perizia neurologica, delle cui risultanze si dirà nei considerandi di
diritto.
Con
scritto 21 agosto 2001 la __________ si è riconfermata nelle proprie precedenti
conclusioni, indicando inoltre che le prestazioni sarebbero state erogate fino
al 20 ottobre 2001 (doc. _).
1.5.   L'assicurato,
rappresentato dall'avv. dott. __________, nel corso del mese di febbraio 2002
ha presentato alla __________ la diagnosi del dott. __________, specialista in
otorinolaringoiatria ed ha chiesto il versamento di ulteriori prestazioni.
1.6.   In seguito
al rifiuto da parte della __________ di erogare le indennità per malattia oltre
il 20 ottobre 2001, l'assicurato ha presentato al TCA una petizione nella quale
afferma:
"
(…)
5.
Con scritto del 20 giugno 2001 la __________ ha
comunicato che il rapporto del medico di fiducia __________ evidenzia che il
__________
"é inabile al
lavoro in misura completa nella sua attuale professione di
pittore
"
ma che sarebbe in grado di svolgere attività più
leggere che non richiedono l'uso di ponteggi, per esempio quella di custode, di
benzinaio o di fattorino.
Di conseguenza la __________ asserisce che il
__________ può utilizzare una capacità lavorativa residua.
Prove
: doc.,
testi.
6.
Con tale lettera la __________ ha anche indicato
il calcolo basato su un reddito ipotetico riferito ad una attività semplice e
ripetitiva che permetterebbe di conseguire un guadagno di CHF 45'396.-.
Applicando conformemente alla prassi in vigore una riduzione del 25% e
raffrontando tale guadagno ipotetico con il reddito annuo percepito nella
precedente professione, ha stabilito un grado di inabilità lavorativa del 43%.
Essa ha di conseguenza negato il diritto alla prestazione di indennità per
malattia a far tempo dal 20.10.2001.
II calcolo è il seguente:
reddito conseguito nella precedente professione:
CHF 59'625.­-
reddito conseguibile in una nuova attività
semplice:
75% di 45'396.- = CHF 34'047 ­grado di inabilità
lavorativa 100 - (34'047.- : 59'625.- x 100) = 43%
Prove
: doc.
7.
Sulla base di una seconda perizia, neurologica,
affidata ad altro medico di fiducia: il dott. __________, la __________ ha
confermato con lettera dei 21.8.2001 che il __________ è
"completamente
inabile al lavoro in modo definitivo nella professione di
pittore-imbianchino
"
perché la sintomatologia vestibolare
"renderebbe
rischiosa l'attività soprattutto su
ponteggi e impalcature
".
La __________ ha peraltro di nuovo asserito che
il __________ sarebbe abile al lavoro in attività più leggere di quella
sopraindicata (quali lavori di sorveglianza, piccole commissioni, benzinaio,
ecc.).
Prove: doc.
8.
L'assicurato con lettera 9 ottobre 2001 ha fatto
presente alla __________ che i rapporti dei suoi medici di fiducia dott.
__________ e dott. __________ partono dall'errato presupposto che egli
esercitasse il mestiere di pittore, rispettivamente di imbianchino-pittore e
che svolgesse la propria attività sopra ponteggi e impalcature.
Con tale scritto il __________ rilevava inoltre
come i rapporti medici, pur concordando su una diagnosi di sindrome vertiginosa
recidivante e incurabile, non fossero per nulla univoci nello stabilire le
origini della malattia. Per taluno la causa sarebbe di natura embolica
cerebrale (dott. __________), per altri consisterebbe in una probabile insufficienza
vertebro-basilare (dott. __________), in fine la causa potrebbe essere una
vestibolopatia periferica recidivante (dott. __________).
E' opportuno rilevare come il medico di fiducia
__________ ha costatato che il __________ ha presentato in modo acuto vertigini
rotatorie alla guida della propria vettura e che, sdraiato, lamenta capogiro
con il capo rivolto verso destra.
Prove
: doc.,
testi.
9.
Malgrado questa incertezza sull'origine e le
cause della malattia, sul cui carattere irreversibile tutti i medici
concordano, la __________, dopo avere avuto conferma dell'attività svolta dal
__________ presso la __________, che non è quella di pittore indicata dai suoi
medici di fiducia, ma di semplice manovale, con lettera del 22 novembre 2001 ha
mantenuto la propria precedente decisione del 20 giugno 2001; ciò sulla base di
una laconica conferma del dott. __________ priva di qualsiasi motivazione (vedi
lettera 20.11.01).
Prove
: doc.,
testi.
10.
II 3 dicembre 2001 il __________ faceva richiesta
di essere sottoposto ad esame approfondito da parte di un medico
otorinolaringoiatra, specialista in fisiopatologia vestibolare. L'assicurazione
non ha ritenuto opportuno predisporre questo tipo di esame né altre perizie,
lasciando all'assicurato di eseguirle, ma "naturalmente" a proprie
spese (così viene precisato nella lettera 4.12.01).
Prove
: doc.
11.
II __________ si é sottoposto, a proprie spese,
ad accertamento specialistico in fisiopatologia vestibolare. II referto ha
accertato che egli è affetto da una sofferenza vascolare cronica, sia cerebrale
sia a carico soprattutto dell'orecchio destro e che la vertigine è dovuta alla
concomitante sofferenza dell'organo dell'equilibrio.
Tale perizia eseguita da un medico
otorinolaringoiata e audiologo, il dott. __________ e presso il Servizio di
otoneurologia __________ ha confermato che la situazione è irreversibile,
cronica ed evolutiva.
II dott. __________ non si è espresso (nemmeno
gli è stato chiesto di pronunciarsi) su una eventuale capacità lavorativa
residua. È tuttavia evidente che la medesima non può in ogni caso raggiungere
il grado del 100% indicato dai medici di fiducia dell'assicurazione. In
effetti, questo perito ha costatato che la mancanza di equilibrio si manifesta
anche in condizioni statiche (quindi a prescindere dal tipo di attività
lavorativa su ponteggi) e che la perdita di equilibrio si verifica anche
durante un normale movimento deambulatorio (stepping).
Prove
: doc.,
testi, perizia.
12.
I risultati di tale referto sono stati trasmessi
all'assicurazione, la quale con lettera del 5 marzo 2002 ha comunicato che il
nostro medico di fiducia dopo l'esame della documentazione specialistica del
dott. __________ ha confermato le valutazioni degli altri suoi medici di
fiducia, __________ e __________.
Anche per sapere chi fosse questo terzo medico di
fiducia e per poter disporre della sua valutazione, è stato necessario, come
sempre in precedenza, fare esplicita richiesta scritta.
Ciò che evidenzia un comportamento per nulla
collaborante e denota mancanza di spontanea trasparenza, atteggiamento della
__________ che merita di essere messo in risalto.
Prove
: doc.
13.
II controllo dei precedenti referti medici è
stato affidato al dott. __________, specialista in medicina interna. Questi ha
fatto riferimento, per il proprio parere, alle diagnosi emesse dai precedenti
medici di fiducia della __________ nonché al referto del dott. __________.
II dott. __________, sulla base degli atti messi
a sua disposizione, conferma:
-
l'esistenza di una sindrome vertiginosa, associata a ipoacusia destra,
-
la compromissione (accertata dal dott. __________) della funzione globale
di equilibrio,
-
l'accertamento di una sensibilità delle arterie vertebrali alle variazioni
posturali del capo,
-
la manifesta difficoltà di controllo in posizione eretta a seguito dei
movimenti di flessione ed estensione della testa.
Egli dà altresì atto che malgrado le diverse
interpretazioni sulla causa dei disturbi, tutti i medici concordano sulle
limitazioni alle quali il __________ deve sottostare a causa dei disturbi
vertiginosi recidivanti e quelli dell'equilibrio persistenti.
Prove
: doc.,
testi.
14.
Assumendo l'errata premessa fattuale indicata dal
dott. __________ e già fatta propria dal dott. __________, cioè che il
__________ esercitasse l'attività di pittore imbianchino, il Dott. __________,
esprimendosi su una eventuale capacità lavorativa residua, conclude che il
"__________ non
può svolgere attività lavorative che lo espongono a pericoli (
lavori su
ponteggi o comunque in alto
oppure lavori su macchine) e deve evitare i
movimenti di flessione-estensione del capo.",
ma ch'egli può esercitare attività più
confacenti, come indicato dal dott. __________ (custode, benzinaio o
fattorino).
Prove
: doc.,
testi.
11
.
Dobbiamo purtroppo costatare che, malgrado le
precisazioni fornite con lettera 9 ottobre 2001, tutti i medici di fiducia
della __________ partono dal falso presupposto che il __________ esercitasse
l'attività di pittore, lavorando su impalcature o ponteggi, mentre risulta in
modo manifesto e incontestato agli atti che la sua attività lavorativa è sempre
stata quella di manovale.
Ne risulta che le previsioni dei medici di
fiducia della __________ sull'esistenza di una capacità lavorativa residua sono
manifestamente infondate perché si basano su presupposti errati che non trovano
riscontro nella realtà. Quella compromessa è l'attività correlata a lavori
semplici, quella di manovale, l'unica sempre esercitata in precedenza.
Prove:
doc.,
testi.
16.
La __________ sorvola su questo evidente errore
di accertamento dei fatti e intende mantenere la propria decisione,
considerando il __________ abile per una attività lucrativa in lavori più
leggeri. Si rende quindi necessaria la presente causa, promossa ai sensi dell'art.
75 cpv. 1 e 2 della legge di applicazione della LAMAL (LCAMal, 6.4.6.1) in
vigore dal 1. gennaio 1996.
Come sopra precisato, con effetto al 26 gennaio
1990 la __________, datore di lavoro del __________, ha concluso con la
__________ un contratto collettivo di assicurazione comprendente le indennità
giornaliere per malattia. Ne risulta in base alle citate norme che le
contestazioni fra la __________, la __________ e il __________ derivanti da
detta assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie
devono essere decise dal Tribunale Cantonale delle assicurazioni, secondo le
norme di procedura per le cause promosse davanti al medesimo.
Sono applicabili la legge sul contratto di
assicurazioni (LCA, 221.229.1) e le disposizioni sul contratto concluso dal
datore di lavoro il 26 gennaio 1990.
17.
Oggetto della presente vertenza è l'assegnazione
al __________ di indennità giornaliere per perdita di guadagno superiore al 50%
anche posteriormente al 20 ottobre 2001.
A questo riguardo si rileva che non è contestato
che l'evento dell'8 settembre 2000 rientri fra i rischi assicurati dal
contratto collettivo stipulato dalla __________ con la __________.
Poiché l'indennità giornaliera di malattia è
un'assicurazione di patrimonio si pone effettivamente il problema di stabilire
se l'assicurato può utilizzare la sua capacità lavorativa residua al fine di
ridurre il danno (art. 61 LCA).
Per decidere sull'incapacità lavorativa si deve
fare riferimento ai dati forniti dal medico, ma occorre considerare in modo
concreto e reale la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente
risulta dal danno alla salute, ciò con riferimento all'attività svolta in
precedenza.
Nel caso particolare l'incapacità lavorativa
residua non va riferita all'attività di pittore e/o imbianchino perché questa
non era l'attività svolta dal __________. Per stabilire quanto da lui si può
ragionevolmente esigere per attenuare le ripercussioni del danno alla salute di
cui è affetto, bisogna quindi riferirsi a lavori prospettabili facendo
riferimento alla professione e/o al mestiere precedentemente esercitato che,
ripetiamo, non era quello di imbianchino.
Non si può nemmeno imporre come vorrebbe la
__________ un cambiamento di profes­sione che tale non é.
18.
Con riferimento all'attività lavorativa
precedentemente svolta, non è lecito asserire che vi sia una capacità
lavorativa residua del 100% perché è errata la professione indicata quale punto
di riferimento (pittore) per accertare una capacità residua. Le possibilità
future indicate dai medici di fiducia non risultano essere più convenienti,
date le condizioni di salute del __________, rispetto a quella di manovale
precedentemen­te esercitata. Ciò esclude l'occupazione in una attività
sostitutiva del tipo di quelle indicate dalla __________.
Risulta di conseguenza errato per stabilire il
grado di invalidità del __________ porre come reddito ipotetico da lui
conseguibile l'importo di
fr. 34'047.- (già tenuto conto della riduzione
del 25% consentita dalla giurisprudenza).
Oltre a queste ragioni, occorre anche considerare
che il __________ non può reinserirsi nel mondo del lavoro, considerata la sua
età, di 60 anni, la nazionalità straniera, il fatto che egli è al beneficio di
un permesso G, che non può usufruire della vettura per le ragioni indicate dal
dott. __________, condivise dagli altri medici.
II calcolo eseguito dalla __________ va quindi
rivisto perché anche ammettendo, per assurda ipotesi, che il __________ avesse
ancora una capacità lavorativa ridotta, il suo grado di inabilità supererebbe
sicuramente il 50%, ciò che gli conferisce il diritto di percepire l'indennità
giornaliera per malattia.
Per questi motivi,
viste le norme più sopra citate, ogni altra
applicabile, la legge di procedura per le cause davanti al TCA, considerato che
questo Tribunale accerta d'ufficio i fatti e applica in modo autonomo le norme
di legge, si chiede
a
giudicare­:
1.
La petizione è accolta. Di conseguenza:
la __________ è condannata a versare a __________
indennità giornaliere dal 20 ottobre 2001 per perdita di guadagno superiore al
50%." (cfr. doc. _)
1.7.   La Cassa in
risposta ha postulato la reiezione della petizione osservando:
"
(…)
3.1.   Il
litigio verte sulla questione a sapere se l'attore abbia diritto ad indennità
giornaliere per perdita di guadagno superiore al 50% anche oltre il 20.10.2001.
La procedura vede contrapposte le parti sulla questione a sapere se la
convenuta - la quale
avva­lendosi
della valutazione dei medici consultati, secondo cui l'attore a partire dal
20.10.2001 sarebbe inabile totalmente nella professione abituale ma abile senza
re­strizione in un'attività leggera (quale custode, benzinaio, fattorino) (cfr.
in partic. doc. _) - abbia a giusto titolo negato il diritto a prestazioni.
In modo
preliminare occorre precisare che il diritto dell'attore a percepire prestazio­ni
d'indennità giornaliera si definisce in base al contratto collettivo
d'assicurazione tra la convenuta e la ditta __________ (doc. _). Tale contratto
rimanda alle Condi­zioni generali 01.01.1999. Secondo quest'ultime "basi
del contratto" sono: il con­tratto firmato, le presenti CGA, le condizioni
particolari d'assicurazione, eventuali accordi particolari scritti; a titolo
completavo il contratto soggiace alla Legge federale sul contratto d'assicurazione
(LCA).
Secondo
le condizioni contrattuali, il diritto a prestazioni dell'assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera presuppone l'esistenza di un'inabilità
lavorativa dovuta a ma­lattia attestata dal medico di almeno 50 %; in caso di
inabilità parziale al lavoro, l'in­dennità giornaliera assicurata viene
proporzionalmente ridotta al grado dell'inca­pacità lavorativa.
3.2    Secondo
l'art.
61 LCA in caso di sinistro l'avente diritto è tenuto a
fare quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo di mora,
egli dovrà chiedere istru­zioni all'assicuratore circa i provvedimenti da
prendere e conformarsi alle medesime (cpv. 1); se egli ha mancato quest'obbligo
in modo inescusabile, l'assicuratore può li­mitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto (cpv. 2).
Questa
disposizione si applica anche nelle assicurazioni delle persone, le cui disposi­zioni
speciali sono riunite nella III. Parte della legge (A.
Maurer,
Schweizerische
Pri­vatversicherungsrecht,
1995, pag. 346).
Secondo
la giurisprudenza l'assicurazione d'indennità giornaliera fissata secondo il
guadagno professionale dell'assicurato non è
un'
assicurazione
di persone, bensì
un'as­sicurazione
di patrimonio e quindi di danni ed è pertanto soggetta al principio inden­nitario,
secondo il quale l'assicurazione compensa all'avente diritto il danno economi­co
derivantegli dalla realizzazione del rischio (DTF 104 II 44).
L'assicurato
che non può più svolgere permanentemente la sua precedente professio­ne,
potendo ragionevolmente pretendere da lui la messa a frutto della sua capacità
la­vorativa residua in un'altra professione, è tenuto ad attenuare il più
possibile il danno assicurativo (Art. 61 LCA; A.
Maurer,
Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 3. Edizione, 1995, pag. 344 segg.). L'assicuratore
deve concedere all'assicurato un pe­riodo di tempo sufficientemente lungo che
gli permetta di cercarsi una corrispon­dente possibilità di lavoro (DTF 104 V
44; RAMI 1982, pag. 74 e segg.). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha
più volte ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento variabili dai 3 ai 5 mesi
(DTF 111 V 239 cons. 2a; RAMI 1987, pag. 108; 1994 pag. 113 e segg.).
3.3    In
concreto i rapporti medici del curante dott. __________ (doc. _, _, _)
attestanti un'in­abilità lavorativa dell'attore per sindrome vertiginosa, crisi
acuta di labirintite sono stati sottoposti alla valutazione del medico di
fiducia dott. __________, specialista in medicina interna, il quale visitava
l'attore il 11.05.2001. In tale evenienza costui con­statava
"vertigini
rotatorie vengono chiaramente evocate dalla flessione e dall'estensione del
rachide cervicale, mentre non si osserva lo stesso fenomeno con rotazione o
lateroflessione"
e, riconoscendo un'inabilità sino al 10.06.2001,
concludeva per
una "sindrome vertiginosa su probabile insuf­ficienza
vertebro-basilare, turbe
deg
enerative
statiche del rachide
cervicale"
(doc. _).
Visitato nuovamente l'attore in data 18.06.2001 il dott. __________, non avendo
rilevato alcun cambiamento, concludeva escludendo una ripresa dell'attività
lavorativa di __________ nella professione di pittore
"in quanto questo
implica frequenti manovre di flessione ed estensione del rachide cervicale e di
lavorare su ponteggi cose che sono assolutamente precluse dalla sua
malattia"
ma abile senza restrizione in ogni altra attività
"che
non implichino manovre di estensione in particolare del rachide cervicale e di
lavorare su ponteggi",
quali ad
es.
quella di
benzinaio, fattorino o custode (doc. _).
Al
dott. __________ venivano successivamente trasmessi anche la cartella clinica
della degenza dell'attore all'Ospedale di __________ (dal 21.04.2001 al
04.05.2001) e ulteriori rapporti del curante italiano dott. __________ che
riteneva la sindrome vertiginosa essere di natura
"embolica-cerebrale" (doc. da _ a _). In merito il dott. __________
osservava in data 03.08.2001 essere la valutazione del dott. __________,
nonostante i nu­merosi accertamenti svolti durante il soggiorno ospedaliero, non
suffragata da ele­menti oggettivi; eventuali difficoltà alla guida
dell'autoveicolo da parte di __________ nemmeno escluderebbero l'esercizio di
un'attività lavorativa quali quelle da lui ipotizzate (doc. _).
L'approfondita
e motivata valutazione del dott. __________ veniva sostanzialmente confermata
dal perito dott. __________, specialista in neurologia, che visitava l'attore
in data 13.08.2001 Anche secondo tale medico non vi sarebbero sicuri deficit
neu­rologici oggettivabili. Circa la capacità lavorativa la valutazione del
dott. __________ concorda con quella del dott. __________ (doc. _).
3.4    La
__________ assegnava di conseguenza a __________ un termine di quattro mesi per
il cambiamento di professione (doc. _). Considerando come in applicazione della
giu­risprudenza federale in ambito d'invalidità si potesse ritenere
raggiungibile un salario annuo di
fr.
45'396.- per
un'attività leggera in
Canton
Ticino, ed anche effettuando
la deduzione massima del 25% dal raffronto dei redditi si ottenesse un'inabilità
lavo­rativa del 43%, oltre il 20.10.2001 sarebbe cessato il diritto ad
indennità giornaliere.
Alla
__________ l'attore rimprovera essenzialmente di esser partita dal falso
presupposto che egli esercitasse l'attività di pittore e che svolgesse l'attività
su ponteggi e impalcature; i motivi per cui viene suggerito un cambiamento di
professione non sarebbero perti­nenti. Gli accertamenti medici compiuti non
sarebbero inoltre univoci circa l'origine e la causa della malattia e la
patologia non sarebbe in realtà in connessione con il tipo di attività
lavorativa svolta; l'attore non sarebbe capace al lavoro al 100% in un'attività
leggera. Motivi estranei al suo stato di salute (età, nazionalità, permesso,
...) andrebbe­ro altresì considerati.
3.5    La convenuta
concorda con l'attore che nella valutazione della presumibile capacità
lavorativa futura occorre partire dalle restrizioni subite a seguito del danno
alla salute nella professione precedentemente svolta.
In
merito alla professione precedentemente svolta va osservato che __________
aveva dichiarato alla __________ di svolgere la professione di pittore. Di tale
dichiarazione, anche in considerazione delle diverse attività della __________,
la __________ non aveva modo di dubitare. Durante le visite del medico
fiduciario l'attore non contestava l'at­tività attribuitagli. Contrariamente a
quanto sollevato dall'attore in petizione, anche il datore di lavoro attestava
che __________ "non può salire su ponteggi" (doc. _). Il datore di
lavoro non ha successivamente più voluto evadere richieste di informazioni
particolareggiate della __________ circa l'attività svolta dall'attore (doc. da
_ a _), limitan­dosi ad affermare essere l'attore un manovale, con le usuali
mansioni attribuite ad un muratore/manovale. Che il __________ svolgesse le
usuali mansioni attribuite ad un mano­vale edile, che lavora anche su
impalcature, è stato telefonicamente confermato dal datore di lavoro alla
convenuta.
Ora, in
virtù di tali informazioni la __________ può ragionevolmente partire dal
presupposto che, se anche il __________ avesse svolto l'attività di manovale
anziché di pittore-­imbianchino, la sua attività era da considerarsi pesante.
Secondo la rettifica del legale dell'attore, costui eseguirebbe semplici lavori
di servizio ai muratori, quali la prepara­zione della malta, pulizia del
cantiere e del materiale edilizio. Tali attività, a mente della convenuta sono
sì semplici dal punto di vista della formazione scolastica, della preparazione,
ma non lo sono dal lato dello sforzo fisico. Semplici impiegati nella
monodopera svolgono frequentemente i lavori più pesanti dal lato fisico.
Conside­rato che l'attività dell'attore veniva svolta anche su ponteggi, le
valutazioni espresse circa l'attività di imbianchino valgono anche per quella
di manovale.
Anche
volendo avvalorare la tesi dell'attore secondo cui l'attività svolta dal
__________ pre­cedentemente al danno alla salute sia da considerarsi leggera,
ciò non permette di escludere a priori la possibilità di esercitare un'altra attività
leggera confacente.
La
__________ sottoponeva comunque alla valutazione dei medici sinora interpellati
per la ­loro nuova valutazione la rettifica fornita circa l'attività
dell'attore (doc. _). Sia il dott. __________ che il dott. __________, alla
luce dell'attività precedentemente (che lavora altresì su impalcature) hanno
anche considerando l'attività di manovale con­fermato le loro precedenti
valutazioni, ritenendo in considerazione delle limitazioni dovute ai disturbi
di salute, esigibile per il futuro da __________, senz'alcuna restri­zione
attività leggere quali quelle di benzinaio, custode, fattorino (doc. _). Tali
attività non espongono l'attore a pericoli e gli evitano movimenti di flessioni­
estensione del capo. Contrariamente a quanto sostenuto dalla controparte, le
valuta­zioni dei medici cui la convenuta ha sottoposto il caso, hanno espresso
il loro giudi­zio anche in virtù della professione di manovale. La presa di
posizione del dott. __________ verrà presentata nel prosequio di causa.
3.6    Contrariamente
a quanto sostenuto dall'attore, non vi sono validi motivi per dipartirsi dalle
valutazioni dei medici consultati dalla __________, delle cui conclusioni non
vi è moti­vo per dipartirsi. Tutti i medici interpellati (dott. __________, dott.
__________ e
dott.
__________) si sono espressi sulle considerazioni del curante dott. __________,
escludendo un'origine embolica centrale della problematica (che non sarebbe
avvalorata da ri­scontri oggettivi) ed hanno ritenuto che, nonostante la problematica
si presenti anche nel tempo libero in condizioni basali, l'esercizio di
un'attività leggera quale quella in­dicata sarebbe ragionevolmente esigibile da
__________ (in partic. doc. _). Va peraltro osservato che né il dott.
__________, né il dott. __________ nei loro rapporti si esprimono sulla
capacità lavorativa residua dell'attore. Le considerazioni dell'attore che
escludono per motivi di salute la ripresa di un'attività lavorativa leggera
così co­me richiesta dalla convenuta non sono documentate; nessun motivo medico
docu­mentato impedisce all'attore la ripresa di un'attività lavorativa leggera
quale quella di guardiano e simili.
La
nuova valutazione del dott. __________ del 31.01.2002 attribuisce i disturbi ad
una pre­sunta origine vestibolare centrale; con tale affermazione egli
riconosce implicitamente essere la problematica di competenza di un neurologo,
piuttosto che di un otorinolo­ringoiatra. Il neurologo si è già esaurientemente
espresso in merito.
Contrariamente
a quanto sostenuto dall'attore, limitazioni estranee al danno alla sa­lute sono
già state considerate con la deduzione del 25%.
In
considerazione di quanto precede la __________ ha a giusto titolo ritenuto
l'attore total­mente abile in un'attività leggera a partire dal 20.10.2001 ed
interrotto l'erogazione di indennità giornaliera, non essendo adempiute le
condizioni contrattuali per il suo
ri­conoscimento.
3.7    Tendendo
presente quanto sopra esposto, si prega il lodevole Tribunale di giudicare la
controversia ai sensi di quanto proposto all'inizio del presente documento
legale e di respingere l'azione integralmente." (cfr. doc. _)
1.8.   Alla sua
risposta la Cassa ha allegato i referti medici dei dott. __________, __________
e __________, evadendo in questo modo la richiesta dell'attore tendente ad
ottenere l'edizione dei citati rapporti medici.
1.9.   Pendente
causa il TCA ha effettuato ulteriori accertamenti di cui si dirà nei successivi
considerandi.
in
diritto
2.1.   L'assicurazione
contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995, dalla LAMI,
sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge
federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo
quanto disposto dall'art. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono
rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul
contratto d'assicurazione (LCA).
Dal
profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile.
Giusta
l'art 47 cpv. 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.
Il 1°
gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal)
che, all’art. 75, prevede che
"
le
contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati
all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal
Tribunale cantonale delle assicurazioni.
È applicabile per
analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.”
Secondo
l'art. 102 cpv. 1 LAMal
"
Le previgenti assicurazioni delle cure medico
sanitarie e d'indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute
sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall'entrata in vigore della presente
legge."
Pertanto,
dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art. 103 cpv. 2 che si
riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr.
Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le
assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
Esse
possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti
hanno concordemente deciso in tal senso.
Nel caso
di specie, non è contestato che il contratto di assicurazione collettiva è
sottoposto alla LCA.
In queste
circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art. 12
cpv. 2 e 3 LAMal (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed.
Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli
altri istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni -, il TCA
è competente a statuire sulla petizione presentata dall'interessato in base
all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.
2.2.   Secondo le
CGA relative all'assicurazione d'indennità giornaliera praticate dalla
__________ "
sussiste incapacità lavorativa se l'assicurato non è più in
grado di esercitare provvisoriamente o durevolmente la sua professione
originaria o un'altra da lui esigibile e ciò è medicalmente provato. Un'altra
attività è esigibile quando essa è adeguata alle conoscenze, alle capacità,
alla situazione anteriore e allo stato di salute dell'assicurato
"
(doc. _).
L'obbligo
dell'assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri
ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo
di salvataggio”) che dispone quanto segue:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a
fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli
dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a
quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità
all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato
adempiuto."
Il
Tribunale federale, in una sentenza del 23.10.1998 nella causa E. ha al
proposito osservato quanto segue:
"
... . L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo
principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da
cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114
V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione... "  (STF cit. consid. 2c)
Va, qui,
rilevato che le CGA relative all'assicurazione collettiva  d'indennità
giornaliera precisano, nell'Appendice, quanto segue:
"Attenuazione del danno (obbligo)
L'assicurato ha fra l'altro i seguenti doveri:
(…)
egli utilizza l'abilità lavorativa/abilità
lavorativa residua per delle attività più leggere e confacenti al suo stato di
salute, eventualmente in un altro ramo professionale."
Dunque,
anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla
LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto
quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno
alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in
attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla
salute.
Le CGA
relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevedono che
l'obbligo contributivo della cassa presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a
malattia attestata dal medico di almeno il 50% (art. 15).
2.3.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l'assicurato ha diritto alle indennità
giornaliere per perdita di guadagno superiore al 50% oltre il 20 ottobre 2001.
Precedentemente
all'inoltro della petizione, l'assicurato è stato sottoposto ad approfondite
indagini di natura medica. Egli è infatti stato visitato, oltre che dal suo
medico curante, dott. __________, dai medici fiduciari della Cassa, dott.
__________ e __________, è stato sottoposto ad una perizia da parte del dott.
__________, neurologo, ed ha subito dei controlli da parte del Dr. __________.
Il dott.
med. __________, spec. FMH Medicina interna, medico fiduciario della cassa, nel
rapporto dell'11 maggio 2001 ha indicato quanto segue:
"
Si
tratta di un pittore 59enne che da diversi mesi/anni presenta una
sindrome vertiginosa rotatoria ma aspecifica, inizialmente
intermittente per poi divenire sempre più ingravescente e continua associata a
cefalea fronto-occipitale. Nel 1995 ebbe probabilmente una sincope in seguito
alla quale avrebbe riportato come conseguenza un'ipoacusia cronica a dx. ed
acufeni cronici a dx.. Nel mese di settembre 2000 è caduto per vertigini sul
lavoro procurandosi fratture costali all'emitorace sin.. Il paziente è stato
dunque ospedalizzato a __________ dal 21.04.2001 al 04.05.2001 con vari esami
tra i quali visita specialistica ORL ed audiogramma, visita specialistica
neurologica, ecocardiografia, doppler dei tronchi sopraortici, visita
specialistica di oftalmologia, visita specialistica di ortottica, MR1
cerebrale, probabilmente anche elettroencefalogramma, ecc.. E' stato dimesso
con diagnosi di sindrome vertiginosa ed un trattamento con Otobrain compresse
(complesso vitaminico con Ginkgo biloba). Evoluzione per ora solo molto
parzialmente favorevole con lieve riduzione dei disturbi accusati dal paziente.
La cartella medica dell'ospedalizzazione recente non è ancora disponibile, lo
sarà all'inizio di giugno.
(…)
Conclusione
Sindrome vertiginosa su probabile insufficienza vertebro-basilare,
turbe degenerative statiche del rachide cervicale." (cfr. doc. _)
Alla
successiva visita del 18 giugno 2001 il dott. med. __________ ha concluso:
"
Il
Signor __________ a questo punto non potrà riprendere il lavoro come
pittore in quanto questo implica frequenti manovre di flessione
ed estensione del rachide cervicale e di lavorare su ponteggi cose che sono
assolutamente precluse dalla sua malattia. Il paziente potrebbe comunque
assolvere un altro tipo di lavoro come ad
es.
quello
di custode, benzinaio o fattorino, in particolare lavori che non implichino
manovre di estensione in particolare del rachide cervicale e di lavoro su
ponteggi.
" (cfr. doc. _)
Il 3 agosto
2001 il dott. __________ ha rilevato:
"
(…)
-     Il Dr.
__________ nel suo certificato del 26.6.2001 pone una diagnosi di sindrome
vertiginosa di natura embolica cerebrale che secondo me non è sufficientemente
documentata nonostante numerosi accertamenti durante la recente
ospedalizzazione all'Ospedale __________ dal 21.4.01 al 4.5.01. In particolare
il neurologo consulente riportava nella cartella clinica che gli accertamenti
eseguiti hanno confermato la compromissione uditoria all'associazione di segni vestibolari
e la presenza di diplopia crociata non rilevando altri segni patologici. Alla
risonanza magnetica dell'encefalo inoltre non si evidenziavano in fossa
posteriore sicure aree di alterato segnale a significato patologico attuale né
aree di impregnazione patologica in particolare a livello degli angoli
pontocerebellari compatibili con espansi. Le microlacune vascolari ischemiche
si trovavano in sede sovratentoriale ed erano in forma di focolai puntiformi.
All'esame ecocardiografico e doppler dei tronchi epiaortici, non si
riscontravano possibili fonti emboligene. Per queste ragioni ritengo che la
natura embolica cerebrale della sindrome vertiginosa del paziente a margine non
sia supportata sufficientemente da reperti obiettivi.
-     Il Dr.
__________ inoltre riferisce di crisi di cefalea seguite da periodi successivi
di disorientamento spaziotemporale e di amnesia che non sono stati rilevati
nell'anamnesi della cartella clinica del ricovero recente, né mi sono stati
riferiti dal paziente nel corso delle due visite fiduciarie presso il mio
studio del 11.5.01 e del 15.6.01.
-     Sempre il
Dr. __________ riferisce nel certificato del 26.6.2001 che il paziente oltre ad
essere inabile ad un'attività lavorativa che richieda l'utilizzo di ponteggi,
scale, il paziente ha anche difficoltà per la guida di autoveicoli. Sono
senz'altro d'accordo che il Signor __________ possa aver difficoltà nella guida
dell'autoveicolo, ma ciò naturalmente non esclude a priori attività lavorative
come quelle da me descritte (ad
es.
custode, benzinaio).
Date queste premesse non ritengo necessario rivedere l'assicurato,
in quanto sembrerebbe che le sue condizioni siano praticamente stazionarie.
Confermo pertanto il mio rapporto del 15.6.2001, ma sono senz'altro d'accordo
sull'utilità di una perizia medica, preferibilmente da parte di un neurologo
(ad
es.
Dr. __________, Ospedale __________, oppure Dr.
__________, __________) in questo caso certamente complesso e di pertinenza
pluridisciplinare." (cfr. doc. _)
Successivamente
__________ è stato sottoposto ad una perizia medica allestita dal dott.
__________, neurologo, dalla quale emerge quanto segue:
"
(…)
DIAGNOSI:
-     Sindrome
vertiginosa recidivante, verosimilmente nell'ambito di una vestibolopatia
periferica recidivante.
-     Stato da ipoacusia improvvisa a destra (1995)
-     Cefalea di
tipo tensionale
CONCLUSIONI
E
VALUTAZIONE:
Il 21 aprile 2001 questo paziente ha presentato una sintomatologia
vertiginosa acuta, che era stata indagata in modo esteso presso l'Ospedale di
__________. Già nel 1995 aveva presentato un calo di udito improvviso a destra
con da allora un'ipoacusia da questo lato. Accusa tuttora, ad oltre 3 mesi
dall'insorgere acuto dei sintomi, capogiri e cefalee diffuse. All'esame clinico
vi è da rilevare un'instabilità al
Romberg,
non vi sono
altrimenti sicuri deficit neurologici oggettivabili, d'altronde anche nella
documentazione relativa al periodo di ricovero in fase acuta a __________ i
reperti descritti sono relativamente discreti almeno dal punto di vista
clinico, agli esami otovestibolari si conferma un'ipoacusia a destra come pure
un'iporeattività vestibolare bilaterale. Sicuramente il paziente presenta una
vestibolopatia recidivante, la cui origine non può essere definita con
certezza. Sulla base dei dati a disposizione penso tutto sommato che vi siano
maggiormente indizi in favore di una sua origine periferica: cito tra gli altri
la concomitante ipoacusia a destra, con uno stato da caduta di udito acuta già
nel 1995, la sintomatologia vertiginosa non è associata altrimenti a deficit
neurologici, l'assenza di reperti significativi alla RM cerebrale ed il reperto
degli esami otovestibolari, con un'iporeattività vestibolare. Per gli stessi
motivi mi sembra meno probabile, anche se non è possibile escluderla
completamente una vestibolopatia di tipo centrale: in particolare un meccanismo
cerebrovascolare nell'ambito di un'insufficienza vertebrobasilare mi sembra
poco probabile, soprattutto in assenza di altri deficit o sintomi sicuri
riferibili ad un problema circolatorio a livello del territorio
vertebrobasilare. Quale secondo e attualmente molto rilevante sintomo il
paziente descrive cefalee diffuse che, in assenza di altri reperti patologici
penso possano essere definite come di tipo tensionale, verosimilmente favorite
dalla sintomatologia vertiginosa ed anche dall'acufene a destra persistenti.
Per quel che riguarda gli stati confusionali e i disturbi di memoria citati
nella documentazione a disposizione, questi si erano manifestati unicamente
nelle fasi iniziali dopo il ricovero ospedaliero, prevalentemente il mattino al
risveglio e probabilmente non sono dovuti ad una rilevante patologia
neurologica sotto giacente. Per quel che riguarda la capacità lavorativa,
nell'attuale situazione non penso che il paziente possa attualmente riprendere
il lavoro di pittore-imbianchino, poiché la sintomatologia vestibolare tuttora
presente renderebbe la sua attività soprattutto su ponteggi ed impalcature
troppo rischiosa. Almeno dal punto di vista teorico sono d'altro canto
sicuramente proponibili attività più leggere e che non comportino lavori in
situazioni pericolose in caso di caduta, penso in questo caso ad attività di
sorveglianza, piccole commissioni, benzinaio ecc. come proposto dal dottor
__________." (cfr. doc. _)
Nuovamente
interpellato in merito il Dott. med. __________, specialista FMH neurologia ha
rilevato:
"
Ho
riletto attentamente la mia valutazione concernente l'esame
peritale del 13 agosto 2001 e, anche alla luce dei nuovi elementi
concernenti l'attività che il signor __________ ha svolto più recentemente
(manovale edile con lavori semplici di servizi ai muratori tipo preparazione
della malta, pulizia del cantiere e del materiale edilizio) penso di poter
confermare la mia precedente valutazione e cioé che attività rischiose su
ponteggi ed impalcature non sono proponibili. In generale attività su un
cantiere possono essere rischiose poiché comunque spesso viene richiesto
all'operaio di eseguire lavori anche in condizioni d'equilibrio precarie anche
se attività tipo pulizia del cantiere o del materiale edilizio almeno a terra
sarebbero teoricamente possibili.
Per quel che riguarda la valutazione otoneurologica viene
confermato un deficit della funzionalità vestibolare a destra. Nel mio rapporto
propendevo per un problema vestibolare periferico, pur non potendo escludere
una patologia vestibolare centrale. Non penso che si possa mettere in relazione
diretta il reperto degli esami di funzionalità vestibolare con l'esame
ecodoppler dei tronchi sopra­aortici dove è stata messa in evidenza
un'iposfigmia dinamica dell'arteria vertebrale destra, tenendo presente il
fatto che anche alla RM cerebrale non erano state evidenziate chiare lesioni
vascolari persistenti in territorio vertebrobasilare. Il meccanismo
sottogiacente al disturbo vestibolare penso che debba essere considerato
tuttora di origine indeterminata, non si può del tutto escludere un'origine
vascolare ma questa non può essere diagnosticata con certezza." (cfr. doc.
_)
Il dott.
med. __________, medico di fiducia della __________ ha rilevato:
"
(…)
dando seguito alla sua richiesta del 19.02.02 ho esaminato
attentamente gli atti che mi sono stati messi a disposizione, riguardanti il
caso di malattia sopra indicato. In particolare ho esaminato le valutazioni del
Dr. __________ del maggio e giugno 2001, il suo complemento del 03.08.01, la
relazione della visita peritale neurologica del Dr. __________ datata 14.08.01
e la recente valutazione specialistica oto-neurologica del Dr. __________
datata 31.01.02.
Dall'esame di questi atti e degli ulteriori certificati allegati
all'incarto, risulta evidente che il Signor __________ presenti dei disturbi di
salute caratterizzati da una sindrome vertiginosa, i cui primi sintomi si sono
manifestati nel 1995, associati ad un'ipoacusia dx. II neurologo
Dr. __________ pensava piuttosto ad un origine periferica dei
disturbi mentre l'otorinolaringoiatra Dr. __________ pensa prevalentemente ad
un problema centrale con sofferenza a livello anche del tronco cerebrale. Gli
ulteriori accertamenti effettuati in gennaio 2002 hanno infatti evidenziato la
sensibilità delle arterie vertebrali (soprattutto la dx) alle variazioni
posturali del capo. II Dr. __________ descrive quindi una compromissione della
funzione globale di equilibrio con particolare difficoltà al controllo della
stazione eretta con i movimenti del capo in flesso e estensione.
Alla medesima conclusione già era giunto il Dr. __________, che in
occasione della visita del 15.06.01 concludeva nel modo seguente: il Signor
__________ a questo punto non potrà riprendere il lavoro come pittore in quanto
questo implica frequenti manovre di flessione ed estensione del rachide
cervicale e di lavorare su ponteggi, cose che sono assolutamente precluse dalla
sua malattia. Il paziente potrebbe comunque assolvere un altro tipo di lavoro
come ad esempio quello di custode, benzinaio o fattorino, in particolare lavori
che non implichino manovre di estensione in particolare del rachide cervicale e
di lavori su ponteggio.
Alle medesime conclusioni era giunto anche il Dr. __________,
specialista neurologo. La valutazione del Dr. __________, specialista
otorinolaringoiatra, conferma quanto espresso dai due medici in precedenza.
Prescindendo dalla differente interpretazione data all'origine dei
disturbi (prevalentemente periferica da parte del Dr. __________ e piuttosto
centrale da parte del Dr. __________), il parere dei vari medici interessati è
altrimenti concordante, soprattutto per quanto riguarda i disturbi lamentati
dal paziente ed in particolare le limitazioni a cui deve sottostare. In questo
senso, che particolarmente ci interessa perché determinante per la valutazione
della capacità lavorativa residua, i nuovi elementi portati dal Dr. __________
in gennaio 2002 non modificano le precedenti valutazioni. Ci troviamo
confrontati con un problema cronico di salute, caratterizzato da disturbi
vertiginosi recidivanti e disturbi dell'equilibrio persistenti, a causa dei
quali il Signor __________ non può svolgere attività lavorative che lo
espongano a pericoli (lavori su ponteggi o comunque in alto oppure lavori su
macchine) e deve evitare i movimenti di flessione-estensione del capo.
Nonostante l'età del paziente e i suoi disturbi di salute, con le
limitazioni sopra esposte, sul piano medico-teorico è sicuramente esigibile
l'esercizio di un'attività lavorativa confacente, del tipo di quelle già a suo
tempo descritte dal Dr. __________ (custode, benzinaio o fattorino)."
(cfr. doc. _)
Nel suo
rapporto il Dr. __________ ha affermato:
"
Le
prove audiologiche evidenziano IPOACUSIA
NEUROSENSORIALE PANTONALE DESTRA A PROBABILE GENESI COCLEARE,
esito di pregressa sordità improvvisa e lieve deficit neurosensoriale sui toni
acuti a sinistra
Le prove vestibolari evidenziano DEFICIT VESTIBOLARE DESTRO con
iporeflessia vestibolare bilaterale e segni di sofferenza vestibolare centrale
sia a carico del tronco-cerebrale (con interessamento delle vie di coniugazione
interoculare) sia sopratentoriale
Le prove equilibriometriche evidenziano DEFICIT DI STABILITA'
anche in condizioni basali con inversione delle frequenze di oscillazione F1/F2
come da deficit VESTIBOLO-SPINALE CENTRALE. Le prove cervicali peggiorano la
stabilità, soprattutto con flesso-estensione del capo. In fase dinamica
(stepping) la stabilità cervico-cefalica è ridotta.
Lo studio eco-doppler dei tronchi sovra-aortici con particolare
riguardo alle prove dinamiche per le arterie vertebrali evidenzia IPOSFIGMIA
DINAMICA DELL'ARTERIA VERTEBRALE DESTRA
I dati di laboratorio sono sostanzialmente nei limiti e non
evidenziano patologia auto-immune
In conclusione.
•     SOFFERENZA
COCLEO-VESTIBOLARE DESTRA CON SEGNI DI SOFFERENZA DEL TRONCO-CEREBRALE A GENESI
EMODINAMICA VERTEBRALE.
•     FUNZIONE
GLOBALE DI EQUILIBRIO COMPROMESSA CON PARTICOLARE DIFFICOLTA' AL CONTROLLO
DELLA STAZIONE ERETTA CON I MOVIMENTI DEL CAPO IN FLESSO-ESTENSIONE
I reperti sono correlabili ai segni di vasculopatia cerebrale
rilevati alla RMN eseguita durante il ricovero. La situazione generale deve
considerasi cronica ed evolutiva.
Il controllo eseguito in data odierna dopo un periodo di terapia
mirata evidenzia stabilità dei disturbi dell'equilibrio con compromissione di
un efficace controllo della stazione eretta soprattutto con
flesso-estensione del capo." (cfr. doc. _)
Infine il
dott. __________, informato dalla Cassa che l'attore ha dichiarato di svolgere
la professione di manovale edile anziché imbianchino, ha affermato:
"
La mia valutazione del 26.02.2002 è valida e
resta attuale sia che il
sig. __________ abbia svolto la professione di
pittore sia manovale edile. Resta infatti una capacità lavorativa residua in
attività confacente con le limitazioni elencate, mentre non sono esigibili
attività che non rispettano queste limitazioni." (cfr. doc. _)
Pendente
causa il TCA, dopo aver interpellato le parti, ha chiesto all'avv. __________
di sottoporre le seguenti domande al dr. __________:
"
1. Diagnosi, origine della patologia e prognosi.
2. Grado di capacità lavorativa nella professione
abitualmente svolta di manovale edile, con breve descrizione delle mansioni e
attività incompatibili.
3. __________ potrebbe svolgere altre attività
lavorative, più leggere e confacenti al suo stato di salute? In caso di
risposta affermativa, quali altre attività potrebbe svolgere (breve
descrizione) e quale sarebbe il grado della capacità lavorativa in queste
attività?
4. La funzione globale di equilibrio è correlata
al tipo di attività lavorativa? Sono ipotizzabili attività lavorative in cui il
rischio di perdita dell'equilibrio non si manifesta e/o può essere escluso? In
caso di risposta affermativa, di quali attività si tratta e quale sarebbe il
grado di capacità lavorativa?" (doc. _)
L'8
ottobre 2002 il Dott. __________ ha indicato:
"
1) il sig. __________ è affetto da una
sofferenza vascolare
cronica sia cerebrale sia a carico dell'orecchio
(soprattutto il destro). La vasculopatia è documentata da due RMN. L'esordio
della sofferenza uditiva è stato nel 1995 con sordità improvvisa a destra,
recidivata nel febbraio 2000. La vertigine è dovuta alla concomitante sofferenza
dell'organo dell'equlibrio. Si tratta di patologia cronica ed evolutiva che può
essere controllata ma non guarita dalle terapie farmacologiche
2) La sofferenza cerebrale, uditiva e vestibolare
non limita le attività motorie in senso generico e quindi non limita attività
motorie in ambito lavorativo generico, tuttavia attività fisiche che
determinino affaticamento muscolare (portare pesi) possono potenzialmente
peggiorare sia la vascolarizzazione cerebrale sia l'equilibrio, il sollevamento
di pesi con ipertensione del capo può determinare cadute per perdita di
equilibrio. Inoltre, attività svolte in altezza (ponteggi, scale,…) sono da
considerarsi assolutamente pericolose.
3) Il sig. __________ può eseguire attività
lavorative leggere generiche come ad esempio: mettere in ordine il magazzino,
senza spostare pesi, pulire i locali senza assumere posizioni accovacciate
("furto" di sangue a livello splacnico) rispondere al telefono
(seppure con le limitazioni delle concomitante ipoacusia)
4) La funzione globale di equilibrio NON è
correlata al tipo di attività lavorativa ma le condizioni di salute proibiscono
di far svolgere al sig. __________ attività lavorative in altezza. Stante la
situazione generale, turbe dell'equilibrio possono:
comparire spontaneamente anche in condizini di
apparente benessere
essere provocate da estensione del capo o da
movimenti bruschi del capo
essere provocate da sforzi muscolari prolungati
essere provocate dal mantenimento prolungato di
posizioni forzate (es. accovacciata)" (doc. _)
In
seguito alle risposte dello specialista italiano, il TCA ha interpellato il
dott. __________, sottoponendogli i seguenti quesiti:
"
1. Quali attività può svolgere __________ e con quale
grado di capacità lavorativa?
2. In allegato le trasmettiamo le domande poste
in data 20 settembre 2002 dal TCA al dott. __________ (doc. _), che ha eseguito
degli esami su __________ e la relativa risposta dell'8 ottobre 2002 (doc. _),
e le chiediamo di prendere dettagliatamente posizione." (doc. _)
Con
risposta 22 ottobre 2002 lo specialista ha indicato:
"
1. Quali attività può svolgere __________ e
con quale grado di capacità lavorativa?
La sintomatologia vertiginosa che il paziente
presentava allora gli impediva di svolgere attività che richiedano funzioni intatte
dell'equilibrio: lo ritenevo dunque inabile al lavoro per attività su ponteggi,
impalcature, scale. Per queste attività vi sarebbe un alto rischio di cadute.
Attività a terra di sorveglianza, magazziniere, piccole commissioni, benzinaio
o altro possono essere svolte in misura praticamente completa. Per quel che
riguarda lo sforzo fisico che può essere richiesto, sono d'accordo con
l'annotazione del dott. __________ che non ritiene indicati sforzi maggiori che
comportino il sollevamento di pesi: oltre che per il problema di perfusione
cerebrale, tutto sommato di rilevanza meno dubbia visto che non siamo certi che
i sintomi siano dovuti ad un disturbo circolatorio cerebrale, anche e
soprattutto per il fatto che comunque il sollevamento di pesi ingenti richiede
pure una funzione dell'equilibrio intatta, per cui il paziente potrebbe in
situazioni di maggiore sollecitazione fisica perdere l'equilibrio e ferirsi.
2.
In allegato
le trasmettiamo le domande poste in data 20 settembre 2002 dal TCA al dott.
__________ (doc. _), che ha eseguito degli esami su __________ e la relativa
risposta dell'8 ottobre 2002 (doc. _), e le chiediamo di prendere
dettagliatamente posizione.
Domande poste al dott. __________
2.1. Diagnosi, origine della patologia e
prognosi
La diagnosi è quella di una sindrome vetiginosa
recidivante di origine indeterminata: ritengo più che probabile che questa
sintomatologia sia riferibile ad un problema vestibolare periferico, dunque a
livello dell'orecchio interno, e non tanto dovuta ad un problema vestibolare
centrale, dunque dovuto a lesioni da parte del sistema nervoso centrale. Non vi
sono d'altro canto mezzi oggettivi che permettano di poter meglio definire
l'origine periferica o centrale dei sintomi. In favore di un'orgine periferica
(tipo labirintite recidivante) parla la concomitante ipoacusia a destra,
l'assenza di altri reperti patologici all'esame clinico indicativi di una
lesione centrale e il fatto che vi era un'iporeattività ai test vestibolari.
Non posso naturalmente escludere un problema circolatorio, non penso però che
le discrete alterazioni con puntiformi focolai iperintensi a carico della
sostanza bianca sottocorticale di entrambi gli emisferi (vedi descrizione della
RM cerebrale del 26.04.2001) permettano di dedurre automaticamente un'origine
vascolare di sintomi vertiginosi del paziente. Quali ulteriori diagnosi vi sono
uno stato da ipoacusia improvvisa a destra nel 1995, patologia solitamente di
origine sconosciuta, si discute la possibilità di un problema microcircolatorio.
Inoltre cefalea di tipo tensionale. Vista la persistenza della sintolmatologia
vertiginosa a molti mesi dalla sintomatologia iniziale e con la tendenza a
recidive si deve prevedere una persistenza dei sintomi in modo fluttuante anche
in futuro.
2.2 Grado di capacità lavorativa nella
professione abitualmente svolta di manovale edile, con breve descrizione della
mansioni e attività incompatibili.
In qualità di manovale edile il paziente è da
considerare inabile al lavoro al 100% per tutte le attività che comportino
lavori su impalcature o scale, dunque con grado elevato di cadute. Per attività
a terra con sforzi fisici medi-leggeri l'assicurato è abile al lavoro in misura
praticamente completa.
2.3. __________ potrebbe svolgere altre
attività lavorative, più leggere e confacenti al suo stato di salute? In caso
di risposta affermativa, quali altre attività potrebbe svolgere (breve
descrizione) e quale sarebbe il grado della capacità lavorativa residua in
queste attività?
Vedi risposta alla domanda 1
2.4. La funzione globale di equilibrio è
correlata al tipo di attività lavorativa? Sono ipotizzabili attività lavorative
in cui il rischio di perdita dell'equilibrio non si manifesta e/o può essere
escluso? In caso di risposta affermativa, di quali attività si tratta e quale
sarebbe il grado di capacità lavorativa?
La funzione globale di equilibrio non è correlata
al tipo di attività lavorativa, il rischio di perdita di equilibrio è dunque
presente per praticamente tutte le attività che comportino la posizione eretta.
Disturbi d'equilibrio più intensi possono manifestarsi a cambiamenti rapidi di
posizione del corpo o del capo (ad es. alzandosi da posizione seduta o
accovacciata) ma anche senza nessuna apparente provocazione. D'altro canto
questo vale anche per le attività quotidiane non lavorative. Il rischio sarebbe
naturalmente minimo per attività esclusivamente sedentarie, in gran parte
probabilmente poco confacenti al grado di formazione dell'assicurato."
(doc. _)
In data
28 ottobre 2002 il TCA ha chiesto allo specialista di indicare il grado esatto
di capacità lavorative nelle professioni descritte.
Lo
specialista ha indicato:
"
In riferimento al vostro scritto del 20 ottobre
'02 ritengo che, sempre basandomi su quanto constatato in occasione della mia
valutazione del 13 agosto 2001, il Signor __________ possa svolgere le attività
a terra già citate nel mio precedente rapporto di sorveglianza, magazziniere,
piccole commissioni, benzinaio durante l'abituale tempo di lavoro di 8 ore al
giorno, per queste attività potrebbe esservi una certa riduzione di rendimento
in seguito alla sintomatologia vertiginosa: questa andrebbe valutata anche dal
punto di vista pratico dopo un periodo di prova, penso comunque che nelle fasi
iniziali potrebbe esservi una diminuzione del rendimento al massimo del 25%,
dunque con un abilità lavorativa iniziale del 75% è ipotizzabile a medio
termine, sempre per queste attività, un'abilità lavorativa anche del
100%." (doc. _)
Alle
parti è stata offerta la possibilità di presentare osservazioni scritte in
merito.
2.4.
Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza
probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate
sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non
inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR
1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss
des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).
Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto
esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come
oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).
Per
quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in caso dubbio, egli
attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), STFA del 27
dicembre 2001 nella causa P., I 603/01; cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).
Il
giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi
di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il
materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto
giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori,
il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel
suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto
che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico,
si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi
sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure
del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria
(anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le
conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti
ivi citati). Elemento determinante dal profilo probatorio, non è in linea di
principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale
probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo
contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
Va ancora
aggiunto come, a proposito delle perizie mediche eseguite nell’ambito della
procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che,
nell’ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti,
hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state
realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi
concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161,
104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189;
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).
2.5.   In queste
circostanze il TCA, visti i rapporti medici agli atti deve concludere per
l'inabilità totale nella professione precedentemente svolta. Del resto, su
questo punto, le parti sono concordi.
Diversa
la situazione per quanto concerne la graduazione della capacità lavorativa in
attività leggere.
Come
visto al consi. 2.3, il TCA ha interpellato su questo punto sia il Dott.
__________, il quale non si esprime in termini percentuali, che il Dott.
__________. Quest'ultimo, alle domande poste dal TCA aveva indicato che "
per
attività a terra con sforzi fisici medi-leggeri l'assicurato è abile al lavoro
in misura praticamente completa.
" (doc. _, sottolineatura del
redattore)
Chiamato
ad essere più esplicito, lo specialista ha indicato che "
nelle fasi
iniziali potrebbe esservi una diminuzione del rendimento al massimo del 25%,
dunque con un abilità lavorativa iniziale del 75% è ipotizzabile a medio
termine, sempre per queste attività, un'abilità lavorativa anche del
100%."
(doc. _)
Ora, i
referti del dott. med. __________ (doc. _), spec. FMH in neurologia, appaiono
completi e dettagliati, frutto di un approfondimento coscienzioso con la
valutazione dell’anamnesi sia personale che sociale, con l’elencazione di
dettagliati dati soggettivi di anamnesi attuale e relativi all’affezione, con
la ponderata valutazione dei dati oggettivi a disposizione del professionista,
con l’evidenza dello status neurologico, la posa successiva della diagnosi
precisa e la conseguente valutazione dell’incapacità lavorativa nei termini
descritti. Non vi è dubbio che detto parere medico, specialistico, dettagliato
ed approfondito adempie pienamente i criteri giurisprudenziali evidenziati in
precedenza e va pienamente condiviso in questa sede.
Questo
TCA si allinea quindi alle conclusioni del dott. __________ e ritiene
l’esistenza di una incapacità lavorativa al 100% nella precedente attività e
un'abilità al 75% in attività leggere confacenti, perlomeno nella fase
iniziale.
A
proposito dell'attività svolta dall'attore, il quale afferma di essere stato
manovale e non pittore e di non aver dovuto lavorare su ponteggi ed
impalcature, va innanzitutto rilevato che nelle anamnesi dei dott. __________ e
__________ viene riportata la professione di pittore-imbianchino (doc. _ e _).
Ciò non può portare ad affermare a priori che l'insorgente stesso ha indicato
di svolgere l'attività di pittore, poiché nelle lettere trasmesse dalla Cassa
ai due medici prima della visita di controllo, la __________ stessa indicava ai
due specialisti che il paziente era un imbianchino (doc. _ e _).
Sia come
sia, rilevante non è la questione a sapere se l'insorgente è imbianchino oppure
manovale (ipotesi quest'ultima suffragata dal permesso G concessogli, doc. _),
bensì se la sua attività presuppone l'utilizzo di ponteggi e di scale. Infatti,
determinante è la circostanza che l'attore, a causa della sua malattia, non può
più utilizzare tali infrastrutture e dunque svolgere le precedenti mansioni.
Ora, è
vero che in una lettera del 10 giugno 2002 alla __________ l'amministratore
della __________, __________, ha affermato che "fin dall'inizio
dell'attività presso la nostra ditta il Sig. __________ è un manovale edile,
aiuta i muratori al piano terra," e alla domanda ritiene che l'attività
del signor __________ presso la sua ditta comporta un grande impiego di forza
fisica ha indicato "quella normalmente richiesta da un
muratore/manovale" (doc. _), tuttavia secondo l'esperienza generale della
vita e il corso ordinario delle cose, si deve concludere che un manovale che
lavora nei cantieri, nello svolgere la sua attività fa uso dei ponteggi e di
scale, è obbligato a sollevare pesi e spesso si trova in situazioni
d'equilibrio precario. Del resto il 7 maggio 2001, in uno scritto indirizzato
alla __________ (doc. _) l'amministratore della __________ aveva affermato che
in seguito alla malattia "la sua attività (ndr: di __________) è alquanto
limitata, non può salire su ponteggi, non siamo propensi a dare automezzi da
guidare (…)", ammettendo implicitamente che di regola egli dovrebbe
lavorare anche utilizzando i ponteggi.
Per cui,
svolgendo un'attività che presupponeva la possibilità di trovarsi in equilibrio
precario a giusta ragione la __________, ritenuto lo stato di salute
dell'attore, gli ha imposto il cambiamento della professione.
E' vero
che tra le professioni citate dai medici, ossia custode, benzinaio e fattorino,
quest'ultima potrebbe non essere adatta, potendo essere rischioso l'utilizzo di
veicoli (cfr. in tal senso il certificato del 26 giugno 2001 del medico
curante, dott. __________, doc. _). Tuttavia, non ci sarebbero ostacoli per
l'esercizio delle altre due attività leggere e confacenti allo stato di salute
dell'attore.
Va del
resto rilevato che il Dott. __________, pur non esprimendosi in merito alla
percentuale di abilità lavorativa, malgrado una domanda espressa del TCA in tal
senso, ha affermato che "
il sig. __________ può eseguire attività
lavorative leggere generiche come ad esempio: mettere in ordine il magazzino,
senza spostare pesi, pulire i locali senza assumere posizioni accovacciate
("furto" di sangue a livello splacnico) rispondere al telefono
(seppure con le limitazioni della concomitante ipoacusia)
." (doc. _)
Va infine
rilevato che gli altri motivi estranei al suo stato di salute (età,
nazionalità, permesso G, ecc.) vanno considerati, come si vedrà in seguito, al
momento del calcolo dell'invalidità riducendo del 25% il salario conseguibile
in attività leggere.
2.6.   Va
rammentato come nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra
alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art.
12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto
dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede
l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale, determinante diventa
l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).
In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss).
In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
2.7.   Secondo le
Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad
indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 50%
(cfr. CGA pag. 2).
S
enza il danno alla
salute l’assicurato avrebbe percepito nel 2001 fr. 59'625. Questo dato non è
stato contestato dall'attore.
Circa il
reddito che l'assicurato potrebbe conseguire mettendo a profitto la sua
capacità residua, va rilevato che
quando, come nel caso presente, non è
possibile fondarsi sulla situazione salariale concreta dell'assicurato, in
ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre basarsi sui dati
statistici e, concretamente, sulla rilevazione della struttura dei salari in
Svizzera effettuata dall'Ufficio federale di statistica.
Riguardo
al salario da invalido
, la
determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici
ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli
stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76
consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni
invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di
occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità
residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere
il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione
percentuale sul salario teorico statistico che, a seconda delle circostanze,
può arrivare sino a un massimo del 25% (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Nel presente caso - per
le ragioni diffusamente indicate nella STCA 4
settembre 2000 nella causa R., pubblicata in RDAT I-2001, p. 250ss. e in SVR
2001 IV nr. 35, - questa Corte ritiene più coerente determinare il reddito
ancora esigibile malgrado il danno alla salute, utilizzando i valori
specifici per il Cantone Ticino (cfr. STFA del 30 novembre 2001 nella causa
R., I 226/01 e D. Cattaneo, "Novità e tendenze legislative e
giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, pag.
593 segg. (pag. 602-606)).
In
applicazione dei succitati criteri,
ne
lla sentenza pubblicata in SVR 2001
IV Nr. 21 questo Tribunale
ha
precisato che, conformemente ai dati statistici salariali pubblicati
dall'Ufficio federale di statistica ("L'enquête suisse sur la structure
des salaires 1998), il salario ipotetico nel 1998 conseguibile in attività
leggera adeguata esercitata a tempo pieno nel Cantone Ticino e prima di
eventuali riduzioni per motivi particolari, che possono arrivare al massimo al
25% (cfr. DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85 e, soprattutto, STFA inedita
del 9 maggio 2000 nella causa A, I 482/99), riportato su 41,9 ore, ammonterebbe
a fr. 45'390
.‑‑
nel settore privato (rispettivamente fr.
47'929.‑‑ considerando sino al settore pubblico che quello privato)
per gli uomini e a fr. 33'587.‑‑ (rispettivamente fr. 33'725.‑‑
) per le donne.
Recentemente
l’Ufficio federale di statistica ha proceduto all’elaborazione dei dati
statistici salariali relativi all’anno 2000. Secondo tali dati il salario
mediamente percepito nel 2000 in Ticino, riportato su una media di 41,8 ore
settimanali (cfr.
“La vie économique” 2/2002”, Tabella
B9.2, pag. 88),
per un’attività
leggera e ripetitiva nel settore privato corrisponde a fr 50’498.-- (fr. 4027:
40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per
le donne (cfr. Tabella TA 13 privato). Considerando i settori privato e
pubblico l’ammontare è di
fr.
51'702.-- (fr. 4123: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'679.-- (fr. 2925:
40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato e pubblico).
Nella
fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei
recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 50’498.- riferito
al settore privato (
”…. in primo luogo sono applicabili i rilevamenti
salariali applicabili nel settore privato”
cfr. RAMI 2001 p. 348). Il
menzionato importo deve essere adeguato al 2001.
Conformemente
alla giurisprudenza federale (cfr. 126 V 81 consid. 7a) questo importo,
adeguato al 2001 in base all’indice dei salari nominali (cfr. “La vie
économique 8/2002, Tabella B10.3, p. 93), ammonta a fr. 51'750.-- ( 50498 x
1902 : 1856).
Partendo
da un salario rivalutato di fr. 51’750.--,
ritenuta un’esigibilità del 75% per motivi medici (cfr. consid. 2.3. in fine),
si giunge ad un importo di fr. 38'812.50.--Ammettendo una riduzione del 25%,
vista l’età dell’assicurato, la nazionalità e l’importanza delle limitazione
funzionali, il reddito ipotetico risulta essere di fr. 29'109.50. Dal raffronto
di quest’ultimo importo con quello di fr.
59'625
.--, corrispondente al reddito da valido, emerge
un’incapacità al guadagno del 51,18 % (
59'625 –
29'109.50
x 100 :
59'625), ossia un importo superiore al 50% richiesto dalle CGA.
In queste
circostanze l'assicurato ha diritto ad ulteriori indennità giornaliere.
La
petizione va dunque accolta nel senso che la Cassa è condannata a versare le
indennità giornaliere al 51,18% dal 20 ottobre 2001, come richiesto con la
petizione. Spetterà alla __________, interpellando il dott. __________,
stabilire a partire da quale data l'assicurato sarà eventualmente abile al 100%
in attività leggere
(cfr.
tuttavia il certificato del dottor __________ dell'8 ottobre 2002 che parla di
"patologia cronica ed evolutiva") e modificare il calcolo di
conseguenza.
2.8.   Infine
l'attore chiede di essere sentito (doc. _).
Il
TCA rileva innanzitutto che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza
per questo ledere il diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2
Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la
giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai
sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di
una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di
audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure
richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. STFA
dell'8 novembre 1999 nella causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47;
cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
Inoltre,
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita
dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori
prove e all'audizione dell'attore.
All'assicurato,
rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione è
accolta.
La
__________ è condannata a versare a __________ le indennità giornaliere al
51,18% dal 20.10.2001.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La __________ verserà a __________ fr. 2'000 a titolo di ripetibili.
3.-   Intimazione
alle parti.
Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti