ti_gerichte · 52.2012.387 · 2013-01-07 · it
Esclusione dal concorso concernente le opere da impresario costruttore. Programma lavori. Ricorrente esclusa a giusto titolo per aver inoltrato un'offerta non conforme alle prescrizioni di gara. Anche l'offerta della deliberataria andava tuttavia scartata siccome incompleta. Ricorso parz. accolto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2013 52.2012.387
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2013 52.2012.387
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 07.01.2013 52.2012.387

Incarto n.
52.2012.387
Lugano
7 gennaio
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 3 ottobre 2012 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 24 settembre 2012 del municipio di CO 2,
che in esito al concorso indetto per aggiudicare le opere da impresario
costruttore concernenti la 2.a fase del risanamento della strada __________ ha
escluso l'offerta della ricorrente e nel contempo ha deliberato la commessa al
consorzio CO 1;
viste le risposte:
-    18 ottobre 2012 del
consorzio CO 1;
-    22 ottobre 2012 del
municipio di CO 2;
-    23 ottobre 2012 del Dipartimento
del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
preso atto delle repliche 5 novembre 2012 della
ricorrente e della duplica 12 novembre 2012 del municipio di CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 6 luglio
2012 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore
concernenti la 2.a fase del risanamento della strada __________ (FU n. __________
pag. __________). Il 10 luglio seguente il bando è stato rettificato onde
aggiungere alla commessa anche il risanamento della parte bassa della stessa
strada e la realizzazione delle canalizzazioni a sistema separato nella parte
centrale della frazione di Leontica.
Il bando di concorso stabiliva che i lavori
sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                                                   50%
2.
Attendibilità del prezzo
15%
3.
Programma lavori                                                                              30%
3.1 Termini
proposti                                                          65%
3.2 Plausibilità
del programma lavori                            35%
4.
Apprendisti
5%
Le
disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto precisavano
nel dettaglio tutti i documenti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare
unitamente alla loro offerta. Tra questi vi era il programma dei lavori, la
relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori e le
dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame (pos. 252.120 CPN 102). Quest'ultima
prescrizione avvertiva peraltro i concorrenti che la compilazione carente o l'allestimento
incompleto di uno o più dei documenti richiesti sarebbe stato considerato come
mancata consegna del documento stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta
dalla procedura di aggiudicazione.
Le regole di gara (pos. R 269.100 CPN 102)
autorizzavano tra l'altro il subappalto, specificando che tale operazione era ammessa
per i lavori specialistici (fornitura di pietrame, trasporti, metalcostruttore,
ecc.).
Nel bando era d'altronde segnalato
chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al
Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro consegna o messa
a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.   Entro i
termini prestabiliti sono pervenute al committente sei offerte, per importi
complessivi compresi tra fr. 2'347'435.35 e fr. 3'082'325.95.
Esperite le necessarie verifiche tramite i
propri consulenti tecnici, il 24 settembre 2012 il municipio di CO 2 ha risolto di estromettere dalla procedura quattro concorrenti, in particolare la RI 1 di __________
(in seguito: RI 1), rea di aver omesso di considerare nel programma lavori il
fermo cantiere obbligatorio previsto dal 26 aprile 2014 al 1° marzo 2015 e di aver
inserito dati discordanti nella dichiarazione di fornitura del pietrame.
Nell'ambito
della medesima decisione, l'autorità comunale ha inoltre
assegnato la commessa al
consorzio CO 1
(in seg
uito: consorzio CO 1), giunto primo in
graduatoria con 5.78 punti.
C.   Contro tale
decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
postulando che venga annullata e gli atti retrocessi al committente per nuova
aggiudicazione previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Esposti i fatti, la ricorrente ha contestato
con vigore i motivi addotti dalla committenza per estrometterla dal concorso,
rilevando che le prescrizioni di gara imponevano il fermo cantiere dal 25
aprile 2014 al 2 marzo 2015 unicamente per gli interventi relativi alle
infrastrutture, che nel programma lavori sono stati correttamente previsti in
altri periodi.
Quanto alla dichiarazione di fornitura del
pietrame, da essa e da altri elementi dell'offerta traspare chiaramente che il
materiale sarà fornito dalla ditta O__________ e non dalla M__________i, citata
unicamente nel contesto della garanzia di approvvigionamento a causa di un
banale errore di battitura. D'altra parte, se si dovesse escludere la
ricorrente per una simile svista, altrettanto bisognerebbe fare con la deliberataria
onde salvaguardare il principio della parità di trattamento, dato che quest'ultima
non ha indicato il suo fornitore di pietra (G__________) tra i subappaltatori
come prescritto dal capitolato.
D.   a. In sede
di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,
annotando tra l'altro che la cronologia di esecuzione delle opere era
illustrata alla pos. 621.100 delle disposizioni particolari CPN 102 e da essa
era possibile desumere con certezza l'obbligo di chiudere il cantiere tra il 25
aprile 2014 e il 1° marzo 2015 per permettere la pavimentazione dell'intero
tratto stradale che porta al __________. La prescrizione non è stata impugnata
ed era quindi vincolante giusta l'art. 40 cpv. 2 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6), tanto più che la necessità di interrompere i lavori nel periodo in
discussione era stata ribadita in un fax indirizzato il 30 luglio 2012 a tutte le ditte che avevano presenziato al sopralluogo obbligatorio. Donde la necessità di
escludere l'offerta della ricorrente siccome non conforme al capitolato a
livello di programma lavori ed equivoca nelle indicazioni concernenti il
fornitore del pietrame. Riservare identica sorte alla deliberataria per le
imperfezioni irrilevanti ravvisate nella sua offerta avrebbe per contro
costituito un eccesso di formalismo.
b. Dal canto suo, il consorzio deliberatario
non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi ad evidenziare la bontà
della propria offerta.
c. L'ULSA si è
rimesso invece alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di aver
preavvisato favorevolmente la delibera in base all'accurato rapporto di valutazione
allestito dai consulenti del committente.
d. La ditta __________
__________ di __________, che ha impugnato autonomamente la risoluzione
municipale del 24 settembre 2012 ed alla quale è stato quindi intimato il ricorso
della RI 1, è rimasta silente.
E.   Con le
repliche l'insorgente ha ribadito ed approfondito le proprie tesi ed
allegazioni. Il committente si è riconfermato in sostanza nelle spiegazioni
fornite con la risposta.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz
'
altro legittimata
a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa
al consorzio CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine, con riserva
di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione
della delibera.
1.2. Il
ricorso può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere
ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.   2.1.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio
di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,
che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve
essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i
criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve
soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2.
Giusta
l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per
iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea
l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni
sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali
analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete
o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere
escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che
permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle
prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o
completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio
della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.
Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere
al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover
sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o
precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste
Zufferey/
Corinne Maillard/
Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete,
corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara.
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle
condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di
qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità,
in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti
vanno tollerate (STF 2C.458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001
del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA
52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6;
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.3. La
pos. 252.120 delle disposizioni particolari CPN 102 regolanti il concorso
chiedeva ai concorrenti di allegare all'offerta il programma dei lavori, la
relazione tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori e le
dichiarazioni inerenti la fornitura del pietrame. La compilazione carente o l'allestimento
incompleto di uno o più dei documenti richiesti - era specificato in calce alla
prescrizione - sarebbe stato considerato come mancata consegna del documento
stesso, con la conseguente estromissione dell'offerta dalla procedura di
aggiudicazione. La norma di cui trattasi puntualizzava inoltre le indicazioni
che dovevano figurare in ognuno dei tre documenti, segnatamente:
Il programma dei
lavori:
·
programma lavori basato
sui termini indicati al cap. 630 e ss e sulle disposizioni di fermo cantiere e
regolazione del traffico esposte nel cap. 3.3. Rappresentazione grafica del
programma con le indicazioni dei giorni lavorativi distribuiti per singole
parti d'opera e per il complesso delle opere;
·
indicazione delle varie
fasi di lavoro, con individuazione dell'ev. percorso critico, nel rispetto
delle indicazioni cronologiche contenute nella pos. 621.100 relative al procedimento
di esecuzione;
·
diagramma della
manodopera impiegata sul cantiere.
La relazione
tecnica con la descrizione del procedimento dei lavori
basato sulle indicazioni contenute nelle
pos. 621 e ss. essa deve indicare:
·
la descrizione dell'esecuzione
dei manufatti di consolidamento (muri di controriva), con l'esecuzione a tappe e
delle modalità operative scelte per garantire la sicurezza;
·
le richieste di chiusura
stradale differenziate per singole parti d'opera che l'offerente ritiene necessarie
e che ha calcolato nell'offerta. Le possibilità di transito nelle fasce serali
e notturne che l'imprenditore prevede di concedere (vedi pos. 622.201);
·
piano Q dell'opera, con
la valutazione dei rischi relativi all'esecuzione dei lavori, delle contromisure
proposte in materia di efficienza funzionale, delle misure di sicurezza
previste per evitare incidenti, in particolare quelle che intende adottare per
l'esecuzione dei muri di controriva a ridosso delle pareti di scavo in
relazione al procedimento dei lavori (pos. 521.121) e contro il pericolo di
rotolamento di sassi a valle (cap. 3.3.1). Vedere anche pos. 523.100;
·
la descrizione delle
istallazioni di cantiere, con eventualmente un estratto planimetrico dove l'impresa
intende ubicare ev. istallazioni stazionarie.
Dichiarazioni
inerenti la fornitura del pietrame
:
·
Garanzia della capacità
di fornitura di blocchi in ragione di 100t/giorno secondo le indicazioni fornite
nel cap. 3.3, la provenienza del pietrame (subappaltante) e l'indicazione dell'ubicazione
della pesa a ponte per le pesature del pietrame.
La pos.
624.100 CPN 102 avvertiva inoltre i concorrenti che il programma lavori
costituisce
un documento di valutazione che non può essere modificato in fase di discussione
d'offerta. Eventuali adattamenti apportati in questa fase non saranno presi in
considerazione nella valutazione. Ne consegue che il documento in oggetto deve
essere presentato in maniera realistica ed attendibile e in sintonia con le
metodologie di lavoro
.
2.4. N
el caso
concreto, la ricorrente ha allegato alla sua offerta un programma dei lavori
allestito sotto forma di diagramma di Gantt. Il documento è strutturato sulla base
di un asse orizzontale - a rappresentazione dell'arco temporale totale del progetto,
suddiviso in fasi incrementali - e da un asse verticale - a rappresentazione
delle tappe in cui sono suddivisi i lavori (Work Breakdown Structure). Da esso
si desume con chiarezza che la ricorrente ha previsto di eseguire parte della
strada forestale (km 2.000 - 1.750) proprio nel periodo durante il quale il
cantiere dovrà essere completamente chiuso per l'attuazione delle opere di
pavimentazione. Prova ulteriore ne è il fatto che la RI 1 ha previsto una durata complessiva dei lavori di 371 giorni, mentre chi ha compilato correttamente
il programma lavori ne ha presi in considerazione da un minimo di 250 ad un
massimo di 312.
A torto l'insorgente si ostina nell'affermare
che il fermo cantiere non era desumibile dagli atti di gara o che esso era
riferito alle sole infrastrutture, esclusi dunque i lavori di risanamento della
STFOR (parte centrale/bassa strada __________). La necessità di sospendere
qualsiasi attività tra il 25 aprile 2014 ed il 1° marzo 2015 era chiaramente
deducibile dalla cronologia lavori imposta in modo vincolante alla pos. 621.100
CPN 102, in particolare laddove veniva fissata al 25 aprile 2014 la data ultima
per terminare gli interventi della quinta fase (Ameteo parz., CAN2 parz., AP1
parz., AP4/Apel e SES2a) e al 2 marzo 2015 il giorno di riapertura del cantiere
per l'esecuzione dell'ultima tappa nell'abitato di __________ (CAN1/AP3/SCan,
SES1/SWI1). Le direttive del committente erano precise e comprensibili. Sono
state peraltro ribadite in modo altrettanto intellegibile nel fax del 30 luglio
2012 che i progettisti hanno indirizzato a tutte le ditte che avevano
presenziato al sopralluogo obbligatorio.
Alla luce di
questi elementi non v'è alcun dubbio che il program-ma lavori doveva prevedere
una pausa tra il 25 aprile 2014 ed il 1° marzo 2015, in aggiunta alle chiusure durante il periodo invernale e le ferie dell'edilizia indicate al
cap. 3.3 del capitolato. Questa impostazione era talmente ovvia che la
maggioranza dei concorrenti hanno presentato offerte aderenti all'iter
realizzativo imposto dal committente. D'altra parte, in presenza d
i eventuali lacune o incertezze riguardanti
i documenti di gara, spettava all'insorgente chiedere al committente
chiarimenti sulle modalità di allestimento del programma lavori (vedi art. 12
RLCPubb/
CIAP).
Ne segue che a giusto titolo la stazione appaltante ha escluso
l'offerta della ricorrente, in quanto non conforme alle prescrizioni di gara.
Questa
conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta della
RI 1 doveva essere estromessa anche a cagione delle incoerenze legate all'indicazione
della ditta fornitrice del pietrame.
3.   3.1.
Esclusa dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare la
delibera della commessa al consorzio CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni
deducibili dal principio della
parità di trattamento
(art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la
ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria.
Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non
riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe
per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi
fondate (
Matteo Cassina
, op. cit.,
pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).
3.2. A mente della ricorrente, la
deliberataria doveva essere estromessa dal concorso per non aver indicato il
suo fornitore di pietra (G__________) tra i subappaltatori, come prescritto dal
capitolato.
Per ragioni solo in parte comprensibili, l'ente
banditore ha infatti imposto ai concorrenti di includere nell'elenco dei
subappaltatori il fornitore di pietra prescelto. Lo ha fatto sia alla pos. R
269.100 delle disposizioni particolari CPN 102 (prescrizione riferita specificatamente
al subappalto, ma formulata in maniera invero potestativa), sia alla pos.
252.120/7 (laddove ha invece obbligato i concorrenti ad indicare la provenienza
del pietrame fornito dal subappaltatore), sia infine nell'allegato 3.3
dell'elenco prezzi (a pag. 175, ove ha stabilito che l'irregolarità delle forniture
di pietra da parte del subappaltatore non avrebbe dato adito a pretese
di alcuna sorta). Nessuno ha contestato queste disposizioni eccependo che le
forniture di comune materiale da costruzione nell'ambito di una commessa edile
come quella posta a concorso non hanno nulla a che vedere con un subappalto,
cosicché esse sono divenute vincolanti tanto per i partecipanti al concorso,
quanto per la committenza che le ha inappropriatamente coniate (vedi art. 40
cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Sta di fatto che il consorzio CO 1 - al pari
di altri concorrenti come la ricorrente - non ha inserito il suo fornitore di
pietra nella lista dei subappaltatori, violando così le prescrizioni di gara
che lo
astringevano a tanto. Estrometterlo
per un vizio di siffatta natura non sarebbe tuttavia giustificato da alcun
interesse degno di protezione e costituirebbe quindi un eccesso di formalismo
inammissibile,
ove solo si consideri che il deliberatario ha comunque
prodotto tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP
concernenti la G__________, come se quest'ultima fosse effettivamente una
subappaltatrice (cfr. pure art. 24 LCPubb).
L'aggiudicatario è tuttavia incorso in un'altra
disattenzione, ben più grave. Ha prodotto infatti un programma lavori lacunoso,
che dal profilo temporale (asse orizzontale del diagramma di Gantt) si ferma al
mese di giugno del 2014 e nel quale le attività previste nel 2015 sono state
inserite dal 12 maggio 2014 al 27 giugno 2014, con un'errata indicazione dei
giorni di lavoro complessivi. Tale mancanza si è poi ripercossa anche sul
diagramma della manodopera impiegata sul cantiere, che si chiude nel giugno
2014 senza nulla indicare in relazione ai lavori previsti nel 2015. Così come
impostato il programma non rispetta quindi né il criterio della completezza esatto
dalla pos. 252.120/5 CPN 102, né quello della presentazione realistica ed attendibile
richiesto alla pos. 624.100 CPN 102. A torto il committente ha ritenuto che
queste carenze fossero state sanate dalle spiegazioni fornite nella relazione
tecnica. Quest'ultimo documento non è assimilabile ad un allegato speciale
integrativo ex art. 40 cpv. 4 RLCPubb/ CIAP e doveva servire unicamente a descrivere
il procedimento lavori, nei termini specifici esposti in modo costrittivo alla
pos. 252.120/6 CPN 102.
La stazione appaltante ha quindi deliberato
la commessa sulla scorta di un'offerta da considerare incompleta (vedi pos. 252.100 in fine delle disposizioni particolari), che in quanto tale andava scartata alla stessa
stregua di quella della ricorrente.
4.
In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque
parzialmente accolto, con il conseguente annullamento di parte della decisione
impugnata.
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.   La tassa
di giustizia è suddivisa in modo paritario fra la ricorrente ed il committente,
atteso che il consorzio CO 1 ne va esente non avendo formalmente resistito al
gravame (art. 28 LPamm). All'insorgente, patrocinata da un legale, sono dovute
ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo
dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza, la decisione 24 settembre 2012
del municipio di CO 2 è annullata nella misura in cui delibera la commessa al
consorzio CO 1 e confermata per il resto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente e del committente
in ragione di ½ ciascuno. Il committente verserà alla RI 1 fr. 500.- a titolo
di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria