ti_gerichte · 52.2009.13 · 2009-03-16 · it
Annullamento del concorso

Annullamento del concorso

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.03.2009 52.2009.13
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.03.2009 52.2009.13
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.03.2009 52.2009.13

Annullamento del concorso

Incarto n.
52.2009.13
Lugano
16 marzo 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 14 gennaio 2009 della
RI 1,
,
patrocinata da: avv., ,
contro
la decisione 23 dicembre 2008 del Consiglio di Stato
(n. 6681) che annulla il concorso indetto per aggiudicare i lavori di
ripristino e protezione del calcestruzzo armato previsti nell'ambito della
ristrutturazione della scuola media di __________;
vista la risposta 4 febbraio
2008 della Sezione della logistica;
preso atto:
-
della replica 19
febbraio 2009;
-
della duplica 5 marzo
2009 della Sezione della logistica;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 14 marzo
2008 il Dipartimento delle finanze e dell’economia (DFE) ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, allo scopo di aggiudicare
le opere di ripristino del calcestruzzo armato nell’ambito della ristrutturazione
della scuola media di __________ (FU n. 22/2008 pag. 2079 seg.).
Valutate le offerte pervenutegli, il 9 luglio
2008 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa alla __________ (__________),
che si era classificata al primo posto con 90.830 punti.
B.   Con
giudizio 24 ottobre 2008, il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato il
provvedimento, accogliendo l’impugnativa contro di esso inoltrata dalla RI 1 (__________),
terza ed ultima in graduatoria con 82.360 punti. Questo Tribunale ha in
sostanza ritenuto che le offerte inoltrate dalla __________ e da un altro concorrente
non potessero conseguire l’aggiudicazione siccome difformi. L’offerta della __________
risultava invece conforme alle prescrizioni di gara. Considerato che
l’insorgente non aveva chiesto che la commessa le fosse aggiudicata, il
Tribunale ha rinviato gli atti al committente affinché statuisse sull’unica
offerta rimasta in gara.
C.   Con
decisione 23 dicembre 2008 il Consiglio di Stato ha annullato il concorso, decidendo
di riaprirne uno nuovo.
Il Governo ha giustificato la decisione con
le mutate esigenze di gestione del cantiere, rispettivamente con le sostanziali
modifiche tecniche e progettuali dell’opera nel frattempo intervenute. Esso si
è inoltre richiamato alla posizione 259.220 del capitolato, che riservava al
committente  la facoltà di annullare la gara nel caso in cui, dopo la verifica
delle offerte, fosse rimasto in concorso un unico concorrente.
D.   Contro la
predetta decisione, la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.
Eccepita la carente motivazione del
provvedimento censurato, l’insorgente ne contesta comunque il fondamento. Le
modificate esigenze di gestione del cantiere, argomenta, costituirebbero un
semplice pretesto per annullare la gara. Non configurerebbero in nessun caso un
grave motivo, atto a giustificare un simile provvedimento. Lesivo della buona
fede sarebbe d’altro canto il richiamo alla summenzionata clausola del capitolato.
E.   All’accoglimento
del ricorso si è opposta la Sezione della logistica, contestando le tesi
dell’insorgente e spiegando in dettaglio i motivi tecnici che l’hanno indotta
ad annullare la gara. Le particolarità del tipo di calcestruzzo (beton leca) da
risanare richiederebbero grande attenzione da parte dell'esecutore dei lavori.
Il Laboratorio tecnico sperimentale della SUPSI, che l'ha esaminato, ha
raccomandato l'elaborazione di un piano di controllo della qualità ed
un'assidua vigilanza da parte della direzione dei lavori, intervenendo
direttamente sulla ditta esecutrice, che dovrebbe pertanto essere appaltatrice
e non semplice subappaltatrice.
F.   Con la
replica la __________ ha contestato le tesi dell'insorgente, sottolineando come
il committente fosse in possesso delle prove di laboratorio già prima dell'aggiudicazione
alla __________. I motivi addotti per giustificare l'annullamento sarebbero
pretestuosi.
Nella duplica la Sezione della logistica si
è confermata nelle allegazioni e nelle domande di risposta.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la
decisione della committente di annullare la gara (art. 43 legge di procedura
per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso,
tempestivamente inoltrato contro un provvedimento impugnabile (art. 37 cpv. 1
lett. d LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza assumere particolari prove (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il
committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte
ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o
parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).
La norma limita il potere d'apprezzamento
riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da
un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di
rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti
da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura
di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali
(STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid.
2.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007,
n. 489 seg.;
Martin Beyeler,
Ueberlegungen
zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 seg.; BR 2003, pag.
66 seg.
S 20).
2.2. Di principio, sono considerati
importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento
dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da escludere
che si possa ragionevolmente esigere che proceda all'aggiudicazione. In
quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento d’applicazione della
LCPubb/Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.3) permette al committente di indire una nuova procedura
di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso
ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna
delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei
documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del
mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della
concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale (d) le
offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.
Suscettibili di giustificare una rinuncia
all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate
dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione
della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). A
differenza della rinuncia definitiva ad eseguire l'opera od a procurarsi una
determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va
ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei
partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza
nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2007.178 del 12
luglio 2007 consid. 2.2).
3.
3.1. Giusta l’art. 65 LPamm, se il Tribunale cantonale amministrativo
annulla la decisione impugnata, esso decide nel merito (cpv. 1). Esso può
tuttavia anche annullare la decisione e rinviare la causa per nuovo giudizio
all'istanza inferiore (cpv. 2), che è vincolata ai motivi del giudizio di
rinvio (cpv. 3;
Marco Borghi/ Guido
Corti,
Compendio di procedura amministrativa
,
Agno 1997, ad art. 65 LPamm n. 3).
3.2. In accoglimento del ricorso inoltrato
dalla __________, nel caso concreto, il 28 ottobre 2008 il Tribunale cantonale
amministrativo ha annullato la decisione 9 luglio 2008 con cui il Consiglio di
Stato aveva aggiudicato la commessa alla __________. Gli atti sono stati
rinviati alla stazione appaltante affinché statuisse nuovamente sull'unica
offerta rimasta in gara. Il rinvio era essenzialmente da ricondurre al fatto
che la __________ non aveva chiesto che la commessa le fosse aggiudicata direttamente.
Scostandosi dalle indicazioni poste a
fondamento del giudizio di rinvio, il Consiglio di Stato ha annullato la gara
per i motivi illustrati in narrativa. Di per sé, l'effetto vincolante
attribuito dall'art. 65 cpv. 3 LPamm ai motivi del giudizio di rinvio non
impediva in modo tassativo alla stazione appaltante di annullare la decisione
di aggiudicazione per motivi importanti, subentrati successivamente e
riconducibili all'art. 34 LCPubb. L'annullamento è di per sé ammissibile anche
dopo l'aggiudicazione (STF 2C_203/2008 del 29 aprile 2008 consid. 2.3;
Beyeler,
loc. cit., n. 11). Maggiormente
discutibile appare invece la decisione di annullamento nella misura in cui si
fonda sulla clausola contenuta nella posizione 259.220 del capitolato, che
riserva al committente la facoltà di annullare la gara nel caso in cui soltanto
un'offerta è atta a conseguire l'aggiudicazione. È infatti logico che in caso
di successo del ricorso interposto da un solo concorrente contro una decisione
di aggiudicazione non rimangano in gara altre offerte (BVR 2008, pag. 448
consid. 3.3).
La questione di sapere se il ricorso debba
essere accolto già per questo motivo può comunque rimanere indecisa, poiché la
decisione deve essere annullata per i motivi che seguono.
4.   4.1. Richiamandosi
agli art. 34 LCPubb e 55 lett. c RLCPubb/ CIAP, che gli consente di annullare
la gara in caso di modifiche sostanziali del progetto, il committente ha
anzitutto giustificato la decisione impugnata prevalendosi di
modificate
esigenze di gestione del cantiere
, rispettivamente di
sostanziali
modifiche tecniche e progettuali dell’opera nel frattempo intervenute
. Con
la risposta al ricorso, la Sezione della logistica ha specificato che il
calcestruzzo da risanare (Beton Leca) presenta particolari caratteristiche, nel
frattempo accertate dal Laboratorio tecnico sperimentale della SUPSI, che
esigono un'accresciuta attenzione da parte dell’esecutore dei lavori ed approfonditi
controlli da parte del committente (direzione lavori). Tali esigenze,
soggiunge, giustificherebbero una modifica delle condizioni d’appalto, suddividendo
la commessa in singole parti d’opera (ponteggi, opere da capomastro, opere di risanamento)
ed escludendo nel contempo la facoltà del subappalto, in modo da consentire al
committente di intervenire direttamente ed immediatamente sulla ditta esecutrice
del lavoro.
Il motivo addotto dal committente appare
quantomeno pretestuoso, per non dire inverosimile. Si stenta in effetti a
credere che il Dipartimento delle finanze e dell'economia (Sezione della
logistica) abbia aperto un concorso per aggiudicare lavori di questa importanza
senza conoscere in modo approfondito le caratteristiche del calcestruzzo da
risanare. Basti al riguardo considerare che il capitolato è stato allestito
dallo stesso studio d’architettura che aveva progettato l’opera nel 1972.
Gli accertamenti sulle caratteristiche del
calcestruzzo, eseguiti l’estate scorsa dal laboratorio tecnico sperimentale della
SUPSI, sono d’altro canto diventati d’attualità soltanto dopo che il committente
si è visto confrontato con la prospettiva di dover aggiudicare i lavori alla __________.
Pur disponendo del rapporto 11 giugno 2008 del laboratorio in questione, il
Consiglio di Stato non aveva invece esitato ad aggiudicare la commessa alla __________,
che al pari della __________ prevedeva di subappaltare determinati lavori.
Il problema si è improvvisamente manifestato
soltanto dopo la sentenza con cui questo Tribunale ha accolto il ricorso della __________,
annullando l’aggiudicazione a favore della __________.
Ma anche ammettendo che
la Sezione
della logistica, pur disponendo del
rapporto del laboratorio, ne abbia capito il significato soltanto in un secondo
tempo, l’asserita necessità di controllare direttamente l’esecutore effettivo dei
lavori di risanamento non costituisce di certo un motivo di gravità tale da suffragare
un annullamento del concorso per cambiare le modalità di gestione del cantiere.
Per rimediare alle pretese insufficienze dell’impostazio-ne dei lavori prevista
dal capitolato basta invero istituire un adeguato sistema di controllo che
permetta di monitorarne costantemente la qualità durante l’esecuzione. La
soppressione della possibilità del subappalto e la suddivisione della commessa in
parti d'opera non costituiscono motivi talmente impellenti da imporre una ripetizione
del concorso. Tanto meno quando si consideri che la ricorrente è stata ritenuta
idonea e che per le referenze addotte aveva ottenuto un punteggio addirittura
superiore a quello della __________.
Parimenti, nemmeno le asserite modifiche
tecniche e progettuali dell’opera possono essere considerate sostanziali. Le
modalità d’intervento rimangono tutto sommato invariate. Il risanamento
dell’edificio continua infatti ad essere effettuato mediante rimozione del
calcestruzzo deteriorato con getti d’acqua ad alta pressione, alla quale fa
seguito il ripristino delle facciate con materiali speciali. L'approccio
operativo rimane sostanzialmente identico. All'infuori dell'approfondimento dei
controlli, non è previsto alcun cambiamento di rilievo.
Ne discende che il primo dei due motivi
invocati dal committente non può essere considerato sufficiente per svincolarlo
dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che con l'apertura di
un pubblico concorso si è assunto nell'ambito dei rapporti precontrattuali.
4.2. Per giustificare il provvedimento
censurato il Consiglio di Stato si è inoltre richiamato alla posizione 259.220
del capitolato, che gli riservava la facoltà di annullare la gara nel caso in
cui, dopo la verifica delle offerte, fosse rimasto in concorso un unico
concorrente. Tale clausola conferisce al committente un certo potere discrezionale
per prescindere da un'aggiudicazione non solo nel caso in cui nessuna delle
offerte presentate risponda alle prescrizioni di gara (art. 55 lett. a RLCPubb/CIAP),
ma anche nel caso in cui soltanto un‘offerta le soddisfi. Anche questa inusuale
prescrizione persegue essenzialmente lo scopo di assicurare un’efficace
concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb), estendendo la facoltà del committente di
annullare la gara per mancanza di concorrenti all'ipotesi di un singolo
concorrente in grado di conseguire l’aggiudicazione.
In concreto, la ricorrente non impugna la
clausola in quanto tale. A meno di ammettere che non avesse motivo per
contestarla impugnando il bando, in sede di ricorso contro la decisione del
committente di avvalersene per escludere l’insorgente, una simile contestazione
avrebbe peraltro scarse probabilità di successo, poiché la __________ con l'inoltro
dell’offerta, ha accettato tutte le condizioni contenute negli atti di gara
(art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Indipendentemente dall’ammissibilità di una
contestazione della clausola in quanto tale, alla ricorrente non può comunque essere
negato il diritto di contestarne l’applicazione, segnatamente sotto il profilo
della violazione del diritto per abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm).
Al riguardo, va rilevato che la clausola in
oggetto non definisce esplicitamente i limiti del potere d’apprezzamento, che
riserva al committente in ordine all’annullamento della gara nel caso in cui,
dopo la verifica delle offerte, rimanga in lizza soltanto un concorrente. Ciò
non significa che il committente possa decidere come meglio gli aggrada. Anche
se fondata su apprezzamento, la decisione di annullare la gara in applicazione
di tale clausola deve in ogni caso fondarsi su considerazioni oggettive e
pertinenti, procedere da un’adeguata ponderazione degli interessi contrapposti
e rispettare non solo i principi fondamentali del diritto, ma anche quelli
specifici dell’ordinamento delle commesse pubbliche.
Orbene,
anche nella
misura in cui si fonda sulla clausola contenuta nella posizione 259.220 del
capitolato, la decisione del Consiglio di Stato di annullare il concorso non
regge alla critica.
I motivi che il committente ha allegato per
giustificare il provvedimento dal profilo dell’art. 34 LCPubb non sono atti a
legittimarlo nemmeno nella misura in cui sono applicati nel quadro della
riserva contenuta nella posizione qui in discussione. Nella misura in cui è sorretto
da questi motivi, l’apprezzamento esercitato dal committente nell’ambito
dell’applicazione di tale clausola risulta comunque lesivo del diritto sotto il
profilo dell’abuso di potere. La decisione di annullare il concorso,
censurabile in quanto fondata sugli art. 34 LCPubb e 55 lett. c RLCPubb/CIAP,
rimane in altri termini censurabile anche nella misura in cui si riallaccia
alla clausola in esame. Il richiamo a questa clausola non emenda
l’illegittimità del provvedimento riscontrata nel precedente considerando per
rapporto alle succitate disposizioni di legge.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando
la decisione impugnata e aggiudicando la commessa alla
ricorrente.
Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di
una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece poste a carico dello Stato
secondo soccombenza (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 34, 36, 37, 41, 42 LCPubb; 55
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 31, 60, 61, 65 LPamm
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.
Di conseguenza:
1.1.
la decisione 23 dicembre 2008 del Consiglio
di Stato (n. 6681) è annullata;
1.2.   la
commessa è aggiudicata alla ricorrente come all'offerta inoltrata.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà alla ricorrente fr. 3'000.- a
titolo di ripetibili.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).
4.   Intimazione
a:
.
Consiglio di Stato,
6500 Bellinzona,
rappr. da: Dipartimento finanze e economia, Sezione
della Logistica, 6500 Bellinzona,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario