ti_gerichte · 15.2022.4 · 2021-11-05 · it

Comminatoria di fallimento. Concessione dell’effetto sospensivo al reclamo contro il rigetto provvisorio dell’opposizione. Effetti sull’esecuzione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.07.2022 15.2022.4

Incarto n.
15.2022.4
Lugano
11 luglio 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella composizione a
giudice unico (art. 48
b
LOG) sul ricorso 4 gennaio 2022 della
RI 1
(patrocinata dall’__________ PA 1 __________)
contro
l’operato dell’
Ufficio d’esecuzione
,
sede di
Lugano
, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 16 dicembre
2021 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente
dalla
PI 1
__________
(patrocinata dall’__________ PA 2 __________)
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’esecuzione
n. __________ promossa il 7 agosto 2019 dall’PI 1 (qui di seguito “PI 1”)
contro la RI 1 (in seguito “RI 1”) per l’incasso di fr. 107'487.– oltre
agli interessi del 5% dal 10 luglio 2019, il 16 dicembre 2021 la sede di Lugano
dell’Ufficio d’esecuzione (UE), appurato che l’opposizio­ne interposta dall’escussa
era stata rigettata in via provvisoria con sentenza del 5 novembre 2021, le ha
notificato la comminatoria di fallimento.
B.
Il 18 novembre 2021 la RI 1 ha impugnato la sentenza di rigetto con
un reclamo a questa Camera (inc. 14.2021.184), cui è stato concesso effetto
sospensivo il 22 dicembre 2021.
C.
Con
ricorso del 4 gennaio 2022, la RI 1 ha chiesto l’annullamento della
comminatoria di fallimento. Il 7 gennaio 2022 il presidente della Camera ha
concesso l’effetto sospensivo richiesto con l’im­pugnazione
fino alla decisione sul ricorso
.
D.
Con
osservazioni del 24 gennaio 2022 l’PI 1 si è opposta al ricorso, e lo stesso ha
fatto l’UE nelle sue del 28 gennaio 2022.
E.
Il
28 giugno 2022 la scrivente Camera ha respinto, nella misura della sua
ricevibilità, il reclamo della RI 1 (sopra ad B).
Considerato
in diritto:                 1.
Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la
via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni
provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di
una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della
comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente
per ragioni formali (
Markus
in:
Basler Kommentar, SchKG I, 3
a
ed. 2021,
n.
6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecu­zione
(DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria
in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’as­senza di una decisione esecutiva
che rigetti l’opposizione o l’inol­tro di un’azione di disconoscimento di
debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni
di merito (relative cioè alla validità materiale del credito posto in
esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o
amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di
rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).
2.
Nel
caso specifico, la RI 1 sostiene che, siccome è stato accordato l’effetto
sospensivo al reclamo contro la sentenza di rigetto
provvisorio dell’opposizione, con effetti retroattivi (
“ex tunc”
) al gior­no
dell’emanazione
di questa sentenza, la comminatoria di fallimento è priva di validità e dev’essere
annullata, non essendoci a monte una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione.
3.
Con
le osservazioni al ricorso sia l’PI 1 che l’UE sottolineano che la concessione
d’effetto sospensivo è posteriore alla notifica della comminatoria di
fallimento, la quale è stata emanata validamente in precedenza e pertanto permane
valida. Deve solo considerarsi sospesa, ma non può essere annullata. L’UE aggiunge
che in caso di rigetto provvisorio la comminatoria di fallimento non può essere
emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di
disconoscimento di debito giusta l’art. 83 cpv. 2 LEF sia trascorso infruttuoso
o che tale azione sia stata ritirata o definitivamente respinta, e rileva che
nel caso di specie tale circostanza è realizzata posto che l’PI 1 ha prodotto
una dichiarazione della Pretura del distretto di Lugano del 14 dicembre 2021,
secondo cui
“a tutt’oggi RI 1,
Lugano non ha presentato presso la Pretura di Lugano nessuna azione di
disconoscimento di debito di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano
promossa da PI 1”.
4.
Se
non che la giurisprudenza citata dall’PI 1 e dall’UE, secondo cui se al reclamo
inoltrato contro la decisione di rigetto definitivo dell’opposizione viene
conferito effetto sospensivo, la comminatoria di fallimento emanata validamente
in precedenza
viene solo sospesa e non
annullata (DTF 130 III
660
consid. 2.2.2
),
concerne unicamente, appunto, il rigetto
definitivo
(sentenze del Tribunale
federale 5A_77/2021 del 1° marzo 2022 consid. 3.3 e della CEF 15.2020.119/121
del 14 dicembre 2020 consid. 2.2, massimata in RtiD 2021 II 751 n. 38c,
15.2019.97 del 10 febbraio 2020, consid.
4.2;
Abbet
in:
Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n. 125 e n. 137 ad
art. 84 LEF
).
4.1
Invece, come rilevato dall’UE, ove l’opposizione sia stata – come
nella fattispecie – rigettata in via
provvisoria
, la
comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri
che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso
infruttuoso o che tale azione, inoltrata per ipotesi in mo­do non
manifestamente intempestivo
, è stata ritirata, dichiarata
irricevibile o definitivamente
respinta (DTF 101 III 41 e 117 III 20 con­sid. 2;
sentenze del Tribunale federale
5A_496/2021 del 10 febbraio 2022 consid. 2.3.2 e della CEF 15.2020.119/121 [citata]
consid. 2.2 e 15.2018.68 del 21 agosto 2018 consid. 4.1, con rinvii; promemoria
n. 11 dell’Ispettorato di esecuzione e fallimenti relativo alla verifica delle
domande di proseguire l’esecuzione, ad II).
In altre parole, la decisione sull’eventuale azione
di disconoscimento di debito dev’essere passata in giudicato.
L’effetto
sospensivo accordato a un reclamo contro una decisione di rigetto provvisorio
dell’opposizione ha effetti
ex
tunc
che retroagiscono alla
data d’emanazione della decisione impugnata e il termine per promuovere l’azione
di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) decorre in tal caso dalla
comunicazione della decisione con cui l’autorità giudiziaria superiore respinge
il reclamo (
DTF
127 III 571 consid. 4 e 143 III 39 consid. 2.3;
Abbet
, op. cit. n. 137 ad art. 84).
4.2
Nel caso di specie la
decisione di rigetto provvisorio dell’opposi­zione è dunque stata sospesa, con
effetto
ex tunc
dalla sua emanazione, dalla decisione 22 dicembre
2021 del presidente della Camera, con cui ha concesso effetto sospensivo al
reclamo della RI 1 (sopra ad B). Il termine per promuovere l’azione di
disconoscimento di debito è così iniziato con la notifica all’escussa della
decisione di reiezione del reclamo emanata dalla scrivente Camera il 28 giugno
2022 e intimata il 6 luglio (sopra ad E). Non essendo tale termine nemmeno
iniziato al momento dell’emana­zione della comminatoria di fallimento il 16
dicembre 2021, la stessa non poteva essere validamente emanata.
4.3
La
dichiarazione 14 dicembre 2021 della
Pretura del distretto di Lugano
citata
all’UE (sopra consid. 3) non è di rilievo nella fattispecie giacché il termine
per promuovere l’azione di disconoscimento di debito sarebbe poi stato sospeso
il 22 dicembre 2022 con effetto retroattivo. Vero è che l
’emissione della comminatoria di fallimento prima
della scadenza di quel termine non è in sé nulla o annullabile, ma va annullata
se viene poi appurato che al momento della notifica della comminatoria il
termine decorreva ancora (già citate DTF 101 III 41 consid. 1 e 15.2018.68 consid.
4.4) o – come nel caso di specie – neppure aveva iniziato a decorrere. Il
ricorso della RI 1 merita quindi accoglimento. Spetterà se del caso all’PI 1
presentare una nuova domanda di proseguire l’ese­cuzione a tempo debito.
5.
Per
legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art.
20
a
cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
[
RS 281.35
]
).
Per
questi motivi,
pronuncia:              1.
Il ricorso è accolto. Di conseguenza è annullata la comminatoria di
fallimento n. __________ del 16 dicembre 2021.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Notificazione a:
–
;
–     .
Comunicazione
all’Ufficio d’esecuzione, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione
impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74
cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è
sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.