ti_gerichte · 14.2016.45 · 2016-05-03 · it
Fallimento senza preventiva esecuzione. Grado della prova dellesistenza del credito vantato dallistante e della sospensione dei pagamenti

Fallimento senza preventiva esecuzione. Grado della prova dell’esistenza del credito vantato dall’istante e della sospensione dei pagamenti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.05.2016 14.2016.45

Incarto n.
14.2016.45
Lugano
3 maggio 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa SO.2015.4421 (fallimento senza
preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con istanza 8 ottobre 2015 da
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1,)
contro
CO 1
(patrocinata dall’avv. PA 2,)
giudicando sul reclamo del 29 febbraio 2016 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 17 febbraio 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza dell’8
ottobre 2015, la RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione
5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della CO 1, facendo valere
che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti
per crediti di complessivi €. 287'115.75.
B.
All’udienza
di discussione dell’11 novembre 2015 la convenuta si è opposta all’istanza,
contestando sia il credito vantato dall’istan­­te sia il mancato pagamento da
parte sua di crediti incontestati ed esigibili. In sede di replica e di duplica
le parti si sono confermate nelle rispettive posizioni.
C.
Statuendo
con decisione 17 febbraio 2016 il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a
carico della RE 1 la tassa di giustizia di fr. 350.– e ripetibili di fr 2'500.–
a favore della convenuta.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 29 febbraio
2016
per ottenerne l’annullamento, previo conferimento
dell’effetto sospensivo limitatamente alle ripetibili, e la pronuncia del
fallimento senza preventiva esecuzione della CO 1. L’in­­domani il presidente
della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo limitatamente al
dispositivo sulle ripetibili. Nelle sue osservazioni del 29 marzo 2016, la
convenuta ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:              1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia
l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla
Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1
LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2
CPC). Presentato il 29 febbraio 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 18 febbraio, in concreto il reclamo è tempestivo considerato il riporto
della scadenza di domenica 28 a lunedì 29 febbraio 2016 in virtù dell’art. 142
cpv. 3 CPC (per il rinvio dell’art. 31 LEF).
2.
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’ap­­plicazione errata del diritto sia
l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi
,
fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di
fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti
pseudonova
o
“unechte
Nova”
–,
se questi si sono verificati prima della decisione
di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti
successivi – detti
nova
autentici o
in senso proprio, oppure
“echte Nova”
–
il debitore deve
inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Dal
testo di legge si evince che solo lui – e non anche il creditore – può far
valere
nova
in
senso proprio (v.
Giroud
in:
Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 20 ad art. 174 LEF).
Queste regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva
esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del
Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011
del 9 agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).
Nel
caso specifico, la reclamante ha prodotto in questa sede cinque nuovi
documenti, tutti anteriori alla pronuncia impugnata, tranne uno (e-mail del 24
febbraio 2016 riferito alla chiusura del negozio di __________ a far tempo da
fine dicembre 2015, doc. V). Soltanto quest’ultimo è irricevibile.
3.
Il
Pretore, nella sentenza impugnata, pur riconoscendo che dalla scrittura privata
firmata dalle parti il 20 ottobre 2014 si poteva dedurre la qualità di
creditrice dell’istante nei confronti della convenuta, ha ritenuto che neppure
la stessa istante appariva completamente adempiente, siccome non ha pagato la
metà del salario del direttore del negozio della convenuta contrariamente all’impegno
assunto in tale scrittura. D’altronde il primo giudice ha evidenziato come la
convenuta avesse prodotto la prova documentale del pagamento delle pigioni del
negozio e dei salari dei dipendenti. Ha così concluso all’assenza di
sufficienti riscontri per affermare che la convenuta, sebbene appaia
attraversare un momento di difficoltà, ha durevolmente sospeso i pagamenti,
anche perché l’istante potrebbe aver contribuito ad alimentare le difficoltà
economiche della convenuta non adempiendo i propri obblighi.
4.
Nel
reclamo la RE 1 ricorda che il Pretore ha riconosciuto la sua qualità di
creditrice – primo presupposto stabilito dall’art. 190 cpv. 1 LEF perché si
possa decretare il fallimento senza preventiva esecuzione –, ciò che risulta
del resto inequivocabilmente dal riconoscimento di un debito di € 140'000.–
contenuto nella scrittura privata del 20 ottobre 2014, poi salito in seguito a
ulteriori forniture di merce a ben € 287'115.75. Relativamente al secondo
presupposto, la reclamante elenca tutta una serie d’indizi da lei forniti con l’istanza,
che secondo la giurisprudenza rendono verosimile il mancato pagamento da parte
della convenuta di debiti incontestati ed esigibili (spese di spedizioni, di
energia elettrica e di sicurezza, tasse, contributi sociali, ecc.), anche per importi
minimi dell’ordine di fr. 100.–, che comunque sono riferiti a una parte
essenziale delle sue attività economiche, la moltiplicazione di procedure
esecutive con sistematica opposizione e il mancato pagamento del suo principale
creditore, ovverosia la stessa reclamante per le sue forniture di scarpe. La RE
1 valuta le difficoltà finanziarie della convenuta come durature, ricordando
come già nel 2014 essa era inadempiente nei suoi confronti per € 140'000.–, che
il suo ultimo pagamento risale al 17 febbraio 2015, che il primo semestre del
2015 si è chiuso per lei con una perdita di fr. 97'011.37, che le prime
esecuzioni tuttora impagate sono state avviate nel maggio del 2015 e che dal 25
agosto 2015 essa non riceve più merce, il contratto con la reclamante essendo
stato disdetto con effetto immediato.
La
reclamante rimprovera d’altronde al Pretore di non avere tenuto conto dei
bilanci della CO 1 né del fatto che ha licenziato i propri dipendenti, ha
chiuso il negozio di Zurigo e non ha più merce da vendere, per cui non ha più
attività se non quella di vendere gli stock di merce, oltretutto dedicando le
sue ultime risorse al rimborso dei crediti dei suoi azionisti. Infine, la reclamante
contesta la rilevanza, per la questione della sospensione dei pagamenti, del
fatto ch’essa non ha pagato il salario del direttore della convenuta,
sottolineando comunque che il suo impegno era subordinato a quello della
controparte di pagare le forniture di merce.
5.
Nelle
sue osservazioni la convenuta contesta il credito vantato dalla reclamante,
facendo valere che soltanto le scarpe effettivamente vendute sarebbero dovute
essere pagate e lamentando il mancato versamento da parte della RE 1 della metà
del salario del suo direttore, per un totale di fr. 130'000.– per due
anni, e della contribuzione alle spese di comunicazione, di complessivi fr. 60'000.–.
Non vi sarebbe poi, secondo la CO 1, sospensione dei pagamenti, quantomeno la
reclamante non avrebbe motivato l’esistenza di accertamenti manifestamente
errati dei fatti da parte del Pretore. A suo parere le sue difficoltà di
liquidità sono passaggiere e sono dovute a ingenti spese di avviamento e al comportamento
della reclamante, che non ha fatto fronte ai propri impegni e ha disdetto il
contratto di fornitura delle scarpe in tempo inopportuno, motivo per cui la sua
istanza non meriterebbe protezione. Chiede infine di estromettere dall’incarto
i documenti acclusi al reclamo.
6.
In
virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
6.1
L’istante
deve quindi anzitutto dimostrare di vantare un credito nei confronti del
convenuto, senza riguardo in linea di massima alla sua esigibilità (DTF 85 III
151 consid. 3; sentenze del Tribunale federale 5A_117/2012 del 12 luglio 2012
consid. 3.2.2).
È controversa nella dottrina la questione
di sapere se basta per lui,
com’è usuale
nelle procedure sommarie, rendere verosimile questo presupposto
(così
:
Amonn/Walther
, Grundriss
des Schuld­betreibungs- und Konkursrechts, 9
a
ed. 2013, n. 16 ad §
38;
Vock/Müller
, SchKG-Klagen nach
der Schweizerischen ZPO, 2012, pag. 231 ad 11;
Brunner/Boller
,
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 29 ad art. 190 LEF;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n.
9 e 46 ad art. 190 LEF
)
oppure se è richiesto il grado della verosimiglianza preponderante (
Hu­ber
in:
SchKG, Kurzkommentar, 2
a
ed.
2014, n. 15 ad art. 190 LEF; Michel
Heinzmann
,
Le degré de la preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l’art.
190 LP, BR/DC 4/2012 pag. 239;
Cometta
in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad art. 191 LEF
).
La giurisprudenza del Tribunale federale è invece fissata nel primo senso
(DTF 85 III 151; sentenze del Tribunale federale
5A_117/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.2.2, 5A_442/2015 dell’11 settembre
2015, pubblicata in SJ 2016 I 85 e BlSchK 2015, pag. 228, consid. 4.1.2.1;
contra
,
ma qualificata poi come isolata: 5A_720/2008 del 3 dicembre 2008 consid. 3.2)
.
a)
Nei
casi enumerati all’art. 190 LEF, in cui sussiste un rischio caratterizzato di
danno patrimoniale non solo per l’istante, ma anche per gli altri creditori e
persino per i terzi che potenzialmente lo potrebbero divenire, il legislatore
ha permesso ai creditori di chiedere al giudice di decretare il fallimento del
debitore senza preventiva esecuzione, ossia d’urgenza (anche durante le ferie,
v.
Gilliéron
, op. cit., n. 45 ad art. 190
) e a prescindere
dall’esi­­gibilità e dall’importo della sua pretesa. Ne consegue che le esigenze
probatorie relative alla legittimazione attiva dell’istante sono minori
rispetto a quelle intrinseche a un’esecuzione preventiva. Non può quindi essere
stata la volontà del legislatore d’im­­porre all’istante la prova completa
della sua legittimazione, neppure al grado attenuato della verosimiglianza
preponderante, quando nella procedura con preventiva esecuzione il creditore
potrebbe a seconda dei casi ottenere la pronuncia del fallimento in base a un
semplice titolo di rigetto dell’opposizione. Nell’ipote­­si della sospensione
dei pagamenti, del resto, l’istante agisce anche nell’interesse degli altri
creditori (
Gilliéron
, op. cit., n. 9 ad art. 190) ed è assai improbabile che tutti i debiti
insoluti siano inesistenti.
In definitiva, solo il grado
della verosimiglianza semplice appare compatibile con lo scopo e la natura
(sommaria e celere, v. sotto consid. 6.2/b) della procedura di fallimento senza
preventiva esecuzione.
b)
A
dire il vero, nella fattispecie non è necessario prendere definitivamente
posizione sulla controversia dottrinale. Il Pretore ha infatti già concluso che
la qualità di creditore dell’istante risulta dal riconoscimento del debito
scaduto di € 140'000.– firmato dalla convenuta il 20 ottobre 2014 (doc. E)
(sentenza impugnata, pag. 2 quinto paragrafo) e nelle sue osservazioni al
reclamo la CO 1 non muove alcuna critica convincente a tale accertamento. In tale
scrittura le parti hanno sì convenuto che le
“nuove”
forniture di scarpe
sarebbero state pagate con cadenza mensile
“in funzione degli articoli effettivamente venduti”
(pto 3),
ma ciò riguardava il periodo
“a
partire dal 1. Ottobre 2014”
e non
“l’esposizione in essere
al 30 settembre 2014”
riconosciuta dalla convenuta (pto 4).
c)
In
merito al rimprovero fatto alla RE 1 di non avere versato la metà del salario
del direttore del negozio di __________ né la contribuzione alle spese di
comunicazione, ancorché implicitamente la convenuta pare sostenere che quanto dovuto
dal­l’istante, quantificato in € 190'000.– per l’intero periodo di due anni
pattuito (dal 1° gennaio 2015 al 31 dicembre 2016, doc. E punti 1 e 2),
eccederebbe il proprio debito. Sennonché essa si limita ad affermare che la
disdetta del contratto concluso tra le parti, significatale il 25 agosto 2015
(doc. N), era intempestiva, ma non contesta di essere stata, a quel momento,
inadempiente, segnatamente per quanto attiene al rimborso dei € 140'000.–. In
queste circostanze, il debito dell’istante non sarebbe quindi stato di € 190'000.–,
bensì tutt’al più di circa € 63'000.– (8 mesi). Pur volendo prescindere dall’esaminare
se l’accordo del 20 ottobre 2014, come sembra, ha un carattere bilaterale che
consentiva all’istante di rifiutare di fornire le prestazioni pattuite finché
la reclamante non avesse adempiuto i propri obblighi (art. 82 CO), la
compensazione di quanto dovuto dalla CO 1 con quanto dovuto dalla RE 1 per gli
otto primi mesi del 2015 lascerebbe comunque sussistere un debito di oltre € 70'000.–
della prima nei confronti della seconda. La tesi del Pretore e dell.stante
appare quindi nettamente più verosimile di quella della convenuta. Il primo presupposto
dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF è quindi dato. Non è così necessario esaminare se
il debito della convenuta non era poi salito a € 287'115.75 al momento
dell’inoltro dell’istanza (v. doc. F), ciò ch’essa nega, senza però rendere
verosimile che tale conteggio non tenga già conto del valore della merce
restituita (include infatti deduzioni di note di credito per ben € 77'818.12).
6.2
La
sospensione dei pagamenti – secondo presupposto stabilito dall’art. 190 cpv. 1
n. 2 LEF – è una nozione giuridica indeterminata che conferisce al giudice del
fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per ammettere la sospensione dei
pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti incontestati ed esigibili,
lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo
sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche debiti di minima
importanza. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi
pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale
delle sue attività commerciali. Perfino un solo debito permette di ammettere
una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di
pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore
rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenze del Tribunale
federale 5A_711/2012 [citata sopra al consid. 2], consid. 5.2, e 5A_439/2010
dell’11 novembre 2010 consid. 4, con rinvii). La sospensione dei pagamenti non
deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione
durevole (sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 [citata sopra al consid.
2], consid. 3.1, con rimandi).
a
)  Spetta anche al creditore istante di dimostrare questo secondo
presupposto. Il grado di prova è pure oggetto di apprezzamenti divergenti, tra
chi esige una prova piena (
Cometta
,
loc. cit.; BJM 1984, 85) e chi si accontenta di una verosimiglianza preponderante
(
Vock/Müller
, loc. cit.;
Brunner/Boller
, loc. cit.) o persino
semplice (DTF 78 I 117 consid.
6;
Huber
, op.
cit., n. 21 ad art. 190;
Gilliéron
, op. cit., n.
46 ad art. 190
).
In tempi recenti il Tribunale
federale ha ritenuto di dover lasciare la questione indecisa (
5A_442/2015
dell’11 settembre 2015 consid. 4.1.2.2).
b)
Orbene,
la procedura di fallimento senza preventiva esecuzione è una procedura sommaria
(sopra consid. 1) – lo era già prima del 2011 (art. 25 n. 2 lett. a vLEF) – e
urgente (cfr. art. 190 cpv. 2 LEF), in cui è possibile produrre solo mezzi
di prova immediatamente esperibili (art. 254 CPC). Esigere dall’istante la
piena prova, perlopiù documentale, della sospensione dei pagamenti – fatto
essenzialmente negativo che dipende dal debitore, il quale oltretutto è solitamente
l’unico a conoscere l’identità dei propri creditori – sarebbe irrealistico e
rischierebbe di rendere l’istituto illusorio. Non si disconosce, invero, che il
fallimento ha effetti gravosi per il debitore, anche di diritto materiale (in
particolare l’esigibilità immediata di tutti i crediti non garantiti da pegno immobiliare,
art. 208 cpv. 1 LEF). Non è tuttavia eccessivo porre a suo carico l’onere di
avversare la sospensione dei pagamenti resa verosimile dall’istante, producendo
la prova documentale dei suoi pagamenti (ricevute) o indizi delle sue
contestazioni dei pretesi crediti insoluti, specie perché anche per lui basta
rendere semplicemente verosimili tali circostanze per opporsi con successo all’istanza.
Del carattere eccezionale dell’istituto nel diritto esecutivo svizzero si tiene
conto proprio perché contrariamente a quanto avviene nelle procedure con preventiva
esecuzione il creditore istante deve rendere verosimile uno dei motivi di
rischio caratterizzato enumerati all’art. 190 LEF. In definitiva, anche per il
presupposto della sospensione dei pagamenti solo il grado della verosimiglianza
semplice risulta compatibile con lo scopo e la natura della procedura di
fallimento senza preventiva esecuzione.
c)
Nel caso specifico il Pretore ha ritenuto, da una parte, che la
convenuta aveva effettivamente pagato le pigioni del negozio di __________ e i
salari dei dipendenti e che difettavano sufficienti riscontri per affermare che
la sospensione dei pagamenti rappresentasse una situazione durevole, e dall’altra
ha considerato che l’istante potrebbe avere contribuito ad alimentare la
situazione economica della convenuta e a rendere meno limpidi i rapporti di
dare e avere tra le parti non adempiendo completamente tutti gli accordi presi.
d)
Come
sottolineato dalla reclamante, il Pretore non ha indicato il motivo per cui la
sospensione dei pagamenti, che ha quindi implicitamente ammesso, non
rappresenterebbe una situazione durevole. La causa essendo matura per il
giudizio non è necessario rinviarla al primo giudice perché completi la
sentenza su questo punto (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC). A ragione la reclamante
rileva che la convenuta è da tempo in mora nei confronti di lei, il suo
principale fornitore, per il pagamento delle forniture anteriori al 1° ottobre
2014 (stabilite di comune accordo in € 140'000.–), ovvero
per quanto riguarda la prima tranche di € 35'000.– dall’inizio del 2015
(doc. E). Risulta avere poi effettuato solo due pagamenti di € 4'590.– e di € 3'316.–
relativi agli articoli venduti nel novembre e nel dicembre del 2014 (doc. F).
La CO 1 era inoltre in mora con il pagamento in particolare di spese di
spedizioni (__________), di energia elettrica (__________), d’impiantistica (__________AG)
e di sicurezza (__________), di tasse cantonali e federali e di contributi sociali
(doc. O e P), ovvero per una parte essenziale delle sue attività commerciali, e
ciò già dalla metà del 2015, secondo gli estratti esecutivi agli atti, e
probabilmente anche prima, essendo risaputo che tra i primi ritardi di pagamento
e la promozione di esecuzioni passa un certo tempo e, trattandosi di contributi
di diritto pubblico, persino parecchi mesi. Il fatto poi che tutte le
esecuzioni in questione siano colpite da opposizione non è tanto segno dell’inesistenza
dei debiti vantati nei confronti della convenuta, ch’essa neppure contesta con
argomenti puntuali, quanto piuttosto dell’esistenza di problemi di liquidità,
cui essa ha fatto fronte con opposizioni sistematiche, anche per importi di
minima importanza (fr. 100.– nelle esecuzioni __________ e __________ del
Cantone Ticino).
Che
le difficoltà economiche della convenuta non fossero recenti e passaggiere
traspare d’altronde anche dalla sua stessa contabilità, che attesta perdite d’esercizio
di fr. 41'358.58 nel 2013, di fr. 223'801.76 nel 2014 e di fr. 97'011.37
nel primo semestre del 2015 (doc. L, pag. 1 e doc. M pag. 3 n. __________). E
malgrado tali perdite la convenuta ha nondimeno rimborsato parzialmente alla
socia CO 1 SA (doc. B) i prestiti a lungo termine,
passati da fr. 1'352'839.– a fine del 2014
(doc. L pag. 1) a fr. 1'189'156.31 al 30 giugno 2015 (doc. M pag. 2 n. __________
e __________), diminuendo così ulteriormente le già scarse liquidità. L’apprezzamento
del Pretore
in merito alla mancanza di sufficienti
riscontri del carattere durevole della sospensione dei pagamenti non tiene
dunque conto, senza motivi oggettivi, degli indizi probanti pertinenti prodotti
dall’istante, da cui risulta verosimile che la convenuta abbia sospeso i suoi
pagamenti da tempo nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF e in questo senso è
manifestamente errato.
e)
A ciò si aggiunge che prima del fallimento la convenuta ha poi licenziato
i suoi dipendenti (a fine del 2015, doc. II e III acclusi al reclamo) e
ricevuto dal locatore la disdetta dei locali del negozio di __________ per il
31 marzo 2016 (doc. IV e VI). Essa non contesta di non avere al momento attuale
più alcuna attività – la reclamante avendo disdetto il contratto di fornitura
già il 25 agosto 2015 (doc. N) –, limitandosi ad asserire che
“sta ricollocandosi sul mercato”
senz’altra precisazione (osservazioni al reclamo ad 13). Non spiega
però come conti, in tali circostanze, poter fare fronte ai suoi numerosi e
gravosi debiti. È dunque confermato il carattere duraturo della sospensione dei
suoi (principali) pagamenti.
f)
Il
fatto che l’istante potrebbe aver contribuito ad alimentare la situazione
economica della convenuta non è in sé, contrariamente a quanto espone il
Pretore, una circostanza di rilievo dal profilo dell’art. 190 cpv. 2 n. 1 LEF,
per cui la causa della sospensione dei pagamenti è indifferente. Certo, nei
casi in cui il creditore istante dovesse esserne pacificamente la causa
preponderante si potrebbe ritenere la sua domanda come costitutiva di un manifesto
abuso di diritto e negargli ogni protezione giurisdizionale (art. 2 cpv. 2 CC).
Nel caso di specie, tuttavia, la convenuta era in mora per € 140'000.– già a
fine settembre del 2014 e non ha versato il primo acconto di € 35'000.– alla
scadenza del 15 gennaio 2015 pattuita nella scrittura privata del 20 ottobre
2014 (doc. E). Non può così ritenersi manifestamente abusivo il fatto che l’istante
non abbia adempiuto da parte sua gli impegni previsti in tale stessa scrittura,
né di avere disdetto il contratto del 2013 il 25 agosto 2015 (doc. N) e neppure
di avere chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione della controparte l’8
ottobre 2015 a un momento in cui quest’ultima era ancora inadempiente (almeno)
per l’intero arretrato di € 140'000.– (o, nella migliore ipotesi per lei,
comunque di oltre € 70'000.–, v. sopra consid. 6.1/c). Anche su questo punto la
sentenza impugnata si rivela giuridicamente errata e va riformata nel senso
chiesto dalla reclamante.
7.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
) e le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 12 RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il
rinvio del
l’art. 96 CPC,
sono poste in ambo le sedi a carico della convenuta (art. 106 cpv. 1
CPC)
,
co­me pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano.
Per questi motivi,
pronuncia:             I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.   La decisione impugnata è
annullata e riformata nel senso che è pronunciato il fallimento della CO 1, Lugano,
a far tempo da martedì 31 maggio 2016 alle ore 10:00.
2.   Sono ordinate le comunicazioni
e le pubblicazioni prescritte dalla legge.
3.   La tassa di giustizia e le
spese di prima sede, di complessivi fr. 350.–, sono poste a carico della CO
1, tenuta a rifondere alla RE 1 fr. 2'500.– per ripetibili.
4.   Le spese dell’Ufficio dei
fallimenti di Lugano, già anticipate dalla RE 1, sono poste a carico della CO 1.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 600.–, anticipata dalla
reclamante, è posta a carico della CO 1, tenuta a rifondere alla RE 1 fr. 2'500.–
per ripetibili.
III.
Notificazione a:
–;
–;
–  Ufficio
di esecuzione, Lugano;
–  Ufficio
dei fallimenti, Lugano;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                 La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).