ti_gerichte · 14.2010.84 · 2010-10-28 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova autentici. Solvibilitâ

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.10.2010 14.2010.84

Incarto n.
14.2010.84
Lugano
28 ottobre 2010
B/fb/fp
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall’istanza 9 luglio 2010 presentata da
AO 1
contro
AP 1
__________
patrocinata dall’ PA 1, __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 23 settembre 2010 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a
far tempo
da venerdì 24 settembre 2010 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che
con atto 4 ottobre 2010 ne postula l’annullamento;
rilevato che alla parte appellata non è stato
intimato l’atto d’appello, il suo credito
essendo stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 6 ottobre
2010 all’appello è stato concesso
efftto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato
pagamento di fr. 1'889.40 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 1. settembre 2010 nessuno è
comparso.
C.
Con sentenza 23 settembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 24 settembre 2010 alle ore 10.00.
D.
Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei
confornti dell’istante, producendo una ricevuta del 30 settembre 2010 dell’UE
di __________ relativa al pagamento di fr. 2'089.40 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dalla AO 1 (doc. E). L’appellante rileva
inoltre di avere saldato tutte le ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi
confronti, nelle quali è stata già emessa la comminatoria di fallimento così
come tutti i crediti vantati dalla C__________ c__________ __________i c__________
(doc. E). La convenuta ha poi prodotto una garanzia bancaria di fr. 100'000.--
della B__________ P__________ di S__________ emessa a garanzia del pagamento di
ogni e qualsiasi debito esigibile e riconosciuto oggetto di procedimento
esecutivo nei suoi confronti (doc. F).
Considerato
In diritto:
1.a
)
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo
indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere
dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali
nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento
in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi
indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di
riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua
solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler
Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha dimostrato
di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla
dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta 30 settembre 2010 dell’UE
di __________ relativa al versamento di fr. 2'089.40 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante, per cui ha adempiuto il
requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di __________
al 1. ottobre 2010 e da diverse ulteriori ricevute sempre dell’UE di __________
emerge che l’appellante ha pagato diverse altre procedure esecutive. Contro le rimanenti
procedure indicate nell’estratto risulta essere stata interposta opposizione,
per cui a questo stadio di procedura l’eventuale debito non è ancora stato
accertato. A carico dell’appellante non risultano inoltre attestati di carenza
di beni. Le precedenti considerazioni portano
a
concludere che la convenuta, a prescindere dalla garanzia bancaria prodotta, la
cui procedura si rivela perciò superflua in questa sede, è in grado di far
fronte ai suoi debiti accertati, per cui la sua solvibilità va ritenuta resa
verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il
fallimento di AP 1 va annullato.
2.
L’appello va accolto.
La
tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell’appellante (art. 48 e
49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, a controparte non essendo stato
intimato l’appello.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174
cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
è accolto.
“
1.
La
dichiarazione di fallimento 24 settembre 2010 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________ inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1, __________,
è annullata.
2.
La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico di AP 1.
3.
Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________,
da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II
.   La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è
posta a carico di AP 1.
III
.   Intimazione:
-, __________;
-, __________;
-
Ufficio esecuzione di __________, __________;
-
Ufficio fallimenti di __________, __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di
__________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).