ti_gerichte · 12.2005.120 · 2005-06-02 · it

assegno bancario - mutuo sottostante (diritto italiano)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.08.2006 12.2005.120

Incarto n.
12.2005.120
Lugano
3 agosto 2006
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney–Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.19 della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione 24 febbraio 2004 da
AO 1
(rappr. dallo  RA 2 )
contro
AP 1
(rappr. dallo  RA 1 )
con la quale l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al
pagamento di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001 a titolo di
rimborso di un mutuo;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore, con sentenza del 2
giugno 2005, ha accolto;
appellante il convenuto il quale con appello del 23 giugno 2005
chiede in riforma del querelato giudizio pretorile l’integrale reiezione
dell’azione creditoria, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
mentre l’attore propone di respingere l’appello nelle sue
osservazioni del 26 agosto 2005 protestando spese e ripetibili.
letti
ed esaminati gli atti di causa e i documenti prodotti.
Ritenuto
in fatto:
1.
In
epoca imprecisata, __________ consegnò a AO 1 due assegni di Lit. 100'000'000 e
di Lit. 14'000'000 della B__________ __________ datati l’uno 30 e l’altro 31
dicembre 2000, emessi a titolo personale. Successivamente egli sottoscrisse un
ulteriore assegno della B__________ __________–C__________ __________ di Lit.
114'000'000 datato 9 aprile 2001. La Banca non avendo dato seguito alla
richiesta di pagamento di quest’ultimo assegno per mancanza di fondi sul conto
emittente, l’11 aprile 2001 AO 1 elevò protesto, ai sensi della legge italiana.
In
data 15 ottobre 2001 AO 1 ha fatto spiccare nei confronti di AP 1 il precetto
esecutivo n. 564724 dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ per fr.
91'291.– oltre accessori, corrispondente all’ammontare dell’importo dell’assegno
bancario (Lit. 114'000'000) e dei costi di protesto (Lit. 657'000) al cambio di
1,25596 (doc. E, F). L’istanza di AO 1 chiedente il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta dall’escusso al PE in questione è stata respinta
dal Pretore con sentenza del 28 marzo 2002.
2.
Con
petizione 24 febbraio 2004 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al  pagamento di
fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001, importo corrispondente
all’am-montare di alcuni mutui da lui concessi al convenuto nel periodo a cavallo
tra il 1998 e il 1999, per un totale complessivo di Lit. 114'000'000, a cui aggiunge
i costi di protesto (Lit. 657'000).
3.
Con
risposta 17 maggio 2004 il convenuto ha chiesto la reiezione della petizione, negando
l’esistenza di un contratto di mutuo. Egli contesta la propria legittimazione
passiva, rilevando che l’assegno del 9 aprile 2001 non è stato emesso da lui a
titolo personale, bensì dalla società __________. –ciò  nell’ambito dei
rapporti commerciali in essere con la __________ di prodotti agricoli di S__________
__________., società per la quale l’attore era attivo–  mentre lui lo avrebbe firmato
solo in qualità di amministratore unico della società. Inoltre il credito
vantato da controparte sarebbe pure prescritto.
Con
gli allegati di replica e duplica, e così in sede di conclusioni le parti hanno
ribadito le rispettive domande.
4.
Con
sentenza 2 giugno 2005 il Pretore ha accolto la petizione, condannando il convenuto
al pagamento dell’importo di fr. 90'403.– oltre interessi al 5% dall’ 11 aprile
2001, ponendo a suo carico la tassa di giustizia di fr. 3'500.– e le spese di
fr. 120.–, con l’obbligo di rifondere all’attore fr. 7'000.– di ripetibili.
5.
Con
appello 23 giugno 2005, AP 1 chiede la riforma della sentenza impugnata nel
senso di respingere l’azione creditoria, di porre a carico dell’attore tutti
gli oneri processuali e di attribuirgli fr. 7'000.– a titolo di ripetibili
Con
osservazioni del 26 agosto 2005 l’appellato postula la reiezione dell’appello,
pure con protesta di spese e ripetibili.
considerato
in diritto:
6.
Il
Pretore, premessa l’applicabilità del diritto italiano alla fattispecie
litigiosa, ha ritenuto che l’assegno bancario doc. C rappresenta una promessa
di pagamento ai sensi dell’art. 1988 del Codice civile italiano, che implica la
presunzione dell’esistenza del rapporto sottostante, sicché incombeva al
convenuto l’onere di provare l’inesistenza o l’estinzione di tale rapporto,
onere al quale egli non aveva fatto fronte. Ha poi considerato che, comunque,
dall’istruttoria, e meglio dall’audizione del teste __________, risultava
sufficientemente la consegna dell’importo litigioso da parte dell’attore al
convenuto e la pattuizione di un mutuo. L’appellante rimprovera al Pretore di
avere considerato attendibile la testimonianza di __________, quando invece non
avrebbe dovuto tenerne conto perché il teste era in rapporto di grave inimicizia
con il convenuto.
Va
qui ricordato che l’accertamento del primo giudice era fondato su due ragionamenti
indipendenti: ancor prima di aver ritenuta provata l’esistenza del mutuo sulla
scorta della testimonianza contestata, il Pretore ha ritenuto che l’esistenza
del mutuo era da presumere in applicazione dell’art. 1988 CCI, in virtù del
quale la promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a
favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale.
Rilevato che l’assegno bancario, anche se privo di valore cartolare,
costituisce una promessa di pagamento, con la conseguenza che l’esistenza del
rapporto fondamentale è presunta fino a prova del contrario e il creditore è
esonerato dall’onere di provarlo (
Pescatore/
Ruperto
, Codice civile annotato, tomo II, Milano 1993, ad art. 1988;
Cian/Trabucchi
, Commentario breve al
Codice Civile, Padova 2002, ad art. 1988; Cass. 2–9–98, n. 8712, rv. 518559),
il primo giudice ha concluso che tale presunzione non era stata ribaltata dal
convenuto, il quale non aveva portato alcuna prova a sostegno dell’inesisten-za
o l’estinzione del mutuo. Ciò premesso, anche qualora non si volesse dar
credito alla contestata testimonianza, la menzionata presunzione, rimasta incontestata,
rimane comunque in essere. Su questo punto l’appello dovendo comunque essere
respinto, non è necessario approfondire la rilevanza della testimonianza
contestata.
7.
Il
Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata
dal convenuto in considerazione del fatto che, qualora un assegno bancario
privo di efficacia cartolare per prescrizione della relativa azione, venga
utilizzato in giudizio dal beneficiario come promessa unilaterale di pagamento,
il promittente si ritiene obbligato in proprio, salvo che dimostri l’esistenza
di una situazione tale da indurre nel beneficiario medesimo la consapevolezza
che l’obbligazione non sia stata assunta in proprio dal sottoscrittore,
rilevando che il convenuto non aveva sufficientemente provato l’esistenza di
siffatte circostanze. L’appellante censura il giudizio di prima istanza,
rilevando come, essendo incontestata l’esistenza di rapporti commerciali tra le
società E__________ –di cui egli è amministratore– e la I.__________ __________
di prodotti agricoli di __________., e non essendo possibile fornire la prova
di un fatto negativo, sulla scorta di tale circostanza il primo giudice avrebbe
dovuto escludere l’esistenza di un mutuo a titolo personale.
Neppure
su questo punto l’appello merita tutela. L’esistenza dei  rapporti commerciali
in narrativa tra le due aziende potrebbe in effetti costituire un indizio nel
senso voluto dall’appellante. Tale indizio perde però consistenza in
considerazione del fatto che l’assegno in narrativa indica quale assegnatario AO
1 e non invece I.__________, come sarebbe invece verosimilmente stato se, come
preteso, la sua emissione fosse avvenuta nell’ambito dei rapporti d’affari tra
le due società.
8.
Il
Pretore, pur avendo rilevato che, l’obbligazione essendo in valuta straniera,
la condanna dovrebbe essere pronunciata in tale valuta, ha nondimeno ritenuto
la richiesta formulata in franchi svizzeri ammissibile, avendo l’attore convertito
nella stessa il proprio credito nella precedente procedura esecutiva, ed ha di
conseguenza condannato il convenuto al pagamento della somma di fr. 90'403.–
oltre interessi al 5% dall’11 aprile 2001. L’appellante contesta la sentenza su
questo punto, sostenendo che la richiesta di condanna in valuta svizzera non
poteva essere accolta e che comunque il tasso di cambio non sarebbe corretto, e
si duole altresì del fatto che siano stati riconosciuti alla controparte
interessi moratori al 5% perché, applicando il diritto italiano il tasso
d’interesse moratorio sarebbe inferiore.
Va
qui rilevato anzitutto che il tema della lite è fissato e limitato dalle
domande ed eccezioni formulate dalle parti in petizione e risposta,
rispettivamente in replica e duplica. Le eccezioni che il convenuto non ha
sollevato in modo preciso nella risposta, rispettivamente nella duplica, non
sono proponibili nelle conclusioni e tantomeno in sede di appello (
Cocchi/Trezzini
, CPC–TI, m. 22, 23 e 28
ad art. 78; II CCA 15.7.2005 AVP/C). Fatti, domande e eccezioni proposti dopo
questo limite sono per principio tardivi, inammissibili dal profilo procedurale
e pertanto da respingere in ordine, e sfuggono ad un esame di merito.
Poiché
il problema della valuta è stato sollevato per la prima volta in sede di conclusioni,
la censura è tardiva e non va esaminata, e così la contestazione in merito al
tasso di interesse moratorio, sollevata solo con l’atto di appello (
Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 26 ad art.
321), essendo esclusa in sede d’appello la facoltà di addurre nuovi fatti,
prove ed accezioni (art. 321 CPC).
Anche
su questi punto l’appello deve pertanto essere respinto.
per
questi motivi, richiamato per le spese l’art, 148 CPC e la LTG
pronuncia
:
1.
L’appello
23 giugno 2005 di AP 1 è respinto.
2.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
Tassa di giustizia          fr.
1'750.–
Spese                            fr.
50.–
Totale                             fr.
1'800.–
già anticipate
dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla controparte
complessivi fr. 3'500.– per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
–    ;
–    .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                             Il
segretario