ti_gerichte · 14.1995.00075 · 1996-04-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.04.1996 14.1995.00075

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00075
Lugano
10 aprile 1996/C/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 giugno
1994 dalla
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto
provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno manuale del 31 gennaio/2 marzo 1994 dell'UEF di Bellinzona;
sulla quale istanza il Segretario assessore del
Distretto di Bellinzona con sentenza 20 marzo 1995 ha così deciso:
"
1.
E’ rigettata in via provvisoria
l'opposizione interposta dalla ditta __________, __________ proprietario del
pegno, al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di Bellinzona.
2.
La tassa di giustizia globale di Fr.
220.--, da anticipare dall’istante, è a carico della convenuta che rifonderà
all’istante Fr. 600.-- di ripetibili”.
Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla
__________ proprietaria del pegno che con atto 23 marzo  1995 ha postulato
l'integrale reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
mentre la parte appellata non ha presentato
osservazioni;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno manuale del 31 gennaio/2 marzo 1994 dall'UEF di Bellinzona la __________
(in seguito: __________) ha escusso __________, con __________ quale
__________proprietaria del pegno, per l'incasso di Fr. 109’521.-- oltre
interessi al 6.75 % dal 1.10.1993, indicando quale titolo di credito:
"anticipi in conto corrente n. __________, fatti al debitore come da
documenti in atti. Il prestito, disdetto per il 30.9.93, è garantito dalla CI
al portatore di Fr. 100’000.-- doc. 35052 del 27.12.88 + int. al 7% + comm.
trim. 1/8”.
Interposta
tempestiva opposizione dalla terza proprietaria del pegno sia contro il credito
che contro il diritto di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di
concessione di un credito in conto corrente del 28 dicembre 1988, sottoscritto
dall’escusso e dalla terza proprietaria del pegno, con il quale ha concesso a
__________ un credito di Fr. 100’000.-- garantito dalla “costituzione a pegno”
da parte della __________ di una cartella ipotecaria al portatore di pari
importo (doc. A, E, F).
L’istante
produce pure gli scritti doc. G, H, I, L con cui ha adeguato i tassi
d’interesse, un estratto conto sottoscritto da __________ l’11 febbraio 1993
con cui riconosce un saldo a favore della banca di Fr. 103’709.-- al 31.12.1992
(doc. M), gli estratti conto doc. N, O, P al 31.3.1993, 2.6.1993 e 30.9.1993
nei quali la procedente ha addebitato gli interessi, le provvigioni, le spese e
bollo nonché lo scritto 28 settembre 1993 trasmesso a __________con il quale ha
disdetto il credito in conto corrente per il 30 settembre 1993 (doc. R).
C.
All’udienza di contraddittorio __________ ha
argomentato che i doc. A-C non sono titoli di rigetto dell’opposizione
“trattandosi di un limite di credito in conto corrente, alla firma la somma non
essendo perciò determinabile”.
Per
la __________ proprietaria del pegno neppure il doc. M è titolo di rigetto
dell’opposizione poiché posteriormente la banca ha continuato il conto corrente
eseguendo altre operazioni, procedendo alla capitalizzazione degli interessi e
comunicando a __________un estratto conto al 31.3.1993, al 7.5.1993 e al
30.9.1993 indicanti ogni volta il riporto a nuovo del vecchio saldo”.
D.
Con sentenza 20 marzo 1995 il Segretario assessore
della Pretura del Distretto di Bellinzona ha accolto l’istanza argomentando che
“la lettera di concessione di credito doc. A, sia esaminata a sé stante sia
valutata nel complesso costituito dai documenti prodotti, costituisce valido
titolo di rigetto per l’importo in esecuzione”.
E.
Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravata __________, asseverando che il “contratto di apertura di credito in
conto corrente non può essere da solo titolo di rigetto considerato che in
detto contratto l’ammontare del debito non è determinabile (...) tale contratto
può perciò valere quale titolo di rigetto solo se accompagnato da un benestare,
e cioè da un estratto conto, purché quest’ultimo sia controfirmato per
accettazione dal debitore escusso”.
Per
l’appellante anche l’estratto conto al 31.12.1992 controfirmato per
accettazione da __________ (doc. M) risulta irrilevante “trattandosi di un
benestare intermedio di data non recente che è stato seguito da ulteriori
operazioni in conto corrente e da svariati riporti a nuovo del saldo”. Infatti
”il benestare in questione ha perso la sua qualità di riconoscimento di debito
e ciò anche se il benestare intermedio sia stato seguito unicamente
dall’addebito di interessi e spese”.
A
mente dell’appellante il solo riporto a nuovo del saldo per il quale fu dato il
benestare non comporta automaticamente novazione: “tuttavia se, a seguito del
riporto a nuovo, vengono eseguite altre operazioni con creazione di un nuovo
saldo che viene comunicato al cliente, e se tale nuovo saldo viene da questi
riconosciuto (anche tacitamente), allora sì che interviene la novazione giusta l’art.
117 cpv. 2 CO (...) in tal caso il debito riconosciuto sul precedente estratto
viene estinto per novazione e perde perciò ogni valore quale titolo di rigetto
in quanto riconoscimento di un debito che è estinto”.
Relativamente
alla questione dell’esigibilità del credito per l’appellante “determinante non
è più la novazione, bensì il semplice fatto che il saldo sia stato riportato a
nuovo in testa a nuove operazioni e che perciò il conto corrente sia stato
continuato. Infatti tale operazione significa differimento dell’esigibilità e
quindi rinuncia da parte della banca ad esigere il saldo sino alla prossima
chiusura. Non si può perciò parlare di esigibilità sino alla prossima chiusura
o sino ad un’eventuale disdetta della relazione”.
Considerato
in
diritto:
1.
a)
La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno mobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto
qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF,
che secondo la
DTF
57 II 26 vale anche per il pegno mobiliare;
DTF
105 III 120;
Kurt Amonn
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
1993, § 33 m. 11):
a)
contro il credito;
b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.
b)
Salvo
menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il
credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF).
Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels
Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr.
Amonn
, op. cit., § 33
m. 11).
L’escusso
che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno
deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto esecutivo (
DTF
119 III 102 e rif. ivi; 105 III 64).
2.
La terza proprietaria del pegno ha interposto
opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del pegno mobiliare.
L’esecuzione
potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state rigettate
(cfr.
Amonn
, op. cit., § 33 m. 13).
3.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr.
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con riferimenti).
b)
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro; deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
c)
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 331).
d)
Il
riconoscimento di debito giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione
solo per crediti già esigibili al momento dell’invio della domanda d’esecuzione
(cfr.
Cometta
, op. cit., p. 347).
4.
La
procedente fonda la propria pretesa sul contratto di concessione di credito in
conto corrente del 28 dicembre 1988 (doc. A) con cui la __________ha concesso a
__________ un credito in conto corrente di Fr. 100’000.--.
La
questione che si pone in concreto è quella a sapere se un contratto di
concessione di un credito in conto corrente, firmato dal debitore e dalla terza
proprietaria del pegno, costituisce un valido riconoscimento di debito per il
saldo passivo del conto.
Dal
contratto di concessione di un credito in conto corrente (doc. A) non è
determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta
evidenza che il saldo del conto corrente (Fr. 109’521.-- al 30 settembre 1993,
stando a quanto afferma la banca) non era determinabile al momento della
stipulazione del contratto di concessione di un limite di credito. Il doc. A
non costituisce dunque per la Banca un riconoscimento di debito firmato dal
debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro
dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr.
DTF
106 III
100).
5.
La
procedente versa agli atti a sostegno della sua pretesa oltre al contratto
indicato, pure la dichiarazione 11 febbraio 1993 (doc. M), con la quale
__________ ha riconosciuto che al 31 dicembre 1992 il conto corrente presentava
un saldo a favore della banca di Fr. 103’709.--.
Dallo
scritto doc. M emerge che __________ si è riconosciuto, con una dichiarazione
di volontà chiara, esplicita, non equivoca e non discutibile, debitore nei
confronti della __________ di Fr. 103’709.--. Siffatto documento presenta
altresì doppia valenza nel senso che costituisce benestare di saldo di conto
corrente e inoltre è atto di riconoscimento di debito anche preso a se stante,
come si evince dalla formulazione esplicita: “Detto saldo costituisce un mio
debito di cui potete chiedere il rimborso in ogni tempo, anche in caso di
ulteriore continuazione del rapporto di conto corrente”.
La
dichiarazione doc. M costituisce dunque, in principio, titolo di rigetto
dell’opposizione per l’importo ivi riconosciuto di Fr. 103’709.-- oltre agli
interessi legali al 5% a decorrere dal 1.10.1993, come richiesto nel PE. Non vi
è invece spazio per interessi al 6.75% mancando qualsivoglia riconoscimento di
debito in tal senso. Diverso sarebbe stato l’esito, se la precettante avesse
prodotto oltre al benestare (doc. M) anche l’estratto conto al 31 dicembre 1992
da cui sarebbe stato possibile dedurre il tasso d’interesse applicato dalla
creditrice e riconosciuto dall’escusso al doc. M (cfr.
DTF
106 III
99-100).
6.
a)
Per __________ l’estratto conto al 31.12.1992
controfirmato per accettazione da __________l’11 febbraio 1993 (doc. M) risulta
irrilevante “trattandosi di un benestare intermedio di data non recente che è
stato seguito da ulteriori operazioni in conto corrente e da svariati riporti a
nuovo del saldo”.
b)
Un benestare intermedio, di data non recente, di conto
corrente su cui vi sono stati ulteriori movimenti non vale quale riconoscimento
di debito (
Cometta
, op. cit., p. 339). Cfr. in senso convergente
CEF
14 luglio 1993 in re BdG c. G.F. cons. 2b;
CEF
6 giugno 1988 in re
O.S.G. C. R.C.M. cons. 3b, con riferimento alla prosecuzione di “quel rapporto
di dare ed avere inter partes, sostanzialmente affine a un conto corrente, con
intensi movimenti di conto che hanno determinato l’irrilevanza in questa sede
di procedura sommaria della dichiarazione doc. B quasi fosse, per mantenere
l’analogia col rapporto di conto corrente un benestare intermedio ormai
superato da accadimenti successivi”; cfr. pure
CEF
6 giugno 1988 in re
F.AG c. A.F. cons. 2c: “Né altro può dedursi dal benestare ... : i documenti
prodotti attestano infatti che vi è stato successivamente un intenso movimento
sul conto corrente, donde l’irrilevanza in questa sede di procedura sommaria
per un benestare intermedio ormai superato e risalente a quasi quattro anni
prima”.
c)
In concreto dagli estratti conto doc. N, O e P,
successivi al riconoscimento di cui al doc. M, risulta che la BdS il 31 marzo
1993 (doc. N), il 2 giugno 1993 (doc. O) e il 30 settembre 1993 (doc. P) ha
unicamente imputato al saldo del conto corrente riconosciuto di Fr. 103’709.--
al 31.12.1992 gli interessi, le provvigioni, le spese e il bollo. In mancanza
di accrediti e di addebiti che esulano dalla semplice imputazione di interessi,
provvigioni e spese, dopo il riconoscimento doc. M sul conto non vi sono state
operazioni di conto corrente vere e proprie ossia movimenti nel senso inteso
sub b). La relazione di conto corrente tra le parti non è pertanto proseguita
dopo il benestare se non per i noti automatismi che, come detto, non
costituiscono movimento. Il doc. M non ha dunque perso la qualità di
riconoscimento di debito per l’importo riconosciuto di Fr. 103’709.-- oltre
agli accessori, tanto nella sua qualità di benestare di conto corrente quanto
anche per la sua duplice natura di riconoscimento di debito per espressa
dichiarazione dell’escusso (cfr. sub 5).
7.
a)   __________
ha eccepito l’inesigibilità del credito, argomentando
che il saldo è stato riportato “a nuovo in testa a nuove operazioni e perciò il
conto corrente è stato continuato”. A mente dell’appellante tale operazione
“significa differimento dell’esigibilità e quindi rinuncia da parte della banca
ad esigere il saldo fino alla prossima chiusura”.
b)
Il credito riconosciuto con il doc. M è, in principio,
esigibile. Infatti dal contratto di concessione di credito in conto corrente
(doc. A), dalle condizioni generali (doc. B n. 12) e dal benestare doc. M
risulta che alla banca è stata concessa la facoltà di chiedere l’immediato
rimborso del capitale anche senza preavviso né costituzione in mora. Con
scritto raccomandato 28 settembre 1993 (doc. R) la procedente ha disdetto il
credito concesso all’escusso per il 30 settembre 1993.
c)
Una notevole parte della giurisprudenza e della
dottrina vede nell’addebitamento di interessi e di spese e nel riporto a nuovo
del saldo, posteriormente alla richiesta di restituzione del credito, la
volontà del creditore di proseguire il rapporto di conto corrente. Perlomeno il
riporto a nuovo sarebbe da considerare una rinuncia ad esigere il saldo fino
alla prossima chiusura e costituirebbe un differimento dell’esigibilità (cfr.
decisione del Tribunale federale 18 novembre 1993 G.F. c. B.d.G. con rinvii).
Inoltre il credito deve essere esigibile al momento dell’invio della domanda
d’esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell’istanza di rigetto
(cfr.
Cometta
, op. cit., p. 347 e rif. ivi).
Il
Tribunale federale ha tuttavia ritenuto sostenibile non dedurre dalla semplice
e automatica operazione contabile di aggiornamento e riporto del saldo, in
mancanza di altri indizi, la volontà di perseverare nel rapporto di conto corrente
(cfr.
Panchaud/Caprez
, op. cit., § 84).
d)
Dalla documentazione agli atti risulta che la
procedente ha disdetto il credito concesso all’escusso con lettera del 28
settembre 1993 (doc. M) per il 30 settembre 1993, presentandogli il conteggio
di chiusura per il citato termine di scadenza. Dopo siffatto scritto la
procedente non ha eseguito alcuna operazione nel senso inteso al superiore
considerando. Ne consegue che la pretesa in esame è pertanto esigibile.
e)
Abbondanzialmente va rilevato che si ha esigibilità incontestata,
atteso che il doc. M quale riconoscimento di debito nel senso di cui ai cons. 5
e 6c non è condizionato da eccezioni dedotte dal rapporto di conto corrente.
8.
Con il PE in questione la __________ procede in via di
realizzazione del pegno manuale designando quale pegno la “CI al portatore di
Fr. 100’000.-- doc. __________del 27.12.88, gravante i fogli __________ e
__________, comproprietà del fondo base __________ RFD di __________ ”. Dal
contratto doc. A risulta che la __________a garanzia del credito in conto
corrente concesso __________ ha costituito in pegno a favore della procedente
la cartella ipotecaria indicata nel precetto. Ne consegue che anche
l’opposizione interposta dalla terza proprietaria del pegno contro il diritto
di pegno deve essere rigettata.
9.
Ne consegue il rigetto provvisorio sul diritto di
pegno e sul credito, limitatamente a Fr. 103’709.-- con interessi al 5% in
luogo di Fr. 109’521.-- con interessi al 6.75%.
10.
L'appello 23 marzo 1995 della __________ è
parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza di __________
(art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 OTLEF). In seconda sede non vengono assegnate
indennità alla __________ non avendo presentato osservazioni.
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 LEF; 85 cpv. 1 RFF
PRONUNCIA
I
.   L'appello 23 marzo 1995 della __________, è
parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 20 marzo 1995 del Segretario assessore del Distretto di
Bellinzona è così riformata:
"
1.
L'istanza
di rigetto provvisorio dell’opposizione del 27 giugno 1994 della __________,
__________, è parzialmente accolta.
Di
conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________2 del 31
gennaio 1994/2 marzo 1994 dall’UEF di Bellinzona è rigettata in via
provvisoria, sia per quanto riguarda il credito che il diritto di pegno, per
Fr. 103’709.-- oltre interessi al 5% dal 1. ottobre 1993.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 220.--, già anticipata dall'istante, è a carico della
__________ che rifonderà alla __________ Fr. 600.-- di indennità."
II
.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
330.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________. Non si
assegnano indennità.
III
.   Intimazione:                   __________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria