ti_gerichte · 14.2017.131 · 2018-01-11 · it
Rigetto provvisorio dellopposizione. Appalto. Legittimazione passiva. Fatti notori. Eccezione dincorretto adempimento della prestazione dovuta dallistante (difetti)

Rigetto provvisorio dell’opposizione. Appalto. Legittimazione passiva. Fatti notori. Eccezione d’incorretto adempimento della prestazione dovuta dall’istante (difetti)

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.01.2018 14.2017.131

Incarto n.
14.2017.131
Lugano
11 gennaio 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques,
presidente
Walser
e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 21 febbraio 2017 dalla
CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall’avv. PA 1,)
giudicando sul reclamo del 4 agosto 2017 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 27 luglio 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________
emesso il 23 gennaio 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, la CO 1 ha
escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 91'523.55 oltre agli interessi del 5%
dal 10 gennaio 2017, indicando quale titolo di credito la
“Fattura no.__________ – opere da gessatore”
.
B.
Avendo
la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 21
febbraio 2017 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto
definitivo
alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
All’udienza di discussione
tenutasi il 4 aprile 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la
parte convenuta vi si è opposta sulla scorta di un memoriale scritto accluso al
verbale. In sede di replica e duplica orali, le parti sono poi rimaste sulle
rispettive e contrastanti posizioni.
C.
Statuendo con decisione 27 luglio 2017, il Pretore ha parzialmente
accolto l’istanza e rigettato in via
provvisoria
l’opposizione interposta dalla
parte convenuta limitatamente a fr. 18'965.– (anziché fr. 91'523.55),
oltre agli interessi del 5% dal 10 gennaio 2017, ponendo le spese processuali
di fr. 300.– a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate
le ripetibili.
D.
Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa
Camera
con un reclamo del 4 agosto 2017
per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Invitata a
presentare eventuali osservazioni al reclamo, la CO 1 è rimasta silente.
Considerando
in diritto:                  1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 4 agosto 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 28 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo. La
notifica è infatti avvenuta durante le ferie estive (art. 56 n. 2 LEF per il
rinvio dell’art. 145 cpv. 4 CPC), per cui il termine di 10 giorni, iniziato a
decorrere il 2 agosto 2017 (DTF 96 III 50 consid. 3), sarebbe venuto a scadere
sabato 12 agosto, salvo protrarsi al primo giorno feriale seguente – ossia
lunedì 14 agosto 2017 – in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC (per il rinvio dell’art.
31 LEF).
1.2
La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4).
Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3
Nel caso concreto, poiché prodotte per la
prima volta col reclamo,
risultano pertanto irricevibili
sia la lettera del 23 febbraio 2016
trasmessa da AP 1 e AC 2 al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, sia la decisione di
quest’ultimo emessa il 1° aprile
2016 in una procedura
avviata dalla stessa CO 1 nei confronti di AC 2 (inc. __________). Sono
peraltro senza rilievo per il giudizio odierno (v. sotto consid. 5.1/b).
2.
In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il
cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione
bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza
probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi
conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella
decisione impugnata, il Pretore ha innanzitutto modificato d’ufficio il tipo di
rigetto applicabile alla fattispecie, ossia quello provvisorio (e non
definitivo come richiesto con l’istanza), dal momento che la pretesa della
creditrice è fondata su una scrittura privata. Poiché dal
“c
apitolato
d’appalto e modulo di offerta”
sottoscritto dalle parti il 21 marzo
2015 l’escussa non risulta essere la committente del contratto, il primo
giudice ha reputato di primo acchito fondata l’eccezione di mancata
legittimazione passiva sollevata dalla RE 1. Tuttavia, tenuto conto che in due
precedenti cause di rigetto avviate dalla CO 1 nei confronti di AC 2 e AP 1, figuranti
come committenti nel suddetto capitolato, egli aveva respinto le istanze dopo
che gli stessi convenuti avevano sostenuto di non essere loro i debitori della CO
1, bensì in un primo tempo la RE 1 e in seguito la AC 1, il Pretore ha considerato
il capitolato un valido titolo di rigetto provvisorio del­l’opposizione,
ritenendo che il
“cappello di committente”
non potesse essere indossato a dipendenza
“des
besoins de la cause”
.
In
accoglimento parziale dell’eccezione di estinzione del debito sollevata dall’escussa,
il Pretore ha nondimeno limitato il rigetto a fr. 18'965.–, deducendo
dalla fattura finale di fr. 66'078.70 due acconti di complessivi fr. 48'518.52,
ma non le fatture della PI 1, il cui pagamento da parte della AC 1 per conto
della CO 1 non è provato. Infine, il magistrato ha respinto l’eccezione di
cattiva esecuzione dell’opera, poiché a suo giudizio la diffida del 7 settembre
2015 trasmessa dalla RE 1 all’istante è un atto unilaterale non suffragato da alcun
riscontro oggettivo.
4.
Nel
reclamo la RE 1 ribadisce di non essere legittimata passivamente, facendo
valere anzitutto che il
Pretore non poteva fondare il proprio sindacato
sulle dichiarazioni presentate da AC 2 e AP 1 in due precedenti cause avviate
nei loro confronti dalla CO 1. Pur ammettendo che i fatti noti al giudice non
necessitano di essere allegati né provati, a suo dire egli avrebbe ad ogni modo
dovuto dare alle parti la possibilità di esprimersi in merito. Ad ogni modo, anche
qualora le allegazioni fornite nelle precedenti procedure risultassero
comprovate, la RE 1 sottolinea come la committenza delle opere sia stata
assunta dalla AC 1, che l’istante ha riconosciuto quale sua partner
contrattuale, dal momento che le fatture – tra cui quella finale – venivano
trasmesse direttamente a tale società. L’accertamento contrario del Pretore
risulta pertanto a suo giudizio manifestamente errato.
Ricordato
poi che nella procedura di rigetto l’escusso deve unicamente rendere verosimili
le proprie allegazioni, la reclamante ritiene che la motivazione fornita in
merito alle fatture della PI 1 sia
“troppo
rigorosa”
. A sua mente è verosimile che le stes­se siano state
pagate a favore della CO 1 perché sono relative ai
“gessatori di __________”
, sono state emesse nel periodo di
esecuzione delle opere da parte dell’istante e sono indirizzate alla AC 1. Quanto
all’eccezione d’inadem­­pimento contrattuale, la reclamante fa notare che la CO
1 non ha contestato i difetti tempestivamente segnalati né ha reso verosimile
di aver eseguito l’opera a regola d’arte. Ricordato infine che il Pretore ha
accolto l’istanza per ¼ dell’importo preteso, la reclamante chiede che sia
rivista la ripartizione, paritaria, delle spese di giustizia e ripetibili
decisa in prima sede.
5.
In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e
se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)
e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel
titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o
riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).
5.1
Nel caso concreto, la reclamante sostiene di avere firmato il
“
capitolato d’appalto e modulo di offerta
”
(doc. C) in veste di progettista, direzione lavori (DL) e destinataria
delle offerte relative alla
“Residenza
P__________ a __________”
, mentre i committenti (e
debitori) sono AC 2 e AP 1. Sostiene che il
Pretore non poteva fondare
il proprio sindacato sulle dichiarazioni presentate da questi ultimi in due precedenti
cause senza dare alle parti la possibilità di esprimersi in merito.
a)
L’art.
151 CPC prevede che i fatti di pubblica notorietà o comunque noti al giudice
non devono essere provati. Se i primi sono per definizione noti alle parti – trattandosi
di fatti di pubblico dominio (quali informazioni che possono essere verificate
e controllate in pubblicazioni accessibili al pubblico) – i fatti invece noti
solo al giudice come tale (ovvero la cui conoscenza è strettamente connessa con
l’attività ufficiale da lui svolta) devono essere condivisi con le parti per
poter essere utilizzati (
Trezzini
in: Commentario
pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2
a
ed. 2017, n. 10-11 ad art. 151 CPC)
e di principio
dev’essere data loro l’occasione di esprimersi al riguardo
(sentenza della CEF 14.2016.292 del 21 aprile
2017, consid. 5.2;
Guyan
in:
Basler Kommentar, ZPO, 3
a
ed. 2017, n. 3 e 6 ad art. 151 CPC;
T
rezzini
, op. cit.,
n.
12 ad art. 151;
Hasenböhler
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[curatori], Kommentar zur
Schweizerischen ZPO
, 3ª ed.
2016, n. 7 ad art. 151 CPC;
Leu
in
:
Brunner/Gasser/Schwander
[curatori],
S
chweizerischen
ZPO, Kom­mentar
, 2
a
ed
. 2016
, n. 31 ad art. 151 CPC;
Schmid
in:
ZPO
,
Kurzkommentar,
2
a
ed
. 2014,
n. 11 ad art. 151 CPC;
Brönni­mann
in:
Berner Kommentar,
Schweizerische ZPO, vol.
I, 2012, n. 9 ad art. 151 CPC)
.
b)
Nel
caso in esame, è poco probabile che la RE 1 fosse ignara delle
precedenti cause di rigetto promosse dalla CO 1 nei confronti del proprio
presidente (AC 2) e del proprio membro (AP 1). Nondimeno, il Pretore avrebbe dovuto
garantire il diritto di essere sentito della convenuta, dandole la possibilità
di esprimersi sulla circostanza, non allegata dalle parti, sulla quale egli
intendeva fondare la propria decisione. Di principio, dunque, l’incarto gli andrebbe
ritornato affinché rimedi alla propria omissione formale. Se da ciò si
prescinde, è solo per economia di giudizio, poiché, volendo anche riconoscere
la legittimazione passiva della RE 1, il reclamo, come si vedrà, va comunque
accolto per un altro motivo (v. sotto consid. 5.2).
5.2
La reclamante, in effetti, eccepisce
nuovamente che la procedente non ha correttamente adempiuto i propri obblighi
contrattuali, invocando la cosiddetta
“exceptio non adimpleti contractus”
fondata
sull’art. 82 CO (osservazioni all’istanza, pag. 4 ad 3).
a)
Ora,
o
ve l’escusso contesti in modo non palesemente insostenibile
e sufficientemente circostanziato la correttezza dell’adempi­­mento delle
prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto bilaterale, incombe
al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente i propri obblighi per
ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso
della propria pretesa (cosiddetta “Basler Praxis”, cui questa Camera ha aderito
recentemente: sentenza 14.2017.73 del 27 dicembre 2017 consid. 5.5/c).
b)
Nel
caso concreto, in prima sede l’istante non ha contestato la difettosità dell’opera
eccepita dall’escussa sulla scorta della lettera di messa in mora del 7
settembre 2015 (doc. 3), limitandosi con la replica orale a riconfermare la
propria domanda. Ebbene, allegazioni di fatto non contestate sono reputate
provate (art. 150 cpv. 1 CPC a contrario).
Già per questo
motivo il Pretore non può essere seguito laddove ritiene che lo scritto appena
menzionato non sia sufficiente a rendere verosimile l’incorretto adempimento della
prestazione dell’istante (analogamente: sentenza della CEF 14.2016.143 del 3
novembre 2016, consid. 2 e 3). D’altronde, contrariamente a quanto scrive il
Pretore fondandosi implicitamente sulla giurisprudenza ormai superata di questa
Camera, spetta in linea di massima all’escutente dimostrare di avere
correttamente eseguito la propria prestazione e non al­l’escusso di renderne
verosimili le carenze, peraltro debitamente segnalate. Nella fattispecie, sulla
scorta della diffida del 7 settembre 2015 (doc. 3) la reclamante fa valere
in modo non palesemente insostenibile e sufficientemente circostanziato
l’esisten­­za di difetti nelle case fornite dall’istante, tanto che quest’ultima
neppure li ha contestati, né in prima né in seconda sede. Anche per questo
(secondo) motivo il reclamo merita dunque accoglimento e la sentenza impugnata
va riformata nel senso della reiezione dell’istanza.
6.
In
entrambe le sedi
la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art.
96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non
appaiono infatti date circostanze speciali giusta l’art. 107 cpv. 1 lett. f CPC
che facciano apparire iniqua una ripartizione secondo l’esito della procedura (cfr. sentenza
della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1).
7.
Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 91'523.55,
supera ampiamente la soglia di
fr. 30'000.– ai fini
dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.
Il reclamo è accolto
e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così
riformati:
1.   L’istanza è respinta.
2.   La
tassa di giustizia e le spese di fr. 300.–, da anticipare dalla parte
istante, sono poste a suo carico. La CO 1 rifonderà alla RE 1 fr. 2'000.–
per ripetibili.
2.
Le
spese processuali di complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio,
già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà
alla RE 1 fr. 1'800.– per ripetibili.
3.
Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).