ti_gerichte · 14.2010.3 · 2010-03-26 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione: esecuzione a convalida di sequestro - divieto di nova in appello - contratti a termine di noli impiegati nel commercio marittimo quali valido riconoscimento di debito - eccezione di inadempienza - motivazione di una sentenza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.03.2010 14.2010.3

Incarto n.
14.2010.3
Lugano
26 marzo 2010
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 20 aprile 2009 da
AO 1
(patrocinata dall' PA 1)
contro
AP 1
(patrocinata dall' PA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 17 marzo/9 aprile
2009 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza 9 dicembre 2009 (EF.2009.1123), ha così deciso:
“1.
L'istanza è
accolta
: l'opposizione
interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________
dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________, è
respinta in via
provvisoria.
2.    Le spese e la tassa di giustizia per
complessivi fr. 2'000.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico
della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 10'000.– a titolo
di indennità.
3.    omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 7 gennaio 2010 ne postula la riforma nel senso di respingere l'istanza di
rigetto dell'opposizione e, in via subordinata, annullarla rinviando gli atti
al Pretore per nuovo giudizio, protestate spese, tasse e ripetibili di prima e
di seconda sede;
preso atto che l'istante con osservazioni 11 febbraio 2010 si oppone
all'appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale dell'11 gennaio 2010 con cui
all'appello non è stato concesso effetto sospensivo a motivo che, a un sommario
esame, il gravame non presentava concrete possibilità di accoglimento;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 17 marzo/9 aprile 2009 dell'UE __________,
AO 1 [di seguito: AO 1] ha escusso AP 1 [di seguito: AP 1] per l'incasso della
somma capitale complessiva di fr. 36'105'742.– e interessi del 5% su fr.
3'764'632.80 dal 6 febbraio 2009 (1) e su fr. 32'341'109.20 dal 13 febbraio
2009 (2). Quale titolo di credito ha indicato: “(1-2) Contratti Forward Freight
Swap Agreements (contratti __________, __________, __________, __________, __________,
__________, __________, __________). Fr. 3'764'632.78 pari a USD 3'182'007.25
al cambio medio USD/CHF di 1.1831. Fr. 32'341'109.21 pari a USD 27'335'905.– al
cambio medio USD/CHF di 1.1831.”. L'esecuzione è stata promossa a convalida del
sequestro n. __________ della Pretura __________. Interposta tempestiva
opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
L'istante fonda la sua
richiesta su una serie di contratti a termine relativi ai noli impiegati nel
commercio marittimo denominati
“Forward Freight Swap Agreements”
[di
seguito: FFA] (doc. F1 a F21) in essere con la convenuta. In sostanza, tramite
questi accordi si assicura il rischio dovuto alle variazioni nel mercato marittimo
acquistando/vendendo una tariffa di nolo prestabilita, valida per una
determinata tratta e in un determinato lasso di tempo. Alla sua scadenza
contrattuale, si confronta poi la tariffa pattuita con quella media calcolata
per quella medesima tratta secondo i parametri della
“Baltic Exchange”
di
__________. Viene quindi allestito il relativo conteggio, fermo restando che se
la tariffa contrattuale è più bassa rispetto all'indice stabilito dalla
“Baltic
Exchange”
(doc. D) la parte venditrice paga all'acquirente la differenza
moltiplicata per i giorni di validità del relativo contratto, mentre se quella
contrattuale è più alta rispetto all'indice è l'acquirente a sopportare la
differenza calcolata in base alla durata pattuita (doc. C). Nel caso concreto,
tenuto conto dei contratti in essere fra le parti, la procedente si considera
creditrice verso l'escussa di USD 3'182'007.25 come attesta il conteggio relativo
a gennaio 2009 di cui alla fattura (01.01.2009) datata 31 gennaio 2009 (doc. G)
e la relativa messa in mora (doc. H). A tale importo aggiunge poi ulteriori USD
27'335'905.– quale danno da lei patito a seguito della disdetta dei contratti
FFA (doc. L) per non avere l'escussa provveduto al pagamento della citata
fattura entro i termini di scadenza contrattuali (doc. I).
La
procedente produce inoltre il giustificativo del tasso di cambio USD/CHF valido
il 16 marzo 2009 (doc.B), il contratto quadro ISDA per i contratti FFA (doc.
E), uno scambio di corrispondenza via e-mail intervenuto tra le parti il 16
febbraio 2009 (doc. M), un
“memo”
sulle modalità di calcolo per
determinare il valore dei contratti FFA (doc. N), due dichiarazioni giurate (
“affidavit”
)
7 luglio 2009 di P__________, responsabile dei contratti FFA per l'istante, con
relativi allegati (doc. O e P), la dichiarazione giurata (“
affidavit”
) 7
luglio 2009 del patrocinatore legale dell'istante in __________ (doc. Q), una nota
di credito dell'escussa datata 1° febbraio 2009 per un importo di USD
4'564'840.81 (doc. R), la sentenza 17 agosto 2009 con cui il Pretore __________,
ha respinto l'opposizione dell'escussa al sequestro richiesto dall'istante
(doc. S), la comunicazione via e-mail 6 gennaio 2009 con cui l'escussa comunicava
una modifica di indirizzo (doc. T) ed infine la certificazione notarile 23
febbraio 2009 attestante la consegna all'escussa in data 13 febbraio 2009 della
disdetta dell'istante (doc. U).
C.
All'udienza
di contraddittorio del 3 settembre 2009 l'istante ha confermato la sua
richiesta. L'escussa vi si è opposta. Anzitutto, ha descritto la crisi che
attraversava il commercio marittimo e che aveva indotto le parti a dare avvio a
trattative finalizzate a stipulare un accordo per limitare rischi economici e
finanziari ad entrambe. Queste trattative erano iniziate a ottobre 2008 e si
erano protratte fino a gennaio 2009, ma nessun accordo era mai stato raggiunto.
La validità delle condizioni contrattuali FFA e dei relativi obblighi era pertanto
ancora attuale. Prova ne era il fatto che l'istante aveva puntualmente pagato i
conteggi di ottobre e di novembre 2008. Ciò posto, per il mese di dicembre 2008,
il suo credito nei confronti dell'istante ammontava a USD 702'997.31, come da fattura
25 dicembre 2008, importo diventato esigibile -giusta i contratti FFA- il 5 gennaio
2009. L'istante però non aveva dato seguito a questa richiesta, diventando inadempiente.
Ora, il contratto quadro ISDA stabiliva che l'obbligo per una parte di
adempiere al contratto presupponeva che la controparte non fosse già a sua
volta inadempiente. Di modo che, in concreto, a fronte della preesistente inadempienza
dell'istante, era a priori escluso che a favore di quest'ultima potesse sorgere
un credito. Di qui, l'inefficacia della fattura 31 gennaio 2009 dell'istante
(doc. G), della sua disdetta dei contratti FFA (doc. I) e della sua lettera di
notifica del danno (doc. L). Oltretutto, le parti avevano stabilito di mantenere
confidenziali le informazioni attinenti le trattative in corso tra di loro, ciò
che l'istante non aveva fatto ledendo gli art. 8 cpv. 3 del Codice
professionale dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino e art. 6 del Codice
svizzero di deontologia. Per questo motivo, l'escussa si era formalmente
opposta alla produzione del doc. M e O e dei relativi allegati. Il doc. M non
era comunque da interpretare nel senso che
l'escussa riconosceva di dovere
all'istante 30 milioni
, ritenuto che i contratti FFA -non firmati e retti
dal diritto inglese- non indicavano un importo né determinato né determinabile.
E, senza una chiara volontà a pagare, non c'era alcun valido riconoscimento di
debito.
A
detta dell'istante, il giudice del sequestro -procedimento nell'ambito del
quale l'escussa aveva in sostanza proposto analoghi argomenti- aveva già
accertato sia l'esistenza di un valido riconoscimento di debito sia l'invio per
errore della fattura 25 dicembre 2008. Le negoziazioni fra le parti intendevano
esaminare la possibilità di una cessione a terzi dei contratti FFA in essere
con l'escussa così da ridurre l'esposizione debitoria di quest'ultima che aveva
problemi di liquidità. Il conteggio di dicembre 2008 era appunto da includere
in questo accordo, motivo per il quale ci si era accordati nel senso di sospenderne
a titolo provvisorio il pagamento. Proprio per questo, l'istante aveva chiesto
spiegazioni in merito all'invio della fattura 25 dicembre 2008, che l'escussa aveva
poi chiarito essere stata inviata per un errore del back office, che non sapeva
delle trattative in corso. Di modo che, questo escludeva a priori una sua inadempienza.
Constatato che l'accordo non poteva essere concluso in termini ragionevoli,
l'istante aveva quindi informato l'escussa di procedere alla liquidazione di gennaio
2009 computando anche il conteggio di dicembre 2008, e senza che la convenuta sollevasse
obiezioni. In merito alla produzione dei doc. M e O, l'escussa non aveva
spiegato perché era contraria al diritto inglese, evidenziando come confidenziali
erano semmai i prospettati accordi intesi a ridurre l'esposizione debitoria
della convenuta e non certo le negoziazioni intese a risolvere una vertenza a
quel momento inesistente. I documenti agli atti costituivano riconoscimento di
debito, visto che i contratti FFA erano validi e che l'ammontare dovuto
dipendeva solo dall'indice di mercato
“Baltic Exchange”,
fuori da una possibilità
di modifica unilaterale.
L'escussa ha anzitutto ricordato che la procedura di opposizione al
sequestro era retta dalla mera verosimiglianza. Di particolare importanza era
poi il contesto economico all'origine della controversia sorta fra le parti. Visto
che l'accordo non era stato concluso, la tesi secondo cui la liquidazione di
dicembre 2008 fosse sospesa o annullata non trovava riscontro alcuno. Motivo
per il quale facevano stato solo le clausole contrattuali FFA. La spiegazione data
riguardo all'invio della fattura 25 dicembre 2008 inoltre, si prestava a più
interpretazioni, mentre la lesione del diritto inglese era stata descritta in
dettaglio nell'
“affidavit”
del patrocinatore legale in __________
dell'escussa prodotto quale doc. 2/3 (n. 57 a 60), fermo restando che il principio
“pacta sunt servanda”
era valido anche nel diritto svizzero.
L'istante aveva ottenuto il sequestro e ne chiedeva ora la convalida
utilizzando informazioni confidenziali di cui alle trattative tra le parti. Il
modo di calcolo per la liquidazione mensile era peraltro complesso e poteva enormemente
variare da un giorno all'altro. In definitiva, non c'erano quindi gli estremi
per concludere all'esistenza di un valido riconoscimento di debito.
D.
Con
sentenza del 9 dicembre 2009 il Pretore __________, ha accolto l'istanza,
considerando i contratti FFA (doc. F1-F21), la fattura 31 gennaio 2009 (doc.
G), la diffida di pagamento (doc. H), la disdetta per inadempimento di tutti i
contratti in essere con la controparte (doc. I), la quantificazione del danno dovuto
alla disdetta (doc. L) e il giustificativo del tasso di cambio (doc. B) quale valido
riconoscimento di debito. Il calcolo dei relativi importi posti in esecuzione
era stato illustrato nel dettaglio dall'istante (doc. N e P). L'escussa poi non
aveva contestato la validità dei contratti FFA, tutti firmati. Riguardo a
quelli che non lo erano, per il contratto prodotto quale doc. F7 non era stato
computato alcun importo, per quello doc. F21 c'era un saldo negativo, mentre la
stessa escussa aveva considerato i doc. F3 e F14 nella sua fattura 25 dicembre
2008. Ciò posto, la pretesa inadempienza dell'istante non era verosimile. In
effetti, la tesi secondo cui la fattura 25 dicembre 2008 era stata inviata per
errore coincideva con l'e-mail che C__________ aveva spedito per conto
dell'escussa all'istante (doc. O, allegato E), fermo restando che dell'interpretazione
che questa stessa persona aveva fornito in un secondo tempo (doc. 11 e 12) non v'era
riscontro agli atti. Anzi, egli medesimo aveva spiegato che le trattative erano
intese ad ovviare agli enormi pagamenti con cui l'escussa si sarebbe
confrontata nel corso del primo trimestre 2009. Quest'ultima poi non aveva
spiegato perché i doc. O e M non potevano essere prodotti in causa, mentre il
patto di riservatezza datato 30 ottobre 2008, essendo in inglese, era contrario
all'art. 21 cpv. 2 LEF.
E.
Contro
questa sentenza si aggrava tempestivamente l'escussa. Contesta l'esistenza di
un riconoscimento di debito in quanto dai contratti FFA (doc. F1 a F21) non
emerge alcun suo impegno a versare all'istante una somma di denaro facilmente
determinabile. Le modalità di calcolo (doc. N), di parte, erano state redatte
in un secondo tempo. Il credito di fr. 32'341'109.20 era conseguenza diretta della
disdetta 13 febbraio 2009, dipesa dalla sola volontà dell'istante, ed era stato
determinato in base a indici di calcolo sconosciuti nel momento in cui il
contratto era stato concluso. Inadempiente per non avere pagato la fattura relativa
alla liquidazione di dicembre 2008, l'istante non poteva certo disdire i
contratti FFA. Di modo che, conseguentemente, risultava altresì inesistente anche
il credito di fr. 3'764'632.80. Pendenti le trattative, l'istante aveva
comunque pagato i conteggi di ottobre e novembre 2008. Pertanto, la tesi secondo
cui l'invio della fattura 25 dicembre 2008 fosse dovuto ad un errore non era
affatto verosimile. In merito, oltretutto, il Pretore non aveva fornito una
debita motivazione e aveva così leso il suo diritto di essere sentita.
Nemmeno
l'art. 21 cpv. 2 LALEF era stato leso, visto che il patto di riservatezza in
inglese era stato tradotto nel memoriale di risposta prodotto all'udienza
(verbale, pag. 9, n. 3.1.2). In quella stessa sede (doc. 10), aveva altresì spiegato
perché i doc. M e O non potevano essere utilizzati in causa (verbale, pag. 9,
n. 3.1.2 e 3.1.3), fermo restando che anche da questo punto di vista il giudizio
impugnato era carente di motivazione.
Delle
osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
Giusta l'art. 22 cpv. 4 LALEF -che esclude la facoltà di addurre
fatti, prove ed eccezioni nuove salvo
nei casi di fallimento (art. 174
LEF) e di sequestro (art. 278 cpv. 3 LEF)
- e l'art. 321 cpv. 1
lett. b CPC (per rinvio dell'art. 25 LALEF), documenti prodotti per la prima
volta in appello vanno estromessi dall'incarto. Di modo che, i tre nuovi
documenti che accompagnano le osservazioni (doc. AA, BB e CC) insieme a quello
allegato all'appello (doc. 4 e 5 in appello), sarebbero irricevibili. La
questione può nondimeno ritenersi superata, visto che riguardo ai primi tre l'istante
ha specificato di averli prodotti
a mero titolo informativo
-quindi in
apparenza senza una concreta finalità all'esito dell'appello in esame- mentre l'escussa
ha posto il suo in relazione alla richiesta di effetto sospensivo che, come già
visto, è stata respinta con decreto presidenziale dell'11 gennaio 2010.
2.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che
non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331).
Il
procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito
posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (
CEF, 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii
).
3.
Per
l'appellante la documentazione agli atti non costituisce un valido riconoscimento
di debito ai sensi della prassi appena citata, sostanzialmente perché i
contratti FFA prodotti non fissano alcuna somma di denaro facilmente
determinabile (appello, pag. 8 n. 10 e 11). Ma invano.
Il
Pretore (sentenza impugnata, pag. 5) ha anzitutto accertato la validità dei
contratti FFA in quanto i doc. F1-F2, F4-F6, F8-F13 e F15-F20 erano stati tutti
sottoscritti dalle parti, fermo restando che, seppur carenti di firma,
l'escussa medesima aveva implicitamente ammesso la validità di quelli prodotti
quali doc. F3 e F14 -considerandoli già di per sé nella sua fattura 25 dicembre
2008 (doc. 6)- mentre non era stato computato alcun importo con riferimento al doc.
F7 (doc. G) e il saldo relativo al doc. F21 era negativo (doc. G), quindi persino
a favore dell'escussa. E, contro questi accertamenti che trovano pieno
riscontro agli atti, l'appellante non solleva alcuna obiezione. L'interessata contesta
però che, difettando tutti quei documenti dell'indicazione di un preciso importo
-in concreto fr. 32'341'109.20 e fr. 3'764'632.80 (appello, pag. 9 n. 13 e pag.
11 n. 15)- non vi sarebbe modo di considerarli quali validi riconoscimenti di
debito (appello, pag. 9 n. 10). Se non che, come tale, la tesi non tiene in
debita considerazione quelle che sono le caratteristiche insite in questo tipo di
contratto. Giova rammentare che sulla loro specificità si è dapprima espressa la
procedente nella sua istanza (pag. 3 n. 7 e rinvio al doc. C), accertamento questo
poi ripreso dal Pretore (sentenza impugnata, pag. 2) e contro cui l'appellante non
ha mai sollevato censure. Ciò posto, in sostanza, la particolarità che
contraddistingue i contratti FFA è appunto quella di pattuire preventivamente
tutti i parametri necessari così che i futuri rapporti di dare e avere
dipendano soltanto da un loro raffronto matematico con l'indice di borsa
“Baltic
Exchange”
. E, da questo punto di vista, l'escussa non pretende -né lo ha mai
fatto prima- che i contestati contratti FFA siano in qualche modo lacunosi. Certo
-come rileva l'appellante (cfr. verbale, pag. 11, n. 3.2.4; appello, pag. 9 n.
11 e nota 1)- l'indice stabilito dalla
“Baltic Exchange”
è subordinato
all'andamento futuro del commercio e trasporto marittimo, di modo che non può
essere determinato a priori. Le parti tentano nondimeno di dare una stima allo
stesso, lasciando per il resto che -a seconda delle fluttuazioni di mercato- il
rischio economico venga sopportato dall'una o l'altra parte. Per il resto, non risulta
-né l'interessata lo sostiene- che l'indice
“Baltic Exchange”
sia
fissato dall'istante. Di modo che, nella misura in cui la sua quotazione è
stabilita da un'entità indipendente (doc. D) pacificamente scelta e nota alle
parti , lo stesso può quantomeno ritenersi determinabile.
Invero,
l'appellante contesta l'utilizzo del doc. N, documento di parte redatto
dall'istante (appello, pag. 9 n. 11), che il Pretore ha ritenuto valido in
quanto illustrava il procedimento di calcolo adottato da quest'ultima (sentenza
impugnata, pag. 5). La valutazione del primo giudice appare tuttavia corretta
visto che trova conforto -circostanza questa che la ricorrente sembra voler
dimenticare- anche nella dichiarazione giurata 7 luglio 2009 di P__________
(doc. P, pag. 11 segg.), che spiega in modo puntuale i vari passaggi matematici
che hanno consentito di calcolare i singoli importi di cui alla liquidazione di
gennaio 2009 e di cui al danno dovuto alla rescissione di tutti i contratti. E,
in merito, l'appellante non contesta alcunché. Così che, la pretesa
quantificata in USD 30'517'912.26 (fr. 36'105'742.–), di cui USD 3'182'007.24 (fr.
3'764'632.80) quale conteggio di gennaio 2009 (dedotto l'importo di USD
702'997.31 di cui al conteggio di dicembre 2008 a favore dell'escussa: doc. G/H/L) e USD 27'335'905.– (fr. 32'341'109.20) per il danno dovuto
alla disdetta dei contratti FFA (doc. L), è da ritenere sufficientemente
determinata.
In
definitiva quindi, nella misura in cui il Pretore ha intravisto nei documenti
agli atti, segnatamente nei contratti FFA (doc. F1-F21), nella fattura 31
gennaio 2009 scadente il 6 febbraio 2009 (doc. G), nella relativa diffida di
pagamento del 9 febbraio 2009 (doc. H), nella disdetta 13 febbraio 2009 dei
contratti FFA (doc. I), nella quantificazione del danno (doc. L) insieme al
dettaglio sul calcolo dei relativi importi (doc. N e P), l'esistenza di un
riconoscimento di debito valido per gli importi oggetto della presente
esecuzione, il giudizio impugnato merita conferma. Al riguardo, l'appello deve così
essere disatteso.
4.
Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice
pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore
sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il
riconosci- mento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la
verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la
giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente,
ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a
conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413
consid. 4;
Jaeger/Walter/Kull/Kottmann
,
Bundesgsetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I, 4
a
ed.,
Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco
1998, vol. I, n. 87 seg. ad art. 82;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82;
Stücheli
, Die Rechtsöffnung, tesi,
Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
5.
Il
Pretore non ha ritenuto verosimile la preesistente inadempienza dell'istante
eccepita dall'escussa, in quanto dall'e-mail del 13 gennaio 2009 di C__________
(doc. O, allegato E) -responsabile per conto dell'escussa dei contratti FFA- risultava
che l'invio della fattura 25 dicembre 2008 era dovuto ad un errore, mentre la
dichiarazione giurata 27 agosto 2009 con cui quella stessa persona contestava
questa tesi non trovava riscontro gli atti (sentenza impugnata, pag. 5). Per l'appellante
invece gli stessi contratti FFA vietavano all'istante di disdirli ritenuto che lei
medesima era inadempiente per non avere pagato la fattura 25 dicembre 2008
(doc. 6) e che, per quel mese, stabiliva in USD 702'997.31 il suo debito. Come
tale quindi, la disdetta era inefficace e inficiava il riconoscimento di debito
(appello, pag. 9 n. 12, pag. 10 n. 14, pag. 11 n. 17 segg.). Ma, come si vedrà,
a torto.
6.
Sbaglia
anzitutto l'appellante laddove pretende che in merito al pagamento del
conteggio di dicembre 2008 le parti non avevano pattuito alcunché pendente le
trattative (appello, pag. 10 n. 14). Ad inficiare tale affermazione basta il
rinvio alla dichiarazione giurata di C__________ -prodotta dalla stessa
escussa- il quale ha confermato che
fu implicitamente concordato che AP 1
non avrebbe richiesto il pagamento del conteggio di dicembre mentre le
trattative erano in corso
(doc. 11/12, n. 11). Da questo punto di vista -e diversamente
da quanto lascia intendere l'appellante (appello, pag. 11 n. 18)- che malgrado le
negoziazioni in corso l'istante avesse di fatto pagato le fatture di ottobre e
di novembre 2008 diventa altresì senza rilevanza alcuna. Ciò posto, non v'è
motivo per non attenersi all'e-mail 13 gennaio 2009 inviato a P__________ -
lamentatosi dell'invio della fattura 25 dicembre 2008- e dove lo stesso C__________
-e non un dipendente a caso dell'escussa come quest'ultima vuole lasciar
credere (appello, pag. 11 n. 17)- si dispiaceva
per l'errore commesso dal
back office che non conosceva le negoziazioni
in corso fra le parti (doc.
O, allegato E). In queste circostanze, se non di rinuncia (appello, pag. 10 n.
14), si può certamente parlare di (provvisoria) sospensione del pagamento di
quel preciso conteggio.
Nella
sua dichiarazione giurata C__________ conferma altresì che l'istante
il 19
gennaio doveva ancora ricevere una copia del progetto di accordo
e che
quest'ultima aveva prorogato
il termine per la conclusione del contratto
fino al 31 gennaio
(doc. 11/12, n. 21). Così che, fino ad allora, la
sospensione del pagamento appare certamente verosimile. A quel momento soltanto
i rispettivi rapporti di dare e avere potevano quindi diventare nuovamente
esigibili. E, di fatto, la fattura relativa al conteggio di gennaio 2009 risale
appunto al 31 gennaio 2009 giorno in cui, pur tenendo conto dell'importo di cui
al conteggio relativo al mese di dicembre 2008, la convenuta risultava pur
sempre debitrice nei confronti dell'istante di ben USD 3'182'007.25 (doc. G). Peraltro,
la stessa convenuta aveva rilasciato il 1° febbraio 2009 una nota di credito a
favore di quest'ultima per un importo di ben USD 4'564'840.81 (doc. R). Alla
luce di tutto ciò, pertanto, non si palesa alcun evidente motivo per dubitare
della legittimità della disdetta inviata dall'istante. In forza dell'esigibilità
dei due rispettivi crediti, prorogata per reciproco consenso delle parti, a un
esame limitato alla verosimiglianza il tentativo dell'escussa di fare
affidamento su una sorta di precedenza acquisita riguardo al suo diritto di
dolersi dell'inadempienza della controparte si rivela vano. Per il resto, in
mancanza di argomenti tali da inficiare la disdetta 13 febbraio 2009 -come tale
conforme alle pattuizioni contrattuali- poco importa che la stessa fosse da
ricondurre alla manifestazione unilaterale di volontà dell'istante (appello,
pag. 9 n. 12 e 13). Da questo punto di vista, l'appello va così respinto.
7.
Invero, l'appellante sostiene di avere puntualmente spiegato che
i doc. O e M contenevano informazioni confidenziali protette dal patto di riservatezza
sottoscritto dalle parti il 30 ottobre 2008 e meglio come indicato nel doc. 10,
di cui all'udienza aveva provveduto a tradurre i passaggi rilevanti (appello,
pag. 12 n. 21 seg. e 25). In merito, il Pretore ha ritenuto che l'escussa non
si era pronunciata sui motivi d'intralcio alla loro produzione e che, oltretutto,
il doc. 10 era stato prodotto soltanto in lingua inglese (sentenza impugnata,
pag. 6). Ora, di per sé, è ben vero che all'udienza l'escussa ha provveduto a
parzialmente tradurre il doc. 10, limitandosi però a descrivere genericamente
quello che era il campo di applicazione di quel patto (verbale, pag. 9 n.
3.1.2) e, per il resto, rinviando alla dichiarazione giurata del suo
patrocinatore legale in __________ (verbale, pag. 10 n. 3.1.3). Quest'ultimo,
dal canto suo, ha semplicemente evidenziato di avere
notato che nel
procedimento instaurato in Svizzera era stata presentata della corrispondenza
riservata non producibile in giudizio
e che
secondo il diritto inglese
questo
non era ammesso (doc. 2/3 n. 57 e 58), senza tuttavia specificare una norma
legale o un principio giuridico in proposito. A prescindere da ciò, in ogni
caso e a ben vedere, l'e-mail 13 gennaio 2009 si limita a prendere posizione in
merito all'invio della fattura 25 dicembre 2008 senza fare alcun riferimento al
contenuto di quello che erano le negoziazioni fra le parti, uniche informazioni
queste da ritenere semmai confidenziali e apparentemente protette da quello
specifico patto di riservatezza. A ciò si aggiunga che, ogni e qualsiasi
ulteriore considerazione, sfugge ad un giudizio di verosimiglianza. Come tale,
quindi, la censura va respinta.
8.
L'appellante,
infine, si duole dell'assenza di motivazione nel giudizio impugnato e della
conseguente lesione del suo diritto di essere sentita (appello, pag. 11 n. 18 e
pag. 13 n. 26). Ora, di per sé, giusta l'art. 285 cpv. 2 lett. e CPC
(applicabile per il rinvio di cui all'art. 25 LALEF), pena la nullità, una
sentenza deve fra l'altro contenere l'esposizione dei motivi di fatto o di
diritto. Tuttavia, la giurisprudenza non impone al giudice di pronunciarsi su
tutti gli argomenti sottopostigli né su tutte le eccezioni sollevate, ma
unicamente di occuparsi delle circostanze rilevanti per il giudizio (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., Lugano 2005, m. 26 ad art. 285). Nel caso concreto,
la sentenza qui impugnata adempie a questi requisiti, visto e considerato che
in essa sono esposti i fatti essenziali e le ragioni, con rinvii puntuali ai
relativi documenti, per cui il Pretore ha ritenuto di accogliere l'istanza di
rigetto provvisorio dell'opposizione. In queste circostanze, non è quindi ravvisabile
una violazione del diritto di essere sentita dell'escussa. Ciò posto, anche da
questo punto di vista l'appello si rivela infondato.
9.
L'appello
deve così essere respinto, e la decisione pretorile confermata. La tassa di giustizia
e le indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e cpv. 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF;
pronuncia
1.
L'appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 3'000.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo
carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, un'indennità di fr. 20'000.–.
3.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 36'105'742,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).