ti_gerichte · 14.2013.114 · 2013-06-05 · it

Reclamo contro fallimento. Art. 174 cpv. 1 e cpv. 2 LEF non adempiuto. Richiesta di differimento del fallimento. Competenza del giudice di prima sede

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.08.2013 14.2013.114

Incarto n.
14.2013.114
Lugano
13 agosto 2013
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Presidente della Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d'appello
sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per
statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con
istanza del 16 novembre 2012 da
CO
1
rappresentata
dall’RA 1
contro
RE
1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
con sentenza del
5 giugno 2013 (SO.2012.5212) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo
da giovedì 6 giugno 2013 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che
con reclamo del 18 giugno 2013 ne postula l’annullamento ed in via
subordinata
il differimento della decisione sul fallimento;
lette le osservazioni del 26 luglio 2013 di controparte;
preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 25
giugno 2013
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano la CO 1 ha chiesto il
fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 37'366.90 oltre accessori,
dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza
di discussione del 10 aprile 2013 la convenuta si è opposta all’istanza di
fallimento, asserendo di essere intenzionata a far fronte ai suoi impegni, ritenuto
che la sua attività stava migliorando.
C.
Con
istanza del 24/29 aprile 2013 la convenuta ha presentato istanza di differimento
del fallimento, che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto con
decisione del 3 maggio 2013 (SO.2012.5212).
D.
Con scritto del 24 maggio
2013 la convenuta, richiamata la richiesta di sospensione momentanea della
decisone di fallimento inoltrata il 22 aprile 2013, ha rinnovato la richiesta
“di volere sospendere momentaneamente la decisione fino al prossimo 15 giugno
per consentirci di saldare quanto dovuto”, sostenendo che l’istante la esortava
a esibire la prova dell’avvenuto pagamento di un acconto sul credito in oggetto
e a chiedere di nuovo una decisione del Pretore, non volendo intervenire
direttamente nella procedura.
Nel termine assegnatole per
pendere posizione su tale domanda, con osservazioni del 30 maggio 2013 l’istante
ha asserito di non avere ricevuto alcun pagamento della convenuta e che non era
intenzionata a ritirare l’istanza di fallimento.
E.
Con decisione del 5 giugno 2013
il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 6 giugno
2013 alle ore 10.00.
F.
Con il
reclamo la convenuta asserisce di avere provveduto a versare all’istante
l’importo di fr. 15'000.-- tramite l’Ufficio esecuzione di Lugano, producendo
la relativa ricevuta del 22 maggio 2013 e di avere effettuato ulteriori
versamenti per fr. 2'093.-- a favore della Fondazione Istituto collettore LPP
(doc. 5). Di questi pagamenti è stata informata la Pretura, alla quale è stata
chiesta la sospensione momentanea della procedura di fallimento, che non è stata
tuttavia accolta. La creditrice le ha poi comunicato di non poter ritirare
l’istanza di fallimento e di rivolgersi alla Pretura. La reclamante rileva di
avere di nuovo chiesto alla Pretura in data 24 maggio 2013 la sospensione della
decisione di fallimento. Entro il termine assegnatole dalla Pretura, l’istante si
è opposta alla richiesta di sospensione momentanea, affermando di non avere
ricevuto alcun pagamento. Il 6 (recte: il 5) giugno 2013 il Pretore ha
dichiarato il fallimento. In seguito l’Ufficio esecuzione ha riconosciuto di
non avere accreditato all’istante l’importo versato a suo favore. La reclamante
osserva che dal suo estratto delle esecuzioni al 6 giugno 2013 risultavano
debiti per fr. 290'000.--, mentre al 18 giugno 2013 i suoi debiti ammontavano a
fr. 158'000.--, il che dimostra la sua ferma volontà di far fronte ai suoi
impegni allo scopo di poter riprendere al più presto la sua attivit di
fabbricazione di piccolo elicotteri, essendosi per un certo periodo limitata
alla progettazione. La reclamante sostiene poi che quasi tutti i suoi creditori
hanno accettato una breve dilazione di pagamento (doc. 11). In via subordinata
chiede un breve differimento della procedura per avere il tempo necessario a
dimostrare la sua solvibilità.
G.
Con le sue osservazioni
l’istante asserisce che al momento della pronuncia del fallimento non aveva
ancora ricevuto l’acconto versato dalla convenuta, che le è poi stato
accreditato per l’importo di fr. 14'925.-- il 12 giugno 2013. La convenuta
puntualizza che se anche avesse ricevuto tale acconto nel mese di maggio 2013,
non avrebbe ritirato la domanda di fallimento e che il debito non è ancora
stato saldato integralmente.
Considerando
in
diritto:
1.
Secondo l’art. 319 lett. a
CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili
di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a
tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza
del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
Secondo l’art. 321 cpv. 2 CPC, se
impugnata, come nel presente caso, è una decisione pronunciata in procedura
sommaria, il termine di reclamo è di dieci giorni (cfr. anche art. 174 cpv. 1
LEF).
2.
In base all’art. 320 CPC
con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto,
che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3.
Con il reclamo le parti
possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente
alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
La
reclamante si oppone alla decisione di fallimento, sostenendo di avere versato
all’istante un acconto, di avere ridotto le sue esecuzioni, di essere
intenzionata a far fronte ai suoi impegni e di avere ottenuto da quasi tutti i
suoi creditori una breve dilazione di pagamento.
Non essendosi
tuttavia la convenuta avvalsa di alcun fatto nuovo intervenuto anteriormente alla
dichiarazione di fallimento, l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.
Nemmeno applicabile è d’altro canto l’art. 174 cpv. 2 n. 1-3  LEF, la
reclamante non avendo posteriormente alla dichiarazione di fallimento estinto integralmente
il suo debito nei confronti dell’istante, compresi gli interessi e le spese, né
depositato l’importo dovuto presso questa autorità a disposizione della
creditrice e non avendo quest’ultima ritirato la domanda di fallimento. Ne
consegue che il fallimento di RE 1 non può essere annullato nel contesto
dell’art. 174 LEF.
4.
Co
n
un’aggiunta a mano in calce al reclamo, la reclamante chiede di poter disporre
di un breve differimento o di una sospensione della procedura per avere il
tempo necessario per poter dimostrare la propria solvibilità. Ora, competente a
statuire su una questione del genere, ossia sulla richiesta di differimento del
fallimento ex art. 173 e 173a LEF, come pure ex art. 725a nel quadro del fallimento
senza preventiva esecuzione ex art. 192 LEF è il giudice del fallimento (
staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG
II, 2 ed., Basilea 2010, n. 8 ad art. 173 e n. 5/5a ad art. 173a; BSK OR II-
wüstiner
, n. 4 segg. ad art. 725a) ). Già
si è visto che con decisione del 3 maggio 2013 il Pretore dl  Distretto di
Lugano, sezione 5, ha respinto la richiesta di differimento del fallimento presentata
dalla convenuta il 24/29 aprile 2013 (SO.2013.5212) in quanto non sorretta da
nessuna delle ipotesi di cui agli art. 173 e 173a LEF e di cui agli art. 725
cpv. 2 e 725a cpv. 1 e 2 con riferimento all’art. 192 LEF. Orbene, tale decisione
non è stata impugnata entro il termine di dieci giorni menzionato in calce alla
medesima, di modo che essa è passata come tale in giudicato. Del resto,
l’insorgente nemmeno pretende di volerla ora impugnare. E’ però vero che con
scritto del 24 maggio 2013 la reclamante aveva chiesto al Pretore di tenere in
sospeso fino al 15 giugno prossimo la decisione sull’istanza di fallimento,
senza ottenere un formale riscontro, avendo questi il 5 giugno 2013 pronunciato
il suo fallimento senza attendere oltre, una volta sentita la controparte (v. le
sue osservazioni del 30 maggio 2013). Per tacere del fatto che al riguardo il
reclamo è silente, non vi era in ogni modo un serio motivo che dovesse indurre
il Pretore a statuire formalmente - al contrario di quanto avvenuto con la decisone
del 3 maggio 2013 - su quanto richiesto dalla convenuta con la sua iniziativa
del 24 maggio 2013, il cui scopo non era di certo quello di avvalersi di uno
dei motivi di differimento del fallimento di cui agli art. 173 e 173a LEF,
rispettivamente di cui agli art. 725 cpv. 2 e 725a cpv. 1 CO con riferimento
all’art 192 LEF, ma semplicemente quello di ottenere qualche giorno in più per
procedere al pagamento del credito posto in esecuzione, scenario che nulla ha a
che vedere con l’istituto del differimento del fallimento, che è ben altra
cosa. Non vi è pertanto motivo per vagliare oltre il petitum subordinato proposto
non solo senza forza argomentativa, ma in modo irrito, ossia di fatto in questa
sede come domanda a sé stante senza riferimento a quanto deciso dal giudice del
fallimento.
5.
Il reclamo
va pertanto respinto.
Essendo allo stesso stato
concesso effetto sospensivo parziale,  il fallimento va nuovamente pronunciato.
6
.  La tassa di giustizia è
posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). A
controparte non si riconosce alcuna indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3
lett. c CPC), non avendola richiesta.
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF,
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il
fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
venerdì 16
agosto
2013
alle ore 10.00
.
2.
La tassa di giustizia del
presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1. Non si assegnano
ripetibili.
3.
Notificazione:
-  __________;
-  __________;
-
Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
-  Ufficio fallimenti di Lugano,
Viganello;
-  Ufficio cantonale del Registro
di commercio, Biasca;
-  Ufficio del Registro fondiario
del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                        La vicecancelliera
Rimedio giuridico
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art.
72 e segg. LTF).