ti_gerichte · 14.1995.182 · 1996-02-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.02.1996 14.1995.182

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00182
Lugano
28 febbraio 1996
/B/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini, Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura fallimentare dipendente dall’istanza 11 agosto 1995
presentata da
__________
contro
__________
rilevato che con sentenza 20 ottobre 1995 la Pretore
del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato:
“1.            E`
pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da venerdì 20 ottobre 1995
alle ore 16.00.
2./3./4./     omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 27
ottobre 1995 da __________ che ne postula l’annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 31 ottobre/2
novembre 1995 che ha accordato all’appello effetto sospensivo parziale;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                 A.
Con istanza 11 agosto 1995 la __________ ha
chiesto il fallimento di __________ per Fr.12’398.25 oltre accessori e dedotti
eventuali acconti;
B.
All’udienza
di contraddittorio del 4 ottobre 1995 alle ore 14.30 il debitore non è comparso.
C.
Con
sentenza 20 ottobre 1995 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto
l’istanza di fallimento sulla base del PE, al quale non è stata interposta
opposizione, e della comminatoria di fallimento.
D.
Contro
il decreto di fallimento si è tempestivamente aggravato __________ sostenendo
di non aver ricevuto la citazione per l’udienza di contraddittorio. Egli ha argomentato
che lunedì mattina la sua officina rimane chiusa, per cui avendo il portalettere
l’abitudine di mettere la posta sotto la maniglia della porta, la citazione
potrebbe essere andata persa con altre lettere. L’appellante ha poi affermato
di poter procedere in qualsiasi momento al pagamento della pretesa posta in
esecuzione.
Considerato
in diritto:            1.a)
Ex art. 120 cpv. 1, 2 e 3 CPC la notificazione
di atti giudiziari avviene con la consegna di un esemplare di essi al
destinatario. La consegna avviene nel luogo in cui il destinatario dimora o in
cui svolge la sua attività. Se il destinatario non è presente, la consegna sarà
fatta a persona adulta della sua famiglia o a un suo impiegato presente.
b)
Dalla
ricerca postale risulta che la citazione all’udienza di contraddittorio del 4
ottobre 1995, spedita all’escusso in via __________ 29 Lugano, il 16 agosto
1995 con invio raccomandato, è stata consegnata il 17 agosto 1995 a __________In
merito a tale notifica __________ ha dichiarato che il suo apprendista
__________ ha ricevuto l’invio raccomandato, ma che non glielo ha mai consegnato.
Tuttavia,
sulla base delle precedenti considerazioni, la notifica della citazione ad un
dipendente di __________ va considerata valida per l’art. 120 cpv. 3 CPC.
2.a)
Ex art.
172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore
provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato
estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
b)
La
questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed
eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile
cantonale, atteso che per l’art. 25 n. 2 LEF il Cantone ha facoltà sia di
ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di
ricorso di cui all’art. 174 LEF.
Per gli art.
385 ss. CPC l’istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr.
in particolare l’art. 387 CPC). Contro la decisione in prima sede del pretore è
dato il rimedio dell’appel-lazione a questa Camera: il termine di ricorso è di
dieci giorni. A prescindere da queste particolarità, l’art. 388 CPC non
modifica in nulla le regole che disciplinano l’istituto dell’appello. Queste
escludono, in virtù dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, la facoltà di addurre in
seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra tante, CEF 28 maggio
1980 in re C. SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e
8 agosto 1989 in re B.A. c. A.SA).
La scrivente
Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso
di dichiarazione di fallimento, negando l’ammissibilità di nova in senso proprio
(ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato), ma ammettendo gli pseudonova
(ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non
portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re
B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p. 4-5).
Gli pseudona
devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero
stati tempestivamente noti al pretore, e non devono apparire come un ripiego o
un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti
che ne conseguono (cfr. DTF 28 gennaio 1988 in re a. AG c. F.T. cons. 1 i.f. e
rif. ivi).
c)
In casu
la decisione di fallimento è fondata sul PE n. __________ al quale l’escusso
non ha interposto opposizione e sulla relativa comminatoria di fallimento.
L’argomento
sollevato dall’appellante, che ha dichiarato di poter procedere in qualsiasi
momento al pagamento della pretesa posta in esecuzione, non costituisce un
fatto nuovo, realizzatosi prima della pronuncia del fallimento e non portato a
conoscenza della prima giudice e ancor meno si riferisce all’estinzione del
debito, risp. alla concessione di una dilazione da parte della __________ ante
dichiarazione di fallimento, condizioni inderogabili perchè si diano in casu pseudonova.
d)
Il
rigore giurisprudenziale è meglio compreso se si tiene presente che con il
pronunciato pretorile del  20 ottobre 1995 si  è instaurato un rapporto di
diritto al di sopra delle parti qui in causa per il fatto che tutti i creditori
acquistano un diritto sulla massa fallimentare: di conseguenza le parti, dopo
la declaratoria, non possono più disporre a loro piacimento di tale rapporto
(cfr. DTF 91 I 2, CEF 10 novembre 1969 in re S. SA, in Rep 1969 p. 342; CEF 28
novembre 1986 in re G. c. G. & P.; CEF 28 gennaio 1988 in re A.AG c. F.T.
cons. 2 i.f.).
3.
Alla
pronuncia del fallimento non si giunge d’improvviso: in casu il PE che ha dato
avvio alla procedura esecutiva risale al  22 maggio 1995 ; il 28 giugno 1995 è
stata emessa la comminatoria di fallimento, notificata il 20 luglio 1995; a
seguito di istanza di fallimento presentata l’11 agosto 1995, le parti sono
state convocate per l’udienza del 4 ottobre 1995 e la dichiarazione di fallimento
è del 20 ottobre 1995.
4.
Il
fallito è rinviato, se del caso, all’istituto della rivocazione del fallimento
ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la
scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di
chiusura del fallimento nell’ipotesi in cui il fallito “produca una
dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni
o quando sia intervenuto un concordato” (art. 195 cpv. 1 LEF): in caso di rivocazione
del fallimento, il qui appellante sarà reintegrato nella libera disposizione
del suo patrimonio.
5.
L’appello
27 ottobre 1995 di __________ va quindi respinto. Di conseguenza si impone la
dichiarazione di fallimento di __________                     La tassa di giustizia
segue la soccombenza (art. 52, 53, 54 e 67 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 171 e 174 LEF
pronuncia:           1.
L’appellazione 27 ottobre 1995 di __________, è
respinta.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di __________ a far tempo da.
martedì
5 marzo 1996, alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di
__________
3.
E`
ordinata la pubblicazione dei punti 1 e 1.1. del presente dispositivo sul FUC e
sul FUSC.
4.
Intimazione:
- __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria