ti_gerichte · 14.2011.178 · 2011-10-21 · it
Esecuzione in via di realizzazione di pegno. Assenza di un titolo di rigetto provvisorio (riconoscimento di debito o atto pubblico) per il pegno. Reiezione dell'istanza


Incarto n.14.2011.178

Lugano

23 dicembre
 2011/lw

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La Camera di esecuzione e fallimenti del
 Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretaria:

Baur Martinelli,
 vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 24 giugno 2011 presentata da

RE 1

contro

CO 1

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dellopposizione
interposta dal convenuto al precetto esecutivo n. __________ dellUfficio
esecuzione e fallimenti di __________, notificato in data 8 giugno 2011 per il
pagamento di fr. 157'000.- oltre interessi e spese;

istanza respinta dal Pretore del Distretto di
Bellinzona con decisione del 21 ottobre 2011 (SO.2011.677);

decisione impugnata dalla parte istante, che con
reclamo del 4 novembre 2011 chiede laccoglimento dellistanza, protestate
spese e ripetibili;

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto:

__________
F__________, per un parte, e CO 1 e la S__________ (rappresentata dal suo
procuratore avv. __________ così autorizzato dallavente diritto economico
della società __________), per laltra parte, hanno in data 5 aprile 2006
sottoscritto a __________ un contratto di mutuo a tempo determinato (doc. B),
con il quale il primo (mutuante) ha concesso a questi ultimi (mutuatari) un
mutuo a tempo determinato di fr. 157000.-, con una durata massima di 18 mesi a
partire dal versamento della citata somma, allo scopo di permettere loro di
dare avvio a unoperazione volta alla compravendita di silicio monocristallo
dalla Russia e alla relativa rivendita di tale prodotto in Italia (doc. B,
punto 1 primo capoverso);

che
il rimborso del mutuo era previsto in due rate di fr. 78'500.- cadauna da
pagare dal conto della S__________ al momento dellincasso del prezzo derivante
dalle due prime forniture mensili di silicio (doc. B, punto 3);

che
a titolo di commissione per il mutuo concesso, i mutuatari hanno riconosciuto
in solido al mutuante una partecipazione alloperazione finanziaria
perfezionata dalla S__________ pari a fr. 157'000.- da versare in 10 rate da
fr. 15'700.- ciascuna, ognuna al momento del rispettivo incasso del prezzo
delle rispettive forniture di silicio (doc. B, punto 4);

che
il 29 marzo 2011 __________ F__________ ha ceduto allavv. __________ tutte le
sue pretese dipendenti dal contratto di mutuo a tempo determinato sopra citato
(cfr. atto di cessione del credito, doc. C);

che
con precetto esecutivo in via di realizzazione di un pegno manuale n. __________
del 1/6.6.2011 dellUfficio esecuzione e fallimenti di __________, lRE 1 ha
escusso CO 1 per lincasso della somma di fr. 157'000.- oltre interessi e
spese, indicando quale titolo di credito il contratto di mutuo a tempo
determinato __________ F__________ /CO 1 del 5 aprile 2006 (doc. A), latto di
cessione di credito del 29 marzo 2001 (doc. B) e  quale pegno - i titoli GPCB,
FSB, RU, come da lista allegata per dettaglio (doc. C);

che
interposta tempestiva opposizione da parte dellescusso, con istanza del 24
giugno 2011 il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore del Distretto
di Bellinzona;

che
- in estrema sintesi - listante ha asserito che con atto di cessione di
credito del 29 marzo 2011 (doc. C), __________  F__________ gli ha ceduto le
pretese derivanti dal contratto di mutuo di cui sopra e che non avendo ottenuto
il rimborso del prestito concesso, egli ha avviato la procedura esecutiva in
rassegna nei confronti del debitore CO 1 seguita per lappunto dalla presente istanza
di rigetto provvisorio dellopposizione per la somma scoperta di fr. 157000.-
oltre interessi e spese;

che
listante ha dipoi puntualizzato di detenere nel suo studio legale a Bellinzona
titoli consegnatigli personalmente dal convenuto a garanzia del pagamento di un
credito a suo favore, credito relativo a delle note professionali ancora
insolute, ciò che lha quindi spinto a promuovere unaltra procedura esecutiva
seguita da una nuova istanza di rigetto provvisorio dellopposizione (cfr. incarto
SO.2011. 661 e 14.2011.179);

che,
stando al procedente, il contratto di mutuo del 5 aprile 2006 costituisce
senzaltro un valido documento per lottenimento del rigetto provvisorio
dellopposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF al precetto esecutivo in rassegna;

che
con osservazioni del 13 agosto 2011 il convenuto ha anzitutto eccepito la
nullità del contratto di mutuo ex art. 20 cpv. 1 CO, asserendo che lo stesso
prevederebbe un tasso di interesse, mascherato del termine commissione del
66,24% annuo, che configurebbe il reato di usura (art. 157 CP);

che
il convenuto ha altresì contestato lesigibilità delle pretesa, agli atti
mancando qualsiasi prova che la somma di fr. 157'000.- gli sia stata versata;

che,
infine, lo stesso convenuto ha pure obiettato che non sarebbe stata fornita
alcuna prova che possa attestare lesistenza di un pegno manuale sui titoli che
listante tratterrebbe illegittimamente;

che,
ciò posto, ha fatto presente lescusso, non vi è né un foro esecutivo a
Bellinzona, né una competenza giurisdizionale della Pretura di Bellinzona, in
quanto il doc. B (contratto di mutuo) risulta nullo ex art. 20 CO, ritenuto del
resto che su tale documento non è nemmeno possibile fondare un atto di pegno
manuale, in quanto non vi è alcun accordo di pegno manuale e non vi è alcun
valido diritto di ritenzione, per cui non è possibile invocare un foro speciale
per lesecuzione in via di realizzazione di pegno, il che comporta
lincompetenza del giudice adito, dato che egli ha domicilio in Germania;

che
in occasione delludienza del 19 settembre 2011 la parte istante ha prodotto un
allegato di replica datato 13 agosto 2011, con il quale si è confermata nelle
propria domanda, asserendo in particolare che limporto oggetto del mutuo di
cui al doc. B è stata regolarmente versato, come comprovato dalla
documentazione annessa alla stessa replica, contestando che tale atto sia nullo
(semmai risulterebbe nulla soltanto la clausola relativa alla partecipazione allutile,
non in ogni modo lobbligo di rimborsare il mutuo come tale) e puntualizzando
che i titoli oggetto del pegno da lui detenuti gli sono stati consegnati dal
convenuto presso il suo studio legale di Bellinzona a garanzia del pagamento
delle sue pretese derivanti dal rapporto professionale con questultimo, per
cui per finire si tratta di un semplice diritto di ritenzione;

che
con successiva duplica del 26 settembre 2011  così autorizzata dal Pretore
alludienza  il convenuto ha ribadito il proprio punto di visto, opponendosi di
nuovo a qualsiasi pretesa di controparte;

che
con decisione del 21 ottobre 2011, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha respinto
listanza;

che
riferendosi alleccezione di nullità del contratto di mutuo ex art. 20 cpv. 1
CO sollevata dal convenuto, poiché il medesimo prevederebbe un tasso di
interesse, mascherato dal termine commissione, del 66,24%, che configurerebbe
gli estremi del reato di usura, egli ha rilevato che con la propria istanza il procedente
ha chiesto unicamente il rimborso dellimporto di fr. 157000..-, oltre interessi
al 5% dal 5 ottobre 2007, ma non il pagamento della commissione di cui al
punto 4 del contratto di mutuo (doc. B);

che
se è vero che le parti hanno pattuito una remunerazione del mutuo con una
commissione  del 100% per un periodo di 18 mesi, il che di per sé sarebbe
usuraia, tale circostanza  ha puntualizzato il primo giudice - rende però
unicamente nulla soltanto tale pattuizione e non tutto il contratto di mutuo
(art. 20 cpv. 2 CO);

che
per quanto riguarda lesigibilità del credito, contestata dallo stesso convenuto,
il Pretore ha rilevato che al riguardo listante ha prodotto il doc. O, da cui
risulta che sul suo conto clienti sono stati depositati importi per complessivi
fr. 157000.- con la motivazione come da accordo telefonico con __________ F__________,
come pure che lo stesso istante ha dipoi versato agli atti documenti attestanti
dei versamenti fatti sul suo conto clienti in favore del convenuto per
complessivi fr. 143'592.10 (doc. da F a I);

che
il doc. E, ha proseguito il Pretore, è una autorizzazione con cui il convenuto ha
acconsentito a che listante prelevasse dal suo conto clienti la somma di fr.
12'107.90 di sua proprietà quale rimborso per spese anticipate dallistante medesimo
e che infine il doc. L attesta un versamento di fr. 1300.- da un conto
dellistante a un altro sempre intestato al procedente e non al convenuto;

che,
ciò posto, ha concluso il primo giudice, ne discende che è per lo meno
verosimile che sia stata messa a disposizione del convenuto la somma di fr.
155'700.-;

che
sulleccezione che non sarebbe stata fornita alcuna prova che possa attestare
lesistenza di un pegno manuale sui titoli che listante deterebbe illegittimamente,
lo stesso Pretore ha osservato che nel precetto esecutivo (doc. A) il
procedente ha indicato alla voce designazione del pegno:titoli GPCB, FSB, RH:
vedi lista allegata per dettaglio (doc. C) e che al riguardo ha prodotto i
doc. D e M;

che,
in particolare, secondo il primo giudice, il doc. M è un verbale interno per le
operazioni di pignoramento, al quale è allegato un elenco dei titoli che risultavano
essere nel suo studio il giorno della stesura del verbale, ovvero il 15 settembre
2011;

che,
ha però puntualizzato il Pretore, listante stesso ha addotto di detenere detti
titoli di proprietà del convenuto, in quanto il medesimo glie li avrebbe consegnati
a garanzia del pagamento delle sue pretese derivanti dal rapporto professionale
e nellambito della gestione delle diverse pratiche legali e finanziarie di cui
si occupava, in particolare la questione relativa alla S__________, sostenendo
per finire che si tratterrebbe di un diritto di ritenzione;

che
già per questa ammissione, ha concluso il giudice di prime cure, il motivo per
cui si troverebbe in possesso dei titoli sui cui vanterebbe un diritto di pegno,
nulla ha che vedere con la pretesa oggetto della vertenza;

che
del resto, egli ha puntualizzato, non vi è alcun titolo che renda per lo meno
verosimile lesistenza di un diritto di pegno sui titoli in rassegna;

che,
ciò posto, secondo lo stesso giudice, listanza deve essere disattesa in quanto
se listanza di rigetto è da respingere o per la pretesa creditoria o per il
diritto di pegno, la domanda va respinta, comunque sia, integralmente;

che
contro tale decisione la parte istante è insorta con reclamo del 4 novembre
2011 postulando laccoglimento dellistanza;

che
a suo giudizio non vi è dubbio che anche limporto di fr. 1'300.- è stato
versato a favore del  convenuto dato che, come risulta dal contratto di mutuo doc.
B, egli era  procuratore della S__________ e come tale era autorizzato a versare
al mutuante determinate somme di denaro in relazione con lo stesso;

che
il 12 aprile 2006, prosegue il reclamante, su precisa istruzione del convenuto
egli ha versato al soggetto, per il tramite del suo conto clienti, fr. 1'300.-;

che
il motivo di tale pagamento, assevera listante, era la reintegrazione per il
pagamento del prezzo di un campione di silicio, di modo che questa somma è
stata trasferita dal conto clienti in franchi del reclamante al conto clienti
in dollari dello stesso, per poi essere riversata sul conto della S__________ rappresentata
dal qui istante, il quale era autorizzato dallavente diritto economico del
conto __________ C__________ a procedere in tal senso,

che
la somma versata dal reclamante al convenuto ammonta pertanto a fr. 157'000.-;

che
essendo stata accertata lesistenza di un valido riconoscimento di debito per
lintera somma posta in esecuzione, obietta il reclamante, listanza di rigetto
andava accolta preliminarmente, indipendentemente dalla questione della realizzazione
del pegno;

che,
in ogni modo, assevera listante, il Pretore non ha esaminato attentamente la
documentazione agli atti nel vagliare la questione dellesistenza o meno di un
diritto di pegno sui titoli in questione;

che
dal fascicolo processuale, egli rileva, risulta che egli era procuratore della
società S__________, e che è altresì evidente che questo contratto è stato
stipulato solo ed esclusivamente perché il reclamante era in stretto contatto
con il convenuto nellambito delle pratiche professionali che svolgeva per lui;

che,
egli soggiunge, è stato listante a mettere in contatto le parti e a permettere
loro di concludere questo contratto, di modo che il convenuto è perfettamente a
conoscenza del fatto che senza di lui, rispettivamente senza il suo intervento
diretto, egli non avrebbe ricevuto questa somma di denaro a titolo di prestito;

che
del resto, sempre secondo linsorgente, il convenuto non nega tali rapporti
professionali, ritenuto in ogni modo che la prova inconfutabile dellesistenza
di tali stretti rapporti è costituita dal fatto che il mutuo non è stato versato
in rate regolari, bensì in rate e importi precisi e su indicazioni del convenuto,
per cui si tratta di versamenti direttamente legati alle citate relazioni  professionali;

che
a mente del reclamante non va poi nemmeno scordato che la somma di fr.
12'107.90 è servita al convenuto per onorare una pratica legale dellistante,
pratica a non averne dubbio legata alla questione dellincasso dei titoli bonds
in Germania, titoli che egli ora detiene;

che
se è vero che egli detiene questi titoli a garanzia del pagamento delle sue pretese
derivanti dal rapporto professionale nellambito della gestione delle diverse
pratiche legali e finanziarie di cui si occupava, in particolare la questione della
S__________, la documentazione esibita e la posizione esposta dal convenuto nei
suoi allegati, dimostrano inequivocabilmente che linsorgente non solo è in possesso
di un chiaro riconoscimento di debito da parte del convenuto, che gli da solo
il diritto di ottenere il rigetto provvisorio dellopposizione al relativo
precetto esecutivo, ma anche il diritto di fare valere il proprio pegno chiedendo
la realizzazione dei titoli che detiene e che gli sono stati consegnati liberamente
dal cliente nellambito delle pratiche professionali di cui si occupava e di
cui è intermediario;

che,
di conseguenza, secondo il reclamante, non vi è chi non veda come vi sia un chiaro
nesso diretto e conseguente con le ulteriori pretese fatte valere con il presente
reclamo, oltre che con quelle oggetto dellincarto SO.2011.661;

che
il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni;

considerando

in diritto:

che
secondo lart. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra laltro,
le decisioni inappellabili di prima istanza finali;

che
tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente
in materia di rigetto dellopposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b
n. 3 CPC);

che
trattandosi di unimpugnazione contro una decisione pronunciata in procedura
sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per linoltro del reclamo è di
dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC);

che
proposto 4 novembre 2011 a fronte di una decisione notificata alla reclamante
in data 25 ottobre 2011 (cfr. ricerca Track & Trace), il rimedio risulta
tempestivo e, sotto questo profilo, ammissibile;

che
secondo lart. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. lapplicazione
errata del diritto, b. laccertamento manifestamente errato dei fatti;

che,
secondo lart. 82 cpv. 1 LEF, se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio;

che
al fine di poter essere considerata un riconoscimento di debito, una scrittura privata
deve essere firmata dallescusso  o dal suo rappresentante  e deve contenere
la volontà di pagare al creditore procedente, senza riserve o condizioni, un
importo di denaro facilmente determinabile, ritenuto che il riconoscimento di
debito può essere anche dedotto da un insieme di documenti, se da essi
risultano gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1. con rinvii);

che,
come giustamente rilevato dal Pretore nel consid. 1 pag. 4 della decisione impugnata,
al quale si rinvia, il contratto di mutuo agli atti (doc. B) costituisce riconoscimento
di debito nella misura in cui il convenuto, unitamente allaltra mutuataria S__________
si è impegnato, nel contesto delle clausole ivi illustrate, a restituire al mutuante
__________ F__________ - e quindi al qui istante a seguito della cessione di
credito di cui al C - la somma di fr. 157000.-, sempre che vi sia la prova che
il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale mutuato;

che,
come visto, tale prova - sempre secondo il Pretore - risulta data soltanto per
una parte (ancorché consistente) del prestito, ovvero per fr. 155'700.- , e non,
quindi, per la rimanenza di fr. 1'300.- , dato che il doc. L che attesterebbe
tale versamento si riferisce a una operazione da un conto dellistante a un
altro conto, sempre intestato al procedente (causale indicata: reintegrazione
per pagamento prezzo campione silicio) a non al qui convenuto;

che
la questione a sapere se lo stralcio delladdendo di fr. 1'300.- è conseguente
a un accertamento manifestamente errato dei fatti, come in sostanza adombrato dallinsorgente,
può essere tuttavia lasciata indecisa per le considerazioni che seguono;

che,
come rilevato in sentenza, il giudice del rigetto accerta dufficio ed in ogni
stadio di causa  quindi anche in sede di reclamo  se la documentazione
prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il
creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nellistanza
con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr.cometta, Il rigetto provvisorio dellopposizione
nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989 pag.331;gillliéron,Commentaire de la LP, vol
II, Losanna, n.73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 200, pag. 112 ad
c);

che
nellesecuzione in via di realizzazione di pegno poi, il giudice verifica se vi
è un titolo attestante lesistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo;

che
per il diritto di pegno il rigetto provvisorio dellopposizione può perciò essere
concesso se è dato un riconoscimento del pegno constatato tramite un atto
sottoscritto oppure un atto pubblico (staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, 2a edizione, vol. I, n. 166 e 169 ad art 82): salvo
menzione espressa contraria, lopposizione è in effetti presunta diretta sia
contro il credito sia contro lesistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF);

che,
perciò, in un contesto del genere devono essere prodotti sia un titolo per il
credito che un titolo per il diritto di pegno, ritenuto che in via di principio
i due titoli devono essere considerati indipendentemente luno dallaltro;

che
nel caso in cui o per il credito oppure per il diritto di pegno listanza di rigetto
deve venire respinta, va respinta listanza complessivamente e per la parte per
la quale il rigetto avrebbe potuto essere concesso, non si deve più decidere;

che
un rigetto parziale solo per il credito oppure solo per il diritto di pegno,
contrariamente allopinione del reclamante, non è quindi una soluzione
praticabile, ritenuto che in ogni caso deve essere iniziata una causa di merito
concernente la reiezione dellopposizione;

che
si potrebbe infatti giungere ad una situazione tale da indurre il creditore a
introdurre per il credito una causa di riconoscimento e il debitore in relazione
al diritto di pegno a procedere a unazione di disconoscimento (staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82;stücheli, op. cit., pag. 209;hunkeler, Kurzkommentar zum SchKG, Basilea
2009, n. 34 ad art. 82 LEF; CEF,  sentenza 23 novembre 2009, inc. 14.2010.80,
consid. 10);

che,
come rilevato in precedenza, in unesecuzione in via di realizzazione di pegno,
il giudice verifica perciò se vi è un titolo attestante lesistenza del pegno
indicato nel precetto esecutivo;

che,
in definitiva, per il diritto di pegno il rigetto provvisorio può essere concesso
se è dato un riconoscimento di debito del pegno constatato tramite un atto
sottoscritto oppure un atto pubblico (staehelin,op. cit. n. 166 e 169 ad art. 82 ; CEF, sentenza citata, consid. 10);

che
occorre pertanto verificare se agli atti risulta un contratto scritto di messa
a pegno dei titoli di cui alla distinta indicata nel precetto esecutivo (sulla
specifica problematica e, segnatamente, su un esigenza del genere nelle procedura
di rigetto dellopposizione, cfr. sentenza del Tribunale federale 5A 855/2009
del 26 marzo 2010, consid.5.2);

che,
come giustamente rilevato dal primo giudice, agli atti manca un titolo del genere,
motivo per cui già per questa sola ragione listanza andava disattesa, non
potendo al riguardo supplire il doc. M, il quale costituisce solo un verbale interno
per le operazioni di pignoramento, al quale è allegato un elenco di titoli che
risultavano essere nello studio dellistante il giorno della stesura, ovvero il
15 settembre 2011 (cfr. decisione impugnata, consid. 5 in fondo);

che,
in ogni modo, la presunta messa a pegno dei titoli in rassegna, se avvenuta,
per stessa ammissione del reclamante davanti al primo giudice, non si riferisce
alloggetto della pretesa posta in esecuzione, ossia al mutuo di cui al doc. B,
ma solo al pagamento delle pretese del procedente derivanti dal suo rapporto
professionale, segnatamente nellambito della gestione delle diverse pratiche
legali e finanziarie di cui egli si occupava, con particolare riferimento alla questione
relativa alla S__________, di modo che si sarebbe per finire trattato nientaltro
che di un diritto di ritenzione, che nulla a che vedere con la restituzione, come
tale, del mutuo (decisione impugnata, consid. 5),

che,
al riguardo, si rivelano prive di pregio le considerazioni con le quali il reclamante
si propone in buona sostanza di dimostrare che vi sarebbe un nesso
indissolubile tra la sua attività professionale, per la cui remunerazione
sarebbero stati dati in garanzia i titoli, e il contratto di mutuo, ove egli
risultava essere il procuratore della società S__________, per cui è evidente
che questo contratto è stato concluso solo ed esclusivamente, perché egli era in
stretto contatto con il convenuto nel contesto delle pratiche professionali che
svolgeva per lui;

che,
infatti, agli atti non vi è alcun riscontro che consente di far proprio uno scenario
del genere, ossia di ritenere che i titoli sarebbero stati dati in garanzia per
qualsiasi pretesa avente un legame, anche solo indiretto, con la fattispecie di
cui dal doc. B;

che
non sussistendo le condizioni per rigettare (anche) lopposizione al precetto
esecutivo per quanto riguarda il pegno, a giusta ragione il Pretore ha respinto
listanza, a prescindere dal fatto che per lo meno vi è un valido riconoscimento
di debito per fr. 155'700.-;

che
ne discende pertanto la reiezione del reclamo, proposto senza forza
argomentativa;

che
gli oneri processuali seguono la soccombenza del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1
OTEF e 106 cpv. 1 CPC);

per questi motivi,

pronuncia:

Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
dappello

Il presidente                                                                             La
segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
157'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).