ti_gerichte · 52.2025.44 · 2025-01-29 · it
Commessa pubblica. Esclusione dell'offerta nel caso concreto sproporzionata. Valutazione dell'offerta e conferma dell'aggiudicazione decisa dal committente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.04.2025 52.2025.44
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.04.2025 52.2025.44
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 17.04.2025 52.2025.44

Incarto n.
52.2025.44
Lugano
17
aprile 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 4 febbraio
2025 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione del 29 gennaio 2025 (n. 436) del
Consiglio di Stato che in esito a un concorso su invito ha aggiudicato il
mandato di prestazione per l'accompagnamento a livello grafico e di attività
di comunicazione della campagna di prevenzione "Acque sicure" per
il periodo gennaio 2025 - dicembre 2027 alla CO 1, previa esclusione
dell'offerta dell'insorgente;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 20 agosto 2024 il
Dipartimento delle istituzioni ha promosso un concorso su invito, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed esteso a
sei ditte, per aggiudicare il mandato di prestazione per l'accompagnamento a
livello grafico e di attività di comunicazione della campagna di prevenzione "Acque
sicure" per il periodo gennaio 2025 - dicembre 2027.
Il capitolato d'oneri trasmesso
alle ditte invitate annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al
miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e
relativi fattori di ponderazione (pag. 14):
Prezzo                                                       50%
Analisi del mandato                                    25%
Referenze                                                  15%
Organizzazione dell'offerente                      10%
Per i criteri non
matematici, il committente ha indicato il metodo di valutazione di seguito
riportato (pag. 14):
6    Molto valido, con valore superiore a quanto
auspicato e decisamente sopra la media delle altre offerte.
5    Valido, il contenuto risponde più che
adeguatamente alle aspettative.
4    Sufficiente, raggiunge gli obiettivi richiesti.
3    Carente, raggiunge solo in parte gli obiettivi
richiesti.
2    Insufficiente, non raggiunge gli obiettivi
richiesti.
1    Senza valore, non preso in considerazione.
In merito al criterio
di aggiudicazione "analisi del mandato", il documento precisava che i
concorrenti avrebbero dovuto esporre determinati contenuti in una relazione
scritta di massimo 3 pagine A4, dimensione minima del carattere 11,
Arial
o
simile e che la nota sarebbe stata assegnata con il sistema non matematico
(cfr. punto 6.2, pag. 15 e 16).
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente le offerte di tutti e sei i concorrenti invitati, di
importi compresi tra fr. 93'074.10 e fr. 159'555.60.
C.
Dopo aver revocato una
prima decisione di aggiudicazione per un errore di valutazione, il Consiglio di
Stato ha deliberato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 106'370.40 è giunta
prima in graduatoria con 477.38 punti.
Il Governo ha contestualmente escluso dal concorso l'offerta della RI 1, anch'essa
di fr. 106'370.40, per aver esposto l'analisi del mandato in una relazione dal
numero di pagine superiori a quelle indicate dal capitolato d'oneri.
D.
Contro la predetta
decisione, la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento. In via principale domanda l'aggiudicazione della
commessa in proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al
committente per nuova delibera. Il tutto, previa concessione dell'effetto
sospensivo al ricorso. La ricorrente sostiene che il mancato rispetto delle
modalità di presentazione dell'analisi del mandato non costituirebbe un motivo
di esclusione dal concorso. Le regole di gara, infatti, non lo prevedevano.
Esse indicavano invece che l'analisi del mandato sarebbe stata valutata tra i
criteri di aggiudicazione: essa non potrebbe essere trattata alla stregua di un
criterio di idoneità. Il committente avrebbe pertanto semmai potuto penalizzare
l'insorgente nella valutazione del criterio di aggiudicazione. L'estromissione
dal concorso violerebbe in ogni caso il principio della proporzionalità. Sostiene
infine che la propria offerta, se ammessa in gara, otterrebbe il primo posto in
graduatoria.
E.
La risposta al ricorso
presentata dal committente è stata estromessa dagli atti in quanto tardiva.
F.
All'accoglimento
del ricorso si oppone l'aggiudicataria, difendendo la bontà della decisione del
committente, oltre che della propria offerta.
G.
L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non formula
osservazioni.
H.
Con la replica, la ricorrente
ribadisce le proprie tesi, con precisazioni di cui si dirà, per quanto
necessario, nei seguenti considerandi.
I.
Con la
duplica, il committente domanda di respingere il ricorso. Sostiene che
l'esclusione della ricorrente sarebbe giustificata per non aver rispettato la
chiara condizione imposta dagli atti di gara in merito alla presentazione
dell'analisi del mandato. L'esigenza del rispetto di tali indicazioni è tesa a
dimostrare l'affidabilità dell'offerente, oltre alla sua capacità di sintesi.
L'ente appaltante osserva che non sarebbe stato possibile permettere alla
ricorrente di rielaborare il testo senza violare il principio della parità di
trattamento tra gli offerenti. Infine, soggiunge che se fosse ammessa in gara,
l'offerta dell'insorgente avrebbe ottenuto il punteggio minimo nel criterio di
aggiudicazione analisi del mandato, che non le avrebbe in alcun modo permesso
di ottenere la commessa.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso la ricorrente è legittimata a
contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione
in gara le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto,
ritenuto oltretutto che la sua offerta ha il medesimo prezzo di quella vincitrice
(
art. 37 lett. b LCPubb
e 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle sue
censure rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330
del 9 novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb),
è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa.
2.
Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1
LCPubb e
40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL
730.110). Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere
quella oggettivamente più vantaggiosa.
Le offerte devono in altri termini essere formulate
in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente
all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire
aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Offerte
difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere
sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del
concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto,
sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono
alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr.
STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,
2C_458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in:
RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA
52.2020.530 del 16 febbraio 2021, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.
Nel caso
concreto, il committente ha escluso dalla gara l'offerta dell'insorgente per
aver presentato un'analisi del mandato più lunga delle tre pagine previste
dagli atti di gara. Sostiene che il mancato rispetto della prescrizione di
concorso incida sull'idoneità della ricorrente nella misura in cui denoterebbe
mancanza di affidabilità atta a riflettersi anche nell'eventuale svolgimento
del mandato.
Dal canto suo, l'insorgente ricorda che l'analisi del mandato concorreva
unicamente nella valutazione dei criteri di aggiudicazione e non dei criteri di
idoneità, per cui l'esclusione non sarebbe giustificata. La misura
costituirebbe un formalismo eccessivo.
3.1. La ricorrente ha
allegato all'offerta una relazione di analisi del mandato di ben 17 pagine, comprendenti
sia testi sia illustrazioni. Non vi è alcun dubbio che essa superi il numero
massimo di pagine definito in modo chiaro negli atti di gara. Che una funzionaria
del Dipartimento delle istituzioni abbia o no comunicato per telefono ai
responsabili del progetto della ricorrente che sarebbero state ammesse delle
immagini all'interno della relazione nulla muta alla presente conclusione. Una
simile informazione - peraltro ottenuta senza seguire la via prescritta dalla
documentazione di gara a questo scopo, che prevedeva la divulgazione delle
risposte alle eventuali domande dei concorrenti a tutti i partecipanti (cfr.
punto 5.9 del capitolato d'oneri) - non potrebbe condurre a una modifica delle
regole di concorso e alla conseguente autorizzazione a presentare una relazione
di oltre tre pagine complessive. In ogni caso, pur stralciando dall'elaborato
della ricorrente le pagine contenenti unicamente figure, il testo eccederebbe
comunque di gran lunga il consentito.
3.2. Posta questa
premessa, occorre dare atto al committente che la disattenzione della regola di
gara non è di poco conto e che un'eventuale sanatoria si tradurrebbe in
un'illecita modifica dell'offerta, contraria ai principi che reggono le
commesse pubbliche, in particolare il divieto di negoziazioni e la parità di
trattamento. Non può per contro essere seguito l'ente appaltante quando
sostiene che il mancato rispetto delle prescrizioni di forma conduce nel caso
concreto a negare l'idoneità della ricorrente a prendere parte alla gara. Il
capitolato d'oneri poneva infatti criteri di idoneità di natura generale e
particolare, tra cui il possesso di una referenza (cfr. capitolato, punto 5.8),
soddisfatti i quali il concorrente poteva ritenersi in buona fede ammesso a
concorrere (sulla distinzione tra criteri di idoneità e di aggiudicazione cfr.
STA 52.2022.116 del 10 ottobre 2022 consid. 4.1).
Non pregiudicando
l'idoneità della ricorrente, la sanzione dell'esclusione si avvera nel caso di
specie sproporzionata, atteso che l'irregolarità non preclude la valutazione
dell'offerta e che una simile misura non era comminata nel capitolato d'oneri.
Su questo punto, il ricorso si rivela fondato e l'offerta dell'insorgente va
riammessa in gara.
4.
Non occorre
rinviare gli atti al committente per valutare l'offerta dell'insorgente siccome
il medesimo si è già espresso in relazione al punteggio da assegnare, in questa
eventualità, in relazione al criterio di aggiudicazione "analisi del
mandato". Il committente contempla infatti unicamente una valutazione
estremamente negativa, con il punteggio minimo (nota 1) che corrisponde al
giudizio
senza valore, non preso in considerazione
. La conclusione non
può che essere ritenuta conforme al diritto, vista la rilevante trasgressione
in cui è incorsa l'insorgente nella presentazione della relazione scritta. Già per
ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento tra concorrenti,
l'analisi del mandato della ricorrente non poteva essere presa in
considerazione. Procedendo altrimenti si finirebbe per discriminare gli
offerenti che si sono attenuti alle regole.
Per tale criterio di
aggiudicazione, la ricorrente otterrebbe quindi 25 punti, mentre in quello del
prezzo 252.38, al pari dell'aggiudicataria, che ha proposto esattamente la
stessa somma (cfr. il metodo di valutazione annunciato al punto 6.1 del
capitolato d'oneri).
Fermi questi dati,
anche volendo ipotizzare l'attribuzione del massimo punteggio nei due criteri
mancanti (90 punti per il criterio referenze e 60 punti per il criterio
organizzazione), l'insorgente otterrebbe 427.38 punti e si situerebbe soltanto
al quarto rango. La delibera alla CO 1, che ha totalizzato 477.38 punti, va
pertanto esente da critica.
5.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto, in quanto la decisione impugnata va confermata
nel suo dispositivo.
6.
La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili in assenza di parti vincenti patrocinate
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
7.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respin
to.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
cancelliera