ti_gerichte · 14.2011.55 · 2011-05-20 · it
Applicazione del CPC svizzero. Reclamo secondo l'art. 320 CPC. Divieto dei nova ai sensi dell'art. 326 cpv. 1 CPC. Richiesta al Pretore di un'udienza di contraddittorio rimasta inevasa/ violazione del diritto di essere sentito. Annullamento della sentenza e rinvio dell'incarto al Pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.05.2011 14.2011.55

Incarto n.
14.2011.55
Lugano
20 maggio 2011
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 11 febbraio 2011 da
CO 1CO 1
__________
patrocinata dall’ PA 2PA 2 __________
contro
RE 1RE 1
__________
patrocinata dall’ PA 1PA 1 __________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________
del 23 novembre/14 dicembre 2010
dell’UEF di __________;
sulla
quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ con
sentenza 21 marzo 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:
“1.   L’istanza
è parzialmente accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al
precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________,
è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 58'120.20 oltre
interessi al 5% dal 1. febbraio 2008.
2.  Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 400.--, da anticipare dalla
parte istante e le spese esecutive di fr. 121.--, sono poste a carico della
parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 500.-- a titolo di
indennità.”
3./4. Omissis”.
Sentenza impugnata dalla parte convenuta, che con
reclamo 1. aprile 2011 postula
la reiezione dell’istanza, protestate spese, tasse
e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 13 maggio 2011 la parte istante ha chiesto la reiezione
del reclamo, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
con decreto 4 aprile 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
precetto esecutivo n. __________ del 23 novembre/14 dicembre 2010 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 58'120.20 oltre interessi al 5% dal 16 dicembre 2007, indicando quale titolo di credito: “Prêt de Madame CO 1 en faveur de Madame RE 1 selon reconaissance
de dette du 16 décembre 2007. Fr. 58'120.20 = EUR 35'000.-- (au taux de 1 CHF =
0.6022 EUR, le 16 décembre 2007)”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di __________.
B.
La
procedente fonda la propria pretesa su una dichiarazione, redatta, la prima
parte su supporto informatico e la parte finale manualmente, denominata
“Riconoscimento di debito”, del seguente tenore (doc. A):
“Io, RE 1,
dichiaro di ricevere in prestito dalla Signora CO 1 la somma di Euro 35'000 che
mi impegno a restituire alla Signora CO 1. (aggiunta eseguita manualmente) a
lla
fine di gennaio 2008. In fede
(firma illeggibile)
RE 1 (firma)
Ginevra,
il 16 12 2007”
C.
Il 18 febbraio 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ ha assegnato alla
parte convenuta un termine di 10 giorni per presentare eventuali osservazioni.
Con
scritto 2 marzo 2011 RE 1 ha chiesto al primo giudice una proroga di 15 giorni
per presentare le sue osservazioni. Nel suo scritto la convenuta ha dichiarato
di non avere mai ricevuto denaro da CO 1 e ha chiesto la fissazione di
“un’udienza di confronto” con l’istante.
Con ordinanza
4 marzo 2011 il Pretore aggiunto ha prorogato il termine assegnato alla
convenuta per presentare le sue osservazioni fino al 21 marzo 2011. Il 16 marzo 2011 la busta contenente la proroga del termine per presentare le
osservazioni, indirizzata a RE 1, è stato rinviata dalla Posta alla Pretura di __________
l’indicazione “non ritirato” (cfr. ricerca Track & Trace).
D.
Con
sentenza 21 marzo 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ ha
accolto parzialmente l’istanza, dopo avere preso atto che la convenuta non
aveva presentato osservazioni entro i termini assegnati. Il primo giudice ha
ritenuto la documentazione prodotta valido titolo di rigetto provvisorio
dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, considerato che l’escussa
non aveva sollevato nessuna valida eccezione. Gli interessi di mora sono stati
riconosciuti tuttavia solo dal 1. febbraio 2008, data entro la quale il prestito avrebbe dovuto essere restituito.
E.
Contro
tale sentenza, il 1. aprile 2011 RE 1 ha presentato reclamo, lamentando – accanto alle contestazioni dirette contro il merito della sentenza impugnata - l’errata
applicazione delle norme di procedura da parte del Pretore aggiunto che,
nonostante le abbia prorogato il termine per presentare le osservazioni fino al
21 marzo 2011 non ha rispettato la fine della fase istruttoria ed ha emesso la
sentenza già il 21 marzo 2011. Secondo la reclamante, il fatto che una parte
non conosca l’esistenza di un provvedimento non esonera il giudice dal rispetto
dei termini da lui fissati. La convenuta rileva poi che il primo giudice non si
è  pronunciato sulla sua richiesta  di essere convocata per un’udienza per confrontarsi
con l’escutente, il che può essere considerato come una richiesta di
interrogatorio formale, circostanza ammissibile secondo l’art. 254 CPC. Essa ha
per finire chiesto la reiezione dell’istanza.
F.
Con
le sue osservazioni del 13 maggio 2011 l’istante ha chiesto al reieizione del
reclamo.
Considerato
In diritto:
1.
Sia
alla procedura di primo grado, sia alla presente impugnativa torna applicabile
il Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile,
CPC), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione essendo stata inoltrata l’11 febbraio 2011 e la decisione impugnata essendo stata emanata il 21 marzo 2011 (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC). Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra
l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza.
2.
Tale
è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in
tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3
CPC).
In base
all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.   l’applicazione
errata del diritto,
b.   l’accertamento
manifestamente errato dei fatti.
Nel caso
di specie la reclamante lamenta sia l’errata  applicazione del diritto
materiale, sia l’errata applicazione delle norme di procedura da parte del
primo giudice.
Peliminarmente
va rilevato che nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove
conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di
prova (art. 326 cpv. 1 CPC), fatte salve speciali diposizioni di legge (art.
326 cpv. 2 CPC), ipotesi quest’ultima che non entra però in considerazione nel
caso in esame. Dato tale divieto, ci si deve chiedere se, rispettivamente in
quale misura vi è spazio per vagliare il gravame laddove l’insorgente si
diffonde sulle questioni di merito di cui al punto IV del gravame, non avendo
essa  sollevato in prima sede alcunché al riguardo a causa del mancato invio
delle osservazioni all’istanza. La questione non ha, per ora, da essere decisa:
come meglio si vedrà in appresso, la sentenza impu- nata viene annullata per
questioni formali.
Per il
divieto dei
nova
stabilito dall’art. 326 cpv. 1 CPC, la documentazione
prodotta per la prima volta in questa sede dall’istante con le sue osservazioni
al reclamo - segnatamente l’estratto delle dichiarazioni di CO 1 del 17 aprile 2009 alla Polizia di __________, l’estratto delle dichiarazioni di F__________ C__________
del 22 aprile 2009 alla Polizia di __________, l’estratto delle dichiarazioni
di F__________ C__________ del 22 aprile 2009 alla Giudice istruttore L__________ C__________, l’estratto della sentenza del Tribunale di Polizia del 23 settembre 2010, la richiesta del 9 maggio 2011 alla Corte di giustizia di __________ e il riconoscimento di debito originale del 16 dicembre 2007 - non può a sua volta essere presa in considerazione e va pertanto estromessa dal fascicolo
processuale. Il che rende inammissibili gli argomenti proposti nelle
osservazioni con riferimento a tale documentazione.
4.
Secondo
l’art. 253 CPC, se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il giudice
dà modo alla controparte di presentare oralmente o per iscritto le proprie
osservazioni.
Nel caso
di specie, con la richiesta di proroga del 2 marzo 2011 per presentare le sue osservazioni, RE 1 ha negato di avere ricevuto denaro da CO 1 ed ha chiesto
che venisse fissata “un’udienza di confronto” con quest’ultima. Come visto, con
ordinanza del 4 marzo 2011 il Pretore aggiunto ha prorogato il termine per
presentare osservazioni all’istanza fino al 21 marzo 2011. Sennonché, Il mancato
ritiro del relativo invio raccomandato, che è stato rispedito dalla Posta alla
Pretura, dove è giunto il 21 marzo 2011, giorno in cui il primo giudice ha emesso la sentenza, ha impedito alla convenuta di esprimersi, per scritto,
sull’istanza di controparte. Nondimeno, secondo l’art. 138 CPC cpv. 3 lett. a
CPC la notificazione di un atto giudiziario (segnatamente di un’ordinanza
processuale) è considerata avvenuta in caso di invio postale raccomandato non
ritirato, il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che
il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione. Nella fattispecie, tenuto
conto che l’impostazione della relativa raccomandata è avvenuta il 7 marzo 2011
e che la stessa è stata avvisata per il ritiro il giorno successivo (8 marzo
2011; cfr. ricerca Track & Trace), la notifica è avvenuta il settimo giorno
dal tentativo di consegna infruttuoso, ovvero martedì 15 marzo 2011 e, quindi,
prima del 21 marzo 2011, ultimo giorno utile per presentare le osservazioni
all’istanza. Imputet la convenuta perciò alla propria negligenza  per avere
perso l’occasione concessale dal primo giudice con l’ordinanza di proroga del 4
marzo 2011. La questione a sapere poi se il primo Giudice ha poi agito
correttamente, emettendo la sentenza impugnata il giorno stesso della scadenza
del termine di proroga – di cui, in ogni modo, l’interessata non ha fatto uso
nemmeno all’ultimo momento - può rimanere aperta. Determinante è, come sarà
esposto in seguito, che il Pretore aggiunto non si è espresso in merito alla
richiesta della convenuta di fissare “un’udienza di confronto”, né nella sua
ordinanza di concessione della proroga, né nella sentenza di rigetto.
Orbene,
il diritto di essere sentito sussiste anche nella procedura sommaria. Questo
diritto è previsto dall’art. 253 CPC. In merito alla conduzione della procedura
sommaria la legge si basa solo su principi rudimentali e lascia la conduzione
del procedimento nel caso concreto all’apprezzamento del giudice. Ciò permette
a quest’ultimo di considerare le circostanze diverse di ogni singolo caso
(Mazan, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 11 ad
art. 253 CPC).  Per quanto riguarda le osservazioni scritte, quelle dell’art.
253 CPC possono costituire un’alternativa al dibattimento qualora il giudice –
in applicazione dell’art. 256 CPC – rinunciasse a tenere udienze e decidesse in
base agli atti. Ciò presuppone tuttavia che:
(i)      la
causa sia matura per il giudizio, ossia non siano stati offerti rispettivamente
non siano stati ammessi altri mezzi di prova giusta l’art. 254 cpv. 2 CPC;
(ii)     il
Codice non imponga la tenuta di un’udienza, così come agli art. 273, 276 cpv.
1, 306 CPC;
(iii)    le
parti (o una di esse) non si siano prevalse del loro diritto alla tenuta di
un’udienza pubblica, dedotto dall’art. 6 n. 1 CEDU e valido per i procedimenti
sfocianti sia in una decisione definitiva che provvisoria;
(IV)    la
fattispecie è sufficientemente chiara da rendere del tutto superfluo
l’interpello del giudice in occasione di un’udienza con le parti.
In
sintesi, all’interno di questi limiti incombe al giudice l’onere di adottare
l’indirizzo processuale più confacente alla singola fattispecie, ritenuto – da
un lato – che le osservazioni scritte potrebbero anche cumularsi ad una
successiva convocazione dibattimentale e, dall’altro, che la via della forma
scritta va adottata con prudenza (CPC Comm., Trezzini, art. 254, pag.
1125/1126).
Nel caso
di specie la reclamante aveva chiesto esplicitamente al primo giudice, con la
sua richiesta di proroga, di fissare “un’udienza di confronto”, per cui il primo
giudice doveva in ogni modo esprimersi in merito a tale richiesta, fissando un
termine per il dibattimento oppure motivandone il diniego, al piu tardi nella
sentenza impugnata. Ciò in particolare, se si considerano i citati presupposti
necessari per decidere di rinunciare ad un’udienza di contraddittorio e a due
circostanze, ossia al fatto che la reclamante ha negato di avere ricevuto il
denaro e che sul doc. A, redatto in parte su supporto informatico e in parte
manualmente, sono state apposte non una bensì due firme diverse. Anzi, ci si
può perfino chiedere se con il suo scritto del 2 marzo 2011 la convenuta
andasse oltre la semplice richiesta di indire un’udienza di confronto, ossia di
contradditorio, ma si proponesse in realtà - come adombrato nel reclamo – di chiedere
l’acquisizione di una prova, segnatamente l’interrogatorio da parte del giudice
della controparte, se non di entrambe le parti (art. 168 cpv. 1 lett. f e 254
cpv. 2 lett. a e b  CPC). In ogni caso, rimane assodato che il Pretore aggiunto
non si è determinato in alcun modo in merito alla richiesta della reclamante di
fissare (per lo meno) un’udienza di contradditorio, violando in questo modo il suo
diritto ad ottenere una decisione (motivata) sulla sua iniziativa del 2 marzo
2011 e, quindi, ledendo nel contempo il suo diritto di essere sentita.
5.
Il
diritto di essere sentito, le cui esigenze minime sono fissate all’art. 29 cpv.
2 Cost., è un diritto di natura essenzialmente formale, la cui violazione
determina l’annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle
possibilità di successo nel merito (cfr. DTF 125 I 118 cons. 3; 122 II 469
cons. 4a; 121 III 334 cons. 3c; 120 Ib 383 cons. 3a con rif), alla condizione
tuttavia che l’esercizio del diritto di essere sentito sia di natura tale da
influire sulla decisione da emanare (cfr. DTF 122 II 469 cons. 4a con rif.; 122
I 53 cons. 4a con rif.). Nel caso di specie l’avvenuta violazione del diritto
di essere sentito non può essere sanata davanti a questa Camera. Ne consegue
pertanto l’accoglimento del reclamo già sulla base della constatazione della
violazione dei diritti di parte della convenuta, con conseguente annullamento
della sentenza impugnata e rinvio degli atti alla Pretura – ancorché la
reclamante abbia limitato la sua richiesta di giudizio alla reiezione pura e
semplice dell’istanza di rigetto dell’opposizione - affinchè provveda a
decidere in merito alla richiesta del 2 marzo 2011 della convenuta di fissare
un’udienza di contraddittorio nel rispetto dell’art. 253 CPC e, dandosene il
caso, ossia nell’ipotesi che fosse stata questa l’intenzione della richiedente,
di procedere all’interrogatorio della controparte o di entrambe le parti.
6.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza della parte istante, oppostasi
all’accoglimento del reclamo (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 253 CPC
pronuncia:
1.
Il
reclamo è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati
alla Pretura della Giurisdizione di __________ per gli incombenti di cui ai
considerandi.
2.
Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-- sono poste a carico di
CO 1, che rifonderà alla reclamante fr. 400.- a titolo di ripetibili.
3.
Intimazione:
- avv. PA
1, __________
- avv. PA
2, __________
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 58’120.--,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).