ti_gerichte · 14.2004.15 · 2004-06-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.06.2004 14.2004.15

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2004.15
Lugano
9 giugno 2004
B/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 23 ottobre 2003 da
AO1
rappr. dall’ RA1
contro
AP1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n__________ del 17/20 ottobre 2003 dell'UE di
Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 5 febbraio 2004 ha
così deciso:
"
1.
L'istanza è accolta e di
conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.
2.
La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere a controparte fr. 780.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall'escusso che con atto
16 febbraio 2004 ne ha postulato l'annullamento;
con
osservazioni 2 marzo 2004 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto in fatto e considerando in diritto
che
con PE n. __________del 17/20 ottobre 2003 dell'UE di Lugano __________ AO1 ha
escussoAP1 per l'incasso di fr. 70'000.-- oltre interessi al 5% dal 3 settembre
2003, indicando quale titolo di credito: "Convenzione del del 25.7.2003;
che
l'escusso ha interposto tempestiva opposizione;
che
con istanza 23 ottobre 2003 il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio
alla Pretore;
che
ricevuta l'istanza di rigetto la Pretore, con ordinanza 27 ottobre 2003, ha
citato le parti all'udienza di contraddittorio fissata per il giorno 5 febbraio
2004 alle ore 14.20;
che
con fax 5 febbraio 2004, inviato alle ore 11.09, l'escusso ha comunicato alla
Pretura di Lugano, Sezione 5, di essere stato intenzionato a comparire
all'udienza di contraddittorio prevista per lo stesso giorno alle ore 14.20, ma
avendo avuto durante la notte una colica renale non ne era in grado, che
allegava il certificato medico rilasciato dall'Ospedale di __________, di cui
avrebbe poi inviato l'originale per posta e che si scusava per l'assenza;
che
con sentenza 5 febbraio 2004 la Segretaria assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza, rilevando preliminarmente
che lo scritto inviato per fax dall'escusso il giorno stesso dell'udienza di
contraddittorio, con cui questi comunicava di non potervi presenziare per
motivi di salute, senza formulare alcuna domanda di rinvio, era da considerarsi
unicamente quale giustificazione dell'assenza;
che
contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
__________AP1rilevando che l'udienza di contraddittorio ha avuto luogo
nonostante la sua assenza giustificata, che nella notte tra il 4 ed il 5
febbraio 2004 egli ha avuto una colica renale ed è stato ricoverato
all'Ospedale di ___________ e che il giorno 5 febbraio 2004 alle ore 11.10 ha
fatto inviare un fax alla Pretura di Lugano, scritto di proprio pugno dal letto
dell'ospedale, per comunicare la sua assenza all'udienza prevista per le 14.20 dello
stesso giorno;
che
l'appellante ha poi dichiarato di avere telefonato alle ore 11.40 alla Pretura
e di avere comunicato quanto era successo, chiedendo il rinvio dell'udienza e
che alla richiesta se il rinvio era stato già domandato per fax, egli ha
risposto negativamente, spiegando di avere scritto il fax in preda alle coliche
e che dalla Pretura gli è stato comunicato che si sarebbe preso nota della
situazione e della sua richiesta di rinvio;
che
con osservazioni 2 marzo 2004 la parte appellata si è opposta all'accoglimento
del gravame, con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito;
che
la procedura sommaria di rigetto dell'opposizione ex art. 82 LEF è retta dagli
art. 20 ss. LALEF (Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla
esecuzione e sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei
casi non previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le
disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);
che
sulla possibilità di chiedere un rinvio dell'udienza di contraddittorio in
seguito ad istanza di rigetto la LALEF è silente;
che
il CPC dal canto suo prevede all'art. 136 che la parte o il suo patrocinatore
può chiedere tempestivamente il rinvio dell'udienza se impedita per motivi
gravi, in particolare – per quanto qui di rilievo – per malattia o per
infortunio (cpv. 1) e che il giudice respinge l'istanza di rinvio se la ritiene
non giustificata, intempestiva o incompatibile con le necessità del
proseguimento del processo (cpv. 2);
che
con scritto inviato via fax il 5 febbraio 2004 alle ore 11.09 __________ ha
comunicato alla Pretura del Distretto di Lugano di non potere presenziare
all'udienza di contraddittorio fissata per lo stesso giorno alle ore 14.20
avendo avuto durante la notte una colica renale, allegando un certificato
medico datato 5 febbraio 2004 attestante la sua impossibilità lavorativa al
100% dal 5 al 6 febbraio 2004;
che
a prescindere dalla richiesta telefonica di rinvio dell'udienza, che l'appellante
sostiene di avere fatto alla Pretura alle ore 11.40 del 5 febbraio 2004, la
comunicazione per fax con l'allegato certificato medico doveva, viste le
circostanze, essere considerata, implicitamente, quale domanda di rinvio e non
poteva essere ritenuta intempestiva e nemmeno infondata, atteso d'altro canto
che era ancora possibile comunicare telefonicamente al patrocinatore di
controparte il rinvio dell'udienza;
che
per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento
della sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in
suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);
che
per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la
parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di
rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata
d'ufficio;
che
la citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la
realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost.,
che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr.
DTF
96 I 188 cons.
2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R. T. c. C. T., CEF
27.11.1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons.
3) e che tale diritto è di natura essenzialmente formale;
che
di conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione impugnata,
a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia
avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità d'appello
non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr.
DTF
96 I 188, 94 I
108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);
che per l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello, è esclusa
la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, per cui a __________ AP1
è preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa;
che
nel caso di specie risulta applicabile l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC, per cui
ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato 5 febbraio 2004 della
Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, per
violazione del diritto di essere sentito;
che l'incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo
giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata;
che per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa
di giustizia e che non si assegnano indennità in mancanza di petitum in tal
senso da parte dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i
quali motivi,
richiamati
gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC
pronuncia:
1.
L'appellazione 16 febbraio 2004 di __________ AP1, __________, è
accolta.
1.1.
Di
conseguenza è annullata la sentenza 5 febbraio 2004 della Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5.
1.2.
L'incarto
è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa
udienza di contraddittorio.
2.
Non si preleva la tassa di giustizia.
3.
Intimazione a:     - __________ AP1, __________;
- __________
RA1, __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
licati