ti_gerichte · 12.2008.219 · 2010-04-12 · it
Legittimazione attiva - appalto - difetti - minor valore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.04.2010 12.2008.219

Incarto n.
12.2008.219
Lugano
12 aprile
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1997.50
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 23
gennaio 1997 da
AO 1
rappr. dall' RA
1
contro
AP 1
rappr. dall' RA
2
chiedente la condanna del convenuto al pagamento
dell’importo di fr. 35'568.- oltre interessi, nonché l'iscrizione definitiva
dell'ipoteca legale degli artigiani a carico della particella no __________ RFD
di __________, domande alle quali il convenuto si è opposto, chiedendo in via
riconvenzionale la condanna dell'attore al pagamento di un importo imprecisato,
quantificato in sede di conclusioni in fr. 68'736.70;
domande sulle quali il Pretore, si è pronunciato con
sentenza 29 settembre 2008 accogliendo la petizione limitatamente a fr.
15'553.10 e respingendo la domanda riconvenzionale;
appellante il convenuto che con atto d’appello 28
ottobre 2008 chiede che sia accertata la carenza di legittimazione attiva
dell'attore, rispettivamente la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere integralmente la petizione e accogliere la domanda riconvenzionale
per fr. 33'436.65 oltre accessori, postulando in via subordinata che, previa
assunzione di prove in appello, la controparte sia condannata a versargli una
somma di fr. 30'000.-;
mentre l'attore con osservazioni 10 dicembre 2008 postula
la reiezione dell’appello;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
1.
In
data 6 ottobre 1995 AP 1 e __________ AP 1 hanno concluso con AO 1, titolare
dell'omonima ditta individuale, un contratto d'appalto per l'esecuzione delle
opere da gessatore, e meglio per l'esecuzione di un cappotto esterno per due
case monofamigliari al mappale __________ (in seguito mappali __________ e __________)
RF di __________. La mercede, indicata a corpo, è stata concordata in fr.
42'000.-. Il medesimo giorno, AP 1 ha incaricato AO 1 dell'esecuzione delle
opere da gessatore all'interno della casa, per un prezzo di fr. 8'551.95 "con
riserva dopo rilevamento misure (mq/ml) e lavori precedentemente eseguiti".
Il 24
gennaio 1996 AO 1 ha inviato a AP 1 una fattura di fr. 54'068.- per i lavori di
cui trattasi e per altre opere asseritamente commissionategli. Dedotti acconti
per fr. 21'500.-, rimaneva quindi un saldo di fr. 32'568.-, per il quale
l'attore ha chiesto e ottenuto l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria a
carico del fondo del convenuto.
2.
Con
petizione 23 gennaio 1997 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto al
pagamento dell’importo di fr. 32'568.- oltre interessi, nonché l'iscrizione
definitiva dell'ipoteca legale degli artigiani. L'attore ha dapprima rilevato
che con __________ e AP 1 era stato stipulato un unico contratto d'appalto per
l'esecuzione di un cappotto per ambedue le case. Oltre all'isolazione delle
facciate, per le quali era stata stabilita una mercede a corpo, egli sostiene
di aver eseguito opere interne da gessatore - preventivate in fr. 8'551.95 ma
da fatturare a misura - per un totale di fr. 17'317.30, ma anche ulteriori lavori,
fatturati a  regia, per un totale di fr. 8'332.50, oltre a opere di scavo e
sgombero materiale per fr. 5'400.-, richiestigli dal committente.
3.
Con
risposta 11 marzo 1997 il convenuto ha chiesto la reiezione della petizione,
sollevando avantutto l'eccezione di carenza di legittimazione attiva
dell'attore perché i lavori erano stati eseguiti da un'altra impresa, e meglio
dalla R__________ __________. Nel merito rileva che per il cappotto isolante
era stata pattuita una mercede a corpo - quindi non suscettibile di aumento -
di fr. 42'000.- per entrambe le case, ritenuto comunque che dovevano essere
impiegati i materiali indicati nell'offerta. A dipendenza dell'uso di materiali
scadenti o comunque di qualità inferiore, anche la mercede va ridotta di conseguenza
in applicazione dell'art. 368 CO. Inoltre il contratto non è stato adempiuto,
l'attore avendo omesso di consegnare una garanzia per i lavori della durata di
due anni, sicché perlomeno l'ultimo terzo della mercede, da pagare dopo 30
giorni dalla fattura, nemmeno è esigibile. L'opera eseguita è poi, a suo dire,
difettosa, cosa questa tempestivamente notificata alla controparte. Per quanto
concerne i lavori a regia, contesta tutto quanto eseguito, in parte perché
trattasi di lavori già compresi nella mercede a corpo, in parte perché non
eseguiti o comunque non commissionati dal convenuto. In merito ai lavori di
scavo, ne contesta l'entità, rilevando che comunque non sono stati eseguiti
dall'attore che quindi non ne può pretendere il pagamento. Per quanto riguarda
invece i lavori da gessatore eseguiti all'interno dell'immobile, rileva che
l'offerta indicava un importo di fr. 8'551.95 sulla base di misure arrotondate
per eccesso e di conseguenza era suscettibile di diminuire, ma non di
aumentare. Con la domanda riconvenzionale il convenuto chiede il risarcimento
per il minor valore dell'opera dovuto ai difetti e ai danni inerenti i vizi
dell'opera, per la sostituzione delle tegole imbrattate, per la pulizia del
cantiere e per i costi supplementari per interessi ipotecari derivati
dall'impossibilità di consolidare il credito di costruzione, tutti importi da
quantificare tramite perizia. Inoltre chiede il risarcimento delle spese
relative alla procedura di iscrizione dell'ipoteca legale.
4.
Con
la replica l'attore ha contestato le allegazioni del convenuto, segnatamente
l'eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevando che l'impresa di
costruzioni R__________ __________ ha eseguito i lavori in veste di
subappaltante. Contesta poi l'esistenza di danni o difetti, ed eccepisce la
tardività della notifica dei difetti, peraltro neppure conforme ai requisiti
minimi di legge, in quanto non sostanziati. Chiede poi la reiezione della
domanda riconvenzionale, negando l'esistenza di un minor valore e di difetti,
contestando le diverse voci componenti il preteso danno.
Con gli ulteriori allegati le parti hanno confermato le rispettive
domande.
In
sede di conclusioni la parte attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 31'468.75,
e chiesto nel contempo le reiezione della domanda riconvenzionale. Il convenuto
ha a sua volta chiesto la reiezione della petizione, quantificando la domanda
riconvenzionale in fr. 68'736.70.
5.
Con sentenza 29 settembre 2008 il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione, condannando il convenuto a versare all'attore l’importo di fr. 15'553.10
oltre accessori, respingendo per contro la domanda riconvenzionale.
6.
Con appello 28 ottobre 2008, il convenuto postula la riforma del
giudizio di prima istanza nel senso
di respingere
integralmente
la petizione e accogliere la domanda
riconvenzionale per l'importo di fr. 33'436.65 oltre accessori.
C
on osservazioni 10 dicembre 2008 l’appellato postula la reiezione
del gravame.
Considerato
In diritto:
7.
La
legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la titolarità del
diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto processuale ma è
invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito.
Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale dell'azione, e
quindi questione di diritto federale, il suo esame dev'essere effettuato
d'ufficio (DTF 96 II 119;
Ottaviani
,
Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 17 e seg.;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 1 seg. ad
art. 97; per tante II CCA 3 dicembre 1998 inc. 12.98.169, 6 novembre 2003 inc.
n. 12.2002.207), così che l'invocazione del relativo vizio può essere
effettuata in qualunque stadio della causa. Quando il processo è retto dalla
massima dispositiva, il giudice deve però fondare il proprio giudizio sui fatti
allegati dalle parti e accertati, senza indagare d'ufficio alla ricerca di
fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di
allegare (
Ott
, Die unbestrittene
Sachlegitimation, in: SJZ 1982, pag. 17 segg.).
7.1
Il convenuto ha sollevato, all'udienza del 10 maggio 2005, l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attore (act. XXXXVI). Egli ha sostenuto
che, al momento della costituzione della P__________ __________, AO 1 le aveva
ceduto il credito oggetto di causa quale apporto e di conseguenza già al
momento dell'inoltro della petizione non ne era quindi più titolare. Una
successiva retrocessione del credito sarebbe poi da considerare nulla perché
costituirebbe un inammissibile contrarre con sé stessi a danno della società.
L'attore ha postulato la reiezione dell'eccezione, rilevandone la tardività,
ciò considerato che i fatti a sostegno della stessa avrebbero dovuto essere
addotti già con gli allegati di causa, cosa non avvenuta. Per il resto rileva
che la cessione della pretesa di cui trattasi dalla P__________ __________ a AO
1 era avvenuta prima dell'introduzione della causa e non vi sono ragioni per
considerarla nulla (act. XXXXIX). Con scritto 10 gennaio 2006 il convenuto ha
quindi ritirato l'eccezione. Con decreto 12 marzo 2006 il Pretore ha dato atto
del ritiro dell'eccezione (act. LII).
7.2
Con
l'appello di cui trattasi l'appellante solleva nuovamente l'eccezione di
carenza di legittimazione attiva, riproponendo la nullità della cessione,
argomentando questa volta che la stessa sarebbe nulla perché non accettata dal
cessionario.
Se
non che, la questione è già stata definitivamente risolta in prima istanza: a
seguito dell'eccezione sollevata dal convenuto, la questione della
legittimazione attiva è stata oggetto di discussione, al termine della quale la
convenuta ha rinunciato all'eccezione stessa, riconoscendo all'attore la titolarità
della pretesa fatta valere. La questione non può quindi più essere rimessa in
discussione in questa sede. L'atto esplicito di desistenza in merito
all'eccezione costituisce di fatto contemporaneamente acquiescenza sulla
questione della legittimazione e come tale ha forza di cosa giudicata (art. 352
cpv. 1 CPC). A prescindere da ciò, la pretesa mancata accettazione della
cessione da parte del cessionario - argomento invero proposto non senza
leggerezza se solo si considera che è il cessionario medesimo ad aver fatto
valere in giudizio proprio la pretesa cedutagli - è un fatto nuovo, sollevato
per la prima volta in sede d'appello, e come tale irricevibile (art. 321 CPC).
8.
Il
Pretore ha accertato che l'attore ha diritto a una mercede complessiva di fr.
47'093.10 (comprensivo di IVA), di cui fr. 21'000.- per le opere da gessatore
per il cappotto esterno, fr. 11'500.- per i lavori da gessatore interni, fr. 8'842.10
per lavori a regia e fr. 5'751.- per lavori di scavo. Considerati gli acconti
ricevuti, il saldo a favore dell'attore risultava di fr. 25'593.10.
L'appellante, in luogo di confrontarsi criticamente con la sentenza impugnata, sembra
ignorarne le motivazioni, limitandosi a indicare talune voci della fattura di
controparte di cui chiede lo stralcio, senza però alcun riferimento a quanto
deciso dal Pretore. Salvo alcune eccezioni, di cui si dirà più oltre, non è
quindi possibile comprendere se e quali importi contesta e per quali motivi, e
non se ne evince una critica degli accertamenti contenuti nel giudizio
impugnato, sicché l'appello si rivela in gran parte irricevibile.
8.1
Per
quanto concerne i lavori interni, il Pretore, rilevato che vi era un preventivo
di fr. 8'030.- e una fattura finale di fr. 17'317.30, ha ritenuto in parte non
provati i quantitativi esposti nella fattura e ha quindi riconosciuto l'importo
di fr. 10'798.10, di cui fr. 9'880.- per l'esecuzione dei gessi, fr. 400.- per
il taglio svedese, fr. 368.10 per i paraspigoli e fr. 150.- per la rete. Su
questi accertamenti l'appello non contiene critiche ai puntuali accertamenti
della sentenza impugnata.
8.2
In merito ai lavori supplementari, il Pretore ha ammesso un importo
totale di fr. 8'302.50, considerando che la firma dei bollettini di regia
attestava l'esecuzione dei lavori di cui trattasi. Anche in questo caso
l'appello è privo di riferimenti concreti alla sentenza: gli importi indicati
dall'appellante e di cui chiede lo stralcio neppure coincidono con quelli
ammessi con il giudizio impugnato, con le cui motivazioni egli neppure si
confronta, neppure specificando per quale motivo il giudizio con cui il Pretore
ha ammesso le singole posizioni sarebbe errato e con ciò da riformare (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309).
Nella
misura in cui l'appellante contesta l'esistenza di un contratto d'appalto
relativamente a queste opere, si rileva che il Pretore ne ha accertato
l'esecuzione, confermata dai relativi bollettini firmati dal convenuto.
Incontestata l'avvenuta conferma dell'esecuzione dei lavori, sostenere ora che
non v'era contratto, quando l'esecuzione dei lavori è stata non solo tollerata
ma addirittura confermata dall'attore appare al limite del pretesto. Per quanto
riguarda l'esecuzione dei lavori da parte di terzi, l'esistenza di un contratto
di subappalto è confermata dal teste S__________ __________, il quale ha
affermato di aver lavorato sul cantiere dei signori AP 1 a __________ per l'impresa AO 1 (verbale 9 febbraio 1998). Circa l'argomento che AO 1 non avrebbe
potuto subappaltare tali lavori, trattasi di argomento nuovo, sollevato per
prima volta in sede d'appello e coma tale irricevibile (art. 321 CPC). Nella
misura in cui l'appellante sostiene che parte dei lavori già erano compresi nei
lavori per i quali era stata stabilita una mercede a corpo, l'appellante non
sostanzia in alcun modo né prova tale circostanza. Su questo punto l'appello è
respinto.
8.3
Il
Pretore ha riconosciuto l'importo di fr. 5'400.- per i lavori di scavo,
rilevando che non era contestato che fossero stati richiesti dal convenuto e
irrilevante essendo che non siano stati eseguiti dall'attore ma da terzi ai
quali egli aveva subappaltato i lavori. L'appellante censura la sentenza
impugnata adducendo che, contrariamente a quanto ritenuto, le contestazioni
erano state sollevate tanto in relazione all'esecuzione dei lavori da parte
dell'attore, quanto in merito alla loro consistenza e rimunerazione. Vero è che
con la risposta di causa il convenuto aveva sollevato due contestazioni, l'una
relativa ai quantitativi, l'altra dovuta al fatto che il lavoro non era stato
eseguito dall'attore (risposta 11 marzo 1997, pag. 3). L'opposizione è però al
limite del pretesto, quando solo si pensi che, con scritto 2 gennaio 1996 alla
controparte, l'appellante dava atto dell'esecuzione di tale lavoro, ma ne
subordinava il pagamento a una dichiarazione della ditta R__________ e __________
di __________ - la quale aveva eseguito materialmente i lavori - "… che
comprova che i signori AP 1 sono liberi da ogni pretesa di rivalsa nei nostri
confronti" (doc. T).
9.
Resta
da esaminare la questione del minor valore dell'opera dovuto all'esistenza di
difetti che, a mente dell'appellante, non solo azzera il credito dell'attore,
ma determina un credito a suo favore, che fa valere in via riconvenzionale.
I diritti
del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO
che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare l’opera,
postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del danno
(art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di diminuire
la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o ancora, se ciò non
cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, di chiedere la riparazione gratuita
dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv.
2 CO). Nella prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1
CO, il committente tende alla rescissione
ex tunc
del contratto di
appalto in analogia con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF
98 II 122) con la logica conseguenza dell’estinzione delle reciproche
obbligazioni delle parti contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle
prestazioni già effettuate. Come risulta dal testo della norma, premessa
indispensabile della ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave
da renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più
equamente imporre al committente la sua accettazione (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4
a
ed., n. 1488, 1556 e segg.). Nella seconda eventualità, quella
governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente non propone invece la
rescissione del contratto, limitandosi unicamente a postulare l’aggiudicazione
di uno dei diritti ivi contemplati.
Di
principio il committente è legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa
offerti dalla legge, tosto che ne ha dato comunicazione all'appaltatore: si
tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione
relativa al suo esercizio, in un senso o nell'altro, è irrevocabile e - in
linea di principio - implica la rinuncia definitiva alle alternative scartate
(DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 II 108 e rif.;
Rep
. 1999, 215;
Gauch,
op. cit., n. 1581, 1688 e 1835).
9.1
Il Pretore ha accertato l'esistenza di alcuni difetti dell'opera
in relazione al cappotto esterno, consistente nell'esecuzione non corretta del
raccordo tra parete e terreno, la cui sistemazione comporta un costo di fr.
10'040.-, posto a carico dell'attore. Inoltre ha constatato difetti dovuti a
danneggiamenti meccanici, la cui riparazione a mente del perito comporta una
spesa di fr. 1'800.- (perizia pag. 7), che non sono però state poste a carico
dell'attore, mancando la prova che tali difetti siano imputabili all'attore,
ciò sulla scorta delle conclusioni del perito, il quale aveva rilevato che i
problemi sorti potevano essere riconducibili anche al tempo trascorso e a altri
fattori (perizia 12 gennaio 1999. pag. 11).
L'appellante
censura la decisione impugnata, sostenendo che la facciata dev'essere rifatta,
e di conseguenza l'importo di fr. 21'000.- per l'esecuzione della facciata non
può essere riconosciuto. Questo modo di procedere non è ammissibile,
considerato che sin dall'inizio l'appellante aveva esplicitamente optato per il
risarcimento del minor valore (risposta 11 marzo 1997, pag. 2 i.f.), mentre ora
di fatto ne propone la ricusa. Comunque, il Pretore ha accertato che non è
necessario il rifacimento di tutta l'opera, essendo sufficiente procedere alla
sua riparazione, che consiste nel completare a regola d'arte il raccordo con il
terreno, sicché le premessa per la ricusa dell'intera opera neppure sono
verificate. A questo accertamento l'appellante si limita a contrapporre la
propria opinione personale, ciò che non è evidentemente atto a contrastare le
risultanze della perizia.
9.2
In
relazione ai lavori da gessatore all'interno della casa, il Pretore ha rilevato
che non potevano essere imputati all'attore. Ciò peraltro risulta chiaramente
dalla perizia giudiziaria, avendo il perito ricondotto i difetti al sistema di
costruzione a elementi, non di pertinenza dell'attore (perizia pag. 9).
L'appellante si limita a addurre  che "anche in questo caso ex art. 367s
CO la responsabilità ricade totalmente sull'attore" senza nemmeno
confrontarsi con le spiegazioni della sentenza impugnata. Su questo punto
l'appello è quindi irricevibile.
10.
Il
danno di fr. 25'200.- quale tasso supplementare per il mancato consolidamento
del debito di costruzione in ipoteca non è stato ammesso dal Pretore il quale
ha evidenziato che il convenuto avrebbe potuto risolvere il problema del
consolidamento prestando una garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale. Ancora
una volta l'appellante non si confronta con le motivazioni del Pretore sicché anche
su questo punto l'appello è irricevibile.
11.
Per
quanto concerne le domande, formulate in via subordinata, di procedere alla
nomina di un nuovo perito, rispettivamente di assumere agli atti il preventivo
di spesa del laboratorio E__________, le stesse sono prive di motivazione e
quindi irricevibili (art. 309 CPC). Non si può comunque non rilevare che,
seppure nel proprio referto il perito non ha risposto compiutamente a parte
delle domande, ciò è dovuto al fatto che una risposta completa era possibile
solo procedendo a costosi sondaggi. Alle domande di completamento, intese a
completare il quadro della situazione, il convenuto ha rinunciato, considerati
gli alti costi che avrebbe comportato. Certo, egli adduce che altri sarebbero
stati in grado di eseguire il complemento di perizia con costi minori. Se non
che, il preventivo allestito dall'E__________, di cui ha chiesto al Pretore
l'acquisizione agli atti, non è paragonabile a quello allestito dall'arch. __________,
avendo solo valore indicativo e essendo limitato all'esame solo di una parte
delle problematiche litigiose.
12.
Per
i motivi che precedono, l'appello è respinto. Tassa di giustizia, spese e
ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1.
L'appello 28
ottobre 2008 di AP 1 è respinto.
2.
Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 1'500.-
b)
spese                      fr.
100.-
totale                           fr.
1'600.-
anticipate
dall'appellante, sono poste a suo carico , con l'obbligo di rifondere
all'appellato fr. 1'600.- per ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle
cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso
ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di
locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).