ti_gerichte · 15.1996.00037 · 1998-07-15 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.96.00037

Lugano

15 luglio 1998/B/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta,
 presidentePellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo
sul reclamo 26 febbraio 1996 della

__________

contro

loperato
dellUfficio di esecuzione di Luganonelle esecuzioni n. __________ e __________ (ritenzione n. __________) promosse
dalla reclamante contro

__________

in tema di azione ex art. 283 cpv. 3 LEF;

viste le osservazioni:

-    11 marzo 1996 della __________ in liquidazione
concordataria, __________

-    12 marzo 1996 dellUE di Lugano;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

C.Il 5 maggio 1992 e il 13 maggio 1992 la procedente ha
contestato tutte le rivendicazioni di proprietà sugli oggetti inventariati,
eccetto le posizioni n. 99 e 205 riconosciute di proprietà della __________.

D.Ai PE n. __________ del 6/8 maggio 1992 e n.
__________ del 13/14 ottobre 1992 dellUE di Lugano a convalida dellinventario
n. __________ lescussa ha interposto tempestive opposizioni.

E.Con petizioni 22 maggio 1992 e 26 ottobre 1992
__________ __________ ha chiesto al Pretore la condanna della __________ al
versamento dellimporto di Fr. 77411.40 risp. 45000.-- oltre accessori, il
riconoscimento del diritto di ritenzione del locatore e il rigetto definitivo
dellopposizione interposta dallescussa ai PE n. __________ e n. __________

F.Con pronunciati 11 settembre 1995, confermati dalla
seconda Camera civile del Tribunale dappello con sentenze 6 ottobre 1995
cresciute in giudicato, il Pretore di Lugano ha respinto le petizioni 22 maggio
1992 e 26 ottobre 1992 in quanto irricevibili.

G.Con scritti 20 novembre 1995 la __________ ha chiesto allUE
di Lugano di annullare il diritto di ritenzione e di liberare gli oggetti
inventariati.

H.Con provvedimento 13 febbraio 1996 lUE di Lugano ha
dichiarato caduchi linventario n. __________ e i precetti esecutivi n.
__________ e __________ e ha deciso di retrocedere allescussa la somma di Fr.
49260.-- oltre accessori ricavata dalla vendita a terzi di alcuni dei
macchinari inventariati perché le petizioni 22 maggio 1992 e 26 ottobre 1992
sono state dichiarate irricevibili.

I.Con tempestivo reclamo 26 febbraio 1996 __________ ha
postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di nullità del
provvedimento del 13 febbraio 1996, atteso che:

-     a
seguito di taluni errori procedurali vi è stata nel tempo una prima pronuncia
del Pretore di Lugano che ha stralciato dai ruoli due petizioni di data
25.5.1992 e 26.10.1992 con decreti 11.9.1995, avendo allora il Pretore
accertato come non vi fosse stata presentazione preventiva allUfficio di
conciliazione competente prima dellinoltro delle petizioni;

-     contro
i decreti di stralcio del Pretore la creditrice ha presentato due ricorsi in
appello che pure sono stati respinti in data 6.10.1995 dalla seconda Camera
Civile mentre in data 10.11.1995, e pertanto nei termini ricorsuali susseguenti
alla decisione del Tribunale dAppello, ha nuovamente presentato due istanze
per tentativo di conciliazione in materia di locazione a __________, risultate inconciliate
in data 11.1.1996;

-     con
la presentazione nei termini di ricorso contro la decisione del Tribunale di
appello di due nuove istanze per tentativo di conciliazione in materia di
locazione, lattrice ha sanato il difetto verificatosi, salvando i termini di
cui alla procedura esecutiva che assiste il dissidio giudiziario;

-     in
data 1.7.1990 sono entrate in vigore le norme federali circa la locazione di
immobili;

-     in
data 3.7.1990 il Consiglio di Stato ha promulgato un Regolamento provvisorio di
applicazione delle norme federali poi sostituito dalla Legge cantonale entrata
in vigore il 1.7.1993;

-     il
litigio che ci occupa è sorto pertanto sotto il regime del regolamento
provvisorio 3.7.1990 ed era, nel 1992, da questo retto;

-     per
lart. 11 di quel Regolamento (così come per lart. 11 della susseguente e
definitiva legge di applicazione), lautorità incompetente trasmette dufficio
gli atti a quella competente e ne da comunicazione scritta allistante: per il
cpv. 2 i termini fissati dalla legge sono rispettati anche se lo furono con
linoltro ad autorità incompetenti;

-     al
momento dellinoltro delle petizioni 22.5.1992 e 26.10.1992, il Pretore di
Lugano (autorità incompetente), avrebbe dovuto accertare tale sua incompetenza
dufficio e trasmettere, sempre dufficio, lincarto allufficio di
conciliazione competente, ciò che non è avvenuto;

-     con
le istanze 10.11.1995 la creditrice ha pertanto sanato il difetto di
trasmissione dufficio, sottoponendo, nei termini salvati di cui al cpv. 2 dellart.
11 del Regolamento provvisorio e sempre in pendenza di causa, il caso
allautorità competente per la necessaria procedura di conciliazione, poi
fallita in data 11.1.1996;

-     tra
i termini fissati dalla legge e reputati rispettati di cui allart. 11 vi è
certamente anche quello di cui allinventario n. __________ per ritenzione del
locatore;

-     in
data 12.2.1996, e pertanto nel termine di 30 giorni susseguente al fallimento
del tentativo di conciliazione, la creditrice ha poi adito il Pretore di
Lugano;

-     giusta
il disposto della circolare del tribunale federale del 12.7.1909, leffetto
dellinventario è limitato nel tempo a dieci giorni dopo la ricezione
dellavviso di inventario entro il quale la procedura esecutiva deve essere
continuata; allorquando il locatore rispetta questo termine, il conduttore può
opporsi al precetto esecutivo;

-     la
precitata circolare regola poi la procedura del rigetto dellopposizione che
procede di 10 giorni in 10 giorni dopo ogni atto particolare;

-     così
il locatore deve avviare, onde confermare il proprio diritto, unazione per
riconoscimento del suo credito e della ritenzione oppure chiedere il rigetto
dellopposizione nei 10 giorni; ciò che è stato fatto nella procedura in
esame;

-     la
decisione aggravata deve essere annullata avendo la creditrice salvato il
termine per la continuazione della procedura esecutiva e giudiziaria per
presentazione allufficio di conciliazione in materia di locazione del dissidio
sorto con istanze 10.11.1995 e relativo ricorso al giudice con petizione
12.2.1996, atti promossi in pendenza distanza susseguente ai decreti 
11.9.1995 del Pretore.

L.Con osservazioni 11 marzo 1996 __________ in
liquidazione concordataria si è opposta al gravame asseverando che il termine
di 10 giorni imposto dalla procedura esecutiva per linoltro di unazione a
convalida di un diritto di ritenzione nella vertenza non può essere considerato
ossequiato, essendo (...) infruttuosamente trascorso. Infatti limpugnazione
dei decreti 11.9.1995 non ha avuto effetto sospensivo (art. 96 cpv. 3 CPC e 10
LPR) e quindi le istanze allufficio di conciliazione avrebbero dovuto essere
introdotte entro il 21.9.1995, al più tardi comunque entro 10 giorni
dallintimazione delle sentenze del Tribunale di appello, ossia entro il
21.10.1995.

Losservante
rileva che qualsiasi contestazione riguardante vertenze aventi attinenza con
il diritto di locazione deve essere preventivamente sottoposta al competente
ufficio di conciliazione. Il mancato ossequio dellobbligo di esperire il
tentativo di conciliazione comporta lirricevibilità dellazione, intesa come
nullità assoluta ai sensi dellart. 142 CPC. Conseguentemente non è
ammissibile la trasmissibilità dufficio da parte del Pretore allufficio di
conciliazione di un atto nullo che in nessun caso può essere sanato. A mente
dellescussa lart. 11 del regolamento provvisorio e della legge attuale
riguarda indiscutibilmente la trasmissione dufficio di atti inoltrati al foro
incompetente: le petizioni sono state proposte non ad unautorità giudiziaria
incompetente per luogo o per grado, bensì a unautorità giudiziaria in luogo di
unautorità intesa quale ufficio senza facoltà decisionale. Inoltre
relativamente alla convalida del diritto di ritenzione istituto della LEF,
questa legge non prevede alcuna norma statuente sul rispetto del termine in
caso di errore nella scelta del giudice adito.

Lescussa
rileva che anche qualora si volessero scorgere gli estremi dellapplicabilità dellart.
139 CO alla presente fattispecie, le domande di conciliazione sono comunque
tardive; queste ultime avrebbero dovuto essere introdotte entro dieci giorni
dalle decisioni di irricevibilità delle petizioni, comunque al più tardi entro
10 giorni dalle sentenze del tribunale di appello accertanti la nullità ex art.
142 CPC, ossia entro il 21.10.1995.

In
quanto gravate da nullità assoluta, rispettivamente in quanto manifestamente
tardive, le procedure avviate dalla ricorrente non possono essere considerate
atte a salvaguardare il termine perentorio di 10 giorni per la convalida del
diritto di ritenzione e delle susseguenti domande di esecuzione,

M.LUE di Lugano postula la reiezione del gravame
richiamandosi alle argomentazioni contenute nel provvedimento impugnato.

Considerato

in
diritto:

1.

b)La formazione dinventario presuppone lesistenza di
un contratto di locazione così come di un credito derivante da tale contratto.
LUfficio esecuzione può rifiutare di erigere, per ragioni di diritto
materiale, linventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del
locatore soltanto se linesistenza di questo diritto è manifesta e
inequivocabile (cfr.DTF103 III 41-42 con rif. ivi;DTF97 III
45;Amonn, Gaser Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1997, § 34 n. 18;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite
et concordat, Losanna 1993 p. 114;Ernest Brand, Dispositions particulières
sur les loyers et fermages I, inFJSn. 1092 p. 4), come sarebbe ad es.
il caso se fosse chiesto linventario per un canone locatizio successivo alla
rescissione del contratto: in tale evenienza sarebbe infatti evidente la
mancanza di un credito dipendente da pigione e il locatore non potrebbe
prevalersi del diritto di ritenzione ex art. 268 CO.

c)La determinazione dellammontare delle pigioni e la
fissazione dei periodi cui tali pigioni si riferiscono sono questioni di
diritto materiale che vanno risolte dal giudice civile: in linea di principio,
le autorità esecutive devono fondarsi sulle richieste del creditore a meno
siano manifestamente inammissibili (Emil Schmid, Zürcher Kommentar, 3.
ed, Zurigo 1977, n. 48 ad art. 272-274 CO).

d)Il locatario che intende contestare il diritto di
ritenzione del locatore deve farlo, pena la decadenza, sollevando opposizione
contro il precetto (DTF96 III 70, 90 III 101, 59 III 10 cons. 1): la
mancata opposizione vale quale riconoscimento implicito del diritto di
ritenzione.

Ove
il debitore faccia opposizione al precetto esecutivo, il creditore dovrà, entro
10 giorni dalla notificazione, chiedere il rigetto dellopposizione o intentare
azione in riconoscimento del credito o del diritto di ritenzione. Ove la
domanda di rigetto sia respinta, il creditore dovrà introdurre lazione in
riconoscimento entro 10 giorni dallintimazione del giudizio. In caso di
inosservanza di questi termini, di ritiro o di perenzione dellazione o
dellesecuzione, o di rigetto definitivo dellazione, cessano gli effetti
dellinventario (modulo n. 40;DTF106 III 31 nella quale il Tribunale
federale ha precisato che lart. 278 cpv. 2 LEF si applica per analogia allart.
283 LEF, nel senso che qualora il debitore interpone opposizione al precetto
esecutivo notificatogli per la realizzazione del pegno (ossia dei beni
inventariati e vincolati dal diritto di ritenzione), il creditore deve chiedere
il rigetto dellopposizione o promuovere lazione di riconoscimento del suo
credito, rispettivamente del diritto di ritenzione, entro dieci giorni).

Come
nella procedura di sequestro, ogni dieci giorni lesecuzione deve essere
continuata se il creditore non vuole che la ritenzione divenga caduca (DTF 106
III 31Amonn/Gasser,  op. cit., § 34 n. 33).

La
procedente ha dunque presentato in tempo utile al Pretore le azioni tendenti al
riconoscimento del credito e del diritto di ritenzione. Queste azioni sono però
state dichiarate irricevibili dalle sentenze 11 settembre 1995 del Pretore,
confermate dalla seconda Camera Civile del Tribunale di appello con pronunciati
6 ottobre 1995, perché la procedente ha omesso di far precedere le proprie
domande dalla procedura avanti allUfficio di conciliazione.

b)Quando il giudice dellazione di riconoscimento di
debito promossa per convalidare un sequestro è un tribunale arbitrale i cui
membri non sono designati nella clausola compromissoria, il creditore
procedente deve effettuare entro dieci giorni le incombenze a suo carico per la
designazione degli arbitri e in seguito, una volta costituito il tribunale,
promuovere lazione entro un nuovo termine di dieci giorni alfine di rispettare
nel tempo il legame organico tra lesecuzione seguente al sequestro e il
processo a convalida di questa misura (DTF112 III 123 s.). Ove le norme
applicabili alla procedura darbitrato non impongano allattore di designare
immediatamente il proprio arbitro, ma egli debba attendere che gli venga
fissato un termine per procedere a tale designazione, la sua scelta deve aver
luogo entro dieci giorni da detto avviso, indipendentemente dal termine
impartito dallautorità arbitrale, per poter continuare a beneficiare del
sequestro (DTF112 III 121, 124 s.). Il termine di dieci giorni decorre
in ogni caso dal giorno in cui sono eliminati definitivamente i dubbi sulla
competenza del Tribunale arbitrale (DTF112 III 121). Siffatta regola,
sviluppata dal Tribunale federale per i casi di sequestro, vale anche, per
quanto evidenziato sub 2, nel caso ex art. 283 cpv. 3 LEF.

Il
procedente non perde il diritto di iniziare lazione di accertamento del debito
e del diritto di ritenzione quando, presentata siffatta azione allautorità
giudiziaria incompetente, entro dieci giorni dalla notifica della decisione
dinammissibilità si rivolge allautorità competente. Infatti la regola
sviluppata dalla giurisprudenza inDTF109 III 49, secondo cui il
termine supplementare dellart. 139 CO di dieci giorni dalla notificazione
della decisione dinammissibilità si applica al debitore che ha mal introdotto
lazione di inesistenza del debito, vale mutatis mutandis anche nella
fattispecie.

c)In concreto le sentenze del Pretore, intimate l11
settembre 1995, sono divenute definitive e esecutorie solo dopo la scadenza del
termine di trenta giorni (art. 54 cpv. 1 OG) per interporre ricorso per riforma
al Tribunale federale contro le sentenze della seconda Camera civile del
Tribunale di appello. Essendo state intimate le sentenze della seconda Camera
civile il 10 ottobre 1995, le stesse sono divenute definitive e esecutorie il
13 novembre 1995, essendo l11 novembre 1995 un sabato. Infatti una sentenza cresce
formalmente in giudicato solo se contro la stessa non sono più dati mezzi
ordinari di impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato
in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi
straordinari di impugnazione (DTF104 II 143 cons. 3) e in concreto sia
lappello al Tribunale di appello del Cantone Ticino che il ricorso per riforma
al Tribunale federale sono mezzi ordinari dimpugnazione. Lincertezza sulla
competenza del Pretore, risp. della II CCA, a statuire sulle petizioni ha
dunque preso fine, solo il 13 novembre 1995, ossia il giorno di scadenza del
termine di ricorso al Tribunale federale: la procedente doveva quindi chiedere
allautorità competente il riconoscimento del credito e del diritto di ritenzione
entro il 23 novembre 1995. Avendo la procedente presentato le relative istanze
allUfficio di conciliazione il 10 novembre 1995, essa ha rispettato, perlomeno
a questo stadio della procedura, il termine ex art. 283 cpv. 3 LEF.

Alludienza
presso lUfficio di conciliazione di __________ dell11 gennaio 1996 le parti
non si sono conciliate e lUfficio ha assegnato alla parte che persiste nella
propria pretesa un termine di 30 giorni per adire il Pretore. Malgrado ciò la
procedente, per rispettare nel tempo il legame organico tra lesecuzione
connessa alla ritenzione e il processo a convalida di questa misura e quindi
per poter continuare a beneficiare della ritenzione, avrebbe dovuto presentare
al Pretore la propria azione entro dieci giorni dallavvenuta non conciliazione
e ciò indipendentemente dal termine impartitole dallUfficio di conciliazione
(cfr. mutatis mutandisDTF112 III 121, 123 ss.). Nel caso di specie
__________ ha presentato al Pretore di Lugano la petizione ex art. 283 cpv. 3
LEF solo il 12 febbraio 1996 e quindi 30 giorni dopo la non conciliazione. Ne
consegue che non avendo la procedente rispettato il termine dellart. 283 cpv.
3 LEF gli effetti dellinventario sono cessati e la ritenzione è divenuta
caduca come rettamente evidenziato dallUE di Lugano nel provvedimento
impugnato. La procedente non ha tenuto presente che due erano i rapporti
giuridici entrambi in linea di conto: quello riferito al credito di locazione
(da far valere entro 30 giorni) e quello inerente il diritto di ritenzione con
il termine ridotto a 10 giorni.

4.Il reclamo 26 febbraio 1996 della __________ è quindi
respinto.

Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità,
perché così imposto per norma di diritto regolamentare federale (art. 62 cpv. 2
OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati
gli art. 278 cpv. 2 e 283 LEF; 139 e 268 CO; 54 cpv. 1 OG

pronuncia:

1.Il reclamo 26 febbraio 1996 della __________, è
respinto.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Contro
questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale Federale, Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in
conformità dell'art. 19 LEF.

4.Intimazione: _______________

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                   
La segretaria