ti_gerichte · 11.2004.13 · 2005-03-30 · it
restrizione della facoltà di disporre

restrizione della facoltà di disporre

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.03.2005 11.2004.13
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.03.2005 11.2004.13
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.03.2005 11.2004.13

Incarto n.
11.2004.13
Lugano
30 marzo 2005/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Lardelli
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2003.900
(provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con istanza del 27 novembre 2003 da
AP 1
(patrocinata dall' __________, )
contro
AO 1
(patrocinato dall'  RA 2 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se dev
'
essere accolto l'appello del 9 febbraio
2004 presenta­to da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 28 gennaio 2004,
in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il 28 novembre 1971 __________ nata __________ (1939), cittadina
germanica, ha dato alla luce a __________ il figlio AO 1, che è stato
riconosciuto dal connazionale __________ (1915), sposato con AP 1 nata __________
(1917), dalla quale                aveva avuto i figli H__________ (1945) e W__________
(1953). Il           19 novembre 1973 AO 1 ha assunto il cognome del padre. Nel
febbraio del 1974 la paternità e il cambiamento di nome sono stati iscritti nel
registro delle nascite all'ufficio dello stato civile di __________.
B.
Nel
novembre del 1983 AO 1 ha stipulato con il padre un contratto di rinuncia ereditaria
(
Erbverzichtsvertsrag
, rogito n. 657 del notaio dott. __________ di __________)
e nel marzo del 1992 un contratto di liquidazione ereditaria (
Abfindungsvertrag
,
rogito n. 277 del notaio dott. __________ di __________). In seguito, il 24
agosto 1992, __________ ha donato a AO 1 la particella n. 1564 RFD di __________,
riservandosi un diritto usufrutto e di riversione (rogito n. 475 del notaio __________),
e il 29 novembre 1993 la particella n. 1548 RFD di __________ (rogito n. 532
del notaio __________). Il 27 settembre 1996 padre e figlio hanno concluso un
nuovo
Erbverzichts-, Abfindungs- und Erbvertrag
(rogito n. 1577 del
notaio dott. __________ di __________) in sostituzione dell'analogo negozio
giuridico del 4 marzo 1992. __________ è deceduto il 27 giugno 2001 a __________,
suo ultimo domicilio.
C.
Il
20 dicembre 2001 AP 1 e il figlio H__________, preso atto che secondo una perizia
allestita dall'Istituto di antropologia dell'Università di __________ la
paternità biologica di __________ nei confronti di AO 1 risultava esclusa con
una probabilità del 90-95%, hanno chiesto al
Landgericht
di __________
di accertare la nullità dei contratti sottoscritti il 29 novembre 1983, il
4 marzo 1992 e il 27 settembre 1996 da __________ e AO 1. L'azione è stata
respinta con sentenza del 22 ottobre 2002. Il 21 maggio 2003 l'
Amtsgericht
di
__________ ha rilasciato un certificato ereditario in cui AP 1 figura come
erede universale di __________.
D.
Il
27 novembre 2003 AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Luga­no, sezione
1, perché invitasse l'ufficia­le del registro fondiario ad annotare
cautelarmente sulla particella n. 1548 RFD di __________, intestata a AO 1, una
restrizione della facoltà di disporre a norma dell'art. 960 CC. Il Segretario
assessore ha ordinato l'annotazione in luogo e vece del Pretore quello stesso
giorno senza contraddittorio. All'udienza del 19 dicembre 2003, indetta per il
contraddittorio, AO 1 ha proposto di respingere l'istanza, subordinatamente di
vincolare eventuali provvedimenti cautelari a una garanzia di fr. 120
000.–. Alla
discussione finale del 16 gennaio 2004 le parti hanno ribadito i loro punti di
vista. Statuendo il 28 gennaio 2004 in luogo e vece del Pretore, il Segretario
assessore ha respinto l'istanza cautelare e ha invitato l'ufficiale del registro
fondiario a cancellare l'annotazione. Le spese, con una tassa di giustizia di
fr. 800.–, sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al
convenuto fr. 1800.– per ripetibili.
E.
Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorta con un appello del 9 febbraio 2004 per
ottenere, previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso,
l'accoglimento della sua istanza e la conseguente riforma del giudizio
impugnato. Il 12 febbraio 2004 il presidente di questa Camera ha accordato
all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni dell'11 marzo 2004 AO 1
propone di respingere l'appello e di confermare il decre­to del Segretario
assessore.
Considerando
in diritto:                  1.
Ricordato che la causa di merito avrebbe avuto per oggetto l'annullamento
del contratto con cui il 29 novembre 1993 __________ aveva donato a AO 1 la
particella n. 1548 RFD di __________, Il Segretario assessore ha accertato la
propria competenza per territorio sulla base dell'art. 2 della Convenzione di Lugano.
Ciò posto, egli ha rilevato che una restrizione della facoltà di disporre
soggiace ai requisiti del diritto federale, non a quelli dell'art. 376 CPC,
sicché il provvedimento può essere ordinato solo in garanzia di pretese
obbligatorie
tendenti al trasferimento di proprietà. Fosse stata accolta, in concreto
l'azione di merito avrebbe fatto decadere il contratto di donazione
ex tunc
e l'attrice avrebbe acquisito una pretesa di natura
reale
, nel senso che
avrebbe potuto rivendicare la proprietà del bene. Una restrizione della facoltà
di disporre a norma dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non poteva quindi entrare in linea
di conto. Per di più, la causa di merito (da promuovere in Svizzera) sarebbe stata
verosimilmente respinta, poiché la sentenza emessa dal
Landgericht
di __________
sul medesimo oggetto era passata in giudicato.
2.
L'appellante
rimprovera al Segretario assessore di avere verifica­to l'autorità di cosa
giudicata con pieno potere cognitivo (anziché con giudizio di verosimiglianza),
sostenendo inoltre che – co­munque sia – non vi è identità d'oggetto tra la
causa promossa in Germania e quella da intentare in Svizzera. Egli sottolinea
poi che il convenuto non ha mai eccepito alcunché circa la pertinenza della
restrizione richiesta, di modo che il primo giudice nemmeno avrebbe dovuto
esaminare i presupposti del provvedimen­to. A suo parere poi un'annotazione
giusta l'art. 960 CC è ammissibile anche in garanzia di pretese obbligatorie,
tant'è che il cpv. 1 n. 3 annovera il caso di sostituzioni fidecommissarie. E i
suoi interessi sarebbero paragonabili proprio a quelli di un fedecommesso, di
modo che sarebbero sufficientemente tutelati in virtù dell'art. 960 CC senza
dover far capo a un'iscrizione provvisoria secondo l'art. 961 CC, tanto più che
l'annotazione rispetterebbe il principio della proporzionalità, il convenuto
potendo continuare a disporre del fondo. Infine, per l'appellante, fosse invalidato
il contratto di donazione, fra le parti si creerebbe in concreto – secondo taluni
autori – un rapporto giuridico assimilabile a quello che si instaurerebbe
nell'ipotesi di un recesso giusta gli art. 107 cpv. 2 e 109 CO, di modo che
essa potrebbe accampare verso il convenuto solo una pretesa di carattere
obbligatorio.
3.
I
requisiti che presiedono all'annotazione di una restrizione della facoltà di
disporre in virtù dell'art. 960 cpv. 1  n. 1 CC sono già stati riassunti dal
Segretario assessore (consid. 6). Che il convenuto non abbia “eccepito la
pertinenza dell'annotazione” (appello pag. 12 ad 15) poco giova, dal momento
che l'onere di rendere verosimili le pre­messe dell'annotazione incombeva pur
sempre all'istante. Ora, l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC riguarda solo pretese di
carattere obbligatorio intese al trasferimento di proprietà o alla costituzione
di diritti reali limitati che, se riconosciute, implicherebbero una modifica
del registro fondiario (recentemente: sentenza del Tribunale federale
5P.195/2004 del 23 agosto 2004, consid. 3.2;
Schmid
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª
edizione, n. 3 ad art. 960;
Homberger
in:
Zürcher Kommentar
, 2ª edizione, n. 10 ad art. 961 CC; Rep. 1985 pag. 318 e
riferimenti, 1993 pag. 159). In linea di conto entrano specialmente i diritti
previsti dall'art.
959 CC (DTF 120 Ia 244 consid. 3b;
Piotet,
Les effets typiques des
annotations au registre foncier, in: RNRF 50/1969 pag. 35;
Deschenaux
, Le registre foncier, in:
Traité de droit privé suisse, vol.
V, tomo II/2,
Friburgo 1983, pag. 284).
Nel caso
in esame, qualora fosse accolta la futura azione di merito, il contratto di
donazione del 29 novembre 1993 (doc. G) sarebbe dichiarato nullo con effetti
ex
tunc
, sicché – come rileva il primo giudice – l'appellante potrebbe esigere
la restituzione del fondo rivendicandone la proprietà (DTF 129 III 327 consid.
7.1.1 con riferimenti;
Vogt
in:
Basler Kommentar, OR I, 3ª edizione, n. 2 ad art. 249 CO;
Baddeley
in: Commentaire romand, Code
des obligations I, Basilea 2003, n. 7 ad art. 239 CO). Un'annotazione della
restrizione della facoltà di disporre giusta l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC non
entra pertanto in linea di conto. Quanto al fatto che, secondo taluni autori (
Schmidlin
in: Berner Kommentar,
edizione 1995, n. 16 segg., 56 segg. e 97 ad art. 31 CO;
Schwenzer
in: Basler Kommentar, OR I,
op. cit., n. 15 ad art. 31 CO) e qualche tribunale cantonale (SJZ 80/1984 pag.
373; ZBJV 126/1990 pag. 378 segg.), un contratto invalidato per vizi della
volontà fon­di una pretesa di restituzione avente carattere obbligatorio (come
in caso di recesso giusta gli art. 107 cpv. 2 e 109 CO), ciò nulla muta alla
circostanza che in concreto il bene litigioso sussista in natura e possa essere
rivendicato (
Schwenzer,
loc.
cit.). Che la teoria di pretese aventi carattere obbligatorio possa valere
nell'ipotesi di restituzioni derivanti da contratti sinallagmatici di lunga durata,
come quelli cui le predette norme si riferiscono (DTF 129 III 328 consid. 7.1.1
e 7.1.2), non è di rilievo nella fattispecie.
4.
Afferma
l'appellante che un'annotazione in forza dell'art. 960 non è limitata a pretese
di natura obbligatoria, il cpv. 1 n. 3 menzionando anche l'eventualità
dell'erede sostituito in caso di sosti­tu­zione fedecommissaria. L'assunto cade
nel vuoto. Certo, l'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC consente di annotare una
restrizione della facoltà di disporre anche “in virtù di un negozio giuridico
per il qua­le la annotazione è espressamente prevista, come nei casi di asili
di famiglia e sostituzioni fedecommissarie” (art. 490 cpv. 2 CC). Nessuna norma
di legge, tuttavia, prospetta una restrizione della facoltà di disporre in un
caso come quello odierno. Che l'art. 960 cpv. 1 n. 3 CC evochi la restrizione
della facoltà di disporre a carico dell'erede istituito trova giustificazione,
poi, nel fatto che la natura della pretesa in favore dell'erede sostituito è
controversa.
Anzi, secondo la dottrina maggioritaria essa
parrebbe di natura reale (
van de Sandt
,
La transmission du patrimoine et la substitution fidéicommissaire: “l'obliga­tion
de rendre la succession à un tiers”, in: Werro/Foëx, La transmission du patrimoine,
Questions choisies, Contributions en l'honneur de Paul-Henri Steinauer à
l'occasion de ses cinquante ans, Friburgo 1998, pag. 78 segg.;
Steinauer
, Les droits réels, vol.
I, 3ª edizione, n. 784a pag. 216 con riferimenti; Rep. 1968 pag.
231), per principio l'erede istituito dovendo trasmettere al sostituito l'eredità
in natura (DTF 129 III 117 consid. 4.3.2). Del resto, contrariamente a quanto
sembra credere l'appellante, una restrizione della facoltà di disporre giusta
l'art. 960 CC non è semplicemente una misura meno incisiva rispetto a
un'iscrizione provvisoria giusta l'art. 961 CC, ma è un istituto giuridico
diverso.
5.
L'appellante
potendo vantare (come erede universale di __________: doc. A), nell'evenienza
in cui fosse invalidata la donazione controversa, un diritto reale alla retrocessione
della particella n. 1548 RFD di __________ (facente parte del compendio
successorio), v'è da domandarsi se nel caso specifico non potesse entrare in
linea di conto un'iscrizione provvisoria a mente dell'art. 961 cpv. 1 n. 1 CC.
Se non che, mai l'istante ha postulato un provvedimento del genere. È vero che
in un caso questa Camera ha già avuto modo di ordinare un'iscrizione provvisoria
in luogo di una restrizione della facoltà di disporre (inc. 11.1996.167,
sentenza del 24 giugno 1997, consid. 3), ma allora l'istante invocava l'art.
960 cpv. 1 n. 1 CC postulando in sostanza un'iscrizione provvisoria. Il
convenuto aveva potuto così adeguatamente difendersi. In concreto l'appellante
neppure allega le eventuali premesse per l'applicazione dell'art. 961 cpv. 1 n.
1 CC. Al contrario: ancora in questa sede essa persiste nel sollecitare una
restrizione della facoltà di disporre sulla base dell'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC
dipartendosi dalla fallace convinzione (già accennata) che tale provvedimento
sia un semplice
minus
per rapporto a un'iscrizione provvisoria. Né
risulta – contrariamente a quanto l'appellante reputa – che nel Cantone Ticino
gli ufficiali del registro fondiario rifiutino iscrizioni provvisorie decretate
dai Pretori senza contraddittorio. Nel precedente citato dall'interessata (RDAT
II-1999 pag. 173) l'ufficiale aveva sì respinto l'iscrizione provvisoria
decretata dal Pretore inaudita parte, ma solo perché nella fattispecie sarebbe
stato possibile annotare unicamente una restrizione della facoltà di disporre.
6.
Se
ne conclude che, non ravvisandosi nella fattispecie i requisiti per decretare
una restrizione della facoltà di disporre sulla base dell'art. 960 cpv. 1 n. 1
CC, a ragione il Segretario assessore ha respinto l'istanza. Ciò rende
superfluo esaminare se sia data au­torità di cosa giudicata, come ha soggiunto
il primo giudice, tra l'azione di merito da promuovere davanti al Pretore del
Distretto di Lugano e quella presentata dall'istante davanti al
Landgericht
di
__________, formante oggetto della sentenza emanata il 22 ottobre 2002.
7.
Gli
oneri dell'attuale giudizio seguono la soccombenza dell'appellante, che
rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili (art. 148 cpv.
1 CPC).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 400.–
b)
spese                         fr.   50.–
fr.
450.–
sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per
ripetibili.
3.   Intimazione
a:
– ;
– .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello
Il presidente                                                           La
segretaria