ti_gerichte · 14.2003.85 · 2004-09-29 · it

appello contro dichiarazione di fallimento. fatti nuovi intervenuti dopo la dichiarazione di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.09.2004 14.2003.85

Incarto n.
14.2003.85
Lugano
29 settembre
2004
B/sc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 22 settembre 2003 presentata da
__________
contro
__________
patr. dall’avv. __________
sulla
quale istanza il Pretore __________ con sentenza 14 ottobre 2003 ha così
deciso:
"1.          È pronunciato il
fallimento della ditta __________.
1.1.  Il fallimento ha
effetto alle ore 14.00 del giorno 14 ottobre 2003."
2./3./4.   Omissis."
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 23 ottobre 2003
ne postula l'annullamento;
rilevato
che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso
atto che con ordinanza presidenziale 28/29 ottobre 2003 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:                           A.
Con
istanza 22 settembre 2003 la __________ ha chiesto il fallimento della __________
per fr. 2'713.85 oltre interessi.
B.
All'udienza di contraddittorio del 13 ottobre 2003 nessuno è
comparso.
C.
Con decisione 14 ottobre 2003 il __________ ha pronunciato il
fallimento della __________ a far tempo dal 14 ottobre 2003 alle ore 14.00.
D.
Con atto d'appello 23 ottobre 2003 la __________ ha postulato la
declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo che la creditrice __________
con scritto 17 ottobre 2003 ha ritirato la domanda di fallimento
nell'esecuzione in oggetto n. __________ in seguito a pagamento (doc. 8) e che
in un'ulteriore esecuzione n. __________ ha chiesto __________ l'annullamento
dell'esecuzione sempre in seguito a pagamento (doc. 9). Per quel che concerne
l'esecuzione n. __________ l'appellante ha dichiarato di avere presentato
ricorso (art. 17 LEF) non essendole stato notificato il PE (doc. 7). In merito
alla sua solvibilità la __________ ha prodotto un estratto delle sue esecuzioni
17 ottobre 2003 __________ e un bilancio provvisorio al 31 dicembre 2002 (doc.
6).
Considerato
In diritto:                      1.a)
In
virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare
la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)    il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)    l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione
del creditore; o che
3)    il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b)
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove
nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in
senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte
Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2
n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il
debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre
che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in
senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di
evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può
tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità,
concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve
impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro
crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore
deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un
indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni
pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute
posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere
in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve
essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi
concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre
semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al
debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere
troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più
verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già
con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione
della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione
dell’effetto sospensivo (Roger
Giroud,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad art.
174 LEF;
Amonn/ Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c)
Dallo scritto 17 ottobre 2003 della __________, rappresentante della
__________, inviato alla __________ (doc. 8) emerge che nell'ambito della
procedura esecutiva in esame n. __________ è stata ritirata la domanda di
fallimento in seguito a pagamento dopo la dichiarazione di fallimento, per cui
risultano adempiuti i presupposti previsti dall'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF
(estinzione del debito) rispettivamente dell'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF (ritiro
della domanda di fallimento).
Per
quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dall'estratto
17 ottobre 2003 __________, prodotto dall'appellante, risultano 6 esecuzioni.
Per l'esecuzione n. __________, promossa dalla __________, è stato chiesto
dalla sua rappresentante __________, con scritto 17 ottobre 2003 inviato __________,
l'annullamento della procedura in seguito a pagamento (doc. 9). Nell'esecuzione
n. __________ promossa da __________ è stata invece ammessa, con sentenza 12
agosto 2004 di questa Camera (cfr. inc. 15.2003.173), l’opposizione a far tempo
dal 23 ottobre 2003. Nelle rimanenti quattro procedure esecutive la __________
ha pure interposto opposizione totale. Orbene in relazione alle menzionate 5
procedure esecutive, in cui è stata interposta opposizione, non può ancora
essere ritenuto che l'appellante sia effettivamente debitrice degli importi
posti in esecuzione.
Di
conseguenza non può essere affermato che __________ si trovi in uno stato d'illiquidità
e che non è in grado di saldare i debiti accertati. Anche il presupposto della
solvibilità appare quindi come reso sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i requisiti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di
fallimento pronunciata dal primo giudice può essere annullata.
2.
L'appello 23 ottobre 2003 della __________ va pertanto accolto.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49
OTLEF), il pagamento essendo avvenuto dopo la pronuncia pretorile.
Non
si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamato
l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:                     I
.
L'appello
23 ottobre 2003 della __________, __________, è accolto.
"1
.
La dichiarazione di fallimento 14
ottobre 2003 pronunciata dal __________, inc. EF. __________, nei confronti
della __________, è annullata.
2.    La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 60.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico della __________.
3.    Le
spese dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona, da anticipare come di
rito, sono poste a carico della __________
II.
La
tassa di giustizia di fr. 90.-- del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, resta a carico della __________. Non si assegnano indennità.
III.
Intimazione a:
-
avv. __________;
-
__________;
-
Ufficio __________;
-
Ufficio __________.
Comunicazione
alla __________.
zi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente
La segretaria