ti_gerichte · 12.2008.244 · 2009-08-17 · it
Congiunzione di cause, contratto di licenza, conseguenza della rescissione per gravi motivi, restituzione di acconto già versato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.08.2009 12.2008.244

Incarto n.
12.2008.244
Lugano
17 agosto
2009
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Rampini, giudice supplente
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.114
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 13
novembre 2002 da
AO 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
chiedente
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 507'824.-, oltre interessi al
5% dal 12 aprile 2002, ridotta in sede di conclusione in fr. 288'200.20, oltre
interessi dal 12 aprile 2002 al 30 novembre 2003 su fr. 507'824.- e dal 1°
dicembre 2003 su fr. 254'658.80, nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione
interposta al PE n. __________
dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio
per quest’ultimo importo;
domanda
avversata dalla convenuta che il Pretore, con sentenza 3 novembre 2008 ha
accolto, condannando la convenuta al pagamento della somma di fr. 288'200.20,
oltre interessi al 5% a decorrere dal 1° dicembre 2003 su fr. 254'658.80 e
rimuovendo in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________
dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio per tale importo;
appellante
la convenuta, che con gravame 21 novembre 2008, chiede in via principale che
venga accertata la nullità della sentenza pretorile, mentre in via subordinata
postula la riforma della sentenza, nel senso che la petizione venga
integralmente respinta, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi
e, in via ancor più subordinata, che la petizione venga parzialmente accolta
limitatamente a fr. 189'664.41, oltre interessi al 5% a decorrere dal 1°
dicembre 2003 e, in via ulteriormente subordinata, che le spese e le tasse di
giustizia vengano poste a carico delle parti in ragione di ½ ciascuno,
compensate le ripetibili;
mentre
l’attrice, con osservazioni 13 gennaio 2009, postula la reiezione dell’appello
con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti,
considerato
in
fatto e in diritto:
1.
Il
21 dicembre 2001 AP 1 (di seguito __________ SA), licenziante da una parte e __________
Srl. - ora AO 1 -, licenziataria dall'altra parte, hanno perfezionato un
contratto di licenza avente per oggetto l'uso e lo sfruttamento economico – non
esclusivo – della tecnologia __________ per la durata di 20 anni. Quale
corrispettivo per la concessione della licenza d'uso, la licenziataria si è
impegnata a versare US$ 850'000.-, pagabili in tre soluzioni dalla firma del
contratto, secondo le seguenti modalità: US$ 340'000.- entro venti giorni; US$
340'000.- entro
45 giorni e US$ 170'000.- entro
settantacinque giorni. La licenziataria si impegnava altresì a riconoscere alla
licenziante delle
royalties
secondo dei parametri che qui non occorre
ricordare. In conformità dei ricordati patti, in data 11/14 gennaio 2002 la
licenziataria ha proceduto ad un primo versamento di US$ 340'000.- (doc. B e
D). In seguito ad una segnalazione (doc. C), nel gennaio 2001 il Ministero
pubblico del Cantone Ticino ha avviato un procedimento penale a carico di
diverse persone sospettate di aver perpetrato dei reati contro il patrimonio,
nell'ambito del quale il Procuratore pubblico (in seguito PP) ha disposto la
perquisizione e il sequestro degli averi di__________ SA (doc. E, N ), fra cui
anche il primo acconto versato dalla licenziataria presso il __________ di __________,
proprio in relazione alla cessione di contratti di licenza aventi per oggetto i
diritti descritti qui sopra in capo ad altre società. Posto che con l'avvio di
questo procedimento __________ SA non è più stata in grado di dar seguito ai
suoi obblighi contrattuali, con atto 14 marzo 2002 la licenziataria ha risolto
il contratto con effetto immediato e ha chiesto la restituzione di US$
340'000.- alla licenziante (doc. F e H). Pur contestando i motivi e facendo
presente che le inadempienze non potevano essere ricondotte a colpa della licenziante,
quest'ultima ha accettato la risoluzione dell'accordo, contestando però ogni
pretesa di risarcimento (doc. G). Nel giugno 2002 __________ Srl. ha introdotto
al Ministero pubblico un'istanza tesa al dissequestro della somma di US$ 340'000.-
che era confluito sul conto di __________ SA al __________ di __________. La
richiesta è però stata respinta dal PP (doc. J), con sentenze confermate dal GIAR (doc. N) e dalla CRP (doc. P).
2.
Con
petizione 13 novembre 2002 __________ Srl. ha chiesto la condanna di __________
SA  al pagamento della somma di fr. 507'824.- corrispondente alla restituzione
di US$ 340'000.- oltre interessi al 5% a decorrere dal 12 aprile 2002, con
contestuale rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al P.E. n. __________
dell'UE di Mendrisio. L'attrice si è avvalsa di numerosi titoli per chiedere la
restituzione dell'acconto di US$ 340'000.-. Costei ha assunto che il contratto
era inficiato da dolo, rispettivamente si poteva ritenere che il contratto
fosse da considerare nullo, atteso che la transazione era viziata da
comportamenti illeciti da porre in capo agli organi dell'attrice, che non
avrebbe potuto cedere i diritti che discendevano dal contratto di licenza,
nonché che si fosse in presenza di un annullamento del negozio mediante
convenzione o di un'impossibilità derivante da circostanze non imputabili al
debitore o, per finire, di un'impossibilità oggettiva successiva la conclusione
del contratto, tale da giustificarne la risoluzione e la restituzione
dell'acconto. In tutte queste evenienze, la convenuta sarebbe stata tenuta a
restituire il predetto importo.
Alla
petizione si è opposta la convenuta, precisando che __________ SA aveva
acquisito lecitamente i diritti dalla società statunitense __________., che era
interamente controllata da __________ SA. L'avvio del procedimento penale nei
confronti dei signori __________ e __________ non consentiva ancora di poter
ritenere che si fosse in presenza di un contratto viziato da dolo o nullo,
siccome perfezionato illecitamente, almeno sino alla definizione del processo
penale. Di qui la necessità di sospendere il processo civile. Il contratto
sarebbe però stato rescisso di comune accordo in conformità dell'art. 115 CO.
Tuttavia, tenuto conto che l'acconto versato dall'attrice è stato posto sotto
sequestro – circostanza nota all'attrice -, la convenuta era impossibilitata a
dar corso alla restituzione senza sua colpa e responsabilità in conformità
dell'art. 119 CO.
3.
Con
sentenza 3 novembre 2008 il Pretore ha accolto la petizione, condannando la
convenuta al pagamento della somma di fr. 288'200.20, in seguito a un pagamento
parziale avvenuto mediante il dissequestro della relazione bancaria presso il __________
di __________, oltre interessi al 5% a decorrere dal 1° dicembre 2003 su fr.
254'658.80 e rimuovendo in via definitiva l'opposizione al PE. n. __________
per tale importo. Per il Pretore, il contratto di licenza è stato
consensualmente rescisso dalle parti, con la conseguenza che la convenuta era
tenuta a restituire l'acconto versato all'attrice, posto che le parti non
avevano adempito agli obblighi principali fissati dal contratto di licenza.
4.
Contro
il premesso giudizio si è aggravata in appello la convenuta, rilevando che la
sentenza impugnata è nulla, giacché il Pretore non ha atteso le risultanze
istruttorie di una causa pressoché identica pendente presso la medesima
Pretura, senza tener conto dell'escussione di una testimonianza rilevante che
avrebbe potuto indurre il Pretore a giudicare diversamente. Invero il Pretore
avrebbe dovuto sospendere la causa, anziché respingere l'istanza della
convenuta con ordinanza del 12 giugno 2008, con l'unico intento di portare a
termine con sollecitudine il processo. Il rischio è quindi quello di avere la
definizione di due cause con alla base gli stessi fatti e gli stessi quesiti
giuridici, con due soluzioni diverse e contraddittorie fra loro. Malgrado fosse
stato chiesto da entrambe le parti, il Pretore non ha congiunto le istruttorie
delle due cause. Il Pretore non avrebbe altresì tenuto conto dei motivi che
hanno condotto le parti a rescindere consensualmente il contratto, nel senso
che la restituzione dell'acconto poteva essere accordata solo nel quadro del
dissequestro degli importi sequestrati dal Ministero pubblico, atteso che la
società non disponeva di altri beni liquidi all'infuori di quelli. All'attrice
era nota questa circostanza ed essa si rivolse al Ministero pubblico proprio
per cercare di recuperare questa somma che, unitamente ad un'altra versata sempre
dall'attrice, rappresentavano gli unici averi di AP 1. In base al principio
dell'affidamento, il Pretore non poteva interpretare diversamente la
dichiarazione della convenuta e dell'attrice, nel senso che la restituzione
dell'acconto poteva avvenire solo attraverso le accennate modalità. Il Pretore
non ha considerato che l'attrice ha fondato la sua pretesa in dollari, con
facoltà del debitore di restituire dollari e non franchi, al tasso di cambio
esistente il giorno della sentenza, ovvero fr. 189'664,41 oltre interessi,
tenuto conto della parziale restituzione. Da ultimo, la convenuta chiede che,
avuto riguardo alle circostanze, e in particolare del fatto che T__________
Srl. e M__________ Srl. sono riuscite a far dissequestrare in loro favore una
somma di US$ 555'889.-, le spese e le tasse vengano ripartite in ragione di un
mezzo ciascuno, mentre le ripetibili vengano compensate.
Nelle
proprie osservazioni l'attrice ha controdedotto che mai fu stabilito fra le
parti, che in seguito alla rescissione del contratto, M__________ Srl. avrebbe
potuto chiedere la restituzione dell'acconto solo al momento in cui il
Ministero pubblico avesse dissequestrato la relazione presso il __________. Questa
circostanza è nuova. Le due domande di sospensione della procedura sono state
respinte dal Pretore con decreti cresciuti in giudicato e che non sono stati
impugnati dalla convenuta. Delle altre considerazioni si dirà, all'occorrenza,
nei successivi considerandi.
5.
Prima
di entrare nel merito della controversia, giova esaminare se il Pretore, prima
di decidere, avrebbe dovuto sospendere la causa in attesa dell'audizione del
teste L__________, che è stato citato in una vertenza parallela che opponeva la
convenuta a T__________ Srl., divenuta anch’essa AO 1. in corso di causa a
seguito di una fusione. Il Pretore, pur ammettendo l'utilità dell'audizione del
teste L__________ ha respinto con ordinanza 12 giugno 2008 l'istanza della
convenuta tesa a sospendere la causa, giacché questo teste non è stato indicato
all'udienza preliminare e a questa carenza non poteva essere posto rimedio
attraverso la sospensione della causa. Invero la convenuta con l'istanza 25
aprile 2008, non mirava unicamente alla sospensione della causa ma,
implicitamente, e senza averlo richiesto, alla congiunzione delle istruttorie.
Orbene, a norma dell'art. 72 cpv. 1 CPC, il Giudice può ordinare la
congiunzione delle azioni, quando essendo dirette contro un medesimo convenuto,
derivino dal medesimo fatto o atto giuridico (lett. b). La riunione dell'istruttoria
mantiene tuttavia l'identità processuale e l'indipendenza di ogni causa (cpv.
2). Questo disposto codifica una forma di congiunzione delle azioni con effetto
limitato da esigenze di economia processuale, in specie per evitare di
chiedere, ad esempio, ad un teste citato nelle varie procedure, di riferire più
volte sugli stessi fatti. Malgrado ciò, le singole azioni conservano la loro
autonomia (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Appendice, m. 12 all'art. 72), ovvero un atto compiuto in
una delle cause congiunte non costituisce perciò automaticamente un atto
processuale anche delle altre cause congiunte (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 5 all'art. 72). Nel caso in esame il teste L__________ non è stato
citato all'udienza preliminare del processo in rassegna (OA.2002.114) e, di
conseguenza, costui non solo non poteva essere sentito nell'ambito di questo
procedimento, ma pure non si poteva tener conto della sua testimonianza, resa
nell’ambito della causa OA.2002.115, nel caso in cui la causa qui in oggetto
fosse stata sospesa ai sensi dell'art. 107 CPC. Le due cause mantengono infatti
la loro indipendenza e la sospensione può avere una rilevanza solo nel caso in
cui i mezzi di prova siano identici e l'istruttoria poggi su fatti uguali, ciò
che non si avvera in concreto. A questo riguardo il Tribunale federale ha già
avuto modo di chiarire che non tener conto delle deposizioni rese da testi
citati in un altro processo in cause con istruttoria congiunta, ma non in
quello oggetto della causa, è sostenibile (DTF 4P.255/2000 del 4 aprile 2001).
L'ordinanza del Pretore, nella misura in cui non ha sospeso la causa, merita
quindi protezione, perché l'eventuale sospensione non avrebbe potuto mutare le
conclusioni del processo in relazione all'audizione del teste L__________.
5.1
Le parti
non contestano di avere concluso un contratto di licenza che, secondo la
dottrina e la giurisprudenza, è un contratto innominato
sui generis
(DTF
92 II 300;
Amstutz/Schluep
, Basler Kommentar, 4
a
ed., Einleitung vor.
Art. 184 ff., n. 271;
Tercier/Favre
, Les
contrats spéciaux, 4
a
ed.,
N. 7961) di lunga durata (DTF 133 III 364 consid. 8.1).
Invero al contratto inerisce natura di sub licenza, stante che AP 1 aveva
acquisito i diritti da __________ sull'utilizzazione e lo sfruttamento
economico della tecnologia __________ per tutti i paesi dell'Unione Europea, i
quali sono stati ceduti a loro volta in via non esclusiva (doc. A ad art. 2
dell'introduzione e art. 2.1.) all'attrice (
Tercier/Favre
, op. cit.,
n. 7951;
Pedrazzini
, Le contrat de licence in: Traité de droit privé suisse, Vol. VII,
tome I,3, pag. 107, che pone delle riserve sulla sua validità in talune
circostanze).
5.2
La
materia del contendere verte sulle conseguenze della rescissione del contratto
in rassegna, che è stata determinata sostanzialmente dall'intervento della
magistratura penale, la quale ha sequestrato i conti di AP 1, nonché
“ogni
altro documento inerente rapporti commerciali trattati nell'interesse del
Gruppo __________
” (doc. E) e, quindi, pure dei diritti oggetto del contratto
che qui ci occupa. In data 14 marzo 2001 l'attrice, venuta a conoscenza
dell'apertura di un procedimento penale che coinvolgeva – quantomeno
indirettamente – AP 1 e in considerazione del mancato rispetto degli obblighi
assunti da parte della licenziante, ha rescisso con effetto immediato il
contratto, chiedendo la restituzione della prima rata versata (doc. F). A sua
volta AP 1, pur contestando gli addebiti dell'attrice e la richiesta di
risarcimento, dichiarava che il contratto doveva essere considerato rescisso (doc.
G). Se la risoluzione del contratto appare pacifica, i motivi della rescissione
e le conseguenze economiche che ne sono derivate, sono rimaste litigiose. Il
Pretore, applicando le norme sulla mora, ha condannato la convenuta a
restituire l'acconto che le era stato versato, decurtato della somma che è
stata dissequestrata dal Ministero pubblico in favore dell'attrice. Per quanto
traspare dagli atti, l'attrice non si è però avvalsa delle norme degli art. 107
segg. CO per rescindere dal contratto, perché la risoluzione è avvenuta con
effetto immediato, senza essere preceduta da una messa in mora (art. 107 cpv. 1
CO).
5.3
Il
contratto di licenza sottoscritto il 21 dicembre 2001 prevedeva l’applicabilità
del diritto italiano (doc. A, punto 15) e conteneva una clausola compromissoria
(doc. A, punto 16), secondo la quale ogni controversia tra le parti “sorgente
da, o in relazione al, presente contratto” sarà deferita a un Collegio
arbitrale in conformità al Regolamento arbitrale Internazionale della Camera
arbitrale nazionale e internazionale di Milano. Le parti hanno tuttavia fondato
le loro rispettive richieste di giudizio sul diritto svizzero e la parte
convenuta si è costituita incondizionatamente in giudizio davanti al Pretore
della giurisdizione di Mendrisio-Nord.
5.4
In
tema di contratti di lunga durata come quello di licenza, il Tribunale federale
riconosce alle parti la facoltà di rescindere il contratto nei casi in cui la
continuazione dei rapporti contrattuali non possa ragionevolmente essere
richiesta dai contraenti, rispettivamente per motivi gravi (DTF 92 II 300; 96
II 156; 133 III 360 consid. 8.1). Questa facoltà sussiste indipendentemente da
una risoluzione del contratto fondata sull'art.
107 CO (DTF 92 II 300).
La risoluzione del negozio per motivi gravi dovrebbe però essere
riconosciuta solo in casi eccezionali, mentre si dovrebbero privilegiare le
regole della mora. Ricorrono dei motivi gravi quando il contratto non ha avuto
esecuzione alcuna e se la parte verso la quale la rescissione del contratto
viene esercitata, non ha messo in atto nulla per l'adempimento del contratto,
paralizzando così lo svolgimento dell'operazione progettata (DTF 92 II 301). Nel
caso in esame la licenziataria lamentava che la licenziante non le aveva messo
a disposizione la documentazione tecnica per poter operare nei termini previsti
dal contratto (doc. F), ovvero entro 45 giorni dalla firma del contratto (il 4
febbraio 2002). Oltre a ciò si deve considerare che, con l'ordine di sequestro
del 21 gennaio 2002 (doc. E), la licenziante si trovava nell'impossibilità di
adempire al contratto. Così stando le cose, si deve ritenere che all'epoca
ricorrevano gli estremi dei gravi motivi che potevano determinare l'attrice a
rescindere dal contratto, atteso che la licenziataria aveva corrisposto un solo
acconto e che, dal canto suo, la concedente non aveva ancora offerto nessuna
prestazione che discendeva dal negozio concluso. In altri termini all'attrice,
che voleva porre fine al contratto, erano offerte - alternativamente perlomeno
in questa evenienza - tanto le norme sulla mora qualificata (art. 107 segg.
CO), quanto quella di rescindere il contratto per motivi gravi. L'attrice si è
avvalsa di quest'ultima possibilità e, considerato che la stessa era fondata, il
contratto è stato rescisso con effetti
ex nunc
al momento della
ricezione della dichiarazione al destinatario (
Venturi-Zen-Ruffinen
,
La résiliation pour justes motifs des contrats de durée in: SJ 2008 II pag. 26
; Hilty
,
Lizenzvertragsrecht, Berna, 2001, pag. 990;
Tercier/Favre
, op. cit,
n. 8003), giacché la disdetta è un atto formatore (DTF 133 III 364 consid.
8.1.1.1). In concreto occorre pure ricordare che la convenuta non si è opposta
alla rescissione immediata del contratto e che l'art. 115 CO non può trovare
spazio per la soppressione convenzionale di diritti formatori o di eccezioni
poste al beneficio di una delle parti (
Piotet
, Commentaire
Romand, CO I, N. 2 all'art. 115 con rif.). Neppure l'art. 119 CO invocato dalla
convenuta poteva trovare applicazione, stante che se il processo penale si
fosse esaurito con un abbandono, si doveva ritenere che la causa dell’impossibilità
era temporanea, il che avrebbe escluso l'applicazione dell'art. 119 CO (DTF
4A_477/2008 del 19 maggio 2009 consid. 3.1.1 a proposito di un procedimento
amministrativo su un divieto di costruire;
Wiegand
, Basler
Kommentar, N. 16 all'art. 97). In caso contrario, la colpa degli amministratori
della convenuta sarebbe ricaduta sulla società, con conseguente obbligo di
risarcire i danni ai sensi degli art. 97, 101 o 722 CO. Questa circostanza
riferita all'esito del procedimento penale ed evocata dalla convenuta è però
senza rilievo ai fini del giudizio, giacché proprio in questi casi, per evitare
che una parte attenda l'esito del procedimento e la scomparsa dell'impedimento,
le si deve riconoscere la facoltà di risolvere il contratto per motivi gravi (
Cherpillod
,
La fin des contrats de durée, n. 377, pag. 214).
6.
Occorre
quindi esaminare quali sono le conseguenze economiche riferite alla risoluzione
del contratto, considerando che la disdetta era valida e che essa aveva
manifestato i suoi effetti. In questa evenienza la colpa assume un aspetto
importante. In caso di colpa del contraente, colui che ha risolto il contratto
può chiedere il risarcimento del danno secondo i principi della responsabilità
contrattuale, ovvero può chiedere l'interesse positivo all'esecuzione del
contratto (
Hilty
, op. cit. pag. 991;
Venturi-Zen-Ruffinen
, op. cit. pag. 27/28),
oppure può optare per l'interesse negativo, nel senso di essere posto nella
situazione patrimoniale antecedente la conclusione del contratto (
Cherpillod
,
op. cit., n. 398, pag. 225). La colpa del debitore è presunta (art. 97 CO;
Cherpillod
,
op. cit., n. 260 pag. 137) e una eventuale concolpa del creditore non esclude
il risarcimento del danno, ma solo una riduzione (
Hilty
, op. cit. pag.
992;
Venturi-Zen-Ruffinen
, op. cit. pag. 28). Se i gravi motivi non sono imputabili a nessuna
delle parti, di principio nessun risarcimento è dovuto (
Cherpillod
,
op. cit., loc. cit.;
Hilty,
op. cit. pag. 991). Se però si ammette che una parte possa
risolvere il contratto in ragione di un rischio che dovrebbe normalmente
sopportare l'altro contraente, colui che si avvale della rescissione del
contratto potrà pretendere un risarcimento, allorché la risoluzione del negozio
senza indennizzi condurrebbe a riportare in maniera iniqua tutta o parte dei
rischi sulle sue spalle (
Cherpillod
, op. cit., n. 399, pag. 225/226, in questo senso pure
Venturi-Zen-Ruffinen
, op. cit., pag. 28). In concreto appare esorbitante ed iniquo far
sopportare i rischi del procedimento penale all'attrice, alla quale è stata
riconosciuta la veste di parte civile (doc. L) e in favore della quale sono
stati dissequestrati parte dei beni sequestrati a AP 1, unitamente ad altre
società, in specie a __________, che aveva sporto denuncia e che rivendicava
dei diritti sulla società __________ (cfr. doc. J, N e P), i quali erano stati
ceduti a AP 1, che li aveva a sua volta ceduti all'attrice. AO 1. è completamente
estranea alla vicenda penale e non si può, ragionevolmente, far ricadere su di
essa le conseguenze dell’inadempimento del contratto. La convenuta non ha
neppure dimostrato di essere immune da colpa e, come si è detto qui sopra, essa
è presunta. Parimenti, diversamente da quanto ha sostenuto in appello, non v'è
traccia agli atti di un accordo per il quale le parti si sarebbero obbligate
nel senso di riconoscere all'attrice solo il provento che veniva dissequestrato
e null'altro (cfr. doc. V, Z). Dagli atti emerge per contro che, già da subito,
al momento della risoluzione del contratto, l'attrice aveva reclamato la
restituzione integrale dell'acconto, mentre la convenuta si era opposta. Le
iniziative legali messe in atto dall'attrice del resto confutano, già da sole,
che vi fosse un simile accordo o che lo stesso potesse essere desunto dalle
circostanze. Di nessun rilievo è pure il fatto che la convenuta non abbia altri
beni nel suo patrimonio, all'infuori degli acconti che le sono stati versati dall’attrice
e da altre società correlate ad essa. Dimodoché, stante l'inadempimento del
contratto, vi sono gli estremi per accordare all'attrice un risarcimento del
danno che, nella specie, si esaurisce nella richiesta di restituzione
dell'acconto che era stato corrisposto, diminuito del valore dei beni
dissequestrati. In ogni modo, anche se si dovesse ritenere che la sub licenza è
stata accordata dalla concedente all'attrice in buona fede, se l'utilizzo del
marchio o del brevetto si contrappone a diritti preferenziali di terzi dopo la
conclusione del contratto che ne inibiscono l'utilizzazione – in questo caso __________
in ambito penale -, ne deriva un inadempimento contrattuale e gli art. 97 segg.
CO sono applicabili (
Troller
, Manuel du droit
suisse des biens immatériels, IIa ed., Tome II, pag. 746).
Nel risultato la sentenza del Pretore merita quindi di essere
confermata.
7.
In
relazione alle obiezioni sul tasso di cambio al giorno della sentenza, anziché
di quello del momento dell'avvio di una domanda di esecuzione, giova rilevare
che lo stesso era stato indicato nella petizione (pag. 11), ma non contestato
in risposta o in duplica e, dunque, ammesso (art. 170 cpv. 2 CPC;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, n. 618 ad art. 169). Queste obiezioni, unitamente a quella
di poter liquidare il debito in valuta estera, sono state sollevate per la
prima volta solo in sede di appello e sono quindi irricevibili (sentenze II CCA
3 agosto 2006 inc. 12.2005.120; 7 giugno 2005 inc. n. 12.2004.85). L'attrice
nelle sue osservazioni in appello non ha però contestato e anzi ha ammesso
(pag. 10) che il debito della convenuta potesse essere soddisfatto in dollari
americani. Col che il dispositivo n. 1 della sentenza del Pretore può essere
precisato – ma non il n. 2 -, nel senso che alla debitrice deve essere offerta
la facoltà di estinguere il debito residuo nella valuta fissata nel contratto,
ovvero in
US$ 176'389.-
(cfr. conclusioni parte attrice
pag. 27/28 ed appello pag. 14), secondo le indicazioni dell'art. 84 cpv. 2 CO e
della prassi del Tribunale federale (su questi aspetti cfr. DTF 134 III 154-157
consid. 2.2-2.4). Stante la parziale acquiescenza dell'attrice su questo solo
punto, l'appello merita di essere parzialmente accolto in ordine al
completamento del dispositivo della sentenza del Pretore.
8.
Avuto
riguardo all'esito dell’appello, non si giustifica neppure modificare il
riparto delle tasse, delle spese e delle ripetibili (art. 148 CPC) fissato dal
Pretore. Gli oneri processuali dell’appello restano a carico dell’appellante,
stante la sua soccombenza pressoché integrale. Essa dovrà inoltre rifondere
alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili di appello.
Per i
quali motivi
richiamati
per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I.
L’appello 21 novembre 2008 di AP 1 è parzialmente accolto e di
conseguenza, la sentenza 3 novembre 2008 del Pretore della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord, è così riformata:
1.
La petizione è accolta. Di conseguenza AP 1 è condannata al pagamento a favore
di AO 1 dell’importo di fr. 288'220.- o di US$ 176'389.-, oltre interessi al 5%
dal 1° dicembre 2003 su fr. 254'658.80 o su US$ 170'500.-
2.
Omissis.
3.
Omissis.
II.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1’550.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
1’600.-
già anticipate dall’appellante rimangono a suo carico, con l’obbligo
di rifondere all’attrice fr. 4’000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
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-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                         Il
segretario
Rimedi giuridici
Premesso che il valore di causa è di fr. 288'220.--,
contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1
lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).