ti_gerichte · 34.2011.44 · 2012-09-05 · it
Divisione degli averi previdenzioali a seguito di divorzio. Versamento durante il matrimonio del capitale previdenziale senza il consenso del coniuge. Illiceità del versamento e violazione dell'obbligo di diligenza da parte dell'istituto di previdenza

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2012 34.2011.44
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2012 34.2011.44
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 05.09.2012 34.2011.44

Raccomandata
Incarto n.
34.2011.44
rg
/gm
Lugano
5 settembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo nella
causa rimessagli il 31 ottobre 2011 dalla Pretura di __________ (art. 281 cpv.
3 CC) e che oppone
AT 1
a
1.  CV 1
2. CV 2
rappr. da:   RA
1
in materia di previdenza professionale
(divisione degli averi previdenziali a
causa di divorzio)
considerato
in
fatto e in diritto
1.1.   Con sentenza
18 gennaio 2010, nella causa promossa il 2 marzo 2009 da AT 1 nei confronti
della CV 2 (in seguito: CV 2) ed avente ad oggetto        l'illecito versamento
in contanti, nel dicembre 2007, a favore del marito dell'intero suo capitale
previdenziale, in accoglimento della petizione lo scrivente Tribunale, preso
atto del giudizio penale di condanna nel frattempo emesso nei confronti di CV 1
per falsità in documenti (per avere segnatamente abusato della firma di AT 1
sul formulario di domanda di versamento), ha accertato il carattere indebito
del versamento di CHF 113'743.25 effettuato dal suddetto istituto di previdenza
il 20 dicembre 2007 (cfr. STCA 34.2009.19 del 18 gennaio 2010).
In
detta sentenza il TCA ha pure precisato che l’illiceità del versamento ha
potuto essere accertata
indipendentemente dalla questione (non
suscettibile di essere esaminata in quella sede) se alla cassa convenuta potesse
essere imputata o meno una violazione del proprio obbligo di diligenza e potesse
quindi essa, nella misura e secondo la chiave di ripartizione da stabilirsi dal
giudice del divorzio, essere tenuta a versare a AT 1 la prestazione
indebitamente già versata al marito.
1.2   La procedura
di divorzio avviata da AT 1
ne
nell’
agosto 2009 si
è conclusa con sentenza del 27 ottobre 2011,
cresciuta in
giudicato – a seguito di rinuncia all’impugnazione – il 28 ottobre 2011 (cfr.
II; cfr. verbale d’udienza del 27 ottobre 2011 davanti al Pretore, in inc. pretorile),
nella quale il Pretore del Distretto di __________
, dopo
aver sciolto il matrimonio contratto da CV 1 e AT 1 il 9 ottobre 1981, ha riconosciuto ad ogni coniuge, come da accordo raggiunto dalle parti in sede d’udienza, il
diritto alla metà dell’avere previdenziale accumulato dall’altro coniuge
durante il matrimonio.
Il
31 ottobre 2011 il Pretore ha quindi rimesso la causa allo scrivente Tribunale
(TCA) quale autorità giudiziaria competente ai sensi degli artt. 25a cpv. 1
LFLP e 73 cpv. 1 LPP, per il calcolo del quantum da trasferire (cfr. art. 281
cpv. 3 CPC in vigore dal 1. gennaio 2011).
1.3   Il
TCA ha di seguito chiesto agli ex coniugi __________ e agli istituti di
previdenza interessati di determinarsi in proposito (art. 25a cpv. 2 LFLP) ed
ha effettuato ulteriori accertamenti volti in particolare ad accertare l’entità
dei rispettivi averi previdenziali. Delle prese di posizione delle parti e dell’esito
degli accertamenti (IV-XXIII) si dirà – per quanto occorra – nei considerandi
successivi.
2.1   Giusta
l'art. 22 cpv. 1 LFLP in caso di divorzio le prestazioni d'uscita acquisite durante
il matrimonio sono divise conformemente agli artt. 122, 123 ed agli artt. 280 e
281  CPC. Per il cpv. 2, la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per
ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi
di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita
aumentata degli averi di libero passaggio e-sistenti al momento della
celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero
passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi
dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il
matrimonio non sono computati.
L’art.
22a LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazione d’uscita esistente
al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1. gennaio 1995. Il
citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi
previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione
di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il
matrimonio (
Vetterli/Keel
, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in der Scheidung, in AJP
1999, p. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).
A
norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione
d'uscita da dividere (artt. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio
competente ai sensi dell'art. 73 cpv. 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla
divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del
divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia; sia i coniugi che
gli istituti di previdenza hanno qualità di parte in questa procedura. Il
giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive
conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice decide in base agli atti
(Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero del 15 novembre 1995, FF
1996 I 122, 233.46).
2.2   Competente
ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente Tribunale
quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP (art.
25a cpv. 1 LFLP), ritenuto che giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP oltre agli
istituti di previdenza possono essere parte nella procedura anche gli istituti
di libero passaggio (DTF 130 V 111;
Schneider/Bruchez
, La
prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce,
CEDIDAC 41, Losanna 2000, p. 253; cfr. art. 73 cpv. 1 lett. a LPP in vigore dal
1. gennaio 2005).
2.3
L
e prestazioni suscettibili di essere divise nella presente
sede ai sensi degli artt. 122 CC e 22 e segg. LFLP sono le pretese che derivano
da un rapporto di previdenza sottomesso alla LFLP, così come i conti o le
polizze di libero passaggio ai sensi della OLP (RS 831.425). Si tratta quindi
di prestazioni della previden-za professionale obbligatoria
(pilastro
2A) e della previdenza
più estesa (pilastro 2B). Non rientrano invece
nel campo d’applica-zione di suddette norme le prestazioni sia del primo (AVS) che
del terzo pilastro (3A e 3B) (sul punto v. in particolare STF B 128/05 del 25
luglio 2006;
Schneider/Bruchez
,
cit., p. 215;
Stauffer
,
Berufliche Vorsorge, 2005, p. 449 n. 1203).
2.4   Dalle
tavole processuali e dalle dichiarazioni di parte (rimaste in-contestate; cfr.
V) non risulta che AT 1
abbia accumulato averi previdenziali durante
il matrimonio.
Dal
fascicolo emerge invece che CV 1 è stato assicurato da marzo a ottobre 1985 al
Fondo di previdenza __________ (cfr. XIII) e da ottobre 1989 a settembre 1991 all’istituto di previdenza della __________ (cfr. XI). Gli averi previdenziali
ivi accumulati sono in seguito stati trasferiti alla CV 2 dove
egli
è stato assicurato ai fini previdenziali per periodi diversi (già a partire dal
1982) e sino al mese di dicembre 2007, quando ha chiesto ed ottenuto, a motivo
dell’inizio di un’attività indipendente, il versamento in contanti dell’intero
suo capitale previdenziale di CHF 113'743.25 (cfr. IV/1, XII/1-4).
2.5   Con la
suevocata sentenza del 18 gennaio 2010 (cfr. supra consid. 1.1) il TCA ha riconosciuto
–
dopo che la Corte
delle assise correzionali con giudizio del 23 aprile 2009 aveva ritenuto CV 1
colpevole di falsità in documenti per aver abusato nel dicembre 2007 della
firma della moglie
–
il
carattere indebito e quindi la non validità del versamento di CHF
113'743.25
effettuato
il 20 dicembre 2007 dalla CV 2
. Il carattere indebito del versamento era stato d’altronde
pacificamente ammesso nell’ambito di quella procedura dalla CV 2, la quale
aveva in particolare affermato, con riferimento alla suddetta sentenza penale,
di aver già intrapreso i passi necessari per recuperare l’importo indebitamente
prelevato senza il consenso del coniuge. Nella STCA del 18 gennaio 2010 è stato
pure precisato che l’illiceità del versamento aveva potuto essere accertata
indipendentemente dalla questione a
sapere se alla CV 2 potesse essere
imputata una violazione del proprio obbligo di diligenza e potesse quindi essa,
nella misura e secondo la chiave di ripartizione da stabilirsi dal giudice del
divorzio, essere tenuta a versare a AT 1 la prestazione di sua spettanza indebitamente
già versata al marito.
Tale questione va esaminata e risolta nell’ambito del presente giudizio.
2.6   Secondo
l’art. 5 LFLP – in vigore dal 1. gennaio 1995 e quindi applicabile alla fattispecie
in esame – l’assicurato può esigere il pagamento in contanti della prestazione
d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se comincia
un’attività indipendente e non è più soggetto alla previdenza professionale
obbligatoria (lett. b) o se l’importo della prestazione d’uscita è inferiore
all’importo annuo dei suoi contributi (lett. c). Secondo il capoverso 2 della
medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento può avvenire
soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il terzo capoverso infine, se
non è possibile raccogliere il consenso o se il coniuge lo rifiuta senza motivo
fondato, può essere adito il Tribunale. La limitazione della possibilità del
pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso del coniuge, è
stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le
aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il legislatore ha
voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una decisione che
concerne entrambi e che si ripercuote sui figli (Messaggio concernente il
disegno di legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale
per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità del 26 febbraio 1992, pp. 514 e
518; cfr. anche
Schneider
, La loi fédérale sur le libre
passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in SZS 1994, p.
433).
In
caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta i summenzionati artt. 122 CC e
22 LFLP non decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei
pagamenti del capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro
coniuge in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In una simile eventualità, in
caso cioè di versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio
dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma
dell'art. 122 CC non vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo
segnatamente essere computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta
giusta l'art.
22 LFLP (
Geiser
,
La previdenza professionale nel nuovo diritto del divorzio, in AA.VV., Il nuovo
diritto del divorzio, atti CFPG 2002, pp. 27ss, 50;
Geiser
,
Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht
(art. 123 ZGB), in ZBJV 2000, p. 103;
Zünd
, Probleme im
Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur Barauszahlung der
Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten (Art. 5
Abs. 2 und 3 FZG), in SZS 2000, pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s; STFA B 19/03 del 30
gennaio 2004, STFA B 93/05 del 21 marzo 2007).
Ciò non
è il caso – e quindi, a differenza di un prelievo anticipato per il finanziamento
della proprietà dell'abitazione (art. 30c cpv. 6 LPP), la somma versata esula
dal diritto alla previdenza e non viene di conseguenza più considerata ai fini
della divisione – se il pagamento in contanti è stato effettuato nelle ipotesi
di cui all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto prescritto al capoverso 2
della medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2 ultima frase), l'eventuale
compensazione delle aspettative previdenziali dovendo in tale evenienza di
principio essere considerata ad o-pera del giudice del divorzio in applicazione
dell'art.
124 CC ri-spettivamente nell'ambito
della
liquidazione del regime matrimo-niale (DTF 127 III 437; JdT 2002 p. 350;
Zünd
, Schriftliche Zustimmung zur
Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter
oder fehlender Unterschrift, in AJP 2002 pp. 662ss;
Schneider/Bruchez
, La prévoyance profes-sionnelle et le divorce, in SVZ 2000, p. 255;
Vetterli/Keel
,
cit., p.
1622;
Grüttner/
Summermatter
,
Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei
Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in FamPra 2002, pp. 641ss, 650).
2.7
2.7.1
Malgrado il carattere indebito del versamento in contanti, nella
misura in cui dimostra di aver ottemperato al suo dovere di diligenza e di non
essere quindi incorso in un’inadempienza, un istituto di previdenza – nella
misura in cui non possa, in primo luogo, essere imposta al coniuge assicurato
una compensazione giusta l’art. 122 CC (cfr. infra consid. 2.8) – è da
ritenersi aver validamente adempiuto il proprio obbligo legale con effetto li-beratorio
e non si espone di conseguenza a dover nuovamente versare la prestazione
d’uscita nell’ambito della divisione ex art. 122 CC. In tale contesto, perché
all’istituto possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente, con
riferimento alle norme di cui agli artt. 97 e segg. CO, la sussistenza di un
comportamento configurante una
negligenza di lieve entità
(DTF 130 V
103; STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004, B 126/04 del 20 marzo 2006;
sull’applicabilità degli artt. 97 e segg. CO vedi in particolare l’approfondito
e critico contributo di
Glättli
, Die Folgen der
Barauszahlung der Austrittleistung ohne Zustimmung des Ehegatten, in SZS 2005,
pp. 184ss).
Deve
pertanto in concreto essere esaminato se all’istituto che ha operato il versamento
possa essere rimproverata o meno
una
violazione del suo dovere di diligenza nel senso sopra indicato e quindi accertare
(e tale accertamento compete al giudice dell'art. 73 LPP, in casu al giudice delle
assicurazioni del luogo del divorzio giusta l'art.
25a
cpv. 1 LFLP; DTF 128 V 47;
Geiser
,
cit., in ZBJV 2000 p. 104; cfr. anche DTF 135 V 232, 132 V 347 e 130 V 103)
se, in occasione del versamento del capitale previdenziale a favore di
CV 1, la CV 2 ha debitamente esaminato la validità della firma dell’ex coniuge.
2.7.2   La
CV 2
non si reputa debitrice di alcunché nei confronti di AT 1. Da un lato nega
di aver avuto un comportamento negligente e rimprovera alla ex moglie di non
aver fatto nulla, pur essendo a conoscenza delle intenzioni a suo tempo
prospettatele dal marito di voler prelevare il proprio capitale pen-sionistico,
per impedire il prelievo informando per tempo l’istitu-to di previdenza.
D’altro lato sostiene che l’ex coniuge sapeva o doveva sapere che le somme di
denaro ricevute dal marito (almeno CHF 15'000, ma probabilmente, a mente della
cassa, CHF 40'000) provenivano dal capitale prelevato dalla CV 2 e che quindi
un ulteriore accredito a suo favore nell’ambito della presente procedura costituirebbe
un indebito arricchimento. Assevera infine come in virtù del principio della
buona fede non era tenuta ad effettuare alcuna indagine al fine di accertare se
il coniuge avesse effettivamente dato il proprio consenso al prelievo, nè tanto
meno era tenuta a richiedere a tale scopo l’au-tentica delle firme apposte sul
formulario di richiesta.
2.7.3
Gli
argomenti addotti dalla CV 2 non hanno pregio.
Se
da un lato la giurisprudenza federale in DTF 130 V 103 ha avuto modo di negare una violazione dell’obbligo di diligenza nel caso di un assicurato
dipendente di una ditta avente una propria cassa pensione e nella quale
l’assicurato ricopriva una carica di fiducia ed era conosciuto alla cassa,
quest’ultima potendo quindi partire dal presupposto che la firma, in realtà
falsificata, fosse valida, d’altro lato, in una sentenza del 7 febbraio 2004 (B
58/01) l’Alta Corte ha ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza di una
fondazione comune a cui erano affiliati migliaia di datori di lavoro, la quale
senza conoscere né l’assicurato, né la moglie né tanto meno la firma di
quest’ultima, aveva confidato nell’esistenza di un valido consenso del coniuge.
Parimenti, nella sentenza B 45/00 del 2 febbraio 2004 il TFA aveva accertato
una violazione dell’obbligo di diligenza di una fondazione colletti-va che non
conosceva l’assicurato né la di lui moglie né tanto meno la sua firma ed aveva
senza ulteriori verifiche fatto affidamento sulla firma (falsificata). In STFA
B 98/04 del 17 marzo 2005 (commentata da
Schöbi
,
Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, in recht 2005, pp.
139ss) l’Alta Corte ha inoltre accertato l’esistenza un comportamento inadempiente
da parte di un istituto di libero passaggio il quale in assenza, tra l’altro,
di un particolare rapporto di fiducia con l’assi-curato (uno tra i tanti
titolari di un conto di libero passaggio pres-so l’istituto) aveva disposto il
versamento del capitale senza effettuare alcuna verifica in merito allo stato
civile dell’interessato. Anche nella STFA B 126/04 del 20 marzo 2006 è stata
riconosciuta la violazione del dovere di diligenza di un istituto di previdenza
che aveva disposto il versamento in contanti quando sul formulario di richiesta
di versamento non figurava la firma del coniuge del richiedente, il quale da
un’attestazione rilasciata dall’ufficio del controllo abitanti e trasmessa
all’istituto, risultava separato. Infine nella STF 9C_153/2010 del 1. settembre
2010 il TF ha riconosciuto una violazione dell’obbligo di diligenza di un
istituto che, in particolare, non risultava conoscere né il titolare del conto
di libero passaggio né la di lui moglie e che si era limitato, senza ulteriori
verifiche, a confrontare la firma apposta sul formulario di richiesta di versamento
con quella presente su una copia del passaporto del coniuge (del titolare del
conto).
Alla luce della
summenzionata giurisprudenza, nel caso in esame, atteso che – come accennato (cfr.
supra consid. 2.7.1) – è sufficiente
una negligenza di lieve
entità da parte dell’istituto di previdenza
,
una violazione dell’obbligo
di diligenza da parte della __________ non può che essere ammessa. Non è
infatti ipotizzabile, né d’altronde è stato fatto valere, che, trattandosi di
uno tra i tanti assicurati alle dipendenze di una tra le numerose aziende
affiliate alla __________, che l’interessato, né tanto meno sua moglie, fossero
persone note all’istituto di previdenza o addirittura che la firma di
quest’ultima fosse conosciuta. In simili circostanze l’istituto di previdenza
avrebbe quindi dovuto intraprendere le opportune verifiche atte ad
accertare l’effettivo consenso della moglie al prelievo del capitale pensionistico
da parte del marito. Interpellando per esempio direttamente l’interessata o richiedendo
in seguito, se del caso, l’autenticazione della di lei firma (nella fattispecie
sarebbe stato più che giustificato richiedere l’autenticazione
anche
della
firma della moglie considerato che il richiedente, fatto insolito che non
poteva passare inosservato, aveva fatto autenticare solo la sua firma e non
quella della moglie; cfr. formulario di richiesta di versamento del 17 dicembre
2007, sub XII) – l’istituto di previdenza si sarebbe certamente  potuto
accorgere che il marito aveva fatto
capo all'uso della firma
falsificata della moglie.
Irrilevante
si rivela la circostanza secondo cui AT 1, per sua stessa ammissione (cfr.
petizione di divorzio del 10 agosto 2009, p. 3, in inc. pretorile;
cfr. scritto 28 settembre 2009, sub XXX in inc. 34.2009.19), nel corso
del 2008 ha ricevuto la somma complessiva di CHF 15'000 dal marito (la CV 2
ipotizza addirittura versamenti per CHF 40'000; cfr. verbale d’in-terrogatorio 11
novembre 2008 dinanzi al Segretario giudiziario, p. 2, sub. XXIII in inc.
34.2009.19) che, a mente della CV 2, a tale scopo avrebbe utilizzato il
capitale previdenziale in precedenza illecitamente prelevato.
Infatti, pur ammettendo, per
pura ipotesi di lavoro, una rilevanza ai fini del presente giudizio della
questione della conoscenza o meno, da parte della moglie, della provenienza del
denaro versatole e quindi della questione a sapere se un tale suo agire possa o
meno costituire una sorta di approvazione a posteriori del prelievo effettuato
dal marito
–
e ricordato altresì, nella misura in cui (e per quanto è
dato di capire) vien sostenuto che la moglie abbia di fatto già beneficiato di
una compensazione previdenziale ex art. 122 CC [cfr. XX], che per principio una
siffatta compensazione avviene tramite versamento in forma vincolata ai sensi
della LFLP e non in contanti [cfr. infra consid. 2.11]
–
dalle tavole
processuali non emergono elementi (rispettivamente nessuna richiesta probatoria
è stata in tal senso formulata) che consentono di ritenere che AT 1 fosse a conoscenza
dell’asserita provenienza del denaro ricevuto dal marito (a scopo di
mantenimento; cfr. verbale d’interrogatorio dell’11 novembre 2008, p. 2, sub.
XXIII in inc. 34.2009.19; cfr. anche replica di AT 1 del 18 agosto 2009, p. 2, in inc. 34.2009.19)
e che lei fosse quindi venuta a posteriori a conoscenza (senza nulla
eccepire) dell’avvenuto illecito prelievo. Anzi dagli atti (cfr. verbale
d’interrogatorio 11 novembre 2008, p. 2) si evince che a suo tempo il marito
aveva prospettato l’eventualità di un prelievo alla moglie, la quale aveva tuttavia
manifestato il suo dissenso al proposito, dopo di che non risultano esservi
state ulteriori comunicazioni al riguardo da parte del marito. Notasi inoltre che,
per ammissione del marito, AT 1 non era stata in ogni caso da lui messa al
corrente della provenienza dei soldi versatile (cfr. verbale d’interrogatorio
11 novembre 2008, p. 4). Né vi sono d’altronde elementi che permettano di
ritenere che la moglie potesse sospettare che il marito avrebbe proceduto in
futuro ad un prelievo senza il suo consenso (non esiste del resto nessun obbligo
legale per un coniuge di informare l’istituto di previdenza circa le intenzioni
dell’altro coniuge di effettuare un prelievo o chiedere il versamento in
contanti del proprio capitale previdenziale).
2.8   Nella
sentenza federale B 93/05 del 21 marzo 2007 (pubblicata in SVR 2007 BVG Nr.
31), il TF ha precisato che in caso di mancato consenso dell’altro coniuge e
quindi di illecito versamento in contanti dell’avere previdenziale, è tenuto
anzitutto alla compensazione il coniuge assicurato e ciò, in quanto possibile,
giusta l’art. 122 CC; solo in secondo luogo è dato l’obbligo dell’istituto
previdenziale, segnatamente nella misura in cui gli è imputabile una violazione
del proprio obbligo di diligenza (consid. 4.4: “(…)
Im Falle einer ohne Zustimmung des andern Ehegatten vorgenommenen und
damit ungültigen Barauszahlung ist daher in erster Linie der versicherte
Ehegatte zum Ausgleich verpflichtet und zwar - sofern möglich - nach Art. 122
ZGB. Dieser Artikel bezweckt den gerechten Interessenausgleich zwischen den
Ehegatten und soll Versorgungslücken für die versicherten Ereignisse wie Alter
und Invalidität verhindern (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 10 Vorbemerkungen zu Art. 122-124 ZGB). Erst
in zweiter Linie kann sich der andere Ehegatte an die Vorsorgeeinrichtung halten,
wenn diese im Zusammenhang mit der Barauszahlung eine Sorgfaltspflichtverletzung
zur Last gelegt werden kann (BGE 130 V 103, Urteil S. vom 2. Februar 2004 [B
45/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 464 publiziert], Urteil A. vom 10. Februar
2004 [B 87/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 461 publiziert]). Auch wenn der
Vorsorgeeinrichtung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann, bleibt die
Barauszahlung im Verhältnis unter den Ehegatten ungültig. Wenn im Zeitpunkt
der Ehescheidung noch Vorsorgekapital vorhanden ist, um die unzulässige
Barauszahlung ganz oder teilweise im Rahmen der Ehescheidung auszugleichen, so
hat demzufolge grundsätzlich der pflichtwidrig handelnde Ehegatte dafür
einzustehen. Bei der Teilung der Austrittsleistungen nach Art. 122 ZGB ist
eine unzulässige Barauszahlung daher so zu behandeln, wie wenn sie nicht
erfolgt wäre. Art. 22 Abs. 2 letzter Satz FZG findet in solchen Fällen daher
keine Anwendung (…)
“;
sottolineature del redattore).
Ciò significa che nella misura
in cui il coniuge assicurato dispone (ancora) di averi previdenziali, tramite
questi egli è tenuto a com-pensare l’altro coniuge in applicazione dell’art.
122 CC (consid 4.5:
„
Im vorliegenden
Fall steht unbestrittenermassen fest, dass der frühere Ehemann der
Beschwerdeführerin deren Unterschrift gefälscht hat. Des Weitern ist aufgrund
der Akten erstellt, dass er über eine genügend hohe Austrittsleistung
verfügt, um der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen Barauszahlung
die Hälfte gestützt auf Art. 122 ZGB auszugleichen (Schreiben der
"Zürich" Lebensversicherungs-Gesellschaft vom 8. März 2005). Die der
Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen Barauszahlung zustehende
Hälfte der Austrittsleistung beträgt unbestrittenermassen Fr. 29'488.70 nebst
Zins seit 26. Juni 2003. Entsprechend ist die Vorsorgeeinrichtung des
geschiedenen Ehemannes zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 29'488.70
samt Zins seit der Ehescheidung zu bezahlen (dazu BGE 129 V 251; SVR 2005 BVG
Nr. 1) (…)
“
; sottolineature del redattore; sul punto vedi
anche
Schwengeler
,
Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in
ZBJV 2010, pp. 77ss, p. 101;
Meyer/Uttinger
,
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum BVG, 2005-2009 (Teil 2), in SZS 2010,
pp. 230ss, p. 235; giova inoltre ricordare come in DTF 135 V 324 consid. 5.2.2,
in una fattispecie avente ad oggetto un prelievo per il finanziamento
dell’abitazione ex art. 30c LPP, il TF ha precisato che se l'ex coniuge
debitore del credito di compensazione ai sensi dell'art. 122 CC ha beneficiato
di un prelievo anticipato – da computare ai fini della divisione – e se gli
averi presso il suo
istituto previdenziale o di
libero passaggio non sono sufficienti per coprire tale credito, l'istituto
previdenziale può solo essere obbligato a trasferire gli averi a sua disposizione,
spettando per il resto all'ex coniuge debitore versare la differenza).
Nel caso in esame, non
disponendo attualmente CV 1 di alcun avere pensionistico presso istituti di previdenza
o di libero passaggio, non può di conseguenza essergli imputato, ai sensi della
citata giurisprudenza, un obbligo di compensazione nei confronti dell’ex
coniuge giusta l’art. 122 CC.
2.9    Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, considerata la natura indebita costatata
con STCA del 18 gennaio 2010 del versamento in difetto del consenso dell’altro
coniuge giusta l’art. 5 cpv. 2 LFLP ed accertata nella presente sede l’imputabilità
alla CV 2 di una violazione del proprio dovere di diligenza, l'importo di CHF 113'743.25
oggetto del prelievo deve essere considerato ai fini della divisione ex artt.
122 CC e 22 LFLP.
Nei confronti di AT 1 la CV 2 resta quindi debitrice
della pretesa scaturente dai suddetti disposti di legge,
ritenuto che
spetterà in ogni caso all’ente previdenziale (che ha per altro dichiarato di aver
al riguardo già intrapreso i passi necessari) far valere nei confronti del suo
ex assicurato la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato e quindi
di quanto egli si è indebitamente arricchito (DTF 133 V 205 consid. 4.3, 5.2;
STFA B 87/00 del 10 febbraio 2004;
Geiser
, cit., in ZBJV 2000, p. 103;
Zünd
,
cit., in AJP 2002,  pp.
666s;
Zünd
, cit.,
SZS 2000, pp. 422s).
2.10   All’importo
di CHF 113'743.25 vanno aggiunti gli interessi maturati sino alla data del
divorzio. Nella quantificazione della prestazione da dividere giusta gli art.
122 CC e 22 LFLP vanno infatti considerati anche gli interessi maturati sino al
momento del passaggio in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati secondo
l'art. 12 OPP2. Solo in questo modo infatti – atteso che un versa-mento in
contanti effettuato senza il consenso dell’altro coniuge lascia sussistere la
pretesa di quest’ultimo fondata sull’art. 122 CC e quindi il versamento è da
considerare siccome non av-venuto (DTF 133 V 210 consid. 4.4.) – la prestazione
d'uscita da dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe
maturato l’ex marito durante il matrimonio se non fosse avvenuto il
prelevamento indebito (STCA 34.2004.6 del 9 settembre 2004 e ivi riferimenti giurisprudenziali;
in tal senso vedi anche le sentenza BV.2004.000018 del 28 ottobre 2004 del
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich e la sentenza 62/2006/18 del 28
novembre 2008 del Obergericht des Kantons Schaffausen).
Di
conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di riparto stabilita
dal Pretore ammonta a CHF 123'687.20, importo corrispondente a CHF 113'743.25 versati
all'assicurato il
20 dicembre 2007
aumentati degli
interessi sino al 28 ottobre 2011 (CHF 9’943.95), calcolati conformemente
all'art. 12 OPP2 (per il calcolo cfr. www.berechnungsblaetter.ch).
Il
credito a favore di AT 1 deve di conseguenza essere cifrato in CHF 61’843.60 (123'687.20
: 2).
2.11   Per
applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP,
l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella
forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non
versato in contanti (
Schneider/Bruchez
,
cit., in SVZ 2000 p. 258).
L'importo dovuto deve quindi essere
accreditato o a un istituto di previdenza o su un conto o polizza di libero
passaggio (STF 9C_610/2010 del 6 dicembre 2010).
Pertanto,
la somma di CHF 61’843.60, unitamente agli interessi compensativi –
al
tasso minimo (per quanto concerne la parte obbligatoria; cfr. STF  9C_227/2009
del 25 settembre 2009) di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2,
rispettivamente, nella misura in cui superiore, a quello praticato
dall'istituto de-bitore –
maturati su tale importo a far tempo dalla
crescita in giu-dicato della sentenza di divorzio (28 ottobre 2011) e sino al momento
dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255;
STFA B 73/02 dell’8 aprile
2003, B 113/02 dell’8 luglio 2003, B 36/02 del 18 luglio 2003),
dovrà
essere trasferita a favore di AT 1
su
un conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso l’Isti-tuto
collettore LPP (artt. 4 cpv. 2 e 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).
In caso di mancato versamento nel
termine di 30 giorni dalla cre-scita in giudicato del presente giudizio,
rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla pronuncia
della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazio-ne
d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza di AT 1, interessi di
mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257; STFA B 105/02
del 4 settembre 2003).
2.12   L
a procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP,
art. 29 cpv. 1 Lptca).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   L’avere previdenziale
acquisito da CV 1 durante il matrimonio e soggetto a divisione ammonta a CHF 123'687.20.
2.-   E' fatto ordine alla CV 2 di
versare a favore di AT 1,
su un
conto di libero passaggio da aprirsi a suo nome presso la Fondazione Istituto
collettore LPP
, la somma di CHF 61’843.60 oltre interessi compensativi
ai sensi dei considerandi a datare dal 28 ottobre 2011.
3.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti