ti_gerichte · 11.2011.186 · 2010-09-23 · it

Impugnabilità di decreti cautelari emessi "nelle more istruttorie"?

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.12.2011 11.2011.186
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.12.2011 11.2011.186
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.12.2011 11.2011.186

Incarto n.
11.2011.186
Lugano,
22 dicembre
2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Celio
vicecancelliera:
Billia
sedente per statuire nella causa CA.2011.199
(divorzio: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 6, promossa con
istanza del 21 luglio 2011 da
AO 1
(ora patrocinata dall'avv.  PA 1 )
contro
AP 1
ora in
(patrocinato dall’avv.  PA 2 ),
giudicando
sull’appello del 7 dicembre 2011 presentato dal convenuto contro il decreto
cautelare emesso dal Pretore il 30 novembre 2011;
Ritenuto
in fatto:                    A.
Con sentenza del 23 settembre 2010 il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 1 (1965) e AO 1 (1963),
omologando una convenzione in cui i coniugi dichiaravano di voler conservare
l'autorità parentale in comune sulla figlia A__________ (nata il 3 gennaio
1995), la quale sarebbe stata presa in custodia dalla moglie, e sul figlio B__________
(nato l'8 marzo 1998), il quale sarebbe stato preso in custodia dal marito.
Nella convenzione AP 1 si è impegnato inoltre a versare alla moglie, fino al
16° compleanno di B__________, un contributo di mantenimento pari alla
differenza tra fr. 2500.– mensili e il reddito proprio che la moglie avrebbe
conseguito. Tale sentenza è stata impugnata il 14 ottobre 2010 da AP 1, il
quale ha fatto valere che dopo il divorzio, l'8 ottobre 2010, il Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 5, lo ha dichiarato in fallimento (fallimento confermato il
23 novembre 2010 dalla Camera di
ese­cuzione
e fallimenti del Tribunale d'appello a valere dal 26 no
vem­bre 2010:
inc. 14.2010.93), onde la necessità di annullare – a suo avviso – la decisione
impugnata e di rinviare gli atti al Pretore per nuovo giudizio previa ulteriore
istruttoria. Quella causa è tuttora pendente (inc. 11.2010.118).
B.
Il
21 luglio 2011 AO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6,
con un'istanza cautelare (art. 276 cpv. 3 CPC) per ottenere che in pendenza di
appello la figlia A__________ fosse affidata a lei e il figlio B__________ al
marito, che l'autorità parentale fosse esercitata in comune, che le relazioni
con i figli fossero disciplinate in conformità a un accordo interno, che AP 1
fosse tenuto a versarle dal 1° luglio 2011 un contributo alimentare per la
figlia di fr. 1700.– mensili, un contributo alimentare per B__________ di
fr. 600.– mensili e un contributo alimentare per lei medesima di fr. 2500.–
mensili fino al 16° compleanno di B__________ (dedotto l'eventuale reddito
proprio), come pure che alla ditta __________, alle cui dipendenze il marito era
passato dopo il fallimento, fosse ordinato di trattenere una cifra imprecisata
da versare direttamente a lei come contributo alimentare. Statuendo il 26
luglio 2011 senza contraddittorio, il Pretore ha affidato la figlia alla madre
e il figlio al padre, ha disciplinato i diritti di visita in conformità a un
accordo stipulato dai coniugi il 23 novembre 2009, ha condannato AP 1 a versare un contributo alimentare di fr. 1700.– per A__________ (assegni
familiari non compresi), uno di fr. 600.– per B__________ (assegni familiari
non compresi) e uno di fr. 2500.– mensili per la moglie, citando le parti al
contraddittorio del 10 agosto 2011.
C.
Il 3
agosto 2011 AP 1 si è rivolto egli medesimo al Pretore perché la moglie fosse
tenuta a corrispondergli una provvigione
ad litem
di fr. 6000.–,
subordinatamente perché gli fosse conferito il gratuito patrocinio. Il Pretore
ha convocato le parti per la discussione all'udienza del 10 ago­sto 2011, già
fissata per il contraddittorio sull'istanza cautelare. E il contraddittorio, iniziato
quel giorno, è continuato il 15 novembre successivo, quando i coniugi hanno formalizzato
le loro richieste di giudizio (AP 1 ha proposto di respingere l'istanza
cautelare) e offerto mezzi di prova che il Pretore ha parzialmente ammesso. L'istruttoria
cautelare è in corso. AO 1 ha poi scritto il 28 novembre 2011 al Pretore, sollecitando
una diffida ai debitori del convenuto (sotto comminatoria dell'art. 292 CP) per
quanto riguarda il contributo alimentare di fr. 2500.– mensili stabilito in
suo favore nel decreto supercautelare del 26 luglio 2011. Con ulteriore decreto
supercautelare (esplicitamente designato come tale) del 30 novembre 2011 il Pretore
ha accolto la richiesta e ordinato alla __________, __________, di trattenere
“dallo stipendio o da ogni altra indennità di pertinenza di AP 1” la somma di fr. 2500.– mensili, riversandola direttamente a AO 1.
D.
Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto il 7 dicembre 2011 a questa Camera per ottenere che, conferitogli il beneficio del gratuito patrocinio e provvisto
l'appello di effetto sospensivo, il decreto in questione sia annullato. Il
memoriale non è stato notificato per osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
L'art. 276 cpv. 3 CPC prevede – analogamente a quanto disponeva
l'art. 137 cpv. 2 seconda frase vCC – che il giudice può ordinare provvedimenti
cautelari anche dopo lo scioglimento del matrimonio ove il processo relativo
alle conseguenze del divorzio non sia ancora terminato. Tale è il caso in
esame, AP 1 avendo impugnato la sentenza di divorzio davanti a questa Camera con
un appello che è tuttora pendente (sopra, lett. A). Ciò posto, il problema è di
sapere anzitutto se il decreto del 30 novembre 2011 sia “cautelare” (come
sostiene il convenuto), onde la relativa appellabilità a norma dell'art. 308
cpv. 1 lett. b CPC, il valore litigioso raggiungendo senz'altro la soglia
di fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), oppure “supercautelare” (come ha indicato
espressamente il Pretore), e di conseguenza non sia suscettibile di rimedi giuridici
(sentenza del Tribunale federale 4A_577/2011 del 4 ottobre 2011 destinata a
pubblicazione, consid. 1.3 con richiami di dottrina).
2.
Un
decreto cautelare si distingue da uno “supercautelare” (o ”superprovvisionale”)
per il fatto che l'istanza cautelare dalla quale trae origine è passata al
vaglio del contraddittorio, mentre nel caso di un decreto “supercautelare” (o
”superprovvisionale”) il giudice statuisce immediatamente, senza sentire la
controparte (art. 265 cpv. 1 CPC). In questo secondo caso però il giudice, dopo
avere emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), convoca le
parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna alla
controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv. 2
prima frase CPC). Sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio
sull'istan­za (art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o
annullando il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”). Tale decisione
ulteriore è un normale decreto cautelare regolarmente impugnabile
a mente dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, sempre che il
valore litigioso raggiunga la soglia di fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).
3.
A
parere dell'appellante il decreto del 30 novembre 2011 che nella fattispecie il
Pretore definisce “supercautelare” è in realtà un decreto “cautelare”, perché è
stato preceduto dal contraddittorio del 15 novembre 2011
nel corso del quale i coniugi hanno formalizzato le loro richieste
di giudizio (AP 1 ha proposto di respingere l'istan­za cautelare, compresa la
diffida ai debitori), offrendo mezzi di prova che il Pretore ha parzialmente
ammesso e di cui è in corso l'assunzione. Il problema è di sapere, nelle circostanze
descritte, se un decreto cautelare emesso nelle more istruttorie, ovvero
durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù dell'art. 308 cpv. 1
lett. b CPC.
4.
Sotto
l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese ha sempre
equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti
“supercautelari”, valendo come contrad­dittorio solo la discussione finale,
tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le
prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di
“
contraddittorio
” è
sempre rimasta costante (riferimenti in:
Cocchi/Trezzini
,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti
cautelari adottati dal giudice prima
della discussione
finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione di
prove (“nelle more istruttorie”), non erano impugnabili “per l'ovvia
considerazione” che, in caso contrario, da ogni supercautelare nelle more
istruttorie sarebbe sorto un procedimento cautelare
ad hoc
, ciò che sarebbe
stato insensato, la pronuncia inserendosi nel solco dell'istanza cautelare
iniziale (
Cocchi/ Trezzini
, op.
cit., pag. 846 nota 907
). La controparte poteva sì sollecitare
una discussione per ottenere la riforma o l'annullamento del decreto cautelare
emesso nelle more istruttorie, ma su tale domanda il giudice statuiva una volta
ancora con un decreto emesso nelle more istruttorie, ossia non impugnabile (
Cocchi/ Trezzini
, loc. cit.).
5.
Nel
nuovo diritto di procedura la situazione è rimasta sostanzial­mente invariata,
per lo meno nelle cause di divorzio. A un'istanza di provvedimenti cautelari il
giudice fa seguire invero un'udienza, salvo che i fatti siano chiari o non
controversi in base agli atti scritti delle parti (art. 273 cpv. 1 CPC, cui
rinvia per analogia all'art. 276 cpv. 1 seconda frase CPC). E l'udienza deve
consentire alle parti di esprimersi appieno, come l'udienza che il giudice indice
quando adotta provvedimenti superprovvisionali, la quale deve permettergli di pronunciare
“senza indugio” sull'istanza cautelare (art. 265 cpv. 2 CPC). Ora, pronunciare
senza indugio sull'istanza cautelare significa statuire “definitivamente” (per
quanto definitiva possa essere una decisione cautelare), precisando se il
decreto supercautelare va confer­mato, riformato o annullato (
Huber
in: Sutter-Somm/Hasenböh­ler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess­ordnung, Zurigo/Basilea/Gine­vra
2010, n. 18 ad art. 265). Se le parti non hanno ancora avuto modo – come in
concreto – di determinarsi sulle risultanze istruttorie, il giudice non può
fondarsi su queste ultime ai fini della decisione e non può statuire “definitivamente”
sull'istanza cautelare. Ne segue che un decreto cautelare emesso nelle more
istruttorie non può considerarsi appellabile
a norma dell'art. 308 cpv. 1
lett. b CPC.
6.
Si
aggiunga che l'appellabilità di decreti cautelari emessi nelle more istruttorie
apparirebbe di dubbia compatibilità con il diritto federale anche per il fatto
che un procedimento cautelare dev'es­sere definito “senza indugio” (come
ricorda in materia superprov­visionale l'art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC). Certo,
la sua durata può risultare proporzionale ai mezzi di prova ammessi dal
giudice, per tacere di eventuali altre richieste avanzate dalle
parti nelle more istruttorie, ma ciò non è un motivo per procrastinare la causa.
Le parti vanno rimesse alle loro responsabilità processuali. Devono essere
consapevoli che, fino al momento in cui non è in grado di emanare una decisione
di verosimiglianza (al proposito si applicano per analogia le disposizioni
sulle misure a tutela dell'unione coniugale: FF 2006 pag. 6730 n. 5.20.1),
il giudice non è in grado nemmeno di emanare una decisione impugnabile. Il
giudice, a suo turno, deve limitare l'istruttoria al necessario, la trattazione
di un procedimento cautelare dovendo rispettare tempi stretti. Quanto alla
discussione dei decreti cautelari emanati nelle more istruttorie, essa può senz'altro
avvenire davanti al giudice di primo grado (che già conosce gli atti), nel segno
di una ragionevole economia processuale. L'autorità di ricorso statuirà
una
tantum
, quando il giudice sarà stato in grado di emanare un provvedimento
cautelare “definitivo”.
7.
Se
ne conclude che nel caso specifico la decisione impugnata del 30 novembre 2011 va
equiparata a un decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), non suscettivo
di rimedi giuridici. L'appello va di conseguenza dichiarato irricevibile. L'emanazione
del giudizio odierno rende senza oggetto inoltre la richiesta di effetto sospensivo
contenuta nel memoriale.
8.
Le
spese giudiziarie seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC),
ma nella loro commisurazione si tiene conto del fatto che la decisione odierna
si esaurisce in una dichiarazione di non entrata in materia (art. 21 LTG). Non
si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla
controparte per osservazioni. Relativamente al gratuito patrocinio sollecitato
dall'appellante, il beneficio non può entrare in considerazione già per la
circostanza che, versasse pure AP 1 in condizioni economiche difficili, fin dall'inizio
l'appello appariva sprovvisto di esito favorevole (art. 117 lett. b CPC), tanto
da non avere formato oggetto di intimazione.
Per questi motivi,
decide:
1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Le spese
processuali di fr. 500.– sono poste a carico dell'appellante.
3.   La
richiesta di gratuito patrocinio è respinta.
4.   Intimazione:
–
;
–
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi;
quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.