ti_gerichte · 52.2015.141 · 2015-07-21 · it
Esclusione di un'offerta contenente un'indicazione erronea quo alla durata dei lavori

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.07.2015 52.2015.141
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.07.2015 52.2015.141
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 21.07.2015 52.2015.141

Incarto n.
52.2015.141
Lugano
21 luglio 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah
Socchi, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 17 marzo 2015 della
RI
1
patrocinata
da:PA 1
contro
la
decisione 5 marzo 2015 del __________ che ha deliberato alla CO 1 le opere da
piastrellista occorrenti al __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 19 dicembre 2014 il __________
ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubb
liche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e
impostato
secondo la procedura
libera, per aggiudicare le opere da piastrellista
(rivestimenti di
pareti, pavimenti e scale) occorrenti alla realizzazione del __________ a __________
(FU 101/2014 pag. 10711 segg.).
Il bando precisava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior
offerente, tenendo conto dei seguenti criteri:
1.
Economicità/Prezzo (importo globale
dell'offerta)                                                    50%
2.
Attendibilità dell'offerta
(attendibilità dei prezzi)                                        15%
3.
Termini (durata dei lavori/tempi di
esecuzione-produzione)                   25%
4.
Qualità dell'imprenditore (referenze
ed esperienza per lavori analoghi)             15%
5.
Formazione apprendisti (numero di
apprendisti negli ultimi 5 anni)       5%
Le disposizioni particolari del capitolato CPN 102 specificavano
il criterio di aggiudicazione dei
termini
(3), segnatamente della
durata
dei lavori/tempi di esecuzione-produzione
,
che i concorrenti erano
chiamati a indicare (numero di giorni) e che
comprende tutte le opere
necessarie richieste dall'ordinazione da parte del
committente
, alla
preparazione in fabbrica fino alla conclusione del lavoro in cantiere
(pos.
224.420). La pos. 224.420 precisava in particolare che la nota
(minor tempo
uguale 6 punti)
sarebbe stata assegnata secondo una determinata formula, di
cui si dirà più avanti.
Il capitolato fissava il
presumibile
inizio dei lavori il 3 giugno 2015
(pos. 632.100) e la consegna dell'opera al committente il 30 luglio 2015
(pos. 635.100). Per mancata ultimazione delle opere entro i termini presentati
in sede di offerta, prevedeva inoltre una
penale
di fr. 500.- al giorno, per lavori con importi di delibera
compresi tra
fr. 50'000.- e fr. 200'000.- (pos. 642.200).
Nel bando era segnalato
chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al
Tribunale cantonale
amministrativo entro 10
giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha
impugnati.
B.   a. Nel termine prestabilito
sono pervenute al committente 7 offerte, tra cui quella (fr. 151'370.10) della CO
1 (in seguito__________) e quella (fr. 122'119.59) RI 1 (in seguito: RI 1).
b. Con scritto 17 febbraio 2015, l'ufficio tecnico, richiamato il
contenuto della pos. 224.420 ha chiesto a tre ditte di dimostrare il calcolo dei giorni lavorativi indicati, in
particolare alla RI 1 (32 giorni) e alla CO 1 (8 giorni), definendo almeno tre
fasi di
tempistica. Entrambe le ditte hanno
dato seguito alla richiesta; per le
prime due fasi, di cui si dirà
meglio in seguito, la CO 1 ha in particolare indicato i seguenti giorni
lavorativi:
0 materiale già in magazzino
.
c. Raccolto il rapporto di valutazione del proprio consulente, con
decisione 5 marzo 2015 il municipio ha risolto di
deliberare la commessa alla CO 1 classificatasi al primo posto con 5.03
punti.
C.   Contro tale decisione la RI
1, giunta seconda in graduatoria con 4.65 punti, è insorta dinnanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa per l'importo dell'offerta
inoltrata, previa con
cessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha in sostanza contestato l'attendibilità
dei giorni lavorativi (8) indicati dalla ditta deliberataria per l'esecuzione
dell'opera, che le avrebbe permesso di conseguire la nota (6) e il punteggio
massimi (0.90) per il criterio dei termini, determinando l'insufficienza (nota
1; punti 0.15) della sua offerta e di quelle degli altri concorrenti, che hanno
prospettato una tempistica variabile tra 30 e 45 giorni. L'indicazione
temporale della CO 1, argomenta l'insorgente, sarebbe falsa e la sua offerta
dovrebbe di conseguenza essere esclusa. Già solo per ricevere le piastrelle e
trasportarle sul cantiere occorrerebbero 3 giorni. Altri 18 almeno per
effettuare il lavoro. Per rispettare il tempo indicato, l'aggiudicataria
dovrebbe disporre di 25 operai e far capo ad un inammissibile prestito di
manodopera.
D.   a. All'accoglimento dell'impugnativa
si è opposta la stazione appaltante, rilevando di aver verificato i giorni
indicati dalla ditta deliberataria: sarebbero tutti riferiti all'esecuzione
dell'opera, poiché la ditta disporrebbe già del materiale (piastrelle)
richiesto. Per il resto non vi sarebbe motivo di dubitare che ognuno dei 7
operai che la CO 1 mette a disposizione sarà in grado di eseguire l'opera entro
gli 8 giorni indicati (posa di 19.8 mq di piastrelle al giorno).
b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, sottolineando l'attendibilità
della propria offerta e contestando con fermezza l'illazione di aver fornito indicazioni
false. Ha precisato di utilizzare di frequente le piastrelle richieste dal
capitolato, che presenterebbero caratteristiche standard. A comprova della bontà
del termine (8 giorni) dichiarato, ha precisato, vi è il fatto che essa,
a
differenza di tutti gli altri offerenti
,
dispone già del materiale
necessario alla realizzazione dell'opera, avendolo in
magazzino
. Non occorrerebbe
inoltre alcun giorno aggiuntivo per un
sopralluogo di cantiere, poiché i
piani allegati al capitolato sarebbero chiari e l'opera di semplice esecuzione.
I giorni prospettati (8) per effettuare i lavori, ha aggiunto,
corrisponderebbero a quelli mediamente necessari per conseguire una cifra d'affari
pari al prezzo offerto; ciò che confermerebbe ulteriormente la bontà del dato
fornito con la propria offerta. La deliberataria ha infine ribadito che
eseguirà le opere con i propri 8 operai, senza ricorrere a prestiti di manodopera.
c. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni del committente, annotando di non
essere stato coinvolto nella procedura di aggiudicazione.
E.   In sede di replica e di
duplica, l'insorgente rispettivamente la
stazione
appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle precedenti posizioni,
sviluppando ulteriormente le proprie tesi
con argomenti che verranno
discussi, se del caso, in appresso.
F.   Della richiesta formulata
dal giudice delegato il 15 giugno 2015 alla CO 1 come pure dei documenti da
essa prodotti e delle
relative osservazioni
delle parti si dirà, per quanto occorre, più
avanti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto
partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è legittimata ad impugnare la
decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il
ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb) è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle
tavole processuali
, integrate della documentazione prodotta dalla CO 1
su richiesta di questa Corte (consid. F). La perizia tecnica (sulla durata dei
lavori) postulata dall'insorgente non appare idonea a portare ulteriori
elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.
2.   2.1. Secondo l'art. 32 cpv.
1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa, determinata sul-la scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'e-
conomicità, i costi
di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,
la compatibilità ambientale e il valo-re tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 regolamento
di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/ CIAP;
RL 7.1.4.1.6). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in
relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2
RLCPubb/CIAP). I criteri
di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di
importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla
singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4
RLCPubb/CIAP). I documenti di gara, precisa a sua volta l'art. 10 cpv. 2
RLCPubb/CIAP, devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in
ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di
valutazione.
2.2. La commessa in questione ha per oggetto la fornitura e la posa di
piastrelle per rivestire superfici di pareti (755 mq), pavimenti (353 mq) e
scale (195 ml), ripartite su 5 piani del __________ (cfr. pos. 093.200, pos.
200 segg.). Quale materiale il capitolato richiedeva l'uso di piastrelle in
Grès porcellanato in massa (colore grigio chiaro), con formato nominale 60 x 30 cm (pareti e pavimenti) rispettivamente 60 x 120 cm (scale).
Per quanto qui interessa, il bando e il capitolato precisavano che la commessa
sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto del criterio di
aggiudicazione dei t
ermini
(
durata dei lavori/tempi di
esecuzione-produzione
), al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione
del 15%.
La pos. 224.420 del capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare
il numero di giorni lavorativi occorrenti,
precisando che
comprende
tutte le opere necessarie richieste
dall'ordinazione da parte del COM, alla preparazione in fabbrica fino alla
conclusione del lavoro in cantiere.
Determinante era pertanto non solo il
tempo necessario all'esecuzione effettiva delle opere (posa delle piastrelle), ma
anche quello richiesto per tutte le fasi precedenti (ordinazione materiale,
organizzazione del cantiere, ecc.).
La stessa posizione stabiliva che
la nota (minor tempo uguale 6 punti)
concernente
questo criterio sarebbe stata
assegnata applicando la seguente formula riportata
percentualmente
:
N
max
- N
s
N
x
= N
max
-                                     N
max
* (G
x
– G
min
)
G
min
* S%
Note:
1       Nota minima N
min
4       sufficienza N
s
6       Nota massima N
max
N
x
Nota per la tempistica offerta G
x
Condizioni per la durata dei lavori/tempi di esecuzione e produzione: S = 50%
Giorni:
G
min
giorni offerta più bassa
G
s
giorni corrispondente alla nota 4
G
s
= G
min
* (1 + S%)
G
x
giorni di un'offerta x
La pendenza della retta è dunque data dal
rapporto tra la differenza (N
max
- nota sufficiente N
s
)
e la differenza (giorni corrispondenti alla nota sufficiente G
s
- giorni minimi G
min
), ritenuta la
percentuale limite per la
sufficienza fissata a S = 50%.
Note N
x
6
_      N
max
5
_
4
_                                                        N
s
3
_                                                                      N
x
2
_
1  _
G
min
G
s
G
x
Giorni G
x
Dalla suddetta formula
emerge che il committente ha stabilito per il criterio dei termini un metodo di
valutazione con l'obbiettivo di premiare l'offerta che propone un tempo di
esecuzione (G
x
) minore. La nota è commisurata unicamente in base al
numero di giorni indicato.
2.3. La stazione appaltante non ha integrato nel suo metodo di valutazione anche
un correttivo relativo all'attendibilità dei termini indicati dagli offerenti. Non
ha introdotto un ulteriore criterio di aggiudicazione che, ad esempio,
consideri la durata media dei lavori prospettata dai diversi offerenti (cfr.
scheda tecnica
Aggiudicazione di commesse pubbliche
pubblicata dal
Centro di consulenza LCPubb, versione 15 gennaio 2014, sub:
http://www4.ti.ch/dt/sg/ulsa/temi/ commesse-e-appalti-pubblici/
centro-di-consulenza
, ad 3.2.2). Da questo profilo, non si è riservato
di apprezzare indirettamente l'attendibilità delle indicazioni temporali fornite
dai concorrenti, che potevano così essere indotti a individuare una durata dei
lavori particolarmente breve allo scopo di ottenere note migliori per il
criterio dei termini. Per prevenire abusi e distorsioni il committente ha
comunque previsto una penalità (ancorché non particolarmente dissuasiva: fr.
500.- al giorno, pos. 642.200; cfr. STA 52.2007.80 del 3 aprile 2007, consid.
3).
3.   Ai
sensi degli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f
RLCPubb/
CIAP devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli offerenti che hanno fornito
al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente
attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La
falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla verità
oggettiva, può essere
deliberata o scaturire
da un errore involontario. Indicazioni false, che potrebbero essere in qualche
modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente di fuorviare il committente,
devono per
principio comportare l'esclusione dell'offerta. Considerato
lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano
all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente
nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente
dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel quadro
dell'aggiudicazione. Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni
false in quanto attribuibili ad un involontario errore del
concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla
procedura di aggiudicazione, trova i propri limiti nel rispetto del principio
di
proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i
dati erronei indicati dal concorrente in modo
involontariamente contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione
dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che
l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad
influire sulle valutazioni in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione
(STA 52.2005.200 del 8 agosto 2005,
in RtiD I-2006 n. 20, consid. 2.1; STA
52.2005.5
del 16 aprile 2005, consid. 2.1).
4.   4.1.
In
concreto, la ditta aggiudicataria ha compilato l'offerta, indicando quale durata
per tutte le opere necessarie solo 8 giorni
lavorativi (pos. 224.420).
Facendo uso della facoltà riservatale
dall'art. 43 RLCPubb/CIAP - secondo cui il concorrente è tenuto a presentare in
sede d'esame
dell'offerta tutte le analisi richieste dal committente,
pena l'esclusione - il 17 febbraio 2015 il municipio, per il tramite dell'ufficio
tecnico, ha chiesto alla CO 1 di dimostrare il calcolo dei giorni lavorativi, definendo
almeno tre fasi tempistiche, che si riallacciavano alla nozione della durata
dei lavori (comprensiva di tutte le opere) stabilita dal capitolato.
Il 23 febbraio 2015, la resistente ha così specificato il numero di giorni (qui
in grassetto) per le tre fasi:
1°   dall'ordinazione da parte del COM fino all'inizio
della preparazione in fabbrica (comprensivo di rilievi in cantiere, piani
esecutivi allestiti dall'imprenditore, ecc.).
Numero di giorni lavorativi:
0
materiale già in magazzino
2°   dall'inizio della preparazione in fabbrica fino
all'arrivo del materiale in cantiere.
Numero di giorni lavorativi:
0
materiale già in magazzino
3°   dall'inizio dei lavori in cantiere fino alla fine
dei lavori in cantiere.
Numero di giorni lavorativi:
8
giorni
Preso atto di questa
risposta, il committente ha assegnato alla resistente la miglior nota (6), in
applicazione della formula prestabilita dal capitolato (pos. 224.420).
4.2. In questa sede la ricorrente ha contestato con fermezza tale valutazione,
ritenendo la suddetta indicazione temporale falsa e inattendibile e sollecitando
l'esclusione dell'offerta.
Dal canto suo, la resistente ha confermato a più riprese la bontà delle sue indicazioni,
che sarebbero state formulate con cognizione di causa
e calibrando bene
i tempi (cfr. risposta, pag. 4). A comprova che il termine (8 giorni) indicato
è
più che verosimile
, ha in particolare ribadito,
vi è il fatto (..) che a
differenza di tutti gli altri offerenti (..)
la CO 1
dispone già del
materiale necessario alla realizzazione dell'opera, avendolo in magazzino
(cfr.
risposta, pag. 5).
I giorni utili per realizzare l'opera sono quindi tutti
gli 8 indicati in sede di offerta e non meno come presunto dalla ricorrente
(..), non essendo necessario consumarne almeno 3 per ottenere le piastrelle dal
fornitore e trasportarle sul cantiere.
Non essendo necessari dei giorni per
la fase di preparazione del cantiere,
tutti gli 8 giorni indicati potrebbero
pertanto essere riservati all'esecuzione vera e propria
(cfr. risposta,
pag. 5). Tesi, queste, che ha confermato anche in sede di duplica, respingendo
le critiche dell'insorgente.
4.3. Sollecitata da questo Tribunale a dimostrare che disponeva già del materiale
(piastrelle) occorrente all'esecuzione delle opere oggetto di delibera - così
come dichiarato nel febbraio 2015 -la CO 1 ha prodotto due fotografie e un
estratto dell'inventario di magazzino, a comprova che il materiale
è già
disponibile in magazzino
(scritto 22 giugno 2015).
Se non che, come rilevato dalla ricorrente con osservazioni 30 giugno 2015, dal
citato estratto non emerge affatto che la resistente disponga - né tanto meno
che disponeva - del materiale necessario per svolgere la commessa: i quantitativi
(518.40 mq di piastrelle con formato cm 30 x 60 e 103.68 mq di piastrelle con
formato 60 x 120 cm) giacenti nel suo deposito permettono infatti di rivestire
appena la metà delle superfici occorrenti al __________.
4.4. Ciò posto, è inevitabile concludere che la CO 1 non è riuscita a
dimostrare la veridicità dell'indicazione temporale fornita al committente, in
quanto riferita alle prime fasi dei lavori (
0 materiale già in magazzino
).
Di riflesso, inveritiera risulta anche la dichiarazione sulla durata
complessiva delle opere.
Non porta ad altra conclusione - ma semmai l'avvalora - la contraddittoria giustificazione
della resistente, addotta per la prima volta con scritto 8 luglio 2015, secondo
cui
non era e non è tenuta a trattenere riservato sine die detto materiale
in via di una probabile delibera
. Né permette di giungere ad altro esito l'asserzione
addotta dalla CO 1 solo con quest'ultimo scritto, e dunque soltanto di fronte
all'evidenza della falsità delle sue precedenti affermazioni, di potersi
procurare la quantità mancante nel giro di due giorni dall'inizio dei lavori.
Una simile giustificazione, per quanto credibile possa risultare, avrebbe
comunque dovuto essere addotta sin dalla prima richiesta (scritto del 17
febbraio 2015), senza lasciar credere l'ente banditore di disporre già del
materiale occorrente ai fini della commessa.
4.5. L'indicazione, quantomeno erronea, che la ditta deliberataria
ha fornito al committente - con cognizione (cfr.
risposta citata,
pag. 4) - non può
che determinare l'esclusione della sua offerta in base agli
art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f
RLCPubb/CIAP. La durata dei lavori da indicare nel capitolato, che la stazione
appaltante ha chiesto di spiegare, non aveva infatti scarsa importanza (cfr. in
tal senso anche STA 52.2005.5 citata, consid. 2.2). Al contrario, come visto, essa
era decisiva per l'assegnazione delle note per il criterio dei termini, al
quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 15%, con un metodo di
valutazione che, come visto, premiava chiaramente le offerte con una minor
durata dei lavori. Durata che, come specificava il
capitolato, era riferita a tutte le opere e non solo all'esecuzione dei lavori
sul cantiere. Il committente ha del resto ricordato tutti questi
aspetti
proprio con il citato scritto del 17 febbraio 2015 (cfr. pag. 1, in fine).
Poco conta che la stazione appaltante non abbia ulteriormente accertato la veridicità
dell'indicazione temporale (
0 materiale già in magazzino
) fornita dalla
resistente. Al contrario, ciò giustifica maggiormente la sanzione dell'esclusione,
poiché dimostra che è
stata a torto riposta
fiducia in un'indicazione rilevante per il
committente (cfr. anche
risposta municipio ad 3.2), per finire risultata falsa.
4.6. In queste circostanze, priva d'importanza diviene la questione di sapere
se la controversa durata dei lavori fosse falsa anche solo in quanto riferita
all'esecuzione dei lavori (fase 3). Ciò che comunque, tenuto conto delle
maestranze previste, non appare senz'altro manifesto (cfr. in tal senso la
pertinente osservazione del municipio, risposta ad. 3.2, pag. 5
in
fine
).
5.   Sulla base delle considerazioni
che precedono, il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, con
conseguente annullamento della decisione impugnata.
Gli atti sono rinviati al municipio, affinché si pronunci nuovamente sull'offerta
rimasta in gara (art. 41 cpv. 1 primo periodo LCPubb), verificando in
particolare se tutti i documenti ad essa allegati sono pienamente validi
(segnatamente quelli comprovanti il pagamento dei contributi LPP). In tal
senso, il Tribunale non ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per
aggiudicare direttamente alla ricorrente la commessa (art. 41 cpv. 1 secondo
periodo LCPubb).
6.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto
sospensivo al gravame.
7.   La tassa di giustizia,
commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è
suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, in ragione del loro preponderante
grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). All'insorgente, assistita da un legale,
sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la decisione 5 marzo 2015 del __________
che ha deliberato alla CO 1 le opere da piastrellista occorrenti al __________
è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al
municipio per nuova decisione, ai sensi del consid. 5.
2.La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del committente, in
ragione di metà ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'000.-
versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3.L'ente banditore
e la deliberataria CO 1 verseranno ciascuno fr. 1'000.- di ripetibili all'insorgente.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
segretaria