ti_gerichte · 13.2012.103 · 2013-02-01 · it
Rifiuto di procedere all'interrogatorio delle parti. Violazione del diritto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 01.02.2013 13.2012.103

Incarto n.
13.2012.103
Lugano
1 febbraio
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
segretaria:
Moresi
sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2012.37 (azione
creditoria) della Pretura del Distretto di __________, promossa con petizione
13 febbraio 2012 da
RE 1
contro
CO 1
patrocinato dall’
PA 1
E ora sul reclamo 5 dicembre 2012 dell’avv. RE 1 contro
il dispositivo n. 2 dell’ordinanza 23 novembre 2012 con cui il Pretore aggiunto
ha respinto la richiesta di interrogatorio delle parti RE 1, CO 1, __________ e
__________;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
petizione 13 febbraio 2012 l’avv. RE 1, in qualità di esecutore testamentario nella successione fu __________, ha convenuto in giudizio CO 1 chiedendone la
condanna al pagamento di fr. 439'800.- e domandando il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’Ufficio
esecuzione di __________.
Con
risposta 17 aprile 2012 il convenuto ha postulato l’accoglimento della
petizione limitatamente a fr. 118'333.40 e il mantenimento dell’opposizione al
summenzionato PE per fr. 321'466.60.
Con
replica 19 giugno 2012 l’attore ha ridotto la pretesa a fr. 321'458.60. In
duplica 24 agosto 2012 il convenuto ha chiesto l’integrale reiezione della
petizione come modificata con la replica, mantenendo l’opposizione al PE.
B.
Al
dibattimento del 4 ottobre 2012 le parti hanno confermato le rispettive domande
e allegazioni e hanno notificato i relativi mezzi di prova. La parte attrice ha
chiesto, segnatamente, l’interrogatorio e/o deposizione delle parti RE 1, CO 1,
__________ e __________.
C.
Con
ordinanza 23 novembre 2012 il Pretore aggiunto ha respinto gli interrogatori
delle parti (dispositivo n. 2), considerando il loro valore probatorio
praticamente nullo e riservandosi di procedere d’ufficio a raccogliere la loro
deposizione giusta l’art. 192 CPC.
D.
Con
reclamo 5 dicembre 2012 la parte attrice si aggrava contro la predetta decisione
chiedendone la riforma nel senso di annullare il dispositivo n. 2
dell’ordinanza 23 novembre 2012 e ammettere l’interrogatorio di CO 1.
Il
reclamo non è stato inviato al convenuto per osservazioni.
considerato
in diritto:                  1.
L’ordinanza sulle prove 23 novembre 2012 è una disposizione
ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati
art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è
impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile
del Tribunale d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta all’avv. RE 1 il 27 novembre 2012,
sicché il gravame qui in esame, datato 5 dicembre 2012, è tempestivo e da
questo punto di vista ammissibile.
2.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,
l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407).
2.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,
nel caso concreto il reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun mezzo di prova rifiutato dal
Pretore.
2.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
2.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta
Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio
irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un
pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF
137 III 380, consid. 2.2).
2.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
, in
Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,
2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.
319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
,
Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische
Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen
Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece
necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre
piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la
difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento
(
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art.
319, pag. 1403 e segg.;
Brunner
,
in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –
in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo
all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece
dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di
natura giuridica e non meramente fattuale (
Sterchi
,
Berner Kommentar, 2012, n. 12 ad art. 319 CPC;
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
2.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio di un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzumachender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29
settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile
evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
2.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) n. 127;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,
la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –
quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza
finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
2.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale
svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla
giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319
lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente
riparabile
tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in
presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la
natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere
esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto
(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti
(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo
per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –
essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In
altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e
che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La
rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero
e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
2.4
Nel caso in rassegna, il reclamante sostiene che il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile consiste nel rifiuto a priori da parte del
Pretore aggiunto di assumere un mezzo di prova previsto dalla legge, poiché
ritenuto privo di valore. Secondo il
reclamante,
negare la prova dell’interrogatorio del convenuto equivale a proteggere ed
avallare l’agire reticente di quest’ultimo, una serie di fatti non potendo
essere né chiariti né accertati in modo appropriato.
Siffatta
critica è insufficiente per ritenere dato il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile. Di fatto il reclamante rimprovera semplicemente al
Pretore aggiunto di aver apprezzato in modo anticipato una prova, senza dare
spiegazioni su eventuali conseguenze negative, se non quella dell’ipotesi di un
eventuale giudizio di merito negativo. Egli ritiene che il Pretore aggiunto
possa avvallare l’agire del convenuto e quindi respingere la petizione. Tale
ipotesi non configura tuttavia un pregiudizio ai sensi dell’art. 319 lett. b
cifra 2 CPC, considerato che il rischio di un giudizio di merito negativo è
insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa respingere
la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con l’assunzione
della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato non costituisce un
pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti, una
sentenza finale favorevole o parzialmente favorevole potrebbe riparare tale
pregiudizio. In effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di
merito non è dato a sapere se il rifiuto di assumere una prova abbia
pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo.
Di conseguenza il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di essenziale
rilievo per l’andamento del processo per il solo fatto che il Pretore aggiunto
decide di non assumere alcuni dei mezzi di prova offerti, poiché un tale
pregiudizio può per l’appunto essere recuperato mediante una successiva
sentenza finale favorevole o parzialmente favorevole. Paventando la propria
soccombenza nella causa, il reclamante anticipa nel caso concreto in modo
inammissibile la decisione di merito, non ancora emessa e con la quale la sua
domanda potrebbe essere accolta. Ritenere data in siffatte circostanze
l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile comporterebbe quale
conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte
dalle parti e non potrebbe più negarne l’assunzione.
2.5   Così stando
le cose, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame
dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo
esaminare la correttezza della decisione del Pretore.
3.
A
titolo abbondanziale va comunque rilevato come l’argomento sollevato dal
reclamante, il quale rimprovera al Pretore aggiunto di aver rifiutato a priori
un mezzo di prova previsto dalla legge, ritenendolo privo di valore, non sia
certo privo di pregio. È ben vero che il giudice è libero di assumere unicamente
le prove che egli ritiene necessarie per l’emanazione della decisione e che,
operando un apprezzamento anticipato delle prove, egli gode di un ampio potere
d’apprezzamento. Nel caso concreto non si può tuttavia non rilevare che la
prova dell’interrogatorio delle parti è esplicitamente prevista dall’art. 168
cpv. 1 let. f CPC, sicché mal si comprende come possa il Pretore aggiunto
rifiutarla con l’unica e aprioristica motivazione che il suo valore probatorio
è nullo. Siffatto modo di procedere costituisce una chiara violazione del
diritto.
4.
L’art.
106 CPC dispone che le spese giudiziarie - disciplinate dalla legge sulla
tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale
dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della
natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG) - seguono la
soccombenza. Stante la particolarità della fattispecie, segnatamente per quanto
esposto al considerando n. 3, si prescinde tuttavia dal prelevare spese processuali.
Non si
assegnano ripetibili, la controparte non avendo dovuto inoltrare osservazioni.
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 5 dicembre 2012 dell’avv. RE 1, in qualità di esecutore testamentario nella successione fu __________, è
inammissibile
.
2.
Non
si prelevano spese giudiziarie
.
3.
Notificazione
(unitamente al reclamo 5 dicembre 2012 alla controparte):
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
segretaria
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).
ma istanza (art. 119 LTF).