ti_gerichte · 12.2011.77 · 2012-02-20 · it
Contratto di lavoro. Contratto normale di lavoro per il personale di vendita (CNLV). Validità di una deroga orale al contenuto del contratto normale, in casu negata

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.02.2012 12.2011.77

Incarto n.
12.2011.77
Lugano
20 febbraio
2012
/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Federspiel Peer
sedente per statuire nella causa – inc. n. DI.2010.1617
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza 25
ottobre 2010 da
AO 1
rappr. dall’RA 2
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 27
'
937.25 netti oltre interessi al 5% dal 1°
dicembre 2009 quale salario per i mesi di ottobre e novembre 2009 e come
indennità per giorni festivi non goduti e tredicesima mensilità per gli anni
dal 2005 al 2009;
richieste
avversate dalla convenuta, che ne ha postulato la reiezione perché infondate, in
via subordinata perché compensate con un asserito maggior danno di circa fr. 29
'700.-
a suo dire causato dall’abbandono ingiustificato
del posto di lavoro da parte dell’istante;
sulle
quali il Pretore ha statuito con sentenza 15 marzo 2011, accogliendo l’istanza
limitatamente a fr. 20
'058.- netti oltre interessi;
appellante
la convenuta che con appello 18 aprile 2011 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza, con protesta di
tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
con osservazioni 26 aprile 2011 l’istante postula la reiezione del gravame,
pure con protesta di ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di
causa,
ritenuto
in fatto:
A.
AO 1 è
stata assunta alle dipendenze di AP 1 a partire dal 1° novembre 2004 per una
durata indeterminata. Lo stipendio è stato fissato in fr. 3’000.- netti
mensili, poi aumentati a fr. 3'250.- a partire dal gennaio 2009, per un impiego
al 100% quale venditrice presso la __________ (doc. B dell’inc. rich. DI.2009.1676).
In data 28 agosto 2009 AO 1 non si è presentata sul posto di lavoro ed ha prodotto
a AP 1 un certificato medico della Clinica __________ che la dichiarava
completamente inabile al lavoro fino a data da stabilire (doc. 3). Inabilità
poi confermata (sempre sino a data da stabilire) nei successivi certificati
medici di data 19 settembre 2009, 6 ottobre 2009, 20 ottobre 2009 e 17 novembre
2009 (doc. H dell’inc. rich. DI.2009.1676, doc. B, D, H). A partire dal 1
°
dicembre 2009 AO 1 è stata ritenuta abile
al lavoro al 100% a condizione di non rientrare nel suo precedente posto di
lavoro (doc. H). In data 19 novembre 2009 AO 1, per il tramite dell’RA 2, ha disdetto il rapporto d’impiego con effetto dal 30 novembre 2009 (doc. H).
B.
Con istanza del 25 ottobre 2010 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell’importo di fr. 27'937.25 netti oltre interessi al
5% dal 1.12.2009, corrispondenti a fr. 21'437.25 per giorni festivi non goduti
e tredicesima mensilità per gli anni 2005 - 2009 e a fr. 6'500.- quale salario
per i mesi ottobre e novembre 2009, non versati dalla datrice di lavoro.
C.
All’udienza di discussione, tenutasi l’8 novembre 2010, AP 1, che ha
prodotto un memoriale scritto, si è integralmente opposta alle richieste della
parte istante, contestando il valore probatorio dei certificati medici prodotti
dalla stessa e ritenendola pertanto assente ingiustificata dal lavoro. Essa ha
sottolineato che l’istante si è rifiutata di sottoporsi ad una vista medica
specialistica prescritta dal datore di lavoro presso un suo medico di fiducia.
Stante queste premesse, l’obbligo salariale a carico del datore di lavoro sarebbe
venuto meno. La convenuta ha inoltre contestato il diritto dell’istante al
versamento della tredicesima mensilità e all’indennità per i giorni festivi non
goduti per gli anni 2005 – 2009 asserendo che al momento della conclusione del
contratto le parti avevano derogato oralmente a quanto previsto dal
Contratto normale di lavoro per il personale di vendita al dettaglio
(in seguito
CNLV; doc. 16 dell’inc. rich. DI.2009.1726)
al riguardo (art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV) ed avevano escluso queste prestazioni
salariali.
D.
La convenuta ha fatto valere in compensazione delle pretese
risarcitorie per abbandono ingiustificato del posto di lavoro, giusta l’art.
337d CO, pari a fr. 812.50, e per ulteriori danni legati al calo del fatturato
e ai costi dell’assistenza legale, quantificati in almeno fr. 29'700.-.
Nella stessa occasione è stata esperita la discussione finale. Le
parti hanno rinunciato allo scambio degli allegati conclusivi.
E.
Statuendo con sentenza del 15 marzo 2011 il Pretore ha accolto
parzialmente l’istanza, condannando la convenuta al pagamento di un importo
netto di fr. 20'058.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2009,
corrispondenti alle pretese per tredicesima e per i giorni festivi non goduti
dal 2005 al 2009 (ovvero fr. 21'437.25), dedotte la quota parte di tredicesima
per i mesi ottobre e novembre 2009 (pari a fr. 567.-) e l’indennità forfettaria
per abbandono ingiustificato dell’impiego ai sensi dell’art. 337d CO (pari a fr.
812.50).
F.
Con appello del 18 aprile 2011 AP 1 chiede la riforma del giudizio
impugnato, nel senso di respingere integralmente l’istanza e di condannare
l’istante al pagamento di congrue ripetibili (doc. IV).
G.
Con osservazioni del 26 aprile 2011 l’istante propone la reiezione
del gravame (doc. V).
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore
il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS
272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si
applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. In
concreto, il giudizio pretorile del 15 marzo 2011 è stato senz’altro comunicato
alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è così retta dal
CPC.
2.
Per quanto ancora dibattuto in
appello, il Pretore ha stabilito, relativamente alle pretese per la tredicesima
mensilità e per i giorni festivi non goduti dal 2005 al 2009, l’applicabilità
al caso di specie degli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV, che riconoscono questi
diritti salariali, non essendo stata prevista tra le parti alcuna deroga in
forma scritta, come invece richiesto dall’art. 1.7 CNLV. Il Pretore ha infatti
accertato che il contratto di lavoro dell’attrice non prevede alcuna deroga al
regime previsto dal CNLV. L’asserita deroga orale invocata dalla datrice di
lavoro non è stata ritenuta valida in quanto lesiva del presupposto della forma
scritta.
Il Pretore ha quindi ammesso il buon
fondamento delle richieste avanzate dall’istante, assommanti a fr. 21'437.25
netti, importo a cui ha dedotto fr. 567.- corrispondente alla quota parte di
tredicesima per i mesi ottobre e novembre 2009 non riconosciuti alla medesima
in quanto non supportati da certificati medici aventi il necessario valore
probatorio.
A predetto ammontare il Pretore ha inoltre
dedotto l’importo di fr. 812.50 quale indennità forfettaria ai sensi dell’art.
337 CO per mancata dimostrazione dell’asserita inabilità lavorativa della
dipendente al momento del licenziamento. Ulteriori pretese avanzate dalla
convenuta non sono invece state ammesse in quanto giudicate prive di
fondamento. Il
Pretore non ha ravvisato abuso di
diritto nell’agire processuale dell’istante che ha scelto di scorporare in una
prima istanza la sua pretesa salariale per il mese di settembre 2009 e in un
secondo procedimento le ulteriori pretese oggetto della presente vertenza.
3.
Con
appello del 18 aprile 2011, l’appellante contesta l’applicabilità al caso
concreto degli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV disciplinanti le pretese salariali e
ribadisce la validità della deroga orale concordata tra le parti al momento
dell’assunzione. L’art. 1.7 CNLV non sarebbe valido in quanto in contrasto con
l’art. 360 cpv. 2 CO il quale prevede che “il contratto normale di lavoro può
stabilire che clausole deroganti a singole sue disposizioni sono valide
soltanto nella forma scritta”. A detta dell’appellante questa disposizione va
interpretata nel senso che eventuali clausole contenute in un contratto normale
di lavoro che dovessero condizionare ogni e qualsiasi deroga alle sue
disposizioni alla forma scritta sono inammissibili.
3.1.
È
incontestato, come per altro appurato dal Pretore, che la lettera di assunzione
dell’istante si limita ad indicare il salario mensile a cui essa ha diritto
senza nulla aggiungere in merito ad eventuali pretese per tredicesima mensilità
e per giorni festivi infrasettimanali non goduti. Neppure si accenna ad
eventuali deroghe al CNLV a cui questo tipo di rapporto di lavoro soggiace
(doc. B dell’inc. rich. DI.2009.1676).
3.2.
Per
quanto attiene l’oggetto dell’appello che qui ci occupa, l’art. 8 CNLV, che
disciplina la questione salariale e stabilisce il salario minimo
mensile/orario, sancisce espressamente al punto 8.3 il diritto del lavoratore
al versamento della tredicesima mensilità. In merito ai giorni festivi non
goduti, l’art. 6.4 CNLV prevede che i giorni festivi infrasettimanali
parificati alle domeniche che cadono durante le vacanze danno diritto ad un
equivalente congedo supplementare mentre l’art. 7.1 CNLV sancisce che questi
giorni vanno pagati e non sono recuperabili.
Il
legislatore ha stabilito che, salvo diverso accordo, le disposizioni del
contratto normale si applicano direttamente ai rapporti di lavoro che gli
sottostanno, quale quello qui in esame. Di regola, clausole deroganti ai suoi
disposti non necessitano per la loro validità di alcuna forma particolare e
possono essere concordate anche oralmente. Il contratto di lavoro può però introdurre
condizioni più restrittive e prevedere che deroghe al regime ordinario siano
valide solo nella forma scritta.
Nel caso
che qui ci interessa, l’art. 1.7 CNLV prevede la possibilità per le parti di
derogare al CNLV unicamente in forma scritta. La dottrina è unanime nel
sostenere che, riservate le precisazioni che si faranno qui di seguito (consid.
3.4), se un contratto normale prevede la deroga in forma scritta questa
esigenza di forma assume carattere imperativo e costituisce una premessa di
validità (
Aubert
in Commentaire
romand, Code des Obligations I, Basilea, 2003, nota 2 ad art. 360 CO;
St
ö
ckli
, Berner Kommentar, Band VI, 2. Ab., 2
Tb., 3. Abs., Berna, 1999, nota 5 ad art. 360 CO).
3.3.
L’appellante
sostiene che una clausola come quella prevista dal CNLV, che subordina
qualsiasi deroga al regime ordinario all’esigenza della forma scritta, viola l’art.
360 cpv. 2 CO ed è pertanto non valida. L’esigenza della forma scritta potrebbe
essere imposta unicamente per deroghe ad un numero limitato di norme e non in
maniera generale per tutte le disposizioni del contratto normale o per buona
parte di esse. A sostegno delle proprie argomentazioni l’appellante cita il
Messaggio del 1967 relativo alla revisione del CO del 1971 (in FF 1968 II 177, in seguito Messaggio 1967) e vari contributi dottrinali (per i dettagli confr. doc. IV pagg. 7 e
8).
3.4.
Il Messaggio
1967, su cui l’appellante fonda le proprie argomentazioni, risale alla fine
degli anni 60. Se pur è vero che esso sembra escludere la possibilità di prevedere
un obbligo generalizzato della forma scritta per ogni deroga al regime
ordinario previsto dal contratto normale di lavoro (in seguito CNL) a vantaggio
delle deroghe orali e limitando la forma scritta per deroghe puntuali, questo
Messaggio deve essere valutato tenendo conto della particolare situazione
economica-politica dell’epoca, caratterizzata da un economia in crescita e in cui
regnava un sostanziale equilibrio tra le parti contraenti.
Non vi è
dubbio che nel corso degli anni, in particolare negli ultimi due decenni,
questa situazione è notevolmente mutata, a chiaro svantaggio dei lavoratori i
quali, a causa di una diminuzione della domanda di mano d’opera e ad un aumento
dell’offerta dovuto all’apertura del mercato nazionale, si sono trovati in una
posizione di debolezza nei confronti dei datori di lavoro; da qui la necessità
di accrescere la protezione della parte più debole per garantire un (quantomeno
parziale) riequilibrio tra gli attori del mercato del lavoro.
Di questo è ben consapevole il legislatore che, in tempi più recenti,
ha adottato delle misure volte proprio ad accrescere la protezione dei
lavoratori e questo anche a discapito dell’autonomia contrattuale. Ne sono
esempio la regolamentazione prevista agli art. 360a e segg. CO avente per fine
la fissazione di salari minimi obbligatori nei CNL (Messaggio concernente
l’approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999 in FF 1999 5092; in seguito Messaggio 1999) e le nuove disposizioni tendenti a contrastare il
lavoro nero che impongono al datore di lavoro di informare per iscritto il
dipendente su alcuni punti essenziali del contratto (vedi art. 330b CO;
Messaggio concernente l’approvazione del Protocollo
all’Accordo di libera circolazione delle persone tra la Svizzera e la Comunità
europea del 1
°
ottobre 2004 in FF
2004 5203).
È
innegabile che nel corso degli anni si è sviluppata una nuova sensibilità in
ambito di protezione dei lavoratori dalla quale non si può fare astrazione al
momento di interpretare ed applicare le norme legali in ambito di contratto di
lavoro. Quale ulteriore esempio di questa volontà di proteggere la parte contrattualmente
più debole si può citare la regolamentazione prevista nel contratto normale di
lavoro per i giardinieri privati promulgato dalla Confederazione (RS
221.215.329.3). È
utile
ricordare che, di regola, i CNL
emanati dalla Confederazione non prevedono la forma scritta per le deroghe, e fa
eccezione proprio il precitato contratto per i giardinieri privati il quale
all’art. 2 stabilisce che “l
e deroghe a svantaggio del
lavoratore sono valide soltanto se sono stipulate per iscritto”.
Non vi è dubbio che in questo caso si è confrontati con una clausola
che prevede un obbligo generalizzato della forma scritta in quanto interessa un
numero importante di norme del CNL in parola; volendosi attenere in maniera
stretta a quanto indicato nel Messaggio 1967 ciò non sarebbe ammissibile (cfr. FF
1968 II 371).
Si impone
ancora un esame approfondito del cpv. 2 dell’art. 360 CO. Secondo
Stöckli
(
Stöckli
, op cit., nota 5 in fine ad art. 360 CO e riferimenti ivi citati), deroghe
a svantaggio del lavoratore dovrebbero essere ammesse solo nel rispetto della
forma scritta, questo a tutela della parte (che si presume) più debole
contrattualmente. Ciò a maggior ragione se si considera che in linea di
principio non vi è la possibilità di prevedere disposizioni del CNL a carattere
relativamente imperativo, eccezion fatta per le disposizioni di cui si è detto
sul minimo salariale previste agli art. 360a e segg. CO (Messaggio 1999 cit.). Tale
opinione può essere condivisa.
La
complessità della questione s
i desume anche dalla
giurisprudenza - per altro assai limitata - del Tribunale federale in materia.
L’Alta Corte, chiamata a pronunciarsi in una causa che vedeva opposti un
diplomatico e il suo autista privato di origini filippine assunto in nero, ha
giudicato il contratto normale di lavoro per l’economia domestica del Canton
Ginevra (CTT-EDom J 1 50.03),
che prevedeva all’art. 5 la
forma scritta per ogni deroga, contrario al diritto federale. Nondimeno il
Tribunale federale ha ritenuto di applicare l’articolo in questione ed ha
stabilito in concreto quali norme erano tali da necessitare per la loro deroga
la forma scritta e quali no (cfr.
Streiff/Von
Kaenel
, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, Zurigo, 2006, nota 6 ad art.
360)
3.5.
Alla
luce delle considerazioni espresse poc’anzi ed in analogia con quanto deciso
dal Tribunale federale nella sentenza qui sopra citata, l’art. 1.7 CNLV va
applicato, anche se con una portata ridimensionata, nel senso che devono essere
valutate in concreto quali norme del CNLV siano di importanza tale da meritare
per la loro deroga il rispetto della forma scritta. Questo a tutela della parte
contrattualmente più debole. Ora, gli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV, di cui
l’appellante contesta l’applicabilità, disciplinano, come visto sopra, aspetti
essenziali del contratto di lavoro quali la tredicesima, che costituisce una
componente importante del salario, e il regime per i giorni festivi
infrasettimanali. Non vi è dubbio che questi sono punti primari per la
conclusione del contratto di lavoro. La deroga a queste disposizioni a svantaggio
del lavoratore, richiede pertanto, per essere valida, la forma scritta. Nel caso
concreto una deroga orale, come quella a cui si richiama l’appellante, non è di
conseguenza ammissibile.
4.
A
titolo abbondanziale, con riferimento alle argomentazioni dell’appello, è utile
ricordare che l’onere di provare l’eventuale deroga orale incombe alla parte
che se ne prevale e pertanto nel caso concreto ricade sull’appellante. La
dottrina precisa che a questa prova vanno poste condizioni restrittive (
Stöckli
, op. cit. nota 6 ad art. 360
CO;
Vischer/Albrecht
, Zurcher
Kommentar, Obligationenrecht, Tb V2c, Zurigo, 2006, nota 10 ad art 360 CO). Quanto
addotto dall’appellante a riprova dell’avvenuta deroga orale non soddisfa
queste esigenze. Non è, infatti, sufficiente sostenere che le pretese salariali
qui in parola non sono mai state pagate in passato alla convenuta e che la
stessa non ha esplicitamente contestato dinanzi al Pretore l’esistenza di una
simile deroga per ritenere provata la stessa. Anzi, la circostanza che il
contratto di assunzione dell’istante nulla dice in merito ad eventuali deroghe
al regime applicabile alle feste infrasettimanali (
doc.
B dell’inc. rich. DI.2009.1676)
, diversamente da quelli
delle sue ex colleghe (doc.17 dell’inc. rich. DI.2009.1726 e doc. 16 dell’inc. rich.
DI.2009.1727), fa propendere per l’assenza di un simile accordo. Ad ogni buon
conto, nel caso concreto, la questione può essere lasciata aperta essendo, come
visto, un’eventuale deroga in forma orale non valida.
5.
L’appellante
invoca inoltre, a titolo abbondanziale, l’abuso di diritto della dipendente per
aver sollevato il vizio di forma unicamente alla fine del contratto di lavoro e
dopo aver omesso per tutta la durata del rapporto contrattuale di far valere ulteriori
pretese salariali oltre alle 12 mensilità a lei versate. Così facendo essa
avrebbe assunto un atteggiamento contradditorio lesivo dell’art. 2 CC.
5.1.
Ai
sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto
dalla legge. L’esistenza di un eventuale abuso di diritto va valutato in
concreto. Come si desume dal testo legale che riporta espressamente il termine “manifesto”,
l’abuso di diritto va ammesso in maniera restrittiva. Il Tribunale federale ha
avuto più volte modo di spiegare che l’esercizio di un diritto può risultare
abusivo se l’attitudine della parte che agisce contraddice il suo comportamento
anteriore e se le legittime aspettative della controparte rimangono deluse. L’Alta
Corte ha però chiarito che il comportamento di colui che in un primo tempo
accetta di concludere una convenzione e che, in seguito, in virtù di regole
imperative, ne eccepisce la validità, costituisce abuso di diritto solo se sono
realizzate delle circostanze particolari (DFT 135 III 162 consid. 3.3; DTF 133
III 61 consid. 4.1). Un simile limite si impone soprattutto in ambito di
contratto di lavoro dove, in caso contrario, la protezione garantita al
lavoratore da disposizioni imperative si rivelerebbe illusoria (DTF 129 III 493
consid. 5.1; DTF 129 III 618 consid. 5.2). Spetta alla parte che si prevale
dell’abuso provare la realizzazione di queste circostanze particolari. Secondo
la giurisprudenza, esse sono date se la parte che si appella ora alle norme
imperative ha lei stessa proposto la conclusione della convenzione contraria al
diritto, nel proprio interesse e sapendo della sua inammissibilità; in questo
modo al momento dell’acquisizione del diritto essa ha agito in maniera
disonesta. Sussistono circostanze particolari che fanno apparire abusivo
l’appellarsi a norme imperative anche nel caso in cui l’interesse protetto
dalle norme è venuto meno o quando la parte che invoca la nullità ha agito così
tardivamente da rendere impossibile alla controparte di salvaguardare i propri interessi
(DFT 129 III 494 consid. 5.1 in fine e riferimenti ivi citati).
5.2.
Nel
caso concreto, pur lasciando aperta la questione a sapere se le parti abbiamo effettivamente
concordato una deroga orale alle disposizioni prevista dal CNVL, così come asserito
dall’appellante, non si ravvisano circostanze particolari ai sensi della citata
giurisprudenza federale che rendono le pretese salariali avanzate dell’istante
abusive. Nulla permette di affermare che l’eventuale accordo derogante sia stato
voluto dall’istante e che questa fosse consapevole dell’irregolarità dello
stesso, ciò che peraltro neppure l’appellante sostiene. Inoltre, la richiesta
di pagare la tredicesima e i giorni festivi infrasettimanali non goduti
malgrado sia passato del tempo non può essere ritenuta abusiva (cfr. per
analogia DTF 126 III 333 consid. 7b; sentenza del 25 giugno 2009, inc
12.2008.208. Per tutte queste ragioni, la censura non può quindi essere
condivisa.
6.
Ne
discende che l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata.
Non si prelevano né tasse né spese, trattandosi di una causa fondata sul
diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.-. L'appellante verserà all’istante
un’equa indennità per ripetibili. Nella commisurazione delle stesse si tiene conto
che nelle proprie brevi osservazioni del 26 aprile 2011 la parte istante si è
limitata a chiedere la conferma della sentenza impugnata e la reiezione
dell’appello senza approfondire nessuna delle censure sollevate. Il valore litigioso
ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale è di
fr. 20'058.-
.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96 e 106 CPC
decide:
1.
L
’
appello 18
aprile 2011 di AP 1
è respinto.
2.
Non
si prelevano tasse né spese. L
’
appellante
rifonderà alla parte appellata fr. 1
00.-
per ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
-    ;
-   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di
diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).