ti_gerichte · 13.2012.22 · 2012-07-04 · it
Pregiudizio difficilmente riparabile

Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 04.07.2012 13.2012.22

Pregiudizio difficilmente riparabile

Incarto n.
13.2012.22
Lugano
4 luglio 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.538
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 3
settembre 2009 da
RE 1
patrocinata dall’
PA 1
contro
CO 1
patrocinata dall’
PA 2
E ora sul reclamo 12 marzo 2012 di RE 1 contro
l’ordinanza 23 febbraio 2012 con cui il Pretore ha rifiutato l’audizione dei
testi B__________  e  S__________, da essa notificati in sede di udienza
preliminare 19 agosto 2010;
ritenuto
in fatto e diritto:
che
con petizione 3 settembre 2009 RE 1 (già __________, nata __________) ha
chiesto la revoca della donazione immobiliare della particella n. __________
RFD di __________ - ora intavolata quali PPP __________ e __________ sul
summenzionato fondo base - da lei effettuata a favore della sorella CO 1 e della
costituzione del diritto di abitazione a carico di detto mappale e sempre a
favore della sorella medesima;
che con
risposta 29 marzo 2010 CO 1 si è opposta alla petizione, chiedendone la
integrale reiezione;
che con
replica 11 maggio 2010 e duplica 14 giugno 2010 le parti hanno confermato le
proprie opposte tesi di fatto e diritto;
che
all’udienza preliminare del 19 agosto 2010 la parte attrice ha chiesto
l’assunzione di diversi mezzi di prova, tra cui la testimonianza per rogatoria
dell’avv. B__________  e dell’avv. e notaio  S__________, entrambi residenti a __________,
__________, India;
che con
ordinanza 23 febbraio 2012 il Pretore ha rifiutato l’audizione per rogatoria
dei summenzionati testi, adducendo in sostanza che le dichiarazioni rilasciate dagli
stessi nel doc. B sono irrilevanti in quanto riportano unicamente dichiarazioni
di terzi, ragione per cui si tratterebbe di una testimonianza indiretta senza
valore probatorio;
che con
reclamo 12 marzo 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione, chiedendone
la riforma nel senso di procedere all’audizione per rogatoria dei testi avv. B__________
e avv. e notaio  S__________;
che con
osservazioni 10 aprile 2012 CO 1 ha domandato di respingere il reclamo;
che,
rilevata l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC), si pone avantutto la questione di sapere
quale sia il diritto applicabile al reclamo di cui trattasi;
che
l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in
vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente;
che, di
conseguenza, il procedimento in questione essendo stato avviato con petizione
3 settembre 2009, in applicazione del diritto transitorio del CPC,
allo stesso è da applicare il CPC-TI (art. 404 CPC);
che l’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce tuttavia che alle impugnazioni si applica il diritto
in vigore al momento della comunicazione della decisione;
che,
secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC
non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento,
bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF
137 III 424, consid. 2.3.2);
che ciò
implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del
passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il
procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a
cui continua ad essere applicabile il CPC-TI tranne che per le impugnazioni, la
cui ammissibilità dev’essere esaminata in applicazione del sistema di
impugnazione del CPC svizzero;
che
l’ordinanza sulle prove 23 febbraio 2012 è una disposizione ordinatoria
processuale, la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e
321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine
di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello;
che nel
caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte attrice il
29 febbraio 2012
,
sicché il
gravame qui in esame, datato 12 marzo 2012, è tempestivo e da questo punto di
vista ammissibile;
che il
nuovo CPC svizzero prevede che con il rimedio del reclamo possono essere
censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e
l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b);
che, qualora la legge non
preveda esplicitamente il rimedio del reclamo, il reclamo secondo l’art. 319
lett. b CPC è ammissibile unicamente quando vi è il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile (cifra 2), situazione che si verifica allorquando il
pregiudizio non può, o non può interamente essere riparato neanche mediante una
successiva sentenza finale favorevole;
che il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale non può limitarsi all’enunciazione di proclami e principi
generali (
Trezzini
, CPC Comm.,
2011, art. 319, pag. 1407), ma deve produrre un certo sforzo allegatorio;
che il
CPC non prevede espressamente l’impugnabilità di un’ordinanza sulle prove
sicché, nel caso concreto, la reclamante avrebbe dovuto rendere verosimile il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;
che la
reclamante sostiene che il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile consiste
nel provocarle la soccombenza nella causa perché la circostanza di non sentire
i summenzionati testi la priverebbe della facoltà di dimostrare secondo l’art.
8 CC un fatto rilevante;
che
siffatta critica è eccessivamente generica e insufficiente per rendere
verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile;
che,
peraltro, il temuto rischio di soccombere in causa è comunque insito nella
procedura giudiziaria stessa e il fatto che potrebbe condurre a una decisione
finale sfavorevole non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile;
che in
effetti, paventando la propria soccombenza nella causa, la reclamante anticipa
in modo inammissibile la decisione di merito, non ancora emessa e con la quale
le domande della reclamante potrebbero essere accolte, riparando così il
paventato pregiudizio;
che, così
stando le cose, fa difetto il requisito del pregiudizio difficilmente
riparabile, ciò che rende inammissibile il reclamo;
che,
comunque, il reclamo sarebbe da respingere anche nel merito;
che, a
mente della reclamante, gli avvocati indiani devono essere sentiti in merito
alla loro percezione diretta dei fatti a loro riferiti da una terza persona,
proprio perché nella presente fattispecie, questa terza persona essendo la
madre dell’attrice, essa non poteva essere interrogata quale teste secondo il
CPC-TI, e poiché il nuovo Codice di procedura civile svizzero non prevede più
il divieto di deposizione per i parenti stretti;
che contrariamente
a quanto sostenuto dalla reclamante (reclamo, punto 3, pag. 5-6), la questione
deve essere esaminata nel merito secondo il CPC-TI, così come previsto dall’art.
404 CPC;
che giusta
l’art. 237 cpv. 1 CPC-TI il testimone si esprime oralmente sui fatti di sua
conoscenza, in altre parole è sentito nel processo per appurare dei fatti da
lui percepiti personalmente, mentre le testimonianze che si limitano a riportare
le dichiarazioni rilasciate da un terzo o da una parte, su di un determinato
fatto, non costituiscono una prova della veridicità di quanto asserito
dall’informatore (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, 2000, m. 1 ad art. 237);
che dagli
atti risulta che i legali indiani hanno percepito in prima persona soltanto
quanto riferito loro dalla madre dell’attrice – che secondo l’art. 228 cifra 2
CPC-TI non può essere sentita come testimone – al momento dell’allestimento del
doc. B, ma che essi non sono mai stati presenti di persona al momento dello
svolgimento dei fatti, in particolare dalla “lista dei mezzi di prova”, pag. 2,
annessa al verbale di udienza preliminare 19 agosto 2010, emerge che l’attrice
stessa ha indicato che i testi riferiranno “
dei fatti di cui sono venuti a
conoscenza nell’ambito della loro attività professionale (doc. B), attribuibili
alla controparte e volti a provocare gravi lesioni e manchevolezze nei
confronti dell’attrice e della madre __________”
;
che di
fatto l’audizione dei surriferiti testi è dunque stata chiesta unicamente in
relazione a fatti non direttamente percepiti dagli stessi, ciò che è confermato
anche dalle domande rogatoriali formulate dall’attrice in data 24 novembre
2011, con le quali essa invita i testi a confermare dichiarazioni rese dalla
madre __________ e chiede loro se hanno sentito altre conferme da parte di
terze persone circa i surriferiti fatti;
che il
paragone effettuato dalla reclamante con il teste avv. __________ che ha
redatto l’atto di donazione doc. A oggetto di causa è ingiustificato – come
correttamente osservato dalla convenuta in sede di osservazioni – in quanto
l’avv. __________ è stato sentito ed ha riferito in merito a fatti da lui
direttamente percepiti (verbale di audizione testimoniale 10 novembre 2011,
deposizione teste Jordi, pag. 3);
che il
rimprovero mosso dalla reclamante al Pretore per non aver tenuto conto della
DTF 4P.24/2005 è anch’esso infondato, le due cause non essendo paragonabili: le
dichiarazioni rese dalla madre __________ ai propri legali non sono equiparabili
a dichiarazioni di persone escluse dalla facoltà di testimoniare ex art. 228
CPC-TI emesse dinanzi a un giudice penale e richiamate nell’incarto civile;
che alla
luce di quanto sopra esposto, le argomentazioni della reclamante non sono atte
ad inficiare il giudizio del Pretore, che ha valutato e deciso sulle prove
secondo il suo libero apprezzamento (art. 90 CPC-TI), motivo per cui il reclamo
dovrebbe essere respinto nel merito;
che le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della
complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza;
che
giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del
Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e 10'000.-, nel caso
concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono
poste a carico della reclamante, soccombente;
che non
avendo la controparte dovuto inoltrare osservazioni, non si assegnano
ripetibili;
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 12 marzo 2012 di RE 1, nella misura in cui è ammissibile, è respinto.
2.
Le
spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo
carico
.
3.
Notificazione
(unitamente alle osservazioni 10 aprile 2012 alla reclamante:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del
lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).