ti_gerichte · 52.2008.51 · 2008-04-29 · it
Permesso per confinanti a una cittadina lituana: esame delle condizioni salariali e lavorative e della priorità ai lavoratori indigeni

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.04.2008 52.2008.51
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.04.2008 52.2008.51
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 29.04.2008 52.2008.51

Incarto n.
52.2008.51
Lugano
29 aprile
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi e Matteo Cassina
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 11 febbraio 2008 della
RI 1
patrocinata dall' PA 1
contro
la risoluzione 15 febbraio 2008 (n. 231) del
Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
avverso la decisione 16 novembre 2007 del Dipartimento delle finanze e
dell'economia, Sezione della promozione economica, Ufficio della manodopera estera,
in materia di rifiuto di rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS alla
cittadina lituana I__________;
viste le risposte:
-    15 febbraio 2008 della
Sezione dei permessi e dell'immigrazione,
-    27 febbraio 2008 del
Consiglio di Stato,
-    29 febbraio 2008
dell'Ufficio della manodopera estera;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Con
decisione 16 novembre 2007, l'Ufficio della manodopera estera (UMOE) ha respinto
la richiesta 22 ottobre 2007 della RI 1, succursale di __________, volta a ottenere
il rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS a favore della dipendente I__________
(1971), cittadina lituana residente a __________ (I), per lavorare, con un
salario di fr. 3'500.– lordi mensili, come assistente commerciale per l'area relativa
ai Paesi dell'Est europeo e alla Federazione di Russia.
L'autorità ha rilevato che per occupare il
posto vacante si poteva, con le opportune ricerche, far capo alla manodopera indigena
alle condizioni salariali e lavorative conformi a quelle in uso nella
professione. La decisione è stata resa sulla base dell'ALC e del relativo
Protocollo, degli art. 11 e 38 cpv. 2 OLCP, della LALPS e degli art. 4a, 8, 12,
19a e 34 RLALPS CE/AELS.
B.   Con
giudizio 15 gennaio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione,
respingendo l'impugnativa contro di essa interposta dalla RI 1.
In sostanza, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto
che il ricorso dovesse essere respinto già per il fatto che le condizioni
salariali, così come erano state indicate, non erano conformi a quelle in uso per
il posto di lavoro offerto. Ha quindi considerato legittimo negare il diniego
del permesso per confinanti alla cittadina lituana che la ricorrente intendeva
assumere sulla base dell'art. 27 OLCP e per analogia con gli art. 7 e 9 OLS.
C.   Contro la
predetta pronunzia governativa la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso
per confinanti CE/AELS a I__________.
Dopo aver considerato la decisione dell'UMOE
carente di motivazione, nel merito l'insorgente ritiene che la vertenza vada esaminata
esclusivamente sotto il profilo dell'ALC, le cui disposizioni sono direttamente
applicabili (self-executing) e non lasciano spazio al diritto federale,
segnatamente l'OLS. Non vi sarebbe inoltre alcuna norma dell'Accordo in parola
che imponga la priorità ai lavori indigeni e il rispetto di contingenti e di condizioni
minime salariali, le norme transitorie essendo scadute il 31 maggio 2007.
In ogni caso sostiene di aver sufficientemente
dimostrato i propri sforzi per trovare una persona idonea con le qualità
richieste, conferendo il mandato a una società di consulenza privata, la quale ha
pubblicato per tale scopo un annuncio su un quotidiano ticinese.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'UMOE con argomenti di cui si
dirà se necessario in seguito, mentre la Sezione dei permessi e dell'immigrazione
osserva che la vertenza esula dalla propria competenza.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
domanda di rilascio di un permesso di lavoro per confinanti, da cui trae origine
la causa in esame, è stata presentata all'autorità dipartimentale prima dell'entrata
in vigore,
il 1° gennaio 2008, della Legge federale sugli stranieri del
16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437). Ne discende che qualora il
diritto interno fosse applicabile alla presente fattispecie, conformemente alla
disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr la stessa andrebbe
esaminata sotto il profilo della Legge federale concernente la dimora e il
domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS) e delle sue relative
ordinanze, segnatamente l'ODDS e l'OLS.
1.2. F
erma questa premessa, in materia di
diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a
statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere
impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a
LALPS).
1.3. Il ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le
decisioni concernenti i permessi di dimora, di domicilio o di lavoro, salvo
laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione
particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett.
c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid.
1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.4. Va rilevato che non esiste alcun
trattato tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica di Lituania (o
dell'allora Unione Sovietica), che regoli in modo specifico il soggiorno in
Svizzera dei cittadini di quest'ultimo Paese, dal quale potrebbe scaturire un
diritto al rilascio di un permesso di soggiorno o di lavoro.
1.5. L’Accordo del 21 giugno 1999 tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri,
sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681),
si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti
parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, di
soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo delle norme
direttamente applicabili che, in linea di principio, derogano alle disposizioni
di diritto interno (art. 1 LDDS). Tale Accordo è stato esteso ai cittadini
della Repubblica di Lituania a partire dal 1° aprile 2006
(v. Protocollo 26 ottobre 2004 relativo all’estensione dell’Accordo
in parola ai nuovi Stati membri della CE; RU 2006 995).
I__________ (1971), in quanto cittadina lituana
residente a __________, disporrebbe in linea di principio di un diritto originario
per chiedere di poter lavorare nel nostro Paese in virtù delle disposizioni
dell'ALC. In questo caso la decisione impugnata sarebbe suscettibile di essere
dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto
pubblico e, di riflesso, la competenza di questo Tribunale a statuire
sull'impugnativa sarebbe data (DTF 131 II 339 consid. 1.2. con rinvii).
Sennonché, il gravame non è stato introdotto
da I__________, bensì dalla società che intende assumerla. Ci si può pertanto chiedere
se la datrice di lavoro sia legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm). Sia come
sia, la questione non necessita di essere approfondita. Infatti, anche se fosse
ricevibile, il ricorso andrebbe in ogni caso respinto nel merito per i motivi
che verranno precisati nei successivi considerandi in diritto.
1.6. Entro questi limiti il gravame,
tempestivo (art. 10 LALPS e 46 cpv. 1 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1
PAmm).
2.   2.1.
Giusta l'art. 4 ALC,
è garantito
i
l diritto dei
cittadini degli Stati membri della Comunità europea
e della
Svizzera
di soggiornare e di accedere a un’attività economica
nel territorio dell’altra parte contraente,
fatte salve le
disposizioni dell’art. 10 e conformemente alle disposizioni
dell’allegato I.
Secondo l'art. 10 n.
2a primo periodo
ALC
, la Svizzera e - tra le altre - la Repubblica di
Lituania possono mantenere, fino al 31 maggio 2007, nei confronti dei
lavoratori di una di queste parti contraenti impiegati nel proprio territorio,
i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato
regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e di lavoro per i
cittadini della parte contraente interessata.
L'art. 15 prima frase ALC dispone che gli
allegati e i protocolli dell'Accordo ne costituiscono parte integrante.
2.2. I
l lavoratore frontaliero
dipendente è un cittadino di una parte contraente che ha il suo domicilio
regolare principale nelle zone frontaliere della Svizzera o degli Stati
limitrofi, esercita un’attività retribuita nelle zone frontaliere dell’altra
parte contraente e ritorna alla propria residenza principale di norma ogni
giorno o almeno una volta alla settimana
(art. 28 cpv. 1 primo
periodo Allegato I ALC)
.
Il permesso per frontalieri CE/AELS rilasciato ai cittadini
dei nuovi Stati membri della CE vale entro l’insieme delle zone di frontiera
della Svizzera (art. 3 bis prima frase dell'Ordinanza sull'introduzione della
libera circolazione delle persone, OLCP; RS 142.03). Prima che la competente
autorità cantonale rilasci a un cittadino dei nuovi Stati membri della CE un
permesso per l’esercizio di un’attività lucrativa dipendente, l’autorità cantonale
preposta al mercato del lavoro stabilisce mediante decisione formale se sono
adempiuti i presupposti per il rilascio del permesso dal profilo del mercato
del lavoro. La procedura è retta dal diritto cantonale (art. 27 OLCP).
Per contro, ai lavoratori frontalieri non è applicabile alcun limite
quantitativo (art. 10 n. 7
ALC).
2.3. Va osservato che, benché l'accordo in parola sia
direttamente applicabile (cosiddetto trattato "self-executing"),
l'art. 12 ALC precisa comunque che esso
non pregiudica eventuali
disposizioni nazionali più favorevoli tanto per i cittadini delle parti contraenti
quanto per i membri della loro famiglia.
Ora, ritenuto che
la normativa interna non
prevede disposizioni più favorevoli di quelle disposte dall'ALC, di conseguenza
il caso in esame va esaminato sotto il profilo dell'accordo settoriale in
parola.
3.   3.1. Come
accennato in narrativa, l'UMOE ha respinto la domanda della RI 1 di rilasciare
un permesso per confinanti CE/AELS in favore a I__________ per lavorare come
assistente commerciale per l'area relativa ai Paesi dell'Est europeo e alla Federazione
di Russia con un salario di fr. 3'500.– lordi mensili, rilevando che esisteva
la possibilità di far capo alla manodopera indigena per occupare il posto
vacante per tale genere di attività alle condizioni salariali e lavorative conformi
a quelle in uso nella professione.
3.2. Innanzitutto va rilevato che, contrariamente
a quanto ritiene la ricorrente, le
norme transitorie relative ai
controlli delle condizioni salariali e lavorative e alla priorità dei
lavoratori indigeni applicabili ai cittadini lituani che chiedono il rilascio
di un permesso per confinanti in Svizzera non sono decadute il 31 maggio 2007,
in quanto sono state prorogate fino al 30 aprile 2011, giusta l'art. 38 cpv. 3
OLCP.
4.   Ferma
questa premessa, occorre ora esaminare se nella fattispecie le condizioni
retributive e la
priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato
regolare del lavoro sono rispettate.
4.1. Condizioni salariali
La ricorrente ritiene innanzitutto che, non
indicando la retribuzione usuale per il posto offerto, sia la decisione
dell'UMOE che quella governativa che la tutela siano carenti di motivazione e
violino pertanto il suo diritto di essere sentito.
A tale proposito si osserva che corrisponde
ai principi generali del diritto pubblico, e in particolare al diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 Cost, che i motivi della decisione debbano
essere noti all'interessato.
In linea con questo principio, l'art. 26
cpv. 1 PAmm prescrive di motivare ogni decisione, esigendo per giunta la forma
scritta.
In concreto, bisogna ammettere che né dalla
decisione impugnata né dagli atti di causa risulta a quanto dovrebbe ammontare,
secondo l'UMOE, il salario usuale per l'attività che I__________ avrebbe dovuto
svolgere presso la RI 1, affinché si possa ritenere insufficiente l'importo di
fr. 3'500.– lordi mensili pattuito tra le parti. Tale circostanza non permette
tuttavia ancora di affermare che il gravame debba essere accolto in virtù di quest'ultima
ragione. In effetti, nella misura in cui era dato, il difetto di motivazione
lamentato dall'insorgente è stato sanato dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, autorità dotatata di pieno potere cognitivo (Marco Borghi/Guido
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 2b ad art. 61 e rif.).
Benché soltanto in sede di risposta al ricorso, l'UMOE ha chiarito che il
salario usuale non può essere inferiore a fr. 5'000– mensili lordi per tredici
mensilità. A questo punto della procedura, l'insorgente avrebbe potuto
introdurre un allegato di replica. Omettendo di fare ciò essa ha di fatto rinunciato
ad avvalersi della facoltà di prendere posizione su tale aspetto della vertenza,
per cui le sue doglianze, per quanto inizialmente giustificate, non consentono
ancora di annullare il giudizio impugnato.
Fatta questa premessa, nel merito bisogna
ammettere che una remunerazione come quella offerta dalla RI 1 di fr. 3'500.–
mensili lordi per un'assistente commerciale con un'età tra i 30 e i 40 anni,
che parli
l'inglese, il russo e un'altra lingua dei paesi dell'Est
europeo e che sia disponibile a viaggiare per partecipare 3 o 4 volte all'anno
alle fiere e incontrare i clienti,
non appare conforme alle
pretese salariali in uso nel settore in cui I__________ verrebbe assunta.
Tenuto anche conto del margine di giudizio
che occorre riconoscere al
l’UMOE nella sua veste di autorità preposta
alla valutazione di questioni
inerenti al mercato del lavoro che
richiedono conoscenze specialistiche, l'importo minimo da esso indicato di fr.
5'000– mensili lordi per un posto di lavoro che richiede conoscenze qualificate
e che deve per lo più essere svolto in maniera autonoma appare del tutto
sostenibile e sfugge pertanto a qualsiasi critica.
Su questo punto il ricorso
deve quindi essere respinto.
4.2. Principio
della priorità
ai
lavoratori indigeni
La ricorrente sostiene di aver dimostrato tutti
i suoi sforzi nella ricerca di una persona col profilo adatto, assumendo I__________
dopo aver conferito mandato a una nota società di consulenza privata, che a sua
volta l'ha reperita tramite un annuncio su un quotidiano ticinese.
Sennonché,
lo sforzo profuso dal
l'insorgente
non è certamente sufficiente per ritenere che essa
abbia fatto tutto il possibile per rintracciare una persona
con
il profilo richiesto al fine di
rispettare, come prevede l'ALC, il
principio
della priorità che occorre dare a
i lavoratori
integrati nel mercato regolare del lavoro elvetico. Non risulta infatti dagli
atti che abbia
notificato il posto vacante all'Ufficio del
lavoro
prima di intraprendere le ricerche tramite un consulente professionale
come prevede la prassi.
Va peraltro osservato, a titolo
abbondanziale, che le
Istruzioni relative
all'OLCP emanate dall'Ufficio federale della migrazione (n. 5.6.2, stato al 1°
giugno 2007),
di cui non è comunque necessario accertare la portata nel
caso concreto, prevedono che i datori di lavoro devono annunciare con
sufficiente anticipo agli uffici regionali di collocamento, in vista della
pubblicazione in PLASTA
(PLAcement et STAtistique du marché du travail)
, i posti vacanti che potranno verosimilmente essere occupati solo
da lavoratori cittadini dei dieci nuovi Stati membri della CE, tra i quali
quelli della Repubblica di Lituania.
Anche su questo punto, il gravame si rivela pertanto
infondato.
5.   Tenuto
conto di tutto quanto precede, nella misura in cui è ricevibile il ricorso dev'essere
pertanto respinto e confermata la decisione dell'UMOE.
Tasse e spese di
giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
v
isti
gli art. 29 Cost; 1, 4, 10, 12, 15 ALC e il suo Allegato I; 3bis, 27, 38 OLCP; 83
lett. c n. 2 LTF; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1.   In
quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La
tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 800.–, sono a carico della
ricorrente.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 e segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 e segg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario