ti_gerichte · 35.2009.18 · 2009-05-18 · it
Per calcolare il guadagno assic.non può essere applicato l'art.24 cpv.3 OAINF,poiché l'attiv.esercitata dall'ass.al mom.del sinistro come aiuto carpentiere non rientra nel concetto di form.prof.di base.Lo stipendio non rappresentava un salario inferiore al salario pieno della stessa categ.profess

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2009 35.2009.18
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2009 35.2009.18
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.05.2009 35.2009.18

Raccomandata
Incarto n.
35.2009.18
rs
Lugano
18 maggio
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 27 gennaio 2009
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 12
dicembre 2008 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 17 agosto
2003 RI 1 - all’epoca alle dipendenze della ditta __________ in qualità di
aiuto carpentiere - è rimasto vittima di un infortunio della circolazione in
territorio __________ (cfr. doc. 1).
Egli ha
riportato contusioni multiple, segnatamente della spalla destra e della colonna
lombare (cfr. doc. 13, 2).
Il caso è
stato assunto dall’CO 1, il quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni
assicurative.
1.2.   Nell’aprile
2004 il Dr. med. __________, spec. in chirurgia ortopedica e ortopedia, ha
riscontrato alla spalla destra dell’assicurato un impingement ventrale su
degenerazione AC in seguito a un’infrazione della clavicola laterale (cfr. doc.
43).
Il 26
agosto 2004 RI 1 è stato, quindi, sottoposto a un intervento di artroscopia
della spalla destra, borsoscopia e resezione dell’AC da parte dello specialista
citato (cfr. doc. 53).
1.3.   L’assicurato
ha ripreso il proprio lavoro in misura del 50%, come indicatogli dal Dr. med. __________
(cfr. doc. 66).
Un
tentativo di aumentare il grado di attività nel mese di luglio 2005 ha avuto
esito negativo (cfr. doc. 106, 107).
Nel
febbraio 2006 l’insorgente è stato dichiarato incapace al lavoro al 100% (cfr.
doc. 141, 145).
1.4.   Alla
chiusura del caso, con decisione formale del 18 settembre 2008, l’Istituto
assicuratore resistente ha riconosciuto all’assicurato una rendita del 17% a
fare tempo dal 1° maggio 2007, nonché un’indennità per menomazione
all’integrità del 5% e ha stabilito in fr. 55'134.-- il suo guadagno assicurato
(cfr. doc. 278).
L’opposizione
interposta da RI 1, patrocinato dall’avv. __________ (cfr. doc. 283), è stata
parzialmente accolta dall’CO 1 con decisione su opposizione del 12 dicembre
2008, nel senso che gli è stata assegnata una rendita del 18% dal maggio 2007
(cfr. doc. A).
1.5.   Con
tempestivo ricorso del 27 gennaio 2009 l’assicurato, sempre assistito dallo
Studio legale avv. __________ e in particolare dall’avv. RA 1, ha contestato
unicamente l’importo del guadagno assicurato in base al quale calcolare la
rendita di invalidità, chiedendo che lo stesso venga fissato in fr. 59'054.35.
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale l’assicurato ha addotto che nel 2003,
al momento dell’incidente, era attribuito, poiché privo di qualsiasi formazione
specifica, alla categoria C, che definisce ai sensi del CNM e CCL la
retribuzione minima dei lavoratori senza conoscenze professionali, ossia dei
lavoratori che prestano attività di manovalanza e non dispongono di alcuna
formazione.
Egli ha,
inoltre, precisato che a fronte dei disposti imperativi delle convenzioni
collettive applicabili, essendo stato assunto nel 2000 e avendo sempre lavorato
nei cantieri, avrebbe avuto diritto, al più tardi dal gennaio 2004, ad essere
attribuito alla classe di qualifica B, relativa a lavoratori con conoscenze
professionali, ma senza certificato professionale, giacché così prevedeva il
CCL valido dal gennaio 2000, e meglio che
“l’operaio della classe salariale
C, dopo aver lavorato 3 anni in un cantiere svizzero, verrà assegnato
all’inizio dell’anno civile successivo alla classe B”
.
A mente
del ricorrente si tratta del riconoscimento delle conoscenze di base acquisite
sul terreno dal dipendente durante un periodo di attività di tre anni,
corrispondente peraltro al lasso di tempo classico di un apprendistato.
L’assicurato
ha evidenziato di non avere mai conseguito alcuna formazione primaria e che,
dunque, si trovava nella situazione di un ”apprendista”, al quale dopo tre anni
di studio pratico sarebbe stato riconosciuto il raggiungimento dello statuto di
lavoratore con conoscenze professionali, nonché l’aumento salariale dalla
classe C alla classe B. Egli ha osservato che si tratta, pertanto, di una vera
e propria formazione empirica che non ha potuto terminare a causa
dell’infortunio occorsogli.
L’insorgente
ritiene, di conseguenza, che debba essere ammessa l’applicazione del disposto
di cui all’art. 24 cpv. 3 OAINF afferente agli infortunati che stavano seguendo
una formazione professionale.
Egli ha
così indicato che il suo guadagno assicurato deve essere quantificato secondo
quanto avrebbe percepito nel 2003 quale lavoratore formato, ovvero per rapporto
a un salario mensile di cui alla categoria B di fr. 4'230 nel 2002 e di fr.
4'295 nel 2003, conformemente agli adeguamenti del CCL-TI.
Secondo
l’assicurato, tenendo conto anche degli assegni familiari per i due figli di
complessivi fr. 3'571.45, il guadagno assicurato è pari a fr. 59'054.35 [fr.
4'230 x 5) + (fr. 4'295 x 7) x 13/12 + (fr. 3'571.45)] (cfr. doc. I).
1.6.   In risposta CO
1, rappresentata dall’avv. RA 2 ha postulato un’integrale reiezione
dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi
di diritto (cfr. doc. III).
1.7.   Il 9 marzo
2009 l’avv. RA 1 ha comunicato che l’assicurato ha fatto valere le pretese
salariali nei confronti dell’allora datore di lavoro per gli anni 2000, 2001,
2002, 2003, segnatamente in relazione al passaggio dalla categoria salariale C
a quella B, e che la vertenza è tuttora sub judice dinanzi alla Pretura di __________
__________. In proposito è stata allegata la petizione inoltrata alla Pretura
il 2 maggio 2006 (cfr. doc. V + bis).
1.8.   L’avv. RA 2,
il 20 marzo 2009, ha osservato che quanto prodotto dalla parte ricorrente è
inconcludente e non giustifica la sua pretesa, ma caso mai dimostra che la
valutazione operata dall’CO 1 è corretta siccome si fonda sulla situazione
constatata e realistica. Inoltre il legale ha sottolineato che le pretese
dell’assicurato non sono state accolte nemmeno dalla ditta e che nessuna
sentenza è stata emessa (cfr. doc. VII).
1.9.   Il doc. VII
è stato inviato per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. VIII).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF
9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA           H 335/00 del 18 febbraio 2002;
STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U
347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT  I-2002 pag. 190 seg.; STFA H
304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Oggetto
della lite è l’entità del guadagno assicurato su cui calcolare la rendita di
invalidità assegnata a RI 1.
2.3.   A norma
dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate
in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2
recita, da parte sua, che per il calcolo delle indennità giornaliere è
considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima
dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno
precedente l’infortunio. Il medesimo art. 15 al cpv. 3 prevede che nel fissare
l’importo massimo del guadagno assicurato conformemente all’art. 18 LPGA, il
Consiglio federale determina i relativi proventi accessori e redditi
sostitutivi. Inoltre tale disposto permette al Consiglio federale di emanare
disposizioni particolari, segnatamente (lett. c), qualora l’assicurato non
riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione.
Per
guadagno assicurato si deve intendere, in genere, ogni somma versata
all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un
lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali
somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una
relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito
derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il
lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si
trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in
cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni
legali espresse (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza
ivi menzionata).
Di
regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi
degli art. 5 cpv. 2 LAVS e 6 segg. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art.
22 cpv. 4 OAINF enuncia, nuovamente, che le rendite sono calcolate in base al
salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro
nel corso
dell'anno precedente l'infortunio
, inclusi gli elementi del salario non
ancora versati che gli sono dovuti. Se il rapporto non è durato un anno intero,
il salario ottenuto durante questo periodo è convertito in pieno salario annuo.
Nel caso di un’attività temporanea la conversione è limitata alla durata
prevista.
Per
evitare l’insorgere di situazioni scioccanti, il legislatore ha delegato al
Consiglio federale la competenza di emanare delle norme destinate a stabilire
il guadagno assicurato in alcuni casi speciali, per le indennità giornaliere e
per le rendite (artt. 23ss. OAINF).
Per
quanto qui d'interesse, l'art. 24 cpv. 3 OAINF recita che se l'infortunato,
poiché seguiva una formazione professionale, non riceveva il salario di un
assicurato completamente formato nello stesso tipo di professione, il guadagno
assicurato è determinato, dall'epoca in cui avrebbe concluso la formazione, in
base al salario completo che avrebbe ricevuto nell'anno precedente
l'infortunio.
A mente
di dottrina e giurisprudenza, la citata disposizione dell'ordinanza si applica
a quell'assicurato che, al momento in cui è rimasto vittima dell'infortunio,
non percepiva il pieno salario vigente nella medesima categoria professionale,
giacché si trovava ancora in formazione. Per "formazione
professionale" va intesa la sua formazione di base. Allorquando l'assicurato
l'ha portata a termine e può quindi esercitare normalmente la sua professione,
il guadagno assicurato deve venire determinat
o
secondo il principio di cui all'art. 15 cpv. 2 LAINF. Tale disposizione legale
deve essere applicata anche quando l'assicurato intende in seguito
specializzarsi e raggiungere così livelli formativi più elevati (cfr. A.
Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p. 332; A.
Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
Zurigo 1995, p. 89; SJ 1971 p. 231; DTF 102 V 145: "Il [la disposizione
speciale di cui all'art.
78 cpv. 4 LAMI, oggi art. 24 cpv.
3 OAINF,
n.d.r.
] est destiné à permettre de traiter l'assuré, dès le
moment où il atteint son plein développement - c'est-à-dire - dès qu'il a
acquis sa formation primaire - de la même façon qu'il aurait été s'il avait
terminé son apprentissage lors de l'accident. Il s'agit donc d'éviter que
l'intéressé ne subisse un préjudice" e DTF 106 V 228).
In
una sentenza pubblicata in DTF 106 V 228 il Tribunale federale delle assicurazioni
(dal 1° gennaio 2007: TF) ha indicato cosa debba intendersi con il termine di
“completamente formato” di cui all’art. 24 cpv. 3 OAINF (cfr. art. 78 cpv. 4
LAMI), ossia:
"
(…) wer sein primäres Ausbildungsziel erreicht
hat und seinen Beruf normal ausüben kann."
L’Alta
Corte ha, inoltre, avuto modo di definire la cerchia di coloro che sono
reputati aver portato a termine la "formazione professionale
primaria" in una sentenza del 19 giugno 1963 nella causa INSAI c/ Bruttin,
pubblicata in DTFA 1963, p. 93ss.
Da notare
che la giurisprudenza elaborata a proposito dell'art. 78 cpv. 4 LAMI è
considerata applicabile anche alla disposizione di cui all'art. 24 cpv. 3 OAINF
(cfr. A. Rumo-Jungo, op. cit., p. 88 in fine):
"
(…).
Selon la règle générale énoncée à l'art. 78 al
1er LAMA, le gain annuel devant servir au calcul de la rente d'invalidité n'est
pas celui que l'assuré aurait pu vraisemblablement réaliser s'il n'avait pas
subi d'accident, mais celui qu'il a effectivement touché dans l'entreprise
soumise à l'assurance durant l'année qui a précédé son accident (gain
éventuellement complété selon l'art. 79 LAMA). Mais, afin de tenir compte de
certaines situations, le législateur a apporté des atténuations à cette règle générale
et a prévu notamment dans l'art. 78 al. 4 LAMA que "si, au jour de
l'accident, l'assuré ne gagnait pas encore le salaire d'un assuré de sa
profession arrivé à son plein développement, son gain annuel se calcule d'après
ce salaire dès l'époque où il l'aurait probablement atteint s'il n'avait pas eu
d'accident".
Le Tribunal fédéral des assurances a bien précisé
qu'il fallait se montrer très strict quant à l'interprétation à donner à la
réglementation particulière instituée par l'art. 78 al. 4 LAMA. Cette
disposition - a-t-il déclaré - vise uniquement les assurés qui, en raison de
leur jeune âge ou de circonstances spéciales, ne jouissent pas encore des
aptitudes physiques et professionnelles requises pour exercer en plein et
normalement leur activité et dont la capacité de travail est sans aucun doute
inférieure à celle d'un assuré plus âgé.
En revanche, dès que l'assuré a acquis sa
formation primaire, son rendement peut être considéré comme normal et il faut
alors admettre qu'il a atteint son plein développement.
Le mode de calcul exceptionnel prévu à l'art. 78
al. 4 LAMA ne saurait donc être adopté à l'égard des assurés qui avaient acquis
des connaissances et une expérience suffisantes pour être engagés et pour
travailler comme manœuvre et qui, au jour de leur accident, exerçaient depuis
un certain temps déjà leur activité normale au service de leur employeur. On se
trouve là en présence d'assurés ayant achevé leur formation primaire. Ce
saurait les mettre au bénéfice d'un traitement de faveur que de fixer le gain
annuel à retenir pour le calcul de leur rente sur le gain plus élevé qu'ils
pourraient réaliser à la suite d'une spécialisation ultérieure ou en raison de
l'expérience et de l'habileté acquises au cours des années. Leur rente doit
donc être calculée selon la règle générale, à savoir sur la base des salaires
qu'ils ont touchés durant l'année qui a précédé leur accident
"
(DTFA
succitata).
2.4.
La nostra Massima Istanza, con sentenza U 360/01 del 7 luglio 2003,
ha confermato un precedente giudizio di questa Corte che aveva respinto il
ricorso di un assicurato chiedente che quale guadagno assicurato gli venisse
riconosciuta la retribuzione spettante a una persona a conclusione della
formazione in campo aeronautico - formazione complementare che al momento
dell’infortunio stava seguendo dopo avere già ottenuto un attestato di capacità
professionale di base (elettromeccanico) - invece dell’importo normalmente
versato a un elettromeccanico al secondo anno di attività.
L’Alta Corte,
contestualmente, ha segnatamente rilevato che:
"
(…)
3.1 Come correttamente rilevato dalla Corte cantonale, nell'ambito
della giurisprudenza sviluppata in relazione al previgente art. 78 cpv. 4 LAMI,
senz'altro richiamabile anche nel presente contesto dell'art. 24 cpv. 3 OAINF,
le due norme essendo sostanzialmente corrispondenti (RAMI 1992 no. U 148 pag.
117), il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di
soffermarsi sul senso e lo scopo di tale normativa. Mettendo in risalto la
necessità di interpretare in senso restrittivo l'ordinamento speciale istituito
dall'art. 78 cpv. 4 LAMI, rispettivamente dall'art. 24 cpv. 3 OAINF - questo,
per scostarsi il meno possibile dal principio sancito all'art. 78 cpv. 1 LAMI,
rispettivamente all'art. 15 cpv. 2 LAINF -, la Corte giudicante ha così
precisato i limiti applicativi di tale disposizione, destinata unicamente a
quegli assicurati che, in ragione della loro giovane età oppure di circostanze
speciali, non dispongono ancora delle capacità fisiche e professionali richieste
per esercitare appieno e normalmente la propria attività e la cui capacità
lavorativa è senz'altro inferiore a quella di un assicurato più anziano (STFA
1963 pag. 95 consid. 1). Con l'adozione di questa normativa speciale, di
carattere eccezionale (
DTF 108 V 267
consid.
2a, 96 V 29), si è inteso in particolare evitare che un assicurato, che si
appresta a terminare la formazione di base e pertanto percepisce ancora un
salario di gran lunga inferiore a quello di un suo collega fresco di diploma,
possa essere destinato a ricevere per parte della sua vita una rendita
notevolmente inferiore rispetto a quella spettante a quest'ultimo (Maurer,
Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pag. 333). Per contro, questa Corte
ha osservato che, una volta acquisita la formazione primaria, all'assicurato
può essere riconosciuto un rendimento normale e il raggiungimento del pieno
sviluppo (STFA 1963 pag. 95 consid. 1; cfr. pure
DTF 108 V 267
consid.
2a, 102 V 146 consid. 2). In tal caso, chi, conclusa l'istruzione di base,
intende perfezionarsi e compiere una specializzazione ulteriore, non è
considerato esercitare un'attività rientrante nel periodo di formazione
iniziale o comunque necessaria a tale formazione. La situazione non potendo
allora propriamente essere paragonata a quella di un apprendista (STFA 1963
pag. 97), il guadagno assicurato dev'essere determinato secondo le modalità
generali sancite dal principio di cui all'art. 15 cpv. 2 LAINF.
3.2 Queste considerazioni, oltre a trovare ampio consenso nella
dottrina (Maurer, op. cit., pag. 332) e ad essere state confermate ancora
recentemente da questa Corte (cfr. sentenza dell'8 marzo 2002 in re F., U
286/01, consid. 3b/bb, con la quale il Tribunale federale delle assicurazioni
ha ribadito che la norma speciale di cui all'art. 24 cpv. 3 OAINF si applica
solo in rapporto ad assicurati che si trovano nel periodo formativo di base),
armonizzano pure con l'ordinamento vigente nell'assicurazione per l'invalidità.
In quest'ultimo ambito, l'art. 26 cpv. 2 OAI recita in particolare che se un
assicurato non ha potuto, a cagione dell'invalidità, completare la sua
formazione professionale, il reddito che gli si potrebbe attribuire
presumendolo non invalido, corrisponde al reddito medio di un lavoratore della
professione alla quale egli si prepara. Orbene, anche in questo caso il
Tribunale federale delle assicurazioni ha circoscritto il campo di applicazione
di tale disposto alla formazione di base (sentenza inedita del 10 marzo 1997 in
re W., I 104/96, consid.
2a)."
2.5.   Nella
presente evenienza CO 1, quale guadagno assicurato di RI 1, ha tenuto conto
dell’importo di fr. 55'133.10 (cfr. doc. 278).
L’assicuratore LAINF
resistente ha specificato che, siccome è risultato impossibile raccogliere i
dati effettivi, tale ammontare è stato calcolato partendo dal salario orario
versato all’assicurato (fr. 22.25 nel 2002 e fr. 22.65 nel 2003) e considerando
le ore previste dal CCL afferente al settore dell’edilizia, ossia 176 ore
mensili (2112 annue). Al totale così ottenuto di fr. 47'596.85 sono poi stati
aggiunti la tredicesima (8.33%) di fr. 3'964.-- e gli assegni familiari per i
due figli (__________ nato il 9.12.2000 e __________ nato il 13.1.2003; cfr.
inc. AI 32.2008.107 doc. 1-2). Questi ultimi corrispondono a fr. 3'571.45, come
risulta dal conteggio dell’Istituto assicuratore del 16 settembre 2008 (cfr.
doc. 274), e non a fr. 1'375.45, come invece indicato nella decisione su
opposizione e nella risposta di causa (cfr. doc. A1; III).
L’assicurato ha contestato
tale modo di procedere, chiedendo di considerare un guadagno assicurato più
elevato, fondato, ai sensi dell’art. 24 cpv. 3 OAINF, sul salario previsto per
la classe di qualifica B, ossia per i lavoratori con conoscenze professionali
ma senza certificato professionale, visto che lavorava presso la __________ dal
marzo 2000 e aveva svolto la propria attività sempre sui cantieri. A mente
dell’assicurato si tratta di una formazione empirica che stava seguendo e che
quindi deve essere presa in considerazione nella determinazione del guadagno
assicurato (cfr. doc. I).
Il TCA, al riguardo, rileva
che RI 1, nato nel 1976, fino al 1999 è stato domiciliato in __________ (cfr.
inc. AI 32.2008.107 doc. 1-3).
Nel marzo 2000 è stato
assunto dalla ditta __________ __________ in qualità di aiuto carpentiere (cfr.
doc. 1; inc. AI 32.2008.107 doc. 9-1).
Il 17 agosto 2003 egli è
stato vittima di un incidente della circolazione in territorio sloveno, nel quale
ha riportato contusioni multiple (cfr. doc. 1, consid. 1.1.).
L’assicurato
ha ripreso il proprio lavoro presso la __________ __________ in misura del 50%,
(cfr. doc. 66).
Nel
febbraio 2006 l’insorgente è stato dichiarato incapace al lavoro al 100% (cfr.
doc. 141, 145).
Nel maggio 2008
l’assicurato ha iniziato a lavorare per la ditta __________ di __________ in
misura di 20 o al massimo 25 ore alla settimana (cfr. doc. 272; 271).
2.6.   Chiamato a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questo Tribunale, tutto ben considerato, ritiene che
l’attività svolta dall’assicurato presso la __________ non rientri nel concetto
di formazione professionale di base.
Dalle carte processuali
risulta che nel 2003, anno in cui è avvenuto l’infortunio, l’insorgente
percepiva all’ora fr. 22.65 (cfr. doc. 256).
Il Contratto nazionale
mantello per l’edilizia principale in Svizzera 2003-2005 (CNM 2005) valido dal
1° aprile 2003 (cfr. art. 82 delle disposizioni finali del CNM 2005), al quale
peraltro è stata conferita obbligatorietà generale (cfr. Decreto del Consiglio
federale
che conferisce obbligatorietà generale al contratto
nazionale mantello dell’edilizia e del genio civile del 22 agosto 2003 in FF
2003 pag. 5285), prevede all’art. 41 che il salario base orario per i
lavoratori della categoria C (senza conoscenze professionali) ammonta a fr.
22.30 per la zona rossa, a fr. 22.00 per la zona blu e a fr. 21.75 per la zona
verde.
Secondo
l’Appendice 9 del CNM il Ticino appartiene, per la categoria C, alla zona blu,
con salario orario di fr. 22.00.
Al
riguardo cfr. anche l’art. 26 del Contratto collettivo di lavoro per l’edilizia
principale del Cantone Ticino dal 1° aprile al 30 settembre 2005.
L’importo
di fr. 22.00/ora risulta pure dallo scritto di ”Adeguamento al contratto
nazionale mantello (CNM) e al contratto collettivo di lavoro (CCL-TI)” del
dicembre 2002 (cfr. doc. 268).
Confrontando il salario
orario di fr. 22.65 corrisposto all’assicurato nel 2003 con quello di fr. 22.--
previsto dal Contratto nazionale mantello per l’edilizia principale in Svizzera
2003-2005 (CNM 2005), emerge che quanto guadagnato dall’insorgente era maggiore
del minimo salariale contemplato dal CNM e dall’adeguamento ticinese al CNM e
al CCL-TI per i lavoratori della categoria C.
Ne discende che lo
stipendio percepito dall’assicurato non rappresenta un salario inferiore al
salario pieno della stessa categoria professionale (cfr. consid. 2.3.; 2.4.; STFA
U 63/05 del 24 ottobre 2005).
E’, altresì, utile
rilevare che il salario corrisposto al ricorrente relativamente alla categoria
C non corrisponde allo stipendio versato agli apprendisti, il quale d’altronde
risulta ben inferiore.
Più precisamente l’art. 28
CCL-TI enuncia che la retribuzione minima degli apprendisti al primo anno è
pari al 30% del salario base della classe salariale Q (diplomati), al secondo
anno è pari al 40% e al terzo anno al 50%.
Per i lavoratori diplomati
della classe Q, che in Ticino appartengono alla zona verde
(cfr.
Appendice 9 del CNM),
nel 2003 era previsto un salario orario di fr.
27.20 (cfr. art. 41 CNM; adeguamento al CNM e al CCL-TI del dicembre 2002; doc.
268).
Gli apprendisti, dunque,
nel 2003 percepivano al primo anno fr. 8.16/ora, al secondo anno fr. 10.88/ora
e al terzo anno fr. 13.60/ora.
Giova, infine, ribadire
che nella sentenza pubblicata in DTFA 1963 pag. 93 segg., citata al consid.
2.4., la nostra Massima Istanza, in relazione all’art. 78 cpv. 4 LAMI - sostanzialmete
corrispondente all’art. 24 cpv. 3 OAINF (cfr. STFA U 360/01 del 7 luglio 2003
consid. 3.1.) -, ha stabilito che:
"
(…)
Le mode de calcul exceptionnel prévu à l'art. 78 al.
4 LAMA ne saurait donc être adopté à l'égard des assurés qui avaient acquis des
connaissances et une expérience suffisantes pour être engagés et pour
travailler comme manœuvre et qui, au jour de leur accident, exerçaient depuis
un certain temps déjà leur activité normale au service de leur employeur. On se
trouve là en présence d'assurés ayant achevé leur formation primaire. Ce
saurait les mettre au bénéfice d'un traitement de faveur que de fixer le gain
annuel à retenir pour le calcul de leur rente sur le gain plus élevé qu'ils
pourraient réaliser à la suite d'une spécialisation ultérieure ou en raison de
l'expérience et de l'habileté acquises au cours des années.
"
2.7.   In ogni
caso, anche volendo considerare, per ipotesi, l’attività effettuata per la __________
dall’assicurato analoga a una formazione di base, l’esito della vertenza non
muterebbe.
In primo luogo, va
osservato che quanto sostenuto dall’assicurato, ossia che nel 2000 il contratto
collettivo di lavoro enunciava che l’operaio della classe salariale C, dopo
aver lavorato 3 anni in un cantiere svizzero, sarebbe stato assegnato
all’inizio dell’anno civile successivo alla classe B (cfr. doc. I), non
corrisponde al vero.
Infatti, perlomeno a
partire dal luglio 1998, il CNM, definisce come segue la categoria B:
"
Lavoratori
con conoscenze professionali ma senza certificato professionale, che per le
loro buone qualifiche vengono promossi dalla classe salariale C alla classe
salariale B dal datore di lavoro. In caso di cambiamento di posto di lavoro in
un’altra impresa edile, il lavoratore mantiene l’assegnazione alla classe B” (cfr.
art. 42 CNM 1998-2000 (CNM 2000) valido dal 1° luglio 1998; art, 42 CNM
2003-2005 (CNM 2005) valido dal 1° aprile 2003; art. 42 CNM 2006-2008 (CNM
2006) valido dal 1° gennaio 2006; art. 42 CNM 2008-2010 (CNM 2008) valido dal
1° maggio 2008)
Il CCL-TI non prevede
nulla al riguardo.
Di conseguenza il passaggio
dalla classe C alla classe B non avviene in modo automatico, semplicemente a
seguito dello svolgimento di alcuni anni di lavoro, bensì prevede una
valutazione da parte del datore di lavoro. La promozione può aver luogo
soltanto in caso di buone qualifiche.
In secondo luogo, comunque,
l’insorgente, nell’agosto 2003 quando è sopravvenuto il sinistro, aveva già
svolto più di tre anni - corrispondenti peraltro alla durata del tirocinio
quale muratore (cfr. www.orientamento.ch), come rettamente indicato
dall’assicurato (cfr. doc. I) -, presso la ditta __________, avendo iniziato a
lavorare presso la medesima nel marzo 2000 (cfr. consid. 2.5.).
Fino al momento
dell’incidente, però, il ricorrente non è stato attribuito alla categoria B.
Occorre, pertanto,
concludere che il mancato aumento di classe sia imputabile a motivi che esulano
dall’infortunio.
Il TCA non ignora che,
come evidenziato dall’assicurato (cfr. doc. I pag. 3), l’CO 1 al doc. 273 ha
tenuto conto del salario della categoria B.
L’Istituto assicuratore,
tuttavia, ha proceduto in tale senso unicamente e
“in via del tutto
eccezionale”
per conteggiare il reddito da valido ai fini della
determinazione del grado di invalidità e non il guadagno assicurato (cfr. doc.
273).
In proposito è utile
ricordare che le regole e i principi posti alla base della fissazione del
reddito da valido non corrispondono a quelli attinenti al guadagno assicurato
per calcolare la rendita.
Mentre
per stabilire il reddito da valido si tiene conto di avanzamenti se verosimili,
per determinare il guadagno assicurato si considera, di principio, ciò che è
stato effettivamente percepito (cfr. art. 15 LAINF; 22 OAINF; DTFA 1963 pag. 93
segg.; STF 8C_290/2007 del 7 luglio 2008).
2.8.   Alla luce delle precedenti
risultanze e in
ossequio alla suevocata giurisprudenza - che
raccomanda un'interpretazione estremamente restrittiva della regolamentazione
particolare prevista dall'art.
24 cpv. 3 OAINF (cfr. DTFA
1963, p. 95: "Le Tribunale fédéral des assurances a bien précisé qu'il
fallait se montrer
très strict
quant à l'interprétation à donner
à la réglementation particulière instituée par l'art.
78
al 4 LAMA") - l'Istituto assicuratore resistente era legittimato a
calcolare
il guadagno assicurato del ricorrente tenendo conto del salario spettante a un
lavoratore nel settore dell’edilizia attribuito alla categoria C (senza
conoscenze professionali) ai sensi dell’art. 22 cpv. 4 OAINF, ad esclusione del
salario spettante a un lavoratore della categoria B (con conoscenze professionali
ma senza certificato professionale) in applicazione dell’art. 24 cpv. 3 OAINF.
Ritenuto, inoltre, che
l’assicurato non ha sollevato alcuna censura circa il calcolo del guadagno
assicurato di fr. 55'134.-- in quanto tale - determinato sulla base del salario
previsto per i lavoratori della categoria C del settore dell’edilizia -, la
decisione su opposizione del 12 dicembre 2008 deve essere confermata.
Per inciso giova segnalare
che nel maggio 2006 l’insorgente ha inoltrato una petizione alla Pretura di __________
nei confronti del suo ex datore di lavoro, la __________, facendo valere delle
pretese salariali (cfr. doc. Vbis). In particolare egli ha chiesto di
considerare, dal 1° marzo 2003, ossia dopo tre anni di attività, l’assegnazione
alla classe salariale B (cfr. doc. Vbis pag. 4).
Nel caso in cui la
procedura civile, ancora pendente in Pretura, dovesse terminare con il
riconoscimento all’assicurato del passaggio dalla classe C alla classe B, RI 1
potrà richiedere la revisione della presente sentenza (cfr. art. 61 lett. i
LPGA; 24 Lptca; STFA H 157/97 dell’11 settembre 1998).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti