ti_gerichte · 12.2009.100 · 2011-07-26 · it
Banca - contratto di consiglio agli investimenti - onere della prova - esigenze di informazione - danno

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.07.2011 12.2009.100

Incarto n.
12.2009.100
Lugano
26 luglio
2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.460
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 21
giugno 2005 da
AO 1
rappr. da  RA 2
contro
AP 1
rappr. da RA 1 ,
e  RA 3
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 185'000.-
oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2000, somma ridotta in sede conclusionale a
€ 151'931.24;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 23 aprile 2009 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di € 151'931.24 oltre interessi al 5% dal 21 giugno
2005 ed ordinando nel contempo la restituzione della cauzione processuale prestata
dall’attrice;
appellante
la convenuta con atto di appello 18 maggio 2009, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di confermare la
cauzione processuale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
l'attrice con osservazioni 16 giugno 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Nel
settembre 1994 AO 1, di cui P__________ __________ __________ era il
beneficiario economico e direttore, ha aperto presso __________ Bank il conto
n. __________, su cui sono stati fatti affluire gli averi da lui detenuti
presso la banca, allora investiti in modo conservativo. Nel contempo, per
migliorare la redditività, essa ha incaricato D__________ __________ __________
__________, di proprietà di M__________ __________, di eseguirvi degli
investimenti in qualità di gestore esterno. Sua persona di riferimento in banca
era il vicedirettore e poi direttore C__________ __________, al quale, prossimo
alla pensione, dal 1999 è stato affiancato il vicedirettore Ma__________ __________,
che lo ha pian piano sostituito.
2.
Nel
marzo 2000 P__________ __________ __________ è stato informato che gli
investimenti posti in atto dal gestore esterno (perlopiù con obbligazioni
reversibili e soprattutto con opzioni su divise) avevano causato un’ingente
perdita, ritenuto che a quel momento il conto corrente in € presentava un
attivo di € 2'020'389.73, inferiore però al controvalore in € del conto
corrente in US$, in passivo per US$ 2'171'585.01 (cfr. perizia p. 2). Invece di
coprire il passivo sul conto corrente in US$, cambiati in €, con gli attivi sul
conto corrente in € e con la vendita di parte del deposito titoli (per il saldo
mancante di US$ 208'107.27, cfr. perizia p. 2), il 17 marzo 2000, egli ha dato ordine
alla banca di regolarizzare il saldo negativo sul conto corrente in US$ mediante
un anticipo fisso rinnovabile mese per mese, ad un tasso del 6.6875% il primo
mese e del 6.75% il secondo, di cambiare gli averi sul conto corrente in €
parte in dracme greche (circa il 65%) e parte in zloty polacchi (circa il 35%) e
infine di eseguire con queste ultime valute degli investimenti fiduciari a un
mese, per le dracme con un tasso del 9% il primo mese e dell’8.5% il secondo e
per gli zloty con un tasso del 17% il primo mese e del 17.6% il secondo (cfr. perizia
p. 2): in sostanza si è deciso di seguire una strategia speculativa, che
consisteva principalmente a voler scommettere sull’apprezzamento della divisa
greca e polacca contro il dollaro ed inoltre beneficiare del tasso d’interesse
più elevato di queste due divise sul tasso d’interesse in US$ (cfr. perizia p.
2).
Il 23
maggio 2000, visto l’apprezzamento del dollaro, P__________ __________ __________
ha ordinato la chiusura dell’operazione.
3.
Con
la petizione in rassegna AO 1 ha chiesto la condanna del successore in diritto
di __________ Bank, ossia AP 1, al pagamento di € 185'000.- oltre interessi,
somma poi ridotta in sede conclusionale a € 151'931.24 sulla base delle
risultanze della perizia giudiziaria (cfr. perizia p. 5). Essa ha in sostanza
affermato che l’operazione del 17 marzo 2000, messa in atto allo scopo di
recuperare parte delle perdite nel frattempo subite, le era stata consigliata
dalla banca e segnatamente dal suo vicedirettore Ma__________ __________, il
quale ne aveva garantito la totale sicurezza e si era persino impegnato a
monitorarla costantemente. La stessa si era in realtà rivelata tutt’altro che
sicura ed era comunque sproporzionata per rapporto ai limitati mezzi ancora a
disposizione del cliente. Di qui la sua richiesta di farsi rimborsare le
perdite che ne erano derivate.
4.
La convenuta
si è opposta alla petizione. Essa ha contestato che Ma__________ __________
avesse consigliato all’attrice l’operazione in questione, decisa invece dal
gestore esterno, e che a quel momento le avesse garantito alcunché. Ha negato
che l’operazione fosse assurda o priva di senso, contestando l’eventuale
violazione da parte sua del dovere di diligenza. E ha infine messo in dubbio
che l’attrice avesse subito un danno, non essendo provato che essa avrebbe
altrimenti provveduto a coprire il saldo negativo presente sul conto corrente
in US$, ed ha evidenziato che lo stesso sarebbe semmai subentrato a seguito
dell’inopinata decisione dell’attrice di chiudere l’operazione in un momento
del tutto inopportuno.
5.
Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha accolto la petizione,
salvo per quanto riguarda la data di decorrenza degli interessi, ed ha nel
contempo ordinato la restituzione all’attrice, a crescita in giudicato della
sua decisione, della cauzione processuale di fr. 27'500.- da lei prestata a suo
tempo. Il giudice di prime cure ha ritenuto, sulla base delle deposizioni di C__________
__________, dell’ex legale dell’attrice avv. A__________ __________ e di un amico
del beneficiario economico di quest’ultima B__________ __________, che
l’operazione litigiosa era stata effettivamente messa in atto su consiglio del
vicedirettore della convenuta Ma__________ __________. Pur avendo escluso che costui
avesse a quel momento garantito all’attrice l’assenza di rischi e pur avendo riconosciuto
che l’operazione, di per sé tutt’altro che priva di senso, seguiva uno schema
già disposto in passato dal gestore esterno e ratificato dall’attrice, la quale
doveva pertanto conoscerlo, egli ha ritenuto che alla convenuta, che aveva prestato
quel consiglio d’investimento, doveva in ogni caso essere rimproverata
un’insufficiente diversificazione degli investimenti, poco importando se
l’operazione fosse stata chiusa su iniziativa dell’attrice. Ne ha concluso il
buon fondamento della domanda di rimborso formulata dall’attrice, avente per
oggetto la rifusione dell’interesse negativo, impostazione questa che non era
stata contestata in causa dalla controparte.
6.
Con
l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di confermare la cauzione
processuale. Essa, proponendo una lettura critica delle deposizioni
testimoniali di C__________ __________, dell’avv. A__________ __________ e di B__________
__________ a fronte di quella resa da Ma__________ __________, ribadisce che l’istruttoria
di causa non aveva in realtà permesso di provare che l’operazione in questione
era stata consigliata proprio da quest’ultimo o da altri suoi funzionari. Contesta
in ogni caso che le possa essere imputata una violazione del suo dovere di
diligenza per non aver sufficientemente differenziato la tipologia degli
investimenti: il giudizio in tal senso del perito si fondava su dati (rischio
teorico) non noti al momento dell’avvio dell’operazione; e in ogni caso la controparte,
propensa ad effettuare investimenti speculativi e solita ad effettuare
operazioni analoghe, da lei conosciute, non aveva mai chiesto di provvedere ad
una ponderata diversificazione degli investimenti e con ciò dei rischi, che da
parte sua la banca non era tenuta a proporre nell’ambito di una consulenza puntuale
e non generalizzata. Essa rileva infine come il danno non era stato causato di
per sé dall’operazione di acquisto delle dracme e degli zloty proposta quanto
piuttosto dal rafforzamento della valuta americana, rispettivamente dalla
decisione dell’attrice, oltretutto mai impugnata per errore, di chiudere
l’operazione in un momento non opportuno.
7.
Delle
osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.
8.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
9.
Secondo
la dottrina e la giurisprudenza, indipendentemente dalla natura giuridica delle
relazioni contrattuali in essere tra il cliente e la banca, il fatto che quest’ultima,
sia pure non al beneficio di un mandato di gestione patrimoniale, abbia
formulato dei consigli d'investimento all'indirizzo del cliente nell’ambito
della sua attività professionale è in ogni caso tale da fondare un contratto di
consulenza d’investimento (cfr.
Lombardini
,
Droit bancaire suisse, 2
ª
ed.,
p. 789 segg.;
Künzle
,
Anlageberatung, Vermögensverwaltung und Willensvollstreckung, in: Festschrift
für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, p. 452;
Mazzucchelli
,
Il contratto di mandato nel diritto bancario, in: AAVV, Il contratto di mandato
nell’ordinamento giuridico, p. 99 segg.; TF 11 giugno 2008 4A_168/2008 consid.
2), a cui si applicano di principio le norme sul mandato (cfr.
Guggenheim
, Les contrats de la pratique
bancaire suisse, 4
ª
ed., p.
208;
Bizzozero
, Le contrat de
gérance de fortune, p. 17 n. 30;
Lombardini
,
op. cit., p. 791;
Künzle
, op.
cit., ibidem;
Mazzucchelli
, op.
cit., p. 101; DTF 110 II 360 consid. 5a, 115 II 62 consid. 3a, 119 II 333
consid. 7a; TF 11 giugno 2008 4A_168/2008 consid. 2.3; II CCA 1° dicembre 1997
inc. n. 12.97.47, 16 giugno 2006 inc. n. 10.2004.8 pubb. in: NRCP 2007 215 e
RtiD I-2007 48c pag. 821).
10.
Con
la prima censura d’appello la convenuta contesta l’assunto pretorile secondo
cui essa sarebbe stata legata all’attrice da un contratto di consulenza
d’investimento, in particolare per il fatto che il suo vicedirettore Ma__________
__________ le avrebbe consigliato l’operazione. Il Pretore era giunto a questa
conclusione rilevando che la deposizione contraria di quest’ultimo, principale
indiziato, era rimasta isolata e non rappresentava quindi un sufficiente mezzo
di prova; che il teste C__________ __________ aveva dichiarato che l’operazione
era stata “verosimilmente proposta da
[Ma__________]
__________ ...” e aveva poi aggiunto di aver nell’occasione
riportato quanto riferitogli proprio da Ma__________ __________, ciò che
imponeva di attribuire un certo valore probatorio a quella sua dichiarazione;
che anche l’ex legale dell’attrice, avv. A__________ __________, aveva riferito
che nel corso di una riunione Ma__________ __________ aveva ammesso di aver
proposto l’investimento; e che l’amico del beneficiario economico dell’attrice
B__________ __________, sentendo una comunicazione telefonica tra lui e il
vicedirettore della banca, aveva riferito di rassicurazioni del secondo al
primo anch’esse in distonia con la tesi dell’estraneità della convenuta.
10.1
Giusta
l’art. 90 CPC/TI il giudice valuta le prove secondo il suo libero apprezzamento
in base alle risultanze del processo e ne dà ragione nella sentenza. In
presenza di risultanze probatorie contraddittorie, qualora non sia convinto da
nessuna delle versioni delle parti (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 4 ad art. 90) o non vi siano circostanze tali da ritenerne una più attendibile
dell’altra (II CCA 9 marzo 2006 inc. n. 12.2004.218), egli dovrà concludere per
la reciproca elisione, ovvero decidere a favore della parte gravata dell’onere
della prova.
10.2
Nel
caso di specie il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che il vicedirettore
della convenuta Ma__________ __________ avesse proposto all’attrice
l’investimento in questione non può essere confermato, ciò che impone, già per
questo motivo, di respingere la petizione.
10.2.1
Dalla
deposizione testimoniale di B__________ __________ (verbale 28 febbraio 2007), il
quale afferma di aver sentito in viva voce una telefonata che il beneficiario
economico dell’attrice avrebbe fatto alla banca convenuta tra maggio e giugno
2000, non si può in realtà evincere nulla di rilevante per la questione che qui
interessa: il fatto che a quel momento l’interlocutore telefonico, che a suo
dire doveva essere la persona che seguiva il conto dell’attrice in quanto aveva
contezza dello stesso e conosceva bene il beneficiario economico dell’attrice, ma
di cui per altro non ricordava il nome (verbale p. 7), avesse tentato di
rassicurare quest’ultimo (verbale p. 8), non significa in effetti ancora che
l’operazione fosse stata consigliata dalla banca convenuta e meglio da Ma__________
__________; neppure dalla circostanza che il teste non ricordi di reindirizzi
da parte di costui ad altri soggetti o società rispettivamente sostenga che da
quella telefonata non fossero emersi i nomi di M__________ __________ o di D__________
__________ (verbale p. 8) si può poi ricavare qualche indizio a favore della
tesi dell’attrice.
10.2.2
La
testimonianza di Ma__________ __________, il quale, sentito avanti al
Procuratore Pubblico prima (doc. M, cfr. pure lo scritto di cui al doc. N) e
davanti al Pretore poi (verbale 28 febbraio 2007 p. 5 seg.), ha sempre negato
di aver consigliato l’operazione, a suo dire attuata dal gestore esterno, e
quella dell’ex legale dell’attrice avv. A__________ __________, il quale ha
riferito innanzi al Pretore (verbale 28 febbraio 2007 p. 10) che nel corso di
una riunione avvenuta in banca dopo la chiusura dell’operazione Ma__________ __________
aveva ammesso di aver proposto l’investimento, forniscono un’opposta versione
dei fatti. In realtà, vista la vicinanza di entrambi i testi alle rispettive
parti, nessuna delle due appare più attendibile dell’altra e comunque non si
può certo dire che la versione dell’attrice sia quella più attendibile: se da
una parte la credibilità della testimonianza del funzionario di banca cui sono
addebitate colpe per la perdita finanziaria subita dal cliente non è di
principio da negare a meno che sia stata accertata una grave discordanza dei
fatti tessuti sul contesto testimoniale al cospetto di elementi deducibili da
altre prove (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 76 ad art. 90; II CCA 15 marzo 2005 inc. n.
12.2003.209 pubbl. in NRCP 2005 p. 290, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 14
aprile 2008 inc. n. 10.2006.8, 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191), in realtà
non evocata (con l’unica riserva di quanto si dirà in seguito) né provata, dall’altra
nemmeno si può attribuire piena attendibilità alla testimonianza dell’ex legale
di una parte (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 177 ad art. 90; NRCP 2003 p. 491; TF 30 aprile 2003
4P.49/2003 consid. 3.2; II CCA 27 maggio 2003 inc. n. 12.2002.114); oltretutto
nel caso di specie la circostanza, riportata dall’avv. A__________ __________,
che Ma__________ __________ avrebbe ammesso di aver proposto l’investimento nel
corso di una riunione in cui erano presenti, oltre a loro, l’attuale legale
dell’attrice, il suo beneficiario economico e il vicedirettore C__________ __________
(verbale p. 9), non è stata confermata da nessun altro di loro, i quali o non
hanno parlato di una tale riunione (P__________ __________), o non ricordano di
avervi partecipato (C__________ __________), oppure ancora, pur ricordandola assai
vagamente, hanno negato che possa allora esservi stata quell’ammissione (Ma__________
__________): quel particolare episodio, emblematicamente, non era per altro
stato evocato dall’attrice né negli allegati preliminari né tanto meno nella
denuncia penale in precedenza allestita dal suo attuale legale (doc. H p. 8),
che pure aveva menzionato l’esistenza di quella riunione.
10.2.3
Resta
da esaminare la testimonianza resa dall’ex vicedirettore e poi ex direttore della
convenuta C__________ __________, il quale innanzi al Procuratore Pubblico
(doc. O p. 4 in alto) aveva dichiarato che l’operazione era stata
“verosimilmente proposta da
[Mauro]
__________ ...”. Ora, è vero che innanzi al Pretore (verbale 28
febbraio 2007), egli, confrontato con il paragrafo contenente tra l’altro
quella frase, aveva precisato di aver nell’occasione riportato quanto
riferitogli in precedenza dal medesimo Ma__________ __________ (verbale p. 3).
Sennonché si deve ritenere che questa precisazione riguardi più che altro la
parte iniziale del paragrafo (per intendersi quella in cui egli aveva affermato
che “mi era stato accennato che si volevano fronteggiare gli interessi
negativi: in altre parole piuttosto che incassare definitivamente la perdita
utilizzando il saldo creditore della relazione si è preferito, e qui credo che P__________
__________ __________ fosse d’accordo, mettere in atto un’ulteriore operazione
con monete il cui interesse avrebbe coperto l’interesse negativo del debito derivante
dalle precedenti operazioni effettuate da M__________ __________”), anche
perché le altre considerazioni da lui esposte in quel capoverso sembravano
essergli state riferite da altri o essere sue personali (si pensi a quella in
cui “mi si dice” che l’operazione si sarebbe conclusa con un’ulteriore perdita,
a quella in cui “devo comunque dire che io non sono stato partecipe né alle
operazioni poste in atto da M__________ __________ né di quella verosimilmente
proposta da
[Mauro]
__________”
e a quella in cui “dico solo che mi spiace molto della situazione venutasi a
creare”), tanto più che, richiesto in seguito di esprimersi proprio in merito
all’affermazione relativa all’operazione “verosimilmente” proposta da Ma__________
__________ egli ha dato atto che in realtà con quella sua frase si era limitato
a dire che non aveva conoscenza diretta di quel fatto (verbale p. 3);
oltretutto, è difficilmente pensabile che Ma__________ __________ possa aver
allora riferito al teste di aver solo “verosimilmente” consigliato
l’operazione, essendo semmai stato logico che a qual momento egli avesse
ammesso incondizionatamente o negato altrettanto incondizionatamente la
circostanza. Dovendosi pertanto ritenere che nell’occasione il teste abbia più
che altro riferito una propria supposizione o deduzione, la sua testimonianza
non può essere considerata decisiva.
10.2.4
Se a
quanto precede si aggiunge che l’attuale versione dell’attrice è addirittura
diversa da quella fornita in precedenza dallo stesso P__________ __________ __________
innanzi al Procuratore Pubblico (doc. I p. 4), dove aveva affermato che
l’operazione gli sarebbe stata proposta non solo da Ma__________ __________ ma
anche dallo stesso C__________ __________, ora invece considerato dall’attrice
estraneo ai fatti, si ha che il fatto che l’operazione sia stata consigliata da
Ma__________ __________ non può essere ritenuto provato (cfr. TF 17 novembre
2008 4A_260/2008 consid. 4), per cui occorre decidere a sfavore dell’attrice,
gravata dell’onere della prova (
Lombardini
,
op. cit., p. 796). Tanto più che la convenuta e con lei Ma__________ __________
non aveva motivo di proporre una tale operazione speculativa, la perdita da
recuperare non essendo stata causata dalla banca o da lui bensì dal gestore
esterno e l’attrice non avendo mai asserito in causa di averle allora
rimproverato un’eventuale responsabilità per quelle perdite.
11.
A
titolo abbondanziale, l’esito della lite non sarebbe comunque stato diverso
nemmeno se fosse stata confermata l’esistenza di un contratto di consiglio
d’investimento, essendo in ogni caso escluso che alla convenuta possa essere
imputata una violazione del suo dovere di diligenza (cfr.
infra
consid.
12), rispettivamente, se così anche fosse, non essendo neppure provato che quell’eventuale
violazione abbia causato un danno o comunque quello preteso dall’attrice (cfr.
infra
consid. 13).
12.
Il
Pretore, facendo proprie le conclusioni peritali, ha ritenuto che alla
convenuta doveva essere imputata una violazione del suo dovere di diligenza per
non aver a suo tempo proposto una sufficiente diversificazione
dell’investimento. Innanzitutto, e contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta
in questa sede, il giudizio in tal senso del perito (cfr. perizia p. 7) non si
fondava solo sull’eccessivo rischio teorico dell’operazione in parola (potenzialmente
del 73%), questo sì calcolabile e calcolato solo sulla base di dati futuri (cfr.
perizia p. 6 seg.) e che non poteva dunque essere rimproverato alla convenuta
(cfr. DTF 119 II 333 consid. 7a e TF 21 febbraio 2007 4C.205/2006 consid. 3.4.1, ove è stata negata la rilevanza di un giudizio
a posteriori,
basato
cioè su fatti non conosciuti al momento dell’avvio dell’operazione), ma anche sul
mancato rispetto, di per sé neppure censurato in questa sede, della direttiva 97/1
della CFB “relativa alla copertura dei rischi di mercato con i fondi propri” che
imponeva per le posizioni nette in contanti
long
o
short
in
moneta estera una percentuale del 10% sui fondi propri (cfr. perizia p. 7): in
tali circostanze è incontestabile che nell’occasione vi sia stata un’insufficiente
diversificazione. Si tratta ora di stabilire se nel caso concreto la convenuta
fosse effettivamente tenuta a informare l’attrice su tale aspetto, circostanza
da lei contestata.
12.1
In
base alla giurisprudenza del Tribunale federale, l’estensione dell’obbligo
d’informazione della banca dispensatrice di consigli d’investimento al cliente,
sgorgante dall’art. 398 CO, va differenziata a dipendenza della tipologia del
concreto rapporto contrattuale esistente tra le parti: in presenza di un
contratto di gestione patrimoniale basato su consigli d’investimenti la banca è
di principio tenuta a fornire un’informazione spontanea e completa; al cliente
che chiede e riceve dalla banca professionalmente competente solo un’informazione
o un consiglio deve invece essere fornita unicamente un’informazione veritiera
e completa; un obbligo d’informazione più marcato va ammesso ogni qualvolta la
banca, anche spontaneamente, raccomanda al cliente determinate operazioni (SJ
1999 I 203 consid. 3b; TF 21 febbraio 2006 4C.20/2005 consid. 4.2.3, 21 febbraio 2007 4C.205/2006 consid. 3.4.1). L’informazione della banca deve in tal caso
essere corretta, comprensibile, fondata sugli elementi disponibili, precisa ed
esaustiva (TF 21 febbraio 2007 4C.205/2006 consid. 3.4.1;
Lombardini
, op. cit., p. 793). A
dipendenza delle circostanze concrete, la banca risponde delle conseguenze di
un consiglio oggettivamente errato solo se, al momento in cui si era espressa, lo
stesso era manifestamente irragionevole (TF 21 febbraio 2007 4C.205/2006 consid. 3.4.1; DTF 119 II 333 consid. 7a; II CCA 1 dicembre 1997 inc. n. 12.97.47, 12
novembre 2008 inc. n. 12.2007.191).
12.2
Nel
caso di specie è escluso che, nelle circostanze in cui è stata avviata, l’operazione
consigliata dalla convenuta possa essere considerata manifestamente
irragionevole per l’eccessivo rischio di concentrazione che comportava, rispettivamente
che la convenuta dovesse a quel momento informare o rendere attenta l’attrice
che l’operazione da lei consigliata avrebbe comportato quell’eccessivo rischio
di concentrazione. Nella sentenza impugnata, non censurata su questo punto
dall’attrice, il Pretore ha innanzitutto dato atto che l’operazione, di per sé
tutt’altro che priva di senso, seguiva uno schema già disposto in passato dal
gestore esterno e ratificato dall’attrice, la quale doveva pertanto conoscerlo.
Non solo. Contrariamente a quanto preteso in causa dall’attrice, l’istruttoria
ha inoltre permesso di accertare che essa era propensa ad una gestione
speculativa e che ciò era noto alla convenuta: essa si era in effetti rivolta nel
1994 ad un gestore esterno proprio per migliorare la sua redditività (petizione
p. 3, conclusioni p. 3 e osservazioni p. 2; cfr. doc. I p. 2), sottoscrivendo tra
l’altro documentazione che autorizzava l’effettuazione di operazioni rischiose
(cfr. il tenore del doc. F e il mandato speciale per operazioni di gestione sui
derivati senza copertura allegato al doc. M, sub n. 1); il gestore esterno
aveva poi effettuato molteplici operazioni (con obbligazioni reversibili e
opzioni su divise), che lo stesso perito di parte dell’attrice __________ aveva
definito speculative (doc. G, petizione p. 7 e replica p. 5); l’attrice aveva nondimeno
sempre firmato, almeno fino ad allora, i conteggi bancari riportanti lo stato
del conto (allegati al doc.  M, sub n. 2) - di per sé di facile lettura, perfettamente
comprensibili e comunque spiegati in dettaglio al suo beneficiario economico (cfr.
teste C__________ __________ nel verbale 28 febbraio 2007 p. 2 e nel doc. O nonché
Ma__________ __________ nel doc. M; a p. 4 della replica, a p. 5 delle
conclusioni e a p. 4 delle osservazioni l’attrice ammette del resto di aver a
quel momento ricevuto spiegazioni) - da cui risultavano le perdite verificatesi,
lasciando con ciò intendere alla banca convenuta di essere d’accordo con il
modo di procedere e con la strategia del gestore esterno; se ciò non bastasse, essa
aveva oltretutto sottoscritto documenti con cui il gestore esterno (doc. F) e la
stessa banca (cfr. la documentazione allegata al doc. M, sub n. 1) davano atto
di averla informata in merito ai rischi di queste operazioni. Ma soprattutto, a
quel momento era chiaro per tutti - e la stessa attrice lo ha dovuto ammettere
in causa (sia pure osservando che ciò le sarebbe stato allora detto da Ma__________
__________, petizione p. 11 replica p. 4 e 7, conclusioni p. 13 e osservazioni
p. 13 seg.) - che l’operazione in questione, di natura speculativa (replica p.
7), veniva effettuata per cercare di recuperare, almeno in parte, le ingenti perdite
subite negli ultimi 4 mesi (pari a DEM 500'000.- e € 135'000.-, cfr. doc. G), con
il che si può senz’altro ritenere che l’obiettivo della stessa, da lei ovviamente
condiviso, non fosse certo quello di attuare un’operazione mirante ad ottenere
la maggior sicurezza possibile e, per quanto qui interessa, la miglior
ripartizione o diversificazione dei rischi, che d’altro canto nemmeno la banca
aveva motivo di ritenere rientrasse tra le priorità della cliente (TF 15 maggio
2000 4C.52/2000 consid. 4b). E oltretutto, visti i saldi dei conti correnti in
€ (in attivo per € 2'020'389.73) e in US$ (in passivo per US$ 2'171'585.01), se
non s’intendeva coprire la perdita, ciò che verosimilmente l’attrice non voleva
fare (cfr. teste C__________ __________ nel doc. O), l’unica soluzione possibile
e ragionevole era proprio quella di investire tutte quelle somme per cercare di
beneficiare del maggior tasso d’interesse della valuta greca e polacca rispetto
a quella americana, ritenuto inoltre che se il dollaro fosse rimasto stabile si
sarebbe potuto ottenere un discreto guadagno (di circa il 5% annuo) e se lo
stesso si fosse finalmente indebolito - come già aveva invano sperato il
gestore esterno con le due operazioni che in precedenza avevano causato quei
danni ingenti (cfr. doc. G) - ciò avrebbe permesso di recuperare buona parte
delle perdite. Si aggiunga che il rischio derivante dall’eccessiva
concentrazione in un’unica tipologia di investimento andava relativizzato per
il fatto che l’operazione prevedeva una durata iniziale di un solo mese,
durante il quale la valuta americana è per altro rimasta sostanzialmente
stabile (cfr. allegati n. 2 e 3 alla perizia). Da quanto precede, si può
pertanto concludere che l’operazione proposta teneva senz’altro conto della
particolare situazione e delle particolari esigenze dell’attrice, che non
richiedevano una diversificazione dell’investimento (cfr. TF 15 maggio 2000 4C.52/2000 consid. 4b e II CCA 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, ove si è in generale osservato
che l’eccessiva concentrazione non può essere sanzionata nell’ambito di un
contratto di consiglio d’investimento ma solo in presenza di un contratto di
gestione patrimoniale; cfr. pure
Bertschinger
,
Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, p. 170
seg.), e non può così essere considerata irragionevole.
13.
Nel
giudizio impugnato, il Pretore ha quantificato il danno da risarcire in €
151'931.24 (pari a US$ 137'193.91, cfr. perizia p. 5), ritenendo implicitamente
che l’attrice - la quale non aveva invero fornito particolari dettagli su tema
- doveva essere messa nella situazione in cui si sarebbe trovata se non avesse
eseguito quell’operazione ed in particolare avesse a suo tempo proceduto a
coprire il saldo negativo risultante sul conto corrente in US$. In questa sede
la convenuta rileva che il danno era stato causato dalla decisione dell’attrice
di chiudere in un momento non opportuno l’operazione, oltretutto mai impugnata
per errore, e che lo stesso non era comunque stato causato tanto
dall’operazione di acquisto delle dracme e degli zloty, quanto piuttosto dal
rafforzamento della valuta americana. Mentre il fatto che l’attrice non abbia
impugnato per errore l’operazione in questione è irrilevante non togliendo che essa
possa procedere per farsi risarcire il danno causatole dalla violazione del
contratto di consiglio d’investimento e mentre la decisione dell’attrice di
chiudere l’operazione una volta che si era verificato il danno non è a sua
volta tale da interrompere il nesso di causalità tra la violazione contrattuale
e il danno essa essendo avvenuta immediatamente dopo l’insorgenza della perdita
(TF 15 settembre 2004 4C.126/2004 consid. 3), ovvero dopo il secondo mese (nel
primo mese, come detto, il corso delle valute era risultato sostanzialmente
stabile, cfr. allegati n. 2 e 3 alla perizia), più complesso è il discorso circa
l’esistenza e l’entità del danno (la cui nozione giuridica e i cui criteri di
calcolo attengono al diritto: DTF 132 III 359 consid. 4, 130 III 145 consid.
6.2, 129 III 18 consid. 2.4; TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.1, 30
novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 31 agosto 2010 4A_484/2009 consid. 7.1;
II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.123).
13.1
In base
alla giurisprudenza, il cliente che non è stato informato dalla banca sui
rischi di una determinata operazione deve essere messo nella medesima
situazione in cui si sarebbe trovato se non l’avesse effettuata (
Lombardini
, op. cit., p. 798;
Guggenheim
, op. cit., p. 211; DTF 124
III 155 consid. 3d), ritenuto che se l’omissione della banca concerne però l’eccessiva
concentrazione su un unico titolo o operazione dal danno dev’essere dedotto il
risultato di quella parte di operazione che rientrava nella concentrazione
ammissibile (TF 2 aprile 2007 4C.385/2006 consid. 6.4).
13.2
Nel
caso di specie già si è detto che l’attrice non era verosimilmente intenzionata
a coprire il saldo negativo sul conto corrente in US$, anche perché ciò, oltre
a rendere effettiva la perdita di cambio su quella valuta, avrebbe comportato
la vendita di parte del deposito titoli. Se non avesse effettuato l’operazione
oggetto della presente causa, con ogni evidenza essa dunque da una parte avrebbe
optato per il mantenimento del saldo negativo su quel conto corrente, pagando i
relativi interessi passivi (dell’8.5%, cfr. perizia p. 3), oppure si sarebbe
fatta concedere un anticipo fisso rinnovabile mese per mese ad un tasso del
6.6875% il primo mese e del 6.75% il secondo (cfr. perizia p. 2), sperando in
un indebolimento del dollaro, e dall’altra avrebbe effettuato investimenti
fiduciari con gli attivi presenti sul conto corrente in €, sia pure ad un tasso
inferiore a quello offerto per gli investimenti in valuta greca. Essa deve pertanto
essere messa in quella situazione e non nella situazione ipotizzata dal
Pretore. Ora, senza l’operazione in questione, il 23 maggio 2000 l’attrice si
sarebbe trovata con un saldo negativo del conto corrente in US$ di almeno US$
2'197'855.- (capitale di US$ 2'171'585.01 + interessi ad un tasso medio di
almeno il 6.7% per 2 mesi e 5 giorni di US$ 26'270.-), che, a un tasso di
cambio di US$ 0.903 per € 1.- (cfr. perizia p. 4 seg.), dava un importo di €
2'433'339.-, a fronte del suo controvalore al precedente 17 marzo di €
2'234'600.- (US$ 2'171'585.01 al tasso di US$ 0.9718 per € 1.-, cfr. perizia p.
2 seg.); a ciò andavano aggiunti gli interessi, non superiori al tasso medio dell’8.75%,
sugli investimenti fiduciari in €, di € 31'919.- (per 2 mesi e 5 giorni sulla
somma di € 2'020'389.73). Ne risulta che senza l’operazione in questione, che -
come detto - ha causato una perdita di € 151'931.24, il pregiudizio
dell’attrice sarebbe comunque stato superiore e meglio pari a € 168’820.-   (€
2'433'339.- ./. € 2'234'600.- ./. € 31'919.-), di modo che essa non ha in
definitiva subito alcun danno dalla stessa.
13.3
Per
completezza, se per ipotesi si volesse anche confermare l’assunto pretorile
secondo cui l’attrice avrebbe provveduto a coprire il saldo negativo sul conto
corrente in US$ e a vendere parte del deposito titoli, il danno da risarcire
per la violazione dell’obbligo di sufficiente diversificazione della tipologia
degli investimenti sarebbe comunque stato di gran lunga inferiore a quello
indicato nella sentenza impugnata. Il danno dovendo in tal caso essere
calcolato solo su quella parte di operazione che eccedeva la concentrazione
ammissibile, si ha in effetti che in concreto, ove la quota massima del 10% da
investire in un’unica operazione avrebbe dovuto essere di € 426'168.- a fronte
di un valore del portafoglio di soli € 360'692.- (cfr. perizia p. 7), la perdita
che potrebbe essere imputata alla convenuta sarebbe al più di € 23'342.50 (€
151'931.24 ./.
[
€ 151'931.24 x
€ 360'692.- : € 426'168.-
]
).
Nella migliore, per l’attrice, delle ipotesi, il danno a suo favore avrebbe
dunque potuto essere solo questo.
14.
Ne
discende che la sentenza impugnata dev’essere riformata nel senso che la
petizione va respinta, con conseguente conferma della decisione sulla cauzione
processuale in precedenza prestata dall’attrice. La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza
delle parti (art. 148 CPC/TI), ritenuto che in questa sede si è tenuto conto di
un valore litigioso di € 151'931.24.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 18 maggio 2009 di AP 1
è accolto
. Di conseguenza la
sentenza 23 aprile 2009 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è
così riformata:
1.
La petizione 21 giugno
2005 di AO 1 è respinta.
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 10'200.-, da anticipare così
come anticipate, sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà inoltre alla
convenuta fr. 22'500.- a titolo di ripetibili.
3.
La garanzia bancaria prestata dall’attrice
a titolo di cauzione processuale è confermata.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.    5’100.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
5’200.-
da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 8’000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-     , per sé e
per l’
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).