ti_gerichte · 52.2013.373 · 2014-01-09 · it
Irricevibilità del ricorso contro una licenza edilizia per mancata opposizione - effetti della notifica dell'avviso di pubblicazione sui termini per l'opposizione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.01.2014 52.2013.373
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 09.01.2014 52.2013.373
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 09.01.2014 52.2013.373

Incarto n.
52.2013.373
Lugano
9 gennaio 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Giovan Maria Tattarletti
, Lorenzo Anastasi, supplente
segretario:
Mariano
Morgani, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 29 agosto 2013 di
RI
1
patrocinata
da:PA 1
contro
la
decisione 10 luglio 2013 del Consiglio di Stato (n. 3943), che ha
dichiarato irricevibile l'impugnativa presentata
dall'insorgente avverso la licenza edilizia 10 aprile 2013 rilasciata dal CO
2
a CO 1 per l'ampliamento della sua abitazione (part. 128 e 130);
ritenuto,
in
fatto
che
il 30 gennaio 2013 CO 1 ha chiesto al CO 2
il permesso di ampliare la sua casa d'abitazione (part.
128 e
130 RT di __________), situata in località __________;
che la domanda di costruzione è
stata pubblicata all'albo comunale dal 4 al 18 febbraio 2013 e notificata ai
proprietari confinanti, tra i quali RI 1, qui ricorrente, mediante l'invio raccomandato
dell'avviso di pubblicazione 30 gennaio 2013;
che RI 1 non ha ritirato l'invio
raccomandato nel termine di giacenza e la posta lo ha ritornato al mittente con
la menzione "non ritirato";
che, raccolto l'avviso favorevole
(n. 83150) dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 10 aprile
2013 il municipio ha rilasciato a CO 1 la licenza edilizia, respingendo nel
contempo l'opposizione sollevata da un terzo;
che il 12 giugno 2013 RI 1 è
insorta contro il permesso di costruzione davanti al municipio, che ha
trasmesso il gravame per competenza all'Esecutivo cantonale;
che, con giudizio 10 luglio 2013,
il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa per mancata
opposizione, ritenendo che l'avviso di pubblicazione non ritirato fosse da
considerare validamente notificato e che l'interessata fosse pertanto preclusa
dalla possibilità di impugnare il permesso di costruzione rilasciato;
che,
contro questa risoluzione, RI 1 si aggrava
davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata assieme alla controversa
licenza edilizia;
che la
ricorrente si duole dell'irregolare notificazione dell'avviso di
pubblicazione, ritenendo di conseguenza tempestivo il suo ricorso
contro
la licenza, inoltrato nel termine di 15 giorni dall'effettiva conoscenza della
domanda di costruzione, avvenuta agli inizi del mese di giugno 2013;
che
all'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di
Stato, senza
formulare particolari osservazioni;
che
ad identica conclusione pervengono il municipio e la resistente
, quest'ultima
con argomentazioni che verranno riprese, se necessario, in appresso;
considerato,
in
diritto
che la competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è
data dall'art. 21
cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1); certe
sono la legittimazione attiva della ricorrente, destinataria della decisione
impugnata (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile
1966;
LPamm; RL 3.3.1.1), e la tempestività del gravame (art. 46 cpv. 1
LPamm);
che il ricorso può essere evaso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 LPamm);
che
contro le decisioni rese dal municipio in applicazione della
legge
edilizia, il diritto di ricorrere al Consiglio di Stato spetta agli istanti,
alle persone che hanno fatto opposizione, al Dipartimento e, in seconda
istanza, al comune (art. 21 cpv. 2 LE);
che, per
assicurare l'esercizio del diritto di opposizione, presupposto
indispensabile per impugnare la licenza edilizia, il municipio pubblica la
domanda di costruzione presso la cancelleria
comunale per un periodo di
15 giorni, durante il quale chiunque abbia interesse può prenderne conoscenza
(art. 6 cpv. 1 LE);
che
della pubblicazione è dato avviso negli albi comunali e ai
proprietari
confinanti (art. 6 cpv. 3 LE);
che la pubblicazione della
domanda serve in primo luogo a portarla alla conoscenza del pubblico,
permettendo agli interessati di far valere tempestivamente i loro diritti di difesa,
opponendosi semmai al rilascio della licenza (
Adelio
Scolari,
Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, ad art. 6 LE n. 764);
che, scaduto il termine di
pubblicazione, opposizioni tardive sono
di
principio
ammesse soltanto se sono dati gli estremi della restituzione
dei termini oppure in caso di pubblicazione
irregolare
della domanda di costruzione;
che
in quest'ultimo caso vale il principio enunciato dall'art. 46
cpv. 1
LPamm, secondo cui, in assenza di notificazione, rispettivamente in caso di
pubblicazione irrita, i termini di ricorso iniziano a decorrere dal momento in
cui l'interessato ha effettivamente
avuto
conoscenza della decisione o avrebbe dovuto averne conoscenza usando la
necessaria diligenza (
Scolari,
op.
cit., ad
art. 8 LE n. 812);
che
quando il tentativo d'intimazione di un invio raccomandato
da
parte della posta si rivela infruttuoso viene stilato un invito di ritiro,
lasciato nella buca delle lettere o nella casella postale del destinatario,
avvertendolo che può ritirare l'invio entro sette giorni presso l'ufficio
postale (Condizioni generali della Posta, "Servizi postali", cifra
2.3.7 lett. b, 1° periodo);
che,
secondo la giurisprudenza, se non viene ritirata prima, la
raccomandata è considerata validamente notificata
il settimo
giorno di giacenza presso l'ufficio postale dopo il tentativo
d'intimazione, nella misura in cui il
destinatario doveva prevedere di ricevere un atto da parte di un'autorità (cosiddetta
"
Zustellfik
tion
"),
ciò che
sostanzialmente si verifica quando è pendente un procedimento (DTF 130 III 396
consid. 1.2.3 con rinvii; M
arco Borghi
/
Guido Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, ad art. 14 LPamm n. 1b);
che,
nel caso concreto, la domanda di costruzione è stata regolarmente pubblicata
mediante esposizione all'albo comunale
dell'avviso prescritto dall'art.
6 cpv. 2 LE per il periodo dal 4 al 18 febbraio 2013;
che, come risulta dagli
accertamenti postali, l'avviso di pubblicazione
è stato trasmesso tramite invio raccomandato in data 31
gennaio al
recapito della ricorrente;
che il 1° febbraio 2013 è stato depositato
nella buca delle lettere della ricorrente ad __________ il relativo invito di
ritiro, al quale l'interessata non ha dato seguito;
che,
decorso il periodo di giacenza, l'ufficio postale di destinazione
ha quindi rinviato la raccomandata al mittente come
posta
semplice (cfr. doc. 3 e doc. 5 allegati alla risposta del
municipio davanti al Consiglio di Stato; estratto
Track&Trace
);
che,
in concreto, l'insorgente sostiene che non sarebbero date le condizioni per
applicare al caso di specie la citata finzione, giacché nei suoi confronti non
era pendente alcun procedimento e
non doveva quindi ragionevolmente attendersi
l'intimazione di un atto da parte dell'autorità comunale concernente l'avvio di
una procedura edilizia riguardante un fondo confinante;
che la tesi non può essere accreditata:
-
anzitutto, perché con la pubblicazione della domanda di costruzione
mediante esposizione dell'avviso all'albo e modinatura dell'opera edilizia, il
procedimento di rilascio del permesso di costruzione, promosso dall'istante in
licenza con l'inoltro della domanda, è avviato nei confronti di chiunque; la
pubblicazione all'albo e la modinatura attribuiscono in sostanza effetti
erga
omnes
all'avvio del procedimento (
Mischa
Berner,
Die Baubewilligung und das
Baubewilligungsverfahren
, Zofingen, 2009, pag. 116, n. 703 con riferimento
a
Peter Hänni,
Verhindertes Bauen - Vom Gebrauch und Missbrauch
des öffentilichen Rechts, in: Seminar für schweizerisches Baurecht; Baurechtstagung
1993 Band I; Tagungunterlage 3 pag. 400
segg.); la notifica dell'avviso
di pubblicazione ai confinanti è un atto complementare, dovuto per legge (art.
6 cpv. 3 LE), ma insuscettibile di interferire sul periodo di pubblicazione e
sui termini per l'opposizione, che decorrono a prescindere dal giorno in cui l'avviso
è effettivamente notificato ai proprietari confinanti;
-
in secondo luogo, perché il proprietario di un fondo deve comunque
costantemente vigilare sulla situazione giuridica del bene, adottando gli
accorgimenti necessari anche per assicurare che i provvedimenti pianificatori
ed edilizi che lo concernono gli possano essere tempestivamente notificati
(cfr. DTF 106 Ia 312, consid. 1a;
Scolari
,
op. cit., ad art. 6 LE n. 785);
-
da ultimo, ed a maggior ragione,
perché la ricorrente, che
non nega di aver ricevuto l'avviso di ritiro
dell'invio raccomandato con l'indicazione del luogo d'impostazione __________),
non si è minimamente curata di accertarne il mittente ed il contenuto,
adottando le misure, che la diligenza richiesta
dalle circostanze
imponeva di adottare
per escludere che contenesse un
provvedimento concernente la sua
proprietà in quel comune; è invece rimasta passiva, in contrasto palese con il
principio
della buona fede che le imponeva di
informarsi sul contenuto dell'invio, non potendo, nelle circostanze concrete,
dissipare il sospetto che riguardasse la sua proprietà di __________; ha dunque
assunto il rischio di vedersi opporre l'irricevibilità
dell'opposizione per tardività, rispettivamente
del gravame inoltrato successivamente per mancanza di opposizione
(STF
1C_841/2013 del 26 novembre 2013
consid. 2.3. con rinvio a DTF 124 II 124 consid. 2d/aa; 116 Ia 215 consid. 2c e
d; 112 Ib 417 consid. 2d);
che,
sulla scorta di quanto precede, il gravame va dunque respinto
;
che la tassa di giustizia è posta
a carico della ricorrente,
secondo
soccombenza (art. 28 LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è respinto.
2.  La tassa di giustizia di 800.- è a
carico della ricorrente.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  Il segretario