ti_gerichte · 14.2008.58 · 2008-06-23 · it

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Il pagamento dell'esecuzione non è stato documentato. Il presupposto della solvibilità non è stato reso verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.10.2008 14.2008.58

Incarto n.
14.2008.58
Lugano
7 ottobre
2008
LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza
5 maggio 2008 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza
23 giugno 2008 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1 __________,
a far tempo da lunedì 23 giugno 2008 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1
che con atto 2 giugno [recte: luglio] 2008 e complemento 18 luglio 2008, ne
postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato
osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 4 luglio 2008
all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:                    A.
Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ dell'UE __________ AO 1,
ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 335.65 oltre le spese.
B.
All'udienza
di contraddittorio dell'11 giugno 2008 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza del 23 giugno 2008 il Pretore __________, ha pronunciato il fallimento
di AP 1 a far tempo da lunedì 23 giugno 2008 alle ore 14.00.
D.
Con
l'appello, AP 1, rileva anzitutto di avere avuto dei disguidi rispettivamente
dei ritardi nella ricezione degli atti esecutivi e di quelli giudiziari, avendo
di fatto trasferito la propria residenza da __________ a __________. Ciò posto
conferma tuttavia che la sentenza impugnata -intimatagli a __________ - le era
di fatto stata notificata il 24 giugno 2008. Precisa poi di avere già pagato l'importo
posto in esecuzione con il versamento effettuato il 6 novembre 2007, di cui
danno atto sia gli estratti di conto al 30 giugno 2008 della stessa creditrice -l'uno
per i premi e l'altro per la partecipazione dei costi (doc. B)- sia i due
avvisi di addebito bancario del 6 e 23 novembre 2007 (doc. C). Il proseguimento
del fallimento da parte della creditrice sarebbe quindi dovuto ad un errore di
registrazione contabile. Il 18 luglio 2008, trasmette a questa Camera uno scritto
dello stesso giorno, con cui l'UE attesta che, come comunicato dalla
creditrice, l'esecuzione in corso sarebbe stata saldata.
Considerando
in diritto:
1.
L'appellante
sostiene di avere avuto dei problemi con la notifica degli atti esecutivi
(precetto esecutivo, comminatoria di fallimento) e giudiziari (citazione
all'udienza di fallimento) per un suo trasferimento di residenza. Ma, egli
medesimo conferma di avere personalmente ricevuto il 24 giugno 2008 il decreto
di fallimento intimatogli il 23 giugno 2008 (appello, pag. 1). E, del resto, se
è vero che -come egli pretende- risiede abitualmente a __________ dal 2004, indicando
quale recapito postale l'indirizzo __________, è altrettanto vero che al suo
nominativo si accompagna pur sempre l'indicazione __________ (appello, pag. 1 e
osservazioni, pag. 1). Del resto, l’appellante non pretende che intimandogli la
citazione per il contraddittorio (non ritirata) a __________, anziché a __________,
la Pretura non lo avrebbe citato regolarmente, privandolo così del diritto di
essere sentito.
2.
a)
Secondo
l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b)
I
n virtù dell'art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può
annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la
decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti
che nel frattempo:
1)
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L'autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all'art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d'ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell'autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l'altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L'illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l'atto di
appello, di estratti dell'Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell'effetto sospensivo (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305;
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, pag. 446 segg. in: Festschrift
H.U.
Walder
, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 pag.
172).
c)
In
concreto, gli avvisi di addebito bancario (doc. C) insieme all'estratto conto
dei premi mensili (doc. B, pag. 1 e 2), danno atto dell'avvenuto pagamento del
premio relativo al mese di agosto e di settembre 2007, rispettivamente in data 6
e 23 novembre 2007. Dall'estratto conto della partecipazione ai costi però risulta
uno scoperto al 30 giugno 2008 di fr. 335.65 oltre le spese (doc. C, pag. 3). Di
modo che, l'art. 174 cpv. 1 LEF non è realizzato.
L'appellante
invero produce lo scritto 18 luglio 2008 dell'UE __________, dove si attesta
che
l'esecuzione n. __________ a carico dell'escusso è stata pagata e meglio
come da comunicazione del creditore
. Ma, a prescindere dal fatto che debba essere
estromesso dall'incarto poiché trasmesso decorso i dieci giorni per formulare
appello (art. 22 cpv. 1 LALEF), questo documento nulla dice circa il giorno in
cui quel preteso pagamento sarebbe avvenuto. Per quel che riguarda il requisito
della solvibilità si rileva poi che dall'estratto delle esecuzioni al 2 ottobre
2008 emerge che nei confronti dell'appellante sono pendenti 28 esecuzioni per
un valore complessivo di fr. 81'642.05. Certo, due si sono estinte per
perenzione, due -di cui la presente- sono state pagate e in cinque casi il
credito deve ancora essere accertato. Determinante è però che in sette
procedure (fr. 3'881.20) il 25 settembre 2008 è stato emesso l'avviso di
pignoramento, in due (fr. 7'749.40) il 21 gennaio e l'8 maggio 2008 è stato
comminato il fallimento e in altre due (fr. 12'276.25) l'11 luglio 2008 è stato
domandata la realizzazione. Delle restanti sette esecuzioni (fr. 44'969.45), basti
infine aggiungere che sono state emesse cinque comminatorie di fallimento, una
domanda di realizzazione e in un caso è stato eseguito il pignoramento di immobili.
Tutto ciò induce a ritenere che l'appellante non disponga della liquidità
sufficiente a far fronte ai suoi impegni. Queste considerazioni portano così a
concludere che il presupposto della solvibilità non è stato reso
sufficientemente verosimile. Neppure l'art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi
trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato.
3.
L'appello
deve così essere respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale
all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia
è posta a carico dell'appellante, mentre non si assegnano indennità, controparte
non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamato
l'art. 174 cpv. 1 e 2 LEF;
pronuncia:
1.
L'appello
è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
venerdì
10 ottobre 2008 alle ore 10.00
.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.– del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di AP 1.
3.
Intimazione
a:
–
AP 1;
–
AO 1;
–
Ufficio esecuzione __________;
–
Ufficio fallimenti __________;
–
Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;
–
Ufficio del Registro fondiario __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).