ti_gerichte · 12.2015.179 · 2016-12-19 · it
Tutela giurisdizionale nei casi manifesti - assunzione di testimoni

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.12.2016 12.2015.179

Incarto n.
12.2015.179
Lugano
19 dicembre 2016
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria (tutela giurisdizionale nei casi
manifesti) - inc. n.
SO.2015.2434
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 29
maggio 2015 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. dalle RA 2 RA 2
con cui l’istante ha
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di € 50'500.- oltre interessi e
il rigetto in via definitiva, limitatamente a fr. 50'269.20 oltre interessi,
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domanda avversata dal
convenuto, che ha postulato la reiezione dell’istanza in ordine o nel merito, e
che il Pretore con decisione 25 settembre 2015 ha dichiarato irricevibile;
appellante l'istante con
appello 5 ottobre 2015, con cui chiede in via principale la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in via subordinata il
suo annullamento con rinvio dell’incarto al Pretore affinché provveda a citare
le parti al dibattimento, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre il convenuto con
osservazioni (
recte
: risposta) 29 ottobre 2015 postula la reiezione del
gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
che tra il 1° dicembre 2006 e il
16 aprile 2010 AO 1 (in un caso, quello riferito alla società D__________ __________
__________, insieme a __________ e __________), in qualità di mandante, e AP 1,
in qualità di mandataria, hanno sottoscritto cinque contratti di mandato
fiduciario aventi per oggetto l’acquisizione, la domiciliazione e
l’amministrazione delle società E__________ __________, A__________ __________,
T__________ __________, Az__________ __________ e D__________ __________ (doc.
B - F);
che il 23 gennaio 2013 (doc. I) AO
1 ha dichiarato il suo accordo alla rescissione consensuale dei contratti di
mandato fiduciario relativi alle società E__________ __________, A__________ __________
e T__________ __________, aggiungendo che avrebbe provveduto “
entro il 31
marzo 2013 a saldare, come da estratto conto scoperti allegato e debitamente
sottoscritto per approvazione, ogni e qualsiasi debito nei confronti della
mandataria per spese e/o prestazioni professionali inerenti il mandato di cui
al punto che precede
”: al documento è stato allegato uno scritto denominato
“conteggio gruppo __________”, da lui sottoscritto, riportante un “
totale
dovuto
” alla posizione AP 1 di complessivi € 51'000.- (€ 5'800.- per T__________
__________, € 10'700.- per E__________ __________, € 32'000.- per A__________ __________,
€ 700.- per D__________ __________, € 700.- per Az__________ __________, € 600.-
per Azo__________ __________ e € 500.- per E__________ __________);
che con istanza 29 maggio 2015,
promossa nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti
(art. 257 CPC), AP 1, evidenziando come AO 1, nonostante il tenore del doc. I,
avesse sino ad allora provveduto a versarle solo gli € 500.- relativi alla
società E__________ __________, ha chiesto la condanna di quest’ultimo al
pagamento di € 50'500.- oltre interessi al 5% dal 31 marzo 2013 e, a convalida
del sequestro ottenuto il 22 gennaio 2015 (doc. H), il rigetto in via definitiva,
limitatamente a fr. 50'269.20 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 2013,
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. G);
che il convenuto si è opposto
all’istanza in ordine o nel merito con osservazioni 8 luglio 2015, alle quali
hanno poi fatto seguito la replica spontanea 16 luglio 2015 dell’istante e la
duplica spontanea 27 luglio 2015 del convenuto;
che con decisione 25 settembre
2015 il Pretore ha dichiarato irricevibile l’istanza, ponendo la tassa di
giustizia e le spese, di complessivi fr. 500.-, a carico dell’istante, tenuta
altresì a rifondere alla controparte fr. 2’500.- per ripetibili: egli ha
ritenuto che per le somme indicate nel conteggio di cui al doc. I, e maturate
successivamente alla partenza di An__________ __________
,
i documenti prodotti non fossero “manifesti” e che perciò,
visto che la dichiarazione resa da quest’ultimo per iscritto nel doc. P non
aveva valenza probatoria, sarebbe stato necessario sentirlo quale testimone, sennonché
la questione dell’ammissibilità di un testimone nella procedura ex art. 257
CPC, tuttora indecisa in giurisprudenza, poteva rimanere tale anche nel caso
concreto siccome l’istanza era comunque da disattendere: il convenuto,
lamentando il fatto che il suo nome fosse poi stato segnalato alla Guardia di
Finanza (doc. 4), aveva in effetti pure rimproverato all’istante una violazione
dei contratti di mandato, e meglio dell’obbligo di rendiconto e di
confidenzialità nel rapporto cliente / fiduciario, tale da generare eventuali
riduzioni del suo onorario rispettivamente eventuali pretese compensatorie in
risarcimento danno nei suoi confronti, e l’istante, non avendo chiarito né la
questione del rendiconto né quella della vicenda penale e/o fiscale che aveva
poi visto coinvolto il convenuto in Italia, non aveva provato di aver adempiuto
correttamente i mandati;
che con l’appello 5 ottobre 2015,
che qui ci occupa, l'istante ha chiesto in via principale la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e in via subordinata il
suo annullamento con rinvio dell’incarto al Pretore affinché provvedesse a
citare le parti al dibattimento, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi: essa ha contestato che i documenti da lei prodotti non fossero “manifesti”
per le somme indicate nel conteggio di cui al doc. I e maturate successivamente
alla partenza di An__________ __________ (N.d.R. ossia dopo il 17 gennaio 2013,
cfr. doc. 13), ribadendo la richiesta di sentirlo quale testimone innanzi al
Pretore; ed ha pure contestato che il convenuto, a cui incombeva l’onere della
prova, potesse prevalersi di un’eventuale violazione dei contratti di mandato,
e meglio dell’obbligo di rendiconto e di confidenzialità nel rapporto cliente /
fiduciario, tanto più che nemmeno aveva provato l’ammontare delle eventuali
pretese in risarcimento danno da opporle in compensazione;
che con
risposta 29 ottobre 2015 il convenuto ha postulato la reiezione del gravame,
pure con protesta di spese e ripetibili;
che
giusta l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2),
accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono
incontestati o immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara
(cpv. 1), fermo restando che se queste condizioni non sono date non entra nel
merito (cpv. 3);
che in
base alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1,
141 III 23 consid. 3.2), un fatto è incontestato se non è contestato dal
convenuto, mentre un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma, se
può essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare; la prova del
fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare);
la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del
rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la
sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei
rapporti fattuali; se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la
tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata; ciò sarà in
particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente
obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente
confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato
in precedenza; decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento
delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice
circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non
possano a priori essere considerate prive di rilevanza;
che
sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid.
2.1.2, 141 III 23 consid. 3.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della
norma, laddove la conseguenza giuridica è senz’altro evincibile
dall’applicazione della legge tenendo conto della dottrina e della
giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta a un risultato univoco; per
contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l’applicazione di una
disposizione impone al tribunale una decisione di apprezzamento o in equità
previa valutazione di tutte le circostanze del caso;
che,
ciò premesso, nel caso di specie, come si dirà qui di seguito, le condizioni
per concedere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria non sono
adempiute, non potendosi ritenere, già con riferimento alla prima
argomentazione indipendente sollevata dal Pretore, che i fatti siano
incontestati o immediatamente comprovabili e la situazione giuridica sia chiara;
che, in
effetti, confrontato con la pertinente (siccome fondata sul tenore del doc. I,
secondo cui “
per quanto riguarda il pagamento degli onorari / costi relativi
a prestazioni ricorrenti inerenti l’oggetto del mandato … che stessero
eventualmente maturando, la loro fatturazione / pagamento potrà avvenire
secondo le scadenze prestabilite dal mandato qui oggetto di rescissione
direttamente da parte / a favore di
” P__________ __________) obiezione del
convenuto, secondo cui nonostante la sua sottoscrizione del conteggio di cui al
doc. I parte delle somme indicate nello stesso ed in particolare quelle allora non
ancora del tutto maturate (€ 4’750.- per T__________ __________, € 9’050.- per
E__________ __________ e € 12'000.- per A__________ __________) sarebbero
spettate a P__________ __________, l’istante non è stata in grado di fornire
documentazione atta a chiarire la circostanza, visto che la dichiarazione a suo
favore (doc. P) resa sul tema da An__________ __________ non aveva valenza
probatoria; il fatto che nella sua replica spontanea l’istante avesse chiesto
l’assunzione testimoniale di quest’ultimo, da tenersi nell’ambito di
un’apposita udienza, non migliora la sua posizione processuale: a parte il
fatto che la questione dell’ammissibilità di un testimone nella procedura di
tutela giurisdizionale nei casi manifesti è tuttora indecisa in giurisprudenza
(cfr. DTF 138 III 123 consid. 2.1.1 e 2.6; TF 9 settembre 2013 4A_592/2012
consid. 6, 16 settembre 2014 4A_350/2014 consid. 3.4.2), si osserva in effetti
che l’assunzione del teste in questione nemmeno era stata richiesta in modo incondizionato
- ciò che avrebbe imposto al giudice di esprimersi sul tema (cfr. TF 6 agosto
2013 5A_473/2013 consid. 3) - ma solo “se del caso” (replica p. 2) o “qualora
codesto giudice fosse dell’avviso che i documenti prodotti non sono
sufficienti” (replica p. 4), e dunque era stata condizionata ad un preventivo
giudizio a lei sfavorevole da parte del Pretore, sennonché questo modo di
procedere non può essere ritenuto ammissibile, specialmente nella procedura ex
art. 257 CPC, che impone all’istante di offrire tutte le circostanze rilevanti
e non di offrirne “a spizzico” se quelle offerte non bastassero; oltretutto, a
fronte della scelta del Pretore (cfr. disposizione ordinatoria 1° giugno 2015),
non contestata dalle parti, di far capo nell’occasione ad una procedura
esclusivamente scritta, quella richiesta di assumere il teste nell’ambito di un’udienza,
passando di fatto ad una procedura orale, sarebbe stata ancor più problematica
(cfr. TF 30 ottobre 2012 4A_273/2012 consid. 3.2) e non solo per l’evidente dilatazione
dei tempi procedurali che ciò avrebbe comportato (art. 254 cpv. 2 lett. a CPC);
che in
ogni caso il convenuto aveva pure obiettato, anche qui con pertinenza, che l’obbligo
di pagamento entro il 31 marzo 2013 delle somme oggetto del conteggio di cui al
doc. I riguardava solo le prestazioni “
inerenti il mandato di cui al punto
che precede
”, ossia quelli relativi alle società E__________ __________, A__________
__________ e T__________ __________ (cfr. doc. I), e dunque non valeva per le
posizioni relative alle società D__________ __________ (appartenente per altro
a terzi in ragione di 2/3, cfr. doc. F), Az__________ __________ e Azo__________
__________ (appartenente per altro interamente a __________, cfr. doc. S); anche
in questo caso l’istante non ha fornito documentazione atta a smentire la
circostanza, visto - come detto - che la dichiarazione a suo favore resa sul
tema da An__________ __________ (doc. P) non aveva valenza probatoria e che il
fatto che essa avesse allora chiesto l’assunzione testimoniale di quest’ultimo
non era tale da migliorare la sua posizione processuale, tanto più che
nell’occasione il teste non sarebbe stato chiamato a confermare quanto contenuto
nel doc. I (che, come detto, in base al suo tenore comportava solo l’obbligo di
pagare le prestazioni relative alle società E__________ __________, A__________
__________ e T__________ __________), ma piuttosto a confermare quanto da lui
indicato nello scritto, privo di valenza probatoria, di cui al doc. P (che sosteneva
l’avvenuta estensione di quell’obbligo alle prestazioni relative alle società D__________
__________, Az__________ __________ e Azo__________ __________), il tutto come
se, per ammettere un’istanza ex art. 257 CPC, bastasse produrre una
dichiarazione priva di forza probatoria di un terzo e chiederne poi al suo
estensore la conferma in via testimoniale;
che l’istanza di tutela
giurisdizionale nei casi manifesti promossa dall’istante, non potendo così trovare
integrale accoglimento (e del resto, contrariamente a quanto da lei preteso, nei
plichi doc. M e N il convenuto non aveva ammesso di essere debitore di €
51'000.- o di € 50'500.- ma di somme inferiori), deve essere dichiarata
irricevibile (DTF 141 III 23 consid. 3.3 e 3.4; TF 17 maggio 2013 5A_768/2012
consid. 4.3; II CCA 16 giugno 2015 inc. n. 12.2015.32, 15 settembre 2016 inc.
n. 12.2016.3 e 58);
che è oltretutto a ragione che il
convenuto ha evidenziato il fatto che la Guardia di Finanza lo avesse poi
interpellato in merito alla sua relazione commerciale con l’istante (doc. 4) e ha
rilevato che questa circostanza, i cui contorni dovevano essere ancora
chiariti, avrebbe potuto costituire, se ne fosse stata confermata l’imputabilità
a quest’ultima, una violazione dei contratti di mandato, e meglio dell’obbligo
di confidenzialità, tale da generare eventuali riduzioni del suo onorario
rispettivamente pretese compensatorie in risarcimento danno nei suoi confronti;
che l’appello dell’istante deve pertanto
essere respinto con accollo alla parte soccombente delle spese giudiziarie
(art. 106 CPC), calcolate su un valore litigioso di € 50'500.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 5 ottobre 2015
di AP 1
è respinto.
II.
Le spese processuali di
fr. 1’500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr.
1’500.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).