ti_gerichte · 11.2011.192 · 2012-01-13 · it
Appellabilità di decreti cautelari emessi "nelle more istruttorie"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.01.2012 11.2011.192
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.01.2012 11.2011.192
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.01.2012 11.2011.192

Incarto n.
11.2011.192
Lugano
13 gennaio
2012
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Celio
vicecancelliera:
Billia
sedente per statuire nella causa CA.2011.7 (divorzio
su azione di un coniuge: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto
di Vallemaggia promossa con istanza del 28 giugno 2011 da
AO 1
(patrocinata dall'avv. PA 2)
contro
AP 1
(patrocinato dall'avv. PA 1),
giudicando
sull'appello del 23 dicembre 2011 presentato dal convenuto contro il decreto
cautelare emesso dal Pretore il 17 dicembre 2011;
Ritenuto
in fatto:                    A.
AP 1 (1966) e AO 1 (1971) si sono sposati ad __________ il 5
maggio 2000. Dal matrimonio è nato L__________, il 1° settembre 2000. Il
marito è operatore sociale per la __________ di __________, la moglie è al
beneficio di indennità di disoccupazione. I coniugi vivono separati dall'estate
del 2006, quando AO 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per
trasferirsi con il figlio in un altro appartamento di quel Comune.
L'organizzazione della vita separata, che prevedeva il versamento da parte del
marito di complessivi fr. 1000.– mensili, è stata regolata dai coniugi senza
l'intervento del giudice.
B.
Il 28 giugno 2011 AO 1 ha promosso davanti al Pretore del Distretto
di Vallemaggia azione di divorzio sulla base dell'art. 114 CC. In via
cautelare essa ha postulato l'affidamento del figlio (riservato il diritto di
visita paterno), contributi alimentari dal 1° giugno 2010 di fr. 900.–
mensili per sé e di fr. 1400.– mensili per L__________ (assegni familiari non compresi),
oltre al beneficio del gratuito patrocinio. All'udienza del 23 agosto 2011,
indetta per la discussione cautelare, AP 1 ha offerto un
contributo
alimentare
di fr. 1000.– mensili per L__________, proponendo per il resto di respingere
l'istanza. Entrambe le parti hanno notificato mezzi di prova che il Pretore ha
ammesso. L'istruttoria cautelare è tuttora in corso.
C.
Con
decreto supercautelare (esplicitamente designato come tale) del 17 dicembre
2011 il Pretore ha accolto l'istanza e ha condannato AP 1 a versare dal 1° luglio 2011 un contributo alimentare
di fr. 900.– mensili per
la moglie e uno di fr. 1400.– mensili per il figlio (assegni familiari non
compresi). Le spese giudiziarie di fr. 200.– sono state poste a carico del
convenuto, tenuto a rifondere alla controparte fr. 400.– per ripetibili.
D.
Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto il 23 dicembre 2011 a questa Camera per ottenere che, provvisto l'appello di effetto sospensivo, il giudizio impugnato
sia riformato nel senso di respingere l'istanza cautelare. Il memoriale non è
stato intimato per osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
L'art. 276 cpv. 1 CPC prevede – analogamente a quanto disponeva l'art.
137 cpv. 2 prima frase vCC – che il giudice può ordinare i necessari provvedimenti
cautelari. Ciò posto, il problema è di sapere anzitutto se il decreto del 17 dicembre
2011 sia appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, il valore
litigioso raggiungendo senz'altro la soglia di fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), oppure
“supercautelare” (come ha indicato espressamente il Pretore), e di conseguenza
non sia suscettibile di rimedi giuridici (DTF 137 III 419, consid. 1.3 con
richiami di dottrina).
2.
Un
decreto cautelare si distingue da uno “supercautelare” (o ”superprovvisionale”)
per il fatto che l'istanza cautelare dalla quale trae origine è passata al
vaglio del contraddittorio, mentre nel caso di un decreto “supercautelare” (o
”superprovvisionale”) il giudice statuisce immediatamente, senza sentire la
controparte (art. 265 cpv. 1 CPC). In questo secondo caso però il giudice, dopo
avere emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), convoca le
parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna alla
controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv. 2
prima frase CPC). Sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio
sull'istan­za (art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o
annullando il decreto “supercautelare” (o “superprovvisionale”). Tale decisione
ulteriore è un normale decreto cautelare regolarmente impugnabile
a mente dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, sempre che il
valore litigioso raggiunga la soglia di fr. 10
000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).
3.
Nella
fattispecie la decisione “supercautelare” è stata preceduta da un contraddittorio
del 23 agosto 2011,
nel corso del quale i coniugi hanno
formalizzato le loro richieste di giudizio, offrendo mezzi di prova che il
Pretore ha ammesso e di cui è in corso l'assunzione. Il problema è di sapere,
nelle circostanze descritte, se un decreto cautelare emesso nelle more
istruttorie, ovvero durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù dell'art.
308 cpv. 1 lett. b CPC.
a)
In
una decisione del 22 dicembre 2011 (inc. 11.2011.186 destinata a pubblicazione)
questa Camera ha avuto modo di diffondersi proprio sull'appellabilità di
decreti supercautelari emessi nelle “more istruttorie”. Essa ha ricordato che sotto
l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese aveva
sempre equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti
“supercautelari”, valendo come contrad­dittorio solo la discussione finale,
tenuta dopo
l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le prove offerte
(Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di
“
contraddittorio
” era
sempre rimasta costante (riferimenti in:
Cocchi/Trezzini
,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti
cautelari adottati dal giudice prima
della discussione
finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione di
prove (“nelle more istruttorie”), non erano impugnabili “per l'ovvia considerazione”
che, in caso contrario, da ogni supercautelare nelle more istruttorie sarebbe
sorto un procedimento cautelare
ad hoc
, ciò che sarebbe stato insensato,
la pronuncia inserendosi nel solco dell'istanza cautelare iniziale (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., pag. 846 nota
907
). La controparte poteva sì sollecitare una
discussione per ottenere la riforma o l'annullamento del decreto cautelare
emesso nelle more istruttorie, ma su tale domanda il giudice statuiva una volta
ancora con un decreto emesso nelle more istruttorie, ossia non impugnabile (
Cocchi/Trezzini
, loc. cit.).
b)
Quanto
al nuovo diritto di procedura, la Camera ha accertato che la situazione è
rimasta sostanzial­mente invariata, per lo meno nelle cause di divorzio. A un'istanza
di provvedimenti cautelari il giudice fa seguire invero un'udienza, salvo che i
fatti
siano
chiari o non
controversi in base agli atti scritti delle parti (art. 273 cpv. 1 CPC, cui
rinvia per analogia all'art. 276 cpv. 1 seconda frase CPC). E l'udienza deve
consentire alle parti di esprimersi appieno, come l'udienza che il giudice indice
quando adotta provvedimenti superprovvisionali, la quale deve permettergli di
pronunciare “senza indugio” sull'istanza cautelare (art. 265 cpv. 2 CPC). Ora,
pronunciare senza indugio sull'istanza cautelare significa statuire
“definitivamente” (per quanto definitiva possa essere una decisione cautelare),
precisando se il decreto supercautelare va confer­mato, riformato o annullato (
Huber
in: Sutter-Somm/Hasenböh­ler/ Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess­ordnung, Zurigo/Basilea/Gine­vra
2010, n. 18 ad art. 265). Se le parti non hanno ancora avuto modo – come in
concreto – di determinarsi sulle risultanze istruttorie, il giudice non può
fondarsi su queste ultime ai fini della decisione
e non può statuire “definitivamente” sull'istanza cautelare. Ne segue che un
decreto
cautelare emesso nelle more istruttorie non può considerarsi appellabile
a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC.
4.
Si
aggiunga
che
l'appellabilità di
decreti cautelari emessi nelle more istruttorie apparirebbe di dubbia
compatibilità con il diritto federale anche per il fatto che un procedimento
cautelare dev'es­sere definito “senza indugio” (come ricorda in materia superprov­visionale
l'art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC). Certo, la sua durata può risultare
proporzionale ai mezzi di prova ammessi dal
giudice,
per tacere di eventuali altre richieste avanzate dalle parti nelle more istruttorie,
ma ciò non è un motivo per procrastinare la causa. Le parti vanno rimesse alle
loro responsabilità processuali. Devono essere consapevoli che, fino al momento
in cui non è in grado di emanare una decisione di verosimiglianza (al proposito
si applicano per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione
coniugale: FF 2006 pag. 6730 n. 5.20.1), il giudice non è in grado nemmeno
di emanare una decisione impugnabile. Il giudice, a suo turno, deve limitare
l'istruttoria al necessario, la trattazione di un procedimento cautelare
dovendo rispettare tempi stretti. Quanto alla discussione dei decreti cautelari
emanati nelle more istruttorie, essa può senz'altro avvenire davanti al giudice
di primo grado (che già conosce gli atti), nel segno di una ragionevole
economia processuale. L'autorità di ricorso statuirà
una tantum
, quando
il giudice sarà stato in grado di emanare un provvedimento cautelare “definitivo”.
5.
Se
ne conclude che nel caso specifico la decisione impugnata va equiparata a un decreto
“supercautelare” (o ”
superprovvisionale
”), non suscettivo di rimedi giuridici. L'appello va di conseguenza
dichiarato irricevibile. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto
inoltre la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel memoriale.
6.
Le
spese giudiziarie seguirebbero la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1
CPC), ma non si deve trascurare che sull'impugnabilità di decreti cautelari
emessi “nelle more istruttorie” secondo la nuova procedura questa Camera ha
avuto modo di pronunciarsi solo il 22 dicembre 2011 (sopra, consid. 3a). La
sentenza non poteva quindi essere nota all'appellante. Soccorrono così giusti
motivi per rinunciare equitativamente a ogni prelievo (art. 107 cpv. 1 lett. f
CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato
notificato alla controparte per osservazioni.
Per questi motivi,
decide:
1.   L'appello è irricevibile.
2.   Non
si riscuotono spese processuali.
3.   Intimazione
a:
–;
–,.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Vallemaggia.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi;
quando il valore
litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art.
76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.