ti_gerichte · 12.2008.257 · 2009-05-26 · it
Preclusione - restituzione in intero - tempestività

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.05.2009 12.2008.257

Incarto n.
12.2008.257
Lugano
26 maggio 2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Walser
e Lardelli
segretario:
Bettelini,
vicecancelliere
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2007.33
della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 27 marzo
2007 da
AO
1
rappr. da  PA 1
contro
AP
1
rappr da  PA 2
con cui l’attore ha chiesto
la condanna del convenuto al pagamento di fr. 40'906.50 oltre interessi nonché
il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UEF di Mendrisio, domanda sulla quale il convenuto, precluso, non si è
espresso;
ed ora sull’istanza di
restituzione in intero 28 ottobre 2008 del convenuto, avversata dalla
controparte, e che il Pretore con decisione 26 novembre 2008 ha dichiarato
irricevibile;
appellante il convenuto con
atto di appello 10 dicembre 2008, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza di restituzione in intero,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con
osservazioni 25 febbraio 2009 postula la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 3
febbraio 2009 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto sospensivo
richiesto;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in
diritto:
che con petizione 27 marzo 2007 AO
1, titolare dell’omonima carrozzeria, ha chiesto la condanna dell’associazione AP
1 al pagamento di fr. 40'906.50 più interessi ed accessori, somma
corrispondente alla mercede per i lavori di verniciatura (compresa la relativa
preparazione, ecc.) da lui effettuati nel 2004, asseritamente a regola d’arte,
su una locomotiva a vapore ed alcuni vagoni ferroviari appartenenti alla
controparte (doc. C-F);
che il convenuto non ha inoltrato
l’allegato responsivo nel termine di 30 giorni né nel termine di grazia di 10
giorni ed è pertanto rimasto precluso nella lite ai sensi dell’art. 169 CPC;
che il 4 ottobre 2008 il perito
giudiziario __________ ha allestito il suo (nuovo) referto, nel quale, oltre ad
aver confermato la correttezza dell’importo fatturato dall’attore, ha osservato
che “attualmente gli oggetti in causa presentano delle anomalie della vernice
dovute sì al tempo, ma anche ad una probabile incompatibilità tra i materiali
propri e forniti e al sistema di lavorazione effettuato per motivi ovvi
all’aperto e in condizioni ambientali non completamente idonee alla
verniciatura”, rilevando poi che “i suddetti problemi avrebbero dovuto essere
coperti nei termini di legge (un anno - due anni) dalla normale garanzia che il
riparatore deve fornire sul proprio operato” e concludendo infine che “una
valutazione dell’importo necessario al ripristino non è stata richiesta, ma si
può senz’altro esprimerla in un 25-30% della spesa quantificata per la
riparazione dei soli vagoni, in quanto sembra non ci siano contestazioni sulla
locomotiva”;
che con istanza di restituzione
in intero 28 ottobre 2008, avversata dall’attore, il convenuto ha chiesto di
essere autorizzato a prevalersi in causa dei fatti accertati dal perito
giudiziario, che a suo dire giustificavano una riduzione della mercede nella
misura indicata dall’esperto e dunque quanto meno in ragione del 25-30%;
che il Pretore, con l’ordinanza (
recte
:
decreto) 26 novembre 2008 qui oggetto di impugnazione, ha dichiarato
inammissibile l’istanza, rilevando che le risultanze peritali riguardanti i
difetti dell’opera, di cui il convenuto chiedeva l’introduzione nella realtà
processuale, facevano già parte delle prove assunte agli atti, per modo che
esse non concernevano delle nuove prove ai sensi dell’art. 138 CPC;
che con l’appello 10 dicembre
2008 che qui ci occupa, cui l’attore si è opposto con osservazioni 25 febbraio
2009, il convenuto chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di
accogliere l’istanza di restituzione in intero;
che la parte preclusa possa
essere autorizzata ad inoltrare una domanda di restituzione in intero volta ad
introdurre nella lite nuove circostanze di fatto (con le relative conclusioni)
è di principio escluso, anche perché l’art. 138 CPC prescrive che la
restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa che
appaiono influenti per l’esito del processo è ammessa solo se la parte dimostra
che l’omissione non è imputabile a sua negligenza, ciò che per definizione non
può essere il caso per la parte preclusa, che proprio per la sua negligenza
processuale nell’introduzione dell’allegato responsivo, con cui avrebbe potuto
e dovuto contestare i fatti della petizione, non è più ammessa a contestarli in
seguito (art. 169 CPC);
che un’eccezione sarebbe invero
ipotizzabile qualora le circostanze di fatto di cui la parte preclusa intende
prevalersi con l’istanza di restituzione in intero siano effettivamente “nuove”,
ovvero non siano ancora esistite o non si siano ancora prodotte al momento della
preclusione: sennonché nel caso di specie non si è assolutamente in presenza di
una tale eventualità, ritenuto che il convenuto ha ammesso di essere stato a
conoscenza della difettosità dell’opera ben prima della sua preclusione,
risalente alla primavera del 2007, e meglio sin dall’agosto 2005, cioè da quando
aveva ricevuto la perizia di parte allestita da __________ (menzionata nella
lettera 26 settembre 2007 al Pretore e nell’istanza 9 luglio 2008 volta
all’annullamento della prima perizia giudiziaria), dalla quale a suo dire risultava
che i difetti allora presenti erano visibili ad occhio nudo anche da persone
non cognite in materia (cfr. istanza 9 luglio 2008);
che a prescindere da quanto
precede, è in ogni caso incontestabile che la domanda di restituzione in intero
del convenuto, che giusta l’art. 139 CPC doveva essere formulata entro 30
giorni da che la parte ne era venuta a conoscenza, sia tardiva (ciò che
dev’essere rilevato d’ufficio, cfr.
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 3 ad art. 139; II CCA 10 maggio 1995 inc. n. 12.95.82, 16 agosto
2007 inc. n. 12.2007.5);
che non è in effetti vero che il
convenuto sia venuto a conoscenza dalla difettosità dei lavori di verniciatura
solo a seguito dell’allestimento della perizia giudiziaria del 4 ottobre 2008:
in realtà esso ne era a conoscenza già da lungo tempo, e meglio almeno dal 1°
giugno 2007, quando cioè aveva inoltrato un tardivo allegato di risposta
menzionante per l’appunto quella circostanza, tanto più che analoghe
considerazioni erano state da esso addotte anche in seguito, con la lettera 11
settembre 2007 al Pretore, con l’altra lettera 26 settembre 2007 ancora al
primo giudice (alla quale, come detto, era allegata una perizia di parte,
risalente addirittura all’agosto 2005 ed attestante in dettaglio tutti i
difetti riscontrati), in occasione dell’opposizione al quesito peritale datata
24 gennaio 2008 e ancora con l’istanza 9 luglio 2008 (ove pure, come detto, veniva
menzionato il referto di parte allestito nell’agosto 2005 e si specificava che
i difetti, già presenti allora, erano ora comprovati dalle nuove fotografie nel
frattempo scattate, che a loro volta confermavano la loro evidenza);
che il gravame, del tutto
infondato ed al limite del temerario, deve pertanto essere respinto;
che la tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un
valore litigioso di fr. 40'906.50, seguono la soccombenza (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 10 dicembre 2008
di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura
d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia                              fr.
280.-
b) spese                                             fr.
20.-
Totale                                                 fr.
300.-
da anticiparsi dall’appellante,
restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 600.-
per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio nord
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al
procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).