ti_gerichte · 31.2002.4 · 2003-02-04 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2003 31.2002.4
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2003 31.2002.4
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.02.2003 31.2002.4

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2002.00004
-6
ZA
/cd
Lugano
4 febbraio 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
con redattore:
Zaccaria Akbas,
vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 18 gennaio
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
__________,
contro
1.
__________,
2.
__________,
3.
__________,
1.,2.,3. rappr. da: avv. __________,
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il __________ 1998 (FUSC del __________ 1998, cfr. doc. _, Inc.
31.02.4), a seguito della modifica statutaria, segnatamente la nuova ragione
sociale (precedentemente __________, costituita il __________ 1993).
Lo scopo
sociale della società consisteva nell'importazione e l'esportazione, il
commercio, la vendita di articoli sportivi e d'abbigliamento, ecc.
__________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA della società __________ dal 3
marzo 1993 al 21 dicembre 1998, con diritto di firma collettiva a due (cfr.
doc. _, Inc. 31.02.4). La radiazione venne pubblicata il 28 dicembre 1998.
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA della società __________ dal 3 marzo
1993 al 28 dicembre 1998, con diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc.
31.02.4). In seguito è stato amministratore unico della nuova ragione sociale
__________ sino alla dichiarazione di fallimento, con diritto di firma
individuale (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4).
__________
ha assunto la carica di membro del CdA della società __________ dalla
costituzione sino al 21 dicembre 1998, con diritto di firma collettiva a due
(cfr. doc. _, Inc. 31.02.4). La radiazione è stata pubblicata il 28 dicembre
1998.
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° febbraio 1993 al 31 dicembre 1998,
successivamente, la nuova ragione sociale __________ è stata iscritta dal 1°
gennaio 1999 al 31 marzo 2001.
La
società __________ entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la
Cassa dovette sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal mese di marzo
1995 rispettivamente dal mese di aprile 1995 (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4). La
nuova ragione sociale __________ è per contro stata diffidata  e precettata sin
dalla costituzione (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4).
Con
decreto 3 ottobre 2000 il Pretore di __________ ha concesso a __________ una
moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000) revocata in data 26 marzo
2001 (FUSC del __________ 2001).
Di conseguenza,
con decreto del 27 marzo 2001 della Pretura di __________, è stata dichiarata
l'apertura del fallimento ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC del __________
2001).
La Cassa
ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________ il proprio
credito di fr. 225'506.35 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF impagati
per gli anni dal 1995 al 2000, dopo regolare controllo del datore di lavoro
(cfr. doc. _, Inc. 31.02.4).
Con
scritto 25 ottobre 2001, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che nella
procedura fallimentare non è prevista la tacitazione integrale del credito
insinuato (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 3 dicembre 2001 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento
danni ex art. 52 LAVS: nei confronti di __________ per l'importo di fr.
225'506.35 (cfr. doc. _, Inc. 31.02.5), in via solidale con __________ e
__________ limitatamente a fr. 163'520.65 (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4 e
31.02.6).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________, __________, __________ e
__________, tutti rappresentati dall'avv. __________, si sono tempestivamente
opposti respingendo l'addebito di violazione intenzionale o negligenza grave
delle prescrizioni.
I
convenuti sollevano inoltre l'eccezione di perenzione.
1.4.   Essendosi
__________, __________ __________ opposti, alle rispettive decisioni di
risarcimento, con una petizione del 18 gennaio 2002 la Cassa ha chiesto al TCA che
__________ venga condannato a risarcire alla Cassa fr. 225'506.35 in via
solidale con __________ e __________ limitatamente a fr. 163'520.65 (cfr. doc.
_, Inc. 31.02.4 e 31.02.6).
Facendo
riferimento all'eccezione di perenzione, la Cassa ha rilevato:
"
(…)
2.1.
La presente
azione risarcitoria non è perenta
, poiché è
stata promossa nell'anno della conoscenza del danno che - nella fattispecie - è
avvenuta con la revoca della moratoria concordataria in data 26 marzo 2001 e
resa pubblica il 30 marzo 2001. Infatti, durante il periodo della moratoria
concordataria non ha avuto luogo l'adunanza dei creditori, rispettivamente
nessuna informazione è pervenuta all'attrice da parte del commissario."
(cfr. doc. _ pag. 5, Inc. 31.02.04)
Nel
merito delle responsabilità dei convenuti la Cassa ha osservato:
"
(…)
3.1.
Nell'evenienza, ritenuto che i convenuti non hanno fatto valere
alcun motivo di giustificazione e di discolpa, l'attrice li ritiene
responsabili del danno subito dalla Cassa.
Prove:
C.S.
4.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle
assicurazioni, un amministratore è da ritenersi liberato dalla sua
responsabilità, ai sensi dell'art. 52 LAVS, dalla data in cui ha dimissionato
(RCC 1989, pag. 114), in quanto da quella data non ha più la facoltà di
controllo sull'attività della ditta (DTF 109 V 86 consid. 13).
I convenuti __________ e __________ hanno dimissionato da
presidente rispettivamente membro, in data 21 dicembre 1998 (Doc. _), ragion
per cui la responsabilità degli stessi è limitata ai contributi paritetici AVS
insoluti e scaduti al 30 novembre 1998, pari a
fr.
163'520.65 (Doc. _).
Prove:
C.S." (cfr. doc. _, pag. 6-7, Inc. 31.02.04)
1.5.   Con decreti
del 22 gennaio 2002 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Mediante risposta
dell'11 marzo 2002, __________, __________ e __________, rappresentati
dall'avv. __________, in merito all'eccezione di perenzione hanno sostenuto
che:
"
(…)
Nel caso concreto risulta:
-     che la ditta
ha chiesto il concordato indicando un possibile dividendo del 10%;
-     che la Cassa ha notificato il proprio credito al
Commissario;
-     che a quel
momento lo scoperto verso la Cassa era già della consistenza fatta ora valere
in causa, e riferito agli esercizi 1995 e seguenti;
-     che la Cassa aveva già promosso diverse procedure esecutive;
-     che la Cassa
poteva senz'altro conoscere la situazione debitoria della società attestata
dalle diverse esecuzioni pendenti.
A quel momento - pubblicazione della concessione della moratoria
concordataria - la Cassa poteva e doveva rendersi conto che non avrebbe
recuperato l'intero importo del credito contributivo vantato nei confronti
della società. Per la conoscenza del danno deve infatti ritenersi sufficiente
l'ipotesi di una perdita anche solo parziale (DTF 121 V 242).
Se anche in seguito il Pretore avesse omologato il concordato,
poniamo al 10% come inizialmente prospettato, ma anche al 20% fa lo stesso, la
Cassa avrebbe in ogni caso subito un danno.
E' notorio che il concordato sfocia con una proposta di pagamento
parziale, e la cronaca recente ha vieppiù conosciuto concordati dell'ordine del
10%. La Cassa avrebbe pure dovuto informarsi presso il Commissario del
concordato della situazione della società sulla base delle notifiche di credito
entrate.
Tanto più, come già detto, che la situazione di arretrati era, a
quel momento, rilevante e annosa.
Prove:   testi,
ispezione UEF (in particolare richiamo dalla Cassa e dall'UEF di tutte le
procedure esecutive contro la società)." (cfr. doc. _ pag. 5, Inc.
31.02.04)
Nel
merito hanno precisato che:
"
Ad
3.
In una recente sentenza (H 81 / 01 Tn, del 14 agosto 2001), il
Tribunale
federale ha così ribadito:
"L'art.
52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du
droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret,
que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de
l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on
peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en
violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela
entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas
lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des -circonstances,
comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. lb, 193 consid. 2b; RCC
1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant
le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en
vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut
alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de
l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il
a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il
pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V
188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b)».
Il giudizio non va quindi fatto a posteriori, ma secondo le
circostanze del momento.
Si pensava allora, innanzitutto, che la mancanza risp. la scarsità
d'innevamento fosse evento eccezionale, e che il ritmo delle stagioni sarebbe
ripreso. Purtroppo, a due annate difficili (1997-98 e
1998-99), seguì un'annata appena decente, sempre con la
convinzione, che era di tutti gli operatori del settore, che la neve
sarebbe ricomparsa copiosa, mentre invece vi fu una stagione soltanto
accettabile.
Nell'estate del 2000, preso conoscenza dei conti al 31 marzo 2000
e del rapporto del revisore, è stato fatto un ultimo tentativo, chiedendo il
concordato in vista dell'inverno 2000/01. Anche il Pretore ha ritenuto
meritevole il proposito, tanto è vero che ha concesso il concordato.
Purtroppo le cose non sono andate così. Non per colpa dei
convenuti.
Prove:     testi,
atti della moratoria concordataria, e ogni altra consentita in relazione alle
condizioni d'innevamento.
Ad 4.
Nulla
da osservare, ritenuto che per tutto quanto precede la pretesa della Cassa è
perenta. In ogni caso ai convenuti non può venir addebitato un comportamento né
intenzionale, né gravemente negligente." (cfr. doc. _ pag. 6-7, Inc.
31.02.04)
1.7.   In data 25
marzo 2002, il legale di __________, __________ e __________, ha chiesto
l'assunzione dei seguenti mezzi di prova:
"
nella
causa citata a margine, nella mia qualità di patrocinatore dei
convenuti __________, __________ e __________, faccio
seguito all'ordinanza 13 marzo 2002, e preciso risp. notifico i seguenti mezzi
di prova:
-     testi:
__________, presso __________, già commissario del concordato, e __________,
già dipendente della ditta con mansioni direttive;
-     ispezione
risp. richiamo degli incarti del concordato e del fallimento, con facoltà
delle parti di estrarre in copia i documenti dei quali intendono avvalersi;
-     richiamo
dall'UEF degli atti di tutte le procedure esecutive promosse dalla Cassa
contro la ditta, dell'estratto dei diversi pagamenti fatti dalla ditta e
suddivisione degli stessi ai diversi creditori;
-     perizi
a
sull'evoluzione degli stipendi dei convenuti e degli
importi da loro effettivamente incassati in conseguenza anche del fallimento,
sull'ammontare dello scoperto della Cassa a far tempo dal 1. gennaio 1993 e
sulle diverse procedure promosse per l'incasso, sulle modalità d'incasso da
parte della Cassa (sia direttamente dalla ditta sia per il tramite dell'UEF);
-     richiamo
dalla Cassa dell'intero incarto riguardante la ditta, a disposizione sia
delle parti per ispezione sia del perito;
-     perizia sulle condizioni d'innevamento
in Ticino dal 1995 e sull'influsso sull'attività di negozi di articoli sportivi
come quello esercitato dalla ditta­." (cfr. doc. _, Inc. 31.02.04)
1.8.   In data 9
aprile 2002 la Cassa ha ridotto l'importo del danno fatto valere con la
petizione precisando:
"
con
riferimento alla risposta di causa inoltrata dalla convenuta in data
11 marzo 2002 intimata alla Cassa con comunicazione pervenuta il
14 marzo 2002, vi comunichiamo di non avere altri mezzi di prova da presentare.
Con la presente provvediamo a produrre sub doc. _, la
comunicazione 20 febbraio 2002 dell'Ufficio esecuzione e fallimenti,
__________, riportante l'ammontare complessivo dell'importo già pagato dalla
convenuta nell'ambito della procedura fallimentare (dividendo) pari a
fr.
16'176.40.
Pertanto il credito risarcitorio fatto valere dalla Cassa con
petizione 18 gennaio 2002 deve essere modificato e più precisamente:
-       per il convenuto __________
fr.
209'329.95
-       per i convenuti __________ e __________
fr.
151'610.85."
(cfr. doc. _, Inc. 31.02.04)
1.9.   Il TCA ha
richiesto presso la Pretura di __________ l'incarto relativo alla moratoria
concordataria della società __________.
Alle
parti è stata data la possibilità di visionare l'incarto presso la cancelleria
del TCA.
Con
scritto 30 novembre 2002 la Cassa ha osservato che durante la moratoria
concordataria non è stata indetta l'adunanza dei creditori né il commissario ha
allestito un rapporto all'attenzione dei creditori della società (cfr. doc. _,
Inc. 31.02.4). Per contro l'avvocato dei convenuti non ha né consultato
l'incarto né formulato osservazioni in merito.
1.10.   Pendente
causa il TCA ha posto i seguenti quesiti al commissario del concordato
__________:
"
(…)
1.
Ha indetto un'assemblea di creditori prima della revoca della moratoria
concordataria?
2.
I creditori erano informati della situazione finanziaria durante la moratoria
concordataria?
3.
E' stato interpellata a tale scopo dalla Cassa __________. di compensazione
AVS __________, prima della revoca della moratoria concordataria?
4.
Ha informato la Cassa __________. di compensazione AVS __________, sempre
prima della revoca della moratoria concordataria, sull'impossibilità di
recuperare il credito da contributi sociali impagati dalla __________?
5.
Voglia inoltre indicare con precisione se tra la revoca del Pretore e la
pubblicazione sul FUSC lei ha informato la Cassa sull'impossibilità di
recuperare il credito da contributi sociali."
(cfr.
doc. _)
In data
21 ottobre 2002, l'ex commissario del concordato ha così risposto:
"
(…)
1.   No.
2.
Chi contattava il Commissario di Concordato veniva regolarmente informato su
quanto richiesto.
3.
Verbalmente (telefonicamente) non ricordo, per scritto non mi risulta.
4.   No.
5.
No in quanto non più Commissario di Concordato e quindi non più tenuto ad
alcuna informazione personale ai creditori."
(cfr.
doc. _)
1.11.   In data 25
ottobre 2002, il patrocinatore dei convenuti ha osservato:
"
faccio
seguito alla vostra ordinanza di data 22/23 ottobre
us,
e
comunico che intendo formulare le osservazioni in merito alle
risposte 21 ottobre
us
del Commissario del concordato alle
vostre domande 15 ottobre
us,
come pure proporre domande
aggiuntive.
A tal fine ho necessità di fare alcune verifiche negli incarti del
fallimento e della moratoria concordataria, per il che postulo cortesemente:
-     la
sospensione del termine di cui sopra assegnatomi per le osservazioni;
-     la messa a
disposizione dei citati incarti durante un periodo di almeno 15 giorni;
-     decorso
detto periodo, l'assegnazione di un nuovo termine per le osservazioni come pure
per le domande aggiuntive." (cfr. doc. _)
In data
29 ottobre 2002, il TCA ha ordinato quanto segue:
"
(…)
accusiamo ricezione del suo scritto del 25
ottobre 2002, al riguardo osserviamo quanto segue.
Per quanto attiene la messa a disposizione dell'incarto
della moratoria concordataria (non di quella fallimentare), in data 13
settembre 2002 il TCA le ha dato la possibilità di visionarlo per 10 giorni
presso la cancelleria. Qualora avesse avuto degli impedimenti avrebbe benissimo
potuto chiedere che il termine le venisse prolungato. Tale richiesta non è mai
giunta al TCA.
Questo TCA le assegna comunque un
ultimo
termine di 10 giorni
per visionare l'incarto del concordato, formulare
osservazioni scritte in merito e formulare osservazioni e/o domande su quanto
riferito dal commissario del concordato.
Per quanto attiene invece l'incarto fallimentare,
in conformità all'art. 8a cpv.1 LEF si possono ottenere in estratto presso
l'Ufficio fallimenti copia dei documenti che lei ritenesse necessari e produrli
al TCA.
Scaduto infruttuoso il termine assegnatole, il
TCA emetterà la sentenza". (doc. _)
1.12.   In data 8
novembre 2002 i convenuti hanno precisato:
"
nella
procedura citata a margine, nella mia qualità di patrocinatore dei
signori __________, __________ e __________, dopo il vostro
scritto di data 29 ottobre
us
ho visionato presso la
vostra Cancelleria l'incarto del concordato, che tuttavia non è completo.
Ho potuto nel frattempo accertare che la parte dell'incarto del
concordato mancante si trova presso l'UEF, già archiviato nel magazzino di
__________.
Mi sono sentito con il signor __________ dell'UEF, e per impegni
di tempo del medesimo mi chiamerà settimana prossima per stabilire quando posso
visionare sia l'incarto UEF sia l'incarto del concordato, per indicare quali
documenti deve estrarmi giusta
l'art.
8a cpv. 1 LEF,
affinché li possa produrre. A tal fine reputo di dover chiedere un termine
di almeno 20 giorni.
In base alla parte dell'incarto del concordato che ho già potuto
visionare, propongo le seguenti domande complementari al Commissario del
concordato:
-     se ha letto
l'istanza di concordato, e rilevato che nella medesima __________ proponeva un
dividendo dell'ordine del 10%;
-     se ha avuto
modo di visionare il verbale dell'audizione del 18 settembre 2002 ordinata dal
Pretore, dove è precisato che
"si prevede di finanziare il concordato
in primo luogo con la realizzazione della merce in stock, il cui valore è
cospicuo, e più in generale con proventi dell'attività che verrà
proseguita";
-     se
nell'ambito dell'attività commerciale de __________ che è proseguita durante la
moratoria concordataria, i signori __________ e __________ si sono dati da fare
per il buon esito della medesima, segnatamente cercando di vendere il più
possibile;
-     se durante
tale attività è stata venduta solo merce già in stock, oppure se è stata anche
ordinata, sempre per essere venduta, altra merce, e se i fornitori di questa
sono stati pagati;
-     se più in
genere tutti gli impegni finanziari assunti durante il periodo di moratoria
concordataria sono stati liquidati, e quanto è rimasto a disposizione e come è
stato impiegato;
-     se i signori
__________, __________ e __________ hanno collaborato con il Commissario
durante il periodo di moratoria;
-     se durante
tale periodo i medesimi hanno percepito uno stipendio, e se sì ne indichi
l'ammontare, con il raffronto rispetto a quello da loro precedentemente
percepito." (cfr. doc. _)
A tali
domande l'ex commissario del concordato ha risposto come segue:
"
con
la presente il nostro signor __________, in qualità di ex
Commis­sario di Concordato de __________, dà seguito ai quesi­ti
posti dall'avv. __________ con il suo scritto 08 novembre 2002:
-
ho avuto modo di leggere l'istanza di concordato e
di prendere atto che __________ proponeva un dividendo dell'ordine del 10 % al
momento del ritiro dell'incarto presso la Pretura di __________, im­mediatamente
dopo la nomina;
-     si, ho potuto prendere
visione del contenuto del verbale citato;
-     confermo che nel corso della moratoria
concordataria i signori __________
e __________ hanno contribuito e collaborato fat­tivamente per perseguire
l'obbiettivo auspicato al momento del­la richiesta della moratoria;
-     durante la moratoria è stata venduta sia
merce già in stock che merce ordinata e pagata nel periodo di moratoria;
-
tutti gli impegni
finanziari assunti nel corso della moratoria sono stati tacitati.
Al
momento della revoca della moratoria il conto corrente presso la Banca
__________ intestato a "__________ in moratoria concordataria
"presentava un saldo attivo di
Fr.
24'284.-- messi in seguito a disposizione dell'Ufficio Esecuzione e Fallimenti
di __________, essendo nel contempo intervenuto il fallimento;
-     il signor __________ ha senz'altro
partecipato ad almeno un paio di riunioni con il Commissario ed i responsabili
de __________ signori __________ e __________, questi ultimi invece erano a
dispo­sizione del Commissario ogni qualvolta lo stesso li convocava (cir­ca una
volta alla settimana per la gestione commerciale ordinaria);
-     i signori __________ e __________ hanno
percepito regolarmente il loro sti­pendio anche durante la moratoria
concordataria: al signor __________ Fr. 6'150. -- mensili/lordi (grado di
occupazione durante la mo­ratoria: 40 %
),
al
signor __________ Fr. 7'150. -- mensili/lordi (grado di occupazione durante la
moratoria:
100 %).
Le
prestazioni contabili del signor __________ venivano fatturate e pagate
regolarmente alla __________."
(cfr.
doc. _)
1.13.   Con scritto
25 novembre 2002 i convenuti hanno osservato:
"
ho
preso atto delle risposte 21 novembre 2002 del commissario del
concordato, ed entro il termine assegnatomi con vostra ordinanza
22 novembre
us
osservo quanto segue.
Tenuto anche conto di quanto già risposto in data 15 ottobre 2002
dal commissario del concordato, risulta che quest'ultimo era sin dall'inizio in
grado di fornire ogni ragguaglio sul concordato.
Con riferimento anche alla documentazione estratta dagli incarti
del concordato e del fallimento, prodotta in data 22 novembre 2002, rilevo (il
numero fa riferimento ai documenti del fascicolo prodotto):
9:             il
commissario del concordato ha tenuto aggiornato l'elenco delle insinuazioni di
credito;
8:             l'insinuazione
della Cassa, avvenuta in data 13 ottobre 2000, fa riferimento a estratti conto
di data 12 ottobre 2000, che riguardano il periodo 1 gennaio 1995-30 settembre
2000;
5, 6, 7:     la
gravità della situazione (ammontare dello scoperto e ritardo nel pagamento) era
nota alla Cassa già da diverso tempo." (cfr. doc. _)
La Cassa
in data 25 novembre 2002 ha osservato:
"
con
riferimento alla
procedura menzionata a margine e più
precisamente allo scritto dell'8 novembre 2002, la Cassa, nel
termine di 5 giorni così impartito, precisa quanto segue.
Le richieste di domande supplementari al commissario del
concordato appaiono ininfluenti ai fini del presente contendere.
In particolare quanto emerge dall'istanza di concessione di
concordato del 7 settembre 2000, e rispettivamente quanto emerge dal verbale di
udienza del 18 settembre 2000, appare totalmente ininfluente per quanto qui di
interesse, ricordando che la concessione della moratoria concordataria con
decreto del 3 ottobre 2000, è stata pubblicata su FUC del __________ 2000.
Per quanto poi di rilevanza nella fase di moratoria si rinvia
all'incarto ed a quanto già indicato dal Commissario." (cfr. doc. _)
1.14.   Con scritto
22 novembre 2002 (pervenuto al TCA il 27 novembre 2002), i convenuti hanno
osservato:
"
trasmetto
in allegato la documentazione richiesta all'UEF di
__________ giusta
l'art.
8a cpv. 1 LEF,
estratta dagli incarti del concordato e del fallimento.
Detta documentazione comprova, senza che possa più sussistere
dubbio, che al più tardi al momento della pubblicazione della concessione della
moratoria concordataria e della relativa insinuazione, la Cassa doveva sapere,
secondo un normale grado di attenzione, che il suo credito non era più
recuperabile, e che al massimo lo sarebbe stato, qualora il concordato avesse
sortito effetto positivo, in misura minima.
Risulta inoltre, appena allestito l'elenco delle insinuazioni, che
il concordato non aveva chance alcuna di riuscita.
Si fa infine rimarcare che nel fallimento, a fronte di un credito
ammesso di
fr.
225'506.35, alla Cassa sono stati
attribuiti
fr.
16'176.41.
Accludo pure il giustificativo delle spese esposte dall'UEF di
__________, che vengono protestate." (cfr. doc. _)
Con
scritto 4 dicembre 2002 la Cassa ha osservato:
"
con
riferimento alla procedura menzionata a margine e più
precisamente allo scritto del 22 novembre 2002, notificato alla
Cassa il 28 novembre e pervenuto il giorno seguente, nel termine di 5 giorni
fissato, sulla documentazione prodotta dalla controparte non si hanno
osservazioni particolari da formulare.
In merito alle considerazioni contenute nel citato scritto del 22
novembre 2002, la Cassa ribadisce interamente quanto già esposto nella lettera
del 25 novembre 2002.
A titolo di complemento e ad ulteriore conferma della bontà della
posizione della Cassa, quo all'ossequio del termine per l'inoltro dell'azione
di risarcimento danni, si rinvia ad una recente sentenza del Tribunale federale
delle assicurazioni (STFA 23.7.2002, H 170/01).
Tenuto conto della fattispecie evocata nella citata sentenza e del
caso di specie, le considerazioni esposte dalla controparte vanno interamente
respinte.
Si ricorda che la Cassa ha notificato la propria decisione
risarcitoria il 3 dicembre 2001, allorquando il decreto di revoca della
moratoria è stato pubblicato il 30 marzo 2001. Tenuto inoltre conto di quanto emerso
dall'istruttoria esperita dal Tribunale medesimo, per chiarire alcuni aspetti
nella fase di moratoria (precisazioni richieste al commissario del concordato),
il termine ex art. 82 cpv. 1 OAVS appare ossequiato." (cfr. doc. _)
in
diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2
pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.2.   __________,
__________ e __________ sostengono che il credito risarcitorio della Cassa
sarebbe perento in quanto la Cassa sarebbe venuta a conoscenza del danno a
partire dalla concessione della moratoria concordataria ossia dal 10 ottobre
2000, data della pubblicazione sul Foglio ufficiale (FUSC del __________ 2000)
Va
innanzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS il diritto al
risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa
valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha avuto
conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 OAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono considerati d’ufficio (cfr. STFA del 24
gennaio 2002 nella causa L., H 51/00, consid. 5a; DTF 126 V 451, consid. 2a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF 119
V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il TFA ha
altresì precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in
cui il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze viene
ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo. (DTF 118 V 196 consid. 3b; RCC 1992, pag. 266 consid.
5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In
un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con
la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in
relazione con l’art. 149 LEF questo anche nell’ipotesi in cui il datore di
lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (DTF 113 V 257s = RCC 1988
pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant
que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in
RCC 1991 pag. 405 in fine).
Tuttavia
ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di carenza di beni provvisorio,
in quanto generalmente in quel momento non si ha conoscenza del danno. Questo
atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del diritto
dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il relativo
esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze, manifestamente
dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (RCC 1988 pag. 322;
RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate
condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in
fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 OAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LAF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice di rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento (cfr.
Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194 e
ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.3.   Nell'evenienza
concreta con decreto 3 ottobre 2000 il Pretore di __________ ha concesso alla
__________ una moratoria concordataria (FUSC del __________ 2000) revocata in data
26 marzo 2001 (FUSC del __________ 2001).
Di
conseguenza, con decreto del 27 marzo 2001 della Pretura di __________, è stata
dichiarata l'apertura del fallimento ai sensi dell'art. 232 LEF (FUSC del
__________ 2001).
Con
scritto 25 ottobre 2001, l'UEF di __________ ha informato la Cassa che nella
procedura fallimentare non è prevista la tacitazione integrale del credito
insinuato (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4).
Si tratta
ora di stabilire quando la Cassa era in grado di rendersi conto che avrebbe subito
un danno.
Come è
stato detto in precedenza (cfr. consid. 2.2.), in caso di fallimento la
Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
,
quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il TFA ha ancora di
recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del danno subito nel
fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la
graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti
contributivi nel fallimento (cfr. DTF 126 V 443).
Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo
al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr.
Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In una
sentenza pubblicata in DTF 126 V 450, il TFA ha stabilito che alla Cassa
incombe di partecipare alla prima assemblea dei creditori, incombenza che può
essere determinante per salvaguardare le pretese di diritto pubblico sollevate
contro la ditta fallita e in concreto per salvaguardare il termine di
perenzione ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
Il momento della “conoscenza
del danno” può avvenire come visto (cfr. consid. 2.3) anche precedentemente
al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni
durante un’esecuzione in via di pignoramento (cfr. DTF 113 V 256 con
riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria
concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164,
consid. 4d).
Inoltre,
in una sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e
F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4b e 4c, il TFA ha ribadito il concetto
espresso nel DTF 121 V 242 consid. 3c, secondo cui ove il concordato proposto
dal debitore non sia stato omologato dal giudice per carenza dei presupposti,
la Cassa deve sollecitamente attivarsi esaminando gli atti del concordato per
valutare se a quel momento può aver subito un danno o meno.
La Cassa
può dunque venire a conoscenza del danno con il decreto di revoca della
moratoria concordataria (cfr. STFA non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa
A. C., G. P. e F.F., H 115/00 e H 132/00, consid. 4a).
In una
sentenza non pubblicata del 16 novembre 1998 nella causa D.G., H 87+92/98, il
TFA ha stabilito che:
"
B) Il 1° marzo 1993 è poi stata concessa alla G.
SA una moratoria
concordataria di quattro mesi, poi prorogata di
altri due, nell'ambito della quale, il 16 aprile successivo, la Cassa ha
notificato uno scoperto di fr. 271'834.60. Il 25 agosto seguente il commissario
del concordato, costatato che non vi erano attivi per soddisfare integralmente
i creditori privilegiati, ha inoltrato l'istanza di fallimento. Dal relativo
allegato 2 ("possibile graduatoria") già risultava che, a fronte di
attivi disponibili di fr. 502'354.93, vi erano creditori di prima classe per
fr. 347'328.90 e di seconda classe per fr. 364'858.70 (compresi fr. 271'834.60
a favore della Cassa). Sulla base di questi dati la pretesa della P. risultava
essere scoperta nella misura del 57.5%.
Alla luce di tali risultanze, è evidente come
l'opponente abbia nuovamente mancato della diligenza necessaria ad una corretta
gestione del recupero dei contributi arretrati. Avuta notizia della revoca del
concordato, sarebbe in effetti stato suo preciso dovere di attivarsi
sollecitamente e richiedere al commissario come fossero le prospettiva di
incasso. Ove questi fosse stato reticente - circostanza che comunque nella
specie non risulta -, essa avrebbe almeno potuto consultare gli atti del
concordato e prendere così conoscenza del citato allegato 2 dal quale, come
detto, con certezza era deducibile il realizzarsi di una perdita, per il
pagamento dei creditori di seconda classe essendovi a disposizione solo il
42.5%."
In
un'altra sentenza non pubblicata del 30 aprile 2001 nella causa H, H 340/00, il
TFA ha dapprima ribadito il concetto espresso nella sentenza sopracitata (DTF
121 V 242 consid. 3c) ed in seguito ha analizzato la fattispecie concreta. In
quel caso l'organo convenuto sosteneva che la Cassa era a conoscenza del danno
a partire dalla data in cui l'attrice aveva scritto al convenuto che non
avrebbe aderito senza riserva al concordato, in quanto l'adesione le avrebbe
fatto perdere la possibilità di recuperare l'ammanco contributivo dagli organi
societari. Il TFA ha osservato quanto segue:
"
b) La correspondance dont fait état le recourant
ne démontre pas que l'intimée disposait d'informations parti­culières sur les
comptes de D. SA en août 1997.
Tout au plus peut-on en déduire qu'elle
n'entendait pas renoncer à ses droits contre les organes de la société, dans
l'hypothèse où elle subirait un dommage dans le cadre du "concordat"
.
Cela ne suffit pas à considérer que la caisse connaissait son dommage, ou
pouvait le connaître en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible.
Ce n'est qu'en recevant le bilan concordataire
de la société, en décembre 1997, qu'elle disposait d'informations suffisantes
pour pouvoir se déterminer. Sa décision du 28 novembre 1998 a donc été
rendue avant l'échéance du délai d'une année dès la connaissance du
dommage." (le sottolineature sono del redattore)
In una
sentenza del TFA del 25 giugno 2002 nella causa L., H 444/00, l'Alta Corte ha
precisato:
"
b) In una sentenza pubblicata in VSI 1995 pag.
169 il Tribunale federale delle assicurazioni si è chinato sul tema della
conoscenza del danno da parte dell'amministrazione nell'ambito di una procedura
concordataria che ha preceduto il fallimento, affermando che in caso di rifiuto
dell'omologazione di un concordato con abbandono dell'attivo, si può esigere da
una cassa di compensazione creditrice che si informi sui motivi di simile
rifiuto e che, se del caso, adotti le misure necessarie ai fini di osservare il
termine di perenzione annuale. Il Tribunale ha successivamente confermato
questa giurisprudenza anche al caso in cui la moratoria concordataria sia stata
revocata prima ancora di giungere ad un'eventuale omologazione (sentenza 20
marzo 2002 in re Y., H 378/01, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale).
(…)"
Nella
citata sentenza del 20 marzo 2002 nella causa B. H 378/01, recentemente
pubblicata in DTF 128 V 15, il TFA ha stabilito che:
"
3.- a) La procédure concordataire s'ouvre par
une demande de sursis
concordataire permettant au débiteur d'effectuer
les démarches nécessaires à l'élaboration d'un concordat et de bénéficier,
pendant ce délai, d'une suspension des poursuites. Avec l'octroi du sursis,
rendu public, le juge nomme un ou plusieurs commissaires qui ont pour fonction
générale de surveiller les activités du débiteur et d'exercer certaines
attributions spécifiques de la LP (art. 295 al. 2 LP). Alors que sous l'ancien
droit, le commissaire ne pouvait solliciter la révocation du sursis auprès du
juge avant l'échéance du délai accordé que si le débiteur contrevenait aux
interdictions qui lui étaient faites ou à ses injonctions (art. 298 aLP), le
nouveau droit permet au commissaire de demander la révocation, non seulement
aux conditions de l'art. 298 al. 3 LP, mais également à celles de l'art. 295
al. 5 LP (cf. la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite,
Modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, RO
1995 1227). Aux termes de cette disposition, la révocation peut également
intervenir lorsque cela se révèle nécessaire aux fins de conserver le
patrimoine du débiteur ou lorsqu'il est manifeste qu'un concordat ne pourra pas
être conclu. La première hypothèse vise une perte notable de substance des
actifs ou une augmentation sensible des passifs pendant la phase du sursis
concordataire. La deuxième hypothèse peut être réalisée aussi bien lorsque,
manifestement, il apparaît que les majorités qualifiées des créanciers ne
pourront être obtenues (art. 305 LP) que lorsque les conditions d'une
homologation font défaut (art. 306 LP).
b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt H.
du 1er février 1995 (VSI 1995 p. 169), le Tribunal fédéral des assurances a
jugé que dans l'éventualité du refus de l'homologation d'un concordat par
abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle
se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne, s'il y a lieu, les
démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. La caisse
doit alors se montrer active et curieuse, à tout le moins à partir du jour où
le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat est publié.
En particulier, dans de telles circonstances, il incombe à l'administration de
requérir sans délai l'édition du jugement, ce qui lui permettra de se faire une
idée précise des risques qu'elle encourt, et de rendre au besoin une décision
fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à
réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées
impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la
faillite (VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité).
c) Il n'existe pas de motifs sérieux de
traiter différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et
celle où l'homologation d'un concordat est refusée. En effet, ces procédures
qui mettent en oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions
sont rendues publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la
caisse de compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une
insolvabilité. Dans ces conditions, il se justifie d'exiger de la caisse
qu'elle se montre active, cherche à obtenir les renseignements pour se faire
une idée des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui
s'imposent pour sauvegarder ses droits. Selon la jurisprudence précitée, le
devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre
l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Cette
jurisprudence doit être précisée dans le sens où ce même devoir de diligence
lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis
concordataire afin de prendre les décisions commandées par les circonstances
pour sauvegarder ses droits.
d) Dans le cas d'espèce, la caisse aurait pu se
rendre compte aisément, en prenant connaissance de l'ordonnance du 24 février
1997 par laquelle le juge révoquait le sursis de quatre mois accordé à la
société X.________ SA, que la situation financière ne permettait pas le
paiement intégral des charges sociales. Dans les semaines qui ont suivi la
publication de la décision le 11 avril 1997, l'intimée pouvait ainsi avoir une
connaissance suffisante de son dommage - même partiel - pour être en mesure de
prendre, à l'égard des responsables, une décision en réparation. Le délai de
péremption d'un an de l'art. 82 RAVS était ainsi écoulé lorsqu'elle a rendu sa
décision le 23 décembre 1999. (…)" (Le sottolineature sono del redattore).
Tali
principi sono stati confermati in una sentenza del TFA del 23 luglio 2002 nella
causa U. G, E. G, e R. G., H 170/01, consid. 2.1 e 2.2.
Nella
fattispecie in esame, come visto, l'attrice è venuta a conoscenza del danno
solo con la pubblicazione della revoca della moratoria concordataria del 26
marzo 2001 (FUSC del __________ 2001).
Nulla
agli atti fa presagire che la Cassa possa esserne venuta a conoscenza prima.
Anche dall'incarto relativo alla moratoria concordataria non è emerso nulla
(cfr. doc. _, Inc. 31.02.4); in particolare durante la moratoria concordataria
non è stata indetta nessuna adunanza dei creditori (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4),
circostanza questa confermata espressamente dal Commissario del concordato
(cfr. consid. 1.9 e 1.12.).
I
convenuti non possono essere seguiti laddove asseverano che con la concessione
della moratoria la Cassa doveva rendersi conto di aver subito un danno e che
l'omologazione di un eventuale concordato con un dividendo del 10-20% era
prospettabile e quindi un danno parziale era prevedibile. Tale questione è già
stata affrontata dal TFA in una sentenza del 23 luglio 2002 nella causa U. G,
E. G, e R. G., H 170/01, consid. 2.1. e 2.2., nella quale l'Alta Corte ha
ritenuto:
"
(…)
2.1
Per l'art. 82 cpv. 1 OAVS, il
diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescrive quando la cassa
di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal
momento in cui ha avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente
alla lettera del disposto, è di perenzione, la quale, come tale, deve essere
accertata d'ufficio (DTF 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e
sentenze ivi citate). La cassa è reputata avere conoscenza del danno quando,
facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile, avrebbe dovuto
rendersi conto che le circostanze effettive non permettevano più di esigere il
pagamento dei contributi, ma potevano giustificare l'obbligo di risarcire il
danno (DTF 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e
sentenze ivi citate). Nell'ipotesi di un fallimento, questo momento non
coincide necessariamente con quello in cui la cassa ha conoscenza del riparto
finale o le è rilasciato un atto di carenza beni; secondo la giurisprudenza, il
creditore, che intende domandare il risarcimento di una perdita subita in un
fallimento o in un concordato con abbandono dell'attivo, è sufficientemente a
conoscenza del pregiudizio, di regola, quando viene depositata la graduatoria:
in quel momento il creditore conosce, o può conoscere, l'importo
dell'inventario, la propria collocazione nella graduatoria, nonché il dividendo
prevedile (DTF 121 III 388 consid. 3b, 119 V 92 consid. 3 e riferimenti ivi
citati). Difficilmente, invece, il Tribunale federale delle assicurazioni,
conformandosi alla prassi del Tribunale federale (cfr. DTF 116 II 162, 11 II 57
consid. 3a) e in considerazione del breve termine di un anno per fare valere la
pretesa di risarcimento danni, ammette di anticipare il dies a quo per la
decorrenza di tale termine di perenzione a un momento precedente (DTF 126 V 449
consid. 4d, 121 V 242). Secondo la prassi di questa Corte, infatti, solo
eccezionalmente e in presenza di circostanze particolari, la parte danneggiata
può acquisire la conoscenza necessaria già prima del deposito della graduatoria
(DTF 121 V 242). In particolare, il Tribunale federale delle assicurazioni ha
già avuto modo di stabilire come, in caso di rifiuto di omologazione di un
concordato con abbandono dell'attivo, la cassa di compensazione creditrice
possa essere tenuta ad informarsi sui motivi di tale rifiuto e ad
intraprendere, se del caso, le misure necessarie per la salvaguardia del
termine di perenzione. La cassa deve in siffatta evenienza mostrarsi attiva e
diligente, almeno a partire dal giorno di pubblicazione del dispositivo del
giudizio con il quale è stata rifiutata l'omologazione del concordato (VSI 1995
pag. 173 consid. 4d). In una recente sentenza, questa Corte ha precisato la
propria prassi applicando i suesposti principi, validi in caso di rifiuto di
omologazione di un concordato, parimenti alla revoca della moratoria
concordataria, e rilevando che alla cassa, una volta revocata la moratoria
concordataria, incombe lo stesso dovere di informazione (DTF 128 V 5).
2.2
Alla
luce della suesposta giurisprudenza, la pronunzia cantonale, che situa il
momento dell'insorgenza del danno al 13 aprile 1999 - quando cioè il Pretore ha
revocato la moratoria concordataria -, e ritiene che la Cassa si sarebbe potuta
rendere conto in questa occasione dell'irrecuperabilità del suo credito, merita
di essere tutelata. Non può per contro trovare accoglimento la tesi dei
ricorrenti, i quali sostengono che l'amministrazione avrebbe avuto conoscenza
del danno già a partire dal 30 ottobre 1998, quando cioè venne pubblicata sul
Foglio ufficiale la prima proroga della moratoria concordataria, in quanto già
in questo momento la Cassa - dopo che la commissaria del concordato aveva
prospettato un dividendo del 10-15% per i creditori chirografari - avrebbe
dovuto prevedere che avrebbe subito un danno. Tale conclusione, che presuppone
un'ulteriore anticipazione del dies a quo del termine di perenzione annuale
rispetto a quanto suindicato (consid. 2.1), contrasta con la prassi del
Tribunale federale delle assicurazioni, dalla quale non sussiste valido motivo
per discostarsi."
In
conclusione, alla Cassa non si può rimproverare di non avere agito nel termine
annuale di perenzione.
L'attrice
è venuta a conoscenza del danno solo con la pubblicazione della revoca della
moratoria concordataria del 30 marzo 2001 (FUSC del __________ 2001).
Per cui,
dato che le decisioni di risarcimento danni sono del 3 dicembre 2001, il
credito risarcitorio
non è perento
.
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(cfr. doc. _, inc. 31.02.4), dagli estratti conto dei contributi (cfr. doc. _),
dalle dichiarazione dei salari (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo dei
contributi non saldati.
Pendente causa,
in data 20 febbraio 2002, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di
carenza beni in seguito a fallimento di fr. 209'329, attestante il pagamento di
un dividendo di fr. 16'176.40 95 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.4).La Cassa ha
pertanto ridotto l'importo del danno fatto valere con la petizione: nei
confronti di __________ a fr. 209'329.95, nei confronti di __________ e
__________ a fr. 151'610.85.
Il danno
ammonta dunque a fr. 209'329.95 (cfr. consid. 1.4. e 1.8).
L'importo
del danno non è del resto stato contestato dai convenuti.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La Cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore
unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta
gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della
diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198
consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti
della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i
contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b
e 193 consid.2b)
2.8.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA del 14 giugno 1995
nella causa C., __________), la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
__________
ha ricoperto la carica di presidente del CdA della società __________ dal 3
marzo 1993 al 21 dicembre 1998.
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA della società __________ dal 3 marzo
1993 al 28 dicembre 1998. In seguito è stato amministratore unico della nuova
ragione sociale __________ sino alla dichiarazione di fallimento.
__________
ha assunto la carica di membro del CdA della società __________ dalla
costituzione sino al 21 dicembre 1998.
2.9.   I convenuti
sostengono sostanzialmente di aver profuso ogni sforzo al fine di salvare la
ditta. A causa dello scarso innevamento durante due annate difficili (1997-98 e
1998-99), la società non è riuscita a riprendersi.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dai convenuto sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.7).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem
Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs
Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der
Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE
108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen
Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich
insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel
in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der
Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch
völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden
würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das
Überleben ermöglicht hätte (…)"
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1993 (circostanza questa confermata
dai convenuti, cfr. doc. _, Inc. 31.02.4) la società, sotto la ragione sociale
__________, è stata in mora col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto
la Cassa a diffidarla dal mese di marzo 1995 ed a precettarla a partire dal
mese di aprile 1995 (cfr. doc. _, Inc. 31.02.4). Sotto la nuova ragione sociale
__________ la società è per contro stata diffidata e precettata sin dall'inizio
del cambiamento di ragione sociale avvenuto nel dicembre 1998 (segnatamente per
i contributi del 1999 e 2000; cfr. doc. _, Inc. 31.02.4).
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1995-2000.
A mente
dei convenuti lo scarso innevamento e quindi il calo della clientela, avrebbe
seriamente inciso sulla liquidità della ditta e sulla sua situazione
finanziaria.
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1995 (cfr. per un caso
simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa. Ancora recentemente in una STFA
del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS (…)"
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi anche con la rinuncia da parte degli amministratori del loro
stipendio, ciò non è sufficiente per esonerare i convenuti dalla loro responsabilità
ex art. 52 LAVS.
È vero
che la crisi del settore (legata anche a contingenze esterne meteorologiche) ha
probabilmente giocato un ruolo decisivo, tuttavia la crisi della società non
era per nulla passeggera, ritenuto, come visto, che le difficoltà economiche di
quest'ultima erano tali da non poter ragionevolmente sperare in un
miglioramento in tempi brevi.
Gli
sforzi dei convenuti e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.7.).
In una
sentenza non pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è così espresso:
"
(…) il mancato pagamento di tali oneri si è
protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995
l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo
quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei
contributi.(…)"
In
un'altra sentenza (STFA del 15 giugno 2001 nella causa A., H 29/01, consid 4d)
l'Alta Corte ha ancora rilevato:
"
(…)
"d) Les premiers juges ont déduit de ce qui
précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie reconnues par A. en
1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés de cotisations,
étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le recourant aurait
dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger
de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un manque provisoire de disponibilités
mais étaient lourdement endettées et qu'il n'y avait en réalité aucune chance
de voir leur situation s'améliorer rapidement, d'une manière décisive. On ne
peut qu'adhérer à cette appréciation. On ne saurait en effet qualifier de
simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la jurisprudence citée
ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la mesure où le non-paiement des
cotisations d'assurances sociales s'est prolongé, pour l'une des sociétés tout
au moins, sur plusieurs années de manière récurrente.(…)"
In
un'altra recente sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 4c, il TFA si è nuovamente espresso nei medesimi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato.(…)"
Questi
concetti sono ancora stati ribaditi dall'Alta Corte in
una sentenza del
23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4. e in
STFA del 30 luglio 2002 nella causa G.C., N. B, D. B e F. C., H
192/01, consid. 4.1.2.
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1995, è segno di una
negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità
dei suoi amministratori, cui incombe per legge la massima vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società. L'inosservanza da parte
dell'amministrazione di tale dovere di vigilanza e controllo costituisce una
grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269),
dovere che risulta accresciuto quando si tratti,
come in concreto per __________, di un presidente del CdA
(STFA
non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid. 6b; DTF
122 III 198, consid. 3a) o, per quanto riguarda __________,
di un
amministratore unico
,
carica assunta dal
28 dicembre 1998
(
cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2;
STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 6b;
DTF
112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che __________, __________ e __________ dovranno risarcire il danno
subito dalla Cassa per il mancato versamento dei contributi da parte della
__________ e questo anche se essi hanno investito capitali nella società (nel
caso di specie rinunciando al loro stipendio). Infatti, secondo il TFA, il
fatto che i convenuti abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal loro patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la loro responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr.
STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29
febbraio 1992 nella causa J., W. e T.).
Come
rettamente stabilito dalla Cassa, visto che __________ e __________ hanno
provato di aver dimissionato per il 21 dicembre 1998 (cfr. doc. _, Inc.
31.02.4) la loro responsabilità deve essere limitata ai contributi paritetici
insoluti per gli anni dal 1995 sino al 30 novembre 1998, pari a fr. 151'610.85
(tenuto conto del dividendo versato alla Cassa nel frattempo, cfr. doc. _, Inc.
31.02.4).
2.10.   I
nfine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal convenuto,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale
deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove
circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter
prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56
consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e
sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo degli incarti presso la pretura e l'UEF, in
quanto la documentazione agli atti è sufficiente per definire la responsabilità
dei convenuti (cfr. per un caso simile cfr.
STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
).
Inoltre, il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza, potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato
all'offerta e produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non
incombendo ai giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in
tal senso
(cfr.
STFA del 16 settembre 2002 nella causa
P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002
nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002
nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
I membri
del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato all'offerta e alla
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio, indicandone
partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano nonché
l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di siffatto
rigore formale è di consentire all'autorità giudicante di valutare la rilevanza
di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (cfr. STFA del 15 novembre 2002
nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23
luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per
quanto attiene all'incarto fallimentare, va ricordato al ricorrente che in
linea di principio deve produrre direttamente tutti i documenti rilevanti, che
può ottenere in estratto dall'Ufficio fallimenti in conformità dell'art. 8a
cpv. 1 LEF
(cfr.
STFA del 15 novembre 2002 nella causa
R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B.
e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella
causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3; STFA del 25 giugno 2002 nella
causa L, H 444/00, consid. 4d
).
N
on
è neppure necessario procedere all'audizione testimoniale dei testi proposti
dai convenuti, in quanto le responsabilità dei convenuti sono peraltro ben
definite.
In particolare non è
necessario procedere all'audizione testimoniale del commissario del concordato
__________, in quanto dall'incarto del concordato e dalle risposte ai quesiti
posti dal TCA e dal legale dei convenuti a __________ (cfr. consid. 1.9, 1.10.
e 1.12), il TCA ha avuto le informazioni necessarie per stabilire il momento a
partire dal quale la Cassa si è potuta rendere conto di aver subito un danno
(
sul tema audizione testi
cfr. STFA del 15
novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002
nella causa C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001
nella causa F., H 153/01, consid. 4a
.
).
N
on
è nemmeno necessario procedere all'erezione delle perizie proposte, di cui non
si capisce tra l'altro l'incidenza sull'esito della vertenza, vista la cronica
insolvenza della società a partire dal 1993 (cfr.
STFA del 15
novembre 2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.5.;
per un caso di
perizia contabile cfr. STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01,
consid. 2c).
2.11.   In
conclusione visto che il parziale accoglimento della petizione è dovuto
sostanzialmente al versamento nell'ambito della procedura fallimentare della
__________ del dividendo di spettanza della Cassa (cfr. consid. 2.4), non si
giustifica l'assegnazione di ripetibili a favore dei convenuti (cfr. STFA del 5
agosto 2002 nella causa A. F. e D. C., H 67/01, pag. 4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-
La
petizione 18 gennaio 2002 nei confronti di __________ è
parzialmente
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
209'329.95
, con vincolo di solidarietà con __________ e
__________ limitatamente all'importo di fr.
151'610.85
.
2.-   La petizione 18 gennaio 2002
nei confronti di __________ è
parzialmente
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
151'610.85
, con vincolo di solidarietà con __________ e
__________.
3.-   La petizione 18 gennaio 2002
nei confronti di __________ è
parzialmente
accolta
.
§ Il
succitato è condannato a risarcire alla Cassa __________ di compensazione fr.
151'610.85
, con vincolo di solidarietà con __________ e
__________.
4.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
5.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti