ti_gerichte · 52.2007.332 · 2007-10-19 · it
Delibera mediante incarico diretto del trasporto allievi

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2007 52.2007.332
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2007 52.2007.332
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2007 52.2007.332

Incarto n.
52.2007.332-333-319
Lugano
19 ottobre 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Raffaello Balerna
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a.
6 luglio 2007
di
1. RI 1
,
,
2. RI 2
,
,
3. RI 3
,
,
4. RI 4
,
,
5. RI 5
,
,
6. RI 6
,
,
7. RI 7
,
,
8. RI 8
,
,
contro
la decisione 25 giugno 2007 del municipio di CO 2
che delibera alle CO 1 il trasporto degli allievi delle scuole elementari;
b.
7 settembre
2007 di
__________
__________,
__________
c.
__________
10 settembre 2007 di
__________
,
contro
la decisione 27 agosto 2007 (n. 11019) del CO 2 che
risolve di sottoscrivere il contratto con le CO 1 per il trasporto degli
allievi delle scuole elementari;
viste le risposte:
-    16 luglio 2007 del CO 2;
-    5 ottobre 2007 del CO 2;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   In seguito
alla disdetta del contratto di trasporto, notificatagli dalla __________ per il
mese seguente, il 25 maggio 2007 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto
dalla LCPubb, allo scopo di aggiudicare il servizio di trasporto  degli allievi
di __________ alla scuola elementare di __________.
L'11 giugno 2007 è pervenuta al committente
una sola offerta, che prevedeva di impiegare un veicolo con una capienza (30 posti)
inferiore a quella (45-50 posti) prescritta dal bando di concorso. Il municipio
ha rinunciato ad aggiudicare la commessa.
B.   a. In
seguito alle ricerche intraprese successivamente dall'esecutivo comunale fra le
imprese di trasporto della regione, le CO 1 si sono offerte di effettuare il trasporto
degli allievi con un veicolo di 51 posti per un periodo di 5 anni al prezzo di
fr. 99'000.- all'anno.
Con delibera 25 giugno 2007, adottata a
maggioranza, il municipio ha accettato l'offerta.
b. Contro questa decisione, notificata alle __________
e pubblicata all'albo comunale il giorno seguente, sono insorti davanti al Consiglio
di Stato RI 1, rimproverando al municipio di aver travalicato il limite (fr.
20'000.-), fissato dall'art. 69 ROC, per spese non preventivate.
C.   a. Con
messaggio n. 190, il 16 giugno 2007 il municipio ha chiesto al consiglio comunale
di aggiornare il preventivo 2007, aumentando da fr. 50'600.- a fr. 82'800.- la
spesa prevista per il trasporto degli allievi della scuola elementare. La
proposta non è stata accettata, poiché tanto nella seduta del 23 luglio, quanto
in quella del 23 agosto 2007, le votazioni si sono concluse in parità.
b. Preso atto delle pretese di risarcimento
(fr. 50'000.-), che le __________ avrebbero avanzato nei confronti del comune,
nel caso in cui il contratto non fosse stato sottoscritto, il 27 agosto 2007,
il municipio ha risolto di firmarlo alle condizioni definite in precedenza.
c. Contro questa nuova decisione sono
insorti davanti al Consiglio di Stato i __________ ricorrenti elencati in
ingresso (b) ed il sindaco __________ (c), chiedendo che fosse annullata. Ulteriori
richieste, che non occorre qui descrivere, sono state formulate dal sindaco.
d. Con risoluzioni del 12 e del 19 settembre
2007, il Consiglio di Stato ha trasmesso le tre impugnative a questo tribunale,
dichiarandole irricevibili per difetto di competenza, in quanto concernenti una
decisione riconducibile alla LCPubb, che prevede il ricorso diretto al
Tribunale cantonale amministrativo.
D.   All'accoglimento
dei ricorsi si è opposto il municipio, contestandone in particolare la
legittimazione attiva degli insorgenti e la tempestività.
Le __________ non hanno invece presentato
osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Competenza
1.1.1. Giusta gli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4
cpv. 2 DLACIAP, contro le decisioni di aggiudicazione di una commessa pubblica,
emanate in base a tale ordinamento, è dato ricorso direttamente al Tribunale
cantonale amministrativo. Introducendo la possibilità di dedurre direttamente a
questo tribunale le decisione di aggiudicazione adottate dai municipi, tali
norme derogano all'ordinamento delle competenze previsto dagli art. 208 LOC e
55 cpv. 2 PAmm.
1.1.2. La risoluzione 25 giugno 2007, con
cui il CO 2 ha deliberato alle __________, mediante incarico diretto, il
trasporto degli allievi delle scuole elementari prefigura una decisione di
aggiudicazione. Essa è stata resa dall'organo competente (municipio) di un
committente (comune) assoggettato alla legislazione sulle commesse pubbliche
(LCPubb, CIAP). Alla fattispecie è applicabile il CIAP, poiché la commessa ha
per oggetto una prestazione di servizio (art. 6 cpv. 1 lett. c CIAP), il cui
valore cumulato (fr. 495'000.-; art. 5 cpv. 4 lett. a RLCPubb/CIAP) supera la
soglia di fr. 383'000.- fissata dall'art. 5 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è quindi data. Essa va ammessa anche in relazione ai ricorsi
interposti contro la decisione del 27 agosto 2007, che costituisce in sostanza
un provvedimento consequenziale, volto ad attuare la precedente decisione di
aggiudicazione.
Privo di rilievo, dal profilo
dell'accertamento della competenza di questo tribunale, è il fatto che i
ricorrenti ravvisino nelle decisioni impugnate una disattenzione di norme della
LOC. Il riconoscimento della competenza non dipende dalle norme di diritto procedurale,
di cui è eccepita la violazione, ma dalle disposizioni di diritto materiale, su
cui si fonda il provvedimento censurato. Una diversa conclusione, in casi come
quello in esame, ove l'ordinamento delle istanze di ricorso previsto dalla LOC
diverge da quello previsto dalla legislazione sulle commesse pubbliche, porterebbe
altrimenti ad ammettere la possibilità di esperire due diverse procedure di
ricorso contro la medesima decisione: una, da esperire dapprima davanti al
Consiglio di Stato ed in seguito eventualmente a questo tribunale, circoscritta
all'esame delle questioni riguardanti l'applicazione della LOC, l'altra,
concernente all'applicazione della legislazione sulle commesse pubbliche, da
esperire invece direttamente davanti a questo tribunale.
1.2. Legittimazione attiva
1.2.1. Giusta l’art. 209 LOC, sono
legittimati a ricorrere contro le decisioni degli organi comunali: (a) ogni
cittadino del comune, rispettivamente (b) ogni altra persona o ente che
dimostri un interesse legittimo, ovvero degno di protezione ai sensi dell'art.
43 PAmm. Ipotesi, questa, che presuppone che l'insorgente, oltre ad essere
portatore di un interesse personale, diretto e concreto ad annullare o
modificare il provvedimento per il pregiudizio che gli arreca, appartenga a
quella limitata e qualificata cerchia di persone, che per situazione risultano
collegate all'oggetto della decisione impugnato da un rapporto più stretto ed
intenso di quello che intercorre con gli altri membri della comunità.
L'art. 209 lett. a LOC istituisce la cosiddetta
actio popularis
, conferendo ad ogni cittadino del comune il diritto di
impugnare le decisioni emanate dagli organi comunali
uti civis
, ossia
senza dover dimostrare di essere portatore di un interesse legittimo ai sensi
dell'art. 43 PAmm: la potestà ricorsuale è data dalla semplice qualità di cittadino
attivo. Restano comunque riservate le leggi che escludono l’
actio popularis
,
circoscrivendo il diritto di impugnare le decisioni degli organi comunali ai
soli detentori di un interesse legittimo (cfr. p.es. art. 8 LE).
1.2.2. Nessuno dei ricorrenti, per quanto
consta a questo tribunale, potrebbe ambire, in quanto titolare di un'impresa di
trasporto, all'aggiudicazione della commessa. Nessuno di loro è dunque titolare
di un interesse legittimo ai sensi dell'art. 43 PAmm; norma, che come detto
presuppone l’esistenza di un rapporto qualificato fra la situazione
dell’insorgente e l’oggetto della decisione censurata.
Ai ricorrenti, cittadini attivi di __________,
va comunque riconosciuta la qualità per impugnare le decisioni municipali qui
in esame avvalendosi dell'
actio popularis
(art. 209 lett. b LOC).
Strumento, che estende i diritti democratici, permettendo ai cittadini attivi
di esercitare un controllo sulla legalità dell'amministrazione comunale (Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm
n. 4).
Oggetto dei ricorsi in esame sono infatti
decisioni emanate da un organo comunale in applicazione di una legge (CIAP),
che non limita il diritto di ricorso ai soli portatori di un interesse
legittimo.
Il CIAP non contiene in effetti alcuna
disposizione che escluda l'
actio popularis
, conferendo il diritto di
ricorrere unicamente ai detentori di un interesse legittimo secondo l'art. 43 PAmm.
Una simile limitazione non può nemmeno essere dedotta dal semplice rinvio alla
legge di procedura per le cause amministrative (PAmm), contenuto nell’art. 4
cpv. 2 DLACIAP. Considerato che tutte le procedure di ricorso davanti a questo
tribunale sono rette da tale legge, una diversa conclusione, che ritenesse
sufficiente un generico rinvio alla PAmm per riconoscere la qualità per agire
in giudizio soltanto a chi è titolare di un interesse legittimo secondo l’art.
43 PAmm, porterebbe a limitare lo strumento dell’
actio popularis
ai ricorsi
proposti per violazioni della LOC. Ai cittadini che non fossero portatori di un
tale interesse verrebbe in sostanza preclusa qualsiasi possibilità di censurare
le decisioni degli organi comunali per motivi fondati sulle norme di legge
concretamente applicabili.
1.3. Tempestività
1.3.1. Giusta l’art. 15 cpv. 2 CIAP, il
ricorso va inoltrato entro 10 giorni dalla notifica della decisione impugnata.
La norma costituisce una
lex specialis
rispetto al termine di 15 giorni
fissato dall'art. 213 cpv. 2 LOC a far tempo dall'intimazione o dalla data di
pubblicazione all'albo.
1.3.2. In concreto, le controverse decisioni
sono state pubblicate all'albo comunale il giorno successivo alla loro
adozione. Il termine per impugnarle scadeva dunque venerdì 6 luglio, rispettivamente
l'8 settembre 2007. Le impugnative sono state inoltrate al Consiglio di Stato
il 7 luglio, rispettivamente il 10 settembre 2007, ovvero dopo la scadenza del
termine di ricorso.
Contrariamente a quanto sostiene il
municipio, esse non sono tuttavia da respingere siccome tardive.
Disattendendo l’art. 26 cpv. 2 PAmm, che
impone all'autorità di munire le decisioni dell'indicazione dei mezzi e dei
termini di ricorso, l'autorità comunale ha infatti pubblicato entrambe le risoluzioni
senza indicare né i mezzi, né il termine di ricorso. Torna dunque applicabile
la regola generale, che, nei limiti del principio della buona fede, esclude che
una notificazione difettosa possa pregiudicare l'esercizio dei diritti di
difesa (DTF 118 Ia 227 consid. 2; Borghi/Corti, op. cit., ad art. 26 PAmm n.
5).
1.4. Proponibilità
Gli atti amministrativi che si limitano a
confermare od attuare precedenti decisioni non sono, per principio, impugnabili
(RDAT 1998-II n. 40). Sostanzialmente inammissibili, in quanto rivolti contro
una decisione che si limita a dar seguito alla precedente delibera, sono i
ricorsi interposti contro la decisione 27 agosto 2007 del municipio di firmare
il contratto con le __________.
Improponibili sono inoltre le domande di
annullamento delle decisioni impugnate. Se il contratto, come nel caso
concreto, è già stato concluso ed il ricorso è fondato, il tribunale può
infatti soltanto constatare il carattere illegale del provvedimento impugnato
(art. 18 cpv. 2 CIAP).
1.5. Avendo il medesimo fondamento di fatto,
tutti i ricorsi possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm). Non
sussistendo contestazione sui fatti rilevanti, le impugnative possono essere
evase sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2.
2.1. Giusta l’art. 165 cpv. 1 LOC, il municipio non può fare spese
che non siano iscritte nel preventivo, né superare quelle iscritte, senza il
consenso dell’assemblea o del consiglio comunale. Restano riservati i casi di
assoluta urgenza (art. 165 cpv. 3 LOC) e l’art. 115 LOC, che permette al
municipio di effettuare spese correnti non preventivate fino ad un importo
annuo complessivo stabilito dal regolamento comunale (ROC). Importo che l’art.
69 ROC di __________ limita a fr. 20'000.-.
2.2. In concreto, il preventivo del comune
per il 2007 stanziava fr. 50'600.- per spese di trasporto degli allievi. Stando
al messaggio municipale del 16 luglio 2007 (n. 190) a metà anno il consuntivo
già ammontava a fr. 82'800.-.
Ora, non si può negare che dopo il
fallimento del concorso indetto a seguito della disdetta del precedente
contratto da parte __________, vi fosse una certa urgenza a reperire una ditta
che assicurasse il servizio di trasporto degli allievi delle scuole elementari.
Le ferie estive e la relativamente imminente riapertura delle scuole possono
aver creato una certa urgenza.
Tale urgenza non era comunque atta a
giustificare la decisione del 27 giugno 2007 con cui il municipio ha
aggiudicato alle __________ una commessa, che comportava una spesa di circa
100'000.- fr. all'anno per un periodo di cinque anni. L'urgenza poteva semmai
giustificare l'adozione di una soluzione transitoria.
Non si può dunque negare che con la
decisione 25 giugno 2007 il municipio abbia disatteso le competenze di spesa
fissate dagli art. 165 LOC e 69 ROC è innegabile. La decisione non può tuttavia
essere annullata. Per i motivi sopra esposti, questo tribunale può soltanto
constatarne il carattere illecito (art. 18 cpv. 2 CIAP).
3.   3.1. In
deroga al principio generale sancito dall'art. 47 cpv. 2 PAmm, l’art. 17 cpv. 1
CIAP stabilisce che il ricorso contro le decisioni del committente non esplica
effetto sospensivo. Tale effetto, soggiunge la norma (cpv. 2) può essere
concesso, a determinate condizioni, dall'autorità di ricorso su richiesta
dell'insorgente.
3.2. In concreto, il ricorso inoltrato da RI
1 contro la decisione 25 giugno 2007 con cui il municipio ha deliberato la
controversa commessa alle __________ non esplicava effetto sospensivo. I
ricorrenti non hanno chiesto che tale effetto fosse concesso. Né risulta dagli
atti che sia stato accordato. Il ricorso non impediva dunque al municipio di
decidere, il 27 agosto 2007, di sottoscrivere il contratto con le CO 1 (cfr.
art. 14 cpv. 1 CIAP). Né l'effetto sospensivo che fosse stato eventualmente concesso
dal Servizio dei ricorsi permetterebbe a questo tribunale di annullare la decisione
del municipio di firmare il contratto. Nella misura in cui questo
provvedimento, volto semplicemente ad attuare la precedente decisione di
aggiudicazione, potesse essere considerato impugnabile, questo tribunale
dovrebbe comunque limitarsi a constatarne l'illegittimità.
4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il primo ricorso va dunque parzialmente
accolto, accertando il carattere illegale della decisione 25 giugno 2007 del
municipio. I successivi due ricorsi del 7 e del 10 settembre 2007 vanno invece
respinti siccome inammissibili.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono
suddivise fra i ricorrenti che li hanno inoltrati.
Per questi motivi,
visti gli art. 115, 165, 208, 209 LOC; 14, 15, 17, 18
CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
6 luglio 2007 di RI 1 è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza, è accertato il carattere
illegale della decisione 25 giugno 2007 (n. 10'554) del CO 2.
2.   In quanto
ricevibili, i ricorsi 7 e 10 settembre 2007 sono respinti.
3.   La tassa di
giustizia di fr. 600.- è posta a carico di __________ nella misura di fr. 400.-
e del ricorrente __________ per la differenza (fr. 200.-).
4.   I ricorrenti
__________ rifonderanno al comune fr. 900.- a titolo di ripetibili.
Il
ricorrente __________ rifonderà al comune fr. 300.- a titolo di ripetibili.
5.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
6.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario