ti_gerichte · 14.2003.107 · 2004-06-23 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.06.2004 14.2003.107

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2003.107
Lugano
23 giugno
2004
CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2003.717) promossa con istanza 7 novembre 2003 da
APPO1
Zurigo/Basilea, succursale di Lugano
rappr. da RAPP2
contro
APPE1
rappr. dall' RAPP1 Lugano
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di
Bellinzona
;
sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona, con sentenza
17 dicembre 2003, ha così deciso:
"
1.
È rigettata in via provvisoria per la somma
di fr. 769'925,75 oltre interessi al 7,50% dal 1° luglio 2002 su fr. 781'325,75
l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di
Bellinzona, notificato il 22 ottobre 2003.
2.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 400.--, da anticipare dall'istante, sono a carico della parte convenuta, la
quale rifonderà alla controparte fr. 1'000.-- a per ripetibili.
3.
omissis"
;
sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 18 dicembre 2003
ha postulato la reiezione dell'istanza e il mantenimento delle opposizioni sia
quanto al credito che quanto al diritto di pegno immobiliare, protestando spese
e ripetibili di prima e seconda sede;
viste le
osservazioni 10 marzo 2004 della parte appellata, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:                           A.
Con PE n. __________ dell’UEF di Bellinzona (doc. A), APPO1 (in
seguito la banca) ha escusso __________ APPE1 in via di realizzazione d'un
pegno immobiliare per l'incasso dell’importo di fr. 781'325,75 oltre interessi
al 7,5% dal 1. luglio 2002 e spese, sotto deduzione di due acconti di fr.
7'300.-- e fr. 4'100.-- versati il 24 settembre 2003, indicando quale titolo di
credito “Fr. 500'000.00 nom. cartella ipotecaria al portatore del 18.01.1988,
dg. __________, I. rango; fr. 150'000.00 nom. cartella ipotecaria al portatore
del 18.01.1988, dg. __________, in III rango; fr. 200'000.00 nom. cartella
ipotecaria al portatore del 18.01.1990, dg. __________, in IV rango gravanti la
part. no. __________ RFD __________, beni di proprietà del signor __________
APPE1. Contratto di prestito del 16.02.1996. Convenzione dell'11.09.1995.
Disdetta del 08.05.2002”.
Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
All'udienza
di contraddittorio del 15 dicembre 2003, la parte istante ha confermato la
propria istanza, producendo l'originale delle tre cartelle ipotecarie, mentre
la parte convenuta si è limitata a contestare che l'istante fosse creditrice
nei suoi confronti dell'importo posto in esecuzione e mantenuto la sua
opposizione "diretta verso il diritto di pegno", senza ulteriore
motivazione. In duplica, l'escusso ha fatto valere che il tasso d'interesse
indicato nelle cartelle ipotecarie era un tasso massimale e non convenzionale.
C.
Con
sentenza 17 dicembre 2003, il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona,
ha accolto l’istanza, rilevando che le cartelle ipotecarie erano da considerare
quale riconoscimento di debito in forma autentica e quindi quale titolo di
rigetto provvisorio dell'opposizione, che la disdetta delle cartelle era stata
regolarmente notificata all'escusso e che il tipo di esecuzione avviata dalla
banca era conforme alle pattuizioni contrattuali.
D.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________ APPE1,
rimproverando alla prima giudice di aver statuito "ultra petita",
siccome non ha mantenuto l'opposizione diretta contro il diritto di pegno, di
cui l'istante non avrebbe chiesto il rigetto. L'appellante ha inoltre
nuovamente contestato integralmente le pretese per capitale e interessi
dell'istante, non essendo la stessa "pervenuta a dimostrare la fondatezza
delle proprie richieste di pagamento". Ha fatto valere che gli interessi
pattuiti nelle cartelle ipotecarie hanno unicamente carattere massimale e non
partecipano alla natura di cartavalore del titolo.
E.
Delle
osservazioni dell’appellato si dirà per quanto necessario ai fini della
presente decisione, nei considerandi seguenti.
Considerato
in diritto:                         1.
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33;
Bernheim/Känzig
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/
Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
2.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di
causa – quindi anche in sede d'appello
, e ciò a prescindere dalla
presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni
da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6;
CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101)
– se la
documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr.
Flavio
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese,
in
R
ep. 1989, p. 331) nonché,
nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante
l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa
contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997,
presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di
pegno (art. 85 RFF).
3.
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua
non
è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr.
Cometta
, op. cit., p.
338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto
pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio
le cartelle ipotecarie (cfr.
Cometta
,
op. cit., p. 337 con riferimenti).
3.1.
Nel
caso di specie, l'escutente fonda il suo diritto sulle tre cartelle ipotecarie
di cui ai doc. B, C e D, la cui conformità agli originali è stata verificata
dalla prima giudice all'udienza di contraddittorio. Questi documenti
costituiscono, per l'importo capitale complessivo di fr. 850'000.-- (fr.
500'000.-- + fr. 150'000.-- + fr. 200'000.--), un valido titolo di rigetto
provvisorio dell'opposizione riferita tanto al credito di cartella che al
diritto di pegno, trattandosi di cartavalore che incorpora sia il credito sia
il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. art. 842 CC;
Paul-Henri
Steinauer,
La cédule
hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1.
febbraio 1999,
Ginevra, p. 2, I.A). Le tre identità (escutente/ creditore, escusso/debitore,
credito indicato sul precetto esecutivo/cartella ipotecaria) sono date, con il
rilievo che la legittimazione attiva dell'escutente è data dalla clausola al
portatore (cfr. CEF 25 luglio 2000 [14.99.103], cons. 4a;
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17) e quella passiva dell'escusso risulta dalla
convenzione 11 settembre/20 ottobre 1995 (doc. F), e meglio dal punto 3, primo
capoverso, in cui __________ APPE1 si riconosce in modo esplicito personalmente
debitore delle pretese incorporate nelle cartelle ipotecarie.
3.2.
Secondo
l'art. 818 cpv. 1 CC, il pegno immobiliare garantisce il creditore, oltre per
il credito capitale, per le spese dell'esecuzione, gli interessi di mora, tre
interessi annuali scaduti all'epoca della dichiarazione di fallimento o della
domanda di realizzazione e gli interessi decorsi dall'ultima scadenza.
a)
Nel
caso di specie, la procedente chiede che l'opposizione sia rigettata per
l’importo di fr. 781'325,75 oltre interessi al 7,5% dal 1. luglio
2002. Poiché quest'ultima data corrisponde al giorno successivo al termine di
scadenza della disdetta (cfr. doc. G) e che l'importo capitale delle tre
cartelle, ammontante a fr. 850'000.-- (cfr. supra cons. 3.1), è superiore a
quanto chiesto dall'escutente, la pretesa da essa vantata per gli interessi può
essere considerata riferita agli interessi di mora e non a quelli convenzionali
di cui all'art. 818 n. 3 CC.
b)
Ex
art. 818 cpv. 1 n. 2 CC, il rigetto può essere concesso anche per gli interessi
di mora, al tasso convenzionale eventualmente superiore al tasso legale del 5%
(cfr. art. 104 cpv. 2 CO).
aa)
Questa Camera (CEF 1. giugno 1995 [14.94.15], cons. 2 i.f., Rep.
1995, n. 74), come pure la dottrina maggioritaria (cfr. Daniel
Staehelin
,
Basler Kommentar zum
SchKG, vol.
I
Basilea/Ginevra/Monaco 1998
, n.
32 ad art. 82, con rif.; contra:
Fritzsche/Walder
, op. cit., n. 2 ad §
20;
P
eter
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 196 s. ad
c), considerano, per motivi essenzialmente pratici, che il rigetto può essere
concesso anche per gli interessi di mora, seppur l'escusso non li abbia
riconosciuti. La tesi dominante merita conferma, con il rilievo che l'escutente
deve aver precisato nel precetto esecutivo il
dies a quo
nonché il
saggio degli interessi richiesti e deve aver dimostrato di aver messo in mora
l'escusso (e il momento in cui ciò è avvenuto). Infatti, l'art. 104 CO pone la
finzione che la somma di denaro dovuta dal debitore in mora avrebbe maturato
interessi a favore del creditore se l'obbligo fosse stato tempestivamente
eseguito, finzione irrefragabile, nel senso che gli interessi di mora sono
dovuti indipendentemente dalla prova di un danno a scapito del creditore e
dell'assenza di colpa da parte del debitore (cfr. Wolfgang
Wiegand
, Basler Kommentar zum OR, vol.
I, 3. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 1 ad art. 104; Luc
Thévenoz
, Commentaire romand du CO,
vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 2002, n. 2 e 4 ad art. 104). Di conseguenza,
ben si può ritenere che il debitore, firmando un atto che pone a suo carico un
debito pecuniario, almeno implicitamente riconosce il suo obbligo di
corrispondere interessi in caso di mora, salvo che le parti lo abbiano escluso
(essendo l'art. 104 CO di natura dispositiva, cfr.
Wiegand
, op. cit., n. 7 ad art. 105;
Thévenoz
, op. cit., n. 13 ad art. 104). Il riconoscimento di
debito costituisce pertanto un titolo di rigetto provvisorio anche per
l'obbligo (legale) condizionale di corrispondere interessi in caso di mora.
Come per gli altri crediti sottoposti ad una condizione sospensiva, spetta però
all’escutente dimostrare che la stessa – nel caso ipotizzato: la mora del
debitore – sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr.
Cometta
, op. cit. in Rep 1989 p. 338;
Staehelin
, op. cit., n. 36 ad art. 82),
prova che il giudice deve esigere d’ufficio.
bb)
In
concreto,
la procedente chiede che l'opposizione sia rigettata per
l’importo di fr. 781'325,75 oltre interessi al 7,5% dal 1. luglio
2002. Essa ha correttamente indicato il saggio d'interesse e il primo giorno
della decorrenza; la data del 1. luglio 2002 risulta successiva alla data di
scadenza (del 30 giugno 2002) della disdetta del credito di cartella (cfr. doc.
G), la quale è da considerare come regolare messa in mora dell'escusso.
Tuttavia,
il tasso d’interesse figurante sulle cartelle prodotte (cfr. doc. B, C e D)
dall’escutente è "solo" del 7%. Orbene, è determinante dal profilo
degli art. 818 cpv. 1 n. 2 CC e 104 cpv. 2 CO unicamente il saggio d'interesse
riferito ai crediti di cartella e non quello relativo al credito di base
garantito (prestito), nel caso in esame effettivamente del 7,5% dal 1. ottobre
2000 (cfr. doc. L). Sarebbe infatti paradossale che il saggio dell'interesse di
mora fosse superiore a quello convenzionale, pattuito oltre al 5%.
cc)
Vero
è che con convenzione 11 settembre/20 ottobre 1995 (doc. F, pto 3 capoverso 1),
le parti hanno aumento l'interesse dei crediti di cartella al 10%, pari al
tasso massimo autorizzato dalla legge nel Ticino dal 3 aprile 1992 (cfr. art.
172 LAC). Tale pattuizione non è tuttavia determinante per la questione in
esame. Gli interessi supplementari pattuiti tra le parti per i crediti
cartolari non sono infatti garantiti da pegno immobiliare – hanno il carattere
di semplici debiti chirografari – fintanto che non sono stati iscritti nel
registro fondiario e sulla cartella ipotecaria (cfr. Paul-Henri
Steinauer
, Les droits réels, vol. III,
3. ed., Berna 2003, n. 2646 e 2646a; Sidney
Kamerzin
,
Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, tesi Friborgo 2003, n. 631; Bernhard
Trauffer
, Basler Kommentar zum
ZGB, vol. II, 2. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 6 ad art. 795 e n. 10 ad
art. 818, il quale sostiene però che non sarebbe necessario far iscrivere i
tassi inferiori al 5% vista la finzione dell'art. 73 CO), in virtù del
principio dell'iscrizione (art. 799 cpv. 1 CC). Nella DTF 115 II 349 ss (cons.
4a p. 358 e 4c p. 360), il Tribunale federale ha certo ritenuto che non
violasse il principio dell'iscrizione la collocazione di cartelle ipotecarie
per il loro importo nominale aumentato con gli interessi scaduti di tre anni e
con l'interesse corrente calcolati al tasso del 7% fissato dalle parti in una
convenzione (fiduciaria) separata, ma in quel caso l'iscrizione a registro
fondiario rinviava a tale convenzione e prevedeva un tasso massimale dell'8%
superiore a quello poi effettivamente pattuito (cfr. DTF 115 II 353 s., cons.
3).
dd)
È
pertanto determinante il tasso del 7% indicato sulle tre cartelle ipotecarie.
Si tratta di un tasso fisso, poiché non rinvia a convenzioni separate pattuite
o da pattuire tra le parti per la fissazione del tasso d’interesse effettivo, e
nemmeno qualifica il tasso d’interesse come massimale. In particolare non
rinvia alla convenzione 11 settembre/20 ottobre 1995 (doc. F, pto 3 capoverso
1). Orbene, secondo la giurisprudenza di questa Camera (cfr. tra altre: CEF 5
settembre 2002 [14.01.62], cons. 4; 14 agosto 2002 [14.02.40/41], cons. 6; 7
agosto 2003 [14.02.120], cons. 4; 15 marzo 2004 [14.03.91], cons. 3.2; cfr.
pure Daniel
Staehelin,
Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994,
p. 1266, ad A e B a.i.; Charles
Jaques
,
Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, BlSchK 2001, p. 214 s. ad
3.5.1
), la cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse
fisso costituisce, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare fondata sul credito di base, un titolo di rigetto per gli interessi
contrattuali di cui all'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC. Spetta all’escusso sollevare
esplicitamente e rendere verosimile (art. 82 cpv. 2 LEF) l’eccezione relativa
ad eventuali pagamenti oppure all’esistenza di una convenzione vincolante per
il procedente che preveda un tasso d’interesse inferiore a quello figurante
sulla cartella.
ee)
Da
quanto precede, si può pertanto ritenere che il rigetto provvisorio potrebbe al
massimo essere concesso, oltre che per il capitale (fr. 850'000.--), anche per
gli interessi di mora al 7%.
ff)
La
banca ha però limitato la sua pretesa all'importo di fr.
781'325,75,
corrispondente al saldo del prestito immobiliare garantito al 30 giugno 2002
(cfr. doc. G e I), oltre interessi al 7,5% dal 1. luglio 2002. L'opposizione va
quindi rigettata limitatamente a tale importo (cfr.
Kamerzin
, op. cit., n. 207, con rif.), ritenuto che la
pretesa posta in esecuzione, quand'anche rimunerata al 7,5%, risulta inferiore
a quella garantita da pegno immobiliare (fr. 781'325,75 x 7,5% x 1 anno <
fr. 850'000.-- x 7% x 1 anno), la differenza (fr. 900,57 all'anno) crescendo
proporzionalmente al numero degli anni. Nel precetto esecutivo, APPO1 precisa
inoltre che vanno dedotti due "acconti" di fr. 7'300.-- e fr.
4'100.-- ricevuti il 24 settembre 2003; nell'istanza di rigetto, la procedente
indica tali importi quali "ripetibili e spese dovuti da APPO1".
Siccome il creditore non può chiedere nell'istanza più di quanto indicato nel
precetto esecutivo, le somme in questione vanno considerate quali acconti. La
sentenza appellata va pertanto riformata nel senso di accogliere l'istanza per
la somma di fr. 769'925,75 (fr. 781'325,75 - fr. 7'300.-- -  4'100.--) oltre
interessi al 7,5% su fr. 781'325,75 dal 1. luglio 2000 al 24 settembre 2003 e
su fr. 769'925,75 dal 25 settembre 2003.
3.3.
Secondo la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5
settembre 2001 [14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale
federale (STF 11 aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto
provvisorio dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità
del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione.
Risulta
essere il caso nella fattispecie, l'escusso non avendo contestato, nemmeno in
sede d'appello, di aver tempestivamente ricevuto la disdetta 8 maggio 2002
(cfr. doc. G). In virtù del punto 3 cpv. 2 della convenzione
11
settembre/20 ottobre 1995 (doc. F), che rinvia alle condizioni applicabili al
credito di base garantito, le quali prevedono che la disdetta del prestito sia
possibile in ogni momento da entrambe le parti con un preavviso di 6 settimane
(cfr. doc. E, alla voce "disdetta del prestito"),
la
disdetta 8 maggio 2002 per il 30 giugno 2002 risulta regolare, sicché il
credito è da ritenere esigibile dal 1. luglio 2002, ossia già prima
dell'inoltro dell'esecuzione.
4.
L'appellante
sostiene che il primo giudice avrebbe statuito "ultra petita",
siccome non ha mantenuto l'opposizione diretta contro il diritto di pegno, di
cui l'istante non aveva esplicitamente chiesto il rigetto.
4.1.
È
controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della
sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il
credito e uno per il diritto di pegno (in tal senso:
Stücheli,
op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr.
Staehelin
, op. cit.
, n. 166 ad art. 82
). Il contenuto del
dispositivo dipende in realtà dalla formulazione delle domande poste
nell’istanza. La domanda tendente alla reiezione “dell’opposizione” senza
ulteriore precisione è da presumere riferita sia al credito che al diritto di
pegno (cfr.
Stücheli
,
op. cit. loc. cit.), il procedente non
avendo di solito la possibilità di determinare prima dell’udienza di
discussione se l’opposizione è diretta contro il credito e/o contro il diritto
di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più obbligato ad
indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr. art. 85
RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto è tenuto a verificare d’ufficio
(cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 50
ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che
per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente
limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione
dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il
credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 166 ad art. 82;
Stücheli
,
op. cit. loc. cit.; apparentemente contra:
Amonn/Walther
, op. cit., n. 13 ad §
33). Riservati i casi di manifesta inavvertenza, la sentenza in cui il rigetto
viene concesso senza specificarne l’oggetto va pertanto pure presunta riferita
sia al credito che al diritto di pegno (cfr. CEF 5 settembre 2003 [15.03.127]).
4.2.
L'appellante
fonda la sua censura su due decisioni di questa Camera (CEF 14 maggio 1992
[2/92], cons. 4; 9 febbraio 1994 [45-48/93]), senza confrontarsi con la
motivazione della sentenza del 5 settembre 2003 (15.03.127) riprodotta sopra al
cons. 4.1 e senza nemmeno menzionarla, sebbene fosse ben nota al patrocinatore
dell'appellante, siccome rappresentava allora la parte ricorrente.
a)
Nella
prima sentenza citata dall'appellante, questa Camera ha sì deciso che
un'esecuzione in via di realizzazione di pegno non poteva proseguire se
l'opposizione interposta contro l'esistenza del diritto di pegno non era stata
rigettata, ma nel caso allora in esame la procedente aveva chiesto
esplicitamente il rigetto dell'opposizione limitatamente al credito ("il
Pretore ha rigettato l'opposizione, come richiesto, solo quo al credito").
In circostanze del genere, il giudice avrebbe certo statuito ultra petita se
avesse rigettato l'opposizione anche quanto al diritto di pegno.
È
invece ben diverso il caso, come quello in esame, in cui il procedente chiede
il rigetto dell'opposizione senza precisare esplicitamente se si riferisca al
credito, al diritto di pegno o ai due. Come detto sopra (ad cons. 4.1),
nell'interpretare in modo oggettivo le conclusioni dell'istante (cfr. Fabienne
Hohl
, Procédure civile, vol. I, Berna 2001,
n. 212), si può porre la presunzione di fatto che l'istanza tenda al rigetto
delle due opposizioni, siccome l'esecuzione non può proseguire qualora entrambe
non siano state rigettate. Sarebbe anche lecito sostenere che l'opposizione è
una sola, anche se poggia su uno o diversi motivi distinti. Volesse pertanto
l'istante limitare l'istanza di rigetto al credito o al diritto di pegno, non
potrebbe chiedere ed ottenere "il rigetto (provvisorio o definitivo)
dell'opposizione" ma "l'accertamento di un titolo di rigetto
(provvisorio o definitivo) limitatamente al credito o al diritto di
pegno"; "il rigetto (provvisorio o definitivo) dell'opposizione"
dovrebbe allora essere chiesto al giudice di merito competente per l'azione di
riconoscimento di debito (risp. di accertamento dell'esistenza del diritto di
pegno), il quale dovrebbe limitare il suo esame alla questione non già risolta
dal giudice del rigetto.
b)
Nella
seconda sentenza citata dall'appellante, questa Camera ha sì rigettato le
opposizioni riferite al credito (cfr. disp. 3/1.2 e 5/1.2) e mantenuto quelle
relative al diritto di pegno (cfr. disp. 3/1.1 e 5/1.1), ma perché la
procedente non disponeva di un titolo di pegno corrispondente alla specie di
esecuzione promossa (esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare
mentre l'escutente si fondava su cartelle ipotecarie date in pegno manuale,
cfr. cons. 3). Nel caso ora in esame invece, la cartella ipotecaria prodotta
costituisce un valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione riferita
tanto al credito di cartella quanto al diritto di pegno (cfr. supra cons. 3.1 e
infra cons. 5.2).
c)
Va
poi precisato che le due sentenze di questa Camera rese prima del 1.
gennaio1997 erano riferite al vecchio art. 85 RFF secondo cui l'opposizione senza
altra indicazione era ritenuta riferita solo al credito.
5.
Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono
essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo
perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin
, op. cit.
,
n. 87 s. ad art. 82 LEF;
Gilliéron
, op. cit., n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
op. cit., p. 350, con rif.).
5.1.
Al punto 6
dell'appello, l'appellante, a proposito delle pretese pecuniarie
dell'escutente, "ribadisce e mantiene in questa sede le proprie
contestazioni". Orbene, è
inconciliabile con l’esigenza di una
motivazione chiara e dettagliata dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett.
f CPC (applicabile in casu per il rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo
all’esposizione delle circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli
allegati introdotti in prima istanza (cfr.
Cocchi/
Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000,
n. 21 ad art. 309, con rif.).
5.2.
L'appellante
non sembra più contestare, in questa sede, il fatto che la procedente detenga
la cartella in proprietà e non solo quale pegno manuale. Comunque, non ha reso
verosimile la sua affermazione come invece gli spettava in virtù dell'art. 82
cpv. 2 LEF (cfr. CEF 20 agosto 2001 [14.01.63]). Risulta in ogni caso dal doc. F
(ad 1 e 2) che APPO1 ha acquisito le cartelle ipotecarie in piena proprietà a
titolo di garanzia ("Sicherungsübereignung") ed è pertanto
autorizzata a procedere in realizzazione del pegno immobiliare (cfr. cfr. DTF
119 II 326 ss, cons. 2a; CEF; Dieter
Zobl
,
Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 1987
, p. 291 s.; Rolf
Bär
,
Der indirekte Hypothekarkredit – Zur
Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen,
in:
Theorie und
Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996,
p. 1014 ad C;
Staehelin,
op.
cit.
,
p. 1260 ad V.B; Bénédict
Foëx
,
Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires,
in:
Les gages
immobiliers, Basilea 1999, p. 126 ad ß;
Jaques
,
op. cit., p. 204 ad 1.2c e 211 ad 3.2.3b;
Kamerzin
,
op. cit., n. 194).
6.
L’appello
va quindi parzialmente accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza pressoché totale
dell'appellante (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 LEF, 799, 818 CC, 104 CO, 309 CPC, 25 LALEF nonché 48, 49, 61 e 62
OTLEF;
pronuncia                      1.
L’appello
18 novembre 2003 di __________ APPE1, __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza, il dispositivo n. 1 della sentenza 17 dicembre 2003 (inc.
EF.2003.717) del Segretario assessore della Pretura del distretto di Bellinzona
è riformato come segue:
"1.   È rigettata in via provvisoria
per la somma di fr. 769'925,75 oltre interessi al 7,5% su fr. 781'325,75 dal 1.
luglio 2000 al 24 settembre 2003 e su fr. 769'925,75 dal 25 settembre 2003
l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di
Bellinzona, notificato il 22 ottobre 2003."
2.
La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1’500.-- a titolo di
indennità.
3.
Intimazione
a:     –   avv. __________ RAPP1, __________;
–   RAPP2,
__________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il
presidente
Il segretario