ti_gerichte · 52.2001.123 · 2001-07-16 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2001 52.2001.123
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2001 52.2001.123
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.07.2001 52.2001.123

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2001.00123
Lugano
16 luglio
2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso  20 aprile 2001 di
______________________________
______________________________
______________________________
__________
______________________________
tutti patr. da: avv. dott.
____________________
contro
la decisione 21 marzo 2001 del Consiglio di Stato
(n. 1272) che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la
risoluzione 28 agosto 2000 con cui il consiglio comunale di __________ ha
autorizzato la __________ ad occupare per una durata massima di 8 anni una
superficie di 396 mq dei giardini __________ (part. n. __________ RF) per
ampliare lo stabile di sua proprietà (part. n. __________ RF);
viste le risposte:
-      2 maggio 2001 del
Consiglio di Stato;
-      3 maggio 2001 del
Dipartimento del territorio, Sezione della pianificazione urbanisti-
ca;
-      7 maggio 2001 del
Dipartimento delle istituzioni, Divisione degli interni;
-    21 maggio 2001 del
Presidente del consiglio comunale di __________ e del municipio di
__________;
viste le risposte:
-    22 maggio 2001 della
__________;
-    29 maggio 2001 del
Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli enti locali;
-    30 maggio 2001 del
municipio di __________;
-      6 giugno 2001  del
Consiglio di Stato;
-      7 giugno 2001  dei
ricorrenti;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 30 marzo
2000 la __________ (__________) di __________ ha chiesto al municipio il
permesso di costruire un edificio di tre piani al posto della veranda che funge
da atrio d'ingresso alla casa da gioco, di cui è proprietaria (part. n.
__________ RF; zona ZCP). Il nuovo edificio, che prevede di occupare una superficie
di 396 mq dei giardini __________, di proprietà del comune (part. n. __________
RF; zona AP della zona ZCP), è destinato a dotare l'attuale stabilimento degli
spazi necessari per permettergli di conseguire la concessione federale per case
da gioco del tipo A. La costruzione (del costo di 6 milioni di franchi) sarebbe
provvisoria e verrebbe smantellata al momento in cui verrà realizzata la nuova
sede, prevista sul terreno dell'ex aerodromo di __________.
Contro la domanda di costruzione non sono
state presentate opposizioni.
B.   Ottenuto il
preavviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 31 maggio 2000 il
municipio ha accolto la domanda di costruzione, rilasciando alla __________ una
licenza a titolo precario, abbinata ad un'autorizzazione d'uso accresciuto,
accordatale dallo stesso municipio, per occupare per un periodo di otto anni al
massimo il terreno di proprietà del comune.
Contro l'autorizzazione d'uso accresciuto
sono insorti davanti al Consiglio di Stato nove degli undici ricorrenti citati
in ingresso, ravvisando nell'intervento una commutazione dell'uso di un bene
comunale, che, oltre ad apparire manifestamente contraria alle prescrizioni di
zona del PR, avrebbe comunque dovuto essere autorizzata dal consiglio comunale.
Con il ricorso gli insorgenti hanno anche sollecitato l'intervento del
Consiglio di Stato in qualità di autorità di vigilanza sui comuni.
Il 26 giugno 2000 il municipio ha incontrato
i ricorrenti, prospettando loro l'intenzione di chiedere al consiglio comunale
di autorizzare la prevista occupazione dei giardini __________. Intenzione,
questa, che si è concretizzata nel messaggio 7 luglio 2000 (n. 7), con il quale
il municipio ha chiesto al legislativo di autorizzare l'occupazione, a titolo
oneroso, di circa 400 mq della part. n. __________ RF per una durata massima di
otto anni per l'ampliamento provvisorio del casinò. Ritenendo che questo messaggio
accogliesse la loro richiesta, i ricorrenti hanno comunicato al Consiglio di
Stato di desistere dall'impugnativa, che è stata pertanto stralciata dai ruoli
con decreto 13 luglio 2000 del Servizio dei ricorsi.
C.   Previo
esame da parte delle commissioni della gestione e del piano regolatore, il 28
agosto 2000 il consiglio comunale ha risolto a maggioranza (24 sì, 10 no, 7
astenuti) di concedere alla __________ il permesso di occupare circa 400 mq
della part. n. __________ RF per un periodo di otto anni al massimo, per ampliare
la casa da gioco.
Contro questa decisione sono insorti davanti
al Consiglio di Stato i consiglieri comunali citati in ingresso, chiedendone
l'annullamento. Gli insorgenti hanno in particolare contestato la partecipazione
al voto dei consiglieri comunali __________ e __________, consigliere
d'amministrazione della __________ la prima, rispettivamente figlio di un
consigliere d'amministrazione della stessa società il secondo.
Nel merito, i ricorrenti hanno invece
sottolineato il palese contrasto tra la licenza accordata e l'ordinamento
pianificatorio vigente, che nella zona ZCP ammette soltanto interventi di
risanamento conservativo.
D.   Con
giudizio 21 marzo 2001 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa,
inviando tuttavia gli atti alla Sezione degli enti locali, affinché eseguisse
"
gli accertamenti di rito relativi all'istanza
d'intervento
"
pedissequa al ricorso interposto contro l'autorizzazione per uso accresciuto
rilasciata dal municipio.
Il Governo ha anzitutto escluso che la
partecipazione alla discussione ed al voto dei consiglieri __________ e
__________ violasse l'obbligo di astensione sancito dagli art. 64 e 32 LOC. La
prima, allega, siede infatti nel consiglio d'amministrazione della __________
quale rappresentante della città, mentre il secondo non avrebbe influito con il
suo voto sull'esito del dibattito.
In relazione al merito dell'impugnativa, il
Consiglio di Stato ha invece rilevato che i ricorrenti avevano ritirato il gravame
interposto contro la licenza edilizia. Ne ha dedotto che questa non potesse
essere rimessa in discussione attraverso un ricorso interposto contro una
decisione fondata sulla LOC.
E.   Contro il
predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano ora davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme
all'autorizzazione rilasciata alla __________ per occupare parte del terreno
antistante il suo stabilimento.
Gli insorgenti ripropongono e sviluppano in
questa sede le contestazioni sollevate senza successo in prima istanza con
riferimento alla partecipazione al dibattito ed al voto dei consiglieri
comunali __________ e __________.
Nel merito, i ricorrenti ribadiscono invece
le censure addotte davanti al Consiglio di Stato in relazione alla palese
difformità dell'intervento per rapporto alle disposizioni di PR che regolano
l'attività edilizia nella zona ZCP. Contestano, in particolare, che la licenza
possa essere rilasciata a titolo precario in considerazione dell'asserita natura
provvisoria dell'intervento.
F.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di __________,
senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene la
__________, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomenti che
saranno ripresi e discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La
potestà ricorsuale degli insorgenti, cittadini attivi di __________ procedenti
in forza dell'
actio
popularis
, è certa.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine.
Date le circostanze, il giudizio può essere
reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.   2.1.
L'art. 32 cpv. 1 LOC, nel testo in vigore sino al 31 dicembre 1999 ed
applicabile ai consiglieri comunali in forza dell'art. 64 LOC, stabiliva che il
cittadino il cui interesse personale è in collisione con quello del comune
nell'oggetto posto in deliberazione non può prendere parte né alla discussione,
né al voto.
Con emendamento entrato in vigore il 1°
gennaio 2000, la succitata disposizione è stata modificata nel senso che il
cittadino e, di riflesso, il consigliere comunale sono esclusi dalla
discussione e dal voto già quando l'oggetto della deliberazione riguarda il
loro personale interesse o quello dei loro parenti indicati dall'art. 83 LOC,
norma che regola l'incompatibilità per parentela alla carica di municipale.
La novella di legge ha, in sostanza,
soppresso il requisito della collisione d'interessi fra il cittadino ed il
comune, che il previgente ordinamento poneva a titolo di condizione per
escluderlo dalla partecipazione alla discussione ed al voto.
Irrilevante è ora la questione a sapere se
l'interesse del cittadino o del consigliere comunale si ponga in contrasto o
coincida con quello del comune. L'impedimento è dato anche nel caso in cui gli
interessi del membro del legislativo collimino con quelli del comune. A
dispetto del marginale, che non è stato modificato, la norma pone in definitiva
sullo stesso piano la convergenza ed il conflitto d'interessi. E' stata in pratica
recepita la disciplina sancita dall'art. 100 LOC per i municipali (cfr.
messaggio 27 agosto 1997 del Consiglio di Stato concernente la revisione parziale
della LOC, pag. 10; RDAT II-2000 n. 2 cons. 2.2.). Al cittadino, rispettivamente
al consigliere comunale non è ora più data la possibilità di contribuire con la
discussione e con il voto all'adozione di decisioni che, pur promuovendo
l'interesse del comune, toccano il suo personale interesse o quello dei suoi
congiunti.
2.2. L'art. 32 cpv. 3 LOC, nel testo in
vigore sino al 31 dicembre 2000, stabiliva inoltre che l'interesse di un ente
di diritto pubblico non determinava collisione d'interessi nei suoi membri.
Questa disposizione salvaguardava il diritto
dei cittadini e dei consiglieri comunali, che erano, nel contempo, membri di
enti di diritto pubblico, di partecipare alla discussione ed al voto su oggetti
riguardanti l'interesse di tali enti, indipendentemente dall'esistenza di una
collisione d'interessi. Eventuali contrasti tra l'interesse dell'ente di
diritto pubblico e quello del comune non impedivano al cittadino o al
consigliere comunale membro di tale ente di partecipare alla discussione ed la
voto sull'oggetto.
La disposizione è stata testualmente ripresa
dall'attuale cpv. 4 dell'art. 32 LOC.
2.3. Riallacciandosi alla disposizione di
cui si è appena detto,  l'art. 32 cpv. 4 LOC, nel testo vigente prima del 1°
gennaio 2000, stabiliva poi che la collisione d'interessi era invece data per
gli amministratori di persone giuridiche aventi scopo di lucro. La norma in
questione sanciva in sostanza la presunzione dell'esistenza di una collisione
d'interessi in capo al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale, che
riveste nel contempo la carica di amministratore di una persona giuridica con
fini di lucro, interessata all'oggetto della deliberazione.
La norma, ripresa invariata come ultimo
capoverso dall'art. 32 attualmente in vigore, corrisponde in larga misura
all'art. 100 cpv. 2 LOC, che vieta ai municipali di essere presenti alle discussioni
ed al voto su oggetti riguardanti l'interesse di persone giuridiche di cui sono
amministratori. Analogamente all'art. 100 cpv. 2 LOC, anche l'impedimento
sancito dalla norma in esame non si limita infatti al voto, ma si estende anche
alla discussione che lo precede. Anche per l'art. 32 cpv. 5 LOC non occorre inoltre
che sia dimostrata l'esistenza di un'effettiva o potenziale situazione di
conflitto fra l'interesse del comune e quello della persona giuridica toccata
dalla decisione. In entrambi i casi, l'esclusione presuppone soltanto che il
cittadino, rispettivamente il consigliere comunale, sia amministratore della
persona giuridica con scopo di lucro, interessata dalla decisione. Interesse,
questo, che per effetto della funzione ricoperta dal membro dell'esecutivo o
del legislativo in seno alla persona giuridica, è considerato personalmente
condiviso (STA 30.9.71 in re S. = Rep. 1971, pag. 372; Ratti, Il Comune, vol.
I, pag. 407).
Al di là delle imperfezioni che
caratterizzano l'art. 32 LOC dal profilo della tecnica legislativa, questa
conclusione è peraltro confermata dalla lettura ragionata del combinato
disposto dei suoi cpv. 4 e 5. L'avverbio
invece
, che collega il cpv. 5
al precedente, sta in effetti chiaramente ad indicare che l'interesse di una
persona giuridica avente scopo di lucro, a differenza di quello di un ente di
diritto pubblico, determina una collisione d'interessi, ossia un impedimento,
nei suoi amministratori che siedono nello stesso tempo in un legislativo
comunale.
Irrilevante, ai fini del presente giudizio,
è il fatto che l'art. 100 cpv. 2 LOC, a differenza dell'art. 32 cpv. 5 LOC,
imponga l'astensione anche agli amministratori di persone giuridiche che non
perseguono fini di lucro ed ai loro dipendenti con funzioni dirigenti. Privo di
rilievo è pure il fatto che l'art. 32 cpv. 5 LOC, diversamente dall'art. 100
cpv. 2 LOC, non vieti al membro del legislativo, tenuto ad astenersi, di essere
quantomeno presente alla discussione ed al voto.
2.4. Riassumendo, ben si può affermare che
gli art. 32 e 64 LOC vietino ai membri dell'assemblea o del consiglio comunale
di prendere parte alla discussione ed al voto su oggetti che riguardano il loro
personale interesse (contrastante o collimante con quello del comune) o quello
di parenti, compresi nella cerchia definita dall'art. 83 LOC, o quello di
persone giuridiche con fine di lucro, di cui sono amministratori. Non sono per
contro impediti a partecipare alla discussione ed al voto i membri del legislativo
che sono nel contempo membri di enti di diritto pubblico (enti, questi che, di
principio, non sono comunque persone giuridiche aventi scopo di lucro).
2.5. La partecipazione alla discussione ed
al voto di cittadini o di consiglieri comunali versanti in una situazione
d'impedimento secondo l'art. 32 LOC costituisce un motivo d'annullabilità delle
decisioni adottate, indipendentemente dalla rilevanza del contributo
effettivamente dato (RDAT 1997 II n. 2, 1978 n. 7; Rep. 1972, 372 seg.; cfr.
anche DTF 117 I a 408 seg.). Lo scopo della norma in esame è, infatti, quello
di assicurare un processo di formazione della volontà del legislativo esente da
condizionamenti ed interferenze. Non è soltanto quello di impedire che il
membro del legislativo obbligato ad astenersi determini l'esito dello scrutinio
con il suo voto, ma è anche quello di evitare che influisca sul voto degli
altri membri del consesso, intervenendo in sede di discussione. Finalità, questa,
che può essere conseguita soltanto annullando la decisione già a causa
dell'indebito contributo dato alla discussione dal membro interessato al
provvedimento in prima persona, come congiunto o come amministratore di persone
giuridiche con fine di lucro.
3.   Controversa,
in concreto, è la legittimità della decisione con cui il consiglio comunale ha
stabilito, a larga maggioranza, di concedere alla __________ il permesso di
occupare, per un periodo massimo di otto anni, parte del terreno di proprietà del
comune (part. n. __________ RF), situato davanti alla casa da gioco.
Alla discussione che ha preceduto la
decisione ed al voto hanno preso parte la consigliera comunale __________,
rappresentante del comune di __________ nel consiglio d'amministrazione della
società, ed il consigliere comunale __________, figlio del consigliere
d'amministrazione __________, che pure siede in quell'organo per conto della
città.
3.1. La __________ è una persona giuridica
di diritto privato che persegue fini di lucro. Lo si deduce chiaramente dagli
statuti e dallo scopo indicato a RC.
"L'esercizio e la gestione di
giochi con possibilità di vincita (…) in particolare mediante la gestione di
una o più case da gioco, la gestione di un teatro, di un caffè-ristorante, di
un dancing"
non configurano di certo finalità ideali, prive di
rilevanza economica. Il fatto che la società si riproponga anche di promuovere
"iniziative
e manifestazioni culturali e di
interesse turistico"
e di
collaborare
"con gli enti a ciò preposti per favorire lo sviluppo della
regione"
, non permette di giungere ad una diversa conclusione (cfr.
DTF 63 I 316 in re Casino Gesellschaft Basel; Reto Kuster, Steurbefreiung von
Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Zürcher Schriften zum öffentlichen
Recht, pag. 40 nota 39). Né la circostanza che il capitale azionario sia
detenuto in maggioranza da enti pubblici e che non siano distribuiti dividendi
basta per ravvisarvi una società anonima, che si propone un fine non economico
giusta l'art. 620 cpv. 3 CO. Tanto meno permette di accreditare una simile tesi
il fatto che il comune di __________, principale azionista, annoveri le azioni
della __________ fra i beni amministrativi in considerazione dei servizi di
pubblica utilità, che vengono direttamente o indirettamente resi dalla società
(RDAT 1992 II n. 7).
Lo scopo principale della __________ è
anzitutto quello di conseguire un reddito. Che poi i ricavi siano destinati a
promuovere iniziative d'interesse generale e che i costi dell'attività di
sponsoring
siano eventualmente riconosciuti come spese necessarie per conseguire un utile,
nulla toglie al carattere commerciale della società resistente.
3.2. Accertato che la __________ è una
persona giuridica con fine di lucro, si deve necessariamente concludere che la
consigliera comunale __________, membro del consiglio d'amministrazione della
__________, non potesse legittimamente prendere parte alla discussione ed al
voto su un oggetto che riguardava direttamente l'interesse della società.
Il fatto che l'interesse del comune possa
eventualmente coincidere con quello della società non sana la violazione
dell'art. 32 cpv. 5 LOC. La norma in questione non presuppone, in effetti,
l'esistenza di un conflitto d'interessi. Essa ravvisa un motivo d'impedimento
già nel fatto che l'oggetto della deliberazione riguarda l'interesse di una
persona giuridica con fine di lucro, amministrata dal membro del legislativo.
Né giustifica la partecipazione alla
discussione ed al voto della consigliera comunale in questione il fatto che
sieda nel consiglio d'amministrazione della __________ in qualità di
rappresentante del comune di __________, azionista di maggioranza della società.
È ben vero che il membro di un'autorità, chiamato a rappresentare l'ente
pubblico in un'impresa pubblica o mista esercita, in linea di principio, questa
funzione nell'interesse pubblico e non in quello privato. Questa circostanza
permette tuttavia soltanto di evitare una ricusa fondata sugli art. 8 cpv. 1 e
29 cpv. 1 Cost (DTF 10.8.2000 in re __________; DTF 107 Ia 135 consid. 2b). Non
permette di superare l'impedimento sancito dall'art. 32 cpv. 5 LOC.
A maggior ragione si giustifica questa
conclusione, ove si consideri che in occasione della recente revisione della
LOC, l'eccezione prevista dall'art. 32 cpv. 4 LOC a favore dei cittadini membri
di enti di diritto pubblico interessati alla decisione non è stata estesa agli
amministratori che rappresentano enti pubblici in seno a persone giuridiche con
fine di lucro. Omissione, questa, che, considerata la diffusione delle persone
giuridiche di diritto privato a partecipazione pubblica, assume le connotazioni
di un silenzio qualificato.
4.   In esito
alle considerazioni che precedono il ricorso va accolto già per il fatto che la
controversa decisione del consiglio comunale viola l'art. 32 cpv. 5 LOC, perché
adottata con il concorso di un membro del legislativo che siede nel consiglio
di amministrazione di una persona giuridica a scopo di lucro direttamente interessata
al provvedimento. Irrilevante è il fatto che il contributo dato alla
discussione dalla consigliera comunale __________ ed il suo voto possano anche
non essere stati determinanti. Le decisioni adottate da un consesso composto in
modo irregolare vanno comunque annullate.
Indecisa può rimanere la questione a sapere
se anche il consigliere comunale __________ versasse in una situazione d'impedimento
secondo l'art. 32 LOC, a dipendenza della carica rivestita dal padre in seno al
consiglio d'amministrazione della __________. Dovendosi annullare la decisione
impugnata già per la partecipazione alla discussione ed al voto della
consigliera comunale __________, non occorre in particolare stabilire se la
norma in esame imponga l'astensione anche ai membri del legislativo che sono
soltanto parenti di amministratori di persone giuridiche con scopo di lucro
interessate al provvedimento.
Resta ovviamente riservata al Consiglio di
Stato la facoltà d'intervenire quale autorità di vigilanza sui comuni in
relazione alla licenza edilizia, che il municipio ha accordato alla __________,
a titolo precario, in apparente contrasto con le norme di PR.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono a
carico della società resistente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 13, 32, 64, 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60,
61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è accolto.
§.  Di conseguenza sono annullate:
1.1.   la decisione 21 marzo 2001 del Consiglio di
Stato (n. 1272), limitatamente ai dispositivi n. 1 e 3;
1.2.   la decisione 28 agosto 2000 del consiglio
comunale di __________, che concede alla __________ il permesso di occupare
temporaneamente circa 400 mq della part. n. __________ RF.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'200.- è a carico della __________, che rifonderà fr. 1'800.-
ai ricorrenti a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.
3.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario