ti_gerichte · 52.2011.138 · 2011-05-11 · it
La commessa relativa alla fornitura di 292 finestre prefabbricate rientra nel novero di quelle edili. L'esplicita apertura della gara a concorrenti esteri non viola la parità di trattamento tra gli offerenti. Disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2011 52.2011.138
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2011 52.2011.138
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.05.2011 52.2011.138

Incarto n.
52.2011.138
52.2011.139
52.2011.140
Lugano
11 maggio
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sui ricorsi
a)
b)
c)
17 marzo 2011 della
RI 1
17 marzo 2011 della
A__________
17 marzo 2011 della
U__________
contro
il bando del concorso
che la CO 1 ha
indetto l'8 marzo 2011 per aggiudicare
le opere di fornitura delle finestre occorrenti al nuovo centro diurno e
foyer per disabili adulti al mapp. __________ di __________;
viste le risposte:
-    24 marzo 2011 del Dipartimento
del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
-    25 marzo 2011 della CO 1,
al ricorso sub a);
-    24 marzo 2011 del Dipartimento
del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
-    25 marzo 2011 della CO 1,
al ricorso sub b);
-    24 marzo 2011 del Dipartimento
del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),
-    25 marzo 2011 della CO 1,
al ricorso sub c);
preso atto delle repliche 6 aprile 2011 dell'U__________
e 7 aprile 2011 A__________, così come delle dupliche 12 aprile 2011 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Dopo
vicissitudini note alle parti che non occorre rievocare, l'8 marzo 2011 la CO 1
(in seguito: CO 1) ha riaperto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di fornitura di 296 finestre
e finestre scorrevoli alzanti occorrenti al nuovo centro diurno e foyer per
disabili adulti al mapp. __________ di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando annuncia che sono abilitate a
concorrere le ditte operanti nel ramo della falegnameria e della metalcostruzione,
nonché quelle specializzate in serramenti, comprese quelle aventi sede o
domicilio all'estero. Lo stesso documento indica che le opere saranno aggiudicate
al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                             50%
2.
Idoneità del prodotto
proposto dall'offerente          20%
3.
Struttura dell'offerente                                                 15%
4.
Termini di consegna                                                   10%
5.
Formazione apprendisti
5%
con la
precisazione che il consorziamento tra le ditte ed il subappalto della posa dei
serramenti sono ammessi, atteso che la parte preponderante della commessa concerne
la fornitura di finestre prefabbricate speciali tipologia “__________”. I
lavori di posa - si chiarisce ulteriormente nel bando - dovranno essere
eseguiti nelle settimane 26-29 del 2011 (= dal 27 giugno al 22 luglio 2011).
B.   Contro il
predetto bando la ditta RI 1, l'U__________ (U__________) e l'A__________ (A__________)
sono insorte singolarmente innanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che esso sia annullato assieme al concorso, previa concessione dell'effetto
sospensivo ai gravami.
A mente di
tutte le ricorrenti, la commessa prelude alla conclusione di un contratto di
appalto e rientra pertanto nel novero di quelle edili, nonostante l'impostazione
che la committente ha dato alla gara.
Posta
questa premessa, le insorgenti hanno sostenuto che l'esplicita apertura della
gara a concorrenti esteri viola l'art. 5 lett. a LCPubb e non può dunque essere
ammessa. Parimenti inaccettabili e infine lesivi del principio della parità di
trattamento sarebbero pure i tempi di esecuzione della commessa, che impediscono
alle ditte svizzere, e ticinesi in particolare, di proporre serramenti realizzati
in proprio nel rispetto degli standard “__________” esatti dalla committenza.
Le
insorgenti hanno peraltro sottolineato che la possibilità di acquistare
finestre prefabbricate e di subappaltarne la posa rende superflui i criteri di
aggiudicazione riferiti alla “struttura dell'offe-rente” e alla “formazione
degli apprendisti” fissati nel bando, aggiungendo che contrariamente a quanto ivi
indicato, nel caso in cui l'aggiudicatario si occupasse personalmente della
posa di prodotti finiti acquistati da terzi, eseguirebbe la parte preponderante
della commessa.
Dal concorso andrebbero peraltro escluse a
priori le
ditte specializzate in serramenti
, che non appartenendo ad
alcuna specifica categoria di arti e mestieri dotata di un CCL possono sfuggire
ai controlli sul rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei
lavoratori.
C.   Opponendosi
all'accoglimento delle impugnative, in sede di risposta la committente e l'ULSA
hanno avversato con dovizia di motivazioni le tesi delle insorgenti. Entrambi
hanno contestato la legittimazione attiva delle due associazioni di categoria
ricorrenti. Nel merito, hanno ribattuto punto per punto alle argomentazioni sollevate
nei tre gravami.
D.   Con la
replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto
necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
1.2. In
quanto attiva nel campo specifico della fornitura e posa di serramenti (vedi
estratto RC consultabile in internet), la __________ è senz'altro legittimata a
contestare gli elementi del bando pubblicato dalla stazione appaltante (art. 37
lett. a LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il fatto che per finire questa ditta non abbia
inoltrato un'offerta non tange la sua facoltà di contestare le attuali condizioni
concorsuali, onde ottenerne delle modifiche che le permettano all'occorrenza di
prendere parte alla gara.
Le due associazioni
di categoria (U__________ e A__________) hanno agito in difesa dei diritti dei
loro soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista"). Entrambe
hanno dimostrato che la potestà ricorsuale a tutela dei diritti in questione
compete ai loro singoli soci, che la maggioranza o molti di essi sono toccati
dall'atto impugnato e che gli statuti affidano loro la difesa degli interessi
comuni dei propri membri. Sono quindi date tutte le premesse per riconoscere ad
ambedue la legittimazione ricorsuale (
Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann
, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, V ed., Zurigo 2006, n. 1956 segg;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Agno 1997, n. 6 ad art. 43, con rinvii alla giurisprudenza pubblicata
nella RDAT;
Evelyne Clerc
, L'ouverture
des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag.
528 segg.;
Peter Gauch/Hubert Stöckli
,
Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Friborgo 1999, cifra
25.7 e nota 292 a piè di pagina; ZBl 100/1999 pag. 399 e 446; STA 52.2011.42
del 28 marzo 2011).
1.3. l gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1
LCPubb), sono dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi con un unico
giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere
ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
I fatti rilevanti per il giudizio sono
sostanzialmente incontestati. Nemmeno gli insorgenti postulano l'adozione di
particolari prove.
2.   Le ricorrenti
sono concordi nell'affermare che a dispetto dell'im-postazione data alla gara per
ovviare all'insuccesso della precedente procedura concorsuale, la commessa è
ancora di natura edile. L'appunto è fondato.
In effetti, la
fornitura di finestre
prefabbricate speciali tipologia __________
non conferisce all'oggetto del
concorso lo statuto di una commessa di fornitura ai sensi dell'art. 4 cpv. 2
LCPubb. Non gli attribuisce nemmeno le connotazioni di una commessa mista. Lo
prova il fatto che in esito alla gara le parti dovranno siglare a tutti gli
effetti un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. del codice
delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220) e non una compravendita ex
art. 184 CO. Secondo la dottrina, ci si trova infatti in presenza di un appalto
se, come nell'evenienza concreta, il prodotto ha un carattere personale marcato
o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l'ha
commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a definirne le caratteristiche
e le specificità (
Pierre Tercier/Pascal
G. Favre
, Les contrats spéciaux, 4. ed., Genève-Zurich-Bâle 2009, n.
4243 pag. 636). È il caso appunto delle 296 finestre su misura a bassa trasmittanza
termica richieste dalla CO 1, dotate di particolari caratteristiche tecniche (vetro
quadruplo, lamella interna, ecc.) e predisposte appositamente per il nuovo
centro diurno di __________.
Questa constatazione non permette comunque
di annullare il bando, che nonostante l'inadeguatezza con cui è stata invano ridescritta
la prestazione richiesta potrebbe venir pienamente rispettato da un concorrente
in grado di fabbricare e posare in proprio i serramenti o da un consorzio
formato da due ditte, di cui una si occuperà della produzione delle finestre e
l'altra della loro messa in opera. Inutile dire che in questo contesto l'esito
di un eventuale ricorso contro l'aggiudicazione dei lavori ad una ditta che si dedicherebbe
alla sola collocazione in loco dei serramenti, subappaltando a terzi la loro
costruzione, sarebbe scontato (vedi STA 52.2010.496 del 24 gennaio 2011, nota
alle parti, relativa al precedente procedimento concorsuale).
Quanto sin qui esposto rende prive di
oggetto le contestazioni che le ricorrenti hanno sollevato contro i criteri di
aggiudicazione 3 e 5 nel caso in cui fosse stata confermata la facoltà per i concorrenti
di vendere (art. 184 CO) alla committente finestre “prefabbricate”. Non senza
annotare che se oggetto del concorso fosse stata realmente una commessa di fornitura,
la gara - stante il superamento dei valori soglia - avrebbe dovuto essere sottoposta
al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e non alla LCPubb.
3.   Le insorgenti
contestano il fatto che siano state abilitate a concorrere anche ditte aventi
sede o domicilio all'estero.
3.1.
Intanto mette conto di ricordare alle comparenti che la LCPubb non è stata varata
per motivi d'ordine protezionistico, al fine di favorire e tutelare le imprese
locali. La legge cantonale, al pari di quella federale e del CIAP, è stata coniata
per adeguare il diritto interno alle nuove normative internazionali vigenti in
materia di commesse pubbliche (accordo GATT/OMC) e per rendere più trasparenti
le procedure, nonché più efficace il gioco della concorrenza. Si è voluto
insomma favorire il libero accesso al mercato, in modo da permettere ai vari
poteri pubblici di procurarsi prestazioni e servizi di qualità a prezzi
convenienti (su questo tema cfr.
Matteo
Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 4).
3.2. Quanto
alla natura e alla portata del
l'art. 5 lett. a LCPubb, ai sensi del
quale
nell'
aggiudicazione di commesse pubbliche, il
committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi della procedura la parità
di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera,
nella misura in cui i cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità,
questo Tribunale ha già avuto modo di spiegare che dal tenore di questa
norma non può essere dedotto che i concorrenti esteri devono essere esclusi
dalle gare d'appal-to rette dalla LCPubb allorché non è garantita la
reciprocità, ovvero al di sotto dei valori soglia fissati dai trattati
internazionali. La norma si limita infatti a ribadire, nell'ottica della legge
federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02), il principio
della parità di trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un
obbligo del committente. Non introduce una limitazione. Non impedisce in
particolare ai concorrenti esteri l'accesso al mercato delle commesse che non
raggiungono i valori soglia. Al di sotto di questi valori, una simile preclusione
non è di per sé contraria alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente
esplicitata dalle condizioni di gara.
Ne segue
che la stazione appaltante poteva a sua discrezione inserire nel bando una
prescrizione volta ad escludere le ditte estere dal concorso, ma non era
affatto tenuta a prevedere l'esatto contrario, ovvero ad indicare, in modo
invero pleonastico, che alla gara avrebbero potuto partecipare anche concorrenti
esteri (STA 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e rimandi). Non era neppure obbligata
a riservare la commessa alle ditte locali come preteso dalle ricorrenti.
Avrebbe potuto agire in tal senso per ragioni d'opportunità e di tutela degli
operatori indigeni, ma non vi era astretta in forza di norme legali imperative.
Lo stesso
dicasi, mutatis mutandis, per le sofisticate caratteristiche tecniche delle
finestre e per i tempi di esecuzione della commessa fissati dal committente.
Nulla impediva infatti alla CO 1 di stabilire qualità e termini di posa dei
serramenti secondo i propri bisogni, rispettivamente secondo le esigenze dei
progettisti e l'organizzazione o l'andamento del cantiere. Questo Tribunale non
può con ogni evidenza intervenire per imporre alla stazione appaltante scelte
diverse, atte a favorire le ditte ticinesi.
4.   Le
ricorrenti pretendono infine che al concorso non vengano ammesse le
ditte specializzate
in serramenti
, poiché non appartenendo ad alcuna specifica categoria di
arti e mestieri dotata di un CCL possono sfuggire ai controlli sul rispetto
delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.
4.1.
Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb il committente deve
"aggiudicare la
commessa unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi
verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del
riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in
materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro
vigenti nei Cantoni per categorie di arti e mestieri"
, ritenuto che
dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello.
Al fine di agevolare questa
verifica da parte del committente, l'art. 39 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) elenca una
serie di dichiarazioni che i concorrenti devono allegare all'offerta per dimostrare
di adempiere gli oneri sociali e tributari indicati dall'art. 5 lett. c LCPubb.
In quest'ottica, il cpv. 2 di questa norma di regolamento chiede inoltre ai
concorrenti di allegare all'offerta una
dichiarazione della Commissione
paritetica competente che attesti il rispetto dei CCL vigenti nei Cantoni per
le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.
Dato che le disposizioni in
materia di protezione dei lavoratori sono parte integrante dei CCL, la
dichiarazione certifica anche che il concorrente rispetta le disposizioni in
materia di protezione dei lavoratori.
Quanto ai concorrenti non
assoggettati ad un CCL, il RLCPubb/ CIAP indica soltanto che gli offerenti con
domicilio o sede in uno Stato estero devono produrre documenti equivalenti
(art. 39 cpv. 9). In difetto di esigenze diverse poste dal committente nell'ambito
delle prescrizioni generali d'appalto, non v'è ragione per non ritenere che al
pari delle ditte estere, anche quelle svizzere che non appartengono ad un'associazione
firmataria di un CCL, debbano produrre con l'offerta documenti equipollenti a
quelli rilasciati dalle Commissioni paritetiche per dimostrare di rispettare le
disposizioni in materia di protezione dei lavoratori.
4.2. Nel
caso di specie, il committente non ha previsto nulla di particolare per verificare
che eventuali concorrenti non assoggettati ad un CCL rispettino le disposizioni
in materia di protezione dei lavoratori. Nel capitolato d'appalto (pos. 252.110
CPN 102) la CO 1 si è infatti limitata ad imporre agli offerenti la produzione
dei documenti esatti dall'art. 39
RLCPubb/CIAP. Rinviando
alla predetta norma regolamentare per ogni categoria di concorrenti l'ente
banditore non è tuttavia incorso in una violazione del diritto suscettibile di
imporre l'accoglimento delle impugnative presentate dalle insorgenti, atteso
che, comunque sia, in forza dell'art.
5 lett. c L
CPubb, anche le
ditte specializzate in
serramenti
devono dimostrare - tramite adeguata
prova - di ossequiare le vigenti disposizioni in materia di protezione dei
lavoratori. Discorso, questo, del tutto teorico, giacché in concreto tutte le
ditte che hanno partecipato alla gara sono socie dell'A__________ (cfr. verbale
di consegna delle offerte del 7 aprile 2011, prodotto dal committente con le
dupliche).
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi devono essere respinti.
L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande volte a
concedere effetto sospensivo alle impugnative.
La tassa di giustizia è posta a carico
delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
viste le norme di legge citate,
dichiara e pronuncia:
1.   I ricorsi
sono respinti.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 3'000.- è posta a carico delle ricorrenti in ragione di fr. 1'000.- ognuna.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria