ti_gerichte · 36.2020.50 · 2021-03-29 · it
Indennità giornaliere per malattia (LCA). Perizia giudiziaria. L'assicuratore non poteva imporre il cambio di attività perché l'attore in seguito ad un'operazione ha potuto ripristinare la totale capacità lavorativa nella sua attività usuale


Incarto
 n.36.2020.50

cs

Lugano

29 marzo 2021

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 14 luglio 2020 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto,in fatto

in diritto

La durata del pagamento del
salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui
criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.Adrian Von Kaenel, op. cit.,
pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo2007, pag. 19-45,
 in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il
regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione
minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;
cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede
la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento
almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020,
consid.3.1.1; cfr. ancheIvano
Ranzanici, Les effets de lincapacité de travailler pour cause dune
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail:Liber Amicorumpour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza cfr.Adrian Von Kaenel, op. cit., pag.
120 segg.; cfr. anche DTF 141 III 112 consid.4.1-4.3). Si
tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni
del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma
compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il
datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50
ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base
deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali
del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno
assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la
durata del periodo di attesa. Qualora  come spesso accade nella pratica - il
datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

Nel caso evaso dallAlta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di unassicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha
visitato personalmente linteressato, non ritenendo infine unincapacità
lavorativa. Lassicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dellassicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui lUfficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dellassicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dellassicuratore malattia e in virtù della
verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che lassicurato non fosse inabile
al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,
secondo cui la perizia di parte fatta esperire dallassicuratore malattia ha il
valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). Lassicurato ha quindi
inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando
che la perizia fatta allestire dallassicuratore non era una perizia neutra, ma
di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,
come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di
parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato lassicuratore malattia nellassicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,
lAlta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nellambito di una perizia di parte a
domanda dellassicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, lart. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a uninterpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui allart. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dellart. 168 cpv. 1 lett. b e dellart. 177 segg.
CPC. Unaltra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dellart. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dellart. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid.2.5.3: []Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab).

Di conseguenza, la
giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la
DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la
giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù
della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).

Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta lart. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dallassicurato. In assenza di indizi in tal
senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece
in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato lart. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la
capacità di lavoro dellinteressato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dellassicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati allautorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.4.   Con
sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che
in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica.

Inoltre,
per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF
4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per una disanima delle
sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.

2.5.In caso di
perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza
motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,
appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza
medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465consid.
4.4 e il riferimento).

Il referto del 22 febbraio
2021 (doc. XXIV), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti
dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento
medico, piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in
modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a un esame approfondito del caso
(cfr. sentenza 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).

Il
perito si è infatti espresso sulle patologie lamentate dallassicurato, ha
esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha
valutato la capacità lavorativa dellattore sulla base delle indicazioni fornite.

Il dr. med. __________, esperto
nellambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie,
rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale e non contestate né
completate dalle parti ed ha preso in considerazione tutta la documentazione
prodotta ed acquisita dal Tribunale.

Lo specialista ha rilevato che
lattore ha subito un trauma distorsivo al ginocchio sinistro il 10 settembre
2018 con immediati dolori e in seguito instabilità del ginocchio esacerbata al
carico. Una TC del 13 settembre 2018 ed una MRI del 15 ottobre 2018 hanno
evidenziato una importante artrosi del compartimento mediale e usura del
menisco oltre che una lesione completa del legamento crociato anteriore (LCA).
Per questo motivo gli è stata proposta una ricostruzione del legamento crociato
anteriore ed unosteotomia valgizzante della tibia prossimale. Dopo valutazione
del caso la __________ ha accettato di coprire i costi della ricostruzione LCA
poiché da imputare al trauma distorsivo, mentre lintervento di osteotomia non è
stato rimborsato poiché il quadro di gonartrosi è considerato una conseguenza
postinfortunistica.

L8 aprile 2019 è stata
eseguita la ricostruzione LCA con prelievo del gracile e semitendine.

A causa di tumefazioni e
dolori del ginocchio che sono da far risalire al noto quadro di gonartosi
bilaterale, il 25 agosto 2020 lattore ha accettato di subire un intervento di
osteotomia valgizzante in Italia, non avendo copertura assicurativa in
Svizzera. In seguito ha continuato ad effettuare fisioterapia e levoluzione
clinica e radiologica è stata favorevole. Il 1° dicembre 2020 si è recato ad
una visita di controllo dal dr. med. __________ che ha confermato il buon esito
dellosteotomia ed ha ipotizzato un rientro nella precedente attività al 100%
dopo 6 mesi dellultimo intervento.

Il perito ha poi rilevato che
sulla base del quadro clinico e radiologico valutato e basandosi sullanamnesi,
dal punto di vista ortopedico non vi è alcuna controindicazione al rientro
completo nellattività lavorativa svolta finora. La valutazione clinica ha
infatti mostrato una buona stabilità del ginocchio operato, tale da permettere
lo svolgimento di attività lavorative altamente richiedenti dal punto di vista
fisico. Allo stato attuale lattore presenta ancora deficit stenici a livello
dellarto operato che sono stati oggettivati mediante i test funzionali eseguiti.
Per il perito questa è la diretta conseguenza dellinattività dovuta ai
pregressi interventi chirurgici, non a limitazioni permanenti derivanti dagli
infortuni o dal quadro artrosico preesistente. Per tale ragione lo specialista
ritiene possibile un rientro completo nella sua attività lavorativa entro 6-12
mesi dallintervento. In attività leggere una possibile ripresa va considerata
a partire da circa 6 settimane dopo lintervento. Si potrebbe valutare un
rientro iniziale al 50%.

Agli atti non vi sono atti
medici successivi alla perizia che mettono in dubbio le conclusioni del dr. med.
__________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni.

Va ora
esaminato quali sono le conseguenze di tale conclusione.

Lassicuratore
ha infatti chiesto allattore, in data 16 giugno 2020, di cambiare attività
entro il 16 settembre 2020 (doc. A).

2.7.In relazione
alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio
secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

A
norma dellart. 61 LCA:

"In caso di sinistro, lavente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui
troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, lAlta Corte ha
affermato:

"() L'art. 61 LCA esprime infatti
il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre
il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del
resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA
alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo
stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia
possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.
(...)."

In
concreto, lart. __________ CGA prevede il medesimo concetto.

Per
cui, in caso dincapacità lavorativa durevole nellambito dellattività
abituale, in ossequio allobbligo di ridurre il danno, lassicurato è tenuto a
cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato allattore per procedere al
cambiamento di professione nellambito delle assicurazioni sociali lallora
Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111
V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).

Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata inRAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., lallora TFA ha stabilito
l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando
ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza
K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale federale ha
applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le
malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002),
lAlta Corte ha ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento
professionale.

In
DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

"()

3.2.1L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant
droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;
s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de
l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit
contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut
réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait
été remplie (al. 2).

Dans des arrêts qui concernaient comme ici
une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt
5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l'ATF 127
III 106; arrêt 5C.176/1998
du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61
LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des
assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise
au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le
dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut
raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce
propos et lui ait donné un délai adéquat (cf.ATF 111 V
235consid. 2a;ATF 114 V
281consid. 3a; voir aussi
VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de
maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions
choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en
regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce
propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité
journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles
conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de
trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle
générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié
in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a;
voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p.
109-111).

Il
periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia
la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito lAlta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la
sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per
contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000
no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).

2.8.Va ancora rammentato che secondo
la dottrina unincapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se
supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA:Häberli/Husmann,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519,
pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali: Kieser, Kommentar zum
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a
edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti).

2.9.Infine, la medesima dottrina(Häberli
Christoph/Husmann David, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche
Aspekte, Berne 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da
quanto accade nellassicurazione invalidità, nellambito delle indennità
giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento
al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che unattività
adatta è, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona
assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare lattività leggera
ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato
posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente.
Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della
rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto
riferimento solo al mercato del lavoro concreto (Anders als in der IV wird
im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt,
was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber
Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste
Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss
vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener
Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf
also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss
tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit
in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders
als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die
Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht).

Inoltre,
secondo la dottrina, dal principio dellequivalenza valido nellambito della
LCA deriva un giudizio differente dellesigibilità del cambio di attività rispetto
allAI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il
quale viene pagato un premio calcolato in funzione dellindennità che le parti
hanno concordato di versare. Lobbligo di cambiare attività, derivante
dallobbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale
della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla
persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dellequivalenza
(Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der
Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer
strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus
dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten
versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen
dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte
Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten
Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem
Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse
Zurückhaltung beider Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels
angezeigt).

2.10.   In
concreto,lattore ha subito un trauma distorsivo al ginocchio
sinistro il 10 settembre 2018 con immediati dolori seguiti da uninstabilità
del ginocchio esacerbata al carico.

L8 aprile 2019, presso la
Clinica __________ di __________, è stata eseguita la ricostruzione LCA con
prelievo del gracile e semitendine.

Dal 2 ottobre 2019 lattore è
inabile al lavoro per malattia a causa della gonartrosi bilaterale.

Il 29 gennaio 2020 il dr. med.
__________, specialista FMH medicina interna, visitato lattore in data 24
gennaio 2020, ha rilevato che lattore era in lista dattesa, con data non
precisa ma probabile in circa tre mesi per unoperazione ortopedica
con osteotomia protettiva. Il medico ha attestato una completa incapacità
lavorativa nella precedente attività, non più esigibile neppure dopo
lintervento ed una capacità lavorativa totale in lavori prevalentemente
sedentari di controllo o dufficio (doc. 25). Il 15 maggio 2020 il dr. med. __________
ha confermato la sua valutazione, descrivendo le limitazioni funzionali e
ribadendo che lintervento di osteotomia permette di procrastinare
esclusivamente lintervallo tra oggi e limpianto di protesi ortopedica,
ma non il ripristino dellattività lavorativa quale rocciatore (doc. 27).

Il 16 giugno 2020, dopo aver
versato indennità al 100%, la convenuta ha assegnato allattore un termine
scadente il 15 settembre 2020 per cambiare attività, indicando quali
possibilità la guardia di sicurezza, il custode, lavori di controllo nel
settore industriale, operaio generico con i limiti elencati (attività
prevalentemente sedentaria senza deambulazione per tragitti superiori a 500
metri e non su terreni sconnessi, su scale, senza mobilizzazione in altezza
specialmente su ponteggi di cantiere o zone pericolose per possibili
cadute/scivolate, con possibilità di cambio di posizione al bisogno sia se
seduto che in piedi, senza porto di pesi superiori a 20 kg anche se per brevi
tratti).

Il 25 agosto 2020 lattore ha subito
un intervento di osteotomia valgizzante in Italia.

Il 1° dicembre 2020 lassicurato
si è recato ad una visita di controllo dal dr. med. __________ che ha
confermato il buon esito dellosteotomia ed ha ipotizzato un rientro nella
precedente attività al 100% dopo 6 mesi dellultimo intervento.

Inoltre,
lassicuratore avrebbe comunque dovuto esaminare se nel mercato del lavoro
concreto linteressato avrebbe effettivamente potuto trovare unattività
lavorativa in un posto di lavoro ben determinato (cfr. anchesentenza 8C_702/2018 dell11 luglio 2019)e non
limitarsi ad elencare una serie di professioni (guardia di
sicurezza, custode, lavori di controllo nel settore industriale, operaio
generico con i limiti elencati; attività prevalentemente sedentaria senza
deambulazione per tragitti superiori a 500 metri e non su terreni sconnessi, su
scale, senza mobilizzazione in altezza specialmente su ponteggi di cantiere o
zone pericolose per possibili cadute/scivolate, con possibilità di cambio di
posizione al bisogno sia se seduto che in piedi, senza porto di pesi superiori
a 20 kg anche se per brevi tratti)senza verificare se esse
effettivamente esistono sul territorio e se linteressato avrebbe potuto
accedervi immediatamente.

2.12.   Non
vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono
ripetibili, non essendo lassicurato, vincente in causa, rappresentato.

2.13.   Per
quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, lAlta Corte
ha affermato che:

"() Esso è ammissibile a
prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma
correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati
e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari allassicurazione
contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;
art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997
[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di
sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del
diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art.
49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una
volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e
senza il nominativo dellattore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione èaccoltaai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è condannata a versare ad
AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 16 settembre 2020 al 22 maggio 2021 ed
al 50% dal 23 maggio 2021 al 23 giugno 2021, riservata la cessazione della loro
erogazione, rispettivamente la loro riduzione in caso di nuova attività
lavorativa.

2.Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

Contro il presente giudizio è
dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.

Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti