ti_gerichte · 14.2008.111 · 2008-12-12 · it
Dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione. Appello. Presupposti di cui all'artr. 174 cpv. 2 non adempiuti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.12.2008 14.2008.111

Incarto n.
14.2008.111
Lugano
12 dicembre
2008
B/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi
dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF presentata il 3 settembre 2008 da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________,
con sentenza 5 novembre 2008 (EF.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento senza preventiva
esecuzione della AP 1,
__________, a far tempo da giovedì 6 novembre
2008 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
10 novembre 2008 ne ha postulato l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 12 novembre
2008 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A.   La AO 1 ha
chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di AP 1 per premi rimasti
impagati.
B.   All’udienza
di contraddittorio del 29 ottobre 2008 nessuno è comparso.
C.
Con sentenza 5 novembre 2008 il Pretore del Distretto di __________,
ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo dal 6 novembre 2008 alle ore
10.00.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente  AP 1
dichiarando che con la partecipazione di un nuovo investitore, il capitale
sociale dovrebbe venire aumentato, così che le sarà possibile saldare ogni
procedura esecutiva pendente nei suoi confronti.
Considerato
In diritto
1.
La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190
e segg. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF  all’art. 174 LEF.
2.
a)
In virtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, n. 25-26 ad
art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und
Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante non
ha dimostrato di avere estinto il debito in oggetto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF),
né ha depositato presso questa autorità a disposizione della creditrice
l’importo dovuto (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF). D’altro canto quest’ultima non ha
ritirato la domanda di fallimento, per cui non risultando adempiuto nessuno dei
requisiti previsti dall’art. 174 cpv. 2  il fallimento di AP 1 non può essere
annullato.
In via
abbondanziale va osservato che dall’estratto delle esecuzioni __________ emerge
che nei confronti dell’appellante sono pendenti 38 esecuzioni per
un valore
complessivo di fr. 199'643.65. Determinante è che, nell’anno in corso, oltre
che nella presente procedura, in un’altra esecuzione il 18 novembre 2008 è
stata emessa la comminatoria di fallimento. Inoltre dal 24 giugno al 2 dicembre
2008 sono stati emessi a carico dell’appellante 13 attestati di carenza di beni
per un totale di fr. 67'185.30. Ciò porta a concludere che la convenuta non è
più in grado di far fronte ai suoi debiti, per cui  neanche il requisito della
solvibilità  può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile.
2.
L'appello
va respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano
indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1
.   L'appello
è respinto
.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da
martedì
16 dicembre 2008 alle ore 10.00
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di AP 1AP 1
3.     Intimazione
a:
-
AP 1, ____________________;
- AO
1, __________;
-
Ufficio __________
-
Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione
alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il presidente:                                                                          La
segretaria:
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).