ti_gerichte · 31.2021.9 · 2021-09-27 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS dell'amministratore unico e dell'organo di fatto di una SA. Diritto di essere sentito. Confermato l'importo del danno. Violato gravemente l'obbligo di diligenza e non dati motivi di giustificazione e/o discolpa. Nesso causale non è interrotto

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.09.2021 31.2021.9
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.09.2021 31.2021.9
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.09.2021 31.2021.9

Raccomandata
Incarto
n.
31.2021.9
31.2021.13
FS
Lugano
27 settembre 2021
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 29 aprile 2021 e del 9 giugno 2021
di
1.
RI
1
(inc. 31.2021.9)
rappr. da:   RA 1
2.
RI
2
(inc. 31.2021.13)
rappr. da:   RA 2
contro
le decisioni su opposizione dell’11 marzo 2021 e del 6
maggio 2021 emanate da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA 1
radiata da RC il 18
gennaio 2021
chiamati in causa:
1. TERZ 1
2. TERZ 2
ritenuto
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a ____________________
è stata iscritta a Registro di commercio l’8 febbraio 2017 (cfr. estratto RC
informatizzato agli atti).
Negli anni dal 2017 al
2019, il Consiglio di amministrazione era così composto (date di pubblicazione
nel FUSC):
•
RI 1
dal
13.02.2017 al 01.07.2019
*
amministratrice unica
*
dimissioni
il 17.06.2019
•
TERZ
1
dal
01.07.2019                              amministratore unico
1.2.   La FA 1 è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (di seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1.
febbraio 2017 (doc. 1 dell’incarto 31.2021.9 e doc. 3 dell’incarto 31.2021.13).
La società è entrata in
mora col pagamento dei contributi per cui la Cassa ha dovuto sistematicamente
diffidarla dal mese di giugno 2017 e precettarla dal mese di settembre 2017 (vedi
gli specchietti per i rispettivi anni 2017, 2018 e 2019 sub doc. 4 e 5 dell’incarto
31.2021.9 e doc. 8, 9 e 10 dell’incarto 31.2021.13).
Il 2 e il 20 agosto 2019 rispettivamente
il 30 settembre 2019 l’Ufficio di esecuzione (UE) di __________ ha rilasciato
alla Cassa degli attestati di carenza beni per contributi AVS/AI/IPG/AD e AF
relativi agli anni 2017 e 2018 (doc. 1 dell’incarto 31.2021.9 e doc. 3
dell’incarto 31.2021.13; per i nove ACB del 20 agosto 2019 vedi il doc. 6
dell’incarto 31.2021.9 e il doc. 11 dell’incarto 31.2021.13).
Con decreti del 9 gennaio
e del 6 maggio 2020 della Pretura del Distretto di __________ sono state
dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente la
sospensione della procedura ai sensi dell’art. 230 LEF (pubblicazione FUSC del
15 maggio 2020) (doc. 1 dell’incarto 31.2021.9 e doc. 3 dell’incarto
31.2021.13).
La Cassa ha insinuato
all'Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il proprio credito di fr.
84'021.45 a titolo di contributi paritetici AVS/Al/IPG/AD e AF non soluti per
gli anni dal 2017 al 2019, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 1
dell’incarto 31.2021.9 e doc. 3 dell’incarto 31.2021.13).
La procedura di fallimento
è stata definitivamente chiusa per mancanza di attivo siccome nessun creditore
ha anticipato le spese come richiesto e la ragione sociale è stata radiata
d’ufficio in applicazione delle disposizioni dell’art 159a cpv. 1 lett. a ORC
(cfr. estratto RC agli atti).
1.3.   Costatato di avere subìto un
danno, con decisione del 16 dicembre 2020 (doc. 1 dell’incarto 31.2021.9),
confermata con decisione su opposizione dell’11 marzo 2021 (doc. 3 dell’incarto
31.2021.9),
la Cassa ha chiesto a RI 1(quale ex amministratrice
unica e in via solidale con TERZ 1) il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr.
73’852.25 per contributi paritetici non soluti dalla società negli anni 2017 e 2018
(cfr. i conteggi secondo la relativa dichiarazione dei salari e gli specchietti
coi relativi conteggi per gli anni 2017 e 2018 sub. doc. 1, 4 e 5 dell’incarto
31.2021.9).
1.4.   Con decisione del 18 febbraio
2021 (doc. 3 dell’incarto 31.2021.13), confermata con decisione su opposizione
del 6 maggio 2021 (doc. 1 dell’incarto 31.2021.13),
la Cassa ha
chiesto a RI 2 (ritenuto quale amministratore di fatto durante il periodo per
il quale è stato fatto valere il danno) il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr.
82’186.45 per contributi paritetici non soluti dalla società negli anni dal
2017 al 2019 (cfr. i conteggi secondo la relativa dichiarazione dei salari e
gli specchietti coi relativi conteggi per gli anni dal 2017 al 2019 sub. doc.
3, 8, 9 e 10 dell’incarto 31.2021.13).
1.5.   Con ricorso del 29 aprile
2021 RI 1, tramite l’avv. RA 1, con argomentazioni di cui si dirà in seguito,
ha impugnato la suddetta decisione su opposizione dell’11 marzo 2021 (cfr.
consid. 1.3) chiedendone l’annullamento (I dell’incarto 31.2021.9).
1.6.   Con la risposta di causa del
14 maggio 2021 (III dell’incarto 31.2021.9)
–
oltre a comunicare al TCA
di aver proceduto anche contro TERZ 1 che ha lasciato crescere in giudicato la
decisione del 16 dicembre 2020 con cui gli è stato chiesto il risarcimento di fr.
82’186.45 per contributi paritetici non soluti dalla società negli anni dal
2017 al 2019 e RI 2 per il quale la succitata decisione su opposizione del 6
maggio 2021 (cfr. consid. 1.4) non era ancora cresciuta in giudicato
–
la Cassa, con argomentazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito, ha
confermato la decisione su opposizione dell’11 marzo 2021 con cui
ha chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr.
73’852.25 (cfr. consid. 1.3).
1.7.   Con lettera del 31 maggio
2021 la RA 1 si sono rivolti al giudice Guffi con uno scritto del seguente
tenore:
“(…) nel termine impartitoci che viene a scadere in data odierna, si
chiede rispettosamente la sospensione della procedura amministrativa in atto
fino all’esito del procedimento penale pendente presso il Tribunale penale
cantonale (Inc. n. __________) nei confronti della signora RI 1, nonché
dell'amministratore di parte, ritenuto come gli esiti che ne scaturiranno
potranno essere di rilievo anche con riferimento a questa procedura ricorsuale.
Tale richiesta, legittimata da motivi di economia procedurale e volta ad
evitare l'emanazione di decisioni contraddittorie, si giustifica anche alla
luce della citazione della signora RI 1 ricevuta in data odierna per un nuovo
ed ulteriore procedimento penale (Inc. n. __________) in relazione, sempre, ai
medesimi fatti. Nella denegata ipotesi in cui la procedura non venga sospesa,
si richiamano in ogni caso gli atti del procedimento penale e si chiede
rispettosamente che ci venga assegnato un ulteriore termine per visionarli e
selezionarli e, se del caso, versarli agli atti di questa procedura ricorsuale.
(…)”
(V dell’incarto 31.2021.9, trasmesso per osservazioni alla Cassa sub.
doc. VI del medesimo incarto).
1.8.   Con decreto 4 giugno 2021 il
vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 e TERZ 2 (VII dell’incarto
31.2021.9).
1.9.   Con scritto del 7 giugno 2021
la Cassa ha comunicato al TCA
“(…) di opporsi alla sospensione della
procedura ricorsuale. Infatti, come indicato nella decisione su opposizione
avversata (punto 9), le constatazioni e l'apprezzamento del giudice penale non
sono vincolanti ai fini dell'esito della procedura di risarcimento danni.
Inoltre si ribadisce che l'art. 759 CO non trova applicazione nell'ambito della
responsabilità ex art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del danno
risarcitorio in relazione alla gravità dell'errore commesso da altre persone
responsabili del danno cagionato alla Cassa. Nel caso in esame la grave
negligenza ex art. 52 LAVS della signora RI 1 è determinata dalla totale
mancata gestione della FA 1, di cui ha assunto la carica di amministratrice
unica per circa due anni e mezzo, rispettivamente della mancata sorveglianza
dell'agire delle persone da ella delegate. Ne consegue che le eventuali
violazioni di natura penale operate da terzi, nulla possono mutare nel
negligente comportamento tenuto dalla ricorrente, peraltro pienamente ammesso
dalla stessa. Si precisa inoltre che l'ulteriore procedimento penale citato
dalla controparte (INC.2021.781) si riferisce alla violazione di cui all'art.
87 cpv. 4 LAVS, per il quale la Cassa si è già costituita accusatore privato
penale e civile giusta i combinati artt. 118 e 119 CPP (art. 79 cpv. 3 LPGA).
Infatti è stato rilevato che per il 2018, anno durante il quale la signora RI 1
era in carica, la società non ha riversato alla Cassa l'intera quota trattenuta
ai dipendenti per un importo pari a CHF 15'018.35. Tale violazione, su cui
l'autorità penale deve ancora pronunciarsi, nulla muta nella presente
procedura, anzi, semmai evidenzia ulteriormente la responsabilità ex art. 52
LAVS della ricorrente. (…)”
(VIII dell’incarto 31.2021.9; trasmesso per
conoscenza all’avv. RA 1 sub IX del medesimo incarto).
1.10.   Con ricorso del 9 giugno 2021 RI
2, tramite l’avv. RA 2 dello studio legale e notarile __________, con
argomentazioni di cui si dirà in seguito, ha impugnato la suddetta decisione su
opposizione del 6 maggio 2021 (cfr. consid. 1.4) chiedendone l’annullamento (I
dell’incarto 31.2021.13).
1.11.   Con la risposta di causa del
1. luglio 2021 (III dell’incarto 31.2021.13)
–
oltre a confermare al TCA
di aver proceduto anche contro TERZ 1 che ha lasciato crescere in giudicato la
decisione del 16 dicembre 2020 con cui gli è stato chiesto il risarcimento di
fr. 82’186.45 per contributi paritetici non soluti dalla società negli anni dal
2017 al 2019 e RI 1 che ha interposto ricorso contro la decisione su
opposizione del’11 marzo 2021 (cfr. consid. 1.3 e 1.5)
–
la Cassa, con
argomentazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito, ha confermato la
decisione su opposizione del 6 maggio 2021 con cui
ha chiesto a RI
2 il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr. 82’186.45 (cfr. consid. 1.4).
1.12.   Con decreto 21 luglio 2021 il
Vicepresidente del TCA ha congiunto le due procedure concernenti RI 1 e TERZ 2 (X
dell’incarto 31.2021.9 e V dell’incarto 31.2021.13).
Con scritto del 2 agosto
2021 (trasmesso per conoscenza alla Cassa e all’avv. RA 2 sub XII dell’incarto
31.2021.9 e VII dell’incarto 31.2021.13) l’avv. RA 1 hanno comunicato al TCA
“(…)
che non abbiamo alcuna osservazione in merito agli incarti visionati e
condividiamo la congiunzione delle cause relativa ai ricorsi del 29 aprile 2021
e del 9 giugno 2021 (
inc. n. 31.2021.9
e
inc. n. 31.2021.13
).
(…)”
(XI dell’incarto 31.2021.9 e VI dell’incarto 31.2021.13).
1.13.   Con scritto del 21 settembre
2021 la Cassa ha trasmesso al TCA, a titolo informativo, l’
“Atto di accusa
aggiuntivo”
(ACC __________) del 3 settembre 2021 del Ministero pubblico
(XIII e XIII/1 dell’incarto 31.2021.9 e VIII e VIII/1 dell’incarto 31.2021.13).
considerato
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
,
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto in seguito per
mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid.
5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Secondo l'art. 14 cpv. 1
LAVS (e gli artt. 34 segg. OAVS) al datore di lavoro spetta l’obbligo (di
diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique VSI 1994 pag.
108 consid. 7a con riferimenti; DTF 114 V 221). Il venire meno a questo obbligo
costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e
comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid.
2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC 1985
pag. 646 consid. 3a e 650 consid. 2).
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso
in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la
cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates
nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC
1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il cpv. 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012,
prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono
sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si
occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili
dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”
.
Il Tribunale federale ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
2.2.   Nelle fattispecie in esame,
come da giurisprudenza citata al considerando precedente, a seguito del
rilascio degli attestati di carenza beni del 2, 20 agosto e del 30 settembre
2019 (cfr. consid. 1.2)
–
che segnano l’insorgenza e la conoscenza del
danno
–
la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1 (quale
amministratrice unica della società dal 13 febbraio 2017 sino alle dimissioni
rassegnate il 17 giugno 2019; cfr. consid. 1.1) e a RI 2 (ritenuto quale organo
di fatto; cfr. consid. 1.4 e di cui si dirà al consid. 2.9.3) il risarcimento
ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla FA 1.
Va ricordato che,
conformemente alla giurisprudenza del TF, in
un’esecuzione per via di
pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica di un
attestato di carenza beni o di un verbale di pignoramento a valere quale
attestato di carenza beni definitivo ai sensi degli articoli 115 cpv. 1 e 149
LEF
–
che determina parimenti l’insorgenza del danno e sancisce quindi
l’irrecuperabilità del credito contributivo
–
e questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento; da quel momento decorre il termine di prescrizione di
tre anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1° gennaio 2020 e in concreto
applicabile; in argomento vedi le STCA 31.2020.27-28 del 28 luglio 2021,
consid. 2.2 e la 31.2020.33 dell’8 marzo 2021, consid. 2.2.2).
Con
l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa
quello che è normalmente il momento della conoscenza del danno, ossia prima del
deposito della graduatoria nel fallimento o prima della sospensione del
fallimento per mancanza di attivi ai sensi dell'art. 230 LEF.
In concreto dagli
attestati di carenza beni risulta che
“(…) l’ufficio
[ndr.: si riferisce
all’Ufficio di esecuzione]
non ha accertato presso il debitore beni
pignorabili e non ha potuto procedere ad un pignoramento del salario.
Questo
verbale vale per il creditore come attestato di carenza di beni ai sensi degli
art. 115 e 149 LEF
. (…)”
(ACB del 20 agosto 2019 sub doc. 6
dell’incarto 31.2021.9 e doc. 11 dell’incarto 31.2021.13).
2.3.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STF H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg.
369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000
consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (STF H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre
1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995
pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.4.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard,
op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.6.
A
i sensi
della giurisprudenza del TF si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
La diligenza richiesta
risulta accresciuta quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare
prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari
sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF
112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve
conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo
segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati.
2.7.   Costituisce motivo di
giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei
contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in
questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria.
Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS
unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti
(segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la
sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i
contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione
decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca
credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi
sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale
atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo
responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002
consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha
precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua
esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.8.
Ricorso del 29 aprile 2021
di RI 1 (inc. 31.2021.9)
2.8.1.   La ricorrente sostiene che la
Cassa avrebbe violato delle norme procedurali che
“(…) giustificano anche a
prescindere dalle censure di merito la cassazione della decisione impugnata.
(…)”
(I, punto 14, pag. 5).
2.8.1.1.   L’insorgente adduce, da una
parte, che avviando un’azione risarcitoria anche nei confronti di RI 2 solo in
un secondo tempo, la Cassa sarebbe incorsa in un errore in quanto
“(…) avrebbe
dovuto porre anche il signor RI 2 come debitore solidale e richiedere a lui il
risarcimento del danno. A causa di ciò vi sono due procedure pendenti a due
diversi stadi. Già solo per questa ragione, a fronte di un principio di unità
procedurale, si giustifica l'annullamento della decisione impugnata affinché la
pretesa AVS nei confronti della ricorrente venga giudicata in un unico
procedimento che riguardi anche il signor RI 2. Solo così, la Cassa potrebbe,
con tutti gli elementi a disposizione, decidere se riscuotere la pretesa
soltanto nei confronti dell'uno, piuttosto che dell'altro; fermo restando che,
sulla base degli elementi esposti nella presente memoria (grado di
responsabilità, situazione economica, ecc.) si ritiene come la pretesa AVS vada
imputata solo al signor TERZ 2. La lesione del principio dell'unità procedurale
si configura come una lesione di diritti procedurali garantiti dall'art. 29
della Cst. la cui natura formale giustifica, anche a prescindere dal merito, la
cassazione della decisione impugnata con rinvio alla autorità inferiore. (…)”
(I, punto 22, pagg. 6 e 7).
Dall’altra parte
–
rilevato come la Cassa non si sia espressa formalmente con decisione
incidentale sulla richiesta di sospensione della procedura di opposizione sino
alla fine della procedura penale (cfr. la lettera del 12 febbraio 2021 indirizzata
al Servizio giuridico della Cassa sub doc. 6)
–
l’insorgente censura che
a detta richiesta la Cassa
“(…) vi ha statuito direttamente con la decisione
su opposizione impugnata, di fatto impedendo alla ricorrente di partecipare in
maniera adeguata all'acquisizione di elementi materiali e probatori di fronte
all’autorità inferiore. Si ravvisa, nuovamente, una grave lesione del diritto
di essere sentita della ricorrente, tutelato dall'art. 29 Cst., che stante la
sua natura formale giustifica, anche a prescindere dalle censure di merito, la
cassazione della decisione impugnata. (…)”
(I, punto 44, pag. 12).
2.8.1.2.   Se più organi (formali o di
fatto) di una persona giuridica hanno provocato il danno, essi rispondono
solidalmente e spetta alla Cassa decidere se pretendere l’intero risarcimento
nei confronti di uno solo, di alcuni oppure di tutti gli organi (DTF 119 V 86,
108 V 195; SVR 2003 AHV Nr. 5), ritenuto che il creditore può a sua scelta
esigere da tutti o da uno solo dei debitori solidali tutto il debito o una
parte soltanto (cfr. art. 144 cpv. 1 CO; vedi anche STCA 31.2017.4 del 18
settembre 2017 consid. 2.12).
Di conseguenza la Cassa
gode per legge di un’ampia facoltà nel decidere se agire contro tutti i
debitori o soltanto contro alcuni e questo Tribunale non può procedere al suo
posto.
Ai sensi dell'art. 29 cpv.
2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza
(STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008 consid. 4.2)
, dal diritto di
essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato
di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti,
quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul
provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (STF 9C_903/2011 del 25 gennaio 2013 consid. 6.3, H 156/05 del 16
gennaio 2007 consid. 5; STFA H 97/04 del 29 giugno 2006 consid. 3; DTF 129 II
504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid.
2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si
applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid.
1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate). Il diritto di essere sentito
comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale
obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle
condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato
e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere
all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima.
Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed
esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole
circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (DTF
141 IV 249 consid. 1.3.1; STF 6B_966/2014 del 6 marzo 2017 consid. 2; U 397/05
del 24 gennaio 2007 consid. 3 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).
In ambito
amministrativo va poi ricordato che,
secondo l'art. 42 LPGA, le parti
hanno diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite
prima di decisioni impugnabili mediante opposizione.
In ogni caso, al più tardi
durante la procedura di opposizione l'amministrazione deve dare la possibilità
alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e sulla procedura in forma
sufficiente (DTF 132 V 368 consid. 6 pag. 374). L'audizione delle parti, che costituisce
un aspetto del diritto di essere sentito, non è necessaria nella procedura
d'istruzione che precede l'emanazione di decisioni impugnabili mediante
opposizione. La LPGA contiene a questo proposito una regolamentazione esaustiva
(DTF 132 V 368 consid. 6 pag. 374).
Il diritto di essere
sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica
l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di
successo nel merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390; 127 V 431 consid.
3d/aa pag. 437). Ai sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto
- nella misura in cui essa non sia di particolare gravità - è tuttavia da
ritenersi sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi
ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione di un
eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431
consid. 3d/aa pag. 437). Da un rinvio degli atti per garantire il diritto di
essere sentito si può inoltre prescindere – anche in caso di grave violazione –
se il rinvio si esaurirebbe in un vuoto esercizio procedurale e ritarderebbe
inutilmente la procedura, in contrasto con l’interesse della parte lesa ad
ottenere un giudizio in tempi rapidi (STF 935/06 del 21 febbraio 2008 consid.
7.1 con riferimento a DTF 132 V 390 consid. 5.1, 116 V 187 consid. 3d).
2.8.1.3.   In concreto, con riferimento
alla succitata giurisprudenza (cfr. consid. 2.8.1.2)
–
ribadito che la
Cassa gode per legge di un’ampia facoltà nel decidere se agire contro tutti i
debitori o soltanto contro alcuni
–
, è a torto che l’insorgente fa
valere una violazione
“del principio dell'unità procedurale”
per il
fatto che la decisione di risarcimento danni nei confronti di RI 2 sia stata
emessa solo in un secondo tempo.
In merito, con la
risposta, rettamente la Cassa ha addotto che
“(…) riguardo alla lesione
procedurale subita dalla ricorrente, e meglio per il fatto che la Cassa ha
avviato due procedure risarcitorie nei suoi confronti e nella persona del
signor RI 2, non modifica le sorti del provvedimento impugnato e nemmeno viola
il principio dell'unità della procedura. (…)”
(V, punto 3, pag. 4).
In ogni caso, visto il
succitato decreto di congiunzione delle cause del 21 luglio 2021 con il relativo
accordo dell’insorgente (cfr. consid. 1.12), detta questione è superata e non
merita qui di ulteriori approfondimenti.
Quanto all’asserita violazione
del diritto di essere sentita
–
ravvisata nel fatto che la Cassa non si
è espressa formalmente con decisione incidentale sulla richiesta di sospensione
della procedura di opposizione sino alla fine della procedura penale (cfr.
consid. 2.8.1.1)
–
questo Tribunale rileva che i motivi alla base della
decisione contestata paiono chiari. La Cassa ha segnatamente emesso la
decisione di risarcimento del danno invocando l’art. 52 LAVS, adducendo che il
credito in relazione ai contributi paritetici non pagati negli anni 2017 e 2018
dalla FA 1 sarebbe giustificato ai sensi di legge.
La Cassa, oltre a motivare
il rifiuto di sospendere la procedura fino all’esito del procedimento penale,
ha preso posizione sulle censure sollevate nell’opposizione e indicato sommariamente
i motivi per cui ha ritenuto sufficiente la documentazione agli atti e ribadito
che non era necessario attendere l’esito della procedura penale.
La censura di violazione
del diritto di essere sentita formulata dalla ricorrente appare quindi
infondata.
A titolo abbondanziale va
detto che anche volendo per ipotesi ammettere che la Cassa nella decisione
impugnata avrebbe dovuto motivare ulteriormente perché ha respinto la domanda
di sospensione della procedura, occorre rilevare che l’interessata ha comunque
potuto comprendere la portata della decisione, impugnarla e confrontarsi con il
suo contenuto. Per cui, anche volendola ammettere, l’eventuale violazione del
diritto di essere sentito sarebbe stata comunque sanata in questa sede, dove
ella ha nuovamente esposto e ribadito le sue motivazioni
–
in
particolare chiedendo anche in questa sede di sospendere la procedura fino
all’esito del procedimento penale (cfr. consid. 1.7 e la rispettiva presa di
posizione della Cassa sub consid. 1.9)
–
dinanzi ad un’autorità
giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo (STF 9C_112/2010 del 15
febbraio 2011 consid. 3.2 e 3.3; 9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid. 2 e la
giurisprudenza ivi citata; DTF 133 I 201 consid. 2.2 pag. 204 e riferimenti).
2.8.2.   Oggetto del danno, come
accennato (cfr. consid. 1.3), è il mancato versamento dei contributi
AVS/AI/IPG/AD e AF per gli anni 2017 e 2018 così come risultano dai conteggi
secondo la relativa dichiarazione dei salari e dagli specchietti coi relativi
conteggi per gli stessi anni (doc. 1, 4 e 5).
La ricorrente, dopo aver rilevato
che le multe inflitte dalla Cassa non sono computabili, sostiene che
“(…) nella
sua decisione su opposizione la Cassa ha confermato l'importo del danno
attribuito alla signora RI 1 affermando che sotto la voce "
AVS Diffide, multe, tassazioni d'ufficio"
presente nei conteggi art. 52 LAVS 2017 e 2018 non sono compresi importi inerenti
a delle multe. […] Tuttavia, quanto concluso dalla Cassa è difficile da
accertare poiché essa non ha mai presentato dei giustificativi che
permettessero di confermare la sua tesi e, da una semplice lettura della voce,
non si riesce a comprendere la composizione delle singole poste. (…)”
(I, punti
26 e 27, pag. 8).
Al riguardo questo
Tribunale può fare proprio e confermare quanto addotto dalla Cassa nella risposta
di causa e meglio che
“(…) per quanto attiene all'ammontare del danno, la
ricorrente censura la voce
"AVS,
Diffide, multe, tassazioni d'ufficio"
presente nei conteggi
2017/2018 in quanto non sarebbe possibile accertare le multe inflitte dalla
Cassa. Preliminarmente si rende attenta la ricorrente che la voce indicata
dalla Cassa non è relativa alle multe d'ordine ex art. 91 LAVS, le quali richiedono
l'intimazione di una decisione formale, ma riguarda le tasse d'intimazione ex
art. 205 cpv. 1 OAVS.
Le multe contestate dalla ricorrente sono invero le
tasse d'intimazione notificate alla società, i cui importi si possono
chiaramente evincere dai dettagli evoluzione incassi 2017-2018 allegati al
presente memoriale responsivo (doc. 4-5)
. Pertanto l'ammontare del danno,
che comprende anche le tasse d'intimazione delle diffide ma non multe d'ordine,
è correttamente comprovato e merita conferma. (…)”
(III, punto 5, pag. 6;
la sottolineatura è del redattore).
L’importo complessivo di fr.
73’852.25, ottenuto sommando lo scoperto per il 2017 di fr. 27'643 e per il
2018 di fr. 46'209.25 (cfr. i conteggi sub doc. 1 secondo relativa
dichiarazione dei salari)
–
viste anche le suesposte chiare ed esaustive
puntualizzazioni fornite dalla Cassa circa la voce
"AVS, Diffide,
multe, tassazioni d'ufficio"
–
, è quindi da ritenere
adeguatamente comprovato, ricordato altresì come conformemente alla legge (art.
41bis OAVS) e alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli
interessi moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del
danno risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti (cfr.
consid. 2.3).
Giova qui ribadire che,
avendo l’amministrazione debitamente documentato le proprie pretese, in
applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso
di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno
richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995 pag. 397
che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
In concreto la ricorrente
–
limitandosi, anche dopo aver ricevuto gli atti relativi alla procedura di
risarcimento (cfr. doc. 4 e 5), a sostenere in modo del tutto generico che
“(…)
per la ricorrente non è possibile quantificare se le siano state computate,
erroneamente, delle multe inflitte dalla Cassa (…)”
(I, punto 27, pag. 8)
–
non ha contestato validamente l’importo del danno.
2.8.3.   La ricorrente
–
amministratrice
unica della FA 1 dal 13.02.2017 al 01.07.2019 (dimissioni il 17.06.2019) (cfr.
cosnsid. 1.1)
–
sostiene che nessuna responsabilità possa essergli
attribuita adducendo che
“(…) ha intrapreso una relazione con il signor __________
(1983). Dalla loro relazione sono nati due figli, il primo nell'aprile del 2016
ed il secondo, due anni più tardi, nel novembre del 2018. […] All'inizio del
2017 la signora RI 2 si è lasciata convincere dal signor RI 2, padre del
compagno __________, a firmare i documenti necessari per la costituzione della
società anonima FA 1. In questo modo il signor RI 2 poteva, come poi
effettivamente ha fatto, servirsi liberamente dell'impresa per i suoi scopi
commerciali senza figurare tra gli organi formali. […] La ricorrente non è
oggettivamente riuscita a svolgere il suo ruolo di amministratrice alla luce
dei suoi impegni non indifferenti quale madre di uno (in seguito due) bambini
piccoli. Di fatto tale ruolo veniva svolto a tutti gli effetti dal signor TERZ
2. Non può infatti essere trascurato che la signora RI 1 si fidava ciecamente e
provava una grande stima nei confronti del signor RI 2, non solo era il nonno
dei suoi figli ed un cognato
[ndr. recte: suocero]
amorevole, ma
millantava anche anni di esperienze alle spalle nel campo imprenditoriale.
Pertanto, ella credeva - e non aveva nemmeno motivo per non farlo - a RI 2,
quando quest'ultimo le assicurava che non doveva preoccuparsi di nulla, che avrebbe
gestito lui correttamente tutta la società. Come verrà meglio espresso nel prosieguo
del memoriale, RI 1 non ha di fatto mai avuto controllo sull'attività della FA
1; tutta la gestione della società - compreso il pagamento dei contributi
paritetici - era in mano al signor RI 2. Pertanto, se qualcuno deve rispondere
del danno subito dalla Cassa CO 1 questo è esclusivamente il signor RI 2. (…)”
(I,
punti 6, 7e 8, pag. 3). Quanto asserito non è sufficiente per liberarla da una
responsabilità ex art. 52 LAVS.
2.8.3.1.   In particolare, quanto al fatto
invocato dall’insorgente stante il quale ella
“(…) non ha colpe, anzi è una
delle molteplici vittime dell’illecite vicissitudini del signor RI 2, accusato
dal Ministero Pubblico per diversi reati economici legati alla gestione della FA
1. La società fallita rappresenta un mero strumento utilizzato nella
realizzazione di un piano ben più grande. Nulla di quanto la signora RI 1
sarebbe stata in grado di fare, avrebbe permesso di evitare l'indebitamento
della società (anche nei confronti della Cassa di compensazione). (…)”
(I,
punto 42, pag. 12), va ricordato che secondo costante giurisprudenza (STCA
31.2019.3 del 7 febbraio 2020, consid. 2.10; 31.2018.12 e 31.2018.22 del 2
dicembre 2019, consid. 2.9, entrambe con riferimenti) la responsabilità del
datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione
della società per sé stessa né a eventuali cause di un fallimento. In questo
contesto, l’argomentazione secondo la quale l’asserito agire illecito di RI 2
avrebbe portato al fallimento la FA 1 non costituisce di per sé motivo di
giustificazione o di discolpa per il mancato versamento degli oneri sociali.
2.8.3.2.   Nella misura in cui
–
adducendo che
“(…) la Cassa incorre in un errore tanto in fatto ed in diritto
poiché assume in maniera eccessivamente rigorosa una negligenza della
ricorrente, allorché sulla base degli elementi concreti (rapporti di famiglia, RI
2 era infatti il nonno dei suoi figli, rapporti di fiducia particolarmente
intensi alla luce della asimmetria di esperienze gestionali e imprenditoriali
da qualcuno che si profilava, sempre RI 2, come un imprenditore di successo, e
una giovane persona; contingenze concrete legate al ruolo monopolizzante di
madre di un figlio all’epoca dei fatti appena nato e di un altro in arrivo)
avrebbe senz'altro dovuto indurre la Cassa a ritenere una responsabilità
esclusiva di RI 2, scagionando quindi la ricorrente. (…)”
(I, punto 35,
pag. 10)
–
l’insorgente volesse fare valere che l’art. 52 LAVS non
istituisce una responsabilità causale, va rilevato che
“(…) la realtà
giudiziaria è però andata in sostanza nel senso di una responsabilità causale
con possibilità di giustificazione o di discolpa (…)”
(Cometta, “Il diritto
societario in taluni suoi aspetti di diritto penale, assicurativo sociale e
contabile”, in: Temi scelti di diritto societario, collana rossa CFPG n. 29,
Lugano 2002, pag. 30 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
Al riguardo il TF, nella
DTF 121 V 242, ha puntualizzato che
“(…) nach ständiger Rechtsprechung nicht
jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als
Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes
Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist (BGE 108 V 186
Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 f. Erw. 3a). Das
absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr
einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die
relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (vgl. das nicht
veröffentlichte Urteil Q. vom 22. November 1993), wobei aber immer eine
Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat.
Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium,
welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der
Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw.
1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann. Insoweit im nicht
veröffentlichten Urteil Q. vom 22. November 1993 für die Verneinung der
Grobfahrlässigkeit allein auf die kurze Dauer der Verletzung der
Beitragszahlungspflicht abgestellt wurde, kann daran nicht festgehalten werden.
(…)”
(DTF 121 V 243, consid. 4b, pag. 244).
La nostra massima Istanza
giudiziaria si è confermata nella propria giurisprudenza e nella STF H 134/02
del 30 gennaio 2003 ha riaffermato che è, ad esempio, possibile imputare agli
amministratori solo una negligenza lieve se il buco contributivo è corto (pochi
mesi), se precedentemente la ditta ha pagato regolarmente i contributi e se la
società non ha l'abitudine di sospendere il pagamento dei contributi sociali
per pagare altri debiti più pressanti, finanziando in questo modo illecitamente
la propria impresa (in argomento vedi anche DTF 108 V 196).
In concreto, conformemente
alla succitata giurisprudenza
–
visto anche quanto incontestatamente
addotto dalla Cassa nella decisione su opposizione impugnata e meglio che
“(…)
si sottolinea in aggiunta che, a seguito dell'entrata in mora della società con
il pagamento dei contributi,
la Cassa ha proceduto dal mese di giugno 2017 -
vale a dire pochi mesi dopo la sua costituzione - all'invio di diffide di
pagamento e, dal mese di settembre 2017 all'avvio di procedure esecutive
, che
hanno portato all'irrecuperabilità dei contributi. (…)”
(doc. 3, punto 7, pag.
10, la sottolineatura è del redattore)
–
e per i motivi di seguito
esposti, all’insorgente non è possibile imputare solo una lieve negligenza.
2.8.3.3.   Accettando il mandato di amministratrice
unica di una società anonima l’insorgente ha assunto tutti gli oneri che da
tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STF
H
171/02 del 2 dicembre 2003, STF H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti
ricordare come ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore
spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare
per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e
delle istruzioni. L’amministratore deve di principio informarsi periodicamente
dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali,
richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di
chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni
raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di
chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le
prescrizioni siano rispettate (STF H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25
luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC
1989 pag. 116;
cfr. anche
STF 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo
preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati,
peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS
(STF H 171/02 del 2 dicembre 2003, STF H 310/02 del 11 novembre 2003, STF H
33/03 del 8 ottobre 2003 e STF H 208/00, H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V
202; Frésard, op. cit., pag. 165). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura dell'uomo di paglia (STF 365/01 del 15 aprile 2002
consid. 5, STF H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella
STF H 160/99 dell'8 novembre 1999, il TF ha rilevato in particolare che
"scopo
della norma
(art. 716a cpv. 1 CO, ndr.)
è di evidenziare che il mandato
quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale
sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca
responsabilità".
Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA
devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (STF H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte
citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14]
confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
Alla ricorrente
–
che per altro non indica né tantomeno dimostra i motivi per cui essa non
avrebbe potuto adempiere ai suoi compiti di amministratrice unica; va qui rilevato
che se l’impedimento fosse riconducibile, come sembrerebbe sostenere (cfr.
consid. 2.8.3), ai figli piccoli e alle sue insufficienti conoscenze, allora essa
non avrebbe dovuto accettare di assumere detta carica
–
incombeva
l’obbligo di controllare che il pagamento dei contributi venisse effettuato.
Questa
omissione costituisce, come detto (cfr. consid. 2.6), una grave violazione del
dovere di diligenza di un organo societario.
In concreto RI 1 non
poteva, nella sua veste di amministratrice unica (in tale veste la
giurisprudenza prescrive agli organi degli obblighi di diligenza e di controllo
accresciuti; cfr. STF H 10/07 del 7 marzo 2008 consid. 6.3), accontentarsi di
svolgere un ruolo passivo. Al riguardo, la passività a dispetto della conoscenza
(eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata
un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
All’insorgente, che
nemmeno adduce e tantomeno documenta di essersi debitamente attivata nella sua
veste di organo formale della società affinché i contributi paritetici
venissero regolarmente versati, non può che essere imputata una negligenza
grave, avendo segnatamente omesso di compiere quanto doveva apparire importante
a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione ricoperta.
Quanto alla censura
secondo la quale
“(…) non si può negare il fatto che la signora RI 1
rivestiva all'interno della società un ruolo passivo ma non si può di certo
ritenerla colpevole a causa della sua passività. La ricorrente - mamma ed
inesperta in campo imprenditoriale - era all’oscuro dei fatti avvenuti in
quanto riponeva una grandissima fiducia nei confronti del signor RI 2.
Peraltro, esso, oltre che vantare anni di esperienza nel campo
dell'imprenditoria, era il padre del suo ex compagno nonché nonno dei suoi figli.
(…)”
(I, punto 41, pag. 11)
–
oltre
a ribadire che se la passività è riconducibile al ruolo di mamma di due figli
piccoli e alla sua inesperienza in campo imprenditoriale allora l’insorgente
non avrebbe dovuto accettare di assumere la carica di amministratrice unica
–
, questo Tribunale conferma quanto
pertinentemente addotto dalla Cassa e meglio che
“(…) in merito all'asserito
abuso della sua fiducia da parte dell'allora suo compagno va ribadito che ciò è
irrilevante, in quanto, nonostante possa essere vero che generalmente
all'interno di una relazione, come nel caso di specie, viga un rapporto di
fiducia privilegiato, è altrettanto vero che se si volessero relativizzare gli
obblighi di vigilanza all'interno di una "SA familiare", si finirebbe
anche in tal caso a legittimare la figura dell’"uomo di paglia" (STCA
7 aprile 2004 inc. n. 31.2003.20-21-22; STCA 16 aprile 2003 inc. n. 31.2002.21).
La giurisprudenza prevede inoltre che, se l'opponente ritiene di non avere
sufficienti conoscenze per assumere una carica formale - negligenza peraltro ammessa
dall'opponente -, non dovrebbe accettarla rispettivamente, se tale incompetenza
emerge successivamente, dovrebbe rassegnare tempestivamente le sue dimissioni.
A un'opponente, cosciente della sua incompetenza in materia, non può sfuggire di
non essere neanche in grado di ossequiare i propri obblighi circa l'attenzione
particolare alla scelta delle persone cui viene affidata la gestione degli
affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che vengono
fornite (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo).
L'opponente non avrebbe quindi dovuto attendere sino al 17 giugno 2019, vale a
dire circa due anni e mezzo, per rassegnare le proprie dimissioni (STCA del 6
aprile 2017 inc. n. 31.2016.10 consid. 2.6). (…)”
(doc. 3, punto 6, pag.
7).
Va inoltre rilevato che
nel caso di un gerente di una Sagl che sosteneva di essersi fidato dei due soci
gerenti, tanto da non ritenere di dover verificare l’adempimento delle loro
mansioni, questo Tribunale ha ritenuto che non può assurgere a motivo di
discolpa il fatto di essersi fidato delle rassicurazioni da parte di terzi
circa l’andamento degli affari della società e quindi anche circa il pagamento
degli oneri sociali (cfr. STCA 31.2021.6 del 6 settembre 2021, consid. 2.7.4).
Fidarsi di quanto detto rispettivamente delle affermazioni rassicuranti di
terzi senza verificarne la veridicità configura un comportamento negligente (in
questo senso cfr. Frésard, op. cit., RSA 1991 pag. 165 punto 8; cfr. anche STF
H 349/01 dell’11 settembre 2002 consid. 2.4). La fiducia che si ripone in terze
persone non è quindi circostanza idonea a giustificare il mancato pagamento dei
contributi nei confronti della Cassa (in argomento, cfr. STF H 5/02 del 31
gennaio 2003, consid. 5.3; STCA 31.2002.29 del 24 marzo 2003, consid. 2.7.1).
2.8.3.4.   La ricorrente non può, facendo
leva sulla posizione dell’amministratore di fatto, liberarsi dalle proprie
responsabilità se il suo comportamento costituisce ugualmente una grave
violazione dei doveri che incombono a un organo formale di una società anonima
e non è giustificato da particolari circostanze (STF 9C_195/2009 del 2 febbraio
2010 consid. 4.2 e la giurisprudenza ivi citata).
In particolare quanto
addotto dalla ricorrente e meglio che
“(…) non ritiene di aver violato, men che
meno gravemente, nessun dovere incombente ad un organo formale di una società.
Infatti, era il signor RI 2 che svolgeva in maniera esclusiva l’attività di
organo direttivo della società e la ricorrente non ha mai avuto alcuna
avvisaglia sul fatto che la società potesse avere dei problemi di natura
finanziaria o sul fatto che i contributi AVS non fossero stati pagati. (…)”
(I, punto 37, pag. 10), non permette di escludere una negligenza grave e non
costituisce neppure motivo di giustificazione o di discolpa per il mancato
versamento degli oneri sociali (cfr. consid. 2.7).
Infatti, da una parte, lo
si ribadisce, la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per sé stessa né a eventuali
cause di un fallimento (STCA 31.2018.12 e 31.2018.22 del 2 dicembre 2019,
consid. 2.9 con riferimenti) e, dall’altra parte va rilevato come nemmeno
l’insorgente ha sostenuto (e tantomeno documentato) di essere stata ingannata
mediante raggiri di rilevanza penale e che a causa degli stessi non può esserle
imputata una negligenza grave (in argomento cfr. la STF H 152/05 del 7 febbraio
2006). Nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi
all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia
inoltrare immediatamente le sue dimissioni (STF H/268/01 e STF H/269/01 del 5
giugno 2003) ciò che l’insorgente non ha fatto. Al contrario, come incontestatamente
addotto dalla Cassa, ella
“(…) non ha portato alcun valido elemento che
possa provare un oggettivo impedimento a inoltrare le dimissioni. Inoltre il
fatto di affermare di aver chiesto più volte al signor RI 2 di "essere
tolta dalla società" dimostra che la signora RI 1 fosse consapevole di
tale necessità e che, come ha fatto ora per l'opposizione alla decisione
risarcitoria, avrebbe semmai dovuto avvalersi del supporto di un legale, così
da non rimanere in carica per circa 28 mesi, ciò che appalesa come tardive le
sue dimissioni. (…)”
(doc. 3, punto 6.1, pag. 10).
Infine, nella misura in
cui l’insorgente volesse fare valere un’esclusiva gestione della società da
parte di terzi (in casu di RI 2), va osservato che, secondo la giurisprudenza
federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente ambito per
giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla gravità
dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF 9C_675/2009
del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi citata; STF H
238/98 del 13 novembre 2000, consid. 4b; Pratique VSI 1996 pag. 306).
Determinante è che le circostanze addotte dall’insorgente, come visto sopra,
non costituiscono motivi sufficienti per esonerarla dalla sua responsabilità e
per escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave.
2.8.3.5.   In queste circostanze, non
avendo adempiuto (per tutti i motivi sopra esposti) agli obblighi che la carica
di amministratrice unica della società le imponeva (cfr. consid. dal 2.8.3.1 al
2.8.3.4) e non essendo dati dei motivi di giustificazione o discolpa (cfr.
consid. 2.7), RI 1 deve essere ritenuta responsabile ex art. 52 LAVS del danno subìto
dalla Cassa.
2.8.4.   Quanto alla domanda di
sospensione della presente procedura (cfr. consid. 1.7 e la relativa presa di
posizione della Cassa sub consid. 1.9) la stessa va respinta ritenuto che per
le ragioni sopra esposte questo Tribunale ha potuto confermare l’esistenza di
una negligenza grave. In questo senso a ragione (e questo Tribunale fa proprio)
la Cassa ha addotto che
“(…) nel caso in esame la grave negligenza ex art.
52 LAVS della signora RI 1 è determinata dalla totale mancata gestione della FA
1, di cui ha assunto la carica di amministratrice unica per circa due anni e
mezzo, rispettivamente della mancata sorveglianza dell'agire delle persone da
ella delegate. Ne consegue che le eventuali violazioni di natura penale operate
da terzi, nulla possono mutare nel negligente comportamento tenuto dalla
ricorrente, peraltro pienamente ammesso dalla stessa. (…)”
(VIII).
Secondo il TCA nemmeno è
necessario richiedere gli atti penali
–
nella domanda di sospensione l’insorgente
ha rilevato che
“(…) nella denegata ipotesi in cui la procedura non venga
sospesa, si richiamano in ogni caso gli atti del procedimento penale e si
chiede rispettosamente che ci venga assegnato un ulteriore termine per
visionarli e selezionarli e, se del caso, versarli agli atti di questa
procedura ricorsuale. (…)”
(V)
–
(
sul tema dell'apprezzamento
anticipato delle prove, fra le tante cfr. cfr. STF 9C_847/2017 del 31 maggio
2018 consid. 5.1; 9C_35/2018 del 29 marzo 2018 consid. 6 e DTF 130 II 425
consid. 2.1 pag. 211 con rinvii
)
ritenuto, da una parte, lo si
ribadisce, che le considerazioni sviluppate ai consid. dal 2.8.3.1 al 2.8.3.5 hanno
già permesso di concludere per l’esistenza di una negligenza grave e, dall’altro
lato, che circa l’ulteriore procedimento penale
–
nella succitata domanda
di sospensione l’insorgente ha indicato che la stessa si
“(…) giustifica
anche alla luce della citazione della signora RI 1 ricevuta in data odierna per
un nuovo ed ulteriore procedimento penale (Inc. n. 2021.781/GD) in relazione, sempre,
ai medesimi fatti. (…)”
(V).
–
la Cassa ha rettamente osservato
che
“(…) si precisa inoltre che l'ulteriore procedimento penale citato dalla
controparte (INC.2021.781) si riferisce alla violazione di cui all'art. 87 cpv.
4 LAVS, per il quale la Cassa si è già costituita accusatore privato penale e
civile giusta i combinati artt. 118 e 119 CPP (art. 79 cpv. 3LPGA). Infatti è
stato rilevato che per il 2018, anno durante il quale la signora RI 1 era in
carica, la società non ha riversato alla Cassa l'intera quota trattenuta ai
dipendenti per un importo pari a CHF 15'018.35. Tale violazione, su cui
l'autorità penale deve ancora pronunciarsi, nulla muta nella presente
procedura, anzi, semmai evidenzia ulteriormente la responsabilità ex art. 52
LAVS della ricorrente. (…)”
(VIII).
In effetti, con scritto
del 21 settembre 2021 (cfr. conisd. 1.13), la Cassa ha trasmesso al TCA l’
“Atto
di accusa aggiuntivo”
(ACC __________) del 3 settembre 2021 dal quale
risulta che RI 2 e RI 1 sono accusati congiuntamente di:
“(…)
1
infrazione alla Legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia e per i
superstiti
per avere, nel periodo compreso dal 01 gennaio 2018 al 31
dicembre 2018, a __________, a __________, a __________ e in altre imprecisate
località, RI 1 in qualità di amministratrice unica, RI 2 quale dirigente
effettivo (organo di fatto) della FA 1 (in liquidazione), avendo facoltà
decisionale autonoma per l'operatività quotidiana della società, e quindi in
veste di datori di lavoro tenuti a trattenere i contributi AVS/AD/IPG, in
correità tra loro, versato ai dipendenti della società dei salari da cui erano
stati dedotti i contributi AVS/AD/IPG e invece di riversarli alla Cassa di compensazione,
utilizzandoli loro stessi oppure adoperandoli per soddisfare altre pretese, e
meglio, per avere omesso di riversare alla Cassa CO 1 le ritenute dei
contributi AVS/AD/IPG per l'anno 2018 per un importo di
CHF 15'018.35
;
fatti
avvenuti: nelle indicate circostanze di tempo e di luogo; reato previsto:
dall'art. 87 cpv. 4 LAVS
(…)”
(XIII/1 dell’incarto 31.2021.9 e VIII/1
dell’incarto 31.2021.13 ).
Secondo
costante
giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato dalle
constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quello che
concerne le prescrizioni violate, né per quel che attiene la valutazione della
colpa commessa (STF 9C_754/2020 del 22 luglio 2021, consid. 5.3; STF H 33/03
dell'8 ottobre 2003, consid. 5.6; STF H 411/01 del 5 marzo 2003, consid. 5 e
STF H 194/01 del 4 febbraio 2002, consid. 2a).
Egli si scosta tuttavia
dalle constatazioni di fatto del giudice penale soltanto qualora i fatti
stabiliti in sede di procedura penale e la loro qualificazione giuridica non
siano convincenti o si fondino su considerazioni specifiche di diritto penale
prive di rilievo dal profilo del diritto delle assicurazioni sociali (DTF 143 V
393 consid. 7.2; 125 V 242 consid. 6a e sentenze ivi citate; STF 9C_754/2020
del 22 luglio 2021, consid. 5.3; STF H 33/03 dell'8 ottobre 2003, consid. 5.6 e
STF H 184/98 del 17 febbraio 1999, consid 4b).
Inoltre, dato che per
l'applicazione dell'art. 52 LAVS i parametri di valutazione sono diversi, non
occorre in principio sospendere la procedura in attesa delle conclusioni della
vicenda penale (STF H 411/01 del 5 marzo 2003, consid. 5).
Tuttavia, nell'ipotesi in
cui la procedura penale dovesse apportare elementi decisivi che permettano di
scostarsi da quanto deciso nell'ambito del diritto delle assicurazioni sociali,
alla ricorrente rimarrebbe comunque riservata la facoltà, a determinate
condizioni, di adire questo Tribunale con un'istanza di revisione ai sensi
dagli artt. 24 e seg. Lptca (in argomento cfr. STF H 393/01 del 27 gennaio
2003, consid.
2.6 e STF H 340/98 del 30 marzo1999, consid.
2b).
2.8.5.   Stante quanto precede, il ricorso
di RI 1 dev’essere respinto e la decisione su opposizione dell’11 marzo 2021
confermata.
2.9.
Ricorso del 9 giugno 2021
di RI 2 (inc. 31.2021.13)
2.9.1.   Questo Tribunale rileva
innanzitutto che, a differenza di quanto addotto con l’opposizione dell’11
marzo 2021 (cfr. doc. 2) e con lo scritto del 21 aprile 2021 (cfr. doc. 5), con
il presente ricorso l’insorgente non ha più fatto valere né una violazione del
diritto di essere sentito né una carente motivazione.
Pertanto, al riguardo
–
oltre a confermare le argomentazioni sviluppate dalla Cassa nella decisione su
opposizione del 6 maggio 2021 qui impugnata (cfr. doc. 1, punti 6 e 6.1, pagg. da
5 a 8)
–
, questo Tribunale si limita qui a rinviare alle considerazioni
sviluppate sopra in merito al diritto di essere sentito (cfr. consid. 2.8.1.2)
osservando che il TF, nella STF 9C_754/2020 del 22 luglio 2021, si è confermato
nella propria giurisprudenza rilevando che
“(…) il diritto di essere sentito
(art. 29 cpv. 2 Cost.) comprende il diritto dell'interessato di offrire prove
pertinenti e di ottenerne l'assunzione (DTF 140 I 99 consid. 3.4;130 II 425
consid. 2.1), ma tale garanzia costituzionale non impedisce all'autorità di
rinunciare a svolgere atti d'istruzione se, fondandosi su un apprezzamento
coscienzioso delle prove (DTF 125 V 351 consid. 3a), è convinta che i fatti
siano stati provati secondo il grado della verosimiglianza preponderante e
nessun provvedimento probatorio supplementare possa modificare tale
apprezzamento. La violazione del diritto di essere sentito in relazione
all'amministrazione delle prove è una questione che non ha una portata propria
rispetto al motivo dell'apprezzamento anticipato delle prove (DTF 140 I 60
consid. 3.3 con riferimenti). (…)”
(STF 9C_754/2020 del 22 luglio 2021,
consid. 3.2.2).
2.9.2.   Quanto all’importo del danno
–
l’insorgente sostiene che la Cassa non ne prova l’ammontare adducendo che
“(…)
non possono infatti reclamare dignità di prova i tre foglietti, privi di data,
firma ed indicazione se si tratti di conteggi notificati e cresciuti in
giudicato, allegati alla Decisione di risarcimento della Cassa del 18 febbraio
2021. Gli stessi risultano del resto anche poco comprensibili, ad esempio non
comprendendosi nel "conteggio 2017" perché siano stati aggiunti alla
colonna Dare misteriosi “altri c/c creditori”. (…)”
(I, punto 6, pagg. 8 e
9)
–
questo Tribunale rileva quanto segue.
Oggetto del danno, come
accennato (cfr. consid. 1.4), è il mancato versamento dei contributi
AVS/AI/IPG/AD e AF per gli anni dal 2017 al 2019 così come risultano dai
conteggi secondo la relativa dichiarazione dei salari e dagli specchietti coi
relativi conteggi per gli stessi anni (doc. 3, 8, 9 e 10).
Al riguardo, con la
risposta, la Cassa ha inoltre precisato che
“(…) in merito alla voce
"altri c/c creditori" di CHF 4'165.50 indicata in Dare nel
dettagliato conteggio relativo all'anno 2017, si precisa che si compone di CHF
1'268.10 trasferiti il 25 aprile 2019 a favore dell'anno 2019, e di CHF
2'897.40 trasferiti in stessa data a favore del saldo 2018 (cfr. doc. 8, 9,
10). La voce "altri c/c creditori", indicata questa volta in Avere
dei conteggi 2018 e 2019 allegati alla decisione risarcitoria, è comprensiva di
questi importi. Tali trasferimenti hanno un impatto neutro sul danno imputato
al signor RI 2 in quanto ritenuto integralmente responsabile ex art. 52 LAVS
per gli anni dal 2017 al 2019. (…)”
(III punto 6, pagg. 6 e 7).
L’importo complessivo di fr.
82’186.45, ottenuto sommando lo scoperto per il 2017 di fr. 29'873.40, per il
2018 di fr. 49'242.35 e per il 2019 di fr. 3'070.70 (cfr. i conteggi sub doc. 3
secondo relativa dichiarazione dei salari)
–
viste anche le suesposte
chiare e esaurienti precisazioni fornite dalla Cassa circa la voce
"altri
c/c creditori "
–
, è quindi da ritenere adeguatamente
comprovato, ricordato altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e
alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi
moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno
risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti (cfr. consid.
2.3).
Giova qui ribadire che,
avendo l’amministrazione debitamente documentato le proprie pretese, in
applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso
di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del
danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995 pag.
397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
In concreto il ricorrente
–
limitandosi a sostenere in modo del tutto generico che
“(…) l’ammontare del
danno non è stato provato dalla Cassa (…)”
(I, punto 6, pag. 8)
–
non ha contestato validamente l’importo del danno.
2.9.3.   Il ricorrente contesta la decisione
su opposizione del 6 maggio 2021 con cui la Cassa,
avendolo
ritenuto quale organo di fatto durante il periodo per il quale è stato fatto
valere il danno, gli ha chiesto il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr.
82’186.45 per contributi paritetici non soluti dalla società negli anni dal
2017 al 2019 (cfr. consid. 1.4)
(
“(…)
con la decisione impugnata la Cassa ha a torto ritenuto che il ricorrente fosse
organo di fatto della fallita FA 1 e, sempre a torto, lo ha ritenuto
responsabile ex art. 52 LAVS di contributi AVS/Al/IPG impagati confermando la
propria precedente decisione del 18 febbraio 2021 che lo condannava a pagare
alla stessa Cassa CHF 82'186.45. […] In primo luogo la Cassa ha erroneamente
ritenuto che il ricorrente - pacificamente mai iscritto a RC in alcun ruolo per
la ditta fallita - fosse organo di fatto, circostanza che il ricorrente
contesta fermamente. (…)”
(I, punti 3 e 4, pagg. 2 e 3)
)
.
Egli sostiene altresì che
non sussisterebbe un nesso causale tra le omissioni rimproverategli dalla Cassa
e il danno subito dalla stessa adducendo, tra l’altro, che
“(…) in effetti,
il nesso di causalità tra l'inazione di un amministratore e il mancato
pagamento dei contributi arretrati viene interrotto se, come in concreto, un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS preesisteva poiché la società già si trovava
in stato di insolvenza prima dell'entrata in carica dell'amministratore.
Nessuna responsabilità del nuovo amministratore secondo l'art. 52 LAVS è
infatti data per il danno causato alla Cassa prima della sua entrata nel
consiglio di amministrazione, visto che egli nulla poteva modificare, poiché la
società anonima era già insolvente (DTF 119 V 401). (…)”
(I, punto 5, pag.
7).
2.9.3.1.   La giurisprudenza non limita la
responsabilità ex art. 52 LAVS agli organi formali, ma anche a quelle persone
che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento
degli affari e determinano la formazione della volontà della società (DTF 128
III 30 consid. 3a;
114 V 214;
STF H 234/02 + 237/02 +
239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3; STF H 405+406/00 del 23 agosto 2002
consid.
4.3; STF
H. 51/00
del 24 gennaio
2002 consid.
6a; Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner
Organe nach Art. 52 AHVG, § 4 n. 223-239, pagg. 55-58; Nussbaumer, Aktuelle
Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in: Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art.
52 AHVG in: AJP 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess
nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pagg. 661seg.), vale a
dire persone che, pur non essendo formalmente designate quale organo, lo sono
di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e
assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto:
DTF 114 V 78 = RCC 1988 pag. 631; RCC 1989 pag. 180).
Tuttavia è necessario che
la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare un danno o di non
averlo impedito, in altri termini di aver esercitato effettivamente
un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a, STF H 234/02 +
237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).
Nell’ambito della
responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve
essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi. Per
questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni per
il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e in che forma
dette disposizioni venivano impartite (STF del 24 aprile 1986 nella causa E.W,
a proposito di una procuratrice).
A determinate condizioni
possono assumere la qualità di organo anche il direttore, il procuratore ex
art. 458 CO, l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117 II 441 consid. 2b,
vedi anche STF H 51/00 del 24 gennaio 2002) o le persone che esercitano la
funzione di gerente di fatto (cfr.
Michel
Valterio
, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) e de
l’assurance-invalidité (AI), Commentaire thématique, Schulthess 2011, § 126 N.
2397 pagg. 647 e 648 con la nota 3112 a pié pagina che rinvia alle STF H 41/05
e DTF 126 V 237).
L’Alta Corte si è confermata
nella propria giurisprudenza e nella STF 9C_54/2013 del 25 aprile 2013 ha
sviluppato la seguente considerazione:
“(…) La responsabilità sussidiaria ai
sensi dell'art. 52 LAVS presuppone che la persona interessata sia organo
formale o di fatto (materiale) del datore di lavoro assoggettato all'obbligo
contributivo. Organi formali di una società anonima sono i membri del consiglio
di amministrazione. Organi di fatto sono per contro quelle persone che prendono
di fatto le decisioni normalmente riservate agli organi esecutivi o che
provvedono alla gestione vera e propria degli affari e che partecipano in
maniera determinante alla formazione della volontà sociale (DTF 132 III 523
consid. 4.5 pag. 528; 114 V 213; cfr. pure DTF 129 V 11). Conformemente a quanto
stabilito dalla giurisprudenza in materia di responsabilità secondo il diritto
della società anonima, i cui principi tornano di massima applicabili anche
nell'ambito dell'art. 52 LAVS (DTF 114 V 214 consid. 3), riveste posizione di
organo di fatto solo la persona che assume sotto la propria responsabilità una
competenza duratura - e non solo isolata - per determinate decisioni che
trascendono il quadro degli affari quotidiani e che influiscono sul risultato
aziendale. Ciò non si realizza invece per le mansioni che si limitano alla
preparazione e/o all'attuazione di simili decisioni (DTF 128 III 29 consid. 3c
pag. 33). In altri termini, la responsabilità per la gestione riguarda soltanto
la direzione superiore della società, al più alto livello della sua gerarchia
(DTF 117 II 570 consid. 3 pag. 572). Per contro, lo svolgimento dell'intera
amministrazione (fatturazione alla clientela, esecuzione dei pagamenti,
allestimento dei conteggi salariali, incluso il conteggio con AVS, SUVA,
gestione dei libri di cassa come pure dei rapporti bancari, ecc.) non è
equiparabile a un'attività specifica di organo (DTF 114 V 213 consid. 5 pag.
219). L'obbligo di risarcimento danni ai sensi dell'art. 52 LAVS interviene
dunque di principio soltanto se la persona interessata aveva un potere di
disposizione sui contributi non pagati e poteva determinare i pagamenti alla
cassa di compensazione (DTF 134 V 401 consid.
5.1 pag.
402; 103 V 120 consid. 5 pag. 123; Marco Reichmuth, Die Haftung des
Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 244 seg. e 256 seg.;
cfr. pure sentenza 9C_535/2008 del 3 dicembre 2008 consid.
2). (…).”
(STF 9C_54/2013 del 25 aprile 2013, consid. 4.1).
Il TF, nella sentenza
9C_27/2017 dell’8 agosto 2017, chiamato a pronunciarsi nel caso di un procuratore
di una SA iscritto a registro di commercio con diritto di firma individuale (
“Zeichnungsberechtigter
mit Einzelprokura im Handelsregister eingetragen”
)
–
ritenute le
motivazioni sviluppate dall’autorità giudiziaria cantonale che lo ha
considerato quale organo materiale adducendo, tra l’altro, che il procuratore
non aveva solo preso in consegna i precetti esecutivi bensì era presente al
momento del pignoramento quale unica persona di riferimento per l’ufficio
esecuzione tanto per il rinvio della vendita quanto per la definizione dei
pagamenti rateali
–
, ha confermato
il giudizio cantonale rilevando, in particolare, che
“(…) das kantonale
Gericht hat eine Gesamtwürdigung verschiedener Aspekte vorgenommen, und trotz
fehlender schriftlicher Vereinbarung mit der Arbeitgeberin den Beschwerdeführer
als deren (faktischer) Geschäftsführer betrachtet. Von lediglich punktuellen
Tätigkeiten und untergeordneten Alltagsgeschäften (vgl.BGE 128 III 29 E. 3c S.
33) kann im Zusammenhang mit den konkret interessierenden
Sozialversicherungsbeiträgen und den entsprechenden
Zwangsvollstreckungsverfahren nicht die Rede sein. […] Ob sich der
Beschwerdeführer explizit als Geschäftsführer ausgegeben hat, ist nicht
ausschlaggebend. Wesentlich ist vielmehr, dass er aufgrund seines Auftretens
und seiner Handlungen (vgl. dazu auch das Schreiben des Betreibungsamtes vom 8.
Februar 2013) sowohl vom Betreibungsamt als auch von der Ausgleichskasse als
solcher wahrgenommen wurde. (…)”
(STF 9C_27/2017 dell’8 agosto 2017,
consid. 4.4).
L’Alta Corte si è
confermata nella propria giurisprudenza e
–
chiamata a pronunciarsi in
un caso in cui l’autorità cantonale aveva negato la qualità di organo di fatto
ad un direttore di una SA con diritto di firma individuale
–
ha annullato la sentenza impugnata sviluppando,
tra l’altro, la seguente considerazione:
“(…) In tatsächlicher Hinsicht
steht aufgrund des angefochtenen Entscheids fest, dass der Beschwerdegegner vom
14. August 2012 bis 25. September 2014 Geschäftsführer mit Einzelunterschrift
der späteren Konkursitin war. Ebenso ist erstellt, dass er sich um die
Abrechnungspflicht gekümmert, die Lohndeklarationen unterzeichnet und am 21.
Mai 2013 einen Ratenplan beantragt hat. Dass er damit lediglich administrative
Arbeiten ohne Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft verrichtet hat,
wie das kantonale Gericht ausführt und der Beschwerdegegner bestätigt, ist mit
Blick auf seine Stellung als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und
die Erledigung von Aufgaben des Rechnungswesens nicht plausibel. Dies gilt
insbesondere für den Antrag auf Billigung eines Ratenplans; diese Aufgabe fällt
als Teil des Rechnungswesens in die Kompetenz des Verwaltungsrates oder der
Geschäftsführung, nicht aber des administrativen Personals. Die Behauptungen in
der Beschwerdeantwort, er habe die Ratenpläne im Auftrag des Verwaltungsrates
eingereicht, finden im angefochtenen Entscheid keine Stütze. Soweit der
Beschwerdegegner sodann geltend macht, in seinem Fall sei auf den von der
Vorinstanz zitierten BGE 114 V 213 E. 4e und 5 S. 218 abzustellen, kann ihm
nicht gefolgt werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in jenem
Urteil festgehalten, dass die blosse Besorgung von Büroarbeiten die Annahme
einer Organstellung in keiner Weise zur rechtfertigen vermag, weil sie sich in
Handlungen erschöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht
massgebend beeinflussen. (…)”
(STF 9C_275/2019 del 6 novembre 2019, consid.
4.1)
2.9.3.2.   In concreto
–
vista
l’opposizione dell’11 marzo 2021 (doc. 2) e per presentare eventuali
osservazioni al riguardo
–
la Cassa, il 15 marzo 2021, ha
trasmesso all’attenzione dell’avv. __________, dello studio legale __________,
la documentazione prodotta sub doc. 4 dalla quale risulta quanto segue.
Il 13 ottobre 2017
l’insorgente, in qualità di direttore e su carta intestata della FA 1, firma
una
“DELEGA”
–
nella quale precisa che
“(…) io sottoscritto RI
2 con la procura generale fattami dalla signora RI 1 (copia allegata) delego la
Signora __________ al ritiro della documentazione inerente la società FA 1 (…)”
(doc. 4)
–
finalizzata ad ottenere la
“DICHIARAZIONE”
circa la
posizione contributiva della società, rilasciata dalla Cassa lo stesso giorno.
Alla luce di questo
documento a ragione (e questo Tribunale può fare proprio) la Cassa ha osservato
che
“(…) da ciò si può rilevare: - l'alta posizione dirigenziale del signor RI
2 e il fatto di agire nei confronti di terzi in rappresentanza della società; -
il fatto che l'amministratrice unica non si occupasse direttamente della
gestione
[ndr.: della]
società e che per tale compito avesse rilasciato
una procura generale nei confronti dell'opponente; - che il signor RI 2 si
occupasse in prima persona di questioni relative alla gestione degli oneri
sociali e che di conseguenza fosse a conoscenza, sia degli obblighi legali
della FA 1 nei confronti della Cassa, che della posizione debitoria stessa; -
che tali mansioni erano già svolte a partire dal 2017, anno di costituzione
della società, nonché anno oggetto del danno patito della Cassa. (…)”
(doc.
1, punto 7.1, pag. 9).
In particolare non è
possibile seguire l’insorgente laddove, riferendosi alla succitata
“DELEGA”
del 13 ottobre 2017, pretende che
“(…) a tale scritto
non è allegata
alcuna procura generale
, che dunque non esiste. (…)”
(I, punto 4.1,
pag. 4). Infatti, questo Tribunale, da una parte non ravvede alcun motivo per
negare l’esistenza di una
“procura generale”
la cui attribuzione a suo
favore da parte dell’amministratrice unica è stata segnalata spontanemente e in
un momento non sospetto dall’insorgente stesso. Dall’altra parte va confermato
quanto addotto incontestatamente dalla Cassa nella risposta e meglio che circa
l’inesistenza della
“procura generale”
sostenuta dal ricorrente
“(…)
si rileva che è stato lui stesso ad averne fatto esplicito riferimento nel suo
scritto del 13 ottobre 2017, allo scopo di ottenere dalla Cassa degli estratti
conto che peraltro egli nella sua veste di direttore della società avrebbe
comunque potuto ricevere. Tale procura, che ha sortito l'effetto desiderato (la
consegna per l'appunto degli estratti conto), non è stata scansita al pari
della delega datata 13 ottobre 2017. Ad ogni modo, si rileva che, secondo
dottrina e giurisprudenza, in presenza di due versioni differenti (come nella
fattispecie) la preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che
l'assicurato ha dato nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze
giuridiche (cfr. STCA del 27 ottobre 2011 inc. n. 30.2011.22 e riferimenti).
(…)”
(III, punto 3, pagg. 3 e 4).
Sempre dal doc. 4 la Cassa
ha, tra l’altro e inoltre, segnalato i seguenti atti traendone, rettamente e in
modo pertinente, le seguenti conclusioni:
“(…) – 14 maggio 2018 e 12 aprile
2019: il signor RI 2 firma rispettivamente le dichiarazioni dei salari 2017 e
2018 FA 1, comprovando di conoscere l'ammontare dei salari versati e di
occuparsi in prima persona e per diversi anni della gestione dei rapporti con
la Cassa. – 18 aprile 2019: l'opponente richiede alla Cassa di modificare,
retroattivamente dal 1º gennaio 2019, la base di calcolo degli acconti su un
importo di CHF 61'750.00 annui, svolgendo anche in tale occasione un compito
esecutivo spettante al datore di lavoro (cfr. art. 35 cpv. 2 OAVS). – due lettere
non datate del signor RI 2 e facenti riferimento ad un colloquio del 18 aprile
[ndr.
recte: luglio]
2019 presso gli uffici della Cassa e alla successiva
citazione dell’11 dicembre 2019 (ndr in relazione all'istanza di fallimento
senza preventiva esecuzione promossa dalla Cassa). Da ciò si può rilevare che:
- l'opponente ha presenziato personalmente presso la Cassa, quale unico
interlocutore della società, ad un colloquio tra egli e il Capo ufficio
contributi, signor __________ e il Capo servizio Incassi, signor __________; -
l'opponente fosse perfettamente a conoscenza della situazione debitoria della
società, riconoscendola, e che si fosse impegnato ad allestire e presentare un
piano di rientro dello scoperto in rispetto a quanto richiesto dalla Cassa e a
quanto con egli personalmente concordato; non limitandosi quindi a semplici
attività di natura subordinata inerenti l’amministrazione degli stipendi; -
l'opponente fosse anche a conoscenza della posizione occupazionale della ditta,
dell'assenza di beni e di eventuali future entrate della stessa (ristorni IVA),
nonché di aver concluso degli accordi con terzi (__________, imposte alla
fonte) per il rientro dei relativi scoperti; - il signor RI 2 agiva in qualità
di direttore della FA 1 e che per tale ruolo era stato citato in Pretura per la
discussione della causa; - l'opponente ha espresso la sua volontà personale di
non far fallire la società, ciò al pari della volontà che in altre realtà
aziendali verrebbe esplicitata solo da un membro del consiglio di
amministrazione di una società anonima, oltre a impegnarsi personalmente al
rispetto dell’obbligo di pagamento degli scoperti. Né in tali scritti, né in
altra documentazione agli atti risulta esservi un riferimento ad altri organi
societari (formali e/o di fatto) o che il suo agire sia semplicemente in
rappresentanza di una volontà altrui, avendo precisato che l'ulteriore
richiesta di piano di rientro fosse l'unica soluzione che egli fosse in grado
di proporre per evitare il fallimento della società. – 11 dicembre 2019: il
signor RI 2 presenzia presso la Pretura di __________, quale direttore e unico
rappresentante della società, all'udienza inerente l'istanza di fallimento
promossa dalla Cassa. In tale occasione è sempre e solo l'opponente a
manifestare la volontà aziendale, opponendosi all'istanza di fallimento e
impegnandosi a rientrare dello scoperto in 48 mesi. (…)”
(doc. 1, punto
7.1, pagg. 9, 10 e 11).
Questo Tribunale non può
invece seguire il ricorrente laddove
–
riferendosi alla
“procura generale”
, alle dichiarazioni salariali per
gli anni 2017 e 2018 con la richiesta di modifica degli acconti del 15 aprile
2019, alle due lettere non datate dove l’insorgente si riferisce ad un
colloquio del 18 luglio 2019 presso gli uffici della Cassa e alla successiva
citazione dell’11 dicembre 2019 nell’ambito dell'istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 LEF promossa dalla Cassa il 17
settembre 2019 (cfr., sub doc. 11, il
“Verbale di udienza”
presso la
Pretura di __________ dell’11 dicembre 2019 e la succitata istanza ex art. 190
LEF)
–
sostiene che
“(…) comunque
una procura non fornirebbe informazione alcuna sui poteri e competenze interni
di RI 2, unico aspetto rilevante (DTF 111 V 178 c. 5a). Inoltre detto scritto
non prova certo che RI 2 avesse competenza e potere di disposizione sui
contributi non pagati né che potesse determinare i pagamenti di tale società
(DTF 134 V 401 consid. 5.1).
[…]
La firma dei conteggi salariali annuali
è infatti un adempimento di bassa manovalanza burocratica che non qualifica
certo di organo di fatto il suo autore (DTF 125 V 237, 114 V 213 consid. 5).
[…]
Anche la richiesta 15 aprile 2019 di modificare i contributi d'acconto, citata dalla
Cassa (doc. allegato allo scritto 15 marzo 2021), non è elemento atto a qualificare
di organo di fatto
[…]
. Quanto alle due lettere non datate invocate
dalla Cassa (doc allegati allo scritto 15 marzo 2020) si rileva che esse, oltre
a non essere datate, non sono neanche firmate, né da RI 2 né da nessun altro:
non sono quindi prova di nulla e tantomeno provano fantomatici poteri e
competenze interni di RI 2.
[…]
La comparsa all’udienza di fallimento
del 11 dicembre 2019 risulta pure irrilevante, essendosi trattato di un'assistenza
puntuale e specifica data per amicizia e solidarietà umana da RI 2
all'amministratore unico __________ che, malato, non poteva presenziare. (…)”
(I, punti dal 4.1 al 4.5, pagg. 4 e 5).
In effetti, conformemente
alla succitata giurisprudenza (cfr. consid. 2.9.3.1), questo Tribunale rileva
quanto segue.
Innanzitutto, come ritenuto
nella succitata STF 9C_27/2017 dell’8 agosto 2017 con la quale il TF ha
confermato la pronuncia cantonale, il TCA ritiene che anche nella presente
fattispecie le suesposte risultanze di cui agli atti sub doc. 4 vanno valutate
e interpretate globalmente.
In quest’ottica vi è da
ritenere che tutte le suesposte azioni intraprese dal ricorrente, nella veste
di direttore della FA 1, sono state fatte in virtù della succitata
“procura
generale”
che l’insorgente stesso, nella
“DELEGA”
del 13 ottobre
2017 (spontaneamente e in un momento non sospetto, lo si ribadisce), ha
dichiarato di aver ricevuto dall’amministratrice unica. Quindi le mansioni
rivestite dall’insorgente risalgono al 2017 ed è pertanto a ragione che la
Cassa ha ritenuto
“(…) che tali mansioni erano già svolte a partire dal
2017, anno di costituzione della società, nonché anno oggetto del danno patito
della Cassa. (…)”
(doc. 1, punto 7.1, pag. 9). Del resto, dagli atti non
risulta e nemmeno l’insorgente ha provato e/o documentato che vi sia stata una
modifica delle competenze delegategli.
L’insorgente, come risulta
dagli atti sub doc. 4, oltre alla sottoscrizione delle dichiarazioni dei salari
per gli anni 2017 e 2018 e alla richiesta di modificare i contributi d’acconto
del 15 aprile 2019, era per la Cassa l’unico interlocutore della società e
anche davanti alla Pretura di __________ egli è apparso (nella sua veste di
direttore) quale rappresentante della medesima (cfr., sub doc. 11, il
“Verbale
di udienza”
presso la Pretura di __________ dell’11 dicembre 2019).
Inoltre, dalle succitate
due lettere non datate
–
nelle quali si fa riferimento ad un colloquio
del 18 luglio 2019 avvenuto presso la Cassa e alla citazione per l’11 di
dicembre 2019 nell’ambito dell'istanza di fallimento senza preventiva
esecuzione ex art. 190 LEF promossa dalla Cassa il 17 settembre 2019 (cfr. doc.
11)
–
risulta che è sempre l’insorgente che, vista la situazione di
“carenza
beni”
della società, ha presentato e chiesto di accettare alla Cassa un
piano di rientro al fine di non fare fallire la società esternando la sua
intenzione di fare fronte ai pagamenti dovuti, asserendo di credere di poter
sostenere un piano di rientro in 48 mesi e informando circa l’accordo ottenuto
per le imposte alla fonte e il pagamento dilazionato concesso dalla __________.
Visto tutto quanto suesposte,
a mente di questo Tribunale e conformemente alla succitata giurisprudenza (cfr.
consid. 2.9.3.1, in particolare le succitate STF 9C_27/2017 dell’8 agosto 2017
e 9C_275/2019 del 6 novembre 2019), vi è da concludere che l’agire
dell’insorgente (in forza della
“procura generale”
rilasciatagli dall’amministratrice
unica) rientra nelle competenze di un amministratore di una SA e non può essere
ritenuto solo, come da lui preteso,
“(…) un adempimento di
bassa
manovalanza burocratica
(…)”
(I, punto 4.2, pag. 5) e trattato unicamente
alla stregua di
“(…) atti amministrativi di mera esecuzione (…)”
(I,
punto 4.3, pag. 5).
Significativo è pure il
fatto che, avendo avuto la possibilità di presentare altri mezzi di prova (cfr.
IV), l’insorgente nulla ha prodotto e eccepito fronte alle seguenti ulteriori
osservazioni (che questo Tribunale può fare proprie) formulate dalla Cassa in
sede di risposta e meglio che
“(…) riguardo alle lettere citate al punto 4.4
del ricorso, l'insorgente tenta - analogamente a quanto fatto per la procura
generale - di inficiarne la veridicità, mettendo in dubbio che siano state
effettivamente redatte dal signor RI 2. Al proposito la Cassa produce due
messaggi di posta elettronica (doc. 6 e 7) - presenti nell'archivio personale
del Capo dell'Ufficio contributi, signor __________ - che dimostrano da un lato
che è stato il signor RI 2 - in piena autonomia e senza indicazione di agire
per conto di terzi - ad averli inviati e, dall'altro, come sia stato lui a
proporre per mezzo dei documenti a questi allegati un piano di rientro per la __________
(ciò che spiega anche il perché le lettere non siano firmate). In ogni caso
l'oggetto dell'invio per e-mail recava la chiara indicazione FA 1 e il numero
d'incarto SO.20194445, che si riferisce inequivocabilmente all'istanza ex art.
190 LEF concernente la società in parola (cfr. verbale d'udienza presso la
Pretura di Lugano dell'11 dicembre 2019; doc. 4). Va pure sottolineato che il
ricorrente è stato in effetti a colloquio con il signor __________ e con il
signor __________ (Capo Servizio incassi) proprio per trovare una soluzione che
permettesse di evitare il fallimento della FA 1. È bene rammentare che il
signor RI 2 - da solo - è stato diverse volte presso gli uffici della Cassa per
discutere anche degli scoperti della __________, società per la quale non è mai
stata depositata da parte della Cassa alcuna istanza di fallimento ex art. 190
LEF, come invece avvenuto per la FA 1, e ciò a dimostrazione semmai del ruolo del
signor RI 2 quale unica persona di riferimento per le società del
"__________".
In merito al fatto che il signor RI 2 abbia presenziato all'udienza dell'11
dicembre 2019 in Pretura, si osserva che dal relativo verbale non emerge che il
signor RI 2 agisse a nome e per conto o su delega del signor TERZ 1, così come
neppure risulta alcuna prova circa l'asserita impossibilità a presenziarvi da
parte del signor TERZ 1 per motivi di salute. Quest'ultimo non ha peraltro mai
intrattenuto rapporti con la Cassa per la FA 1, rispettivamente dal suo conto
individuale risulta essere, invece, stato dipendente della __________ da
gennaio 2019 a dicembre 2019. Infine, si evidenzia che, benché il signor RI 2
abbia sempre agito da solo e in prima persona per quanto attiene alle questioni
AVS della FA 1 e malgrado ne fosse il direttore - quindi sicuramente persona
ben informata sui fatti -, egli si limita a contestare il suo ruolo di organo
di fatto - secondo la Cassa evidente -, ma non spiega chi fosse in realtà a
decidere per la società e che gli ordinasse di: pagare o non pagare gli oneri
sociali, redigere documenti e piani di rientro inerenti ai contributi,
presenziare in sua vece presso gli uffici della Cassa o altri enti pubblici e/o
privati e a chi egli dovesse, visto il suo asserito ruolo subalterno, render
conto e riferire di ogni azione al fine di ottenere i successivi ordini per
gestire la FA 1, ora fallita. (…)”
(III, punto 4, pagg. 4 e 5).
2.9.3.3.   Stante tutto quanto precede
questo Tribunale
–
anche senza approfondire le ulteriori argomentazioni
sviluppate dalla Cassa circa la presenza dell’insorgente alla trasmissione
televisiva Falò, il procedimento penale a suo carico e l’opposizione alla
decisione risarcitoria dell’amministratrice unica (cfr. doc. 1, punto 7.1,
pagg. 11 e 12) con le relative censure formulate al riguardo dal ricorrente
(cfr. I, punti 4.6 e 4.7, pag. 6)
–
deve pertanto confermare la
conclusione della Cassa secondo cui
(
quale organo di fatto della FA 1
fin dalla sua costituzione
)
l’insorgente doveva provvedere al pagamento regolare
dei contributi paritetici dovuti dalla società negli anni dal 2017 al 2019 e
che il suo comportamento è in relazione di causalità naturale e adeguata con il
danno da essa subito.
Infatti
–
ribadito che
l’insorgente ha assunto la posizione di organo di fatto dal 2017 e che la Cassa
sin dal mese di giugno 2017 ha dovuto procedere all’invio di diffide e a
partire dal mese di settembre 2017 all’avvio di procedure esecutive (vedi gli
specchietti sub doc. 8, 9 e 10)
–
va qui ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.9.3.4.   Quanto alla censura secondo la
quale il nesso causale tra l’inazione del ricorrente e il danno subito dalla
Cassa sarebbe interrotto visto lo stato di insolvenza della società (cfr.
consid. 2.9.3) va, infine, rilevato quanto segue.
Da una parte (lo si
ribadisce ancora una volta), per i suesposti motivi (cfr. consid. 2.9.3.3),
questo Tribunale ha confermato che l’assunzione della posizione di organo di
fatto va fatta risalire al 2017 (anno di costituzione della società) e,
dall’altra parte, che l’insorgente non ha addotto e tantomeno provato che la
società fosse già insolvente a quell’epoca.
In questo senso rettamente
e in modo pertinente la Cassa, con la risposta, ha rilevato che
“(…) si
rammenta che il signor TERZ 2 è stato considerato organo di fatto già dalla
costituzione della SA nel febbraio 2017 e che la giurisprudenza citata
dall'insorgente si riferisce ad una persona che subentra in una società
preesistente quando il danno si è già concretizzato o per fallimento o tramite
il rilascio di un attestato di carenza di beni e che di conseguenza il nuovo
organo nulla può più attuare per ridurre o evitare il danno alla Cassa. Nella
fattispecie, l'insorgenza del danno è subentrata con i primi attestati di
carenza di beni rilasciati il 20 agosto 2019 (doc. 11), mentre il fallimento è
stato decretato solo in data 9 gennaio 2020. (…)”
(III, punto 5, pag. 6) e
precisato che l’intervento del ricorrente all’udienza dell’11 dicembre 2019
“(…)
non è stato considerato dalla Cassa come elemento che ne determinasse l'inizio
della responsabilità ex art. 52 LAVS, bensì come ulteriore elemento che ne evidenziasse
il ruolo di organo di fatto già dalla costituzione della società nel 2017. (…)”
(III, punto 5, pag.6).
2.9.4.   In queste circostanze,
appurato il ruolo di organo di fatto ricoperto dal ricorrente in seno alla
società e non essendo ravvisabili dei motivi di giustificazione o discolpa
(cfr. consid. 2.7), la decisione impugnata che ha stabilito che RI 2 deve
risarcire alla Cassa gli oneri sociali non versati dalla FA 1 negli anni dal
2017 al 2019 per complessivi fr. 82'186.54 va dunque confermata.
2.10.   L’art. 61 lett. a LPGA, in
vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere
semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
; la tassa
di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte
che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è
entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA
secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è
soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola
legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che
ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA
(disposizione transitoria; RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al
tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del
21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, i ricorsi sono
datati 29 aprile e 9 giugno 2021, pertanto è applicabile il
nuovo diritto
.
Il Tribunale federale, in
una sentenza 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 consid. 4.4.1., ha evidenziato che
“(…)
eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui all'art. 61 lett. a
LPGA, il legislatore federale non ha voluto imporre in maniera generalizzata
per tutta la Svizzera l'applicazione di spese giudiziarie al di fuori del campo
di applicazione dell'art. 61 lett. f bis LPGA, ma ha lasciato ai Cantoni la
libertà di disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone in tale
contesto di prevedere la gratuità della procedura integralmente o soltanto per
alcune controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N 329 segg.). Se
però un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di applicazione
dell'art. 61 lett. f bis LPGA, trattandosi di un tributo causale, deve
prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (art. 127 Cost.; DTF 145
I 52 consid. 5.2; 143 I 227 consid. 4.3.1; 124 I 241 consid. 4a, con
riferimenti; UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad art. 61 LPGA).”
Nel Cantone Ticino, come
rilevato dall’Alta Corte nella citata STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021
consid. 4.4.3., “vige tuttora il principio della gratuità generalizzata (art.
29 cpv. 1 Lptca/TI)”.
Ne discende che nei
presenti casi non si riscuotono spese giudiziarie.
2.11.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit
public au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso di RI 1 (inc. 31.2021.9)
è
respinto
.
2.   Il ricorso di RI 2 (inc. 31.2021.13)
è
respinto
.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti