ti_gerichte · 36.2002.52 · 2002-03-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.11.2002 36.2002.52
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.11.2002 36.2002.52
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.11.2002 36.2002.52

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
36.2002.00052
cs
/cd
Lugano
25 novembre 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian
Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 2 maggio 2002 di
__________
,
rappr. da: __________,
contro
la decisione del 18 marzo 2002 emanata da
__________
,
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________,
classe 1973, di professione aiuto infermiera, è assicurata per l'indennità
giornaliera per perdita di salario in caso di malattia presso la Cassa malati
__________, nell'ambito del contratto collettivo stipulato dalla sua datrice di
lavoro, l'__________.
In data
20 marzo 2001 la dr.ssa __________ ha comunicato alla cassa malati che l'assicurata
soffriva dal 12 febbraio 2001 di "
discopatia degenerativa L3 - L4 in
fase di riacutizzazione
" e veniva indicata un'inabilità lavorativa
fino al 9 marzo 2001
(doc. _).
La
__________ ha erogato le prestazioni corrispondenti.
Successivamente
l'assicurata ha fatto pervenire alla Cassa diversi certificati medici della
Dottoressa __________ attestanti inabilità lavorative del 100% o del 50% (doc.
da _ a _).
__________
è stata visitata il 16 maggio 2001 dal medico fiduciario della Cassa, il dr.
med. __________, il quale ha rilevato:
"
All'origine dei dolori lombari presenti da tempo
ed in particolare da
febbraio di quest'anno con attualmente una certa
resistenza alle terapie proposte vi sono alterazioni statiche del rachide ed in
particolare una degenerazione segmentale al livello L3/4 in una paziente
atletica ma in sovrappeso.
Persiste una sindrome vertebrale di una certa
rilevanza che non le permette attualmente di svolgere il lavoro di aiuto
infermiera al posto attuale (sala operatoria o reparto ortopedico) in maniera
normale.
Ritengo comunque esigibile la ripresa del lavoro
in misura del 50% (presenza ridotta al posto di lavoro) a partire dal
21.05.2001.
Alla luce delle constatazioni cliniche e
radiologiche attuali ho qualche dubbio, che la paziente possa realizzare
un'abilità lavorativa normale se non in un reparto con mansioni meno gravose
per la schiena. In quest'ottica non posso che sostenere le sue intenzioni di
farsi trasferire in un settore con una casistica meno complessa per quanto riguarda
le cure infermieristiche.
La signora __________ ha già avuto un colloquio
con il capo personale della clinica, per ora a quanto pare senza riscontro.
Proporrei un nuovo controllo qualora l'inabilità
lavorativa parziale dovesse persistere per altre 6 settimane circa.
Occorrerebbe allora eventualmente
un'intervenzione da parte della Cassa Malati presso il datore di lavoro per un
trasferimento della paziente in un altro reparto." (doc. _)
A far
tempo dal 21 maggio 2001 l'__________ ha comunicato all'assicurata che le
avrebbe versato le indennità giornaliere in misura del 50% (doc. _).
Nel
rapporto dell'ispettore sinistri dell'__________ del 25 luglio 2001 risulta
che:
"la nostra assicurata è andata ad una visita
fiduciaria presso il dr. __________ il 16.05.01, il quale indicava possibile
una ripresa in misura totale del lavoro a condizione che la signora fosse
cambiata di reparto.
Il dr. __________ consigliava d'impiegare la
signora __________ in un reparto come la maternità o chirurgia della mano.
Ho contattato la signora __________ (responsabile
del personale infermieristico sia per l'__________ che per la Clinica
__________), onde verificare la possibilità d'ottenere quanto indicato dal
nostro medico fiduciario.
Dal colloquio è risultato che la signora
__________ già nel mese di maggio 2001 non lavora più nel reparto chirurgia, ma
(a sua richiesta) è stata spostata al reparto degenza.
Ivi le condizioni non hanno subito un
miglioramento, indi l'assicurata richiedeva un nuovo trasferimento alla Clinica
__________.
La signora __________ spiega che, attualmente, le
richieste della signora __________ non possono essere accolte, poiché il
reparto in cui vorrebbe essere trasferita, necessita di una sola ausiliaria di
cura (posto occupato da una donna di 58 anni).
La signora __________ vedrebbe più indicato
l'impiego della signora __________ in un reparto di tipo "medio",
cioè dove si necessita di più di due ausiliarie di cura, così anche da
garantire la presenza di personale nel reparto." (doc. _)
Dal 15
agosto 2001 al 31 agosto 2001 __________ è stata degente presso la Clinica di
__________ (doc. _) e in data 19 settembre 2001 ha fatto richiesta di poter
beneficiare di prestazioni da parte dell'AI (doc. _).
1.2.   Con
decisione formale del 5 dicembre 2001 la __________ ha riconosciuto
all'assicurata prestazioni in misura del 100% dal 5 dicembre 2001 al 5 aprile
2002, con l'intimazione di ricercare entro tale data una nuova attività
lucrativa, tenuto conto del suo stato fisico (doc. _).
Questa
presa di posizione è stata confermata con decisione su opposizione del 18 marzo
2002 (doc. _).
Contro la
predetta decisione è tempestivamente insorta l'assicurata, rappresentata
dall'avv. __________, chiedendo la concessione del beneficio dell'assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio e il versamento all'assicurata di
indennità per malattia anche oltre il 5 aprile 2002 nella misura del 100%.
L'assicurata
ha osservato:
"
(…)
1.   Preliminarmente si precisa che la procedura seguita dalla
__________ non è conforme a quanto previsto dalla legge federale
sull'assicurazione contro la malattia (art. 80 cpv. 1 LAMal).
Alla ricorrente non è stata notificata alcuna risoluzione,
ricevendo immediatamente una decisione formale.
La decisione del 5 dicembre 2001 è in realtà una risoluzione
ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 LAMal.
Oltre a ciò, la decisione impugnata imponeva alla ricorrente
l'esigenza di motivare l'opposizione. Richiesta che non è prevista dalla LAMal
né all'art. 80 LAMal né all'art. 85 LAMal. Imporre tale esigenza all'assicurata
costituisce una violazione della procedura prevista dalla LAMal.
Il fatto che la ricorrente abbia in data 7 gennaio 2002
presentato opposizione non può in alcun modo sanare la grave violazione
procedurale commessa dalla __________. Sarebbe infatti semplice per le Casse
Malati inviare immediatamente delle decisioni formali, con la richiesta di
motivazione, per evitare l'iter legale previsto e voluto dal legislatore.
In considerazione dei
gravi motivi formali
sopra
esposti la decisione impugnata è nulla.
Prove:
c.s.
2.   Dal 1996, la signora __________ è stata impiegata quale aiuto
infermiera presso la __________.
Prove:
c.s.
3.   Con regolare notifica di malattia, la __________ ha comunicato
alla __________ che la ricorrente era da ritenersi ammalata a far tempo dal 12
febbraio 2001.
Nel certificato medico prodotto dalla dr.essa med. __________
ha diagnosticato una "discopatia degenerativa L3 - L4 in fase di
riacutizzazione" con la conseguente inabilità lavorativa dal 15 febbraio
2001 al 9 marzo 2001.
A seguito della persistenza della malattia, la ricorrente ha
trasmesso alla __________ i certificati medici stesi dal proprio medico curante
dr.ssa __________, in sintesi:
- certificato medico del 15.2.2001;
- certificato medico del 23.2.2001;
- certificato medico del 12.3.2001;
- certificato medico del 20.3.2001;
- certificato medico del 14.5.2001;
- certificato medico del 17.5.2001;
- certificato medico del 21.6.2001;
- certificato medico del 30.6.2001;
- certificato medico del   6.8.2001;
- certificato medico del   1.9.2001;
- certificato medico del 28.11.2001.
La ricorrente ha inoltre prodotto due certificati medici
(12.2.2001 e 9.5.2001) e due rapporti (2.3.2001 e 18.12.2001, doc. _ e _)
del dr. med. __________ attestanti pure l'inabilità completa
al lavoro per i periodi dal 12-16 febbraio 2001 e 9-13 marzo 2001.
Prove:
c.s.; richiamo documenti / edizione documenti presso la
__________ dell'intero incarto
relativo la signora __________.
4.   In data 16 maggio 2001, la ricorrente è stata visitata dal
medico di fiducia della __________, dr. med. __________. Malgrado l'opinione
contrastante della dr. essa __________ e del dr. med. __________, il dr.
__________ ha ritenuto che la signora __________ era abile al lavoro nella
misura del 50 % a far tempo del 21 maggio 2001.
In data 21 maggio 2001 la __________ ha comunicato alla
ricorrente che ha partire da tale data l'indennità giornaliera le sarebbe stata
versata nella misura del 50 %.
Prove:
c.s.
5.   Il 30 luglio 2001, l'ispettore sinistri della __________ ha
incontrato la ricorrente ed in seguito contattato l'amministrazione __________
con lo scopo di individualizzare le possibilità di un reinserimento della
signora __________ nella struttura della __________.
Prove:
c.s.
6.   In data 15 agosto 2001 la ricorrente è stata ricoverata nella
Clinica a __________. Contrariamente a quanto affermato dalla __________, la
ricorrente non ha di sua spontanea volontà lasciato la Clinica. La signora
__________ è stata dimessa a cura conclusa. Considerato che la signora doveva
essere dimessa martedì 4 settembre 2001 e che il fine settimana tornava a casa,
la ricorrente ha chiesto di essere dimessa venerdì, visto che la cura era già
conclusa.
A ragione, la signora __________ ha rifiutato il consulto
psichiatrico che nulla aveva a che fare con i motivi della propria degenza
presso la clinica.
Inoltre, il consulto psichiatrico è stato proposto come
facoltativo. La ricorrente non è stata informata sulla necessità ed eventuale obbligatorietà
del consulto psichiatrico e sui vantaggi-svantaggi che le avrebbe portato.
Prove:
c.s.
7.   Con scritto 10 settembre 2001 la datrice di lavoro ha fatto
sapere alla __________ della necessità di una riqualifica professionale.
Prove:
c.s.
8.   Su espressa richiesta dell'ispettore della __________, il 19
settembre 2001 la ricorrente ha inoltrato una domanda AI.
Prove:
c.s.
9.   In data 5 dicembre 2001 la __________ ha emesso una decisione
formale in base alla quale venivano riconosciute alla signora __________
prestazioni nella misura del 100 % per un periodo
di soli 4 mesi
(dal 5
dicembre 2001 al 5 aprile 2002), lasso di tempo entro il quale la signora
__________ avrebbe potuto ricercare una nuova attività lucrativa confacente al
proprio stato fisico.
Contro tale decisione, la ricorrente ha
formalmente presentato opposizione il 7 gennaio 2002.
Prove:
c.s.
10.
Si prende atto
che la
__________ considera la ricorrente inabile al lavoro al 100 % nell'attività che
svolgeva presso la __________.
Contrariamente a quanto affermato dalla __________ non è
assolutamente vero che i medici concordano nel sostenere che la signora
__________ è abile al lavoro nella misura del 100 % in un'altra attività, ad
esempio aiuto infermiera ma in un altro reparto di una struttura sanitaria.
Il dr. __________ ha infatti considerato
(doc. _) che:
"…la paziente attualmente sia completamente inabile al
lavoro e rimarrà inabile fino a quando una correzione della statica non sia
raggiunta attraverso rinforzo muscolare e riduzione del peso. E' assolutamente
da escludere un'attività lavorativa che si svolge prevalentemente in posizioni
statiche, quindi in piedi e seduta. Ma entrano in considerazione unicamente
quelle attività dove la paziente ha la possibilità di variare ripetutamente fra
posizioni statiche ed in movimento e che presentano un'ergonomia favorevole
nella quale non debba sollevare ripetutamente dei pesi. Una riqualifica
professionale, indirizzando la paziente verso un'attività che abbia queste
caratteristiche, mi sembra indicata a partire da quel momento che la
sintomatologia sia in fase di regressione".
Anche nel rapporto della Clinica __________ del 27 settembre
2001 (doc. _) è stato constatato quanto segue:
"limitazioni cinetiche:
per sedersi - star seduto oltre ½ ora
per alzarsi - stare in piedi oltre 10
min
per chinarsi - raddrizzarsi
per camminare
per salire le scale"
Valutazioni, posteriori alla visita medica e al rapporto del
dr. med. __________.
Tali limitazioni non permettono infatti alla ricorrente di
potersi riqualificare nella sanità oppure in altri settori (della vendita, nel
ramo commerciale, ecc.) così facilmente come è stato dichiarato dalla
__________. E' infatti impossibile, visto lo stato di salute della ricorrente,
prendere in considerazione una riqualifica professione ed un posto di lavoro
in
soli 4 mesi
. Sarà dunque il perito a valutare la durata necessaria per la
riqualifica professionale della ricorrente, tenendo conto del suo stato di
salute.
L'inabilità lavorativa della ricorrente è
dunque del 100 % e non del
17 % come ritenuto a torto dalla __________.
Prove:
c.s.; perizia sullo stato di salute della signora __________,
nonché sulle possibilità concrete di
riqualifica professionale.
11. La __________ rimprovera - a torto - alla ricorrente di aver
lasciato l'istituto una settimana prima della fine della cura prevista. Come
già detto, tale rimprovero è privo di fondamento visto che l'uscita della
paziente era già  stata organizzata dall'istituto.
Prove:
c.s.
12. La riqualifica professionale quale aiuto infermiera in un
reparto di maternità presso la __________ non è stata concretamente presa in
considerazione. Come già evidenziato in sede di opposizione, si produce la
disdetta da parte della __________ che dichiara l'impossibilità di un
ricollocamento della mia assistita all'interno delle Cliniche facenti capo alla
__________ (doc. _). Mal si capisce dunque come la mia assistita possa
concretamente trovare un impiego quale aiuto infermiera se è stata recentemente
licenziata perché non poteva essere ricollocata presso le cliniche facenti capo
la __________.
Viste le limitazioni a cui è sottoposta la mia cliente,
difficilmente la ricorrente potrà trovare un impiego nella sua attuale
professione in breve tempo." (cfr. doc. _)
1.3.   Nella sua
risposta del 16 maggio 2002 la Cassa propone di respingere il gravame e
osserva:
"
(…)
2.1.
aspetto
formale
2.1.2.    circa le
modalità di comunicazione e la presunta nullità della decisione formale emessa
La qui ricorrente contesta dapprima il procedere della __________
argomentando che, prima dell'emanazione di una decisione formale,
l'assicuratore avrebbe dovuto procedere all'emissione di una risoluzione e
pertanto la qui ricorrente ritiene che la decisione 5 dicembre 2001 sia in
realtà una risoluzione ex art. 80 cpv. 1 LAMal.
La qui convenuta non condivide certo l'argomentazione della
ricorrente.
Infatti, sia durante le visite dell'ispettore sinistri signor
__________ che durante i diversi contatti avuti l'assicurata era stata
informata dell'agire dell'assicuratore malattia.
Comunque, qualora non si volesse condividere quest'affermazione va
pur detto che il diritto di essere sentito della signora __________ non è stato
assolutamente leso dalla procedura adottata. Anzi, quel che è peggio è
constatare che controparte solleva l'argomentazione della nullità della
decisione formale solo dopo aver disquisito in lungo ed in largo. In pratica
l'argomentazione della ricorrente è contraddetta dal proprio agire e meglio la
signora __________ contesta la natura dell'atto ricevuto ma,
contemporaneamente, lo adotta come una vera e propria decisione formale.
Infatti, se veramente la ricorrente avesse ritenuto la decisione formale 5
dicembre 2001 alla stregua di una risoluzione non avrebbe certo inoltrato
un'opposizione, semmai avrebbe inviato uno scritto circonstanziato circa le
censure procedurali e non si sarebbe, certo, opposta con l'allegato 7 gennaio
2002 qualificato di "opposizione".
Ora, il fatto indiscutibile di essersi opposta allo scritto 5
dicembre 2001 della __________ - con allegato denominato
"opposizione" - dimostra come la signora __________ abbia ritenuto
detto scritto - a tutti gli effetti - come una valida "decisione
formale" e la censura sollevata in questa sede e meglio
"in
considerazione dei gravi motivi formali sopra esposti la decisione impugnata è
nulla"
dev'essere respinta con forza.
Per concludere, parte convenuta ritiene che le argomentazioni
addotte dalla ricorrente siano contraddittorie e che comunque - in pratica - i
diritti della signora __________ non sono stati minimamente lesi sicché la
censura formale sollevata può essere ritenuta priva di pertinenza.
2.1.2.  circa l'obbligo di motivare l'opposizione
la qui ricorrente riprende l'argomentazione elaborata in sede di
opposizione e ritiene che la convenuta non può esigere che l'assicurata motivi
l'opposizione e a tal proposito osserva
"tale esigenza non è pertanto
prevista dalla LAMal né all'art. 80 LAMal, né tanto meno all'art. 85
LAMal."
II
pensiero elaborato dalla qui ricorrente necessita la
seguente precisazione:
l'art.
80 LAMal
sancisce,
esclusivamente,
il
diritto dell'assicurato di richiedere
l'emanazione di una decisione
formale e
nulla più.
A
tutti gli effetti,
l'art.
85 cpv. 1 LAMal
non esige la necessità di motivare l'opposizione
e
pertanto un'opposizione generica, cioè priva di censure,
autorizzerà l'istanza adita
a
decidere
in
base
alle
risultanze disponibili.
In
questa
eventualità, appare ovvio, che l'assicurato rinuncia
a
portare
la prova della fondatezza
delle
proprie allegazioni.
A
tal proposito
Maurer, in Das neue
Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main, 1996, p. 165,
specifica
che
"ein bestimmter Sachverhalt darf nicht nur möglich
sein, vielmehr muss er wahrscheinlich sein, damit ein Recht oder eine Pflicht
als erwiesen gelten kann".
Pertanto, rettamente, nella presente
fattispecie l'allora opponente
e
qui ricorrente
-
in
luogo di
soprassedere
-
ha
dapprima
argomentato la propria opposizione poi
il
gravame oggetto
della presente procedura annullando così
il
contenuto
della sollevata critica ed aprendo la
via
al gravame che
ci occupa.
2.2.
aspetto
materiale
2.2.1. considerazione circa l'inabilità lavorativa
La ricorrente contesta il giudizio del medico fiduciario della
__________ e meglio il dr. med. __________ poiché in contraddizione con
l'opinione della dr.ssa med. __________ e dei dr. med. __________ che a mente
della ricorrente motivano un'inabilità perdurante nella misura del 100% e ciò
poiché misconosce gli impedimenti fisici evidenziati dalla documentazione agli
atti.
Ora, dalla lettura della citata documentazione medica si può
evincere come a tutti gli effetti la signora __________ non possa essere
ritenuta abile al lavoro nella misura del 100% nella attività che, effettivamente,
svolgeva presso la __________.
Malgrado ciò i diversi medici concordano nel sostenere che la
signora __________ possa lavorare nella misura del 100% in un'altra attività,
ad esempio: sempre di aiuto infermiera
ma in un altro reparto di una struttura
sanitaria.
Dagli atti risulta pure che la __________ abbia valutato con
attenzione la funzione della signora __________ ed in questo senso abbia
ricercato di riposizionare la propria assicurata all'interno delle cliniche del
gruppo __________, oggettivamente, con la
medesima mansione di aiuto-infermiera - poiché la formazione della
signora __________ é tale da poterle garantire di esercitare una tale funzione
- unicamente in un reparto dove l'alzare ed il muovere i pazienti non fosse
l'attività principale. In questo senso pure la parte ricorrente rileva nel
proprio atto ricorsuale l'intervento dell'ispettore sinistri della __________
signor __________.
Alla luce di quanto sopra l'argomentazione sviluppata dalla
ricorrente circa la cessazione del rapporto di lavoro con le cliniche del
gruppo __________ non può essere ritenuta pertinente. Infatti, dagli atti si
deduce che il licenziamento dalla __________ era dovuto alla circostanza che il
datore di lavoro non disponeva di un posto di lavoro adeguato alla nuova
situazione cioè "più leggero" nel senso che non imponeva alla qui
ricorrente sforzi ormai ritenuti improponibili sicché argomentare in questa
sede che la signora __________ non possa essere impiegata quale
aiuto-infermiera in un'altra struttura sanitaria del
Canton
Ticino
è assolutamente errato. Anzi. La formazione cui la signora __________ dispone
giustifica una tale proposta.
Va pur rilevato che da una lettura attenta sia dell'opposizione
7 gennaio 2002 che dell'attuale gravame, ci si potrebbe chiedere -
visti i diversi impedimenti che caratterizzano l'esistenza della signora
__________ - se l'assicurata possa essere ritenuta abile per un'attività
professionale. Infatti, le limitazioni evidenziate dalla qui ricorrente la
descrivono come una persona così fisicamente limitata da essere tentati di
qualificarla di persona non­ autosufficiente (cfr. considerazioni inerenti le
limitazioni cinetiche elencate). Per fortuna, per la signora __________, tutti
i medici che l'hanno visitata sono concordi nell'affermare che, effettivamente,
vi sono delle limitazioni d'ordine fisico, ma che detti problemi non limitano
l'assicurata nell'esercizio di attività professionali attagliate alla nuova
situazione e ciò nella misura dei 100%. Ma non solo. La stessa signora __________
dimostra che dispone di una buona capacità di reazione atteso come, di propria
iniziativa, aveva lasciato la clinica __________ circa una settimana prima il
termine previsto (cfr. p. 5, rapporto d'uscita). A tal proposito
l'argomentazione - o meglio la giustificazione - data a sostegno del proprio
comportamento appare labile specie perché solo in questa sede appare che
"il consulto psichiatrico è stato proposto come facoltativo" e ciò
come se la Clinica fosse paragonata ad una struttura vacanziera ove gli ospiti
- naturalmente cogniti del problema - possono, a scelta, optare per attività
che loro ritengono più adatte alla situazione cioè dopo ponderazione dei
vantaggi-svantaggi che un tale "corso facoltativo" potrebbe
comportare. Francamente l'argomentazione della ricorrente dimostra
esclusivamente la fragilità globale della propria posizione ed evidenzia il
rifiuto di un consulto psichiatrico giudicato a priori come inutile.
2.2.2.  considerazione circa la riqualifica proposta
Interessanti appaiono le riflessioni esposte dalla ricorrente
circa l'attribuzione di 4 mesi (dal 5 dicembre 2001 al 5 aprile 2002) tesi alla
ricerca di una nuova attività lucrativa confacente allo stato di salute
attuale. La __________ ha riconosciuto un periodo limitato di 4 mesi
caratterizzato da un'inabilità lavorativa del 100% solo ed esclusivamente per
favorire la signora __________ nella ricerca di un nuovo impiego: sarebbe
errato disquisire a questo livello circa il grado d'inabilità lavorativa nella
professione esercitata, determinante è accordare all'assicurata il massimo di
possibilità affinché la signora __________ possa trovarsi una nuova attività
confacente alla sua situazione fisica che le permetta di lavorare nella misura
del 100%. La considerazione del dr. med. __________ indica solo che la signora
__________ non possa espletare attività che si svolgono
"prevalentemente
in posizioni statiche, quindi in piedi e seduta"
ciò vuol
dunque
dire che la signora __________ è abile (secondo il medico fiduciario
della __________ nella misura del 100%) in quelle professioni ove esiste la
possibilità di variare ripetutamente fra posizioni statiche ed in movimento e
che presentano un'ergonomia favorevole nella quale non si debba sollevare
ripetutamente dei pesi.
Dalla lettura dell'atto ricorsuale appare inoltre che la
ricorrente fraintenda la portata della riqualifica indicata nella decisione
formale dell'assicuratore malattia rispetto ad una riqualifica professionale
proposta da altri assicuratori sociali. In ambito di assicurazione malattia per
perdita di guadagno l'assicurato deve adoperasi per limitare le conseguenze
pecuniarie legate al problema fisico esistente in quel momento, non compete
all'assicuratore malattia organizzare una riqualifica professionale. Circa il
lasso di tempo proposto (4 mesi) - periodo contestato dalla ricorrente -
affinché l'assicurata faccia in modo di trovare una nuova occupazione adeguata
alla situazione va sottolineato che ciò
è assolutamente conforme a
quanto prevede la Giurisprudenza." (cfr. doc. _)
1.4.   Con decreto
del 7 agosto 2002 il giudice delegato del TCA ha respinto l'istanza di
concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio poiché
l'assicurata, da maggio 2002 lavora su chiamata presso l'Ospedale __________
dove percepisce un salario lordo di fr. 25.88 (doc. _) ed in particolare ha
ricevuto un salario netto di fr. 3'024.55 nel mese di maggio (doc. _ e _).
in
diritto
In
ordine
2.1.   L'insorgente
contesta innanzitutto la validità della procedura adottata dalla Cassa la quale
avrebbe emanato una decisione formale senza precedentemente intimare
all'assicurata una risoluzione e le avrebbe imposto di motivare l'opposizione
contrariamente a quanto prevedono gli art. 80 e 85 LAMal. La decisione sarebbe
pertanto nulla.
Giusta
l'art. 80 LAMal, se l'assicurato non accetta una risoluzione dell'assicuratore,
quest'ultimo deve emanare una decisione scritta entro 30 giorni a decorrere
dall'esplicita domanda dell'assicurato.
L'assicuratore
deve motivare la decisione e indicare il rimedio giuridico: la notifica
irregolare di una decisione non può essere di pregiudizio all'assicurato.
Le
decisioni rese dagli assicuratori sulla base del citato art. 80 sono, poi,
impugnabili entro 30 giorni mediante opposizione all'organo decisionale.
Trascorso
infruttuoso tale termine, le decisioni acquistano forza di cosa giudicata.
Questo è,
dunque, l'iter procedurale posto in essere dalla LAMal nel caso di richieste di
prestazioni non accolte o accolte soltanto parzialmente dall’assicuratore.
I
rapporti fra le parti iniziano con una richiesta di prestazioni proveniente
dall'assicurato (o da un suo rappresentante) e proseguono, poi, in caso di
disaccordo, con la richiesta di una decisione formale, con l'inoltro, contro di
essa, di un'opposizione, e, infine, con l'emanazione di una decisione su
opposizione cui può fare seguito l'avvio della procedura giudiziaria prevista
dall'art. 86 LAMal.
2.2.   In concreto
l'insorgente non risulta - dalla corrispondenza consegnata agli atti - avere chiesto
l'emanazione di una decisione formale impugnabile con l'utilizzo di tali
termini.
La Cassa il 21 maggio 2001 aveva però indicato
che il medico fiduciario riteneva l'assicurata inabile al 50% a partire dal 21
maggio 2001 e in tale misura le sarebbe stata versata l'indennità.
La Cassa
stessa nella risposta ammette che non vi è stata comunicazione informale
precedente la decisione formale del 5 dicembre 2001.
L'assicurata
tuttavia ha compreso che lo scritto del 5 dicembre 2001 era una decisione formale,
avendo interposto opposizione entro il termine di 30 giorni previsto dalla
legge.
La dottrina, in particolare Gebhard Eugster,
Kranken- versicherung in Schweizerischen Bundesverwaltungsrecht, 1998, Helbing
& Lichtenhahn, Basilea, pag. 227, rammenta come:
"
Art. 80 KVG regelt das Verfügungsverfahren.
Gegenstand der Verfügung können Ansprüche und Forderungen der Versicherten oder
Versicherer sein, die aufgrund des KVG und seiner Nebenerlasse erhoben werden
und die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder die freiwillige
Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG) betreffen, ferner Anordnungen, die sich
auf diesbezüglichen Versicherungsbedingungen der Versicherer stützen und sich
auf die Durchführung der sozialen KV beziehen (siehe Rz. 7). Nicht mittels Verfügung
gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG entschieden werden können, von der Aufhebung des
Rechtsvorschlag abgesehen, Vollstreckungsfragen wie etwa die Feststellung der
Tilgung. Ebenfalls nicht mittels Verfügung gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG lassen
sich ferner Streitigkeiten unter Versicherern oder zwischen Versicherer und
Rückversicherer regeln. Sie haben sich direkt an das Versicherungsgericht zu
wenden (Art. 86 Abs. 1 KVG; anders unter dem KVG, RKUV 1998 KV 37 317 E. 3c/aa;
BGE 105 V 297 E. 2). Keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen haben
Versicherer gegenüber Leistungserbringern. Keine versicherte Person i.S.v. Art.
80 Abs. 1 KVG ist der Versicherungsnehmer bei Kollektivverträgen; er ist
Dritter gemäss Art. 86 Abs. 1 KVG, weshalb eine Beschwerde direkt anzuheben
ist. Verfügungsbefugt sind die Versicherer.
Über das Zustandekommen des Abschlusses von
Zusatzversicherungen i.S.v. Art. 12 Abs. 2 KVG
sowie aber daraus fliessende Rechte und Pflichten darf keine Verfügung erlassen
werden. Dafür ist das Klageverfahren nach Art. 47 VAG zuständig. Das gilt auch
für Fragen des Besitzstandes gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG.
Während unter dem KUVG der Versicherer zum Erlass
einer Verfügung verpflichtet war, wenn er erkennen konnte, dass die versicherte
Person mit einem Entscheid nicht einverstanden war, muss nach Art. 80 Abs. 1
KVG die Verfügung verlangt werden. Der Versichererer darf indessen auch ohne
Gesuch der versicherten Person formell verfügen (BGE 96 V 13). Er darf den
Erlass einer Verfügung nicht von der Erschöpfung eines internen Instanzenzuges
abhängig machen (Art. 80 Abs. 3 KVG; altrechtlich vgl. EVGE 1967 66). Zur Frage
der nicht ausnahmslos notwendigen Unterschrift einer Verfügung ist auf BGE 96 V
21 und 99 V 79 = Pra 63 Nr. 74 zu
verweisen, zur Eröffnung von Verfügungen an
andere
Sozialversicherungen auf Art. 121 KVV."
(G. Eugster: Krankenversicherung, in SBVR 1998, Helbing &
Lichtenhahn, Basilea, sottolineature del redattore)
In particolare nella sentenza emanata dal TFA, vigente la
lami,
pubblicata in DTF 96 V 13 e segg.,
pag. 20 e 21, al considerando 4a l'Alta Corte rammenta:
"
b)(…) Mais, bien que la décision du 11 juin 1968
n'ait pas été précédée d'une première décision et d'un refus, on doit la
traiter comme un décision formelle, puisqu'elle porte la mention de la voie et
du délai de recours. L'art. 30 al. 1er LAMA ne s'oppose pas à ce qu'une caisse
présume l'opposition de son assuré et conçoive d'emblée sa décision comme une
décision formelle.
L'art. 30
cpv. 1 LAMI prevedeva che
"se un assicurato o la persona postulante
l'ammissione non accetta una decisione della cassa, questa deve, entro 30
giorni, emanare una decisione formale e notificarla per iscritto
all'interessato, con indicazione dei motivi, dei mezzi e del termine di
ricorso."
Ora,
questo disposto è stato sostituito da una norma analoga. Infatti, per l'art. 80
LAMAL se "
l'assicurato non accetta una risoluzione dell'assicuratore,
quest'ultimo deve emanare una decisione scritta entro 30 giorni a decorrere
dall'esplicita domanda dell'assicurato".
Nel caso
concreto, la Cassa poteva dunque emanare una decisione formale senza prima
trasmettere una semplice risoluzione all'assicurata. Del resto, i suoi diritti
sono stati salvaguardati nella misura in cui essa si è tempestivamente opposta
facendo valere le motivazioni che l'hanno indotta ad impugnare la decisione.
Neppure
la richiesta di motivare l'opposizione figurante nella decisione formale del 5
dicembre 2001 può essere un motivo di nullità.
Infatti,
in una sentenza del 30 giugno 1997 (DTF 123 V 128) il TFA si è così espresso
circa l'obbligo dell'ente assicuratore di rivolgersi all'assicurato la cui
opposizione non è sufficientemente motivata o chiara:
"
(…)
a) Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances rendue en matière d'assurance-accidents, l'opposition
constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité
ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit
éventuellement saisi. II s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel"
ou "moyen de droit" (ATF 118 V 185 consid. 1 a et les références). A
ce titre, l'opposition doit être motivée, faute de quoi elle manque son but,
lequel est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près (ATF 118 V
186 consid. 2b). En d'autres termes, il doit être possible de déduire des
moyens de l'opposant une argumentation dirigée contre le dispositif de la
décision et susceptible de mener à sa
réforme ou à son annulation (ATF 102 Ib 372 consid.
6; RCC 1988 p. 486 sv. consid. 3a; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi
sur l'assurance-accidents, p. 285). II appartient à l'assuré de déterminer
l'objet et les limites de sa contestation, l'assureur devant alors examiner
l'opposition dans la mesure où sa décision est entreprise (ATF 119 V 350 consid.
1 b).
II n'y a pas de raison de ne pas appliquer
à la procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie les principes
susmentionnés élaborés en relation avec l'assurance-accidents. En effet, les
développements précédents résultent d'un concept général de la procédure
administrative et ne sont pas spécifiques au domaine de l'assurance-accidents.
b) Cela étant, les exigences de forme
relatives à l'opposition ne sauraient être plus sévères que celles qui ont
trait à la recevabilité du recours devant l'autorité cantonale. A cet égard,
l'art. 87 let. b seconde phrase LAMal prévoit que, si l'acte ne contient pas
notamment un exposé succinct des motifs, le tribunal impartit un délai
convenable à son auteur pour combler les lacunes (comp. GHÉLEW/RAMELET/RITTER,
op.cit. p. 285). Aussi bien, par analogie avec la disposition légale précitée,
l'assureur-maladie doit-il impartir à l'assuré un délai convenable pour que
celui-ci remédie au défaut de motivation de son opposition. Ainsi, il incombe
dans tous les cas à l'assureur d'interpeller l'assuré dont l'opposition ne
serait pas suffisamment motivée ou claire avant d'en tirer des conséquences
définitives
(MAURER,
op.cit. p. 163;
GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Le comportement contraire de l'assureur
relèverait en effet du formalisme excessif, proche du déni de justice, dès lors
que la stricte application d'une règle de procédure - au demeurant non écrite -
ne
se justifie par aucun intérêt
digne de protection (comp. RAMA 1988
no
U 60 p. 442 ss
consid. 2a, 2b et 2c)." (cfr. DTF 123 V 128)
Per cui
la richiesta della Cassa contenuta nella decisione formale di voler motivare
l'opposizione non solo non comporta la nullità della decisione, bensì essa è
del tutto legittima per permettere all'assicuratore di dedurre quali argomenti
potrebbero semmai rendere necessaria una modifica della decisione formale.
Assodata
la conformità alla legge della procedura adottata dalla Cassa, il TCA deve
entrare nel merito del gravame.
Nel
merito
2.3.   L'insorgente
rileva anzitutto che i medici non concordano nel sostenere che la ricorrente è
abile al 100% in un'altra attività rispetto a quella esercitata fino ad allora,
ad esempio aiuto infermiera in un altro reparto di una struttura sanitaria.
Essa fa inoltre valere che una riqualifica professionale in soli 4 mesi sarebbe
impossibile. Per cui l'inabilità lavorativa sarebbe del 100% e non del 17% come
ritenuto dalla Cassa.
Giusta
l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (cfr.
comunque le condizioni contrattuali che vincolano la ricorrente infra pto.
2.8.).
Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche
all'art. 72 LAMal (cfr.
RAMI
1998 KV45, p. 430)
- viene considerato incapace al
lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando
l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di
salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della
capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V
283, consid. 1c).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio -
comune a tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui l'assicurato
é tenuto all'ob­bligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno
alla salute. Si tratta di un principio genera­le del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V
53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit.
t. II p. 377).
Quindi,
se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto,
in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili.
Va, qui, rilevato che il
principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della
proporzionalità che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato
comportamento dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli
inconvenienti (E. Peter, Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997
pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.4.   Circa
l'incapacità lavorativa dell'assicurata, rilevato che le parti sono concordi
nel ritenere che essa è inabile al 100% nella professione svolta fino ad ora (aiuto
infermiera in sala operatoria e in ortopedia presso la __________, cfr. doc.
_), dall'inserto medico agli atti emerge quanto segue.
Nel rapporto 21 maggio 2001 del dr. __________ risulta che:
"All'origine
dei dolori lombari presenti da tempo ed in particolare da
febbraio di quest'anno con attualmente una certa
resistenza alle terapie proposte vi sono alterazioni statiche del rachide ed in
particolare una degenerazione segmentale al livello L3/4 in una paziente
atletica ma in sovrappeso.
Persiste una sindrome vertebrale di una certa
rilevanza che non le permette attualmente di svolgere il lavoro di aiuto
infermiera al posto attuale (sala operatoria o reparto ortopedico) in maniera
normale.
Ritengo comunque esigibile la ripresa del lavoro
in misura del 50% (presenza ridotta al posto di lavoro) a partire dal
21.05.2001.
Alla luce delle constatazioni cliniche e
radiologiche attuali ho qualche dubbio, che la paziente possa realizzare
un'abilità lavorativa normale se non in un reparto con mansioni meno gravose
per la schiena. In quest'ottica non posso che sostenere le sue intenzioni di
farsi trasferire in un settore con una casistica meno complessa per quanto
riguarda le cure infermieristiche.
La signora __________ ha già avuto un colloquio
con il capo personale della clinica, per ora a quanto pare senza riscontro.
Proporrei un nuovo controllo qualora l'inabilità
lavorativa parziale dovesse persistere per altre 6 settimane circa.
Occorrerebbe allora eventualmente
un'intervenzione da parte della Cassa Malati presso il datore di lavoro per un
trasferimento della paziente in un altro reparto." (doc. _)
Con
scritto 18 luglio 2001 alla dr.ssa __________, il Dr. med. __________ ha
affermato:
"
(…)
Per quel che riguarda l'attività lavorativa sono dell'opinione che
la paziente attualmente sia completamente inabile al lavoro e rimarrà inabile
fino a quando una correzione della statica non sia raggiunta attraverso
rinforzo muscolare e riduzione di peso. E' assolutamente da escludere
un'attività lavorativa che si svolge prevalentemente in posizioni statiche,
quindi in piedi e seduta. Ma entrano in considerazione unicamente quelle
attività dove la paziente ha la possibilità di variare ripetutamente fra
posizioni statiche ed in movimento e che presentano un'ergonomia favorevole
nella quale non debba sollevare ripetutamente dei pesi. Una riqualifica
professionale, indirizzando la paziente verso un'attività che abbia queste
caratteristiche, mi sembra indicata a partire da quel momento che la
sintomatologia sia in fase di regressione." (cfr. doc. _)
Con
lettera dello stesso giorno al dr. med. __________ della __________, il dr.
med. __________ ha affermato tra l'altro:
"Il Dr. __________ è del parere che la
paziente non possa più essere abile in maniera completa in questa attività e
che un trasferimento in un reparto con attività nettamente più leggere, per
esempio reparto maternità, possa favorire eventualmente la ripresa del lavoro
in misura completa.
Personalmente condivido quest'opinione e sono
convinto che la paziente come aiuto infermiera non potrà più riprendere in
misura completa la sua attività ed anche al 50% c'è da aspettarsi ad intervalli
un'interruzione dell'attività lavorativa. E' probabile, come espresso dal Dr.
__________ che in un reparto per esempio come maternità, dove la paziente non
deve sollevare ripetutamente pazienti, la situazione possa notevolmente
migliorare. Qualora questo trasferimento non fosse possibile è da prendere
seriamente in considerazione la possibilità di una riqualifica professionale, per
esempio tramite l'AI, poiché nell'attività attuale la paziente non potrà più
riprendere in maniera completa il suo lavoro." (doc. _)
Nel
referto della Clinica __________ non viene invece presa posizione circa
l'abilità lavorativa dell'assicurata ma emerge quanto segue:
"
(…)
La paziente viene indirizzata la nostro istituto dalla Dr.ssa.
__________ il suo medico curante e FMH in medicina generale con una situazione
caratterizzata di dolore lomboischiatico acuto più spiccato a destra, con
impedimento funzionale importante resistente alla terapia ambulatoriale e
parallelamente una incapacità lavorativa prolungata. Quale suggerimento si pone
in prima linea la richiesta di una terapia antalgica, miglioramento della
capacità funzionale, rivalutazione delle lesioni o potenzialità riabilitativa e
quindi un mantenimento o reintegrazione nel contesto lavorativo. Abbiamo preso
in considerazione in modo particolare l'indicazione per un approccio
pluridisciplinare del dolore cronico com'è stato suggerito dal curante. Come
dati soggettivi la paziente ha dei dolori a valle del rachide lombare con
l'irradiazione alla regione gluteale verso a destra. L'esordio del dolore
risale al 1995 al realizzare un movimento per alzare un oggetto pesante dal
pavimento da allora il comportamento del dolore era subcontinuo ovvero
parossistico trasformandosi da febbraio del 2001 in dolore continuo refrattario
alle misure fisiatriche nonché ai farmaci. Circa quattro giorni prima
dell'ammissione presso le nostre strutture lamenta ancora una riacutizzazione
della sintomatologia. Riferisce di non avere riposo neppure durante il periodo
di sonno.
Dal punto di vista oggettivo abbiamo riscontrato un blocco
funzionale in flessione del rachide lombare sia per chinarsi come pure per
raddrizzarsi con un ritmo spinale patologico. Inoltre notasi un blocco alla
flessione laterale e particolarmente a sinistra. La muscolatura era molto
dolente alla palpazione sia dei quadrati lombari come della muscolatura glutea
a destra > sinistra. Il tono muscolare pure era aumentato. Dall'esame non si
evidenzia nessun segno per irritazione radicolare. Una RMI lombare eseguita in
data 19.02.2001 descrive la presenza di una discopatia degenerativa L3/L4 in
assenza di ernie.
Il 02.03.2001 viene visitata dal Dr. med. __________, FMH
neurochirurgia che menziona nelle conclusioni la presenza di una "sindrome
lombo-vertebrale, nell'ambito di una discopatia degenerativa L3/L4" e
consiglia la terapia conservativa.
Il
21.05.2001 la
paziente è visitata dal Dr.med. __________, FMH in reumatologia e fisiatria che
conclude con la diagnosi di "sindrome lombovertebrale recidivante con/da:
turbe statiche (iperlordosi lombare) e alterazioni degenerative". Da parte
nostra non vi sono nuovi elementi per la diagnosi tranne la presenza di un'importante
sindrome miofasciale con sbilancio della muscolatura sommato a una probabile
sofferenza nell'ambito psichico tuttora non chiarificato.
Durante la degenza abbiamo messo l'accento sulla prevenzione della
cronicizzazione mediante una presa a carico pluridisciplinare che ha insistito
su due punti: l'approccio al dolore quale sofferenza non solo organica e la
valutazione della reale capacità funzionale nell'ambito delle attività
domestiche, professionali, sociali e sportive." (cfr. doc. _)
Dal certificato
del medico fiduciario della Cassa del 20 settembre 2001 (doc. _) emerge quanto
segue:
"
Sulla base dei diversi rapporti medici a
disposizione ritengo che
l'assicurata indicata a margine possa essere
ritenuta abile al lavoro nella misura del 100 % (capacità medico teorica) in
attività professionali adeguate cioè adatte pure alle conoscenze professionali
disponibili, ad esempio, come aiuto infermiera; aiuto farmacista.
Naturalmente resta indispensabile che la signora
__________ possa, come del resto rilevato dal collega __________, muoversi
liberamente, cioè alzarsi e restare seduta a seconda delle proprie necessità
fisiche: in questo caso la capacità lavorativa non sarebbe minimamente
limitata." (cfr. doc. _)
2.5.
Perché un rapporto medico abbia valore probatorio
è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti
litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali
di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi
antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche
o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto
devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die
Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997
pag. 123).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura
amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui
sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria
piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di
accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a
ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV
Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).
Nella
DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha
ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione
deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si
rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di
contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano
dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si
trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di
metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere
delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 p. 95).
Per
quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza
della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta
a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).
Il
giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi
di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il
materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto
giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori,
il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel
suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto
che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico,
si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi
sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure
del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria
(anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le
conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti
ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di
principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale
probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo
contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
2.6.   Come emerge
dagli atti sia il dr. med. __________ che il dr. med. __________ concludono che
l'insorgente potrebbe svolgere un'altra attività, sempre in ambito sanitario,
tuttavia in reparti che non comportano il sollevamento ripetuto di pazienti,
quale per esempio la maternità (cfr. doc. _). Ciò trova conferma pure nella
valutazione del medico fiduciario della Cassa, dr. med. __________ che conferma
l'abilità al 100% in altre attività (doc. _).
L'assicurata
chiede tuttavia di essere sottoposta ad una perizia per valutare il suo grado
di capacità lavorativa in un'altra attività confacente al suo stato di salute.
A mente
del TCA l'erezione di una perizia non si impone. Infatti, nel frattempo
l'insorgente, dal 1° maggio 2002, è stata assunta dall'Ospedale __________ in
qualità di ausiliaria di cure dove percepisce un salario lordo a ore di fr.
25.88 ed è occupata su chiamata. Nel mese di maggio 2002 ha lavorato per un
totale di 143.67 ore e le è stato versato un salario lordo di fr. 3'264,15
(doc. _).
Appare
dunque evidente che l'insorgente è abile in altre attività come quelle
descritte dai medici che l'hanno visitata. Tant'è che attualmente essa lavora
quale ausiliaria di cure.
Quindi,
sulla base del salario attualmente percepito va esaminato se la Cassa deve
comunque erogare indennità per malattia.
2.7.   Nella
sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra alta Corte federale ha
stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un
cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p.
106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).
In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a;
RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss).
In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui
ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha stabilito
l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando
ancora era in vigore la LAMI.
2.8.   Secondo le
Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad
indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%
(cfr. art. 14.1 CGA).
Nel caso
concreto senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe percepito fr.
49'487.75 (cfr. doc. _ e _). Questo dato non è stato contestato
dall'insorgente.
Attualmente
l'insorgente, che lavora su chiamata, percepisce un salario lordo orario di fr.
25.88 (doc. _, comprensivo della tredicesima mensilità) ed in particolare ha
ricevuto nel mese di maggio 2002 un salario lordo di fr. 3'264.15, che,
convertito in reddito annuale, ammonta a fr. 39'169.80 (3'264.15 X 12).
Dal raffronto di quest’ultimo importo con quello
di fr.
49'487.75
, corrispondente al reddito da valido, l’incapacità al guadagno è del 20.8
% (
49'487.75 –
39'169.80
x 100 : 49'487.75), ossia un importo
inferiore al 25% richiesto dalle CGA.
In queste
circostanze l'assicurata non ha diritto ad ulteriori indennità giornaliere.
2.9.   Nei casi in
cui risulta esigibile un cambiamento d'attività,  secondo quanto stabilito dal
TFA nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie all'assicurato
deve essere concesso un  periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle
pecu­liarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b
e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p.
113ss).
La cassa
convenuta ha scritto all'assicurata il 5 dicembre 2001 comunicandole che le
avrebbe versato le indennità ancora fino al 5 aprile 2002: così facendo la
cassa ha concesso all'assicurata per la ricerca di un'attività adeguata un
termine di di 4 mesi come richiesto dalla giurisprudenza.
La
decisione impugnata, presa in ossequio alla giurisprudenza federale, merita di
conseguenza conferma.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
respinto
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti