ti_gerichte · 12.2010.105 · 2011-03-23 · it
Ricusazione del pretore per precedente decisione di rifiuto dell'assistenza giudiziaria, negati gravi motivi nel fatto che il Pretore, allo stadio della petizione, ha rilevato che alcune poste del danno fatte valere "sono tutt'altro che scontate"

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.03.2011 12.2010.105

Incarto n.
12.2010.105
Lugano
23 marzo 2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.729
della Pretura __________, promossa con petizione 19 novembre 2009 da
AP 1
(patrocinato dall'
RA 2)
contro
CO 1
(patrocinato dal,
RA 1)
con cui
l'attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 43'606.90,
oltre interessi al 5% dal 28 dicembre 2006 e l'ammissione al beneficio
dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio;
e ora
sull’istanza di ricusa presentata il 25 maggio 2010 nei confronti del Pretore __________;
rilevato
che il Pretore con scritto 2 giugno 2010 non ha riconosciuto alcun valido
motivo di ricusazione e che il convenuto, con osservazioni 31 maggio 2010, ha proposto la reiezione dell'istanza di ricusa, protestate tasse, spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 7 giugno 2010 con cui la Presidente di questa Camera ha invitato le
parti a chiedere entro cinque giorni l'eventuale convocazione a una formale
udienza in procedura di camera di consiglio, ritenuto che il silenzio sarebbe
valso quale rinuncia;
stabilito
che il termine così impartito è rimasto infruttuoso;
letti ed esaminati gli atti
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
1.
Il
19 novembre 2009 AP 1 ha convenuto CO 1 in giudizio davanti al Pretore __________, chiedendo il versamento di fr. 43'606.90 oltre interessi a titolo di
risarcimento danni per atto illecito giusta l'art. 41 segg. CO a seguito di un
incidente della circolazione stradale. L'attore ha parimenti postulato di
essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio.
Il
Pretore, non ravvisando elementi per ritenere che AP 1 versasse in una
situazione d'indigenza tale da non consentirgli di far fronte a spese
giudiziarie e di patrocinio, con decreto 4 gennaio 2010 ha respinto la richiesta di assistenza giudiziaria. In questo contesto il Pretore ha altresì rilevato
che alcune delle poste fatte valere a titolo di danno dall'attore non potevano
ritenersi comunque scontate (doc. A).
2.
L'11
gennaio 2010 AP 1 ha introdotto una prima istanza di ricusa nei confronti del
Pretore __________. A suo dire in sostanza, con l'utilizzo dell'espressione
“a
prescindere da ciò che l'istante dimostrerà in causa, non si può osservare che alcune
delle poste per le quali procede sono tutt'altro che scontate”
, seguita dall'elenco
delle stesse, il primo giudice non si era limitato a un apprezzamento verosimile
sulla possibilità di esito favorevole della sua domanda di causa su cui era
chiamato a decidere, ma aveva bensì anticipato un giudizio di merito tale da lasciare
intravvedere un'apparente prevenzione e parzialità. Nondimeno, accertato che AP
1 aveva provveduto al versamento dell'anticipo spese dopo che il termine di
pagamento fissatogli era scaduto, l'istanza di ricusa era stata stralciata dai
ruoli da questa Camera con decreto del 18 maggio 2010 (doc. B).
Con
decisione del medesimo giorno (18 maggio 2010) questa Camera si è per contro pronunciata
sul ricorso che AP 1 il 20 gennaio 2010 aveva altresì introdotto avverso il
decreto pretorile che gli aveva negato l'assistenza giudiziaria. Di fatto, il
Pretore aveva respinto l'istanza poiché non considerava l'attore indigente - unica
censura quindi da esaminare nel caso specifico - e non perché l'azione mancava
di probabilità di esito favorevole. Ciò posto, accertato che - diversamente da
quanto ritenuto dal Pretore - i documenti agli atti davano ampio riscontro dello
stato d'indigenza dell'attore, la domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio era per finire da ritenersi fondata e
quindi da accogliere (doc. C).
3.
Il
25 maggio 2010 AP 1 ripropone una nuova istanza di ricusazione a carico del
Pretore __________, giustificandone l'introduzione poiché nell'ambito della causa
di merito sottopostagli per decisione
“non si è comunque passati ad atti
successivi”
(istanza di ricusa, pag. 2 n. 1). I motivi da lui addotti a sostegno
di questa sua richiesta non differiscono per contro da quelli proposti
nell'ambito della precedente istanza di ricusa datata 11 gennaio 2010 (inc.
12.2010.10), circostanza che - come del resto egli stesso evidenzia (
“si
ripresenta ora la medesima istanza di ricusa, con le identiche motivazioni
della precedente”
: istanza di ricusa, pag. 2 n. 1) - trova riscontro anche
sotto un profilo meramente redazionale. AP 1, il 28 maggio 2010, ha postulato anche in questo contesto il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Questa
ulteriore richiesta di ricusa è stata trasmessa a questa Camera con scritto 2
giugno 2010 del Pretore interessato che ha dichiarato
“non riconoscere alcun
valido motivo di ricusazione”
, insieme alla osservazioni 31 maggio 2010 con
cui la controparte si è opposta alla ricusa del giudice.
4.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272). Per l'art. 404 cpv. 1 CPC, fino
alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti
al momento della sua entrata in vigore, si applica il diritto procedurale
previgente. Ciò posto, poiché l'istanza di ricusa in esame è stata introdotta prima
del 1° gennaio 2011, la procedura in rassegna resta disciplinata dal previgente
codice di procedura civile cantonale (CPC/TI).
5.
L’art.
27 CPC/TI stabilisce che le parti possono ricusare il giudice ove vi sia un
motivo di esclusione giusta l'art. 26 CPC/TI, come pure
“se vi è grave
inimicizia tra il giudice[…]e alcuna della parti”
(lett. a), e
“in ogni
altro caso in cui esistono gravi ragioni”
(lett. b). Di fatto, tali norme
concretizzano, a livello cantonale, le garanzie di un giudice imparziale e
indipendente contenute nell'art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Le parti devono
allora proporre la ricusazione con domanda motivata al giudice stesso, immediatamente
comunicata alla parte avversa che può presentare le proprie osservazioni entro
5 giorni (art. 29 cpv. 2 CPC/TI). Invero però, se l'istanza di ricusa è fondata
su una delle ragioni di cui all'art. 27 CPC/TI (grave inimicizia o altre gravi
ragioni), non può essere proposta dalla parte che, venutane a conoscenza, sia
passata o abbia espressamente o tacitamente lasciato passare ad atti successivi
(art. 29 cpv. 4 CPC/TI). Tale norma sancisce così l'obbligo di far valere i
motivi di ricusazione il più presto possibile, non appena la parte ne è venuta
a conoscenza, con la conseguenza che una tardiva adduzione è contraria al
principio della buona fede processuale e comporta la perenzione del diritto (Sentenza
del Tribunale federale 4A_486/2009 del 3 febbraio 2010 consid. 5.2.2; DTF 134 I
20 consid. 4.3.1 pag. 21; 120 Ia 19 consid. 2c aa pag. 24; 119 Ia 221 consid. 5a
pag. 228 seg.).
6.
In
concreto, l'attore riconduce i suoi dubbi circa l'imparzialità del Pretore all'esistenza
di
“gravi ragioni”
ai sensi dell'art. 27 lett. b CPC/TI (istanza di
ricusa, pag. 3 n. 2). Di qui - come appena visto - l'onere per lui di allegare
e dimostrare tempestivamente la pertinenza delle sue conclusioni. Se non che, nel
caso specifico, con l'introduzione dell'istanza di ricusazione 25 maggio 2010,
tale incombenza non può certo ritenersi adempiuta. Vero è che, a fronte del
decreto 4 gennaio 2010 - intimatogli quel medesimo giorno - con cui il Pretore ha
respinto la richiesta di assistenza giudiziaria (doc. A) e che adesso ancora rappresenta
- a suo dire - il fondamento di
“gravi ragioni”
costitutive di una sua
prevenzione e parzialità per la vertenza di merito, proponendo una sua prima
istanza di ricusa l'11 gennaio 2010 l'interessato ha senz'altro reagito con la dovuta
sollecitudine (inc. 12.2010.10). Siffatta sua premura s'imponeva nondimeno anche
riguardo all'ossequio del termine fissato per il versamento dell'anticipo spese
impartitogli con diffida del 20 gennaio 2010 e provvista dell'avvertimento che
“in
assenza di pagamento entro il termine assegnato, il ricorso sarà stralciato dai
ruoli”
(inc. 12.2010.10). Tale presupposto non si è però realizzato in
concreto tant'è che accertato il versamento tardivo dell'anticipo, con
decisione 18 maggio 2010 questa Camera ha provveduto a stralciare dai ruoli la
relativa istanza di ricusa. E, di per sé, non risulta che l'attore abbia
impugnato questo giudizio davanti al Tribunale federale. D'altra parte poi, nella
misura in cui si limita a riproporre i medesimi motivi di ricusa improntati sul
medesimo complesso di fatti (sopra consid. 3), egli non allega nemmeno elementi
nuovi che, con i primi, vanno a ulteriormente confortare l'eccepita apparente prevenzione
e parzialità che egli imputa al Pretore (Sentenza del Tribunale federale 4A_486/2009
del 3 febbraio 2010 consid. 5.2.2).
In queste
circostanze, proprio nell’omessa diligenza prestata dall'attore, nella mancata
contestazione del decreto di stralcio e nell'assenza di nuovi fatti, va
riconosciuto quel tacito passaggio ad atti successivi di cui all'art. 29 cpv. 4
CPC/TI. Proprio in virtù del principio della buona fede processuale egli era in
effetti chiamato ad adoperarsi nel dovuto modo a salvaguardia del suo diritto
di chiedere la ricusazione del Pretore come postulato con istanza dell'11
gennaio 2010. Ammettere ora il diritto a rinnovare molto semplicemente una - in
tutto e per tutto - uguale istanza (ossia quella datata 25 maggio 2010) equivarrebbe
a rendere del tutto illusorio il decreto di stralcio 18 maggio 2010 e a tutelare
un atteggiamento di completo disinteresse imputabile al solo attore e che, nella
misura in cui non invoca nuovi fatti, rasenta finanche l'abuso di diritto. Se
ne deve pertanto dedurre che, in quanto fondati esclusivamente sul decreto 4
gennaio 2010 con cui il Pretore non ha concesso all'attore il beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, il diritto a far valere
motivi di ricusazione è oramai decaduto per intervenuta perenzione.
7.
A
titolo aggiuntivo giova comunque sia ricordare che, anche nel merito, l'istanza
di ricusa 25 maggio 2010 non si sarebbe ad ogni modo rivelata fondata. La
prevenzione di un giudice richiede che in effetti sussistano circostanze certe
che facciano sorgere un fondato dubbio circa la sua imparzialità, e che possono
risiedere nel suo comportamento personale o emergere da considerazioni di
carattere formale e organico, ovvero da criteri oggettivi: basta l'apparenza di
prevenzione e non è necessario che il giudice sia effettivamente prevenuto; in
ogni caso però le apparenze devono fondarsi su un esame oggettivo delle
circostanze che devono suscitare sospetto di parzialità, ritenuto che non è
lecito fondare il giudizio sull'apprezzamento soggettivo di una parte (II CCA,
7 aprile 2009 inc. 12.2008.182 pag. 5 con vari riferimenti).
A parte
il fatto che - diversamente da quanto sembra lasciare sottintendere
l'interessato (istanza di ricusa, pag. 4 n. 3) - come questa Camera ha già
avuto modo di rilevare in accoglimento del ricorso 20 gennaio 2010 (doc. C), il
Pretore non ha rifiutato la concessione dell'assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio in quanto l'azione di risarcimento danni mancava di
probabilità di esito favorevole ma solo perché, a mente sua, l'attore non era da
considerare indigente (doc. A, pag. 3 in fine). Si volesse anche riconoscere il contrario, basti osservare che per legge (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag) è quel
medesimo presupposto a imporre al giudice di esprimersi a titolo anticipato e
provvisorio, in base agli atti a disposizione, sul presumibile esito della causa
di merito. E, la sua valutazione al riguardo si risolverà necessariamente in un
apprezzamento negativo o positivo. A priori, ciò non costituisce comunque
pregiudizio per il giudizio finale, che di fatto potrà quindi anche concludersi
in modo diametralmente opposto. Non fosse così, si aprirebbe la via alla
ricusazione, ogni qualvolta il giudice dovesse respingere un'istanza di
assistenza giudiziaria per assenza di probabilità di esito favorevole nella
relativa vertenza. Del resto poi, non denota segnatamente prevenzione il giudice
che, oltre a un apprezzamento anticipato delle prove, esprime un'opinione
sommaria e interlocutoria sulla controversia (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI massimato e commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 52 ad
art. 27). A ben vedere, che il Pretore abbia in questo contesto ritenuto
“che,
a prescindere da ciò che l'istante dimostrerà in causa, non si può non
osservare che alcune delle poste per le quali procede sono tutt'altro che
scontate”
non equivale a considerarle infondate e quindi da respingere
(istanza di ricusa, pag. 4 n. 3), ma molto più semplicemente significa che a
priori le stesse non appaiono né certe né sicure e nemmeno pacifiche. E, allo
stadio della sola petizione (istanza di ricusa, pag. 2 n. 1), tale
considerazione non suscita impressione di prevenzione o di parzialità.
8.
In
tali circostanze l'istanza di ricusazione 25 maggio 2010 deve pertanto essere
respinta, e gli atti di causa ritornati al Pretore per la continuazione della
procedura.
Oneri
processuali e ripetibili, queste ultime commisurate all'impegno richiesto per
la redazione delle osservazioni (riassumibili in 2 pagine scritte), seguono la
soccombenza di AP 1 (art. 148 CPC/TI).
Va
respinta la contestuale richiesta di ammissione all'assistenza giudiziaria e al
gratuito patrocinio formulata davanti a questa Camera: quand'anche realizzato il
requisito dell'indigenza (art. 3 cpv. 2 Lag) in cui versa l'interessato (cfr.
doc. C), per i motivi di cui si è detto (perenzione del diritto di proporre la domanda
di ricusa in esame [sopra, consid. 6], nel merito a ogni modo infondata [sopra,
consid. 7]), l'istanza appariva sin dall'inizio sprovvista di probabilità di
successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag) tanto che una persona ragionevole e di
condizioni agiate avrebbe rinunciato alla procedura a causa delle spese (art.
14 cpv. 1 lett. b Lag). Il valore litigioso di fr. 43'606.90 è determinante
giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF anche per stabilire i rimedi giuridici
esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.
Per i quali motivi,
richiamati
per le spese l’art. 148 CPC/TI, la Legge sulla tariffa giudiziaria del 14
dicembre 1965 (LTG) e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
1.
L'istanza di ricusa del 25 maggio 2010 proposta da AP 1, __________,
è respinta
.
§
Gli atti sono ritornati al Pretore __________, per la continuazione
della procedura.
2.
L'istanza
di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio
presentata il 28 maggio 2010 da AP 1, __________,
è respinta
.
3.
Gli oneri processuali del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                       fr.  300.–
b) spese                                                         fr.  100.–
totale                                                               fr.  400.–
sono a
carico di AP 1, __________, che rifonderà a CO 1, __________, fr. 300.– a
titolo di indennità per ripetibili.
4.
Intimazione:
– RA 2;
–.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è
ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.
74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine
al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le
stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).