ti_gerichte · 31.2018.16 · 2019-02-28 · it
Responsabilità ex art 52 LAVS del socio gerente e dell'organo di fatto. Violato gravemento l'obbligo di diligenza. Violato l'obbligo ex art. 35 OAVS di comunicare un aumento importante della massa salariale. Aggiornamento dell'importo del danno

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.02.2019 31.2018.16
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.02.2019 31.2018.16
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.02.2019 31.2018.16

Raccomandata
Incarto
n.
31.2018.16-17
fs
Lugano
28 febbraio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sui ricorsi del 25 settembre 2018 e del 26
settembre 2018 di
1.
RI
1
1 rappr. da:   RA 1
2.
RI
2
contro
le decisioni su opposizione del 27 agosto 2018 emanate da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relaz. alla fallita:
FA
1
radiata
da RC il 12 dicembre 2018
chiamata in causa:
TERZ 1
rappr. da: avv. RA
2
ritenuto,
in fatto
1.1.   La FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di commercio il 12 novembre 2013. La società ha in
seguito trasferito la sede a __________ (cfr. estratto RC informatizzato agli
atti).
Lo scopo sociale consisteva
nell'acquisto, la vendita, l'importazione, l'esportazione, il commercio di
materassi, guanciali, reti e doghe, poltrone e divani, vasche, letti,
divani-letto, coperte e biancheria, elettrodomestici e casalinghi, con relativi
accessori, l'apertura e la gestione di negozi e punti vendita (cfr. estratto RC
informatizzato agli atti).
Negli anni dal 2015 al
2016, l’organo formale era così composto (date di pubblicazione nel FUSC):
•  RI 1
dal 15.11.2013 al
22.12.2015
⃰
gerente
⃰
dimissioni 2 dicembre 2015
•  TERZ 1
dal 22.12.2015 al
02.05.2016            gerente
•  __________
dal 02.05.2016                                                   liquidatore
1.2.   Dal 1. novembre 2013 la
società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (di seguito: Cassa) in qualità di
datore di lavoro (cfr. doc. 1, incarto 31.2018.16; di seguito, salvo diverse
indicazioni, i documenti citati si riferiscono all’incarto principale 31.2018.16).
L’assemblea dei soci del
26 aprile 2016 ha sciolto la società (FUSC 2 maggio 2016).
Il 12 aprile e il 7
novembre 2017, l’Ufficio esecuzioni (UE) del Distretto di __________ ha
rilasciato tre attestati di carenza beni relativi ai contributi paritetici
AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti dalla società per gli anni 2015 e 2016
(quest’ultimo fino al mese di marzo) (doc. 2).
Con decreti del 12 aprile
e del 23 maggio 2018 della Pretura del Distretto di __________ sono state
dichiarate l’apertura del fallimento della società rispettivamente la
sospensione della procedura ai sensi dell’art. 230 LEF (FUSC 18 aprile e 30
luglio 2018).
La procedura di fallimento
è stata definitivamente chiusa e la ragione sociale radiata d’ufficio in
applicazione delle disposizioni dell’art 159 cpv. 5 lett. a ORC (cfr. estratto
RC agli atti).
1.3.   Costatato di avere subìto un
danno,
con due distinte decisioni datate
27 aprile (doc. 1)
e 1. giugno 2018 (doc. 1 dell’incarto 31.2018.17),
la Cassa ha
chiesto a RI 1 (quale gerente e in via solidale per analogo importo con RI 2)
il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr. 10'204.30 per contributi
paritetici non soluti dalla società da gennaio a settembre 2015 e a RI 2
(ritenuto quale organo di fatto e in via solidale limitatamente agli
importi di fr.
10'204.30 con RI 1 e di fr. 6'465.75 con TERZ 1
)
il risarcimento ex art. 52
LAVS di
fr. 27'351.80 per contributi paritetici non soluti dalla società
per gli anni 2015 e 2016 (quest’ultimo fino al mese di marzo) (doc. 1
dell’incarto 31.2018.17).
1.4.
A seguito delle
opposizioni inoltrate dai succitati
–
il 25 maggio 2018 da RI 1
patrocinato dall’avv. RA 1 (doc. 3) e (con scritto pervenuto al servizio
giuridico dell’IAS il 7 agosto 2018) da RI 2 personalmente
(doc. 2
dell’incarto 31.2018.17)
–
, con decisioni su opposizioni
del 27 agosto 2018 (
doc. B e 3 dell’incarto 31.2018.17),
la Cassa ha confermato la loro rispettiva responsabilità.
1.5.   Contro le succitate decisioni
su opposizione
–
con due ricorsi del 25 settembre (I) e del 26 settembre
2018 (I dell’incarto 31.2018.17
)
–
RI
1 tramite l’avv. RA 1 e RI 2 personalmente
hanno interposto ricorso al
TCA.
RI 1 postulandone
l’annullamento con conseguente liberazione da qualsiasi responsabilità,
subordinatamente la riduzione a fr. 5'728.45 dell’importo da risarcire per i
contributi paritetici non versati dalla società relativi ai mesi da marzo a
settembre 2015 (cfr. I, pag. 14) e RI 2 chiedendo che
“(…) venga interamente
rivista la decisione della Cassa CO 1 facendosi versare il saldo 2015 dall’RI 1
e rivedendo il conteggio per l’anno 2016 (gennaio-marzo). (…)”
(I dell’incarto
31.2018.17
)
.
In
particolare:
·
RI 1, tramite l’avv. RA 1, rileva che la responsabilità e la
gestione della società era nelle mani del socio unico nonché gerente di fatto RI
2 che ha presentato la distinta salari per l’anno 2015 il 17 marzo 2016, ovvero
in un momento in cui non ha potuto verificarne la correttezza. Afferma che ha
rassegnato le proprie dimissioni quando il socio unico e gerente di fatto si è
rifiutato di assumere le sue responsabilità e di non aver leso l’art. 35 cpv. 2
LAVS avendo egli reso attento RI 2 circa la possibilità di un conguaglio ed
essendosi assicurato che la società disponesse della liquidità e delle entrate
necessarie per fare fronte al pagamento dei contributi paritetici dovuti. In
questo senso RI 2 si è riconosciuto (per gli anni 2014 e 2015) debitore
solidale per un importo complessivo di fr. 34'000 (cfr. doc. E) e TERZ 1
(gerente a lui subentrata) ha confermato di rispondere dei contributi sociali
dovuti dalla società (cfr. doc. G). Sostiene che
“(…) purtroppo, le
informazioni e le rassicurazioni fornite da RI 2 al Ricorrente si sono rilevate
errate. In particolare, benché la FA 1 sia stata ancora attiva per oltre due
anni, né il socio unico e gerente di fatto, né la nuova gerente hanno
versato i contributi paritetici dovuti. (…)”
(I, punto 35, pag. 11). Egli
asserisce inoltre che nulla può essergli rimproverato per il fatto che la FA 1
e il socio unico e gerente di fatto abbiano utilizzato i fondi della società
per altri scopi (versamento di salari, in particolare quello dello stesso RI 2
e investimenti per finanziare una nuova attività) e che in ogni caso, visto che
per i mesi di gennaio e febbraio 2015 non vi era alcun obbligo di informare la
Cassa essendo l’aumento salariale inferiore ai fr. 20'000.--, il suo eventuale
obbligo di risarcimento andrebbe limitato ai mesi da marzo a settembre 2015 per
un importo di fr. 5'728.45.
•    RI
2 sostiene che per l’anno 2015 avrebbe pagato i contributi sociali a RI 1 che
non li ha versati alla Cassa:
“(…) spettava all’RI 1 saldare i contributi da
me già versati a garanzia per quell’anno
[ndr.: il 2015]
e che, a quanto
pare, si è indebitamente intascato. (…)”
(I dell’incarto 31.2018.17).
Quanto
ai contributi sociali dovuti per il 2016 egli rileva che
“(…) i contributi
AVS per il trimestre 2016 sono stati in parte versati, ed in parte annullati
dalla mia rinuncia ai miei stipendi degli anni 2014-15-16 per i quali erano
stati già versati o conteggiati i contributi, per un totale stipendi di Fr.
28.415,86 corrispettivi di un totale AVS di Fr. 2.905,96 (allegati B e C). E'
assurdo che la Cassa CO 1 si rifiuti di riconoscere pagamenti avvenuti in
eccesso per errori contabili dell'RI 1.
[…]
Da aprile 2016 ad aprile 2017 ho lavorato presso la __________, vi ho inoltrato
da tempo la pratica per la richiesta dei miei assegni familiari (2 figli di 4 e
8 anni per 13 mesi) senza aver mai avuto alcun riscontro. Si tratta di c.a. Fr.
5.000 (...)”
(I dell’incarto 31.2018.17) e, circa la sua posizione
all’interno della società, osserva che
“(…) la cassa cantonale sostiene (dichiarazioni
fatte sicuramente dalla controparte) che tutte le decisioni erano a mia
esclusiva scelta, mentre è avvenuto l'esatto opposto: non solo non avevo potere
decisionale contabile: infatti l'RI 1 fungeva non solo da gerente, ma teneva
l'intera contabilità (affidata nel 2014 ad una ragazza alla prima esperienza),
la gestione dei conti e dei pagamenti e si è sempre fatto consulente a pieno
titolo, dimostrando poi errori spaventosi come la scelta del regime iva
sbagliato (costato c.a 20.000 franchi in 2 anni). Ho dovuto anche far scrivere
dall'avvocato per riavere i fascicoli contabili che l'RI 1 tratteneva
indebitamente presso il suo studio. Mi sono sempre fidato ciecamente delle sue
indicazioni avendo solo poche nozioni sulla tenuta della contabilità svizzera.
Mi occupavo interamente della parte commerciale dell'azienda. Trovo quindi
assurdo che venga asserita a me la piena responsabilità sul lato contabile.
(…)”
(I dell’incarto 31.2018.17).
Egli
afferma infine che
“(…) mi viene inoltre contestato il fatto di aver
preferito pagare altri fornitori prima di versare i contributi AVS, cosa
assolutamente non vera: a marzo 2016 ho provveduto personalmente immettendo
liquidità (tutto ciò che avevo) per pagare il bollettino relativo al quarto
trimestre 2015 nonché gli ultimi stipendi dei dipendenti. Non mi sembra si
tratti di negligenza nei confronti né della FA 1 né tantomeno della Cassa CO 1
(…)”
(I dell’incarto 31.2018.17).
1.6.   Con due differenti risposte
di causa datate 17 e 23 ottobre 2018 la Cassa, con argomentazioni di cui si
dirà più avanti, ha confermato la responsabilità di RI 1 e RI 2 comunicando al
TCA di aver aperto la procedura di risarcimento danni anche nei confronti di TERZ
1 che non ha interposto ricorso contro la decisione su opposizione del 27
agosto 2018, cresciuta incontestata in giudicato, con cui ha confermato la
decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS del 27 aprile 2018 per un
importo di fr. 6'465.75 e riferito al periodo da ottobre 2015 a marzo 2016 (III
degli incarti 31.2018.6 e 31.2018.17).
1.7.   RI 1, con
“Replica
spontanea e determinazione sui mezzi di prova”
del 5 novembre 2018, tramite
l’avv. RA 1, si è confermato nelle proprie allegazioni (V e allegati doc. O-Q).
Il doc. V con i relativi allegati
è stato notificato alla Cassa (VI) che, con osservazioni del 19 novembre 2018 (VII,
di cui si dirà più in avanti e trasmesso per conoscenza; VIII) ha chiesto di
respingere il ricorso.
1.8.   Con decreto del 21 novembre
2018, interpellate le parti, il vicepresidente del TCA ha congiunto le cause
31.2018.16 e 31.2018.17 (IX e VI dell’incarto 31.2018.17).
Le osservazioni 3 dicembre
2018 (doc. XI e allegati S-U)
–
con cui RI 1, tramite il suo legale, ha
preso posizione in merito alle allegazioni di RI 2
–
sono state trasmesse
alla Cassa e a RI 2 (doc. XII).
La Cassa, con scritto del
21 dicembre 2018, ha comunicato al TCA
“(…) di aver preso visione delle
osservazioni formulate dalla controparte, le quali non sono tuttavia atte a
modificare la sua responsabilità ex art. 52 LAVS. (…)”
(XV).
RI 2 è rimasto silente.
1.9.   Con decreto del 21 novembre
2018 (X) il vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1 che, tramite
l’avv. RA 2, con lettera del 12 dicembre 2018, ha comunicato al TCA che
“(…)
con decisione su opposizione del 27 agosto 2018 della Cassa CO 1 essa è stata
condannata a versare alla stessa CHF 6.465.75 a titolo di contributi paritetici
AVS/AI/IPG non versati dalla FA 1, ora fallita, per il periodo da ottobre 2015
a marzo 2016 periodo nel quale essa ha avuto funzione di gerente ("uomo di
paglia"). A questa decisione la signora TERZ 1 non ha presentato ricorso,
in quanto l'argomentazione ed i motivi addotti dalla Cassa CO 1 è corretta e
conforme alla prassi del Tribunale Federale. Un ricorso sarebbe quindi stato
privo di fondamento. La decisione è quindi entrata in giudicato e la signora TERZ
1 ha già provveduto a versare la somma dovuta. Per questi motivi essa non
desidera partecipare al ricorso dei signori RI 1 e RI 2. (…)”
(XIII).
1.10.   Con scritto del 19 febbraio
2019
–
richiamata la succitata lettera del 12 dicembre 2018 dell’avv. RA
2
–
il TCA ha chiesto alla Cassa di comunicare a stretto giro di posta
l’evoluzione del debito contributivo della FA 1 per gli anni 2015 e 2016 e di
precisare, al momento attuale, gli importi chiesti in risarcimento a RI 1 e a RI
2 (XVII).
Con lettera del 21
febbraio 2019 la Cassa ha comunicato al TCA che
“(…) il credito risarcitorio
vantato dalla Cassa nei confronti del signor RI 2, ammonta attualmente a CHF
20'886.05, mentre il credito nei confronti del signor RI 1 è rimasto invariato
a CHF 10'204.30, ritenuto che quest'ultimo non era posto in solidarietà con la
signora TERZ 1. (…)”
(XVIII).
I doc. XVII e XVIII sono trasmessi,
con la presente sentenza e per conoscenza, alle parti.
considerato
in diritto
2.1.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
La
giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con
riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
,
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur
Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e
adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato
pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 e
9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di
compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in
cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa
di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi
organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito
del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa
anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura
di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001
AHV Nr. 6).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va
rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1°
gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica,
rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone
che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono
responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”
.
I soci gerenti e i gerenti
di una Sagl rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi
sociali come gli organi di una società anonima. Pertanto nell'ambito della
responsabilità ex art. 52 LAVS, il socio gerente (e il gerente) di una Sagl
deve essere parificato ad un amministratore di una società anonima (DTF 126 V
238 = Pratique VSI 2000, pagg. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pag. 177
segg.; STFA H 20/01 del 21 giugno 2001). Il suo comportamento nell’ambito della
gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli
amministratori di questa società (STF 9C_788/ 2007 del 29 ottobre 2008; STFA H
95/04 dell’8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA 31. 2011.6
dell’11 ottobre 2011 con riferimenti).
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
2.2.   Nella fattispecie in esame,
come da giurisprudenza citata al considerando precedente, a seguito del
rilascio degli attestati di carenza beni del 12 aprile e del 7 novembre 2017
(cfr. consid. 1.2)
–
che segnano l’insorgenza e la conoscenza del danno
–
la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1 (per fr. 10'204.30) e
a RI 2 (per fr. 27'351.80) (cfr. consid. 1.3), il risarcimento ex art. 52 LAVS
per i contributi paritetici non versati dalla FA 1.
Va ricordato che,
conformemente alla giurisprudenza del TF, in
un’esecuzione per via di
pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica di un
attestato di carenza beni o di un verbale di pignoramento a valere quale
attestato di carenza beni definitivo ai sensi degli articoli 115 cpv. 1 e 149
LEF – che determina parimenti l’insorgenza del danno e sancisce quindi
l’irrecuperabilità del credito contributivo – e questo anche nell’ipotesi in
cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per
fallimento; da quel momento decorre il termine di prescrizione di due anni ex
art. 52 cpv. 3 LAVS, rispettivamente decorreva il termine annuo di perenzione
ex art. 82 v.OAVS (STCA del 5 agosto 1996 inc. 31.1995.260; STFA H 188/04 del
28 novembre 2005, H 142/03 del 19 agosto 2003, H 268/01 e H 269/01 del 5 giugno
2003
, H 265/00 del 20 marzo 2003, H 284/02 del 19 febbraio 2003;
DTF
123 V 12, 113 V 256, 112 V 157; RCC
1991 pag. 132,
1990
pag. 304; Nussbaumer
, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in:
RCC 1991 pag. 405
).
Con l'attestato di carenza beni
(definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il
momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria
nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi
ai sensi dell'art. 230 LEF.
In concreto dai verbali di
pignoramento che hanno portato ai rispettivi attestati di carenza beni risulta
che
“(…) l’ufficio
[ndr.: si riferisce all’Ufficio di esecuzione]
non
ha accertato presso il debitore la presenza di beni pignorabili e non ha potuto
procedere ad un pignoramento del salario. Il liquidatore dichiara che la
società non possiede alcun bene di sorta da potersi pignorare. (…)”
(doc.
2).
2.3.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI
1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre
2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS);
le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg. 369-370
confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid.
6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece computabili le multe inflitte
dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995
pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.3.1.   Nel caso in esame, oggetto del
danno sono:
.
•  per
RI 1 il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF per l’anno 2015
(da gennaio a settembre)
–
ritenuta
la carica rivestita di gerente della società fino alle dimissioni inoltrate il
2 dicembre 2015 (cfr. consid. 1.1 e doc. B/A; va qui ricordato che, in
applicazione analogica delle DTF 126 V 61 e 123 V 172, le dimissioni dalla
carica di gerente valgono dal momento dell’estinzione effettiva del mandato, indipendentemente
dalla data d'iscrizione a registro di commercio)
–
, così come risultano dall’estratto conto dei contributi
paritetici per il periodo dal 1. gennaio al 30 settembre 2015 e dalla
dichiarazione dei salari del datore di lavoro per quell’anno (doc. 1), pari ad
un importo di fr. 10'204.30;
•  per
RI 2, il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF per gli anni 2015
e 2016 (quest’ultimo sino al mese di marzo)
–
vista la posizione quale
organo di fatto (di cui si dirà più avanti; cfr. consid. 2.10.2 e 2.10.3) in seno
alla società
–
, così come risultano dagli estratti conto dei contributi
paritetici e dalle dichiarazioni dei salari per l’anno 2015 e per il periodo
dal 1. gennaio al 31 marzo 2016 (doc. 1 dell’incarto 31.2018.17), pari ad un
importo di fr. 27'351.80.
2.3.2.   RI 1 non ha contestato
validamente
–
tale non può essere ritenuta la semplice allegazione di
parte secondo la quale, essendo la distinta dei salari per l’anno 2015 stata
presentata il 17 marzo 2016, egli non sarebbe stato in grado di verificarne la
veridicità (cfr. I, punto 23, pagg. 6 e7)
–
l’importo del danno fatto
valere nei suoi confronti.
Quanto all’accennata
censura (cfr. consid. 1.5) secondo la quale, visto che per i mesi di gennaio e
febbraio 2015 non vi era alcun obbligo di informare la Cassa ai sensi dell’art.
35 cpv. 2 OAVS essendo l’aumento salariale inferiore ai fr. 20'000.--, che
pertanto il suo eventuale obbligo di risarcimento andrebbe limitato ai mesi da
marzo a settembre 2015 per un importo di fr. 5'728.45, si dirà in seguito (cfr.
consid. 2.9.2).
2.3.3.   RI 2, come accennato (cfr.
consid. 1.5), sostiene che per l’anno 2015 ha pagato i contributi sociali a RI
1 che non li ha versati alla Cassa e per il 2016 adduce, senza tuttavia
documentare e comprovare debitamente, che
“(…) i contributi AVS per il
trimestre 2016 sono stati in parte versati, ed in parte annullati dalla mia
rinuncia ai miei stipendi degli anni 2014-15-16 per i quali erano stati già
versati o conteggiati i contributi, per un totale stipendi di Fr. 28.415,86
corrispettivi di un totale AVS di Fr. 2.905,96 (allegati B e C). E' assurdo che
la Cassa CO 1 si rifiuti di riconoscere pagamenti avvenuti in eccesso per
errori contabili dell'RI 1. (...)”
(I dell’incarto 31.2018.17).
Al riguardo questo
Tribunale rileva che a ragione la Cassa ha addotto (e il TCA può fare proprio)
che
“(…) l'opponente - che non contesta la sua posizione di organo di fatto
in seno alla fallita FA 1 - sostiene di aver già versato alla __________
commercialisti associati SA l'importo di CHF 22'000.00, in ottemperanza a
quanto concordato con i rappresentanti della stessa in sede di udienza presso la
Pretura di __________, e che tale importo comprenderebbe anche gli oneri
sociali dovuti dalla FA 1. A suo dire, considerando anche uno scritto del 2016 del
liquidatore della società alla Cassa, tali oneri dovrebbero ora essere onorati
dal signor RI 1, ex gerente della società. Preliminarmente la Cassa osserva che
dal verbale d'udienza prodotto non emerge in alcun modo che l'importo di CHF
22'000.00 possa essere riferito anche agli oneri sociali dovuti dalla FA 1. Per
contro tale importo era destinato a liquidare
"ogni rapporto di dare e avere tra la __________ e RI 2,
rispettivamente FA 1."
. Del resto l'opponente non può certo pretendere
che il debito che la fallita RI 2 aveva con la Cassa, e quindi il suo obbligo,
in via sussidiaria, al risarcimento del danno quale organo di fatto della
stessa, possa essere ritenuto estinto in considerazione del fatto che egli ha
proceduto a saldare delle pendenze nei confronti di terzi, che nulla hanno a
che vedere con l'obbligo di contribuzione, spettante unicamente all'allora
datore di lavoro, la FA 1. Pertanto il pagamento a terzi, foss'anche
effettivamente a saldo di quanto dovuto alla Cassa dalla società FA 1, non
libera l'opponente dalla sua responsabilità. Peraltro, come risulta sia
dall'assunzione di debito del 2 dicembre 2015 (doc. A), nonché da quella del 22
febbraio 2016 (doc. B), entrambe redatte e firmate dal signor RI 2, egli si
dichiarava personalmente responsabile verso terzi di qualsivoglia responsabilità
gestionale relativa alla FA 1, nonché del pagamento degli oneri sociali da essa
dovuti. Per quanto attiene alla lettera del liquidatore della società,
pervenuta in data 13 luglio 2016 alla Cassa (doc. C), si osserva che essa nulla
muta negli obblighi contributivi della FA 1 e sussidiariamente, ex art. 52
LAVS, nelle responsabilità delle persone che hanno assunto negli anni 2015 e
2016 la funzione di organo formale e/o di fatto della società. D'altra parte,
come emerge dalla nota in calce alla copia della lettera in possesso della
Cassa, in data 15 luglio 2016, il responsabile del Servizio contributi paritetici
aveva prontamente contattato il liquidatore della società, confermando la
fattura d'acconto differenziale 2015 oggetto dello scritto. Inoltre per quanto
attiene alle responsabilità dirette dell'opponente nei rapporti con la Cassa e
nella generazione di un danno ex art. 52 LAVS, si produce la comunicazione,
pervenuta alla Cassa in data 5 febbraio 2016 (doc. D) e firmata dal signor RI 2,
con la quale egli richiede di annullare la fattura del 4º acconto 2015, per un
importo di fr. 4'125.90, in considerazione del fatto che la società avrebbe già
versato sufficienti contributi. Orbene, come dimostrano gli allegati alla
decisione risarcitoria del 1º giugno 2018, non solo tale pagamento doveva
essere in ogni caso effettuato, ma a fronte di uno scoperto finale di CHF 22'324.20
per l'anno 2015, tale importo è risultato essere nettamente insufficiente a
coprire quanto FA 1 doveva alla Cassa. Di tale situazione l'opponente era
perfettamente cosciente se si considera che il 2 dicembre 2015 (doc. A), due
mesi prima, aveva sottoscritto un'assunzione di debito, all'indirizzo della __________,
di ben CHF 30'000.00 per i contributi dovuti per il solo 2015.
[…]
Il
signor RI 2 contesta inoltre l'ammontare del danno attribuitogli, affermando che
i premi per il 2016 sono stati in parte versati ed in parte annullati, in considerazione
del fatto che egli ha rinunciato al percepimento del proprio stipendio per gli
anni dal 2014 al 2016. Innanzitutto si evidenzia, come emerge dall'estratto
conto dell'anno 2016 allegato alla decisione risarcitoria, che FA 1 non ha
fatto alcun versamento di acconti per l'anno 2016. Riguardo all'imponibilità
delle retribuzioni si osserva che, come stabilito dalla giurisprudenza, i
contributi paritetici AVS devono essere riscossi, indipendentemente dal momento
in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di
attività durante il quale il salariato era soggetto all'obbligo di
contribuzione (DTF 110 V 255). Pertanto, i contributi sociali sono dovuti dal
momento in cui il lavoratore realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag.
87); non è quindi determinante sapere se effettivamente il salario sia stato
versato al lavoratore (STCA 15 ottobre 2003, inc. 31.2002.48/49). Sempre
secondo la giurisprudenza, i contributi delle assicurazioni sociali restano
dovuti anche nell'ipotesi in cui il dipendente rinunci a chiedere l'effettivo
versamento del salario (STFA del 5 marzo 2003, H 71/02). Ne consegue che
l'ammontare del danno attribuito all'opponente merita conferma. (…)”
(doc.
A/1, punti 6 e 7, pagg. 6-7 e 9-10 dell’incarto 31.2018.17).
Va qui inoltre rilevato
che nelle osservazioni del 3 dicembre 2018
–
alle quali, pur avendone
avuto la possibilità (cfr. consid. 1.8), RI 2 nulla ha eccepito
–
RI 1,
tramite il suo legale, ha evidenziato:
“(…)
A. Le affermazioni di RI 2
relative all'accordo transattivo con la __________ non sono corrette.
2. Nel suo ricorso contro la decisione della Cassa, RI 2 afferma che
"i contributi AVS per l'anno 2015 sono stati da
me già pagati al Sig. RI 1 a seguito della causa avuta tra il sottoscritto
[sic!] e lo stesso RI 1 nel marzo 2016, causa nella quale l'RI 1 chiedeva il
saldo delle sue fatture a seguito dell'interruzione dei rapporti di gerenza
oltre al versamento come precauzione della rimanenza dei contributi AVS della FA
1 per l'anno 2015"
. […] 3. Quanto affermato da RI 2 non corrisponde
evidentemente ai fatti. 4. Dal verbale di udienza del 7 marzo 2016 emerge che
la controparte di RI 2 non era il Signor RI 1, ma la __________, ovvero la
società che si è occupata delle questioni amministrative riguardanti la FA 1,
in particolare della tenuta della contabilità. L'accordo transattivo concluso
tra le parti prevede infatti che
"a
liquidazione di ogni rapporto di dare e avere tra la __________ e RI 2,
rispettivamente FA 1, RI 2 verserà a __________ l'importo complessivo di CHF
22'000.-. "
5. La procedura nulla ha a che vedere con i contributi
AVS dovuti dalla FA 1, ma concerne le note professionali emesse dalla __________
per servizi resi alla FA 1. Infatti, già in data 2 dicembre 2015, RI 2 si era
riconosciuto debitore solidale nei confronti della __________ per l'importo
totale di CHF 40'886.-. Poiché RI 2 non provvedeva a saldare il debito già
riconosciuto, la __________ ha presentato l'istanza di sequestro di cui
all'incarto no. SO.__________ della Pretura di __________ e che è poi sfociato
nell'accordo transattivo del 7 marzo 2016. La vertenza nulla ha a che vedere
con i contributi paritetici non pagati dalla FA 1, rispettivamente, da RI 2,
per i quali quest'ultimo si era dichiarato garante nei confronti di RI 1 (cfr.
Doc. E). (…)”
(XI, pagg. 2 e 3).
2.3.4.   Visto quanto precede gli
importi fatti valere nei confronti di RI 1 di fr. 10'204.30 e di RI 2 di fr.
27'351.80 sono quindi da ritenere adeguatamente comprovati, ricordato altresì
come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e alla succitata
giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi moratori e le spese
di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno risarcibile unitamente
ai contributi paritetici rimasti scoperti.
Giova qui ribadire che,
avendo l’amministrazione debitamente documentato le proprie pretese, in
applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso
di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del
danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995 pag.
397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.4.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid.
2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza
decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di
discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.6.   L’art. 35 cpv. 2 OAVS
stabilisce che i datori di lavoro devono comunicare alla cassa di compensazione
i mutamenti importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente.
Secondo la cifra 2048
delle Direttive sulla riscossione dei contributi nell’AVS/AI e nelle IPG (DRC
valide dal 1° gennaio 2008 stato 1° gennaio 2019,)
“è ritenuto mutamento
importante una differenza della somma dei salari annua di almeno il 10 per
cento rispetto all’originaria somma dei salari presumibile. Le differenze
inferiori a 20 000 franchi non devono essere comunicate dai datori di lavoro.”
.
Secondo la giurisprudenza
federale l’obbligo di comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti
importanti riguardanti la somma dei salari durante l’anno corrente ex art. 35
cpv. 2 OAVS vale indipendentemente dalla conoscenza o meno della cassa di
compensazione di una notevole discrepanza tra gli acconti versati e quelli
effettivamente dovuti rispettivamente tra l’annunciata presumibile massa
salariale e quella effettiva. In questo senso agisce in modo non conforme alla
legge e colpevolmente ai sensi dell’art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro
che, in violazione di quanto disposto dall’art. 35 cpv. 2 OAVS e avuto riguardo
alla possibile evoluzione economica, versa acconti troppo bassi senza
assicurarsi (ad esempio attraverso la costituzione di riserve) che sufficienti
mezzi per tacitare in tempi utili il rispettivo conteggio finale siano
presenti.
Nella STF 9C_247/2016 del
10 agosto 2016 il TF ha sviluppato la seguente considerazione:
“(…)
Im Rahmen der auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen
Verordnungsänderung vom 1. März 2000 (AS 2000 1441 ff.) wurde neu das System
der Akontobeiträge als das ordentliche Beitragsbezugsverfahren eingeführt.
Zudem wurde im geänderten Art. 35 Abs. 2 AHVV die Meldepflicht des Arbeitgebers
bei wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres
positivrechtlich verankert. Gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der
Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Abweichung der jährlichen
Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme
als wesentlich im Sinne dieser Bestimmung. Die Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2
AHVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der
Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten
Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der
ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in
diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 204/01 vom 12. Juli
2002 E. 7a). Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil
9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein
Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der
in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge
leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter
Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend
Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert
nützlicher Frist zur Verfügung stehen (vgl. auch Urteil 9C_369/2012 vom 2.
November
2012 E. 7.3.3.2). (…)”
(STF 9C_247/2016 del 10 agosto 2016, consid. 5.1.1).
2.7.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi
abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona
ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.8.   Costituisce motivo di
giustificazione il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei
contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo
modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un
simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS
unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti
(segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la
sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i
contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione
decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca
credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi
sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale
atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo
responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe
nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002
consid. 4c e DTF 123 V 244 consid. 4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato
che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su
equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H
170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio
1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della
società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza
del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00
del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.9.
Ricorso di RI 1
(incarto
31.2018.16)
2.9.1.   RI 1, tramite l’avv. RA 1,
evidenzia innanzitutto come
“(…) la responsabilità e la gestione della
società FA 1 era nelle mani del socio unico nonché gerente di fatto, RI 2. (…)”
(I, punto 22, pag. 6) e che ha rassegnato tempestivamente le proprie dimissioni
quando
“(…) si è reso conto che il socio unico e gerente di fatto, RI 2, si
rifiutava di adempiere ai suoi obblighi. (…)”
(I, punto 27, pag. 7).
Tali affermazioni non
giovano all’ex gerente.
Va innanzitutto rilevato
che, accettando la carica di gerente con diritto di firma individuale della
Sagl l’insorgente ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.
Va ricordato che, secondo
giurisprudenza, i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono dei danni
causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società
anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il gerente
(e il socio gerente) di una Sagl deve essere parificato ad un amministratore di
una società anonima (DTF 126 V 238 = Pratique VSI 2000, pagg. 226-229; cfr.
anche Pratique VSI 2002 pagg. 177seg; STFA H 20/01 del 21 giugno 2001). Il suo
comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato secondo gli stessi
criteri applicati agli amministratori di questa società (STF 9C_788/ 2007 del
29 ottobre 2008; STFA H 95/04 dell’8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio
2003; STCA 31. 2011.6 dell’11 ottobre 2011 con riferimenti).
A tal riguardo ai sensi
dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di conseguenza anche
al socio gerente di una Sagl) spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate
della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge,
dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità.
Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o
negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve
intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27
febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989
pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo
preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati,
peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS
(STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H
33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF
108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe
per legittimare la figura
"dell'uomo di paglia"
(STFA 365/01
del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale
contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha
rilevato in particolare che
"scopo della norma
(art. 716a cpv. 1
CO, ndr)
è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione
non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza
scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
. Secondo la nostra
Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se,
nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA
H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre
1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1,
consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre
2010).
In concreto, ritenuta da
una parte la posizione di organo formale della società e, dall’altra parte, che
egli non ha minimamente provato di essere stato impossibilitato ad eseguire
puntualmente i suoi compiti, l’insorgente non può liberarsi dalle proprie
responsabilità semplicemente adducendo che
“(…) la responsabilità e la
gestione della società FA 1 era nelle mani del socio unico nonché gerente di
fatto, RI 2. (…)”
(I, punto 22, pag. 6)
.
Va in questa sede
ricordato che per la giurisprudenza un amministratore diligente non può
estraniarsi dai problemi della società evidenziando che altri si occupavano della
gestione della stessa (RCC 1989 pag. 114 seg.; STFA 17 ottobre 1996 nella causa
M.G.; STCA 31.1997.13-14 del 30 settembre 1998).
Addirittura è da ritenere
una negligenza grave anche la passività di amministratori di fatto esclusi
dalla gestione della società, i quali sono tenuti ad un costante controllo
della gestione. In tale contesto, anche il fatto che un amministratore non
abbia competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti (STFA       H 210/99
del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa A.F., inc.
31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di alcun
diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.), non costituiscono in
sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21 maggio 2003 l’Alta
Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi dalla propria
responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai partecipato alla
gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla costituzione non era che
di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna remunerazione e
rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando già di per sé una
grave negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano esercitato il
potere effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto non scarica
l'amministratore formale dalle sue responsabilità (STFA H 195/92 del 30 marzo
1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).
La passività a dispetto
della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata
un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
Questo Tribunale rileva
che l’insorgente non ha addotto e tantomeno provato di essere stato impedito
nell’esercizio della sua carica di gerente della FA 1. Nemmeno ha sostenuto (e
tantomeno documentato) di essere stato ingannato mediante raggiri di rilevanza
penale e che a causa degli stessi non può essergli imputata una negligenza
grave (in argomento cfr. la STFA H 152/05 del 7 febbraio 2006).
L’insorgente non ha dunque
validamente dimostrato che, nonostante l’assunzione della veste di gerente con
tutti gli oneri che da tale carica derivano
–
in questo senso è lo
stesso insorgente a riconoscere che
“(…) accettando il mandato di gerente
unico, ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano […]. Il
ricorrente non intende quindi contestare la sua legittimazione passiva. (…)”
(I, punto 22, pag. 6)
–
, RI 2 gli ha sottaciuto scientemente e
volontariamente l’effettiva situazione della società e/o fornito informazioni
errate, ma affidanti, al riguardo della stessa (in argomento cfr. la STCA
31.2006.14 + 17-22 del 5 luglio 2007).
In questo senso non
bastano le generiche e non documentate affermazioni secondo le quali
“(…) purtroppo,
le informazioni e le rassicurazioni fornite da RI 2 al Ricorrente si sono
rilevate errate. (…)”
(I, punto 35, pag. 11).
Al riguardo, questo
Tribunale rileva che l’insorgente riconosce che
“(…) nel corso del mese di
marzo 2015, il Ricorrente si è reso conto che la massa salariale per il mese di
febbraio 2015 era aumentata e, soprattutto, che il socio unico e gerente di
fatto (RI 2) si era versato uno stipendio di CHF 6'100.-, ovvero uno stipendio
molto più elevato del solito (totale salari: CHF 17'159.70 di cui CHF 6'100.-
salario RI 2).
[…]
Su richiesta del Ricorrente, RI 2 rispondeva che
l'importo di CHF 6'100.- versato a titolo di stipendio sarebbe rimasto
un'eccezione. II Ricorrente poteva quindi presupporre che la massa salariale
sarebbe rimasta ai livelli precedenti (senza lo stipendio di RI 2, la massa
salariale per il mese di gennaio ammontava a CHF 11'059.70).
[…]
Quando,
nel mese di aprile 2015, il Ricorrente si è accorto che la massa salariale è
nuovamente incrementata e che RI 2 continuava a versarsi uno stipendio, egli è
subito intervenuto presso RI 2 chiedendo delucidazioni. RI 2 tranquillizzava il
Ricorrente indicandogli che si trattava di un aumento provvisorio della massa
salariale la quale sarebbe comunque scesa ai livelli del 2014. Nei mesi
seguenti, tuttavia, la massa salariale rimaneva più elevata rispetto al 2014 e
il Ricorrente chiedeva quindi ad RI 2 ulteriori delucidazioni. RI 2 ribadiva
nei confronti del Ricorrente che la massa salariale sarebbe molto
verosimilmente scesa ai livelli del 2014 e, soprattutto, indicava che vi erano
tanti ordini pendenti e che quindi la società disponeva della liquidità
necessaria per fare fronte ai debiti. (…)”
(I, punti 32 e 33, pagg. 9 e 10).
L’insorgente, visto che
l’aumento della massa salariale del mese di febbraio 2015 non è stata
un’eccezione ritenuto che nei mesi a seguire tale andamento si è confermato,
non poteva affidarsi sulla semplice delucidazione (peraltro possibilista e
ipotetica) secondo la quale la massa salariale sarebbe scesa ai livelli del
2014.
Nemmeno, ritenuta la
contraddittorietà delle informazioni asseritamente ricevute, l’insorgente
poteva/doveva sentirsi tranquillo per il solo fatto che gli sarebbe stato
indicato che la società disponeva di sufficiente liquidità per fare fronte ai
propri debiti. Al contrario, ribadita la contraddittorietà delle informazioni
ricevute e stante l’apparente poca affidabilità di RI 2
–
l’insorgente
ha infatti precisato che
“(…) il Ricorrente aveva accettato l'incarico di
amministratore in via fiduciaria fintanto che CO 1 non avesse spostato il suo
domicilio in Svizzera. Nonostante il Ricorrente avesse già avviato le pratiche
per il rilascio del permesso, RI 2 non gli forniva la documentazione necessaria
per finalizzare la pratica. Invece, RI 2 forniva i documenti "a
spizzico" e, col senno di poi, appare evidente che egli non avesse alcuna
intenzione di prendere domicilio effettivo in Svizzera. (…)”
(I, punto 22,
pag. 6)
–
, onde garantire il versamento dei contributi dovuti,
l’insorgente avrebbe dovuto adoperarsi affinché i contributi (peraltro già
prelevati dai salari) e le asserite entrate andassero quantomeno a finire su un
conto bloccato e finalizzato al versamento dei contributi sociali.
In questo senso a ragione
la Cassa ha rilevato, da una parte, che
“(…) non hanno […] valenza
liberatoria le affermazioni dell'opponente secondo le quali si sarebbe
preoccupato, al momento di dimissionare, del fatto che la società avesse
sufficiente liquidità per far fronte agli scoperti. Infatti, a fronte degli
obblighi citati in precedenza, egli non avrebbe dovuto solamente verificare che
vi fosse della liquidità sui conti societari, bensì attivarsi perché tali
importi venissero, senza indugio, corrisposti alla Cassa. Inoltre, proprio
dalla lettera di assunzione di debito del signor RI 2 del 2 dicembre 2015 si
può constatare che, a fronte dei pagamenti per il periodo da gennaio a
settembre 2015 per un ammontare complessivo di CHF 9'741.10 (doc. B), la
società si attendesse ancora, per il solo 2015, un conguaglio a favore della Cassa
di ben CHF 30'000.00. (…)”
(doc. B, punto 7.2, pag. 10) e, dall’altra, che
“(…)
il fatto che la società abbia emesso fatture per circa fr. 74'000.00 da
settembre a dicembre 2015 non può rappresentare elemento equivalente alla
costituzione di riserve come imposto dalla giurisprudenza. Del resto il
ricorrente, rimasto in carica sino ad inizio dicembre, non ha dimostrato gli
sforzi da egli eventualmente profusi per trasformare una semplice previsione di
guadagno, quali le fatture emesse da settembre, in reale liquidità per far
fronte agli impegni contributivi di cui egli era ben cosciente. Per quanto
attiene invece alla liquidità effettiva di fr. 7'000.00 citata dal ricorrente,
la Cassa evidenzia come la stessa fosse nettamente inferiore alle aspettative
di conguaglio della società, ammontanti a fr. 34'000.00 (cfr. assunzione di
debito RI 2 del 02.12.2015, doc. E agli atti). (…)”
(III, punto 5, pag.4-5).
Del resto
–
ribadito che RI 1 sostiene che
“(…) la responsabilità e la gestione della
società FA 1 era nelle mani del socio unico nonché gerente di fatto, RI 2. (…)”
(I, punto 22, pag. 6)
–
va qui ricordato che, nell’ipotesi in
cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi all’influsso di terzi,
ne dovrà trarre la sola conclusione possibile ossia inoltrare immediatamente le
sue dimissioni (STFA H/268/01 e H/269/01 del 5 giugno 2003).
In concreto l’insorgente,
visto l’aumento della massa salariale dal mese di febbraio 2015 e le
contraddittorie informazioni ottenute al riguardo, non poteva accontentarsi
della semplice indicazione stante la quale la società disponeva della
necessaria liquidità per fare fronte al proprio obbligo contributivo e, in ogni
caso, non doveva aspettare fino al 2 dicembre 2015 per rassegnare le
dimissioni.
Questo vale a maggiore
ragione rilevato che, vista la funzione assunta (gerente con firma individuale),
la prassi in materia prescrive agli organi degli obblighi di diligenza e di
controllo accresciuti (STF 10/07 del 7 marzo 2008 consid. 6.3).
In questo senso a ragione
(e questo Tribunale può fare proprio) la Cassa ha rilevato che
“(…) in base
alla giurisprudenza si può pretendere da un organo formale con una specifica
formazione economica - nel caso di specie il signor RI 1 risulta essere
iscritto all'albo dei fiduciari quale fiduciario immobiliare e commercialista
finanziario -, che disponga di sufficienti conoscenze gestionali e contabili
tali da consentirgli di comprendere tempestivamente l'evolversi della
situazione finanziaria e di agire di conseguenza (STFA del 5 giugno 2003 in re
V.C., R.G., STCA del 17 giugno 2003 in re R.V, A.P. F.C.). Del resto, come si
evince dall'opposizione, l'opponente si occupava prevalentemente della
contabilità societaria ed era perfettamente cosciente degli obblighi della
società nei confronti della Cassa. Il comportamento dell'opponente è quindi in
relazione di causalità naturale ed adeguata con il danno subito dalla Cassa
(STFA 21 maggio 2003, H 13/03; STFA, 13 maggio 2002, H 65/01). (…)”
(doc.
B, punto 6, pag. 7).
Nella misura in cui
l’insorgente
–
adducendo che
“(…)
come è stato esposto sopra, il Ricorrente ha quindi esplicitamente reso attento
il socio unico e gerente di fatto, RI 2, al fatto che vi sarebbero
verosimilmente stati dei contributi paritetici da pagare nell'ambito del
conguaglio. II Ricorrente si è quindi assicurato che la società disponesse
della liquidità, rispettivamente, delle entrate necessarie per far fronte a
tale debito. Infatti, al momento delle dimissioni del Ricorrente, la società
disponeva quindi di mezzi liquidi per CHF 7'000.- e aveva emesso fatture per
oltre CHF 70'000.-. Infine, il Ricorrente ha esplicitamente responsabilizzato
sia il socio unico e gerente di fatto, RI 2, sia la nuova gerente, Signora ,
con il pagamento degli eventuali contributi paritetici scoperti. RI 2 si è
riconosciuto debitore solidale dei contributi per oneri sociali nei confronti
della cassa di compensazione di __________ per un totale di CHF 34'000.00 (Doc.
E). Dal canto suo, la Signora TERZ 1 confermava esplicitamente rispondere dei
contributi sociali dovuti (Doc. G). (…)”
(I, punto 34, pag. 10)
–
volesse fare valere un’esclusiva
responsabilità da parte di terzi, va ricordato che, secondo la giurisprudenza
federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente ambito per
giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla gravità
dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF 9C_675/2009
del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi citata; STFA
13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b; Pratique VSI 1996 pag.
306). Determinante è che le circostanze addotte dall’insorgente, come visto,
non costituiscono motivi sufficienti per esonerarlo dalla sua responsabilità e
per escludere quindi l’esistenza di una negligenza grave.
2.9.2.   Quanto alla violazione
dell’art. 35 cpv. 2 OAVS, in applicazione della succitata giurisprudenza valida
nell’ambito di detto disposto (cfr. consid. 2.6), questo Tribunale non ha alcun
motivo per scostarsi dalle pertinenti e documentate argomentazioni sviluppate
dalla Cassa secondo le quali
“(…) 4. Ai sensi della marginale 2048 delle
Direttive sulla riscossione dei contributi (DRC):
"È ritenuta mutamento importante una differenza
della somma dei salari annua di almeno il 10 per cento rispetto all’originaria
somma dei salari presumibile. Le differenze inferiori a 20'000 franchi non
devono essere comunicate dai datori di lavoro."
Ciò significa che
la variazione di fr. 20'000.00 che impone di segnalare alla Cassa il
cambiamento, è da riferire alla stima annua dei salari e non, come vorrebbe far
intendere la controparte, sul volume mensile dei salari corrisposti. Di
conseguenza, in base ai dati esposti a pagina 9 dell'atto di ricorso, prendendo
come riferimento i salari versati in gennaio 2015 - quando il signor RI 2 non aveva
ancora prelevato un proprio salario - si ottiene una presumibile somma annua
dei salari di fr. 143'095.00, e addirittura fr. 205'916.00 considerando i dati
del mese di febbraio 2015. Ciò significa che l'art. 35 OAVS è stato sin da
subito disatteso, infatti, basti confrontare tali dati con la base annua di
calcolo utilizzata per i primi due acconti trimestrali (fr. 74'400.00), così
come con quella successiva basata sui dati definitivi del 2013 (fr. 109'332.00;
cfr. punto 7.2 alla decisione contestata). Ancora, il raffronto con la somma
annua dei salari effettivamente versati per il 2015 - non va dimenticato che il
ricorrente è stato in carica sino all'inizio del mese di dicembre 2015 - ossia,
fr. 240'666.00, concretizza addirittura una differenza tra base di acconto e
conguaglio del 162%. Si rimarca inoltre che il fatto che il ricorrente abbia
reso attento più volte l'amministratore di fatto, signor RI 2, della
problematica del corretto pagamento degli acconti, evidenzia, da una parte la
sua conoscenza della violazione, e dall'altra il fatto che malgrado ciò, non
l'abbia comunque segnalato alla Cassa, contrariamente a quanto prescritto dall'art.
35 cpv. 2 OAVS. La Cassa osserva che ad ogni modo, come previsto dalla
giurisprudenza (STF del 17.08.2010, 9C_355/2010, consid. 5.4.1), sussiste un
obbligo di comunicazione ex art. 35 cpv. 2 OAVS anche nel caso in cui, nel
corso dell'anno sia chiaramente riconoscibile - a mente della Cassa, nel
presente caso lo è - una sostanziale modifica del volume dei salari, anche se
ciò non è quantificabile con esattezza. In aggiunta ed a scanso di qualsiasi
equivoco, si precisa che secondo la giurisprudenza soprammenzionata è possibile
esentare un amministratore dimissionario da una responsabilità ex art. 52 LAVS,
in relazione alla violazione dell'art. 35 OAVS, unicamente se ciò si
concretizzata per un breve periodo, ossia al massimo di tre mesi, attribuendo
quindi all'organo solo una negligenza di grado lieve. Nel presente caso, il
ricorrente stesso ammette che la violazione si è protratta sull'arco di molti
più mesi, perlomeno a partire dal mese di marzo 2015 in avanti. Per contro si
rimarca che non è prevista alcuna riduzione del danno se la negligenza di grave
entità si è protratta per un periodo superiore ai tre mesi. 5. Come indicato
dal ricorrente, il fatto che, malgrado la violazione dell'art. 35 OAVS, l'organo
formale, prima di dimissionare, si adopera per accantonare risorse sufficienti
affinché, in previsione di un grosso conguaglio, la ditta sia in grado di far fronte
a tale onere ha effettivamente valenza liberatoria (STF del 10 agosto 2016, 9C_247/2016,
consid. 5.1.1). Tuttavia, nel presente caso, il fatto che la società abbia
emesso fatture per circa fr. 74'000.00 da settembre a dicembre 2015 non può
rappresentare elemento equivalente alla costituzione di riserve come imposto
dalla giurisprudenza. Del resto il ricorrente, rimasto in carica sino ad inizio
dicembre, non ha dimostrato gli sforzi da egli eventualmente profusi per
trasformare una semplice previsione di guadagno, quali le fatture emesse da
settembre, in reale liquidità per far fronte agli impegni contributivi di cui
egli era ben cosciente. Per quanto attiene invece alla liquidità effettiva di
fr. 7'000.00 citata dal ricorrente, la Cassa evidenzia come la stessa fosse
nettamente inferiore alle aspettative di conguaglio della società, ammontanti a
fr. 34'000.00 (cfr. assunzione di debito RI 2 del 02.12.2015, doc. E agli
atti). Inoltre, come si evince sia dall'estratto conto allegato alla decisione
risarcitoria, sia dal dettaglio evoluzione incasso dell'anno 2015 ivi prodotto
(doc. 5), durante il 2015 la società FA 1 ha versato a titolo di acconti un
importo complessivo di fr. 9'741.10, ciò che non corrisponde nemmeno alla metà
dei contributi AVS/Al/IPG/AD effettivamente trattenuti ai dipendenti per il
periodo da gennaio a settembre 2015 (18'591.45 + 3'971.00 : 2 = 11'281.25).
Tale circostanza conferma in ogni caso la grave negligenza degli organi
societari ex art. 52 LAVS, e nel contempo prefigura una violazione di natura
penale secondo quanto previsto dall'art. 87 cpv. 3 LAVS. Ne consegue che la
"presunta sufficiente liquidità" della società, che secondo il
ricorrente sarebbe stata presente alla fine del suo mandato, è stata finanziata
indirettamente dal fatto che la società ha versato degli acconti trimestrali
troppo bassi e dal fatto di non aver integralmente riversato alla Cassa quanto
trattenuto mensilmente ai propri dipendenti (cfr. per analogia STCA del
22.02.2018, inc. 31.2017.14, consid. 2.9). Si evidenzia ancora una volta come
tutto ciò sia avvenuto durante il periodo di carica del ricorrente. (…)”
(III,
punti 4 e 5, pagg. 3-6).
In sostanza, RI 1, nonostante
gli obblighi derivantigli dalla funzione assunta quale gerente della FA 1 fino
al 2 dicembre 2015 (cfr. consid. 1.1 e doc. B/A) e pur essendo (e/o dovendo
essere) a conoscenza dell’importante aumento della massa salariale ai sensi
dell’art. 35 cpv. 2 OAVS
–
l’insorgente stesso adduce che
“(…) le
dimissioni del Ricorrente sono state ampiamente discusse direttamente con il
Signor RI 2 nell'ambito dell'incontro svoltosi in data 2.12.2015 presso gli
uffici della __________. Nell'ambito dell'incontro, il Ricorrente e RI 2 hanno
discusso, in particolare, della sorte della FA 1. II Ricorrente esponeva al Signor
RI 2 la necessità di saldare tutti gli oneri sociali, conformemente alle
disposizioni legali. Così, in data 2.12.2015, RI 2 si è riconosciuto debitore
solidale dei contributi per oneri sociali nei confronti della cassa di
compensazione di __________ per un totale di CHF 34'000.00
[ndr. di cui
30'000.-- riferiti all’anno 2015; cfr. doc. E]
. (…)”
(I, punto 9, pag.3)
–
, non ha tempestivamente informato la Cassa di questa evenienza.
Quanto sopra,
conformemente alla succitata giurisprudenza (cfr. consid. 2.6), configura una
grave negligenza e RI 1 non può pertanto essere seguito laddove, in sede di
replica, sostiene che
“(…) 9. Prendendo quale punto di partenza la somma
salariale per i mesi di gennaio e febbraio 2015 (senza lo stipendio di RI 2),
la somma salariale annuale avrebbe ammontato a CHF 137'906.10 ([CHF 11'924.65 +
CHF 11'059.70] /2 * 12). La somma salariale sarebbe stata più elevata di CHF
28'57.10 rispetto all'anno precedente, quindi la soglia dei CHF 20'000.-
sarebbe stata superata solo di poco. In considerazione che il mese di gennaio
costituisce di regola un mese intensivo in termini di personale e in
considerazione delle rassicurazioni che il Ricorrente riceveva dal Signor RI 2,
egli poteva quindi partire dal presupposto che la massa salariale sarebbe
rientrata nei limiti del 2014, rispettivamente, che non avrebbe subito una
variazione di oltre CHF 20'000.-. 10. La giurisprudenza richiede inoltre che,
in applicazione dell'art. 35 cpv. 2 OAVS, la variazione salariale debba
apparire altamente verosimile […]. Le considerazioni esposte sopra e in sede di
ricorso (Ricorso, cifre 31 e segg.) confermano che, perlomeno in relazione ai
mesi di gennaio e febbraio 2015, dal punto di vista del Ricorrente, la variazione
salariale non appariva "altamente verosimile". Di conseguenza, in
relazione a tali mesi, non sussiste alcuna violazione dell'art. 35 cpv. 2 OAVS
(cfr. Sentenza TF 9C_355/2010 consid. 5.4.2). (…)”
(V, punti 9 e 10, pagg.
3 e 4).
Questo Tribunale, vista la
contraddittorietà delle informazioni ottenute circa l’aumento della massa
salariale dal mese di febbraio 2015 (cfr. consid. 2.9.1), ritiene che
l’insorgente doveva ritenere altamente verosimile un aumento della massa
salariale che, essendo importante
–
ovvero di almeno il 10% e con una
differenza superiore a 20'000 franchi; lo stesso insorgente ammette che
“(..
) la somma salariale sarebbe stata più elevata di CHF 28'57.10 rispetto
all'anno precedente, quindi la soglia dei CHF 20'000.- sarebbe stata superata.
(…)”
(V, punto 9, pag.3)
–
, doveva anche essere tempestivamente
comunicato alla Cassa.
Infatti, partendo da una
massa salariale per il 2014 di fr. 109’333.45 (come indicato nella
dichiarazione del salari di quell’anno; doc. B/C = doc. 4/E) e vista quella per
il 2015 di fr. 240'666.--, l’aumento della massa salariale risulta essere del 120%
(quindi chiaramente superiore al 10%) e il datore di lavoro avrebbe dovuto
comunicarlo alla Cassa. Allo stesso risultato, aumento superiore al 10% con
relativo obbligo di comunicarlo, è giunta anche la Cassa rilevando che
“(…)
per l'anno 2015 la FA 1 ha pagato acconti trimestrali manifestamente inferiori
al dovuto. Infatti, la Cassa ha fatturato i primi due acconti trimestrali sulla
base di una somma annua dei salari di CHF 74'400.00
e, successivamente all'emissione del
conguaglio relativo all'anno 2014, sulla base di una somma annua di CHF
109'332.00, ciò che comporta una media annua di CHF 91'866.00. Per contro
l'ammontare effettivo dei salari per l'anno 2015 è risultato essere di CHF
240'666.00 (cfr. distinta salari 2015 e relativo estratto conto allegati alla
decisione risarcitoria). Ciò significa che l'ammontare dei salari effettivi per
il 2015 è risultato essere superiore del 162% rispetto alla somma utilizzata
per il calcolo degli acconti. Ne consegue che, la società non ha ottemperato
agli obblighi di cui all'art. 35 cpv. 2 OAVS. (…)”
(doc. B, consid. 7.2,
pagg.9 e 10).
Nemmeno può essere seguito
l’insorgente laddove, riferendosi ai soli mesi di gennaio e febbraio 2015, pretende
una riduzione del danno da risarcire adducendo che
“(…) come è stato esposto
sopra, i salari versati nel mese di gennaio 2015 ammontavano a CHF 11'924.65.
Tale aumento rispetto all'anno precedente era spiegato con il periodo intensivo
dei saldi e il Ricorrente aveva inoltre ricevuto le rassicurazioni di RI 2. Per
il mese di febbraio, i salari ammontavano CHF 17'159.70 di cui CHF 6'100.-
quale salario di RI 2. Di conseguenza, per i mesi di gennaio e febbraio 2015 la
differenza non era tale da obbligare il Ricorrente ad informare la Cassa, in
particolare si era ben lontani da una differenza di CHF 20'000.-, in
considerazione anche delle rassicurazioni ricevute da RI 2 ed il fatto che i
contratti di lavoro erano a ore. In via eventuale, il Ricorrente chiede quindi
che un suo eventuale obbligo di risarcimento sia ridotto ai mesi da marzo a
settembre 2015. In tal caso, l’importo dovuto ammonterebbe quindi a CHF
5'728.45 (…)”
(I, punto 39, pag. 13).
Questo Tribunale, avuto
riguardo alla cifra 2048 delle DRC (cfr. consid. 2.6), ribadisce che a ragione
la Cassa ha puntualizzato che
“(…) ciò significa che la variazione di fr.
20'000.00 che impone di segnalare alla Cassa il cambiamento, è da riferire alla
stima annua dei salari e non, come vorrebbe far intendere la controparte, sul volume
mensile dei salari corrisposti. (…)”
(III, punto 4, pag. 3).
Inoltre, sempre a ragione
la Cassa ha addotto che
“(…) infine, la Cassa contesta, sulla base delle
considerazioni espresse precedentemente, che vi sia spazio per accogliere una
qualsivoglia richiesta di riduzione del danno. La Cassa osserva in merito che
il calcolo di controparte sarebbe in ogni caso errato, infatti egli deduce
tutti i pagamenti effettuati per il 2015 a copertura del dovuto per il periodo
marzo-settembre 2015, misconoscendo che i pagamenti vanno, secondo
giurisprudenza, attribuiti ai periodi scoperti più vecchi e che quindi
occorrerebbe innanzitutto attribuirli alla copertura dei contributi dovuti per
i mesi di gennaio e febbraio 2015. 7. In conclusione, ritenuto che il signor RI
1 non ha fatto valere, anche in questa sede, validi motivi di giustificazione e
di discolpa, deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi
paritetici AVS/Al/IPG/AD e AF della fallita FA 1, non pagati per il periodo da
gennaio a settembre 2015, per un ammontare complessivo di fr. 10'204.30. (…)”
(III,
punto 6, pag. 5).
Quanto alla censura
secondo la quale
“(…) per quanto riguarda l’importo del danno fatto valere
dalla Cassa, deve essere premesso che la distinta dei salari per l’anno 2015 è
stata presentata e sottoscritta da RI 2 in data 17.03.2016. RI 2 non era organo
formale della società, ma gerente di fatto. Il Ricorrente non è quindi in grado
di verificare se quanto affermato da RI 2 nella distinta dei salari per il 2015
da lui inoltrata per conto della società FA 1, corrisponda al vero. (…)”
(I, punto 23, pagg. 6-7), questo Tribunale
–
ribadito che l’amministrazione
ha debitamente documentato le proprie pretese e che pertanto incombe alla
controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa non
è corretto (cfr. consid. 2.3.2 e 2.3.4) e appurata (per quanto sopra esposto)
una grave negligenza ravvisata nella violazione dell’art. 35 cpv. 2 OAVS
–
può fare proprio quanto addotto dalla Cassa e meglio che
“(…) secondo la
giurisprudenza, l'organo dimissionario non risponde del conguaglio relativo a
un periodo contributivo durante il quale era in carica, ma emesso
successivamente alla sua uscita dalla società (STCA del 7 febbraio 2001 in re
A.P.), tranne nel caso in cui è data una negligenza pregressa riferita alla
violazione degli obblighi di comunicazione previsti dall'art. 35 cpv. 2 OAVS
(STF 17 agosto 2010, inc. 9C_355/2010). Nel caso in esame, benché i primi tre
acconti trimestrali dell'anno 2015 – del cui pagamento era responsabile
l'opponente – siano stati onorati (doc. B), la Cassa ha potuto rilevare una
violazione grave dell'obbligo di comunicare, previsto dall'art. 35 cpv. 2 OAVS.
(…)”
(doc. B, punto 7.2, pagg. 8 e 9).
2.9.3.   Visto quanto sopra esposto, il
TCA deve pertanto concludere che RI 1 ha violato quanto disposto dall’art. 35
cpv. 2 OAVS omettendo di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di
gerente di una Sagl.
In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo formale gli imponeva e
ritenuto che nemmeno, nel senso della succitata giurisprudenza (cfr. consid.
2.8), sono stati invocati validamente motivi di giustificazione e/o di
discolpa, RI 1 deve essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS del danno
subìto dalla Cassa.
2.9.4.   Per quanto attiene alle prove
richieste
–
“(…) richiamo
incarto FA 1 presso l’Ufficio fallimenti di Lugano, in particolare edizione del
bilancio 2015, delle fatture emesse nel corso dell’anno 2015, degli estratti
bancari e dei movimenti di cassa. […] Audizione teste __________ (…)”
(I,
pag. 16 = V, pag. 9); riguardo al teste l’insorgente ha precisato che
“(…)
nell'ambito del colloquio del 2.12.2015, in seno al quale il Ricorrente aveva
rassegnato le sue dimissioni quale gerente della FA 1, RI 2 aveva accennato al
Ricorrente l'intenzione di aprire una nuova società che avrebbe svolto
l'attività di vendita di climatizzatori. Effettivamente, RI 2, appoggiandosi ad
un amico nonché impiegato della FA 1, Signor __________, ha effettivamente
iniziato tale attività. Per quanto di conoscenza del Ricorrente, RI 2 agisce
quale Responsabile Commerciale nella società __________ di __________, come da
lui stesso attestato pubblicamente nel suo curriculum vitae linkedin, e nella
quale società risulta unicamente __________ quale socio e gerente unico.
Conformemente all'estratto dal registro di commercio, lo scopo societario della
__________ è l'attività immobiliare. Tuttavia, sul sito www.youtube.com, __________
pubblicizza esplicitamente l'attività di __________, ovvero la vendita e
l'installazione di climatizzatori.
[…]
Non può essere escluso che RI 2,
contrariamente agli obblighi contrattuali assunti nei confronti del Ricorrente
e contrariamente agli obblighi legali di diligenza nei confronti della società FA
1 in qualità di gerente di fatto, abbia utilizzato fondi della FA 1 per finanziare
la sua nuova attività. Ovviamente, tale comportamento in malafede non può essere
imputato al Ricorrente. (…)”
(I, punto 37, pagg. 11 e 12)
–
va rilevato quanto segue.
Questo Tribunale, quanto
alla censura secondo cui l’asserito comportamento in malafede dell’organo di
fatto non possa essergli imputato, rileva che, secondo costante giurisprudenza,
la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento
(
ad esempio non è pertanto rilevante che i problemi di
liquidità fossero dovuti al peggioramento delle condizioni del mercato (cfr.
Reichmuth, op. cit., marginale 678 pag. 160 con riferimenti di giurisprudenza),
che il datore di lavoro soggettivamente sperasse in un salvataggio aziendale e
di conseguenza confidasse nel pagamento dei contributi scaduti, e ciò nemmeno
se questo ha portato ad immettere capitali privati nella società (Reichmuth,
op. cit., marg. 679 pag. 160 con riferimenti)
)
. Analogamente, nemmeno
può essere ritenuto determinante il fatto che (come sostenuto dall’insorgente)
terzi abbiano utilizzato per un diverso scopo (ovvero non per il pagamento, ancorché
garantito, del pagamento dei contributi paritetici) la liquidità della società.
Riguardo al richiamo
dell’incarto completo dall’Ufficio fallimenti di __________
–
a
prescindere dal fatto che la giurisprudenza federale non ammette una richiesta
in termini generici di edizione di documentazione, atteso che è preciso dovere
dell'interessato indicare con esattezza, potendosi da lui esigere (a maggiore
ragione se patrocinato) che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai
giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(cfr., tra le altre, le STFA H 5/02 del 31 gennaio 2003, consid. 4.3; H 10 +
45/01 del 16 settembre 2002, consid. 4.3.2; H 170/01 del 23 luglio 2002,
consid. 3.3; H 444/00 del 25 giugno 2002, consid. 4d e H 153/01 del 5 novembre
2001, consid. 4c.)
–
per quanto detto sopra (cfr. consid. 2.9.3), questo
Tribunale, già sulla base degli atti, ha potuto concludere che il ricorrente ha
omesso di compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona
ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di gerente
di una Sagl.
Non è pertanto necessario
procedere ad ulteriori atti istruttori.
Infatti, se da una parte
la procedura davanti al TCA è retta dal principio inquisitorio, secondo cui i
fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal giudice,
dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso che la
sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione
della causa (DTF 122 V 158 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c con riferimenti).
Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo
delle parti di apportare – ove ciò fosse ragionevolmente esigibile – le prove
necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati,
ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della
carenza di prove (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).
Va qui ricordato che per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di
fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello
di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126
I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove
giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere
respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di
prova che non porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che
sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360).
Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o
al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Dieterle/Kieser, op. cit., pag. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2
Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94).
2.10.
Ricorso di RI 2
(incarto
31.2018.17)
2.10.1.   RI 2, circa la posizione
all’interno della società
–
per quanto riguarda la contestazione
dell’importo del danno si rinvia a quanto sviluppato ai considerandi 2.3.3 e
2.3.4
–
, censura che
“(…) la cassa cantonale sostiene (dichiarazioni
fatte sicuramente dalla controparte) che tutte le decisioni erano a mia
esclusiva scelta, mentre è avvenuto l'esatto opposto: non solo non avevo potere
decisionale contabile: infatti l'RI 1 fungeva non solo da gerente, ma teneva
l'intera contabilità (affidata nel 2014 ad una ragazza alla prima esperienza),
la gestione dei conti e dei pagamenti e si è sempre fatto consulente a pieno
titolo, dimostrando poi errori spaventosi come la scelta del regime iva
sbagliato (costato c.a 20.000 franchi in 2 anni). Ho dovuto anche far scrivere
dall'avvocato per riavere i fascicoli contabili che l'RI 1 tratteneva
indebitamente presso il suo studio. Mi sono sempre fidato ciecamente delle sue
indicazioni avendo solo poche nozioni sulla tenuta della contabilità svizzera.
Mi occupavo interamente della parte commerciale dell'azienda. Trovo quindi
assurdo che venga asserita a me la piena responsabilità sul lato contabile.
(…)”
(I dell’incarto 31.2018.17).
2.10.2.   La giurisprudenza non limita la
responsabilità ex art. 52 LAVS agli organi formali, ma anche a quelle persone
che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento
degli affari e determinano la formazione della volontà della società (DTF 128
III 30 consid. 3a;
114 V 214;
STFA H 234/02 + 237/02 +
239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3; STFA H 405+406/00 del 23 agosto 2002
consid.
4.3; STFA
H. 51/00
del 24 gennaio
2002 consid.
6a; Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner
Organe nach Art. 52 AHVG, § 4 n. 223-239, pagg. 55-58; Nussbaumer, Aktuelle
Fragen aus dem Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in: Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, S. Gallo 1998; Nussbauer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art.
52 AHVG in: AJP 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess
nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pagg. 661seg.), vale a
dire persone che, pur non essendo formalmente designate quale organo, lo sono
di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e
assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto:
DTF 114 V 78 = RCC 1988 pag. 631; RCC 1989 pag. 180).
Tuttavia è necessario che
la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare un danno o di non
averlo impedito, in altri termini di aver esercitato effettivamente
un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a, STFA H 234/02 +
237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).
Nell’ambito della
responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve
essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei contributi. Per
questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva disposizioni per
il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e in che forma
dette disposizioni venivano impartite (STFA del 24 aprile 1986 nella causa E.W,
a proposito di una procuratrice).
A determinate condizioni
possono assumere la qualità di organo anche il direttore, il procuratore ex
art. 458 CO, l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117 II 441 consid. 2b,
vedi anche STFA H 51/00 del 24 gennaio 2002) o le persone che esercitano la
funzione di gerente di fatto (cfr. Michel Valterio, Droit de
l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) e de l’assurance-invalidité (AI),
Commentaire thématique, Schulthess 2011, § 126 N. 2397 pagg. 647 e 648 con la
nota 3112 a pié pagina che rinvia alle STFA H 41/05 e DTF 126 V 237).
L’Alta Corte si è
confermata nella propria giurisprudenza e nella STF 9C_54/2013 del 25 aprile
2013 ha sviluppato la seguente considerazione:
“(…) La responsabilità
sussidiaria ai sensi dell'art. 52 LAVS presuppone che la persona interessata
sia organo formale o di fatto (materiale) del datore di lavoro assoggettato
all'obbligo contributivo. Organi formali di una società anonima sono i membri
del consiglio di amministrazione. Organi di fatto sono per contro quelle
persone che prendono di fatto le decisioni normalmente riservate agli organi
esecutivi o che provvedono alla gestione vera e propria degli affari e che
partecipano in maniera determinante alla formazione della volontà sociale (DTF
132 III 523 consid. 4.5 pag. 528; 114 V 213; cfr. pure DTF 129 V 11).
Conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza in materia di
responsabilità secondo il diritto della società anonima, i cui principi tornano
di massima applicabili anche nell'ambito dell'art. 52 LAVS (DTF 114 V 214
consid. 3), riveste posizione di organo di fatto solo la persona che assume
sotto la propria responsabilità una competenza duratura - e non solo isolata -
per determinate decisioni che trascendono il quadro degli affari quotidiani e
che influiscono sul risultato aziendale. Ciò non si realizza invece per le
mansioni che si limitano alla preparazione e/o all'attuazione di simili
decisioni (DTF 128 III 29 consid. 3c pag. 33). In altri termini, la
responsabilità per la gestione riguarda soltanto la direzione superiore della
società, al più alto livello della sua gerarchia (DTF 117 II 570 consid. 3 pag.
572). Per contro, lo svolgimento dell'intera amministrazione (fatturazione alla
clientela, esecuzione dei pagamenti, allestimento dei conteggi salariali,
incluso il conteggio con AVS, SUVA, gestione dei libri di cassa come pure dei
rapporti bancari, ecc.) non è equiparabile a un'attività specifica di organo
(DTF 114 V 213 consid. 5 pag. 219). L'obbligo di risarcimento danni ai sensi
dell'art. 52 LAVS interviene dunque di principio soltanto se la persona
interessata aveva un potere di disposizione sui contributi non pagati e poteva
determinare i pagamenti alla cassa di compensazione (DTF 134 V 401 consid.
5.1 pag. 402; 103 V 120 consid. 5 pag. 123; Marco Reichmuth, Die
Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 244 seg.
e 256 seg.; cfr. pure sentenza 9C_535/2008 del 3 dicembre 2008 consid.
2).
(…).”
(STF 9C_54/2013 del 25 aprile 2013, consid. 4.1).
2.10.3.   Nel caso concreto,
conformemente alla succitata giurisprudenza e alla luce degli atti di causa,
questo Tribunale deve concludere che a ragione la Cassa ha concluso che RI 2
fosse un organo di fatto della FA 1 per le seguenti ragioni:
•  RI
2 figura essere l’unico socio e detentore dell’intero capitale sociale di fr.
20'000.-- della FA 1 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti);
•  in
un primo tempo, più precisamente con l’opposizione (ovvero lo
scritto
pervenuto al servizio giuridico dell’CO 1 il 7 agosto 2018 sub doc. 2
dell’incarto 31.2018.17; cfr. consid. 1.4)
alla decisione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS del 1. giugno 2018 (
doc. 1
dell’incarto 31.2018.17), RI 2 non ha contestato l’assunto della Cassa che lo
aveva ritenuto quale organo di fatto della società;
•  nel
presente ricorso egli ammette inoltre che
“(…) mi occupavo interamente della
parte commerciale dell’azienda. (…)”
(I, dell’incarto 31.2018.17);
•  con
scritto del 2 dicembre 2015 (a valere quale riconoscimento di debito ai sensi
dell’art. 82 LEF) RI 2 ha riconosciuto di essere debitore solidale per i
contributi paritetici dovuti dalla società negli anni 2014 e 2015 (doc. 3/A
dell’incarto 31.2018.17);
•  con
dichiarazione del 22 febbraio 2016, a nome e per conto della società, RI 2 ha
dichiarato di
“(…) - Assumere in pieno tutte le mie responsabilità di tipo
Contabile, Amministrativo e Debitorio verso dipendenti, fornitori e istituzioni
Svizzere in riferimento alla passata e attuale gestione dell’Azienda FA 1 dal
primo giorno in cui la Signora TERZ 1 ha firmato i documenti in data 16/12/2015
alla data odierna; - onorare personalmente eventuali pendenze, oneri o diffide
da parte dei Creditori a partire dal 16 dicembre 2015, data in cui è avvenuto
l’insediamento della Sig.ra TERZ 1 in qualità di nuovo gestore della Società; -
liberare l’attuale Gestore da qualsiasi responsabilità legale, giuridica e
debitoria in quanto da me consapevolmente ammessa e riconosciuta, in caso di
inadempienze rilevate a posteriori dalle autorità e in caso di nuove azioni di
controversia; - riconoscere la piena validità di questo documento davanti alle
autorità preposte. (…)”
(doc. 3/B dell’incarto 31.2018.17) e
•  sul
conteggio dei
“Contributi paritetici – Fattura d’acconto 01.10.2015
31.12.2015”
ha apposto di proprio pugno e controfirmato la seguente
dicitura:
“(…) annullare la lettera già pagato a sufficienza. (…)”
(doc.
3/D dell’incarto 31.2018.17).
Questo Tribunale
–
conformemente alla succitata giurisprudenza (cfr. consid. 2.10.2), viste le
suesposte emergenze, fatte proprie anche le argomentazioni sviluppate dalla
Cassa nella decisione impugnata e confermate in sede di risposta (cfr. doc.
A/1, consid. 6, pagg. 6-8 e III dell’incarto 31.2018.17) e in base al grado
della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni
sociali (STF 9C_316/2013 del 25 febbraio 2014 consid. 5.1; DTF 138 V 218
consid. 6 pag. 221; 129 V 177 consid. 3 pag. 181; 126 V 353 consid. 5b pag. 360
e 125 V 193 consid. 2 pag. 195)
–
deve pertanto concludere che RI 2 va
ritenuto quale organo di fatto della FA 1.
In tale veste (organo di
fatto) è dunque a ragione che la Cassa ha proceduto anche nei suoi confronti.
Va qui evidenziato che
nella succitata DTF 126 V 237, chiamata a pronunciarsi circa la responsabilità
degli organi di una società a garanzia limitata, l’Alta Corte, ribadito che la
responsabilità ex art. 52 LAVS si estende anche a quelle persone che prendono
le decisioni che competono agli organi formali o curano l’andamento degli
affari e determinano la formazione della volontà della società, ha rilevato che
in questa cerchia cadono tipicamente quelle persone (ad esempio i soci
maggioritari) che grazie alla loro posizione impartiscono indicazioni
all’organo formale istituito:
“(…)
Als mit der
Geschäftsführung befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als
Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch
Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie
etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die
eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der
Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117
II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, BGE 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise
Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell
eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen.
(…)”
(DTF 126 V 237, consid. 4, pagg. 239-240).
2.10.4.   Questo Tribunale, per i motivi
suesposti (cfr. consid. 2.10.3), ha appurato che RI 2 ha rivestito il ruolo di
organo di fatto della FA 1.
Nella misura in cui
l’insorgente volesse fare valere un’esclusiva gestione della società da parte
di terzi (in casu da parte di RI 1; cfr. consid. 1.5), va ribadito che, secondo
la giurisprudenza federale, l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nel presente
ambito per giustificare una riduzione del risarcimento in relazione alla
gravità dell'errore commesso dai presunti responsabili (in argomento STF
9C_675/2009 del 3 maggio 2010, consid. 6.5 e la giurisprudenza e dottrina ivi
citata; STFA 13 novembre 2000 nella causa S, H 238/98, consid. 4b; Pratique VSI
1996 pag. 306).
Quanto a eventuali motivi
di giustificazione e di discolpa ai sensi della giurisprudenza citata al
consid. 2.8 RI 2 nulla ha addotto.
Dagli atti risulta che,
violando quanto disposto dall’art. 35 cpv. 2 OAVS, la società (e per essa i
suoi organi) non ha comunicato alla Cassa l’aumento importante della massa
salariale del 2015 (cfr. consid. 2.9.2). Sempre la società, nel primo trimestre
del 2016, non ha effettuato alcun versamento per i contributi sociali dovuti
(cfr. doc. 1 dell’incarto 31.2018.17, l’estratto conto dei contributi paritetici
per il periodo da gennaio a marzo 2016 con la relativa dichiarazione dei salari
e degli assegni familiari del datore di lavoro).
Va inoltre ricordato che
il ricorrente, nella sua veste di organo di fatto, si è assunto gli obblighi
che da tale carica derivano e che egli ben sapeva (essendosene anche assunto la
responsabilità; cfr. i succitati doc. 3/A e 3/B dell’incarto 31.2018.17) che la
società già per gli anni 2014 e 2015 aveva uno scoperto di fr. 34'000.-- per
contributi paritetici non ancora saldati.
In queste circostanze, non
avendo adempiuto agli obblighi che la carica di organo di fatto gli imponeva e
non essendo dati dei motivi di giustificazione, RI 2 deve essere ritenuto responsabile
ex art. 52 LAVS del danno subìto dalla Cassa.
2.11.   Riguardo all’ammontare del
danno
–
ritenuta la risposta del 21 febbraio 2019 della Cassa (cfr.
consid. 1.10)
–
RI 2 (quale unico debitore solidale con la signora TERZ
1 che ha versato la somma di fr. 6'465.75) deve risarcire alla Cassa la somma
di fr. 20'886.05 (27'351.80 - 6'465.75 = 20'886.05) per oneri sociali non
versati dalla FA 1 negli anni 2015 e 2016 (quest’ultimo fino al mese di marzo).
2.12.   RI 1
–
osservato come
egli sia stato ritenuto debitore solidale solo con RI 2 (cfr. consid. 1.3) e
che pertanto la succitata somma di fr. 6'465.75 versata dalla signora TERZ 1
nulla muta al danno fatto valere nei suoi confronti
–
deve risarcire
alla Cassa la somma di fr. 10'204.30 per oneri sociali non versati dalla FA 1 da
gennaio a settembre 2015).
2.13   Visto tutto quanto precede i
ricorsi vanno dunque respinti e le decisioni su opposizione impugnate
confermate.
2.14.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit public
au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis,
in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS:
une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249; cfr.
inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
respinti
.
§    RI
1 è condannato a versare alla Cassa CO 1 la somma di fr. 10'204.30.
§§ RI
2 è condannato a versare alla Cassa CO 1 la somma di fr. 20'886.05.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti