ti_gerichte · 15.2012.50 · 2010-09-09 · it

Provvedimento dell'amministrazione del fallimento. Amministrazione dei beni della fallita. Incasso di crediti del fallito rispettivamente cessione ex art. 260 LEF

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.06.2012 15.2012.50

Incarto n.
15.2012.50
Lugano
26 giugno 2012
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Epiney-Colombo
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 22 marzo 2012 di
RI
1
patrocinato
da: avv.  PA 1
contro
l’operato
dell’
Ufficio fallimenti di Lugano
nell’ambito del fallimento di
PI
2
,
procedura interessante pure
1. PI 1
patrocinata da: avv. dott.  PA 2
2.
3. PI 3
4.
rappresentato dall’ PI 4
5.
patr. dall’avv.
in tema di amministrazione e
di realizzazione di crediti della massa;
Viste le osservazioni:
- 16 aprile 2012 della PI 1, __________;
- 24 aprile 2012 dell’
Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
ritenuto
in fatto:                      A.
Con
decreto del 9 settembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
ha decretato il fallimento di PI 2.
B.
Dall’inventario
del 20 dicembre 2010 emerge che la fallita è proprietaria dell’intero pacchetto
azionario del valore nominale di complessivi fr. 150'000.00 della A__________
SA di __________ e che essa detiene un credito nei confronti di questa società
di fr. 5'498'198.45 per finanziamenti e prestiti.
C.
Il
7 marzo 2011 l’Ufficio ha depositato la graduatoria nel fallimento di PI 2
indicando tra i crediti garantiti da pegno manuale un credito di PI 1 di fr.
6'123'165.15. Quale oggetto del pegno l’Ufficio ha indicato:
“-
diritto di pegno sul pacchetto azionario della A__________ SA in __________ di
fr. 150'000.00,
-
diritto di pegno e cessione del credito correntista della fallita nei confronti
della A__________ SA pari a fr. 5'908'751 al 31.12.2007,
-
diritto di pegno immobiliare rappresentato da 6 cartelle ipotecarie che gravano
le particelle RFD di __________ n. __________ e __________ dal primo al terzo
rango per un importo complessivo di fr. 1'850'000.00”
.
Questo
credito della banca risulta inoltre garantito da 4 vaglia cambiari di fr.
900'000.00 l’uno e avallati da terze persone.
D.
Con
petizione 28 marzo 2011 RI 1 ha contestato la graduatoria, chiedendo che tutti
i diritti di pegno fatti valere da PI 1 non vengano riconosciuti.
E.
Con
scritto 6 marzo 2012 RI 1 ha chiesto all’Ufficio di revocare l’attuale
Consiglio di amministrazione (in seguito: CdA) della A__________ SA e di
sostituirlo con membri imparziali e esenti da interessi nella stessa e nella
fallita.
F.
Con
provvedimento 8 marzo 2012 l Ufficio fallimenti di Lugano ha deciso di non
revocare il CdA della A__________ SA perché il deposito presso di lui del
pacchetto azionario e l’iscrizione di una restrizione della facoltà di disporre
sui beni immobili di proprietà della società sarebbe sufficiente per preservarne
gli attivi. L’Ufficio ha inoltre comunicato di provvedere alla realizzazione
degli attivi della fallita dopo che il ricorso inoltrato contro la graduatoria
sarà deciso.
G.
Con
ricorso 22 marzo 2012 RI 1 ha postulato la declaratoria di nullità del
provvedimento 8 marzo 2012 e ha chiesto di convocare immediatamente un’assemblea
straordinaria della A__________ SA tendente alla revoca dell’attuale CdA e alla
nomina di un nuovo amministratore senza alcun interesse nelle società coinvolte
con la fallita. Il ricorrente ha chiesto altresì in via principale di
riscuotere immediatamente il credito della fallita nei confronti della A__________
SA senza attendere l’esito della procedura di contestazione della graduatoria e
in via subordinata di convocare immediatamente una seconda assemblea dei
creditori affinché decida circa la realizzazione degli attivi della fallita.
Dall’inventario
allestito il 20 dicembre 2010 risulta che la fallita detiene la totalità del
pacchetto azionario della A__________ SA e che vanta verso la medesima un
credito di fr. 5'498'198.45. Quest’ultima è proprietaria delle particelle n. __________
e n. __________ RFD di __________, su cui è edificata una struttura
alberghiera. Gli attuali amministratori della partecipata sono oltre a __________
P__________, anche i signori __________ L__________, __________ D__________ e __________
S__________, che erano anche amministratori della fallita. __________ D__________
è inoltre anche organo di fatto della PI 1, altra creditrice della fallita. Per
il ricorrente il conflitto di interessi tra gli ex membri del CdA della
fallita, i membri del CdA della partecipata e la PI 1 sarebbe palese.
Il
1° marzo 2012 il ricorrente sarebbe venuto a conoscenza del tentativo degli ex
amministratori della fallita e del CdA della partecipata di ledere gli
interessi dei creditori della fallita, avendo all’insaputa dell’ Ufficio
fallimenti di Lugano conferito mandato all’avv. __________ a nome della
fallita, della A__________ SA e a titolo personale per interporre ricorso
contro una pregressa decisione dell’Autorità di Ia istanza in materia LAFE. Uno
degli scopi del ricorso sarebbe stato quello di provocare la revoca del
fallimento dellaPI 2 alfine di potersi riappropriare della partecipata.
L’amministrazione
del fallimento riscuote i crediti liquidi e scaduti della massa (art. 243 cpv.
1 LEF). Giusta l’art. 252 LEF l’amministrazione del fallimento convoca la
seconda assemblea dopo aver depositato la graduatoria, che non deve essere
passata in giudicato. In occasione di tale assemblea ogni creditore ha il
diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali la massa rinuncia.
A
mente del ricorrente attendendo l’esito della contestazione della graduatoria
prima di realizzare gli attivi, l’amministrazione del fallimento dimentica che tra
gli attivi della fallita figura un credito riconosciuto di fr. 5'498'198.45 nei
confronti della partecipata. Tale credito sarebbe stato postergato nel 2008 per
un importo di fr. 2'200'000.00. Lo stesso sarebbe senz’altro esigibile
perlomeno per la parte eccedente la postergazione e quindi in tale misura
andava riscosso immediatamente (art. 243 cpv. 1 LEF).
La
postergazione sarebbe poi un atto revocabile ex art. 285 ss. LEF
rispettivamente annullabile per doppia rappresentanza da parte del signor D__________.
L’azione di revocazione andrebbe comunque promossa dalla massa o dal creditore
cessionario nel termine perentorio di due anni dalla dichiarazione di
fallimento, termine che nella fattispecie scadrebbe quindi il 10 settembre 2012
(art. 292 LEF).
H.
Con
osservazioni 16 aprile 2012 PI 1 ha chiesto che il ricorso venga respinto perché
non sarebbe per nulla dimostrata la commistione di interessi tra gli ex membri
del CdA della fallita e gli attuali membri del CdA della A__________ SA.
Inoltre sarebbero irrilevanti i motivi per i quali è stato presentato ricorso
alla Commissione cantonale in materia LAFE.
I.
Con
osservazioni 24 aprile 2012 l’ Ufficio fallimenti di Lugano si è confermato
nella propria posizione.
Considerato
in diritto:
1.
L’art. 17 cpv. 1 LEF regola il ricorso contro ogni
provvedimento dell’organo d’esecuzione o di fallimento per violazione di una
norma di diritto o per errore. Il cpv. 3 si riferisce al ricorso per denegata o
ritardata giustizia dell’organo di esecuzione o di fallimento.
2.
La decisione dell’amministrazione del fallimento quale
detentrice, in luogo del fallito, del pacchetto azionario di una società
anonima di procedere alla revoca del CdA di questa società e alla nomina di nuovo
organo esecutivo è una misura tendente al mantenimento dei beni della massa ma
non costituisce un provvedimento dell’amministrazione del fallimento ex art. 17
LEF. Essa è infatti un atto giuridico che non può essere impugnato con ricorso
all’autorità di vigilanza perché espressione di volontà di diritto privato.
Oggetto di reclamo possono essere solo gli atti dell’amministrazione del
fallimento che si fondano sul potere pubblico d’esecuzione (“staatliche
Vollstreckungsgewalt”) e non atti giuridici di natura privata compiuti
dall’amministrazione del fallimento in luogo del fallito (
DTF
129
III 401, 128 III 158, 108 III 2,102 III 84, 86 III 106ss
.;
Cometta/Möckli
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010, vol. I, n. 18
ad art. 17;
Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung
und Konkurs
nach schweizerischem Recht, vol. I, § 8
m. 13). Il reclamo all’Autorità
di
vigilanza di RI 1 contro la decisione dell’Ufficio di non revocare il Consiglio
di amministrazione della A__________ SA risulta pertanto irricevibile.
3.
Pur essendo il reclamo irricevibile in merito a questa
richiesta è tuttavia opportuno rilevare che la stessa sarebbe da respingere
anche nel merito.
Un
provvedimento è annullabile quando è il frutto di un errore di apprezzamento
(art. 17 cpv. 1 LEF). Ciò implica però che l’organo di esecuzione forzata goda
in virtù della legge di un potere di apprezzamento, perché nel caso contrario
l’esercizio di un potere che non ha costituirebbe una violazione della legge
(DTF 100 III 18 cons.
2;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 93 ad art. 17). Nel caso in
esame, l’Ufficio dispone di un certo potere di apprezzamento nell’amministrare
i beni della fallita. Giusta l’art. 240 LEF l’amministrazione del fallimento
deve infatti curare gli interessi della massa e provvedere alla sua
liquidazione.
Nella fattispecie la decisione
dell’Ufficio di mantenere l’attuale composizione del CdA della A__________ SA
deve
essere ritenuta un provvedimento preso nell'interesse dei creditori. Va infatti
rilevato che l'intero pacchetto azionario della A__________ SA, di proprietà
della fallita, è passato alla massa fallimentare (art. 197 LEF). Il
mantenimento dell’attuale consiglio di amministrazione, in carica dal 2004 e
pertanto a conoscenza delle particolarità della società, risponde ai requisiti
di praticità e di economicità imposti ai provvedimenti di un amministratore
fallimentare. Del resto neppure è dato di sapere se considerata la precaria
situazione finanziaria della società vi sia la possibilità per l’Ufficio di
trovare una persona idonea disposta ad assumere la carica di organo esecutivo
della stessa.
Non
vi può poi essere conflitto di interessi tra la funzione di ex amministratori
della fallita e l’attuale carica di membri del CdA della A__________ SA, ritenuto
che in quest’ultima funzione lo scopo principale degli amministratori è quello
di agire nell'interesse degli azionisti, organo che in casu si confonde con la
massa fallimentare. Accertata la compatibilità della funzione degli attuali membri
del Consiglio di amministrazione, diversa è la questione circa l'espletamento
della stessa. Nel ricorso RI 1 adombra un'attività di amministrazione non in
linea con gli interessi della massa asserendo che gli ex amministratori della
fallita e membri del CdA della partecipata hanno tentato di ledere gli
interessi dei creditori della fallita interponendo ricorso contro una pregressa
decisione dell’Autorità di Ia istanza in materia LAFE, ricorso di cui uno degli
scopi era quello di provocare la revoca del fallimento della PI 2. Non vi è
però chi non veda che un atto processuale tendente alla revoca del fallimento,
diversamente da quanto preteso dal ricorrente, è di principio nell’interesse
dei creditori della fallita. Per questo motivo non traspaiono indizi di un agire
conflittuale da parte del CdA della A__________ SA. Nemmeno da questo punto di
vista si giustifica quindi un intervento dell'autorità di vigilanza.
4.
Per
l’art. 285 cpv. 1 LEF la revocazione ha per scopo di assoggettare
all’esecuzione beni che le sono stati sottratti  a seguito di uno degli atti
enumerati dagli art. 286, 287 e 288 LEF. In considerazione del fatto che il
termine di atto ai sensi della predetta norma è da intendere nel senso più
ampio possibile (
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea 2010,
vol. II, n. 11 ad art. 285), d’acchito una dichiarazione di postergazione
appare di principio revocabile. La condizione oggettiva dell’apertura del
fallimento è poi realizzata (cfr. art. 285 cpv. 2 n. 2 LEF).
5.
Secondo
l’art. 200 LEF appartiene alla massa tutto ciò che ai sensi degli art. 214 e
285 segg. LEF è oggetto di azione revocatoria. Questa disposizione ha quale
unico scopo di ricordare alle parti interessate alla procedura fallimentare
l’obbligo di restituire i beni che sono pervenuti (o perverranno) a terzi a
detrimento della massa fallimentare.
6.
L’amministrazione
del fallimento riscuote i crediti liquidi e scaduti della massa (art. 243 cpv.
1 LEF).
L’amministrazione fallimentare ha la facoltà di procedere
direttamente contro i debitori del fallito
e se questi non
dovessero pagare l’importo richiesto, circostanza facilmente ipotizzabile nella
fattispecie in considerazione della situazione finanziaria della __________ SA,
l’ufficio dovrà consultare i creditori sul proseguimento di procedura (ossia
incassare il credito per via esecutiva, rinunciarvi, oppure cederlo ex art. 260
LEF).
Nel
caso di specie, in considerazione del termine perentorio di due anni dalla
dichiarazione di fallimento per proporre l’azione revocatoria riferita a quella
parte di credito che è stata postergata (art. 292 cpv. 1 cifra 2 LEF),
l’Ufficio dovrà procedere immediatamente in tal senso senza attendere l’esito
della pendente azione di contestazione della graduatoria promossa da RI 1
contro PI 1. Egli lo farà
convocando un’assemblea dei creditori
oppure sottoponendo la propria proposta ai creditori per mezzo di circolare
(art. 255a cpv. 1 LEF).
7.
Da
quanto precede discende che il ricorso, per quanto ricevibile, è parzialmente
accolto.
Non
si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità
(art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17 cpv. 1
e 3, 197, 200, 240, 255a, 260, 285, 292 cpv. 2 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv.
2 OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso per quanto ricevibile è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza è fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di determinarsi
come stabilito al considerando 6 di questa sentenza.
2.
Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3
.       Notificazione
a:
-    avv.
-
-
-    avv.
-    avv.
-    avv.
Comunicazione all’
Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
autorità di vigilanza
Il
presidente                                                                            Il
segretario
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla
notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla
notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata
nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.