ti_gerichte · 14.2019.99 · 2019-05-06 · it

Fallimento. Ritiro della domanda di fallimento dopo la sua pronuncia. Solvibilità. Differimento del fallimento e trasmissione degli atti al giudice del concordato

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.10.2019 14.2019.99

Incarto n.
14.2019.99
Lugano
16 ottobre 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente
Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Bertoni
statuendo nella causa __________ (fallimento) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza presentata il
10 dicembre 2018 dalla
CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 17 maggio 2019 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 6 maggio 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 10 dicembre 2018 la
CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 2'294.46 più
interessi e spese.
B.
All’udienza
di discussione del 10 aprile 2019 nessuno è compar­so.
C.
Statuendo
con decisione del 6 maggio 2019 il Pretore ha dichia-
rato
il fallimento della RE 1 dal 7 maggio 2019 alle ore 10:00, ponendo a carico
della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di
fr. 920.– per le spese esecutive.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 17 maggio
2019
per ottenere, previo conferimento dell’effetto
sospensivo, l’an­nullamento
del fallimento, asserendo di
avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 27 maggio 2019 il presidente
della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. Stante l’esito del
giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per
osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 17 maggio 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il
7 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.
2.
In
v
irtù
dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile
la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo
dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
2.1
Questi
fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di
fallimento (
nova
autentici o in senso proprio,
denominati in
tedesco
“echte Nova”
, in
contrapposizione agli
pseudonova
o
“unechte
Nova”
citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo
LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere
espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero
esame, giunge alla conclusione ch’esso corrisponde con una sufficiente
probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4/c).
Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di
fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua
insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe,
in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva
economicamente non può essere negata
a priori
(FF 1991 III 80) e la
mancanza di liquidità sufficiente
appare
passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11
agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità
dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori
alla scadenza dei loro crediti.
Un indizio d’insolvibilità
può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da
eventuali nuove istanze
di fallimento pervenute posteriormente al
decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di
pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa
verosimile sulla base di
riscontri
oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari,
contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti (G
iroud
in: Basler
Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF
).
2.2
Nel
caso in esame, la reclamante fa valere di avere pagato il credito dell’istante
con un versamento di fr. 2'600.– (doc. C accluso al reclamo) e produce uno
scritto
di quest’ultima del 17 maggio 2019 (ultimo giorno del
termine di reclamo), in cui chiede a questa Camera, sulla scorta della copia
della ricevuta di pagamento, la
“revoca del
fallimento”
(doc. D). Sennonché il 22 maggio 2019, la stessa istante
ha postulato la conferma della sua domanda di fallimento per il saldo non
coperto dal versamento di fr. 2'600.–, sal­vo il 7 giugno ribadire la sua
volontà
“di revocare il fallimento”
.
Che tali contraddittorie manifestazioni di volontà possano essere interpretate
come un ritiro della domanda di fallimento nel senso del­l’art. 174 cpv. 2 n. 3
LEF è discutibile. Non è però necessario soffermarsi oltre sulla questione, dal
momento che non è realizzato il secondo presupposto stabilito dall’art. 174
cpv. 2 LEF per annullare il fallimento, ovvero la verosimile solvibilità del
reclamante, quando il ritiro avviene, come nella fattispecie, dopo la pronuncia
del fallimento.
2.3
Al
riguardo la reclamante non ha speso una parola, ritenendo probabilmente a torto
che il pagamento del credito dell’istante fosse sufficiente ad annullare il
fallimento. Non ha del resto (tuttora) prodotto l’estratto del registro delle
esecuzioni preannunciato nel reclamo (come doc. F).
a)
Sia
come sia, la Camera ha appurato d’ufficio (art. 55 cpv. 2 CPC) che a suo carico
sono stati rilasciati ben dieci attestati di carenza di beni (ACB), anche
recenti, per oltre fr. 13'000.– complessivi, che accertano ufficialmente
la sua insolvibilità. La reclamante non ha d’altronde prodotto gli estratti
aggiornati di tutti i suoi conti, nemmeno dopo il 20 maggio 2019, come invece
prospettato nel reclamo.
b)
È
poi dubbia la ricevibilità della richiesta di edizione dalla Banca __________ degli
estratti in questione. Infatti, l’esigenza posta all’art. 174 cpv. 2 LEF di
provare “per mezzo di documenti” l’estinzione del credito, il deposito dell’importo
dovuto presso l’autorità giudiziaria superiore o il ritiro della domanda di
fallimento pare estendersi al requisito per il ricorrente di rendere verosimile
la propria solvibilità, anche se, secondo
Staehelin
(
in: Basler Kommentar, SchKG, Er­gänzungsband zur 2.
Auflage 2017, n. 26/h ad art. 174 LEF), il reclamante potrebbe far capo a tutti
i mezzi di prova ammissibili in procedura sommaria a norma dell’art. 254 cpv. 2
CPC. Ad ogni modo la Camera ha assunto d’ufficio il verbale d’interrogatorio
del­l’amministratore e azionista unico della reclamante, __________, e gli
estratti prodotti dalla Banca __________, da cui si evince che al momento dell’apertura
del fallimento il saldo del conto della società in
euro era di € 46.66 e quello in franchi svizzeri di fr. 1.68 (al 17
giu­gno
2019). Inoltre, l’interrogato non ha segnalato alcun
altro attivo.
c)
Che tra l’apertura del
fallimento e l’interrogatorio siano poi stati accreditati € 36'510.65 sul conto
non è di rilievo, perché sono stati subito prelevati in contanti e non sono
stati impiegati per pagare i debiti posti in esecuzione né sono ancora stati
restituiti all’ufficio dei fallimenti malgrado la richiesta fatta in tal senso
il 24 giugno 2019 all’amministratore unico.
d)
In
queste circostanze si può quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante
appare più probabile della sua capacità di pagamento. Non è pertanto adempiuto
il presupposto della verosimile solvibilità giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF.
2.4
La reclamante evoca ancora
molto sommariamente l’art. 173
a
cpv. 1 e 2 LEF, senza peraltro chiedere
nelle sue conclusioni né il differimento del fallimento (ma solo il suo
annullamento) né la trasmissione degli atti al giudice del concordato.
a)
In virtù dell’art. 173
a
cpv. 1 LEF, se il debitore o il creditore hanno presentato una domanda di
moratoria concordataria o di moratoria straordinaria, il giudice può differire
la decisione sul fallimento. Nel caso specifico, la stessa reclamante ammette
di non aver ancora presentato alcuna domanda di moratoria concordataria sicché
non era data la condizione posta all’art. 173
a
cpv. 1 LEF perché il
Pretore potesse differire il fallimento. Per il medesimo motivo anche un
differimento del fallimento è escluso in seconda sede, tanto più che l’art. 174
LEF non contempla quale fatto nuovo ostativo del fallimento una domanda di
moratoria concordataria formulata dopo l’udienza di prima istanza (nel
risultato: sentenze del Tribunale federale 5A_730/2009 del 2 marzo 2010,
consid. 2, e 5A_268/2010 del 30 aprile 2010 consid. 3, con i rinvii;
Giroud
in: Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed. 2010, n. 5/a ad art. 173
a
LEF;
Cometta
in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 173
a
LEF, con rinvio alla sentenza della CEF del 22 agosto 1994 pubblicata in Rep.
1985 pagg. 164 seg., che a sua volta si fonda sulla DTF 85 III 151 consid. 1;
Diggelmann
in:
SchKG, Kurzkommentar,
2
a
ed. 2014, n. 2 ad art. 173
a
LEF;
contra:
Talbot
in: Kren-Kostkiewicz/Vock,
Kommentar SchKG, 2017, n. 2 ad art. 173
a
LEF, che in modo
contraddittorio ammette però che l’art. 174 LEF enumera esaustivamente i motivi
di annullamento del fallimento
). Ad ogni modo,
al debitore e ai creditori rimane la facoltà di proporre un concordato nella
procedura di liquidazione del fallimento (art. 332 LEF).
b)
In virtù dell’art. 173
a
cpv. 1 LEF, il giudice può inoltre differire d’uf­­ficio la decisione sul
fallimento qualora appaia possibile la conclusione di un concordato; in tal
caso trasmette gli atti al giudice del concordato.
aa)
Quale eccezione all’obbligo
di pronunciare il fallimento (art. 171 LEF), l’art. 173
a
cpv. 2 LEF dev’essere
interpretato restrittivamen­te (
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 14 ad art. 173
a
). Il giudice
del fallimento non è tenuto a ricercare sua sponte indizi sulla possibilità di
omologare un concordato o di risanare la situazione finanziaria del debitore.
Deve differire il fallimento solo se simili indizi risultano in modo evidente (
Talbot
, op. cit., n. 4 ad art. 173
a
)
dall’incarto oppure da segnalazioni del debitore, di un creditore o di terzi (
Giroud
, op. cit., n. 9 ad art. 173
a
),
senza procedere a un esame approfondito delle possibilità di successo, che
spetta al giudice del concordato (
Talbot
,
op. cit., n. 5 ad art. 173
a
). Visto che il ricorso contro il decreto di
fallimento ha effetto devolutivo, si potrebbe sostenere che anche la
giurisdizione cantonale superiore sia abilitata a differire d’ufficio il
fallimento alle condizioni dell’art. 173
a
cpv. 2 LEF (in tal senso:
Gilliéron
, op. cit., n. 25 ad art. 174
LEF;
Diggelmann
, op. cit., n. 3 ad
art. 173
a
).
bb)
Nel caso in esame la
reclamante non ha prodotto la documentazione necessaria ad accertare, neppure grossolanamente,
i suoi attivi e passivi né altri indizi su eventuali possibilità di risanamento
o di omologazione di un concordato, limitandosi a mere allegazioni non
corroborate da elementi fattuali oggettivi e concreti. Al riguar­do la
tassazione fiscale del 2014 e il bilancio non revisionato del 2014 (doc. G
accluso al reclamo) non possono all’evidenza riflettere la situazione attuale
della società. Anzi, dai fatti accertati d’uf­­ficio dalla Camera (sopra
consid. 2.3) risulta che la reclamante non ha (più) attivi e ha per contro
debiti (nell’ordine di 25-30'000.– secondo il verbale d’inventario). Anche su
questo punto il reclamo si rivela infondato e
va
pertanto,
in definitiva, respinto.
3.
Non
essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non dev’essere
nuovamente pronunciato.
4.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
) è posta
a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si
assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al
reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:              1.
Il reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico
della RE 1.
3.
Notificazione a:
–     ;
–
;
–   Ufficio
di esecuzione, Lugano;
–   Ufficio
dei fallimenti, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).