ti_gerichte · 14.2004.74 · 2004-08-19 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.08.2004 14.2004.74

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2004.74
Lugano
19 agosto
2004
B/fp/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente,
Chiesa e Giani
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall'istanza 10 maggio 2004 presentata da
APPO1
Contro
APPE1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 25 giugno 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di APPE1,
__________, a far tempo da venerdì
25 giugno 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da
APPE1 che con atto
6 luglio 2004 ne postula l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato
osservazioni;
ritenuto in fatto e considerando in diritto
che con
istanza 10 maggio 2004 la __________ ha chiesto il fallimento di APPE1 per fr.
2'265.95 oltre accessori e dedotti eventuali acconti;
che con
ordinanza 12 maggio 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha
citato le parti all'udienza di contraddittorio del 9 giugno 2004 alle ore
09.30;
che con
scritto 22 maggio 2004 APPE1 ha chiesto il rinvio dell'udienza dovendo comparire
lo stesso giorno davanti al tribunale distrettuale di Zurigo;
che
ordinanza 28 maggio 2004 la Pretore del Distretto di Lugano non ha ammesso la
domanda di rinvio, ritenendola ingiustificata e incompatibile con le esigenze
organizzative della Pretura;
che
all'udienza di contraddittorio del 9 giugno 2004 nessuno è comparso;
che con
decisione 25 giugno 2004 la Pretore ha dichiarato il fallimento di APPE1 a far
tempo da venerdì 25 giugno 2004 alle ore 14.00.
che con
appello 6 luglio 2004 APPE1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto
di fallimento rilevando di non essere stato presente all'udienza di
contraddittorio del 9 giugno 2004 avendo dovuto lo stesso giorno comparire
davanti al Tribunale Distrettuale di Zurigo, che inoltre la richiesta della
Cassa malati è ingiusta, in quanto egli è stato in carcerazione preventiva a Winterthur
dal 15 maggio 2001 al 15 settembre 2002, che i premi scaduti durante il periodo
di carcerazione preventiva dovevano venire corrisposti dall'Ufficio del
sostegno sociale di Bellinzona, mentre i premi anteriori e posteriori alla sua
carcerazione sono sempre stati pagati e che la persona competente del citato
ufficio gli ha assicurato che avrebbe provveduto ad accordarsi direttamente con
la APPO1;
che la
procedura di fallimento ex art. 166 ss. LEF è retta dagli art. 20 ss. LALEF
(legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul
fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei casi non
previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le
disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);
che sulla
possibilità di chiedere un rinvio dell'udienza di contraddittorio in seguito ad
istanza di rigetto la LALEF è silente;
che il
CPC dal canto suo prevede all'art. 136 che la parte o il suo patrocinatore può
chiedere tempestivamente il rinvio dell'udienza se impedita per motivi gravi,
in particolare  - per quanto qui di rilievo - per comparsa avanti ad altro
tribunale (cpv. 1) e che il giudice respinge l'istanza di rinvio se la ritiene
non giustificata, intempestiva o incompatibile con le necessità del
proseguimento del processo (cpv. 2);
che con
la sua domanda di rinvio 22 maggio 2004 alla Pretura del Distretto di Lugano
l'appellante ha indicato di essere citato lo stesso giorno 9 giugno 2004 per
un'udienza in tribunale a Zurigo;
che
ritenuto il motivo addotto con tempestività da APPE1, la Pretora avrebbe dovuto
chiedergliene la prova, dovendo considerare che tale motivo rientra tra quelli
ammessi dall'art. 136 CPC e che la motivazione verosimilmente non era di
comodo;
che per
l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della
sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in suo
pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);
che per
l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte
contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere,
ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio;
che la
citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la
realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I
109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R.T. c. C. T., CEF 27.11.1990 in re
W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons. 3) e che tale
diritto è di natura essenzialmente formale;
che di
conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione
impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo
giudice, abbia la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità
d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (DTF 96 I 188, 94 I 108
cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);
che
secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può
essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si
sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;
che fatti
nuovi, intervenuti anteriormente alla decisione di prima sede (unechte Noven),
possono essere fatti valere materialmente dalle parti illimitatamente entro il
termine d'appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);
che di
conseguenza non vi è violazione del diritto di essere sentito, ritenuto che le
motivazioni presentate da APPE1, la prima volta in sede d'appello, possono
essere prese in considerazione in questa stessa sede;
che
secondo l'appellante il credito in esame avrebbe dovuto essere pagato
dall'Ufficio del sostegno sociale, trattandosi di premi scaduti durante la sua
carcerazione, mentre egli ha sempre pagato i premi precedenti e anteriori il
periodo della sua detenzione;
che dal
PE rispettivamente dalla comminatoria di fallimento in oggetto si evince che la
pretesa posta in esecuzione concerne un attestato di carenza di beni emesso il
12 febbraio 2001 dall'UE di Lugano per premi della cassa malati concernenti il
periodo dal 1° aprile al 30 giugno 1999 e pertanto per premi anteriori alla
carcerazione dell'appellante;
che APPE1
non ha però provato con documenti di avere estinto questo suo debito
anteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui l'art. 174 cpv. 1 LEF
non può essere applicato e di conseguenza il fallimento va confermato;
che
l'appello 6 luglio 2004 di APPE1 va pertanto respinto;
che la
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non
si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni
(art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:              1.
L'appello 6 luglio 2004 di __________, __________, è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è confermato il fallimento di APPE1, pronunciato
venerdì
25 giugno 2004 alle ore 14.00.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico di __________. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione a:
-     RAPP1,
__________;
-     RAPP2;
-     Ufficio
esecuzione di Lugano;
-     Ufficio
fallimenti di Lugano;
-     Ufficio
dei registri di Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione
5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
Il vicepresidente                                                                      La
segretaria
Terzi implicati
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