ti_gerichte · 38.2024.36 · 2024-02-13 · it

Atti rinviati a Cassa per accertare se per il periodo 6-14.01 l'assicurato poteva in buona fede aspettarsi che gli venissero attribuite da parte del DL delle mansioni. Dal 15 gennaio, invece, rapporto di lavoro interrotto senza promesse di fornire lavoro. Nessun diritto a indennità per insolvenza

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2024 38.2024.36
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2024 38.2024.36
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2024 38.2024.36

Incarto
n.
38.2024.36
CL
/
gm
Lugano
14 ottobre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Christiana Lepori
, cancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 28 giugno 2024 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 28
maggio 2024 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro
la disoccupazione
ritenuto
in fatto
1.1.  Con decisione su opposizione del 28
maggio 2024 (cfr. all. A a doc. I) la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha
confermato la propria precedente decisione del 13 febbraio 2024 (cfr. doc.
71-73), mediante la quale aveva riconosciuto ad RI 1 il diritto alle indennità
per insolvenza per il periodo dal 1° dicembre 2022 al 5 gennaio 2023,
negandoglielo, invece, per quello dal 6 gennaio al 19 febbraio 2023.
L’amministrazione ha argomentato
la propria decisione su opposizione come segue:
"
(…)
9. Nell’evenienza
concreta, dal formulario “Domanda d’indennità per insolvenza” l’opponente ha
indicato che l’ultimo giorno di lavoro effettuato è stato il 5 gennaio 2023
(…), ovvero il giorno prima di quello in cui ha comunicato alla datrice di
lavoro che non avrebbe più fornito le proprie prestazioni lavorative fintanto
che gli arretrati salariali non fossero stati versati (cfr. e-mail del 6
gennaio 2023 dell’opponente alla datrice di lavoro).
La circostanza di non
aver più lavorato dal 6 gennaio 2023 per decisione del lavoratore è decisiva
per l’assenza di diritto all’II da questa data. Come più volte sottolineato
dall’Alta Corte, l’II non copre le pretese del lavoratore che non ha prestato
un lavoro, bensì i soli crediti di salario fondati su di un’attività lavorativa
svolta effettivamente. Anche nel caso di un assicurato che ha offerto al datore
di lavoro la sua disponibilità a continuare l’attività solo dopo la regolazione
delle sue pretese salariali – caso identico, quindi, a quello che qui ci occupa
-, il diritto alle II è stato riconosciuto dal Tribunale federale unicamente
fino all’ultimo giorno in cui l’assicurato ha effettivamente lavorato (cfr.
sentenza del TF C 55/03 del 2 settembre 2003 consid. 2.2.). È quindi
irrilevante che il rapporto di lavoro sussiste (cfr. DTF 121 V 377 consid. 3c),
che l’assicurato ha ancora diritto a pretese salariali (STCA 38.2013.76 del 30
aprile 2014 consid. 2.6) o addirittura – come nel caso concreto – che il datore
di lavoro sia stato condannato a versare un importo corrispondente a salari non
pagati (cfr. STCA 38.2017.36 del 17 gennaio 2018 consid. 2.6.).
Quanto alle
rassicurazioni in merito al proseguimento del rapporto di lavoro che, secondo
l’opponente la datrice di lavoro gli avrebbe fornito tramite e-mail, queste
vertevano sul pagamento a breve del salario, ciò che poi non è avvenuto.
Nessuna promessa di
fornire lavoro è quindi stata fatta dalla datrice di lavoro, né tantomeno
alcuna richiesta in tal senso da parte dell’opponente, come invece sarebbe
stato necessario, visto quanto esposto dalla (…) marg. A5 della Prassi LADI II.
Per quanto riguarda anzi “il progetto principale al quale il dipendente stava
lavorando”, cioè “quello volto all’ottenimento dell’autorizzazione FINMA ad
operare come gestore patrimoniale”, la datrice di lavoro già con e-mail del 14
gennaio 2023 aveva comunicato all’opponente che “la mia decisione è di annullare
la richiesta di ottenimento della licenza di gestore patrimoniale ad __________”.
Quindi l’opponente non solo non aveva ottenuto promesse di ricevere lavoro, ma
doveva addirittura aspettarsi un calo dello stesso.
10. L’ulteriore
argomento sollevato dall’opponente, secondo il quale non sarebbe corretto
considerarlo idoneo al collocamento dal 6 gennaio 2023, poiché il rapporto di
lavoro con __________ avrebbe preso fino il 19 febbraio 2023, è privo di
rilievo ai fini della procedura. Infatti, cercando – e trovando – un nuovo
posto di lavoro prima della fine del rapporto d’impiego a tempo determinato con
__________, l’insorgente ha dimostrato proprio il contrario.
L’II non può pertanto
essere riconosciuta per il periodo dal 6 gennaio al 19 febbraio 2023.
11. Per quanto attiene,
infine, all’asserzione dell’opponente, secondo cui la Cassa avrebbe dovuto
suggerirgli di presentare una domanda di indennità disoccupazione, si evidenza,
pur esulando la questione dall’oggetto della presente procedura, che la sede
della Cassa a __________, competente per l’II e che ha emanato la decisione del
13 febbraio 2024 nei confronti del signor RI 1, con e-mail del 7 marzo 2023 in
riscontro a quello del giorno prima dell’opponente che chiedeva “quali
alternative sono proposte per trattare questo caso”, ha prontamente ed
espressamente invitato lo stesso a rivolgersi alla sede della Cassa a __________,
competente in materia di indennità per disoccupazione per il __________. La
Cassa ha infatti risposto, rendendo attento l’opponente per quanto attiene
all’II che: “(…) considerato che, per poter aver diritto all’insolvenza,
dev’essere decretato il fallimento della società oppure lei o un altro
creditore dovete arrivare alla richiesta di fallimento in Pretura e poi non
anticipare le spese e che ha iniziato la procedura esecutiva tramite domanda
d’esecuzione le consiglio di chiedere informazioni all’Ufficio esecuzioni e
fallimenti per capire a che punto è la situazione”, mentre riguardo
all’indennità di disoccupazione che: “per quanto riguardo il diritto alla
disoccupazione, vedo che lei ha aperto un termine quadro alla nostra Cassa, i
miei colleghi dell’Ufficio di __________ potranno dargli i ragguagli del caso.
Le ricordo infatti che l’indennità per insolvenza copre i crediti unicamente
per il periodo effettivamente lavorato, pertanto non subentrerà nel pagamento
dei salari per l’intero periodo fino a scadenza del contratto a tempo
determinato. Se tutti gli altri presupposto di legge sono dati sarà versata
l’indennità di disoccupazione (secondo l’art. 29 LADI).”.
Ne segue che la Cassa,
contrariamente a quanto afferma l’opponente, lo ha debitamente informato e
nulla può ora pretendere per eventuali diritto ad un’altra indennità” (cfr.
all. A a doc. I).
1.2.  Contro questa decisione
l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale la sua
patrocinatrice, avv. RA 1 (__________), ha postulato l’annullamento del
provvedimento impugnato ed il conseguente riconoscimento delle indennità di
insolvenza per l’intero periodo 1° dicembre 2022 al 19 febbraio 2023 (oltre a
spese, tasse e ripetibili che non ha quantificato; cfr. doc. I).
In particolare – facendo valere
che il proprio assistito “
il 6 gennaio 2023, constatato il mancato
versamento dello stipendio per il mese di dicembre 2022, (…) ha comunicato via
e-mail al datore di lavoro, (…) che avrebbe ripreso a fornire la propria
prestazione solo quando gli fossero stati corrisposti gli arretrati salariali
”
-, il legale ha osservato quanto segue:
"
(…) l'indennità
per insolvenza copre i crediti salariali dei lavoratori nei confronti dei loro
datori di lavoro per il periodo in cui non potevano mettersi a disposizione del
mercato del lavoro (primo requisito) e di regola esclusivamente le pretese salariali
insorte da un'attività lavorativa effettivamente prestata (secondo requisito e
relativa eccezione).
16. Per quanto concerne
il primo requisito, osservo che per l'intero periodo per il quale il ricorrente
ha fatto domanda di percepire l'indennità per insolvenza, egli non poteva
effettivamente mettersi a disposizione del mercato del lavoro.
Egli era infatti ancora
legato alla __________ dal rapporto di lavoro a tempo determinato che sarebbe
terminato il 31 marzo 2023 [recte: 30 aprile 2023], senza necessità di
disdetta.
II rapporto di lavoro
ha però preso fine, in via tacita, già il 19 febbraio 2023. Infatti il 20
febbraio 2023 il ricorrente ha preso servizio presso il nuovo datore di lavoro.
ll ricorrente ha, suo
malgrado, dovuto cercare un nuovo impiego una volta preso atto, dopo la prima
metà di gennaio 2023, quando la Polizia cantonale ha posto i sigilli agli
uffici della società, rispettivamente ad inizio febbraio, quando alcune notizie
sono trapelate sulla stampa (vedi allegato al doc. H) della gravità delle
vicende giudiziarie nelle quali era coinvolto I’amministratore unico della
società, __________.
II ricorrente ha quindi
potuto (anzi, dovuto!) mettersi a disposizione del mercato del Iavoro, a far
tempo dal 20 febbraio 2023.
17. L’art. 15 cpv. 1
LADI recita che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace e
autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata e a partecipare a
provvedimenti di reintegrazione. “Disoccupato" è infatti chi non è legato
ad un rapporto di lavoro di diritto pubblico o privato, concetto in cui va pur
sempre tenuto conto della situazione fattuale del concreto rapporto dì lavoro
(Scartazzini/Huerzeler, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Ed., p. 595, §20, N
46).
In concreto, se pur
vero che nel formulario Domanda d'indennità per insolvenza il ricorrente ha
indicato che l'ultimo giorno di lavoro effettuato è stato il 5 gennaio 2023,
ovvero il giorno prima di quello in cui ha comunicato alla datrice di lavoro
che non avrebbe più fornito le proprie prestazioni lavorative fintanto che gli
arretrati salariali non fossero stati versati (cfr. e-mail del 6 gennaio 2023
del ricorrente alla datrice di lavoro), ciò non significa che egli abbia
ammesso di ritenere l'agire del datore di lavoro una disdetta del rapporto e quindi
di reputarsi in disoccupazione ed idoneo al collocamento a far tempo da tale
data.
La situazione che
interessa il ricorrente, è altresì ben differente dai casi in cui viene
significato un licenziamento immediato e ingiustificato, quando il dipendente
ha effettivamente sufficiente diponibilità ad accettare un’altra occupazione
adeguata, cosicché può sottoporsi alle prescrizioni di controllo e quindi le
sue pretese non sono coperte dall'indennità per insolvenza, bensì da quella
disoccupazione (DTF 125 V 492, consid. 3b; DTF 132 V 82 consid. 3.2.).
Sostenere, erroneamente, che il ricorrente, già a far tempo dal 5 gennaio 2023,
potesse mettersi a disposizione del mercato del lavoro, equivale a ritenerlo in
disoccupazione (cosa che non era né dal punto di vista di fatto né economico) e
con esso idoneo al collocamento.
18. Considerato che, a
far tempo dal 5 gennaio 2023, il dipendente ha validamente esercitato il suo
diritto di rifiutarsi di fornire la prestazione lavorativa, e ciò in
applicazione analogica dell'art. 82 CO (DTF 120 ll 209), la sua pretesa al
versamento del salario rimane valida ex art. 324 cpv. 1 CO (DTF 136 Ill 313
consid. 2.3.2.).
Viste le eloquenti
email dell'amministratore unico della __________ datate 7.01.2023 e 14.01.2023,
il datore di lavoro ha fornito al dipendente delle rassicurazioni in merito al
proseguimento del rapporto di lavoro, cosicché sarebbe un controsenso ritenere
che il dipendente dovesse sentirsi libero di lasciare incompiuto il proprio
lavoro e gli impegni lavorativi già presi. Se così fosse, il combinato degli
artt. 82 e 324 cpv. 1 CO verrebbe svuotato del suo senso, perché equivarrebbe a
dire che, se il datore di lavoro tarda/sospende il versamento del salario, il
rapporto di lavoro è da ritenersi automaticamente disdetto e pertanto, anche
nel caso in cui il datore di lavoro saldasse in seguito il dovuto, il
dipendente non sarebbe tenuto a fornire nuovamente la prestazione lavorativa o
a farlo solo fino al termine della presunta “disdetta".
19. A comprova del
fatto che il dipendente (che aveva un ruolo dirigenziale) nel periodo 6 gennaio
- 19 febbraio 2024, rimaneva innegabilmente legato al datore di lavoro, vi sono
gli appuntamenti, i compiti e le scadenze lasciate in sospeso, che richiedevano
di essere portate a termine per assicurare il progredire ed il futuro
dell'azienda.
Ad esempio, il 10 ed il
12.01.2023 il ricorrente aveva appuntamento a __________, assieme al signor __________,
per finalizzare l'acquisizione della __________. Mentre il 17.01.2023 era
previsto un ulteriore incontro, questa volta a __________, con una società che
si sarebbe occupata dell’implementazione della rete IT interna della __________.
Purtroppo le email di conferma di questi incontri erano state scambiate
dall'indirizzo email aziendale, al quale il signor RI 1 non ha attualmente più
accesso.
II progetto principale
al quale il dipendente stava lavorando era quello volto all'ottenimento
dell'autorizzazione FINMA ad operare come gestore patrimoniale. Come riportato
nello scritto di __________ (vedi allegato al doc. H), socia di __________, la
società che ha affiancato __________ in questa pratica, vi erano quindi tutti
una serie di passi che il signor RI 1 in qualità di persona di riferimento
stava svolgendo per raggiungere un chiaro obiettivo entro un termine
prestabilito e che avrebbe quindi portato a termine non appena saldati gli
arretrati salariali. II dipendente non poteva quindi semplicemente lasciare il
lavoro incompiuto, senza peraltro effettuare un passaggio di consegne ed
accettare un’altra occupazione, considerato inoltre che anche gli altri
dipendenti, vista la sua posizione, attendevano da parte sua indicazioni sul
proseguo dell'attività.
In quest'ottica, l'aver
riportato al ricorrente l'intenzione di voler annullare la domanda di ottenimento
dell'autorizzazione FINMA, notizia pervenuta il 20 gennaio 2023, unitamente a
quella concernente il mancato rinnovo del suo contratto a scadenza, non
equivale a Iiberarlo dall'obbligo di prestare servizio e neppure fa venire meno
gli altri compiti assegnati al dipendente, che presso la società si occupava
delle questioni finanziarie e dello sviluppo della clientela del datore di
lavoro a tutto tondo.
20. Per quanto concerne
il secondo requisito, ossia che l’indennità per insolvenza copre esclusivamente
le pretese salariali insorte da un'attività lavorativa effettivamente prestata,
nel caso di specie torna invece applicabile l'eccezione prevista al marg. A5
della Prassi LADI Il.
21. L'effettiva
prestazione del lavoro, ritenuta come condizione necessaria all’applicazione
degli artt. 51 segg. LADI, non riflette infatti totalmente la relativa
giurisprudenza. Nel caso in cui il dipendente non ha fornito alcuna prestazione
lavorativa, data la mora del datore di lavoro ai sensi dell’art. 324 cpv. 1 CO ed
il contratto non è stato disdetto, il dipendente ha un credito salariale che a
determinate condizioni può giustificare il versamento di un'indennità per
insolvenza in suo favore, come se egli avessi quindi effettivamente lavorato
(DTF 125 V 492, consid. 3. b.).
22. In primo luogo, il
datore di lavoro non ha mai disdetto il contratto di lavoro del dipendente, che
di fatto non necessitava di disdetta alcuna, considerato che era stato concluso
a tempo determinato. Anzi, il datore di lavoro, per mezzo dell’e-mail inviata
in data 16 [recte: 14] gennaio 2023 dall'amministratore unico al ricorrente, ha
esplicitamente significato come il contratto non sarebbe stato rinnovato al suo
scadere, lasciando di fatto intendere che fino a tale data il rapporto sarebbe invece
proseguito.
23. Nella decisione
impugnata si legge che il dipendente non avrebbe ricevuto rassicurazioni in
merito al proseguimento dell'impiego. Ciò non corrisponde al vero, considerato
che tali rassicurazioni sono insite nelle esternazioni fatte dal datore di
lavoro in merito all'imminente pagamento del salario. Infatti, a quale scopo
l'amministratore avrebbe assicurato al dipendente il rapido pagamento del
salario, senza al contempo significargli la disdetta del contratto, se non per
far sì che egli tornasse al lavoro, considerati anche gli impegni del
dipendente a lui noti? Come avrebbe dovuto interpretare il dipendente tali
esternazioni, se non come da lui in concreto fatto, ossia nel senso che il
datore di lavoro intendeva che egli portasse a termine quanto iniziato, ai fini
dello sviluppo della società?
24. Specularmente, in
merito alla necessità, da parte del dipendente, di chiedere al datore di lavoro
di fornirgli degli incarichi da svolgere, non possono venir riposte attese
particolarmente alte nei confronti del ricorrente. Vien da sé che tale domanda
era insita nella richiesta di pagamento dei salari arretrati (dicembre 2022) ed
il cui saldo stava maturando (gennaio 2023).
25. Alla luce di quanto
precedere, non avendo il datore di lavoro disdetto il contratto, avendo il
dipendente chiesto e ricevuto rassicurazioni in merito al proseguire dello
stesso, il periodo 6 gennaio - 19 febbraio 2023, in cui il dipendente ha
validamente rifiutato di prestare la prestazione lavorativa, è pacificamente
parificabile ad un periodo di lavoro e pertanto la perdita di salario per
l'intero periodo deve essere coperte dall' indennità per insolvenza. Tale
eccezione è giustificata poiché l'assicurato era ancora legato dal rapporto di
lavoro e non in disoccupazione né dal punto di vista giuridico né di fatto
(cfr. Prassi LADI II, marg. A5).
26. A questo proposito
rilevo che la decisione TF C 55/03 del 2 settembre 2003, consid. 2.2., citata
nella decisione impugnata a sostegno del parziale versamento dell'indennità per
insolvenza, non è in concreto applicabile al caso concreto. Tale decisione si
riferisce infatti ad un caso in cui i succitati presupposti che danno luogo
all’eccezione non erano verosimilmente adempiuti (p.es. nella sentenza non si
fa riferimento a promesse del datore di lavoro di fornire lavoro al dipendente,
il quale ritiene peraltro che le comunicazioni ricevute equivalgano ad una
disdetta immediata).
27. Peraltro, neppure
le ulteriori giurisprudenze citate nella decisione su opposizione (DTF 121 V
377 consid. 3C; STCA 38.2013.76 del 30 aprile 2014 consid. 2.6; STCA 38.2017.36
del 17 gennaio 2018 consid. 2.6) sono applicabili al caso concreto perché si
riferiscono a fattispecie in cui il contratto di lavoro era stato disdetto
immediatamente (e quindi il rapporto di lavoro non sussisteva più) o in tempo
inopportuno (e quindi il rapporto di lavoro sussisteva di fatto ancora), ma in
entrambi i casi la disdetta era stata dichiarata ed i dipendenti vantavano
quindi pretese derivanti dalla stessa e non dal rapporto di lavoro in sé. Come
già sottolineato, in tal caso non è applicabile il marginale A5 della Prassi
SECO, che concerne solamente se il rapporto di lavoro non è stato disdetto, ed
il dipendente ha diritto al versamento dell'indennità di disoccupazione.
28. Infine, rilevo
altresì come altre due dipendenti di __________ abbiano invece beneficiato del
versamento dell'indennità per insolvenza per l'intero periodo (1. Dicembre 2022
- 15 febbraio 2023), considerato che le stesse hanno a loro volta rifiutato di
fornire la prestazione lavorativa a fronte del mancato pagamento del salario,
non si sono viste significare alcuna disdetta dal datore di lavoro. Non si vede
come mai i dipendenti della medesima azienda, i quali si trovavano nella stessa
situazione dì fatto, debbano beneficiare di un trattamento differenziato, più o
meno vantaggioso a seconda del caso, da parte delle autorità.
29. In conclusione, a
fronte di un errato accertamento dei fatti e relativa incorretta applicazione
del diritto, la qui impugnata decisione su opposizione della Cassa va annullata
e contestualmente al ricorrente va riconosciuto il diritto al versamento
dell'indennità per insolvenza per l'intero periodo (1.12.2022 - 19.02.2023),
considerato come il lasso di tempo 5.01-19.02.2023 sia parificabile ad un
periodo effettivamente lavorato.” (cfr. doc. I).
1.3.  Nella sua risposta del 21 agosto
2024, la Cassa propone di respingere il ricorso sulla base, in particolare,
delle seguenti argomentazioni:
"
(…)
8.1. Il 6 gennaio 2023 il signor RI 1, constatato il mancato
versamento dello stipendio per il mese di dicembre 2022, ha comunicato per
e-mail al datore di lavoro che avrebbe ripreso a fornire la propria attività
lavorativa solo quando gli fossero stati corrisposti gli arretrati salariali
(art. 82 e 324 CO). Pacifico che l’ultimo giorno di lavoro sia stato effettuato
in data 5 gennaio 2023.
Quanto alle rassicurazioni in merito al proseguimento del rapporto
di lavoro che, secondo il ricorrente, il datore di lavoro gli avrebbe fornito
tramite le e-mail del 7, del 14 e del 16 gennaio 2023, la Cassa ribadisce che
esse vertevano sul pagamento del salario senza prendere posizione in merito
all’eventuale ripresa lavorativa. Contrariamente a quanto sostenuto
dall’insorgente, non vi è stata dunque alcuna promessa di fornire lavoro da
parte del datore di lavoro, come invece sarebbe stato necessario, visto quanto
esposto alla marg. A5 della Prassi LADI II.
Si dirà di più. Per quanto riguarda “il progetto principale al
quale il dipendente stavo lavorando”, cioè “quello volto all’ottenimento
dell’autorizzazione FINMA ad operare come gestore patrimoniale” (…), la datrice
di lavoro già con e-mail del 14 gennaio 2023 aveva comunicato al ricorrente che
“la mia decisione è di annullare la richiesta di ottenimento della licenza di
gestore patrimoniale ad __________”. Quindi l’insorgente non solo non aveva
ottenuto promesse di ricevere lavoro, ma doveva addirittura aspettarsi un calo
dello stesso.
Inoltre, il ricorrente afferma che già dopo la prima metà di
gennaio aveva concretamente iniziato a cercare un nuovo lavoro (cfr. anche suo
e-mail del 21 novembre 2023 inviato alla Cassa). Tant’è che in data 25 gennaio
2023 egli ha presentato alla Cassa una prima domanda di II indicando quale
ultimo giorno di lavoro il 5 gennaio 2023.
8.2. La Cassa sottolinea la rilevanza, in relazione alla mora del
datore di lavoro, della terza condizione la quale esige (…) che quest’ultimo
abbia garantito lavoro al dipendente.
Il fatto che il datore di lavoro debba trattenere con promesse di
lavoro un dipendente è un presupposto essenziale, in quanto a causa di tali
promesse il dipendente rimane vincolato dal rapporto di lavoro e non può quindi
mettersi a disposizione del mercato del lavoro né soddisfare le prescrizioni di
controllo.
Visto quanto precede, per il periodo dal 6 gennaio al 19 febbraio
2022, emerge chiaramente che il datore di lavoro non era più interessato a
voler occupare il signor RI 1. Pertanto la Cassa non può che ribadire che non
vi è alcun elemento che permetta di concludere che la ditta __________
l’avrebbe trattenuto con promesse di lavoro.
Nel caso concreto la terza condizione cumulativa affinché il
diritto alle II possa essere riconosciuto non è adempiuta, di conseguenza
l’eccezione di cui alla marg. A5 della Prassi LADI II non si applica.
9. Sulla generica contestazione del ricorrente riguardo una
presunta disparità di trattamento riferita al fatto che due ex dipendenti della
__________ avrebbero percepito le II, la Cassa rileva quanto segue.
Per avere diritto alle II bisogna adempiere una serie di
condizioni (art. 51 segg. LADI e Prassi LADI II) e se, a differenza delle altre
fattispecie, in un caso concreto, come quello in esame, i presupposti non sono
adempiuti, il diritto viene negato, senza che ciò costituisca una disparità di
trattamento.
In principio non esiste un diritto alla parità di trattamento
nell’illegalità (DTF 126 V 392 consid. 6a; 124 IV 47 consid. 2.c; 122 II 451;
116 Ia 149), in quanto il principio della supremazia della legge è reputato
prevalere su quello dell’uguaglianza di trattamento (SJZ 100 {2004} no 18, pag.
442; DTF 117 Ib 266 consid. 3f; DTF 118 Ib 414 consid. 8c; 112 Ib 387 consid.
6). Il fatto che la legge non sia stata in altri casi applicata o non lo sia
stato giustamente non accorda ancora al cittadino il diritto di essere posto
parimenti al beneficio di un regime illegale. Questo vale però solo se la
pratica illegale è riferita ad un caso o ad alcuni casi isolati. Per contro, se
l’autorità rifiuta di scostarsi in altre situazioni dalla propria pratica
illegale, il privato ha il diritto di pretendere di essere posto al beneficio
della prassi illegale alla stessa stregua degli altri (DTF 127 I 2 consid. 3a;
123 II 253 consid. 3c e DTF 115 Ia 83 consid. 2). In tali casi il principio
della parità di trattamento è reputato prevalere su quello della legalità (DTF
122 II 451 consid. 4a e STF 112 Ib consid. 6). Se l’autorità non si esprime su
quella che sarà la prassi futura, vi è da presumere che in futuro si atterrà alla
normativa legale (DTF 122 II 452 consid. 4 a e riferimenti).
Alla luce di quanto appena esposto, la circostanza che la legge
non sia stata applicata o non sia stata applicata correttamente in un singolo
caso o in pochi singoli casi – circostanza questa che viene comunque
recisamente contestata dalla Cassa – non conferisce di massima all’interessato
che si trova nella medesima situazione un diritto di essere anch’egli trattato
diversamente da quanto previsto dalla legge. La censura dell’insorgente non può,
dunque, essere accolta.” (cfr. doc. III)
1.4.  Con replica di data 2 settembre
2024, la rappresentante dell’assicurato osserva quanto segue:
"
(…)
Ad. 8.1. La Cassa scrive che le
rassicurazioni in merito al proseguimento del rapporto di lavoro vertevano
piuttosto sul pagamento del salario, senza prendere posizione in merito ad
un’eventuale ripresa lavorativa, e quindi che non vi è stata alcuna promessa di
fornire lavoro, come invece sarebbe stato necessario conformemente alla nota
marginale A5 della Prassi LADI II.
La citata argomentazione è contestata e non
può essere seguita per i seguenti motivi:
-
In concreto, il datore di lavoro ha rassicurato il dipendente in merito
al pagamento dei salari scaduti, senza al contempo accennare alla terminazione
del rapporto di lavoro, che visto il suo carattere a tempo determinato avrebbe
necessitato la conclusione di un contratto di annullamento. Così facendo il
datore di lavoro ha implicitamente rassicurato il dipendente sul mantenimento
del rapporto di lavoro fino alla scadenza prestabilita del 30 aprile 2023.
Considerato inoltre che abbiamo a che fare con un contratto di lavoro a tempo
determinato, vien da sé che i tre presupposti di cui alla marg. A5 della Prassi
LADI II, in particolare la necessità che il rapporto di lavoro non sia stato
disdetto, devono essere applicati con le necessarie riserve del caso.
-
Come già si è detto, il fatto che il datore di lavoro avesse comunicato
al ricorrente l’intenzione di annullare la richiesta di ottenimento
dell’autorizzazione FINMA per operare come gestore patrimoniali, è irrilevante,
considerato che questo non era il solo compito assegnato al ricorrente, il
quale non aveva quindi la necessità di chiedere al datore di lavoro di
fornirgli ulteriore lavoro.
Inoltre il ricorrente ha
sì effettivamente smesso di recarsi sul posto di lavoro il 5 gennaio 2023 e di
fornire “attivamente” la prestazione lavorativa, ma ha mantenuto i contatti, p.
es. con __________ della __________ (…), e gli appuntamenti prefissati, come
p.es. quello con __________ di __________, il quale non ha però avuto luogo
perché proprio il 17 gennaio 2023 sono stati apposti i sigilli agli uffici
della società.
Tuttalpiù dovrebbe
essere riconosciuto al ricorrente il versamento delle indennità per insolvenza
almeno fino a tale data, che peraltro è stata riconosciuta quale ultimo giorno
di lavoro ai fini del pagamento delle indennità per insolvenza delle sue già
citate colleghe. È pertanto iniquo che il ricorrente, che ha indicato la data
del 5 gennaio 2023 come ultimo giorno di lavoro, quando questo è stato invero
il giorno in cui ha validamente rifiutato di prestare l’attività lavorativa,
non si veda pagato lo scoperto salariale che, almeno fino all’apposizione dei
sigilli, era riconducibile all’insolvenza del datore di lavoro e quindi coperto
dall’indennità per insolvenza.
Infine, il fatto che il ricorrente si fosse
messo alla ricerca di un nuovo impiego, non prova ch’egli ritenesse disdetto il
contratto di lavoro con __________, rispettivamente si reputasse atto al collocamento,
giacché in tal caso si sarebbe piuttosto rivolto alla disoccupazione. Egli si è
semplicemente portato avanti con la ricerca di un impiego da iniziare alla
scadenza contrattuale di quello esistente con la società, ma come sappiamo è
stato necessario e fortunatamente possibile iniziarlo già il 20 febbraio 2023.
Il ricorrente non ha inoltre proceduto in tal senso, per non incorrere in un
abbandono ingiustificato dell’impiego ex art. 337d CO e nelle relative
conseguenze economiche.” (cfr. doc. V)
ed ha chiesto
in via
principale,
che “
la decisione su opposizione del 29
[recte: 28]
maggio
2024 dell’Ufficio assicurazione invalidità
[recte: della Cassa
] è
annullata
” e che “
ad RI 1 è riconosciuto l’integrale diritto
all’indennità per insolvenza, e meglio per il periodo 01.12.2022 -19.02.2023 e,
pertanto, sulla base del guadagno mensile massimo assicurato (CHF 12'350.00),
la sua richiesta di prestazioni è accolta per il relativo importo
” mentre,
in
via subordinata
, ha postulato che “
la decisione su opposizione 29
[recte:
28]
maggio 2024 dell’Ufficio dell’assicurazione invalidità
[recte: della
Cassa]
è annullata
” e che “
ad RI 1 è riconosciuto il diritto
all’indennità per insolvenza, e meglio per il periodo 01.12.2022 – 17.01.2023
e, pertanto, sulla base del guadagno mensile massimo assicurato (CHF 12'350.00)
la sua richiesta di prestazioni è accolta per il relativo importo
” (cfr.
doc. V).
1.5.  Con duplica del 16 settembre 2024 –
trasmessa, per conoscenza, al ricorrente il giorno seguente (cfr. doc. VIII) -,
la Cassa si è riconfermata nella risposta di causa, precisando, in particolare
che “(…)
nel caso di mora del datore di lavoro allorché il rapporto di
impiego non è stato disdetto, il diritto alle indennità per insolvenza sussiste
di principio qualora il datore di lavoro abbia esplicitamente garantito del
lavoro al dipendente”. “Nel caso concreto
”, precisa l’amministrazione, “
non
vi è alcuna promessa di lavoro, né implicita, come sostiene il ricorrente nelle
proprie osservazioni, né tantomeno esplicita
(…)” (cfr. doc. VII).
considerato
in diritto
2.1.  Oggetto del contendere è la
questione a sapere se correttamente, o meno, la Cassa ha negato a RI 1 il
diritto al percepire le indennità per insolvenza dal 6 gennaio al 19 febbraio
2023 (compresi).
Secondo l’art. 51 cpv. 1 LADI i
lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di
lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che
occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza se:
a.  il
loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento
vantano crediti salariali oppure
b.  il
fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto
indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le
spese o
c.  hanno
presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti
salariali.
Non hanno diritto all'indennità
per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo
dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono
parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso
considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell'azienda (cfr. art. 51
cpv. 2 LADI).
Secondo l’art. 52 cpv. 1 LADI
l’indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli ultimi
quattro mesi del rapporto di lavoro prima della dichiarazione di fallimento e
gli eventuali crediti salariali per le prestazioni lavorative dopo la
dichiarazione di fallimento, tuttavia, per ogni mese, fino a concorrenza dell’importo
massimo di cui all’articolo 3 capoverso 2. Sono considerati salario anche gli
assegni dovuti.
I contributi legali alle
assicurazioni sociali devono essere prelevati dall’indennità per insolvenza. La
cassa deve conteggiare i contributi prescritti con gli organi competenti e
dedurre ai lavoratori la parte dei contributi da loro dovuta (cfr. art. 52 cpv.
2 LADI).
In una sentenza 8C_832/2014 del
28 maggio 2015, pubblicata in DTF 141 V 372, il Tribunale federale ha stabilito
che lo scioglimento di una società ordinato dal giudice, che deve essere
eseguito conformemente alle disposizioni applicabili al fallimento per l'art.
731b cpv. 1 n. 3 CO in vigore dal 1° gennaio 2008, è da equiparare, nell'ambito
dell'art. 51 cpv. 1 lett. a LADI, alla dichiarazione di fallimento secondo gli
art. 171 segg. LEF (consid. 5.2). (sullo stesso tema cfr. pure STCA 38.2014.66
del 12 agosto 2015).
2.2.  In concreto, ai fini della presente
vertenza ed alla luce di quanto verrà esposto ai consid. 2.6. e 2.7. in relazione
alla situazione della __________, giova rilevare che l'art. 51 lett. b è stato
introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del 5
ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.
Nel Messaggio a sostegno di una
revisione parziale della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del
23 agosto 1989, il Consiglio federale si è al riguardo così espresso:
"
Dato che la dichiarazione di fallimento è una condizione da cui dipende
il diritto all'indennità per insolvenza, non è possibile attualmente coprire le
perdite di salario qualora né l'assicurato, né un creditore terzo sia disposto
a anticipare le spese di cui all'articolo 169 capoverso 2 della legge federale
sull'esecuzione e il fallimento, poiché non si può sempre sapere se questi
costi potranno essere ricuperati. Nell'ottica della LADI non vi è motivo di
trattare questo caso di insolvibilità evidente del datore di lavoro
diversamente da quello in cui il fallimento è effettivamente dichiarato.
La nuova disposizione costituisce nello stesso tempo
una base legale che consente agli uffici d'esecuzione e fallimento di informare
gli organi dell'assicurazione disoccupazione." (cfr. FF 1989 III pag. 349)
In una sentenza
pubblicata in DLA 2006 pag. 235 e seg., il Tribunale federale delle
assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), risolvendo una
questione lasciata aperta nella DTF 131 V 196, ha stabilito che per adempire il
presupposto dell'art. 51 cpv. 1 LADI l'assicurato deve seguire tutti i passi
previsti dalla procedura esecutiva e in particolare chiedere la dichiarazione
di fallimento.
In una sentenza 8C_441/2007 del 7
aprile 2008, nel caso di un assicurato che non aveva presentato tempestivamente
un’istanza di fallimento nei confronti del datore di lavoro, la nostra Massima Istanza
ha considerato adempiuto il presupposto dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI,
grazie agli atti intrapresi da una collega di lavoro.
Al riguardo l’Alta Corte si è
così espressa:
"
3.2. Zwar hat es der Beschwerdegegner trotz wiederholter Aufforderung
der Kasse unterlassen, nach der Konkursandrohung im Februar 2006 einen Schritt
weiter zu gehen und das Konkursbegehren zu stellen. Indessen wurde dies später
noch von einer Arbeitskollegin gemacht, worauf das Konkursgericht eine
Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Aus welchen Gründen sie auf die
Bezahlung des einverlangten Betrags verzichtet hat, ist in den Akten nicht
näher erörtert. Indessen ist auf Grund der weiteren Umstände
(Lohnzahlungsrückstände gegenüber dem Beschwerdegegner und mindestens einem
weiteren Arbeitnehmer trotz mehrmaliger Mahnung mit anschliessender Betreibung
bis zur Konkursandrohung; Kündigung der Arbeitsverhältnisse aus
wirtschaftlichen Gründen durch die Firma; Auflösung der Gesellschaft mangels
Domizils) davon auszugehen, dass sie dies wegen offensichtlicher Überschuldung
der Firma unterlassen hat, womit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 51 Abs. 1
lit. b AVIG zum massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 17.
Oktober 2006 erfüllt war. Nicht erforderlich ist, dass die
Kostenvorschussverfügung auf Veranlassung des
Insolvenzentschädigungsansprechers ergangen ist. Denn entscheidend ist allein,
dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft
der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen
und der Grund für diese mangelnde Bereitschaft (des um Konkurseröffnung
Ersuchenden) in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers
liegt."
In quel
caso il Tribunale federale ha tuttavia negato il diritto all’indennità per
insolvenza in quanto non era adempiuto il presupposto dell’art. 55 cpv. 1 LADI
(cfr. consid. 4).
In una sentenza 38.2018.33 del 19
settembre 2018, il TCA ha confermato una decisione della Cassa che aveva negato
l’indennità per insolvenza ad un’assicurata che aveva lavorato per
un’associazione iscritta a registro di commercio, argomentando:
"
(…) Nella
presente fattispecie l’insorgente ha indicato chiaramente, sia in fase
d’opposizione che di ricorso (cfr. doc. I e doc. A12 allegato al doc. I), come
il manifesto indebitamento del suo ex datore di lavoro fosse comprovato
dall’estratto del registro delle esecuzioni dal quale si evince che contro lo
stesso sono stati emessi cinque attestati carenza beni (cfr. doc. A13 allegato
al doc. I).
Ora il TCA, ricorda innanzitutto che il semplice estratto del
registro delle esecuzioni non dà ancora diritto all'indennità per insolvenza in
virtù dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI visto che in questa fase l’indebitamento
è possibile, ma non “manifesto” ai sensi di legge (cfr. Prassi LADI II A1
riprodotta al consid. 2.2.)
L’Alta Corte, in una sentenza 8C_469/2016 del 26 febbraio 2016, ha
ritenuto che la condizione di “manifesto indebitamento” era data in un caso nel
quale emergeva, dall’estratto del registro delle esecuzioni prodotto dal
ricorrente, che il suo ex datore di lavoro era oggetto di ben 13 procedure per
un totale di fr. 72'731. In quel caso il ricorrente aveva lavorato per l’ex
datore di lavoro a partire dal 5 febbraio 2013, e il breve periodo nel quale le
procedure d’esecuzione erano state introdotte - ovvero dal 13 giugno all’11
novembre 2013 - unitamente all’elevato importo, erano elementi sufficienti per
poter ammettere l’esistenza di un “manifesto indebitamento” (cfr. consid.
5.4.).
Nel caso concreto, questa Corte rileva che, come emerge
dall’estratto del registro delle esecuzioni prodotto (cfr. doc. A13 allegato al
doc. I), nonostante l’importo totale degli attestati carenza beni sia
rilevante, essi si riferiscono al periodo che va giugno 2013 a marzo 2015,
mentre la ricorrente ha svolto la sua attività lavorativa da maggio a ottobre
2017.
Di conseguenza non è altamente verosimile il manifesto
indebitamento dell’associazione.
Inoltre, la ricorrente si è limitata a far spiccare un precetto
esecutivo nei confronti del suo ex datore di lavoro, senza proseguire l’iter
esecutivo.
Alla luce delle considerazioni precedenti, nessun presupposto
previsto all’art. 51 LADI cpv. 1 LADI è quindi, nel caso concreto, adempiuto.
In tale contesto è utile segnalare che la Cassa aveva inizialmente
deciso in modo analogo in un caso, giudicato da questa Corte in una sentenza
38.2017.15 del 5 marzo 2018, nel quale un ricorrente aveva chiesto le indennità
per insolvenza alla Cassa non avendo ricevuto il salario per un periodo
lavorativo dal suo ex datore di lavoro, contro il quale in un primo momento era
stato pronunciato dalla Pretura competente un decreto di fallimento, ma che poi
era stato annullato con decreto pronunciato dalla Camera di esecuzione e
fallimento e quindi la situazione ristabilita come in precedenza.
La Cassa aveva quindi deciso che non era dato il diritto alle
indennità per insolvenza a causa di manifesto indebitamento (non essendo più
dato il fallimento), visto che la Pretura competente aveva confermato che
nessuna causa promossa dai creditori era stata stralciata per mancato
versamento dell’anticipo.
In seguito il suo ex datore di lavoro era poi nuovamente fallito e
quindi questo presupposto era realizzato, ma le indennità per insolvenza non
sono comunque state concesse in quanto il ricorrente, avendo lasciato passare
parecchio tempo tra la conclusione del rapporto di lavoro e il ricorso alle vie
esecutive, aveva violato l’obbligo di ridurre il danno, previsto all’art. 55
LADI. (…)”
In un’altra vertenza, sfociata
nella sentenza 38.2019.17 del 28 maggio 2019, la Cassa aveva in un primo tempo
rifiutato il diritto all’indennità per insolvenza ritenendo non realizzato il
presupposto dell’art. 51 cpv. 1 LADI. Nella decisione su opposizione, dopo che
l’assicurato aveva fatto pervenire alla Cassa copia del verbale di
pignoramento, la Cassa ha ritenuto adempiuta questa condizione ma ha comunque
rifiutato il diritto all’indennità per insolvenza per violazione dell’art. 55
LADI, argomentazione che è stata approvata dal TCA.
Si vedano anche la STCA 38.2008.1
dell’8 maggio 2008, confermata dalla STF 8C_466/2008 del 1° aprile 2009 e la
STCA 38.2019.32 del 13 novembre 2019 (relativamente al caso di
un’associazione).
2.3.  In
una decisione pubblicata in DTF 121 V 377 il Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale: TF) ha stabilito
che l’indennità per insolvenza non copre le pretese determinate da un
licenziamento immediato e ingiustificato del datore di lavoro né quelle derivanti
da un licenziamento in tempo inopportuno, quando il lavoratore non ha prestato
un lavoro.
In
quel caso, chiamata a pronunciarsi sul diritto all’indennità per insolvenza nel
caso di un’assicurata che, dopo aver messo alla luce un figlio il 17 luglio
1993, voleva riprendere l’attività il 6 ottobre 1993 ma il proprio datore di
lavoro glielo ha impedito e le ha sottoposto una convenzione, da lei rifiutata,
secondo la quale le avrebbe corrisposto il suo salario fino al 31 dicembre 1993
liberandola da tutti i suoi obblighi, l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti
considerazioni:
"
(…)
2.- a) Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas
d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un
travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un
congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 114 V 60
in fine, 111 V 270 consid. 1b, 110 V 30; MUNOZ, La fin du contrat individuel
de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne
1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur
l'intention clairement exprimée du législateur (Message concernant une nouvelle
loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, FF 1980 III 613).
b) Pour délimiter l'indemnité de chômage et
l'indemnité en cas d'insolvabilité, il faut se demander si l'assuré, durant la
période en cause, était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait
se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI);
dans l'affirmative, il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.
Ainsi, l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motif - et
qui de ce fait ne travaille plus - est en principe apte au placement et son
droit aux prestations doit être examiné à la lumière des conditions mises à
l'allocation de l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI); il existe une
situation de chômage, qui est la condition première du droit à ladite indemnité
(art. 8 al. 1 let. a LACI; ATF 119 V 157 consid. 2a; MEYER-BLASER, Résiliation
abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la
matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale,
en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux
prestations, Colloque de l'IRAL 1994, p. 183 sv.).
Certes, si l'assuré au chômage a encore des droits à
faire valoir découlant du contrat de travail (salaire ou indemnité pour
résiliation anticipée des rapports de travail), il ne subit pas de perte de
travail à prendre en considération (art. 11 al. 3 LACI) et il ne peut prétendre
l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI; ATF 119 V 46, 115 V 437;
MEYER-BLASER, loc.cit., p. 184). Toutefois, en cas de doutes quant aux droits
découlant du contrat de travail, la caisse verse l'indemnité et se subroge au
chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence
de l'indemnité de chômage versée par elle, conformément à l'art. 29 al. 1 et 2
LACI. En application de cette disposition, des indemnités de chômage peuvent
être versées, plus particulièrement, lorsque la créance du travailleur est
certes incontestée, mais que son recouvrement est aléatoire en raison de
l'insolvabilité de l'employeur. Dans un tel cas, il existe, comme l'exprime la
loi, un doute quant à la satisfaction des prétentions du travailleur (art. 29
al. 1 in fine LACI; MUNOZ, loc.cit., p. 194).
3.- a) L'Autorité cantonale et de recours est de
l'avis que ces principes ne sont pas applicables lorsque le congé donné par
l'employeur est nul, parce qu'il a été signifié pendant une période de
protection légale (art. 336c CO). Si le travailleur offre ses services à
l'employeur, le contrat reste valable. L'autorité cantonale en déduit que les
rapports de travail n'ont pris fin, en l'espèce, qu'au moment de l'ouverture de
la faillite. Jusque-là, l'assurée n'était pas sans emploi et, partant, n'était
pas non plus apte au placement. Elle avait donc droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité.
La commission cantonale, pour l'essentiel, s'est
ralliée à cette thèse. Elle ajoute que l'intimée avait des raisons de penser
que l'actionnaire principal de G. SA (une société française) fournirait des
fonds à sa filiale genevoise. Elle était donc fondée à considérer que la
faillite de son employeur serait évitée et pouvait espérer demeurer au service
de cet employeur, ce qui la rendait inapte au placement.
b) Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas
résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui
suivent l'accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO). Le congé donné pendant cette
période est nul (art. 336c al. 2 CO) et les rapports de travail sont maintenus.
Si l'employeur n'accepte pas que le travailleur reprenne son emploi, il se
trouve en demeure (art. 324 CO) et reste tenu au paiement du salaire (WEBER, La
protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, étude
de l'art. 336c CO, thèse Lausanne 1992, p. 137). A la différence de l'art. 336c
al. 2 CO, l'art. 337c al. 1 CO (relatif à la résiliation immédiate injustifiée
du contrat de travail) fait naître une créance en dommages-intérêts; le contrat
prend fin, en fait et en droit, et le travailleur a droit à ce qu'il aurait
gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de
congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée (ATF 120
II 245 consid. 3a).
Mais, sous l’angle de l’aptitude au placement, la
situation du travailleur congédié en temps inopportun, qui n'a plus à effectuer
son travail, ne diffère pas vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a
été licencié avec effet immédiat et de manière injustifiée: dans les deux cas
l'intéressé présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail
convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle. Contrairement à
l'opinion des autorités cantonales de recours, il n'y a donc pas de raison
d'opérer des distinctions entre ces deux situations du point de vue du droit à
l'indemnité en cas d'insolvabilité.
c) Le maintien, en droit, des rapports de travail
n'est d'ailleurs pas non plus un critère déterminant pour juger du droit à
l'indemnité de chômage (ATF 119 V 157 consid. 2a). Les prétentions visées par
l'art. 29 LACI, pour lesquelles il peut exister des doutes (et qui
correspondent aux prétentions de salaire ou à des indemnités au sens de l'art. 11
al. 3 LACI) concernent toutes les prétentions de l'assuré qui ont le caractère
de salaires ou qui sont assimilables à un salaire; il s'agit, en particulier,
de prétentions du travailleur en cas de résiliation du contrat de travail en
temps inopportun, de licenciement immédiat injustifié et de résiliation
immédiate justifiée par le travailleur (MUNOZ, loc.cit. pp. 91-128; SAVIAUX,
Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et
l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1993, p. 264).
d) C'est à tort, par ailleurs, que l'Autorité
cantonale et de recours invoque à l'appui de sa solution l'arrêt 111 V 269. En
effet, dans cette affaire, il s'agissait d'un travailleur qui ne pouvait plus
fournir de travail en raison de la demeure de l'employeur. A la différence des
circonstances de l'espèce, l'employeur n'avait pas donné le congé au
travailleur. Il lui avait au contraire fourni l'assurance qu'il obtiendrait du
travail à bref délai. Dans une telle situation, l'aptitude au placement de l'assuré
devait être niée, ce qui, logiquement, avait justifié le versement de
l'indemnité en cas d'insolvabilité après la faillite de l'employeur.
4.- En l'espèce, l'assurée a été licenciée le 6
octobre 1993. A partir de cette date, elle a été effectivement sans travail,
après avoir mis vainement son employeur en demeure d'accepter ses services. Dès
le mois de novembre 1993, elle a entrepris des recherches en vue de trouver un
nouvel emploi, puis elle s'est annoncée à l'assurance-chômage le 15 janvier
1994, date à partir de laquelle elle a fait contrôler son chômage. On doit
ainsi admettre que durant les trois derniers mois qui ont précédé l'ouverture
de la faillite de l'employeur (2 février 1994), elle était apte au placement
selon l'art. 15 al. 1 LACI. C'est donc à tort que les premiers juges lui ont
reconnu le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour cette période.
Le recours de droit administratif est bien fondé.
Mais il faut, bien entendu, réserver le droit de l'assurée à l'indemnité de
chômage, à partir du moment où toutes les conditions de ce droit ont été
remplies."
Come risulta
dalla sentenza dell’Alta Corte appena richiamata, la prestazione del lavoro
contemplata come condizione essenziale per l’applicazione degli art. 51 segg.
LADI non riflette esattamente la giurisprudenza resa in tale ambito.
In effetti è assimilato a tale
situazione il caso del lavoratore che non ha fornito alcun lavoro in ragione
della mora del datore di lavoro ai sensi dell’art. 324 CO (cfr. STFA C 164/01
del 28 gennaio 2002; STFA C 143/01 del 23 novembre 2001).
Giusta l’art. 324 CO
se il datore di lavoro impedisce per sua colpa la prestazione del
lavoro o è altrimenti in mora nell'accettazione del lavoro, egli rimane tenuto
al pagamento del salario, senza che il lavoratore debba prestare ulteriormente
il suo lavoro.
Decisivo per la mora del datore
di lavoro è il fatto che il lavoratore abbia chiaramente offerto i propri
servizi (cfr. DTF 135 III 349 consid. 4.2.; STF 4C.189/2005
del 17 novembre 2005 consid. 3.3.; DTF 115 V 437 consid. 5a; 6a-b).
Con sentenza pubblicata in DTF
111 V 269 la nostra Massima Istanza ha stabilito che un assicurato ancora al
beneficio di un contratto di lavoro non disdetto prima del fallimento del
datore di lavoro, che non poteva prestare l’opera a causa della mora del datore
stesso, aveva diritto alle indennità per insolvenza per il periodo dal 7
gennaio al 1° febbraio 1984, data in cui è stato pronunciato il fallimento.
In effetti, contrariamente alla
Corte cantonale che aveva negato il diritto alle indennità per insolvenza
osservando che l’assicurato poteva riconoscere che il datore di lavoro in mora
non lo voleva palesemente più occupare, il TFA ha rilevato che dalle
dichiarazioni dell’assicurato rimaste incontestate risultava invece che egli,
lunedì 9 gennaio 1984, era stato trattenuto dal datore di lavoro con la
promessa di assegnazione di lavoro e il fallimento era comunque intervenuto già
il 1° febbraio 1984.
Con giudizio C 49/05 del 16
agosto 2005 il Tribunale federale ha poi evidenziato che qualora la mora del
datore di lavoro duri nel tempo e il lavoratore possa in buona fede non più
contare su un’assegnazione di lavoro, ci si può chiedere se l’inoltro di una
domanda di indennità per insolvenza da quel momento vada o meno considerato
abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC (cfr. consid.
4.4:
"
Dauert der Annahmeverzug an, und kann der
Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer Arbeitszuweisung rechnen,
kann man sich fragen, ob das Geltendmachen von Insolvenzentschädigung ab jenem
Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten
ist. In
BGE 111 V 271
Erw. 3 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen knappen
Monat nicht als rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung betrachtet
.").
L’Alta
Corte, al riguardo, ha ricordato che nella DTF 111 V 269, visto che si trattava
di un mese scarso, il fatto di avere fatto valere una pretesa di indennità per
insolvenza non è stato considerato abusivo.
Inoltre il Tribunale federale ha
deciso che nel caso di specie sottopostogli concernente un lavoratore di una SA
fallita il 26 novembre 2002 la domanda di indennità per insolvenza inoltrata il
28 novembre 2002 non era abusiva, oltre che per i mesi di settembre e ottobre
2002 fino all’8 novembre 2002 riconosciuti dalla Cassa, anche per il lasso di
tempo 9-26 novembre 2002. Soltanto al più tardi a fine ottobre 2002, ossia meno
di un mese prima del fallimento è, infatti, risultato chiaro a tutti i
dipendenti della SA che la situazione economica di quest’ultima era senza
speranza e che quindi non avrebbero più potuto lavorare (a quel momento tutti
avevano ricevuto la lettera di disdetta).
In proposito cfr. pure STFA C
217/04 del 15 aprile 2005 afferente al medesimo datore di lavoro della STFA C
49/05 del 16 agosto 2005.
In una sentenza pubblicata in DTF
125 V 492 l’Alta Corte ha ribadito che:
"
(…) Ainsi que cela ressort de l'arrêt précité (ATF 121 V
379 consid. 2b), le critère de distinction qu'il faut poser en la matière
réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de
chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art.
15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de
l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet
immédiat et sans juste motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été congédié en
temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente une
disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se
soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en droit, d'un
contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel dès lors que,
dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans
le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par
exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus
haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.”
(pag.
495).
In una successiva sentenza C
164/01 del 28 gennaio 2002 l'Alta Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul
diritto alle indennità di insolvenza di un assicurato durante il periodo da
quando è stato liberato dai suoi obblighi contrattuali fino alla scadenza del
termine regolare di disdetta (in casu: dal 24 al 30 luglio 1998). Il TF ha
confermato la decisione con la quale l’amministrazione ha riconosciuto all’assicurato
il diritto alle indennità di insolvenza solo fino al 23 luglio 1998 ultimo
giorno in cui egli aveva effettivamente lavorato.
In quel caso il TF si è così
espresso:
"
(…)
2.- a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont
introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur,
destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le
législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219
LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien
qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout
le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de
protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens
d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence
(Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2
juillet 1980, FF 1980 III 532 s.; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bâle, Genève et Munich 1998, n°
492).
b) Par "créances de salaire" au sens de
l'art. 52 LACI, on entend d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2
LAVS, auquel s'ajoutent les allocations (Nussbaumer, op. cit., n° 519). Par
cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires
de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance
sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui
concerne notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des
parties et les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des
conséquences juridiques en matière d'affiliation ou de prestations
(Meyer-Blaser, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du
Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le
domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture
d'assurance et le droit aux prestations, in : Droit du travail et droit des
assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p.
177).
Contrat synallagmatique, le contrat de travail
impose principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de
fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans
l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la
fourniture d'un travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas
d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un
travail réellement fourni; elle ne peut être octroyée pour des prétentions en
raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur, pour des
indemnités de vacances qui n'ont pas été prises ou pour des prétentions émanant
d'un travailleur, empêché de travailler pour cause de maladie et que son
employeur n'a pas assuré (ATF 125 V 494 consid. 3b et les arrêts et références
cités; Nussbaumer, op. cit., n° 519). Cette jurisprudence se fonde sur le texte
même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message
du Conseil fédéral précité, p. 613; ATF 125 V 494 consid. 3b, 121 V 379 consid.
2a).
c) La fourniture d'un travail, énoncée comme
condition nécessaire en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI,
ne reflète cependant pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En
effet, est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun
travail en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 CO.
Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une
créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité
en cas d'insolvabilité (ATF 111 V 269; SVR 1996 ALV no 59).
Ainsi que cela ressort de la jurisprudence (ATF
125 V 493 consid. 3b, 121 V 379 consid. 2b), le critère de distinction qu'il
faut poser en la matière réside dans la délimitation entre indemnité pour
insolvabilité et indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré
était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux
prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit
à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été
licencié avec effet immédiat et sans justes motifs (art. 337c CO) ou de celui
qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré
présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et
pour se soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en
droit, d'un contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel
dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit,
alors que, dans le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence,
par exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée
plus haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.
3.- Il reste à déterminer les règles applicables
lorsque le travailleur a été libéré de l'obligation de fournir un travail
pendant le délai de résiliation du contrat.
a) Sous réserve du respect du délai de
résiliation légal ou contractuel, un contrat de travail de durée indéterminée
peut en principe être librement résilié par l'une ou l'autre partie (art. 335
CO). La résiliation entraîne pour le travailleur la fin de l'obligation de
travailler, en règle générale au terme du délai de congé, et pour l'employeur
la fin de l'obligation de payer le salaire. Il arrive cependant que l'employeur
libère immédiatement son employé de l'obligation de travailler. Dans ce cas, le
travailleur n'a ni la possibilité, ni l'obligation de proposer sa prestation à
l'employeur. Renonciation volontaire et inconditionnelle à la prestation du
travailleur jusqu'à l'échéance des relations contractuelles, cette libération
ne correspond ni à une demeure de l'employeur ni à un licenciement immédiat.
Reste que le travailleur libéré de l'obligation de travailler jusqu'à la fin de
son contrat doit se laisser imputer sur son salaire le revenu tiré d'un nouvel
emploi, à moins que l'on puisse déduire des circonstances que les parties ont
voulu exclure l'imputation (ATF 118 II 139).
Sous l'angle de l'aptitude au placement, la
situation du travailleur qui n'a plus à effectuer son travail ne diffère pas
vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a été licencié avec effet
immédiat et de manière injustifiée ou de celle du travailleur congédié en temps
inopportun : dans tous ces cas, l'intéressé présente une disponibilité
suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux
prescriptions de contrôle. Cette situation ne peut, en revanche, être
rapprochée du cas jugé en 1985 où l'employeur en demeure n'avait pas donné son
congé au travailleur et lui avait promis de lui fournir du travail à bref délai
(ATF 111 V 269). Certes, comme dans le cas du travailleur licencié en temps
inopportun, le contrat de travail prend fin seulement à son terme contractuel.
Mais, selon la jurisprudence, le maintien, en droit, d'un rapport de travail
n'est pas un critère déterminant pour juger du droit à l'indemnité de chômage
(ATF 119 V 157 consid. 2a).
Dès lors, à la différence du cas jugé en 1999 où
l'employé était empêché de travailler pour cause de maladie (ATF 125 V 492, en
particulier 497 consid. 4b), le critère de l'aptitude au placement et de la
disponibilité pour se soumettre aux contrôles joue, dans la situation du
travailleur libéré de son obligation de fournir un travail pendant le délai de
résiliation du contrat, un rôle essentiel pour délimiter l'indemnité de chômage
et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 125 V 495 consid. 3b, 121 V 381
consid. 2b). En revanche, le critère du travail fourni - ou de l'absence d'une
créance de salaire portant sur un travail réellement fourni - n'apparaît pas
déterminant (cf. ATF 121 V 379 consid. 2a). N'est pas non plus décisif le fait
que les prétentions de salaire ou d'indemnité pour résiliation anticipée des
rapports de travail ne constituent pas une perte de travail à prendre en
considération (art. 11 al. 3 LACI), puisque les prestations de
l'assurance-chômage prévues par la loi doivent être versées en cas de doutes
quant aux droits découlant du contrat de travail (art. 29 al. 1 et 2 LACI; ATF
121 V 379 consid. 2b).
b) Dans le cas particulier, l'assuré a été
licencié le 23 juillet 1998 pour la fin du mois et dispensé dès cette date de
l'obligation de fournir un travail. Sans emploi dès ce moment, il avait la
disponibilité nécessaire pour être apte au placement selon l'art. 15 al. 1
LACI. Cela suffit pour exclure le droit à l'indemnité d'insolvabilité.
(...)"
(cfr. STFA C 164/01 del 28 gennaio 2002; sottolineature del
redattore)
La nostra Massima Istanza, in una
decisione C55/03 del 2 settembre 2003 (citata anche dalla Cassa; cfr. consid.
1.1.), si è confermata nella propria giurisprudenza e, nel caso di un
assicurato che ha offerto al datore di lavoro la sua disponibilità a continuare
l’attività solo dopo la regolazione delle sue pretese salariali pendenti, ha
riconosciuto al ricorrente il diritto alle indennità per insolvenza solo fino
all’ultimo giorno in cui ha effettivamente lavorato.
In quel caso l’Alta Corte ha, in
particolare, ribadito che:
"
(…)
2.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der
Beschwerdeführer in der Tat am 1. März 1999 effektiv seine letzten
Arbeitsleistungen erbracht hat. Er verlangt somit die Auszahlung von
Insolvenzentschädigung für eine Zeitspanne, während welcher er keine Arbeit
verrichtet hat. Rechtsprechungsgemäss besteht aber kein Anspruch auf eine
solche Entschädigung, da diese nur den Lohnanspruch für tatsächlich geleistete
Arbeit abdeckt (BGE 125 V 494 Erw. 3b, 121 V 379 Erw. 2a; Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Basel, Genf und München 1998, Nr. 492 ff., 495
in fine). Dabei ist nicht entscheidend, ob das Arbeitsverhältnis rechtlich
weitere bestanden hat (BGE 121 V 381 Erw. 3c, 119 V 157 Erw. 2a). Deshalb
braucht nicht geprüft zu werden, ob und gegebenenfalls ab welchem Datum die
Anstellung des Versicherten als aufgelöst zu betrachten ist. Hinzu kommt, dass
dem Beschwerdeführer, nachdem er in der hier streitigen Zeitspanne nicht
gearbeitet hat, hiefür auch keine Lohnforderung zusteht. Solche Sachverhalte
werden nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt, setzt doch diese
Leistungsart eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem
zahlungsunfähigen Arbeitgeber voraus (BGE 125 V 497 Erw. 4b). Der Gesetzgeber
beabsichtigte mit der Insolvenzentschädigung keinen Rechtsschutz zu schaffen,
der sich auf andere als Lohnforderungen erstrecken würde. Davon abzuweichen
besteht kein Anlass (BGE 125 V 497 Erw. 3b in fine). Ob dem Beschwerdeführer
statt der Insolvenz- allenfalls Arbeitslosenentschädigung zustände, ist im
vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
(…)." (cfr. STFA C 55/03
del 2 settembre 2003)
In una sentenza C 214/04 del 15
aprile 2005, pubblicata in SVR 2005 ALV Nr. 10,
l'Alta Corte ha avuto occasione di riassumere la sua giurisprudenza ed ha
ricordato che l'indennità di insolvenza copre unicamente pretese salariali che
si riferiscono a del lavoro prestato, e non pretese risultanti dalla disdetta
anticipata (ingiustificata) del rapporto di lavoro. L'esistenza giuridica di un
rapporto lavorativo non rappresenta di per sé un valido criterio per rispondere
alla questione a sapere se sono fondate delle pretese per lavoro prestato.
Determinante per distinguere il diritto alle indennità di insolvenza da quello
alle indennità di disoccupazione, è sapere se la persona assicurata nel periodo
in questione era collocabile e se ha osservato le prescrizioni di controllo. Se
ciò è il caso, non vi è diritto alle indennità di insolvenza.
Per quanto concerne la
giurisprudenza cantonale, il TCA, in una sentenza 38.2006.80 del 7 febbraio
2007, massimata in RtiD II-2007 N. 37 pag. 152, si è espresso sul caso di
un’assicurata che postulava il diritto alle indennità per insolvenza ed il cui
licenziamento, dal Pretore, era stato ritenuto ordinario, con preavviso di un
mese (non quindi immediato), mentre la Cassa aveva considerato che fosse stata
licenziata in tronco.
Questa Corte ha in quel caso
stabilito che “
sia nell'ipotesi
in cui il datore di lavoro ha esplicitamente liberato l'assicurata dal suo
obbligo di lavorare al momento in cui le ha intimato il licenziamento, sia nell'ipotesi
in cui egli ha rifiutato l'offerta dell'assicurata di proseguire la sua
attività fino al 31 gennaio 2006, secondo la giurisprudenza federale citata (…)
e la Direttiva del SECO riprodotta al consid.
2.5, la ricorrente è idonea al
collocamento (cfr. STFA del 28 gennaio 2002 nella causa A., C 164/01:
"Sans emploi dès ce moment, il avait la disponibilité nécessaire pour être
apte au placement selon l'art. 15 al. 1 LACI. Cela suffit pour exclure le
droit à l'indemnité d'insolvabilité
.").
Con sentenza
38.2013.71 del 26 marzo 2014 questa Corte ha parzialmente accolto il ricorso
inoltrato contro una decisione su opposizione emessa dalla Cassa con la quale
l’amministrazione aveva negato ad un’assicurata il diritto alle indennità per
insolvenza per il periodo 1° giugno 2012 – 15 luglio 2012 sulla base del
supposto esonero con effetto immediato intimato alla ricorrente dal proprio
datore di lavoro al momento della rescissione del contratto di lavoro. Questo
Tribunale ha rilevato che, dal tenore della lettera di disdetta, non si poteva
ritenere che il datore di lavoro avesse rinunciato volontariamente e
incondizionatamente alle prestazioni della dipendente sino al termine del
contratto di lavoro al 30 giugno 2012, ma l’avesse semplicemente autorizzata momentaneamente
a non presentarsi sul posto di lavoro, invitandola comunque a tenersi a
disposizione in caso di necessità. Per questo motivo l’assicurata non poteva,
sino allo scadere del contratto (30 giugno 2012), essere ritenuta idonea al
collocamento ed aveva quindi diritto a percepire le indennità per insolvenza ex
artt. 51 e 52 LADI fino al 30 giugno 2012.
In una sentenza 38.2013.76 del 30
aprile 2014 il TCA ha, poi, confermato la decisione su opposizione emessa dalla
Cassa con la quale l’amministrazione aveva negato ad un assicurato il diritto
alle indennità per insolvenza visto il suo esonero dall’obbligo di prestare la
propria attività lavorativa sino al termine del proprio contratto di lavoro. In
quel caso, questo Tribunale ha rilevato che il datore di lavoro aveva
rinunciato volontariamente ed incondizionatamente alle prestazioni del
dipendente, rendendo quest’ultimo di fatto idoneo al collocamento ai sensi
dell’art. 15 LADI. Al riguardo il TCA ha poi evidenziato come non risultasse
decisiva la circostanza che se aveva ancora diritto a pretese salariali
l’assicurato non subiva una perdita di lavoro computabile e non aveva dunque
diritto all’indennità di disoccupazione, in quanto l’art. 29 cpv. 1 LADI
prevede che “se sussistono dubbi giustificati circa l’esistenza, per il periodo
della perdita di lavoro, di pretese dell’assicurato, nei confronti del suo
ultimo datore di lavoro riguardanti il salario o il risarcimento ai sensi
dell’art. 11 capoverso 3, oppure circa il soddisfacimento di tali pretese, la
cassa versa comunque l’indennità di disoccupazione”.
In una sentenza 38.2017.36 del 17
gennaio 2018 il TCA ha confermato la decisione su opposizione con cui
l’amministrazione, nel caso di un’assicurata il cui contratto di lavoro era
stata rescisso, aveva stabilito che l’insorgente, dal momento in cui era stata
esonerata dall’obbligo lavorativo, era idonea al collocamento e non aveva,
quindi, diritto a percepire le indennità per insolvenza.
Per dei casi analoghi si vedano
anche le STCA 38.2018.13 del 7 maggio 2018 e 38.2018.66 del 4 febbraio 2019.
In una sentenza 38.2019.61 del 20
febbraio 2020, questa Corte ha respinto il ricorso presentato da un assicurato
cui era stata negata l’erogazione dell’indennità per insolvenza ritenuto che il
diritto a tali prestazioni non può essere riconosciuto in caso di disdetta in
tempo inopportuno da parte del datore di lavoro. Il TCA in quel caso ha
rilevato altresì che la giurisprudenza non opera alcuna distinzione tra una
disdetta nulla ex art 336c cpv. 1 CO ed un periodo di disdetta sospeso ai sensi
dell’art. 336c cpv. 2 CO.
Con giudizio 38.2014.55 del 4
marzo 2015, pubblicato in RtiD II-2015 N. 65 pag. 253 segg., il TCA ha
stabilito che nel caso di mora del datore di lavoro allorché il rapporto di
impiego non è stato disdetto, il diritto alle indennità per insolvenza sussiste
di principio qualora il datore di lavoro abbia esplicitamente garantito del
lavoro al dipendente. Tale diritto sussiste pure quando, in mancanza di una
promessa di lavoro, il lavoratore può in buona fede non più contare su
un’assegnazione di lavoro se l’inoltro della domanda di indennità per
insolvenza non va considerato abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC.
In quel caso di specie
concernente un’assicurata che dopo il congedo maternità non ha più prestato
attività lavorativa, per il periodo dal termine del menzionato congedo al
giorno precedente la disdetta del contratto di impiego – in relazione al quale
il Pretore ha stabilito che il datore di lavoro si è ritrovato in mora
nell’accettare il lavoro offertogli dall’interessata –, la documentazione agli
atti non era sufficiente per decidere sull’eventuale suo diritto alle indennità
per insolvenza. In relazione a tale lasso di tempo gli atti sono stati,
pertanto, rinviati alla Cassa al fine di procedere a un complemento
istruttorio, in particolare sentendo l’assicurata e l’allora amministratore
unico della ditta datrice di lavoro, volto a determinare, da un lato, se
l’assicurata nel periodo in questione potesse o meno in buona fede aspettarsi
che le venissero attribuite da parte del datore di lavoro delle mansioni da
espletare. Dall’altro, nell’ipotesi negativa, se l’inoltro della domanda di indennità
per insolvenza risultasse abusivo oppure no. Qualora l’insorgente avesse potuto
contare in buona fede sull’attribuzione di lavoro oppure, nel caso contrario,
se la domanda di indennità per insolvenza non si fosse rivelata abusiva,
l’assicurata avrebbe avuto diritto alle indennità per insolvenza per il periodo
precedente alla disdetta del rapporto di impiego, sempre che gli ulteriori
presupposti del diritto alle indennità per insolvenza risultassero adempiuti.
Per il periodo a decorrere dalla disdetta del contratto di impiego, che
peraltro non era avvenuta in tempo inopportuno, il diritto all’indennità per
insolvenza andava negato, in quanto non avendo prestato alcuna attività
lavorativa dopo il licenziamento, si era trovata in una situazione di disoccupazione
di fatto.
Giova rilevare come in quel caso
l’amministrazione avesse interpellato la SECO, che aveva, da parte sua,
“negato
la possibilità che alla ricorrente fossero riconosciute le indennità
” così
motivando la propria posizione:
"
(…) È noto
che il diritto alle indennità per insolvenza può essere aperto solamente a
condizione che il lavoratore o la lavoratrice abbia effettivamente svolto
un’attività lavorativa durante un certo periodo. Poiché nella fattispecie
l’assicurata si è messa a disposizione del datore di lavoro, ma non ha svolto
alcuna attività, occorre applicare l’art. 29 LADI. (…)”,
precisando, qualche settimana più
tardi e nuovamente interpellata dalla Cassa, che:
"
(…) Convalidiamo
il parere espresso nel nostro scritto dello scorso 24 luglio: nella fattispecie
non occorre aprire un diritto alle indennità per insolvenza, bensì applicare
l’art. 29 LADI. In effetti, da una parte, quantunque l’assicurata si sia messa
a disposizione del datore di lavoro, essa non ha prestato alcuna attività
lavorativa durante il congedo di maternità. Dall’altra parte, il silenzio del
datore di lavoro alle ripetute chiamate dell’assicurata deve essere considerato
come una conferma della mancanza d’interesse a farle svolgere qualsiasi
attività. L’assicurata si trovava dunque in pratica in una situazione di
disoccupazione di fatto.
A proposito del “fatto che il datore di lavoro debba trattenere
con promesse di lavoro un dipendente”: si tratta di un elemento sostanziale in
quanto a causa delle promesse del datore di lavoro, il dipendente rimane
coinvolto nel rapporto di lavoro. Esso non può pertanto mettersi a disposizione
del mercato del lavoro né soddisfare le prescrizioni di controllo. (…)"
(cfr. consid. 2.6. della STCA 38.2014.55 del 4 marzo 2015).
Infine, è utile ricordare che con
STF 8C_276/2022 del 22 febbraio 2023, il TF ha confermato il giudizio reso da
questa Corte con la STCA 38.2021.104 del 21 marzo 2022.
Pronunciandosi sul caso di
un’assicurata che, a seguito della chiusura del negozio in cui lavorava, era
stata invitata dalla (ex) datrice di lavoro a iscriversi all’URC e quindi ha
postulare il diritto alle indennità di disoccupazione ma aveva, invece, preteso
quelle insolvenza, il TCA aveva stabilito che la perdita di lavoro lamentata da
quella ricorrente non era imputabile alla mora del (ex) datore di lavoro e
dunque non era equiparabile ad un lavoro fornito, e meglio come segue:
"
(…)
2.6. Chiamata a
pronunciarsi, questa Corte ritiene che l’operato della Cassa meriti tutela.
Considerato, in
particolare, che conformemente alla giurisprudenza succitata (cfr. supra
consid. 2.2.), la questione a sapere se il contratto di lavoro fosse, o meno,
ancora in essere non è determinante per decidere sul diritto, o meno,
all’erogazione delle prestazioni LADI, nella fattispecie si rileva che RI 1,
quantomeno successivamente al 9 novembre 2020 – allorquando, dopo aver prestato
l’ultimo giorno di lavoro il 30 ottobre 2020, ha ricevuto la mail dalla società
che la informava dell’immediata chiusura dello shop - era effettivamente senza
lavoro.
A quel momento le
è, infatti, stato inequivocabilmente reso noto che il negozio presso il quale
lavorava cessava l’attività e che l’ex datrice di lavoro l’aveva invitata –
oltre che a riconsegnare le chiavi e diffidarla dall’accedere ai locali dove
lavorava -, come fatto con gli altri (ex) dipendenti, ad iscriversi all’URC al
fine di ottenere le indennità di disoccupazione.
La società ha,
inoltre, successivamente precisato che la raccomandazione di rivolgersi all’URC
e di richiedere l’erogazione delle indennità di disoccupazione valeva sia per
gli (ex) dipendenti il cui contratto di lavoro era stato rescisso in forma
scritta, che per gli altri (cfr. supra consid.
2.5., e doc. 104 “Heute habe ich auch mit frau Dreher vom
RAV telefoniert, um mich zu informieren, wie eure Lage ist. Sie meinte, dass
nicht nur jene MA, welche eine Kündigung erhalten haben, sondern auch die
anderen, wie einige von euch, sich bei ihnen melden sollen.”), tra i quali
figura la qui insorgente.
Era, quindi,
chiaro che l’ex datrice di lavoro non avrebbe richiesto a RI 1 nessun’altra
prestazione lavorativa.
Circa
l’affermazione ricorsuale secondo cui “Non si può inoltre ignorare il fatto che
la ricorrente al momento dei fatti si trovava in gravidanza. E proprio a causa
di complicazioni della gravidanza si è ritrovata inabile al lavoro al 100% (…)
tra il 7.12.20 e il 21.12.20 (cfr. Doc. 7). Anche sotto questa ottica non è
assolutamente realistico considerare la ricorrente come abile al collocamento
per il periodo susseguente alla chiusura del negozio” (cfr. supra consid., 1.2.
e doc. I), giova precisare che l’Alta Corte ha già avuto modo di stabilire che
una donna prossima al parto (ricordato, peraltro, che in concreto il termine
della gravidanza era previsto oltre la metà di maggio dell’anno successivo) non
può essere ritenuta inidonea al collocamento (cfr. STF 8C_435/2019 dell’11
febbraio 2020 consid. 5.2.)
Ne consegue, che
la ricorrente - che dagli atti non risulta abbia, peraltro, mai presentato una
domanda di indennità di disoccupazione presso il Cantone di domicilio, né che
tale erogazione le sia stata formalmente negata - quantomeno dal 10 novembre
2020 andava ritenuta idonea al collocamento ai sensi dell’art. 15 LADI.
Nel presente
caso, non trova, inoltre, applicazione il principio secondo l’assicurato ha in
linea di principio diritto alle indennità per insolvenza qualora non abbia più
potuto prestare il proprio lavoro unicamente a causa del fatto che il datore di
lavoro è in mora nell'accettazione dello stesso (art. 324 cpv. 1 CO; cfr.
supra consid. 2.2.; STCA 38.2014.55 del 4 marzo 2015).
In tal senso
giova rilevare d’un lato, che la ricorrente ha atteso oltre un mese, e più
specificatamente il 15 dicembre 2020 (allorquando era inabile al lavoro al 100%;
cfr. supra consid. 2.5 e doc. 38), per comunicare all’ex datrice che rimaneva
sempre disposta a fornire le prestazioni lavorative, al di là di quanto
indicato nel certificato medico redatto il 7 dicembre 2020 (cfr. supra consid.
2.5. e doc. 92-93, “Als Angestellte von __________ bin ich jederzeit bereit
meinem im Arbeitsvertrag festgelegten Tätigkeiten nachzugehen, sofern Sie
ausserhalb des momentan von Arzt verordnetem Zeugnis ist, welches ich Ihnen per
Einschreiben zukommen lassen habe”), e, d’altro lato, che differentemente, per
esempio, dal caso trattato dall’Alta Corte nella DTF 111 V 269, non vi è nessun
elemento che permetta di concludere che l’ex datrice di lavoro l’avrebbe
trattenuta con promesse di lavoro.
A ben vedere, la
__________ (ora in liquidazione) l’aveva, anzi, invitata richiedere le
indennità di disoccupazione, a non prestare più alcun’attività lavorativa, non
presentarsi nei locali dove aveva lavorato ed a restituirne le chiavi, di modo
che alla ricorrente non poteva che essere ben chiaro che il suo operato non era
più richiesto, alla pari di quello degli ex colleghi. RI 1 non aveva, quindi,
in altre parole motivi per attendersi, in buona fede, che sarebbe stata
rioccupata dalla (ex) datrice di lavoro.
Non si può,
quindi, concludere che le perdite di lavoro lamentate fossero imputabili alla
mora del datore di lavoro, di modo che non sono equiparabili ad un lavoro
fornito ed anche sotto questo profilo non vanno, dunque, risarcite mediante
l’indennità per insolvenza.
Ne consegue che
la decisione su opposizione del 16 novembre 2021 deve essere confermata ed il
ricorso respinto.
Ciò a maggior
ragione avuto riguardo al fatto che ci si potrebbe, peraltro, chiedere, d’un
lato, se la mail della società di inizio novembre non costituisse già un (secondo,
dopo quello verbale che l’insorgente pretende esserle stato comunicato il 30
ottobre precedente) licenziamento in tempo inopportuno ex art. 336c cpv. 1
lett. c CO, a fronte del quale, conformemente alla giurisprudenza succitata
(cfr. supra consid. 2.2.), il diritto alle postulate indennità non potrebbe
comunque essere riconosciuto, e, d’altro lato, quali effetti giuridici possano
sortire le dimissioni trasmesse da RI 1 - che ha poi preteso le indennità per
insolvenza fino al 28 febbraio 2021 - all’Ufficio dei fallimenti ad inizio
marzo, allorquando la (ex) datrice di lavoro, per decisione della Pretura del
Distretto di __________ del 28 gennaio 2021 era già stata sciolta e ne era
stata ordinata la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento
(cfr. supra consid. 2.5.).”.
2.4.  Nella “Prassi LADI II (Indennità
per insolvenza”), nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2022 (rimasta
invariata nel testo a valere dal 1° luglio 2024), la Segreteria di Stato
dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per
garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni
generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00 dell’8 aprile 2004, consid. 4; STFA
C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C 260/99 dell'8 agosto 2001,
consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha rilevato:
"
(…)
DISTINZIONE TRA L’ID E L’II
A2
L’II
copre i crediti salariali dei lavoratori nei confronti dei loro datori di
lavoro per il periodo in cui non potevano mettersi a disposizione del mercato
del lavoro, mentre l’ID copre il mancato salario conseguente alla perdita di un
impiego. L’II copre di regola esclusivamente le pretese salariali insorte da
un’attività lavorativa effettivamente prestata (eccezione: cfr. A5)
A3
Il
criterio determinante per distinguere l'II dall'ID è il fatto che l'assicurato
si sia messo a disposizione dell’ufficio di collocamento e che soddisfi le
prescrizioni di controllo. L’assicurato ha diritto all’ID se è effettivamente o
giuridicamente in disoccupazione e, di conseguenza, è iscritto alla
disoccupazione per trovare un'occupazione e osserva le prescrizioni di controllo.
Se sussistono dubbi giustificati sull’esistenza, per il periodo della perdita
di lavoro, di pretese dell’assicurato nei confronti del suo ultimo datore di
lavoro riguardanti il salario durante il periodo di disdetta o il risarcimento
in seguito a risoluzione immediata del rapporto di lavoro, oppure sul
soddisfacimento di tali pretese, è l’ID che viene versata all’assicurato in
virtù dell’art. 29 cpv. 1 LADI. Tutti i diritti dell’assicurato vengono
trasferiti alla cassa, compreso il privilegio legale (cfr. Prassi LADI ID C198
segg.).
A4
L’II
non copre le pretese determinate da un licenziamento immediato e ingiustificato
del lavoratore (DTF 8C_244/2007 del 17.3.2008; DTF 132 V 82; TFA C109/02 del
10.1.2003; DTF 121 V 377).
A5
Invece,
i casi in cui l'assicurato non ha potuto lavorare senza colpa propria per
motivi inerenti alla sua persona (come malattia, infortunio, servizio militare;
cfr. 324a CO), o perché ha preso ferie, sono parificati a periodi di lavoro e
quindi coperti dall’indennità per insolvenza, ovviamente a condizione che il
datore di lavoro fosse tenuto a versare il salario e che il lavoratore non
beneficiasse di nessun’altra compensazione legale o contrattuale del salario
per il periodo in questione (cfr. nozione di credito salariale – B11 segg.).
Allo stesso modo, se si stabilisce che
il rapporto di lavoro non è stato disdetto, che il lavoratore ha chiesto al
datore di lavoro di fornirgli lavoro e che quest’ultimo lo ha trattenuto con
una promessa in tal senso, le perdite di salario dell’assicurato, imputabili
alla mora del datore di lavoro, sono parificabili a periodi di lavoro e coperte
dall’II.
Nonostante il parere contrario
espresso dal TF (DTF 125 V 492), queste eccezioni sono giustificate poiché
l’assicurato, nella fattispecie, è ancora legato dal rapporto di lavoro. Egli
non è in disoccupazione né dal punto di vista giuridico, né di fatto, e quindi
non è idoneo al collocamento.”
Le direttive amministrative
- come la Prassi LADI emanata dalla SECO - non
costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle
assicurazioni sociali (cfr.  STF 8C_228/2023 del 6 ottobre 2023 consid.
3.2.; STF 8C_141/2023 del 2 maggio 2023 consid. 4.1.; STF 8C_297/2022 del 15
febbraio 2023 consid. 3.2.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.;
STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9
novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.;
DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid.
5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid.
2.3.; DTF 144 V 195; DTF 138 V 50 consid. 4.1;
DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo, tuttavia, deve tenerne conto per prendere la sua decisione
nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle
disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. STF
8C_532/2023 del 17 aprile 2024 consid. 4.4.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio
2023 consid. 4.3.1.; STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; DTF 148 V
144 consid. 3.1.3.; DTF 147 V 342 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18
febbraio 2021 consid.
3.2; DTF
146 V 224; DTF 146 V 104; DTF 145 V 224 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid.
5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50
consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257
consid. 3.2 pag. 258 seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 131 V 286
consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid.
2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V 377, consid. 1c,
pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86
consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24,
consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il
giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti
legali in esame (cfr. DTF 146 V 233 consid. 4.2.1.; DTF 145 V 84 consid.
6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V
68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.
86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;
DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC
1992 pag. 220 consid. 16; DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1,
DTF 112 V 233 consid.
2a, DTF 110
V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois,
"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.
77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale
en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo,
"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",
Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e
Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere
introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto
previsto da leggi e ordinanze (cfr. STF 9C_442/2021 del 17 marzo 2022
consid.
3.3.; DTF 118 V 32, DTF
109 V 169 consid. 3b).
2.5.
B. Rubin
in “
Commentaire de loi sur l’assurance-chômage
”,
Ed.
Schulthess 2014, sottolinea che:
"
(…)
6
Certaines créances salariales ne
peuvent être couvertes par l’indemnité en cas d’insolvabilité. Suivant les cas,
seule l’indemnité de chômage peut devoir être versée. Pour délimiter le champ
d’application de ces deux types d’indemnité, il faut se demander si, durant la
période en cause, l’assuré était apte au placement (art. 15 al. LACI) et s’il
pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle visées à l’art. 17 LACI.
Dans l’affirmative, il n’a pas droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Il
en va ainsi:
-
de l’assuré licencié sans respect du délai de
dédite ou avec effet immédiat et sans justes motifs au sens de l’art. 337c CO:
-
de celui qui a été congédié en temps inopportun
au sens de l’art. 336c CO; ou encore
-
de celui mis à pied et libéré de l’obligation de
travailler (ATF 132 V 82 consid. 8.2 p. 86; DTA 2008 p. 242 consid. 2.2 p.
244).
7
Dans ces cas, l’assuré présente une
disponibilité suffisante pour accepter un emploi et pour se soumettre aux
prescriptions de contrôle (ATF 121 V 37 consid. 2b p. 379; arrêt du 19 avril
2002
[
C 326/01
]
consid. 7.1). C’est alors l’indemnité de chômage (le cas échéant
l’indemnité au sens de l’art.29 LACI) qui peut être versée. En principe,
l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que les créances de salaire qui
portent sur un travail réellement fourni (ATF 132 V 82 consid. 3.1 p. 84).
8
Il existe deux exceptions à cela:
en cas de demeure de l’employeur au sens de l’art. 324 CO – dans ce cas,
l’assuré, qui reste à disposition de son employeur, n’est pas apte au placement
(ATF 132 V 82 consid. 3.2 p. 85) – et en cas d’incapacité de travail pour cause
de maladie, lorsque la prétention qu’il peut faire valoir est une créance de
salaire et non en dommages-intérêts (cas typique: non-versement des indemnités
journalières d’une assurance-couvrant la perte de gain prévue par la loi ou une
convention
[
ATF 125 V 493
]
). Selon une directive administrative du SECO, qui déroge à la
jurisprudence, ces créances en dommages-intérêts peuvent néanmoins faire
l’objet d’un versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité (SECO, Bulletin
MT/AC 2004/1 –fiche 12/2). (pag. 428-429)
Il medesimo
autore in “
Assurance-chômage et service public de l’emploi
”, Ed.
Schulthess 2019, rileva inoltre che:
"
(…)
755
L’indemnité en cas d’insolvabilité
ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement
fourni.
756
Cette prestation ne peut pas être
octroyée pour des créances relatives à des périodes où l’assuré est pleinement
disponible sur le marché du travail, c’est-à-dire lorsqu’il est libéré de
l’obligation de rester à disposition de son employeur et donc disponible pour
prendre un emploi (ou apte au placement).
757
Selon ce principe, l’indemnité en
cas d’insolvabilité ne peut pas être accordée pour des créances en cas: de
licenciement sans respect du délai de dédite; de licenciement immédiat sans
juste motif; de licenciement en temps inopportun; de mise à pied avec
libération de l’obligation de travailler.
758
Dans ces éventualité l’indemnité
de chômage peut devoir être versée, le cas échéant en application de l’art. 29
LACI.
759
Le SECO permet aux caisses
publiques de verser l’indemnité pour insolvabilité en cas de créance en
dommages-intérêts suite à l’omission, de la part de l’employeur, de contracter
une assurance perte de gain.
(…)” (pag. 153-154).
2.6.  Nella presente fattispecie,
dall’incarto emerge che l’assicurato (nato nel 1963) ha iniziato la propria
attività lavorativa in seno alla __________ il 1° novembre 2022.
Il contratto è stato concluso il
24 ottobre 2022 per la durata determinata di 6 (sei) mesi, con termine al 30
aprile 2023. RI 1 è stato assunto in qualità di “segretario generale”, per uno
stipendio lordo di totali fr. 150'000 per 6 mesi, pari a fr. 25'000 mensili
lordi (cfr. doc. 261-263).
Per quanto attiene alla __________
(ora in liquidazione) e in relazione a quanto utile ai fini della presente
vertenza, giova rilevare che dal Registro di commercio emerge che si tratta di
una società operante nel settore della gestione e dell’amministrazione
patrimoniale, nonché nell’assistenza e consulenza in materia di investimenti
finanziari (cfr. estratto del Registro di commercio: www.zefix.ch).
Amministratore unico della __________
risulta essere __________.
Con decisione della Pretura del
Distretto di __________ del 10 luglio 2024 (data FUSC __________ settembre
2024) è stato dichiarato lo scioglimento della società e quindi ne è stata
ordinata la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento
(art. 731b cpv. 1bis cfr. 3 CO).
Dal riscontro fornito dalla
Pretura del Distretto di __________ alla Cassa il 9 agosto 2023 (cfr. supra
consid. 2.6. ed all. 1 a doc. IX), non risultano, invece, esservi state
procedure di fallimento nei confronti della __________.
Nel caso di specie, il ricorrente
ha presentato due domande d’indennità per insolvenza, e meglio:
-
la prima, datata 25 gennaio 2023, in relazione agli stipendi da dicembre
2022 ad aprile 2023, compresi, già indicando, a valere quale “
ultimo giorno
di lavoro effettuato
” il 5 gennaio 2023 (cfr. doc. 251-252);
-
la seconda, datata, invece, 7 novembre 2023, per gli stipendi dei mesi
di dicembre 2022, gennaio e febbraio 2023, nuovamente indicando di aver
prestato la propria attività lavorativa sino al 5 gennaio 2023 (cfr. doc.
177-178).
Con riferimento alla prima
domanda d’indennità per insolvenza presentata da RI 1, il TCA rileva che con
decisione del 23 febbraio 2023 (cresciuta incontestata in giudicato) la Cassa
ha respinto le pretese del ricorrente, ritenuto che, a quel momento, non erano
dati “
i presupposti dell’art. 51 cpv. 1 LADI”
(cfr. doc. 248-249).
In relazione alla mancata
corresponsione del salario di dicembre 2022, RI 1 ha sollecitato a più riprese
al __________, e meglio come segue:
-
e-mail :
"
Buongiorno __________,
ti informo che dopo
aver chiesto i giorni 3/01/23 e 4/01/23 il pagamento dei salari per i
dipendenti della __________, oggi giorno 5/01/2023 il mio stipendio del mese di
dicembre non è tutt’ora stato pagato. Sono ad oggi, 5/01/2023, 11 giorni di
ritardo (dopo i 4 giorni di ritardo per il mese di novembre). Ti ringrazio di
provvedere all’accredito del salario di dicembre 2022 e quello dei
collaboratori affetti da questo ritardo” (cfr. doc. 239).
-
e-mail :
"
Buongiorno __________, ho verificato questa mattina e malgrado le mie
ultime comunicazioni orali e scritte il mio salario di dicembre 2022 non è
stato pagato. Ti informo quindi che fino al completo pagamento di quanto dovuto
sospendo la mia attività lavorativa e non verrò in ufficio e non parteciperò
alle riunioni previste a partire dal lunedì 9/01/23 a __________ e __________.
Sono sorpreso da
questa situazione per me imprevedibile e confido di ricevere oltre al pagamento
una spiegazione per quanto sta accadendo” (cfr. doc. 239)
-
e-mail del 7 gennaio 2023 da parte di __________ ad RI 1:
"
Buongiorno RI 1,
mi dispiace per il
ritardo causato da una procedura, in corso. Tra qualche giorno la situazione
sarà equilibrata. Mantieni il conteggio dei giorni di ritardo sui quali
maturerà il tasso di interesse.” (cfr. doc. 238-239)
-
:
"
Buongiorno __________,
ad oggi non ho ancora
ricevuto lo stipendio. Quando sarà pagato?” (cfr. doc. 238).
-
riscontro del medesimo giorno da parte di __________:
"
Buongiorno RI 1,
ritengo fattibile il
pagamento delle competenze di dicembre 2022, entro la settimana prossima. Per
onestà, ritengo che non vi siano le condizioni per portare avanti il contratto
di lavoro in vigore.
La mia decisione è di
annullare la richiesta di ottenimento della licenza di gestore patrimoniale ad __________.”
(cfr. doc. 237).
-
e-mail del 17 gennaio dal ricorrente all’AU della datrice di lavoro:
"
Buongiorno __________,
ho preso conoscenza di
quanto da te scritto e rispondo qui di seguito.
Prendo atto che non
intendi rinnovare il contratto di lavoro che attualmente mi lega alla società
quando giungerà a scadenza. Il contratto in essere terminerà quindi
automaticamente alla scadenza. Per il resto, sollecito nuovamente il pagamento
del mio stipendio di dicembre 2022 – oltre interesse al 5% su base annua a far
tempo dalla scadenza.
Il mancato [ndr:
pagamento] dello stipendio da parte della società datrice di lavoro è l’unica
causa della sospensione della mia attività lavorativa; non appena pagato quanto
dovutomi, mi recherò in ufficio a svolgere i compiti che mi saranno assegnati
fino alla scadenza del contratto di lavoro a tempo determinato.” (cfr. doc.
237)
-
raccomandata del 20 gennaio 2023 da RI 1 a “
signor __________ __________
”
di tenore del tutto analogo alla mail del 17 gennaio 2023, e meglio:
"
(…) faccio riferimento ai nostri ultimi scritti via email e prendo atto
che non intendi rinnovare il contratto di lavoro che attualmente mi lega alla
società quando giungerà a scadenza. Il contratto in essere terminerà quindi
automaticamente alla sua scadenza.
Per il resto,
sollecito nuovamente il pagamento del mio stipendio di dicembre 2022 – oltre
interesse al 5% su base annua a far tempo dalla scadenza.
Il mancato [ndr:
pagamento] dello stipendio da parte della società datrice di lavoro è l’unica
causa della sospensione della mia attività lavorativa; non appena pagato quanto
dovutomi, mi recherò in ufficio a svolgere i compiti che mi saranno assegnati
fino alla scadenza del contratto di lavoro a tempo determinato.” (cfr. doc.
240).
In data 25 gennaio 2023, il
ricorrente, oltre a presentare la prima domanda di indennità per insolvenza, ha
proceduto a far spiccare nei confronti della datrice di lavoro una domanda di
esecuzione per fr. 50'000 oltre interessi dal 25 dicembre 2022 in relazione al
mancato pagamento dei salari di dicembre 2022 e gennaio 2023 (cfr. doc.
242-243; 255-256).
In data 27 marzo 2023 la __________
si è totalmente opposta al precetto esecutivo emesso nei suoi confronti (cfr.
doc. 242-243).
Con istanza del 2 giugno 2023, il
ricorrente ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione (cfr. doc.
223-229).
Nelle comunicazioni e-mail
intercorse tra l’assicurato ed il Servizio disoccupazione (__________)
successivamente alla decisione del 23 febbraio 2023 emessa dalla Cassa, emerge,
in merito, quanto segue:
-
e-mail del 6 marzo 2023 di RI 1 al Sevizio disoccupazione:
"
(…) ho ricevuto la sua decisione del 23.02.2023 (…) la società __________
non mi paga lo stipendio dal 01.12.2022 e non hanno pagato i contributi quale
datore di lavoro. Le porte della ditta sono sigillate dalla polizia e
l’amministratore unico è attualmente incarcerato alla Stampa. Ho fatto
richiesta all’ufficio esecuzioni dei pagamenti per gli stipendi arretrati. Ho
richiesto ai suoi uffici a poter beneficiare di indennità per insolvenza. (…)
sono a chiederle quali alternative sono proposte per trattare questo caso (…)”
(cfr. doc. 246-247);
-
riscontro del 7 marzo 2023:
"
(…) considerato che, per poter avere diritto all’insolvenza, dev’essere
decretato il fallimento della società oppure lei o un altro creditore dovete
arrivare alla richiesta di fallimento in Pretura e poi non anticipare le spese
e che ha iniziato la procedura esecutiva tramite domanda d’esecuzione, le
consiglio di chiedere informazioni all’Ufficio esecuzioni e fallimenti per
capire a che punto è la situazione.
Per quanto riguarda il
diritto alla disoccupazione, vedo che lei ha aperto un termine quadro alla
nostra Cassa, i miei colleghi dell’Ufficio di __________ potranno darle i
ragguagli del caso. Le ricordo infatti che l’indennità per insolvenza copre i
crediti unicamente per il periodo effettivamente lavorato, pertanto non
subentrerà nel pagamento dei salari per l’intero periodo fino a scadenza del
contratto a tempo determinato (…)” (cfr. doc. 246);
-
e-mail del 19 luglio 2023 dal ricorrente all’amministrazione:
"
(…) torno sull’argomento trattato ad inizio 2023 riguardo i salari non
pagatimi della società __________. Avendo ottenuto le decisioni del tribunale
che allego, avrei piacere a sapere se la mia pratica di richiesta di indennità
per insolvenza può essere considerata.
Nel caso contrario, mi
potrebbe indirizzare sul da farsi.” (cfr. doc. 218);
-
riscontro dell’8 agosto 2023:
"
(…) Come scritto (…) per poter aver diritto all’insolvenza, dev’essere
decretato il fallimento della società oppure lei o un altro creditore dovete
arrivare alla richiesta di fallimento in Pretura e poi non anticipare le spese.
La ditta non risulta fallita pertanto ho chiesto nuovamente in Pretura se vi
sono eventuali procedura fallimentari in corso; non appena ho notizie le faccio
sapere” (cfr. doc. 218);
-
risposta del ricorrente alla collaboratrice dell’amministrazione:
"
(…) posso già rispondere ai suoi quesiti. La ditta ad oggi non ha ancora
procedure di fallimento in corso. Abbiamo convenuto con il mio avvocato e
l’amministratore unico della __________ in presenza del Pretore che in assenza
dei dovuti pagamenti chiederemo il fallimento della società dal 1/09/23” (cfr.
doc. 214).
Dal “
Verbale udienza di
conciliazione
” del 10 luglio 2023, in atti, risulta che RI 1 aveva chiesto
che __________ fosse condannata a pagargli “
la somma di CHF 14'942.55 lordi,
riservata ogni usuale deduzione degli oneri sociali/oltre interessi al 5% a
partire dal 26 febbraio 2023 a titolo di salario
”, “
la somma di CHF
103.30 oltre interesse al 5% a partire dal 26 gennaio 2023 per le spese
esecutive sostenute da quest’ultimo
” e “
la somma di CHF 2'000.00 oltre
interessi al 5% a partire dal 3 giugno 2023 per le spese legali sostenute
”.
“
Dopo discussione
” le
parti hanno in quel frangente convenuto quanto segue:
-
da una parte, l’AU di __________, __________, ha riconosciuto il credito
vantato da RI 1, impegnandosi a pagargli il dovuto entro il 20 luglio 2023;
-
d’altra parte, le parti si sono date atto “di non aver più nulla a
pretendere l’una dall’altra limitatamente alle pretese oggetto dell’istanza di
conciliazione” (cfr. doc. 244-245).
In data 8 agosto 2023, la Cassa
ha chiesto alla Pretura del Distretto di __________ quanto a seguire:__________
"
(…) negli
scorsi mesi vi avevamo già contattati per chiedervi se per la ditta
sopraccitata [ndr: __________] era già stato chiesto il fallimento da parte di
un creditore, fallimento poi revocato per il mancato anticipo delle spese. Ci
era stato risposto da parte vostra in maniera negativa.
Per poter procedere con la richiesta di
prestazione d’insolvenza, rispettivamente per archiviare la pratica, torniamo a
ripresentarvi la domanda già postavi a suo tempo, nel caso in cui ora la
situazione della ditta fosse mutata.
In considerazione del fatto che stiamo
vagliando l’eventuale diritto sul base dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI (il
fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento
del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese), ci
permettiamo nuovamente di disturbarvi per sapere se un altro creditore della
ditta ha presentato alla vostra lodevole Pretura una richiesta di fallimento e
se tale richiesta è stata eventualmente stralciata in quanto il creditore non
ha anticipato le spese necessarie all’apertura del fallimento (…)” (cfr. doc.
221).
Il giorno seguente, la Pretura
del Distretto di __________, ha comunicato alla Cassa che
“non risultano
procedure di fallimento contro la società
” __________ (cfr. supra ed all.1
a doc IX).
In data 6 novembre 2023 e con
riferimento alle comunicazioni mail già intercorse tra il ricorrente ed una
collaboratrice del Servizio disoccupazione, __________, pure ivi attivo, ha
chiesto al ricorrente quanto segue:
"
(…) a
gennaio 2023 aveva presentato una domanda di indennità per insolvenza. In data
23.02.2023 con decisione di Cassa le abbiamo comunicato che la richiesta era
respinta per mancanza dei presupposti secondo l’art. 51 LADI. Con la presente
le chiediamo aggiornamento in merito, ovvero se ha portato avanti la procedura
esecutiva oppure se nel frattempo il datore di lavoro ha pagato gli stipendi
arretrati” (cfr. doc. 213).
Quello stesso giorno il ricorrente
ha così risposto al proprio interlocutore:
"
(…) sono
ad informarla di aver portato avanti la procedura esecutiva in assenza del
pagamento degli stipendi arretrati da parte del datore di lavoro. Disponibile
la documentazione a supporto nel caso la necessitasse.” (cfr. doc. 211).
__________, di tutta risposta, ha
indicato che “sarebbe l’ideale se può aggiornarci l’incarto con tale
documentazione” (cfr. doc. 210). Documenti, questi, che il ricorrente avrebbe
allegato alla sua mail del 7 novembre 2023, ore 06:48 (cfr. doc. 209).
In particolare, dal “
verbale
udienza di conciliazione del 14 settembre 2023
” della Pretura di __________,
emerge che l’opposizione interposta da __________ contro il precetto esecutivo
è stata rigettata (“
dandosi il perdurare del contratto di lavoro come pure
il diritto allo stipendio dell’istanze malgrado la sospensione della propria
prestazione
”; cfr. doc. 206) limitatamente all’importo di fr. 44'795.80
oltre interessi al 5%, e meglio dal 26 dicembre 2022 su CHF 22'397.90 e dal 26
gennaio 2023 su CHF 22'397.90 (cfr. doc. 203-207). Dal verbale in questione
emerge, tra gli altri, come “
non è dubbio, per parola del dipendente, che
egli abbia fattivamente lavorato fino al 5 gennaio
” 2023 (cfr. doc. 205).
Con mail del 7 novembre 2023, __________
ha comunicato RI 1 quanto segue:
"
(…) la
informo che un terzo creditore è giunto alla richiesta di fallimento, senza
anticipare le spese del fallimento. (Manifesto indebitamento secondo l’art. 51
LADI, presupposti di diritto).
Se conferma che la situazione è rimasta
invariata ci manca solo l’estratto conto da marzo 2023 ad oggi a complemento
dell’incarto.
Altrimenti chiediamo un aggiornamento della
domanda di indennità (allegata) prima di poter procedere al versamento delle
indennità” (cfr. doc. 209).
Con e-mail del 9 novembre 2023,
dopo aver ricevuto da parte del ricorrente l’estratto conto del medesimo da
novembre 2022 a febbraio 2023, indicante unicamente l’entrata salariale
relativa al mese di novembre 2022, __________ ha comunicato ad RI 1 che “il
pagamento delle indennità parte oggi” (cfr. doc. 153).
A fronte dell’accredito così
ricevuto, il ricorrente si è nuovamente rivolto al Servizio disoccupazione:
"
(…) la
contatto riguardo il pagamento dell’indennità per insolvenza per la quale
ringrazio. Avrei diverse domande e non potendo raggiungerla telefonicamente la
contatto via email.
Nel documento ricevuto leggo che la __________
è domiciliata a __________. A me risulta aver lavorato in __________ a __________.
Si tratta della stessa società?
Riguardo il periodo di indennità per
insolvenza leggo che il periodo considerato è dal 01.12.2022 al 05.1.2023. Il
periodo per il quale ho fatto richiesta di indennità per insolvenza è dal
01.12.2022 al 25.02.2023. Mi potrebbe chiarire questa differenza?” (cfr. doc.
151).
In tal senso, il TCA rileva che
dal conteggio di data 9 novembre 2023 della Cassa emerge che ad RI 1 sono stati
riconosciuti, per il periodo dal 1° dicembre 2022 al 5 gennaio 2023, fr.
14'341.95 lordi, pari a totali fr. 11'900.70 netti (cfr. doc. 121 e 136).
Questo il riscontro ricevuto dal
ricorrente:
"
(…) le
indennità per insolvenza sono corrisposte unicamente per i giorni
effettivamente lavorati.
Da sentenza della Pretura del 14.09.2023 è
indicato che ha fornito la propria prestazione lavorativa fino a 05.01.2023.”
(cfr. doc. 151),
il quale, una settimana più
tardi, ha comunicato quanto segue all’amministrazione:
"
(…) la
ringrazio per il chiarimento che non corrisponde, a mio modo di vedere, alla
sentenza della pretura del 14 settembre 2023. Da quanto scaturito dalla
decisione del 14 settembre 2023 della Pretura di __________ (pag. 3 – 1. Par.
pag. 4), viene chiaramente indicato che il salario mi è dovuto per l’intero
mese di gennaio 2023. A quel tempo ero concretamente alle dipendenze del datore
di lavoro, che avevo sollecitato più volte a pagarmi il salario arretrato, ma
dal quale non avevo ricevuto risposta e dunque avevo validamente rifiutato di
prestare servizio, nell’attesa di una chiara presa di posizione del datore di
lavoro, pervenuta solo a fine gennaio, quando avevo concretamente iniziato le
ricerche di un impiego” (cfr. doc. 137).
In
data 30 gennaio 2024, l’avv. RA 1 ha trasmesso alla Cassa la documentazione
relativa all’inc. __________ (e meglio inerente il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta dalla __________ al precetto esecutivo fatto
spiccare da RI 1), precisando quanto segue:
"
(…) nello
specifico a pagina 4 seg. – punti 8/9 dell’istanza di rigetto del 2 giugno
2023, si espone a comprova per quale ragione il salario sia dovuto al
dipendente (almeno) per l’intero mese di gennaio 2023, come del resto sancito
dalla citata decisione di rigetto provvisorio, nei confronti della quale non è
stato peraltro presentata alcuna azione di disconoscimento di debito nei tempi
prestabiliti (…)” (cfr. doc. 74).
Con decisione del 13 febbraio
2024, la Cassa ha accolto la domanda di indennità per insolvenza presentata il
7 novembre 2023 da RI 1 nella misura “
massima di fr. 14'341.95
” sulla
base della seguente argomentazione:
"
(…)
rileviamo che ha fornito la prestazione lavorativa fino al 5 gennaio 2023
(sentenza __________). da quel momento lei era pertanto idoneo al collocamento
(art. 15 LADI) e poteva di conseguenza sottoporsi alle prescrizioni di
controllo (art. 17 LADI). In una tale situazione, sempre che fossero adempiuti
gli altri presupposti, avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione
(art. 29 LADI) e non a quelle per insolvenza.” (cfr. doc. 71-73).
Con opposizione del 15 marzo
2024, RI 1, già rappresentato dall’avv. RA 1, ha impugnato la decisione resa
dalla Cassa. In particolare, l’assicurato ha fatto valere che, nel suo caso,
sarebbe applicabile l’eccezione prevista al marginale A5 della direttiva LADI
II, che in concreto la datrice di lavoro non ha disdetto il rapporto di lavoro,
“
ma che anzi, con le eloquenti email del 7.01.2023 e del 14.01.2023 (…) ha
fornito al dipendente delle rassicurazioni in merito al proseguimento dello
stesso
”, di modo che, secondo la tesi dell’allora opponente, l’indennità
per insolvenza gli sarebbe stata “
dovuta fino al 19.02.2023, “in quanto egli
ha validamente esercitato il suo diritto di rifiutarsi di fornire la
prestazioni lavorativa, e ciò in applicazione analogica dell’art. 82 CO (DTF
120 II 209). Se il lavoratore fa uso di questo suo diritto
” ha precisato, “
la
sua pretesa al versamento del salario rimane valida ex art. 324 cpv. 1 CO (DTF
136 III 313 consid. 2.3.2.
)”.
La legale di RI 1 ha, poi,
precisato che con la raccomandata del 20 gennaio 2023, il suo assistito “
ha
ribadito la sua posizione”
alla datrice di lavoro “
e preso atto del
contenuto della mail pervenuta dal signor __________ il 16.01.2022
[recte:
14 gennaio 2023],
in cui si diceva che, al suo scadere, il contratto di
lavoro non sarebbe stato rinnovato (…), lasciando così intendere che fino a
tale data l’attività sarebbe invece proseguita
”.
“
E’ stato solamente all’inizio
di febbraio 2023
”, indica il qui ricorrente, “
che le vicende giudiziarie
della __________ e del signor __________ sono state rese pubbliche sulla stampa
(…) e dunque a quel punto, per evitare di rimanere senza alcuna entrata, il
dipendente ha presentato la prima domanda di indennità per insolvenza ed ha
cominciato a valutare nuove offerte di lavoro
”. Solo ad inizio febbraio
2023, quindi, RI 1 fa valere di essersi “
reso conto che le rassicurazioni
sul protrarsi del contratto di lavoro erano solo parole e che il contratto di
lavoro era di fatto terminato
”.
Alla luce di quanto precede, egli
non si poteva quindi considerare disoccupato sino a quel momento. Infatti, ha
preteso l’allora opponente, “
nel periodo seguente il 6.01.2023, quando la
datrice di lavoro era in mora e non ha neppure disdetto il contratto, il
dipendente era innegabilmente legato alla stessa e pertanto non era atto ad
essere collocato presso un altro datore di lavoro. Il dipendente, che aveva un
ruolo dirigenziale, aveva lasciato in sospeso i propri compiti ed una serie di
scadenza che richiedevano di essere portate a termine, nonché rimandato
appuntamenti importanti per assicurare il futuro dell’azienda
”. In
particolare, RI 1 stava lavorando all’ottenimento da parte di __________
dell’autorizzazione FINMA ad operare come gestore patrimoniale.
In aggiunta, la legale del qui
ricorrente precisa che, al momento in cui ha emesso la propria decisione del 23
febbraio 2023, la Cassa non ha “
reso attento
” l’assicurato “
sul fatto
che
” riteneva
“l’attività lavorativa prestata solamente fino al
05.01.2023 e quindi che un’eventuale indennità per insolvenza era dovuta
solamente sino a tale data, come neppure è stato suggerito a quest’ultimo di
rivolgersi alla Cassa disoccupazione
”. “
In tale evenienza
”, precisa
l’avv. RA 1, “
il dipendente sarebbe ancora stato nei termini quadro per
presentare una domanda di indennità di disoccupazione per il periodo
06.01-19.02.2023, considerato che il diritto all’indennità decade se non è
fatto valere entro tre mesi
” (cfr. doc. 60-64).
Con decisione su opposizione del
28 maggio 2024, la Cassa ha, come visto, respinto l’opposizione di RI 1 (cfr.
supra consid. 1.1.).
In sede ricorsuale, a sostegno
delle pretese del proprio assistito, l’avv. RA 1 ha riprodotto, in particolare,
una lettera sottoscritta, per __________, dalla presidente con firma collettiva
a due __________ (già prodotta in sede di opposizione), dalla quale emerge che
a metà settembre 2022 l’AU di __________ l’aveva contattata ed ha “
richiesto
il nostro aiuto per ottenere l’autorizzazione della FINMA
” affinché __________
“
potesse operare come gestore patrimoniale. In questo contesto, nel novembre
2022 ho conosciuto il signor RI 1, che lavorava come segretario generale della
società. Il signor __________ ci ha comunicato di essersi assicurato i servizi
del signor RI 1 per garantire un’organizzazione sostenibile per __________ e
per giustificare alla FINMA le competenze necessarie per la gestione e il
controllo di questa organizzazione. Il sig. RI 1 è stato il nostro contatto
principale, responsabile di raccogliere tutta la documentazione necessaria,
rivedere e modificare le direttive interne, e operare affinché l’organizzazione
della società __________ sia adeguata rispetto alle esigenze legislative e
della FINMA al fine di ottenere la licenza di gestore patrimoniale. (…) Il sig.
RI 1 è stato il motore del progetto di creazione della struttura necessaria per
ottenere la licenza di gestione patrimoniale per __________ la sua posizione di
segretario generale era fondamentale per __________ al fine di disporre l’organizzazione
necessaria per ottenere l’autorizzazione a operare come gestore patrimoniale,
autorizzazione che stimiamo potesse essere ottenuta 6 a 9 mesi dopo il deposito
della licenza previsto per gennaio 2023. La durata del contratto del signor RI
1, inizialmente fino alla fine di aprile 2023, ci pare essere giustificata
.”
(cfr. doc. 49).
Al TCA, RI 1 ha, poi, trasmesso
una stampata della propria agenda per gennaio 2023 (cfr. all. a doc. I e doc.
51) dalla quale emergono, in particolare, le seguenti informazioni:
Lunedì
Martedì
Mercoledì
Giovedì
Venerdì
Sabato
Domenica
2 gen
←
vacanza
3
08:00 disattiva out of office
4
14:00 call Samuel GUEX
5
6
festivo
7
8
9
10:00 incontro __________ (ANNULLATO D…
10
15:30 __________; La …
16:00 Meeting __________
11
12
09:00 __________ e __________ /demande li…
13
09:00 Home Office __________
14
15
16
17
15:00 __________…
18
15.00 h24 – punto licenza __________,
19
20
21
22
23
24
25
26
27
13:00 Lunch __________; da definire
28
29
30
31
1 feb
2
3
4
5
2.7.  Chiamato a pronunciarsi, il TCA
rileva, innanzitutto, che per indicazione del ricorrente medesimo questi, dopo
il 5 gennaio 2023, non ha più prestato la propria attività lavorativa per la __________.
Dagli atti risulta, infatti, che
con mail del 6 gennaio 2023, RI 1, dopo non essersi visto accreditare il
salario di dicembre 2022 - che a norma del contratto di lavoro che lo legava
alla __________ gli avrebbe dovuto essere corrisposto entro il 25 dicembre 2022
- ha comunicato alla datrice di lavoro che non avrebbe più prestato la propria
attività di segretario generale sino al completo versamento delle sue spettanze
salariali, né avrebbe partecipato alle riunioni previste dal 9 gennaio 2023
compreso, in poi (cfr. supra consid. 2.6 e doc. 239).
Con mail del 7 gennaio 2023,
rispondendo al ricorrente, l’AU della __________ si è scusato per il ritardo
nel pagamento dello stipendio, indicando un riequilibro della “
situazione
”
nel giro di qualche giorno (cfr. supra consid. 2.6.).
Se da un lato è corretto
ritenere, conformemente alla giurisprudenza succitata (cfr. supra consid.
2.3.), che la questione a sapere se il contratto di lavoro fosse, o meno,
ancora in essere non è determinante per decidere sul diritto, o meno,
all’erogazione delle prestazioni LADI, nella fattispecie si rileva che RI 1,
successivamente al 5 gennaio 2023 – allorquando, ha prestato l’ultimo giorno di
lavoro effettivo presso la __________ - era di fatto senza lavoro, d’altro
lato, come parimenti visto, il diritto alle indennità per insolvenza sussiste,
di principio, qualora, nel caso di mora del datore di lavoro, quest’ultimo
abbia esplicitamente garantito del lavoro al dipendente. Tale diritto sussiste
pure quando, in mancanza di una promessa di lavoro, il lavoratore può in buona
fede non più contare su un’assegnazione di lavoro
se
l’inoltro della
domanda di indennità per insolvenza non va considerato abusivo ai sensi
dell’art. 2 cpv. 2 CC (cfr. supra consid. 2.3.).
Nel caso di specie, questo Tribunale
ritiene che la documentazione agli atti non sia sufficiente per decidere
sull’eventuale diritto del ricorrente alle indennità per insolvenza per il
periodo 6-14 gennaio 2023, compresi.
Con riferimento alla
giurisprudenza richiamata al consid. 2.3., segnatamente alla DTF 111 V 269 ed
alla STF C 49/05 del 16 agosto 2005, il TCA rileva che, sebbene in concreto la
datrice di lavoro non ha esplicitamente garantito del lavoro al dipendente che
aveva comunicato di interrompere la propria prestazione lavorativa sino al
completo pagamento del salario già esigibile a quel momento, nelle
comunicazioni del 6 e 7 gennaio 2023, né il ricorrente, né __________ si sono,
in ogni caso, mai espressi nei termini di una cessazione del rapporto di lavoro
a quel momento in essere.
In relazione al lasso temporale
dal 6 al 14 gennaio 2023, quindi, atti vanno rinviati alla Cassa affinché
proceda ad un complemento istruttorio, in particolare sentendo l’assicurato e
l’allora amministratore unico della __________, al fine di determinare in
particolare, da una parte, se l’assicurato, che sostanzialmente stava lavorando
al progetto “
volto all'ottenimento dell'autorizzazione FINMA ad operare come
gestore patrimoniale
” (cfr. supra consid. 1.2. e doc. I), che occupava, in
seno alla datrice di lavoro, quella che egli stesso definisce un “
ruolo
dirigenziale
” (cfr. doc. I) e che era a conoscenza anche della situazione
di altri lavoratori, cui pure non erano stati corrisposti i salari (“
Ti
ringrazio di provvedere all’accredito del salario di dicembre 2022 e quello dei
collaboratori affetti da questo ritardo
”; cfr. supra consid. 2.6.), in quel
periodo poteva, o meno, in buona fede aspettarsi che gli venissero attribuite
da parte del datore di lavoro delle mansioni da espletare.
D’altra parte, qualora RI 1 non
potesse più contare sull’attribuzione di lavoro da svolgere, dovrà essere
stabilito se l’inoltro della domanda di indennità per insolvenza risulti, per
quel breve lasso temporale, abusivo oppure no.
Nel caso in cui l’insorgente
avesse potuto contare in buona fede sull’attribuzione di lavoro oppure,
nell’ipotesi contraria, se la domanda di indennità per insolvenza non dovesse
rivelarsi abusiva, l’assicurato avrà diritto alle indennità per insolvenza per
il periodo dal 6 al 14 gennaio 2023 compresi, sempre che gli ulteriori
presupposti del diritto alle indennità per insolvenza risultino adempiuti,
rammentato che circa la condizione di cui all’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI,
sulla base della quale la Cassa ha erogato le prestazioni sino al 5 gennaio
2023, agli atti figura unicamente una mail inviata dall’amministrazione al
ricorrente (cfr. supra consid. 2.6.).
Diversa è, invece, la posizione
di RI 1 dal 15 gennaio 2023, compreso, in poi.
Chiara, nel senso di
un’interruzione del rapporto di lavoro a quel momento in essere tra le parti (e
non, come pretende il ricorrente, a valere per il rinnovo del suo contratto), è
poi stata la comunicazione che __________ ha trasmesso ad RI 1 il 15 gennaio
successivo:
"
(…)
ritengo che non vi siano le condizioni per portare avanti il contratto di
lavoro in vigore”.
Del contratto di lavoro in
vigore; nulla a che vedere, quindi, con un eventuale rinnovo del contratto -
come invece ha preteso con mail del 17 gennaio 2023 e pretende anche in sede
ricorsuale, a torto, RI 1 - che legava il ricorrente alla __________ sino al 30
aprile 2023.
La società, pertanto, mediante la
mail del 15 gennaio 2023 non solo non aveva vincolato il dipendente che dal 5
gennaio 2023 non prestava il proprio operato con promesse di lavoro, ma aveva
di fatto interrotto il contratto di lavoro a quel momento in essere. Ed anzi;
con la medesima comunicazione (e non come preteso in sede ricorsuale il 20
gennaio successivo; cfr. supra consid. 1.2. e doc. I) la __________ ha, pure,
comunicato ad RI 1 che avrebbe di fatto rinunciato a chiedere l’autorizzazione
alla FINMA sulla quale il ricorrente lavorava da mesi.
In tal senso, la mail del
ricorrente di data 17 gennaio 2023 confermata con raccomandata di tre giorni
dopo da parte del ricorrente alla società altro non costituisce se non una
dichiarazione unilaterale da parte di RI 1, al quale peraltro era ormai noto
che alla società fossero stati apposti i sigilli (cfr. supra consid. 1.4.).
Per il periodo dal 15 gennaio
2023, compreso, quindi, non solo il datore di lavoro non aveva trattenuto il
dipendente con una promessa di fornirgli ulteriore lavoro (cfr. supra consid.
2.3.-2.5.), ma è stato chiaro nel comunicargli l’interruzione dei rapporti di
lavoro in essere.
Dal quel momento RI 1 andava,
quindi, ritenuto idoneo al collocamento ai sensi dell’art. 15 LADI.
Riguardo,
poi, al fatto che il Pretore del Distretto di __________ abbia condannato l’ex
datrice di lavoro a versare al ricorrente l’importo di corrispondente anche al
salario dell’intero mese di gennaio (cfr. doc. I e supra consid. 1.2.), giova
evidenziare che, secondo quanto stabilito dal Tribunale federale, ai fini del
diritto all’indennità per insolvenza non è decisiva la circostanza che, se ha
ancora diritto a pretese salariali, l'assicurato non subisce una perdita di
lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. b LADI e 11 cpv. 3 LADI) e non ha
perciò diritto all'indennità di disoccupazione.
L'art.
29 cpv. 1 LADI prevede, infatti, che "
se sussistono dubbi giustificati
circa l'esistenza, per il periodo della perdita di lavoro, di pretese
dell'assicurato, nei confronti del suo ultimo datore di lavoro riguardanti il
salario o il risarcimento ai sensi dell'articolo 11 capoverso 3, oppure circa
il soddisfacimento di tali pretese, la Cassa versa comunque l'indennità di
disoccupazione
" (vedi pure l'art. 29 cpv. 2 LADI secondo cui "
con
il pagamento, le pretese dell'assicurato, compreso il privilegio legale nel
fallimento, passano alla cassa nel limite dell'indennità giornaliera da essa
versata. La cassa non può rinunciare a far valere i suoi diritti, salvo che il
giudice che ha dichiarato il fallimento abbia ordinato la sospensione della
procedura (art. 230 LF dell'11 apr. 1889 sulla esecuzione e sul fallimento,
LEF). L'ufficio di compensazione può inoltre autorizzare la cassa e rinunciare
a far valere i suoi diritti se la pretesa si rivela in seguito manifestamente ingiustificata
o se la sua esecuzione forzata occasiona spese sproporzionate
.
";
cfr. STCA 38.2017.36 del 17 gennaio 2018 consid. 2.6.).
Ne consegue che, per il periodo
dal 15 gennaio 2023, compreso, la decisione su opposizione impugnata da RI 1
deve essere confermata.
2.8.  I
n ogni
caso, l’invocazione del principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.
fed.) che impone di trattare in modo identico delle situazioni simili e in modo
differente delle situazioni diverse (cfr. STF 2C_644/2020 del 24 agosto 2021
consid. 6.1 – 6.3; DTF 147 V 312 consid. 6.3.2; DTF 147 V 133 consid.
5.2.1; DTF 147 V 146 consid. 5.4, DTF 147 I consid. 4.2.1) non soccorre la
tesi ricorsuale.
Laddove
il ricorrente pretende che “
altre due dipendenti di __________ abbiano
invece beneficiato del versamento dell'indennità per insolvenza per l'intero
periodo (1. Dicembre 2022 - 15 febbraio 2023), considerato che le stesse hanno
a loro volta rifiutato di fornire la prestazione lavorativa a fronte del
mancato pagamento del salario, non si sono viste significare alcuna disdetta
dal datore di lavoro. Non si vede come mai i dipendenti della medesima azienda,
i quali si trovavano nella stessa situazione dì fatto, debbano beneficiare di
un trattamento differenziato, più o meno vantaggioso a seconda del caso, da
parte delle autorità
” (cfr. supra consid. 1.2. e doc. I), il TCA rileva che
a nulla di diverso può portare l’eventualità che, in
due precedenti occasioni, siano state accordate le prestazioni a delle
assicurate che asseritamente si trovavano in una posizione simile a quella
ricorrente.
Sul
principio dell’uguaglianza nell’illegalità il Tribunale federale, in una sentenza
8C_338/2007 del 4 agosto 2008, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
2. In concreto la Corte cantonale ha in primo luogo stabilito che
la qui opponente non adempiva i presupposti legali per il riconoscimento di
prestazioni assicurative in relazione alla frequentazione del corso di
collaboratrice sanitaria X.________. Questa conclusione è corretta e
incontestata. Controversa è per contro la deduzione del primo giudice, secondo
cui sarebbero soddisfatte le condizioni poste dalla giurisprudenza per
beneficiare del diritto all'uguaglianza nell'illegalità.
3. Ove non in un caso isolato e neppure in alcuni casi, bensì
secondo una prassi costante un'autorità deroga alla legge e lascia a divedere
che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla legge, il cittadino ha
diritto di esigere di beneficiare anch'egli dell'illegalità, sempreché ciò non
leda altri interessi legittimi. Qualora un'autorità esplicitamente riconosca
l'illegittimità di una determinata prassi anteriore e affermi chiaramente di
volersi in futuro conformare alla legge, il principio dell'uguaglianza di
trattamento deve cedere il passo a quello della legalità, fermo restando
comunque che essa autorità sia in grado di far sì che detto intento sia
effettivamente concretizzato, nel senso che essa possa effettivamente applicare
la legge in modo corretto (
DTF 131 V 9
consid.
3.7 pag. 20;
126 V 390
consid.
6a pag. 392;
122 II 446
consid.
4a pag. 451, con riferimenti di giurisprudenza e dottrina).
4. A motivazione della decisione di riconoscere alla qui opponente
il diritto all'uguaglianza nell'illegalità, il primo giudice ha rilevato il
fatto, incontestato, che cinque altri assicurati avevano frequentato, a spese
dell'assicurazione contro la disoccupazione, il medesimo corso seguito
dall'interessata. Alla luce di quanto precede, ciò non basta tuttavia ancora
per poter beneficiare del diritto in questione. In effetti, come già è stato
ricordato al precedente considerando, la circostanza che la legge non sia stata
applicata o non sia stata applicata correttamente in un singolo caso o in pochi
singoli casi - circostanza questa comunque contestata dall'amministrazione
ricorrente - non conferisce di massima all'interessato che si trova nella
medesima situazione un diritto di essere anch'egli trattato diversamente da
quanto previsto dalla legge. In simili condizioni, il giudizio cantonale, che
riconosce un tale diritto a U.________, non può essere tutelato. (…)”
Su
questo tema cfr. pure; DTF 139 II 49; DTF 136 I 65; DTF 134 V 34; STF
9C_648/2019 del 16 dicembre 2019 consid. 5.3.STF 8C_348/2017 del 5 luglio 2017;
STF 9C_561/2016 del 27 marzo 2017; STF 9C_530/2015 del 28 settembre 2015; STF
9C_648/2014 del 3 marzo 2015; STF C 44/00 del 31 luglio 2003; STF K 133/01 del
20 gennaio 2003; STCA 38.2017.84 del 20 febbraio 2018 consid. 2.6.
Alla
luce di quanto appena esposto, posto come in ogni caso n
on è dato di sapere se la situazione del ricorrente sia effettivamente
paragonabile a quella di altri beneficiari delle indennità per insolvenza,
questa Corte rileva ed, ad ogni modo,
non risulta che la Cassa abbia
instaurato una prassi contraria alla legge, ragion per cui l’assicurato, non
può pretendere, indipendentemente da quello che sarà l’esito degli accertamenti
della Cassa, rispettivamente ed ogni caso per il periodo dal 15 gennaio 2023
compreso, il versamento delle prestazioni eventualmente erroneamente
riconosciute ad altri/altre.
2.9.  La
decisione su opposizione del 28 maggio 2024 merita, quindi conferma per il
periodo dal 15 gennaio 2023, compreso, mentre è annullata e gli atti sono
rinviati alla Cassa affinché proceda ai sensi di quanto suindicato (cfr. supra
consid. 2.7.) per il breve lasso temporale dal 6 al 14 gennaio 2023.
2.10.
Considerato
l’esito del ricorso, parzialmente accolto, la Cassa verserà all’insorgente,
rappresentato dall’avv. RA 1, l’importo fr. 800 (IVA inclusa) a titolo
d’indennità per ripetibili parziali.
2.11.
L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,
prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica
e
gratuita per le parti
; la tassa di giudizio e le spese di
procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento
temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è
entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA
secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è
soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola
legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che
ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Nel caso concreto,
trattandosi di prestazioni LADI, in relazione alle quali il legislatore non ha
previsto di prelevare le spese, non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA
38.2023.40-41 del 2 ottobre 2023 consid. 2.15.; STCA 38.2023.23 del 19 giugno
2023 consid. 2.15.; STCA 38.2023.4 del 2 maggio 2023 consid. 2.17.).
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021
del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022);
STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al
riguardo cfr.
Ares Bernasconi
,
Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les
tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin
2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.  Il ricorso è
parzialmente
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ Il diritto alle prestazioni
LADI è negato per quanto attiene al periodo a decorrere dal 15 gennaio 2023.
§§ Gli atti sono rinviati alla
Cassa CO 1 affinché esperisca gli accertamenti indicati al consid. 2.7. con
riferimento alle prestazioni LADI postulate da RI 1 limitatamente al periodo dal
6 al 14 gennaio 2023, per il quale la decisione su opposizione impugnata è
annullata.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa CO 1
verserà al ricorrente fr. 800 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili parziali.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti