ti_gerichte · 52.2010.157 · 2010-06-10 · it
Annullamento aggiudicazione per mancata predeterminazione della scala e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione (prezzo)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.06.2010 52.2010.157
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.06.2010 52.2010.157
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.06.2010 52.2010.157

Incarto n.
52.2010.157
Lugano
10 giugno
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 26 aprile 2010 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 15 aprile 2010 del CO 2, che ha
deliberato alla ditta CO 1 di __________ l'esecuzione dei lavori atti a
garantire e ripristinare la transitabilità della __________ __________
viste le risposte:
-    6 maggio 2010 del CO 2;
-    7 maggio 2010 della
ditta CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 18
gennaio 2010 il CO 2 (in seguito: Consorzio) ha invitato sei imprese di costruzione
a presentare un’offerta per l'esecuzione dei lavori atti a ripristinare e garantire
la transitabilità della strada Valle Malvaglia e valle Pontirone.
Il capitolato d’appalto indicava che il
concorso ad invito era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e, oltre a stabilire la documentazione che i
concorrenti dovevano produrre per dimostrare la loro idoneità (questionario
presentazione della ditta, sua situazione finanziaria e solvibilità, lista
delle attrezzature e delle referenze), preannunciava i seguenti criteri e
fattori di ponderazione:
1.
Prezzo                                                                             50%
2.
Attrezzature e referenze                                               45%
3.
Apprendisti
5%
La documentazione trasmessa ad ogni invitato
non precisava le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione. S
egnalava comunque agli invitati che contro le decisioni del
committente era dato ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo.
B.   In tempo
utile cinque delle ditte interpellate hanno risposto all'invito, inoltrando
offerte comprese tra fr. 39'919.60 e fr. 47'344.-.
Ritenuti tutti i concorrenti idonei e valutate
le offerte pervenute, il Consorzio ha risolto per finire di deliberare la
commessa alla CO 1 prima in graduatoria con 5.80 punti.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata con 5.55 punti,
è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
Esposti i fatti, la ricorrente ha eccepito
per cominciare che la decisione impugnata non è sufficientemente motivata.
Sulla scorta della documentazione e delle
spiegazioni ottenute prima dell'inoltro dell'impugnativa, nel merito la RI 1 ha rimproverato al committente di aver valutato arbitrariamente le sue
attrezzature e
referenze
, annotando che nel capitolato non era nemmeno specificato come
sarebbe stato apprezzato questo criterio. La motivazione addotta dalla
committenza per giustificare la nota 5 assegnatale sarebbe priva di fondamento,
atteso che la società dispone senz'altro di macchinari sufficienti per
assicurare la manutenzione stradale ordinaria oggetto della commessa. Le andava
pertanto riconosciuta la nota 6.
D'altra parte, l'aggiudicataria non ha
prodotto l'attestato RC richiesto dal committente per dimostrare l'adempimento
di uno dei criteri d'idoneità prestabiliti. La CO 1 doveva essere pertanto esclusa dalla gara.
D.   Opponendosi
all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il Consorzio e
l'aggiudicataria hanno avversato diffusamente le tesi dell'insorgente con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei prossimi
considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara ad invito, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb
e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;
RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano
per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.   2.1. La
natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la
decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno
condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento
cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione
da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo
del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di
procedura impiegata;
c) oggetto e entità
della commessa;
d) motivi
essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di
ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano
specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono
essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate
sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano
confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può
anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla
documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono
tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso.
La violazione dell'obbligo di motivazione
trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente
dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti
all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del
12 luglio 2006).
2.2. Nella decisione 15 aprile 2010 notificata
alla ricorrente il Consorzio ha giustificato l'aggiudicazione della commessa
alla CO 1 richiamandosi in pratica al rapporto di valutazione ed alla graduatoria
esposta in calce a tale documento.
Sollecitata a fornire maggiori ragguagli, la
committenza ha fatto avere al legale dell'insorgente la scala delle note ed un
commento dettagliato in relazione alla valutazione del criterio
attrezzature
e referenze
oggetto di contestazione, documenti sulla scorta dei quali la RI 1 ha inoltrato il ricorso all'esame. Con tale memoria, stilata in modo congruo e completo,
la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la
portata della risoluzione che ha impugnato.
In sede di risposta il committente ha
illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando ogni
argomentazione dell'insorgente. Quest'ultima ha tuttavia rinunciato a replicare.
In simili evenienze l'impresa RI 1 non può
dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre
disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo
gravame. Ben altre sono le inosservanze nelle quali è incorsa la stazione
appaltante, come si avrà modo di constatare nel seguito.
3.   3
.1.
Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore
dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il
servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la
compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,
soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,
in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10
cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP
ribadisce che i documenti
di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine
di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di
valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione
in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I
criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche
della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando,
allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero
limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte
pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di
aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente
anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione
dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,
può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di
predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende
invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Questa regola vale
tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per le gare ad invito e si
applica a tutti i criteri di aggiudicazione, a cominciare dal prezzo. I
l committente è infatti tenuto ad indicare già in sede di
documentazione di gara come intende valutare questo criterio. Essendo diversi i
metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione
del metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si
impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il
fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA
52.2004.323 del 16 novembre 2004; sui principali metodi di valutazione del
prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).
3.2. Nel caso di
specie, il capitolato d'appalto trasmesso a tutte le ditte invitate al concorso
stabiliva chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il Consorzio intendeva
attribuire a ciascuno di essi, senza tuttavia operare distinzioni all'interno
dell'eterogeneo criterio
attrezzature e referenze,
per il quale sarebbe
stato senz'altro opportuno
predisporre una valutazione separata (nel senso di dividere i due criteri,
attribuendo a ciascuno un determinato peso) o introdurre quantomeno una suddivisione
interna (sottocriterio) adeguatamente ponderata.
A prescindere da questa infelice scelta, g
li atti di gara non definivano in alcun
modo - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva
applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli di natura economica,
quanto quelli di natura tecnica e qualitativa. Nemmeno dopo aver esaminato il
rapporto di valutazione che ha condotto all'allestimento della graduatoria è
del resto possibile determinare con precisione su quali basi sono stati
assegnati i punteggi. La violazione del principio della trasparenza, costituita
dalla mancata preventiva definizione del metodo di valutazione dei criteri di
aggiudicazione, è pertanto evidente.
3.3. Per determinare
la nota da attribuire al prezzo delle singole offerte, il committente ha
applicato una variante del cosiddetto metodo Pictet/Bollinger, in virtù del
quale la nota della singola offerta (N
x
) viene stabilita moltiplicando la nota massima (in casu: 6) per il
rapporto tra la differenza fra il prezzo più alto (P
max
) e quello dell'offerta da valutare
(P
x
) e la differenza
fra il prezzo più alto (P
max
) e quello più basso (P
min
):
P
max
- P
x
N
x
= N
max
∙
P
max
- P
min
In concreto, la committenza ha tuttavia
sostituito il prezzo più alto con un prezzo che ha definito "anti-ideale"
(fissato in fr. 51'948.-), dato da un prezzo "ideale" di fr. 39'960.-
fr. - di cui nulla si sa in merito alla sua quantificazione - maggiorato - pure
qui non è dato di comprendere in base a quale fondamento - del 30%. Anche se nulla
permette di ritenere che sia stato adottato al precipuo scopo di favorire
l'aggiudicazione della commessa alla ditta CO 1, non si può nemmeno affermare
che non siano ipotizzabili altri metodi di valutazione, altrettanto
ammissibili, che avrebbero permesso alla RI 1RI 1 l’aggiudicazione.
La mancata, preventiva definizione del
metodo di valutazione del prezzo costituisce pertanto un difetto d'impostazione
del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire
ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza. La lacuna è ancor
più seria se si considera che il capitolato, attribuendo ai parametri
attrezzature
e referenze
un'importanza complessiva di poco inferiore a quella del
prezzo
,
senza prestabilire nemmeno per questo criterio congiunto le modalità di
valutazione, permette in pratica al committente di giustificare qualsiasi
risultato. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di
giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, la mancata predeterminazione
del
la scala e del metodo di valutazione
dei criteri di
aggiudicazione imposta dalla legge (
art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP) è troppo importante per non essere rilevata d'ufficio
e non comportare l'irrimediabile annullamento dell'aggiudicazione resa in esito
ad una procedura concorsuale gravemente viziata. Tanto più che le prescrizioni
di gara non indicavano la possibilità di impugnare il capitolato di appalto,
limitandosi ad avvertire i concorrenti, senza precisare i termini di ricorso,
che avrebbero potuto aggravarsi contro le sole decisioni del committente.
4.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,
annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare
direttamente la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al Consorzio
per nuova decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa
da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni della LCPubb.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente,
il committente e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza
(art. 28 LPamm).
Il
committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non la compensa)
rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo
solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 26, 32, 36, 37 LCPubb; 10 RLCPubb/CIAP;
3, 18, 28, 43, 60 e 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza,
la
decisione 15 aprile 2010 del CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________
l'esecuzione dei lavori atti a garantire e ripristinare la transitabilità della
strada Valle Malvaglia e Valle Pontirone, è annullata.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del committente e della CO 2 nella misura
di fr. 400.- ciascuno e della RI 1 nella misura di fr. 200.-.
3.   A titolo
di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 400.- dal CO 2 e fr. 200.- dalla CO 1
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria