ti_gerichte · 52.2011.154 · 2011-06-21 · it
Delibera opere da impresario costruttore. Referenze: definizione di "lavori analoghi"

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.06.2011 52.2011.154
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.06.2011 52.2011.154
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 21.06.2011 52.2011.154

Incarto n.
52.2011.154
Lugano
21 giugno
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 28 marzo 2011 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 17 marzo 2011 della CO 2, che ha
deliberato alla ditta CO 1la commessa concernente le opere da impresario
costruttore occorrenti alla costruzione del nuovo archivio e alla
sistemazione del Palazzo __________;
viste le risposte:
-    31 marzo 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-      7 aprile 2011 della CO
2;
-    11 aprile 2011 della CO
1;
preso atto della replica 22 aprile 2011 della
ricorrente e delle dupliche:
-      2 maggio 2011 della CO
2;
-      6 maggio 2011 della CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 16
novembre 2010 la CO 3ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo
la procedura libera, per aggiudicare la commessa concernente le opere da impresario
costruttore occorrenti alla costruzione del nuovo archivio e alla sistemazione
del Palazzo __________ (FU n. 92/2010 pag. 8698-99).
Il bando di concorso stabiliva che le opere
sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:
1.
Economicità-prezzo                                                     50%
2.
Referenze                                                                      25%
3.
Organizzazione cantiere                                             20%
4.
Formazione apprendisti
5%
Il
capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati
per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare,
specificava che le "referenze" - volte a verificare la qualità dell'imprenditore
- sarebbero state apprezzate sulla scorta dei lavori analoghi eseguiti negli
ultimi 5 anni, ovvero dei
lavori per opere come descritto in capitolato,
eseguite e terminate entro la data d'inoltro dell'offerta, per un importo delle
opere IVA compresa maggiore o uguale all'80% della presente offerta
. Per tre
o più lavori sarebbe stata assegnata la nota 6, per due la nota 5, per uno la
nota 4 e per zero la nota 3 (pos. 224.510 disposizioni particolari CPN 102).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione dei documenti. Nessuno
li ha tuttavia impugnati.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute ai committenti le offerte di
dieci imprese del ramo, tra cui quella della CO 1 __________, di fr. 2'125'111.95,
e quella della CO 1 di __________, di fr. 2'159'760.10.
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 17
marzo 2011 la CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima
in graduatoria con 5.87 punti.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 5.63 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La
ricorrente ha contestato in sostanza la nota 6 attribuita alle referenze addotte
dall'aggiudicataria. A suo parere, solo lavori di ristrutturazione e al tempo
di ampliamento potevano essere considerati analoghi a quelli posti a concorso e
suscettibili in quanto tali di essere presi in considerazione ai fini della
valutazione delle referenze.
D.   In sede di
risposta il committente e l'aggiudicataria hanno avversato le tesi dell'insorgente,
opponendosi entrambi all'accoglimento dell'impugnativa.
Il
consulente della committenza ha rilevato in particolare che la commessa include
lavori di costruzione a nuovo (70%) e interventi di ristrutturazione (30%). La CO
1 ha presentato 53 referenze, di cui solo 7 sono state ritenute valide ai fini
dell'asse-gnazione della nota massima, peraltro ottenibile con soli 3 lavori
analoghi.
La deliberataria
ha avversato partitamente le tesi della ricorrente, sottolineando in specie che
il progetto iniziale della CO 2 prevedeva la costruzione dell'archivio e della
sala riunioni in uno stabile eretto ex novo a valle di quello esistente. Solo
in seguito sono stati aggiunti i lavori di sistemazione, del tutto marginali,
concernenti il piano mezzano del Palazzo __________. Trattasi quindi
essenzialmente di lavori di costruzione, per i quali la CO 1 ha apportato
referenze in abbondanza, che la committenza ha legittimamente premiato con la
nota massima prevista dalle regole del concorso.
E.   In replica
la ricorrente ha nuovamente criticato siccome arbitraria la nota 6 assegnata
alla CO 1 in tema di referenze, dato che esse riguardano solo opere nuove e non
"lavori analoghi" a quelli posti a concorso, che comprendono pure significativi
interventi di ristrutturazione.
F.   Con la
duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista, al pari
della deliberataria, la quale ha nuovamente evidenziato come le sue referenze
siano del tutto conformi ai criteri d'ammissibilità delle stesse fissati nel
capitolato.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione
della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. In ogni modo, ad
eventuali lacune negli accertamenti poste in essere dalla stazione appaltante
si potrà se del caso porre rimedio rinviandole la causa per nuovo giudizio previo
annullamento della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2.   2.1. Le
cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del
concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire
la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina,
ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione
(AGVE 1999, 329 e rimandi). Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella
valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale,
il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente
sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d).
2.2. La
definizione di "lavori analoghi" va ricercata innanzi tutto nelle disposizioni
di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento
concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente,
questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre
intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo
quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a
concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per
realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori
addotti come referenza da giustificare il riconoscimento di una similitudine.
Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto
soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle
dei lavori eseguiti (STA 52.2009.421 del 4 gennaio 2010, ampiamente citata
dalla ricorrente).
3.   Nel caso
di specie, la pos. 224.510 delle disposizioni particolari CPN 102 specificava
che le referenze - volte a verificare la qualità dell'imprenditore e dei
prodotti - sarebbero state apprezzate sulla scorta dei lavori analoghi eseguiti
negli ultimi 5 anni, ovvero dei
lavori per opere come descritto in
capitolato, eseguite e terminate entro la data d'inoltro dell'offerta, per un
importo delle opere IVA compresa maggiore o uguale all'80% della presente offerta
.
Controverso, in
concreto, è il significato della specifica "lavori analoghi". Secondo
la ricorrente, entrerebbero in considerazione come referenza soltanto lavori di
ristrutturazione e al tempo di ampliamento, poiché le opere descritte nel
capitolato riguardano indubbiamente la costruzione di una parte nuova (archivio
e sala multiuso) e una parziale riattazione dell'edificio esistente (installazione
di un ascensore e creazione di camere al piano mezzanino).
Il committente e la resistente attribuiscono
invece al requisito una valenza più ampia, che finisce per confondersi con
quella di lavori di costruzione in senso lato, aventi tuttavia un valore significativo
(80% dell'importo d'offerta = fr. 1'700'000 ca.).
Pur tenuto conto della
latitudine di giudizio di cui fruisce il committente e del riserbo di cui
questo Tribunale deve dar prova nel sindacare le sue valutazioni, l'interpretazione
che la stazione appaltante ha dato al concetto di lavori analoghi al fine di determinare
la validità delle referenze apportate dai concorrenti non può essere tutelata
siccome chiaramente lesiva delle disposizioni di gara che essa stessa ha elaborato
senza verosimilmente scorgerne le conseguenze e che in assenza di impugnazione
sono divenute vincolanti per tutte le parti alla procedura concorsuale.
In effetti, considerate le particolari
caratteristiche delle prestazioni messe a concorso, per "lavori analoghi",
nel caso in discussione, potevano essere intese soltanto le opere edili comprendenti
la realizzazione di una nuova costruzione e la circoscritta riattazione di uno
stabile esistente. Ne fa stato, secondo quanto stabilito dal committente alla
pos. 224.510 delle disposizioni particolari CPN 102, il contenuto del capitolato
d'appalto, il quale prevede in modo inequivocabile che oggetto della commessa
sono:
-  la costruzione di un nuovo archivio e di una sala multiuso;
-  la realizzazione di interventi di miglioria allo stabile
esistente
(adattamento della sicurezza antincendio, installazione di un nuovo lift,
dotazione di servizi alle camere del piano mezzanino, trasformazione degli
uffici al PT, nuova scala, isolazione del tetto, ecc; cfr. pure la relazione
tecnica allegata al capitolato).
Poste queste premesse, non v'è dubbio che la
referenza "S__________ " della CO 1 è assolutamente valida. Prova ne
è la dichiarazione 4 aprile 2011 che l'impresa ha allegato alla propria risposta
(doc. 12), nella quale la committenza degli interventi afferenti al citato istituto
scolastico descrive nel dettaglio le opere compiute. Per le altre sei realizzazioni
della deliberataria considerate valevoli dal consulente della CO 2, gli atti -
pur integrati dai contratti di appalto prodotti in questa sede - non permettono
di determinare con certezza le caratteristiche dei lavori eseguiti e quindi la
loro ammissibilità quali referenze secondo i rigorosi requisiti sanciti dalle condizioni
di gara. Il che impone l'annullamento della controversa delibera e la
retrocessione della pratica alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente,
dopo aver assunto le prove necessarie. Resta inteso che il committente dovrà
verificare nuovamente anche le referenze della ricorrente, perché se a cagione delle
regole fissate nella lex specialis del concorso non possono essere ritenuti lavori
analoghi singolari edificazioni ex novo in calcestruzzo, parimenti non possono essere
prese in considerazione neppure le sole ristrutturazioni di stabili esistenti.
4.   Sulla
scorta di quanto precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando l'avversata
aggiudicazione e rinviando gli atti al com-mittente affinché renda una nuova decisione
ai sensi dei considerandi.
L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori
in discussione, è suddivisa tra le parti secondo il rispettivo grado di soccombenza
(art. 28 LPamm).
Il committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non le
compensa) rifonderanno all'insorgente ripetibili commisurate in funzione del
successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la
decisione 17 marzo 2011 della CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________
la commessa concernente le opere da impresario costruttore occorrenti alla
costruzione del nuovo archivio e alla sistemazione del Palazzo __________, è
annullata.
1.2.   gli
atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico della committenza e della CO 1 nella
misura di fr. 1'600.- ciascuno e della ricorrente nella misura di fr. 800.-.
3.   A titolo
di ripetibili la RI 1 riceverà fr. 800.- dalla committenza e fr. 400.- dalla CO
1.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria