ti_gerichte · 14.1998.00012 · 1998-03-06 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.03.1998 14.1998.00012

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.98.00012
Lugano
6 marzo 1998
/FC/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 14 gennaio
1997 di moratoria concordataria per concordato ordinario alla Pretura del
Distretto di Bellinzona da
__________
richiamata
la sentenza 20 gennaio 1998 del pretore che ha accolto l'istanza 16 dicembre
1997 di __________, commissario del concordato, volta ad ottenere una seconda
proroga di dodici mesi della moratoria concordataria in aggiunta ai dodici mesi
concessi con pronunciati 22 gennaio 1997 (moratoria di sei mesi) e 19 giungo
1997 (prima proroga di ulteriori sei mesi);
sentenza tempestivamente
dedotta in appello da
__________
con atto
30 gennaio 1998 chiedente l'annullamento della seconda proroga di dodici mesi,
con contestuale revoca della moratoria;
ritenuto
in fatto:
A.
__________
- socio illimitatamente responsabile della società in accomandita __________.,
poi dichiarata fallita il 30 novembre 1995 - è stato messo al beneficio di una
prima moratoria concordataria personale di quattro mesi con decreto 30 marzo
1995 del pretore del Distretto di Bellinzona, poi prorogata di due mesi. Con
sentenza 31 luglio 1995 il pretore ha successivamente revocato la moratoria.
B.
Il
14 gennaio 1997 __________ ha formulato una seconda istanza di moratoria per concordato
ordinario, ritenuto che:
-     il fallimento della società in accomandita "sta avendo gravi
ripercussioni" anche sulla sua situazione finanziaria caratterizzata da
"carenza di liquidità", benché egli disponga ancora di "un
importante patrimonio immobiliare";
-     "pur nell'attuale difficile congiuntura, un'adeguata valorizzazione
e realizzazione di quel patrimonio immobiliare può portare a un onorevole
concordato", con un "adeguato dividendo anche ai creditori
chirografari";
-     "già con la semplice locazione di vani a terzi si potrebbero
conseguire introiti tali da soddisfare le esigenze dei creditori ipotecari, per
pagare interessi e ammortamenti dei debiti gravanti le proprietà da dare in
locazione";
-     "con la vendita di altri terreni si potrebbero conseguire liquidi
per soddisfare con un congruo dividendo le pretese degli altri creditori,
ritenuto che andrebbero a integrare i liquidi conseguiti con gli incassi da
terzi debitori";
-     "si può ragionevolmente argomentare e prospettare un adeguato
dividendo ai creditori", "pur ritenendo che la massa fallimentare
della __________ potrà insinuare nel concordato personale una pretesa del resto
non ancora esigibile e nemmeno quantificabile";
-     dalla vendita dei fondi "si dovrebbe conseguire un ricavo netto pari
al 10/15% del prezzo di alienazione, da mettere a disposizione dei
creditori".
C.
All'udienza
del 21 gennaio 1997 __________ ha dichiarato di "prevedere una percentuale
concordataria circa del 10%, riservati aumenti o diminuzioni a dipendenza di
quanto potrà essere incassato per il realizzo dei crediti, rispettivamente
ricavato dalla vendita dei beni immobili".
D.
Con
pronunciato 20 gennaio 1997 il pretore ha concesso a Italo __________ una
moratoria concordataria di sei mesi, richiamando al commissario "l'obbligo
di procedere all'inventario di tutti i beni del debitore e alla stima dei
singoli oggetti", rilevato che il debitore è proprietario di beni immobili
a __________, __________, __________, __________ e __________ ".
E.
Con
istanza 18 giugno 1997 per una prima proroga di sei mesi, il commissario ha
evidenziato che:
-     "la determinazione degli attivi immobiliari e dei relativi debiti
ipotecari è stata completata";
-     "la quantificazione degli altri attivi mobiliari richiede invece
ancora del tempo";
-     si prospetta un dividendo "attorno al 10%, sia per i crediti
insinuati nell'ambito della persona fisica, sia quale riserva, per gli eventuali
crediti insinuati nell'ambito della __________;
-     "ritengo in ogni caso che con circa fr. 1'000'000.-- di
disponibilità si potrebbe richiedere l'omologa di tale concordato che a mio
modo di vedere rappresenterebbe la migliore soluzione per i creditori";
-     dalla "graduatoria provvisoria aggiornata" risultano i seguenti
dati:
debiti
garantiti da pegno   fr.  23'285'372.68 (recte:fr.22'285'372.68)
debiti
in 1. classe               fr.         30'000.--
debiti
in 3. classe               fr.    8'413'384.58
totale
debiti                         fr. 31'728'757.26 (recte: fr.30'728'757.26).
F.
Con
istanza 16 dicembre 1997 per una seconda proroga di dodici mesi, il commissario
ha rilevato che "in sostanza nell'ultimo anno i debiti privati di
__________ sono sostanzialmente diminuiti". Dalla "graduatoria aggiornata
al 30.11.1997" emerge quanto segue:
debiti
garantiti da pegno           fr. 22'549'816.43
debiti
in 1. classe                       fr.         30'000.--
debiti
in 3. classe                       fr.   8'476'542.83
totale
debiti                                 fr. 31'056'359.26.
Il
commissario ha poi presentato il 12 gennaio 1998:
-     la "situazione patrimoniale al 31.12.1997 (provvisoria)" che
indica in fr. 1'300'000.-- [= fr. 1'150'000.-- per "crediti aperti:
diversi creditori da incassare oggetto di vertenze parzialmente in via di
risoluzione" + fr. 150'000.-- per "averi in liberazione c/o
__________ (azioni __________, __________, ecc.), valutazione
prudenziale"] il totale degli attivi a fronte di "passivi
complessivi" di fr. 8'526'520.83: agli attivi, il valore degli immobili
appare azzerato dai pegni che li gravano;
-     "evoluzione concordato __________ a un anno dalla concessione della
moratoria", da cui si evince il "totale debiti al 12.1.1998" di
fr. 28'056'359.26", con "possibili ulteriori riduzioni" per fr.
1'800'000.--".
G.
All'udienza
del 12 gennaio 1998 si sono opposti alla proroga della moratoria __________, la
__________, la __________ e __________ mentre il __________ non si è opposto
"a condizione che per la parte di credito garantita dal pegno vengano
pagati gli interessi scaduti".
H.
Dopo
l'udienza, il commissario ha prodotto al pretore:
-     "controllo intermedio della situazione patrimoniale della __________
al 31 luglio 1992" del __________
-     lettera 13 gennaio 1998 dell'avv. __________ al commissario
-     lettera 16 gennaio 1998 dell'avv. __________ al commissario
-     lettera 16 gennaio 1998 dell'avv. __________ l commissario
-     lettera 16 gennaio 1998 della __________ al commissario
-     offerta 16 gennaio 1998 di __________ al commissario
-     lettera 19 gennaio 1998 del commissario al pretore.
I.
Con
sentenza 20 gennaio 1998 il pretore ha prorogato la moratoria di ulteriori
dodici mesi, ritenuto che:
-     "la particolare complessità può essere ammessa anche nei casi in cui
il debitore ha in corso procedure di incasso di crediti il cui esito, se
favorevole, consentirebbe di acquisire alla massa degli attivi mezzi liquidi da
destinare al pagamento del dividendo concordatario";
-     con scritto 19 gennaio 1998 il commissario ha evidenziato la possibilità
di ulteriore miglioramento dello stato patrimoniale, rilevando altresì che
"le lagnanze di insufficiente informazione provengono da creditori che non
hanno mai avanzato richieste in tal senso";
-     sulle concrete possibilità di riuscita del concordato, "visto il
miglioramento della situazione, come descritto dal commissario, rispetto a
quella esistente al momento in cui la moratoria è stata concessa, anche questa
condizione risulta adempiuta".
L.
Con
ricorso 30 gennaio 1998 __________ ha chiesto, in via preliminare, la
concessione dell'effetto sospensivo con conseguente revoca "con effetto
immediato" della moratoria concordataria; nel merito, annullata la
sentenza pretorile di proroga, ha postulato la revoca della moratoria. Delle
allegazioni ricorsuali si dirà, per quanto occorra, in seguito.
M.
Con
osservazioni 19 febbraio 1998 __________ ha chiesto la reiezione del ricorso,
compresa la domanda di effetto sospensivo, con argomentazioni che se del caso
verranno riprese.
Considerato
in diritto:
1.
Su
domanda del commissario, la moratoria può essere prorogata nei casi
particolarmente complessi fino a 24 mesi al massimo, ritenuto il diritto di
essere sentiti dei creditori in caso di proroga oltre dodici mesi (art. 295
cpv.4 LEF).
a)
L'istituto
della proroga fino a due anni è riservato ai casi particolarmente complessi e
deve costituire misura d'eccezione da applicare con estremo rigore.
Mentre
il ricorso da parte del debitore o del creditore che ha chiesto la moratoria è
ammesso nell'ipotesi che il giudice abbia respinto in tutto o in parte la
domanda di proroga (art. 294 cpv.3 LEF, applicabile per analogia alla decisione
sulla proroga ex art. 295 cpv.4 LEF), sembrerebbe che non debba darsi par condicio
per il creditore non richiedente che si è opposto alla proroga. Dominik Gasser,
Das "neue" SchKG - eine Einführung, in: ST 1995, p.474, seconda
colonna, n.4, pur reputando che il diritto di impugnativa, molto limitato, sia
insoddisfacente, avuto riguardo all'intensità degli effetti di una proroga di
lunga durata sui diritti dei creditori, conclude richiamando la prassi riferita
all'art. 295 cpv.4 vLEF, secondo cui dal silenzio della LEF la dottrina ha
dedotto il solo diritto del debitore di impugnare il giudizio di non
concessione della proroga (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes,
faillite et concordat, Losanna 1993, p. 427).
b)
Questa
disparità di trattamento non è più ragionevolmente sostenibile nel nuovo
regime, avuto riguardo ai seguenti elementi (Flavio Cometta, La procedura
concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla
esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1995, p.126 s., n.
3.3.3):
aa)
quale
corollario del diritto al dissenso deve darsi facoltà di impugnativa, per
analogia a quanto si verifica in sede di omologazione del concordato;
bb)
il
decreto che accorda al debitore la proroga della moratoria è una decisione
incidentale poiché è funzionalmente collegato alla decisione finale
sull'omologazione. Ad esempio, se già al momento della concessione della
proroga è evidente che il concordato non sarà mai omologato perché il primo
giudice è incorso in una svista manifesta, sfugge ad ogni ragionevolezza e
contrasta con il principio dell'economia processuale dover attendere fino al
termine della procedura per far valere i propri diritti;
cc)
il
danno che dalla moratoria deriva ai creditori in seguito alla proroga della
sospensione delle esecuzioni non è - come erroneamente ritiene una
giurisprudenza, resa nel vecchio regime, ormai datata (riferita all'inimpugnabilità
del decreto di concessione della moratoria, cfr. DTF 87 I 370 e rif.; 79 I 154
e rif.; Rep. 1985 p.36) e sempre richiamata senza essere più stata sottoposta a
vaglio critico puntuale - qualificabile come semplice pregiudizio di mero
fatto: è infatti di immediata comprensione come una proroga che può giungere
fino a 24 mesi possa determinare in linea di principio per i creditori, o parte
di essi, una perdita patrimoniale irreparabile, ad esempio se i beni gravati da
pegno non sono più sufficienti a garantire gli interessi maturati dopo la
proroga. Anche il costo della procedura, sul quale incide non poco la
retribuzione del commissario e dei suoi ausiliari, periti compresi, va tenuto
in debito conto (cfr. Rep. 1992 p.306);
dd)
il
diritto di ricorso dei creditori contro il decreto di proroga potrebbe altresì
costituire valido deterrente contro protrazioni della moratoria concordataria
concesse dai pretori senza approfondito esame dei presupposti e quasi si
trattasse di una sine cura, complice il carico di lavoro cui sono sottoposti;
ee)
da
un ricorso infondato non deriverebbe comunque danno alcuno, potendo l'autorità
giudiziaria superiore dei concordati non concedere l'effetto sospensivo,
lasciando proseguire la moratoria come se non vi fosse ricorso.
c)
Il
debitore è dell'avviso che dalle "divergenti opinioni in dottrina e
addirittura dal silenzio di qualche autore (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 6. ediz., Berna 1997, p.451, n.29)" non possano darsi
certezze sulla ricevibilità del ricorso.
Sulla
legittimazione al ricorso del creditore che si è opposto alla proroga della
moratoria oltre dodici mesi, la dottrina dominante si è allineata all'opinione
espressa al cons. 1b: contrariamente all'incertezza manifestata da Dominik Gasser,
Das "neue" SchKG - eine Einführung, in: ST 1995, p.474 e ribadita
nello studio su "Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des
neuen Vermögens nach rev.SchKG", in: ZBJV 1996, p.7, in Amonn/Gasser, op.
cit., § 54, n.29, p.451 - in contrasto con il "silenzio" che il
ricorrente vi ravvisa - vi è ora il chiaro riconoscimento del diritto di
ricorso anche per i creditori che si sono opposti in sede di udienza sulla
proroga ("sie [i creditori] sollen die Möglichkeit haben, sich einer so langen
Stundung durch Weiterziehung des Verlängerungsentscheides zu widersetzen").
Alle stesse conclusioni è pure giunto Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach
revidiertem SchKG, Friborgo 1996, p.218-219, n.827-831.
d)
Ne
consegue la legittimazione al ricorso del__________ __________, il cui
interesse è dato anche dall'essere creditrice ipotecaria esposta al rischio di
subire danni dal ritardo nella realizzazione dei beni immobili oggetto della
garanzia ipotecaria, pericolo accresciuto dal fatto che il commissario ha
omesso di far allestire le stime immobiliari, pur avendo dovuto ammettere che
gli attivi immobiliari sono gravati da eccessivi pegni ipotecari
"largamente superiori ai valori attuali" (cfr. verbale pretorile 12
gennaio 1998, p.4 e 5).
2.
L'autorità
giudiziaria inferiore dei concordati ha tenuto conto nel giudizio impugnato di
documenti prodotti dal commissario dopo l'udienza per il contraddittorio
sull'istanza di proroga oltre i dodici mesi.
Per
la ricorrente è stato in tal modo violato il principio del contraddittorio: il
commissario avrebbe già dovuto produrre tutta la documentazione a sostegno
della domanda di proroga. __________ chiede pertanto che i documenti prodotti
tardivamente non vengano considerati, a prescindere dalla loro inconcludenza.
a)
Già
si è visto che la proroga fino a due anni costituisce misura incisiva sui
diritti dei creditori che devono essere sentiti.
Sull'ossequio
delle formalità procedurali essenziali va ricordato che l'attività preparatoria
assegnata dalla legge al commissario gli impone doveri ben determinati. Ad
esempio, appena nominato deve allestire l'inventario di tutti i beni del
debitore e procedere alla stima dei singoli oggetti (art. 299 cpv.1 LEF), tanto
più quando vi sono come nel caso di specie fondi di proprietà di __________ a
__________, __________, __________ __________ e __________ Il commissario tiene
a disposizione dei creditori la decisione sulla stima dei pegni che deve
comunicare per iscritto, prima dell'assemblea dei creditori, ai creditori
ipotecari e al debitore (art. 299 cpv.2 LEF), ritenuto che siffatta esigenza
vale anche per l'udienza di contraddittorio sulla domanda di proroga. La
centralità della stima del pegno trova poi ulteriore conforto nel prescritto dell'art.
299 cpv.3 LEF che consente a ogni interessato di domandare al giudice del
concordato, entro dieci giorni e anticipandone le spese, una nuova stima del
pegno, ritenuto che il creditore che la chiede può pretendere dal debitore il
rimborso delle spese soltanto se la prima stima è stata modificata in notevole
misura.
b)
Se
il commissario ha commesso errori tali da non permettere il corretto
svolgimento delle fasi procedurali sulla via dell'omologazione, tra cui anche
l'omissione di atti quali la stima dei fondi inventariati e carenze documentali
in sede di domanda di proroga oltre i dodici mesi, il giudice del concordato
deve tenerne conto, a tutela dei diritti di quei creditori che si oppongono ad
ogni mezzo dilatorio suscettibile di danneggiarli.
Anche
se non è previsto esplicitamente dalla legge, il rispetto della legalità
costituisce comunque secondo la dottrina un requisito di ogni atto procedurale
sulla via dell'omologazione. Il giudizio sulla proroga oltre dodici mesi deve
fondarsi su elementi sottoposti al vaglio delle parti, creditori dissenzienti
inclusi. Il pretore non poteva pertanto tener conto della documentazione
trasmessagli dal commissario solo dopo l'udienza topica: ne consegue che vanno
esclusi gli atti indicati nelle considerazioni fattuali sub H), già per il
motivo che per il divieto di avvalersi di fatti nuovi - dedotto e contrario dall'art.
22 cpv.4 LALEF - alla ricorrente non sarebbe proceduralmente possibile
contrastare l'eventuale concludenza dei nova post udienza producendone di
ulteriori in sede ricorsuale, avuto altresì riguardo al principio di celerità
che informa il diritto esecutivo (Rep. 1990 p.309) e in particolare la fase
della proroga della moratoria.
c)
Mancasse
un documento decisivo ma di facile reperibilità, rientra nelle facoltà del pretore
richiederlo, ad esempio, al commissario. L'acquisizione del nuovo elemento
rende però necessario un nuovo contraddittorio, per garantire il diritto di
essere sentito a chi si è opposto alla proroga in occasione della prima
udienza. In tal modo, le nuove argomentazioni beneficiano del vaglio ad opera
dei due ordini di giudizio, in ossequio al principio del doppio grado di
giurisdizione e si evita nel contempo che per colpa, ad esempio, del
commissario debba subire un irreparabile pregiudizio un debitore meritevole di
altra sorte. Alla reiterazione di udienze per il contraddittorio si pongono
comunque rigorosi limiti temporali, per evitare di conseguire di fatto proroghe
non giustificate in diritto.
d)
Nel
caso di specie, il giudizio sarà quindi fondato sulla sola documentazione
disponibile al momento dell'udienza per il contraddittorio, dal profilo
procedurale non essendo ormai più sanabile l'eventuale negligenza del
commissario, salvo facendo capo all'istituto della responsabilità ex art. 5
LEF.
3.
Il
primo giudice ha ritenuto che il concordato __________ costituisca un caso
particolarmente complesso perché il debitore ha in corso procedure di incasso
di crediti il cui esito, se favorevole, consentirebbe di acquisire alla massa
mezzi liquidi da destinare al pagamento del dividendo concordatario; sulle
concrete possibilità di riuscita del concordato, il pretore si richiama al
presunto miglioramento della situazione, così come descritto dal commissario,
per raffronto a quella esistente al momento in cui la moratoria è stata
concessa.
La
ricorrente è invece dell'avviso che non si tratti di procedura concordataria
particolarmente complessa e che "è già sin d'ora evidente l'impossibilità
di giungere ad un'equa proposta di concordato che possa apportare ai creditori
chirografari maggiori introiti di quanto ne potrebbe apportare un
fallimento".
a)
Il
giudice del concordato deve valutare nel caso particolare se vi siano
circostanze tali da giustificare che si vada oltre il termine di un anno per
poter formulare una domanda di omologazione. Quali motivi entrano in linea di
conto, senza pretesa di esaustività: particolare complessità riconducibile ad
imprese commerciali a diffusione internazionale, grandi gruppi aziendali e
imprese commerciali con strutture a holding (Amonn/Gasser, op. cit., § 54 n.29,
p.451), notevole quantità di atti e documenti, fattispecie complicate e/o
internazionali così come difficili trattative con i creditori (Hunkeler, op.
cit., n.817, p.215); va sempre tenuto ben presente che la proroga fino a due
anni deve costituire misura d'eccezione da applicare con estremo rigore (Cometta,
op. cit., p.126, n. 3.3.3).
b)
Nell'istanza
di seconda proroga, il commissario riferisce di "tre pratiche in
corso" senza indicare, in termini verificabili dal giudice del concordato,
a quale stadio di procedura siano giunte; egli si richiama altresì a
"diversi crediti aperti", come risulterebbe da "una distinta allestita
dal sig. __________ " il 4 dicembre 1997, che ad un esame anche solo
superficiale altro non è se non un elenco di desideri del tutto soggettivi e
privi di qualsivoglia supporto probatorio, che ne consenta una verifica in
termini di verosimiglianza. Si veda in questo contesto la posta
"situazione detriti per fr. 1'004'483.--", che nella domanda di
moratoria del 14 gennaio 1997 era cifrata in fr. 2'010'000.--, con
un'interessenza di __________ del 25%. Orbene, il debitore assevera nel citato
allegato 4 dicembre 1997 che "lo Stato, dalle ultime informazioni che ho
ricevuto, ha accettato la mia proposta di nominare un arbitrato che permetta di
risolvere la situazione il più presto possibile. Ho pure saputo che, finalmente
hanno capito le mie ragioni e provvederanno in merito". L'ottimismo di
facciata del debitore viene però drasticamente ridimensionato dal suo stesso
patrocinatore __________ che il 16 gennaio 1998 così riassume lo stato delle
trattative:
-     formulazione il 26 giugno 1997 di una "richiesta di risarcimento (in
via bonale) di fr. 661'713.03";
-     il 20 agosto 1997 "lo Stato ha formulato un'offerta di risarcimento
onnicomprensiva di fr. 48'670.--", senza rispondere alla "richiesta
subordinata di sottomettere la diatriba a un tribunale arbitrale";
-     "sto ora definendo i rapporti tra i soci nel contesto della vertenza
e, entro breve termine (se possibile entro la seconda metà di febbraio)
presenterò una formale petizione al Pretore competente".
All'udienza
per il contraddittorio del 12 gennaio 1998, il commissario ha dovuto ammettere
di non aver proceduto alla stima dei beni immobiliari, considerandoli a valore
zero nel senso che "gli attivi immobiliari sono esposti simbolicamente,
essendo gravati da eccessivi pegni" (cfr. verbale p.5), atteso che
"sull'allegato dove risulta la situazione patrimoniale è in effetti citata
la voce immobili, senza evidenziare l'importo corrispondente in quanto le
ipoteche gravanti su detti beni sono largamente superiori ai valori
attuali" (cfr. verbale p.4).
c)
Perché
si dia un caso di procedura concordataria particolarmente complessa non basta -
contrariamente all'opinione del primo giudice, che ammette, senza verificarne i
necessari riscontri, l'ottimismo acritico del commissario fondato su elementi
evanescenti - che vi siano alcune posizioni, creditorie o debitorie poco
importa, peraltro limitate nel numero, suscettibili di ulteriore evoluzione
tanto in senso favorevole che contrario agli interessi del debitore. Fosse
questo il criterio decisivo, la proroga fino a due anni sarebbe elevata a
regola mentre il legislatore ha inteso ancorare in termini molto restrittivi
siffatta estensione (Cometta, op. cit., p.116 s. e note 21-25, con il rilievo
che particolare riguardo va riservato a realtà aziendali ancora suscettibili di
evolvere verso un risanamento tale da consentire di salvare valori patrimoniali,
che andrebbero persi ove si procedesse alla liquidazione di attività ancora
potenzialmente atte a produrre reddito).
d)
Nemmeno
la presenza di beni immobili a __________, __________, __________, __________ e
__________ è in grado di far qualificare la procedura concordataria come
particolarmente complessa. Pur ammettendo che la realizzazione immobiliare
esige tempi tecnici non brevi, ai fini del concordato vi sono meccanismi che
facilitano la prevedibilità dell'esito della vendita. È bene ricordare che ex art.
299 cpv.1 LEF - come peraltro rettamente evidenziato dal primo giudice - il
commissario, appena nominato, allestisce l'inventario di tutti i beni del
debitore e procede alla stima dei singoli oggetti: è di tutta evidenza che la
stima sia tanto più necessaria quando vi siano beni immobiliari, non fosse
altro che per poter determinare quella parte dei crediti garantiti da pegno che
va computata soltanto per l'ammontare che in base alla stima del commissario
rimane scoperta (art. 305 cpv.2 secondo periodo LEF) e di conseguenza entra in
linea di conto come credito chirografario per il calcolo delle due maggioranze
in conformità dell'art. 305 cpv.1 LEF.
L'esigenza
della stima doveva essere tanto più avvertita dal commissario - e dal pretore,
che era tenuto a verificarne l'attuazione - in quanto la continua erosione dei
valori del patrimonio immobiliare in genere, particolarmente pronunciata nel
Cantone Ticino, non consentiva né consente qualsivoglia ottimismo di facciata:
detto altrimenti, solo il parere motivato del professionista, con la
responsabilità che ne è correlata, procura al commissario e all'autorità inferiore
dei concordati i dati numerici indispensabili per una corretta valutazione
degli interessi non solo del debitore ma anche dei creditori.
e)
Ne
consegue la reiezione della domanda di seconda proroga per carenza del
presupposto del caso particolarmente complesso ex art. 295 cpv.4 LEF, a
prescindere dalla grave violazione dei doveri del commissario che ha omesso
l'elementare incombente della stima peritale, in particolare sugli immobili del
debitore, con il corollario procedurale dedotto dagli art. 299 cpv.2 e 3. Anche
l'informazione dei creditori sull'andamento della moratoria non ossequia il
precetto dell'art. 295 cpv.2 lett.c seconda proposizione LEF: il commissario
non sembra però essersene reso conto, quando il 19 gennaio 1998 ha reso noto al
pretore che "una situazione patrimoniale completa sarebbe evidentemente
stata presentata ai creditori nell'ambito di un'adunanza che in questo anno non
ha avuto ancora ragione di essere convocata", pur dando atto che "è
chiaro che qualora fosse concessa la proroga ne darei comunicazione scritta ad
ogni creditore, inviando pure lo stato patrimoniale del concordato e la
relativa graduatoria".
4.
La
non concessione della seconda proroga della moratoria ha per effetto la
decadenza della stessa per l'impossibilità di ossequiare il prescritto dell'art.
304 cpv.1 LEF, peraltro già compromesso perché il commissario non l'ha chiesta
con quella tempestività che il rischio di non concessione, di non trascurabile
momento, imponeva: il pronunciato pretorile del 20 gennaio 1998 è infatti
intervenuto due giorni prima della scadenza del termine di complessivi dodici
mesi concesso il 22 gennaio 1997 (sei mesi), poi prorogato di altri sei mesi
con decreto 19 giugno 1997. Occorre qui ricordare che nella prassi giudiziaria
non è infrequente il caso della tardiva trasmissione della relazione del
commissario al giudice del concordato. L'art. 304 cpv.1 LEF, nella sua nuova
formulazione, ha codificato il principio giurisprudenziale secondo cui la
relazione motivata, con gli atti e i documenti della procedura concordataria
svoltasi in sede commissariale, va trasmessa entro il termine perentorio della
moratoria (Cometta, op. cit., p.148, n. 9.1.a; Hunkeler, op. cit., p.258, n.
989-990). L'invio tardivo determina l’irricevibilità della domanda di
omologazione (DTF 85 I 79), ritenuto che l'ossequio dei limiti temporali della
moratoria costituisce presupposto processuale che deve essere esaminato
d’ufficio dal giudice (in ogni stadio di causa e quindi anche in sede di
appello, a prescindere dal momento procedurale in cui si avvede della carenza,
cfr. CEF 19 dicembre 1994 in re C. L. cons. 7b). Di siffatte gravose
conseguenze il commissario deve tenerne conto quando formula istanze di esito
incerto e soggette, come l'istanza di proroga oltre la durata di un anno, alla
fissazione di un'udienza per il contraddittorio.
5.
Contestualmente
al ricorso, __________ ha chiesto la concessione dell'effetto sospensivo nel
senso che "la moratoria concordataria è quindi revocata con effetto immediato
con conseguente pubblicazione nelle forme ufficiali". Per la ricorrente è
d'acchito evidente che non vi è motivo plausibile a sostegno della proroga,
ritenuta altresì "l'impossibilità di giungere a un concordato non
realizzandosi i presupposti di cui agli art. 294 e 295 LEF": "di
fronte all'impossibilità di riscuotere i canoni locativi degli immobili gravati
ed al continuo aumento degli interessi ipotecari, non coperti dal valore dei
pegni, il pregiudizio di un'ulteriore dilazione è infatti notevole".
__________
ha postulato la reiezione della domanda di effetto sospensivo perché non ne ricorrono
le premesse in fatto e in diritto, a prescindere dalla carenza di motivazione.
a)
Per
l'art. 36 LEF le appellazioni e i ricorsi hanno effetto sospensivo soltanto per
decreto speciale dell'autorità adita o del suo presidente, ritenuto che tale
decreto deve essere immediatamente comunicato alle parti.
L'istituto
della sospensiva è retto dal diritto federale (Carl Jaeger, Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.2 e 3 ad art. 36, p.60-61)
e persegue lo scopo di evitare un danno irreparabile di natura giuridica e non
di mero fatto: il danno è di diritto quando vi è un pregiudizio che non può
essere eliminato nemmeno con una decisione finale favorevole, ritenuto che il
semplice prolungamento della procedura o un aumento delle spese della stessa
non è sufficiente a fondare il danno necessario per poter impugnare la decisione
incidentale (cfr. mutatis mutandis DTF 116 Ia 197, 199; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen
Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo, 1992, p.195; Walter Kälin, Das Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde, Berna, 1994, p.342). La decisione costituisce una
misura d'ordine processuale che deve essere motivata ed è a sua volta
impugnabile al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico per
inosservanza dell'art. 4 Cost. volto contro un giudizio incidentale d'ultima
istanza. Se una prima domanda di concessione dell'effetto sospensivo è stata
respinta (ad esempio per carenza di motivazione), ne può essere formulata una
seconda purché fondata su altre allegazioni. Concesso effetto sospensivo, è
possibile chiederne la revoca (Rep. 1990 p.312 cons.3). La concessione, il
ritiro o la restituzione dell'effetto sospensivo è in funzione di una
ponderazione degli interessi tra l'esecuzione immediata della decisione e il
mantenimento del regime precedente fino a diritto accertato: si deve quindi procedere
a una valutazione degli interessi pertinenti di tutte le parti entranti in
linea di conto. La decisione, presa nell'ambito dei provvedimenti d'urgenza,
può essere soltanto di natura sommaria (Cometta, op. cit., p.151 s., n.
11.1.2). Contro decisioni presidenziali sull'effetto sospensivo non è data
facoltà di ricorso alla CEF quale organo collegiale (Rep. 1990 p.311-312 cons.2
e 3c).
b)
La
domanda di effetto sospensivo, contrariamente alla tesi del debitore, soddisfa
le esigenze di motivazione, __________ avendo peraltro ammesso che per il
periodo antecedente il 1. ottobre 1997 "si sta determinando il saldo
dovuto all'UEF, tenuto conto degli importi incassati e delle spese
sopportate". La domanda va tuttavia respinta perché coincide in sostanza
con il petitum dell'impugnazione, volto alla declaratoria di revoca della
moratoria dopo aver annullato il pregresso pronunciato pretorile.
6.
L’appello
va pertanto accolto.
La
tassa di giustizia resta a carico di __________ (art. 54 e 61 cpv.1 OTLEF) che
rifonderà alla controparte fr. 1'000.-- per parte di indennità (art. 62 cpv.1
OTLEF).
Richiamati gli art. 293 ss. LEF
PRONUNCIA
1.
L’appellazione
30 gennaio 1998 __________, Succursale di __________, è accolta.
1.1
Di
conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:
"
1.
La
domanda 16/22 dicembre 1997 di seconda proroga della moratoria concordataria di
__________, è respinta.
2.
La
tassa di giustizia in Fr. 200.-- è a carico di __________ ".
2.
È
revocata la moratoria concessa il 22 gennaio 1997 a __________
3.
La
tassa di giustizia di seconda sede in Fr. 400.--, già anticipata da__________,
è a carico di __________ che rifonderà alla controparte Fr. 1'000.-- per parte
di indennità.
4.
E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.
5.
Intimazione:           -
__________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati
Il
presidente                                                           La
segretaria: