ti_gerichte · 11.2008.4 · 1995-03-03 · it

Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.07.2008 11.2008.4
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.07.2008 11.2008.4
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.07.2008 11.2008.4

Incarto n.
11.2008.4
Lugano,
17 luglio
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2003.733 (modifica
di sentenza di divorzio: contributo alimentare per l'ex moglie)
della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 4, promossa con petizione del 31 ottobre 2003 da
AO 1
(patrocinato dall' PA 1)
contro
AP 1
,
(patrocinata dall' PA 2);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 4 gennaio 2008 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 28
novembre 2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
4;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Con sentenza del 3 marzo 1995 il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6, ha sciolto il matrimonio contratto il 3 ottobre 1970 da AO 1 (1947)
e AP 1 (1949). In esito al divorzio il marito è stato condannato a versare alla
moglie una pensione alimentare (art. 152 vCC) di fr. 800.– mensili indicizzati
fino al 27 novembre 1996 e di fr. 1000.– in seguito, senza limiti di tempo.
Tale sentenza è passata in giudicato.
B.
Il 31
ottobre 2003 AO 1 ha promosso causa contro l'ex moglie davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 6, per ottenere – previo conferimento
dell'assistenza giudiziaria – la soppressione del contributo alimentare da
quello stesso giorno, subordinatamente un'imprecisata riduzione della somma, facendo
valere che l'interessata vive in concubinato con un terzo. Nella sua risposta
dell'11 marzo 2004 AP 1 ha postulato il rigetto della petizione, sollecitando
anch'essa l'assistenza giudiziaria, e in via riconvenzionale ha chiesto il
versamento di fr. 2386.80 per la mancata indicizzazione del contributo alimentare
dal 1999 al 2003. Con replica del 30 aprile 2004 l'attore ha ribadito la
petizione, instando per il rigetto della riconvenzione. Nella duplica del 4
giugno 2004 la convenuta ha proposto
una volta ancora di respingere la petizione, riducendo a fr. 1601.25
l'importo preteso in via riconvenzionale (correlato al rincaro della
pensione intervenuto fra il 2002 e il 2004). L'attore ha concluso nuovamente
per il rigetto della riconvenzione.
C.
Statuendo
il 28 novembre 2007, il Segretario assessore della Pretura ha accolto l'azione
e ha soppresso dall'ottobre del 2003 la pensione alimentare dovuta a AP 1 in
virtù della sentenza di divorzio, respingendo la riconvenzione. La tassa di
giustizia di fr. 500.– e le spese di fr. 200.– sono state po­ste a carico della
convenuta, con obbligo di rifondere all'ex marito un'indennità di fr. 1000.–
per ripetibili. AP 1 è stata ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
L'identica richiesta avanzata da AO 1 è stata invece respinta.
D.
Contro
la sentenza appena citata è insorta AP 1 con un appello del 4 gennaio 2008 nel
quale chiede di respingere la petizione, subordinatamente di non sopprimere la
pensione alimentare prima del 28 novembre 2007, e di accogliere la sua riconvenzione
nel senso di accertare che la pensione del 2004 ammontava a fr. 1060.45 mensili,
condannando inoltre l'ex marito a versarle fr. 3475.20 per il rincaro intervenuto
fra il 2002 e il 2006. L'appellante postula il beneficio dell'assistenza
giudiziaria anche in seconda sede. Il memoriale non è stato intimato a AO 1 per
osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancan­za,
egli
“
respinge la petizio­ne o
l'istanza senza entrare nel merito della lite
”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato
entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si
annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel
potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è
l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua
attività (
Picard
, Studi sulla riforma
del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende
dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
2.
In
una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio
2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla
giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1
della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14
luglio 2006 – prevede per vero che
“
in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24
”
(che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nel­l'ipotesi
di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario
assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di
quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie
giudicata dal Tribunale federale non era controversa
la
funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore
“
in caso di impedimento legale o di assenza
”
(art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore,
“
su richie­sta e sotto la responsabilità di quest'ultimo
”
, ogni qual volta
“
lo esiga il funzionamento della Pretura
”
(art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“
allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria
”
, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la
competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme
generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34
cpv. 2 LOG disciplina
–
come
l'art. 34 cpv. 1 LOG
–
supplenze
puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore
“
in determinate circostanze
” per il buon funzionamento della Pretura
,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre
–
ha continuato il Tribunale federale
–
l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe
una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario
assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG
introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di
tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese.
A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale –
l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur
prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario
assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di
quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto
che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“
così incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG
”
, per di più
senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice
costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 4, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece
del Pretore, né pretende di essere stato
“
incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG
”
(come figurava per lo meno sulla sentenza
vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal
Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in
virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a
quella del Pretore. Il problema è che
–
come ha precisato il Tribunale federale
–
una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata
difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato
“
entro un breve termine
”
(nel senso dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma
del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza
temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti
determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende
quale contingenza specifica richiedesse l'interven­to suppletorio del
Segretario assessore, nel caso specifico, per garantire il buon funzionamento
della Pretura.
5.
L'art. 142  cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti
“
gli atti di procedura
”
cui manchi un presupposto processuale. Il
vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza
(e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata
con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una
sentenza “contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione
può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi
mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui
difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie
che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non
possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur
pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa
Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del
Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative
a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo.
Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia
non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti
rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio
e statuisca di nuovo.
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti
–
ha precisato il
Tribunale federale
–
l'art. 34
cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del
Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore
“
nel quadro delle udienze se così richiesto
dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità
”
(consid. 6.1).
Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non
ne avrebbe ricevute neppure se l'ex marito avesse proposto di respingere
l'appello. Essa ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura
di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente
– nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
Per quel
che è dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza dell'appellante appare verosimile
(art. 3 cpv. 1 Lag), così com'è verosimile che, sprovvista di cognizioni giuridiche,
l'interessata dovesse farsi assistere da un legale per adeguatamente difendersi
(art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare il fatto che una persona senza
necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe
rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14
cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv.
1
lett. a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro –
come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato la
giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il
quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne
segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere
accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvo­cato solerte avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essenzialmente – il vizio di forma.
8.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso
dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera
ampiamente la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si
capitalizzi
l'entità
della pensione alimentare suscettibile di soppressione (fr. 1000.– mensili
dall'ottobre del 2003, senza limiti di tempo per la beneficiaria).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   AP
1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi
con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 2.
4.
Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i
motivi enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.
LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.