ti_gerichte · 36.2018.41 · 2019-04-17 · it
Indennità giornaliera per perdita di guadagno. In concreto non vi sono elementi per ritenere una frode ai sensi dell'art. 40 LCA. Contratto tuttavia pazialmente nullo (art. 9 LCA)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2019 36.2018.41
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2019 36.2018.41
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.04.2019 36.2018.41

__________Raccomandata
Incarto
n.
36.2018.41+42
cs
Lugano
17 aprile 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Raffaele Guffi
vicepresidente,
Ivano Ranzanici
Andrea Pedroli (in sostituzione di Daniele
Cattaneo, astenuto)
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 25 maggio 2018 di
1.
AT
1
2.
AT
2
tutti rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
rappr. da: CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT
2, nato nel 1971, fisioterapista, è assicurato contro la perdita di guadagno in
caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1), per il tramite del proprio
datore di lavoro, AT 1, di cui è socio e gerente, nonché unico dipendente,
tramite contratto entrato in vigore il 1° novembre 2015 (cfr. doc. A e B).
1.2.   In
data 16 novembre 2016 AT 2 ha annunciato ad CV 1 di essere incapace al lavoro
al 75% dal 16 ottobre 2016 (doc. 8). L’incapacità lavorativa si è ridotta al
50% dal 1° gennaio 2017 (doc. 13) ed è aumentata al 75% dal 1° febbraio 2018.
Dal 2 marzo 2018 è stata annunciata un’incapacità lavorativa del 100%.
1.3.   Dopo
numerosi scambi di corrispondenza, con scritto del 25 aprile 2018,
l’assicuratore si è rifiutato di pagare le prestazioni, invocando gli art. 9,
39 e 40 LCA, ed ha disdetto il contratto con effetto retroattivo al 17 ottobre
2016, ritenuto che la parte di premio pagata in eccesso, pari a fr. 3'094,
sarebbe stata restituita (doc. N).
1.4.   Con
petizione del 25 maggio 2018 AT 2 e AT 1, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1,
si sono rivolti al TCA (doc. I). Essi chiedono:
"
(…)
1. La decisione di
rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di non riconoscere in applicazione dell’art.
40 LCA, qualsivoglia indennità per il caso assicurativo __________ è annullata.
2. La decisione di
rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di procedere alla risoluzione del contratto
di assicurazione __________ con effetto retroattivo al 17 ottobre 2016, data di
inizio dell’inabilità lavorativa di AT 2 è annullata.
3. La decisione
(subordinata) di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di dichiarare decaduto, in
applicazione dell’art. 39 LCA, il diritto di AT 2 derivante dall’assicurazione
con effetto 1° ottobre 2017, è annullata.
4. La decisione di
rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di riservarsi la facoltà di ritenere
giustificata l’applicabilità dell’art. 9 LCA (nullità del contratto) è
annullata.
5. Premessa la validità
del contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (__________)
stipulato tra CV 1, rappresentata dal CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre
2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è accertato che AT 2, in caso di
incapacità di guadagno dovuta ad un’inabilità lavorativa certificata
medicalmente, ha diritto ad un’indennità giornaliera di perdita di guadagno
corrispondente all’80% del salario effettivamente perso, ritenuto che il
salario annuo assicurato ammonta a CHF 120'000.-- e che l’importo massimo
assicurato per persona/anno è di CHF 300'000.--.
6. CV 1 è condannata a
versare a AT 2 le indennità giornaliere di perdita di guadagno che saranno
calcolate a decorrere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30
giorni) tenendo conto non solo del grado della sua inabilità lavorativa
certificata medicalmente ma anche dell’effettivo grado di incapacità al
guadagno, ritenuto che l’indennità giornaliera di indennità malattia è
riconosciuta proporzionalmente al grado di incapacità di guadagno.” (doc. I)
1.5.   Con
osservazioni del 20 giugno 2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione della
petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso
di motivazione (doc. III).
1.6.   Il
22 giugno 2018 l’attore ha prodotto ulteriori certificati medici per il periodo
dal 1° giugno 2018 al 31 luglio 2018 (doc. V).
1.7.   Dopo
aver richiamato l’incarto AI (doc. X) e l’estratto del conto individuale
completo di AT 2 (doc. XII), il TCA ha convocato le parti per un’udienza di
discussione tenutasi il 4 ottobre 2018, da cui è emerso:
"
(…) Le parti danno atto che la copertura è un’assicurazione di danno. La
polizza indica un salario assicurato di fr. 120’00.-- che viene adattata di
anno in anno da parte dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr.
300'000.--. Con il termine di un anno di copertura l’assicurato deve
trasmettere all’assicuratore l’importo dei salari conseguiti, l’assicuratore
adatta conseguentemente i premi e le eventuali indennità a tali valori. In caso
di mancata comunicazione dei redditi da parte del datore di lavoro. CV 1 adegua
del 10% in maniera automatica i valori. Questo in base ad una prassi interna di
cui il contraente è messo al corrente.
L’avv. RA 1 per il suo
cliente ribadisce che nonostante un’inabilità attestata medicalmente il sig. AT
2 si sforzava per poter mantenere la sua clientela ritenuto che vi è una
sovrapposizione sostanziale tra AT 1 e AT 2. In questo senso la petizione
formulata non esprime cifre d’indennizzo che ritiene debbano essere valutate
specificatamente alla luce della situazione.
Dal canto suo
l’assicuratore (CV 1 qui di seguito) ribadisce in primis l’assenza di un danno
economico ritenuto come la copertura preveda il versamento dell’80% dello
stipendio assicurato e ciò alla luce dei guadagni conseguiti da AT 2 per gli
anni in discussione.
Il Giudice informa le
parti di avere acquisito dalla __________ il conto individuale di AT 2, copia
della domanda (doc. XII) e della risposta (doc. XIII/1-5) consegnata brevi manu
alle parti.
Per il 2018 CV 1
produrrà copia anonimizzata quo al nome dell’assicurato delle fatture che quale
assicuratore di base ha pagato a AT 2 e meglio a AT 1 per prestazioni di
fisioterapia in favore di assicurati CV 1.
L’assicuratore evidenzia
che anche nel 2018 nonostante l’asserita inabilità lavorativa totale,
l’assicurato ha beneficiato di incassi e quindi ha potuto esercitare attività
lavorativa in maniera importante.
Il Giudice chiede di
sapere se AT 2, negli anni precedenti la costituzione di AT 1 durante i quali
ha comunque svolto la sua attività di fisioterapista in proprio presso il suo
domicilio, sia mai stato assicurato per una perdita di guadagno. Eventualmente
chiede di sapere chi sia l’assicuratore. L’avv. RA 1 farà sapere ma tende ad
escludere il sussistere di una copertura assicurativa.
Il Giudice informa le
parti anzitutto di avere acquisito dall’UAI l’intero incarto relativo a una
domanda di prestazioni formulata da AT 2. La decisione dell’11.3.2014 acquisita
agli atti riconosce in favore di AT 2 una rendita temporanea per 2 mesi
dall’1.11.2010 al 31.12.2010. Dagli atti dell’incarto emergono dei periodi di
inabilità lavorativa nell’abituale attività svolta da AT 2 sostanzialmente
partire dal 13.10.2009 sino al momento della decisione dell’AI e questo con
percentuali varianti tra il 70 e il 100%.
Il Giudice chiede se
queste inabilità lavorative siano state effettive o meno e se siano da
ricondurre alle medesime patologie che hanno portato all’inabilità lavorativa
qui in discussione.
L’assicuratore ribadisce
la mancata collaborazione di AT 2 cui è stata chiesta documentazione che poi CV
1 ha dovuto reperire autonomamente. Dal canto suo il patrocinatore di AT 2
indica di avere sempre fornito i dati direttamente in formato pdf
all’assicuratore ogni volta che la richiesta veniva fatta e che i documenti
erano disponibili.
Viene consegnato
all’avv. RA 1 alla sottoscrizione da parte di AT 2 lo svincolo dal segreto
medico dei suoi curanti per ogni eventuale richiesta del Tribunale.
L’avv. __________
produce una presa di posizione (di 4 pagine) che viene consegnata alle parti
seduta stante (doc. XV1).” (doc. XV)
1.8.   Il
10 ottobre 2018 l’assicuratore ha prodotto quanto chiesto in sede di udienza
(doc XVI), mentre il 12 ottobre 2018 il TCA ha chiesto agli attori ed alla __________
ulteriori chiarimenti (doc. XVII e XVIII).
Il
26 ottobre 2018 il legale degli attori ha rilevato che AT 2 non ha mai
stipulato quale fisioterapista indipendente un contratto di assicurazione
contro la perdita di guadagno in caso di malattia, che si trova attualmente
degente presso l’Ospedale __________ di __________ e che avrebbe prodotto una
contabilità aggiornata non appena si sarebbe ristabilito (doc. XX).
1.9.   Il
30 novembre 2018 gli attori hanno prodotto ulteriori attestazioni mediche ed
hanno rilevato di aver inoltrato, il 28 novembre 2018, una richiesta di
prestazioni dell’AI (doc. XXI).
1.10.   Il
4 dicembre 2018 il TCA ha chiesto agli attori di produrre la chiesta contabilità
(doc. XXII), pervenuta il 17 dicembre 2018 (doc. XXIII).
1.11.   Il
14 gennaio 2019 le parti si sono espresse sulla documentazione acquisita dal
TCA (doc. XXVII e XXIX).
1.12.   Il
21 gennaio 2019 le parti sono nuovamente state sentite nel corso di un’udienza
da cui è emerso:
"
(…) Il Giudice ribadisce la necessità di poter disporre agli atti di una
certificazione non solo indicante il periodo d’inabilità lavorativa e
genericamente la causale di malattia ma è necessario che la esatta patologia
che ha indotto l’inabilità lavorativa sia precisata.
Il periodo d’interesse è
specificatamente quello dell’incapacità del 2018.
Parte attrice precisa
che a seguito del deposito della domanda di prestazioni AI i funzionari
incaricati hanno domandato acquisizione di documentazione medica ed economica.
Tra le parti nasce
l’ipotesi di una soluzione transattiva che dev’essere affinata ulteriormente
motivo per il quale è chiesta una sospensione nella trattazione della procedura
e alle parti viene concesso un breve termine di
10 giorni
per
eventualmente comunicare al Tribunale la soluzione transattiva reperita.” (doc.
XXXI)
1.13.   Il
6 febbraio 2019 l’assicuratore ha informato il TCA dell’assenza di un accordo
tra le parti (doc. XXXIII). Il 7 febbraio 2019 il Tribunale ha interpellato la
Clinica __________ (doc. XXXIV), il dr. med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia (doc. XXXV) ed il dr. med. __________, specialista FMH medicina
interna generale (doc. XXXVII), che hanno risposto il 13 febbraio 2019 (doc.
XXXVIII), il 21 febbraio 2019 (doc. XXXIX) ed il 27 febbraio 2019 (doc. XLI).
1.14.   Il
7 marzo 2019 il Giudice delegato del TCA ha posto alcune domande ad CV 1 (doc.
XLII), che si è espressa il 15 marzo 2019 (doc. XLIII).
1.15.   Il
18 marzo 2019 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per
produrre le osservazioni finali, ossia per esprimersi sulle risultanze
probatorie e sul merito della lite ed ha chiesto loro se intendono partecipare
alle arringhe finali o se, di comune accordo, vi rinunciano (doc. XLIV).
1.16.   Con
osservazioni del 28 marzo 2019 l’assicuratore ha ribadito la richiesta di
reiezione della petizione, rinunciando, come gli attori (doc. XLV), alle
arringhe finali (doc. XLVII). Questi ultimi, hanno chiesto:
"
(…)
1. La decisione del 25
aprile 2018 di CV 1 è annullata.
2. È accertata
pregiudizialmente la validità del contratto di assicurazione collettiva
d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV
1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018.
3. È accertato che AT 2,
previa verifica della sua incapacità di guadagno dovuta ad una inabilità
lavorativa accertata medicalmente, ha diritto ad una indennità giornaliera di
perdita di guadagno corrispondente all’80% del salario effettivamente perso,
ritenuto che il salario iniziale annuo assicurato di CHF 120'000.-- è stato in
seguito automaticamente adeguato al rialzo da CV 1.” (doc. XLV)
1.17.   Le
rispettive osservazioni finali sono state trasmesse alle parti per conoscenza;
in data 2 aprile 2019 ad CV 1 (doc. XLVI) ed in data 3 aprile 2019 agli attori
(doc. XLVIII).
in
diritto
in
ordine
2.1.   In
concreto gli attori chiedono l’annullamento della “
decisione
” del 25
aprile 2018 emessa dall’assicuratore convenuto (doc. 68).
Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La
LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le
assicurazioni complementari offerte dagli assicuratori malattie, come quella in
esame, sono rette dal diritto privato ed in particolare dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).
In
concreto lo scritto del 25 aprile 2018 dell’assicuratore non può di conseguenza
essere assimilato ad una decisione ma ad una semplice presa di posizione.
Nella
misura in cui gli attori ne chiedono l’annullamento la petizione si rivela
irricevibile.
nel
merito
2.2.
Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto
rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007
(4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il
lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua
persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo
limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in
natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per
più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian
von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo
2007
, pag. 109-131, in particolare pag.
111-115).
La
durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro
(art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi
casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo
pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia
cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste
norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli
garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo
svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art.
324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale
appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto
collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore
(sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120
segg.).
Si
tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni
del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma
compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il
datore di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in:
Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La
deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi
di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve
menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la
percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni,
se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella
pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere
in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei
premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   In
concreto, la convenuta e il datore di lavoro dell’attore hanno concluso un’assicurazione
collettiva indennità giornaliera a cui sono applicabili le condizioni generali
d’assicurazione (CGA) per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera __________
secondo la LCA (doc. 7).
Ai
sensi dell’art. __________ CGA sono considerati basi del contratto la polizza e
le eventuali aggiunte, le dichiarazioni riportate sulla proposta
d’assicurazione e sulle eventuali dichiarazioni sullo stato di salute da parte
del contraente o della persona assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari
d’assicurazione (CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché
siano stati confermati dall’assicurazione nella polizza come condizioni
particolari d’assicurazione (CPA).
Per
l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo
l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività.
L’art.
__________ CGA prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita,
totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato
che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale
o psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle
misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste
un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le
conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno
se non è oggettivamente superabile.
Per
l’art. __________ CGA il diritto alle prestazioni d’indennità giornaliera
esiste soltanto nella misura in cui per la persona assicurata non ne risulti
alcun guadagno assicurativo.
Secondo
l’art. __________ CGA valgono quale guadagno assicurativo le prestazioni che
eccedono la copertura completa della perdita di guadagno della persona
assicurata. Sono escluse le prestazioni derivanti da assicurazioni di somma
fissa, assicurazioni di capitale e assicurazioni pensionistiche stipulate
nell’ambito della previdenza facoltativa.
2.4.
Va ancora evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera
in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di
somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione
di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione
di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione
contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento
e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2).
La
questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di
assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza
4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19
aprile 2007).
In
concreto, ai sensi dell’art. __________ CGA, l’assicurazione di danno è
l’assicurazione in cui in caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del
reddito di lavoro assicurato, soltanto il danno effettivamente causato e
concretamente dimostrabile.
Secondo
l’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario
AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è
indicato nella polizza.
Quale
base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo salario
percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione.
L’art.
__________ CGA prevede che per i lavoratori autonomi, i titolari d’aziende e i
loro familiari, purché questi ultimi non figurino nella contabilità salariale,
è assicurato al massimo il reddito da lavoro indicato nella polizza.
Ai
sensi dell’art. __________ CGA qualora nella polizza non sia convenuta
un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno.
Nel caso di un’assicurazione di danno, la persona assicurata deve dimostrare la
perdita di guadagno. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei limiti
della perdita di guadagno dimostrata.
Nel
caso di specie non vi è alcun dubbio che le parti hanno sottoscritto
un’assicurazione di danno.
Infatti,
in sede di udienza, le parti hanno affermato che “
la copertura è
un’assicurazione di danno. La polizza indica un salario assicurato di fr.
120’00.-- (recte: 120'000.--) che viene adattata di anno in anno da parte
dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr. 300'000.--
” (doc. XV;
cfr. consid. 1.7). La stessa polizza assicurativa prevede del resto che in caso
di malattia viene versata una “
prestazione 80% del salario effettivo
”
(doc. 6).
2.5.   Gli
attori chiedono pregiudizialmente di accertare la “validità” del contratto
assicurativo e la nullità della disdetta a titolo retroattivo.
In
concreto il 25 aprile 2018 l’assicuratore ha notificato agli interessati lo
scioglimento del contratto con effetto al 17 ottobre 2016 (inizio
dell’incapacità lavorativa) a causa di una presunta frode ai sensi dell’art. 40
LCA ed ha deciso di restituire loro i premi già pagati per complessivi fr.
3'094 (doc. 68).
Preliminarmente
va rilevato che secondo l’art. __________ CGA al raggiungimento della data di
scadenza indicata nella polizza (in concreto 31 dicembre 2018) e dopo ogni anno
assicurativo successivo, il contratto si prolunga tacitamente di un ulteriore
anno se non viene disdetto entro i termini.
Per
l’art. __________ CGA il contratto può essere disdetto dal contraente oppure
dall’assicuratore al raggiungimento della data di scadenza indicata nella
polizza e in seguito alla fine di un anno assicurativo. La disdetta deve
avvenire per iscritto e pervenire all’assicuratore, rispettivamente al
contraente, con un anticipo di almeno tre mesi. L’anno assicurativo inizia alla
scadenza principale indicata nella polizza.
Ai
sensi dell’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte
all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo
in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o
limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non
ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della
presente legge gl’incombono.
La norma esige, dal
punto di vista oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei
fatti sia idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione
dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti
l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre
necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con
la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco
importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12
giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2;
sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19
marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni
fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a
quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre
1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a;
sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16
maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1;
sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).
Con
sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato
che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di indurre in errore
l’assicuratore, la quale è data laddove la persona assicurata, coscientemente e
volontariamente, afferma cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.
Va
qui evidenziato che per giurisprudenza costante del Tribunale federale è
sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi
dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza
preponderante (cfr. sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2
con rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza
4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).
L’art.
53 CO (applicabile in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del
27 marzo 2014, consid. 3.3: “
[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht
anwendbar ist […]
”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto
al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale,
del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “
[…]
regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem
freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters
überhaupt […]
”) al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la
non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è
vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né
dalla sentenza di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così
pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa
l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno.
A
questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di
fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è
identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento
qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “
in
dubio pro reo
”) che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar,
n. 3 e seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire
autonomamente, in  base alle norme del diritto civile, se le condizioni
oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima
dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del
giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona
assicurata. Infatti sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano
conferma in ambito penale poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146
CP. L’art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto, così che
un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una
frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata
ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice
civile, segnatamente laddove si possa concludere che il Giudice penale abbia
commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità
penali hanno possibilità maggiori di accertare i fatti. Il Giudice civile può
utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove
(Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).
Come
rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1,
secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile
di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno
senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro
lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto
processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che
emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli
stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure
sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza
4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28
gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio
2014
).
2.6.   In
concreto l’assicuratore sostiene che vi sia stata una frode ai sensi dell’art.
40 LCA, segnatamente nella misura in cui l’interessato, malgrado la
presentazione di certificati medici attestanti un’incapacità al lavoro al 100%,
ha continuato a lavorare e conseguire redditi elevati (cfr. doc. XLVII). Con
questo comportamento l’attore avrebbe dissimulato o dichiarato inesattamente i
fatti, influenzando l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione
dell’assicuratore. L’interessato avrebbe inoltre agito con consapevolezza e
volontà di indurre l’assicuratore in errore.
Nel
caso di specie il 16 novembre 2016 l’attore ha notificato alla convenuta
un’incapacità lavorativa, allegando certificati medici del curante, dr. med. __________,
FMH medicina generale, che attestavano un’inabilità del 75% dal 17 ottobre 2016
(doc. 8-9), cui hanno fatto seguito ulteriori certificati e rapporti medici
(doc. 10-26). Il 10 gennaio 2017 l’attore è stato sentito dall’ispettore dei
sinistri nel corso di un colloquio personale (doc. 28), mentre il 16 gennaio
2017, su incarico dell’assicuratore, è stato visitato dal dr. med. __________,
FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (doc. 31), il quale ha
stabilito, in accordo con l’attore, un aumento graduale della capacità
lavorativa (50% fino al 31 gennaio 2017, 75% fino al 28 febbraio 2017 e 100%
dal 1° marzo 2017).
Il
7 febbraio 2017 l’assicuratore ha scritto all’attore, evidenziando che in
occasione della visita del 2 febbraio 2017 presso la sua abitazione, nonché
studio fisioterapico, è emersa una situazione anomala che necessita maggiori
approfondimenti, poiché alcuni disturbi sarebbero già stati presenti prima
della sottoscrizione del contratto (doc. 32) “
con l’obiettivo di percepire
indennità giornaliere per incapacità lavorativa su un salario auto dichiarato
che non ha mai percepito prima (…)
” ed ha chiesto l’invio di documentazione
economica relativa agli anni dal 2013 al 2016. L’interessato ha prodotto la
documentazione richiesta per gli anni 2013 e 2014 il 21 febbraio 2017 (doc.
33). Lo stesso giorno l’assicuratore ha segnalato all’attore che nel conto
individuale AVS del 2015 per i primi nove mesi non figurano redditi ed ha
chiesto spiegazioni (doc. 33). Il funzionario della convenuta ha poi aggiunto
che “
è importante che ci trasmetta anche le informazioni relative alla
fatturazione del 2015/2016 (attività della AT 1), in modo da poter
giustificare, come già le avevo accennato, il fatto che per quanto concerne CV
1 figura una uguale se non maggior fatturazione a partire da ottobre 2016
(inizio incapacità lavorativa nella misura del 75%). Come mi diceva, è
possibile che sia casuale, ma per acquisire il diritto a ottenere le IG è
fondamentale che figuri il calo di lavoro (o meglio la perdita di introiti) con
subentrare della capacità lavorativa
” (doc. 33).
Il
1° marzo 2017 l’assicuratore ha chiesto all’attore la documentazione economica
mancante (doc. 36).
Il
13 marzo 2017 il legale degli attori si è rivolto alla convenuta, evidenziando
i dati evinti dall’estratto conto individuale per gli anni dal 2011 al 2014 e
rilevando che per i primi mesi del 2015 non vi è ancora una decisione di
tassazione definitiva e di conseguenza i contributi quale indipendente non sono
ancora stati fissati.
Circa
l’incapacità lavorativa dal 17 ottobre 2016 (prima al 75% poi al 50%) ha
precisato che “
tuttavia ciò non significa che
” l’attore “
abbia
automaticamente ridotto al 25% dal 17 ottobre al 31 dicembre 2016 e al 50% dal
1° gennaio 2017 in avanti il suo tempo di lavoro, come farebbe qualsiasi
stipendiato
”, poiché la società per la quale lavora è la sua (doc. 39). “
Egli
ha infatti continuato a svolgere la sua attività professionale nella misura
massima possibile consentitagli dal suo attuale stato di salute precario e ciò
a prescindere da un orario di presenza minimo, anche perché il rifiuto di
eventuali pazienti avrebbe comportato inesorabilmente una perdita di clientela
e del suo fatturato, difficilmente recuperabile
.
Per questi motivi
”
l’attore “
malgrado i periodi di accertata inabilità lavorativa, ha
continuato nella misura massima consentitagli dalle sue forze a fornire
prestazioni quali fisioterapista (…) egli è inabile al lavoro nelle percentuali
medicalmente accertate ma, per un senso di responsabilità, non ha limitato il
suo orario di lavoro proporzionalmente al grado di capacità lavorativa residua,
come farebbe qualsiasi dipendente
” (doc. 39).
Da
questo scritto emerge che l’attore, contrariamente a quanto sembra sostenere la
convenuta, non ha dissimulato che, vista anche la particolarità del rapporto
tra la società e lui stesso (unico dipendente, socio e gerente), e il tipo di
patologia psichica di cui è affetto da tempo (disturbo di personalità
emotivamente instabile, tipo bordeline [ICD-10 F60.31]), ha in realtà
continuato a lavorare, in maniera anche importante, malgrado le attestazioni di
incapacità al lavoro conseguendo redditi elevati.
Sin
dal 13 marzo 2017 (doc. 39) l’assicuratore è stato messo al corrente della
particolarità della fattispecie e meglio della circostanza che l’interessato
continuava a lavorare e a guadagnare un reddito importante malgrado le
attestazioni di incapacità lavorativa (all’epoca parziali) e confermate anche
dal medico incaricato dalla convenuta perlomeno nel gennaio 2017 (cfr. anche
doc. 38).
D’altra
parte, ciò era già emerso in occasione dell’ultima decisione in ambito AI (cfr.
doc. 3, pag. 642/656 e seguenti). L’interessato, malgrado il danno alla salute
e un’incapacità lavorativa in tutte le attività, compresa quella di
fisioterapista, del 100% dal 13 ottobre 2009 al 10 gennaio 2010, del 75%
dall’11 gennaio 2010 al 28 febbraio 2010, del 100% dal 1° marzo 2010 al 21
marzo 2010, del 75% dal 22 marzo 2010 al 14 settembre 2010 e del 70% dal 15
settembre 2010, aveva continuato a conseguire redditi elevati (nel 2011 di fr.
88'500, nel 2012 di fr. 92'900 [cfr. estratto conto individuale, cfr. anche
doc. 3]).
Anche
dalla nota telefonica del 21 marzo 2017, redatta dal medesimo funzionario
dell’assicuratore e concernente un colloquio avuto con il legale dell’attore
dalle 9.40 alle 10.30, emerge che “
l’avvocato è consapevole e concorda
pienamente che per l’ottenimento delle IG il signor AT 2 debba provare di aver
subito un pregiudizio economico che però sicuramente non potrà essere valutato
solo tenendo conto del numero di fatture emesse. A tal proposito riferisce che
il signor AT 2, considerato che lavora da solo, si è sempre dato la pena di
lavorare al massimo delle sue possibilità ed è possibile che lo abbia fatto
in maggior misura rispetto a quanto stabilito sul piano medico-teorico
”
(doc. 40, sottolineatura del redattore).
Neppure
gli ulteriori scritti degli attori alla convenuta contengono elementi a favore
della tesi dell’assicuratore.
Il
10 aprile 2017 il rappresentante dell’attore ha trasmesso copia della decisione
di tassazione del 2007 da cui risulterebbe un reddito netto da attività
indipendente di fr. 111'000 (lordo di fr. 181'456.85), ciò per dimostrare che
senza incapacità lavorativa avrebbe potuto conseguire un fatturato fino a fr. 200'000
(doc. 42). In risposta l’assicuratore, rilevando che i dati del 2007 non sono
attuali, ha nuovamente chiesto di poter disporre dei bilanci, mese per mese,
del 2016, per stabilire il danno ed ha rilevato di aver effettuato alcuni
accertamenti da cui sarebbe emerso un aumento del reddito dopo il danno alla
salute e non una sua diminuzione (doc. 43). L’assicuratore ha poi aggiunto che
“
con questo non vogliamo assolutamente sostenere che il suo mandante stia
cercando di abusare di prestazioni di cui consapevolmente sa di non aver
diritto, bensì si rafforza la bontà della nostra richiesta (…)
”.
Ciò
a conferma che lo stesso assicuratore era a conoscenza del fatto che
l’assicurato, come peraltro da lui stesso ammesso, aveva continuato a lavorare
conseguendo redditi che non corrispondevano percentualmente alla sua incapacità
lavorativa.
In
assenza di una risposta, l’11 luglio 2017 la convenuta ha nuovamente chiesto
direttamente all’interessato la produzione della documentazione contabile
necessaria all’evasione della richiesta, ed ha concesso un termine di 20 giorni
per dar seguito alla domanda (doc. 44). Nel termine concesso il legale
dell’assicurato ha trasmesso la dichiarazione e la tassazione 2015 ed ha
chiesto una proroga per la produzione degli altri documenti (doc. 45), che
l’assicuratore ha concesso fino al 30 settembre 2017 (doc. 46). Il 25 settembre
2017 il rappresentante dell’assicurato, ribadito che il suo grado d’invalidità
non corrisponde necessariamente alla percentuale di presenza oraria giornaliera
e neppure di incapacità al guadagno effettiva, ha chiesto all’assicuratore di
valutare la cifra d’affari di un fisioterapista che lavora al 50% (doc. 47).
Dopo ulteriori scambi di corrispondenza (doc. 48 – 53), il legale
dell’assicurato ha chiesto di lasciar perdere la determinazione percentuale
dell’incapacità lavorativa del 2017 e di concentrarsi sul 2018, ritenuto che la
patologia psichica dell’interessato si stava degradando (doc. 54) ed ha
successivamente prodotto dei certificati medici attestanti un’incapacità
lavorativa del 100%. Dopo ulteriori scambi di e-mail, il 21 marzo 2018
l’assicuratore ha chiesto informazioni al dr. med. __________ (doc. 61), mentre
il 26 marzo 2018 ha scritto al legale dell’attore, rilevando non esserci gli
estremi per applicare le norme sulla reticenza (art. 6 LCA). L’assicuratore ha
tuttavia rilevato che non vi è alcun pregiudizio economico, e ritenuto che
l’assicurazione in questione copre i danni, non vi sono le premesse per versare
indennità (doc. 62).
Alla
lettura degli scritti sopra citati, delle e-mail del 15 marzo 2018 del legale
dell’attore all’assicuratore e della risposta di quest’ultimo, non emerge che
l’assicurato avrebbe voluto dissimulare o nascondere qualcosa, ma piuttosto che
vi era una divergenza di opinioni circa il modo di calcolare l’indennità
giornaliera, giacché il rappresentante dell’attore ha esposto calcoli che
tuttavia, secondo la convenuta, non erano conformi a quanto previsto
dall’’assicurazione conclusa tra le parti (cfr. anche doc. 64 e 66). Dopo aver
esposto un altro calcolo, l’assicuratore, in data 29 marzo 2018, ha del resto
riconosciuto all’attore fr. 38'305.15 per il 2017 e fr. 7'980.25 per il 2019,
ritenuto invece che per il 2016 non vi sarebbe stato alcun danno (doc. 65). Il
rappresentante dell’attore non ha ritenuto corretto il calcolo esposto e ne ha
presentato uno divergente (cfr. doc. 65 e seguenti).
Il
contenuto degli scambi di corrispondenza tra le parti non fa emergere alcuna
dissimulazione o dichiarazione inesatta dei fatti idonea a influenzare
l’esistenza o l’estensione degli obblighi della convenuta e tantomeno una
presunta consapevolezza e volontà di indurre in errore l’assicuratore. La
stessa convenuta nel corso del tempo ha del resto cambiato opinione, dapprima ritenendo
che l’interessato non avrebbe avuto diritto ad alcunché poiché in passato non
avrebbe conseguito alcun reddito con l’attività indipendente tale da
permettergli di guadagnare quanto dichiarato in occasione della sottoscrizione
dell’offerta assicurativa (doc. 32), in seguito, poiché vi sarebbe stata una
reticenza, tesi poi abbandonata (doc. 62), ed infine poiché l’interessato
avrebbe conseguito un reddito malgrado le importanti incapacità lavorative
dichiarate dai medici. In quest’ultimo caso, tuttavia, sin dall’inizio
l’assicurato ne aveva spiegato i motivi (doc. 39).
Le
condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA non sono pertanto
manifestamente adempiute (cfr. sentenza 36.2015.66 del 31 agosto 2016).
Ne
segue che il contratto assicurativo non poteva essere disdetto con effetto
retroattivo al 16 ottobre 2016.
2.7.   Gli
attori chiedono la condanna dell’assicuratore al pagamento delle indennità
giornaliere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30 giorni
dall’inizio dell’incapacità lavorativa).
Dagli
atti emerge che nonostante il danno alla salute, nel 2016 l’attore ha
conseguito un reddito lordo di fr. 100'000 (doc. 80 e XIII/5) e nel 2017 di fr.
135'974 (doc. 82), mentre il salario assicurato ammontava a fr. 120'000 nel 2016
(doc. 79) e a fr. 132'000 nel 2017, poi aumentato a fr. 135'974 (doc. 81 e
XXVII).
Negli
anni precedenti, quale indipendente, l’interessato aveva conseguito un reddito
di fr. 64'700 nel 2005, di fr. 100'600 nel 2006, di fr. 111'700 nel 2007, di
fr. 95'400 nel 2008, di fr. 69'200 nel 2009, di fr. 40'500 nel 2010, di fr.
88'500 nel 2011, di fr. 92'900 nel 2012, di fr. 101'300 nel 2013, di fr. 73'000
nel 2014 (doc. 71) e di fr. 68'000 nel 2015 (doc. XIII/5).
Come
visto, in concreto le parti hanno sottoscritto un’assicurazione contro i danni
(doc. XV e consid. 2.4).
Per
l’art. __________ CGA l’assicurazione di danno è l’assicurazione in cui in caso
di prestazione è rimborsato, nei limiti del reddito da lavoro assicurato,
soltanto il danno effettivamente causato e concretamente dimostrabile. Secondo
l’art. __________ CGA la persona assicurata deve dimostrare la perdita di
guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun
diritto a prestazioni.
Spetta
dunque all’attore dimostrare il danno subito.
Per
l’art. __________ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario
AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è
indicato nella polizza.
In
caso di reddito irregolare, si considera la media dal momento dell’assunzione,
al massimo comunque degli ultimi 12 mesi.
Per
l’art. __________ CGA per i titolari d’aziende, purché questi ultimi non
figurino nella contabilità salariale, è assicurato al massimo il reddito da
lavoro indicato nella polizza.
Ai
sensi dell’art. __________ CGA qualora nella polizza non sia convenuta
un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno.
Nel caso di un’assicurazione di danno,
la persona assicurata deve dimostrare
la perdita di guadagno
. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei
limiti della perdita di guadagno dimostrata.
Nella
polizza figura che la somma salariale assicurata ammonta a fr. 120'000 (doc. 6,
pag. 2) e che viene pagato l’80% del salario effettivo. Con il termine di un
anno di copertura l’assicurato deve trasmettere all’assicuratore l’importo dei
salari conseguiti e la convenuta adatta i premi e le eventuali indennità a tali
valori (doc. XV). In caso di mancata comunicazione dei redditi, l’assicuratore
adegua automaticamente del 10% i valori (doc. XV). Nel 2016 il salario
assicurato ammontava a fr. 120'000 (doc. 79), nel 2017 a fr. 132'000 (+10%),
poi aumentato a fr. 135'974 (doc. 81 e XXVII).
In
concreto l’attore è socio gerente e titolare della società per la quale lavora.
Si tratta dell’unico dipendente.
Agli
atti non figura alcun contratto di lavoro. Non vi è alcun salario mensile o
annuo fisso pattuito tra le parti (cfr. anche doc. 68, pag. 3: “
[…] non
fosse stato pattuito alcun salario contrattuale […]
”).
Il
suo guadagno dipende dal numero di clienti.
Alla
luce degli atti dell’incarto, e meglio dell’assenza di documentazione atta a
comprovare una diminuzione del reddito dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa
nel mese di ottobre 2016 ed in considerazione dell’evoluzione del reddito dal
2006, quando l’attore ha iniziato l’attività indipendente di fisioterapista,
fino al mese di novembre 2015, quando ha continuato la medesima attività alle
dipendenze della società attrice, occorre concludere che l’interessato non ha
comprovato di aver subito un danno dal 16 ottobre 2016 e nel 2017 (cfr. art. __________
CGA e anche sentenza 36.2001.22 del 21 marzo 2002).
Nel
2017, malgrado fosse incapace al lavoro al 50%, l’attore ha conseguito un
reddito di fr. 135'974, superiore al salario inizialmente assicurato e che
corrisponde al reddito più elevato mai percepito dall’inizio della sua carriera
lavorativa.
Per
il 2016 la convenuta ha chiesto all’assicurato di produrre la documentazione
atta a comprovare una diminuzione del reddito, ritenuto che emergeva un aumento
delle fatturazioni emesse dopo l’inizio dell’incapacità lavorativa da metà
ottobre (doc. 36). L’interessato non ha documentato un’effettiva perdita di guadagno
per i mesi in questione (cfr. doc. 39 e seguenti [doc. 47] e doc. 68).
Del
resto, malgrado l’attestata incapacità lavorativa del 75% dal 16 ottobre 2016
al 31 dicembre 2016, per l’intero anno ha conseguito un reddito complessivo di
fr. 100'000, ossia un importo che ha superato unicamente nei lontani anni 2006
(fr. 100'600) e 2007 (fr. 111'700) e, di poco, nel 2013 (fr. 101'300; doc.
XIII/5). Nel 2014 e nel 2015, anni immediatamente precedenti l’inizio
dell’attività lavorativa per la società attrice (dal 1° novembre 2015) ha
conseguito dei redditi nettamente inferiori (fr. 73'000, rispettivamente, in 9
mesi, fr. 68'000; doc. XIII/5; cfr. anche entrate “importo fatturato” nel 2013:
fr. 133'288.90 [doc. 74]; entrate “importo fatturato” nel 2014: fr. 116'210.00 [doc.
75]; ricavi “incasso onorari” nel 2016: fr. 135'563.85 [doc. 78]).
Anche
in questo caso, di conseguenza, nessun danno economico è stato comprovato (art.
__________ CGA, __________ CGA e __________ CGA).
Questo
TCA rileva comunque che, per i motivi che seguono, anche se vi fosse stato un
danno, l’attore non avrebbe comunque diritto ad alcuna prestazione dal 2016 al
2018.
2.8.   P
er l'art. 9 LCA, riservati i casi di cui all'articolo 100 cpv. 2, il
contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui fu conchiuso, il rischio
era già scomparso o il sinistro già accaduto. L'art. 100 cpv. 2 LCA prevede che
per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi
dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la
disoccupazione sono inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoverso
1 e 73 della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.
Secondo
l’art. 97 cpv. 1 LCA (prescrizioni inderogabili) non si può modificare mediante
convenzione, tra gli altri, l’art. 9.
In
una sentenza del 19 ottobre 2000, pubblicata in DTF 127 III 21, il TF ha
stabilito che giusta l'art. 9 LCA i sinistri già accaduti non possono, in linea
di principio, essere assicurati (cosiddetto divieto dell'assicurazione
retroattiva). Se l'assicurato, prima della conclusione del contratto, ha
sofferto di una malattia soggetta, in base all'esperienza medica, a probabili
ricadute, il sinistro si è già verificato, cosicché le ricadute non sono
assicurabili.
In
quell’occasione l’Alta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una
malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una
nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una
patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto
ai sensi dell’art. 9 LCA (“
Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von
Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht
als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern
als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall
eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG
”).
In
DTF 136 III 334 (sentenza 4A_163/2010 del 2 luglio 2010) il TF, al consid. 3,
ha precisato che per sinistro, si intende la realizzazione del rischio
assicurato; il sinistro è il realizzarsi
dell’avvenimento paventato
a
causa del quale il contratto è stato concluso.
L’Alta
Corte ha rammentato che in applicazione dell’art. 9 LCA il contratto è nullo se
il rischio contro il quale ci si vuole assicurare è già sopraggiunto al momento
della conclusione del contratto (cfr. anche sentenza 8C_324/2007 del 12
febbraio 2008). L’art. 9 LCA non deve essere confuso con la reticenza; questo
disposto rende il contratto nullo anche se le parti non sapevano che, al
momento della conclusione, il sinistro era già realizzato (DTF 127 III 21,
consid. 2b/aa, sentenza 5C.45/2004 del 9 luglio 2004, consid. 2.1.2). Nel caso
in cui un sinistro parziale è già accaduto, è possibile assicurarsi contro la
parte di rischio non ancora realizzata se la sua realizzazione è aleatoria (DTF
127 III 21, consid. 2b/aa; sentenza B 101/02 del 22 agosto 2003 consid. 4.5).
Se una malattia si è già dichiarata, non è possibile assicurarla, anche se non si
manifesta più al momento della conclusione del contratto, se delle ricadute
ulteriori appaiono come un’evoluzione normale (in DTF 127 III 21 consid.
2b/aa, sentenza 5C.45/2004 il TF ha affermato:
„ […]
Ist
eine Krankheit im Sinne dieser Definition bei Vertragsschluss bereits
ausgebrochen, so ist die Versicherung gegen ihre Folgen nach
Art. 9 VVG
ausgeschlossen, unbekümmert darum, ob sie noch andauert (vgl. BGE
118 V 158 E. 5c S. 169) […]
“).
Nel caso giudicato dal TF il rischio assicurato era l’incapacità di
guadagno dovuta ad una malattia o ad un infortunio. Dalle costatazioni delle
autorità cantonali non era emerso che l’assicurato era stato incapace al
guadagno a causa del suo disturbo ossessivo compulsivo prima della conclusione
del contratto. Il rischio assicurato non si era pertanto mai realizzato prima
della conclusione del contratto.
Secondo
le costatazioni cantonali il disturbo ossessivo compulsivo non era stato
diagnosticato al momento della conclusione del contratto, la sua evoluzione
verso un’incapacità di lavoro era incerta e l’assicurato ignorava tutto della
sua patologia. Non si era in un caso in cui, al momento della conclusione del
contratto d’assicurazione, era già sicuro che il rischio si sarebbe realizzato.
Per l’Alta Corte l’assicuratore ha concluso un contratto con un assicurato che,
per ragioni inerenti alla sua persona, ma sconosciute ad entrambe le parti,
costituiva un cattivo rischio. Non si tratta di circostanze che permettono
all’assicuratore di liberarsi dai suoi obblighi contrattuali, poiché ruolo
dell’assicuratore è quello di assumersi i rischi, operando una sorta di
compensazione tra casi buoni e casi meno buoni.
Con sentenza pubblicata in DTF 142 III
671 (cfr. anche sentenza
4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza
4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22
marzo 2017]), il Tribunale federale ha ulteriormente precisato la
giurisprudenza ed ha stabilito che nell’ambito dell’assicurazione contro la
perdita di guadagno in caso di malattia (indennità giornaliera in caso di
malattia) il rischio assicurato non è la malattia ma l’incapacità lavorativa
derivante dalla malattia (consid.
3.9: “
Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so
verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies
in Bezug auf diesen Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der
Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der
Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für
die Unklarheitsregel kein Raum”).
Inoltre in DTF 142 III 767 il
Tribunale federale ha stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero
passaggio secondo cui in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo
assicuratore deve riprendere i sinistri in corso alle condizioni del contratto
di assicurazione anteriore, non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva.
In sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di
lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio
tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha
diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per
una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato
prestazioni (cfr. consid. 7.2).
A proposito della sentenza pubblicata in
DTF 142 III 671, con pronunzia 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 (poi
annullata con la sentenza di revisione
4F_10/2017 del 25 ottobre 2017
) il TF ha affermato:
"
(…)
L'art. 9
LCA prevede che il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui è
stato concluso, il rischio era già scomparso o il sinistro era già accaduto;
giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA, questa regola non può essere modificata mediante
convenzione delle parti al contratto.
Secondo la
giurisprudenza menzionata nella sentenza impugnata e applicata dai giudici
cantonali, una malattia che è in base all'esperienza medica soggetta a
probabili ricadute non è assicurabile quando l'assicurato ne ha sofferto già
prima della conclusione del contratto, perché il sinistro si è allora
verificato. Il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute non
può essere giuridicamente assimilato ad una nuova malattia ma ad una
continuazione di una patologia già presente, e alla realizzazione di un rischio
già accaduto ai sensi dell'art. 9 LCA. Se una malattia si è già manifestata,
non è possibile assicurarla, anche se non si mostra più al momento della
conclusione del contratto, quando delle ricadute ulteriori appaiono come
un'evoluzione normale (
DTF 127 III 21
;
136 III 334
consid. 3). A
seguito del carattere imperativo dell'art. 9 LCA, non importa che le parti al
contratto abbiano se del caso pattuito in modo esplicito o tacito una deroga
all'esclusione di rischi già accaduti (
DTF 127 III 21
pag. 25
i.f.).
I giudici
cantonali non hanno potuto tener conto di una sentenza più recente del
Tribunale federale, emanata l'8 settembre 2016 (4A_10/2016;
DTF 142 III 671
) e relativa
all'art. 20 cpv. 3 LCA. Questo prevede che se il premio esigibile non è pagato
e che una diffida dell'assicuratore rimane senza effetto, l'obbligazione di
quest'ultimo è sospesa a datare dalla scadenza del termine di diffida. Il
contratto allora in causa prevedeva indennità giornaliere in caso di incapacità
al lavoro successiva ad una malattia. Il Tribunale federale doveva valutare se
il rischio assicurato si era verificato all'inizio di un periodo d'incapacità
lavorativa, allorché la copertura assicurativa era sospesa per effetto
dell'art. 20 cpv. 3 LCA, o se il rischio si era verificato già anteriormente e
prima dell'inizio della sospensione, al momento in cui era apparsa la malattia
che avrebbe più tardi cagionato l'incapacità lavorativa. La soluzione a tale
questione determinava se la sospensione era o no opponibile all'assicurato.
Dopo un dettagliato esame, il Tribunale federale ha ritenuto che il rischio si
era verificato all'inizio del periodo d'incapacità lavorativa (
DTF 142 III 671
consid. 3
pag. 674).
Il giudice
deve valutare il momento in cui il rischio si è verificato nello stesso modo
sia che applichi l'art. 9, sia che applichi l'art. 20 cpv. 3 LCA. Nella
sentenza dell'8 settembre 2016 è anche stata presa in considerazione la
suddetta giurisprudenza relativa all'art. 9 LCA; ne segue che quest'ultima è
ormai superata. Il momento in cui la malattia si è manifestata non può essere
maggiormente pertinente sotto il profilo dell'art. 9 LCA che sotto quello
dell'art. 20 cpv. 3 LCA. Indennità giornaliere pattuite in caso
d'ospedalizzazione presentano una stretta analogia con quelle pattuite in caso
d'incapacità lavorativa successiva ad una malattia. Nella presente causa, il
rischio assicurato dev'essere considerato come accaduto il primo giorno
dell'ospedalizzazione successiva alla malattia; la data anteriore in cui
quest'ultima era apparsa non è decisiva.
(…).
Nel 2014 i
primi due anni assicurativi erano terminati e a norma dell'art. 12 lett. d CGA,
vale a dire a norma del contratto concluso tra le parti, la copertura delle
malattie preesistenti era dovuta. Rimane che, come i giudici cantonali l'hanno
sottolineato, le disposizioni delle parti che sono contrarie all'
art. 9 LCA
non hanno alcun valore. È quindi necessario
chiarire se la malattia così riconosciuta dal ricorrente ha cagionato
un'ospedalizzazione già prima della conclusione del contratto. In tale ipotesi
il rischio si era verificato e non poteva più essere validamente assicurato. A
questo scopo il Tribunale federale deve accogliere parzialmente il ricorso,
annullare la sentenza impugnata e rinviare la causa al Tribunale cantonale
delle assicurazioni affinché completi gli accertamenti di fatto e pronunci una
nuova sentenza.”
In data 25 ottobre 2017, con sentenza 4F_10/2017 il
TF ha accolto la domanda di revisione della sentenza
4A_626/2016
del 22 marzo 2017, affermando:
"
(…)
2
.
2.
Nella sentenza
del 22 marzo 2017 dopo aver indicato che l'assicurato era stato degente dal 13
n
ovembre al 22 dicembre 2014 per una sindrome depressiva
ricorrente, altri disturbi della personalità e forme miste, il Tribunale
federale aveva precisato che il rischio assicurato non consiste nel
manifestarsi della malattia, ma si realizza quando in seguito a quest'ultima vi
è un'ospedalizzazione e ha quindi rinviato la causa all'autorità cantonale
affinché completi gli accertamenti e verifichi se la malattia riconosciuta dal
ricorrente abbia già cagionato un ricovero ospedaliero prima della conclusione
del contratto. Sennonché, a giusta ragione, l'istante rileva che al consid. 2.9
primo cpv. il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha indicato che
già in passato l'assicurato aveva vissuto periodi di umore deflesso che hanno
portato nel 2006 a un ricovero presso la Clinica psichiatrica cantonale e nel
2007 presso un'altra clinica. Giova inoltre rilevare che nemmeno la controparte
contesta che tali ricoveri concernevano la medesima malattia che aveva
provocato la degenza del 2014 per la quale aveva chiesto la corresponsione
delle prestazioni assicurative. Tali circostanze rilevanti, di cui il Tribunale
federale non ha tenuto conto per una svista manifesta, rendono il rinvio della
causa al Tribunale cantonale delle assicurazioni del tutto inutile, ragione per
cui la domanda di revisione va accolta e la decisione impugnata annullata.
3.
In seguito all'annullamento della decisione del 22 marzo 2017,
occorre statuire nuovamente sul ricorso inoltrato dalla controparte, tenendo
conto dei fatti che hanno giustificato la revisione. Considerando le degenze
ospedaliere del 2006 e del 2007 si deve giungere alla conclusione che il
rischio assicurato per cui il ricorrente aveva chiesto giudizialmente
l'erogazione di prestazioni si era già realizzato prima della stipula del
contratto di assicurazione. Per questo motivo esso non poteva più essere
assicurato in ragione del divieto dell'assicurazione retroattiva sancito
dall'art. 9 LCA. Questa norma prevede infatti che il contratto di assicurazione
è nullo se, al momento in cui è stato concluso, il rischio era già scomparso o
il sinistro era già accaduto. Poiché giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA tale disposto
di legge non può essere modificato mediante convenzione, appare irrilevante che
il ricorrente sostenga, peraltro pure basandosi inammissibilmente su fatti che
non sono accertati nella sentenza impugnata, che l'opponente lo avrebbe
assicurato conoscendo tutte le sue sintomatologie e di avere inteso che,
qualora queste si fossero nuovamente manifestate, sarebbero nondimeno state
erogate prestazioni assicurative. A giusta ragione la Corte cantonale aveva
quindi respinto la petizione.”
Va pure citata la sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio
2017, anch’essa successiva alla DTF
142 III 671, dove l’Alta
Corte ha rilevato:
"
3.1. La Corte cantonale ha infine negato che il contratto fosse
parzialmente nullo nel senso dell'art. 9 LCA, perché il rischio assicurato è la
degenza ospedaliera dovuta ad una malattia o ad un infortunio e non la malattia
o l'infortunio stessi. Essa ha constatato che il rischio assicurato non è mai
sopraggiunto prima della conclusione del contratto, atteso che non vi è stato
alcun ricovero antecedente la stipula.
3.2.
La ricorrente richiama la
DTF 127 III 21
e lamenta
una violazione dell'art. 9 LCA, perché l'assicurato soffre di una patologia
psichiatrica dal 1996 e ritiene quindi che al momento della conclusione del
contratto nel 2007 il rischio assicurato si fosse già realizzato.
3.3.
In concreto, come risulta anche dalla più recente giurisprudenza
di questo Tribunale (
DTF 142 III 671
consid.
3.9; sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 consid. 6) e contrariamente a
quanto ritenuto dalla ricorrente, la Corte cantonale ha correttamente
identificato il rischio assicurato (il sinistro), che non è costituito dalla
malattia in sé, ma da una conseguente ospedalizzazione. Poiché i vincolanti
accertamenti contenuti nella sentenza impugnata escludono un ricovero in una
casa di cura anteriore alla stipula del contratto, la Corte cantonale non ha
nemmeno violato l'art. 9 LCA, negando una parziale nullità del contratto di
assicurazione.”
Va poi segnalata la sentenza
4A_631/2016
del 21 aprile 2017, ossia
posteriore alla DTF
142 III 671,
ma anteriore alle
sentenze 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e 4A_12/2016
del 23 maggio 2017, dove il TF, in un caso in cui era in discussione il
pagamento di indennità giornaliere in caso di malattia, sulla base delle CGA
applicabili, non ha ritenuto dati i requisiti per considerare già accaduto il
rischio assicurato.
Con sentenza 4A_397/2017 del 25 agosto 2017, il cui
ricorso è stato dichiarato irricevibile, non essendo sufficientemente motivato,
il TF non ha comunque censurato la decisione cantonale di ritenere il rischio
assicurato già avvenuto in un caso dove erano state chieste indennità
giornaliere per malattia (“
[…]
dass das
Sozialversicherungsgericht die Klage mit der Begründung abwies, der
Versicherungsvertrag sei mit Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit ab 11.
Januar 2013, aus welcher der Beschwerdeführer seine Ansprüche
ableite, teilnichtig, weil insoweit ein Verstoss gegen das
Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG vorliege, nachdem das Gericht
unter eingehender Würdigung der Aktenlage zum beweismässigen Schluss gekommen
war, dass die gesundheitlichen Störungen, welche die Arbeitsunfähigkeit ab 11.
Januar 2013 begründeten, bereits vor dem erstmaligen Einschluss des
Beschwerdeführers in die Krankentaggeldversicherung ab dem 1. Oktober 2012
bestanden; dass der Beschwerdeführer dieses Beweisergebnis der Vorinstanz
nicht in einer Weise in Frage stellt, die den vorstehend dargestellten
Begründungsanforderungen genügen würde, sondern daran rein appellatorische
Kritik übt, ohne dagegen rechtsgenügend substanziierte Sachverhaltsrügen,
insbesondere Willkürrügen, zu erheben, auf die das Bundesgericht eintreten
könnte; dass der Beschwerdeführer auch anderweitig nicht rechtsgenügend
unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz darlegt, welche Rechte diese
mit dem darauf gestützten Entscheid inwiefern verletzt haben soll; […]
”).
2.9.   In
concreto, il rischio assicurato (sinistro), non è costituito dalla malattia in
sé, ma da una conseguente incapacità lavorativa (cfr. doc. 6 [polizza
assicurativa] e art. __________ CGA [oggetto dell’assicurazione: {…} accorda la
copertura assicurativa contro le conseguenze economiche dell’incapacità al
lavoro a seguito di malattia {…}]; cfr. sentenza
4A_626/2016 del
22 marzo 2017, sentenza
4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e sentenza
4A_12/2016 del 23 maggio 2017; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio
2019).
È
quindi necessario chiarire se le patologie di cui è stato affetto l’attore
hanno cagionato un’incapacità lavorativa già prima della conclusione del
contratto (cfr. sentenza
4A_626/2016 del 22 marzo 2017; sentenza
4F_10/2017
del 25 ottobre 2017 e sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; cfr. anche
sentenza 36.2018.56 del 14 gennaio 2019).
Nel
caso di specie l’attore, interpellato in merito dal TCA, ha affermato che
quando era attivo come indipendente, ossia prima di iniziare l’attività per la
società attrice, non aveva sottoscritto alcuna assicurazione contro la perdita
di guadagno in caso di malattia (doc. XX). La DTF
142 III 767 non
trova pertanto in ogni caso applicazione.
In
secondo luogo va evidenziato che, per quanto concerne le patologie somatiche,
il medico curante (cfr. anche pag. 18 della perizia del __________ del 19
luglio 2013, doc. 2), dr. med. __________, specialista FMH medicina generale,
curante dell’interessato, il 27 febbraio 2019 ha rilevato di aver dichiarato
l’attore inabile al lavoro al 75% dal 17 ottobre 2016 al 31 dicembre 2016 ed al
50% dal 1° gennaio 2017 (doc. XLI). Egli ha poi aggiunto che “
in seguito a
questa mia certificazione la CV 1 aveva richiesto una valutazione peritale
presso il Dr. __________, reumatologo, questi aveva confermato la mia inabilità
al lavoro ed aveva proposto la chiusura definitiva dell’inabilità al lavoro dal
1.03.2017. Personalmente non avevo quindi più emesso ulteriori certificati di
inabilità al lavoro
” (doc. XLI).
Il
dr. med. __________ ha precisato che l’attore ha presentato dal 2014
delle poliartralgie in particolare alle grosse articolazioni, come pure
a livello dei piedi e caviglie, e dolori in sede inserzionali anche alle
braccia (doc. XLI); per questo motivo si è sottoposto ad un consulto reumatologico
presso la Clinica __________ di __________ dal dr. med. __________ che ha posto
le diagnosi di polimioartralgie diffuse, osteoporosi manifesta e
multifattoriale e di poliartrite psoriasica, motivo per cui è iniziato un
trattamento a base di Enbrel (doc. XLI).
Il
curante ha poi affermato che “
per questi motivi sopradescritti a partire dal
17 ottobre 2016 avevo dichiarato il paziente inabile al lavoro 75% per le
patologie reumatiche infiammatorie ai 4 arti, in qualità di fisioterapista:
avevo certificato un’inabilità del 75% fino al 31.12.2016 e un’inabilità al 50%
dal 1.01.2017
” (doc. XLI, sottolineature del redattore).
Il
dr. med. __________ ha inoltre evidenziato che “
per quanto concerne le
precedenti inabilità al lavoro, queste erano pure dovute alla patologia
reumatica infiammatoria, quando, come sopra descritto, al paziente era
stata diagnosticata l’artrite psoriasica (Dr. __________ dal 2014); allora
avevo certificato un’inabilità al lavoro all’80% dal 16.05.2014 al 15.06.2014 e
50% dal 16.06.2014 al 31.07.2014. Vi è stata un’ulteriore breve inabilità al
lavoro sempre per la patologia reumatica infiammatoria nel 2015, ossia al 50%
dal 10.10.2015 al 26.10.2015
” (doc. XLI, sottolineature del redattore).
Ne
segue che
l’attore, dal lato somatico, è affetto da una patologia
reumatica infiammatoria soggetta a ricadute che in passato ha portato in più
occasioni ad una incapacità lavorativa. Egli non ha pertanto diritto ad
indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla patologia reumatica
infiammatoria poiché già intervenuta prima dell’inizio della copertura
assicurativa in esame (
DTF 142 III 671; cfr. anche sentenza
4A_12/2016
del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della
sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14
gennaio 2019).
Per quanto concerne invece le patologie psichiatriche, l’attore è stato
degente presso la Clinica __________ dal 18 ottobre al 2 novembre 2018 e
dal 7 novembre 2018 al 24 gennaio 2019 a causa di un disturbo della
personalità emotivamente instabile: tipo borderline (ICD 10: F60.31) e di
disturbi psichici e comportamentali dovuti all’uso di sostanze psicoattive
multiple e all’uso di altre sostanze psicoattive: Sindrome da dipendenza (ICD
10: F19.2; doc. XXXVIII).
In precedenza, il dr. med. __________, FMH in psichiatria e
psicoterapia, ha affermato che l’attore è stato incapace al lavoro al 50% dal 9
gennaio 2017 fino al 31 gennaio 2018, al 75% dal 1° febbraio 2018 al 1° marzo
2018 ed al 100% dal 2 marzo 2018 al 31 luglio 2018 (cfr. doc. V/2) a causa di
un episodio depressivo grave con sintomi psicotici (delirio di persecuzione)
(ICD -10: F 32.3).
Sempre
relativamente al 2018 e circa le patologie psichiche, l’attore non ha prodotto
ulteriori certificati medici contenenti altre diagnosi, ma solo attestati
generici del dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che attesta
una completa incapacità lavorativa dal 1° agosto 2018 (doc. XXI/1 e seguenti).
Dagli
atti allegati dall’assicuratore alla risposta di causa emerge che la dr.ssa
med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, il 10 maggio 2000 aveva già
diagnosticato, per quanto concerne gli aspetti psichici, un “
grave disturbo
di personalità emotivamente instabile tipo borderline (F60.31) con sindrome
depressiva ricorrente, sindrome da dipendenza da oppiacei, attualmente in
sostituzione metadonica, stato dopo sindrome psicotica mista nel 1997
” e
che ha attestato “
un’incapacità lavorativa al 100% dal 12.1.1998
”
(doc. 2, pag. 14, sottolineatura del redattore), ossia per le diagnosi poste
dalla Clinica __________ e dal dr. med. __________.
Anche
i periti del __________ hanno certificato, il 19 luglio 2013, un’incapacità
lavorativa per la medesima patologia attestata dalla Clinica __________ (doc. 2
pag. 23; cfr. anche pag. 26, 33 e 34).
Ne
segue che l’interessato è affetto da patologie psichiche soggette a ricadute e
che in passato hanno portato in più occasioni e per periodi di tempo
importanti, ad una incapacità lavorativa. Egli non ha pertanto diritto ad
indennità derivanti dall’incapacità lavorativa dovuta alla patologia
psichiatrica poiché già intervenuta prima dell’inizio della copertura
assicurativa in esame (
DTF 142 III 671; cfr. anche sentenza
4A_12/2016
del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della
sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]; cfr. anche sentenza 36.2018.56 del 14
gennaio 2019).
Del resto, proprio perché le patologie psichiatriche in passato avevano
già causato più incapacità lavorative con continue ricadute, la circostanza che
in futuro l’attore sarebbe stato ancora incapace al lavoro per la medesima
malattia era praticamente certo e comunque probabile (cfr. doc. 2, pag. 28:
“[…]
può presentare momenti depressivi acuti, di transitorio aggravamento
con rapide fasi di ripresa seguiti da periodi normali che rientrano nel quadro
di instabilità emotiva pervasiva tipico della personalità borderline
”).
In
queste condizioni, relativamente alle patologie reumatiche infiammatorie e
psichiche sopra descritte il contratto è parzialmente nullo ai sensi dell’art.
9 LCA e l’interessato non ha di conseguenza diritto a prestazioni per gli anni
2016, 2017 e 2018.
2.10.   Alla
luce di quanto sopra occorre concludere che l’interessato non può vantare
alcunché nel 2016 e 2017 a causa della mancanza di qualsiasi danno economico
(consid. 2.7.) e, in ogni caso, dal 2016 al 2018 (compreso) a causa della
circostanza che l’interessato era già stato incapace al lavoro, prima
dell’inizio della validità contrattuale, per le medesime patologie che hanno
comportato un’incapacità lavorativa in costanza di contratto (consid. 2.9.).
Ne
segue che non occorre stabilire se a ragione l’assicuratore ha dichiarato
decaduto il diritto dell’attore di ottenere prestazioni ai sensi dell’art. 39
LCA, dal 1° ottobre 2017, per non avere, secondo la convenuta, fornito nei
termini assegnati, le informazioni richieste.
2.11.   Alla luce di tutto quanto sopra
esposto la petizione, nella misura in cui è ricevibile, va parzialmente
accolta, nel senso che è accertato che il contratto di assicurazione collettiva
d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV
1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è
parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è
respinta.
Agli attori, rappresentati
da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili parziali.
Per quanto concerne
l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della
causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 l’Alta Corte ha affermato
che:
"
(…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino
le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni
complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del
Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.
1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della
LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo
l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone
perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in
forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La
petizione, nella misura in cui è ricevibile, è
parzialmente accolta
.
§ È accertato che il contratto di assicurazione collettiva
d’indennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV
1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è
parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è
respinta.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1 verserà agli attori, in solido, fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa).
3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il
presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale
federale, 1000 Losanna 14
, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso
dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                   Il
segretario
giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca
Menghetti