ti_gerichte · 32.2007.229 · 2008-07-30 · it
Reiezione della domanda di rendita. Conferma della valutazione medica ad opera del SMR. Dal raffronto dei redditi non risulta un grado d'invalidità pensionabile. Assistenza giudiziaria accolta

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.07.2008 32.2007.229
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.07.2008 32.2007.229
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.07.2008 32.2007.229

Raccomandata
Incarto n.
32.2007.229
BS
Lugano
30 luglio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 26 giugno 2007 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 24 maggio
2007 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione federale per
l'invalidità
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI
1, classe __________, precedentemente professionalmente attiva quale aiuto
giardiniere, nell’aprile 2005 ha inoltrato una domanda di prestazioni AI per
adulti (doc. 1):
A
seguito degli accertamenti medici ed economici eseguiti durante l’istruttoria,
con decisione 30 settembre 2005, l’Ufficio AI ha respinto la domanda di prestazioni,
evidenziando in particolare quanto segue:
"
(…)
Dalla documentazione medica acquisita agli
atti risulta che il danno alla salute, di cui lei è portatrice le comporta una
parziale incapacità al lavoro e, dunque, al guadagno quantificabile nella
misura massima del 10%.
Più esplicitamente, secondo il parere medico
lei è stata ritenuta inabile nella misura del 50% nella sua abituale attività
di aiuto giardiniere, per contro, in attività adeguata rispettose delle
limitazioni fisiche dettate dal danno alla salute, lei risulta abile nella
misura del 100% e ciò a partire dal mese di aprile del 2004.
Di conseguenza, confrontando il guadagno che
lei avrebbe potuto percepire oggigiorno senza il danno alla salute, ossia Fr.
39'000 all'anno, con quello che può raggiungere in attività adatte, vale a dire
Fr. 35'080 annui, si ottiene un grado AI massimo del 10%.
Il calcolo di cui si è detto sopra è
riportato qui di seguito.
Reddito annuale esigibile:
senza invalidità                             CHF
39'000.00
con invalidità                                 CHF
35'080.00
Perdita di guadagno                      CHF   3'920.00
= Grado d'invalidità 10%
Essendo il grado di invalidità inferiore al
40%, il diritto alla rendita non esiste.
Decidiamo pertanto:
La richiesta di prestazione, preso in
considerazione quanto sopra esposto, è respinta." (Doc AI 24-2)
Con
decisione 24 maggio 2007 l’amministrazione ha respinto l’opposizione
dell’assicurata (doc. AI 43-1).
1.2.   Avverso
la succitata decisione amministrativa, l’assicurata, rappresentata dall’avv. RA
1, ha postulato il riconoscimento di un grado d’invalidità del 40% a decorrere
dal 1° maggio 2005. In via subordinata essa ha chiesto la retrocessione degli
atti all’Ufficio AI per l’allestimento di una perizia medica.
In
sintesi, la ricorrente evidenzia la lacunosità dell’istruttoria eseguita
dall’amministrazione, in particolare la valutazione medico-teorica del SMR (Servizio
medico regionale dell’AI). Contestata è inoltre la determinazione del reddito
da invalida, maggiore del salario che essa percepiva da sana. Dei singoli
motivi verrà detto, per quanto occorra, nel prosieguo.
Contestualmente
l’insorgente ha formulato istanza di assistenza giudiziaria con gratuito
patrocinio.
1.3.   Con
risposta di causa l’Ufficio AI ha invece postulato la reiezione del ricorso e
la conferma della decisione contestata.
1.4.   Pendente
causa l’assicurata ha prodotto un nuovo atto medico (VI), ritenuto ininfluente
dall’amministrazione (VIII).
considerato,
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA (STFA del 21 luglio 2003
nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00;
STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002
nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U
347/98 pubblicata in RDAT I-2002 p. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella
causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Il
1° gennaio 2008 è entrata in vigore la 5a revisione della LAI (RU 2007 5148).
Occorre
qui rilevare che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, in assenza
di disposizioni transitorie, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti
quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica
degli effetti (DTF 129 V 4 consid. 1.2.; 127 V 466 consid. 1).
Dal
momento che nel caso in esame lo stato di fatto giuridicamente determinante è
realizzato antecedentemente al 1° gennaio 2008, le modifiche della 5.a revisione
della LAI non sono applicabili. Ne consegue che gli articoli della LAI citati
in seguito fanno riferimento al tenore valido sino al 31 dicembre 2007.
2.3.   Oggetto
del contendere è sapere se la ricorrente ha diritto ad una rendita d’invalidità
o meno.
2.4.   Secondo
l’art. 4 cpv. 1 LAI in relazione con gli art. 7 e 8 della LPGA, con invalidità
s’intende l'incapacità al guadagno presunta permanente o di rilevante durata,
cagionata da un danno alla salute fisica o psichica, conseguente a infermità congenita,
malattia o infortunio. Gli elementi fondamentali dell'invalidità, secondo la
surriferita definizione, sono quindi un danno alla salute fisica o psichica
conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio, e la conseguente
incapacità di guadagno. Occorre quindi che il danno alla salute abbia cagionato
una diminuzione della capacità di guadagno, perché il caso possa essere
sottoposto all'assicurazione per l'invalidità (Scartazzini, Les rapports de
causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, tesi Ginevra 1991, pp.
216ss).
Secondo
l'art. 28 cpv. 1 LAI, in vigore sino al 31 dicembre 2003, gli assicurati hanno
diritto a una rendita intera se sono invalidi almeno al 66 2/3 %, a una mezza
rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi
almeno al 40%. Nel suo nuovo tenore in vigore dal 1° gennaio
2004, l
'art. 28 cpv. 1 LAI prescrive che
gli assicurati hanno diritto ad una rendita intera se sono invalidi almeno al
70%, a tre quarti di rendita se sono invalidi almeno al 60%, ad una mezza
rendita se sono invalidi almeno al 50% o a un quarto di rendita se sono invalidi
almeno al 40%.
Ai
sensi dell'art. 16 LPGA il grado d'invalidità è determinato stabilendo il rapporto
fra il reddito del lavoro che l'assicurato conseguirebbe, dopo l'insorgenza dell'invalidità
e dopo l'esecuzione di eventuali provvedimenti d'integrazione, nell'esercizio
di un'attività lucrativa ragionevolmente esigibile da lui in condizioni normali
di mercato del lavoro (reddito da invalido) e il reddito del lavoro che egli avrebbe
potuto conseguire se non fosse diventato invalido (reddito da valido). Il grado
d'invalidità dell'assicurato deve quindi essere determinato dal raffronto del
reddito ch'egli ancora può conseguire nonostante la sua invalidità con quello
che avrebbe potuto guadagnare in assenza delle affezioni di cui è portatore
(RCC 1992 p. 182, 1990 p. 543; Valterio, Droit et pratique de l'assurance
invalidité, Les prestations, 1985, pp. 200ss.). Si confronta perciò il reddito
che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con
quello ch'egli può tuttora realizzare, benché invalido, sfruttando la residua
capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili in condizioni
normali del mercato del lavoro, previa adozione di eventuali provvedimenti
integrativi (metodo generale del raffronto dei redditi; DTF 128 V 30, 104 V
136; Pratique VSI 2000 p. 84). Nel confronto dei redditi la giurisprudenza - di
regola - non si tiene conto di fattori estranei all'invalidità, come ad esempio
la formazione professionale, le attitudini fisiche e psichiche e l'età dello
assicurato (RCC 1989 p. 325; DTF 107 V 21; Scartazzini, op. cit, p. 232). La
misura dell'attività ragionevolmente esigibile dipende d'altra parte dalla
situazione personale dell'assicurato e dalla possibilità di applicazione di
misure reintegrative. La situazione personale dell'assicurato è essenziale per
la valutazione della residua capacità al guadagno. Secondo il TFA (dal 1°
gennaio 2007: TF) i due redditi, dalla cui differenza emerge il grado dell'incapacità
di guadagno, vanno stabiliti in maniera precisa. Se ciò non è possibile, devono
essere calcolati sulla base di una valutazione fondata sulle circostanze
concrete (SVR 1996 IV Nr. 74; DTF 114 V 313).
2.5.   Nel
caso in esame, sulla base della documentazione medica raccolta durante
l’istruttoria, con rapporto 2 dicembre 2004 il dr. __________, attivo presso il
SMR, ha posto le seguenti diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa: brachialgia
parentetica notturna, sindrome da compressione del nervo ulnare nel solco
cubitale destro e loggia di Guyon, nuerolisi del nervo ulnare al gomito destro,
anteposizione sottocutanea, neurolisi del nervo ulnare alla loggia di Gyon a
destra (intervento del 5 novembre 2003), esiti da operazione per sindrome del
canale carpale a destra (intervento del 1° luglio 2003), problemi cicatriziali
postoperatori, tenosinovite dei flessori. Il medico SMR ha inoltre riassunto i
periodi di incapacità lavorativa dell’assicurata, facendo presente che dal 1°
gennaio 2004 essa è inabile al 50% nella sua precedente attività, avendo la
stessa difficoltà a svolgere lavori pesanti con il braccio destro. In attività
senza sollevamento di pesi con l’arto superiore destro e senza movimenti
ripetitivi del gomito e del polso destro, l’esigibilità è stata valutata per 8
ore giornaliere a pieno rendimento (doc. 16-1).
La
ricorrente sostiene che il SMR non abbia considerato le diagnosi relative alla
seconda operazione. Come evidenziato sopra, invece, il dr. __________ ha tenuto
conto sia dell’intervento 5 novembre 2003 per compressione del nervo ulnare che
quello per la sindrome del tunnel carpale a destra eseguito il 1° luglio 2003.
D’altronde, nella nota 2 dicembre 2004 il medico SMR ha ripreso esattamente
quanto sostenuto nel rapporto 23 aprile 2004 del dr. __________, il quale ha
eseguito le due citate operazioni (doc. AI 5-1).
Inoltre,
l’insorgente ha osservato:
"
(…)
Il rapporto medico SMR attribuisce inoltre una IL del
50% dal 1. aprile 2004 per quanto attiene l'attività abituale. L'assicurata non
è tuttavia mai stata sottoposta ad un esame medico approfondito da parte del
SMR. Quest'ultimo ha così fondato la propria decisione sulla refertazione
prodotta agli atti della stessa assicurata, e meglio unicamente dai rapporti
medici del Dr. __________, i quali risultano però poco chiari in tal senso, ed
a tratti anche discordanti.
Rapporto  4 marzo 2004:     "La signora
RI 1 è inabile                                  al lavoro in misura completa,
ho previsto una IL                                                   0% a
partire dal 01.04.2004."
Rapporto
20 aprile 2004:     "Difficoltà a svolgere lavori pesanti con il                      braccio
dx (destrimane). L'assicurata                                                                                  potrebbe
svolgere attività senza sollevare                                                           pesi
con il braccio dx per 8 ore al giorno".
Rapporto
7 giugno 2004:     "Per quanto riguarda il braccio destro è                                        ancora
da considerare inabile al lavoro al         50% a partire dall'01.04.2004
[…]."
Rapporto
19 luglio 2005:     "La paziente accusa ancora dolori al                                             braccio
dx, non può fare sforzi, non è                                                                   riuscita
a trovare un lavoro consono                                                                   alle
sue possibilità al 50%. Vi preghiamo                                            di
assegnare alla paziente una invalidità                                                                  completa."
(Ricorso pag. 3)
Occorre
contestualizzare i succitati atti medici del dr. __________.
Nel
rapporto 4 marzo 2004 (recte: 5 marzo 2004, la consultazione è avvenuta il 5
marzo) lo specialista in chirurgia alla mano (attivo presso l’Ospedale __________
di __________), aveva precisato di aver rivisto la capacità lavorativa
dell’assicurata  nel senso di considerarla inabile in misura completa. Certo
che subito dopo aveva attestato una incapacità lavorativa dello 0%, spiegando
tuttavia che si trattava di una valutazione teorica “
visto che la paziente
entrerà in disoccupazione”
(doc. AI 5-19). Va poi evidenziato che la valutazione
della parziale capacità lavorativa (50%) nell’abituale professione esercitata
dall’assicurata è stata più volte confermata dallo stesso dr. __________, precisamente
nel già citato rapporto 24 aprile (non 20 aprile) 2004 all’Ufficio AI (doc.
5-1), in quello dell’8 giugno 2004 (doc. 15-3), del 21 luglio 2005 (doc. AI
18-1) e del 17 giugno 2005 (doc. AI 27-1).
Nel
rapporto 21 luglio 2005 il dr. __________ ha formulato la richiesta di riconoscere
una invalidità completa giustificata dal fatto che la paziente, a causa dei
dolori al braccio destro, non è riuscita a trovare un lavoro consono alla sue
possibilità al 50% e perché dal 19 ottobre 2005 scadranno le indennità di
disoccupazione. Va qui ricordato che
l'invalidità nell'ambito delle assicurazioni sociali
svizzere è un concetto di carattere economico‑giuridico e non medico (DTF
116 V 249 consid. 1b, 110 V 275 consid. 4a). In particolare, come rilevato al
considerando precedente,
al fine di determinare
l'incapacità al guadagno mediante il metodo ordinario di cui all’art. 16 LPGA,
occorre porre in confronto il reddito che l'assicurata avrebbe conseguito senza
il danno (reddito da valido) con quello risultante dalle attività esigibili
nonostante il danno alla salute (reddito da invalido). A
i fini dell'accertamento dell'invalidità ci si
deve quindi fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci
dev'essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e
un'offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali,
intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto
(DTF 110 V 276; Meyer‑Blaser, op cit. p. 212). Un assicurato non può
pertanto avvalersi dell'impossibilità congiunturale di trovare un posto di
lavoro per pretendere una rendita (ZAK 1984 p. 347).
2.6.   Non
vi è inoltre da ritenere subentrato un rilevante peggioramento dello stato di
salute dell’assicurata durante il
lungo
periodo di tempo trascorso sino
all’emanazione della decisione su opposizione 24 maggio 2007.
Dal
punto di vista dell’affezione alla mano, nel rapporto 14 dicembre 2006 il dr. __________
ha confermato che la paziente è abile al 50% (doc. AI 42-1) e quindi vi è
stazionarietà della sintomatologia.
Circa
le altre problematiche di salute, in data 19 ottobre 2005 il dr. __________ ha
certificato:
"
(…)
Su
richiesta della paziente che desidera inoltrare opposizione alla vostra
decisione del 30 settembre 2005 e a completazione del mio precedente rapporto
medico del 22 luglio
2004, mi
permetto di formulare le seguenti
considerazioni:
-
nel corso di questi anni
ho seguito la paziente principalmente per un'ipertensione arteriosa ben
controllata con l'attuale trattamento (Tenoretic mite), la paziente presenta
inoltre una iperlipidemia mista con frazione HDL elevata, al momento non
trattata.
-
a diverse riprese la
paziente mi ha consulatato per delle crisi di gotta invariabilmente all'articolazione
metatarso-falangeale del primo raggio a dx per cui è attualmente a beneficio di
un trattamento con allopurinolo.
-
circa un anno fa la
paziente è stata sottoposta ad una colonoscopia per una diarrea cronica, risultata
normale (vedi referto allegato), e normale sono pure risultate un bilancio
biologico e la ricerca di parassiti nelle feci.
-
oltre a quanto sopra
menzionato la paziente presenta inoltre una costante alterazione dei test
epatici, in particolare della gamma-GT e in alcune occasioni pure delle GOT, in
presenza di serologia negativa per epatiti, ferritina elevata con saturazione
della transferrina normale, CDT ripetutamente normali.
-
da ultimo segnalo ancora
una sindrome cervico e lombo-vertebrale cronico per cui ho prescritto ad alcune
riprese sedute di fisioterapia. A questo proposito una recente radiografia
della colonna lombare ha evidenziato una lieve artrosi interapofisiaria
posteriore, i corpi vertebrali sono conservati così pure gli spazi
intervertebrali." (Doc. AI 33-1)
Occorre
qui ricordare che nel rapporto 22 luglio 2004 il succitato medico di cura aveva
ritenuto senza influsso sulla capacità lavorativa le seguenti affezioni:
ipertensione arteriosa tratta, sindrome lombo-vertebrale cronica, steatosi
epatica, pregressa probabile artrite microcristallina all’articolazione
metatarsofalangeale dito I piede destro, ipercolesterolemia e stato dopo
nefrectomia destra per ascesso (doc. AI 12.1).
Ora,
questo TCA condivide quanto sostenuto dal SMR nella nota 11 novembre 2005 (doc.
AI 38-1), ossia che dal rapporto 19 ottobre 2005 non risulta un rilevante
peggioramento delle condizioni di salute dell’assicurata, rispettivamente la
presenza di un’affezione invalidante. Infatti, l’ipertensione è ben controllata;
l’iperlipedimia mista non necessita di trattamento; la crisi di gotta è
medicalmente trattata; la colonoscopia eseguita un anno fa è risultata normale;
i valori epatici sono in parte normale e la radiografia ha evidenziato una lieve
artrosi interapofisiaria posteriore ed i corpi vertebrali come pure gli spazi
intervertrebrali sono conservati. Del resto, l’assicurata non ha prodotto
documentazione medica attestante il contrario.
2.7.   Pendente
causa l’insorgente ha prodotto il rapporto 23 ottobre 2007 del dr. __________.
Dopo
aver esposto le note diagnosi, egli ha evidenziato quanto segue:
"
(…)
Status locale
: la paziente accusa un peggioramento
soggettivo dei dolori al braccio destro, nel senso di una brachialgia diffusa,
spec. durante gli sforzi , i dolori si diramano fino alla spalla destra. La
paziente accusa ancora  leggere disestesie alle D4 e D5 della mano destra. La
paziente riesce per ora a lavorare al 50% nell'aiuto di un paziente bisognoso e
richiedente di cure, il lavoro viene però svolto a fatica la problematica
peggiorata al braccio destro. Presenta inoltre una STC anche a sinistra non
ancora operata.
Proposte
: visto che la paziente non ha avuto nessun
diritto ad una rendita di invalidità dopo richiesta del 19.4.2004 e visto il
peggioramento della situazione, si chiede gentilmente di rivalutare la
situazione ed ev. sottoporre la paziente a visita presso un collega medico
dell'AI di Bellinzona, dove sinora la paziente non è mai stata visitata. Fino a
nuova decisione, lasciamo un'incapacità lavorativa che continua a livello del
50%." (Doc. G)
Va
qui ricordato che per costante giurisprudenza il giudice delle assicurazioni
sociali esamina la legalità delle decisioni in base alla situazione di fatto
esistente al momento in cui la decisione impugnata è stata resa, nella
fattispecie concreta il
24 maggio 2007.
I fatti accaduti
posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola
formare oggetto di un nuovo atto amministrativo (cfr. DTF 130 V 138 consid. 2.1
con riferimenti). Di conseguenza lo stato di salute attestato il
23 ottobre
2007
non può essere preso in considerazione nella presente vertenza.
Eventuali
peggioramenti delle condizioni fisiche, debitamente comprovati dalla necessaria
documentazione medica, subentrati successivamente alla decisione qui impugnata,
potranno essere fatti valere dall’assicurata mediante introduzione di
un’ulteriore domanda di prestazioni.
Senza voler pregiudicare
nulla, va osservato che il peggioramento è stato qualificato come soggettivo e
che l’attività di aiuto a pazienti bisognosi, seppur lodevole, non risulta
essere adeguata essendo l’assicurata, destrimane, molto limitata nell’uso del
braccio destro per quel che concerne il sollevamento di pesi e nei movimenti
rotatori del gomito e del polso destri.
Determinante
è che dalla documentazione agli atti non risulta essere intervenuta, sino al 24
maggio 2007, un’importante modifica delle condizioni di salute dell’assicurata
in relazione alla sua residua e piena capacità lavorativa in tutte quelle
professioni rispecchianti le limitazione fisiche esposte dal dr. __________.
Questo
Tribunale ritiene pertanto che la refertazione medica agli atti contiene elementi
chiari e sufficienti per valutare l'incapacità al guadagno dell'assicurata sino
all'emanazione del querelato provvedimento, senza che si renda quindi necessario
l'esperimento di ulteriori accertamenti richiesti dalla ricorrente.
Al riguardo, va fatto presente che se
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr.
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag.
47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungs-rechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure
DTF 122 II consid. 469 consid. 41, 122 III 223 consid. 3, 119 V 344 consid. 3c
con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere
sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28
consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid.
4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Quanto
alla fedefacenza della valutazione 2 dicembre 2005 del SMR, va detto che,
in
ambito LAINF, il TFA ha precisato che i pareri redatti dai medici della __________
hanno pieno valore probatorio, anche quando essi si sono espressi unicamente in
base agli atti, dunque senza visitare personalmente l'assicurato (cfr. STFA del
10 settembre 1998 nella causa R., U 143/98 e STFA del 2 luglio 1996 nella causa
A., U 49/95).
Analogamente, visto come in casu il medico SMR
si fondi su validi reperti medici di specialisti e sugli esiti di indagini
svolte, bisogna concludere che la sua valutazione ha valore anche se non ha
visitato il paziente. Va poi ricordato che il TFA, in una decisione del 24
agosto 2006 nella causa B. (I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio
delle opinioni espresse dai medici SMR, sottolineando che in caso di divergenza
tra il medico curante e il medico SMR non è per principio necessario procedere
ad una nuova perizia.
2.8.   In
conclusione, sulla base delle affidabili e concludenti risultanze SMR, non smentite
da ulteriori rapporti medici successivi che attestino l’esistenza di altre
patologie invalidanti che avrebbero dovuto essere ulteriormente indagate, questo
Tribunale ritiene che la refertazione medica agli atti contiene elementi chiari
e sufficienti per valutare l'incapacità al guadagno dell'assicurata sino
all'emanazione del querelato provvedimento. Pertanto, richiamato inoltre
l’obbligo che incombe all’assicurato di intraprendere
tutto quanto sia ragionevolmente
esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal
danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i
riferimenti ivi citati; Riemer‑Kafka, Die Pflicht zur
Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pagg. 57, 551 e 572; Landolt, Das
Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo
1995, pag. 61) - se necessario intraprendendo una nuova professione (DTF 113 V
28 consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche Meyer Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgericht zum IVG, Zurigo 1997, pag. 221) - è da ritenere dimostrato,
con il grado della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle
assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2 e i riferimenti ivi citati, 115
V 142 consid. 8b, 113 V 323 consid. 2a, 112 V 32 consid. 1c, 111 V 188 consid.
2b), che, per lo meno fino all’emissione della decisione impugnata, l
'assicurata presenta una capacità lavorativa del 50% nell’abituale
professione di aiuto giardiniere, ma del 100%
in attività leggere e
adeguate.
2.9.   Accertata
dunque, dal punto di vista medico-teorico, una capacità lavorativa in attività
leggere adeguate del 100%, mediante rapporto 22 settembre 2005 la consulente in
integrazione professionale, tenuto conto dei dati medici presenti nell’inserto
e del livello di scolarità dell’assicurata, ha rettamente ritenuto come
quest’ultima
“potrebbe svolgere ruoli di controllo e di sorveglianza in
aziende nel settore industriale, piccoli lavori di assemblaggio, lavori come
venditrice non qualificata”
(doc. AI 21-1). Le menzionate attività evitano
all’insorgente di sollevare pesi con il braccio destro e di effettuare
movimenti ripetitivi del gomito e del polso destro.
Per
la determinazione del grado d’invalidità, la consulente ha utilizzato il consueto
metodo ordinario mettendo a confronto il reddito che l’assicurato avrebbe
conseguito senza il danno alla salute quale aiuto giardiniere (reddito da
valido) con quello risultante da un’attività leggera non qualificata
desunto dai
salari statistici
(reddito da invalido). Il
calcolo in dettaglio è stato ripreso nella decisione contestata (cfr. consid.
1.1).
2.9.1.   Riguardo
al reddito da valido, la consulente lo ha quantificato, sulla base del
questionario dell’ex datore di lavoro, in fr. 39'000, corrispondente al salario
che l’assicurata avrebbe potuto percepire da sana nel 2004.
2.9.2.
2.9.2.1.   Per
quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione
professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo
sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che
il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non
costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid.
3b/aa e riferimenti).
Se
invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non
ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,
da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di
invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi
dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi
nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC
1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
Inoltre,
va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a
causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti,
età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non
possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in
lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio
dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico
statistico.
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una
deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener
conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del
lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale
procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il
giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello
degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L’Alta
Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni
economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento
TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei
valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5
settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
2.9.2.2.   Nel
caso di specie, per la determinazione del reddito da invalido, in applicazione
della succitata giurisprudenza, nel già citato rapporto 22 settembre 2005
la consulente ha fatto riferimento ai dati salariali statistici nazionali
(tabella TA1) e considerato un reddito ipotetico di fr. 42'265.--. Tenuto conto
di una riduzione del 17% del salario statistico, il reddito da invalida è stato
cifrato in fr. 35'080.--.
L’insorgente ha rettamente fatto presente che il reddito statistico è superiore
a quanto essa aveva conseguito da sana (fr. 39'000). Tuttavia il correttivo da
lei apportato - ossia di prendere in considerazione, quale reddito da invalida,
il salario percepito nella originaria attività, ridotto a seguito della sua
parziale abilità lavorativa (50% di fr. 39'000.--) - non può essere confermato,
poiché, come già detto, l’insorgente può mettere a maggior frutto la sua
residua capacità lavorativa (al 100%) in attività adeguate al suo stato di
salute.
Ciononostante
va rilevato che, qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il
reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per
un'attività equivalente e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente
accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi
fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche
influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un
guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il
reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da
invalido) va ridotto in proporzione (AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p.
458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid.
2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3). Recentemente
con sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid.
6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).
L’assicurata,
quale aiuto giardiniere guadagnava fr. 39'000.--.  Questo reddito si situa
sotto la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente pari a fr.
48'584,64 (cfr. Tabella TA1 p.to 01 “
attività ortofrutticola
”, livello
di qualifica 4: fr. 3’893.--
X
12 mesi = 46’716.--; riportato su 41.6 ore/settimana = 48'584,64).
Posto che dagli atti non emergono indizi a favore del fatto che fosse
intenzione dell’insorgente accontentarsi di un guadagno modesto, in
applicazione della giurisprudenza appena citata, il reddito statistico da
invalida (fr. 42'265) va dunque ridotto del 20%, percentuale corrispondente
alla differenza salariale percentuale (fr. 39'000 vs. fr. 48'584,64 ), e si attesta
pertanto a
fr. 33'812 (
80% di fr. 42'265).
Ricordato
che da un punto di vista medico, l’assicurata può esercitare un’attività
adeguata alle sue condizioni di salute al 100%, tenuto conto di una riduzione
per motivi personali del 17%, il reddito da invalida ammonta infine a fr.
28’064 (
fr.
33'812
ridotti del 17%
).
2.9.3.   Raffrontando
il reddito da valida di fr.
39’000.-- con il reddito ipotetico
da invalida di fr. 28’033.--, risulta un grado d’invalidità del 28% (39’000-
28’064
x 100 : 39’000)
che non conferisce il diritto ad una rendita. Pur volendo considerare una
riduzione massima del 25%, l’assicurata non avrebbe diritto ad una rendita risultando
il suo grado d’invalidità al 35% (39'000 - [75% di fr. 33’812] x 100 : 39'000).
In
queste condizioni la decisione impugnata va confermata, mentre il ricorso deve
essere respinto.
2.10.   Secondo
l’art. 69 cpv. 1bis LAI, in vigore dal 1° luglio 2006, la procedura di ricorso
in caso di controversie relative all’assegnazione o al rifiuto di prestazioni
AI dinanzi al tribunale cantonale delle assicurazioni è soggetta a spese.
L’entità delle spese è determinata fra 200.-- e 1’000.-- franchi in funzione
delle spese di procedura e senza riguardo al valore litigioso.
Visto
l’esito della vertenza, le spese per complessivi fr. 200.-- sono poste a carico
della ricorrente, che ha tuttavia chiesto l'assistenza giudiziaria (cfr.
consid. 2.11.).
2.11.   L’assicurata
ha postulato di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con
gratuito patrocinio.
Ai
sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano,
il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge
rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto
in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di
ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso,
l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i
presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si
esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa
indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, op. cit., ad art.
61, n. 86, pag. 626).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria –
rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n.
88s) – sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche
art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato
(cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 e 372 con
riferimenti).
In
casu, l’assicurata è beneficiaria di prestazioni dell’assistenza sociale (doc.
C)
. Essa non possiede inoltre le necessarie conoscenze giuridiche, per
cui l’intervento di un legale appare giustificato e di primo acchito il ricorso
non pareva essere privo di fondamento.
Essendo
dunque
nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi
per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il
gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di
rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurata dovesse in futuro
migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art.
61, n. 93; cfr. art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella
procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA del 15 luglio 2003 nella
causa S., I 569/02, consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00,
consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid.
6).
Ne
consegue che la ricorrente è per il momento esonerata dal pagamento delle spese
processuali (cfr. art. 69 cpv. 1bis LAI; STF I 885/06 del 20 giugno 2007).
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   L'istanza
tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
è
accolta
.
3.   Le
spese per complessivi fr. 200.-- sono poste a carico della ricorrente. A seguito
della concessione dell'assistenza giudiziaria esse sono per il momento assunte
dallo Stato.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per
il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele
Guffi                                                         Fabio Zocchetti