ti_gerichte · 15.2001.249 · 2001-10-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.10.2001 15.2001.249

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2001.00249
Lugano
22 ottobre
2001
/EC/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 20 agosto 2001 di
__________
patr. dall’avv. __________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano
nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
__________
in
tema di comminatoria di fallimento;
viste
le osservazioni:
31
agosto 2001 della Banca __________;
10
settembre 2001 dell’UE di Lugano;
richiamata
l’ordinanza presidenziale 21 agosto 2001 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in
fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 30 maggio/5 giugno 2000 la Banca __________ ha escusso la
__________ per l’incasso di fr. 166'093.-- oltre accessori.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente con istanza 29 maggio 2001
ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano.
B.
Con
sentenza 4 luglio 2001, attergata del timbro di crescita in giudicato del 7
agosto 2001, la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria
l’opposizione interposta dall’escussa al PE n. __________.
C.
L’8 agosto 2001 la Banca __________ ha presentato all’UE di Lugano
la domanda di prosecuzione dell’esecuzione n. __________.
D
Il
__________ l’UE ha emesso la comminatoria di fallimento, notificata alla
ricorrente il giorno successivo.
E.
Con
tempestivo ricorso 20 agosto 2001 __________ ha postulato la declaratoria di
nullità della comminatoria di fallimento __________ dell’UE di Lugano, atteso
che:
-      “la
decisione (n.d.r.: di rigetto dell’opposizione) 4 luglio 2001 della Pretore del
Distretto di Lugano viene notificata in data 5 luglio 2001”;
-      “ne
consegue pertanto che il termine dell’azione di disconoscimento di debito ai
sensi dell’art. 83 cpv. 2, che in forza delle ferie giudiziarie scade il 27
agosto p.v., non è ancora decorso”;
-      “la
__________ ha intenzione di presentare l’azione di disconoscimento di debito”;
-      “l’Ufficio
di esecuzione di Lugano ha pertanto dato seguito alla continuazione
dell’esecuzione prima dei termini previsti, in particolare quelli dell’art. 88
e 159 LEF”;
-      “la
comminatoria di fallimento nei confronti della __________ del __________ va
pertanto annullata in quanto la decisione della Pretura di Lugano non può
essere considerata “Vollstreckbar” visto che il termine per l’azione di
disconoscimento non è trascorso”.
F.
Con osservazioni 31 agosto 2001 la Banca __________ ha postulato,
con protesta di spese ripetibili, la reiezione del gravame, rilevando che i
termini d’impugnativa contro una sentenza di rigetto dell’opposizione sono
quelli previsti dal diritto federale e non quelli stabiliti dal diritto
procedurale cantonale. Per questo motivo quindi la sentenza 5 luglio 2001 della
Pretore di Lugano sarebbe ampiamente cresciuta in giudicato al momento
dell’emissione della comminatoria di fallimento, essendo trascorso il termine
utile per l’inoltro dell’azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2
LEF.
G.
Con osservazioni 10 settembre 2001 l’UE di Lugano ha chiesto la
reiezione del gravame, con motivazioni, che se del caso saranno riprese in
seguito.
Considerato
in
diritto:
1.
Quando l’esecuzione è stata interrotta a seguito di tempestiva
opposizione, perché possa proseguire occorre alternativamente che (cfr.
Amonn/Gasser
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 22 n. 1-2;
Pierre-Robert Gilliéron
, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, 1993, p. 151 e s.):
a)    il
debitore ritiri l’opposizione;
b)    il
giudice del rigetto pronunci il rigetto definitivo                  dell’opposizione;
c)    il
giudice del rigetto pronunci il rigetto provvisorio dell’opposizione e il
debitore non promuova azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF
o, se la promuova, risulti soccombente: in siffatte ipotesi il rigetto da
provvisorio diviene definitivo;
d)    il
giudice del merito nella procedura ordinaria di riconoscimento del credito ex
art. 79 LEF pronunci, oltre alla comminatoria, anche il rigetto definitivo
dell’opposizione.
2.
a)
Per l’art. 83 cpv. 2 e 3 LEF l’azione di inesistenza del debito va
proposta entro venti giorni dal rigetto provvisorio dell’opposizione, atteso
che se l’escusso omette di introdurla oppure se l’azione è respinta, il rigetto
dell’opposizione diviene definitivo.
b)
Proceduralmente l’azione di inesistenza del debito è correlata con
la procedura di rigetto in quanto il rigetto dell’opposizione, dapprima
pronunciato solo in via provvisoria, esplica tutti i suoi effetti allorquando
il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza, oppure quando l’azione
viene respinta o stralciata dai ruoli (cfr.
DTF
113 III 86;
Amonn/Gasser
, op. cit., § 19 m.
62).
c)
Una comminatoria di fallimento emessa pendente azione di
disconoscimento è nulla (
DTF
101 III 41 s.; 73 I 356; 32 I 196). Siffatto
principio è a maggior ragione applicabile quando, come asserito in concreto
dalla ricorrente, il termine per proporre siffatta azione non sarebbe ancora
decorso.
3.
Nel
caso di specie con istanza 29 maggio 2001 la Banca __________ ha chiesto alla Pretura
di Lugano, Sezione 5, il rigetto provvisorio dell’opposizione. Con pronunciato
4 luglio 2001 la Pretore di Lugano ha accolto l’istanza e ha rigettato in via
provvisoria l’opposizione interposta dalla __________ al PE n. __________.
Il
pronunciato pretorile, intimato lo stesso giorno in cui è stato prolato, poteva
essere notificato alla ricorrente al più presto il 5 luglio 2001. L’asserzione
della __________, secondo cui l’escussa avrebbe ricevuto la sentenza il 5
luglio 2001 deve pertanto essere ritenuta corrispondente a quanto in realtà
avvenuto. Il termine di 10 giorni per interporre appello contro il pronunciato
pretorile (art. 22 cpv. 1 LALEF), scadeva pertanto al più presto il 15 luglio
2001. Ritenuto che per l’art. 63 LEF un termine che viene a scadere durante le
ferie esecutive, in concreto durante le ferie previste dal 15 al 31 luglio
(art. 56 cpv. 1 numero 2 LEF), è prorogato fino al terzo giorno feriale dopo la
fine delle medesime, il termine per appellare scadeva lunedì 6 agosto 2001 il 1°
agosto essendo giorno festivo. È solo da questa data che, secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale (cfr.
DTF
104 III 142 ss.,
sentenza che concerne una decisione di questa Camera e
DTF
122 III 38,
cons. 2, sulle quali si fonda la giurisprudenza di questa Camera secondo la
quale sono irricevibili per carenza di gravame le istanze di concessione
dell’effetto sospensivo all’appello contro la decisione di rigetto provvisorio
dell’opposizione, poiché l'esecuzione non può proseguire già ope legis, per diritto
federale, finché il giudizio di rigetto non sia cresciuto in giudicato formale;
cfr. pure:
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art.
83
; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 22 ad art. 83), il termine (ora) di 20 giorni ex art.
83 cpv. 2 LEF per proporre l’azione di disconoscimento ha cominciato a
decorrere. Sebbene la competenza per esaminare la questione della tempestività
dell’azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF appartiene al
giudice di merito e non alle autorità esecutive, il 9 agosto 2001, data di
emissione della comminatoria di fallimento, il termine per introdurre l’azione
di disconoscimento del debito non era ancora trascorso, così che il rigetto
dell’opposizione non è divenuto definitivo (art. 83 cpv. 2 LEF).
Considerato
che la prosecuzione dell’esecuzione presuppone che il precetto esecutivo sia
divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr.
Rudolf Ottomann
, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 7 all’art. 159) e che in
concreto tale condizione non è adempiuta, l’esecuzione non poteva proseguire e
il creditore non poteva ancora chiedere l’emissione della comminatoria di
fallimento. Per questi motivi ne consegue la nullità della comminatoria di
fallimento del __________ emessa nell’esecuzione n. __________.
Rimane
riservata al creditore la facoltà di richiedere nuovamente l'emissione della
comminatoria di fallimento nell'ipotesi che l'azione di disconoscimento non sia
stata presentata o sia stata respinta.
4.
Il ricorso 20 agosto 2001 della __________ è accolto.
Sulle
tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.
17 LEF (cfr.
Jean-François
Poudret/Suzette Sandoz-Monod
, Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, p. 804) –
siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore
(art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF;
DTF
125
III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62
cpv. 2 OTLEF).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 17, 56, 63 e 83 LEF; 61 cpv. 2 lett. a e art. 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1.
Il
ricorso 20 agosto 2001 della __________, è accolto.
1.1.
Di
conseguenza è annullata la comminatoria di fallimento emessa il __________
dall’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa
dalla Banca __________, contro __________.
2.
Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e
dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di
esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19
LEF.
4.
Intimazione
a:
-
__________
Comunicazione
all’UE di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario