ti_gerichte · 31.2003.20 · 2004-04-07 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.04.2004 31.2003.20
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.04.2004 31.2003.20
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.04.2004 31.2003.20

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2003.20-21-22
ZA
/tf
Lugano
7 aprile 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 24 novembre 2003
di
1. __________
2. __________
3. __________
tutti rappr.
da: __________
contro
le decisioni del 23 ottobre 2003 emanate
da
__________
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla ditta      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.
La
__________, con sede attuale a __________, è stata iscritta a Registro di
Commercio di __________ l'__________ (estratto RC informatizzato; FUSC del
__________).
Lo scopo
sociale consisteva nella fabbricazione e il commercio di prodotti tessili, la
partecipazione ad altre società, operazioni finanziarie e commerciali.
__________
ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma
individuale, dal 15 giugno 1995 (estratto RC informatizzato).
__________ ha ricoperto la
carica di membro del CdA, con diritto di firma individuale, dal 15 giugno 1995
(estratto RC informatizzato).
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA, con diritto di firma individuale, dal
15 giugno 1995 (estratto RC informatizzato).
La ditta __________ è
stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS (in seguito la Cassa)
in qualità di datrice di lavoro dal 1° febbraio 1992 al 31 marzo 2003.
La società entrò in mora
con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette  - come risulta dagli
atti - sistematicamente diffidarla dal mese di marzo 1995 e precettarla a
partire dal mese di maggio 1995 (cfr. allegati doc. _ e allegati doc. _).
In data 2 agosto 2002,
l'UE di __________ ha rilasciato diversi attestati di carenza beni per un
totale di fr. 3'145.05 (cfr. allegati 27-32 doc. _).
1.2.   Per questo motivo, costatato
di aver subito un danno, il 24 luglio 2003 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS di fr. 68'223.75
per contributi impagati dal 1997 al 2001, in via solidale con __________ e
__________ per analogo periodo ed importo (cfr. doc. _).
1.3.   Con opposizione 26 agosto
2003, __________, __________ e __________ hanno respinto l'addebito di
intenzionalità e grave negligenza, contestando cautelativamente l'importo del
danno (cfr. allegati _).
1.4.   Nelle decisioni su
opposizione 23 ottobre 2003 la Cassa ritiene ininfluenti le argomentazioni
fatte valere da __________, __________ e __________, in quanto la ditta avrebbe
avuto problemi di liquidità sin dal 1995 (data delle prime diffide), differendo
e procrastinando regolarmente il pagamento dei contributi.
Per quanto attiene alla
contestazione relativa all'importo del danno, la Cassa ha affermato di aver
calcolato i contributi sulla base delle distinte salari trasmesse dalla
società.
Per
quanto riguarda specificatamente __________
e __________, la Cassa
ritiene il loro comportamento gravemente negligente in quanto, fungendo da
prestanome, non avrebbero svolto nessun tipo di controllo sull'attività della
società (cfr. allegato _).
____________________
, __________ e
__________, tutti rappresentati dall'avv. __________, si sono riconfermati
nella proprie opposizioni, precisando:
"
Ad 3 parzialmente contestato
Gli ACB rilasciati il 2 agosto 2002 dall'Ufficio
esecuzioni del Distretto di __________ e a favore della Cassa di compensazione
sono l'esito di una procedura esecutiva promossa dalla Cassa cantonale di
compensazione nel corso del 2001:
Dal verbale di pignoramento del 25 aprile 2001
(doc. _) risultano pignorati a favore della Cassa di compensazione una partita
di tubi ovali in ottone, trafilato di precisione della lunghezza di cm
1150-1250 stimati in CHF 70'000.-, oltre ad altri oggetti, materiale d'ufficio,
ecc. per un importo di circa CHF 5'000.-.
Era stato fissato un incanto per la vendita di
tale merce l'8 marzo 2002, il cui esito non è noto, risulta però ai ricorrenti
che tale procedura si è conclusa con un nulla di fatto, nel senso che non
sarebbe stato effettuato l'incanto (confronta doc. _).
Ad 4 Contestato. Eccezione di prescrizione: i
contributi per gli anni 1997/98 sono sicuramente prescritti per cui non possono
più essere richiesti in via esecutiva o giudiziaria.
Ad 5 Contestato: la constatazione del danno
subito dalla AVS ai sensi dell'art. 52 AVS deve essere stata sicuramente
precedente al 24 luglio 2003 per cui ci si riconferma in quanto detto al
precedente punto 4 ossia che la richiesta di pagamento è a questo punto
prescritta per i contributi precedenti il luglio 1998.
Ad 6 Agli atti
IN DIRITTO
Ad 7    Parzialmente contestato.
Nulla da dire sulle premesse per
l'applicazione dell'art. 52
LAVS.
Contestato invece
che presupposti siano dati nella concreta fattispecie a carico dei 3
ricorrenti.
Ad 8    Anzitutto una premessa: fra gli organi di
una persona giuridica, quali responsabili in una procedura giusta l'art. 52
LAVS vi è normalmente rapporto di solidarietà.
Questo significa che i ricorrenti rispondono del
danno cagionato alla Cassa di compensazione in via solidale.
È la Cassa che ha la facoltà di agire nei
confronti di ognuno di essi o soltanto di taluni di essi per la totalità del
danno.
La Cassa di compensazione, in ossequio al
principio della parità e della proporzionalità, dovrà prendere tale decisione
con particolare prudenza, valutando le singole fattispecie e le particolari
responsabilità di ciascun organo coinvolto.
I membri del Consiglio di amministrazione,
signori __________ e __________, figli di __________, presidente del Consiglio
di amministrazione e organo di fatto della società __________, si sono
costantemente informati sull'andamento della società, chiedendo ripetutamente
al padre di tenerli informati in particolare sul pagamento dei contributi.
In ambito famigliare è poi evidente che i figli
sono comunque rimasti accanto al padre anche nei momenti difficili della
__________ e pertanto più che giustificabile che essi abbiano riposto la
massima fiducia nel padre affinché egli risolvesse le pendenze che qui ci
concernono.
Non sarebbe certo stato pretendibile da parte dei
due figli __________ e __________ di mettere alle strette il padre dando le
dimissioni o abbandonandolo "al suo destino".
Ad. 8   Contestato.
Non vi è mai stata
intenzionalità nè soprattutto negligenza grave nell'agire negli organi
__________: lo dice la stessa decisione qui impugnata, nella quale si fa
riferimento unicamente al ritardo nei pagamenti e non alla violazione delle
prescrizioni legali: secondo costante dottrina e giurisprudenza, la nozione di
negligenza grave deve essere interpretata in maniera restrittiva.
Questo significa
che, in generale, l'organo di una SA deve prestare particolare attenzione nella
scelta di tutte le persone alle quali affida la gestione degli affari
importanti della ditta ed esaminare in modo critico i rapporti che gli vengono
sottoposti e richiedere se necessario delucidazione o completazioni.
Ogni membro del
Consiglio di amministrazione deve informarsi periodicamente dell'andamento
dell'azienda ed in particolare degli affari principali.
Nella concreta
fattispecie anche per motivi di pudore, i figli __________ e __________, pure
essendo coscienti della situazione, hanno confidato nel padre affinché potesse
risolvere le questioni.
Essi non possono
pertanto essere considerati responsabili delle pretese qui avanzate dalla Cassa
di compensazione.
D'altra parte, lo si
è già detto, __________ sta cercando da svariati anni di trovare soluzioni per
sistemare le varie pendenze che gravano sulla __________ e pertanto egli ha
sempre ossequiato alle prescrizioni, differendo e procrastinando il pagamento
dei contributi per problemi noti di liquidità della società.
Si torna inoltre a
ribadire quanto già indicato ai documenti 1 e 2 allegati al presente ricorso e
cioè che il danno in quanto tale non è ancora intervenuto poiché non è dato a
sapere se ed in che misura l'incanto dell'8 marzo 2002 abbia dato i suoi
frutti.
Da quel che è
dato a sapere la partita di tubi di ottone valutata in CHF 70'000.- che era
stata staggita proprio a favore della Cassa di compensazione, avrebbe dovuto
permettere il pagamento degli importi pretesi, invece è sfociato in un
attestato di carenza beni.
Si chiede di volere
richiamare l'incarto relativo all'esecuzione n. __________ dell'Ufficio
esecuzioni del Distretto di __________ dal relativo verbale d'incanto.
Se a questo stadio
dovessero esservi stato delle negligenze anche da parte dell'Ufficio esecuzioni
del Distretto di __________ nel senso che la partita non è stata venduta, da
come risulta, evidentemente il concetto di danno ai sensi dell'art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione qui dibattuta non è proponibile." (Doc. _)
1.6.   Con risposta 26 gennaio 2004
la Cassa ha precisato:
"
Ad 3
Contestato con la seguente precisazione
La Cassa precisa che le procedure
esecutive nei confronti della __________, sfociate negli attestati carenza di
beni del 2 agosto 2002, sono state avviate con domande di esecuzione del 14
novembre 2001 (esecuzioni no. __________ e __________), dell'11 gennaio 2002
(esecuzioni no. __________ e __________), del 20 febbraio 2002 (esecuzione no.
__________) e del 14 marzo 2002 (esecuzione no. __________).
Per quanto concerne le altre
esecuzioni promosse nei confronti della __________, a favore del gruppo di cui
fa parte la Cassa è stata staggita una partita di tubi del valore stimato
dall'Ufficio di esecuzione del Distretto di __________ in CHF 70'000.-, sulla
quale tuttavia la società __________ ha fatto valere un diritto di pegno per
l'importo di CHF 17'500 oltre interessi con precetto esecutivo per pegno
manuale, la cui procedura è ancora in corso, così come l'Ufficio di esecuzione
del Distretto di __________o potrà confermare.
Ad 4.5
Contestato
La Cassa contesta recisamente che i
contributi relativi agli anni 1997 e 1998 siano perenti, rilevando che i
relativi conteggi sono stati emessi conformemente all'art. 16 cpv. 1 LAVS per
l'anno 1997 con decisioni di conteggio di chiusura del 10 aprile 1998 e del 22
giugno 1998 e per l'anno 1998 con decisione di conteggio di chiusura del 10
marzo 1999 (cfr. dettagli evoluzione incassi per gli anni 1997 e 1998, di cui
ai doc. _ e _, allegati al doc. _).
La Cassa rileva che il termine di
perenzione previsto dalla succitata norma, a cui gli insorgenti fanno
riferimento, riguarda la riscossione, mediante decisone formale, dei contributi
AVS.
Altra questione è il credito
risarcitorio, che è invece regolato all'art. 52 LAVS e che pure non è perento,
essendo stato oggetto delle decisioni del 24 luglio 2003, emanate nei termini
previsti dall'articolo appena menzionato, ossia entro i due anni dal rilascio
degli attestati carenza di beni, avvenuto il 2 agosto 2002, giorno in cui la
Cassa ha avuto conoscenza del danno e data dalla quale inizia per l'appunto a
decorrere il termine di due anni (art. 52 cpv. 3 LAVS).
Ad 7.8
Contestato
L'art. 716a cpv. 2 cifra 5 CO prevede
che al consiglio di amministrazione competono le attribuzioni inalienabili e
irrevocabili, fra cui l'alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione,
in particolare per quanto concerne l'osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni.
Nel concreto caso, la circostanza che
i signori __________ e __________ non abbiano chiesto informazioni al padre,
signor __________, per pudore e per la massima fiducia che riponevano in lui –
pur essendo a conoscenza della situazione in cui versava la società da diversi
anni -, non assurge motivo di giustificazione e di discolpa, come del resto
neppure il tentativo da parte del signor __________ di salvare le sorti della
ditta – la cui insolvibilità era già nota da tempo -, differendo e
procrastinando costantemente il pagamento dei contributi paritetici.
Ne consegue che i signori __________
e __________, nella veste di membri del consiglio di amministrazione della
__________, invece di accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società,
avrebbero perlomeno dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi
paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa.
Visto quanto precede, è data la
responsabilità dei ricorrenti per negligenza grave.
Per quanto attiene alla partita di
tubi staggita a favore del gruppo a cui appartiene la Cassa, già si è detto al
punto ad 3. che precede e a cui si rinvia, precisando che le procedure
esecutive sono ancora in corso e quindi non possono essere sfociate in
attestati carenza di beni, contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti.
Da ultimo, la Cassa evidenzia che il
danno, diversamente da quanto sostengono i ricorrenti, è insorto con il
rilascio degli attestati carenza di beni del 2 agosto 2002, indipendentemente
pertanto dalle procedure esecutive tutt'ora pendenti.
Alla luce di sopra esposto, la Cassa
chiede a codesto lodevole Tribunale che le decisioni su opposizione del 23
ottobre 2003 vengano confermate e il ricorso presentato in data 24/25 novembre
2003 dai signori ___________, __________ e ____________ sia respinto, essendo
chiaramente data la loro responsabilità per avere causato alla Cassa il danno
in violazione delle prescrizioni per negligenza grave." (doc. _)
1.7.   A seguito di un accertamento
effettuato dal TCA, in data 6 febbraio 2004 la Cassa ha trasmesso copia delle
opposizioni e delle decisioni su opposizione (cfr. doc. _).
1.8.   Dopo che la
Cassa ha chiesto al TCA di richiamare direttamente presso l'UE di ___________
l'intera documentazione relativa al diritto di pegno per fr. 17'500.-- fatto
valere dalla __________ (cfr. doc. _), e dopo che il TCA ha ricordato alla
Cassa l'obbligo di documentare e provare quanto sostenuto (obbligo di
collaborazione) nonché di richiedere estratti direttamente all'UE ai sensi
dell'art. 8a cpv. 1 LEF (cfr. doc. _), in data 5 marzo 2004 la Cassa ha
prodotto i seguenti documenti:
"
-   scritto
4 marzo 2004 Ufficio di esecuzione del Distretto di      ________ .
Cassa cantonale di
compensazione AVS/AI/IPG e relativi allegati, fra cui pure l'estratto di
esecuzione inerente la ___________;
-   attestati carenza di beni in originale del 2 agosto 2002
riguardanti le esecuzioni no. _________, _________, ________, _________,
_________ e _________;
-   copia di alcune diffide di pagamento notificate nel 1995 (1.
marzo 1995, 31 marzo 1995 e 28 aprile 1995) e nel 1996 (29 febbraio 1996 e 30
aprile 1996);
-   copia documentazione relativa ad esecuzioni promosse nei
confronti della __________, in particolare, per contributi paritetici
concernenti i periodi dal 1. gennaio 1995 al 31 dicembre 1995 (esecuzione no.
__________ 1° gennaio 1996 al 30 aprile 1996 (esecuzione no. __________);
-   dettagli evoluzione incassi per gli anni 1995
e 1996.
Relativamente al vostro scritto del 16 febbraio
2004, rileviamo che l'estratto di esecuzioni annesso riguarda il signor
____________." (doc. _)
Questi
documenti sono stati trasmessi alle controparti con la facoltà di formulare
eventualmente osservazioni nel termine di 5 giorni (cfr. doc. _).
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale
e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale
delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00;
STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Con il 1°
gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse
disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la
responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione
degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre,
per quanto riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono
di principio determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie
che esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini
dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al
momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata
(DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366
consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003
nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa
A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U
347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01,
consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3.   Ai sensi
dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono
essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha
notificate.
In via di
principio, come visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in
vigore immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1°
gennaio 2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i
campi delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52
cpv. 2 LPGA stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro
un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai
rimedi giuridici.
Inoltre,
secondo l'art. 52 cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di
regola non sono accordate ripetibili.
Per quel
che concerne l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS,
nella versione in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni
della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
Nel
merito
2.4.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve
risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni (dell’assicurazione).
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la
violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo
contesto si situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo
in una procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur
1989, pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha
recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi
interamente applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.   In via
preliminare deve essere esaminato se la Cassa ha iniziato prematuramente le
procedure di risarcimento. Al riguardo i ricorrenti osservano che:
"(…)
Dal verbale di pignoramento del 25 aprile 2001
(doc. _) risultano pignorati a favore della Cassa di compensazione una partita
di tubi ovali in ottone, trafilato di precisione della lunghezza di cm
1150-1250 stimati in CHF 70'000.-, oltre ad altri oggetti, materiale d'ufficio,
ecc. per un importo di circa CHF 5'000.-.
Era stato fissato un incanto per la vendita di
tale merce l'8 marzo 2002, il cui esito non è noto, risulta però ai ricorrenti
che tale procedura si è conclusa con un nulla di fatto, nel senso che non
sarebbe stato effettuato l'incanto (…)" (doc. _, pag. 2).
Ora,
dagli atti risulta che l
a società entrò in mora con il pagamento dei
contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente diffidarla dal mese di
marzo 1995 e precettarla a partire dal mese di maggio 1995 (cfr. allegati doc.
_ e allegati doc. _).
In data 2 agosto 2002,
l'UE di _________ciato diversi attestati di carenza beni per un totale di fr.
3'145.05 (cfr. allegati _).
Il TFA ha
stabilito che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui il
danno è causato (insorgenza del danno). Nell’ambito di un fallimento del datore
di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è
da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere
recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170
consid. 2b, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi
recentemente riconfermati in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H.,
pag. 4).
Tuttavia,
decisiva per la decorrenza del termine annuo di perenzione ex art. 82 vOAVS o
del termine di prescrizione biennale del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS non è però
la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne
viene effettivamente a conoscenza
(cfr. Nussbaumer, “Das
Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem
Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA
inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
In caso
di fallimento la Cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via
di massima
, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. Il
TFA ha ancora di recente confermato che la Cassa ha, di regola, conoscenza del
danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è
depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei
crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b; DTF 126 V
444).
Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la Cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992 pag. 504 consid. 3b; riguardo al
riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori cfr.
Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa = DTF 121 V 240 consid. 3c/aa).
In
un’esecuzione per via di pignoramento per contro la conoscenza del danno
coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115
cpv. 1 LEF, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui
il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento.
Da quel momento decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82
cpv. 1 OAVS, rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del
nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H
142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G.,
consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.;
STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer,
Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation
d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Il
danno la cassa lo subisce quando si rende conto (o, secondo le attenzioni del
caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei contributi sociali. Il
caso più emblematico è proprio quello del rilascio dell'attestato di carenza
beni a seguito di pignoramento che segna il momento dell'insorgenza del danno
come pure quello della conoscenza del danno (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella
causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e
R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid.
3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H 284/02,
consid. 7.2.). Del resto con l'attestato di carenza beni (definitivo) a seguito
di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il momento della
conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria nel fallimento
o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi ai sensi
dell'art. 230 LEF. Nemmeno il rilascio dell'attestato di carenza beni
provvisorio è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno.
Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del
diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il
relativo esito.
Come
abbiamo visto, anche nella fattispecie in esame il danno è sorto, e le parti ne
sono venute a conoscenza, con il rilascio degli attestati di carenza beni 2
agosto 2002
(cfr. allegati _). Per cui non si pone il problema a sapere
se la Cassa ha agito in modo prematuro emettendo le decisioni di risarcimento
in data 24 luglio 2003.
Nella
fattispecie in esame quindi, alla luce delle considerazioni che precedono, la
Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di risarcimento danni
che ci occupano, senza dover attendere l'esito della realizzazione dei beni
pignorati a seguito della procedura per pegno manuale relativa ad una partita
di tubi del valore di fr. 70'000.--.
Come
visto, gli attestati di carenza beni del 2 agosto 2002 attestano
l'insolvibilità della società e quindi, oltre all'insorgenza del danno,
determinano il momento di conoscenza dello stesso da parte della Cassa (cfr.
STFA
del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5
giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3;
STCA del 10
aprile 2003 nella causa O.M. e F.D.G, Inc. 31.02.22-23, consid. 2.2).
2.6.   I ricorrenti
sostengono inoltre che i crediti contributivi del 1997 e 1998 sarebbero
perenti.
Come
abbiamo visto ai considerandi 2.2. e 2.3., dal 1° gennaio 2003 è entrata in
vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali
(LPGA), che ha modificato diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in
particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di lavoro giusta
l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con l'abrogazione di
quest'ultimo articolo, che disciplinava la perenzione del diritto al risarcimento
dei danni, il legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di
perenzione di un anno (che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82
vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di
perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche DTF 128 V 12, consid.
1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00,
consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni (cfr. "Novità nel
campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag.
525 s).
Il capoverso 3 del nuovo
artico 52 LAVS recita infatti:
"
3
Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in
cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni
caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere
interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la
prescrizione."
Ora, come abbiamo visto al
considerando 2.2., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto
materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle
in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli
effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della
vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento
determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129
V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid.
1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3).
Le norme che regolano la
perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. Quindi, seguendo le
indicazioni dell'Alta Corte Federale, è necessario definire quando i fatti
giuridicamente importanti hanno esplicato il loro effetto.
Nella
fattispecie, l
a società entrò in mora con il pagamento dei contributi,
per cui la Cassa dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente
diffidare la società dal mese di marzo 1995 e precettarla a partire dal mese di
maggio 1995 (cfr. allegati doc. _).
In data 2 agosto 2002,
l'UE di __________ ha rilasciato diversi attestati di carenza beni per un
totale di fr. 3'145.05 (cfr. allegati _).
Da quanto
appena esposto si deduce in modo inequivocabile che prima dell'entrata in
vigore della nuova LPGA (1° gennaio 2003) si sono succeduti diversi eventi
(cfr. consid. 2.5) e che - come si vedrà meglio nei considerandi successivi -
hanno prodotto delle conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza
rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.
Si tratta
in sostanza del rilascio da parte dell'UE di __________
, di diversi
attestati di carenza beni (cfr. allegati _ ).
Il diritto (materiale)
applicabile alla fattispecie è quindi quello in vigore fino al 31 dicembre
2002.
La Cassa
è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto
applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003.
Le
Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite
dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che
le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella
versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in
riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù
del vecchio art. 82 OVAS).
La
versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha
infatti questo tenore:
"
Les règles sur la prescription selon l'art. 52 al.
3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui n'étaient
pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art.
82 RAVS)"
In altre
parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex
art. 82 vOAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, non
"completa" l'anno per divenire perento entro il 31 dicembre 2002, si
deve applicare, dopo il 31 dicembre 2002, il termine di prescrizione di due
anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.
2.7.   Secondo la
giurisprudenza l’applicazione del nuovo diritto ad una fattispecie che si è
conclusa prima della sua entrata in vigore configura un caso di retroattività
propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A.
Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea
Francoforte 1994, p. 37/38).
Così come
nel diritto amministrativo in genere, anche nel diritto delle assicurazioni
sociali vige, di regola, il principio dell'inammissibilità della retroattività
così intesa (DTF 122 V 408; DTF 99 V 202ss). In effetti a nessuno dev’essere
imposto un obbligo che al momento della realizzazione della fattispecie non era
conosciuto e su cui non poteva né doveva contare (U. Häfelin/G. Müller, Grundriss
des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, N. 266).
A
determinate condizioni, tuttavia, può essere derogato al principio della
non-retroattività: la retroattività deve essere espressamente prevista dalla
legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non deve portare a delle
ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da motivi pertinenti, ossia
deve rispondere ad un interesse pubblico degno di protezione rispetto agli
interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare i diritti acquisiti (cfr.
Adelio Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002, n. 273 ss. e
giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408; DTF 120 V 329 consid. 8b; 119 Ia 258
consid. 3b).
In materia di previdenza professionale, il TFA ha
ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:
"
Selon les principes généraux, l'on applique, en
cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la
réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des
conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de
dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur
application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique,
qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des
prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du
décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux
prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009 consid. 1a et les références).
En matière de prévoyance professionnelle, si par
suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut,
à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de
l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a
quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la
situation du bénéficiaire (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, p.
148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).
L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance
avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée
en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995,
dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995,
devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable."
(DTF 126 V 166-167)
Ammissibile,
se non vi si oppongono diritti acquisiti (cfr. DTF 122 V 408-409; DTF 122 V 8
consid. 3a), è invece la cosiddetta retroattività impropria (cfr. AHI-Praxis
1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184
consid. 4b; U. Häfelin/G. Müller, op. cit. N 269; DTF 114 V 151 consid. 2; DTF
113 V 299; DTF 110 V 254 consid. 3a). Essa è data nel caso in cui ci si trova
confrontati con una situazione durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in
cui interviene il cambiamento di legge.
In tal caso si applica di regola il nuovo
diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.
Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a
e dottrina ivi citata; DTF 123 V 135 consid. 2b).
E'
retroattiva in senso improprio, la norma giuridica che esercita i suoi effetti
"ex nunc et pro futuro", vale a dire su uno stato di cose iniziato
nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento dell'ordinamento giuridico
(cfr. Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag. 150; DTF 106 Ia 258;
DTF 104 Ib 219, RDAT II-1993 32, 45, cfr. anche DTF 122 V 405, 408).
Quindi,
riassumendo con le parole di Georg Müller in Commentaire de la Constitution
fédérale del Conféderation suisse, n. 74 ad art. 4, dalla retroattività
propria, che si riferisce a norme che si applicano a fatti terminati prima
dell'adozione della nuova normativa, bisogna distinguere la retroattività impropria,
che è invece ammessa: ciò accade quando il nuovo diritto produce effetti solo
dopo la sua entrata in vigore, anche se si applica in certi casi a fattispecie
esistenti prima della sua entrata in vigore, oppure quando il nuovo diritto si
applica a fattispecie durevoli non limitate nel tempo.
Le nuove
disposizioni sulla prescrizione si applicano a tutti i crediti che sono sorti e
diventati esigibili prima della loro entrata in vigore, ma che non erano ancora
prescritti a quell'epoca, e poco importa se concernono la sospensione o
l'interruzione dei termini o la loro durata (cfr. DTF 107 Ib 203 ss, DTF 97 I
629; anche Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la
giurisprudenza del TF, un credito soggetto a prescrizione è appunto un fatto
durevole cui il nuovo diritto può essere applicato senza che via sia
retroattività in senso proprio. Pertanto, norme sulla prescrizione contenute
nel nuovo diritto sono applicabili anche a crediti che sono sorti e sono
scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, purché a tale momento
non fossero già prescritti (cfr. DTF 107 Ib 198 consid.
7b;
RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311; RDAT I-1995 n. 46, pag. 116).
Il TCA, con sentenza del 31 marzo 2004 nella causa M.J. e D. J.,
Inc. 31.03.12-13, consid. 2.6, ha fatto propri i principi suesposti applicando
ad una fattispecie simile a quella ora in esame il nuovo termine di
prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS e ciò anche se
il termine in questione è dapprima iniziato quale termine di perenzione di un
anno (cfr. art. 82 vOAVS).
2.8.1.   Ora, è
necessario sapere da quando far partire il termine di prescrizione di due anni,
ritenuto che le decisioni di risarcimento danni sono del 24 luglio 2003.
Come visto al considerando
2.5., la giurisprudenza sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la
Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno
dal momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal
giorno in cui essi si sono avverati. Lo stesso vale anche per il nuovo termine
di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS.
La Cassa
ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso dell’attenzione da lei
esigibile, accerta che la situazione di fatto non permette l’esazione dei
contributi e consente di fondare la decisione di risarcimento (cfr. DTF 128 V
17, consid. 2a; DTF 126 V 444 consid. 3a; DTF 121 III 388 consid. 3a e b; DTF
119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il
termine entro cui far valere la pretesa risarcitoria inizia inoltre a decorrere
solo dal giorno in cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della
persona tenuta al risarcimento (cfr. STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V.
e M. C., H 405+406/00, consid. 3.4; Pratique VSI 2002 pag. 96; STFA del 4
aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e riferimenti, DTF 111 V
14; RCC 1991 pag. 132;).
2.8.2.   Come abbiamo visto nel
considerando 2.5., in un’esecuzione per via di pignoramento la conoscenza del
danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni ai sensi
dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione con l’art. 149 LEF, e questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento.
Nella STFA del 19 agosto
2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato
(sottolineature del redattore):
"
(…)
4.
4.1 Dans un premier moyen, le recourant fait valoir
que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption d'une
année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était acquise
lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996. Selon
lui, le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à courir
dès la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier 1995.
En effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait à
6'610 fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée
atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de
M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre,
dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle
avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA
(courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la
cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de
X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).
4.2 Selon la jurisprudence concernant le moment de
la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la caisse
de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et
en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la connaissance du dommage
et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le moment
de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie
selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988 p. 323 consid. 3b).
Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens définitif au sens de
l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le
procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement
défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est survenu ou connu
au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base d'une simple
estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables sont
considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que les
créances sont totalement irrécouvrables. Du point de vue du droit des
cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2
LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu, habilite et oblige la
caisse de compensation à déposer une demande de réquisition de vente et à en
attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel acte de défaut de biens
après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le commencement du délai de
péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où, selon les circonstances,
il n'y a manifestement plus rien à espérer de la procédure de réalisation
(RCC 1988 p. 323 consid. 3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76 consid.
3c).
4.3 Au vu de ce qui précède, la notification du procès-verbal
de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de défaut de
biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art. 115 al. 2
LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage. Il
n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances spéciales permettant de
croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à espérer de la procédure de
réalisation. A cet égard, le recourant invoque en vain que la caisse savait
dès le début du mois d'octobre 1994 que la société n'était plus active et
faisait face à des difficultés financières, de sorte qu'elle aurait dû savoir
que la réalisation des biens inventoriés ne lui procurerait pas un
dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier adressé par A.________ à
l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la fermeture, à partir du 7
juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société, sans mentionner X.________
SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en déduire que la société cessait
son activité en rapport avec l'exploitation de la Pharmacie Z.________, mais
ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait d'autres activités qui
faisaient partie de son but social, telles par exemple la participation à des
entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles de lui procurer d'autres
revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été mise au courant de la
situation financière précaire de la société par sa fiduciaire en février 1994,
ne permettait pas à la caisse de se faire une opinion sur le recouvrement
ultérieur de ses créances.
Dans ces circonstances, la délivrance d'un acte
de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas encore,
conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue du
dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En
l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au
moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date
déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la
Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à
la jurisprudence
(ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V 12 consid.
5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été ordonnée par la
suite (ATF 128 V 14 consid.
5c).
La
décision en réparation du dommage datée du 20 mars 1996 n'était donc pas
tardive.
Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle
infondé (…)"
Anticipare
ancora maggiormente la conoscenza del danno è in contrasto con la costante
giurisprudenza del TFA, che del resto è chiara su quest'aspetto (cfr. consid.
2.5.).
Riassumendo quanto
stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art. 82 vOAVS e il
termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS, parte con il
rilascio dell'attestato di carenza beni definitivo.
Ritenuto che le decisioni
di risarcimento danni sono del 24 luglio 2003, il termine di prescrizione
biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS applicato alla fattispecie in esame risulta
essere stato
ampiamente rispettato
. Lo stesso vale se, per ipotesi, si
volesse applicare il termine di perenzione di un anno secondo la vecchia
normativa, in quanto gli attestati di carenza beni sono datati 2 agosto 2002,
mentre le decisioni di risarcimento danni 24 luglio 2003.
2.10.   Per quanto attiene
"all'eccezione di prescrizione" sollevata per le pretese relative ai
contributi per gli anni 1997 e 1998, va precisato quanto segue. Il termine di
perenzione di cinque anni dell'art. 16 LAVS deve essere distinto da quello di
prescrizione del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (precedentemente di perenzione ai
sensi dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS; cfr. STCA del 28 maggio 2002 nella causa B.,
Inc. 31.01.36, consid. 2.3).
Il primo
si riferisce ai contributi dovuti dal datore di lavoro, il cui importo non é
stato fissato in una decisione notificata entro un termine di cinque
anni dalla fine dell'anno civile per il quale sono dovuti.
Il
secondo invece si riferisce al diritto di risarcimento dei danni ex art.
52 LAVS nei confronti degli organi della società. Tale diritto si prescrive
quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro
due anni dal momento in cui ha avuto conoscenza del danno e, in ogni caso,
decorsi 5 anni dal giorno in cui esso si è avverato.
Contrariamente
a quanto sembrano sostenere i ricorrenti in casu non si tratta della
riscossione dei contributi, bensì di una pretesa risarcitoria per il mancato
versamento di contributi.
Ora, come
abbiamo visto al considerando 2.8.2., il termine di prescrizione biennale del
diritto al risarcimento dei danni ha iniziato a decorrere con il rilascio degli
attestati di carenza beni, datati 2 agosto 2002; per cui, essendo le decisioni
del 24 luglio 2003, il termine di prescrizione biennale non è prescritto.
2.11.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 16 cpv. 1
LAVS o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno
2002 nella causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104);
i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A.
e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale
degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori
(cfr. art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle
assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa
T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03,
consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
2.12.   Tutti i
ricorrenti hanno in via precauzionale contestato l'importo del danno fatto
valere dalla Cassa (cfr. opposizioni,
allegati _).
Per quel
che concerne l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare
la propria pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc.
(cfr. Trisconi-Rossetti, op. cit.,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione, incombe alla controparte portare le
prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto ( RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b).
Del
resto, secondo la giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla
cassa di compensazione in una procedura di risarcimento danni si basa su una
decisione di fissazione di contributi arretrati cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno fatto valere davanti all’autorità cantonale di ricorso
può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi.
Questo vale anche nel caso in cui la decisione di fissazione dei contributi non
sia stata indirizzata personalmente alle singole persone chiamate in seguito in
causa (RCC 1991, pag. 133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit.,
RDAT II 1995, pag. 374, N.4.3.6).
Infatti,
la possibilità di ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati
protegge in modo sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto
insolvibile contro il rischio di dover assumere crediti di risarcimento
ingiustificati (STFA inedita del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H
234/97, del 6 gennaio 1998 in re A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nella
fattispecie in esame, occorre tuttavia rammentare che la società versava
acconti mensili secondo il sistema forfetario (cfr. SVR 2003 Nr. 1 consid. 5 e
riferimenti).
Ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 let. a OAVS, infatti, la cassa di compensazione
può consentire al datore di lavoro di versare, invece dell'importo esatto dei
contributi dovuti per un periodo di pagamento, una somma approssimativamente
corrispondente. In tale caso, il conguaglio sarà fatto alla fine dell'anno
civile.
Questa
procedura forfetaria permette al datore di lavoro di versare degli acconti,
secondo le istruzioni della cassa di compensazione, sino alla fine dell’anno
civile. Gli acconti sono stabiliti sull’ammontare dei salari soggetti all’AVS
dell’anno precedente (Pratique VSI 1993 pag. 174 consid. 4b).
Alla fine
dell’anno civile la cassa di compensazione, sulla base dei dati definitivi
forniti dal datore di lavoro (distinta salari), allestirà il conteggio finale,
dal quale risulterà se sono stati determinati contributi in eccesso o in
difetto (conguaglio) (cfr. N. 2030 delle Direttive sulla riscossione dei
contributi, edite dall'UFAS).
In
concreto i ricorrenti si limitano a contestare in modo generico il credito
risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa avrebbe
sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito dalla
giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b; STCA dell'8 agosto 2002 nella
causa A.M., A. P., A.M. e F.M., Inc. 31.2001.24-27, consid. 2.6.; STCA del 28
maggio 2002 nella causa A., Inc. 31.01.15, consid. 2.4).
Dagli specchietti concernenti
l'evoluzione del debito contributivo (cfr. allegati _), dai precetti esecutivi,
dagli attestati di carenza beni e dalle diffide (allegati _), dalle
dichiarazioni dei salari e dagli estratti conto (cfr. doc. _) risulta
chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
Il danno ammonta dunque a fr.
68'223.75.
2.13.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique
VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52
LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue
disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di
pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.14.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.15.   Ai
sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del
datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser,
op.
Cit. P. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244
consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.16.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.16.1.   ____________
ha assunto la carica di presidente del CdA, con diritto di firma
individuale, dal 15 giugno 1995 (estratto RC informatizzato).
2.16.1.1.   ____________
sostiene che la sospensione del pagamento dei contributi doveva essere
provvisoria e di corta durata. Egli contava infatti di pagare l'arretrato
contributivo entro breve.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal ricorrente sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.14).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia precedentemente
i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V 243; STFA del 30
gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 20
agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA del 29 aprile 2002
nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden unbestrittenermassen
während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt, und dies bei ununterbrochen
fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft
vom 21. Mai 1996 geht klar hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung
der Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen Beitragsausständen,
wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe von vornherein
nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von Sozialversicherungs- beiträgen nur
dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass
zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit Hinweisen).
Abgesehen
davon lassen sich aus dem Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober
1995 keineswegs Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge
gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft
der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten
der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen
beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend
Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit
danach blieb je- doch völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder
Investor finden würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden
Firma das Überleben ermöglicht hätte (…)"
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società
giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati
i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4
maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1995 la società è entrata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di marzo 1995 ed a precettarla a partire dal mese di maggio 1995
(cfr.
allegati doc. _ e allegati doc. _).
I contributi
non versati sono relativi al periodo 1997-2001.
Il TCA
constata che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee
(cfr. STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc. 31.01.36, consid. 2.8.1).
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi sin dal 1995 (cfr. per un caso
simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo scoperto
già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,
H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.
e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Gli
sforzi del ricorrente e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.14.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr.
1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va
però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto
rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi
liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli
prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova
atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato
nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio
di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la
comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi
e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA,
I..________ SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i
lavori assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti
della Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di
pregio, gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e
nemmeno citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori
realmente conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di
differire il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo
peraltro molto lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco
verosimile che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di
soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come
nel caso di specie - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC
1992 pag. 261 consid. 4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la
società aveva non indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni
1995-1997, per poi dare luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non
sfociata in un decreto di omologazione. L'eluso versamento dei contributi non
può quindi essere riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art.
52
LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza impostogli
dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui
lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une
faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de
prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.
4b).
Un autre élément dont il faut tenir compte
pour apprécier la responsabilité de l'employeur réside dans l'habitude qu'il
pourrait avoir prise de laisser en souffrance les créances de la caisse de
compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de
bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics
(cf. ATF 108 V 196 consid.
4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que
la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre
de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21
octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002
doit être annulé (…)".
Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e averlo irrimediabilmente differito a partire dal 1995, è segno di
una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la
responsabilità dell'amministratore, cui incombeva per legge la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società. Questa omissione
costituisce una grave violazione dei suoi doveri di diligenza (cfr. RCC 1992,
pag. 269)
doveri che risultano accresciuti
quando si tratti, come in concreto, di un
presidente del consiglio di
amministrazione (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H
74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244
consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
____________ (unitamente a __________ e __________) deve quindi essere ritenuto
responsabile del danno causato alla Cassa.
2.16.2.
___________
ha ricoperto la carica di membro del CdA, con diritto di firma individuale, dal
15 giugno 1995 (estratto RC informatizzato).
___________
ha ricoperto la carica di membro del CdA, con diritto di firma individuale, dal
15 giugno 1995 (estratto RC informatizzato).
2.16.2.1.   Entrambi le
ricorrenti sostengono che la società era gestita esclusivamente da
____________.
Essi non
avrebbero in nessun modo potuto influire sulla gestione, la quale sarebbe stata
esclusivamente nelle mani del padre.
Accettando
il mandato di membri del CdA della ___________, __________ e __________ hanno
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA dell'11
novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2; STFA del 5 giugno 2003
nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo
2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa
D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002
nella causa G., H 153/00, consid. 8b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi
solo a ____________, bensì anche ai membri del CdA __________ e ____________,
trattandosi di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra
5 CO (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA
del 27 aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre
2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per
legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15
aprile 2002 nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella
causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H
225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H
294/94). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 nella causa
P.S.J (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della
norma (art. 716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale
consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura,
ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dai ricorrenti non sono
sufficienti per liberarli dalla responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ e _____________ non hanno minimamente provato di essere stati
impediti di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi
sociali né hanno indicato come e quando hanno verificato che i contributi
sociali venissero regolarmente pagati (ad esempio interpellando direttamente la
Cassa). I ricorrenti si sono limitati a dire che era ____________ ad occuparsi
della conduzione e la gestione della società. Gli argomenti addotti, in
particolare il fatto che la loro era solo una carica meramente formale, di
copertura e svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla conduzione
della Ites SA, visto che sarebbe stato ____________ ad avere in mani le redini
della società ed a deciderne l'andamento, non concretizzano qualsivoglia motivo
di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza (STFA del 31
gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2, STCA del 24 marzo 2003 nella
causa G., Inc. 31.02.29, consid. 2.7.1). Un amministratore non può liberarsi
dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla
gestione della società, di aver partecipato alla fondazione della stessa solo a
titolo fiduciario, di non aver mai percepito un salario, pretendendo quindi di
aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso
di negligenza grave (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03,
consid. 3.1).
I
ricorrenti, in violazione degli obblighi che loro derivano dalla carica di
membri di una società anonima, non hanno svolto sufficiente controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991
nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H
171/02, consid. 3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02,
consid. 4.2; STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7;
STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid.
7.2.1; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements récent de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165).
Essi erano tenuti all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e
necessarie per una corretta tenuta della contabilità aziendale (cfr. STFA del 2
dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3). Non è sufficiente
esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella
causa S., H 282/01, consid. 5b). Secondo la nostra Massima istanza, i
ricorrenti devono rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le
sue sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del
17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre
1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Nel caso
di specie i ricorrenti erano addirittura coscienti della situazione finanziaria
della società e dell'arretrato contributivo. Tuttavia, per "pudore"
non sono intervenuti (cfr. doc. _).
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la giurisprudenza,
va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29
maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995
nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
predominante di ____________, non giustifica la passività di __________ e
____________. I ricorrenti non potevano, nella veste di membri del CdA di una
società anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il
fatto di non informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista
l'importanza in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce
colpa grave ai sensi dell'art. 52 LAVS (cfr. SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid.
5.3.2; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 +
239/02, consid. 6.2.3). I ricorrenti avrebbero dovuto verificare puntualmente e
personalmente che i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla
Cassa (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3;
STFA del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28
aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del
27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3;
STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Essi
avrebbero anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati
contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.3), dai quali avrebbero facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali
scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidati senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza dei membri del CdA. I controlli avrebbero
permesso loro di appurare la precaria situazione finanziaria della società
(cfr. STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4; STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4; STFA
del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa
A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e
F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte acque da
diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla sin dal 1995
(cfr. STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.4).
Diverso
sarebbe stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di
contributi alle assicurazioni sociali, i ricorrenti avessero inoltrato
immediatamente le loro dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella causa
P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 9). Essi invece, coscienti della
situazione, hanno continuato a dare fiducia al padre (cfr. doc. _ pag. 4).
La lunga
permanenza nella società, fa pensare che i ricorrenti hanno lasciato correre le
cose, senza verificare con mano l'effettiva situazione societaria (cfr. STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
10.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del
13 maggio 2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5).
Se
avessero subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo,
avrebbero certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA
del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c).
Neppure
l'asserita inesperienza è circostanza idonea a giustificare il comportamento di
totale inattività dei ricorrenti (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H
5/02, consid. 5.3; STCA del 24 marzo 2003 nella causa G., Inc. 31.02.29,
consid. 2.7.1).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur anche vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate
siano effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H
393/01, consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406,
consid. 4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b;
STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001,
nella causa A., H 436/00, consid. 3b). In siffatta evenienza incombe
all'interessato il compito di esaminare l'attività dei dirigenti e di
orientarsi costantemente sull'andamento degli affari, in particolare in
relazioni alla questioni contributive (cfr. SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b; STFA
dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7). Non è possibile
liberarsi da ogni responsabilità ex art. 52 LAVS ed affermare di aver
ottemperato al proprio dovere di diligenza semplicemente delegando i compiti ad
una persona più competente, con specifiche conoscenze economiche e finanziarie
(SVR 2002 AHV Nr. 9 consid 3a).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di ______________, si ricorda
in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile nell'ambito della
responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare una riduzione del
risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso dal responsabile
(cfr. Pratique VSI 1996, pag. 306, citata in STFA del 13 novembre 2000 nella
causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag. 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
I ricorrenti hanno omesso di compiere quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze
riconducibili alla funzione di membro del CdA di una società anonima (cfr. STFA
dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.5; STFA del 5 giugno
2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 20
marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA dell'11 settembre 2002
nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 4 febbraio 2002
nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Essi hanno omesso di verificare se i
contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave
violazione del loro dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269).
E' pur
vero che generalmente all’interno di una parentela stretta, come nel caso che
ci occupa, vige un rapporto di fiducia privilegiato, ma è altrettanto vero che
se si volesse relativizzare gli obblighi di vigilanza all’interno di una
"SA famigliare”, si finirebbe per legittimare la posizione "dell’uomo
di paglia” a scapito segnatamente dell’amministrazione AVS/AI (cfr. STFA non
pubblicata del 31 dicembre 1993 nella causa M.S. consid. 4; STCA del 16 aprile
2003 nella causa T., Inc. 31.02.21, consid. 2.6.2). Per questo motivo, l'art.
716a cpv. 1 cifra 5 CO è applicabile nel caso in esame.
Del resto il TFA ha riconosciuto responsabile la moglie di un amministratore,
anch’essa membro del CdA, che non disponeva di una particolare formazione e che
si fidava delle parole “rassicuranti” del marito, senza comunque verificarne la
veridicità (STFA inedita dell’8 gennaio 1990 in re B. menzionata da Frésard,
op.cit., RSA 1991 pag. 165 punto 8). D'altra parte, secondo la giurisprudenza
federale, la moglie che entra in un CdA con il marito deve esercitare
correttamente il suo compito (cfr, RCC 1992, pag 263). Ancora recentemente il
TFA ha riconosciuto responsabili i fratelli del presidente del CdA, i quali si
fidavano delle rassicurazioni del fratello senza verificarne la veridicità
(cfr. STFA del 11 settembre 2002 nella causa C.C e M.C. , H 349/01, consid.
2.4).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività dei ricorrenti è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA
del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.17.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dai ricorrenti (cfr.
consid. 1.5), corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29
cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio
costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato
di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento,
quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid.
1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel
caso in esame, la documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente
per statuire in merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene
necessario assumere altre prove.
In particolare non è
necessario procedere al richiamo dell'incarto relativo all'esecuzione no.
__________ dall' UE di __________ in quanto già prodotto agli atti dalla Cassa
convenuta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   I ricorsi
sono
respinti
.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti