ti_gerichte · 14.2014.6 · 2014-04-07 · it
Sequestro negato, il consorzio costituito in forma di società anonima e occupatosi dell'amministrazione di un contratto di subappalto non avendo provato la sua titolarità per rivendicare le relative spese di gestione dai soci azionisti

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.04.2014 14.2014.6

Incarto n.
14.2014.6
Lugano
7 aprile 2014
SL/ww/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella
causa a procedura sommaria in materia di sequestro promossa con istanza 23
dicembre 2013 da
RE 1
(patrocinata dall
’
PA
1 )
contro
CO 1
tendente ad ottenere il sequestro di ogni e qualsiasi
credito vantato da CO 1 nei confronti di C__________ (SUISSE) __________, __________,
e C__________, __________, rispettivamente nei confronti del consorzio da esse
composto;
istanza respinta dal Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 7 gennaio 2014 (inc. __________);
decisione impugnata da RE 1, che con reclamo del 16
gennaio 2014 ne chiede l
’
annullamento e la sua riforma nel senso di
accogliere l
’
istanza di sequestro;
letti ed esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Il 16 novembre 2010 le società CO 1, P__________, T__________, D__________
e Ca__________ hanno stipulato con il consorzio costituito dalle società C__________
(SUISSE) __________ e C__________ (in seguito: consorzio C__________) un
contratto di subappalto per l
’
esecuzione
di lavori di scenotecnica e arredo acustico decorativo in legno e pietra per il
Nuovo Centro Culturale __________. Con accordo del 17 novembre 2010 le cinque
società hanno poi concluso tra di loro un contratto inteso a regolare i reciproci
rapporti nell’ambito dell’esecuzione delle menzionate opere. In quest’ambito,
considerato che “… potrebbe rendersi necessaria la successiva costituzione di
una società di diritto svizzero come richiesto dalla stazione appaltante, la
quale farà proprio il sopra citato contratto [di subappalto] in nome e per
conto delle citate imprese …” le medesime, “… nelle more della costituzione di
tale società di diritto svizzero …” hanno poi conferito “… mandato collettivo
speciale per la gestione del contratto all’impresa P__________”. La P__________
era così incaricata di gestire, presiedere e coordinare il comitato tecnico
responsabile della progettazione, di fatturare i lavori alla committente e
ripartire gli incassi fra le singole ditte secondo la chiave di riparto
pattuita. I costi comuni venivano
assunti
dai contraenti proporzionalmente alle loro interessenze.
Il 20
dicembre 2010 le cinque società hanno costituito la società anonima RE 1, qui
istante, la quale è subentrata nel ruolo di coordinatrice originariamente
affidato a P__________.
B.
Con
istanza 23 dicembre 2013, diretta contro CO 1, RE 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, invocando l
’
art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, di ordinare il sequestro di ogni e
qualsiasi credito di CO 1 verso il
“consorzio C__________ (SUISSE) __________,
__________, e C__________, __________, come nei confronti delle società C__________
(SUISSE) __________, __________, e C__________, __________, ambedue con
recapito in __________”
. Il credito che la qui istante RE 1 ha inteso garantire mediante sequestro deriva asseritamente dai costi di gestione e funzionamento
comuni che, nel menzionato contesto, la sequestrante avrebbe sostenuto e di cui
pretende la rifusione, costi che, in base alla chiave di riparto, per la CO 1 ammontano
a
€
143'716.46.
C.
Con
decisione 7 gennaio 2014 il Pretore ha respinto l
’
istanza di sequestro. Precisato che una precedente e analoga
richiesta aveva già avuto esito negativo, neppure sulla base dei nuovi
documenti prodotti il primo giudice ha ritenuto verosimile il credito della
sequestrante. Egli ha considerato che quando le società P__________, Ca__________,
T__________, D__________ e CO 1 avevano sottoscritto l’accordo doc. C, la
visione era quella di un consorzio sulla base di una società semplice. Successivamente
esse avevano però scelto un’altra soluzione, completamente diversa, costituendo
una società anonima di diritto svizzero, senza peraltro regolamentare in modo
chiaro i rapporti tra di loro e con la nuova società. In questa situazione ha
quindi ritenuto inverosimile che la RE 1 fosse subentrata nel contratto
stipulato il 17 novembre 2010 dalle medesime società. Dubbia era poi anche la
titolarità del credito visto che la sequestrante aveva forzatamente dovuto
disporre del necessario denaro per far fronte alle spese comuni. Invero, una
pretesa creditoria era semmai ipotizzabile a favore di chi quel denaro lo aveva
anticipato – verosimilmente la rappresentante P__________ – a nome delle cinque
società che rappresentava. Ma anche sul
quantum
del credito vi erano
lacune, lo stesso risultando unicamente da documenti unilaterali allestiti
dalla stessa sequestrante. Stabilito che il credito non era verosimile, il
Pretore ha rinunciato a esaminare le ulteriori due condizioni poste dall
’
art. 272 LEF (causa e beni appartenenti all
’
escusso).
D.
Con
reclamo del 16 gennaio 2014 la sequestrante chiede, in accoglimento dell
’
istanza, che sia decretato il sequestro dei
crediti della debitrice verso il consorzio C__________, rispettivamente verso
le medesime società. La reclamante reputa verosimile e finanche provata l
’
esistenza del suo credito, lamentando un
’
applicazione errata del diritto ovvero dell
’
art. 272 LEF. Pacifica poi la causa del
sequestro in virtù del legame sufficiente con la Svizzera, luogo dove la reclamante
ha sede e dove è ubicato il cantiere del Nuovo Centro Culturale __________.
Altresì verosimili le pretese da sequestrare presso il predetto consorzio il
quale, rescisso il contratto di subappalto 16 novembre 2010, ne ha stipulato
con l
’
escussa un secondo.
Il
reclamo non è stato notificato alla controparte.
Considerando
in diritto:
1.
Per
crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può
chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera, quando
sia data una causa di sequestro (art. 271 cpv. 1 n. 1 a 6 LEF). Competente per la concessione del sequestro è il giudice del luogo dell
’
esecuzione o del luogo in cui si trovano i
beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 272 cpv. 1 LEF) e, nel Cantone
Ticino, il Giudice di pace per valori inferiori o uguali a fr. 5'000.– (art. 14
cpv. 1 LALEF, 31 cpv. 1 lett. c LOG) e il Pretore o il Pretore aggiunto per
valori superiori a fr. 5'000.– (art. 14 cpv. 1 LALEF, 37 cpv. 1 LOG).
2.
La
decisione che respinge integralmente o parzialmente una domanda di sequestro
può essere impugnata davanti all
’
autorità giudiziaria superiore, nel Cantone Ticino la Camera di
esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG). Trattandosi di decisioni di
prima istanza attinenti pratiche a tenore della LEF emesse in materia di sequestro
di cui agli art. 272 e 278 LEF, le stesse sono inappellabili (art. 309 lett. b
n. 6 CPC) e, come tali, impugnabili mediante reclamo (art. 319 lett. a CPC).
Poiché l
’
impugnazione è diretta
contro una decisione pronunciata nel contesto della procedura sommaria (art.
251 lett. a CPC), il termine per l
’
inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Poiché
fino all
’
emissione del decreto
di sequestro la procedura è unilaterale (
Stoffel,
in:
Basler Kommentar, SchKG II, 2
a
ed., 2010,
n. 53 ad art.
272) e rilevato che anche l
’
eventuale
fase ricorsuale dev
’
essere
unilaterale per preservare l
’
effetto
sorpresa caratteristico del sequestro (CEF 13 agosto 2004 inc. 14.2004.71
consid. 1.3/e, riassunto in:
RtiD I-2005 916 seg. n. 132c)
, il reclamo non è stato notificato alla convenuta.
Nel caso
specifico il reclamo presentato giovedì 16 gennaio 2014 avverso la decisione 7
gennaio 2014, notificata il medesimo giorno e recapitata alla sequestrante il
giorno 9 gennaio 2014 (estratto “Tracciamento degli invii” 22 gennaio 2014),
risulta tempestivo e quindi, da questo punto di vista, è ricevibile.
3.
Le
decisioni in materia di concessione di sequestro sottostanno alla procedura
sommaria (art. 251 lett. a CPC) e sono rette dalla massima dispositiva (art. 58
cpv. 2 CPC), dal principio attitatorio (art. 55 cpv. 1 CPC) nonché dalle
massime di celerità (
Stoffel,
op.
cit., n. 56 ad art. 272) e di concentrazione (
Stoffel,
op. cit., n. 54 ad art. 272). In altre parole, il giudice non agisce d
’
ufficio ma esamina solo ciò che è stato
allegato e decide unicamente in base alle prove addotte e che possono essere
assunte seduta stante (
Beweismittelbeschränkung
;
Mazan
in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2010, n. 8 ad art. 251;
Stoffel,
op.
cit., n. 54 ad art. 272).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare
sommariamente i punti di diritto nella misura in cui ciò è compatibile con l
’
esigenza di celerità (art. 272 cpv. 1 LEF;
Stoffel,
op. cit., n. 54 ad art. 272;
Hohl
, La réalisation du droit et les
procédures rapides, tesi Friborgo 1994, n. 453;
Gilliéron
,
Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, pag. 132). Egli poi apprezza
liberamente le prove (art. 157 CPC). Il reclamo contro il rifiuto parziale o
integrale del sequestro non ammette né nuove conclusioni, né l
’
allegazione di nuovi fatti e nemmeno la
produzione di nuovi mezzi di prova (cosiddetti
“nova”
: art. 326 cpv. 1
CPC).
4.
La
reclamante si duole della violazione del diritto, poiché il Pretore non ha
considerato verosimile ai sensi dell
’
art. 272 cpv. 1 n. 1 LEF l
’
esistenza del suo credito di
€
143'716.46 quale quota parte a carico della sequestrata per costi
di gestione e funzionamento comuni riconducibili alla messa in atto del
contratto di subappalto – inerente l
’
edificazione del Nuovo Centro Culturale __________ – che quest
’
ultima aveva stipulato insieme ad altre
quattro ditte con il consorzio C__________, rispettivamente con le società che
lo costituivano (reclamo, pag. 10 n. 23 e 25).
5.
A
mente del Pretore la RE 1 non è subentrata al contratto stipulato il 17
novembre 2010 e concluso dalla debitrice e da P__________, T__________, D__________
e Ca__________. La reclamante contesta quest’accerta-mento del primo giudice e
afferma di essere subentrata a P__________ in quel contratto per esplicito
volere di quelle stesse cinque società che l
’
avevano poi costituita, giacché tale loro intenzione era chiara e
nota già alla conclusione del contratto di subappalto (reclamo, pag. 8 n. 14 e
pag. 11 n. 30).
5.1   Gioverà qui
ricordare le premesse del contratto di subappalto stipulato il 16 novembre 2010
dalle cinque società con il Consorzio C__________:
“[...] le imprese [...]
sottoscrivono il presente contratto obbligandosi in solido nei confronti del
Consorzio alla corretta e regolare esecuzione del contratto stesso, ferma
restando la facoltà di costituire tra loro un consorzio ordinario secondo il
diritto svizzero o altra forma societaria consentita dal citato ordinamento
[...]”
: doc. B pag. 3 lett. G). E, di per sé, lo stesso contratto di
subappalto autorizzava in modo esplicito quel soggetto unitario (qui istante) a
“succedere a titolo particolare nel presente contratto nella medesima posizione
dell
’
Imprenditore ovvero
potrà assumere funzioni di subappaltatore, fatta comunque salva l
’
obbligazione solidale delle singole imprese
costituenti il consorzio ordinario o altra forma societaria in relazione alla
corretta e regolare esecuzione del contratto stesso”
(doc. B, pag. 3 seg. lett. H).
Con
l’accordo concluso il giorno successivo, 17 novembre 2010, P__________, Ca__________,
T__________, D__________ e CO 1 hanno poi inteso regolare i reciproci rapporti
nell’ambito dell’esecuzione del contratto di subappalto di cui trattasi. In
questa circostanza, considerato che
“¨[…] potrebbe rendersi necessaria la
successiva costituzione di una società di diritto svizzero come richiesto dalla
stazione appaltante, la quale farà proprio il sopra citato contratto in nome e
per conto delle citate imprese […]”
le cinque società,
“[…] nelle more
della costituzione di tale società di diritto svizzero […]”
hanno convenuto
di conferire
“[…] mandato collettivo speciale per la gestione del contratto
all’impresa P__________”
(doc. C pag. 2 art. 2). Questo mandato riguardava
la gestione temporanea del contratto di subappalto stipulato con il consorzio C__________,
in attesa di un assetto definitivo, gestione che è poi stata effettivamente
ripresa dalla neo costituita RE 1 che l’ha portata avanti in vece della P__________.
5.2   Quanto
precede non permette di concludere che la RE 1 sia subentrata a P__________
nell’accordo 17 novembre. Non solo manca ogni indicazione in tal senso,
risultando anzi il contrario, ritenuto che alle riunioni poi indette dalla RE 1 ha continuato a partecipare anche la P__________, come risulta dai verbali delle riunioni (cfr.
doc. L, M, N, O, P, Q), che quindi è rimasta parte dell’accordo. Neppure vi
sono sufficienti elementi per concludere che essa sia entrata a far parte
dell’accordo accanto alle società che l’hanno stipulato, ciò considerato che le
contraenti avevano deciso di costituire una struttura esterna per la gestione
del contratto di subappalto. In particolare non risulta che l’originario
l’impegno assunto dalle cinque partecipanti di provvedere al finanziamento
delle spese concernenti servizi di comune interesse (doc. C pag. 5 art. 10) sia
stato in qualche modo modificato dopo la costituzione della RE 1, segnatamente
conferendo il diritto a quest’ultima di chiederne il pagamento agli azionisti.
Non porta a diversa soluzione la circostanza che la RE 1 è succeduta nel
contratto di subappalto quale imprenditore (doc. F), ciò considerato che le
spese oggetto del contendere esulano dal medesimo, le stesse essendo invece
attinenti al rapporto interno tra gli azionisti.
5.3   Va poi
ancora ricordato che la struttura della società anonima è strettamente vincolata
all
’
esistenza del capitale (
“kapitalbezogene
Gesellschaften”
:
Meier-Hayoz/Forstmoser,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11
a
ed.,
Berna 2012, n. 2 e 10 ad §3). Per legge il singolo socio ha l
’
unico obbligo finanziario di provvedere al
versamento della somma corrispondente al prezzo di emissione delle azioni che
ha sottoscritto e che andrà a formare il capitale azionario (art. 620, 630 n. 2
e 680 CO;
Meier-Hayoz/Forstmoser,
op.
cit., n. 20 e 25 ad §3). Di per sé fra i soci azionisti non sussiste alcun vincolo
giuridico, riservata nondimeno loro la facoltà di istituire eventuali reciproci
obblighi per via contrattuale (
“Aktionärbindungsvertrag”
) ma a cui la
società anonima stessa non prende parte (
Meier-Hayoz/
Forstmoser,
op. cit., n. 24 e 38 ad §3 e n. 676 ad §16), rispettivamente
quella di formalizzarne altri con la società anonima medesima tramite specifici
e puntuali contratti di mandato o lavorativi (
Meier-Hayoz/Forstmoser,
op. cit., n. 24 ad §3). Nel caso concreto nulla risulta circa la stipulazione
di accordi tra la RE 1 e gli azionisti, né peraltro la reclamante ne adduce
l’esistenza.
Inoltre,
si rileva ancora che l
’
istante
è stata costituita con atto pubblico del 20 dicembre 2010 (n. __________ del
notaio __________) quale società anonima avente un capitale azionario di fr.
100'000.–, suddiviso in 100 azioni del valore di fr. 1'000.– ciascuna (doc. D
pag. 3 n. 2). Tale importo risulta interamente liberato e depositato presso un
istituto bancario (doc. D pag. 4 n. 3, pag. 7, pag. 8 ad art. 3). Per quanto
dato di conoscere, tutti gli azionisti hanno ossequiato agli obblighi di legge
che incombevano loro. Ciò detto, né l
’a
tto di costituzione né il relativo statuto danno riscontro di
ulteriori oneri a loro carico in merito ad una partecipazione a eventuali spese
di gestione nell
’
interesse
comune, men che meno di una surrogazione in diritto della sequestrante nella
posizione di P__________, vale a dire la società fra le cinque sue azioniste
designata quale mandataria per la gestione del contratto di subappalto (doc. C,
pag. 2 in alto art. 2). Di modo che, nel complesso, la conclusione del Pretore
resiste alla critica.
6.
A
mente del primo giudice, anche se si volesse ammettere la successione della sequestrante
a P__________, il preteso credito non sarebbe comunque stato reso verosimile.
Affermando di avere sopportato
“spese dei servizi di comune interesse”
,
la stessa istante ha dato conferma di avere di fatto potuto disporre del
necessario denaro, che quindi doveva essere stato anticipato per conto delle società
azioniste morose fra cui la qui debitrice (decisione impugnata, pag. 4 nel
mezzo). La reclamante obietta che il denaro ricevuto e impiegato per far fronte
a spese e servizi comuni era stato versato dalle cinque socie proprio secondo
quanto previsto dall
’
accordo
prodotto quale doc. C (reclamo, pag. 12 n. 32).
Ora, l
’
intesa raggiunta il 17 novembre 2010 dalle
cinque socie diventate poi azioniste della sequestrante riguarda l
’
“esecuzione dei lavori del Nuovo centro
culturale __________ e del rapporto di mandato a P__________”
(doc. C pag. 1 in alto). E, in questo contesto, esse si sono in
effetti impegnate – fra l
’
altro
– a concorrere
“proporzionalmente alla ripartizione di cui all
’
art. 7, alle spese concernenti servizi di
comune interesse, obiettivamente indivisibili e preventivamente concordate, ad
eccezione del project management e del coordinatore di cantiere, che sarà messo
a disposizione da parte dell
’
impresa mandataria
[la P__________]
”
(doc. C pag. 5 art. 10). Ma, nemmeno questo soccorre la tesi della reclamante,
giacché a quel momento la sequestrante non esisteva ancora e – come visto – non
risulta che, contestualmente alla sua successiva costituzione, l
’
interessata abbia mai ipotizzato la
ratifica di quell
’
accordo.
Aggiungasi che, quantomeno di primo acchito, tale accordo rende semmai
verosimile l
’
esistenza di un
obbligo di partecipazione a spese comuni interno alle cinque società
partecipanti – diventate successivamente azioniste della sequestrante – e
quindi, se del caso, di una pretesa spettante a quelle(a) socie(a) che
hanno(ha) anticipato denaro verso coloro che invece non lo avevano fatto, non
invece direttamente della RE 1 medesima.
7.
La
reclamante si dice invero perplessa della lettura data dal primo giudice a uno
scambio di e-mail tra P__________ e le altre società interessate (reclamo, pag.
12 n. 33). Ancora una volta l’opinione del Pretore merita conferma: a un esame
limitato alla verosimiglianza, ben si può ritenere che il credito della
sequestrante sembra essere già stato soddisfatto da P__________, e quindi anche
l
’
esistenza di pretese
compensative tra socie azioniste visto che nulla indicava che i loro rapporti
di dare e avere venivano contabilizzati in seno all
’
istante (decisione impugnata, pag. 4 verso il basso). Una volta di
più questa conclusione merita accoglimento giacché, in assenza di altri
elementi, la sola eventualità – evocata dalla reclamante – che le sue socie
azioniste abbiano liberamente e in parte convogliato denaro sul conto corrente
a lei intestato (doc. G) sembrerebbe tutt
’
al più sintomatica di un suo ruolo a fungere da cassa di pagamento (
“Zahlstelle”
),
ben lontano dal rendere verosimile un obbligo finanziario nei suoi confronti.
Di conseguenza la censura va respinta.
8.
In
aggiunta il Pretore ha altresì evidenziato la quantificazione lacunosa della
pretesa creditoria della sequestrante, sostanziata facendo affidamento su
documenti provenienti dai suoi stessi organi o da persone che agivano quali sue
ausiliarie (decisione impugnata, pag. 5 in alto). La reclamante gli rimprovera di non avere compiutamente esaminato la questione (reclamo, pag. 12 n. 34) e,
onde dissipare i dubbi rilevati dal primo giudice, rinvia alla tabella
riassuntiva prodotta quale doc. S (reclamo, pag. 13 nel mezzo n. 34). Se non
che dal relativo rendiconto – che la reclamante conferma essere stato allestito
da un suo collaboratore – risulta semmai un
’
eventuale pretesa – per gli anni 2011/2012 e preventivata per il
2013 – a carico della debitrice di
€ 54
'588.59 (doc. S pag. 2), importo che non trova riscontro nella
dichiarazione scritta del presidente del consiglio di amministrazione della
sequestrante che accenna ad un debito – invero comprensivo di spese effettive
sostenute nel 2013 (reclamo, pag. 13 verso l
’
alto n. 34) – di ben
€ 143
'716.46 (doc. BB pag. 2 n. 9). Di modo che, già solo a fronte di
questa divergenza di pretese, la conclusione pretorile resta pertinente, fermo
restando che oltretutto neppure è contestato che i documenti a sostegno della
pretesa medesima siano unilaterali. Per il resto non spetta né al giudice del sequestro
né a questa Camera ovviare a carenze di allegazione e probatorie andando a
spulciare l
’
estratto di un
conto corrente bancario (reclamo, pag. 13 verso il basso n. 34) alla ricerca di
elementi a conforto di una determinata pretesa e che, semmai, doveva indurre la
sequestrante a rendere verosimile proponendo dei conteggi di immediata lettura
e comprensione. Anche al riguardo il reclamo risulta infondato.
9.
Il
reclamo va così respinto con conseguente conferma della decisione impugnata. Le
spese processuali del reclamo (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF) sono a
carico della reclamante soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Nulla giustifica l
’
assegnazione di ripetibili alla controparte
cui, data la procedura unilaterale che regge la vertenza in esame (sopra,
consid. 2), il reclamo non è nemmeno stato notificato (sopra, consid. D).
Ai fini
dell'indicazione dei rimedi giuridici esperibili sul piano federale, il valore
litigioso determinante (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) può essere quantificato in
fr. 177'489.83
(ovvero
€ 143
'716.46 al tasso di cambio valido il 16 gennaio 2014, giorno in cui
è stato proposto reclamo).
Per questi motivi,
richiamati
gli art. 271 segg. LEF, 95 cpv. 2, 106 cpv. 1, 319 segg. CPC, 48 e 61 cpv. 1
OTLEF e la LTF,
pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
2.
La
tassa di giustizia per il reclamo, di fr. 500.–, già anticipata dalla
reclamante, resta a suo carico. Non si assegnano indennità.
3.
Notificazione all
’PA 1
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il vicepresidente                                                    La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Trattandosi
di misura cautelare, e ritenuto che il valore litigioso della vertenza va
stabilito in fr.  177'489.83, contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF), con la limitazione
di cui all'art. 98 LTF.