ti_gerichte · 35.2019.142 · 2020-09-30 · it
Contestata entità della rendita di invalidità. Preliminarmente amministrazione deve, però, stabilire, tramite perizia, quale sia la capacità lavorativa residua dell'interessato, punto sul quale esistono incongruenze che non permettono di determinarsi

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.09.2020 35.2019.142
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.09.2020 35.2019.142
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 30.09.2020 35.2019.142

Raccomandata
Incarto
n.
35.2019.142
cr
Lugano
30 settembre 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Cinzia Raffa Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 16 dicembre 2019 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 novembre 2019 emanata
da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 21 gennaio 2015 RI 1,
nato nel 1962, di professione muratore presso la ditta __________ – e perciò
assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1 – è rimasto vittima di
un infortunio in cantiere, riportando una contusione al ginocchio destro.
A seguito dell’evento
infortunistico, l’assicurato è stato sottoposto dapprima ad un’artroscopia con
meniscectomia mediale parziale (27 febbraio 2015), poi ad un’artroplastica
dell’articolazione femoro-rotulea (7 gennaio 2016), quindi ad un impianto di
protesi totale del ginocchio (16 novembre 2016) e ad un intervento di
riallineamento rotuleo con plastica (9 gennaio 2018).
L’Istituto assicuratore ha ammesso la propria responsabilità e ha
corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2.   Eseguiti
gli accertamenti medici ed economici del caso, in data 7 novembre 2018 l’CO 1,
fondandosi sulle risultanze della visita __________ di chiusura del 14
settembre 2018, ha comunicato all’assicurato la sospensione delle prestazioni
di corta durata a partire dal 1° gennaio 2019, ritenendo che ulteriori misure
mediche non potessero migliorare la sua situazione (doc. 363).
In seguito, l’Istituto assicuratore ha accettato di prendere a
carico delle cure prestate all’interessato in regime di day hospital,
ripristinando il versamento delle indennità giornaliere fino al 31 marzo 2019
(doc. 424).
Alla luce delle contestazioni sollevate dal dr. __________ nei
confronti della valutazione dell’esigibilità lavorativa del medico fiduciario
dell’amministrazione, l’CO 1 ha ritenuto opportuno un approfondimento con EFL,
eseguito in data 21 e 22 gennaio 2019 dalla __________ (doc. 410).
Con apprezzamento medico del 5 marzo 2019 il medico fiduciario
dell’CO 1 ha confermato l’esigibilità già espressa nella precedente visita __________
di chiusura del 14 settembre 2018 (doc. 419).
Con
decisione dell’8 agosto 2019 l’assicuratore LAINF, valutando il diritto alle
prestazioni di lunga durata, ha assegnato all’assicurato una rendita di
invalidità del 15% a decorrere dal 1° aprile 2019 e un’indennità per
menomazione dell’integrità (IMI) del 35% (doc. D).
Nonostante l’opposizione
inoltrata dall’assicurato, per il tramite del RA 1 - il quale ha fondato le
proprie ragioni, tra l’altro, anche su un rapporto peritale di parte (doc. H) -
in data 15 novembre 2019 l’assicuratore infortuni ha confermato il contenuto della
sua prima decisione (doc. A).
1.3.   Con tempestivo ricorso del 16
dicembre 2019, RI 1, sempre rappresentato dal RA 1, ha chiesto che
l’amministrazione sia tenuta a rivedere l’entità della rendita assegnatagli, non
potendo egli, per i soli postumi infortunistici, essere considerato pienamente
abile al lavoro nello svolgimento di attività adeguate, ma semmai abile al
lavoro unicamente nella misura del 50%.
Sostanzialmente
la rappresentante dell’assicurato ha criticato la valutazione operata dal dr. __________
in occasione della visita __________ di chiusura del 14 settembre 2018,
allorquando ha concluso che l’interessato potesse essere ritenuto pienamente
abile al lavoro nello svolgimento di attività leggere adeguate, rispettose
delle sue limitazioni funzionali.
A
sostegno delle proprie obiezioni, la rappresentante dell’assicurato ha
richiamato quanto esposto dal dr. __________ nel referto peritale di parte del
5 luglio 2019, nel quale lo specialista in chirurgia ortopedica ha
espressamente indicato che l’esigibilità lavorativa in attività adeguate,
tenuto conto dei soli postumi infortunistici, non possa essere superiore al
50%.
La
rappresentante legale ha, inoltre, preannunciato l’invio di una nuova presa di
posizione da parte del dr. __________ riguardo alle considerazioni espresse dal
dr. __________ in data 13 novembre 2019.
Alla
luce della notevole discrepanza tra le valutazioni del medico fiduciario
dell’assicuratore LAINF, da una parte, e quelle dello specialista privatamente
consultato dall’assicurato, la rappresentante legale ha ritenuto che l’istituto
assicuratore non potesse accontentarsi di far proprio l’apprezzamento del dr. __________,
ma avrebbe dovuto ulteriormente approfondire la questione controversa.
Per
tali ragioni, RA 1 ha chiesto, in via principale, che la decisione su
opposizione impugnata venga annullata e che all’assicurato venga attribuita una
rendita di invalidità superiore a quella del 15% già assegnata, tenendo conto
di una capacità lavorativa residua in attività adatte del 50%, oppure, in via
subordinata, che gli atti vengano retrocessi all’amministrazione per esperire
nuovi accertamenti (doc. I).
1.4.   In
data 7 gennaio 2020 RA 1, a complemento del ricorso, ha trasmesso al TCA la preannunciata
presa di posizione da parte del dr. __________ (doc. III + III/1).
1.5.   L’CO
1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. VII).
1.6.   In data 5 febbraio 2020 la
rappresentante dell’assicurato ha ribadito che, vista la discordanza di pareri
agli atti in merito alla capacità lavorativa ancora esigibile dall’assicurato
nello svolgimento di attività adatte, incombeva all’assicuratore infortuni fare
chiarezza prima di potersi esprimere riguardo al diritto alla rendita di
invalidità spettante all’interessato (doc. IX).
1.7.   Con osservazioni del 17
febbraio 2020, la patrocinatrice dell’Istituto assicuratore ha confermato la
validità dell’apprezzamento medico del dr. __________, ritenendo nuovamente che
il referto del dr. __________ non apporti alcun nuovo elemento atto a
modificare la posizione dell’CO 1 (doc. XI).
1.8.   In data 3 agosto 2020 la
rappresentante dell’assicurato ha trasmesso al TCA copia della decisione del 29
luglio 2020 con la quale l’Ufficio AI ha attribuito all’assicurato una mezza
rendita di invalidità (doc. XIII + M2).
Tale scritto della rappresentante dell’assicurato è stato
trasmesso all’CO 1 (doc. XIV), per conoscenza.
in diritto
in ordine
2.1.
La presente vertenza non pone questioni giuridiche di
principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà
dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere
nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della
Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015,
in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF
8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, consid.
2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21
dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio
2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002;
STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi
pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre
2015).
nel merito
2.2.
Oggetto del contendere è la questione a sapere se l’assicuratore LAINF ha
correttamente assegnato all’assicurato una rendita di invalidità del 15%, o se
invece, come da egli preteso, lo stesso abbia diritto ad una rendita di
invalidità di entità superiore.
Esula,
per contro, dalla presente vertenza, in quanto incontestata, l’entità dell’IMI
riconosciuta dall’assicuratore LAINF.
2.3.   Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1
LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale
presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U
192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha
rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv.
1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase
LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti
di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16
LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che
l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che
anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità
dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2
seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la
nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza
relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e
invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito
all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda
pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma
gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione
della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre
intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.
2.4.   L'invalidità, concetto
essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di
guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché
l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un
danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente
adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire
una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un
esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate
funzioni.
Il medico indicherà per
prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando
quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente
il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella
professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi
aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo
2002).
L'invalidità, proprio
perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che
l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con
quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando
la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in
un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti
integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a
raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su
solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale
ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione
dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione
medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,
sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di
confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro
stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire
pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua
capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno
effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -
le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in
generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si
avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività
ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al
massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una
prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss.
consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti
l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente
capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del
lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile
dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua
capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine:
reddito da
invalido
La misura dell'attività
che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del
danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le
attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza,
per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che
non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione
professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,
rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse
vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o
non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la
possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità
di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro
ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,
cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI
1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994
succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art.
28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa
della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo
l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente
dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità
i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno
alla salute della stessa gravità."
II. Termine:
reddito
conseguibile senza invalidità
:
Nel determinare il reddito
conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto possibile sulla
situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura
partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta
sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.).
Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se per modifiche di
qualche rilievo sono già date al momento del­l'infortunio o se partico­lari
circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile (cfr. RAMI 1993
U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità
corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico
conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da
invalido
.
2.5.   Nella
concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che l’assicuratore LAINF,
per determinare quale fosse la capacità/esigibilità lavorativa
dell’interessato, si è basato sull’apprezzamento espresso dal dr. __________ in
esito alla visita __________ di chiusura del 14 settembre 2018 (doc. E).
Quest’ultimo, dopo avere
ritenuto che la situazione per quanto riguarda i postumi infortunistici al
ginocchio destro non fosse più suscettibile di ulteriori miglioramenti, ha
considerato che l’usuale attività di muratore non fosse più esigibile in misura
apprezzabile, mentre, invece, in un’attività leggera adeguata, rispettosa dei
limiti funzionali indicati, l’assicurato potesse essere ritenuto abile al
lavoro al 100%, “con la necessità di pause quantificabili in 5 minuti ogni ora
di lavoro. Rendimento di conseguenza” (doc. E).
Il dr. __________ ha, in
particolare, con riferimento ai soli postumi infortunistici, posto la seguente
esigibilità lavorativa:
"
(…)
sollevare e portare: l’assicurato è in grado di sollevare pesi molto leggeri con
due braccia fino all’altezza dei fianchi molto spesso, pesi leggeri da 5 a 10
kg talvolta, pesi medi, pesanti e molto pesanti mai; è in grado inoltre di sollevare
oltre l’altezza del petto pesi fino a 5 kg spesso, pesi superiori ai 5 kg di
rado.
Maneggio di attrezzi: l’assicurato è in grado di eseguire lavori leggeri
e di precisione senza limitazione, lavori medi talvolta, lavori pesanti e molto
pesanti mai. La rotazione della mano è possibile senza limitazione.
Posizione e mobilità: l’assicurato è più in grado di eseguire
lavori sopra la testa talvolta, è in grado di eseguire la rotazione del busto
molto spesso, posizione seduta e inclinata in avanti molto spesso, posizione in
piedi e inclinata in avanti talvolta, posizione inginocchiata e con flessione
delle ginocchia mai.
Posizione di lunga durata: l’assicurato è in grado di mantenere la
posizione seduta spesso e la posizione in piedi talvolta.
Spostamento: l’assicurato è in grado di camminare fino a 50 metri
talvolta, camminare oltre i 50 metri di rado, per lunghi tratti e su terreno accidentato
mai, salire le scale talvolta, salire le scale a pioli mai. L’uso delle due
mani è possibile, equilibrio e stare in equilibrio non possibile.
Si sottolinea che tale esigibilità riguarda esclusivamente i
postumi infortunistici dell’evento di cui si discute.
L’assicurato in un’attività che rispetti l’esigibilità espressa è
da ritenersi abile al 100%, è da prevedersi la necessità di pause quantificabili
in 5 minuti ogni ora di lavoro. Rendimento di conseguenza.” (Doc. E, p. 5)
In data 17 dicembre 2018 il dr. __________, spec. FMH in chirurgia
ortopedica, ha contestato la valutazione dell’esigibilità lavorativa del medico
fiduciario dell’amministrazione, ritenendola “puramente teorica e non
realistica”, considerando l’interessato totalmente inabile al lavoro per
qualsiasi attività professionale (doc. 392).
Il dr. __________, in data 2 gennaio 2019, ha quindi ritenuto
“opportuno un approfondimento con EFL” (doc. 394).
Tale approfondimento è
stato eseguito in data 21 e 22 gennaio 2019 presso la __________ (doc. 410).
Nel rapporto di valutazione del 31 gennaio 2019, il dr. __________
ha confermato l’inesigibilità della professione di muratore svolta abitualmente
dall’assicurato, e l’esigibilità dell’attività professionale per altre
attività, precisando:
"
Attività
in un lavoro adatto allo stato di salute attuale del paziente sull’arco di una
giornata di lavoro intera:
-
(almeno)
lavoro molto leggero prevalentemente da seduto (fino a 5 kg) tutto il giorno
-
Rendimento
interrotto da pause regolari di almeno 5 min. ogni ora e possibilità di
lavorare sia seduto che in piedi
-
Preferibilmente
lavori all’altezza del piano orizzontale di lavoro, sia esso in piedi o da
seduto
-
Spostamenti
senza stampelle e/o con pesi limitati a tratti brevi.” (Doc. L)
Chiamato a rivalutare l’esigibilità lavorativa già espressa in
occasione della visita medica di chiusura del 14 settembre 2018, con
apprezzamento medico del 5 marzo 2019 il dr. __________ ha osservato:
"
(…) Come
richiesto dall’amministrazione si rivaluta l’esigibilità a suo tempo espressa
in occasione della visita __________. Si esamina il rapporto EFL. Esso indica
una possibilità di lavori leggeri con limitazioni.
Il rapporto EFL si riferisce però ad una situazione globale
comprendente sia la problematica al ginocchio, che ci compete, sia il problema
al rachide di carattere morboso.
L’esigibilità espressa in occasione della visita __________, come
specificato chiaramente, si riferisce unicamente alla problematica di carattere
post-infortunistico. A questo proposito si rileva come l’esigibilità espressa
in occasione della VMC sia effettivamente in linea con quanto previsto dalla
EFL (ad esempio in termini di pause compensative) con una capacità solo
parzialmente maggiore. Questo è spiegabile con il fatto che essa si riferisce
appunto unicamente alla problematica post-infortunistica (mentre l’EFL
considera la situazione globale comprendente anche le limitazioni di carattere
morboso al rachide).
Per quanto sopra ritengo pertanto che l’esigibilità espressa sia
da confermarsi.
In riferimento alle obiezioni del dr. med. __________ mi permetto
di far notare che l’esigibilità espressa in VMC sia stata volutamente limitata
alla problematica post-infortunistica che ci compete e pertanto almeno in parte
teorica ma a mio parere rappresentativa della situazione dell’assicurato.
Qualora si voglia invece considerare una situazione globale
comprendente sia la situazione post-infortunistica che quella da affezioni
morbose, si può fare riferimento alla valutazione EFL presente agli atti.” (Doc.
419)
Con scritto del 1° aprile 2019 il dr. __________, dissentendo
rispetto alla presa di posizione del dr. __________, ha ribadito che “anche se
si valuta solamente i postumi infortunistici al ginocchio destro, il paziente è
molto limitato nelle sue attività fisiche, necessitando sempre l’utilizzo di
una stampella con dei dolori cronici a livello di tutto l’arto inferiore
destro”, confermando che l’assicurato “è inabile nella misura completa anche
solamente valutando i postumi infortunistici” (doc. 436).
Con osservazioni del 12 aprile 2019 il dr__________ ha ancora una
volta confermato la propria posizione, ritenendo che la totale incapacità
lavorativa in qualsiasi attività valutata dal dr. Maenza non sia realistica
(cfr. doc. 441).
Il dr. __________, spec. FMH in medicina interna generale, in data
13 maggio 2019 ha contestato l’apprezzamento dell’esigibilità lavorativa
espresso dal dr. __________, rilevando come vi sia “una mostruosa discrepanza
tra quanto il dr. __________ ritiene esigibile e quanto invece può o potrebbe
offrire il signor RI 1 nella sua situazione attuale a livello dei postumi
dell’infortunio al ginocchio destro”.
Il dr. __________ ha aggiunto che “clinicamente il paziente
presenta delle gravi difficoltà ad alzarsi e a muoversi, difficoltà legate ai
dolori cronici e resistenti alle terapie antalgiche e anti infiammatorie,
nonché dolori anche in posizione “di riposo”, tanto da creare difficoltà anche
in posizione seduta o allungata”, motivo per il quale “ritengo utopico valutare
al 100% l’esigibilità lavorativa per il paziente, anche se vogliamo tener conto
di quanto espresso dal dr. __________ nel suo già ripetutamente citato
“rapporto” (possiamo valutare al massimo una capacità lavorativa del 50%,
sempre nel rispetto della esigibilità teorica (ma molto teorica) espressa dal
collega).”
Infine, il dr. __________ ha ritenuto che “anche alla luce
dell’ostinazione del dr. __________ a mantenere “valida” la sua opinione del
settembre 2018, ritengo indispensabile una nuova valutazione peritale” (doc.
445).
Con referto del 15 maggio 2019, anche il dr. __________ ha
nuovamente criticato le conclusioni alle quali è giunto il medico __________
dell’assicuratore infortuni, reputando “questa valutazione troppo superficiale
e non tiene conto delle difficoltà reali che presenta il paziente nella vita
quotidiana”, non corrispondendo assolutamente alle esigenze pratiche che un
lavoratore deve essere in grado effettuare durante il suo lavoro anche per dei
lavori leggeri”.
Per tali ragioni, il dr. __________ ha confermato che, a suo
avviso, la capacità lavorativa residua dell’assicurato sia al massimo del 50%
per lavori molto leggeri (doc. 446).
A seguito delle osservazioni del 2 luglio 2019 con le quali il dr.
__________ ha considerato che i rapporti medici del dr. __________ e del dr. __________
“non portano elementi oggettivi a supporto delle opinioni da loro espresse”
(doc. 451), con decisione dell’8 agosto 2019, l’amministrazione ha assegnato
all’interessato una rendita di invalidità del 15%, risultante dal raffronto dei
redditi tra quanto guadagnato prima dell’infortunio e quanto potrebbe ancora
conseguire nello svolgimento di un’attività adeguata, esigibile al 100%, con
una deduzione dell’8.33% d’incapacità lavorativa per le pause e una riduzione
percentuale del 10% per tenere conto delle limitazioni funzionali (doc. 463).
L’assicurato ha contestato la valutazione dell’amministrazione di
una sua presunta totale capacità lavorativa nello svolgimento di attività
leggere adeguate, producendo, a comprova della sua “solo” parziale abilità
lavorativa in tali frangenti, un referto peritale di parte, redatto dal dr. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica.
Quest’ultimo, nel referto peritale del 29 ottobre 2019, ha
evidenziato come i postumi infortunistici al ginocchio destro abbiano
un’evidente conseguenza sulla capacità funzionale residuale del ginocchio
stesso, non rendendo possibile il compimento di un’attività adeguata alle sue
limitazioni in misura del 100%.
Il dr. Minotti ha, in particolare, criticato le conclusioni alle
quali è giunto il dr. __________, sviluppando, al riguardo, le seguenti
considerazioni:
"
(…) Il dr.
__________ scrive che il paziente può sollevare pesi da 5-10 kg talvolta,
mantenere una posizione seduta spesso (34-66%) e la posizione in piedi talvolta
(6-33% sull’arco dell’intera giornata). Concernente gli spostamenti il dr. __________
ritiene che il paziente è in grado di camminare 50 m talvolta e oltre 50 m di
rado.
Mi sembra quindi chiaro che queste limitazioni funzionali valutate
dal dr. __________ non permettono di svolgere un’attività leggera al 100%.
Infatti se il paziente non può mantenere la posizione seduta oltre
il 34-66% (in media 50% dell’intera giornata) e se non può mantenere la
posizione in piedi oltre il 6-33% (in media 20% dell’intera giornata) mi sembra
molto difficile svolgere un’attività lavorativa anche leggera al 100%,
oltretutto se deve anche fare delle pause ogni ora.
Se si vuole rispettare l’esigibilità espressa dal dr. __________
ritengo che il paziente sia ancora abile al massimo al 50% in un’attività
adatta.
Quindi nello stesso rapporto di chiusura della CO 1 si evidenzia
una contraddizione tra l’esigibilità al lavoro menzionata e la percentuale di
abilità lavorativa espressa.
Conclusioni:
Per i soli postumi infortunistici (ginocchio dx) ritengo che le
conclusioni del dr. __________ fanno emergere una contraddizione tra
l’esigibilità al lavoro da lui menzionata e la capacità lavorativa espressa.
L’esigibilità al lavoro menzionata nel rapporto CO 1 non permette
di svolgere un’attività lavorativa leggera adatta al 100% bensì al 50%.
Considerando la globalità delle patologie e quindi anche del
problema lombare e considerando l’esigibilità al lavoro menzionata nel rapporto
della __________ si può ragionevolmente stabilire un’incapacità lavorativa del
60% in attività adatte.
Lo stato clinico del paziente è da considerarsi stabilizzato
dall’inizio 2019 in quanto le cure effettuate durante quest’anno non hanno
permesso di migliorare la situazione.” (Doc. H)
Ricevuta la perizia di parte, l’assicuratore LAINF ha chiesto al
dr. __________ una presa di posizione.
Con apprezzamento medico del 13 novembre 2019, il medico
fiduciario ha confermato la correttezza della propria precedente valutazione, a
suo parere non rimessa in discussione dalle obiezioni sollevate dal dr. __________.
Il dr. __________ si è, in sintesi, così espresso:
"
(…) In
conclusione, ritengo che la perizia del dr. __________ presenti elementi di
contraddittorietà e di non concordanza con la normale prassi valutativa in
medicina assicurativa, non valuti in modo corretto ed aderente alla realtà
documentale la EFL eseguita presso la __________, esegua una valutazione della
capacità lavorativa del tutto arbitraria e con risultati non concordi alle
valutazioni analitiche effettuate, peraltro in tale esercizio entra in
contraddizione quando esprime una valutazione del 50% per i soli postumi
infortunistici e del 60% quando valuta globalmente l’assicurato.
Per quanto riguarda la posizione presa in occasione della visita __________,
ribadita nel successivo apprezzamento, ritengo di potere confermare la
correttezza della valutazione eseguita, sottolineo che esso appare del tutto
coerente con le EFL eseguite presso FisioAndreotti con le precisazioni più
volte espresse.” (Doc. M)
In corso di causa, l’assicurato ha trasmesso al TCA le considerazioni
del 21 dicembre 2019 espresse dal dr. __________ riguardo alle osservazioni
presentate dal dr. __________, del seguente tenore:
"
Ho letto
le considerazioni del dr. __________ nella decisione su opposizione emanata
dalla CO 1.
Devo dire che sono rimasto perplesso per non dire esterrefatto
della supponenza del dr. __________.
Il dr. __________ passa più tempo a screditare in modo poco
elegante il sottoscritto che formulare delle considerazioni costruttive per
motivare la sua presa di posizione. Sono sicuro che questo va contro i valori e
i principi della CO 1 con la quale collaboro da più anni. Mi permetto di far
notare al dr. __________ che conosco bene la normale prassi valutativa in
medicina assicurativa essendo stato scelto come perito dal Tribunale delle
assicurazioni, da varie assicurazioni e casse malattia da oltre 25 anni.
Nella fattispecie, il dr. __________ non spiega come una persona a
cui viene riconosciuto da lui stesso evidenti limiti funzionali possa ritrovare
una attività lavorativa al 100%.
Non lo spiega perché semplicemente risulta difficile giustificare
questa aberrazione.
L’assicurato può in teoria ritrovare un’attività lavorativa nella
percentuale massima possibile rispettando i suoi limiti funzionali riconosciuti
da più parti. Ma questa percentuale massima possibile di abilità lavorativa non
può in nessun modo essere del 100%.
Non posso quindi che confermare la mia presa di posizione
formulata nella mia perizia.” (Doc. III/1)
2.6.   Per
costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale
l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia
giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo
amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U
281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351
seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572)
, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti,
compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In
una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465
consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice
delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti
allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a
condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito
della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo
l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei
diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli
assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei
medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra
questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le
certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi
invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per
quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che
esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,
che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato
redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione
del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR
2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U
252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento
rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo
di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma
semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile osservare
che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere
la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli
si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,
precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri
medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come
farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è
l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in
fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.7.   Chiamata
ora a pronunciarsi,
questa Corte non può confermare,
senza che prima la questione venga chiarita attraverso un’adeguata valutazione
peritale, la decisione con la quale l’amministrazione ha calcolato il grado di
invalidità dell’interessato, partendo dal presupposto che egli, tenuto conto
dei soli postumi infortunistici, conservi una piena capacità lavorativa nello
svolgimento di attività leggere adeguate, rispettose delle sue limitazioni
funzionali.
In effetti, su
questo aspetto, agli atti figurano, come esposto dettagliatamente in precedenza
(cfr. consid. 2.5.), valutazioni tra loro contraddittorie tra quanto apprezzato
dal medico fiduciario dell’assicuratore infortuni e quanto, invece, sostenuto
dagli specialisti curanti e da quello privatamente consultato dall’assicurato, i
quali in maniera concorde hanno escluso che la residua capacità lavorativa in
attività adatte possa essere completa.
Da notare, inoltre, in
tale frangente, che il dr. __________, pur avendo riconosciuto che
l’assicurato, anche nell’esercizio di attività adatte, abbia bisogno di 5
minuti di pausa ogni ora, con relativo rendimento “di conseguenza” (cfr. doc. E,
p. 5: “l’assicurato in un’attività che rispetti l’esigibilità espressa è da
ritenersi abile al 100%, è da prevedersi la necessità di pause quantificabili
in 5 minuti ogni ora di lavoro.
Rendimento di conseguenza
”, corsivo
della redattrice), di fatto non abbia poi tenuto conto di tale circostanza al
momento di determinare il grado di capacità lavorativa residua, definendolo del
100%.
Alla luce di questa
incongruenza nella valutazione del medico fiduciario dell’amministrazione e
tenuto conto delle certificazioni specialistiche di senso contrario prodotte
dall’assicurato - con riferimento, soprattutto, al referto peritale del dr. __________,
il quale è atto a generare dubbi più che lievi circa la correttezza della
valutazione del medico fiduciario - questo Tribunale non è in grado di
stabilire quale sia, tenuto conto dei soli postumi infortunistici interessanti
il ginocchio destro, la capacità lavorativa residua ancora sfruttabile
dall’assicurato sul mercato equilibrato del lavoro.
La questione deve, quindi,
necessariamente e preliminarmente essere chiarita, prima di
potersi, poi, determinare riguardo all’entità della rendita
di invalidità spettante all’interessato.
In
simili casi, la giurisprudenza federale prevede che la vertenza non può essere
decisa basandosi sull’uno o sull’altro dei pareri a disposizione, ma che occorre
ordinare una perizia ad opera di un medico indipendente secondo la procedura di
cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia giudiziaria (cfr. STF 8C_456/2010 del
19 aprile 2011 consid. 3; in questo senso, si veda pure la STF 8C_943/2010 del
9 novembre 2011, consid. 3.2.).
2.8.   In
una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137
V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla
giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi
di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della
conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha
pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente
una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore
per un complemento istruttorio. In una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 -
dunque successiva a quella pubblicata in DTF 137 V 210 - emanata in materia di
assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i
principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di
dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di fiducia, il
giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia
giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa
stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
"
Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein
Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger
zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine
Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).”
(STF 8C_59/2011 consid. 5.2)
In una recente sentenza
8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la
causa all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva respinto
il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse l’esecuzione di una
perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove esistano dubbi circa
l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del medico fiduciario, spetta
in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni procedere a ulteriori atti
istruttori per determinare d’ufficio i fatti determinanti e, se del caso, assumere
le prove necessarie prima di emanare la decisione (art. 43 LPGA):
"
Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de
l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à
l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour
établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant,
d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al.
1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid.
5.3.3. et ses références).” (STF 8C_412/2019, consid.
5.4.).
Nella
presente fattispecie, l’CO 1 ha fondato la decisione su opposizione impugnata
esclusivamente sul parere del proprio medico fiduciario.
In
casi del genere, per costante prassi, il TCA, anziché ordinare esso stesso una
perizia giudiziaria, rinvia gli atti all’amministrazione affinché disponga una
perizia esterna ai sensi dell’art. 44 LPGA (cfr., in questo senso, STF
8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2., STCA 35.2014.103 dell’11 marzo 2015
consid. 2.9., STCA 35.2014.96 del 25 febbraio 2015 consid. 2.9., STCA
35.2014.47 del 2 febbraio 2015 consid.
2.8.,
STCA 35.2014.66 del 22 dicembre 2014 consid. 2.9 e 35.2014.50 del 10 novembre
2014 consid. 2.13; D. Cattaneo "Les erreurs les plus fréquentes des
expertises medicales dans les assurances sociales" in CGRSS n. 50 – 2014
pag. 137 seg. n. 15 pag. 140).
Per le ragioni sopra esposte al considerando 2.7., si
giustifica, pertanto, l’annullamento della decisione su opposizione impugnata.
L’istituto assicuratore resistente, a cui gli atti vengono retrocessi, dovrà
disporre un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) volto a definire,
tenuto conto dei soli postumi infortunistici, quale sia l’effettiva capacità
lavorativa residua dell’interessato nello svolgimento di attività adatte,
rispettose delle sue limitazioni funzionali, ferma restando la sua
(incontestata) totale incapacità lavorativa nell’usuale professione di muratore.
Esperiti
questi accertamenti medici, l’amministrazione calcolerà nuovamente il grado di
invalidità dell’assicurato e si esprimerà, di conseguenza, sull’entità della
rendita di invalidità spettante all’interessato.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
accolto
.
§ La
decisione su opposizione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati all’CO
1 per complemento istruttorio e nuova decisione.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1 verserà all’assicurato
fr. 1'800.-- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti