ti_gerichte · 14.2009.48 · 2009-07-10 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto di compravendita quale valido titolo di rigetto - tasso di conversione in moneta estera è da considerare un fatto notorio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.07.2009 14.2009.48

Incarto n.
14.2009.48
Lugano
10 luglio
2009
LS/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 5 dicembre 2008 da
AP 1
(patrocinata dall'  PA 2 )
contro
AO 1
(patrocinato dall'  PA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 13/20 ottobre 2008
dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con
sentenza 5 maggio 2009 (EF.2008.3220), ha così deciso:
“1.
L'istanza
è
respinta.
2.    La tassa di giustizia in fr. 600.–,
da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l'obbligo di
rifondere a controparte fr. 3'000.– a titolo di indennità.
3.    omissis”
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'istante che con
atto 18 maggio 2009 ne postula la riforma nel senso che l'istanza sia accolta,
e l'opposizione sia quindi rigettata in via provvisoria, protestate tasse,
spese e ripetibili di primo e di secondo grado;
preso atto che l'escusso con osservazioni 5 giugno 2009 si oppone
all'appello con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 13/20 ottobre 2008 dell'UE __________, AP
1 ha escusso AO 1 per la somma capitale di fr. 1'543'100.– oltre interessi
all'8% dal 10 giugno 2008, indicando quale titolo di credito: “Investment
Contract del 10.6.2008. Documento denominato “Transfer shares” del 10.6.2008
(pari al controvalore di Eur 1'000'000.– al cambio di 1 Eur = 1.54310 CHF al 10
ottobre 2008)”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto
il rigetto provvisorio.
B
.   L'istante
fonda la sua pretesa sull'accordo 10 giugno 2008 designato
“Transfer shares”
(Trasferimento di azioni)
riguardante la vendita a AO 1 di 100'000
azioni privilegiate __________ di __________, che lei deteneva in proprietà, al
prezzo di Euro 1'000'000.– (doc. B/E). La procedente ha inoltre prodotto la
lettera 14 ottobre 2008 con cui l'istante, reso attento l'escusso dell'avvio
della procedura esecutiva per l'incasso del prezzo pattuito, gli ha rammentato che
le azioni acquistate erano a sua disposizione (doc. C/F), lo scritto e-mail 18
settembre 2008 dell'escusso all'istante (doc. G) e quello 5 novembre 2008
dell'escusso al legale dell'istante (doc. H). La documentazione si completa della
procura (doc. A) e della copia del precetto esecutivo (doc. D).
C.
All'udienza
di contraddittorio 24 aprile 2009, l'istante ha confermato la sua richiesta. Richiamato
il principio di celerità e l'art. 21 LALEF, il convenuto ha chiesto
l'estromissione dall'incarto delle traduzioni in italiano dei documenti in lingua
inglese allegati all'istanza, in quanto erano state prodotte solo in sede di
udienza e questo gli aveva impedito di verificarne la correttezza e di organizzare
in modo adeguato la propria difesa. L'escusso ha poi escluso che l'accordo fosse
stato sottoscritto il 10 giugno 2008, avendo trascorso l'intera giornata con la
propria moglie, come dalla stessa dichiarato per iscritto. Venendo meno questo
presupposto non era nemmeno possibile stabilire la data determinante ai fini
dell'esigibilità della pretesa rivendicata. Di modo che, semmai, l'istante
avrebbe dovuto costituirlo in mora, ciò che però non era avvenuto. Peraltro,
non avendo provveduto ad alcun deposito in giudizio, lo stesso istante era in
ritardo con la consegna del pacchetto azionario. E, questo, escludeva a priori un'inadempienza
dell'escusso. Quanto sottoscritto dalle parti, ad ogni modo, era soltanto un
accordo preliminare di una compravendita che presupponeva un'ulteriore ratifica,
in concreto mai avvenuta. Il prezzo di vendita indicato su quella convenzione
era inoltre stato manipolato a mano e quindi non era attendibile. Infine, ha contestato
il tasso di conversione Euro/CHF -valido al 10 giugno 2008- e il tasso
d'interessi dell'8% applicati dall'istante, valori che non erano documentati
agli atti.
Per
l'istante, che ha confermato il suo punto di vista, le traduzioni in italiano
ossequiavano l'art. 20 cpv. 2 LALEF, fermo restando oltretutto che i rapporti
tra le parti erano sempre avvenuti in lingua inglese. Dal contratto risultava
poi che lo stesso era stato sottoscritto il 20 giugno 2008, mentre la dichiarazione
scritta della moglie dell'escusso non aveva alcuna valenza probatoria. Per il
resto, l'accordo stabiliva quale data di esecuzione, il giorno della sua sottoscrizione.
Di fatto, le parti avevano stipulato un vero e proprio contratto -in tutto e
per tutto vincolante- di compravendita di azioni, cui l'escusso per problemi
finanziari non aveva mai adempiuto. Escluso per contro un ritardo da parte sua
nella consegna del pacchetto azionario, siccome le prestazioni doveva avvenire simultaneamente
e che, di fatto, l'escusso non vi aveva mai provveduto. Il prezzo, stabilito in
Euro 1'000'000.–, era desumibile dallo stesso contratto (clausola n. 3.01),
mentre la cifra di Euro 100'000.– ripresa alla successiva clausola (n. 3.02) e
riconducibile ad un palese errore di scrittura, era stata corretta a mano. Infine,
il tasso di cambio, era da considerarsi un fatto notorio. In duplica, il
convenuto ha ribadito le sue argomentazioni.
D.
Con
sentenza 5 maggio 2009 il Pretore __________, ha anzitutto definito pretestuosa
la richiesta di estromissione dagli atti delle traduzioni in italiano prodotte solo
in sede di contraddittorio, posto come le parti fossero solite corrispondere tra
di loro in inglese. Il primo giudice ha quindi accertato che l'accordo 10
giugno 2008 sottoscritto dalle parti era un contratto di compravendita di 100'000
azioni privilegiate della __________ al prezzo di Euro 1'000'000.–. La consegna
delle azioni doveva avvenire il giorno della firma dell'atto, contestualmente a
quello determinante per l'esigibilità del pagamento del costo di acquisto da
parte dell'escusso, importo che però egli -in difficoltà finanziarie- non aveva
mai offerto. Di modo che anche l'asserita mora dell'istante era a priori esclusa.
Ciò posto, in quanto tale, quel contratto costituiva di per sé un valido titolo
di rigetto provvisorio. A detta del Pretore però, il tasso di cambio valido al
10 giugno 2008, che come eccepito dall'escusso non poteva affatto essere
considerato un fatto notorio, non era mai stato documentato dall'istante.
Pertanto, in definitiva, l'istanza andava respinta.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________. Indubbia l'esistenza
di un contratto di compravendita di azioni in essere tra lei e l'escusso, e quindi
anche quella di un valido titolo di rigetto provvisorio per la cifra capitale
di Euro 1'000'000.–. Nondimeno, a motivo della recente giurisprudenza del
Tribunale federale e segnatamente con rinvio a DTF 135 III 88, il tasso di
conversione in moneta estera doveva ormai essere considerato un fatto notorio,
esonerando così la parte che se ne voleva prevalere dall'onere di allegarlo e di
provarlo in giudizio. Nel caso specifico, e senza riguardo alle contestazioni
sollevate dalla controparte, il Pretore era quindi tenuto a verificare d'ufficio
il tasso di conversione Euro/CHF valido al 10 ottobre 2008 -giorno di inoltro
della domanda di esecuzione- da lei quantificato in 1.54310.
F.
Delle
osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerando
in diritto:                  1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che
non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep
1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche
dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima
dell'inoltro dell'esecuzione (CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con
rinvii).
Un contratto di compravendita firmato costituisce, in linea di
massima, titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per il prezzo di
acquisto indicatovi (
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 113 ad art.
82), quando la consegna della merce risulta documentata e, nel momento in cui è
stata presentata la domanda di esecuzione, quel prezzo era esigibile (CEF 13
aprile 1995 [14.95.105], consid. 4;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag.
351
seg.
;
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, §71 I e §72).
2.
Per l'art. 82 cpv. 2 LF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconosci- mento di debito; all'escusso
incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid.
4;
Jaeger/Walter/Kull/Kottmann
,
Bundesgsetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I 4
a
ed., Zurigo
1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin
,
op. cit., n. 87 seg. ad art. 82 LEF:
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82;
Stücheli
, op. cit., pag. 350 con rif.).
Nell'esecuzione
basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a
prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione
anticipata, la Camera segue la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale l'eccezione
di mancato adempimento della controprestazione, rispettivamente di non corretto
adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep. 1986 pag.
112-113;
Cometta
, op. cit., pag.
348;
Staehelin
, op. cit., n. 105
ad art. 82 LEF).
3.
L'accordo
agli atti denominato “
Transfer shares”
(doc. B/E), individua da una
parte l'istante, proprietaria di 100'000 azioni privilegiate della __________
di __________, quale venditrice, e dall'altra l'escusso quale compratore di
quei titoli (pag. 1 e 2). L'oggetto del contratto è poi definito all'articolo 2.01
dell'accordo che stabilisce che
il Venditore vende al Compratore e il
Compratore acquista dal Venditore le Azioni al Prezzo di cui al paragrafo 3.01
(pag.
4), di modo che non può esservi dubbio circa la qualifica giuridica dello
stesso quale contratto di compravendita, che -sottoposto al diritto svizzero
(articolo 5.01, pag. 6)- risulta essere stato redatto in duplice copia e
sottoscritto il 10 giugno 2008 sia dalla venditrice che dal compratore, oltre
che per accettazione da __________ (pag. 7). Le parti hanno quindi concordato che
il trasferimento della proprietà delle Azioni sulla base del presente
accordo avrà luogo alla Data di Esecuzione
(articolo 2.02, pag. 4) e che il
prezzo per
il corrispettivo del trasferimento delle Azioni ammonta a Euro
1'000'000.– (un milione)
(articolo 3.01, pag. 4) da versare
alla Data di
Esecuzione
(articolo 3.02, pag. 4). Ciò posto, il contratto specifica che per
“Data di Esecuzione”
vale
la data della sottoscrizione di entrambe le
parti
(articolo 1.02, pag. 3) e che per
“Esecuzione”
sia inteso che
il
trasferimento della Azioni al Compratore, il pagamento del Prezzo concordato e,
in generale, l'adempimento di tutti gli obblighi, secondo il presente Accordo, sono
da adempiere alla Data di Esecuzione
(articolo 1.03, pag. 3). Pertanto,
stabilito che -come si è visto- la proprietà delle azioni è passata nelle mani
dell'escusso il giorno 10 giugno 2008, non può esservi dubbio circa il fatto
che la pretesa relativa al pagamento del prezzo di acquisto da parte di
quest'ultimo -che di fatto non contesta non avere mai versato- era a quel
momento esigibile. A ciò, basti per il resto aggiungere che egli medesimo con scritto
e-mail del 18 settembre 2008 inviato a __________, iscritto a Registro di
Commercio quale membro della società istante con firma individuale, ha
evidenziato una sua difficile situazione finanziaria e la sua intenzione di
fissare un incontro per chiudere l'intera faccenda (doc. G). Di modo che, come
ritenuto dal Pretore, il contratto di compravendita agli atti costituisce a
ragione un valido titolo di rigetto provvisorio per l'importo di Euro
1'000'000.–, pari al costo delle azioni vendute dall'istante all'escusso.
4.
Invero,
tuttavia, il Pretore non ha accolto l'istanza della procedente. Questo poiché,
in sostanza, il tasso di conversione Euro/CHF valido il giorno della domanda di
esecuzione non era stato documentato e che, non costituendo un fatto notorio,
ciò non gli permetteva di verificarne l'identità con il credito convertito
indicato sul precetto esecutivo. L'appellante contesta questa conclusione, a
motivo della nuova prassi recentemente adottata dal Tribunale federale.
a)
Ora, la prassi di questa Camera si atteneva al principio secondo cui
il tasso di cambio non è un fatto notorio ma deve essere allegato e provato dal
creditore (al riguardo: CEF, 6 dicembre 2007 [14.2007.44], consid. 2 con
numerosi rinvii). Questo, in sostanza,
perché f
ra gli incombenti del giudice del rigetto vi è appunto quello
dell'esame d'ufficio dell'importo del credito posto in esecuzione, nel senso
che sia determinato in modo preciso o almeno sia determinabile in base agli
atti prodotti dalle parti (
Staehelin,
op.
cit., n. 50 ad art. 84). Ma anche perché,
trattandosi
di pretese espresse in valuta estera, il giudice deve verificare che sia
portata la prova della regolarità della conversione in franchi svizzeri
(conversione imposta dall'art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF), sia riguardo al momento
determinante per il cambio, sia in merito al tasso di conversione applicato. Di
modo che, in mancanza di tale prova, il giudice respinge l'istanza di rigetto
dell'opposizione (CEF, 4 maggio 1995 [14.1995.83]; 8 agosto 2000 [14.2000.38];
5 febbraio 2003 [14.2002.81]).
Se
non che -come rileva l'appellante- lo scorso 21 novembre 2008 il Tribunale
federale ha sancito il principio secondo cui il tasso di conversione in moneta
estera deve ormai ritenersi un fatto notorio, in quanto facilmente
determinabile in internet, nelle pubblicazioni ufficiali e nella stampa scritta
(DTF 135 III 88, consid. 4.1 pag. 90). In quel contesto, il Tribunale federale
si è in particolare affidato al sito internet
www.fxtop.com
,
dove sono reperibili i tassi ufficiali della Banca centrale europea. Di modo
che, a questa Camera, che si atteneva al principio secondo cui il tasso di
cambio non era fatto notorio e doveva quindi essere allegato e provato dal
creditore, s'impone pertanto di adeguare la sua prassi a questo nuovo orientamento
giurisprudenziale.
b)
Nelle
sue osservazioni, l'escusso rimprovera alla controparte di avere omesso di
provare che il momento determinante per la conversione del credito corrispondesse
effettivamente al 10 ottobre 2008. Ma, dagli atti risulta che il precetto
esecutivo è stato fatto spiccare dall'ufficio di esecuzione lunedì 13 ottobre
2008 (doc. D). Che quindi la domanda di esecuzione risalisse al giorno di
venerdì 10 ottobre 2008 -ossia quello appunto indicato dalla procedente per la
sua conversione in franchi (istanza, pag. 3; doc. D)- è di palese evidenza.
c)
In
definitiva, nel caso specifico -e come si è già detto- l'escusso deve pagare
all'istante Euro 1'000'000.– (sopra, consid. 3). Ciò posto, al tasso di cambio
Euro/CHF di 1.5175 valido il 10 ottobre 2008 (
www.fxtop.com
:
“
currency converter in the past”
), data d'inoltro della domanda di
esecuzione, il controvalore in franchi di Euro 1'000'000.– corrisponde a fr.
1'517'500.–.
5.
L'appello
deve così essere parzialmente accolto. Di conseguenza, l'opposizione
dell'escusso va rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 1'517'500.– (in
luogo e vece dei fr. 1'543'100.– (doc. D) pretesi dall'istante) oltre agli
interessi legali del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) -posto come non vi siano
indicazioni agli atti riguardo ad un tasso dell'8%- che la società creditrice rivendica
dal 10 giugno 2008, giorno della conclusione del contratto e in cui quell'importo
è diventato esigibile. La tassa di giustizia e le indennità seguono la
pressoché integrale soccombenza dell'escusso in entrambi i gradi di giudizio,
fermo restando che l'indennità di questa sede è commisurata alla difficoltà e
all'impegno richiesti all'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati
gli art. 82
cpv. 1 e 2, 67 cpv. 1 n. 3 LEF, art. 104 cpv. 1 CO
,
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:
I.
L'appello
è parzialmente accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 5
maggio 2009 del Pretore __________, sono così riformati:
“
1.
L'istanza 5 dicembre 2008 è parzialmente
accolta, nel senso che l'opposizione interposta da AO 1, __________, contro il
precetto esecutivo n. __________ del 13/20 ottobre 2008 dell'UE __________, è
rigettata in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 1'517'500.– oltre
interessi legali del 5% dal 10 giugno 2008.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 600.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a controparte fr.
3'000.– a titolo di indennità.”
II.
La
tassa di giustizia di fr. 900.–, già anticipata dall'appellante, è posta a
carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________,
un'indennità di fr. 1'000.–.
III.
Intimazione:
– ;
– .
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr.
1'543'100.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000, Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).