ti_gerichte · 52.2018.304 · 2018-06-14 · it
Legittimazione ricorsuale della succursale. Idoneità a concorrere. Vizio legato alla sottoscrizione dell'offerta sanato in sede di triplica (procura speciale)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2018 52.2018.304
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2018 52.2018.304
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2018 52.2018.304

Incarto n.
52.2018.304
Lugano
19 ottobre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso del 20 giugno 2018 della
RI
1,
rappresentata
da: PA 1, _________,
contro
la decisione del 14 giugno 2018 della Direzione della CO
2
, che in esito al concorso per
deliberare le opere di impianto rivelazione incendio per la costruzione del
nuovo Campus CO 2 a __________ ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 13 dicembre
2017 la CO 2 ha indetto diversi concorsi per aggiudicare gli interventi
necessari per la costruzione del nuovo Campus universitario a __________, tra
cui quello inerente le opere da impianto rivelazione incendio, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera (FU n. 100/2017
pag. 11044). Per questo specifico intervento, il bando di concorso pubblicato
sul sito www.simap.ch, preannunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.   Importo globale offerta             50%
2.   Attendibilità dei prezzi               15%
3.   Qualità dell'imprenditore           15%
4.   Proposta di manutenzione         20%
e stabiliva quale unico criterio di idoneità
particolare (numero
3.7) l'installazione negli ultimi 10 anni di almeno un
impianto
rivelazione incendio dell'importo di
fr. 100'000.- (IVA esclusa), esclusi i lavori eseguiti in consorzio. La
documentazione di gara prevedeva altre condizioni, tra cui, per quanto qui interessa,
il rispetto dell'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) e il possesso, per il
titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC
con diritto di firma, dei requisiti esatti dalla
legge cantonale
sull'esercizio delle
professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 705.400),
da dimostrare tramite
una dichiarazione comprovante l'iscrizione all'albo
OTIA
(pos. 223.400 delle disposizioni particolari CPN 102).
Le modalità di valutazione dei singoli criteri
erano specificate negli atti di gara (cfr. pos. 224.100 e segg. CPN 102). La
pos. 224.510 puntualizzava in particolare che le note per il criterio
della
qualità dell'imprenditore (criterio 3) sarebbero state assegnate in base al
numero dei lavori analoghi (
lavori per esecuzione impianti rivelazione
incendio, per un importo delle opere IVA esclusa maggiore o uguale a CHF
100'000.-)
eseguiti e terminati negli ultimi 10 anni, segnatamente:
Nota 6 (massima)
Per la realizzazione di 3 o più lavori analoghi
eseguiti dall'offerente negli ultimi 10 anni (dal 2007 al 2017)
Nota 5
Per la realizzazione di 2 lavori analoghi eseguiti
dall'offerente negli ultimi 10 anni (dal 2007 al 2017)
Nota 4
Per la realizzazione di 1 lavoro analogo eseguito
dall'offerente negli ultimi 10 anni (dal 2007 al 2017)
Nota 3
Per la realizzazione di 0 lavori analoghi eseguiti
dall'offerente negli ultimi 10 anni (dal 2007 al 2017)
Nel bando (numero 4.7)
e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era segnalato
chiaramente che contro gli atti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.
a. Entro i
termini prestabiliti sono pervenute alla committente quattro offerte, tra cui
quella della RI 1 di __________ (RI 1), per fr. 120'199.65, e quella della CO 1
di __________ (CO 1), per fr. 101'846.50.
b. Dopo l'apertura delle offerte i consulenti dell'ente banditore
hanno comunicato a tre concorrenti che risultava
necessario integrare la documentazione. Per quanto qui interessa, hanno impartito
alla CO 1 un termine scadente il 1° marzo 2018 per la
presentazione
della documentazione mancante (certificato rilasciato dall'Ufficio esecuzioni fallimenti
e dichiarazione d'iscrizione all'albo OTIA), con l'avvertenza che, trascorso
infruttuoso tale termine, l'offerta sarebbe stata esclusa dalla gara d'appalto
.
Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà più oltre (cfr.
infra,
consid.
4.3).
c. Fondandosi sul rapporto di valutazione del 13 marzo 2018 allestito dai
propri consulenti, il 14 giugno 2018 l'ente banditore ha risolto di escludere
dalla gara l'offerta della G__________
perché nessun titolare e/o membro
dirigente era iscritto all'albo OTIA al momento dell'inoltro dell'offerta
secondo quanto indicato negli atti di concorso alle posizioni 252.100 r
R259.120
. Esposta la graduatoria conseguita dalle tre concorrenti restanti
in gioco, ha quindi assegnato la commessa alla CO 1, prima classificata con una
nota di 5.81.
C.
Contro la predetta decisione la RI 1, posizionatasi
al secondo
posto con una nota di 4.88, è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo, in via principale,
l'annullamento
dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della
commessa, e,
in via subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova decisione.
Quale misura cautelare, ha domandato la concessione dell'effetto sospensivo al
gravame.
In sostanza, la ricorrente ha contestato l'idoneità dell'aggiudicataria, dato
che, al momento determinante dell'inoltro dell'offerta (8 febbraio 2018), non
aveva alcun dirigente con potere di firma iscritto all'albo OTIA. In effetti, F__________
R__________, direttore della società con potere di firma individuale, è stato
iscritto all'albo soltanto l'8 marzo 2018, posteriormente all'inoltro
dell'offerta. A quel momento, la deliberataria non adempiva i requisiti
d'idoneità richiesti dalle prescrizioni di gara. La sua offerta avrebbe quindi
dovuto essere esclusa, al pari di quella della G__________, secondo quanto
prescritto dal capitolato d'appalto. In via abbondanziale, la RI 1 ha
contestato le referenze addotte dalla CO 1, sostenendo che le stesse non
potrebbero essere considerate valide e che, di conseguenza, per questo criterio
la nota da assegnare sarebbe la nota 3.
D.
a. All'accoglimento
del ricorso si è opposta la committente, la quale, ricordate le norme che
disciplinano il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio delle professioni di
ingegnere e architetto (art. 5, 6 LEPIA e 11 del regolamento di applicazione
della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto
del 5 luglio 2005; RLEPIA; RL 705.410), ha annotato che l'autorizzazione
provvisoria ad operare che il 7 febbraio 2018 l'OTIA ha rilasciato all'ing. F__________
R__________
attesta che al momento della scadenza della gara il direttore
della CO 1 possedeva tutti i titoli ed i requisiti personali per poter svolgere
in Ticino la
professione di ingegnere ed
essere iscritto all'albo OTIA nel
gruppo professionale "tecnica/industria",
campo di attività "elettrotecnica".
Ha evidenziato che l'OTIA, in
presenza di domande di autorizzazione all'esercizio della professione corredate
da copie di documenti comprovanti il pieno adempimento dei requisiti esatti
dalla legge,
è solita
rilasciare all'istante un'autorizzazione
provvisoria, che viene poi trasformata in definitiva non appena le pervengono
gli originali e si riunisce il Consiglio dell'Ordine, organo deputato per legge
al rilascio delle autorizzazioni (art. 15 cpv. 3 lett. c LEPIA). Ciò che era
avvenuto in concreto. Richiamandosi alla giurisprudenza resa dal Tribunale cantonale
amministrativo in due tematiche per certi versi analoghe (cfr. STA 52.2012.470
dell'8 aprile 2013 pubbl. in: RtiD II-2013 n. 22 e 52.2017.105 del 26 settembre
2017), la CO 2 ha affermato che negare la possibilità alla CO 1 di partecipare
al concorso - alla luce del fatto che il suo dirigente, pur avendo
dimostrato di soddisfare pienamente tutte le disposizioni esatte dalla LEPIA
per
esercitare in Ticino e farsi inserire
nell'albo OTIA,
non era stato in
grado di
esibire la dichiarazione di avvenuta iscrizione per eventi del
tutto indipendenti dalla sua volontà
- costituirebbe dunque in una simile
evenienza un formalismo eccessivo che non potrebbe essere tutelato. L'ente banditore
ha rilevato in seguito
che le censure sollevate dalla ricorrente (in
modo invero generico) con riferimento alle referenze addotte dalla deliberataria,
oltre ad essere sprovviste di qualsiasi fondamento, non giovano minimamente
alla RI 1, che non sarebbe comunque in grado di scavalcare in classifica la CO
1 (e ottenere di conseguenza la commessa) neppure se quest'ultima fosse priva
di qualsiasi referenza. Quand'anche le 3 referenze addotte dalla CO 1 non
valessero nulla, essa otterrebbe comunque la nota 3 (= 0.45 punti), restando
solidamente prima in graduatoria con 5.36 punti.
b. Ad identica conclusione è pervenuta la deliberataria, con argomentazioni
analoghe a quelle sviluppate dalla committente.
c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche ha rinunciato
a presentare osservazioni.
E.
Con la replica
la ricorrente ha sostenuto che l'esistenza, a favore dell'ing. R__________, di
un'iscrizione provvisoria all'albo OTIA costituisce una novità, che essa non
poteva ovviamente conoscere. Il fatto che il segretario OTIA abbia rilasciato
l'autorizzazione provvisoria all'esercizio della professione il 7 febbraio 2018
non ha comunque alcun valore giuridico, ritenuto che non è dato di sapere se la
stessa è stata formalmente notificata, nel rispetto delle norme procedurali
(ovvero ricevuta entro le ore 10.00 dell'8 febbraio 2018). Sia come sia, ha
precisato la RI 1, una simile autorizzazione, oltre che essere stata rilasciata
da un organo incompetente (dal segretario OTIA anziché dal Consiglio dell'Ordine),
non è nemmeno prevista dalla LEPIA, che al pari di tutte le altre leggi che
regolamentano l'esercizio delle professionali liberali, contempla una sola
forma di autorizzazione, ovvero quella
definitiva,
disciplinata agli art. 3-6 LEPIA e 1-6 RLEPIA e che
viene rilasciata a
titolo permanente o temporaneo una volta che il richiedente ha dimostrato di
possedere tanto i requisiti professionali che quelli personali (cfr. art. 4-6
LEPIA). Queste irregolarità, ha sottolineato ancora l'insorgente, sono
ulteriormente aggravate dal fatto che alla data di scadenza della presentazione
delle offerte (8 febbraio 2018), l'ing. R__________ beneficiava di un'autorizzazione
provvisoria, emessa il giorno precedente, che attestava il
solo ossequio dei requisiti professionali; il 1°
marzo 2018 l'interessato ha conseguito un'ulteriore attestazione, sempre nella
forma dell'autorizzazione provvisoria, la quale certificava anche il rispetto
dei requisiti personali. Solo l'8 marzo successivo, ovvero quando era manifestamente
troppo tardi per adempiere i requisiti di idoneità fissati dal committente, il
Consiglio dell'Ordine ha conferito all'ing. R__________ l'autorizzazione definitiva,
l'unica prevista dalla LEPIA. La ricorrente ha ribadito infine cautelativamente
le contestazioni mosse alle referenze presentate dalla deliberataria, sostenendo
non trattarsi di
lavori analoghi
come richiesto dal capitolato di
appalto.
F.
a. In duplica,
la CO 2 oltre a riconfermarsi nelle proprie conclusioni e domande di giudizio, ha
contestato la legittimazione attiva della RI 1, succursale ticinese della RI 1
di __________, rilevando che, come tale, essa non poteva impugnare autonomamente
la delibera. Tanto più che è gestita da una sola persona dotata di una semplice
procura collettiva a due; se disponeva di adeguati poteri di rappresentanza
poteva farlo tutt'al più a nome della società madre. Nel caso di specie, ha
soggiunto
la committente,
non è
ipotizzabile un errore di tipo redazionale che avrebbe permesso al Tribunale di
operare una correzione
d'ufficio
in punto alla designazione della parte ricorrente (…). La
succursale ticinese della RI 1 di __________ ha
infatti
partecipato autonomamente al
concorso insinuando un'offerta a
proprio nome, autonomamente ha impugnato la decisione 14
giugno 2018
della committente e in modo altrettanto autonomo, utilizzando esclusivamente la
sua ragione sociale, ha incaricato un legale di patrocinarla.
Nel merito,
ha ribadito che al momento della scadenza della gara il direttore della CO 1 adempiva
tutti i requisiti (sia professionali che personali) della LEPIA esatti dalle
prescrizioni concorsuali, caso contrario l'OTIA non l'avrebbe posto al beneficio
dell'autorizzazione del 7 febbraio 2018 ad esercitare la professione nel campo
dell'elettrotecnica, né gli avrebbe rilasciato quella permanente dell'8 marzo
2018 inserendolo di riflesso nell'albo nel gruppo professionale "tecnica/industria".
Nonostante l'infelice formulazione dell'autorizzazione del 7 febbraio 2018, è
escluso che l'OTIA avrebbe autorizzato l'ing. R__________ ad esercitare la
professione se non fosse stato in possesso (anche) dei requisiti personali
richiesti dall'art. 6 LEPIA. Accertato in base alla documentazione richiamata
in applicazione dell'art. 39a cpv. 4 RLCPubb/CIAP che il direttore della CO 1
aveva in corso la procedura di iscrizione e soprattutto che l'OTIA lo aveva
autorizzato ad esercitare la professione in Ticino prima della scadenza del
concorso, un'esclusione della società per mancanza dell'inscrizioni all'albo
OTIA avrebbe leso il principio della proporzionalità. Checché ne dica la
ricorrente, ha soggiunto la CO 2, il caso in esame è assolutamente identico a
quello oggetto della STA 52.2017.105 del 26 settembre 2017.
L'ente banditore ha rilevato per finire che l'offerta risulta inoltre viziata
per il fatto di essere sottoscritta
da S__________ G__________, il quale
fruisce di una semplice procura collettiva a due per la sola succursale di
Lamone, e da un'altra persona che ad occhio potrebbe essere l'ingegnere di vendita
F__________ B__________
, quest'ultimo privo di potere di firma.
b. La deliberataria ha precisato che l'iscrizione all'OTIA provvisoria non
costituisce una novità e che anzi,
è ormai quasi prassi
che l'Ordine rilasci preliminarmente, dopo aver
verificato che il richiedente
abbia adempiuto a tutti i requisiti richiesti,
un'autorizzazione provvisoria che lo abilita all'esercizio della professione
immediatamente. Questo per evitare che il richiedente che soddisfa tutti i
requisiti - professionali e personali stabiliti agli art. 5 e 6 LEPIA - debba
attendere che il Consiglio dell'Ordine si riunisca (quale organo preposto al
rilascio) ciò che procrastinerebbe ingiustamente i tempi per motivi non
adducibili al richiedente.
Ha affermato in seguito che con l'autorizzazione
del 7 febbraio 2018, l'ing. R__________ era di fatto iscritto, seppur
provvisoriamente, all'albo OTIA ed adempiva di conseguenza tutti i requisiti di
idoneità necessari e richiesti dalla committenza. La condizione posta nel
capitolato d'appalto era infatti quella di produrre
una dichiarazione
comprovante l'iscrizione all'albo (OTIA),
e non già di essere in possesso
di un'autorizzazione definitiva dell'OTIA;
due requisiti nettamente
differenti poiché il possesso dell'autorizzazione provvisoria era comunque sufficiente
per comprovare alla committenza di possedere tutti i requisiti richiesti per
l'iscrizione all'albo OTIA entro la data di presentazione delle offerte.
G.
Mediante "triplica
spontanea" del 31 agosto 2018 la ricorrente ha contestato sia l'eccezione
di carenza di legittimazione attiva che la censura relativa alla sottoscrizione
dell'offerta, sollevate dalla stazione appaltante solo in sede di duplica,
annotando che l'offerta ed il ricorso sono stati sì presentati dalla
succursale, ma in
nome e per conto della
società principale. Onde evitare un rinvio degli atti al committente affinché
impartisca alla ricorrente un
termine per presentare le firme del caso,
la RI 1 ha prodotto, sub doc. E,
una procura con cui la società principale
ha conferito potere speciale di rappresentanza alla succursale (rispettivamente
ratifica l'offerta da quest'ultima inoltrata in nome e per conto della casa
madre), sottoscritta da M__________ e M__________, membri con potere di firma
iscritta a RC.
Per il resto, ha affinato le argomentazioni già addotte con
i precedenti memoriali.
H.
Il 7 settembre
2018 la CO 2 ha presentato, previo ottenimento di debito consenso da parte del
giudice delegato, le proprie osservazioni alla "triplica spontanea" della
RI 1, denunciando anzitutto il comportamento di quest'ultima, nella misura in
cui ha insinuato una terza memoria senza esserne preventivamente autorizzata ai
sensi dell'art. 75 cpv. 4 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre
2013 (LPAmm; RL 165.100)
. Nel
seguito, ha ribadito le proprie argomentazioni correlate alla questione della
legittimazione attiva della succursale e del vizio di sottoscrizione
dell'offerta precisando, da un lato, che
la procura speciale prodotta con la
triplica non le è di alcun giovamento, vuoi perché la ricorrente - lo si
sottolinea per l'ennesima volta - ha agito e continua ad agire in modo
indipendente senza averne la capacità, vuoi perché il doc. E (ancorché
volutamente non datato) è stato fabbricato ad hoc posteriormente
all'introduzione della causa e non sana la mancanza del presupposto processuale
di cui trattasi
e, dall'altro lato, che l'offerta risulta (ancora) viziata in
mancanza di una procura personale a favore del secondo firmatario dell'offerta
F__________ B__________, cosicché, nella denegata ipotesi in cui il Tribunale
dovesse ritenere fondato il ricorso e decidesse di annullare la delibera,
un'aggiudicazione diretta della commessa all'insorgente risulterebbe
inammissibile.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli
art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione
del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. La committente contesta la legittimazione ricorsuale della ricorrente
stante il suo statuto di mera succursale. A torto.
1.2.1. Come già ricordato nella STA 52.2011.355 del 16 settembre 2011, secondo
la giurisprudenza federale per succursale si intende uno stabilimento d'impresa
che alle dipendenze di una società principale di cui fa giuridicamente parte
esercita in modo duraturo un'attività simile in locali separati, godendo di una
certa autonomia nel mondo economico e degli affari (DTF 117 II 85 consid. 3, 108
II 122 consid. 1). A differenza del gruppo di società, in cui società madre e
filiale sono entità giuridiche distinte, la succursale non ha personalità
giuridica propria e agisce in nome della società alla quale appartiene, essendo
incorporata nella casa madre e da essa dipendente. Sebbene disponga di una
certa autonomia, essa non ha neppure la capacità di essere parte, a meno che
non stia in giudizio in virtù di un potere di rappresentanza speciale
conferitole dalla società principale (cfr. STF 2C_351/2017 del 12 aprile 2018
consid. 1.5, 2C_202/2010 e 2C_199/2010 del 12 aprile 2011 consid. 3.1 non
pubblicato in DTF 137 II 383; 4A.3/2003 del 28 novembre 2003 consid. 1.2 non pubblicato
in DTF 130 III 58; 120 III 11 consid. 1a)
.
Nell'ambito di
una procedura di concorso, l'offerta di una succursale vincola la società dalla
quale essa dipende, con la conseguenza che quest'ultima deve essere trattata a
tutti gli effetti quale offerente (cfr. STA
52.2016.389 del 12 dicembre 2016 consid.
2.3;
Martin Beyeler
, Vergaberechtliche
Entscheide 2014/2015, Zurigo/Basilea/Ginevra 2016, n. 188 con riferimenti;
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1378;
Martin
Beyeler
, Nota alla
sentenza pubblicata in: BR 2015
pag. 21).
1.2.2. La legittimazione della ricorrente ad impugnare - in nome e
per conto della società principale offerente -
l'aggiudicazione della commessa a un'altra concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett.
e CIAP e 65 cpv. 1 LPAmm), deve esserle riconosciuta in forza
della procura
speciale prodotta in sede di triplica sub doc. E. Inutilmente la committente
sostiene che la stessa non le sarebbe di alcun giovamento. Conformemente alla
giurisprudenza dell'Alta Corte federale (cfr. STF 2C_351/2017 citata consid.
1.5), il Tribunale procede inoltre alla rettifica della designazione della parte
ricorrente nel
rubrum
di questa decisione, essendo in concreto escluso
un qualsivoglia rischio di confusione, rimpiazzando la succursale in causa con RI
1, __________.
1.3. I
l
ricorso, tempestivo (art. 15
cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.4. Per quanto riguarda le censure sollevate dalla CO 2 relativamente al
comportamento procedurale adottato dalla ricorrente, che ha trasmesso
l'allegato di triplica senza preventiva autorizzazione, questa Corte non può
fare a meno di rilevare che, se da un lato è vero che giusta l'art. 75 cpv. 4
LPAmm, solo l'autorità adita può ordinare eccezionalmente un ulteriore scambio
di allegati, dall'altro è altrettanto vero che, qualora ne avesse fatto domanda,
l'insorgente sarebbe senz'altro stata autorizzata a presentare una triplica
visto il tenore degli argomenti, in particolare quello riguardante la
legittimazione ricorsuale, inspiegabilmente adotti dalla stazione appaltante
per la prima volta solo in sede di duplica.
1.5. Il gravame può essere evaso sulla base degli atti,
senza procedere ad atti istruttori (art.
25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo concernente il concorso
prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa.
2.
In materia di commesse pubbliche il ricorso al
Tribunale can
tonale amministrativo è proponibile contro la violazione
del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento
errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1
CIAP). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è
quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia
travalicato i limiti del potere
discrezionale
riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali
del diritto. L'autorità di ricorso deve in
particolare evitare di
sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza,
limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una
violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere.
Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione
appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su
considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del
diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o alla
proporzionalità (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2017.105 del 26
settembre 2017 consid. 3,
52.2015.239 del 4
agosto 2015 consid. 2;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio
Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, II ed., Bellinzona
2002, n. 407 segg.).
3.3.1. Secondo
l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono
una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri
oggettivi e verificabili. In Ticino, siffatte disposizioni si trovano nel
RLCPubb/CIAP. L'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di
gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono
al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di
idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui
viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si
pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.
I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti
sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la
prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più
vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità è
unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
3.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e
criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri
che qualsiasi concorrente deve soddisfare indi-pendentemente dalla natura della
commessa o dal tipo di
procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da
annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di
partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di
commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze.
4.
La
ricorrente contesta la validità dell'offerta della deliberataria in
quanto al momento della scadenza del concorso (8
febbraio
2018) il suo direttore non figurava
ancora nell'albo OTIA. L'ing.
F__________ R__________ è stato infatti iscritto
all'albo nel gruppo professionale "tecnica/industria", campo di
attività elettrotecnica, sulla base di un'autorizzazione rilasciatagli soltanto
l'8 marzo 2018. La sua offerta avrebbe quindi dovuto essere scartata, al pari
di quella della G__________.
4.1. L'art. 34 cpv. 1 prima frase
RLCPubb/CIAP stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo
albo professionale. Tale requisito è stato ripreso nelle disposizioni
particolari del concorso alla cifra 223.400 che, vista la natura della commessa
(messa in opera di impianti tecnici
speciali), richiamava - laddove esigeva il possesso, per il titolare, membro
dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, dei
requisiti esatti dalla LEPIA - l'obbligo di iscrizione all'albo OTIA, da comprovare
tramite un'apposita dichiarazione.
4.2. Giusta i combinati art. 2 e 3 cpv. 1 LEPIA, in Ticino l'esercizio delle
professioni di ingegnere e architetto soggiace, nei limiti dei campi di
attività dei gruppi professionali e delle disposizioni previste da leggi
speciali, all'ottenimento di un'autorizzazione, rilasciata dall'OTIA, e per
esso dal Consiglio dell'Ordine (art. 15 cpv. 3 lett. c LEPIA). Tale autorizzazione
viene rilasciata se il
richiedente è in
possesso dei dovuti requisiti professionali e se adempie le condizioni personali
stabilite dalla legge (art. 4-6
LEPIA). L'autorizzazione può essere
rilasciata a titolo permanente (durata indeterminata) o temporaneo, per singoli
progetti (art. 7 cpv. 3 LEPIA e 3 cpv. 1 RLEPIA). La LEPIA, entrata in vigore
il 1° giugno 2004 e il cui scopo è quello di promuovere la dignità e il corretto
esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto (art. 1 cpv. 1 LEPIA),
istituisce un albo (albo OTIA). Le persone in possesso dell'autorizzazione
vengono iscritte all'albo OTIA e hanno il diritto di qualificarsi come
ingegnere o architetto OTIA (art. 3 cpv. 4 LEPIA). L'albo riporta le informazioni
per ogni ingegnere e architetto riguardanti l'identità, la data del rilascio
dell'autorizzazione e l'indicazione del titolo di studio, la forma giuridica
e la relativa ragione sociale e gli indirizzi
professionali (art. 9 cpv. 2 LEPIA). Per esercitare la professione di ingegnere
e di architetto
nel Cantone Ticino è
dunque necessario essere iscritti all'albo
OTIA.
4.3. Nel caso di specie, la CO 1 ha omesso di allegare alla propria offerta il
certificato rilasciato dall'Ufficio esecuzione e fallimenti (UEF) attestante
che l'offerente non si trovi in una delle condizioni previste dall'art. 38 cpv.
1 lett. b RLCPubb/CIAP (art. 38 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), nonché la dichiarazione
comprovante l'iscrizione all'albo OTIA. In applicazione dell'art. 39a cpv. 4
lett. b RLCPubb/CIAP e della pos. 223.400 CPN 102, il 21 febbraio 2018 il
consulente della committente le ha pertanto ingiunto di presentare entro il 1°
marzo 2018 gli atti mancanti, con l'avvertenza che il mancato rispetto del
termine assegnato
,
avrebbe implicato l'esclusione dell'offerta dalla
gara di appalto.
La deliberataria ha dato seguito alla richiesta trasmettendo, l'ultimo giorno
utile, i seguenti documenti:
-  dichiarazione 23 febbraio 2018 dell'UEF attestante che la CO 1 non si trova
in una delle condizioni previste dall'art. 38    cpv. 1 lett. b RLCPubb/CIAP;
-
autorizzazione provvisoria all'esercizio della professione di
ingegnere nel Canton Ticino rilasciata
il 7 febbraio 2018 all'ing.
F__________ R__________ attestante
che
i requisiti professionali presentati
sono conformi all'art. 5
della LEPIA
e che al ricevimento della
documentazione
originale mancante l'incarto sarebbe stato
sottoposto al prossimo
Consiglio dell'Ordine per il rilascio
dell'autorizzazione definitiva;
- autorizzazione provvisoria all'esercizio della professione di                                                                    ingegnere
nel Canton Ticino rilasciata il 1° marzo 2018 all'ing.
F__________ Rz__________ attestante
che sulla base dei documenti trasmessi
i
requisiti professionali
e personali presentati sono conformi
agli art. 5 e 6 LEPIA
e
che l'incarto sarebbe stato sottoposto al
prossimo Consiglio
dell'Ordine per il rilascio dell'autorizzazione
definitiva.
Come sottolinea a giusto titolo l'insorgente, questi ultimi due documenti - privi
di base legale ed oltretutto emessi da un servizio incompetente (segretariato
OTIA) - non hanno alcun valore
giuridico e
sono chiaramente insuscettibili di sostituire l'attestazione comprovante
l'iscrizione all'albo OTIA richiesta dagli atti di gara onde verificare
l'idoneità a concorrere degli offerenti (pos.
223.400). L'autorizzazione
provvisoria non è infatti prevista dalla LEPIA; quest'ultima normativa, come
già esposto al considerando precedente, contempla una sola forma di
autorizzazione, ovvero quella definitiva, rilasciata a titolo permanente o
temporaneo (a dipendenza se l'interessato esercita con regolarità od occasionalmente
la professione nel nostro Cantone; cfr. rapporto del 10 marzo 2004 della
Commissione della legislazione sul messaggio del Consiglio di Stato n. 5233 del
9 aprile 2002 concernente la LEPIA, commento all'art. 7, pag. 5) se il
richiedente dispone dei necessari requisiti professionali e se adempie le condizioni
personali stabilite dalla legge. L'autorizzazione viene peraltro rilasciata dal
Consiglio dell'Ordine, il quale vincola l'OTIA con la firma collettiva a due
del presidente con il segretario oppure con un membro del Consiglio (art. 11
cpv. 2 e 14 dello Statuto dell'Ordine degli ingegneri e degli architetti del
Cantone Ticino del 14 giugno 1991 - 12 giugno 2007, RL 705.455; vedi peraltro,
a titolo di esempio, l'autorizzazione permanente all'esercizio della
professione di ingegnere n. 10923 conferita a __________ della RI 1, agli atti).
Inutilmente la stazione
appaltante e la deliberataria
si avventurano dunque nell'affermare che
l'OTIA, in presenza di domande di
autorizzazione all'esercizio della professione corredate da copie di documenti
comprovanti il pieno adempimento dei requisiti esatti dalla legge, è solita rilasciare
all'istante un'autorizzazione provvisoria, che viene poi trasformata
in definitiva non appena le pervengono gli originali e si riunisce il Consiglio
dell'Ordine, organo deputato per legge al rilascio delle autorizzazioni
(risposta
CO 2, pag. 6), rispettivamente che
è ormai quasi prassi che l'Ordine rilasci
preliminarmente, dopo aver verificato che il richiedente abbia adempiuto a
tutti i requisiti richiesti, un'autorizzazione provvisoria che lo abilita
all'esercizio della professione immediatamente. Questo anche per evitare che il
richiedente che soddisfa tutti i requisiti - professionali e personali
stabiliti agli art. 5 e 6 LEPIA - debba attendere che il Consiglio dell'Ordine
si riunisca (quale organo preposto al rilascio) ciò che procrastinerebbe ingiustamente
i tempi per motivi non adducibili al richiedente
(duplica CO 1, pag. 3).
Del resto, se fosse vero, ciò che rimane contestato per i motivi poc'anzi
evocati, che al momento della scadenza del concorso l'ing. R__________ adempiva
tutti i requisiti esatti dalla legge per poter ottenere l'autorizzazione ad
esercitare, di certo allo stesso non sarebbe stata rilasciata un'autorizzazione
attestante il rispetto dei soli requisiti professionali. Invano l'ente
banditore tenta di appellarsi all'infelice formulazione dell'autorizzazione del
7 febbraio 2018, sostenendo che
è escluso che l'OTIA avrebbe autorizzato
l'ing. R__________ ad esercitare la professione se non fosse stato in possesso
[anche]
dei requisiti personali richiesti dall'art. 6 LEPIA
e ribadendo che il
direttore della CO 1 questi requisiti (professionali e personali) li aveva,
caso
contrario l'OTIA non l'avrebbe posto al beneficio dell'autorizzazione 7 febbraio
2018 ad
esercitare la professione nel campo
dell'elettrotecnica, né gli
avrebbe
rilasciato quella dell'8 marzo 2018 in forza della quale l'interessato è stato
iscritto nel gruppo professionale "tecnica/industria".
Escluso è semmai che il segretario OTIA possa rilasciare
una qualsivoglia autorizzazione, essendo, questa, una prerogativa che spetta
solo ed esclusivamente al Consiglio dell'Ordine. Sta di fatto che il direttore
della CO 1 ha dimostrato di soddisfare i requisiti (professionali e personali)
esatti dalla LEPIA solamente l'8 marzo successivo, data alla quale il Consiglio
dell'Ordine gli ha conferito la relativa autorizzazione e l'ha iscritto all'albo
(doc. C). Checché ne dicano le resistenti, l'ossequio dei requisiti richiesti
dalla legge - e quindi l'ottenimento dell'autorizzazione all'esercizio - non
può che tradursi con l'iscrizione all'albo
OTIA
(cfr. e-mail del 26 marzo 2018 di __________ della
CO 2 alla G__________ e scheda informativa "Dichiarazioni
di idoneità degli offerenti" - art. 34 RLCPubb/CIAP, pag. 2).
Aggiungasi infine che il paragone avanzato dalla committente con le fattispecie
giudicate da questo Tribunale l'8 aprile 2013 (inc. n. 52.2012.470) e il 26
settembre 2017 (inc. n. 52.2017.105) è privo di pertinenza. Vuoi perché il caso
qui in esame non può minimamente essere paragonato a quello riguardante le
aziende forestali che non erano state in grado di comprovare il
pagamento dei contributi PEAN giusta l'art. 39 cpv.
1 lett. e RLCPubb/
CIAP poiché le verifiche circa l'obbligo di versarli erano in corso.
Vuoi perché la CO 1 neppure pretende che la procedura
di
iscrizione all'albo si sarebbe protratta a causa di un sovraccarico
di lavoro del Consiglio dell'Ordine e che quindi non era stata in grado, suo
malgrado, di esibire al momento dell'inoltro dell'offerta la conferma
dell'iscrizione all'albo OTIA. Una simile tesi, del resto, neppure reggerebbe
atteso che il Consiglio dell'Ordine - diversamente dalla Commissione di
vigilanza LIA, all'epoca notoriamente confrontata con un numero elevatissimo di
richieste di iscrizione all'albo a cui non era stata in grado di dare un riscontro
positivo in tempi ragionevoli (cfr. l'inc. n. 52.2017.105) - evade le domande
di iscrizione nelle tempistiche usuali e chi ottiene l'autorizzazione ad
esercitare le professioni di ingegnere e di architetto viene automaticamente
iscritto, senza ulteriori formalità, nell'albo (cfr. rapporto citato, commento
agli art. 4 e 7). Si noti, peraltro, che tra la comunicazione del 1° marzo 2018
- attestante che, tenuto conto del rispetto dei requisiti professionali e personali
di cui agli art. 5 e 6 LEPIA, l'incarto sarebbe stato sottoposto
al prossimo
Consiglio dell'Ordine OTIA
(…)
per il rilascio dell'autorizzazione
definiva
- ed il rilascio (l'8 marzo 2018) dell'autorizzazione ad
esercitare da parte del Consiglio dell'Ordine in forza della quale l'ing. R__________
è stato poi iscritto all'albo, sono in realtà trascorsi solo 7 giorni.
Sennonché, la CO 1 non è stata in grado di produrre un'attestazione comprovante
l'iscrizione del suo direttore all'albo OTIA entro la scadenza della gara.
Questa ditta non ha quindi adempiuto lo specifico criterio di idoneità fissato
dal committente alla pos. 223.400 delle disposizioni particolari CPN 102
integrate nel capitolato. L'offerta della CO 1 andava pertanto esclusa in
applicazione degli art. 13 lett. d CIAP e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP,
atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita
direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate.
5.   In esito alle
considerazioni che precedono il ricorso deve essere quindi accolto annullando la
delibera impugnata siccome lesiva del diritto (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP),
senza che occorra entrare nel merito delle ulteriori censure sollevate nel
gravame. In sede di triplica la ricorrente ha prodotto una procura speciale,
firmata da M__________ e M__________, vicedirettori con firma
collettiva a due della RI 1 di __________, con cui
la società
principale ratifica l'offerta presentata in suo nome da parte
della RI 1, succursale di __________. Il vizio legato alla sottoscrizione
dell'offerta della ricorrente, sollevato in duplica dall'ente banditore, è
quindi legittimamente stato sanato e nulla
permette
più di ritenere che la stessa sarebbe (ancora) viziata
in mancanza di
una procura personale a favore del secondo firmatario dell'offerta F__________
B__________
. Rinviare gli atti alla
stazione appaltante, come postulato dalla CO 2, si tradurrebbe in u
n
mero esercizio di stile, privo di portata pratica. Disponendo pertanto questo
Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla
RI 1 di __________ (art. 18 cpv. 1 CIAP).
6.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
7.   La tassa di
giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta a carico della
committente
e della deliberataria, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla
ricorrente, assistita da un legale, sono dovute
congrue ripetibili (art.
49 cpv.1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.
la decisione di delibera del 14 giugno 2018 della Direzione della CO 2
è annullata;
1.2.
le opere di impianto rivelazione incendio per la costruzione del nuovo
Campus CO 2 a __________ sono aggiudicate alla RI 1 di __________.
2.  La tassa di
giustizia di complessivi fr. 4'000.- è posta a carico della CO 2 e della PA 2
in ragione di 1/2 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.-
corrisposta a titolo di anticipo spese.
3.  Le ripetibili
di complessivi fr. 4'000.- a favore della ricorrente sono suddivise tra la
committente (fr. 2'000.-) e la deliberataria (fr. 2'000.-).
4.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera