ti_gerichte · 14.2002.114 · 2002-09-05 · it

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.03.2010 (pubblicato) 14.2002.114

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2002.114
Lugano
EC/…/…
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e
Chiesa
segretario:
Cassina,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 5 settembre 2002 da
__________
patr. dallo studio legale __________
contro
__________
patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione
interposta da __________ al PE n. __________ del 23/27 agosto 2002 dell’UE di
Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 21 novembre 2002 ha così deciso:
“
1.
L’istanza
è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.
La tassa di giustizia in fr. 180.--, da
anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l’obbligo di rifondere a controparte fr. 300.-- a titolo di indennità”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con
atto 4 dicembre 2002 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di
spese e ripetibili;
rilevato che con istanza 13 gennaio 2003 __________ ha chiesto la
restituzione in intero per inosservanza del termine per il versamento
dell’anticipo della tassa di giustizia della procedura di appello;
preso atto delle osservazioni all’appello e all’istanza di restituzione
in intero del 28 gennaio 2002 della parte appellata;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che
il 4 dicembre 2002 __________ ha interposto appello contro la decisione di
rigetto dell’opposizione del 21 novembre 2002 della Segretaria assessore della
Pretura di Lugano;
che
il 12 dicembre 2002 la scrivente Camera ha fissato all’appellante un termine
scadente il 30 dicembre 2002 per versare un anticipo di fr. 270.-- per tasse e
spese, avvertendolo nel contempo che in assenza di pagamento entro il termine
fissato, l’appello sarebbe stato stralciato dai ruoli;
che
la richiesta di anticipo è stata notificata al patrocinatore dell’appellante il
giorno successivo, ossia il 13 dicembre 2002;
che
il versamento dell’anticipo richiesto è avvenuto solo il 9 gennaio 2003;
che
il diritto esecutivo federale non prescrive né proibisce un ricorso contro la
sentenza di rigetto dell’opposizione, lasciando ai cantoni la competenza di
istituire rimedi di diritto cantonale e di organizzarne la procedura, che deve
tuttavia avere carattere sommario (cfr. art. 25 n. 2 lett. a LEF) e rispettare
lo spirito e gli imperativi del diritto esecutivo federale, in particolare il
principio di celerità (per una critica dell’approvazione da parte del Consiglio
federale di leggi cantonali che hanno introdotto rimedi di diritto ordinari
contro le sentenze di rigetto, cfr.
Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ss. ad
art. 84);
che
il diritto ticinese prevede, contro le decisioni di rigetto dell’opposizione,
il rimedio dell’appello o del ricorso per cassazione a dipendenza del valore
litigioso (art. 22 LALEF);
che
in merito a tasse, spese e indennità, nelle cause a procedura sommaria valgono
le disposizioni di diritto federale della OTLEF (art. 26 LALEF);
che
ex art. 49 cpv. 2 OTLEF la tassa di giustizia deve essere anticipata dalla
parte che ha chiesto l’intervento dell’autorità giudiziaria o che ha interposto
ricorso contro una decisione;
che
la OTLEF non contiene disposizioni sui periodi delle ferie e sugli effetti
delle medesime sulla decorrenza dei termini;
che
l’art. 23 cpv. 1 LALEF stabilisce che “per le ferie valgono le disposizioni
della LEF”;
che
il rinvio alla LEF contenuto in siffatta norma, oltre che per i termini per
interporre ricorso (appello o ricorso per cassazione) contro il pronunciato di
prima sede, ha valenza anche per i termini stabiliti per il versamento
dell’anticipo ex art. 49 cpv. 2 OTLEF, oltre che per il chiaro tenore dello stesso
art. 23 LALEF, perché la richiesta di anticipo si fonda su normativa di diritto
federale;
che
da quest’ultima norma non risulta chiaramente se è applicabile soltanto la
disposizione federale che definisce i periodi di ferie (art. 56 n. 2 LEF) oppure
anche quella determinante gli effetti delle ferie sulla decorrenza dei termini
(art. 63 LEF), ossia se, per quanto concerne il problema qui in esame, il
termine per versare l’anticipo che viene a scadere durante le ferie esecutive
di diritto federale è sospeso durante le medesime (art. 132 CPC, per il rinvio
dell’art. 25 LALEF) o se è prorogato fino al terzo giorno utile dopo la fine
delle ferie (art. 63 LEF);
che
vigente la legge cantonale di attuazione della LEF (AEF), poi sostituita con
l’attuale LALEF del 12 marzo 1997, questa Camera aveva a due riprese
considerato applicabile l’art. 63 LEF al termine di appello contro le sentenze
di rigetto dell’opposizione (cfr.
CEF
20 ottobre 1976
in re
E. c/
W., Rep. 1978, 177 s.;
CEF
15 giugno 1989
in re
M.J. c/ R.M.,
Rep. 1990, 294 ss.), parere peraltro condiviso dalla Camera di cassazione
civile (cfr. i rif. in
Cocchi/Trezzini
,
CPC commentato, Lugano 2000, n. 15 ad art. 22 LALEF);
che
sebbene in concreto trattasi del termine per versare l’anticipo ex art. 49 cpv.
2 OTLEF, quanto evidenziato per i termini per interporre appello contro le
sentenze di rigetto dell’opposizione vale mutatis mutandis, ritenuto che la
richiesta di anticipo della tassa di giustizia trova il suo fondamento e la sua
legittimazione nella OTLEF;
che
il testo dell’art. 57 AEF era tuttavia diverso dall’art. 23 LALEF, in quanto
disponeva che “non vi sono ferie per le autorità giudiziarie ove si tratti di
procedura sommaria” (cfr. succitato Rep. 1976, 177);
che
non vi sono però spiegazioni nel Messaggio n. 4595 del 6 novembre 1996
sull’adeguamento del diritto esecutivo cantonale alla revisione del 16 dicembre
1994 della LEF (cfr.
Flavio Cometta
,
Commentario alla LPR, coll. “blu” CFPG n. 3, Lugano 1998, appendice VI, p. 373
ss.), all’origine dell’adozione della LALEF e della LPR, sui motivi del
cambiamento di formulazione dell’art. 23 LALEF, di modo che si può già
escludere che il legislatore abbia voluto sostanzialmente modificare la regola
esistente;
che
del resto con l’art. 13 LPR, il cui testo (“come ferie valgono quelle stabilite
dalla legge federale sull’esecuzione e sul fallimento”) è analogo a quello
dell’art. 23 LALEF, si è inteso evitare equilibrismi interpretativi fondati sul
dualismo tra norme di diritto federale e disposizioni procedurali cantonali
(cfr.
Cometta
, op. cit.,
p. 214);
che
la volontà del legislatore cantonale di semplificare la legislazione esecutiva
esclude la tesi secondo la quale agli art. 13 LPR e 23 LALEF si rinvierebbe
solo all’art. 56 LEF e non anche all’art. 63 LEF;
che
pur volendo interpretare l’art. 23 cpv. 1 LALEF nel senso più favorevole per
l’appellante, si giungerebbe comunque allo stesso risultato, poiché, secondo il
Tribunale federale (
DTF
115 III 93 s., cons. 3; 50 I 226 s., cons. 2) e
la dottrina apparentemente maggioritaria (cfr.
Thomas Bauer
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 63;
Daniel Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 89 ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit., n. 79 ad art. 84), l’art. 63 LEF è
anche applicabile – ove il diritto cantonale preveda un rimedio giuridico
ordinario – al termine per ricorrere contro la decisione di rigetto
dell’opposizione e mutatis mutandis al termine per versare l’anticipo ex art.
49 cpv. 2 OTLEF, scadente durante le ferie, a motivo che dal senso e lo scopo
della legge federale si deve dedurre il carattere generale della norma
procedurale di cui all’art. 63 LEF;
che
in concreto l’appello 4 dicembre 2002 __________ deve essere, in principio,
stralciato dai ruoli per mancato tempestivo versamento dell’anticipo richiesto,
visto che il termine, non sospeso dalle ferie (art. 63, 1. periodo LEF), è
scaduto il 30 dicembre 2002, scadenza però riportata al 4 gennaio 2002 per l’effetto
dell’art. 63, 2. periodo LEF, ritenuto che non è applicabile al caso di specie
la giurisprudenza (cfr.
DTF
121 III 284 s.) – peraltro non costante
(cfr.
Gilliéron
, op. cit.,
n. 27 ad art. 63) – secondo la quale il
dies a quo
dei termini che cominciano
a decorrere da un atto esecutivo notificato durante le ferie va riportato al
primo giorno utile dopo la fine delle ferie, per il motivo che la notifica
della richiesta di anticipo è stata regolare poiché intimata prima delle ferie
(cfr.
Gilliéron
, op. cit.,
n. 28 ad art. 63 a contrario);
che con
istanza 13 gennaio 2003 __________ ha chiesto che ex art. 137 CPC gli venga
restituito il termine per il pagamento dell’anticipo di fr. 270.-- per la tassa
di giustizia della procedura di appello, atteso che:
-    il 12 dicembre
2002 il Tribunale di appello ha notificato al suo legale la richiesta di
anticipo scadente il 30 dicembre 2002;
-    il 13 dicembre
2002 il legale gli ha trasmesso la richiesta di anticipo;
-    “i coniugi
__________, che erano in ferie dal 9 dicembre 2002 al 10 gennaio 2003, avevano
chiesto e attenuto dalla posta la trattenuta di tutta la corrispondenza”;
-    “il plico
relativo, nel quale figurava pure la richiesta d’anticipo, è quindi stato
ritirato al rientro da__________. Il signor __________ ha proceduto il giorno
stesso al pagamento dell’esborso”.
che la tardività
dell'appello rispettivamente la tardività del versamento dell’anticipo
richiesto per le tasse e le spese di giustizia non è emendabile con il ricorso
alla restitutio in integrum ex art. 137 CPC, atteso che alla restituzione in
tema di diritto esecutivo federale si applica in termini cogenti l'art. 33
cpv.4 LEF;
che per l'art. 33
cpv.4 LEF chi è stato impedito ad agire entro il termine stabilito da un ostacolo
non imputabile a sua colpa può chiedere all'autorità di vigilanza o
all'autorità giudiziaria competente la restituzione del termine;
che l'impedito deve,
entro il medesimo termine dalla cessazione dell'impedimento, inoltrare la
richiesta motivata e compiere presso l'autorità competente l'atto omesso;
che per dottrina e
costante giurisprudenza l’istanza di restituzione del termine può essere
accolta se l’omissione dell’atto è dovuta ad impossibilità oggettiva, a causa
di forza maggiore, a impossibilità personale non causata da colpa dell’escusso
o ad un motivo di ritardo scusabile (
Francis
Nordmann
,
Basler Kommentar zum SchKG
, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 9 ss. ad art. 33 e riferimenti ivi citati);
che secondo
giurisprudenza e dottrina, tra i motivi di ritardo scusabile non figurano una
breve assenza all’estero o una breve malattia (
Francis Nordmann
,
op. cit.,
n. 12 ad art. 33;
DTF
112 V 255, 87 IV 147),
il sovraccarico di lavoro (
DTF
99 II 349 e 87 IV 147), o il cattivo computo del termine (
DTF
103 V
157). Sono invece considerati validi motivi un incidente (
Francis Nordmann
,
op. cit.,
n. 11 ad art. 33;
DTF
108 V 109), una repentina e grave malattia (
DTF
112 V 255 e 108 V 109), il servizio militare (
DTF
104 IV 210),
errori di trasmissione (
DTF
104 II 61 e 67 III 70) o – in casi specifici
- errori dell’autorità competente nell’informare (
DTF
111 Ia 355, 96 II
69, 92 I 73 e 85 II 145);
che ex art. 120 cpv. 1
e 4 CPC la notificazione di atti giudiziari avviene con la consegna di un esemplare
di essi al destinatario;
che se il destinatario
ha un rappresentante, la notificazione è fatta a quest’ultimo;
che nel caso in cui la
parte coinvolta in una procedura esecutiva è impedita ad agire da un ostacolo
non imputabile a sua colpa e al quale il proprio rappresentante non può
appellarsi, la domanda di restituzione del termine deve essere respinta in
quanto la facoltà di essere rappresentati è concessa proprio per casi di questo
genere (
Francis Nordmann
,
op.
cit.,
n. 13 ad art. 33 e rif. ivi);
che in tali
fattispecie l’omissione colposa del rappresentante viene imputata al
rappresentato (
Francis Nordmann
,
op. cit.,
n. 13 ad art. 33 e rif. ivi);
che
il 12 dicembre 2002 la scrivente Camera ha fissato all’appellante un termine
scadente il 30 dicembre 2002 per versare un anticipo di fr. 270.-- per tasse e
spese riferite all’appello 4 dicembre 2002, avvertendolo nel contempo che in
assenza di pagamento entro il termine fissato, l’appello sarebbe stato
stralciato dai ruoli;
che
la richiesta di anticipo è stata notificata al patrocinatore dell’appellante il
giorno successivo, ossia il 13 dicembre 2002;
che essendo l'escusso
rappresentato da un patrocinatore la richiesta di anticipo è stata
correttamente notificata al suo rappresentante legale;
che la presunta
negligenza del patrocinatore dell’appellante che in luogo di corrispondere
direttamente l’anticipo richiesto ha preferito trasmettere la relativa polizza
ad __________ deve ovviamente essere imputata al debitore escusso, che non può
quindi avvalersi dell’istituto della restituzione del termine;
che pertanto
l’istanza 13 gennaio 2003 __________ di restituzione del termine per procedere
al versamento dell’anticipo richiesto deve essere respinta;
che
le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF);
Richiamati
gli art. 25 n. 2 lett. a, 33 cpv. 4, 56 n. 2 e 63 LEF; 22, 25 e 26 LALEF; 49
cpv. 2 OTLEF; 120 cpv. 1 e 4, 132 CPC; 13 LPR
pronuncia:
I.
L’istanza
13 gennaio 2003 __________, di restituzione del termine per procedere al
versamento dell’anticipo richiesto è respinta.
II.
L'appello
4 dicembre 2002 __________,
avverso la decisione 21
novembre 2002
della Segretaria assessore della Pretura
di Lugano, Sezione 5,
è stralciato dai ruoli per
mancato tempestivo versamento dell'anticipo
.
III.
La tassa di giustizia del
presente giudizio di fr. 270.-- è posta a carico dell'appellante, il quale
rifonderà a __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.
IV.
Intimazione:    - __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario