ti_gerichte · 12.2015.48 · 2015-08-17 · it
Provvedimento cautelare  carenza di motivazione delle sentenza pretorile respinta  nuove prove in appello - mancanza del fumus boni iuris e dellurgenza

Provvedimento cautelare – carenza di motivazione delle sentenza pretorile respinta – nuove prove in appello - mancanza del fumus boni iuris e dell’urgenza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.08.2015 12.2015.48

Incarto n.
12.2015.48
Lugano
17 agosto 2015
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Butti
sedente per statuire nella
causa a procedura sommaria - inc. n.
CA.2014.528 e inc. n CA.2014.529
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 -
promossa con istanza 24 dicembre 2014 da
AP 1
rappr. dall’avv. RA 1
contro
AO 1
rappr. dall’avv. RA 2
con cui l’istante ha chiesto,
in via supercautelare e cautelare, di fare divieto al convenuto e allo Studio
legale __________ SA, __________, nonché a tutti i suoi dipendenti (segretarie
e consulenti) e avvocati, segnatamente ma non esclusivamente agli avv. RA 2 e/o
__________, di disporre a qualsiasi titolo delle azioni di __________ SA, __________,
da n. 1 a 25; rispettivamente di fare ordine al suddetto Studio legale di
disporre l’immediato blocco delle azioni medesime; il tutto con la comminatoria
dell’art. 292 CP;
domande avversate dal
convenuto che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore, dopo
averla parzialmente accolta in via supercautelare il 24 dicembre 2014, l’ha
respinta in via cautelare con decisione 6 marzo 2015, revocando di conseguenza
il provvedimento supercautelare ex parte e ponendo la tassa di giustizia e le
spese di complessivi fr. 250.- a carico dell’istante, tenuta altresì a
rifondere al convenuto fr. 750.- a titolo di ripetibili;
appellante l’istante che
con atto d’appello 20 marzo 2015, chiede, previo conferimento dell’effetto
sospensivo, l’annullamento del querelato giudizio e la sua riforma, nel senso
di accogliere l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre il convenuto con
osservazioni (recte: risposta) 7 aprile 2015 postula la reiezione del gravame,
opponendosi nel contempo alla concessione dell’effetto sospensivo, pure con protesta
di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto
A.
Il 13 gennaio 2014 __________
studio legale SA (in seguito __________ SA) ha promosso nei confronti di AP 1
dinanzi all’Ufficio di esecuzione di __________ un’esecuzione in via di
realizzazione di un pegno manuale, composto da 25 azioni della società __________
SA, __________ (in seguito __________ SA), depositate presso la propria sede e di
proprietà dell’escussa, per l’incasso di fr. 40'731.90 oltre accessori (doc. 2).
Dando seguito a tale domanda il 16 gennaio 2014 l’UE ha emesso il precetto
esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escussa in __________
mediante raccomandata con avviso di ricevimento (doc. 3), la quale è però
ritornata al mittente il 20 gennaio 2014 con l’indicazione “
N’habite/n’existe
plus à l’adresse indiquée
” (doc. 4). Preso atto di tale circostanza l’UE ha
provveduto a notificare il citato PE tramite pubblicazioni sul Foglio ufficiale
svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale (doc. 5). In assenza di
opposizione da parte dell’escussa la procedura esecutiva è quindi proseguita
mediante pubblicazioni della comunicazione della domanda di realizzazione e
verbale di stima del pegno (doc. 6) nonché del successivo avviso d’incanto indetto
per il 24 giugno 2014 (doc. 7). Una copia di tali pubblicazioni è stata trasmessa
anche all’avv. __________, allora legale rappresentante della debitrice, il
quale con scritto e-mail del 18 giugno 2014 ha preso contatto con l’UE per ottenere
informazioni in particolare sul pagamento del debito (doc. 9). Con scritto
e-mail di medesima data l’UE ha fornito tutte le indicazioni richieste, rammentando
altresì che l’incanto del pegno già indetto per il 24 giugno 2014 sarebbe stato
sospeso o annullato solo a seguito della ricezione dell’importo dovuto (doc.
10, pag. 2). Preso atto del mancato pagamento, l’UE ha indetto l’incanto
pubblico, in esito al quale AO 1 si è aggiudicato per fr. 46'621.- i
certificati azionari al portatore da n. 1 a 25 di __________ SA (doc. C). Di
tale vendita è stata informata il giorno stesso anche l’escussa, sempre per il
tramite del suo legale (doc. 11).
B
.  Ritenendo la procedura
esecutiva alla base del suddetto incanto pubblico viziata e, in particolare,
inficiata da gravi vizi di notifica degli atti esecutivi, con scritto 16
dicembre 2014 AP 1, per il tramite del suo nuovo legale RA 1, ha chiesto all’UE
di accertare la nullità dell’esecuzione promossa dalla __________ SA e di revocare
di conseguenza l’incanto pubblico indetto dall’UE in data 24 giugno 2014 (doc. D).
L’UE ha poi trasmesso la citata domanda per competenza alla Camera di esecuzione
e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza (in seguito CEF),
siccome andava trattata come ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF.
C
.  Con lettera 19 dicembre 2014
il predetto legale ha informato gli avv. RA 2 e __________, Studio legale __________
SA, __________, legali rappresentanti di AO 1, dell’avvio della sopracitata
procedura, diffidando nel contempo quest’ultimo a compiere atti di disposizione
sulle 25 azioni di __________ SA fino alla definizione della vertenza (doc. E).
Con scritto di risposta 23 dicembre 2014 AO 1, per il tramite del suo legale avv.
__________, ha sostenuto per contro la validità del procedimento esecutivo e
quindi dell’aggiudicazione delle azioni in suo favore, riservandosi ogni
facoltà a legittima tutela dei propri diritti (doc. F).
D
.  Preso atto di tale
posizione, con istanza supercautelare e cautelare 24 dicembre 2014 AP 1 ha
convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO
1 allo scopo di fare divieto al lui e allo Studio legale __________ SA, nonché
a tutti i suoi dipendenti (segretarie e consulenti) e avvocati, segnatamente ma
non esclusivamente agli avv. RA 2 e/o __________, di disporre a qualsiasi
titolo delle azioni da n. 1 a 25 di __________ SA; rispettivamente di fare
ordine al citato Studio legale, in quanto terzo depositario, di disporre
l’immediato blocco delle azioni medesime; il tutto con la comminatoria
dell’art. 292 CP.
A sostegno della parvenza di buon fondamento della sua richiesta, l’istante ha evocato
la nullità della procedura esecutiva promossa dalla __________ SA poiché a suo
dire inficiata da gravi vizi di notifica degli atti esecutivi. Nullità che essa
ritiene verrà accertata nell’ambito della procedura ricorsuale pendente presso
la CEF, la quale comporterà la revoca dell’incanto pubblico avvenuto il 24 giugno
2014, in esito al quale il convenuto si è aggiudicato le 25 azioni di __________
SA, e quindi l’obbligo per quest’ultimo di restituirle le azioni. A mente
dell’istante, inoltre, il pericolo del pregiudizio difficilmente riparabile che
le sarebbe potuto derivare dalla mancata adozione del provvedimento risiedeva nel
fatto che le citate azioni, essendo al portatore, erano facilmente trasferibili
ad un terzo acquirente in buona fede. Essa ha ritenuto infine che l’urgenza
della propria domanda era dettata dal notorio astio esistente tra le parti e
dalla “
dichiarazione di guerra”
contenuta nella lettera di cui al doc. F
(act. I inc. CA.2014.528).
E.
Con decisione 24 dicembre
2014 il Pretore ha accolto l’istanza supercautelare
inaudita altera parte
,
ordinando così il blocco e il divieto di disporre delle azioni di __________ SA,
ed ha assegnato al convenuto un termine di 10 giorni per formulare le proprie
osservazioni scritte (inc. CA.2014.529). Con osservazioni 15 gennaio 2015 il
convenuto si è opposto all’istanza cautelare, contestando il verosimile buon
fondamento della richiesta, in particolare la nullità della procedura esecutiva
e dell’incanto pubblico, la sussistenza di qualsivoglia rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile e rilevando l’assenza di urgenza
qualificata, essendo trascorsi sei mesi da quando l’istante è venuta a
conoscenza dell’aggiudicazione delle azioni in capo al convenuto. Egli conclude
per l’annullamento della decisione supercautelare e la reiezione integrale di
qualsiasi misura cautelare (act. II inc. CA.2014.528).
F.
Con decisione 6 marzo 2015,
qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, revocando di
conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte del 24 dicembre 2014 (dispositivo
n. 1) e ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 250.- a
carico dell’istante, tenuta pure a rifondere al convenuto fr. 750.- a titolo di
ripetibili (dispositivo n. 2). In estrema sintesi il primo giudice ha ritenuto
che l’istanza, oltre a difettare del presupposto dell’urgenza temporale
qualificata, essendo stata presentata a distanza di 6 mesi dall’avvenuta
conoscenza dell’incanto pubblico, non era in ogni caso sorretta del necessario
fumus
boni iuris
, in quanto anche se, come preteso dall’istante, si volesse
ritenere che la notifica degli atti esecutivi era stata eseguita
ingiustificatamente in via edittale, la procedura di esecuzione in questione non
si era però svolta interamente all’insaputa dell’istante e perciò non era inficiata
da un vizio talmente grave da comportarne la nullità. L’istante, prosegue il Pretore,
avrebbe dovuto impugnare l’asserita notificazione viziata entro il termine di 10
giorni da quando ne ebbe conoscenza (art. 17 cpv. 2 LE), momento che nel caso
concreto era ben anteriore rispetto al dicembre 2014.
G
.  Con atto di appello 20 marzo
2015 - corredato di una domanda di conferimento dell’effetto sospensivo che
diviene priva di oggetto a seguito dell’emanazione della presente decisione -
l’istante ha impugnato la citata decisione provvisionale, chiedendone
l’annullamento e la sua riforma, nel senso di accogliere l’istanza cautelare con
protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi, lamentando tra l’altro la
violazione del suo diritto di essere sentito per carente motivazione della
sentenza. Il convenuto con osservazioni (recte: risposta) 7 aprile 2015,
opponendosi alla domanda di effetto sospensivo, ha postulato la reiezione del
gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili. Delle argomentazioni
delle parti si dirà, se e per quanto necessario nei prossimi considerandi.
H
.  Con istanza processuale 21
luglio 2015, l’appellato ha chiesto l’assunzione agli atti della sentenza 13
aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 della CEF, la quale ha respinto il ricorso 16
dicembre 2014 presentato dalla controparte avverso l’operato dell’UE
nell’ambito dell’esecuzione promossa dalla __________ SA (cfr. sopra consid.
B). Nel termine impartito dalla Presidente di questa Camera per pronunciarsi in
merito (cfr. ordinanza del 23 luglio 2015), con scritto del 3 agosto 2015, l’appellante
ha comunicato di aver interposto ricorso al Tribunale federale contro la
suddetta sentenza della CEF.
e considerato
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)
che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura di prima
istanza è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
2.
La censura dell’istante
relativa alla violazione del diritto di essere sentito per la presunta insufficiente
motivazione della sentenza - che, se fondata, implicherebbe già di per sé
l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo
giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova
decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame
nel merito - va trattata preliminarmente (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.2, 135 I
187 consid. 2.2, 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; sentenze II CCA 31
gennaio 2014 inc. n. 12.2012.86, 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158, 3 ottobre
2014 inc. n. 12.2013.29, 9 marzo 2015 inc. n. 12.2013.116).
A tal proposito l’istante sostiene che la motivazione addotta dal Pretore per
negare l’esistenza del
fumus boni iuris
, ovvero che “
la pendenza del
ricorso presso la CEF non è costitutivo di parvenza del buon fondamento
”, è
incompleta in quanto egli non ha arbitrariamente esaminato né tenuto in
considerazione gli argomenti da lui esposti negli allegati di causa - ricorso
(doc. D) e replica spontanea (doc. I) - presentati nell’ambito della procedura
pendente presso la CEF, nei quali a suo dire è stato ampiamente spiegato il
motivo per cui egli ritiene nulla l’esecuzione e l’incanto pubblico in
questione (appello, pag. 6).
A torto. Il diritto di ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto
di essere sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., impone all’autorità
giudicante di indicare le ragioni che l’hanno portata a decidere in un senso
piuttosto che in un altro, in modo tale da permettere al destinatario di capire
la portata della decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di
causa. Esso non obbliga però il giudice a pronunciarsi necessariamente su tutte
le questioni e le prove proposte dalle parti, bastando che esamini i temi
rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; sentenze II CCA 31 gennaio
2014 inc. n. 12.2012.86, 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158, 3 ottobre 2014 inc.
n. 12.2013.29, 9 marzo 2015 inc. n. 12.2013.116). Nel caso concreto la
motivazione della decisione pretorile non può essere considerata insufficiente,
essendo possibile comprendere le ragioni di fatto e di diritto che hanno
indotto il primo giudice a non ritenere determinante per la parvenza del buon
fondamento la mera pendenza del ricorso alla CEF. Dalla stessa, ancorché
estremamente concisa, si comprende infatti che il Pretore ha reputato che il
semplice fatto di aver inoltrato ricorso alla CEF per contestare la validità
dell’esecuzione promossa dalla __________ SA non dimostrava ancora il buon
fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito, ossia in
concreto la presunta nullità dell’esecuzione e la conseguente revoca dell’incanto
pubblico in esito al quale il convenuto ha acquistato le azioni litigiose. Circostanza
questa che, come rettamente rilevato dall’appellato, il Pretore ha comunque puntualmente
esaminato nel prosieguo della sua decisione, negandola nella fattispecie. Del
resto è evidente che la motivazione pretorile riassunta poc’anzi ha comunque
permesso all’istante di inoltrare, come per altro ha fatto, l’appello con
cognizione di causa (TF 11 agosto 2010 4A_585/2009 consid. 7.1). La censura
dell’appellante è pertanto del tutto infondata e va respinta.
3.
Giusta l’art. 308 cpv. 1
CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di
prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti
cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie
patrimoniali, l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima
conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno
fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, il Pretore non ha
indicato quale è il valore litigioso della vertenza. L’appellato ha invece evidenziato
come in prima sede l’istante avesse espressamente indicato quale valore di
causa il valore commerciale delle azioni di __________ SA (stimato dalla stessa
in “
oltre mezzo milione di franchi
”) mentre in questa sede l’appellante
indica quello nominale, pari a fr. 25'000.- (risposta all’appello, pag. 2 e 3
in alto). Ad ogni modo, il valore della lite si può stimare in almeno fr.
46'000.-, importo che corrisponde circa al prezzo pagato dal convenuto per
l’acquisto delle azioni litigiose oggetto dell’istanza cautelare qui in
discussione. È data dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.
4.
Le parti possono chiedere
all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una
parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che
contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti
“nova”), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente
esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già produrre in primo
grado (ossia “pseudo nova”;
Trezzini
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC), p. 1393, ad art. 317 CPC); dall’altra, giusta l’art. 316
cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal
Pretore, nonché di assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (
Trezzini
, op. cit., p. 1389 ad art. 316
CPC;
Reetz/Hilber
in: Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317; sentenze II CCA 11
febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9
aprile 2015 inc. n. 12.2013.34). In ogni caso è però necessario che i nuovi
mezzi di prova offerti possano essere considerati rilevanti. L’apprezzamento
anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova procedura civile federale
(Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)
del 28 giugno 2006, FF 2006, pag. 6684;
Vouilloz
,
La preuve dans le Code de procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP
2009 p. 832;
Passadelis
, Stämpflis
Handkommentar ZPO, n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157;
Hasenböhler
in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 35 ad art. 152),
permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se
quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio
convincimento o se non ritiene pertinenti, senza cadere nell’arbitrio, i mezzi
di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; sentenze II CCA 11 febbraio
2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015
inc. n. 12.2013.34).
4.1
Con il gravame l’appellante produce
lo scritto dell’amministratore unico di __________ SA al suo legale, l’avv. RA
1, del 17 marzo 2015 (doc. D). Essa afferma che da tale scritto emerge
chiaramente che l’appellato, forte della sentenza qui impugnata, intende
disporre delle azioni litigiose. A dire dell’appellante ciò dimostrerebbe il
fondamento della domanda di effetto sospensivo e l’urgenza del provvedimento
cautelare (appello, pag. 5 in alto rispettivamente pag. 9 in fondo). Anche se
l’assunzione di tale documento è di principio ammissibile siccome successivo
alla decisione impugnata, esso non risulta tuttavia rilevante né per la domanda
di effetto sospensivo - la quale come già evidenziato sopra (cfr. consid. G) a
seguito dell’emanazione della presente decisione diventa priva di oggetto - né per
l’esito del presente giudizio: per i motivi che saranno illustrati nei
considerandi successivi, infatti, l’appello verrà respinto e il giudizio
pretorile di reiezione dell’istanza cautelare confermato.
4.2
L’appellante chiede inoltre
che siano richiamati in questa sede gli incarti CA.2014.528 e CA.2014.529 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 (appello, pag. 10 in fondo). Tuttavia,
essi fanno già parte degli atti del procedimento.
4.3
L’appellato con istanza 21
luglio 2015 postula l’assunzione agli atti della sentenza 13 aprile 2015 inc.
n. 15.2015.6 della CEF (doc. 14). Egli rileva come tale decisione ha respinto
il ricorso della controparte volto ad accertare la nullità dell’esecuzione
conclusasi con l’aggiudicazione in suo favore dei certificati azionari di __________
SA ed in relazione ai quali il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha
respinto l’istanza cautelare di blocco. A dire dell’appellato, quindi, tale
decisione fornisce un’ulteriore evidenza circa la mancanza di fondamento
dell’appello e della domanda di concessione dell’effetto sospensivo (istanza
processuale, pag. 2). Dal canto suo l’appellante si è formalmente opposta
all’acquisizione della suddetta sentenza della CEF, rilevando di aver
interposto ricorso al Tribunale federale contro la stessa (cfr. scritto del 3
agosto 2015).
La sentenza 13 aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 della CEF non è definitiva,
essendo pendente un ricorso della qui appellante al Tribunale federale. Tuttavia
non avendo il ricorso in materia civile al Tribunale federale effetto
sospensivo automatico (art. 103 cpv. 1 LTF) e non risultando che l’appellante
abbia chiesto ed ottenuto il conferimento dell’effetto sospensivo nella
procedura davanti al Tribunale federale, formalmente non vi è motivo di
rifiutare la sua acquisizione agli atti. Ciò detto, la citata sentenza della
CEF è inoltre successiva alla decisione pretorile qui impugnata e risulta
determinante per il presente giudizio, poiché riferita all’asserita nullità
della procedura esecutiva posta dall’istante a sostegno della parvenza del buon
fondamento della sua richiesta cautelare qui in esame. Ne consegue che l’assunzione
agli atti della sentenza 13 aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 della CEF è
ammissibile.
5.
Giusta l’art. 261 cpv. 1
CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante
rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e
la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett.
b): la dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che l’adozione di un
provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti, e
meglio la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale
di merito (
fumus boni iuris
), l’esistenza di una lesione o di una
minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio
difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (
Trezzini
, op. cit., p. 1161 segg. ad
art. 261 CPC; sentenza II CCA 15 marzo 2013 inc. 12.2012.219 e riferimenti).
6.
L’appellante ritiene che le
motivazioni addotte dal primo giudice per negare la sussistenza nella
fattispecie del requisito del
fumus boni iuris
siano contradditorie e disattendano
il diritto federale, nonché la giurisprudenza del Tribunale federale.
6.1
Essa afferma anzitutto che
il ragionamento eseguito dal Pretore per negare il
fumus boni iuris
è contradditorio,
poiché ha ritenuto di poter prescindere dall’esaminare se in concreto vi è
stata una violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF siccome l’istante è comunque
venuta a conoscenza della procedura esecutiva in questione. A suo dire invece “
o
la violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF fonda il fumus boni iuris, siccome
rende nulla la procedura esecutiva, o non lo fonda
” e ciò indipendentemente
dal fatto di sapere se e quando l’istante ha saputo dell’incanto (appello, pag.
7 in mezzo).
Sennonché il primo giudice, seppur in modo stringato (ma tutto sommato
comprensibile), ha invero ritenuto inutile pronunciarsi sulla questione a
sapere se vi era stata una violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF – e cioè se gli
atti esecutivi erano stati notificati in via edittale senza che ne fossero dati
i presupposti per procedere in tal modo – siccome la risposta a tale quesito
non avrebbe portato ad una diversa conclusione, ossia che in concreto l’istanza
non era sorretta del necessario
fumus boni iuris,
poiché l’esecuzione in
questione non era nulla, non essendo stata condotta interamente all’insaputa
dell’istante, e neppure annullabile, non avendo l’istante impugnato la notificazione
edittale entro il termine previsto dall’art. 17 cpv. 2 LEF dalla sua conoscenza,
che in concreto era ben anteriore al dicembre 2014 (sentenza impugnata, pag.
2).
Formulando la propria censura l’appellante sembra quindi non comprendere
appieno la corretta motivazione pretorile e non vi si confronta risultando già
per tale motivo l’appello irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo la
critica risulta comunque infondata anche nel merito. Infatti, come verrà spiegato
anche nel considerando successivo, una notifica edittale del precetto esecutivo
avvenuta in dispregio dell’art. 66 cpv. 4 n. 1 LEF non è nulla, ma unicamente
annullabile mediante ricorso, entro il termine di 10 giorni dalla sua conoscenza
(sentenza del Tribunale federale 5A_149/2013 del 10 giugno 2013 consid. 4; DTF 138
III 265 consid. 3.1; 136 III 571 consid. 6.1). Soltanto se tutta la procedura
esecutiva si è svolta all’insaputa dell’escusso il vizio è talmente grave da
determinarne la nullità (sentenza TF 5A_312/2012 del 18.7.2012; DTF 136 III 571
consid. 6.3). Quindi anche se si volesse ritenere, come sostenuto
dall’appellante, che la notificazione edittale degli atti esecutivi sia
avvenuta in dispregio dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF, la circostanza non sarebbe
comunque atta a sovvertire la conclusione pretorile, ossia che l’istanza
cautelare difetta del
fumus boni iuris
, poiché l’esecuzione in questione
non è inficiata da un vizio talmente grave da comportarne la nullità, non
essendo stata condotta interamente all’insaputa dell’istante, e non è neppure
annullabile, non avendo quest’ultima impugnato l’asserita notificazione viziata
entro il termine di 10 giorni da quando ne ebbe conoscenza.
6.2
L’appellante censura altresì
l’interpretazione della giurisprudenza di cui alla DTF 136 III 571 eseguita del
Pretore che, a suo dire, ha imposto una condizione aggiuntiva rispetto a quanto
previsto dal Tribunale federale per comminare la sanzione di nullità della procedura
esecutiva ingiustificatamente svoltasi in via edittale, ossia che l’esecuzione
sia stata condotta all’insaputa del debitore, senza avvedersi che l’autorità
federale pone invece l’accento sulla sola violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4
LEF, lasciando aperto il quesito a sapere se il momento della presa di
conoscenza dell’incanto era influente ed eventualmente in quale misura. In ogni
caso, prosegue l’appellante, sarebbe arbitrario ritenere - come ha invece fatto
il Pretore - che lo scambio di e-mail tra l’avv. __________ e l’UE possa aver
sanato il vizio di notifica irregolare, imputando quindi all’escussa la
conoscenza della procedura esecutiva (appello pag. 8).
La censura, finanche irricevibile perché si limita ad esporre una sua personale
interpretazione della sentenza e poggia pure su allegazioni nuove mai neppure
accennate nelle precedenti comparse scritte (art. 311 cpv. 1 CPC), risulta
comunque infondata anche nel merito.
Secondo la giurisprudenza indicata dal Pretore (DTF 136 III 571), infatti, un
precetto esecutivo che viene notificato in via edittale senza che siano dati i
presupposti per procedere in tal modo (ossia in dispregio dell’art. 66 cpv. 4
n. 1 LEF) non può essere considerato nullo, ma dev’essere impugnato entro il
termine previsto dall’art. 17 cpv. 2 LEF, che inizia a decorrere dalla
conoscenza della notifica edittale (sentenza cit. consid. 6.1). Soltanto se
tutta la procedura esecutiva si è svolta all’insaputa dell’escusso – le
comunicazioni destinategli essendo state pubblicate in via edittale senza che
ne fossero dati i presupposti, impedendogli così di tutelare i propri diritti –
il vizio è talmente grave da inficiare l’esecuzione e renderla nulla (sentenza
cit. consid. 6.3).
Nel caso in esame, come rettamente accertato dal Pretore e confermato altresì
dalla sentenza della CEF 13 aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 acquisita agli atti
in questa sede (cfr. sopra consid. 4.3), l’esecuzione in questione non si è svolta
interamente all’insaputa dell’appellante, impedendole in tal modo di tutelare i
suoi diritti, e di conseguenza la stessa non è inficiata da un vizio talmente grave
da comportarne la nullità. È provato infatti che l’appellante è venuta a
conoscenza della procedura esecutiva in questione, allorquando l’UE ha
trasmesso per e-mail all’avv. __________, allora suo rappresentante legale, copie
della comunicazione della domanda di realizzazione e dell’avviso d’incanto;
tant’è che quest’ultimo ha poi, con scritto e-mail del 18 giugno 2014, preso
contatto con l’UE per ottenere informazioni in particolare sul pagamento del
debito (doc. 9; cfr. sopra consid. A). Perciò l’appellante, come rettamente
accertato dal primo giudice e dalla CEF, avrebbe dovuto impugnare l’asserita
notificazione viziata entro 10 giorni da quando ne ebbe conoscenza (art. 17
cpv. 2 LE), momento che nel caso concreto può essere fissato al più tardi al 18
giugno 2014, giorno in cui l’avv. __________ ha preso contatto con l’UE, e
quindi ben prima del 16 dicembre 2014, data in cui l’appellante ha inoltrato il
suo ricorso alla CEF.
6.3
In definitiva, si deve così
concludere che le motivazioni addotte dal primo giudice per negare la
sussistenza nella fattispecie del requisito del
fumus boni iuris
reggono
alle critiche mosse e l’appello su questo punto, nella misura in cui è
ricevibile, risulta quindi infondato e deve essere respinto.
7.
L’appellante rimprovera infine
al Pretore di aver erroneamente ritenuto non adempiuto il requisito
dell’urgenza “
siccome avrebbe atteso fino al 24 dicembre 2014 per promuovere
l’azione di nullità, ossia sei mesi dopo l’incanto
”. A suo dire tale
presupposto era invece da ricercare nel fatto che il convenuto, dopo aver
saputo dell’inoltro del suo ricorso alla CEF e quindi del rischio di vedere
revocato l’incanto pubblico in esito al quale si è aggiudicato le contese
azioni, ha manifestato la volontà di disporre delle stesse. Rischio che a detta
dell’appellante, a suo tempo solo palesato, è oggi confermato dallo scritto di
cui al doc. D (appello, pag. 9).
Sennonché per il Pretore l’istanza difettava del presupposto dell’urgenza
temporale, perché l’istante non ha intrapreso nulla, fino al dicembre 2014, per
ottenere una tutela provvisionale, pur essendo a conoscenza da sei mesi
dell’avvenuto incanto pubblico e del trasferimento di proprietà in capo al convenuto
delle azioni litigiose (sentenza, pag. 3).
Così come formulata la censura fraintende ancora una volta la corretta motivazione
pretorile e non vi ci si confronta esplicitamente, risultando quindi irricevibile
(art. 311 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo la critica è infondata anche nel merito.
Anzitutto l’appellante ignora il fatto che difettando il
fumus boni iuris
,
com’è il caso nella fattispecie, nemmeno sarebbe stato necessario da parte del
Pretore verificare l’esistenza di ulteriore presupposto quale quello dell’urgenza
(
Sprecher
, Basler Kommentar, n. 15
e 38 ad. 261 CPC), tant’è che il primo giudice l’ha accertata solo a titolo
abbondanziale.
Il diritto di richiedere delle misure cautelari non si perime, ma il fatto che
l’istante abbia temporeggiato durante parecchi mesi a partire da quando ha
saputo del pregiudizio o del rischio del pregiudizio, può significare che una
protezione non è necessaria, rispettivamente può costituire un abuso di
diritto. In particolare la protezione non è necessaria se la lesione del suo
diritto si è già compiuta da tempo e l’istante, senza valide ragioni, non ha
chiesto tempestivamente la tutela provvisionale (
Trezzini
, op. cit., p. 1167 ad art. 261 CPC;
Sprecher
, op. cit., n. 44 ad art. 261
CPC).
In concreto, è innegabile che l’istante ha chiesto l’adozione delle misure
cautelari in esame a distanza di sei mesi da quando è venuta a conoscenza della
contestata aggiudicazione in capo al convenuto delle azioni litigiose, senza
tra l’altro spiegare, neppure in questa sede, perché ha atteso così tanto tempo
prima di chiederle. A ragione quindi il Pretore ha ritenuto la protezione non
necessaria e l’istanza provvisionale priva di urgenza.
8
.  Alla luce di quanto
suesposto l’appello, nella misura in cui è ricevibile, va respinto e la
sentenza impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). In questa sede di
giudizio, le spese processuali, insieme ad un un’adeguata indennità per
ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell’appellante (art.
106 cpv. 1 CPC) e sono calcolate su un valore litigioso che è stato stabilito
in almeno fr. 46'000.- (cfr. sopra consid. 2). Detto importo è determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 10 e 13 LTG (testo in vigore dal
10 febbraio 2015). L’indennità per ripetibili in favore dell’appellato è
determinata seguendo i criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili (Rtar).
per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Rtar
decide:
1.
L’appello 20 marzo 2015 di AP
1, nella misura in cui è ricevibile, è
respinto
.
2.
Le spese processuali di
appello di fr. 2’500.-, in parte già anticipate dall’appellante, sono poste a
suo carico, con l’obbligo di rifondere all’appellato fr. 6'000.- a titolo di
ripetibili di appello.
3.
Notificazione:
- avv.
- avv.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile
del Tribunale d’appello
La presidente                                               La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il
ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro
le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF)