ti_gerichte · 11.2004.118 · 2004-11-22 · it
misure a protezione dell'unione coniugale

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.11.2004 11.2004.118
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.11.2004 11.2004.118
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.11.2004 11.2004.118

Incarto n.
11.2004.118
Lugano
22 novembre
2004
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Giani, vicepresidente,
Lardelli ed Epiney-Colombo
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa SP.2004.6 (protezione
dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza
del 6 febbraio 2004 da
AO 1
(patrocinata da PA 2 )
contro
AP 1
(patrocinato da  PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 1° ottobre 2004 presentato da AP 1 contro la
sentenza emessa il 20 settembre 2004 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;
2.   Il giudizio sulle
spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
AP 1 (1968) e AO 1 (1963) si sono
sposati a __________ il 6 settembre 1996. Dal matrimonio sono nati K__________
(21 agosto 1997) e G__________ (4 dicembre 2002). Il marito, metalcostruttore,
è titolare di un'omonima ditta individuale. La moglie, infermiera, lavora al
60% per __________. I coniugi si sono separati di fatto nel gennaio del 2004,
quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ (particella
n. 1483 RFD, proprietà della moglie) per trasferirsi a __________ in un appartamento
della di lui zia.
B.
Il 6 febbraio 2004 AO 1 si è rivolta al Pre­tore del Distretto di Bellinzona
con un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale per ottenere – già
in via cautelare – l'autorizzazione a vivere separata, l'attribuzione
dell'abitazione coniugale, l'affidamento dei figli (riservato il diritto di
visita del padre), un contributo alimentare di fr. 1220.50  mensili per sé, di
fr. 1127.– mensili per K__________ e di fr. 1093.– mensili per G__________.
Alla discussione del 9 marzo 2004, indetta per il contraddittorio cautelare e
la discussione sull'istanza a protezione dell'unione coniugale, il marito ha
offerto unicamente un contributo alimentare per i figli di complessivi fr.
1500.– mensili, non opponendosi per il resto alle altre domande. Esperita
l'istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale, presentando
memoriali conclusivi. Nel suo allegato del 24 agosto 2004 il marito ha ribadito
la sua offerta alimentare di complessivi fr. 1500.– mensili per i figli. Con le
proprie conclusioni del 31 agosto 2004 la moglie ha man­tenuto le sue
posizioni, salvo aumentare la richiesta di contributo alimentare per sé a fr.
2713.– mensili.
C.
Con
sentenza del 20 settembre 2004 il Pretore ha autorizzato le parti a vivere separate,
ha affidato i figli alla madre (riservato il diritto di visita del padre), ha
attribuito l'abitazione coniugale alla moglie, ha posto a carico di AP 1 dal febbraio
2004 un contributo alimentare di fr. 144.– mensili per la moglie, di fr. 1530.–
mensili per K__________ e di fr. 1660.– mensili per G__________. La tassa di
giustizia di fr. 300.– e le spese sono state ripartite a metà, compensate le
ripetibili.
D.
Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorto con un appello del 1° ottobre 2004 nel
quale chiede che, previo conferimento dell'effetto sospensivo, in riforma del
giudizio impugnato il contributo di mantenimento per la moglie sia soppresso e
che quello per i figli ridotto a fr. 750.– mensili ciascuno. Nelle sue osservazioni
del 17 novembre 2004 AO 1 propone di respingere l’appello e di confermare la
sentenza impugnata.
Considerando
in diritto:
1.
L'art.
176 CC prevede che, ove sia giustificata la sospensione della comunione domestica,
a istanza di uno dei coniugi il giudice stabilisce i contributi pecuniari dell'uno
in favore dell'altro (cpv. 1 n. 1), emana le misure riguardanti l'abitazione e
le suppellettili domestiche (cpv. 1 n. 2) e adotta i provvedimenti necessari
per i figli minorenni secondo le disposizioni sugli effetti della filiazione
(cpv. 3). Il criterio per la definizione dei “contributi pecuniari” fra coniugi
riprende quello provvisionale dell'art. 137
cpv. 2 CC
inerente alle cause di stato. L'ammontare dei contributi si cal­cola quindi in
base al riparto dell'eccedenza mensile – di regola a metà – una volta dedotto
dal reddito familiare il fabbisogno dei coniugi e dei figli minorenni (DTF 121
III 302 consid.
5b, 123 III 1;
Schwander
in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª
edizione,
n. 4 ad art 176;
Hausheer/Reus­ser/Geiser
in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 26 ad art. 176 CC).
In caso di ammanco il debitore del contributo ha diritto di conservare
l'equivalente del proprio fabbisogno minimo (DTF 127 III 70 consid. 2c con
rinvii). Quanto al fabbisogno dei coniugi, esso si determina in base al minimo
esistenziale del diritto esecutivo, cui vanno aggiunte le spese correnti della
famiglia, in particolare i premi della cassa malati e delle assicurazioni domestiche,
come pure gli oneri fiscali. Il fabbisogno dei figli minorenni è stabilito
invece, per prassi costante di questa Camera, in base alle raccomandazioni
pubblicate dall'Ufficio della gioventù e dell'orientamento professionale del
Canton Zurigo, adattate al singolo caso in virtù del principio inquisitorio
illimitato che governa il diritto di filiazione (DTF 128 III 413 in alto).
2.
In
questa sede rimangono litigiosi i contributi di mantenimento per moglie e
figli. A tal fine il Pretore ha accertato il reddito del marito in fr. 6350.–
men­sili netti e il relativo fabbisogno minimo in fr. 3016.– (minimo esisten­ziale
del diritto esecutivo fr. 1100.–, locazione fr. 1500.–, premio della cassa
malati fr. 266.–, imposte fiscale fr. 150.–). Quanto alla moglie, il Pretore ne
ha calcolato il reddito in fr. 3354.– men­sili netti per rapporto a un
fabbisogno minimo in fr. 3497.– (minimo esisten­ziale del diritto esecutivo fr.
1250.–, onere ipotecario fr. 630.–, premio della cassa malati fr. 333.–,
assicurazione stabili fr. 124.–, assicurazione sulla vita fr. 800.–,
assicurazione RC fr. 60.–, imposte fr. 300.–). Il fabbisogno in denaro dei
figli è stato fissato in fr. 1750.– mensili per K__________ e in fr. 1900.–
mensili per G__________. Constatato un ammanco, il Pretore ha lasciato al
convenuto l'equivalente del suo fabbisogno minimo, riducendo tutti gli altri
contributi, donde fr. 144.– mensili per la moglie, fr. 1530.– mensili per K__________
e fr. 1660.– per G__________.
3.
I
figli minorenni, prima che siano prese disposizioni al loro riguar­do, sono
sentiti personalmente e appropriatamente dal giudice o da un terzo incaricato,
a meno che la loro età o altri motivi gravi vi si oppongano (art. 144 cpv. 2
CC). Il principio vale anche in sede provvisionale (DTF 126 III 497) e – per
analogia – nell'ambito di misure a protezione dell'unione coniugale (da ultimo:
I CCA, sen­tenza 11.2003.126 del 14 settembre 2004, consid. 3). Al momento in
cui ha statuito il Pretore, K__________ aveva sette anni e G__________ quasi
due anni. Dagli atti non risulta che K__________ sia stato ascoltato, né il
Pretore ha spiegato perché. La legge non prevede invero un'età minima per
l'ascolto dalla quale il giudice sia obbligato a interpellare i minorenni. Una
rinuncia a priori si giustifica solo, tuttavia, se l'audizione – o almeno
l'osservazione – sia impossibile o non avrebbe senso, nemmeno se eseguita da
uno specialista (
Rumo-Jungo
,
L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents in: SJ 2003 II pag. 120
segg.). Non consta che ciò sia il caso nella fattispecie.
a)
Il
Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che l'audizione di un ragazzo
di 6 anni non va esclusa a priori (DTF 124 III 92 consid. 3a). Anche in
dottrina l'ascolto dei figli è auspicato sin dall'età scolastica (
Breitschimid
in: Basler Kommentar, ZGB
I, 2
a
edizione, n. 4 ad art. 144;
Sutter/
Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,
Zurigo 1999, n. 34 ad art. 144) o almeno dal compimento degli 8
anni (
Schweighauser
in:
Schwenzer
,
Praxiskommentar Scheidungsrecht,
Basilea 2000, n. 19 segg. ad art. 144 CC). Tra i 7 e i 12 anni l'opportunità
dell'au­dizione va apprezzata, ad ogni modo, in funzione dello sviluppo del
figlio e delle circostanze del caso (
Stettler,
Les nouvelles dispositions du Code civil concernant
le sort des enfants dans le divorce de leur parents,
in: CFPG, Il nuovo diritto del divorzio, Lugano 2002, pag. 149). Essenziale è
che l'audizione sia adattata all'età e che le opinioni del ragazzo siano
apprezzate in funzione della sua maturità (
Rumo-Jungo
,
op. cit., pag. 122).
b)
Finora questa Camera ha ritenuto di poter transigere sull'ascolto
del figlio ove in appello rimanga contesa la sola questione dei contributi
alimentari, ma non l'affidamento né la disciplina del diritto di visita (sussistendo
litigio su uno di que­sti due punti, gli atti sono rinviati al Pretore perché
proceda senza indugio all'audizione: I CCA, sentenza inc. 11.2003.81 del 24
luglio 2003, consid. 3). In materia di contributi è proficuo sentire il figlio,
in effetti, solo qualora eventuali inclinazioni e interessi scolastici o
professionali di lui siano suscettibili di influire sul fabbisogno (
Rumo-Jungo
, Die Anhörung des Kindes,
in: AJP 12/1999 pag. 1581). Del resto, sull'entità del contributo i figli non
possono formulare conclusioni né interporre rimedi giuridici, quand'anche siano
assistiti da un curatore (FF 1996 I 162 in fondo). Nel caso specifico K__________
non è ancora in età di formulare progetti per le sue future scelte scolastiche
o professionali. Non risulta, per altro, che particolari inclinazioni o
interessi di lui – come ad esempio attività artistiche o sportive – possano
incidere sul relativo fabbisogno in denaro. Non è il caso dunque, per questa
volta, di inaugurare una prassi più rigorosa.
c)
Resta
il fatto che l'indulgenza di cui ha dato prova questa Camera non può essere
dilazionata oltre, tanto meno ove si pensi che l'art. 144 cpv. 2 CC è in vigore
ormai dal 1° gennaio 2000. Né spetta al Tribunale di appello sentire i figli nell'ambito
di provvedimenti cautelari o di misure a tutela dell'unione coniugale –
sostituendosi al giudice naturale – ogni qual volta in prima sede si ometta
tale formalità (cfr. anche Rep. 1997 pag. 120 consid. 8, 1996 pag. 125 consid.
8, 1981 pag. 81 consid. 4b). Anzi, il giudice che disattende norme es­senziali
di procedura – come, in particolare, il diritto di essere sentiti – compie atti
nulli, sicché l'incarto gli va rinviato (art. 326 lett. a CPC). Giova quindi
precisare che, dovessero ravvisarsi altri casi in cui l'ascolto di figli in età
scolastica sia trascurato senza alcuna motivazione (foss'anche solo sui contributi
alimentari), questa Camera annullerà d'ufficio i dispositivi del­la sentenza
impugnata relativi al minorenne e ritornerà gli atti in prima sede perché si
giudichi nuovamente dopo avere rimediato alla mancanza, eventualmente per il
tramite di uno specialista delegato all'audizione (cui il primo giudice può
sempre far capo).
4.
In
concreto, secondo le raccomandazioni pubblicate dall'Ufficio della gioventù e
dell'orientamento professionale del Canton Zurigo nella tabella dell'edizione
2003 (in: www.ajb.zh.ch), da cui il Pretore si è dipartito, il fabbisogno medio
in denaro per un figlio fra i 7 e 12 anni che vive insieme con un fratello o
una sorella nella medesima economia domestica ammonta a fr. 1590.– men­sili,
compresi fr. 370.– per cura ed educazione. Quello di un figlio fino al sesto
anno di età ascende invece a fr. 1630.– mensili, compresi fr. 555.– per cura ed
educazione. Lavorando al 60% (doc. C), la madre può prestare il 40% della cura
e dell'educazione in natura (principio definito “ corretto” dal Tribunale federale:
5C.32/ 2002 del 13 marzo 2002, consid. 5b). Dovendo essa rimunerare una ragazza
alla pari, il Pretore ha stabilito il fabbisogno in denaro di K__________ in
fr. 1750.– mensili e quello di G__________ in fr. 1900.– mensili.
a)
L'appellante
sostiene che il fabbisogno in denaro di K__________ non eccede fr. 1442.–
mensili e quello di G__________ fr. 1408.–, la madre potendo pur sempre prestare
una parte della cura e dell'educazione in natura. Ora, dagli atti risulta che
per accudire ai figli durante l'orario di lavoro l'istante assume ragazze alla
pari, retribuite fr. 1450.– mensili lordi (di cui fr. 900.– in natura: doc. N e
O). Tali costi rientrano nel fabbisogno ordinario del figlio
(Wullscheleger
in: Schwenzer, Praxiskom­mentar
Schei­dungs­recht, Basilea 2000, n. 15 ad art. 285 CC con richiami). A ragione
il Pretore ha dunque sostituito il valore medio previsto dalle citate raccomandazioni
per la cura e l'educazione, nella misura in cui la madre non può occuparsi
personalmente dei figli, con il costo effettivo da lei sostenuto.
b)
È
senz'altro vero che un contributo di mantenimento va stabilito anche in relazione
alle capacità finanziarie dei genitori (DTF 123 III 4 consid. bb). Ciò non significa
tuttavia che un giusto fabbisogno vada decurtato solo perché i genitori non
sono in grado di fornirlo. L'ammontare di un fabbisogno adegua­to dev'essere rico­no­sciuto
per intero. Nel caso in cui i redditi del­le parti non bastino ad assicurarlo,
si accerterà in che misura esso rimane scoperto (
Empfehlungen zur Bemessung
von Unter­haltsbeiträgen für Kinder
, Zurigo 2000, pag. 16 nel
mezzo), ogni genitore avendo il diritto di conservare l'equivalente del proprio
fabbisogno minimo (DTF 127 III 70 consid. 2c con richia­mi). Su questo punto
l'appello si rivela di conseguenza infondato.
5.
Il
Pretore ha calcolato il reddito del marito in fr. 6350.– mensili fondandosi
sull'ultima tassazione agli atti. L'appellante sostiene che le sue entrate
vanno accertate in fr. 4500.– mensili, pari a quanto da lui guadagnato nel
2003, la sua situazione essendo per altro peggiorata nel frattempo.
Trattandosi
di un lavoratore indipendente, il reddito determinante non è quello conseguito
al momento del giudizio, ma quello medio, calcolato sull'arco di almeno tre
anni (Rep. 1995 pag. 141;
Wullschleger
in: Schwenzer,
Praxiskommentar
Scheidungsrecht
, Basilea 2000, n. 34 ad art. 285 CC), in modo
da compensare le eventuali fluttuazioni. Solo in caso di durevole flessione
delle entrate si può tenere conto del risultato dell'ultimo anno (sentenza del
Tribunale federale 5P.342/2001 del 20 dicembre 2001, consid. 3a
con rinvii). Per il resto, il calcolo
deve ancorarsi al bilancio e al conto perdite e profitti dell'azienda oppure,
non esistendo contabilità, ai dati che risultano dalle dichiarazioni fiscali (
Sutter/Freiburg­haus
, Kommentar zum
neuen Scheidungs­recht, Zurigo 1999, n. 42 ad art. 125 CC), tenendo conto in
ogni modo di eventuali detrazioni straordinarie, deduzioni ingiustificate e
consumi privati (sentenza del Tribunale federale citata, con numerosi richiami).
Nella
fattispecie risulta dall'ultima tassazione (2001/02) che il reddito aziendale
del contribuente ammontava a fr. 76
250.– annui, ovvero fr. 6350.– mensili (doc.
D). L'appellante ha prodotto inoltre i bilanci e i conti perdite e profitti
della sua ditta, dai quali risulta per il 2000 un utile di 8517.10 e una posta
“privato” di fr. 65
343.25 (doc. 1). Egli medesimo ammette quindi (conclusioni, pag. 3),
per il 2000 un guadagno di fr. 73
860.35, per il 2001 un guadagno di fr. 105
158.70 (doc. 2),
per il 2002 un guadagno di fr. 38
794.50 (doc. 3) e per il 2003 un guadagno di fr. 54
098.15 (doc. 4). La
moglie asserisce invero che il convenuto non ha reso sufficientemente
verosimile una diminuzione dei suoi profitti, ma a torto. Almeno a un sommario
esame, la contabilità presen­tata dal marito all'autorità fiscale non appare
lacunosa o inattendibile.
Dagli
atti risulta inoltre che nel 2002 il marito è rimasto inabile al lavoro per
malattia al 100% per 4-5 mesi e al 50% per altrettanti mesi (interrogatorio
formale del 18 maggio 2004 risposta n. 4) percependo dalla __________ delle
indennità giornaliere per fr. 27 397.35 (v. lettera del 28 luglio 2004 nel
fascicolo richiami). Non risultando, a un sommario esame, che queste rendite siano
state contabilizzate, non vi sono ragioni per ignorarle, sicché il guadagno per
quell’anno deve essere fissato in fr. 66 191.85. Nelle circostanze descritte il
reddito dell'appellante, calcolato sull’arco degli ultimi 3 anni, può dunque
essere stimato in fr. 75
150.– annui (arrotondati), ovvero in fr. 6262.– mensili. A tale importo
vanno aggiunti fr. 105.– men­sili di “reddito agricolo” quale partecipazione a
una comproprietà (interrogatorio formale del 18 maggio 2004, risposta n. 7),
per complessivi fr. 6367.– mensili.
6.
Tutto ciò premesso, con un reddito di
fr. 6367.– netti mensili e un fabbisogno minimo di fr. 3016.– l'interessato
conserva una dispo­nibilità di fr. 3351.– mensili sufficienti per onorare i
contributi  fissati dal Pretore (fr. 3334.– complessivi). Se ne conclude che
l’appello, destituito di buon diritto, deve essere respinto. Gli oneri del
giudizio odierno, la cui emanazione rende senza oggetto la richiesta di effetto
sospensivo, seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà
alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche
la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1.   L'appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2.   Gli
oneri processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia          fr. 250.–
b)
spese                            fr.   50.–
fr.
300.–
da
anticipare dall’appellante, rimangono suo carico. AP 1 rifonderà alla
controparte fr. 1500.– per ripetibili.
3.   Intimazione
a:
–    ;
–  .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale
d'appello
Il vicepresidente                                                    La
segretaria