ti_gerichte · 52.2024.459 · 2024-12-18 · it
Commesse pubbliche. Mandato di gestione del portafoglio assicurativo. Incarico diretto con più offerte. Criteri di idoneità

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.03.2025 52.2024.459
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.03.2025 52.2024.459
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.03.2025 52.2024.459

Incarto n.
52.2024.459
Lugano
10
marzo 2025
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
cancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 27 dicembre
2024 della
RI
1
patrocinata
da:
contro
la decisione del 18 dicembre 2024 del Municipio di CO
2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha
aggiudicato alla CO 1 il mandato di gestione del portafoglio assicurativo;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il 4 dicembre 2024 il
Municipio di CO 2 ha richiesto per scritto alla RI 1 e alla CO 1 un'offerta per
l'assegnazione del mandato di gestione del portafoglio assicurativo del Comune per
il biennio 1° gennaio 2025 - 31 dicembre 2026.
La richiesta d'offerta
indicava che si trattava di una procedura a incarico diretto con più offerte ai
sensi dell'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110).
In particolare, il
committente ha previsto di affidare a un broker le seguenti prestazioni:
-
l'amministrazione dei contratti
oggetto del mandato ed il controllo dei conteggi e dei relativi documenti;
-
l'assistenza del Comune in caso di
sinistri al momento della notifica, nelle trattative e nella liquidazione dei
medesimi;
-
la tempestiva organizzazione di un
pubblico concorso ai sensi della LCPubb o del CIAP per l'attribuzione delle
assicurazioni oggetto del mandato.
In relazione al
compenso spettante all'offerente per lo svolgimento del mandato l'ente
banditore ha stabilito quanto segue:
Per lo svolgimento del proprio mandato, in
sostituzione dell'onorario a carico del cliente, la mandataria è retribuita
dalle compagnie d'assicurazione mediante commissioni ricorrenti annue. Le
commissioni sono generalmente simili per tutte le compagnie d'assicurazione e
fanno parte della base del premio;
vista l'entità delle commissioni commisurata al
dispendio lavorativo orario della mandataria per lo svolgimento del mandato, la
mandataria riversa annualmente al mandante Comune di CO 2 un importo
forfettario che dev'essere fissato e definito in CHF nell'offerta. Tale importo
deve essere versato al mandante entro il 30 giugno di ogni anno.
B.
Le due aziende
invitate hanno partecipato alla gara, trasmettendo la propria offerta entro il
termine stabilito. La RI 1 ha previsto di riversare al Comune un importo forfettario
annuale di fr. 20'000.-. La CO 1 ha proposto invece fr. 25'000.-.
C.
Il 18 dicembre 2024 il
committente ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1.
D.
Contro la predetta
decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1. La
ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata e l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame.
Eccepisce l'inidoneità
della deliberataria a prendere parte alla gara poiché non iscritta nel registro
dell'autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). La commessa
avrebbe infatti per oggetto
attività d'intermediazione assicurativa
giusta gli art. 40 cpv. 1
della legge federale sulla sorveglianza
delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01)
e
182
a
cpv. 1 dell'ordinanza sulle imprese di assicurazione private (OS;
RS 961.011) che potrebbero essere svolte unicamente da intermediari
assicurativi non vincolati iscritti nel predetto registro. A mente dell'insorgente,
inoltre, la deliberataria non potrebbe neppure appellarsi all'art. 34 cpv. 3
RLCPubb/CIAP. Lo escluderebbe il principio della prevalenza del diritto
federale (quale la LSA) su quello cantonale (art. 49 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). A
questo proposito rileva che, ad ogni buono conto, l'amministratore unico della
deliberataria (__________ Q__________) è iscritto nel registro pubblico della
FINMA quale dipendente della L__________ SA,
anch'essa come RI 1 inscritta
nel citato albo
, e non della CO 1.
E.
All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente, difendendo la delibera alla CO 1, che adempie
i criteri di idoneità posti dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP. In particolare,
l'amministratore unico della società è regolarmente iscritto quale
intermediario non vincolato nel registro FINMA.
Pretendere che debba esservi
parallelamente anche la SA
costituirebbe a mente della stazione appaltante
un formalismo eccessivo e una lesione del principio di proporzionalità
, a
maggior ragione se si considera
che la prestazione oggetto della commessa
(attività di brokeraggio) è fornita dalla persona fisica (__________ Q__________),
titolare delle qualifiche esatte e sottoposto alla sorveglianza della FINMA.
La
stazione appaltante annota che anche la L__________ SA, alle cui dipendenze
lavora __________ Q__________, è una società non vincolata in ambito
assicurativo, iscritta nel citato registro. All'offerta la deliberataria ha peraltro
annesso l'"Autocertificazione dell'offerente" per entrambe le
predette ditte, ad ulteriore comprova del rispetto dei requisiti di cui agli
art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP. Il committente si oppone inoltre a un'eventuale
aggiudicazione della commessa alla ricorrente in caso di accoglimento del
ricorso da parte del Tribunale, ritenendo che, non essendo obbligato ad
aggiudicare una commessa nell'ambito di un incarico diretto, si imporrebbe di
rinviargli gli atti per nuova decisione.
F.
Anche
l'aggiudicataria postula la reiezione del gravame. Premesso che la CO 1 si
occupa di gestire una parte del portafoglio assicurativo del Comune di CO 2
per
il tramite del signor Q__________ e in collaborazione con L__________ SA,
afferma
di avere presentato la propria migliore offerta
come sempre in
collaborazione con L__________ SA.
Precisa che nell'offerta di gestione del
portafoglio assicurativo quest'ultime
hanno chiarito che il mandato è
conferito a entrambe le società. (…) In particolare, il mandato di gestione del
portafoglio assicurativo proposto al Comune è a favore di L__________ SA, in
delega al co-broker.
Rileva che il bando non vietava il consorziamento e
che l'esistenza di quello - peraltro consolidato e da tempo noto al Comune -
composto dalle imprese CO 1 e L__________ SA, a capo del quale,
così
delegata, c'è CO 1,
risulterebbe pertanto del tutto legittima. Osserva che
la documentazione di gara non poneva neppure quale requisito d'idoneità che
l'offerente fosse un broker autorizzato dalla FINMA ed iscritto nel registro
degli intermediari. L'aggiudicataria annota inoltre che il mandato di gestione
sottoposto quale documento di offerta avanzato dal consorzio, come pure
l'informativa sull'art. 45 cpv. 1 LSA, sono a favore di L__________ SA, la
quale risulta regolarmente iscritta di modo che,
nella misura in cui il
consorzio dispone del numero FINMA di L__________ SA (…), non vi è alcun motivo
ostativo, né alcuna violazione ai sensi della LSA.
Afferma infine di
rispettare appieno l'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP.
G.
Con i successivi
allegati scritti, le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui
si dirà, ove occorra, in seguito.
H.
L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non presenta osservazioni.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la decisione con cui il Municipio ha assegnato il
mandato a un'altra ditta (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
L
a commessa oggetto della presente vertenza concerne un mandato a favore
di un intermediario assicurativo (broker) ai sensi dell'art. 40 LSA. La censura
con cui la deliberataria pretende il contrario va pertanto respinta. Come ha
già avuto modo di precisare il Tribunale cantonale amministrativo,
all'intermediario non può essere affidata la totale attività di mediazione
assicurativa, siccome gli enti pubblici hanno facoltà di stipulare polizze
assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o a
concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata
dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio
dalla gestione dell'affare affidata al broker (STA 52.2016.20 del 10 luglio
2016 consid. 2.2). Quest'ultimo, quale specialista della materia, può tuttavia
fungere da ausiliario del committente nella procedura di concorso volta ad
aggiudicare una determinata polizza assicurativa, sempre che in capo alla sua
persona non siano ravvisabili motivi di ricusazione tali da impedirgli
l'assunzione del mandato nel rispetto dei principi della parità di trattamento
e dell'efficace concorrenza sanciti dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500; art. 1 cpv. 3
lett. a e b) e dalla LCPubb (art. 1 cpv. 1 lett. a e b; sul tema vedi
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070 segg.;
Denis
Esseiva,
Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I, pag. 251 segg.,
pag. 257 segg.). Proprio a causa dei possibili conflitti di interesse in cui
potrebbe trovarsi l'intermediario, parte della dottrina critica la scelta di
far capo a una retribuzione costituita dalle commissioni riversate dalle
compagnie di assicurazione e consiglia piuttosto ai committenti di remunerare
tale figura professionale con un onorario, che offre maggiori garanzie di
imparzialità (
Beyeler
, op. cit. n.
1075).
Poste queste premesse, si rileva che la scelta dello stesso broker da parte
dell'ente pubblico sottostà alla legislazione delle commesse pubbliche anche se
il committente non versa alcuna remunerazione diretta al medesimo, che è
ricompensato tramite una commissione (
courtage
) versata dalla compagnia
di assicurazione. Occorre infatti considerare che la commissione è parte
integrante del premio pagato dall'ente pubblico: ci si trova quindi in presenza
di una retribuzione che impone l'applicazione delle normative sui pubblici appalti
(
Esseiva,
op. cit., pag. 260).
3.
L'art. 7 cpv. 4
LCPubb prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere richieste
in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo proposito, l'art.
13c RLCPubb/CIAP specifica che il committente può sollecitare le offerte una
alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può negoziare le medesime
(cpv. 3). Queste norme disciplinano il cosiddetto incarico diretto comparativo
o concorrenziale.
Il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto modo di precisare che la
legittimità di tale procedura è controversa in seno alla dottrina in quanto
mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza proprio per
l'assenza di questa componente. Da un lato in effetti questa procedura risponde
all'esigenza pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice,
informale e poco costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore
di raccogliere più offerte e di confrontarle tra di loro in modo tale da poter
optare per quella più vantaggiosa. In quest'ottica, secondo una parte della
dottrina, la procedura a incarico diretto concorrenziale può essere in
particolare ammessa per prestazioni o forniture tutto sommato semplici, dove il
criterio del prezzo è il solo determinante o perlomeno ha un ruolo chiaramente
preponderante. Secondo altri autori tale procedura può essere impiegata anche
per aggiudicare commesse di una certa complessità, a patto che il committente
eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione che voglia seguire una
procedura a invito, poiché se invece dovesse procedere in via di incarico
diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto in tale circostanza. La
stazione appaltante deve quindi mantenere sin dall'inizio un atteggiamento
trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che intende
effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a sua
disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve soprattutto
fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i potenziali offerenti
dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad invito. Una simile
convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il committente ha informato tutti
gli offerenti interpellati che verranno messi in concorrenza tra loro e che le
loro offerte saranno valutate sulla base di una serie di criteri di
aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se pretende da loro
informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa, sulle persone
chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella formazione di
apprendisti (cfr. STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid. 3.2, 52.2020.218
del 7 settembre 2020 consid. 2.2 in: RtiD I-2021 n. 13 con riferimenti).
4.
4.1. La
ricorrente contesta l'inidoneità a concorrere della deliberataria, rilevando
che la società non è iscritta nel registro pubblico della FINMA e non potrebbe
pertanto svolgere le attività oggetto della commessa.
4.2. Va anzitutto detto che, dagli atti risulta che il 4 dicembre 2024 il committente
ha richiesto per scritto alla RI 1 e alla CO 1 di inoltrare la loro migliore
offerta per la gestione del portafoglio assicurativo (polizze Lainf,
complementare Lainf e malattia AIGM) del Comune per il biennio 1° gennaio 2025
- 31 dicembre 2026.
Inutilmente l'aggiudicataria afferma che per dar seguito alla richiesta del
Comune essa avrebbe
fornito la propria offerta in collaborazione con L__________
SA
e che nell'offerta di gestione del portafoglio assicurativo le medesime
avrebbero
chiarito che il mandato è conferito ad entrambe le società.
Per
quanto la procedura ad incarico diretto concorrenziale si caratterizzi per la
sua semplicità e l'assenza di un formalismo particolare, nel caso di specie non
ci si può esimere dal rilevare che nella misura in cui l'ente banditore ha
richiesto per scritto un'offerta alla deliberataria, è quantomeno dubbio che
essa potesse consorziarsi con una ditta a cui il committente non si era
esplicitamente e formalmente rivolto. Non muta questa conclusione il fatto che
l'ente banditore avrebbe
provveduto ad interpellare i tre brokers RI 1, L__________
e Q__________, per la presentazione di un'offerta di brokeraggio, dapprima per
telefono e poi incontrando il sig. __________ di RI 1 e il sig. Q__________
della CO 1, ai quali è stata presentata una richiesta formale scritta
e che
la L__________ ha invece riferito per telefono che l'offerta sarebbe stata
presentata da CO 1 in quanto già referente per altre polizze
(cfr. rapporto
di aggiudicazione dell'11 dicembre 2024). Neppure giova all'aggiudicataria
sostenere che mettendosi in contatto con la CO 1, e meglio direttamente con il
suo amministratore unico, per il committente sarebbe (stato)
chiaro ed
implicito che questi avrebbe collaborato con la L__________ SA per proporre la
migliore offerta
, posto che questo assetto sarebbe
consolidato e da
tempo noto
al Comune. Decisivo resta il fatto, peraltro ancora confermato
in questa sede dalla committenza, che essa ha richiesto alla sola CO 1 un'offerta
per il mandato di gestione del portafoglio assicurativo comunale (risposta del
Municipio, ad 4 pag. 2), e non già alla CO 1 in unione con la L__________ SA
.
Neppure gli allegati di causa attesterebbero del resto la chiara ed esplicita
volontà del Municipio di procedere in questo senso. Contrariamente a quanto
afferma la deliberataria, l'esistenza del Consorzio "CO 1 - L__________ SA",
a capo del quale,
così delegata,
vi sarebbe
la CO 1, non può
pertanto dirsi
del tutto legittima,
né tantomeno considerarsi accertata.
Dall'offerta inoltrata dalla deliberataria non risulta infatti che la
deliberataria si sarebbe effettivamente unita in consorzio con la L__________
SA. L'offerta di gestione delle polizze malattia e infortuni è stata stesa su
carta intestata della CO 1 e firmata dall'amministratore unico di quest'ultima.
Dalla proposta di mandato di gestione annessa alla stessa risulta che l'aggiudicataria
(e per essa il suo amministratore unico) avrebbe svolto le prestazioni oggetto
del mandato per il tramite della L__________ SA, regolarmente iscritta nel
registro pubblico della FINMA e pertanto autorizzata a collaborare con le
imprese di assicurazione. A quest'ultima soltanto è infatti riferita l'informativa
alla clientela sul rispetto dell'art. 45 cpv. 1 LSA allegata all'offerta.
4.3. Posta questa premessa, occorre convenire con la ricorrente che la CO 1,
deliberataria della commessa, non poteva prendere parte alla gara. Come sopra
esposto, le prestazioni oggetto del mandato sono attività d'intermediazione
assicurativa giusta l'art. 40 cpv. 1
LSA che possono
essere svolte unicamente da intermediari assicurativi non vincolati (quale è la
CO 1) iscritti nel registro della FINMA (art. 41 cpv. 1 LSA). Nella misura in
cui l'aggiudicataria non vi figura, forza è costatare come essa non sia in
grado di svolgere il mandato in proprio in mancanza dei requisiti di legge. Invano
il committente tenta di argomentare che
posto come l'amministratore unico
dell'offerente figura nell'albo FINMA, pretendere che debba esservi
parallelamente la SA costituisce un formalismo eccessivo e una lesione del
principio di proporzionalità.
Non è infatti sufficiente che
l'amministratore unico della deliberataria sia iscritto nel citato registro, ma
occorre che lo sia anche il soggetto giuridico in quanto tale (cfr. Comunicazione
FINMA sulla vigilanza 05/2024, doc. E pag. 8, esibito dalla ricorrente).
Parimenti
a torto l'aggiudicataria sostiene che
nella misura in cui il consorzio
dispone del numero FINMA di L__________ SA e quest'ultima risulta pertanto
iscritta nel registro di cui all'art. 42 LSA,
non vi sarebbe alcun motivo
ostativo, né alcuna violazione ai sensi della LSA
.
Per l'art. 23 cpv. 3
LCPubb, ogni consorziato deve rispettare tutti i requisiti richiesti dalla
legge, per modo che, anche a voler prendere per buona la tesi della resistente,
la sola iscrizione al registro FINMA della L__________ SA non avrebbe sanato
l'inidoneità dell'ipotetico consorzio con l'aggiudicataria. Occorre infine
rilevare che stante la preminenza del diritto federale sancito dall'art. 49
Cost., la deliberataria non potrebbe neppure appellarsi all'art. 34 cpv. 3
RLCPubb/CIAP per dimostrare la sua idoneità a concorrere, che per i motivi già
esposti, non risulta essere data. La circostanza per cui l'amministratore unico
della deliberataria sia iscritto nel registro FINMA non permette insomma di
sanare la mancata iscrizione della deliberataria stessa.
Se ne deve concludere che da qualsiasi punto di vista
si valuti la situazione, la deliberataria non sarebbe in grado di insinuare
un'offerta valida. La sua offerta
andava quindi esclusa
in applicazione dell'art. 25 lett. a
LCPubb, atteso che l'estromissione di un concorrente
per inidoneità
è decretata direttamente dalla legge
.
Il ricorso va accolto già per questo
motivo, senza che occorra esaminare se anche il fatto di aver fornito
indicazioni false giustificasse la sua esclusione dalla gara.
5.
Visto quanto
precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata siccome
lesiva del diritto. Disponendo il Tribunale degli elementi necessari, la
commessa è assegnata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).
Nulla lascia inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta
non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal bando.
6.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
7.
La tassa di
giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria in
ragione di un mezzo ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre
alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.
Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 18 dicembre 2024 con la quale il Municipio di CO 2 ha assegnato alla CO 1
il mandato di gestione del portafoglio assicurativo del Comune è annullata;
1.2. la commessa è
attribuita alla RI 1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in
ragione di un mezzo (fr. 1'000.-) ciascuno. Essi rifonderanno alla ricorrente
fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili. A quest'ultima è restituito
l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La cancelliera