ti_gerichte · 12.2003.128 · 2004-09-03 · it
contratto fiduciario. Responsabilità dell'amministratore per la mancata restituzione di denaro ai soci

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.09.2004 12.2003.128

Incarto n.
12.2003.128
Lugano
3 settembre
2004
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.238
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 16
aprile 2002, da
AO1
rappr. dallo RA2
contro
AP1
rappr. dall' RA1
con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto
al pagamento di Euro 66'237.40 oltre interessi al 5% dal 20 aprile 2000;
domanda avversata dal convenuto che il Segretario
Assessore, con sentenza 18 agosto 2003, ha parzialmente accolto, nel senso che
ha condannato il convenuto a versare all’attore la somma di Euro 64'237.40,
oltre interessi al 5 % dal 30 aprile 2000;
appellante il convenuto che, con gravame 27 agosto
2003, chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di respingere la
petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre l’attore, con osservazioni 29 settembre 2003,
postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Ritenuto
in fatto                     A.
In data 13/15 gennaio 1998 è stata costituita la società __________,
con sede in Lugano, il cui scopo, fra altri previsti dallo statuto, era quello
di detenere a titolo fiduciario la società francese __________, la quale aveva
promosso un’operazione immobiliare nella zona di __________ in Francia.
Azionisti della __________ erano, in ragione del 20% ciascuno, i signori __________,
____________________, AO1 e __________ __________o, mentre amministratore unico
è stato designato il lic. oec. publ. AP1 AP1.
__________AO1
ha partecipato alle operazioni di finanziamento con una somma di almeno £it.
270 mio.. Nel corso degli anni 1998 e 1999 AO1 ha ricevuto delle quote di
rimborso che gli competevano dell’operazione immobiliare in Francia, mentre per
l’anno 2000 non gli è stato versato alcunché.
B.
Con petizione 16 aprile 2002 __________ AO1 ha convenuto in giudizio
AP1AP1, chiedendo la condanna di quest’ultimo al pagamento della somma di Euro
66’237,40 oltre interessi al 5% a decorrere dal 20 aprile 2000, nonché di Euro
2'000.- per spese sostenute in vista del riconoscimento dei suoi diritti. Per
l’attore il convenuto avrebbe distribuito erroneamente per l’anno 2000 e al
solo signor __________ una somma di Euro 321'187.--, di cui però 1/5 (Euro
64'237,40) spettavano all’attore.
Alla
petizione si è opposto il convenuto, rilevando che fra lui e l’attore non è in
essere alcun negozio fiduciario dal quale si possono far discendere delle
pretese nei suoi confronti. Il resistente ha precisato che nella specie è stato
perfezionato un contratto fiduciario fra la __________ (fiduciante da una
parte) e il signor __________ (fiduciario dall’altra parte) in relazione alla
partecipazione fiduciaria della società francese __________ e. Egli, nella sua
veste di amministratore della __________, non è quindi vincolato da alcun
rapporto di mandato con l’attore. Per il convenuto gli investimenti finanziari
erano effettuati dal signor __________, il quale a sua volta aveva dei rapporti
con gli altri 4 investitori. Tanto per l’anno 1998, quanto per il 1999, sarebbe
stato __________ a consegnare i rimborsi agli altri finanziatori e non AP1, il
quale agiva solo come amministratore della società svizzera che aveva un unico
interlocutore nella persona appunto di __________. Egualmente il rimborso per
l’anno 2000 doveva avvenire secondo le stesse modalità.
C.
Con
sentenza 18 agosto 2003, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione,
condannando il convenuto a versare ad __________ AO1 la somma di Euro
64'237,40, oltre interessi al 5% a decorrere dal 30 aprile 2000. Per il Pretore
i 5 soci __________, __________, __________, AO1 e __________, avevano
costituito una società di diritto svizzero, la quale avrebbe dovuto detenere in
via fiduciaria una società francese promotrice di un’operazione immobiliare nei
pressi di __________. Il convenuto si sarebbe invero occupato in prima persona
della raccolta dei fondi per finanziare l’operazione immobiliare, come pure si
sarebbe occupato della costituzione delle società, nonché della distribuzione
dei proventi dell’operazione immobiliare ai soci. Egli avrebbe agito in veste
propria e non come amministratore della __________. Per ogni singolo socio che
finanziò l’operazione immobiliare in Francia, si sarebbe perfezionato con il convenuto
un contratto di mandato. Inoltre il contratto fiduciario fra il signor __________
e __________, mediante il quale quest’ultima società deteneva fiduciariamente
per conto di __________ la __________, non inficia i rapporti che si erano
instaurati precedentemente, nel 1998, con gli altri soci e segnatamente con
l’attore, giacché le parti non sono le stesse e perché già nel 1998 il
convenuto aveva proceduto a delle distribuzioni di denaro a tutti i
finanziatori dell’operazione immobiliare in Francia. Il convenuto, anziché
versare nell’anno 2000 Euro 321'187.-- al solo signor __________, avrebbe
invece dovuto consegnare la parte spettante all’attore, corrispondente a Euro
64'237,40, a questi direttamente. Per contro è stata respinta la richiesta
dell’attore tendente ad ottenere un risarcimento di Euro 2'000.--, perché non è
stato specificato in cosa consistevano queste spese, come pure non né è stata
dimostrata l’entità.
D.
Contro il premesso giudizio il convenuto si è aggravato in appello,
sostenendo che il Pretore ha misconosciuto il meccanismo che regola gli
investimenti esteri mediante società di diritto svizzero che operano fiduciariamente
e ha deciso senza tener conto del rapporto fiduciario esistente fra la __________
e la __________. Le pretese del convenuto andavano semmai avanzate nei riguardi
della __________, ma non nei confronti del convenuto che agiva come
amministratore della società svizzera. L’operazione immobiliare in Francia è
avvenuta mediante la __________, attraverso la quale sono confluiti i fondi
necessari per il finanziamento della costruzione di un immobile e per il ricavo
delle vendite degli appartamenti. Tutti i flussi finanziari sono avvenuti, con
la consapevolezza di tutti, per il tramite della __________, la quale aveva nei
propri libri e conti, tanto la partecipazione francese, quanto i finanziamenti
a quest’ultima. Il convenuto non ha consegnato i suoi fondi al convenuto, ma li
ha immessi nella società di diritto svizzero appositamente costituita per
attuare l’operazione immobiliare in Francia, per il tramite dell’amministratore
signor AP1, una parte anche consegnandola ad un altro socio. La prova
documentale che il finanziamento era stato operato attraverso la __________ si
trova nella contabilità di quest’ultima società. Il ricorrente non agiva quindi
a titolo personale allorché procedeva alla distribuzione dei proventi ai soci,
ma nella sua veste di organo e in nome e per conto della __________. __________
aveva a sua volta un contratto fiduciario con il signor __________, il quale
dava istruzioni all’amministratore della società sul modo con il quale si
dovevano operare le distribuzioni degli utili. Contrariamente a quanto è stato
assunto dal Pretore, non sarebbe nemmeno stato dimostrato, né tantomeno
ammesso, che la quota parte spettante all’attore fosse di Euro 64’237,40.
Con
tempestive osservazioni l’attore ha controdedotto che successivamente ad un
incontro presso un professionista di Milano, i 5 soci si recarono insieme a
Lugano per procedere all’attuazione dell’operazione immobiliare che era stata
discussa in precedenza. Ogni socio avrebbe consegnato direttamente nelle mani
del signor AP1 la propria quota di investimento. La distribuzione dei fondi
avveniva nello studio fiduciario del convenuto a Lugano ad opera di quest’ultimo
e alla presenza di tutti i soci, i quali, al termine delle operazioni,
rilasciavano una quietanza degli importi ricevuti. AP1 avrebbe proceduto alla
distribuzione degli utili in esecuzione dei contratti di mandato che i 5 soci
gli avevano conferito e non già per conto della __________. Il fatto che il
convenuto, all’insaputa degli altri soci, abbia perfezionato un contratto
fiduciario con __________ per esigenze fiscali o per adeguarsi, erroneamente e
con ritardo alla LRD, nulla muta all’esistenza in essere di negozi fiduciari
fra lui e gli altri soci. In relazione al diritto dell’attore di ricevere la
sua quota parte di Euro 64'237,40, l’istruttoria avrebbe confermato che AP1
ammise di essersi sbagliato a consegnare al solo __________ la somma di Euro
321'187.--, di cui 1/5 competeva all’attore. Delle altre considerazioni si
dirà, all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto.
Considerato
in diritto                   1.
Il contratto fiduciario ha per oggetto il trasferimento dal fiduciante
al fiduciario di tutti i diritti e beni che gli vengono consegnati. Di
conseguenza il fiduciario diventa il proprietario degli averi che gli vengono
consegnati, rispettivamente titolare dei crediti che gli sono stati trasferiti
(
DTF
117 II 430/431 consid. 3b, 295; 115 II 468 consid. 2a; 114 II 50;
109 II 239 consid. 2b;
Thévenoz
, La fiducie, cendrillon du droit suisse,
RDS 114/1995 II, pag. 274 segg.;
Watter
, Die Treuhand im Schweizer Recht;
RDS 114/1995 II, pag. 212;
Winiger
, Commentaire Romand, N. 98 all’art.
18). Nel rapporto fiduciario il trasferimento dei diritti sui beni è
accompagnato da un negozio obbligatorio di base, mediante il quale viene
stabilito lo scopo e l’uso dei diritti che vengono trasferiti al fiduciario;
esso discende dal mandato (
DTF
99 II 396 consid. 6). In particolare il
fiduciario deve amministrare i beni e restituirli al fiduciante (o distribuirli
ai beneficiari) al più tardi al momento in cui il rapporto fiduciario prende
fine. L’inadempimento o la violazione degli obblighi contrattuali può essere
sanzionato civilmente con un’azione di risarcimento del danno (
Thévenoz
,
op. cit. pag. 316;
Engel
, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed.
pag. 232). Fra le parti non è controverso che l’operazione immobiliare in
Francia rivestiva un carattere fiduciario ed è stata attuata attraverso la __________
e la __________. Ciò significa che la __________, che deteneva fiduciariamente
la __________ (Doc. B), era diventata proprietaria di questa partecipazione,
con tutte le conseguenze che questo stato di cose può comportare per i terzi,
ivi incluso per il/i fiduciante/i (
Engel
, op. cit. loc. cit.). Per
contro questa qualifica non tocca gli obblighi contrattuali nei confronti del fiduciante,
i quali sono retti dal rapporto giuridico di base che ha, in concreto, per
oggetto un mandato.
2.
Nel caso in esame la materia del contendere è essenzialmente
incentrata sulla questione a sapere se il convenuto al momento della
distribuzione dei ricavi dell’operazione immobiliare nella zona di __________
agiva in nome proprio e in favore dei finanziatori o come amministratore della __________.
Per il Pretore AP1 ha agito a titolo personale, giacché costui ha ricevuto
personalmente dall’attore e non per conto della società £it. 200'000'000.-
allorché la società di diritto svizzero era già stata costituita, come pure
egli, quantomeno per atti concludenti, si era interessato della distribuzione
dei proventi, facendosi rilasciare una ricevuta dai soci, nonché aveva ammesso
il suo errore nell’estate del 2001 per aver consegnato Euro 321'187.- al solo
signor __________, venendo così meno ai suoi obblighi che discendevano da
cinque contratti di mandato perfezionati separatamente con i cinque
investitori.
3.
Avuto riguardo alle circostanze, le argomentazioni e le conclusioni
cui è approdato il Pretore non possono resistere alle critiche ricorsali. Posto
che __________ deteneva fiduciariamente la __________ ed essa era diventata
proprietaria e titolare di tutti i diritti che discendevano da questa società (cfr.
teste __________, verbale 17 dicembre 2002, pag. 2 e Doc. B), solo __________ e
non altri poteva disporre del patrimonio della __________, rispettivamente
distribuire gli utili al fiduciante o ai fiducianti derivanti dall’operazione
immobiliare. Il convenuto non poteva disporre di questi beni a titolo
personale, ma solo e per conto della società di diritto svizzero nella sua
veste di amministratore. Il fatto che lo studio AP1 abbia rilasciato una
ricevuta all’attore di £it. 200'000'000.- (Doc. C) non può avere alcuna
rilevanza ai fini del giudizio, perché questi fondi sono stati immessi, in
forza dal mandato e del patto fiduciario, nella società partecipata francese (cfr.
teste __________ verbale 17 dicembre 2002 pag. 5). Le testimonianze agli atti,
nella misAP1 in relazione alla raccolta di fondi da investire nella società
francese, come pure in ordine alla ripartizione dei proventi generati dalla __________,
possono avere un senso solo nella misura in cui sono riconducibili alla figura
del convenuto come organo della __________. Il fatto che i testi (verbale cit.
pag. 2) e __________ (verbale cit. pag. 5) abbiano affermato che la
distribuzione del denaro avveniva nello studio del convenuto e alla presenza
dei soci che rilasciavano una quietanza (non è dato di sapere a chi), avvalora
la tesi per la quale il convenuto agiva in quell’occasione come organo della
società svizzera in adempimento del mandato che aveva ricevuto. Del pari, nella
misura in cui i testi __________i (verbale 26 marzo 2003 pag. 2) e __________
(verbale cit. pag. 3) affermano di aver sentito il convenuto ammettere l’errore
di aver consegnato FF 2'700'000.-- nelle mani del signor __________, ciò non
significa che egli agiva personalmente. Semmai, nella misura in cui v’è stata
una violazione da parte dell’amministratore della __________ nella conduzione
del mandato, la responsabilità compete alla società in forza dell’art. 398 CO.
Il quesito di sapere se __________ agiva per conto di un solo socio (il signor)
come sostiene il convenuto, o di tutti i finanziatori dell’operazione
immobiliare in Francia, i quali erano pure azionisti in parti uguali (20%)
della società di diritto svizzero, può rimanere indeciso. Qui è sufficiente
stabilire che AP1, nella misura in cui poteva disporre dei proventi della
società francese solamente nella sua veste di amministratore della __________,
non poteva legittimamente essere convenuto in causa, giacché non ha assunto
alcun obbligo personale nei confronti dell’attore in relazione alla
distribuzione dei proventi della __________. In concreto l’attore non poteva
non sapere che il convenuto ha sempre agito nelle vesti di amministratore della
__________ e non si può stupire se egli deve rivolgersi a terzi (__________)
per recuperare dei crediti di sua pertinenza derivanti dall’operazione
immobiliare in Francia. AP1 poteva essere convenuto in giudizio solo
nell’ipotesi in cui egli avesse stipulato personalmente un duplice patto
fiduciario avente per oggetto la partecipazione della __________: il primo fra
lui e la __________, affinché si potesse trasferire ad esso tutti i diritti che
erano stati assunti dalla società di diritto svizzero (fiduciaria) e, il
secondo, di medesimo oggetto e contenuto, fra il convenuto e AO1. In causa
l’attore non ha sostenuto questa tesi, né agli atti v’è traccia di simili
accordi.
4.
Malgrado non sia stato prospettato dalle parti e dal Segretario
assessore, occorre esaminare se il convenuto, nella sua veste di
amministratore, si sia reso responsabile nei confronti del convenuto (creditore
e azionista della __________) per aver distribuito al solo signor __________ la
somma di Euro 321'187.-. A norma dell’art. 754 cpv. 1 CO gli amministratori e
tutti coloro che si occupano della gestione o della liquidazione sono
responsabili, sia verso la società, sia verso i singoli azionisti e i creditori
della stessa, del danno cagionato mediante la violazione, intenzionale o dovuta
a negligenza, dei loro doveri incombenti. I creditori sociali e gli azionisti
che si ritengono lesi per gli atti di un organo della società, possono agire a
titolo individuale contro gli amministratori per chiedere la riparazione del
danno diretto, ovvero il pregiudizio che hanno subito personalmente,
indipendentemente dal danno della società (
DTF
110 II 391 consid. 1).
Per prassi, un creditore sociale può agire a titolo individuale contro un
organo della società per il danno che ha subito personalmente, allorché il
comportamento rimproverato all’amministratore costituisce un atto illecito tale
da integrare gli estremi di una responsabilità nei riguardi del creditore sulla
base dell’art. 41 CO, della culpa in contrahendo, rispettivamente della
violazione di una norma del diritto della società anonima, intesa a proteggere
esclusivamente i creditori (
DTF
128 III 182/183 consid. 2c; 127 III 377 consid.
3b; 125 III 86 segg. consid. 3a; 122 III 191 segg. consid. 7b). Il risarcimento
di questo pregiudizio può essere fatto valere in qualsiasi momento, poco
importa che la società sia fallita o meno (
DTF
127 III 377). Orbene, in
concreto non è possibile desumere dagli atti che il convenuto abbia commesso un
atto illecito o una culpa in contrahendo. L’attore ha lamentato che
l’amministratore ha disatteso l’obbligo di restituzione che egli aveva assunto
– ma per conto della società – nei suoi confronti, obbligo che discende dalle
norme sul mandato (art. 400 CO). Un simile rimprovero può ricadere nel novero
del dovere di diligenza cui è tenuto l’amministratore nello svolgimento dei
suoi compiti (art. 717 cpv. 1 CO), ma tale disposto non è stato concepito per
proteggere esclusivamente i diritti dei creditori della società (cfr.
DTF
110 II 394/395 consid. 2). L’amministratore di una società in rapporto di
mandato con un azionista è tenuto all’obbligo di rendere conto e di restituire
non solo nei confronti del suo mandante, ma anche nei riguardi della società (cfr.
SJZ
1955 pag. 189 no. 108). Ne discende che la violazione dell’art. 717
CO può unicamente comportare un pregiudizio diretto alla società e uno
indiretto ai creditori (cfr.
DTF
128 III 183; 125 III 86 segg. consid.
3b). L’attore non è quindi legittimato a promuovere una causa contro
l’amministratore a questo titolo.
5.
Per completezza di motivazione va però ricordato che la petizione
non poteva essere accolta neppure nell’evenienza in cui si fosse riconosciuto
al convenuto la veste di mandatario nei confronti dell’attore.
5.1.
Fra i cinque azionisti della __________, rispettivamente soci della __________
si era perfezionato un contratto di società semplice, il cui scopo era quello
di promuovere un’operazione immobiliare in Francia (cfr. testi __________
verbale di udienza 17 dicembre 2002 pag. 1 e __________ verbale citato pag. 4)
attraverso delle società di comodo di diritto svizzero e francese costituite ad
hoc. È lo stesso attore che fa riferimento almeno indirettamente a questo
istituto allorché accenna al provento che doveva essere distribuito fra i soci
e riconosce in __________ la veste di “capo cordata” (Doc. F; cfr. pure teste __________,
verbale cit. pag. 3). La configurazione giuridica di società semplice vale
tanto per l’ordinamento giuridico svizzero (art. 530 segg. CO), quanto per
quello italiano (art. 2251 segg. CCit.). Non può quindi essere condivisa la
tesi del Pretore per la quale ciascun socio ed investitore, dopo aver conferito
la propria quota di capitale a AP1, avrebbe perfezionato singolarmente con esso
un contratto di mandato. Semmai si potrebbe al limite sostenere – ma non è così
per i motivi che si sono spiegati
sopra -,
che i cinque soci in società semplice hanno conferito un mandato al convenuto.
In questa evenienza occorre stabilire se AP1, versando il provento di Euro
321'187.- al solo socio __________, abbia disatteso i suoi obblighi di
mandatario.
5.2.
Per risolvere il quesito occorre dapprima stabilire quale sia il
diritto applicabile alla controversia, posto che essa presenta degli elementi
di estraneità: i soci hanno la loro residenza in Italia; l’investimento
immobiliare è stato eseguito in Francia, mentre i fondi sono stati raccolti in
Italia ed in Svizzera. A norma dell’art. 150 LDIP sono società ai sensi di
questa legge le unioni di persone e le unità patrimoniali organizzate (cpv. 1),
mentre per le società semplici che non sono dotate di un’organizzazione, sono
applicabili le regole di collegamento previste per i contratti (art. 116 segg.
CO). La nozione di società semplice prescritta dall’art. 150 LDIP non
corrisponde alla definizione conosciuta dall’art. 530 CO. Se la società
semplice dispone di un’organizzazione solida, essa è retta dalle norme di
diritto societario (art. 150 segg. LDIP), mentre se nel sodalizio prevale
l’aspetto contrattuale, in questi casi sono le regole di collegamento sui
contratti che si applicano (art. 116 segg. LDIP;
Messaggio del Consiglio
federale
concernente una legge sul diritto internazionale privato N. 292;
Dutoit
,
Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3a ed. N. 6 all’art. 150).
Il concetto di società è indissociabile da quello organizzativo, nel
senso che, per esistere, la società deve presentare una struttura interna che
permetta di esercitare i compiti e le attività in vista del conseguimento di un
determinato scopo, le quali devono pure essere percepite dall’esterno (
Dutoit
,
op. cit.
N. 5 all’art. 150;
von Planta
, Basler Kommentar, N. 18
all’art. 150).
Nel caso in esame è senz’altro l’aspetto
contrattuale che prevale, giacché la società ha per scopo di fornire una
prestazione particolare ed unica (
P.
Reymond
, Les personnes morales
et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse in: CEDIDAC N.
9, pag. 163;
von Planta
, op. cit. N. 19 all’art. 150): quella di
investire dei fondi in un’operazione immobiliare, in vista di suddividere i
ricavi, mentre difetta qualsiasi tipo di struttura amministrativa, gestionale,
decisionale o degli uffici che possono in qualche modo far pensare ad una certa
organizzazione (
von Planta
, op. cit., loc. cit.;
Vischer
, Zürcher
Kommentar IPRG, IIa ed., N. 27 segg. all’art. 150). Ritenuto che le parti non
hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dallo Stato con il
quale è più strettamente connesso (art. 117 cpv. 1 LDIP), ovvero quello in cui
la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale
(art. 117 cpv. 2 LDIP). La prestazione caratteristica del negozio in rassegna è
rappresentata dal conferimento che i soci residenti in Italia hanno eseguito in
vista di conseguire lo scopo comune. Alla controversia si applicherà quindi il
diritto italiano.
5.3.
Nei rapporti con i terzi, l’art. 2266 CCit. prescrive che la società
semplice acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno
la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi (1° comma). In
mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza compete a
ciascun amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nella sfera
sociale (2° comma). A sua volta l’art. 2557 CCit. dispone che, salvo diversa
pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci
disgiuntamente (1° comma). Di regola il socio di una società semplice acquista
i diritti e assume obblighi per conto della società, quale titolare del potere
di amministrazione (art. 2257 CCit.), solo in quanto agendo, spenda il nome
sociale ovvero si comporti, almeno attraverso fatti concludenti, come socio,
così da esteriorizzare l’ente e designarlo come soggetto del rapporto
giuridico. Diversamente si dovrà ritenere che egli abbia agito solo per proprio
conto, e gli effetti degli atti da lui compiuti non potranno prodursi nei
confronti degli altri soci (
Pescatore-Ruperto
, Codice civile, IX ed.
1993, Tomo II, N. 1 all’art. 2257). Per l’ordinamento italiano, gli
amministratori possono compiere tutti gli atti rientranti nell’oggetto sociale,
sia di ordinaria amministrazione che eccedenti la stessa. In generale si ritengono
di ordinaria amministrazione tutti gli atti riguardanti l’esercizio
dell’impresa e di straordinaria amministrazione quelli che modificano le
caratteristiche della stessa (
Trabucchi
, Commentario breve al Codice
Civile, IV ed. 2002, N. IV agli art. 2257-2258). In concreto è indubbio che AP1
sapeva dell’esistenza di una società semplice fra l’attore, __________, __________,
__________ e __________. Del pari si può ritenere che __________ in qualità di
socio amministratore e di “capo cordata” (Doc. F) abbia speso il nome della
società semplice, quantomeno tacitamente nei confronti del convenuto per
ricevere la somma di Euro 321'187.-- e ciò indipendentemente dal contratto
fiduciario agli atti fra __________ e __________. Non si può neppure ritenere
che __________ abbia travalicato i suoi poteri di rappresentanza ricevendo il
provento dei ricavi dell’operazione immobiliare francese per la quale era stato
costituito il sodalizio. Il pagamento della somma di Euro 321'187.-- da parte
del convenuto al socio __________, rientra nel novero di quegli atti di
amministrazione ordinaria che tendono a favorire il raggiungimento dello scopo
sociale. Ne deriva che il convenuto, avendo pagato in buona fede ad un socio
autorizzato a ricevere questa somma di denaro, è liberato validamente da ogni
obbligo anche nei confronti di tutti gli altri soci e, quindi, anche nei
confronti dell’attore.
5.4.
La causa non potrebbe avere esito diverso neppure applicando il
diritto svizzero. A norma dell’art. 543 cpv. 3 CO la facoltà di rappresentare
la società o tutti i soci verso i terzi si presume nel singolo socio, tosto che
gli sia stata conferita l’amministrazione. Di regola la facoltà di amministrare
compete a ciascun socio (art. 535 cpv. 1 CO). Dal momento in cui i terzi
possono arguire – espressamente o tacitamente – che una persona è in società
con altri e che in buona fede si può desumere che essa ha i poteri per
rappresentare la società, l’art. 543 cpv. 3 CO pone una presunzione legale
incontrovertibile per la quale i soci non possono obiettare al terzo l’assenza
dei poteri di rappresentanza del loro socio. La prassi ha posto un limite a
questa presunzione, solo nel caso in cui il terzo non ha motivi sufficienti per
ritenere che il rappresentante sia in società con altri e che ad esso sia stato
negato il potere di amministrare. Solo in quest’ultima evenienza l’art. 543
cpv. 3 CO diverrebbe inapplicabile (
DTF
124 III 359). Invero, però, dei
semplici indizi non sono sufficienti. Il comportamento degli interessati deve
permettere di concludere per il terzo che entra in relazione con uno dei soci,
che fra loro vi sia un rapporto societario, come pure che il suo interlocutore
sia stato autorizzato a questo scopo. Se il comportamento degli interessati non
è sufficientemente chiaro, il terzo ha l’obbligo di assumere informazioni
intorno al suo potere di rappresentare la società (
DTF
124 III 360 consid.
4b). Nondimeno la facoltà di amministrare in questi casi non dipende
necessariamente da una convenzione interna, ma può discendere dalla legge e
segnatamente dall’art. 535 CO (
Tercier
, Les contrats spéciaux, 3a ed. N.
6770 con rif.). In particolare la presunzione legale secondo la quale ogni
socio è autorizzato a rappresentare la società si riferisce agli atti di
ordinaria amministrazione, ossia ai negozi giuridici usuali, suscettivi di
favorire il raggiungimento dello scopo della società. Essa non vale per contro
in relazione agli atti eccedenti la sfera ordinaria per i quali è necessario il
consenso di tutti i soci (
DTF
20 novembre 1998 in re B.B. AG/D.). In
concreto, come già si è spiegato, AP1 sapeva dell’esistenza di una società
semplice e __________, quantomeno per legge e per atti concludenti, era
autorizzato a rappresentare la società. Del pari, come si è già accennato qui
sopra, non si può neppure ritenere che __________ sia ecceduto nei suoi poteri
di rappresentanza, perché la consegna della somma di Euro 321'187.-- da parte
del convenuto al socio __________, rientra nel novero di quegli atti di
amministrazione ordinaria anche per il diritto svizzero.
5.5.
Da ultimo, ed è un presupposto processuale che va esaminato
d’ufficio (art. 97 n. 5 CPC), l’esistenza di una società semplice fra __________
AO1 e i signori __________, __________, __________ e __________, pone
all’attore dei problemi di legittimazione attiva per il diritto svizzero. È
noto infatti che il rapporto di comunione in società semplice è istitutivo di
un litisconsorzio necessario, il cui diritto può essere fatto valere davanti al
giudice ordinario mediante la costituzione in giudizio di tutti i soci (
Cocchi-Trezzini
,
CPC-TI, ad art. 41 m. 7 e 8). Il tema della legittimazione attiva è però una
questione di diritto materiale (
Cocchi-Trezzini
, op. cit. m. 3 e nota
147 ad art. 38) che potrebbe avere una soluzione diversa applicando il diritto
italiano. Infatti la società semplice di diritto italiano può stare in giudizio
nella persona dei soci che ne hanno la rappresentanza, senza che sia necessaria
la personale partecipazione in giudizio di tutti questi ultimi (
Pescatore-Ruperto
,
op. cit.
N. 6 all’art. 2266).
Il quesito, avuto
riguardo alle circostanze e all’esito dell’appello, può in questo caso rimanere
indeciso.
6.
L’appello va quindi accolto, con conseguente riforma della decisione
del primo giudice.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e
la TOA
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello
27 agosto 2003 di AP1 AP1 è accolto e di conseguenza la sentenza 18 agosto 2003
del Segretario assessore della Pretura di Lugano, è così riformata:
1.
La petizione 16 aprile 2002 del signor __________ AO1, __________ è respinta.
2.
La tassa di giustizia di fr. 2’400.-- e le spese di fr. 195.-- sono poste
a carico dell'attore, il quale rifonderà al convenuto fr. 5'800.-- a titolo
di ripetibili.
II.
Le
spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 1’150.-
b) spese                         fr.
50.-
totale                              fr.
1’200.-
anticipate
dall'appellante, sono poste a carico dell’appellato, con l’obbligo di rifondere
alla parte appellante fr. 3'000.-- a titolo di ripetibili d'appello.
III.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario