ti_gerichte · 12.2021.174 · 2022-02-07 · it
Provvedimenti cautelari; blocco di un conto, divieto di disporre, consegna di documenti; legittimazione a ricorrere; divieto del sequestro camuffato;


Incarto n.12.2021.174

Lugano

7 febbraio 2022/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente
per statuire nella causa - inc. n. CA.2021.93/94 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1 - promossa

chiedente
ladozione di misure supercautelari e cautelari nei confronti delle convenute;

istanza
parzialmente accolta dal Pretore con decisione supercautelare 25 marzo 2021
(parzialmente modificata il 14 giugno 2021 e il 30 luglio 2021) e infine
integralmente accolta con decisione 4 novembre 2021;

appellante
AP 1 con atto di appello 17 novembre 2021, con cui ha chiesto in via
preliminare la concessione delleffetto sospensivo al gravame limitatamente ad
alcuni punti della decisione impugnata e nel merito la riforma della medesima
nel senso di respingere listanza cautelare o subordinatamente perlomeno di
annullare i dispositivi n. 1.4 e 2.2, con conseguente modifica delle spese
giudiziarie di prima sede e protesta di spese e ripetibili di seconda sede;

richiamata
la decisione supercautelare 25 novembre 2021 con cui il Presidente di questa
Camera ha provvisoriamente e parzialmente conferito effetto sospensivo al
gravamelimitatamente al dispositivo n.
1.4 della decisione impugnata;

lette
le osservazioni (recte: risposta) 2 dicembre 2021 di AO 1, chiedenti in
via preliminare la revoca delleffetto sospensivo e nel merito la reiezione del
gravame e la conferma delle misure cautelari ordinate, con alcune modifiche;

viste
altresì le osservazioni 15 dicembre 2021 dellappellante volte al mantenimento
delleffetto sospensivo, la sua replica spontanea 20 dicembre 2021 e la duplica
spontanea 30 dicembre 2021 dellappellata;

letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

E considerato

in diritto:

2.Vertendo la presente
controversia su una misura cautelare, si può ricordare che, giusta lart. 261
cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando
listante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo
(lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente
riparabile (lett. b). Ladozione di un provvedimento cautelare è subordinata
allesistenza cumulativa dei seguenti presupposti: la parvenza di buon
fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito (fumus boni
iuris), lesistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto
dellistante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, lurgenza
e la proporzionalità.

3.In via preliminare, occorre
esaminare la ricevibilità del gravame, contestata dalla parte appellata, avendo
AP 1 in prima sede omesso di opporsi allistanza cautelare e di formulare delle
relative conclusioni (essendosi essa limitata, dopo aver appreso dellordine
supercautelare 25 marzo 2021, a domandare che il divieto di disporre dei suoi
beni fosse attenuato nel senso di concederle lautorizzazione a effettuare
determinati pagamenti, cfr. sopra consid. I).

Il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)
non regola espressamente la legittimazione a ricorrere a livello cantonale. Conformemente
alla giurisprudenza del Tribunale federale, essa non deve essere più restrittiva di quella a
livello federale. Secondo lart. 76 LTF, è di principio legittimato a ricorrere
chi ha preso parte al procedimento innanzi allistanza inferiore o non ne ha
avuto la possibilità, ed ha un interesse degno di protezione allannullamento o
alla modifica della decisione. Il ricorrente deve dunque essere toccato
materialmente e formalmente: materialmente, nel senso che la decisione deve intaccare
la sua posizione giuridica; formalmente, nel senso che egli non ha ottenuto dal
giudice ciò che aveva postulato. In tale ottica, prende parte a una procedura
solo chi vi partecipa attivamente, ovvero formulando delle conclusioni (STF
5D_14/2020 del 28 ottobre 2020, consid. 4.3.1-4.3.2;4A_470/2021 del 18 novembre 2021, consid. 4.2).

Ciò comporta nel caso concreto che AP 1, in
applicazione della suddetta giurisprudenza, non dispone della legittimazione
(interesse degno di protezione) a presentare lappello che qui ci occupa,
rispettivamente a lamentare un pregiudizio e a sollevare delle contestazioni
che avrebbe peraltro dovuto, secondo la buona fede, già sottoporre al giudice
di prima sede. Il gravame deve conseguentemente essere dichiarato irricevibile.

4.Anche qualora si volesse
procedere a un esame dellimpugnativa, occorrerebbe del resto tener conto degli
effetti della preclusione, ritenuto che lart. 317 CPC impedisce a una parte di
sollevare solo in sede di appello dei nuovi fatti che avrebbe già potuto
proporre in precedenza, per cui in assenza di contestazioni di prima sede, lesame
del tribunale superiore è tuttalpiù limitato ainovaconsentiti
dallart. 317 CPC e alle questioni di diritto (art. 57 CPC). Nel presente caso
le censure contenute nellappello non potrebbero comunque sovvertire la
decisione di primo grado, per i motivi che seguiranno.

5.In primo luogo, quanto alla
parvenza di buon fondamento della causa di merito, lappellante neppure in
questa sede si oppone, con considerazioni specifiche e puntuali, al complesso
di fatti delineato dallistante cautelare, né fornisce spiegazioni sul ruolo da
lei avuto in tal contesto o sui propri aventi diritto (spiegazioni che in ogni
caso, come detto, risulterebbero tardive). Comunque sia, essa non può limitarsi
a osservare genericamente che le ipotesi della controparte andranno verificate
nel merito oppure a citare un breve passaggio del Continuation order
del 28 maggio 2021 (consid. 6), attestante alcune apparenti incongruenze o
ambiguità nelle posizioni di AO 1 ma estrapolato dal suo contesto, ritenuto che
con la sua decisione il giudice inglese ha effettuato un esame complessivo
delle tesi della suddetta azionista, giudicandole meritevoli di approfondimento.
Lappellante nemmeno può scalfire ilfumus boni iurisdellistanza
cautelare rilevando che in passato un tribunale ucraino aveva negato una
richiesta informativa di AO 1 nei confronti di B__________, senza spiegare
perché ciò dovrebbe dimostrare il mancato fondamento della causa ora pendente
in Ucraina.

6.In secondo luogo, lappellante
non può mutare lesito del giudizio impugnato osservando di essere una semplice
persona terza non convenuta nella procedura di merito ucraina e che come tale
non potrebbe essere la destinataria delle misure cautelari in oggetto. Essa
difatti non è una qualsiasi persona terza: non solo risulta avere avuto un
ruolo nelle vendite di prodotti farmaceutici in questione tramite un Agency
Agreement, ma secondo la tesi dellistante cautelare (non sconfessata da AP
1), sarebbe addirittura il vettore utilizzato dai membri della famiglia B__________/dagli
amministratori di B__________ (convenuti nella procedura ucraina) per sottrarre
denaro a questultima società, e sarebbe dunque coinvolta direttamente nella
fattispecie nonché partecipante attiva nella lesione lamentata da AO 1. Peraltro,
nella misura in cui AP 1 risulta controllata da I__________ (v. consid. B) e qualora
fosse utilizzata abusivamente per schermare delle manovre truffaldine, ciò
imporrebbe di ignorare lindipendenza e lautonomia giuridica della società in
applicazione del principio della trasparenza (Durchgriff). In tal
contesto, è casomai PI 1 ad apparire quale mero terzo interessato dalla misura
in questione.

7.I provvedimenti cautelari in
vigore non possono essere annullati in forza alla censura appellatoria relativa
allassenza di un pregiudizio o di un rischio di lesione di un diritto di AO 1,
la quale a mente dellappellante avrebbe ammesso di non patire alcun danno e
subirebbetuttalpiùun pregiudizio di natura indiretta e puramente
economica (e dunque non difficilmente riparabile). Trattasi in effetti di
tardive considerazioni fattuali. In ogni caso, nella valutazione del
pregiudizio occorre effettuare una ponderazione dei contrapposti interessi
delle parti, per cui lassenza di pregiudizi per la parte convenuta può
condurre a un minor rigore nellapprezzamento della posizione dellistante
cautelare. Ora, nel caso in esame AP 1 non ha né tempestivamente allegato, né
tantomeno debitamente sostanziato un proprio pregiudizio causato dai
provvedimenti in questione. Segnatamente, non ha allegato che il blocco degli
averi o la consegna della documentazione siano pregiudizievoli per una sua
qualche attività economica o commerciale o per dei relativi segreti daffari
(che AP 1 nemmeno pretende di avere). Al contrario, AO 1 ha evidenziato quali
siano i suoi interessi: trattasi innanzitutto di interessi pecuniari correlati
allandamento di B__________ e ai profitti da lei generati, e di conseguenza al
valore delle sue azioni e dei dividendi assegnati agli azionisti, ma anche dei
diritti informativi e di controllo degli azionisti sulloperato
dellamministrazione. Oltretutto, lappellante non smentisce la possibilità per
AO 1 di condurre la causa di merito ucraina per conto di B__________ sulla base
dellart. 54 del pertinente codice procedurale commerciale, ritenuto che le
misure cautelari qui in esame sono per lappunto volte a rendere efficace e a
tutelare lesercizio di tale diritto, salvaguardando le necessarie prove e
permettendone laccesso a supporto di un processo ormai in piena fase di
svolgimento, rispettivamente bloccando un substrato finanziario a forte rischio
di dissipazione che potrebbe essere costituito dai proventi di una frode
multimilionaria. Aggiungasi che lo stesso giudice inglese nelContinuation
orderdel 28 maggio 2021 ha evidenziato lassenza di trasparenza e
collaborazione da parte di I__________nel chiarimento dei fatti
controversi come pure il rischio di dissipazione degli averi e della sparizione
di prove che potrebbero rivelarsi determinanti; lappellante non smentisce lesistenza
di un simile rischio né fornisce rassicurazioni al riguardo, se non con un vago
e tardivo accenno allavvenuta consegna di determinata documentazione, esaminato
in un successivo considerando. Parimenti più in avanti verrà esaminato se
lesistenza delfreezing orderinglese tuttora vigente può influenzare
lesito della presente controversia.

8.Lappellante sostiene che la
controparte non ha diritti sui fondi depositati presso PI 1 né alcun credito
verso AP 1 (quanto piuttosto verso gli amministratori di B__________), come
pure che la sua pretesa di merito sarebbe di mera natura obbligatoria e non
reale (essendo peraltro una restituzione in natura degli averi esclusa per
effetto della mescolanza del denaro confluito nel conto con gli ulteriori averi
ivi presenti). Le eventuali pretese di AO 1 non potrebbero pertanto condurre al
blocco della relazione bancaria in questione, giacché ciò aggirerebbe il
divieto del sequestro camuffato (art. 269 lett. a CPC). In altre parole, per
lappellante il blocco non potrebbe essere ordinato per mezzo di un
provvedimento cautelare ai sensi dellart. 261 CPC bensì unicamente tramite un
sequestro ai sensi della LEF (misura analoga alfreezing orderinglese).

Anche questa censura non può condurre allannullamento
del giudizio di primo grado. Ribadito il coinvolgimento di AP 1 nella
fattispecie e tenuto conto che, in virtù del principio della trasparenza, appare
verosimile unidentificazione fra la medesima e la famiglia Be__________, il
denaro oggetto di blocco non è avulso dalla procedura di merito: trattasi,
secondo listante cautelare, del denaro sottratto a B__________ e che le
andrebbe pertanto restituito, ovvero di una somma di denaro sufficientemente individualizzata
sulla quale AO 1, per conto di B__________, avanza dei diritti. In questambito
cautelare difficilmente il concetto della mescolanza può essere determinante,
non solo perché in caso contrario ben pochi conti bancari potrebbero essere
oggetto di un blocco, ma anche perché lappellante nemmeno sostanzia se la
relazione in questione contenga averi di terzi non connessi alla presente
controversia. Si può inoltre osservare che la via del sequestro sarebbe stata
nel caso concreto di difficile attuazione (v. in particolare lart. 272 cpv. 1
LEF), per cui a fronte di un concreto bisogno di tutela, la scelta dello
strumento cautelare era dunque lecita e appropriata.

9.Sul tema della consegna della
documentazione, invano lappellante rileva che in passato, un tribunale ucraino
aveva negato a AO 1 laccesso a determinati documenti di B__________ (in quanto
non coperti dal diritto dinformazione dellazionista) e che pertanto, a
maggior ragione, unanaloga richiesta non potrebbe essere rivolta a una società
terza. La censura, riguardante un inammissibile fatto nuovo e comunque insufficientemente
motivata, neppure spiega quale fosse il contenuto di quella controversia, quali
fossero i documenti richiesti, sulla base di quali fatti e dunque perché la
suddetta decisione negativa dovrebbe essere di rilievo nella presente procedura
(esaminata dal competente Pretore sulla base del diritto procedurale e
sostanziale svizzero), né pretende che i documenti qui in discussione siano
inutili ai fini del chiarimento della vicenda.

10.A torto lappellantesostiene inoltre che la richiesta informativa della
controparte si apparenti a un rendiconto (ovvero a una pretesa di merito che,
come tale, esula dal perimetro delle misure cautelari), e osserva (peraltro
solo con la replica) che AO 1 avrebbe casomai dovuto avvalersi dellart. 158
CPC. Parimenti infondata è la sua censura secondo cui la misura equivarrebbe a
una fishing expedition, sarebbe sproporzionata e non permetterebbe di
assicurare i beni di AP 1. Difatti, la richiesta di documentazione qui in esame
non attiene a un rendiconto (art. 400 CO), né AO 1 avrebbe mai potuto avanzare una
simile azione in assenza di un vincolo contrattuale con AP 1. Spetta al giudice
valutare su quali basi giuridiche possa poggiare una domanda cautelare (art. 57
CPC). Nel caso concreto potevano rientrare in considerazione lart. 158 CPC
(assunzione di prove a titolo cautelare, ovvero una misura tesa alla raccolta
di mezzi di prova esposti a pericolo rispettivamente essenziali per valutare le
possibilità di successo di una causa), o alternativamente gli art. 261 seg. CPC
(ritenuto che lelenco di cui allart. 262 CPC non è esaustivo). Certo, in
ambito probatorio le misure fondate sullart. 261 CPC sono solitamente limitate
a interventi conservativi di salvaguardia quali il divieto di distruzione,
lobbligo di conservazione o lobbligo di consegna di determinati documenti presso
unautorità, ma eccezionalmente possono concedere la loro fruibilità e consegna
al richiedente. Ciò può valere ad esempio qualora idocumenti siano decisivi per valutare la propria
posizione processuale e fondare le proprie tesi, e la consegna degli stessi non
violi interessi preponderanti pubblici o di terzi(cfr.Trezziniin: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa
ed., Vol. 1, n. 18-19 ad art. 158 CPC e le decisioni ivi citateDTF122
III 353, consid. 3b/bb e STF 5A_832/2012 del 25 gennaio 2013, consid. 4.2.2). Nella fattispecie le informazioni in questione,
chiaramente delimitate e puntualmente riferite ai fatti controversi, risultano
di lapalissiana utilità per AO 1, che ha tutto linteresse affinché esse
vengano preservate e utilizzate per chiarire i contorni della vicenda e
ricostruire i pertinenti movimenti di denaro per supportare la propria causa di
merito. E ancora una volta, il silenzio di AP 1 in prima sede porta a presumere
lassenza di pregiudizi per la medesima quali la violazione di segreti
commerciali o della sfera privata di terze persone non coinvolte nel litigio (neppure
allegati con limpugnativa e appena accennati, tardivamente, con la replica
spontanea, senza alcuna specificazione), come pure lassenza di un interesse
degno di protezione a opporsi ora alla misura.

11.Con unulteriore
censura, lappellante sostiene che
listanza cautelare in oggetto sia inutile, esistendo già ilfreezing orderinglese. A suo modo di vedere, la presente procedura avrebbe piuttosto la
natura dellexequatur, senza rispettarne i presupposti. Aggiunge altresì che la
controparte dovrebbe rivolgere le sue richieste informative e probatorie unicamente
al Tribunale ucraino.

12.Ora, a torto lappellante
pretende che la presente procedura abbia la natura dellexequatur. Essa
concerne ladozione di specifici provvedimenti cautelari in relazione ad averi
e documenti situati in Svizzera, nei confronti non solo di AP 1, ma anche di PI
1. In altre parole, questa procedura e quella inglese non hanno identiche
parti, un identico oggetto e identiche domande. Il fatto che un giudice inglese
abbia già impartito allappellante degli ordini simili (non direttamente
applicabili in Svizzera in assenza di exequatur) non basta per fare apparire inutile
listanza di AO 1. La scelta di questultima di ricorrere allo strumento
cautelare anziché a quello dellexequatur (che secondo lopinione
dellappellante medesima neppure sarebbe stato possibile, cfr. la replica
spontanea 20 dicembre 2021, p. 4) per imporre e/o ampliare determinate misure
in Svizzera è lecita e non costituisce un abuso di diritto. Appare del resto
appropriato che gli ordini in questione, laddove rivolti a persone domiciliate
in Svizzera (ovvero al direttore di AP 1 P__________ e al suo successore Y__________,
cfr. doc. 5 prodotto con la risposta allappello), rispettivamente a una banca
svizzera e dunque sottoposti alla sovranità svizzera, siano impartiti da un
competente tribunale elvetico, e che la produzione della documentazione in esame
avvenga già in esito a questa procedura anziché attendere uneventuale
richiesta per via rogatoriale dal tribunale estero. I ragionamenti
dellappellante non bastano dunque a sovvertire il giudizio di prima sede.

15.In conclusione, lappello
devessere dichiarato irricevibile, e sarebbe in ogni caso stato da respingere
anche nel merito. La domanda di modifica (art. 268 CPC) della parte appellata è
respinta con riferimento allaumento dellimporto oggetto di blocco, ma conduce
alla rettifica del dispositivo n. 2.1. Per il resto, la decisione 4 novembre
2021 viene confermata.

16.Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza
dellappellante, che deve ritenersi integrale (art. 106 cpv. 1 CPC), e sono
calcolate sulla base degli art. 2, 10 e 13 LTG, 11 e 13 RTar. Il valore
litigioso, determinante per un eventuale ricorso al Tribunale federale, raggiunge
e supera agevolmente i fr. 30'000.- previsti dallart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I.Lappello
17 novembre 2021 di AP 1è irricevibile.

II.La richiesta di modifica del provvedimento cautelare
di AO 1, contenuta nella risposta allappello 2 dicembre 2021, è evasa nel
senso che la decisione 4 novembre 2021 è modificata limitatamente al suo
dispositivo n. 2.1 (invariati gli altri dispositivi). Per il resto, la
richiesta è respinta. Di conseguenza, il dispositivo n. 2.1 è così modificato:

2.1   In caso di violazione del suddetto
ordine/divieto gli organi di AP 1, __________, e gli organi di PI 1, __________,
sono passabili di una multa disciplinare fino a fr. 5'000.-.

III.Le
spese processuali della procedura dappello, pari a fr. 4000.-, sono poste a
carico dellappellante, che rifonderà allappellatafr. 4500.- per ripetibili di seconda sede.

-

-

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il
ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile
o se laccoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il
ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali
(art. 98 LTF).