ti_gerichte · 14.2004.71 · 2004-08-13 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.08.2004 14.2004.71

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2004.71
Lugano
13 agosto
2004
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 24 giugno 2004 da
APPE1
(I)
rappr. dall' RAPP1 __________ (I), con recapito
professionale presso l'avv. __________,
contro
APPO1
(I)
APPO2
(I)
entrambi rappr. dall' RAPP2
tendente al sequestro degli averi dei
convenuti presso il__________ di __________, in particolare del conto n.
__________, fino a concorrenza di fr. 502'367,80;
sulla quale istanza la Pretore del
Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24 giugno 2004, ha così deciso:
“
1
.    L’istanza di sequestro 23/24 giugno 2004
presentata da __________ APPE1, __________, nei confronti di APPO1 e __________
APPO1 è
respinta
.
2
.    La
tassa di giustizia e le spese, in complessivi fr. 400.--, sono poste a carico
della parte istante.
3.
Intimazione
alle parti”
decisione
impugnata da __________ APPE1, che con appello 29 giugno 2004 chiede
l'accoglimento dell'istanza;
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 23 giugno 2004, __________ APPE1, ha chiesto al Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 5, nei confronti di sua figlia, __________ APPO1nata
__________, e del di lei marito __________ APPO2, a concorrenza di fr.
502'367,80 più interessi al 5% il sequestro ex art. 271 cpv.1 n. 4 LEF dei loro
averi presso la banca __________ di __________, in particolare del conto n.
__________ a loro intestato, facendo valere che essi, il 25 maggio 1998,
avevano prelevato fr. 2'000'947,25 su un conto presso la banca __________ di
__________ (CH) intestato a lui, alla di lui moglie e ai due convenuti in parti
uguali (25%) e li avevano riversati su un conto intestato solo a loro. A
sostegno delle proprie affermazioni, l'istante ha prodotto il decreto di
abbandono 14 giugno 2004 (doc. C) emesso in relazione alla denuncia penale da
lui sporta contro i convenuti il 21 gennaio 2000 per appropriazione indebita
(art. 138 n. 1 CP) nonché l'atto di accusa 23 giugno 2004 da lui proposto
avverso siffatto decreto (doc. D).
B
.   Il 24 giugno 2004, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione
5, ha respinto l'istanza di sequestro, ritenendo il credito vantato dal
sequestrante "inesistente o quantomeno estremamente evanescente",
fondandosi sulle risultanze del decreto di abbandono, secondo il quale non vi
sarebbero sufficienti elementi per addivenire alla convinzione per cui ai
denunciati debba essere addossata la responsabilità del reato ipotizzato dal
denunciante.
C.
Con appello 29 giugno 2004, __________ APPE1 l'accoglimento della
sua istanza, rilevando che i motivi a fondamento del decreto di abbandono sono
unicamente di natura penale e pertanto irrilevanti per la procedura in esame.
Egli afferma che i fatti alla base dell'istanza di sequestro sono stati
confermati dalla Procuratrice pubblica.
D.
Non
sono state richieste osservazioni all'appello, siccome nella sua prima fase la
procedura di sequestro è unilaterale.
Considerando
in diritto:                  1.
Questioni procedurali
1.1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1
a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per
la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è
retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base
dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente
verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni
appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art.
271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di
sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno
una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio
nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame
puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve
permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non
bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal
creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto
le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter
già escludere il contrario (cfr.
W
alter
Stoffel
, Le séquestre, in: La LP
révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert
Gilliéron,
Le séquestre dans la LP
révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.;
B
ertrand
Reeb
, Les mesures provisoires dans la
procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466;
Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
a)
Le decisioni in materia di sequestro vanno pronunciate in
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale tipo di procedura devono rispettare la massima dispositiva
("Dispositionsma­xime"), il principio attitatorio
("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di
concentrazione (cfr. Jérôme
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Yvonne
Artho
von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto
altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato
allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod
non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta
stante ("Beweismittel­beschrän­kung"), salvo che il fatto allegato
sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (
Vogel/Spühler
, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di
diverso parere:
Artho von Gunten
,
op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr. CEF 15 maggio [14.2002.6],
cons. 1.5a).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti
("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di
diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con
l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 85 ss.).
Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che
in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni
non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
c)
I
principi di celerità e di concentrazione vietano altresì tutte le operazioni
che non siano compatibili con le esigenze di una procedura sommaria (cfr. art.
20 cpv. 6 LALEF), in particolare i richiami di incarti così come le richieste
di edizione (cfr. CEF 3 maggio 2001 [14.01.10/11], cons. 1.5c; 20 aprile 2000
[14.1999.92], cons. 1.5a).
d)
Vi è
verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati
corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni
cumulative (cfr. CEF
15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1)   vi
è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40,
cons. 3 e 5; Walter A.
Stoffel
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art.
272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2)   dall’esame
degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti
per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la
probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto;
detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche
altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere
inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti
diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per
garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal
sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal
profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale
raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata
quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle
condizioni del sequestro (cfr.
Gilliéron
,
BlSchK 1995, p. 132;
Piégai
, op.
cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe
verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che
l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del
sequestro (cfr.
M
ichel
Criblet
, La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
, op.
cit., p. 467 s.).
e)
La
procedura, allo stadio dell'emissione del decreto di sequestro, è unilaterale
(cfr.
Stoffel
, op. cit., n. 45 ad
art. 272). Anche l'eventuale fase ricorsuale deve essere unilaterale, per
preservare l'effetto sorpresa caratteristico del sequestro. La prima giudice
non avrebbe pertanto dovuto notificare la decisione impugnata ai convenuti né
comunicare loro l'inoltro dell'appello in esame. Per lo stesso motivo, la
richiesta 7 luglio 2004 di questi ultimi tendente implicitamente all'emanazione
di un'ordinanza per la risposta di causa è irricevibile, dovendo questa Camera
essere posta nelle stesse condizioni della prima giudice per emanare la sua
decisione. La presente sentenza non andrebbe pertanto intimata ai convenuti
tuttavia, in via del tutto eccezionale si giustifica di darne loro conoscenza
intimata ai convenuti.
2.
Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il
sequestro viene concesso dal
giudice
del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile
l'esistenza:
1.
del credito;
2.
di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
3.
Sulla
verosimiglianza del credito
Il sequestrante fonda la sua istanza solo su due documenti: il
decreto di abbandono (doc. C) e l'atto d'accusa (doc. D). Orbene, se è vero che
il primo documento non è necessariamente determinante per l'accertamento
dell'inesistenza di un credito dal profilo esecutivo, siccome un credito
potrebbe anche sorgere da un atto illecito o da un indebito arricchimento non
punibile penalmente, al contrario non appare neppure sufficiente a fornire quei
indizi da cui poter ritenere verosimile l'esistenza del credito vantato dal
sequestrante nella misura da esso indicata. Certo, risulta dal decreto di
abbandono (cfr. p. 3 ad 4) che i convenuti hanno trasferito l'intero saldo del
conto aperto presso la banca __________ (CH) – e quindi anche la quota spettante
al sequestrante senza che egli vi abbia consentito – su due conti a loro soli
intestati, per evitare che quest'ultimo ne disponesse unilateralmente come lo
aveva fatto con un conto presso il __________ intestato alla moglie, ma dallo
stesso non si evince tuttavia la cifra dell'importo prelevato dai convenuti.
L'atto di accusa (doc. D) è peraltro un atto di parte che non ha forza
probatoria. Eppure, l'appellante avrebbe potuto produrre la documentazione
d'apertura e gli estratti del conto in questione per dimostrare le proprie
asserzioni. Va poi ricordato che il richiamo di incarti non è ammesso nella
procedura sommaria esecutiva: (cfr. supra cons. 1.3c). I documenti prodotti dal
sequestrante non costituiscono pertanto l'"inizio di prova" (cfr.
supra cons. 1.3d; STF
30 luglio 2001 [5P.199/2001], cons. 3c i.f.)
necessario a ritenere verosimile il credito posto a fondamento dell'istanza.
4.
L’appello
va pertanto respinto.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, 48, 49, 61 e 62
OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
29 giugno 2004 di __________ APPE1, __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia della presente decisione di fr. 600.--, già anticipata
dall’appellante, rimane a suo carico.
3.
Intimazione
a__________ RAPP1 c/o __________, __________.
__________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                                           Il
segretario