ti_gerichte · 36.2018.71 · 2019-02-20 · it

Indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia. lacune istruttorie dell'assicuratore. Assegnazione di un termine per cambiare attività e adattarsi al nuovo stato di salute

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2019 36.2018.71
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2019 36.2018.71
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2019 36.2018.71

Raccomandata
Incarto
n.
36.2018.71
cs
Lugano
20 febbraio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 10 settembre 2018 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 2 luglio 2018 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1, nato nel 1966, capo
cantiere, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso
CO 1 (di seguito: CO 1) per il tramite del proprio datore di lavoro, __________.
Egli svolge inoltre l’attività indipendente accessoria di allestimento di
preventivi e liquidazioni in ambito edilizio. Per tale attività è assicurato
contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso “__________”.
1.2.   Il 16 marzo 2015, durante una
passeggiata nel bosco, RI 1 è scivolato ed è caduto in un fossato, subendo
traumi alla schiena. Esperiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso,
con decisione formale dell’8 gennaio 2016, confermata dalla decisione su
opposizione del 2 giugno 2016, la __________ ha dichiarato estinto il proprio
obbligo di versare prestazioni a far tempo dal 1° gennaio 2016, ritenuto che,
da quella data in poi, i disturbi non si sarebbero più trovati in relazione
causale naturale con l’evento traumatico. Con sentenza 35.2016.62 del 23
gennaio 2017, confermata dalla pronunzia 8C_159/2017 del 18 aprile 2018 del
Tribunale federale, il TCA ha respinto il ricorso inoltrato da RI 1.
1.3.   Dal 1° gennaio 2016 CO 1 è
subentrata alla __________ versando le indennità giornaliere pattuite e ciò al
100% fino al 30 giugno 2017 ed al 50% dal 1° luglio 2017 fino al 31 agosto 2017.
1.4.   Con decisione del 27 dicembre
2017, confermata dalla decisione su opposizione del 2 luglio 2018 (doc. P),
l’assicuratore ha rifiutato di versare ulteriori prestazioni.
1.5.   RI 1, rappresentato dall’avv.
RA 1, è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone
l’annullamento ed il versamento di prestazioni dal 1° gennaio 2016 al 100%
senza interruzioni né riduzioni, con riconoscimento di un interesse di mora del
5% (doc. I). L’assicurato, che chiede l’allestimento di una perizia giudiziaria
(ortopedica, neurologica e psichiatrica), contesta le conclusioni mediche
tratte dall’assicuratore. CO 1 non avrebbe del resto indicato misure di
integrazione ragionevolmente esigibili e neppure le attività adatte al suo
stato di salute.
1.6.   Con risposta del 12 ottobre
2018 CO 1, rappresentata dall’avv. RA 2, chiede la reiezione del ricorso con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. V).
1.7.   Dopo aver visionato
l’incarto, il 12 novembre 2018 l’insorgente ha prodotto ulteriori osservazioni
(doc. IX), chiedendo l’allestimento di una perizia medica e socio-professionale
che si esprima in merito all’eventuale attività adeguata, per tipologia e
reddito, che l’assicurato potrebbe ancora svolgere nell’attuale suo stato di
salute. Quest’ultimo evidenzia come il periodo di copertura assicurativa viene
a scadere il 31 dicembre 2017, ovvero, secondo il ricorrente, fino a quando il
medico di fiducia lo avrebbe considerato inabile al lavoro al 100%.
1.8.   In data 19 novembre 2018
l’assicuratore si è riconfermato nella sua risposta di causa (doc. XI).
1.9.   L’11 dicembre 2018 il TCA ha posto
alcune domande a CO 1 (doc. XIII), alle quali dopo aver chiesto (doc. XIV), ed
ottenuto (doc. XV), una proroga, ha risposto l’8 gennaio 2019:
"
(…)
1. CO 1 ha stabilito che nel contesto dell’attività
svolta al 60% (cfr. allegato 1, pag. 7) presso la ditta del fratello __________
l’assicurato svolgeva attività pesanti limitatamente nella misura del 50%
essenzialmente sulla base delle prime dichiarazioni rese dal datore di lavoro
nel relativo formulario all’Ufficio AI (cfr. allegato 2, pag. 7s). Proprio
perché trattasi di una piccola ditta e siccome è l’unico a disporre delle
conoscenze e della formazione necessaria lo stesso assicurato pure nel suo
curriculum indica a maggior ragione compiti prevalentemente dirigenziali (cfr.
allegato 3). Nella sua decisione del 23 gennaio 2017 (cfr. inc. n 35.2016.62)
pure codesto stesso Tribunale ha definito l’assicurato impiegato “… in qualità
di assistente tecnico…”.
Nella comunicazione e-mail del Signor __________ al dr
med __________ il “Jobprofil” era allegato. Ad ogni buon conto, a scanso di
equivoci ed a vantaggio dell’assicurato il pagamento delle IG al 50% nel
periodo dal 01.07 al 31.08.2017 è stato compensato con un ulteriore pagamento
delle restanti IG al 50%. Per questa ragione nel ricorso l’assicurato non
contesta più tale questione.
2. CO 1 ha ritenuto che in attività
semplici/amministrative l’assicurato dispone di una completa capacità
lavorativa basandosi prevalentemente su quanto hanno attestato i medici periti
del __________ nella loro perizia del 13.02.2017. CO 1 ha considerato in
particolare che per il perito reumatologo sono limitate le attività
prevalentemente a carattere fisico (cfr. perizia pag. 19). Tale argomentazione
è poi stata analizzata e ulteriormente confermata dal medico consulente di CO 1.
3. Al termine del periodo di adattamento CO 1 non ha
ricalcolato il grado d’incapacità lavorativa. Ciò non si è imposto anche
considerato che con una completa capacità lavorativa in attività adeguata, con
la formazione e la vasta esperienza dell’assicurato (cfr. allegato 3),
certamente da quest’ultimo si può pretendere il percepimento di un reddito pari
ad almeno fr. 75'000.- e meglio così come anche assicurato. In tutti i casi,
difficilmente si giustificherà un grado d’invalidità superiore al minimo
necessario per un’ulteriore prestazione del 25%.” (doc. XVI)
1.10.   Chiamato a presentare
osservazioni scritte in merito, il 5 febbraio 2019, dopo aver ottenuto una
proroga, l’assicurato ha affermato che:
"
(…)
Ad 1.
Le argomentazioni di controparte sembrano costruite a
posteriori. Solo un grande sforzo di fantasia (o una cattiva comprensione
dell’italiano) avrebbero consentito di pensare che il ricorrente,
quale
dipendente
della ditta di costruzioni del fratello (__________), fosse
attivo solo al 50% in lavori pesanti (Capo cantiere) e per il restante 50%
svolgesse attività d’ufficio.
Al proposito si consideri che CO 1 ha fatto ampio
(quanto errato, con riguarda alla rilevanza del sovrappeso; […]) riferimento
alla perizia 13.02.2017 del __________ (doc. D) che accerta come dal 2014
l’assicurato abbia lavorato come capo cantiere presso la ditta del fratello a __________
che si occupa di intonaci, isolazioni cappotto, serramenti e ponteggi, per cui
è stato assicurato presso __________ e, dopo la chiusura del caso di
infortunio, presso CO 1 per malattia al 100% (perizia 13.02.2017 __________ a
pag. 9; altresì doc. M). D’altronde già con il modulo di notifica
19.11.2015 l’assicurato veniva qualificato di
Capo operaio al 100%
(cfr.
allegato) e ancora con scritto 7.02.2016 __________ precisava, sempre a CO 1,
che l’assicurato svolgeva
prevalentemente
lavori fisici sui
cantieri e solo per una percentuale massima del 10% lavori di tipo
amministrativo (cfr. qui allegato e agli atti CO 1).
Anche per questa ragione (oltre quelle indicate nel
ricorso e con mia del 12.11.2018) gli accertamenti e le relative conclusioni
che il medico fiduciario di CO 1 (che non ha visitato l’assicurato) tira dalle
errate informazioni fornitegli dal signor __________ (e-mail del 23.05.2017)
non sono attendibili con la conseguenza di giustificare l’assunzione della
prova della perizia medica e socio professionale.
Infine, al sottoscritto risulta ermetico l’accenno ad
un vantaggio di cui avrebbe comunque approfittato l’assicurato posto che con il
ricorso si chiede giustamente di riconoscere il versamento del
100%
dell’indennità giornaliera
, per l’intera durata della copertura
assicurativa (
da 9 mesi dopo l’infortunio fino al 31.12.2017
), senza
interruzione né riduzioni (e al riguardo CO 1 non ha ancora spiegato la ragione
per cui non ha dato seguito neppure le indicazioni del suo medico di fiducia,
cfr. mio scritto 12.11.2018 pag. 5 n. 4).
Ad 2. e Ad 3.
Alla domanda a sapere quale documentazione medica
consentirebbe a CO 1 di affermare che l’assicurato sarebbe totalmente abile al
lavoro in attività amministrative, controparte risponde con rinvio a quanto
riportato a pag. 19 della perizia 13.02.2017 del __________, secondo cui:
1. il sovrappeso non incide in modo rilevante sul
processo di guarigione….;
2. la patologia di cui soffre l’assicurato
non
gli consente – tra l’altro –
l’assunzione di posizione statiche
prolungate
e ha quale conseguenza un’inabilità al lavoro del 25% (come
diminuzione del rendimento) nella sua attività accessoria – indipendente
consistente nell’allestimento di preventivi per imprese edili.
Non si vede dunque su quali basi (risp. documenti) CO
1 (fosse anche con l’ausilio del proprio medico di fiducia il quale però non ha
neppure visitato l’assicurato!) possa aver ragionevolmente concluso che
l’assicurato sarebbe totalmente abile al lavoro in attività amministrative.
Per il resto mi permetto ancora di rinviare alla mia
del 12.11.2018 in particolare laddove osservavo che il reddito netto annuo
dell’assicurato quale Capo cantiere presso __________ era di circa CHF
60'000.00 (nel 2015) mentre nella sua attività accessoria e indipendente
(allestimento di preventivi e liquidazioni in ambito edilizio), oggetto della
copertura presso __________, lo stesso conseguiva un reddito annuo di circa CHF
37'000.00.
In concreto dunque l’assicurato ha perduto totalmente
la capacità di svolgere la sua attività principale di Capo cantiere, che lo
occupava al
100%, e che era la sua fonte di reddito principale
e
il fatto che svolgesse anche un’attività accessoria (cumulando dunque un grado
di occupazione
superiore al 100%
) non è circostanza che deve andare a
suo scapito.
Inoltre, tengo ancora a sottolineare come in un primo
tempo CO 1 avesse motivato con il (pretesto del) sovrappeso la sospensione del
versamento delle indennità giornaliere (doc. I e doc. L) e come solo in un
secondo tempo ha accampato la tesi secondo cui vi sarebbero attività adeguate
esigibili tali finanche da garantire all’assicurato un reddito annuo di CHF
75'000.00 (!) secondo le fantasmagoriche previsioni di controparte.
Infine, anche volendo considerare l’eventualità che
l’assicurato svolgesse presso __________ un’attività amministrativa fino ad
massimo del 10% di occupazione, questa non sarebbe di alcun sostegno per la
tesi di CO 1 posto che l’assicurato resta comunque
inabile per un grado di
almeno il 25% anche nelle attività leggere
(perizia 13.02.2017 __________ a
pag.19).
In ogni caso, ritenuto come un salario ipotetico di
CHF 75'000.00 immaginato di punto in bianco da controparte sia del tutto
irrealistico, non si vede su quali basi la stessa possa seriamente pronosticare
per l’assicurato un grado di invalidità del 25%.” (doc. XX)
1.11.   Le osservazioni del 5 febbraio
2019 sono state trasmesse per conoscenza all’assicuratore il 6 febbraio 2019
(doc. XXI).
in diritto
2.1.   Nel caso di specie __________
e CO 1 hanno concluso un contratto di assicurazione contro la perdita di
guadagno in caso di malattia che prevede, se date le condizioni, il pagamento
di indennità giornaliere per 720 giorni nell’arco di 900 giorni, dedotto il
periodo di attesa di 30 giorni.
L’assicuratore è
subentrato alla __________ il 1° gennaio 2016 ed ha versato indennità
giornaliere al 100% fino al 30 giugno 2017 ed al 50% dal 1° luglio 2017 fino al
31 agosto 2017. Occorre pertanto stabilire se l’assicuratore deve versare
ulteriori indennità fino ad esaurimento delle prestazioni.
Oggetto del contendere è di
conseguenza la questione di sapere se l’insorgente ha diritto ad indennità
giornaliere al 100% (in luogo del 50%) da luglio ad agosto 2017 ed al 100% dal
1° settembre 2017 fino al 20 dicembre 2017
(720 giorni :
366 [giorni nel 2016] + 31 [gennaio 2017] + 28 [febbraio 2017] + 31 [marzo 2017]
+ 30 [aprile 2017] + 31 [maggio 2017] + 30 [giugno 2017] + 31 [luglio 2017] +
31 [agosto 2017] + 30 [settembre 2017] + 31 [ottobre 2017] + __________ + 20
[dicembre 2017]).
2.2.   Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi dell’art.
6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
È considerata
incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di
guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,
provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo
aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione
ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di
un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa
non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.3.   Per
quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67
LAMal prevede che:
"
1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi
esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65
anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un
assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2
Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per
l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3
L
'assicurazione
d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione
collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i
propri dipendenti;
b. associazioni di datori di
lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei
loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri
membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,
gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata
d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura
alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal
prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità
lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2
LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità
giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore
di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto
dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede
che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno
720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non
è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,
qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta
l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I
termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati
in funzione della riduzione.
2.4.   Secondo
la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza
applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui
che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,
oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio
di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V
283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora
TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la
giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza
del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione
della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF
114 V 283 consid. 1c).
Il
grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto
può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata
dall'assicurato.
L'incapacità
di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro
equilibrato.
L'incapacità
di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno
sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene
valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
In
relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato
che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio - già
comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è
tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V
233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF
114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi,
se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare
quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le
ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto,
in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori
lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
A
questo proposito va rammentato che per l’art. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni
possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se
l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze
giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure,
entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone
spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione professionale
ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della
capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere
cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o
per la salute.
2.5.   Per
costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine
di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di
ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal
medico o eventualmente da altri specialisti, il compito del medico consistendo
nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in
quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un
importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora
ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4
pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,
avuto riguardo alle indicazioni sanita-rie, valutare quali attività
professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto
alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti
litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il
rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per
stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo
di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160
consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
,
bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160
in fine con rinvii).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la
Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze
di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a
condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di
per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi
che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per
quel che concerne il Servizio di Accertamento Medico (SAM) dell’assicurazione
invalidità, l’Alta Corte nella DTF 132 V 376
ha rilevato che se un Centro d'accertamento medico è incaricato di rendere una
perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'art.
44 LPGA (consid. 6 e 7).
In
merito al
valore probatorio delle perizie amministrative dei
servizi medici di accertamento (SAM), sotto il profilo dell'indipendenza,
dell'equità del processo e della parità delle armi, in una sentenza pubblicata
in
DTF 136 V 376 il Tribunale Federale
ha specificato che
la qualità formale di parte dell'organo esecutivo dell'assicurazione per
l'invalidità nella procedura giudiziaria, rispettivamente la sua legittimazione
a presentare ricorso in materia di diritto pubblico, non consentono di
considerare come atti di parte le prove assunte dall'amministrazione nella
precedente fase non contenziosa.
In
una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011 (DTF 137 V 210) il
Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche della giurisprudenza
federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di
accertamento medico (SAM; Art. 72 bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità
alla CEDU e alla Costituzione, formulate soprattutto nel parere del Prof. Dr.
iur.
Jörg Paul Müller e del Dr. iur Johannes Reich dell’11
febbraio 2010.
L’Alta Corte è
arrivata alla conclusione che l’acquisizione delle basi mediche per poter
emettere una decisione attraverso perizie effettuate da istituti esterni come i
SAM nell’assicurazione invalidità svizzera, come pure il loro utilizzo nelle
procedure giudiziarie è di per sé conforme alla Costituzione e alla Convenzione
(consid. 2.1-2.3). D’altra parte il Tribunale federale ha riconosciuto che
attraverso tali perizie vengono messe in pericolo in modo latente le garanzie
procedurali, visto il potenziale di ricavi dell’attività dei SAM nei confronti
dell’assicurazione invalidità e con ciò anche della loro dipendenza economica
(consid. 2.4). La nostra Massima Istanza ha perciò ritenuto necessario adottare
dei correttivi:
(a
livello amministrativo)
-
assegnazione a caso dei mandati di perizia ai SAM (consid. 3.1),
-
differenze minime delle tariffe della perizia (consid. 3.2),
-
miglioramento e uniformizzazione dei criteri di qualità e di controllo (consid.
3.3),
-
rafforzamento dei diritti di partecipazione:
--
in caso di divergenze l’amministrazione deve ordinare la perizia attraverso una
decisione incidentale impugnabile davanti al Tribunale cantonale delle
assicurazioni o al Tribunale federale amministrativo (consid. 3.4.2.6;
cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 132 V 93);
--
alla persona assicurata spettano precedentemente i diritti di partecipazione
alla procedura (ad esempio: quello di esprimersi sui quesiti peritali; consid.
3.4.2.9; cambiamento della giurisprudenza secondo DTF 133 V 446);
(a
livello dell’autorità giudiziaria di prima istanza)
In
caso di accertata necessità di ulteriori chiarimenti, il Tribunale cantonale o
il Tribunale federale amministrativo devono per principio essi stessi ordinare
una perizia medica (consid. 4.4.1.3 e 4.4.1.4; cambiamento della giurisprudenza
secondo DLA 1997 Nr. 18 p. 85, C 85/95 consid. 5d con riferimenti, sentenza H
355/99 del 11 aprile 2000 consid. 3b), i cui costi sono posti a carico
dell’assicurazione invalidità (consid. 4.4.2).
Il
Tribunale federale ha concluso che le perizie raccolte secondo il vecchio
standard processuale non perdono di per sé il loro valore probatorio. Piuttosto
si dovrà decidere nel contesto dell’esame del singolo caso, alla luce delle sue
specifiche caratteristiche e delle critiche sollevate nel ricorso, se il fatto
di fondarsi esclusivamente sui mezzi di prova disponibili per prendere la
decisione impugnata è o no conforme al diritto federale (consid. 6). (Sul tema
cfr. STF 9C_120/2011 del 25 luglio 2011).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale
esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce
del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà,
in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile
2008; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im
Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei
rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza
valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un
rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007).
2.6.   In
concreto, in seguito alla decisione della __________ di dichiarare estinto il
proprio obbligo di versare prestazioni a far tempo dal 1° gennaio 2016,
ritenuto che, da quella data in poi, i disturbi non si trovavano più in
relazione causale naturale con l’evento traumatico, l’assicuratore malattie è
subentrato versando inizialmente le prestazioni pattuite al 100%.
Nelle
more amministrative, per stabilire la capacità lavorativa dell’insorgente, CO 1
ha acquisito la perizia pluridisciplinare (reumatologica: dr. med. __________;
neurologica: dr. med. __________; endocrinologica: dr. med. __________,
psichiatrica: dr.ssa med. __________) del 13 febbraio 2017 del __________,
allestita su incarico de “__________”, presso la quale l’insorgente è assicurato
per il rischio malattia nell’ambito dell’attività accessoria indipendente di
responsabile per l’allestimento di preventivi in campo edile.
“__________”
ha ritenuto necessario far allestire il referto “
per valutare lo stato di
salute, le possibilità terapeutiche, la capacità lavorativa e il ruolo del
sovrappeso, in quanto esiste una clausola speciale per quest’ultima patologia
”
(pag. 2 perizia).
I
periti, dopo aver riassunto gli atti medici, l’anamnesi famigliare, personale –
sociale, professionale, patologica, le affezioni attuali, l’anamnesi sistemica,
le constatazioni obiettive e i reperti, hanno posto la diagnosi con influenza
sulla capacità lavorativa di sindrome lombospondilogena cronica sinistra in
alterazioni degenerative plurisegmentali del rachide lombare (protrusioni
discali plurisegmentali L2-L4 con spondilartrosi L3-S1 bilateralmente),
probabile anomalia di transizione lombosacrale, disturbi statici del rachide
(ipercifosi della colonna dorsale alta con protrazione del capo, scoliosi
sinistro-convessa, destro-convessa lombare), decondizionamento e sbilancio
muscolare, deficit sensitivo sul territorio L3 a sinistra, senza sicuro
correlato radiologico, obesità classe III (BMI 45,9 kg/m2) e la diagnosi senza
influenza sulla capacità lavorativa di esiti da caduta sulla schiena il 16
marzo 2015, obesità classe III (BMI 45,9 kg/m2), sospetta intolleranza al
glucosio, tabagismo e roncopatia semplice.
I
periti, a proposito dell’attività accessoria indipendente, hanno rilevato che
l’insorgente si occupa dell’allestimento di preventivi per imprese di
costruzioni ed altre ditte nel campo edile, nonché dell’allestimento di
preventivi per restaurazioni/ricostruzioni, lavorando la sera e al sabato. Il
lavoro richiede spesso un sopralluogo sui cantieri in corso o presso case già
esistenti. Dal 2014 lavora inoltre come capo cantiere (contratto di dipendente
al 100%) presso la ditta del fratello, che si occupa d’intonaci, isolazioni a
cappotto, serramenti e ponteggi.
Mentre
dal lato neurologico, endocrinologico e psichiatrico non è stata accertata
alcuna incapacità lavorativa, per quanto concerne la patologia reumatologica il
dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, stabilito che il sovrappeso
non incide in modo rilevante sul processo di guarigione, rispettivamente sulla
durata dell’inabilità lavorativa, ha affermato che l’insorgente “
ha
un’attività lucrativa indipendente accessoria, occupandosi dell’allestimento di
preventivi per imprese di costruzioni ed altre ditte nel campo edile. Il lavoro
richiede spesso un sopralluogo sui cantieri in corso o presso case già
esistenti. Tenendo unicamente conto di questa parte di attività indipendente,
va osservato quanto segue: la patologia presentata dall’A. non permette
l’assunzione di posizioni statiche prolungate, lo limita inoltre nella
deambulazione prolungata, specialmente su terreno sconnesso e declivo. I dolori
cronici parzialmente attribuibili alle alterazioni degenerative plurisegmentali
menzionate, necessitanti di un fabbisogno analgesico con oppiacei, quotidiano e
costante, portano inoltre ad un rallentamento negli spostamenti. Il nostro
consulente giudica dunque l’A., per questa attività indipendente, inabile al
lavoro nella misura del 25%, da intendersi come diminuzione del rendimento
sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore e questo a partire dal
16.6.2015 (a distanza di 3 mesi dall’infortunio occorsogli senza alterazioni
strutturali postraumatiche conclamate, il 16.3 2015) sino al 6.6.2016 (…) e di
nuovo a decorrere dal 28.6.2016
”.
I
periti hanno concluso sostenendo che l’interessato “
presenta una capacità
lavorativa globale del 75% nella sua attività indipendente quale responsabile
per l’allestimento di preventivi in campo edile, da intendersi come diminuzione
del rendimento del 25% sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore
”.
Alla luce della perizia
pluridisciplinare fatta allestire da “__________” e trasmessa a CO 1, il 23
maggio 2017 un funzionario di quest’ultimo assicuratore ha scritto al medico
fiduciario, dr. med. __________, affermando:
"
(…)
Kurzzusammenfassung:
VP arbeitet bei seiner Bruder in der Firma. 50% seiner
Tätigkeit beinhalten körperliche und 50% administrativen Tätigkeiten.
Das Jobprofil für die bei uns versicherte Tätigkeit
hab ich dir aus den IV-Akten rausgesucht.
Polydisziplinäres GA wurde im Februar durchgeführt und
durch die __________ in Auftrag gegeben. Dort hat die VP eine TG-Versicherung
für seine selbständige Tätigkeit, welche sich jedoch belastungssmässig anders
zusammensetzt, als die bei uns versicherte Tätigkeit.
Ende März 2017 hattest du den Fall im Rahmen der
Sprechstunde bereits beurteilt und keine relevante AUF in angepasster Tätigkeit
mehr feststellen können. Man hatte dir jedoch mitgeteilt, dass die PV einer
Tätigkeit im Büro nachgehe … Was offensichtlich falsch ist.
FAZIT:
Ich werde die TG-Leistungen per sofort auf 50% einstellen,
da in die VP die adminstrativen Tätigkeiten nicht AUF ist.
Für die restlichen 50% werde ich eine Verweistätigkeit
umsetzen.
Frage: Zu wieviel Prozent wäre die VP in einer
angepassten Tätigkeit arbeitsfähig und mit welchen Einschränkungen?”
Il dr. med. __________,
medico fiduciario, lo stesso giorno, ha risposto che il problema principale è
l’obesità ed ha affermato:
"
(…) in
einer leichten körperlichen Tätigkeit, wechselbelastend, d.h. Bürotätigkeit
wäre der VT vollumfänglich arbeitsfähig. Das heisst Tätigkeit in Burö ist
zumutbar und enstpricht einer angepassten Tätigkeit. In einer körperliche
Tätigkeit besteht eine volle AUF. Eine AUF zu 50% ist aufgrund des Jobprofils
ausgeweisen. Jedoch in einer voll angepassten Tätigkeit besteht keine
rechtserhebliche Invalidität aus versicherungsmedizinischer Sicht.”
Il 24 maggio 2017
l’assicuratore ha scritto all’insorgente, rammentandogli il suo obbligo di
ridurre il danno e di sfruttare la propria capacità residua e rilevando che “
il
suo attuale problema di obesità ha un effetto negativo sul suo stato di salute
e che rallenta il recupero di essa stessa
”. L’assicuratore ha concluso esortandolo
“
ad un impegno immediato da parte sua per la perdita di peso. Se in un
secondo momento dovesse risultare che non avete esortato con impegno alla
nostra richiesta in modo sufficiente, abbiamo il diritto di ridurre o rifiutare
ulteriori prestazioni
”.
Il medesimo giorno, con
copia al ricorrente, l’assicuratore ha scritto anche al datore di lavoro dell’interessato,
affermando che sulla base della perizia del 13 febbraio 2017 del __________ è
stato accertato che l’insorgente nella sua attività di capo cantiere ha
un’incapacità del 50% e che in un’attività adeguata al suo stato di salute
sarebbe completamente abile al lavoro. L’assicuratore ha chiesto al datore di
lavoro di “
elargire all’assicurato un’attività appropriata. Affinché
l’integrazione professionale può essere implementata in modo ottimale, mettiamo
a disposizione un periodo di transizione. Fino al 31.05.2017 apportiamo le
prestazioni di indennità giornaliera in base ad una incapacità lavorativa del
100%. Per il periodo dal 01.06.2017 fino al 31.08.2017 le nostre prestazioni di
indennità ammonteranno al massimo del 50%. Dal 01.09.2017 chiuderemo il caso di
prestazione
”.
In seguito ad un ricovero
dal 3 al 5 luglio 2017 presso l’Ospedale __________ di __________ a causa di
uno scompenso radicolare L3 – L4 verosimilmente di origine meccanica e ritenuto
che il curante, dr. med. __________, ha continuato ad attestare una completa
incapacità lavorativa, il caso è nuovamente stato sottoposto al medico
fiduciario. L’assicuratore, insistendo sull’aspetto dell’obesità, ha posto
alcune domande al proprio medico, il quale, il 26 luglio 2017, in uno scritto a
mano in lingua tedesca non sempre facilmente leggibile, con riferimento ad
un’operazione alla spalla del 23 gennaio 2017 (in realtà effettuata su un’altra
persona e non sull’assicurato stesso), dopo aver nuovamente accennato al sovrappeso,
ha in sostanza evidenziato un peggioramento temporaneo dello stato di salute da
maggio a fine giugno 2017, con incapacità lavorativa del 100%.
Il 27 luglio 2017 il dr.
med. __________, FMH neurologia presso la Clinica __________ di __________, ha
preso posizione sulla perizia del __________ per quanto concerne l’attività
indipendente accessoria, sostenendo che l’interessato è incapace al lavoro al
50%, nel senso di 6 ore di presenza lavorativa con rendimento del 50% (doc. G).
Lo specialista ha rilevato che i motivi alla base della divergenza con le
conclusioni della perizia __________ sono da ricercare in una differente
considerazione dei limiti funzionali dell’assicurato e del loro impatto sulla
capacità lavorativa (doc. G). Il dr. med. __________ ha invece ritenuto che
l’interessato è completamente incapace al lavoro per l’attività svolta presso
la __________ consistente nell’“
esecuzione di lavori manuali anche
fisicamente pesanti, lavori di capo cantiere, lavori amministrativi e di
pianificazione, con una distribuzione percentuale variabile del tempo per i
singoli compiti
”.
Il 27 luglio 2017 il dr.
med. __________, specialista psichiatria e psicoterapia FMH, ha posto la
diagnosi di disturbi dell’adattamento con reazione depressiva prolungata (ICD
10: F43.2) e disturbo somatoforme da dolore persistente (ICD 10: F45.40; doc
H).
L’assicuratore, l’8
settembre 2017, ha informato l’insorgente che in relazione con il peggioramento
temporaneo dello stato di salute, avrebbe nuovamente pagato per il mese di
giugno prestazioni al 100%, in luogo del 50%. Per luglio ed agosto avrebbe
invece nuovamente versato il 50%.
Il 29 novembre 2017 il dr.
med. __________, attivo presso l’ambulatorio di neurologia dell’Ospedale __________
di __________ __________, ha affermato che le condizioni risultano stazionarie
e pertanto ha certificato che l’interessato rimane impedito nelle usuali
attività professionali senza cambiamenti rispetto alla valutazione precedente.
Da parte sua il curante, dr. med. __________, ha continuato ad attestare una
completa incapacità lavorativa.
2.7.   Alla luce di quanto sopra
esposto, questo TCA deve in primo luogo evidenziare che le parti sono concordi
nel ritenere che in un’attività pesante come quella di capocantiere svolta per
la __________ l’insorgente è completamente inabile al lavoro. Questa
circostanza, attestata dal medico curante, dr. med. __________, è confermata
sia dal funzionario dell’assicuratore che ha interpellato il medico fiduciario
in data 23 maggio 2017 (“
VP arbeitet bei seiner Bruder in der Firma. 50%
seiner Tätigkeit beinhalten körperliche und 50% administrativen Tätigkeiten
”
e “
Ich werde die TG-Leistungen per sofort auf 50% einstellen, da in die VP
die adminstrativen Tätigkeiten nicht AUF ist. Für die restlichen 50% werde
ich eine Verweistätigkeit umsetzen
”, sottolineatura del redattore
)
, sia dallo stesso medico di fiducia (“
In
einer körperliche Tätigkeit besteht eine volle AUF. Eine AUF zu 50% ist
aufgrund des Jobprofils ausgeweisen
”, sottolineatura del redattore).
2.7.1.   Una prima divergenza consiste
invece nello stabilire in quale percentuale l’interessato era attivo in
attività amministrative e in quale percentuale svolgeva invece attività pesanti
per la __________. L’assicuratore sostiene infatti che l’insorgente avrebbe
svolto entrambe le attività al 50%.
Interpellato in merito dal
TCA per stabilire su quale documentazione si è fondato per giungere a tale
conclusione, l’assicuratore ha in sostanza fatto riferimento al formulario
sottoscritto dal datore di lavoro in sede AI, dove dalle risposte alle “
domande
supplementari: descrizione dell’attività individuale
”, si dovrebbe evincere
la percentuale di attività svolta dall’interessato in entrambe le mansioni.
Sennonché dal citato
documento, compilato il 24 febbraio 2016, ossia oltre un anno prima dell’inizio
della vertenza, si fa fatica a giungere alle medesime conclusioni tratte
dall’assicuratore.
Dal medesimo emerge
infatti che da 3 a 5 ore e mezza al giorno sono impiegate per le “
armature
”
e le “
murature
” (lavori pesanti), circa mezz’ora per “
scavi con
escavatore
” e “
utilizzo della gru
” (lavori non leggeri) e solo al
massimo due altre mezz’ore per “
tracciamenti edifici
” e “
misurazioni”
(lavori leggeri).
Inoltre l’interessato solo
per circa mezz’ora al giorno sta in posizione seduta, mentre per il resto del
tempo deve camminare, stare in piedi, sollevare pesi, eseguire intonaci
minerali delle facciate, posare isolazioni, effettuare intonaci e stabiliture e
fino a 3 ore al giorno trasportare e scaricare merci. Dallo stesso documento
emerge che “
essendo una ditta piccola, il dipendente svolgeva qualsiasi
attività necessitava nel abito (recte: nell’ambito) della costruzione di
edifici, si chiedeva la massima collaborazione, sia per lavori manovali che
lavori teorici
”.
Quanto figura nel citato
documento non può certo far concludere che l’interessato svolgesse attività
pesanti nella misura del 50% ed attività leggere per il restante 50%. Dalle
percentuali esposte il tempo dedicato alle attività pesanti appare al contrario
di gran lunga superiore.
Né la ripartizione tra le
due attività può essere desunta dalla sola circostanza che nel curriculum vitae
il ricorrente ha affermato di occuparsi anche della parte organizzativa e
amministrativa dell’impresa o che sa utilizzare il computer ed i relativi
programmi o dalla risposta
“+40%”
alla domanda
relativa alla
percentuale di occupazione dell’attività indipendente accessoria figurante
nella richiesta di prestazioni AI del 14 novembre 2015.
Tale percentuale è infatti
da aggiungere e non da sottrarre all’attività dipendente svolta al 100%.
Come emerge infatti dal
referto del 15 novembre 2016 del dr. med. __________, neurologo attivo presso
l’ambulatorio di neurologia dell’Ospedale __________ di __________, “
l’attività
professionale si divide tra un’attività stipendiata (in qualità di “capo
cantiere” presso l’impresa “__________”, __________). Questo tipo di lavoro (svolto
normalmente al 100%) implica la direzione delle operazioni sul cantiere,
attività pratiche di vario bordo e l’utilizzo di macchinari diversi (gru e
scavatori…).
Il signor RI 1 dispone
poi di una “ditta in proprio”, considerata come attività lucrativa accessoria.
Si tratta di gestione d’appartamenti e di elaborazione di
offerte-preventivi/liquidazioni nel campo dell’edilizia. Quest’attività viene
svolta nei ritagli di tempo e la sera. Implica ovviamente la posizione
seduta prolungata ma anche degli spostamenti (presso stabili e cantieri…) che
il paziente nelle condizioni attuali difficilmente può effettuare, sopralluoghi
che gli sono utili per l’allestimento coerente dei suoi documenti
”
(sottolineature del redattore). Il fatto che l’assicurato svolga sia
un’attività dipendente al 100% che un’attività indipendente accessoria al di
fuori del normale orario di lavoro trova conferma anche nelle parole dei periti
del __________ che nel referto del 13 febbraio 2017 hanno rilevato che
l’insorgente si occupa dell’allestimento di preventivi per imprese di
costruzioni ed altre ditte nel campo edile, nonché dell’allestimento di
preventivi per restaurazioni/ricostruzioni, “
lavorando la sera e al sabato
”.
La percentuale stabilita
dall’assicuratore nel periodo oggetto del contendere (50% come capocantiere e
50% come attività amministrativa) non trova di conseguenza conferma nella
documentazione agli atti.
Va pertanto fatto
riferimento allo scritto del 17 febbraio 2016 del datore di lavoro e dell’insorgente,
di per sé non contestato da CO 1, che dopo aver notificato il caso di malattia
all’assicuratore hanno affermato: “
quale dipendente di __________
l’assicurato RI 1 svolgeva
prevalentemente
lavori fisici sui cantieri e
solo per una percentuale massima del 10% lavori di tipo amministrativo
”
(grassetto in originale; cfr. anche il verbale del 16 marzo 2015 della __________,
dove, circa la sua situazione professionale, l’insorgente aveva affermato di
essere “
attivo presso la ditta __________ di __________, presso l’azienda
riveste la mansione di capo operaio, si tratta di una piccola ditta, svolge sia
parte organizzativa e amministrative che lavoro sul cantiere. Non sa
quantificare in che misura svolge una e l’altra. Non si è mai interrogato al
riguardo
”).
Ne
segue che l’interessato, per l’attività svolta presso __________, va
considerato attivo al 90% in attività pesanti ed al 10% in attività leggere
(amministrative).
2.7.2.   Una
seconda divergenza tra le parti concerne proprio la capacità lavorativa
dell’insorgente in un’attività leggera, di carattere amministrativo. Mentre
l’assicuratore sostiene che l’interessato è completamente abile al lavoro, il
ricorrente rileva di essere inabile anche in attività adeguate.
Dalla
perizia __________ del 13 febbraio 2017 allestita per stabilire la capacità
lavorativa dell’assicurato nell’attività accessoria indipendente di
allestimento di preventivi per imprese di costruzioni ed altre ditte nel campo
edile, lavoro che “
richiede spesso un sopralluogo sui cantieri in corso o
presso case già esistenti
,” il dr. med. __________, FMH reumatologia dopo
un accurato esame dell’insieme degli atti medici, ha stabilito che “
la
patologia presentata dall’A. non permette l’assunzione di posizioni statiche
prolungate, lo limita inoltre nella deambulazione prolungata, specialmente su
terreno sconnesso e declivo. I dolori cronici parzialmente attribuibili alle
alterazioni degenerative plurisegmentali menzionate, necessitanti di un
fabbisogno analgesico con oppiacei, quotidiano e costante, portano inoltre ad
un rallentamento negli spostamenti. Il nostro consulente giudica dunque l’A., per
questa attività indipendente, inabile al lavoro nella misura del 25%, da
intendersi come diminuzione del rendimento sull’arco di una giornata lavorativa
normale di 8-9 ore e questo a partire dal 16.6.2015 (a distanza di 3 mesi
dall’infortunio occorsogli senza alterazioni strutturali postraumatiche
conclamate, il 16.3 2015) sino al 6.6.2016 (…) e di nuovo a decorrere dal
28.6.2016
”.
Il
medico fiduciario, che non ha visitato l’insorgente e di cui non si conosce la
specializzazione, dopo aver preso atto della perizia pluridisciplinare, il cui
contenuto non è contestato e che del resto risponde ai criteri posti dalla
giurisprudenza per attribuire ad un referto piena forza probatoria (cfr.
consid. 2.5), ha concluso che in un’attività leggera, amministrativa,
l’interessato sarebbe capace al lavoro al 100%. In realtà, come visto, il
referto del 13 febbraio 2017, che si esprime in merito all’attività accessoria
indipendente di “
allestimento di preventivi per imprese di costruzioni ed
altre ditte nel campo edile
”, conclude per una incapacità lavorativa,
intesa come riduzione del rendimento, del 25%, in un’attività in gran parte
amministrativa, con spostamenti sui cantieri o case già esistenti, ossia
un’attività simile a quella svolta per il 10% per la __________.
Le
conclusioni del medico fiduciario non trovano conferma nella documentazione
versata agli atti. Dalle tavole processuali emerge semmai una certa
superficialità del medico fiduciario nell’esame della fattispecie. Infatti, il
23 luglio 2017 ha evidenziato un peggioramento dello stato di salute del
ricorrente sulla base di un referto medico concernente un’operazione alla
spalla avvenuta il 23 gennaio 2017, ma relativa ad un’altra persona e ad un
altro caso assicurativo (cfr. referto del 3 maggio 2017) che non ha nulla a che
fare con l’insorgente, in luogo di esaminare il referto dell’Ospedale __________
di __________ dove l’assicurato è stato degente dal 3 al 5 luglio 2017.
Non
può neppure essere seguita la conclusione del dr. med. __________ che il 27
luglio 2017 ha ritenuto un’incapacità lavorativa del 50% nell’attività
amministrativa indipendente, simile a quella svolta nella misura del 10% presso
__________.  Infatti, pur essendo uno specialista, il medico curante, esprime
in sostanza una diversa valutazione rispetto alla perizia __________ senza
tuttavia apportare elementi di novità atti a sovvertire le conclusioni del
referto del 13 febbraio 2017 dal quale non vi sono motivi per scostarsi. A
questo proposito, il TF ha già avuto modo di stabilire che
in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo
di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola
fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF
9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid.
5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il
medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF
9C_757/2016 del 10 febbraio 2017 consid. 4.2; 8C_947/2011 del 27 gennaio 2012;
8C_5/2011 del 27 giugno 2011; 8C_790/2010 del 15 febbraio 2011; 8C_828/2007 del
23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109
consid. 3a)cc)) e che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano
un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una
perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi
accertamenti (STF 9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29
settembre 2010 consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi
menzionati).
Questo
Tribunale, sulla base della perizia del __________ del 13 febbraio 2017, per
quanto concerne l’attività amministrativa svolta presso la __________ nella
misura del 10%, simile a quella svolta quale indipendente, deve pertanto concludere
che l’insorgente va considerato incapace al lavoro al 25%, ciò che dà
un’incapacità lavorativa del 2.5%.
2.7.3.   Complessivamente
l’interessato, nell’attività svolta quale dipendente presso __________, è
pertanto incapace al lavoro nella misura complessiva del 92.5% (100%
nell’attività pesante svolta al 90% e 25% nell’attività amministrativa svolta
al 10%).
Rammentato
che l’assicuratore stesso ha sostenuto che l’insorgente è stato incapace al
lavoro al 100% fino al 30 giugno 2017 (cfr. anche decisione su opposizione
impugnata, pagina 9), ma che l’interessato è stato degente presso l’Ospedale __________
di __________ dal 3 al 5 luglio 2017, periodo durante il quale era forzatamente
totalmente incapace al lavoro, va concluso che fino a tale data l’insorgente ha
in ogni caso diritto ad indennità giornaliere al 100%.
Per
quanto concerne il periodo dal 6 luglio 2017 l’assicuratore, sulla base delle
poche righe scritte dal medico fiduciario (
“(…) in einer leichten
körperlichen Tätigkeit, wechselbelastend, d.h. Bürotätigkeit wäre der VT
vollumfänglich arbeitsfähig. Das heisst Tätigkeit in Büro ist zumutbar und
enstpricht einer angepassten Tätigkeit. In einer körperliche Tätigkeit besteht
eine volle AUF. Eine AUF zu 50% ist aufgrund des Jobprofils ausgeweisen. Jedoch
in einer voll angepassten Tätigkeit besteht keine rechtserhebliche Invalidität
aus versicherungsmedizinischer Sicht.”
), ritiene che l’interessato sarebbe
capace al lavoro al 100% in un’attività leggera e confacente, di carattere
amministrativo.
Tuttavia,
agli atti, a parte le scarne e superficiali considerazioni del medico
fiduciario, non vi è alcun atto medico che conclude per una capacità lavorativa
completa in attività
esclusivamente
leggera.
La
questione, come giustamente chiede l’insorgente, andrebbe semmai risolta
tramite una perizia pluridisciplinare (reumatologica, neurologica e
psichiatrica) atta a stabilire il grado di capacità lavorativa dell’insorgente
in attività adeguate e confacenti al suo stato di salute.
La
convenuta, cui incombeva di effettuare i necessari accertamenti (cfr. art. 43
LPGA e sentenza 9C_675/2009 del 28 maggio 2010 dove il Tribunale federale al
consid. 8.3 ha affermato che
“[…] Come già avuto modo di affermare in altro
ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli approfondimenti
necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla procedura di opposizione
e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire
allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che è quello di sgravare in
definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V 368 consid. 5 pag. 374; sul tema cfr.
pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U 51/98])
”)
si è invece limitata ad acquisire la perizia __________ del 13 febbraio
2017, che tuttavia si è chinata unicamente sulla capacità lavorativa
dell’assicurato nell’attività accessoria indipendente di allestimenti di
preventivi per ditte edili e non si è espressa circa la possibilità per il
ricorrente di svolgere un’attività leggera.
In
concreto, tuttavia, per i motivi che seguono, si può eccezionalmente
prescindere dal rinviare gli atti all’assicuratore malattie convenuto per
effettuare una perizia pluridisciplinare che si esprima su questi aspetti.
2.8.   Nell’ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del principio
secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo
scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua
residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento
del verificarsi del danno alla salute (cfr. sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembe
2012, consid. 3; sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid.
4a pag. 28;
Eugster,
Vergleich
der Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007,
pag. 83 e seguenti). Non è quindi dato alcun diritto ad una prestazione se la
persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne
l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a; RCC 1968 pag. 434).
In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività
abituale (art. 6 LPGA), come nel caso di specie, in ossequio all'obbligo di
ridurre il danno (art. 21 LPGA) e di mettere quindi a frutto la sua residua
capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi, l'assicurato è tenuto a
cambiare professione (DTF 114 V 283).
In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene
laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un
rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione
"ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la
persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra
attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza
riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi
per adattarsi alla sua nuova attività (sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembe
2012, consid. 3; sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007; sentenza K 64/05 del 29
giugno 2006, consid. 4.1; sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004; DTF 114 V 289
consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a; RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a; RAMI 1987
pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
Il periodo
di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la
sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta
in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato
l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la
durata del periodo di adattamento [citata anche nella
sentenza
9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid. 3]
), essere fissato
tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul
mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività
adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b;
cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale
esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità
lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di
vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere
l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento
dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro
(cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989
no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
Al termine
del periodo di adattamento il grado d’incapacità di guadagno dipende dalla
differenza tra il reddito che l’interessato avrebbe potuto guadagnare senza il
danno alla salute (malattia) e il reddito esigibile in un’attività adeguata
(cfr. sentenza 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015, consid. 3.2; DTF 114 V 281, cfr.
anche Kieser, ATSG-Kommentar, 2015, 3a edizione, N. 31 e seguenti ad art. 26
LPGA).
2.9.   Nel caso di
specie l’assicuratore il 24 maggio 2017 (cfr. doc. L) ha scritto al datore di
lavoro, con copia all’insorgente, rilevando che l’interessato quale capocantiere
è abile al 50% mentre in attività adeguata (“
attività alternative nel
movimento
” e “
attività fisica leggera
”) è completamente abile ed ha
chiesto allo stesso datore di lavoro di “
elargire
” all’assicurato un’attività
appropriata. L’assicuratore ha affermato che a questo scopo avrebbe messo “
a
disposizione un periodo di transizione
”. Fino al 31 maggio 2017 avrebbe
versato indennità al 100%, in seguito fino al 31 agosto 2017 al 50% (cfr.
Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,
2015, n. 541, pag. 172 che citano una sentenza del Tribunale cantonale delle
assicurazioni del Canton San Gallo che ha ritenuto insufficiente la
comunicazione del cambio di attività al solo datore di lavoro).
All’assicurato,
è stata inviata copia dello scritto indirizzato al datore di lavoro, gli è
stato fatto presente il suo obbligo di ridurre il danno e gli è stato chiesto
un impegno immediato a ridurre il proprio peso (cfr. lettera del 24 maggio 2017,
doc. I).
Successivamente
l’assicuratore, preso atto di un peggioramento dello stato di salute, ha
versato indennità giornaliere al 100% fino a fine giugno 2017 e poi al 50% fino
al 31 agosto 2017.
Come visto,
in considerazione della circostanza che l’insorgente è stato degente presso l’Ospedale
__________ di __________ dal 3 al 5 luglio 2017, e che di conseguenza anche nel
citato periodo l’insorgente, forzatamente, era completamente inabile al lavoro,
le indennità giornaliere al 100% devono essere versate perlomeno fino al 5
luglio 2017.
Accertato
che l’assicuratore ha ritenuto l’insorgente completamente inabile al lavoro
fino al 30 giugno 2017 (cfr. la decisione su opposizione impugnata dove a pag.
9 lo stesso assicuratore afferma:
“ […] In considerazione di ciò e degli
ulteriori accertamenti eseguiti dal medico fiduciario e dall’amministrazione e
meglio così come anche nell’incarto, la CO 1 ha stabilito una completa
incapacità fino a giugno 2017; segnatamente, del 50% sino alla fine del
mese di agosto 2017
”, sottolineatura del redattore), inabilità che va
prolungata fino al 5 luglio 2017, occorre concludere che fino a tale data il
ricorrente non avrebbe potuto iniziare a sfruttare la sua eventuale capacità
lavorativa residua (semmai ancora da accertare; cfr. consid. 2.7 in fine) e
pertanto il termine per cambiare attività ed iniziare il suo riadattamento, può
decorrere al più presto dal 6 luglio 2017.
Per
stabilire il lasso di tempo da assegnare al ricorrente per cambiare attività ed
adattarsi al suo nuovo stato di salute, occorre far capo a numerosi parametri
(cfr. consid. 2.8).
In concreto
l’insorgente è nato nel 1966 e nel 2017 aveva 51 anni. Egli, prima del danno
alla salute, svolgeva un’attività pesante nella misura del 90% ed è stato
vittima di un grave infortunio il 16 marzo 2015 che lo ha portato lontano dal
mondo del lavoro per un lungo lasso di tempo. Il ricorrente è completamente
inabile al lavoro in attività pesanti ed anche in un’attività amministrativa
come quella di allestimento di preventivi per ditte edili che comporta degli
spostamenti presenta un’incapacità lavorativa del 25% (riduzione del rendimento;
cfr. anche la decisione su opposizione impugnata dove a pag. 9 lo stesso
assicuratore afferma:
“ […] In considerazione di ciò e degli ulteriori
accertamenti eseguiti dal medico fiduciario e dall’amministrazione e meglio
così come anche nell’incarto, la CO 1 ha stabilito una completa incapacità fino
a giugno 2017; segnatamente, del 50% sino alla fine del mese di agosto 2017
”).
Dal referto
del dr. med. __________ emerge inoltre che la patologia di cui è affetto non
permette l’assunzione di posizioni statiche prolungate, lo limita nella
deambulazione prolungata, specialmente su terreno sconnesso e declivo. Inoltre
i dolori cronici parzialmente attribuibili alle alterazioni degenerative
plurisegmentali necessitano di un fabbisogno analgesico con oppiacei,
quotidiano e costante e portano ad un rallentamento negli spostamenti (perizia __________
del 13 febbraio 2017, pag. 19).
L’interessato,
alla luce delle importanti limitazioni funzionali e dell’assunzione quotidiana
degli oppiacei, risulta difficilmente collocabile in tempi brevi sul mercato
del lavoro. A questo proposito va rammentato che nell’ambito delle indennità
per perdita di guadagno in caso di malattia, per stabilire se la persona
assicurata è in grado di reintegrarsi nel mondo del lavoro va fatto riferimento
alla possibilità concreta di trovare una nuova attività (cfr. Häberli/Husmann,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533,
pag. 169, con riferimento alla sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012,
consid. 2.4 in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno
retta dalla LCA).
Alla luce di
quanto sopra, tutto ben considerato, questo Tribunale ritiene che all’insorgente,
dal 6 luglio 2017, deve essere assegnato un termine complessivo che,
eccezionalmente (cfr. anche la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid.
2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito
l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a
quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento [ancora citata nella
sentenza
9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid. 3]), viste le particolarità del caso
di specie, va fissato in 5 mesi e mezzo  e giunge di conseguenza a termine il
20 dicembre 2017 con l’esaurimento delle prestazioni (cfr. anche la sentenza
4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.2 dove, in ambito di diritto privato
[LCA], il Tribunale federale ha stabilito che il Tribunale cantonale non aveva
abusato del suo potere di apprezzamento nell’assegnare ad un assicurato che
doveva trovare lavoro nella
medesima
attività [e dunque senza bisogno di
alcun adattamento] un termine di 5 mesi).
Rammentato,
come emerge dalla sentenza 9C_547/2007 del 28 agosto 2008 che “
Dans l'hypothèse où un assuré, en vertu de son obligation de diminuer
le dommage, doit s'astreindre à changer de profession, la caisse doit l'avertir
à ce propos et lui accorder un délai adéquat
- pendant
lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour
s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi
[…]
”, (
sottolineatura del redattore),
al ricorrente vanno assegnate indennità giornaliere al 100% (come fino al 5
luglio 2017), fino al 20 dicembre 2017.
In queste condizioni non occorre pertanto rinviare gli atti
all’assicuratore per l’allestimento del calcolo della capacità di guadagno che,
malgrado sia previsto, oltre che dalla pluridecennale giurisprudenza, anche dalle
medesime CGA (art. __________) non è stato effettuato. Parimenti diventa
superflua la richiesta dell’insorgente tendente all’allestimento di una perizia
“
medica e socio professionale
”.
2.10.   Per quanto concerne infine la
richiesta di condannare l’assicuratore al versamento di interessi al 5%, va
rammentato quanto segue.
Per l’art. 1 cpv. 1 LAMal le disposizioni della legge federale del
6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali
(LPGA) sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
Ai sensi dell’art. 26 LPGA, applicabile al caso di specie
trattandosi di una richiesta di versamento di una prestazione della LAMal (
Kieser
, ATSG-Kommentar, 3a edizione,
2015, n. 87 ad art. 26, pag. 421):
"
(…)
1
I crediti di contributi dovuti o di contributi
indebitamente riscossi sottostanno rispettivamente a interessi di mora o
rimunerativi. Il Consiglio federale può prevedere eccezioni per importi e
sigui e termini di breve durata.
2
Sempre che l'assicurato si sia pienamente attenuto all'obbligo di
collaborare, l'assicurazione sociale deve interessi di mora sulle sue
prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi
dopo che si è fatto valere il diritto.
3
Se i ritardi sono causati da assicuratori esteri non sono dovuti
interessi di mora.
4
Non hanno diritto a interessi di mora:
a.
la persona avente
diritto alle prestazioni o i suoi eredi, se le prestazioni sono versate
retroattivamente a terzi;
b. i terzi che hanno versato
anticipi o fornito prestazioni anticipate ai sensi dell'articolo 22 capoverso 2
e ai quali le prestazioni accordate retroattivamente sono state cedute;
c. le altre assicurazioni
sociali che hanno fornito prestazioni anticipate ai sensi dell'articolo 70”
Con sentenza 9C_903/2013 del 30
gennaio 2014 il TF ha rammentato al consid. 7.2 che ai sensi dell’art. 26 cpv.
2 LPGA, sempre che l’assicurato si sia pienamente attenuto all’obbligo di
collaborare, l’assicurazione sociale deve interessi di mora sulle sue
prestazioni dopo 24 mesi dalla nascita del diritto, ma al più presto 12 mesi
dopo che si è fatto valere il diritto. Il diritto è fatto valere nel momento in
cui è rivendicato ai sensi dell’art. 29 LPGA (
Kieser
,
op. cit., n. 51-53 ad art. 26, pag. 414). A partire da questo momento
l’assicuratore sociale ha 12 mesi di tempo per statuire.
Ciò significa che esso è tenuto
a versare interessi di mora sulle sue prestazioni soltanto alla doppia
condizione che siano trascorsi 24 mesi dalla nascita del diritto e 12 mesi
dalla sua rivendicazione (
Kieser
,
op. cit., n. 45 [pag. 413], n. 49 [pag. 413-414] ad art. 26 LPGA).
In concreto il diritto alle
indennità giornaliere per malattia spettanti (ulteriormente) al ricorrente è
sorto il 1° luglio 2017.
In queste circostanze, non
essendo ancora trascorso un periodo di 24 mesi dalla nascita del diritto, le
summenzionate condizioni dell’art. 26 LPGA non sono adempiute, perciò non si fa
luogo all’attribuzione di interessi sull’ammontare delle indennità giornaliere
che l’assicuratore deve ancora versare all’insorgente in virtù delle
considerazioni esposte.
2.11.   In queste condizioni il
ricorso va parzialmente accolto e l’assicuratore va condannato a versare
all’insorgente indennità giornaliere al 100% dal 1° luglio 2017 al 20 dicembre
2017, dedotte le indennità al 50% già versate dal 1° luglio 2017 al 31 agosto
2017.
Al ricorrente,
rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso è
parzialmente
accolto
.
§ CO 1 è condannata a versare a
RI 1 indennità giornaliere al 100% dal 1° luglio 2017 al 20 dicembre 2017.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1
fr. 2'800.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti