ti_gerichte · 52.2021.314 · 2021-11-02 · it
Commesse pubbliche. Criteri di idoneità. Valutazione dei criteri d'aggiudicazione dell'attendibilità dei prezzi e della plausibilità del programma lavori. Confermata dalla STF 2C_1006/2021 del 4 febbraio 2022.


Incarto n.52.2021.314

Lugano

2
 novembre 2021

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo
sul ricorso del 15 luglio 2021 della

RI
 1

contro

la decisione del 1° luglio 2021 del Municipio CO 2,
 che ha deliberato alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore per
 l'ampliamento del posteggio comunale in località __________;

ritenuto,in
fatto

A.Il __________ il Municipio CO 2 ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le opere da impresario costruttore per l'ampliamento del posteggio
comunale in località __________ (FU n. __________, pag. __________).

Il bando di concorso elencava diversi criteri
d'idoneità, tra cui, per quanto qui interessa, l'iscrizione dell'offerente
all'albo delle imprese, da comprovare tramite un'apposita dichiarazione (pos. 223.200
e 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102). Incaso di mancata presentazionedi tale documento
unitamente all'offerta, il committente ne avrebbe sollecitato la produzione
entro un termine perentorio di 5 giorni, trascorso infruttuoso il quale
l'offerta sarebbe stata esclusa (cfr.pos.
252.300).

Il documento annunciava
inoltre i seguenti criteri e sottocriteri di aggiudicazione, così ponderati:

1.Prezzo                                                             50%

2.Attendibilità del prezzo                                      22%

3.Durata dei lavori                                               13%

3.1.
Termini proposti                            50%

3.2.
Plausibilità del programma lavori    50%

4.   Referenze                                                        
7%

5.   Formazione
apprendisti                                    5%

6.   Perfezionamento
professionale                         3%

La documentazione di gara prevedeva, alla pos.
224.200, la seguente prescrizione relativa al criterio riferito all'attendibilità
del prezzo:

224.200      Criterio
di aggiudicazione: Attendibilità del prezzo

Ponderazione
% = 22%

L'importo
offerto viene confrontato con quello di riferimento, assegnando il punteggio in
base alla seguente formula:

Nota
6 = Importo uguale e fino a +/- 5 % dall'importo di riferimento.

Nota
1 = Importo uguale o oltre +/- 25% dall'importo di riferimento.

Nota
per l'interpolazione lineare per gli altri importi tra +/- 5% e +/- 25%.

L'importo
di riferimento viene definito quale media di tutte le offerte valide pervenute
trascurando, qualora il numero di tali offerte fosse uguale o superiore a 5, le
offerte rispettivamente più bassa e più alta tra quelle pervenute (cioè gli
importi estremi).

In
caso di offerte equivalenti allo stesso estremo solo una di esse non verrà
presa in considerazione.

La pos. 224.300 lett. b), disciplinante l'assegnazione
del punteggio per laplausibilità del programma lavoristabiliva che:

b)
Sottocriterio Plausibilità del programma lavori (50%)

Ogni
programma lavori proposto viene confrontato con il programma di riferimento (p.
rif.).

Il
programma di riferimento viene definito quale media di tutti quelli validi
pervenuti, trascurando, qualora il loro numero fosse uguale o superiore a 5, i
programmi rispettivamente più breve e più lungo (cioè quelli estremi).

In
caso di programmi lavori equivalenti allo stesso estremo solo uno di essi non
verrà preso in considerazione.

Ai
programmi viene assegnata una nota applicando la seguente formula:

Nota
6 = Programma uguale al programma di riferimento +/- 5%.

Nota
1 = Programma uguale al programma di riferimento +/- 35%.

Nota
per interpolazione lineare per gli altri importi tra +/- 5 e +/- 35%.

Valori
inferiori a 1 o negativi conseguono la nota 1.

Per la valutazione del
criterio relativo alperfezionamento professionale, le prescrizioni di
gara rinviavano alle tabelle elaborate dalCentro
di consulenza LCPubb(proposta di valutazione 2).

Nel bando (punto n. 16) era segnalato chiaramente che
contro gli atti del concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.

B.Entro i termini prestabiliti sono
pervenute al committente dieci offerte di importi compresi tra fr. 529'605.52 e
fr. 832'777.13.

Il 1° luglio 2021 il Municipio, fondandosi sul
rapporto di aggiudicazione del 25 giugno 2021 allestito dalla __________, ha risolto
di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria.

C.Contro tale decisione, la RI 1,
seconda classificata, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
postulandone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in
suo favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha criticato
il committente per non aver escluso una delle concorrenti, la ____________________
rea di non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di
gara, segnatamente per quanto attiene alla dichiarazione comprovante
l'iscrizione all'albo delle imprese. Tale svista, ha proseguito la RI 1, ha
influito sulla ponderazione dei criteri dell'attendibilità del prezzo e della
durata dei lavori, falsando in maniera determinante la classifica finale. La
ricorrente ha inoltre sostenuto che l'ente banditore sarebbe incorso in errore
nella valutazione dei criteri riferiti all'attendibilità del prezzoe
allaplausibilità del programma lavori, non avendo utilizzato correttamente
le formule matematiche esposte nella documentazione di gara. Ha infine
avversato la nota (5.5) attribuitale per ilperfezionamento professionalesostenendo di meritare il punteggio massimo.Le note per questi criteri di
aggiudicazione andrebbero riviste,senza
prendere in considerazione l'offerta della C__________.,ciò che condurrebbe
l'insorgente a primeggiare la classifica.

D.a. In sede di risposta la stazione
appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa. Ha riconosciuto che
la C__________. ha omesso di allegare alla sua offerta l'attestazione
comprovante la sua iscrizione all'albo o al registro delle imprese. Ha
evidenziato di non aver tuttavia reputato necessario di assegnare alla stessa
un termine suppletorio per la presentazione del documento mancanteritenendo
questa manchevolezza non tale da comportare l'esclusione dalla procedura e,
soprattutto, in quanto l'iscrizione della ditta C__________ al rispettivo albo
e registro delle imprese è stata verificata e confermata consultando direttamente
gli stessi.Il Municipio ha infine osservato che le incongruenze
effettivamente riscontrate nell'applicazione delle formule matematiche relative
all'attendibilità del prezzo e del programma lavori come pure nella valutazione
del criterio del perfezionamento professionale, non incidono sul risultato
finale complessivo.b. Anche la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame, obiettando
che la C__________. avrebbe dovuto essere esclusa. Ha quindi contestato gli
errori di valutazione invocati dalla ricorrente, rilevando che essa non spiega
in che cosa le formule sarebbero state applicate in maniera scorretta,né
tantomeno per quale motivo per il criterioperfezionamento professionaleessa
avrebbe dovuto conseguire la nota 6.c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E.Con la replica e le dupliche le
parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove occorresse, in appresso.

F.Su richiesta del Tribunale, il 30
settembre 2021 la Commissione di vigilanza LEPICOSC ha confermato che al 7
giugno 2021 la C__________. era regolarmente iscritta all'albo cantonale delle
imprese. Delle osservazioni presentate dalla ricorrente e dalla deliberataria
al riguardo si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato,in
diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto
partecipante al concorso e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra
ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali,
integrate dalla dichiarazione del 30 settembre 2021 della Commissione di
vigilanza LEPICOSC acquisita agli atti dal Tribunale, senza procedere
all'assunzione delle prove sollecitate dalla ricorrente (audizioni testimoniali).
Per i motivi che saranno meglio esposti nei seguenti considerandi, le prove
richieste sono insuscettibili di apportare elementi rilevanti per il giudizio
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Con l'acquisizione del citato documento da parte del
Tribunale, il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal
committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2.2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, ilcommittenteesclude dalla procedura gli offerenti che:

a)   non adempiono ai criteri di idoneità;

b)   hanno dato o danno al committente
indicazioni false;

c)   non rispettano i principi
sanciti all'art. 5 lett. a) e b);

d)   hanno comportamenti tali da
impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e)   sono oggetto di una procedura di
concordato o di fallimento;

f)    hanno i medesimi titolari
di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle
stesse persone;

g)   hanno i medesimi titolari o
sono controllati dalle stesse persone riferibili a offerenti già esclusi per
sanzione.

2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche
distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi
riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri
d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per
essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono
invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più
vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere
generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono
i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono
invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dallalegge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il
capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri
d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per
l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il
concorrente, ove lalegge o le prescrizioni di gara non dispongano
diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere
portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé
soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del
loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è
irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle
prescrizioni di gara.2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Nella misura in cui
non figurino già nell'avviso di gara, soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), la documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle
prove relative ai criteri d'idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che
devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai
criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i
concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la
prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuarel'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate.
Scopo dei criteri diidoneità è unicamente quello di permettere al
committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto
all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deveprecedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e
che si conclude conl'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei
concorrenti non haluogo soltanto nell'ambito
della procedura di concorso secondo ilmetodo selettivo, ma anche nella
procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo
di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei
concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di
concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie
di affidabilità in punto ad una correttaesecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla
scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati
dal bando (STA 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 2 e rinvii).

3.La ricorrente ha contestato
essenzialmente l'idoneità a concorrere della C__________., rilevando che la
società non ha allegato alla sua offerta la dichiarazione di iscrizione
all'albo delle imprese. Essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

3.1. L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP
stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo
professionale. Tale requisito è stato ripreso nelle disposizioni particolari
del concorso alla pos. 223.200 che, vista la natura della commessa (opere da
impresario costruttore), richiamava l'obbligo di iscrizione all'albo LEPICOSC,
da comprovare mediante un'apposita dichiarazione (cfr. pos. 252.110).

3.2. Nel caso di specieè indubbio chela C__________.non ha annesso all'offerta l'attestazione richiesta. A torto l'ente
banditore non le ha assegnato un termine perentorio per rimediare al difetto
(cfr. la pos. 252.300)ritenendo questa manchevolezza non tale da comportare l'esclusione dalla
procedura e, soprattutto, in quanto l'iscrizione della ditta C__________ al
rispettivo albo e registro delle imprese è stata verificata e confermata
consultando direttamente gli stessi. Infatti, alle informazioni contenute nel sito
della Commissione di vigilanza LEPICOSC non possono, allo stadio attuale,
venire attribuiti effetti giuridici vincolanti. Lo ricordano del resto
espressamente anche le informazioni legali a cui rinvia la home page del sito
https://www4.ti.ch/dt/temi/albo-delle-imprese/tema/tema, che negano effetti
vincolanti per l'amministrazione a quanto pubblicato sul suo sitoweb.
Ciononostante, le indagini svolte dal Tribunale per chiarire la situazione
della C__________. hanno permesso di accertare che momento dell'inoltro
dell'offerta essa era regolarmente iscritta all'albo cantonale delle imprese
(cfr. la dichiarazione del 30 settembre 2021 della Commissione di vigilanza
LEPICOSC). A questo stadio della procedura, un rinvio degli atti al committente
affinché abbia ad assegnare alla C__________. un termine perentorio per
rimediare al difetto si rivelerebbe un puro esercizio di stile. Non vi è
comunque motivo di dubitare, la ricorrente nemmeno sostiene il contrario, che
la ditta avrebbe trasmesso l'attestazione di cui trattasi se nell'ambito
dell'esame delle offerte l'ente banditore le avesse ingiunto di produrla entro
5 giorni, con la comminatoria di esclusione dalla procedura in caso di mancata
presentazione dell'atto sollecitato nel termine fissato. Ne segue che, per
finire, a ragione la C__________. non è stata esclusa dalla gara.La censura si rivela quindi infondata.

Nel caso concreto, sono giunte alla committenza 10
offerte, nessuna delle quali doveva essere esclusa (cfr.supra,consid.
3.2). Il prezzo di riferimento (Prif), calcolato in base alla media
delle (10) offerte valide inoltrate, trascurandole offerte rispettivamente più bassa (fr.
529'605.52) e più alta (832'777.13), è risultato pari a fr. 662'173.13 (Σ= fr. 5'297'385.04 : 8).
Considerato che sia il prezzo dell'offerta inoltrata dalla ricorrente (fr.
568'289.62), sia quello esposto dalla deliberataria (fr. 529'605.52) si situano
al di sotto di quello inferiore (Pinf= 95% Prif= fr.
629'064.47), ma superano in larga misura il prezzo minimo (Pmin=
75% Prif= fr. 496'629.85) al quale va attribuita la nota 1, la nota
spettante loro va dunque calcolata in base ad una interpolazione lineare (cfr.
pos. 224.200).Orbene, rivalutata ad
opera di questo Tribunale mediante interpolazione lineare applicando la nota
formula coniata dal Centro di consulenza LCPubb (cfr. la scheda informativa "attendibilità
globale del prezzo"scaricabile dal sito internet www.ti.ch/commesse),
l'attendibilità del prezzo esposto dal ricorrente consegue 81.52 punti (= nota
3.71 ponderata al 22%), anziché 71.42 come ritenuto nella tabella riepilogativa
del 25 giugno 2021, fatta sua dall'ente banditore. Alla deliberataria
pertoccava invece la nota 2.24, che rapportata al fattore di ponderazione
prestabilito, corrisponde a 49.39 punti.

4.3. Plausibilità del programma lavori

Il programma di riferimento (Prif),
calcolato in base alla media delle (10) offerte valideinoltrate, trascurandoil programma lavori rispettivamente più lungo (180 giorni)
e più corto (85 giorni), è risultato pari a 132 giorni (Σ= 1'056 giorni : 8). Situandosi sia il programma della ricorrente (105
giorni), sia quello dalla deliberataria (140)nella fascia +/- 5% e +/- 35% rispetto al programma di riferimento,
anche il punteggio da attribuire loro va calcolato mediante interpolazione
lineare.La plausibilità del programma
lavori esposto dalla ricorrente consegue dunque 22.26 punti (= nota 3.42
ponderata al 6.50%). Quello dell'aggiudicataria ne ottiene invece 37.85(=
nota 5.82 ponderata al 6.50%).

4.4. La ricorrente ha pure contestato la valutazione
della sua offerta in relazione al criterioperfezionamento professionale,che
risulterebbe scorretta a causa di un errore di calcolo. Sostiene di avere
annunciato 10 collaboratori in perfezionamento, allegando alla sua offerta tutta la
documentazione esatta dalla stazione appaltante. Applicando correttamente la tabella cui rimandano le prescrizioni di
gara, il committente avrebbe dovuto attribuirle la nota 6 (10 dipendenti in
perfezionamento per 57 dipendenti), anziché 5.5.Confrontato con i puntuali dubbi espressi
nel ricorso dalla ricorrente su questo punto, l'ente banditore non ha chiarito
le modalità di assegnazione del punteggio.
Non occorre tuttavia soffermarsi su tale censura ritenuto che, anche
attribuendo alla ricorrente il punteggio massimo per questo criterio, la
classifica finale non cambierebbe.La stessa si presenta infatticosì:

Peso

CO 1

RI 1

nota

punti

nota

punti

Prezzo

50%

6.00

300.00

5.11

255.58

Attendibilità
 del prezzo

22%

2.24

49.39

3.71

81.52

Durata
 dei lavori

13%

-
 Termini proposti (50%)

1.00

6.50

3.06

19.88

-
 Plausibilità del programma lavori (50%)

5.82

37.85

3.42

22.26

Referenze

7%

6.00

42.00

6.00

42.00

Formazione
 apprendisti

5%

6.00

30.00

6.00

30.00

Perfezionamento
 prof.

3%

3.75

11.25

6.00

18.00

Totale

476.99

469.24

6.L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.

7.La tassa di giustizia è posta a
carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa
rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un avvocato, un'indennità
per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al
committente che non si è avvalso dell'assistenza di un legale.

Per
questi motivi,

1.
 CO 1

2.
 CO 2

3.
 CO 3

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La vicecancelliera