ti_gerichte · 38.2012.3 · 2011-09-12 · it

Negato dt a indenn.compens.a un ass.licenz.da SAx31.5.11 e riassunto da 1.6.11con contratto di consulenza.C.prevede la riduz.dello stipendio ma nulla c.ca il tempo di lavoro,solo che autonomo e indip.Secondo veros.prepond.orario non controllab.Attiv.,quindi,a tempo pieno come prima del licenziamento

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2013 38.2012.3
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2013 38.2012.3
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 20.02.2013 38.2012.3

Raccomandata
Incarto n.
38.2012.3
rs
/
sc
Lugano
20 febbraio
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 12 gennaio 2012
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 30
novembre 2011 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 30 novembre 2011 la Cassa CO 1 (di seguito: la
Cassa) ha confermato la propria decisione del 12 settembre 2011 (cfr. doc. 21)
con cui non ha riconosciuto a RI 1 - il quale è stato licenziato dalla __________
per il 31 maggio 2011 dove era attivo quale collaboratore direttivo con
funzioni di coordinamento/consulente ed è stato riassunto dalla medesima
società a decorrere dal 1° giugno 2011 in virtù di un contratto di consulenza per la clientela con una retribuzione mensile di fr. 3'000.-- lordi - il
versamento di indennità compensative dal 1° giugno 2011.
A
motivazione del proprio provvedimento la Cassa ha rilevato:
"
(…)
2. Nel
suo caso non è possibile erogare alcuna prestazione compensativa, in quanto il
rapporto di lavoro con il precedente datore di lavoro continua. Oltre a ciò,
per la natura delle funzioni svolte, vi è l’incontrollabilità dell’attività
lavorativa. Anche gli ulteriori accertamenti effettuati dalla Cassa non hanno
permesso di modificare la precedente decisione.
(…)”
(Doc. P)
1.2.   Contro la
decisione del 30 novembre 2011 l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo il riconoscimento delle indennità giornaliere
a titolo compensatorio a partire dal mese di giugno 2011.
A
sostegno della propria pretesa ricorsuale egli ha, segnatamente, addotto:
"
(…)
1.   Il
signor RI 1 ha lavorato dal 7 ottobre 1997 al 31 maggio 2011 presso la __________
in qualità di collaboratore direttivo con funzioni di consulente (doc. C).
Inizialmente, questi percepiva un salario mensile lordo di CHF 10'000.- (doc.
D). Nel gennaio 2010, a causa della cattiva congiuntura economica, il datore di
lavoro ha ridotto lo stipendio a CHF 6'666.- mensili lordi, senza però ridurre
il tempo di lavoro (doc. E).
Prove: doc.
2.   In
data 14 febbraio 2011, in seguito a gravi difficoltà economiche riscontrate
dalla __________, il ricorrente è stato licenziato per il 31 maggio 2011 (doc.
F).
Prove: doc.
3.
A decorrere dal 1° giugno 2011, l’assicurato è stato riassunto dal
medesimo datore di lavoro, con un nuovo contratto che prevede delle mansioni
diverse rispetto a quello precedente, una riduzione del tempo di lavoro e uno
stipendio inferiore (doc. G).
Prove: doc.
4.
In data 15 marzo 2011, l’assicurato ha fatto domanda di indennità di
disoccupazione a partire dal 1° giugno 2011 (doc. H).
Prove: doc.
(…)
4.1
Nel
caso in questione, vi è una perdita di guadagno. Il guadagno assicurato ammonta
a CHF 6'666.-, mentre il nuovo contratto di lavoro del signor RI 1 prevede che
per la collaborazione vengono riconosciute il 50% delle commissioni di gestione
più il 50% (meno il 10% per coperture delle spese) delle commissioni generate
dalla sottoscrizione o collocamento di alcuni prodotti finanziari e viene
versato un acconto mensile di CHF 3'000.- più i conguagli alla fine di ogni
trimestre (doc. G). Compresi i conguagli, il salario mensile lordo risulta
essere maggiore a CHF 3'000.- mensili (cfr. attestazioni di guadagno intermedio
nei documenti agli atti sub doc. Q). Tenuto conto della giurisprudenza in
materia, il guadagno intermedio ottenuto dall’assicurato corrisponde all’aliquota
usuale per la professione e il luogo e inoltre questo corrisponde al lavoro
prestato.
Prove: doc.
(…)
5.1
Il
rapporto di lavoro dell’assicurato continua con il precedente
datore
di lavoro dopo una disdetta causata da una modifica del contratto.
(…)
In
un primo momento, a causa della difficile situazione congiunturale, il datore
di lavoro ha ridotto lo stipendio del ricorrente senza ridurre l’orario di
lavoro e senza modificarne i compiti. Il signor RI 1 ha accettato la riduzione dello stipendio e non ha fatto richiesta di prestazioni assicurative,
poiché cosciente di non averne diritto, visto che non era intervenuta una
diminuzione del tempo di lavoro.
In
un secondo momento, il ricorrente è stato licenziato per la fine del mese di
maggio 2011 (doc. F). In seguito, l’assicurato è stato riassunto dalla __________
a partire da giugno 2011, con un nuovo contratto di lavoro, modificato rispetto
a quello precedente, che prevede, oltre a uno stipendio inferiore, delle
mansioni diverse rispetto a quelle precedenti e una riduzione del tempo di
lavoro (doc.
C, doc, G, doc. K., doc. N, doc. R, doc.
S).
Alla luce di quanto precede e conformemente alle disposizioni della
LADI, visto che le parti hanno proseguito i rapporti dopo una disdetta causata
da una modifica del contratto, bisogna esaminare il diritto alle indennità
compensative del signor RI 1 ai sensi dell’art. 41a cpv. 3 OADI.
Prove: doc.
5.2
Nella
fattispecie, il signor RI 1 ha diritto a percepire le indennità compensative
perché il suo stipendio è stato ridotto in maniera non eccessiva e perché ha
subito una riduzione del tempo di lavoro.
In
primo luogo, si fa notare che la Cassa disoccupazione ha deciso di non erogare
le prestazioni compensative basandosi su un periodo di controllo di soli tre
mesi (giugno 2011 – agosto 2011).
Fino
al mese di maggio 2011, il ricorrente lavorava a tempo pieno, per un totale di
40 ore settimanali. Il nuovo contratto di lavoro prevede invece che “il
consulente gestisce la sua occupazione in modo totalmente autonomo e
indipendente” (doc. G). In sostanza dagli atti e in particolare dalle
indicazioni annotate dall’assicurato negli attestati di guadagno intermedio,
risulta che il signor RI 1 ha lavorato 38 ore durante il mese di giugno, 49 ore
nel mese di luglio, 51,5 ore nel mese di agosto, 41 ore il mese di settembre,
50,5 ore il mese di ottobre, 50 ore durante il mese di novembre e 39 ore a
dicembre 2011 (doc. Q).
Vi è
dunque una diminuzione del tempo di lavoro, poiché le ore di lavoro effettuate
dal ricorrente ammontano a circa 12 ore/settimana, contro le 40 ore/settimana
precedenti la disdetta del contratto, e rappresentano un impiego a tempo
parziale circa del 30%. Per cui, il tasso di occupazione attuale del ricorrente
è stato ridotto del 70%.
Il
salario dell’assicurato è pure stato ridotto, in maniera proporzionale al tempo
di lavoro effettuato e non in maniera eccessiva.
(…)
7.
A mente del ricorrente, la problematica sollevata dalla Cassa
disoccupazione
relativa alla controllabilità dell’attività lavorativa non concerne il caso in
esame, in quanto la controllabilità dell’attività lavorativa non è una
condizione necessaria per l’ottenimento di indennità compensative giusta l’art.
24 LADI, ma piuttosto una condizione per l’ottenimento di un’indennità per lavoro
ridotto ai sensi dell’art. 31 LADI.” (Doc. I)
1.3.   La Cassa, in
risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui di
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.4.   La parte
ricorrente, il 27 febbraio 2012, ha trasmesso il riepilogo delle ore di lavoro
effettuate dall’assicurato sottoscritto dal datore di lavoro (__________), a
dimostrazione della controllabilità dell’attività lavorativa svolta dal
dipendente (cfr. doc. V; V1-2).
1.5.   Il 21 marzo
2012 la Cassa, dopo aver ottenuto una proroga (cfr. doc. VII; VIII), ha
osservato che, sulla base di quanto precisato dalla SECO nelle sue diverse
prese di posizione, l’indicazione delle ore effettuate non modifica il tenore
della risposta di causa (cfr. doc. IX).
1.6.   Il doc. X è
stato trasmesso per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. X).
in
diritto
2.1.
Oggetto del
contendere è la questione di sapere se la Cassa ha correttamente o meno negato
a RI 1 il riconoscimento di indennità compensative a far tempo dal 1° giugno
2011.
Ai sensi
dell’art. 10 cpv. 1 e 2 LADI:
"
1
E’ considerato totalmente disoccupato chi non è vincolato da un
rapporto di lavoro e cerca un’occupazione a tempo pieno.
2
E’ considerato parzialmente disoccupato chi:
a.  non
è vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente un’occupazione a
tempo parziale oppure;
b.  un’occupazione
a tempo parziale e cercare un’occupazione a tempo pieno oppure un’altra
occupazione a tempo parziale.
L’art.
22 cpv. 1 LADI stabilisce che
l’indennità giornaliera intera
ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre
un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro
formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se
si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se
durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Il cpv. 2
dell’art. 22 LADI ha il seguente tenore:
"
Ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per
cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a.
non hanno un obbligo di mantenimento nei
confronti di figli di età inferiore ai 25 anni;
b.
beneficiano di
un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i
140 franchi; e
c.
non riscuotono una rendita di invalidità
corrispondente almeno a un grado di invalidità del 40 per cento.”
Il
Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di
regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS
(art. 22 cpv. 3 LADI).
L'art. 23 cpv. 1 LADI
stabilisce che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel
senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di
calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni
contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al
lavoro. L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a
quello dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio
federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
Secondo,
poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito
proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il
disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla
compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato
secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere
calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù
dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il
guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno
all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Ai sensi
dell’art. 24 cpv. 3bis, in vigore dal 1° luglio 2003, per i rapporti di lavoro
ripresi entro un anno dalle due parti o continuati dopo una disdetta causata da
una modifica del contratto di lavoro, il Consiglio federale decide sulla
computabilità del guadagno intermedio.
L’art.
41a cpv. 3 OADI prevede che nel caso in cui le due parti riprendano i rapporti
di lavoro entro un anno o li proseguano dopo una disdetta causata da una
modifica del contratto, il guadagno intermedio non è computabile e l’assicurato
non ha diritto ad alcuna indennità se:
a.
il tempo di lavoro è stato ridotto e la rispettiva diminuzione del
salario è eccessiva;
b.   il
tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.
Nel
Messaggio concernente la revisione della legge federale sull’assicurazione
contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, il Consiglio federale, a
proposito del nuovo art. 24 cpv. 3 bis LADI, si è così espresso:
"
(...)
Il nostro Consiglio non rifiuterà di prendere in considerazione un
eventuale guadagno intermedio, e quindi si opporrà alla concessione di
pagamenti compensativi secondo la disposizione dell’attuale articolo 41
a
capoverso
3 OADI soltanto se il rapporto di lavoro è mantenuto o ripreso nell’intervallo
di un anno fra le due parti a una delle condizioni seguenti:
a)                                   il
tempo di lavoro è stato ridotto e la rispettiva diminuzione del salario è
eccessiva;
b)   il tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.
Con questa clausola contro gli abusi e con il criterio
dell’aliquota usuale per la professione e il luogo, occorre evitare che i costi
salariali siano trasferiti all’assicurazione contro la disoccupazione (dumping
salariale). In particolare, il guadagno intermedio non deve portare a un
degrado generale delle condizioni di lavoro e salariali né a una trasformazione
dei posti di lavoro «normali» in posti di lavoro «con guadagno intermedio». A
tal fine, da un lato l’importo dei pagamenti compensativi deve rispettare i
salari usuali per la professione e il luogo (art. 24 cpv. 3 LADI) e,
dall’altro, i guadagni intermedi presso il datore precedente sono ammessi o
presi in considerazione solo se il salario non è stato ridotto in misura
eccessiva. Con questa disposizione si vuole impedire di finanziare la
riassunzione a un salario eccessivamente basso a spese dell’assicurazione
contro la disoccupazione (guadagno intermedio).
Questo disciplinamento tiene conto delle contingenze economiche,
del principio delle assicurazioni sociali della diminuzione del danno, del
principio dell’assicurazione contro la disoccupazione «lavorare è redditizio» e
impedisce inoltre che gli
assicurati
accettino importanti sacrifici salariali a spese dell’assicurazione contro la
disoccupazione.
Capoverso 4: la modifica del rinvio è necessaria in considerazione
della fusione dei capoversi 1 e 2."
(cfr. FF N. 23 del 12
giugno 2001, p. 2005-2006)
2.2.   In una
sentenza C 278/03 del 17 febbraio 2004 consid. 2.2. il Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), relativamente al
tenore dell’art. 24 cpv. 2 terza frase v. LADI, valido fino al 30 giugno 2003 e
abrogato con la revisione della LADI del 22 marzo 2002 - che prevedeva che un
assicurato non avesse diritto alla compensazione della perdita di guadagno se
il rapporto di lavoro fra le due parti era mantenuto con o senza interruzione
-, ha indicato che lo scopo di tale disposto era impedire il dumping salariale
a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione (licenziamento e immediata
riassunzione del lavoratore con una retribuzione inferiore gravando
l’assicurazione contro la disoccupazione della differenza salariale).
Al
riguardo cfr. pure DTF 124 V 378 consid. 2c/bb.
La nostra
Massima istanza ha, inoltre, precisato che il medesimo obiettivo è perseguito
anche dall’art. 24 cpv. 3bis LADI, in vigore dal luglio 2003, citato al
considerando precedente.
L’Alta
Corte, in un giudizio C 17/05 del 7 giugno 2006 consid. 4.1., ha del resto
rilevato che:
"
(…)
Le nouveau droit prévoyait d'ailleurs qu'un gain
intermédiaire réalisé auprès d'un même employeur après une résiliation pour
cause de modification des conditions du contrat n'était pas reconnu, l'assuré
n'ayant droit à aucune indemnité de chômage dans ce cas de figure (art. 41a al.
3 OACI, entré en vigueur le 1er juillet 2003).
(…)”
2.3.   La Segreteria di Stato
dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione
(Circolare ID) in vigore dal 1° gennaio 2007 al p.to C138 ha indicato che:
"
Nel caso in cui
le due parti riprendano i rapporti di lavoro
entro un anno o li proseguano dopo una disdetta causata da una modifica del
contratto, il guadagno intermedio non è computabile e l’assicurato non ha
diritto ad alcuna indennità se:
a.   il tempo
di lavoro è stato ridotto e la rispettiva
diminuzione del salario è eccessiva;
b.
il tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.
Una
diminuzione del salario è ritenuta eccessiva soltanto se è superiore al 20% del
salario ridotto proporzionalmente al tasso di occupazione.
Il
versamento di indennità compensative dopo il calcolo fittizio di un guadagno
intermedio conforme agli usi professionale e locali in seguito alla riduzione
eccessiva del salario non è ammesso.
Esempio 1
Prima di essere
disoccupato, un assicurato guadagnava 5'000 franchi lavorando a tempo pieno.
Il suo tasso di
occupazione è stato ridotto al 50% e il suo salario a 1'800 franchi.
Calcolo della diminuzione
del salario:
se fosse ridotto
proporzionalmente, il salario ammonterebbe a 2'500 franchi (50% di fr. 5'000);
la diminuzione effettiva è del 28% (fr. 700 : fr. 2'500 x 100).
La riduzione è eccessiva e
pertanto l’assicurato non ha diritto all’ID.
Esempio 2
Prima di essere
disoccupato, l’assicurato guadagnava 5'000 franchi lavorando a tempo pieno.
Il suo tasso di
occupazione è stato ridotto al 50% e il suo salario a 2’000 franchi.
Calcolo della diminuzione
del salario:
se fosse ridotto
proporzionalmente, il salario ammonterebbe a 2'500 franchi (50% di fr. 5'000);
la diminuzione effettiva è del 20% (fr. 500 : fr. 2'500 x 100).
Tale riduzione è
accettabile e le indennità possono quindi essere corrisposte.”
Giova
evidenziare che la Prassi LADI/ID C138, valida dal gennaio 2013 - che ha
sostituito il p.to C138 della Circolare ID del 2007 - corrisponde al tenore del
testo precedente.
Le
direttive
amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il
giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012
consid.
3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434
consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata
nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid.
4.1; DTF 132
V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF
131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a;
STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e
riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c,
pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c,
pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68
consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.
86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;
DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992
pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a;
vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in
RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution
fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de
l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e
Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
In una sentenza
2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive,
ha ricordato che:
"
Simili atti servono a favorire un'applicazione
uniforme del diritto e a garantire la parità di trattamento. Essi non hanno
forza di legge e non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né
vincolano gli amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione. Ciò non
significa tuttavia che siano irrilevanti per le istanze di ricorso. Queste
ultime verificano in effetti se le direttive riflettono il senso reale del
testo di legge e ne tengono conto nella misura in cui propongono
un'interpretazione corretta ed adeguata al caso specifico. Più
specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi importanti da
un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in modo convincente i
presupposti di legge e di regolamento a cui è subordinato l'ottenimento di una
determinata prestazione (
DTF
133 II 305
consid. 8.1;
133
V 394
consid. 3.3;
130
V 163
consid. 4.3.1;
128
I 167
consid. 4.3)."
2.4.   In dottrina
B. Rubin "Assurance-chômage". Ed. Schultess, Zurigo-Basilea-Ginevra
2006 pag. 329 e 332 rileva quanto segue:
"
(…)
Le Conseil fédéral décide de
la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties
reprennent les rapports de travail dans le délai d’un an ou les reconduisent
après une résiliation pour cause de modification du contrat (art. 24 al. 3bis
LACI). Cette disposition interdit toute indemnisation, en cas de résiliation
pour cause de modification du contrat de travail ou de réengagement par le même
employeur à un salaire inférieur, même si l’emploi offert respecte les
conditions usuelles de travail et de rémunération. Le législateur veut ainsi
uniquement éviter le dumping salarial aux frais de l’assurance-chômage. En
revanche, il n’empêche pas l’indemnisation d’un travailleur dont le taux
d’occupation a baissé et dont le salaire a été adapté proportionnellement à la
perte de travail. Il n’y a en effet aucun dumping salarial dans cette
configuration.
Selon l’art. 41a al. 3 OACI
lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans un délai d’un
an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification des
conditions du contrat, le gain intermédiaire n’est pas reconnu et l’assuré n’a
droit à aucun indemnisation:
-   si
la réduction du temps de travail est assortie d’une diminution du salaire non
proportionnelle (let. a) ;
-   si le temps de travail
est maintenu, mais le salaire diminue (let. b).
Puisque toute indemnisation
est exclue dans ces deux éventualités, il ne peut y avoir ni versement de
l’indemnité compensatoire, ni paiement de la différence entre l’indemnité
journalière à la quelle l’assuré aurait droit et le gain intermédiaire.
Autrement dit, bien que le chômeur partiellement sans emploi remplisse toutes
les conditions du droit à l’indemnité (art. 8 al. 1 LACI), il ne peut
bénéficier d’aucune prestation.
(…)
Calcul de l’indemnité
compensatoire. - Une activité procurant un gain intermédiaire anormalement bas
donne droit au versement d’indemnités compensatoires sur la base du gain
intermédiaire que l’assuré aurait dû réaliser, si ce gain avait été conforme
aux usages professionnels et locaux, pour un travail identique. Le non-respect
du critère de la conformité aux usages professionnels et locaux n’entraîne dès
lors pas la perte du droit à la compensation de la différence. Il induit plutôt
une augmentation fictive de la rémunération effectivement obtenue par l’assuré,
jusqu’au niveau considéré comme conforme aux usages professionnels et locaux.
C’est alors sur cette base qu’une compensation de la différence a lieu.
La Caisse de chômage devra en
outre déterminer le temps de travail. Lorsque l’horaire de travail n’est pas
contrôlable, faute de renseignements crédibles, l’assuré est présumé travailler
à plein temps."
2.5.   Nella
presente evenienza dalla documentazione agli atti emerge che RI 1, il 7 ottobre
1997, ha iniziato un’attività lavorativa presso la __________ quale collaboratore
direttivo con funzioni di coordinamento dell’attività di gestione patrimoniale,
attività sulle borse, rapporti con istituzioni finanziarie, rapporti con la
clientela e sviluppo.
Lo stipendio era
costituito da una parte fissa di fr. 80'000.-- lordi annui pagabili in 12
mensilità e da una parte variabile, e meglio nel contratto di lavoro è stato
previsto che sarebbe stato riconosciuto trimestralmente il 50% dei nuovi ricavi
derivanti dallo sviluppo di nuova clientela attirata in modo diretto dal
collaboratore, fino al raggiungimento di un importo complessivo lordo di fr.
200'000.-- annui. Oltre tale importo sarebbero state ridiscusse le condizioni
in funzione dei maggiori costi presumibilmente maturati, derivanti dallo
sviluppo dell’attività (cfr. doc. 50=C).
Con scritto del 14
febbraio 2011 la __________ ha disdetto il rapporto di impiego con l’assicurato
per il 31 maggio 2011 a causa della precaria situazione del mercato in cui
operava la società, evidenziando che, nonostante avessero già preso dei
provvedimenti (riduzione degli stipendi dei dirigenti), si rendeva
indispensabile ridimensionare la struttura (cfr. doc. 49=F).
Il 27 maggio 2011 tra la __________
e il ricorrente è stato concluso un nuovo contratto di consulenza con effetto
dal 1° giugno 2011 (cfr. doc. 1=28=G).
Al punto “Compiti” è stato
indicato:
"
Il
consulente si impegna a offrire una valida collaborazione con funzioni di
coordinamento dell’attività di gestione patrimoniale, attività sulle borse,
rapporti con istituzioni finanziarie, il tutto in rapporto con la clientela
personale del consulente e da lui rappresentata.” (doc. 1=28=G)
Al punto “Retribuzione” è
stato previsto quanto segue:
"
Per
la sua collaborazione nella gestione e sviluppo degli affari dei suoi clienti
la Ditta riconoscerà il 50% delle commissioni di gestione più il 50% (meno il
10% per coperture spese generali) delle commissioni generate dalla
sottoscrizione o collocamento di alcuni prodotti finanziari il tutto derivanti
esclusivamente dai suoi clienti e verrà saldato con un versamento di un acconto
mensile di fr. 3'000.00 (tremila) e conguaglio alla fine di ogni trimestre che
verrà allestito sulla base di conteggi appositi.” (doc. 1=28=G)
Al punto “Altre
disposizioni” è stato inoltre contemplato che:
"
Il
consulente gestisce la sua occupazione in modo totalmente autonomo e
indipendente senza nessun obbligo di presenza presso gli uffici della Ditta. La
Ditta s’impegna a mettere le proprie strutture a disposizione del consulente
esclusivamente per lo svolgimento delle attività correlate allo svolgimento dei
suoi compiti”. (doc. 1=28=G)
Dall'estratto del RC
relativo alla __________ emerge che RI 1, dall’aprile 2005 a tutt’oggi, dispone di una procura collettiva a due (cfr. estratto RC reperibile al sito
www.zefix.ch).
L’assicurato,
il 14 giugno 2011, si è annunciato per il collocamento a partire dal 1° giugno
2011 indicando una disponibilità lavorativa del 100% (cfr. doc. 66).
Il 19 luglio 2011 la Cassa
ha inviato alla Segreteria di Stato dell’economia (SECO) uno scritto
riguardante il caso dell’insorgente del seguente tenore:
"
(…)
Da ottobre 97 l’assicurato lavorava presso
la __________. Fino a dicembre 2009 l’assicurato percepiva uno stipendio di fr.
10'000.-- mensili. A causa della situazione economica il datore di lavoro ha
diminuito gli stipendi ai dirigenti del 40% ossia dal 01.01.2010 l’assicurato
percepiva uno stipendio di fr. 6'666.-- mensili lavorando nella stessa misura.
A partire dal 30.05.2011 l’assicurato viene
licenziato e riassunto con un contratto di consulenza per la clientela
personale del consulente e da lui rappresentata senza obbligo di presenza sul
posto di lavoro, per un acconto mensile di fr. 3'000.-- con il 50% delle
commissioni di gestione più 50% delle commissioni generate dalla sottoscrizione
o collocamento di alcuni prodotti finanziari derivanti esclusivamente dai suoi
clienti, con un conguaglio alla fine di ogni trimestre.
Ora vi chiediamo:
-   Per il calcolo
del guadagno assicurato possiamo considerare i primi 12 mesi del periodo di
contribuzione (7 mesi lo stipendio era di 10'000.-- per una media di 12 mesi di
fr. 8'611.10) oppure dovremo considerare la media degli ultimi 12 mesi per un
guadagno assicurato di fr. 6'666.--?
-   Il nuovo
contratto di consulenza dev’essere parificato a un contratto di rappresentanza
e quindi considerare un mensile minimo di fr. 3'360.--?
-   Il fatto che
l’attività lavorativa non è controllabile e che viene svolta sempre presso lo
stesso datore di lavoro e con le stesse funzioni può precludere il diritto alle
indennità di disoccupazione?” (doc. 35)
__________ della SECO, il
28 luglio 2011, ha risposto:
"
(…)
La situazione appare assai complicata, nel
senso che, a parte le modalità di retribuzione, l’attività dell’interessato è
rimasta pressoché uguale (tempo pieno e mansioni uguali). Egli rimane peraltro
titolare di una procura collettiva a due. (…)
In casu, si deve considerare che l’interessato
è vincolato senza interruzione da un rapporto di lavoro a tempo pieno con il
medesimo datore di lavoro dal 1997.
(…)
Nella fattispecie i requisiti relativi alla
perdita di lavoro non sono manifestamente adempiuti.
(…)
In conclusione:
-   la Cassa è
autorizzata a calcolare il guadagno assicurato in base ai primi 12 mesi del
periodo quadro di contribuzione.
-   nessuna
indennità compensativa può essere versata in ragione della continuazione del
rapporto di lavoro presso il medesimo datore e pertanto non va stabilito nessun
salario fittizio (art. 41a cpv. 4 OADI).
-   Il reddito
conseguito presso l’attuale datore di lavoro va dedotto dall’indennità di
disoccupazione cui l’interessato ha diritto (art. 41a cpv. 5 OADI).” (Doc. 34)
Il 10 agosto 2011 la Cassa
ha posto alla __________ i seguenti quesiti:
"
1. In quali orari e in quali giorni svolgeva il proprio operato il Sig.
RI 1 fino al 31.05.2011?
2. A decorrere dal
01.06.2011, i giorni e gli orari di lavoro, sono stati modificati? Nel caso
affermativo, vogliate comunicarci quali modifiche sono state apportate.
3. Il grado di
occupazione è rimasto invariato, cioè a tempo pieno?
4. La funzione
dell’assicurato, dal 01.06.2011, è rimasta invariata? Nel caso negativo, quali
sono i nuovi compiti?
5. Dal 01.06.2011
l’attività lavorativa svolta dal sig. RI 1 è controllabile da parte vostra
oppure lo stesso può gestire in modo autonomo la propria attività?” (Doc. 30)
La risposta della SA del
10 agosto 2011 è la seguente:
"
1) Fino al 31.05. 2011 il Sig. RI 1 lavorava da lunedì a venerdì
dalle
8.30 alle 12.30 e dalle 14.00 alle 18.00 per un totale di 40 ore settimanali.
2) A decorrere dal
01.06.2011 i giorni e l’orario di lavoro sono stati modificati come da
contratto di consulenza di cui il Sig. RI 1 ha provveduto a rilasciarvi copia e che anche noi vi rimettiamo in allegato.
3) Come da nuovo
contratto di consulenza il grado di occupazione è variato tanto quanto il Sig. RI
1 non ha più un obbligo di presenza definita nei nostri uffici.
4) La funzione dell’assicurato
dal 01.06.2011 è variata. Sono infatti venute meno tutte quelle funzioni
aziendali/istituzionali a cui era preposto nell’ambito del precedente contratto
di lavoro, riducendosi oggi a tutte le attività necessarie e sufficienti alla
cura della propria clientela diretta.
5) Dal 01.06.2011
l’attività svolta dal Sig. RI 1 non è controllabile da parte nostra riguardo a
modi e tempo dello svolgimento dei compiti sopracitati, rimane ovviamente
controllabile relativamente all’impatto che lo svolgimento della suddetta
attività ha in funzione a tutti i risvolti della vita aziendale rispettivamente
alla clientela da lui curata.” (Doc. 27)
La Cassa, il 12 agosto 2011, ha nuovamente interpellato la SECO, sottolineando che:
"
(…)
Nello scritto del 10 agosto 2011, in sostanza, l’opponente contesta il fatto che non vi sia stata una riduzione dell’attività
lavorativa. Comunica inoltre che si occupa, in misura nettamente minore, della
sua clientela. Abbiamo proceduto ad ulteriori richieste d’informazioni nei confronti
del datore di lavoro che sono giunte il 11.08.2011.
Da tale scritto appare comunque che il
datore di lavoro non ha nessun controllo sui giorni e orari di lavoro,
confermano inoltre che l’attività lavorativa non è controllabile da parte loro.
Ora vi chiediamo:
-   visto quanto
emerso dagli ulteriori accertamenti, la Cassa può negare il diritto alle
prestazioni assicurative? (marginale C138)
-   Oltre a ciò, a
comprova di quanto summenzionato, il fatto che l’opponente abbia ancora diritto
di firma in seno alla società e che tale attività non è controllabile, può
essere una ulteriore comprova del mancato diritto?” (Doc. 24)
Il 24 agosto 2011 la SECO
ha comunicato:
"
(…)
Formalmente significa quindi che il diritto
può essere concesso, ma che non vi sarà alcun versamento della compensazione
giusta l’art. 41 OADI.
Pertanto la richiesta d’indennità di
disoccupazione deve essere accolta.
In un secondo tempo, al momento
dell’inoltro del primo attestato di guadagno intermedio, occorrerà rifiutare a
compensazione sia in ragione della continuazione del rapporto di lavoro che
dell’incontrollabilità dell’attività espletata.
Concordiamo con l’impressione che ciò
equivale a negare il diritto alle indennità di disoccupazione, ma dal punto di
vista formale è più corretto separare il diritto all’indennità dall’esame del
diritto alla compensazione.
(…)” (Doc. 23)
Nell’opposizione
interposta contro la decisione del 12 settembre 2011 con cui la Cassa gli ha
negato il versamento di indennità compensative dal 1° giugno 2011, in ragione della continuità del rapporto di lavoro e dell’incontrollabilità dell’attività
espletata (cfr. doc. 21), il ricorrente ha fatto valere che la sua attività
lavorativa viene e può essere solamente svolta preso gli uffici della società __________
e non da casa, in quanto unicamente nei menzionati uffici esistono tutti i
presupposti per operare, quali per esempio i collegamenti informatici con le
banche depositarie.
Egli, inoltre, ha
affermato, da un lato, che tutti i clienti con i quali opera sono clienti della
società, siccome solamente ad essa hanno dato mandato fiduciario.
Dall’altro, che
l’indicazione “mia clientela” si riferiva soltanto al fatto che trattasi di
persone conosciute dal medesimo.
L’insorgente ha, infine,
asserito che la sua attività era totalmente controllabile e verificabile dalla
società, visto che si svolgeva presso gli uffici della SA. Egli, al riguardo,
sostiene che l’avergli lasciato libertà di orari di presenza durante la
giornata lavorativa, non presuppone la non controllabilità della presenza
lavorativa (cfr. doc. 20).
L’assicurato, il 27
settembre 2011, è stato sentito dalla Cassa.
Dal relativo verbale si
evince che:
"
(…)
Dalla sua opposizione si rileva che
l’attività lavorativa può essere svolta unicamente in ufficio, in quanto i
clienti hanno dato un mandato fiduciario all’azienda e non a lei personalmente.
Ciò è corretto?
Sì è corretto.
Al suo domicilio non può svolgere altre
operazioni inerenti l’attività lavorativa?
No, sia per i motivi esposti sopra (mandato
fiduciario dato all’azienda e non al sottoscritto) sia a livello informatico.
Nella sua opposizione, pt.3, indica che è
totalmente controllabile ed espone i motivi. Ma dai documenti in nostro
possesso l’azienda aveva a suo tempo indicato che l’attività non era
controllabile. Ciò è corretto?
No, nella lettera del 10 agosto 2011 al pt.
5 l’azienda indicava che “non ero controllabile…” nel senso degli orari di
lavoro, cioè che avevo la libertà di iniziare a svolgere il mio operato negli
orari a me più consoni. Vorrei aggiungere che l’azienda è penalmente
perseguibile su tutto il mio operato; ciò significa che, con logica, è nel loro
interesse avere il totale controllo della mia attività.
Ha ulteriori osservazioni da aggiungere?
No, non ho nulla da aggiungere.” (Doc. 19)
Il 29 settembre 2011 la
parte resistente ha chiesto alla SECO quanto segue:
"
(…)
Se il datore di lavoro confermasse che
realmente l’attività non può essere svolta al domicilio, ma unicamente presso
la società, il diritto alle indennità compensative potrebbe essere
riconosciuto? Oppure il diritto dovrebbe comunque essere negato in quanto
attività non controllabile?” (Doc. 17)
__________ della SECO, il
12 ottobre 2011, ha indicato:
"
(…)
non possiamo che confermare che l’assicurato non ha diritto alla compensazione
del guadagno intermedio principalmente perché il rapporto di lavoro con il
precedente datore di lavoro continua (cfr. cifra marg. C 138 Circolare ID).
L’incontrollabilità dell’attività non è altro che un ulteriore elemento a
sostegno dell’impossibilità di versare l’indennità compensatoria.
Pertanto la questione a sapere se la
situazione sarebbe da considerare in modo diverso tenendo conto del fatto che
l’attività si svolge nei locali del datore di lavoro è irrilevante.” (Doc. 16)
Il 24 ottobre 2011 la __________ ha scritto alla Cassa, precisando, dopo aver evidenziato di essere venuta a
conoscenza che la pratica relativa alla domanda di disoccupazione
dell’assicurato era ancora bloccata e che il contratto di consulenza stabilito
con il medesimo dopo il suo licenziamento incontrava delle perplessità da parte
dell’amministrazione, in particolare quanto segue:
"
(…)
-     Licenziamento del Sig. RI 1
La riduzione dei mandati/clienti e la
chiusura degli esercizi in perdita ci hanno costretti al licenziamento del sig.
RI 1 in quanto non c’era più la piena occupazione in fatto tempo di lavoro.
-     Rapporti personali con i clienti
Deve essere precisato che i clienti rimasti
erano seguiti per una parte dal dott. __________ e una parte dal sig. RI 1.
Onde evitare un’ulteriore evasione di mandati, nel caso i clienti seguiti dal
sig. RI 1 avessero deciso di cambiare il loro gestore, gli abbiamo sottoposto
la proposta di mantenere un rapporto di lavoro con la nostra Società,
identificato dal contratto stipulato in data 27.05.2011.
-     Tipologia del lavoro prestato
In merito alla tipologia del lavoro
prestato dal Sig. RI 1 vorremmo chiarire che in precedenza lo stesso svolgeva i
seguenti compiti:
- rapporti e consulenza con la
clientela
- gestione e analisi dei portafogli
- verifica dei rapporti e delle
comunicazioni bancarie
- studio e analisi dei prodotti
finanziari
- rapporti istituzionali con banche e
enti collocatori.
Oggi lo stesso svolge:
rapporti diretti con una parte della
clientela, con relativa gestione e analisi dei loro portafogli; sia in
precedenza che oggi questa attività veniva ed è svolta presso i nostri uffici
utilizzando le attrezzature informatiche necessarie.
-     Controllabilità
Il lavoro svolto dal Sig. RI 1 è controllabile
da parte nostra, sia per quanto attiene il tempo dedicato all’attività
lavorativa (in quanto espletabile presso i nostri uffici), sia per la
controllabilità e verifica della gestione, in merito alle responsabilità
giuridico-legali dettate dal mandato di gestione in essere tra i clienti e la
Società __________.
Bisogna capire che un
“consulente finanziario” senza poter seguire lo svolgimento degli avvenimenti
che si svolgono sui mercati finanziari tramite speciali e complessi “programmi”
con i quali siamo allacciati non potrebbe mantenere questa attività.
Il fatto di avere offerto
al sig. RI 1 un contratto di lavoro così concepito, ha permesso a lui di
rimanere “in attività” in questo specifico settore e percepire un relativo
compenso, vista e considerata la situazione che si è creata nel settore
bancario e para-bancario, ci sembrava che la nostra proposta/contratto di
consulenza non dovesse creare così tanti problemi “d’interpretazione”.” (Doc.
14)
La Cassa, l’11 novembre 2011, ha ulteriormente interpellato la SECO come segue:
"
(…)
-   Secondo il vostro
parere, alla luce del nuovo scritto datato 24.10.2011, l’attività può essere
considerata controllabile e dunque essere riconosciuto il diritto a prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione?
Domande generiche sull’attività
controllabile:
-   Anche per
eventuali casi futuri, il fatto che il datore di lavoro certifichi le ore
svolte in azienda per il tramite del formulario “Attestato su guadagno
intermedio” e che l’attività non può essere svolta a domicilio, può essere
sufficiente a considerare l’attività lavorativa controllabile?
-   Se un dipendente
dovesse avere in azienda il controllo delle timbrature, questo unico elemento
potrebbe essere sufficiente a considerare un’attività controllabile?
-   Sempre più spesso
gli assicurati ci presentano delle bozze di contratto di lavoro con un reddito
su provvigioni, oppure solo un salario mensile di base (es. fr. 500.00) con
l’aggiunta di provvigioni. Le mansioni svolte, di norma, sono nel settore
immobiliare (vendita di immobili). Gli assicurati sostengono che l’attività è
controllabile, in quanto possono comunicare gli orari dei loro appuntamenti e
quanto tempo impiegano per mostrare l’oggetto ai potenziali clienti. E’
corretto ritenere che in linea di principio l’attività quale agente immobiliare
è da considerare non controllabile e pertanto a tempo pieno (con un salario
ipotetico di fr. 3'360.00)?” (Doc. 12)
Il 23 novembre 2011 la
SECO ha risposto:
"
(…)
rammentiamo che nella fattispecie la questione della controllabilità
dell’attività è del tutto secondaria in confronto al fatto che il rapporto di
lavoro perdura con il precedente datore di lavoro.
Infine, per quanto concerne il principio
generale della controllabilità di un’attività, va rilevato che la stessa deve
essere controllabile
a priori
e non
a posteriori
. Il mero fatto
che il datore di lavoro possa compilare l’attestato di guadagno intermedio non
basta. Oltretutto, in tali casi il salario (di base [generalmente un anticipo
sulle provvigioni future] + le provvigioni) non è in correlazione con la
quantità di lavoro realmente effettuata.
Ad esempio, la vendita di due appartamenti
del medesimo valore comporterà la medesima retribuzione quale che sia il tempo
necessario per concludere l’affare, quand’anche per uno dei due siano bastate
tre visite di persone interessate e un incontro con il notaio (circa 10 ore in
un solo mese), mentre per l’altro le visite siano state più numerose e scalate
nel tempo, con telefonate e intensi scambi di scritti (due ore a visita + tempo
trascorso in ufficio + dal notaio, ecc. sull’arco di tre mesi).
Pertanto, in questo tipo di attività è
impossibile prevedere un orario di lavoro fisso con un compenso adeguato, in
quanto dipende da circostanze aleatorie (presenza dei clienti e conclusione di
contratti), le quali richiedono comunque una totale disponibilità. Per tale
motivo occorre considerare che l’attività di rappresentante sia un’attività a
tempo pieno con un salario ipotetico.” (Doc. 11)
2.6.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte, dopo un attento esame delle carte
processuali, ritiene corretto il modo di procedere della Cassa che ha negato a RI
1 il versamento di indennità compensative dal giugno 2011.
In effetti, in primo
luogo, il nuovo contratto di lavoro concluso con la __________ nel maggio 2011
valido dal 1° giugno 2011, ossia dal giorno seguente la data in cui la disdetta
del contratto del 1997 è divenuta effettiva (cfr. consid. 2.5.), indica
chiaramente la retribuzione spettante all’assicurato (acconto mensile di fr.
3000.-- e conguaglio alla fine di ogni trimestre, cfr. doc. 1=28=G), la quale
risulta inferiore a quanto percepito in precedenza (fr. 10'000.-- fino al
dicembre 2009 e fr. 6'666.-- dal gennaio 2010 fino al maggio 2011; cfr. consid.
2.5.).
Tuttavia il medesimo non
prevede alcunché circa il tempo di lavoro, specificando soltanto che
“il
consulente gestisce la sua occupazione in modo totalmente autonomo e
indipendente senza nessun obbligo di presenza presso gli uffici della Ditta. La
Ditta s’impegna a mettere le proprie strutture a disposizione del consulente
esclusivamente per lo svolgimento delle attività correlate allo svolgimento dei
suoi compiti”
(cfr. doc. 1=28=G).
In secondo luogo, la
società stessa, il 10 agosto 2011, ha affermato che con il nuovo contratto di
consulenza il grado di occupazione dell’assicurato "è variato tanto quanto
il medesimo non ha più un obbligo di presenza definita nei suoi uffici" e
che l’attività svolta dal ricorrente non era controllabile da parte sua
riguardo ai modi e tempi dello svolgimento dei compiti, ma rimaneva
controllabile relativamente all’impatto sulla vita aziendale, rispettivamente
sulla clientela da lui curata (cfr. doc. 27).
Soltanto a seguito
dell’emanazione della decisione del 12 settembre 2011 con cui la Cassa ha
negato all’assicurato il versamento delle indennità compensative in ragione
della continuità del rapporto di lavoro e dell’incontrollabilità dell’attività
espletata (cfr. doc. 21), e meglio con l’opposizione del 22 settembre 2011 e in
occasione dell’audizione dinanzi alla Cassa del 27 settembre 2011 il ricorrente
ha fatto valere che l’attività poteva essere espletata soltanto negli uffici
del datore di lavoro, poiché i clienti davano mandato fiduciario alla SA e
negli uffici vi erano i collegamenti informatici necessari (cfr. doc. 20; 19).
La __________ ha, poi,
modificato la propria posizione con uno scritto inviato spontaneamente
all’amministrazione il 24 ottobre 2011, in cui ha indicato che il tempo di lavoro svolto dall’assicurato era controllabile da parte sua, sia per quanto
atteneva il tempo dedicato all’attività lavorativa, sia per la controllabilità
e verifica della gestione (cfr. doc. 14).
2.7.   Secondo la
dottrina (cfr. A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985,
p. 263; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 331
n. 28) e la giurisprudenza, in presenza di due versioni differenti, la
preferenza deve essere accordata alle dichiarazioni che l’assicurato ha dato
nella prima ora, quando ne ignorava le conseguenze giuridiche. Le spiegazioni
fornite in un secondo tempo non possono integrare le prime constatazioni
dettagliate, soprattutto se esse le contraddicono (cfr. SVR 2008 UV Nr. 12;
RAMI 2004 U 524, p. 546; DTF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 3c; RAMI
1988 U 55, p. 363 consid. 3b/aa; STFA del 27 agosto 1992 nella causa M., non
pubbl.; RDAT II-1994 p. 189; per una critica, cfr. U. Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 217, n. 546).
Una
"dichiarazione della prima ora", a cui attribuire un particolare
valore probante, non è data qualora la prima descrizione in forma scritta della
dinamica dell'infortunio, ha avuto luogo lungo tempo dopo l'evento in questione.
Al proposito, occorre osservare che la capacità di ricordarsi soprattutto delle
particolarità di un determinato avvenimento, si smorza relativamente presto.
Una descrizione dell'infortunio fornita per, la prima volta, dopo mesi, non può
perciò essere a priori considerata più affidabile rispetto a versioni dei fatti
presentate ancora più tardi (cfr. STFA U 6/02 del 18 dicembre 2002, consid.
2.2.). Tale principio non è, inoltre, applicabile se dall'istruttoria della
causa siano da attendersi nuovi elementi cognitivi (cfr. RAMI 2004 U 524, p.
546 consid. 3.3.4; STFA U 236/98 del 3 gennaio 2000 e U 430/00 del 18 luglio
2001). Nulla impedisce pertanto di attenersi a una mutata versione dei fatti se
essa risulta maggiormente convincente e corroborata da altri elementi probatori
che il richiedente è riuscito a dimostrare con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza (DTF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
Occorre,
poi, fondarsi sulla seconda versione quando questa si limita a completare e non
contraddice la prima versione (cfr. STF U 33/07 del 20 marzo 2007).
Nel caso
concreto, in ossequio ai principi giurisprudenziali appena evocati, questa
Corte ritiene di poter fondare la propria valutazione, per quel che concerne la
controllabilità dell’attività svolta dall’assicurato presso la __________ dal
giungo 2011, su quanto contemplato nel contratto di consulenza del maggio 2011
(cfr. doc. 1=28=G), nonché sulla versione fornita dal datore di lavoro nello
scritto del 10 agosto 2011, rispondendo a dei precisi quesiti della Cassa (cfr.
doc. 27; 30).
A tali
dichiarazioni, e meglio che l’espletamento dei compiti affidati all’insorgente
dal giugno 2011 non era controllabile, deve essere attribuito maggiore
affidamento rispetto a quanto è stato indicato in seguito dal ricorrente e
dalla SA (cfr. doc. 20; 19; 14).
Al riguardo va evidenziato
che la società non ha, del resto, fornito alcun valido motivo atto a
giustificare il cambiamento di versione in merito alla controllabilità
dell’orario di lavoro dell’insorgente che in prima battuta è stata negata e in
seguito, dopo il diniego del 12 settembre 2011 da parte della Cassa di versare
delle indennità compensative all’assicurato, è stata invece dichiarata
possibile e praticabile.
Giova, comunque, rilevare
che la semplice presenza negli uffici del datore di lavoro del ricorrente, ad
esempio, al fine di utilizzare per l’espletamento dei propri compiti gli
strumenti informatici in dotazione della SA, non significa ancora che il suo
tempo di lavoro fosse controllabile.
Non è, infatti, mai stato
affermato che la società avesse un sistema di controllo dell’orario di lavoro
del proprio dipendente, né che in ogni caso fossero stati messi in atto dei
controlli interni.
Gli “Attestati di guadagno
intermedio” agli atti concernenti il periodo giugno-novembre 2011 (cfr. doc.
69-81), così come pure la tabella delle ore svolte dall’assicurato da giugno 2011 a febbraio 2012 prodotta pendente lite (cfr. doc. V1) non permettono, d’altronde, di giungere a
una soluzione differente della vertenza.
Innanzitutto non sono note
le modalità secondo le quali tali ore sono state registrate.
Visto il tipo di contratto
concluso tra le parti nel maggio 2011, che prevedeva la totale autonomia e
indipendenza dell’assicurato quale consulente finanziario (cfr. doc. 1=28=G), è
alquanto probabile che il datore di lavoro per indicare le ore effettuate abbia
fatto riferimento alle dichiarazioni in merito dello stesso ricorrente.
Inoltre, come sottolineato
dalla SECO (cfr. doc. 11; consid. 2.5.), l’orario di un’attività lavorativa
deve risultare controllabile al momento in cui viene deciso in merito al
diritto alle indennità compensative di un assicurato e non a posteriori, ovvero
dopo lo svolgimento di un determinato numero di ore al giorno/mese (cfr. STFA C
163/04 del 29 agosto 2005 consid. 2.2.).
In simili condizioni e
alla luce della specificità della funzione di consulente finanziario ricoperta
da RI 1 in seno alla __________, il TCA,
in applicazione
dell’usuale
principio della
probabilità preponderante
valido nel settore delle assicurazioni sociali
(
cfr.
STF
8C_999/2010 del 15 marzo 2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2;
STF 8C_909/2010 del 1° marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181;
RDAT II-2001 N. 91 pag. 378;
DTF 126 V 353 consid. 5b pag.
360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195),
ritiene che l’orario
concernente l’attività esercitata dall’assicurato dal giugno 2011
presso il datore di lavoro per il quale era
attivo dal 1997
non fosse controllabile.
Non risultando
controllabile il relativo orario, tale attività deve essere considerata a tempo
pieno (cfr. STFA C 107/05 del 18 luglio 2006; B. Rubin, op. cit., pag. 332;
consid. 2.4.), come precedentemente alla disdetta del maggio 2011 (cfr. consid.
2.5.; doc. I; consid. 1.2.).
La censura sollevata dal
ricorrente secondo cui
la controllabilità dell’attività
lavorativa non sarebbe una condizione necessaria per l’ottenimento di indennità
compensative giusta l’art. 24 LADI, bensì piuttosto una condizione per la
concessione di un’indennità per lavoro ridotto ai sensi dell’art. 31 LADI (doc.
I p.to 7; consid. 1.2.) è infondata.
Infatti
la controllabilità dell’orario di lavoro non è soltanto un presupposto
dell’indennità per lavoro ridotto, ma, permettendo di valutare la computabilità
della perdita di lavoro, risulta determinante anche nel contesto delle
indennità di disoccupazione e, in particolate, delle indennità compensative
giusta l’art. 24 LADI.
Visto che l’assicurato e
la __________ hanno proseguito i rapporti di lavoro iniziati nel 1997
dopo una disdetta causata da una modifica del contratto, che ha
comportato una riduzione del salario ma il mantenimento del tempo di lavoro,
all’insorgente, sulla base
degli art. 24 cpv. 3bis LADI e 41a cpv. 3 OADI
(cfr. consid. 2.1.), non vanno erogate indennità compensative a decorrere dal
1° giugno 2011.
La decisione su
opposizione del 30 novembre 2011 deve conseguentemente essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti