ti_gerichte · 52.2016.629 · 2017-05-22 · it
Commessa pubblica. Nell'esame dell'offerta della ditta aggiudicataria, il committente ha omesso di accertare compiutamente la validità delle referenze addotte. Rinvio degli atti al committente per nuova decisione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.05.2017 52.2016.629
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.05.2017 52.2016.629
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 22.05.2017 52.2016.629

Incarto n.
52.2016.629
Lugano
22 maggio 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Stefano Bernasconi,
supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso 15 dicembre 2016 della
RI 1
patrocinata
da:
contro
la
decisione 30 novembre 2016 (n. 5298) del Consiglio di Stato, che in esito al
concorso relativo all'elaborazione e concretizzazione di un piano strategico
per la banda ultra larga in Ticino ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1
di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 9 agosto 2016 il
Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per l'attribuzione
di un mandato di consulenza volto a elaborare e concretizzare un piano
strategico per la banda ultra larga in Ticino (FU n. __________ pag. __________
segg.).
Dal capitolato d'oneri si poteva desumere che il concorso
affondava le sue radici in un decreto legislativo del 22 marzo 2016 concernente
l'approvazione parziale di una mozione mirante alla realizzazione di una rete
di telecomunicazioni a banda ultra larga capillare in tecnologie FTTH o Next
Generation Access a fili e senza fili, per raggiungere in 10 anni almeno l'85%
e in 15 almeno il 95% degli edifici situati in zona edificabile in Ticino. A
tal fine era richiesta l'elaborazione e l'accompagnamento nella concretizzazione
di un piano strategico per la banda ultra larga nel Cantone, che tenesse conto
delle indicazioni scaturite dal dibattito parlamentare. Più particolarmente, il
capitolato (punto 5.2) segnalava che dal mandato di consulenza ci si aspettava:
·
una valutazione della situazione attuale;
·
una proiezione delle esigenze future;
·
la condivisione, per il tramite di una lettera di intenti fra
le parti, degli obiettivi strategici e dell'approccio per il loro raggiungimento;
·
l'approfondimento del modello di collaborazione e di finanziamento;
·
l'elaborazione di un piano d'attuazione concreto da sottoporre
al Consiglio di Stato e poi al Gran Consiglio;
·
indicazioni in merito al ruolo dell'offerente nell'accompagnamento
della concretizzazione.
Puntualizzava inoltre che l'offerta avrebbe dovuto essere
suddivisa nelle seguenti fasi:
·
fase strategica: elaborazione visione condivisa e firma di una
lettera di intenti fra le parti;
·
fase decisionale: approvazione da parte del Consiglio di Stato
e del Gran Consiglio di un piano d'attuazione concreto;
·
fase di concretizzazione: accompagnamento nell'attuazione del
piano approvato.
Sempre il capitolato stabiliva che
l'offerta deve indicare
la metodologia e indicare la metodologia generale con la quale si intendono
raggiungere gli obiettivi previsti dal Decreto legislativo. Le attività, i
costi e la tempistica per la fase strategica e la fase decisionale vanno
descritti in maniera dettagliata. Per le attività, i costi e la tempistica
della fase di concretizzazione vanno fornite delle indicazioni di massima ma
vincolanti.
A seconda dell'esito della fase strategica e della fase
decisionale, il committente è autorizzato a rescindere il contratto di prestazione.
La rescissione del contratto è prevista in particolare in caso di mancata firma
di una lettera d'intenti fra le parti alla fine della fase strategica e in caso
di non approvazione del piano d'attuazione da parte del Consiglio di Stato o
del Gran Consiglio.
In caso di approvazione del piano d'attuazione da parte
del Gran Consiglio, e sulla base del coinvolgimento previsto dall'offerente
nelle fasi successive del progetto, l'offerta dovrà essere aggiornata, sia per
quanto concerne i costi che le tempistiche, tenendo conto delle indicazioni
scaturite dall'esame parlamentare. In ogni caso i costi per la fase di
concretizzazione non potranno essere superiori rispetto a quanto previsto
dall'offerta.
L'offerta deve infine contemplare sia prestazioni di
conduzione strategica che di accompagnamento operativo, cercando di limitare al
massimo l'onere amministrativo a carico dell'amministrazione cantonale e di
parti terze coinvolte nel progetto.
Il bando di concorso vietava il consorzio, il subappalto e l'inoltro
di varianti/offerte parziali (cifra 4), preannunciando nel contempo che il
mandato sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente sulla scorta dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra 6):
1.
analisi del
mandato                                40%
2.
referenze
27%
3.
prezzo                                                       25%
4.
formazione
apprendisti                            5%
5.
perfezionamento
professionale              3%
Il capitolato precisava
tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni
singolo criterio di aggiudicazione (vedi punto 6.4). In particolare,
specificava che l'analisi del mandato sarebbe stata apprezzata applicando due
sottocriteri, segnatamente:
1.  Esaustività dell'offerta (30% = 30 punti)
Per la valutazione di questo punto si chiede di:
·
individuare i principali temi del mandato, analizzandoli brevemente
e identificandone i punti critici e/o rischi così come loro possibili
soluzioni;
·
proporre una metodologia generale per raggiungere gli obiettivi
del mandato;
·
indicare in maniera dettagliata attività, costi e tempistica
per la fase strategica e la fase decisionale;
·
fornire indicazioni di massima e vincolanti in merito ad
attività, costi e tempistica per la fase di concretizzazione;
·
quantificare l'impegno in termine di risorse umane da parte
dell'amministrazione cantonale e di parti terze.
Il sottocriterio "esaustività dell'offerta"
verrà valutato secondo il seguente schema:
-     ottimo,
nettamente superiore alla media delle altre offerte = 30 punti,
-     buono,
soddisfa le attese, oltre la media delle offerte = 20 punti,
-     sufficiente,
raggiunge gli obiettivi richiesti = 10 punti,
-     carente,
non raggiunge gli obiettivi richiesti = esclusione dell'offerta.
2.  Tempistica (10% = 10 punti)
Per l'attribuzione del punteggio verrà considerata la
tempistica prevista dall'offerente per giungere alla firma di una lettera d'intenti
ed elaborare un piano d'attuazione concreto (minore il tempo previsto, maggiore
il punteggio).
Il sottocriterio "tempistica" sarà valutato
secondo il seguente schema:
-    miglior offerta (tempistica) = 10 punti,
-    2a miglior offerta = 6 punti,
-    3a miglior offerta = 3 punti,
-    rimanenti offerte = 1 punto.
L'analisi richiesta è da esporre in una relazione scritta
(max. 10 pagine formato A4, dimensione minima del carattere 11, carattere Arial
o simile).
Nel caso di presentazione con più di 10 pagine di
relazione scritta, verranno tenute in considerazione unicamente le prime 10
pagine.
La mancata presentazione dell'analisi del mandato comporta
l'esclusione dalla gara d'appalto, così come una valutazione ritenuta carente
del sottocriterio "esaustività dell'offerta".
Per il criterio di aggiudicazione 2 era invece previsto
quanto segue:
Il concorrente deve compilare una lista di referenze (vedi
Allegato 2) relative alla realizzazione di mandati di consulenza in ambito
della banda ultralarga svolti negli ultimi 6 anni, a decorrere dalla data di
pubblicazione del presente concorso sul FU. Per il computo dei mandati, fa
stato la data della firma del contratto con l'aggiudicatore.
Sono considerate solo commesse di un importo minimo di CHF
20'000.- (IVA compresa).
Il punteggio del criterio "referenze" sarà
calcolato come segue: Numero referenze qualificate:
-    4 o più referenze = 27 punti,
-    3 referenze = 22 punti,
-    2 referenze = 17 punti,
-    1 referenza = 10 punti,
-    0 referenze esclusione dell'offerta.
L'attribuzione della nota 0 al criterio "Referenze"
comporta l'esclusione dalla gara d'appalto.
Nel bando (cifra 9) e nel capitolato (punto 1.8) era peraltro
segnalato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione dei
documenti di gara. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Nel termine
prestabilito sono pervenute al committente due offerte, quella della CO 1 di __________,
di fr. 371'250.-, e quella della RI 1 di __________, ammontante a fr.
431'885.52.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle
prescrizioni di gara, il 30 novembre 2016 il Consiglio di Stato ha risolto di
deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 86.0 punti.
C.   Contro la predetta decisione
la RI 1, seconda classificata con 78.52 punti, è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previo conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato in sostanza le note identiche (=
27 punti) assegnate alle concorrenti nel criterio delle referenze, rilevando
che la deliberataria non ha l'esperienza per affrontare il tema delle reti per
la banda ultra larga oggetto del concorso. In effetti, delle otto referenze
apportate dalla CO 1, tre non hanno nessuna relazione con la banda larga (__________,
__________, __________), quattro toccano il tema solo in modo marginale ed
indiretto (__________, __________, __________, __________), mentre una (__________)
è pertinente ma su un numero irrisorio di collegamenti (150) e quindi non è
comparabile al mandato comprendente l'intero Ticino (230'000 allacciamenti). A
ben guardare, la CO 1 non ha svolto alcuno studio comparabile a quello della
commessa e quindi la sua offerta andava scartata. In ogni caso, le referenze
apportate non le permettono di conseguire 27 punti nel criterio di
aggiudicazione 2 e di scavalcare la ricorrente in graduatoria.
Il committente ha ritenuto equipollenti anche le analisi del
mandato presentate dalle due offerenti, omettendo di applicare correttamente i
criteri di valutazione e la scala delle note preannunciati negli atti di gara.
L'analisi della RI 1, proprio perché basata sull'esperienza maturata in
innumerevoli progetti simili a quello del concorso, si avvera infatti
nettamente superiore alla disanima della CO 1, che si limita a valutazioni di
contesto di alto livello, senza addentrarsi nel dettaglio e nella concretezza
esatti dal mandato del Cantone. Ne segue che la deliberataria avrebbe dovuto
ottenere al massimo 10 punti per l'esaustività e 6 per la tempistica, con un
punteggio finale che l'avrebbe posta solo al secondo posto della classifica.
D.   a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, il quale - dopo un'ampia introduzione di
carattere generale volta a mettere in evidenza la prestazione di consulenza di
tipo strategico richiesta agli offerenti - ha ricordato che le regole della
gara, comprendenti anche i criteri di aggiudicazione, non sono state impugnate
e quindi non possono essere più contestate dai concorrenti.
In materia di referenze la stazione appaltante ha
sottolineato che erano considerate valide quelle relative alla realizzazione di
mandati di consulenza in ambito di banda ultra larga di valore superiore a fr.
20'000.- svolti negli ultimi 6 anni. CO 1 ha presentato diverse consulenze
strategiche ad aziende o consorzi di aziende distributrici di energia o a
comuni, con compiti simili a quelli attesi, cinque delle quali (__________, __________,
__________, __________ e __________) anche in ambito di banda ultra larga. I 27
punti che le sono stati attribuiti nel criterio di aggiudicazione 2 sono
pertanto corretti.
Quanto all'analisi del mandato, il capitolato indicava
distintamente cosa era richiesto nel sottocriterio dell'esaustività. Entrambe
le concorrenti hanno sviluppato in maniera chiara i punti richiesti, senza che
l'una risultasse nettamente migliore dell'altra. Donde la decisione di
assegnare loro lo stesso punteggio (20 punti = buono). Lo stesso dicasi per la
tempistica, atteso che ambedue hanno previsto 16 mesi per giungere alla firma
di una lettera d'intenti ed elaborare un piano d'attuazione concreto.
b. Ad identica conclusione
è pervenuta la deliberataria, la quale ha addotto argomentazioni
sostanzialmente identiche a quelle della stazione appaltante.
Evidenziato d'aver presentato un'offerta completa e
pienamente rispondente alle esigenze del capitolato, la CO 1 ha difeso le valutazioni
operate dal committente, rilevando in particolare di aver già condotto con
successo mandati di consulenza simili a quello messo a concorso.
Quanto all'offerta dell'insorgente, l'aggiudicataria ha
annotato che RI 1 non ha presentato tutte le dichiarazioni richieste in relazione
al pagamento dei contributi di legge e che tre dei suoi quattro soci fondatori
lavorano principalmente per altre aziende, per cui non è escluso che essa
intenda operare in consorzio o subappaltare parte della commessa.
c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.
E.   Con la replica e la duplica
le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, ribadendo i
propri antitetici punti di vista con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi
seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37
lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il committente ha prodotto il carteggio
completo concernente il concorso e ad eventuali lacune negli accertamenti imputabili
all'ente appaltante si potrà se del caso porre rimedio rinviandogli la causa
per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 86 cpv.
2 LPAmm).
2.
La ricorrente
avversa il punteggio che la deliberataria ha ottenuto nelle
referenze
e
nell'
analisi del mandato
.
3.   Referenze
3.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente
aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sulla
scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,
i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione,
l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cfr. anche art. 53
cpv. 1 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili,
purché in relazione con la commessa (art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di
aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di
importanza (art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb, 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP), ed
essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale
(art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
3.2. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono
quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà
dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di
utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente
di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in
particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità
professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla
giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid.
2.2.1;
RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; cfr. inoltre
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013,
n. 618 segg.;
Martin Beyeler
,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
3.3.
Di regola, le referenze sono costituite da
lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1;
RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr.
inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386
del 6 dicembre 2012, consid.
2.1-2.3, massimati in
Hubert Stöckli/Martin Beyeler
, Das
Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.).
La definizione di "
lavori analoghi"
va anzitutto
ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la
lex
specialis
del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle
regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori
analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo,
sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con
l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi
occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità
con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di
una similitudine. Il significato del requisito
"lavori analoghi"
può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa
raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio
2014, consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
3.4. Nella valutazione delle referenze il committente fruisce di un ampio
margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr.
Marco
Borghi/Guido Corti
,
Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997,
n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai
fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata
conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli
concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
-     la produzione, da parte dei
concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,
specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state
effettuate;
-     una circostanziata verifica, da
parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita
secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-     una congrua motivazione della
valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di
eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo
all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa
sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con
rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2
)
.
Spesso, i committenti si accontentano di una generica
e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari
conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In
questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione
di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata
dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza
delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale
amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti
gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei
lavori addotti a titolo di referenza (RtiD II-2013 n. 19 consid. 2.2; RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
3.5. In concreto, ai fini della valutazione delle referenze i
concorrenti dovevano indicare nell'apposito modulo previsto a pag. 14 del
fascicolo d'offerta (allegato B) i
mandati di consulenza in ambito della
banda ultralarga svolti negli ultimi 6 anni e di un importo minimo di CHF
20'000.- (IVA compresa).
Secondo le disposizioni di gara, sarebbero stati
quindi presi in considerazione progetti di entità anche relativamente modesta
purché di tipo strategico e comprendenti tematiche legate alla banda ultra
larga.
Nel modulo di cui si è appena detto la CO 1 ha presentato
otto referenze, segnalando in modo forzatamente succinto i contenuti dei
progetti, il committente ed il valore, IVA esclusa, di ogni singolo mandato. In
un'appendice all'offerta ha poi esposto con maggiori dettagli la natura dei
mandati svolti, riportando per ognuno di essi frasi di apprezzamento
asseritamente proferite dai relativi clienti/mandanti. La stazione appaltante,
almeno in apparenza, non ha tuttavia chiesto informazioni ai committenti
indicati dall'offerente nella lista delle referenze per verificare la natura
esatta dei lavori vantati e in che modo li aveva effettuati. Nell'incartamento
trasmesso al Tribunale non figura nemmeno un documento probatorio atto a
chiarire con precisione le caratteristiche, l'importanza e l'accuratezza d'esecuzione
dei mandati che la ricorrente (e l'aggiudicataria) hanno portato come referenze
di qualità. Gli atti, segnatamente le tabelle di valutazione, non contengono
peraltro alcuna motivazione circa gli apprezzamenti operati dal committente
sulle singole referenze addotte dalle due concorrenti in discussione. In
risposta la committenza ha invero spiegato di aver ritenuto valide almeno
cinque referenze presentate da CO 1 (__________, __________, __________, __________
e __________), siccome riferite a consulenze strategiche con componenti
correlate alla banda ultra larga e corredate dalle dichiarazioni di
soddisfazione dei propri clienti. In realtà, di siffatte dichiarazioni agli
atti non ve ne sono (non possono essere reputate tali delle semplici frasi di
elogio riportate in offerta dal concorrente stesso). Non vi sono nemmeno prove
di qualsivoglia natura adatte a confermare che i cinque mandati considerati
alla stregua di valide referenze abbiano effettivamente l'attinenza con la
tematica della banda ultra larga richiesta dal concorso.
In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in
grado di verificare se la committenza ha acquisito una cognizione adeguata
delle prestazioni che i concorrenti hanno addotto a titolo di referenza e
soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente il potere
discrezionale riservatole dalla legge. Quanto esposto nel presente considerando
impone l'annullamento della controversa delibera e la retrocessione della pratica
alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le
prove necessarie per l'emanazione di una decisione debitamente motivata.
4.   Analisi del mandato
4.1. Come già accennato in precedenza, i
n
materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso
del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti
giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb).
Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è
quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non
abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o
l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di
ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a
quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che
integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo
dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica
unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di
giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti
lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti
alla parità di trattamento o all'adeguatezza (cfr.
Borghi/Corti,
op. cit., n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.; DTF 104 Ia 206; RDAT
I-1994 n. 34).
Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche, i
criteri d'aggiudicazione fissati dal bando di concorso riservano spesso al
committente un margine discrezionale relativamente ampio ai fini della valutazione
delle offerte. In questi casi, il Tribunale cantonale amministrativo deve
limitarsi a verificare che l'apprezzamento sia contenuto nei termini
prestabiliti e si fondi su considerazioni serie e pertinenti. Particolare
riserbo s'impone anche perché la valutazione presuppone sovente delle
conoscenze tecniche, si fonda sulla comparazione tra le varie offerte inoltrate
e comporta pure, inevitabilmente, una componente soggettiva da parte del
committente (cfr. STF 2P.285/1998 del 23 dicembre 1998, consid. 4b; STA 52.2015.117
del 21 aprile 2015 consid. 2.1; RDAT I-2002 n. 24, consid. 4.1). D'altra parte,
valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che risultano lesive del diritto
non traggono necessariamente seco l'annullamento della decisione impugnata.
L'annullamento si impone soltanto se la correzione da apportare sovverte la
graduatoria allestita dal committente (STA 52.2015.117 citata consid. 2.1).
4.2. Da una semplice lettura delle analisi del mandato
redatte dalle due contendenti, si può senz'altro affermare che dal profilo dell'esaustività
(sottocriterio 1) ambedue sono di buon livello e rispondono in modo adeguato
alle esigenze che il committente ha esplicitato nel capitolato in relazione
alle aspettative riposte nell'incarico (punto 5.2). Entrambe individuano e
analizzano i principali temi del mandato, propongono una metodologia generale
per raggiungere gli obiettivi divisati, indicano in maniera sufficientemente
dettagliata attività, costi e tempistica per la fase strategica e la fase decisionale,
forniscono indicazioni in merito ad attività, costi e tempistica per la fase di
concretizzazione e quantificano l'impegno di risorse umane da parte dell'amministrazione
cantonale e di terzi.
Poste queste premesse, il compito del Tribunale cantonale amministrativo
non è quello di effettuare una sua personale valutazione delle analisi del
mandato sviluppate dalle concorrenti, che sostituisca quella del committente
ove diverga da quest'ultima. Il compito di questo Tribunale è soltanto quello
di verificare che le note conferite dalla committenza non siano viziate da
abuso o da eccesso del potere d'apprezzamento. Ipotesi, questa, che si verifica
soltanto quando il giudizio censurato, in quanto procedente da apprezzamento,
appare privo di ragioni oggettive, fondato su considerazioni estranee alla
materia od altrimenti insostenibile. Non già quando, come nel caso di specie,
risulta semplicemente opinabile. Il solo fatto che un estimo diverso avrebbe
forse potuto essere altrettanto sostenibile non permette di ravvisare alcun
abuso di potere nel punteggio che ha ottenuto l'analisi del mandato della CO 1.
Lo stesso dicasi per il lavoro di presentazione della RI 1, il quale avrebbe
anche potuto suscitare apprezzamenti differenti da quelli raccolti, ma che in
ogni modo non è stato oggetto di una valutazione arbitraria nel risultato.
Quanto al sottocriterio della tempistica, a fronte di due
conclusioni identiche (16 mesi complessivi, sia per la ricorrente che per l'aggiudicataria),
non v'è chi non veda che assegnando alle due concorrenti lo stesso punteggio il
committente non ha certamente abusato della latitudine di giudizio di cui gode
in materia. Il suo operato, con ogni evidenza, avrebbe resistito anche ad un
libero esame.
5.   Sulla scorta di quanto
precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando l'avversata
aggiudicazione e rinviando gli atti al committente per nuova delibera, previa
accurata verifica di tutte le referenze apportate dalle concorrenti. Resta inteso
che se tali accertamenti dovessero condurre ad un rovesciamento della graduatoria,
occorrerà richiamare daRI 1 la documentazione ex art. 39 RLCPubb/CIAP che ha
omesso di allegare all'offerta e appurare che la concorrente sia effettivamente
in grado di svolgere in proprio l'intera commessa.
6.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.   La tassa di giustizia,
ridotta in considerazione del fatto che lo Stato ne va esente al fine di
evitare inutili partite di giro, è posta a carico delle parti secondo reciproca
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Laddove non sono compensate, alla ricorrente
e alla deliberataria sono dovute ripetibili commisurate in funzione dell'esito
della causa
e, per la CO 1, dall'estensione del patrocinio,
limitato alla duplica
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il
ricorso è parzialmente accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la dec
isione 30 novembre 2016 (n. 5298) con la quale il
Consiglio di Stato ha deliberato alla CO 1 di __________
l'elaborazione e concretizzazione di un piano
strategico per la banda ultra larga in Ticino è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al
committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa di giustizia di fr.
3'000.- è posta a carico dell'insorgente e della deliberataria in ragione di ½
ciascuna.
Alla ricorrente va
restituita la somma di fr. 2'500.- versata in eccesso a titolo di anticipo
delle presunte spese processuali.
3.   A titolo di ripetibili lo
Stato verserà fr. 500.- alla ricorrente e fr. 250.- alla deliberataria. Quest'ultima,
per identico titolo, corrisponderà fr. 250.- all'insorgente.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera