ti_gerichte · 14.2008.74 · 2008-09-04 · it
Appello contro il decreto di sequestro. Verosimiglianza della pretesa della banca sequestrante fondata sulla concessione di una linea di credito. Valore probatorio di un estratto di conto corrente. Esigibilità. Grado di verosimiglianza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.09.2008 14.2008.74

Incarto n.
14.2008.74
Lugano
4 settembre
2008
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 31 luglio 2008. da
AP 1
patrocinato dall’ PA 1
contro
AO 1
, (BG)
tendente al sequestro di tutti gli averi di
AO 1 presso le banche PI 1 e PI 2, entrambe in __________;
istanza respinta dalla Pretore __________
con sentenza 31 luglio 2008 (__________);
decisione
impugnata da AP 1 che con appello 6 agosto 2008 chiede l'accoglimento dell'istanza.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
istanza 31 luglio 2008, AP 1 ha chiesto al Pretore __________ nei confronti di AO
1, il sequestro ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF di tutti gli averi della
convenuta presso le banche PI 1 e PI 2, entrambe in __________, a garanzia di
un credito di fr. 6'803'102,52 (pari alla somma di € 4'104'370,73 e di USD
99.01). L’istante ha esposto di aver messo a disposizione della convenuta una
linea di credito di USD 15'000'000.--. Quando, nel settembre 2007,
l’esposizione passiva della società aveva raggiunto USD 11'500'000.--, la banca
ne ha preteso una riduzione e successivamente la sua totale estinzione. Dopo
aver effettivamente dato seguito a tale richiesta, la convenuta ha smesso di
portare avanti tale riduzione nella prima metà del 2008. Al 22 luglio, il conto
presentava un saldo passivo di fr. 6'803'102,52.
B
.   Il 31 luglio 2008, il Pretore __________ ha respinto l'istanza
di sequestro, ritenendo che l’istante non avesse reso verosimile l’esistenza
del suo asserito credito, in quanto si era limitata a produrre tabulati da essa
stessa stampati. D’altronde, il contratto di apertura di un conto/deposito non
indicava alcuna cifra mentre, secondo le stesse dichiarazioni dell’istante, la
convenuta aveva dato seguito alla richiesta di rimborso di € 5'565'000.-- formulata
l’11 giugno 2008. Il primo giudice ha inoltre identificato un motivo
sussidiario di reiezione nel fatto che, secondo il contratto di apertura del conto,
l’istante è al beneficio di un atto generale di pegno.
C.
Con appello 6 agosto 2008, AP 1 chiede l'accoglimento della sua
istanza. In sostanza, l’appellante ritiene di aver comprovato l’esistenza di un
rapporto contrattuale tra le parti con la produzione della documentazione di
apertura del conto n. __________ (doc. M) e di avere sufficientemente reso verosimile
l’esposizione passiva attuale della convenuta con riferimento agli estratti di
conto di cui ai doc. C e D, documenti unanimemente e abitualmente ammessi nella
pratica commerciale e da ritenere attendibili sino a prova del contrario. La
banca sostiene inoltre che, essendo il sequestro un istituto giuridico concepito
a favore del creditore, le esigenze di verosimiglianza non devono essere
rigorose, giacché gli interessi del debitore sono comunque tutelati con la
facoltà riconosciuta al giudice di obbligare il creditore a prestare garanzia
(art. 273 LEF) e con la possibilità di opposizione al sequestro (art. 278 LEF).
L’appellante contesta anche la motivazione sussidiaria della sentenza impugnata,
evidenziando come l’atto generale di pegno verta proprio sul conto n. __________,
che presenta attualmente un saldo passivo appunto equivalente al credito che la
banca fa valere contro la convenuta.
Considerando
in diritto:
1.
Per
crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni
del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1
a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2’000.-- competente per
la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da
sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5
cpv. 1 LOG). Allo stadio dell'emissione del decreto di sequestro, la procedura
è unilaterale (art. 19 LALEF;
Stoffel
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I. Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
n. 45 ad art. 272). Anche l'eventuale fase ricorsuale dev’essere unilaterale,
per preservare l'effetto sorpresa caratteristico del sequestro (CEF 13 agosto
2004 [14.04.71], cons. 1.3/e, riassunto in
RtiD I-2005 916 s. n. 132c)
, motivo per il quale l’appello non è stato notificato alla
convenuta.
2.
Contro
la decisione che rigetta integralmente o parzialmente una domanda di sequestro
è dato il rimedio di diritto cantonale del
l’appello, a
condizione che emani dal Pretore e che il valore litigioso sia superiore a fr.
8'000.-- (art. 18 cpv. 1 e 19 LALEF, e il rinvio all’art. 272 LEF; CEF 26
giugno 1998
in re
I. Spa c/ P. Spa; 29 maggio 2000 [14.99.83], cons.
1.1-1.6
).
In tale ipotesi, il legislatore federale ha infatti rinunciato a
istituire un rimedio di diritto federale (in particolare la via
dell’opposizione ai sensi dell’art. 278 LEF), lasciando tale facoltà ai singoli
Cantoni (cfr. Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla
esecuzione e sul fallimento dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III 123;
S
toffel
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 53
ad art. 272
). Nel caso concreto, il valore litigioso è di fr. 6'803'102,52
(art. 11 lett. e CPC e 25 LALEF), donde la ricevibilità dell’appello.
3.
Le decisioni in materia di sequestro vanno pronunciate in procedura
sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo
di procedura devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsma­xime"),
il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (cfr. J.
Piégai
,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Y.
Artho
von Gunten
, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto
altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato
allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod
non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta
stante ("Beweismittelbeschränkung").
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti
("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di
diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con
l'esigenza di celerità (cfr. F.
Hohl
,
La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, Le séquestre dans la LP
révisée, in: BlSchK 1995, p. 138, B;
Piégai
,
op. cit., p. 212;
Artho von Gunten
,
op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5
LALEF).
Nell’ambito dell’appellazione contro il rifiuto
parziale o integrale del sequestro, non sono ammessi allegazioni e mezzi di
prova nuovi – cosiddetti “nova” (CEF 29 maggio 2000 [14.99.83], cons. 1.9; art.
321 cpv. 1 lett. b CPC e, a contrario, 22 cpv. 4 LALEF).
4.
Giusta
l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene
concesso dal
giudice
del luogo in
cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1.
del credito;
2.
di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
Nel
caso concreto, solo il primo presupposto è litigioso.
5.
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano
al vero (
Piégai
, op. cit., n.
792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni
cumulative (cfr. CEF
15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1)   vi
è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40,
cons. 3 e 5;
Stoffel
, op. cit.,
n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del
sequestrante, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti
unilateralmente dal sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie (CEF 13
agosto 2004 [14.04.71], cons. 1.2);
2)   dall’esame
degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti
per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la
probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto
altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre
soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere
inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti
diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
6.
Nel
caso concreto, va dato atto al Pretore che il documento intitolato “apertura di
un conto/deposito” del 2 giugno 2006 (doc. M) non contiene cifre e quindi non
rende verosimile l’esistenza e ancora meno l’importo del credito vantato dall’appellante.
6.1.
A ben
vedere, si tratta in realtà soltanto di una domanda di apertura di un conto (corrente
e di deposito) – come ne testimoniano la frase “autorizziamo la AP 1 ad aprire
un conto [...]” figurante a pagina 2 del formulario e l’assenza di firma della
banca – e non (ancora) di un contratto di conto corrente (cfr. L.
Etter
, Le contrat de compte courant,
Zurigo 1994, p. 115-116) e meno ancora di un contratto di apertura di un credito
bancario (sulla distinzione, cfr.
Etter
,
op. cit., p. 118). L’appellante non ha del resto prodotto alcun documento
relativo all’asserita (successiva) concessione di una linea di credito di USD
15'000'000.--.
6.2.
Quanto
agli estratti di conto di cui ai doc. C e D, sono documenti allestiti unilateralmente
dalla sequestrante che, in quanto tali, sembrano dover essere assimilati a semplici
fatture. Orbene, secondo la giurisprudenza ricordata al considerando precedente,
simili atti non sono in sé sufficienti a rendere verosimile il fatto che constatano,
perché in ultima analisi sono semplici affermazioni di parte che devono essere
concretizzate e oggettivate con altri elementi per poter costituire l’“inizio
di prova” richiesta dalla giurisprudenza.
a)
Certo,
gli estratti di conto bancario hanno uno statuto particolare rispetto a
semplici fatture: dal punto di vista penale costituiscono “documenti” ai sensi
dell’art. 110 n.
5 CP
atti a
provare la veridicità del loro contenuto (DTF 102 IV 194-195, cons. 3). Ciò è tuttavia
pure il caso delle contabilità commerciali – compresi i documenti giustificativi
che la compongono, tra cui anche le fatture (DTF 115 IV 225 segg.) – eppure il semplice
fatto che un credito sia registrato nella contabilità del creditore non può, e
in pratica non viene considerato in sé sufficiente alla concessione di un
sequestro nei confronti del debitore.
b)
Dal
punto di vista del diritto civile, v’è da rilevare come
gli estratti di conto corrente bancario, ancorché non siano registri
o atti pubblici ai sensi dell’art. 9 CC, siano considerati quale riconoscimento
del saldo risultante dalla chiusura contabile, sia in caso di esplicita
accettazione che – se così hanno convenuto le parti – in caso di silenzio del
cliente (DTF 130 III 697, cons. 2.2.2;
Lombardini
, Droit
bancaire suisse, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, n. 30 ad cap. XV, p. 200
;
Borghi/De Rossa
, Compendio
di diritto dell’economia, 2a ed., Lugano/Basilea 2007, n. 1081). Ciò presuppone
però che le parti abbiano concluso un contratto di conto corrente – comunque
presunto in materia bancaria (
Guggen­heim
,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4a. ed., Ginevra 2000, p. 476 ad 3)
–, che il cliente abbia avuto o potuto avere conoscenza dell’estratto e non
l’abbia tempestivamente contestato (
Gonzenbach
,
Basler Kommentar zum OR, vol.
I, 3. ed.,
Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 11 ad art. 117). Le condizioni generali delle
banche generalmente prevedono una finzione di comunicazione – è sufficiente per
la banca dimostrare di aver spedito l’estratto all’ultimo indirizzo indicato
dal cliente o, se così pattuito, in fermo banca – e una finzione di
accettazione in caso di assenza di contestazioni nel termine convenuto e/o adeguato;
tali finzioni sono sostanzialmente ammissibili (
Guggenheim
, op cit., p. 126-129, ad 10-12). Nel caso concreto,
l’appellante non ha però reso verosimile di aver spedito alla convenuta gli
estratti di cui ai doc. C e D e tanto meno che essa li abbia accettati. Inoltre,
l’intervallo di tempo tra l’emissione degli estratti (22 luglio 2008) – a una
data che peraltro non sembra coincidere con una scadenza abituale – e l’inoltro
dell’istanza di sequestro (31 luglio 2008) è manifestamente troppo breve perché
si possa ammettere che la convenuta li abbia tacitamente accettati. Gli
estratti in questione non possono quindi essere assimilati a riconoscimenti di
debito. Il credito vantato dall’appellante non è di conseguenza stato
sufficientemente reso verosimile.
7.
A
titolo aggiuntivo, va poi rilevato che, tranne quando il sequestro è fondato su
una delle cause di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 1 o 2 LEF, il sequestrante, oltre
all’esistenza del credito, deve pure renderne verosimile l’esigibilità (art.
271 cpv. 2 LEF a contrario;
Stoffel
,
op. cit., n. 8 ad art. 272). Orbene, le allegazioni dell’appellante, secondo
cui essa avrebbe preteso dalla convenuta una riduzione del suo debito e successivamente
la sua totale estinzione, sono rimaste a livello di puro parlato. Non ha
infatti nessun valore probatorio l’
«
accordo di rimborso
» (doc. B), di cui è
stata prodotta solo la prima pagina priva di data e firme.
È pur vero che la banca, l’11 giugno 2008 (doc. L), ha chiesto alla
cliente di ridurre la sua esposizione passiva autorizzandola a chiudere un “48h
call” di € 5'565'000.--, ma l’operazione è andata a buon fine (cfr. doc. D) e non
risulta dagli atti che l’appellante abbia successivamente posto fine alla
relazione contrattuale – anzi il saldo del conto è stato riportato a nuovo sul
prossimo periodo contabile (cfr. doc. C e D, a p. 2 e
Etter
, op. cit., p. 238
) – né che abbia chiesto alla cliente il rimborso totale del saldo esistente
al 22 luglio 2008. Anche se, come è abitualmente il caso dei crediti in conto
corrente (
Lombardini
, op. cit., n. 33 ad cap. XXIX, p. 531),
il
contratto su cui l’appellante fonda la propria pretesa (ma che ha omesso di
produrre) dovesse prevedere il rimborso del credito senza preavviso a prima
domanda della banca – circostanza peraltro non allegata –, la sua esigibilità presupporrebbe
comunque che una valida disdetta fosse stata significata alla cliente (
Higi
, Zürcher Kommentar, vol. V/2b, 3a
ed., Zurigo 2003, n. 23 e 30 ad art. 318; cfr. pure DTF 29 II 337 citato da
Etter
, op. cit., p. 121). Ebbene anche tale
circostanza non è stata resa verosimile dall’appellante.
8.
Le esigenze poste da questa Camera in materia di verosimiglianza
dei presupposti del sequestro, anche per quanto concerne il caso in esame, non possono
essere ritenute troppo rigorose per la parte sequestrante: essa non ha infatti
prodotto tutta la documentazione pertinente che si poteva ragionevolmente aspettare
che produsse a sostegno della propria domanda, in particolare il contratto di
concessione di una linea di credito, con le relative condizioni generali e
particolari, e la o le asserite richieste di rimborso. È vero che per garantire
i diritti del debitore sequestrato, il giudice può (recte: deve) esigere dal
sequestrante la prestazione di una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF
tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della
realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr.
Gilliéron
, op. cit., p. 132;
Piégai
, op. cit., p. 306), ma in ogni caso l'imposizione di
una garanzia non può supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
M
.
Criblet
,
La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le
séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; B.
Reeb
, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite,
in: ZSR 1997/II, p. 467 s.). Nemmeno l’esistenza dell’istituto dell’opposizione
al sequestro (art. 278 LEF) viene in soccorso alla tesi dell’appellante: l’art.
272 cpv. 1 LEF esige in effetti che i presupposti del sequestro siano resi verosimili
già nella fase della sua concessione.
9.
L’appello
va pertanto respinto.
La tassa
di giustizia è a carico dell’appellante.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, 19 LALEF, 48, 49,
61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia della presente decisione di fr. 3’000.--, già anticipata
dall’appellante, rimane a suo carico.
3.
Intimazione
all’avv. PA 1, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della
vertenza è di fr.
6'803'102,52,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).