ti_gerichte · 36.2022.49 · 2023-11-06 · it
Indennità giornaliera per perdita di guadagno a causa di malattia (LCA). Momento in cui è sorta l'IL per malattia psichica. Applicazione art. 38 LCA. Assicuratore non ha imposto di cambiare professione, indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato termini per cambiare attività

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 36.2022.49
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 36.2022.49
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 36.2022.49

Raccomandata
Incarto
n.
36.2022.49
cs
Lugano
6 novembre 2023
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 22 dicembre 2022 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto
in fatto
1.1.  AT 1, nato nel 1988, infermiere, dal
16 marzo 2020 alle dipendenze, all’80%, della __________, è affiliato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1) per il
tramite del proprio datore di lavoro.
1.2.  L’8 giugno 2020 AT 1 ha subito un
infortunio non professionale che ha causato una contusione lombare in seguito
alla quale è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% (doc. E). Il caso è
stato assunto dall’assicuratore contro gli infortuni, __________, che il 2
ottobre 2020 ha stabilito come i disturbi “
attualmente non risultano più in
relazione di causalità con l’evento dell’8 giugno 2020
” ed ha chiuso il
caso con effetto dal 9 ottobre 2020. Accertata la presenza di una malattia
inabilitante, dal 9 ottobre 2020 è subentrata la CV 1.
1.3.  Il 29 marzo 2021 AT 1 ha inoltrato
una domanda di prestazioni dell’AI (doc. XXII).
1.4.  Con raccomandata datata 15 aprile
2021, la __________, considerato che AT 1 si trovava ancora nel periodo di
prova, ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto dal 22 aprile 2021 (doc.
L).
1.5.  Il 16 aprile 2021, su richiesta
dell’assicuratore, AT 1 si è sottoposto ad una visita ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH medicina interna, il quale, in data 23 aprile 2021, ha concluso
che il “
decorso somatico depone per un favorevole ripristino in un lasso di
tempo di circa 6-8 settimane da ora. La patologia psichica preponderante e
limitativa appare essere nel campo psichiatrico e per la quale si renderà
necessario a 2 mesi da oggi procedere a valutazione neutrale psichiatrica
fiduciaria che potrà obbiettivare l’eziologia ed indicare la prognosi sia di
malattia che delle esigibilità lavorative
” (doc. M).
1.6.  Il 5 maggio 2021 l’assicuratore ha
informato AT 1 che sarebbe stato ritenuto completamente abile al lavoro dal 1°
luglio 2021, data a partire dalla quale le prestazioni sarebbero state
soppresse, ed ha aggiunto che per “
quanto concerne la patologia psichica, le
comunichiamo che trattandosi di una diagnosi differente da quella inerente al
caso in questione, non possiamo entrare nel merito
” (doc. 5).
1.7.  Il 27 maggio 2021 la dr.ssa med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia, ha precisato di seguire AT 1 dal 3 novembre
2020 con regolari colloqui psicoterapeutici e medico-psichiatrici e, posta la
diagnosi di disturbo personologico misto (ICD 10: F61.0), con caratteri
anancastici, paranoidi e narcisistici, ha attestato una completa inabilità lavorativa
dell’interessato, ritenuto che dal 1° luglio 2021 avrebbe potuto riprendere
l’attività al 20% ed in seguito, gradualmente, al 70% (doc. O).
1.8.  Con scritto del 14 giugno 2021
l’assicuratore ha affermato che dal 9 ottobre 2020 “
fino al momento della
visita peritale (23.04.2021; recte: 16.04.2021 [doc. M]) da noi predisposta
”,
la patologia psichica non è mai stata segnalata a CV 1, né è mai stato
trasmesso un certificato di inabilità lavorativa per tale malattia (doc. Q). Di
conseguenza, secondo l’assicuratore, la diagnosi in esame non può essere
correlata al sinistro per il quale vengono versate le prestazioni. CV 1 ha
sostenuto che il contratto di lavoro è stato disdetto per il 22 aprile 2021 e
secondo l’art. __________ CGA la copertura si estingue alla conclusione del
contratto di lavoro. Per cui nulla è dovuto per le conseguenze della patologia
psichica.
1.9.  Il 2 luglio 2021 il dr. med. __________,
sulla base della ulteriore documentazione medica prodotta, ha ritenuto che dal
lato somatico l’inabilità lavorativa totale era ancora giustificata per tutto
il mese di luglio 2021 (doc. S). Con scritto del 9 luglio 2021 CV 1 ha deciso
di versare le prestazioni anche nel corso di questo mese, affermando che “
l’inabilità
lavorativa viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile al
lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021. Da
tale data il caso è da considerare liquidato
” (doc. 6).
1.10.  Il 26 agosto 2021 AT 1, tramite __________,
ha scritto al proprio datore di lavoro, segnalando che mentre le problematiche
di natura fisica sono state oggetto dell’apertura del sinistro che ha permesso
all’interessato di ottenere indennità giornaliere, le problematiche di natura
psichica non sono invece state prese in considerazione, malgrado la loro
presenza e la loro incidenza sulla sua incapacità lavorativa (doc. 7).
1.11.  Il 22 ottobre 2021 AT 1 è stato
visitato, su richiesta dell’assicuratore, dal dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, il quale nel referto del 28 ottobre 2021, posta la
diagnosi di disturbo di personalità misto con tratti prevalenti paranoidi e
ansiosi (ICD-10 F.61.0), ha ritenuto condivisibile la presa di posizione della
dr.ssa med. __________, secondo la quale attraverso un reinserimento graduale
sarebbe possibile ottenere una capacità lavorativa del 70% in un contesto
adatto allo stato di salute dell’interessato in piccola équipe senza turni
notturni in contesti poco stressanti, in centri diurni e servizi di consulenza.
Lo specialista ha affermato che attualmente “
l’assicurato non appare in
grado per motivi esclusivamente psichiatrici di riprendere l’attività presso
una casa __________ a diretto contatto con persone sofferenti ed in stato di
bisogno. Anche se comprendo i motivi economici che lo hanno indotto ad
iscriversi in disoccupazione dal 20%, si tratta di capacità lavorativa del
tutto ipotetica se non inesistente nell’attività abituale. In un’altra attività
come quella descritta dalla dr.ssa __________ è invece verosimile anche da subito
una ripresa graduale iniziando da una capacità lavorativa attuale medico
teorica al 50% fino a raggiungere CL 70-80% nel corso di 6 mesi
” (doc. T).
1.12.  L’11 novembre 2021 l’assicuratore ha
affermato che la visita presso il dr. med. __________ era stata predisposta “
non
per appurare la veridicità dell’incapacità lavorativa bensì per stabilire
l’esistenza o meno del nesso tra l’inabilità lavorativa per i problemi somatici
e la patologia psichica. Dal rapporto peritale si è constatato che non è dimostrata
alcuna evidenza medica che i disturbi psichiatrici siano correlati o derivanti
dai disturbi somatici post infortunistici per i quali siamo intervenuti nel
riconoscimento di prestazioni d’indennità giornaliera. (…) Il primo rapporto
medico, indicante la diagnosi psichica, è stato quello del nostro medico
fiduciario Dr. med. __________, redatto in data 23.04.2021 e basato sulla
visita eseguita il 16.04.2021 (…) Ribadiamo che l’inabilità lavorativa per
motivi psichici non ci è mai stata annunciata, questo nonostante il signor AT 1
fosse già in cura. Tenendo conto che tali disturbi non sono in correlazione con
la parte somatica, sarebbe dovuto avvenire un nuovo annuncio e noi avremmo
dovuto aprire un nuovo sinistro. Secondo le nostre Condizioni Generali d’Assicurazione,
tra gli obblighi in un caso d’assicurazione sussiste anche quello di
immediatamente informare CV 1 dell’accaduto o in merito a fatti rilevanti nella
trattazione di un sinistro. Se il contraente, la persona assicurata o l’avente
diritto violano in maniera colposa gli obblighi nel caso di assicurazione, ne
consegue il rifiuto delle prestazioni di assicurazione. Il mancato annuncio non
ha permesso a CV 1 di procedere per tempo ai dovuti accertamenti del caso ed
alla giusta valutazione dell’entità delle conseguenze della malattia e
dell’eventuale diritto a prestazioni
” (doc. 9).
1.13.  Non avendo ottenuto alcuna ulteriore
prestazione, il 22 dicembre 2022 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha
inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale chiede la condanna
dell’assicuratore al pagamento di complessivi fr. 73'222.50, oltre interessi di
mora del 5% dal 15 marzo 2022 (doc. I).
Riassunta la fattispecie,
l’attore rileva che la disdetta del rapporto di lavoro, datata 15 aprile 2021 e
ricevuta il giorno dopo, sarebbe divenuta effettiva il 30 giugno 2021, allo
scadere del termine ordinario di disdetta, sospeso durante il periodo di
protezione, o eventualmente, nell’ipotesi a lui meno favorevole, il 23 aprile
2021 (7 giorni dopo la notifica della disdetta).
L’assicuratore era
pertanto a conoscenza di entrambe le patologie invalidanti prima della
conclusione del rapporto di lavoro. L’attore evidenzia inoltre che la propria
curante, dr.ssa med. __________, il 27 maggio 2021 aveva precisato che la presa
a carico psichiatrica era già avvenuta dal 3 novembre 2020.
Secondo l’attore, in
applicazione della DTF 127 III 106 e dell’art. __________ CGA la convenuta deve
versare le prestazioni poiché entrambe le malattie sono sorte quando era ancora
alle dipendenze del suo datore di lavoro.
Circa il mancato annuncio
della patologia psichiatrica, AT 1 rileva che le affezioni somatiche per le
quali la copertura assicurativa è stata confermata sono all’origine delle
affezioni di natura psichiatrica, le affezioni psichiche sono sorte nel
novembre 2020, sono state comunicate alla convenuta e le sono note prima della
cessazione del rapporto di lavoro con la __________. L’attore evidenzia inoltre
che il dr. med. __________, a suo dire ausiliario della convenuta, ne era a
conoscenza in occasione della visita del 16 aprile 2021 ed il rapporto di
lavoro ha avuto fine al più presto il 23 aprile 2021. Del resto le CGA non
indicano chi deve procedere con l’annuncio, che di norma compete al contraente,
ossia al datore di lavoro e non all’attore. In ogni caso, poiché era già in
corso il versamento di prestazioni a ragione di altre patologie, un nuovo
annuncio non avrebbe modificato l’obbligo prestativo.
L’attore contesta poi gli esiti
delle visite effettuate presso il dr. med. __________ e presso il dr. med. __________,
ritenendo che il loro valore probante è limitato e descrive l’accertamento
professionale presso il __________, per conto dell’AI, avvenuto dal 9 maggio
2022 al 3 giugno 2022.
L’attore afferma che
l’assicuratore è tenuto a versare prestazioni per 720 giorni, ossia fino al 29
ottobre 2022, calcolate su un salario di fr. 5'246.10 per tredici mensilità, a
cui occorre aggiungere le indennità per lavoro notturno e festivo, che
nell’ultimo mese prima dell’incapacità lavorativa ammontavano a fr. 380.15 al
mese.
Secondo l’attore il reddito annuo
assicurato ammonta a fr. 72'761 [(5'246.10 x 13) + (380.15 x 12)], come del
resto calcolato anche dall’UAI nell’ambito del versamento delle indennità
giornaliere di sua spettanza.
La convenuta deve pertanto pagare
fr. 159.50 al giorno (72'761.10 x 80% / 365), ossia fr. 159.50 x 455 giorni =
72'572.50.
Per quanto concerne il periodo
dal 23 aprile 2021 al 31 luglio 2021 l’attore ha percepito fr. 153 al giorno.
La differenza di fr. 6.50 è dovuta ed ammonta a fr. 650 (6.50 X 100). Il
dies
a quo
della decorrenza degli interessi va fissato nel 15 marzo 2022, ossia nel
momento medio del periodo preso in considerazione tra l’1.8.2021 ed il 29.10.2022.
Infine, l’attore richiama gli
incarti dalla convenuta, dall’AI, da __________ e dalla Cassa __________ e
chiede una perizia sulla sua capacità lavorativa e perdita di guadagno.
1.14.  Con osservazioni del 25
gennaio 2023 l’assicuratore propone la reiezione della petizione con
argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione
(doc. V).
1.15.  Il 17 febbraio 2023 le parti sono
state sentite nel corso di un’udienza, dalla quale è emerso:
"
(…)
Le posizioni delle parti divergono su più aspetti prevalentemente
di natura giuridica, specie riferiti all’effetto del licenziamento alle sue
conseguenze, al momento in cui il rapporto di lavoro ha preso fine, l’eventuale
tardata o mancata notifica della malattia psichica, ed altri.
Anche aspetti fattuali divergono tra le parti specie l’entità
della malattia, l’incapacità che da essa deriva ed altro.
Parte attrice informa il Tribunale, circostanza comunque nota da
parte convenuta, che la domanda di prestazioni AI è ancora pendente,
recentemente è stata ordinata una perizia bidisciplinare, una di natura
somatologica e più precisamente ortopedica e l’altra di natura psichiatrica.
Le parti non sanno indicare se siano già stati sorteggiati i nomi
dei periti che saranno chiamati a redigere il loro referto.
Parte attrice precisa ancora che, al momento della redazione della
petizione, non disponendo di tutti i dati precisi, ha quantificato la pretesa
condannatoria calcolando l’importo delle giornaliere per i giorni ancora da
indennizzare (secondo l’attore), non deducendo però l’importo delle indennità
giornaliere che sono state riconosciute all’attore a seguito della sua
partecipazione alle giornate di accertamento nel corso del 2022. Questi importi
vanno dedotti ovviamente dalla pretesa complessiva fatta valere, parte attrice
preciserà, producendo i relativi documenti, ovviamente nella misura in cui ciò
costituisca un sovraindennizzo.
Preliminarmente ancora si pone il tema della correttezza dell’importo
della IG che secondo parte attrice dovrebbe assommare a fr. 6,50 in più
rispetto a quanto versato si qui. Sino alla cessazione delle prestazioni per i
100 giorni indennizzati, parte attrice chiede quindi il versamento di fr.
650.--. Il patrocinatore dell’attore ha determinato questo importo deducendo
dalle buste paga per i periodi che hanno preceduto l’infortunio e dall’inizio
dell’attività lavorativa, gli importi relativi a supplementi per orari festivi
notturni, notturni e simili e li ha riportati percentualmente per determinare
l’importo dell’IG.
Parte convenuta precisa che secondo le condizioni assicurative
l’importo delle indennità deve essere determinato sulla base del salario
conseguito nell’anno che precede l’incapacità lavorativa. In concreto si rileva
come un anno non sia trascorso siccome l’infortunio è subentrato prima del
decorrere di tale periodo.
Parte convenuta di principio non si oppone a una eventuale
correzione dell’importo che deve però essere verificata in applicazione delle
condizioni assicurative.
Una volta verificato puntualmente questo aspetto, CV 1 potrà
esprimersi nel termine di
10 giorni
.
L’avv. __________ per la convenuta, a complemento delle sue
osservazioni intende precisare che:
a) A complemento di quanto osservato in merito alla disdetta del
contratto di lavoro e qui precisato che il periodo di protezione era scaduto da
tempo e che il periodo di prova risulta prorogato per l’art. 335b CO.
b) In tema di IL per problemi psichici nel doc. BB del 17.5.2021 a
firma della curante psichiatra rileva assenza di inabilità lavorativa. La
dott.ssa __________ specifica che
“non ho mai certificato un’incapacità
lavorativa”
.
Dal canto suo parte attrice ribadisce la sua posizione, contesta
la presa di posizione della CV 1 in toto e quella da ultimo qui sopra
formulata.
L’attore precisa in particolare come la dichiarazione della
dott.ssa __________ di cui al doc. BB cui ha appena fatto riferimento la
convenuta non significa che l’attore non fosse inabile al lavoro per ragioni
psichiatriche.
Le parti postulano l’acquisizione delle seguenti prove:
1) Parte attrice
a) L’edizione dell’intero incarto in possesso dell’assicuratore e
concernente il sinistro/i sinistri qui in discussione.
b) Richiamo dell’inc. AI, nel senso che sia prodotto quanto sin
qui acquisito e quanto verrà successivamente acquisito agli atti dovrà essere
sistematicamente trasmesso al Tribunale in copia.
c) La produzione da parte di __________ dell’incarto LAINF
relativo al sinistro del 8.6.2020 patito dal sig. AT 1.
d) Audizione testimoniale rispettivamente interpello del dott. __________,
dott.ssa __________.
e) perizia medica riferita alle condizioni psichiche e somatiche
alla relativa incapacità lavorativa.
2) Parte convenuta
a) i conteggi delle indennità giornaliere dell’UAI nonché della
Cassa di disoccupazione affinché si possa valutare l’aspetto finanziario del
litigio ed eventualmente quantificare l’importo delle pretese attoree.
Parte convenuta si oppone invece alla perizia psichiatrica perché
ritiene che per un perito non sia possibile valutare la capacità lavorativa a
titolo retroattivo.
Le parti concordano comunque, prima dell’assunzione di ogni
qualsiasi prova di acquisire gli atti dell’AI e di, se questo non porrà tempi
eccessivamente lunghi, aspettare l’erezione della perizia ordinata nell’ambito
dell’invalidità. A questo proposito, in vista della richiesta degli atti da
parte del TCA, le parti formuleranno delle richieste specifiche di accertamento
medico che invitano il Tribunale a sottoporre ai periti scelti dall’AI in vista
di una loro possibile risposta.” (doc. XI)
1.16.  Con scritto del 24 febbraio 2023
l’assicuratore ha esposto il calcolo delle indennità giornaliere, rilevando che
il reddito annuo assicurato è pari a fr. 72'716.10, che le indennità ammontano
a fr. 159.50 arrotondati a fr. 160 al giorno e non a fr. 153.60 arrotondati a
fr. 154 come calcolato in precedenza dalla convenuta e che per il periodo dal
23 aprile 2021 al 31 luglio 2021 sono ancora dovuti fr. 600 (fr. 6 x 100) all’attore
(doc. XIII).
1.17.  L’8 marzo 2023 ed il 14 marzo 2023
al TCA sono pervenute dalle parti le domande da sottoporre ai periti dell’AI
(doc. XVIII e XX).
1.18.  Il 15 marzo 2023 il Giudice delegato
del TCA ha scritto all’UAI, affermando:
"
(…)
il Tribunale cantonale delle assicurazioni è chiamato a statuire
nel merito di una vertenza tra AT 1 e CV 1 nell’ambito di una causa di
indennità giornaliere per perdita di guadagno a causa di malattia retta dal
diritto privato (LCA).
Dagli atti emerge che AT 1 ha inoltrato una domanda di prestazioni
dell’AI il 29 marzo 2021.
Nel corso di un’udienza tenutasi innanzi al Tribunale è emerso che
l’Ufficio AI ha ordinato una perizia bidisciplinare, ortopedica e psichiatrica.
Non è noto se i periti sono già stati nominati.
Le parti hanno chiesto a questo Tribunale di richiamare l’incarto
AI e di poter formulare specifiche domande da sottoporre ai periti nominati
dall’Ufficio AI in vista di una possibile risposta ai fini della presente
procedura.
Ciò premesso vi chiedo:
1. di trasmettere a questo Tribunale l’intero incarto AI, con
l’autorizzazione a sottoporlo alle parti (AT 1 e per esso l’avv. RA 1 e CV 1).
A questo scopo allego copia dello svincolo dal segreto professionale
sottoscritto da AT 1 (doc. XII/1; l’originale si trova presso questo
Tribunale);
2. di aggiornare regolarmente il Tribunale circa lo stato della
procedura e sollecitare i periti nell’allestimento della perizia
amministrativa. A questo proposito vi chiedo di indicarmi entro quando è
prevista la consegna della perizia bidisciplinare;
3. di chiedere ai periti, se possibile, di rispondere anche alle
seguenti domande poste da questo Tribunale, necessarie per l’evasione della
causa in esame, e meglio:
3.1. Anamnesi somatica (ortopedica) e psichiatrica completa,
diagnosi con e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di AT 1 ed
evoluzione dello stato di salute, segnatamente dal mese di ottobre 2020.
3.2. Qual è stata l’evoluzione della capacità lavorativa di AT 1
nella sua attività di infermiere dal mese di ottobre 2020 dal lato (2.2.1)
somatico (ortopedico), (2.2.2) dal lato psichiatrico e (2.2.3) complessiva?
3.3. La patologia psichica è concausa, è correlata o deriva dai
disturbi somatici post infortunistici? La patologia somatica post
infortunistica è concausa, è correlata o deriva dalla patologia psichica?
3.4. AT 1 è affetto da un disturbo personologico misto (ICD10:
F61.0) con caratteri anancastici, paranoidi e narcisistici come accertato dalla
curante, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia? In caso di
risposta affermativa, tale patologia, dopo il mese di ottobre 2020, ha causato
un’incapacità lavorativa per AT 1, da quando e in quale percentuale?” (doc.
XXI)
1.19.  Il 22 marzo 2023 l’Ufficio AI ha
trasmesso l’intero incarto AI con l’autorizzazione a sottoporlo alle parti ed
ha precisato di non essere ancora a conoscenza dei nominativi dei periti e
dunque di non poterli sollecitare e di non poter conseguentemente conoscere la
tempistica della redazione della perizia. L’UAI ha aggiunto che le domande
supplementari poste dal Tribunale sono state approvate dal medico SMR e sarebbero
state aggiunte a quelle formulate dall’amministrazione ai periti designati.
1.20.  Interpellato dal TCA per conoscere
lo stato della procedura (doc. XXIV), il 17 maggio 2023 l’UAI ha prodotto la
comunicazione del 5 maggio 2023 da cui emerge che l’interessato sarebbe stato
sottoposto alle visite peritali il 1° ed il 13 giugno 2023 presso il dr. med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia ed il 5 giugno 2023 presso il dr. med. __________,
FMH reumatologia (doc. XXV).
1.21.  Sollecitato dal TCA in data 4 luglio
2023 per accertare i tempi di redazione delle perizie (doc. XXVII), l’11 luglio
2023 l’UAI ha precisato che i referti dovrebbero essere verosimilmente
disponibili entro la fine del mese di agosto 2023 (doc. XXVIII).
1.22.  Il 4 settembre 2023 questo Tribunale
ha nuovamente interpellato l’Ufficio AI, il quale in data 8 settembre 2023 ha
risposto, allegando copia della perizia bidisciplinare psichiatrica e
reumatologica dell’8 luglio 2023 ed il rapporto allestito dall’SMR in data 19
luglio 2023 (doc. XXXI + 1/7).
1.23.  Con scritto del 13 settembre 2023 il
TCA ha assegnato alle parti un termine scadente il 28 settembre 2023 per
prendere posizione in merito ed all’attore anche per produrre tutti i conteggi
mensili delle indennità percepite dall’assicurazione contro la disoccupazione ed
il conteggio delle indennità giornaliere percepite nel corso del periodo di
accertamento professionale presso il __________ di __________ nel periodo dal 9
maggio 2022 al 5 giugno 2022 (doc. XXXII). Le parti sono state avvisate che in
seguito sarebbero verosimilmente state convocate per le arringhe finali.
1.24.  Con scritti del 25 settembre 2023
(doc. XXXIII), rispettivamente del 26 settembre 2023 (doc. XXXV), le parti
hanno chiesto la proroga del termine fino al 20 ottobre 2023 poiché erano state
avviate trattative volte ad addivenire ad una soluzione transattiva. Il termine
è stato prorogato fino al 16 ottobre 2023 (doc. XXXIV e XXXVI).
1.25.  CV 1 ha prodotto le sue osservazioni
il 10 ottobre 2023 (doc. XXXVII). L’assicuratore, dopo aver riassunto il
contenuto della perizia, ribadisce che a suo parere non vi è alcuna copertura
assicurativa dell’incapacità lavorativa derivante dalla patologia psichiatrica,
poiché portata a sua conoscenza solo con la presentazione del referto del 27
maggio 2021 della dr.ssa med. __________. I referti dell’AI, secondo la
convenuta, non modificano la fattispecie. CV 1 aggiunge che “
le perizie non
cambiano nulla nemmeno per quanto riguarda il fatto che anche qualora si
volesse ammettere che l’inabilità lavorativa per i problemi psichici sarebbero
stati provati e annunciati non ci sarebbe comunque stato spazio per
un’incapacità lavorativa e un danno economico aggiuntivo che avrebbe causato
l’apertura di un nuovo sinistro (cfr. osservazioni del 25 gennaio ad 6)
”.
La convenuta rileva poi che
l’art. __________ CGA concretizza il contenuto dell’obbligo di ridurre il danno
di cui all’art. 38a LCA. L’assicuratore sostiene che l’interessato era
consapevole da tempo che avrebbe dovuto cercare un nuovo lavoro. Con scritto
del 5 maggio 2021 la convenuta lo ha informato che dal 1° luglio 2021 sarebbe
stato ritenuto abile al lavoro al 100% e che dopo tale data il caso sarebbe
stato chiuso. Nel mese di luglio 2021 l’attore si è rivolto all’assicurazione
contro la disoccupazione, beneficiando di prestazioni LADI. Secondo la
convenuta, “
considerando che secondo giurisprudenza del Tribunale federale,
nel caso in cui l’assicurato è ritenuto abile in un’altra professione si trova
in disoccupazione, l’assicurazione per poter giudicarlo secondo l’attività
professionale che potrebbe esercitare, non è tenuta ad informarlo sul suo
obbligo di cercarsi un’altra professione e non gli deve quindi neanche
assegnare un termine per procedere al cambiamento di professione (DTF
8C_838/2012 del 19 aprile 2013; DTF 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015), in
concreto a partire dal 1° novembre 2021 verrà considerato solo il danno residuo
dell’assicurato
”. Partendo da un salario da valido di fr. 70'080.90 come
comunicato dal datore di lavoro il 14 ottobre 2020, adattandolo al 2021 si
ottiene un importo di fr. 69'949.90. La convenuta ritiene poi che quale reddito
da invalido occorra prendere in considerazione un salario mensile di fr. 7'189,
per un importo annuale, al 50%, pari a fr. 44'967.20 nel 2018 e a fr. 45'607.80
nel 2021. Da cui un grado d’incapacità del 35%, inferiore al 50% previsto dalle
CGA (art. __________ CGA).
CV 1 ha poi affermato che “
Considerato
tutto ciò, la convenuta riconosce pertanto, oltre alle indennità giornaliere
già pagate, un ulteriore periodo d’indennità giornaliere per una totale
incapacità lavorativa dal 1° agosto al 31 ottobre 2021
” (doc. XXXVII, pag.
9).
1.26.  Con osservazioni del 12 ottobre 2023
l’attore si è riconfermato nelle sue richieste (doc. XXXVIII). L’interessato
afferma che il contratto di lavoro è giunto al termine il 23 aprile 2021 e che
la prematura interruzione del rapporto di lavoro è da imputare ai problemi di
salute di cui è affetto. Dal mese di agosto 2021 al mese di marzo 2023
(compreso) ha percepito le indennità giornaliere LADI intere quale prestazione
anticipata. Le prestazioni della CV 1 sono dovute al massimo fino al
29.10.2022. In assenza di una richiesta di cambio di occupazione da parte della
convenuta, l’attore ha diritto a prestazioni al 100% fino a quest’ultima data.
Secondo l’interessato dal 1.8.2021 al 27.10.2021 la convenuta deve rifondere
alla Cassa disoccupazione quanto da essa pagato, dal 28.11.2021 il 50%. Una
volta indennizzata la Cassa, l’attore ha diritto al resto delle IG malattia
sino al limite del sovraindennizzo. L’attore chiede complessivamente fr.
38'070.40, oltre ai fr. 600 per il periodo precedente il 1.8.2021 (doc.
XXXVIII, pag. 3).
1.27.  Il 13 ottobre 2023 le rispettive
prese di posizione sono state trasmesse alle parti (doc. XXXIX e XL), le quali
sono state convocate per le arringhe finali del 23 ottobre 2023 (doc. XLI), da
cui è emerso:
“L’attore si riconferma
nelle sue allegazioni e nelle sue conclusioni.
Su un aspetto AT 1 intende porre l’attenzione della Corte. Si
tratta dell’obbligo di ridurre il danno che la convenuta indica come non
ossequiato dall’attore.
Su questo aspetto l’attore si esprime come segue:
- è contestata la ricevibilità dell’allegazione poiché tardiva ai
sensi del CPC ed in particolare degli art. 55, 150, 229.
- La posizione di CV 1 è comunque abusiva ergo non tutelabile
posto come non sia mai stato chiesto né indicato all’attore di reperire altra
attività professionale.
- Sempre e ciò vale sia per la fase pre processuale e per la fase
allegatoria, la convenuta si è limitata a sostenere che le affezioni non erano
invalidanti risp. che le stesse non erano coperte dalla polizza.
- In ogni caso non era esigibile che il sig. AT 1 cambiasse
occupazione. Egli era in cura e comunque dichiarato inabile al lavoro all’80%.
Ciò anche considerato che una capacità lavorativa del 20% non è esigibile, né
attuabile, a maggior ragione sul mercato del lavoro concreto. Egli era quindi
legittimato in buona fede a ritenersi inabile (ciò che peraltro è stato
confermato anche in sede peritale) sicché non era nella posizione di ritenere
di dover reperire un’altra attività né alcuno gliel’ha mai chiesto.
- CV 1 avrebbe dovuto farlo qualora avesse voluto invocare tale
aspetto ed in ogni caso attivare un case manager, ciò che non ha fatto.
- La posizione del sig. AT 1 era anche suffragata dalle
valutazioni del __________ di __________ che assume piene e pregnante valenza
probatoria come anche sancito dal TF (9C_462/2022).
Per il resto l’attore si riconferma protestando spese e
ripetibili.
Per la convenuta l’azione è da respingere e si riconferma in tutte
le allegazioni presentate fino adesso. Conferma innanzitutto che per motivi
psichici l’inabilità lavorativa durante il periodo di copertura non è stato mai
annunciato e non è quindi coperta dalla polizza in questione. La perizia AI non
cambia niente in tale merito comunque sia non ci sarebbe stato spazio per
l’incapacità lavorativa e il danno economico aggiuntivo che durante il periodo
di copertura avrebbe causato l’apertura di un nuovo sinistro e quindi diritto a
prestazioni posteriori. Quindi le seguenti osservazioni vengono presentate solo
a titolo eventuale in particolare se il Tribunale dovesse concludere che i
sintomi psichici dovrebbero essere coperti. Per quanto riguarda le oss.
Dell’attore in merito all’obbligo di ridurre in danno si conferma che
l’assicurato dal mese di luglio 2022 era iscritto alla disoccupazione e ha
percepito delle IG (nonostante che ha sempre ritenuto che è inabile al 100%) e
che quindi a partire dalla sua iscrizione alla disoccupazione sapeva perfettamente
del suo obbligo di ridurre il danno e quindi la CV 1 non era tenuta ad imporre
il cambiamento di attività e di riconoscere un periodo transitorio nel
versamento delle IG. In merito alla giurisprudenza che è stata citata nelle
ultime osservazioni ovvero che la CV 1 non doveva comunicare tale obbligo si fa
riferimento alla sentenza del TCA in ambito LAINF 35.2017.40 del 12.9.2018
consid. 2.6. Per quanto riguarda invece il calcolo del danno residuo presentato
la convenuta evidenzia che tali principi di calcolo in ambito IG è stata
confermata da codesto Tribunale con la sentenza 36.2020.51 del 19.10.2020.
Con riferimento alle osservazioni 10.10.2023, il calcolo del danno
residuo ivi contenuto (specie pag. 9) parte convenuta evidenzia di avere fatto
uso delle tabelle 2018 anziché quelle del 2020 applicabili motivo per cui quel
calcolo va rettificato e la percentuale del danno residuo si situa al 32%.
Le richieste di possibili pagamenti in favore di terze
assicurazioni non sono oggetto della lite.
L’attore contesta la posizione di controparte e rileva in
particolare come in ambito LCA faccia stato il mercato del lavoro concreto e
non quello ideale valido in ambito assicurativo sociale di modo che la
giurisprudenza, le professioni (non sufficientemente allegate nè comprovate) i
salari, invocati da controparte non possono essere applicati in specie.
Per quanto riguarda l’annuncio di malattia nelle CGA, tantomeno la
LCA (art. 38) permettono di sanzionare la comunque non data mancanza del sig. AT
1 laddove da un lato spettava al datore di lavoro annunciare la stessa,
dall’altro è lo stesso medico fiduciario dell’assicurazione dott. __________ a
riferire della patologia psichiatrica, in occasione della visita del 16.4.2021.
Comunque CV 1 è entrata in materia, ha fatto eseguire una perizia dal proprio
medico fiduciario, e ha chiesto al precedente patrocinatore del sig. AT 1 di
far fare un annuncio di malattia per gli aspetti psichiatrici.
In duplica CV 1 per quanto riguarda la violazione dell’obbligo di
annunciare la nuova malattia alla convenuta, ciò che doveva essere fatto dal
datore di lavoro e non dall’assicurato stesso, osserva che il datore di lavoro
non poteva sapere di tale malattia durante il periodo assicurativo coperto
poiché risulta che l’attore non aveva annunciato tale malattia al suo datore di
lavoro.
Nella denegata ipotesi in cui questo Tribunale dovesse ritenere
che anche il disoccupato ha diritto a vedersi riconosciuto un termine transitorio
la convenuta ritiene che tale termine può essere al massimo di 3 mesi.” (doc.
XLII)
considerato
in diritto
2.1.  Oggetto del contendere è la
questione di sapere se l’attore ha diritto ad indennità giornaliere a causa di
malattia dal 1° agosto 2021 e, in caso di risposta affermativa, l’ammontare
delle prestazioni dovute.
2.2.  Per quanto concerne
l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua
colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il
datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa
un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto
di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza
4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr.
Adrian Von Kaenel
,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung:
Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario
dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri
usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.
Adrian Von Kaenel
, op.
cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria,
l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del
rapporto di lavoro (
Hans-Rudolf
Müller
, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo
2007
, pag. 19-45,
in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime
legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima
alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.
DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la
possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante
accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un
ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF
146 III 339 consid. 5.2.3 che cita
Ivano
Ranzanici
, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail:
Liber Amicorum
pour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si
veda anche
Adrian Von Kaenel
, op.
cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di
regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (
Gabriel
Aubert
, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere
pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che
concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.
In concreto,
l’assicuratore ed il datore di lavoro dell’attore hanno concluso un contratto
d’assicurazione per perdita di salario per malattia secondo LCA (doc. 10), che
prevede il pagamento di un’indennità giornaliera pari all’80% del guadagno a
partire dal 31° giorno fino al 750° giorno (doc. B [variante B]). Al contratto
si applicano le condizioni generali d’assicurazione (in seguito: CGA) nella
versione __________ (doc. B, pag. 4 e doc. 10). Le parti sono concordi nel
ritenere che in concreto trova applicazione la variante B (doc. XXXVIII, pag. 9
e doc. XXXVIII, pag. 2).
Per l’art. __________ CGA è
considerata malattia, agli effetti dell’assicurazione, qualsiasi danno alla
salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e
che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità
lavorativa.
Ai sensi dell’art. __________ CGA
è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività.
Secondo l’art. __________ CGA è
considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della
possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di
un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del
danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa
non è obiettivamente superabile.
L’art. __________ CGA prevede che
per il calcolo delle prestazioni di assicurazione è determinante il guadagno
percepito nell’azienda assicurata. Esso viene determinato in base alle
disposizioni della LAINF secondo le norme previste per la diaria, con la
seguente eccezione. Gli assegni familiari sono considerati soltanto dall’inizio
del mese successivo al periodo d’attesa di 90 giorni, al più presto tuttavia al
momento del versamento delle indennità di diaria.
Per l’art. __________ CGA le
seguenti prestazioni sono assicurate in quanto assicurazione contro i danni:
(lett. a) l’assicuratore paga la percentuale convenuta del guadagno assicurato,
durante l’incapacità al lavoro attestata con certificato medico, al più presto
dopo la scadenza del termine di attesa indicato nella polizza. (lett. b) in
caso di incapacità al lavoro prolungata, dopo un adeguato periodo di
transizione, la diaria si regola in base al grado di incapacità di guadagno.
(lett. c) i certificati d’incapacità al lavoro anticipati vengono riconosciuti
al massimo per un mese.
Per l’art. __________ CGA le
prestazioni assicurate mediante questo contratto sono dovute dall’assicuratore
sussidiariamente. Se anche gli altri assicuratori contro i danni erogano
prestazioni solo in via sussidiaria, l’assicuratore fornirà le sue prestazioni
in forma proporzionale. Come prestazioni di terzi si considerano, tra l’altro,
quelle delle assicurazioni sociali e private nazionali ed estere, degli istituti
previdenziali di qualsiasi tipo e quelle di responsabilità civile. Fanno
eccezione le prestazioni da assicurazioni di somme e rendite di vecchiaia. Secondo
la variante A se la persona assicurata o l’avente diritto, ha diritto a
prestazioni di terzi, l’assicuratore le integra fino alle prestazioni
assicurate in conformità al presente contratto in relazione al grado di
incapacità al lavoro/di guadagno. Secondo la variante B se la persona
assicurata o l’avente diritto, ha diritto a prestazioni di terzi, l’assicuratore
le integra fino all’importo dell’effettiva perdita di guadagno dell’assicurato.
L’assicuratore paga al massimo la diaria concordata.
Secondo l’art. __________ CGA se
alla fine della copertura assicurativa sussiste un’incapacità al lavoro/di guadagno
che dà diritto a prestazioni, l’assicuratore effettua le sue prestazioni
contrattuali anche oltre questa data (prestazione posteriore).
Per l’art. __________ (Variante
B) CGA un’incapacità al lavoro/di guadagno inferiore al 50% non dà diritto a
prestazioni. Questi giorni non vengono computati per il calcolo del periodo di
prestazione e del termine di attesa.
L’art. __________ CGA prevede che
per l’assicurazione contro i danni valgono le seguenti disposizioni:
l’assicuratore accorda la prestazione assicurata in caso di sopravvenienza
dell’evento assicurato e soltanto se è comprovato che l’evento assicurato abbia
causato il danno. L’esatta estensione della prestazione risulta dalla polizza e
dalle presenti CGA. Le prestazioni di terzi vengono computate. Restano
riservati i diritti di regresso.
Ai sensi dell’art. __________ CGA
la copertura assicurativa termina con la fine del contratto di assicurazione,
l’esaurimento della durata massima delle prestazioni, la cessazione
dell’attività lavorativa dipendente o del lavoro con familiare assicurato, con
il completamento del 70° anno di età.
L’art. __________ CGA (obblighi
in un caso di assicurazione) prevede in particolare che non appena subentra un
evento assicurato bisogna rivolgersi il più rapidamente possibile a un
medico/dentista autorizzato a esercitare la professione e provvedere che
vengano prodigate le cure necessarie. La persona assicurata deve attenersi alle
istruzioni del medico/dentista curante, o di un ausiliario medico da esso
incaricato; è inoltre obbligata a sottoporsi alle misure d’accertamento
ordinate dall’assicuratore, in special modo agli esami medici esigibili
necessari alla diagnosi e alla determinazione delle prestazioni. Bisogna
immediatamente informare l’assicuratore dell’accaduto. L’assicuratore è
autorizzato a chiedere informazioni e documenti supplementari atti a chiarire
le circostanze di fatto e le conseguenze dell’evento nonché necessari per la
determinazione delle prestazioni di assicurazione, in special modo rapporti
medici, perizie, radiografie e documenti riguardo alla situazione finanziaria.
Secondo l’art. __________ CGA se
il contraente, la persona assicurata o l’avente diritto violano in maniera
colposa gli obblighi nel caso di assicurazione, ne consegue il rifiuto o la
riduzione delle prestazioni di assicurazione. La riduzione non avviene se le
violazioni del contratto nel caso assicurato non hanno alcuna influenza su
accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.
2.4.  Circa l’aspetto medico, va
rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata
in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata
non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel
processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono
essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa
giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di
indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono
giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de
l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte,
si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità
giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una
rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi
su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in
psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha
visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità
lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,
ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere
apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su
mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare
e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)
giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si
sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza
preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La
prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la
perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un
mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso
in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta
allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal
profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla
DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come
mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi
esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è
fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo
di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni,
l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il
Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che
la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a
domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore
probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per
contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168
cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali
figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione
sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso
che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne
unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina
considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale
come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.
CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,
considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il
legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai
sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168
cpv. 1 lett. d CPC (consid.
2.5.3: “[…]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab
”).
Di conseguenza, la
giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la
DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la
giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù
della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).
Le allegazioni che si fondano
su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente
motivate (
substanziiert)
, di modo che la controparte non può contestare
in maniera generica (
pauschale Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve
piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che
contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,
insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.
1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal
senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece
in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata
dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia
di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha
ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio
cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che
la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la
capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è
quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima
istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti
a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.5.  Va
ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al
consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,
laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera
specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una
critica generica (“
Dans le cas présent, l'intimée a produit
l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept
pages.
Ce rapport détaillé permet de saisir le
raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en
mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette
expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli
du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un
rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié
une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute
d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des
discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de
l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du recourant
et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute
pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement
dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette
expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée
du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr
A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce
dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24
juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de
l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve
de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office
de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de
refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré
était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a
pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________
avait emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
Inoltre, per
quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.
Per dei casi in cui il Tribunale
federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle
assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,
in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.
2.6.  L
’assicurato che chiede il
versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua
incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante
(DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019,
consid. 3).
La
posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene
contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta
tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della
capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,
l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare
dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato
si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle
allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza
4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III
321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).
In
una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105
(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale
federale ha confermato la predetta giurisprudenza, precisando che
secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale
anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare
i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota
marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto
d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e l'estensione della
pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che gli
permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono il
contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per
una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di
assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è
apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza
dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi
sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti
appaiano leggeri (consid. 3.3.1).
2.7.
Nel caso di specie l’8 giugno 2020 AT 1 ha subito un infortunio non
professionale che ha causato una contusione lombare in seguito alla quale è
stato dichiarato inabile al lavoro al 100% (doc. E). Il caso è stato assunto
dall’assicuratore contro gli infortuni, __________, che il 2 ottobre 2020 ha
stabilito come i disturbi “
attualmente non risultano più in relazione di
causalità con l’evento dell’8 giugno 2020
” ed ha chiuso il caso con effetto
dal 9 ottobre 2020. Accertata la presenza di una malattia inabilitante, dal 9
ottobre 2020 è subentrata la CV 1. Il 29 marzo 2021 l’interessato ha inoltrato
una domanda di prestazioni dell’AI.
Il 23 aprile 2021, su richiesta
dell’assicuratore, AT 1 si è sottoposto ad una visita ad opera del dr. med. __________,
specialista FMH medicina interna, il quale il 23 aprile 2021 ha concluso che il
“
decorso somatico depone per un favorevole ripristino in un lasso di tempo
di circa 6-8 settimane da ora. La patologia psichica preponderante e limitativa
appare essere nel campo psichiatrico e per la quale si renderà necessario a 2
mesi da oggi procedere a valutazione neutrale psichiatrica fiduciaria che potrà
obbiettivare l’eziologia ed indicare la prognosi sia di malattia che delle
esigibilità lavorative
” (doc. M).
Il 27 maggio 2021 la dr.ssa med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia, ha precisato di seguire AT 1 dal 3 novembre
2020 con regolari colloqui psicoterapeutici e medico-psichiatrici e, posta la
diagnosi di disturbo personologico misto (ICD 10: F61.0), con caratteri
anancastici, paranoidi e narcisistici, ha attestato una completa inabilità
lavorativa dell’interessato (doc. O), ritenuto che dal 1° luglio 2021 avrebbe
potuto riprendere l’attività al 20% ed in seguito, gradualmente, al 70%.
Il 2 luglio 2021 il dr. med. __________,
sulla base della ulteriore documentazione medica prodotta, ha ritenuto che dal
lato somatico l’inabilità lavorativa totale era ancora giustificata per tutto
il mese di luglio 2021 (doc. S).
Il 22 ottobre 2021 AT 1 è stato
visitato, su richiesta dell’assicuratore, dal dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, il quale, nel referto del 28 ottobre 2021, posta la
diagnosi di disturbo di personalità misto con tratti prevalenti paranoidi e
ansiosi (ICD-10 F.61.0), ha ritenuto condivisibile la presa di posizione della dr.ssa
med. __________, secondo la quale attraverso un reinserimento graduale sarebbe
possibile ottenere una capacità lavorativa del 70% in un contesto adatto allo
stato di salute dell’interessato in piccola équipe senza turni notturni in
contesti poco stressanti, in centri diurni e servizi di consulenza. Lo
specialista ha affermato che attualmente “
l’assicurato non appare in grado per
motivi esclusivamente psichiatrici di riprendere l’attività presso una casa __________
a diretto contatto con persone sofferenti ed in stato di bisogno. Anche se
comprendo i motivi economici che lo hanno indotto ad iscriversi in
disoccupazione dal 20%, si tratta di capacità lavorativa del tutto ipotetica se
non inesistente nell’attività abituale. In un’altra attività come quella
descritta dalla dr.ssa __________ è invece verosimile anche da subito una
ripresa graduale iniziando da una capacità lavorativa attuale medico teorica al
50% fino a raggiungere CL 70-80% nel corso di 6 mesi
” (doc. T).
Alla luce delle emergenze istruttorie,
e meglio della circostanza che l’Ufficio AI stava per allestire una perizia
bidisciplinare psichiatrica e reumatologica, questo TCA ha chiesto
all’amministrazione, con il consenso delle parti, di porre dei quesiti
supplementari ai periti amministrativi, dr. med. __________, specialista in
psichiatria e psicoterapia e dr. med. __________, FMH in reumatologia, alfine
di accertare la capacità lavorativa dell’attore, la sua evoluzione e di
stabilire se vi sia una correlazione tra le due patologie.
Dalla
perizia bidisciplinare dell’8 luglio 2023 (doc. XXXI/7) emerge che gli
specialisti hanno posto le diagnosi rilevanti con ripercussione sulla capacità
lavorativa di sindrome panvertebrale con componente spondilogena cronica in
minime alterazioni degenerative plurisegmentali al rachide lombare;
periartropatia omeroscapolare a destra in borsite subacomeodeltoidea, artrosi
acromeoclaveare con ipertrofia capsulare, down sloping laterale dell’acromeon e
disturbo di personalità misto con tratti anancastici, paranoidi e narcisistici
(F61.0).
Per
quanto concerne i quesiti posti dal Tribunale, i periti hanno affermato che
l’evoluzione della capacità lavorativa nella precedente attività di infermiere
dal lato reumatologico ortopedico è stata dello 0% dall’8 giugno 2020 in via
definitiva, mentre dal lato psichiatrico è stata dello 0% dal 22 ottobre 2020
(e-mail di segnalazione del curante alla psichiatra) in avanti. Globalmente l’interessato,
nella precedente attività, è abile allo 0% dall’8 giugno 2020.
Il
dr. med. __________ ha confermato la diagnosi della curante, dr.ssa med. __________,
FMH psichiatria e psicoterapia, ed ha precisato che in attività adeguate
l’attore è stato inabile al lavoro al 100% fino al 27 ottobre 2021 e poi abile
al 50% dal 28 ottobre 2021, ossia dalla perizia del dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia. Dal lato reumatologico, il dr. med. __________, ha
affermato che l’attore, in attività adeguate, è abile al lavoro al 100% dal 1°
agosto 2021.
Globalmente
l’assicurato è stato inabile al 100% fino al 27 ottobre 2021 ed al 50%
(presenza piena, rendimento ridotto) dal 28 ottobre 2021.
Circa
la questione di sapere se la patologia psichica è concausa, è correlata o
deriva dai disturbi somatici post infortunistici oppure se la patologia
somatica post infortunistica è concausa, è correlata o deriva dalla patologia
psichica, i periti, nella loro valutazione globale, hanno affermato:
"
(…) Tenuto
conto che soltanto una parte dei disturbi somatici accusati dall’assicurato,
dei deficit funzionali fatti valere e dimostrati durante l’esame clinico
peritale reumatologico, sono spiegabili con le alterazioni strutturali finora
riscontrate e che il quadro algico in via di generalizzazione è rimasto non
influenzabile alle cure somatiche attuate, molto probabilmente la patologia
somatica postinfortunistica è correlata alla patologia psichica, nel senso che
la patologia psichica è preesistente rispetto ai disturbi somatici post
infortunistici e ne influenza l’espressione e intensità. Analizzando la
tempistica della segnalazione fatta dal Dr. __________ alla psichiatra curante,
lo scompenso psichiatrico sembra piuttosto correlato alla chiusura
dell’infortunio e sembra essersi accentuato, come prevedibile visto il tipo di
personalità, con l’avvio di un complesso percorso di valutazione
medico-assicurativa.” (doc. XXXI/7)
2.8.  In concreto, questo Tribunale non ha
alcun motivo per scostarsi dalla perizia bidisciplinare allestita l’8 luglio
2023 dai dr. med. __________, specialista in psichiatria e psicoterapia e dal
dr. med. __________, FMH reumatologia, nell’ambito della procedura AI (doc.
XXXI/7).
Il referto, che integra le due
perizie del 14 giugno 2023 e del 16 giugno 2023 dei due specialisti, che fa
seguito alle visite del 1° giugno 2023 e del 13 giugno 2023 presso il dr. med. __________
e del 5 giugno 2023 presso il dr. med. __________ e che risponde in maniera
esaustiva alle domande poste da questo Tribunale, è da considerare dettagliato,
approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali grazie ai
quali è possibile attribuire ad un referto piena forza probante. Gli
specialisti si sono infatti espressi su tutte le patologie lamentate
dall’attore, hanno esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a loro
disposizione ed hanno valutato la capacità lavorativa dell’interessato sulla
base delle indicazioni risultanti dalle visite effettuate presso di loro.
I periti hanno esaminato
approfonditamente l’evolversi dello stato di salute dell’assicurato, prendendo
in considerazione tutta la documentazione medica acquisita dall’AI ed hanno
hanno
spiegato nel dettaglio le ragioni per le quali ritengono l’interessato completamente
inabile al lavoro nella precedente professione ed in attività adeguate
dall’infortunio dell’8 giugno 2020 dal lato reumatologico e dal 22 ottobre 2020
dal lato psichiatrico. Essi hanno pure indicato i motivi per i quali, in
un’attività adatta l’interessato dal solo lato reumatologico sarebbe stato
abile al lavoro in maniera completa dal 1° agosto 2021, mentre dal lato
psichiatrico sarebbe stato abile al lavoro al 50% dal 28 ottobre 2021 e che
globalmente egli va pertanto considerato inabile al lavoro anche in attività
adatte al 100% fino al 27 ottobre 2021 ed al 50% dal 28 ottobre 2021.
Essi
hanno inoltre precisato che molto probabilmente la patologia somatica post
infortunistica è correlata alla patologia psichica, nel senso che la patologia
psichica è preesistente rispetto ai disturbi somatici post infortunistici e ne
influenza l’espressione e intensità. Analizzando la tempistica della
segnalazione fatta dal Dr. __________ alla psichiatra curante, lo scompenso
psichiatrico sembra piuttosto correlato alla chiusura dell’infortunio e sembra
essersi accentuato, come prevedibile visto il tipo di personalità, con l’avvio
di un complesso percorso di valutazione medico-assicurativa.
Questo
Tribunale non ha alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni degli
specialisti incaricati dall’AI e le cui valutazioni sono state confermate il 19
luglio 2023 anche dall’SMR, dr.ssa med. __________.
A
proposito del medico SMR non va dimenticato che
per l’art. 59
cpv. 2
bis
LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli
uffici AI per valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni,
stabiliscono la capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI secondo
l'articolo 6 LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere le
mansioni consuete in una misura ragionevolmente esigibile e sono indipendenti
per quanto concerne le decisioni in ambito medico nei singoli casi.
Scopo e senso del disposto come pure
dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per gli uffici AI, di fare capo a
propri medici per la valutazione degli aspetti sanitari del diritto alla
rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche conoscenze
medico-assicurative, sono quindi chiamati a valutare la capacità funzionale
della persona assicurata. In questo modo è stata creata una chiara separazione
di competenze tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla base delle
indicazioni dell’SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può ragionevolmente
pretendere da un assicurato e cosa invece no (v. sentenza 9C_9/2010 del 29
settembre 2010, 9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in SVR 2009 IV n.
56 pag. 174, con riferimenti).
Alla
luce di tutto quanto sopra esposto questo TCA deve pertanto concludere, in
applicazione del principio della verosimiglianza preponderante, applicabile nel
caso di specie (cfr. DTF 141 III 241, consid. 3.1), che l’interessato è stato
completamente incapace al lavoro dall’8 giugno 2020 dal lato reumatologico e
dal 22 ottobre 2020 anche dal lato psichiatrico, che globalmente egli è
tutt’ora inabile al lavoro al 100% nella precedente attività, mentre dal 28
ottobre 2021 è abile al 50% in attività leggere e confacenti al suo stato di
salute.
Del
resto, le conclusioni della perizia non sono contestate dalle parti.
In
queste condizioni è accertato che l’attore era già inabile al lavoro sia dal
lato reumatologico che da quello psichico prima della disdetta del rapporto di
lavoro inoltrata il 15 aprile 2021.
Ne
segue che la tesi originaria dell’assicuratore secondo cui nulla è dovuto per
l’aspetto psichico giacché tale patologia sarebbe sorta dopo la fine del
contratto assicurativo, non trova conferma e che di principio le indennità
giornaliere sono dovute anche in relazione all’incapacità lavorativa derivante
dalla malattia psichiatrica (cfr. a questo proposito: art. __________ CGA e DTF
127 III 106).
2.9.
L’assicuratore invoca tuttavia gli art. __________ CGA che prevedono in
sostanza l’obbligo di informare immediatamente l’assicuratore dell’accaduto
altrimenti se il contraente, la persona assicurata o l’avente diritto violano
in maniera colposa gli obblighi nel caso di assicurazione, ne consegue il
rifiuto o la riduzione delle prestazioni di assicurazione. La riduzione non
avviene se le violazioni del contratto nel caso assicurato non hanno alcuna
influenza su accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.
A
questo proposito va rammentato che per
l'art. 38 cpv. 1 LCA
accaduto il sinistro, l'avente diritto, tosto che sia venuto a conoscenza del
medesimo e del diritto derivante per lui dall'assicurazione, deve darne avviso
all'assicuratore. Il contratto può disporre che tale avviso sarà dato per
iscritto.
Giusta l'art. 38
cpv. 2 LCA quando l'avente diritto manchi per sua colpa a quest'obbligo,
l'assicuratore può ridurre l'indennità dell'importo di cui si troverebbe
diminuita se l'avviso fosse stato dato in tempo.
Questo articolo non
ha carattere imperativo, per cui le parti possono derogarvi (cfr. art. 97 e 98
LCA; cfr. sentenza 4A_490/2019 del 26 maggio 2020; sentenza 4A_562/2016 del 26
aprile 2017, consid. 3.2), prevedendo in particolare la perdita del diritto al
risarcimento in caso di avviso tardivo.
In concreto, come
visto, le CGA, in caso di annuncio tardivo, prevedono,
il diritto per
l’assicuratore anche di rifiutare, e non solo di ridurre, il versamento delle
prestazioni.
Una clausola di
perdita del diritto all'indennità in caso di avviso tardivo del sinistro
all'assicuratore non è contraria, di per sé, né all'equità (TC VD RUA V n°
168), né alla consuetudine (CA BE RUA IV n° 127).
Così, a condizione
d'essere colposa, l'omissione d'annunciare in tempo il sinistro
all'assicuratore può, tramite clausola contrattuale, essere sanzionata con la
perdita del diritto alla prestazione (DTF 74 II 91, RUA X n° 43, DTF 40 II 60,
RUA III n° 65/254; TF RUA XV n° 56), riservato l'art. 45 LCA (sentenza
4A_490/2019 del 26 maggio 2020, consid. 5.3.4), che non può essere modificata a
danno dello stipulante o dell’avente diritto (art. 98 cpv. 1 LCA).
Nell'interpretare
l'art. 38 cpv. 1 LCA ed in particolare il termine francese "aussitôt"
(tosto che sia venuto a conoscenza), la giurisprudenza ha stabilito che
l'avviso di un incidente dato entro due giorni dal realizzarsi del rischio,
ossia il giorno seguente la conoscenza da parte dell'assicurato dei diritti
derivanti per lui dall'assicurazione, è tardivo (TF RUA V n° 166/179/ 329).
Un termine di 24
ore per fare l'annuncio del decesso è ammissibile perché permette
all'assicuratore di domandare, prima che sia troppo tardi, un'autopsia del
defunto (i cui risultati possono condizionare il suo obbligo di risarcimento),
ma l'inosservanza di questo termine molto corto non può essere opposta, senza
contravvenire all'abuso di diritto, al beneficiario, se non nuoce
all'assicuratore, per il fatto, per esempio, che un'autopsia è stata fatta
d'ufficio (DTF 32 II 287; TC NE RJN 6 I 430; CA BE RUA IV n° 208). Possono
essere previsti altri termini, per esempio un termine di trenta giorni (CA FR
RUA VI n° 154), o un termine di tre giorni per avvisare l'assicuratore RC, a
contare dalla notifica di una procedura aperta dalla vittima (CA FR RUA VI n°
154). Una clausola delle CGA che indica che il sinistro deve essere annunciato
entro 30 giorni è valida (DTF 115 II 88, RUA XVII n° 33; DTF 52 II 154, RUA V
n° 146).
Per quanto concerne
l'art. 38 cpv. 2 LCA, applicabile se le parti
non
hanno previsto alcuna
norma contrattuale che vi deroghi (cfr. supra), la giurisprudenza ha stabilito
che la sanzione dell'annuncio tardivo è quella descritta al cpv. 2 e non
comporta, ipso facto, la perdita dei diritti dell'assicurato (TF RUA V n° 172).
Per poter comportare la riduzione o la soppressione dell'indennità
assicurativa, la violazione dell'avviso immediato del sinistro deve essere
colposa oppure risultare dall'intenzione dell'avente diritto di impedire
l'assicuratore di costatare, in tempo utile, le circostanze del sinistro (TF
RUA V n° 169/172; TC NE RUA XVI n° 36). Sempre per quanto concerne l'art. 38
cpv. 2 LCA, applicabile quando mancano disposizioni contrattuali contrarie, la
giurisprudenza ha stabilito che la tardività dell'avviso è senza conseguenze se
non ha potuto aggravare la situazione dell'assicuratore (TC VD RUA V n° 168),
ossia né il principio né l'estensione della responsabilità (TC SH RUA VII n°
152/205).
Nella già citata
sentenza 4A_490/2019 del 26 maggio 2020, al consid. 5.3.4, il Tribunale
federale ha ribadito che se la persona assicurata ha violato colposamente il
suo obbligo di annuncio, l’assicuratore, secondo l’art. 38 cpv. 2 LCA può
ridurre le indennità dell’importo di cui si troverebbero diminuite se l’avviso
fosse stato dato in tempo. L’art. 38 LCA non è tuttavia di carattere
imperativo. Per cui è data alle parti la facoltà di stabilire liberamente le
conseguenze della violazione dell’obbligo di annuncio, riservato quanto
previsto dall’art. 45 LCA (“
Hat
der Anspruchsberechtigte die Anzeigepflicht schuldhafterweise verletzt, so ist
der Versicherer gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG befugt, die Entschädigung
um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemindert
haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei
Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein  Kürzungsrecht zu,
das zudem an die Voraussetzung geknüpft ist, dass die Versicherungsleistung bei
rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu Art. 38
VVG).  Art. 38 VVG ist aber - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt -
keine zwingende Vorschrift, womit die Parteien die Rechtsfolgen einer
Verletzung der Anzeigepflicht - unter Vorbehalt von Art. 45 VVG -
frei vereinbaren können (Urteile 4A_562/2016 vom 26.
April 2017 E. 3.2; 4A_349/2010
vom 29. September 2010 E. 4.2; 5C.55/2005 vom 6. Juni 2005 E. 2.3).
”).
Per l’art. 45 cpv. 1 LCA se fu convenuta una sanzione per
il caso in cui lo stipulante o l’avente diritto manchi ad un obbligo egli non
incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è
imputabile a colpa. Le sanzioni più severe si trovano nelle clausole che
prevedono il decadimento dell’indennità nel caso in cui il termine non sia
rispettato (“
Dabei tritt
nach Art. 45 Abs. 1 VVG ein wegen Obliegenheitsverletzung
vereinbarter Rechtsnachteil nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach
als eine unverschuldete anzusehen ist. Die schärfste Sanktion
stellen  Verwirkungsklauseln dar, gemäss denen nach Ablauf einer
ungenutzten Verwirkungsfrist der Versicherungsanspruch des Anzeigepflichtigen
erlöscht (BGE 115 II 88 E. 2 S. 89 f.; 74 II 91 E. 2 S. 93 f.; zit.
Urteil 4A_349/2010 E. 4.2; NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG)
”; cfr. anche
sentenza 4A_562/2016 del
26 aprile 2017, consid. 3.2
). Secondo la
giurisprudenza non vi è violazione colposa ai sensi dell’art. 45 LCA se cause
oggettive o perlomeno non imputabili alla persona assicurata, quali la
malattia, l’impossibilità di produrre una prova, il comportamento
dell’assicuratore, di un suo agente o dei servizi dell’amministrazione, hanno
impedito la persona assicurata di rispettare i suoi obblighi (cfr.
sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017, consid. 3.2 con rinvii alle
sentenze pubblicate in DTF 115 II 88 consid. 4a e DTF 84 II 556 consid. 9).
Con il 1° gennaio
2022 è entrata in vigore una modifica di tale disposto, che ora prevede che se
è stata convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o l’avente
diritto violi un obbligo, egli non incorre nella sanzione quando (lett. a)
risulti dalle circostanze che la violazione non è imputabile a colpa o (lett.
b) lo stipulante dimostri che la violazione non ha esercitato alcuna influenza
sul verificarsi del sinistro e sull’estensione delle prestazioni dovute
dall’assicuratore.
Il nuovo disposto
non si applica tuttavia al caso di specie, giacché per l’art. 103a LCA
(disposizioni transitorie alla modifica del 19 giugno 2020), ai contratti
conclusi prima dell’entrata in vigore della modifica del 19 giugno 2020 si
applicano le seguenti disposizioni del nuovo diritto (lett. a) le prescrizioni
di forma; (lett. b) il diritto di recesso secondo gli articoli 35a e 35b.
Va infine
rammentato che per l’art. 8 CC ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol
dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve
fornirne la prova. Ne segue che spetta alla persona assicurata, che chiede il
versamento di prestazioni e contesta l’applicazione di una clausola preclusiva,
provare che la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha
avuto alcuna influenza sul sorgere dell’evento assicurato o sull’estensione
della prestazione dell’assicuratore (sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017,
consid. 3.2 con riferimenti, segnatamente alla sentenza 115 II 88 consid. 4b).
2.10.
In concreto
le parti hanno derogato, tramite le norme previste dalle CGA (art. __________
CGA), all'art. 38 cpv. 2 LCA, prevedendo la possibilità per la convenuta di
rifiutare e non solo ridurre, il versamento delle prestazioni, tranne se le
violazioni del contratto nel caso assicurato non hanno alcuna influenza su
accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.
Secondo l’assicuratore l’avviso
relativo alla patologia psichiatrica è avvenuto tardivamente, solo con l’invio
del referto della dr.ssa med. __________ del 27 maggio 2021 (doc. O; cfr. doc.
XXXVII).
Questo Tribunale evidenzia tuttavia
che l’assicuratore è venuto a conoscenza della malattia psichica già in
precedenza, ossia con il referto redatto il 23 aprile 2021 dal dr. med. __________,
il quale, dopo aver visitato l’attore il 16 aprile 2021 su richiesta della medesima
convenuta, ha esplicitamente affermato che la “
patologia psichica
preponderante e limitativa appare essere nel campo psichiatrico e per la quale
si renderà necessario a 2 mesi da oggi procedere a valutazione neutrale
psichiatrica fiduciaria che potrà obiettivare l’eziologia ed indicare la
prognosi sia di malattie che delle esigibilità lavorative
” (doc. 3).
Va qui rilevato che, avendo
l’attore ricevuto la disdetta del rapporto di lavoro il 16 aprile 2021 (cfr.
doc. L), trovandosi ancora durante il periodo di prova, il termine di 7 giorni
(cfr. DTF 133 III 517, consid. 3.3; DTF 136 III 562, consid. 3; cfr. Boris
Heinzer, in: Dunand Jean-Philippe/Mahon Pascal, Commentaire du contrat de
travail, 2a edizione, Berna 2022, n. 26 ad art. 335b), è scaduto dopo la visita
presso il dr. med. __________, che ha redatto il referto il 23 aprile 2021 ed
ha accertato la presenza di una patologia psichica.
Ora, anche volendo ritenere che
l’attore avrebbe dovuto avvisare la convenuta sin dal mese di ottobre 2020, al momento
della segnalazione da parte del proprio curante, dr. med. __________, FMH
medicina interna generale, alla dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia, della presenza della patologia psichica, va rilevato che l’assenza
dell’annuncio fino alla visita presso il dr. med. __________, per i motivi che
seguono, non ha comunque portato a conseguenze per l’assicuratore.
2.10.1.  In primo luogo la stessa CV 1 ha
sostenuto nelle proprie osservazioni del 10 ottobre 2023 che “
anche qualora
si volesse ammettere che l’inabilità lavorativa per i problemi psichici
sarebbero stati provati e annunciati non ci sarebbe comunque stato spazio per
un’incapacità lavorativa e un danno economico aggiuntivo
che avrebbe causato
l’apertura in un nuovo sinistro
” (sottolineatura del redattore),
facendo riferimento alla risposta del 25 gennaio 2023 dove a pag. 10 ha
affermato che sulla “
base di quanto appena detto si evince che nel caso in
cui una persona assicurata è già completamente incapace al lavoro, non c’è più
spazio per un’incapacità di lavoro aggiuntiva
.
O altrimenti detto finché
sussiste un’incapacità completa,
la nuova malattia non può far scattare un
nuovo sinistro e il diritto all’indennità
” (sottolineatura del
redattore).
Lo stesso assicuratore rileva
pertanto che anche se l’annuncio fosse stato dato già nel mese di ottobre 2020,
ciò non avrebbe avuto alcuna influenza sul versamento delle prestazioni.
2.10.2.  In secondo luogo va rilevato che l’attore
è stato completamente inabile al lavoro fino al 31 luglio 2021 già per la sola
patologia reumatologica, e malgrado lo stesso dr. med. __________ avesse
segnalato alla convenuta la necessità di procedere ad una valutazione neutrale
psichiatrica “
a 2 mesi da oggi
”, ossia entro fine giugno 2021,
l’assicuratore stesso ha atteso fino al mese di ottobre 2021 prima di
sottoporre l’interessato ad una valutazione specialistica in ambito
psichiatrico ad opera del dr. med. __________.
Inoltre, affermando che la visita
andava fatta entro “
2 mesi
”, lo stesso medico incaricato dalla convenuta
non ha rilevato alcuna necessità di agire in tempi brevi. Ciò a dimostrazione
che la mancata immediata segnalazione non ha avuto
influenza su
accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.
2.10.3.  In
terzo luogo i periti hanno stabilito che molto probabilmente la patologia
somatica post infortunistica è
correlata
alla patologia psichica, nel
senso che la patologia psichica
è preesistente
rispetto ai disturbi
somatici post infortunistici e ne influenza l’espressione e intensità.
Analizzando la tempistica della segnalazione fatta dal Dr. __________ alla
psichiatra curante, lo scompenso psichiatrico
sembra piuttosto correlato
alla chiusura dell’infortunio e sembra essersi accentuato
, come prevedibile
visto il tipo di personalità, con l’avvio di un complesso percorso di
valutazione medico-assicurativa.
Ne segue che l’annuncio di
malattia del datore di lavoro alla convenuta del 14 ottobre 2020 in seguito
alla chiusura del caso da parte dell’assicuratore contro gli infortuni, ingloba
entrambe le patologie di cui era affetto l’attore a quel momento, compresa
quindi la malattia psichica. L’annuncio non può di conseguenza ritenersi
tardivo.
2.10.4.  Infine, va in ogni caso evidenziato
come la convenuta non abbia mai ingiunto all’attore di cambiare la propria
attività.
A questo proposito va rammentato
che in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, vige
il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze
economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA nel tenore in vigore
fino al 31 dicembre 2021 = art. 38a LCA nel tenore in vigore dal 1° gennaio
2022: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid. 3.3.1; cfr. anche sentenza
4A_472/2022 del 15 giugno 2023).
A
norma dell’art. 61 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021 (= art.
38a LCA nel tenore dal 1° gennaio 2022):
"
In caso di sinistro, l’avente
diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi
pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i
provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo
inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi
ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…) L'art. 61 LCA esprime infatti
il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre
il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che
l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V
235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una
lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -
espressamente citata da
Maurer
(Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di
sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del
resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA
alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo
stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno
problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto
federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia
possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine
accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza
impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità
cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.
(...)."
Per
cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività
abituale in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a
cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la
determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al
cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora
Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più
volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111
V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.
113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,
incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità
lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività
professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,
ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da
malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).
Va
qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito
l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando
ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza
K 64/05 del 29 giugno 2006.
2.10.4.1.  Il Tribunale federale ha applicato la
medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie
rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002),
l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5
mesi per il riadattamento professionale.
Su questi
aspetti si veda anche la DTF 133 III 527, consid. 3.2.1.
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.
tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente
riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha
tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi
la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle
circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età
dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF
114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la
sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per
contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000
no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale
federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile
periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
2.10.4.2.  Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671
il Tribunale federale ha rammentato al consid. 3.7.2 che l’art. 61 cpv. 1 LCA,
e meglio l’obbligo di ridurre il danno, si applica non solo nell’ambito delle
assicurazioni di danno, ma pure nel caso delle assicurazioni di somma (cfr.
anche DTF 128 III 34, consid. 3b; sentenza 4A_521/2015 del 7 gennaio 2016
consid. 3.3; sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 2.2). Per
adempire l’obbligo di ridurre il danno può essere necessario cambiare
professione. Si veda la DTF 133 III 527, consid. 3.2.1 (cfr. anche sentenza
4A_521/2015 del 7 gennaio 2016 consid. 3.3; sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio
2015, consid. 4.1; sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 2.3).
Nella sentenza 4A_574/2014 del 15
gennaio 2015 al consid. 4.1 l’Alta Corte ha ribadito che l’assicuratore che
intende ridurre l’indennità giornaliera deve avvisare l’assicurato e
impartirgli un termine d’adattamento, che di norma varia da tre a cinque mesi.
L’esame medico-teorico costituisce solo una prima tappa del ragionamento che
occorre operare. In effetti la legge non permette all’assicuratore di ridurre
le prestazioni nella prospettiva di un cambiamento d’attività puramente
teorico, che non è praticamente realizzabile. Al contrario, il giudice deve
procedere ad un esame concreto della situazione: pertanto, deve domandarsi,
sulla base dell’età dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro, quali
sono le possibilità reali per la persona assicurata di trovare un lavoro
tenendo conto delle limitazioni funzionali. Deve parimenti prendere in
considerazione la formazione, l’esperienza e l’età dell’assicurato per
stabilire se tale cambiamento d’attività è esigibile.
L’Alta Corte ha pure rammentato che
conformemente all’art. 8 CC spetta all’assicuratore che non intende
indennizzare la totalità del danno subito dall’assicurato provare che
quest’ultimo ha violato il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, gli
spetta di dimostrare che le misure messe in atto per diminuire il danno che non
sono state adottate dall’assicurato, potevano essere ragionevolmente esigibili.
In una sentenza 4A_228/2019 del 2
settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul caso di una persona
a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato di continuare a
versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016 poiché sulla base di
una perizia era emerso che l’interessato poteva ricominciare a lavorare nella
precedente attività di conducente di camion già dal 12 settembre 2016.
In seguito alla perizia giudiziaria
era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente
professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al
suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.
Il Tribunale cantonale ha allora
condannato l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro
esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore
non aveva avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli
aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.
L’assicuratore ha adito il TF
contestando la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso
che già dal mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare
un’attività leggera e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima
della notifica dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la
perizia gli è stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per
cambiare attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.
L’Alta Corte ha respinto
l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona
assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare
attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di
domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in
grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una
attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a
questo scopo.
2.10.4.3.  Nel caso di
specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore era incapace
al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in attività adatte
dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato almeno tre mesi di
tempo per cambiare professione, indicare quali professioni
concretamente
,
nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro avrebbe potuto esercitare ed
effettuare il calcolo del grado dell’incapacità di guadagno
(sentenza
4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann,
Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533,
pag. 169).
Ciò
avrebbe comportato, durante tale lasso di tempo, il versamento delle indennità
al 100% perlomeno fino a fine ottobre 2021.
Tuttavia,
nel caso di specie l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la
giurisprudenza (
sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).
La
convenuta il 5 maggio 2021 si è limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso
dal 1° luglio 2021, quando l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al
100% (doc. 5: “
[…] In conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile
al lavoro nella misura del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data,
considereremo il caso chiuso […]
”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che
l’inabilità lavorativa “
viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi
ritenuto abile al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire
dal 01.08.2021. Da tale data il caso è da considerare liquidato
” (doc. 6).
È
vero che nello scritto del 9 luglio 2021 sono stati citati i limiti funzionali
che il dr. med. __________ ha messo in evidenza per poter esercitare
un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “
[…] si deve trattare di
attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5 kg, dover
regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se da seduto
ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non dovendo
mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto […]
”),
tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1° agosto 2021
sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza assegnare
alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale
concreta
attività l’attore avrebbe potuto svolgere
sulla base dell’età,
dello stato del mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e
senza
effettuare alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai
suoi obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di
ridurre il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di
salute (cfr. sentenza
4A_228/2019 del 2 settembre 2019;
su
questo tema, cfr. la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020
)
.
Quanto
alla circostanza sollevata dall’assicuratore secondo cui non sarebbe stato
necessario né informarlo circa il suo obbligo di cercare un’altra professione
né assegnargli un termine per cambiare attività perché l’attore si è poi
annunciato all’assicurazione contro la disoccupazione dal mese di luglio 2021,
va rilevato che le due sentenze federali citate dalla convenuta (STF
8C_838/2012 del 19 aprile 2013 che della STF 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015)
non sono pertinenti per la fattispecie.
In
entrambi i casi la persona assicurata era infatti in disoccupazione al momento
dell’infortunio e della conseguente incapacità lavorativa (STF 8C_838/2012: “
[…]
A. Die 1965 geborene C war als Arbeitslose bei der Schweizerischen Unfallversicherung
(SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert […]
” e consid. 4.4.2:”
Da sie von der SUVA nie zu einem Berufswechsel
aufgefordert worden sei, sei der Grad der Arbeitsunfähigkeit weiterhin aufgrund
ihrer angestammten Tätigkeit zu beurteilen.
Diese Ausführungen sind zwar
grundsätzlich richtig, jedoch übersieht die Beschwerdeführerin in ihrer
Argumentation, dass sie im Unfallzeitpunkt arbeitslos war
[…]
, sottolineatura del redattore;
STF
8C_889/2014: “
A. der 1974 geborene A war als Arbeitsloser bei der
Schweizerischen Unfallversicherungsanstallt (SUVA) gegen die Folgen von
Unfällen versichert […]
” e consid. 4.3.2: “[…]
Der Beschwerdeführer war jedoch arbeitslos, weshalb eine
besondere Aufforderung, sich eine neue Stelle zu suchen, entbehrlich war (vgl.
Urteil 8C_838/2012 vom 19. April 2013 E. 4.2.2) […]”
).
Nel
caso concreto invece l’incapacità lavorativa per entrambe le patologie è
insorta quando l’attore era ancora alle dipendenze della __________.
Inoltre
entrambe le sentenze si riferiscono all’assicurazione contro gli infortuni in
ambito LAINF e non all’assicurazione complementare contro le malattie retta
dalla LCA (sul tema del coordinamento tra indennità LADI e LCA cfr. DTF 144 III
136 e il consid. 2.13 della presente sentenza).
Quanto alla STCA 35.2017.40 del
12 agosto 2018, anch’essa relativa all’assicurazione contro gli infortuni in
ambito LAINF, questo TCA, dopo aver citato la STF 8C_889/2014 del 23 febbraio
2015, ha affermato che “
Contrariamente a quando indicato dalla […] nella
decisione avversata, anche un disoccupato ha diritto a vedersi riconosciuto un
termine da tre a cinque mesi per procedere al cambiamento di professione”,
ha
accertato che il ricorrente non era iscritto in disoccupazione, per cui non
trovava applicazione l’art. 25 cpv. 3 OAINF e che “
non trovano applicazione
nemmeno gli art. 15 cpv. 2 e 3 LADI, già solo per il fatto che l'assicurato è
frontaliere e, quindi, soggetto in materia di disoccupazione alla legislazione
italiana
”. In conclusione il Tribunale ha stabilito che “
in ossequio
alla giurisprudenza appena citata, l’assicuratore LAINF convenuto è tenuto a
versare all’assicurato indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità del
100% durante il periodo 1° giugno - 31 agosto 2014 (periodo d’adattamento di
tre mesi)
” ed ha proceduto al calcolo del danno residuo.
Nel caso di specie, tuttavia, la
fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di
assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare
concretamente
,
nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato
avrebbe potuto esercitare (
Häberli/Husmann, Krankentaggeld,
versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).
Ciò non è stato
fatto neppure
in relazione alla patologia psichica per la quale l’attore
è stato completamente inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale
l’assicuratore non ha mai assegnato alcun termine né indicato attività
alternative concrete, poiché secondo la convenuta per tale patologia non
avrebbe neppure dovuto intervenire (cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021,
doc. 9).
Alla
luce di quanto sopra esposto, accertato che l’attore è totalmente incapace al
lavoro nella sua precedente attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato
psichiatrico e che l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare
professione, indicando la
concreta
attività esigibile, non ha assegnato un
termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun
calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le
osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento
delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento
delle medesime (cfr. sentenza
4A_228/2019 del 2 settembre 2019)
.
2.11.  Va
ora stabilito a quanto ammontano le indennità giornaliere dovute dall’assicuratore.
Con
la petizione l’attore ha chiesto il pagamento di fr. 73’222.50 a titolo di
indennità giornaliere ([fr. 159.50 al giorno X 455 giorni] + [6.50 X 100
giorni]).
Il 24 febbraio 2023
l’assicuratore ha esposto il calcolo delle prestazioni, rilevando che il reddito
annuo assicurato è pari a fr. 72'716.10 e che le indennità ammontano a fr.
159.50 arrotondati a fr. 160 al giorno, riconoscendo di dovere ancora fr. 600
per il periodo dal 23 aprile 2021 al 31 luglio 2021 (doc. XIII).
Dall’istruttoria è emerso che
l’attore dal 1° agosto 2021 al 31 marzo 2023 ha percepito indennità giornaliere
contro la disoccupazione (cfr. doc. XXXVIII e allegati), “
quale prestazione
anticipata
” (cfr. doc. XXXVIII e doc. V) e dal 9 maggio 2022 al 5 giugno
2022 dall’UAI per il periodo di accertamento presso il __________ (cfr. allegato
doc. V e doc. CC1 e CC2).
Secondo l’art. __________ CGA le
prestazioni assicurate mediante il contratto sono dovute da CV 1
sussidiariamente. Se anche gli altri assicuratori contro i danni erogano
prestazioni solo in via sussidiaria, CV 1 fornirà le sue prestazioni in forma
proporzionale.
Come prestazioni di terzi si
considerano, tra l’altro, quelle delle assicurazioni sociali e private nazionali
ed estere, degli istituti previdenziali di qualsiasi tipo e quelle di
responsabilità civile. Fanno eccezione le prestazioni da assicurazioni di somme
e rendite di vecchiaia.
Ai sensi dell’art. __________,
variante B, CGA se la persona assicurata o l’avente diritto, ha diritto a
prestazioni di terzi, CV 1 le integra fino all’importo dell’effettiva perdita
di guadagno dell’assicurato. CV 1 paga al massimo la diaria concordata.
Per l’art. __________ CGA CV 1
accorda la prestazione assicurata in caso di sopravvenienza dell’evento
assicurato e soltanto se è comprovato che l’evento assicurato abbia causato il
danno. L’esatta estensione della prestazione risulta dalla polizza e dalle CGA.
Le prestazioni di terzi vengono computate. Restano riservati i diritti di
regresso.
In DTF 144 III 136 il Tribunale
federale, rilevato che in virtù dell’art. 28 cpv. 2 e 4 LADI l’assicurazione
contro la disoccupazione è sussidiaria rispetto all’assicurazione privata che
copre la perdita di guadagno causata da una malattia, ha stabilito che
l’assicuratore privato non è dispensato dal fornire le prestazioni dovute
contrattualmente pretestando che l’assicurazione contro la disoccupazione ha
versato all’assicurato degli anticipi provvisori nella prospettiva di
un.ventuale presa a carico da parte dell’assicurazione invalidità.
2.12.
Con
osservazioni del 12 ottobre 2023 l’attore esposto il seguente calcolo relativo
al suo diritto alle indennità:
"
(…)
Si premette che per semplicità i calcoli verranno effettuati sulla
base degli importi giornalieri considerando 365 giorni l’anno.
Si considerano i seguenti periodi:
A.
1.8.2021 –
27.10.2021 – IL 100%
B.
28.10.2021
– 29.10.2021 – IL 100% nella professione abituale e IL 50% in attività adeguate
A.
1.8.2021
– 27.10.2021 – IL 100% - 88 giorni
IG LADI lorde percepite nel periodo:
CHF 10'233.20
IG malattia dovute da CV 1: CHF 160.-/giorno di calendario x 88 =
CHF
14'080.-
IG malattia che CV 1 deve rifondere alla disoccupazione: CHF
10'233.20
IG malattia residue dovute da CV 1 al signor AT 1:
CHF
3'864.80
(CHF 14'080.- ./. CHF 10'233.20)
B.
28.10.2021
– 29.10.2022 – IL 50% in attività adeguate – 367 giorni
IG LADI lorde percepite nel periodo:
CHF 47'428.80
IG LADI anticipate e non (più) dovute: CHF 47'428.80/2 =
CHF
23'714.40
IG LADI anticipate e dovute al signor AT 1:
CHF 23'714.40
IG malattia dovute da CV 1: CHF 160.-/giorno di calendario x 367 =
CHF 58’720.-
IG malattia che CV 1 deve rifondere alla disoccupazione: CHF
23'714.40 (CHF 47'428.80 / 2)
IGAI che CV 1 deve rifondere all’AI: CHF 800.-
Salario lordo perso quale infermiere all’80% dal signor AT 1 nel
periodo in esame: CHF 73'159.80 (CHF 72'761,10 / 365 x 367). Si tratta del
limite del sovraindennizzo.
IG malattia residue dovute da CV 1 al signor AT 1 (salvo
sovraindennizzo): CHF 34'205.60 (CHF 58'720.- ./. CHF 23'714.40 ./. 800.-).
Nessun sovraindennizzo del signor AT 1: CHF 73'159.80 ./. CHF
23'714.40 ./. CHF 34'205.60.
CV 1 deve pagare al signor AT 1 l’importo di CHF 38'070.40 (CHF
3'864.80 + CHF 34'205.60) e rifondere all’UAI CHF 800.- oltre a CHF 33'947.75
(CHF 10'233.20 + CHF 23'714.40) alla Cassa __________.
Il tutto oltre ai CHF 600.- dovuti al signor AT 1 per
l’adeguamento delle IG malattia da CHF 154.- a CHF 160.- il periodo precedente
il 1.8.2021.
L’eventuale rifusione da parte di CV 1, della rendita AI
retroattiva dovesse l’UAI riconoscere al signor AT 1, sarebbe condizionata
all’esistenze di un sovraindennizzo, circostanza che interverrebbe solo ed
unicamente laddove le varie prestazioni sostitutive del salario superassero i
CHF 72'710.10 annui, ciò che risulta assai improbabile.” (doc. XXXVIII)
2.13.  In
concreto, le parti concordano circa l’ammontare del reddito annuo assicurato
(fr. 72'761.10; doc. I, pag. 11 e doc. XIII, pag. 3), delle indennità
giornaliere (fr. 160; cfr. doc. XIII pag. 3 e doc. XXXVIII pag. 3) e della
circostanza che per il periodo dal 23 aprile 2021 al 31 luglio 2021
l’assicuratore deve versare all’attore fr. 600 (doc. XIII e doc. XXXVIII).
Dalle
tavole processuali emerge inoltre che la convenuta ha assunto il caso dal 9
ottobre 2020 compreso (cfr. doc. 2), ha cominciato a versare le prestazioni
dall’8 novembre 2020 compreso (cfr. doc. 2), ossia dopo 30 giorni di carenza,
fino al 31 luglio 2021 (doc. 2).
Le
indennità sono pertanto state riconosciute, compreso il periodo di carenza, per
complessivi 296 giorni (23 [ottobre 2020] + 30 [novembre 2020] + 31 [dicembre
2020] + 31 [gennaio 2021] + 28 [febbraio 2021] + 31 [marzo 2021] + 30 [aprile
2021] + 31 [maggio 2021] + 30 [giugno 2021] + 31 [luglio 2021]).
L’interessato,
oltre ai fr. 600, ha ancora diritto al massimo a 454 giorni di prestazioni (750
– 296), ossia a fr. 72'640 (454 x 160).
L’attore
ha percepito dall’UAI un’indennità giornaliera lorda di fr. 160 al giorno dal 9
maggio 2022 al 5 giugno 2022 (28 giorni) per complessivi fr. 4’480 (doc.
CC1/CC2).
Egli
ha inoltre ricevuto indennità giornaliere lorde di fr. 195.70 dall’assicurazione
contro la disoccupazione dal 1° agosto 2021 (doc. CC22) fino al mese di marzo
2023 (doc. CC3).
Nella
citata DTF 144 III 136, il Tribunale federale ha affermato:
"
(…)
4.3
En
l'espèce, la situation se présente sous un angle quelque peu différent.
La
compagnie d'assurance a cessé de verser des indemnités journalières en se
fondant sur la prémisse (erronée) que l'assuré avait retrouvé une pleine
capacité de travail le 1
er
septembre 2015
. Pour sa part, la
caisse de chômage a considéré que l'assuré réalisait les conditions
d'indemnisation à compter du 1
er
novembre 2015. Elle a alloué
de pleines indemnités pendant 30 jours, soit du 1
er
au 30
novembre 2015 (cf. art. 28 al. 1 LACI). Constatant que l'assuré avait
ensuite retrouvé une capacité de travail à 50 % le 14 décembre 2015 et qu'il
n'était ainsi pas manifestement inapte au placement, elle a versé depuis lors
de pleines indemnités de chômage, au motif qu'une demande de prestations était
pendante devant l'assurance-invalidité et que la prise en charge provisoire des
prestations lui incombait dans l'intervalle. Elle a donc non seulement versé
des indemnités de chômage correspondant à la capacité médicalement attestée de
l'assuré (soit 50 %), mais en sus elle a avancé les indemnités que l'assurance-
invalidité pourrait lui octroyer ultérieurement, ce en application de l'art. 15
al. 3 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [...]; RS
837.02), auquel renvoie l'art. 15 al. 2 LACI.
Force est de constater que pour la première
phase d'indemnisation par l'assurance-chômage (1
er
au 30
novembre 2015), l'assurance perte de gain déployait déjà ses effets; comme
l'incapacité de travail était totale, de pleines indemnités perte de gain
étaient dues. Le principe de subsidiarité de l'assurance-chômage (art. 28 al. 2
LACI) fait ainsi échec à l'art. 8.5 CGA
.
A compter du 14 décembre 2015,
l'assurance-chômage a versé provisoirement de pleines indemnités dans la
perspective d'une éventuelle prise en charge par l'assurance-invalidité, et
c'est dans cette avance que réside le noeud du problème. En effet, si elle
avait été calculée sur la base d'une aptitude au travail de 50 %, l'indemnité
journalière de l'assurance-chômage aurait été réduite de 50 % (art. 28 al. 4
let. b LACI). Elle aurait été complétée par la demi-indemnité due par
l'assureur-maladie privé, conformément à l'art. 8.2 CGA - et à l'art. 73 al. 1
LAMal, applicable par renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Dans cette mesure, la
question d'une déduction ne se pose pas, les
deux
demi-indemnités étant versées à des titres bien distincts, à savoir la perte de
revenu imputable à la conjoncture pour l'indemnité de chômage, et celle
imputable à un état de santé déficient pour l'autre indemnité. La recourante ne
prétend d'ailleurs pas le contraire.
Subsiste la question de savoir si la recourante
est exonérée de l'obligation de verser les indemnités compensant la perte de
gain due à la maladie, au motif que l'assurance-chômage a avancé à l'assuré les
prestations que pourrait verser l'assurance-invalidité. Tel ne saurait être le
cas. La recourante ne peut en effet porter en déduction de sa dette une
indemnité allouée à titre provisoire, sans reconnaissance aucune d'un droit
définitif à une prestation susceptible d'émaner de l'assurance-invalidité.
L'art.
15 al. 3 OACI a été introduit afin d'éviter une privation de prestations
d'assurance pendant la période de carence durant l'instruction du cas par
l'assurance-invalidité
(
ATF 136 V 95
consid. 7.1; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2352 ch. 283), dans
l'optique d'une compensation ultérieure avec les indemnités de
l'assurance-invalidité (
ATF 127 V 484
consid. 2;
ATF 126 V 124
consid. 3a; RUBIN, op. cit., n° 93 ad art. 15 LACI),
et
non pas pour permettre à l'assureur privé couvrant la perte de gain due à la
maladie de cesser prématurément le versement des indemnités journalières.
La
caisse de chômage n'aurait du reste pas eu à verser une telle avance si la
recourante avait d'emblée assumé ses obligations contractuelles en versant les
indemnités journalières dont elle était redevable
, étant encore rappelé que
l'art. 70 al. 2 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) n'est pas applicable dans
les relations entre l'assurance-chômage et un assureur perte de gain maladie
soumis à la LCA (arrêt 8C_791/2016 du 27 janvier 2017 consid. 5.1).
4.4
La
recourante objecte que l'art. 28 LACI ne saurait s'appliquer aux
indemnités journalières d'une assurance perte de gain maladie régie par la LCA.
Elle cite de longs pans d'un commentaire critique de l'
ATF 142 V 448
(DUPONT/GIROD, Coordination entre assurances sociales et
assurances privées: sortie de route difficile à expliquer, in REAS 2016 p. 328
ss). Il n'y a toutefois pas matière à revenir sur la jurisprudence rappelée
ci-dessus (consid. 4.2), qui repose sur le fait que le régime de coordination
entre assurance-chômage et assurance-maladie réglé par les art. 28 LACI et
73 LAMal vaut aussi pour les assurances complémentaires soumises à la LCA, en
vertu du renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Les auteurs précités ne font du reste
aucune mention de cette disposition-ci, relevant tout au plus
que les conditions générales en cause étaient "inspirée[s]" de l'art.
73 LAMal (DUPONT/GIROD, op. cit., p. 332 note 21).
La recourante plaide en outre que l'art. 28
LACI n'aurait pas vocation à s'appliquer dès lors que l'incapacité de travail
de l'assuré n'était pas "passagère" au sens de cette disposition
. Comme l'autorité de céans l'a déjà souligné, du moment qu'il est
question de la coordination entre l'assurance-chômage et une assurance perte de
gain maladie, le caractère passager ou durable de l'incapacité n'importe pas
(arrêt précité C 303/02 consid. 5.2). Une telle question de coordination se
pose aussi longtemps que l'indemnité journalière perte de gain est due selon
les conditions qui la régissent (cf. à cet égard KIESER, op. cit., pp. 228 let.
c, 233 let. d et 234 ch. 8). En l'occurrence, rien n'indique qu'elle n'était
plus due.
4.5
Il s'ensuit
que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'y
avait pas lieu de déduire les indemnités versées par la caisse de chômage de
celles dues par la compagnie d'assurance
.”
(sottolineature del
redattore)
In
una successiva sentenza 8C_385/2020 del 4 novembre 2020, al consid. 5.1 il
Tribunale federale ha così riassunto la giurisprudenza:
"
(…)
5.1.
Art. 28 Abs. 2 AVIG
legt
fest, dass Krankentaggeldleistungen eines Versicherers nach dem VVG von der
Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind. Um beim Zusammentreffen
verschiedener sachlich kongruenter Leistungsansprüche eine Überentschädigung zu
verhindern, kann grundsätzlich eine solche zu Unrecht erhaltene Leistung der
Arbeitslosenversicherung aufgrund der im Nachhinein für denselben Zeitraum
entrichteten Krankentaggelder nach dem VVG gestützt auf
Art. 95 Abs. 1 AVIG
in Kombination mit
Art. 53 Abs. 1 ATSG
) zurückgefordert werden (
BGE 142 V 448
).
Nach
Art. 28 Abs. 2 und 4 AVIG
ist
die Arbeitslosenversicherung subsidiär leistungspflichtig zur privaten
Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt
(
BGE 128 V 176
E. 5 S.
181; ARV 2017 S. 72, 8C_791/2016 E. 2.1.2 mit Hinweis).
Der
Privatversicherer ist nicht davon befreit, die vertraglich geschuldeten
Leistungen zu erbringen, weil die Arbeitslosenversicherung der versicherten
Person im Hinblick auf eine mögliche Kostenübernahme durch die
Invalidenversicherung provisorische Vorschüsse ausgerichtet hat
(BGE 144
III 136 E. 4 S. 139 ff.).” (sottolineature del redattore)
Nella
già citata sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, il TF ha affermato:
"
(…)
2.3.3.
S'agissant du rapport de
l'assurance-invalidité à l'assurance-chômage, on peine à comprendre ce que la
recourante reproche à l'autorité précédente. Quoi qu'il en soit, il y a lieu de
rappeler que le concours entre ces assurances est réglé par l'
art. 28 al.
2 LACI
(loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; RS 837.0) qui stipule que les indemnités journalières de
l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une
compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage. La
recourante en tant qu'assureur privé couvrant la perte de gain due à la maladie
ne pouvait cesser le versement des indemnités journalières au motif de
versements de l'assurance-chômage pour la même période (cf. sur cette question
l’ATF 144 III 136 consid. 4.3). En l'espèce, l'autorité précédente a prononcé
le versement d'indemnités journalières à l'intimé pour une période allant
jusqu'au 30 avril 2018.
Afin d'éviter une potentielle surindemnisation de
l'intimé, au bénéfice selon ses propres dires de prestations de l'assurance
chômage depuis août 2017
,
il convient de communiquer le présent arrêt à
la caisse publique de chômage
.”
(sottolineature
del redattore)
Con
sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, il TF ha affermato:
"
3.3.4.
Soweit
die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der
Beschwerdegegner sich aufgrund seiner Schadenminderungspflicht bei der
Arbeitslosenversicherung anzumelden habe, geht ihre Rüge fehl.
Die
Beschwerdeführerin übersieht, dass die Anrechnung genau umgekehrt erfolgt.
Nach
Art. 28 Abs. 2 AVIG
(Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung; SR 837.0) werden auch private Krankentaggelder von der
Arbeitslosenentschädigung abgezogen
(BGE
144 III 136 E. 4 S. 139 ff.; zit. Urteil 4A_111/2010 E. 4; vgl. BGE 128 V 176 E.
5 S. 181).” (sottolineature del redattore)
In queste condizioni,
l’assicuratore non può chiedere il computo delle indennità giornaliere versate
dalla Cassa contro la disoccupazione. La convenuta deve semmai versare
all’attore l’intero importo delle prestazioni pattuite (DTF 144 III 136) e
spetterà alla Cassa di disoccupazione, cui copia del dispositivo della sentenza
va trasmesso per conoscenza (cfr. STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.
2.3.3), chiedere la restituzione delle prestazioni versate all’attore (DTF 142 V
448).
Dall’importo complessivo dovuto
di fr. 73'240 ([160 X 454] + 600), vanno di conseguenza solo dedotti i fr.
4’480 (3'680 + 800 [cfr. doc. CC1 e CC2]), versati dall’UAI a titolo di
indennità giornaliere dal 9 maggio 2022 al 5 giugno 2022, per un importo totale
che la convenuta dovrà versare all’attore di fr. 68'760 (73'240 – 4'480).
Infine, per tutto il periodo
litigioso, l’assicuratore, se dati i presupposti, in applicazione dell’art. 85
bis
cpv. 1 OAI potrà poi chiedere la compensazione delle prestazioni versate con
l’eventuale rendita AI riconosciuta all’attore.
2.14.  L’assicurato chiede infine che
vengano prelevati gli interessi di mora al 5% dal 15 marzo 2022, ossia nel
momento medio del periodo preso in considerazione tra l’1.8.2021 ed il 29.10.2022.
Per quanto concerne gli interessi
va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha
rammentato:
"
3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi
di mora. Invano.
II Tribunale
cantonale delle assicurazioni gli ha
accordato interessi di mora del 5 % sulla somma
residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29
febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)
al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli
interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel
quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A
torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal
giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.
102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione
(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della
prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha
applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe
conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in
cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è
infondata.”
In concreto dalle tavole
processuali emerge, per quanto concerne il periodo dal 1° agosto 2021, che l’attore,
tramite l’avv. RA 1, ha chiesto il versamento delle indennità giornaliere da
tale data con scritto del 23 agosto 2022 (cfr. doc. V), mentre con la petizione
del 22 dicembre 2022 ha domandato il pagamento della totalità delle prestazioni
(doc. I).
Ne segue che gli interessi di
mora al 5% sono dovuti su un importo di fr. 57'600 (indennità al 100% dal 1°
agosto 2021 al 23 agosto 2022: [fr. 160 X 388 giorni] – fr. 4'480 [indennità
AI]) dal 24 agosto 2022 e sull’intero importo di fr. 68'760 dal 23 dicembre
2022 (cfr. anche STCA 36.2020.29 del 29 gennaio 2021).
2.15.  In
queste condizioni, visto l’esito della vertenza, l’assunzione delle ulteriori
prove chieste dall’attore (richiamo dell’intero incarto della convenuta, dell’assicuratore
contro gli infortuni __________ e della Cassa __________, allestimento di una
perizia sulla sua capacità lavorativa e sulla perdita di guadagno, nonché l’audizione
testimoniale del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________) non è necessaria.
Del
resto, per quanto concerne l’aspetto medico, le parti, dopo aver ricevuto la
perizia bidisciplinare dell’Ufficio AI, non ne hanno contestato le risultanze.
Per
quanto concerne le prove chieste in sede di udienza dalla convenuta, ossia i
conteggi delle indennità giornaliere dell’UAI e della Cassa di disoccupazione,
essi sono stati prodotti dall’attore e trasmessi alla convenuta prima delle
arringhe finali (doc. XXXVIII e XL).
Ne
segue che questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
Del
resto, in sede di arringhe finali le parti non hanno contestato la chiusura
dell’istruttoria (doc. XLII).
Va
qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può
rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento
sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere
senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento
(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche
sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020
dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017,
consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con
riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non
pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre
2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;
sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015
del 4 maggio 2015).
2.16.  Non vanno prelevate spese processuali
(art. 114 lett. e CPC).
All’assicurato,
parzialmente vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le
ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del
Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza
giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL
178.310), secondo cui per le cause aventi un valore oltre i fr. 50'000.-- sino
a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una
percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.
In
concreto l’attore, che ha quantificato in fr. 73'222.50 il valore di causa
(doc. I, pag. 12), risulta vincente nella misura del 94% (68'760 su 73'222.50)
L’assicuratore
è di conseguenza condannato a versare fr. 5’500 di ripetibili (IVA inclusa)
all’attore.
2.17.  Per
quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore
litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche
STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:
"
(…) Esso è
ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,
come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie
tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari
all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale
delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.
7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno
1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i
tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza
una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia
di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1
LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta
cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza
il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
La
petizione è
parzialmente
accolta
.
CV 1 è condannata a versare a AT 1 fr. 68’760, oltre interessi al 5% dal
24 agosto 2022 al 22 dicembre 2022 su fr. 57'600 e dal 23 dicembre 2022 su fr.
68’760.
2.
Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CV 1
verserà a AT 1 fr. 5’500 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.  Comunicazione
alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna. Copia del solo
dispositivo alla Cassa __________, __________.
Contro
il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14
, entro
30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare
quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve
motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti