ti_gerichte · 35.2019.41 · 2020-05-25 · it
Discussi stabilizz. stato di salute, grado dell'invalidità (su questo aspetto, rinvio atti ad amministrazione per determinare i redditi da raffrontare in applicazione art. 28 cpv. 4 OAINF), entità guadagno assicurato, diritto a ulteriori prest. san. nel quadro di ricaduta e revisione rendita inv

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.05.2020 35.2019.41
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.05.2020 35.2019.41
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 25.05.2020 35.2019.41

Raccomandata
Incarto
n.
35.2019.41
mm
Lugano
25 maggio 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 12 marzo 2019 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 30 gennaio 2019 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 31 luglio 2005, RI 1,
nata nel 1943, a quel tempo dipendente della Fondazione __________ di __________
in qualità di assistente di cura e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli
infortuni presso la CO 1 (in seguito: CO 1), è rimasta vittima di un incidente
della circolazione stradale e ha riportato la frattura del corpo vertebrale di
L4 stabile, la frattura del capitello radiale destro, un trauma distorsivo
cervicale, la rottura del tendine dei muscoli sovraspinato e infraspinato con
sospetta lesione di tipo SLAP di I. grado, una contusione/distorsione del V.
dito della mano sinistra, una contusione del ginocchio sinistro, nonché una
commotio
cerebri
.
L’istituto assicuratore ha
riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le
prestazioni di legge.
1.2.   Con due distinte decisioni
formali, datate entrambe 28 gennaio 2008, poi confermate in sede di
opposizione, l’amministrazione ha dichiarato estinto il diritto alla cura
medica, siccome da ulteriori provvedimenti terapeutici non vi era più da
attendersi un notevole miglioramento delle condizioni di salute infortunistiche
e ha posto l’assicurata al beneficio di una rendita di invalidità del 66% a far
tempo dal 1° febbraio 2008, nonché di un’indennità per menomazione
all’integrità (IMI) del 35%.
Con sentenza 35.2008.54+55
del 29 settembre 2008, questo Tribunale ha annullato le decisioni su
opposizione impugnate, ritenuto che, al momento in cui l’amministrazione ha
posto termine alle prestazioni di corta durata, lo stato di salute
infortunistico dell’assicurata non poteva essere considerato stabilizzato,
esistendo ancora un significativo margine di miglioramento mediante ulteriori
provvedimenti terapeutici. Gli atti sono quindi stati retrocessi alla CO 1
affinché definisse il diritto alle prestazioni a contare dal 1° febbraio 2008.
La pronunzia appena citata
è cresciuta incontestata in giudicato.
1.3.   Con decisione formale del 20
maggio 2016, l’assicuratore LAINF ha attribuito all’assicurata una rendita
d’invalidità del 100% a decorrere dal 1° novembre 2013, calcolata quale rendita
complementare ex art. 20 cpv. 2 LAINF, corrispondente a un importo di fr.
2’674/mese. Trattandosi dell’IMI, la CO 1 ha precisato che la relativa
decisione sarebbe stata presa in separata sede, una volta conosciute le
risultanze del richiesto approfondimento medico.
Il 13 marzo 2017, la CO 1
ha parzialmente accolto l’opposizione interposta nel frattempo dall’avv. RA 1
per conto dell’assicurata, nel senso che, a modifica della decisione formale,
ha riconosciuto un’IMI del 45%. Va precisato che l’amministrazione ha ridotto
dal 100 al 73% il grado dell’invalidità presentata da RI 1, riduzione che non
ha però comportato una modifica dell’importo versato a titolo di rendita complementare
(fr. 2’674/mese).
Con pronunzia 35.2017.45
del 23 ottobre 2017, il TCA ha parzialmente accolto l’impugnativa
dell’assicurata nel senso che la decisione su opposizione del 13 marzo 2017 è
stata annullata e gli atti retrocessi all’amministrazione affinché procedesse
ai sensi dei considerandi. In quel giudizio, questa Corte ha accertato che,
riducendo il grado d’invalidità, l’assicuratore aveva di fatto peggiorato la
posizione dell’assicurata (
reformatio in pejus
), senza però concederle
la possibilità di ritirare l’opposizione. D’altro canto, pronunciandosi
sull’entità della menomazione dell’integrità con la decisione su opposizione,
la CO 1 aveva privato RI 1 del suo diritto di opposizione previsto dall’art. 52
cpv. 1 LPGA.
Anche questa sentenza è
cresciuta incontestata in giudicato.
1.4.   In data 2 dicembre 2017,
l’assicurata è stata sottoposta a un intervento chirurgico di prolungamento e
stabilizzazione L4/L5 e L5/S1, revisione e stabilizzazione in L5 ed estrazione
delle viti del corpo vertebrale di L5 (cfr., ad esempio, il rapporto di uscita
2 gennaio 2018 della Clinica __________, allegato al doc. C 16, p. 2).
1.5.   Dopo aver esperito gli
accertamenti del caso, in data 31 ottobre 2018, l’istituto assicuratore ha
emanato una decisione formale mediante la quale ha assegnato all’assicurata una
rendita d’invalidità del 73% a contare dal 1° novembre 2013, calcolata quale
rendita complementare (importo mensile di fr. 2'674). Per contro, la CO 1 le ha
negato il diritto a prestazioni di cura fondate sull’art. 21 LAINF, e ciò a far
tempo dalla data di nascita del diritto alla rendita (1° novembre 2013), così
come la revisione della rendita in vigore a seguito del peggioramento
intervenuto nel contesto della ricaduta annunciata nel 2017 (cfr. doc. 9).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’avv. RI 1 per conto dell’assicurata (doc. 10), in data 30
gennaio 2019, l’assicuratore LAINF ha confermato il contenuto della sua prima
decisione (doc. 11).
1.6.   Con tempestivo ricorso del 12
marzo 2019, RI 1, sempre rappresentata dalla figlia avv. RA 1, ha chiesto
l’annullamento della decisione su opposizione impugnata.
La ricorrente fa
innanzitutto valere che la CO 1 avrebbe violato il suo
diritto di essere
sentito
nella misura in cui, nell’interpellare il proprio consulente medico
(dott. __________), non le sarebbe stato garantito il diritto al
contraddittorio (cfr. doc. I, p. 10 s.: “… in punto al rapporto 31 agosto 2018
del dr. med. __________ – che ricordiamo è il medico di fiducia di CO 1 dunque
perito di parte – notificato alla ricorrente per la prima volta assieme alla
decisione 31 ottobre 2018 e che pertanto non ha potuto fare oggetto di alcun
tipo di partecipazione alla confezione di tale importante prova totalmente
gestita da CO 1, dunque in violazione del diritto al contraddittorio, ovvero al
diritto di porre domande al perito, …”).
D’altro canto, ella
evidenzia che l’amministrazione avrebbe di nuovo proceduto a una
reformatio
in pejus
, ritenuto che essa “… ha soppresso retroattivamente le prestazioni
sanitarie a far tempo dal 1 novembre 2013, nonostante sia peggiorativa rispetto
a quella già annullata da questa Corte in data 23.10.2017 e in danno della
ricorrente! Ergo, malgrado la decisione TRASS 23.10.2017 (inc. 35.2017.45) che
ha sanzionato il divieto di una
reformatio in pejus
, CO 1 si reputa
legittimata a riproporre una decisione non solo d’identico contenuto ma pure
peggiorativa della situazione della ricorrente, stante il fatto che la
ricorrente ha “sfruttato” la via dell’opposizione!” (doc. I, p. 12 s.).
Trattandosi inoltre del
momento
in cui si sarebbe estinto il diritto alle prestazioni di corta durata
(cura
medica + indennità giornaliera), la ricorrente richiama quanto il TCA ha
disposto nella sentenza 35.2008.54+55 del 29 settembre 2008 (cfr. doc. I, p.
14) e contesta che le sue condizioni di salute infortunistiche fossero
stabilizzate già a contare dal 1° novembre 2013, osservando al riguardo che “le
cure sono invece continuate con il Dr. __________, che aveva indirizzato la
ricorrente dal Dr. __________ dell’Ospedale __________ per la gamba sinistra
che crea problemi all’assicurata: infatti questa gamba diventa rigida ed
insensibile ma con dolori fortissimi. Il problema di questa gamba infatti non è
tanto il ginocchio che va bene grosso modo, ma la schiena. Infatti, ricordiamo
che la ricorrente aveva rotto la vertebra lombare n. 4 ed aveva già subito due
interventi chirurgici. La situazione è però peggiorata. Dunque il Dr. __________
è quello che ha seguito gli aspetti infortunistici che l’assicurata ha
incontrato l’ultima volta nel 2015 quando il Dr. __________ le aveva prescritto
delle fisioterapie, e altre cure. Un suo rapporto potrà attestare tutte le cure
intraprese a far tempo dal 2013 ad oggi. Infatti, la ricorrente si è sottoposta
a visite specialistiche presso il reparto di neurochirurgia dell’Ospedale __________,
dove le hanno spiegato che i forti dolori alla gamba e alla schiena sono
causati dai cedimenti di viti con cui erano state fissate le gabbiette delle
lombari L4 e L5 e che occorrerebbe un nuovo intervento alla schiena onde
fissare delle nuove viti o riavvitare quelle vecchie. Prima di procedere con un
terzo e nuovo intervento alla schiena, si tenterà di ottenere un miglioramento
con cure alternative presso la clinica di __________. Un rapporto dettagliato
da parte del reparto di neurochirurgia dell’Ospedale __________ potrà spiegare
meglio la situazione. Frattanto lo scrivente acclude in calce evidenza delle
recenti visite e cure presso l’Ospedale __________ (cfr. doc. GG inc. cit.). Si
acclude pure il certificato medico allestito dal Dr. __________ in punto alla
necessità di deambulazione con bastone per un massimo di 50 metri (cfr. doc. HH
inc. cit.).
Ne segue che lo stato di salute non è ancora stabilizzato, dovendo
la ricorrente sottoporsi ancora ad un intervento chirurgico alla schiena,
misure terapeutiche queste che sono destinate a migliorare sensibilmente il suo
stato di salute (e che non hanno solo un carattere semplicemente conservativo)
.”
(doc. I, p. 28 ss. – il corsivo è del redattore).
In merito all’
entità
del guadagno assicurato
su cui calcolare le indennità giornaliere e la
rendita d’invalidità, RI 1 sostiene che “… CO 1 ha circuito gli argomenti
sottoposti dalla ricorrente a sostegno della sua richiesta di voler considerare
quale base di calcolo sia per l’indennità giornaliera, sia per la rendita, sia
per l’IMI, lo stipendio al 100% così come percepito per oltre 40 anni di
lavoro, ovvero di voler fare una media di tutti gli anni, come d’altronde ha
fatto anche l’Assicurazione invalidità, che nella sua decisione 14 novembre
2007 con cui ha stabilito che la ricorrente è invalida al 100% a far tempo dal
1° novembre 2007, ha considerato quale reddito annuo medio determinante in
franchi la somma di CHF 66,300.-. Infatti, CO 1, che non ha più preteso che
l’elenco dei casi ex art. 23 OAINF fosse esaustivo, non si è confrontata con
gli argomenti avanzati dalla ricorrente, ma si è limitata a citarne taluni
spezzoni segnatamente sub punto n. 8 pag. 4 della sua decisione, per concludere
che la sua posizione rimane immodificata, ovvero che la rendita sarà calcolata
sulla base del reddito percepito negli ultimi 12 mesi di attività precedenti la
data dell’infortunio, senza riguardo alle motivazioni e ragioni alla base del
lavoro ridotto al 70% durante gli ultimi sette mesi di lavoro. (…). Risulta
inoltre logico che la ricorrente, che ha solo formalmente lavorato al 70% per
soli 7 mesi, essendo a tutti gli effetti abile al lavoro al 100% (infatti, la
ricorrente ha di fatto lavorato al 100% in quanto la sorella __________ le
concedeva un paio d’ore qua e là in meno al giorno, motivo per cui la
ricorrente ha finito per fare lo stesso lavoro consumando poi le 2 ore
fittiziamente concesse, per guadagnare però un terzo in meno! come innanzi
evidenziato) motivo per cui la sua capacità lavorativa o di guadagno è da
considerare al 100%, nel senso che l’assicurata avrebbe potuto percepire senza
l’infortunio uno stipendio al 100%, classe 21 a 10 aum. = 5'544.-/mese x 13
mensilità, ovvero CHF 72'072.-/anno, come attestato dal datore d lavoro nella
tabella conto salario con storico dal 01.01.2007 al 31.12.2007 qui allegato
(cfr. doc. FF incarti innanzi citati e richiamati).” (doc. I, p. 15 ss.).
Per quanto concerne il
grado
dell’invalidità
, l’insorgente rileva che “… contrariamente a quanto
asserito da CO 1 e pedissequamente dal Dr. __________ nel suo rapporto medico 2
gennaio 2017, rispettivamente in quello del 31 agosto 2018, la funzione della
ricorrente è quella di animatrice/terapista, classe 21a ROCA come da contratto
di lavoro e riconoscimento DSS (cfr. doc. M1-2; doc. N1-3; doc. O; doc. P; doc.
Q inc. cit.); rispettivamente lo stipendio mensile corrisponde alla classe 21a
ROCA aum. 10 massimo per l’anno 2007 pari alla somma di fr. 5'544.- per tredici
mensilità (cfr. doc. M1-2; doc. N1-3; doc. O; doc. P; doc. Q inc. cit.). Ne
segue che i parametri e le tabelle a cui si è riferita CO 1 sono totalmente
contestati per il calcolo di quello che sarebbe lo stipendio della ricorrente
nel 2013, dato che tale dato si deve ottenere in applicazione del regolamento
ROCA aggiornato semmai al 2013, rispettivamente per la classe 21a ROCA a cui
apparteneva la ricorrente.” (doc. I, p. 33 ss.).
1.7.   La CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. V).
1.8.   Con decisione 35.2019.41 del
6 maggio 2019, questo Tribunale ha dichiarato priva di oggetto la domanda
dell’insorgente tendente alla concessione dell’effetto sospensivo del ricorso,
stralciandola finalmente dai ruoli (doc. VII).
1.9.   Il 31 maggio 2019, la
patrocinatrice dell’assicurata si è riconfermata nelle proprie allegazioni e
conclusioni, chiedendo, per quanto qui d’interesse, l’edizione della cartella
clinica e l’audizione testimoniale dei dottori __________, __________, __________
e __________. In particolare, a proposito della
mancata assegnazione
di
prestazioni a dipendenza della ricaduta annunciata nel corso del 2017
,
l’assicurata osserva che “… l’intervento del 2 dicembre 2017 si era reso
necessario, inter alia, perché si erano rotte le viti alla schiena, e meglio
come da cartella clinica e referto del Dr. __________ che si chiede di
richiamare integralmente dalla Clinica __________ di __________. Si è trattato
di un intervento resosi necessario in seguito ai postumi dell’infortunio del
2005. Ovvio è che le cure di manutenzione e di eventuali ricadute sono coperte
dalla LAINF. Inoltre non avrebbe nessun senso e integrerebbe una flagrante
disuguaglianza giuridica tra una persona infortunata prima di andare in
pensione e un’altra pensionata, ovvero tra il trattamento diverso della stessa
persona prima di andare in pensione e dopo che ci è andata. (…). La tesi di CO
1 in punto alla tesi esposta, approfittando del ricorso di RA 1, relativa alle
prestazioni sanitarie che vorrebbe fossero arrestate al 1° novembre 2013 deve
essere incenerita e non solo respinta.” (doc. VIII, in particolare p. 2 s.).
L’istituto assicuratore si
è espresso in proposito il 14 giugno 2019 (doc. X).
1.10.   In data 26 giugno, 9 agosto e
14 settembre 2019, la rappresentante dell’insorgente ha prodotto ulteriore
documentazione destinata a supportare la tesi secondo la quale le sue
condizioni di salute infortunistiche non potevano essere ritenute stabilizzate
già nel mese di novembre 2013 (doc. XII, XVI e XX + allegati).
Le relative osservazioni
dell’amministrazione sono datate, rispettivamente, 5 luglio, 23 agosto e 25
settembre 2019 (doc. XIV, XVIII e XXII).
1.11.   In data 21 maggio 2020, l’avv.
RA 1 ha informato il TCA del fatto che la CO 1 si è rifiutata di assumere i costi
delle cure a cui si è nel frattempo sottoposta l’assicurata (controlli medici,
fisioterapia e medicamenti) e ha ribadito la tesi secondo la quale ciò sarebbe
contrario al disposto dell’art. 21 cpv. 1 lett. d LAINF. Ella postula quindi
che il Tribunale consideri “… una misura provvisionale di protezione d’urgenza,
ovvero di concessione/restituzione dell’effetto sospensivo od ogni altra, …”
(doc. XXIII).
in diritto
in ordine
2.1.   La ricorrente è rappresentata
dall’avv. RA 1. Nel Foglio Ufficiale n. __________ del __________ 2019 p. __________
figura che “la Commissione per l’avvocatura comunica che con decisione __________
2019 l’avv. RA 1, con indirizzo professionale in __________, è stata radiata
dal Registro cantonale degli avvocati sulla base dell’11 LAvv.”.
Considerato che innanzi al
Tribunale cantonale delle assicurazioni non vige il monopolio degli avvocati
per la rappresentanza degli assicurati e rilevato che la rappresentante della
ricorrente è cognita nelle assicurazioni sociali avendo già agito in passato in
questo ambito, il TCA può esaminare il ricorso senza ulteriori formalità.
nel merito
2.2.   Sul piano formale,
l’insorgente ravvede una violazione del proprio diritto di essere sentito nel
fatto che la CO 1 abbia interpellato il dott. __________ senza concederle il
diritto di partecipare all’assunzione di tale mezzo di prova.
Giusta l’art. 44 LPGA, se
per chiarire i fatti l’assicuratore deve far ricorso ai servizi di un perito
indipendente, ne comunica il nome alla parte. Essa può ricusare il perito per
motivi fondati e presentare controproposte (a proposito dei diritti di
partecipazione, si veda la DTF 137 V 210).
Dalle tavole processuali
emerge che il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il 9
settembre 2016 e il 24 luglio 2018 ha periziato l’assicurata per conto
dell’assicuratore resistente. Lo specialista appena citato è stato incaricato
direttamente, senza seguire la procedura prevista dall’art. 44 LPGA, ovvero
senza preliminarmente concedere all’assicurata il diritto di ricusa del perito
e quello di pronunciarsi sul catalogo dei quesiti (cfr. i doc. 6 e 8). Egli va
dunque trattato alla stregua di un consulente medico interno
all’amministrazione.
I rapporti elaborati dal
dott. __________ non possono dunque essere qualificati quali perizie elaborate
da un esperto indipendente
. L’art. 44 LPGA non può qui trovare
applicazione e un obbligo a garantire il diritto di essere sentito non può
pertanto risultare da questa disposizione di legge
(cfr., in proposito,
DTF 136 V 117 consid. 3.4
).
Visto quanto
precede, non rimane che da chiedersi se il diritto di essere sentito
dell’assicurata, sia stato violato in altro modo.
L'art. 29
cpv. 2 Cost. e l’art. 42 LPGA garantiscono alle parti il diritto di essere
sentite. Giusta la seconda frase dell’art. 42 LPGA, le parti non devono
obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante
opposizione.
Secondo la
giurisprudenza, la limitazione del diritto di essere sentito prevista dalla
LPGA consiste soltanto nel fatto che, trattandosi di decisioni che possono
essere oggetto di opposizione, la persona assicurata non può pronunciarsi
preliminarmente sulla decisione prevista; i restanti aspetti del diritto costituzionale
non sono interessati dalla limitazione
(
DTF 132 V 368
consid.
4). Nelle procedure che si concludono con decisioni suscettibili d’opposizione,
l’assicuratore non è tenuto a notificare una perizia alla persona assicurata
prima di procedere all’emanazione della decisione (
DTF 132 V 368
consid.
7).
Nella fattispecie di cui
alla DTF 132 V 368 - emanata a un momento in cui la procedura di opposizione
era prevista anche in materia di assicurazione per l’invalidità -, il Tribunale
federale non ha ammesso l’esistenza di una violazione del diritto di essere
sentito, sebbene l’Ufficio AI avesse emanato la propria decisione senza
preliminarmente consentire alla persona assicurata di prendere posizione sulla
perizia __________ da esso ordinata (cfr. il consid. 7 della succitata
pronunzia federale).
In
concreto, dagli atti si evince, da una parte, che la patrocinatrice della
ricorrente è venuta a conoscenza del referto 2 gennaio 2017 del consulente
medico in questione già nel quadro della procedura sfociata nell’emanazione
della decisione su opposizione del 13 marzo 2017, poi annullata con la sentenza
35.2017.45 del 23 ottobre 2017, dunque prima che venisse rilasciata la
decisione formale del 31 ottobre 2018 e, dall’altra, che quello del 31 agosto
2018 le è invece stato trasmesso unitamente alla decisione formale del 31
ottobre 2018.
In queste condizioni, in
ossequio ai dettami giurisprudenziali esposti in precedenza, il TCA ritiene che
la CO 1 non ha violato il diritto di essere sentito dell’assicurata (violazione
che avrebbe potuto riguardare, tutt’al più, le modalità con le quali
l’amministrazione ha acquisito il
referto 31 agosto 2018
del dott. __________).
Occorre del resto rilevare che, ricevuto il rapporto in questione unitamente
alla decisione formale, la patrocinatrice della ricorrente ha potuto
far valere ampiamente le proprie ragioni
sia con l’opposizione sia con l’impugnativa presentata a questo Tribunale,
autorità di ricorso che gode di piena cognizione.
2.3.   La ricorrente rimprovera
inoltre all’amministrazione di avere proceduto nuovamente a una
reformatio
in pejus
, sebbene questo Tribunale, con la sentenza 35.2017.45 del 23
ottobre 2017, avesse “… sanzionato il divieto di una
reformatio in pejus
”
(doc. I, p. 12 s.).
Al riguardo, questa Corte
si limita a rilevare che è da escludere
a priori
che vi sia stata una
nuova
reformatio in pejus
visto che, a seguito della succitata pronunzia
con la quale era stata annullata la decisione su opposizione del 13 marzo 2017,
l’istituto assicuratore resistente ha iniziato da capo l’intera procedura
mediante l’emanazione della decisione formale del 31 ottobre 2018.
A prescindere da quanto
precede, è utile sottolineare che la possibilità per l’assicuratore di
modificare la decisione
a sfavore
dell’opponente, è esplicitamente
prevista dall’art. 12 cpv. 1 OPGA. Non è quindi corretto parlare di “divieto” di
reformatio in pejus
. È per contro vero che all’opponente deve essere
preliminarmente concesso di ritirare l’opposizione (cfr. il cpv. 2 dell’art. 12
OPGA), ciò che la CO 1 aveva omesso di fare nella procedura sfociata nella
decisione su opposizione del 13 marzo 2017 (poi annullata dal TCA; cfr. doc. 7,
p. 8 s.).
2.4.
Stato di salute
infortunistico stabilizzato dal 1° novembre 2013?
2.4.1.   Giusta l'art. 10 LAINF,
l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr.
DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF,
l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (cfr. art. 6 LPGA)
a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.
Il diritto all'indennità
giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si
estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione
di una rendita o con la morte dell'assicurato.
Il
diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi
un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato (art. 19 cpv. 1 seconda
frase LAINF), un miglioramento insignificante non basta. Non vi è un sensibile
miglioramento delle condizioni di salute, se la misura terapeutica in questione
è in grado soltanto di alleviare momentaneamente dei dolori causati da uno
stato altrimenti stazionario. Se un miglioramento non è più possibile, la cura
termina e l’assicurato può pretendere una rendita d’invalidità (sempre che
presenti un’incapacità di guadagno del 10% almeno).
Una volta terminata la
cura medica, delle misure terapeutiche possono essere assunte soltanto alle
condizioni di cui all’art. 21 LAINF e soltanto se l’assicurato è stato posto al
beneficio di una rendita. Se ciò non è il caso, spetta all’assicurazione contro
le malattie prendere a proprio carico il trattamento (cfr. STF 8C_50/2018 del
20 luglio 2018 e riferimenti ivi menzionati).
L’Alta Corte ha inoltre
precisato che la questione del “sensibile miglioramento” di cui all’art. 19
cpv. 1 LAINF va valutata in funzione dell’entità del previsto aumento oppure
del ripristino della capacità lavorativa, nella misura in cui quest’ultima è pregiudicata
dalle sequele infortunistiche (DTF 134 V 109 consid. 4.3 e riferimenti).
2.4.2.   Nel caso di specie, con la
decisione su opposizione impugnata, la CO 1 ha posto termine alle prestazioni
di corta durata a contare dal
1° novembre 2013
, e ciò facendo
essenzialmente capo al parere del proprio medico consulente (cfr. doc. 11, p.
7).
In effetti, a margine
della visita fiduciaria del 9 settembre 2016, il dott. __________, spec. FMH in
chirurgia ortopedica, ha al riguardo affermato che “con riferimento al tenore
degli atti a disposizione,
lo stato di salute della signora RI 1 può
ragionevolmente venir ritenuto stazionario a decorrere dall’autunno del 2013
,
data della visita di controllo da parte del dr. __________, in occasione della
quale la paziente riferiva di star bene dopo l’intervento di protesi del
ginocchio sinistro. (…). Le misure terapeutiche adottate vengono rivolte
primariamente al mantenimento dello stato di salute attuale. In funzione
dell’ulteriore decorso, in particolare per quanto attiene alla spalla destra e
al ginocchio sinistro, potrebbero potenzialmente entrare in linea di conto
degli interventi di cambio della protesi.” (doc. 6, p. 11 – il corsivo è del
redattore).
La ricorrente sostiene che
il proprio stato di salute infortunistico non poteva essere considerato
stabilizzato dal mese di novembre 2013, in quanto anche dopo quel momento le
terapie sono continuate, così come dimostrato dalla documentazione prodotta
(cfr. doc. I, p. 28 ss., doc. XII, p. 2 s. e doc. XVI, p. 2 s.).
Questo Tribunale già nella
sentenza 35.2017.45 del 23 ottobre 2017 aveva indicato, a titolo abbondanziale,
che “… dalle certificazioni specialistiche prodotte in corso di causa dalla
ricorrente, non emergono chiari elementi atti a far dubitare del fatto che, nel
novembre 2013, le condizioni di salute dell’assicurata fossero stabilizzate
(cfr., in particolare, i doc. II, MM e LL).” (doc. 7, p. 9).
Chiamato ora a pronunciarsi
su questo aspetto, il TCA continua a ritenere che la valutazione espressa dal dott.
__________ possa validamente costituire da fondamento al proprio giudizio.
Del resto, dalla
documentazione agli atti non emergono elementi suscettibili di generare dei
dubbi, nemmeno lievi, circa il fatto che al momento in cui la CO 1 ha
dichiarato estinto il diritto alle prestazioni di corta durata (cfr., su questo
aspetto, RAMI 2005 U 557 p. 388; STF 8C_651/2016 del 15 dicembre 2016 consid.
4.1, 8C_184/2017 del 13 luglio 2017 consid. 2.2, 8C_303/2017 del 5 settembre
2017 consid. 6.3.1 e 8C_537/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 4.2 e
riferimenti), lo stato di salute infortunistico dell’insorgente fosse
stabilizzato.
L’8 luglio 2019 il dott. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha d’altronde precisato di essere stato
consultato due volte nel corso del 2013, l’8 gennaio e il 24 ottobre, e di aver
prescritto della fisioterapia per il ginocchio operato in occasione della prima
delle due. In seguito vi è stata una
pausa di tre anni
. Una
consultazione si è di nuovo resa necessaria soltanto nel mese di settembre
2016, a causa di una riacutizzazione della sciatalgia a destra (cfr. doc. C 1).
Quindi, la ricorrente si
era, dapprima, sottoposta a delle sedute di fisioterapia ambulatoriale
(prescritte dal dott. __________ – cfr. doc. B 1) e, in seguito, aveva
consultato il __________ di __________ (Servizio di neurochirurgia a partire da
gennaio 2017 – doc. B 2 e Centro per la terapia del dolore a partire da marzo
2017 – doc. B 3), il dott. __________ della Clinica __________ di __________
(doc. C 11; clinica presso la quale ella è poi rimasta degente dal 21 agosto al
9 settembre 2017 – doc. C 13) e il neurochirurgo dott. __________ (settembre
2017 - doc. C 12), sino ad arrivare, il 2 dicembre 2017, all’intervento
chirurgico di prolungamento e stabilizzazione L4/L5, L5/S1, con revisione e
stabilizzazione in L5, estrazione delle viti del corpo vertebrale di L5 (cfr.
rapporto di uscita 2 gennaio 2018 della Clinica __________ – doc. C 14, p. 2).
Laddove la patrocinatrice
dell’assicurata sostiene che le cure sono continuate successivamente all’ultimo
consulto presso il dott. __________ (cfr. doc. I, p. 28 ss.), deve essere
precisato che esse sono in realtà riprese soltanto allorquando si è
riacutizzata la problematica a livello lombare,
quindi a distanza di tre
anni
. In questo contesto, è pure utile segnalare che dal referto 2 gennaio
2018 del reumatologo dott. __________ emerge che egli ha in realtà rivisto la
ricorrente soltanto dopo l’operazione del 2 dicembre 2017, in occasione della
degenza 12-27 dicembre 2017 presso la Clinica __________ (doc. C 14, p. 2).
Tutto ben considerato,
alla luce della convergente documentazione medica a disposizione, secondo il
TCA, risulta dunque corretta la decisione dell’assicuratore resistente di
dichiarare estinto dal novembre 2013 il diritto alle prestazioni di corta
durata e di procedere alla valutazione di quella di lunga durata (rendita
d’invalidità e IMI).
In simili condizioni, questo Tribunale può esimersi dal
disporre ulteriori misure istruttorie, segnatamente porre delle domande
complementari al medico consulente della CO 1, così come interpellare i medici
curanti specialisti dell’assicurata, ritenendo che le circostanze
giuridicamente rilevanti siano già state adeguatamente accertate.
In
proposito, va ricordato che, per costante giurisprudenza, quando l'istruttoria
da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un
apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di
determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri
provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (
valutazione
anticipata delle prove
), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF
9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012), senza che
ciò costituisca una lesione del diritto di essere sentito sancito dall'art. 29
cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
2.5.
Grado dell’invalidità?
2.5.1.   Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF,
l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito
d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1
LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale
presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004,
pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF
rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta,
corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale
occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito
all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16
LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che
l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del 22 giugno
2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha
modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai
previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha
quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere
la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma
gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il danno alla salute
fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e
l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato
(fattore causale).
Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.5.2.   L'invalidità, concetto
essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di
guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché
l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un
danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente
adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire
una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un
esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate
funzioni.
Il medico indicherà per
prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando
quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente
il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella
professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi
aspetti, la
STFA I
871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio
perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che
l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con
quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando
la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in
un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti
integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a
raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su
solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale
ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione
dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica
del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi
sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di
confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro
stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire
pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua
capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno
effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se -
le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in
generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si
avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente
esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua
capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di
lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a;
conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti
l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente
capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del
lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato,
che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di
lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine:
reddito da
invalido
La misura dell'attività
che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del
danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le
attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza,
per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che
non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione
professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito,
rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse
vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o
non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la
possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità
di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro
ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione,
cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI
1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994
succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa
della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo
l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente
dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'in­validità
i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno
alla salute della stessa gravità."
II. Termine:
reddito
conseguibile senza invalidità
:
Nel determinare il reddito
conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla
situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura
partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta
sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci
si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche
rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze
ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss.,
consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità
corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico
conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da
invalido
.
2.5.3.   Nel caso concreto, ai fini
della determinazione dell’entità dell’invalidità, la CO 1 ha dichiarato la
ricorrente non più in grado di svolgere la sua precedente professione di
ausiliaria di cure ma, d’altra parte, abile in attività sostitutive adeguate in
misura del 50% (doc. 9, p. 1 s.).
Dal referto 2 gennaio 2017
del dott. __________, risulta in effetti che il fiduciario ha considerato RI 1
inabile al lavoro in misura praticamente completa nell’attività di assistente
di cura, mentre ha ritenuto ragionevolmente esigibili, nella misura massima del
50%, “attività particolarmente leggere, variabili, con possibilità di cambio
regolare della posizione, senza movimenti ad ampio raggio e in rotazione
dell’arto superiore destro, senza carichi in flessione prolungati o ripetuti
del ginocchio sinistro, senza posizioni o movimenti inergonomici per il tronco”
(doc. 6, p. 11 e 12).
Chiamata a pronunciarsi in
proposito, questa Corte constata innanzitutto che l’insorgente non ha sollevato
alcuna specifica obiezione a proposito della valutazione della capacità
lavorativa residua. È comunque utile precisare che, contrariamente a quanto si
sostiene nel ricorso (doc. I, p. 33), l’assicuratore non ha affatto concluso
che l’assicurata “manterrebbe un’abilità lavorativa al 50% come assistente di
cura”. La capacità lavorativa residua del 50% è infatti riferita a un’attività
alternativa che rispetti i limiti funzionali descritti dal medico fiduciario.
D’altro canto, dalla
documentazione medica agli atti non emergono elementi suscettibili di generare
dei dubbi - nemmeno lievi - a proposito della correttezza del parere espresso
dal dott. __________, specialista proprio nella materia che qui interessa e con
alle spalle un’ampia esperienza nella medicina infortunistica e assicurativa.
In
conclusione, stante quanto appena esposto, richiamato inoltre l'obbligo che
incombe all'assicurato di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente
esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal
danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e
riferimenti ivi citati), è da ritenere dimostrato, perlomeno con il grado della
verosimiglianza preponderante abitualmente applicato nel settore delle
assicurazioni sociali (DTF 138 V 218 consid. 6 e riferimenti), che RI 1 sarebbe
stata in grado di svolgere un'attività lavorativa compatibile con le
limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, in misura del 50%.
2.5.4.
Si tratta
ora
di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute
infortunistico.
Preliminarmente,
occorre precisare
che, in ossequio alla DTF 128 V 174 consid. 4a, per la
valutazione del grado d’invalidità fanno stato i redditi riferiti all’anno in
cui è insorto il diritto alla rendita di invalidità (
in casu
, i redditi
del
2013
).
Per
determinare il
reddito da valido
, l’amministrazione ha utilizzato
il
reddito conseguito nel 2005, al momento dell’infortunio (quindi fr. 49'102.95,
ossia fr. 3'777.15/mese x 13 mensilità), l’ha riportato su un grado
d’occupazione del 100% (quindi fr. 70'147.07) e l’ha adeguato all’indice dei
salari nominali fino all’anno in cui l’assicurata ha raggiunto l’età di
pensionamento AVS (quindi
fr. 72'124.65
).
Per quanto riguarda invece
il
reddito da invalido
, l’istituto convenuto l’ha quantificato in
fr.
19'425.45
, facendo capo ai dati salariali statistici pubblicati
periodicamente dall’Ufficio federale di statistica (RSS tabella TA 1 2012,
media totale, donne, livello di competenze 1), aggiornati al 2013, applicando
una deduzione corrispondente al grado d’incapacità lavorativa in attività
sostitutive adeguate (50%) e una decurtazione del 25% a titolo di riduzione
sociale ex DTF 126 V 80.
Con la propria
impugnativa, la ricorrente sostiene che il reddito da valido corrisponderebbe
al salario massimo (10. aumento) previsto dal CCL per il personale occupato
presso le case per anziani (ROCA) per la classe 21, aggiornato “semmai” sino al
2013, quindi fr. 72'072 (fr. 5'544/mese x 13 mensilità) nel 2007, più gli
adeguamenti all’indice dei salari nominali (cfr. doc. I, p. 34). Le modalità
con le quali è stato stabilito il reddito con invalidità e, pertanto, la sua
entità, non sono per contro oggetto di alcuna specifica contestazione da parte
dell’insorgente.
Al riguardo, questo
Tribunale osserva che la LAINF - a differenza della LAI -, prevede una norma
specifica, l’art. 28 cpv. 4 OAINF, secondo la quale
se
a causa della sua età l’assicurato non riprende più un’attività lucrativa dopo
l’infortunio (
variante I
) o se la diminuzione della capacità di guadagno
è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata (
variante II
), sono
determinanti per valutare il grado d’invalidità i redditi che potrebbe
conseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della
stessa gravità.
Mediante questa
disposizione, da una parte, si tiene conto del fatto che accanto all’invalidità
dipendente dall’infortunio, che di principio è la sola ad essere assicurata,
anche l’età avanzata costituisce causa di disoccupazione, rispettivamente di
incapacità al guadagno. Dall’altra, si considera che le rendite di invalidità
dell’assicurazione contro gli infortuni vengono corrisposte sino alla morte
degli assicurati (art. 19 cpv. 2 LAINF), e - in deroga all’art. 17 cpv. 1 LPGA
- non possono più essere rivedute dal momento in cui l’avente diritto raggiunge
l’età di pensionamento secondo l’art. 21 LAVS (art. 22 LAINF). L’art. 28 cpv. 4
OAINF persegue perciò lo scopo di evitare l’attribuzione di rendite durevoli
comportanti anche una componente di rendita di vecchiaia (DTF 122 V 418 consid.
3a e riferimenti ivi citati).
Secondo la giurisprudenza
l’età è avanzata se l’assicurato ha all’incirca
sessant’anni
al momento
della nascita del diritto alla rendita. L’età media si situa invece intorno ai
42 o tra i 40 e i 45 anni (DTF 122 V 418 consid. 1b, 426 consid. 2).
In virtù della norma in
questione, si deve fare astrazione dal fattore età non soltanto per la
fissazione del reddito da invalido, ma anche per stabilire il reddito da valido
(DTF 114 V 310 consid. 2; consid. 7b/aa non pubblicato della sentenza DTF 122 V
426).
Nel caso concreto, al
momento della decorrenza della rendita (cfr. STF
8C_164/2010 del
30 giugno 2010 consid. 5.2 e riferimenti ivi citati)
, e meglio il 1°
novembre 2013, RI 1 si trovava in età avanzata, ai sensi della succitata
giurisprudenza, in quanto aveva compiuto
69 anni
. Il presupposto
personale per l’applicazione dell’art. 28 cpv. 4 OAINF è pertanto adempiuto
(cfr. RAMI 1990 U 115 p. 389 consid. 4c-e).
D’altro canto, in base
alla documentazione medica, l’assicurata potrebbe ancora svolgere un’attività
adeguata a tempo parziale (cfr. il consid. 2.5.3.), la quale dovrebbe essere
reperita sul mercato generale del lavoro. In questo contesto, l’età di 69 anni
costituirebbe senza dubbio un ostacolo. Per contro,
considerando un’età
media
, l’insorgente potrebbe trovare un posto di lavoro idoneo. Nel caso di
specie, occorre perciò procedere ai sensi dell’art. 28 cpv. 4 OAINF, cosicché
il grado di invalidità dell’insorgente deve essere determinato mediante i
redditi (da valido e da invalido) che avrebbe percepito un assicurato
di mezza età,
intorno ai 42
anni
.
In una sentenza U 220/95
del 18 novembre 1996, parzialmente pubblicata in DTF 122 V 426 - riguardante un
assicurato di professione architetto dipendente, il quale, al momento della
nascita del diritto alla rendita, aveva ampiamente superato il limite dei
sessant’anni di cui all’art. 28 cpv. 4 OAINF -, il TFA ha precisato che per
stabilire il reddito da valido, e dunque il reddito conseguibile senza
l’infortunio da una persona di media età con le medesime capacità professionali
e personali dell’assicurato, non ci si poteva semplicemente fondare sull’ultimo
reddito da lui realizzato, adeguandolo al rincaro e all’aumento dei salari
reali. In effetti, secondo l’Alta Corte, procedendo in tal senso si misconosceva
il fatto che l’assicurato, dopo aver concluso un apprendistato quale
disegnatore edile, si era perfezionato quale assistente tecnico. Egli disponeva
pertanto di una formazione professionale completa, ciò che avrebbe consentito a
un assicurato di media età con una corrispondente formazione di reperire dei
posti di lavoro qualificati (e forse meglio retribuiti) nel settore della
costruzione. Sempre secondo il TFA, questa circostanza andava quindi presa in
considerazione nell’ambito dell’art. 28 cpv. 4 OAINF, anche se l’assicurato
negli ultimi anni non aveva voluto svolgere l’attività di assistente tecnico.
Nel caso di specie, dalla
documentazione a disposizione del TCA non emergono elementi utili a
determinare, con sufficiente attendibilità, i redditi da raffrontare,
segnatamente quello senza invalidità. La causa deve dunque essere rinviata
all’assicuratore resistente affinché raccolga tutti i dati utili a stabilire i
redditi in questione conformemente ai dettami giurisprudenziali evocati in
precedenza, in particolare quelli riguardanti la formazione scolastica e
professionale dell’assicurata.
2.6.
Entità del guadagno
assicurato su cui calcolare l’indennità giornaliera e la rendita d’invalidità.
Nel caso di specie, con la
propria impugnativa, la ricorrente fa valere che l’importo dell’indennità
giornaliera e quello della rendita d’invalidità avrebbero dovuto essere
calcolati sul guadagno corrispondente a un’occupazione a tempo pieno, sebbene,
nel frattempo, ella avesse formalmente ridotto il suo
pensum
al 70% (a
suo dire, ella avrebbe di fatto continuato a lavorare a tempo pieno), tutto ciò
in applicazione del disposto di cui all’art. 23 cpv. 1 OAINF (cfr. doc. I, p.
15 ss.).
Dalle carte processuali si
evince che l’assicuratore convenuto ha calcolato l’importo dell’indennità
giornaliera in base al salario percepito dall’assicurata al momento del noto
evento traumatico (quello che risulta dall’annuncio d’infortunio del 3 agosto
2005, dunque fr. 3'777.15/mese [cfr. doc. 3], donde un’indennità di
fr.
107.60
/giorno {[fr. 3'777.15 x 13 mesi] x 80% : 365}).
Per quanto concerne invece
l’importo della rendita d’invalidità, la CO 1 l’ha stabilito in
fr. 57'179
,
prendendo in considerazione il guadagno concretamente realizzato
dall’insorgente durante l’anno precedente l’infortunio, dunque durante il
periodo 31 luglio 2004 - 30 luglio 2005 (cfr. doc. 9, p. 2).
Chiamato a pronunciarsi al
riguardo, il TCA rileva innanzitutto che, in ossequio agli articoli 15 cpv. 1 e
cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 cpv. 3 e 4 OAINF, l’indennità giornaliera e la
rendita sono calcolate entrambe in base al
guadagno assicurato
, il quale
è però determinato secondo modalità diverse. Per il calcolo delle indennità
giornaliere è considerato guadagno assicurato l’
ultimo salario riscosso
prima dell’infortunio
; per il calcolo delle rendite,
quello riscosso
durante l’anno precedente l’infortunio
. Eventuali modifiche di reddito che
sarebbero presumibilmente subentrate dopo l’insorgenza del rischio assicurato
(aumento reale del salario, avanzamenti di carriera, modifiche del tempo di
lavoro, ecc.), non vengono di principio prese in considerazione, nemmeno
qualora fossero dimostrate nel caso concreto (cfr. A.P. Holzer, Der versicherte
Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, in SZS/RSAS 2010, p. 203).
Inoltre, a proposito
dell’invocato art. 23 cpv. 1 OAINF (rispettivamente, art. 24 cpv. 1 OAINF per
quanto riguarda la rendita d’invalidità), va segnalato che le eventualità enumerate
nelle disposizioni d’ordinanza appena menzionate (quindi, servizio militare,
servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia, maternità
e lavoro ridotto [nonché la disoccupazione, trattandosi dell’art. 24 cpv. 1
OAINF]), sono
esaustive
(cfr. DTF 139 V 161 consid. 4.2.3; cfr. pure
Holzer, art. cit., p. 216 s. e la nota n. 79), e ciò al di là di quanto
potrebbe prevedere il “
pieghevole SuvaCare
” richiamato in sede di
ricorso.
D’altro canto, è utile
osservare che, in una sentenza U 298/00 dell’11 giugno 2001, il TFA ha
chiaramente sancito, con riferimento al disposto dell’art. 10 cpv. 3 OADI, che
può essere considerato disoccupato (totale o parziale) ai sensi dell’art. 24
cpv. 1 OAINF, soltanto
colui che si è annunciato all’assicurazione contro la
disoccupazione e che si sottomette ai relativi obblighi
, non essendo
sufficiente “… che si trovi in una condizione analoga a quelle del disoccupato
o della persona che potrebbe disporre delle indennità per lavoro ridotto.”.
Inoltre, laddove l’avv. RA
1 pretende che tanto l’indennità giornaliera quanto la rendita d’invalidità
andrebbero calcolate in base a un guadagno assicurato di fr. 72'072,
corrispondente al salario che l’assicurata avrebbe conseguito nel 2007 senza il
danno alla salute, giova sottolineare che le regole e i principi posti alla
base della fissazione del guadagno assicurato non corrispondono a quelli relativi
alla determinazione del reddito da valido. Infatti, per fissare il guadagno
assicurato si considera, di principio, ciò che è stato effettivamente percepito
al momento, rispettivamente prima dell’infortunio (cfr. art. 15 LAINF; 22
OAINF; STF 8C_290/2007 del 7 luglio 2008), mentre per determinare il reddito da
valido si considera un reddito ipotetico. Del resto, sul tema, in una sentenza
U 308/04 del 16 gennaio 2006, l’Alta Corte si è espressa nei seguenti termini:
"
(…).
3.3. Quant à la différence de plus de 9'000 fr.
entre le revenu sans invalidité retenu par l'office AI ( 59'824 fr.) et le gain
annuel assuré par la CNA (50'903 fr.), elle n'est pas pertinente et relève
d'une confusion entre la notion de gain assuré - seul déterminant en matière de
rente - qui se fonde sur la situation réelle de l'assuré avant l'accident et
celle de revenu sans invalidité par quoi il faut entendre le gain hypothétique
que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au
gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (gain
assuré;
ATF 122 V 316
consid.
2a et les références).”
In esito a tutto quanto
precede, la decisione su opposizione impugnata merita conferma anche a
proposito dell’entità del guadagno assicurato su cui sono state calcolate
l’indennità giornaliera e la rendita d’invalidità.
Sebbene non sia oggetto
della presente vertenza, il TCA precisa che, secondo l'art. 25 cpv. 1 LAINF,
l’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) viene calcolata sull'
importo
massimo del guadagno
assicurato (cfr. art. 22 cpv. 1 OAINF), in vigore al
momento dell'infortunio.
Nella DTF 127 V 456 ss. (=
RAMI 2002 U 451, p. 61 ss.), la Corte federale ha inoltre stabilito che il
guadagno annuo assicurato vigente il giorno dell'infortunio è determinante
anche nel caso in cui fra l'evento assicurato e l'assegnazione dell'IMI sia
trascorso un lungo periodo, ad esempio qualora la menomazione all'integrità sia
subentrata soltanto a seguito di una ricaduta oppure di postumi tardivi.
2.7.
Ricaduta del 2017:
diritto alle prestazioni sanitarie?
2.7.1.   In virtù dell’art. 11 OAINF,
l’assicuratore LAINF è tenuto a riprendere l’erogazione delle prestazioni
assicurative in caso di ricadute o conseguenze tardive (cfr. Ghélew, Ramelet,
Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Lausanne 1992,
p. 71 e A. Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, p.
277).
Né la LAINF né l’OAINF
prevedono, al riguardo, un limite temporale. Pertanto, la pretesa potrà essere
fatta valere anche qualora la ricaduta o le conseguenze tardive appaiono, per
la prima volta, dieci o vent’anni dopo l’infortunio assicurato, e ciò
indipendentemente dal fatto che, a quel momento, l’interessato sia o meno
ancora assicurato. Rilevante è soltanto l’esistenza di un nesso di causalità
(cfr. STFA U 122/00 del 31 luglio 2001).
Secondo la giurisprudenza, si è in presenza di una
ricaduta
quando un danno alla salute, che si presumeva guarito, si riacutizza, di
modo che esso necessita di cura medica e causa incapacità lavorativa. Per
contro, si parla di
postumi tardivi
quando un danno alla salute
apparentemente guarito produce, nel corso di un periodo di tempo prolungato,
delle modificazioni organiche o psichiche, comportanti sovente uno stato
patologico differente (cfr. DTF 118 V 296 consid. 2c e riferimenti, 105 V 35
consid. 1c e riferimenti).
2.7.2.   È già stato indicato che le
prestazioni di cura medica enumerate all’art. 10 cpv. 1 LAINF devono essere
corrisposte fintantoché da esse ci si possa attendere un notevole miglioramento
dello stato di salute infortunistico della persona assicurata (cfr.
supra
,
consid. 2.4.1.).
Il diritto alla cura
medica cessa con la nascita del diritto alla rendita (art. 19 cpv. 1 seconda
frase LAINF).
Determinata la rendita, le
prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese (art. 10 a 13) sono accordati,
a norma dell'art.
21 cpv. 1 LAINF, se il beneficiario:
a.
è affetto da malattia professionale;
b.   soffre
di ricaduta o di postumi tardivi e la capacità di guadagno può essere
migliorata sensibilmente con cure mediche o queste ne possono impedire una
notevole diminuzione;
c.   abbisogna
durevolmente di trattamento e cure per mantenere la capacità residua di
guadagno;
d.   è
incapace di guadagno e il suo stato di salute può essere migliorato sensibilmente
con cure mediche o queste ne possono impedire un notevole peggioramento.
Le condizioni del diritto
all'assunzione delle spese di cura medica differiscono quindi a seconda che
l'assicurato sia o meno titolare di una rendita (
DTF 116 V 41
consid. 3d).
Nell'ipotesi contemplata dall'art. 10 cpv. 1 LAINF, la cura medica dev'essere
assunta qualora sia atta a migliorare lo stato di salute o a impedirne un
peggioramento. Non è invece necessario che la cura sia di natura tale da
ristabilire o da aumentare la capacità di guadagno. Per contro, nell'ipotesi di
cui all'art. 21 cpv. 1 LAINF, le spese di cura possono essere assunte solo alle
condizioni previste dalla norma stessa (sul tema, cfr. STF 8C_50/2018 del 20
luglio 2018 e STCA 35.2018.30 del 20 giugno 2018).
Il capoverso 3 dell’art.
21 LAINF prevede che,
in caso di ricadute e
di postumi tardivi
o se
l’assicuratore ordina il ripristino della cura medica, il beneficiario della
rendita ha diritto anche alle prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese
(art. 10 a 13). Il beneficiario della rendita, se subisce durante questo
periodo una perdita di guadagno, ha diritto all’indennità giornaliera calcolata
in base all’ultimo guadagno realizzato prima della nuova cura medica.
2.7.3.   Nella presente fattispecie,
con la decisione formale del 31 ottobre 2018, poi confermata in sede di
opposizione, l’assicuratore convenuto ha negato la presa a carico delle spese
di cura insorte nell’ambito della ricaduta (in particolare, quelle legate
all’intervento chirurgico del dicembre 2017), e ciò per il motivo che “…, pur
ammettendo che siamo in presenza di una ricaduta, non vi è ad ogni modo alcuna
capacità di guadagno residua da mantenere essendo la signora RI 1 da tempo in
pensione. (…). Anche le prestazioni sanitarie in relazione alla ricaduta
annunciata nel corso del 2017 (nuovo trattamento medico iniziato nel 2016) sono
a carico dell’assicurazione LAMal.” (doc. 9, p. 4).
La ricorrente contesta la
tesi sostenuta dall’amministrazione per i motivi già esposti in precedenza
(cfr.
supra
, consid. 1.9.).
Al riguardo, va
innanzitutto constatato che, secondo la giurisprudenza, persone infortunate
parzialmente
invalide
(incapacità lucrativa del 10% almeno ma inferiore al 100% [cfr.,
su questo aspetto, la STF 8C_50/2018 del 20 luglio 2018 consid. 2.3], come è il
caso di RI 1, la quale al momento della ricaduta presentava una capacità
lavorativa in attività sostitutive del 50% e, pertanto, pure una certa capacità
lucrativa residua [cfr.
supra
, consid. 2.5.3.], circostanza che esclude
a
priori
l’applicazione della lett. d dell’art. 21 cpv. 1 LAINF che concerne gli
assicurati che presentano un’incapacità lucrativa del 100% [cfr. KOSS –
Hürzeler/Kieser, Art. 21 UVG, n. 11]) non possono più beneficiare delle
prestazioni sanitarie dell’assicurazione contro gli infortuni in base all’art.
21 cpv. 1 lett. b e c LAINF, una volta raggiunta l’età di pensionamento (
in
casu
, a decorrere dal 31 dicembre 2007, 64. anno di età compiuto nel mese
di dicembre 2007) (cfr. STF 8C_50/2018 succitata, consid. 2).
Stante ciò, al TCA non
rimane che da esaminare se l’art. 21 cpv. 3 LAINF conferisce all’insorgente il
diritto alle prestazioni sanitarie in ragione di una ricaduta, e ciò anche dopo
il raggiungimento dell’età di pensionamento.
In una sentenza
UV.2017.00160 del 13 settembre 2018, pubblicata sul sito internet
www.sozialversicherungsgericht.zh.ch/rechtsprechung
,
dopo aver constatato che sino a quel momento il Tribunale federale non aveva
ancora fornito una risposta alla questione di sapere se l’art. 21 cpv. 3 LAINF
conferisce ai beneficiari di rendita un diritto autonomo, ossia distinto
dall’art. 21 cpv. 1 LAINF, alle prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese
ai sensi degli articoli 10-13 LAINF e aver proceduto a un’interpretazione
letterale e storica di quella disposizione, tenuto conto dell’opinione espressa
in proposito dalla dottrina (A. Maurer, Schw. Unfallversicherungsrecht, 2a
edizione, p. 386 s. inclusa la nota 966 e OF-Kommentar KVG/UVG-Gehring, Zurigo
2018, n. 13 ad art. 21 LAINF), il Tribunale delle assicurazioni del Cantone
Zurigo è giunto alla conclusione che i beneficiari di rendita parzialmente
invalidi non possono dedurre dall’art. 21 cpv. 3 LAINF alcun diritto a
prestazioni sanitarie e al rimborso delle spese, dopo il loro pensionamento.
Trattandosi di una ricaduta o di postumi tardivi, presupposto imprescindibile
per ammettere l’assunzione dei costi di cura nel caso dei beneficiari di
rendita, è in effetti l’esistenza di una capacità lucrativa residua.
Tutto ben considerato,
accertato che nel frattempo l’Alta Corte federale non si è pronunciata sulla
tematica in discussione, questa Corte non vede alcun valido motivo per
discostarsi da quanto deciso dai giudici zurighesi. Se ne deduce pertanto che,
in concreto, la CO 1 era legittimata a negare l’assunzione dei costi di cura
generati nell’ambito della ricaduta dell’infortunio assicurato annunciata nel
2017, ritenuto che a quel momento la ricorrente aveva raggiunto ormai da tempo
l’età di pensionamento AVS.
Sempre a proposito delle
prestazioni sanitarie, in data 21 maggio 2020, la patrocinatrice dell’insogente
ha postulato che questa Corte decida una “misura provvisionale di protezione
d’urgenza, ovvero di concessione/restituzione dell’effetto sospensivo od ogni
altra” (doc. XXIII, p. 5). Il TCA si limita a segnalare di avere già regolato questo
aspetto con la decisione 35.2019.41 del 6 maggio 2019 (cfr. doc. VII).
2.8.
Revisione della rendita
d’invalidità in vigore alla chiusura della ricaduta del 2017?
A margine della visita
fiduciaria del 24 luglio 2018, il dott. __________ ha accertato che le
condizioni di salute infortunistiche dell’assicurata si erano di nuovo
stabilizzate (cfr. doc. 8, p. 10 s.) e che la capacità lavorativa residua in
attività sostitutive adeguate si era nel frattempo ridotta dal 50 al 33,3%
(cfr. doc. 8, p. 11).
Con la propria decisione
formale, l’amministrazione ha negato che fossero dati i presupposti per
procedere a un aumento della rendita d’invalidità in vigore, siccome “…
l’articolo 22 LAINF esclude una revisione della rendita d’invalidità dal mese
in cui l’avente diritto raggiunge l’età di pensionamento, …” (doc. 9, p. 3).
L’art. 22 LAINF, prevede
che, in deroga all’articolo 17 capoverso 1 LPGA, la rendita non può più essere
riveduta dal mese in cui l’avente diritto riceve una rendita di vecchiaia
dell’AVS, ma al più tardi dal momento in cui lo stesso raggiunge l’età di
pensionamento secondo l’articolo 21 LAVS.
Se l’assicurato presenta
una domanda di revisione poco prima del termine, l’assicuratore è tenuto a dare
avvio alla procedura, anche se la decisione di revisione sarà resa soltanto
dopo che l’assicurato avrà raggiunto l’età limite. Parimenti, l’assicuratore
può introdurre una procedura di revisione della rendita prima dell’età limite, a
condizione che ne abbia informato l’assicurato; l’assicuratore può allora
rendere la sua decisione ulteriormente (cfr. A. Maurer, op. cit., p. 393 e il
riferimento giurisprudenziale ivi citato; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p.
116).
Nella concreta evenienza, RI
1 ha raggiunto l’età di pensionamento AVS nel mese di dicembre 2007, ragione
per la quale non può in effetti entrare in linea di conto una revisione della
rendita d’invalidità a seguito del peggioramento legato alla ricaduta del 2017.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
parzialmente
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La decisione su
opposizione impugnata è annullata nella     misura in cui il grado d’invalidità
è stato fissato al 73%. Per il     resto, essa è confermata.
§§ Gli atti vengono
rinviati alla CO 1 per complemento                                                         istruttorio
e nuova decisione.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà
all’assicurata l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per
ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti