ti_gerichte · 14.2011.140 · 2011-10-10 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione. Parte che si presenta un minuto dopo l'inizio dell'udienza e per un disguido della cancelleria non viene introdotto in aula. Preclusione. Formalismo eccessivo. Violazione del diritto di essere sentito

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.10.2011 14.2011.140

Incarto n.
14.2011.140
Lugano
10 ottobre
2011
CJ/fb/fp
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di esecuzione e fallimenti (inc. __________) promossa con istanza 5 aprile 2011
da
CO 1
patrocinata dall’  PA 1
contro
RE 1
rappr. da __________, responsabile della succursale
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta dalla convenuta all’esecuzione n. __________
dell’Ufficio esecuzione di Lugano promossa da CO 1 per l’importo di fr. 14'500.--
oltre interessi e spese
;
vista
la decisione 2 settembre 2011 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
che accoglie la suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria
l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,
preso
atto del reclamo 10 settembre 2001 di RE 1, nonché delle osservazioni 6 ottobre
2011 della controparte;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che
sia l’istanza di rigetto dell’opposizione, proposta il 5 aprile 2011, sia la
decisione impugnata, che risale al 2 settembre, sono posteriori all’entrata in
vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (CPC),
sicché tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale sono rette
dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);
che contro le sentenze di
rigetto dell’opposizione è dato il rimedio giuridico del reclamo (combinati
art. 309 lett. b. n. 3 e 319 lett. a CPC), da inoltrare entro 10 giorni dalla
notifica della sentenza impugnata (combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2
CPC);
che proposto il 12
settembre, a fronte di una sentenza notificata all’escussa il 5 settembre 2011,
il reclamo è senz’altro tempestivo e rientra nella competenza della Camera di
esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG);
che secondo l’art. 320 CPC
con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto
sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti;
che
nella fattispecie l’escussa RE 1, contesta la decisione impugnata, che ritiene
nulla, in quanto pronunciata “inaudita altera pars”, ovvero senza che il suo
rappresentante abbia potuto accedere al dibattimento di prima sede, in seguito
ad un “disguido” della collaboratrice della Pretura (ricorso, ad B);
che,
inoltre, la ricorrente, la quale chiede di essere autorizzata a produrre in
questa sede i mezzi di prova che non ha potuto presentare in prima sede,
ritiene infondata la sentenza impugnata, nella misura in cui non considera il
fatto che il contratto su cui l’escutente fonda la propria pretesa è stato
revocato pochi mesi dopo la sua sottoscrizione né che l’escussa ha versato alla
controparte fr. 5'000.--;
che
si evince dalla risposta 2 settembre 2011 del Pretore (doc. A annesso al reclamo)
che il rappresentante dell’escussa, il giorno dell’udienza (ossia lo stesso 2
settembre), si è annunciato allo sportello della Pretura alle ore 10:41
dichiarando di presentarsi per l’udienza delle 10:40, e che per un disguido
della collaboratrice del Pretore, invece di essere introdotto in aula dove
l’udienza era regolarmente iniziata alle ore 10:40, è stato fatto accomodare in
sala d’aspetto all’insaputa del giudice, che ha appreso della sua presenza solo
al momento in cui le parti sono state chiamate per la successiva udienza delle
11:00, allorquando la qui resistente (parte istante) avrebbe già lasciato la
Pretura dopo aver sottoscritto il verbale;
che
a prescindere dalla verifica del margine d’errore connesso con le indicazioni cronometriche
fornite dalla Pretura, che comunque non sono contestate dalla ricorrente, occorre
esaminare se la sanzione drastica della preclusione sia giuridicamente compatibile
con la mancanza tutto sommato lieve rimproverata all’e­scussa;
che
contrariamente al pregresso diritto processuale di diversi cantoni, il nuovo
codice di procedura federale non istituisce il rispetto di un’attesa di un’ora
(Respektstunde)
prima che la parte possa essere considerata preclusa (cfr. T
appy
, CPC commenté, Basilea 2011, n. 13
ad art. 234);
che
è lasciato all’apprezzamento del giudice decidere se, prima di considerare la
parte preclusa, occorra verificare se essa non si è “persa nei meandri del
palazzo di giustizia”, se è necessario aspettarla, e se del caso, per quanto
tempo (T
appy
, op. cit. loc. cit.),
oppure addirittura se è opportuno tentare di raggiungerla telefonicamente (
Trezzini
, Commentario al CPC, Lugano
2011, p. 1043);
che
ad ogni modo il potere d’apprezzamento del giudice è limitato dal principio
della buona fede e dal correlato divieto del formalismo eccessivo (art. 52 CPC),
i quali escludono di ritenere la parte preclusa per soltanto alcuni minuti di
ritardo (T
appy
, op. cit., n. 14 ad
art. 234);
che
nella fattispecie, il diritto di essere sentita della ricorrente (art. 84 cpv.
2 LEF e 53 CPC), alla quale non è stata conferita la facoltà né di presentare
osservazioni scritte (giusta l’art. 253 CPC) né di presenziare all’udienza,
deve considerarsi violato, perché non si potrebbe senza arbitrio ritenerla
preclusa per un solo minuto di ritardo, tanto più che a quel momento il giudice
di prime cure non aveva sicuramente ancora chiuso l’udienza (non vi sono
indicazioni in merito nel verbale);
che
in queste condizioni la decisione impugnata dev’essere annullata e la causa
rinviata alla giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC);
che
infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, la ricorrente ha
chiesto esplicitamente l’annullamento della sentenza impugnata (conclusione n. 2 a pag. 7), anche con riferimento alla violazione del suo diritto di essere sentita (cfr. ricorso ad
B);
ch’essendo
grave il vizio procedurale accertato, la sentenza impugnata dev’essere
annullata, in virtù dell’art. 327 cpv. 3 lett. b CPC, e non solo riformata,
così da garantire il doppio grado di giurisdizione;
che
non è pertanto necessario statuire sulla domanda tendente alla produzione di
nova, che del resto la ricorrente ha formulato in via solo subordinata, tanto
meno ch’essa non ha chiesto esplicitamente la riformazione della decisione
impugnata;
che
il reclamo va quindi accolto;
che
spese processuali e ripetibili seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1
OTLEF, 95 segg. CPC), ovvero vanno poste a carico dell’escutente, siccome essa
si è opposta all’accoglimento del reclamo;
che
non avendo la ricorrente motivato un suo diritto ad un’ade­guata indennità
d’inconvenienza ai sensi dell’art. 95 cpv. 3 lett. c CPC, le spese ripetibili
vengono limitate alle spese necessarie a norma dell’art. 95 cpv. 3 lett. a CPC;
Per
questi motivi,
richiamati gli art. 82, 84 LEF nonché 48 e 61 OTLEF, 52, 53, 95
segg., 327 CPC
pronuncia:
1.
Il
reclamo è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, la sentenza 2 settembre 2011 è annullata e la causa è rinviata
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, per nuovo giudizio.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 270.—relativa al presente giudizio, già anticipata
dalla reclamante, è posta a carico di CO 1, che rifonderà a RE 1, fr. 50.-- a
titolo di ripetibili.
3.
Intimazione
a:
–
RE 1;
–
avv. PA 1, .
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Giacché il valore litigioso della
vertenza, di fr. 14'500.--, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile
proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario
in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).