ti_gerichte · 12.2015.76 · 2015-06-25 · it
Appalto - verifica peritale

Appalto - verifica peritale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.06.2015 12.2015.76

Appalto - verifica peritale

Incarto n.
12.2015.76
Lugano
25 giugno 2015
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo,
presidente,
Bozzini
e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n.
SO.2015.789
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione (
recte
:
istanza) 17 febbraio 2015 da
AP
1
rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1
rappr. dall’ RA
2
con cui l’istante ha
chiesto la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere
eseguite dalla convenuta sul mappale n. __________ RFD di __________, domanda
avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che
il Pretore con decisione 24 aprile 2015 ha respinto;
appellante l'istante con
atto di appello 30 aprile 2015, con cui chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la convenuta con
osservazioni (
recte
: risposta) 20 maggio 2015 postula la reiezione del
gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Sulla base della “conferma
d’ordine” 18 novembre 2013 (doc. C) e del successivo “accordo” datato 2 giugno
2014 (doc. D) AP 1 ha incaricato AO 1 di effettuare tutta una serie di lavori
edili al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà (cfr. doc.
E).
Al termine dei lavori la
committenza ha segnalato all’appaltatrice la presenza di alcuni difetti nelle opere
eseguite, ed in particolare l’invasione del fondo vicino n. __________ da parte
della costruzione, i problemi ai pilastri di portata nel senso di una
consistenza errata del materiale di costruzione, le infiltrazioni d’acqua nei
muri della proprietà verso il fondo vicino, le crepe e conseguenti
infiltrazioni d’acqua sul solaio / plafone dei magazzini ed i problemi al
montaggio degli ultimi due portoni basculanti del capannone.
2.
Con istanza 17 febbraio
2015, promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 250 lett. b n. 4 CPC
rispettivamente sull’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio
AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la
verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere realizzate dalla
convenuta sul mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere
a 12 domande volte da una parte a valutare se le opere indicate negli accordi
(doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G) erano state eseguite
conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai piani esecutivi (doc.
F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti menzionati nonché a
stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se quanto eseguito era
conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali erano gli interventi
necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare le presumibili spese
di riparazione.
La convenuta si è opposta
all’istanza; in via subordinata ha chiesto che la verifica peritale fosse
limitata all’allestimento di un rapporto constatante lo stato delle opere
realizzate.
3.
Con la decisione 24 aprile
2015 qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di
giustizia di fr. 400.- e le spese a carico dell’istante, tenuta altresì a
rifondere alla controparte fr. 850.- per ripetibili. Il giudice di prime cure
ha ritenuto da una parte che in un rapporto contrattuale come quello tra le
parti retto dalla norma SIA 118 non era possibile chiedere la verifica peritale
dell’art. 367 cpv. 2 CO, che dall’altra l’istante non aveva evocato
l’applicabilità dell’art. 158 cpv. 2 (
recte
: cpv. 1 lett. b) CPC né allegato
o dimostrato il carattere di urgenza di un’eventuale richiesta in tal senso, e
che infine l’istanza nemmeno poteva essere ammessa in quanto tra le parti era
già pendente la relativa causa di merito.
4.
Con l’appello 30 aprile
2015 che qui ci occupa l'istante chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi: essa contesta che la verifica peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367
cpv. 2 CO non sia possibile nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA
118; esclude che la stessa possa avvenire unicamente sulla base dell’art. 158
cpv. 2 (
recte
: cpv. 1 lett. b) CPC, il tutto non senza aver osservato
che nel caso concreto essa aveva comunque reso verosimile l’esistenza del
requisito dell’urgenza; e rileva che l’inoltro della causa di merito non
costituiva un valido motivo per disattendere quella sua domanda.
Con risposta 20 maggio 2015 la
convenuta postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili, osservando che la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2
CO sarebbe pure stata da respingere siccome l’istante aveva notificato i
difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, e in
quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di una
verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, rispettivamente
rilevando che i quesiti formulati all’indirizzo del perito erano inammissibili.
5.
Nell’ambito del contratto
d’appalto, seguita la consegna dell’opera, ciascuno dei contraenti ha diritto
di chiedere a sue spese la verifica dell’opera a mezzo di periti e la
dichiarazione di collaudo (art. 367 cpv. 2 CO). La verifica peritale dell’opera
ai sensi della disposizione non è subordinata ad alcuna condizione procedurale
particolare (
Gauch
, Der
Werkvertrag, 5ª
ed. [in seguito:
Gauch
,
Werkvertrag], n. 1517;
Bühler
,
Zürcher Kommentar, 3ª ed., n. 44 ad art. 367 CO), non esige la dimostrazione di
una messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza di un difetto o
di una causa incombente, e non è necessario aver notificato il difetto
all’appaltatore (
Gauch
, Werkvertrag,
ibidem;
Zindel/Pulver
, Basler
Kommentar, 4ª ed., n. 23 ad art. 367 CO;
Chaix
,
Commentaire Romand, 2ª
ed., n. 18 ad art. 367 CO; II CCA 10 novembre
2011 inc. n. 12.2011.162).
Il perito così designato si limita a
constatare lo stato dell’opera e a dar atto delle sue constatazioni. Egli può
pronunciarsi su tutte le questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli
eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi, ma non può esprimersi
sugli aspetti giuridici, quali la questione a sapere se l'opera sia difettosa
in relazione ad uno specifico contratto, l’esistenza di un cattivo adempimento
del contratto o ancora la responsabilità delle parti coinvolte (
Gauch
, Werkvertrag, n. 1518 e 1522;
Zindel/Pulver
, op. cit., n. 24 ad art.
367 CO;
Chaix
, op. cit., n. 17 ad
art. 367 CO;
Bühler
, op. cit., n. 45 ad art. 367 CO; II CCA
17 dicembre 2009 inc.
n. 12.2009.13 pubbl. in RtiD II-2010 n. 44c p. 692
).
6.
Nel caso di specie, prima
di poter esaminare le censure sollevate dalle parti, è opportuno chiarire se il
loro rapporto contrattuale fosse effettivamente retto dalla norma SIA 118, come
ritenuto dal Pretore. Nonostante - come si vedrà - la questione non sia di per
sé determinante per l’esito della lite, l’assunto pretorile può senz’altro essere
condiviso. Pacifico che nella “conferma d’ordine” di cui al doc. C era stato
previsto che per l’esecuzione dei lavori avrebbe fatto stato la norma SIA 118,
nulla permette in realtà di ritenere che il successivo “accordo” di cui al doc.
D, silente sul tema, andasse invece inteso nel senso che la norma SIA 118 non
fosse più applicabile: con quest’ultimo documento le parti si sono in effetti
limitate a riprendere la precedente pattuizione nel senso che i lavori, nel
frattempo interrotti, sarebbero stati ripresi e conclusi a determinate
condizioni (tempistica e modalità di adempimento). Che in tal caso continuasse però
a valere in generale quanto stabilito nel primo accordo, fatte salve beninteso
le nuove condizioni riportate nel doc. D, è provato dal fatto che nel secondo
accordo la convenuta si era impegnata a riprendere i lavori già oggetto della
“conferma d’ordine” e a terminarli “come da contratto”.
7.
Ciò posto, è innanzitutto a
ragione che l’istante rimprovera al Pretore di aver ritenuto che la verifica
peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO non fosse possibile
nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA 118 per il fatto che gli art.
172 seg. di quella norma derogavano espressamente agli art. 367 e 370 CO. La
dottrina si è in effetti espressa in senso contrario, osservando che la facoltà
di chiedere una verifica peritale ex art. 367 cpv. 2 CO rimane attuale anche in
presenza di contratti retti dalla norma SIA 118 (
Gauch
, Werkvertrag, n. 2610;
Gauch
,
Kommentar zur SIA-Norm 118, n. 17 ad art. 158).
8.
Contrariamente a quanto
ritenuto dalla convenuta, non è affatto vero che una tale verifica peritale
sarebbe comunque esclusa nella fattispecie siccome l’istante avrebbe notificato
i difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, rispettivamente
in quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di
una verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, che in realtà non
era mai avvenuta.
Visto che alla fattispecie risulta
applicabile la norma SIA 118 (cfr.
supra
consid. 6), nulla permette da
una parte di ritenere che la notifica dei difetti da parte dell’istante,
pacificamente avvenuta nel termine biennale dalla fine dei lavori di cui
all’art. 172 e seg. della norma SIA 118, sia stata tardiva. Dal fatto, per
altro addotto per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC)
solo in questa sede, che le parti non abbiano poi provveduto ad una verifica in
comune entro un mese ai sensi dell’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 non si
può dall’altra concludere ancora per la decadenza del diritto delle parti di postulare
la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO (
Gauch
,
Werkvertrag, ibidem).
In ogni caso, quand’anche, per
ipotesi, la norma SIA 118 non fosse applicabile, il risultato non sarebbe stato
diverso, il fatto che l’istante avesse segnalato per scritto l’esistenza di
alcuni difetti solo a 4 mesi di distanza dalla fine dei lavori (cfr. doc. H, I
e M) non significando ancora che la loro notifica, a suo dire già avvenuta
verbalmente in precedenza (cfr. doc. P), fosse tardiva. La questione sarebbe stata
in ogni caso irrilevante per il giudizio, visto e considerato che per poter
ottenere la verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è
necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (cfr.
supra
consid. 5).
9.
E neppure può essere
condiviso l’assunto pretorile secondo cui la verifica peritale dell’opera
giusta l’art. 367 cpv. 2 CO sarebbe esclusa qualora, come nella fattispecie,
sia nel frattempo già stata avviata la causa di merito, nell’ambito della quale
sarebbe possibile chiedere l’allestimento di una perizia. Già si è detto che la
verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è subordinata ad
alcuna condizione procedurale particolare (cfr.
supra
consid. 5). La
verifica peritale prevista da questa norma ha oltretutto finalità diverse dalla
prova peritale esperibile nell’ambito della procedura di merito (cfr.
Gauch
, Werkvertrag, n. 1511 segg.) ed è
proprio per questo motivo che la dottrina ha rilevato che la perizia
giudiziaria allestita nell’ambito di un procedimento non è contemplata
dall’art. 367 cpv. 2 CO (
Bühler
, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO)
.
10.
Ammessa con ciò l’esistenza
delle condizioni per l’ottenimento della verifica peritale richiesta, si tratta
di esaminare se le domande che l’istante ha chiesto di poter sottoporre al
perito siano ammissibili, circostanza questa pure contestata dalla convenuta.
Il quesito va risolto in gran parte per l’affermativa. Come si è detto, le 12
domande proposte dall’istante erano volte da una parte a valutare se le opere
indicate negli accordi (doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G)
erano state eseguite conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai
piani esecutivi (doc. F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti
menzionati nonché a stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se
quanto eseguito era conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali
erano gli interventi necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare
le presumibili spese di riparazione. A ben vedere esse
hanno perlopiù
per oggetto questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti,
la loro origine e le misure per ovviarvi. Solo in un punto, laddove mirano a
chiarire a chi siano imputabili i difetti, le stesse affrontano aspetti
giuridici, inammissibili in tale procedura (cfr.
supra
consid. 5).
Ne discende che l’istanza può essere accolta solo parzialmente,
nel senso che le domande vanno ammesse, salvo laddove chiedono di effettuare quest’ultimo
accertamento (con particolare riferimento alle domande E, F, G, H, I e L).
In tali circostanze non occorre
esaminare se l’istanza avrebbe eventualmente potuto essere accolta anche in
applicazione dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC.
11.
Resta da esaminare se il
diverso esito della lite giustifichi una diversa ripartizione delle spese e
delle ripetibili di prima istanza, che il Pretore aveva integralmente caricato
all’istante. Non è così. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di
stabilire che, analogamente a quanto avviene in caso di accoglimento della
domanda volta all’assunzione di prove a titolo cautelare (art. 107 cpv. 1 lett.
f CPC; DTF 140 III 24 consid. 3.3.4, 140 III 30 consid. 3.3 - 3.6 e 4; II CCA
12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129), in caso di accoglimento della domanda
volta all’ottenimento della verifica peritale giusta l’art. 367 cpv. 2 CO - e a
maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui l’accoglimento è solo
parziale - le spese e le ripetibili devono rimanere a carico dell’istante, e
ciò anche se la parte convenuta si era opposta (cfr. DTF 139 III 33 consid. 4).
12.
Alla luce di quanto precede,
l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in riforma
del primo giudizio, la verifica peritale richiesta dall’istante è parzialmente ammessa
come precede con tuttavia l’accollo a quest’ultima delle spese processuali e
delle ripetibili, ritenuto che l’incarto è per il resto ritornato al Pretore
affinché provveda alla nomina del perito.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- (essendo incontestabile che, a fronte dei
lavori eseguiti dalla convenuta per un importo complessivo di fr. 227'880.95 [cfr.
doc. G], i difetti evidenziati dall’istante sono tali da poter comportare
ingenti spese di ripristino [in tal senso pure doc. N e P]), seguono la rispettiva
soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC; cfr. per analogia DTF 140 III
30 consid. 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I.
L’appello 30 aprile 2015 di
AP 1
è parzialmente accolto
.
§
Di conseguenza la
decisione 24 aprile 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è
così riformata:
1.
L’istanza è parzialmente accolta.
Di
conseguenza è ordinata la verifica peritale delle opere eseguite da AO 1 sul
mappale n. __________ RFD di __________, ritenuto che il perito - al quale va
riconosciuta la facoltà di chiedere documenti o informazioni dalle parti o da
terzi, come pure quella di eseguire sopralluoghi ed esami tecnici, al fine di
chiarire i presupposti della sua verifica -  risponderà ai seguenti quesiti:
A. Dica il perito se le opere indicate nei doc. C, D e
G sono state eseguite da AO 1. In caso negativo dica cosa non è stato eseguito.
B. Dica
il perito se le opere eseguite sono conformi alle norme SIA; in caso negativo
dica il perito in cosa non sono conformi e perché.
C. Dica
il perito se quanto è stato eseguito da AO 1 è conforme e corrisponde al
progetto di cui al doc. F; in caso negativo dica quali sono le differenze.
D. Dica
il perito se parte della costruzione realizzata dalla parte avversa ha invaso
il fondo vicino part. n. __________ RFD di __________, e se sì in che misura.
Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il
difetto e quali sono le spese di intervento.
E. Dica
il perito se vi sono problemi ai pilastri di portata, e dica quali sono questi
problemi e dica a cosa sono imputabili. Dica pure il perito quali sono gli
interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.
F. Dica
il perito se nei muri siti verso la proprietà __________ (part. __________ RFD di
__________) si verificano delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo,
dica il perito a cosa sono dovuti. Dica pure il perito quali sono gli interventi
necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.
G. Dica
il perito se sul solaio dei magazzini si sono formate delle crepe e se ciò
causa delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa è
imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari
per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.
H. Dica
il perito se vi sono dei difetti inerenti il dislivello del pavimento, ed in
che misura; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il
problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare
il difetto e quali sono le spese di intervento.
I. Dica
il perito se vi sono altri difetti o difformità costruttive rispetto alle norme
SIA; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica
pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e
quali sono le spese di intervento.
L. Determini
il perito l’origine di ogni difetto accertato, come pure dica quali sono gli
interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese per ogni
intervento.
M. Dica
il perito se i quantitativi e la qualità del materiale indicati nel doc. N
(qualità e quantità del cemento compresa) corrispondono a quanto effettivamente
eseguito.
N. Determini
il perito la natura delle riparazioni e degli interventi necessari onde ovviare
ai difetti.
2.
(invariato)
§§
L’incarto è rinviato al
Pretore affinché provveda alla nomina del perito ai sensi dei considerandi.
II.
Le spese processuali della
procedura d’appello di complessivi fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante
per 1/4 e per 3/4 a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 750.-
per ripetibili ridotte di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La
presidente                                               Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il
ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento
(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne
soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre
decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse
possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).