ti_gerichte · 31.2002.42 · 2003-09-22 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2003 31.2002.42
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2003 31.2002.42
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.09.2003 31.2002.42

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2002.42
ZA
/tf
Lugano
22 settembre
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 22 agosto
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
______________,
contro
______________,
rappr. da: _____________
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________a, è stata iscritta a Registro di Commercio
del distretto di __________ il 25 aprile __________ (doc. _, estratto RC
informatizzato; FUSC del 6 maggio __________).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella lavorazione del legno, la costruzione di
mobili e serramenti e il loro commercio.
__________
ha assunto la carica di presidente del CdA dalla costituzione della società
sino al 25 luglio 1995. Da quest'ultima data sino al fallimento della ditta
__________ è stato designato amministratore unico della __________, con diritto
di firma individuale (cfr. doc. _, estratto RC informatizzato).
La ditta
__________ A è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione (di
seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro a partire dal 1° febbraio 1983
al 28 febbraio 2001.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal
mese di maggio 1993 ed a precettarla a partire dal mese di giugno 1993 (cfr.
doc. _).
Con
decreto 22 maggio 2001 il Pretore del distretto di __________ ha pronunciato il
fallimento della __________, mentre con decreto 23 gennaio 2002 ne ha decretata
la liquidazione in via sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del 1°
febbraio __________).
La Cassa
ha pertanto insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti del distretto di
__________, il proprio credito di fr. 108'965.80 per contributi paritetici
impagati per gli anni dal 1993 al 2001, di cui fr. 124.25 per contributi su
rivendicazioni di credito, eseguite dopo regolare controllo del datore di
lavoro (cfr. doc. _).
Con
scritto 18 giugno 2002, l'UEF del distretto di __________, __________, ha
comunicato alla Cassa che, verosimilmente, il dividendo a favore dei creditori
insinuati sarebbe risultato esiguo, se non addirittura nullo (cfr. doc. _).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 27 giugno 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________ una decisione di risarcimento danni per l'importo di fr.108'841.55
(cfr. doc. _).
1.3.   Con
opposizione 9 luglio 2002, __________, rappresentato dal fiduciario
commercialista __________, ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave
negligenza, sostenendo;
"
La citata società è fallita il 22.05.2001 per
mancanza di attivo e per quanto si possa constatare non esistono gli estremi
per determinare un risarcimento dei danni di simili proporzioni il cui rimborso
risulterebbe catastrofico per le conseguenze facilmente intuibili.
In questo caso non si può assolutamente parlare
di intenzionalità e tantomeno di negligenza grave in quanto il responsabile
della Ditta ha sempre agito correttamente e in buona fede.
Mensilmente, presso l'UEF di __________ veniva
versata una somma di denaro, naturalmente secondo i creditori. Questo fatto,
naturalmente, non ha contribuito a sanare la situazione debitoria nei Vostri
confronti. Devo dire inoltre che l'Amministratore ha fatto tutto il possibile per
mantenere in vita la Società. Purtroppo però, la recessione, la concorrenza
nelle valli e altri motivi hanno evidentemente influito a creare perdite sempre
più consistenti.
Si è lottato fino all'ultimo momento nella
speranza di ridare redditività all'Azienda anche per mantenere attivo il
personale occupato fino allora.
I rapporti del revisore, allegati in copia,
testimoniano queste intenzioni che purtroppo sono finite con il dover
depositare il Bilancio in Pretura." (doc. _)
1.4.   Con
petizione 22 agosto 2002, la Cassa ha postulato la condanna di __________ al
versamento di fr. 108'841.55, motivando:
"
(…)
Nel concreto caso, risulta dagli atti che la Cassa dal mese di
maggio 1988 ha iniziato, sistematicamente, a diffidare la società e dal mese di
giugno 1988 ha promosso nei confronti della medesima delle procedure esecutive
(la prova di tale affermazione è a disposizione, qualora venisse richiesta).
Il fatto che la società abbia costantemente procrastinato e
differito il pagamento dei contributi già comporta una responsabilità degli
amministratori, siccome a quest'ultimi incombe, per legge, la massima vigilanza
nella conduzione e nel controllo della società.
A mente del TFA, un tale agire è segno di negligenza grave da
parte del datore di lavoro (STFA del 27 giugno 1994, in re A.M.).
Pertanto, i motivi addotti dal convenuto a sua discolpa,
segnatamente il tentativo di diminuire il debito con versamenti tramite
l'Ufficio esecuzione e fallimenti (STCA del 27 ottobre 2000 in re R.B.) nonché
la recessione e la concorrenza, imperversanti nel settore e nella regione,
quale causa del procrastinare dei pagamenti, non esimono lo stesso dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS.
Pur riconoscendo che la crisi in tale settore possa aver giocato
un ruolo decisivo, è bene ritenere che a una persona cognita in un determinato
settore, come il convenuto, non poteva sfuggire che la situazione finanziaria
della ditta era tale da compromettere il versamento dei contributi (STFA dell'8
marzo 2001 in re R.P., consid. 8b).
Il TFA ha già peraltro osservato che l'amministratore deve sapere,
quando la crisi in un settore è un fatto notorio (nel caso in esame si trattava
del settore immobiliare), che possono sorgere delle complicanze al momento
dell'incasso dei crediti (STFA inedita del 16 aprile 1998 in re O.G.; STCA del
4 giugno 1998 in re G.L.).
Alla luce di quanto esposto, non avendo il convenuto ottemperato
agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, a mente della giurisprudenza,
vanno oltre la prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, il signor __________
deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla
Cassa." (cfr. doc. _)
1.5.   Dopo la
concessione di una proroga e dopo l'assegnazione di un ultimo termine
perentorio per la presentazione dell'allegato di risposta (cfr. doc. _), con
risposta 20 dicembre 2002 il convenuto, rappresentato dall'avv. __________,
riconfermandosi nell'opposizione, ha precisato:
"
(…)
__________ si limita a richiamare le argomentazioni già espresse
nei precedenti atti scritti.
Fa notare di aver consumato il suo personale patrimonio nel
tentativo, purtroppo fallito, di salvare la società. Non gli par giusto che
debba ora sopportare un altro onere per fatti dovuti alle note pessime
condizioni del mercato.
Chiede che di ciò si tenga conto e che la pretesa sia
abbandonata." (cfr. doc. _)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo, in casu il 27 giugno 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.3.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3).
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
no. 2 pag. 163).
Il
rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato
adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di
lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS
agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137
consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non
iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente
responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135
consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers
in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Il TFA ha recentemente riesaminato
il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la
prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere ancora
mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse
indicazioni per un cambiamento della prassi finora adottata.
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella
causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi
moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive
(cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento
danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di
lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa
giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel
campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag.
519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Nell'evenienza
concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc. _),
dagli estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei salari (cfr. doc.
_), dall'insinuazione di credito (cfr. doc. _), risulta chiaramente l'importo
dei contributi non saldati, che ammonta a fr.108'841.55.
Del
resto, il convenuto non ha contestato l'importo del danno.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS,
anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag.
608 consid. 5b).
2.6.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7.   Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché
i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali
circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b
e 193 consid.2b)
2.8.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
__________
ha assunto la carica di presidente del CdA dalla costituzione della società
sino al 25 luglio 1995. Da quest'ultima data sino al fallimento della ditta
__________ è stato designato amministratore unico della __________, con diritto
di firma individuale (cfr. doc. _, estratto RC informatizzato).
2.8.1.   Sostanzialmente
il convenuto, sostiene che sarebbe stata la crisi del mercato a determinare il
tracollo finanziario della ditta. Questa situazione lo ha costretto ad
immettere liquidità nella società derivante dal proprio patrimonio privato.
Egli non
sarebbe comunque in grado di pagare l'importo chiesto con la petizione.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad escludere
una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.6).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden unbestrittenermassen
während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt, und dies bei ununterbrochen
fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft
vom 21. Mai 1996 geht klar hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung
der Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen Beitragsausständen,
wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe von vornherein
nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von Sozialversicherungs- beiträgen nur
dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass
zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit Hinweisen).
Abgesehen
davon lassen sich aus dem Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober
1995 keineswegs Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge
gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft
der Garage X.________ AG hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten
der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen
beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend
Franken. Im Zeitpunkt der Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit
danach blieb je- doch völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder
Investor finden würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden
Firma das Überleben ermöglicht hätte (…)"
Inoltre, secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società
giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati
i chiari criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4
maggio 1995 nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1993 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di maggio 1993 ed a precettarla a partire dal mese di giugno 1993 (cfr. doc.
_). La Casa sostiene inoltre che le prime diffide e i primi precetti esecutivi
sono stati intimati alla società sin dal 1988. Tale affermazione non è stata
contestata dal convenuto.
Lo stesso
convenuto ha dichiarato che la ditta ha incontrato delle difficoltà finanziarie
riconducibili soprattutto alla difficile congiuntura. Egli è stato quindi
costretto ad immettere nella società capitali provenienti dal proprio
patrimonio personale, senza tuttavia essere riuscito nell'intento di salvare la
società.
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1993-2001.
Il TCA
constata che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi (almeno) sin dal 1993 (cfr.
per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato
lo scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,
H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.
e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte del convenuto, ciò
non è sufficiente per esonerare ____________ dalla sua responsabilità ex art.
52 LAVS.
Anche se
probabilmente la crisi del settore ha giocato un ruolo decisivo, gli sforzi del
convenuto e della società non modificano la situazione secondo cui la ditta era
in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un qualsiasi motivo di
discolpa (cfr. consid. 2.6.). A maggior ragione se pensiamo che dal secondo
trimestre del 1996 la società non ha versato più nulla alla Cassa (cfr. doc.
_).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…) I dati dimostrano con palmare evidenza che i
problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita per
professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr. 1'200'000.-
contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va però ricordato
che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto rilevante, se esso non
viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi liberatoria i
ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli prodotti e nemmeno
risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova atti a dimostrare
che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato nell'interesse
della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio di puro parlato
senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la comune
esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi e
comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr. 1'200'000.-,
in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile, non può essere
considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo cui il
differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le ditte
fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA, I..________
SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i lavori
assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti della
Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di pregio,
gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e nemmeno
citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori realmente
conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di differire
il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo peraltro molto
lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente indispensabile per
la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco verosimile che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - la
Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b), considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva non
indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi dare
luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di
omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere riconducibile
a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art.
52
LAVS (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in avanti
e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei contributi non
può essere riconducibile ad una situazione momentanea di illiquidità, si deve
concludere che l'amministratore ha violato il dovere di diligenza che si deve
esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria
a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi citate). In proposito
non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto sapere, perché fatto notorio
e comunque noto al ricorrente, che negli anni novanta - caratterizzati da una
grave crisi nel settore immobiliare e quindi anche delle imprese di costruzione
- potevano insorgere difficoltà sia per quanto riguarda l'incasso dei crediti
sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è ancor più vero nel caso concreto se si
considera la struttura aziendale ridotta della società, che disponeva di soli
due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations qui
lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à une
faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de
prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est
relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août 2002, H
295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid.
4b).
Un autre élément dont il faut tenir compte
pour apprécier la responsabilité de l'employeur réside dans l'habitude qu'il
pourrait avoir prise de laisser en souffrance les créances de la caisse de
compensation tout en s'acquittant d'autres dettes plus pressantes, afin de
bénéficier d'un financement illicite de son entreprise par les deniers publics
(cf. ATF 108 V 196 consid.
4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits que
la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un autre
de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du 21
octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que le jugement du 17 janvier 2002
doit être annulé (…)".
Ora, l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi
paritetici e averlo irrimediabilmente interrotto a partire dal 1996, è segno di
una negligenza non indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità
dell'amministratore unico, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella
conduzione e nel controllo della società. Questa omissione costituisce una
grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
doveri che risultano accresciuti quando si
tratti, come in concreto, di un amministratore unico (
cfr. STFA
del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA del 12 dicembre
2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio 2002 nella
causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 6b; STFA non pubblicata del 5 aprile 2001, nella causa A., H
436/00, consid. 3b;
DTF 112 V 3 consid. 2b;
cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. STFA del
12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA dell'11 gennaio
2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b; DTF 108 V
188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Ne
consegue che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della __________ e questo anche se
egli ha investito capitali nella società. Infatti, secondo il TFA, il fatto che
un convenuto abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA
del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio
1992 nella causa J., W. e T.).
2.8.2.   Infine, la
situazione economica personale descritta da __________ non è rilevante ai fini
della causa poiché non può assurgere a motivo di discolpa.
Nella
procedura di risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS non è contemplato l'istituto
del condono (che presuppone l'esistenza  della buona fede e dell'onere gravoso,
cfr. ad esempio art. 47 LAVS, 95 LADI e 25 LPGA). Infatti, secondo la
giurisprudenza, non può essere riconosciuta la buona fede, condizione
essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il richiedente ha agito
intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag. 664).
Se il
datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, viene riconosciuto
responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per
grave negligenza, per cui un condono é a priori escluso (cfr. STCA
inedita del 18 gennaio 1996 in re F. inc. 31.94.11).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La
petizione è
accolta
.
Di
conseguenza __________ è condannato a versare alla Cassa cantonale di
compensazione AVS l'importo di
108'841.55.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti