ti_gerichte · 31.2013.13 · 2014-12-22 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS di membri del Cda di una banca. Nessuna prescrizione del credito risarcitorio. Lasciata aperta la determinazione del danno subito poiché agli ex amministrazione non può essere addebitata una negligenza grave

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.12.2014 31.2013.13
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.12.2014 31.2013.13
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.12.2014 31.2013.13

comandata
Incarto
n.
31.2013.13-17
BS
Lugano
22 dicembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sui ricorsi del 9 settembre 2013 e 13 settembre
2013 di
1. RI 1 (inc.
31.2013.13)
1 rappr. da: RA 1
2. RI 2  (inc.31.2013.14)
3. RI 3  (inc.
31.2013.15)
4. RI 4  (inc.
31.2013.16)
2, 3, 4 rappr. da: RA 2
5. RI 5 (inc.
31.2013.17).
rappr. da: RA 3
contro
le decisioni su opposizione del 31 luglio 2013 emanate da
in relazione alla fallita
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
DT 1
ritenuto
in fatto
1.1.   La __________, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro il __________ 1994 (cfr. estratto RC
informatizzato).
A seguito dell’autorizzazione
22 agosto 2007 dell’allora Commissione federale delle banche (ora Autorità di
sorveglianza sui mercati finanziari: FINMA) di esercitare l’attività bancaria
(doc. A/13 inc. 31.2013.13), la società ha modificato la propria ragione
sociale in DT 1, con sede sempre a __________, iscritta a RC il __________ 2007
(data pubblicazione FUSC). Il nuovo scopo sociale consisteva, appunto,
nell’esercizio dell’attività bancaria e nel commercio di valori mobiliari, con
specifico riguardo alla negoziazione di valori mobiliari ed al __________.
Dall’ottobre 2007 il
consiglio di amministrazione della DT 1 era composto dai seguenti membri con
diritto di firma collettiva a due:
RI 3, presidente;
RI 1, vice-presidente;
RI 4, membro;
RI 2, membro;
__________, membro, sino
al 18 novembre 2008;
RI 5, membro dal 22
dicembre 2008 sino alle dimissioni inoltrate il 17 dicembre 2009 (doc. 5, inc.
31.2013.17).
Venuta a conoscenza di
diverse problematiche legate alla gestione della banca, preso atto, fra
l’altro, della segnalazione 23 settembre 2009 del Ministero pubblico del
Cantone Ticino in merito a forti sospetti di gravi reati penali probabilmente
commessi da organi e/o collaboratori della banca, con decisione
superprovvisoria 2 novembre 2009 la FINMA ha nominato la fiduciaria __________
(in seguito: __________) quale incaricata d’inchiesta. In particolare la citata
autorità di sorveglianza sui mercati finanziari ha decretato per gli organi
societari, sotto comminatoria d’arresto o di multa, il divieto di agire senza
il consenso della __________, dando ordine al RC del Cantone Ticino di cancellare
il potere di rappresentanza degli stessi, sostituendolo con diritto di firma
collettiva a due con l’incaricata d’inchiesta (doc. A/4 inc. 31.2013.13).
Con decisione 21 dicembre
2009 la FINMA, sulla base degli accertamenti eseguiti dall’incaricata sulla
grave situazione finanziaria della banca, ha revocato l’autorizzazione per
l’esercizio di un’attività bancaria e decretato il fallimento di DT 1,
nominando la __________ quale liquidatrice del fallimento (doc. A/5 inc.
31.2013.15). Di conseguenza, tutti i poteri di rappresentanza delle persone
iscritte a RC sono stati radiati a favore della liquidatrice del fallimento.
Alla __________ è poi
subentrato, sempre quale liquidatore del fallimento, lo studio __________ (FUSC
__________ 2011) e successivamente la stessa FINMA (FUSC __________ 2012); dal 12
maggio 2014 nuovamente lo studio __________.
1.2.   La DT 1 è stata affiliata
alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), in qualità di datrice di lavoro, dal 1°
ottobre 2007 al 31 maggio 2010 (dal 1° agosto 1994 al 30 settembre 2007 sotto
la ragione sociale __________).
Il 15 febbraio 2013 la
Cassa ha insinuato alla FINMA il proprio credito definitivo di fr. 1'332'167.--
a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati relativi agli
anni 2007 - 2010 (doc. C – C4, inc. 31.2013.13).
Con scritto 31 ottobre
2012 (doc. D inc. 31.2013.13) la liquidatrice del fallimento ha confermato il
precedente scritto 24 luglio 2012 in cui aveva comunicato alla Cassa che
“…a
causa del sequestro di tutti i beni della società, la procedura dovrà essere
sospesa per mancanza di attivi”
(doc. E inc. 31.2013.13).
1.3.   Costatato di avere subito un
danno,
con cinque distinte decisioni datate 15 febbraio 2013, la
Cassa ha chiesto nei confronti di RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 il risarcimento ex
art. 52 LAVS di
fr. 1'322'167,75 per contributi paritetici non versati
dalla DT 1 dal 2007 al 2010, come pure per riprese salariali relative agli anni
dal 2007 - 2009, tutti con vincolo di solidarietà fra loro e con RI 5
limitatamente all’importo di fr. 1'060'622,60 (periodo 2007 – 2009).
A seguito delle opposizioni inoltrate degli ex amministratori, con cinque
decisioni su opposizioni del 31 luglio 2013 la Cassa ha confermato la richiesta
di risarcimento, riducendo unicamente per RI 5, viste le dimissioni dal CdA
inoltrate il 18 dicembre 2009, l’importo del danno a fr. 43'419,95
corrispondente al saldo degli acconti da gennaio a novembre 2009 (doc. 1/F inc.
31.2013.17). Secondo l’amministrazione, in estrema sintesi, gli ex membri del
consiglio di amministrazione non avrebbero assolto gli obblighi di vigilanza e
di controllo previsti dall’art. 716a CO, ascrivendo a loro una violazione delle
prescrizioni per negligenza grave.
1.4.   Contro le decisioni
amministrative sono singolarmente e tempestivamente insorti gli ex membri del
consiglio di amministrazione della banca, chiedendone l’annullamento.
In particolare:
·
RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1 e dall’avv. __________,
ha innanzitutto chiesto la sospensione della causa sino al termine della
procedura penale, quantomeno sino alla fase della chiusura della fase
istruttoria e, in via subordinata, sino al deposito della graduatoria di
fallimento. Egli ritiene inoltre data una violazione del diritto di essere
sentito, lamentando la scarsa motivazione della decisione formale e non
essendovi alcun documento atto a giustificare l’ammontare del danno chiesto in
risarcimento. La decisione su opposizione sarebbe inoltre viziata da una
carente motivazione essendosi l’amministrazione limitata a citazioni
giurisprudenziali, omettendo di spiegare in che cosa consista la grave
violazione delle prescrizioni e quali siano le circostanze per ammettere un
nesso causale con il danno subito. Il ricorrente invoca la prescrizione del
credito risarcitorio.
Nel merito egli sottolinea innanzitutto come il proprio periodo di
responsabilità ex art. 52 LAVS termini con la decisione superprovvisionale 2
novembre 2009 della FINMA riguardante la nomina per la DT 1 di un incaricato
d’inchiesta, rispettivamente il 21 dicembre 2009, giorno in cui è stata
revocata l’autorizzazione ad operare come banca ed aperto il fallimento, motivo
per cui egli non può rispondere del mancato pagamento dei contributi successivi
a questi periodi. Contesta l’ammontare del danno fatto valere dalla Cassa, in
particolare le riprese salariali 2007 - 2009 sostenendo come le stesse non
siano affidabili e tantomeno documentate, in particolare con riferimento alle contestate
rivendicazioni di bonus fatte valere da membri della direzione e dipendenti a
loro volta penalmente indagati per malversazioni ai danni della banca. Facendo
inoltre rilevare come la banca abbia sempre versato con regolarità i contributi
paritetici, il ricorrente contesta una qualsiasi violazione delle norme AVS. Nega
infine un nesso di causalità tra l’eventuale e recisamente contestata
violazione delle disposizioni ed il danno causato alla Cassa. In presenza di
una sistematica falsificazione della documentazione contabile, allestita per
coprire le malversazioni e l’effettivo indebitamento, egli non avrebbe potuto
in ogni modo evitare l’omesso pagamento dei contributi rispettivamente
l’insorgenza del danno (inc. 31.2013.13);
·
anche RI 2, RI 3 e RI 4, tutti rappresentati dall’avv. RA 2, con tre
distinti ricorsi contestano una loro responsabilità ex art. 52 LAVS. Ricordato come
il loro compito nel CdA riguardava la vigilanza sull’operato della Direzione
generale e della Direzione amministrativa, le quali segnatamente si occupavano della
dichiarazione dei salari e del pagamento degli oneri sociali, essi sostengono
che devono rispondono del loro operato unicamente sino alla decisione
provvisionale del 2 novembre 2009 della FINMA con la quale sono stati privati
dei loro poteri decisionali. Per questi motivi non si ritengono responsabili dell’omesso
pagamento dei contributi dovuti successivamente al 2 novembre 2009 e tantomeno degli
oneri sociali determinati sulle riprese salariali, seppur riferite ad un
periodo in cui erano in carica, ma intimate dopo la loro esautorazione di fatto
dal CdA. Anch’essi contestano l’ammontare del danno, sostenendo come le riprese
salariali effettuate dalla Cassa o non concernono salario determinante o si
riferiscono a posizioni salariali mai avvallate dal CdA, come i bonus
rivendicati da diversi collaboratori della banca.
Ritenendosi vittime di presunti atti illeciti e raggiri da parte dei direttori
e collaboratori della __________, tuttora penalmente indagati, i ricorrenti
rilevano di essere stati ingannati sul reale andamento finanziario della banca,
circostanza che interrompe il nesso di causalità e che fa quindi cadere una
loro responsabilità ex art. 52 LAVS;
·
RI 5, per il tramite dell’avv. RA 3, rileva di essere
rimasto nel CdA solo per un anno e di aver dimissionato, con effetto immediato,
da tale consesso con lettera raccomandata 19 dicembre 2009 dopo aver saputo,
tramite la lettura di quotidiani, delle gravi accuse mosse dalla FINMA nei
riguardi della dirigenza della banca. Contesta una sua responsabilità ex art.
52 LAVS in quanto, in particolare sulla base dell’esame dei rapporti della
direzione e del revisore, non aveva alcun motivo per dubitare della solidità
della banca. Solo in un secondo momento è venuto a conoscenza, a seguito
dell’inchiesta penale, della falsificazione della contabilità che ha ingannato
non solo i membri del CdA ma anche i revisori.
1.5.   Con cinque differenti
risposte di causa datate la Cassa chiede la reiezione dei ricorsi, confermando
la validità delle decisioni impugnate, nonché le motivazioni ivi esposte. In
particolare essa ritiene perlomeno singolare ed incomprensibile che i
ricorrenti, amministratori della DT 1, non conoscessero il sistema di
retribuzione dei dipendenti della banca e più precisamente che quest’ultimi
avessero diritto ad una partecipazione percentuale sull’utile. L’amministrazione
ha ribadito come le riprese salariali – confermate dal proprio Servizio
Ispettorato – si fondino sulla documentazione messa a disposizione della PWC, ricordando
che i contributi partiteci sono dovuti sui salari maturati, indipendentemente
se versati o meno. Conclude ribadendo di ritenere gli ex amministratori
responsabili del danno subito non avendo adempiuto al loro obbligo di vigilanza
e di controllo che la loro funzione comportava.
1.6.   Con decreto 5 novembre 2013
il Vicepresidente del TCA ha congiunto le cause (doc. VIII, inc. 31.2013. 13).
In data 26 novembre 2013
la rappresentante di RI 2, RI 3 e RI 4 ha notificato ulteriori mezzi di prova
da assumere (XVI inc. 31.2013.13). Altrettanto ha fatto il legale di RI 1 con
scritto del 4 dicembre 2013 (XVII inc. 31.2013.13).
1.7.   Il 3 marzo 2014 il TCA ha
richiamato dalla Cassa le distinte salari della DT 1 dall’ottobre 2007 al 2010
e chiesto di allestire un conteggio relativo all’evoluzione del pagamento dei
contributi (XIX inc. 31.2013.13), documentazione ricevuta il 12 marzo 2014 (XX
inc. 31.2013.13).
Il 31 marzo 2014 il
Tribunale ha chiesto al PP l’edizione della documentazione relative a due
insinuazioni (XXI), richiesta indirizzata in seguito, dopo risposta del
suddetto magistrato, alla FINMA (XXIII inc. 31.2013.13). Con scritto 15 aprile
2014 l’autorità di vigilanza sui mercati finanziari ha trasmesso quanto
richiesto, facendo presente che la procedura di liquidazione è bloccata essendo
gli attivi della massa posti sotto sequestro penale (XXIV inc. 31.2013.13).
Il TCA ha poi chiesto al
nuovo liquidatore del fallimento, __________, un aggiornamento delle procedura
di liquidazione (XXVII inc. 31.2013.13), ricevendo risposta l’8 agosto 2014
(XXVIII inc. 31.2013.13).
Il 13 agosto 2014 questa
Corte, inviando alle parti gli atti istruttori di cui sopra per una presa di
posizione, ha nel contempo chiesto alla Cassa d’inviare la documentazione sulla
quale sono state fondate le riprese salariali oggetto del danno (XXIX inc.
31.2013.13). Il 29 agosto 2014 l’amministrazione ha inviato la documentazione
richiesta (XXXIV).
Con scritto 2 settembre
2014 il TCA, su richiesta di una parte, ha prorogato sino al 30 settembre 2014
il termine per presentare le osservazioni (XXXV inc. 31.2013.13).
La presa di posizione di RI
2, RI 3 e di RI 4 data 29 settembre 2014 (XXXVI inc. 31.2013.13), mentre quella
di RI 1 è del 30 settembre 2014 (XXXVII inc. 31.2013). RI 5 è invece rimasto
silente.
considerato
in diritto
2.1.  RI 1 sostiene anzitutto una
lesione del diritto di essere sentito, rilevando segnatamente che né dalla
decisione di risarcimento né dalla decisione su opposizione non emergono i
motivi per cui egli debba essere ritenuto responsabile ex art. 52 LAVS,
sottolineando che l’amministrazione non ha prodotto alcun documento atto a
giustificare l’importo del danno. Tale modo di procedere lo avrebbe privato
della possibilità di prendere posizione e quindi di difendersi.
Ai sensi dell'art. 29 cpv.
2 Cost. fed., le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante
giurisprudenza (ribadita ancora in STF 9C_412/2011 del 14 luglio 2011 consid.
3.3.1), dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il
diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione
sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti
suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione
dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne
conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 132 V 370 consid. 3.1 e sentenze
ivi citate). Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale
formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere
dalle possibilità di successo nel merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1 pag. 390;
127 V 437 consid. 3d/aa).
Il diritto di essere
sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni.
Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle
condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento e di poterlo impugnare
con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di
esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che
l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le
argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per
il giudizio, atte ad influire sulla decisione (STF U 397/05 del 24 gennaio 2007
consid. 3.2 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2 pag. 236).
Ai sensi della
giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in cui essa non
sia di particolare gravità - è tuttavia da ritenersi sanata qualora
l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso
che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve
comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 437 consid. 3d/aa). Da un
rinvio degli atti per garantire il diritto di essere sentito si può inoltre
prescindere - anche in caso di grave violazione - se il rinvio si esaurirebbe
in un vuoto esercizio procedurale e ritarderebbe inutilmente la procedura, in
contrasto con l’interesse della parte lese ad ottenere un giudizio in tempi
rapiti (STF 935/06 del 21 febbraio 2008 consid. 7.1 con riferimento a DTF 132 V
390 consid. 5.1, 116 V 187 consid. 3d).
In concreto, nella
decisione di risarcimento la Cassa, con riferimenti giurisprudenziali, ha succintamente
motivato di ritenere il ricorrente responsabile del mancato pagamento degli
oneri sociali da parte della banca, allegando unicamente l’estratto conto
contabile 2009, la distinta salari 2009, i conteggi dei contributi rimasti
scoperti, i rapporti di revisione e la distinta dei salari rivendicati dal 2007
al 2010 (doc. 3 inc. 31.2013.13). Con la decisione su opposizione, le
motivazioni sono state in parte più sviluppate, con produzione di ulteriore
documentazione (doc. 1 inc. 31.2013.13).
L’insorgente ha comunque potuto
comprendere la portata della decisione contestata, impugnarla e confrontarsi
con il suo contenuto (cfr. il ricorso di 19 pagine). L’eventuale violazione del
diritto di essere sentito è stata comunque sanata in questa sede, dove il
ricorrente ha nuovamente esposto e ribadito le sue motivazioni dinanzi ad
un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo (STF 9C_112/2010
del 15 febbraio 2011 consid. 3.2 e 3.3, 9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid.
2 e la giurisprudenza ivi citata; DTF 133 I 201 consid. 2.2 pag. 204 e
riferimenti).
2.2.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi
l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di
contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la
negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata
violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento
al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi
dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in
DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione
deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il
datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di
compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi.
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche
il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates
nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC
1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR
2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi
citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in
vigore il 1° gennaio 2012, prevede che
“se il datore di lavoro è una persona
giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le
persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone
sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero
danno”.
Il TFA (dal 1° gennaio
2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vi-gore – il 1°
gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pagg.
79 segg.).
Nella fattispecie in
esame, a seguito dell’apertura della procedura di fallimento della DT 1, la
Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria ai ricorrenti, membri del CdA
della società, il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non
versati dalla società.
2.3.   RI 1 solleva l’eccezione di
prescrizione del credito contributivo, rilevando che il fallimento della banca è
stato dichiarato il 22 dicembre 2009 mentre la decisione formale è stata
emanata il 15 febbraio 2013. Egli rileva inoltre che in data 19 dicembre 2011, praticamente
quasi due anni dal fallimento, aveva rinunciato a sollevare l’eccezione di
prescrizione fino al 31 dicembre 2012. Osserva come di conseguenza la presunta
pretesa della Cassa si è prescritta il 3 gennaio 2013 e quindi la decisione di
risarcimento risulta tardiva.
L’art. 52 cpv. 3 LAVS stabilisce
che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal momento in cui la
cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni
dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS,
diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al
31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005
AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
S
econdo la
giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al
nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003),
il credito
risarcitorio della cassa
nasce
il giorno in cui il danno è causato
(insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta
dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione.
Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per
motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi
dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 15,
98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005). Nell’ambito di un fallimento del
datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso,
poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più
essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 e 170 , 121 III
384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso concreto con l’apertura del fallimento
pubblicato nel FUSC del 13 genanio 2010.
De
cisiva
per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del
danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene
effettivamente a
conoscenza
(Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in:
Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen,
volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce
sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del
suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del
danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è
depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei
crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori,
che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V
196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al
momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF
121 V 240).
Infine, il momento della
conoscenza del danno può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso
di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni,
durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI
Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ritornando al caso in
esame, quale momento della conoscenza del danno, l’amministrazione rettamente
fa riferimento allo scritto 24 luglio 2012 della FINMA. In quello scritto, l’autorità
di vigilanza sui mercati finanziari, allegando la “3a circolare informativa
nell’ambito della procedura di fallimento concernente DT 1” (il cui testo è
presente sub doc. A/10 inc. 31.2013.14), aveva  comunicato alla Cassa che
“…
a causa del sequestro di tutti i beni della società, la procedura dovrà essere
sospesa per mancanza di attivi. Per questa ragione non potrà essere allestita
una graduatoria …”
(doc. 6 inc. 31.2013.13). Questa circostanza è stata
confermata con scritto 31 ottobre 2013 (doc. 1/D inc. 31.2013.13).
In merito alla
dichiarazione di rinuncia di sollevare la prescrizione, rilasciata il 14
dicembre 2011 dal qui ricorrente (doc. 7 inc. 31.2013.13), la convenuta ha
spiegato che a quel momento non vi erano le condizioni per l’inizio della
decorrenza del termine. Essa ha anche precisato che in data 29 ottobre 2012 il
ricorrente aveva sottoscritto una nuova rinuncia alla prescrizione sino al 31
dicembre 2013 (doc. 8 inc. 31.2013.13).
Non risultando essere
stati rilasciati degli attestati di carenza
beni nei confronti della banca
per la riscossione dei contributi (cfr. accertamento del 16 settembre 2013
presso l’UE di __________; doc. IV inc. 31.2013.13), stante il 24 luglio 2012 quale
momento della conoscenza del danno, il credito risarcitorio non è prescritto.
2.4.   RI 1 postula la sospensione
della causa in attesa della conclusione della procedura penale aperta nei
confronti della dirigenza e di alcuni dipendenti di DT 1, affinché vengano
accertate le varie responsabilità ed in particolare i singoli reati commessi di
cui egli non era a conoscenza.
Secondo il ricorrente, la
procedura ex art. 52 LAVS sarebbe prematura poiché attualmente non è dato di
sapere se la Cassa abbia effettivamente subito un danno ritenuto che tutti i beni
della banca sono stati sequestrati, atteso che solo dopo il dissequestro si
potrà verificare, alla luce della graduatoria, se per l’amministrazione vi sia
stato effettivamente un danno.
Secondo la giurisprudenza
la Cassa non è tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è sorto. Essa può
tuttavia farlo (preventivamente), anche se non dispone di tutti gli elementi da
porre a fondamento dell'azione, quindi prima della conoscenza precisa del danno
effettivo. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione
dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113
V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con
riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
L’Alta Corte, proprio
avuto riguardo ad una domanda di sospensione della procedura risarcitoria in
attesa di conoscere l’esito delle trattative in corso, nella STF 9C_195/2009
del 2 febbraio 2010 l’ha ritenuta manifestamente infondata rilevando che
“(…)
in caso di incertezza sul dividendo della procedura di fallimento, è la prassi
in materia ad esigere, per ragioni legate all'osservanza dei termini di
prescrizione, che la decisione di risarcimento venga formulata in modo tale che
il responsabile sia tenuto al risarcimento della totalità dell'importo
sottratto alla cassa contro cessione di un eventuale dividendo. Per il
Tribunale federale (delle assicurazioni), del resto, corrisponde meglio agli
obiettivi del diritto risarcitorio e al senso di equità fare sopportare
all'autore del danno, anziché al danneggiato, l'incertezza sul dividendo finale
(DTF 113 V 180 consid. 3b pag. 184) (…)”
(STF 9C_195/2009 del 2 febbraio
2010 consid. 5).
Nel caso in esame, in
considerazione del fatto che i beni della banca siano stati sottoposti a
sequestro, come del resto confermato dalla stessa autorità di vigilanza nel
succitato scritto 24 luglio 2012 (doc. 4 inc. 31.2013.13) e tenuto inoltre conto
della complessità della fattispecie, così come emerge dalla  4° circolare
informativa trasmessa ai creditori nell’ambito della procedura di fallimento
della DT 1 datata 17 ottobre 2013 e ricevuta dalla Cassa (doc. 5 inc.
31.2013.13), l’amministrazione poteva iniziare una procedura di risarcimento.
Da ultimo, come verrà
spiegato nei considerandi successivi, non è necessario attendere la fine della
procedura penale.
2.5.   La Cassa ha ritenuto
responsabili ex art. 52 LAVS RI 1
, RI 2, RI 3 e RI 4, per il mancato
versamento da parte della DT 1 dei
contributi paritetici relativi gli
anni dal 2007 al 2010 e di quelli relativi alle riprese salariali per gli anni
dal 2007 al 2009. Riguardo a RI 5 il risarcimento concerne gli acconti relativi
al periodo gennaio – novembre 2009, questo a motivo delle dimissioni dal CdA
inoltrate il 18 dicembre 2009.
RI 1
, RI 2, RI
3 e RI 4
sostengono che la loro eventuale responsabilità è da limitare
sino al 2 novembre 2009, data in cui con decisione super provvisoria la FINMA
aveva fra l’altro fatto divieto di agire agli organi della banca senza il
consenso dell’incaricata dell’inchiesta (__________), motivo per cui il loro
diritto di firma è stata modificato in diritto di firma collettivo con la __________.
Da quel momento, sostengono,
essi erano stati di fatto esautorati dalle loro competenze di consiglieri d’amministrazione.
Secondo la giurisprudenza federale,
un amministratore è da ritenersi liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS
dalla data in cui egli ha dimissionato quale organo della società: a partire da
questa data (e non dalla radiazione del Registro di Commercio) egli non ha
infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività della medesima (SVR 2000
AHV Nr. 24 = DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b = Pratique VSI 2000, pag 293; STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 consid. 3a; DTF 112 V 1 consid. 3c e 3b).
Determinante ai fini
dell'accertamento della durata della responsabilità dell'amministratore è il
momento dell'estinzione effettiva del mandato (DTF 126 V 61; cfr. anche STFA H
153/00 del 24 aprile 2002 consid. 9 e H 282/01 del 27 febbraio 2002 consid.
3a). Detto momento è decisivo pure qualora si sia omesso di procedere alla
cancellazione dell'iscrizione nel registro di commercio. Il diritto alla tutela
della buona fede relativa all’iscrizione al Registro di Commercio non può
essere fatto valere in tale circostanza (DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b, vedi
inoltre la STCA 31.2012.5 del 18 febbraio 2013 confermata dal Tribunale
federale nella STF 9C_212/2013 del 12 giugno 2013).
Se un amministratore è, di
fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo della società resta
intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da parte dell’assemblea
generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in caso di dimissioni
che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è impegnata per i
contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma pagabili dopo questa
data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da rilevare, infine, che
spetta all’organo interessato provare le effettive dimissioni, rispettivamente
la revoca delle funzioni di amministratore (STCA non pubblicata del 13 febbraio
1995 nella causa W).
Nel caso in esame in
esame, rettamente la Cassa ha fatto presente che con la citata decisione
superprovvisoria del 2 novembre 2009 (doc. A/3 inc. 31.2013.13) i ricorrenti
sono rimasti (formalmente) membri del CdA, con l’unica condizione del divieto
di agire senza il consenso dell’incaricata dell’inchiesta (la __________). Il
loro mandato non è stato infatti revocato. Tale circostanza, come risulterà nel
prosieguo, non necessita tuttavia di ulteriori approfondimenti.
In ogni caso, RI 1
, RI 2, RI 3 e RI 4,
non devono rispondere dei contributi
rimasti scoperti dopo l’apertura di fallimento datato 21 dicembre 2009 in quanto da tale momento il loro potere di disposizione (Dispositionsbefugnis) viene a cadere
(Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Zurigo 2008, § 64 n. 260 pag. 64). Per RI 5 la sua responsabilità ex art. 52
LAVS è terminata con le dimissioni del 18 dicembre 2009.
Per questi motivi a loro
non possono essere imputati i contributi dovuti e non pagati per il 2010.
2.6.   Si ha un danno ai sensi
dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti
all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi
contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo
per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza
del datore di lavoro (Nussbaumer AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005
nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26).
L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di
lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La
responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances
sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994
pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002
consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS),
le spese esecutive (cfr. AA. VV., La procedura di risarcimento danni della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52
LAVS, RtiD II 2006, n. 5.2.1. pag. 368 con giurisprudenza ivi citata; STFA H
113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre
1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare
la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc.. (RDAT II 1995 pag.
396). Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di
collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare
le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è
corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno sono i contributi dovuti dalla DT 1 insinuati nel fallimento per un
importo complessivo di fr. 1'323'167,30 (cfr. insinuazione 13 febbraio 2013 in doc. 1/C inc. 31.2013.13). Si tratta in particolare di:
·
conteggio 12 febbraio 2013 di fr. 1'059.-- di oneri sociali
concernenti la __________ e relativi alla ripresa salariale per il periodo 1.01.2007
-  30.09.2007 (doc. 1/C1 inc. 31.2013.13) determinata sulla base del rapporto 8
aprile 2013 del revisore della Cassa a seguito di un controllo del datore di
lavoro eseguito il 23 marzo 2013; trattasi di riprese relative all’uso di
veicoli della ditta per scopi privati di due dipendenti (doc. 1/H inc.
31.2013.13);
·
conteggio 12 febbraio 2013 di fr. 375'966.-- per contributi
concernenti una ripresa salariale per il periodo 1.10.2007 -  31.12.2009 (doc.
1/C2 inc. 31.2013.13) determinata sulla base del rapporto 8 aprile 2013 del
revisore della Cassa a seguito di due revisioni eseguite il 23 marzo 2013 e 8
aprile 2010; le riprese concernono, oltre all’uso di veicoli a scopo privato da
parte di due dipendenti e l’onorario di un consigliere d’amministrazione (RI 2),
i “bonus” 2008 di fr. 1'474'830 versati ai dipendenti __________ e __________ cadauno
(doc. 1/G inc. 31.2013.13);
·
conteggio 12 febbraio 2013 di fr. 229’368.-- relativi al saldo di
oneri sociali dovuti nel 2009 (doc. 1/C3 inc. 31.2013.13) determinati sulla
base di tre distinte salari allestite l’11 marzo 2010 dalla liquidatrice del
fallimento, __________, dedotti gli acconti versati (doc. 1/5 inc. 31.2013.13);
·
conteggio 12 febbraio 2013 di fr. 716’773.-- relativi al saldo di
contributi concernenti salari dal 2007 al 2010 rivendicati da collaboratori
della banca insinuati nella procedura fallimentare (doc. 1/C4 inc. 31.2013.13) –
tra cui “bonus” rivendicati da __________ __________, __________ e __________
–, così come risulta dalle
tabelle 9 aprile 2010 e 12 febbraio 2013 allestite dal revisore della Cassa
dopo visione della documentazione contabile presso la __________ (doc. I - M
inc. 31.2013.13).
Quanto all’obbligo di sostanziare
la pretesa risarcitoria, il TCA constata che i summenzionati conteggi sono
stati allegati alle decisioni di risarcimento, rispettivamente alle decisioni
su opposizione. Ad eccezione delle insinuazioni di credito del 15 e 16 febbraio
2010 dei dipendenti __________ e __________ allegate alle risposte di causa
(doc. 10 – 11 inc. 31.2013.13), l’amministrazione non ha prodotto la
documentazione della __________ alla base delle succitate riprese salariali,
limitandosi a chiedere in sede giudiziaria la relativa edizione. Tale
documentazione era in possesso della Cassa (cfr. consid. 1.7). Considerato come
già in sede di opposizione gli ex membri del CdA abbiano contestato l’ammontare
del danno chiesto in risarcimento, sarebbe stato auspicabile che
l’amministrazione l’avesse da subito messa a disposizione.
Secondo la giurisprudenza
federale, nel caso in cui il credito fatto valere dalla cassa di compensazione
nella decisione di risarcimento danni poggia su una decisione di fissazione dei
contributi cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno può essere rivisto
soltanto se vi sono motivi di indubbia erroneità della decisione di
contribuzione; questo vale anche nel caso in cui la decisione non sia stata
indirizzata personalmente ai singoli datori di lavoro chiamati in seguito in
causa (Pratique VSI 1993 pag. 181 consid. 3a; RCC 1991 pag. 132 consid. II/1a).
Nell’ambito dell’art. 52 LAVS il concetto di indubbia erroneità è lo stesso
valido in caso di riesame. Una verifica della decisione di contributi arretrati
cresciuta in giudicato è parimenti ammessa se sono dati i motivi di una
revisione processuale (STFA H 232/01 del 26 novembre 2002, consid. 3.6).
Decisioni di fissazione dei contributi intimate dopo il fallimento sono invece
pienamente verificabili (Pratique VSI 1993 pag. 181 consid. 3b).
Infine,
il TF, partendo dal principio che la persona confrontata con una pretesa di
risarcimento deve avere avuto, in base alla garanzia della via giudiziaria, la
possibilità di contestare almeno una volta l'importo dei crediti contributivi,
per i quali è resa responsabile, presso un'autorità giudiziaria che esamina
liberamente i fatti,
ha precisato che ex organi del datore di lavoro, i
quali non hanno avuto la possibilità di impugnare una decisione di fissazione
di contributi paritetici notificata posteriormente alla loro uscita dall’azienda,
hanno la possibilità di chiedere, nell'ambito della procedura di risarcimento
ex art. 52 LAVS, una verifica della stessa (DTF 134 V 404 consid. 5.4).
Nel caso in esame, la
Cassa non ha emesso alcuna decisione di ripresa salariale. Ritenuto inoltre che
gli ex amministratori hanno contestato l’ammontare del danno, spetta ora al TCA
esaminare in via preliminare la fondatezza o meno delle censure sollevate, in
particolare stabilire se le riprese effettuate si riferiscono a salario
determinante sui quali sono prelevati i contributi (art. 5 cpv. 2 LAVS).
Secondo l’art. 14 cpv. 1
LAVS, i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente
sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente dal datore di
lavoro insieme al suo contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito
contributivo e quindi per la questione di sapere quando i contributi devono
essere prelevati dal salario determinante è il momento in cui il reddito da
attività lavorativa si è realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227
consid. 3a; STFA 1966 pag. 205; RCC 1989 pag. 317 consid. 3c, 1976 pag. 88
consid. 2). I contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente
dal momento in cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il
periodo di attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a
obbligo di contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza,
i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Quindi, ai fini
dell’art. 52 LAVS non è importante che il salario sia stato o potesse
effettivamente essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale prestazione
si sia realizzato (fra le tante: DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid.
3a). Diverso è il caso in cui si tratta di una mera aspettativa salariale (STCA
30.2007.50 del 17 aprile 2008 consid. 2.2).
Nella fattispecie
concreta, occorre in primo luogo ricordare che con scritto 11 marzo 2010 la __________,
allegando la dichiarazione dei salari per il 2009 aveva esplicitamente fatto
presente alla Cassa di non poter garantire né la completezza né la veridicità delle
stesse, essendo in particolare necessari approfondimenti da parte loro e del
Ministero pubblico (doc. XXXIV/58). Analogamente, nel suo scritto 1° giugno
2010 accompagnatorio alle insinuazioni dei dipendenti e CdA nel fallimento
(cfr. insinuazione prodotte sub doc. A/11 inc. 31.2013.14), la liquidatrice del
fallimento ha espressamente evidenziato la necessità
“.. di ulteriori
approfondimenti e/o verifiche …”
appositamente elencati in una finca
contenuta nell’elenco delle insinuazioni stesse (doc. A/13 inc. 31.2013.14).
Fatte
queste premesse, va osservato quanto segue.
La maggior parte delle
riprese e rivendicazioni salariali concernono i dipendenti __________, __________
e __________ e più precisamente:
-
fr.
1'474'830.-- di bonus versati nel 2008 ad __________ e __________ (doc. 1/G
inc. 31.2013.13), oggetto della ripresa relativa ai salari versati ma non
dichiarati per il periodo 1.10.2007 -  31.12.2009 (doc. 1/C2 inc. 31.2013.13);
-
fr.
6'520’811.-- di bonus
non
versati, ma rivendicati:
-
per
il 2007 da __________ e __________ per fr. 1’659'512.-- cadauno (doc. 1/M inc.
31.2013.13)
-
per
il 2008 da __________ e __________ per fr. 466'677.-- cadauno e da __________
per fr. 560'669.--  (doc. 1/M1 inc. 31.2013.13)
-
per
il 2009 da __________ per fr. 365'690.--, __________ per fr. 1'041'564.-- e da __________
per fr. 300’508.-- (doc. 1/M2 inc. 31.2013.13)
tutte riprese oggetto delle
rivendicazioni salari relativi al periodo 2007 – 2010 (doc. 1/C4 inc.
31.2013.13).
Per giustificare le loro
pretese, in sede d’insinuazione dei crediti nel fallimento della banca __________
(datata 15 febbraio 2010) e __________ (datata 16 febbraio 2010) hanno esibito
un contratto di lavoro sottoscritto nel 2006 con la precedente ragione sociale __________;
quello firmato con __________ reca la data del 16 ottobre 2006 (doc. XXXIV/146
inc. 31.2013.13) e quello con Serra la data del 24 maggio 2006 (doc. XXXIV/84
inc. 31.2013.13 ), nonché l’allegato “A”, privo di data, relativo alla
retribuzione fissa ed il bonus (doc. XXXIV/149 e 187). Sulla base di questi
documenti, entrambi hanno prodotto un conteggio dei bonus maturati, suddiviso
in bonus già versati e bonus rivendicati. __________ per il 2008 ha indicato di aver ricevuto in misura parziale un bonus di fr. 1'474'830,80 e per il 2009,
altrettanto in via parziale, fr. 537'412.--, rivendicando complessivamente fr.
2'711'110,20 di bonus, interessi esclusi (doc. XXXIV/146 inc. 31.2013.13). Va
qui rilevato che del bonus versato nel 2008 non vi è traccia nella scheda
salariale del 2008 (doc. XXXIV/166 inc. 31.2013.13), mentre nel “conto salari” del
2009 (allestita dalla __________) risulta invece essere stato contabilizzato
(doc. XXXIV/168 inc. 31.2013.13). __________ ha sostenuto di aver ricevuto per
il 2008 un bonus fr. 1'474'830,80, rivendicando un saldo di fr. 3'167'753 (doc.
XXXIV/182 inc. 31.2013.13); anche in questo caso quanto versato nel 2008 non
risulta contabilmente registrato nella sua scheda salario (doc. XXXIV/182 inc.
31.2013.13).
__________, nella sua
insinuazione del 13 febbraio 2010, ha allegato un contratto di lavoro concluso
con la __________ (doc. XXXIV/135 inc. 31.2013.13), il già citato allegato “A”
(doc. XXXIV/136 inc. 31.2013.13), rivendicando sulla base di un suo conteggio,
oltre agli stipendi 2010, un bonus per il 2008 e 2009 di complessivi fr.
861'177 (doc. XXXIV/129 inc. 31. 2013. 13). Dalle schede relative al suo
salario degli anni 2007, 2008 e 2009 risulta che egli percepiva un salario
fisso (doc. XXXIV/137 -142 inc. 31.2013.13).
Orbene, in sostanza i
ricorrenti contestano di aver mai autorizzato il versamento di bonus, rilevando
come i succitati ex dipendenti dalla banca siano penalmente indagati per reati
finanziari ai danni della DT 1. Altresì rilevano come il conteggio dei bonus
sia stato effettuato dagli stessi interessati, nutrendo dubbi sulla fondatezza
di tali pretese.
La Cassa ha poi effettuato
una ripresa riguardante l’onorario relativo all’ultimo trimestre 2007 di RI 2 (doc.
1/G inc. 31.2013.13). Il ricorrente ha giustamente rilevato dubbi su questa
ripresa, ritenuto come tale retribuzione sia stata annunciata nella
dichiarazione salariale di quell’anno (sub doc. XX inc. 31.2013.13; doc. XX45
inc. 31.2013.13).
Dall’altra parte, nel
citato scritto 8 agosto 2014 la nuova liquidatrice del fallimento (____________________)
ha segnatamente fatto presente di aver
“… già verificato il credito della CO
1; iscriveremo in graduatoria il credito totale annunciato dalla Cassa, ma non
riconosceremo i debiti futuri …
”  (XXVIII inc. 31.2014.13).
Sia come sia, non è
necessario che questo TCA determini l’ammontare dei contributi dovuti dalla DT
1, i ricorrenti non potendo essere ritenuti responsabili del danno subito dalla
Cassa per i motivi che seguono (cfr. consid. 2.10).
2.7.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.8.
La cassa
di compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un
simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che
il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi
di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b).
2.9.   A
i sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.10.   Nella fattispecie in esame, il
TCA è chiamato a stabilire se ai ricorrenti, che non avevano la delega
gestionale della banca, può essere imputata una violazione delle prescrizioni
in materia di contributi paritetici per negligenza grave, esclusa
l’intenzionalità.
Occorre ricordare come ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto
concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle
istruzioni.
L’amministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di
paglia" (STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile
2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999
(H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che "scopo della norma (art.
716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità." Secondo la
nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S.
e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009
[31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del
28 ottobre 2010).
Va poi evidenziato che l’intensità
della diligenza richiesta dipende dalle circostanze del caso, in particolare
anche dalla grandezza dell’azienda e dal numero dei consiglieri di
amministrazione. Più la società è grande meno è il grado di vigilanza richiesto
(cfr. la casistica esposta in Reichmuth, op. cit., n. 635 – 639 pagg. 147/8;
cfr. anche le critiche a tale giurisprudenza: Reichmuth, op. cit., n. 639 pag.
148; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le implicazioni per la
responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013, in cui alla nota a pié pagina 97 a pag. 449 orientativamente pone la soglia al di sopra dei
50-80 collaboratori per definire una impresa grande).
In caso di grandi società
all’organo delegante non spetta informarsi dettagliatamente dei pagamenti, in
particolare per quel che concerne gli oneri sociali; perciò non gli si può
imputare una grave negligenza se egli non ha vigilato e controllato ogni
singolo affare, ma si è limitato a vigilare in generale sulla conduzione e sull’attività
della società, non ponendo – ad esempio - attenzione sull’omesso allestimento
di un conteggio dei contributi (Reichmuth, op. cit., n. 636, pag. 147 e la
giurisprudenza citata; cfr. anche STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid.
7.3 con riferimenti; cfr. anche Luca Grisanti, I vari tipi di organo e le
implicazioni per la responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, in RtiD II 2013
pag. 449).
Nella fattispecie
concreta, come risulta dall’organigramma di cui al doc. A/12 inc. 31.2013.14, la
gestione della banca era affidata alla direzione generale (__________,
direttore generale; __________, direttore generale sostituto), nonché ad una
direzione con cinque direttori per altrettanti settori, fra cui quello denominato
“Amministrazione” suddiviso in sei uffici, tra i quali “Contabilità/Reportistica”
e “Traffico dei pagamenti”, uffici che verosimilmente si occupavano del
pagamento dei contributi. La struttura dell’azienda può quindi definirsi come
complessa.
Dalle dichiarazioni dei
salari risulta che la DT 1 impiegava nel 2007 33 persone mentre negli anni 2008
e 2009 (il conteggio del 2009 è stato allestito dalla __________) aveva
rispettivamente 41 e 42 collaboratori; dopo il fallimento erano rimasti 3
impiegati. Nel 2007 la massa salariale ammontava a oltre 1,3 milioni di franchi
aumentata nel 2008 a fr. 5'486'685,90, fr. 6'498'340 nel 2009 e drasticamente
ridotta a fr. 115'172,55 nel 2010 (doc. 13 inc. 31.2013.13). Si tratta quindi
di un’azienda medio grande (cfr. STF H 209/01 del 29 aprile 2002 consid. 6 b in
viene definita come media grande un’azienda con 40 dipendenti e con una massa
salariale di 1,3 milioni di franchi relativa ad un’attività di mezz’anno),
motivo per cui non era esigibile che ogni singolo amministratore eseguisse
puntigliosi e dettagliati controlli relativi al versamento dei contributi. Premesso
quanto sopra, determinante è che dagli atti di causa non risulta che prima
della decisione superprovvisoria del 2 novembre 2009 della FINMA di nomina di
un incaricato d’inchiesta i ricorrenti avessero avuto motivo di dubitare del regolare
versamento dei contributi, ciò che è dimostrato, come già accennato, dal fatto
che tutti gli oneri sociali (acconti e conteggi finali) sono stati liquidati entro
i termini di legge senza che la Cassa abbia dovuto inviare diffide di pagamento
o precetti esecutivi. Solo a partire dall’acconto di novembre 2009, a seguito del precipitare della situazione della banca, i contributi non sono stati versati
(cfr. specchietto evoluzione del pagamento dei contributi sub XX inc.
31.2013.13). Successivamente al fallimento della società sono emerse le
differenze e le rivendicazioni salariali.
Conformemente alla
giurisprudenza federale, la responsabilità dell'organo societario ex art. 52
LAVS si estende anche alle pretese e ai versamenti salariali accertati
unicamente dopo la data del fallimento purché riferiti a un periodo in cui
l'interessato fungeva ancora quale organo (STFA H 180/03 dell'11 ottobre 2004
consid. 5.3; cfr. anche STF H 134/04 del 28 agosto 2007, STFA H 307/02, H308/02
e H 309/02 del 28 gennaio 2004 consid. 7.2.2.e riferimenti giurisprudenziali
ivi citati). Tuttavia, in caso di ripresa dei contributi il datore di lavoro
può in buona fede ignorare che sia dovuta una differenza contributiva fino alla
data del suo controllo da parte dell’ispettore della Cassa. Di conseguenza, se
il controllo avviene dopo le sue dimissioni, l’amministratore non può più
essere reso responsabile. Tuttavia se l’amministratore, durante il proprio
periodo in carica, non ottempera con la dovuta diligenza al suo obbligo di
vigilanza e informazione, non può invocare la propria buona fede per escludere
la sua responsabilità anche per i contributi rilevati a seguito di una ripresa
salariale (AA. VV., La procedura di risarcimento danni della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS,
RtiD II 2006, n. 3.5.3.7 pag. 378 con giurisprudenza ivi citata).
È sulla base di questa
giurisprudenza che la Cassa, tenuto conto delle dimissioni dal CdA inoltrate da
RI 5 il 18 dicembre 2009, ha verosimilmente (nella decisione su opposizione
contestata non risulta alcuna spiegazione in merito) limitato il danno a fr.
43'419,95, corrispondente al saldo degli acconti da gennaio a novembre 2009,
non computando in particolare le riprese salariali accertate dopo il fallimento
della banca (doc. 1/F inc. 31.2013.17).
In concreto, dopo attento esame
degli atti questo TCA ritiene che in buona fede i ricorrenti, benché non
dimissionari, non potevano sapere dei bonus versati in nero e di quelli rivendicati
ed insinuati nel fallimento, come pure dei salari reclamati dai collaboratori
della banca e parimenti insinuati. Tutte queste retribuzioni sono state accertate
in sede di controllo del datore di lavoro, eseguito dopo il fallimento della
banca e sono state fatte oggetto delle riprese salariali il cui mancato
versamento di contributi costituisce parte del danno fatto valere dalla Cassa.
Per inquadrare l’intrigata
e complessa situazione della banca è sufficiente fare riferimento a quanto
esposto dalla FINMA, sulla base degli atti penali da lei consultati, nella
decisione 21 dicembre 2009:
"
Il
Presidente e il Vicepresidente del consiglio di amministrazione della banca
(CdA) hanno conferito a __________, Direttore Generale sostituto e responsabile
per il __________, la gestione patrimoniale e la consulenza alla clientela,
procura con firma individuale per effettuare operazioni (aperture/chiusure di
conti, conferme operative, eccetera) con il Gruppo __________ per conto della __________
(atti di procedura 1031339 A3 p. 2016). In base a questa autorizzazione __________
e il Direttore Generale __________ (responsabile del trading e azionista) hanno
potuto prelevare importi in contanti dai conti dei clienti e della Banca per
sostenere un stile di vita dispendioso e pagare retrocessioni o compensi alle
persone con cui l'istituto operava a vario titolo.
(9) Al fine di mascherare tali prelevamenti, i conti citati
venivano alimentati con entrate bancarie non reali e con Utili di operazioni di
borsa non effettive. La contropartita di tali scritture contabili fittizie era
sempre riconducibile ai conti della Banca presso la __________.
(10) Il contabile, su ordine di __________ e __________,
provvedeva a falsificare gli estratti ricevuti dalla __________, modificando le
ultime due pagine e consegnando poi gli estratti modificati all'ufficio
contabilità, che effettuava le necessarie scritture contabili nel sistema
informatico della Banca. Al 30 ottobre 2009, tra i due estratti vi era una differenza
complessiva pari ad un controvalore di circa CHF 20 mio (atti di procedura
1031339 A3 pag. 1016).
(11 ) Conseguenza del mancato controllo è inoltre, che, dopo
l'arresto di __________ e il soggiorno all'estero di __________, l'incaricata
d'inchiesta ha trovato un istituto praticamente paralizzato sul piano
operativo, essendo lo stesso sprovvisto di adeguate sostituzioni per le
funzioni chiave.
L'effettiva conduzione della banca era quindi nelle mani di due
sole persone (atti di procedura 1031339 A3 p. 1026, 1028).
(12) A questo si aggiunge il riscontro di una situazione
allarmante relativa all’operatività dei clienti della banca (…..).
(13) Gli accertamenti penali in corso relativi ai reati di
appropriazione indebita, amministrazione infedele per scopo di lucro, ripetuta
falsità in documenti e riciclaggio di denaro aggravato mettono in causa il
presupposto della garanzia di irreprensibilità di __________ (Direttore
Generale e azionista qualificato) e __________ (Direttore Generale sostituto e
azionista qualificato). Quest'ultimo ha ammesso le proprie responsabilità
nell'ambito del sistema di retrocessioni messo in atto, del sistema di
contabilizzazione fittizia con falsificazione di documenti, del dissesto
finanziario, nonché della partecipazione attiva di altri dipendenti della banca
(atti di procedura 1031339 A3 p. 1029 und A3 1000)."
(sottolineatura del redattore; doc. A/5 inc. 31.2013.14).
È in questo contesto che
s’inserisce la vicenda dei bonus. In particolare nel verbale 1° dicembre 2009 __________,
vicedirettore della DT 1, ha rilevato la possibilità che su determinati conti
di clienti
“… sia stata contabilizzata operatività ordinaria per generare
liquidità necessaria a remunerare bonus non ufficiali agli operatori di banca
piuttosto che quelli personali,
” elencando i nominavi dei beneficiari (__________,
__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,
__________ e __________). Ha anche ammesso il versamento di una gratifica in
contanti non ufficiale di fr. 15'000.-- versata a __________ (doc. A/15 inc.
31.2013.14).
A proposito dei succitati
beneficiari dei bonus, va evidenziato che, almeno da quanto si evince dai
verbali agli atti, risultano indiziati di reato i seguenti ex collaboratori
della banca: __________ (doc. A/15 inc. 31.2013.14), __________ (doc. A/19 inc.
31.2013.14), __________ (doc. A/22 inc. 31.2013.14), __________ (doc. A/23 inc.
31.2013.14), __________ (doc. A/25 inc. 31.2013.14).
Dal verbale 10 maggio 2010
di __________ (pag. 7; doc. A/20 inc. 31.2013.14) si evince in particolare che
il procuratore pubblico gli prospetta che  “
… che DT 1 ha sistematicamente
inserito false scritturazioni nella propria contabilità e nei libri contabili,
rispettivamente ha omesso di inserire scritturazione reali. In particolare
il bonus di __________ e __________ e tutto il sistema generale a favore degli
operatori. Vi è stato inoltre un mancato accantonamento dei bonus dovuti e
non ancora pagati. Vi sono state malversazioni ed occultare i risultato di
gestione
””. Tale modalità di operare è stata ammessa (“
Confermo che
abbiamo operato secondo questa modalità”
).
Sempre in quella sede, il
perito del Ministero pubblico, prospetta a __________
“ ... che in DT 1
risulta un sistema generalizzato e sistematico di falso in bilancio per
occultare spese di gestione esorbitanti e “bonus” esorbitanti allorquando la
società era già in stato di illiquidità e di sovra indebitamento ed avrebbe
dovuto depositare i bilanci. Ciò non è avvenuto ed in DT 1 sono continuate le
malversazioni ai danni di clienti, rispettivamente sono continuate le false
scritturazioni contabili per occultare il disavanzo”
(sottolineatura del
redattore).
I bonus venivano versati
in nero (cfr. al riguardo verbale 21 ottobre 2010 di __________, dipendente
della banca, in doc. A/22 inc. 31.2013.14 pag. 15).
Anche parte dei salari sono
stati versati in nero, come ammesso da __________, consulente __________, il
quale alla domanda sul motivo per cui, oltre ai fr. 4'000.-- di salari al netto
, aveva ricevuto 10'500.-- euro ha risposto
“…può darsi che si tratti di una
parte di stipendio che dovevano versarmi “in nero”. In precedenza ciò era già
stato fatto. Avevo già ricevuto parte di stipendio in “nero” ed in euro. Mi
sono accordato in tal senso verbalmente con la direzione. All’epoca ne avevo
parlato con __________. In tutta franchezza dovrei però verificare fino a che
momento mi à stata versata una parte di salario in “nero”
(doc. A/24 inc.
31.2013.14).
Questa “prassi” è stata
confermata da __________, il quale in occasione della sua deposizione del 12
aprile 2010 ha dichiarato:
“ È stato __________ a chiederci di aprire un
conto ad un prestanome per trasferire i nostri bonus …
” (doc. A/25 inc.
31.2013.14).
Non solo, dei bonus
versati non ne sapevano nulla né il CdA né tantomeno il revisore. Al riguardo,
il 5 luglio 2010 __________ (direttore del reparto amministrativo), in merito
alla rivendicazioni dei dipendenti __________ e __________ riguardanti il
versamento di bonus, aveva dichiarato:
"
Mi viene prospettato che esistono diversi mail che confermano che fossi
al corrente delle rivendicazioni di __________ /__________. Tali impegni non
figurano mai a bilancio? Questa omissione è di grande rilievo per la solidità
patrimoniale della banca. Per quale ragione non è stata iscritta a bilancio?
Quando __________, __________ e __________ sono
venuti da me nel maggio/giugno 2009 informandomi sui fatto che vantavano
crediti per bonus dell'ordine di diversi milioni, ne ho parlato con __________
e ____________________. __________ mi ha riferito che la questione non gli interessava,
__________ per parte sua, mi ha risposto che le pretese dei tre per bonus
non potevano essere inserite nei bilanci della società perché la società non
disponeva dei fondi necessari. Per me era un fatto grave. Non ho parlato
di questa grave situazione né con il CdA né con il revisore perché mi era stato
vietato da __________. Riconosco che a quel momento avrei anche potuto
distanziarmi ed è stato certamente un errore non
averlo fatto. E' vero che confidavo nell'arrivo del
direttore generale che tuttavia, vista la  strutturazione di DT 1, non avrebbe
comunque potuto sistemare o limitare l'enorme potere che avevano i due
azionisti principali, ma probabilmente le cose  sarebbero uscite fuori …”
(sottolineature
del redattore; doc. A/23 inc. 31.2003.14).
Inoltre,
dai
bilanci 2007 e 2008, in particolare al punto no. 5.3 degli stessi (Suddivisione
spese per il personale) non risultano evidenziate posizioni riguardanti bonus
(doc.
A/28 e A/29 inc. 31.2013.13).
Da quanto
risulta dagli estratti relativi ai rapporti 3 giugno 2008 e 5 giugno 2009
dell’Organo di revisione esterno sull’audit prudenziale secondo la __________ e
__________ relativi agli anni 2007 e 2008, la banca aveva scelto una politica
di retribuzione fissa, escludendo alcun sistema di retribuzioni variabili in
funzione del volume o di guadagni di corso, ad eccezione di due impiegati che
beneficiavano di una partecipazione del 7.5% del capitale della banca (cfr. Rapport
de l’organ de révision externe sur l’audit prudentiel LP et LBVM pour
l’exercice 2008, punto no. 3.1.3.8: “
.
Les
banque a pour politique de rétribuer les employés selon une rétribution fixe.
Acun système de variable, en fonction des volumes ou des gains de cours réalisés,
n’a été mis en place. Deux
employés de la banque, actifs dans le front et
le support, ont acquis une participation de 7.5% dans le capital de la banque.
Cette participation a pour but de fidéliser et de faire
participer des employés dans le succès de
l'entreprise.
Sur la base
de nos procédures de revue des risques, nous n'avons pas constaté de faits qui pourraient
nous amener à conclure qu'une intervention de la FINMA est nécessaire »
in doc.
A/27 inc. 31.2013.14 pag. 27. Per il 2007 cfr.
doc. A/26 inc. 31.2013.14).
Certo, come
rilevato dalla Cassa, può apparire singolare che i ricorrenti, membri del CdA,
non sapessero del versamento di bonus, questo in particolare se si tiene conto,
come visto al consid. 2.6, che tale retribuzione era regolamentata nell’allegato
“A” ai contratti di lavoro. Tuttavia, dalle risultanze penali succitate si è
evinto che parte dei bonus sono stati versati in nero, come anche parzialmente
gratifiche e salari, motivo per cui i ricorrenti non potevano rendersene conto.
D’altronde essi non potevano sapere dei bonus milionari reclamati da
collaboratori della banca – in particolare, come emerge dal succitato verbale
5
luglio 2010 di __________, trattasi di __________
, __________ e __________
– ,
visto che gli
interessati si erano rivolti alla direzione per far valere i propri diritti e
non al CdA.
Come del resto, viste le
dimensioni della banca, i ricorrenti non avrebbero dovuto sapere che l’auto
aziendale fosse utilizzata per scopi privati, motivo per cui non potevano
aspettarsi una ripresa salariale (cfr. consid. 2.6). Essi parimenti non
potevano sapere delle controversie salariali come da “Rapporto sui pagamenti
degli stipendi di dicembre da pagare a collaboratori che presentano casi
particolari “ redatto dalla direzione il 18 dicembre 2009 (doc. A/14 inc.
31.2013.14).
Va altresì ricordato che
dal punto di vista dei contributi, sino al l’acconto di ottobre 2009 la banca
aveva regolarmente versato gli acconti, come pure i conguagli e quindi per i
ricorrenti non vi era motivo di preoccupazione.
Infine, va evidenziato che
vista la situazione di contabilità contraffatta, di versamenti in nero di
prestazioni salariali ecc. emersa dalle succitate deposizioni, in particolare
quella di __________, gli ex amministratori non potevano rendersi conto della
reale situazione in cui versava la banca, fatti emersi solo a seguito dell’apertura
dell’inchiesta penale e dell’intervento della FINMA.
2.11.   I ricorrenti
hanno chiesto l’edizione di diversa documentazione (cfr. XVI e XVII).
Al riguardo, va fatto presente che se
l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,
in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la
probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che
altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr.
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag.
47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungs-rechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure
DTF 122 II consid. 469 consid. 41, 122 III 223 consid. 3, 119 V 344 consid. 3c
con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito
conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b;
riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
A mente del
TCA, la documentazione agli atti, in particolare quella penale prodotta, è
sufficiente per statuire nel merito della presente vertenza, motivo per cui non
si rende necessario esperire ulteriori accertamenti.
2.12.   In conclusione, visto quanto
sopra, non essendo adempiute per RI 1, RI 2, RI 3, RI 4 RI 5 le condizioni per
riconoscere una loro responsabilità ex art. 52 LAVS, i rispettivi ricorsi vanno
accolti e le rispettive decisioni su opposizione 31 luglio 2013 annullate. Ai
succitati ricorrenti patrocinati in causa vanno assegnate congrue ripetibili.
2.13.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di
diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro
per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS,
ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando,
in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di diritto di
importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2
LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se
il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere dimostrata dal
ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   I ricorsi sono
accolti
.
§ Le
rispettive decisioni su opposizione del 31 luglio 2013 sono annullate.
2.       Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. La Cassa cantonale di compensazione verserà a titolo di ripetibili (IVA
inclusa) a RI 1 ed a RI 5 fr. 2'500.-- ciascunoRI 1RI 5RI 2, RI 3 e RI 4 complessivamente
fr. 3'500.--.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Fabio
Zocchetti