ti_gerichte · 12.2008.23 · 2009-09-17 · it
Azione di disconoscimento di debito, mediazione immobiliare, diritto italiano applicabile, contratto con un consumatore e clausole vessatorie e clausole abusive, clausola di irrevocabilità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.09.2009 12.2008.23

Incarto n.
12.2008.23
Lugano
17 settembre
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.9
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione 31
gennaio 2006 da
AP 1
rappr. dall’  RA
2
contro
AO 1
rappr. dall’  RA
1
con cui
l'attrice ha chiesto il disconoscimento
del debito di fr. 99'000.– più interessi al 5% dal 1 ottobre 2005 e spese
esecutive di cui al PE n. __________ dell'UE di Locarno, domanda avversata dalla
convenuta e che il Pretore, con sentenza 27 dicembre
2007, ha
respinto;
appellante
l'attrice con atto di appello 21 gennaio 2008, con cui chiede di riformare il
giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione e di accertare
l'inesistenza del debito, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
la convenuta, con osservazioni del 21 febbraio 2008, postula la reiezione del
gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Con
contratto 4 aprile 2004 AP 1 conferiva al Dr. L__________ rappresentante
dell’agenzia immobiliare __________ di L__________ (Italia), un mandato di
mediazione immobiliare avente come oggetto la vendita della proprietà “Casa __________”,
ubicata sul fondo n. __________ RFD di C__________.
Il contratto aveva
la durata di un anno, dal 1° aprile 2004 al 1° aprile 2005 e prevedeva quale
prezzo di vendita indicativo dell’immobile un importo pari a fr. 3'450’000.—netti.
Il 17 gennaio 2005 la proprietaria
ha costituito il fondo __________ RFD di __________ in proprietà per piani e ha
venduto i fogli 15674 e 15675 (doc. 4) a due diversi acquirenti, per un prezzo
complessivo di fr. 3'300'000.-. Con scritto 22 marzo 2005 l’agenzia immobiliare
ha chiesto a AP 1 il pagamento di una provvigione pari a fr. 103'500.- e ha in
seguito escusso AP 1 per l’importo di fr. 99'000.- con PE n. ____________________
dell’UE di Locarno. Il 17 gennaio 2006 il Segretario assessore della Pretura di
Locarno città rigettava in via provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa
contro il precetto esecutivo.
B.
Con
petizione 31 gennaio 2006 AP 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr.
99'000.-, adducendo in primo luogo che le clausole contenute nel contratto di
mediazione immobiliare sottoscritto con la convenuta sarebbero nulle in quanto
vessatorie ai sensi degli articoli di cui al Capo IV bis del Libro IV del
Codice civile italiano, presentando il contratto in esame una clausola di
esclusività, una di irrevocabilità e da ultimo una clausola penale. In secondo
luogo e subordinatamente l’appellante sollevava le eccezioni di dolo e di errore.
C.
Statuendo
con sentenza 27 dicembre 2007, il Pretore ha respinto la petizione e ha posto
la tassa di giustizia di fr. 840.- e le spese a carico dell’attrice, con
obbligo di rifondere alla controparte fr. 7'500.- a titolo di ripetibili.
Trattandosi di una vertenza di carattere internazionale, in applicazione
dell’art. 117 LDIP il Pretore ha ritenuto applicabile alla fattispecie il
diritto italiano. Ha poi respinto l’azione di disconoscimento di debito in
considerazione della non vessatorietà delle clausole in ottemperanza di quanto
previsto ai disposti di cui all’art. 1469bis, III comma, numeri 4,6,7,18,
riconoscendo un diritto alla provvigione, prevista dall’art. 1755 CCi, anche
per il caso di conclusione diretta dell’affare da parte del mandante durante un
periodo predeterminato, senza quindi l’intervento del mediatore. Il primo
giudice non ha ravvisato vizi della volontà. Non vi è stato errore a giudizio
del Pretore in quanto un errato apprezzamento soggettivo di uno dei contraenti
non rende annullabile il negozio giuridico. Egli non ha riscontrato nemmeno
l’esistenza di dolo in quanto non sarebbe emersa dall’istruttoria la prova
dell’esistenza di un comportamento ingannevole da imputare al rappresentante
della convenuta.
D.
AP 1
è insorta contro il giudizio pretorile con atto di appello 21 gennaio 2008, nel
quale chiede che in riforma della sentenza di prima sede il debito di fr.
99'000.- sia disconosciuto. Nelle proprie osservazioni del 21 febbraio 2008, la
convenuta ha postulato la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio
pretorile.
e considerato
in diritto
:
1.
L'art.
83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto
dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento
del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Nell’azione in disconoscimento
di debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento
del proprio credito, mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni
liberatorie delle quali si prevale per dimostrare l’inesistenza del debito.
L’inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il
capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e istante (Rep
.
1986 pag. 89;
Stoffel
,
Voies d’exécution, Berne 2002 n. 144 pag. 117;
D. Staehelin
, Basler
Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF).
2
.   Trattandosi di una vertenza di carattere internazionale, il
Pretore ha giustamente accertato - stante la sede in Italia di colei che aveva
fornito la prestazione contrattuale caratteristica (art. 117 cpv. 3 LDIP),
ovvero della convenuta - l’applicabilità alla fattispecie del diritto italiano
e in particolare delle norme sulla mediazione (art. 1754 segg. CCi). Non avendo
le parti scelto quale diritto applicare, il contratto è regolato dal diritto
dello Stato con il quale è più strettamente connesso. Trattandosi nel caso di
specie di mediazione si presume caratteristica la prestazione in natura
prestata dal mediatore, consistente nell’adoperarsi nella vendita dell’immobile
contro provvigione. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata nelle
osservazioni del 21 febbraio 2008, la determinazione della legge applicabile
non è un’operazione materiale fondata su criteri puramente fisici, né
un’operazione puramente quantitativa consistente nel puro computo di tali
rapporti (Rep. 1988 pag. 74). Ininfluente quindi, per quel che concerne il caso
di specie, che l’immobile sia situato su territorio svizzero, che il contratto
sia stato redatto in tedesco e che il prezzo pattuito dalle parti fosse stato
stabilito in franchi svizzeri. La mediazione è avvenuta anche in Svizzera, come
rilevato nelle osservazioni a pag. 3 dall’appellata, ma determinante in questi
frangenti rimane il luogo in cui la parte che deve eseguire la prestazione
caratteristica ha la sua dimora abituale o la sua stabile organizzazione, nel
qual caso l’Italia. Non trattandosi di una compravendita bensì di una
mediazione di vendita, pur essendo l’immobile ubicato in Svizzera non può
applicarsi la regola generale che prevede che sia la legge dello Stato dove si
trova l’immobile a dover essere applicata. Prezzo e valuta inoltre non sono
abbastanza significativi da costituire una eccezione a tale regola (JT 1957 I
156).
3
.   Con legge italiana 6 febbraio 1996 n. 52 che ha recepito
la Direttiva
Europea
93/13
concernente la tutela del contraente consumatore nella stipulazione di
contratti aventi ad oggetto beni di consumo, sono stati introdotti 5 nuovi articoli
(da 1469bis a 1469sexies) formanti il nuovo Capo IVbis, Libro IV del CC
italiano concernenti ogni contratto, quindi standard o individuale, concluso
tra consumatore e professionista. Tale normativa è confluita nel Testo Unico
del Codice del consumo solo a partire dal 2005 mediante d.lgs 6 settembre 2005
n. 206. Il CCi parla di sostituzione e non di abrogazione di tale normativa,
contrariamente a quanto asserito nelle osservazioni dell’appellata a pag.
6, in
quanto il legislatore italiano ha
mantenuto fermo il contenuto della disciplina in vigore fino al 1996
effettuando semplicemente un raggruppamento di tale normativa in un Testo
Unico. Tale normativa non ha effetto retroattivo ai sensi dell’art. 11 delle
preleggi del CCi. Il contratto oggetto della presente vertenza è stato
stipulato nel 2004 e pertanto, come correttamente indicato dal Pretore, alla
fattispecie rimane applicabile la normativa del CCi in vigore dal 1996.
Con
l’inserimento di questa nuova regolamentazione all’interno dell’ordinamento
italiano si viene a creare un duplice sistema. Da un lato il sistema delle
clausole
vessatorie
, regolate dall’art. 1341 comma 2, considerate fino al 1996
l’unica forma di tutela per il contraente non professionista, clausole che per
essere efficaci devono essere sottoscritte dalle parti, devono essere messe in
risalto e quindi distaccate dalle condizioni generali o dal corpo del testo. Sono
clausole aventi un’efficacia che esula dal fatto che il contraente le abbia
conosciute o capite. La sottoscrizione di tali clausole a numero chiuso
impedisce l’impugnazione del contenuto del contratto di adesione mediante le
norme sull’errore di diritto. La dottrina parla di tutela formale delle
clausole vessatorie in quanto la loro sottoscrizione serve a garantire una loro
effettiva conoscenza e quindi l’adesione a queste clausole. Dall’altro il
sistema delle
clausole abusive,
che si applica a tutte le clausole
presenti in qualsiasi contratto stipulato tra professionista e consumatore.
Sono abusive (l’art. 1469bis del CCi le chiama vessatorie ) le clausole che
malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Viene
sanzionato un determinato contenuto contrattuale a prescindere dalla
sottoscrizione o meno di clausole sbilanciate. Qui si parla di tutela effettiva.
La disciplina si applica a qualunque contratto standard o individuale stipulato
tra professionista e consumatore. Vi è la presunzione di vessatorietà, che può
essere eliminata provando che la clausola è stata frutto di trattativa
individuale oppure provando che non si sia verificato in concreto un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi che nascono dal contratto.
4.
L’appellante
rimprovera al Pretore di non aver considerato a dovere la complessità della
normativa italiana,
e in
particolare di non aver tenuto conto che in Italia dal 1996 si è passati da una
tutela formale a una tutela effettiva dei consumatori essendo stata introdotta
una presunzione di vessatorietà tutte le volte in cui è riscontrabile un
significativo squilibrio tra le prestazioni del consumatore e quelle del
professionista. L’appellante sostiene di non aver avuto l’effettiva e concreta
possibilità di influire sul contenuto della clausola e afferma che la convenuta
non ha provato, come le incombeva secondo il diritto italiano, che vi è stata
una trattativa.
5.
La prova che la clausola è stata frutto di trattativa individuale incombe
sul professionista, al quale spetta l’onere di provare che le clausole o gli
elementi di clausola, anche qualora siano dal medesimo unilateralmente predisposti,
siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore (R.
Sacco
, G.
De Nova
,
Obbligazioni e contratti II, UTET Terza edizione 2002, pag. 150). La prova che
ci sia stata una trattativa precedente alla stipulazione di un contratto individuale
può essere data producendo le bozze del contratto. La dimostrazione che l’intero
accordo è stato preceduto da una trattativa particolare, contrariamente a
quanto asserito dall’appellante (appello, pag. 5), è costituita dalla traduzione
del contratto dall’italiano al tedesco. Tale documento dimostra che trattativa
vi è stata. Ne deriva che la clausola non è abusiva ed è pertanto valida.
6.
L’attrice elenca nel proprio appello le clausole
contrattuali da lei ritenute “capestro”, per le quali la vessatorietà dovrebbe
essere presunta.
In particolare l’appellante sottolinea
che la clausola di esclusiva di un anno prevista dalle parti era vessatoria in
quanto comporterebbe una restrizione alla libertà contrattuale del consumatore
nel rapporto coi terzi, come sancito dall’art. 1469bis comma III n. 18. La
clausola in questione prevede che “
qualora la vendita dovesse essere
effettuata in altro modo entro il periodo di tempo sopra indicato (un anno) la
provvigione di mediazione ammonta al 2,5% del ricavo della vendita, più Iva”
.
Il testo di per sé non specifica che cosa si intenda per “vendita effettuata in
altro modo”. A giudizio del Pretore e dell’appellata “
in altro modo
”
starebbe per “ qualora, durante il periodo di esclusiva, la vendita avvenisse
senza l’ausilio diretto dell’agente immobiliare” la provvigione sarebbe stata
del 2,5% anziché del 5%. La sentenza della Cassazione Sez. III n. 614 del 2
febbraio 1982 citata dal Pretore stabilisce che il mediatore ha diritto alla
provvigione anche qualora gli venga revocato il mandato prima della scadenza
qualora chi glielo abbia conferito determini le condizioni dell’affare e si
riservi la facoltà di concludere personalmente la vendita. Si tratta di una
legittima espressione della volontà delle parti che non abbisogna di specifica
approvazione per iscritto. In concreto l’aver venduto personalmente l’immobile
senza l’ausilio dell’agenzia non rappresenta una violazione contrattuale a
patto che come stabilito dalle parti il proprietario del bene riconosca
comunque all’agenzia immobiliare la provvigione pattuita, nella fattispecie il
2,5%. Secondo la giurisprudenza italiana sarebbe consentito rendere atipica la
mediazione dando al rapporto una regolamentazione diversa da quella legale e
stabilendo il diritto del mediatore al compenso anche nel caso di conclusione
diretta dell’affare nel periodo per cui l’incarico è stato conferito, senza che
tale conclusione sia stata favorita dall’attività del mediatore (Cass.
93/8587). La dottrina ha rilevato che la clausola tramite la quale
l’incaricante si impegna a corrispondere la provvigione anche nelle ipotesi in
cui l’affare venga concluso senza l’intervento del mediatore equivale, nella
sostanza, a un
patto di irrevocabilità
comportante a carico del cliente
un obbligo di tollerare l’ingerenza del mediatore e dunque si risolve in un
patto che, comportando una forte limitazione della libertà negoziale
dell’incaricante, deve intendersi colpito da nullità, ove non sia determinata
la durata di tale obbligo posto a carico dell’incaricante medesimo, per
contrasto con il principio di ordine pubblico che vieta limitazioni permanenti
all’autonomia negoziale (v.
Luminoso
R.G. sarda 96, 128). La dottrina ritiene ammissibile (
Carraro
, La
mediazione, 31 ss) una rinuncia limitata nel tempo alla facoltà di revocare il
cosiddetto incarico al mediatore (Cass. 98/1630, Cass. 93/6384, Cass. 91/5846).
Nel caso di specie il contratto prevedeva un diritto esclusivo di un anno,
periodo stabilito dalle parti stesse, e quindi l’obbligo dell’incaricante era a
tempo determinato.
7.
Pacifico
e incontestato è il fatto che le pretese della convenuta creditrice trovano
fondamento nel contratto 4 aprile 2004 con il quale la medesima si impegnava a
vendere l’immobile di proprietà dell’appellante denominato “Casa __________”
ubicato sul fondo RFD __________ di __________ L’accordo di durata limitata
prevedeva due provvigioni. Una provvigione del 5% + IVA era dovuta nel caso di
vendita dell’immobile anche dopo la scadenza della durata del contratto a patto
che la vendita fosse avvenuta dopo una visita del cliente accordata con il
mediatore, anche qualora il passaggio di proprietà del bene fosse avvenuto dopo
il 1° aprile 2005, data di scadenza dell’accordo annuale. Una provvigione del 2,5%
+ IVA invece era pattuita per il caso in cui l’immobile venisse “in altro modo”
venduto sempre entro il periodo di tempo sopra indicato ma in sostanza senza
l’ausilio diretto del mediatore. L’appellante sostiene che quest’ultima
clausola corrisponde a una clausola penale. Con questa clausola, secondo il
diritto italiano, le parti stabiliscono quale cifra debba essere pagata a
titolo di penale dalla parte inadempiente. La parte inadempiente è tenuta a
pagare la penale stabilita senza che il creditore debba dare la prova di aver
subito effettivamente un danno di misura corrispondente. Si dice infatti che la
clausola penale contiene una “liquidazione anticipata del danno” (
Torrente/Schlesinger
, Manuale di diritto privato, 13° ed., Giuffré editore, pag. 527).
La clausola qui in esame non può essere considerata
clausola penale
in
quanto non vi è inadempimento contrattuale di una delle due parti e non vi è
nemmeno alcun danno riscontrabile.
Nel
mandato di vendita l’obbligazione sorta in capo al mediatore è di mezzo e non
di risultato. Anche se non si arriva alla vendita dell’immobile spetta comunque
al mediatore, essendoci la clausola di cui sopra, una provvigione ridotta della
metà rispetto a quella prevista nel caso la vendita fosse avvenuta grazie
all’attività direttamente svolta dall’agenzia immobiliare. Come sostenuto con
pertinenza dal Pretore (sentenza pag. 10), non è data la pretesa vessatorietà
della clausola in disamina. Né si può parlare di inadempimento del mediatore
immobiliare, quando costui si adopera secondo le sue possibilità per arrivare
alla vendita dell’immobile. L’allestimento di un prospetto di vendita dell’immobile,
i diversi sopralluoghi sul posto con potenziali clienti, le comunicazioni
telefoniche aventi per oggetto l’immobile da vendere sono senz’altro sufficienti
a constatare l’avvenuta attività di mediazione operata dall’agenzia (si vedano
in particolare le deposizioni rogatoriali H__________, Ü__________).
8.
Sostiene
l’attrice che il Pretore ha negato a torto la vessatorietà della clausola di
irrevocabilità, secondo la quale “
qualora il contratto dopo la scadenza non
dovesse essere disdetto per raccomandata o per fax il contratto si prolunga per
un ulteriore anno
”. La critica non può essere condivisa. Il contratto
sottoscritto dalle parti, infatti, era disdicibile alla sua scadenza entro i
termini pattuiti, che trattandosi di un anno, non erano né inusuali, né
eccessivi. La dottrina italiana ritiene ammissibile (
Carraro
, La mediazione,
31 ss) una rinuncia limitata nel tempo alla facoltà di revocare il cosiddetto
incarico al mediatore (Cass. 98/1630, Cass. 93/6384, Cass. 91/5846;
G. Cian/A. Trabucchi
Commentario breve al CC sesta edizione pag. 1745 e 1746).
9.
L’appellante
rimprovera al primo giudice di non aver considerato vessatoria la clausola “
io
mi impegno a pagare allaAO 1 una mediazione del 5% più IVA qualora alla
scadenza della durata del contratto chi ha acquistato ha visitato nell’arco
della durata del contratto l’oggetto insieme alla agenzia AO 1
”. Ai sensi
dell’art. 1469bis comma III n. 18 CCi si presumono vessatorie le clausole che
hanno come effetto quello di sancire a carico del consumatore restrizioni alla
libertà contrattuale nei rapporti coi terzi. Nel caso di specie non vi è stata alcuna
restrizione alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, in quanto è
irrilevante che non sia stata pattuita alcuna limitazione temporale successiva
alla scadenza dell’incarico, contrariamente a quanto asserito in appello a pag.
8 ad. 4, poiché quello che l’agente immobiliare voleva garantirsi era semplicemente
evitare di mostrare a diversi potenziali acquirenti la casa in oggetto,
rischiando, una volta raggiunto l’obbiettivo di perdere la provvigione per il
fatto che l’anno di esclusiva era giunto a termine. Il contratto sottoscritto
dalle parti in realtà aveva una limitazione temporale, che era appunto un anno.
10.
In
questa sede l’attrice afferma che la convenuta avrebbe dovuto provare che l’agente
immobiliare era iscritto nel ruolo “Agenti affari in mediazione a titolo
oneroso” presso la Camera di commercio e ravvisa un diniego di giustizia nella
decisione del Pretore di non assumere come prova la testimonianza di un
professionista che avrebbe potuto spiegare quali sono i requisiti necessari per
svolgere l’attività di mediatore immobiliare in Italia (appello, punto 8). Se
non che, il testimone in questione avrebbe potuto descrivere “la procedura
usata in Italia per contratti di mediazione”, ma per sua stessa ammissione non
conosceva le parti in causa (verbale 19 aprile 2007, pag. 4) e non poteva
dunque riferire alcunché di preciso e concreto. La decisione del Pretore di
stralciare tale prova era dunque corretta, stante l’assoluta inutilità del
testimone per chiarire i fatti di causa. L’appellante sostiene inoltre che il
contratto sarebbe nullo in quanto redatto su modulistica non conforme, poiché
non sarebbe ispirato alle linee guida elaborate dalla Commissione camerale per
la tenuta del Ruolo Mediatori (appello, punto 9). Se non che, invano si
cercherebbero riferimenti alla qualità dell’agente immobiliare e alla
modulistica negli allegati di prima sede. Lungi dall’essere questioni di
diritto, infatti, la qualità di mediatore immobiliare iscritto e l’esistenza di
una modulistica particolare usuale nel settore immobiliare in Italia sono questioni
di fatto. Ora, la circostanza che l’attrice non le abbia mai addotte in prima
sede le rende inammissibili in appello, dove vige il divieto di addurre nuovi
fatti e nuovi documenti (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Per tale motivo il plico
allegato con l’appello (11 fascicoli estratti da Internet) non può essere
esaminato in questa sede. Infine, il rimprovero mosso al Pretore di aver scelto
in modo “unilaterale e incompleto” i testi dottrinali e la giurisprudenza
addotti a sostegno della propria argomentazione è sprovvisto di portata
pratica, la sentenza impugna reggendo alla critica per i motivi esposti in
precedenza.
11.
Visto
quanto precede, l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata
confermata. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 CPC) e
restano dunque a carico dell’appellante, tenuta inoltre a rifondere alla
controparte un’adeguata indennità per ripetibili di appello. Nella
commisurazione della tassa di giustizia si è tenuto conto di un valore di causa
pari a fr. 99'000.–.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e
la LTG
,
dichiara e pronuncia:
1.
L’appello
21 gennaio 2008 di AP 1
è
respinto.
2.
Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in :
a) tassa di
giustizia      fr.1’600.-
b) spese                         fr.
50.-
fr.1’650.-
già
anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO
1 fr. 4’000.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                     Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).