ti_gerichte · 14.1995.00084 · 1995-04-13 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.04.1995 14.1995.00084

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.95.00084
Lugano
13 aprile 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 settembre
1993 da
__________
contro
__________
,
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 25/30 agosto 1993 dell’UEF
di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 10/19 gennaio 1994 ha così pronunciato:
“
1.
L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione al PE indicato è respinta in via provvisoria, limitatamente a Fr.
49’584.50 più le spese del sequestro di Fr. 343.-- e le spese esecutive.
3.
La
tassa di giustizia in Fr. 240.-- e spese, già anticipate dall’istante, sono a
carico della parte convenuta per 2/3 e della parte istante per 1/3.
Il convenuto rifonderà inoltre all’istante
Fr. 500.-- a titolo di ripetibili.”
Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 31 gennaio 1994 ha postulato, con protesta di spese e
ripetibili, la reiezione dell’istanza;
mentre con osservazioni 4 marzo 1994 l’appellato ha
resistito al gravame, protestate tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
posti i seguenti
punti di giudizio
1.
Deve
essere accolta l’appellazione 31 gennaio 1994 __________?
2.
Tassa
di giustizia e indennità.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 25/30 agosto 1993 dell’UEF di
Mendrisio il __________ ha escusso in via ordinaria, a convalida del sequestro
n. __________, per l’incasso di Fr. 81’500.-- oltre accessori, indicando quale
titolo di credito:
“
1.
Fideiussione
7.8.1990 di Lit. 50’000’000 in favore di __________
2.
Spese
bolletta Pretura Mendrisio-Sud.
3.
Spese
verbale sequestro n. __________ del 16.6.1993.”
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa sul contratto 7
agosto 1990 (doc. A), con cui __________ si è costituito “garante per
fideiussione sino a concorrenza di Lit. 50’000’000 in favore  di __________ e
nell’interesse della società __________, dichiarata fallita con sentenza 12
dicembre 1992 dal Tribunale di __________, quando il __________ vantava nei
suoi confronti un preteso credito di Lit. 145’103’451 (doc. I).
C.
All’udienza di contraddittorio l’escusso ha rilevato
che, conformemente all’art. 1 cpv. 2 LDIP, alla fattispecie è applicabile il
Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio
1868, il cui art. 8 stabilisce l’applicabilità del diritto svizzero, atteso che
il resistente è cittadino svizzero e la sostanza oggetto di sequestro si trova
in Svizzera. Inoltre non sarebbe provato che egli abbia una residenza italiana.
A
mente di __________ per l’art. 493 CO la fideiussione deve essere redatta nella
forma dell’atto pubblico: non essendo stato osservato questo requisito la
fideiussione sarebbe nulla.
In
ogni caso la fideiussione si riferirebbe “a due posizioni ben particolari:
quella della ditta __________ e quella della ditta __________ ”, che avrebbero
rimborsato il loro debito.
Quo
agli importi in contestazione l’escusso assevera che non è stato né indicato né
provato il cambio applicato e nemmeno il giorno utile e che gli interessi di
mora sarebbero eventualmente dovuti dal giorno del fallimento della __________.
In
replica il procedente assevera che in concreto, non essendo applicabile l’art.
8 del citato Trattato, applicabile risulta essere, per l’art. 117 cpv. 2 e cpv.
3 lit. e LDIP, il diritto italiano che non richiede che la fideiussione venga
redatta in forma pubblica.
Il
cambio invocato sarebbe quello del giorno del sequestro.
D.
Con sentenza 10/19 gennaio 1994 il Segretario
assessore di Mendrisio-Sud ha parzialmente accolto l’istanza.
Dopo
aver dichiarato inapplicabile nel caso di specie il Trattato di domicilio e
consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868, il primo giudice
rileva che per l’art. 117 LDIP, essendo il fideiussore __________ domiciliato a
__________, il contratto doc. A è sottoposto al diritto italiano e “di
conseguenza è valido nella forma, non richiedendo il diritto italiano la forma
pubblica per il contratto di fideiussione con una persona fisica”.
La
fideiussione prestata dall’escusso è “generale e a favore della sola __________
e non risulta per niente riferita o correlata a due posizioni particolari come
sostenuto dal convenuto”.
Nella
procedura esecutiva il tasso di cambio della moneta straniera in franchi
svizzeri è quello del giorno della domanda d’esecuzione. Nella fattispecie il
primo precetto esecutivo è datato 11 agosto 1993, data alla quale il tasso di
cambio di lire italiane in franchi svizzeri era di Fr. 0.942 per 1’000 lire.
A
mente del Pretore “gli interessi di mora al 5 % decorrono dal 19 luglio 1992,
data dell’esigibilità del credito e sono dovuti fino all’11.8.1993, non avendo
parte istante nel precetto esecutivo richiesto interessi di mora ulteriori”.
E.
Contro il giudizio di prime cure si è tempestivamente
aggravato l’escusso.
In
ordine __________ solleva l’eccezione d’incompetenza territoriale della Pretura
di Mendrisio-Sud, presupposto processuale che deve essere esaminato d’ufficio
in ogni stadio di causa (art. 97 CPC).
Per
l’appellante “secondo l’art. 2 della Convenzione di Lugano concernente la competenza
giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
del 16.9.1988, le persone domiciliate in uno Stato contraente sono convenute, a
prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale
Stato”. Il giudice svizzero risulterebbe dunque territorialmente incompetente
non solo in caso di azione di convalida del sequestro (art. 3 cpv. 2
Convenzione di Lugano) ma anche in caso di istanza di rigetto dell’opposizione,
qualora il convenuto sia domiciliato in uno Stato contraente (come è l’Italia
nel caso di specie) ed il sequestro sia stato eseguito in Svizzera.
L’escusso
ribadisce poi l’applicabilità del Trattato di domicilio e consolare tra la
Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868, che stabilirebbe il diritto applicabile
nell’ambito internazionale. Per l’art 8 cpv. 1 e 2 “di questo Trattato alla
specie è applicabile il diritto svizzero, poiché il signor __________ è
cittadino svizzero e poiché la sostanza oggetto di sequestro si trova in
Svizzera”.
Secondo
il diritto svizzero la fideiussione in questione sarebbe nulla, atteso che l’art.
493 CO prevede il requisito dell’atto pubblico quando fideiussore è una persona
fisica (art. 493 cpv. 2 CO).
A
mente dell’appellante irrilevante è il fatto che egli abbia sottoscritto “un
contratto di fideiussione generale a favore di __________ ”, perché le parti,
in aggiunta al formulario doc. A, hanno “verbalmente raggiunto un accordo
limitante la validità della fideiussione alle posizioni delle ditte __________
e __________ ”, i cui debiti sarebbero stati estinti prima del fallimento della
__________. Una fideiussione non può sussistere che per un’obbligazione
principale valida, sia secondo il diritto svizzero (art. 492 cpv. 2 CO), sia
secondo quello italiano (art. 1939 CCI). La fideiussione in discorso non
esplicherebbe pertanto, se anche fosse ritenuta valida, alcun effetto, poiché
l’obbligazione principale è stata nel frattempo estinta.
F.
Con osservazioni 4 marzo 1994 la parte appellata ha
chiesto la reiezione del gravame.
Per
l’appellata l’eccezione di incompetenza territoriale della Pretura di Mendrisio-Sud,
sollevata in sede di appello, è “un’eccezione del tutto nuova” e pertanto
tardiva, atteso che “in virtù dell’art. 98 CPC il giudice esamina su domanda di
parte le eccezioni processuali e precipuamente quelle che possono essere
proposte per difetto di competenza territoriale”.
L’osservante
rileva l’inapplicabilità della Convenzione di Lugano. L’art. 1 cpv. 2 di
siffatta convenzione esclude dal campo di applicazione della Convenzione di
Lugano fra gli altri, il settore dei “fallimenti, concordati ed altre procedure
affini”.
A
mente del __________ il Trattato consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22
luglio 1868 è inapplicabile nel caso di specie, atteso che il signor __________
non è “stato dichiarato in fallimento o bancarotta, né vengono fatte valere
contro di lui ipoteche” (art. 8 del Trattato).
L’osservante
contesta che la fideiussione in parola risulti correlata a specifiche e singole
posizioni di debito, in particolare a quelle indicate dall’appellante.
Considerato
in
diritto:
1.
a)
L’escusso eccepisce l’incompetenza territoriale della
Pretura di Mendrisio-Sud. Per l’appellante “secondo l’art. 2 della Convenzione
di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle
decisioni in materia civile e commerciale del 16.9.1988, le persone domiciliate
in uno Stato contraente sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità,
davanti agli organi giurisdizionali di tale Stato”. Il giudice svizzero
risulterebbe dunque territorialmente incompetente non solo in caso di azione di
convalida del sequestro (art. 3 cpv. 2 Convenzione di Lugano) ma anche in caso
di istanza di rigetto dell’opposizione, qualora il convenuto sia domiciliato in
uno Stato contraente (come è l’__________ nel caso di specie) ed il sequestro
sia stato eseguito in Svizzera.
b)
Ex art. 52 LEF l’esecuzione preceduta da un sequestro
si fa nel luogo in cui si trova l’oggetto sequestrato.
La
presente procedura esecutiva è stata promossa a convalida del sequestro
eseguito il 16 giugno 1993 sulla part. n. __________ RFD di __________: è
quindi data, di principio, la competenza della Pretura di Mendrisio-Sud.
Il
principio dell’art. 52 LEF vale, a differenza di quanto preteso
dall’appellante, anche in ambito internazionale, atteso che la Convenzione di
Lugano e segnatamente il suo art. 3 non vietano che l’esecuzione preceduta da
sequestro venga promossa nel luogo in cui si trova l’oggetto sequestrato, dove
è possibile iniziare pure la procedura di rigetto dell’opposizione (
Kurt Amonn
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, Berna 1993, §
51 m. 85a).
2.
a)
Il contratto che lega le parti è una fideiussione
datata 7 agosto 1990 (doc. A), con la quale __________ si è costituito
fideiussore della __________ per l'adempimento di qualsiasi obbligazione
dipendente da operazioni bancarie verso il __________ . Essendo la procedente
una società con sede in __________, risulta dato un ambito internazionale ai
sensi dell'art. 1 LDIP.
L’escusso
assevera che è applicabile il Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera
e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541), il cui art. 8 stabilirebbe
l’applicabilità del diritto svizzero. Come rettamente evidenziato dal primo
giudice il Trattato menzionato non risulta in concreto applicabile, non
avverandosi i presupposti dell’art. 8.
La
questione del diritto applicabile è dunque da risolvere sulla base della Legge
federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 (RS 291). In
materia di contratti internazionali il diritto applicabile è innanzitutto
quello scelto dalle parti (art. 116 cpv. 1 LDIP). Ex art. 116 cpv. 2 LDIP la
scelta del diritto applicabile dev'essere esplicita o risultare univocamente
dal contratto o dalle circostanze. Per altro, è regolata dal diritto scelto
(cfr.
DTF
117 II 491).
Dall'esame
della fideiussione doc. A emerge chiaramente che questa è stata sottoscritta su
formulari prestampati redatti dal __________ e pertanto in Italia. __________
ha indicato un domicilio italiano. L'atto di fideiussione è stato redatto sulla
base di precisi riferimenti alle disposizioni di diritto materiale del Codice
Civile Italiano (nel seguito: CCI) concernenti la fideiussione, per cui la
scelta del diritto italiano risulta univocamente dall'atto di fideiussione doc.
A.
b)
Ex art. 124 LDIP il contratto è formalmente valido se
conforme al diritto che gli è applicabile o al diritto del luogo di
stipulazione.
La
fideiussione 7 agosto 1990 è valida secondo il diritto italiano: l’art. 1937
CCI non pone infatti, diversamente dall’art. 493 CO, nessun requisito di forma
per la validità della fideiussione, limitandosi ad esigere la volontà esplicita
del fideiussore di prestare fideiussione, requisito questo che è senz’altro
adempiuto in concreto. Tale disposto della legge italiana non contravviene del
resto all’ordine pubblico svizzero (
DTF
93 II 379 ss.). La fideiussione
7 agosto 1990, sottoscritta dall’escusso, costituisce pertanto valido
riconoscimento di debito ove siano adempiuti anche gli altri presupposti.
c)
Ex art. 1944 CCI il fideiussore è obbligato in solido
col debitore principale al pagamento del debito.
3.
a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr
. Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep
1989 p. 338
con riferimenti).
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr.
Cometta
, op. cit. in
Rep
1989 p. 331).
c)
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una
dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa
somma di denaro; deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o
soggetta a interpretazione (
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 1 n. 7 p. 3).
4.
In concreto l’escusso si è costituito fideiussore
solidale della __________ e le parti sub C) del contratto doc. A hanno
convenuto che “le obbligazioni derivanti dalla fideiussione sono solidali e
indivisibili anche nei confronti dei successori o aventi causa”. Tale clausola
è valida secondo il diritto italiano. L’art. 1944 cpv. 1 CCI dispone infatti
che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento
del debito; mentre il cpv. 2 del medesimo articolo dispone che le parti possono
convenire il beneficio della previa escussione del debitore principale. Il
procedente sarebbe pertanto legittimato a chiedere il pagamento dell’intero
debito direttamente al fideiussore escusso senza preventivamente procedere
contro il debitore principale.
5.
La nozione di riconoscimento di debito, come detto non
definita dalla legge, nel caso dell’esecuzione di un impegno fideiussorio
implica da parte dell’escutente la prova dell’ammontare del mutuo per cui è
stata prestata la fideiussione e l’esigibilità della restituzione del mutuo
stesso (
Panchaud/Caprez,
op. cit., p. 198 ss. e 105 ss.).
Occorre
quindi esaminare se in concreto sia stata fornita la prova documentale
dell’esistenza del debito principale e della sua esigibilità: il doc. A può
infatti costituire titolo di rigetto ex art. 82 LEF solo a condizione che sia
dato riconoscimento del debito principale. A questo riguardo la procedente ha
prodotto unicamente la “domanda di ammissione al passivo ex art 93 L.F.” del 7
gennaio 1993 (doc. I), nell’ambito del fallimento della __________, di un
credito di complessive Lit. 145’103’451 e l’“Estratto” 21 aprile 1993 (doc. L),
con il quale il notaio __________ ha certificato che dal libro “Giornale dei
correntisti” anno __________ del __________ risulta che il conto corrente n.
__________ intestato a __________ presentava un saldo passivo al 22 dicembre
1992 di complessive Lit. 84’842’940. Questi documenti costituiscono però solo
delle dichiarazioni unilaterali della creditrice non sottoscritte dalla
debitrice principale. Il fatto che il credito della procedente non risulta
essere stato contestato da __________ è irrilevante in sede di procedura
sommaria di rigetto. Per costante giurisprudenza un estratto conto o un saldo
di conto corrente non controfirmati dal debitore non costituiscono infatti
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per il saldo passivo (cfr. DTF 106 III
100). I doc. I e L non adempiono pertanto i requisiti richiesti dall’art. 82
LEF. Di conseguenza la fideiussione doc. A non può costituire valido
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Il rigetto dell’opposizione
pronunciato dal primo giudice non è pertanto giustificato.
6.
L'appello 31 gennaio 1994 __________ va quindi
accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 cpv. 1 TarLEF).
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 52 e 82 cpv. 1 LEF; 321 cpv. 1 lett. b CPC; 1, 116 e 124 LDIP; 493 CO;
1937 e 1944 CCI
PRONUNCIA
1
.   L'appello 31 gennaio 1994 __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 10/19 gennaio 1994 del Segretario assessore della
Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:
"
1.
L'istanza
di rigetto provvisorio dell’opposizione dell’8 settembre 1993 del __________, è
respinta.
2.
La
tassa di giustizia di Fr. 240.--, già anticipata dall'istante, resta a carico
del __________ che rifonderà a __________ Fr. 1’000.-- a titolo di
indennità."
2
.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
360.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________ che rifonderà
a __________ Fr. 1’500.-- a titolo di indennità.
3
.   Intimazione:
__________
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           La
segretaria