ti_gerichte · 60.2005.90 · 2005-09-22 · it
ricorso in materia di perquisizione e sequestro. terzo (istituto bancario) in buona fede.

Tessin Camera dei ricorsi penali 22.09.2005 60.2005.90
Tessin Camera dei ricorsi penali 22.09.2005 60.2005.90
Ticino Camera dei ricorsi penali 22.09.2005 60.2005.90

Incarto n.
60.2005.90
Lugano
22 settembre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera dei ricorsi penali del
Tribunale d'appello
composta dai giudici:
Mauro Mini, presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
segretaria:
Alessandra Mondada, vicecancelliera
sedente per statuire sul ricorso 4/5.4.2005 presentato da
, ,
patr. da: PR 1
contro
la decisione 23.3.2005 del giudice dell’istruzione e dell’arresto
Edy Meli in materia di sequestro;
richiamate le osservazioni 8/11.4.2005 del giudice dell’istruzione e
dell’arresto, che rinviano alle motivazioni della decisione impugnata;
richiamate inoltre le osservazioni 11/12.4.2005 del procuratore
pubblico Maria Galliani, che concludono chiedendo di respingere integralmente
il ricorso;
richiamate infine le osservazioni degli avv. PR 4 e PR 3 per alcune
parti civili, che concludono chiedendo di respingere integralmente il ricorso,
protestando spese e ripetibili;
rilevato che l’accusato PI 2 e le ulteriori parti civili interpellate
non hanno presentato osservazioni;
letti ed esaminati gli atti;
considerato
in fatto
a
.   A
seguito di una segnalazione (del __________) da parte del fiduciario incaricato
di preparare l’affiliazione all’OAD, il Ministero pubblico ha aperto un procedimento
penale a carico di PI 2 per le imputazioni di amministrazione infedele,
appropriazione indebita, sub. truffa (inc. MP __________) in relazione ad
un’attività fraudolenta di gestore patrimoniale a danno di innumerevoli clienti,
prevalentemente __________, nel quadro della società __________ (di seguito __________).
L’inchiesta verte sulla raccolta, la gestione, le perdite e la destinazione di
fondi dal __________ (data dell’arresto dell’accusato). All’accusato è
contestato di aver conseguito perdite sottaciute ai clienti, ai quali mostrava
al contrario delle situazioni patrimoniali fittizie. All’accusato è pure
contestato l’utilizzo dei fondi di clienti per il rimborso di altri, nonché
l’addebito sui fondi dei clienti di spese societarie della __________ e sue
personali. Il procedimento è attualmente allo stadio dell’istruzione formale,
ad uno stadio avanzato.
b
.   Tra
i provvedimenti immediatamente disposti dal procuratore pubblico c’è la
perquisizione ed il sequestro del __________ delle relazioni intestate alla __________
ed all’accusato presso __________, con particolare riferimento alla relazione
bancaria __________, il conto “pool” intestato alla __________ sul quale sono
confluiti i fondi di parte dei clienti (AI 2). A proposito di questa relazione,
va rilevato che la stessa è stata aperta ad __________ presso __________. È
passata successivamente (da __________) ad __________, per poi approdare (__________)
ad __________.
c
.   In
data __________ (AI 57), la banca ricorrente ha chiesto al procuratore pubblico
il dissequestro parziale della relazione __________, limitatamente all’importo
di __________ corrispondenti a due garanzie a prima richiesta che erano state
emesse prima dell’inizio del procedimento penale, che la banca ha nel frattempo
onorato (__________), e che erano garantite da due atti di pegno (del __________
e del __________, AI 43) della relazione __________ a favore della banca.
d
.   Con
una prima decisione (del __________, numero dell’AI non indicato sul documento)
il procuratore pubblico ha accolto l’istanza. Due patrocinatori di numerose parti
civili hanno interposto reclamo al giudice dell’istruzione e dell’arresto in
data __________. Con successiva decisione __________ (comunicata in medesima
data al giudice dell’istruzione e dell’arresto), il procuratore pubblico ha revocato
la sua precedente decisione, ha rifiutato il dissequestro parziale della relazione
__________ e ha mantenuto il sequestro (numero AI non indicato sul documento).
e
.   Per
il procuratore pubblico, la relazione __________ è stata aperta nel __________
presso __________ dall’accusato PI 2 a nome della __________ (nella sua qualità
di socio gerente), e sin dal mese di febbraio di quell’anno sono entrati su
questa relazione importi di clienti, in modo riconoscibile da parte della
banca.
Su
questa relazione la banca ricorrente ha poi emesso due garanzie, a richiesta di
PI 2 per la __________ (la prima il __________ a favore di __________ per un importo
di __________, poi aumentata ad __________ il __________; la seconda il __________
a favore di __________ per un importo di __________), che è stata chiamata ed
onorare il __________
A
propria copertura delle due garanzie, la banca ricorrente dispone di  due atti
di pegno da parte di __________ che gravano la relazione __________.
Per
il procuratore pubblico, esistono sufficienti elementi per far dubitare la
banca “ab initio” che i fondi sul conto fossero della società e non di clienti.
Questo in riferimento alle deposizioni di alcuni funzionari, ma soprattutto in
relazione alla documentazione bancaria, ed in particolare ai versamenti sui
quali figurava il nominativo dell’ordinante ed il numero del contratto sottoscritto
dal cliente con la __________. Per il procuratore pubblico tutte le rubriche
della relazione __________ sono state sin dall’inizio alimentate con fondi di
pertinenza di clienti, ed è quindi difficile sostenere che si trattasse di
fondi della società. Per questo motivo, mancherebbe alla banca il requisito
della buona fede dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.
f
.   Contro
la decisione __________ è insorta al giudice dell’istruzione e dell’arresto la
banca qui ricorrente, con reclamo __________. Dopo aver richiamato le
motivazioni della precedente decisione di dissequestro del procuratore pubblico
(__________), la banca ricorrente evidenzia quella che sarebbe una
contraddizione esistente con la (seconda) decisione impugnata del __________,
ciò che le fa eccepire una violazione del divieto dell’arbitrio, del diritto di
essere sentito e della sicurezza del diritto. Per la ricorrente, per stabilire
la buona fede della banca, determinante sarebbe il momento in cui avrebbe
saputo che PI 2 era inchiestato. La ricorrente avrebbe acquisito i diritti di
pegno in tempi non sospetti, di modo che è certamente in buona fede. Eventuali
leggerezze o negligenze dei funzionari della banca ricorrente, comunque
contestate, avrebbero unicamente portata civilistica, ma non rilevanza penale.
La buona fede della banca sarebbe data a maggior ragione, ritenuto che è
sufficiente renderla verosimile: spetta allo Stato provare l’adempimento delle
condizioni della confisca, e quindi l’eventuale malafede.
g
.   Nella
sua decisione del __________ (inc. Giar __________), il giudice dell’istruzione
e dell’arresto ha inizialmente delimitato correttamente la materia del
contendere all’esistenza  o meno della buona fede in relazione all’emissione
delle due garanzie ed alla costituzione a pegno degli avere della relazione. Il
giudice dell’istruzione e dell’arresto ha poi esposto una serie di circostanze
in fatto (sentenza punto 5 p. 7) che l’hanno indotto a ritenere che la banca
avesse tutti gli elementi per reputare che sulla relazione confluivano averi di
terzi, ciò che avrebbe richiesto da parte della banca una maggior verifica
prima dell’emissione delle garanzie e della messa a pegno degli averi della
relazione, in particolare per un dovere di verifica accresciuto che si impone
in simili situazioni. Questa maggior verifica avrebbe dovuto chiarire la
presenza o meno di fondi propri della società sulla relazione bancaria.
h
.   Con
il successivo ricorso __________ a questa Camera, la banca ricorrente ribadisce
essere data la sua buona fede, ciò che esclude pertanto il sequestro a fini
confiscatori. Per la ricorrente, la decisione del giudice dell’istruzione e
dell’arresto è fondata su un’opinione dottrinale isolata. È data buona fede
quando il terzo è divenuto acquirente di valori patrimoniali ignorandone la
provenienza illecita. La buona fede non andrebbe valutata nell’ottica della
violazione o meno di qualsivoglia dovere di diligenza, come invece hanno fatto
il procuratore pubblico ed il giudice dell’istruzione e dell’arresto nelle loro
decisioni. La banca non era a conoscenza e non poteva immaginare la commissione
di malversazioni da parte di PI 2, non aveva nessun indizio che potesse far
pensare il contrario: “
il fatto che una società gestisca averi di terzi su
relazioni a lei intestate non vuole ancora dire che essa compia automaticamente
atti di rilevanza penale a danno di quest’ultimi
.” La banca era convinta
che __________ disponesse di fondi propri per almeno __________, ovvero fondi
propri ben superiori agli importi delle garanzie prestate ed alle spese della __________
e personali di PI 2 addebitate sulla relazione, anche perché così le era stato
riferito. Sulla relazione bancaria c’erano versamenti in contanti per importi
rilevanti, superiori a quelli delle garanzie e delle spese: questi versamenti
in contanti non erano riconoscibili come fondi dei clienti. Per la ricorrente,
i rimproveri posti dal giudice dell’istruzione e dell’arresto a fondamento
della sua decisione (e contestati dalla ricorrente) hanno unicamente carattere civilistico,
ma non penale: nessun sospetto di reato esisteva in relazione all’emissione
delle garanzie ed in relazione alla sottoscrizione degli atti generali di
pegno. La banca avrebbe operato in modo impeccabile, e sarebbe perciò al riparo
da rimproveri di qualsiasi natura. Per la banca, se l’ADE di una relazione è
diverso dal titolare, questi è un terzo con il quale la banca non intrattiene
nessun rapporto giuridico. La banca non è tenuta, nei limiti della buona fede,
a salvaguardare l’ADE dalle iniziative poste in essere dal titolare di una
relazione. La banca quindi poteva emettere legittimamente le garanzie, poteva
legittimamente far sottoscrivere gli atti di pegno, ed ha dovuto giuridicamente
onorare gli impegni assunti. La banca ricorrente conclude chiedendo di annullare
la decisione del giudice dell’istruzione e dell’arresto e di dissequestrare
parzialmente a suo favore la relazione __________.
i
.   Nelle
proprie osservazioni il procuratore pubblico considera determinante per
chiarire la buona fede non solo l’eventuale conoscenza positiva da parte del
terzo dell’esistenza di un reato, ma anche la conoscenza del contesto che
potrebbe essere delittuoso. La ricorrente aveva diversi elementi che le
avrebbero permesso di ritenere questo contesto delittuoso. La banca poteva presumere
che gli averi posti a pegno non erano di esclusiva pertinenza della __________,
e quindi quest’ultima non poteva disporne liberamente. In una simile situazione
si imponevano cautela e maggiori verifiche, in particolare considerato che gli
atti di pegno riguardavano tutti gli averi sulla relazione. Se la banca sa che
su una relazione entrano fondi di pertinenza di terzi, s’impone un controllo
accresciuto degli atti di disposizione. L’aver ritenuto che parte degli averi
fossero fondi propri della società sulla base di generiche affermazioni non è
sufficiente per fondare la buona fede della ricorrente. Le mancate ulteriori
verifiche vanno al di là della violazione di un generico obbligo di diligenza,
almeno a questo stadio dell’inchiesta. Per il procuratore pubblico non sono
determinanti i versamenti a contanti, perché alcuni dei medesimi sono operati
con l’indicazione del nominativo di clienti. In conclusione, l’omissione di verifiche
e l’essersi adagiati unicamente alle spiegazioni dell’organo della __________
non permettono di considerare realizzata la condizione della buona fede. Per
questi motivi, il procuratore pubblico chiede di respingere il ricorso.
j
.   Nelle
proprie osservazioni il giudice dell’istruzione e dell’arresto rinvia alle
motivazioni della propria decisione, sottolineando che si tratta di una
decisione relativa al mantenimento di un sequestro in vista di un’eventuale
confisca, e non ancora della decisione di confisca. Di modo che basta, in questo
frangente, che le condizioni di applicazione dell’art. 59 CP siano seriamente
indiziate, ancorché soggette ad apprendimento. Ricorda inoltre
l’inapplicabilità del principio “in dubio”, e che la buona fede non presuppone
solo il “non sapere” ma anche il “dover/poter sapere”.
k
.   Nelle
proprie osservazioni, due patrocinatori di svariate parti civili chiedono di
respingere il ricorso. Nel caso specifico della banca ricorrente non ci si
troverebbe in presenza di generiche violazioni di doveri di diligenza, ma di clamorose
manchevolezze. La banca non poteva non capire di essere confrontata con un
illecito penale. Il fatto di non aver tratto le dovute conclusioni costituirebbe
la malafede. Per i rappresentanti di queste parti civili la banca non poteva non
immaginare, già dopo pochi mesi di operatività del conto, che PI 2 stesse malversando.
Ciò a maggior ragione in considerazione della struttura della banca ricorrente,
che ha creato un’apposita organizzazione interna per seguire i gestori esterni,
che impone solitamente delle esigenze precise, non realizzatesi nel caso della __________
e di PI 2. I funzionari di banca non sarebbero credibili quando riferiscono
dell’importo dei possibili fondi propri della __________. Il fatto poi che
anche dopo il __________ (ovvero dopo l’incontro di funzionari della banca con il
fiduciario __________ __________) la banca abbia aumentato l’importo di una
delle garanzie e abbia acconsentito degli importanti spostamenti di fondi contrasterebbe
con la buona fede invocata dalla ricorrente. I patrocinatori di queste parti
civili concludono chiedendo di respingere il ricorso, protestando spese e ripetibili.
in diritto
1
.   L'art.
161 CPP impone al procuratore pubblico di ordinare il sequestro di tutti gli
oggetti che possono avere qualche importanza per l'istruzione del processo, sia
come mezzi di prova, sia perché soggetti a confisca o a devoluzione allo Stato.
Il
sequestro, per la sua qualità di provvedimento eminentemente cautelare, ha lo
scopo di acquisire e conservare gli oggetti per il dispiegamento della
procedura e quindi per le necessità dell'istruzione formale, per le decisioni
del magistrato requirente e per quelle del giudice del merito nella duplice
prospettiva – alternativa o cumulativa – della produzione e valutazione delle
prove (sequestro probatorio) e della decisione di confisca, restituzione o
devoluzione, come agli art. 58 ss. CP e 165, 270-271 CPP (sequestro confiscatorio)
(R. HAUSER / E. SCHWERI / K. HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6.
ed., Basilea 2005, § 69 n. 1 ss.; N. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra
2004, n. 740 ss.; G. PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 2542
ss.). Come in tutti gli istituti procedurali che intaccano eccezionalmente i
diritti individuali per prevalenza di interesse pubblico, perquisizione e
sequestro sono legittimi unicamente in presenza concorrente di sufficienti
indizi di reato e di connessione tra questo e l'oggetto che così occorre
salvaguardare per gli incombenti processuali di istruttoria e di giudizio,
tenuto conto altresì del principio di proporzionalità; il venir meno di questi
presupposti toglie legittimità al sequestro, che deve essere revocato
[decisione TF 1P.391/2003 dell’1.12.2003; decisioni del giudice dell'istruzione
e dell'arresto 22.1.1999 in re M., inc. 1047.98.2 (pubblicata in REP. 1999 n.
131), 8.5.1998 in re T., inc. 516.97.3 (pubblicata in REP. 1998 n. 117) e
15.3.1996 in re V. I., inc. 71.96.2-147.96.1 (pubblicata in REP. 1996 n. 107)].
2
.   Il
giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il
prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore
di un reato, a meno che debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo
di ristabilirne i diritti (art. 59 cifra 1 cpv. 1 CP).
Sono
considerati valori patrimoniali a' sensi dell'art. 59 cifra 1 CP tutti i
vantaggi economici illeciti con un proprio determinabile valore economico;
pertanto non solo le cose materiali, come i biglietti di banca, le pietre
preziose ed i beni immobili, ma anche i diritti reali limitati, i crediti, le
cartevalori ed i diritti immateriali (decisione TF 1P.239/2002 del 9.8.2002; N.
SCHMID, Einziehung, Organisiertes Verbrechen,
Geldwäscherei, Kommentar, Band I, Zurigo 1998, n. 17 ad art. 59 CP).
I valori patrimoniali sequestrati giusta l'art. 59 cifra 1 CP devono
pervenire dal reato dei quali sono il risultato; deve dunque sussistere, tra il
reato e l'ottenimento di questi valori, un nesso di causalità (decisione TF
1P.239/2002 del 9.8.2002; N. SCHMID, op. cit., n. 30 ss. ad art. 59 CP). Anche
i valori sostitutivi, propri ed impropri, sottostanno alla confisca giusta l'art.
59 cifra 1 CP: beni sostitutivi impropri ("
unechte Surrogate
")
possono essere sequestrati solo in presenza di una traccia cartacea ("
paper
trail
") riconducibile all'originario provento di reato; beni
sostitutivi propri ("
echte Surrogate
") possono invece essere sequestrati
solo se è dimostrato che essi hanno sostituito il bene originale. In entrambi i
casi, il valore patrimoniale da confiscare deve essere facilmente
identificabile nel patrimonio dell'autore, rispettivamente del terzo beneficiario
(DTF 126 I 97).
3
.   La
confisca non può essere ordinata se un terzo ha acquisito i valori patrimoniali
ignorando i fatti che l'avrebbero giustificata, nella misura in cui abbia
fornito una controprestazione adeguata o se la confisca costituisce nei suoi confronti
una misura eccessivamente severa (art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP).
Il
diritto di proprietà o un altro diritto reale acquisiti da un terzo contemporaneamente
o dopo la commissione del reato saranno quindi rispettati soltanto alle
condizioni cumulative previste da questa disposizione (S. TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. ed., Zurigo 1997, n. 16 e 17 ad art. 59 CP).
La
confisca sarà allora pronunciata quando l'acquirente si é reso colpevole di
ricettazione, oppure quando, benché non colpevole di ricettazione, l'acquirente
ha agito sapendo che i valori patrimoniali acquistati erano il prodotto o la
ricompensa di un reato o che avrebbe dovuto, viste le circostanze, presumere
l'origine delittuosa dei valori patrimoniali acquistati; ossia quando
l'acquirente ha agito in mala fede. Il dolo eventuale è sufficiente (Messaggio
concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare
del 30.6.1993 in FF 1993 III 219; N. SCHMID, op. cit., n. 84 ad art. 59 CP). Il
terzo è da considerarsi in mala fede anche quando non ha applicato la dovuta diligenza
nelle verifiche che gli incombevano ["
l'ignorance de faits qui justifiaient
la confiscation (…) doit être non fautive
", D. PIOTET, Les effets civils
de la confiscation pénale, Berna 1995, n. 187; contra: N. SCHMID, op. cit., n.
84 ad art. 59 CP].
La
confisca non sarà invece ordinata se l'acquirente, ignorando i fatti che
giustificherebbero la misura, ha fornito una controprestazione adeguata, ad
esempio acquistando l'oggetto al prezzo usuale; prestazione e controprestazione
devono essere economicamente equivalenti (N. SCHMID, op. cit., n. 90 ad art. 59
CP). Al terzo di buona fede possono quindi essere confiscate prestazioni a
titolo gratuito come donazioni e commissioni non pattuite (N. SCHMID, op. cit.,
n. 87 ad art. 59 CP). Il valore della controprestazione deve essere stimato in
base a criteri oggettivi e con riferimento al momento dell'acquisizione dei
beni (ex tunc, N. SCHMID, op. cit., n. 92 ad art. 59 CP).
Inoltre,
mancando una tale controprestazione, si rinuncerebbe alla confisca se dovesse
risultare di un rigore eccessivo.
4
.
Nel
presente caso, allo stadio attuale dell’istruzione formale ed in base anche alle
argomentazioni delle parti, in discussione è unicamente il requisito della
buona fede.
Per
restringere ulteriormente il quesito giuridico, allo stadio attuale
dell’istruzione formale è escluso che i funzionari della banca sapessero (dolo
diretto) o dubitassero (dolo eventuale) della provenienza illecita, di modo che
per determinare la buona fede occorre verificare se
la banca,
e per essa i suoi funzionari, hanno applicato la dovuta diligenza nelle verifiche
che incombevano loro.
Sul
grado della diligenza ci sono visioni diverse tra le parti.
Il
procuratore pubblico, citando Niklaus Schmid (Kommentar, Einziehung, Organisiertes
Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. 1 § 2 n. 82 p. 135), considera che non è
sufficiente una semplice violazione di un generico obbligo di diligenza: in casu,
i rimproveri alla banca vanno oltre questa soglia. Per il giudice
dell’istruzione e dell’arresto, che cita M. Vouilloz (La confiscation en droit pénal,
in AJP/PJA 12/2002, 1387 ss, 1393/4, e in SJ 1997 p. 192), ciò che conta è la
conoscenza del contesto che potrebbe essere delittuoso. Nel concreto caso, il giudice
dell’istruzione e dell’arresto ha escluso la buona fede in quanto la banca
avrebbe dovuto operare maggiori verifiche sui fondi in essere sulla relazione __________,
in quanto era dato un obbligo di verifica accresciuto.
Per
la banca ricorrente, i rimproveri del procuratore pubblico e del giudice
dell’istruzione e dell’arresto sono (oltre che contestati) di natura puramente civilistica,
e quindi ininfluenti con riferimento all’art. 59 CP: nessun rimprovero di
natura penale può essere mosso, di modo che è dato il requisito della buona
fede.
5
.   Per
giudicare della buona o mala fede giusta l’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP si deve anzitutto
far riferimento ai lavori preparatori, ed in particolare al Messaggio del
30.6.1993. Nel commento della disposizione, oltre che per il ricettatore, la
buona fede è esclusa se l’acquirente ha agito sapendo che i valori patrimoniali
acquistati erano il prodotto o la ricompensa di un reato “
o che avrebbe
dovuto, visto le circostanze, presumere l’origine delittuosa dei valori
patrimoniali acquisiti.
” (Messaggio, FF 1993 III p. 219).
6
.   La
buona fede è un concetto originariamente e prevalentemente di natura civile,
poi recepito sia in diritto amministrativo, sia in diritto penale. Se è vero,
come rilevato da Denis Piotet (Les effets civils de la confiscation pènale,
ASR, Berna 1995, p. 74/5), che la buona fede dell’art. 3 cpv. 1 CC e quella dell’art.
59 cifra 1 cpv. 2 CP non coincidono (ad esempio sull’oggetto o sul momento
determinante la buona fede), non per questo nell’applicazione dell’art. 59
cifra 1 cpv. 2 CP si deve escludere ogni riferimento a quanto il diritto
privato ha elaborato in relazione alla buona fede. E ciò a maggior ragione in
una tematica quale quella dell’art. 59 CP, che pur essendo di natura penale, interviene
ed interagisce con dei rapporti di diritto privato.
7
.   Dal
diritto privato, ed in particolare dal CC, è recepita la norma sull’onere della
prova della buona fede: come per l’art. 3 cpv. 1 CC, anche in relazione all’art.
59 CP la buona fede del terzo è presunta (SJ 1997, p. 192).
Per
questa Camera, dal titolo preliminare del CC va recepito anche il principio
sancito all’art. 3 cpv. 2 CC: “
Nessuno può invocare la propria buona fede
quando questa sia incompatibile con le attenzioni che le circostanze
permettevano di esigere da lui
.”
Sarebbe
infatti assurdo il contrario, ovvero ammettere che un diritto di un terzo,
acquisito civilmente non in buona fede, ai sensi dell’art. 3 cpv. 2 CC, sia
tutelato penalmente dall’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP.
Per la giurisprudenza civile sull’art. 3 cpv. 2 CC, “
il appartient
au juge de déterminer le degré d’attention requis  pour que la bonne foi d’une
partie puisse être admise. … La mesure de l’attention commandée par les circonstances
doit être déterminée d’après un critère objectif, c’est-à-dire indépendamment
des connaissances et aptitudes particulières de la partie
» (G. SCYBOZ
/ P-R.GILLERON, Code civil suisse et Code des obligations annotés, ad art. 3 p.
17 ; cfr anche H. HONSELL / N.P. VOGT / T. GEISSER, Schweizerisches Zivilgesetzbuch
I, ad art. 3 n. 37 p. 51).
8
.   Nel
diritto penale, una situazione simile a quella dell’art. 3 cpv. 2 CC si trova
nelle norme sulla negligenza, all’art. 18 cpv. 3 in fine CP: “
L’imprevidenza
è colpevole se l’agente non ha usato le precauzioni alle quali era tenuto
secondo le circostanze e le sue condizioni personali.
” La negligenza è data
in caso di violazione di un “Sorgfaltspflicht” (di un dovere di diligenza o di
prudenza) avvenuta in modo colpevole, ritenuto che la prassi punisce qualsiasi
negligenza, anche quando c’è una “besonders leichte Fahrlässigkeit” (BSK StGB I
– G. JENNY, Basilea 2003, n. 68 ad art. 18 CP).
9
.   Per
evitare di estendere eccessivamente (a qualsiasi caso di negligenza) l’applicazione
dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP, si può introdurre una limitazione, con
riferimento analogetico alla nuova parte generale del CP, non ancora entrata in
vigore. L’art. 52 nCP prescrive che “
l’autorità competente prescinde dal
procedimento penale, dal rinvio a giudizio o dalla punizione se la colpa e le
conseguenze del fatto sono di lieve entità
.” Come ricorda il Messaggio del
23.3.1999, la genesi di questa disposizione risale alla revisione delle disposizioni
relative ai reati contro la vita e l’integrità personale, ed alla volontà di
permettere di evitare la sanzione in caso di negligenza particolarmente leggera
(Messaggio 98.038 del 21.9.1998, FF 1999 p. 1669 ss., p. 1748).
10
.   Questa
Camera ritiene che per determinare perciò la buona fede o meno in relazione all’art.
59 cifra 1 cpv. 2 CP, si può far riferimento, oltre che al dolo diretto
(sapeva) e al dolo eventuale (aveva dei dubbi), anche alla nozione di negligenza,
così come prevista dall’art. 18 cpv. 3 CP (o dal nuovo art. 12 cpv. 3 nCP, che
è identico), con la correzione prevista dall’art. 52 nCP.
E
ciò per evitare che la negligenza venga premiata quale buona fede in ambito
penale, quando non lo sarebbe in sede civile.
Ciò
in conformità a quanto risulta dal Messaggio del 7.9.1993 (FF 1993 III p. 219),
che esclude la buona fede per il ricettatore, per chi ha agito sapendo (pur non
essendo ricettatore), e per chi avrebbe dovuto, viste le circostanze, presumere
l’origine delittuosa dei valori patrimoniali acquisiti.
Questa posizione è chiaramente espressa da Denis Piotet (op. cit., p.
73) : “
c’est donc en function des circonstances objectives du cas que
l’on appréciera si le tiers a usé de la diligence volue, et peut se prévaloir
de son ignorance
”.
Contra si è espresso Florian Baumann
(in
BSK StGB I – F. BAUMANN, op. cit., n. 47 ad art. 59 CP).
11
.
Per valutare l’esistenza o meno della buona fede, in base alla diligenza
richiesta dalle circostanze, si deve procedere in tre tappe.
Occorre
inizialmente determinare quali erano le norme di diligenza riferite al caso
concreto, così da determinare la misura della diligenza richiesta dalle
circostanze, in modo oggettivo (come previsto dall’art. 3 cpv. 2 CC).
Occorre poi giudicare se le norme di diligenza sono state violate
nel caso concreto.
Occorre
infine valutare se si tratti di una violazione di lieve entità o meno.
12
.   Nel
caso concreto, la diligenza va esaminata alla luce delle norme valide in
materia finanziaria, che determinano gli obblighi o i doveri imposti ai diversi
operatori finanziari. A queste norme di carattere misto, amministrativo e
civile, si aggiungono poi le disposizioni emanate sia dalla CFB, sia dalla ASB,
in quest’ultimo caso in applicazione del principio dell’autodisciplina.
Tutte
queste regole, tecnico-professionali, svolgono anche funzione interpretativa e complementare
nell’applicazione di alcune disposizioni penali. Si pensi ad esempio all’art.
11 LBVM rispetto all’art. 158 CP, per determinare se un operatore finanziario
sia venuto meno al proprio obbligo di amministrare o di sorvegliare; si
considerino le norme della LRD, rispetto all’art. 305 bis CP.
13
.
Prima dell’esame di queste regole, occorre chiarire quale era la posizione
della __________ e di PI 2 nei confronti della banca ricorrente, in particolare
con riferimento alla relazione __________.
Dagli
atti e dalle deposizioni si deve caratterizzare la posizione di __________ e di
PI 2 quale quella di un gestore esterno alla banca: non si è in presenza di una
relazione bancaria intestata ad un singolo cliente, o in una situazione di una
relazione con un titolare ed un ADE differenti. Per la banca ricorrente è
pacifico il ruolo di gestore patrimoniale, a titolo professionale e per conto
di numerosi clienti, della __________ e di PI 2, perché dichiarato sin
dall’inizio (allegati 1 al verbale __________ di __________ __________), perché
desumibile dal registro di commercio, perché evidente sin dall’inizio dell’operatività
del conto “pool”. Non a caso, nel periplo della relazione __________ tra le
varie succursali di __________ in __________, era previsto l’approdo a __________,
presso il servizio specializzato “__________) che si occupa specificatamente di
gestori esterni.
Pacifico
è pure che sulla relazione __________ vi fossero (almeno in buona parte) fondi
di pertinenza di clienti. Più problematico è determinare se ed in che misura
sulla relazione __________ vi fossero anche fondi propri della __________, rispettivamente
fondi personali di PI 2.
14
.   Una
simile posizione di gestore esterno avrebbe dovuto essere regolarizzata almeno
in base alla Legge cantonale sulle professioni di fiduciario (LFid). Si tratta
di una normativa cantonale con funzione preventiva e di tutela dei clienti.
Di
questa legge si richiamano l’obbligo di autorizzazione dell’art. 1 cpv. 1 LFid,
gli art. 8 cpv. 1 lit. c in fine LFid (“...
e garantisce un’attività irreprensibile
”)
e 14 cpv . 1 LFid (“
Il fiduciario deve esercitare la professione in modo
coscienzioso
…”, che rimanda agli obblighi di diligenza e di fedeltà tipici
del contratto di mandato).
Si
richiama infine e soprattutto l’art. 15 cpv. 2 LFid (“
Gli averi e valori
patrimoniali appartenenti a clienti devono essere custoditi e gestiti in conti
e depositi separati da quelli di pertinenza del fiduciario
”): non può sfuggire
l’importanza che il rispetto di simile essenziale regola avrebbe potuto avere
nel presente caso.
15
.   Una
simile posizione di gestore esterno avrebbe dovuto essere regolarizzata in base
alla Legge sul riciclaggio di denaro (LRD). Se è vero che questa legislazione
persegue una finalità circoscritta (preservare il circuito finanziario
dall’immissione di denaro di provenienza illecita), e non direttamente la
protezione del cliente e la prevenzione delle malversazioni, certo è che, come
il caso concreto dimostra, una sua applicazione da subito (mediante
affiliazione ad un’OAD e mediante la vigilanza diretta dell’autorità centrale
di lotta contro il riciclaggio) avrebbe probabilmente potuto portare a scoprire
l’esistenza di irregolarità. Così come in effetti è concretamente accaduto,
considerato che il procedimento penale ha preso avvio da una segnalazione del
fiduciario incaricato nella __________ di occuparsi dell’affiliazione all’OAD.
16
.   Una
simile posizione di gestore esterno avrebbe molto probabilmente dovuto essere regolarizzata
in base alla Legge sulla borsa ed i valori mobiliari LBVM (in alternativa, in
questo caso, alla LFid). L’utilizzo del conto “pool” intestato alla __________,
per un numero di clienti superiore a venti, fa rientrare la società nella
definizione di negoziante per conto dei clienti dell’art. 2 lit. d LBVM, come
precisato dall’art. 3 cpv. 5 OBVM e dai punti 46 ss. della Circolare della CFB
98/2 del 1.7.1998 “
Commentaire du terme de négociant en valeurs mobilières
”.
Di questa normativa occorre ricordare
anzitutto l’obbligo di autorizzazione dell’art. 10 LBVM. È pacifico che i fondi
dei clienti debbano essere custoditi separati da quelli del commerciante di
valori mobiliari.
Occorre infine richiamare l’art. 11 LBVM,
che istituisce degli obblighi di informazione, di diligenza e di lealtà. Quest’ultimo
è in particolare finalizzato ad evitare situazioni di conflitto d’interesse tra
il commerciante di valori patrimoniali ed i clienti, ma è teso anche a garantire
un trattamento dei clienti in modo equo ed uguale (come precisato dalle Regole
di comportamento per commercianti di valori mobiliari emanate dall’Associazione
bancaria svizzera, Circolare 1275.1 D del 4.2.1997).
17
.   Nelle
disposizioni disciplinanti il settore bancario va ricordato il requisito della
garanzia di un‘attività irreprensibile posto dall’art. 3 cpv. 2 lit. c LBCR.
Questa norma, formulata in modo estremamente vago, vuole garantire che le
banche siano dirette da persone che dispongano di capacità tecniche e morali
adeguate, in modo da evitare “in primis” dei pericoli per la solvibilità della
banca, per i suoi creditori, ma anche per garantire la fiducia del pubblico
nella piazza finanziaria e la sua reputazione.
Nella
prassi, la garanzia non è data nel caso che un banchiere intervenga in una
transazione poco comprensibile senza chiarirne il retroscena economico, oppure
quando un banchiere si accorge che un gestore di patrimonio esterno favorisca
certi clienti a danno di altri clienti (C. LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurigo
2002 p. 35). La garanzia non è data quando una banca si presta ad una
violazione della Lex Friedrich (U. EMCH / P. MONTAVON / H. RENZ / A. De-WERRA /
F. BÖSCH / A. BIZZOZZERO, Le monde et la pratique bancaire suisse, Losanna 1995,
vol. 1 p. 60).
18
.   Tra
le regole di comportamento emanate in base al principio dell’auto-disciplina,
occorre richiamare la Convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle
banche (CDB 03), in particolare al punto 32 che prescrive, per i conti e i
depositi collettivi, che il titolare del conto o del deposito debba consegnare
alla banca una lista degli aventi diritto economico e debba comunicare
immediatamente ogni cambiamento.
19
.   Nel
presente caso, e nell’ottica della diligenza, risulta anzitutto che la banca si
è adagiata a collaborare con un’entità (PI 2 e __________) non in regola dal
punto di vista amministrativo, non solo dal punto di vista formale delle autorizzazioni
o delle affiliazioni mancanti, ma anche dal punto di vista sostanziale, delle
regole di comportamento. In particolare, ciò vale per la distinzione delle
relazioni bancarie dei clienti da quelle del gestore. Si tratta non di semplice
omissione, ma di una situazione di rilievo nell’ottica dell’attività irreprensibile.
20
.   L’emissione
di garanzie (a prima richiesta ed astratte) a favore di due clienti, operata in
relazione a dei contratti tra il gestore esterno ed i clienti, appare
un’operazione che non si può certo dire ordinaria. Si tratta di un’operazione
che avrebbe richiesto un approfondimento, in particolare nell’ottica del
principio dell’art. 9 delle Regole ASB per i negozianti.
21
.   La
garanzia fornita dai due successivi atti di pegno generali, illimitati
nell’importo, su di una relazione nella quale c’erano certamente dei fondi di
clienti è un’operazione non certo ordinaria.
Che
sul conto ci fossero importanti fondi di clienti emerge chiaramente dagli
estratti conto della Banca medesima, sin dal __________, e in modo sempre
crescente. Difficile è trovare fondi propri, ad esclusione dei __________ del
capitale sociale versati in __________. Difficile trovare tracce o indicazioni
di versamenti di commissioni da parte di clienti. Certo è che al momento
dell’emissione della prima garanzia (__________), ed al momento della
sottoscrizione del primo atto di pegno (__________), l’esistenza di importanti
fondi di terzi era facilmente riscontrabile.
Posto
che l’emissione di una garanzia e la firma del pegno su fondi almeno in parte
di terzi non avrebbero potuto succedere se i conti della società e quelli
personali fossero stati distinti, in una situazione di commistione (in uscita,
tra rimborsi, spese della società e spese personali, in entrata tra fondi terzi
e fondi propri), come correttamente deciso dal giudice dell’istruzione e
dell’arresto, si imponevano degli approfondimenti e delle verifiche
accresciute, in particolare per determinare se e quali fossero i fondi propri. Questo
vale a maggior ragione se si considera che beneficiaria del pegno è la banca
medesima. Degli approfondimenti potevano essere eseguiti in merito ai versamenti
per contanti, oppure sugli asseriti fondi propri (__________) della società.
Ciò
a maggior ragione in quanto è certamente data una situazione di conflitto
d’interesse, tra il gestore ed i suoi clienti, risolto a danno dei fondi dei
clienti. È certamente dato inoltre un conflitto d’interesse tra la banca (beneficiaria
del diritto di pegno a garanzia di impegni della __________) ed i clienti, ADE
(almeno parzialmente) della relazione gravata da pegno.
22
.   Riguardo
all’accertamento degli ADE del conto collettivo, il formulario A firmato il __________
(il medesimo giorno del secondo atto di pegno) non è certo un capolavoro di
tecnica bancaria. A quel momento, alla vigilia del trasferimento della
relazione a __________, non potevano esserci dubbi sul fatto che sul conto ci
fossero importanti fondi dei clienti.
23
.   Difficilmente
comprensibili, nell’ottica della diligenza, sono poi gli atti di disposizione
sul conto dopo il __________, ed in particolare l’aumento della garanzia
operata da __________ il __________ (verbale del __________ p. 4), alla luce di
quanto avvenuto negli incontri del __________ e del __________, presso gli
uffici della banca ricorrente, come risulta dalle deposizioni sia del
fiduciario __________, sia del direttore __________.
24
.   Quelli
evidenziati ai punti precedenti costituiscono concreti elementi a sostegno di
violazioni di norme di diligenza che l’istruzione formale ed il dibattimento
permetteranno di ulteriormente chiarire, e di confermare o smentire l’esistenza
di una grave negligenza da parte dei preposti collaboratori di __________, in
un senso o nell’altro. Certo è che, allo stadio attuale, non si può parlare di
violazioni di lieve entità.
25
.   In
simili circostanze, si deve escludere, allo stadio attuale degli atti e
dell’istruttoria formale, che la banca possa invocare la buona fede ai sensi
dell’art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP ed ottenere perciò il dissequestro parziale dei
fondi a suo favore.
Per questi motivi si giustifica il mantenimento
del sequestro.
26
.   Tassa
di giustizia e spese sono poste a carico della banca istante, che rifonderà
delle ripetibili ai rappresentanti di svariate parti civili.
Per questi motivi,
visti gli art. 59 CP, 161 ss. e 284 ss. CPP, l’art. 39 lit. f LTG ed
ogni altra norma applicabile,
pronuncia
1.   Il
ricorso è respinto.
2.   La
tassa di giustizia di CHF 3'000.-- e le spese di CHF 500.--, per complessivi
CHF 3'500.-- (tremilacinquecento), sono poste a carico di __________, __________,
che rifonderà complessivamente ad PI 15, __________, a PI 16, __________, a PI
17, __________, ed a PI 21, __________, CHF 600.-- (seicento) a titolo di
ripetibili.
3.   Intimazione:
terzi
implicati
1.
PI 1
2. PI 2
2 patr. da: PR 2
3.
PI 3
4.
PI 4
5.
PI 5
6. PI 6
7. PI 7
8. PI 8
9. PI 9
10. PI 10
11. PI 11
12. PI 12
13. PI 13
14. PI 14
15. PI 15
16. PI 16
17. PI 17
15, 16, 17 patr. da: PR 3
18. PI 18
19. PI 19
20. PI 20
21. PI 21
21 patr. da: PR 4
22. PI 22
23. PI 23
24. PI 24
25. PI 25
26. PI 26
27. PI 27
28. PI 28
28 patr. da: PR 5
29. PI 29
29 patr. da: PR 6
30. PI 30
31. PI 31
32. PI 32
33. PI 33
34. PI 34
35. PI 35
36. PI 36
37. PI 37
38. PI 38
39. PI 39
40. PI 40
41. PI 41
42. PI 42
43. PI 43
44. PI 44
45. PI 45
Per la Camera dei ricorsi penali
Il presidente                                                             La
segretaria