ti_gerichte · 15.1995.36 · 1995-03-06 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.03.1995 15.1995.36

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.95.00036
Lugano
6 marzo 1995
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretario:
avv. Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul reclamo 23 gennaio / 6 febbraio 1995 di
__________
__________
contro
l’operato del commissario del concordato avv.
__________
, in materia di
provvedimenti del commissario (ordine al datore di lavoro di trattenuta dello
stipendio) ante udienza di omologazione del concordato di cui alla moratoria
concordataria concessa con decreto 18 novembre 1994 dal Pretore di Locarno-Città
a
__________
(patr. dall'avv. __________);
viste le osservazioni 14 febbraio 1995 del commissario
avv. __________;
esaminati atti e documenti;
ritenuto in fatto:
che con
decreto 18 novembre 1994 il Pretore di Locarno-Città ha concesso a __________
una moratoria concordataria di quattro mesi e ha designato l’avv. __________
quale commissario;
che con
provvedimento 12 gennaio 1995 il commissario ha ingiunto a __________, datrice
di lavoro di __________, di versargli lo stipendio di __________ fino a nuovo
avviso;
che con
reclamo 23 gennaio / 6 febbraio 1995 __________ e __________ hanno chiesto la
revoca del provvedimento, asseverando che il commissario non è competente per
disporre del reddito futuro del debitore;
che con
osservazioni 14 febbraio 1995 il commissario ha chiesto la conferma del provvedimento
impugnato, atteso che:
-   __________ è
l’unico debitore di __________ ed il salario mensile netto ammonta a Fr.
11’131.95;
-   la misura è
nell’interesse dei creditori;
-   “vista la
rilevanza dello stipendio, si è ritenuto di dover tutelare i legittimi
interessi dei creditori, invitando il datore di lavoro a depositare l’importo
di Fr. 11’131.95 presso il commissario, il quale avrebbe poi provveduto a far
fronte agli oneri correnti di __________, esercitando un controllo più efficace
sui dispendi del debitore concordatario”;
-   parte dello
stipendio è destinata a costituire garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF, ritenuto
che “altre forme di garanzia più volte sollecitate dal commissario non sono
state mai fornite, neppure da __________ che si era detta disposta ad aiutare
__________ ”;
-   benchè il
commissario non abbia alcun potere coercitivo nè verso il debitore
concordatario nè verso terzi, provvedimenti conservativi rientrano nelle
competenze del commissario;
considerato in diritto:
che mentre
le decisioni e i provvedimenti degli organi del concordato devono formare
oggetto di reclamo all'Autorità di vigilanza ex art. 17 LEF, le decisioni delle
autorità del concordato sono sottratte a siffatta giurisdizione potendo essere
dedotte esclusivamente (nei Cantoni che come il Ticino prevedono un'autorità
cantonale di secondo grado) avanti l'Autorità superiore dei concordati (cfr.
DTF 103 Ia 77; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat,
Losanna 1993, p.426);
che il
commissario di un concordato è, come un funzionario, un organo pubblico dello
Stato, incaricato di occuparsi della procedura concordataria; la sua posizione
corrisponde a quella dell'ufficio dei fallimenti o di un'amministrazione di
fallimenti straordinaria scelta fuori dall'ufficio (DTF 103 Ia 79 cons.4 e 94
III 58 s. cons.2; Rep 1985 p.39);
che per
principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso, un commissario deve
operare nell'interesse pubblico ad un'attuazione imparziale della procedura
concordataria: in particolare deve vigilare sugli atti del debitore ed
esercitare le attribuzioni indicate agli art. 298 ss. LEF;
che il
commissario del concordato non ha per compito nè di far omologare il concordato
nè di promuoverlo: deve solo adoperarsi affinchè la procedura si svolga nelle
migliori condizioni possibili e nell'interesse di tutte le parti entranti in
linea di conto (cfr. Gilliéron, op. cit., p.422; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, Berna 1993, §54 m.6);
che ex art.
295 cpv.3 LEF è data la via del reclamo all'Autorità cantonale di vigilanza
contro ogni provvedimento del commissario che violi le disposizioni della LEF o
che appaia non giustificato dalle circostanze;
che la via
del reclamo è in particolare data in caso di (cfr. Gilliéron, op. cit., p.423 e
435):
-   provvedimenti
commissariali resi nell’ambito del dovere generale di vigilanza sul debitore;
-   omessa o
carente inventarizzazione di beni del debitore;
-   omessa o
carente stima dei beni inventariati;
-   omessa o
carente stima del valore dei pegni;
-   omesso o
carente invito al debitore di determinarsi sui crediti insinuati;
che il
reclamo - riservato l’esame della qualità di parte - è pertanto ricevibile in
linea di principio, atteso che la procedura concordataria si trova ancora nella
fase preliminare, ossia nel periodo tra la nomina del commissario ad opera
dell’autorità dei concordati ex art. 295 cpv.1 LEF e la trasmissione degli atti
col parere del commissario sull’omologazione ex art. 304 cpv.1 LEF;
che la
qualità di parte si realizza per __________, il provvedimento privandolo della
disponibilità immediata dello stipendio;
che il
datore di lavoro __________ - destinatario di provvedimento privo di
comminatoria di sanzione che non lo tocca nei suoi diritti - non è parte nella
procedura concordataria ma agisce semmai quale rappresentante del suo dipendente;
che viene
pertanto a mancare per la reclamante qualsivoglia pregiudizio diretto di
portata giuridica, il cosiddetto “gravamen” (cfr., mutatis mutandis, Lorenzo Anastasi,
Il sistema dei mezzi d’mpugnazione del codice di procedura civile ticinese,
Zurigo 1981, p.129), “Beschwer” nella terminologia in lingua tedesca (Hans Ulrich
Walder, Zivilprozessrecht, Zurigo 1983, p.467);
che un
pregiudizio di mero fatto, quale il turbamento nei rapporti di lavoro, è
inidoneo a fondare la legittimazione al reclamo;
che la
mancanza di pregiudizio giuridico determina la carenza dell’interesse ad agire;
che viene
quindi a mancare un presupposto processuale specifico della procedura di
reclamo (cfr, mutatis mutandis, Anastasi, op. cit., p.129 in fondo e n.344);
che il
reclamo di __________ è pertanto irricevibile;
che la
vigilanza sul debitore ex combinati art. 295 cpv.2, 298 e 299 LEF comprende
anche il diritto di fissare l’importo che il debitore necessita per far fronte
al mantenimento suo e della sua famiglia (cfr. Gilliéron, op. cit., p.435);
che
dall’atto “oneri permanenti del debitore al netto delle imposte” risultano Fr.
9’280.-- mensili (con poste di Fr. 1’000.-- per “locazione __________ ” e Fr.
4’985.-- per “locazione __________ ”), con un residuo mensile pignorabile di
Fr. 1’851.95 (computato su uno stipendio mensile netto di Fr. 11’131.95), nemmeno
sufficiente per il pagamento delle imposte;
che il
provvedimento 12 gennaio 1995 che ordina al datore di lavoro di trattenere
tutto lo stipendio e di versarlo al commissario, così come formulato, è lesivo
del diritto al minimo vitale, a prescindere dal fatto che non si possono
comunque ritenere i dati numerici prospettati, Fr. 5’985.-- (Fr. 1’000.-- + Fr.
4’985.--) a titolo di locazione essendo in tutta evidenza ben oltre
l’ammissibile ex art. 93 LEF;
che il
provvedimento impugnato va pertanto annullato, ritenuto che - se del caso e ove
il commissario non chiedesse al pretore la revoca della moratoria, per la già
prevedibile carenza del presupposto materiale della sufficiente garanzia ex art.
306 cpv.2 n.2 LEF, mancando la possibilità di costituirla con un uso oculato
degli scarsi mezzi finanziari del debitore - il commissario dovrà ulteriormente
determinarsi sull’importo mensile da lasciare a disposizione del debitore per
il fabbisogno suo e delle persone che da lui dipendono, ordinando a __________
di versare - o far versare direttamente dal datore di lavoro - al commissario
la parte di stipendio eccedente il minimo vitale;
che la
richiesta di sufficienti garanzie, che ha determinato il commissario al noto
provvedimento, resta comunque di fondamentale importanza come ha giustamente
rilevato il commissario, dopo aver constatato la pochezza dei mezzi finanziari
liberi a disposizione dei creditori;
che di
conseguenza si giustifica la fissazione al debitore di un termine perentorio
non superiore a dieci giorni per far pervenire la prospettata garanzia, sempre
nell’ipotesi che il commissario già non abbia dedotto dall’attitudine del
debitore l’inutilità di un’ulteriore perdita di tempo;
che possono
darsi fieri dubbi sul corretto requisito del domicilio, atteso che il debitore
ha due dimore per le quali paga complessivamente Fr. 5’985.--, di cui Fr.
1’000.-- per la locazione a __________ e ben Fr. 4’985.--per quella di
__________, circostanza che potrebbe far ritenere che il centro dei suoi
interessi sia più a __________ che non nel Ticino;
che, se non
viene richiesta la revoca, il presupposto processuale del domicilio merita di
essere vagliato con diligenza tanto da parte del commissario che del primo
giudice (per evitare che la procedura concordataria divenga un inutile
esercizio giurisdizionale, sterilmente oneroso tanto per il debitore che per i
creditori), atteso che la competenza ratione loci è quella del luogo dell'esecuzione
in Svizzera del debitore istante (art. da 46 a 50 cpv.1 LEF; DTF 68 I 195; Gilliéron,
op. cit., p.413);
che se il
primo giudice, dopo aver concesso la moratoria senza aver approfondito il
presupposto processuale della sua competenza territoriale, constata la sua
incompetenza ratione loci, è di tutta evidenza che potrà allora immediatamente
revocare la moratoria concessa per errore (Rep. 1983 p.163-164);
che è di
immediata comprensione come il ricorso a un domicilio fittizio per poter
presentare la domanda di moratoria nel Ticino, se provato, sia costitutivo di
abuso di diritto (sulla nozione nel diritto esecutivo, cfr. Flavio Cometta, Il
giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991,
p.297 ss.);
che non è
infrequente che qualche debitore cambi domicilio e speculi ancora sulla
relativa facilità con cui tempo addietro nel Cantone Ticino si poteva ottenere
l’omologazione di un concordato, qualche pretore indulgendo ad acritica
clemenza e nessun creditore appellando il primo giudizio (1991: 38 concordati
omologati nel Ticino su un totale di 88 in Svizzera, cfr. Rep. 1992 p.306; 1992:
67 su 134, cfr. BlSchK 1993 p.134; 1993: 35 su 160, cfr. BlSchK 1994 p.159);
che, avuto
riguardo allo stipendio mensile netto di Fr. 11’131.95 e al tenore di vita che
consente a __________ di destinare Fr. 5’985.-- al mese a titolo di locazione,
è forse opportuno ricordare quel luogo comune, ormai divenuto uno stereotipo
senza senso (salvo per il debitore), secondo cui il concordato sarebbe per i
creditori più redditizio del fallimento;
che non si
prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv.2 OTLEF);
richiamati gli art. 17 e 293 ss. LEF
PRONUNCIA:
1.
Il reclamo 23 gennaio / 6 febbraio 1995 __________
è irricevibile.
1.1
Non si prelevano spese e non si assegnano
indennità.
2.
Il reclamo 23 gennaio / 6 febbraio 1995 __________,
è accolto.
2.1
Di conseguenza è annullato il provvedimento 12
gennaio 1995 del commissario del concordato avv. __________.
2.2
Il commissario si determinerà nel senso dei considerandi.
2.3
Non si prelevano spese e non si assegnano
indennità.
3.
Intimazione:       __________
Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente
La segretaria