ti_gerichte · 13.2012.67 · 2012-10-26 · it
Pregiudizio difficilmente riparabile

Pregiudizio difficilmente riparabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 26.10.2012 13.2012.67

Pregiudizio difficilmente riparabile

Incarto n.
13.2012.67
Lugano
26 ottobre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La terza Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente,
Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.40 (azione
creditoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con
petizione 29 aprile 2010 da
CO 1
patrocinato
dall’ PA 2
contro
RE 1
RE 2
RE 3
tutti
patrocinati dall’  PA 1
E ora sul reclamo 27 agosto 2012 della parte convenuta
contro l’ordinanza 4 luglio 2012 con la quale il Pretore ha ammesso l’assunzione
nell’incarto dei documenti prodotti da CO 1 in data 14 giugno 2012;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
petizione 29 aprile 2010 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1, RE 2 e RE 3 al
pagamento di un importo di fr. 82'000.- a titolo di risarcimento danni e torto
morale.
Con
risposta 10 ottobre 2010 i convenuti si sono opposti alla domanda attorea, di
cui hanno chiesto l’integrale reiezione.
Con
replica 11 novembre 2010 e duplica 15 dicembre 2010 le parti hanno in sostanza
ribadito le proprie opposte tesi di fatto e diritto e le rispettive domande di
causa.
B.
In
occasione dell’udienza preliminare 14 febbraio 2011 l’attore ha preliminarmente
dichiarato di desistere dalla pretesa di risarcimento per la parte di danno già
coperta dalle prestazioni assicurative (fr. 26'213.35). Per il resto le parti
hanno confermato le rispettive allegazioni e domande, contestando quelle
avversarie e notificando i rispettivi mezzi di prova che sono stati ammessi dal
Pretore con ordinanza in calce al verbale.
C.
Il 9
settembre 2011 l’attore ha presentato i quesiti peritali intesi ad accertare i danni
subìti alla dentatura e al piede. Con lettera 23 maggio 2012 la Pretura di
Mendrisio Sud ha chiesto al Servizio Accertamento Medico un preventivo dei
costi peritali, inviando gli atti di causa, i documenti prodotti dalle parti e i
quesiti peritali.
Con
lettera 28 maggio 2012 il Servizio Accertamento Medico del Centro di perizie
mediche dell’Ospedale di Bellinzona - al quale il Pretore si era rivolto per
avere un preventivo dei costi peritali - ha rilevato che, dal lato strettamente
medico e odontoiatrico, la documentazione agli atti era insufficiente per
rispondere in modo esauriente e qualitativo ai quesiti peritali posti, ragione
per cui ha chiesto di completare l’incarto con ulteriore documentazione. In
data 31 maggio 2012 il Pretore ha assegnato alle parti un termine di 15 giorni
per presentare osservazioni in merito, termine successivamente prorogato di 15
giorni. Con scritto 14 giugno 2012 l’attore ha completato l’incarto producendo
documenti redatti dall’OBV di Mendrisio, dal Dr. __________, dall’ORBV di Bellinzona
e dal Dr. __________. Con lettera 27 giugno 2012 i convenuti si sono opposti al
completamento, considerato che la documentazione in questione avrebbe già
potuto e dovuto essere prodotta prima o perlomeno essere chiesta in edizione
dall’attore.
D.
Con
ordinanza 4 luglio 2012 il Pretore ha ammesso i nuovi documenti prodotti
dall’attore. Il 25 luglio 2012 il Servizio Accertamento Medico, rilevato che
nonostante i nuovi documenti la documentazione era ancora incompleta, ha
quantificato i costi peritali in fr. 10'000.-
.
E.
Con
reclamo 27 agosto 2012 i convenuti si aggravano contro la decisione 4 luglio
2012, chiedendone la riforma nel senso di respingere integralmente la richiesta
del perito di produrre ulteriore documentazione e di estromettere dagli atti i
documenti prodotti dall’attore in data 14 giugno 2012
.
Evidenziano che l’attore ha omesso sia di produrre tale documentazione con gli
atti di causa sia di chiederla in edizione a terzi. Rimproverano quindi al
Pretore di aver violato il principio attitatorio e il diritto al contradditorio
della parte convenuta ammettendo al carteggio processuale l’ulteriore
documentazione prodotta, privando i convenuti dal prendere posizione sui
singoli documenti. Osservano inoltre che non è compito del perito colmare la
negligenza processuale di una parte.
Con
osservazioni 21 settembre 2012 l’attore ha postulato la reiezione del reclamo.
considerato
in diritto:                  1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro
conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al
momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto
procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata
avviata
con petizione 29 aprile 2010,
al procedimento in esame continua ad essere applica­bile il CPC-TI.
L’art.
405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in
vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile
soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle
decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424,
consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto
previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi
prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una
procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il
sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2.
L’ordinanza
4 luglio 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la
quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC
e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni
alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso
concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 23
luglio 2012, sicché, considerata la sospensione dei termini dal 15 luglio al 15
agosto (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC) e ritenuto che il 25 agosto 2012
cadeva di sabato (art. 142 cpv. 3 CPC), il gravame qui in esame, datato 27
agosto 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3.
Il
CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto
l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento
manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente
previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile
soltanto quando v’è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
(cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche
mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal
reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio,
l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1407).
3.1   Il CPC non
prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto,
nel caso concreto i reclamanti dovevano rendere verosimile il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile.
3.2   In dottrina
e giurisprudenza è controverso quando sussista un
pregiudizio difficilmente
riparabile
ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare
è dubbio se è sufficiente un pregiudi­zio di fatto oppure se deve essere dato
un pregiudizio giuridico.
3.2.1   Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv.
1 lett. a LTF, è dato un
pregiudizio irreparabile
allorquando
sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente
essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La
mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non
bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la
dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF
137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale
federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale
giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta
Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio
irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un
pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF
137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2   La dottrina
non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni
autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di
fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una
formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi
sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza
impugnata (
Freiburghaus/Afheldt
,
in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319;
Blicken­storfer
, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar,
2011, n. 39 ad art. 319;
Reich
, in
Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art.
319;
Staehelin/Staehelin/Grolimund
,
Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung
und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich,
2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario
distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre
l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo,
ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (
Trezzini
, CPC Comm., 2011, art. 319,
pag. 1403 e segg.;
Brunner
,
in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora –
in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e
all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo
all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece
dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di
natura giuridica e non meramente fattuale (
Spühler
,
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3   L’avamprogetto
della Commissione peritale del giugno 2003 parla
del rischio d'un
“pregiudizio
non più riparabile”
(
“nicht wieder gutzumachender Nachteil”)
. Il Rapporto
esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve
essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente
fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere
il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura
(“Straffung
des Verfahrens”
). I
l Messaggio n. 06.062 del Consiglio
federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un
“pregiudizio non
facilmente riparabile”
, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto
che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le
decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il
reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. D
al
bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del
Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29
settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile
evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4   Secondo la giurisprudenza del
Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio
di un
pregiudizio difficilmente riparabile
era dato sia se era di natura
giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127;
Frank/Sträuli/ Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282;
Frank/Sträuli/Messmer
, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo
la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG,
la disposizione ordinatoria causava un
pregiudizio difficilmente riparabile
quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato –
quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza
finale a causa di un vizio di procedura (cfr.
Bühler/Edelmann/Killer
,
Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3.   T
enuto conto
di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal
nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale
svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla
giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319
lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un
pregiudizio difficilmente
riparabile
tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in
presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la
natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere
esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto
(art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti
(lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo
per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente –
essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In
altre parole, le
altre decisioni
e le
disposizioni ordinatorie
devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al
processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e
che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La
rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero
e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità
perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la
difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4   Nel caso in
rassegna il reclamante individua il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile nel fatto che il Pretore ha dato ai reclamanti unicamente la possibilità
di formulare osservazioni in merito al principio di ammettere i documenti
richiesti dal perito, ma non di prendere visione e posizione sui singoli
documenti effettivamente prodotti dall’attore prima della trasmissione al
Servizio Accertamento Medico, violando così il loro diritto di essere sentito.
Sostengono che i documenti sono tutt’altro che accessori, ragione per cui il pregiudizio
non potrà essere sanato in un secondo momento.
Per
costante giurisprudenza di questa Camera, non è di regola dato alcun
pregiudizio per il solo fatto che vi possa essere la mera ipotesi di un
eventuale giudizio di merito negativo, ciò considerato che il rischio
processuale è insito in ogni procedimento giudiziario. Con la sentenza finale
le domande, in concreto quelle di parte convenuta, potrebbero, infatti, essere
accolte e così riparare un eventuale pregiudizio. Per quanto riguarda la
possibilità di esprimersi sul contenuto dei documenti di cui trattasi, basterà
rilevare che il Pretore non ha ancora proceduto alla nomina del perito, sicché
non è escluso che egli dia ancora la possibilità alla parte convenuta di
esprimersi sui medesimi. Inoltre, al più tardi una volta ricevuta la perizia,
essa potrà, se del caso, nell’ambito di un eventuale completamento del referto,
prendere posizione in merito.
3.5   Alla luce di
quanto sopra esposto, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile non
appare dato e il gravame deve essere dichiarato inammissibile.
4.
Abbondanzialmente
si rileva che, comunque sia, anche nel merito il reclamo sarebbe da respingere.
Giusta l’art. 249 cpv. 2 CPC-TI il perito esegue i suoi accertamenti in base
agli atti e alle risultanze di causa e, se necessario, può chiedere al giudice
di autorizzare l’acquisizione di ulteriori prove nel rispetto del
contraddittorio. La norma non specifica a quali condizioni il giudice può
concedere tale autorizzazione e specificatamente se la stessa è subordinata
alla diligenza processuale della parte interessata. L’orientamento
giurisprudenziale, con riferimento alla perizia ordinata d’ufficio dal giudice
è chiaro: l’eventuale negligenza processuale della parte interessata non
preclude questa facoltà del giudice, né quella di ordinare – sempre d’ufficio –
la produzione dei documenti necessari. In sintesi, se il giudice opta per la
via “interventista”, allora deve perseguirla fino in fondo e mettere il perito
nella condizione di potere svolgere l’incarico, facendo capo ai documenti
necessari. Per quanto riguarda invece la perizia chiesta dalle parti e ammessa
dal giudice – come nel caso concreto – il quesito è se adottare il medesimo regime
valido per la prova d’ufficio. Nel primo caso la negligenza della parte non
costituirebbe più alcuna preclusione alla facoltà del giudice di ammettere le
nuove prove ex art. 249 cpv. 2 CPC. Invece, nella seconda ipotesi varrebbe la
regola generale per cui ogni intervento d’ufficio del giudice (in procedimenti
attitatori come quello presente) non solo è facoltativo, ma neppure è volto a
sanare negligenze processuali delle parti. Il problema non si pone quando la
tecnicità e peculiarità dei documenti richiesti dal perito è tale da non potere
muovere alla parte interessata alcun rimprovero per non averli prodotti a tempo
debito. Ma anche al di fuori di queste ipotesi l’indirizzo giurisprudenziale
sembra propendere per la prima scelta, ossia quello della parificazione. Non si
vede, infatti, perché il giudice che, privilegiando la ricerca della verità
materiale alla diligenza processuale delle parti, debba esserne impedito nel
caso in cui l’iniziativa di chiedere la perizia è partita dalle parti e non
d’ufficio da lui (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI Appendice, 2000/2004, n. 423 ad art. 249, pag. 325-326). Se con
l’esperimento della perizia vengono, incidentalmente, colmate delle “lacune”
della condotta processuale di una parte, meglio è per questa parte, che in
definitiva è comunque stata sufficientemente diligente da chiedere l’assunzione
della perizia. In altre parole, una prova sana l’altra, ossia la perizia
giudiziale sana la carente produzione documentale (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI Appendice, 2000/2004, m. 13 e n. 413
ad art. 247, con riferimenti alla giurisprudenza).
Visto
quanto precede, la decisione del Pretore di ammettere i documenti prodotti
dall’attore in data 14 giugno 2012 nel carteggio processuale e di trasmetterli
al perito giudiziario per il
preventivo dei costi
, non costituisce
un’errata applicazione del diritto ai sensi dell’art. 320 CPC. La decisione
regge pertanto alle critiche dei reclamanti, sicché il reclamo sarebbe da respingere
anche nel merito.
5.
Le
spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG)
entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di
giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità
della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta
l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale
d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto,
le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 400.- e sono poste a
carico dei reclamanti, soccombenti, in solido.
Avendo l’attore
dovuto inoltrare osservazioni, gli vengono assegnate ripetibili in conformità
al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza
giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
Per i quali motivi
pronuncia:
1.
Il
reclamo 27 agosto 2012 di RE 1, New RE 2 e RE 3 è
inammissibile
.
2.
Le
spese processuali di fr. 400.-, già anticipate dai reclamanti, restano a loro
carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di
ripetibili
.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici a tergo
Rimedi
giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione
del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause
a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).