ti_gerichte · 52.2002.194 · 2003-03-20 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.03.2003 52.2002.194
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.03.2003 52.2002.194
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 20.03.2003 52.2002.194

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
52.2002.194
Lugano
20 marzo 2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Werner Walser, Raffaello Balerna, quest'ultimo in
sostituzione del giudice Lorenzo Anastasi, astenuto;
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 7 maggio 2002 di
__________
patrocinata da: avv. __________
contro
la decisione 17 aprile 2002 (no. 1796) del Consiglio
di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
risoluzione 24 ottobre 2001 con la quale il municipio di __________ le ha negato
il rilascio di una licenza edilizia in sanatoria per la sistemazione della
scarpata sovrastante via __________ al mapp. __________ ordinandone nel
contempo l'abbassamento a ml 1.50 misurati dal filo superiore del muro di
cinta esistente;
viste le risposte:
-    21 maggio 2002 del
Consiglio di Stato;
-    27 maggio 2002 di
__________;
-    10 giugno 2002 del
municipio di __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 7
ottobre 1999 __________ ha notificato al municipio di __________ l'intenzione
di realizzare una piscina a "L" nel giardino della propria abitazione
al mapp. __________ (zona R2). Il progetto allegato alla domanda prevedeva di
installare il bacino nell'angolo meridionale della proprietà e di sistemare il
pendio tra la vasca e la sottostante via __________ posando una serie di
elementi prefabbricati sovrapposti sul muro di cinta/sostegno esistente, in
modo da poter formare un pianoro tra il bordo della vasca e la sommità del
pendio. Stando alla sezione presentata, perpendicolare a via __________ e
tracciata nel mezzo della piscina, il muro esistente alto ml 2,20 sarebbe stato
sormontato da una scarpata artificiale inclinata a ca. 70% alta a sua volta
1.50 ml; il pelo dell'acqua della piscina si sarebbe dunque trovato all'incirca
a quota + 3.70 ml rispetto a via __________.
Il
progetto è stato avversato da alcuni vicini, i quali hanno sollecitato la
formazione di una canalina tra la base della scogliera in elementi tipo verduro
e il culmine del muro sottostante, in modo da evitare tracimazioni in caso di
forti piogge.
Il 29
novembre 1999 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta previa modifica
del progetto nel senso auspicato dagli opponenti, specificando che la piscina
avrebbe dovuto rispettare una distanza minima di ml 4.00 dal confine con via
__________.
B.   Constatato
come la scarpata effettivamente realizzata avesse un'altezza di ml 2.20, il 16
marzo 2000 l'autorità comunale ha ordinato a __________ di ridurre la sporgenza
dell'opera a ml 1.50. Adito dalla destinataria dell'ingiunzione, con giudizio
15 maggio 2001 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento rinviando
gli atti al comune affinché invitasse la proprietaria ad inoltrare una regolare
domanda di costruzione.
L'interessata
ha quindi presentato al municipio una domanda di costruzione in sanatoria,
allegando due sezioni aggiornate comprovanti che la scarpata artificiale creata
appoggiando degli elementi verduro sul colmo del muro di sostegno esistente
raggiungeva un'altezza da 2.14 a 2.40 ml, consentendo al complesso dell'opera
di elevarsi sino ad una quota di + 5.07 ml rispetto al livello di via
__________.
Alla
domanda si sono opposti i vicini __________, __________ e __________,
contestando l'intervento dal profilo dell'altezza e dell'arretramento dalla
strada comunale. Con risoluzione 24 ottobre 2001 il municipio di __________ ha
quindi negato all'istante la chiesta licenza edilizia in sanatoria, intimando
nel contempo la demolizione della scarpata eccedente l'altezza di ml 1.50 dal
filo superiore del muro di cinta esistente.
C.   Con
pronunzia 17 aprile 2002 il Consiglio di Stato ha confermato tali provvedimenti,
respingendo l'impugnativa contro di essi presentata da __________.
Narrati i
fatti ed esposte le argomentazioni addotte dalle parti in causa, l'autorità di
ricorso di prime cure ha accertato innanzi tutto che in assenza di norme
specifiche di diritto autonomo comunale l'opera controversa avrebbe dovuto
rispettare l'altezza massima di ml 2.50 di cui all'art. 134 LAC, calcolata
applicando i criteri di misurazione fissati all'art. 40 LE. In seguito, ha
annotato che la scarpata e il muro vanno considerati alla stregua di un'opera
unitaria, la quale supera massicciamente l'altezza massima consentita di 2.50
ml e, di riflesso, disattende pure la distanza di ml 4.00 dal ciglio della
strada prescritta per le nuove costruzioni e gli ampliamenti di un edificio esistente
(art. 9.4.1 NAPR).
Accertata
l'inesistenza dei presupposti per la concessione di una deroga, il Governo ha
quindi tutelato il diniego del permesso in sanatoria disposto dal municipio di
__________, così come l'ordine di ripristino impartito alla proprietaria del
mapp. __________ siccome del tutto conforme al principio di proporzionalità.
D.   Avverso il
predetto giudicato governativo la soccombente insorge ora innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento.
La ricorrente
sostiene in pratica che la controversia riguarda unicamente l'altezza della
scarpata artificiale eseguita a monte del muro di cinta della sua proprietà, altezza
che se calcolata tra il livello del ciglio superiore del manufatto ed il
livello del terreno perpendicolarmente sottostante rientra senz'altro nei
limiti del consentito. Quanto alla distanza da via __________, anche volendo
ammettere che l'opera debba attenervisi per un superamento dell'altezza massima
permessa, non v'è dubbio che la fattispecie presenta connotazioni di
eccezionalità tali da giustificare la concessione di una deroga ed il
conseguente rilascio della chiesta licenza in sanatoria.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che postula la conferma della decisione
impugnata senza formulare particolari osservazioni.
Ad
identica conclusione pervengono il municipio di __________ e __________, i
quali osteggiano le tesi della ricorrente con argomentazioni che saranno
riprese - per quanto necessario - nei considerandi che seguono.
Considerato,
in diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva
della ricorrente e la tempestività dell'impugnativa sono date dagli art. 21 e
45 LE, nonché 43 e 46 PAmm.
Il
ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli
atti, senza procedere all'esperimento del sopralluogo sollecitato
dall'insorgente siccome insuscettibile di apportare la conoscenza di ulteriori
elementi rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi emerge con
sufficiente chiarezza dai piani presenti nell'incarto ed è peraltro
perfettamente nota al Tribunale (art. 18 cpv. 1 PAmm).
2.   La
ricorrente sostiene che l'altezza della scarpata artificiale realizzata a monte
del muro di cinta della sua proprietà rientra senz'altro nella norma.
2.1. In
passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che gli ordinamenti
edilizi sprovvisti di norme disciplinanti l'altezza massima delle opere di
cinta e di sostegno, nonché dei terrapieni, sono carenti (STA 1° marzo 2000 in
re S.). La questione dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non
può invero essere elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto
normativo va configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve
necessariamente porre rimedio. Dottrina e giurisprudenza concordano ormai nel
ritenere che in questi casi la lacuna debba essere colmata facendo capo
all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4 giugno
1996 in re A.; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). È questa in effetti la
norma che meglio si presta dal profilo dell'affinità per risolvere la questione.
Quanto ai
criteri di misurazione, salvo diversa disposizione del diritto comunale tornano
applicabili i parametri fissati dalla LE per determinare l’altezza delle
costruzioni, segnatamente l'art. 40 LE, che prende in considerazione l'ingombro
verticale dell'opera edilizia misurato a partire dal terreno sistemato sino al
filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. L'altezza dei terrapieni
si calcola invece dal livello del terreno naturale perpendicolarmente
sottostante al punto di misurazione superiore (RDAT II-1996 N. 35).
I muri di
cinta e le opere di sostegno che superano le altezze prescritte per questo
specifico genere di manufatti richiamano l'applicazione delle distanze previste
per gli edifici e le altre costruzioni in genere (Scolari, op. cit., N. 1183;
STA 5 febbraio 1997 in re B.). Fanno eccezione i muri di controriva eretti sui
pendii, per i quali l'imposizione delle distanze dalle costruzioni renderebbe
eccessivamente difficoltosa l'edificazione di terreni in declivio (STA 23
aprile 2001 in re E. Sagl).
2.2.
Secondo i piani approvati, la ricorrente avrebbe dovuto posare una serie di elementi
prefabbricati sopra il muro di sostegno esistente lungo il confine a valle del
suo fondo, innalzandolo di ml 1.50 lungo una trentina di metri mediante
creazione di un pendio artificiale inclinato a 70°. Sennonché la proprietaria
del mapp. __________ ha realizzato una scarpata alta ml 2.14-2.40 sulla cui
sommità è stato ricavato uno spazio praticabile a lato della piscina che si
eleva ad una quota di oltre 5 ml dal piede del muro di sostegno, arretrato da
quest'ultimo di un paio di metri.
Le NAPR di
__________ stabiliscono l'altezza massima dei muri di cinta soltanto verso i
privati, limitandola a ml 1.50 (art. 10 cifra 1.3.). Non prevedono altezze per
i muri di cinta verso l'area pubblica, né regolamentano l'altezza dei muri di
sostegno, contentandosi in tema di indicare che i muri della sistemazione
esterna devono essere limitati ad un minimo indispensabile (art. 7 cifra 6.1.)
e che la sistemazione delle scarpate con elementi prefabbricati va computata
nelle altezze quale muro di sostegno se la pendenza è superiore a 45° (art. 7
cifra 6.3.). Il diritto autonomo comunale di __________ è quindi carente. Per i
motivi illustrati al considerando precedente, al difetto va posto rimedio
facendo capo all'altezza massima di ml 2.50 fissata dall’art. 134 cpv. 2 LAC.
Con ciò la lacuna è colmata. Per la determinazione dell'altezza fa stato l'art.
40 LE, che impone di misurare questo parametro a partire dal terreno sistemato.
Ne
discende che il municipio non avrebbe nemmeno dovuto autorizzare la posa del
sostegno in verduro nella misura postulata il 7 ottobre 1999 dalla ricorrente.
La scarpata artificiale presenta infatti una pendenza ragguardevole e poggia
sul muro esistente senza rilevante soluzione di continuità, andando a formare
un'opera unitaria che per le ragioni dianzi esposte non avrebbe potuto eccedere
nel suo complesso l'altezza massima di ml 2.50.
A torto
la ricorrente sostiene che la conformità della parete in verduro va esaminata
indipendentemente dalla pregressa opera di sostegno sottostante, trattandosi di
un semplice rivestimento della scarpata esistente che non ha portato ad un
cambiamento del livello del terreno antistante l'abitazione. In realtà,
l'intervento in discussione - ben lungi dal puro innalzamento della scarpata a
45° che sovrastava il muro di cinta della proprietà - ha permesso di modificare
in maniera incisiva l'andamento del pendio, in modo da formare un ulteriore
terrapieno, ampliare in orizzontale il giardino e guadagnare lo spazio utile
per insediarvi la piscina. La ricorrente avrebbe ottenuto risultato
paragonabile elevando in verticale il muro esistente fino ad un'altezza di circa
ml 4.80. Trattandosi di una soluzione che sarebbe risultata inammissibile a
prima vista, ha optato per la parete in verduro eludendo in ogni modo le
disposizioni sulle altezze. Il fatto che la base della scarpata sia stata
leggermente distaccata dalla corona del vecchio muro per evitare tracimazioni
in caso di forti piogge non consente alla parte superiore dell'opera di
acquisire lo statuto di manufatto indipendente rientrante nei limiti di altezza
prescritti. Dal profilo edilizio e funzionale l'opera costituisce per contro un
tutt'uno con il muro sottostante preesistente disattendendo manifestamente l'altezza
massima ammissibile di ml 2.50.
3.   __________
ritiene che l'autorità comunale avrebbe dovuto comunque rilasciarle il chiesto
permesso in sanatoria previa concessione di una deroga alle distanze dalla
strada ex art. 9 cifra 4.1.1. NAPR.
3.1. Le
disposizioni relative alla possibilità di concedere deroghe mirano ad attenuare
le conseguenze derivanti da una rigida applicazione delle norme a cui sono riferite,
nei casi particolari in cui l'interesse pubblico - valutato in conformità degli
scopi perseguiti dalla norma cui si intende derogare - non giustifica il sacrificio
imposto al richiedente (cfr. Scolari, op. cit., N. 692 ss.; Imboden/Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungs-
rechtsprechung,
N. 37 B III a e rimandi).
Deroghe
possono essere accordate soltanto in casi veramente eccezionali. La situazione
del beneficiario deve insomma apparire del tutto straordinaria e tale da
giustificare un'applicazione della legge meno rigorosa di quella praticata nei
casi normali. Se la situazione concreta non presenta le connotazioni del caso eccezionale,
non v'è motivo per mitigare le conseguenze derivanti da una rigida applicazione
della legge; un'applicazione eccessivamente liberale della facoltà di deroga
costituirebbe infatti un'implicita, inammissibile revisione della legge.
Deroghe possono inoltre essere concesse soltanto nei casi in cui l'interesse
pubblico non giustifichi il sacrificio imposto al privato. Eccezioni non si
giustificano qualora l'interesse pubblico, valutato in conformità degli scopi
perseguiti dalla norma cui si intende derogare, prevale su quello del singolo
amministrato.
Questione
di diritto è quella a sapere se siano dati gli estremi del caso eccezionale.
Rimessa all'apprezzamento dell'autorità è invece quella a sapere quali
provvedimenti debbano essere adottati per attenuare le conseguenze derivanti da
una rigida applicazione della legge (RDAT I-1999 N. 21, II-1994 N. 50).
3.2.
L'art. 9 cifra 4.1.1. NAPR di __________ indica che il municipio può concedere
deroghe alla distanza verso le strade pubbliche o aperte al pubblico solo in
casi eccezionali.
In casu
non sussistono evenienze eccezionali tali da giustificare il rilascio di una deroga
alla distanza di ml 4.00 sancita dalle NAPR. L'insorgente poteva tranquillamente
mantenere il pendio esistente, sistemare il terreno in maniera diversa o posare
la piscina più a monte, all'occorrenza ripiegando su un bacino tradizionale di
forma rettangolare. Certo, ossequiando la legge non avrebbe potuto installare
la vasca dalla sagoma singolare con tanto di contorno percorribile di cui
dispone attualmente, ma nel soddisfacimento di questo desiderio personale non
sono assolutamente ravvisabili gli estremi del caso eccezionale suscettibili di
giustificare il rilascio della postulata deroga. Ammettendo il contrario si
finirebbe d'altronde per sanare ogni violazione in altezza delle opere di cinta
mediante la concessione di deroghe alle distanze.
Stando
così le cose, il diniego del permesso in sanatoria si avvera del tutto fondato.
A nulla giovano le fotografie allegate al gravame, comprovanti che nell'ambito
della recente edificazione di alcune case a schiera in via __________ sono
state realizzate opere di cinta e di sostegno verosimilmente lesive delle
altezze massime prescritte. Questi esempi isolati non dimostrano infatti la
sussistenza di una prassi illegale in quel di __________, né consentono alla
ricorrente di spuntare la licenza richiesta per ragioni di parità di
trattamento dato che il principio di legalità si avvera comunque preminente
(cfr., sull'argomento, Scolari, Diritto amministrativo parte generale, N. 443
ss.).
4.   4.1.
Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica
delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani
regolatori, tranne il caso in cui le differenze siano minime e senza importanza
per l'interesse pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse
pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta
demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta
riservato il principio di proporzionalità.
4.2. In
concreto, il municipio si è limitato ad ordinare l'abbassamento della parete
artificiale in consonanza con i piani approvati. Non ha sollecitato il
ripristino integrale di una situazione conforme al diritto materiale previa
revoca del permesso accordato. Né ha preteso che la piscina, realizzata stando
ai piani allegati alla domanda di costruzione in sanatoria a circa 3.50 ml
dalla strada, venisse spostata alla distanza minima di 4.00 ml indicata con precisione
nella licenza edilizia 29 novembre 1999. Se ne deve dedurre che la controversa
risoluzione municipale 24 ottobre 2001 non viola il principio di
proporzionalità e resiste con certezza alle critiche dell'insorgente anche
laddove le ingiunge di ridurre la scarpata a ml 1.50 misurati dal filo
superiore del muro di cinta esistente.
5.   Sulla
scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto confermando - siccome
immune da violazioni del diritto - la decisione governativa impugnata (art. 61
PAmm).
La tassa
di giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell'insorgente (art. 28 e
31 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli art. 134 LAC; 21, 40, 41, 43, 45 LE; 7, 9,
10 NAPR di __________; 18, 28, 43, 46 e 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.
La tassa di giustizia di fr. 800.- è posta a carico della
ricorrente, con l'ulteriore obbligo di versare alla resistente __________
identico importo a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
__________
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario