ti_gerichte · 15.2006.132 · 2007-06-12 · it
Garanzia bancaria prestata allo scopo di liberare i beni sequestrati. Successivo fallimento dell'escusso. Estinzione del sequestro. Trasferimento della garanzia a favore della massa. Eccezione di nullità del fallimento decretato in base ad un'istanza di autofallimento asseritamente abusiva.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.06.2007 15.2006.132

Incarto n.
15.2006.132
15.2007.1
Lugano
12 giugno
2007
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 4 dicembre 2006 (inc. 15.06.132)
di
RI 1
rappr. dall’ RA 1
nonché sul ricorso 1° dicembre 2006 (inc. 15.07.1)
della
RI 2
entrambi diretti contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro il provvedimento
21 novembre 2006, con cui sono stati annullati il sequestro n. __________ e le
esecuzioni n. __________ e __________, ed è stato considerato che la garanzia
bancaria n. __________ del 4 aprile 2001 emessa dalla banca ricorrente è di
spettanza della massa fallimentare di:
PI 1 __________
rappr. dall’RA 2
procedura che concerne anche
avv. PI 2
, Lugano
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
In base al decreto 11 ottobre 2000 del Pretore di __________,
emanato ad istanza di RI 1, nella sua qualità di liquidatore della società
semplice “__________”, nei confronti di PI 1 (in seguito PI 1), l’CO 1 ha
proceduto al sequestro dei mappali n. __________ e __________ RFD di __________,
degli averi della debitrice presso la RI 2, (in seguito “RI 2”) ed in
particolare del conto no __________, nonché delle pretese derivanti dal
contratto di locazione dello stabile Casa __________ di __________, pretese poi
stralciate dal verbale di sequestro in quanto cedute a RI 2 (CEF 3 luglio 2002
[14.02.26]).
B.
Il
16 marzo 2001, l’CO 1, in virtù dell’art. 277 LEF, ha proceduto a liberare i
beni sequestrati contro il rilascio di una garanzia bancaria di RI 2, con cui
la banca si è impegnata irrevocabilmente a pagare all’Ufficio, a prima richiesta,
ogni somma fino ad un massimo di fr. 410'000.-- contro presentazione di “una
richiesta di pagamento indicante l’importo totale dovuto a dipendenza della
causa citata in ingresso e della sentenza giudiziaria relativa cresciuta in
giudicato, dalla quale risulti l’importo pignorabile, in virtù di una sentenza
definitiva nella procedura di convalida del sequestro n. __________, fatta
valere per titolo di atti illeciti, appropriazione indebita e/o responsabilità
contrattuale” (doc. F1 e F2 allegati al ricorso di RI 1).
C.
Il 4
ottobre 2006, il Presidente del Tribunale __________, ha decretato il
fallimento di PI 1.
D.
Il
16 novembre 2006, l’RA 2 ha chiesto all’CO 1 d’incassare (“auslösen”) la
garanzia bancaria e di trasmettergliene il capitale e gli interessi.
E.
Il
21 novembre 2006, l’CO 1 ha emesso il seguente provvedimento:
“1.  Per
effetto del decreto di fallimento 4.10.2006 del Bezirksgerichtspräsidium Plessur
- __________, a carico di PI 1 - __________, il sequestro no. __________ e le
relative esecuzioni no. __________-__________ vengono annullate ex art. 206
LEF.
2.  La
garanzia bancaria no. __________ __________ del 4.4.2001 di fr. 410'000.--
emessa dalla RI 2, __________, è da considerare di spettanza della massa
fallimentare ex art. 199 LEF.
L’CO 1
provvederà di conseguenza a richiedere il relativo versamento all’istituto
bancario citato ed al suo trasferimento all’RA 2, __________.”
F.
Con
ricorso del 1° dicembre 2006, RI 2 ha chiesto l’annullamento di questo
provvedimento, sostenendo che la garanzia da essa prestata non è un attivo
della società fallita – la quale del resto non ne è la beneficiaria bensì
l’ordinante; evidenzia inoltre come le condizioni elencate nella garanzia per
il pagamento non siano realizzate, siccome non è ancora stata pronunciata
nessuna sentenza di convalida del sequestro n. __________.
G.
Il 4
dicembre 2006, pure il creditore sequestrante RI 1 è insorto contro il
provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1, chiedendone l’annullamento e il
mantenimento sia della garanzia bancaria che del sequestro e delle esecuzioni
tendenti alla sua convalida. Il ricorrente sostiene che la dichiarazione di
fallimento sarebbe abusiva, essendo stata pronunciata su istanza di autofallimento
presentata dal liquidatore della società, avv. __________ K__________, il quale
avrebbe agito in un palese conflitto d’interessi, giacché si professa creditore
e azionista (ancorché, apparentemente, a titolo fiduciario) della società
fallita. D’altronde, il ricorrente pretende che PI 1 in realtà non si sarebbe
mai trovata in una situazione d’insolvenza ai sensi dell’art. 191 LEF. Il
fallimento sarebbe comunque nullo per il fatto che la dichiarazione
d’insolvenza non sarebbe stata formalizzata in una decisione dell’assemblea
generale constatata in un atto pubblico. Il ricorrente, allo stadio attuale
della procedura fallimentare, ritiene poi prematura la decisione di ordinare il
versamento della garanzia.
H.
Delle
osservazioni 21 dicembre 2006 dell’RA 2, 9 gennaio 2007 dell’avv. PI 2 e 2
aprile 2007 dell’avv. dott. K__________ (inc. 15.06.132), rispettivamente delle
osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1 (inc. 15.07.1) e 8 gennaio 2007 dell’CO 1
(per entrambi gli incarti) si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio,
nei seguenti considerandi.
Considerando
in diritto:
1.
Più
ricorsi formulati contro lo stesso provvedimento dell'organo d'esecuzione
forzata o contro una pluralità di atti esecutivi aventi il medesimo oggetto o
incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso di fatti, possono essere
congiunti in virtù dei combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm non solo quando
sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del medesimo tenore, ma anche ove
formulino tesi divergenti.
1.1.
Il
giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una
sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha
natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte
conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano
separati e possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF
16 febbraio 1999 [15.98.225/231] cons. 1a; 4 gennaio 2000 [15.99.174/185/211],
cons. 1a; cfr. pure
Cometta
,
Commentario alla LPR, CFPG n. 3, Lugano 1998,
n.
2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s., ed i rif. in nota 6).
1.2.
I
ricorsi 1° dicembre 2006 di RI 2 (inc. 15.07.1) e 4 dicembre 2006 di RI 1 (inc.
15.06.132) sono entrambi riferiti allo stesso provvedimento 21 novembre 2006
dell’CO 1, di cui entrambi chiedono l’annullamento (ancorché il ricorso della
banca in realtà sembra vertere solo sul punto 2). Le due vertenze possono
pertanto essere congiunte per ragioni di economia processuale ed evase con una
sola sentenza.
2.
La
legittimazione di RI 2, ancorché contestata da RI 1, è evidente: il
provvedimento impugnato, almeno per quanto riguarda il dispositivo n. 2, è
infatti diretto contro la banca.
3.
Giusta
l’art. 206 cpv. 1 LEF, tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cessano
di diritto, purché non siano già giunte allo stadio della realizzazione (cfr.
art. 199 LEF). La regola si applica anche ai sequestri (cfr.
Wohlfart
,
Basler Kommentar zum SchKG,
vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 11 ad art. 206).
L’art.
206 LEF essendo imperativo, l’CO 1, anche se lo volesse, non potrebbe mantenere
in essere i procedimenti menzionati nel provvedimento impugnato (cfr.
Romy
,
Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7 ad art.
206).
3.1.   RI 1
sostiene che il fallimento di PI 1 sia abusivo – e pertanto nullo –, sicché
l’art. 206 LEF non si applicherebbe nella fattispecie.
3.2.
Gli
atti giuridici nulli – sia giudiziari che amministrativi – rimangono senza
effetti giuridici, di modo che ogni autorità deve d’ufficio e in ogni tempo
rilevarne la nullità e considerare l’atto nullo come non avvenuto (cfr. DTF 115
Ia 4, con rif.;
Moor,
Droit
administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2, p. 306 ss.). In
particolare, le autorità di esecuzione forzata (uffici, autorità di vigilanza,
ecc.) non devono dare effetto a un decreto di apertura del fallimento nullo (cfr.
CEF 25 ottobre 2002 [15.02.122], cons. 2;
Cometta
,
op. cit., n. 6 ad art. 22;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28-29 ad art. 173 e n. 34 ad
art. 174). L’eccezione di nullità sollevata da RI 1 va pertanto esaminata in
questa sede.
3.3.
Giusta
l’art. 2 cpv. 2 CC, l’abuso manifesto di un diritto non è protetto dalla legge.
Tale principio si applica anche in materia esecutiva, ma va interpretato in
modo particolarmente restrittivo visto il limitato potere di cognizione
dell’ufficio di esecuzione (cfr. CEF 30 ottobre 2001 [15.01.275]); i fatti
costitutivi dell’asserito abuso di diritto devono essere comprovati (cfr. CEF
22 aprile 2004 [14.04.001], c. 2, RtiD II-2004 726 ss n. 78c).
3.4.
Già
per il fatto che non è un diritto, una sentenza non può essere abusiva ai sensi
dell’art. 2 cpv. 2 LEF; tutt’al più l’esercizio di un diritto accertato da una
sentenza potrebbe, in un caso concreto, rivelarsi abusivo (cfr.
Honsell
, Basler Kommentar zum ZGB, vol.
I, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 78 ad art. 2). Nella fattispecie in
esame, non è però l’avv. K__________, cui il ricorrente RI 1 rimprovera un
atteggiamento abusivo, a prevalersi della nullità del sequestro e delle
esecuzioni di convalida, bensì l’RA 2 a nome di tutti i creditori della
fallita. Certo, il ricorrente sostiene che essa non avrebbe altri creditori se
non lui stesso e l’avv. K__________. In realtà, dagli atti risulta che anche
l’avv. PI 2 ha insinuato nel fallimento un proprio asserito credito di fr.
70'195,35 (cfr. scritto 27/12/2006 allegato alle osservazioni 15 gennaio 2007
di RI 1; scritto 11 maggio 2007 dell’RA 2). Del resto, anche società senza
attività possono avere debiti (in particolare fiscali o di risarcimento).
3.5.
In ogni caso, una sentenza che accerta l’esistenza di un diritto
invocato abusivamente non è nulla. La sanzione della nullità si applica infatti
solo alle decisioni affette da irregolarità particolarmente gravi (“estreme”) e
manifeste, che riguardano l’autorità giudicante (incompetenza funzionale, vizi
relativi alla composizione del tribunale, alcuni casi di esclusione) o la
procedura (mancata citazione o notifica della decisione) (cfr.
Moor
, Droit administratif, vol. II, 2.
ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2 e segg., p. 306 e segg.); irregolarità materiali
non sono invece mai motivi di nullità della decisione, fatti salvi i casi in
cui l’atto da eseguire è assolutamente impossibile (
Moor
, op. cit., n. 2.3.2.6, p. 321 e seg.). È vero che la
giurisprudenza federale, secondo cui non sarebbe arbitrario non riconoscere ai
creditori la legittimazione per ricorrere contro il fallimento decretato – come
nella fattispecie (cfr. doc.
G e K) – in virtù dell’art. 191 LEF (DTF
123 III 402; contra però:
Gilliéron
,
op. cit., n. 55-65 ad art. 191), priva i creditori di ogni possibilità di
opporsi a fallimenti ottenuti abusivamente.
Il problema sta
però nella norma dell’art. 174 cpv. 1 LEF, che apre la via del ricorso solo
alle “parti” (secondo il Tribunale federale) alla procedura di prima istanza e
non può quindi essere risolto con la scappatoia del giudizio di nullità, tanto
più se esso viene chiesto a un’autorità funzionalmente non competente per
emettere decreti di fallimento. A titolo aggiuntivo, va del resto rilevato come
il sequestro non avesse ancora conferito a RI 1 (contrariamente a quanto da lui
sostenuto) nessun privilegio: in effetti, il creditore sequestrante acquisisce
un diritto di prelazione sui beni sequestrati (rispettivamente sui beni di
sostituzione consegnati dall’escusso in virtù dell’art. 277 LEF) solo al
momento del pignoramento (cfr. art. 281 cpv. 3 LEF) ed esso comunque decade
qualora l’escusso venga dichiarato in fallimento prima della realizzazione dei
beni (art. 199 LEF).
3.6.
Di
conseguenza, va confermata la decisione dell’CO 1 di considerare estinti
il sequestro n. __________ e le relative esecuzioni n. __________ e __________
.
4.
Contrariamente
alla decisione di cui al dispositivo n. 1 del provvedimento impugnato, relativa
a procedimenti di competenza (diretta) dell’CO 1, la decisione di cui al
dispositivo n. 2 è stata emessa in adempimento dell’incarico rogatoriale
formulato il 16 novembre 2006 dall’PI 1.
4.1.
Orbene,
il ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF relativo a un provvedimento eseguito in
via rogatoriale ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 LEF dev’essere presentato
all’autorità di vigilanza da cui dipende l’ufficio rogato solo qualora la
contestazione verta sul modo in cui il provvedimento è stato compiuto (purché
l’ufficio rogato disponesse al riguardo di un potere d’apprezzamento
indipendente), mentre se la censura si riferisce al fondamento stesso del
provvedimento o al principio della rogatoria il ricorso va inoltrato
all’autorità di vigilanza da cui dipende l’ufficio rogante (cfr. CEF 22 dicembre
2006 [15.06.125], cons. 1;
Dallèves
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 8 ad art. 4;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 30 ad § 6;
Roth
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco
1998, n. 4 ad art. 4; F.
Lorandi
,
Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000,
n. 287 ad art. 17).
4.2.
Nel caso di specie, nella
misura in cui i ricorrenti contestano il principio stesso dell’inclusione della
garanzia bancaria nella massa fallimentare, si potrebbe sostenere che i ricorsi
rientrano nella competenza dell’autorità di vigilanza grigionese. Secondo la
giurisprudenza e la dottrina, la questione deve tuttavia essere risolta dall’autorità
che esercita la vigilanza sull’ufficio di esecuzione (e non sull’ufficio dei
fallimenti) (DTF 74 III 43-44, cons.
2;
Romy
,
Commentaire
romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 7 ad art. 199;
Handschin/Hunkeler
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol.
I Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 199, con rif.;
contra:
Gilliéron
, op. cit., n.
31 ad art. 199, che misconosce però che, nella sentenza citata, il Tribunale
federale si è limitato a confermare la competenza dell’autorità di vigilanza a
cui era sottoposto l’ufficio dei fallimenti per ordinare la restituzione
all’ufficio di esecuzione del provento di una realizzazione di sua competenza
erroneamente trasmesso all’ufficio dei fallimenti senza che l’ufficio di
esecuzione avesse emanato una decisione impugnabile). Del resto, indipendentemente
dalla validità della rogatoria dell’RA 2, l’CO 1 sarebbe comunque tenuto,
spontaneamente, a trasmettere all’ufficio dei fallimenti competenti i valori di
spettanza della fallita, in base all’art. 199 LEF.
4.3.
La scrivente Camera è d’altronde
legittimata a pronunciarsi sull’esistenza e sulle modalità di esecuzione della
garanzia bancaria,
dal momento che la stessa è stata emessa
nell’ambito di un’esecuzione di competenza dell’CO 1. In particolare, le compete
determinare se,
come
l’RA 2 ha esplicitamente ammesso nelle
sue osservazioni 21 dicembre 2006 (ad 4) e nel suo provvedimento 20 dicembre
2006 (allegato alle osservazioni quale doc. 8), la garanzia bancaria in
questione è decaduta al momento dell’apertura del fallimento, e, qualora la
risposta sia negativa, se sono riuniti i presupposti perché l’CO 1 possa
esigere dalla banca l’adempimento immediato dei suoi impegni.
4.4.
A
questo riguardo, occorre ricordare che le garanzie di cui all’art. 277 LEF
garantiscono, a favore del creditore (rappresentato dall’ufficio di esecuzione),
l’obbligo dell’escusso di ripresentare gli oggetti posti sotto sequestro o di
sostituirli con altri di ugual valore in caso di pignoramento o di fallimento (cfr.
Gilliéron
, op. cit., n. 28 ad
art. 277). Dalla funzione e dallo scopo della norma, si deduce che le garanzie
bancarie emesse in vista della liberazione dei beni sequestrati non decadono
per la semplice apertura del fallimento dell’escusso, bensì sussistono fintanto
che egli non ha riconsegnato i beni posti sotto sequestro all’ufficio di esecuzione
– il quale li deve poi trasmettere all’amministrazione del fallimento (art. 199
LEF).
Nel caso concreto, l’RA 2 (cfr. scritto 11 maggio 2007) ha
confermato che l’avv. PI 2, titolare dell’avere di circa fr. 416'941,95
depositato a suo nome – ma per conto della fallita – presso RI 2 a garanzia
dell’impegno assunto dalla banca nella garanzia bancaria (scritto 27 dicembre
2006 dell’avv. PI 2 allegato alle osservazioni 15 gennaio 2007 di RI 1), non
gli ha tuttora girato questo avere, siccome allega un diritto di compensazione
parziale con parcelle professionali rimaste insolute. La garanzia bancaria in
questione è quindi da considerare ancora in vigore. RI 2 non ne subisce
un’ingiusta lesione dei propri diritti, perché se la fallita, o l’avv. PI 2 per
essa, girasse l’avere bancario a favore dell’CO 1, la banca verrebbe liberata
dal suo impegno, mentre se non lo girasse, la banca dovrebbe sì dare seguito al
suo obbligo, ma RI 2 potrebbe esercitare il suo regresso sull’avere depositato
presso di essa, giacché esso sarebbe da considerare uscito dalla massa
fallimentare.
4.5.
A
questo stadio della procedura, è tuttavia prematura la domanda dell’CO 1 tendente
all’incasso della garanzia: essa potrà essere formulata solo dopo che verrà
stabilito l’importo dell’avere bancario girato a favore dell’amministrazione
fallimentare, ossia solo dopo la risoluzione dell’azione di contestazione della
graduatoria promossa dall’avv. PI 2 contro la reiezione di parte dei suoi
crediti professionali posti in compensazione. Di conseguenza, non è nemmeno necessario,
per ora, stabilire se la banca può in buona fede fondarsi sul testo della
garanzia per rifiutare ogni pagamento all’Ufficio o se invece tale testo, che
non contempla l’ipotesi del fallimento di PI 1, sia da interpretare alla luce
dell’art. 277 LEF.
5.
I
ricorsi vanno pertanto parzialmente accolti.
Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 4, 17, 20a, 22, 199, 206, 277
LEF, art. 2 CC, art. 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Le
procedure dipendenti dai ricorsi 1° dicembre 2006 di RI 2, __________ (inc.
15.07.1), e 4 dicembre 2006 di RI 1, __________ (ZH) (inc. 15.06.132), sono
congiunte.
2.
Il
ricorso 1° dicembre 2006 di RI 2 è parzialmente accolto.
2.1.
Di
conseguenza, il dispositivo n. 2 del provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1 è
annullato.
3.
Il
ricorso 4 dicembre 2006 di RI 1 è parzialmente accolto.
3.1.
Di
conseguenza, il dispositivo n. 2 del provvedimento 21 novembre 2006 dell’CO 1 è
annullato.
4.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
5.
Intimazione
a:
– RI 2, __________;
– avv. RA
1, __________;
– avv. PI
2, __________.
Comunicazione
a:
–
Tribunale cantonale dei Grigioni, autorità di vigilanza in materia di
esecuzione e fallimenti, Coira (per conoscenza);
– RA 2, __________;
– CO
1, sede.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione,
rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in
cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione
cambiaria.