ti_gerichte · 35.2017.33 · 2017-11-13 · it
Entità del guadagno assicurato su cui calcolare l'indennità giornaliera. Ammessa, in casu, esistenza di un lavoro su chiamata e, quindi, di un'attività irregolare

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.11.2017 35.2017.33
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.11.2017 35.2017.33
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.11.2017 35.2017.33

Raccomandata
Incarto
n.
35.2017.33
mm
Lugano
13 novembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano
Ranzanici, astenuto)
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 20 aprile 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 marzo 2017 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 3 novembre 2016, RI 1,
alle dipendenze dell’agenzia di lavoro interinale __________ di __________ in
qualità di operaio e, perciò, assicurato contro gli infortuni presso l’CO 1, è
caduto dalle scale di casa riportando, secondo il verbale di PS dell’Ospedale
di __________, un trauma contusivo al gluteo destro (cfr. doc. 12).
L’istituto assicuratore ha
riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le
prestazioni di legge.
1.2.   Con scritto datato 25 gennaio
2017, l’amministrazione ha comunicato al patrocinatore dell’assicurato che
l’indennità giornaliera sarebbe stata calcolata in applicazione dell’art. 23
cpv. 3 OAINF, essendo RI 1 un lavoratore irregolare, donde un importo di fr.
23.60/giorno (cfr. doc. 29).
1.3.   Con decisione formale del 7
marzo 2017, l’CO 1 ha dichiarato estinto dal 21 febbraio 2017 il proprio
obbligo a prestazioni dipendente dall’evento traumatico del novembre 2016,
posto che i disturbi denunciati dall’assicurato non si trovavano più in una relazione
causale naturale con il sinistro appena citato. D’altro canto, l’assicuratore
ha confermato il contenuto della sua comunicazione del 25 gennaio 2017 (cfr.
doc. 42).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc. 43), in data 21 marzo
2017, l’amministrazione ha confermato il contenuto della sua prima decisione
(cfr. doc. 51).
1.4.   Con tempestivo ricorso del 20
aprile 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’RA 1, ha chiesto che, annullata la
decisione su opposizione impugnata, l’CO 1 venga condannato a versargli
“l’indennità giornaliera d’infortunio in misura dell’80% sulla base del salario
mensile di FRS 4'479 a far data dal 03/11/2016 per un totale di FRS 17'916 più
il 5% di interessi, meno la somma di FRS 2'522 per importi già ricevuti …”,
richiamando “… l’art. 23 cpv. 3bis OAINF il quale dispone che se un dipendente
temporaneo che esercita regolarmente un’attività lucrativa nell’ambito di un
contratto quadro d’impiego è vittima d’infortunio, è determinante il salario
concordato nel contratto d’impiego in vigore. Si chiede di voler applicare
tutta la giurisprudenza in materia.” (doc. I).
1.5.   L’CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.6.   Nel corso del mese di maggio
2017, il rappresentante dell’insorgente ha formulato alcune precisazioni in
merito al contenuto della risposta di causa (cfr. doc. V).
L’istituto assicuratore si
è pronunciato in proposito il 17 maggio 2017 (doc. VII).
1.7.   In data 17 agosto 2017, il
TCA ha interpellato la ditta alla quale RI 1 era stato prestato a partire dal
25 ottobre 2016, chiedendo precisazioni in merito ai motivi per i quali
l’assicurato non aveva lavorato i giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2
novembre 2016 (doc. IX).
La risposta della __________
è pervenuta in data 22 agosto 2017 (doc. X + allegato).
L’RA 1 ha formulato le
proprie osservazioni il 31 agosto 2017 (doc. XII + allegato), mentre
l’assicuratore resistente lo ha fatto in data 5 ottobre 2017 (cfr. doc. XV +
allegato).
Le parti si sono ancora
espresse, rispettivamente, il 19 e il 20 ottobre 2017 (doc. XVIII e doc. XIX).
in diritto
2.1.   L’oggetto litigioso è
circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a considerare
l’assicurato un “
lavoratore irregolare
” e, quindi, a calcolare
l’indennità giornaliera in base all’art. 23 cpv. 3 OAINF, oppure no.
2.2.   A norma dell’art. 15 cpv. 1
LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno
assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per
il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato
l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite,
quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al
suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari,
segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo
(lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non
riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione
(lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si
deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore
di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un
tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno
assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di
lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non
solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche
le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il
rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da
premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,
Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e
giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato
guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS
e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF
prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo
salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi
del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio
posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF
definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi
speciali.
Per quanto qui
d'interesse, il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF recita che se
l’assicurato non
esercita regolarmente un’attività lucrativa
o il suo salario è sottoposto a
forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero
ponderato.
A proposito della
disposizione d’ordinanza appena citata, nella DTF 139 V 464, il Tribunale
federale ha ritenuto che la questione di sapere se le relative condizioni –
ossia i criteri di attività irregolare e di forti fluttuazioni di salario –
sono realizzate, deve essere esaminata alla luce dell’
attività concretamente
esercitata al momento dell’infortunio
, a prescindere dal percorso
professionale anteriore dell’assicurato. In questo senso, il fatto che
l’infortunio sia accaduto poco dopo l’inizio del lavoro (in quella fattispecie,
il primo giorno dell’impiego) non è determinante. In altri termini, per il solo
fatto che l’assicurato non abbia lavorato o lo abbia fatto soltanto
sporadicamente nel passato, non si può concludere a un’attività irregolare ai
sensi dell’art. 23 cpv. 3 OAINF. In effetti, è l’attività effettiva al momento
dell’infortunio che deve essere irregolare per giustificare l’applicazione
della norma. Inoltre, la durata effettiva dell’occupazione non ha un’importanza
particolare per calcolare il guadagno assicurato determinante per l’indennità
giornaliera.
Se le condizioni poste
dall’art. 23 cpv. 3 OAINF non sono adempiute, l’ultimo salario percepito prima
dell’infortunio nel quadro dell’attuale rapporto lavorativo, è determinante per
calcolare l’indennità giornaliera in virtù dell’art. 15 cpv. 2 LAINF in
relazione con l’art. 22 cpv. 3 OAINF.
2.3.   Nella concreta evenienza,
dalle carte processuali si evince che RI 1 è entrato alle dipendenze
dell’agenzia di collocamento __________ di __________ il 25 ottobre 2016 (cfr.
doc. 1 e doc. 13, p. 1).
Dal contratto di missione
risulta che l’assicurato è stato prestato alla ditta __________ di __________,
a far tempo dal 25 ottobre 2016 e per una durata massima di tre mesi, con un
orario di lavoro medio di circa 176/mese. La funzione prevista era quella di
ferraiolo (cfr. doc. 2).
Il ricorrente ha lavorato
il 25 ottobre 2016, mentre non ha lavorato il 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché il
2 novembre 2016 (il 29 e 30 ottobre 2016 erano un sabato e una domenica, il 1°
novembre era giorno festivo) (cfr. doc. 13, p. 1).
In data 3 novembre 2016,
all’assicurato è occorso l’infortunio assicurato presso l’CO 1.
Sentito da un funzionario
amministrativo il 14 dicembre 2016, il ricorrente ha segnatamente dichiarato
che, per il tramite dell’agenzia __________, “… era stato impiegato come
ferraiolo presso la __________ di __________. Da quando ero stato assunto avevo
lavorato una giornata sola, perché salvo errore in quel periodo aveva piovuto
per alcuni giorni e dunque non avevo potuto lavorare. Il 2.11.16 ero stato
contattato dal signor __________ della __________ il quale mi aveva riferito
che il 3.11.16 avrei dovuto lavorare su un cantiere di __________.” (doc. 13,
p. 1).
Nel mese di marzo 2017,
l’istituto ha interpellato __________ della __________, il quale è stato invitato,
con riferimento a quanto dichiarato dall’assicurato, a precisare se nel periodo
26 ottobre – 2 novembre 2016 erano state eventualmente corrisposte delle indennità
per intemperie (cfr. doc. 40).
In data 3 marzo 2017, __________
ha dichiarato di non sapere se l’assicurato avrebbe comunque lavorato, ma di
non aver versato nulla per il periodo in questione (cfr. doc. 41, p. 1).
Nell’ambito della
procedura di opposizione, l’amministrazione ha richiamato dall’Ufficio federale
di meteorologia e climatologia di Locarno-Monti i dati riferiti alle
precipitazioni cadute durante il periodo 25 ottobre – 3 novembre 2016, soprattutto
nella zona di __________ e Ticino centrale (cfr. doc. 45 e 46, p. 2).
Dai dati forniti - relativi
alle precipitazioni giornaliere, tra le 7:00 e le 19:00, nel Ticino centrale e
meridionale - risulta che il 25 ottobre 2016 a __________ erano stati misurati
2.4 mm di precipitazioni, 3.7 mm a __________. Il 26 ottobre, le precipitazioni
erano state di 7.5 mm a __________ e di 17.4 mm a __________. Nei giorni 27, 28
e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016, non vi erano praticamente state precipitazioni,
né a __________ né a __________ (cfr. doc. 46, p. 1 e p. 3-4).
Con comunicazione e-mail
del 17 marzo 2017, __________ ha confermato che “… per il periodo dal
25.10.2016 al 03.11.2016 il Sig. __________ non ha ricevuto indennità
intemperie. La sua assenza dal lavoro non era nemmeno dovuta causa pioggia,
abbiamo altri dipendenti che lavorano nell’edilizia che per lo stesso periodo
hanno lavorato normalmente.” (doc. 49).
In corso di causa, il TCA
ha invitato la __________ a precisare i motivi per i quali l’insorgente non ha
lavorato nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2 novembre 2016 (cfr. doc.
IX).
Questa la risposta che è
stata fornita in data 21 agosto 2017:
"
(…) con la
presente vi confermiamo che il Sig. RI 1 ha lavorato per noi tramite agenzia __________
solo per una giornata (come da copia fattura allegata), successivamente non è
stato da noi ritenuto idoneo per il tipo di lavoro richiesto (ferraiolo) e
pertanto è terminata la sua prestazione per ns. conto.” (doc. X)
Con dichiarazione del 31
agosto 2017, l’assicurato ha in particolare ribadito che “nei giorni 26, 27, 28
e 31 ottobre 2016 nonché il giorno 02 novembre 2016 mi sono presentato sul
cantiere ma non ho lavorato per causa maltempo …” e ha contestato il fatto che
la __________ l’avrebbe ritenuto inidoneo a svolgere l’attività di ferraiolo
(allegato al doc. XII).
Da parte sua,
l’amministrazione ha prodotto il verbale dell’audizione 27 settembre 2017 di __________,
responsabile degli operai presso la __________ di M__________zzovico.
In quella sede, __________
ha segnatamente dichiarato quanto segue:
"
(…) Innanzitutto
preciso che il signor RI 1 era stato occupato presso la ditta dal 25 ottobre
2016 tramite agenzia interinale __________ di __________.
Era stato stipulato un contratto di missione temporanea come
ferraiolo C per un massimo di tre mesi.
L’intenzione iniziale era di tenere questo operaio non qualificato
fino al mese di dicembre 2016.
Ricordo che RI 1 aveva lavorato un giorno solo e gli erano stati
affidati dei compiti di manovalanza in cantiere come supporto agli altri
operaio qualificati.
Non conosceva infatti la professione di ferraiolo ma in cantiere
si dava da fare.
Sin dal primo giorno questa persona non era stata ritenuta idonea
nelle attività di ferraiolo ma vi era comunque l’intenzione di prolungare il
contratto con delle mansioni di manovalanza.
È possibile che nel periodo successivo il signor RI 1 avrebbe
lavorato solo per alcune giornate su chiamata (non vi è infatti l’obbligo di
occupazione fissa durante 40 ore settimanali).
L’impiego dipende sempre dalle necessità della ditta.
Dopo il 25 ottobre 2016 questa persona non ha più lavorato per
condizioni meteorologiche non ottimali e quindi probabilmente la ditta non
aveva di che occuparlo.
In queste occasioni i dipendenti vengono impiegati anche in altre
mansioni e hanno pure gli orari flessibili con la possibilità di essere mandati
a casa entro le nove (altrimenti bisogna pagare la giornata intera).
(…).
Dopo l’infortunio capitato in data 3 novembre 2016 si è deciso
d’interrompere il contratto di missione.
La lettera del 21 agosto 2017 non corrisponde effettivamente a
quanto successo.
È vero che il signor RI 1 non era stato ritenuto idoneo
all’attività di ferraiolo ma poteva comunque essere utile per attività di
manovalanza in cantiere.
(…).
Non è possibile stabilire in questo momento quanti giorni avrebbe
potuto lavorare presso di noi se non si fosse infortunato (stimabile ad un
60/70%).” (allegato al doc. XV)
Invitato a prendere
posizione circa il tenore delle dichiarazioni di __________, il rappresentante
dell’assicurato si è limitato a confermare le proprie allegazioni ricorsuali
(cfr. doc. XVIII).
2.4.   Per
costante giurisprudenza (cfr. STFA U 97/05 del 17 novembre 2006), l'autorità
amministrativa o il giudice non devono considerare un fatto come provato
fintanto che non ne siano convinti (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechtes,
4a ed., p. 136; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., p. 278 n. 5).
Nell'ambito delle assicurazioni sociali, conformemente al criterio della
verosimiglianza preponderante (cfr. DTF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid.
2a, 208 consid. 6b e il riferimento ivi menzionato),
il giudice, dopo un'analisi e una
valutazione oggettiva dell’insieme delle prove a sua disposizione, deve seguire
quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile tra i
vari scenari possibili (cfr.
STFA C 49/00 del 15 gennaio 2001 consid. 2d
)
, atteso che in
quell’ambito non esiste il principio secondo il quale l'amministrazione o il
giudice devono statuire, nel dubbio, in favore dell'assicurato (DTF 126 V 322 consid.
5a).
2.5.   Nel caso di specie, accertata
è la circostanza che RI 1, chiamato a prestare il proprio lavoro presso la
ditta __________ a partire dal 25 ottobre 2016, tra quest’ultima data e quella
in cui è occorso l’infortunio (il 3 novembre 2016), ha lavorato un giorno solo
(il 25 ottobre 2016; precisato comunque che il 29 e 30 ottobre nonché il 1°
novembre erano giorni non lavorativi in Ticino).
Dalle tavole processuali
emergono invece elementi discordanti a proposito delle ragioni per le quali
l’insorgente non ha lavorato nei giorni 26, 27, 28 e 31 ottobre nonché 2
novembre 2016.
Da una parte, l’assicurato
stesso e __________ (in occasione della sua audizione del 27 settembre 2017)
sostengono che lo svolgimento del lavoro sarebbe stato impedito dalle avverse condizioni
meteorologiche di quel periodo (cfr. doc. 13, p. 1 e allegato al doc. XV).
Dall’altra, __________
dell’agenzia interinale __________ ha dichiarato che all’insorgente non sono
state corrisposte indennità per intemperie e che la sua assenza dal lavoro non
era dovuta alla pioggia, giacché “… altri dipendenti che lavorano nell’edilizia
(…) per lo stesso periodo hanno lavorato normalmente.” (doc. 49).
Chiamato a pronunciarsi in
merito all’aspetto controverso, questo Tribunale rileva che quanto asserito dal
ricorrente e da __________ è smentito dai dati relativi alle precipitazioni
forniti da Meteosvizzera Locarno-Monti, i quali dimostrano che, nel periodo
determinante, sul Ticino centro-meridionale non vi sono state precipitazioni di
rilievo (cfr. doc. 46).
Tenuto conto di quanto
precede, occorre ritenere che lo scenario più verosimile sia quello secondo il
quale RI 1 veniva in realtà utilizzato in funzione dei bisogni della __________,
quindi
su chiamata
, così come ha del resto accennato il responsabile
degli operai della ditta in questione nel suo verbale d’audizione del 27
settembre 2017 (cfr. allegato al doc. XV: “È possibile che nel periodo
successivo
il signor RI 1 avrebbe lavorato solo per alcune giornate su chiamata
(non vi è infatti l’obbligo di occupazione fissa durante 40 ore settimanali).
L’impiego dipende sempre dalle necessità della ditta.” – il corsivo è del
redattore).
Ora, secondo il TCA, un
lavoro su chiamata costituisce per definizione un’
attività irregolare
ai
sensi dell’art. 23 cpv. 3 OAINF (si veda, in questo senso, G. Riemer-Kafka, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, V. edizione, 2016, p. 245), ragione per la quale,
alla luce dei principi giurisprudenziali esposti in precedenza (cfr.
supra
,
consid. 2.2.), l’istituto assicuratore resistente era legittimato a calcolare
l’indennità giornaliera versata all’assicurato in base a un
salario medio
giornaliero ponderato
(cfr. doc. 29, p. 1; il calcolo come tale non è
oggetto di contestazione da parte dell’insorgente).
Questa Corte segnala
infine che l’articolo 23 cpv. 3bis OAINF richiamato in sede di ricorso (in
proposito, si veda M. Hüsler, Erste UVG-Revision: wichtigste Änderungen und
mögliche Probleme bei der Umsetzung,
in
SZS 61/2017, p. 42 s.), non è
suscettibile di modificare l’esito della presente vertenza, già per il solo motivo
che la disposizione succitata, entrata in vigore il 1° gennaio 2017 nel quadro
della prima revisione della LAINF, non può qui trovare applicazione (cfr. il cpv.
1 delle disposizioni transitorie della modifica del 25 settembre 2015, con la
precisazione che
in casu
l’infortunio è accaduto il 3 novembre 2016,
quindi
prima
dell’entrata in vigore della modifica).
In esito a tutto quanto
precede, la decisione su opposizione impugnata deve dunque essere confermata e
il ricorso di RI 1 respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti