ti_gerichte · 31.2009.2 · 2009-08-26 · it
Socio gerente responsabile ex art. 52 LAVS anche per i contributi non versati dalla società prima della sua entrata in carica. Responsabilità come organo di fatto durante il periodo in cui era procuratore

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.08.2009 31.2009.2
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.08.2009 31.2009.2
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 26.08.2009 31.2009.2

Raccomandata
Incarto n.
31.2009.2
BS
/lb
Lugano
26 agosto
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 marzo 2009 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 4
febbraio 2009 emanata da
in relazione alla
chiamato in causa:
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
già
FA 1
(ora __________ in
liquidazione), __________ (ora a __________)
PI 1
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
FA 1, con sede a __________ (in precedenza: __________), aveva quale scopo sociale
la conduzione di uno studio tecnico e d’architettura, la progettazione di opere
edili private e pubbliche ecc..
RI
1 ha ricoperto, con diritto di firma individuale, la carica di socio-gerente
dal 5 luglio 2004 al 26 ottobre 2004 e di procuratore dal 26 ottobre 2004 al 23
aprile 2007 (date di pubblicazione nel FUSC). Dal 23 aprile 2007 e sino alle dimissioni
con effetto dal 1° agosto 2008 (doc. 4/C) egli è stato gerente, con diritto di
firma collettiva a due insieme a __________. Quest’ultimo ha ricoperto la
carica di socio gerente (dal 26 ottobre 2004 al 23 aprile 2007; date di pubblicazione
nel FUSC) e di gerente (dal 23 aprile 2007 sino alle dimissioni 13 novembre
2008).
La
società ha poi cambiato ragione sociale in __________, ora in liquidazione
fallimentare (cfr. estratto RC, doc. 1/A).
1.2.   La
FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1
(in seguito: Cassa), in qualità
di datrice di lavoro, dal 1° luglio 2004 al 30 settembre 2007.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui
la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla da novembre 2004 e precettarla
da gennaio 2005 (cfr. specchietto dell’evoluzione dei pagamenti del 2005 e 2006;
doc. 4/D-D1).
Il
19 giugno 2007 e 31 marzo 2008 l’UE del Distretto di __________ ha rilasciato
degli attestati di carenza beni relativi ai contributi paritetici
AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti per gli anni 2005 e 2006 (doc. 4/E-E3).
1.3.
Costatato di avere subito un danno,
con decisione 31 ottobre
2008, confermata con decisione su opposizione 4 febbraio 2009, la Cassa ha
chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr.
17'421,80
per i contributi non soluti dalla società negli anni 2005 e 2006, in via
solidale con __________ per analogo periodo ed importo.
1.4.
Contro la succitata decisione su opposizione RI 1, per il tramite
dell’avv. RA 1, ha inoltrato il presente ricorso, chiedendone l’annullamento.
L’insorgente
contesta la propria responsabilità ex art. 52 LAVS perché i contributi non
versati dalla società (anni 2005 e 2006) si riferiscono ad un periodo in cui egli
non era organo (né formale né materiale) della stessa ma unicamente procuratore,
sostenendo inoltre che la gestione economica ed amministrativa della FA 1 era nelle
mani di __________.
Rilevato
inoltre che tali contributi erano dovuti e scaduti prima della sua nomina a
gerente (17 aprile 2007) e che in quel momento la società era già insolvibile,
il ricorrente evidenzia di non aver potuto fare nulla affinché gli oneri
sociali arretrati fossero pagati e che quindi egli non può essere ritenuto responsabile
ai sensi dell’art. 52 LAVS.
1.5.   Con
la risposta di causa la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso e la
conferma della querelata decisione.
In
particolare, essa sostiene come l’insolvenza si sia manifestata successivamente
all’entrata in carica del ricorrente quale gerente e che quindi egli deve rispondere
dei contributi paritetici dovuti dalla società per gli anni 2005 e 2006. Ha poi
evidenziato di aver intimato anche a __________ una decisione risarcitoria,
passata in giudicato incontestata, e che attualmente si è nella fase
dell’incasso.
1.6.   Il
28 aprile 2009 l’insorgente ha trasmesso l’elenco dei mezzi di prova da assumere
(doc. V).
1.7.   In
data 6 maggio 2009 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa PI 1 (doc. VI).
Il
20 maggio 2009 __________ ha presentato una sua presa di posizione (doc. VII).
Il
5 giugno 2009 l’insorgente ha trasmesso le proprie osservazioni su quanto sostenuto
dal succitato ex socio gerente (doc. X).
1.8.   Su
richiesta del TCA, con scritto 11 agosto 2009 la Cassa ha comunicato che con __________
è stato concordato un piano di pagamento rateale e che egli ha versato in
totale fr. 1'750.-- (doc. XIII).
Il
14 agosto 2009 il ricorrente ha scritto di non avere alcuna osservazione in merito
al succitato accertamento, ribadendo di non essere ritenuto responsabile del
danno subito dalla Cassa (doc. XV).
considerato
in diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002).
Nel
merito
2.2.
In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore
sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a
seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il
danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave,
le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti
dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione
delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del
datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di
causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli
organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta
in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito del rilascio degli attestati di carenza beni, la
Cassa ha chiesto in via sussidiaria a RI 1, organo formale della società, il
risarcimento ex 52 LAVS relativi ai contributi paritetici non versati dalla
società.
2.3.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando
questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto.
Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per
insolvenza del datore di lavoro (STFA H 136/04 del 18 agosto 2005 consid. 3.2.;
DTF 123 V 15s consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10
; Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese
di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese
esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di
risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la
numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali,
"Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT
II 2002 pagg. 519 s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, STFA
H 194/96 del 4 novembre 1996).
Nel
caso in esame, in lite è il risarcimento del danno derivante dal mancato pagamento
dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF da parte della FA 1 negli anni 2005 e 2006 per
complessivi fr. 17'421,80 spese amministrative ed interessi di mora inclusi (cfr.
specchietto riassuntivo del debito contributivo [doc. 4/D-D1] e estratti conto
in doc. 4/F-F1). Gli oneri sociali sono stati calcolati sulla base delle
relative distinte salariali (sub doc. 3). L’ammontare del debito contributivo
in quanto tale non è del resto stato contestato dal ricorrente.
A
seguito del pagamento di fr. 1'750.-- da parte di PI 1, il danno risarcitorio ammonta
ora a fr. 15'671,80 (cfr. consid. 1.8).
2.4.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre
- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS,
relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli
periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi
ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore
di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave
negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione
e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per
negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in
base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È
quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di
lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi
di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b;
Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.6.   A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza
che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con
riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, tesi,
Winterthur 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente
imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si
deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state
attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC
1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e
relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave
negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid.
4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
2.7.   L’insorgente
è stato socio gerente della FA 1 dal 5 luglio 2004 al 26 ottobre 2004 (date di
pubblicazione nel FUSC), poi gerente dal 23 aprile 2007 (data di pubblicazione
nel FUSC) sino al 30 luglio 2008 (data d’inoltro delle dimissioni; doc. 4/C).
Conformemente
la giurisprudenza federale, i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono
dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di
una società anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS,
il socio gerente (e il gerente) di una Sagl deve essere parificato ad un
amministratore di una società anonima
(DTF 126 V 238 = Pratique VSI
2000, pp. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pp. 177-178; STFA H 20/01 del
21 giugno 2001). Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi
valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa
società (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 95/04 del 8 marzo 2005,
STFA H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA del 10 giugno 2002 inc. 31.2002.10 e
STCA del 14 ottobre 2002 inc. 31.01.38-39);
Accettando
il mandato di socio gerente/gerente l’insorgente
ha quindi assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF
9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA
H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di conseguenza anche al gerente di
una Sagl) spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in
particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore (rispettivamente il gerente)
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991; DTF
114 V 219 = RCC
1989 p. 116; cfr. anche
STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente
è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente
versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità
all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 del 11
novembre 2003, STFA H 33/03 del 8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del
28 aprile 2003; DTF
108 V 202; Frésard, op. cit., RSA 1991, p. 165).
Va inoltre ricordato che il nuovo amministratore (rispettivamente
gerente o socio gerente) ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i
contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui
egli non faceva ancora parte dell’esecutivo, poiché esiste in entrambi i casi
un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento
dei contributi (cfr. SVR 1996 AHV Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid.
4c; RCC 1992, pag 269).
Nessuna
responsabilità del nuovo amministratore (rispettivamente gerente o socio
gerente) secondo l'art. 52 LAVS è data per contro per il danno causato alla
cassa di compensazione prima della sua entrata nel consiglio di amministrazione,
nel caso in cui egli nulla poteva modificare, e meglio poiché la società era
già insolvente (DTF 119 V 401) rispettivamente indebitata al punto che i
contributi risultavano irrecuperabili per motivi giuridici o di fatto (SVR 2002
AHV no. 10 pag. 24 consid.
4c/aa; Nussbaumer, Die
Haftung des Verwaltungsrats nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 pag. 1076).
In tale ipotesi l'amministratore può unicamente fare in modo di non
aggravare la situazione.
2.8.   Nella
fattispecie in esame, oggetto del danno sono i contributi paritetici non versati
dalla società negli anni 2005 e 2006. Conformemente alla giurisprudenza citata
al considerando precedente, la Cassa ha imputato al ricorrente tali contributi
scaduti e non soluti prima di divenire gerente, carica decisa durante
l’assemblea generale straordinaria del 5 aprile 2007 (cfr. il relativo verbale;
doc. 4/B) e pubblicata nel FUSC
23 aprile 2007 (doc. 4/A).
L’insorgente
sostiene che la società era già insolvibile prima che egli assumesse la
funzione di gerente. Vero che i primi due attestati di carenza beni, concernenti
i contributi paritetici 2005, risalgono al 19 giugno 2007 (doc. 4/E-E1) quindi
due mesi
dopo
l’entrata in carica dell’insorgente. Se si tiene conto che,
sulla base dello specchietto riassuntivo dell’evoluzione del debito
contributivo (doc. 4/D-D1), gli ultimi consistenti versamenti di contributi da
parte della società risalgono al 30 ottobre 2006 (sono stati liquidati tre
acconti trimestrali), eccezion fatta per quello del 19 settembre 2007 (liquidazione
di un solo acconto trimestrale), si potrebbe concludere che effettivamente
prima del marzo 2007 la FA 1 fosse già insolvibile. Tale questione può rimanere
tuttavia aperta poiché, come verrà esposto al considerando successivo, la
responsabilità ex art. 52 LAVS del ricorrente è data per altri motivi.
2.9.
La giurisprudenza non limita la responsabilità agli organi formali, ma anche
a quelle persone che prendono le decisioni che competono a tali organi o curano
l’andamento degli affari e determinano la formazione della volontà della
società (cfr. DTF 128 III 30 consid. 3a; STFA H 234/02 + 237/02 + 239/02 del 16
aprile 2003 consid. 7.3; STFA H 405+406/00 del 23 agosto 2002 consid.
4.3;
STFA
H. 51/00
del 24 gennaio 2002 consid.
6a; DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem
Beitragsrecht den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen
Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S.
Gallo 1998; Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in
AJP/PJA 1996, pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art.
52 AHVG, in Der Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s; Knus, op. cit, pag. 16),
vale a dire persone che, pur non essendo formalmente designate quale organo, lo
sono di fatto in quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e
assumono la gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto:
DTF 114 V 78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
Tuttavia
è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare
un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato effettivamente
un'influenza sugli affari societari (cfr. 128 III 30 consid. 3a, STFA H 234/02
+ 237/02 + 239/02 del 16 aprile 2003 consid. 7.3).
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore,
il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117
II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA H 83/04 del 1° settembre 2005, STFA 51/00
del 24 gennaio 2002).
Nel
caso concreto, dall’esame degli atti risulta che durante il periodo in cui
l’insorgente ricopriva la carica di procuratore (dal 16 ottobre 2004 al 23
aprile 2007) egli aveva assunto una posizione di organo di fatto della __________.
Non
va dimenticato che l’insorgente beneficiava del diritto di firma
individuale
.
Va poi evidenziato che egli ha firmato in data 30 marzo 2006, a nome della società,
la dichiarazione salariale per l’anno 2005 (doc. 4/B) dove la firma corrisponde
a quella delle dimissioni del 30 luglio 2007 (doc. 4/C). In questo contesto,
l’allegazione di PI 1 contenuta nelle osservazioni 20 maggio 2009, ossia che
“il
signor RI 1 era di fatto un organo della società e come tale si comportava gestendola
autonomamente, e si era iscritto come procuratore con firma individuale proprio
per potersi muovere autonomamente senza il consenso del sottoscritto
”,
appare più che credibile.
In
queste circostanze l’insorgente è da considerare organo di fatto della società.
Egli deve di conseguenza assumersi le responsabilità del mancato pagamento
degli oneri sociali.
2.10.
Occorre tuttavia esaminare se speciali circostanze legittimavano il
datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi
(DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un
datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una
mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa
che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento
sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo
modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori
e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso
può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un
termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il
datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere
salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì
piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli
occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid.
3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers
und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668s pp. 156ss; vedi anche Meyer,
Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur
Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c
e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta
Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la
sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a). Quindi l’illiquidità
della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se
non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA del 12 febbraio 2009 inc. 31.2008.6).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è la fattispecie in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione
dell’attività può    eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
.
Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento
a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato,
dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro,
cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa
di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (
STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, cit., n. 696 ss pp. 163 ss; cfr. anche Meyer, cit.,
p. 36
).
Va poi ricordato che
per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.11.   Nel
caso in esame, n
on sono stati invocati motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa nel senso della succitata giurisprudenza.
Non
va dimenticato che la FA 1 ha liquidato, dopo numerose diffide e precetti, gli
acconti trimestrali eccetto quello relativo al IV trimestre del 2006. Parimenti
rimasti scoperti sono i conteggi finali del 2005 e 2006 (cfr. specchietto
dell’evoluzione dei pagamenti del 2005 e 2005; doc. 4/D-D1). In queste circostanze
non risultano dati gli estremi - che l’insorgente nemmeno fa valere - per
ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad
una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera situazione
di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA
H
134/02 del 30 gennaio 2003, STFA H 297/03 del 4 novembre 2004, STFA H 277/01
del 29 agosto 2002; RCC
1992 p. 261).
Come
detto al considerando precedente, il TFA ha circoscritto
a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo
dell'art. 52 LAVS
, a condizione che il datore di lavoro
abbia regolarmente versato i precedenti contributi, circostanza che non
corrisponde al caso in esame. Infatti, la Cassa ha iniziato a diffidare la
società già dal novembre 2004 (pochi mesi dall’affiliazione quale datore di lavoro
avvenuta nel luglio 2004) e, nonostante diffide e preceetti, la FA 1 ha omesso
di versare i contributi di un trimestre (IV 2006) ed il conteggio finale di due
anni (2005 e 2006).
In
conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente
di discolpa, il ricorrente deve risarcire alla Cassa gli oneri sociali non
versati dalla FA 1, che, tenuto conto dell’avvenuto versamento di fr. 1'750.--,
ammonta a complessivi fr. 15'671,80.
2.12.   Infine,
l
’insorgente ha chiesto l’assunzione di alcuni mezzi di prova (V).
Per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per
l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul
provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse
soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono
inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già
chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla
fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta
(DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono
all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente
delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223).
In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito
conformemente all'art.
29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF
124 V 94
).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per
statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario
assumere altre prove.
L’insorgente
ha segnatamente chiesto il richiamo
“delle schede contabili, delle
registrazioni, del conto economico e del bilancio ed ogni altro documento contabile
della ditta FA 1 per il periodo dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 2007”.
Siccome
egli è stato ritenuto responsabile del danno subito dalla Cassa quale organo di
fatto e non a seguito del suo obbligo di vigilanza sugli oneri sociali scaduti
prima dell’assunzione del mandato di gerente, è superfluo richiamare la succitata
documentazioni contabile per verificare il momento in cui la società è divenuta
insolvibile.
Parimenti
non necessaria è l’ispezione a RC, visto che agli atti è contenuto l’estratto
relativo alla società.
2.13.   Conformemente
all’art. 61 cpv. 1 lett. g prima frase LPGA il ricorrente che vince la causa ha
diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale
delle assicurazioni.
Nel
caso in esame, l’importo del danno è stato ridotto a seguito dell’avvenuto
pagamento da parte di PI 1 di fr. 1'750.-- (cfr. consid. 1.8), circostanza che
non ha inciso sulla posizione del ricorrente. Ritenuto che l’obbligo di
risarcimento ex art. 52 LAVS è stato confermato con il presente giudizio e che
quindi non può essere ravvisata una vittoria, nemmeno parziale,
dell’insorgente, tantomeno una soccombenza da parte della Cassa, appare
giustificato non assegnare ripetibili (cfr. al riguardo: STFA H 67/01 del 5
agosto 2002 e  STCA del 22 febbraio 2006 inc. 31.2005.7).
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ La
decisione su opposizione è modificata nel senso che RI 1 deve risarcire alla
Cassa __________ fr. 15'671,80.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti