ti_gerichte · 12.2005.20 · 2006-03-21 · it
appalto - ricusa - mercede

appalto - ricusa - mercede

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.03.2006 12.2005.20

appalto - ricusa - mercede

Incarto n.
12.2005.20
Lugano
21 marzo 2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicencancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.37
della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 26 febbraio
2003 da
AO 1
rappr. dall¿ RA
2
contro
AP 1
rappr. da RA 1
con cui l¿attrice ha chiesto la condanna del convenuto
al pagamento della somma di fr. 64'405,05 oltre interessi -ridotti a fr.
59'705,05 in sede di conclusioni- a titolo di risarcimento del danno;
petizione avversata dal convenuto e che il Pretore,
con sentenza 28 dicembre 2004, ha parzialmente accolto, condannandolo al
pagamento di fr. 23'776.- oltre interessi;
appellante il convenuto che, con atto 21 gennaio 2005,
chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere
integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili in entrambe le
sedi;
esaminati gli atti
ritenuto
in fatto:
1.
In
data 8 febbraio 2002 AP 1 titolare di un¿officina specializzata nella rettifica
dei motori, presentò alla  AO 1 un¿offerta per la revisione del motore di una
pala meccanica Cummins Mitch 275, per un importo di fr. 29'149,90. Con scritto
11 febbraio la AO 1 dava conferma ¿di quanto stabilito con il nostro signor G__________
in merito alla revisione totale del motore in oggetto¿ indicando che il prezzo
era stabilito in fr. 20'000.-.
Effettuato
il lavoro, dopo la riconsegna del motore - con contestuale pagamento della
mercede pattuita - costatato che lo stesso non funzionava, la committente
contattò Mauro Trevisan, il quale intervenne per ovviare ai problemi, ma senza
riuscire a porvi definitivamente rimedio. La  AO 1 si rivolse quindi all¿A__________
S.R.L. di Olginate (Lecco) che effettuò una nuova revisione e rimise in
funzione il motore
2.
Con petizione 26 febbraio 2003, AO 2 ha chiesto la condanna del convenuto
al pagamento della somma di fr. 64'405,05 oltre interessi quale risarcimento
del danno per inadempienza del contratto d¿appalto. L¿attrice sostiene che dopo
i lavori di revisione il motore non era funzionante, né il convenuto sarebbe
stato in grado di risolvere i problemi e ripristinarne il funzionamento, ciò che
l¿avrebbe costretta a rivolgersi a terzi per la riparazione con la conseguente temporanea
impossibilità di utilizzare il mezzo meccanico. La prestazione fornita dal convenuto
essendo difettosa al punto da rendere inutilizzabile l¿oggetto del contratto,
egli sarebbe tenuto alla rifusione del danno derivato dalla sua inadempienza,
composto della mercede versata (fr. 20'000.-), delle spese di riparazione del
motore da parte di terzi
(fr.
20'010,90), delle spese di trasporto e sdoganamento
(fr.
4'630,15), delle spese di noleggio di un veicolo sostitutivo
(fr.
15'064.-) e delle spese di montaggio e smontaggio del motore (fr. 2'700.-), per
complessivi fr. 64'405,05.
3.
Con risposta 15 luglio 2003, il convenuto ha postulato la reiezione
della petizione, affermando di aver effettuato correttamente la revisione del
motore seguendo le indicazioni dell¿attrice e di averlo consegnato
perfettamente funzionante. Rileva poi di essere stato interpellato dalla
controparte la quale non riusciva a rimetterlo in moto e che, dopo il suo
intervento, il motore avrebbe funzionato per alcune ore, bloccandosi poi
nuovamente. Rivoltosi quindi a G__________, titolare della società attrice, per
segnalargli la propria disponibilità ad accertare le cause del difetto di
funzionamento, questi non gli avrebbe permesso di intervenire per gli
accertamenti del caso, preferendo rivolgersi a terzi. Impedendogli di
intervenire, l¿attrice avrebbe quindi rinunciato alla garanzia per difetti e
nulla potrebbe pretendere.
4.
Con gli allegati di replica e duplica, e così in sede di
conclusioni, le parti hanno ribadito le rispettive domande, l¿attrice riducendo
comunque l¿importo richiesto a fr. 59'705,05.
5.
Con sentenza 28 dicembre 2004 il Pretore ha parzialmente accolto
la petizione, condannando la convenuta al pagamento dell'importo di fr. 23'766.-
oltre interessi. Il primo giudice, premessa l¿esistenza fra le parti di un
contratto d¿appalto in virtù del quale l¿appaltatore si impegnava ad effettuare
la revisione completa del motore dietro corresponsione della mercede di fr.
20'000.-, ha poi rilevato che l¿opera era stata consegnata in ritardo, non
funzionante e non sottoposta a revisione completa ma solo parziale, ciò che
giustificava il rifiuto dell¿opera da parte del committente e quindi la
restituzione della mercede pagata. Per quanto riguarda gli ulteriori danni, il
primo giudice ha riconosciuto unicamente le spese di nolo per un veicolo
sostitutivo per 7 giorni invece dei 28 chiesti dall¿attrice,  accordando a
questo titolo fr. 3'766.- (7 giorni a fr. 500.- il giorno più IVA).
6.
Con
appello 21 gennaio 2005 AP 1 chiede la riforma della sentenza di primo grado
nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi. A mente dell¿appellante, rifiutando il suo
intervento per risolvere il problema, l¿appellata avrebbe perso il diritto di
garanzia per i difetti. Inoltre, la revisione del motore sarebbe stata fatta
come convenuto e non vi sarebbero stati ritardi nella consegna e dei difetti
sopravvenuti sarebbe responsabile la stessa committente.
Con
osservazioni 4 marzo 2005 l'appellata propone la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto:                  7.
Il contratto in essere tra le parti si configura quale appalto,
contratto con il quale l'appaltatore si obbliga a compire un'opera - in
concreto la revisione di un motore Cummins Mitch 275 - e il committente a
pagare una mercede (art. 363 CO).
Se
l'opera è così difettosa che riesca inservibile per il committente, o che non
si possa equamente pretendere dal medesimo l'accettazione, egli può ricusarla e
chiederne inoltre, quando siavi colpa dell'appaltatore, il risarcimento dei
danni (art. 368 cpv. 1 CO). Qualora però i difetti siano di minore entità, il
committente può diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell'opera,
o chiedere, se ciò non cagioni all'appaltatore spese esorbitanti, la
riparazione gratuita dell'opera e nel caso di colpa anche il risarcimento dei danni
(art. 368 cpv. 2 CO).
Per
difetto dell'opera ai sensi degli art. 367 segg. CO si intende la sua
difformità dalle caratteristiche pattuite contrattualmente, così che deve
essere ritenuta difettosa quell'opera che presenta caratteristiche non previste
dalle parti o che, al contrario, è priva di determinate peculiarità che erano
state oggetto di accordo tra di esse o che il committente in buona fede poteva
lecitamente attendersi come incluse nell'opera appaltata (DTF 114 II 244,
consid. 5aa;
Gauch
, Der
Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, n. 1356 seg.)
8.
L¿appellante
sostiene - contrariamente agli accertamenti del Pretore - di aver effettuato
correttamente la revisione del motore e di non essere responsabile del suo
cattivo funzionamento, argomentando che lo stesso sarebbe stato montato sul
veicolo dai meccanici della stessa attrice, che, dopo avervi messo il liquido
di raffreddamento, lo avevano rimesso in funzione. Il nuovo guasto sarebbe
stato causato dalla rottura dello scambiatore di calore, difetto a lui non
imputabile.
In
concreto risulta che dopo la revisione eseguita dall¿appellante il motore è
stato rimontato sul veicolo dagli operai dell¿appellata, e da questi rimesso in
funzione. Dopo circa mezz¿ora il motore si è però fermato e non è più stato
possibile rimetterlo in moto (teste E__________ M__________, verbale 13 maggio
2004, pag. 7). In merito alle cause di questo nuovo guasto si è espresso P__________
C__________, titolare dell¿officina che ha eseguito la successiva revisione, il
quale afferma che i problemi erano riconducibili alla rottura dello scambiatore
di calore dovuta a mancanza di liquido di raffreddamento, immissione di liquido
di raffreddamento non idoneo o mancanza di messa a terra. Trattasi però di questioni
connesse con il montaggio del motore e con la sua messa in funzione - non di
competenza dell¿appellante e per le quali non è data una sua responsabilità -
di cui invero poco è dato di sapere, unico elemento essendo la testimonianza di
E__________ M__________, il quale si è limitato invero ad affermare di aver
messo personalmente il liquido di raffreddamento nel motore (verbale 13 maggio
2004, pag. 7), ma nulla di più. Gli elementi a disposizione non consentono di
attribuire il rinnovato blocco del motore a cattiva esecuzione della sua revisione,
tanto più che prima di essere affidato al convenuto il motore si era bloccato
(teste G__________ I__________, verbale 4 marzo 2004, pag. 3) e il suo intervento
ha permesso di rimetterlo in moto, permettendo di farlo nuovamente funzionare.
È quindi verosimile che il surriscaldamento all¿origine del nuovo arresto sia piuttosto
da ricondurre ad errori nella fase di montaggio o nell¿immissione del liquido
di raffreddamento. Su questo punto l¿appello è pertanto fondato.
9.
Il
Pretore ha ritenuto che la ricusa dell¿opera fosse giustificata anche perché il
convenuto aveva proceduto solo ad una revisione parziale del motore invece
della revisione totale pattuita. L'appellante contesta la sentenza su questo
punto,    argomentando che successivamente all¿offerta da lui inoltrata erano
intervenuti altri accordi con G__________, il quale aveva dato istruzioni sui
lavori da fare.
In merito
agli accordi intercorsi tra le parti la sentenza impugnata merita conferma. Vero
è che l¿offerta dell¿8 febbraio 2002 prevedeva un costo di fr. 29'149,90 per la
revisione del motore, e successivamente il prezzo è stato stabilito in fr.
20'000.-, ciò che potrebbe indurre a ritenere che vi fossero state delle
modifiche nei lavori da eseguire. Tuttavia, a ragione il primo giudice ha
rilevato che l¿appellante nulla ha eccepito quando ha ricevuto lo scritto 11
febbraio 2002 della  AO 1 (doc. B) che, seppure inteso a confermare non meglio
specificati accordi intervenuti con G__________, precisava comunque che il prezzo
accordato era inteso per i tutti i lavori indicati nell¿offerta, e ne ha concluso
che con queste premesse l¿esecuzione dei lavori era da considerare quale
accettazione delle condizioni di cui al menzionato scritto. Contrariamente a
quanto sostiene l¿appellante neppure è poi provato che i lavori siano stati
eseguiti seguendo le istruzioni della committente. Pure corretta è quindi la conclusione
che il convenuto non ha adempiuto il contratto, avendo eseguito per sua stessa
ammissione solo parte delle prestazioni previste.
10.
Resta
a questo punto da esaminare se ed eventualmente in quale misura l¿appellante
abbia ciononostante diritto alla mercede.
Il
contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella
preventivamente determinata a corpo, fissata dalle parti in anticipo per
l¿esecuzione dell¿intera opera (art. 373 CO), e quella che non è
preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa, che
dev¿essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell¿appaltatore
(art. 374 CO). In concreto le parti hanno stabilito una mercede a corpo, fissando
il costo della revisione del motore in fr. 20'000.-, importo fisso per il quale
l¿appaltatore avrebbe dovuto eseguire tutti i lavori previsti dall¿offerta 28 febbraio
2002. L¿appellante non ha però eseguito tutto quanto previsto - egli ammette di
non aver revisionato completamente il motore e di non aver proceduto alla
sostituzione di tutti i pezzi - sicché, l¿opera consegnata non essendo completa
né conforme al contratto, la committente poteva scegliere tra il suo completamento
e la riduzione della mercede (
Bühler
,
Zürcher Kommentar, n. 15 ad art. 373 CO). Avendo chiesto la restituzione della
mercede, l¿attrice ne ha implicitamente domandato la riduzione. In siffatta
situazione, in applicazione del principio generale dell¿art. 8 CC era compito
del convenuto, che nonostante la sua inadempienza pretende di aver diritto alla
mercede, dimostrare l¿entità dei lavori eseguiti e la congruità della mercede,
ritenuto che l¿appaltatore che chiede il pagamento della propria mercede
sopporta l¿onere della prova quo all¿esistenza e all¿entità del vantato diritto
(
Zindel/Pulver
, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 3. ed., no 21 ad art. 373 CO).
Su questa
circostanza gli atti non permettono però di trarre alcuna conclusione. L¿appellante
ha ammesso di non aver revisionato completamente il motore, sostenendo di aver
fatto i lavori secondo le indicazioni dell¿attrice e cambiando solo parte dei pezzi,
ma senza specificare quali lavori ha eseguito e quali pezzi sostituito. Neppure
a fronte della contestazione sollevata dall¿attrice, che gli rimproverava di
non aver effettuato la revisione come pattuito egli ha fornito maggiori
indicazioni, limitandosi poi, in sede di conclusioni, ad osservare che
l¿attrice non aveva mai offerto la restituzione dei pezzi utilizzati per la
riparazione, ancora una volta senza specificare di cosa si trattasse. A
prescindere dalla mancata adduzione dei fatti, neppure dall¿istruttoria si
possono poi ricavare elementi concreti. Se anche risulta che l¿appellante effettivamente
qualcosa ha fatto - tanto che il suo operare ha permesso di riavviare il
motore, anche se solo per un breve periodo - non è però possibile stabilire
l¿entità del suo intervento e quindi neppure determinare quale sia il compenso
dovutogli. Di conseguenza la domanda di restituzione della mercede dev¿essere
accolta, non avendo l¿appellante reso verosimile che la somma versatagli era
dovuta.
11.
Neppure
va sentito l¿appellante quando chiede in via subordinata che gli sia perlomeno
riconosciuto il valore dei pezzi di ricambio che egli avrebbe installato. Negli
allegati introduttivi egli ha ammesso di non aver sostituito tutti i pezzi
messi a preventivo, ma solo quelli indicati dall¿attrice (risposta pag. 5),
senza tuttavia indicare quali. Per la prima volta in sede di appello - e quindi
tardivamente (art. 321 CPC) - egli indica i pezzi asseritamente cambiati,
indicandone il valore complessivo in fr. 6'595.-. A prescindere dalla tardiva
adduzione dei fatti, questi neppure possono essere considerati provati. In
effetti, gli elementi che emergono in tal senso dall¿interrogatorio formale
dell¿appellante hanno solo una limitata valenza probatoria (
Cocchi/Trezzini
CPC - TI App., ad art.
276 m. 3) e, in assenza di altri elementi convergenti, non sono determinanti. Vi
è poi la contraria testimonianza di G__________ - che pure va considerata con
cautela stante la sua particolare posizione nell¿intera vicenda e in
considerazione del fatto che la sua testimonianza è a tratti in contrasto con
altre risultanze istruttorie - il quale ha affermato che i pistoni e le
relative camicie (il cui valore l¿appellante indica in fr. 4'200.-) non erano
stati sostituiti (verbale 7 settembre 2004, pag. 11). In questa situazione la
pretesa dell¿appellante non può essere considerata liquida.
12.
L¿appellante
contesta la sentenza impugnata anche in punto al riconoscimento alla
controparte dell¿importo di fr. 3'766.-  per il nolo di un veicolo sostitutivo
per il periodo di 7 giorni.
Su questo
punto l¿appello è fondato. In effetti, a prescindere dalla credibilità della
documentazione prodotta dall¿appellata all¿appoggio della propria domanda -
revocata in dubbio ancora in questa sede dall¿appellante -,  l¿attrice non ha mai
sostenuto né provato di aver avuto la necessità di un mezzo sostitutivo, né che
questa fosse l¿unica soluzione praticabile non essendo possibile trovare
soluzioni alternative internamente all¿azienda. Di conseguenza la somma di fr.
3'776.- non può essere riconosciuta.
Concludendo,
l¿appello è accolto limitatamente all¿importo di fr. 3'776.- e la sentenza
impugnata va riformata di conseguenza, anche in punto all¿attribuzione di spese
e ripetibili. Gli oneri processuali dell¿appello seguono la soccombenza (art.
148 CPC).
Motivi per i quali,
pronuncia:
I.
L'appello
21 gennaio 2005 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di Bellinzona è riformata
come segue:
1.        In
parziale accoglimento della petizioneAP 1 in S. Antonino è condannato a pagare
alla AO 1 la somma di fr. 20'000.- oltre interessi al 5% dal 10 aprile 2002.
2.        La
tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 300.-, da anticipare come
di rito, sono poste per 1/3 a carico del convenuto e per 2/3 a carico
dell¿attrice la quale rifonderà al convenuto  fr. 2¿000.- per ripetibili
ridotte.
II.
Gli oneri processuali d¿appello, consistenti in
a)
tassa di giustizia      fr.   700.¿
b)
spese                         fr.
50.¿
fr.
750.¿
da
anticipare dall'appellante, restano a suo carico per 5/6 e per la rimanenza
sono posti a carico dell¿appellata, alla quale l¿appellante rifonderà fr. 1'000.-
per parte di ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente                                                           Il
segretario