ti_gerichte · 32.2006.76 · 2007-03-22 · it
La decisione con cui l'UAI respinge la domanda di assistenza giudiziaria (AG) é una decisione processuale direttamente impugnabile al TCA. Non dati gli estremi per riconoscere l'AG in sede amministrativa. Per la procedura ricorsuale AG negata perché gravame privo di possibilità di esito favorevole.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2007 32.2006.76
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2007 32.2006.76
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.03.2007 32.2006.76

Raccomandata
Incarto n.
32.2006.76
FS
/td
Lugano
22 marzo 2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 28 marzo 2006 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21
febbraio 2006 emanata da
Ufficio assicurazione invalidità,
6501 Bellinzona 1 Caselle
in materia di assicurazione federale per
l'invalidità
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione 27 luglio 2004 (doc. AI 33/1-2) l’Ufficio AI ha negato all’assicurato
il diritto a provvedimenti professionali e/o a una rendita d’invalidità
adducendo:
"
(…)
Nel caso
in cui in un'attività esigibile, la perdita di guadagno a causa dell'invalidità
non raggiunga in modo durevole il 20% almeno, non c'è diritto ad una riformazione.
●
Dalla
documentazione raccolta agli atti ed in particolare dalla visita esperita dal
medico del Servizio Medico Regionale Al in data 15.6.2004 risulta che lei é
stato ritenuto totalmente inabile nella precedente attività di macchinista
edile e in generale in attività pesanti.
●
Sono per
contro state ritenute esigibili in misura completa attività adeguate allo stato
di salute dove non vi é la necessità di sollevare/trasportare pesi superiori a
20 Kg, attività che permettano il rispetto delle regole ergonomiche per la
schiena, l'alternanza delle posizioni statiche soprattutto senza prolungata posizione
seduta (oltre mezz'ora) e che non necessitino di frequenti anteflessioni o
torsioni del tronco.
●
In tali
attività potrebbe conseguire
CHF
50'989.--, i quali, confrontati con quanto esigibile se
non fosse insorto il danno alla salute
(CHF
58'500.--),
determinano una perdita di
guadagno e quindi un grado Al del 13%.
●
I
presupposti per il riconoscimento di provvedimenti professionali (grado minimo
20%) o di una rendita AI (grado minimo 40%) non sono pertanto assolti.
(…)." (doc. AI 33/1)
Contro
questa decisione l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha interposto
opposizione (doc. AI 34/1-3) sostenendo:
"
(…)
L'opponente
ritiene che il sistema di calcolo della percentuale del grado di capacità
lavorativa sia errato e conduca ad una manifesta disparità di trattamento per
rapporto ad altre situazioni simili che dovessero manifestarsi in altri
cantoni. Infatti il reddito da sano di franchi 58'500.-- corrisponde al reddito
conseguibile dall'opponente nel
canton
Ticino per la sua attività di macchinista. D'altronde
questo reddito corrisponde a quanto l'opponente ha percepito nel corso del suo
ultimo anno di attività. Orbene non si può paragonare questo reddito con il
salario di riferimento da invalido stabilito in
fr.
50'989.-- annui, giacché questo
è calcolato su una base media annuale su scala svizzera. In particolare una
simile richiesta formulata nel
Canton
Zurigo avrebbe sicuramente possibilità di successo giacché
il reddito ipotetico, ovvero quello da sano, sarebbe nettamente superiore ai
fr.
58'500.--, di
guisa che il rapporto tra i 2 redditi avrebbe quale risultato un grado di
invalidità di almeno il 20%. Occorre inoltre specificare che l'opponente non ha
nessuna formazione professionale specifica. La formazione di macchinista è unicamente
una formazione empirica senza che l'opponente abbia seguito una specifica
formazione. La sua vera formazione è terminata con la frequenza delle scuole
maggiori.
Per
questi motivi occorre riconsiderare il grado Al tenendo presente di quanto testé
esposto ed in particolare dei salari di riferimento e dei redditi ipotetici da
sano che possono essere messi in relazione senza così creare delle manifeste
disparità di trattamento.
L'opponente
percepisce unicamente una prestazione assistenziale di
fr.
1'379.--
mensili. Egli chiede di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria
con il gratuito patrocinio. L'opponente rimetterà a questa autorità la
necessaria documentazione per entrambe le domande entro un termine di 30
giorni.
(…)." (doc. AI 34/2)
Con
lettera 19 agosto 2004 (doc. AI 35/1-2) l’assicurato ha trasmesso all’Ufficio
AI il certificato per l’ammissione all’assi-stenza giudiziaria osservando:
"
(…)
Inoltre mi sono informato presso la Società Impresari Costruttori sui
redditi minimi di riferimento annui di un macchinista di categoria A.
La verifica di questi elementi di fatto mi permette di affermare che una
medesima persona e nelle stesse condizioni del signor RI 1 ma residente nel
cantone Zurigo avrebbe diritto alla riqualifica professionale.
Infatti il reddito minimo annuo di riferimento per il cantone Zurigo,
conformemente al contratto collettivo, è fissato in fr. 64'415.--.
La differenza per rapporto al salario da invalido, applicabile su tutto
il territorio Svizzero (fr. 50'989.--) è di fr. 13'426.--; ovvero un grado
d'invalidità del 20,842%.
Stante quanto precede è evidente che il sistema adottato con la
decisione impugnata costituisce un'evidente violazione del principio della
parità di trattamento. Nel caso concreto non può essere giustificata una
differente applicazione del diritto tra un cittadino svizzero con domicilio in
Ticino con altro cittadino svizzero domiciliato a Zurigo.
(…)." (doc. AI 35/1-2)
1.2.   Con
decisione 21 febbraio 2006 (doc. AI 95/1-3) l’Ufficio AI ha respinto l’istanza
tendente alla concessione del gratuito patrocinio rilevando:
"
(…)
5.  Nella fattispecie, la domanda di
gratuito patrocino presentata dall'opponente deve essere respinta considerato
che, senza dover verificare tutte le condizioni cumulative, l'entità del caso
non era tale da necessitare l'assistenza di un avvocato.
La condizione relativa alla
necessità dell'intervento dell'avvocato non è realizzata in quanto, esaminati
gli argomenti proposti in sede di opposizione, non risultano gli estremi per
concludere che la contestazione presentasse difficoltà tali da giustificare
l'intervento di un rappresentante legale nella presente fase. L'assistenza di
un avvocato non risulta giustificata essendo possibile, ad un rappresentante
delle istituzioni sociali accreditate, procedere alla corretta interpretazione
dei punti controversi.
(…)." (doc. AI 95/2)
1.3.   Contro
questa decisione l’assicurato, sempre tramite l’avv. RA 1, ha inoltrato un
tempestivo ricorso al TCA postulando:
"
I.   In via preliminare e per il ricorso in esame
1.
Al signor RI 1, __________, viene concessa
l’assistenza giudiziaria la più completa; gratuito patrocinio compreso.
A
patrocinatore viene nominato l’avv. RA 1, __________.
2.
Protestate tasse, spese e ripetibili.
II   Nel merito
1.
La decisione 21 febbraio 2006 dell’UAI, Bellinzona,
che nega la concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
al signor RI 1, __________, è annullata.
2.
Al signor RI 1, __________, viene concessa l’assistenza
giudiziaria la più completa; gratuito patrocinio compreso.
A
patrocinatore viene nominato l’avv. RA 1, __________.
3.
Protestate tasse, spese e ripetibili.” (doc. AI 96/8-9)
In
sostanza l’insorgente, da una parte sostiene che il diritto al gratuito
patrocinio deve essergli riconosciuto in base all’art. 29 cpv. 3 Cost. e alla
Lag., dall’altra parte che, visto che l’amministrazione non ha rispettato il
requisito dell’immedia-tezza posto dall’art. 5 Lag., in buona fede poteva
presumere che l’Ufficio AI avrebbe accolto la sua domanda in questo senso.
1.4.   Con
la risposta di causa, confermando le proprie allegazioni, l’Ufficio AI chiede
la reiezione del ricorso precisando:
"
(…)
Ritenuto che, nel caso, la procedura rientra nella casistica più
consueta delle pratiche AI (verifica delle condizioni del diritto ad eventuali
prestazioni da parte dell’assicurazione invalidità, procedura di accertamento
attualmente in fase conclusiva a seguito della quale verrà emessa la decisione
su opposizione sul diritto o meno a provvedimenti professionali), l’intervento
di un legale dall’inizio dell’opposizione non era necessaria (si osserva
inoltre a titolo abbondanziale che lo scrivente Ufficio non si è basato sulle
motivazioni esposte dal legale nell’opposizione orale verbalizzata il
18.08.2004 per procedere al riesame della pratica dal punto di vista dell’integrazione
professionale)
(…)." (doc. V)
1.5.   Con
lettera 23 maggio 2006 l’assicurato ha trasmesso al TCA il certificato per
l’ammissione all’assistenza giudiziaria per la procedura ricorsuale.
in
diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
2.2.   La
decisione con la quale l’Ufficio AI ha respinto l’istanza di assistenza giudiziaria
con gratuito patrocinio inoltrata contestualmente all’opposizione 18 agosto
2004 configura una decisione processuale direttamente impugnabile mediante ricorso
(art. 52 cpv. 1 e 56 LPGA, vedi anche Kieser, ATSG-Kommentar, 2003, ad art. 52,
n. 18, pag. 524-525).
Nel
merito
2.3.   L'art.
37 cpv. 1 LPGA, prevede che la parte può farsi rappresentare, se non deve agire
personalmente (cfr. ad esempio a: sottoporsi ad una perizia medica, DTF 132 V
443), o farsi patrocinare nella misura in cui l'urgenza di un'inchiesta non lo
escluda.
Il
capoverso 4 recita che, se le circostanze lo esigono, il richiedente può beneficiare
di patrocinio gratuito (cfr. DTF 132 V 200).
Già
prima dell'entrata in vigore della LPGA, la giurisprudenza (vedi per
l’assicurazione invalidità DTF 114 V 228, per l'assicurazione contro gli
infortuni DTF 117 V 408 precisata con la DTF 125 V 32) aveva riconosciuto,
senza imporre alcun limite temporale, il diritto al gratuito patrocinio
nell'ambito della procedura amministrativa in materia di assicurazioni sociali,
a condizione che fossero rispettati gli stessi presupposti applicabili nella
procedura giudiziaria, ovvero il richiedente deve trovarsi nel bisogno, il
patrocinio deve essere necessario o perlomeno indicato e le sue conclusioni non
sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. DTF 125 V 202 consid. 4a e 372
consid. 5b, ambedue con riferimenti).
Il
TFA aveva peraltro sottolineato che le condizioni per la concessione del gratuito
patrocinio dovevano essere valutate con rigore (cfr. SVR 2000 KV Nr. 2, consid.
4c, pag 6, in fine).
Secondo
la dottrina, il fatto che, rispetto all'art. 61 lett. f LPGA, l'art. 37 cpv. 4
LPGA utilizzi la formulazione "se le circostanze lo esigono",
anziché quella "se le circostanze lo giustificano", significa
che il legislatore ha inteso riprendere la giurisprudenza secondo la quale,
quando il gratuito patrocinio viene richiesto nella procedura amministrativa,
le relative condizioni devono essere esaminate in maniera rigorosa (Kieser, op.
cit., ad art. 37, n. 20, pag. 400; cfr., d'altronde, FF 1999 3965).
Per
il resto, quali presupposti del gratuito patrocinio valgono l'indigenza del richiedente,
la necessità del patrocinio e la probabilità di esito favorevole (cfr. FF 1999
3965).
La
concretizzazione delle singole condizioni ha luogo in analogia con i corrispondenti
criteri applicabili nella procedura giudiziaria (cfr. Kieser, op. cit., ad art.
37, n. 21, pag. 400-401).
In
una sentenza del 4 dicembre 2006 nella causa F. (I 928/05), in una vertenza
relativa all’assicurazione invalidità, il TFA ha osservato che la necessità
dell’assistenza di un avvocato durante la procedura amministrativa va riconosciuta
solo in casi eccezionali e dipende dal tipo di problematiche che vengono trattate
nella decisione impugnata. In quell’oc-casione l’Alta Corte ha negato la necessità
dell'assistenza di un avvocato durante la procedura di opposizione sviluppando le
seguenti considerazioni:
"
(…)
5.1
Was die von Vorinstanz und Verwaltung verweigerte unentgeltliche Verbeiständung
im Einspracheverfahren anbelangt, so hat das kantonale Gericht zutreffend
erwogen, dass der Gesuch stellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
im Verwaltungsverfahren gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG nur bewilligt wird, wo die
Verhältnisse es erfordern, im kantonalen Prozess dagegen bereits, wo die
Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 61 lit. f Satz 2 ATSG). Richtig ist auch,
dass die Offizialmaxime rechtfertigt, an die Voraussetzungen, unter denen eine
anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab
anzulegen (
BGE 125 V 36
Erw. 4b,
114 V 235 Erw. 5b); die anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren drängt
sich nur in Ausnahmefällen auf (
BGE 132 V 201
Erw.
4.1, 117 V 408 f. Erw. 5a, 114 V 238 Erw. 6). Verlangt werden qualifizierende,
besondere Umstände. Dagegen kann nicht bereits aus dem Umstand, dass eine Recht
suchende Person während des Verwaltungsverfahrens von einer Fürsorgebehörde
betreut wurde, auf die fehlende Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung im
Einspracheverfahren geschlossen werden. Insoweit greift die Begründung der
Vorinstanz zum ablehnenden Entscheid zu kurz.
5.2
Umgekehrt kann aber auch nicht bereits aufgrund der Tatsache, dass eine Rente -
mithin eine finanzielle Leistung von in der Regel erheblicher Bedeutung - zur
Diskussion steht, automatisch von einer notwendigen Verbeiständung ausgegangen
werden. Wollte man bereits in diesem Umstand einen besonders schweren Eingriff
in die Rechtsstellung des Versicherten erblicken, der regelmässig eine
unentgeltliche Verbeiständung zur Folge hat, würde dies darauf hinauslaufen,
dass eine solche in praktisch allen oder den meisten IV-Fällen zu gewähren
wäre, was der gesetzlichen Regelung widerspräche (Urteil R. vom 8. November
2006,
I 746/06
).
Es sind vielmehr die konkreten Umstände zu beurteilen.
5.3 Vorliegend hat die IV-Stelle ihre Leistungsverweigerung in einer
ersten Verfügung vom 9. Januar 2004 zunächst damit begründet, dass die im Arztbericht
von Frau Dr. med. L.________ vom 30. Dezember 2003 gestellte Diagnose weiterhin
eine körperlich nicht belastende Tätigkeit ganztägig ermögliche, was nach wie
vor ein rentenausschliessendes Einkommen zulasse. Auf anwaltliche Einsprache
hin holte sie den zum Abklärungsbericht der Institution X.________ vom 23. Juni
2003 abgefassten Zusatzbericht von Frau Dr. med. L.________ vom 28. April 2004
ein, worin eine psychiatrische Begutachtung empfohlen wurde, und hob die
Verfügung deswegen auf (Einspracheentscheid vom 21. Juli 2004). Nach Eingang
des psychiatrischen Berichtes von Dr. med. H.________ vom 28. Januar 2005,
worin auf das Fehlen eines psychischen oder psychosomatischen
Gesundheitsschadens geschlossen wurde, erneuerte die Verwaltung ihre ablehnende
Haltung mit Verfügung vom 7. Februar 2005. Aus medizinischer Sicht wies der
Fall demnach weder nach Erlass der ersten noch der zweiten Verfügung besondere
Schwierigkeiten auf. Auch sonst sind keine qualifizierten Umstände auszumachen.
Es galt lediglich, die offenkundige Diskrepanz zwischen den medizinischen
Berichten und jenem der Institution X.________ zu erkennen und aufzugreifen,
wozu die den Beschwerdeführer während des Verwaltungsverfahrens begleitende Fürsorgebehörde
ohne weiteres in der Lage gewesen wäre. Der vorinstanzliche Entscheid, mit
welchem die Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren
verneint wurde, ist somit im Ergebnis zu bestätigen.
(…)“ (STFA
del 4 dicembre 2006 nella causa F., I 928/05, consid. 5.1 e 5.2)
Nella
citata STFA dell’8 novembre 2006 nella causa R. (I 746/06) il TFA ha indicato i
seguenti casi di applicazione della propria giurisprudenza:
"
(…)
3.2
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat die Notwendigkeit einer unentgeltlichen
Verbeiständung im Einspracheverfahren etwa bejaht in Fällen, wo sich die
versicherte Person mit mehreren Arztberichten und Gutachten und einem
Abklärungsbericht Haushalt auseinanderzusetzen und zu dem im Rahmen der gemischten
Methode vorgenommenen Einkommensvergleich Stellung zu nehmen hatte (Urteil O.
vom 27. April 2005 Erw. 7.3, I 507/04), oder wo die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit
sehr umstritten, die Einkommensberechnung in der Verfügung nicht
nachvollziehbar und zudem weitere Einkommensbestandteile umstritten waren
(erwähntes Urteil I 75/04 Erw. 3.3), oder in einem Fall, in welchem sich der
Versicherte während Jahren wiederholt und erfolglos an die Verwaltung gewandt
hatte, ohne dass für die ausserordentlich lange Verzögerung fallbezogene Gründe
ersichtlich waren (Urteil W. vom 12. Oktober 2004 Erw. 4.2, I 386/04). Verlangt
werden somit qualifizierende, besondere Umstände.
(…)“
(STFA dell’8 novembre 2006 nella causa R., I 746/06, consid. 3.2)
Per
un caso in cui, sempre in materia di assicurazione per l’invalidità, il TFA ha
invece ammesso la necessità dell’assi-stenza di un avvocato per la procedura di
opposizione visto che si trattava di applicare la giurisprudenza relativa alla
sindrome da dolore somatoforme, vedi la STFA del 14 agosto 2006 nella causa B.
(I 319/05).
2.4.   Nel
caso concreto oggetto del contendere è sapere se a ragione l’Ufficio AI ha
concluso che non sono dati gli estremi per riconoscere la necessità
dell’assistenza di un avvocato durante la procedura d’opposizione.
L’amministrazione
ha motivato la propria decisione adducendo che “(…) esaminati gli argomenti
proposti in sede di opposizione, non risultano gli estremi per concludere che
la contestazione presentasse difficoltà tali da giustificare l’intervento di un
rappresentante legale nella presente fase. L’assistenza di un avvocato non risulta
giustificata essendo possibile, ad un rappresentante delle istituzioni sociali
accreditate, procedere alla corretta interpretazione dei punti controversi (…)”
(doc. AI 95/2).
Ora,
conformemente alla giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.3), per il
solo fatto che l’assicurato potesse farsi assistere da un rappresentante delle
istituzioni sociali accreditate non è ancora possibile negare a priori la
necessità dell’as-sistenza di un avvocato durante la procedura d’opposizione.
Tuttavia,
tenuto conto delle difficoltà del caso concreto non si giustifica l’assistenza
di un avvocato durante la procedura amministrativa. Infatti, rimasto
incontestato l’aspetto medico (l’assicurato è stato ritenuto totalmente inabile
nella sua precedente attività di macchinista edile e in generale in attività
pesanti. Per contro sono state ritenute esigibili in misura completa attività
adeguate al suo stato di salute; [doc. AI 33/1-2]), si trattava di stabilire il
grado d’invalidità raffrontando il reddito da valido con quello da invalido e
in base a quel risultato determinarsi sul diritto a provvedimenti professionali
e/o a una rendita.
Secondo
questo Tribunale la fattispecie in esame non presentava dunque elementi di
particolare difficoltà giuridiche visto che rientrava nella consueta casistica
di questo genere di problematiche. Di conseguenza, conformemente alla giurisprudenza
citata (cfr. consid. 2.3), già per questo motivo, a ragione l’Ufficio AI ha
respinto l’istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.
2.5.   Con
l’opposizione 18 agosto 2004 l’assicurato ha sostenuto che “(…) ritiene che il
sistema di calcolo della percentuale del grado di capacità lavorativa sia errato
e conduca ad una manifesta disparità di trattamento per rapporto ad altre situazioni
simili che dovessero manifestarsi in altri cantoni. Infatti il reddito da sano
di franchi 58'500.-- corrisponde al reddito conseguibile dall’opponente nel Canton
Ticino per la sua attività di macchinista. D’altronde questo reddito
corrisponde a quanto l’opponente ha percepito nel corso del suo ultimo anno
d’attività. Orbene non si può paragonare questo reddito con il salario da
invalido stabilito in franchi 50'989.-- annui giacché questo è calcolato su una
base media annuale su scala svizzera. In particolare una simile richiesta
formulata nel Canton Zurigo avrebbe sicuramente possibilità di successo giacché
il reddito ipotetico, ovvero quello da sano, sarebbe nettamente superiore ai
fr. 58'500.--, di guisa che il rapporto tra i due redditi avrebbe quale
risultato un grado d’invalidità di almeno il 20%. Occorre inoltre specificare
che l’opponente non ha nessuna formazione professionale specifica. La
formazione di macchinista è unicamente una formazione empirica senza che
l’opponente abbia seguito una specifica formazione. La sua vera formazione è
terminata con la frequenza delle scuole maggiori. Per questi motivi occorre
riconsiderare il grado AI tenendo presente di quanto testé esposto ed in
particolare dei salari di riferimento e dei redditi ipotetici da sano che possono
essere messi in relazione senza così creare delle manifeste disparità di trattamento
(…)” (doc. AI 34/2).
Al
riguardo il TCA rileva che per
calcolare il reddito da
valido, secondo la giurisprudenza del TFA, è decisivo stabilire, secondo il
principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe,
al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (STFA 13
giugno 2003 nella causa G., I 475/01 e 23 maggio 2000 nella causa T., U 243/99;
RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992
pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente
possibile.
Determinante
è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto
delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un
prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi,
l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in
merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr.
U 168 pag. 100s. consid. 3b). Un salario di punta può essere ammesso solo se vi
sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 con
riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza
sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434
consid. 3b). Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad
esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati
eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s.
consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
Se
nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che l’assicurato
avrebbe potuto percepire senza l’invalidità, si può ricorrere a dati ottenuti
da valori statistici e d’esperienza (Pratique VSI 1999 pag. 248 consid. 3b;
cfr. anche STFA inedita del 30 dicembre 2002 nella causa B., I 56/02).
In
concreto, considerato che l’assicurato risiede e ha lavorato nel Canton Ticino,
conformemente alla giurisprudenza appena riprodotta, quale reddito da valido va
ritenuto il salario che egli avrebbe potuto conseguire senza il danno alla
salute lavorando quale macchinista presso il suo ultimo datore di lavoro.
L’Ufficio AI ha ritenuto quale reddito da valido il salario di fr. 58'500.--.
Questo importo non è stato contestato dall’assicu-rato.
Pertanto,
nella misura in cui voleva che quale reddito da valido fosse applicato il
salario riconosciuto ad un assicurato che esercitasse la sua professione nel Canton
Zurigo (nello scritto 19 agosto 2004 il ricorrente considera infatti quale
reddito da valido il reddito minimo annuo di fr. 64'415.-- valido nel Canton
Zurigo; doc. AI 35/1), l’opposizione era manifestamente priva di possibilità di
esito favorevole.
Riguardo
poi all’applicabilità dei dati statistici per stabilire il reddito da invalido,
in una sentenza pubblicata in DTF 126 V 75, il TFA ha confermato la propria giurisprudenza
secondo la quale, qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono essere
ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali.
Va
qui fatto presente che,
conformemente ad una recente
giurisprudenza, il TFA ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in
difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali
risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei
salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili
dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni
(STFA 12 ottobre 2006 nella causa S., U 75/03, e del 5 settembre 2006 nella
causa P., I 222/04).
Di
conseguenza, visti i motivi addotti (riconoscimento del reddito da valido applicabile
nel Canton Zurigo e contestazione del sistema di calcolo in base ai dati
statistici) e alla luce della giurisprudenza federale sopra citata, l’istanza
di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio, presentata dall’assicurato
contestualmente all’opposizione 18 agosto 2004, andava respinta anche perché
l’opposizione appariva manifestamente priva di possibilità di esito favorevole.
Dagli
atti di causa risulta del resto che l’accertamento professionale intrapreso
dall’Ufficio AI (doc. AI 57/1-2 e 55/1) è stato effettuato in quanto nel suo
rapporto intermedio 18 febbraio 2005 il consulente in integrazione ha applicato
al reddito da invalido una riduzione del 15% invece di quella del 3%
riconosciuta nel precedente rapporto 27 luglio 2004 ottenendo così un grado
d’invalidità superiore al 20% (doc. AI 48/1-3 e 31/1-2). Al riguardo nella
risposta di causa l’Ufficio AI ha puntualizzato che “(…) si osserva inoltre a
titolo abbondanziale che lo scrivente Ufficio non si è basato sulle motivazioni
esposte dal legale nell’opposizione orale verbalizzata il 18.08.2004 per
procedere al riesame della pratica dal punto di vista dell’integrazione
professionale (…)” (doc. V, pag. 2).
2.6.   In
simili circostanze, visto tutto quanto precede, la decisione impugnata va confermata
e il ricorso respinto.
2.7.
Con il gravame l’assicurato ha chiesto di essere posto al beneficio
dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura
ricorsuale.
Ai
sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere
garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano,
il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge
rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, rimasto
in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di
ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso,
l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i
presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si
esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa
indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, op. cit., ad art.
61, n. 86, pag. 626).
I
presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria –
rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n.
88s) – sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche
art. 3 Lag), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato
(cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di
esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 e 372 con
riferimenti).
In
concreto, ritenuto che il presente gravame non presentava sin dall’inizio probabilità
di esito favorevole, l’istanza di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio
deve essere respinta.
In
particolare - anche se secondo l’art. 5 cpv. 1 Lag.
l’autorità
competente per la concessione del beneficio dell’assistenza giudiziaria decide
entro breve termine, e, di regola, prima dell’ inizio della fase istruttoria,
esperite le necessarie indagini - per il solo fatto che questo disposto non
sarebbe stato rispettato e visto
che l’amministrazione non gli ha
garantito il diritto al gratuito patrocinio in sede amministrativa,
l’assicurato non può pretendere che in buona fede
egli poteva
presumere che l’Ufficio AI avrebbe accolto la sua domanda in questo senso.
Per questi motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   La
domanda volta all’ottenimento dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio
è
respinta
.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al
ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti