ti_gerichte · 12.2005.175 · 2006-09-11 · it
contratto di consigliere d'amministrazione - mandato - risarcimento danni - prescrizione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.09.2006 12.2005.175

Incarto n.
12.2005.175
Lugano
11 settembre
2006
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1999.709
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3- promossa con petizione 11
ottobre 1999 da
AO 1
rappr. da  RA 1
contro
AP 1
rappr. da  RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento
di fr. 5'152'979.90 oltre interessi ed il rigetto in via definitiva delle
opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ dell’UEF di Lugano,
domande avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e
in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di
almeno fr. 2'519'497.95 oltre interessi;
ed ora sull’eccezione di prescrizione di parte delle pretese attoree
sollevata dal convenuto con il suo allegato responsivo e che il Pretore, con
sentenza 31 agosto 2005, ha integralmente respinto, respingendo pure
un’eccezione di perenzione;
appellante il convenuto con atto di appello 22 settembre 2005, con
cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere le
eccezioni di prescrizione e perenzione e in subordine di rinviare al merito il
giudizio sull’eccezione di perenzione, il tutto protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 31 ottobre 2005 postula la
reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
la petizione in rassegna la AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di
fr. 5'152'979.90 più interessi ed accessori, rimproverandogli da una parte di
aver trattenuto rispettivamente aver gestito o utilizzato contrariamente alle
istruzioni o agli interessi del suo mandante, tra il dicembre 1985 ed il maggio
1991, vari importi che gli erano stati messi a disposizione nella sua qualità di
amministratore con diritto di firma individuale di B__________ SA, società
anonima costituita fiduciariamente per conto dell’allora R__________ __________
__________, nonché di mandatario fiduciario di quest’ultima, e dall’altra di
aver personalmente incassato dividendi ed interessi da quella società
millantandosi illecitamente quale suo azionista.
Con
la risposta di causa il convenuto ha tra l’altro eccepito la prescrizione delle
pretese attoree nella misura in cui le stesse risalivano a prima del 1987 e in
sede conclusionale, dopo che l’udienza preliminare era stata limitata all’esame
dell’eccezione (art. 181 CPC), ha esteso la sua richiesta anche alle pretese
antecedenti il 5 novembre 1987, rilevando nel contempo che tutte le pretese
attoree, tranne quella volta alla restituzione di una commissione di DM 2'700'000.-,
erano in ogni caso perente.
2.
Con
la decisione qui impugnata il Pretore ha respinto sia l’eccezione di
prescrizione, sia quella di perenzione. In merito alla prima, il giudice di
prime cure ha in sostanza ritenuto che, siccome le parti concordavano nel
ritenere le pretese attoree riconducibili all’attività svolta dal convenuto
nelle vesti di presidente del consiglio di amministrazione di B__________ SA e
dato che il rapporto contrattuale a cui occorreva fare riferimento era quello
del mandato, andava senz’altro condivisa la posizione dell’attrice, la quale aveva
sostenuto che nell’ambito dell’obbligo di rendiconto e di restituzione del mandatario
(art. 400 CO) le pretese del mandante si prescrivevano in 10 anni dalla
cessazione del rapporto contrattuale, avvenuta in concreto nel corso del 1991.
Quanto alla seconda, la stessa era per contro irricevibile, essendo stata sollevata
per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC).
3.
Con
l’appello che qui ci occupa il convenuto chiede in via principale di riformare
il querelato giudizio nel senso di accogliere entrambe le eccezioni e con ciò
di respingere integralmente la petizione. Egli contesta innanzitutto che tra le
parti sia venuto in essere un contratto di mandato (fiduciario), rilevando che
la sua attività di amministratore di una società anonima costituiva in realtà
un contratto a sé stante, che, giusta l’art. 760 CO, era soggetto a un termine
di prescrizione assoluta di 10 anni, decorrente dal giorno dell’atto che aveva
causato il danno: ritenuto che nella fattispecie il primo atto interruttivo dell’attrice
risaliva al PE notificato il 5 novembre 1997, ogni pretesa che si riferiva ad
atti da lui commessi prima del 5 novembre 1987 era irrimediabilmente prescritta.
Quand’anche fosse stata confermata l’esistenza di un contratto di mandato, si
doveva in ogni caso concludere che il termine decennale di prescrizione iniziava
a decorrere, per ogni singola pretesa che si fondava sulla violazione
dell’obbligo di fedele e diligente esecuzione degli affari (art. 398 CO), già
al momento della sua esigibilità. Quanto all’eccezione di perenzione, la stessa
era perfettamente ammissibile, essendo esaminabile d’ufficio dal giudice ed essendo
in ogni caso stata preannunciata alla controparte prima dell’esperimento del
dibattimento finale, ciò che aveva tra l’altro permesso l’ossequio del
principio del contraddittorio. Nel caso in cui quell’eccezione, a suo dire
perfettamente fondata, non fosse stata sufficientemente liquida, nel gravame egli
chiede in via subordinata che il giudizio sulla stessa sia in ogni caso
rinviato al merito.
4.
Delle
osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione dell’appello si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.
5.
È
manifestamente a torto che il convenuto censura in questa sede il mancato esame
da parte del Pretore dell’eccezione di perenzione, da lui preannunciata alla
controparte ed al giudice poco prima della citazione al dibattimento finale
sull’eccezione di prescrizione (cfr. lettera 3 febbraio 2005) e poi formalmente
sollevata per la prima volta solo nel memoriale conclusionale. Tale conseguenza
s’imponeva, se non già per i motivi addotti nella sentenza qui impugnata, quanto
meno per il fatto che l’udienza preliminare non era stata limitata all’esame di
quell’eccezione (art. 181 CPC), sicché era escluso che il giudice di prime cure,
e di conseguenza ora la scrivente Camera, potessero pronunciarsi su quella o
altre eccezioni -e ciò quand’anche le stesse fossero state sollevate
ritualmente o esaminabili d’ufficio- il giudizio sulle stesse essendo a quel
momento ampiamente prematuro (
II CCA
9 marzo 1999 inc. n. 12.98.251; cfr.
pure
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 4 ad art. 181). In esito a quanto
precede, si ha dunque che la decisione pretorile di semplice reiezione
dell’eccezione di perenzione deve essere riformata, d’ufficio, nel senso che
l’eccezione in parola deve in realtà essere considerata irricevibile siccome
prematura. Sarà poi in occasione del giudizio sul merito che il giudice dovrà
esaminare se la stessa potrà essere vagliata, sempre che i fatti sulla quale
essa si fonda siano stati addotti secondo i dettami procedurali (art. 78 CPC).
6.
In
punto all’eccezione di prescrizione, occorre innanzitutto premettere che -come
giustamente osservato dall’attrice nelle sue osservazioni (p. 2 seg.)- l’estensione
della stessa anche alle pretese attoree antecedenti il 5 novembre 1987, qui
ribadita, dev’essere considerata proceduralmente irrita siccome proposta per la
prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), sicché la stessa può in
definitiva concernere unicamente le pretese di parte attrice risalenti a prima
del 1987 (
la pretesa volta alla restituzione dei 3
pagamenti di fr. 100'000.- ciascuno alla F__________ __________ del 25 giugno, 12
agosto e 3 ottobre 1986, quella volta alla restituzione del pagamento di fr.
44'938.80 per il noleggio di una barca del 24 giugno 1986, quella finalizzata alla
restituzione dei prelevamenti a contanti di DM 15'075.- del 16 dicembre 1985 e di
fr. 107'131.90 del 17 novembre 1986, come pure quella volta alla restituzione
del bonifico di DM 150'000.- a M__________ __________ del 25 giugno 1986).
7.
Ciò
posto, è a ragione che il convenuto rileva che l’attività di consigliere d’amministrazione
di una società anonima, che in diritto è costitutiva di un contratto innominato
simile al mandato (
Wernli
, Basler Kommentar, N. 9 ad art. 710 CO;
Stöckli
,
Schweizer Aktienrecht, 3. ed., p. 1462;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
Schweizerisches Aktienrecht, § 28 n. 5;
Müller/Lipp/Plüss
, Der
Verwaltungsrat, 2. ed., p. 56;
Plüss
, Die Rechtsstellung des
Verwaltungsratsmitgliedes, p. 113;
DTF
125 III 78 consid. 4 con rif.),
non è retta direttamente dalle disposizioni sul contratto di mandato (art. 394
segg. CO): le stesse risultano in effetti applicabili solo per analogia, se le
disposizioni sulla società anonima risultano lacunose (
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
,
op. cit., § 28 n. 10;
Müller/Lipp/Plüss
, op. cit., p. 58 seg.;
Plüss
,
op. cit., p. 123 seg.), ciò che non è però il caso per le pretese di
risarcimento dei danni verso l’amministratore (regolate dagli art. 754 segg.
CO;
Plüss
, op. cit., p. 16;
Forstmoser
, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2. ed., § 1 n. 585) ed in particolare per la questione
della loro prescrizione, disciplinata dall’art. 760 CO. Se ne dovrebbe
concludere, visto il termine decennale di prescrizione assoluta previsto da
quella norma, decorrente dal giorno dell’atto che ha causato il danno, e
ritenuto che il primo atto interruttivo della prescrizione da parte dell’attrice
risaliva pacificamente al 5 novembre 1997, che nella fattispecie ogni pretesa riferita
ad atti commessi dal convenuto prima del 5 novembre 1987 era da considerarsi prescritta.
Sennonché,
nel caso di specie il convenuto ha nel contempo agito anche in qualità di mandatario
(fiduciario) dell’attrice (sulla legittimità di una tale costruzione giuridica,
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel
, op. cit., § 28 n. 12 e in particolare n.
175 segg.): egli non ha innanzitutto contestato in sede di risposta l’esistenza
di un tale rapporto fiduciario addotta in petizione (p. 9 seg. e soprattutto p.
33) rispettivamente i fatti, pure esposti in petizione (p. 33 segg.), in base
ai quali l’attrice era giunta a quella conclusione, che di conseguenza devono
essere considerati ammessi (art. 170 cpv. 2 CPC). Ma a prescindere da quanto
precede, l’istruttoria ha in ogni caso permesso di confermare che il convenuto,
che collaborava con la R__________ __________ __________ già a far tempo dagli
anni Sessanta (cfr. doc. Q , R, 42 p. 2), aveva effettivamente agito in quel
ruolo, visto e considerato che dai documenti da lui stesso versati agli atti,
provenienti perlopiù dagli archivi della R__________ __________ __________ e di
cui non è stata contestata l’attendibilità, si evinceva che egli era un uomo di
fiducia (“bestehende u. angenommene Vertrauensperson” rispettivamente “Personen
d. Firma, die vorgangig Kontakten zur __________R unterhalten”) di quest’ultima
nella B__________ SA (doc. 3), che egli in quella sua funzione aveva avuto modo
di incontrarsi, a __________ e __________, con importanti esponenti della R__________
__________ __________ (doc. 9, 42 p. 2 e E1 p. 2), responsabili del settore __________,
segnatamente per concordare le modalità d’investimento o di disinvestimento in
B__________ SA sia per definire la continuazione della loro collaborazione in
altre attività (doc. 9; cfr. pure, per quanto riguarda precedenti incontri,
doc. 92 p. 16 segg. e p. 29 segg.), tanto più che per questa sua attività
presso B__________ SA gli era pure stata riconosciuta una retribuzione mensile
di DM 5'000.- (doc. 19): lo stesso convenuto, in occasione di una sua audizione
in sede penale, aveva oltretutto ammesso di sapere che Ma__________ __________,
che lo aveva contattato in vista della costituzione fiduciaria di B__________
SA e aveva poi messo a disposizione il denaro da investire, sempre
fiduciariamente, tramite quella società, agiva per conto della R__________ __________
(doc. E1); oltretutto, nell’ambito dell’istanza di dissequestro al PP (doc. 59
p. 3 segg), egli ha pacificamente ammesso di aver agito secondo le istruzioni e
i desiderata dei suoi mandanti, che vanno individuati negli alti funzionari
della R__________ __________ Ma__________ __________, W__________ __________, A__________
__________ ed E__________ __________, concetto questo poi ribadito in occasione
della domanda di abbandono del procedimento penale (cfr. doc. 75 p. 5 e doc. 81)
e ancora con le sue osservazioni alla proposta di accusa privata (doc. 86 p. 8).
Stando
così le cose, ben si giustifica un’applicazione diretta delle norme relative al
contratto di mandato (art. 394 segg. CO) ed in particolare, ritenuto che tutte
le pretese dell’attrice relative a fatti avvenuti precedentemente al 1987 si
riferiscono ad importi che, a detta dell’attrice, non sono stati utilizzati
secondo le istruzioni ricevute, dell’art. 400 CO (
Fellmann
, Berner
Kommentar, N. 123 segg. e 133 ad art. 400 CO;
Weber
, Basler Kommentar,
2. ed., N. 12 ad art. 400 CO), così che in definitiva il termine di
prescrizione decennale dell’art. 127 CO (
Fellmann
, op. cit., N. 168 ad
art. 400 CO;
Weber
, op. cit., N. 24 ad art. 400 CO) inizia a decorrere,
per ogni singola pretesa, dalla data di cessazione del mandato (
Fellmann
,
op. cit., N. 169 ad art. 400 CO;
Weber
, op. cit., ibidem), in concreto
pacificamente avvenuta nel corso del 1991. Le pretese attoree in parola non
possono pertanto essere considerate prescritte.
8.
Ne
discende la reiezione del gravame, fatta salva la menzionata rettifica
d’ufficio del dispositivo sull’eccezione di perenzione.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148
CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I.
L’appello
22 settembre 2005 di AP 1
è respinto
.
Il dispositivo n. 1 della sentenza 31 agosto 2005 della Pretura del
distretto di Lugano, Sezione 3, è così riformato d’ufficio:
1.
L’eccezione di prescrizione è respinta,
mentre l’eccezione di perenzione è irricevibile a questo stadio della lite.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.            950.-
b)
spese                                            fr.              50.-
T
o t a l e                                            fr.         1’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
all’appellata fr. 5'000.- per ripetibili di appello.
III.
Intimazione:
-     ;
-    ;
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario