ti_gerichte · 38.2021.100 · 2022-03-21 · it
Rettamente negate ILR (9/21-1/22) al cuoco assunto al 50%. Andrebbe esaminato se riduz. orario cuoco computabile o no, come riusciva locale a soddisfare clienti impiegando cuoco a metà del 50% e che tipo di lavoro svolgeva gerente. Tuttavia decisivo diminuz. cifra d'affari (rispetto 2017-19 <25%)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2022 38.2021.100
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2022 38.2021.100
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.03.2022 38.2021.100

Raccomandata
Incarto
n.
38.2021.100
DC
/
sc
Lugano
21 marzo 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 6 dicembre 2021 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 26 novembre 2021 emanata
da
Sezione del lavoro,
6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto,
in fatto
1.1.   Il 20 agosto 2021 la __________
di __________, che gestisce l’__________, attiva dal 2006 quale bar e
ristorante con cucina aperta per pranzi a mezzogiorno, ha annunciato alla
Sezione del lavoro l’introduzione di un periodo di lavoro ridotto che concerne
3 dei 4 lavoratori (un cuoco e due camerieri a esclusione del gerente), nella
misura del 50% e nel periodo dal 1° settembre 2021 al 31 gennaio 2022.
Sul relativo formulario figurano,
quali motivi alla base del mutato volume di ordinazioni, le seguenti indicazioni:
"
L’andamento
della situazione pandemica, in particolare il telelavoro non ci ha ancora
permesso di riprendere tempo pieno. Il locale è aperto a orari ridotti e la
cucina non è ancora completamente attiva per la notevole riduzione a pranzo dei
clienti attivi negli uffici circostanti. Azzeramento di eventi privati e cene
aziendali.” (Doc. 1 domanda 6.1a)
A proposito del volume di
ordinazioni attuali la ditta ha spiegato che esso è così composto:
"
Alcuni
pranzi riservati dall’__________, Aperitivo da asporto da parte di __________
P.S.: non sapendo l’evoluzione della
pandemia e le relative misure, i privati aspettano all’ultimo momento a
riservare e organizzare eventi all’interno ma anche all’esterno (causa meteo).”
(Doc. 1 domanda 6.1c)
Quali motivi che hanno
portato la società a introdurre il lavoro ridotto è stato indicato:
"
Il
telelavoro ha ridotto drasticamente i clienti a pranzo e gli apertivi serali
sono fortemente condizionati dalla meteo (nessuno vuole stare all’interno del
locale causa tracciamento e paure di infettarsi nei luoghi al chiuso).” (Doc. 1
punto 7.1.a)
Per evitare il lavoro
ridotto sono state adottate le seguenti misure:
"
Abbiamo
razionalizzato i turni del personale riducendo la presenza contemporanea di
collaboratori (anche per evitare eventuali contagi tra di essi) e abbiamo fatto
beneficiare anticipatamente i dipendenti delle ferie e delle ore in eccesso.”
(Doc. 1 punto 7.1.b)
1.2.   L’8 settembre 2021 __________,
socio e gerente della RI 1, ha inviato alla Sezione del lavoro uno scritto del
seguente tenore:
"
Per completare
l’incarto fornisco di seguito le informazioni richieste:
-
La
cifra d'affari di agosto 2021 è di 7'495.- (ATTENZIONE: due settimane di ferie
!!!)
-
L'esercizio
pubblico è attualmente aperto nei seguenti orari:
LU-GIO 07.00-14.30   17.00-20.00
VE         07.00-14.30   17:00-20.00
SA         09.00-12.00
Precedentemente alla pandemia si
apriva alle 06.30 e non era prevista la chiusura pomeridiana e al sabato si
apriva 17.00-21.00 per aperitivo.
-
Organizzazione
della giornata lavorativa:
il gerente apre e si occupa del servizio
delle colazioni fino a mezzogiorno quando subentra la collaboratrice in sala ed
il gerente va in cucina per il servizio di mezzogiorno (vista la scarsità di clientela,
il cuoco si occupa di preparare la linea del mezzogiorno dalle 10.00 alle 12.00
ed il sottoscritto finisce le preparazioni ed impiatta per il servizio).
Alla sera riapertura con l'altra collaboratrice
che si occupa dell'aperitivo ed il gerente subentra per la chiusura
giornaliera.
-
Per
i contratti allego file pdf.
Qualora dovessero prendere la decisione dell’obbligo del Certificato
COVID per la ristorazione sarò obbligato, almeno temporaneamente, a rinunciare
al servizio di cucina calda a mezzogiorno (da valutare due opzioni nel senso di
cucina chiusa oppure panini e toast preparati da me ed il cuoco a casa)
.
Abbiamo diminuito il grado di occupazione del personale di
sala (una collaboratrice ha rinunciato volontariamente al al 5% e l'altra
(assunta al posto di una al 80% che ha trovato al 100% in un altro locale) è stata
assunta al 65% invece del 80%; il cuoco a meno del 50% è impossibile trovarlo
.
Tutto ciò che potevo fare lo sto facendo per ridurre i costi
del personale garantendo comunque un servizio di qualità; la speranza è che gli
aiuti servano alla sopravvivenza del locale (sicuramente il probabile obbligo
del Certificato COVID non va in questa direzione)
.” (Doc. 3)
Il 4 ottobre 2021 egli ha
poi precisato quanto segue:
"
Per
completare l’incarto fornisco di seguito le informazioni richieste:
-
La
cifra d'affari di settembre 2021 è di 17'080.-
-
Organizzazione
della giornata lavorativa;
SETTEMBRE
Fino e compreso il 17 settembre il gerente
apre e si occupa del servizio delle colazioni fino a mezzogiorno quando
subentra la collaboratrice in sala ed il gerente va in cucina per il Servizio
del mezzogiorno (vista la scarsità di clientela, il cuoco si occupa di
preparare la linea del mezzogiorno dalle 10.00 alle 12.00 ed il sottoscritto finisce
le preparazioni ed impiatta per il servizio).
Alla sera riapertura con una collaboratrice
che si occupa dell’aperitivo e l'altra che subentra per la chiusura
giornaliera.
Dal 20 settembre
(vista l'ulteriore
diminuzione dei clienti a mezzogiorno constatata nella settimana successiva
all'obbligo del certificato Covid)
il gerente apre e dalle 09.45 va in
cucina a preparare la linea e impiatta durante il servizio del mezzogiorno;
alle 09.45 subentra al bar fino a mezzogiorno quando arriva l'atra
collaboratrice che serve sul mezzogiorno.
Al pomeriggio riapre per l'aperitivo dalle 17. Alle 20.00.
OTTOBRE (previsione)
Come dal 20 settembre a meno che non
vada in porto la collaborazione per l'asporto (10-15 pasti giornalieri) con una
ditta di Chiasso;
in caso di accordo si tornerebbe con il cuoco impiegato in
cucina come nelle prime 3 settimane di settembre o addirittura in percentuale
maggiore a seconda delle esigenze del servizio.
-
Per
i piani di lavoro allego file pdf (settembre definitivo con controllo ore lavorative;
ottobre provvisorio nella peggiore delle ipotesi senza utilizzo cuoco).” (Doc.
IX1)
1.3.   Con decisione su opposizione
del 26 novembre 2021 la Sezione del lavoro ha confermato la precedente
decisione del 6 ottobre 2021 (cfr. doc. 6) e si è opposta al versamento delle
indennità per lavoro ridotto nel periodo in questione, argomentando:
"
(…)
1.
(…)
Esperiti i necessari accertamenti, con
decisione del 6 ottobre 2021, l'UG non ha riconosciuto il diritto alle
indennità per lavoro ridotto, ritenendo che l'azienda avesse violato il suo
obbligo di diminuire il danno a carico dell'assicurazione contro la disoccupazione
riducendo gli orari di apertura dell'esercizio pubblico.
(…).
2.
(…)
Nell'evenienza concreta, l'azienda opponente ha riferito di aver
ridotto gli orari di apertura e di chiusura passando dalle 76 ore settimanali
di apertura prima della pandemia da Covid-19 alle 58 ore settimanali di
apertura dopo la pandemia da Covid-19. A mente dello scrivente Ufficio, l'azienda
ha ridotto gli orari di apertura e di chiusura in un periodo in cui non vigeva
alcun ordine di chiusura, neppure parziale, per gli esercizi pubblici. Lo
scrivente Ufficio ritiene che tale modo di procedere costituisce una violazione
del principio dell'obbligo di diminuire il danno a carico dell'assicurazione
contro la disoccupazione. Invero, riducendo gli orari di apertura al pubblico dell'esercizio
pubblico, la società ha causato la perdita di lavoro dei propri dipendenti
impedendo all'attività dell'__________ di essere svolta.
Lo stesso gerente ha dichiarato di essere cosciente che
"(...)
la sua presenza garantisce comunque la continuità dell'apertura del locale
(vedi orari 14.30-17.00)"
, asserendo tuttavia di aver
"(...)
dovuto concentrare le energie nei momenti in cui si poteva incassare (mattina e
mezzogiorno)"
. A questo proposito va detto che l'art. 21 cpv. 1 della
Legge sugli esercizi alberghieri e sulla ristorazione del 1° giugno 2010 (Lear -
RL.942.100) prevede che il gerente è responsabile della conduzione
dell'esercizio e garantisce, con la sua presenza, il rispetto della legge e dei
regolamenti. Secondo l'art. 75 del Regolamento della legge sugli esercizi
alberghieri e sulla ristorazione (RLear), il gerente svolge la propria attività
a tempo pieno, in un unico esercizio. La presenza a tempo pieno è intesa come 8
ore giornaliere sull'arco di 5 giorni settimanali. In particolare, la legge e
il regolamento sopraccitati non obbligano il gerente ad essere presente nelle
ore coperte dai suoi dipendenti (cameriere e cuoco), potendo egli, di
conseguenza, perfettamente andare a ricoprire gli orari dalle 14.30 alle 17.00,
seppure in perdita, per mantenere aperto l'esercizio pubblico.
Di conseguenza, avendo ridotto gli orari di apertura del citato
esercizio pubblico, l'azienda ha violato il suo obbligo di ridurre il danno.
3.
Inoltre si rileva che l'indennità per lavoro ridotto può essere
versata unicamente qualora si riscontri un sensibile calo della cifra d'affari.
Infatti secondo la giurisprudenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni,
non tutte le oscillazioni della cifra d'affari giustificano la concessione
dell'indennità per lavoro ridotto. Nondimeno, nella misura in cui la
diminuzione della cifra d'affari raggiunge o supera il 25% rispetto alla media
del quadriennio precedente non può essere considerata una fluttuazione normale
dell'attività imprenditoriale, per cui non rientra più nel normale rischio aziendale
del datore di lavoro (STCA 38.2009.39, consid. 2.4. e riferimenti ivi citati).
Nel caso concreto, paragonando la cifra d'affari dei mesi di
settembre e ottobre 2021 rispetto alla media della cifra d'affari conseguita
nel medesimo periodo del triennio precedente (2017-2019) si riscontra una
diminuzione della cifra d'affari del 17.11%. Essendo la cifra d'affari
inferiore al 25% l'indennità per lavoro ridotto va esclusa.” (Doc. A = Doc. 10)
1.4.   Contro la decisione su
opposizione __________, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale
chiede di potere beneficiare delle indennità per lavoro ridotto, argomentando:
"
(…)
1.
Ribadisco che
la perdita di lavoro riguarda principalmente il
cuoco
per i motivi già elencati nello scritto del 05.10.2021;
la
chiusura durante la fascia oraria 14.30-17.00
(già coperta dal sottoscritto
gerente)
non ha influito sul personale di sala che ha mantenuto le ore di
lavoro pre-pandemia
.
Ciò che è stato fatto è di riposizionare il sottoscritto a
mezzogiorno in cucina perché, vista la scarsità di clienti per il pranzo, era
sufficiente la mia presenza per la preparazione dei pasti; così facendo,
in
qualità di datore di lavoro, ho preso una misura ragionevolmente esigibile al
fine di evitare la perdita di lavoro
(anche degli altri collaboratori).
Inoltre, se è vero che "la riduzione degli orari è stata
decisa in un periodo in cui non vigeva alcun ordine di chiusura parziale degli
esercizi pubblici" è altrettanto vero che
era in vigore (molto
raccomandato se non addirittura imposto !!!) il telelavoro per le
imprese
con conseguente riduzione dei clienti; quindi
la
riduzione degli orari è stata una conseguenza indiretta di questa misura
dell'Autorità cantonale
.
2.
Quanto citato all'articolo 31 cpv l LADI rispecchia esattamente
quanto avvenuto per il ruolo del cuoco nella struttura da me gestita e ne
conferma il diritto all'ILR:
a causa dell'assenza di clienti a pranzo l'utilizzo di uno chef
non era più economicamente sostenibile fino a metà novembre
; da allora la
situazione è migliorata e lo chef ha ripreso parzialmente l'attività ed è
prevedibile (a meno di nuove decisioni sfavorevoli delle Autorità Federali e/o
Cantonali) un suo reintegro a tempo pieno a partire dal 1 gennaio 2022.
3.
II calcolo
della Sezione del lavoro riguarda unicamente il
triennio 2017-2019; se
venisse fatto come da giurisprudenza del Tribunale
cantonale delle assicurazioni sull'arco del quadriennio 2016-2019
utilizzando il trimestre settembre-novembre invece che unicamente
settembre-ottobre
la diminuzione della cifra d'affari sarebbe
del 25,69%
e quindi superiore al 25% che darebbe diritto
all'ILR (vedi allegato).
La ristorazione ha subito pesantemente le decisioni delle Autorità
e le ILR sono state l'unico strumento (oltre, nel mio caso, all'iniezione di
capitali derivanti dal risparmio personate) in grado di mitigare, almeno
parzialmente, i mancati guadagni del settore sia durante la chiusura ma
soprattutto nella fase successiva che stiamo ancora attraversando.
Certo che la decisione verrà presa sulla base delle norme di legge
vigenti nondimeno auspico una visione lungimirante da parte Tribunale per
salvaguardare gli esercizi pubblici che, obiettivamente, hanno pagato e stanno
ancora pagando un prezzo altissimo a causa della pandemia.
Ho richiesto le ILR e continuo a richiederle perché sono
fermamente convinto di averne diritto; ho resistito fino ad ora e intravedo la
luce in fondo al tunnel ma ho ancora bisogno di un piccolo supporto (del quale,
ripeto, ritengo averne legittimamente diritto) da parte del Cantone per uscirne
definitivamente.” (Doc. I)
1.5.   Nella sua risposta di causa del
17 gennaio 2022 la Sezione del lavoro propone di respingere il ricorso e
osserva:
"
(…)
2.      Anzitutto
non merita tutela la tesi della ricorrente secondo cui - procedendo alla
chiusura i dell'esercizio pubblico durante la fascia oraria 14.30-17.00 - la
ricorrente avrebbe preso una misura ragionevolmente esigibile al fine di
evitare la perdita di lavoro, per i seguenti motivi.
(…).
I lavoratori, la cui presenza
costante è necessaria per via di promozione commerciali o di contatto con la
clientela, sono impossibilitati a ridurre il loro orario di lavoro senza
mettere in pericolo il buon andamento nell'azienda, come pure il mantenimento
del loro impiego. L'obbligo generale di diminuire il danno vigente nell'ambito
delle assicurazioni sociali proibisce al datore di lavoro di ridurre l'orario
di tali impiegati, quand'anche il trasferimento provvisorio dell'onere
salariale possa giovare alla cifra d'affari dell'impresa. Il lavoro consiste
pertanto essenzialmente nella presenza sul posto, e non solo nella sua
prestazione effettiva. Una riduzione dell'orario di lavoro per tali lavoratori
non può che condurre alla riduzione delle prestazioni nei confronti del
cliente, nonché degli orari d'apertura. Pure il Tribunale federale delle
assicurazioni ha ammesso siffatto principio nell'ambito alberghiero, ove è
d'obbligo avere sempre a disposizione per ogni evenienza il personale necessario,
anche se questi rimane sovente inattivo (cfr. decisione del TFA C 309/95 del 20
giugno 1996).
2.2.   Nella
fattispecie concreta, a mente dello scrivente Ufficio, l'azienda ha ridotto gli
orari di apertura e di chiusura in un periodo in cui non vigeva alcun ordine di
chiusura, neppure parziale, per gli esercizi pubblici. Lo scrivente Ufficio
ritiene che tale modo di procedere costituisca una violazione del principio
dell'obbligo di diminuire il danno a carico dell'assicurazione contro la
disoccupazione (cfr. Prassi LADI ILR, C3). Invero, riducendo gli orari di
apertura dell'esercizio pubblico, la società ha causato la perdita di lavoro
dei propri dipendenti impedendo all'attività dell'__________ di essere svolta.
Inoltre, procedendo alla sostituzione
del gerente con il cuoco, in quanto quest'ultimo non più economicamente
sostenibile, l'azienda ha ridotto agli eventuali clienti la possibilità di
ottenere un servizio completo ed efficiente proprio sull'ora del pranzo. La
possibilità, seppur incerta, di una forte affluenza sul mezzogiorno continuava
a sussistere - visto e considerato che il telelavoro era, per il periodo
richiesto dall'azienda, una mera raccomandazione - e per tali motivi il cuoco,
in qualità di personale essenziale, doveva essere mantenuto durante le ore dei
pasti.
Non è poi dato di capire in che modo,
procedendo così come sopra menzionato, l'azienda avrebbe effettivamente evitato
la perdita di lavoro. Al contrario, a mente dell'Ufficio giuridico, l'azienda
ha concorso in maniera preponderante alla perdita di lavoro lasciando a casa il
cuoco stesso, il quale - per stessa ammissione della ricorrente - è il
principale interessato dalla perdita di lavoro. Invero, l'azienda ha dichiarato
nel ricorso che
"(...) la chiusura durante la fascia oraria 14.30-17.00
(già coperta dal sottoscritto gerente) non ha influito sul personale di sala
che
ha mantenuto le ore di lavoro pre-pandemia
"
(n.d.r:
sottolineatura dello scrivente Ufficio), a comprova del fatto che l'unico
interessato da una perdita di lavoro era il cuoco lasciato volontariamente a casa
proprio all'ora di pranzo, mentre gli altri impiegati non hanno, come
sottolineato dalla ricorrente stessa, sofferto alcuna perdita di lavoro (cfr.
anche piani di lavoro di __________ e di __________, mesi settembre-novembre
2021).
Di conseguenza, già per questo motivo
l'indennità per lavoro ridotto non va riconosciuta.
3.      In merito al calo della cifra d'affari, va detto quanto
segue.
Il calcolo relativo all'evoluzione
della cifra d'affari effettuato dall'UG riguarda il quadriennio precedente
(2017-2020). Tuttavia, il 2020, in quanto anno pandemico e pertanto non
pertinente per il calcolo della cifra d'affari, non è stato preso in conto per
il calcolo di riferimento e ciò a vantaggio della ricorrente. Infatti, volendo
inserire nel calcolo il quadriennio precedente (2017-2020), includendo quindi
anche l'anno 2020, si constaterebbe una diminuzione della cifra d'affari conseguita
nei mesi di settembre e di ottobre 2021 di soli 11.82%.
L'UG ha preso in conto la cifra
d'affari conseguita nei mesi di settembre e di ottobre 2021, poiché al momento dell'emanazione
della decisione su opposizione la cifra d'affari di novembre era ancora
indicativa. Ad ogni modo, si rileva che la cifra d'affari del mese di settembre
2021 presentata con il ricorso dalla RI 1 (doc. B) non combacia con quella
presentata in sede di preannuncio. Da un lato, e senza comprovare il
cambiamento, si riscontra un importo di CHF 16750, mentre dall'altro un importo
di CHF 17'080
(doc. 5)
. Volendo prendere per buona la tabella della
cifra d'affari presentata in sede di preannuncio si riscontra una perdita del
23.15% della cifra d'affari conseguita nei mesi di settembre-novembre 2021
rispetto alla media della cifra d'affari conseguita nel medesimo periodo del
triennio precedente (2017-2019). Volendo prendere invece come riferimento la
tabella della cifra d'affari presentata in sede di ricorso (doc. B), si riscontra
una perdita del 23.36%. In entrambi i casi, la diminuzione della cifra d'affari
è inferiore al 25% ed esclude quindi il diritto all'indennità per lavoro
ridotto.” (Doc. III)
1.6.   Il 18 gennaio 2022 il TCA ha assegnato
alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di
prova (cfr. doc. V).
Il 20 gennaio 2022 __________
ha inoltrato uno scritto al TCA nel quale ha rilevato:
"
(…)
-   Confermo che
la chiusura durante la fascia oraria 14.30-17.00 era già stata adottata parzialmente
in alcuni anni precedenti durante il periodo estivo (fine giugno/inizio luglio-agosto)
per evitare i mancati incassi derivanti dall'assenza di clientela dovuta alle
ferie e non ha mai significato una riduzione delle ore lavorative del personale
(che usufruiva in quel periodo delle proprie vacanze previste dal CCNL) e
NON può quindi essere considerata
come motivo per non riconoscere il diritto alle ILR
;
-   Contesto
quanto "estrapolato" dalla decisione del Tribunale federale riguardo l'obbligatorietà
della presenza del personale per ogni evenienza in quanto, come scritto dalla
stessa Sezione del lavoro, tale regola è riferita al settore alberghiero e
quindi NON a quello della ristorazione che è quella a cui bisognerebbe fare riferimento
(al bar/ristorante è obbligatoria la presenza di personale unicamente durante
gli orari di apertura previsti e non avrebbe senso avere personale presente con
il bar chiuso ...);
-   Affermo
perentoriamente che
l'azienda non ha assolutamente precluso alla clientela un
servizio completo ed efficiente
in quanto la presenza del cuoco (seppur a
tempo parziale) per la preparazione della linea a la presenza del gerente
durante il servizio è sempre stata precisa ed eseguita a regola d'arte nella
completa soddisfazione dei clienti stessi (il sottoscritto è assolutamente in
grado di gestire una decina di coperti);
-   Dichiaro che
"la possibilità, seppur incerta, di una forte affluenza sul mezzogiorno continuava
a sussistere ... e per tali motivi il cuoco ... doveva essere
mantenuto..." è un'affermazione totalmente priva di ogni fondamento e
fatti (e gli incassi durante il mezzogiorno) ne hanno dimostrato la totale
infondatezza;
-   In merito
alla cifra d'affari ritengo del tutto logico utilizzare come riferimento il
quadriennio 2016-2019 e non 2017-2020 in quanto nel 2020 gli effetti della pandemia
erano già ben visibili ed era già in atto un importante calo degli incassi; la
discrepanza dell'importo dal preannuncio al ricorso è dovuta al fatto che nel
secondo caso, a causa di un mio errore del quale mi scuso, non erano stati conteggiati
i pagamenti con le carte di credito; in qualsiasi caso,
anche conteggiando la
cifra maggiore (17'080.-) la perdita della cifra d'affari risulta del
25.19%
(vedi tabella allegata).” (Doc. V)
Egli ha allegato una tabella
da cui risulta una riduzione degli incassi del 25,19% confrontando il periodo
settembre-novembre 2021 rispetto alla media degli analoghi mesi dal 2016 al
2019 (cfr. doc. V1).
Al riguardo il 28 gennaio
2022 la Sezione del lavoro si è così espressa:
"
(…) Per
quanto concerne il cuoco si rileva quanto segue: la ricorrente ha asserito che
l'esercizio pubblico è aperto fino alle 14h30; pertanto, dal momento che sul
mezzogiorno il ristorante è aperto, non si vede per quale motivo l'affermazione
dello scrivente Ufficio consistente a dire che
"la possibilità, seppur
incerta, di una forte affluenza sul mezzogiorno continua a sussistere (...) e
per tali motivi il cuoco (...) doveva essere mantenuto (...)"
sarebbe
priva di fondamento.
Considerate che il telelavoro era solo una raccomandazione, si ribadisce
che il cuoco avrebbe dovuto essere mantenuto non solo dalle 10h00 alle 12h00,
bensì a tempo pieno (50%), visto che la stessa ricorrente ha affermato che
"al
bar/ristorante è obbligatoria la presenza di personale unicamente durante gli orari
di apertura previsti e non avrebbe senso avere personale presente con il bar
chiuso"
.
L'UG non contesta il fatto che l'azienda sia riuscita in
definitiva ad offrire un servizio soddisfacente. Tuttavia, considerato che
l'esame inerente al diritto all'indennità per lavoro ridotto viene fatto in
modo prospettico, l'UG è dell'avviso che al momento della decisione il
rischio di non garantire un servizio completo ed efficiente senza
il cuoco all'ora di pranzo era più che concreto, considerato che nel periodo in
questione non vigeva l'obbligo del telelavoro.
Per quanto riguarda infine la cifra d’affari si ribadisce
integralmente quanto sottolineato nella risposta di causa al punto 3.” (Doc.
VII)
in diritto
2.1.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del
lavoro ha negato alla RI 1 il diritto all’indennità per lavoro ridotto dal 1°
settembre 2021 al 31 gennaio 2022.
I
presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.
31 LADI.
Questa
disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni
materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse
negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le
condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i
lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è
integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a.   sono soggetti
all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro            la
disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima   per l'obbligo di
contribuzione nell'AVS;
b.   la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c.   il rapporto di lavoro non è stato
disdetto;
d.   la perdita di lavoro è
probabilmente temporanea ed è presumibile           che con la diminuzione del
lavoro potranno essere conservati i    loro posti di lavoro."
Secondo
il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i
presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può
essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I
requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
L’art.
32 cpv. 1 LADI prevede che:
"
Una perdita di lavoro è
computabile se:
a.
è dovuta a
motivi economici ed è inevitabile e
b.
per
ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro
normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”
Il
cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che;
"
Il Consiglio
federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro
riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle
condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di
lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di
quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile
soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione
dell’esercizio.
”
Al
riguardo, l’art. 51 OADI precisa quanto segue:
"
1
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti
delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono
computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti
adeguati ed economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del
danno.
2
La
perdita di lavoro è segnatamente computabile se è stata cagionata da:
a.
il divieto di
importare o di esportare materie prime o merci;
b.
il
contingentamento delle materie prime o dei materiali d’esercizio, compresi i
combustibili;
c.
restrizioni
di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;
d.
interruzioni
di lunga durata o restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico;
e.
danni causati
da forze naturali.
3
La
perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono
dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.
4
La
perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia
coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato
contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di
lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta
applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”
La clausola relativa ai
casi di rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si riferisce a
situazioni che non sono immediatamente riconducibili a motivi economici ma che
rendono più difficile o impossibile l’attività economica. Si tratta di
circostanze eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non è esaustivo
(cfr. STF 8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).
L’art. 33 LADI enuncia:
"
(…)
1
Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a misure d’organizzazione
aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad
altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella
professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del grado
d’occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia
cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni
immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il
lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerna persone vincolate
da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o
al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure;
f.  se è la conseguenza di un conflitto
collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.
2
Il
Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la
perdita di lavoro non è computabile.
3
Il
Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado
d’occupazione.”
Le
condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non
hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a.   i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il
cui     tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b.   il coniuge del datore di lavoro occupato
nell'azienda di
quest'ultimo;
c.   le persone che, come soci,
compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,
determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di
lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
2.2.   Nella
Prassi LADI ILR, la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha
stabilito che:
"
(…)
C3
La perdita di lavoro dovuta a motivi economici deve essere
inevitabile. Questo presupposto è la conseguenza dell’obbligo di diminuire il
danno che impone al datore di lavoro di prendere tutte le misure
ragionevolmente esigibili per evitare la perdita di lavoro.
C4
La cassa nega il diritto all’indennità soltanto se può dimostrare,
in base a sufficienti motivi concreti, che la perdita di lavoro avrebbe potuto
essere evitata e se vi sono misure che il datore di lavoro ha omesso di
adottare.
C5
Il lavoro ridotto non deve essere considerato a priori come una
misura evitabile perché il datore di lavoro avrebbe potuto evitarlo licenziando
parte del personale o perché i lavoratori avrebbero potuto trovare
un'occupazione presso un altro datore di lavoro.
C6
Se però il datore di lavoro è consapevole da tempo che la sua
azienda necessita di una ristrutturazione, si può esigere che quest’ultimo
adotti per tempo i necessari provvedimenti (p. es. adeguamento della sua gamma
di prodotti alle nuove esigenze del mercato).
(…).
C9
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad
altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il
datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed
economicamente sopportabili o non può rendere un terzo responsabile del danno.
(…).
D1
Una
perdita di lavoro non è computabile se:
·
è dovuta ad
altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;
·
è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda;
·
è causata da oscillazioni stagionali del grado di occupazione;
·
cade in
giorni festivi, è cagionata da vacanze aziendali o è fatta valere soltanto per
singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
·
il lavoratore non accetta il lavoro ridotto;
·
concerne
persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata;
·
concerne persone vincolate da un rapporto di tirocinio;
·
concerne
persone al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo;
·
è la
conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora
l’assicurato.
La perdita di lavoro non è computabile in nessuno di
questi casi anche se è dovuta a provvedimenti delle autorità o ad altre
circostanze non imputabili al datore di lavoro (C7 segg.).
ð
Giurisprudenza
DLA 1996/1997 pag. 54 (Un istituto che si occupa
essenzialmente di test di screening della tubercolosi presso i ragazzi in età
scolastica subisce una perdita di lavoro in seguito a una decisione
dell'autorità cantonale della sanità pubblica che ordina la soppressione di
questi test. Una simile perdita di lavoro è legata ai progressi compiuti nella
lotta contro la tubercolosi e rientra nei rischi normali di questo tipo di
istituto)
DTF 121 V 371 (Una perdita di lavoro dovuta a una
diminuzione dei sussidi rientra nella sfera normale del rischio aziendale di
un'impresa di trasporto ferroviario, è usuale nel ramo e, con molta
probabilità, considerata la situazione finanziaria della Confederazione, non è
solo temporanea)
DTF 119 V 498 (Per un’impresa specializzata nella
costruzione di gallerie, l’afflusso imprevedibile di acqua ad alto tenore
solforico e cloridrico malgrado le indagini preliminari non rientra nella sfera
normale del rischio aziendale)
Sfera normale del rischio aziendale
D2
Una perdita di lavoro non è computabile se è dovuta a misure
d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di
manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti,
oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale.
Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale le perdite di lavoro usuali
che si verificano regolarmente e che, pertanto, sono prevedibili e possono
essere calcolate in anticipo.
D3
I rischi aziendali «normali» non possono, secondo la giurisprudenza,
essere determinati in base a un criterio applicabile a tutte le aziende. Vanno
invece determinati nei singoli casi in base all'attività specifica dell'azienda
e alla situazione che la caratterizza. Le perdite di lavoro che possono intervenire
in ogni azienda rientrano nella sfera normale del rischio aziendale. Soltanto
le perdite di lavoro straordinarie per l'azienda sono computabili.
(…)
D5
Il fatto che il datore di lavoro si concentri su un grande cliente
o su un cliente principale non è di per sé un motivo sufficiente per negargli
il diritto all’ILR adducendo che la diminuzione delle ordinazioni rientra nella
sfera normale del rischio aziendale. Il servizio cantonale si oppone al
versamento dell’indennità se l'azienda non dimostra in modo credibile che il
cliente effettuerà in tempi brevi nuove ordinazioni che le permetteranno di
ritornare a lavorare a pieno regime o che troverà nuovi sbocchi sul mercato.
D6
Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale in particolare:
le fluttuazioni regolari delle ordinazioni e le perdite di lavoro dovute a
lavori di rinnovo o di revisione; le oscillazioni del grado di occupazione
causate da un aumento della concorrenza; le perdite di lavoro nel settore della
costruzione derivanti dal rinvio dei lavori per insolvibilità del committente o
dal ritardo di un progetto in seguito a una procedura di opposizione pendente;
le perdite di lavoro dovute a malattia, infortunio o ad altre assenze del
datore di lavoro o di un dirigente. (…)”
2.3.   Nella “Direttiva 2020/10:
Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 22 luglio
2020 in relazione all’indennità per lavoro ridotto sono stati introdotti in
particolare i punti 2.1 - 2.6 che sono stati sostanzialmente mantenuti nelle
seguenti versioni, e meglio nella Direttiva 2020/12 del 27 agosto 2020 e nella Direttiva
2020/15 del 30 ottobre 2020.
In quest’ultima la SECO ha
precisato che:
"
(…)
2.1    Perdita di lavoro temporanea
Anche ammesso che la pandemia si verifichi in varie
ondate, va notato che sia la pandemia stessa sia la perdita di lavoro ad essa
associata devono essere considerate temporanee.
2.2    Perdite di lavoro per motivi economici
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e
della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio
aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1
lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro.
Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi
per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1
lettera a LADI. Il datore di lavoro deve tuttavia comprovare in modo verosimile
che le perdite di lavoro suscettibili di verificarsi nella sua impresa sono
riconducibili allo scoppio della pandemia. Un semplice richiamo alla pandemia è
una giustificazione insufficiente.
…).
2.3    Perdite di lavoro dovute a
provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di
lavoro
Anche i provvedimenti adottati dalle autorità in
relazione alla pandemia sono da considerarsi circostanze eccezionali, pertanto
le perdite di lavoro dovute a tali provvedimenti rientrano nella
regolamentazione speciale ai sensi dell’articolo 32 capoverso 3 LADI e
dell’articolo 51 OADI. Ciò vale anche per le misure che interessano solo
singoli settori o rami economici e per le misure disposte dalle autorità
cantonali o comunali.
Sono computabili le perdite di lavoro non imputabili
al datore di lavoro, come quelle dovute all’impossibilità per i lavoratori di
raggiungere il luogo di lavoro.
Al contrario, non sono computabili le perdite di
lavoro riconducibili a una condotta scorretta del datore di lavoro (art. 51
cpv. 3 OADI).
(…).
2.5    Diritto all’ILR nell’ambito del
graduale allentamento delle restrizioni
Con il graduale allentamento delle restrizioni, per la maggior
parte delle aziende interessate il provvedimento delle autorità decade come
giustificazione. Pertanto, in linea di principio, l’attività deve essere
ripresa non appena consentito. Questo requisito è espressione dell’obbligo di
riduzione del danno. Tuttavia, vi sono quattro situazioni in cui il diritto
all’ILR può ancora sussistere:
(1) In base alle misure sanitarie ancora in vigore, un’azienda può
riassumere soltanto parte dei suoi collaboratori. In questo caso, il diritto
all’ILR è concesso per la perdita di lavoro di quei collaboratori che non
possono essere reimpiegati o che possono esserlo solo parzialmente, a
condizione che siano soddisfatte le altre condizioni per il diritto. In questo
caso, la perdita di lavoro computabile è ancora dovuta a provvedimenti delle
autorità e si applica l’art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l’art. 51
OADI.
2) Per ragioni economiche, un’azienda può riassumere soltanto
parte dei suoi collaboratori oppure non è in grado di procurarsi i prodotti
necessari per una completa ripresa delle sue attività e quindi può riassumere
soltanto parte della sua forza lavoro. La perdita di lavoro computabile è
dovuta alle conseguenze economiche della pandemia. Il diritto all’ILR è ancora
valido, a condizione che siano soddisfatte le altre condizioni per il diritto.
(3) Un’azienda deve continuare a restare chiusa se non è in grado
di attuare le misure comportamentali e igieniche richieste o se si prevede che,
alla riapertura, le perdite saranno superiori a quelle riportate durante la
temporanea chiusura. Qualora sia oggettivamente impossibile attuare le
necessarie misure comportamentali e igieniche, il lavoro deve essere sospeso.
In questo caso il datore di lavoro ha diritto all’ILR per i collaboratori
interessati, a condizione che siano soddisfatte le altre condizioni per il
diritto. L’azienda deve dimostrare in modo plausibile che le perdite alla
riapertura supererebbero quelle riportate durante la chiusura temporanea. In
tal caso, e qualora il rischio di licenziamenti o di chiusura definitiva
aumenti, sussiste il diritto all’ILR.
(4) Un’azienda deve continuare a restare chiusa come conseguenza
indiretta dei provvedimenti delle autorità ancora in vigore. Ad esempio, un
ristorante non può riaprire perché è raggiungibile soltanto tramite un’azienda
di trasporto turistico (es. funivia o cabinovia) ancora soggetta a un divieto
di esercizio. Per esercitare il diritto all’ILR, il datore di lavoro deve
dimostrare questa conseguenza indiretta. Ciò è dovuto al fatto che le perdite
di lavoro dovute a provvedimenti ufficiali o ad altre circostanze per le quali
il datore di lavoro non è responsabile sono computabili se il datore di lavoro non
può evitarle con provvedimenti adeguati ed economicamente convenienti o non può
indicare un terzo come responsabile del danno (art. 51 cpv. 1 OADI).
Se un’azienda continua a rivendicare una perdita di lavoro
superiore all’85% per i periodi di conteggio da giugno in poi, deve presentare
le corrispondenti giustificazioni alla CD e supportarle con opportuni documenti
aziendali. La CD deve sottoporre al vaglio del SC i conteggi non plausibili al
di sopra del valore soglia. Le modalità di verifica per le aziende appartenenti
al settore della gastronomia sono descritte nell’allegato 1 della direttiva
2020/08 – l'allegato rimane in vigore. Questa procedura viene applicata in modo
analogo sia ad altre aziende sia in caso di successivo allentamento delle
restrizioni.
Per il periodo di conteggio relativo a maggio 2020, l’azienda può
continuare ad effettuare i conteggi per oltre l’85% anche senza
giustificazione. Tuttavia, la CD è libera di chiedere una giustificazione anche
per questo periodo di conteggio. (…)”
I p.ti 2.1, 2.2., 2.3 sono
rimasti invariati nella “Direttiva 2021/01 Aggiornamento «Disposizioni speciali
a causa della pandemia»” del 20 gennaio 2021 che ha sostituito la Direttiva del
30 ottobre 2020. Al p.to 2.5 è stato inserito quanto segue:
"
(…)
(5) Un’azienda deve rispettare le condizioni imposte dall’autorità
che le impediscono di svolgere un’attività economica, per esempio la
limitazione dell’orario di apertura fino alle 19 per un ristorante che genera
buona parte dell’incasso la sera. L’azienda deve dimostrare in modo plausibile
che le perdite dovute alla continuazione parziale supererebbero quelle
riportate durante la chiusura temporanea.
In tal caso, e qualora il rischio di licenziamenti o di chiusura
definitiva aumenti, sussiste il diritto all’ILR.
Se un’azienda continua a rivendicare una perdita di lavoro
superiore all’85% per i periodi di conteggio da giugno 2020 a novembre 2020 in
poi, deve presentare le corrispondenti giustificazioni alla CD e supportarle
con opportuni documenti aziendali. La CD deve sottoporre al vaglio del SC i
conteggi non plausibili al di sopra del valore soglia.”
La
Direttiva 2021/06 del 19 marzo 2021, che ha sostituito la Direttiva 2021/01 del
20 gennaio 2021, ai p.ti 2.1, 2.2., 2.3 e 2.5. ha aggiunto il p.to 2.2.c relativo
alle aziende di nuova costituzione:
"
2.2 c
Aziende di nuova costituzione
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità,
una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico
del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI,
anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le
perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo
motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a
LADI, anche se l’azienda è in fase di avvio.
Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a
seguito di provvedimenti delle autorità. Poiché non è prevista l’applicazione
della regola dei due anni, nel modulo di preannuncio semplificato non si deve
indicare la data di costituzione.
La situazione sarebbe diversa per un’azienda costituita durante la
pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto in precedenza
un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto imputando
direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti vengono
accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte della SECO
o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda deve
aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.”
La
Direttiva 2021/07 del 20 aprile 2021, che ha sostituito quella del 19 marzo
2021, non ha apportato modifiche ai p.ti 2.1, 2.2, 2.2 c, 2.3 e 2.5, mentre la Direttiva
2021/13 del 30 giugno 2021, che ha sostituito la Direttiva del 20 aprile 2021,
ha adeguato il p.to 2.5
in fine
:
"
(…).
Se un’azienda continua a rivendicare una
perdita di lavoro superiore all’85% per i periodi di conteggio da giugno 2020 a
novembre 2020 in poi e da giugno 2021 una perdita di lavoro superiore al 50%,
deve presentare le corrispondenti giustificazioni alla CD e supportarle con gli
opportuni documenti aziendali. La CD deve sottoporre a vaglio del SC i conteggi
non plausibili al di sopra del valore soglia.
Per dimostrare la plausibilità delle perdite
di lavoro fatte valere, i beneficiari di lunga durata devono - con effetto
immediato - in particolare essere tenuti a comprovare che
-   le perdite di
lavoro dovute a motivi economici continuano a essere inevitabili;
-   vi sono ancora
perdite attribuibili alla pandemia e ai corrispondenti provvedimenti delle
autorità; e
-   la perdita di
lavoro continua a essere considerata temporanea e l’ILR permetterà di mantenere
i posti di lavoro.”
I p.ti 2.1, 2.2, 2.2c, 2.3
e 2.5 sono pressoché rimasti immutati nella Direttiva 2021/16: Aggiornamento
«Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 1° ottobre 2021 che ha
sostituito la Direttiva 2021/13 del 30 giugno 2021.
La Direttiva
2021/21 del 17 dicembre 2021, che sostituisce la Direttiva 2021/16 del 1°
ottobre 2021, indica a pag. 3 che i p.ti 2.1, 2.2, 2.3 e 2.5. non sono più
validi dal 31 dicembre 2021.
Per quanto concerne il
p.to 2.2 c, è precisato che lo stesso è stato inserito nella “Direttiva 2021/22
«Adeguamenti delle Prassi LADI»” del 17 dicembre 2021 che prevede in relazione
alla Prassi LADI ILR:
"
D4a
Valido dal 19.03.2021
A causa dell’insorgenza improvvisa,
dell’entità e della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale
rischio aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33
capoverso 1 lettera
a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi
datore di lavoro. Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda
di beni e servizi per questo motivo sono computabili in applicazione
dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a LADI, anche se l’azienda è in fase di
avvio. Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a seguito
di provvedimenti delle autorità. La situazione sarebbe diversa per un’azienda
costituita durante la pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto
in precedenza un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto
imputando direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti
vengono accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte
della SECO o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda
deve aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.” (cfr.
https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html
).
2.4.   Le
direttive amministrative
- come la Prassi LADI emanata
dalla SECO -
non costituiscono norme giuridiche e non sono
vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_503/2021 del
18 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre 2021 consid.
4.2.; STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid.
7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019
del 19 giugno 2020 consid.
2.3.; DTF 144 V 195
; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag.
438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne
conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime
permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili
giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_272/2021 del 17 novembre 2021
consid. 3.1.3.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF
8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid.
6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2
pag. 445 seg.; DTF 140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257
consid. 3.2 pag. 258 seg.;
DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132
V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V
377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag.
252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA
1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece,
scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.
STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.;
STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid.
1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997
ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127,
SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V
65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220
consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233
consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4
consid.
3a; vedi inoltre
Bois
,
"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.
77ss;
Duc-Greber
: "La portée
de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"
in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo
,
"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",
Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul
Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza,
infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una
pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze
(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.5.   Il Tribunale federale, in una
sentenza 8C_17/2021 del 20 maggio 2021 consid. 4.6.3., pubblicata in DTF 147 V
359, ha ricordato, facendo riferimento al Messaggio concernente la legge federale
sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte
all’epidemia di COVID-19 (Legge COVID-19) del 12 agosto 2020, che il senso e lo
scopo dell’indennità per lavoro ridotto non è garantire l’esistenza
dell’azienda o coprire la perdita di fatturato, bensì quello di evitare dei
licenziamenti.
Il Messaggio 20.058 concernente
la legge federale sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio federale
volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge COVID-19) del 12 agosto 2020
prevede, in effetti, che
“in quanto strumento dell’assicurazione contro la
disoccupazione lo scopo l’IRL non è quello di garantire la sopravvivenza
dell’esercizio o di coprire le perdite e la diminuzione del fatturato, bensì
quello di salvaguardare i posti di lavoro. Di fatto s’intende evitare che il
temporaneo calo della domanda dei prodotti e servizi offerti e la conseguente
perdita di lavoro provochi a breve termine un’ondata di licenziamenti”
(cfr. FF 2020 5797 segg.(5818)).
Al riguardo cfr. pure STF
8C_555/2021 del 24 novembre 2021 consid. 3.3.1.
L’Alta Corte, con sentenza
8C_503/2021 del 18 novembre 2021, ha confermato il giudizio del Tribunale
amministrativo del Canton Svitto che aveva accolto il ricorso di una Sagl che
gestiva un salone di parrucchiere alla quale era stato negato il diritto a
indennità per lavoro ridotto richiesto a favore di due collaboratori dal 1°
settembre 2020 al 31 agosto 2021.
In quell’occasione il
Tribunale federale ha deciso che, a ragione, la Corte cantonale, in conformità
a quanto previsto al p.to 2.5. della Direttiva emessa dalla SECO “Aggiornamento
«Disposizioni speciali a causa della pandemia»” (in particolare versioni
2021/07 aprile 2021 e 2021/16 1° ottobre 2021), aveva concluso che la società
aveva reso credibile che la perdita di lavoro era economica e da ricondurre
alla pandemia.
La nostra Massima Istanza
ha ritenuto ininfluenti le circostanze che nel Canton Svitto il settore dei
parrucchieri possa essere stato confrontato con uno sviluppo economico e che nelle
immediate vicinanze della ricorrente abbiano aperto quattro nuovi parrucchieri.
Questi elementi non sono stati considerati significativi ai fini della
valutazione di quel caso di specie, in quanto i singoli saloni nella loro
rispettiva struttura aziendale, nell’offerta e nel segmento di clientela
possono differire notevolmente uno dall’altro, cosicché pure in misura diversa
possono essere colpiti da una perdita di lavoro dovuta alla pandemia.
In
una successiva sentenza 8C_555/2021 del 24 novembre 2021, menzionata sopra,
l’Alta Corte ha respinto l’impugnativa dell’Ufficio del lavoro interposta
contro il giudizio emanato sempre dal Tribunale amministrativo del Canton
Svitto con cui era stato accolto il ricorso inoltrato da una Sagl che gestiva
un bar contro il diniego del diritto a ILR per i mesi di novembre e dicembre
2020, deciso dall’amministrazione poiché, avendo ridotto i giorni e l’orario di
apertura dell’esercizio pubblico, avrebbe violato l’obbligo di ridurre il
danno.
Il
Tribunale federale ha evidenziato che,
in prima battuta,
l’amministrazione aveva negato le ILR solo per i nuovi dipendenti, ossia per le
persone assunte meno di sei mesi prima del preannuncio di lavoro ridotto. Tale
decisione del 27 novembre 2020 era poi stata revocata il 2 dicembre 2020 e il
diritto a ILR era stato negato a tutti i dipendenti per violazione dell’obbligo
di ridurre il danno. In simili condizioni la nostra Massima Istanza ha indicato
che non era oggetto della lite la questione di sapere se tutti i dipendenti adempissero
le condizioni per avere diritto alle ILR (cfr. consid. A.a e 3.1.).
Il
Tribunale cantonale aveva del resto rinviato gli atti all’amministrazione per
nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Il TF ha ritenuto corretto
il giudizio della Corte del Canton Svitto, la quale aveva considerato
plausibile che la ricorrente, nei giorni di chiusura, non avrebbe potuto
gestire il bar in modo proficuo e che la riduzione dei tempi di apertura non
era la causa della sottoccupazione dei dipendenti, bensì essa era la
conseguenza della flessione della domanda e delle restrizioni connesse alle
misure di igiene accresciute, quindi della pandemia di Covid-19 (cfr. consid.
4.3).
Il Tribunale cantonale
aveva, pertanto, ritenuto, da una parte, che la limitazione degli orari di
apertura fosse sensata dal profilo dell’economia dell’azienda e non costituisce
una violazione dell’obbligo di ridurre il danno.
Dall’altra, che in
applicazione del criterio della verosimiglianza preponderante fosse dato un nesso
causale adeguato tra il crollo del numero degli avventori e la pandemia,
rispettivamente le misure ordinate dalle Autorità.
Di conseguenza l’Autorità
giudiziaria di primo grado aveva rettamente stabilito che sussisteva una
perdita di lavoro computabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 1 lett. b LADI (cfr.
consid. 5.1).
Il TCA, dal canto suo, in
una sentenza 38.2021.32 del 13 settembre 2021, ha constatato che la Sezione del
lavoro aveva riconosciuto il diritto alle indennità per lavoro ridotto a favore
del personale di una società costituita dopo lo scoppio della pandemia (nel
mese di luglio 2020, con inizio il 17 ottobre 2020) che gestisce un esercizio
pubblico il quale aveva dovuto limitare gli orari di apertura dal 12 dicembre
2020, rispettivamente cessare l’attività il 22 dicembre 2020, a seguito dei
provvedimenti restrittivi adottati dalle autorità per combattere il
coronavirus, ad eccezione di due dipendenti - una che svolgeva funzioni
dirigenziali e un’altra addetta alle pulizie delle camere (in sostituzione di
altro personale) -, in quanto assunte benché non realmente necessarie.
Contrariamente alla
Sezione del lavoro, questo Tribunale ha accordato, per principio, il diritto
alle prestazioni anche alle due assicurate menzionate assunte nel mese di
ottobre 2020 con effetto dal 1° gennaio 2021.
Al riguardo il TCA ha
precisato, da una parte, che la presenza di una addetta alle pulizie era
essenziale, poiché la pulizia dell’esercizio pubblico risulta essere
un’attività imprescindibile per la buona conduzione dello stesso e, fatto salvo
il primo periodo di apertura, non poteva essere svolta esclusivamente da
personale preposto ad altre mansioni fondamentali, come i camerieri.
D’altra parte, che anche
l’assunzione di una responsabile della ristorazione e del settore alberghiero
si rivelava necessaria, in quanto persona determinante per la conduzione della
struttura.
Di conseguenza la perdita
di lavoro in relazione alla domanda di indennità per lavoro ridotto a favore
delle due dipendenti è stata considerata computabile.
In una vertenza
38.2021.28, stralciata dai ruoli dal TCA il 14 giugno 2021, la Sezione del
lavoro, prima della risposta di causa, ha modificato la decisione su
opposizione impugnata ed ha riconosciuto ad una ditta (che gestisce un bar) che
aveva iniziato la sua attività lavorativa il 13 marzo 2020 (e dunque pochi
giorni prima delle chiusure ordinate dalle autorità il 16 marzo 2020) il
diritto ad indennità per lavoro ridotto anche per il periodo dal 1° settembre
al 30 novembre 2020 e non soltanto fino al 31 agosto 2020.
Questa Corte, con sentenza
38.2021.46 del 25 ottobre 2021, ha accolto il ricorso di una società a cui la
Sezione del lavoro aveva negato il diritto all’indennità per lavoro ridotto dal
31 luglio al 31 agosto 2020, ritenendola un’azienda di nuova costituzione che
non aveva mai esercitato la propria attività prima dello scoppio della
pandemia.
Si trattava di una
società, costituita il 26 febbraio 2020, che ha rilevato l’esercizio pubblico
(Snack Bar) di un’altra società, la quale aveva definitivamente cessato la
propria attività il 13 marzo 2020.
La nuova società ha potuto
iniziare la sua attività soltanto l’11 maggio 2020 a causa delle chiusure
imposte dalla mezzanotte del 16 marzo 2020 (cfr. il Comunicato stampa
Coronavirus; il Consiglio federale proclama la “situazione straordinaria e
inasprisce ulteriori provvedimenti” dal quale risulta, in particolare che “fino
al 19 aprile tutti i negozi, ristoranti, i bar e tutte le strutture per il
tempo libero dovranno restare chiuse”, ultima modifica il 17 marzo 2020, www.admin.ch/gov).
Questa Corte ha concluso
che - a torto - la Sezione del lavoro aveva negato alla ricorrente il diritto
alle indennità per lavoro ridotto, ritenendola un’azienda di nuova costituzione
che non ha mai esercitato la propria attività prima dello scoppio della
pandemia.
Innanzitutto perché la
società era stata costituita alla fine del mese di febbraio 2020 ed aveva pianificato
di iniziare la propria attività nel mese di aprile 2020 e non si era dunque
confrontati con una situazione di “abuso di diritto” prospettata al punto 2.2c
della Direttiva della SECO 2021/06 del 19 marzo 2021.
Inoltre e soprattutto
perché la Sagl ricorrente aveva acquistato da un’altra società un esercizio
pubblico già esistente ed operativo almeno dal 2018.
D’altra parte i motivi
indicati per la riduzione della clientela (modifica delle abitudini delle
persone; smart working) risultavano legati alla pandemia per cui la perdita di
lavoro è computabile.
Il TCA, dopo avere
ricordato che la richiesta per lavoro ridotto concerneva esclusivamente il
periodo dal 31 luglio al 31 agosto 2020, ed avere richiamato anche l’art. 333
cpv. 1 e cpv. 1
bis
CO, ha così riconosciuto il diritto alle
indennità per lavoro ridotto alle due assicurate già attive presso la
precedente società, che sono state assunte dalla nuova, come pure ad un altro
assicurato che non era attivo in precedenza presso l’esercizio pubblico, in
quanto assunto con un ruolo di responsabilità (Direttore; per quest’ultimo pure
gerente nel periodo in questione, cfr. tuttavia l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI).
Cfr. pure STCA 38.2021.47
del 25 ottobre 2021 concernente la società di cui alla STCA 38.2021.46 in
relazione al periodo 9 settembre - 9 dicembre 2020.
Con sentenza 38.2021.61
del 6 dicembre 2021, il TCA ha per contro confermato il modo di procedere della
Sezione del lavoro che ha riconsiderato la propria decisione di riconoscimento
del diritto all’ILR dal 12 dicembre 2020 al 2 marzo 2021 al personale (10
dipendenti) di una società che gestisce un esercizio pubblico, negandolo a due
dipendenti (una attiva al 100% e una al 50%), in quanto i loro contratti di
lavoro di durata indeterminata erano stati disdetti nel mese di ottobre 2020
per il 31 dicembre 2020 (cfr. art. 31 cpv. 1 lett. c LADI).
Non sono state considerate
atte a sovvertire l’esito della vertenza le circostanze che la collaboratrice
al 50%, dal 1° gennaio 2021, era stata assunta da un’altra società gestita dal
medesimo amministratore unico, rispettivamente che la seconda collaboratrice
era stata riassunta a far tempo dal 1° gennaio 2021 all’80% ma con lo stipendio
invariato.
In una sentenza 38.2021.92
del 14 febbraio 2022 il TCA ha respinto il ricorso di una ditta che aveva
inoltrato una domanda di indennità per lavoro ridotto al 70% per l’unico
dipendente, un pizzaiolo, nel periodo dal 1° aprile 2021 al 30 settembre 2021
sulla base delle seguenti considerazioni:
"
(…) Nella
presente fattispecie il ricorrente ha beneficiato di indennità per lavoro
ridotto fino al 31 marzo 2021 (cfr. consid. 1.5: “
richiesta di proseguo
”).
Egli ha chiesto di poter beneficiare da tali prestazioni anche a
partire dal 1° aprile 2021 invocando le “
limitazioni che hanno colpito in
modo particolare e soprattutto il settore della Ristorazione attraverso
chiusura ovvero forte contrazione dal normale flusso clientelare
” (cfr.
consid. 1.2).
Con la decisione su opposizione qui impugnata l’amministrazione si
è opposta al versamento di tali prestazioni (cfr. consid. 1.9).
Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA rileva innanzitutto che - come
sottolineato giustamente dalla Sezione del lavoro (e come ammesso pure dal
ricorrente; cfr. consid. 1.5: “
vero non vi sono state ulteriori limitazioni
”)
- nel settore della ristorazione vi sono stati degli allentamenti dal 19 aprile
2021, potendo riaprire le terrazze e dal 31 maggio anche i luoghi al chiuso di
bar e ristoranti (cfr. consid. 1.8, 1.9 e 2.7). Soprattutto l’attività di
take-away, come quella esercitata dalla X, non è stata condizionata da alcuna
limitazione. Essa è stata invece incentivata proprio per evitare
l’assembramento di persone.
Il certificato COVID a partire dal 13 settembre 2021 menzionato
nel ricorso (cfr. doc. 1.12), è peraltro richiesto solo per consumazioni al
chiuso (cfr. doc. 11: “
sarà obbligatorio all’interno di ristoranti e bar
”)
e non impedisce di ritirare le pietanze da asporto, portando evidentemente la
mascherina (cfr. consid. 1.11).
D’altra parte, per quel che riguarda lo smart working, giustamente
l’amministrazione ha rilevato che, nel periodo in questione (1° aprile - 30
settembre 2021), tale attività non era obbligatoria e aveva subito una drastica
riduzione soprattutto nel settore industriale/manifatturiero nel quale peraltro
le attività direttamente produttive o a esse collegate (a differenza di quelle
commerciali, amministrative o di progettazione) devono essere svolte in azienda
(cfr. “Il Ticino che (non) lavora da casa” in www.tio.ch del 21 gennaio 2021).
Inoltre, il fatto che questa attività sia stata creata in una “
zona
industriale che non beneficia di attrattiva turistica particolare
” (cfr.
consid. 1.5) è una circostanza che fa parte del normale rischio aziendale del
datore di lavoro (cfr. art. 33 cpv. 1 lett. a LADI, riprodotto al consid.
2.2.).
Il ricorrente stesso ha peraltro fornito i dati delle cifre
d’affari realizzate nei mesi estivi (giugno, luglio, agosto) del 2020 (cfr.
consid. 1.5.) e del 2021 (cfr. consid. 1.6.), sottolineando che quelle
conseguite nel 2020 (e dunque all’inizio della pandemia) permettevano una “
solida
base finanziaria a copertura dei costi fissi e dei costi del personale
”
(cfr. consid. 1.5.).
Le cifre d’affari inferiori conseguite negli stessi mesi del 2021,
secondo questo Tribunale, sono dunque da ascrivere ad altri motivi rispetto
alla pandemia.
Dagli atti dell’incarto emerge anche che, nel periodo nel quale
viene chiesto il lavoro ridotto, è stato pure impiegato in misura rilevante il
titolare (cfr. consid. 1.5: “
il lavoro principale e preponderante è svolto
da chi vi scrive
”) per cui la perdita di lavoro subita dal dipendente,
peraltro immediatamente assunto a tempo pieno sin dall’inizio della nuova
attività (cfr. al riguardo le pertinenti considerazioni della Sezione del
lavoro al consid. 1.11. in fine), non può essere messa a carico
dell’assicurazione contro la disoccupazione in virtù dell’obbligo di ridurre il
danno (cfr. consid.1.9.: “
è possibile concludere che non vi sia alcuna
perdita di lavoro, considerato che il titolare svolge il lavoro che dovrebbe
essere svolto dal dipendente lasciandolo dunque a carico dell'assicurazione
contro la disoccupazione e violando in questo modo il proprio obbligo di
diminuire il danno causato a quest'ultima
”).
Alla luce di quanto appena esposto, occorre concludere che nella
presente evenienza non è stata resa credibile una perdita di lavoro economica
da ricondurre alla pandemia, a differenza dei casi giudicati dal Tribunale
federale nelle sentenze 8C_503/2021 del 18 novembre 2021 e 8C_555/2021 del 24
novembre 2021 citate al consid. 2.6.
A ragione, pertanto, la Sezione del lavoro ha sollevato
opposizione al preannuncio di lavoro ridotto del 4 maggio 2021 in applicazione
degli artt. 31 cpv. 1 lett. b, 32 cpv. 1 e 3 LADI e 51 OADI). (…)”
2.6.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte rileva innanzitutto che il 19 giugno 2020
il Consiglio federale ha adottato, sulla base dell’art. 6 cpv. 2 lett. a e b della
Legge federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano
(Legge sulle epidemie, LEp) relativo alla situazione particolare (l’art. 6 cpv.
1 LEp enuncia che
“vi è una situazione
particolare se
a.
gli organi esecutivi ordinari non sono in grado di
prevenire e di combattere la comparsa e la propagazione di malattie
trasmissibili e vi è uno dei seguenti rischi:
1.
un
rischio elevato di contagio e di propagazione,
2.
un
particolare pericolo per la salute pubblica,
3.
un
rischio di gravi conseguenze per l’economia o per altri settori vitali;
b.
l’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) ha accertato l’esistenza di una
situazione sanitaria d’emergenza di portata internazionale che rappresenta una
minaccia per la salute pubblica in Svizzera) –
secondo cui
“sentiti i Cantoni, il Consiglio federale può:
a.
ordinare provvedimenti nei confronti di singole persone;
b.
ordinare provvedimenti nei confronti della popolazione” –,
l’Ordinanza
sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione
particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) in vigore dal 20,
rispettivamente 22 giugno 2020 (cfr. RU 2020 2213; sui provvedimenti adottati
in precedenza anche dal Consiglio di Stato ticinese; cfr.
STCA 42.2020.18 del 7 dicembre 2020, consid.
2.2. e
Cattaneo
,
“
COVID-19: les premiers arrêts du Tribunal des assurances du canton du
Tessin
”
, in: Assurances sociales
et pandémie de Covid-19 a cura di Sylvie Pétremand, Ed.
Stämpfli, 2021,
pagg. 193-194).
L’art. 1 della citata
Ordinanza, relativo all’oggetto e allo scopo, prevede che la medesima
stabilisce provvedimenti nei confronti della popolazione, delle organizzazioni,
delle istituzioni e dei Cantoni per combattere l’epidemia di COVID-19 (cpv. 1).
I provvedimenti sono
finalizzati a impedire la diffusione del coronavirus (COVID-19) e a interrompere
le catene di trasmissione (cpv. 2).
L’Ordinanza COVID-19
situazione particolare è stata regolarmente adattata
a seconda
della situazione epidemiologica (cfr.
https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/439/it/history
).
Per quanto concerne la
ristorazione, oltre all’obbligo di registrazione dei dati di contatto dei
presenti introdotto nell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare il 19 giugno
2020 (cfr. art. 5 e Allegato), il 18 ottobre 2020, con effetto dal giorno successivo,
è stato inserito l’art. 5a secondo cui
“nelle strutture della ristorazione,
nei bar, nei club, nelle discoteche e nelle sale da ballo, gli alimenti e le
bevande possono essere consumati soltanto stando seduti”
(cfr. RU 2020
4159).
L’art. 5a è poi stato
modificato il 28 ottobre 2020 prevedendo segnatamente che dal giorno successivo
le strutture della ristorazione e i bar dovevano rimanere chiuse tra le ore
23.00 e le ore 06:00, come pure che non potevano sedersi più di quattro persone
a un tavolo. Tale limitazione non veniva applicata ai genitori con figli, né
alle mense e alle offerte delle strutture diurne delle scuole dell’obbligo
(cfr. RU 2020 4503).
Nel frattempo nel Canton
Ticino il Consiglio di Stato con Risoluzione n. 5200 dell’8 ottobre 2020,
valida dal 9 ottobre 2020, al p.to 3 aveva decretato che
“in tutte le
strutture della ristorazione è ammessa unicamente la consumazione al tavolo,
rispettivamente al posto assegnato. Si deve provvedere alla raccolta dei dati
degli ospiti, registrando - per almeno una persona al tavolo (…)”.
La Risoluzione n. 5529 del
26 ottobre 2020, in vigore dal 28 ottobre 2020, p.to 2 enunciava che
“nelle
strutture della ristorazione così come nelle manifestazioni con servizio di
cibi e bevande: gli ospiti sono tenuti a sedersi; - al singolo tavolo possono
prendere posto al massimo 4 persone (ad eccezione dei genitori con figli)”.
L’11
dicembre 2020 il Consiglio federale ha varato nuove restrizioni per le
manifestazioni e per gli orari di apertura di ristoranti e altre strutture
accessibili al pubblico.
Ai sensi dell’art. 5a cpv.
1 lett. b dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare, in vigore dal 12
dicembre 2020:
"
1
Oltre al piano di protezione secondo l’articolo 4, alle strutture della
ristorazione, ai bar e ai club si applica quanto segue:
b.    agli orari di apertura si applica quanto segue:
1. tra le
ore 19.00 e le ore 06.00 le strutture devono rimanere chiuse; sono fatti salvi
i numeri 2 e 3,
2. le
strutture della ristorazione in alberghi riservate agli ospiti dell’albergo, i
servizi di fornitura di pasti e i negozi di cibi da asporto (takeaway) possono
restare aperti tra le ore 06.00 e le ore 23.00,
3. nella
notte tra il 24 e il 25 dicembre e nella notte tra il 31 dicembre e il 1°
gennaio le strutture possono restare aperte fino alle ore 01.00;”
Inoltre
l’art. art. 7 cpv. 2 - 5 sancisce:
"
2
Un Cantone può estendere gli orari di apertura di cui agli articoli 5a
capoverso 1 lettera b numero 1 e 5abis se nel Cantone interessato sono
adempiute le seguenti condizioni:
a.    sono
disponibili le capacità necessarie secondo l’articolo 5c capoverso 3 lettere b
e c;
b.    il
numero di riproduzione è inferiore a 1 per almeno sette giorni consecutivi; fanno
stato i dati pubblicati dal Theoretical Biology Group dell’Istituto di biologia
integrativa del Politecnico federale di Zurigo;
c.    il
numero delle nuove infezioni per 100 000 persone è inferiore negli ultimi sette
giorni alla media nazionale; fanno stato i dati pubblicati dall’UFSP.
3
Se del caso può stabilire che le strutture della
ristorazione, i bar e i club possono restare aperti fino al massimo alle ore
23.00.
4
Se intende estendere gli orari di apertura, si mette
d’accordo con i Cantoni limitrofi. Informa l’UFSP della sua decisione.
5
Se il numero di riproduzione è superiore a 1 per tre
giorni consecutivi o se una delle condizioni di cui al capoverso 2 lettere a e
c non è più adempiuta deve revocare immediatamente l’estensione degli orari di
apertura.”
È stato previsto che tali
disposizioni avrebbero avuto effetto sino al 22 gennaio 2021 (cfr. RU 2020
5377).
Per completezza va
osservato che in Ticino il Consiglio di Stato, con Risoluzione n. 6496 del 7
dicembre 2020, aveva inasprito le misure
per combattere la
diffusione del coronavirus già dal 9 dicembre 2020, decretando in particolare
la chiusura dei bar dalle 19:00 e dei ristoranti dalle 22:00.
Il 18 dicembre 2020 gli
art. 5a e 7 dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 19 giugno 2020
sono stati modificati con effetto dal 22 dicembre 2020 al 22 gennaio 2021 (cfr.
RU 2020 5813):
"
Art. 5a
Disposizioni particolari per le strutture della ristorazione, i bar, i club, le
discoteche e le sale da ballo
1
L’esercizio di strutture della ristorazione, bar,
club, discoteche e sale da ballo è vietato.
2
Il divieto non vige per le strutture seguenti:
a.    le
strutture che offrono cibi e bevande da asporto (take-away) e i servizi di
fornitura di pasti;
b.    le
mense aziendali che servono esclusivamente le persone che lavorano nell’azienda
interessata e che per la distribuzione e la consumazione di cibi e bevande nel
piano di protezione prevedono le misure seguenti:
1.    per
la consumazione nel settore della ristorazione vige l’obbligo di stare seduti,
2.    durante
la consumazione tutte le persone devono rispettare la distanza obbligatoria;
c.    le
mense e le offerte delle strutture diurne delle scuole dell’obbligo che servono
esclusivamente gli allievi, i docenti e i dipendenti della scuola;
d.    le
strutture della ristorazione e i bar riservati esclusivamente agli ospiti
dell’albergo; a questi si applica quanto segue:
1.    la
dimensione dei gruppi di ospiti può comprendere al massimo quattro persone per
tavolo; questa limitazione non si applica ai genitori con figli,
2.    per
gli ospiti vige l’obbligo di stare seduti, segnatamente i cibi e le bevande
possono essere consumati soltanto stando seduti,
3.    tra
i gruppi di ospiti deve essere mantenuta la distanza obbligatoria o devono
essere installate barriere efficaci,
4.    i
gestori devono registrare i dati di contatto di almeno un ospite per ogni
gruppo di ospiti.
3
Le strutture di cui al capoverso 2 lettere a e d
possono restare aperte tra le ore 06.00 e le ore 23.00. Nella notte tra il 31
dicembre e il 1° gennaio le strutture di cui al capoverso 2 lettera d possono
restare aperte fino alle ore 01.00.”
"
Art. 7
cpv. 2, frase introduttiva, lett. b e c, nonché 3–6
2
Un Cantone può stabilire l’apertura di ristoranti,
bar e club di cui all’articolo 5a e delle strutture culturali, ricreative, per
il tempo libero e sportive di cui all’articolo 5d, come pure estendere gli
orari di apertura di cui all’articolo 5abis se nel Cantone interessato sono
adempiute le condizioni seguenti:
b.    il
numero di riproduzione è inferiore a 1,00 per almeno sette giorni consecutivi;
fanno stato i dati pubblicati dall’UFSP;
c.    gli
ultimi sette valori della media giornaliera mobile su sette giorni del numero
di casi confermati in laboratorio sono inferiori alla media nazionale; fanno
stato i dati pubblicati dall’UFSP.
3
Se del caso può stabilire che le strutture della
ristorazione, i bar e i club possono restare aperti fino al massimo alle ore
23.00 e nella notte tra il 31 dicembre e il 1° gennaio fino al massimo alle ore
01.00.
4
Se intende aprire strutture o estendere gli orari di
apertura di cui al capoverso 2, il Cantone si mette d’accordo con i Cantoni
limitrofi. Informa l’UFSP della propria decisione.
5
Se il numero di riproduzione è superiore a 1,00 per
tre giorni consecutivi o se una delle condizioni di cui al capoverso 2 lettere
a e c non è più adempiuta, il Cantone deve revocare immediatamente l’apertura
delle strutture o l’estensione degli orari di apertura di cui al capoverso 2.
6
Dal 5 gennaio 2021 al numero di riproduzione di cui
ai capoversi 2 lettera b e 5 si applica il valore 0,90.”
Il 6 gennaio 2021 sono
state abrogate con effetto dal 9 gennaio 2021 le possibilità di agevolazioni
cantonali di cui all’art. 7 cpv. 2-6 (cfr. RU 2021 2).
Il 13 gennaio 2021 la
durata di validità delle modifiche dell’11 dicembre 20201 e del 18 dicembre
20202 dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare è stata prorogata sino al
28 febbraio 2021 (cfr. RU 2021 6).
Il divieto di esercizio
per strutture della ristorazione, bar, club, discoteche e sale da ballo, ad
eccezione, segnatamente, delle strutture della ristorazione e i bar riservati
esclusivamente agli ospiti dell’albergo, è stato mantenuto per il mese di marzo
2021 (cfr. modifica del 24 febbraio 2021, RU 2021 110).
L’art. 5a cpv. 2
dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 19 gennaio 2020 è stato
modificato, il 14 aprile 2021, nel senso che dal 19 aprile 2021 il divieto non
vigeva più per
“le strutture della ristorazione, i bar e i club, comprese le
strutture take-away, se offrono posti a sedere per la consumazione di cibi e
bevande esclusivamente nelle aree esterne; per aree esterne s’intendono le
terrazze e altre aree all’esterno dell’edificio che, per garantire la libera
circolazione dell’aria: 1. non sono coperte, o 2. sono coperte e aperte su
almeno la metà dei lati”.
È stato altresì previsto,
in particolare, che l’art. 5a avrebbe avuto effetto fino al 31 maggio 2021 e
che dopo tale data sarebbe decaduto (cfr. RU 2021 213;
https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-83106.html
).
Il 26 maggio 2021 il
tenore dell’art. 5a cpv. 1 dell’Ordinanza è stato modificato con effetto dal 31
maggio 2021 come segue:
"
1
Lʼesercizio di discoteche e sale da ballo è vietato.
2
Alle strutture della ristorazione, ai bar e ai club
in cui la consumazione avviene sul posto, si applica quanto segue:
a.    tra i
gruppi di ospiti deve essere mantenuta la distanza obbligatoria o devono essere
installate barriere efficaci;
b.    per
gli ospiti vige lʼobbligo di stare seduti, segnatamente i cibi e le
bevande possono essere consumati soltanto stando seduti;
c.    la
dimensione dei gruppi di ospiti in luoghi chiusi può comprendere al massimo
quattro persone per tavolo e, in aree esterne, al massimo 6 persone per tavolo;
questa limitazione non si applica ai genitori con figli;
d.    i
gestori devono registrare i dati di contatto di tutti gli ospiti; sono esentati
dalla registrazione dei dati di contatto i bambini in compagnia dei genitori.”
(RU 2021 300)
Il 23 giugno 2021 è stata
abrogata l’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 19 giugno 2020 a
decorrere dal 26 giugno 2021 ed è stata emanata una nuova versione
dell’Ordinanza sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella
situazione particolare (cfr. RU 2021 379).
L’art. 12 della nuova
Ordinanza riguardante le disposizioni particolari per le strutture della
ristorazione, i bar e i club enuncia:
"
1
Alle
strutture della ristorazione, ai bar e ai club in cui la consumazione avviene
sul posto si applica quanto segue:
a.    nei luoghi chiusi:
1.  tra
i gruppi di ospiti deve essere mantenuta la distanza obbligatoria o devono
essere installate barriere efficaci,
2.  per
gli ospiti vige l’obbligo di stare seduti, segnatamente i cibi e le bevande
possono essere consumati soltanto stando seduti,
3. gli
ospiti devono sempre portare una mascherina facciale se non sono seduti al loro
tavolo,
4.  i
gestori devono registrare i dati di contatto di una persona per gruppo di
ospiti;
b.    nelle
aree esterne, tra i gruppi di ospiti deve essere mantenuta la distanza
obbligatoria o devono essere installate barriere efficaci.”
Dal 26 giugno 2021 nei
ristoranti è, pertanto, stata revocata la limitazione del numero di persone per
tavolo e all’esterno le dimensioni dei gruppi non sono più state limitate, come
pure è stato revocato l’obbligo di consumare stando seduti (cfr.
https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-84127.html;
https://www4.ti.ch/dss/dsp/covid19/direttive/alberghi-ristoranti-e-capanne/
).
Il 13 settembre 2021 è
entrato in vigore l’obbligo di presentare il certificato COVID attestante
l’avvenuta vaccinazione, la guarigione dalla COVID-19 il risultato negativo di
un test per poter entrare nei ristoranti e nei bar (cfr. art. 12 Ordinanza
COVID-19 situazione particolare, modifica dell’8 settembre 2021; RU 2021 542;
https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-85035.html
).
Dal 20 dicembre 2021
l’accesso agli spazi interni dei ristoranti e dei bar è limitato alle persone
con certificato di vaccinazione o di guarigione. Essi devono rimanere seduti e
portare la mascherina (cfr. Comunicato stampa del 17 dicembre 2021:
“Coronavirus il Consiglio federale decide di inasprire i provvedimenti”).
L’art. 12 cpv. 1 della
modifica dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 17 dicembre 2021
prevede che:
"
Per
strutture della ristorazione, bar e club nei quali la consumazione avviene sul
posto si applica quanto segue:
a.
i gestori devono limitare l’accesso
ai luoghi chiusi a persone con un certificato di vaccinazione o guarigione. I
gestori devono provvedere a un’aerazione efficace dei locali. Per gli ospiti
vige l’obbligo di stare seduti, salvo che l’accesso sia limitato a persone
provviste sia di un certificato di vaccinazione o guarigione sia di un
certificato di test;
b.
i gestori possono limitare l’accesso
alle aree esterne a persone con un certificato di vaccinazione, guarigione o
test o limitarlo ulteriormente. Se un gestore non prevede una limitazione
dell’accesso alle aree esterne, tra i gruppi di ospiti deve essere rispettata
la distanza necessaria o devono essere installate barriere efficaci;
c.
se l’area esterna di una struttura
della ristorazione, un bar o un club si trova sull’area di una manifestazione
con limitazione dell’accesso, tale limitazione si applica anche all’area
esterna della struttura della ristorazione, del bar o del club.”
In quell’occasione è stato
inoltre reintrodotto l’obbligo di telelavoro (cfr. art. 25 cpv. 5
dell’Ordinanza):
"
I datori
di lavoro sono tenuti a garantire che i lavoratori adempiano da casa i loro
obblighi lavorativi, qualora per la natura dell’attività ciò sia possibile e
attuabile senza un onere sproporzionato. Adottano provvedimenti organizzativi e
tecnici idonei a tal fine.”
Il 17 febbraio 2022 è
infine stato abrogato l’obbligo di certificato COVID e della mascherina per
accedere ai bar e ai ristoranti, come pure la raccomandazione del telelavoro
(cfr. modifica dell’Ordinanza COVID-19 del 16 febbraio 2022 e Comunicato
stampa. “Coronavirus: il Consiglio federale revoca i provvedimenti – ancora in
vigore fino a fine marzo – soltanto l’obbligo della mascherina sui trasporti
pubblici e nelle strutture sanitarie e l’isolamento”.).
2.7.   In
relazione alla domanda di indennità per lavoro ridotto inoltrata da RI 1, il
TCA ricorda innanzitutto che l’art. 31 cpv. 1 lett. d LADI, prevede che i
lavoratori hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto se
“la perdita di
lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del
lavoro potranno essere conservati i posti di lavoro”.
(cfr. consid. 2.3.)
Per
costante giurisprudenza federale si presume che la perdita di lavoro sia
temporanea (cfr. DTF 111 V 379 consid.
2b pag. 384,
Rubin
, “Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage”.
Ed. Schulthess 2014 pag. 345).
Le
direttive della SECO (cfr. consid. 2.4.) stabiliscono peraltro chiaramente che
“sia la pandemia stessa, sia la perdita di lavoro ad essa associata devono
essere considerate temporanee”.
La
ricorrente ha inoltrato la domanda di lavoro ridotto per il periodo dal 1°
settembre 2021 al 31 gennaio 2022 per 3 dei 4 dipendenti (un cuoco e due
dipendenti).
In
sede ricorsuale il gerente della società ha precisato che la perdita di lavoro
riguarda il cuoco, assunto con un contratto di lavoro al 50% (cfr. il contratto
allegato al doc. 3; consid. 1.3 e 1.5).
La
Sezione del lavoro ha negato il diritto ad indennità per lavoro ridotto
innanzitutto perché avendo l’esercizio pubblico limitato gli orari d’apertura
dalle 14:30 alle 17:00, ha violato il proprio obbligo di ridurre il danno.
Nella
sentenza 8C_555/2021 del 24 novembre 2021, riassunta al consid. 2.5, il
Tribunale amministrativo del Canton Svitto e il Tribunale federale hanno riconosciuto
per principio il diritto ad indennità per lavoro ridotto ad una ditta che aveva
ridotto i giorni e l’orario di apertura durante i mesi di novembre e dicembre
2020 per ragioni legate alla pandemia.
Nella
presente fattispecie il TCA ritiene superfluo approfondire tale questione, in
quanto la limitazione degli orari di apertura dell’__________ concerne
un’attività che veniva svolta dal gerente, per il quale non sono state chieste
indennità per lavoro ridotto.
Teoricamente
andrebbe invece esaminato se la riduzione dell’orario di lavoro del cuoco (dalle
10:00 alle 12:00 invece che dalle 10:00 alle 14:30, orario normale di lavoro)
sia o no computabile.
La
Sezione del lavoro lo nega ritenendo che, siccome a quel momento non era in
vigore nessuna restrizione (cfr. consid. 1.2: “
non vigeva alcun ordine di
chiusura parziale per gli esercizi pubblici
”), non vi erano valide ragioni
per ridurre l’attività del cuoco, proprio nel momento in cui l’esercizio
pubblico svolge la sua massima attività.
Il
ricorrente sostiene invece che vi è stata effettivamente una perdita di lavoro
dovuta al fatto che “
il telelavoro ha ridotto drasticamente i clienti a
pranzo
” (cfr. consid. 1.1 e 1.2).
Al
riguardo il TCA si limita a ricordare che a partire dal 13 settembre 2021 (e
quindi nel periodo per il quale è stata chiesta l’indennità per lavoro ridotto)
è stato introdotto l’obbligo di presentare un certificato COVID attestante
l’avvenuta vaccinazione, la guarigione dal COVID-19 o il risultato negativo di
un test per entrare nei ristoranti e nei bar e dal 20 dicembre 2021 è stato
richiesto il certificato di vaccinazione e di guarigione (cfr. doc. 3).
Andrebbero
dunque chiarite le modalità con le quali l’__________ riusciva a soddisfare la
propria clientela pur impiegando il cuoco a metà del tempo previsto nel
contratto di lavoro (“
l’orario di lavoro settimanale medio è di 22,5 ore
pari a un impegno lavorativo del 50%
”) e per un certo periodo senza cuoco e
andrebbe pure stabilito con precisione quale tipo di lavoro svolgeva il gerente
sul mezzogiorno e cioè se realmente non sostituiva il cuoco nell’attività
abitualmente svolta da quest’ultimo (nel qual caso la perdita di lavoro non
sarebbe computabile; cfr. STCA 38.2021.92 del 14 febbraio 2022 riprodotta al
consid. 2.5; cfr. consid. 1.2.:
“… vista la scarsità di clientela, il cuoco
si occupa di preparare la linea del mezzogiorno dalle 10.00 alle 12.00 ed il
sottoscritto finisce le preparazioni ed impiatta per il servizio. (…) Dal 20
settembre
(vista l'ulteriore diminuzione dei clienti a mezzogiorno
constatata nella settimana successiva all'obbligo del certificato Covid)
il gerente apre e dalle 09.45 va in cucina a preparare la linea e impiatta
durante il servizio del mezzogiorno …”
).
Tale
questione non deve comunque essere affrontata e risolta dal TCA alla luce delle
considerazioni sviluppate nei prossimi considerandi.
2.8.   Secondo la giurisprudenza del
TCA, non tutte le oscillazioni della cifra d'affari giustificano la concessione
dell'indennità per lavoro ridotto. Nondimeno nella misura in cui la diminuzione
della cifra d'affari raggiunge o supera il 25% rispetto alla media del
quadriennio precedente non può più essere considerata una fluttuazione normale
dell'attività imprenditoriale, per cui non rientra più nel normale rischio
aziendale (cfr. STCA 38.2016.23 del 2 agosto 2016; STCA 38.2009.39 del 7
settembre 2009; STCA 38.2004.63 del 21 marzo 2005; STCA 38.2004.95 dell’8 marzo
2005; STCA 38.2004.19 dell’11 maggio 2004; STCA 38.2003.50 del 26 gennaio 2004;
STCA 38 2002.183 del 24 marzo 2003; STCA 38.2002.95 del 18 ottobre 2002; STCA
38.2001.231 del 17 giugno 2002; STCA 38.2001.125 del 27 settembre 2001; STCA
38.2000.310 del 31 luglio 2001; STCA 38.2000.22 del 24 luglio 2000).
In
una sentenza C 302/05 del 25 luglio 2007 il Tribunale federale ha sviluppato le
seguenti considerazioni riguardo alla prassi del TCA:
"
6.1
Per quel che attiene al merito della vertenza, può essere
data adesione alla pronuncia impugnata, resa in ossequio ad una consolidata
prassi giudiziaria cantonale, secondo la quale una flessione della cifra
d'affari inferiore al 25% costituisce circostanza rientrante nella sfera
normale del rischio aziendale di cui all'art. 33 cpv. 1 lett. a LADI.
È vero che il primo criterio entrante in linea di
conto è quello delle ore di lavoro fornite. L'art. 32 cpv. 1 LADI dispone
infatti che una perdita di lavoro è computabile, ai fini del diritto a
indennità per lavoro ridotto, se è dovuta a motivi economici ed è inevitabile
(lett. a) e se per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10% delle ore di
lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell'azienda (lett. b).
È però anche vero che talora, in casi particolari come quello in oggetto, può
essere opportuno confrontarsi con il criterio della cifra d'affari. Simile
riferimento - perlomeno nelle circostanze della fattispecie - non costituisce
soluzione insostenibile, contraria al diritto. D'altronde, il criterio della
cifra d'affari non è nozione estranea in materia di indennità per lavoro
ridotto. Così, giusta l'art. 51a cpv. 3 OADI, che disciplina le perdite
di lavoro in seguito a perdite di clientela dovute a condizioni
meteorologiche, l'attività dell'azienda è considerata notevolmente limitata se
la cifra d'affari conseguita nel corrispondente periodo di conteggio non supera
il 25% della media delle cifre d'affari realizzate nel corso degli ultimi
cinque anni durante il medesimo periodo (cfr. pure, sul tema della cifra
d'affari, Boris
Rubin, Assurance-chômage, 2a ed.,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 504 n. 6.1.8.1). Per quel che concerne poi
gli eventuali rischi di una manipolazione arbitraria dei dati riferiti alla
cifra d'affari, a   prescindere da ipotesi di natura penale, occorre rilevare
che è comunque possibile accertare agevolmente se vi siano stati spostamenti
sospetti, esaminando la contabilità riferita ai periodi immediatamente
precedenti e/o seguenti a quelli considerati. Ne consegue, in sostanza, che la
soluzione adottata dalla Corte
cantonale, fondata sul criterio della cifra d'affari
anziché su quello delle ore di lavoro fornite, può nella concreta fattispecie
essere condivisa.
(...).
Da queste tavole sinottiche risulta un'oscillazione
della cifra d'affari del 17,22% nei cinque mesi da gennaio a maggio 2004/2005 e
del 16,3% nel corrispondente periodo 2003/2004. La variazione è invece del
17,61% nei tre mesi da marzo a maggio 2004/2005 e del 23,73% nel corrispondente
trimestre 2003/2004.
Ora, in considerazione del fatto - come peraltro
rilevato dai primi giudici e dalla Sezione cantonale del lavoro - che la cifra
d'affari della X.________ Sagl, per il periodo entrante in linea di conto negli
anni 2003-2005, ha avuto una variazione tra il 16,3% e il 23,73%, valori,
questi, inferiori al limite determinante del 25%, le chieste prestazioni non
possono essere assegnate.
A nulla giova alla ricorrente sostenere che i primi
giudici hanno omesso di considerare in modo sufficiente la giovane età
dell'azienda, fondata nel 1989 - ossia ben 16 anni prima della richiesta di
indennità per lavoro ridotto -, quando la stessa ditta motiva l'introduzione
del lavoro ridotto per mancanza di lavoro e per evitare eventuali
licenziamenti. Premesso che la ditta in questione non può sicuramente essere
considerata come "giovane", occorre
ricordare che, pur riconoscendo la difficile
situazione del mercato in cui opera X.________ Sagl, riconducibile in parte
anche all'apertura delle frontiere alle ditte estere, sicuramente concorrenziali,
non è scopo dell'assicurazione contro la disoccupazione permettere al datore di
lavoro di conservare personale in esubero quando già per sua stessa ammissione
afferma esservi "crisi di lavoro", e in particolare quando asserisce
che la perdita di lavoro temporanea è riconducibile ad una "politica
sbagliata", verosimilmente intendendo la normativa entrata in vigore
favorevole all'espansione nel Cantone Ticino di ditte italiane situate in
prossimità del confine. Compete infatti al datore di lavoro, e non alle
assicurazioni sociali, prevedere l'evoluzione e prendere provvedimenti adeguati
e tempestivi per rendere efficiente e autonoma la ditta, a prescindere
dall'evoluzione generale del mercato per effetto di mutamenti legislativi a
livello europeo."
In
una sentenza C 189/02 del 15 marzo 2004 il Tribunale federale, confermando un
giudizio di questo Tribunale, ha negato il diritto a beneficiare di indennità
per lavoro ridotto a una ditta attiva nel settore delle materie plastiche,
rilevando in particolare:
"
(…) L'autorità cantonale ha inoltre giustamente rilevato come sia la
cifra d'affari che l'effettivo del personale impiegato dalla ricorrente fossero
aumentati nel 2001 rispetto all'anno precedente, il che indicava un incremento
del lavoro e non certo una sua diminuzione, circostanza questa che escludeva
l'assegnazione delle chieste prestazioni.
Pure correttamente i primi giudici hanno infine
asserito non essere scopo della LADI permettere al datore di lavoro di
conservare personale in esubero, per poter far fronte, se del caso, ad
eventuali aumenti di attività per periodi di tempo limitati. (...)"
In una sentenza 38.2009.39 del
7 settembre 2009 il TCA ha confermato il rifiuto del diritto ad indennità per
lavoro ridotto, rilevando:
"
(…)
2.6. Nella presente fattispecie, la ditta ha addotto
quale prima motivazione per l'introduzione del lavoro ridotto "la crisi
economica e finanziaria
«globale» che sta colpendo anche
il nostro paese" (cfr. consid. 1.1).
Al di là di questa affermazione, peraltro non
supportata di dati significativi ufficiali relativi al settore del turismo, la
ricorrente non comprova che la perdita di lavoro che ne deriva va oltre quelle
che sopravvengono periodicamente e possono colpire ogni datore di lavoro e di
conseguenza, essendo eccezionale, esula dal normale rischio aziendale (cfr.
STFA C 189/02 del 15 marzo 2004 riprodotta al consid. 2.5).
In tale contesto il TCA rileva che dai dati forniti dalla stessa
azienda alla Sezione del lavoro (cfr. Doc. 3), risulta una riduzione della
cifra di affari inferiore del 16,5% rispetto a quella registrata in media nello
stesso periodo del quadriennio precedente e quindi una oscillazione, che
secondo la giurisprudenza, rientra ancora nel normale rischio aziendale (cfr.
consid. 2.4).
È vero che in sede ricorsuale la X._________ ha modificato di
molto i dati relativi alla cifra d'affari effettiva realizzata in alcuni mesi e
stimata per quelli successivi, cosicché la riduzione della cifra d'affari
rispetto al quadriennio precedente sarebbe superiore al 40% (cfr. consid. 1.5 e
1.7). Ora, come giustamente sottolineato dalla Sezione del lavoro, la
ricorrente non ha motivato in modo dettagliato perché le previsioni iniziali si
sono rivelate così nettamente errate e, soprattutto, ha applicato su tutti i
mesi una identica riduzione di fr. 190'000.-- della cifra d'affari inizialmente
indicata, ciò che appare assai poco verosimile.
Comunque la questione della reale entità della variazione della
cifra d'affari può rimanere aperta in quanto il ricorso deve essere respinto
anche per altri motivi.
La ditta ha infatti indicato che "una grossa
percentuale" della sua clientela viene dall'Italia e che la variazione del
tasso di cambio tra euro e franco "annulla di parecchio la convenienza e
la motivazione di tale clientela a venire in Svizzera a prenotare i viaggi, in
special modo riferito al periodo estivo nel quale le partenze di ________ sono
particolarmente allettanti" (cfr. consid. 1.1).
Ora, questa circostanza (la variazione del cambio) con conseguente
perdita di lavoro per una ditta attiva nel settore dei servizi nella zona di
confine costituisce una circostanza rientrante nel rischio normale del datore
di lavoro (cfr. STFA C 155/93 del 30 maggio 1995 pubblicata in RDAT II-1995
pag. 214 seg. e STFA C 241/96 del 16 giugno 1998 pubblicata in RDAT I - 1999
pag. 302 nella quale l'Alta Corte ha rilevato che il fattore valutario
"gioca in effetti un ruolo decisivo nel campo della vendita al dettaglio,
rispettivamente dei servizi, non invece in quello della produzione").
Infine, ma non da ultimo, la X.________, fondata nel 2001, in sede
di opposizione ha affermato che dal 2005 al 2008 il numero di dipendenti è
passato da 4 (+ 2 a tempo parziale) a 9 (+ 2 a tempo parziale). In tre anni il
personale è dunque più che raddoppiato. Ora, come stabilito dal TFA nella
sentenza C 189/02 del 15 marzo 2004 riprodotta al consid. 2.5, non è uno scopo
della LADI quello di conservare del personale in esubero.
Alla luce di quanto qui sopra esposto la decisione su opposizione
del 7 maggio 2009 della Sezione del lavoro deve pertanto essere confermata.
(…)”
Anche in un’altra
sentenza 38.2007.43 del 5 settembre 2007 il TCA ha confermato il rifiuto del
lavoro ridotto, ricordando in particolare su che base deve avvenire il
confronto della cifra d’affari:
"
(…)
2.6. Nella presente fattispecie la ditta X.________ ha motivato
l'introduzione del lavoro ridotto sostenendo, innanzitutto, che durante i primi
mesi dell'anno le pulizie degli impianti di riscaldamento diminuiscono del 40 -
50%.
Come sostiene a ragione la SECO si tratta di una riduzione di
lavoro dovuto a fattori stagionali e dunque non è computabile. Essa è peraltro
abituale nell'azienda visto che si ripete dal 2002.
Già per questo motivo il ricorso deve essere accolto.
Il TCA nota peraltro che la cifra d'affari mensile della ditta per
il periodo febbraio - aprile 2007 ammonta in media a fr. 20'000.--.
La media realizzata nel quadriennio precedente, negli stessi mesi,
ammonta invece a fr. 17'550.-- (fr. 20'000.-- nello stesso periodo del 2006;
fr. 15'000.-- nello stesso periodo del 2005; fr. 15'000.-- nello stesso periodo
del 2004; fr. 20'200.-- nello stesso periodo del 2003).
Nel periodo per il quale è stato introdotto il lavoro ridotto è
dunque previsto un aumento della cifra di affari rispetto al quadriennio
precedente, per cui non si può neppure parlare di perdita di lavoro (cfr. la
sentenza 38.95.254 del 10 giugno 1996 relativa alla stessa ditta cfr. Doc. 12,
Estratto del Registro di commercio del 27 giugno 2006 nella quale il TCA ha
concluso che la perdita di lavoro non faceva parte del normale rischio
aziendale e non era compatibile in quanto "la diminuzione della cifra
d'affari registrata nel 1995 è estremamente ridotta rispetto a quella
conseguita negli anni precedenti).
Ora, secondo la giurisprudenza federale, una cifra d'affari che
aumenta o che resta invariata non indica certo una diminuzione del lavoro ed
esclude l'assegnazione di indennità per lavoro ridotto (cfr. STF C 264/03 del 2
dicembre 2004; STF C 189/02 del 15 marzo 2004; vedi pure STCA 38.2007.28 dell'8
agosto 2007).
Anche per questo motivo il ricorso deve essere accolto.
Infine, come sottolinea giustamente la SECO, (cfr. Doc. I, pag. 3:
"Dalle Pagine Gialle emerge che sono effettivamente una quarantina le
imprese di _________ operanti in Ticino. Di queste, circa la metà figura
iscritta al Registro di commercio, di cui dieci create tra il 2000 ed il 2007.
Si può quindi ammettere che negli ultimi anni vi è stato un aumento delle
imprese del ramo, e quindi una concorrenza accresciuta") il fatto che vi
sia ormai da anni una concorrenza accresciuta nel settore specifico è una
circostanza che fa parte del normale rischio aziendale (cfr. DLA 1999 pag. 204,
DLA 2003 pag. 195).
Alla luce di quanto appena esposto il TCA ritiene che la perdita
di lavoro subita dalla ditta (nel caso in cui si sia realmente realizzata), è
da ascrivere a circostanze rientranti nel normale rischio aziendale (cfr. pure
la STF C 302/05 del 25 luglio 2007 in fine, riprodotta al consid. 2.4).
Essa non è dunque computabile alla luce dell'art. 33 cpv. 1 lett.
b LADI.
Di conseguenza la decisione su opposizione con la quale
l'amministrazione ha riconosciuto alla ditta X._______ il diritto alle
indennità per lavoro ridotto deve essere annullata, senza che sia necessario
ancora esaminare se la perdita di lavoro era o no temporanea (cfr. art. 31 cpv.
1 lett. d LADI; STF C 246/06 del 16 luglio 2007 consid. 3.2). (…)”
In una sentenza
38.2008.67 del 12 febbraio 2009 il TCA ha ricordato che un’oscillazione della
cifra d’affari superiore al 25% è ininfluente se la perdita di lavoro è da
ascrivere ad altre circostanze che rientrano nel normale rischio aziendale:
"
(…)
2.6. Nell'evenienza concreta l'impresa X.________ ha
sostanzialmente addotto, quali motivi per l'introduzione del lavoro ridotto, la
dilazione delle decisioni di delibera di lavori, la mancanza di offerte e la
mancata assegnazione di appalti (cfr. consid. 1.3, Doc. 5 e Doc. 12).
Ora, come giustamente sottolineato dalla SECO e dalla Sezione del
lavoro, la costante giurisprudenza federale ha stabilito che tali circostanze
fanno parte del normale rischio aziendale (cfr. consid. 2.4) per cui la perdita
di lavoro non è computabile (cfr. pure STCA 38.2008.9 del 29 aprile 2008; STCA
38.2007.28 dell'8 agosto 2007; STCA 38.2007.21 del 4 luglio 2007; STCA
38.2007.41 del 1° ottobre 2007).
A nulla di diverso può portare la circostanza che l'oscillazione
della cifra d'affari rispetto alla media del quadriennio sia superiore al 25%
(su questa questione cfr. STF C 302/05 del 25 luglio 2007 e STCA 38.2008.37 del
24 settembre 2008).
Infatti, i motivi dell'ingente riduzione della cifra di affari
fatta registrare dalla ditta (39.48%; cfr. consid. 1.2) nel caso presente sono
da ascrivere a circostanze rientranti nel normale rischio aziendale, per cui la
perdita di lavoro non è computabile.
Alla luce di quanto qui sopra esposto questo Tribunale non può che
confermare la decisione su opposizione impugnata. (…)”
Questo principio è stato
confermato nella STCA 38.2016.23 del 2 agosto 2016, consid. 2.5.
Infine,
in una sentenza 38.2021.15 del 29 novembre 2021, il TCA ha ritenuto che
l’oscillazione della cifra di affari realizzata da una ditta dopo lo scoppio
della pandemia COVID-19 rientrava nel normale rischio aziendale in quanto,
quella ottenuta da gennaio a maggio 2021 era inferiore del 10% rispetto a
quella del 2020 ed era superiore, a parità di collaboratori, rispetto a quella
del 2019.
2.9.   Nella
presente fattispecie la Sezione del lavoro ritiene che l’oscillazione della
cifra d’affari fatta registrare dalla RI 1 è inferiore del 25% per cui essa
rientra nel normale rischio aziendale del datore di lavoro.
L’amministrazione
ha confrontato la cifra d’affari realizzata nei mesi di settembre e ottobre
2021 con quella conseguita nel medesimo periodo del triennio precedente la
pandemia (2017-2019) riscontrando una diminuzione del 17,11%.
L’8
settembre 2021 il ricorrente ha indicato che “
la cifra d’affari di agosto
2021 è di fr. 7'495.-- (ATTENZIONE: due settimane di ferie!!!)
” (cfr. doc.
3).
Rispondendo
ad una richiesta della Sezione del lavoro del 4 ottobre 2021 (cfr. doc. 4) il
datore di lavoro ha comunicato che la cifra d’affari conseguita in settembre
2021 è stata di fr. 17'080 (cfr. doc. IX/1).
Rispondendo
ad un’ulteriore domanda della Sezione del lavoro del 15 novembre 2021, il 19
novembre 2021 il ricorrente ha indicato:
"
Cifra
d’affari di ottobre 2021: fr. 17'154.95.
Cifra d’affari di novembre 2021 (stato 15.11.2021): fr. 8'852.40.”
(cfr. doc. 9)
Nel
formulario di “Preannuncio di lavoro ridotto” figurano le seguenti cifre
d’affari mensili degli ultimi quattro anni:
"
(…)
2021       2020       2119          2018          2017
Gennaio             1370      19365       19370        24820        20260
Febbraio            3340      21330       23280        24400        22160
Marzo                6130      11310       21050        24080        28400
Aprile                 6270
0      21350        26290        24270
Maggio              6210
4540       26210        17940        22950
Giugno            12210     10400       12940        19000        20160
Luglio              13990     18500       14130        16600        20200
Agosto              6000
7760       10380        16190        18900
Settembre                       16160       15400        19890        20450
Ottobre                           15230       21790        22850        23520
Novembre                       12390       23090        21060        25820
Dicembre
7990       22560        20310        21870
Totale                55'520  144975    231550
253430     268890
(cfr. doc. 1 punto 6.1.b)
L’amministrazione
ha confrontato la media della cifra d’affari conseguita dalla RI 1 nei mesi di
settembre e ottobre 2021, con quella ottenuta negli stessi mesi nel periodo
2017-2019, ottenendo una diminuzione del 17%.
In
sede ricorsuale la ditta sottolinea che il calcolo andrebbe fatto prendendo in
considerazione il quadriennio precedente (e quindi gli anni dal 2016 al 2019) e
utilizzando i dati del trimestre settembre – novembre 2021 e non solo quelli
dei mesi di settembre e ottobre 2021.
Dalla
tabella prodotta dal ricorrente figura una cifra d’affari per il citato
trimestre del 2021 di fr. 49'528 (settembre: fr. 16'750; ottobre fr. 17'350;
novembre fr. 15'428). La media della cifra d’affari conseguita nei
corrispondenti mesi dal 2016 al 2019 ammonta a fr. 66'650 (fr. 60'280 nel 2019;
fr. 63'800 nel 2018; fr. 69'790 nel 2017 e fr. 72'730 nel 2016).
Confrontando
queste due cifre (fr. 49'528 e fr. 66'650) risulterebbero una oscillazione
della cifra d’affari del 25,69% (fr. 49'528 corrispondendo al 74,31% di fr.
66'650).
Nella
risposta di causa la Sezione del lavoro ha innanzitutto rilevato che il
quadriennio precedente corrisponde al periodo 2017-2020.
Siccome
però il 2020 è stato l’anno in cui è scoppiata la pandemia esso non è stato
considerato a vantaggio della ricorrente. Volendo operare il confronto con la
cifra d’affari conseguita nei mesi di settembre e ottobre 2021 con quella
ottenuta nel medesimo periodo del quadriennio 2017-2020, si constaterebbe una
riduzione della cifra d’affari di solo l’11,82%.
L’amministrazione
ha poi precisato di non avere operato il calcolo includendo la cifra d’affari
conseguita nel mese di novembre 2021 in quanto essa era solo indicativa.
La
Sezione del lavoro ha sottolineato inoltre che nella tabella prodotta davanti
al TCA è stata indicata per settembre 2021 una cifra d’affari di fr. 16'750
(cfr. doc. B), mentre all’amministrazione era stata indicata per quello stesso
mese, una cifra d’affari di fr. 17'080.
Infine
l’amministrazione ha rifatto il calcolo prendendo in considerazione anche il
mese di novembre 2021. Confrontando i dati del trimestre settembre-novembre
2021 con quelli del triennio 2017-2019 la Sezione del lavoro è arrivata ad una
diminuzione della cifra d’affari del 23,15%.
Invece
confrontando i dati prodotti con il ricorso e riferendosi allo stesso periodo,
la diminuzione della cifra d’affari sarebbe del 23,36%. In entrambi i casi
l’oscillazione è inferiore al 25% e esclude il diritto all’indennità per lavoro
ridotto (cfr. consid. 1.4).
Il
ricorrente in sede di nuove prove ha riconosciuto di avere commesso un errore
non conteggiando i pagamenti effettuati con le carte di credito.
Egli
ha allegato un’ulteriore tabella nella quale ha corretto il dato relativo al
mese di settembre 2021; portandolo a fr. 17'080.--, per complessivi franchi
49'858.-- nel trimestre settembre-novembre 2021.
Questo
dato, confrontato con i fr. 66'650.-- conseguiti nello stesso periodo dal 2016
al 2019 porta ad un’oscillazione della  cifra d’affari del 25,19%.
Il
ricorrente ribadisce che l’anno 2020 non va considerato in quanto “gli effetti
della pandemia erano già ben visibili ed era già in atto un importante calo
degli incassi”.
Chiamato
ora a pronunciarsi, il TCA ricorda innanzitutto che il confronto deve essere
effettuato con la cifra d’affari media conseguita nello stesso periodo dei
quattro anni immediatamente precedenti.
Nel
caso concreto si tratta del periodo 2017-2020.
Confrontando
la media della cifra d’affari conseguita in settembre e ottobre 2021, con
quella conseguita mediamente nel periodo citato la riduzione della cifra
d’affari sarebbe soltanto dell’11,82%.
L’amministrazione
ha tuttavia effettuato un’ulteriore calcolo nel quale non ha considerato l’anno
2020, pesantemente influenzato dallo scoppio della pandemia ed ha considerato soltanto
un periodo di tre anni, a vantaggio della ricorrente.
Il
TCA ritiene corretto il modo di operare dell’amministrazione vista la
situazione del tutto eccezionale provocata dalla pandemia COVID-19.
Questo
Tribunale ricorda peraltro che la regola dei quattro anni fissati dalla
giurisprudenza cantonale non è assoluta ed è possibile, per validi motivi,
prendere in considerazione anche un periodo inferiore di tempo (cfr. STF 302/05
del 25 luglio 2007 e STCA 38.2021.55 del 29 novembre 2021, riassunte al consid.
2.8).
Confrontando
le cifre d’affari conseguite nel periodo settembre - novembre 2021 con quelle
realizzate mediamente negli anni 2017-2019 risulta nel caso concreto una
diminuzione della cifra d’affari al 23,15%.
Siccome
tale oscillazione è inferiore al 25% essa rientra nel normale rischio aziendale
del datore di lavoro per cui, a ragione, la Sezione del lavoro ha negato al
ricorrente il diritto a beneficiare di indennità per lavoro ridotto.
La decisione su
opposizione del 26 novembre 2021 deve, di conseguenza, essere confermata.
2.10.   L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una
modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la
procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61
lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie relative a
prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo
prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese
processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al
momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il
diritto anteriore.
In concreto il ricorso è del 6 dicembre 2021, per cui
torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021
consid. 2.11.; STCA 38.2021.43-44 del 13 settembre 2021 consid.2.12.; STCA
38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021
consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF 8C_265/2021 del 21 luglio
2021 e
STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti