ti_gerichte · 12.2015.124 · 2016-12-01 · it

Banca - responsabilità per gestore esterno - churning

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.12.2016 12.2015.124

Incarto n.
12.2015.124
Lugano
1° dicembre 2016
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OR.2011.97
della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7 settembre
2011 da
AP
1
rappr. da RA 1
contro
AO
1
rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 367'920.40 oltre
interessi al 5% dal 14 gennaio 2004;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 9 giugno 2015 ha respinto;
appellante l'attrice con
appello 10 luglio 2015, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la convenuta con
risposta 24 agosto 2015 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta
di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Il 10 gennaio 2002 AA 1,
cittadina __________ residente in __________, ha aperto presso la succursale __________
di AP 1 la relazione bancaria “__________” (cfr. doc. C-Q), su cui ha in
seguito fatto confluire titoli e liquidità in valute diverse per complessivi €
2'321'743.19 (cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 4, redatta in una
precedente causa tra le stesse parti, inc. n. OA.2004.30). A quel momento essa,
oltre ad aver concordato che la corrispondenza trimestrale doveva essere
conservata in “fermo banca” (doc. C), ha tra le altre cose conferito una procura
generale al proprio figlio __________ V__________ (doc. N) e un mandato di
gestione esterna, con il relativo complemento per una gestione dinamica con
effetto leva, a favore dell’ing. __________ D__________ __________ (doc. P e Q).
Il 7 maggio 2003 essa ha revocato
il mandato di gestione esterna (doc. R) e ha ordinato la chiusura della
relazione bancaria (doc. S). Il conto presentava allora un valore di € 1'072'613.04
(cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 4).
2.
Con petizione 7 settembre
2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. II), ha convenuto
in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1,
nuova ragione sociale di AO 1 (doc. B), per ottenerne la condanna al pagamento
di € 367'920.40 oltre interessi. Essa, rimproverando alla controparte di essere
responsabile delle perdite accumulatesi sul conto dopo il 31 maggio 2002, ha in
estrema sintesi preteso, a titolo di risarcimento del danno, la differenza tra
il saldo alla chiusura della relazione bancaria (€ 1'072'613.04) e il saldo al
31 maggio 2002 (€ 1'809'980.70) ridotto però del 20% per la perdita di cambio
$/€ nel frattempo intervenuta (€ 361'996.14), ritenuto che dal risultato così
ottenuto (di € 357'371.52) ha poi dedotto un ulteriore 1.985% (€ 7'451.12) per
la perdita dell’indice Nasdaq frattanto pure intervenuta.
La convenuta
si è integralmente opposta alla petizione.
3.
Esperita
l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con la decisione
9 giugno 2015 qui oggetto di impugnativa, ha
respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di fr. 2'500.-
a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 22'500.-
per ripetibili.
Il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che la
convenuta potesse essere responsabile delle perdite intervenute sul conto
dell’attrice dopo il
31 maggio 2002 e non ha così ritenuto necessario
pronunciarsi sull’entità del danno da lei rivendicato.
4.
Con l’appello 10 luglio
2015 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 24 agosto 2015,
l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa ha confermato
l’esistenza di una responsabilità della convenuta.
5.
Nella prima parte del suo
giudizio il Pretore ha esaminato se la responsabilità della convenuta potesse
risultare dall’avvenuto perfezionamento tra le parti di un contratto aggiuntivo
(rispetto a quelli in essere) e in particolare di consulenza o di supervisione,
nel senso che la convenuta avrebbe dovuto informare l’attrice in presenza di ulteriori
perdite, concludendo che la stipulazione di un tale contratto non era stata
sufficientemente dimostrata: tra i documenti di apertura del conto non vi era in
effetti traccia di un contratto scritto di consulenza o di supervisione con la
convenuta (nel doc. NN12 si leggeva anzi il contrario), né un siffatto
contratto era stato sottoscritto in occasione dell’incontro avvenuto in banca
il 22 maggio 2002 tra il procuratore generale e figlio dell’attrice __________
V__________ e il funzionario della convenuta __________ C__________; e neppure
era stato provato che un tale contratto fosse stato allora stipulato
verbalmente o per atti concludenti, le deposizioni testimoniali dei due
partecipanti a quell’incontro, di tenore opposto, annullandosi a vicenda e non
essendovi altri indizi che militassero a favore della tesi dell’attrice. Per
altro a quest’ultima doveva essere rimproverato il fatto che __________ V__________
si fosse fidato acriticamente delle informative, non ufficiali e scritte a
mano, fornitegli in seguito dall’ing. __________ D__________ __________, che a
suo dire si sarebbero poi rivelate false.
5.1
In questa sede l’attrice ha ribadito
la tesi secondo cui il contratto aggiuntivo di consulenza o di supervisione, a
suo dire poi non rispettato dalla convenuta, sarebbe stato stipulato
verbalmente e per atti concludenti in occasione dell’incontro avvenuto il 22
maggio 2002 tra __________ V__________ e __________ C__________. I vari indizi
da lei illustrati e qui riproposti permetterebbero in effetti di ritenere
maggiormente attendibile la versione del teste __________ V__________ rispetto
a quella resa dal teste __________ C__________.
5.2
Per poter evadere con
cognizione di causa la censura, occorre riprendere le testimonianze rese dai
due protagonisti dell’incontro del 22 maggio 2002 (entrambe nel plico doc. GG).
Sul tema, __________ C__________
ha riferito quanto segue: “
Mi viene ostenso il doc. 2. Confermo che … vi è
stato, dopo una telefonata di un paio di giorni prima, l’incontro del 22.5.2002.
… Questo incontro è stato richiesto dal dott. V__________ …. Ricordo che V__________
aveva già sentito anche il D__________ __________. … questo incontro era dovuto
al fatto che dal gennaio al maggio 2002 era intervenuta una perdita pari al 21%
in euro. V__________ mi chiese delle spiegazioni. Io preparai allora una
tabella excel, dove erano indicate le posizioni giorno per giorno, sia con i
valori in euro sia con quelli in dollari. … Mi viene chiesto se il dottor V__________
era preoccupato in occasione di quell’incontro. Rispondo che non era
preoccupato di come fosse gestito il conto ma come tutti era preoccupato dal
fatto che i mercati calavano e il dollaro si deprezzava. Mi viene chiesto
perché allora V__________ è venuto da me in banca. Ripeto che in quel momento
si era generata una perdita e il D__________ __________ disse a V__________ di
andare in banca a verificare se non contribuisse alla stessa un problema legato
ad un tardivo ingresso di un titolo. Lo dico perché fu lo stesso D__________ __________
a dirmelo. In realtà la perdita non era generata da un tardivo ingresso di un
titolo ma era effettiva. In occasione di quell’incontro chiamammo il D__________
__________ al telefono, con il viva voce. Discutemmo sul perché e il percome in
definitiva convennero lui e V__________ che la perdita era dovuta soprattutto
alla perdita di terreno dei mercati. Mi ricordo che loro due convennero pure
che d’ora in avanti V__________ avrebbe ricevuto dal D__________ __________
stesso una valutazione patrimoniale mensile di quella che era la posizione del
conto AP 1. Il D__________ __________ mi ha detto che sentiva regolarmente il V__________
e che lo aggiornava regolarmente su quella che era la posizione della mamma. Mi
viene chiesto come mai V__________ e D__________ __________ giunsero a questo
accordo. Rispondo che avevo offerto a V__________ che fossi io ad inviargli
regolarmente la posizione del conto della mamma (in aggiunta a quello che è il
servizio usuale per tutti i clienti ovvero di informarli telefonicamente, su
richiesta, della loro posizione). V__________ mi disse che non era necessario
poiché egli aveva con D__________ __________ uno scambio e-mail frequente per
cui mi disse che le informazioni le riceveva dal D__________ __________ stesso.
... In quell’incontro del 22.5.2002 il V__________ non disse a D__________ __________,
al telefono, di voler un approccio più difensivo. … Con particolare riferimento
al doc. 2 io l’ho redatto il giorno 22.5.2002. In questo documento sta scritto
quanto io ho detto sopra in particolare le proposte che io feci al sig. V__________.
Mi viene chiesto se ho mai garantito a V__________ un’informazione regolare
circa l’andamento del conto ed in particolare in caso di perdita. Rispondo di
no. … Ripeto che all’incontro del 22 maggio 2002 V__________ non mi disse che
bisognava avere una gestione più tranquilla del conto. …
”.
Da parte sua __________ V__________,
sulla questione, così si è espresso: “
… questo incontro del maggio 2002 è
dovuto al fatto che poco dopo l’apertura il conto segnava già una perdita
importante. … Pertanto quando io telefonando in banca e telefonando a D__________
__________ mi resi conto che vi era una perdita importante sono corso in banca
… In occasione di quell’incontro del 22.5.2002 eravamo presenti io, C__________
e la sua assistente. Io ero sconvolto per la perdita intervenuta e C__________
mi disse che benché i mercati fossero in flessione, una perdita di quel tipo
non l’aveva mai vista. Proposi allora che si poteva andare avanti ancora un po’
ma che l’andamento del conto doveva essere monitorato da parte della banca nel
senso di verificare che non ci fossero altre perdite e qualora vi fossero di
avvisarmi. Ricordo che C__________ mi propose allora di poter accedere direttamente
al sistema internet della banca così da avere la posizione del conto on line.
Siccome non ero particolarmente esperto di internet ho preferito invece
chiedere di essere informato telefonicamente dalla banca non appena si fossero
realizzate delle perdite in conto. In occasione di quell’incontro del 22.5.2002
io dissi a D__________ __________, telefonicamente, che forse non aveva ben
capito quella che era stata l’istruzione iniziale ossia che volevamo un
approccio difensivo. Ribadii pertanto a D__________ __________ che l’investimento
doveva essere a valenza conservativa. Il D__________ __________ mi disse che
non c’erano problemi, che era stato spiazzato dalla perdita del mercato borsistico
e che senz’altro avrebbe adottato un approccio più conservativo. C__________
era d’accordo con me e mi disse che senz’altro pure lui avrebbe optato per un
approccio più conservativo. …
”.
5.3
Ciò detto, come si vedrà qui
di seguito, le quattro circostanze indiziarie ora evocate dall’attrice non sono
in realtà tali da far ritenere preferibile la versione fornita dal teste __________
V__________.
L’attrice ha in primo luogo
evidenziato che l’incontro del 22 maggio 2002 era stato voluto da __________ V__________,
aggiungendo che “
se davvero
” quest’ultimo “
avesse ricevuto
informazioni dal D__________ __________ stesso, allora l’incontro presso la
banca non avrebbe avuto scopo alcuno!
”. La circostanza, per altro non
meglio dettagliata, è in realtà lungi dal dimostrare che in occasione di
quell’incontro la convenuta si sia necessariamente impegnata ad informare l’attrice
in caso di ulteriori perdite sul conto. Del resto nemmeno __________ V__________,
nella sua testimonianza, aveva preteso di non essere stato informato dal
gestore esterno, aggiungendo anzi che le perdite conseguite fino ad allora gli
erano state comunicate da costui in un colloquio telefonico.
L’attrice ha in seguito sostenuto
che il fatto che in occasione di quell’incontro __________ C__________ avesse
proposto ad __________ V__________ di trasmettergli regolarmente la
documentazione bancaria o di accedere ad internet-banking non poteva che
scaturire da una “
precisa richiesta di essere tenuti costantemente informati
per controllare il conto bancario
”. Quanto addotto dall’attrice, che
costituisce una mera illazione priva di fondamento, non basta per ammettere la
venuta in essere di un contratto aggiuntivo di consulenza o di supervisione, tanto
più che nulla permette di concludere che la convenuta, a fronte di
quell’eventuale domanda, fosse stata richiesta e si fosse poi impegnata ad
intervenire attivamente in caso di ulteriori perdite. Nemmeno __________ V__________,
nella sua deposizione testimoniale, ha per altro confermato l’esistenza di un
impegno della convenuta in tal senso, avendo parlato al più di alcune proposte
e richieste, senza però aver riferito se le stesse fossero state accettate.
L’attrice ha inoltre ritenuto che
il fatto che __________ C__________ fosse al corrente che il suo patrimonio
aveva subito una perdita di circa il 20% in pochi mesi rendeva assai dubbio che
egli non fosse poi stato richiesto da __________ V__________ di essere
informato se la situazione fosse ulteriormente peggiorata. In realtà la conoscenza
da parte di __________ C__________ delle importanti perdite subite dall’attrice
in precedenza non è sufficiente ad indiziare che tra le parti possa in seguito
essere stato perfezionato l’accordo di cui essa intende qui prevalersi.
Analoghe considerazioni possono
essere fatte anche con riferimento all’ultima circostanza evocata dall’attrice,
quella secondo cui essa aveva provveduto a revocare tutte le relazioni bancarie
con la controparte non appena era venuta a conoscenza delle ulteriori perdite.
Anche in questo caso si tratta in effetti solo di un indizio assai labile, non
sufficiente per ammettere che quel contratto sia stato perfezionato.
Si aggiunga, per completezza di
motivazione, che in questa sede l’attrice non si è confrontata con l’assunto pretorile
secondo cui a lei doveva essere rimproverato il fatto che __________ V__________
si fosse fidato delle informative, non ufficiali e scritte a mano, fornitegli
dall’ing. __________ D__________ __________, a suo dire poi rivelatesi false.
5.4
Oltretutto, le due seguenti circostanze,
entrambe risultanti dall’incarto, avrebbero semmai fatto ritenere maggiormente
attendibile la versione fornita dal teste __________ C__________.
La convenuta ha in effetti
versato agli atti quale doc. 2 il “memorandum de visite” dell’incontro del 22
maggio 2002, allestito da __________ C__________, che confermava
sostanzialmente quanto da lui riferito in sede testimoniale: “
Sono state
discusse due diverse problematiche: 1) aspetti amministrativi (a carico della
banca); 2) performance del conto (a carico proc. amministr.)
”. Sul primo
punto è stato indicato che “
il trasferimento del deposito e dei saldi ha
avuto pieno compimento solo con l’immissione in deposito della posizione 603
Commerz. xx50 in data 29.4.2002. Dal nostro punto di vista abbiamo come unica
scusante il fatto che la __________ (banca d’origine) di propria iniziativa
qualche titolo lo ha venduto (a posteriori 4 posizioni) e il resto invece
trasferito. Non sapendo cosa e a che prezzo avesse venduto il controllo ne è
risultato più aleatorio. Però è a nostro carico l’erronea indicazione data a
febbraio su sua espressa domanda se fosse entrato tutto, la nostra risposta
(che è stata quella che il servizio titoli aveva a noi dichiarato) fu che
avevamo ricevuto tutto. Di questo mi sono scusato con il cliente. La
circostanza che questo trasferimento era partito male per colpa della __________
che ne aveva ritardato l’inizio, rende ancora più inopportuna questa nostra
erronea indicazione perché fa sorgere il dubbio nel cliente che il ritardo
iniziale fosse dovuto anche a nostre inadempienze
”. Sul secondo punto è
invece stato indicato che “
il suo valore di riferimento è costituito dal valore
del deposito c/o __________ di € 2’200/-. Il valore a fine febbraio era di €
2’000/-, a fine marzo € 1’904/-, a fine aprile nonostante l’entrata di € 212/-
il valore rimane a € 1’909/-. Prende anche visione della posizione ad oggi che
risulta essere di € 1’822/- (firmata posizione + pagina con il prodotto
strutturato entrato al 29.4
[N.d.R. come per altro risulta dai doc. UU e
VV]). Insieme telefoniamo all’ing. D__________ __________ il quale si dice non
preoccupato per la situazione patrimoniale, il cliente darà ancora tempo al suo
gestore amministrativo, però vuole che il valore migliori notevolmente
altrimenti revocherà la gestione e trasferirà il conto. Gli aggiornamenti sulla
gestione sono stati chiesti direttamente dal sig. V__________ a D__________ __________,
indico al cliente la possibilità di monitorare il valore del deposito con il
nostro sistema internet …, dice che trova più conveniente continuare a
rivolgersi a D__________ __________ per gli aggiornamenti
”. Sentita in
qualità di testimone, __________, assistente di __________ C__________, ha pure
confermato, conformemente a quanto attestato nel doc. 2, che quel giorno essa
ebbe modo di dire ad __________ V__________ che vi era stato un problema con un
titolo (doc. HH).
Ma, soprattutto, con l’allegato
responsivo la convenuta aveva indicato a chiare lettere che il doc. 2 era stato
archiviato elettronicamente poco dopo la sua redazione (p. 4), rispettivamente
che lo stesso, una volta classato, non poteva più essere modificato (p. 9), senza
che l’attrice con l’allegato di replica avesse ritenuto di contestare queste due
circostanze, che devono essere considerate corrette, come il loro contenuto.
6.
Nella seconda parte della
sua decisione il Pretore ha quindi provveduto ad esaminare se la convenuta
potesse essere resa responsabile in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 CO, per
non aver segnalato tempestivamente all’attrice rispettivamente impedito le
perdite causatele dal gestore esterno, quesito a cui ha dato risposta negativa.
A suo giudizio, le operazioni messe in atto dall’ing. __________ D__________ __________
sul conto dell’attrice, pur essendo estremamente speculative siccome
riconducibili a un’operatività “
intraday
”
assai spinta (con in
particolare la generazione di un volume di transazioni di ben € 64'000'000.- e la
movimentazione di un capitale medio di soli € 726'000.- [
recte
: €
716'000.-] per ben 64 volte dal gennaio 2002 al maggio 2003), rientravano in
effetti nel mandato di gestione esterna di cui ai doc. P e Q (cfr. perizia
giudiziaria di cui al doc. CC p. 5) e non potevano essere considerate irragionevoli
ma tutt’al più “poco oculate” (cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 7),
poco importando se le stesse avessero poi causato perdite importanti alla
cliente (di € 1'249'130.15, pari al 54%) ben superiori all’andamento
dell’indice Nasdaq (che nell’arco di un anno e qualche mese aveva perso solo il
31.5%). Del resto in occasione dell’incontro del 22 maggio 2002 __________ V__________,
pur confrontato con perdite ingenti, aveva rinnovato la fiducia nel gestore
esterno, lasciando con ciò intendere che l’operato di quest’ultimo era conforme
agli accordi.
6.1
In questa sede l’attrice ha
ribadito che l’operatività del gestore esterno non era compresa nel mandato
conferitogli e che la convenuta era in malafede a non essersene resa conto.
Essa ha in sostanza argomentato
che la strategia chiamata “analisi tecnica” illustrata dall’ing. __________ D__________
__________ nelle sue pubblicazioni e scelta nell’occasione dall’attrice tramite
__________ V__________, che per altro non era esperto della materia, non era
sinonimo di strategia di investimento aggressiva, tanto più che sin dall’inizio
al gestore esterno era stato chiesto un approccio difensivo (cfr. teste __________
V__________); ed ha in ogni caso aggiunto che quella strategia nulla aveva a
che fare con l’operatività “
intraday
” poi messa concretamente in atto con
i suoi averi, che nelle particolari circostanze doveva essere considerata irrazionale,
insensata, assurda o “scellerata”, tanto più che in occasione dell’incontro del
22 maggio 2002 al gestore esterno era stato nuovamente richiesto di tenere un
approccio conservativo (cfr. teste __________ V__________).
6.2
Anche in questo caso, per
poter evadere con cognizione di causa la censura, occorre riassumere le
testimonianze rese __________ C__________ e __________ V__________ (entrambe
nel plico doc. GG).
Sulla tematica, il primo, oltre a
quanto già riportato in precedenza (cfr.
supra
consid. 5.2), ha riferito
quanto segue: “
… io sono stato il funzionario che ha aperto il conto della
signora AP 1. Prima di questa apertura formale ci fu un incontro propedeutico alla
presenza del sig. V__________ ... A V__________ chiesi parecchie domande perché
la sua intenzione era quella di far gestire il conto della mamma dall’ing. D__________
__________ ovvero un gestore esterno, che era conosciuto dalla banca siccome
alcuni altri clienti (non molti) erano gestiti dal D__________ __________.
Sapendo che D__________ __________ aveva un taglio altamente speculativo io ho
voluto accertarmi tra l’altro di quale fosse la situazione patrimoniale della
signora AP 1 così da assicurarmi che gli averi gestiti dal D__________ __________
erano “rischiabili”. Preciso che V__________ conosceva D__________ __________,
mi disse che erano venuti apposta nella nostra banca perché D__________ __________
vi gestiva altri clienti …. Vi__________ sapeva esattamente come operava il D__________
__________ tanto che riceveva persino la newsletter settimanale partorita dal D__________
__________. Ricordo che il conto fu aperto poi in gennaio 2002 e mi ricordo
anche che nel febbraio 2002 avremmo dovuto vederci, io, un mio collega e V__________
ad un corso di 2 giorni che il D__________ __________ teneva a __________ in
materia finanziaria. Mi vengono ostensi i documenti da D a D13
[N.d.R.
ora doc. C-Q
] … Si vede altresì che la signora AP 1 ha firmato il doc.
D13 [N.d.R. ora doc. Q
] che è il verso del doc. D12 [N.d.R. ora doc. P
]
e dove ella ha permesso un effetto leva su operazioni su titoli. Io spiegai
alla signora, che era d’accordo, che la gestione D__________ __________ poteva
anche ingenerare degli “effetti leva” … Quello che posso dire invece è che V__________
era una persona dotta dal punto di vista finanziario e aveva tra l’altro letto
tutti i libri del D__________ __________. Pertanto il V__________ sapeva che D__________
__________ investiva soprattutto su titoli Nasdaq, in dollari, utilizzando una
tecnica di trading veloce
”.
Quanto al secondo, lo stesso,
oltre a quanto detto in precedenza (cfr.
supra
consid. 5.2), così si è
espresso: “
… io conoscevo l’ing. D__________ __________, di cui avevo letto
tutti i libri e che mi sembrava una persona preparata. Siccome il D__________ __________
mi diceva che a __________ lavorava con la convenuta e siccome questa banca ha
una grossa fama e una grossa solidità io la raccomandai a mia madre. … È vero
che avevamo dato un mandato di gestione ampio, ma avevamo anche richiesto a D__________
__________, in presenza di C__________, un approccio molto difensivo … Ripeto
che anche mia mamma in occasione dell’apertura della relazione aveva chiesto
più volte al D__________ __________ di avere un approccio molto difensivo. Mi
viene ostenso dal Pretore il plico doc. 3 e mi viene chiesto perché allora è stato
scelto il D__________ __________. Io avendo letto di D__________ __________ i
libri “Guadagnare in borsa con l’analisi tecnica”, ritenevo che non avesse un
approccio particolarmente aggressivo. Mi viene ostenso il doc. D13
[N.d.R.
ora doc. Q
], confermo che è firmato da mia madre. Rispondo che benché in
questo documento stia scritto effetto leva, ci è stato spiegato che in realtà
si trattava di uno strumento di copertura di investimento in dollari a fronte
del rischio di perdita di valore della moneta …
”.
6.3
L’accertamento dei fatti reso sul tema dal Pretore resiste
alle critiche dell’attrice e può essere confermato.
6.3.1
L’attrice non può innanzitutto essere seguita laddove ha
preteso, oltretutto per la prima volta e quindi irritualmente (art. 317 cpv. 1
CPC) solo in questa sede, che __________ V__________ non potesse essere considerato
una persona esperta in ambito bancario, tanto più che in sede conclusionale (p.
9) e nuovamente in appello (p. 14) ha ammesso che in quegli anni costui si
stava avvicinando al mondo della finanza. Ad ogni buon conto nella sua
deposizione testimoniale __________ V__________ aveva ammesso di essere il
direttore ricerche di una banca e di aver letto tutti i libri dell’ing. __________
D__________ __________ (che era considerato un vero e proprio “guru”
dell’”analisi tecnica rispettivamente un grande esperto di “
trading
” e
struttura dei mercati finanziari, cfr. doc. 5 e 5A p. 3; cfr. pure il suo “
curriculum
”
di professore universitario e di divulgatore in materia finanziaria sub doc. 4)
in particolare quello intitolato “Guadagnare in borsa con l’analisi tecnica”. Anche
il teste __________ C__________ aveva del resto riferito, fornendo varie circostanze
a favore della sua valutazione, che __________ V__________ era una persona
dotta dal punto di vista finanziario.
6.3.2
È
poi manifestamente a torto che l’attrice ha sostenuto che l’operatività “
intraday
”
messa in atto dall’ing. __________ D__________ __________ non
rientrasse
nel mandato di gestione esterna di cui ai doc. P e Q. Il perito giudiziario lo
ha in effetti chiaramente smentito (cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC
p. 5).
6.3.3
Il fatto che in occasione dell’incontro del
22
maggio 2002 __________ V__________, confrontato con una perdita in poco più di
4 mesi di ben il 21.52% (pari a € 499'643.19, ritenuto che a fronte di un
valore iniziale di € 2'321'743.19 si era scesi a un valore di € 1'822'100.-,
cfr. doc. VV), pur essendosi detto sconvolto, non abbia provveduto a revocare
il mandato al gestore esterno né gli abbia chiesto il risarcimento dell’ingente
danno subito né tanto meno gli abbia mosso alcun rimprovero, sta inoltre a dimostrare
che l’operatività messa in atto sino ad allora, riconoscibilmente di natura
aggressiva e non certo conservativa (anche perché in quel periodo il $, valuta
in cui erano perlopiù stati effettuati gli investimenti, si era deprezzato
rispetto all’€ solo del 7.60%, cfr. allegato A della perizia giudiziaria di cui
al doc. CC, che indicava un cambio $/€ di 1.1555 nel febbraio 2002 e di 1.0676
a fine maggio 2002), era conforme al mandato conferitogli, dal che, pure,
l’assenza di una responsabilità della convenuta, che a sua volta non era allora
stata oggetto di rimproveri. Stando così le cose, il teste __________ V__________
non può assolutamente essere ritenuto attendibile laddove ha invece riferito di
aver sin dall’inizio richiesto un approccio molto difensivo, tanto più la sua
versione è stata contraddetta dal teste __________ C__________ e dal fatto che
l’attrice avesse sin dall’inizio provveduto a sottoscrivere il documento “complemento
al mandato di gestione conferito per una gestione dinamica con effetto leva”
(doc. Q), che - come rilevato dal Pretore e non censurato in questa sede - era per
definizione uno strumento speculativo. In questa sede l’attrice ha per altro
ammesso che le carte da lei firmate in occasione dell’apertura del conto
potevano far credere nel conferimento di un mandato ad altro rischio (appello
p. 16).
6.3.4
Nulla permette di ritenere
che la situazione possa essersi modificata dopo l’incontro del 22 maggio 2002.
Già si è detto che, nonostante l’opposta testimonianza di __________ V__________,
non è stato sufficientemente provato che tra le parti sia allora venuto in
essere un contratto aggiuntivo di consulenza o di supervisione nel senso che la
convenuta si sarebbe impegnata ad informare l’attrice in caso di ulteriori
perdite. L’attrice, fondandosi sempre sulla deposizione di __________ V__________,
ha ciononostante ribadito che a quel momento al gestore esterno sarebbe stato ribadito
di tenere un approccio difensivo, sennonché anche in questo caso quella
testimonianza è stata contraddetta dal teste __________ C__________ e dal fatto
che il doc. 2 sia silente sul tema, di modo che, non essendo state addotte e
provate altre circostanze indiziarie tali da far ritenere maggiormente
attendibile il primo testimone rispetto al secondo, occorre in definitiva decidere
a sfavore dell’attrice, gravata dell’onere della prova.
6.3.5
L’attrice ha infine preteso
che l’operatività “
intraday
” concretamente messa in atto dall’ing. __________
D__________ __________, che a suo dire non le sarebbe mai stata illustrata e di
cui ha sostenuto di non essere mai stata a conoscenza, sarebbe stata irrazionale,
insensata, assurda o “scellerata”, ciò che sarebbe stato riconoscibile alla
convenuta. Il rilievo è infondato.
Il perito giudiziario ha
in effetti escluso che quella particolare operatività, pur caratterizzata da un
numero impressionante di transazioni, potesse essere ritenuta “scellerata”,
concludendo invece nel senso che essa poteva essere considerata unicamente “poco
oculata” (cfr. doc. CC p. 7).
Contrariamente a quanto preteso
dall’attrice, il fatto che questi, sempre a p. 7 del doc. CC, avesse poi
aggiunto che “
il “daytrading” presuppone le seguenti consapevolezze: a) il
raggiungimento del breakeven avviene unicamente se le transazioni si chiudono
con una performance di almeno 2.5% (copertura dei costi bancari). Con un
mercato azionario costantemente al ribasso, l’obiettivo è difficilmente
raggiungibile; b) il “daytrading” presuppone quindi delle condizioni bancarie
(commissioni) bassissime, altrimenti diventa una “mission impossible””
, non
migliora la sua posizione, non permettendo ancora di concludere per
l’irragionevolezza dell’operatività “
intraday
” concretamente messa in
atto dall’ing. __________ D__________ __________: sulla prima “consapevolezza”
si osserva in effetti che il fatto, qui evocato dall’attrice, che a quel
momento il mercato fosse in una fase ribassista, non comportava però ancora (se
non con il classico “senno di poi”) che esso lo sarebbe necessariamente stato
anche nel futuro, a breve, a medio o a lungo termine, così che quella strategia
si sarebbe senz’altro rivelata perdente (oltretutto, per lo stesso perito
giudiziario, con una tale strategia sarebbe stato possibile ottenere guadagni anche
in un mercato ribassista, anche se beninteso ciò sarebbe stato oltremodo
difficile); analoghe considerazioni possono essere fatte in merito alla seconda
“consapevolezza”, che per altro era stata riportata dall’attrice senza alcuna
indicazione riferita alla situazione fattuale concreta.
L’attrice pare in ogni caso
scordare che la perdita del 54%  conseguita dal gennaio 2002 al maggio 2003 era
in larga misura dovuta alla discesa di oltre il 25% del cambio $/€ (cfr.
perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 5) e ad un calo dei mercati azionari
su cui erano stati effettuati gli investimenti (confermato dalla perdita del
31.5% dell’indice Nasdaq, ammessa in questa sede dall’attrice), intervenuti nel
frattempo.
6.4
Ciò posto, ed appurato che l’operatività
messa in atto dall’ing. __________ D__________ __________ dopo l’incontro del
22 maggio 2002 era sostanzialmente identica a quella svolta prima di allora - e
semmai era perlopiù risultata meno intensa (cfr. allegato A della perizia
giudiziaria di cui al doc. CC, che nei mesi da giugno 2002 a maggio 2003 indicava
una movimentazione di capitale spesso inferiore alla movimentazione di capitale
medio di € 716'000.-) - è del tutto escluso che alla convenuta possa essere rimproverato
di non aver spontaneamente informato l’attrice o il suo procuratore delle ulteriori
perdite che si stavano verificando dopo quella data, rispettivamente di non
averle comunque impedite.
Del resto, secondo
costante giurisprudenza (TF 14 settembre 2016 4A_361/2015 consid. 3) la banca
che si impegna unicamente ad eseguire delle puntuali istruzioni di un
investitore, senza avere un mandato di gestione, non è tenuta ad assicurare una
tutela generale degli interessi del suo cliente né sussiste un dovere generale
di informazione. In linea di principio la banca deve unicamente fornire
informazioni nel caso in cui il cliente le richieda; se è tuttavia senz’altro
riconoscibile che quest’ultimo non ha alcuna idea dei rischi che corre, la
banca deve attirare la sua attenzione su di essi. Tale dovere è più esteso se
il cliente non specula solo con il proprio patrimonio, ma anche utilizzando un credito
concesso dalla banca (DTF 133 III 97 consid. 7.1.1, 119 II 333 consid. 5).
Nemmeno il dovere di fedeltà impone alla banca, incaricata di eseguire determinati
ordini, di consigliare spontaneamente il cliente sui probabili sviluppi degli
investimenti scelti e sulle misure da prendere per limitare i rischi. Tali principi
valgono ancora maggiormente se la gestione del patrimonio è stata affidata a un
gestore indipendente. Il Tribunale federale riconosce che in presenza di un
gestore esterno al beneficio di un’estesa procura, la banca depositaria non
deve rendere attento il cliente sugli elevati rischi che corre, né richiedere
la sua autorizzazione prima di procedere alle operazioni affidatele dal
gestore. In altre parole la banca non è il tutore del suo cliente: essa deve in
linea di principio eseguire gli ordini leciti che le sono stati regolarmente
impartiti (TF 25 aprile 2016 4A_369/2015 consid. 2.3). L’obbligo di avvertire sussiste
invece quando nel quadro di una relazione d’affari duratura si è instaurato un
rapporto di fiducia particolare tra la banca e il cliente che permette a
quest’ultimo di in buona fede aspettarsi consulenza e avvertimenti anche in
assenza di una richiesta in tal senso (DTF 133 III 97 consid. 7.1.2).
7.
Nell’ultima parte della sua
pronuncia il Pretore, sempre nell’ambito del giudizio sulla responsabilità
della convenuta per non aver segnalato tempestivamente all’attrice
rispettivamente impedito le perdite causatele dal gestore esterno, ha infine esaminato
se nella presente fattispecie fosse dato un caso di “
churning
”, ossia se
il gestore esterno avesse moltiplicato le transazioni sulla relazione del
cliente allo scopo di aumentare la sua remunerazione sotto forma di
retrocessioni dalla banca (
Bizzozero
,
Le contrat de gérance de fortune, p. 117 seg.; cfr. pure
Watter
, Über die Pflichten der Bank bei
externer Vermögensverwaltung, in: AJP 1998 p. 1177; SJ 1999 I p. 126; TF 24
gennaio 2000 1A.247/1999; II CCA 7 aprile 2009 inc. n. 12.2007.255), concludendo
che lo stesso non era stato provato: a suo giudizio quella moltiplicazione di
transazioni non era in effetti artificiale, ma era insita nel concetto di
“analisi tecnica” ancorata alla logica del “
daytrading
”, che l’attrice aveva
voluto e conosceva tramite il suo procuratore generale e figlio __________ V__________
(cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 6).
Ed ha pure escluso che la
convenuta, che pure aveva incassato importanti commissioni dalle operazioni
svolte dal gestore esterno (€ 482'000.- in quei 16 mesi, somme su cui erano poi
avvenute le retrocessioni), si fosse trovata in una situazione di conflitto di
interessi tale da fondare una sua responsabilità.
7.1
In questa sede l’attrice ha invece
ritenuto che fossero date le condizioni per ammettere l’esistenza di un caso di
“
churning
” rispettivamente di una situazione di conflitto di interessi e
che ciò fosse tale da innescare una responsabilità della convenuta.
7.2
La censura dell’attrice non
può trovare accoglimento.
7.2.1
La tematica del “
churning
”
invero nemmeno avrebbe dovuto essere esaminata dal Pretore, non essendo stata
sostanziata sufficientemente negli allegati preliminari, dove l’attrice si era
limitata ad evidenziare che l’operato del gestore esterno le aveva causato
perdite per € 1'249'130.15 e nel contempo aveva però generato commissioni per €
482'000.- alla convenuta e non meglio precisate retrocessioni a quest’ultimo,
ma non aveva affatto preteso che queste ultime non fossero connesse con
l’operatività concordata e che ciò sarebbe stato riconoscibile alla convenuta,
così da fondare una sua responsabilità.
Fosse anche stata allegata in
modo sufficiente, la stessa sarebbe comunque stata destinata all’insuccesso nel
merito, l’attrice non avendo fornito alcuna prova a sostegno della sua tesi ed
anzi il perito giudiziario avendo confermato - come si è visto - che
l’operatività “
intraday
” messa in atto dal gestore esterno non era
“scellerata” ma era semmai da ritenersi solo “poco oculata” (doc. CC p. 6
seg.), il che lasciava evidentemente intendere che fosse connessa ed insita
all’attività di “
daytrading
”. Oltretutto - come detto - il fatto che __________
V__________ in occasione dell’incontro del 22 maggio 2002 avesse rinnovato la
sua fiducia al gestore esterno nonostante le importanti perdite conseguite fino
a quel momento era senz’altro tale da indurre la convenuta a ritenere che
quella sua aggressiva operatività, continuata anche successivamente, era
senz’altro conforme al mandato conferito al gestore esterno, tanto più che
nulla agli atti provava che essa avesse allora motivo di ritenere che
l’operatività “
intraday
” concretamente messa in atto, quand’anche non
fosse stata conosciuta da __________ V__________ (ciò che è invero smentito dal
teste __________ C__________, secondo cui __________ V__________ sapeva
esattamente come operava l’ing. __________ D__________ __________ ed in
particolare sapeva che costui utilizzava una tecnica di “trading veloce”, del
resto menzionata anche nei suoi libri, cfr. doc. 3 e 5), potesse invece non
rientrare in quell’ampio mandato. E in ogni caso, non essendo stata allegata,
ancor prima che provata, nemmeno a grandi linee, l’entità delle retrocessioni
riversate dalla convenuta all’ing. __________ D__________ __________, nemmeno è
possibile stabilire se quelle somme potessero essere in concreto rilevanti e
con ciò tali da essere riconosciute come sospette dalla convenuta.
7.2.2
Nemmeno l’esistenza di un
conflitto d’interessi in punto alla convenuta per il fatto di essere stata la
prima beneficiaria delle commissioni generate dall’operatività del gestore
esterno avrebbe dovuto essere esaminata dal Pretore, in quanto non era stata
sollevata negli allegati preliminari. L’attrice è pertanto malvenuta a
prevalersene in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).
È
in ogni caso a
ragione che il Pretore ha rilevato che la situazione non era tale da innescare
una responsabilità della convenuta.
Già si è detto che la banca
è
di principio tenuta ad eseguire gli ordini leciti che le sono stati regolarmente
impartiti dal gestore esterno (consid. 6.4) e ciò anche se gli stessi sono pacificamente
atti a generare commissioni a suo favore, circostanza questa che l’attrice non
ha mai preteso di aver ignorato. E nel caso di specie non sono date le
condizioni per derogare a questo principio, nulla avendo permesso di ritenere,
come si è visto, che la convenuta potesse nell’occasione aver favorito in
malafede l’operato del gestore esterno a scapito dell’attrice: quest’ultima non
ha in effetti addotto e provato l’esistenza di circostanze in tal senso, il solo
fatto che le commissioni incassate dalla convenuta fossero state di € 482’000.-
non potendo bastare a tale scopo.
8.
Ne discende che l’appello
della convenuta deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile, con
conferma del primo giudizio.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore
litigioso di € 367'920.40, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I.
L’appello 10 luglio 2015
di AP 1
è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese processuali di
fr. 12’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr.
10’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).