ti_gerichte · 52.2024.291 · 2024-06-12 · it
Decisione dell'assemblea patriziale. Aggiudicazione di una concessione d'uso senza preventivo concorso pubblico

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.12.2024 52.2024.291
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.12.2024 52.2024.291
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 19.12.2024 52.2024.291

Incarto n.
52.2024.291
Lugano
19
dicembre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
cancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 30 luglio
2024 di
RI
1
patrocinato
da:   PA 1
contro
la decisione del 12 giugno 2024 (n. 2868) del
Consiglio di Stato che respinge il gravame dell'insorgente avverso la
risoluzione 20 dicembre 2023 con cui l'Assemblea patriziale di __________ ha
approvato la convenzione con la S__________ SA concernente l'affitto del
mappale __________ di __________ per la realizzazione di un parco energetico fotovoltaico;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il Patriziato di __________
è proprietario dell'Alpe di ________, situato sulle pendici del __________ in
corrispondenza del mappale __________ di __________, che ha affittato a privati
per scopo agricolo e turistico.
Il 27 novembre 2023 l'Ufficio patriziale di __________ ha licenziato il
messaggio 05/2023 postulante l'approvazione della convenzione conclusa con la S__________
SA concernente l'affitto di una parte del suddetto fondo al fine di permettere
la realizzazione di un parco fotovoltaico sul pendio che dall'Alpe di __________
conduce alla __________.
La proposta è stata demandata per esame alla Commissione della gestione, la
quale con rapporto del 12 dicembre 2023 l'ha preavvisata favorevolmente.
B.
Riunitasi in seduta
ordinaria il 20 dicembre 2023, l'Assemblea patriziale di __________ ha quindi
proceduto ad esaminare, tra le altre cose, anche il suddetto messaggio. Dopo
avere inizialmente respinto la proposta di RI 1 di rinviare il medesimo all'Ufficio
patriziale, l'Assemblea ha approvato la convenzione in parola con 38 voti
favorevoli, 9 contrari e 2 astenuti.
C.
Con decisione del 12
giugno 2024 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto contro
quest'ultima risoluzione da RI 1. Il Governo cantonale ha in sostanza ritenuto
che quest'ultima fosse stata adottata in esito ad un iter decisionale del tutto
rispettoso di quanto previsto dalla legge organica patriziale del 28 aprile
1992 (LOP; RL 188.100). Esso ha inoltre escluso che nel caso specifico il
Patriziato dovesse procedere, giusta l'art. 12 LOP, a mettere a concorso l'affitto
del mappale __________ di __________ alla S__________, dal momento che si era
in presenza di un accordo con un privato per un progetto ben definito, la cui
natura permetteva di escludere la necessità di seguire una simile procedura.
D.
Avverso quest'ultima
pronuncia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che la stessa sia annullata unitamente alla risoluzione assembleare
da essa tutelata. Censura innanzitutto la violazione dell'obbligo, sancito dall'art.
12 cpv. 1 LOP, di indire un pubblico concorso per la locazione a terzi di un
bene amministrativo quale è il mappale __________ di __________. Rileva come a
questo proposito l'Ufficio patriziale non si sia nemmeno preoccupato di
preventivamente chiedere al Dipartimento delle istituzioni l'autorizzazione per
poter derogare all'obbligo di seguire una simile procedura, secondo quanto
prescritto dall'art. 13 cpv. 1 LOP. Rileva poi che, data la natura e i
contenuti dell'accordo sottoscritto tra le parti, lo stesso non poteva essere
formalizzato tramite un contratto di diritto privato ma avrebbe dovuto fare l'oggetto
di un atto di concessione demaniale, rilasciato in esito ad una procedura di
concorso, secondo quanto prescritto dall'art. 2 cpv. 7 della legge federale sul
mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02). L'insorgente rileva poi
delle carenze per quanto attiene al contenuto della convenzione: non sarebbe
chiaro chi sia il partner contrattuale del Patriziato, non sono stati stabiliti
i motivi che potrebbero comportare una sua eventuale interruzione anticipata e
non sono state richieste delle garanzie alla S__________ SA a copertura dei
numerosi impegni da essa assunti nei confronti del Patriziato.
E.
All'accoglimento del
gravame si sono opposti sia il Patriziato, che il presidente dell'Assemblea
patriziale con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Anche il Consiglio di Stato ha chiesto la reiezione del ricorso, senza
formulare osservazioni, mentre che la Sezione degli enti locali si è rimessa al
giudizio del Tribunale.
F.
In sede di
replica e di duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive tesi e
domande di giudizio.
Considerato,
in
diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo deriva dall'art. 146 cpv. 1 LOP. La legittimazione attiva del
ricorrente, cittadino patrizio, è data dall'art. 147 lett. a LOP. Il
ricorso, tempestivo (art. 151
LOP
), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base
degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 LPAmm).
2.
2.1. Giusta l'art. 150 LOP,
le singole decisioni degli organi patriziali sono annullabili se contrarie a
norme della costituzione, di legge o di regolamenti (a); quando fossero state
ammesse a votare persone non aventi diritto, e quando ciò abbia potuto influire
sulle deliberazioni (b); se la votazione non sia stata eseguita secondo le
norme della legge (c); quando fossero violate formalità essenziali prescritte
da leggi o da regolamenti (e).
2.2. L'assemblea patriziale, dispone l'art. 68 lett. f LOP, autorizza tra le
altre cose, l'affitto, la locazione, l'alienazione dei beni. Essa delibera
qualunque sia il numero dei presenti con la precisazione, indica l'art.
73 LOP, che i membri e i supplenti dell'ufficio patriziale non sono
computati tra i presenti. L'art. 74 LOP prevede che, in linea di principio,
l'assemblea delibera a maggioranza dei votanti (cpv. 1). Tuttavia, per quanto
riguarda gli oggetti previsti al precitato art. 68 lett. f, essa delibera a
maggioranza di due terzi dei votanti, ritenuto che in ogni caso i voti
affermativi devono costituire la metà dei presenti (cpv. 2). In tutti i casi
gli astenuti e, per le votazioni a scrutinio segreto, le schede in bianco non
sono computate (cpv. 3).
3.
3.1. Giusta l'art. 12 cpv. 1 e 2
LOP
, le alienazioni, gli affitti e le
locazioni di beni di proprietà del patriziato devono essere fatti tramite un
concorso pubblico, aperto a chiunque e annunciato all'albo per un periodo di
almeno 15 giorni. La norma persegue un duplice scopo: da un lato mira a
salvaguardare l'interesse della comunità, permettendo all'ente pubblico di
scegliere l'offerta più vantaggiosa, dall'altro tende invece ad assicurare a
tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita (
STA 52.2004.332 del 5
gennaio 2005 consid. 4.1.). Un'eccezione
a questo principio è data, previa autorizzazione del Dipartimento delle
istituzioni, quando al patriziato non ne può derivare un danno e quando l'interesse
generale lo giustifica (art. 13 cpv. 1
LOP
). In caso di concorso, di principio, l'aggiudicazione deve
essere fatta a favore del miglior offerente (art. 14 cpv. 1
LOP
), a meno che questi non presenti, a
giudizio dell'ufficio patriziale, sufficienti garanzie (art. 14 cpv. 2
LOP
). Spetta poi al patriziato stabilire
tramite regolamento la procedura per i concorsi pubblici e le aggiudicazioni
(art. 15
LOP
).
3.2. Nel caso di specie queste disposizioni sono state manifestamente
disattese. Il Patriziato di __________ ha concluso con la S__________ SA un
contratto trentennale di affitto di una parte del mappale __________, senza
indire alcuna procedura concorsuale e senza ottenere preventivamente dal
Dipartimento delle istituzioni la necessaria autorizzazione per poter derogare
al rispetto di questa formalità. Ci si può invero chiedere se tale omissione
non sia stata sanata a posteriori dal Consiglio di Stato, laddove nel suo
giudizio ha ritenuto che
"trattandosi pertanto di un accordo con un
terzo privato per un progetto ben definito, la natura stessa del progetto in
questione esclude che il Patriziato debba metterlo a pubblico concorso ai sensi
dell'art. 12 LOP"
(pag. 10 giudizio impugnato). A prescindere dal
fatto che la motivazione addotta dal Governo per giustificare il mancato
esperimento della procedura di gara appare alquanto ermetica e di difficile
comprensione, il quesito può in questa sede rimanere aperto in quanto in ogni
caso nella fattispecie in esame lo svolgimento di un concorso si imponeva in
tutti i casi (anche) per i motivi che seguono.
4.
4.1. L'art. 2 cpv. 7 della legge federale
sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02) prevede che il
trasferimento a privati di attività rientranti in monopoli cantonali o
comunali, quale è ad esempio l'uso esclusivo e durevole di una determinata area
pubblica, deve svolgersi tramite concorso e non deve discriminare le persone
con domicilio o sede in Svizzera. La norma non precisa tuttavia le
modalità in base alle quali queste procedure di concorso devono essere
condotte. A questo proposito nel suo Messaggio del 24 novembre 2004
concernente la modifica della legge federale sul mercato interno, il Consiglio
federale ha affermato che in tale ambito
"potranno essere
applicate per analogia le norme concernenti l'aggiudicazione di commesse
pubbliche"
(cfr. messaggio 24 novembre 2004 del Consiglio
federale concernente la modifica della legge federale sul mercato interno, in
FF 2005 430).
La dottrina più autorevole considera che, laddove è in gioco la concessione a
un singolo privato dell'uso speciale (accresciuto od esclusivo) del suolo
pubblico oppure dell'utilizzazione straordinaria (vale a dire non conforme alla
sua destinazione) o intensiva di un bene amministrativo, l'ente pubblico deve
effettuare la scelta del beneficiario di un simile diritto in esito ad una
procedura di gara, adeguatamente pubblicizzata, nell'ambito della quale tutti
gli interessati hanno avuto la possibilità di presentare la loro candidatura.
La stessa può essere condotta sia attraverso una procedura libera, sia
attraverso una procedura selettiva. La possibilità di far capo in queste
situazioni all'aggiudicazione diretta può entrare in linea di conto soltanto in
casi eccezionali: un simile modo di procedere non garantisce infatti in maniera
sufficiente il rispetto della parità di trattamento tra gli amministrati e non
permette all'ente pubblico di poter scegliere fra più offerte quella che
maggiormente soddisfa i suoi interessi. Infine è necessario che tutte le
candidature inoltrate siano valutate in base ai medesimi criteri di scelta, i
quali devono essere comunicati ai potenziali concorrenti sin dall'inizio della gara
(cfr.
Tobias Jaag
,
Gemeingebrauch und Sondernutzung von öffentlichen Sachen, in ZBl 1992, 145,
pag. 165;
Markus Heer
, Die
ausserordentiliche Nutzung der Verwaltungsvermögen durch Private, tesi, Zurigo
2006, pag. 75 e segg.).
4.2. Nel caso di specie è pacifico che il mappale __________ di __________
appartiene al patrimonio amministrativo dell'omonimo patriziato e che la
querelata convenzione conclusa con la S__________ SA mira a concedere in uso
esclusivo a quest'ultima società per la durata di 30 anni un'ampia porzione del
predetto fondo al fine di realizzarvi un parco fotovoltaico. Nella
misura in cui detto accordo comporta il trasferimento a privati di un'attività
monopolistica, quale è l'uso esclusivo e durevole di una determinata area
demaniale di proprietà del Patriziato, lo stesso va considerato,
a prescindere dalla sua denominazione,
alla stregua di una concessione, per il rilascio della quale sarebbe stato
necessario
indire un concorso, secondo quanto imposto dall'art. 2 cpv. 7
LMI, norma giusta la quale in tali casi la scelta del concessionario deve
avvenire in esito ad una siffatta procedura, onde rispettare
la parità di trattamento tra gli
amministrati e il principio della neutralità concorrenziale dell'ente pubblico.
Su questo punto le censure sollevate dal ricorrente appaiono dunque del
tutto fondate e in quanto tali meritano piena tutela.
Contrariamente a quanto sostenuto nei suoi allegati dal Patriziato, non
permette di giungere ad una diversa conclusione il solo fatto che l'art. 71a della
legge federale sull'energia del 30 settembre 2016 (LEN; RS 730) preveda temporaneamente
delle procedure agevolate per la realizzazione di grandi impianti fotovoltaici,
non istituendo tale norma alcuna deroga a quanto disposto dall'art. 2 cpv. 7
LMI riguardo all'attribuzione in uso esclusivo e durevole a favore di privati
di fondi appartenenti al demanio pubblico.
Nella misura in cui l'Ufficio patriziale ha dunque proceduto in concreto all'aggiudicazione
diretta della concessione d'uso, esso ha disatteso quanto imposto dal diritto
federale. Di conseguenza la risoluzione assembleare con la quale è stato
ratificato questo modo d'agire si avvera lesiva del diritto.
5.
5.1. Stante
tutto quanto precede, il ricorso deve dunque essere accolto, senza che si renda
necessario entrare nel merito delle rimanenti censure sollevate dal ricorrente.
Ne discende che la decisione governativa impugnata e la risoluzione assembleare
da essa tutelata sono annullate.
5.2. La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza del Patriziato,
intervenuto in causa a tutela dei suoi interessi patrimoniali (art. 47 cpv. 6
LPAmm). Quest'ultimo dovrà versare al ricorrente, patrocinato da un avvocato,
un'indennità per ripetibili di questa sede (art. 49 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto
.
Di conseguenza sono
annullate:
1.1. la decisione
del 12 giugno 2024 (n. 2868) del Consiglio di Stato;
1.2. la
risoluzione 20 dicembre 2023 dell'Assemblea patriziale di __________ con cui è
stato approvato il messaggio 5/2023 dell'Ufficio patriziale;
2.   La tassa di
giustizia e le spese di fr. 1'200.- sono poste a carico del Patriziato di __________.
Al ricorrente va restituito l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo d'anticipo.
3.  Il Patriziato
di __________ verserà al ricorrente fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La cancelliera