ti_gerichte · 12.2006.65 · 2007-03-12 · it
assunzione suppletoria di prove - restituzione in intero

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.03.2007 12.2006.65

Incarto n.
12.2006.65
Lugano
12 marzo 2007
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.120
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 10
dicembre 2004 da
AO 1
RA 2
contro
AP 1
RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 185'000.–
oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la
reiezione della petizione;
ed ora sull’
istanza
presentata dalla convenuta il 9 gennaio 2006
chiedente l'assunzione suppletoria
di prove, e meglio l'acquisizione agli atti di tre documenti da lei prodotti,
nonché la ricitazione/citazione dei testi da lei indicati, in subordine la
restituzione in intero, per produrre agli atti i tre documenti menzionati, in
subordine l'assunzione d'ufficio dei tre documenti menzionati, nonché la
ricitazione/citazione d'ufficio dei testi indicati, istanza avversata
dall’attrice, e che il Pretore con decreto 16 febbraio 2006 ha respinto;
appellante
la convenuta con atto di appello 7 marzo 2006, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l'istanza, il tutto protestando
spese e ripetibili della procedura di secondo grado;
mentre
l'attrice con osservazioni 30 marzo 2006 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
richiamato
il decreto 8 marzo 2006 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto
sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
considerato
in fatto e in diritto:
1.
In data 25
febbraio 2002 AO 1 ha aperto un conto cifrato denominato __________ presso la AP
1 (in seguito BR). AO 1 sostiene di aver consegnato, nel proprio ufficio di G__________
(Italia), il 12 febbraio 2004 all'allora direttore della BR, P__________,
l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto menzionato. Di tale somma, €
185'000.– sarebbero tuttavia stati sottratti a P__________ quel giorno stesso,
con danno patrimoniale per AO 1.
2.
Il fatto di cui sopra ha determinato P__________ ad inoltrare il 19
febbraio 2004 le dimissioni al Consiglio di Amministrazione della BR, con
preavviso di dodici mesi. Il giorno successivo la BR ha tuttavia licenziato P__________
con effetto immediato, licenziamento ribadito con lettera 12 marzo 2004, con la
quale la banca ha anche comunicato al dipendente il proprio rifiuto a
corrispondergli lo stipendio e a rilasciargli il benservito.
3.
Con missiva 4
marzo 2004 AO 1 invitava la BR a comunicarle come intendeva far fronte alle
proprie responsabilità. Quest'ultima rispondeva l'8 marzo 2004 negando ogni
addebito e dissociandosi “totalmente dall'agire del signor __________”,
considerato “quale unico responsabile del presunto ed accampato danno”, avendo
egli “oltrepassato le proprie competenze” e “condotto un'operazione in proprio
e completamente autonoma, al di fuori degli ambiti dell'attività della banca”. L'ulteriore
scambio di corrispondenza e il tentativo di mediazione dell'Ombudsman delle
banche non hanno permesso di risolvere il conflitto tra le parti.
4.
Con petizione 10
dicembre 2004 AO 1 ha convenuto in giudizio la BR, chiedendo che la banca sia
condannata a pagarle € 185'000.– oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004. Detto
importo le sarebbe, a suo dire, dovuto a titolo di risarcimento del danno, in
applicazione dell'art. 55 cpv. 2 CC, rispettivamente 55 cpv. 1 CO, avendo il
direttor __________ agito nell'esercizio delle sue funzioni in seno alla banca.
Con risposta 26 gennaio 2004 la convenuta si è opposta a tale richiesta,
sostenendo che il direttor __________ avrebbe agito per iniziativa personale,
senza l'autorizzazione della banca e a sua totale insaputa, organizzando
privatamente il trasferimento transfrontaliero di denaro, in violazione dei
doveri di diligenza bancaria, con conseguente licenziamento in tronco. La banca
ha inoltre sostenuto che l'attrice sapeva o avrebbe dovuto sapere, usando la
dovuta diligenza, che il direttore agiva privatamente celando la sua iniziativa
alla BR; ha quindi escluso una sua responsabilità e denunciato la lite a P__________.
Quest'ultimo non è però intervenuto in lite. Nella replica e nella duplica le
parti hanno confermato le rispettive posizioni. All'udienza preliminare del 1°
giugno 2005 le parti si sono riconfermate nelle loro allegazioni e hanno notificato
le prove; l'attrice ha in particolare chiesto “l'edizione dalla convenuta di
rapporti, relazioni e verbali o documenti analoghi, concernenti i fatti
accaduti al direttor __________ il 12 febbraio 2004”. Il Pretore ha ammesso
tutte le prove, fatta eccezione per la predetta edizione di documenti, alla
quale la convenuta si era opposta essendo tali documenti, a suo dire, “coperti
dal segreto professionale”. In sede istruttoria sono in particolare state
assunte – tra altre – le testimonianze dei coniugi P__________ e V__________
(il 4 ottobre 2005) e di A__________ (il 15 novembre 2005).
5.
Con istanza 9
gennaio 2006, la convenuta ha chiesto l'assunzione suppletoria di prove e
meglio l'acquisizione agli atti di tre documenti (una “relazione 16.2.2004 di __________
per avv. M__________” e un “promemoria di __________ per avv. M__________” – asseritamente
rinvenuti il 2 gennaio 2006 tra i “files” del computer bancario già in uso a P__________
nella cartella
Pi__________
– e un estratto della cartella stessa con
indicati i due predetti documenti e l'ora delle ultime modifiche), come pure la
ricitazione dei “testi __________ ed A__________” e la citazione dei nuovi
testi “avv. M__________ e signor S__________”. In subordine, la convenuta ha
pure chiesto la restituzione in intero, per produrre agli atti i tre documenti
menzionati e, in via ancor più subordinata, l'assunzione d'ufficio dei tre
documenti menzionati, nonché la ricitazione/citazione d'ufficio dei testi
indicati. A sostegno dell'istanza la convenuta rileva che i predetti documenti “scoperti
da pochi giorni nel computer della banca nelle cartelle di __________”,
sarebbero “fondamentali ai fini della causa”, poiché ribalterebbero “totalmente
la situazione, finora nota” e dimostrerebbero “che la dinamica dei fatti e il
ruolo di tutte le persone coinvolte non erano stati sufficientemente chiariti”.
6.
Con decreto 16
febbraio 2006 il Pretore ha respinto l'istanza in oggetto. Secondo il primo
giudice, per quanto attiene all'assunzione suppletoria di prove, la nuova
circostanza fatta valere non è suscettibile di imporre un ulteriore
approfondimento probatorio, in considerazione degli elementi istruttori già
assunti. Anche la fondatezza della domanda di restituzione in intero non è, a
suo dire, data, atteso che la produzione dei documenti poteva avvenire nei
termini di legge, la banca avendo avuto l'opportunità di accedere alle citate
cartelle sin dal momento del licenziamento del direttor __________. Neppure
ricorrono, secondo il Pretore, gli estremi per l'assunzione d'ufficio delle
ulteriori prove richieste.
7.
Con appello 7
marzo 2006 la BR chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere l'istanza. Secondo l'appellante sarebbero dati i presupposti per l'assunzione
suppletoria di prove e quindi per acquisire agli atti i tre documenti prodotti
in causa con l'istanza in oggetto e per ricitare i testi __________ ed A__________,
rispettivamente citare i nuovi testi S__________ e avv. M__________. In via
subordinata, i tre documenti menzionati sarebbero, a suo dire, da acquisire con
la procedura di restituzione in intero, essendo stati rinvenuti solo in data 2
gennaio 2006, senza che ciò si possa imputare a una negligenza della BR. In via
ancor più subordinata, secondo l'appellante, il Pretore avrebbe violato un
dovere specifico della sua carica e cioè quello di indagare autonomamente sui
fatti; chiede quindi che sia “fatto ordine alla Pretura di acquisire agli atti”
i tre documenti menzionati e che sia “ordinata d'ufficio la riaudizione” e
audizione dei testi indicati.
8.
Secondo l’art. 78
CPC, l’attore con la petizione e il convenuto con la risposta devono addurre,
in una sola volta, i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di
diritto, riservato il caso di cui agli art. 175 e 176 CPC (replica e duplica).
Giusta gli art. 80 e 81 CPC, completazioni successive concernenti i fatti, le
eccezioni o le prove sono ammesse solo quando avvengono in sede di assunzione
suppletoria di prove (art. 191 e segg. CPC) o su invito del giudice (art. 88
lett. d e 89 CPC) o quando sia dato un caso di restituzione in intero (art. 138
CPC).
L'ammissione o la non
ammissione dell'assunzione suppletoria di prove è decisa con ordinanza (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI ad art. 191 m. 4)
ed altrettanto vale per le prove che il giudice assume (o rifiuta di assumere) d'ufficio
(art. 88 CPC;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., ad art. 94, n. 356). Giusta l'art. 95 cpv. 1 CPC le ordinanze non
sono appellabili; ciò vale anche se il provvedimento è stato erroneamente
indicato come decreto, l’appellabilità della decisione dipendendo dal contenuto
materiale della decisione e non dalla denominazione utilizzata dal giudice (
Cocchi/Trezzini
, op. cit. ad art. 94 m.
1, II CCA 2 novembre 1997 in re B. e llcc./K. e llcc.; I CCA 1° dicembre 1988
in re P./P.). Ne discende l'irricevibilità dell'appello per quanto concerne la
decisione del Pretore in merito alle negate assunzioni suppletorie di prove e
assunzioni di prove d'ufficio.
A titolo abbondanziale,
per quanto concerne il rimprovero fatto al Pretore di non aver assunto
d'ufficio le prove atte ad accertare i fatti determinanti, va comunque detto
che scopo dell'art. 88 CPC è quello di offrire al giudice tutti gli elementi
necessari per migliorare il proprio convincimento (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ad art. 88, m. 1). Questa facoltà di
indagine riconosciuta al giudice non deve però essere intesa quale deroga al
principio attitatorio che regola l’ordinamento processuale e che pone a carico
delle parti l’obbligo di addurre tutto il materiale processuale che comprende,
oltre alla formulazione delle domande, l’allegazione dei fatti e l’offerta
delle prove (Rep. 1988, 367), ritenuto che spetta alle parti dimostrare la
necessaria diligenza nella conduzione del processo non potendo esse pretendere
che il giudice supplisca alle loro carenze. Le critiche rivolte al primo
giudice di aver violato un dovere specifico della sua carica e la richiesta rivolta
a questa Camera perché impartisca al Pretore “ordini” di acquisire atti e di
istruire d'ufficio, per quanto si dirà anche in seguito (sotto, consid. 9),
risultano addirittura temerarie.
9.
La restituzione in
intero per produrre nuovi mezzi di prova che appaiono influenti per l’esito del
processo, è ammessa giusta l’art. 138 CPC, se la parte dimostra che l’omissione
non è imputabile a sua negligenza.
La tardiva ammissione
della prova nell’ambito dell’art. 138 CPC è subordinata in particolare
all’assenza di una negligenza della parte. La procedura civile non è fine a sé
stessa, ma rappresenta un insieme di regole volte a permettere, in un ordinato
equilibrio, la ricerca della verità e la sua attuazione. Le norme procedurali
risultano vincolanti e lo sono nell’interesse di entrambe le parti che, nel
loro reciproco e rigoroso ossequio, vedono garantita la loro difesa. Se il
nostro codice di rito impone che le prove siano indicate nella petizione (art.
165 cpv. 2 lett. e) rispettivamente nella risposta (art 170 cpv. 1 lett. f), a
prescindere dalle eccezionali possibilità offerte dagli art. 191 e 192 CPC, è
per dare subito e definitivamente il quadro entro cui agire proceduralmente al
riparo da ogni mossa improvvisa o avventata o insidiosa, da qualunque parte
essa venga. La restituzione in intero è concessa per ovviare al rigore di
quelle norme e di quei principi. Ma perché non ci siano insicurezze nel diritto,
né disparità di trattamento, occorre che siano adempiuti i requisiti della
restituzione secondo criteri da valutare, di massima, con un certo rigore (Rep
.
1980 pag. 77/78 consid. 1), ritenuto in particolare che la parte, prima di
promuovere la vertenza giudiziaria, deve procurarsi tutti i mezzi di prova di
cui possa disporre (Rep.
1985 pag. 99 consid. 1; 1980 pag. 78 consid. 2;
Cocchi/Trezzini
, op. cit, ad art.
138 m. 9
). Come indicato dal Pretore, la produzione dei documenti di cui
è chiesta ora l'assunzione, poteva avvenire nei termini di legge, la banca
essendo in possesso del computer – per altro pure di sua proprietà – dal quale
ha estrapolato le citate cartelle e documenti. Né giova alla ricorrente la
candida ammissione del suo patrocinatore (istanza, pag. 8 verso il basso;
appello, pag. 9 nel mezzo) di aver incaricato la banca, nel novembre 2005, “di
operare maggiori controlli nella documentazione bancaria onde reperire
eventuali elementi che potessero chiarire i fatti”. Ancor meno giova il fatto
che, in sede di udienza preliminare, proprio la convenuta si era opposta alla
richiesta dell'attrice tendente all'edizione da parte della BR “
di rapporti, relazioni e verbali o documenti analoghi, concernenti i
fatti accaduti al direttor __________ il 12 febbraio 2004”
; opposizione
poi accolta dal primo giudice. Il diniego allora manifestato dalla convenuta e
la sua negligenza nel ricercare e produrre elementi probatori già allora in suo
possesso, non possono dunque essere ora sanati con la restituzione in intero.
Anche su questo punto l'appello si palesa chiaramente infondato.
10.
Ne
discende che l'appello, privo di fondamento nella misura in cui non è
dichiarato irricevibile, va respinto. L
a tassa di giustizia e
le spese, calcolate su un valore litigioso di € 185'000.–, sono a carico
dell'appellante (art. 148 CPC), la quale rifonderà all'attrice un'equa
indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e
la TG
dichiara
e pr
onuncia:
1.
L'appello 7 marzo 2006 della AP 1
è respinto.
2.
Gli oneri processuali
della procedura di appello, consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr.          800.-
b)
spese                         fr.            50.-
fr.          850.-
sono a carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alla
controparte fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili d’appello.
3
.   Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14,  entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione
pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può
causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).