ti_gerichte · 36.2010.102 · 2010-12-16 · it
Richiesta di indennità giornaliere in caso di malattia. la disdetta del rapporto di lavoro con effetto immediato data dal lavoratore è strettamente legata al suo stato di salute ed è alla base del progressivo miglioramento della capacità di lavoro dell'interessato. Le indennità sono pertanto dovute

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.12.2010 36.2010.102
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.12.2010 36.2010.102
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.12.2010 36.2010.102

Raccomandata
Incarto n.
36.2010.102
cs
Lugano
16 dicembre
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 3 settembre
2010 di
AT 1
rappr. da:   RA 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   AT 1, nato
nel __________, è stato alle dipendenze della __________ a __________, quale __________,
dal __________, quando ha disdetto il contratto con effetto immediato (doc. E).
Per il tramite del suo datore di lavoro è assicurato contro la perdita di
guadagno in caso di malattie presso CV 1. Il contratto prevede il pagamento
dell’80% del salario a partire dal 91esimo giorno di malattia per un salario
assicurato massimo di fr. 300'000.-- (doc. 1).
1.2.   Il 22 giugno
2009 il dr. med. __________, specialista FMH medicina generale, ha attestato,
per AT 1, un’incapacità lavorativa al 100% (doc. 5), confermata in seguito dal
medico curante, Dr. med. __________, FMH medicina interna (doc. 6 e 7), a causa
di una depressione medio-grave (doc. 7). L’assicuratore, anche dopo la visita
medico fiduciaria presso la dr.ssa __________, FMH psichiatria e psicoterapia,
del 23 settembre 2009 (doc. 25), ha versato le prestazioni pattuite.
1.3.   Il 27
novembre 2009 AT 1 ha inoltrato disdetta con effetto immediato dalla carica di __________
di __________ (doc. 26), allegando un certificato del suo medico curante, dr.
med. __________, il quale ha affermato che l’interessato “
deve interrompere
l’attuale rapporto di lavoro per gravi ragioni di salute
” (doc. 27).
1.4.   In data 20
gennaio 2010 l’assicuratore ha rammentato ad AT 1 che la copertura in vigore è
un’assicurazione di danno e il diritto ad ottenere prestazioni è subordinato
alla comprova dell’esistenza di un danno (perdita di salario) e che,
cautelativamente, dal 1° dicembre 2009 le prestazioni sarebbero state
momentaneamente sospese (doc. 29). In seguito alle contestazioni
dell’assicurato, il 17 febbraio 2010, CV 1 ha ribadito che la copertura
stipulata è un’assicurazione di danno ed ha precisato che se il dipendente
viene licenziato rimane assicurato come se il contratto di lavoro fosse ancora
in vigore, se invece il dipendente si licenzia volontariamente per ottenere
ulteriori prestazioni deve comprovare l’esistenza di un danno economico
fornendo la documentazione necessaria (“
ad esempio la dichiarazione a quanto
avrebbe diritto se fosse abile al lavoro alle indennità di disoccupazione,
oppure un nuovo contratto di lavoro
”, doc. 31). Con questi documenti
rimarrà assicurato nel contratto collettivo, con eventuale modifica
dell’indennità giornaliera sulla base del danno dimostrato (doc. 31).
1.5.   Dopo
ulteriori scambi di corrispondenza, con scritto del 9 agosto 2010,
l’assicuratore, sulla base di una dichiarazione della Cassa di disoccupazione __________
del 21 giugno 2010 (cfr. allegato al doc. 39), ha stabilito che il danno
comprovato ammonta a fr. “
10'500.—mensili, di cui percepirebbe il 70% ossia
fr. 7'350.—(annui fr. 88'200.--, rispettivamente fr. 241.65 al giorno)
” e
che “
su questo importo
” l’assicuratore “
potrà versare le prestazioni
di indennità giornaliera, a partire dal 1.12.2009 (…)
” (doc. 41).
1.6.   Il 13 agosto
2010 (doc. 42) l’assicuratore, tenuto conto del fatto che l’interessato risulta
inabile al lavoro nella misura del 20% (recte: 80%) dal 1° giugno 2010 e del
50% dal 1° luglio 2010, ha informato AT 1 della possibilità di passare
all’assicurazione indennità giornaliera individuale per la capacità lavorativa
residua con effetto dal 1° giugno 2010 se si annuncia entro il termine di 90
giorni “
a contare dal giorno della presente comunicazione
” (doc. 42).
1.7.   Con progetto
di decisione del 13 agosto 2010 l’UAI ha stabilito che a decorrere dal 1°
giugno 2010, ovvero dopo la conclusione dell’anno di attesa l’attore ha diritto
ad una rendita intera d’invalidità fino al 31 ottobre 2010, in applicazione dell’art. 88a cpv. 1 OAI (doc. 49).
1.8.   Con
petizione del 3 settembre 2010 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto
l’accertamento del diritto di ricevere da CV 1 un importo di fr. 657,53 quale
indennità giornaliera per perdita di guadagno in caso di malattia sulla base
del contratto __________ stipulato con la __________, nonché di condannare il
medesimo assicuratore al pagamento dell’importo di fr. 98'564,50 corrispondente
alla differenza tra quanto dovuto in base al contratto sopraccitato e quanto
effettivamente versato da CV 1 per i mesi dicembre 2009 – agosto 2010, oltre
agli interessi del 5% a far tempo dalle date indicate nella petizione (doc. I).
L’assicurato,
dopo aver descritto l’intera fattispecie, fa in sostanza valere di aver dovuto
disdire il contratto di lavoro con effetto immediato per motivi di salute, come
indicatogli dal proprio medico curante e di aver tra l’altro in questo modo
contribuito a ridurre il danno conformemente all’art. 13.3 CGA, ritenuto che
l’interruzione dei rapporti di lavoro era stata considerata dal medico curante
come una condizione necessaria per la guarigione del paziente.
L’attore
ritiene di aver diritto a ricevere le indennità stabilite dal contratto
sottoscritto dalla __________ perché in base all’art. 9.4 CGA "il diritto
alle prestazioni per le persone assicurate che sono incapaci al lavoro al
termine dell’assicurazione" resta salvaguardato per il caso in corso.
Nelle disposizioni non vi è alcuna menzione specifica circa le modalità di
cessazione del rapporto di lavoro che danno diritto alla continuazione delle
prestazioni ai sensi dell’art. 9.4 CGA. Inoltre l’art. 9.5 CGA elenca in modo
esaustivo i casi in cui la continuazione delle prestazioni secondo l’art. 9.4
CGA non trova applicazione e in questa lista non vi è la fattispecie della
disdetta con effetto immediato da parte del dipendente. Nelle CGA non c’è alcun
accenno ai motivi che possono condurre ad una riduzione delle prestazioni.
L’interessato rileva di non aver disdetto volontariamente il rapporto di lavoro
ma di essere stato costretto per gravi motivi di salute a recedere con effetto
immediato dal rapporto lavorativo conformemente agli art. 337 seguenti CO. La
disdetta data per motivi gravi riconducibili ad uno stato di malattia dovuto al
comportamento del datore di lavoro è paragonabile ad un licenziamento, ciò che
sarebbe stato confermato dalla Cassa __________. La sua disdetta deve essere considerata
come un licenziamento, in quanto imputabile al datore di lavoro e non
riconducibile alla volontà del dipendente.
1.9.   Con scritto
del 10 settembre 2010 l’assicuratore ha informato l’attore che sulla base della
perizia eseguita presso il __________ il 2 agosto 2010 e del progetto di
decisione dell’UAI del 13 agosto 2010, è ritenuto totalmente abile al lavoro
dal 1° novembre 2010 e che ai fini assicurativi il suo caso sarà ritenuto
concluso con il 31 ottobre 2010. L’assicuratore ha ribadito la possibilità di
passare nell’assicurazione individuale (doc. 43).
1.10.   Con risposta
del 22 settembre 2010 l’assicuratore propone la reiezione della petizione
affermando in sostanza che con la disdetta dal rapporto di lavoro l’attore ha
perso “
la giustificazione della presenza di un danno e di riflesso la
motivazione del pagamento di indennità giornaliere
”. La convenuta evidenzia
da una parte che, essendo completamente inabile al lavoro, l’interessato non
aveva alcun legame lavorativo con il suo datore di lavoro per cui non vi era
nessuna necessità di disdire il contratto, ritenuto che CV 1 nel frattempo
stava erogando le prestazioni, d’altra parte l’interessato è rimasto inabile al
lavoro in maniera completa fino al 31 maggio 2010 sicché
“è improprio
concludere che il drastico provvedimento abbia dato frutti positivi
” anche
perché l’attore non ha ricercato alternative di lavoro. L’assicuratore rileva
inoltre che non vi è una diminuzione del danno perché l’interessato ha comunque
chiesto l’integrale indennità perdita di guadagno (doc. III).
1.11.   Pendente
causa le parti si sono ulteriormente espresse in merito alla fattispecie (doc.
XII e seguenti).
in
diritto
in
ordine
2.1.   Secondo
quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le
malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in
particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale
sul contratto d'assicurazione (LCA).
Giusta
l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese
d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni
prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta
d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
In ambito
cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle
assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate
da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal
TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti
al TCA (Lptca).
In
concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad indennità giornaliere
derivanti da un contratto d’assicurazione complementare retto dalla LCA e
praticato da un assicuratore sociale autorizzato all’esercizio ai sensi della
LAMal.
Questo
Tribunale è pertanto competente a decidere nel merito della petizione.
nel
merito
2.2.
Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come
emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è
impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona,
come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il
salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in
quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre
mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo
2007
, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento
del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO;
sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von
Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der
Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-
und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
,
pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano
il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una
protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362
cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO
prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto
dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta,
di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore
di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di  lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire
romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di
base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo
che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti
essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3.   Va ancora
evidenziato che con sentenza 4A_344/2007 dell’11 marzo 2008 il Tribunale
federale ha stabilito che la giurisprudenza sviluppata nel quadro
dell’applicazione dell’art. 73 LAMal, concernente il coordinamento
dell’assicurazione d’indennità giornaliera con l’assicurazione contro la
disoccupazione, trova applicazione anche nell’ambito delle assicurazioni
private rette dalla LCA, in virtù dell’art. 100 cpv. 2 LCA che rinvia
esplicitamente a questa norma per gli assicurati considerati disoccupati ai
sensi dell’art. 10 LADI. Mediante il rinvio contenuto nell’art. 100 cpv. 2 LCA
vengono coordinate le norme del diritto delle assicurazioni private e quelle
del diritto delle assicurazioni sociali e viene istituita una regolamentazione
unica per il caso in cui una persona assicurata esca dall’assicurazione
collettiva (DTF 127 III 235 consid. 2c pag. 238).
Sotto il
suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la
disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati, in
caso d’incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata
l’intera indennità giornaliera e, in caso d’incapacità lavorativa superiore al
25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità
giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni
d’assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un
corrispettivo grado d’incapacità lavorativa.
Stando a
tale titolo marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente
prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo
l'art. 73 LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato,
l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della
LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea
alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di
guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di
malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di
disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al
collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998
no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).
Nondimeno,
una persona disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il
diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può
pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una
indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia
soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante,
che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa.
Conformemente
alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo
dell'assicurato di collaborare
all'istruzione della causa; Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
3a ed., pagg. 445 e
489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare
tale eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono
a tal proposito distinguere due ipotesi. Se una persona assicurata perde il
proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere
incapace al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato -
come durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute -
eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il
diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di
indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di
verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività
lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no.
KV
43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid.
3). Per
contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto
disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza
malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale
presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un
grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia,
avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag.
423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b). A tal proposito, il
Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che
l'esistenza di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e
10 mesi) tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o
riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto
di natura tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di
un'attività ben definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004,
K 16/03, consid. 3.2.3). Con sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, l’allora TFA
ha ribadito la propria giurisprudenza.
2.4.   Nella
fattispecie, l’art. 2 delle Condizioni generali d’assicurazione (CGA) per
l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera CV 1 secondo la LCA, prevede
che sono considerate basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le
dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali
dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona
assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione
(CSA), la legge federale sul contratto d’assicurazione (LCA), gli accordi e le
convenzioni speciali, purché siano stati confermati dall’assicurazione nella
polizza come Condizioni particolari d’assicurazione (CPA).
Per
l’art. 3.1 CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica,
mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda
un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
A norma dell’art. 3.4 CGA è considerata
incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso
d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione
anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
Va ancora
evidenziato come in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa
vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
Con
sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha
affermato:
"
(…)
L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo
principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da
cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal
fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V
281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con
riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un
intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione. (...)."
A norma
dell’art. 61 LCA:
"
In
caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il
danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni
all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a
quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità
all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato
adempiuto."
Va, qui,
rilevato che le CGA all’art. 13 prevedono il medesimo concetto.
Infatti
per l’art. 13.3 CGA le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è
atto a favorire la guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In
particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e del personale
sanitario.
A norma
dell’art. 13.5 CGA la persona assicurata che nella sua professione abituale
resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo
duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua
anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la
persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni
previste dal paragrafo 14.
2.5.   Va ancora evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattia può
essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di un’assicurazione
contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione
di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della
conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio
economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr.
sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla
nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità
giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007,
consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione
contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento
e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico
effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26
settembre 2007, consid. 4.4.2)
La
questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di
assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di
assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano
(CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri
di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In
concreto le parti concordano di aver concluso un’assicurazione contro i danni.
Del resto l’art. 22 CGA prevede che il diritto alle prestazioni d’indennità
giornaliera esiste soltanto nella misura in cui per la persona assicurata non
ne risulti alcun guadagno assicurativo (assicurazione danni).
E’ pure
pacifico, perché ammesso dalle parti, che la cessazione del rapporto di lavoro
non ha comportato la fine del diritto alle prestazioni per l’attore per la
malattia in corso.
Del resto
l’art. 9.4 CGA prevede che per le persone assicurate che sono incapaci al
lavoro o al guadagno al termine dell’assicurazione, il diritto a prestazioni
resta salvaguardato per il caso in corso nell’ambito delle disposizioni
contrattuali (continuazione della prestazione). Con il raggiungimento della
capacità lavorativa completa si estingue il diritto alla continuazione delle
prestazioni.
Nella
fattispecie la divergenza consiste nel calcolo dell’indennità da versare
all’assicurato.
Mentre
quest’ultimo ritiene di poter rivendicare il diritto alle indennità previste
dal contratto assicurativo calcolate sulla base di un salario annuo di fr.
300'000, la convenuta sostiene che è stato comprovato solo un danno di fr.
10'300 corrispondente all’importo sul quale sarebbero calcolate le indennità di
disoccupazione se l’interessato fosse totalmente capace al lavoro e che va
posto alla base del calcolo della prestazione.
A questo
proposito va evidenziato che a norma dell’art. 6.1 CGA per i dipendenti è
assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza.
Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo
salario percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione. (…). Il salario
annuo massimo assicurabile è indicato nella polizza.
Per
l’art. 13.2 CGA la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno.
Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste un diritto a
prestazioni.
L’art. 21
CGA prevede che l’indennità giornaliera si calcola convertendo il salario
assicurato in un anno intero e dividendo la somma assicurata per 365 o per 366
negli anni bisestili.
2.6.   Dagli atti
emerge che il 28 settembre 2009 la dr.ssa __________, specialista FMH
psichiatria e psicoterapia, medico fiduciario della convenuta, dopo aver
visitato il 23 settembre 2009 l’attore, ha posto la diagnosi di sindrome da
disadattamento con reazione ansioso-depressiva (F 43.22 dell’ICD 10),
affermando tra l’altro:
"
(…)
L’assicurato presenta un quadro psicopatologico
reattivo alle difficoltà insorte sul posto di lavoro. Dopo una lunga carriera
di successi, egli si vede falciato il posto di lavoro dalla ristrutturazione e
fusione della sua banca, ferito profondamente in quanto sente che è stato
estromesso violentemente dalla posizione che ha raggiunto e manteneva da molti
anni, lavorando sodo.
La pesante situazione finanziaria con la quale ha
lottato nella sua banca da circa un anno, ha pure contribuito a metterlo in
tensione, con ansia ed insonnia cronica, portandolo al crollo psico-emotivo attuale.
Trattasi tuttavia di una situazione reattiva, che
dovrebbe rientrare non appena l’assicurato riesce a metabolizzare l’insulto
narcisistico arrecatogli, uscendo da questa situazione, probabilmente con un
pre-pensionamento, dal momento che egli ha quasi sessant’anni e non sembra
motivato a rimettersi in gioco.
L’assicurato necessita ancora qualche mese di
elaborazione psichica dell’evento traumatico, venutosi a creare a livello
professionale, per poter riprendere la sua vita in mano ed organizzare il suo
futuro in un nuovo contesto. In seguito la situazione psico-emotiva di crisi
dovrebbe rientrare.
Prevedo dunque ancora tre/quattro mesi di
incapacità lavorativa per malattia completa. Progressivamente, in seguito
quest’ultima dovrebbe essere chiusa, migliorando il quadro psicopatologico,
senza ulteriori ricadute.
L’assicurato ha bisogno di un colloquio regolare
con il medico curante. Una presa a carico specialistica è vissuta come
un’ulteriore ferita e per il momento non mi sembra utile aggravare la sua
situazione emotiva.” (doc. 25)
Il 27
novembre 2009 l’attore ha disdetto il proprio rapporto lavorativo affermando:
"
(…)
Con la presente inoltro disdetta con effetto
immediato dalla mia attuale carica di __________ di __________.
Come si può evincere dal certificato medico
datato 26.11.2009, qui allegato, il mio attuale stato di salute, mi impone di
porre fine immediatamente al rapporto professionale che mi lega alla banca __________.”
(doc. 26)
Nell’allegato
certificato medico, il 26 novembre 2009 il dr. med. __________ si è così
espresso:
"
con la presente certifico che l’Avv. AT 1 deve
interrompere l’attuale rapporto di lavoro per gravi ragioni di salute.” (doc.
27)
Il 2 agosto
2010 il Dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, direttore del __________,
ha visitato l’attore per conto dell’UAI. Il 5 agosto 2010 ha affermato:
"
Siamo confrontati con un assicurato che ha
lavorato per diversi anni in ambiente bancario, raggiungendo posizioni
dirigenziali di spicco, dentro il contesto aziendale dell’__________.
Nel corso degli anni il signor AT 1 ha avuto la
capacità manageriale necessaria per riuscire a fondare due sedi bancarie
estere: una in __________ ed un’altra in __________. Dopo la fondazione nel 2001 in __________ di __________, l’assicurato si è occupato della __________ dell’istituto con
successo fino al 2009. Grazie alle sue capacità è riuscito a restare alla __________
della banca anche dopo il 2004, anno in cui il gruppo __________ è stato
acquisito da parte del “gigante” bancario __________.
____________________ AT 1 __________ __________.
__________. __________ __________ __________. A
causa di questa situazione di stress elevato e protratto negli anni, nel corso
della primavera del 2009 il soggetto sviluppò una sindrome da disadattamento,
con una reazione mista di tipo ansioso-depressivo. Egli cominciò a sperimentare
una tensione nervosa costante tutti i giorni, per gran parte della giornata.
Gli elevati livelli di ansia avevano ripercussioni negative sulla qualità del
riposo notturno e sulle sue performance cognitive. Un vissuto di rabbia si
mescolava alla tristezza per la situazione lavorativa e ad una sensazione
generale di impotenza e di incertezza verso il futuro. I livelli energetici
erano ridotti e l’assicurato non riusciva più a provare piacere per tutte
quelle cose che normalmente lo interessavano.
Trovandosi in una fase di grave prostrazione
psicofisica, nel mese di giugno del 2009 il sig. AT 1 decise di rivolgersi al
suo medico curante per ottenere aiuto. Durante la visita il medico generalista
riscontrò la presenza di sintomi ansioso-depressivi piuttosto consistenti,
ragion per cui prescrisse una terapia farmacologica antidepressiva ed
ipnoinducente. Contestualmente si aprì l’inabilità lavorativa di lunga durata
per motivi psichici. L’assicurato non venne mai segnalato ad uno specialista
psichiatra, in quanto il buon rapporto terapeutico con il suo medico curante ed
i farmaci prescritti, cominciarono lentamente a dare i primi benefici a partire
dall’inizio del 2010. Una segnalazione ad uno psichiatra rischiava inoltre di
essere vissuta male e di aggravare ulteriormente la ferita narcisistica.
Da circa due mesi il miglioramento delle
condizioni psichiche è abbastanza stabile e l’assicurato ha trovato la forza
per riprendere un’attività lavorativa come consulente presso uno studio legale.
Nel frattempo il soggetto si è licenziato da __________ alla fine di novembre
del 2009, adducendo motivi sanitari e ritenendo di aver subito delle azioni
“mobbizzanti” che gli impediscono di ricominciare la sua attività presso
l’ultimo datore di lavoro.
Questo licenziamento avrebbe prodotto un
contenzioso con l’assicurazione CV 1 che da fine novembre ha smesso di versare
le indennità per perdita di guadagno, ritenendo l’assicurato abile al lavoro in
un contesto differente dall’ultimo.
Nonostante le precedenti difficoltà, attualmente
l’assicurato sostiene esplicitamente di non ritenersi un “caso da invalidità”.
Egli sta facendo tutto il possibile per ricostruirsi una vita professionale e
percepisce un netto miglioramento delle sue condizioni psichiche rispetto ad
alcuni mesi fa.
Evidentemente lo status evidenziato durante
l’attuale consultazione peritale presenta delle sostanziali differenze rispetto
alle constatazioni oggettive fatte dalla psichiatra Dr.ssa __________, nel mese
di settembre del 2009.
Da questo si deduce la correttezza della diagnosi
posta dal precedente perito psichiatrico, di sindrome da disadattamento.
Fattori stressanti di vecchia data, legati a
problematiche sul posto di lavoro, hanno quindi generato una reazione
ansioso-depressiva che è durata circa un anno e che ha risposto positivamente
alle cure idonee praticate. L’allontanamento dall’ultimo luogo di lavoro, che
era responsabile dell’intenso carico di stress, ha consentito di recuperare un
discreto equilibrio psichico e la spinta volitiva necessaria per riprendere una
nuova attività.
(…)
A causa delle problematiche lavorative,
l’assicurato ha sviluppato una reazione mista ansioso-depressiva che è durata
circa un anno. Essa ha determinato un’inabilità lavorativa pressoché completa
per qualsiasi attività, durante questo medesimo arco di tempo.
L’allontanamento dall’ambiente lavorativo
problematico, unito alle terapie descritte dal medico curante, ha consentito il
recupero dell’equilibrio psichico.
Attualmente le risorse psichiche sono integre.
(….)
L’assicurato è completamente abile al lavoro, sia
come consulente legale che come __________
(…)
Inabilità lavorativa completa per qualsiasi
attività dal 22.06.2009 fino al 31.05.2010.
Inabilità lavorativa all’80% per qualsiasi
attività dal 01.06 al 31.07.2010.
Dal momento dell’attuale perizia in avanti
l’assicurato va considerato abile in misura completa per qualsiasi attività.” (doc.
48)
2.7.   Alla luce di
quanto sopra esposto emerge con chiarezza che la disdetta del rapporto di
lavoro con effetto immediato inoltrata dall’attore il 27 novembre 2009 è
strettamente legata al suo stato di salute ed è alla base del progressivo
miglioramento della capacità di lavoro dell’interessato.
Il medico
curante, dr. med. __________, FMH medicina interna, ha infatti affermato che l’interessato
ha dovuto “
interrompere l’attuale rapporto di lavoro per gravi ragioni di
salute
” (doc. 27) e la circostanza che la fine dell’attività ha favorito la
guarigione dell’interessato viene confermata dal dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, direttore del __________ il quale, nell’ambito
della procedura per ottenere prestazioni dell’AI, ha espressamente affermato
che “
l’allontanamento dall’ultimo luogo di lavoro che era responsabile
dell’intenso carico di stress, ha consentito di recuperare un discreto
equilibrio psichico e la spinta volitiva necessaria per riprendere una nuova
attività
” e che “
l’allontanamento dall’ambiente lavorativo problematico,
unito alle terapie prescritte dal medico curante, ha consentito il recupero
dell’equilibrio psichico
” (doc. 48). Del resto, il medesimo specialista ha
attestato un’incapacità lavorativa al 100% in qualsiasi attività dal 22 giugno
2009 al 31 maggio 2010, ridotta all’80% dal 1° giugno 2010 al 31 luglio 2010.
Dal mese di agosto l’interessato è stato valutato totalmente abile in qualsiasi
attività, compresa quella precedente di __________.
Va
qui rammentato che nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, pag. 33ss.),
l’Alta Corte ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità (DTF 125 V 352 consid. 3a). Il solo
fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con
l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e
l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che
permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità
dell'apprezzamento (DTF 125 V 354 consid. 3b/bb)
.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK
1986 pag. 188; RAMI 1993 pag. 95).
Per cui
il TCA non ha alcun motivo per dubitare delle conclusioni del dr. med. __________,
direttore del __________, la cui perizia allestita nell’ambito della richiesta
di prestazioni AI, risponde alle condizioni per ritenere fedefacente un referto
peritale.
Del resto
anche il medico fiduciario, dr. ssa med. __________, seppure indirettamente, ha
confermato la necessità di allontanarsi dall’ambiente lavorativo ed i benefici
derivanti dalla cessazione dell’attività presso il precedente datore di lavoro
laddove afferma che “
trattasi di una situazione reattiva, che dovrebbe
rientrare non appena l’assicurato riesce a metabolizzare l’insulto narcisistico
arrecatogli, uscendo da questa situazione, probabilmente con un
pre-pensionamento, dal momento che egli ha quasi sessant’anni e non sembra
motivato a rimettersi in gioco
” (doc. 25, sottolineatura del redattore).
La fine
del rapporto lavorativo è pertanto stata dettata dalla malattia dell’attore
allo scopo di permettere una guarigione più celere della patologia psichica.
L’assicuratore
afferma tuttavia che l’interessato non ha tratto immediato beneficio dalla fine
del rapporto di lavoro.
Certo, il
miglioramento è stato graduale. Tuttavia, l’allontanamento dall’ambiente
lavorativo, e meglio la consapevolezza di non dover tornare ad esercitare la
propria attività presso il medesimo istituto, ha permesso all’attore di
ritrovare una capacità parziale del 20% dopo 7 mesi (dal mese di giugno) ed una
capacità lavorativa totale dopo 9 mesi (dal mese di agosto, cfr. doc. 48). Il
medico curante ha del resto attestato già dal 1° luglio 2010 un’abilità del 50%
(cfr. doc. 21).
Quanto
alla circostanza che l’interessato, se non avesse dato la disdetta dal rapporto
di lavoro e fosse rimasto alle dipendenze della banca, avrebbe continuato a
beneficiare dell’indennità piena, va evidenziato che con la rescissione del contratto
di lavoro l’attore ha adempiuto all’obbligo di ridurre il danno e di seguire le
direttive del proprio medico curante, conformemente all’art. 13.3 CGA (“
le
persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la
guarigione ed evitare tutto ciò che la ritardi. In particolare, devono
attenersi alle prescrizioni del medico e del personale sanitario
”). Del
resto se l’interessato fosse rimasto alle dipendenze della banca e l’incapacità
lavorativa totale fosse proseguita, la convenuta sarebbe verosimilmente stata
tenuta a versare indennità piene per un periodo superiore (in concreto il
contratto prevede il versamento delle indennità giornaliere durante 730 giorni
[cfr. anche doc. 31]; per alcuni casi, in ambito di assicurazione contro la
disoccupazione, in cui il TF ha esaminato se la disdetta del rapporto di lavoro
è stata volontaria oppure imposta da altre circostanze, cfr. DTF 124 V 234,
consid.
4aa [“(…)
dass dort, wo
ein Versicherter effektiv nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder
durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird, nicht mehr von
einer freiwilligen Preisgabe der Beschäftigung im Sinne des Übereinkommens
gesprochen werden kann. Gleiches gilt für den Fall, da der Versicherte für das
Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag.
“],
cfr. anche sentenza C288/02 dell’11 novembre 2003, consid.
4.2).
Va qui
evidenziato che, nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione, non è
sanzionato (e non viola di conseguenza l’obbligo di ridurre il danno), colui
che scioglie il rapporto di lavoro senza essersi procurato un altro impiego
quando la prosecuzione del vecchio contratto non era più ragionevolmente
esigibile (ad esempio per motivi di salute). In particolare,
secondo
costante giurisprudenza federale, non è più ragionevolmente esigibile la
continuazione del rapporto di lavoro quando l'occupazione è o è divenuta
inadeguata ai sensi dell'art. 16 LADI (cfr. sentenza del Tribunale federale
delle assicurazioni C 22/04 dell'8 ottobre 2004; sentenza del Tribunale
federale delle assicurazioni C 170/02 del 24 febbraio 2003; DLA 1998, N. 9,
consid. 2b, pag. 44 e DLA 1986 N. 23, pag. 90 e N. 24, consid. 2, pag. 95).
L’interessato,
disdicendo con effetto immediato il proprio rapporto lavorativo, ha pertanto
fatto quanto possibile per ridurre al minimo, nel tempo, il danno, che consiste
nel mancato ricevimento del salario conseguito quale __________ __________ a
causa della malattia.
Posto che
l’assicuratore non contesta la circostanza che l’interessato continua ad essere
assicurato per il tramite del contratto assicurativo stipulato dalla banca,
tant’è che ha ammesso di dover versare indennità giornaliere, anche se
calcolate sulla base di quanto comunicatogli dalla Cassa __________ (doc. 31),
questo Tribunale deve concludere che l’assicuratore è tenuto a versare le
prestazioni pattuite calcolate sulla base del contratto concluso con la __________.
Per
quanto concerne il periodo ed il grado dell’incapacità lavorativa
dell’assicurato dal 1° dicembre 2009, sia il dr. med. __________ che il dr.
med. __________ sono concordi nel ritenere che l’attore è stato inabile al
lavoro in maniera completa in qualsiasi professione fino al 31 maggio 2010 e
all’80% dal 1° giugno 2010.
Il dr.
med. __________ ritiene tuttavia una incapacità lavorativa dell’80% anche in
luglio, ridotta allo 0% dal mese di agosto 2010, mentre il dr. med. __________
ha attestato un’incapacità lavorativa del 50% dal 1° luglio 2010 e, perlomeno,
anche in agosto 2010 (doc. 21 e 23).
Questo
Tribunale ritiene di dover far capo alle conclusioni del dr. med. __________,
FMH in psichiatria e psicoterapia nonché direttore del __________, in quanto
specialista in psichiatria e medico incaricato dall’UAI dell’allestimento di
una perizia neutra, a differenza del medico curante, dr. med. __________, FMH
in medicina interna (cfr., per quanto concerne il valore probatorio delle
valutazioni dei medici curanti, DTF 125 V 353).
Va qui
evidenziato che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano
un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una
perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi
accertamenti (sentenza 9C_1070/2008 del 20 agosto 2009, consid. 7.4).
Non va
poi dimenticato che ancora di recente, con sentenza 9C_965/2008 del 23 dicembre
2009, il Tribunale federale, in un caso dove l’assicuratore ha interpellato due
medici di fiducia per stabilire la capacità lavorativa del ricorrente ha
confermato la sua giurisprudenza secondo la quale occorre tenere conto della
differenza esistente, ai fini probatori, tra mandato di cura e mandato peritale
(cfr. anche sentenza 9C_114/2007 del 20 luglio 2007 consid. 3.2.3 e I 701/05
del 5 febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare che per il rapporto di
fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici curanti, anche se
specialisti, vanno di principio valutati con le dovute cautele (cfr. anche DTF
125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353; cfr. pure sentenze I 655/05 del 20 marzo 2006
consid. 5.4 e I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2 con riferimenti).
Per
contro questo TCA non condivide le conclusioni della convenuta figuranti nello
scritto del 10 settembre 2010 dove, sulla base del progetto di decisione del 13
agosto 2010 dell’UAI, è stato indicato che l’interessato va considerato abile
al lavoro dal 1° novembre 2010 ed  il caso assicurativo va chiuso con il 31
ottobre 2010 (doc. 43). Infatti, l’UAI ha applicato l’art. 88a cpv. 1 OAI,
secondo cui
se la capacità al guadagno dell’assicurato o la capacità di
svolgere le mansioni consuete migliora oppure se la grande invalidità o
l’assistenza dovuta all’invalidità si riduce, v’è motivo di ammettere che il
cambiamento determinante sopprime,  all’occorrenza, tutto o parte del diritto a
prestazioni dal momento in cui si può supporre che il miglioramento constatato
perduri.
Lo si deve in ogni caso tenere in
considerazione allorché è durato tre mesi, senza interruzione notevole, e che
presumibilmente continuerà a durare.
Ritenuto
che il miglioramento sostanziale, e meglio il ripristino della capacità
lavorativa totale, è avvenuto da agosto 2010, l’UAI ha soppresso la rendita con
effetto dal 31 ottobre 2010. Ciò tuttavia non vale per il caso concreto,
giacché l’art.  9.4 seconda frase CGA prevede che con il raggiungimento della capacità
lavorativa completa si estingue il diritto alla continuazione delle prestazioni,
ossia da inizio agosto 2010.
Ne segue
che l’interessato ha diritto ad indennità giornaliere complete dal 1° dicembre
2009 al 31 maggio 2010 e all’80% dal 1° giugno 2010 al 31 luglio 2010. Dal 1°
agosto 2010 l’interessato non ha più diritto ad alcuna indennità.
Nei
conteggi delle prestazioni allegati dall’attore risulta che l’indennità
giornaliera calcolata sulla base del contratto sottoscritto dalla __________,
ammonta a fr. 657,534 (cfr. doc. R).
L’attore,
con la petizione, chiede tuttavia un calcolo sulla base di fr. 657,53 (cfr.
petitum, doc. I, pag. 8) e l’assicuratore in sede di risposta afferma che “
il
guadagno assicurato contrattualmente in favore del signor AT 1 ammonta a CHF
300'000.-- corrispondente ad un’indennità perdita di guadagno pari a CHF
657.53/giorno
” (doc. III, pag. 2).
Ne segue
che l’assicuratore è condannato a versare i seguenti importi:
dicembre
2009: 657,53 X 31 = 20'383,43;
gennaio
2010: 657,53 X 31 = 20'383,43;
febbraio
2010: 657,53 X 28 = 18'410,84;
marzo
2010: 657,53 X 31 = 20'383,43;
aprile
2010: 657,53 X 30 = 19'725,90;
maggio
2010: 657,53 X 31 = 20'383,43;
giugno
2010: 657,53 X 30 :100 X 80 = 15'780,72;
luglio
2010: 657,53 X 31 : 100 X 80 = 16'306,75.
Da questo
importo complessivo di fr. 151'757,93 va dedotto l’ammontare complessivo, già
versato, di fr. 60'895,85 (compresi i mesi di agosto e settembre 2010, cfr. risposta
di causa doc. III, non contestata in sede di osservazioni su questo punto), per
fr. 90'862,08.
Resta
riservata l’eventuale compensazione con importi dell’assicurazione per
l’invalidità (cfr. art. 23.1 CGA).
2.8.   L’attore
chiede inoltre interessi al 5% a far tempo dai rispettivi mesi in cui inizia il
diritto alla prestazione.
Per
l’art. 102 cpv. 1 CO se l’obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in
mora mediante interpellazione del creditore.
A norma
dell’art. 102 cpv. 2 CO quando il giorno dell’adempimento sia stato stabilito o
risulti determinato da una disdetta preventivamente convenuta e debitamente
fatta il debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.
L’art.
104 cpv. 1 CO prevede che il debitore in mora al pagamento di una somma di
danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all’anno,
quand’anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.
Con
sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha affermato:
"
Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv.
1 CO) sono dovuti dal giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in
mora il debitore (art. 102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al
contratto d'assicurazione (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den
Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non
contesta la data della prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato,
la Corte ticinese ha applicato correttamente il diritto federale. La censura
dell'attore, che parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi
di mora, al momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr.
art. 41 cpv. 1 LCA), è infondata.”
2.9.   In concreto
la data dell’adempimento è stabilito, conformemente all’art. 102 cpv. 2 CO (cfr.
P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, pag. 688),
nell’art. 25.1 CGA. Questo disposto prevede infatti che la prestazione
assicurativa viene pagata al più tardi entro 4 settimane dal momento in cui
l’assicuratore ha ricevuto i documenti necessari alla determinazione del suo
obbligo di prestazione. In caso di incapacità lavorativa di lunga durata e su
richiesta, l’assicuratore paga le indennità giornaliere accumulate in importi
parziali, comunque con frequenza massima di una volta al mese.
Nella
fattispecie la circostanza che l’interessato ha diritto alle prestazioni deriva
dalla perizia del 5 agosto 2010 del dr. med. __________ che ha accertato come
l’allontanamento dall’ambiente lavorativo unito alla terapia del medico curante
ha consentito il recupero dell’equilibrio psichico e ha pertanto indirettamente
sancito la correttezza della disdetta dal rapporto di lavoro per recuperare la
capacità lavorativa. Come emerge dal timbro apposto sulla perizia, il documento
è stato ricevuto dall’assicuratore il 6 settembre 2010 (doc. 48). Ne segue che
la prestazione doveva essere pagata entro il 4 ottobre 2010 (4 settimane dal
momento in cui l’assicuratore ha ricevuto i documenti necessari alla
determinazione del suo obbligo di prestazione), data dalla quale sono dovuti gi
interessi sull’intera somma ancora da versare.
All’attore,
parzialmente vincente in causa, vanno assegnate le ripetibili.
2.10.   Il valore di
causa è rappresentato dalla pretesa di versamento di indennità giornaliere per
complessivi fr. 98'564,50. L’importo di fr. 30'000 per poter inoltrare un
ricorso in materia civile al Tribunale federale è raggiunto (art. 74 cpv. 1
lett. b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali
svizzeri trasmettono gratuitamente alla FINMA una copia di tutte le sentenze concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone
perciò di notificare alla FINMA anche la presente sentenza.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La
petizione è
parzialmente accolta
.
§
E’ accertato il diritto di AT 1 a ricevere da CV 1 un importo pari a CHF
657,53 quale indennità giornaliera per perdita di guadagno in caso di malattia
sulla base del contratto __________ stipulato con la __________.
§§
CV 1 è condannata a versare ad AT 1 fr.
90'862,08, oltre ad interessi al 5% dal 4 ottobre 2010.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’assicuratore verserà all’attore fr. 2'500 (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.
3.   Comunicazione
alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro la presente sentenza è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve
indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una
breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è
ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri
casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o
se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117
LTF).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti