ti_gerichte · 38.2006.70 · 2007-02-15 · it
Un assicurato,iscritto a RC quale direttore sostituto di una SA a struttura gerarchica,benché rivestisse un ruolo importante nella società,non poteva determinarne le decisioni. Se dal procedimento penale emergessero nuovi elementi rilevanti, la Cassa potrà inoltrare istanza di revisione al TCA.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.02.2007 38.2006.70
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.02.2007 38.2006.70
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.02.2007 38.2006.70

Raccomandata
Incarto n.
38.2006.70
rs
/DC/sc
Lugano
15 febbraio
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 9 ottobre 2006 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 6 settembre
2006 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Questo
Tribunale, con sentenza 16 novembre 2005, ha accolto il ricorso di RI 1 diretto
contro la decisione su opposizione del 14 dicembre 2004, con cui la Cassa CO 1
(di seguito la Cassa) aveva stabilito che l'assicurato non aveva diritto
all’indennità per insolvenza rivestendo all’interno della __________, dalla
quale era stato licenziato nell’agosto 2004, una posizione che gli permetteva
di determinare o influenzare le decisioni del datore di lavoro.
Il TCA ha
ritenuto che, sebbene dalle risultanze agli atti emergessero parecchi elementi
che avrebbero lasciato trasparire un ruolo decisivo in seno alla __________,
sulla sola base della documentazione all’incarto e conformemente alla
giurisprudenza in merito, non era ancora possibile concludere con il grado
della verosimiglianza preponderante che il ricorrente rientrava nella categoria
delle persone indicate all’art. 51 cpv. 2 LADI.
Il TCA
ha, perciò, rinviato gli atti all'amministrazione per ulteriori accertamenti,
precisando che il rinvio si giustificava anche per il fatto che l’opinione
della __________ di cui la Cassa si era avvalsa risultava unicamente da una
trascrizione di un colloquio telefonico intercorso tra la Cassa e l’avv. __________
della __________ non vidimata dall’interlocutrice, né sottoposta all’assicurato
per osservazioni (cfr. inc. 38.2005.5).
1.2.   La Cassa,
dopo avere sentito l’assicurato personalmente il 21 febbraio 2006 (cfr. doc.
C), il 9 giugno 2006, ha emesso una decisione formale con la quale ha
nuovamente respinto la richiesta del 7 ottobre 2004 dell'assicurato di
beneficiare di indennità di insolvenza.
L'amministrazione
ha motivato il suo provvedimento, rilevando, sulla base dei documenti
disponibili, che l’assicurato poteva, nella qualità di direttore aggiunto,
esercitare un influsso considerevole sulle decisioni della __________ e che il
dissesto finanziario della società è anche avvenuto a seguito di comportamenti
a lui riconducibili al punto che non poteva non sapere che gli stessi potevano
produrre l’insolvibilità del datore di lavoro (cfr. doc. B).
Tale
provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 6 settembre
2006 (cfr. doc. A).
1.3.   Con
tempestivo ricorso l'assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha rivendicato il
diritto a beneficiare di indennità per insolvenza nel periodo giugno - agosto
2004 e di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio.
A
sostegno delle pretese ricorsuali il suo patrocinatore si è così espresso:
"
(...)
1.
RI 1 è stato alle dipendenze di __________
ininterrottamente dal febbraio 1990 all'agosto del 2004, data in cui il
rapporto di impiego si è interrotto a seguito della lettera di licenziamento
trasmessa da __________, __________, agente in qualità di liquidatore del
fallimento della società decretato in data 29 agosto 2004 dalla __________.
2.
La decisione ora oggetto di
contestazione fa sostanzialmente seguito alla precedente procedura di ricorso,
nell'ambito della quale questo Tribunale cantonale delle assicurazioni, con
sentenza del 16 novembre 2005, accoglieva l'impugnativa dell'assicurato,
annullando la relativa decisione su opposizione e rinviando gli atti alla CASSA
per nuova decisione, previ ulteriori accertamenti.
In
data 21 febbraio 2006 l'assicurato veniva dunque personalmente sentito dalla
CASSA CO 1, alla quale forniva tutte le precisazioni richieste.
L'Autorità
preposta ha invece rinunciato a compiere ulteriori atti istruttori,
segnatamente quelli elencati nella già citata sentenza resa il 16 novembre 2005
da questo Tribunale (cfr. in particolare a pag. 17 e seg.).
(...)
4.
Intanto è bene chiarire che, in
questa nuova procedura, la CASSA CO 1 ha abbandonato le precedenti motivazioni
in base alle quali il provvedimento adottato nei confronti dell'assicurato
avrebbe trovato sostanziale giustificazione nella posizione ricoperta da
quest'ultimo in seno al consiglio di amministrazione della società.
A
scanso di equivoci, si ribadisce ad ogni modo che le partecipazioni del qui
ricorrente alle riunioni del consiglio di amministrazione di __________ furono
più che sporadiche: si trattò di qualche puntuale intervento relativo a
questioni amministrative su cui capitava che il consiglio gli chiedesse di
riferire (in questi casi, terminata la sua relazione, lasciava sempre la sala e
non partecipava agli eventuali processi decisionali che seguivano) e forse, in
un paio di circostanze, gli capitò di fungere da semplice segretario con il solo
incarico di redigere il verbale dei lavori in sostituzione di chi di solito
svolgeva tale compito.
D'altra
parte la sua reale funzione all'interno di __________ non è mai stata tale da
permettergli di prendere parte alle decisioni della società, nè di esercitarvi
un qualsiasi influsso, ben che meno "considerevole". In seno a __________
RI 1 si occupava puramente di questioni amministrative. Alla funzione di
direttore sostituto con diritto di firma collettiva a due iscritto a RC,
dettata più che altro da esigenze di natura formale imposte dalla __________ al
momento del rilascio a __________ dell'autorizzazione ad esercitare un'attività
di commercio in valori mobiliari, non è mai corrisposto un qualsivoglia potere
decisionale nel contesto della formazione della volontà sociale.
Del
resto, RI 1 non è neppure mai stato azionista o in qualche modo partecipe dal
profilo economico della società. Nè la CASSA CO 1 invero lo ha mai preteso.
5.
Si prende inoltre atto che la CASSA
ha abbandonato anche la tesi precedentemente proposta per la quale RI 1 non
avrebbe diritto all'indennità richiesta dal momento che l'insolvenza del datore
di lavoro "
non poteva essergli sconosciuta
".
6.
La decisione oggetto di
contestazione esprime inoltre con estrema chiarezza il carattere pretestuoso ed
assolutamente inutile dell'audizione del 21 febbraio 2006 (per sostenere la
quale il qui ricorrente giungeva appositamente dalla __________, ove ora
risiede), tenuta esclusivamente poiché precedentemente imposta da questa
Autorità di ricorso. A mente dalla CASSA si trattava quindi soltanto di
liquidare una fastidiosa "questione formale", affinché non la si
potesse più rimproverare - come in passato - di aver violato il diritto di
essere sentito dell'assicurato, senza che nessuno, sin dall'inizio, avesse in
realtà la ben che minima intenzione di ritornare sulla decisione
precedentemente resa. La riprova è data dal fatto che le circostanze sulle
quali venne chiamato ad esprimersi l'assicurato sono state semplicemente
ignorate in sede di decisione, liquidandole come
contraddittorie
e
non
credibili.
Al
proposito, si rileva che non vi è alcuna contraddizione fra quanto riferito in
occasione del verbale di interrogatorio al Ministero Pubblico del 10 agosto
2004 con la versione (complementare e di precisazione) resa successivamente in
sede di audizione promossa dalla Cassa. A mente del legale redattore del
presente ricorso di "
sorprendente
" vi è soltanto l'ironia -
del tutto fuori luogo e che mal si addice ad una pubblica Autorità nell'ambito dell'esercizio
del potere decisionale che le compete - con la quale viene commentata la
deposizione in questione.
È inoltre contestato
che la società avesse una struttura famigliare: lo dimostra, al di là di
qualsiasi ragionevole dubbio, la composizione del suo azionariato.
7.
Nella propria decisione, la CASSA CO
1, rimprovera ora al qui ricorrente le accuse promosse nei suoi confronti per
alcuni titoli di reato della Magistratura penale inquirente.
Al
proposito è quindi opportuno ricordare che, per fortuna, in ragione del
principio universalmente riconosciuto della
presunzione di innocenza
,
dalle promozioni dell'accusa è per ora lecito desumere soltanto le ipotesi di
reato considerate (ed attualmente ancora in corso di istruzione) dal Magistrato
inquirente e che questi è tenuto (pena la nullità degli atti di inchiesta
esperiti) a notificare (appunto attraverso la promozione dell'accusa) ai
diretti interessati affinché possano efficacemente esercitare i loro diritti di
difesa.
8.
Ancora una volta all'assicurato
viene mosso il sommario rimprovero di aver
partecipato al dissesto
finanziario di __________,
senza tuttavia specificare in che modo.
Si
tratta pertanto di una decisione che - al pari delle precedenti - non pone
l'assicurato nella condizione di comprendere in cosa consistano concretamente i
biasimi che gli vengono del tutto genericamente rivolti, ciò che gli preclude
la facoltà di esercitare il proprio diritto alla difesa dei suoi interessi.
RI
1 non può quindi far altro che ribadire la palese carenza di motivazione della
decisione cui si oppone, limitandosi a sua volta a contestare altrettanto
genericamente (ma fermamente) di aver partecipato al dissesto finanziario di __________
e che tale dissesto sia avvenuto a seguito di comportamenti a lui riconducibili,
che la CASSA d'altronde si guarda bene dall'indicare.
9.
Infine, si censura una palese ed
ingiustificata disparità di trattamento (questa sì particolarmente urtante ed
incomprensibile), soprattutto per raffronto al __________ (contro cui non
sembra siano state adottate restrizioni al diritto di indennità), il quale
all'interno di __________ occupava dal profilo gerarchico la sua stessa
identica posizione e contro il quale il Ministero Pubblico ha agito esattamente
(promozioni dell'accusa comprese) come nei confronti del qui ricorrente.
DOMANDA DI AMMISSIONE AL PATROCINIO
GRATUITO
__________ venne arrestato il 10 agosto 2004 e
rilasciato il successivo 24 settembre 2004.
Come noto, dopo il carcere preventivo sofferto, a
RI 1 fu negato il diritto di percepire indennità di disoccupazione per
insolvenza, imponendogli nel contempo anche una sospensione di quaranta giorni
del diritto di percepire indennità di disoccupazione. Le relative decisioni
della Cassa non sono ancora cresciute in giudicato, stanti le contestazioni
(fra cui il presente ricorso) sollevate dal qui opponente.
In considerazione del clamore mediatico sollevato
intorno alla vicenda __________
ed in particolare a __________, __________
del qui opponente, importante azionista della società e membro del consiglio di
amministrazione della stessa (nel frattempo resosi __________), ritenuta la non
più giovane età di RI 1 (quanto meno dal profilo professionale, ciò che ne
rende pressoché impossibile alle nostre latitudini un suo reinserimento nel mondo
del lavoro), in breve tempo questi venne a trovarsi in ristrettezze finanziarie
tali da doversi rivolgere alla pubblica assistenza, la quale ne accolse la
richiesta con decisione del 1° dicembre 2004 (
doc. D
).
Economicamente distrutto, privato del proprio
salario e di buona parte delle indennità disoccupazione cui avrebbe avuto
diritto (e che senza dubbio aveva lautamente contribuito a finanziarie con una
vita di lavoro), senza apprezzabili prospettive di nuovi sbocchi lavorativi,
con la moglie da tempo seriamente malata (in forma cronica ed invalidante) di
fibromialgia, impossibilitato a far autonomamente fronte ai bisogni propri e
dei suoi cari (le figlie, ancora in formazione, sono infatti costrette a
rivolgersi all'aiuto statale e privato per continuare gli studi), RI 1 risolse
di provare a percorrere vie alternative. Nell'agosto del 2005 si trasferì
all'estero, in __________ (ove risiede tuttora), paese d'origine della moglie,
assecondando in questo modo anche un suo (di lei) desiderio. Purtroppo,
complice forse un mercato del lavoro anemico e depresso anche nella __________,
i tentativi sinora intrapresi volti a concretizzare un suo reinserimento
professionale si sono rivelati vani.
Nei confronti di RI 1 sono inoltre pendenti numerose
procedure esecutive per importi milionari (
doc. E
).
Tutti i presupposti per la concessione del
gratuito patrocinio risultano quindi adempiuti, considerate in particolare la
possibilità (affatto da escludere) di esito favorevole del presente ricorso ed
il manifesto stato d'indigenza dell'opponente.
Ai sensi dell'art. 37 cpv. 4 LPGA, si chiede
pertanto l'integrale accoglimento della domanda di ammissione al patrocinio
gratuito, ritenuto che l'istante - per il tramite del sottoscritto suo legale -
rimane naturalmente a disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento dovesse
eventualmente ancora imporsi." (Doc. I, pag. 2-6)
1.4.   La Cassa, in
risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.5.   Il 9
novembre 2006 l’assicurato, tramite l’avv. RA 1, ha comunicato di rinunciare a
presentare ulteriori mezzi di prova rispetto a quelli già notificati in calce
al ricorso (cfr. doc. V).
Inoltre
con scritto del 10 novembre 2006 il patrocinatore del ricorrente, in relazione al
memoriale di risposta, ha sollevato la censura di intempestività (cfr. doc.
VI).
1.6.   Pendente
causa questa Corte ha interpellato la __________ in merito ad alcune
dichiarazioni di suoi dipendenti, e meglio dell’avv. __________ del 10 dicembre
2004, rispettivamente del 12 aprile 2006 e del signor __________ del 19 maggio
2006 (cfr. doc. VIII).
L’avv. __________
e il signor __________ hanno risposto il 14 dicembre 2006 (cfr. doc. IX).
1.7.   Il 15
dicembre 2006 l’avv. RA 1 ha inviato al TCA un verbale di interrogatorio
dinanzi al Procuratore pubblico riguardante un terzo, chiedendone l’assunzione
agli atti (cfr. doc. X).
Con
ordinanza del 22 dicembre 2006 questa Corte, rilevato che il citato verbale
concerne un terzo estraneo alla vertenza davanti al TCA, ha rifiutato la
richiesta di assunzione del documento che è stato restituito al legale
dell’assicurato con effetto immediato (cfr. doc. XI).
1.8.   In merito
all’accertamento esperito presso la __________ il ricorrente, tramite l’avv. RA
1, si è pronunciato il 28 dicembre 2006 (cfr. doc. XIII).
La Cassa,
dal canto suo, in medesima data, ha precisato di non avere osservazioni da
formulare (cfr. doc. XIV).
1.9.   Il doc. XIV
è stato inviato per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. XV).
Il doc.
XIII è stato trasmesso per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XVI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Preliminarmente
occorre rilevare che nei confronti dell’assicura-to, in relazione al dissesto
finanziario della __________, è in corso un procedimento penale. In effetti
contro lo stesso l’11 agosto 2004 è stata promossa l’accusa di amministrazione
infedele, sub. appropriazione indebita, sub. truffa, falsità in documenti,
soppressione di documenti (cfr. doc. 4 inc. 38.2006.69).
Nel
settore del diritto delle assicurazioni sociali vige il principio di celerità
enunciato all'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. e all’art. 61 lett. a LPGA secondo cui
la procedura dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni deve essere
semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti.
Inoltre la
sospensione della trattazione di una vertenza va ammessa solo eccezionalmente
(cfr. STFA del 26 luglio 2006 nella causa M., K 79/06, consid.
4; DTF 130 V 90=SVR 2004 IV Nr. 24 pag. 72, consid. 5; DTF 119 II
389 consid.
1b; F. Hohl, procédure civile, Tome II, ch.
2004).
Pertanto
nell’evenienza concreta si giustifica decidere il ricorso contro la decisione
su opposizione del 6 settembre 2006 senza sospendere la causa per attendere
l’esito del procedimento penale, tanto più che da informazioni assunte da
questa Corte presso il Ministero pubblico risulta che, a causa della __________
di __________, membro del Consiglio di amministrazione della __________, nonché
__________ dell’insorgente, - e quindi non per motivi imputabili al Ministero
Pubblico -, il completamento dell’istruttoria richiederà un lasso di tempo
piuttosto lungo.
2.2.   Con scritto
del 10 novembre 2006 l’avv. RA 1 ha invocato l’intempestività della risposta di
causa, specificando che la stessa implica la nullità, rilevabile d’ufficio,
dell’atto (cfr. doc. VI).
Giusta
l’art. 3 cpv. 1 della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale
delle assicurazioni (LPTCA), immediatamente dopo esaminato il ricorso o dopo
che lo stesso sia completato e ritornato al Tribunale, il giudice delegato ne
trasmette copia all’autorità amministrativa che ha emanato la querelata
decisione fissandole un termine di 20 giorni per la presentazione dell’atto di
risposta cui sono da allegare tutti i documenti.
Il cpv. 2
recita che il suddetto termine può essere prorogato una sola volta a seguito di
istanza motivata dall’autorità amministrativa.
Secondo
l'art. 8 LPTCA trascorso un termine fissato in applicazione della presente legge,
il giudice delegato o il presidente del Tribunale assegna un termine perentorio
suscettibile per fondati motivi di proroga o di restituzione in intero.
L'art. 38
LPGA prevede che:
"
Se il termine è computato in
giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il
giorno dopo la notificazione. (cpv. 1)
Se non deve essere notificato
alle parti, esso inizia a decorrere il giorno dopo l’evento che lo ha
provocato. (cpv. 2)
Se l’ultimo giorno del termine
è un sabato, una domenica o un giorno festivo del Cantone in cui ha domicilio o
sede la parte o il suo rappresentante, il termine scade il primo giorno feriale
seguente. (cpv. 3)
I termini stabiliti dalla
legge o dall’autorità in giorni o in mesi non decorrono:
a.   dal settimo giorno precedente la Pasqua al
settimo giorno successivo alla Pasqua incluso;
b.   dal 15 luglio al 15
agosto incluso;
c.   dal 18 dicembre al 1°
gennaio incluso. (cpv. 4)"
Questa
norma corrisponde, del resto, all'art. 131 CPC applicabile in virtù del rinvio
di cui all'art. 23 LPTCA.
In casu
dalla documentazione agli atti risulta che il TCA, con ordinanza del 10 ottobre
2006, ha intimato il ricorso alla Cassa e le ha assegnato il termine di 20
giorni di cui all'art. 3 cpv. 1 LPTCA per presentare la risposta di causa (cfr.
doc. II).
Il
termine di 20 giorni per inoltrare la risposta è iniziato a decorrere al più
presto, ritenendo che l’ordinanza sia stata notificata alla parte resistente il
giorno successivo a quello dell’intimazione, il 12 ottobre 2006, ed è scaduto
martedì 31 ottobre 2006.
La
risposta di causa datata 26 ottobre 2006 e pervenuta al TCA il 27 ottobre 2006
è, pertanto, tempestiva.
Va,
comunque, rilevato che il termine di 20 giorni di cui all'art. 3 cpv. 1 LPTCA è
d'ordine, a differenza del termine previsto all'art. 8 LPTCA che viene fissato
dal giudice qualora il termine di 20 giorni non sia ossequiato senza chiedere
una proroga. In questo secondo caso, infatti, si tratta di un termine
perentorio.
Sul tema
sollevato dall'assicurato è utile poi considerare che nell’ambito del diritto
delle assicurazioni sociali e, quindi, anche nel settore dell'assicurazione
contro la disoccupazione, vige il principio inquisitorio:
l’amministrazione e, in caso di ricorso, il giudice, accertano d’ufficio i fatti
determinanti per il giudizio, assumono le prove necessarie e le valutano
liberamente (cfr. STFA del 29 settembre 1998 nella causa F., H 201/97; DTF 122
V 157; Ch.
Zünd, Kommentar zum Gesetz über das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, §23 n. 5).
In una sentenza del 28 aprile 2003 nelle cause P. e M., H 208/00 e H
209/00 il TFA ha appurato la tempestività della risposta di causa ed ha
respinto le censure sollevate dall'assicurato circa la tardività della stessa.
In
un'altra sentenza del 30 novembre 2000 nella causa T. (K 22/00) chiamato a
pronunciarsi su un ricorso interposto da una Cassa contro una decisione
incidentale con la quale il TCA, accertata l'intempestività della risposta
presentata dalla Cassa, aveva stabilito che comunque la documentazione da essa
prodotta veniva acquisita agli atti, nella misura in cui sarebbe stata
giudicata rilevante ai fini di un corretto e puntuale chiarimento dei fatti
giuridicamente importanti, il TFA ha dichiarato irricevibile il ricorso in
quanto la decisione non creava un danno irreparabile.
In quella
sentenza l'Alta Corte, ha in particolare, osservato che:
"
(…)
nel concreto caso, l'istanza cantonale, dopo
aver nei considerandi di diritto ricordato come nell'ambito delle assicurazioni
sociali e quindi anche dell'assicurazione malattie vigesse il principio
inquisitorio, ha nel dispositivo della querelata pronunzia dichiarato che i
documenti prodotti dalla Cassa, pur avendo quest'ultima inviato la sua risposta
tardivamente, venivano comunque acquisiti all'incarto, nella misura in cui
sarebbero stati ritenuti determinanti ai fini del giudizio, non si vede
pertanto in quale modo la litigiosa decisione incidentale possa causare un
pregiudizio irreparabile alla Cassa, danno che la medesima d'altronde non fa
nemmeno valere nel suo ricorso di diritto amministrativo, il quale si rileva di
conseguenza inammissibile,
(…)." (cfr. STFA del 30 novembre 2000 nella
causa T., K 22/00)
In una
sentenza del 14 luglio 2004 nella causa S., 35.2003.63, confermata dall'Alta
Corte nella sentenza del 12 ottobre 2005 nella causa S., U 260/04 (in
particolare consid. 1) il TCA, da un lato, ha considerato che il termine di 20
giorni per l’invio della risposta era stato ossequiato (in quanto entro tale
lasso di tempo la stessa è stata comunque trasmessa a un’autorità, anche se incompetente)
e dall’altro, ha formulato, in riferimento a un’eventuale risposta tardiva, le stesse
considerazioni appena esposte in concreto.
Nel merito
2.3.   Oggetto del
contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato
a RI 1 il diritto all’indennità per insolvenza in quanto svolgeva un ruolo
decisivo in seno alla __________.
2.4.   Secondo
l’art. 51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al
servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura
d’esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto
all’indennità per insolvenza se:
a.   il
loro datore di lavoro é stato dichiarato in fallimento e se a quel momento
vantano crediti salariali oppure
b.   il
fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto
indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le
spese o
c.   hanno
presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti
salariali.
Il cpv. 2
di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per
insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente
dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle
decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole,
nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.
Il contenuto
dell’art. 51 cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Pertanto
la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) e
dal TCA in merito a quest’ultimo disposto trova applicazione analogica anche
nella presente fattispecie.
Infatti
il TFA, in una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107 = DLA 1996/1997 Nr.
41 pag. 224 ha, tra l’altro, stabilito che la giurisprudenza emanata
relativamente all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI è applicabile pure al diritto
all’indennità per insolvenza di cui all’art. 51 LADI.
In una
sentenza pubblicata in DLA 2004 Nr. 21 pag. 196, visto che i due disposti
escludono dal diritto alle prestazioni la stessa cerchia di persone, l’Alta
Corte ha ribadito che nell’ambito dell’art. 51 cpv. 2 LADI trova applicazione
analogica la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI.
Anche
Gehrards nel suo commentario testualmente rileva che:
"
Keinen
IE-Anspruch hat der Personenkreis, der auch bei der KAE und SWE vom Anspruch
ausgeschlossen ist (AVIG 51 II)." (cfr. G. Gehrards, “Grundriss des neuen
Arbeitslosenversicherungsrecht”,
Ed. P. Haupt,
Berna-Stoccarda-Vienna, 1996, pag. 174 n° 79)
2.5.
Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, non hanno diritto
all'indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartecipi
finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano
o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come
anche i loro coniugi occupati nell'azienda.
Questa
normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una
situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si
sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su
l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza
del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...”
Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die
Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche
Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).
In una sentenza pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA ha avuto modo di
precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al vecchio art. 31
cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è escluso per le persone
menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
In una
sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha
stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di
un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone
effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la
nostra Massima Istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad
un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta
con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era
chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a
due vicedirettori visto che le loro competenze erano limitate a certi settori
tecnici.
Le
sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dal TFA in
una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 = DLA
1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
In un’ulteriore
sentenza pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 101 il TFA, sempre in merito
all’esclusione delle persone elencate all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI dal
diritto all’indennità per lavoro ridotto, ha stabilito che non bisogna
giudicare esclusivamente in base allo statuto formale di organo; va invece
stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l’ampiezza del
potere decisionale. Occorre pertanto applicare un concetto di organo in senso
materiale, poiché solo così vi é la garanzia che l’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI,
il quale intende scientemente combattere gli abusi, adempia il suo scopo.
In
particolare nel caso concernente il direttore con diritto di firma individuale,
il TFA ha confermato il giudizio cantonale che rinviava gli atti
all’amministrazione per ulteriori accertamenti (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 107, cfr.
consid. 2.3 in fine).
Nel caso
poi, in cui si trattava di sapere se due vicedirettori di una grande azienda
avevano o meno diritto alle indennità per lavoro ridotto, il TFA ha stabilito
che, non è ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano
mansioni dirigenziali il diritto alle indennità per lavoro ridotto per il solo
fatto che essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di
commercio (cfr. DTF 120 V 521).
Contestualmente,
il TFA ha rilevato che:
"
b) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ist hinsichtlich der vorliegen interessierenden Frage insoweit klar, als nur
Personen vom Entschädigungsanspruch bei kurzarbeit ausgeschlossen werden,
welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest massgeblich
beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss erfasst sind,
muss es sich um Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums
handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit mehrstufiger
Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche Angestellten mit
leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen sind. Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der Willensbildung des
Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche Bedeutung zukommt, was auf
Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht aber auf Angestellte in
untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung,
welche sich an Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG orientiert. Mit
dieser Bestimmung sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung
mit Art. 42 Abs. 3 AVIG bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch
bewusst ein Riegel geschoben werden (BGE 113 V 77 Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N
43 zu Art. 31 AVIG). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei
Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind,
Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie
Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über
die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden.
(...)
Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche
Entscheidungs-befugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen
Struktur zukommen.
(...)” (cfr. DTF 120 V 521, consid.
3.- b), pag. 525-526)
Il TFA ha
poi concluso che:
"
4.- Wie aus den eingereichten Unterlagen
ersichtlich ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht
dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr
handelt es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit
beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung
der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der
Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können.
(...)”
(cfr. DTF 120 V 521, consid. 4, pag. 527)
Al
riguardo questa Corte in una sentenza del 19 novembre 1998 pubblicata in RDTA
I-1999 N. 81 ha ricordato che la conoscenza della situazione finanziaria della
ditta e la veste di vice-direttore con firma individuale non bastano da sole
per escludere l’assicurato dal diritto all’indennità per insolvenza.
In
quel caso ciò è valso anche se l’assicurato ha sottoscritto, a nome della
ditta, la concessione di acconti sui salari e sulla quota parte di tredicesima
ad alcuni operai. Infatti è stato stabilito che, solo dalla semplice firma
apposta sugli acconti versati, non era ancora possibile concludere
sull’esistenza di un potere decisionale dell’assicurato in merito alle
decisioni del proprio datore di lavoro. La decisione della Cassa di negare
all’assicurato il diritto all’indennità di insolvenza è stata annullata e gli
atti rinviati alla parte resistente per ulteriori accertamenti.
Nelle
decisioni pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 = DLA 1996/1997,
Nr. 23, pag. 130 e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha poi affermato che un
dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode di un
notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI ex lege,
come descritto agli art. 716 a 716b del Codice delle obbligazioni.
Il TFA ha
infatti rilevato che:
"
(...)
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer
Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich
Einfluss auf die Unter- nehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft
werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen
Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese
unmittelbar von Gesetzes wegen
(Art. 716-716b OR) über eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfügen (BGE 122
V 273 E. 3 mit Hinweisen). Hingegen geht es nach der zuvor erwähnten
Rechtsprechung nicht an, Angestellte in leitenden
Funktionen allein deswegen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszu-
schliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im
Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3, 120 V 525 f. E. 3b; vgl.
ferner ARV 1996 Nr. 10 S. 52).
(...)"
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 310 consid. 5a)
Nella già
citata sentenza pubblicata in DLA 2004 Nr. 21, pag. 196, l’Alta Corte ha poi
ribadito che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 let. c e 51
cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società
esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno
diritto né all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Sebbene essi non siano effettivamente responsabili dell’insolvenza del datore
di lavoro, promulgando l’art. 51 cpv. 2 LADI il legislatore ha voluto escludere
dal diritto alle indennità per insolvenza le persone che esercitano un influsso
considerevole sia sulla gestione degli affari, sia sulla politica dell’impresa
e che hanno diritto di prendere visione della contabilità e, di conseguenza,
non sono colte di sorpresa dal fallimento del datore di lavoro.
In
quell’evenienza il TFA ha sviluppato, in particolare, le seguenti
considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes.
C'est donc la notion matérielle de l'organe
dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art.
31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif
(SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de
déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les
rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir
de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227
sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception
à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les
membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à
716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA
1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du
conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il
soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils
exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (…)"
(cfr. DLA 2004 Nr. 21, consid. 3.2, pag. 198)
2.6.   Dapprima va osservato che il
ricorrente con l’atto di ricorso ha sostenuto che la motivazione della
decisione impugnata sarebbe palesemente carente (cfr. doc. I pag. 4).
Il diritto di essere
sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di
ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei
considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse
addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro
canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della
decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni
atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne
hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un
senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere
esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può
limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a
influire sul giudizio (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01,
consid, 2.1.; STFA del 10 giugno 2002 nella causa R., H 192/00; DTF 121 III 331
consid.
3b; Albertini, Der verfassungsmässige Ansruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000,
pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
Nella fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena
esposti, questa Corte non può ravvisare delle lacune dal profilo della
motivazione della decisione su opposizione contestata.
Infatti da
quest'ultima emerge chiaramente il motivo per cui la Cassa ha respinto la
richiesta di indennità per insolvenza inoltrata dall'assicurato, ovvero poiché lo
stesso aveva un ruolo decisivo in seno alla __________.
Del resto
l’assicurato ha potuto rendersi conto della portata del provvedimento emesso
nei suoi confronti, visto che l'ha impugnato dinanzi a questo Tribunale.
Inoltre va
tenuto conto del fatto che la medesima questione era già stata oggetto di una
precedente procedura sfociata nella sentenza del 16 novembre 2005 del TCA (cfr.
inc. 38.2005.5).
La censura
sollevata dall’insorgente è dunque infondata.
2.7.   La Cassa,
con decisione del 9 giugno 2006, confermata con decisione su opposizione del 6
settembre 2006, ha negato all’assicurato il diritto all’indennità per
insolvenza basandosi fondamentalmente sui verbali di interrogatorio dinanzi al
Ministero pubblico, in particolare su quelli del 20, 24 settembre e 10 dicembre
2004, da cui emergerebbe la sua partecipazione al dissesto finanziario della __________.
In effetti
l'amministrazione dopo avere riconosciuto che il ricorrente non era membro del
CdA della società, ha ritenuto che l’insorgente, quale direttore sostituto con
competenze nel settore contabile, della gestione del personale e del servizio
giuridico, era in grado di determinare o influire sulle decisioni della SA. Ciò
sarebbe dimostrato anche dall’aumento di salario da fr. 6'000.- a fr. 10'000.--.
Secondo
la Cassa anche la promozione delle accuse in sede penale, benché non si sia
ancora giunti al deposito dell’atto di accusa e il processo non sia stato
celebrato, è un indizio relativo al suo coinvolgimento nella rovina finanziaria
della società (cfr. doc. A, B).
L’assicurato
contesta recisamente tali allegazioni, asserendo sostanzialmente che la sua
reale funzione nella società, vertente su questioni puramente amministrative,
non è mai stata tale da permettergli di prendere parte alle decisioni della
stessa, né di esercitarvi un qualsiasi influsso. L’insorgente ha puntualizzato
di non essere mai stato neppure azionista o in qualche modo partecipe
economicamente della società.
Infine
egli censura una palese e ingiustificata disparità di trattamento in raffronto
a suo __________, al quale è stato riconosciuto il diritto all’indennità,
benché all’interno della __________ occupasse, dal profilo gerarchico, la sua
stessa identica posizione e contro il quale il Ministero pubblico ha agito come
nei suoi confronti, procedendo pure con una promozione dell’accusa (cfr. doc.
I).
2.8.   Il TCA,
chiamato ora a pronunciarsi in merito alla fattispecie, constata, in primo
luogo, che dall’estratto del RC della __________ - dal 23 agosto 2004 __________
in liquidazione - (reperibile in internet al sito
www.zefix.ch
), emerge che il 28 gennaio
1999 RI 1 è stato iscritto a RC quale direttore sostituto con firma collettiva
a due.
Come
risulta da quanto dichiarato dallo stesso assicurato e dai verbali del
Consiglio di amministrazione della __________, il ricorrente ricopriva
concretamente la funzione di responsabile dell’amministrazione (cfr. doc. 30; 28).
Il
Consiglio di amministrazione della società risultava costituito dal presidente
con firma collettiva a due, __________ (dall’aprile 1993 all’aprile 2004), dal
vicepresidente con firma collettiva a due avv. __________, dai membri con firma
collettiva a due __________ (fino al settembre 2003; dall’aprile 1993 al
gennaio 1999 era stato delegato), __________, __________ (dal gennaio 1999 al
maggio 2001) e __________ (dal dicembre 2000 a tutt’oggi).
Inoltre
direttori della __________ erano __________, dal febbraio 1999 all’aprile 2002,
e __________, dal dicembre 2000 all’aprile 2003.
Direttori
sostituti erano, invece, a decorrere dal gennaio 1999, come già visto, RI 1,
oltre che __________, il quale svolgeva compiti inerenti al servizio
informatico e di sicurezza (cfr. inc. 38.2004.84), e __________, per il periodo
dall’aprile 2003 al luglio 2004 (cfr. estratto RC).
Il
capitale azionario della SA era detenuto in misura del 40% da __________, del
25% dall’avv. __________ tramite la __________, del 20% da __________, del 10%
da __________ e del 5% da __________ (cfr. doc. 28; C, 39 inc. 38.2006.69).
Da quanto
appena descritto si evince che, sebbene nella __________ fossero attivi __________
(__________, RI 1, __________, oltre a __________, il quale si occupava della
tenuta delle registrazioni della clientela indiretta, cfr. doc. 29 inc. 38.2006.69;
per quanto concerne __________, non era in essere un contratto di lavoro con la
SA; dalle indagini della Procura egli non risulta quale dipendente della
società - cfr. doc. 28 inc. 38.2006.69), la stessa non aveva una struttura
esclusivamente familiare, visto, in ogni caso, che l’azionariato e il CdA erano
composti da persone non appartenenti alla medesima parentela.
2.9.   In secondo
luogo, questa Corte rileva che, per quanto attiene alla presenza
dell’assicurato nelle riunioni del CdA della società, egli già in occasione
dell’interrogatorio davanti al Ministero pubblico del 10 agosto 2004, benché
avesse indicato di essere entrato formalmente a fare parte del CdA nel 1998 -
asserzione poi rettificata e dimostratasi effettivamente infondata -, ha
precisato che, salvo quattro o cinque occasioni nelle quali ha funto da
segretario, non aveva mai partecipato al CdA della __________ se non convocato
per relazionare in merito alla situazione finanziaria (cfr. doc. 28 pag. 11).
Ciò è
stato ribadito durante l’interrogatorio dinanzi alla Procuratrice Pubblica __________
del 10 dicembre 2004, dove è stato puntualizzato quanto segue:
"
(…) in qualche occasione mi è capitato di
presenziarte alle riunioni del CdA ma solo in funzione di segretario in sostituzione
di __________. È pure possibile che io sia intervenuto in riunioni del CdA
limitatamente per la presentazione di determinate questioni contabili legate
alla __________. E’ comunque escluso che io abbia mai partecipato a riunioni
del CdA con potere decisionale.”
(Doc. 8, inc. 38.10067.69).
Quanto
addotto dall’insorgente davanti al Ministero pubblico trova del resto conferma
nei verbali del CdA della __________ agli atti.
Dal
verbale del 13 ottobre 1999 non risulta che RI 1 fosse presente alla riunione
del CdA. Egli è stato solamente menzionato in relazione al fatto che avrebbe
dovuto coadiuvare il revisore __________ per determinati lavori (cfr. doc. 4).
In
occasione del CdA del 18 novembre 1999, per contro, il ricorrente è stato invitato
dal Presidente a partecipare, unitamente al direttore __________.
L’assicurato
è poi stato invitato a parlare in merito al secondo punto all’ordine del
giorno, ossia il bilancio al 30 giugno 1999 e la situazione a quel momento.
L’insorgente ha illustrato delle tabelle redatte ed elaborate dal suo settore.
Una volta terminata la sua esposizione è stato ringraziato per la
collaborazione (cfr. doc. 4).
Per
quanto riguarda la riunione del CdA del 5 luglio 2004, tenutasi dopo
l’emissione della decisione provvisionale del 1° luglio 2004 della __________
con cui la __________ è stata nominata incaricata di un’inchiesta presso la __________
e sono state prese misure di protezione (cfr. doc. 55 inc. 38.2006.69), dal
relativo verbale emerge che l’assicurato era pure presente. Il vicepresidente
avv. __________ ha riportato le preoccupazioni della __________ e l’impressione
di quest’ultima che RI 1 non ricevesse tutte le indicazioni da parte di __________
e che talune fatture venissero consegnate solo con ritardo.
Il
ricorrente ha risposto di non ritenere di essere in difetto con la tenuta della
contabilità e che le fatture venivano correttamente e sistematicamente
contabilizzate. Inoltre ha precisato di non ritenere che il __________ non gli
desse le informazioni tempestivamente (cfr. doc. 31).
2.10.   Con la
precedente sentenza del TCA del 16 novembre 2005 (cfr. inc. 38.2005.5) è stato evidenziato
che lo stipendio dell’assicurato è aumentato nel 1998 da fr. 6'000.-- mensili a
fr. 10'000.-- (cfr. anche doc. 28).
Questo
Tribunale, nel proprio giudizio, ha indicato alla Cassa di farsi spiegare dal
ricorrente per quali precise ragioni il suo salario mensile fosse stato aumentato
di fr. 4'000.--.
La Cassa,
il 21 febbraio 2006, ha sentito l’insorgente personalmente, assistito dal
proprio legale.
Dal
relativo verbale emerge che:
"
Il signor RI 1 è entrato nella __________ il 1.
febbraio 1990 come impiegato con mansioni contabili. Incominciò a lavorare con
uno stipendio inferiore a quello percepito per l'attività svolta presso il
precedente datore di lavoro questo con l'accordo che tale stipendio sarebbe
stato aumentato/adeguato + gratifiche.
Lo stipendio è rimasto "congelato" sino
al 1998 a seguito di una vertenza che contrapponeva l'allora azionista di
riferimento, signor __________, al resto della direzione/azionariato. La
situazione si è sbloccata al momento in cui le parti sottoscrissero un accordo
volto all'uscita dell'azionista di riferimento dalla società.
Le azioni vennero così assunte dalla direzione*.
In questo contesto fu iniziata la pratica per la __________, volta
all'ottenimento da parte di __________ dell'autorizzazione per operare nell'ambito
intermediazioni di titoli. A questo punto doveva essere cambiato l'organigramma
della __________ (imposto dalla __________) e pertanto il signor RI 1 è stato
nominato direttore sostituto. Tuttavia le mansioni sono rimaste le stesse,
senza alcuna competenza decisionale accresciuta.
I membri del CdA operativi e quindi stipendiati,
signori __________ e __________, e il signor __________, direttore della __________,
percepivano fr. 234'000.-- annui oltre una carta di credito VISA (limite di
credito fr. 20'000.--) con spese per circa fr. 80'000.-- - 100'000.--. Il
signor RI 1, a partire 1998/1999 beneficiò dunque di un aumento di salario
giustificato dal fatto che per quasi 9 anni il suo stipendio, contrariamente a
quanto inizialmente prospettato, era rimasto invariato. Il nuovo stipendio di
fr. 10'000.-- lo poneva sullo stesso piano di retribuzione di altri dipendenti __________
di pari grado (signori __________ e __________).
Il signor RI 1 si occupava della contabilità
della __________, esclusa la posizione dei fondi __________ e __________,
amministrati dalla __________, con sede a __________, che non erano recepite nel
bilancio della società. La gestione di questi fondi sfuggiva pertanto al
controllo contabile del signor RI 1. La decisione di escludere i fondi __________
e __________ era stata presa dal CdA (cfr. verbale del CdA 18.11.1999 e verbale
di interrogatorio davanti al PP __________ 17.08.2004, pag. 3). Di tale
circostanza era a conoscenza il revisore particolarmente qualificato di __________
(__________) che aveva poi regolarmente reso la propria revisione sia ordinaria
sia quella intesa come rapporto speciale destinato alla __________, la quale a
sua volta ne era a conoscenza.
La __________ aveva sempre onorato le commissioni
dovute alla __________ e questo sino al febbraio 2004, gli ulteriori versamenti
(dovuti da marzo) non furono più effettuati e solo a questo punto la società ha
cominciato ad avere problemi di liquidità.
A volte capitava che il signor RI 1 veniva
invitato dai consiglieri del CdA, nell'ambito di una determinata trattanda
all'interno di una seduta, per riferire su questioni aggiornate ai dati
contabili della società. Terminata la propria relazione, rispondeva ad eventuali
domande di delucidazioni e lasciava la sala. Non partecipava alla discussione
che ne seguiva e alle conseguenti delibere. Durante le ultime 2/3 sedute del
CdA il signor RI 1 è stato chiamato dall'avv. __________ a fungere come
verbalizzante, con l'incarico di redigere il protocollo dei corrispondenti
lavori della seduta. In quanto tale, non aveva facoltà di partecipare alle
discussioni, tanto meno alle relative delibere.
Terminato il verbale, lasciava la sala, ritenuto
che i consiglieri proseguivano nelle loro discussioni.
I problemi di liquidità della __________ erano
dovuti al fatto che la __________ non aveva fatto fronte (da marzo 2004),
contrariamente al passato, ai pagamenti dovuti alla __________.
In conclusione, le decisioni in seno alla __________
erano prese essenzialmente dai signori __________ e __________. Certamente
almeno una parte del CdA ne era al corrente e compartecipe. In seno a __________
RI 1 non godeva di potere decisionale inerente a questioni rilevanti. Per fare
degli esempi anche la sostituzione di una macchina fotocopiatrice del valore di
fr. 500.-- veniva sottoposta alla direzione "effettiva" (signori __________,
__________ e __________). Tanto meno aveva potere decisionale in relazione ai
fondi. Il signor RI 1 aveva dunque autonomia per quanto concerne i costi
ordinari." (Doc. C)
La Cassa ritiene
che la motivazione dell’aumento della retribuzione presso la __________
allegata dall’assicurato il 21 febbraio 2006, ossia il fatto che lo stipendio
era rimasto “congelato” dal febbraio 1990 quando aveva iniziato a lavorare
presso tale società, non sia credibile e sia in contraddizione con quanto
addotto davanti al Ministero pubblico il 10 agosto 2004, e meglio che la paga è
aumentata a fr. 10'000.-- con la nomina nel CdA.
La parte
resistente reputa, quindi, che l’incremento di salario di cui ha beneficiato il
ricorrente sia attribuibile alla sua mutata posizione e al ruolo più importante
all’interno della società (cfr. doc. A, B).
Tuttavia
l’asserita contraddizione appena menzionata non emerge in modo così chiaro e
palese come pretende la Cassa.
Dal
verbale di interrogatorio del 10 agosto 2004 si evince, infatti, che il
ricorrente, che nel 1998 è diventato formalmente direttore sostituto quale
responsabile amministrativo, nelle cui competenze rientrava la contabilità, la
gestione del personale e il servizio giuridico che di fatto veniva gestito
autonomamente dalla signora __________ (cfr. doc. 28), si è comunque sempre
occupato, a partire dal febbraio 1990, della parte amministrativa della società.
Pertanto
non può essere escluso a priori che effettivamente esistendo una vertenza con
l’allora azionista di riferimento, come indicato in occasione dell’audizione
del 21 febbraio 2006 (cfr. doc. C), lo stipendio dell’assicurato fosse rimasto
bloccato per anni.
Del resto
va osservato che la retribuzione di fr. 10'000.-- al mese corrispondeva a
quella percepita da altri dipendenti della SA.
Più
precisamente dai conteggi di salario 2002 e 2003 risulta che anche lo stipendio
del __________, anch’egli direttore sostituto, per il 2002, era di fr. 130'000.--
annui, così come quello di __________, direttore dal dicembre 2000 all’aprile
2003 (cfr. consid. 2.8.; doc. 46 inc. 38.2006.69). Nel 2003 __________,
direttore sostituto da aprile 2003 a luglio 2004, ha percepito fr. 130'000.--
annui, mentre __________ fr. 97'946.35 (cfr. doc. 53 inc. 38.2006.69).
Riguardo
alla riduzione di salario di quest’ultimo, va osservato che egli nel 2003 ha
avuto dei problemi di salute che l’hanno reso inabile al lavoro dal febbraio al
dicembre 2003 (cfr. inc. 38.2004.84).
2.11.   Come visto
sopra (cfr. consid. 2.9.), la __________ ha nominato, nel luglio 2004, la __________
incaricata di un’inchiesta presso la __________. Inoltre la stessa risulta
essere la liquidatrice della __________ (cfr. estratto RC).
Dalla
documentazione agli atti emerge, come già rilevato nella sentenza del 16
novembre 2005 (cfr. inc. 38.2005.5), che in data 10 dicembre 2004 la Cassa CO 1
ha avuto un colloquio telefonico con l'avv. __________, la quale ha così
esposto l'impressione della __________ SA circa la posizione del signor RI 1 (RI
1) in seno alla __________:
"
(...)
Opinione __________ **: RI 1 era un dipendente
della __________ (anche se non sono riusciti a stabilire quanto percepisse) e
aveva sicuramente potere decisionale in seno alla __________. A detta del
personale della __________ i __________ si incontravano dopo le ore di lavoro e
decidevano le strategie aziendali (avrebbero avuto un pc che però è
scomparso...). Quanto precede non può essere documentato (nessuna collaborazione
da parte dell'interessato/documentazione sparita. Non hanno trovato conti
bancari nè verbali di riunione del CdA), trattasi di un'impressione della __________.
(...)" (Doc. 40)
L’avv. __________,
il 12 aprile 2006, ha però comunicato telefonicamente alla Cassa che
“…la
sua opinione sulla posizione di RI 1 all’interno della __________ era fondata
sulle voci riportate dagli ex dipendenti. Non se la sente dunque di rilasciare
una dichiarazione in tal senso”
(cfr. doc. 9 inc. 38.2006.69).
Il 19
maggio 2006 è, poi, intercorso un colloquio telefonico tra il signor __________
della __________ e la parte resistente, la cui trascrizione corrisponde a
quanto segue:
"
Il sig. __________ ci contatta in data odierna
comunicando quanto segue. Nella loro documentazione ha trovato un loro scritto
del 28.7.2004 indirizzato alla __________ con il quale la __________ chiedeva
l’allontanamento dalla __________ di alcuni collaboratori, tra cui il signor RI
1. Dallo stesso scritto emerge che quest’ultimo non avrebbe avuto alcun potere
decisionale all’interno della SA; egli avrebbe avuto un ruolo esecutivo
(“figurava come direttore, ma in realtà non lo era…”). Tali constatazioni della
__________ si basano su interviste fatte a più persone (collaboratori /
dipendenti della __________) / inchieste/ documentazione agli atti. A detta del
sig. __________ non vale la pena sentire altre persone, in quanto direbbero
quanto già affermato davanti alla __________.” (Doc. 9 inc. 38.2006.69)
Questa
Corte, pendente causa, ha chiesto a __________ se, ritenute le precedenti
asserzioni dell’avv. __________, confermava o meno integralmente il contenuto
della affermazioni del 19 maggio 2006 (cfr. doc. VIII).
Con
scritto del 14 dicembre 2006 il signor __________ e l’avv. __________ hanno dichiarato:
"
(...)
Nei colloqui telefonici intercorsi tra l'Avv. __________
e la Cassa CO 1 cui lei fa riferimento nel suo scritto, l'Avv. __________ si è
limitata a riferire contestualmente le esternazioni effettuate a suo tempo
dagli ex dipendenti __________ a proposito della posizione occupata in __________
dal signor RI 1.
Come sottolineato più volte in sede di tali
colloqui e ribadito nel presente scritto, tali esternazioni non costituiscono
opinione certa e comprovata di __________ del ruolo svolto da RI 1, quanto
piuttosto un'impressione, che si è generata in seguito alle citate esternazioni
degli ex dipendenti che da tempo lavoravano a stretto contatto con lui e che,
indubbiamente, conoscevano la situazione molto meglio della (da poco nominata)
liquidatrice.
Quanto comunicatovi da parte del Sig. __________
in data 19 maggio u.s. si è, invece, basato su di un documento inviato da __________
a __________ in data 28 luglio 2004, ossia prima che questa decretasse il
fallimento di __________ e, quindi, prima che uscissero i dettagli di quella
incresciosa vicenda e che fossero noti a tutti i particolari del danno
economico che era stato generato (ergo, in tempi pur sempre sospetti, ma non
ancora definitivamente chiari).
È perciò possibile che, nel periodo di tempo
intercorso tra queste prime esternazioni e quelle successive riferitevi
dall'Avv. __________, gli ex dipendenti si siano, per così dire,
"scuciti" di più sulle reali mansioni da lui occupate in azienda
oppure, al contrario, che tali esternazioni posteriori siano state dettate da
motivi di rivalsa nei confronti di chi, ancorché direttore con meri ipotetici
incarichi esecutivi, era risultato essere, alla fine, pur sempre imparentato
con chi volente o nolente (questo non è dato a sapersi, sarà la Magistratura ad
occuparsene nelle appropriate sedi), contribuì al dissesto economico e
finanziario dei clienti della società e degli - ormai ex - dipendenti,
trovatisi di punto in bianco senza stipendio e senza un lavoro.
Per questi motivi, si ribadisce quanto affermato
nonché la totale impossibilità, da parte nostra, ad esternare un giudizio
obbiettivo e concreto basato su fatti ed opinioni certe; in entrambe le
occasioni - seppur in tempi ben diversi - ci siamo limitati ad informare le
Autorità su ciò di cui eravamo venuti a conoscenza durante i vari colloqui
effettuati con gli ex dipendenti.
Non siamo, pertanto, in grado né di dichiarare
veritiere le citate affermazioni di terze persone, né tanto meno di smentire
quanto da noi riferito alle Autorità in occasioni così diverse (prima e dopo
l'avvento del crack finanziario e del licenziamento degli ex dipendenti).
" (Doc. IX)
Alla luce
di quanto esposto il TCA deve concludere che l'attendibilità dell'indicazione
data nel dicembre 2004 dalla __________, tramite l’avv. __________, secondo cui
RI 1 aveva sicuramente potere decisionale in seno alla __________, è stata ampiamente
relativizzata dalle dichiarazioni successive della stessa __________.
Infatti,
da un lato, __________, il 19 maggio 2006, ha asserito che da un loro scritto
del 28 luglio 2004 alla __________ emerge che l’assicurato non avrebbe avuto
alcun potere decisionale all’interno della SA, bensì un ruolo esecutivo.
Inoltre, d’altro lato, l’avv. __________ e __________, il 14 dicembre 2006, hanno
affermato l’impossibilità di emettere un giudizio obiettivo e concreto basato
su fatti e opinioni certe.
2.12.   Per quanto
concerne i verbali di interrogatorio dinanzi al Ministero pubblico del 20 e 24
settembre 2004, nonché del 10 dicembre 2004 (cfr. doc. 6-8 inc. 38.2006.69), è
utile rilevare che la circostanza che dagli stessi emerga che il ricorrente
fosse a conoscenza di determinati fatti connessi al dissesto finanziario della __________
non significa ancora che egli avesse potere decisionale all’interno della
società o perlomeno il potere di influenzare il processo decisionale della __________.
In
effetti anche nel verbale di riunione della Cassa del 13 dicembre 2004,
relativamente alla posizione dell’insorgente in seno alla società, con
riferimento a un colloquio telefonico del 3 dicembre 2004 avuto con la
segretaria della PP __________, è stato precisato:
"
Opinione PP: __________ era dipendente della __________
ed è difficile stabilire se egli, all’interno della società in questione,
avesse o no potere decisionale. Tuttavia essendo il contabile della stessa è
probabile che egli avesse un tale potere.” (Doc. 29 inc. 38.2006.69)
Va
ricordato che secondo una costante giurisprudenza, il giudice delle
assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento
dell'autorità penale, né per quel che concerne la determinazione delle
prescrizioni violate, né per quel che riguarda la valutazione della colpa
commessa. Tuttavia, egli si scosta dalle constatazioni di fatto di tale
autorità soltanto qualora i fatti accertati in sede d'istruttoria penale e la
loro qualificazione non siano convincenti o si fondino su considerazioni
specifiche del diritto penale, prive di rilievo dal profilo delle assicurazioni
sociali (cfr. DTF 111 V 177 consid. 5a e riferimenti; RAMI 1990 U 87, p. 56;
STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03)).
A
quest'ultimo proposito giova anche sottolineare che il giudice del diritto
delle assicurazioni sociali decide sulla base della verosimiglianza
preponderante
(cfr.
cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA
29 gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella
causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA
del 22 agosto 2000 nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re
A.F., C 341/98, consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re
E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid.
3a; RCC 1986 pag. 202
consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115
V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V
188 consid.
2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung", in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag.
31-32
)
, mentre nell'ambito del diritto penale applica il principio della
presunzione di innocenza
(cfr. DTF 126 V
319 consid. 5a; STFA del 17 novembre 2006 nella causa R., U 97/05, consid.
5.3.; Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 102 pag. 22 e n. 1918
pag. 403
.
Il
principio secondo cui il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato
dalle constatazioni e dall'apprezzamento dell'autorità penale vale a più forte
ragione nel caso di specie dove nemmeno si è in presenza di una sentenza del
giudice penale, bensì si è soltanto nella fase istruttoria da parte del
Ministero pubblico.
Inoltre
il fatto che la Procuratrice pubblica __________, il 29 maggio 2006, abbia
indicato alla Cassa che dai verbali del 20 e 24 settembre 2004 e 10 dicembre
2004 si evince la partecipazione di RI 1 al dissesto finanziario della __________
(cfr. doc. 4 inc. 38.2006.69) non implica ancora che l’assicurato, dal profilo
dell’assicurazione contro la disoccupazione, abbia rivestito all’interno della
SA una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, ai sensi della
giurisprudenza federale in precedenza citata (cfr. consid. 2.5).
Non va
peraltro dimenticato che il diritto penale prevede di  perseguire e punire non
solo gli autori di un reato, rispettivamente i correi, bensì anche le persone
che sono intervenute con responsabilità minore, come ad esempio i complici.
2.13.   In
simili condizioni (cfr. consid. 2.8.-2.12.), questa Corte deve rilevare che
rispetto a quanto deciso nella precedente sentenza del 16 novembre 2005 (cfr.
inc. 38.2005.5) con i nuovi accertamenti la posizione dell’assicurato in seno
alla __________, per quel che riguarda gli aspetti che interessano l’assicurazione
contro la disoccupazione, è stata relativizzata.
In
applicazione, dunque, del principio della probabilità preponderante, usuale nel
settore del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. consid. 2.12.), occorre
concludere che l’assicurato, pur rivestendo un ruolo importante nella società,
non era tra quelli che potevano determinarne o influenzarne le decisioni.
In tale
contesto va sottolineato che secondo la giurisprudenza federale, non è
ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni
dirigenziali il diritto alle indennità per lavoro ridotto (e quindi anche a
quelle per insolvenza) per il solo fatto che essi abbiano potere di firma e
siano iscritti nel registro di commercio.
Dalle
stesse, come ripetutamente esposto, sono escluse piuttosto quelle persone che
determinano o perlomeno influenzano la formazione della volontà dell’azienda,
ossia i membri del più alto gremio decisionale di una società (cfr. consid.
2.5.; DTF 120 V 521).
Nel caso
in esame dalla documentazione agli atti è emerso con alta verosimiglianza che
la struttura della __________ era fortemente gerarchica e il ruolo decisionale
era svolto concretamente e praticamente esclusivamente dal CdA.
L’insorgente,
vista la sua funzione di responsabile della parte amministrativa, compresa
quella contabile, forniva giocoforza informazioni, tratte da elementi oggettivi
e concreti, importanti e determinanti al fine del processo decisionale della
società, tuttavia non risulta che avesse il potere di influire personalmente, a
seconda delle proprie visioni e concezioni, sullo stesso.
Infine va
evidenziato che __________ - __________ del ricorrente, che era anch’egli
iscritto a RC quale direttore sostituto in seno alla __________ e che nel 2002
ha percepito il medesimo stipendio del ricorrente di fr. 130'000.-- annui e nel
2003, anno in cui ha presentato un’incapacità lavorativa del 100% da febbraio a
dicembre 2003 (cfr. inc. 38.2004.84), di fr. 97'946.35 (cfr. doc. 53 inc.
38.2006.69) -, dopo che con decisione su opposizione del 29 ottobre 2004 era
stato escluso dal diritto a beneficiare dell’indennità per insolvenza, a
seguito del fallimento dell’ex datore di lavoro, pendente ricorso al TCA e prima
della risposta di causa è stato posto dalla Cassa al beneficio di tali
indennità. La procedura dinanzi a questa Corte è stata conseguentemente
stralciata dai ruoli (cfr. decreto di stralcio del 10 gennaio 2005 inc.
38.2004.84).
Il
ricorso va, di conseguenza, accolto e la decisione su opposizione del 6
settembre 2006 annullata.
Gli atti vanno
trasmessi alla Cassa affinché verifichi se l’assicurato adempie gli ulteriori
presupposti necessari per potere beneficiare del diritto all’indennità per
insolvenza.
2.14.   Questo
Tribunale deve comunque sottolineare che, nell'ipotesi in cui dal procedimento
penale in corso contro l'assicurato (cfr. consid. 2.1.) dovessero emergere
nuovi elementi di giudizio rilevanti, alla Cassa sarebbe riservata la facoltà
di adire il TCA con un'istanza di revisione (cfr. art. 14 della Legge di
procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni e
art. 61 cpv. 1 lett. i LPGA; vedi inoltre la STFA del 30 marzo 1999 nella causa
G., H 340/98; la STFA del 17 marzo 1998 nella causa B., C 57/95; la STFA del 17
marzo 1998 nella causa J., C 58/95; la STFA del 30 ottobre 1997 nella causa L.,
I 297/97 e RCC 1991 pag. 381; STCA del 10 agosto 2004 nella causa T., 38.2003.98).
2.15.   Vincente in
causa, il ricorrente, rappresentato da un avvocato, ha diritto a un'indennità
per ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1
lett. g LPGA).
Visto
l'esito della vertenza e il diritto a ripetibili, la richiesta di ammissione al
gratuito patrocinio (cfr. consid. 1.3.; doc. I) è divenuta priva di oggetto (cfr.
STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U 164/02; STFA dell'8 novembre 2001
nella causa F., U 134/99; STFA del 18 agosto 1999 nella causa E.T. contro INSAI
e TCA, U 59/99; STFA del 2 agosto 1999 nella causa H.D contro UAI e TCA, I
360/97; STFA del 19 novembre 1998 nella causa S.S contro CCC, P 7/97 e STFA del
27 aprile 1998 nella causa INSAI contro A.C. e TCA, U 18/97).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
è
accolto
.
§    La
decisione su opposizione impugnata va annullata.
§§ Gli
atti sono
trasmessi alla Cassa affinché verifichi se l’assicurato
adempie gli ulteriori presupposti necessari per poter beneficiare del diritto
all’indennità per insolvenza.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO
1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili (IVA
compresa).
3.   L'istanza
tendente alla concessione del gratuito patrocinio è divenuta priva di oggetto.
4.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti