ti_gerichte · 31.2000.30 · 2002-10-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2002 31.2000.30
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2002 31.2000.30
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.10.2002 31.2000.30

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
31.2000.00030
-32
ZA
/tf
Lugano
14 ottobre 2002
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Zaccaria Akbas
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo
sulle petizioni del 9 maggio 2000 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
Cassa comp. __________
,
contro
1.
__________,
2.
__________,
3.
__________,
rappr.
da: avv. __________,
In
relazione alla fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta __________, con sede
a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il
__________ 1965 (doc. _, Inc. __________).
Lo scopo sociale della
società consisteva in lavori di edilizia sopra e sotto struttura, industriali,
stradali, ecc.
__________ è stato membro
del Consiglio di amministrazione dal 20 giugno 1990, con diritto di firma
collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________ è stato membro
del Consiglio di amministrazione dal 20 giugno 1990, con diritto di firma
collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________ ha assunto la
carica di presidente del CdA dal 20 giugno 1990, con diritto di firma
collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
La ditta __________ è
stata affiliata alla Cassa di compensazione __________ (di seguito la Cassa) in
qualità di datrice di lavoro a partire dal 1° gennaio 1969.
La società entrò in mora
con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette sistematicamente
diffidare la società dal 1996 (cfr. doc. _, Inc. __________) e precettarla dal
1998 (cfr. doc. _, Inc. __________).
Con decreto 2 luglio 1999
il Pretore di __________ ha pronunciato il fallimento della __________, mentre
con decreto 6 settembre 1999 ne ha decretata la liquidazione in via sommaria ai
sensi dell'art. 231 LEF (cfr. doc. _, Inc. __________).
La Cassa ha pertanto
insinuato all'Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________ il proprio credito
di fr. 138'714.60 per contributi paritetici impagati per gli anni dal 1998 al
1999, eseguite dopo regolare controllo del datore di lavoro (cfr. doc. _, Inc.
__________).
1.2.   Costatato di aver subito un
danno, il 29 marzo 2000 la Cassa ha emesso nei confronti di __________,
__________ e __________ tre distinte decisioni di risarcimento danni ex art. 52
LAVS di fr. 138'714.60 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.3.   Alle decisioni gli ex
amministratori della __________ si sono tempestivamente opposti.
__________ ha comunicato
alla Cassa di aver sporto denuncia penale contro __________, di aver rassegnato
le proprie dimissioni e che avrebbe esposto i motivi dell'opposizione entro il
termine di 30 giorni (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________ sostiene di
aver avuto all'interno della società solo mansioni tecniche in quanto
espressamente richiesto per un'impresa di costruzioni. Egli ha prodotto inoltre
due dichiarazioni di __________ e __________ che attesterebbero il ruolo
prettamente tecnico del convenuto (cfr. _, Inc. __________).
__________ ha contestato
l'importo del danno fatto valere dalla Cassa, che a sua detta sarebbe
inferiore. Egli afferma di aver sempre agito correttamente e per il bene
dell'azienda e di aver ritenuto necessario tacitare prima quei fornitori che
avrebbero garantito la sopravvivenza della __________. Se due importanti
trattative con solide imprese di __________ fossero giunte a buon fine, la
__________ sarebbe riuscita a provvedere al pagamento dei contributi. I
pagamenti sarebbero quindi stati sospesi in considerazione della concreta
possibilità di risanare la società.
Per il mandato svolto egli
non avrebbe inoltre percepito nessun onorario. Il convenuto ha dichiarato
inoltre di trovarsi in una difficile situazione finanziaria che lo costringe a
chiedere l'assistenza. Egli ha lamentato inoltre un precario stato di salute.
1.4.   Essendosi __________,
__________ e __________ opposti alle rispettive decisioni di risarcimento, con
petizione del 9 maggio 2000 la Cassa ha chiesto al TCA che i convenuti vengano
condannati a risarcire il danno di fr. 138'714,60, in via solidale tra di loro.
1.4.1.   Facendo riferimento
all'opposizione di __________, la Cassa ha osservato che:
"
Il fatto di aver presentato denuncia penale nei
confronti del convenuto __________ non è un motivo valido per esonerarlo dalla
sua responsabilità.
Per quanto attiene alle
dimissioni, dall'estratto del registro di commercio non risulta cancellato. Il
convenuto non ha dato prova delle dimissioni da lui citate." (cfr. doc. _,
inc. __________).
1.4.2.   Per quel che concerne la
posizione di __________, la Cassa ha precisato quanto segue:
"
Il fatto di esser stato tecnico non lo esime dagli
obblighi impostigli di diligenza e di informazione quale membro del consiglio
di amministrazione.
Infatti, il Tribunale
federale ha già esaminato l'assunzione della carica di membro del consiglio di
amministrazione per requisiti puramente tecnici come nella fattispecie quale
motivo di discolpa; giungendo alla conclusione che non può essere considerato
come tale. Per il Tribunale federale anche questo membro deve adempiere ai
propri obblighi di diligenza. Il fatto che nella gestione e in genere di tutti
gli affari della società se ne occupavano altre persone non basta di per sé a
cancellare la negligenza del convenuto.
E' quindi evidente che
l'Arch. __________ non ha ottemperato agli obblighi di diligenza e di
vigilanza." (cfr. doc. _, inc. __________).
1.4.3.   Per quanto concerne la
posizione di __________ la Cassa ha osservato che:
"
Riguardo ai contestati presupposti d'intenzionalità e
negligenza grave, la Cassa evidenzia che il fatto di aver subito un danno, in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (art. 14 LAVS) relativo
all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di riversarli alla Cassa può
dedurre che il datore di lavoro ha violato intenzionalmente o per negligenza
grave le prescrizioni.
Nella fattispecie il
presidente deve adempiere i propri obblighi previsti all'art. 716 cpv. 1 CO con
la massima diligenza.
Dagli organi formali ma
in particolare dal presidente si deve pretendere che mantenga un assoluto
controllo sugli affari importanti della ditta, agendo con risolutezza, qualora
gli obblighi nei confronti della società non sono adempiuti.
Dall'opposizione non
emerge che il convenuto abbia agito nel modo sopraccitato. Di conseguenza non
avendo ottemperato agli obblighi di diligenza e vigilanza deve assumersi le
conseguenze del mancato pagamento dei contributi." (cfr. doc. _, inc.
__________).
1.5.   Con decreti del 12 maggio
2000 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Con risposta 31 maggio 2000,
__________, ha ribadito quanto sostenuto in sede di opposizione precisando di
non essere stato messo in condizione di fare alcunché perché il suo ruolo era
quello di "architetto o tecnico", per cui nessuno lo avrebbe messo al
corrente della gestione e delle difficoltà aziendali. Il suo diritto di sapere
e di intervenire sarebbe stato leso involontariamente dagli altri membri del
CdA che lo avrebbero tenuto all'oscuro di tutto in quanto egli materialmente
non faceva parte del CdA. Egli ha sollevato inoltre la responsabilità dei
revisori che non sono però stati convenuti nel procedimento (cfr. doc. _, inc.
__________).
1.7.   Mediante risposta 30 giugno
2000, __________, rappresentato dall'avv. __________, ha ribadito quanto
esposto in sede di opposizione.
Egli contesta inoltre che
la Cassa abbia già subito un danno di fr. 138'714.60, in quanto la procedura
fallimentare non sarebbe ancora conclusa, per cui non si può escludere a priori
che venga versato un dividendo all'attrice.
Egli afferma anche di aver
posseduto solo un diritto di firma collettiva a due, per cui una sua iniziativa
tendente al pagamento degli oneri sociali sarebbe stata possibile solo con il
consenso degli altri amministratori. Il convenuto ha aggiunto inoltre quanto
segue:
"
Si rileva anzitutto che affinché
il convenuto sia tenuto responsabile ex art. 52 LAVS occorre che la Cassa
dimostri l'esistenza di un nesso causale tra il danno che asserisce di aver
patito e l'atteggiamento del convenuto.
Da quanto esposto ai "fatti
di petizione" emerge chiaramente che il nesso causale non è dato: se i
creditori fossero stati meno intransigenti le sorti della __________ si
sarebbero certamente risollevate ciò che avrebbe permesso a quest'ultima di
tacitare tutti i creditori, non da ultimo la stessa Cassa di compensazione AVS.
lI danno dell'attrice è pertanto ascrivibile all'atteggiamento dei creditori e
non è imputabile al convenuto. L'azione della Cassa di compensazione deve
essere respinta poiché carente del presupposto del nesso causale che deve
esistere tra il danno lamentato e il comportamento del convenuto.
Prove
:                                                                    doc.,
richiamo ed edizione doc., testi, perizia, interrogatorio formale, sopralluogo,
ispezioni.
8.2
Secondo la giurisprudenza si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole posta nella
stessa situazione (RDAT 1/1998, n. 73, pag. 286).
Nel caso che ci occupa si torna a
ribadire che al momento in cui l'amministrazione ha sospeso il pagamento dei
contributi erano in corso serie trattative con ditte estere che, se giunte a
buon fine, avrebbero senz'altro consentito alla __________ di risollevarsi.
In considerazione delle buone
prospettive di risanamento della società appare evidente che qualsiasi persona,
in qualità di Presidente del Consiglio di amministrazione, avrebbe provveduto
al pagamento di quelle spese che avrebbero permesso di evitare il fallimento
immediato. A nessun amministratore sarebbe venuto in mente, in quella
situazione, di anteporre l'interesse della Cassa di compensazione AVS, volto
alla riscossione dei contributi, agli interessi della società e dei lavoratori
a proseguire l'attività.
Appare infatti quantomeno
discutibile l'affermazione della Cassa secondo cui qualsiasi persona
ragionevole in quella situazione si sarebbe occupata anzitutto della previdenza
sociale (problematica che, notoriamente, appare astratta e remota agli occhi di
qualsiasi lavoratore), trascurando gli interessi vitali, immediati e tangibili
dell'impresa e dei suoi operai, i quali, con le rispettive famiglie, si o
sarebbero trovati in breve tempo senza una fonte di guadagno in un periodo
congiunturale tutt'altro che roseo.
Di conseguenza se è vero che, come
ricorda la stessa attrice nella sua petizione, secondo la consolidata prassi
del Tribunale federale "
commette una negligenza grave chi non manifesta
l'attenzione che ci si potrebbe aspettare, in circostanze analoghe, da
qualunque altro datore di lavoro"
bisogna ammettere che il convenuto,
pur avendo sbagliato, non ha mancato di quell'attenzione che avrebbe osservato
qualsiasi datore di lavoro nelle circostanze suesposte. Coerentemente non si
può ammettere una negligenza grave del convenuto. Tutt'al più si può ammettere
una negligenza lieve, la quale però non è sufficiente a motivare una
responsabilità ex art. 52 LAVS del convenuto.
Prove
:                                                                    doc.,
richiamo ed edizione doc., testi, perizia,
interrogatorio formale,
sopralluogo, ispezioni.
8.3
Non solo. Il convenuto non ha nemmeno agito
intenzionalmente. Non si può infatti ignorare la sua ferma intenzione di
provvedere al pagamento dei contributi arretrati non appena possibile, ovvero
alla conclusione delle trattative più volte menzionate. Non vi è dubbio che si
è trattato di una sospensione dei pagamenti operata a fin di bene e non di un
tentativo di raggirare la Cassa di compensazione AVS o di sottrarre a quest'ultima,
in via definitiva, importi che le erano dovuti. Ciò è dimostrato anche dal
fatto che i versamenti sono stati sospesi per un periodo estremamente breve!
Si ribadisce che il convenuto non
ha mai inteso arricchirsi alle spalle della Cassa di Compensazione AVS. Si
ricorda che questi sin dall'insorgere delle prime difficoltà ha rinunciato a
percepire qualsiasi onorario per il mandato svolto. Il convenuto si trova oggi
in condizioni finanziarie estremamente precarie.
Prove
:                                                                    doc.,
richiamo ed edizione doc., testi, perizia, interrogatorio formale, sopralluogo,
ispezioni.
8.4
Anche qualora codesto Tribunale dovesse ammettere
una grave
negligenza del convenuto o
addirittura ritenere che questi ha
omesso intenzionalmente di pagare
i contributi, occorre esaminare
se non vi siano state speciali
circostanze che l'abbiano legittimato
a non versare i contributi o
abbiano potuto scusare la sua
omissione (RDAT 1/1998, n. 73,
pag. 287). Infatti l'obbligo del
datore di lavoro e dei suoi organi
decade, se questi reca motivi di
giustificazione, rispettivamente
di discolpa (RDAT 1/1998, n. 73,
pag. 287 e relativi rimandi).
Si è già sottolineato più volte in
precedenza che il convenuto non
ha mai avuto l'intenzione di
mantenere in vita la società alle spese
della Cassa di compensazione, né
tanto meno ha pensato ai propri
interessi, ma ha impiegato la
liquidità disponibile per fare fronte,
durante un periodo di tempo
estremamente limitato, ai pagamenti
oggettivamente indispensabili
all'esistenza della SA, ciò che
rappresenta, secondo la prassi
dell'alta corte federale, un motivo
di giustificazione e discolpa
(DTF 108 V 183). Si ricorda che in
un caso analogo un datore di
lavoro è stato scagionato dal mancato
versamento dei contributi
paritetici poiché aveva ceduto tutti i suoi
crediti ad una banca e pertanto
non era più in grado di versare
quanto dovuto alle assicurazioni
sociali (RDAT 1/1999, n. 72, pag.
279). Tale giurisprudenza dovrebbe
indurre codesto lod. Tribunale
a respingere l'azione della Cassa
di compensazione AVS."
(cfr. doc. _, inc.
__________).
1.8.   Mediante risposta 18
settembre 2000, __________, ha ribadito di aver sporto denuncia penale contro
__________:
"1. Il sottoscritto nella sua qualità di avvocato indipendente
ha fatto parte del C. di Amministrazione della ora fallita __________ di cui
era Presidente il Signor __________ dimorante in __________.
Si produce quale doc. _) l'estratto R. di C. del 25.11.1993 della
__________.
A seguito di appropriazione indebita e malversazioni il sottoscritto faceva
inoltrare da un Suo collega di studio una denuncia penale del 17 gennaio 1994
presso il PP avv. __________ per la sottrazione di libretti bancari al
portatore consegnati con un disatteso preciso mandato.
(cfr. doc. _) denuncia
penale del 17 1.1995 alla P. P. __________ ".
Per quello che concerne le
proprie dimissioni, egli ha ribadito quanto segue:
"2. Al 15 febbraio 1995 ricevevo l'invito dello Studio
Fiduciario
__________, ufficio di revisione della __________ e tramite il
Revisore responsabile Signor __________ di sottoscrivere le mie dimissioni che
sarebbero subito state iscritte a Registro di Commercio.
E' con sommo stupore che appresi dai quotidiani __________ doc. _) del
fallimento della __________ e successivamente che le mie dimissioni non erano
state inoltrate dalla Società di revisione __________ il 15 2 1995
(responsabile Signor __________ che si è dichiarato disposto a testimoniare).
Comunque è solamente il 7 10 1999 dall'Ufficio delle imposte alla fonte
in __________ (doc. _) che ho saputo della mancata mia cancellazione a R. di
Commercio. (doc. _) mia risposta della notifica 7 10 1999.
PROVE:   doc.
menzionati
interrogatorio Signor __________ c/o __________, ditta che subdelego
Inutilmente mi sono adoperato per ricercare il documento per la mia
cancellazione a Registro di commercio e meglio come da mia richiesta del 15 5
2000 al signor __________ Vice dir dell'Ufficio
Fallimenti
che purtroppo mi ha comunicato di non avere
ritrovato le mie dimissioni.
PROVE:   copia
lettera 15 5 2000 all'ufficio fallimenti
Per questi motivi in fatto ed in diritto riservato ogni più ampio
dettaglio ad istruzione, richiamati i pertinenti articoli di legge applicabili
si chiede:
1.  l'assoluta estraneità del sottoscritto ad ogni
partecipazione pecuniaria per il pagamento di imposte alla fonte non elargite
negli anni 1998 e 1999 oltre interessi maturati.
2.  in via subordinata si chiede il coinvolgimento
della __________, quale ufficio di revisione ufficiale della __________ e per
mancato inoltro delle mie dimissioni al competente Ufficio Registro di
Commercio di __________."  (cfr. doc. _, inc. __________).
1.9.   Con scritto 20 settembre
2000, __________ ha aggiunto quanto segue:
"
(…) ribadisco quanto già notificato al punto 3 con
l'interrogatorio formale del signor __________ dirigente della __________,
Ufficio di Revisione in __________, al quale a tenore del suo suggerimento
avevo trasmesso la richiesta delle mie dimissioni il 15 2 1995 che avrebbero
dovute essere immediatamente trasmesse al Registro di Commercio di __________,
per la cancellazione e mia sostituzione." (cfr. doc. _, inc. __________).
1.10.   Con osservazioni 19 ottobre
2000, la cassa ha precisato come segue:
"
__________
Per quanto il convenuto
sostiene di aver presentato le dimissioni, la Cassa si conferma nella petizione
ritenuto che lo stesso non ha dato alcuna prova in merito.
__________
La Cassa non ha altri
mezzi di prova da produrre.
__________
Riguardo al danno
risarcitorio la Cassa trasmette lo scritto del 24 marzo 2000 dell'Ufficio dei
Fallimenti del Distretto di __________ con il quale si anticipa che per i
creditori di 3. classe non è previsto nessun dividendo." (cfr. doc. _, Inc
__________)
1.11.   A seguito di un accertamento
effettuato dal TCA, in data 31 maggio 2001 __________ ha dichiarato che a lui
"non
risulta che __________ abbia validamente dimissionato dalla __________ nel
1995"
e che in ogni caso non dispone di una documentazione in tal
senso (cfr. doc. _, Inc. __________)
__________ i, in
data 5 maggio 2001 ha dichiarato quanto segue:
"
(…) non avendo mai partecipato a nessuna riunione o
assemblea del consiglio d'Amministrazione delle __________, né tanto meno
interessato (in quanto tecnico prestanome come precedentemente ribadito), non
ho mai saputo delle dimissioni del sig. __________ " (cfr. doc. _, Inc.
__________)
1.12.   A seguito di un accertamento
effettuato dal TCA presso l'Ufficio dei Fallimenti di __________, è emerso
quanto segue:
"
Facciamo seguito alla vostra richiesta del 30 maggio
u.s. e con la presente vi informiamo che la lettera di dimissioni cui fa
riferimento il dott. __________ non è stata rinvenuta negli atti della fallita
da noi ritirati.
La procedura
fallimentare è in fase di chiusura, e procederemo nel corso dei prossimi mesi
all'allestimento e al deposito dello stato di riparto definitivo.
Come da voi
espressamente richiesto vi segnaliamo che la graduatoria è stata depositata il
24 dicembre 1999 e regolarmente cresciuta in giudicato il 23 febbraio 2000,
dopo che una causa inoltrata da un creditore per la contestazione della stessa
è stata stralciata dai ruoli per mancato versamento dell'anticipo."
(cfr. doc. _, Inc.
__________)
1.13.   Un ulteriore accertamento
effettuato presso la Fiduciaria __________ ha evidenziato che:
"
Abbiamo ricevuto la sua richiesta di informazioni del
30 maggio u.s. riguardo alla citazione dell'avv. __________ relativa alla
questione di un presunto nostro invito a rassegnare le sue dimissioni dalla
società __________ e le significhiamo quanto segue.
Il nostro mandato di
ufficio di revisione venne a scadenza con la presentazione del rapporto di
revisione relativo all'esercizio chiuso al 31 dicembre 1993. In effetti
rassegnammo regolari dimissioni da quell'incarico il 25 novembre 1994 e
l'assemblea generale degli azionisti ratificò la nostra uscita il 29 novembre
1994.
Da quel momento i
nostri rapporti con l'amministratore delegato della __________ Signor
__________ si limitarono a consulenze su richieste specifiche come ad esempio
informazioni su pratiche fiscali correnti e pratiche creditizie.
Da parte nostra
possiamo assicurare che non ci siamo mai permessi di sostituirci all'assemblea
degli azionisti in qualsivoglia pratica. Per questo motivo non capiamo in quale
veste avremmo potuto procedere ad invitare un membro del CdA a rassegnare le
proprie dimissioni. Per buona regola la informiamo che l'avv. __________,
l'anno scorso, ci aveva chiesto a voce copia di tale "invito" e copia
delle sue dimissioni; in quel momento gli spiegammo di non aver mai formulato né
per iscritto né a voce una tale richiesta anche perché non di nostra competenza
e di non aver mai ricevuto copia di tali dimissioni perché non ne avremmo avuto
pertinente titolo.
A memoria possiamo
comunque affermare che durante un colloquio presso la __________, il nostro
signor __________ venne informato dal signor __________ di questo fatto (cioè
che l'avv. __________ aveva inviato le sue dimissioni) e gli venne anche
chiesto se conoscesse qualcuno interessato ad entrare nel C.d.A. della
__________. Per motivi di discrezione ma soprattutto perché non pertinente con
il nostro lavoro, a quella richiesta né la nostra società né il signor
__________ ritennero doveroso dar seguito.
Il fatto che quelle
dimissioni non vennero mai ratificate e formalizzate né da parte della
__________ né da parte dell'avv. __________, com'era d'altronde suo diritto
fare dopo 30 giorni dall'invio, ci è sconosciuto.
D'altro canto non
avremmo avuto nessun titolo per intervenire in tal senso." (cfr. doc. _,
Inc. __________)
La Cassa dal canto suo in
data 12 giugno 2001 ha fornito i conteggi riassuntivi dei pagamenti del 1997,
1998 e 1999 (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.14.   In data 20 giugno 2001,
__________, prendendo posizione sullo scritto della Fiduciaria __________ dell'11
giugno 2001, ha osservato che è irrilevante sapere se le dimissioni sono state
o meno effettivamente presentate alla società, in quanto in ogni caso non sono
state formalizzate a RC:
"
Abbondanzialmente osservo che, fosse vero che l'avv.
__________ avesse voluto effettivamente lasciare il Consiglio di
amministrazione della __________, egli avrebbe potuto, in virtù dei combinati
disposti art. 711 cpv. 2 CO e art. 25a ORC, ottenere
motu proprio
la
cancellazione dal Registro di commercio (appare quasi superfluo osservare come
tale possiblità era perfettamente a conoscenza dell'avv. __________). Pertanto
delle due l'una: o le dimissioni non sono mai state inoltrare alla società,
oppure lo sono state ma il membro del Consiglio è tornato sulla sua decisione
prima che gli venisse effettiva.
In definitiva è
pertanto irrilevante sapere se le dimissioni sono state effettivamente
presentate." (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.15.   Ad alcuni quesiti postigli dal
TCA __________, che all'epoca delle presunte dimissioni di __________ lavorava
per la __________, ha risposto:
"
Ad.1): confermo la circostanza secondo cui il signor
__________ mi aveva comunicato che l'avv. __________ aveva inviato le proprie
dimissioni dalla carica di membro del CdA della __________. Per quanto attiene
la questione relativa alla richiesta se conoscessi qualcuno disposto a
subentrare, ricordo che il tenore non fu proprio quello mentre lo era il senso.
Ad.2): no, non mi fu
detto a chi l'avv. __________ le aveva trasmesse
Ad.3): no, il sig.
__________ mi riferì unicamente di averle ricevute senza però specificarne il
destinatario.
Riguardo all'esistenza
di un tale documento, ricordo che l'argomento venne trattato, fra di noi, in
modo sommario e fra una cosa e l'altra. Ricordo però che il signor __________
si riferiva ad una lettera che teneva in mano e sulla quale mi parve notare un
testo scritto a mano con la firma, inconfondibile, dell'avv. __________."
(cfr. doc. _, Inc.
__________)
1.16.   Dopo lettura dello scritto 21
giugno 2001 di __________, __________, per il tramite del suo patrocinatore, ha
osservato:
"
Dopo aver conferito con il mio mandante devo
riconfermare quanto qui già affermato, e cioè che l'avv. __________ non ha mai
validamente dimissionato dalla __________. Non corrisponde quindi al vero che
il mio mandante abbia riferito al signor __________ di aver ricevuto le
dimissioni dell'avv. __________. E' invece senz'altro corretto affermare che
fra il mio mandante e il signor __________ si discusse di chiedere le
dimissioni dell'avv. __________ e quindi di sostituirlo in questa funzione. Il
mio mandante ribadisce che le dimissioni non sono però mai state formalizzate.
La lettera cui il signor __________ fa riferimento nel suo scritto 21 giugno
2001 dovrebbe trattare tutt'altro argomento.
In ogni caso, qualora
l'avv. __________ avesse effettivamente voluto dimissionare dal Consiglio
d'amministrazione della __________, avrebbe senz'altro potuto farlo rassegnando
le stesse direttamente all'Ufficio del Registro di commercio, così come previsto
dalle disposizioni legali." (cfr. doc. _, Inc. __________)
1.17.   Con scritto 5 luglio 2001, Il
signor __________ dell'UEF di __________ ha confermato di non aver mai visto la
lettera di dimissioni di __________. (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.18.   In data 4 ottobre 2001,
presenti __________, Avv. __________ e __________ della Cassa, è stato sentito
quale teste il signor __________ (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________ non si è
presentato né si è fatto rappresentare. In data 2 ottobre 2001 ha infatti
informato il TCA che non poteva presenziare all'udienza in quanto doveva
sottoporsi ad un intervento chirurgico (cfr. doc. _, Inc. __________)
Il teste __________ ha
riferito quanto segue:
"
Sono dipendente della società __________ dal 1°
aprile 1993. Fino all'anno 1993 la  __________ è stata ufficio di revisione
della __________.
Ricordo che venivo di
tanto in tanto chiamato dal sig. __________ della __________ a discutere presso
il loro ufficio di diverse problematiche o aspetti contabili che concernevano
la __________.
Ricordo che in
occasione di uno di questi incontri di cui non ricordo esattamente la data il
sig. __________ sollevò il problema, cui andava trovata una soluzione delle
dimissioni di sig. __________ (ritengo si trattasse del sig. __________) dal
CdA della __________. Ricordo che in quell'occasione il sig. __________ mi fece
presente dell'esistenza di alcuni problemi suoi nei confronti di __________,
chiedendomi  a quale legale egli avrebbe potuto rivolgersi a tale proposito. Il
problema se ben ricordo concerneva alcuni clienti comuni tra __________ e
__________, che avevano creato tali problemi.
Ricordo che il sig.
__________ mi confermò di avere problemi nei confronti del sig. __________. Il
sig. __________ non mi riferì esplicitamente di avere ricevuto le dimissioni
dall'avv. __________ ma riferì unicamente di "avere un problema con le
dimissioni di __________ ".
Il colloquio durò
qualche minuto, e durante questo colloquio vidi il sig. __________ preoccupato.
Presumo che tale preoccupazione fosse dovuta ai problemi che concernevano il
suo rapporto con __________ relativamente ai clienti comuni di cui ho detto
sopra.
Ricordo che in
occasione di quel colloquio mentre mi parlava il sig. __________ teneva tra le
mani un foglio manoscritto. Ho potuto personalmente constatare che tale scritto
era firmato dal sig. __________. Il contenuto di tale scritto non mi è per
contro noto.
Mentre teneva tra le
mani questo scritto il sig. __________ affermò: "Chissà se riusciamo a
trovare qualcuno che lo può sostituire".
Posso affermare che il
sig. __________ ha sempre avuto in occasione dei nostri incontri un
comportamento di convenienza, nel senso che egli affrontava i problemi "a
compartimenti stagni".
Riguardo al problema
delle dimissioni di __________ il sig. __________ non mi ha più in seguito
interpellato e non vi furono altre occasioni in cui tale problema fu discusso.
Non posso affermare con
certezza che lo scritto che il sig. __________ teneva tra le mani si riferisse
alle dimissioni di __________. Io tale scritto non l'ho mai letto.
Ricordo che circa un
anno fa __________ si rivolse a me chiedendomi una copia delle sue dimissioni
delle quali egli riteneva che io, rispettivamente __________ ne avessi una
copia.
Presumo che il fatto
che il sig. __________ si fosse rivolto alla nostra società per chiedere copia
delle dimissioni era perché ciò era già successo per altre società da noi
amministrate, dalle quali __________ si era dimesso dalla carica di membro del
CdA.
Penso che __________ ritenesse
che la __________ dovesse avere una copia delle sue dimissioni __________.
Presumo che in questo
caso __________ si sia confuso con sue dimissioni date per altre Società, per
le quali noi della __________ c'eravamo incaricati di redigere la lettera di
dimissioni e di tenere le rispettive assemblee degli azionisti.
Confermo infine di non
avere mai incontrato il convenuto __________ prima di oggi e di non avere
quindi mai avuto contatti con quest'ultimo nemmeno per quanto riguarda la
__________.
Alla domanda dell'avv.
__________: Può escludere che la discussione sulle dimissioni di __________ di
cui ha riferito sopra potesse riguardare delle dimissioni non ancora inoltrate
ma possibili o probabili a dipendente del deteriorarsi dei rapporti tra __________
e __________.
Rispondo che non avendo
letto questa lettera non posso evidentemente escluderlo.
A domanda dell'avv.
__________: Può confermare che nei mesi immediatamente precedenti il fallimento
della __________ il sig. __________ era in trattative con dei Gruppi e delle
persone italiane interessate a rilevare la Società. Rispondo che ne ero a
conoscenza.
Mi viene ostenso il
"doc. _" allegato alla risposta di causa di cui all'inc. __________.
Non ricordo di aver partecipato all'estensione di tale documento, che concerne
l'istanza di fallimento della __________ datato 27 aprile 1999. Affermo di non
avere mai consegnato all'avv. __________ alcuna bozza di istanza di avviso di
eccedenza di debiti rispettivamente istanza di differimento di fallimento."
(Doc. _, inc.
__________)
1.19.   In data 4 attobre 2001, l'avv
__________ ha osservato:
"
Onorevole Giudice,
le sarei grato se
potesse comunicarmi le sue intenzioni riguardo all'ulteriore assunzione di
prove nella procedura suindicata.
Sarei in effetti interessetato
ad approfondire nell'istruttoria l'aspetto su cui il teste __________ non ha
potuto fornire alcuna informazione, ovvero l'atteggiamento del mio mandante ed
in particolare utilizzazione delle liquidità della società negli ultimi mesi
della sua esistenza.
In ogni caso le
anticipo di richiedere, una volta terminata l'istruttoria, la possibilità di
presentare un complemento scritto degli allegati di causa a mo' di
conclusioni." (cfr. doc. _, inc. __________)
1.20.   In data 15 ottobre 2001, il
Giudice delegato ha comunicato la conclusione dell'istruttoria invitando le
parti a presentare un memoriale conclusivo (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.21.   In data 24 ottobre 2001,
__________ ha concluso come segue:
"
in riferimento alla vostra del 15 u.s. inerente la
chiusura dell'istruttoria, con la presente comunico che ribadisco quanto
contenuto nelle dichiarazioni del sig. __________ - Presidente del CdA e
dell'avv. __________ - Membro del CdA della __________ e cioè la mia più
completa estraneità ai fatti, in quanto unicamente facente parte del CdA in
qualità di tecnico richiesto dalle vigenti norme edilizie.
Ad ulteriore comprova
di quanto affermato, richiamo la dichiarazione del Sig. __________ della
società __________ - Ufficio di revisione della __________, che durante
l'udienza del 4 ottobre scorso ha affermato di non avermi mai incontrato né
avuto contatti con il sottoscritto, a dimostrazione che mai sono stato
convocato né tanto meno presente a qualsiasi assemblea o riunione del
CdA."
(cfr. doc. _, inc.
__________)
In data 26 ottobre 2001,
__________ ha concluso come segue:
"
il signor __________ era Presidente del CdA della
__________ e nonostante la promessa esplicita del dicembre 1994, in ferie ed
ospite dell'Albergo __________, aveva espressamente, a mia richiesta
telefonica, assicurato la restituzione entro la fine del 1994 di Lit
4'500'000.000 (quattro miliardi e 500'000) che alcuni suoi operai ai suoi
espliciti ordini avevano prelevato da un c/c presso un Istituto di Credito di
__________, ma non di loro pertinenza a nome del sottoscritto (!!!). Per questa
ragione avevo fatto spiccare scaduto il termine del 31.12.1994 una denuncia
penale il 16 gennaio 1995 per appropriazione indebita in quanto ripartiti sui
suoi vari c/c in Lombardia e dei suoi fratelli consociati in una impresa di
costruzione pure in Lombardia.
In conseguenza ho
inviato al Presidente le mie dimissioni dal CdA della __________ per le sue
appropriazioni indebite e di cui mi aveva esplicitamente promesso la
restituzione del maltolto!!!
Al teste __________,
fiduciario della __________, avevo a più riprese consigliato di far iscrivere a
Registro di Commercio di __________ le mie dimissioni scritte che il __________
della __________ a causa del suo agire e le sue promesse non mantenute di
restituzione del maltolto ma bonificato sui suoi c/c dell'impresa e dei suoi
fratelli in Lombardia con i quali era da anni consociato e con i versamenti
ricevuti dai tre muratori della __________ che aveva incaricato degli incassi a
__________ dal mio c/c fiduciario.
Si richiama la denuncia
penale del sottoscritto contro il __________ del 16.1.1995 della PP
Sottocenerina unicamente a tutti i giustificativi allegati.
Al sottoscritto non ha
"prodomo sua" mai ricevuto nessun emolumento per le sue prestazioni
né dalla __________ né per gli appalti che ha ricevuto dal sottoscritto."
(cfr. doc. _, inc.
__________)
Il 31 ottobre 2001
__________ ha concluso come segue:
"
1.
L'istruttoria, per quanto
limitata, ha permesso di confermare i fatti esposti in risposta e di
confortarne le conclusioni. In particolare risulta
in fatto
assodato
che:
·
il
versamento di contributi AVS è stato sospeso unicamente nella misura in cui i
limitati fondi a disposizione dovevano essere destinati al pagamento degli
stipendi (come emerge dal fatto che sono stati pagati i salari sino al maggio
1999, quindi sino a poche settimane prima del fallimento) e dei fornitori (i
quali data la situazione di difficoltà della ditta chiedevano negli ultimi
tempi il pagamento a contanti del materiale), necessari alla continuazione dei
lavori in corso e pertanto indispensabili per mantenere in vita la società;
·
tale
volontà di continuare l'attività era resa legittima e giustificata dalle
trattative in corso con dei grossi gruppi esteri che erano molto prossime al
loro perfezionamento (trattative attestate, oltre che dal doc. _.‑,
specie pag. 3 in alto, dal teste __________ nel verbale 4 ottobre 2001, pag. 3)
e che avrebbe permesso di risanare la ditta e tacitare tutti i creditori,
in
primis
anche la Cassa AVS (il piano di risanamento prevedeva un utile di 1
milione di franchi in soli 12 mesi; v. doc. _.‑, pag. 3 e seg.);
·
nonostante
quanto precede, occorre osservare come la __________ abbia provveduto
regolarmente a versare alla Cassa AVS degli importi, e ciò sino al maggio 1999
(v. doc. _).
Abbondanzialmente si osserva come
codesto Tribunale, nella misura in cui non ritenesse assodate le circostanze
precedentemente descritte (specie quelle sulla destinazione delle risorse
finanziarie della società nel periodo immediatamente precedente al suo
fallimento), dovrebbe procedere all'esame
della documentazione contabile
acquisita dall'Ufficio dei fallimenti nonché all'audizione della signora
__________ I,
figlia del convenuto (da citare presso il sottoscritto
legale), la quale si occupava della parte contabile della __________ e potrà
compiutamente riferire su tutti i relativi aspetti.
2.
Per quanto attiene alla
posizione
dei singoli convenuti,
si rileva che:
·
i
Consiglieri disponevano tutti di diritto di firma collettiva a due, ciò che
risulta essenziale per la valutazione (e la relativizzazione) della
responsabilità di __________;
·
__________
aveva rinunciato da anni a percepire onorari per il mandato svolto nel
Consiglio di amministrazione ed è creditore verso la fallita di un cospicuo
importo; della sospensione dei pagamenti all'AVS non ha pertanto in alcun modo
beneficiato;
·
per
quanto attiene alla posizione di __________, si rinvia a quanto già
osservato nelle precedenti prese di posizione in proposito, osservando inoltre
che la testimonianza resa il 4 ottobre 2001 dal signor __________ non ha
portato alcuna certezza in proposito, in quanto il teste non ha potuto
escludere che la lettera di __________ e la relativa discussione tra lui e il signor
__________ si riferisse a dimissioni non ancora formalmente inoltrate ma
unicamente possibili o probabili a dipendenza del deteriorarsi dei rapporti tra
i due Consiglieri di amministrazione (v. verbale 4 ottobre 2001, pag. 3);
·
per
quel che concerne l'arch. __________ si rileva che la circostanza che
egli sedesse nel Consiglio d'amministrazione per motivi di ordine tecnico non
può di per sé escluderne qualsivoglia responsabilità, tanto più che, a
differenza di __________, riceveva quale retribuzione per il solo fatto di
sedere nel Consiglio di amministrazione, il notevole importo di CHF 30'000.‑‑
annui!
3.
In diritto
si può infine concludere che:
·
non è
dato né tantomeno dimostrato un nesso causale tra il danno e
l'atteggiamento del convenuto;
·
neppure
si realizza la condizione della negligenza grave; la sospensione dei
pagamenti era paradossalmente funzionale al loro pagamento: solo mantenendo la
peraltro limitata attività ancora in corso si sarebbe potuto, tramite il
prospettato arrivo di nuovi capitali, risanare la società e quindi pagare
contributi passati e correnti della Cassa AVS;
·
difetta
pure il requisito dell'intenzionalità, se è vero che i pagamenti sono
stati solo sospesi per un periodo di tempo limitato che doveva portare al
risanamento;
·
in ogni
caso tutto quanto precede concretizza un motivo di giusti­ficazione e discolpa
(v. DTF 108 V 183) a favore del convenuto che, a differenza degli altri
amministratori, si è personalmente impegnato per salvare la società e tutelarne
così anche i creditori." (cfr. doc. _, inc. __________)
In data 9 novembre 2001,
la Cassa ha concluso come segue:
"
La Cassa, a conclusione presenta
il memoriale riguardante le dimissioni dell'Avv. __________ dal consiglio di
amministrazione della ditta __________ precisando quanto segue:
1.   Il 3 giugno 1998 la Cassa ha inviato una lettere
confidenziale ai responsabili del  consiglio di amministrazione della ditta
__________.
2.                                                                            L'8
giugno 1998 il Signor __________ risponde alla nostra lettere.
3.                                                                            Il
18 giugno 1998 il Signor __________ è stato nei nostri uffici di __________ ed
ha esposto la situazione della ditta informandoci che era prevista una
ristrutturazione con un aumento del capitale. In occasione del colloquio e
nelle sue lettere
non ha mai accennato che il dr. __________ fosse
dimissionario.
4.   Il 19 giugno 1998 il Signor __________ conferma
il nostro incontro e specifica la volontà di versare l'importo scoperto.
Queste considerazioni per
segnalare che:
la Cassa non è mai venuta a
conoscenza delle dimissioni dell'Avv. __________ dal consiglio di
amministrazione della ditta __________
." (cfr. doc. _, inc. __________)
1.22.   In data 22 novembre 2001,
L'avv. __________ ha prodotto l'avviso speciale ai creditori concernente il
deposito dello stato di ripartizione. Tale documento è stato trasmesso alle
parti per conoscenza (cfr. doc. _, Inc. __________).
1.23.   Considerato il tenore del
memoriale conclusivo di __________ e viste le risultanze emerse in sede di
audizione del teste __________, dove né il convenuto né un suo rappresentante
era presente, in data 5 febbraio 2002 questo TCA ha chiesto ad __________ di
prendere dettagliatamente posizione, eventualmente indicando i mezzi probatori,
su quanto dichiarato dal teste __________ a proposito delle sue dimissioni dal
CdA della __________ (cfr. doc. _, Inc. __________).
A tale richiesta, in data
6 febbraio 2002, __________ ha così risposto:
"
rispondo alla Sua richiesta del 5.2 e Le preciso che
al __________ ho consegnato "brevi manu" le mie dimissioni scritte del
C d A. della __________ e che mi aveva assicurato la rimessa al signor
__________ di cui era revisore per conto della __________ di __________.
Rammento di avere reclamato la fotocopia a seguito della mia denuncia penale
del 16 gennaio 1994 contro il __________ che aveva prelevato con i suoi operai
italiani presso una banca di __________ al __________ una somma liquida di
oltre Lit. 4 miliardi lire che invece di trasferire su Banche svizzere incamerò
nell'industria di __________ dell'impresa con i suoi fratelli che costrinse
quindi all'inoltro il 16 gennaio 1994 di una denuncia penale di cui Le invierò
una fotocopia a giorni.
Dalla __________ e
altre Sue società il sottoscritto non ha mai ricevuto alcuna
retribuzione pecuniaria. Ma la nostra Giustizia penale non si è ancora mossa
nei suoi confronti!!!
Il __________ ha
ricevuto le mie dimissioni scritte "brevi manu", dimissioni che in
seguito deteneva il Signor __________.
A giorni provvederò a
rimetterLe la fotocopia della mia denuncia del 16 gennaio 1994 che ritirerò dal
mio legale avv. __________.
Nella sua audizione il
__________ di contraddice a più riprese. Nego nel modo più assoluto di avegli
consegnato altre dimissioni!!!!"
(Doc. _, inc.
__________)
1.24.   Invitato a prendere posizione
sulle ultime affermazioni di __________, __________ ha osservato:
"
(…)
Innanzitutto confrmo e
ribadisco quanto scrittovi in data 21.06.2001 nonché quanto dichiarato durante
la mia deposizione di giovedì 4 ottobre 2001 in quanto trattasi della pura
verità.
L'avvocato __________
non afferma il vero quando scrive di avermi consegnato "brevi manu"
le sue dimissioni quale membro del Consiglio da consegnare alla __________ o a
__________.
Per quanto cocerne
invece la confusione sulle altre dimissioni che Lui nega "nel modo più
assoluto" di avermi consegnato, nella deposizione mi riferivo alla
richieste dell'ufficio del quale sono dipendente __________riguardante le
società __________ (24.9.96) e __________ (18.12.96), di cui allego copia, che
ci sono state poi fatte avere dal Suo ufficio "brevi manu", anche se
non a me direttamente e personalmente. Queste richieste sono avvenute a seguito
delle note problematiche in cui si è trovato l'avv. __________.
D'altro canto il
sottoscritto non ha mai funto da fattorino o pertalettere né per la __________
né tantomeno per l'avv. __________. Mai!
Ripeto, l'avv.
__________ sta sicuramente confondendo le cose (oppure le persone). Io non ho
mai ricevuto né "brevi manu", né in alcun altro modo dall'avv.
__________ le sue dimissioni dal Consiglio di amministrazione della __________
per essere consegnate a chichessia." (Doc. _, inc. __________)
__________, per il tramite
del proprio mandante, in data 25 febbraio 2002, ha osservato:
"
entro il termine assegnato con lettra del 18 febbraio
2002 vi comunico che il mio mandante non ritiene di dover formulare particolari
osservazioni se non quella di confermare la posizione precedentemente assunta,
rilevando nel contempo come lo scritto 6 febbraio 2002 del dott. __________I,
sul cui stato di salute ha riferito in questi giorni l a stampa, contiene delle
affermazioni del tutto errate e irrilevanti ai fini della presente causa."
(Doc. _)
1.25.   Il TCA ha trasmesso alle parti
per conoscenza con l'eventuale possibilità di formulare osservazioni scritte
entro 5 giorni lo scritto 25 febbraio 2002 dell'avv. __________ (cfr. doc. _) e
lo scritto del 22 febbraio 2002 di __________ (cfr. doc. _). A tutt'oggi
nessuno ha formulato osservazioni in merito.
1.26.   In data 24 settembre 2002,
presenti __________, __________, Avv. __________ e __________ della Cassa, sono
stati sentiti quali testi il signor __________ e la signora __________ (cfr.
doc. _, Inc. __________).
__________ non si è
presentato (motivi di salute, cfr. doc. _, Inc. __________) ma si è fatto
rappresentare dall'avv. __________).
La teste __________ ha
rierito quanto segue:
"
Sono presidente del CdA della __________ da
circa una decina di anni.
La __________ ha funto
da ufficio di revisione della __________. Il nostro incarico di revisori ha
preso termine con la fine dell'esercizio fine dicembre 1993. Per quanto
riguarda la __________ non mi sono mai occupata direttamente della revisione ma
mi sono limitata a firmare unitamente al revisore responsabile (sig. __________
dapprima; in seguito il sig. __________) i rapporti di revisione.
Ricordo che l'avv.
__________ faceva capo alla nostra Società quale amministratore di società di
sede. Non ricordo con precisione il nome di queste società (poteva trattarsi in
un caso della __________).
Preciso che per quanto
riguarda queste società, io personalmente o dipendenti della __________ siamo
stati attivi nelle stese quali membri del CdA.
Mi viene estenso il
doc. _ di cui all'inc. __________ (lett. della __________ al TCA dell'11 giugno
2001). Confermo che trattasi di una lettera sottoscritta da me e dal sig.
__________.
Preciso al riguardo che
al nostro ufficio non sono mai pervenute le dimissioni scritte date dall'avv.
__________ dalla sua carica di membro del CdA della __________.
Il sig. __________ mi
riferì una volta di aver avuto un colloquio con il sig. __________ presso gli
uffici della __________ in occasione del quale __________ mi disse che
__________ voleva qualcuno nel CdA della __________ perché il sig. __________
voleva uscirne.
__________ mi precisò
di non aver visto le dimissioni scritte. __________ mi precisò inoltre che
sarebbe stato escluso qualora ci fosse stato chiesto dal sig. __________ che
qualcuno della __________ entrasse nel CdA della __________ in sostituzione,
suppongo, dell'avv. __________.
Preciso che questa
richiesta da parte del sig. __________ non ci è mai stata fatta.
Ricordo che in
occasione di un nostro causale incontro in Città __________ mi disse che
__________ doveva avere le sue (di __________) dimissioni. Al riguardo io
risposi che da noi non erano mai arrivate tali dimissioni. Preciso inoltre che
mi sono sempre occupata io personalmente dell'apertura di tutta la posta
relativa a tutte le Società che si appoggiavano su di noi; se arrivava
corrispondenza a nome della __________ ero che mi occupavo dell'apertura,
ritenuto che non era la __________ che si occupava dell'amministrazione di
quest'ultimo.
Preciso infine che
l'incontro in Città con __________ di cui ho detto sopra è avvenuto in un
momento antecedente il mio "coinvolgimento"  nella presente vertenza
giudiziaria tramite richiesta d'informazioni da parte del TCA.
Confermo di non avere
visto né conosciuto l'arch. __________ prima di oggi" (doc. _)
Il teste __________ ha
riferito quanto segue:
"
Il giudice delegato preliminarmente richiama
l'attenzione del teste sulle differenti versioni da esso fornite in merito alla
questione delle dimissioni di __________ dalla __________, facendo riferimento
sia allo scritto di cui al doc. _ che al verbale d'interrogatorio 4 ottobre
2001 che infine allo scritto 22 febbraio 2002 del sig. __________.
Come prima affermazione
dichiaro che il sig. __________ mi comunicò di avere ricevuto le dimissioni da
parte dell'avv. __________ da membro del CdA della __________. A tale proposito
preciso che vale quanto qui dichiarato che non quello che ho involontariamente
o per motivi emozionali asserito a tale riguardo in sede di mia audizione
testimoniale in data 4 ottobre 2001 dinanzi a questo Tribunale. Nel modo più
assoluto confermo il contenuto del mio scritto 21 giugno 2001 a questo
Tribunale.
Aggiungo inoltre che in
occasione del mio incontro con il sig. __________ nel quale mi fu da questi
comunicata che __________ aveva presentato le proprie dimissioni dalla
__________, il sig. __________ mi era parso preoccupato.
Non so situare con
precisione nel tempo, momento in cui il sig. __________ mi riferì delle
dimissioni di __________. Presumo comunque in un periodo successivo alle
dimissioni della __________a, quale organo di revisione della __________.
Ricordo in ogni caso
che a seguito di questo incontro con __________ mi sorse "il
fastidio" di essere chiamato da parte di __________ a dover mettere a
disposizione qualcuno della __________ per la carica di amministratore della
__________, ma la cosa finì li in quanto ciò non mi fu chiesto.
Per il resto non
ricordo né perché mi recai alla __________ quel giorno, né di cosa parlammo
oltre a quanto detto sopra, né quanto durò l'incontro.
Ricordo comunque che
fungevo da consulente fiscale e da supervisore nell'allestimento delle
dichiarazioni fiscali della __________. Preciso inoltre che __________ si
rivolse a me un paio di volte nell'ambito di trattative per la vendita della
Società __________ a due potenziali diversi acquirenti. Non so tuttavia
collocare nel tempo tale avvenimento.
Preciso in relazione a
quanto appena detto che venivo interpellato dalla __________ in relazione a
consulenze sporadiche e puntuali.Preciso infine che venivo chiamato
saltuariamente dal sig. __________ e lo sono stato in occasione della
comunicazione fattami da quest'ultimo delle dimissioni di __________, lo sono
stato pure per le sopramenzionate trattative concernenti la __________ "
(doc. _).
in
diritto
2.1.   In via preliminare deve
essere esaminato se la Cassa ha iniziato prematuramente le presenti procedure
di risarcimento.
Con decreto 2 luglio 1999
il Pretore di __________ ha pronunciato il fallimento della __________ A,
mentre con decreto 6 settembre 1999 ne ha decretata la liquidazione in via
sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (cfr. doc. _, Inc. __________).
Con l'apertura del
fallimento la Cassa si è quindi resa conto di aver subito un danno in quanto ha
ritenuto il suo credito non più recuperabile.
Oltretutto la graduatoria
è stata depositata il 24 dicembre 1999 e regolarmente cresciuta in giudicato il
23 febbraio 2000 (cfr. doc. _, Inc. __________). Quindi la Cassa a partire dal
23 febbraio 2000 poteva rendersi conto di aver subito un danno. La decisione di
risarcimento ex art. 52 LAVS del 29 marzo 2000 non era per niente prematura.
Anzi, quando il danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza
del danno” ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 OAVS non coincide con quello in cui la
cassa è a conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza
beni; la giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore
intenzionato a chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento
conosce sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile. I medesimi principi sono
applicabili anche nel caso di un concordato con l’abbandono dell’attivo (DTF
121 III 388 consid. 3b; 119 V 92 consid. 3 con riferimenti).
Anche se al momento di
intimare le decisioni di risarcimento la procedura di fallimento fosse stata
ancora in corso, segnatamente la graduatoria e l’inventario non fossero ancora
stati a conoscenza dei creditori (cfr. doc. _, Inc. __________), le decisioni
non sarebbero comunque premature. Infatti, secondo la giurisprudenza del TFA,
se la cassa di compensazione non può determinare esattamente il danno, nemmeno
in modo approssimativo, sulla decisione di risarcimento dovrà figurare un
importo tale da obbligare i responsabili (nei limiti di responsabilità di ogni
singolo interessato) a pagare la totalità dell’ammontare dei contributi di cui
la cassa è stata privata. In caso di pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). La Cassa non è
tenuta ad agire nell'istante in cui il danno è sorto. Essa può tuttavia farlo
(preventivamente), anche se non dispone di tutti gli elementi da porre a
fondamento dell'azione. Per intentare la causa non deve quindi attendere finché
inizia a decorrere il termine di perenzione (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag 74).
Infine, va rilevato che la
cassa di compensazione non può farsi cedere dalla massa dei creditori delle
pretese ex art. 260 LEF prima di iniziare una procedura risarcimento danni
(cfr. RCC 1983 consid. 8 pag. 477).
In queste circostanze la
Cassa era pienamente legittimata ad intimare le decisioni di risarcimento danni
che ci occupano.
Anzi, l’amministrazione
doveva agire tempestivamente, pena la perenzione del suo credito risarcitorio
ex art. 82 cpv. 1 OAVS.
2.2.   In
virtù dell'art. 52 LAVS "il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di
compensazione i danni da lui causati violando, intenzionalmente o per
negligenza grave, le prescrizioni".
I presupposti dell'obbligo
di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici, da parte del datore
di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité
de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si
situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137
consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. critica in M.
Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, Diss. Winterthur
1989 pag. 63).
Qualora più datori di
lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una
persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono
solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
2.3.   Si
ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; SVR 2000 AHV Nr. 16, pagg. 49-50). L'ammontare del danno corrisponde a
quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V
26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9), inclusa la quota parte detratta dal salario del
lavoratore (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a).
Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione; i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione ; le spese
esecutive, gli interessi moratori (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid.
6).
2.4.   __________ e __________
contestano l'importo del danno fatto valere dalla Cassa.
Per quel che concerne
l'ammontare del danno, spetta all’amministrazione di documentare la propria
pretesa mediante estratti, salari, fatture, estratti conto ecc. (cfr.
Trisconi-Rossetti, op. cit,  RDAT II 1995, pag. 396, N.4.4.2.).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione, incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto ( RCC 1991 pag.
133, consid. II/1b).
Del resto, secondo la
giurisprudenza del TFA, se il credito fatto valere dalla cassa di compensazione
in una procedura di risarcimento danni si basa su una decisione di fissazione
di contributi arretrati cresciuta in giudicato, l’ammontare del danno fatto
valere davanti all’autorità cantonale di ricorso può essere rivisto soltanto se
vi sono motivi di indubbia erroneità dei contributi. Questo vale anche nel caso
in cui la decisione di fissazione dei contributi non sia stata indirizzata
personalmente alle singole persone chiamate in seguito in causa (RCC 1991, pag.
133, consid. II/1b; cfr. Trisconi-Rossetti,  op. cit., RDAT II 1995, pag. 374,
N.4.3.6).
Infatti, la possibilità di
ricorrere contro la decisione sui contributi arretrati protegge in modo
sufficiente gli organi del datore di lavoro divenuto insolvibile contro il
rischio di dover assumere crediti di risarcimento ingiustificati (STFA inedita
del 14 dicembre 1998 in re R.G., consid. 3c, H 234/97, del 6 gennaio 1998 in re
A.D.M. consid. 6c, H 99/95).
Nel caso di specie il
convenuti __________ e __________ si limitano a contestare in modo generico il
credito risarcitorio della Cassa senza minimamente indicare in cosa la Cassa
avrebbe sbagliato, contravvenendo quindi all'obbligo di collaborazione sancito
dalla giurisprudenza (RCC 1991 pag. 133, consid. II/1b). Il TCA non ha comunque
scorto irregolarità nel calcolo dell'arretrato contributivo che, dopo
l'accertamento effettuato presso la Cassa (cfr. doc. _, Inc. __________),
risulta essere chiaro e preciso. L'importo del danno è quindi di fr.
138'714.60.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art, 14 cpv.
1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) ed il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF 108 V 186 consid. 1a; 192
consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre - anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere il prelevamento e
la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei confronti della
Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se
non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985, pag. 608
consid. 5b).
2.6.   La cassa di compensazione che
constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui.
Incombe allora al datore
di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione e di
discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza
grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a
circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È quindi possibile che,
procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro riesca a
salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di difficoltà
passeggere di liquidità.
Affinché un simile
comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il
datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di
ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b; RCC 1985 p. 604
consid. 3a).
L’obbligo del datore di
lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà
negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC 1988 pag. 634
consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53).
I fatti di cui si è resa
colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi
della stessa.
Si deve infatti esaminare
se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo
determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di
quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in
modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state
attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b;
Knus, op. cit. p. 52; U. Cristoph Dieterle/U. Kieser, op. Cit. P. 658).
Nel caso di una società
anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto concerne l’attenzione
da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con riferimenti).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.8.   Innanzitutto va precisato
che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995 in re G.C.; inc.
__________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né alle cause di
un fallimento.
2.8.1.   __________, è entrato a far
parte del CdA il 20 giugno 1990, assumendo la carica di presidente del CdA, con
diritto di firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
2.8.1.1.   Il convenuto sostiene di aver
sospeso i pagamenti per un breve periodo in quanto la crisi che avrebbe
attraversato la società imponeva delle scelte sulle priorità di pagamento.
La sospensione sarebbe
stata decisa solo per un breve periodo in quanto ci sarebbero state concrete
possibilità di salvare la società, che di lì a poco avrebbe ripreso a versare i
contributi, ritenuto che la perfezione di due importanti trattative con solide
imprese di Milano avrebbero permesso l'iniezione di liquidità.
In concreto va analizzato
se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni conformemente a quanto
stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.5).
Nell'evenienza concreta,
dagli atti risulta che sin dai primi mesi del 1997 la società è stata in mora
col pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla a
partire dal gennaio 1996 e a precettarla a partire dal mese di aprile 1998
(doc. _, Inc. __________).
Lo stesso convenuto ha
dichiarato che la ditta a partire dal 1998 è stata investita dalla crisi del
settore immobiliare:
"
È solo a causa
delle difficoltà economiche sorte agli inizi del 1998
(non imputabili alla gestione
dell'azienda da parte del convenuto,
che è sempre stata esemplare) che
la __________ ha sospeso per
un lasso di tempo molto breve il
pagamento dei contributi AVS.
Ciò è avvenuto per far fronte ad
uscite oggettivamente
indispensabili all'esistenza della
__________, nella certezza che
la società sarebbe poi stata in
grado di superare indenne la crisi
congiunturale e di versare quanto
trattenuto a titolo provvisorio.
Infatti qualora la __________
avesse impiegato la scarsa liquidità
di cui disponeva per versare i
contributi AVS invece di tacitare i
o principali fornitori e versare
il salario agli operai, la società sarebbe stata rapidamente privata di ogni
speranza di vita. I fornitori avrebbero immediatamente avviato procedure
esecutive e, in breve, la totalità dei lavoratori sarebbe finita in
disoccupazione conseguentemente al fallimento dell'impresa."
(cfr. doc. _, Inc. __________)
La ditta però, a detta del
convenuto, avrebbe fatto tutto il possibile per salvarsi. Delle trattative con
grossi gruppi esteri sarebbero potute sfociare in accordi che avrebbero
permesso di evitare il tracollo finanziario. La crisi del settore oltre ad
altri fattori specifici, avrebbero seriamente inciso sulla liquidità della
ditta e sulla sua situazione finanziaria.
Si tratta ora di stabilire
se quella della ditta __________ è stata una crisi passeggera di qualche mese
oppure no, e se il convenuto ha reso verosimile che vi erano dei seri e
oggettivi motivi per presumere che i contributi potessero essere versati entro
un breve termine.
Nella fattispecie, dagli
atti risulta che, l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà
momentanee. La Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche
intraprendere procedure esecutive per l'incasso dei contributi (cfr. per un
caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato lo
scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.
Lo scoperto per cui i
convenuti devono rispondere si riferisce sostanzialmente a due anni (1998 e
1999). Tuttavia era ormai da troppo tempo, più precisamente dal mese di gennaio
1996 (cfr. doc. _, Inc. __________), che la ditta non pagava regolarmente i
contributi (diffide, richiesta di dilazioni, pagamenti effettati in ritardo,
ecc.) per ammettere un valido motivo di giustificazione previsto eccezionalmente
dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243).
È vero che dopo grandi
sforzi gli arretrati contributivi fino al 1998 sono stati pagati (impagati sono
i mesi da marzo a maggio 1998 e i mesi da marzo a giugno 1999, cfr. doc. _,
Inc. __________).
È altrettanto vero però
che anche negli anni successivi i contributi non sono stati regolarmente
versati. Ora, proprio la situazione di difficoltà riscontrata nel corso del
1997, dove la Cassa ha dovuto praticamente richiamare il pagamento di ogni
acconto mensile (cfr. doc. _, Inc. __________), avrebbe dovuto imporre una
particolare attenzione proprio su questo aspetto.
Inoltre il lungo vuoto
contributivo attesta la cronica situazione di illiquidità della società, che
avrebbe dovuto indurre gli amministratori a prendere delle decisioni
importanti. In tal senso il TFA ha precisato che la ditta che attraversa una
fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA non pubblicata del 7 maggio 1997 nella
causa M.V., H 336/95, consid. 3d).
Il TFA ha ribadito che
l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui
è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria
(STFA del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16
aprile 1998 in re O. G. p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
La ditta era dunque in
difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un motivo di discolpa ai sensi
della giurisprudenza
(cfr. consid. 2.5.). Lo
conferma il lungo periodo di vuoto contributivo. È vero che la crisi del
settore edile può aver giocato un ruolo decisivo, ma al convenuto non poteva
sfuggire che la situazione finanziaria della ditta era tale da compromettere il
versamento dei contributi (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H
194/01, consid. 4c; STFA dell'8 marzo 2001 nella causa R., P. e F., H 115/00 e
H 132/ 00, consid. 8b).
Il TFA ha peraltro già
avuto modo di ricordare che, poiché quella del settore immobiliare è una crisi
notoria, l'amministratore deve sapere che possono sorgere delle complicanze al
momento dell'incasso dei crediti (STFA non pubblicata del 16 aprile 1998 nella
causa O. G, H 193/96, consid. 3c) e quindi deve trarre le dovute conseguenze.
Anche la prospettata
cessione della ditta a gruppi interessati (di cui non sono stati forniti né i
particolari delle prospettate cessioni né i nomi degli acquirenti) non può
valere come valido motivo di discolpa.
Il TFA in una sentenza non
pubblicata del 16 dicembre 1996 nella causa M. D., consid. 5, H 169/95, ha
stabilito che:
"
(…)
Il
ricorrente stesso ammette - né poteva essere diversamente
-
i ritardi,
che fa risalire nel 1990. Egli afferma invero che i responsabili- della società
si erano sforzati di superare le difficoltà e richiama le trattative con una
ditta di Spreitenbach
per
cederle
l'azienda. Tutta­via, la grave situazione debitoria della R. SA non era tale da
permettere una soluzione facile, rapida e van­taggiosa, su cui i responsabili
della società potessero ra­gionevolmente contare. E in effetti, la cessione non
poté andare in porto. Né l'intervento della banca creditrice, all'inizio del
1992, è stato tale, per la sua drasticità,
da valere
come scusante per il ricorrente. Le grosse diffi­coltà della R. SA erano
piuttosto la causa che la conseguenza di quell'intervento. Il mancato pagamento
dei contributi paritetici, che oltretutto risaliva agli anni addietro, era il
frutto,
come
s'è ampiamente visto, di
una situazione cronica di disagi economici
e
finanziari
rile­vanti, che non, potevano lasciare indifferenti i responsa­bili della
società.
Viste le
circostanze rilevate, non era pensabile un risanamento, che non sarebbe stato
immediato, e che non era, e di gran lunga, sicuro. (…)"
In un'altra sentenza non
pubblicata del 2 novembre 1998 nella causa F.M, consid 8, H 236+240/97, il TFA
ha ribadito:
"
(…)
7.- Gli
insorgenti sono dell'avviso che l'aver ritar­dato il versamento degli oneri
sociali nelle concrete cir­costanze non solo si giustificava, ma anzi si imponeva,
perché l'incasso del debito libico o la vendita del pac­chetto azionario a un
gruppo libico - transazioni ritenute imminenti - avrebbero consentito di
solvere lo scoperto. Asseriscono inoltre che il recupero dei crediti sarebbe
stato ulteriormente pregiudicato dalla malattia che colpi E. C. nel novembre
1991, atteso come le sue cono­scenze personali fossero decisive per le
trattative.
Ora, come
già rettamente concluso dal primo Tribunale, simili giustificazioni non possono
essere ritenute quali validi motivi di discolpa, posto come gli interessati di­sattendano
che la situazione finanziaria della T. SA era già da lungo tempo gravemente
compromessa e tale da non consentire ragionevoli affidamenti. (…)"
Sperare continuamente nel
finanziamento da parte di istituti bancari o impegnandosi personalmente con
capitali propri, conferma la tesi secondo la quale l'attività aziendale da sola
non poteva riparare le perdite aziendali e saldare i debiti contributivi
arretrati.
Neanche la concessione
della moratoria concordataria poteva indurre a pensare che il pagamento degli
oneri sociali potesse avvenire entro breve tempo.
Ora, l'avere procrastinato
costantemente il pagamento dei contributi paritetici e averlo irrimediabilmente
differito a partire dal 1998, è segno di una negligenza non indifferente del
datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità degli amministratori, cui
incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel controllo della
società.
Il mancato pagamento dei
premi era infatti da considerare cronico.
Va al riguardo ricordato
che il TFA ha considerato tale il mancato pagamento dei contributi durante
numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G.G; cfr. anche STFA del 7
maggio 1997 nella causa M.V,  in cui il mancato pagamento è durato all’incirca
dieci mesi).
In una sentenza non
pubblicata dell'8 marzo 2001 nella causa A. C. R., G. P. e F. F., H 115/00 e H
132/ 00, il TFA si è ancora così espresso:
"
(…)
il mancato pagamento di tali oneri si è
protratto troppo a lungo (dal 1994 al 1996) e a partire dal 1° gennaio 1995
l'omissione degli importi dovuti alla Cassa si è cronicizzata, costringendo
quest'ultima a promuovere procedure esecutive per l'incasso dei contributi
(…)"
L'Alta Corte ha per contro
ritenuto giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se
tuttavia precedentemente erano stati versati regolarmente (DTF 121 V 243).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA inedita
del 27 giugno 1994 in re M.A.).
Inoltre, secondo l'Alta
Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il procrastinare del
pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa
posti dalla giurisprudenza federale (STCA 4 maggio 1995 nelle cause M.J., M.M.,
B.N. e P. L.).
Quindi, gli sforzi del convenuto
e della società non modificano la situazione secondo cui la ditta era in
difficoltà da ormai troppo tempo (cfr. DTF 121 V 243) per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa.
Ancora recentemente il TFA
si è pronunciato su un caso simile a quello in esame (STFA del 15 giugno 2001
nella causa A., H 29/01, consid 4d):
"
(…)
d) Les premiers juges
ont déduit de ce qui précède que, antérieurement aux difficultés de trésorerie
reconnues par A. en 1997, ses deux sociétés, qui accusaient d'importants arriérés
de cotisations, étaient déjà dans une situation financière très difficile. Le
recourant aurait dès lors dû constater, en faisant preuve de l'attention que
l'on pouvait exiger de lui, que X. et Z. ne souffraient pas seulement d'un
manque provisoire de disponibilités mais étaient lourdement endettées et qu'il
n'y avait en réalité aucune chance de voir leur situation s'améliorer
rapidement, d'une manière décisive. On ne peut qu'adhérer à cette appréciation.
On ne saurait en effet qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au
sens de la jurisprudence citée ci-dessus, la situation de X. et Z., dans la
mesure où le non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé,
pour l'une des sociétés tout au moins, sur plusieurs années de manière
récurrente. (…)"
In un'altra recente
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
nuovamente espresso nei medesimi termini:
"
(…)
I dati dimostrano con palmare evidenza che
i problemi finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver,
a queste condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi
per più anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale
solo per un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento
aziendale che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona
cognita per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di
qualsivoglia natura a favore dell'interessato (…)"
In concreto, non è dunque
affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza richiesto dalla giurisprudenza,
che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse,
secondo una valutazione ragionevole, obiettivamente indispensabile per la
sopravvivenza della società; e nemmeno è assodato che il datore di lavoro
potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine la Cassa di
compensazione riguardo ad ogni suo credito (cfr. STFA dell'11 gennaio 2002
nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 108 V 188).
Viste le circostanze
rilevate era pensabile il contrario.
Il convenuto ha omesso di
compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole
nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore di
una società anonima. Questa omissione costituisce una grave violazione del suo
dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269), doveri che risultano accresciuti
quando si tratti - come in concreto - di un presidente del consiglio di
amministrazione (STFA non pubblicata dell'8 novembre 1999 nella causa G.
H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198, consid. 3a).
Ne consegue che __________
dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il mancato versamento dei
contributi da parte della __________ e questo anche se egli ha investito
capitali nella società (nella fattispecie il convenuto non avrebbe inoltre
percepito nessun salario e quale proprietario dell'immobile non avrebbe
percepito i canoni arretrati per i locali affittati alla società; cfr. doc. _,
Inc. __________). Infatti, secondo il TFA, il fatto che il convenuto abbia
investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal suo
patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità
ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA non pubblicata del 31 agosto 2001
nella causa R.B., H 446/00, consid. 4b; STFA non pubblicata del 29 febbraio
1992 nella causa V. J., W. e T.).
2.8.1.2.   In sede di opposizione
__________ ha prodotto un rapporto medico del 1995 (cfr. doc. _, Inc.
__________). Dopo l'intervento di cardiochirurgia del 1995, egli sostiene di
non essere più stato in grado di lavorare.
In passato il TCA ha già
avuto occasione di considerare giustificato il mancato pagamento dei
contributi, se è dovuto a grave malattia del presidente del CdA, che aveva
praticamene condotto alla rovina la ditta, poiché gli altri amministratori non
erano in grado di continuare gli affari, viste le particolari conoscenze
richieste (STCA 7 novembre 1990 in causa V.P., L.R., E.G., O.R.; STCA 8 luglio
1991 in causa L.B. e D.T.).
Inoltre, non è stato
ritenuto responsabile l'amministratore, che a seguito di invalidità, non era
più in grado di seguire gli affari della società, per il danno insorto dopo
l'evento invalidante (STCA 26 novembre 1991 in causa M.C.; STCA 9 marzo 1993 in
causa J.E., J.E., K.O., F.G., L.F., V.R. e V.A., consid. 2.6).
Infine il TCA ha ribadito
che la persona totalmente invalida per motivi psichici che viene indotta da terze
persone ad assumere la carica di amministratore unico di una società che egli
non è in grado di gestire a cagione del suo stato di salute non può essere reso
responsabile del mancato pagamento dei contributi (STCA del 4 maggio 1995 in
causa P.P.).
A proposito di un
amministratore unico con problemi di salute, in una sentenza del TFA non
pubblicata del 16 aprile 1998 nella causa O.G., H 193/96 Ws, l'Alta Corte ha
negato quale motivo di discolpa lo stato di salute del convenuto, motivando:
"
(…)
c) Il ricorrente giustifica
inoltre il mancato pagamento dei contributi con motivi di salute, riferiti al
periodo tra il 1989 e il 1993. A sostegno del suo assunto, produce un
certificato medico 31 luglio 1996 del dott. G. di Lugano, dal quale si evince
che ha subito una operazione di by‑pass nel giugno 1990 e che era affetto
da diabete di difficile controllo.
Questi motivi non possono essere
fatti valere quale esimente ex art. 52 LAVS. L'amministratore unico di una
società deve infatti preoccuparsi di affidarla, in sua assenza, ad una persona
competente nella gestione e non può limitarsi ad assumere un atteggiamento
passivo. Si noti poi che nel 1990 O. G. ha incassato da diverse assicurazioni
un importo fatto successivamente affluire alla società, che nel 1991 ha acceso
un prestito ipotecario presso la Banca R. di R. e che nel 1993 ha pure versato
un'ulteriore somma alla A. G. SA. Trattasi di atti concludenti che dimostrano
come l'interessato, malgrado avesse qualche problema di salute, si sia sempre
attivamente occupato della società, ricordato comunque che ‑ ove fosse
stato realmente incapace di determinarsi come si richiede a un amministratore
unico - sarebbe stato suo preciso dovere dimettersi dalla carica.
Il ricorrente ha quindi mancato al
dovere di diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l'interessato (DTF
112 V 159 consid. 4 e riferimenti), peraltro molto addentro nell'ambito delle
imprese di costruzione, ritenuto che operava nella società già dal 1971 e che
avrebbe dovuto sapere, perché fatto notorio, che in tempi di grave crisi nel
settore immobiliare possono insorgere complicanze al momento dell'incasso dei
crediti. Nemmeno la circostanza che O. G. abbia profuso mezzi liquidi nella
ditta ‑ in misura comunque inferiore alle sue capacità, come dimostra la
donazione ai figli di un bene immobile del valore di fr. 180 000.‑ ‑
è sufficiente a sanare la grave negligenza. Infatti non è accertato che la
scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici fosse obiettivamente
indispensabile per la sopravvivenza della società. Neppure è assodato che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve
termine la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188),
visto che
già dal 1990 sapeva che vi sarebbero stati problemi d'incasso riferiti alla S.
SA, già G.C.T. SA. L'organo, secondo la giurisprudenza, deve prestare
particolare attenzione nel caso in cui sia a conoscenza del fatto che la ditta
sta attraversando una crisi finanziaria. In questo contesto il solo fatto che
egli abbia investito nell'impresa, a fondo perso, ingenti somme provenienti dal
suo patrimonio privato, nulla cambia, allorquando la sua responsabilità secondo
l'art. 52 LAVS sia stata appurata (sentenza inedita 19 febbraio 1992 in re V.,
J., W. e T., H 62/91).
Va ancora ricordato al ricorrente
che il dovere di diligenza risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico, ritenuto che quest'ultimo deve dar prova di tutta la diligenza
necessaria alla corretta gestione degli affari sociali e che non' è sufficiente
l'ossequio della "diligentia quam in suis" (DTF 122 111 198 e
riferimenti). Al riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha già
avuto modo di affermare che gli obblighi di vigilanza e di diligenza di un
amministratore unico sono da connotare con particolare rigore (DTF 112 V 3
consid. 2b), tanto più quando, in mancanza di delega durante un periodo di
malattia, lo stesso amministratore se ne è occupato in prima persona.
Ne consegue che O. G. dovrà
pertanto risarcire il danno subito dalla Cassa."
Nel prosieguo di causa il
convenuto ha chiaramente abbandonato l'argomentazione secondo cui egli sarebbe
stato impedito nel lavoro a causa del suo stato salute. Come abbiamo visto nel
considerando precedente, il convenuto ha affermato più volte di essersi
impegnato affinché la situazione finanziaria della ditta si ristabilisse.
Inoltre al momento in cui si è verificato il buco contributivo (1998-1999),
erano ormai passati più di tre anni dal seppur delicato intervento, per cui il
suo stato di salute non ha influito in nessun modo sulla gestione della ditta.
2.8.1.3.   Infine, la situazione economica
personale descritta da __________ non è rilevante ai fini della causa poiché
non può assurgere a motivo di discolpa. Nella procedura di risarcimento ai
sensi dell'art. 52 LAVS non è contemplato l'istituto del condono. Infatti,
secondo la giurisprudenza, non può essere riconosciuta la buona fede, condizione
essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il richiedente ha agito
intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag. 664).
Se il datore di lavoro, o
l’organo della persona giuridica, è stato riconosciuto responsabile, questo
significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per grave negligenza,
per cui un condono verrebbe a priori escluso (cfr. STCA inedita del 18
gennaio 1996 in re F. inc. __________).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
2.8.2.   __________
i
, di
professione avvocato, è stato membro del CdA dal 20 giugno 1990, con diritto di
firma collettiva a due (cfr. doc. _, Inc. __________).
2.8.2.1.   Egli asserisce di essersi dimesso
nel mese di febbraio del 1995 e quindi di non poter essere reso responsabile
del danno subito dalla Cassa, argomentando:
"
Al 15 febbraio 1995 ricevevo l'invito dello Studio
Fiduciario __________, ufficio di revisione della __________ e tramite il Revisore
responsabile Signor __________ di sottoscrivere le mie dimissioni che sarebbero
subito state iscritte a Registro di Commercio.
E' con sommo stupore
che appresi dai quotidiani __________del fallimento della __________ e
successivamente che le mie dimissioni non erano state inoltrate dalla Società
di revisione __________ il 15 2 1995 (responsabile Signor __________ che si è
dichiarato disposto a testimoniare).
Comunque è solamente il
7 10 1999 dall'Ufficio delle imposte alla fonte in __________ (doc. _) che ho
saputo della mancata mia cancellazione a R. di Commercio. (doc. _) mia risposta
della notifica 7 10 1999."
Secondo la giurisprudenza
del TFA, un amministratore è da ritenersi liberato dalla responsabilità ex art.
52 LAVS dalla data in cui egli ha dimissionato quale organo della società: a
partire da questa data (e non dalla radiazione del Registro di Commercio) egli
non ha infatti più alcuna facoltà di controllo sull’attività della medesima
(SVR 2000 AHV Nr. 24 = DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b = Pratique VSI 2000, pag
293; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a; DTF 112 V
1 consid. 3c e 3b, cfr. anche Forstmoser/Meier-Hyoz/Noberl, Schweizerisches
Aktienrecht, Berna 1996 § 27 n. 54, STFA 25 novembre 1999 inedita in re SC, H 201
+ 207/98). Determinante ai fini dell'accertamento della durata della
responsabilità dell'amministratore è il momento dell'estinzione effettiva del
mandato (cfr. STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 9; STFA
del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a). Detto momento è
decisivo pure qualora si sia omesso di procedere alla cancellazione
dell'iscrizione nel registro di commercio (DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b).
Se un amministratore è, di
fatto, escluso dalla gestione, il suo statuto di organo della società resta
intatto fino alla revoca formale delle sue funzioni da parte dell’assemblea
generale (RCC 1989 pag. 114 consid. 4).
Sia in caso di dimissioni
che di revoca delle funzioni, la sua responsabilità non è impegnata per i
contributi scaduti al momento della sua uscita dal CdA, ma pagabili dopo questa
data (RCC 1983 pag. 472 consid. 6).
Da rilevare, infine, che
spetta all’organo interessato provare le effettive dimissioni, rispettivamente
la revoca delle funzioni di amministratore (STCA non pubblicata del 13 febbraio
1995 nella causa W).
Nel caso di specie
__________ non ha prodotto agli atti la lettera di dimissioni che attesterebbe
la sua uscita dal CdA.
Questo TCA ha effettuato
diversi accertamenti atti a chiarire le effettive dimissioni di __________.
In data 31 maggio 2001, __________ ha
dichiarato che
"a lui non risulta che __________ abbia validamente
dimissionato dalla __________ nel 1995 e che in ogni caso non dispone di una
documentazione in tale senso"
(cfr. doc. _, Inc. __________).
In data 1° giugno 2001 e
successivamente in data 5 luglio 2001, il signor __________ dell'UEF di
__________ ha dichiarato di non aver trovato la lettera di dimissioni cui fa
riferimento __________ nel suo scritto del 15 maggio 2000 (cfr. allegato _ a
doc _, Inc. __________0) e di non averla mai vista personalmente (cfr. doc. _,
Inc. __________).
Anche __________ ha
dichiarato di non essere a conoscenza delle dimissioni di __________:
"
(…)
non avendo mai partecipato a nessuna
riunione o assemblea del consiglio d'Amministrazione delle __________, né tanto
meno interessato (in quanto tecnico prestanome come precedentemente ribadito),
non ho mai saputo delle dimissioni del sig. __________ " (cfr. doc. _,
Inc. __________)
Su richiesta del TCA, la
società fiduciaria __________, per essa __________ e __________, in data 11
giugno 2001 ha precisato di non aver mai invitato __________ a rassegnare le
proprie dimissioni in quanto non competente per farlo, inoltre:
"
Da parte nostra possiamo assicurare che non ci siamo
mai permessi di sostituirci all'assemblea degli azionisti in qualsivoglia
pratica. Per questo motivo non capiamo in quale veste avremmo potuto procedere
ad invitare un membro del CdA a rassegnare le proprie dimissioni. Per buona
regola la informiamo che l'avv. __________, l'anno scorso, ci aveva chiesto a
voce copia di tale "invito" e copia delle sue dimissioni; in quel
momento gli spiegammo di non aver mai formulato né per iscritto né a voce una
tale richiesta anche perché non di nostra competenza e di non aver mai ricevuto
copia di tali dimisisoni perché non ne avremmo avuto pertinente titolo."
(cfr. doc. _, Inc.
__________).
Gli attuali responsabili
della __________ hanno tuttavia precisato che il signor __________, ex
dipendente della __________, venne informato da __________ che __________ aveva
inviato le proprie dimissioni. Lo stesso __________ avrebbe chiesto a
__________ se conoscesse qualcono interessato ad entrare nel CdA al posto di
__________ (cfr. doc. _, Inc. __________):
"
(…)
A memoria possiamo comunque affermare che
durante un colloquio presso la __________, il nostro signor __________ venne
informato dal signor __________ di questo fatto (cioè che l'avv. __________
aveva inviato le sue dimissioni) e gli venne anche chiesto se conoscesse
qualcuno interessato ad entrare nel C.d.A. della __________. Per motivi di
discrezione ma soprattutto perché non pertinente con il nostro lavoro, a quella
reichiesta né la nostra società né il signor __________ ritennero doveroso dar
seguito.
Il fatto che quelle
dimissioni non vennero mai ratificate e formalizzate né da parte della
__________ né da parte dell'avv. __________, com'era d'altronde suo diritto
fare dopo 30 giorni dall'invio, ci è sconosciuto. (…)"
Interpellato dal TCA, in
data 21 giugno 2001, __________ ha confermato per iscritto quanto appena
sostenuto dai responsabili della __________ (si precisa comunque che lo scritto
della __________ era stato sottoscritto anche dallo stesso __________, cfr.
doc. _ Inc. __________), e cioè che __________ gli avrebbe riferito che
__________ gli avrebbe inviato le proprie dimissioni:
"
Ad.1): confermo la circostanza secondo cui il signor
__________ mi aveva comunicato che l'avv. __________ aveva inviato le proprie
dimissioni dalla carica di membro del CdA della __________. Per quanto attiene
la questione relativa alla richiesta se conoscessi qualcuno disposto a
subentrare, ricordo che il tenore non fu proprio quello mentre lo era il senso.
Ad.2): no, non mi fu
detto a chi l'avv. __________ le aveva trasmesse
Ad.3): no, il sig.
__________ mi riferì unicamente di averle ricevute senza però specificarne il
destinatario.
Riguardo all'esistenza
di un tale documento, ricordo che l'argomento venne trattato, fra di noi, in
modo sommario e fra una cosa e l'altra. Ricordo però che il signor __________
si riferiva ad una lettera che teneva in mano e sulla quale mi parve notare un
testo scritto a mano con la firma, inconfondibile, dell'avv. __________."
(cfr. doc. _, Inc.
__________)
Questo TCA ha chiesto a
__________, per il tramite del proprio legale, di prendere posizione su quanto
affermato da __________:
"
(…)
l'avv. __________ non ha mai validamente
dimissionato dalla __________. Non corrisponde quindi al vero che il mio mandante
abbia riferito al signor __________ di aver ricevuto le dimissioni dell'avv.
__________i. E' invece senz'altro corretto affermare che fra il mio mandante e
il signor __________ si discusse di chiedere le dimissioni dell'avv. __________
e quindi di sostituirlo in questa funzione. Il mio mandante ribadisce che le
dimissioni non sono però mai state formalizzate. La lettera cui il signor
__________ fa riferimento nel suo scritto 21 giugno 2001 dovrebbe trattare
tutt'altro argomento".
Innanzitutto, considerato
come anche nei confronti di __________ è stata emessa una decisione di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS alla quale egli ha interposto opposizione,
questo Tribunale deve valutare con cautela le dichiarazioni di quest'ultimo, in
quanto il convenuto __________ ha tutto l'interesse di coinvolgere __________
(cfr. STCA del 24 maggio 2000 nella causa F.M., R.W e P.S).
In data 4 ottobre 2001
__________ è stato sentito quale teste. Egli ha in particolare riferito:
"
Il sig. __________ non mi riferì esplicitamente
di avere ricevuto le dimissioni dall'avv. __________ ma riferì unicamente di
"avere un problema con le dimissioni di __________ ".
(…)
Ricordo che in
occasione di quel colloquio mentre mi parlava il sig. __________ teneva tra le
mani un foglio manoscritto. Ho potuto personalmente constatare che tale scritto
era firmato dal sig. __________. Il contenuto di tale scritto non mi è
percontro noto.
Mentre teneva tra le
mani questo scritto il sig. __________ affermò: "Chissà se riusciamo a
trovare qualcuno che lo può sostituire".
(…)
Non posso affermare con
certezza che lo scritto che il sig. __________ teneva tra le mani si riferisse
alle dimissioni di __________. Io tale scritto non l'ho mai letto.
(…)
Presumo che in questo
caso __________ si sia confuso con sue dimissioni date per altre Società, per
le quali noi della __________ c'eravamo incaricati di redigere la lettera di
dimissioni e di tenere le rispettive assemblee degli azionisti. (…)
Questo TCA, constatato che
__________ non si è presentato all'udienza testimoniale del teste __________ né
si fatto rappresentare per l'occasione (cfr. doc. _, Inc. __________), e
constatato che il convenuto nemmeno ha formulato osservazioni al verbale di
deposizione inviatogli del succitato teste (cfr. doc. _, Inc. __________), ha
chiesto al convenuto di prendere dettagliatamente posizione su quanto riferito
da __________ (cfr. doc. _, Inc. __________).
__________, dando seguito
alla richiesta del TCA, ha riferito fatti che mai aveva indicato in corso di
istruttoria, primo fra tutti il fatto di aver consegnato "brevi manu"
le proprie dimissioni scritte ad __________, il quale del resto nega
categoricamente tale fatto (cfr. doc. _, Inc. __________).
Ora questo TCA, dopo aver
dettagliatamente valutato gli accertamenti esperiti, ha voluto sentire
nuovamente __________ e __________. Da tali audizioni è emerso quanto segue.
__________ ha affermato:
"
(…)
Preciso al riguardo che al nostro ufficio
non sono mai pervenute le dimissioni scritte date dall'avv. __________ dalla
sua carica di membro del CdA della __________.
Il sig. __________ mi
riferì una volta di aver avuto un colloquio con il sig. __________ presso gli
uffici della __________ in occasione del quale __________ mi disse che
__________ voleva qualcuno nel CdA della __________ perché il sig. __________
voleva uscirne. __________ mi precisò di non aver visto le dimissioni scritte.
(…)"
__________ ha per contro
nuovamente corretto la propria versione. Il giudice delegato ha preliminarmente
richiamato l'attenzione del teste sulle differenti versioni da esso fornite in
merito alla questione delle dimissioni di __________ dalla __________, facendo
riferimento sia allo scritto di cui al doc. _ che al verbale d'interrogatorio 4
ottobre 2001 che infine allo scritto 22 febbraio 2002 del sig. __________. Il
teste si è così pronunciato:
"
(…)
Come prima affermazione
dichiaro che il sig. __________ mi comunicò di avere ricevuto le dimissioni da
parte dell'avv. __________ da membro del CdA della __________. A tale proposito
preciso che vale quanto qui dichiarato che non quello che ho involontariamente
o per motivi emozionali asserito a tale riguardo in sede di mia audizione
testimoniale in data 4 ottobre 2001 dinanzi a questo Tribunale. Nel modo più
assoluto confermo il contenuto del mio scritto 21 giugno 2001 a questo
Tribunale.
Aggiungo inoltre che in
occasione del mio incontro con il sig. __________ nel quale mi fu da questi
comunicato che __________ aveva presentato le proprie dimissioni dalla
__________, il sig. __________ mi era parso preoccupato. (…)"
Alla luce di quest'ultimo
atto istruttorio, è da ritenere dimostrato secondo il criterio della
probabilità preponderante (cfr. STFA del 18 settembre 2001 nella causa W, C
264/99, pag. 3; STFA del 15 gennaio 2001 nella causa C. P., C 49/00 Ws, consid.
2c; STFA del 23 dicembre 1999 in re A.F., C 341/98 Ws, consid. 3, pag., 6; STFA
6 aprile 1994 in re E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202
consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115
V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V
188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung",
in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini,
"Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale",
Basilea 1991, pag. 63) che __________ ha dato le proprie dimissioni dalla
__________.
Il teste __________ ha in
prima battuta dichiarato che __________ gli avrebbe comunicato le dimissioni
del __________. Nel prosieguo di causa lo stesso __________ ha modificato la
sua prima versione per poi riconfermarla in sede di audizione testimoniale del
24 settembre 2002.
Del resto lo stesso
__________ ha a più riprese ribadito il concetto che se __________ avesse
voluto validamente dimissionare avrebbe dovuto procedere alla cancellazione
presso il Registro di commercio (cfr. doc. _, Inc. __________). Di per sé tale
affermazione, che da una parte lascia intendere che le dimissioni sono state
date dal __________ ma non notificate al RC, è errata.
Le dimissioni di
__________ sono divenute effettive con la comunicazione (scritta o orale) a
__________ (presidente del CdA della __________). Anche se di principio le
dimissioni vanno indirizzate all'assemblea generale, la giurisprudenza e la
dottrina dominante ne consentono l'invio al presidente del consiglio di
amministrazione o all'amministratore unico, ritenuto che le stesse non sono
legate a prescrizioni di forma e non necessitano di accettazione (cfr. STFA del
25 novembre 1999 non pubblicata nella causa S. C. e E. G. consid. 4d con le
relative citazioni dottrinali e giurisprudenziali).
Il TFA insegna che è a
partire dalle dimissioni quale organo della società che l'amministratore è
liberato dalla responsabilità ex art. 52 LAVS e non dalla radiazione a Registro
di Commercio (SVR 2000 AHV Nr. 24 = DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b = Pratique VSI
2000, pag 293; STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a).
Va comunque segnalato che da un avvocato ci si può perlomeno aspettare che
verifichi in tempi brevi la cancellazione dal Registro di Commercio, e qualora
la cancellazione sia stata omessa procedervi motu proprio, come del resto
prevede l'art. 711 cpv. 2 CO. Detto questo, nell'ambito dell'art. 52 LAVS,
determinante ai fini dell'accertamento della durata della responsabilità
dell'amministratore è il momento dell'estinzione effettiva del mandato (cfr.
STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H 153/00, consid. 9; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 3a). Tale momento è decisivo
pure qualora si sia omesso di procedere alla cancellazione dell'iscrizione nel
Registro di commercio (DTF 126 V 61 consid. 4a e 4b).
Ora, nella sentenza del 18
settembre 2001 nella causa W. C 264/99, pag. 3 e 4, il TFA ha ancora ricordato
che:
"
(…)
nell'apprezzamento delle prove il giudice
delle assicurazioni non è vincolato da regole probatorie formali, ma deve
piuttosto esaminarle oggettivamente e globalmente secondo coscienza,
indipendentemente da dove esse provengano (DTF 122 V 160 con- sid. 1c), secondo
dottrina e giurisprudenza, l'amministrazione o il giudice devono considerare
come provato un fatto quando sono convinti della sua esistenza (Kummer,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 4a ed., pag. 136; Gygi, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2a ed., pag. 278), nel campo delle assicurazioni sociali,
salvo disposizione contraria, il giudice fonda la propria decisione sui fatti
entranti in considerazione che, non potendo essere stabiliti in modo inconfutabile,
presentano un grado di probabilità preponderante, non essendo sufficiente che
possano essere ritenuti semplicemente possibili (DTF 125 V 195 consid. 2 con
riferimenti),
(…)
conformemente alla
giurisprudenza di questa Corte, le parti sono tenute a fornire, nella misura di
quanto è da loro ragionevolmente esigibile, le prove necessarie secondo la
natura della lite e dei fatti invocati, con il rischio di dover altrimenti
sopportare le conseguenze della carenza di prove (DTF 125 V 195 consid. 2 con
riferimenti)."
Quindi, questo TCA ritiene
che __________ ha provato di aver validamente dimissionato nel febbraio del
1995 e ciò, con ogni verosimiglianza, a seguito dei problemi sorti tra
quest'ultimo e __________ a dipendenza in particolare di presunte malversazioni
compiute, secondo __________, dal presidente della __________, nei confronti
del quale, come visto (cfr. consid. 1.8 e 1.21), aveva ritenuto di dover
sporgere, nel gennaio 1995, denuncia penale.
2.8.3.   __________, di professione
architetto, è entrato a far parte del CdA il 20 giugno 1990, disponendo di un
diritto di firma collettivo a due.
2.8.3.1.   __________ sostiene di non
essere stato messo in condizione di fare alcunché perché il suo ruolo era
quello di "architetto o tecnico", per cui nessuno lo avrebbe messo al
corrente della gestione e delle difficoltà aziendali. Il suo diritto di sapere
e di intervenire sarebbe stato leso involontariamente dagli altri membri del
CdA, che lo avrebbero tenuto all'oscuro di tutto in quanto egli materialmente
non faceva parte del CdA.
Anche a __________
spettava l'obbligo di vigilare sull'andamento della società ed in particolare
per quanto riguarda il pagamento dei contributi.
Non è quindi sufficiente
asserire di essere membro del CdA con funzioni puramente tecniche per
non incorrere in nessuna responsabilità ex art. 52 LAVS (STFA non pubblicata 29
agosto 1997 in re G.M, H 318/95; STFA del 27 marzo 2000 non pubblicata nella
causa V.G e R.N, H 272/99 Ws, consid. 3c).
Questo principio è stato
ancora ribadito per esteso dal TCA in una sentenza non pubblicata del 6 agosto
1998 in re M.B., inc. __________, dove un amministratore, al quale erano state
esclusivamente affidate competenze tecniche, è stato ritenuto responsabile del
danno subito dalla Cassa poiché non aveva ottemperato al suo obbligo di
vigilanza e di diligenza prescritto dalla legge.
Accettando il mandato di
membro del consiglio di amministrazione dal 20 giugno 1990, __________ ha
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 6b; STFA del 31 agosto 2001, nella causa B., H 446/00,
consid. 4a).
La responsabilità per il
corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva quindi solo a
__________ e __________, ma anche a __________, trattandosi di attribuzioni
inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile 2001
nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella causa S.,
consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe con il legittimare la
figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 27 aprile 2001
nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M,
H 225/00, consid. 3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H
294/94).
Ai sensi dell’art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto deve, di
principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione
scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (cfr. STFA
del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V 219,
consid. 4a = RCC 1989, pag. 1116, consid. 4a e STFA non pubblicata del 25
luglio 1991 in re V.E. cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements
récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è
sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio 2002
nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza, egli
deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue
sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre
1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.).
Se non ha adempiuto i suoi
obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la giurisprudenza, va oltre la
prudenza che è d’uso osservare nei propri affari (STFA del 29 maggio 1995 nella
causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19 maggio 1995 nella causa M. D), il
membro del Consiglio di amministrazione o l'amministratore unico sarà ritenuto
responsabile del danno.
Le argomentazioni sollevate
dal convenuto nella fattispecie in esame non sono sufficienti per liberarlo
della responsabilità ex art. 52 LAVS. __________ non può giustificarsi con
l'affermare che a lui in ogni caso non competeva ricevere informazioni. Egli
doveva invece vigilare affinché perlomeno i contributi sociali venissero
pagati. Il convenuto non poteva, nella veste di membro del CdA di una società
anonima, accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Egli avrebbe
dovuto verificare puntualmente e personalmente che i contributi paritetici
venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b).
Egli non ha infatti
minimamente provato di essere stato impedito di prendere informazioni in merito
al pagamento dei contributi sociali anzi egli non ha neanche provato ad
ottenere le informazioni che gli avrebbero permesso di appurare la precaria
situazione finanziaria della società (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa
C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H
38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A. C., G. P. e F. F., H
115/00 e H 132/00, consid. 8b).
In sostanza, il
disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua responsabilità ex art.
52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto doveva apparire importante a
qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle incombenze riconducibili alla
funzione di membro del CdA di una società anonima (cfr. STFA del 4 febbraio
2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Egli ha omesso di verificare se i
contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione costituisce una grave
violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269). Del resto, la
passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di
contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle
prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è quindi in
relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla Cassa
(STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.8.3.2.   __________ ha sollevato la
responsabilità dei revisori che non sono però stati convenuti in questo
procedimento:
"
La verosimiglianza è che io non ho saputo nulla e
quindi non avrei neanche potuto esercitare i miei diritti quali dimissionare
immediatamente dal C.d.A. o altro.
Neanche i revisori, e
dove sono, mi hanno reso attento.
Anche loro dovrebbero
essere co-responsabili vista la legge nel presente giudizio e mi riservo di
citarli in causa.
I revisori, per loro
compito specifico, dovevano rendere attenti il C.d.A. e tutti i suoi membri.
Per legge anche loro
sono responsabili ed anche per il loro compito professionale.
E' più responsabile un
architetto incaricato di eseguire progetti o controlli di progetti o di lavoro,
pur essendo nel C.d.A. pro-forma, o i revisori che hanno un compito di
controllo?
Questo fine non mi
scagiona, non essendo i revisori chiamati in causa ma sostiene la mia tesi di
non responsabilità.
Anzi la __________ ha
dato le sue dimissioni e la __________ dov'era?" (cfr. doc. _, Inc.
__________).
A prescindere
dall'esistenza o meno degli elementi per convenire in giudizio i revisori, va
comunque ricordato che spetta alla Cassa decidere chi convenire in giudizio (cfr.
consid. 2.8.2.1).
2.9.   Infine, per quanto riguarda
la richiesta di assunzione di prove fatta dal convenuto, corollario del diritto
di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF, per costante giurisprudenza,
da tale principio costituzionale deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto
per l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul
provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di
partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di
determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b; DTF 126 I 16 consid. 2a/aa,
124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
È utile precisare che sono
in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del
giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una
circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento
alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza
diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a con riferimenti, Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione, Berna 1997, § 53 N 24,
pag. 344).
Quindi, se gli
accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che
si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla
convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che
ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è
superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser,
Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a
ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01,
consid. 4a; DTF 122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229
consid. 2b; 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una
violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF
(SVR 2001 N. 10 pag. 28, consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid.
1d e sentenza ivi citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
In particolare per quanto concerne le prove richieste da __________, non è
necesario richiamare dall'UEF e dalla Pretura di __________ l'incarto della
società poiché la documentazione agli atti è stata sufficiente per accertare
l'ammontare del danno e statuire sull'asserito prematuro agire della Cassa
(cfr. per un caso simile cfr. STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H
153/01, consid. 4c.).
Inoltre non è stato
minimamente precisato quale circostanza dovrebbe essere provata tramite la
documentazione richiamata (cfr. STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H
194/01, consid. 3c).
2.10.   L’art. 181 del Codice di
procedura penale stabilisce che ogni autorità, funzionario o pubblico
impiegato, che nell’esercizio delle sue funzioni ha notizia di un reato di
azione pubblica, é tenuto a farne immediato rapporto al Procuratore pubblico e
a trasmettergli i verbali e gli atti relativi.
In fase di istruttoria è
emerso che __________, per sua stessa ammissione, ha ammesso di aver fornito
due differenti versioni sulla vicenda relativa alle dimissioni di __________
così come risulta dai documenti _ (verbale di udienza testimoniale del 4
ottobre 2001), _ (verbale di udienza testimoniale del 24 settembre 2002 di cui
all'inc. __________).
Ai fini della sentenza il
TCA ha ritenuto di attribuire valore probante secondo il criterio della
probabilità preponderante alla prima versione fornita da __________ (cfr. doc.
_), e confermata in sede di audizione testimoniale del 24 settembre 2002 (cfr.
doc. _).
Si giustifica pertanto la
trasmissione dell'originale di detti documenti e di una copia della presente
sentenza al Ministero pubblico affinché verifichi l'eventuale commissione di
reati di azione pubblica.
Per
questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La petizione 9 maggio 2000
nei confronti di __________ è
respinta
2.-   Le petizioni 9 maggio 2000
nei confronti di __________ e __________ sono
accolte
.
§ __________
e __________ sono condannati a versare alla Cassa di compensazione AVS della
__________, solidalmente tra di loro, fr. 138'714.60.
3.-   I documenti _ (verbale di
udienza testimoniale del 4 ottobre 2001), _ (verbale di udienza testimoniale
del 24 settembre 2002) in originale ed una copia della sentenza sono trasmessi
per ragioni di competenza al Ministero pubblico del Cantone Ticino, Lugano.
4.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
5.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari,
deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere
una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti