ti_gerichte · 9.2013.232 · 2014-06-12 · it
Diritto del genitore che detiene la custodia di trasferire all'estero la residenza dei figli. Domanda supercautelare tendente all'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale e dell'affidamento di minori trasferiti all'estero

Ticino Tribunale di appello diritto civile Il presidenta della Camera di protezione 12.06.2014 9.2013.232

Incarto n.
9.2013.232
Lugano
12 giugno 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente della Camera di protezione del
Tribunale d'appello
Franco
Lardelli
giudice
unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG
assistito
dalla
vicecancelliera
Baggi
Fiala
sedente
per statuire nella causa che oppone
RE
1
patr.
da: PR 1
all’
Autorità
regionale di protezione __________,
e
a
TERZ
1, d’ignota dimora
per
quanto riguarda la custodia dei figli PI 1 e PI 2
ai
quali è stata designata in qualità di curatrice educativa
CURA
1
giudicando
sul reclamo del 28 ottobre 2013 presentato da RE 1 contro la decisione emessa
il 10 ottobre 2013 dall’Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A.
Dalla relazione tra RE
1, cittadina __________ e TERZ 1, cittadino __________, sono nati PI 1 (2004,
nato in __________) e PI 2 (2007, nata in __________). Nel 2008 la coppia si è
trasferita con i figli a __________.
B.
A fine 2009 la
relazione tra RE 1 e TERZ 1 si è conclusa.
Il 23 febbraio 2010 TERZ 1
si è rivolto alla Commissione tutoria regionale __________ (in seguito
Commissione tutoria), lamentando una situazione di disagio famigliare. Dopo
aver sentito i genitori (udienza del 4 marzo 2010), con risoluzione del 5 marzo
2010 (n. 8980) la Commissione tutoria  ha conferito mandato urgente all’Ufficio
famiglie e minorenni per un’indagine socio-ambientale del nucleo famigliare,
ordinando nel contempo che i minori continuassero ad abitare con entrambi
genitori (tale risoluzione è stata confermata quale misura cautelare, cfr.
risoluzione n. 9081 del 1° aprile 2010).
Con risoluzione del 1°
aprile 2010 (n. 9087) i figli sono stati provvisoriamente affidati alla
custodia del padre TERZ 1.
Con successiva risoluzione
del 30 settembre 2010 (n. 9855), la Commissione tutoria  ha affidato i minori
alla cura e custodia del padre, mentre la madre RE 1 ne è stata privata. A
seguito del cambiamento di domicilio dei minori la pratica è stata ripresa dalla
Commissione tutoria regionale __________ (in seguito Commissione tutoria).
Il 29 settembre 2011 (ris.
2217) la Commissione tutoria  ha istituito in favore di PI 1 e PI 2 una
curatela educativa, designando per l’incarico CURA 1.
C.
Con
e-mail
del
26 settembre 2013 la curatrice CURA 1 segnalava all’Autorità regionale di
protezione __________ (in seguito Autorità di protezione) – nel frattempo
subentrata alla Commissione tutoria  –  di avere il sospetto che TERZ 1 si
fosse trasferito all’estero con i figli PI 1 e PI 2. Con scritto del 28
settembre 2013 la curatrice, oltre a segnalare di avere riscontrato un disagio
nei bambini, ha informato l’autorità che TERZ 1 e i figli potrebbero trovarsi
in __________, paese di provenienza dell'attuale compagna signora __________.
D.
Con istanza dell’8
ottobre 2013 – pervenuta all'Autorità di protezione l'8 ottobre 2013 – RE 1 ha
postulato l’attribuzione esclusiva dell’autorità parentale e dell’affidamento
dei figli e il loro collocamento presso il suo domicilio.
Con istanza supercautelare
di medesima data – ma pervenuta all'Autorità di protezione il 9 ottobre 2013 – RE
1 ha postulato l’immediata attribuzione esclusiva dell’autorità parentale e
dell’affidamento dei figli e il loro collocamento presso il suo domicilio.
E.
Con decisione del 10
ottobre 2013 (n. 4904/2013) l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza
supercautelare, rilevando che “la fattispecie non riveste imprescindibile
urgenza, né risulta sufficientemente liquida”. L’autorità di prime cure ha in
particolare indicato che il diritto di custodia di cui è titolare il padre conferisce
il diritto di determinare la residenza dei figli.
Con la medesima decisione
ha convocato i genitori di PI 1 e PI 2 per la “discussione cautelare e di merito”
per il 18 ottobre 2013.
All'udienza, tenutasi nel
giorno indicato, è comparsa unicamente la signora RE 1, madre dei minori,
accompagnata dal proprio patrocinatore. TERZ 1 non si è presentato, risultando
per altro la convocazione (intimata mediante invio postale raccomandato)
ritornata in quanto non ritirata. Durante la discussione RE 1 ha ribadito la propria
richiesta di ottenere l'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale e della
custodia dei minori.
F.
Con reclamo del 28
ottobre 2013 RE 1 ha impugnato la soprammenzionata decisione 10 ottobre 2013,
postulando anche in questa sede l’attribuzione esclusiva con effetto immediato dell’autorità
parentale e dell’affidamento. La reclamante ha chiesto inoltre un risarcimento
per i danni subiti a causa dell’operato dell’Autorità di protezione.
G.
Con osservazioni del
2 dicembre 2013 l’Autorità di protezione si è opposta al reclamo. TERZ 1, dal
canto suo, non è stato invitato a presentare osservazioni essendo il suo luogo
di dimora sconosciuto.
Considerato
in diritto
1.
L’autorità
giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale
d’appello (art. 2 cpv. 2 Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di
protezione del minore e dell’adulto [LPAM]), che giudica, nella composizione a
giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di
protezione, già Commissioni tutorie regionali (art. 48 lett. f n. 7 LOG),
concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione con gli art. 314
cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non
già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria alle
norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo
(cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente
la modifica della LTut, pag. 8). Per effetto delle norme transitorie della
nuova Legge sulla procedura amministrativa (art. 113 cpv. 2 LPAmm), entrata in
vigore il 1° marzo 2014, nelle procedure di reclamo contro le decisioni emanate
dalle Autorità di protezione prima di tale data continua a trovare applicazione
l’ormai abrogata Legge di procedura per le cause amministrative (in
particolare, l’art. 74b
v
LPamm). In via ancor più sussidiaria si
applicano per analogia le disposizioni del diritto processuale civile (art. 450
f
CC).
2.
Nella risoluzione
impugnata l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza supercautelare di
conferimento dell’autorità parentale e della custodia esclusiva, ricordando che
“le misure supercautelari soggiacciono ai requisiti dell’urgenza, del notevole
pregiudizio e dell’esistenza del
fumus boni juris
”. A mente
dell’autorità di prime cure “la fattispecie non riveste imprescindibile
urgenza, né risulta sufficientemente liquida”. In concreto al momento del trasferimento
all’estero, la custodia era attribuita esclusivamente al padre. Posto che il
diritto di custodia si definisce come la competenza di determinare il luogo di
residenza del figlio – vale a dire che il titolare del diritto di custodia ha
il diritto di cambiare domicilio, anche se ciò potrebbe creare degli
inconvenienti nell’esercizio del diritto di visita dell’altro genitore – in
concreto, secondo l'Autorità di protezione, il trasferimento all’estero non
costituirebbe di principio un trasferimento
illecito
.
3.
Con il proprio
reclamo RE 1 ribadisce che il trasferimento di TERZ 1 con i figli PI 1 e PI 2 sarebbe
a tutti gli effetti un trasferimento
illecito
. Postula un risarcimento
danni per l’operato dell’autorità di prime cure. Contesta la tesi dell’Autorità
di protezione secondo cui non vi sarebbe urgenza, notevole pregiudizio e
fumus
boni iuris
. La stessa sarebbe basata sul disagio manifestato dai figli alla
curatrice (cfr. reclamo punto 4). A mente della reclamante la competenza dall’autorità
svizzera sarebbe data dal fatto che i figli avevano la loro residenza abituale
a __________.
4.
Giusta l’art. 445 CC
(applicabile per rinvio dell’art. 314 cpv. 1 CC) l’autorità di protezione
prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento, oppure
d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del
procedimento (cpv. 1). In caso di particolare urgenza, l’autorità di protezione
può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone
che partecipano al procedimento; nel contempo dà loro l’opportunità di
presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione (cpv. 2). Le decisioni
in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo
entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv. 3).
La particolare urgenza per
l'adozione di misure cautelari ex art. 445 cpv. 2 CC senza l'audizione delle
parti (misure supercautelari) è data segnatamente quando l'audizione preventiva
delle persone interessate vanificherebbe la finalità della misura di protezione
(BSK Erw. Schutz,
Auer/Marti
, n.
20 ad art. 445 CC).
5.
In specie la
reclamante contesta la decisione 10 ottobre 2013 con la quale l'Autorità di
protezione ha rifiutato di attribuirle – già in via supercautelare e inaudita
parte – a titolo esclusivo l'autorità parentale e la custodia sui figli PI 1 e PI
2.
RE 1 nella sua
istanza dell'8/9 ottobre 2013 aveva addotto, quale unico motivo dell'urgenza
delle auspicate misure supercautelari, il trasferimento all'estero di TERZ 1 e
dei figli. Tuttavia, come per altro ammesso dalla stessa reclamante (cfr.
reclamo pag. 1 verso il mezzo), a quel momento il trasferimento era già
avvenuto da almeno tredici giorni (cfr. comunicazione 26 settembre 2013 del
Delegato comunale __________, attestante l'assenza di padre e figli dal proprio
domicilio di __________ a far tempo dal 25 settembre 2013).
In simili
condizioni, l'attribuzione alla madre della custodia sui figli non era in ogni
caso più atta ad impedire la partenza di PI 1 e PI 2. Di conseguenza non era
palesemente dato il requisito dell'urgenza a norma dell'art. 445 cpv. 2 CC. Del
resto, la reclamante non ha indicato nell'istanza alcun valido motivo per il
quale l'Autorità di protezione avrebbe dovuto procedere già in via
supercautelare all'attribuzione esclusiva a lei dell'autorità parentale e della
custodia sui figli, limitandosi ad addurre, in sede di reclamo, il disagio manifestato
dai figli alla curatrice – prima della loro partenza – di cui alla lettera trasmessa
da quest'ultima il 28 settembre 2013 all'Autorità di protezione. Ma anche
questo motivo avrebbe potuto, se del caso, avere una valenza a procedere con
urgenza all'adozione di misure di protezione se fosse stato reso noto all'Autorità
di protezione prima che i bambini sparissero nel nulla. Ciò che non è stato il
caso.
Difettando il
requisito dell'urgenza dei provvedimenti auspicati, il reclamo va di
conseguenza respinto e la decisione 10 ottobre 2013 dell'Autorità di protezione
merita di essere confermata.
La richiesta di
condannare l'Autorità di protezione ad un adeguato risarcimento – considerato
per altro anche l'esito del gravame – si avvera d'acchito irricevibile.
Pretese di risarcimento,
da provare e quantificare, devono infatti semmai essere oggetto di un'azione
ordinaria da sottoporre al giudice civile (CommFam Protection de l'adulte,
Geiser
, n. 34 ad art. 454 CC; v. anche
RDAT I-1998 pag. 76, consid. 1 e 2) e non possono essere decise da questo
giudice nell'ambito di un'impugnazione.
6.
A titolo abbondanziale
va detto che la presente decisione non dispensa comunque l'Autorità di
protezione dal pronunciarsi sulle richieste fatte valere, in medesima data (8
ottobre 2013), in via cautelare, da RE 1 di attribuire a lei, in via esclusiva,
l'autorità parentale e la custodia sui figli PI 1 e PI 2. Dagli atti risulta infatti
che l'audizione delle parti, avvenuta in data 18 ottobre 2013 (assente ingiustificato
il papà dei minori) – durante la quale la mamma ha completato le motivazioni
per le quali si dovrebbe, a suo dire, procedere a revocare al padre l'autorità
parentale e la custodia sui figli – non è stata seguita da alcuna decisione.
Non è fuori luogo
ritenere – come per altro ammesso anche dall'Autorità di protezione (cfr.
osservazioni pag. 3 verso il mezzo) – che essendo il padre e i figli spariti
nel nulla per destinazione ignota in Svizzera o all'estero, permanga a tutt'oggi
la competenza decisionale dell'Autorità di protezione a motivo della residenza
abituale dei minori – incontestata – a __________ al momento della partenza e
della presentazione dell'istanza della madre.
L'Autorità di
protezione dovrà in particolare valutare se la partenza del padre titolare
della custodia sui figli e dei figli medesimi per destinazione ignota costituisca,
in specie, una violazione del dovere di lealtà prescritto dall'art. 274 cpv. CC
(
Meier/Stettler
, Droit de filiation,
5ª ed., n. 775 pag. 510) e abuso di diritto (CR CC I,
Leuba
, n. 5 ad art. 274 CC) da parte del padre titolare
della custodia sui figli e presupposto per la revoca della custodia medesima.
Nell'affermativa spetterà all'Autorità di protezione stabilire se la custodia
possa essere attribuita alla madre, alla quale competerebbe – in tal caso,
nell'eventualità che il nuovo luogo di residenza fosse reperito all'estero – di
avviare una, seppur complessa (
Bucher
,
L'enfant en droit International privè, n. 504-507 pag. 173-174), procedura di
ritorno dei minori.
7.
In virtù di quanto
sopra il reclamo, per quanto ricevibile, va respinto e la richiesta di
risarcimento dichiarata irricevibile.
Tassa e spese sarebbero a
carico della parte soccombente (art. 28 Lpamm). Viste le circostanze si
rinuncia tuttavia eccezionalmente al loro prelievo.
8.
Circa i rimedi
giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), dandosi protezione del minore è ammissibile il ricorso in
materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF) senza riguardo al questioni di
valore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1.
Il
reclamo è respinto.
2.
L'istanza
di risarcimento danni è irricevibile.
3.
Non si prelevano né
spese né tasse di giustizia.
4.
Notificazione:
-
-
Comunicazione:
-
Il
presidente
La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause
di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissi
bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000 franchi;
quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il
ricorso in materia civile è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF.
Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.