ti_gerichte · 12.2008.40 · 2008-09-11 · it
Azione di inesistenza del debito, lite senza oggetto già dalla petizione, reiezione della petizione e non stralcio, destino degli oneri processuali

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.09.2008 12.2008.40

Incarto n.
12.2008.40
Lugano
11 settembre
2008
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. EF.2007.3550
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con petizione 14
dicembre 2007 da
AO 1
contro
AP 1
rappr. dall
’
RA 1
con cui l’attore ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del
debito di fr. 85'483.- vantato nei suoi confronti da AP 1, nonché
l’annullamento e la cancellazione dell’esecuzione __________ dell’UEF di
Bellinzona e un risarcimento di fr. 5'000.-, e che il Pretore con decreto 23
gennaio 2008 ha stralciato dai ruoli perché divenuta priva di oggetto avendo la
convenuta ritirato il PE in questione, ponendo la tassa di giustizia e le spese
di complessivi fr. 100.- a carico della convenuta, con l
’
obbligo per quest
’
ultima di rifondere all
’
attore fr. 200.- per ripetibili;
appellante la convenuta con atto di appello 4 febbraio 2008
chiedente la riforma del dispositivo sugli oneri processuali del querelato
giudizio, nel senso di porre la tassa di giustizia e le spese a carico dell
’
attore, senza assegnazione di ripetibili,
con protesta di spese e ripetibili di appello;
mentre l’attore, con osservazioni 26 febbraio 2008, chiede la
reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
AP
1 ha fatto spiccare dall
’
UEF di
Bellinzona il PE n. __________ del 11 settembre 2007 per l
’
importo di fr. 85
'
483.- oltre interessi nei confronti dell
’
avv. AO 1, indicando quale causa dell
’
obbligazione "Risarcimento danni – esecuzione n. __________ UEF
di Bellinzona". Il precettato ha interposto opposizione al precetto
esecutivo intimatogli il 12 settembre 2007 (doc. A). Con scritto 12 settembre
2007 l
’
avv. AO 1 ha spiegato
alla precettante di rappresentare unicamente gli interessi legali dei propri
clienti nella causa che li oppone a lei medesima nell
’
ambito del contratto di locazione del __________. Egli ha quindi
chiesto il ritiro, entro cinque giorni, dell
’
esecuzione (doc. B). Il 19 settembre 2007 la precettante si è
opposta a tale domanda fintanto che l
’
avv. AO 1 non avesse rinunciato, a sua volta, alla procedura
esecutiva intentata, "seppure a nome dei suoi mandanti", nei suoi
confronti. Ella ha inoltre invocato quale titolo del credito da lei rivendicato
l
’
atto illecito, sostenendo che
nella causa di locazione citata sopra il legale avrebbe agito in maniera
defatigatoria, il PE nei propri confronti costituirebbe una minaccia e i suoi
clienti avrebbero prodotto in causa dei documenti che il patrocinatore saprebbe
essere falsi (doc. C). Il 22 novembre 2007 l
’
avv. AO 1 ha constatato che il PE non era stato cancellato e ha
comunicato alla precettante che avrebbe intrapreso la procedura di inesistenza
del debito (doc. D).
2.
Con
petizione 14 dicembre 2007 l
’
avv.
AO 1 ha chiesto l
’
accertamento
dell
’
inesistenza del debito, l
’
annullamento dell
’
esecuzione promossa dalla convenuta e la cancellazione del PE,
nonché un risarcimento di fr. 5
'
000.-, richiamando l
’
art. 85 LEF. Secondo l
’
attore, il credito vantato da AP 1 non avrebbe alcuna causale, non
essendovi alcun rapporto, né professionale né personale, con la stessa, salvo
quello relativo alla causa di locazione del __________ nel quale rappresenta la
controparte della precettante. Egli ha altresì rivendicato fr. 5
'
000.- per spese legali e quale danno a
seguito di una procedura che AP 1 saprebbe essere ingiusta. Il 18 gennaio 2008
il legale di quest
’
ultima, avv.
RA 1, ha comunicato sia al precettato sia alla Pretura di aver preso nota della
petizione solo quel giorno, e ha rilevato che essa era priva di oggetto, dato
che l
’
esecuzione in questione era
stata annullata il 28 novembre 2007. In allegato egli ha accluso copia della
richiesta di annullamento dell
’
esecuzione
inoltrata in tale data da AP 1 all
’
UEF di Bellinzona. Il 21 gennaio 2008 l
’
avv. AO 1 ha scritto alla Pretura di aver appreso di tale ritiro
solo dallo scritto del legale di controparte testé citato, constatando che la
procedura è divenuta priva di oggetto e chiedendo il giudizio sulle spese e le
ripetibili. Con decreto 23 gennaio 2008 la Pretora ha stralciato la causa dai
ruoli e ha posto a carico della convenuta la tassa di giustizia e le spese di
complessivi fr. 100.-, con obbligo di rifondere all
’
attore fr. 200.- per ripetibili.
3.
Contro
tale giudizio è insorta AP 1 con appello 4 febbraio 2008, con il quale chiede
la riforma del dispositivo sugli oneri processuali, nel senso di porli a carico
dell
’
attore e di non assegnare
ripetibili. Con osservazioni 26 febbraio 2008 l
’
appellato ha spiegato di aver inoltrato la petizione dopo aver più
volte invitato la precettante al ritiro dell
’
esecuzione e di aver saputo che tale richiesta era stata adempiuta
unicamente dopo l
’
inoltro della
causa, ovvero con lo scritto 18 gennaio 2007 (
recte
: 2008) dell
’
avv. RA 1. Di conseguenza, egli ha chiesto
la reiezione del gravame avversario.
4.
L
’
appellante produce in appello tre
documenti, ovvero la richiesta 28 novembre 2007 di ritiro dell
’
esecuzione all
’
UEF (doc. 1), lo scritto 18 gennaio 2008 dell
’
avv. RA 1 (doc. 2) e quello 22 novembre
2007 dell
’
avv. AO 1 (doc. 3).
Tali documenti sono già agli atti (sopra, consid. 1 e 2), di modo che la loro
produzione non rientra nel divieto di produrre nuovi documenti in appello,
sancito dall’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC.
5.
L
’
appellante sostiene che la Pretora ha
stralciato la causa dai ruoli senza sentirla, violando in tal modo il suo
diritto di essere sentita. Ella invoca, al riguardo, l
’
art. 351 cpv. 1 CPC, secondo il quale il giudice, udite le parti,
stralcia la causa se una lite diventa senza oggetto o priva di interesse
giuridico. A parte il fatto che, come si vedrà in seguito (consid. 6.1), alla
fattispecie non è applicabile il disposto testé citato, l
’
omissione è stata rimediata in sede d
’
appello, giacché una violazione del diritto
di essere sentito è sanata allorquando la parte in causa può esprimersi
successivamente davanti a un
’
autorità
di ricorso munita di pieno potere cognitivo (cfr.
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 18 ad art. 351 CPC), come è
questa Camera. Per tacere del fatto che è stata proprio la precettante, con
missiva 18 gennaio 2008, a sostenere che la causa era priva di oggetto, di modo
che il suo diritto di essere sentito non sembra nemmeno essere violato.
6.
L
’
appellante ribadisce, poi, che la petizione
è stata inoltrata dall
’
avv. AO
1 il 14 dicembre 2007, ovvero dopo che essa aveva già ritirato il PE il 28
novembre 2007. L
’
azione era
quindi fin dall
’
inizio
sprovvista di interesse giuridico e doveva essere dichiarata irricevibile. Ella
ritiene che il precettato, di professione avvocato, avrebbe dovuto informarsi
presso l
’
UE sul ritiro o meno
del PE prima di inoltrare la causa. Secondo l
’
appellante, inoltre, la petizione era da dichiarare irricevibile
anche per l
’
incompetenza del
giudice adito, dato che la Pretura competente era quella di Bellinzona, e
perché l
’
attore ha invocato
erroneamente l
’
art. 85 LEF,
anziché l
’
art. 85a LEF.
6.1   È pacifico
che l
’
esecuzione è stata
ritirata il 28 novembre 2007, quindi prima che la petizione fosse inoltrata il 14
dicembre 2007. La lite non è quindi divenuta successivamente senza oggetto,
bensì lo era sin dall
’
inizio. L
’
appellato sostiene di aver introdotto la
petizione dopo aver più volte invitato, invano, la precettante a ritirare l
’
esecuzione (osservazioni 26 febbraio 2008),
circostanza invocata anche dinanzi al primo giudice (lettera 21 gennaio 2008).
Se non che, come affermato con pertinenza dall
’
appellante, ciò non lo esimeva dal verificare tale circostanza
immediatamente prima dell
’
inoltro
della petizione, se del caso chiedendo ragguagli all
’
UE, mentre egli ha atteso quasi un mese dalla risposta negativa
della precettante (scritto 19 settembre 2007) prima di inoltrare l
’
azione. Per tacere del fatto che dal
carteggio processuale emerge un
’
unica risposta della precettante, per l
’
appunto lo scritto testé citato. Di conseguenza, la Pretora ha
erroneamente stralciato la causa dai ruoli, poiché avrebbe dovuto respingerla
nel merito, ovvero per assenza di un
’
esecuzione giusta l
’
art.
85a LEF (o 85 LEF come erroneamente invocato dall
’attore
: v. consid. 6.3). Va precisato che sebbene l
’
appellante non abbia dedotto in giudizio il
dispositivo che prevede lo stralcio della causa (cfr. al riguardo RtiD I-2004
pag. 480 consid. 1; Rep. 1999 pag. 247 consid. 1), ciò non esime questa Camera
dall
’
applicare il diritto d
’
ufficio per accertare l
’
esito degli oneri processuali di prima
sede. In virtù del principio della soccombenza secondo l
’
art. 148 cpv. 1 CPC, la tassa di giustizia
e le spese devono quindi essere caricate, nella fattispecie, all
’
attore, con obbligo per quest
’
ultimo di rifondere alla controparte un
’
equa indennità per ripetibili. Nemmeno
risulta applicabile, in concreto, il cpv. 3 del disposto testé citato, secondo
il quale il giudice può condannare la parte al pagamento delle spese e delle
ripetibili da essa inutilmente cagionate. Come detto sopra, non basta il fatto
che la precettante si sia rifiutata con scritto 19 settembre 2007 di ritirare l
’
esecuzione per esimere il precettato da puntuali
verifiche sull
’
esistenza dell
’
esecuzione al momento dell
’
inoltro della causa.
6.2   La Pretora
ha stralciato la causa invocando l
’
art. 352 CPC, che tratta della desistenza della parte. Anche volendo
interpretare lo scritto 21 gennaio 2008 dell
’
attore (sopra, consid. 2) quale desistenza, il risultato non sarebbe
diverso da quello illustrato sopra (consid. 6.1). Invero, come affermato dall
’
appellante (pag. 4 in basso) tanto
l'acquiescenza quanto la desistenza vanno equiparate in linea di principio, ai
fini del giudizio sulle spese e le ripetibili, a soccombenza (acquiescenza v.
RtiD I-2004 pag. 487 consid. 5; desistenza v. Rep. 1990 pag. 284, 1978 pag.
375). Di conseguenza, l
’
appello
dev
’
essere accolto e la
sentenza impugnata riformata nel senso che la tassa di giustizia e le spese di
complessivi fr. 100.- sono poste a carico dell
’
attore. L’appellante ha rinunciato alle ripetibili di prima sede
(richiesta di giudizio, pag. 2 in alto), sicché non mette conto di accordarle
alcunché a tale titolo.
6.3   Dato l
’
esito della causa non occorrerebbe chinarsi
sulle ulteriori censure sollevate dall
’
appellante. A ogni buon conto, va rilevato che a ragione l
’
appellante afferma che la causa avrebbe,
semmai, dovuto basarsi sull
’
art.
85a LEF, dato che l
’
art. 85 LEF,
invocato dall
’
attore, tende all
’a
nnullamento o alla sospensione giudiziali
dell’esecuzione mediante la prova che il debito è stato estinto rispettivamente
che al debitore è stata concessa una dilazione, mentre il secondo è volto all
’
accertamento dell’inesistenza del debito,
della sua estinzione o della concessione di una dilazione. Correttamente l
’
appellante sostiene, poi, che l
’
azione non doveva essere inoltrata alla
Pretura del Distretto di Lugano e, quindi, dichiarata irricevibile (appello,
pag. 3 punto 6). Invero, secondo l
’
art. 46 cpv. 1 LEF il debitore dev’essere escusso al suo domicilio.
Cosa che la precettante ha fatto correttamente, rivolgendosi all
’
UE di Bellinzona (doc. A). Giusta l
’
art. 85a cpv. 1 LEF l
’
escusso può domandare in ogni tempo al
tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito.
Nella fattispecie, il tribunale competente sarebbe quindi stato la Pretura del
Distretto di Bellinzona. Ciò vale anche per una causa intentata, come fatto
erroneamente dall
’
attore, sulla
scorta dell
’
art. 85 LEF. La Pretora
avrebbe quindi dovuto dichiarare la petizione di primo acchito irricevibile. Anche
in questo caso, in virtù del principio della soccombenza (art. 148 CPC) gli
oneri processuali e le ripetibili avrebbero dovuto essere addossate all
’
attore.
7.
Di
conseguenza, l
’
appello è
accolto e la sentenza riformata ai sensi dei considerandi. Gli oneri del
giudizio odierno, calcolati su un valore litigioso di fr. 300.-, seguono la
soccombenza dell
’
attore, il
quale rifonderà all
’
appellante
un
’
equa indennità per ripetibili
di appello (art. 148 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG,
dichiara e pronuncia:
1.
L
’
appello 4
febbraio 2008 di AP 1
è accolto.
Di conseguenza, il decreto 23 gennaio
2008, invariato l
’
altro dispositivo,
è così riformato:
2.     La
tassa di giustizia e le spese in complessivi fr. 100.-, da
anticipare
dall
’
attore, rimangono a suo carico. Non si assegnano
ripetibili.
2.
Le
spese della procedura d
’
appello,
consistenti in:
a) tassa
di giustizia      fr. 100.-
b) spese                         fr.
50.-
Totale                             fr.
150.-
già
anticipate dall
’
appellante,
sono poste a carico dell
’appellato
, che rifonderà all
’
appellante
fr. 100.- per ripetibili.
3.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un
valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale. Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).