ti_gerichte · 38.2012.63 · 2012-08-20 · it

Negato dt a ID da 18.7.12poiché perd.lavoro non computab.2 rapp.di lav.di lunga durata su chiamata.Cassa erroneam.esaminato oscillaz,.ore mensili, invece che variaz.ore annuali con un periodo di osserva,. di 5 anni.Se in relaz.almeno a un lavoro orario normale:perd. computab.Ric. accolto.Rinvio atti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2013 38.2012.63
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2013 38.2012.63
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.06.2013 38.2012.63

Raccomandata
Incarto n.
38.2012.63
rs
Lugano
18 giugno
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 11 ottobre 2012
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 13
settembre 2012 emanata da
Cassa CO1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 13 settembre 2013 la Cassa CO 1 (di seguito la
Cassa) ha confermato la precedente decisione del 20 agosto 2012 (cfr. doc. 13=
A9) con cui aveva stabilito che a RI 1 non poteva essere riconosciuto il
diritto all’indennità di disoccupazione a fare tempo dal 18 luglio 2012, in quanto non subiva una perdita di lavoro computabile (cfr. doc. A19).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurata ha interposto un tempestivo ricorso al
TCA, allegando in particolare l’opposizione del 12 settembre 2012 in cui ha fatto valere di aver subito una perdita di lavoro, in quanto il suo datore di lavoro
decide se aprire o meno il negozio senza avvisarla prima. La medesima ha pure
indicato che succede che il datore di lavoro decida di mandarla a casa quando
sta già lavorando da 45 minuti – 1ora, obbligandola a lasciare il lavoro in
corso.
La
ricorrente ritiene che tale comportamento le abbia causato una perdita di
guadagno non indifferente (cfr. doc. I; A18).
1.3.   La Cassa, in
risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011;
STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF
H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003;
STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H
220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in
RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98
del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.
Perché un
assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra
l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di
lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
Secondo
l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita
di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3
di questa disposizione stabilisce ancora che non è computabile la perdita di
lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a
cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base
alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha
stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della
durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante
il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.3.
Secondo la
giurisprudenza federale chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata
durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato
su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una
convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna
perdita di lavoro, rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile,
durante il periodo in cui non viene chiamato (cfr. STF 8C_379/2010 del 28
febbraio 2011 consid. 1.2., pubblicata n DLA 2011 N. 9 pag. 149; DLA 1991 N. 7
pag. 80).
In una
sentenza C 174/93 del 23 febbraio 1996, il Tribunale federale delle
assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha confermato il
precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità
di disoccupazione a un'assicurata che non era più stata chiamata durante il
periodo di disdetta del contratto di lavoro.
In quelle
circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far
valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente
datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la
perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a
risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non
trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle
indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal
contratto di lavoro.
Il TFA ha
fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale
dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretaria di
Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non
può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al
datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese
salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a
mettere debitamente in mora.
2.4.   In una
sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha
precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di
disoccupazione per i lavoratori su chiamata.
In questa
sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è
impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata
per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare
al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno
quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un
periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato
normale.
Il TFA ha
al proposito inoltre osservato che tanto più le chiamate sono regolari quanto
più il periodo di riferimento può essere breve. Per contro, se la frequenza
delle chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce
notevoli fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di
lavoro normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre
tener conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un
periodo prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso
che era chiamata a giudicare la nostra Massima Istanza ha così negato che si
era in presenza di un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che
aveva fatto registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che
oscillavano (nell'ipotesi più favorevole) del 37% verso l'alto e del 28% verso
il basso rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).
Il
TFA si è riconfermato in questa giurisprudenza nel giudizio C
304/05
del 20 gennaio 2006
. Chiamato a pronunciarsi nel caso
di un assicurato che, oltre a insegnare regolarmente a tempo parziale,
effettuava delle ore di supplenza su chiamata e che ha rivendicato il diritto
alle indennità di disoccupazione durante i mesi di luglio e agosto 2004 nei
quali non era stato chiamato a svolgere supplenze, l’Alta Corte ha sviluppato,
in particolare, le seguenti considerazioni:
"
(…)
En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce,
d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre
2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte
en raison des vacances scolaires). Sur la base du calendrier de remplacements
fourni par l'employeur, elle a établi que durant cette période le recourant a
réalisé dans son activité sur appel un salaire mensuel moyen de 1'799 fr. 67.
Les salaires obtenus durant les onze mois considérés se sont élevés à 655 fr.,
1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309 fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301
fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr. 50. Par rapport au salaire
mensuel moyen, les variations mensuelles vont de moins 79.30 % (juin 2004) à
plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA
1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C 284/00]) ces taux -importants - de
fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant
être prise en considération, pour une période de l'année, relativement courte,
durant laquelle le recourant n'est pas appelé. Quoi qu'il en soit, il faut
relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel, mais que celui-ci
est par la force des choses suspendu pendant les vacances scolaires. Le fait
que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à
la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps
de travail normal.
(…).” (cfr. STFA C 304/05 del 20 gennaio 2006)
Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N.
75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di
un’assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per
evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un
contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non
prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito
una drastica riduzione del numero di ore lavorative.
Il TCA,
in un’altra sentenza 38.2000.30 del 24 luglio 2000, non ha invece ritenuto
computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo
salario dal datore di lavoro.
In una
senten
z
a 38.2005.69 del 20 febbraio 2006 questa Corte
ha ritenuto non computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata, di
professione aiuto domiciliare, rilevando:
"
Ora, anche avuto riguardo alla lunga durata
dell’impiego, vista la variazione dei salari complessivi annuali e ritenuta
l’oscillazione delle ore lavorate per mese, questo Tribunale deve concludere
che l’assicurata non è stata chiamata in modo più o meno costante durante un
periodo prolungato. Di conseguenza il tempo effettivo di lavoro non può essere
ritenuto normale (cfr. consid. 2.6).
Infatti, se si volessero prendere in
considerazione i 12 mesi prima dell’iscrizione per il collocamento (meglio il
periodo da marzo 2004 a febbraio 2005) allora la media delle ore mensili
dell’assicurata ammonterebbe circa 36.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso
l’alto del circa 73% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso
il basso del circa 87% rispettivamente del circa 56% (a seconda che si tenga
conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 16 ore di gennaio 2005).
Se si volesse poi tenere conto solo degli ultimi
6 mesi prima dell’iscrizione al collocamento (settembre 2004 - febbraio 2005)
allora la media sarebbe di circa 36 ore mensili e la variazione oscillerebbe
verso l’alto circa del 43% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e
verso il basso circa del 65% (viste le 16 ore di febbraio 2005).
Anche volendo considerare solo l’anno 2004 la
media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 38.20 ore e
l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 64% (ipotesi più favorevole
62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso circa dell'88% o circa del 48% (a
seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 19.75 ore di
gennaio 2004).
Se si volessero poi considerare solo gli ultimi 6
mesi del 2004 (luglio – dicembre 2004) allora la media delle ore mensili
dell’assicurata ammonta a circa 36.50 ore e l’oscillazione varierebbe verso
l’alto circa del 41% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso
il basso circa del 78% o circa del 7% (a seconda che si tenga conto delle 4.5
ore di luglio 2004 o delle 34 ore di agosto 2004).
In simili circostanze, conformemente alla
giurisprudenza federale citata e alla Circolare del SECO (cfr. consid. 2.4, 2.5
e 2.6), non sono quindi date le premesse affinché, nel caso di un assicurato
vincolato da un contratto di lavoro su chiamata a tempo indeterminato, possa
essere ritenuta computabile la perdita di lavoro allorquando le chiamate
diminuiscono."
Infine,
in una sentenza 38.2005.75 del 24 aprile 2006, il TCA ha ritenuto computabile
la perdita di lavoro subita da un'assicurata che era stata chiamata a
sostituire per un lungo periodo un collaboratore di __________.
Al
riguardo questo Tribunale ha rilevato quanto segue:
"
La giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.6) ha
precisato che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di
lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste
chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità
della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in
modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il
tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Rispondendo ad alcune domande poste dal TCA il
responsabile Centro Servizi Personale __________ e un altro dipendente
dell'azienda __________ hanno dichiarato che l’assicurata ha supplito l’assenza
prolungata di un loro collaboratore in modo costante durante il periodo dal 1°
giugno 2003 al 21 maggio 2005 (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Durante quel periodo, secondo il formulario
“Obblighi di servizio” (cfr. doc. 12), che serve (come dichiarato dalla stessa __________;
cfr. doc. 20) “(…) a stabilire gli orari di lavoro dei dipendenti (…)”,
l’assicurata doveva prestare un totale di 28.30 ore settimanali.
Gli stessi collaboratori della __________ hanno
inoltre fornito valide e circostanziate spiegazioni circa i motivi per i quali
durante i mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate
dall’assicurata hanno subito una sensibile oscillazione rispetto alla forchetta
in cui si erano mosse in precedenza (meglio rispetto al minimo di 107, 33 ore
nel mese di novembre 2004 e il massimo di 123 ore del mese di aprile 2005).
Essi hanno inoltre precisato che, anche se in misura minore, pure la cadenza
delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei
mesi di calendario contribuiscono alle oscillazioni delle ore mensili
retribuite.
In particolare il responsabile del Centro Servizi
__________ e l'altro collaboratore hanno dichiarato che nei mesi di maggio,
luglio e ottobre 2004 l’assicurata ha usufruito di periodi di vacanza
pianificati e che nel mese di dicembre 2004 è stata chiamata ad effettuare
delle ore supplementari per un’ulteriore supplenza (cfr. doc. X e XI, vedi pure
consid. 1.9).
Ora, considerato il lungo periodo (dal 1° giugno 2003
al 21 maggio 2005) in cui l’assicurata è stata chiamata a supplire in modo
costante un collaboratore della __________ e ad assumerne i suoi obblighi e
viste le motivazioni addotte dal datore di lavoro in merito alle fluttuazioni
registrate nei mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004, questo
Tribunale deve concludere che l’assicurata è stata chiamata in modo più o meno
costante durante un periodo prolungato.
Dal 1° giugno 2003 (inizio della supplenza fissa
prolungata e costante) la situazione lavorativa dell’assicurata si è dunque
effettivamente modificata rispetto al periodo in cui ella ha lavorato in modo
irregolare e in base alle saltuarie e improvvise supplenze che era stata
chiamata ad effettuare.
Di conseguenza, vista la giurisprudenza federale
citata (cfr. consid. 2.6), a mente del TCA il tempo effettivo di lavoro deve
essere ritenuto normale e la perdita di lavoro, riconducibile alla fine della
supplenza prolungata e costante, computabile.
In simili circostanze la decisione su opposizione
impugnata va annullata e gli atti retrocessi alla Cassa affinché se sono dati
ulteriori presupposti del diritto (cfr. art. 8 cpv. 1 LADI), versi
all’assicurata le indennità di disoccupazione richieste a partire dal 27 maggio
2005."
Sul tema cfr. D. Cattaneo, "Nouveautés en matière d'assurance-chômage"
in Quoi de neuf en droit social?
Collection de l'IRAL n. 34. Ed. Stämpfli
SA, Berna 2009, pag 67 seg. (79-84).
2.5.   La
Segretaria di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente
l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul
tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha
stabilito quanto segue:
"
Principio
della non computabilità
B46
In un contratto di lavoro su
chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume
di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta,
secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro.
Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo,
questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato
volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza
egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita
di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è
perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore
hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.
Se, come
prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di
lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che
risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che
il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in
cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47
La giurisprudenza ammette
deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima
dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza
oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per
determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere
quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se
tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di
sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del
lavoro.
B48
Affinché un orario di lavoro
possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non
superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate
mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se
tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore
a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso
deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto
mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).
Nel caso
in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso,
non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia
la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella
versione aggiornata in francese del gennaio 2003 viene, inoltre, indicato che:
"
(…)
ð
Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel
où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne
dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð
Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des
fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le
TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en
inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella già
citata sentenza C 304/05 del 20 gennaio 2006 il TFA ha lasciato aperta la
questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no ("
Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de
cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10
%, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de
gain
").
In
una sentenza del 16 novembre 2005 il Tribunale cantonale delle assicurazioni
del Cantone di Basilea-Campagna ha stabilito che tale direttiva è contraria
alla legge in quanto il riferimento alle fluttuazioni mensili non permette di
determinare correttamente il tempo normale di lavoro di assicurati legati da
diversi anni (in quel caso da 14 anni) da un contratto di lavoro a tempo
parziale che non garantisce un numero di ore di lavoro costante. In tale
ipotesi occorre riferirsi al numero di ore di lavoro annuali e non a quelle
mensili.
In quel caso di specie il
Tribunale cantonale, visto che era stato effettuato un calcolo soltanto in
relazione alle fluttuazioni mensili ritenuto un tempo di osservazione di un
anno, ha deciso che non era accertato in modo definitivo che le oscillazioni
relative all’orario di lavoro fossero tali da escludere un tempo normale di
lavoro in considerazione dei molti anni di attività, per cui senza ulteriori
accertamenti non si poteva negare il diritto alle indennità di disoccupazione. Gli
atti sono, pertanto, stati rinviati all’amministrazione per determinare
nuovamente se si era in presenza di un tempo normale di lavoro facendo
riferimento al numero di ore di lavoro annuali confrontate con una media
annuale su cinque anni (ritenuto un rapporto di impiego di 14 anni).
Con giudizio C 9/06 del 12
maggio 2006, pubblicato in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99, la Prima Camera del TFA
ha confermato la sentenza cantonale, considerando contraria alla legge la
direttiva della SECO (p.tp B47) nella misura in cui fa riferimento a un periodo
di osservazione di soli 12 mesi anche nel caso di assicurati legati da un
contratto di lavoro che dura da diversi anni. In quest'ultimo caso, per
determinare la durata normale di lavoro, occorre riferirsi piuttosto al numero
di ore di lavoro annuali ed esaminare in che misura tale numero si scosta dalla
media annuale.
Al riguardo giova
segnalare che la SECO, interpellata dal Presidente di questa Corte nel mese di
giugno 2006, nell’ambito di una vertenza in cui andava determinato se
un’assicurata - attiva quale insegnante
con un contratto di
lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili
- presentava o meno una perdita di lavoro computabile, al fine di sapere se
avesse già informato gli organi di applicazione della LADI della nuova
giurisprudenza federale e se la direttiva relativa all’indennità di
disoccupazione (citata sopra) fosse già stata adattata alla medesima (cfr. STCA
38.2005.101 dell’11 settembre 2006, consid. 1.7.), ha rilevato:
"
Con riferimento alla sua lettera del 21 giugno
scorso, le comunichiamo che non è prevista alcuna modifica della nostra
circolare ID 2003 sul punto di questione del lavoro su chiamata, ed in
particolare della cifra marginale B 47.
Infatti riteniamo che la sua formulazione
(segnatamente con l'indicazione "grundsätzlich", "en
principe", "in linea di massima") sia sufficiente per indicare
che in certi casi un periodo di osservazione più lungo può essere preso in
considerazione. Peraltro, in caso di dubbio, gli incarti vengono trasmessi
dalle casse al nostro ufficio, il quale, dopo esame, decide se si tratta di
attività su chiamata e se la cifra marginale B47 va applicata."
Il tenore
dei p.ti B95-B97 della Circolare ID emessa dalla SECO nel gennaio 2007 risulta,
infatti, il medesimo di quello dei p.ti B47 e B48 della Circolare del 2002
(2003).
Nemmeno la
Prassi LADI/B95-B97 dell’ottobre 2012 che ha sostituito la Circolare ID del
gennaio 2007, è stata sostanzialmente modificata.
La SECO,
però, elencando delle sentenze del Tribunale federale al riguardo, ha aggiunto
il seguente riferimento:
"
DTFA del 26.7.2007, C 266/06 (un periodo di
riferimento di 12 mesi per determinare il tempo di lavoro normale è conforme
alla legge. Per i rapporti di lavoro di durata pluriennale ci si può basare
sulle ore di lavoro annuali e sull’oscillazione rispetto alla media annuale.”
(Prassi LADI/B97
in fine
)
2.6.   Quanto
stabilito nella sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV
N. 29 pag. 99, è stato confermato dal Tribunale federale nel giudizio C 266/06
del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6.
In
effetti in quest’ultima sentenza la nostra Massima Istanza, se, da una parte,
ha affermato che la prassi secondo cui per determinare un tempo normale di
lavoro ci si riferisce a un periodo di osservazione di 12 mesi è conforme alla
legge e alla giurisprudenza, dall’altra, ha ricordato che nel caso di rapporti
di impiego di lunga durata si esamina il numero di ore di lavoro annuali e le
oscillazioni rispetto alla media annuale.
Con
sentenza 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011, pubblicata in DLA 2011 N. 9 pag.
149, l’Alta Corte, in relazione a un caso in cui a un assicurato al quale era
stato negato il diritto all’indennità di disoccupazione, poiché l’attività
esercitata era un lavoro su chiamata che non aveva presentato un carattere
sufficientemente regolare durante i 12 mesi precedenti la data a partire dalla
quale erano state chieste le prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione (fluttuazioni mensili superanti 9 volte il tasso del 20% in più
o in meno del numero medio ottenuto sul periodo di riferimento di 12 mesi), ha confermato
la sentenza cantonale, rilevando che solo l’attività indipendente era durata
dal 1999 al 2005, mentre le attività dipendenti si estendevano da poco più di
due anni l’una e da meno di due anni l’altra.
Il TF ha
indicato che, perciò, i rapporti di impiego non erano di una durata tale da
permettere di distanziarsi dal principio secondo cui il periodo di riferimento
di 12 mesi è sufficiente per stabilire il tempo normale di lavoro.
L’Alta
Corte ha, in ogni caso, osservato che le variazioni di remunerazione da un anno
all’altro erano di un’ampiezza tale, che il metodo di calcolo proposto dalla
ricorrente facendo riferimento alla giurisprudenza di cui alla STF C 9/06 non
permetteva comunque di ammettere l’esistenza di un’attività regolare.
Con la
STF 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.3.1., destinata alla pubblicazione
nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale ha respinto il ricorso di
un’assicurata, occupata a tempo parziale su chiamata dal gennaio 2009, alla
quale era stato negato il diritto a indennità di disoccupazione dal 19 febbraio
2012 in assenza di una perdita di lavoro computabile, dopo che dal 19 febbraio
2010 aveva ripetutamente percepito indennità giornaliere.
L’Alta Corte,
al riguardo, ha rilevato che le oscillazioni dell’orario di occupazione della
ricorrente erano troppo ampie per ritenere normale il tempo di lavoro
effettivamente svolto.
Questa
Corte, nella sentenza 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, citata sopra (cfr.
consid. 2.5.), nella quale ha per la prima volta riprodotto la sentenza
federale del 12 maggio 2006 (C 9/06), ha effettuato il confronto delle
oscillazioni orarie su base mensile nel caso di un'assicurata il cui rapporto
di impiego durava da 30 mesi e si è così espressa:
"
A
tale proposito e con riferimento alla recente sentenza del TFA, riprodotta al
consid. 2.6, questo Tribunale ritiene che in un caso come quello presente in
cui al momento dell'inoltro della domanda di disoccupazione il rapporto di
lavoro durava da 30 mesi (dal 1° settembre 2002 alla fine di febbraio 2005) si
giustifica ancora limitare il periodo di osservazione delle oscillazioni degli
ultimi 12 mesi e non al confronto delle ore svolte annualmente (cfr. la
sentenza citata "Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte
Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und
Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere
Arbeitsverhältnisse angemessen.")."
Da notare che il criterio
delle variazioni mensili è stato considerato dal TFA relativamente a un
rapporto di lavoro durato 7 mesi (cfr. DLA 1995 ALV pag. 50-51).
Il TCA,
inoltre, con sentenza 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in RtiD I-2007
N. 57 pag. 225, ha dapprima ricordato, da un lato, che nel caso di contratti di
lavoro che non garantiscono un numero minimo di ore lavorative da svolgere, la
perdita di lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo
più o meno costante durante un periodo prolungato. Dall’altro, che quando il
rapporto di impiego dura da diversi anni il confronto delle ore svolte
annualmente va effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale e che,
quindi, la direttiva del SECO, nella misura in cui fa riferimento a un periodo
di osservazione di dodici mesi anche per gli assicurati legati da un contratto
di lavoro da diversi anni, è in effetti contraria alla legge come stabilito dal
Tribunale federale con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006.
Questo
Tribunale, in quel caso di specie, ha poi considerato di lunga durata il
rapporto di impiego (contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un
numero di ore di lavoro mensili nel settore della ristorazione), in quanto al
momento della riduzione delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8 mesi.
Le
oscillazioni orarie sono state così confrontate su base annua con un periodo di
osservazione di tre anni. Visto che la variazione delle ore è sempre stata
inferiore al 20%, l’orario di lavoro è stato ritenuto normale e la perdita di
lavoro computabile.
Non
essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione della decisione con
cui all’assicurata erano state corrisposte le indennità di disoccupazione,
questa Corte ha deciso che l’importo percepito non andava restituito.
Il
criterio delle oscillazioni annuali è stato applicato dal TCA anche nella
sentenza 38.2006.12 del 27 novembre 2006, relativa a un’altra assicurata attiva
nel settore alberghiero che lavorava per lo stesso datore di lavoro da più di 6
anni e 5 mesi. Il diritto all’indennità di disoccupazione è stato riconosciuto.
Nel
giudizio 38.2006.42 del 14 dicembre 2006, per contro, questa Corte ha lasciato
aperta la questione di sapere quale criterio specifico applicare, in quanto
nelle due ipotesi (esame delle oscillazioni annuali o mensili) la variazione
era eccessiva e di conseguenza l’orario di lavoro non risultava normale.
Riguardo
al tema
lavoro su chiamata e perdita di lavoro
cfr. pure D. Cattaneo,
“Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social ?
Ed. Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 segg. (79-84).
2.7.   Nella
presente evenienza dalla documentazione agli atti emerge che l’assicurata dal
2003 è attiva presso l’ __________. La stessa lavora a ore (cfr. doc. 4).
L’insorgente, inoltre, dal
1° dicembre 2006 lavora pure a ore presso __________, __________ (cfr. doc. 5).
La ricorrente, il 18
luglio 2012, a seguito della riduzione delle ore lavorative (cfr. doc. 13), si
è annunciata per il collocamento (cfr. doc. 2).
La Cassa, con decisione
del 20 agosto 2012, confermata con decisione su opposizione del 13 settembre
2012, le ha negato il diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la
disoccupazione a decorrere dal 18 luglio 2012.
L'amministrazione
ha ritenuto che l’assicurata non abbia subito una perdita di lavoro
computabile. In particolare la Cassa, applicando le direttive della SECO, ha
concluso che le oscillazioni del numero delle ore mensili negli ultimi due anni
di lavoro (2010-2011 e 2011-2012), esaminati individualmente, ossia facendo
riferimento alla media oraria mensile per ciascun anno, erano eccessive per
poter parlare di orario regolare di lavoro (cfr. doc. 13= A9; A19; III).
2.8.   Chiamata a pronunciarsi in
merito alla fattispecie, questa Corte rileva dapprima che la Cassa, nella
risposta di causa, ha indicato quanto segue:
"
(…)
In entrambi gli anni risulta che le ore mensili lavorate hanno subito delle
oscillazioni superiori e inferiori al 20% rispetto ala media mensile, in
diversi mesi (vedi doc. 6-12) e pertanto ha negato il diritto in riferimento
alla Circolare B95.
Inoltre dalla Prassi LADI 2012/10 del
luglio 2012 si rileva a titolo indicativo che un’attività su chiamata che dura
da oltre un anno può essere ritenuta normale e i periodi in cui l’assicurata
non è chiamata a lavorare non comportano quindi una perdita di lavoro
computabile.
Nel caso presente entrambe le attività
durano da oltre 5 anni.
Inoltre la prassi cita anche che
un’assicurata/o che chiede l’apertura di un termine quadro il cui diritto
matura solo con un periodo di contribuzione per delle attività su chiamata deve
essere negato a causa della mancanza di una perdita di lavoro computabile.
La persona non può più appellarsi
all’obbligo di riduzione del danno poiché l’attività si è trasformata in
attività normale.
(…)” (Doc. III)
Al riguardo giova
evidenziare che quanto previsto dalla Prassi LADI 2012/10 del luglio 2012,
peraltro ripreso dalla Prassi LADI/97b dell’ottobre 2012, riguarda attività su
chiamata accettate per ridurre il danno che vengono svolte durante periodi di
controllo relativi a un termine quadro per la riscossione di prestazioni aperto
a seguito della perdita di un’occupazione a tempo pieno e la cui retribuzione
vale quale guadagno intermedio.
In tal caso più a lungo
dura il rapporto di impiego su chiamata, più bisogna supporre che per
l’assicurato la nuova situazione lavorativa assume un carattere normale e più
il principio di riduzione del danno perde la sua pertinenza (cfr. STF
8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.1., destinata alla pubblicazione nella
raccolta ufficiale; STF C 266/06 del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV
Nr. 3 pag. 6).
In simili condizioni il
reddito derivante da un rapporto di lavoro su chiamata non va più considerato
quale guadagno intermedio
(l’assicurato non può
beneficiare di alcuna compensazione), poiché si considera, di principio, che
con l’attività su chiamata in questione l’assicurato non subisce una perdita di
lavoro computabile. La sola eccezione si verifica quando l’impiego su chiamata
durante un lungo periodo si rivela essenzialmente costante (cfr. STF
8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.3.1., destinata alla pubblicazione
nella raccolta ufficiale).
Differente, invece, è la
situazione in cui un assicurato si iscrive in disoccupazione a seguito della
riduzione del tempo di lavoro inerente al suo rapporto di impiego su chiamata
che non era stato accettato indipendentemente dall’obbligo di ridurre il danno,
ossia non contestualmente al controllo della disoccupazione.
Come esposto
sopra (cfr. consid. 2.4.; 2.5.; 2.6.), nel caso di contratti di lavoro che non
garantiscono un numero minimo di ore lavorative da svolgere, la perdita di
lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno
costante durante un periodo prolungato, e meglio durante i 12 mesi precedenti
la data a partire dalla quale erano state chieste le prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione le
oscillazioni del numero
di ore mensili non superano il 20%, in più o in meno, della media delle ore di
lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi
oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi.
Quando il
rapporto di impiego dura da diversi anni il confronto delle ore svolte
annualmente va, però, effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale.
2.9.   In concreto le occupazione
presso l’ __________ e dintorni e presso __________ di __________ non sono
state assunte al fine di ridurre il danno in un periodo in cui l’assicurata era
iscritta in disoccupazione a seguito della perdita di un’occupazione a tempo
pieno.
Dalle carte processuali
non risulta infatti che la remunerazione percepita da tali datori di lavoro abbia
costituito un guadagno intermedio.
Pertanto, contrariamente a
quanto indicato dalla Cassa nella risposta di causa (cfr. doc. III), in casu
non trova applicazione il principio secondo cui un’attività, se dura da tanto
tempo (da oltre un anno; cfr. consid. 2.5.), può essere ritenuta normale e i
periodi in cui l’assicurato non lavora (mentre durante lo svolgimento della
precedente occupazione a tempo pieno lavorava) non comportano una perdita di
lavoro computabile (cfr. consid. 2.8.) e non può, quindi, essere compensata la
differenza tra il guadagno intermedio e l’80% (70%) del guadagno assicurato.
Né l’ ____________________
né __________ hanno garantito un numero minimo di ore lavorative da svolgere all’assicurata,
che peraltro non dispone di contratti di lavoro in forma scritta (cfr. doc. 4;
5).
Per quanto concerne il
rapporto di lavoro con l’ __________, è utile puntualizzare che a prescindere
dal
Regolamento di lavoro per il personale occupato a tempo parziale con
salario orario
annesso al ricorso (cfr. doc. I; A20), l’Ente, nell’
Attestato
del datore di lavoro
del 14 agosto 2012, ha dichiarato che il rapporto di lavoro con l’assicurata corrisponde a un impiego su chiamata (cfr. doc. 4).
Trovandoci
in presenza di contratti di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero
di ore di lavoro mensili (indipendentemente dalla definizione, cfr. STFA C 9/06
del 12 maggio 2006 consid.
2.2 e STFA C 284/00 del 2
marzo 2002: "Die zwischen der M.________ AG und der Versicherten
vertraglich vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt der Arbeitgeberin, die
Beschwerdeführerin je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen (was in
BGE 124 III 250
Erw. 2a ausdrücklich als zulässig erklärt wurde), wobei keine Rolle spielt, ob
das Arbeitsverhältnis als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder Arbeit auf Abruf
zu qualifizieren ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O. N 18 zu
Art.
319 OR
; Leuzinger-Naef Susanne, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im
Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 127).
Wesentlich ist jedoch, dass sich die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin,
welcher weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler
Beschäftigungsgrad zugesichert ist, nach der anfallenden Arbeit richtet.
Damit
liegt ein Sachverhalt vor, auf welchen die in Erw. 2b zitierte Rechtsprechung
Anwendung findet"), nel caso di specie deve essere applicato il principio
giurisprudenziale
secondo cui
la
computabilità della perdita di lavoro e di guadagno può essere ammessa
solamente quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante
durante un periodo prolungato.
In questo
caso, infatti, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale (cfr. consid.
2.4.; 2.5.; 2.6.).
La Cassa ha effettuato un
calcolo delle ore di lavoro su base mensile durante un periodo di osservazione
di dodici mesi sia per l’anno da settembre 2010 ad agosto 2011 che per l’anno
da luglio 2012 a giugno 2012 e, rilevando delle variazione di ore mensili
maggiori del 20% (cfr. doc. 6), in applicazione delle disposizioni emanate
dalla SECO nella circolare ID del 2007 p.to B95 (cfr. consid. 2.5.) ha negato
all’assicurata il diritto all’indennità di disoccupazione dal 18 luglio 2012
(cfr. doc. A19; A9; III).
2.10.   Come visto in precedenza, la
nostra Alta Corte con sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR
2006 ALV Nr. 29 pag. 99, ha stabilito che la direttiva del SECO, nella misura
in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi anche nel
caso di assicurati legati da un contratto di lavoro che dura da diversi anni, è
contraria alla legge (cfr. consid. 2.5.).
Il rapporto di impiego
della ricorrente con l’ __________ durava, al momento dell’iscrizione in
disoccupazione, da circa 9 anni (cfr. doc. 4), mentre il rapporto di lavoro con
__________ da circa 5 anni e mezzo (cfr. doc. 5).
Ritenuta la lunga durata
dei rapporti di lavoro dell’insorgente, il periodo di osservazione delle
oscillazioni orarie non doveva essere limitato a dodici mesi, bensì doveva
essere effettuato un confronto delle ore di ogni singola attività tenendo conto
delle variazioni orarie annuali con un periodo di osservazione di cinque anni
(cfr. C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99:
rapporto di lavoro di 14 anni, periodo di osservazione di 5 anni; STCA
38.2006.12 del 27 novembre 2006: rapporto di lavoro di 6 anni e 5 mesi, periodo
di osservazione di 5 anni STCA
38.2006.13 del 27 novembre
2006, massimata in RtiD I-2007 N. 57 pag. 225:
rapporto di lavoro di 3
anni e 8 mesi, periodo di osservazione di 3 anni).
2.11.   In simili condizioni,
nell’evenienza concreta si giustifica l’annullamento della decisione su
opposizione impugnata e il rinvio degli atti alla Cassa, perché effettui, sia
per il rapporto di impiego con l’ __________ che per il rapporto di lavoro con __________,
i calcoli della variazione oraria su base annua considerando gli ultimi cinque
anni di attività lavorativa dell’assicurata, ossia dal mese di luglio 2007 al
mese di giugno 2012, ed emetta una nuova decisione in merito al diritto della
ricorrente alle indennità di disoccupazione.
Qualora, perlomeno in
relazione a uno dei due rapporti di impiego della ricorrente, l’orario di
lavoro risulti normale, ossia l’oscillazione delle ore annue - risultante dal
confronto delle ore complessive di ogni anno con la media annuale delle ore
calcolata sui cinque anni - sia inferiore al 20%, andrà concluso che
l’assicurata subisce una perdita di lavoro computabile.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
accolto
ai sensi dei considerandi
.
§    La decisione su
opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli
atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato ai consid. 2.10. e
2.11.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti