ti_gerichte · 52.2005.159 · 2005-09-26 · it
rinuncia alla delibera concernente l'appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.09.2005 52.2005.159
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.09.2005 52.2005.159
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 26.09.2005 52.2005.159

Incarto n.
52.2005.159
Lugano
26 settembre
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 6 maggio 2005 di
RI 1,
,
patrocinato da: avv. PA 1, ,
contro
la decisione 21 aprile 2005 del municipio di Locarno
che rinuncia alla delibera concernente l'appalto per il servizio di raccolta
e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei rifiuti biodegradabili e della carta;
vista la risposta 15 giugno
2005 del municipio di Locarno;
preso atto:
-    della replica 18 luglio
2005 dell'insorgente;
-    della duplica 2 agosto
2005 del municipio;
assunte le prove e preso atto delle osservazioni del
ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 15
ottobre 2004 il municipio di Locarno ha indetto un pubblico concorso, retto a
suo dire dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione
delle prestazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei
rifiuti biodegradabili e della carta, durante il periodo 1° gennaio 2006 - 31
dicembre 2010. Il bando di concorso indicava che la commessa sarebbe stata
aggiudicata al miglior offerente, tenuto conto del prezzo (50%), delle
referenze (25%) e dell'adeguatezza del personale e dei macchinari (25%).
Il capitolato d'appalto, all'art. 7,
stabiliva inoltre che:
La delibera potrà essere fatta dal
municipio, ritenuto che l'offerta sia sostenibile e che il concorrente possa
dimostrare di essere convenientemente attrezzato sia con il personale, sia con
gli automezzi, al fine di assicurare una raccolta differenziata il più razionale
possibile con effetto a partire della data fissata a contratto. Il municipio
potrà chiedere in ogni tempo e prima di deliberare, un'approfondita analisi dei
costi, atta a verificare l'attendibilità dei prezzi offerti. Inoltre si riserva
la facoltà di verificare le referenze presso altri comuni.
Il municipio si
riserva infine la facoltà di non deliberare l'appalto a nessun concorrente.
(n.d.r. in grassetto nell'originale).
B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di sei ditte fra cui quella del
ricorrente di fr. 842'568.40, che - valutata assieme alle altre da un
consulente esterno in base ai criteri d'aggiudicazione - è risultata la più
vantaggiosa.
Il 21 aprile 2005 il municipio ha deciso di
rinunciare ad aggiudicare le prestazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti
messe a concorso, ritenendo che il
contenuto delle offerte non
avesse
adempiuto alle aspettative di vantaggiosità finanziaria per procedere alla
privatizzazione del servizio
. Il provvedimento si richiamava agli art. 34
LCPubb e 7 del capitolato d'appalto.
C.   Contro la
predetta decisione RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti all'autorità
comunale affinché emani una nuova decisione completa e motivata.
L'insorgente eccepisce in limine l'insufficienza
della motivazione addotta dal municipio a sostegno del provvedimento censurato.
Dal consuntivo 2003 risulterebbe che l'onere sopportato dal comune per il
servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti (1.3 milioni) supera di gran lunga
l'ammontare della sua offerta. L'art. 7 del capitolato, soggiunge, non potrebbe
vanificare l'art. 34 LCPubb.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il municipio, richiamandosi all'art. 7 del capitolato. Il
concorso, allega, sarebbe stato indetto soprattutto per valutare i vantaggi
derivanti da un'eventuale soppressione del servizio di raccolta e di trasporto
dei rifiuti, che oggi è gestito direttamente dal comune.
I costi netti del servizio, soggiunge,
sarebbero di poco superiori all'offerta del ricorrente (fr. 868'623.-). La sua
privatizzazione comporterebbe inoltre il versamento di fr. 350'000.- a titolo
di indennità d'uscita ai dipendenti licenziati.
La rinuncia all'aggiudicazione sarebbe
quindi giustificata da sufficienti motivi.
E.   Con la
replica l'insorgente ribadisce e sviluppa ulteriormente le tesi addotte con il
ricorso, contestando in particolare la clausola del capitolato che attribuiva
al municipio la facoltà di prescindere da un'aggiudicazione ed i motivi addotti
dal municipio a sostegno del provvedimento censurato.
Con la duplica, l'autorità comunale chiede
nuovamente la conferma della decisione impugnata.
F.   Dando
seguito alla richiesta del ricorrente, il tribunale ha richiamato dal comune i
consuntivi 2002–2004 ed il preventivo 2005. Delle risultanze di questi
accertamenti e delle osservazioni formulate in proposito dal ricorrente si dirà
per quanto necessario nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 CIAP, al
quale la commessa soggiace. Il suo valore supera infatti la soglia (fr. 383'000.-),
fissata per le prestazioni di servizio dall'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP nel
testo in vigore al momento della pubblicazione del concorso. A torto, il municipio
ha ritenuto applicabile la legislazione cantonale sulle commesse pubbliche
(LCPubb).
In quanto
partecipante alla gara, la ditta del ricorrente è senz'al-tro legittimata (art.
43 PAmm) ad impugnare la decisione del committente di rinunciare all'aggiudicazione
(§ 33 lett. a DirCIAP).
Contrariamente a quanto assume il municipio,
l'impugnativa è tempestiva. A dispetto dell'erronea indicazione contenuta nella
decisione censurata, essa è infatti stata inoltrata nel termine di 10 giorni
dalla notifica, fissato dall'art. 15 cpv. 2 CIAP; termine, che - essendo
iniziato a decorrere dal 26 aprile 2005 - è giunto a scadenza lunedì 6 maggio
2005, stante che il giorno precedente era festivo (art. 10 cpv. 3 PAmm).
Infondata è dunque la pretesa dell'autorità comunale di dichiarare l'impugnativa
irricevibile siccome tardiva.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base
degli atti (art. 18 PAmm) integrati dai conti preventivi e consuntivi 2002 -
2004 richiamati su richiesta del ricorrente. Le interpellanze di consiglieri
comunali, pure richiamate dal ricorrente, non appaiono invece in grado di
procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il
giudizio.
2.
2.1. Giusta l'art. 26 PAmm, ogni decisione deve essere motivata per
iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di
ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività
dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte
degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del diritto di difesa dei
concorrenti esclusi ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, ad art. 26 PAmm, n. 1).
Il § 30 cpv. 2 DirCIAP impone a sua volta di
comunicare agli offerenti i motivi essenziali della loro esclusione dall'aggiudicazione.
Al pari delle decisioni di aggiudicazione, anche le decisioni con cui il
committente interrompe la procedura di concorso devono essere adeguatamente
motivate. La motivazione della decisione di rinuncia all'aggiudicazione può
anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti. I destinatari del
provvedimento devono comunque essere posti nella condizione di esercitare compiutamente
il loro diritto di ricorso.
Eventuali carenze di motivazione possono
essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre tuttavia che
il committente adduca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la
possibilità di prendere posizione sugli argomenti da questi addotti soltanto in
sede di osservazioni al ricorso.
2.2. In concreto, la decisione di
interruzione della gara era in sostanza motivata dal richiamo agli art. 34
LCPubb e 7 del capitolato. La motivazione era assai succinta. In sede di
risposta al ricorso il municipio ha tuttavia ulteriormente spiegato i motivi
del provvedimento. Il ricorrente ha potuto contestarli con la replica. Si può
dunque ammettere che le carenze di motivazione denunciate dall'insorgente siano
state sanate.
3.   3.1. Giusta
l'art. 13 lett. i CIAP,
le disposizioni cantonali d'esecu-zione del concordato
garantiscono
, fra l'altro,
la limitazione dell'interruzione e della
ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi
. Le norme
cantonali d'esecuzione devono in sostanza garantire che il potere d'apprezzamento
riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di procedere ad un'aggiu-dicazione
sulla base delle offerte inoltrate venga limitato in modo da permettergli di rinunciare
ad una delibera soltanto nel caso in cui sussistano gravi motivi. Con questa
disposizione si è inteso sottolineare gli obblighi derivanti dal principio
della buona fede che l'apertura di un pubblico concorso determina in capo all'ente
banditore nell'ambito dei rapporti precontrattuali (cfr. Galli/Leh-mann/Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.; BR 2003, 66 seg.).
3.2. A norma del § 32 cpv. 1 DirCIAP
il
committente può interrompere la procedura sulla base di importanti motivi
.
Di principio, sono considerati importanti soltanto i motivi che il committente
non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso e che sono
oggettivamente talmente gravi, da escludere che si possa ragionevolmente
esigere che proceda all'aggiudicazione.
La procedura,
precisa il paragrafo in questione (cpv. 2) a titolo esemplificativo,
può
esser ripetuta o riattivata allorché specificatamente: a) non è stata
presentata alcuna offerta che adempia alle esigenze tecniche e ai criteri
definiti nei documenti di concorso; b) ci si deve attendere offerte più
vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o marginali modificate oppure a
causa dell'eliminazione di distorsioni alla libera concorrenza; oppure c) è
divenuta necessaria una modifica essenziale del progetto
.
Sono, in particolare, considerati motivo
importante, suscettibile di giustificare la ripetizione della gara, i
cambiamenti significativi delle circostanze che rendono verosimile la
presentazione di offerte più vantaggiose (§ 32 cpv. 2 lett. b prima parte
DirCIAP). Sono inoltre considerate tali le distorsioni della libera concorrenza
indotte da illecite concertazioni dei concorrenti (§ 32 cpv. 2 lett. b seconda
parte DirCIAP; RDAT 2001-II, n. 41; Galli/Leh-mann/Rechsteiner, loc. cit.; Clerc,
L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, pag. 491
seg.).
Suscettibili di giustificare una rinuncia
all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate
dal profilo degli scopi perseguiti dal CIAP, permettono di considerare un'interruzione
della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). Semplici
differenze di prezzo, contenute entro limiti ragionevoli, non giustificano di
principio la ripetizione della procedura (RDAT 2001-II n. 41; STA 3.6.2002 in
re C. SA). Né giustificano una rinuncia all'aggiudicazione i motivi che il
committente poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso. L'interruzione
della gara al fine di ripeterla va inoltre ammessa con cautela, poiché l'apertura
delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che
possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura
(RDAT 2003-II n. 32).
3.3. Ulteriori condizioni, volte a concedere
al committente un potere di interrompere la gara più ampio di quello altrimenti
sgorgante dal § 32 DirCIAP, possono inoltre essere preventivamente fissate dal
committente in sede di bando di concorso o di capitolato. In quest'ottica, il
committente può ad esempio fissare limiti di spesa, determinati da preventivi
allestiti o facenti riferimento a crediti stanziati (STA 4.7.2005 in re M.
& M.).
4.
4.1. Nel caso in esame, il capitolato d'appalto si limitava a riservare
genericamente
al
municipio la facoltà di non
deliberare l'appalto a nessun concorrente
. Pur sottolineando
tale riserva, il capitolato non precisava i limiti entro i quali il municipio
avrebbe esercitato la facoltà che si riservava. In questa sede il committente
afferma di aver voluto soltanto sondare il mercato allo scopo di verificare se
fossero date le premesse per privatizzare il servizio. Di questa recondita intenzione,
non v'è tuttavia traccia negli atti di gara. Invano si richiama il municipio a
non meglio precisate indicazioni in tal senso che sarebbero state riportate
dalla stampa. Per principio, le regole della gara sono fissate dal bando di
concorso e dal capitolato. Non sono deducibili da altre fonti, in particolare
da esternazioni del committente non contenute negli atti di gara.
Il municipio non ha preventivamente fissato
alcun limite oltre il quale si riservava di non procedere all'aggiudicazione.
Pur disponendo dei dati dei consuntivi degli ultimi anni, sembra anzi che il municipio
abbia accertato il costo effettivo dell'attuale servizio soltanto dopo l'apertura
delle offerte.
In mancanza di ulteriori precisazioni, la
riserva in questione va quindi interpretata nel quadro del § 32 DirCIAP,
tenendo presente che l'apertura di un concorso senza una reale intenzione di
procedere ad un'aggiudicazione, all'unico scopo di esplorare il mercato, è
considerata illegittima in quanto lesiva dell'affidamento precontrattuale (art.
2 CC; Galli/ Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 456). Fondandosi sugli atti di gara,
i concorrenti potevano dunque in buona fede ritenere che il municipio avrebbe
semmai potuto prevalersi di tale riserva soltanto nel caso in cui la miglior
offerta fosse risultata sensibilmente più onerosa dell'attuale servizio.
4.2. Dopo l'apertura delle offerte, il
municipio, fondandosi sui dati del consuntivo 2003, ha determinato gli attuali
costi del servizio raccolta rifiuti in fr. 968'623.-. Da questo importo ha
dedotto la somma di fr. 100'000.- per prestazioni di manutenzione corrente e di
supporto che i suoi addetti forniscono alla squadra comunale. Confrontato il
costo netto (fr. 868'623.-) così calcolato con l'offerta inoltrata dal
ricorrente (fr. 838'730.85) e tenuto conto delle prevedibili indennità d'uscita
(fr. 350'000.-), che in caso di privatizzazione del servizio il comune avrebbe
dovuto versare ai dipendenti licenziati, l'autorità comunale ha deciso di
rinunciare ad un'aggiudicazione. La decisione non può essere avallata.
Stando agli atti di gara, i concorrenti
potevano ragionevolmente attendersi di competere unicamente tra loro. Non
dovevano aspettarsi di competere anche con il servizio attualmente gestito in
prima persona dal committente. Dovevano unicamente prevedere che i costi di
questo servizio avrebbero potuto giustificare una rinuncia all'aggiudicazione
soltanto in cui la miglior offerta fosse risultata sensibilmente più
svantaggiosa. Circostanza, questa, che in concreto non si verifica, considerato
che, dal mero profilo dei costi, l'offerta del ricorrente è addirittura
inferiore al costo netto dell'attuale servizio accertato dal committente sulla
base del consuntivo 2003.
Invano pretende il committente di
giustificare la decisione impugnata, mettendo in conto anche le indennità d'uscita
che sarebbe tenuto a versare al personale in carica in caso di soppressione del
servizio. Questo onere era sin dall'inizio prevedibile. Nulla impediva in
effetti al municipio di subordinare la privatizzazione del servizio alla
condizione che l'appaltatore non rilevasse soltanto i veicoli, ma riassumesse anche
il personale. Esso è inoltre incerto, perché l'indennità d'uscita può essere
rifiutata o ridotta quando il dipendente licenziato in seguito alla
soppressione del posto trova un'occupazione adeguata nel settore pubblico o privato
(art. 81b cpv. 3 ROD). Ipotesi, questa, che non appare affatto remota, stante
la disponibilità manifestata dal ricorrente ad assumere gli attuali addetti al
servizio. L'indennità d'uscita che il comune potrebbe eventualmente essere
tenuto a versare ai dipendenti licenziati in caso di soppressione del servizio
pubblico, non costituisce dunque una circostanza suscettibile di suffragare la
rinuncia all'aggiudicazione dal profilo del § 32 DirCIAP.
A maggior ragione si giustifica questa
conclusione, ove si consideri che l'offerta del ricorrente risulta di gran
lunga inferiore al costo del servizio risultante dai dati del consuntivo 2004.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, la decisione impugnata non può
dunque essere confermata.
Il ricorrente chiede che sia annullata. La
legislazione sulle commesse non prevede che il committente possa essere
costretto a procedere ad un'aggiudicazione nei casi in cui non intende più procurarsi
la prestazione messa a concorso. In questi casi va unicamente accertata l'illegittimità
della decisione di rinuncia all'aggiudicazione. L'annullamento di una decisione
di interruzione della gara con rinvio degli atti al committente affinché la
concluda, entra in considerazione solo quando il committente rimane comunque
intenzionato a realizzare l'opera o a procurarsi la fornitura o la prestazione
di servizio oggetto del concorso (BR 2003, 120; VPB 66/2002 n. 39 consid. 3b;
cfr. anche DTF 129 I 410 consid. 3).
In concreto, è innegabile che il municipio non
intende più privatizzare il servizio di raccolta dei rifiuti. Nulla permette di
ritenere che intenda rinvenire a breve scadenza sulla decisione di mantenere lo
status quo. Adeguandosi agli indirizzi giurisprudenziali sopra indicati ed in
analogia all'art. 18 cpv. 2 CIAP, questo tribunale si limita pertanto ad accertare
l'illegittimità della decisione impugnata.
La tassa di giustizia e le ripetibili,
commisurate al valore di causa (> 4 mio), sono poste a carico del comune.
Per questi motivi,
visti gli art. 13 CIAP, 32 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60,
61, 65 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto.
§   Di conseguenza, è accertata l'illegittimità
della decisione 21 aprile 2005 del municipio di Locarno.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del comune, che rifonderà fr. 4'000.-
al ricorrente a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
.
terzi implicati
municipio di Locarno,
6601 Locarno 1 Caselle,
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario