ti_gerichte · 12.2011.132 · 2013-04-29 · it
Azione di inesistenza del debito - architetto globale - mercede - errore nella direzione dei lavori - responsabilità - risarcimento danni

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.04.2013 12.2011.132

Incarto n.
12.2011.132
Lugano
29 aprile
2013
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. EF.2003.312
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 - promossa con petizione 20
febbraio 2003 da
AP 1
rappr. da RA 1
contro
AO 1
rappr. da RA 2
con cui l’attore
ha chiesto, in applicazione dell’art. 85a LEF, di accertare l’inesistenza e in
via subordinata l’estinzione del debito di fr. 158'475.90 oltre interessi di
cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano e in via ancor più subordinata di
accertare l’estinzione della procedura esecutiva, in tutti i casi con il
conseguente annullamento della stessa;
domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 20 giugno 2011 ha parzialmente accolto, confermando
l’importo del PE limitatamente alla somma di fr. 147'340.38 oltre interessi;
appellante
l'attore con atto di appello 15 luglio 2011, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di confermare l’importo del PE limitatamente alla
somma di fr. 67'992.25 oltre interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
appellante
in via incidentale il convenuto con allegato 2 settembre 2011, con cui chiede
la reiezione del gravame di parte avversa (tranne per quanto riguarda la
richiesta di parziale rettifica della data di decorrenza degli interessi) e la
riforma della sentenza pretorile nel senso di condannare l’attore al versamento
di fr. 11'135.50 oltre interessi, protestando spese e ripetibili di primo e
secondo grado;
mentre l'attore
con osservazioni 25 ottobre 2011 postula la reiezione dell’appello incidentale
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Con
contratto 18 dicembre 2000 (doc. B), retto dalle norme SIA 102, AP 1 ha
incaricato l’arch. AO 1 di effettuare le prestazioni d’architettura relative alla
realizzazione di una casa unifamiliare ai mappali n. __________, __________ e __________
RFD di __________. Il presumibile onorario a favore dell’architetto - tenuto
conto del presumibile costo dell’opera di fr. 1'470'575.-, del tasso
percentuale di base presumibile (p) del 16%, del grado di difficoltà dell’opera
(n) dell’1.1, del fattore di correzione (r) dello 0.45 e della frazione
percentuale delle prestazioni (q) del 91% - era stato a quel momento stimato in
circa fr. 106'000.- (fr. 1'470’575.- x 0.16 x 1.1 x 0.45 x 0.91) + IVA al 7.5%,
a cui potevano essere aggiunte spese per fr. 15'000.- + IVA al 7.5%, il tutto
per un importo complessivo di circa fr. 130'075.-.
Il 16
dicembre 2001 (doc. 5) le parti hanno firmato uno scritto denominato “modifica
di accordo contrattuale”, in base al quale “
si conferma che l’onorario
complessivo architetto per l’edificazione della casa ad __________, mapp. __________
è di fr. 259'079.- + IVA + spese
”, ritenuto che “
per i pagamenti entro
30 giorni viene applicato un sconto del 10% (fr. 235'527.- + IVA)
”.
B.
Preso
atto del mancato pagamento di tre sue fatture di fr. 90'595.- (doc. I), di fr.
27'874.- (doc. 1.10), rispettivamente di fr. 25'600.- (doc. 1.11), l’arch. AO 1,
dopo averne maggiorato l’importo del 10%, con il PE n. __________ dell’UE di
Lugano (doc. A) ha escusso AP 1 per ottenere il pagamento di fr. 158'475.90
oltre interessi al 5% dal 23 dicembre 2001 su fr. 99'654.50, dal 21 gennaio
2001 su fr. 30'661.40 e dal 27 giugno 2002 su fr. 28'160.-. Al PE non è stata
interposta opposizione.
C.
Con
petizione 20 febbraio 2003, poi avversata dalla controparte, AP 1 ha convenuto
in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, l’arch. AO
1 in applicazione dell’art. 85a LEF, allo scopo di far accertare - previa
l’adozione di provvedimenti cautelari, poi abbandonati - l’inesistenza e in via
subordinata l’estinzione del debito di fr. 158'475.90 oltre interessi e in via
ancor più subordinata di far accertare l’estinzione del PE n. __________
dell’UE di Lugano, in tutti i casi con il conseguente annullamento dello stesso.
Egli, in sintesi, ha escluso di aver sottoscritto l’accordo di cui al doc. 5,
da lui mai accettato ed ora eccepito di falso, ed ha confermato che l’unico
accordo in vigore tra le parti era quello di cui al doc. B, da lui già onorato
con il pagamento degli acconti richiesti sugli onorari di fr. 96'948.- IVA
inclusa e sulle spese di fr. 4'116.50; ha osservato che l’eventuale credito del
convenuto, in ogni caso da ridursi per alcune sue inadempienze per fr. 37'500.-
+ IVA, era compensato dai difetti dell’opera di fr. 71'357.- + IVA; ed ha rilevato
che la procedura esecutiva era stata tacitamente abbandonata dalla controparte.
D.
Il
Pretore, con la sentenza 20 giugno 2011 qui impugnata, ha parzialmente accolto
la petizione, confermando l’importo del PE limitatamente alla somma di fr.
147'340.38 oltre interessi al 5% dal 23 dicembre 2001 su fr. 99'654.50, dal 21
gennaio 2001 su fr. 30'661.40 e dal 27 giugno 2002 su fr. 17'024.48 e caricando
integralmente all’attore la tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese nonché
l’indennità per ripetibili di fr. 8'500.-. Il giudice di prime cure, respinta
la tesi attorea secondo cui la procedura esecutiva sarebbe estinta siccome tacitamente
abbandonata dal convenuto, ha innanzitutto confermato l’autenticità della firma
apposta dall’attore sull’accordo di remunerazione di cui al doc. 5, evidenziando
inoltre come i coefficienti r e q inseriti fittiziamente nel doc. B fossero
insufficienti e dovessero essere aumentati ad 1 il primo rispettivamente al
100% il secondo, ciò che avrebbe permesso di ottenere un onorario di fr.
258'821.20, che non differiva di molto da quello di fr. 259'079.- di cui al
doc. 5. Escluso che l’attore potesse far valere un minor valore dell’opera non
avendo mai eccepito tempestivamente la sua difettosità ed ammessa invece la
parziale inadempienza contrattuale del convenuto, che da una parte non si era
occupato in modo completo (con una conseguente riduzione del 46% della relativa
percentuale) dei lavori di sistemazione esterna, che ”pesavano” in ragione del
20% rispetto al totale, e che dall’altra non aveva effettuato la fase finale dell’incarico
(con una conseguente riduzione del 4% della relativa percentuale), il primo
giudice, sulla base dei coefficienti da lui corretti, ha quantificato in fr.
28'470.33 (fr. 294'115.- x 0.16 x 1.1 x 1 x 0.55
[1 ./.
0.46]
) l’onorario per la parziale sistemazione esterna
e in fr. 198’774.68 (fr. 1'176’460.- x 0.16 x 1.1 x 1 x 0.96
[1 ./. 0.04]
) quello per le rimanenti
prestazioni non terminate, per un importo complessivo, aggiunta poi l’IVA di
fr. 17'043.37, di fr. 244'288.38. Dedotti gli acconti già versati, di fr.
96'948.- IVA inclusa, risultava così un credito di fr. 147'340.38.
E.
Con
appello 15 luglio 2011 l'attore chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di confermare l’importo del PE limitatamente alla somma di fr. 67'992.25
oltre interessi. Dopo aver evidenziato un errore nella data di decorrenza degli
interessi della seconda fattura - dovuti dal 21 gennaio 2002 anziché dal 21
gennaio 2001 - di cui auspica la rettifica, egli ribadisce in primo luogo la
correttezza del coefficiente q di 0.91, erroneamente aumentato a 1 dal Pretore,
che nell’occasione si era per altro discostato senza alcuna motivazione dalla
perizia giudiziaria, e quantifica in tal modo in fr. 23'293.90 (fr. 294'115.- x
0.16 x 1.1 x 1 x 0.45
[0.91 ./. 0.46]
) l’onorario per la parziale sistemazione esterna e in fr.
180'139.55 (fr. 1'176’460.- x 0.16 x 1.1 x 1 x 0.87
[0.91
./. 0.04]
) quello per le altre prestazioni non
terminate. Da tali somme deduce poi fr. 10'000.- per altre inadempienze imputabili
al convenuto riferite alle opere da sanitario, da pittore, da piastrellista e
all’arredamento della cucina, nonché fr. 40'000.- per la difettosità del garage,
e aggiunge l’IVA di fr. 11'507.50, ottenendo un importo complessivo di fr.
164'940.95. Dedotti gli acconti, di fr. 96'948.- IVA inclusa, ne risulta così
un credito di fr. 67'992.25 (correttamente di fr. 67'992.95).
F.
Con
osservazioni e appello incidentale 2 settembre 2011 il convenuto chiede la
reiezione del gravame di parte avversa (tranne per quanto riguarda la richiesta
di parziale rettifica della data di decorrenza degli interessi) e la riforma
della sentenza di primo grado nel senso di condannare l’attore al versamento di
fr. 11'135.50 oltre interessi. Egli ritiene che dall’onorario previsto
contrattualmente in fr. 294'649.90 (fr. 259'079.- + IVA + spese di fr. 15'000.-
+ relativa IVA) potevano essergli dedotti per l’incompleta sistemazione
esterna, che a suo dire “pesava” solo in ragione di fr. 50'000.-, fr. 4’752.-
(fr. 50’000.- x 0.16 x 1.1 x 1 x 0.54
[e non 0.55, come
erroneamente indicato dal Pretore]
) e per le altre
prestazioni non terminate altri fr. 10'000.- (fr. 1'420’575.- x 0.16 x 1.1 x 1
x 0.04) oltre all’IVA di fr. 750.-, per un ammontare complessivo di fr.
279'147.90. Dedotti gli acconti già ricevuti, di fr. 101'064.50, risultava così
un credito di fr. 178'083.40, ampiamente superiore a quello di fr. 158'475.90
oggetto del PE, che dunque poteva essere confermato, con il conseguente riconoscimento
a suo favore di una somma di fr. 11'135.50 in più rispetto a quanto stabilito dal Pretore.
G.
Con osservazioni
25 ottobre 2011 l'attore postula la reiezione dell’appello incidentale,
modificando in parte il calcolo da lui proposto con il suo appello. Egli
quantifica nuovamente in fr. 23'293.90 l’onorario per la parziale sistemazione
esterna e in fr. 180'139.55 quello per le altre prestazioni non terminate, cui aggiunge
poi l’IVA di fr. 15'257.50. Da tali somme deduce fr. 10'000.- per le altre
inadempienze, fr. 40'000.- per la difettosità del garage e gli acconti di fr.
96'948.-, giungendo così ad un credito, invero non indicato espressamente, di
fr. 71'742.95.
considerando
in diritto:
1.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove
disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
2.
Per
l'art. 85a cpv. 1 LEF, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del
luogo dell'esecuzione di accertare l'inesistenza del debito, la sua estinzione
o la concessione di una dilazione. Per il cpv. 3 della norma se l'azione è
ammessa, il tribunale, secondo il caso, annulla oppure sospende l'esecuzione (
Gilliéron
, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 8 seg. ad art. 85a
LEF).
Questo mezzo di difesa dell'escusso, che nella
sistematica si affianca a quelli previsti (già nel diritto anteriore) dagli art.
85 e 86 LEF, è condizionato dall'esistenza di un'esecuzione in corso,
nell'ambito della quale il precetto è divenuto esecutivo (DTF 125 III 149
consid. 2c), com’è il caso nella presente fattispecie.
3.
La
prima questione da esaminare è di natura metodologica.
Si tratta
di stabilire se il credito a favore del convenuto debba essere calcolato - come
ritenuto dal Pretore - quantificando il suo onorario in considerazione delle
prestazioni da lui effettivamente svolte, aggiungendo l’IVA, salvo poi dedurre
gli acconti versati sull’onorario; oppure - come preteso dall’attore
nell’appello - quantificando l’onorario dovuto al convenuto in considerazione di
tutte le prestazioni da lui effettivamente svolte, salvo poi dedurre il minor
valore dell’opera, aggiungere l’IVA, e dedurre ancora gli acconti versati
sull’onorario, rispettivamente - come da lui indicato nelle osservazioni all’appello
incidentale - quantificando l’onorario dovuto al convenuto in considerazione
delle sole prestazioni da lui effettivamente svolte, a cui ora aggiungere l’IVA,
salvo poi dedurre gli acconti versati sull’onorario, l’onorario per le altre
prestazioni non svolte e il minor valore dell’opera; oppure ancora - come
preteso invece dal convenuto - deducendo dal suo onorario complessivo,
comprensivo dell’IVA e delle spese con la relativa IVA, l’onorario per le
prestazioni non svolte nonché gli acconti versati sull’onorario e sulle spese.
La
modalità di calcolo proposta dal convenuto, che di fatto  prende in
considerazione anche le spese e gli acconti versati sulle stesse, deve immediatamente
essere esclusa, in quanto le fatture poi oggetto del PE non si riferiscono (anche)
alle spese, ma solo all’onorario. Per il resto, anche se formulato in altro modo
- deducendo dall’onorario totale quello per le prestazioni non svolte, invece
di essere quantificato su quelle effettivamente svolte - il calcolo non
differisce da quello adottato del Pretore.
Incontestabile
che la modalità di calcolo applicata da quest’ultimo sia incompleta, non specificando
in che modo debbano essere considerati l’onorario per le altre prestazioni non
svolte e il minor valore dell’opera, neppure si possono però condividere le due
diverse modalità di computo proposte dall’attore, la prima non tenendo conto
del fatto che al risarcimento del danno per il minor valore dell’opera non può
essere aggiunta l’IVA, la seconda non tenendo conto del fatto che l’onorario
per le prestazioni non svolte e per le altre inadempienze doveva essere trattato
allo stesso modo e dunque ad entrambi doveva essere aggiunta l’IVA. In definitiva,
la soluzione corretta risulta quella di quantificare l’onorario dovuto al
convenuto in considerazione di tutte le prestazioni da lui effettivamente
svolte, di aggiungere l’IVA, salvo poi dedurre gli acconti versati
sull’onorario e il risarcimento per l’eventuale difettosità dell’opera.
4.
Passando
ad esaminare le censure riguardanti le varie posizioni costitutive del calcolo
di cui si è detto, va dapprima esaminata quella con cui l’attore ribadisce la correttezza
del coefficiente q di 0.91, che il Pretore, a suo dire discostatosi
nell’occasione dalla perizia giudiziaria senza alcuna motivazione, aveva ritenuto
di aumentare a 1, evidenziando come ciò avrebbe permesso di ottenere un importo
di fr. 258'821.20, che non differiva di molto da quello di fr. 259'079.- di cui
al doc. 5. La censura, infondata nella misura in cui al Pretore viene rimproverata
una carenza di motivazione invece esistente, ma fondata nel merito, migliora
solo in parte - come si dirà - la posizione processuale dell’attore. Il perito
giudiziario, sul cui referto il Pretore si era fondato per giustificare la sua
conclusione, pur avendo evidenziato che il parametro q, che al punto 3 del
contratto di cui al doc. B era stato calcolato per una prestazione pari al
100%, era poi stato ridotto per prestazioni pari ad un totale del 91% (perizia
p. 5), e pur avendo ritenuto perfettamente corrispondente alla tipologia della
costruzione eseguita una percentuale del 100% (perizia p. 20), non ha in effetti
mai proposto, nemmeno nei suoi calcoli, che quel parametro dovesse essere
nell’occasione aumentato in tale misura. Lo stesso convenuto non ha del resto
mai preteso negli allegati preliminari che quel parametro dovesse essere
aumentato. Ma, soprattutto, non può essere condiviso l’assunto pretorile secondo
cui con quell’aumento si otteneva un onorario che non differiva di molto da
quello di fr. 259'079.- di cui al doc. 5: utilizzando quel nuovo parametro si
giunge in effetti a un importo di fr. 258'821.20, che non coincide con
quest’ultimo; in realtà, l’importo di fr. 259'079.- altro non è che il 10% in
più della somma di fr. 237'527.- (doc. 5) risultante dall’applicazione dei
parametri indicati nel doc. B con la sola correzione, qui del tutto pacifica,
del coefficiente r (perizia p. 6 seg. e 16 seg.).
Stando
così le cose, l’attore può senz’altro essere seguito dove ritiene (osservazioni
all’appello incidentale p. 3 seg.) che le parti, anziché aver previsto uno
sconto del 10% sull’onorario di fr. 259'079.- in caso di mancato pagamento
entro 30 giorni - come sembrerebbe dal tenore letterale del doc. 5 -, si erano
accordate per un aumento del 10%, a mo’ di penale, dell’onorario di fr.
237'527.- in caso di mancato pagamento entro quel termine. Ciò fa sì, come del
resto ammesso esplicitamente dallo stesso attore (osservazioni all’appello
incidentale p. 4) senza però averne tratto alcuna conseguenza pratica, che una
volta operate tutte le deduzioni, l’onorario da lui dovuto “
potrà essere
incrementato del 10% per il ritardo nel pagamento
”, ciò che integra la
modalità di calcolo di cui si è detto al considerando precedente.
5.
A
questo stadio della lite è oramai pacifico che al convenuto possa essere
rimproverata una parziale inadempienza contrattuale per non essersi occupato in
modo completo dei lavori di sistemazione esterna (con una conseguente riduzione
del 46% della relativa percentuale). Già risolta sopra la problematica relativa
al coefficiente q da applicare al relativo calcolo (che va così ridotto a 0.45
[0.91 ./. 0.46] come preteso dall’attore
),
resta da esaminare se questi lavori ”pesavano” in ragione del 20% rispetto al
totale e dunque per fr. 294'115.-, come ritenuto dal primo giudice e
dall’attore sulla base della perizia giudiziaria, oppure solo per fr. 50'000.-,
come preteso dal convenuto sulla base della testimonianza del giardiniere __________.
L’assunto pretorile può essere confermato. Come detto, nell’occasione il
giudice di prime cure si è fondato sulle conclusioni del perito giudiziario, il
quale, dopo aver per altro preso visione di tutto l’incarto (cfr. perizia p.
12), tra cui anche della deposizione testimoniale di __________, aveva
evidenziato che tutte le pubblicazioni specialistiche prevedevano che la media
dei costi di sistemazione del terreno riguardanti i lavori preliminari,
sistemazione esterna (giardino, strada, recinzione, con i relativi muri di
cinta, alberature, pendenze e dislivelli vari, compreso il piano smaltimento
della acque, ecc., cfr. perizia p. 9 e completazione peritale p. 2) per
costruzioni individuali del tipo di quella in oggetto erano pari al 20% del
costo totale della costruzione (perizia p. 10 segg. e 20 e completazione peritale
p. 2). In tali circostanze non si può ritenere decisiva la deposizione resa dal
teste __________, che si è limitato a quantificare in circa fr. 50'000.-
l’ammontare delle sole opere da giardiniere da lui svolte (verbale p. 8).
L’onorario del convenuto per questa attività parziale va così stabilito in fr.
23'293.90 (fr. 294'115.- x 0.16 x 1.1 x 1 x 0.45).
6.
Parimenti
incontestata, a questo stadio della lite, è l’altra parziale inadempienza
contrattuale ascritta al convenuto, quella di non aver effettuato la fase
finale dell’incarico (con una conseguente riduzione del 4% della relativa
percentuale). Già evasa la problematica relativa al coefficiente q da applicare
al relativo calcolo (che va così ridotto a 0.87
[0.91
./. 0.04] come preteso dall’attore
), e pacifico che da
quelle prestazioni dovevano essere dedotti i lavori di sistemazione esterna,
che come si è appena visto “pesavano” in ragione di fr. 294'115.-, l’onorario a
favore del convenuto per le rimanenti prestazioni deve essere quantificato in
fr. 180'139.55 (fr. 1'176’460.- x 0.16 x 1.1 x 1 x 0.87).
7.
L’attore
chiede in seguito di dedurre da tali somme un importo di fr. 10'000.- per altre
inadempienze contrattuali del convenuto riferite alle opere da sanitario, da
pittore, da piastrellista e all’arredamento della cucina, per altro in larga
misura già accertate dal Pretore sulla base della testimonianza dell’arch. __________,
ma da lui poi non concretizzate con una conseguente riduzione dell’onorario a
suo favore. A torto. A parte il fatto che il teste arch. __________ neppure si
era espresso in quei termini (verbale p. 2 seg.), si osserva in effetti che il
perito giudiziario, esprimendosi su quelle presunte inadempienze, oggetto delle
domande 4.1 – 4.6, ha rilevato che il convenuto aveva invece fatturato a giusta
ragione le relative prestazioni, rilevando che il contributo dato dallo stesso
a questi lavori era ritenuto essere quello che la norma SIA 102 prevede nelle
varie fasi dell’esecuzione (perizia p. 13), aggiungendo poi che una riduzione dell’onorario
si giustificava solo per le due posizioni esaminate nei due precedenti considerandi
(perizia p. 11 e 17 e completazione peritale p. 2). Oltretutto l’attore non ha
provato l’entità della deduzione auspicata, da lui stimata solo in modo
equitativo sulla base dell’entità di quei lavori, pari a circa fr. 260'000.-,
risultante dalle testimonianze di __________, __________ e __________, quando
invece la stessa avrebbe senz’altro potuto essere definita in via peritale,
sempre che l’attore avesse chiesto al perito di esprimersi sulla questione, se
del caso anche solo in sede di completazione peritale.
8.
L’attore
postula infine la deduzione dalle spettanze del convenuto di altri fr. 40'000.-
per la difettosità dell’autorimessa (per 3 auto), di profondità insufficiente,
contestando l’assunto pretorile secondo cui la difettosità dell’opera non era
stata eccepita tempestivamente. La richiesta è parzialmente fondata.
L’istruttoria
di causa ha effettivamente permesso di confermare che a seguito di un errore di
costruzione imputabile alla direzione dei lavori, cioè al convenuto, il garage
era profondo unicamente 4.92 m a fronte di una profondità che avrebbe dovuto
essere di almeno 5 m secondo le norme USI o di 5.04 m o ancora di 5.20 m come invece indicato nei piani (perizia p. 14 e completazione perizia p. 3).
Escluso, in diritto, che il convenuto possa prevalersi della tardività della
notifica del relativo difetto dell’opera, siccome la responsabilità
dell’architetto globale - qual’egli era nella fattispecie - per gli eventuali
errori nella direzione del lavori non è retta dalle norme sul contratto
d’appalto ma da quelle sul contratto di mandato (DTF 109 II 462 consid. 3d; TF 31
luglio 2012 4A_53/2012 consid. 3.4, 25 novembre 2010 4A_252/2010 consid. 4.1, 5
luglio 2002 4C.14/2002 consid. 4.2; in merito alla responsabilità differenziata
dell’architetto a dipendenza dell’oggetto del litigio, cfr. pure DTF 134 III
361 consid. 5.1), e che la pretesa compensatoria - e non riconvenzionale, come
invece ritenuto dal convenuto - dell’attore non possa essergli opposta
nell’ambito di un’azione di inesistenza del debito ex art. 85a LEF (cfr.
Jäger/Walder/Kull/Kottmann
, SchKG, 4
ª
ed., n. 16 ad art. 85a LEF), resta da
chiarire se ed eventualmente in che misura la stessa possa essere accolta nel
merito. Ora, è senz’altro vero che il perito giudiziario ha indicato che il
difetto dell’opera, di per sé ancora utilizzabile sia pure con alcuni
inconvenienti, poteva essere eliminato solo con una spesa sproporzionata e che il
suo minor valore corrispondeva al costo per la sostituzione del portone, atta a
migliorare la profondità, da lui quantificato in fr. 40'000.- (perizia p. 14).
È però altrettanto vero che in seguito, richiesto di meglio precisare quella
sua risposta, egli ha di fatto relativizzato le sue precedenti conclusioni, indicando
che si sarebbe potuto anche affermare che gli unici inconvenienti erano dati
dalla grande difficoltà a posteggiare un fuoristrada di medie dimensioni
(comunque tale da entrarvi, vista una lunghezza di 4.78 - 4.80 m) e di non essere in grado di calcolare gli eventuali costi che il committente avrebbe dovuto
sopportare per questo errore di esecuzione (complemento peritale p. 3). In tali
circostanze, non essendo chiaro in che misura il difetto comporti un minor
valore dell’opera e dovendosi in ogni caso ritenere esorbitante l’importo dell’intervento,
oltretutto nemmeno risolutivo, indicato inizialmente dal perito per ovviare al
problema a fronte del valore del garage stesso e dell’interesse dell’attore all’eliminazione
del difetto (DTF 111 II 173 consid. 5;
Gauch
, Der Werkvertrag,
5
ª
ed., n. 1749 segg., in particolare
n. 1757; II CCA 5 gennaio 1998 inc. n. 12.97.12, 4 settembre 2003 inc. n.
12.2002.162), il minor valore e con ciò il pregiudizio all’attore può essere
stabilito facendo capo a prudente apprezzamento (cfr. per analogia art. 42 cpv.
2 CO; TF 6 gennaio 1999 4C.201/1998 consid. 6; II CCA 5 febbraio 2001 inc. n.
12.2000.129, 4 settembre 2003 inc. n. 12.2002.162, 13 marzo 2006 inc. n.
12.2005.9, 17 agosto 2006 inc. n. 12.2005.136, 17 settembre 2008 inc. n.
12.2007.175;
Gauch
, op. cit., n. 1667). Viste le particolarità dell’opera, la natura e
la gravità del difetto, comunque tale da non impedire il posteggio di un
fuoristrada di medie dimensioni, e non essendo (più) state in questa sede evocate
dall’attore particolari esigenze di profondità, appare tutto sommato congruo,
nel caso concreto, dedurre dall’onorario del convenuto un importo di fr. 10’000.-
a titolo di risarcimento del danno causato (art. 398 CO).
9.
Tenuto
conto delle modalità di calcolo indicate in precedenza (cfr.
supra
consid. 3 e 4), il credito a favore del convenuto può pertanto essere
quantificato in fr. 123'917.25 (fr. 23'293.90 onorario per la sistemazione
esterna + fr. 180'139.55 onorario per le rimanenti prestazioni + fr. 15'257.50
IVA ./. fr. 10'000.- risarcimento per il minor valore dell’opera ./. fr. 96'948.-
acconti + fr. 12'174.30 aumento del 10% dell’onorario per mancato pagamento
entro 30 giorni). A tale importo devono inoltre essere aggiunti gli interessi
moratori al 5%, ritenuto che il convenuto in questa sede ha aderito alla
richiesta dell’attore di rettificare dal 21 gennaio 2001 al 21 gennaio 2002 la
data di decorrenza degli interessi sulla seconda fattura. Essi sono pertanto
dovuti dal 23 dicembre 2001 su fr. 99'654.50 e dal 21 gennaio 2002 su fr. 24'262.75.
10.
Ne
discende che l’appello principale può essere parzialmente accolto con la
conseguente riforma della sentenza pretorile come indicato al considerando
precedente, mentre l’appello incidentale, che in ogni caso sarebbe stato
irricevibile già per il fatto che in una causa di inesistenza del debito ex
art. 85a LEF al convenuto non è possibile chiedere, oltretutto per la prima
volta solo in seconda sede (art. 317 cpv. 2 CPC), la condanna della controparte
al versamento di eventuali importi prima mai richiesti in via riconvenzionale,
deve essere respinto.
Gli oneri
processuali e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva
soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI e 106 CPC), fermo restando che in seconda
istanza si è tenuto di un valore litigioso di fr. 90'482.93 (fr. 79'347.43 per
l’appello principale e fr. 11'135.50 per quello incidentale).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide
I.
L’appello 15 luglio 2011 di AP 1
è parzialmente accolto
.
Di conseguenza la sentenza 20 giugno 2011 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, è così riformata:
1.
La petizione è
parzialmente accolta.
§
Di
conseguenza l’importo di totali fr. 158'475.90 oltre accessori, oggetto del PE
n. __________ dell’UE di Lugano, emesso in data 2 settembre 2002, è confermato
limitatamente alla somma di fr. 123'917.25, oltre interessi su:
1) fr. 99'654.50
al 5% dal 23
dicembre 2001;
2)
fr. 24'262.75
al 5% dal 21 gennaio 2002.
2.
La
tassa di giudizio di fr. 5’000.- oltre le spese, da anticipare dalla parte
attrice, restano a suo carico per 4/5 e per 1/5 sono a carico del convenuto, al
quale l’attore rifonderà fr. 4’800.- per parti di ripetibili.
II.
Gli
oneri processuali della procedura di appello di complessivi fr. 2’700.-, da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 7/10 e per 3/10 sono a
carico dell’appellato, a cui l’appellante rifonderà fr. 1’600.- per parti di
ripetibili.
III.
L’appello incidentale 2 settembre 2011 dell’arch. AO 1
è respinto
nella misura in cui è ricevibile.
IV.
Gli oneri processuali della procedura di appello incidentale di
complessivi fr. 1’000.-, da anticiparsi dall’appellante in via incidentale,
restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'200.- per
ripetibili.
V.
Notificazione a:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).