ti_gerichte · 12.2019.108 · 2019-08-13 · it
Provvedimento cautelare, nomina di un ausiliario di giustizia; competenza, parvenza di buon fondamento della causa di merito, pregiudizio difficilmente riparabile, proporzionalità

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.08.2019 12.2019.108

AO 12AO 11
Incarto n.
12.2019.108
Lugano
13 agosto 2019
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Bellotti
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
CA.2019.191
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 7
maggio 2019 da
1.   AO 1
2.   AO 2
3.   AO 3
4.   AO 4
5.   AO 5
6.   AO 6
7.   AO 7
8.   AO 8
9.   AO 9
10. AO 10
11. AO 11
12. AO 12
13. AO 13
14. AO 14
15. AO 15
16. AO 16
17. AO 17
18. AO 18
tutti rappr. dall’  RA 2
contro
AP
1
rappr. dallo  RA 1
con cui gli istanti hanno
chiesto al Pretore di nominare un ausiliario di giustizia, nella persona
dell’avv. __________, per procedere all’incasso dei titoli obbligazionari
argentini contesi dalle parti mediante adesione alla proposta transattiva
formulata dallo Stato argentino, e successivamente trasferire il derivante
importo su un conto vincolato in attesa della definizione della causa di
merito, previo ordine alle parti di dare immediato seguito alle richieste
dell’ausiliario di giustizia e di sottoscrivere ogni documento utile a tal
fine;
richiesta avversata dalla
convenuta, che ha pure postulato in subordine la prestazione di una garanzia ex
art. 264 CPC, e che il Pretore ha accolto con decisione 31 maggio 2019, con cui
ha pure ordinato all’ausiliario di giustizia di indicare preventivamente il suo
modus agendi
, la fattibilità del prospettato incasso congiunto e le
relative conseguenze, rigettando d’altra parte la richiesta di garanzia della
convenuta;
appellante la convenuta
con atto di appello 19 giugno 2019
con cui ha chiesto, previa concessione
dell’effetto sospensivo, la riforma del giudizio testé menzionato nel senso di
respingere l’istanza cautelare, e subordinatamente di imporre agli istanti il
versamento di una garanzia in suo favore, pena la revoca dell’incarico
all’ausiliario di giustizia, protestando spese e ripetibili;
mentre gli appellati con
risposta 10 luglio 2019 hanno postulato la reiezione del gravame, pure con
protesta di spese e ripetibili;
viste la replica spontanea
25 luglio 2019 dell’appellante e la duplica spontanea 5 agosto 2019 degli
appellati;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A.
Gli
appellati sopra citati (qui di seguito anche chiamati gli “investitori”) nel
corso degli anni hanno acquistato obbligazioni di stato argentine (qui di
seguito anche chiamate “
bonds
”) in diverse valute per un asserito valore
nominale complessivo di ca. 17 milioni di euro (doc. B, inc. CA.2016.71).
B.
In
seguito alla crisi economica del 2001, l’Argentina è divenuta incapace di far
fronte al proprio debito pubblico. Gli appellati si sono conseguentemente affidati
a __________ Srl (il cui amministratore unico è __________), società di
consulenza finanziaria, per valutare come procedere per recuperare gli importi
investiti. È in tal contesto che si sono inserite le trattative fra gli
investitori da una parte e AP 1, rispettivamente il suo rappresentante avv. __________
dall’altra, laddove si è prospettato l’avvio, da parte della suddetta società
(qui di seguito anche chiamata “ZF”), costituita secondo il diritto americano e
avente sede nel __________, di un’azione legale negli Stati Uniti, previo
trasferimento a quest’ultima dei bonds da incassare.
C.
Nel
novembre/dicembre 2006 gli investitori hanno dunque sottoscritto con AP 1 dei
contratti sottoposti al diritto italiano e aventi per oggetto i bonds argentini
di cui sopra.
D.
Nel primo
contratto, denominato “
cessione di titoli obbligazionari al portatore
”
(doc. F, inc. CA.2016.71), gli investitori hanno ceduto a ZF i titoli di cui
trattasi pattuendo che, entro e non oltre cinque anni e due mesi dalla
sottoscrizione del contratto, quest’ultima avrebbe dovuto pagare un prezzo
fisso pari a una determinata percentuale del valore delle obbligazioni al
giorno della sottoscrizione, dedotta una percentuale del 2% in suo favore quale
“
commissione
” (clausole 2.1 e 2.2) oppure restituire le obbligazioni,
trattenendo per sé l’equivalente di obbligazioni pari alla suddetta commissione
del 2% (clausola 2.3). Salvo per quanto concerne l’investitore __________, il
corrispettivo è stato lasciato in bianco. Secondo la clausola 3.1, a ZF è stata
conferita la facoltà di cedere le obbligazioni sui mercati finanziari e di
riacquistare con il ricavato altre obbligazioni argentine di diversa valuta,
con conseguente modifica dei diritti e degli obblighi di pagamento e
restituzione. Alla clausola 6, ZF si è impegnata a “
profondere le proprie
energie per ottenere la massima soddisfazione economica, concretamente
possibile, dal rimborso del capitale e dal pagamento di interessi e altri
accessori nonché degli eventuali danni da parte dei soggetti emittenti le
Obbligazioni
”.
E.
Contestualmente
le parti hanno sottoscritto un secondo contratto, denominato “
scrittura
privata
” (doc. G, inc. CA.2016.71), ove al punto 1.1 ZF si è impegnata a
retrocedere alla controparte una determinata percentuale dell’importo in
contanti eventualmente ottenuto dalla Repubblica Argentina a titolo di rimborso
di capitale e interessi delle Obbligazioni (“
earn out
”, prezzo
variabile). In tale accordo non è stato specificato alcun termine o scadenza.
Le due ulteriori due scritture private
(doc. H e I, inc. CA.2016.71) hanno precisato i compiti degli investitori, di
ZF, di __________ LLP (promozione dell’azione legale) e di __________ S.r.l
(coordinamento e gestione dei flussi di informazione far le varie parti).
F.
In esecuzione
delle pattuizioni summenzionate, le obbligazioni sono state trasferite nel
deposito titoli in capo alla convenuta (doc. J e K di cui all’inc. CA.2016.71).
In seguito, ZF avrebbe sostituito un imprecisato numero di obbligazioni con
titoli in dollari, avviando poi nel 2007/2008, presso una corte statunitense
(United States District Court for the Southern District of New York) un’azione
legale contro lo Stato argentino (doc. 19, doc. M di cui all’inc. CA.2016.71).
G.
Nel dicembre 2012 le parti hanno
concordato una proroga degli accordi fino al 31 dicembre 2015 dal seguente
tenore: “
Tutti gli accordi innanzi menzionati hanno durata fino al 31
dicembre 2015; di conseguenza tutti i termini ivi previsti … sono modificati
automaticamente al 31 dicembre 2015. Restano salvi (e vengono confermati nei
termini di cui appresso) tutte le facoltà e i diritti previsti nei medesimi
accordi, incluso il diritto all’earn out (definito retrocessione del maggior
valore di rimborso) di cui all’art. 1 della Scrittura privata di integrazione
del corrispettivo
” (doc. N e O di cui all’inc. CA.2016.71).
H.
Con email 25
dicembre 2015 e 20 gennaio 2016 (doc. Q) l’avv. __________ ha comunicato ai
legali degli investitori di non aver richiesto alcuna proroga dei termini
contrattuali, compreso quello relativo all’”
earn out
”, sostenendo in
sostanza che, non potendo l’incasso delle obbligazioni argentine avvenire entro
il 31 dicembre 2015, il diritto degli investitori a ottenere un “
earn out
”
sarebbe in tale data scaduto, potendo ZF conseguentemente limitarsi a versare loro,
quale liquidazione finale degli accordi, solamente la parte fissa del corrispettivo.
I.
Il 5 febbraio
2016, dopo che diversi soggetti giuridici (ZF compresa) avevano ottenuto, nelle
cause promosse presso le corti statunitensi, sentenze favorevoli all’incasso
dei bonds nei confronti dello Stato argentino, quest’ultimo ha formulato
pubblicamente una proposta transattiva (“
Propuesta
”) diretta a tutti i
detentori dei bonds non ancora soddisfatti, e meglio due offerte di pagamento,
una standard (“
Oferta Base
”) e una per quei detentori in possesso di una
sentenza favorevole (“
Oferta Pari Passu
”). All’offerta è seguita la
pubblicazione di un documento contenente termini e condizioni dell’accordo
proposto (“
Master Settlement Agreement
” - MSA).
J.
Con istanza 4
marzo 2016 (inc. CA.2016.71/72) gli investitori hanno convenuto AP 1 dinnanzi
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo, in via supercautelare
e cautelare, il blocco dei titoli obbligazionari argentini di cui al doc. B, e
sostenendo in sintesi, quanto al fondamento della loro pretesa, che la
decisione di ZF di non voler riconoscere loro alcun
earn out
costituirebbe inadempienza, di qui la rescissione contrattuale e la
restituzione delle obbligazioni.
K.
In accoglimento
di tale richiesta, con decisione supercautelare 7 marzo 2016 il Pretore ha
disposto il blocco dei titoli depositati presso la banca __________ SA,
ordinando a ZF di trasferire gli ulteriori titoli di cui al doc. B, ovunque
essi fossero, su una relazione bancaria intestata alla Pretura di Lugano. Con
decisione supercautelare 31 marzo 2016, su richiesta degli istanti, il Pretore
ha esteso tale provvedimento ai “
Titoli Sostitutivi in USD
”, ovvero ai
titoli obbligazionari argentini in dollari ottenuti da ZF in sostituzione dei
titoli obbligazionari in valute diverse ceduti dagli investitori. Avendo ZF sottolineato
che tale blocco avrebbe potuto irrimediabilmente compromettere la possibilità
di adesione alla proposta transattiva argentina, nella medesima decisione il
primo giudice ha pure disposto la nomina dell’avv. __________ quale ausiliario
di giustizia per approfondire la questione. Con decisione cautelare 25 luglio
2016, il Pretore ha confermato i provvedimenti cautelari di cui sopra tranne
l’incarico all’avv. __________, esauritosi con la produzione dei rapporti 5
aprile, 25 aprile e 6 maggio 2016, respingendo contemporaneamente la richiesta
di ZF di prestazione di una garanzia ex art. 264 CPC e imponendo agli istanti
un termine di 60 giorni per avviare la causa di merito. Il giudizio del Pretore
è stato confermato da questa Camera con decisione 10 novembre 2016 (inc.
12.2016.112), con conseguente reiezione dell’appello 5 agosto 2016 di ZF.
Nel frattempo, gli istanti
cautelari hanno avviato innanzi alla medesima Pretura la causa di merito (
OR.2016.201), postulando l’accertamento
giudiziale dell’avvenuta risoluzione dei contratti per inadempimento e la
restituzione dei bonds.
L.
Con istanza 27
novembre 2018 (inc. CA.2019.195) ZF ha chiesto la revoca del provvedimento
cautelare di blocco ex art. 268 CPC, producendo in particolare documentazione
relativa al procedimento penale avviato a Treviso (IT) dagli investitori nei
confronti dell’avv. __________ e conclusosi con l’archiviazione (doc. 53-56), e
sostenendo che da essa si evincerebbe l’assenza di buon fondamento delle loro
pretese.
M.
Con istanza cautelare 7 maggio 2019 gli
investitori hanno da parte loro chiesto al medesimo Pretore di nominare un
ausiliario di giustizia, proponendo per l’incarico l’avv. __________, per
procedere all’incasso congiunto dei bonds mediante adesione all’offerta
argentina e in seguito trasferire l’importo su un conto vincolato in attesa della
definizione della controversia di merito fra le parti, e ciò a fronte
dell’aggravarsi dell’urgenza e del rischio di una revoca dell’offerta da parte
dello Stato argentino per il mutamento delle condizioni economiche e politiche.
Con osservazioni depositate in sede di udienza 24 maggio 2019 ZF ha
integralmente contestato l’istanza, sollevando in particolare l’eccezione di
incompetenza del Pretore (assenza di giurisdizione), sottolineando gli
svantaggi di un’adesione congiunta all’offerta argentina (in ogni caso dalla
contestata fattibilità), per lei comportanti delle rinunce irrimediabili, e
sostenendo che i diritti di incasso degli investitori sarebbero ormai
prescritti, per cui non avrebbero alcun buon fondamento né esisterebbe un loro
rischio di pregiudizio. Essa ha inoltre postulato la prestazione di una garanzia
ex art. 264 CPC. Nel proseguo dell’udienza, le parti hanno ulteriormente
approfondito le proprie antitetiche posizioni.
N.
Con decisione 31
maggio 2019, pure oggetto di appello presso questa Camera (inc. 12.2019.109) il
Pretore ha respinto la richiesta di revoca del provvedimento cautelare di
blocco. Con separata decisione di medesima data, il Pretore ha accolto
l’ulteriore istanza cautelare degli investitori, nominando l’avv. __________
quale ausiliario di giustizia, imponendogli un termine per comunicare
l’accettazione dell’incarico e respingendo la richiesta di prestazione di
garanzia di ZF. All’ausiliario di giustizia è stato innanzitutto chiesto di
indicare il suo
modus agendi
e la fattibilità del prospettato incasso
congiunto dei Titoli Doc. B e dei Titoli Sostitutivi in USD mediante adesione
all’Offerta argentina (ivi compresa la problematica della prescrizione), le
relative conseguenze e in particolare i possibili pregiudizi di un’adesione
all’offerta per ZF. Dopodiché, l’ausiliario è stato munito dei più ampi poteri
per procedere all'incasso e di trasferire il derivante importo su una relazione
bancaria vincolata fino a definitiva risoluzione della procedura di merito.
Contestualmente, il Pretore ha fatto ordine alle parti di dare immediato seguito
alle richieste dell'ausiliario, segnatamente di sottoscrivere ogni documento,
procura e dichiarazione necessaria o utile per procedere all’incasso e al
successivo deposito.
O.
Con appello 19 giugno 2019, avversato
dagli appellati con risposta 10 luglio 2019, ZF si è aggravata contro tale
decisione, chiedendo preliminarmente la concessione dell’effetto sospensivo e
in via principale la riforma del giudizio nel senso di respingere l’istanza
cautelare, subordinatamente di imporre agli istanti il versamento di una
garanzia, pena la revoca dell’incarico all’ausiliario giudiziario, protestando
spese e ripetibili. Sono seguite la replica spontanea 25 luglio 2019 dell’appellante
e la duplica spontanea 5 agosto 2019 degli appellati. Delle argomentazioni
delle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
E considerato
in diritto:
1.
L’art.
308 cpv. 1 lett. b CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le
decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari, posto che in
caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima
conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I
termini di impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di
adozione di provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC).
Nella fattispecie sia l’appello sia la risposta sono tempestivi.
2.
L’atto
di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed
essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non
perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o
censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a
proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire
critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello
deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali,
pena l’irricevibilità delle medesime. Nella fattispecie, essendo il gravame in
oggetto ben poco lineare e organico, contenendo ampie citazioni dagli allegati
preliminari e dall’impugnata decisione, e riproponendo in vari punti generiche
tesi e censure già precedentemente menzionate, esso non verrà esaminato secondo
l’ordine scelto dall’appellante, bensì secondo le tematiche sollevate, e solo
nella misura in cui l’onere di motivazione di cui sopra è stato rispettato.
3.
La
replica e la duplica d’altra parte non possono avere lo scopo di riproporre
elementi, censure o mezzi di prova già contenute o che avrebbero dovuto essere
contenute nel gravame o nella risposta, bensì piuttosto di appronfondire determinate
tematiche e obiezioni della controparte in sede di risposta e replica
all’appello. Ne consegue pure che tali allegati non possono servire a colmare
lacune del gravame o della risposta.
Nel caso concreto,
questa Camera ritiene opportuno censurare l’impostazione della replica
dell’appellante, che disattendendo tali principi, come pure le peculiarità
della procedura sommaria, ha prodotto un nuovo allegato di ben 42 pagine, in
cui in larga parte si limita a riproporre le proprie tesi, con ampie citazioni
da precedenti documenti già agli atti. Tale allegato spontaneo verrà dunque
considerato solo nella misura in cui rispetta i principi summenzionati.
4.
L’appellante
in vari punti del gravame contesta al Pretore di non avere preso in
considerazione le sue censure, rispettivamente di aver fornito insufficienti
spiegazioni a tal riguardo. Ora, le esigenze minime di motivazione (art. 239
cpv. 2 CPC) sono quelle che discendono dal­l'art. 29 cpv. 2 Cost. Il
giudice non è tenuto a determinarsi su ogni singola allegazione di parte, potendo
bastare che esamini i temi rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83, consid.
4.1). La motivazione può anche essere breve e concisa. Essenziale è che
permetta di capire perché il giudice ha statuito in un modo piuttosto che in un
altro, sicché l'interessato possa valutare con cognizione di causa se deferire
il litigio all'autorità superiore, la quale deve, a sua volta, poter esercitare
adeguatamente il proprio controllo giurisdizionale (DTF 143 III 65, consid.
5.2; DTF 142 II 154, consid. 4.2). Peraltro, la presente procedura è sommaria e
verte su un provvedimento cautelare, ed è dunque giocoforza caratterizzata da
logiche di provvisorietà, approssimazione, limitazione dei mezzi di prova e
celerità. Le parti non possono quindi pretendere particolari approfondimenti o
decisioni definitive su temi che dovranno piuttosto essere trattati nella
procedura di merito. Nel proseguo della presente decisione, il grado di
approfondimento pretorile verrà esaminato puntualmente laddove l’appellante
lamenta una carenza di motivazione.
5.
In
merito alla competenza del Pretore, vi è innanzitutto da sottolineare che le
parti, nel doc. F (punto 7.6) e nel doc. G (punto 4.1), hanno convenuto una
proroga di foro in favore della Pretura di Lugano per tutte le controversie
relative agli accordi summenzionati. Detto giudice ha anche la competenza per
emanare i provvedimenti cautelari connessi con tali questioni, come pure i
provvedimenti che devono essere eseguiti nella sua giurisdizione (art. 31 CLug,
art. 10 LDip, art. 13 CPC). Il Pretore si è dunque dichiarato competente sia
per la procedura di merito, sia per i provvedimenti cautelari richiesti, e in
particolare per quello qui in esame di nomina di un’ausiliario di giustizia per
l’incasso congiunto dei bonds, quale seguito logico del primo provvedimento
richiesto (blocco dei bonds) e dell’evolversi delle circostanze.
5.1
L’appellante
contesta la competenza del Pretore per l’emanazione del provvedimento cautelare
in questione (p. 7 seg. appello), che a suo dire non può nemmeno derivare dalla
sua competenza nel merito, poiché pure quella non sarebbe data (p. 19 appello
con rinvio al punto 7 in ordine delle osservazioni 24 maggio 2019), circostanza
che il Pretore avrebbe a torto omesso di considerare, di qui il difetto di
motivazione. Nello specifico, ZF sostiene che gli istanti cautelari nella
procedura di merito hanno scelto di optare per la rescissione contrattuale e la
restituzione dei bonds invece che per l’adempimento (ripristino dello
status
quo ante,
cfr. art. 1453 comma 2 CC-it). Conseguentemente, qualora vittoriosi
nella loro richiesta, non potrebbero rivolgere nei suoi confronti, tantomeno
presso il foro di Lugano, una domanda di incasso, che andrebbe semmai rivolta
allo Stato argentino, questione che esula dagli accordi in esame e che sarebbe
sottoposta, secondo quanto stabilito dalla
Propuesta
, alla giurisdizione
e al diritto dello Stato di New York. Conseguentemente, anche la richiesta di
incasso congiunto formulata a titolo cautelare sarebbe di natura
extra-contrattuale, oppure alternativamente (qualora fosse fondata su una
pretesa di adempimento contrattuale), non riguarderebbe il merito, ove è stato
chiesto l’accertamento della rescissione.
5.2
La
menzione dell’appellante all’asserita incompetenza del Pretore nella procedura
di merito è del tutto incomprensibile e priva di spiegazioni, ritenuto che sia
nel gravame, sia nelle richiamate osservazioni 24 maggio 2019 essa si limita in
maniera inammissibile a richiamare il suo allegato della risposta di merito senza
alcun concreto rinvio. Ad ogni modo, la sua censura è palesemente infondata se
solo si osserva che la controversia non coinvolge minimamente lo Stato argentino,
bensì due parti contrattuali in lite sulla rescissione degli accordi e sui
relativi effetti, fra cui la restituzione dei bonds oppure un’eventuale azione
creditoria - che gli investitori dirigerebbero non contro l’Argentina, bensì
contro l’appellante stessa – a seconda dell’evolversi delle circostanze
rispettivamente della possibilità e fattibilità della restituzione dei bonds,
che potrebbe rivelarsi priva di senso qualora essi perdessero irrimediabilmente
di valore. Da qui deriva pure la competenza del Pretore per l’emanazione dei relativi
provvedimenti cautelari, che sono ad essa riferiti. Ciò è già stato evidenziato
dal primo giudice a p. 2-3 dell’impugnata decisione, contrariamente a quanto sostiene
l’appellante. A torto quest’ultima afferma inoltre che gli istanti cautelari
avrebbero ammesso l’assente connessione fra il provvedimento di incasso
congiunto e il merito, avendolo essi esplicitamente richiesto per tutelare tale
pretesa.
5.3
Parimenti
infondato è il riferimento dell’appellante alla competenza esclusiva del
giudice dell’esecuzione giusta l’art. 22 cifra 5 CLug e al luogo di situazione
degli ulteriori bonds non depositati presso __________ SA (che sarebbe
all’estero, p. 10-11 appello), siccome la controversia in esame non riguarda
l’esecuzione di una decisione giudiziale in uno stato estero, rispettivamente
l’adozione all’estero di misure di coercizione diretta, bensì la definizione di
un assetto cautelare atto a tutelare un’azione di merito e le sue possibili
diramazioni, ciò che comporta la facoltà del giudice non solo di bloccare beni
presenti sul territorio svizzero, ma pure di imporre alle parti determinati
comportamenti (ad esempio la consegna di cartevalori o la firma di un documento)
corredandoli con misure di coercizione indiretta (multa disciplicare e/o
comminatoria penale) e di incaricare un terzo di compiere accertamenti o azioni
in Svizzera o all’estero, come nella fattispecie. Sarebbe inoltre oltremodo
opportuno che l’appellante dia seguito alla decisione 25 luglio 2016
(CA.2016.71/72) cresciuta in giudicato (v. IICCA del 10 novembre 2016, inc.
12.2016.112) prima di riferirsi a bonds all’estero (v. anche consid. J e K).
5.4
Del
tutto inconferente è pure la censura dell’appellante secondo cui il
provvedimento richiesto esulerebbe dalle competenze del Pretore, in quanto esso
non sarebbe sufficientemente delimitato, rispettivamente equivarrebbe
all’imposizione a suo carico di misure organizzative e di un’amministrazione
giudiziaria, ciò che potrebbe essere ordinato solo dal giudice del luogo di
incorporazione della società, ovvero gli Stati Uniti (p. 12-13 appello). Non si
vede difatti la pertinenza di tali argomentazioni al caso di specie, ove il
provvedimento in esame impone alla società determinati obblighi (trasferimento
di bonds - già oggetto di decisione definitiva, v. sopra - e sottoscrizione di
documentazione) in relazione a una specifica questione, ovvero l’adesione
all’offerta argentina, ciò che rientra nelle facoltà del giudice adito, come il
primo giudice ha del resto già spiegato con riferimento alle condanne
pronunciate
ad personam
(impugnata decisione, p. 3, v. anche il precedente
consid. 5.2) e l’appellante non ha validamente criticato (art. 311 CPC). Giova
del resto sottolineare che sono state le stesse parti, malgrado nessuna di esse
abbia sede o domicilio in Svizzera e malgrado i contratti conclusi siano retti
dal diritto italiano, a stabilire una proroga di foro in favore del giudice
svizzero: gli hanno dunque conferito la competenza per decidere in merito alla
validità, all’interpretazione e all’esecuzione - o inesecuzione - del contratto
e dunque di imporre alle parti costituitesi innanzi ad esso obblighi di fare,
di non fare o di tollerare a dipendenza delle pretese sollevate e delle
necessità di tutela ivi connesse.
5.5
Per
tutti questi motivi si deve ammettere la competenza del Pretore per decidere in
merito all’istanza di provvedimenti cautelari degli appellati, senza necessità
di chinarsi sulla questione a sapere se ZF, con il suo comportamento
processuale, si è o meno costituita in giudizio o poteva in buona fede
contestare la competenza pretorile (p. 3 decisione impugnata e p. 11-12 appello).
6.
Con
riferimento alla natura e agli scopi del provvedimento cautelare in esame, il
Pretore ha dapprima osservato che non vi è un
numerus clausus
delle
misure possibili. In seguito ha rilevato che gli investitori inizialmente si
proponevano di procedere essi stessi all’incasso dopo l’eventuale restituzione
dei bonds, ma che detta strategia è dovuta mutare a causa del rischio della
revoca dell’offerta argentina, con conseguente verosimile perdita delle
possibilità di incasso, nel senso di aderire all’offerta in modo congiunto
prima della definizione della causa di merito per assicurare la monetizzazione
dei bonds, ciò che comporterà la modifica della loro pretesa in un’azione
creditoria. Ha pure osservato che, in effetti, la richiesta liquidazione del
rapporto contrattuale ha un valore economico, corrispondente all’incasso
ottenibile dallo Stato argentino, che le parti contrattuali lo devono in buona
fede preservare e che esso potrà essere tutelato dal provvedimento in
questione, da qui la sussistenza della necessaria simbiosi fra il provvedimento
e la domanda di merito (p. 3-4 impugnato giudizio).
6.1
Con il
gravame, l’appellante contesta tale simbiosi, affermando che il provvedimento
non è strumentale per la pretesa di merito né ha uno scopo prettamente
conservativo. A suo dire, avendo gli appellati optato per la rescissione contrattuale
e la restituzione dei bonds e dunque rinunciato definitivamente a pretese
pecuniarie di adempimento relative all’incasso (art. 1453 CC-it), essi non
possono ora mutare l’azione in tal senso né chiedere un provvedimento cautelare
a tutela di pretese di adempimento. Di riflesso, ZF non avrebbe alcun obbligo
di procedere all’incasso in loro favore né di salvaguardare gli scopi di un
contratto che la controparte ha voluto disdire (p. 7 seg., 13 e 30 appello).
6.2
La
censura non merita accoglimento. Come già osservato dal Pretore, la pretesa di
liquidazione degli investitori ha un senso solo se essa può permettere loro di
incassare il valore dei bonds in questione, ciò che corrisponde peraltro allo
scopo degli accordi a suo tempo conclusi di cui si è riferito nei fatti e che rischia
di non avvenire, siccome l’offerta argentina potrebbe essere a breve revocata,
circostanza che l’appellante nemmeno contesta. È a tale valore cui aspirano gli
istanti cautelari, ed è questo valore che il provvedimento cautelare vuole
tutelare. In tal senso, è dunque la pretesa di liquidazione del rapporto
contrattuale a dover essere salvaguardata, e non una pretesa di adempimento,
come giustamente evidenziato dagli appellati nella loro risposta (p. 6 e 13). Nonostante
il parere opposto dell’appellante, non si vede inoltre perché gli istanti non
possano mutare la loro domanda di restituzione in un’azione creditoria, in
seguito al mutamento o al decadimento delle prospettive di incasso oppure
qualora la restituzione non sia più possibile (laddove, è utile ricordarlo
nuovamente, solo una parte dei bonds in questione è bloccata, mentre del
destino dei rimanenti nulla si sa a questo stadio della procedura), fermo
restando che detto parere opposto neppure risulta adeguatamente motivato. Una
tale pretesa pecuniaria non avrebbe a che vedere con l’adempimento, quanto
piuttosto con il risarcimento del derivante danno. Sarà comunque la procedura
di merito a dover chiarire se l’opzione della rescissione contrattuale
sussisteva, se gli investitori l’abbiano validamente esercitata e le relative
conseguenze, ritenuto che una risposta negativa rimetterebbe in discussione i
vincoli contrattuali e i reciproci doveri. Che essi, avendo chiesto la
rescissione contrattuale, non possono più chiedere l’adempimento, è una
semplice tesi dell’appellante, oggetto di disamina nella procedura di merito, e
non può intaccare la validità della misura provvisionale in esame. Peraltro,
anche se l’appellante non avesse più il dovere di adempiere, essa mantiene
l’obbligo di comportarsi secondo la buona fede.
Evidenziato come non
sia necessaria l’identità fra la pretesa cautelare e quella di merito, purché
la prima miri a preservare la seconda, nella fattispecie si deve ammettere
detta simbiosi e lo scopo conservativo del provvedimento cautelare in esame, a
conferma del relativo accertamento pretorile.
7.
L’appellante
sostiene che il provvedimento cautelare in questione sarebbe inattuabile. Ciò
da una parte poiché, come già da lei censurato, avendo la controparte chiesto
la rescissione, non può più chiedere l’adempimento (ovvero l’incasso).
Dall’altra, poiché secondo il tenore del Master Settlement Agreement,
l’aderente deve indicare chi è il proprietario, rispettivamente il beneficiario
economico dei bonds, per cui a dipendenza della titolarità di tali diritti,
solo una o l’altra delle parti può procedere all’incasso, per non fornire
dichiarazioni false in occasione delle trattative. Inoltre, l’appellante rileva
che, a seconda della parte partecipante alle trattative, gli importi
transattivi di cui discutere sarebbero differenti (p. 13, 25 e 34-36 appello).
In aggiunta a ciò
l’appellante contesta anche in questa sede l’ammissibilità del doc. CCCC
(parere dello Studio legale __________ LLP, secondo cui l’incasso congiunto
sarebbe fattibile e auspicabile a fronte di un’accresciuta urgenza), a suo dire
di incerta origine e non sottoscritto, e censura le relative considerazioni del
primo giudice, che a tal riguardo avrebbe ammesso il suo valore probatorio con
insufficienti spiegazioni, riferendosi in modo oscuro al rapporto reso
dall’ausiliario di giustizia senza indicarne i passaggi rilevanti (p. 20
appello e p. 31-32 replica). Infine, a sostegno dell’asserità inutilità delle
misure ordinate, l’appellante osserva pure che la perizia richiesta
all’ausiliario di giustizia sul suo prospettato
modus operandi
è
superflua, avendo l’ausiliario di giustizia già descritto i passi da seguire (e
difatti il Pretore avrebbe già rigettato la richiesta di una perizia analoga
della controparte), rispettivamente che l’avv. __________ ha rifiutato
l’incarico (p. 32 appello).
7.1
Della
questione dell’adempimento e dell’inconsistenza di tale censura si è già detto
(consid. 6.2). Quanto alla seconda argomentazione, è vero semmai il contrario:
in presenza di una controversia sulla titolarità dei bonds ancora da giudicare,
verosimilmente nessuna delle parti può al momento presentarsi autonomamente
innanzi allo Stato argentino rivendicando pretese esclusive, né si vede come
quest’ultimo possa essere disposto a pagare qualsivoglia importo, soprattutto
se ammontante a milioni di dollari, come nella fattispecie, a una parte dalla
posizione giuridica incerta, esponendosi al rischio di dover pagare una seconda
volta l’importo dovuto se l’altra parte dovesse prevalere in giudizio. Le
argomentazioni dell’appellante sono dunque delle semplici opinioni soggettive
prive di riscontri concreti, e non possono sovvertire l’accertamento pretorile
sull’opportunità del provvedimento ordinato.
7.2
Il
primo rapporto dell’avv. __________ del 5 aprile 2016 esamina se l’offerta
argentina abbia un’esplicita scadenza (quesito cui ha risposto in maniera
negativa, riservata la possibilità di una revoca), mentre il secondo rapporto
del 6 maggio 2016 analizza in termini generali le modalità di adesione
all’offerta, chiarendo che l’aderente deve in particolare garantire di essere
il proprietario o beneficiario economico dei titoli, di avere ogni titolo e autorità
per disporne e ricevere il pagamento, e di non contravvenire in tal modo ad
alcun ordine contrattuale o giudiziale. Dal rapporto non si evince alcun
impedimento oggettivo a un incasso congiunto. Il primo giudice ha a tal
proposito osservato che l’urgenza dell’adesione è data e si è accresciuta, che
nessuna delle parti ha dimostrato di avere la capacità di procedere
unilateralmente, e che l’ausiliario di giustizia dovrà verificare le
prospettive di tale agire (p. 2, 5 e 6 dell’impugnata decisione). La sua
motivazione permette di comprendere poiché ha scelto questa via, e non può di
conseguenza essere ritenuta insufficiente. Del resto, egli non si è espresso
definitivamente sulla valenza del doc. CCCC, limitandosi a chiarire che le
censure dell’appellante non erano sufficienti per negarla a priori, né una tale
valutazione si impone attualmente, potendo bastare le considerazioni di cui
sopra.
7.3
È pur
vero che la via dell’incasso congiunto presenta delle incognite ancora da
chiarire, rispettivamente che la sua fattibilità e i suoi possibili risultati
sono ancora incerti. Del resto, è proprio per questo motivo che il primo
giudice ha incaricato l’ausiliario di giustizia di compiere accertamenti
preliminari che dovranno andare oltre alla semplice analisi generica
dell’offerta e del MSA, e addentrarsi in questioni concrete relative ai diritti
delle parti coinvolte e alla disponibilità dello Stato argentino, per cui è ben
evidente che questi siano utili e necessari. Mal si comprende del resto la
posizione dell’appellante, che da una parte lamenta i possibili rischi di
un’adesione all’offerta in via congiunta, e dall’altra si oppone agli
accertamenti preliminari che devono chiarire se e quali di questi rischi
sussistano.
7.4
Quanto
al rifiuto dell’incarico da parte dell’avv. __________ __________ e dunque
all’assenza di un ausiliario di giustizia che possa dar seguito alle istruzioni
del Pretore, l'appellante non chiede l'ammissione di questo nuovo fatto
argomentando in base all'art. 317 CPC. Ad ogni modo, questa Camera è chiamata a
decidere se al momento dell’emanazione del provvedimento in esame, lo stesso
era giustificato. In tale evenienza, qualora le circostanze siano nel frattempo
mutate e il provvedimento sia privo di efficacia, spetterà al Pretore
modificare, su richiesta della parte istante, l’assetto cautelare e nominare un
altro perito. Una nuova istanza esula evidentemente dalla competenza di questa
Camera, in quanto sarà il Pretore a doversi esprimere al riguardo. Le relative
contestazioni di replica dell’appellante (p. 40) sono pertanto irricevibili.
8.
L’appellante
contesta la parvenza di buon fondamento della causa di merito avviata dagli
istanti cautelari (p. 4-5 e 25-26 appello), in particolare riferendosi ai doc.
53-56 (contestati dagli appellati a p. 10-11 della risposta), i quali
dimostrerebbero che gli accordi in questione vertevano su una vera e propria
compravendita e che anche l’
earn out
era sottoposto a scadenza. Essa
lamenta pure una carente motivazione da parte del Pretore, che non si sarebbe
espresso al riguardo.
8.1
La
censura non merita accoglimento. Innanzitutto, l’appellante ha prodotto tali
nuovi documenti in prima sede al fine di chiedere la revoca del provvedimento
cautelare di blocco, e il Pretore ha esaminato la questione nella relativa
decisione di cui all’inc. CA.2019.195 (pure emanata in data 31 maggio 2019
parallelamente a quella qui in esame), ove ha ritenuto tali documenti
insufficienti per disconoscere il
fumus boni iuris
degli istanti
cautelari, rigettando conseguentemente la richiesta di revoca. Non si vede
dunque che pregiudizio possa aver subito l’appellante, che è stata posta nella
condizione di conoscere la posizione del Pretore e i motivi per cui i documenti
non sono stati ritenuti determinanti, tanto che essa ha presentato un parallelo
appello proprio a tal proposito (inc. 12.2019.109).
8.2
Comunque
sia, nell’appello qui in esame il ricorrente si riferisce genericamente agli
accertamenti delle autorità italiane e alle dichiarazioni della controparte di
cui ai doc. 53-56, peraltro contenenti documentazione assai voluminosa, senza i
debiti, puntuali riferimenti o specifiche spiegazioni. Ne consegue che le
relative censure sono irricevibili, né la lacuna può essere sopperita con le
considerazioni contenute nella replica. Esse come detto verranno esaminate nel
parallelo appello di cui all’inc. 12.2019.109. Basterà qui osservare che i doc.
53-56 non contengono specifici approfondimenti di natura civilistica, e che la qualifica
giuridica degli accordi risultante dai medesimi non è rilevante nella
fattispecie: da una parte, competerà al giudice di merito interpretare il
contratto; dall’altra, non si vede come ciò possa influire sulla questione a
sapere se il diritto all’
earn out
avesse scadenza e se gli investitori
potessero validamente rescindere i contratti, né l’appellante lo spiega. Con la
replica (p. 8-11), essa si limita a sostenere che le asserite contraddizioni
della controparte, che a suo dire avrebbe a tratti menzionato una
compravendita, a volte un mandato, altre volte ancora elementi fiduciari,
dimostrerebbero la sua scarsa credibilità, ma non si vede dove sta la
contraddizione nel sostenere che il contratto sia di natura mista, o perché le
relative incertezze, che l’appellante ha ampiamente contribuito a creare,
possano minare il fondamento delle pretese degli istanti cautelari.
9.
L’appellante
critica il Pretore per avere ammesso un rischio di pregiudizio difficilmente
riparabile per gli investitori, derivante dall’eventuale perdita delle
possibilità di incasso dei titoli in questione, e contesta l’esistenza di un loro
interesse degno di protezione (p. 21-23 e 26 seg. appello). A suo dire, i
titoli obbligazionari, nelle mani degli investitori, sarebbero prescritti, come
confermato dal parere dello studio legale __________ da lei prodotto in prima
sede (doc. 57). Ciò comporterebbe per loro l’impossibilità di aderire con
successo all’offerta argentina, in quanto essa esclude i bonds per i quali è
intervenuta la prescrizione (cfr. MSA, doc. 20). A mente dell’appellante, gli
investitori con la richiesta cautelare starebbero approfittando della procedura
per conseguire indebiti profitti che spetterebbero unicamente a ZF la quale,
mediante le sue azioni legali negli Stati Uniti, sarebbe l’unica parte ad aver
interrotto la prescrizione, ottenendo sentenze favorevoli. Peraltro essa
rimprovera al Pretore di non essersi chinato sulla questione, delegandola
indebitamente all’ausiliario di giustizia.
9.1
Ora, innanzitutto,
il provvedimento in esame non mette le obbligazioni nelle mani degli
investitori. Inoltre, ribadendo la celerità e sommarietà del presente
procedimento, la questione relativa alla prescrizione è ben lungi dall’essere dimostrata,
né l’appellante può imporre al Pretore di risolverla in un simile frangente senza
avvalersi previamente di un perito che possa fornire le necessarie delucidazioni,
come avviene usualmente quando è necessario chiarire dei quesiti
extra-nazionali. Ciò che il Pretore ha fatto, chiedendo all’ausiliario di
giustizia di esprimersi anche sulla suddetta problematica, per cui anche su
questo punto non vi è ragione di opporsi alla sua nomina. Evidentemente,
l’urgenza che caratterizza i provvedimenti cautelari impone di regola
l’emanazione di decisioni provvisorie, ovvero precedenti al definitivo
chiarimento della situazione fattuale e giuridica. L’operato del primo giudice
in tal senso è esente da critica.
9.2
Come
detto, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non è per nulla evidente
che i diritti di incasso degli investitori siano prescritti, rispettivamente
che un loro incasso non avrebbe successo. Trattasi piuttosto di una sua
opinione non dimostrata che vuole a torto fare assurgere a certezza.
Innanzitutto l’appellante
nemmeno spiega, in relazione a ciascun titolo, quando avrebbe cominciato a
decorrere il termine di prescrizione (ritenuto che essi, almeno in parte, sono
stati sostituiti da altre obbligazioni in USD) e quando sarebbe scaduto (né la
tabella di cui al doc. 66 lo spiega, non contenendo alcuna data, bensì
semplicemente una lista di titoli). Essa non può del resto pretendere che questa
Camera esamini di sua iniziativa e senza l’ausilio di puntuali riferimenti la
copiosa documentazione agli atti per ricercarvi conferma delle sue
argomentazioni, ribadito che la replica spontanea non può rimediare a questa
carente allegazione né peraltro contiene le suddette spiegazioni. È poi
quantomeno dubbio che, qualora i bonds siano muniti di sentenza favorevole (indipendentemente
da chi l’abbia ottenuta), essi possano essere considerati prescritti. In altre
parole, sarà da chiarire se e quali effetti può avere l’eventuale interruzione
della prescrizione da parte dell’appellante nei confronti degli investitori, i
quali non sono terzi qualsiasi, bensì persone ad essa legati da accordi che
prevedevano espressamente l’avvio di azioni legali da parte di ZF. Questi
chiarimenti, che necessitano forzatamente l’analisi del diritto straniero, non possono
essere apportati dal doc. 57, che non solo non contiene pertinenti riferimenti
ad articoli di legge, dottrina o giurisprudenza, ma è pure stato allestito,
secondo quanto si evince dal medesimo e per stessa ammissione dell’appellante
(p. 27 appello), da un suo patrocinatore.
9.3
Inoltre,
come già osservato dal Pretore (p. 5), nemmeno si conosce la posizione dello
Stato argentino su questa tematica, considerando che incombe ad esso, se del
caso, sollevare la relativa eccezione. L’appellante non si confronta
sufficientemente con tale accertamento (art. 311 CPC), limitandosi ad affermare
una sua opinione, ovvero che la questione non ha rilevanza e che l’Argentina
certamente solleverebbe l’eccezione. La censura è dunque irricevibile, e un
giudizio sulla questione è del tutto prematuro.
9.4
Parimenti
l’appellante, nel sostenere di essere l’unica ad avere diritti relativi
all’incasso, insiste nel proporre un assioma che tale non è. I diritti delle
parti saranno difatti da chiarire nella procedura di merito. Peraltro, anche
qualora gli investitori, in caso di incasso individuale, si ritrovassero
preclusi a causa della prescrizione, ciò non significa ancora che essi non
avrebbero più diritti nei confronti dell’appellante, ritenuto che se un tale
danno dovesse essere riconducibile a una violazione contrattuale della
controparte, quest’ultima potrebbe essere chiamata al relativo risarcimento.
9.5
L’appellante in ogni caso non contesta l’urgenza di aderire
all’offerta argentina, né che il valore dei bonds sia in pericolo, né che lo
sfumare di tale possibilità possa comportare un grande pregiudizio, limitandosi
a sostenere che non vi sono certezze sul peggioramento della situazione
politica ed economica dell’Argentina (cfr. replica, p. 23), ciò che però
evidentemente non è necessario per giustificare l’adozione di un provvedimento
conservativo. Ma vi è di più. Nella fattispecie, gli istanti cautelari hanno
affermato di avere trasferito, in favore di ZF, un ingente numero di titoli
obbligazionari dall’asserito valore nominale complessivo pari all’incirca a 17
milioni di euro. L’appellante ha prodotto una sentenza di condanna nei
confronti dell’Argentina (doc. 9), ma anche se questa fosse effettivamente
riferita a detti titoli (l’appellante nemmeno fornisce relative spiegazioni),
essa riguarda solamente bonds del valore nominale di $ 6'400'000.-. Del resto, come
a ragione sottolineano gli appellati nella loro risposta (p. 5), solo una parte
dei titoli, dal valore nominale di $ 4'070'000.-, si trova attualmente depositata
e bloccata presso __________ SA. Del destino dei bonds rimanenti tutto si
ignora, anche perché l’appellante non ha fornito sufficienti informazioni a tal
riguardo né risulta aver rispettato l’ordine pretorile di trasferimento degli
stessi su un conto deposito della Pretura. Con la replica spontanea, essa si è
limitata genericamente a riferire, ossia ancora una volta senza alcuna prova di
quanto asserito, che il trasferimento non era possibile poiché al momento del
provvedimento cautelare di blocco, i bonds “
erano già stati disposti e messi
all’incasso
” e di avere avuto a tal riguardo piena libertà di disposizione (replica,
p. 2 e 6), senza oltretutto minimamente specificarne il destino. In effetti,
nel caso di una vendita a terzi, pure le conseguenze di un tale agire saranno
da chiarire nella procedura di merito, laddove l’art. 3 del doc. F, solo
parzialmente citato dall’appellante, sanciva la facoltà di cedere le
obbligazioni “
e di riacquistare con il ricavato altre obbligazioni emesse
dalla Repubblica Argentina
” e la conseguente modifica degli obblighi di
pagamento e restituzione, mentre l’art. 6 del doc. F prevedeva l’obbligo, per
ZF, di profondere le proprie energie per l’ottenimento dell’auspicato rimborso
“
da parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni
”. A fronte di queste
incertezze e della mancanza di trasparenza, il rischio di pregiudizio in capo
agli istanti cautelari dev’essere dunque considerato come particolarmente
serio. Ne discende che anche su questo punto, l’appello deve essere respinto.
10.
Il Pretore ha accertato che i gravi pregiudizi e le rinunce
irrimediabili paventate da ZF in caso di un incasso congiunto non sono stati
dimostrati. In particolare ha osservato che, nonostante essa avesse lamentato
la conseguente rinuncia a una parte dei suoi diritti accertati nelle sentenze
favorevoli ottenute, rispettivamente il pregiudizio irrimediabile al valore di
altri suoi beni, nulla si sapeva a tal riguardo. Allo stesso modo il primo
giudice ha accertato che ZF, pur avendo sottolineato di poter anche procedere
all’esecuzione diretta delle sentenze contro l’Argentina, non ha sostanziato la
fattibilità di tale proposito, né di avere altre alternative concrete
all’adesione all’offerta transattiva argentina (p. 4-5 dell’impugnato giudizio).
Inoltre, come già detto (cfr. consid. 7), il Pretore ha pure osservato che le
parti non hanno dimostrato di poter negoziare e concludere privatamente un
accordo, e che la via dell’incasso congiunto appare al momento l’unica
percorribile. Tale incasso si limiterebbe comunque a sostituire le cartevalori
con denaro contante, al quale entrambe le parti ambiscono; anche la convenuta
vorrebbe difatti aderire, seppure a suo esclusivo profitto, all’offerta. Il
Pretore ha pure conferito all’ausiliario l’incarico di verificare,
preliminarmente, la fattibilità dell’incasso congiunto e le sue possibili
conseguenze, anche in considerazione delle problematiche evidenziate dalla convenuta,
sottolineando la proporzionalità della misura ordinata, da eseguire
nell’interesse di entrambe le parti in causa (p. 2 e 4 dell’impugnata decisione).
Dette spiegazioni sono del tutto sufficienti per permettere all’appellante di
comprendere la posizione del primo giudice, al quale dunque non può essere
imputata una carente motivazione, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame
(p. 27).
10.1
L’appellante contesta anche in questa sede la
proporzionalità della misura ribadendo che, indipendentemente dalla sua
fattibilità, essa comporterebbe irrimediabili svantaggi per lei (perdita di
asseriti diritti, di beni e di alternative di azione, incasso di importi
inferiori) e indebiti vantaggi per la controparte, che non avrebbe alcun
diritto ad ottenere l’incasso (a seguito della prescrizione), rispettivamente avrebbe
comunque diritto a importi inferiori rispetto a quelli da lei ottenibili (p. 13-17,
28-30 e 34-35 appello).
10.2
Quanto agli asseriti vantaggi per gli istanti
cautelari, se essi siano debiti o indebiti deve ancora essere stabilito (v. sopra,
consid. 8 e 9). Ancora una volta infatti, l’appellante si limita a una personale
e soggettiva interpretazione della fattispecie, con la pretesa di ergerla ad
assioma. Peraltro, come opportunamente osservato dagli appellati (risposta, p.
12), l’importo di cui all’offerta transattiva verrebbe incassato nell’interesse
di entrambe le parti, e in seguito ripartito fra esse secondo i rispettivi
diritti accertati giudizialmente. Fino alla conclusione della procedura di
merito, gli investitori non riceverebbero dunque alcun versamento in loro
favore, e se la suddetta procedura dovesse accertare il loro diritto
all’importo ottenuto o a una parte di esso, tale versamento non costituirebbe
un vantaggio indebito. Il provvedimento in esame si limita dunque a tutelare il
valore dei titoli rivendicati da entrambe le parti, che come detto rischia di
sfumare irrimediabilmente. Difatti l’alternativa all’incasso congiunto è
un’attesa che potrebbe pregiudicare definitivamente le possibilità di incasso,
anche a discapito dell’appellante, e vanificare le pretese di merito degli
istanti cautelari. Su questo punto, l’appello è pertanto destituito di
fondamento.
10.3
Quanto agli svantaggi (rinunce) che ZF subirebbe, e
che gli appellati hanno contestato con la loro risposta a p. 8, 12 e 15-16, contrariamente
a quanto sostenuto dall’appellante (appello, p. 18 e replica p. 28), anche in
questa sede essa non produce ulteriori sentenze oltre a quella di cui al doc.
9, né chiarisce a quali beni o a quali diritti, persone terze o procedure si
riferisca, né spiega come si propone di ottenere un’esecuzione nei confronti dello
Stato argentino (e ciò nemmeno in sede di replica, ove si limita a ripetere tesi
generiche e prive di spiegazioni concrete, cfr. p. 16-17), ciò che costituisce
carente motivazione e rende la censura irricevibile su questo punto.
10.4
L’appellante sostiene pure che, procedendo
unilateralmente all’adesione all’offerta argentina, otterrebbe un importo
maggiore rispetto a un incasso congiunto, in quanto solo lei è munita di una
sentenza favorevole, che le permetterebbe di ottenere l’intera somma riconosciuta
nella sentenza ($ 11'232'705.39) più interessi annui al 9% ($ 22'006'870.20 al
19 maggio 2019), meno uno sconto del 30% (totale $ 16'505'152.65). Invece, con
la partecipazione degli investitori all’incasso, sprovvisti di sentenze
favorevoli, l’Argentina escluderebbe certamente tale offerta, permettendo soltanto
l’adesione all’offerta base, che prevede un importo transattivo pari unicamente
al 150% del capitale originale, ovvero $ 9'577'500.- (p. 15-17 e 35-36
appello).
10.5
Ora, innanzitutto, ciò che proporrà o non proporrà
lo Stato argentino nel caso di incasso congiunto è ancora da chiarire.
Peraltro, l’appellante ha prodotto una sola sentenza relativa a bonds per un
valore nominale di $ 6'400'000.- (doc. 9), senza dimostrare che essa si
riferisce ai medesimi bonds a lei ceduti dagli istanti cautelari o sostituiti,
ritenuto che nemmeno si sa quali e quanti di essi sono stati convertiti in
dollari e per quali di essi è stata promossa un’azione legale negli Stati Uniti.
L’appellante dà inoltre per scontato che l’importo transattivo riconosciuto
dall’Argentina in suo favore comprenda pure gli interessi al 9% a partire dal
giorno della sentenza, ma pure ciò è ancora da dimostrare. L’asserito
pregiudizio che subirebbe a causa di un incasso congiunto non è a questo stadio
della procedura stato reso neppure verosimile. Infine, lo si ribadisce,
l’appellante non sostanzia di poter procedere autonomamente all’incasso prima
della definizione della causa di merito, o che vi siano altre o migliori
possibilità per ottenere il pagamento dei titoli (ciò che vuole pure lei
stessa), per cui la via dell’incasso congiunto risulta al momento l’unica via
percorribile, fermo restando che l’ausiliario di giustizia dovrà
preliminarmente chiarire la posizione dell’Argentina nel caso concreto,
l’ammontare dell’importo ottenibile e i rischi di un simile procedere per
l’appellante. D’altronde l’incasso congiunto prevede la collaborazione di
entrambe le parti, quindi anche dell’appellante. Sarà suo interesse dunque, se
del caso, fare in modo che venga incassato l’importo maggiore possibile,
facendo eventualmente capo alle più volte menzionate sentenze americane. In
seguito sarà poi compito della sentenza di merito stabilire i diritti
sull’importo ottenuto.
10.6
L’appellante sostiene per la prima volta con la
replica (p. 16 e 34) che l’incasso avverrà indipendentemente dal risultato
degli accertamenti dell’ausiliario di giustizia, poiché esso non vi è
condizionato, e che il Pretore lo avrebbe confermato con il suo agire, e meglio
con l’ordinanza del 16 luglio 2017 (
recte
: 2019), ove questi ingiungeva
alle parti di compilare il MSA e approntare la necessaria documentazione, manifestando
dunque, a mente dell’appellante, la sua intenzione di procedere lui medesimo
all’incasso (doc. B prodotto con la replica). Ora, il ricorrente presenta un
nuovo fatto, rispettivamente un nuovo mezzo di prova, senza argomentare
sull’applicazione dell’art. 317 CPC, ciò che già di per sé rende la censura
inammissibile. Del resto, come detto, compito di questa Camera è decidere sulla
base degli elementi fondanti la decisione 31 maggio 2019 di cui trattasi, per
cui le contestazioni relative alla suddetta ordinanza del 16 luglio 2017 non
sono oggetto della presente procedura. Ancora una volta, perlomeno a questo
stadio, l’appellante si limita a esprimere un suo soggettivo punto di vista,
inidoneo a rimettere in discussione il giudizio impugnato.
10.7
Ne consegue che, a conferma della decisione
pretorile, il provvedimento cautelare in esame è del tutto proporzionale,
poiché risulta il meno invasivo possibile, atto a tutelare il valore dei titoli
e dunque gli interessi di entrambe le parti.
11.
Dato che
il
pregiudizio (danno) dell’appellante non è stato reso neppure verosimile, la
richiesta di prestazione di una garanzia ai sensi dell’art. 264 CPC dev’essere
respinta. Con l’emanazione della presente decisione, la richiesta di conferire
all’appello l’effetto sospensivo diviene priva d’oggetto.
12.
Alla luce di quanto precede, l’appello di AP 1 deve essere
respinto, con conseguente conferma del giudizio pretorile. Le spese processuali
e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art.
106 cpv. 1 CPC) e sono determinate secondo l’importanza della lite (valore
nominale dei bonds ammontante all’incirca a 20 mio. di franchi), le sue
difficoltà, l’ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall’avvocato (allegati
di seconda sede particolarmente estesi, vertenti su numerose tematiche
giuridiche e riferiti a voluminosa documentazione), avuto riguardo dello
svolgimento del patrocinio (art. 2, 10 e 13 LTG e art. 11 cpv. 5 e 13 RTar).
Per questi motivi,
richiamati l’art.
106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1.
L’appello
19 giugno 2019 di AP 1
è respinto.
2.
Le
spese processuali di fr. 9’000 sono a carico
dell’appellante, che
rifonderà alla controparte fr. 9'000.- a titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure
cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti
costituzionali (art. 98 LTF).