ti_gerichte · 12.1995.289 · 1996-05-28 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.05.1996 12.1995.289

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.95.00289
Lugano
28 maggio 1996
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per statuire nella causa a convalida del sequestro -
inc. no. 62/91G
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4- promossa con petizione 20
settembre 1991 da
__________
rappr.
dall’avv. __________
contro
__________
rappr.
dall’avv. __________
con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 500’000.-
oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta
al PE n. __________dell’UE di Lugano, somma aumentata in sede conclusionale a
fr. 502’741.- oltre accessori;
domande
avversate dal convenuto e che il Pretore con sentenza 4 ottobre 1995 ha
integralmente respinto;
Appellante
la parte attrice con atto di appello 25 ottobre 1995 con cui ha chiesto la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione con
protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre
il convenuto con osservazioni 4 dicembre 1995 ha postulato la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili.
Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto
A.
I
fratelli __________, __________, __________ e __________ sono contitolari della
società italiana __________, __________ (in seguito detta:
____________________), costituita il 21 ottobre 1974 e di cui __________ è
attualmente il socio accomandatario e gli altri tre soci accomandanti.
Nel
corso del 1982 (doc. R) i quattro fratelli hanno ceduto l’88% delle loro quote
della società alla __________, della quale essi erano comunque ancora azionisti
nella medesima misura di 1/4 ciascuno.
B.
Il
23 gennaio 1975 __________ aprì presso __________ (in seguito detta:
__________), a suo nome, ma con procura individuale a favore del fratello
__________ (doc. D), il conto bancario “__________ ” (doc. C). Sul medesimo il
18 aprile 1979 __________ a sua volta conferì procura individuale al fratello
__________ (doc. E).
Il
18 giugno 1984 __________ prelevò da tale relazione bancaria attivi liquidi ed
averi in metallo prezioso per un totale di DM 624’191.-, US$ 1’627.17 e 5 Kg di
oro (doc. F1, F2, G1, G2, H), depositandoli presso un altro istituto di credito
__________; dal canto suo, __________ il 4 luglio 1984 ha provveduto
all’estinzione del conto (doc. I), ordinando nel contempo alla banca di
trasferire l’attivo rimanente, ammontante a DM 626’000.-, US$ 1’394.99 e 5 Kg
di oro (doc. L, M, N), su di una nuova relazione bancaria, intestata al solo
__________ e denominata “__________ ”.
C.
In
data 6 agosto 1991 __________ ha chiesto ed ottenuto il sequestro presso __________
e fino a concorrenza di fr. 500’000.- oltre interessi degli attivi di
__________ ed in particolare degli importi depositati sul conto “__________ 9”
(doc. A).
Al
PE n. __________dell’UE di Lugano, notificato a convalida del sequestro, il
debitore ha interposto tempestiva opposizione (doc. B).
D.
Con
petizione 20 settembre 1991 __________ ha chiesto la condanna del fratello
__________ al pagamento di fr. 500’000.- oltre interessi nonché il rigetto in
via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UE di
Lugano.
A
sostegno della sua domanda egli ha dapprima addotto che, malgrado a disporre
della procura sul conto “__________ ” fossero solo in tre, beneficiari
economici dello stesso erano tutti e quattro i fratelli in parti uguali: su di
esso sarebbero infatti confluiti gli utili conseguiti attraverso le società
__________ e __________, appartenenti, in pratica, nella misura di 1/4 a
ciascun fratello. Ora, mentre __________ con il prelevamento del 18 giugno 1984
avrebbe incamerato la sua quota parte, unitamente a quella del fratello
__________, con l’estinzione del conto da parte del convenuto, avvenuta il 4
luglio 1984, quest’ultimo avrebbe anche disposto della quota parte spettante
all’attore. Gli importi, di cui egli postula in questa sede la restituzione
ammontano alla metà di quanto a suo tempo prelevato dal fratello __________,
cioè ad almeno fr. 331’440.-, somma a cui andavano aggiunti gli interessi
moratori del 5% per 7 anni per complessivi fr. 116’004.-, nonché la metà di quanto
versato ad __________ da terzi sulla sua nuova relazione bancaria, per non meno
di altri fr. 60’000.-.
E.
Con
risposta 8 gennaio 1992 il convenuto si è opposto alla petizione.
A
suo dire, sul conto “__________ ” non sarebbero mai stati depositati gli averi
di famiglia o i proventi delle attività commerciali delle due società di
famiglia. Oltre a ciò, beneficiari economici del conto non erano i quattro
fratelli in ragione di 1/4 ciascuno, bensì unicamente quelli di loro che
disponevano della procura; a titolo cautelativo, egli ha infine sollevato
l’eccezione di prescrizione delle pretese fatte valere dalla controparte.
F.
Nei
successivi allegati scritti come pure in sede conclusionale le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative
contestando quelle di controparte: la parte attrice ha inoltre provveduto ad
aumentare a fr. 502’741.- le proprie richieste.
G.
Con
sentenza 4 ottobre 1995 il Pretore ha respinto la petizione, caricando
all’attore la tassa di giustizia e le spese in complessivi fr. 5’000.- come
pure le ripetibili di fr. 20’000.-.
Il
giudice di prime cure, dopo aver accertato che nella fattispecie si doveva
applicare il diritto italiano, ha ritenuto sostanzialmente provato il fatto che
i quattro fratelli avessero costituito una società semplice, il cui scopo
consisteva nel gestire proficuamente gli apporti derivanti loro dall’attività
delle due società di famiglia. Nondimeno, sempre a suo giudizio, la petizione
non poteva essere accolta e ciò per il fatto che l’attore non deteneva alcun
credito di liquidazione nei confronti della società semplice, non avendo
provato che da un lato la società stessa avesse preso fine o che dall’altro il
rapporto societario fosse stato sciolto nei suoi confronti; la pretesa inerente
la liquidazione della quota di scioglimento o del socio uscente avrebbe inoltre
dovuto essere fatta valere dall’attore congiuntamente contro tutti i soci e non
contro il solo convenuto, cui non competeva quindi la legittimazione passiva;
la pretesa attorea sarebbe stata infine anche prescritta, non essendo stato
ossequiato il termine di prescrizione quinquennale per le pretese derivanti dai
rapporti societari di cui all’art. 2949 CCit., né quello analogo per le pretese
derivanti da atto illecito di cui all’art. 2947 CCit..
H.
Con
appello 25 ottobre 1995 l’attore ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di
primo e secondo grado.
Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, l’appellante ritiene innanzitutto come sia stato
ampiamente provato che la società semplice formata dai quattro fratelli sia
stata sciolta per atti concludenti, e ciò in due fasi ben distinte: in una
prima fase i fratelli __________ e __________ sarebbero infatti receduti dalla
società prelevando le loro quote, mentre nella seconda la società sarebbe
venuta meno dato che i dissidi tra i due soci rimanenti avevano impedito il
conseguimento dello scopo sociale. Ne discendeva che l’attore poteva senz’altro
pretendere la sua quota di liquidazione.
Quanto
all’esigenza di convenire in lite tutti e quattro i fratelli, che
costituirebbero un litisconsorzio passivo necessario, la stessa non era
assolutamente data, i soci __________ e __________ essendo già receduti dalla
società che continuava solo tra gli altri due. Nemmeno l’eccezione di
prescrizione era fondata: innanzitutto il termine di prescrizione iniziava a
decorrere dallo scioglimento della società semplice, cioè dal 1990 e a
tutt’oggi non era ancora venuto a scadenza; inoltre per i rapporti derivanti da
una società semplice il termine di prescrizione era quello decennale e non
quello quinquennale; infine l’onere della prova circa il fatto che l’attore
fosse venuto a conoscenza dell’estinzione del conto solo nel 1990, prova che
non è stata portata, incombeva al convenuto.
I.
Delle
osservazioni 4 dicembre 1995 della parte convenuta con cui si postula la
reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario,
nei successivi considerandi.
Considerando
in diritto
1.
Nel
querelato giudizio il Pretore ha innanzitutto ritenuto che alla fattispecie
fosse applicabile il diritto italiano.
Tale
sussunzione, del tutto corretta (cfr. art. 150 cpv. 2 e 117 LDIP) e del resto
riconosciuta in questa sede dalle stesse parti, non necessita di ulteriori
disquisizioni.
2.
L’appellante
ha innanzitutto impugnato il giudizio pretorile laddove si stabiliva che
l’attore non disponeva di alcun credito di liquidazione nei confronti della
controparte.
2.1
A
questo stadio della lite il convenuto non contesta più seriamente il fatto che
a suo tempo i quattro fratelli __________ avessero dato vita ad una società
semplice, finalizzata alla gestione dei loro averi, rispettivamente dei guadagni
derivanti dall’attività delle due società di famiglia: ad ogni modo, questa
circostanza è chiaramente comprovata dalle testimonianze agli atti ed in
particolare da quelle rese dai testi __________ (il quale a p. 2 del verbale
ricorda che “si trattava di utili percepiti dall’attività commerciale dei
quattro fratelli che erano trasferiti su un conto svizzero. ... Ricordo
comunque che i fratelli __________ e __________confermarono che si trattava di
un conto in __________ su cui tutti e quattro i fratelli potevano disporre
nella misura del 25% a testa”) e __________ (il quale con riferimento al doc.
S, il cui contenuto è stato da lui confermato in sede testimoniale, ha altresì
precisato “che l’attestazione di cui all’ultimo paragrafo del doc. S, nel 1975
mi venne fatta unicamente da __________ e da __________; in seguito ebbi modo
di discutere della cosa anche con __________... e con __________ e dai discorsi
che si facevano mi era chiaro che i denari che io dalla banca __________ facevo
girare a favore del__________ dove la società aveva i conti, erano di proprietà
di tutti e quattro: in questo senso va interpretata la mia dichiarazione agli
atti sub doc. S”).
La
società semplice venne costituita dai quattro fratelli per atti concludenti,
ritenuto come la stessa per le sue particolarità sarebbe evidentemente venuta
meno al momento in cui ad ogni fratello fosse stato assegnato il proprio quarto
di spettanza.
2.2
Nel
corso del 1984 __________ effettuò tutta una serie di prelevamenti in valuta e
metalli preziosi dal conto (doc. F1, F2, G1, G2, H).
L’istruttoria
di causa ha permesso di accertare che con tale operazione egli in pratica
prelevò la metà di tutti gli averi depositati (tanto è vero che il funzionario
di banca signor __________ ha ricordato, con riferimento ai doc. V, V1-V4, che
“in quell’occasione __________ mi chiese l’entità del capitale entrato, poiché
successivamente doveva essere diviso per due”): tali importi vennero in seguito
assegnati nella misura di metà al fratello __________, cui in sostanza fu
versato un quarto del totale presente sul conto (circostanza confermata dal
teste __________, il quale riferisce che “ho poi girato la metà provento di
quella divisione su di un conto di F, che per me qui sta per __________ ”).
Successivamente, anche gli importi che giunsero da parte del cliente __________
al nuovo conto di __________ (doc. DDDD, EEEE, FFFF) vennero assegnati per un
quarto a __________ (cfr. doc. GGGG, HHHH, IIII; come confermato dal teste
__________, il quale riferisce come “i doc. GGGG, HHHH, IIII indicano tre
importi addebitati al signor __________ e girati al signor F, che sta per
__________, pari a 1/4 degli importi totali entrati sul conto di __________: il
1/4 lo rilevo dall’annotazione sul doc. HHHH”).
In
tali circostanze, ben si può ritenere -come del resto sostenuto dal teste
__________, cui venne detto “che i fratelli __________ e __________ avevano già
percepito la loro parte ... e pertanto si tenevano un po’ fuori” (teste
__________ p. 2)- che i due fratelli avessero già ottenuto quanto di loro
spettanza.
2.3
Sempre
nel 1984 il convenuto dispose della seconda metà degli averi depositati sul
conto “__________ ”, estinguendo la relazione bancaria stessa (doc. I) ed
aprendone un’altra presso la medesima banca, questa volta a suo nome,
denominata “__________ ”.
Anche
in questo caso l’istruttoria ha permesso di accertare come la metà di tali
importi in realtà appartenesse all’attore: innanzitutto i testimoni hanno
confermato come il 18 maggio 1990, nel corso di una discussione a cui anch’essi
parteciparono, il convenuto aveva espressamente ammesso di aver ritirato la
quota dell’attore e di volerla trattenere fino alla soluzione dei contrasti
intervenuti nella gestione delle due società di famiglia (il teste __________ ha
in effetti confermato il contenuto della dichiarazione di cui al doc. T, ove si
diceva che “il sig. __________ ... per quanto riguarda la quota parte di
__________ ha provveduto lui al ritiro, trattiene tali valori e li restituirà
quando la società avrà risolto tutti i contrasti sociali”; mentre il teste
__________, dopo aver ricordato nel doc. U come ”per quanto relativo alla
richiesta di restituzione di danaro e quant’altro depositato in __________a,
__________ disse che avrebbe affrontato la questione solo dopo che fossero
stati chiariti e definiti tutti i rapporti societari tra le parti”, ha
precisato in sede testimoniale che “a quella pretesa di __________, il fratello
__________ rispose che di quei soldi si sarebbe potuto parlare soltanto una
volta definiti i rapporti societari fra i quattro fratelli e quindi si rifiutò
di entrare nel merito della richiesta formulata dal qui attore. Ricordo bene
che quando si parlò di questi soldi in ____________________ il convenuto non
negò l’esistenza ma disse unicamente che se ne poteva parlare soltanto a
liquidazione avvenuta dei rapporti fra i fratelli in relazione alle due società
di cui sopra. Esplicitamente non ammise l’esistenza di soldi di proprietà
dell’attore su un conto in __________ su cui poteva operare soltanto il
convenuto, ma io ne ebbi la certezza che si trattava di una questione del
genere, desumendolo dai discorsi che venivano fatti nell’ambito di quelle
trattative”); che parte degli averi intestati sul conto del convenuto
spettassero anche all’attore è altresì provato dal fatto, altrimenti del tutto
inspiegabile, che il convenuto nel 1987 avviò le pratiche per conferire proprio
al fratello __________ la procura individuale sul nuovo conto “__________ ”,
pratiche che nel 1988 egli comunque revocò (cfr. il cartoncino firme
supplementare n. 2 del conto “__________ ”, doc. richiamata
____________________
2.4
Stando
così le cose, è del tutto evidente che l’attore poteva pretendere la sua quota
di liquidazione di un quarto.
Il
convenuto commette infatti un chiarissimo abuso di diritto, affermando che
l’attore non potrebbe pretendere nulla da lui, in quanto non sarebbe stato
provato lo scioglimento della società semplice: egli dimentica infatti come di
fatto la società sia già stata sciolta, tanto è vero che tutti i fratelli
-tranne l’attore- da un lato hanno già percepito la loro quota di liquidazione
e dall’altro non hanno dovuto provare lo scioglimento della società semplice
per ottenerla, liquidazione che non è pertanto arbitrario ritenere sia stata concordata
per atti concludenti. Non appare quindi in alcun modo giustificato pretendere
dall’attore la prova dello scioglimento della società semplice, per cui ogni
disquisizione in merito agli eventuali motivi di scioglimento della stessa
appare superflua. Del resto il procedimento formale di liquidazione è
necessario solo quando non sia intervenuto un accordo tra i soci circa un
diverso modo di liquidazione (
Pescatore/Ruperto
, Codice civile annotato,
ed. 1987, ad art. 2275 CCit. n. 4), diverso modo nella specie accertato proprio
per le modalità di suddivisione concertate, anche solo per atti concludenti,
tra i fratelli __________.
3.
Ammesso
il principio che l’attore possa vantare un credito di liquidazione a dipendenza
dello scioglimento della società semplice, si tratta ora di esaminare se, come
sostenuto dal Pretore, all’attore doveva effettivamente essere imposto di
convenire in giudizio tutti i membri della società semplice, che
costituirebbero un litisconsorzio passivo necessario. La risposta a tale
quesito non può che essere negativa.
Il
Tribunale federale, alla cui giurisprudenza si può senz’altro fare riferimento
nel caso di specie in cui l’accertamento del diritto straniero appare
problematico (art. 16 cpv. 2 LDIP), ha infatti deciso che nell’ambito
dell’azione promossa dal socio di una società semplice e tendente
all’assegnazione della parte del beneficio sociale, a lui spettante, ma
detenuta da un altro socio, non è affatto necessario convenire in giudizio
tutti i membri della società, bastando per contro che la causa sia promossa
contro colui che trattiene tale quota (
SJ
1988 p. 81;
Honsell/Vogt/Wiegand
,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, Basilea 1992, N. 10 ad art.
550 CO;
Siegwart
, Commentario zurighese, 1938, N. 25 ad art. 548-550
CO).
4.
Contrariamente
a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nemmeno l’eccezione di
prescrizione meritava accoglimento.
L’art.
2949 CCit., in forza del quale si prescrivono in 5 anni i diritti che derivano
dai rapporti sociali se la società è iscritta nel registro delle imprese, non è
infatti applicabile nel caso che qui ci occupa di una società semplice, per la
quale in effetti non vi è alcun obbligo legale di iscrizione in tale registro
(art. 2200 CCit. e contrario). Dovendosi pertanto applicare la prescrizione
ordinaria decennale di cui all’art. 2946 CCit. (cfr. il caso analogo di una
società in nome collettivo, non ancora iscritta a registro: __________, Gli
imprenditori e le società, Milano 1980, p. 315 e l’analoga soluzione nel
diritto svizzero in
DTF
100 II 342 cons. 2), è evidente che al momento
dell’introduzione della petizione la pretesa attorea non era ancora prescritta.
5.
Accertata
la legittimità dell’azione giudiziale promossa dall’attore, resta ora
concretamente da esaminare in quale misura possa essere ammessa la petizione.
5.1
È
innanzitutto chiaro che metà dei fondi rimanenti sul conto “__________ ” dopo i
prelevamenti da parte di __________ nel 1984 -in seguito trasferiti sul conto
“__________ ”- spettavano all’attore: si tratta in particolare di DM 626’000.-,
US$ 1’394.99 e 5 Kg di oro (doc. L, M, N), che, al tasso di conversione al
giorno del giudizio (
Rep
. 1980 p. 67 con numerosi rif.,
Rep
. 1983
p. 286;
IICCA
18 marzo 1994 in re C.N. SNC/S. SA, 13 febbraio 1995 in re
C.M. SRL/L. SA, 18 luglio 1995 in re R./A., 22 gennaio 1996 in re __________ /S.)
di fr. 0.8216 per 1.- DM, fr. 1.2665 per 1.- US$ e fr. 15’750.- per 1 Kg.
d’oro, corrispondono a fr. 594’838.35, di cui la metà (pari a fr. 297’419.15)
va senz’altro attribuita all’attore.
5.2
Non
è per contro possibile riconoscere all’attore altri fr.
116’004.-,
somma da lui pretesa a titolo di interessi di mora al tasso legale del 5% per 7
anni.
Non
è infatti stato provato che già nel 1984 l’attore avesse messo in mora il
convenuto per la rifusione di tali somme ed anzi è risultato, per stessa
ammissione dell’attore, che egli dell’estinzione del conto “__________ ” e del
fatto che la sua parte fosse trattenuta dal convenuto è venuto a conoscenza al
più presto nel corso del 1990 (replica p. 6 e conclusioni di parte attrice p.
3). Gli interessi di mora sono comunque dovuti a far tempo dal 6 agosto 1991,
così come richiesto dall’attore.
5.3
L’attore
ha infine postulato l’assegnazione di un ulteriore importo di circa fr. 60’000.-,
corrispondente a somme che il fratello __________ aveva versato al convenuto
dopo il 1984 e che pure andavano divise, lasciandosi ricondurre ad utili
aziendali.
Il
teste __________ (p. 4) ha confermato come nel 1988 ____________________
effettuò un versamento di fr. 110’594.- a favore del fratello __________ (doc.
Z), somma che sostanzialmente corrispondeva al doppio di quanto egli aveva già
assegnato al fratello __________ con le operazioni di cui ai doc. GGGG, HHHH,
IIII (fr. 54’269.25, “mi viene ostenso il doc. Z: si tratta di un addebitamento
del conto di __________ a favore del conto __________ presso __________ di
__________. Dal documento desumo che si trattò del 50% dell’importo proveniente
dalla madame __________, mentre il 25% era come detto già stato destinato a
F”). In tali circostanze, potendosi senz’altro ammettere che la somma versata
costituiva effettivamente un’utile dell’attività delle aziende di famiglia per
cui doveva essere divisa anche con l’attore, a favore di quest’ultimo può
senz’altro essere riconosciuto un ulteriore credito di fr. 55’297.-, pari alla
metà di tale importo.
Complessivamente
all’attore vanno quindi fr. 352’716.15.
6.
Ne
discende il parziale accoglimento dell’appello ai sensi dei considerandi.
La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
25 ottobre 1995 __________
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 4 ottobre 1995 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 4, è così riformata:
1.
La
petizione 20 settembre 1991 è parzialmente accolta.
§
Di
conseguenza il signor __________ in __________ è condannato a versare al signor
__________ in __________ la somma di fr. 352’716.15 oltre agli interessi al 5%
a far tempo dal 6 agosto 1991.
§§
Per
la somma di fr. 352’716.15 oltre interessi al 5% dal 6 agosto 1991 è rigettata
in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________dell’UE di
Lugano.
2.
La
tassa di giustizia e le spese in complessivi fr. 5’000.-, da anticiparsi
dall’attore, restano a suo carico per 3/10 e per 7/10 sono poste a carico del
convenuto, il quale rifonderà alla controparte fr. 8’000.- a titolo di ripetibili
parziali.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in
a)
tassa di giustizia                                  fr.   4’950.-
b)
spese                                                   fr.       50.-
Totale
fr.  5’000.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico nella misura di 3/10 e per  7
/10 vanno caricate alla parte appellata. Quest’ultima rifonderà inoltre
all’appellante fr. 5’000.- per parti di ripetibili di appello.
III.
Intimazione
a:   -    __________
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                    Il segretario