ti_gerichte · 36.2000.114 · 2001-08-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2001 36.2000.114
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2001 36.2000.114
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.08.2001 36.2000.114

Sentenza o decisione senza scheda

RACCOMANDATA
Incarto n.
36.2000.00114
MB
/nh
Lugano
9 agosto 2001
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il
Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Michela Bürki
Moreni
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 3 ottobre
2000 di
__________
,
rappr. da: __________,
__________,
contro
__________
,
in materia di assicurazione contro le
malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   __________ è
assicurato per la perdita di guadagno in caso di malattia in base al contratto
di assicurazione malattia concluso con la Cassa malati __________ dal proprio
datore di lavoro, la __________.
A partire
dal 23 giugno 1997 l'assicurato è stato dichiarato inabile al lavoro al 100%
nell'attività di manovale (doc. _).
1.2   Con scritto
del 5 maggio 1998 la __________ ha comunicato a __________ che l'inabilità
lavorativa nella precedente professione è totale, mentre è da ritenere nulla in
attività leggere. Alla luce di queste precisazioni l'assicuratore malattia ha
quantificato nel 31% il grado di invalidità e fissato un termine di 4 (quattro)
mesi per la ricerca di un nuovo lavoro, precisando che il versamento di
indennità giornaliere sarebbe stato soppresso alla scadenza del termine (doc.
_). L'erogazione delle indennità è stata in seguito prorogata sino al 15
settembre 1998.
Malgrado
le reiterate richieste dell'assicurato, tramite l'__________, di riesaminare la
propria presa di posizione (doc. _), la __________ rinviando alla perizia
esperita dalla dottoressa __________, specialista in neurologia, ne ha ribadito
il contenuto.
1.3   Con
decisione 13 aprile 2000, con effetto dal 1 aprile 1998, l'Ufficio
assicurazione invalidità (UAI) ha posto __________ al beneficio di una mezza
rendita di invalidità.
Secondo
l'UAI l'istante può ancora svolgere attività generiche che non richiedano
qualifiche professionali specifiche e che rispettino le indicazioni mediche,
nella misura del 50% (doc. _).
1.4   Alla luce
delle conclusioni dell'AI l'assicurato, tramite l'__________, ha nuovamente
chiesto alla Cassa malati di rivedere la propria posizione. La __________ ha
però ribadito il proprio punto di vista (doc. _).
1.5   Con
petizione del 3 ottobre 2000, indirizzata al TCA, __________, rappresentato
dall'__________, chiede l'assegnazione di indennità giornaliere al 50% anche
dopo il 15 settembre 1998, adducendo le seguenti motivazioni
"
… in caso di incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
prospettabili (la presa di posizione 5 maggio 1998, prende lo spunto proprio da
questo concetto, sebbene la __________ oggi non se ne ricordi più). Va, però,
rilevato che, nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, 106 ss, la nostra Alta
Corte ha stabilito che, per il diritto all'indennità di malattia, qualora un cambiamento
di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il
rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (STFA 28.1.1994 in re
S. non pubblicato). In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il
reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente
professione e il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe essere
ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di incapacità viene in quest'ottica,
perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro:
all'assicurato andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento, la cui
durata dipenderà dalla peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287, cons.
3d; 111 V 239, cons. 1b e 2a; RAMI 1987, pag. 105 ss.). Il TFA ha più volte
ritenuto adeguati i periodi di adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e Giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, pag. 108; 1994,
pag. 113 ss.).
Come dimostra lo scritto 5 maggio 1998, i
medesimi concetti sono stati ripresi in regime LCA dalla __________, che
arrivava a determinare il mancato diritto a prestazioni in favore dell'attore,
dopo il periodo di adattamento di 4 mesi, in quanto non avrebbe raggiunto,
secondo la convenuta, un grado di incapacità sufficiente (consistente nel 50%),
ai sensi delle proprie CGA.
In questo contesto, è opportuno rammentare che
l'assicurato, che non può più svolgere la precedente attività, come è il caso
dell'attore, e che non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid. 1 d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106, consid.
2; STFA 28.1.1994 in re S. non pubblicato).
In concreto, si utilizzano per determinare il
diritto all'indennità giornaliera, gli stessi concetti che valgono per la
quantificazione dell'incapacità al guadagno e quindi della rendita di
invalidità.
Va citata allora la giurisprudenza federale,
relativa alla coordinazione nella valutazione dell'invalidità,
dell'assicurazione invalidità e dell'assicurazione contro gli infortuni (cfr.
RAMI 1995 107; DTF 119 V 468 consid. 3; STFA 1.7.1994 nella causa F.B.do.C.,
U188/93, non pubblicata; si veda pure STFA del 28 luglio 1993 nella causa FG.,
non pubblicata, U 73/93).
Sotto questo aspetto, è innegabile che non esiste
paragone tra l'attendibilità di una decisione Al, rispetto alla presa di
posizione qui contestata di una Cassa malati, in quanto quest'ultima si basa
esclusivamente su valutazioni medico‑teoriche dei propri periti, senza
gli approfondimenti di carattere economico.
E' inspiegabile, di conseguenza, come possa la
__________ sostenere una tesi, tanto in contrasto con gli stessi atti contenuti
nel proprio incarto, relativo al signor __________ e addirittura opposta,
rispetto alla sua stessa deliberazione del 1998.
Diversamente da quanto sostenuto dalla convenuta
il 5 maggio 1998, l'Ufficio Al ha accertato
l'impossibilità
per l'attore
di
svolgere
già dal 1998
un'attività lavorativa leggera in misura
completa
, inoltre,
viene ridotto
in misura consistente il
reddito
conseguibile
per l'attore in un'attività lavorativa adeguata alle sue
condizioni di salute. E', infatti, evidente che, sulla base delle precise,
puntuali, complete, esaustive e argomentate valutazioni di carattere economico
esperite dall'Al, la presa di posizione 5 maggio 1998 della __________ risulta
palesemente errata, anche dal profilo del confronto economico e deve essere
annullata, in quanto poggia su valutazioni certamente meno approfondite e
carenti dal profilo istruttorio, rispetto all'Al. L'AI dispone di un apparato
ben sviluppato sia in funzione dell'accertamento medico‑teorico dei danni
alla salute, che per quantificare correttamente il guadagno esigibile e,
quindi, l'incapacità al guadagno (su validità accertamento Al, cfr. DTF 119 V
468)."
1.6   Con risposta
di causa 21 dicembre 2000 la __________ propone di respingere il gravame
"3.18
L'assicurato che non può più svolgere la precedente attività e che non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene
giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con
uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è
scusabile, se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 cons. 1 d; 111 V 239
cons. 2a; 101 V 145; RAMI 1987, pag. 106 cons. 2). Se, tenuto conto
dell'obbligo di ridurre il danno, s'impone un cambiamento di professione, per
il diritto all'indennità giornaliera dev'essere determinante l'entità del danno
residuo ‑ ossia la differenza fra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che è
realizzato o potrebbe essere ragionevolmente estratto nella nuova professione
(RAMI 1989 n° K 798, pag. 106).
3.19 La convenuta, nella sua decisione del 05.05.98 ha calcolato il
reddito dell'attore che potrebbe essere realizzato senza la malattia sulle basi
del contratto mantello edilizia 1998 ed è giunta ad un reddito di Fr. 51'762
(recte: 52'101.72). Tale reddito risulta dal seguente calcolo: 177 ore mensili
x Fr. 24.53 (salarlo orario: 22.65 più Fr. 1.88 a titolo di tredicesima). La
convenuta ha però erogato le indennità giornaliere in base al reddito
dichiarato dalla ditta __________, cioè in base a fr. 58'037.98. Non vi sono
motivi per scostarsi da tale reddito di riferimento.
Il Tribunale di competenza per la controversia in oggetto,
con decisione __________. contro __________ del 05.10.00, ha esposto la recente
giurisprudenza in materia di reddito da invalido. Conformemente a tale
giurisprudenza federale occorre basarsi sui dati statistici e, concretamente,
sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 1998, edita dall'Ufficio
federale di statistica. Secondo questo studio, un uomo, ersercitando nel 1998
un'attività semplice e ripetitiva in Ticino, avrebbe potuto realizzare,
mediamente un salarlo mensile lordo pari a fr. 3'611.‑ (considerando
soltanto il settore privato). Riportandolo su 41.9 ore (durata media del
lavoro), fr. 3'783. Su base annua si raggiunge, pertanto, un reddito di fr.
45'396.‑. Il TFA raccomanda, in seguito, di esaminare le circostanze
specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,
età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado
d'occupazione, STFA 30.06.2000, causaV.B., I 411/98) e, se del caso, procedere
ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita dalla giurisprudenza ammonta al 25%. Il TFA ha rilevato , che
nell'ambito della riduzione globale da operare il giudice delle assicurazioni
sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a
quello dell'amministrazione.
3.20 Quale reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire nel
1998, se non fosse intervenuto il danno alla salute, la __________ ha
considerato l'importo di fr. 58'038.­(mentre l'Al stabilisce come reddito di
riferimento fr. 50'490). Confrontando tale reddito con
quello ancora
teoricamente esigibile fr. 34'047.‑ (75% x fr. 45'396: reddito da
invalido realizzabile, nel 1998, dall'assicurato nel settore privato [ipotesi a
lui più favorevole]) ‑ il danno residuo è del 41,5 %, quindi inferiore a
quanto richiesto perché sia dato un diritto ad indennità. Anche se si volesse
applicare l'apprezzamento espresso dal __________ la capacità lavorativa residua
sarebbe del 46% e quindi sempre inferiore al 50%.
3.21 Resta da esaminare se nel caso concreto è necessario
effettuare una riduzione percentuale del salario statistico medio a seconda
delle circostanze specifiche del caso.
Nel suo ultimo rapporto del 12.12.00 il Dott. __________ ha
valutato l'abilità lavorativa residua dell'attore considerando tutte le
Imitazioni medico‑teoriche dell'attore in un'attività leggera attestando
un'abilità lavorativa
non inferiore al 75%
. Lo stesso __________, giunge
ad una capacità lavorativa di
almeno il 70%
considerando tutte le
limitazioni dell'attore. Esse sono le seguenti:
-
tutte le attività fisicamente molto pesanti,
caricanti la colonna lombare
-
Attività con l'obbligo di posture inergonomiche
della colonna lombare o in po­sizioni monotono, specialmente se erette, con
l'obbligo di mantenere il tronco flesso in avanti
-
Il limite di carico lombare può essere fissato
attorno ai 10‑15 kg.
-
L'assicurato dovrebbe pure poter alternare la
postura da eretta a seduta.
-
L'attività professionale potrà svolgersi
sull'arco di un'intera giornata lavorativa.
-
L'orientatore professionale dovrà tenere in
debito conto la scarsa se non inesist­ente formazione scolastica
dell'assicurato.
Dai dati sopraindicati è possibile dedurre che, sia il
__________ che il Dott. __________, medico di fiducia della convenuta,
nell'apprezzamento dell'incapacità lavorativa (medico-teorica) hanno già tenuto
conto di tutte le limitazioni dell'attore. Una ulteriore riduzione non
dev'essere effettuata nel caso concreto:
L'età dell'assicurato non permette una riduzione, in quanto
egli ha soltanto __ anni, quindi è in età da potersi riciclare in un'altra
attività. L'attore e in possesso di un permesso di soggiorno C, e non può
quindi essere considerato svantaggiato rispetto ad un lavoratore svizzero (va
rilevato che l'attore vive in Svizzera da 20 anni). Tantomeno incide il fatto
che l'attore sia uno straniero: il salario conseguito prima della malattia
corrisponde ai salari medi conseguiti anche da cittadini svizzeri. Le
limitazioni addebitabili al danno alla salute sono già state considerate dal
Dott. __________ è dal __________ nell'ambito dell'apprezzamento dell'abilità
lavorativa (70% risp. 75%). Anche la scarsa formazione dell'attore è stata
considerata nell'ambito dell'apprezzamento della abilità lavorativa medico‑teorica.
L'opinione della rappresentante dell'attore, secondo la quale la convenuta
dovrebbe stabilire come reddito di riferimento
Fr. 24'500.‑ (70% x fr. 35'000.‑), non può
essere appoggiata. Infatti secondo la più recente giurisprudenza (DTF 126 V 75
s.)
il reddito di riferimento nel caso concreto è di fr.
34'047.‑ (75% x fr. 45'396.‑). La convenuta tiene a precisare, che
il confronto tra il reddito da invalido e quello senza invalidità eseguito
dall'Al è stato effettuato senza tener conto dell'attuale giurisprudenza in
merito. Questo fatto in se stesso, non può portare ad un coordinamento della
decisione Al con quella della convenuta. Il calcolo dell'Al è stato effettuato
sulla base del 70% e applicando l'ormai non più valido reddito di riferimento
di fr. 35'000.‑ (70% x 35'000= 24'500). Non sono state effettuate
ulteriori riduzioni dall'Al. Inoltre, come già espresso in precedenza, sia il
__________ che il Dott. __________ hanno stimato l'abilità lavorativa tenendo
conto di tutte le limitazioni (età, limitazioni addebitabili al danno alla
salute, anni di servizio, ecc.). Adottando una ulteriore riduzione globale si
giungerebbe a considerare doppiamente ed inammissibilmente la diminuita capacità
lavorativa."
1.7.   Il 18
gennaio 2001 l'attrice ha replicato, evidenziando
"
In particolare, la __________ vorrebbe dare ai
rapporti dei propri medici di fiducia, Dott.ssa __________ e Dr. __________,
una valenza che sicuramente non hanno.
Appare senz'altro più esaustiva la specialistica
e interdisciplinare valutazione del __________ di __________.
Richiamiamo, quindi, l'esaustiva sentenza
pubblicata in DTF 119 V 468 sulla validità dell'accertamento Al.
La convenuta dimentica, comunque, di ridurre il reddito
presumibile da attività leggera di un ulteriore 30%, corrispondente alle
limitazioni che colpiscono il signor __________ anche nello svolgimento di
un'attività leggera.
Applicando la non contestata diminuzione
ulteriore di guadagno, in corrispondenza al fatto che,
va ribadito l'attore
è abile al 70% per un'attività leggera
, si può tranquillamente evincere che
la decisione Al è conforme al diritto e alla giurisprudenza e che la __________
non può non adeguarvisi."
1.8   Pendente
causa questa Corte ha richiamato agli atti l'incarto AI, dando la possibilità
alle parti di consultarlo e di esprimersi in proposito (XIV).
in
diritto
2.1   Con effetto
dal 1. gennaio 1996,  la nuova legge federale sull'assicurazione malattie
(LAMal) ha sostituito la LAMI, precedentemente in vigore.
Secondo
quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI,  le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono
rette, in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal,  dalla legge federale sul
contratto d'assicurazione (LCA).
Dal
profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto
civile.
Giusta
l'art 47 cpv. 2-4  della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione
sociale contro le malattie giusta la legge federale del 14.3.1994
sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura semplice e
spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente
le prove.
Il 1. gennaio
1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal) che,
all’art. 75, prevede che
"
le
contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati
all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal
Tribunale cantonale delle assicurazioni.
È applicabile per analogia la Legge di procedura per
le cause davanti al TCA.”
2.2   Secondo
l’art. 102 cpv. 1 LAMal
"
Le
previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera
continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a
decorrere dall’entrata in vigore della presente legge.”
Pertanto,
dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art 103 cpv. 2 che si
riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr.
Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg.) - le
assicurazioni d'indennità giornaliera sono disciplinate dal nuovo diritto.
Esse
possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA, se le parti
hanno deciso in tal senso.
2.3   Nel caso
concreto non è contestato che, con effetto dal 1.1.1997, la __________, in
qualità di datore di lavoro, ha concluso un nuovo contratto di assicurazione
collettiva d'indennità giornaliera (LCA) con la __________ in favore del
proprio personale (XVI, doc. _).
Ai
rapporti fra le parti sono quindi applicabili, dal 1.1.1997,  la LCA e le
disposizioni del contratto concluso tra la __________ e il datore di lavoro. In
particolare le condizioni generali d'assicurazione CGA (edizione 1.1.1997; cfr.
art. G1; doc. _).
In tali
circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art 12 cpv.
2 e 3 LAMal  (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing
et Lichtenhahn 1996, p. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri
istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni - il TCA è
competente a statuire sulla petizione presentata dall’interessato  in base
all’art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal (consid. 2.1).
2.4   Oggetto del
contendere è in particolare l'assegnazione a __________ di indennità
giornaliere per perdita di guadagno del 50% anche posteriormente al 15
settembre 1998.
Giusta
l’art 33 LCA, l’assicuratore risponde di tutti gli avvenimenti che presentino i
caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l’assicurazione venne
conclusa, a meno che il contratto non escluda dall’assicurazione singoli
avvenimenti in modo preciso e non equivoco.
Secondo questa disposizione tocca alle parti
definire di comune accordo il o i rischi assicurati: in pratica sono le
condizioni d’assicurazione (generali o particolari) che definiscono, in modo
astratto, i rischi di cui l’assicuratore risponde e precisano, con clausole
d’esclusione, alcuni aspetti di tale rischio che non sono coperti
dall’assicurazione (B. Viret, Droit des assurances privées, Editions de la
société suisse des employés de commerce, Zurich, p. 92).
2.5   Giusta
l’art. 61 cpv. 1 LCA in caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare
quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo in mora egli
dovrà chiedere istruzioni all’assicuratore circa i provvedimenti da prendere e
conformarsi alle medesime.
L’art . 61 cpv. 2 LCA dispone, poi, che “se
l’avente diritto ha mancato a quest’obbligo in modo inescusabile,
l’assicuratore può limitare l’indennità all’importo cui troverebbesi ridotta
qualora l’obbligo fosse stato adempiuto”.
Questa disposizione è collocata dopo le
disposizioni generali (I. parte), nella parte riservata alle disposizioni
speciali all’assicurazione contro i danni (II. parte). Si applica tuttavia
anche nelle assicurazioni delle persone, le cui disposizioni speciali sono
riunite nella III. parte della legge (A. Maurer, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, Verlag Stämpfli+Cie AG, 1995, pag. 346; cfr.  B.
Viret, Droit des assurances privées, Zurich 1983, p. 148 seg. per la distinzione
fra assicurazione danni e assicurazione di persone).
Secondo la giurisprudenza  l’assicurazione
d'indennità giornaliera fissata in riferimento al guadagno professionale
dell’assicurato non è un’assicurazione di persone, bensì un’assicurazione di
patrimonio e quindi di danno ed è pertanto soggetta al principio indennitario,
secondo cui l’assicurazione non deve procurare un profitto all’avente diritto,
dovendosi limitare a compensare il danno economico derivantegli dalla
realizzazione del rischio  (DTF 104 II 44; B. Viret, Droit des assurances
privées pag. 149 seg.).
Se, quindi, un assicurato non utilizza la sua
capacità lavorativa residua come ci si potrebbe attendere da lui tenuto conto
del mercato del lavoro e dopo un periodo di adattamento, deve sopportare che si
consideri l'attività che eserciterebbe applicando la propria buona volontà (O.
Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Mai 2000, p. 365).
All'assicurato
incombe quindi l'obbligo di ridurre il danno (DTF 119 II 368; DTF 114 V 283 consid.
1d; K. Meier/T: Fingerhuth, Krankentaggeld statt Lohnfortzahlung, Plädoyer
3/1999 p. 32; Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG),
Hönger/Süsskind, ad art. 61, p. 856 N 1).
2.6   Secondo la
giurisprudenza (cfr. art. 12bis cpv. 1 LAMI) viene considerato incapace al
lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando
l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di salute
(DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; Maurer, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, t. I, p. 286 ss).
La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss) - bensì la diminuzione della
capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V
283, cons. 1c; STF 26.11.'90 cit.).
Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Anche
nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie, come indicato al
considerando precedente, l'assicurato é tenuto all'obbligo di ridurre le
conseguenze economiche negative del danno alla salute. Di conseguenza, se da un
lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione
esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato deve fare quanto da lui
é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile le ripercussioni
del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto,
in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili (cfr. O. Carré, Loi fédérale sur le
contrat d'assurance, Losanna 2000, ad. art. 61 p. 365).
Qualora
un cambiamento di professione si imponga, se il rapporto assicurativo prevede
l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale, determinante per il
diritto all'indennità diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, 106ss ;
RAMI 1994 113ss; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.
Il grado
di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un  periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI
1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).
In questo
contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella
precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in
un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che
avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che
l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114
V 283 consid 1d; 111 V 239 consid 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid 2;
STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
2.7   In concreto
l'attore ritiene che, per stabilire il diritto ad indennità giornaliere, ci si
debba fondare sul grado di inabilità lavorativa e d'invalidità fissato dall'AI,
pari al 50%. La Cassa malati sostiene invece che l'UAI non ha calcolato il
grado di invalidità conformemente alla giurisprudenza federale attualmente in
vigore.
Secondo
le condizioni generali applicabili la persona assicurata ha diritto a indennità
giornaliera per malattia in caso di incapacità lavorativa minima del 50%
("copertura senza riserve" doc. _ e _). L'ammontare dell'indennità
giornaliera è proporzionale al grado di inabilità lavorativa.
Dagli
atti emerge che la convenuta ha dapprima fissato un grado di invalidità del 31%
tenuto conto di una capacità lavorativa in attività sostitutive del 100 % (doc.
_). Nella risposta la Cassa ha invece dichiarato che il grado di invalidità è
del 41%, ma al massimo del 46% e che quindi non è dato il diritto ad indennità
giornaliere. In tale occasione la capacità lavorativa residua dell'assicurato è
stata ritenuta pari al 75%.
2.8   In concreto
dalla perizia esperita dal __________, risulta la seguente diagnosi (cfr. inc.
AI):
"
Sindrome lombovertebrale e in parte
lomboradicolare irritativa cronica di topografia L5 e/o S1 ds. su:
-    discopatia L4-L5,
-    stato dopo ernia intraforaminale a
livello L5-S1 a ds. nel 1993.
Evoluzione distimica di grado medio accompagnata
da sintomatologia da dolore somatoforme.
Modica periartropatia scapolo omerale semplice a
ds.
Stato dopo epatite A e B."
I periti
a proposito della capacità lavorativa residua nell'attività precedentemente
svolta di manovale hanno rilevato che è nulla. Per quanto riguarda l'esercizio
di altre attività l'UAI ritiene che l'assicurato
"
necessiti di un competente accompagnamento bio-psicosociale
al fine di permettergli un adeguato ricollocamento professionale.
Riteniamo, infatti, che il caso del nostro __
necessiti di ulteriori chiarimenti di ordine professionale (periodo di
osservazione professionale presso un centro specializzato), onde permettere la
scelta di un indirizzo professionale che tenga conto delle seguenti limitazioni
medico-teoriche:
-     tutte le attività fisicamente molto pesanti, caricanti o
logoranti la colonna lombare,
-     attività con l'obbligo di posture inergonomiche della colonna
lombare o in posizioni monotone specialmente se erette, con l'obbligo di
mantenere il tronco flesso in avanti,
-     il limite di carico lombare può essere fissato attorno ai
10-15 kg,
-     l'_. dovrebbe pure poter alternare la postura da eretta a
seduta,
-     l'attività professionale potrà svolgersi sull'arco di
un'intera giornata lavorativa,
-     l'orientatore professionale dovrà tenere in debito conto la
scarsa se non inesistente formazione scolastica dell'_..
Dopo un eventuale periodo di pratica, in
un'attività che rispetti le limitazioni sopra indicate, riteniamo ci si possa
attendere una capacità al lavoro, sul piano medico-teorico almeno del
70%."
Sulla
base di queste precisazioni il consulente in integrazione professionale ha
stabilito un grado di invalidità del 51.5%, considerando, quale reddito da
invalido, il 70% di fr. 35'000.
2.9   La Cassa
malati dal canto suo si è fondata pendente causa sul rapporto del dottor
__________ del 12 dicembre 2000, secondo cui
"
Più difficile valutare la capacità lavorativa
residua medico-teorica in una professione più conveniente per le condizioni di
salute del paziente.
La __________ aveva ritenuto il signor __________
abile al lavoro in modo completo in una professione adeguata, basandosi
soprattutto sulla visita peritale della dr.essa __________. Altri medici,
evidentemente valutando in modo troppo superficiale il problema, ritenevano il
signor __________ inabile al lavoro in modo completo per qualunque genere di
attività, anche quelle leggere. L'assicurazione invalidità giunge ora alla
conclusione di una capacità lavorativa residua del 70% in una professione
conveniente.
In conclusione, le propongo di mantenere la presa
di posizione del 05.05.98, che resta valida sul piano medico-teorico per
un'attività professionale che rispetti integralmente le limitazioni formulate
dal dr. __________ al punto 6 pagina 11 delle del 22.03.99.
Ammettendo una reale maggiore difficoltà per il
signor __________ a causa della sua formazione scolastica molto scarsa, può essere
eventualmente riconosciuta un'incapacità lavorativa parziale anche in una
professione che rispetti le limitazioni formulate dal dr. __________, ma in
ogni caso non superiore al 25%. In una professione adeguata, il signor
__________ resta abile al lavoro in misura non inferiore al 75%.
Sarà eventualmente compito del Tribunale
stabilire se il signor __________ è effettivamente abile al lavoro solo nella
misura del 70% (faccio notare a questo proposito che il dr. __________ del
__________ parla di "almeno 70%") oppure se è abile nella misura del
75%."
2.10   Il giudice
delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di
prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale
probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui
diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice
non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo
insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che
su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si
deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati,
se si riferisce a esami approfonditi, se tien conto delle censure del paziente,
se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se
è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui
perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati).
Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di principio
l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio
richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto
(DTF 122 V 160 in fine con rinvii; STFA 29.9.98 in re UAI c. F non pubbl.).
2.11   In concreto
quindi oltre a non esservi accordo sulle modalità di calcolo dell'invalidità,
vi è pure discrepanza sul grado di abilità lavorativa residua in attività
sostitutive. Da un lato vi è infatti la perizia del __________ che stabilisce
un'abilità lavorativa in attività leggere adeguate pari ad almeno il 70% e
dall'altro il parere del dottor __________ della Cassa, secondo cui l'abilità
lavorativa è del 75%. A mente di questa Corte gli atti medici non sono tuttavia
realmente in contrasto tra di loro, come indicato anche dal dottor __________ e
l'eventuale discrepanza non risulterebbe in ogni caso rilevante ai fini
dell'esito della vertenza.
Per
quanto riguarda in via preliminare la censura sollevata dalla Cassa malati
secondo cui il calcolo del grado di invalidità sarebbe stato effettuato
dall'UAI in maniera non conforme alla giurisprudenza federale in vigore, va
rilevato che la nuova prassi del TFA è stata pubblicata un anno dopo la
pronuncia della decisione impugnata, che in quell'istante era quindi conforme
alla precedente prassi applicata dal TCA e suffragata anche dal TFA, secondo
cui il reddito conseguibile nel Canton Ticino da manodopera maschile in
attività leggere non qualificate è pari, dal 1995 al 1999 a fr. 35'000 (cfr. SVR
1996, UV N° 55 pag. 183). Al momento della sua pronuncia la decisione dell'UAI
non era quindi errata.
Tuttavia,
è vero che nel frattempo questa prassi si è modificata (cfr. DTF 125 V 75) e di
questo fatto va tenuto conto in questa sede.
Al
riguardo va infatti rilevato che la giurisprudenza federale relativa alla
fissazione del reddito da invalido è stata recentemente oggetto di una completa
verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. DTF 126 V
175).
In una
sentenza del 30 giugno 2000 nella causa V.B (I 411/98), l'Alta Corte si è in
particolare così espressa:
"
3.-
(…)
b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale
ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda,
in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla
propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di
riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più
volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto
l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione
annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati
non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996
UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati
su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si
riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del
Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata
alla pubblicazione.
4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza
stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in
primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato.
Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo,
possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti
dalle statistiche salariali.
La questione di sapere se e in quale misura i salari medi
fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle
circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi
che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto
del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo,
come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul
reddito di lavoro.
Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima
sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare -
percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata
dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza
valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione
del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).
5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo
cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro
equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti
allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze
specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le
esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.
In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione
amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati
all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla
recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai
provvedimenti professionali in lite."
(STFA succitata).
In una
sentenza del 4 settembre 2000 nella causa ___, questa Corte ha fornito le
seguenti ulteriori precisazioni:
"
In data 26 luglio 2000 il Presidente del TCA ha
inviato al dottor __________, direttore dell'Ufficio federale di statistica,
uno scritto del seguente tenore:
"(…)
Il Tribunale federale
delle assicurazioni in una recente, chiara giurisprudenza prescrive di
fondarsi, in molti casi, sulle vostre inchieste allorché dobbiamo determinare
il reddito da invalido ancora conseguibile da lavoratori non qualificati con
problemi di salute, che sono abili al lavoro soltanto in attività leggere
adeguate.
Al riguardo vengono
in particolare utilizzati i salari fissati nella tabella TA1 (ad esempio fr.
4294.-- nel 1996, cfr. "L'enquête suisse sur la structure des salaires
1996" pag. 17, e per la giurisprudenza, Pratique VSI 2000 pag. 85).
Al fine di applicare
la giurisprudenza federale, in modo corretto, nel Cantone Ticino (considerato
che l'altro termine di paragone per fissare il grado di invalidità è
sostanzialmente il salario conseguito nel nostro Cantone dall'assicurato
prima dell'insorgenza del danno alla salute), mi occorre sapere:
-   possiamo utilizzare il valore statistico medio (ad es. fr.
4294.-- nel 1996) così come è anche per il Cantone Ticino? Per quale motivo?
-   In caso di risposta negativa:
Perché
no? Quale coefficiente di riduzione occorre applicare, al salario citato, per
adattarlo alla situazione del nostro Cantone?
(…)" (cfr. doc. _)
Il dottor __________ ha così risposto in data 14
agosto 2000:
"
(…)
Benché il campione dell'indagine svizzera sulla struttura dei salari sia
definito per poter disporre di risultati rappresentativi a livello nazionale, è
possibile ottenere anche una serie d'indicatori salariali per singole entità
regionali, beninteso nel rispetto dei criteri di validità e di qualità
statistiche ed evidentemente ad un livello di aggregazione superiore. I valori
dell'indagine sulla struttura dei salari del 1996 che Lei cita nella sua
lettera possono dunque essere utilizzati legittimamente, dal punto di vista
statistico, per il Cantone Ticino.
In allegato Le invio tre tabelle relative ai salari mediani per l'anno 1998
(ultimi risultati disponibili), ripartiti in base al sesso e al livello di
qualificazione richiesto dal posto occupato.
I valori specifici per il Cantone Ticino sono i seguenti:
-   Nel 1998 (settore pubblico e settore privato), il salario lordo
mediano per un uomo esercitante attività semplici e ripetitive (livello 4) era
di 3'813.-- franchi al mese (cfr. tabella TA13).
-   È ancora possibile precisare che il 50% dei lavoratori
dipendenti di questa stessa categoria guadagnava fra 3060 e 4704 franchi.
Considerando unicamente il settore privato, il salario mediano (sempre per la
stessa categoria di lavoratore dipendente) era di 3'611 franchi (cfr. TA 14)
A titolo di confronto
Le invio anche la tabella TA1 relativa ai salari mediani della Svizzera
(settore privato), ripartiti stavolta per settore economico (…)" (cfr.
doc. _).
Al fine di non discriminare gli assicurati attivi
in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla
media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe
effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno
alla salute, questo Tribunale ritiene che nell'applicazione dei dati statistici
occorre utilizzare la tabella che riflette i salari versati nella nostra
regione.
Se si ignorasse questo aspetto, sostenendo per
ipotesi che siccome la LAI è una legge federale occorre riferirsi ad un unico
dato salariale statistico valido per tutto il paese (ad esempio fr. 4628.-- nel
1998 per un uomo, cfr. TA1; DTF 124 V 323; Pratique VSI 2000 pag. 85), si
finirebbe per utilizzare dati salariali irrealistici ed in definitiva giungere
ad un risultato che non garantisce l'uguaglianza di trattamento (cfr. DTF 126 V
36; DTF 126 V 48; STFA del 22 maggio 2000 nella causa I. (I 312/99); DTF 126 I
76).
Del resto il TFA, nella sua giurisprudenza, ha
per lungo tempo giustamente e regolarmente tenuto conto dei salari vigenti nel
Cantone in cui opera l'assicurato (cfr. RCC 1989 pag. 485 "du Canton
concerné"; sentenza del 26 agosto 1998 nella causa K.W. citata in SVR 1996
UV Nr. 55 pag. 185: "Im Wohnsitz Kanton des Beschwer- degegners
(Thurgau)".
Nella sentenza pubblicata in SVR 2000 IV Nr. 21
il TCA ha al riguardo precisato:
"
La
necessità di adattare i salari medi nazionali alla situazione del Ticino
risulta peraltro implicitamente nella risposta del Consiglio di Stato del 28
settembre 1999 ad una interrogazione dell'On. __________ del 14 agosto 1999
«Bassi salari e reddito famigliare» con la quale chiedeva di pubblicare, dati
disponibili per documentare la situazione relativa al reddito e alle condizioni
sociali della famiglie in Ticino, nonché di presentare i dati aggiornati sui
livelli salariali nel nostro Cantone:
«(…)
Su scala federale la
statistica ufficiale fornisce diversi dati che permettono di conoscere
l'evoluzione e la struttura dei salari in Svizzera.
A livello regionale, le
informazioni di cui si dispone sono molto ridotte e riguardano unicamente la
struttura dei salari, i cui dati vengono rilevati ogni due anni. Si ricorda al
lettore che nel 1994 la statistica è stata sottoposta a profonda revisione, e
per quell'anno, eccezionalmente. Il Ticino ha potuto disporre di informazioni
supplementari.
Il calcolo dei dati
regionali (grandi regioni) si basa tuttavia sullo schema di ponderazione
dell'economia svizzera, schema che, come noto, presenta diversità anche
importanti rispetto al Ticino.
Non si è certi tuttavia
in che misura questo accorgimento provochi delle distorsioni nei dati
pubblicati.
Per i prossimi anni è
inoltre probabile che l'UST, ritenuta l'importanza della tematica in questione,
riesca a mettere a disposizione delle regioni un numero più elevato di
informazioni. Per il Ticino si tratterebbe in questo caso di applicare ai dati
lo schema di ponderazione della struttura economica cantonale.»
Va pure ricordato che, secondo il TFA, occorre
prendere in considerazione il salario, risultante dalla tabella, di un uomo, se
si tratta di un assicurato, e di una donna se si tratta di un'assicurata (cfr.
Pratique VSI 2000 pag. 84-85):
"
Dans
ce cas, en raison des inégalités de salaires entre les deux sexes révélées par
les statistiques, il faut se référer, pour les femmes, aux salaires des femmes
et, pour les hommes, aux salaires des hommes. Il n'est pas question de se baser
sur une valeur moyenne entre le salaires des femmes et des hommes".
Ora, dalle citate tabelle figura che nel Canton
Ticino per il 1998 il salario mediano di una donna esercitante attività
semplici e ripetitive era di fr. 2683.-- al mese nel settore pubblico e privato
(TA13), mentre invece nel settore privato il salario ammontava a fr. 2672.--
mensili (TA14). (A livello nazionale esso era invece di fr. 3505.--, TA1).
Infine, va ancora ricordato che i salari
risultanti dalle statistiche devono essere elevati per tenere conto di una
durata media del lavoro di 41,9 ore e non di 40 ore (cfr. Pratique VSI 2000
pag. 85: "
Il convient cependant de relever que ce
salaire standardisé se base généralement sur une durée de travail de 40 heures
par semaine, ce qui est inférieur à l'horaire habituel moyen de travail de 41,9
heures dans les entreprises en 1996 (L'économie publique, 1999 n° 8, annexe p.
27, Tableau B 9.2). Pour un horaire de travail hebdomadaire de 41,9 heures, le
salaire se monte ainsi à 4498 francs par mois ou à 53976 francs par année (Fr.
4498.-- x 12") e
, se del caso, adattati al rincaro
(cfr. STFA del 9 maggio 2000 nella causa I. consid. 7a).
Questo porterebbe, nel 1998, il salario ipotetico
conseguibile in attività leggera adeguata esercitata a tempo pieno e prima di
eventuali riduzioni per motivi particolari, che possono arrivare al massimo al
25% (cfr. DTF 124 V 323: Pratique VSI 2000 pag. 85 e, soprattutto, sentenza del
9 maggio 2000 nella causa A. (I 482/99), in fr. 45'390.--
(rispettivamente fr. 47'929.--) per gli uomini e in fr. 33'587.--
(rispettivamente: fr. 33'725.--) per le donne."
(STCA succitata).
2.12.   In concreto
le indennità giornaliere sono state soppresse nel 1998 ed il grado di
invalidità è stato fissato dalla Cassa malati in base ai valori esistenti in
quell'anno. In concreto è pertanto giustificato fondarsi sui dati applicabili
nel 1998.
Dai  dati
statistici e, concretamente, dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari
1998 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica
risulta che un uomo, esercitando nel 1998 un'attività semplice e ripetitiva in
Ticino, avrebbe potuto realizzare, mediamente, un salario mensile lordo pari a
fr. 3'611 (rispettivamente fr. 3'813, a seconda che si consideri o meno il
settore pubblico), quindi, riportandolo su 41.9 ore, fr. 3'783 (rispettivamente
fr. 3'994). Su base annua, si raggiunge, pertanto, un reddito di fr. 45'390.--
(rispettivamente di fr. 47'928).
Il
reddito da invalido, che avrebbe potuto conseguire l'assicurato nel 1998 in
attività leggere, ritenuta una capacità lavorativa residua del 70%, come
indicato nella perizia approfondita del __________, è quindi di fr. 31'773.
2.13   Il TFA
raccomanda, inoltre di esaminare le circostanze specifiche del caso concreto
(limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. STFA
30.6.2000 succitata; DTF 126 V 75) e, se del caso, procedere ad una riduzione
percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita dalla
giurisprudenza ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. STFA 30.6.2000 e STFA 9.5.2000 succitate). Secondo la giurisprudenza il
reddito da invalido può essere ridotto anche in caso di capacità lavorativa
parziale (DTF 126 V 75).
L'amministrazione
è in particolare tenuta a valutare globalmente  questi criteri facendo un uso
corretto del potere di apprezzamento che le compete. Nell'ambito dell'esame
della riduzione globale da operare il giudice delle assicurazioni sociali non
può, senza valido motivo, sostituire il proprio apprezzamento a quello
dell'amministrazione (STFA non pubbl del 30 giugno 2000 in re B p. 5; DTF 126 V
75).
2.14   In concreto
nella risposta di causa l'assicuratore malattia ha dichiarato che non vi è
spazio alcuno per una riduzione del reddito da invalido.
Alla luce
delle circostanze del caso concreto questa Corte ritiene invece che vi sono dei
validi motivi per scostarsi dalle conclusioni tratte dalla Cassa malati,
riducendo il reddito da invalido del 15% almeno (cfr. in proposito STCA non
pubbl. del 20 febbraio 2001 in re ___; inc. _______). In effetti l'assicuratore
malattia non ha in alcun modo tenuto conto della giurisprudenza del TFA ed è
quindi andata oltre, in maniera illecita, al proprio potere di apprezzamento.
Il fatto
che le numerose limitazioni del danno alla salute siano già state ampiamente
considerate dal __________ (e anche dal dottor __________) in occasione della
fissazione del grado di abilità lavorativa residua, non è rilevante ai fini
della valutazione dell'opportunità di una riduzione del reddito da invalido.
Dalla sentenza del TFA pubblicata in DTF 126 V 75 (p. 82 consid. 7b) risulta
infatti che questi fattori vengono in ogni caso considerati anche in occasione
della fissazione del salario da invalido in quanto influenti in maniera
negativa sul reddito che l'invalido potrebbe percepire, ritenuto che egli si
trova in concorrenza con lavoratori sani. Il salario che egli potrebbe conseguire
a causa dei problemi di salute è dunque senz'altro inferiore al salario medio,
rilevato statisticamente. Oltre a questi fattori dev'essere pure ritenuta la
bassa scolarità, il fatto che l'assicurato, in seguito al danno alla salute, è
in grado di lavorare solo a tempo parziale, ciò che potrebbe essergli
pregiudizievole da un punto di vista del reddito e che, malgrado benefici di un
permesso C, egli è di nazionalità straniera. Non è poi irrilevante il fatto che
il __________ ha dichiarato che l'assicurato necessita di essere accompagnato
per rientrare nel mondo del lavoro. Il fattore età invece non entra in linea di
conto perché l'assicurato è ancora giovane.
Nella
valutazione complessiva non va poi dimenticato che il __________ ha
quantificato l'abilità lavorativa residua minima del 70%: essa potrebbe quindi
essere anche superiore a questa misura come indicato dal dottor __________
(cfr. consid. 2.8 e 2.9).
In simili
circostanze il reddito da invalido, tenuto conto di un'abilità lavorativa residua
massima del 75% (perizia del dottor __________i), ammonta a fr. 27'234.
2.15   Quale reddito
da valido la Cassa malati ha considerato l' importo di fr. 58'038, che non è
stato contestato dall'attore. Il grado di invalidità è quindi del  54 % (arrotondato),
anche considerando il grado di abilità lavorativa ritenuto dal dottor
__________, leggermente superiore a quello minimo fissato dal __________ al
70%, pari al 75%.   In simili condizioni la petizione dev'essere accolta in
quanto fondata e all'assicurato assegnate indennità giornaliere per perdita di
guadagno pari al 50% dall'avvenuta soppressione (cfr. consid. 1.2).
2.16   Visto l'esito
della procedura si assegnano spese ripetibili per fr. 1'200.
Per questi
motivi
dichiara e pronuncia
1.-   La petizione
è
accolta
.
§   La Cassa
malati __________ è condannata a versare a __________ indennità giornaliere per
perdita di guadagno al 50% dal 16 settembre 1998.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La __________ verserà a __________ fr. 1'200 a titolo di ripetibili.
3.-   Intimazione
alle parti.
Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43seg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG).
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti