ti_gerichte · 11.2006.53 · 2008-08-18 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.08.2008 11.2006.53
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.08.2008 11.2006.53
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 18.08.2008 11.2006.53

Incarto n.
11.2006.53
Lugano
18 agosto
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2003.824 (modifica
di contributo alimentare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4,
promossa con istanza del 31 ottobre 2003 da
AO 1
per sé e in rappresentanza della figlia
(2000),
(patrocinate dall' PA 1)
contro
AP 1
(patrocinato dall' PA 2);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 29 maggio 2006 presentato
da AP 1 contro la sentenza emessa il 18 maggio 2006
dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 4;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Se
dev'essere accolto il ricorso (“appello”) del 6 giugno 2006 presentato da AP 1
contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria;
4.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
AO 1 (1965) ha dato alla luce il 29 febbraio 2000 una bambina, B__________.
Il 29 maggio 2001 l'avv. __________, nel frattempo designato dalla Commissione
tutoria 11 curatore della minore, ha adito il Pretore della giurisdizione di
Locarno Campagna perché fosse accertata la paternità di AP 1 (1962) e fosse salvaguardato
il diritto della minorenne al mantenimento. Il 3 settembre 2001 AP 1 ha
riconosciuto B__________, autorizzandola a portare il proprio cognome. A un'udienza
del 18 settembre 2001 il Pretore ha poi prospettato alle parti un contributo alimentare
di fr. 300.– mensili. L'attrice ha aderito alla proposta seduta stante, AP 1 il
25 settembre 2001. C
on decreto del
27 settembre 2001 il
Pretore ha così stralciato la causa dai ruoli (inc. OA.2001.46).
B.
Il
31 ottobre 2003 AO 1 ha promosso causa insieme con la figlia B__________ contro
AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, per ottenere –
previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – l'aumento del contributo
alimentare
per la figlia a
fr. 1230.– mensili fino al 6° compleanno, a fr. 1385.–
mensili fino al 12° compleanno e a fr. 1670.– mensili in seguito. Al­l'udienza
del 1° dicembre 2003, indetta per il contraddittorio, le istanti hanno
confermato la richiesta, mentre il convenuto ha proposto di respingere l'azione,
postulando a sua volta l'assistenza giudiziaria. Cominciata quello stesso
giorno, l'istruttoria è terminata il 12 luglio 2005, seguita dalla discussione
finale, nell'ambito della quale le istanti hanno precisato l'ammontare del
contributo chiesto per B__________ in fr. 1550.– mensili fino al 6° compleanno,
in fr. 1850.– mensili fino al 12° compleanno e in fr. 2020.– mensili fino
alla maggiore età, mentre il convenuto ha postulato una volta ancora il rigetto
dell'istanza.
C.
Statuendo
il 18 maggio 2006, il Segretario assessore ha parzial­mente accolto l'istanza,
nel senso che ha aumentato il contributo alimentare per B__________ a fr. 650.–
mensili dall'ottobre del 2003 al settembre del 2004, a fr. 750.– mensili
dall'ottobre del 2004 al dicembre del 2005, a fr. 900.– mensili dal
gennaio del 2006 al giugno del 2007, a fr. 1850.– mensili dal luglio del 2007
fino al 12° anno di età della ragazza e a fr. 2020.– mensili dal 13°
compleanno fino alla maggiore età, assegni familiari non compresi. Dall'aprile del
2003 al settembre 2003 il convenuto è stato obbligato a versare un importo
complessivo di fr. 1100.–. La tassa di giustizia di fr. 750.– e le
spese di fr. 150.– sono state poste per un terzo a carico di AO 1 e per il
resto a carico di AP 1, con obbligo per quest'ultimo di rifondere a AO 1
fr. 500.– per ripetibili ridotte. La richiesta di assistenza giudiziaria
formulata dal convenuto è stata respinta, mentre il beneficio è stato concesso
a AO 1.
D.
Contro
la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 29 maggio 2006 nel
quale chiede – sollecitando anche in seconda sede il beneficio dell'assistenza
giudiziaria – la riduzione del contributo alimentare per la figlia a
fr. 400.– mensili dall'aprile del 2003 al settembre del 2004, a fr. 280.–
mensili dall'ottobre del 2004 all'ottobre del 2007 e a fr. 560.– dal
novembre del 2007 in poi. Con ricorso del 6 giugno 2006 egli postula altresì il
conferimento dell'as­sistenza giudiziaria in primo grado. I memoriali non hanno
formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del
processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
2.
In
una recente sentenza 4A_512/2007 (pubblicata in: DTF 134 I 184) il Tribunale federale
ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore.
Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria
(LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di
impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore,
salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare
un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG
stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su
richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento
della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era
controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in
caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario
assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del
Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la
responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento
della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4.
Nel
caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 4, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece
del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale
federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario
assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione
civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il
problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione
del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto
processuale e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso
dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in
effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il
corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una
supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza
specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per
garantire il buon funzionamento della Pretura.
5.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è
dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie
la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori,
sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art.
34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata
adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati
hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza
appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo. Ciò vale
anche per la decisione in materia di assistenza giudiziaria, la concessione di
tale beneficio essendo di competenza del giudice del merito (art. 11 cpv. 1
Lag).
6.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
7.
Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).
8.
Gli oneri del ricorso in materia di
assistenza giudiziaria si attengono allo stesso orientamento, a maggior ragione
ove si pensi che in simili frangenti la procedura è
“
di principio gratuita
”
(art. 4 cpv. 2 Lag). Iden­tiche considerazioni valgono anche per
le spese ripetibili, l'esito del giudizio cui perverrà il Pretore rimanendo una
questione aperta.
9.
Per
quel che è dell'assistenza giudiziaria in seconda sede, l'indigenza dell'appellante
non sembra potersi escludere (art. 3 cpv. 1 Lag). Verosimile è inoltre che,
sprovvisto di cognizioni giuridiche, l'interessato dovesse farsi assistere da
un legale per adeguatamente difendersi (art. 14 cpv. 2 Lag) e verosimile appare
il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella
medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo
per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente
è la probabilità di esito favorevole
insita nell'appello (art. 14 cpv. 1
lett. a Lag). Quest'ultima
sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante
avesse
censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito,
il quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne
segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato,
ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato
al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte
avrebbe
profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere –
essen­zialmente – il vizio di forma.
10.
Circa i rimedi esperibili sul
piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF),
trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede),
essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c
LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30
000.– per un eventuale ricorso
in materia civile, ove appena si capitalizzi la riduzione litigiosa del
contributo alimentare, da calcolare fino alla maggiore età della figlia.
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   L'appello è parzialmente accolto,
nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al
Pretore per nuovo giudizio.
2.   Il ricorso in materia di
assistenza giudiziaria è parzialmente accolto, nel senso che la decisione
impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
3.   Non si riscuotono tasse o
spese né si assegnano ripetibili.
4.   AP 1 è ammesso al beneficio
dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi con il gratuito
patrocinio dell'avv. PA 2, __________.
5.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi
enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF
(art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.
115 LTF.