ti_gerichte · 12.2014.190 · 2015-12-14 · it
Contratto di pegno - esistenza del debito garantito - onere di allegazione -errore - dolo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.12.2015 12.2014.190

Incarto n.
12.2014.190
Lugano
14 dicembre 2015
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
OA.2003.512
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 19
agosto 2003 da
AO
1
rappr. dallo RA 2
contro
AP
1
rappr. dall’. RA 1
con cui l’attore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di € 346'401.21 oltre interessi al 5%
dal 5 maggio 2000;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
sentenza 13 ottobre 2014 ha integralmente accolto;
appellante la convenuta con
atto di appello 4 novembre 2014, con cui chiede l’annullamento del querelato
giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso di respingere la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con
risposta 15 dicembre 2014 postula la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1.
Tra il 1995 e il 1998 C__________
__________ ha aperto presso la sede __________ della AP 1 le relazioni bancarie
denominate “R__________”, “__________” e “__________”, sulle quali ha
provveduto ad effettuare un’intensa operatività in opzioni, anche allo
scoperto, e, in minima parte, investimenti
forex
e sui
futures
. Egli,
per quanto qui interessa, operava pure, in virtù delle procure amministrative rilasciategli,
sulle relazioni aperte in quegli anni da alcuni suoi congiunti, e meglio sul
conto “__________” intestato alla madre __________, sul conto “__________” intestato
al convivente della madre AO 1, sul conto “__________” intestato al suocero M__________
__________ e sul conto “__________” intestato al fratello S__________ __________.
Nell’aprile / maggio 2000 la
banca, ritenendo che le operazioni poste in essere sul conto “R__________” fossero
ormai prive delle sufficienti coperture, ha coattivamente messo in liquidazione
le sue posizioni e quelle dei titolari dei conti “__________”, “__________”, “__________”,
“__________”, “__________” e “__________” che a loro volta si erano prestati a
garantire le posizioni di quel conto.
2.
2.1
Con petizione 3 novembre
2002 (inc. n. OA.2002.690), avversata dalla AP 1, C__________ __________ ha
convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di un importo di fr.
13'023'036.-, arrotondato a fr. 13'500'000.-, sostenendo che quella somma
corrispondeva alle perdite causategli dalla banca tra il febbraio 2000 e il 4
aprile 2000 sui conti “R__________”, “__________”, “__________” e “__________”
per aver violato i suoi obblighi contrattuali, per aver omesso i dovuti
controlli e per non essere intervenuta tempestivamente con la richiesta di
nuove e adeguate garanzie o con il rifiuto di passare nuove operazioni oppure
ancora con la chiusura d’ufficio di operazioni in corso (di Lit.
14'700’000'000, pari a fr. 11'236'036.-), al corrispettivo delle 20'000 azioni
Telecom Italia SpA rinvenute unicamente il 17 aprile 2000 (del valore di Lit.
680'000'000, pari a fr. 427'000.-) e poi vendute immediatamente per coprire lo
scoperto di conto di “R__________” con un minor incasso (di Lit. 100'621'360,
pari a fr. 80'000.-), alle retrocessioni accreditategli per il secondo
trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo scoperto di conto di “R__________”
(Lit. 120'000'000, pari a fr. 80'000.-), alla perdita delle retrocessioni dopo
il marzo 2001 per clienti apportati (fr. 2'250'000.-), alle non meglio
precisate somme addebitategli per “
capital gain
” e all’indennità per
torto morale (fr. 100'000.-), il tutto previa deduzione dell’importo globale
dei suoi prelevamenti e/o bonifici a favore di terzi (Lit. 1'400'000'000, pari
a fr. 1’150'000.-).
2.2
In sede conclusionale egli
ha poi parzialmente modificato le sue richieste nel senso della condanna della
controparte al pagamento di fr. 6'142'692.46 (
recte
: fr. 6'142'692.51)
(fr. 1'643'490.- [pari a € 1'044'749.-] corrispondenti al patrimonio netto che
egli avrebbe avuto il 12 aprile 2000 sui conti “R__________”, “__________” e “__________”,
fr. 1'332'980.- [pari a € 843'122.-] corrispondenti al valore del patrimonio
netto del conto “__________” in data 4 aprile 2000, fr. 533'463.- [pari a €
340'000.-] corrispondenti al valore delle 20'000 azioni Telecom Italia SpA ritrovate
il 17 aprile 2000, fr. 81'536.05 [pari a € 51'966.60] corrispondenti al
rimborso per il minor valore ottenuto dalla vendita tardiva di quelle azioni,
fr. 94'100.- e fr. 18'000.- corrispondenti alle retrocessioni accreditategli l’11
luglio 2000 per il secondo trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo
scoperto di conto di “R__________”,
fr. 2'250'000.- corrispondenti alla perdita delle retrocessioni per clienti
apportati, fr. 64'302.70, fr. 18'405.60 rispettivamente
fr. 6'415.16 [pari a € 42'210.27, a € 12'082.03 rispettivamente a € 4'211.11]
corrispondenti alle somme addebitategli per “
capital gain
” nel settembre
2000 e fr. 100'000.- a titolo di indennità per torto morale) - e in via
subordinata di fr. 14'008'522.75 (fr. 6'881'361.70 [pari a € 4'301'273.69]
corrispondenti alla pretesa risarcitoria in merito al conto “R__________” il 17
marzo 2000 già dedotti i suoi prelevamenti e/o bonifici a favore di terzi,
fr. 1'635'032.30 [pari a € 1'014'577.65] corrispondenti alla pretesa risarcitoria
in merito al conto “__________” il 17 marzo 2000,
fr. 1'082'049.70 [pari a € 671'438.37] corrispondenti alla pretesa risarcitoria
in merito al conto “__________” il 17 marzo 2000,
fr. 1'332'980.- [pari a € 843'122.-] corrispondenti al valore del patrimonio
netto del conto “__________” in data 4 aprile 2000,
fr. 533'463.- [pari a € 340'000.-] corrispondenti al valore delle 20'000 azioni
Telecom Italia SpA ritrovate il 17 aprile 2000,
fr. 81'536.05 [pari a € 51'966.60] corrispondenti al rimborso per il minor
valore ottenuto dalla vendita tardiva di quelle azioni,
fr. 94'100.- e fr. 18'000.- corrispondenti alle retrocessioni accreditategli l’11
luglio 2000 per il secondo trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo
scoperto di conto di “R__________”,
fr. 2'250'000.- corrispondenti alla perdita delle retrocessioni dopo il marzo
2001 per clienti apportati e fr. 100'000.- a titolo di indennità per torto
morale) - oltre interessi e l’annullamento degli addebiti per “
capital gain
”
comunicati il 14 dicembre 2000 di complessivi € 435'517.82 e degli avvisi di
addebito comunicati il 19 dicembre 2000 di complessivi € 46'696.07 così come di
ogni altra eventuale successiva richiesta per relativi interessi, spese in
conto o altro.
2.3
Nell’ambito della procedura
d’appello promossa dalla convenuta contro la sentenza pretorile (inc. n.
12.2014.40), l’attore con appello incidentale ha infine nuovamente modificato
le sue richieste, chiedendo ora la condanna della convenuta al pagamento di €
1'392'073.73 oltre interessi e di fr. 394’400.- oltre interessi: egli ha in
sostanza auspicato la rifusione di € 1'044'749.- corrispondenti al patrimonio
netto che avrebbe avuto sui conti “R__________”, “__________” e “__________” il
12 aprile 2000, di € 236'855.73 corrispondenti al valore del patrimonio netto
del conto “__________” in data 4 aprile 2000, di fr. 94'100.- e di
fr. 18'000.- corrispondenti alle retrocessioni accreditategli l’11 luglio 2000
per il secondo trimestre 2000 poi addebitate per coprire lo scoperto di conto di
“R__________”, di € 51'966.- corrispondenti al rimborso per il minor valore
ottenuto dalla vendita tardiva delle 20'000 azioni __________ SpA ritrovate il
17 aprile 2000, di fr. 94’100.- corrispondenti alle retrocessioni per clienti
apportati non versate nel terzo trimestre 2000, di
fr. 94’100.- corrispondenti alle retrocessioni per clienti apportati non
versate nel quarto trimestre 2000, di fr. 94’100.- corrispondenti alle
retrocessioni per clienti apportati non versate nel primo trimestre 2001 e di €
58'503.- corrispondenti alle somme addebitategli per “
capital gain
” nel
settembre 2000.
3.
Nel frattempo, con la petizione
in rassegna, inoltrata il 19 agosto 2003, AO 1 ha a sua volta convenuto in
giudizio la AP 1 sempre innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione
1, per ottenerne la condanna al pagamento di € 346'401.21 oltre interessi,
somma corrispondente agli attivi presenti sul conto “__________” incamerati il
5 maggio 2000 dalla convenuta a seguito della realizzazione del pegno. Egli ha
in estrema sintesi evidenziato che l’atto di pegno da lui sottoscritto il 6
aprile 2000 (doc. 21) era nullo (art. 27 cpv. 2 CC) rispettivamente non era
obbligatorio siccome viziato da errore essenziale (art. 24 CO) e da dolo della
controparte (art. 28 CO), che la convenuta, sottacendogli circostanze rilevanti
e inducendolo a sottoscriverlo, aveva commesso un atto illecito (art. 41 CO) rispettivamente
violato gli obblighi precontrattuali e contrattuali (art. 398 CO) e che il
pegno non poteva in ogni caso essere realizzato in quanto la convenuta non poteva
vantare alcun credito nei confronti di C__________ __________ (che a suo dire, come
da quest’ultimo illustrato nella causa inc. n. OA.2002.690 poi richiamata in
questa procedura, era inesistente).
La convenuta si è integralmente
opposta alla petizione.
4.
Esperita l’istruttoria e
raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore con la sentenza 13
ottobre 2014 ora impugnata ha integralmente accolto la petizione, ponendo la
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 5'000.- a carico della
convenuta, tenuta altresì a rifondere all’attore fr. 38'000.- per ripetibili.
Il giudice di prime cure ha in
primo luogo ritenuto che la convenuta non era creditrice della pretesa per la
quale aveva escusso il pegno, tant’è che dall’inc. n. OA.2002.690 rich., il cui
esito era stato da lui ritenuto vincolante, era risultato piuttosto che essa fosse
debitrice nei confronti di C__________ __________ della somma di € 845'671.- e di
fr. 78'470.- oltre interessi. E in secondo luogo, fondandosi sulla
testimonianza di M__________ __________, ha ritenuto che la sottoscrizione
dell’atto di pegno di cui al doc. 21 era avvenuta in violazione dell’art. 24 e 28
cpv. 2 CO ed il contratto di pegno non era così vincolante.
5.
Con l’appello 4 novembre
2014 che qui ci occupa la convenuta chiede di annullare il querelato giudizio e
in via subordinata di riformarlo nel senso di respingere la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. A sostegno della domanda di
annullamento della decisione pretorile, essa rileva in sostanza che il Pretore
non poteva essere seguito laddove aveva rilevato che la sentenza resa il 17
gennaio 2014 nell’inc. n. OA.2002.690 rich., per altro nel frattempo appellata
(inc. n. 12.2014.40), era vincolante anche in questa procedura e aveva con ciò ritenuto
di non esprimersi sugli argomenti difensivi da lei già esposti nell’ambito di
quella precedente procedura; e gli rimprovera di essersi fondato su una
testimonianza, quella di M__________ __________, chiaramente interessato alla
lite e prevenuto. A sostegno della domanda di riforma, rileva che
l’argomentazione dell’attore secondo cui il pegno non poteva in ogni caso
essere realizzato in quanto essa non vantava in realtà alcun credito nei
confronti di C__________ __________ era già stata dichiarata irricevibile dal
Pretore per carenza di allegazione senza che la controparte avesse poi
provveduto alle necessarie completazioni, e comunque quell’accertamento non era
ancora definitivo; osserva che una corretta lettura delle risultanze di causa imponeva
di concludere che l’atto di pegno non era stato raccolto dolosamente e che
l’attore non era a quel momento incorso in un errore essenziale; e ribadisce il
buon fondamento di tutta una serie di argomenti difensivi ulteriormente respinti
dal giudice di prime cure.
Della risposta 15 dicembre 2014
con cui l'attore postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e
ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6.
Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;
RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di
quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal
diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di
procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura
ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione
pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni
federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
7.
Nella prima parte del
giudizio va esaminata l’argomentazione dell’attore secondo cui l’atto di pegno
da lui sottoscritto non avrebbe potuto essere realizzato siccome la convenuta non
vantava un credito nei confronti di C__________ __________.
7.1
Al proposito si osserva
innanzitutto che nella petizione l’attore aveva sostenuto che la sua pretesa “
rimane
comunque assolutamente fondata poiché comunque non esiste un credito della
banca nei confronti di C__________ __________
” (p. 20 seg.) e poiché “
la
banca non poteva vantare alcun credito nei confronti di C__________ __________
”
ed “
è anzi quest’ultimo a vantare delle pretese nei confronti della banca
”
(p. 12 seg. ), rispettivamente che “
in concreto il AO 1 contesta l’esistenza
di qualsiasi credito della banca nei confronti di “R__________
”” (p. 21). A
fronte della contestazione di questa tesi in risposta da parte della convenuta secondo
cui l’esistenza del suo credito risultava dal doc. 17 (p. 59), l’attore in
replica ha dapprima precisato che “
siccome il titolare del conto “R__________”
in realtà vantava e vanta un credito nei confronti della qui convenuta, il dott.
[C__________] __________ si è attivato per ottenere quanto gli spetta
”
aggiungendo che “
se viene accertato il credito del dott. C__________ __________,
di conseguenza viene automaticamente a cadere un presupposto essenziale per far
valere il pegno: l’esistenza di un debito da coprire
” (p. 4), e in seguito
ha sostenuto che “
la petizione 8.11.2002, prodotta da controparte sub doc.
14, assieme ai documenti prodotti in quella procedura, dimostra l’inesistenza
di qualsiasi debito del dott.
[C__________] __________ e l’abusività
della realizzazione del pegno
” (p. 21), che “
si contesta il contenuto
dell’estratto conto prodotto sub doc. 17
”, che “
si ribadisce
l’inesistenza di un debito del dott. C__________ __________ nei confronti della
banca, in particolare poiché il passivo sul conto è stato causato dalle
violazioni degli obblighi di informazione, rendiconto, diligenza e fedeltà
commesse dalla qui convenuta nei confronti del dott.
[C__________] __________.
In particolare … la banca ha lasciato intendere che avrebbe costantemente
monitorato la situazione in punto all’esistenza della necessarie coperture
(Vertrauenshaftung). In realtà si è disinteressata completamente, permettendo
al cliente di agire liberamente, per poi cercare di rimediare in extremis a
danno dei conoscenti di quest’ultimo. Così facendo e inoltre consegnando al cliente
situazioni patrimoniali con dati vecchi di settimane, la banca ha falsato completamente
le valutazioni del dott.
[C__________] __________, causandogli così un
importante danno. Si aggiungano poi le azioni __________ “smarrite” per mesi
dalla banca, che sono state vendute ad un prezzo inferiore (…), con una perdita
di € 51'966.60, e il capital gain erroneamente addebitato dalla banca (…).
Quale ingente danno diretto va poi considerata la perdita di management fees e
retrocessioni dovuta al comportamento tenuto dalla banca nei confronti dei clienti
apportati dal dott.
[C__________] __________ (…). Tale pretesa compensa,
da sola, qualsiasi presunto debito sul conto “R__________”. Ne consegue che il
dott.
[C__________] __________ è in realtà titolare di un credito importante
nei confronti della banca, che ha fatto appunto valere mediante la petizione
sub doc. 14, di qui l’inesistenza di un debito da saldare tramite realizzazione
del pegno
” e che “
si danno qui per riprodotte tutte le argomentazioni di
petizione e replica del dott.
[C__________] __________ nella vertenza
contro la AP 1 nell’inc. n. OA.2002.690. Il qui attore … non può che aderire
alla sua presa di posizione, che risulta inconfutabilmente dalla documentazione
prodotta
” (p. 22 seg.). In duplica la convenuta ha ritenuto inammissibile
la superficiale ripresa da parte dell’attore delle tesi esposte nel doc. 14 ed ha
nuovamente contestato che C__________ __________ potesse vantare eventuali
pretese nei suoi confronti (p. 38 e 40).
Con ordinanza 8 luglio 2004, il
Pretore, chiamato allora ad esprimersi sull’ammissibilità delle prove offerte
sul tema, ha rilevato che “
le richieste di prova formulate al riguardo
dall’attore non sono state debitamente sostenute da adeguata allegazione nelle
comparse introduttive: difatti, in petizione e replica si trovano certo parecchi
cenni alla pretesa inesistenza del credito principale della banca, ma esse sono
generiche e in alcun dove l’attore si confronta - nel dettaglio e tecnicamente -
sulle ragioni del perché quel credito della banca non esisterebbe, e dunque con
la sua relativa causale, che è poi la complessa operatività avvenuta sui conti “R__________”,
“__________” e “__________”. In sintesi la situazione è dunque quella dove la
parte convenuta (in questo procedimento) non conosce a sufficienza le ragioni
per le quali l’attore contesta l’esistenza del credito garantito, per cui non è
stata in grado di debitamente difendersi al riguardo in risposta e duplica. Del
resto, anche lo scrivente Pretore non è in grado di operare la necessaria
valutazione anticipata della pertinenza dei relativi mezzi probatori offerti,
proprio a causa della citata carenza di allegazione
”, ed ha concluso che “
la
situazione processuale è dunque quella di dovere negare l’ammissione delle
prove offerte dall’attore, e tendenti a dimostrare che il credito indicato nel
doc. 17 in realtà non era tale, per difetto di allegazione
” (p. 3). Egli ha
nondimeno aggiunto che “
la questione sarà dunque affrontata a titolo
esclusivo nell’inc. n. OA.2002.690, … mentre le risultanze definitive di
quest’ultimo varranno “vorfrageweise”
[
ndR
ovvero, secondo il
Pretore, avrebbero avuto carattere vincolante
]
anche in questo …, il
quale andrà dunque sospeso sino a definizione di quello formante l’inc. n. OA.2002.690
(non prima però di avere completato l’istruttoria quo al pegno)
” (p. 3).
Sulla base di quanto stabilito a
quel momento, completata l’istruttoria sul pegno, il 3 giugno 2005 la causa è
stata sospesa sino a definizione di quello formante l’inc. n. OA.2002.690.
Dopo l’avvenuta riattivazione della
procedura, conseguente all’emanazione della sentenza nell’incarto richiamato, le
parti nei loro rispettivi allegati conclusivi inoltrati il 21 rispettivamente
il 23 maggio 2014 si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti
allegazioni e richieste. A quel momento l’attore ha nondimeno rilevato che
l’accoglimento della petizione s’imponeva già per il fatto che nella sentenza
resa il 17 gennaio 2014 nell’inc. n. OA.2002.690 rich., implicitamente ritenuta
vincolante, il Pretore aveva condannato la banca a rifondere a C__________ __________
la somma di € 845'671.- e di fr. 78'470.- oltre interessi, e che in caso di
accoglimento dell’appello inoltrato dalla banca contro quella pronuncia e della
conseguente riforma del giudizio a suo favore “
si giustifica di evitare che
quell’ipotetico sconsiderato esito abbia a riaprire pure la vertenza qui in
oggetto”
e che
“si postula quindi che il Pretore accolga integralmente
la petizione di AO 1, non solo a ragione dell’inesistenza di un debito da
garantire, bensì anche recependo espressamente in sentenza le altre motivazioni
esposte negli allegati introduttivi e qui di seguito ribaditi
” (p. 2); da
parte sua la convenuta ha ribadito che le allegazioni dell’attore sul tema, già
ritenute inammissibili per carenza di allegazione, non erano state oggetto di
completazioni (p. 5 segg.) e comunque la sentenza resa dal Pretore nell’incarto
richiamato era stata oggetto di impugnazione.
In occasione dell’udienza del
dibattimento finale del 4 giugno 2014 l’attore ha quindi ribadito che il
Pretore aveva stabilito che le risultanze della vertenza inc. n. OA.2002.690
sarebbero valse a titolo pregiudiziale in questo procedimento ed ha ritenuto
errata la decisione circa l’esistenza di un difetto di allegazione, mentre la
convenuta ha contestato che la controparte potesse introdurre nella causa
argomenti che erano stati esclusi per difetto di allegazione, ribadendo l’inammissibilità
di qualsiasi nuovo argomento per la prima volta dedotto o deducibile dalla
perizia giudiziaria o dalla sentenza nell’incarto richiamato.
7.2
In questa sede entrambe le
parti ritengono in sostanza che l’ordinanza 8 luglio 2004 sia errata, l’attore
rilevando di aver a suo tempo allegato sufficientemente le circostanze per le
quali la convenuta non vantava alcun credito nei confronti di C__________ __________
(risposta all’appello p. 8), la convenuta ribadendo che la controparte non lo aveva
fatto e che in ogni caso le conclusioni dell’inc. n. OA.2002.690 non potevano
essere qui vincolanti siccome rese nell’ambito di una causa riguardante altre
parti. Un’attenta lettura degli allegati preliminari dell’attore (petizione p. 12
seg., 20 seg. e replica p. 4 e 21 segg., trascritti in esteso in precedenza)
permette tutto sommato di concludere a favore della tesi della convenuta. A
quel momento l’attore si era in effetti limitato ad affermare che
l’accertamento dell’esistenza di un credito di C__________ __________ nei
confronti della convenuta, ossia in pratica l’accoglimento della petizione di
cui all’inc. n. OA.2002.690 (e ciò solo sulla base delle argomentazioni
sollevate da C__________ __________ in petizione e in replica, che ha dato per
riprodotte), non avrebbe permesso la realizzazione del pegno da lui fornito con
conseguente accoglimento della propria petizione, sennonché il fatto che la convenuta
potesse eventualmente essere condannata a pagare a C__________ __________ una
serie di importi a titolo di risarcimento del danno diretto o indiretto allora
azionato e dunque prodottosi tra il febbraio e il 4 aprile 2000, il 17 aprile
2000, nel secondo semestre 2000, dal marzo 2001 o dalla data della petizione (oltretutto
con una decisione perlopiù fondata sulla base di nuove richieste e
argomentazioni in fatto e in diritto sollevate da C__________ __________ in
sede conclusionale, che il qui attore non ha però mai provveduto ad addurre successivamente
in questa causa in applicazione dell’art. 80 cpv. 1 lett. a e b CPC/TI,
segnatamente con le necessarie istanze di restituzione in intero ex art. 138
CPC/TI) non è in realtà determinante per l’esito dell’eccezione qui sollevata,
che dipendeva piuttosto dalla diversa questione a sapere se il 5 maggio 2000,
data di escussione del pegno sottoscritto dall’attore, il conto “R__________”
presentasse o meno un passivo di almeno € 346'401.21, circostanza questa che
egli aveva omesso di sostanziare e di provare (la convenuta avendo invece fornito
la prova che le incombeva - come del resto già stabilito dal Pretore in
occasione dell’ordinanza 3 giugno 2005 - tramite l’estratto bancario al 5
maggio 2000 di cui al doc. 17, il cui contenuto è stato confermato dai testi B__________
__________ p. 9, __________ p. 4 e __________ p. 5, della cui attendibilità non
vi è motivo di dubitare, nonostante la loro dipendenza economica con la
convenuta, in assenza di incoerenze o contraddizioni nei loro resoconti [TF 15
marzo 2005 4P.243/2004 consid. 4.3.3] o di altre risultanze istruttorie
chiaramente di segno contrario [
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 34 ad art. 90;
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 75 e 76 ad art. 90; II CCA 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209
pubbl. in NRCP 2005 p. 290, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 14 aprile 2008
inc. n. 10.2006.8, 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 26 luglio 2011 inc. n.
12.2009.100, 11 ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136, 6 novembre 2015 inc. n.
12.2014.16]).
Non sufficientemente
sostanziata, la tesi dell’attore circa l’inesistenza in quella data di un
debito di C__________ __________ nei confronti della convenuta non avrebbe così
dovuto nemmeno essere trattata dal Pretore; tanto più che, a ben vedere, senza
la riformulazione e la concretizzazione delle domande e delle argomentazioni
effettuata da C__________ __________ con le sue conclusioni (come detto non
riprese dal qui attore), le sue precedenti allegazioni di petizione e di
replica nemmeno erano sufficienti (come del resto rilevato a suo tempo anche
dalla controparte, cfr. doc. 15 p. 98) per stabilire se e in che misura questi
era creditore nei confronti della convenuta al momento dell’inoltro della sua petizione,
ritenuto che in sede petizionale egli aveva rilevato che “
come detto, vista
la complessità della vicenda, al perito che verrà designato da codesto
onorevole Pretore, chiederemo di esprimersi più dettagliatamente e più
precisamente in merito alla quantificazione di tutti i danni dovuti a questo
comportamento della banca e che a questo stadio della vertenza prudenzialmente
vengono globalmente e per eccesso cifrati in fr. 13'500'000.- (contro i fr.
13'023'036.- corrispondenti alla somma algebrica delle poste sopra indicate).
Evidentemente questa pretesa di parte attrice potrà venir meglio definita e
quantificata in corso di procedura, segnatamente dopo aver preso conoscenza
delle risultanze peritali
” (doc. 14 p. 29).
7.3
Ma a prescindere da quanto
precede, quand’anche si volesse per ipotesi riconoscere una valenza
pregiudiziale o persino vincolante alla sentenza resa il 17 gennaio 2014 dal
Pretore nell’inc. n. OA.2002.690 rich., si osserva che il fatto che con
decisione 16 novembre 2015 la scrivente Camera, in accoglimento dell’appello
della convenuta (inc. n. 12.2014.40), abbia nel frattempo riformato quel giudizio
nel senso della reiezione della petizione promossa da C__________ __________,
esclude a sua volta che l’attore possa prevalersi dell’inesistenza di un debito
di quest’ultimo al momento topico, e ciò quantunque la decisione di questa
Camera sia stata in larga misura fondata sul fatto che le pretese non erano
state formulate nella valuta corretta (art. 84 CO) e solo in minima parte, e
meglio con riferimento alle retrocessioni per clienti apportati, risultavano
infondate. Come detto, l’attore aveva in effetti lasciato intendere che ad
essere determinante sarebbe stato proprio l’esito di quella petizione (e meglio
l’esito risultante sulla base delle sole argomentazioni esposte da C__________ __________
in petizione e in replica). Egli non ha invece mai preteso che il giudice di
prime cure o questa Camera avrebbero dovuto esaminare se le richieste e le argomentazioni
esposte in quella petizione e in quella replica da C__________ __________, nella
misura in cui fossero state rilevanti per stabilire la consistenza del conto “R__________”
in data 5 maggio 2000, sarebbero state eventualmente fondate anche nell’ipotesi
in cui fossero state formulate nella valuta corretta oppure ancora se le stesse
non fossero poi state modificate da costui in sede conclusionale o con
l’appello incidentale. Questo era per altro il senso ragionevolmente attribuibile
alla frase da lui formulata nel suo allegato conclusionale secondo cui nel caso,
puntualmente verificatosi, di accoglimento dell’appello inoltrato dalla banca
contro la sentenza 17 gennaio 2014 e della conseguente riforma del giudizio a
suo favore “
si giustifica di evitare che quell’ipotetico sconsiderato esito
abbia a riaprire pure la vertenza qui in oggetto”
e
“si postula quindi
che il Pretore accolga integralmente la petizione di AO 1, non solo a ragione
dell’inesistenza di un debito da garantire, bensì anche recependo espressamente
in sentenza le altre motivazioni esposte negli allegati introduttivi e qui di
seguito ribaditi
” (p. 2). Allo stesso modo va del resto intesa la frase
contenuta nella risposta all’appello (p. 5), secondo cui “
d’altro canto,
ovviamente un accoglimento dell’appello in re
[C__________] __________ /
AP 1 potrebbe avere anche un influsso in questa vertenza (se non fossero anche
dati il dolo, l’errore essenziale e la violazione contrattuale della banca
”).
8.
Preso atto che per il
Pretore l’atto di pegno sottoscritto dall’attore non poteva essere considerato
nullo siccome contrario all’art. 27 CC (senza che quel suo assunto sia stato
censurato in seconda sede dalla controparte), la convenuta rimprovera in
seguito al Pretore di aver ritenuto che l’attore fosse incorso in un errore
essenziale ex art. 24 cpv. 1 n. 4 CO in occasione della sottoscrizione
dell’atto di pegno, avvenuta il 6 aprile 2000. A ragione. Confrontata con un
caso analogo in cui il terzo proprietario del pegno, invocando l’esistenza di
un errore essenziale, aveva addotto che non avrebbe certo sottoscritto l’atto
di pegno se avesse saputo che il debitore da lui così garantito fosse
sovraindebitato, la giurisprudenza, poi ripresa dalla dottrina (
Lombardini
, Droit bancaire suisse, 2ª
ed., p. 893 nota n. 124), ha in effetti già avuto modo di stabilire che lo
scopo del diritto di pegno non permette, di regola, di considerare l’errore in
cui versava il terzo proprietario del pegno circa la situazione finanziaria del
debitore come errore su di una condizione di fatto ritenuta elemento necessario
ed essenziale del contratto (DTF 108 II 410 consid. 1a; TF 8 ottobre 2009 4A_56/2008
consid. 7.2). Nel caso di specie non si è assolutamente in presenza di circostanze
tali da imporre un’eccezione alla menzionata regola.
Del resto, come si dirà più
avanti (consid. 9.5), nemmeno si può ritenere che l’attore si trovasse in una
situazione di errore.
9.
La convenuta censura anche
la conclusione del Pretore, di fatto fondata sulla testimonianza di M__________
__________, secondo cui la sottoscrizione dell’atto di pegno da parte
dell’attore era stata indotta dal dolo della convenuta ex art. 28 cpv. 2 (
recte
:
cpv. 1) CO e meglio del direttore St__________ __________, il quale, allorché
si era recato a Milano per raccogliere la sua firma sull’atto, non solo gli
aveva sottaciuto la situazione “disperata” in cui si trovava il portafoglio di C__________
__________ ma anzi lo aveva tranquillizzato, contrariamente al vero, dicendogli
che non vi era pericolo che la garanzia richiesta per poter permettere la
continuazione dell’attività di quest’ultimo venisse escussa.
9.1
In petizione l’attore ha esposto
i fatti rilevanti sul tema, spiegando che “
in data 6 aprile 2000, alle ore
16.00 circa, il AO 1 ricevette una telefonata da C__________ __________, che
gli indicava che dir.
[B__________] __________ aveva espresso la volontà
della banca di ottenere ulteriori garanzie in relazione al conto “R__________”
al fine di permettere l’operatività futura su quest’ultimo. Siccome il mercato
in quel momento risultava particolarmente volatile, la banca sollecitava
maggiori coperture. In questo senso era necessario che l’attore sottoscrivesse
un atto di pegno a favore di “R__________”. Il dott.
[C__________] __________
ebbe a garantirgli che non vi erano problemi particolari e che si trattava
appunto unicamente di evitare che potessero nascere in futuro problemi di copertura,
che avrebbero potuto ostacolare l’operatività. Tranquillizzato dalle spiegazioni
di
[C__________] __________, il AO 1 indicò la propria disponibilità di
massima. Gli fu riferito che di lì a poco sarebbe giunto un funzionario della
banca per raccogliere la sua sottoscrizione sul citato documento”
(p. 7
seg.), che
“sempre il 6 aprile 2000, il AO 1 ricevette la visita a Milano,
intorno alle 17.00 / 17.30, del condirettore
[St__________] __________,
che gli ripeté la suddetta richiesta del direttore
[B__________] __________.
Il condirettore
[St__________] __________ presentò al cliente un
formulario in bianco per la firma. Il AO 1 chiese spiegazioni.
[St__________]
__________ affermò che, giungendo direttamente da Roma, non aveva avuto il
tempo di compilarlo e che lo avrebbe fatto di lì a poco. Così richiesto,
[St__________]
__________ gli assicurò che la richiesta di garanzie non era destinata ad
ottenere fondi per coprire perdite già verificatesi (ossia crediti della banca
nei confronti di C__________ __________) e che si trattava di una prassi usuale,
non dettata da eventi particolari. “Ma è successo qualcosa?” gli chiese il cliente,
egli rispose di no, che era tutto in regola. Ottenute sufficienti assicurazioni
sia dal dott. C__________ __________ che da
[St__________] __________, il
AO 1 firmò il documento
” (p. 8) e che il 10 aprile 2000 la banca, stante
l’esistenza di un sovraindebitamento, aveva provveduto a chiedere a C__________
__________ di rientrare entro il 20 aprile 2000 e il successivo 27 aprile 2000
gli aveva comunicato che avrebbe provveduto a realizzare il pegno, come poi
fatto in data 5 maggio 2000 (p. 11).
Nell’ambito della denuncia
penale da lui promossa, insieme ad altri, nei confronti di alcuni organi e
funzionari della convenuta (doc. N), l’attore ha in seguito osservato che St__________
__________, ribadendo in sostanza quanto riferito in precedenza da B__________ __________
(p. 7 e 9), gli aveva spiegato che la messa a disposizione di ulteriori
garanzie doveva avvenire “
a margine di operazioni future o da chiudere
”
(p. 6).
Nella risposta di causa la
convenuta ha preso atto che l’attore si era detto disposto a fornire la
garanzia sulla base delle considerazioni espostegli telefonicamente da C__________
__________ (p. 8 segg.) ed ha contestato “
che il contenuto del colloquio che
avvenne tra St__________ __________ e l’attore fu quello ripreso in petizione
”
(p. 16) rispettivamente “
che St__________ __________ tranquillizzò in
qualche modo l’attore
” (p. 17).
9.2
Le risultanze istruttorie in
merito al contenuto del colloquio avvenuto il pomeriggio del 6 aprile 2000 tra
l’attore e St__________ __________ sono sostanzialmente le seguenti.
Il teste M__________ __________,
presente al colloquio, ha dichiarato che “
verso le 17.30 / 18.00 arrivò
infine il dott.
[St__________] __________. Il dott.
[St__________]
__________ ci presentò 2 moduli in bianco, 1 a me ed 1 a AO 1 dicendoci che si trattava
di una garanzia. Chiedemmo maggiori spiegazioni ossia se lui sapeva qualcosa
che C__________ __________ non sapeva o non ci aveva detto. Rogna ci rispose
che da quanto egli ne sapeva si trattava di una garanzia pura e semplice per
far sì che C__________ __________ potesse continuare la sua attività, tenuto
conto delle oscillazioni azionarie / bancarie e non vi era nulla di strano … Non
vi furono altre domande specifiche al dott.
[St__________] __________ … Mi
viene chiesto se io ho corso il rischio di dover un giorno onorare la mia
garanzia. Rispondo che chi si fa garante sa di incorrere un simile rischio tuttavia
il dott.
[St__________] __________ mi disse che non c’era alcun pericolo…
Ripeto che il giorno 6.4.2000 nessuno parlò di tracollo di borsa o di una
situazione eccezionale … Rispondo ancora che né C__________ __________ né il
funzionario di banca
[St__________] __________ mi dissero che la banca
aveva dei crediti e che era solo una questione temporanea per delle oscillazioni,
come detto sopra
” (p. 3 segg.).
Con lettera 15 gennaio 2001 del
suo legale (doc. Q), l’attore ha rammentato alla controparte che “
i miei
patrocinati mi hanno confermato che il vostro direttore sig. St__________ __________,
la sera del 06.04.2000, rientrando da un suo viaggio a Roma, si è fermato a
Milano e si è personalmente recato presso il domicilio di alcuni clienti e
presso la sede professionale di altri, munito degli atti di pegno generale
della vostra banca, per raccogliere le varie firme, argomentando che il vostro
Istituto chiedeva di essere maggiormente garantito per l’operatività futura del
conto “R__________”. Fidandosi di quanto asserito dal vostro direttore e
ritenendo che il fatto che egli stesso si fosse presentato in Italia, presso di
loro, dopo le 19.00, munito della necessaria modulistica bancaria,
sottolineasse una certa urgenza, i miei clienti hanno apposto le loro firme sui
vari documenti
” (p. 4).
Nel rapporto interno (doc. 1)
relativo alla visita del 6 aprile 2000 allestito da St__________ __________, si
legge: “
il titolare ci riceve assieme al titolare del conto “__________”
informato del nostro arrivo dal titolare del conto “R__________”. Viene
illustrata, come per altro preannunciato dal titolare del conto “R__________”
la grave situazione di quest’ultimo conto. Dopo aver confermati i necessari
dettagli in maniera assolutamente spontanea il titolare decide la messa a pegno
della sua posizione a favore del conto “R__________”…
”.
Il teste St__________ __________
ha riferito che “
per quanto riguarda questo incontro con AO 1 e
[M__________]
__________, ricordo che si parlò in generale della situazione dei mercati e
sulla situazione di C__________ __________. Io non conoscevo precisamente la
posizione del conto “R__________”, essendo appunto stato a Roma dal giorno precedente.
Si parlò tuttavia della tipologia degli strumenti e delle posizioni in essere
su questo conto “R__________”, ossia del tipo di operatività assai aggressiva
messa in atto da C__________ __________, caratterizzata da PUT, derivati,
opzioni, ecc. Mi viene chiesto se io spiegai i motivi della necessità di simili
atti di pegno rispettivamente se mi fu chiesto dai 2 se vi era qualcosa di particolare
che essi non conoscevano. Rispondo nel senso che direi di no; entrambi mi
sembravano già in chiaro sulla faccenda … Mi viene chiesto ancora se i 2 mi
chiesero se vi era sotto qualcosa di strano. Rispondo si no … Mi viene chiesto
se mi fecero domande circa il rischio immediato o futuro di essere chiamati ad
onorare la garanzia. Rispondo di no ed aggiungo nuovamente che io ero convinto
che erano in chiaro su quello che stavano firmando … Mi viene chiesto cosa io
spiegai a AO 1 e
[M__________] __________. Rispondo che spiegai loro che
stavano firmando un atto di pegno e meglio l’atto di pegno che avevo con me.
Entrambi sapevano che l’atto di pegno era per il conto “R__________”; tuttavia
mi sembra che lo firmarono in bianco; non ne sono sicuro. Essendo io convinto
che erano dunque a conoscenza ed in chiaro di cosa stavano firmando io non
spiegai dunque altro. Mi viene chiesto cosa significa che i 2 “erano in
chiaro”. Rispondo che erano in chiaro sul fatto che il conto “R__________” era
in difficoltà e che loro 2 gli stavano dando una mano. Mi ricordo che alla fine
di questo incontro AO 1 commentò dicendo che C__________ __________ era così
bravo, non tanto nei suoi personali investimenti, quanto piuttosto negli
investimenti che aveva fatto in favore degli altri, famigliari compresi … Mi
viene chiesto se io quando feci firmare gli atti di pegno ipotizzavo che da lì
a pochissimo tempo avrebbero potuto essere escussi. Rispondo che ci poteva
stare, ossia poteva essere. Infatti ciò è stato funzionale all’evoluzione dei
mercati di quel momento ed agli strumenti che vi erano su “R__________”, di
natura assolutamente volatile. Fossero state azioni avremmo potuto provvedere a
liquidarle immediatamente e più facilmente. Per contro simili strumenti di
derivati in una situazione di volatilità di mercato diventano illiquidi ossia
non si riesce a trovare un compratore rispettivamente ad aver un prezzo. Così è
stato in questo caso. Mi viene chiesto se ho spiegato questo rischio ai 2
signori. Rispondo di no, ossia non ho parlato della possibile tempistica di
escussione della loro garanzia. Voglio però aggiungere che l’atto di pegno, una
volta firmato, posso escuterlo anche dopo 2 minuti. Mi viene chiesto se l’ho
detto ai due. Rispondo di no. Quando io raccolsi le firme di AO 1 e
[M__________]
__________ sapevo che “R__________” si trovava in difficoltà. Me lo disse alla
mattina
[B__________] __________ e ciò è insito nel fatto di dover
ottenere ulteriori garanzie. Ripeto che io dissi a AO 1 e
[M__________] __________
che “R__________” era in difficoltà. Non mi ricordo esattamente le parole però
il senso di quanto dissi loro era che per poter continuare ad operare sul conto
“R__________”, rispettivamente per poter mantenere in essere le operazioni sul
conto “R__________” necessitavano ulteriori garanzie … Mi viene ostenso il doc.
1. Questo documento l’ho dettato io … Con riferimento al doc. 1 ed in particolare
laddove sta scritto “grave situazione” di quest’ultimo conto mi viene chiesto
in primo luogo se io sapevo il 6.4.2000 la situazione di “R__________” nel dettaglio.
Mi riferisco a quanto detto sopra: non conoscevo i dettagli ma sapevo che era
in difficoltà. Mi viene chiesto il significato di “dopo aver confermati i
necessari dettagli” (sempre sul doc. 1). Rispondo che non ricordo esattamente
ma ribadisco che l’attore ed il sig.
[M__________] __________ erano in
chiaro in merito alla firma degli atti di pegno. Infine mi viene chiesto sempre
con riferimento al doc. 1 cosa vuol dire “in maniera assolutamente spontanea”.
Rispondo che è quanto è successo nell’incontro del 6.4.2000 ossia che non ho dovuto
assolutamente forzarli a firmare l’atto di pegno
” (p. 7 segg.).
9.3
Contrariamente a quanto
ritenuto dal Pretore, nel caso di specie non è possibile concludere che la
versione dei fatti corretta sia quella fornita da M__________ __________ (e lo
stesso discorso può essere fatto per quanto riferito da S__________ __________,
che si trovava di fatto nella medesima situazione, visto che a p. 1 si era
definito “
irritato con la banca convenuta, alla quale 2 anni fa ho fatto
denuncia penale
”, tanto più che l’attore aveva a suo tempo segnalato che
costui aveva momentaneamente ritenuto opportuno procrastinare l’avvio di
un’analoga causa contro la convenuta, cfr. petizione p. 3). A parte il fatto
che la sola importante circostanza da lui riferita secondo cui “
il dott.
[St__________]
__________ mi disse che non c’era alcun pericolo”
era stata riferita in
modo sospetto dopo che egli aveva detto che
“non vi furono altre domande
specifiche al dott.
[St__________] __________”,
è in effetti a torto
che quel teste è stato considerato dal giudice di prime cure “
perfettamente
credibile, già alla luce della sua indifferenza economica con riferimento
all’esito di questa causa
” (sentenza p. 4), quando invece lo stesso aveva candidamente
ammesso in occasione della sua deposizione testimoniale di essere “
anch’io
sottoscrittore della denuncia penale doc. N
”, di essere “
contrariato nei
confronti della banca convenuta
” e di “
non essere indifferente avendo io
pure sottoscritto un atto di pegno
” (p. 1), tanto più che l’attore aveva a
suo tempo segnalato che pure costui aveva per il momento ritenuto opportuno
procrastinare l’avvio di un’analoga causa contro la convenuta (petizione p. 3),
azione alla quale oltretutto il teste, allorché era stato sentito, aveva
dichiarato di tuttora pensare anche perché i relativi termini non erano ancora
scaduti aggiungendo che avrebbe sempre potuto avviarla (p. 5). Accertata la
scarsa valenza probatoria del teste, non vi è motivo di assumere in questa sede
ex art. 317 cpv. 1 CPC l’email 14 ottobre 2014 allegato all’appello, volto ad
accertare ulteriormente il suo interesse personale nella lite; tanto più che
con quel documento, inviato da S__________ __________ alla convenuta,
quest’ultimo si limitava a prendere atto del fatto che il Pretore aveva accolto
almeno parzialmente le petizioni di C__________ __________ e dell’attore,
auspicando che quell’esito inducesse la convenuta a riavviare le trattative per
una composizione bonale delle vertenze con gli altri tre garanti, senza invero aver
mai preteso di aver agito ufficialmente anche a nome e per conto di quel teste.
Stando così le cose, le
deposizioni dei testi M__________ __________ e S__________ __________ potranno essere
considerate solo nella misura in cui sono risultate sfavorevoli all’attore, a
meno che - beninteso - abbiano trovato conferma in altre risultanze
istruttorie.
Nulla permette invece di far
astrazione dalla versione dei fatti resa da St__________ __________, non
essendovi motivo di dubitare, nonostante la sua dipendenza economica con la
convenuta, della sua attendibilità in assenza di incoerenze o contraddizioni
nel suo resoconto (TF 15 marzo 2005 4P.243/2004 consid. 4.3.3) o di altre
risultanze istruttorie chiaramente di segno contrario (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 34 ad art. 90;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 75 e 76
ad art. 90; II CCA 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209 pubbl. in NRCP 2005 p.
290, 28 settembre 2007 inc. n. 10.2005.2, 14 aprile 2008 inc. n. 10.2006.8, 12
novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 11
ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136, 6 novembre 2015 inc. n. 12.2014.16), tanto
più che quella sua versione ha trovato conferma nel resoconto interno di cui al
doc. 1 (TF 5 gennaio 2001 4P.137/2000 consid. 3a).
9.4
In tali circostanze non è
dimostrato che in occasione del colloquio del 6 aprile 2000 l’attore sia stato
rassicurato da St__________ __________ nel senso che la sottoscrizione
dell’atto di pegno fosse una semplice formalità e non comportasse alcun rischio
concreto. Quand’anche, contro ogni evidenza, non si volesse seguire la versione
resa da St__________ __________ secondo cui con l’attore “
si parlò in
generale della situazione dei mercati e sulla situazione di C__________ __________”
(p. 7)
e gli disse
“che “R__________” era in difficoltà e che loro
2 gli stavano dando una mano  … Non mi ricordo esattamente le parole però il
senso di quanto dissi loro era che per poter continuare ad operare sul conto “R__________”,
rispettivamente per poter mantenere in essere le operazioni sul conto “R__________”
necessitavano ulteriori garanzie”
(p. 9), le particolari circostanze in cui
era avvenuta la sottoscrizione della garanzia
asseritamente
volta
a
“permettere l’operatività futura”
sul conto “R__________” (petizione
p. 7), con un’estemporanea quanto improvvisa richiesta telefonica in tal senso
nel tardo pomeriggio da parte di C__________ __________ a M__________ __________
e all’attore al quale era stato allora detto che “
il mercato in quel momento
risultava particolarmente volatile”
(petizione p. 7) e soprattutto con la
visita preannunciata di lì a un paio d’ore da parte del direttore di una banca svizzera,
fuori sede (in Italia) e al di fuori degli orari di ufficio (alle 18.00), erano
in ogni caso talmente straordinarie da dover indurre qualsiasi persona in buona
fede a concludere che la situazione del conto da garantire, che per altro si
sapeva essere oggetto di operazioni altamente aggressive, fosse urgente (come
ammesso dal legale dell’attore nel doc. Q p. 4) e tutt’altro che tranquilla,
tanto più che S__________ __________, a cui C__________ __________ aveva pure
telefonato quel giorno in circostanze del tutto analoghe per invitarlo a sottoscrivere
a sua volta un atto di pegno, ha riferito che il fratello “
era molto agitato
”
(p. 2) e di aver poi recepito che la situazione era “
critica
” (p. 3). Non
si può così ragionevolmente sostenere che a quel momento si pensava solo di
ricostituire i margini di anticipabilità di determinate operazioni, senza alcun
rischio immediato.
Ma neppure si può rimproverare a
St__________ __________ di non aver reso attento l’attore della situazione. A
parte il fatto che in concreto, dovendosi tutelare il segreto bancario del
debitore, nemmeno vi era un particolare obbligo di informazione sulla
situazione finanziaria di quest’ultimo (cfr.
Lombardini
,
op. cit., p. 893 n. 48, secondo cui un obbligo di informazione è dato solo se
il terzo proprietario del pegno interviene su richiesta della banca e non del
debitore, ciò che non è qui il caso) e che il fatto che l’attore fosse cliente
della convenuta dal 25 aprile 1996 (doc. B) ossia da relativamente poco tempo
non era a sua volta tale da modificare questa circostanza (SJ 1999 I 205
consid. 3b, 2002 I 274 consid. 4a; TF 2 maggio 2005 4C.459/2004 consid. 2.1),
si osserva in effetti che dalla già menzionata testimonianza di St__________ __________
si evince che una tale informativa vi è invece stata e che in ogni caso le
circostanze appena ricordate - a cui va pure aggiunto il fatto che St__________
__________ sapeva che C__________ __________ aveva in precedenza già discusso
telefonicamente con l’attore (cfr. teste M__________ __________ p. 3: “
chiedemmo
maggiori spiegazioni ossia se lui sapeva qualcosa che C__________ __________ non
sapeva o non ci aveva detto”
) - lasciavano di per sé intendere in modo del tutto
univoco che il conto “R__________” si trovava in una situazione di urgente e riconoscibile
difficoltà sicché un’ulteriore informazione risultava persino superflua.
La convenuta non ha pertanto
agito in modo doloso, né con un comportamento attivo né con un comportamento passivo
(
Schwenzer
, Basler Kommentar, 3ª
ed., n. 3 ad art. 28 CO).
9.5
È per altro a torto che
l’attore ritiene di essere allora incorso in un errore (
Schwenzer
, op. cit., n. 13 ad art. 28 CO), nel senso che la
sottoscrizione dell’atto di pegno non era avvenuta, come a lui prospettato, per
permettere la futura operatività sul conto “R__________” (petizione p. 7) rispettivamente
doveva avvenire “
a margine di operazioni future o da chiudere
” (doc. N
p. 6, 7 e 9; cfr. pure la testimonianza di S__________ __________ p. 4, secondo
cui l’attore, da lui sentito per telefono dopo aver firmato l’atto di pegno, “
mi
disse che C__________ __________ gli aveva detto che serviva per chiudere il
portafoglio ossia per fare da ponte (tenere aperta l’operazione il tempo
necessario per chiuderla al meglio)
”) ma piuttosto per coprire il “buco”
creato dalla precedente operatività così che la garanzia veniva di fatto a
costituire un bonifico a favore della banca che se lo sarebbe incamerato
(replica p. 7).
La perizia giudiziaria
allestita nell’ambito dell’inc. n. OA.2002.690 rich., pur con gli evidenti
limiti in essa evidenziati (in mancanza di migliori dati, il perito si è in
effetti dovuto fondare, per stabilire i determinanti valori dei PUT e CALL sul
principio dell’ultimo prezzo pagato, ritenuto oggi “opinabile” p. 72, anche
perché era evidente che non rappresentava il prezzo “reale”, p. 30), ha in
effetti permesso di accertare - oltre al fatto che gli estratti della convenuta
non erano sempre aggiornati (perizia p. 21, 22, 70 e 72, delucidazione peritale
p. 17) a seguito di problemi con il nuovo
software
implementato (perizia
p. 21, 22, 72), della movimentazione molto esigua se non nulla delle opzioni in
portafoglio tali da non consentire la corretta determinazione del loro valore
se non con una valutazione manuale (perizia p. 21, 22, 29, 72) e
dell’importante volatilità che si poteva presentare anche nel corso della
giornata (perizia p. 29) - che la situazione del conto “R__________” è
precipitata in pochi giorni tra il 29 marzo ed il 7 aprile 2000 (il teste __________,
sentito nell’inc. n. OA.2002.690 rich., ha al proposito riferito a p. 11 che “
quanto
avvenne quei giorni di marzo / aprile fu un movimento di mercato eccezionale,
ossia vi fu un calo molto repentino del valore delle azioni. Ciò si è
ripercosso naturalmente su
[C__________] __________ che operava in opzioni
su azioni
”), con un patrimonio netto passato da un attivo di € 2'921'833.-
ad un passivo di € 1'866'931.- (p. 41 seg.). Dalla stessa, con tutte le
“riserve” di cui si è detto (definite proprio così, p. 68), è in particolare
risultato che mercoledì 5 aprile 2000 (perizia p. 42 e 68), il giorno
precedente la sottoscrizione dell’atto di pegno qui in discussione, il conto
presentava per la prima volta un’esposizione passiva, di € 1’251'827.-,
derivante da averi di € 4'858'537.- (conti correnti € 19'650.-, azioni €
3'240'557.- e opzioni CALL € 1'598'330.-) e impegni di € 6'110'364.- (conti
correnti € 1'070'370.-, operazioni a termine € 62'966.- e opzioni negative € 4'977'028.-).
La richiesta di offrire ulteriori garanzie formulata giovedì 6 aprile 2000, dopo
quelle già ottenute il 4 aprile 2000 (tramite le messe in pegno dei conti “__________”,
“__________” e “__________”, che erano sostanzialmente tali da coprire il
passivo del conto in data 5 aprile 2000, cfr. perizia p. 71; cfr. teste St__________
__________ nell’inc. n. OA.2002.690 rich. p. 10, secondo cui “
per quanto
riguarda la posizione netta complessiva al 4.4.2000 di “R__________” (con i
suoi impegni), “__________”, “__________” e “__________”, posso dire che
mettendo a pegno questi ultimi 3 conti
[C__________] __________ era
contento perché riusciva a tenere in piedi alcune posizioni che aveva aperte a
che voleva tenere in piedi
”; cfr. pure teste B__________ __________, il
quale a p. 5 riferisce che l’indomani, cioè al momento in cui venne chiesto a S__________
__________ di firmare l’atto di pegno, ossia un paio d’ore dopo la firma del
pegno da parte dell’attore, “
dalle stime approssimative del valore delle
operazioni che si potevano fare a quel momento (viste le difficoltà di cui ho
detto sopra per ottenere prezzi sicuri), la vendita dei CALL ed il riacquisto
dei PUT avrebbe portato la posizione in pareggio (ossia a zero); mancavano però
i € 500'000.- da bonificare alla __________. Quando dico “zero” considero anche
i pegni che erano già in essere a quel momento (“__________”, “__________” e “__________”)”
),
s’inseriva dunque nell’accordo intervenuto tra la convenuta e C__________ __________
volto ad evitare eventuali vendite d’ufficio ed a permettere a quest’ultimo di
tenere aperte le posizioni e sperare, come da lui auspicato e ritenuto
possibile, in un rialzo del mercato (teste S__________ __________ p. 4: il 6
aprile 2000 “[St__________] __________
mi disse che mio fratello intendeva
chiudere alcune operazioni mentre altre no siccome riteneva che i mercati
sarebbero saliti
”; cfr. pure teste B__________ __________ p. 3 seg.: “
il
5.4.2000 io dissi a C__________ __________, mi sembra al telefono, che egli
doveva vendere tutte le posizioni siccome i mercati erano ulteriormente
peggiorati. Nuovamente C__________ __________ mostrò delle resistenze e
piuttosto che liquidare tutte le posizioni offrì alla banca la messa a pegno di
altre relazioni di altri parenti … La cosa si concretizzò poi il successivo
6.4.2000 … Ancora sul 6.4.2000 io parlai al telefono con S__________ __________
… In quella telefonata … io gli spiegai che la situazione del fratello era
ulteriormente peggiorata e che era drammatica. Gli dissi che se voleva tenere
aperti soltanto i CALL (e ricoprire invece i PUT), più eseguire il bonifico di
€ 500'000.-, bisognava portare in banca delle ulteriori coperture
”, come
poi fatto), per così chiuderle “al meglio”. La sottoscrizione degli ulteriori
atti di pegno in data 6 aprile 2000 - prima “__________” e “__________” poi “__________”
- era dunque effettivamente finalizzata a garantire la futura operatività del
conto “R__________” rispettivamente avveniva effettivamente “
a margine di
operazioni future o da chiudere
” (doc. N p. 6, 7 e 9) e per fare “da ponte”,
tanto è vero che con quelle nuove garanzie (fornite da parte dei titolari dei
conti “__________”, “__________” e “__________”) il passivo del conto “R__________”
risultava di fatto coperto (perizia p. 77, che considera nel calcolo anche le
20'000 azioni Telecom Italia SpA; cfr. pure teste B__________ __________
nell’inc. n. OA.2002.690 rich. p. 21: “
quando sono stati raccolti i pegni
dei parenti dello __________
[C__________], la capienza di questi conti,
è stata valutata seduta stante dal sottoscritto in data 6 aprile ed è stata
ritenuta sufficiente
”), ciò che permetteva ancora di mantenere in essere l’operatività.
È in definitiva solo a seguito dell’ordine
imperativo di C__________ __________ di effettuare un bonifico di € 500'000.- a
favore della __________ e soprattutto dell’ulteriore crollo del mercato
intervenuto venerdì 7 aprile 2000 (teste __________ nell’inc. n. OA.2002.690
rich., p. 2: “
Mi ricordo invece della chiusura di tutte le operazioni ad
inizio aprile 2000 … Io ha assistito a questa operazione di chiusura. I prezzi
sono stati scandalosamente bassi, perché il mercato era in crollo … Per quanto
riguarda il termine “scandaloso” voglio dire che (è un mio giudizio) non vi
sono colpe da imputare a nessuno bensì unicamente al crollo del mercato e si
trattava di prezzi di mercato, sempre a mio parere
”), che le coperture sono
poi diventate insufficienti, ciò che nel pomeriggio del 7 aprile 2000 ha comportato
la progressiva liquidazione delle sue posizioni (teste St__________ __________
p. 16 che ha riferito “
Mi viene chiesto quando poi furono chiuse queste
operazioni. Rispondo che mi sembra il 10.4.2000 forse cominciarono anche lo
stesso 7.4.2000
”) e, il lunedì 10 aprile 2000, preso nel frattempo atto
della mancata disponibilità di C__________ __________ di formalizzare un
contratto di credito di Lit. 4'100'000'000 (doc. H) concordata in precedenza
(teste St__________ __________ p. 11 e 16; teste B__________ __________ p. 7,
il quale ha dichiarato “
per quanto riguarda il doc. H l’importo dello stesso
è pari al passivo che, a furia di insistere, si era creato sul conto “R__________”.
Infatti il mercato continuava a scendere e le posizioni di C__________ __________
ad erodersi. Credo che la cifra di cui al doc. H era il passivo che si era
creato nel pomeriggio del 7.4.2000, una volta chiuse le operazioni che ho
detto, alle quali in serata si sono aggiunti anche il CALL
”, in precedenza
lasciato ancora aperto da C__________ __________ e “
si trattava dunque di
una formalizzazione del passivo che si era creato sulla relazione, una volta
pagato il bonifico … ed una volta liquidate tutte le posizioni
”; allo
stesso modo, secondo il perito, p. 75, quasi tutte le operazioni erano state
chiuse già la sera del 7 aprile 2000), l’immediato ordine di rientro a quest’ultimo.
9.6
Il comportamento tenuto da
St__________ __________ - un analogo comportamento di B__________ __________
non entra invece in considerazione siccome egli non ha mai parlato con l’attore
- non è oltretutto stato causale (
Schwenzer
,
op. cit., n. 14 ad art. 28 CO) per la sottoscrizione dell’atto di pegno da
parte dell’attore. L’istruttoria di causa ha in effetti permesso di stabilire
che in occasione della telefonata avuta con C__________ __________ l’attore,
per la fiducia che riponeva in quest’ultimo, per i particolari legami famigliari
che intercorrevano tra loro e per le rassicurazioni ricevute da S__________ __________,
aveva già accettato di sottoscrivere quell’atto (cfr. teste S__________ __________
p. 3: “
mio fratello C__________ __________ mi disse che aveva chiesto una
garanzia simile, sempre per integrare i margini, anche a suo suocero M__________
__________ ed a AO 1. Mi disse che il __________
[St__________] stava andando
a raccogliere le loro firme, che il AO 1 e il __________
[M__________] avevano
dato il loro consenso
”; ancora teste S__________ __________ p. 3 seg.: “
Mi
ricordo ancora prima che
[St__________] __________ venisse da me mi
telefonò AO 1, dicendomi che
[St__________] __________ era stato da lui
e che aveva firmato a sua volta questa garanzia
” anche se a suo dire si
trattava “
di una questione che sfuggiva dalle sue conoscenze per quanto
riguarda gli aspetti tecnici
”; teste M__________ __________ p. 2: prima dell’arrivo
del direttore della convenuta “
io e AO 1 parlammo di questa garanzia, egli
mi disse che anche S__________ __________ era d’accordo per cui potevamo
firmare tranquillamente
”) e non si era al contrario limitato ad esprimere
il suo accordo di massima, come invece preteso in petizione. Nell’occasione C__________
__________ non era intervenuto quale organo, rappresentante, ausiliario o
messaggero della convenuta, per cui il suo operato non può essere ascritto a
quest’ultima (
Schwenzer
, op. cit.,
n. 16 ad art. 28 CO). Ritenuto che egli aveva in realtà agito quale terzo debitore
(
Schwenzer
, op. cit., n. 17 ad
art. 28 CO, con riferimento proprio all’agire del debitore in caso di contratto
di costituzione di una garanzia), il suo eventuale comportamento doloso avrebbe
potuto essere imputato alla convenuta solo alle condizioni di cui all’art. 28
cpv. 2 CO, qui palesemente non date, anche perché l’attore non ha mai preteso
in causa, ancor prima di averlo provato, che C__________ __________ avesse
agito dolosamente nei suoi confronti, affermando anzi che costui era sempre
stato all’oscuro dell’esatta situazione (risposta all’appello p. 11, 13 segg.)
ed era sempre stato trasparente con i suoi parenti (risposta all’appello p. 15).
9.7
Se ciò ancora non bastasse,
si osserva infine che neppure risulta che la convenuta, tramite il suo direttore
St__________ __________, abbia agito con intenzionalità, ovvero sapesse che
quanto veniva da lui detto o sottaciuto all’attore non corrispondeva alla
realtà (
Schwenzer
, op. cit., n. 11
ad art. 28 CO). Dall’istruttoria, segnatamente dalla sua testimonianza, è in
effetti risultato che egli era assente dall’ufficio di Lugano dal giorno
precedente siccome in viaggio di lavoro a Roma (cfr. petizione p. 8; teste S__________
__________ p. 4) e dunque non conosceva in dettaglio la situazione del conto “R__________”,
peggiorata repentinamente dopo la sera del 4 aprile 2000 (quando il suo
patrimonio netto era ancora attivo in ragione di € 976'021.-, cfr. perizia p.
68), anche se poi il 6 aprile 2000 era stato contattato telefonicamente dal
direttore B__________ __________ il quale, spiegandogli come la situazione
fosse nel frattempo divenuta ancor più precaria, lo aveva invitato a
raccogliere gli atti di pegno dei congiunti di C__________ __________ a Milano.
Come già accennato in precedenza, la perizia giudiziaria ha inoltre evidenziato
che gli estratti della convenuta, specialmente quelli allestiti tra il 4 e il 6
aprile 2000 (perizia p. 68 e 70), non erano sempre aggiornati a seguito di
problemi con il nuovo
software
implementato, della movimentazione molto
esigua se non nulla delle opzioni in portafoglio tali da non consentire la
corretta determinazione del loro valore e dell’importante volatilità che si
poteva presentare anche nel corso della giornata, per cui si deve ritenere che
nemmeno la convenuta stessa e dunque il direttore B__________ __________, che
aveva poi contattato St__________ __________ per ricevere gli atti di pegno, potesse
allora conoscere l’esatta situazione del conto “R__________”, ciò che pure
esclude l’esistenza di un suo agire intenzionale.
10.
Quanto agli altri profili di
responsabilità imputati alla convenuta, si osserva che l’esistenza di una sua eventuale
responsabilità per atto illecito o per
culpa in contrahendo
non sarebbe
tale da migliorare la posizione dell’attore, visto e considerato che negli
allegati preliminari (risposta p. 26 e 63) la convenuta aveva invocato la
prescrizione di questa eventuale responsabilità ed entro il termine annuale
dell’art. 60 CO che regge entrambe le problematiche (con riferimento alla
questione della
culpa in contrahendo
cfr.
DTF 134 III 390 consid.
4.3.2, 121 III 350 consid. 6c; TF 9 novembre 2005 4C.354/2004 consid. 2.1 e 2.3, 21 marzo 2006 4C.409/2005 consid. 3.1; II CCA 24 aprile 2014 inc. n.
12.2012.160) non era intervenuto alcun atto interruttivo della stessa. E
neppure può entrare in considerazione, già in assenza della violazione di un
obbligo contrattuale, specie quello di informazione - obbligo che nelle
particolari circostanze, se anche fosse esistito, era stato comunque ossequiato
per le ragioni ampiamente indicate in precedenza (consid. 9.4) -, una sua eventuale
responsabilità contrattuale.
11.
Visto quanto precede, la
petizione dev’essere respinta senza che occorra esaminare le ulteriori argomentazioni
d’appello (ritenuto che le censure sull’obbligo del Pretore di astenersi sono
in ogni caso irricevibili per carenza di motivazione, la convenuta non avendo
spiegato in questa sede per quale motivo di fatto e di diritto non potrebbe
essere condivisa la diversa conclusione resa sul tema dal giudice di prime
cure, cfr. art. 311 cpv. 1 CPC).
Ne discende l’accoglimento del
gravame nella sua domanda subordinata, ritenuto che la tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore
litigioso di € 346'401.21, seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI e 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la
TG
decide:
I.
L’appello
4
novembre 2014
di AP 1
è accolto
.
Di conseguenza la sentenza 13 ottobre 2014 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, è così riformata:
1.
La petizione è respinta.
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 5'000.-, da anticipare così come
anticipate, sono poste a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 38’000.-
a titolo di ripetibili.
II.
Le spese processuali di complessivi fr. 10’000.-
sono a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 10’000.- per
ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).