ti_gerichte · 36.2004.131 · 2005-08-16 · it
calcolo dell'indennità per perdita di guadagno in caso di malattia. Calcolo del danno residuo nel caso in cui il reddito da invalido è superiore al reddito da valido.

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.08.2005 36.2004.131
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.08.2005 36.2004.131
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 16.08.2005 36.2004.131

Raccomandata
Incarto n.
36.2004.131
cs
/td
Lugano
16 agosto
2005
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo,
presidente,
Raffaele Guffi,
Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 21 settembre 2004
di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 26 agosto
2004 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
1.1.   RI 1, nato
nel __________, lavorava quale autista-tagliatore dal __________ presso la __________
di __________ ed era assicurato tramite il proprio datore di lavoro presso __________
per l'assicurazione collettiva contro la perdita di guadagno in caso di
malattia.
In
seguito ad una lombalgia, l'assicuratore ha versato all'interessato le
indennità pattuite dal 27 gennaio 2003 al 10 marzo 2003.
In data
28 marzo 2003 il medico curante ha notificato una ricaduta a causa di una lombosciatalgia
sx cronica.
Anche in
questo caso l'assicuratore ha assunto il caso.
Con
decisione formale 6 aprile 2004 CO 1 ha assegnato a RI 1 un termine di 4 mesi
(fino al 5 agosto 2004) per cambiare la propria attività e trovarne un'altra
confacente al suo stato di salute, negando ogni ulteriore prestazione oltre
tale data poiché il cambiamento di attività avrebbe comportato un danno residuo
del 7%.
Con decisione
su opposizione del 26 agosto 2004 CO 1 ha confermato la precedente decisione
(doc. A1).
1.2.   L’assicurato,
rappresentato dall'RA 1, interpone tempestivo ricorso al TCA affermando:
"
1.   Il signor RI 1 ha già presentato a suo
tempo alla convenuta
un rapporto medico
del Dr. __________ datato 4 giugno 2004, da cui risulta che il ricorrente
avrebbe dovuto proseguire il periodo di riposo funzionale (Doc. B).
Ciò significa che la
cura medica non era da considerarsi conclusa, né che fosse ancora esigibile al
momento un'attività lavorativa più leggera.
Soltanto al termine
della cura medica e della fisioterapia riabilitativa, si sarebbe potuto
prendere in considerazione una ripresa del lavoro in un'attività esigibile, con
tutte le limitazioni del caso.
Con certificato 13
settembre 2004, il Dr. __________ (doc. C) prescrive altre cure, constatando un
peggioramento della mobilità.
Nel corso di causa
ci si riserva di introdurre un ulteriore rapporto medico, a complemento di
quanto più sopra indicato.
In via principale si
chiede quindi, previa eventuale perizia che il Tribunale volesse disporre, che
il signor RI 1 possa continuare a beneficiare prestazioni anche successivamente
al 6 agosto 2004, in quanto inabile in misura completa per qualsiasi attività
lavorativa.
In definitiva,
nonostante le valutazioni dei medici incaricati dall'CO 1, il signor RI 1, come
detto, non può oggi ancora svolgere in misura completa nessun tipo di
professione.
Per completezza di
esposizione, si accenna una contestazione alla determinazione del reddito
conseguibile in attività leggera.
Mal si comprende
come possa la convenuta aver determinato l'importo di fr. 40'811.-- annui.
Il caso in esame
contribuisce a dimostrare, unitamente alle altre cause evase dal Tribunale,
quali sono i salari e gli stipendi effettivamente erogati nel nostro Cantone.
Il signor RI 1
svolgeva indubbiamente un'attività lavorativa pesante e, come indicato dalla
stessa CO 1, percepiva un reddito di 43'872.-- annui. La convenuta ha invece
stabilito che la retribuzione ottenibile,
per giunta debitamente ridotta
,
in un'attività leggera, ammonterebbe a fr. 40'811.--.
Recentemente la
giurisprudenza del TCA, tra l'altro confermata dal TFA, ha stabilito di
prendere come riferimento la TA14, riducendo l'importo risultante fino ad un
massimo del 25%.
Come detto, i dati
reali sono inferiori e ancora una volta si chiede a codesto lodevole Tribunale
delle Assicurazioni di prendere  come riferimento salari reali corrispondenti
al mercato del lavoro Ticinese, laddove si sta assistendo ad una compressione
degli stipendi anche successivamente all'introduzione della seconda tappa degli
Accordi bilaterali.
3.
Premesso quanto sopra, si chiede che venga riconosciuta l'incapacità
lavorativa totale fintanto che non sia possibile ritenere dal profilo medico
esigibile per il signor RI 1 un'attività lavorativa leggera. A quel punto, e
solo a quel punto, l'CO 1 potrebbe assegnare un termine per reperire
un'attività lavorativa leggera.
P.Q.M.
Premesso quanto sopra, richiamati i disposti di
legge applicabili al caso concreto, si chiede a codesto lodevole Tribunale
Cantonale delle Assicurazioni di
giudicare
1.   il ricorso è accolto;
2.   di conseguenza l'CO 1 è obbligata ad erogare
al signor
RI 1 le indennità
giornaliere anche successivamente al 6 agosto 2004, in misura completa fino
alla conclusione della cura medica;
3.   spese e ripetibili rifuse."  (Doc. I)
1.3.   Con risposta
del 5 ottobre 2004 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
"
Con ricorso 21 settembre 2004 il signor RI 1
contesta:
1)   la valutazione medica data dai medici
fiduciari della qui convenuta
attestante la
possibilità di riprendere un'attività più leggera rispetto a quella
precedentemente espletata e ciò nella misura del 100%.
Circa detta censura
la qui convenuta riprende quanto evidenziato dal dott. med. __________ e ciò in
modo particolare rispetto a quanto è scaturito dalla comparizione degli
apprezzamenti elaborati dal dott. __________. Più precisamente, con rapporto 20
luglio 2004 il citato fiduciario, dopo aver visitato l'assicurato, si è così
espresso:
"la sintomatologia del paziente ed i reperti clinici attuali
non si differenziano in maniera tangibile dai riscontri precedenti in
particolare di marzo di quest'anno. Una anamnestica risentita nel braccio
sinistro (movimenti rotatori) è probabilmente da interpretare come leggera
tendopatia nall'ambito di una periartropatia omero-scapolare, attualmente
minima, senza impedimenti e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa.
L'ortopedico Dr. __________,
__________ dell'Ospedale __________ ha stabilito dei limiti funzionali del
rachide (vedi citazione sopra rispettivamente suo certificato del 04.06.2004)
che ben combaciano con quanto stabilito da me nell'ultimo rapporto del
15.03.2004, pag. 3.
Il paziente stesso
concorda con questa valutazione ritenendo però al momento impossibile trovare
una sistemazione professionale ("chi mi prende?"). Si aspetta quindi
un aiuto concreto da parte di un ente assicurativo, sperando che in particolare
nell'AI alla quale ha fatto domanda di prestazioni e pera la quale è stato nel
frattempo sottoposto ad una perizia medica presso il Dr. __________ (atti non a
disposizione).
La problematica
non è quindi quella di una discrepanza nella valutazione medica tra i colleghi
curanti ed il medico di fiducia dell'Assicurazione ma piuttosto quella di un
paziente che si vede impossibilitato di trovare una sistemazione professionale
nei limiti funzionali stabiliti. E' ovvio, che il mio giudizio espresso nel
rapporto precedente riguardante la funzionalità residuale dell'apparato
locomotorio (che confermo integralmente) non possa tener conto di elementi non
medici ossia l'età del paziente, la sua formazione, la situazione del mercato
di lavoro ecc. Le conclusioni riguardanti l'esigibilità e la capacità
lavorativa sono quindi identiche a quelle fatte nel rapporto del
15.03.2004."
Va sottolineato come
la valutazione del dott. med. __________ è pure stata confermata da una
valutazione atti (integrale) del dott. med. __________ (cfr. doc. 58).
Pure l'ulteriore
certificato di data 13 settembre 2004 prodotto dal ricorrente in questa sede
non porta fatti nuovi ma conferma quanto già valutato dai medici fiduciari
della qui convenuta.
A tal proposito
un'ulteriore valutazione atti ad opera del dott. med. __________ attesta la
qualità delle conclusioni elaborate dal dott. med. __________, considerazioni
sulle quali l'assicuratore qui convenuto ha fondato la propria decisione.
Sulla base di
quest'insieme di valutazioni la censura del signor RI 1 riassunta in ingresso
dev'essere disattesa. A mente della qui convenuta è certo che la situazione in
cui il signor RI 1 si trova sia difficile ma è altrettanto evidente che la
problematica fisica dev'essere disgiunta da difficoltà collaterali certo
presenti (ad esempio, reperimento di un'attività lucrativa adeguata) ma, che
non sono di pertinenza dell'assicuratore malattie (es.: assicurazione contro la
disoccupazione).
2)   Fissazione dell'ammontare del danno, più
precisamente
contestazione circa
la determinazione del reddito conseguibile in attività leggera.
Il ricorrente
sostiene che la convenuta avrebbe dovuto far riferimento alla Tabella TA 14
riducendo l'importo risultante sino ad un massimo del 25%. Parte convenuta
contesta quest'interpretazione così lapidaria specie perché la variazione del
reddito di riferimento ripreso dalla tabella TA 13 può raggiungere il 25%, ma
anche perché la tabella TA 14 è caratterizzata da una serie di percentuali.
Pertanto, a mente
della qui convenuta la contestazione del ricorrente per quanto attiene la
determinazione del reddito conseguibile in attività leggere può essere
disattesa." (Doc. III)
1.4.   Con scritto
25 ottobre 2004 l'assicurato ha prodotto un nuovo certificato medico ed ha
affermato:
"
Viene riconfermato che il ricorrente a tutt'oggi
non è ancora idoneo alla ripresa di un'attività lavorativa,
nemmeno di tipo
leggero
, come è stato del resto postulato con il ricorso.
Abbiamo provveduto a chiedere l'autorizzazione
all'AI di poter trasmettere al TCA il rapporto del Dr. __________.
Non appena ci perverrà, procederemo senz'altro a
mettervelo a disposizione.
Di contro, non è stata ancora emessa nessuna
decisione AI.
Per quel che concerne il reddito conseguibile da
invalido e la valutazione del danno residuo, effettivamente nel ricorso abbiamo
accennato ad una giurisprudenza in vigore.
Il nostro era un tentativo di sottolineare ancora
una volta il paradosso con cui si è confrontati in questa materia, che merita
quindi approfondimenti, tesi ad evitare ingiuste penalizzazioni.
Il signor RI 1 ne è un esempio emblematico.
Egli svolgeva un'attività lavorativa abbastanza
complessa e anche con determinate responsabilità, tuttavia percepiva un reddito
annuo di soli fr. 43'872.--.
Il caso del ricorrente dimostra che i dati a cui
fa riferimento la costante giurisprudenza per determinare il reddito da
attività leggera sono quindi assolutamente non paragonabili a quelli reali: il
reddito conseguito dal signor RI 1 era di poco superiore rispetto a quanto un
lavoratore potrebbe conseguire in un'attività lavorativa leggera, secondo la
giurisprudenza e ciò costituisce un'oggettiva distorsione, se non si adegua
l'intera valutazione alla fattispecie concreta.
Va aggiunto che le limitazioni nell'esigibilità
di un'attività lavorativa anche di tipo leggero comporteranno per il signor RI
1,
alla conclusione della cura medica, oggi ancora in corso
, altresì una
limitazione del rendimento nella misura almeno del 10%.
Premesso quanto sopra, accertato che l'assicurato
realizzava un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei
all'invalidità, anche il reddito medico realizzato sul mercato equilibrato del
lavoro, va ridotto in proporzione (STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I
630/02, consid. 2.2.2 e del dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid.
3.3).
In conclusione, si postula che, alla chiusura
della cura medica, l'incapacità al guadagno potrà essere quantificata almeno
nella misura del 25%-35%.
Il ricorrente potrà continuare a beneficiare di
prestazioni, seppur ridotte.
Per il momento, si chiede comunque il
riconoscimento di un'indennità giornaliera ancora da erogarsi in misura
completa, fino a quando il signor RI 1 non sarà finalmente abile al lavoro per
un'attività leggera." (Doc. VI)
1.5.   L'assicuratore
in data 29 ottobre 2004 ha affermato:
"
-   dalla lettura del certificato medico 21
ottobre 2004 del dott. med.
__________ appare come
la situazione del signor RI 1 possa essere ritenuta, oggettivamente, stabile
sicché la qui convenuta chiede la conferma delle valutazioni mediche offerte
dai diversi medici fiduciari;
-   in merito alla fissazione del reddito conseguibile. Seguire la
tesi di controparte consisterebbe a creare una situazione di maggior
insicurezza. Infatti, se effettivamente l'attività espletata dal signor RI 1
fosse stata
"abbastanza complessa e anche con determinate
responsabilità"
si fatica piuttosto a individualizzare i motivi per i
quali l'assicurato dal 1° marzo 1977 in poi non abbia sentito la necessità di
migliorare la propria posizione finanziaria optando per un altro datore di
lavoro. Proprio in quest'ottica la tesi di controparte è fuorviante. Infatti, a
mente della qui convenuta, l'attitudine del signor RI 1 attesta come egli fosse
soddisfatto della retribuzione ottenuta e che pertanto la situazione in parola
non è certo
"un esempio emblematico"
. Dunque, anche per quanto
riguarda il reddito conseguibile, CO 1 chiede cortesemente a codesto lod.
Tribunale che la decisione impugnata sia tutelata." (Doc. VIII)
1.6.   Pendente
causa il TCA ha richiamato dall’UAI la perizia reumatologica del dr. med. __________,
sulla quale le parti hanno potuto prendere posizione (doc. da X a XX). Delle
risultanze si dirà, se necessario, in corso di motivazione.
in
diritto
2.1.   Va
innanzitutto rilevato che l’intimazione della decisione AI verrà effettuata nei
prossimi mesi (cfr. lettera UAI del 31 gennaio 2005, XIII). Un’eventuale
sospensione della presente causa in attesa della decisione dell’AI, come sembra
chiedere l’insorgente (doc. X), è superflua poiché il TCA ha acquisito tutti
gli atti necessari all’emanazione della sentenza. Non va poi dimenticato che la
procedura nell’ambito delle assicurazioni sociali deve essere semplice e rapida
(cfr. art. 61 lett. a LPGA) .
2.2.   Oggetto del
contendere è la questione a sapere se l'assicurato, totalmente inabile al
lavoro nella propria precedente professione, è abile al lavoro in un'altra
attività confacente al suo stato di salute e, in tal caso, se il calcolo del
danno residuo effettuato dall’assicuratore è corretto.
2.3.   Giusta l'art.
72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.
Nel caso concreto, le Condizioni generali
d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________
prevedono all'art. __________ che il diritto all'indennità giornaliera nasce in
caso di incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado
dell'incapacità lavorativa stessa.
Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art.
12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
- viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di
salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto
in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività
rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozial-
versicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).
L'art. 6
LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, prevede che è considerata incapacità al
lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella
professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di
lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili
in un'altra professione o campo d'attività.
Con il 1°
gennaio 2004 è entrata in vigore una modifica, nel senso che è considerata incapacità
al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla
salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente
esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale.
A
proposito dell'art. 6 LPGA, la dottrina, ed in particolare Kieser (Kommentar
ATSG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 6 pag. 81 segg.), ritiene
applicabile la giurisprudenza sviluppata precedentemente dal TFA (cfr. in
particolare pag. 82, N. 1).
La questione a sapere se esista un'incapacità
lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va
valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è,
comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne
scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la
sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.)
- bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal
danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene
valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di
adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione
normalmente esercitata dall'assicurato.
In relazione alle conseguenze economiche
dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito
dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i
campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia,
indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V
233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53;
DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF
105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione
dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va
considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella
professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare
le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente
prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio
dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità.
Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un
determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.4.   L'insorgente
afferma di essere inabile al lavoro al 100% sia nella sua attività di autista
tagliatore sia in altre attività più leggere. Egli contesta inoltre il calcolo
effettuato dall'assicuratore per stabilire il danno residuo e chiede a questo
TCA di applicare i salari reali, anche in considerazione della pressione al
ribasso sui redditi in seguito all'entrata in vigore della seconda tappa degli
Accordi bilaterali tra la Svizzera e l'Unione Europea.
La Cassa
da parte sua, pur essendo concorde che l'insorgente è inabile al 100% nella
precedente attività lavorativa, sulla scorta dei rapporti medici del Dr. __________,
medico fiduciario dell'assicuratore, ritiene che l'interessato può svolgere
un'altra attività, più confacente al suo stato di salute, e gli ha assegnato a
questo scopo un termine di 4 mesi per adattarsi alle nuove condizioni fisiche e
trovare un altro lavoro.
2.5.   Circa
l'incapacità lavorativa dell'assicurato va osservato come il Dr. med. __________,
FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, in data 15 marzo 2004,
dopo aver posto l'anamnesi intermedia, lo stato reumatologico e la diagnosi di
"
sindrome lombogluteale cronica a sinistra
" ha affermato:
"
Commento
L'origine della sofferenza lombogluteale a
sinistra è di natura statica/degenerativa in presenza di un limite funzionale
della cerniera lombosacrale ora moderato (con un certo ricupero in confronto
agli esami precedenti) senza che vi siano segni clinici in favore di una
complicazione neuro-compressiva (né midollare né radicolare). Alla luce delle
constatazioni attuali escluderei anche un'instabilità segmentale (con
particolare riferimento ad L5/S1). Ho preferito completare l'esame con una
radiografia della colonna lombare che mostra una certa evoluzione della degenerazione
del segmento L5/S1 con ora un'evidente osteocondrosi.
Il paziente presenta tuttora ed in forma
definitiva degli impedimenti funzionali del rachide:
il signor RI 1 può alzare pesi dal suolo solo
fino ad un massimo di 10 kg e non in forma ripetitiva. Può assumere posizioni
corporee statiche senza interruzione solo in forma limitata: seduto non oltre 2
ore, in piedi non oltre mezzora. Spostamenti su terreni piani sono esigibili
senza particolare limite. Camminare su terreni sconnessi è invece sconsigliabile.
Salire e scendere scale è possibile in forma leggermente ridotta. Il paziente
può far uso in maniera normale delle sue braccia e delle mani eccezion fatta
per attività sopra l'altezza della testa che richiederebbero una relativa
iperlordosi lombare, posizione da evitare. L'esposizione a delle vibrazioni
(autista) è da evitare.
Lavori che possono rispettare questi limiti sono
esigibili in forma normale.
Questa valutazione non tiene conto di aspetti non
medici che potrebbero ostacolare il reinserimento nel mondo del lavoro.
Sono in corso accertamenti da parte
dell'AI." (Doc. 41)
Lo
specialista, in data 20 luglio 2004, dopo aver preso atto dei nuovi referti
medici, in particolare del Dott. __________, __________ presso l’Ospedale di __________
(__________), ha affermato:
"
Commento
La sintomatologia del paziente ed i reperti
clinici attuali non si differenziano in maniera tangibile dei riscontri
precedenti in particolare di marzo di quest'anno. Una dolenzia anamnestica
risentita nel braccio sinistro (movimenti rotatori) è probabilmente da
interpretare come leggera tendopatia nell'ambito di una periartropatia
omero-scapolare, attualmente minima, senza impedimenti e senza ripercussioni
sulla capacità lavorativa.
L'ortopedico Dr. __________, __________
dell'Ospedale __________ ha stabilito dei limiti funzionali del rachide (Vedi
citazione sopra rispettivamente suo certificato del 04.06.2004) che ben
combaciano con quanto stabilito da me nell'ultimo rapporto del 15.03.2004, pag.
3.
Il paziente stesso concorda con questa
valutazione ritenendo però al momento impossibile trovare una sistemazione
professionale ("chi mi prende?"). Si aspetta quindi un aiuto concreto
da parte di un ente assicurativo, sperando in particolare nell'AI alla quale ha
fatto domanda di prestazioni e per la quale è stato nel frattempo sottoposto ad
una perizia medica presso il Dr. __________, __________ (Atti non a
disposizione).
La problematica non è quindi quella di una
discrepanza nella valutazione medica tra i colleghi curanti ed il medico di
fiducia dell'Assicurazione ma piuttosto quella di un paziente che si vede
impossibilitato di trovare una sistemazione professionale nei limiti funzionali
stabiliti.
E' ovvio, che il mio giudizio espresso nel
rapporto precedente riguardante la funzionalità residuale dell'apparato
locomotorio (che confermo integralmente) non possa tener conto di elementi non
medici ossia l'età del paziente, la sua formazione, la situazione del mercato
di lavoro ecc.
Le conclusioni riguardante l'esigibilità e la capacità
lavorativa sono quindi identiche a quelle fatte nel rapporto del
15.03.2004." (Doc. 57)
Il dr. __________,
specialista in ortopedia e traumatologia di __________ (__________), il 4
giugno 2004, aveva da parte sua rilevato che il paziente deve “
proseguire
il periodo di riposo funzionale, evitare in modo assoluto il sollevamento di
carichi gravosi, soprattutto se situati in posizioni incongrue per le attuali
condizioni del paziente, limitare in modo assoluto la movimentazione di carichi
gravosi, o anche minori se su piani che costringano ad atteggiamenti in
flessione, evitare l’adozione di posture coatte prolungate per oltre 60’ (tanto
assisa quanto ortostatica fissa).
” (doc B)
Il 4
ottobre 2004 il dott. med. __________, FMH __________, medico fiduciario della
Cassa, ha confermato le conclusioni cui è giunto il Dr. med. __________,
rilevando, a proposito di un nuovo rapporto medico dell'Ospedale di __________,
che:
"
Poiché nel rapporto del 13.09.2004 dell'Ospedale
__________, si parla di un SLRT positivo a 45° ma senza compromissione della
FSR (forza, sensibilità, riflessi) non è chiaro se si tratta di una
sintomatologia lasegue vera o pseudo-lasegue.
Confrontando i diversi rapporti sopra menzionati
la sintomatologia è ben nota, è stata confermata e valutata da parte del Dr. __________
in modo preciso e corretto nella sua visita del 20 luglio 2004. Il nuovo
rapporto del 13 settembre scorso non porta nessun elemento nuovo per poter
credere che si tratti di una sintomatologia radicolare con pressione dell'ernia
del disco, ma in base al documento incompleto (senza nome e senza una
descrizione non più dettagliata) si deve ammettere che può trattarsi di uno
pseudo-lasegue nell'ambito della nota patologia di base descritta in modo
esaustivo nel rapporto del Dr. __________ già sopra citato.
In questo senso ritengo che non ci sono elementi
nuovi per rivalutare il caso sotto l'aspetto di radicolopatia ma siamo
confrontati con uno stato uguale a quello che risulta dai precedenti rapporti
emessi." (Doc. 60)
Dalla
perizia reumatologica del 12 luglio 2004 del Dr. med. __________, allestita su
incarico dell’AI, emerge quanto segue:
"
A.5      VALUTAZIONE E PROGNOSI
Il sig. RI 1
presenta dunque una problematica lombare degenerativa riferibile principalmente
alla discopatia L5/S1 e al sovraccarico secondario delle faccette articolari
posteriori, ben documentato dalle indagini RMN, con evoluzione radiologica
evidente sulle lastre RX tra l'ottobre 2002 ed il marzo 2004. Per contro non vi
sono evidenti sofferenze radicolari né dal punto di vista della diagnostica per
immagine (ad eccezione di una possibile irritazione L5 a sx su estensione
foraminale del prolasso discale) né da quello clinico (la moderata diminuzione
della sensibilità tattile e algica è discordante al piede). Sulle due RMN
lombari del 2003 non vi sono segni di una discopatia significativa L4/5.
Il paz. presenta
dunque un quadro di una discopatia lombosacrale con dolori pseudoradicolari
gluteali a sx, come d'altronde risulta anche dalla precedente valutazione
reumatologica del Dr. __________. Il paz. è attualmente limitato soprattutto
nei movimenti di flessione-estensione antero-posteriore, solo soprattutto nei
movimenti di flessione-estensione antero-posteriore, solo moderatamente nelle
flessioni lombari laterali. Inoltre vi sono segni di un irrigidimento della
muscolatura paravertebrale e ischiocrurale in paz. senza attività fisica
rilevante da almeno due anni.
La prognosi
funzionale a lungo termine non preventivabile con precisione, mentre a
corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile.
Per quanto riguarda la spalla sx si
tratta di una periartropatia scapolo-omerale con irritazione tendinotica, senza
indizi per una rottura della cuffia dei rotatori, con lieve dolenza
dell'articolazione acromioclavicolare. La mobilità è legg. ridotta a causa dei
dolori unicamente per i movimenti attivi. Trattandosi inoltre della spalla non
dominante ne risulta un handicap funzionale modesto. E’ improbabile che gli
accertamenti che seguiranno (p.e. monografia, RMN) evidenzino delle lesioni
maggiori della cuffia dei rotatori.
B.       CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ DI LAVORO
B.1     Menomazioni
(qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati:
L'assicurato è dunque limitato
principalmente a causa della patologia discale degenerativa del segmento
lombosacrale. I limiti funzionali sono i seguenti:
- Limitazione di posture monotone senza poter cambiare
di
tanto in tanto posizione:
seduta possibile per due ore, eretta statica per
un'ora, eretta
in movimento due ore.
- Limitazione importante per posizioni inergonomiche o
movimenti ripetitivi in flessione e/o rotazione
lombare,
posizioni accovacciate. In posizione seduta una
legg. flessione lombare è per contro esigibile.
- Limite di carico: 10 kg, in modo non ripetitivo.
- Lavori su terreni sconnessi, ponteggi o scale a
pioli.
- Lavori soggetti a vibrazioni.
I dolori alla spalla sx in un paz.
destrimane consentono di ritenere unicamente dei limiti modesti, in
particolare:
- Sono sconsigliati lavori che necessitano l'uso
ripetitivo di
entrambe le braccia fino o oltre l'orizzontale.
- La manipolazione frequente di oggetti o utensili medi
o
pesanti (da 5 a 10 kg) che richiedono entrambe le
braccia.
B.2     Conseguenze dei disturbi sull'attività attuale:
I limiti funzionali elencati sopra
consentono di ritenere un'incapacità lavorativa completa nella sua precedente
professione di autista, magazziniere e tagliatore di stoffe che svolgeva da 26
anni. L'incapacità lavorativa completa certificata dal 27.03.2002 è dunque
giustificata e probab. definitiva.
C.       CONSEGUENZE SULLA CAPACITÀ D'INTEGRAZIONE.
C.1     É
possibile effettuare provvedimenti d'integrazione? Sono in corso o previsti?
Il paz. è trattato con fisioterapia
riabilitativa. La farmacoterapia è inefficace. Misure neurochirurgiche o
ortopediche invasive non sono certamente indicate. In questo senso non si
intravedono particolari provvedimenti suscettibili di migliorare sensibilmente
ed in modo duraturo la capacità lavorativa del paz.
C.2     É
possibile migliorare la capacità di lavoro sul posto di lavoro attuale?
No.
C.3     L'assicurato è in grado di svolgere altre attività?
In pratica l'assicurato potrebbe
eseguire dei lavori legg. generici, a condizione che siano rispettati i limiti
indicati sopra (B.1), in modo completo, con una limitazione del rendimento del
10, per inserire alcune piccole pause in caso di orario di lavoro continuato."
(Doc. Xbis)
Infine,
il 21 ottobre 2004 il Dott. __________, ha rilevato:
"
Quadro clinico persistente, condizionato da
frequenti crisi di dolore lombosciatalgico sinistro, in quadro di stenosi mista
“funzionale” del tratto lombare.
Il quadro oggettivo conferma la presenza di
disturbi irritativi neurologici, che condizionano una persistente incapacità
alle espletazioni di attività funzionali anche leggere.
In corso la FKT rieducativi che, ad oggi, è
riuscita solo a controllare parzialmente il dolore lombare cronico.
Il paziente non risulta ancora idoneo alla
ripresa delle attività lavorative ed è presumibile che, in futuro, dovrà essere
impiegato in attività sedentarie e che non richiedono posture coatte prolungate."
(doc. VI Bis)
2.6.
A proposito delle perizie mediche eseguite
nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di
evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici
specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a
conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti
approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle
inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1
pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des
Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha
valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad
esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I
355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S.,
U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al
principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la
valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per
quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il
giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti,
il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro
conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA
del
25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Le perizie affidate dagli
organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a
risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI
2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I
355/03, consid. 5).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR
2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti
allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro
attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto
di dipendenza con l'assicuratore,
non
permette già di metterne in dubbio
l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari
circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti
circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale, come detto,
per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag.
95).
Per quel che riguarda i
rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della
vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di
fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di
dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G.,
U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht,
Zurigo 1997, pag. 230).
2.7.
Come emerge
dagli atti, i medici sono concordi nel ritenere l’assicurato inabile al lavoro
al 100% nella sua precedente attività lucrativa. Il perito dell’AI rileva
inoltre che “
a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente
stabile
.” (Doc. Xbis)
Contestato
rimane unicamente il grado d’incapacità lavorativa in un’attività leggera e confacente
allo stato di salute del ricorrente, quest’ultimo ritenendo di non poter
svolgere nessun tipo di professione (doc. I).
Dai
referti medici risulta che sia il medico fiduciario della Cassa, dr. med __________,
specialista di malattie reumatiche e fisiatra, che il perito incaricato dall’AI
di allestire una perizia medica, dr. med. __________, reumatologo, sono
concordi nel ritenere che l’interessato, in attività leggere, confacenti al suo
stato di salute, è abile al lavoro al 100%. Il perito ritiene comunque che vi è
una diminuzione del rendimento del 10%, ma che comunque la situazione è stabile.
Le
conclusioni del curante, dr. __________, specialista in ortopedia e
traumatologia, il quale afferma che vi è una “
presenza di disturbi
limitativi neurologici, che condizionano una persistente incapacità alle
espletazioni di attività funzionali anche leggere
”, non sono decisive, nella
misura in cui il TFA ha già avuto modo di rilevare che
per quel che riguarda il medico curante, secondo
la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che,
in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid.
3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p.
230).
Del resto il curante, pur
affermando che l’assicurato „
in futuro dovrà essere impiegato in attività
sedentarie e che non richiedono posture coatte prolungate
” (doc. VI bis),
non quantifica il grado d’abilità lavorativa in attività leggere confacenti allo
stato di salute del paziente e, a differenza del perito AI, non è specialista
in reumatologia.
I pareri del perito AI e
del Dr. med. __________, nel caso di specie, sono inoltre più approfonditi. I
due medici hanno infatti esaminato accuratamente l’anamnesi dell’assicurato,
tutte le patologie da lui presentate e, dopo aver posto la diagnosi, hanno
stabilito la percentuale di abilità lavorativa del ricorrente in attività a lui
adatte.
Vanno pertanto
principalmente esaminate le conclusioni cui sono giunti questi due medici, non
senza dimenticare che il perito AI, nel caso di specie, è maggiormente
indipendente, non essendo stato interpellato da nessuna delle parti in causa.
Va a questo proposito
evidenziato come la Cassa, chiamata a presentare osservazioni in merito alla
perizia reumatologica dell’AI, ha affermato che il perito avrebbe confermato la
posizione del medico fiduciario e non ha contestato le conclusioni del referto,
chiedendo la conferma della propria decisione (doc. XV).
Nel caso di specie, da un
attento esame degli atti medici, risulta che la perizia allestita dal Dr. med. __________,
specialista in reumatologia, è completa, convincente ed approfondita. Infatti,
il perito AI, dopo aver posto l’anamnesi famigliare e remota,
l’anamnesi sistemica, l’anamnesi socio-professionale e l’anamnesi osteo-articolare,
ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale con dolori pseudoradicolari
(gluteali) a xs, osteocondrosi L5/S1 con protrusione discale diffusa più
accentuata in sede foraminale sx e moderato sovraccarico delle faccette
articolari posteriori, assenza di disturbi neurologici a carattere radicolare,
lievi alterazioni statiche e PSX sx.
Circa le
conseguenze sulla capacità di lavoro, lo specialista ha elencato tutte le
menomazioni dovute ai disturbi constatati e le conseguenze dei disturbi
sull’attività attuale. Infine ha affermato che l’assicurato potrebbe eseguire
dei lavori leggeri generici, a condizione che siano rispettati i limiti
indicati nella perizia, con una limitazione del 10% al fine di permettergli di
inserire alcune piccole pause in caso di orario di lavoro continuato.
Da parte
sua il Dr. med. __________, medico fiduciario della Cassa conclude, come
d’altra parte il Dr. __________, anch’egli incaricato dalla convenuta, per
un’abilità totale in una professione confacente al suo stato di salute. I due
medici tuttavia nel caso di specie non si esprimono espressamente sulla
possibile diminuzione del rendimento in attività leggere. In particolare nel
proprio referto il Dr. med. __________ afferma che “
lavori che possono
rispettare questi limiti sono esigibili in forma normale
.” (doc. 41), senza
tuttavia indicare, come invece ha fatto in maniera convincente il perito AI, se
l’attività leggera, viste le importanti limitazioni, è esigibile in maniera
completa oppure se vi è una diminuzione del rendimento.
Il Dr.
med. __________, nel suo referto, dopo aver indicato le importanti limitazioni
funzionali di cui soffre l’insorgente, è giunto alla convincente conclusione
che occorre tener conto di una limitazione di rendimento del 10% nell’attività
leggera che viene richiesta al ricorrente. Ciò viene in particolare suffragato
dalle importanti menomazioni qualitative e quantitative dovute ai disturbi
costatati dallo specialista (cfr. punto B1 della perizia: “
l’assicurato è
dunque limitato principalmente a causa della patologia discale degenerativa del
segmento lombosacrale
” ed elenca una serie di impedimenti assai
importanti.).
In queste
condizioni la perizia AI, allestita da uno specialista in reumatologia, senza
alcun vincolo con le parti, completa e convincente, non contestata nel suo
contenuto dalle parti, deve essere fatta propria da questo Tribunale, il quale
non ha alcun motivo per scostarsene.
Per cui, questo TCA deve
concludere che l’insorgente è abile al lavoro, in attività leggere e confacenti
al suo stato di salute, in misura del 90%.
2.8.   Nella
sentenza pubblicata in RAMI 1989 pag. 106 segg., l'Alta Corte federale ha
stabilito che per il diritto all'indennità giusta l'art. 12bis LAMI, qualora un
cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzo anche di un'incapacità
parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (o grado d'invalidità;
cfr. anche RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In tale ipotesi va cioè considerata la differenza
tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella
precedente professione ed il reddito che, invece, è realizzato o potrebbe
essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene perciò valutato, in
quest'ottica, prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro:
all'assicurato andrà comunque concesso un periodo di adattamento la cui durata
dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d;
DTF 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 pag. 105 segg.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati dei periodi
d'adattamento varianti dai tre ai cinque mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e
giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).
In questo contesto è opportuno rammentare che
l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a
frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato
secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo
di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non
derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF
101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa
S., non pubblicata).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV 112 pag. 122 segg., il
TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal della giurisprudenza elaborata
allorquando ancora era in vigore la LAMI.
Nei casi
in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, il TFA ha, come detto,
ritenuto adeguati dei periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi.
In concreto, il 6 aprile 2004 la Cassa malati ha
informato l'assicurato che gli avrebbe versato le indennità giornaliere ancora
fino al 5 agosto 2004. La Cassa gli ha così concesso un termine di quattro mesi
per la ricerca di un'attività adeguata.
Tale agire in ossequio alla giurisprudenza
federale merita quindi conferma, ritenuto come il perito AI abbia affermato che
“
a corto-medio termine la situazione rimarrà probabilmente stabile
.”
(doc. Xbis).
2.9.   Nella
fattispecie, secondo le citate CGA per l'assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera __________ secondo LAMal l'indennità giornaliera è corrisposta, in
caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25%, in proporzione al grado
dell'incapacità lavorativa stessa (art. __________ CGA). L’art. __________
precisa a questo proposito che l’incapacità lavorativa è l’incapacità totale o
parziale, dovuta ad un danno fisico o psichico, di esercitare un’attività
accettabile nell’attuale professione o compito. Per una durata maggiore viene
considerata anche l’attività accettabile in un’altra professione o compito.
2.10.   Nel caso
concreto, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe percepito, nel 2003,
fr. 3'375 al mese, per tredici mensilità, ossia fr. 43'875 all’anno (doc. 3).
Per
quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base
del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata
in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi
ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.
Tale
principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF
129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R.,
consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01
pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I
26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I
475/01).
Il TCA ha
applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le
malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del
1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).
Riguardo
al salario da invalido
, la
determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici
ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli
stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76
consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Nella
presente fattispecie, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (cfr.
STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i
salari statistici relativi al Canton Ticino.
Va qui
rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n.
35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il
principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli
regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido
fissato sulla base di valori regionali.
Ad
esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza
che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA
del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente
pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile
l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale"
(TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr.
consid.
3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische
Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht,
ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der
Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde
gelegt worden sind").
Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I
226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha
valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone
Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.
In
un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato
segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia
la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio
applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se
così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da
invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V
174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la
tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni
(sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo
2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I
446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).
Il TFA ha
ancora ribadito questi concetti in una recente sentenza del 20 aprile 2004
nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.
Su questi
argomenti, cfr. D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile:
esempi scelti dalle assicurazioni sociali", in RDAT II-2003, p.
618-621.
In
concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque,
in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e,
concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002
(l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.
Conformemente
alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai
valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale),
tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.
Secondo i dati del 2002 (
ultima
edizione disponibile
della tabella
edita dall'Ufficio federale di statistica sull'inchiesta svizzera
sulla struttura dei salari),
il
salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,7
ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa
D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 11/2004", Tabella B
9.2 pag. 86)
per un’attività leggera
e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel
settore privato
nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x 41,7 x 12)
per gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per le donne
(cfr. Tabella TA 13 settore privato).
Per il caso in esame, per calcolare il
reddito
da invalido
dell’insorgente sulla base dei recenti citati dati
statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr. 51’266.- percepito dagli
uomini nel 2002 nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.
Conformemente alla
giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in
base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo
medio ipotetico pari a Fr.
51’929.- (Fr. 51’266.- :
1933 (indice dei salari nominali nel 2002) x 1958 (nel 2003))
(cfr. “La vie économique 11/2004", Tabella B
10.3 pag. 87).
Dovendo porsi al momento in
cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (agosto
2004), il reddito da invalido deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato
relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è ancora
disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque
indicativo, rappresentato dalla variazione
percentuale dei
salari in termini nominali fra
i
primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003,
secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 4/2005",
Tabella B 10.2 pag. 87). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile
all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile all’insorgente va fissato in Fr.
52’344.- ((Fr. 51’929.- x 0,8 : 100) + Fr. 51’929.-).
Di conseguenza, siccome si
devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il
reddito
da valido
conseguito dal ricorrente deve essere aggiornato al 2004.
Nelle
more istruttorie il TCA (doc. XXII) ha interpellato l’ex datore di lavoro per
conoscere quale sarebbe stato il salario dell’assicurato nel 2004 se avesse
continuato a lavorare senza la malattia. Con risposta del 13 aprile 2005 è
stato indicato un reddito di fr. 3’375 per dodici mensilità (doc. XXII). Con
osservazioni del 20 aprile 2005 l’assicurato, allegando le schede di salario
dal 1994 al 2002 ha comprovato di aver sempre ricevuto anche la tredicesima. Il
rappresentante dell’insorgente ha inoltre affermato che “
proprio in questi
giorni ci sono state notificate numerose sentenze della Pretura di __________,
con le quali la __________ è stata condannata a versare la tredicesima mensilità
a diverse dipendenti da noi patrocinate, nonostante avesse revocato la propria adesione
al CCL, ma senza modificare i contratti individuali di lavoro.
” (doc. XXIV)
In queste
circostanze, viste le prove prodotte dall’insorgente, questo TCA deve concludere
che nel 2004, se l’assicurato non fosse stato ammalato, avrebbe conseguito un
reddito mensile di fr. 3'375, versato per 13 volte per un salario annuo di fr.
43'875, del resto utilizzato dalla Cassa nella propria decisione formale per
effettuare il calcolo del danno residuo.
Qualora,
già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona
assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che
non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una
retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso
negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da
invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media
per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul
mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione
(cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5
dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002
nella causa R., I 53/02, consid. 3.3).
In
concreto il reddito da invalido supera del 16% il reddito che l’insorgente
avrebbe conseguito senza la malattia continuando a svolgere l’attività precedente.
Ciò giustifica, secondo la giurisprudenza appena citata, una riduzione del
reddito da invalido in uguale misura.
Svolgendo
una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato
ticinese, l’insorgente conseguirebbe pertanto un reddito di fr. 43'875 (cioè
l'84% di fr. 52'344).
Da
rilevare che a un risultato pressoché analogo si arriverebbe anche se si
prendessero in considerazione i dati che emergono d
alla tabella
elaborata dall’Ufficio cantonale di statistica (Ustat) a partire dai
rilevamenti compiuti dall’Ufficio federale di statistica e pubblicata sulla
rivista “Dati, statistiche e società”, 2-2002.
Tenuto conto delle
limitazioni elencate in maniera convincente dal perito, l’insorgente può
svolgere un’attività leggera e non qualificata nel settore secondario.
Dalla citata tabella
emerge che l’interessato, in attività manifatturiere avrebbe percepito, nel
2000, un salario mensile lordo di fr. 47'952 (fr. 3'996 X 12, cfr. Tabella
allestita dall’USTAT, pag. 11), che gli permetterebbe di conseguire un reddito,
adeguato all’evoluzione dei salari per il 2004, di fr. 50'992.
Quest’ultimo reddito (fr.
50'992) supera di circa il 14% quello che l’assicurato ha conseguito, senza malattia,
nel 2004 (fr. 43'875).
Al
riguardo in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta
Corte ha rilevato quanto segue:
"
(….)
4.3
4.3.1  Pour déterminer la perte de gain subie par le
recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans
invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien
employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les
hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de
l'industrie alimentaire et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x
4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des
salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La
Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu
dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient
de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données
statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et
de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf.
ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).
4.3.2  Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu,
conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données
statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité
lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors,
compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous
déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF
126 V 79 ss. consid. 5b/aa), ainsi que d'une incapacité de travail du recourant
de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.
4.3.3  En comparant ce montant avec le revenu sans
invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux
d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente."
Come visto, utilizzando la tabella TA13, l’insorgente, da invalido,
avrebbe diritto ad un salario di fr. 52'344. In applicazione della citata
giurisprudenza il reddito statistico da invalido va ridotto del 14% (fr. 52'344
decurtati del 14% = 45'016).
Il
salario da invalido sarebbe pertanto di fr. 45'016, ossia un risultato
leggermente superiore ai fr. 43'875 cui il TCA è giunto applicando il primo
metodo e che questo Tribunale intende utilizzare poiché leggermente più
favorevole all’assicurato e trattandosi comunque di un reddito ipotetico.
In ossequio
alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze
specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,
età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado
d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad
una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima
consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto
delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro"
(cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va ancora
rammentato, che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su
dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale
massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie
particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,
chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima
che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza
valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione.
Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella
causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un
assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico
all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno
delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21
ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%,
trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno
infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di
un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco
della giornata lavorativa.
Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4
settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha
operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una
ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di
esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello
"ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70%
anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.
Ancora recentemente questo TCA ha giudicato
opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di
guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati
su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre
2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75).
In concreto la Cassa, nella sua decisione formale
ha accordato una riduzione del 25% (doc. 45). Il TCA non ha motivo di sostituire
l’apprezzamento della Cassa al suo, non essendoci in concreto alcun arbitrio da
parte dell’amministrazione. Il TCA conferma pertanto la riduzione del 25%.
Partendo
quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 43’875 e
ritenuta un’esigibilità del 90%, ammettendo la
riduzione del 25%, il
reddito ipotetico
dell'insorgente
nel 2004 risulta quindi essere pari a Fr. 29’616
(Fr. 39'487.5.- - (Fr. 39'487.5.- x 25 : 100))
.
Confrontando ora
questo dato con l'importo
di
Fr.
43’875
corrispondente
al
reddito
che l’insorgente avrebbe conseguito
da valido
nell'anno 2004, emerge un’incapacità al guadagno pari al 32,499 % ([Fr. 43’875
– Fr. 29’616.-]
x 100 : Fr. 43’875.-) che, in virtù della
nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere
arrotondata al 32%.
Poiché l’incapacità al
guadagno
determinata confrontando il reddito conseguito
nel 2004 con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto percepire nel 2004 se
non fosse intervenuta la malattia, risulta essere del 32% e quindi superiore al
grado del 25% richiesto dalle CGA, la Cassa malati deve versare, dal 6 agosto
2004, indennità giornaliere del 32%.
In queste circostanze il ricorso va parzialmente
accolto e all’assicurato, rappresentato da un sindacato, vanno assegnate le
ripetibili (DTF 122 V 278).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
parzialmente accolto
.
CO 1
verserà a RI 1 indennità giornaliere del 32% dal 6 agosto 2004.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CO 1 verserà a RI 1 fr. 1'500 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti