ti_gerichte · 14.2010.13 · 2010-02-10 · it
Rigetto provvisorio dell'opposizione in base ad un contratto di mutuo. Mancata prova dell'obbligo per l'escutente di escutere le garanzie mobiliari (peraltro non fornite) promesse dall'escusso prima di chiedere la restituzione del mutuo

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.04.2010 14.2010.13

Incarto n.
14.2010.13
Lugano
15 aprile
2010
FP/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
dipendente da istanza 11 dicembre 2009 presentata da
AO 1
__________
patrocinata dall’ PA 2PA 2
contro
AP 1AP 1
__________
patrocinata dall’ PA 1
tendente a ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, per l’importo di fr.
85'179.—oltre interessi al 5% dal 15 giugno 2006.
Sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________,
con sentenza del 10 febbraio 2010 (EF.2009.__________), ha così deciso:
“
1
.   L’istanza è
parzialmente
accolta
.
§     Di conseguenza
l’opposizione interposta da AP 1 contro il precetto esecutivo n. __________
dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in via
provvisoria per fr. 82'765.90 oltre interessi al 5% dal 1. luglio 2007 su fr.
85'179.-, dal 17 dicembre 2008 su fr. 85'765.90 e dal 15 gennaio 2009 su fr.
82'765.90, nonché fr. 100.- di spese esecutive.
2
.    Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 460.-, da antipare da AO 1,
sono poste a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3
.    omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dalla convenuta, che con atto di appello del 17 febbraio 2010 chiede la
reiezione dell’istanza, con protesta di spese e indennità;
preso atto che l’istante con osservazioni
del 18 marzo 2010 ha chiesto la reiezione dell’appello, potrestate spese e
indennità;
richiamo il decreto presidenziale del 22
febbraio 2010, con il quale all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
A.
Con precetto esecutivo n. __________ del
3/27 agosto 2009 dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 85'179.- oltre interessi e spese esecutive,
indicando quale titolo di credito:”Prestito di fr. 85'179.— con ricevuta
firmata dalla debitrice il 26.01.22007”. Interposta tempestiva opposizione
dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza 11
dicembre 2009, fondata sul doc. B versato agli atti, datato 26 gennaio 2009 e
sottoscritto dalla convenuta, dal seguente tenore:
“Vereinbarung
für den
neusten
Geldleihbetrag i. höhe von 12'379.-- SFr.
Gesamtschuld
85'179.-- SFr.
wird
festgelegt dass die
Unterzeichnete
AP 1
als
Sicherheit 2 antike Schränke,
davon einer
Marie Theresia Schrank
u.1 Bodensee-Kasten
zur Eigen-
übertragung
freigibt. Wenn !
Das heisst
wenn obiger Betrag mit Zinsen nicht bis zum
30. Juni
2007 bezahlt ist,
gilt diese
Vereinbarung.
Ascona 26,1,2009
….      (firma)
B.
All’udienza di contradditorio dell’8 febbraio 2010 la parte istante
si è confermata nella propria domanda sulla base della documentazione prodotta,
osservando inoltre di non avere mai ricevuto i due armadi di cui si parla nel
documento B del 26 gennaio 2007. Dal canto suo la convenuta ha chiesto la
reiezione dell’istanza, contestando che il documento B sia un riconoscimento di
debito, poiché nello stesso si concede “la possibilità di prolungare la
validità del credito contro la trasmissione di due armadi”. Essa ha dipoi
soggiunto che l’avv. PA 1 ha inviato un e-mail il giorno 5 giugno 2009 al legale
dell’istante, chiedendogli di indicare l’elenco dei pagamenti fatti e l’elenco
dei rimborsi effettuati dalla convenuta (doc. 1). Nello stesso e-mail l’avv. PA
1 ha aggiunto che la convenuta non ha saputo dire ciò che è stato stipulato
sulla durata del prestito e che, da quanto capito, si trattava di un
prestito-aiuto senza interessi (doc. 1). Sollecitato il 2 febbraio 2010 a rispondere, l’avv. B__________ – sempre secondo la convenuta – ha scritto di avere dato tutta
la documentazione alla istante, che più non rappresenta (doc. 1). La convenuta
ha comunque puntualizzato di avere fatto dei pagamenti secondo le ricevute
rilasciate dalla procedente il 16 dicembre 2008 e il 14 gennaio 2009 (doc. 2 e
3) per fr. 2’000.- Infine, la stessa convenuta ha asserito che la controparte
ha ricevuto nel 2006, come garanzia, due caffettiere d’argento e un tabernacolo
(doc. 4). In replica la parte istante ha contestato le avversarie allegazioni,
rilevando di poter confermare unicamente la ricezione di fr. 2’000.- il 16 dicembre
2008, relativa al pagamento parziale di interessi sulla somma scoperta e
osservando invece di non avere mai ricevuto importi che riguardassero il debito
di fr. 85'179.- di cui alla procedura di rigetto dell’opposizione. L’importo di
fr. 2'000.- indicato nella ricevuta del 14 gennaio 2009 (doc. 3), sempre
secondo la parte istante, riguarda un precedente prestito concesso alla
convenuta. Infine, la procedente ha confermato di non avere mai ricevuto il
“Tabernakelschrank”; ha invece confermato di essere in possesso delle due
“silberne Kaffeekannen”, del valore di € 200.- in totale, citate nell’accordo
del 27 luglio 2006 (doc. 4).
C.
Con sentenza del 10 febbraio 2010 il Pretore della Giurisdizione di __________
ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando in via provvisoria l’opposizione
limitatamente a fr. 82'765.90 oltre accessori e spese di precetto una volta
conteggiati gli acconti versati dalla convenuta sia sul capitale, sia sugli
interessi. Premesso che lo scritto 26 gennaio 2007 (doc. B) firmato dalla
convenuta costituisce – in quanto contratto di mutuo - valido titolo di rigetto
dell’opposizione, dato che in esso la precettata si riconosce debitrice verso
la qui istante, ancorché non nominandola, dell’importo di fr. 85'179.-
impegnandosi a restituirlo entro il 30 giugno 2007. Contrariamente a quanto
preteso dalla convenuta all’udienza, ha osservato il giudice, lo scritto in
narrativa non attribuisce alla debitrice nessuna possibilità di prolungare la
validità (
recte
: la scadenza) del credito posto in esecuzione contro la
trasmissione di due armadi. Semplicemente, viene indicato che qualora entro la
data prevista per il rimborso del mutuo (30 giugno 2007) l’importo non fosse
stato rimborsato, la mutuante avrebbe avuto diritto di ottenere dalla convenuta,
quale garanzia (pegno manuale), due armadi antichi, ciò non impedendo tuttavia
all’istante di postulare la restituzione della somma. D’altronde, ha puntualizzato
il Pretore, nemmeno risulta che i due armadi antichi siano mai stati consegnati
alla precettante.
D.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la
convenuta, sostenendo che la convenzione del 26 gennaio 2007 (doc. B) non
costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. La
convenzione, obietta l’appellante, prevede una soluzione qualora la debitrice
non pagasse la somma di fr. 85'179.-, ossia che essa offrirà alla creditrice un
pegno mobiliare (2 armadi antichi); armadi che, come correttamente rilevato dal
primo giudice, non sono però stati consegnati alla creditrice. La quale, prima
di procedere in via esecutiva, doveva perciò ottenere, se necessario, per via
giudiziaria, la consegna dei due armadi quale pegno, come desumibile dalla
sentenza del Tribunale federale 5A_555/2009 del 30 novembre 2009. All’udienza
dell’8 febbraio 2010, soggiunge l’appellante, la creditrice ha confermato di
essere in possesso delle due “silberne Kaffeekannen”. Trattasi, egli rileva, di
un elemento di fatto che dimostra che la convenzione doc. B non è un titolo
contenente un riconoscimento di debito incondizionato, ai sensi dell’art. 82
cpv. 2 LEF. Il valore delle caffettiere d’argento, ricevute come garanzia, essa
conclude, determinerà l’ammontare del prestito da rimborsare.
E.
Con osservazioni del 18 marzo 2010 la parte istante ha chiesto la
reiezione dell’appello. ritenendo corrette le considerazioni che hanno spinto
il primo giudice a ritenere il doc. B valido riconoscimento di debito ex art.
82 LEF.
Considerando
In diritto:
1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato
mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il
rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottrattati a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà della parti (
cometta
,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep. 1989 pagg. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in
linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle
peculiarità del caso di specie.
Il
giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito se vi e identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il
debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (
cometta
, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche
dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima
dell’inoltro dell’esecuzione (CEF, 19 giugno 2006, 14.2005.149, consid. 5 con
rinvii).
Per
giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al
verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il
rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto
adempimento. Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione
di una condizione, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione dev’esser
respinta (
cometta
, op. cit., pag.
338).
2.
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosomiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo per lo meno
verosimile, nel senso che a confronto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4;
Jaeger/walder/kull/kottmann
, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, vol I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. ad art. 82;
gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. I,
Losanna 1999, n. 82 ad art. 82;
stückeli
,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
3.
Nella fattispecie, non vi è dubbio che con la dichiarazione del 26
gennaio 2007 firmata di proprio pugno (doc. B), l’appellante ha riconosciuto di
essere debitrice – nei confronti della qui istante, come poi chiarito in
occasione dell’udienza dell’8 febbraio 2010 - della somma complessiva
(“Gesamtschuld”) di fr. 85'179.—; somma che la debitrice ha quantificato con
riferimento a un ultimo prestito (“Geldleihbetrag”) di fr. 12'379.- di cui ha
beneficiato. Non vi è poi dubbio che nel contempo l’appellante si era impegnata
a mettere a disposizione della creditrice due armadi, a titolo di garanzia,
ossia come pegno manuale, qualora essa non avesse restituito alla stessa
istante tale somma (fr. 85'179.- ) entro il 30 giugno 2007. Come correttamente
rilevato dal Pretore, la fattispecie in esame attiene a un contratto di mutuo
costituivo di riconoscimento di debito da parte della mutuataria (AP 1) nei
confronti della mutuante (AO 1) per il totale della somma mutuata (fr.
85'179.-). Non è infatti stato contestato che la mutante ha trasferito alla mutuataria
la somma mutuata e che la mutuataria si era impegnata a restituirla all’avente
diritto entro il 30 luglio 2007. Da questo profilo, quanto sottoscritto dalla
convenuta il 26 gennaio 2007 costituisce uno scolastico caso di riconoscimento
di debito.
4.
Già si è però visto che l’appellante
ritiene che la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione avviata dalla
creditrice sia in definitiva prematura, asserendo che la convenzione di cui al
doc. B prevede che nel caso in cui il mutuo non fosse stato restituito entro il
30 giugno 2007, la debitrice avrebbe messo a disposizione della procedente due
armadi come garanzia. Non avendo però essa ancora soddisfatto tale condizione,
spettava dapprima alla parte istante procedere giudizialmente con un’azione
volta all’adempimento di questo impegno, ossia alla consegna fisica del pegno,
come stabilito dal Tribunale federale nella sentenza 5A_555/2009 del 30
novembre 2009.
All’obiezione
non può però essere dato seguito. Intanto, davanti al Pretore la convenuta ha
sostenuto solo che le era possibile prolungare la validità del credito contro
la consegna di due armadi, senza però pretendere che l’istante dovesse prima
procedere giudizialmente per ottenere la consegna del pegno. Ci si può pertanto
chiedere se, così come proposta, la censura costituisca per finire una
inammissibile novità; alle parti non è infatti consentito in sede di appello di
addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC
applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 25 LALEF). La questione può
essere lasciata aperta, dal momento che la doglianza cade in ogni modo nel
vuoto. Il riferimento alla sentenza citata nel gravame attiene infatti a un
contesto del tutto diverso. Nel caso richiamato dall’appellante, la parte
escutente aveva avviato una procedura esecutiva mediante l’emissione di un
precetto esecutivo volto ad ottenere la prestazione di una garanzia (art. 38
cpv. 1 LEF) – che sarebbe poi proseguita solo mediante pignoramento (art. 3 n.
3 LEF) - ossia la consegna di una cartella ipotecaria a garanzia del credito
posto in esecuzione (sentenza citata, sub B e consid. 2.1). Alla richiesta di
rigettare in via provvisoria l’opposizione sollevata dall’escusso al precetto
esecutivo, l’autorità cantonale giudiziaria superiore chiamata a statuire su
quella specifica causa, ha per finire respinto l’istanza, rilevando che se
l’escusso si era effettivamente impegnato a trasmettere una cartella ipotecaria
a garanzia del proprio debito, tale obbligo non risultava però sufficientemente
precisato, nel senso che non era dato da sapere l’ammontare della garanzia
stessa rispetto all’ammontare del debito. Inoltre, l’obbligo di fornire la
citata garanzia (“gage immobilier collectif”) era subordinato al trasferimento
di proprietà dei mappali oggetto della garanzia all’escusso, o all’escusso e a
un condebitore solidale, condizione tuttavia rimasta in parte insoddisfatta, in
difetto di che era giuridicamente impossibile costituire il pegno (sentenza
citata, consid. 2). A sua volta il Tribunale federale ha confermato il giudizio
impugnato. Premesso che in caso del genere il rigetto provvisorio
dell’opposizione può essere accordato solo se l’estensione della garanzia da
fornire risulta dal titolo di rigetto dell’opposizione invocato, esso ha concluso
che nel caso specifico tale condizione non risultava soddisfatta, ritenuto del
resto che la garanzia prospettata, ovvero la cartella ipotecaria, che deve
peraltro enunciare la somma garantita, non era nemmeno stata ancora costituita,
segnatamente non esisteva ancora al momento della sottoscrizione del riconoscimento
di debito (sentenza citata, consid. 1). Da qui la necessità per l’escutente,
secondo il Tribunale federale, di procedere giudizialmente con una azione volta
all’emissione del titolo di pegno (“titre de gage”; sentenza citata, consid.
2.1).
Il
caso in esame è però diverso. La creditrice non ha infatti proceduto con un
precetto esecutivo per la prestazione di una garanzia, ma facendo capo alla via
esecutiva usuale, con l’obiettivo di ottenere – dandosene il caso - il rigetto
dell’opposizione per il proprio presunto credito di fr. 85'179.-. Ne ha del
resto implicitamente dato atto la stessa escussa, che non ha ricorso alla
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di
vigilanza per contestare la scelta adottata dalla procedente, ossia per fare
constatare che l’esecuzione andava invece proposta con un precetto esecutivo
per la prestazione di garanzie. Giustamente il primo giudice ha perciò
rigettato in via provvisoria l’opposizione (al credito) sollevata dall’escussa,
ritenendo che quest’ultima si fosse semplicemente impegnata a fornire una
garanzia qualora non avesse saldato il proprio debito entro la fine di giugno
del 2007, senza con ciò però subordinare l’impegno alla restituzione della
somma mutuata all’escussione previa della garanzia. In altri termini, nel
citato scritto (doc. B) la convenuta non inserito la clausola che in caso di
mancato pagamento della citata somma nei termini stabiliti, la procedente avrebbe
dovuto procedere altrimenti, ossia richiedere prima la messa a disposizione
della garanzia, per poi realizzarla. Essa ha solo riconosciuto il diritto della
procedente di esigere la consegna dei due armadi, quale garanzia (pegno
manuale), qualora l’importo in rassegna non fosse stato rimborsato. Si trattava
però solo di una prospettiva alternativa, impregiudicato - in assenza di una
diversa pattuizione – il diritto della creditrice di richiedere invece
direttamente la restituzione del mutuo, senza prima fare capo alla consegna
forzata degli armadi. Al riguardo, la sentenza impugnata resiste perciò alla
critica.
5.
Nella misura in cui ricorda che all’udienza di discussione la
procedente ha riconosciuto di essere in possesso delle due “silberne
Kaffeekannen”menzionate nell’accordo del 27 giugno 2006 (doc. 4), l’appellante
si avvale di un argomento (peraltro sorvolato dal Pretore) del tutto
infruttuoso, già per il semplice fatto che non è dato da sapere se e in che
misura quanto riportato nella citata convenzione si riferisce alla fattispecie
in esame.
6.
Da quanto precede, discende che l’appello deve essere disatteso,
siccome infondato. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza
dell’appellante ( art. 48, 49 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF)
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 650.-, già anticipata dall’appellante, resta a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 300.- di indennità.
3.
Intimazione a:      -   avv. PA 1, __________;
-   avv.
PA 2, __________.
Comunicazione
alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Giacché il
valore litigioso della vertenza è di fr. 85'179.-, contro la presente decisione
è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).