ti_gerichte · 14.2012.135 · 2012-08-02 · it
Domanda di restituzione in intero. Revoca del fallimento ex art. 174 II LEF

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.01.2013 14.2012.135

Incarto n.
14.2012.135
Lugano
28 gennaio
2013
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Jaques
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di fallimento promossa con istanza 11 maggio 2012 da
CO 1
contro
RE 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza del 2 agosto 2012 (SO. 2012.__________) ha così deciso:
“1.   È pronunciato il
fallimento di RE 1, ____________________, a far tempo da venerdì 3 agosto 2012
alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione
impugnata da RE 1 che con reclamo del 4 settembre 2012 ne
postula
l’annullamento;
rilevato che a controparte non è stato intimato il
reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale del 10
settembre 2012 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto
:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ CO 1 ha chiesto il
fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 366.85  oltre accessori.
B.
All’udienza
di discussione dell’11 luglio 2012 nessuno è comparso.
C.
Con
decisione del 2 agosto 2012 il Pretore del Distretto di __________, ha
dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 3 agosto 2012 alle ore
10.00.
D.
Con
il reclamo RE 1 asserisce di non aver ricevuto, rispettivamente di non aver
potuto ritirare, la notifica relativa alla citazione per l’udienza di
discussione e di essere venuto a conoscenza dell’incarto soltanto il 27 agosto 2012
in quanto per un lungo periodo ammalato e parzialmente ospedalizzato. Egli chiede
la fissazione di una nuova udienza in data da definire.
E.
RE 1
ha documentato che il 24 gennaio 2013 ha pagato il suo debito nei confronti
dell’istante. A tal riguardo egli ha prodotto una ricevuta di pari data dell’Ufficio
esecuzione e fallimenti di Mendrisio relativa al versamento di fr. 473.- a
favore di CO 1. Lo stesso giorno egli ha pure saldato, presso l’Ufficio, le
esecuzione n. __________ e n. __________ mentre antecedentemente, il 21 gennaio
2013, aveva provveduto a saldare l’esecuzione n. __________.
Considerando
in diritto:
1.
Secondo
l’art 174 cpv. 1 LEF, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la
decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni
mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale svizzero; Codice
di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso il 1° gennaio 2011.
2.
Nella fattispecie, l’insorgente – a
non averne dubbio - si duole della violazione del suo diritto di essere sentito
e chiede la fissazione di una nuova udienza di discussione, perché non avrebbe
ricevuto, rispettivamente perché non avrebbe potuto ritirare in quanto ammalato
e parzialmente ospedalizzato, l’ordinanza con la quale la Pretore ha citato le
parti all’udienza dell’11 luglio 2012, di cui ha potuto prendere conoscenza
(unitamente all’incarto ) soltanto il 27 agosto 2012. Il reclamo è da intendersi
quale richiesta di restituzione del termine ex art. 33 cpv. 4 LEF o 147 segg.
CPC, la quale andrebbe però trasmessa per competenza al giudice di prime cure (
Nordmann
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea 2010, n. 14  ad art. 33; ). Certo, le probabilità di esito favorevole di
una tale istanza parrebbero  tutt’altro che scontate. Infatti, la citazione per
l’udienza di contraddittorio, impostata con plico raccomandato il 15 maggio
2012, è stata regolarmente recapitata allo sportello della posta di Bissone il
22 maggio 2012 alle ore 15.35 (cfr. ricerca Track & Trace) e su tale circostanza
l’insorgente sorvola, ossia non pretende neppure che la raccomandata non sia
stata consegnata ad una delle persone menzionate all’art. 138 CPC o altrimenti
da lui autorizzata al ritiro. D’altro canto, non si può a sua volta escludere
che il soggetto sia stato impedito di partecipare all’udienza non tanto per il
mancato ritiro, rispettivamente per la mancata conoscenza del plico postale contenente
la citazione, ma perché impossibilitato a causa della pretesa malattia, rispettivamente
della pretesa parziale ospedalizzazione (che finora non risulta però
documentata).
3.
In
concreto si prescinde tuttavia dalla trasmissione dell’incarto al Pretore,
affinché quest’ultimo statuisca sulla domanda di restituzione de termine. Dato
il tempo trascorso dalla presentazione del gravame (cui è stato concesso
effetto sospensivo parziale), il quale andava invece subito trasmesso al
Pretore per le incombenze del caso, e data in particolare l’evoluzione degli
eventi nelle more della presente decisione (v. considerando che segue), l’inevitabile
nuova pronuncia del fallimento nei confronti dell’escusso da parte del primo giudice
nel caso di reiezione dell’istanza di restituzione del termine si rivelerebbe
per finire ingiusticata alla luce dell’attuale situazione esecutiva in cui
versa il reclamante. Per i motivi che seguono, infatti, vi sono validi motivi
per annullare il fallimento in applicazione,
mutatis mutandis
, dei
principi alla base dell’art. 174 cpv. 2 LEF.
4.
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo
di documenti che nel frattempo:
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
a)
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua
solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti
dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (
Giroud
, Basler
Kommentar zum SchKG,  vol.
II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335,
§ 38 n. 14 p. 347;
Brönnimann
, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H. U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
Nel caso in
esame, il reclamante ha prodotto una ricevuta del 24 gennaio 2012 dell’Ufficio
esecuzione e fallimenti di __________ relativa al pagamento di fr.
473.-
a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________, per
cui avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante
posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art.
174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dalle ulteriori ricevute
del 21 e 24 gennaio 2012 dell’UEF di __________, prodotte agli atti, emerge
che, oltre alla predetta esecuzione, il reclamante ne ha saldate altre tre.
Dall’estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ al 17 gennaio
2013 si evince che nei confronti del convenuto sono pendenti varie esecuzioni
per un importo complessivo di fr. 135'817.-, di cui quattro risultano però
essere state saldate, mentre per tutte le altre procedure è stata interposta
opposizione, per cui a questo stadio di procedura i crediti non sono stati
ancora accertati. Orbene il fatto che il reclamante ha saldato tutte le
esecuzioni giunte allo stadio della comminatoria di fallimento e che a suo
carico non sono stati emessi attestati di carenza di beni porta a ritenere che
la sua situazione finanziaria non sta peggiorando e che le sue difficoltà di
pagamento sono state solo di natura transitoria rispettivamente che si è
trattato di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag.
308). A questo punto va poi osservato che, secondo giurisprudenza e dottrina,
non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità.
La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento
quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza
di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale
federale 5A_328/2011 dell’11. 8. 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci
occupa si può affermare che la capacità di pagamento del reclamante appare più
probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito
alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti
considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può
essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i requisiti di cui all’art.174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1AP 1va
annullato.
5.
Il
reclamo è evaso ai sensi dei considerandi.
La tassa
di giustizia è posta in ambo le sedi a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv.
1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese
dell’Ufficio esecuzione fallimenti sono pure poste a carico del reclamante.
Alla
controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato
intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 33 cpv. 4 e 174 cpv. 1 e 2
LEF; 148 segg. CPC;
pronuncia:
I.
Il
reclamo è evaso ai sensi dei considerandi e di conseguenza:
1.    La
dichiarazione di fallimento del 2 agosto 2012 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________, __________, (inc. SO.2012.__________) nei confronti di
RE 1, è annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come
di rito, è posta a carico di RE 1Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti
di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1RE 1
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico
di RE 1.
III
.   Notificazione a:
-;
-;
-
Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________,
__________;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________,
__________.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             Il
segretario
Rimedio
giuridico
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).