ti_gerichte · 31.2017.17 · 2019-08-02 · it
Responsabilità del datore di lavoro. Conferma della responsabilità di un amministratore di una SA in quanto si è fidato della rassicurazione dell'azionista unico in merito al pagamento dei contributi senza verificarne l'attendibilità. Riduzione del danno

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.08.2019 31.2017.17
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.08.2019 31.2017.17
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 02.08.2019 31.2017.17

Raccomandata
Incarto
n.
31.2017.17
BS
Lugano
2 agosto 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 dicembre 2017 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 22 novembre 2017 emanata
da
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla fallita:
FA
1
chiamati in causa:
1. TERZ 1
rappr. da: RA 1
2. TERZ 2
3. TERZ 3
ritenuto
in fatto
1.1.   La società FA 1, con sede a __________,
è stata iscritta a Registro di Commercio del Canton Ticino il __________ 2014 (FUSC
__________ 2014; cfr. estratto RC informatizzato).
Lo scopo sociale
consisteva nell’acquisto, la vendita, l’appalto e gestione, la fabbricazione o
ristrutturazione sia in Svizzera che all’estero di alberghi, ristoranti ed
esercizi pubblici in genere.
Il Consiglio di
amministrazione era così composto:
-     TERZ
1, presidente con diritto di firma a due dal __________ 2014 (FUSC __________ 2014)
al __________ 2015 (FUSC __________ 2015), dimissionario l’11 dicembre 2014 (doc.
XXVI/2);
-     TERZ
2, membro con diritto di firma a due dal __________ 2014 (FUSC __________ 2014)
all’__________ 2015 (FUSC __________ 2015);
-     TERZ
3, membro con diritto di firma a due dal __________ 2014 (FUSC __________ 2014)
al __________ 2015 (FUSC __________ 2015);
-     RI
1, presidente con diritto di firma collettivo a due dal __________ 2015 (FUSC __________
2013) al __________ 2015 (FUSC __________ 2015) e amministratore unico con
diritto di firma individuale dal __________ 2015 (FUSC __________ 2015) al __________
2015 (FUSC __________ 2015).
1.2.   La FA 1 (in seguito: FA 1), società
che ha gestito il __________ di __________, è stata affiliata alla CO 1 (in
seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° luglio 2014 (cfr.
formulario adesione del datore di lavoro firmato dalla società il 10 giugno
2014 e conferma d’affiliazione del 17 luglio 2014 da parte della Cassa in doc.
7) sino al 31 agosto 2015 (cfr. formulario cessazione di esercizio datore di
lavoro sottoscritto l’8 settembre 2015 e conferma d’uscita del 1° ottobre 2015
in doc. 8).
A partire
dall’acconto mensile di luglio 2014, quindi subito dopo l’affiliazione, la
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici
costringendo la Cassa, dall’ottobre 2014, a sistematicamente diffidarla e
precettarla (cfr. specchietto dell’evoluzione del pagamento dei contributi in
doc. 8). Le procedure esecutive sono sfociate nel rilascio di tre attestati di
carenza beni datati 5 ottobre 2015 (doc. 5).
.
Con
decreto del 22 ottobre 2015 la Pretura di __________ ha concesso una moratoria
provvisoria a scopo di concordato, revocata il 18 febbraio 2016 (FUSC __________
2015 e FUSC __________ 2016). Di conseguenza, il __________ 2016 (FUSC __________
2016) la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato il fallimento della
società.
In data 13 giugno 2016 la
Cassa ha insinuato all’Ufficio fallimenti del Distretto di __________ il
proprio credito di fr. 112'886,75 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD
e AF non integralmente soluti per il periodo di contribuzione 1° luglio 2014 –
31 agosto 2015 (sub. doc. 18).
1.3.
Costatato
di avere subìto un danno,
con quattro singole decisioni del 24 novembre
2016 la Cassa ha chiesto agli ex amministratori della società il risarcimento ai
sensi dell’art. 52 LAVS per il mancato pagamento dei contributi sociali dovuti
dalla società, con vincolo di solidarietà tra di loro per l’importo di loro spettanza
(doc. 19, 20, 26 – 29).
Con
scritto del 17 novembre 2017 l’UF di __________ ha comunicato alla Cassa che
non sono previsti dividendi per i creditori della II.a classe (doc. 4).
Siccome TERZ
3 e RI 1 si sono opposti alle succitate richieste di risarcimento, con
decisioni su opposizione del 22 novembre 2017 la Cassa ha confermato le loro
responsabilità ex art. 52 LAVS (doc. 23 e 3).
1.4.
Contro
la decisione su opposizione del 22 novembre 2017,
con la quale la
Cassa ha confermato la richiesta di fr. 121'886,75 di risarcimento per
l’omesso integrale pagamento degli oneri sociali della FA 1
relativi al periodo 1° luglio 2014 – 31 agosto 2015, RI 1 ha
inoltrato il presente tempestivo ricorso, contestando una sua responsabilità ex
art. 52 LAVS.
In sintesi sostiene di essere
stato vittima di una truffa perpetrata da TERZ 2 e TERZ 3 – già indagati dal
Ministero Pubblico per diversi reati economici legati alla gestione della __________,
di cui erano azionisti e amministratori – i quali lo avrebbero ingannato
nell’accettare la carica di amministratore della FA 1, della quale detenevano
parimenti il controllo economico, impedendogli di dimettersi. Evidenzia a tal
riguardo di aver sporto in data 20 dicembre 2017 una denuncia penale nei
confronti dei succitati per truffa e diversi altri reati ipotizzati, i cui
fatti sono stati dettagliatamente esposti nel ricorso (cfr. punti no. 1-7).
Rileva inoltre che quando
è entrato in carica quale amministratore della FA 1, questa era economicamente
liquidata, ossia senza liquidità e sovraindebitata.
Sottolinea di aver fatto tutto
il possibile affinché i contributi fossero versati, impegnandosi personalmente
per evitare il fallimento della società.
Chiede che il TCA attenda
l’esito del procedimento penale prima di pronunciarsi sul ricorso.
In data 8 gennaio 2018 l’insorgente
ha inoltrato un complemento al ricorso. Facendo fra l’altro presente di aver
saputo da TERZ 1 che la decisione di risarcimento non gli è stata notificata, rileva
che, nella denegata ipotesi egli dovesse essere ritenuto responsabile del danno
subito alla Cassa, tale circostanza gli causerebbe un pregiudizio economico venendo
a mancare un debitore solidale.
1.5.   Con la risposta di causa la
Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso. Con riferimento al tenore
della decisione impugnata, l’amministrazione ribadisce la responsabilità ex
art. 52 LAVS del ricorrente sostenendo in particolare, vista la situazione economica
critica della società, che egli avrebbe dovuto dimissionare dalla carica di
amministratore. Da quel momento egli sarebbe stato scagionato da qualsiasi
responsabilità nei confronti della Cassa.
Quanto alla decisione di
risarcimento emessa a carico di TERZ 1, l’amministrazione ammette di averla
intimata per posta ordinaria, rimarcando tuttavia come la procedura ex art. 52
LAVS non avrebbe portato ad alcun esito positivo trovandosi l’ex amministratore
all’estero.
1.6.   Con scritto 9 febbraio 2018
il ricorrente ha chiesto l’edizione dell’incarto riguardante il procedimento
penale aperto nei confronti di TERZ 3 e TERZ 2 (X).
1.7.   Con decreto del 19 febbraio
2018 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa gli altri ex
amministratori, TERZ 1, TERZ 2 e TERZ 3 (XII).
1.8.   Con scritto 3 aprile 208 la
Cassa ha informato il Tribunale di aver avviato nei confronti di TERZ 2 una procedura
esecutiva per la riscossione del credito risarcitorio, oggetto della decisione
di risarcimento del 24 novembre 2016, rilevando come l’Ufficio esecuzioni di
Lugano abbia comunicato che il 31 agosto 2018 l’escusso è partito per l’Italia
(XV).
1.9.   Con osservazioni datate 11 aprile
2018 TERZ 1, per il tramite dell’avv. RA 1, ha ribadito di non aver mai
ricevuto la decisione di risarcimento intimata dalla Cassa. Ritiene prescritta
la pretesa risarcitoria nei suoi confronti, in solidarietà con RI 1, limitatamente
al periodo 1° luglio 2014 – 31 gennaio 2015, non essendogli stata notificata
alcuna decisione di risarcimento entro 2 anni dalla conoscenza del danno
(XVIII).
1.10.   Con scritto 23 aprile 2018 l’insorgente,
confermando in sostanza il ricorso, ha ribadito la richiesta di attendere gli
esisti del procedimento penale nei confronti di RA 1 e TERZ 3. Contesta poi la
prescrizione fatta valere da TERZ 1, prescrizione che gli impedirebbe di
esercitare, nell’ipotesi di reiezione del ricorso, il regresso verso l’unico ex
amministratore di provata solvibilità, stigmatizzando inoltre la negligenza
della Cassa per la mancata intimazione della decisione di risarcimento al
succitato (XXII).
1.11.   Rispondendo al succitato scritto
23 aprile 2018 di RI 1, con lettera 18 maggio 2018 TERZ 1 ribadisce la
perenzione del credito risarcitorio, contestando inoltre una propria responsabilità
per il danno causato alla Cassa (XXVI).
1.12.   In data 1° giugno 2018 RI 1 ha
confermato nuovamente la richiesta di attendere l’esito del procedimento penale
nei confronti di TERZ 2 e TERZ 3, nonché
“l’agire delittuoso”
dei
succitati, ribadendo che “
il debito del Signor TERZ 1 non è prescritto
”
(XXX).
1.13.   Gli ex-amministratori TERZ 2 e
TERZ 3, nonostante il decreto di chiamata in causa con facoltà di visionare gli
atti e di inoltrare delle osservazioni (cfr. consid. 1.7), sono rimasti
silenti.
1.14.   In data 12 ottobre 2018 la
Cassa ha prodotto la documentazione richiesta dal TCA (XXXIII).
1.15.   Il 17 ottobre 2018 questo
Tribunale ha chiesto al Ministero Pubblico l’autorizzazione a visionare gli
atti relativi alle due procedure penali aperte nei confronti di TERZ 2 e TERZ 3
(XXXV), autorizzazione ricevuta dalla PP __________ il 23 novembre 2018 (XXXVIII).
1.16.   In data 31 ottobre 2018,
prendendo visione della documentazione prodotta dalla Cassa (cfr. consid. 1.14),
il ricorrente ha fra l’altro ribadito la necessità di attendere l’esito del
procedimento penale nei confronti di TERZ 2 e TERZ 3, informando di essersi
costituito accusatore privato (XXXVI).
1.17.   Mediante scritto del 27
novembre 2017 il ricorrente, rilevando come TERZ 2 e TERZ 3 siano ora entrambi
domiciliati in Italia e che in passato abbiano lavorato in Svizzera
“quali
dipendenti, con lauti stipendi o ottimi piani previdenza”
, sostiene che i
loro conti di libero passaggio dovrebbero essere bloccati ed in seguito
pignorati per coprire il danno subito dalla Cassa, oggetto delle due decisioni di
risarcimento cresciute in giudicato. Rimprovera alla Cassa un agire negligente
nel caso in cui tali conti non fossero più esistenti in quanto, qualora la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS dovesse essere confermata, in Svizzera egli non
avrebbe alcuna possibilità di rivalsa nei confronti dei due succitati ex
amministratori. Per questi motivi chiede al TCA di accertare l’esistenza o meno
di tali conti di libero passaggio (XXXIX).
1.18.   Con scritto 11 dicembre 2018
il TCA ha chiesto alla PP l’autorizzazione d’inoltrare alle parti in causa copia
del verbale d’interrogatorio 17 febbraio 2016 di RI 1 sentito quale persona
informata dei fatti (XLI), autorizzazione ricevuta il 18 dicembre 2018 (XLII).
1.19.   Con scritto 25 gennaio 2019 la
Cassa, facendo presente di non avere alcuna osservazione in relazione agli atti
penali tramessi, ha prodotto, come da richiesta del TCA, l’estratto conto dei
contributi dovuti dalla società a partire dal 10 marzo 2015, data d’inizio
mandato del ricorrente quale amministratore (XLIV). Le osservazioni del
ricorrente sono del 31 gennaio 2019 (XLV).
1.20.   Il 14 febbraio 2019 il
ricorrente ha segnatamente rimproverato alla Cassa di non aver nel frattempo
recuperato dagli ex amministratori l’ammontare del risarcimento ex art. 52
LAVS. Egli ha chiesto al TCA una verifica degli averi previdenziali di TERZ 3 e
di TERZ 2 al fine di garantire un suo diritto di regresso nei loro confronti (XLIX).
1.21.   Con scritto 6 marzo 2019 RI 1
ha fatto presente di aver chiesto al Ministero Pubblico l’accesso agli atti
penali, chiedendo nel contempo al TCA una sospensione della presente procedura
per produrre ulteriori mezzi di prova (LI), richiesta concessa da questa Corte
(LII).
1.22.   Il 10 aprile 2019 il
ricorrente ha prodotto diversa documentazione (LIII). Su invito di questa
Corte, la Cassa e TERZ 1 hanno inoltrato le loro osservazioni in merito alla
documentazione prodotta dall’insorgente (LV e LVI).
considerato
in diritto
2.1.   Per costante giurisprudenza
federale, la decisione impugnata costituisce il presupposto ed il contenuto
della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19;
DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e
giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Nel caso in esame oggetto
del contendere è la decisione su opposizione 22 novembre 2017 con la quale la
Cassa ha chiesto a RI 1, quale ex amministratore della FA 1, il risarcimento ai
sensi dell’art. 52 LAVS di fr. 121'886,75 per oneri sociali non soluti dalla
società relativi al periodo 1° luglio 2014 – 31 agosto 2018.
Nell’ambito della presente
procedura ricorsuale questo TCA deve unicamente esaminare la responsabilità ex
art. 52 LAVS di RI 1.
Non è pertanto oggetto di
questa vertenza l’eventuale responsabilità ex art. 52 LAVS di TERZ 1, motivo
per cui non è rilevante accertare se il succitato abbia o meno ricevuto la
decisione di risarcimento inviata per posta ordinaria dalla Cassa.
Non spetta inoltre al TCA dare
seguito alle richieste formulate dal ricorrente di
“bloccare”
le
prestazioni di libero passaggio di TERZ 2 e TERZ 3 al fine di garantire il suo
eventuale diritto di regresso contro i citati.
2.2.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato
violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione.
I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da
parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di
causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni
legali.
La giurisprudenza (cfr. in
particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina
ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend",
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle
assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di
causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito
in seguito per mancato pagamento dei contributi (
STF
9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi
di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF
96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che
la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo
la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i
suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a
seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si
situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les
développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991,
pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123
V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi
citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in
vigore il 1° gennaio 2012, prevede che
“s
e il
datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri
dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della
liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse
rispondono solidalmente per l’intero danno”.
Il Tribunale federale
delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) ha
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio
2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, con riferimento alla succitata giurisprudenza, a seguito
del rilascio, il 5 ottobre 2015, a carico della FA 1 (in seguito la società è
stata sciolta in applicazione dell’art. 731b cpv. 1 cifra 3 CO e quindi
liquidata in via di fallimento) di diversi attestati di carenza beni da parte
dell’UE di __________, la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria al
ricorrente quale ex - amministratore della stessa il risarcimento ex art. 52
LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società.
2.3.   Quanto alla prescrizione del
credito risarcitorio, va osservato quanto segue.
L’art. 52 cpv. 3 LAVS
stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal momento
in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in
cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3
LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore
sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione
(SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
S
econdo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1
v.OAVS, applicabile al nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio
2003),
il credito risarcitorio della cassa
nasce
il giorno in cui
il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52
LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono
a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non
possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per
intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del
datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011
consid. 6.2 e STFA H/136/04 del 18 agosto 2005 consid. 3, tutte con
riferimenti). Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è
quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli
oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura
ordinaria (DTF 123 V 15 e 170, 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso
concreto con la dichiarazione di fallimento pubblicato nel FUSC del 2 ottobre
2015 (cfr. consid. 1.2).
Decisiva
per la decorrenza del termine di prescrizione non è la
data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne
viene
effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, Das
Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem
Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998, pag. 109). In
caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via
di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. La
cassa ha, di regola, conoscenza del danno subìto nel fallimento del datore di
lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche
se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR
2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di
particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di
graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione
del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo
verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC
1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima
assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF 121 V 240).
Il momento della
conoscenza del danno può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso
di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni,
durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI
Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Nel caso in esame, la
Cassa ha emanato la decisione di risarcimento il 24 novembre 2016, rispettando
quindi ampiamente il termine biennale di prescrizione di cui all’art. 52 cpv. 3
LAVS, il rilascio degli attestati di carenza beni risalendo al 5 ottobre 2015
(doc. 5).
Ne
consegue che il credito risarcitorio della Cassa, oggetto della presente
vertenza, non è prescritto.
2.4.   Costituiscono elementi del
danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del
salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002
consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994
pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002
consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni
familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis
OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pag.
369 segg. e in RDAT II 2002 pag. 519 segg.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2
consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H
142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante
giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa,
mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che,
in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in
caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo
del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag.
133 consid. II/1b).
Nel caso in esame, oggetto
del danno è il mancato versamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF dal 1°
luglio 2014 al 31 agosto 2015, così come risulta dagli specchietti relativi
all’evoluzione del debito contributivo della società (doc. 8),
I cui contributi sono
stati calcolati sulla base delle schede salariali (doc. XXXIII/9 e 10: massa
salariale di fr. 789'760,70 per il 2014 e fr. 661'664,60 per il 2015); dall’estratto
conto dei contributi paritetici si evince il debito contributivo (sub doc. 8)
come pure dall’insinuazione nel fallimento della società (doc. XXXIII/18)
nonché dal conteggio allegato alla decisione di risarcimento (doc. 1).
L’importo del danno fatto
valere per complessivi fr. 121'886,75, è quindi da ritenere adeguatamente
comprovato, ricordato altresì come conformemente alla legge (art. 41bis OAVS) e
alla succitata giurisprudenza, le spese di amministrazione, gli interessi
moratori e le spese di diffida e esecutive costituiscono elementi del danno
risarcibile unitamente ai contributi paritetici rimasti scoperti.
Non va inoltre dimenticato
che, come rettamente evidenziato dalla convenuta nella risposta di causa, che
la Cassa può promuovere una procedura risarcitoria ex art. 52 LAVS per l’intero
ammontare e che in caso di eventuale pagamento nell’ambito del fallimento,
l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23,
pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76
consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
Con il presente ricorso RI
1 sostiene che la società era “
economicamente liquidata al 31.12.2014
”
(ricorso punto no. 3) e che pertanto non deve rispondere dei contributi scaduti
prima dell’assunzione del suo mandato in seno al CdA della società (10 marzo
2015).
Va ricordato che il nuovo
amministratore risponde non soltanto dei contributi sociali correnti, ma pure
del debito scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in
funzione. Infatti, secondo giurisprudenza, il nuovo amministratore deve
vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli scaduti e
dovuti quando egli non era ancora in carica, in quanto vi è rapporto di causa
effetto tra l'inazione dell'organo e il mancato pagamento dei contributi (DTF
119 V 407 consid. 4c; RCC 1992 pag. 269 consid. 7b). Nessuna responsabilità del
nuovo amministratore secondo l'art. 52 LAVS è data per contro per il danno
causato alla cassa di compensazione prima della sua entrata nel consiglio di
amministrazione, nel caso in cui egli nulla poteva modificare, e meglio poiché
la società era già insolvente (DTF 119 V 401) rispettivamente indebitata al
punto che i contributi risultavano irrecuperabili per motivi giuridici o di
fatto (SVR 2002 AHV Nr. 10 pag. 24 consid. 4c/aa; Nussbaumer, op.cit., pag.
1076). In tale ipotesi l'amministratore risponde unicamente per l’aggravamento
del danno, ossia per ulteriori debiti contributivi (Reichmuth, Die Haftung des
Arbeitgebers und seiner Organe nach art. 52 AHVG, 2008, n. 277 pag. 68 con
riferimenti di giurisprudenza; cfr. anche STF 9C_841/2010 del 22 settembre 2011
consid. 4.3 e STFA H 156/05 del 16 gennaio 2007 consid. 7.2).
Nel caso in esame,
l’insorgente, oltre a sostenere, come accennato, che la società era
“economicamente
liquidata al 31.12.2014
” (cfr. punto no. 3 del ricorso), rileva che dal
bilancio 31.12.2104 allegato al rapporto di revisione 5 ottobre 2015 (doc.
A/18) relativo alla situazione presente al 31.12. 2014 risulta, dopo solo sei
mesi di attività, una perdita di fr. 555'794,04 ai quali vanno aggiunte le
sopravalutazioni di fr. 826'512.-- in quanto non sono state mai realizzate. Evidenzia
altresì che i debiti verso il personale ammontavano a fr. 154'863,17, quelli
verso la __________ a fr. 572'215.--, quelli verso terzi a fr. 833'288.-- di
cui fr. 179'524.-- nei confronti degli istituti di previdenza.
Orbene,
tenuto conto che a bilancio la liquidità era solo di fr. 66'814,79 la società
non poteva far fronte ai suelencati debiti.
Non
solo, visto come a bilancio il capitale di terzi era superiore agli attivi, nel
succitato rapporto i revisori avevano segnalato un’eccedenza di debiti ai sensi
dell’art. 725 cpv. 2 CO (a tal riguardo fra i tanti cfr. Plüss, Facincani-Kunz,
Künzi, in Handkommentar
zum
Schweizer Privatrecht, 2012, ad art. 725 CO n.12 ss)
rilevando che
“alla
luce dei fatti emersi anche nel 2015 la continuazione dell’attività aziendale
risultava impossibile, qualora il Consiglio di Amministrazione non provveda al
risanamento della società provvederemo a darne comunicazione al giudice
”.
Ne consegue che al momento
dell’entrata nel CdA del ricorrente la società si trovava in effetti in una
situazione di insolvenza e di grave indebitamento, motivo per cui, con
riferimento alla succitata giurisprudenza egli non deve rispondere dei
contributi scaduti prima del 10 marzo 2015. Per quelli successivi valgono le
seguenti considerazioni.
2.5.   Per definizione, il danno
considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione
in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro,
segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag.
99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono
innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di
esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i
contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34 segg. OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e
versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto
pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire
meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi
dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI
1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192
consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non
è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi
dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la
trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne
consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo
stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha
violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La cassa di compensazione che
constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle
prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni
paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli
artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei
contributi, il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta,
ad esempio nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un simile
comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il
datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di
ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei
suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di
conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Frésard, op. cit., RSA
1987 pag. 7).
2.7.   Ai sensi della giurisprudenza
del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando
questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi
persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza
richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve
generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della
stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634
consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I
fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili
a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura
questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto
della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il
tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle
responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta
(DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus,
op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG,
in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene
che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei
contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
2.8.   Nel caso in esame, avendo il
ricorrente ricoperto la carica di presidente del Cda prima ed amministratore unico
poi della FA 1, egli ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano
(STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003
e H 5/02 del 31 gennaio 2003).
Giova ricordare come ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta
vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne
l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.
L’amministratore deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità.
Così, l'organo di una società
anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta delle persone cui
viene affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in
eligendo), alle istruzioni che egli dà (cura in instruendo) e alla sorveglianza
(cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare e attivarsi
di conseguenza affinché i contributi vengano regolarmente versati (DTF 108 V 202
consid. 3a; RCC 1992 p. 268 consid. 4b).
Se poi, dalle informazioni
raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di
chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le
prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25
luglio 1991; DTF 114 V 219 = RCC
1989 p. 116; cfr. anche
STFA del
29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai
salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2
dicembre 2003, H 310/02 dell’11 novembre 2003, H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e H
208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202). In caso contrario si
finirebbe per legittimare la figura "dell'uomo di paglia" (STFA H
365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d)
.
In questo contesto il fatto, per esempio,
di essersi fidato delle rassicurazioni di pagamento degli oneri sociali da
parte dell’asserito amministratore di fatto non può assurgere a motivo di
discolpa. Inoltre, secondo il TFA, gli amministratori devono rassegnare le
proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici
rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 e 15
dicembre 1993, tutte citate nella STCA 31.2009.1 del 18 novembre 2009
confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).
2.9.   Ritornando
al caso in esame, dalla documentazione cui fa puntuale riferimento il ricorrente
quando sostiene di essere stato “
vittima di una truffa
” con “
presentazione
di documenti
che possono essere definiti falsi
” e mediante
"raggiri"
,
di
"aver ricevuto minacce e ricatti"
da parte di TERZ 2 e TERZ
3 – circostanze, queste, che avrebbero influito sia sulla sua decisione di
accettare la funzione di presidente del CdA prima e amministratore unico poi
della FA 1 sia sul corretto adempimento degli suoi obblighi di organo e che
sarebbero pertanto all'origine in particolare, per quanto qui interessa, del
mancato pagamento, non riconducibile quindi a sua colpa, dei contributi paritetici
– in realtà non emergono elementi che permettono con ogni probabilità di
ipotizzare che l'impossibilità di svolgere diligentemente il proprio mandato di
amministratore per quanto riguarda in specie l'adempimento dei obblighi
contributivi della società sia da ricondurre ad asseriti comportamenti
penalmente rilevanti di terze persone.
Trattasi
segnatamente dei seguenti documenti;
-
doc. A/8: stralcio della causa contro la __________;
-
doc. A/10: l’email 12 ottobre 2015 del ricorrente alla __________ in cui
comunica che la FA 1 provvederà a regolarizzare la sua posizione quale
amministratore unico;
-
doc. A/15: email 19 ottobre 2015 dell’avv. __________ (legale della società)
in cui spiega agli amministratori della società l’iter procedurale della
moratoria concordataria;
-
doc. A/16: email 23 ottobre 2015 della segretaria dell’avv. __________ che trasmette
agli amministratori copia del decreto di moratoria concordataria con richiesta
di versamento di fr. 500.-- alla Pretura di __________ e di fr. 10'000.-- al Commissario
della moratoria concordataria;
-
doc. A/17: email del 27 ottobre 2015 di TERZ 3 all’avv. __________, con copia
a __________ ed al ricorrente, che conferma la presenza di TERZ 2 ad un
incontro fissato con il Commissario della moratoria concordataria;
-
doc. A/19: email dell’8 ottobre 2015 di TERZ 3 all’avv. __________, con copia
a TERZ 2 ed al ricorrente, in cui chiede un parere giuridico sulla bozza di
risposta da dare ai revisori della società;
-
doc. A/20: la relativa presa di posizione del 5 ottobre 2015 dell’avv. __________
a TERZ 3, con copia a TERZ 2 ed al ricorrente;
-
doc. A/25: email del 14 dicembre 2015 dell’avv. __________ a TERZ 3 ed a TERZ
2, con copia al ricorrente, riguardo alla causa giudiziaria di recupero del
credito vantato dalla società nei confronti della __________;
-
doc. A/64: email del 16 dicembre 2015 di TERZ 3 al ricorrente avente quale oggetto
il precetto esecutivo contro la __________.
Laddove, inoltre, nel ricorso
l'insorgente evidenzia a più riprese (cfr. pagg. 2, 3, 8) di aver fatto
affidamento ad affermazioni e rassicurazioni - rivelatesi in seguito non credibili
– da parte di TERZ 2 e TERZ 3 in merito all'andamento degli affari e alla
situazione finanziaria della società, si rimanda agli obblighi di vigilanza e
di controllo che incombono ad un amministratore in merito al pagamento dei
contributi, esposti al consid. 2.8.
Sia al proposito in
particolare ancora evidenziato come non può assurgere a motivo di discolpa il
fatto di essersi fidato delle rassicurazioni da parte di terzi circa
l’andamento degli affari della società e quindi anche circa il pagamento degli
oneri sociali. Fidarsi di quanto detto rispettivamente delle affermazioni rassicuranti
di terzi senza verificarne la veridicità configura un comportamento negligente
(in questo senso cfr. Frésard, op. cit., RSA 1991 pag. 165 punto 8; cfr. anche
STFA H349/01 dell’11 settembre 2002 consid. 2.4).
La fiducia che si ripone
in terze persone non è quindi circostanza idonea a giustificare il mancato
pagamento dei contributi nei confronti della Cassa (in argomento cfr. STFA H
5/02 del 31 gennaio 2003, consid. 5.3; STCA 31.202.29 del 24 marzo 2003,
consid. 2.7.1).
Va poi precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA
31.2007.18-20 del 9 giugno 2008, 31.2002.03 del 22 maggio 2002 e 31.1995.12 del
14 giugno 1995; recentemente: STCA 31.2017.93 del 9 febbraio 2018), la
responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in
relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali cause di un
fallimento.
D’altronde
nel ricorso egli non prova, né sostiene, di essere stato impedito di accedere
agli atti della società e neppure adduce l’esistenza di motivi oggettivi che
gli avrebbero reso impossibile lo svolgimento della sua funzione di
amministratore della società.
Non appare pertanto giustificato
attendere l'esito della denuncia penale presentata dal ricorrente il 20
dicembre 2017 (doc. XL/3) ed avente ad oggetto da un lato una asserita
"truffa
ai danni della collettività
" (la quale, anche qualora fosse accertata,
non è dato di vedere come possa influenzare l’esito della vertenza che qui ci
occupa), dall'altro l'asserita truffa nei suoi confronti, con le medesime
motivazioni e argomentazioni esposte nell'ambito del presente ricorso, le
quali, come detto, non sono con ogni verosimiglianza tali da influire
sull'esito della vertenza.
Va qui
ricordato che,
secondo costante giurisprudenza, il giudice delle
assicurazioni sociali non è vincolato dalle constatazioni e dall'apprezzamento
del giudice penale, né per quello che concerne le prescrizioni violate, né per
quel che attiene la valutazione della colpa commessa (cfr. STFA dell'8 ottobre
2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.6; STFA del 5 marzo 2003 nella causa
G., H 411/01, consid. 5; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01,
consid. 2a).
Egli si scosta tuttavia
dalle constatazioni di fatto del giudice penale soltanto qualora i fatti
stabiliti in sede di procedura penale e la loro qualificazione giuridica non
siano convincenti o si fondino su considerazioni specifiche di diritto penale
prive di rilievo dal profilo del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. DTF
125 V 242 consid. 6a e sentenze ivi citate; STFA dell'8 ottobre 2003 nella
causa C., H 33/03, consid. 5.6; STFA del 17 febbraio 1999 nella causa G., H
184/98, consid 4b).
Inoltre, dato che per
l'applicazione dell'art. 52 LAVS i parametri di valutazione sono diversi, non
occorre in principio sospendere la procedura in attesa delle conclusioni della
vicenda penale (cfr. cfr. STFA del 5 marzo 2003 nella causa G., H 411/01,
consid. 5).
Tuttavia, nell'ipotesi in
cui la procedura penale dovesse apportare elementi decisivi che permettano di
scostarsi da quanto deciso nell'ambito del diritto delle assicurazioni sociali,
al ricorrente rimarrebbe comunque riservata la facoltà, a determinate
condizioni, di adire questo Tribunale con un'istanza di revisione ai sensi
dagli artt. 24 e seg. Lptca (in argomento cfr. STFA 27 gennaio 2003 nella causa
L., H 393/01, consid.
2.6; STFA 30 marzo 1999 nella causa R.
G., H 340/98, consid. 2b).
2.10.   Per
quel che concerne i contributi paritetici, è fuor dubbio che il ricorrente ha
annunciato egli stesso la società alla Cassa (cfr. formulario adesione datore
di lavoro firmato anche dall’insorgente in doc. 7), comunicandone anche
l’uscita (cfr. formulario cessazione di esercizio datore di lavoro in doc. 8).
Egli si è occupato del pagamento
degli oneri sociali. Lo dimostra la lettera 30 marzo 2015, firmata da lui quale
Presidente del CdA e da TERZ 2, membro CdA della società, in cui aveva
confermato
“la nostra determinazione a regolarizzare il pagamento degli
acconti e dei contributi dovuti alla vostra Cassa”,
proponendo uno
scadenziario di versamento degli oneri sociali (doc. XXXIII/15).
Determinante è che al
momento dell’entrata in carica del ricorrente nel CdA della FA 1 (10 marzo
2015) il saldo dei contributi scoperti era di fr. 143'562,95 (cfr. estratto
conto in doc. XLIV/1). Prima di accettare la carica di amministratore egli
avrebbe dovuto verificare la situazione dal punto di vista contributivo.
Durante il suo mandato
numerose sono state le diffide di pagamento e le esecuzioni introdotte dalla
Cassa, sempre in relazione alla liquidazione dei contributi paritetici correnti
(cfr. XLIV/1). Ciò non stupisce visto che, come si è detto, dal già citato
rapporto di revisione relativo al 2014 la società risultava esser sovraindebitata.
Il rapporto di revisione è stato redatto il 31 agosto 2015, quindi dopo 5 mesi
di permanenza nel CdA del ricorrente, il quale prima di accettare il mandato
amministratore avrebbe dovuto altresì analizzare il relativo bilancio/conto
economico, almeno nella forma provvisoria. Del resto, egli non hai mai asserito
che i conti finali fossero contraffatti, motivo per cui egli si è reso conto
della reale situazione societaria.
Va poi ricordato che gli attestati
di carenza beni relativi ai contributi non pagati sono stati rilasciati il 5
ottobre 2015, circostanza ben nota al ricorrente visto che nel verbale di
pignoramento si legge che
“il sig. RI 1 quale presidente della SA escussa
dichiara che la stessa non possiede beni di sorta, né attività di qualsiasi
natura da sottporre a pignoramento. La SA escussa non svolge attività dal
31.8.2015”
(doc. 5).
In queste circostanze,
egli avrebbe dovuto agire con la massima diligenza affinché i contributi
paritetici fossero versati.
Non solo, egli era
pienamente consapevole della grave situazione in cui versava la società.
Difatti, sentito quale
persona informata dei fatti nell’ambito di una procedura penale aperta a
seguito della denuncia del 22 dicembre 2015 sporta da un cliente della __________
nei confronti di TERZ 2 e TERZ 3 per diversi reati finanziari, in data 17
febbraio 2016 il ricorrente aveva dichiarato al magistrato inquirente:
"
Continuo
con il dire che da quando ricevevo le reclamazioni dei dipendenti della FA 1,
che non venivano pagati, e poi avevo letto le notizie sulla stampa, ho capito
che avrei dovuto andarmene. Era una mia sensazione, un disagio mio personale
per questi stipendi non pagati ai lavoratori. C'era veramente poco rispetto per
d’individuo e molta arroganza. Però poi mi dissero che stavano per vendere il
ristorante per coprire almeno gli oneri sociali e le imposte scoperte, poi
hanno preso sempre altre scuse e quindi io sono rimasto. Loro mi hanno sempre
detto che avrebbero saldato per intero i creditori e privilegiati e sarebbero
giunti ad un accordo con gli altri creditori. lo ci ho creduto.” (verbale pagg.
5 e 6).
ADR che io credevo che loro potessero aggiustare tutte le
posizioni debitorie perché ogni qualvolta la __________ veniva chiamata a
pagare debiti improrogabili, trovavano i mezzi per estinguerli. Faccio un
esempio. Ho ricevuto una richiesta di pagamento dall’ufficio
delle imposte alla fonte in quanto ero personalmente responsabile
in qualità di Direttore della succursale di Lugano, per l'importo di circa CHF
24'000.00, ne ho parlato con TERZ 2 che mi disse che non c'era alcun problema e
ha proceduto con pagamento immediato.” (verbale pagg. 5 e 6 in doc. XL/2)
Fatto sta che nonostante
il rapporto di fiducia che a quell’epoca aveva con TERZ 2, l’insorgente, quale
amministratore della società, avrebbe dovuto comunque controllare che gli oneri
sociali fossero effettivamente liquidati.
In ogni modo va ricordato
che secondo la giurisprudenza, quando un membro del consiglio d'amministrazione
accerta di non essere in grado di svolgere le funzioni che gli incombono,
nell’ipotesi in cui un organo societario non sia quindi in grado di sottrarsi
all’influsso di terzi, e che ripetute richieste vengono sistematicamente
disattese e, quindi, constatato che i contributi paritetici rimangono impagati,
egli può (e deve) mettere immediatamente fine con atti propri alla situazione
di rischio, rassegnando le dimissioni (STF H 10/07 del 7 marzo 2008 consid.
6.6, con riferimento alla STFA H 258/03 del 14 aprile 2005 consid. 4.4;
H/268/01 e H/269/01 del 5 giugno 2003), dimissioni mai rassegnate.
Determinante
è l’esistenza o meno di motivi di discolpa rispettivamente di giustificazione
per l’omesso pagamento dei contributi sociali.
2.11.   Costituisce motivo di giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per
fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di
salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile
comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente
se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli
dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e
al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op.cit.,
n. 668 seg. pag. 156 segg.; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti
di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pag. 25 segg. e 35 segg.; cfr.
anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e DTF 123 V 244 consid.
4b). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid.
4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la
ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001
consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non
sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in
cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3
con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163
segg.; cfr. anche Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per
giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
Nel
caso in esame, come visto, già al momento in cui il ricorrente è entrato nel
CdA la FA 1 si trovava in uno stato di cronica illiquidità. Va poi rilevato
come durante il suo mandato non è stato eseguito alcun pagamento per i
contributi paritetici correnti, come risulta dallo specchietto dell’evoluzione
del debito contributivo in doc. XLIV/3)
Non è pertanto
ipotizzabile che l’omesso pagamento servisse per salvare la società, né del
resto ciò è stato fatto valere.
In conclusione, visto
quanto sopra, il ricorso va accolto nel senso che l’insorgente deve risarcire
il danno subito dalla Cassa relativo agli acconti da aprile ad agosto 2015 (fr.
13'164,25 + 13'115,30 + 13'096,80 + 13'151,50 + 12'886,05 = fr.65'413,90) dai
quali vanno dedotti i fr. 5'158,45 d’indennità per insolvenza versati
dall’assicurazione contro la disoccupazione, motivo per cui l’importo
complessivo ammonta a fr. 60'255,45, interessi di mora inclusi (cfr. conteggio
dei contributi paritetici in doc. XLIV/3).
2.12.   Non avendo TERZ 1, chiamato in
causa e rappresentato da un legale, formulato una richiesta di giudizio nel
senso dell’accoglimento del presente ricorso, egli non ha diritto a indennità
per ripetibili (sul diritto a ripetibili dei terzi chiamati in causa risultanti
vittoriosi: STFA inedite 26 agosto 2002 nella causa S, H 204/00, consid. 6 e 10
luglio 2006 nella causa S, K 8/06, consid. 7; Zünd, Kommentar zum Gesetz über
das Sozialversicherungsgesricht des Kantons Zürich, Zurigo 1999, § 34 N. 4 pag.
239 con riferimenti; Reichmuth, op. cit., § 13 n. 1132 pag. 268).
2.13.   Il TF, nella DTF 137 V 51,
chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di diritto
pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro per il
danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS, ha
stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un
giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una cassa
di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il
valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szeless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e DTF 134 V 138 nella
quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema
di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale” – presupposto questo che, secondo l’art. 85
cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico
anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- – deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
parzialmente
accolto
.
§ RI
1 è condannato a versare alla CO 1 fr. 60'255,45.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano
ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati.
Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
In materia patrimoniale il
ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo della responsabilità
dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr. 30'000.-- (art. 85 cpv. 1
lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.-- il ricorso è
nondimeno ammissibile se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora non sia dato il
ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF) per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti