ti_gerichte · 12.2005.178 · 2007-04-03 · it
Riconoscimento di debito, onere della prova fallito su esistenza di contratto di mutuo secondo il diritto italiano applicabile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.04.2007 12.2005.178

Incarto n.
12.2005.178
Lugano
3 aprile 2007
/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Verzasconi (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2001.119 della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 22 agosto 2001 da
AP 1
rappr. dall’  RA 2
contro
AO 1
rappr. dall’  RA 1
con cui l’attore, previo beneficio dell’assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio, ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di LIT
114'228'000, US
$
12'308.- e fr.
17'475.-, il riconoscimento di fr. 10'774.- per interessi da ottobre
1996 a
gennaio 1997, fr. 3'000.- mensili da
febbraio 1997 e fino all’effettivo pagamento delle somme citate, in via
subordinata a titolo di interessi il 5% sugli importi dei capitali sopra
indicati dall’ottobre 1996 rispettivamente dal 10 marzo 2000, e inoltre la
condanna del convenuto al pagamento di fr. 10'000.- per torto morale e fr.
1'616.40 per spese di assistenza legale preprocessuale e interessi al 5% dalla
data dell’inoltro della petizione, nonché il rigetto definitivo dell’opposizione
al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzioni di Mendrisio, con
protesta di spese e ripetibili;
domande
avversate dal convenuto che postula la reiezione della petizione, con protesta
di tasse, spese e ripetibili e sulle quali il Pretore ha statuito con giudizio
del 4 agosto 2005, mediante il quale ha respinto la petizione e ha nel contempo
ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria parziale l’attore, con
dispensa totale al pagamento delle spese processuali e ammissione al gratuito
patrocinio nella misura del 50%, con l’obbligo di rifondere al convenuto
l’importo di fr. 8'500.- a titolo di ripetibili;
appellante l’attore con atto del 23 settembre 2005,
con cui in riforma del giudizio di prima istanza chiede, unitamente al beneficio
dell’assistenza giudiziaria, l’accoglimento delle domande formulate con la
petizione, mentre il convenuto, con osservazioni del 10 ottobre 2005 propone la
reiezione dell’appello.
Letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:
A.
Agli
inizi degli anni novanta, AP 1, cittadino della ex Unione Sovietica residente
in Italia, e AO 1, cittadino lituano residente dapprima in Italia e dal 1989 a M__________, hanno avviato una relazione d’affari quando entrambi risiedevano in Italia,
nell’ambito della quale AO 1 ha sottoscritto in data sconosciuta in favore di AP
1 quattro assegni bancari di LIT 20'000'000 ciascuno, oltre a due assegni
sempre in favore del medesimo beneficiario di fr. 15'626.- e fr. 20'000.-. Il
10 marzo 2000 AO 1 ha reso la seguente dichiarazione (doc. A):
“
Io,
AO 1, sono d’accordo di restituire al signor AP 1 la somma di 120'341.- FrS.
(centoventimila trecentoquarantuno) nei correnti due anni, e meglio dal giugno
2000 al giugno 20002, circa, a mezzo di pagamenti mensili pari a 5'000.-  Frs.
(cinquemila).
L’importo
comincerà ad essere versato quando riceverò conferma scritta del signor AP 1
che lui non ha partecipato alla truffa, che è capitata nella primavere 1997,
alla quale ha preso parte il suo amico __________
AO
1
La
somma di 120'541 Frs. potrà mutare una volta chiarita l’evoluzione del corso
del cambio tra Frs. e lire italiane.
“
Non
risulta che AO 1 abbia mai restituito alcunché.
B.
L’8
novembre 2000 l’Ufficio esecuzioni e fallimenti di Mendrisio ha notificato a AO
1 un precetto esecutivo per complessivi fr. 142'566.- oltre a interessi al 5%
dal 1° ottobre 1996 su fr. 31'475.-, a titolo di restituzione di un
finanziamento privato, riconoscimento parziale di debito del 10 marzo 2000 e
risarcimento delle spese provocate, al quale il debitore ha interposto opposizione.
C.
Con petizione del 22 agosto 2001 AP 1 ha convenuto in giudizio davanti
al Pretore di Mendrisio Sud AO 1, chiedendone la condanna al pagamento di LIT
114'228'000.-, US
$
12'308.- e fr.
17’475.-, oltre a fr. 10'774.- per interessi scaduti, e fr. 3'000.- per
interessi da febbraio 1997 e per ogni mese fino all’effettivo pagamento del
debito. In via subordinata, l’attore ha chiesto il pagamento di interessi
moratori al 5% su LIT 114'228'000.-, US
$
12'308.- e fr. 17'475.- dal mese di ottobre 1996 rispettivamente
dal 10 marzo 2000. Inoltre AP 1
ha postulato la condanna di AO 1 al
pagamento di fr. 10'000.- a titolo di torto morale e fr. 1'616.40 per spese
legali prestate ante causa.
AP 1
ha
formulato istanza di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. In sunto,
l’attore ha asserito di aver concluso con AO 1 un contratto di mutuo, da
restituire con interessi pattuiti nella misura richiesta, a seguito del quale
quest’ultimo ha sottoscritto il riconoscimento (parziale) di debito del 10
marzo 2000.
Le domande sono state avversate dal convenuto, il
quale ha eccepito preliminarmente la carenza di legittimazione attiva e passiva.
Nel merito egli ha chiesto di respingere ogni pretesa e domanda attorea.
D.
Con
separata decisione del 15 luglio 2002, il Pretore ha respinto le eccezioni di
mancanza di legittimazione attiva e passiva. Con giudizio del 4 agosto 2005
egli ha respinto la petizione, riconoscendo tuttavia a AP 1
il beneficio
dell’assistenza giudiziaria nella misura dell’esenzione totale dal pagamento
delle spese processuali, nonché del gratuito patrocinio nella misura del 50% e
condannandolo al pagamento dell’importo di fr. 8'500.- a titolo di ripetibili
al convenuto.
E.
AP
1
ha dedotto in appello il giudizio pretorile con atto del 23
settembre 2005, chiedendone la riforma nel senso di condannare il convenuto al
pagamento degli importi di LIT 114'228'000.-, US
$
12'308.- e fr. 17'475.-, oltre a interessi al 5% dal 10 marzo 2000,
nonché fr. 10'000.- quale torto morale e fr. 1'616.40 per spese di assistenza
legale e interessi al 5% dal 22 agosto 2001, oltre al rigetto definitivo
dell’opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo fatto spiccare
nei suoi confronti. L’appellante ha pure postulato l’assistenza giudiziaria
illimitata sia per la prima che per la seconda istanza. Dei motivi si dirà per
quanto necessario nei considerandi. Con osservazioni del 10 ottobre 2005 AO 1
ha postulato la reiezione dell’appello con conferma della decisione di prima istanza.
Considerando
in diritto:
1.
Il Pretore ha correttamente
ritenuto la sua competenza, del resto nemmeno contestata dall’appellante, a
giudicare la lite sulla base degli art. 2 e 52 della Convenzione di Lugano e
l’applicabilità, giusta l’art. 117 LDIP, rispettivamente del diritto svizzero
per quanto attiene al riconoscimento di debito sottoscritto dal convenuto (art.
17 CO) e del diritto italiano in merito al preteso contratto di mutuo
instauratosi tra appellante e appellato (art. 1813 e segg. CCIt.).
2.
L’appellante rimprovera al primo giudice di aver ritenuto che il
riconoscimento di debito sottoscritto dall’appellato (doc. A) non era esigibile
al momento dell’introduzione della causa, in considerazione del fatto che la
dichiarazione richiesta all’appellante, a seguito della quale l’appellato
avrebbe poi iniziato a rifondere il debito, non era stata prestata nei modi
richiesti e quindi la condizione sospensiva alla quale il pagamento del debito
era stato sottoposto non poteva ritenersi verificata.
2.1.
Non
v’è dubbio che le dichiarazioni del convenuto, esplicitate nella dichiarazione
di cui al doc. A, si configurano giuridicamente come un riconoscimento di
debito, la cui causa può anche non essere enunciata per essere valida (art. 17 CO;
riconoscimento di debito astratto). L’obbligazione, per definizione, è un
vincolo giuridico che presuppone l’esistenza di un rapporto di diritto in virtù
del quale un soggetto è tenuto ad eseguire una prestazione in favore di una persona.
Sia che si fondi su un contratto, un atto illecito o un indebito arricchimento,
la causa del riconoscimento del debito deve esistere ed essere valida per
l’ordinamento giuridico svizzero (DTF 105 II 187; 119 II 455 consid. 1d;
Schwenzer
, in Basler Kommentar, OR I,
Basilea 2003, n. 7 e segg. ad art. 17;
Tevini
Du Pasquier,
in Commentaire romand, CO I, Basilea 2003, n. 2 ad art.
17). Ne discende che il debitore può prevalersi in ogni momento
dell’inesistenza del debito e sollevare ogni eccezione fondata sul rapporto
giuridico alla base del riconoscimento. Il riconoscimento di debito ha per
effetto di capovolgere l’onere della prova: non compete al creditore provare
l’esistenza della causa, ma al debitore che contesta il debito di dimostrare
che la causa non è valida o non può più essere invocata (DTF 105 II 187 consid.
4a; 22 febbraio 2000,
4C
.244/1999
consid. 2a;
Schwenzer
, op, cit,
n. 6 ad art. 17).
2.2.
Nella
fattispecie il riconoscimento di debito sottoscritto dal convenuto non indicava
alcuna causa. Il pagamento era tuttavia chiaramente condizionato alla
presentazione da parte dell’appellante della dichiarazione scritta secondo cui
“(…)
lui [K__________] non ha partecipato alla truffa, che è capitata nella
primavere 1997, alla quale ha preso parte il suo amico __________. (…)”
(doc.
A). Così stando le cose si deve concludere che il riconoscimento del debito da
parte del convenuto non è divenuto efficace, a norma di quanto stabilito
dall’art. 151 cpv. 2 CO, giacché l’appellante non ha mai presentato al
convenuto la richiesta conferma scritta e di conseguenza la condizione sospensiva
non può esser ritenuta adempiuta. A nulla valgono a questo proposito le censure
sollevate in questa sede dall’appellante: le affermazioni contenute nella
petizione, ossia: “
(…) il AO 1 ha avuto problemi con la giustizia a seguito
di una sua relazione d’affari con certo Y__________, persona conosciuta anche
dall’attore. In tale vicenda tuttavia il AP 1 nulla ha avuto a che vedere,
essendosi limitato, dopo averne chiesto l’autorizzazione al convenuto a fornire
a M__________ il suo numero di telefono. Quanto è avvenuto fra AO 1 e M__________
è perfettamente estraneo all’attore, contrariamente a quanto sembra pensare
(fingendo?) il convenuto.
” (cfr. petizione, punto n. 8 pag. 6) fanno riferimento
genericamente a problemi con la giustizia che AO 1 avrebbe avuto con Y__________
ma non danno alcuna indicazione di reati patrimoniali commessi da quest’ultimo e
AP 1, né indicano il periodo nel quale questi fatti sarebbero avvenuti, mentre
la condizione contenuta nel doc. A si riferiva chiaramente alla truffa occorsa
nella primavera del 1997 alla quale avrebbe preso parte Y__________. Neppure la
dichiarazione del legale dell’appellante, espressa nell’ambito di trattative
per la composizione amichevole della vicenda, può essere considerata in adempimento
della condizione, contrariamente a quanto sostenuto dall’attore, visto che non
è mai stata resa ma semmai è stata promessa e tenuta a disposizione unicamente
“per esame” (cfr. post scriptum al doc. F). Come giustamente ritenuto nella
sentenza pretorile, difettando l’esigibilità della pretesa attorea già per il
mancato adempimento della condizione sospensiva, ci si può esimere dal
verificare il buon fondamento delle altre contestazioni sollevate
dall’appellante e la sentenza pretorile deve essere confermata e le censure
ricorsuali respinte.
3.
Il
Pretore ha qualificato il rapporto instauratosi tra le parti, secondo il
diritto italiano, quale contratto di mutuo, in cui una parte consegna all’altra
una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili, e l’altra si
obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (cfr. art.
1813 CCit, applicabile alla fattispecie secondo quanto ricordato sopra al
consid. 1). L’attore che chiede la restituzione di somme date a mutuo, è tenuto
a provare gli elementi costitutivi della domanda e quindi non solo la consegna
ma anche il titolo della stessa dal quale deriva l’obbligo della reclamata
restituzione. In altre parole, per dimostrare l’esistenza di un contratto di mutuo,
dedotto a fondamento di una pretesa fatta valere in giudizio, non basta dimostrare
l’avvenuta consegna di denaro o altre cose fungibili, ma occorre altresì dimostrare
che la consegna è stata effettuata per un titolo che implichi l’obbligo della restituzione;
solo quando risultino accertati sia l’uno che l’altro elemento può dirsi adempiuto
l’onere della prova del fatto costitutivo (
Dubolino/Bartolini
,
Il Codice civile, Piacenza 1996, lett. b ad art. 1813, pag. 1721 e riferimenti
alla giurisprudenza italiana).
3.1.
Nella
fattispecie, l’attore ha fallito la prova richiesta secondo quanto specificato
sopra, già per il fatto che dall’istruttoria non è affatto emersa la consegna
al convenuto delle pretese somme di denaro,
né tanto meno il titolo per
il quale queste sarebbero state consegnate al convenuto, l’obbligo e le
condizioni della loro restituzione. In effetti, e come rilevato con pertinenza nel
giudizio impugnato, le stesse dichiarazioni dell’attore, peraltro rimaste incomprovate,
e i documenti da lui prodotti dimostrano al più l’avvenuto versamento di
denaro, ma non al convenuto, bensì a terze persone di cui si ignora la
relazione con le parti in causa. Si vedano ad esempio
gli
ordini di bonifico in favore di S__________ (due volte LIT 3'000'000.- agli
inizi del 1997), sui quali figura quale causale “pagamento merce”, oppure i pagamenti
effettuati alla ditta E__________ Srl, ad A__________, a M__________, a R__________,
dei quali nulla è stato dimostrato in corso di causa. In particolare,
l’appellante non ha saputo dimostrare che questi pagamenti a terzi fossero
avvenuti su ordine dell’appellato, ad esempio quali suoi rappresentanti, oppure
sulla base di valide cessioni, o per effetto di un contratto di assegno o altro
ancora. Né può bastare a questo proposito la consegna all’attore di alcuni
assegni  bancari da parte del convenuto, che a mente dell’attore gli sarebbero
stati consegnati a garanzia dei mutui concessi al convenuto: dalle tavole
processuali nulla è emerso in questo senso e nulla porta a considerare come
provata la consegna in garanzia degli assegni, dalla quale sarebbe possibile
dedurre un previo trasferimento di denaro a titolo di mutuo al convenuto. L’unico
bonifico eseguito direttamente su un conto dell’appellato consiste nel versamento
di una somma di fr. 17'475.- che non porta comunque alle conclusioni auspicate
dall’appellante, dal momento che sul bonifico stesso figura quale motivo un
rimborso e non il riferimento ad un mutuo dell’attore in favore del convenuto e
nessun’altra emergenza processuale porta alle medesime conclusioni avanzate
dall’appellante.
3.2.
Si
rileva inoltre che in merito alle contestazioni dell’esistenza del contratto di
mutuo e dell’obbligo e delle condizioni di restituzione, l’appellante si diffonde
in considerazioni generiche, senza riferirsi alle puntuali e circostanziate
argomentazioni contenute nella sentenza impugnata, in chiaro dispregio di
quanto previsto dall’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, che impone di precisare i motivi
di fatto e di diritto per i quali il giudizio sarebbe errato (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano
2000, m
. 23 e 27 ad art. 309), per cui
l’appello sarebbe finanche inammissibile.
3.3.
Vista
la mancata prova dell’esistenza di un mutuo, ci si può esimere dall’esaminare
la pretesa esistenza di accordi quanto al pagamento di interessi moratori e del
loro ammontare che, in sede di appello, l’attore ha ridotto al tasso legale del
5%, riducendo così la sua iniziale richiesta avversata dal convenuto poiché
ritenuta frutto di usura.
3.4.
Quanto
alla richiesta di risarcimento per torto morale, respinta dal Pretore, questa
conclusione va confermata anche in questa sede, non essendo manifestamente dati
i requisiti posti dall’art. 49 CO, non senza rilevare che anche su questo punto
l’appellante si limita a contestare genericamente le conclusioni del giudizio
di prima istanza.
4.
L’attore
avversa la sentenza impugnata, invero con critiche generiche, anche relativamente
al giudizio sull’assistenza giudiziaria. Senza specificarne nel dettaglio i motivi,
egli ritiene infatti che il Pretore abbia valutato la probabilità di esito
favorevole a posteriori. A torto. Il primo giudice ha infatti stabilito che
benché l’attore potesse essere considerato indigente, difettava in concreto la
condizione della probabilità di esito favorevole del giudizio. Ciò poiché
l’appellante non aveva saputo presentare una situazione di fatto e di diritto a
sostegno delle proprie tesi, che sono state respinte per una carenza probatoria
ad esso imputabile o comunque a lui riconducibile anche prima dell’inoltro
della causa. Il giudizio impugnato, invero generoso nei confronti dell’attore,
deve quindi essere confermato. Medesima conclusione si impone per la richiesta
di pagamento delle spese legali preprocessuali nella misura di fr. 1'616.40,
dal momento che difettano chiaramente i requisiti degli art. 41 e segg. CO o
delle condizioni per la responsabilità precontrattuale (
culpa in contrahendo
)
o del principio della responsabilità fondata sulla fiducia (
Vertrauenshaftung
).
5
.
Per i motivi dianzi esposti l’appello
deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata. Gli oneri processuali seguono
la soccombenza
(art. 148 CPC). All’appellato viene
riconosciuta un’equa indennità a titolo di ripetibili di seconda istanza (art.
150 CPC), commisurata al valore di causa di fr. 120'341.- (doc. A). L’istanza
di concessione dell'assistenza giudiziaria formulata dall'attore in appello,
pur essendo pacifico il suo stato d'indigenza, non può essere accolta, atteso che
per le sue pretese, già evase con argomentazioni convincenti dal primo giudice,
non era sin dall'inizio dato il requisito del "fumus boni iuris"
(cfr. art. 3 e 145 LAG;
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 2 e 8 ad art. 157).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e
la TG
dichiara
e pr
onuncia:
1.
L'appello
23 settembre 2005 di AP 1 è respinto.
2.
L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per
la procedura d’appello presentata da AP 1 è respinta
.
3.
Gli oneri
processuali della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia           fr.    900.-
b) spese                              fr.       50.-
fr.    950.-
sono posti a carico di AP
1, il quale rifonderà a AO 1, M__________, l’importo di fr. 2’000.- a titolo di
ripetibili di appello.
4.   Intimazione:
-     ;
-     .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).