ti_gerichte · 52.2014.201 · 2014-09-11 · it
Commesse pubbliche. Aggiudicazione per incarico diretto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.09.2014 52.2014.201
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.09.2014 52.2014.201
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.09.2014 52.2014.201

Incarto n.
52.2014.201
Lugano
11 settembre 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi
segretario:
Federico
Pestoni, vicecancelliere
statuendo
sul ricorso 2 giugno 2014 della
RI
1
patrocinata
da: PA 1
contro
l'incarico
diretto che il CO 1, in occasione della sua seduta del 28 maggio 2014, ha risolto di affidare alla ditta CO 3
di __________ (__________)
per la fornitura e la posa di
una copertura pressostatica a tre
membrane onde garantire la fruizione invernale delle piscine del __________;
ritenuto,
in
fatto
A.
a.
Il 3 aprile 2014 il CO 1 ha licenziato un messaggio
chiedendo al consiglio comunale di stanziare un
credito di costruzione di fr. 760'000.- per la sostituzione della copertura
pressostatica delle piscine del __________, in modo da garantire la fruibilità dell'impianto
balneare anche durante la stagione
invernale.
In questo documento l'esecutivo ha spiegato in sostanza
che la vecchia
copertura realizzata nel 2004 era ormai logora ed occorreva quindi rimpiazzarla,
non solo per motivi di estetica ma anche per questioni di sicurezza. Donde la
proposta di acquisire una struttura più moderna, più rispettosa dell'ambiente e
del risparmio energetico, nonché più semplice ed economica da gestire, in
particolare nelle operazioni stagionali di montaggio e smontaggio. In concreto,
seguendo i consigli dei progettisti del risanamento generale del __________, il
CO 1 ha
manifestato l'intento di rivolgersi
direttamente alla CO 3 di
__________ (in seguito: CO 3), ditta
specializzata del settore e unica in Svizzera in grado di progettare,
fabbricare, confezionare e montare tutti gli elementi necessari alla corretta
installazione di una copertura pressostatica completa ("pallone" e impiantistica
di esercizio).
b.
Il 12 maggio 2014 la commissione della gestione, previa approfondita disamina
del messaggio municipale n., ha invitato il consiglio comunale di __________ a stanziare
il credito di fr. 760'000.-
richiesto per la sostituzione della
copertura pressostatica di cui trattasi. La proposta è stata accolta all'unanimità
in occasione
della seduta del Legislativo tenutasi
il 19 maggio 2014, i cui contenuti
sono stati riportati dai maggiori media
del Cantone.
c. Il 28 maggio 2014 il CO 1 -
dopo aver raccolto tutta la documentazione esatta dall'art. 39
del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/
CIAP; RL 7.1.4.1.6) -
ha risolto di deliberare alla CO 3, per
incarico diretto, la fornitura e la posa della nuova copertura pressostatica
delle piscine del __________,
B.  Il 2 giugno 2014 la ditta RI 1 di __________
(in seguito: RI 1), letta
sulla stampa la
notizia dell'avvenuto stanziamento del credito
destinato alla
sostituzione del vecchio "pallone" del __________, ha adito il
Tribunale cantonale amministrativo, denunciando in pratica l'illegalità della
delibera effettuata senza previamente indire un pubblico concorso e chiedendo
di concedere effetto sospensivo al gravame.
C.  a. In sede di risposta il comune di
__________ si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente
alle critiche sollevate dalla ricorrente.
In via preliminare l'ente
pubblico ha contestato la legittimazione attiva della ricorrente e la
tempestività del gravame.
Nel merito, esposto un breve
istoriato degli accadimenti e delle ragioni che l'hanno indotto a proporre la
sostituzione del vecchio "pallone" con un impianto simile ma
tecnicamente all'avanguardia, il CO 1 ha perorato la legittimità dell'incarico
diretto alla CO 3, operazione ammessa dall'art. 13 cpv. 1 lett. b della
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1).
Per
finire, l'esecutivo ha avversato la domanda cautelare formulata dall'insorgente,
rilevando che la mancata fornitura della copertura entro fine settembre
comporterebbe la mancata apertura al pubblico della piscina __________ per
tutta la stagione invernale 2014 - 2015.
b. L'CO 2 si è rimesso alle allegazioni del CO 1, annotando di
essere estraneo alla procedura.
D.  Con la replica e la duplica le
parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
ulteriormente.
a. In particolare, per accreditare la propria legittimazione
attiva la ricorrente ha evidenziato come tra le sue numerose attività indicate
a registro di commercio vi sia pure
la fabbricazione,
l'importazione, fornitura e posa di installazioni
balneari, piscine e accessori
in acciaio inox e tradizionali sia per
stabilimenti pubblici che privati.
Essa avrebbe quindi un interesse
personale, concreto ed attuale all'annullamento della delibera ed all'instaurazione
di un pubblico concorso, al quale potrebbe senz'altro partecipare nella
speranza di ottenere la stessa commessa. In quest'ultima evenienza, acquisterebbe
la copertura presso una ditta italiana per poi rivenderla al comune occupandosi
del relativo montaggio.
Quanto alla tempestività dell'impugnativa, non v'è alcun
dubbio che il ricorso sia stato proposto in tempo utile, dato che la delibera è
avvenuta il 28 maggio 2014 ed il ricorso data del 2 giugno seguente.
Per il resto, l'insorgente
ha ribadito che l'aggiudicazione della nuova copertura pressostatica doveva
essere effettuata previo esperimento di un pubblico concorso, non sussistendo
le premesse
per conferire un incarico diretto. Nulla prova infatti che
la commessa potesse essere assegnata direttamente alla CO 3 in assenza di
alternative legate alle peculiarità tecniche dell'opera (ipotesi prevista all'art.
13 cpv. 1 lett. b LCPubb).
b. Dal canto suo il CO 1 ha riproposto le censure d'ordine
sollevate con la risposta.
Evocate le esperienze negative accumulate con la vecchia copertura
fornita dal consorzio italo-ticinese vincitore dell'apposito concorso indetto
nel 2004, l'autorità comunale ha ribadito che la CO 3 è un'azienda leader nel
settore delle coperture
pressostatiche ed è l'unica
in Svizzera ad avere le competenze per
produrre questo genere di
strutture al livello tecnologico esatto dalla stazione appaltante. In simili evenienze,
la commessa poteva senz'altro essere aggiudicata per incarico diretto come ammesso
dalle pertinenti norme di legge.
E.  Il
10 luglio 2014 il Tribunale ha chiesto all'CO 2 delucidazioni
circa le
informazioni che stando agli atti esso avrebbe fornito ai consulenti tecnici
del comune in relazione alla possibilità di operare con un incarico diretto. Del
contenuto della risposta pervenuta dall'autorità cantonale e delle osservazioni
formulate in merito dalle parti si dirà - ove occorresse - nel seguito.
F.  Il 24/25 luglio 2014 il Tribunale,
onde salvaguardare il diritto di essere sentito della CO 3, ha intimato alla società
tutti gli allegati di causa invitandola a pronunciarsi in merito.
Con osservazioni del 18 agosto
2014 la deliberataria ha ricordato che solo un potenziale concorrente può
essere legittimato a ricorrere contro una decisione di assegnazione di una
commessa per incarico diretto anziché per bando. La RI 1 non è stata in grado
di provare concretamente che in caso di apertura di un concorso vi potrebbe
partecipare offrendo un prodotto conforme alle esigenze del comune, per cui le
va negata la legittimazione ricorsuale.
Rimarcata la necessità di
procedere celermente all'esecuzione della commessa, la CO 3 ha peraltro
sottolineato l'indiscussa unicità dei propri prodotti, forniti a prezzi assolutamente
concorrenziali e la cui particolarità tecnica comprende anche la capacità della
società di assicurare un ottimo servizio post vendita. In conclusione, l'aggiudicataria
ha sollecitato la conferma della delibera impugnata invitando il Tribunale a
non concedere effetto sospensivo al gravame.
G.  Il 27 agosto 2014 il giudice delegato
ha domandato alla
ricorrente di esporre la
propria struttura aziendale e di spiegare come eseguirebbe la commessa senza
far capo ad un subappalto di
principio vietato dalla legge.
Di
rimando, l'insorgente ha prodotto una lista dei propri dipendenti
, asserendo
che anche la CO 3 subappalterebbe parte del lavoro, delegando alla ditta __________
di __________ la fabbricazione del telone di copertura.
Accusa, quest'ultima, fermamente
respinta dalla CO 3, la quale ha illustrato nel dettaglio tutti i dati concernenti
la propria attività aziendale.
Considerato,
in
diritto
1.  1.1. La commessa oggetto del
contendere rientra senz'ombra di
dubbio, per
natura e valore, nonché per statuto della stazione
appaltante,
nel novero di quelle sottoposte alla
LCPubb.
La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo
è quindi data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
1.2. Il gravame, inoltrato casualmente entro 10 giorni dalla
data della delibera per incarico diretto, avvenuta il 28 maggio 2014 all'insaputa
della ricorrente, è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
1.3. Resta da esaminare la
legittimazione attiva dellaRI 1, partendo dalla premessa che in assenza di
regolamentazione da parte della LCPubb la
procedura di ricorso è retta dalla
legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1) e, per
le decisioni degli organi comunali, dalla legge organica comunale del 10 marzo
1987 (LOC; RL 2.1.1.2; cfr. art. 209 lett. a della stessa, che istituisce
l'actio
popularis
in favore dei cittadini; RtiD I-2008 no. 2 consid. 1.2).
1.3.1. Giusta l'art. 65 cpv. 1 LPAmm
ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata
e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione
della stessa.
La nozione di interesse
degno
di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a
della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;
RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale
sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art.
131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005; LTF;
RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse degno
di protezione il legislatore ha quindi voluto, in
primo luogo, escludere
l'actio popularis
, cosicché difetta della
legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti
che qualsiasi altro singolo cittadino o che
la collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o
speciale del ricorrente
con l'oggetto della contestazione. D'altro lato
basta però
l'esistenza di un interesse degno
di protezione dal profilo processuale
e non occorre la lesione di
diritti soggettivi; anche un
interesse di
mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere
sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm
basta pertanto che il ricorrente
possa prevalersi di un interesse
personale, immediato ed attuale all'annullamento
o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento
di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27
consid. 2.1. e
rinvii; STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010).
In materia di commesse pubbliche,
la potestà ricorsuale viene di norma riconosciuta unicamente a chi ha preso
parte ad un concorso o, in caso di contestazione delle regole di gara (cfr.
art. 37 lett. a LCPubb), adempie tutti i presupposti per potervi
partecipare. Il rispetto di quest'ultima esigenza va
verificato anche nell'ambito
dei ricorsi proposti contro le aggiudicazioni
per incarico
diretto, che possono essere
impugnate unicamente facendo valere l'illiceità della procedura a concorrenza
limitata scelta dal committente. In questi casi infatti la qualità per
ricorrere non appartiene
a chiunque, ma soltanto a colui in grado di
dimostrare che se la stazione appaltante avesse optato per una procedura libera
avrebbe inoltrato un'offerta valida per il
prodotto occorrente al committente. Di conseguenza, solo i potenziali fornitori
dell'oggetto della commessa, così come definito dalla committenza
secondo le proprie esigenze, hanno la possibilità
di ricorrere
contro una delibera avvenuta per incarico diretto, eccependo
la
legittimità di questa particolare
procedura applicabile soltanto in casi particolari elencati esaustivamente dalla
legge (
Peter
Galli/An-dré
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra
2013, n. 1319 segg.;
DTF 137
II 313 consid. 3.3.2).
1.3.2. Nel caso di specie, la controversa commessa assegnata
alla CO 3 concerne la fabbricazione, la fornitura, il montaggio e la messa in
esercizio di una imponente (78 x 33 m; h 9 m; 2'574
m
2
) copertura pressostatica completa ("pallone" termico a tre
strati e relativa impiantistica) volta ad avvolgere le piscine __________ onde
garantirne la fruizione invernale. La CO 3 è una
ditta con una settantina di dipendenti specializzata nella costruzione in
proprio di questi particolari impianti. A prescindere dal
suo scopo sociale mirato, per rendersene conto basta
dare un'occhiata all'elenco delle numerose opere che ha sin qui realizzato
in Svizzera e all'estero (vedi lista referenze).
La RI 1 è una piccola
impresa di costruzioni dotata di un capitale sociale di fr. 20'000.- che nel
maggio di quest'anno
contava cinque dipendenti
pagati a ore, oltre al suo socio
/gerente. Nata nel
2012 a
seguito del
cambiamento della ragione e dello scopo sociale della __________, non ha alcuna
referenza, né competenza
specifica nella copertura amovibile di impianti
balneari, anche se nel
suo amplissimo scopo
sociale rientra anche
la fabbricazione,
l'importazione, fornitura e posa di installazioni
balneari, piscine e
accessori in acciaio inox e tradizionali sia per
stabilimenti pubblici che privati.
Per sua stessa ammissione
,
qualora
venisse indetto un pubblico concorso per la copertura delle piscine __________,
parteciperebbe alla gara acquistando la copertura presso una ditta italiana per
poi rivenderla al comune occupandosi - non è dato di sapere con quali
maestranze, dato che l'operazione abbisogna di una ventina di
persone - del relativo montaggio. Stando agli atti
di causa, la ditta italiana in questione potrebbe essere la __________ di
__________ (con la quale la __________, nel frattempo fallita, aveva invano
concorso nel 2004), __________ __________ (azienda del gruppo __________,
citata nell'allegato di replica), oppure la __________ di __________ (società
che aveva fornito il pallone in uso sino alla scorsa stagione, considerata
inaffidabile dalla stessa insorgente in una lettera del 14 maggio 2014
indirizzata a due membri del CO 1 e poi citata
come assiduo
,
valente partner
contrattuale della ricorrente in una memoria
scritta inviata al Tribunale
il 5 settembre 2014).
In parole povere, la RI 1, affidando a terzi la realizzazione
ed il montaggio della copertura, ovvero tutte le opere deliberate, imposterebbe
la propria offerta e le modalità di esecuzione della commessa come qualsiasi
altra persona fisica o giuridica del cantone che sappia fungere da puro e
semplice intermediario. Tanto basta per negarle la potestà ricorsuale, atteso
altresì come l'insorgente, in quanto persona giuridica, non possa appellarsi d'acchito
all'actio popularis
prevista all'art. 209 lett. a LOC. Ma vi è di più.
Così come concepita, l'operazione congeniata dall'insorgente porterebbe a
doverla escludere da una eventuale gara per violazione del divieto di subappalto
sancito dall'art. 24 LCPubb, atteso che al comune non si potrebbe di certo
imporre di derogare a tale proibizione per compiacere la ricorrente. E se anche
lo facesse, l'insorgente non ne trarrebbe alcun giovamento, poiché secondo la
giurisprudenza consolidata del Tribunale cantonale amministrativo allorquando gli
atti di gara ammettono il subappalto (operazione che la ricorrente, per
attaccare a sproposito la CO 3, confonde con l'acquisto di mero materiale da costruzione),
gli offerenti possono
affidare a terzi solo
lavori speciali, d'importanza secondaria,
mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (cfr., pro multis, STA 52.2013.430 del 27 novembre 2013
e 52.2012.247 del 17 agosto 2012).
Lo stesso dicasi, quanto a
risultato finale, per un ipotetico consorziamento in caso di pubblico concorso,
di per sé ammesso salvo disposizioni di segno opposto emanate dal committente
(art. 23 cpv. 1 e 2 LCPubb). Nel campo delle pubbliche commesse non è
ammissibile formare società semplici fittizie solo
per partecipare alla
competizione; tutti i membri di un consorzio, in funzione del loro grado di
partecipazione alla comunione di lavoro preannunciato nell'atto di
consorziamento, devono effettivamente prestare il contributo previsto, specie
il capofila.
Se ne deve concludere che da qualsiasi punto di vista si valuti
la situazione, la ricorrente non sarebbe in grado di insinuare un'offerta
valida nel contesto di una procedura libera volta ad aggiudicare la fornitura
della copertura invernale delle piscine del __________. Di riflesso, non è
possibile riconoscerle il diritto di ricorrere contro la delibera operata il 28
maggio 2014 dal CO 1.
2.  In esito alle considerazioni che
precedono, il gravame va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione
attiva della ricorrente.
3.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione delle domande d'adozione di misure cautelari
formulate dalla ricorrente nei suoi allegati di causa.
4.
La
tassa di giustizia è posta carico della ricorrente secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla resistente CO 3, patrocinata
da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è irricevibile.
2.  La tassa di giustizia di fr. 2'500.-,
già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico. L'insorgente
corrisponderà alla CO 3 di __________ la somma di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  Il segretario