ti_gerichte · 12.2009.48 · 2011-05-30 · it
Apprezzamento delle prove - assunzione in appello di prove non ammesse dal Pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.05.2011 12.2009.48

Incarto n.
12.2009.48
Lugano
30 maggio
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente,
Fiscalini e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.723
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 21
novembre 2006 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 310'264.95
oltre interessi;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione nella
misura in cui eccedeva l’importo di fr. 4'382.65, e che il Pretore con sentenza
27 gennaio 2009 ha accolto per fr. 7'750.55 più interessi;
appellante
l'attrice con atto di appello 18 febbraio 2009, con cui, previa richiesta di un
complemento peritale (parziale), chiede la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere la petizione per fr. 168'937.80 o in subordine per fr. 142'341.87,
oltre interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 30 marzo 2009 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Tra
il 1990 e il 1998 S__________ AG, su incarico di AO 1, si è occupata, in varie
tappe, della progettazione e dell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione nell’omonimo
albergo a __________: nel 1990 è stato ristrutturato il quarto piano; nel 1993
parte del terzo e del quarto piano (camere singole) nonché parte del settimo
piano (camere
suites
); nel 1995 il primo e il secondo piano; e nel 1998 le
rimanenti camere al terzo piano non oggetto dell’intervento di riattazione
eseguito nel 1993.
Nel 1999
S__________ AG ha quindi allestito i piani di evacuazione in caso di incendio e
la progettazione delle porte tagliafuoco.
2.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di
fr. 310'264.95 oltre interessi. Essa, agendo in qualità di cessionaria dei crediti
vantati a suo tempo da S__________ AG (doc. C), ha in estrema sintesi preteso il
saldo della mercede per l’esecuzione dei lavori effettuati nell’albergo nel
1998 (fr. 4'382.65, doc. M5), l’onorario per la progettazione degli interventi eseguiti
tra il 1995 e il 1998 (fr. 297'812.30, doc. L5) e la remunerazione per l’allestimento
dei piani di evacuazione in caso di incendio e delle porte tagliafuoco (fr.
8'070.-, doc. N6).
3.
La
convenuta si è opposta alla petizione nella misura in cui eccedeva l’importo di
fr. 4'382.65, da lei riconosciuto. Essa ha contestato di aver avuto a che fare
con la sede centrale di S__________ AG, firmataria della cessione all’attrice,
i relativi contratti essendo stati conclusi con la sua succursale. Ha evidenziato
che parte delle pretese azionate erano prescritte. Con riferimento alle varie
pretese, contestate nel loro ammontare, ha poi rilevato che quella relativa
all’onorario per i lavori di progettazione era infondata siccome le parti si
erano a suo tempo accordate nel senso che quegli onorari erano già compresi
nella mercede per i rispettivi lavori edili, mentre quella relativa all’allestimento
dei piani di evacuazione in caso di incendio e dei progetti per le porte
tagliafuoco non era dovuta in quanto quelle prestazioni, in parte non utilizzabili,
nemmeno erano state da lei ordinate.
4.
Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per fr.
7'750.55 più interessi. Appurata la validità della cessione e respinta
l’eccezione di prescrizione, il giudice di prime cure, oltre alla pretesa di
fr. 4'382.65 già riconosciuta dalla convenuta, ha parzialmente ammesso, in
ragione di fr. 3'367.90, la pretesa avente per oggetto la remunerazione per
l’allestimento dei piani di evacuazione in caso di incendio e delle porte
tagliafuoco. La pretesa relativa all’onorario per la progettazione degli interventi
effettuati nell’albergo tra il 1995 e il 1998 è invece stata respinta, in
quanto l’istruttoria, ed in particolare la deposizione del teste M__________ __________,
aveva confermato la tesi dalla convenuta, ossia che le parti si erano a suo
tempo accordate nel senso che quegli onorari erano già inclusi nel costo delle
opere edili.
5.
Con
l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l’attrice, previa
assunzione di una prova a suo tempo non ammessa dal Pretore e meglio di un
complemento peritale (parziale), auspica l’accoglimento anche di parte della
pretesa relativa all’onorario per le opere di progettazione: essa ritiene in
effetti manifestamente insostenibile l’interpretazione che il giudice di prime
cure aveva dato alle risultanze istruttorie ed in particolare alla testimonianza
di M__________ __________. Ritenuto che in base alla formula adottata dal
perito nel suo referto l’onorario a suo favore doveva ammontare a fr.
161'187.25 (tenendo conto dei costi di tutte le opere, comprese quelle eseguite
da terzi) o in subordine a fr. 134'591.32 (tenendo conto dei costi effettivi di
costruzione e non contestati), essa chiede in definitiva di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 168'937.80 o in
subordine per fr. 142'341.87, più interessi.
6.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata
ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta
tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
7.
Nella
sentenza impugnata (p. 6) il Pretore, per quanto atteneva al contenuto degli
accordi conclusi tra la convenuta e S__________ AG, allora rappresentata dalla
sua succursale, ha innanzitutto evidenziato che la convenuta non aveva in
nessun modo contestato l’onerosità del lavoro di progettazione svolto da quella
società, ma si era limitata a sostenere che in base agli accordi tali spese non
sarebbero state fatturate poiché già incluse nelle prestazioni offerte da S__________
AG. Egli ha quindi rilevato che su questo punto l’istruttoria aveva permesso di
appurare che le negoziazioni inerenti le opere in discussione (doc. H1-H2, doc.
I1-I2) erano state condotte dall’allora direttore con diritto di firma
individuale della succursale di S__________ AG M__________ __________. Ha poi
aggiunto che, interrogato in proposito, quest’ultimo aveva confermato la tesi
di parte convenuta, ossia che relativamente ai contratti da esso conclusi con
lei, e segnatamente quelli relativi ai doc. H1-H2 e I1-I2, l’accordo era che
non si sarebbe proceduto ad alcuna fatturazione dei costi di progettazione,
poiché considerati dovuti al cliente ed inclusi nel costo delle opere edili, ad
eccezione delle sole spese vive che sarebbero state remunerate separatamente
(verbale 3 settembre 2007 p. 7). Ne ha concluso che ogni ed eventuale pretesa
fatta valere in proposito dall’attrice non poteva dunque meritare accoglimento,
poiché in contrasto con gli accordi presi.
8.
Nel
gravame l’attrice ritiene manifestamente insostenibile l’interpretazione data
dal giudice di prime cure alla testimonianza di M__________ __________, che a
suo dire era in contrasto con quanto lo stesso teste aveva dichiarato e con
l’evidenza dei documenti agli atti. Essa osserva dapprima che il teste era
chiaramente ostile nei suoi confronti e all’inverso molto legato alla convenuta.
Rileva poi che il confronto dei documenti agli atti, in particolare dei doc. H1
e H2, rendeva evidente che le opere progettuali non erano state oggetto del
contratto poi firmato (doc. H2), tanto più che tale soluzione avrebbe
comportato una riduzione del prezzo di delibera, nel frattempo già ridotto del
18%, di un ulteriore 9%. Evidenzia infine come il teste, che si era per altro espresso
in modo sfuggente, non avesse osato dire - come invece ritenuto dal Pretore -
che vi era stato un accordo fra lui stesso per conto di S__________ AG e la
convenuta nel senso che gli onorari di progettazione fossero compresi nella
mercede di appalto per i lavori di riattazione, essendosi invece limitato ad
affermare di non aver mai fatturato alla convenuta, sin dal lontano 1978,
prestazioni inerenti le notifiche in Comune. Sennonché, a suo dire, quelle sue
dichiarazioni erano da una parte di carattere generico e dall’altra erano contraddette
dalle fatture concernenti i lavori del 1990 (doc. F3) e del 1993 (doc. G2).
9.
Per
poter esaminare la censura d’appello, è preliminarmente necessario riassumere
le risultanze istruttorie che il Pretore e l’attrice avevano posto alla base
delle loro rispettive tesi.
Innanzitutto
si osserva che in occasione dei lavori eseguiti nell’albergo nel 1990, S__________
AG aveva preventivato una posizione “correzione piani, copie, notifiche e
domande” di fr. 10'000.- (doc. F1), poi ripresa negli accordi contrattuali
firmati dalle parti (doc. F2) e quindi fatturata (doc. F3). Lo stesso era
avvenuto in occasione dei lavori eseguiti nel 1993, con una posizione
“allestimento disegni, notifiche, domande di approvazione interventi di
ristrutturazione” preventivata in fr. 4'000.- (doc. G1), poi riportata nella
successiva fattura (doc. G2).
Nei
contratti relativi agli interventi eseguiti nel 1995 e 1998 non risulta invece alcuna
posizione per lavori di progettazione svolti da S__________ AG (doc. H2 e I2).
Una posizione in tal senso, di fr. 150'000.-, era invero stata prevista
nell’offerta relativa ai lavori del 1995 (doc. H1), sennonché - come detto - la
stessa non è stata inserita nel successivo contratto, che, a fronte di un prezzo
preventivato per le sole opere poi appaltate di fr. 1'735'000.- (a cui andava
aggiunta la somma per la progettazione), concludeva per un importo di delibera
forfetario di fr. 1'420'000.- (doc. H2).
Quanto
alla testimonianza di M__________ __________, dalla stessa si evince che egli aveva
lavorato per S__________ AG, con diritto di firma individuale per la succursale
(cfr. pure doc. E), fino al marzo 1999, quando era stato licenziato, per essere
poi assunto dalla ditta __________ (verbale 3 settembre 2007 p. 4). Nella
stessa il teste ha rilevato che la convenuta era un cliente da lui portato sia
a S__________ AG che alla B__________ __________ ed era tuttora un suo cliente (verbale
p. 4). Dopo essersi espresso in merito al contratto di cui doc. H2, da lui
sottoscritto per S__________ AG, egli ha aggiunto quanto segue: “
Mi vien
chiesto se è usuale che i costi di progettazione e meglio i piani che occorre
presentare in Comune e che occorrono per poter effettuare gli interventi
prospettati non vengano fatturati al cliente. Rispondo, per quanto mi riguarda,
che io personalmente nella misura in cui ero io a decidere il contratto con il
cliente, ritenevo che fosse una prestazione dovutagli e quindi non la fatturavo.
Potevo considerarla preventivamente nel costo globale concordato con il
cliente. Fintanto che ho trattato io con il cliente AO 1 non ho mai fatturato
prestazioni inerenti le notifiche in Comune oggetto poi degli interventi che
sarebbero stati eseguiti e questo sin dall’inizio dei nostri rapporti (1978). È
possibile invece che venissero fatturati i costi vivi per l’esecuzione dei
progetti e le eventuali tasse richieste dal Comune (tasse di rilascio della
licenza ecc.)
” (verbale p. 7). Il teste, dopo aver riferito in merito al
contratto di cui al doc. I2, ha quindi dichiarato di abitare in uno stabile di
proprietà di P__________ __________, membro del consiglio d’amministrazione della
convenuta (verbale p. 7). Da segnalare è infine il fatto che l’onorario per le
opere di progettazione sia stato sollecitato alla convenuta solo dopo la
partenza di M__________ M__________ da S__________ AG (doc. L1, L2, L4 e O2).
10.
Secondo l’art. 90 CPC/TI il giudice valuta le prove secondo il suo
libero convincimento, in base alle risultanze del processo, e ne dà ragione
nella sentenza. La norma, per giurisprudenza invalsa, si concretizza nel senso
che al giudice di prime cure nell’ambito della valutazione delle prove è
concesso un ampio potere di apprezzamento, che l’istanza d’appello può
censurare con estrema prudenza, intervenendo solo quando la decisione resa
secondo il libero convincimento è manifestamente ingiusta o iniqua (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 6 ad art.
90;
II CCA 12 novembre 2008 inc. n. 12.2007.191, 20
ottobre 2009 inc. n. 12.2008.140, 5 luglio 2010 inc. n. 12.2009.23, 26 ottobre
2010 inc. n. 12.2010.122, 8 novembre 2010 inc. n. 12.2009.123, 24 novembre 2010
inc. n. 12.2009.215
).
11.
Nel
caso di specie il giudizio con cui il Pretore, fondandosi perlopiù sulla
deposizione del teste M__________ __________, ha ritenuto che la cedente S__________
AG e la convenuta si erano accordate nel senso che gli onorari per la
progettazione dei lavori eseguiti nel 1995 e 1998 erano già inclusi nel costo
delle opere edili, non può assolutamente essere considerato
manifestamente ingiusto o iniquo e come tale può pertanto essere
confermato.
11.1
L’attrice,
pur non dichiarandolo esplicitamente, ritiene in primo luogo che il teste
sarebbe inattendibile, essendo chiaramente ostile nei suoi confronti e
all’inverso molto legato alla convenuta. La censura d’inattendibilità del teste,
da lei mai evocata in precedenza, è innanzitutto irricevibile (art. 321 cpv. 1
lett. b CPC/TI;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI App., m. 33 ad art. 321;
II CCA 30
gennaio 2006 inc. n. 12.2004.190, 13 novembre 2006 inc. n. 12.2005.185, 18
aprile 2007 inc. n. 12.2006.67, 20 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.57, 7 aprile
2009 inc. n. 12.2007.255
). Essa è in ogni caso
infondata anche nel merito, anche perché le circostanze evocate in questa sede,
nella misura in cui sono ricevibili, non permettono di ritenere che il teste
possa aver reso deposizioni inveritiere. L’esistenza di una situazione di
ostilità del teste nei confronti dell’attrice è invero stata evocata per la
prima volta e quindi irritualmente solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC/TI), innanzi al Pretore l’attrice essendosi in effetti limitata ad
affermare che egli era stato licenziato da S__________ AG per divergenze
(conclusioni p. 8); in ogni caso il fatto che quel licenziamento fosse dovuto a
divergenze con il detentore di quella società, A__________ __________, non
significa ancora che il teste possa ora aver motivo di risentimento o di ostilità
nei confronti di S__________ AG e tanto meno nei confronti dell’attrice, per il
solo fatto che la stessa era amministrata da quella medesima persona (cfr. doc.
B). Quanto alla presunta vicinanza del teste con la convenuta, la stessa non
appare particolarmente intensa o stretta, da poter essere ritenuta rilevante
nella fattispecie: il fatto che il teste abbia affermato che la convenuta era
tuttora una “sua cliente” non è in effetti tale, in assenza di risultanze
contrarie negli atti, da mettere in dubbio la sua attendibilità (cfr. per
analogia,
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 34 ad art. 90); lo stesso discorso vale per il fatto che
egli abbia dichiarato di abitare in uno stabile di proprietà di un
membro del consiglio d’amministrazione della convenuta (cfr. doc. D), tanto più
che non risulta, né è stato preteso, che il teste occupasse l’immobile a
condizioni di favore o che fosse a conoscenza del ruolo del suo padrone di casa
all’interno della convenuta.
11.2
L’attrice
rileva in seguito che il teste, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore,
non aveva dichiarato che S__________ AG e la convenuta si erano a suo tempo
accordate nel senso che gli onorari di progettazione fossero compresi nella mercede
per i lavori di riattazione, ma si era più che altro espresso in modo generico.
La censura è infondata. In questa sede l’attrice stessa, riprendendo per altro
quanto il teste aveva dichiarato nella sua deposizione testimoniale, ha in
effetti ammesso che costui aveva dichiarato che personalmente, nella misura in
cui era egli stesso a decidere il contratto con il cliente, riteneva che le
opere di progettazione fossero una prestazione dovuta - e quindi non la
fatturava, potendola considerare preventivamente nel costo globale concordato
con il cliente (cfr. verbale 3 settembre 2007 p. 7) - e che fintanto che egli
aveva trattato con il cliente AO 1 non avrebbe mai fatturato prestazioni
inerenti le notifiche in Comune poi oggetto degli interventi che sarebbe stati
eseguiti (appello p. 14 seg.). Ora, tali affermazioni, il cui senso non può che
essere quello evidenziato dal Pretore, non sono generiche e l’attrice non ha
spiegato in questa sede per quali ragioni esse dovrebbero invece esserlo, sicché
la censura sarebbe finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI).
11.3
L’attrice
ritiene infine che la deposizione del teste non poteva essere presa in considerazione,
essendo stata sconfessata o comunque contraddetta da altri documenti agli atti.
Il rilievo è ancora una volta infondato. Il fatto che nei contratti di cui ai
doc. H2 e I2 non sia stato espressamente escluso - ma comunque nemmeno espressamente
previsto - un onorario per i lavori di progettazione svolti da S__________ AG
non contraddice in alcun modo la testimonianza di M__________ __________, e ciò
anche se tale soluzione comportava una riduzione del prezzo di delibera, nel
frattempo già ridotto del 18%, di un ulteriore 9%. Il fatto che il teste avesse
in seguito dichiarato di non aver mai fatturato alla convenuta, sin dal 1978,
prestazioni inerenti le notifiche in Comune è invece solo apparentemente
contraddetto dal tenore delle fatture di cui ai doc. F3 e G2, che contenevano
una posizione “correzione piani, copie, notifiche e domande” rispettivamente
una posizione “allestimento disegni, notifiche, domande di approvazione
interventi di ristrutturazione”: il teste ha in effetti subito precisato la sua
precedente affermazione nel senso che era però possibile “
che venissero
fatturati i costi vivi per l’esecuzione dei progetti e le eventuali tasse
richieste dal Comune (tasse di rilascio della licenza ecc.)
” (verbale 3
settembre 2007 p. 7). Un’eventuale contraddizione su questo unico punto, oltretutto
marginale, non sarebbe in ogni caso tale da inficiare la validità della sua
deposizione.
12.
Dovendosi
con ciò confermare l’accertamento del Pretore, secondo cui S__________ AG e la
convenuta si erano a suo tempo accordate nel senso che gli onorari di
progettazione fossero compresi nella mercede per i lavori di riattazione,
l’appello dell’attrice, avente per oggetto quest’unica questione, deve
senz’altro essere respinto, con accollo all’attrice degli oneri processuali e
delle ripetibili (art. 148 CPC/TI), calcolati sulla base di un valore litigioso
di fr. 161'187.25.
13.
Quanto
alla domanda di assunzione in questa sede, ai sensi dell’art. 322 lett. b
CPC/TI, di una prova non ammessa dal Pretore e meglio di un complemento (parziale)
della perizia, la stessa deve pure essere respinta. Innanzitutto tale prova non
era e non è utile per il giudizio di merito
(Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 322)
, che ha potuto essere reso
sulla base di altre considerazioni, senza cioè la necessità di far capo ai (nuovi)
accertamenti peritali, concernenti solo la quantificazione della pretesa per
gli onorari. La prova in questione non era poi tale da portare nuovi elementi
di giudizio, la stessa attrice avendo in effetti ammesso che l’ammontare delle
pretese a suo favore poteva già essere calcolato facendo capo alla formula
indicata a suo tempo dal perito (appello p. 19), come da lei poi fatto (cfr.
appello p. 20 segg.). L’assunzione di quella prova avrebbe in ogni caso dovuto
essere rifiutata anche per il fatto che la stessa era stata a suo tempo
disattesa dal Pretore pure per motivi processuali (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre
2001 inc. n. 12.2000.216, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4, 3 febbraio 2009
inc. n. 12.2007.198, 17 settembre 2009 inc. n. 12.2008.172), in particolare siccome
non erano a suo giudizio date le condizioni formali per la delucidazione o
completazione della perizia (cfr. ordinanza 1° ottobre 2008), senza che in
questa sede l’attrice abbia spiegato le ragioni per cui quella decisione fosse
errata e con ciò da modificare.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello 18 febbraio 2009 di AP 1
è respinto.
II.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.   3’500.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
3’600.-
da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 4’000.- per ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).