ti_gerichte · 52.2011.147 · 2012-05-31 · it
Ordine di demolizione

Ordine di demolizione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.05.2012 52.2011.147
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.05.2012 52.2011.147
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 31.05.2012 52.2011.147

Ordine di demolizione

Incarto n.
52.2011.147
Lugano
31 maggio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Matteo
Cassina, Flavia Verzasconi
segretaria:
Sarah Socchi, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 22 marzo 2011 di
RI 1
patrocinato daPA 1
contro
la decisione 1° marzo 2011 del Consiglio di Stato
(n. 1423) che accoglie parzialmente l'impugnativa del ricorrente avverso la
decisione 18 agosto 2009 con cui il municipio di Morcote gli ha ordinato determinate
misure di ripristino all'edificio e al terreno antistante (part. 902) di sua
proprietà;
viste le risposte:
-      5 aprile 2011 del
Consiglio di Stato;
-    11 aprile 2011 del
comune di Morcote;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 24
gennaio 2005 il municipio di Morcote ha rilasciato RI 1, qui ricorrente, il permesso
di costruire una casa d'abitazione unifamiliare su un terreno in forte pendio
(part. 902), situato in località Portone (zona R2). Il progetto approvato prevedeva
fra l'altro di realizzare un locale
hobby
nell'angolo sud-est dell'edificio,
a livello del piano seminterrato. Il progetto prevedeva inoltre di sistemare il
terreno antistante (giardino) con un terrapieno inclinato (alto m 1.50), oltre
il quale sporgevano le finestre del citato locale
hobby
unitamente a due
altre finestre (m 1.00 x 0.80) dei vani
lavanderia
e
doccia
previsti
allo stesso livello. Misurata dal terrapieno, l'altezza dell'edificio era
contenuta nel limite d'altezza alla gronda massimo (m 7.50) previsto per la
zona di situazione.
b. In corso di realizzazione dell'opera, il
resistente si è scostato dal progetto, apportando alcune modifiche ai piani
approvati.
Il 25 gennaio 2006, RI 1 ha pertanto inoltrato al municipio una notifica di costruzione in sanatoria, che prevedeva fra l'altro
di destinare il locale
hobby
ad archivio/deposito; il terreno antistante
questo vano e quello vicino (
WC-servizio
) è stato inoltre sistemato ad
un livello inferiore (ca. - m 1.00) rispetto a quanto previsto, rendendo
possibile la formazione di porte-finestre (m 2.00 x 1.00) ed un accesso diretto
allo stesso giardino.
c. Con decisione 22 marzo 2006, il municipio
ha approvato a posteriori le modifiche apportate senza permesso, subordinando
la licenza in sanatoria a tre condizioni. Esso ha in particolare imposto di
sistemare il terreno come al progetto approvato inizialmente (condizione 3.3), contenendo
l'altezza dell'edificio (quota alla gronda) nel limite di m 7.50 al posto di m
8.50 (condizione 3.4). Al piano seminterrato, è inoltre stata negata la
formazione di locali abitabili. Il locale wc/doccia avrebbe di conseguenza
dovuto essere eliminato, mentre l'archivio avrebbe dovuto rimanere privo di
riscaldamento (condizione 3.5).
B.   a. Con
giudizio 23 gennaio 2008, il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso
inoltrato daRI 1 contro le predette condizioni, confermandone una (3.3), rettificando
la seguente (3.4), nel senso che
la quota della gronda dovrà essere conforme
ai piani approvati con risoluzione municipale 05 del 11 gennaio 2005
ed
annullando l'ultima (3.5).
Dopo aver rilevato che senza l'avvenuta sistemazione del terreno (terrapieno) l'edificio
disattendeva l'altezza massima (m 7.50) prescritta dall'art. 39 delle norme di
attuazione del piano regolatore (NAPR), il Governo ha tutelato il provvedimento
(condizione 3.3), precisando la condizione (3.4) conseguente. Il Governo ha poi
ritenuto che il municipio non potesse imporre di rettificare il locale
hobby
,
unitamente
all'eliminazione del locale WC/doccia, che aveva
precedentemente autorizzato omettendo di computarlo nell'indice di sfruttamento
(i.s.), comunque esaurito.
b. Tale giudizio è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo che
con sentenza del 16 maggio 2008 (n. 52.2008. 74) ha respinto il ricorso
interposto dal comune con cui chiedeva il ripristino della condizione (3.5)
annullata dal Governo. Questa Corte ha in particolare rilevato
che il
municipio non può pretendere che il locale, ora escluso dalla SUL in considerazione
della sua nuova destinazione ad archivio/deposito, ovvero a cantina, non venga
allacciato al riscaldamento. Per impedire che il locale archivio/deposito
diventi un comodo soggiorno con accesso diretto al giardino antistante, l'autorità
comunale deve limitarsi ad esigere che il terreno sistemato venga ripristinato
come al progetto inizialmente approvato e che le dimensioni delle quattro
aperture del locale vengano ridotte a m 1.00 x 0.80, come previsto sia dai piani
approvati con la prima licenza, sia da quelli allegati alla variante qui in
discussione.
C.   Con
decisione 18 agosto 2009, RI 1 di:
- ridurre le
aperture (porte finestre) al piano cantina dell'edificio. Le
aperture dovranno avere la dimensione di cm 80 (larghezza) e di cm 100
(altezza), come al piano "vista da sud-est" (allegato 1 della
presente decisione) e "vista da sud-ovest" (allegato della presente
decisione;
dispositivo, ad 1.1);
- sistemare il
terreno
sino a raggiungere la quote di ml. – 4.40 rispetto
al piano stradale (+/- 0.00) indicato sui piani "vista da sud-est"
(allegato 1 della presente decisione) e "vista da sud-ovest" (allegato
2 della presente decisione
; dispositivo ad 1.2).
L'ordine, da eseguire entro 90 giorni dalla crescita in giudicato dalla
decisione, è stato accompagnato dalla comminatoria dell'esecuzione d'ufficio a
spese dell'obbligato e dell'art. 292 CPS (dispositivi ad 2, 3 e 4).
D.   a. La
risoluzione del 22 dicembre 2009 con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato
irricevibile il ricorso interposto da RI 1 avverso il suddetto provvedimento è stata
annullata da questo Tribunale che ha rinviato gli atti al Governo affinché si
pronunciasse nel merito (STA 52.2010.38 del 3 novembre 2010).
b. Successivamente, con giudizio 1° marzo 2011 il Governo ha accolto
parzialmente l'impugnativa di cui si è detto, confermando la decisione
municipale, ma riformando il suo dispositivo n. 1.1
nel senso che le
aperture dovranno avere la dimensione di cm 80 (altezza) x cm 100 (larghezza).
Il controverso ripristino del terrapieno, ha
argomentato il Governo, sarebbe già stato imposto dalla licenza 22 marzo 2006
(condizione 3.3), che non aveva autorizzato né la quota più bassa (di ca. m
1.00) del terreno sistemato dal ricorrente, né, di conseguenza, le finestre (porte-finestra)
più ampie. Questa decisione, ha aggiunto, confermata dal Consiglio di Stato il
23 gennaio 2008 per violazione dell'art. 39 NAPR e cresciuta in giudicato, non
potrebbe essere rimessa in discussione. Precisate le dimensioni delle finestre
che occorre rettificare, secondo le misure erroneamente invertite dal municipio
(altezza/larghezza), il Governo ha in sostanza ritenuto che il provvedimento
fosse conforme ai principi della proporzionalità e della buona fede.
E.   Con ricorso
del 22 marzo 2011, RI 1 impugna ora quest'ultima pronuncia dinnanzi al
Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento.
Dal profilo procedurale, il ricorrente lamenta una violazione del diritto di
essere sentito poiché il municipio non gli avrebbe preventivamente sottoposto
il controverso provvedimento. Nel merito, ribadisce l'insorgente con
dettagliate argomentazioni, la controversa sistemazione del terreno, dettata
dalla necessità di ridurre di m 1.00 l'altezza dello stabile, sarebbe sproporzionata.
Questa violazione – che sarebbe di minima entità e non recherebbe pregiudizio
ai fondi vicini – potrebbe infatti essere sanata grazie alla norma sui
supplementi d'altezza per terreni in pendio che il comune da tempo si rifiuta
di adottare, in spregio dell'ordine impartitogli dal Governo in sede di
approvazione del PR del 2002. Con successiva decisione del 23 dicembre 2008
(approvazione di alcune varianti di PR), il Consiglio di Stato avrebbe ingiunto
al comune di elaborare, adottare e pubblicare la variante in questione, entro
18 mesi. La procedura di ripristino dovrebbe pertanto essere (perlomeno) sospesa.
La rettifica delle cinque finestre (m 1.00 x 2.00) secondo i piani originari (nelle
dimensioni indicate dal Governo, m 1.00 x 0.80), soggiunge RI 1, sarebbe illegittima:
le controverse aperture sarebbero infatti state autorizzate con licenza
edilizia del 22 marzo 2006. In ogni caso, l'eventuale innalzamento del terreno
antistante renderebbe superflua la sostituzione delle finestre: basterebbe
creare un pozzo luce, un'intercapedine o coprirle semplicemente con un
pannello.
L'insorgente lamenta inoltre una disparità di trattamento: in più casi il
municipio avrebbe già concesso maggiorazioni sulle altezze massime degli
edifici e di opere minori. Simili abbuoni sarebbe inoltre stati introdotti nel
piano regolatore del vicino comune di __________, che presenta caratteristiche
morfologiche simili al territorio di Morcote. In ogni caso, il contrasto con le
altezze sarebbe di minima entità e non recherebbe pregiudizio ai fondi vicini.
F.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il comune, contestando in dettaglio le tesi
del ricorrente con argomentazioni che, per quanto necessario, saranno discusse
nei seguenti considerandi.
G.   a. Il 17
febbraio 2012, RI 1 ha inoltrato al Consiglio di Stato un'istanza d'intervento
affinché, per il tramite del Dipartimento del territorio, faccia allestire al
posto del comune renitente, una variante inerente gli art. 39, 40 e 41 NAPR per
risolvere il tema dell'abbuono sulle altezze massime degli edifici al fine di
garantire un miglior inserimento paesaggistico delle costruzioni nei terreni
collinari.
b.
Richiamata l'istanza di cui si è detto,
con scritto 27 marzo 2012
RI 1 ha chiesto al Tribunale di sospendere la presente procedura fino all'adozione della nuova norma. Alla domanda si è
opposto il comune, sostenendo tra l'altro l'irrilevanza di eventuali future
modifiche del piano regolatore; alla decisione del Governo di adottare una variante
che porti ad una maggiorazione delle altezze di edifici su terreni in pendio,
ha aggiunto, non intenderebbe comunque dar seguito. Tale ingiunzione lederebbe
l'autonomia comunale; anche in altri comuni farebbe difetto una simile
disposizione.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e
45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è
la legittimazione attiva del ricorrente, direttamente e personalmente toccato
dal provvedimento impugnato (art. 43 della legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1
LPamm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art.
18 cpv. 1 LPamm).
2.   Da
respingere è innanzi tutto la censura riferita alla violazione del diritto di
essere sentito sollevata dal ricorrente. Anche se non ha avuto modo di
esprimersi prima che il municipio rendesse il provvedimento di ripristino, la
violazione del diritto di essere sentito è stata comunque sanata dinnanzi al
Governo - autorità che dispone dello stesso potere di esame di quella decidente
(cfr. DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 con rinvii; STF 8C.321/2009 del 9 settembre 2009 pubbl. in RtiD I-2010 n. 31 consid. 2.3) - dove il ricorrente ha
potuto proporre tutte le proprie censure con un'articolata impugnativa. All'insorgente
non ne è derivato un particolare pregiudizio. A seguito della decisione 22
marzo 2006 del municipio, sfociata nei giudizi 23 gennaio 2008 del Consiglio di
Stato e 16 maggio 2008 del Tribunale cantonale amministrativo, il ricorrente doveva
peraltro attendersi che l'ente comunale avrebbe emanato nei suoi confronti un provvedimento
di ripristino per gli interventi realizzati senza permesso.
3.   3.1.
Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle
opere eseguite in contrasto insanabile con il diritto edilizio materiale
concretamente applicabile, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e
senza importanza per l'interesse pubblico; se la misura del ripristino risulta
sproporzionata o impossibile, il municipio irroga una sanzione pecuniaria, il
cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica
che può derivare al proprietario dell'opera dall'abuso commesso (art. 44 LE).
Il principio della legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni
realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il diritto materiale, siano
per principio fatte rettificare o demolire; ammettere il contrario
significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione
e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne
il rispetto (
Adelio Scolari
,
Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE, n. 1277).
L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione
non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio di proporzionalità;
si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverge
solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione non
persegue scopi d'interesse pubblico, oppure se il proprietario poteva ritenere
in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di
fatto non ostino importanti interessi pubblici (STF 1C.514/2008 del 2 febbraio 2009 consid. 3.1; DTF 111 Ib 213 consid. 6). La proporzionalità dell'ordine
di demolizione impartito va infine verificata comparando, da un lato, gli oneri
che il ripristino della situazione conforme al diritto comporta per l'astretto
e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per
quello dei vicini (cfr. fra le tante, STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009,
consid. 5).
3.2. Di regola, l'autorità che ha accertato la violazione materiale di un'opera
edilizia nell'ambito di un procedimento sfociato in un diniego del permesso
cresciuto in giudicato non è tenuta a riesaminare la legalità dell'opera nell'ambito
della procedura di demolizione. La decisione è di principio vincolante (cfr.
anche BVR 1994 pag. 431 consid.
2;
Magdalena Ruoss Fierz
, Massnahmen gegen
illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo
1999, pag. 111 e segg.).
Questo principio trova
tuttavia un'eccezione quando siano fatte valere modifiche di fatto o di diritto
rilevanti, suscettibili - con buona probabilità - di legalizzare l'opera mediante
l'inoltro di un'istanza di riesame rispettivamente l'avvio di una nuova
procedura volta al rilascio del permesso (cfr. STF 1A.178/1992 del 15 ottobre 1993 in ZBl 95/1994 pag. 81 segg., consid. 2f; cfr.
Ruoss Fierz
,
op. cit., pag. 114; BVR 1994 pag. 431 segg., consid. 3; cfr. anche sul diritto
al riesame delle decisioni: STA 52.2010.91 del 13 agosto 2010, consid.
2.3-2.6). Dal profilo del principio della proporzionalità, in questi casi si
giustifica la sospensione della procedura di demolizione.
Un'analoga riflessione s'impone anche nel caso in cui sia probabile che una
modifica del diritto in corso possa condurre alla legalizzazione dell'opera
abusiva. Una temporanea rinuncia alla demolizione è tuttavia giustificata
unicamente quando la modifica del diritto appare piuttosto certa e imminente;
la valutazione dipende dalle circostanze del caso concreto (cfr. STA del 21 agosto
1983 in re H. consid. 5; VB.2008.444 del 18 dicembre 2008 consid. 4.3 in BEZ 2009, n. 3; cfr. anche
Scolari
, op. cit., ad
art. 43 n. 1283;
Ruoss Fierz
, op.
cit., pag. 165;
Aldo Zaugg/Peter Ludwig
,
Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Kommentar, vol. I, Berna 2007, ad
art. 46, 9c n. c).
4.
Nel caso concreto, il controverso provvedimento, confermato dal
Governo, ha in sostanza per oggetto due misure di ripristino:
- la riduzione delle aperture (porte-finestre) al piano seminterrato dell'edificio,
in corrispondenza dell'archivio/deposito e del servizio, alle dimensioni [m
1.00 (L) x 0.80 (h)] emendate dal Consiglio di Stato;
- l'innalzamento di m 1.00 del terreno antistante, conformemente
ai piani allegati dal municipio (che si riallacciano alle quote approvate
originariamente).
4.1. Nella misura in cui impone la riduzione delle aperture, il provvedimento,
così come rettificato dal Governo, merita conferma.
La violazione materiale, riconducibile a considerazioni che attengono al
sorpasso dell'indice di sfruttamento massimo, è infatti già stata accertata
nell'ambito della procedura di rilascio del permesso 22 marzo 2006, sfociata
nei giudizi 23 gennaio 2008 del Consiglio di Stato e 16 maggio 2008 (n.
52.2008.74) di questo Tribunale di cui si è detto in narrativa.
Il 24 gennaio 2005 il ricorrente aveva infatti ottenuto il permesso di
realizzare un locale ad uso
hobby
, dotato di quattro finestre di m 1.00
x 0.80. Locale, che in sede di rilascio della licenza edilizia, il municipio
non aveva - per errore - conteggiato nella superficie utile lorda. Nell'ambito
della successiva procedura, scaturita dalla domanda con cui il ricorrente
chiedeva di trasformare il citato locale in
archivio/deposito
, il
Consiglio di Stato ha annullato la condizione (n. 3.5) della licenza edilizia
22 marzo 2006 che imponeva di privare l'archivio di riscaldamento e di
eliminare il locale wc/doccia. Giudizio, che questo Tribunale ha confermato rilevando
in particolare come il municipio non potesse tentare di porre rimedio al
suddetto errore
esigendo che il locale, trasformato in deposito/archivio,
non venga allacciato all'impianto di riscaldamento. La licenza originaria non
impediva affatto di riscaldare il locale hobby (..). Stando così le cose,
ha
aggiunto questa Corte,
il municipio non può pretendere che il locale, ora
escluso dalla SUL in considerazione della sua nuova destinazione ad archivio/deposito,
ovvero a cantina, non venga allacciato al riscaldamento. Per impedire che il
locale archivio/deposito diventi un comodo soggiorno con accesso diretto al
giardino antistante,
ha concluso,
l'autorità comunale deve limitarsi ad
esigere che il terreno sistemato venga ripristinato come al progetto inizialmente
approvato e che le dimensioni delle quattro aperture del locale vengano ridotte
a m 1.00 x 0.80, come previsto sia dai piani approvati con la prima licenza,
sia da quelli allegati alla variante qui in discussione
(STA citata, consid.
3).
Ferme queste premesse, immune da critiche è dunque il provve-dimento, tutelato
dal Governo, con cui il municipio ha imposto in particolare il ripristino delle
finestre nelle dimensioni originariamente autorizzate. Un ampliamento delle
aperture [m 1.00 (L) x 2.00 (h)] non solo non è mai stato autorizzato, ma non
potrebbe neppure esserlo. A prescindere dalla sistemazione del terreno
antistante - che richiama considerazioni che attengono al rispetto dell'altezza
massima dell'edificio (cfr.
infra
consid. 4.2) - inammissibile è infatti
l'ulteriore trasformazione dell'
archivio/deposito
in un locale che - dal
profilo della destinazione oggettivamente possibile - si presta ad essere
utilizzato come un comodo soggiorno o studio con accesso diretto al giardino
antistante, ponendosi in contrasto con l'indice di sfruttamento massimo, già
superato. Un simile locale con porte-finestre è inoltre comunque diverso dal
locale
hobby
seminterrato, dotato di aperture più contenute, che il
municipio ha erroneamente autorizzato con il primo progetto. Aperture più
estese (porte-finestre) non possono essere ammesse poiché porterebbero a
consolidare il contrasto con l'indice di sfruttamento, alla base del permesso erroneamente
rilasciato in spregio alle norme di piano regolatore. Analoga riflessione vale
per il vano WC/doccia.
Sorretto chiaramente da un interesse pubblico, il provvedimento risulta inoltre
conforme al principio della proporzionalità. Non presta particolari
inconvenienti dal profilo tecnico. Neppure il ricorrente lo pretende. Trascurabile
è inoltre l'onere finanziario, considerato oltretutto che l'insorgente ha posto
l'autorità di fronte al fatto compiuto.
4.2. Una diversa riflessione s'impone invece per il controverso ordine di
sistemare il terreno antistante i locali di cui si è appena detto, innalzandolo
di m 1.00 conformemente alle quote approvate con il primo progetto.
4.2.1. Quest'ultimo provvedimento richiama la disattenzione dell'altezza
massima (m 7.50) della costruzione in corrispondenza delle facciate sud-est
(cfr. piani allegati alla decisione municipale,
vista da sud-est
,
vista
da sud-ovest
) prescritta nella zona di situazione (cfr. art. 39 NAPR). Su
questo fronte, l'edificio è alto sino a m 8.50 dal terreno sistemato, supera dunque
di ca. 1.00 m la quota precedentemente autorizzata. Violazione
materiale che è stata accertata nell'ambito della
procedura edilizia sfociata nelle condizioni (3.3 e 3.4) del permesso 22 marzo
2006,
confermate rispettivamente precisate dal Governo con decisione 23
gennaio 2008, e che, di principio, non può essere rimessa in discussione.
4.2.2.
Certo l'interesse pubblico sotteso al
rispetto delle altezze massime, dal profilo della proporzionalità è invece da
condividere la censura del ricorrente riferita alla norma sugli abbuoni delle altezze,
che il Consiglio di Stato ha imposto al comune di adottare.
Nella zona di situazione (R2), come detto, le altezze sono attualmente
disciplinate dall'art. 39 NAPR. Nell'ambito della revisione del piano
regolatore, il Consiglio di Stato aveva ordinato al comune di Morcote di
elaborare una variante che includesse questa norma (relativa alla zona R2),
unitamente agli art. 40 e 41 NAPR (zona R2s e R3),
nel senso di concedere
una maggiorazione dell'altezza massima degli edifici in presenza di terreni che
superano una determinata pendenza
(ris. gov. n. 570 del 5 febbraio 2002,
pag. 47)
.
Per il Governo l'ingiunzione scaturiva da riflessioni di inserimento
paesaggistico delle edificazioni in un comparto che interessa il territorio
collinare, con terreni in pendenza. Riflessione che,
già
in sede di esame preliminare, aveva indotto il Dipartimento del territorio a suggerire
al comune un aumento delle altezze massime degli edifici fino a m 9.00.
Preso atto che il comune non aveva dato seguito all'ordine, nell'ambito
dell'approvazione di alcune varianti di adeguamento del piano regolatore (ris.
gov. n. 6698 del 23 dicembre 2008), il Consiglio di Stato ha ribadito e
precisato la sua ingiunzione, respingendo le giustificazioni dell'ente locale
(cfr. pag. 7, pag. 12 seg.). Ha dunque imposto al comune di convenientemente
risolvere il tema dell'abbuono all'altezza massima degli edifici al fine di
garantire un miglior inserimento paesaggistico delle costruzioni nei terreni
collinari, allestendo, adottando e pubblicando una variante entro il termine di
18 mesi dalla crescita in giudicato della decisione (cfr. ris. gov. citata, ad
n. 5.3 e n. 6, dispositivo ad punto 6). Su questo punto, la decisione è
cresciuta in giudicato. Non è stata impugnata dal comune. L'impugnativa al
Tribunale cantonale amministrativo di RI 1 con cui chiedeva di ridurre a 6 mesi
il citato termine è invece stata dichiarata irricevibile, siccome tardiva (cfr.
STA 90.2009.14 del 1° marzo 2010, pag. 5 seg., ad consid. L ed 1.2).
Ferme queste premesse, certo è innanzi tutto che la norma sugli abbuoni sulle
altezze che il comune si rifiuta di adottare in spregio alla risoluzione governativa
23 dicembre 2008, posteriore alla citata decisione 22 marzo 2006 del municipio,
e a quelle susseguenti del Consiglio di Stato e del Tribunale cantonale amministrativo
(23 gennaio e 16 maggio 2008), è suscettibile di influire sul provvedimento qui
controverso. A torto il Governo, pur avendo imposto al comune di adeguare l'ordinamento
delle altezze, non si è confrontato con questa circostanza invocata dall'insorgente.
Per quanto emerge dagli atti, un abbuono sull'altezza dell'edificio in oggetto,
situato su un terreno in pendio, è infatti senz'altro in grado di sanare o
quanto meno attenuare la violazione dell'altezza massima (m 7.50).
Nelle particolari circostanze del caso concreto, la modifica del diritto riferita
alle disposizioni sulle altezze - chiara nel principio e persino nei suoi
contenuti - deve essere ritenuta sufficientemente certa e imminente, ai fini di
un temporaneo differimento dell'ordine di ripristino in discussione. Lo impone
il chiaro tenore dell'ordine impartito dal Governo che, precisando la
precedente impostazione, ha fissato un termine di 18 mesi per l'elaborazione, l'adozione
e la pubblicazione di una specifica variante. Termine che è già decorso
infruttuosamente, posto che il comune non vi ha ancora dato seguito. A
prescindere dall'esito dell'istanza con cui RI 1 ha chiesto al Governo di intervenire d'ufficio sostituendosi al comune renitente (cfr.
supra
,
consid. G), nelle singolari circostanze del caso concreto, appare contrario al
principio della buona fede prevalersi del ritardo frapposto nell'adeguamento
del diritto edilizio per ordinare un ripristino che il nuovo diritto, con buona
probabilità, non permetterebbe di conseguire.
Da questo profilo, il giudizio impugnato che conferma il provvedimento
municipale non può dunque essere tutelato.
4.2.3. Da respingere è invece l'obiezione sollevata dal municipio, secondo cui,
nell'ambito del principio di proporzionalità, si dovrebbe tener conto che l'edificio
sarebbe in realtà molto più alto di m 8.50 poiché sulla sua altezza andrebbe
conteggiato anche il
muro situato più a
valle, a confine con i viottoli sottostanti (__________). Muro che il municipio
avrebbe per errore omesso di conteggiare in precedenza, in particolare
quando ha autorizzato il suo innalzamento nel dicembre 2006. Questa circostanza
è ininfluente ai fini della presente vertenza; non si vede peraltro per quale
motivo questo muro dovrebbe essere conteggiato sull'edificio. A questa
categoria di manufatti non so-no in particolare applicabili i particolari
criteri di misurazione dell'altezza sanciti dall'art. 40 cpv. 2 LE (cfr. RDAT
II-1996 n. 35).
5.
5.1. Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso
deve dunque essere parzialmente accolto.
La decisione impugnata è confermata nella misura in cui tutela l'ordine
municipale, corredato dalle relative comminatorie (dispositivo ad 2, 3 e 4), di
ridurre le aperture (porte-finestre) al piano cantina riformando il suo
dispositivo n. 1.1
nel senso che le aperture dovranno avere la dimensione di
cm 80 (altezza) x cm 100 (larghezza).
Per il resto, la risoluzione del
Governo, come pure quella municipale che ha per oggetto il ripristino del terreno,
sono annullate e gli atti sono rinviati al
municipio affinché si pronunci nuovamente dopo che sarà stato dato seguito all'ordine
del
Consiglio di Stato di adeguare l'ordinamento sulle altezze.
5.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della
domanda di sospensione del 27 marzo 2012 del ricorrente.
5.3. Dato l'esisto, la tassa di giustizia (art. 28 LPamm) è posta a carico del
ricorrente, proporzionalmente al suo grado di soccombenza. Il comune ne va
esente essendo comparso in lite per esigenze di funzione e non per tutelare
suoi interessi particolari.
Le ripetibili (art. 31 LPamm), a valere per entrambe le istanze, sono
compensate.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza sono annullate:
1.1.   la decisione 1° marzo
2011 del Consiglio di Stato (n. 1423), tranne nella misura in cui ha per
oggetto l'ordine di ridurre le aperture (porte-finestre) al piano cantina, così
come indicato al consid. 5.1;
1.2.   la risoluzione 18
agosto 2009 del municipio di Morcote che ha per oggetto il ripristino del
terreno (dispositivo ad 1.2). Gli atti sono rinviati al municipio affinché si
pronunci nuovamente dopo che sarà stato dato seguito all'ordine del Consiglio
di Stato di adeguare l'ordinamento sulle altezze.
2.   La tassa
di giustizia, di fr. 800.-, è posta a carico del ricorrente RI 1.
Le ripetibili, a valere per entrambe le istanze, sono compensate.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria