ti_gerichte · 12.2023.10 · 2023-05-22 · it
Assunzione di prove a titolo cautelare (perizia). Riformulazione di un quesito. Distinzione tra decisione finale e disposizione ordinaria processuale. Rimedio di diritto

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.05.2023 12.2023.10

Incarto n.
12.2023.10
Lugano
22 maggio 2023
/jh
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
vicecancelliera:
Federspiel
Peer
sedente
per statuire nella causa - inc. n. CA.2022.235 della Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3 - promossa con istanza 18 agosto 2022 da
AP
1
rappr. da  PA 1
contro
AO
1
rappr. dall’  PA 2
con cui l’istante ha postulato
l’assunzione di una “
perizia tecnica a titolo cautelare e a futura memoria
”
riguardante la presenza di difetti in tutti gli appartamenti di cui al blocco __________
dello stabile Parco __________ a __________ e, col quesito C, ha richiesto la
quantificazione dei “
costi per l’eliminazione dei difetti (…) tenendo conto
anche di tutti i costi conseguenti all’esecuzione e del risarcimento danno per
l’occupazione temporanea di altri appartamenti analoghi in zona per i lavori ed
eventuali traslochi anche parziali di mobilio o occupanti, e tutti i costi
collaterali quali ad esempio pittore, nulla escluso
”,
domande a cui si è opposta
la controparte la quale ha postulato, in via principale, la reiezione
dell’istanza e, in subordine, che la verifica venisse limitata al solo
appartamento n. 105 dello stabile Parco __________,
sulla quale il Pretore si è
pronunciato con sentenza del 23 dicembre 2022 accogliendo parzialmente la richiesta
e procedendo a una riformulazione del quesito C nel senso di limitare la
quantificazione dei costi ai soli “
costi di eliminazione dei difetti
” e
“
dei costi conseguenti alle esecuzioni, quali ad esempio i costi di pittore
”,
appellante l’istante
con atto di appello del 13 gennaio 2023 con cui postula la riforma del
querelato giudizio nel senso di estendere la quantificazione dei costi così
come esposto in istanza, con protesta di tasse, spese e ripetibili di appello,
mentre la convenuta con
risposta del 6 febbraio 2023 chiede la conferma del giudizio pretorile,
protestate tasse, spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
In data 28 giugno 2018 AP 1 e AO 1 hanno sottoscritto un
contratto di subappalto avente per oggetto l’esecuzione di opere da gessatore da
eseguire negli appartamenti del blocco __________ dello stabile Parco __________
a __________ (doc. B, B1, B2 e B3).
Le opere sono state collaudate in data
25 luglio 2019 (doc. C).
2.
Con email di data 22 luglio
2021, AP 1, su segnalazione dei proprietari dell’appartamento n. 105, ha notificato
un difetto di isolamento acustico della parete tra la cameretta e il soggiorno
(doc. D) chiedendo a AO 1 di intervenire per eliminare il problema.
Nel contempo essa ha comunicato alla controparte di
aver fatto eseguire un sondaggio su una parete analoga nell’appartamento n. 103
e di aver riscontrato che il raccordo del soffitto non era stato eseguito
correttamente, ragion per cui ha chiesto alla ditta subappaltatrice di
intervenire urgentemente per porre rimedio al difetto dell’appartamento n. 105
e di verificare pure la situazione negli appartamenti n. 103, 202, 203 e 303,
(doc. F), non ancora ultimati e venduti (doc. F1).
In data 3 settembre 2021 vi è quindi stato un
sopralluogo presso l’appartamento n. 105 per verificare la presenza degli
asseriti difetti, a seguito del quale sono poi stati eseguiti dei lavori di
riparazione (doc. E e F).
Con email del 18 novembre 2021 AP 1 ha segnalato alla
ditta subappaltatrice che l’operaio incaricato di sistemare i difetti aveva constatato
la presenza del medesimo difetto in altre pareti in cartongesso eseguite dalla stessa
(doc. F). Asserzione che AO 1 ha contestato con email dello stesso giorno (doc.
F1).
Con
scritto del 9 maggio 2022 AP 1 ha informato la subappaltatrice che malgrado gli
interventi eseguiti i proprietari dell’appartamento n. 105 lamentavano la
persistenza del problema del rumore (doc. G).
Con email di data 18 maggio 2022 AO 1 ha comunicato di
aver portato a termine il 16 maggio precedente i lavori richiesti (doc. H).
In data il 1° giugno 2022 AP 1, per il tramite del suo
patrocinatore legale, ha dato atto alla ditta subappaltatrice che i difetti
nell’appartamento n. 105 erano stati sanati ma, nel contempo, ha rimproverato
alla stessa di non aver dato seguito alla richiesta di verificare anche gli
altri appartamenti. Essa ha quindi proceduto prudenzialmente a una notifica di
difetti per tutti gli appartamenti del blocco __________.
3.
In data 18 agosto 2022 AP 1 ha
inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 3, un’istanza di assunzione di prove
a titolo cautelare (perizia tecnica a titolo cautelare e a futura memoria) ai
sensi degli art. 158 CPC e 367 cpv. 2 CO. In sintesi, essa ha chiesto una
verifica peritale volta ad appurare la conformità delle opere eseguite da AO 1
negli appartamenti del blocco __________, di precisare la tipologia dei difetti
riscontrati e di indicare le misure di risanamento (istanza, pag. 7 seg.,
quesiti A e B). In merito ai relativi costi, con il quesito C, essa ha chiesto
la quantificazione dei “
costi per l’eliminazione
dei difetti (…) tenendo conto anche di tutti i costi conseguenti all’esecuzione
e del risarcimento danno per l’occupazione temporanea di altri appartamenti
analoghi in zona per i lavori ed eventuali traslochi anche parziali di mobilio
o occupanti, e tutti i costi collaterali quali ad esempio pittore, nulla
escluso
” (
istanza, pag. 8)
.
Domande a cui si è opposta
la convenuta la quale ha argomentato che, per stessa ammissione degli istanti,
il presunto difetto riguardava unicamente l’appartamento n. 105, motivo per cui
una verifica di tutto il blocco __________ a distanza di 3 anni dalla fine dei
lavori non era giustificata. Essa ha altresì allegato che, eccezion fatta per
l’appartamento n. 105, ogni altra notifica di difetti era da ritenersi tardiva.
In sede di replica spontanea
e di duplica spontanea le parti hanno riconfermato le rispettive antitetiche
posizioni.
4.
Con
sentenza del 23 dicembre 2022 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza
procedendo a una riformulazione dei quesiti A e C. In particolare, per quanto
qui interessa, il quesito C è stato riformulato nel senso di limitare la
quantificazione dei costi ai soli “
costi di eliminazione dei difetti
” e
“
dei costi conseguenti alle esecuzioni, quali ad esempio i costi di pittore
”.
Il giudice di prima sede ha infatti ritenuto che la richiesta degli istanti di
stabilire eventuali danni aggiuntivi riferiti a costi di trasloco, di locazione
durante i lavori e altri costi collaterali esulasse dal contesto di una perizia
ex art. 158 CPC e 367 cpv. 2 CO.
5.
Con appello di data 13 gennaio
2023 AP 1 rimprovera al Pretore un’errata applicazione del diritto per aver
circoscritto il quesito C ai soli “
costi necessari al ripristino delle opere
”
(sentenza cit., pag. 7) e aver omesso di considerare che anche “
il calcolo e
la valutazione dei costi collaterali richiesti dall’istante
” rientravano
nella pretesa materiale che quest’ultima avrebbe potuto far valere in
un’eventuale futura causa di merito e dovevano pertanto essere esaminati dal
perito cautelare (appello, pag. 7). Nel contempo, l’appellante rimprovera al
Pretore un erroneo accertamento dei fatti per non aver considerato che per
procedere a una completa eliminazione dei difetti sarà necessario sgomberare i
locali da mobili e occupanti, interventi i cui costi saranno a carico
dell’appaltatrice e rientrano pertanto a pieno titolo nel contesto della
perizia in parola.
Il presente appello verte
unicamente sulla formulazione del quesito C mentre che la formulazione del
quesito A non è oggetto di contestazione.
6.
AP 1 ha introdotto un appello
ritenendo la pronuncia pretorile una decisione in materia di provvedimenti
cautelari ex art. 308 cpv. 1 let. b CPC, fermo restando un valore litigioso in
concreto superiore a fr. 10'000.- ai sensi dell’art. 308 cpv. 2 CPC. Il rimedio
dell’appello è stato peraltro indicato dal primo giudice a margine della sua
decisione (v. pag. 8 i. f.).
Ora, la decisione che respinge la domanda di assunzione di prove a titolo
cautelare nell’ambito di una procedura indipendente pone fine a questa procedura
e costituisce una decisione finale impugnabile quindi mediante appello (laddove
il valore litigioso supera la soglia di fr. 10'000.-); non è invece finale la
decisione che accoglie l’istanza ritenuto che in tal caso la procedura continua
con l’assunzione della prova medesima (in questo senso v. STF 4A_597/2018 del
27 giugno 2019, consid. 1.2.2. e 1.2.3.). In tale seconda ipotesi la decisione
va intesa quale disposizione ordinatoria processuale impugnabile mediante
reclamo ai sensi dell’art. 319 let. b cfr. 2 CPC alla terza Camera civile (art.
48 let. c cifra 1 LOG).
Il rimedio introdotto sarebbe pertanto errato ciò che dovrebbe condurre a un
giudizio di irricevibilità.
Tale non può però essere l’esito laddove l’insorgente ha fatto in buona fede affidamento
sull’indicazione errata contenuta nel primo giudizio, alla condizione tuttavia
che l’errore non fosse agevolmente individuabile dalla semplice lettura del
testo legale (v. DTF 141 III 273, consid. 3.3; STF 5A_261/2020 del 27 agosto
2020, consid. 5.2). Nel presente caso detta condizione può dirsi realizzata,
anche se la AP 1 è rappresentata da un avvocato, ritenuto appunto che la
distinzione tra decisione finale e disposizione ordinatoria a seconda
dell’ammissione o meno della prova a titolo cautelare non emerge dalle norme
procedurali ma dalla giurisprudenza, con l’aggiunta che il tema è stato a lungo
dibattuto dalla dottrina (v. ad es.
Hoffmann-Nowotny
in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde,
n. 29 ad art. 308).
La tempestività del gravame è data così come quella delle osservazioni della
parte appellata. Nulla osta pertanto ad entrare nel merito del tema oggetto
dell’appello.
7.
Come sopra esposto, a questo
stadio del procedimento il diritto di AP 1 di chiedere e ottenere ex art. 367
cpv. 2 CO e 158 cpv. 1 lit. a CPC una verifica tecnica dell’opera non è
contestato, il litigio essendo circoscritto all’estensione del quesito C.
8.
Come accennato, il Pretore ha
ritenuto che il quesito C così come formulato dall’istante esulasse da quanto
ammissibile ai sensi dell’art. 158 CPC e lo ha pertanto riformulato limitandone
l’estensione. A torto.
Secondo
dottrina e giurisprudenza l’assunzione di prove a titolo cautelare serve a
valutare la probabilità di successo di una futura eventuale causa di merito e a
consegnare nelle mani dell’istante dei mezzi di prova con qualità sufficiente
per farlo eventualmente recedere dai suoi propositi di causa o specularmente per
indurlo a proseguire la contestazione (cfr.
Trezzini
in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale
civile svizzero, II
a
ed., Vol. 1, n. 83 ad art 158 CPC con rinvii). In
ragione di ciò l’
amministrazione di una prova nel quadro dell’art. 158
CPC può essere richiesta soltanto quando si riferisce ad una pretesa concreta
di diritto materiale rientrante nella disciplina del CPC: l’interesse a far
amministrare la prova dipendendo appunto dall’interesse ad amministrare dei
mezzi di prova per contribuire e riconoscere il buon o cattivo fondamento di
una pretesa e dunque l’utilità o meno di un’azione, rispettivamente per
facilitare un’eventuale soluzione negoziata del litigio
(Trezzini,
op. cit., n. 54 ad art. 158 CPC). Ora, p
er
raggiungere il suo scopo, una perizia cautelare, pur mantenendo una natura sommaria,
deve essere la più completa possibile ed estendersi a tutte quelle pretese che
l’attore potrebbe far valere nei confronti della controparte.
9.
Il
litigio sorto tra AP 1 e AO 1 trae origine dai lavori di gessatura effettuati
da quest’ultima nel blocco __________ dello stabile Parco __________ e, in
particolare, dall’asserita difettosità degli stessi. Nel concreto caso, vi è un
evidente interesse invero per entrambe le parti a verificare non solo la
presenza o meno di difetti nelle pareti in cartongesso realizzate da AO 1 e a
indicare le misure necessarie alla loro eliminazione - interesse questo, ammesso,
di fatto, pure dal Pretore nel proprio giudizio - ma anche a quantificare tutti
i costi connessi a questi interventi e che in un’eventuale causa di merito AP 1
potrebbe richiedere alla controparte.
Contrariamente a quanto si
potrebbe ritenere leggendo la sentenza impugnata, rientrano tra questi costi,
non solo gli esborsi conseguenti all’esecuzione, quali ad esempio quelli di
pittore (sentenza cit. pag. 7), ma anche eventuali costi collaterali (“
Begleitkosten
”)
tra i quali rientrano le spese di sgombero del mobilio e di alloggio per gli
occupanti degli appartamenti qualora ciò fosse necessario per permettere
l’eliminazione dei difetti e lesecuzione a regola d’arte dei lavori di ripristino
(
Gauch
,
Der Werkvertrag, 6ª ed., n. 1718 e 1725 con rinvii) eventualità quest’ultima
che andrà a ogni modo meglio acclarata nella causa di merito.
In
ragione di ciò si giustifica di chiedere al perito di esprimersi anche su
questi aspetti di modo che AP 1 abbia effettivamente la possibilità di valutare
compiutamente le probabilità di successo di una futura eventuale causa di
merito. Il quesito C va pertanto riformulato così come richiesto dalla qui
appellante.
La
sentenza di prima sede va di conseguenza riformata conformemente a quanto sin
qui illustrato.
10.
Ne discende che l’appello di AP 1 deve essere
accolto. Le spese processuali della procedura di secondo grado seguono la
soccombenza dell’appellata. Visto l’art. 11 cpv. 1, 2 e 5 RTar, le ripetibili
spettanti all’appellante vengono fissate in fr. 1'500.- mentre che non può
essere accolta la sua richiesta di fr. 3'000.- già perché non motivata. Il
valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale
federale è superiore a fr. 30'000.-
.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96, 106 e 107 CPC,
la LTG e il RTar,
decide:
I.
L’appello 13 gennaio 2023
di AP 1
è accolto
.
§
Di conseguenza la decisione 23 dicembre 2022 del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 3,
è così riformata:
1.
L’istanza di assunzione
di prove a titolo cautelare presentata in data 18 agosto 2022 è
parzialmente
accolta
.
2.
Di conseguenza il perito
dovrà rispondere ai seguenti quesiti:
A.
invariato
B.
invariato
C.  Dica il perito a quanto ammontano i costi di
eliminazione dei difetti constatati nelle risposte precedenti, tenuto conto
anch
e dei costi conseguenti alle esecuzioni quali ad esempio i
costi di pittore come pure dei costi del risarcimento danno per l’occupazione
temporanea di altri appartamenti analoghi in zona per i lavori ed eventuali
traslochi anche parziali di mobilio o di occupanti, e di tutti i costi
collaterali, nulla escluso
”.
3.
invariato
4.
Invariato
5.
invariato
II.
Le spese processuali di fr. 500.-, già anticipate
dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata la quale rifonderà alla
controparte fr. 1'500.- a titolo di ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-
-   ,
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici (v. pagina
seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2
LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al
procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che
concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate
indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una
parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di
altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se
le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).