ti_gerichte · 52.2015.551 · 2018-06-07 · it

Commesse pubbliche. Sanzione (esclusione dalle aggiudicazioni e pena pecuniaria) per violazione delle normative in materia di apppalti. Sentenza annullata dal Tribunale federale (STF 2C_1184/2016 del 7 giugno 2018)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.11.2016 52.2015.551
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.11.2016 52.2015.551
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 15.11.2016 52.2015.551

__________________________________________________
Incarti n.
52.2015.551/568
Lugano
15 novembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sui ricorsi 19 novembre 2015 e 9 dicembre 2015 della
RI
1
patrocinata
da:  PA 1
contro
la
decisione 4 novembre 2015 (n. 4704) del Consiglio di Stato, che ha escluso la
ricorrente dalla partecipazione a tutti i concorsi pubblici per il periodo di
sei mesi, infliggendole nel contempo una pena pecuniaria di fr. 6'500.-;
ritenuto,
in
fatto
A.   L'8 aprile 2009 il municipio
di __________ ha deliberato al consorzio C__________  le opere da impresa
generale concernenti l'edificazione della parte pubblica del N__________ , con
facoltà di subappaltare parte dei lavori.
In data imprecisata C__________
e A__________ SA hanno siglato una convenzione in virtù della quale
quest'ultima ha ottenuto in subappalto, per la somma di fr. 28'100'000.-,
l'esecuzione e la fornitura degli impianti elettrici e meccanici occorrenti al
N__________. Nel 2009, a seguito del cambiamento della ragione sociale di A__________
in AA 1 , le parti hanno sottoscritto un articolato contratto di subappalto,
nel quale era chiaramente indicato che all'imprenditore (ovvero ad AA 1) non
era consentito delegare a terzi la realizzazione dei lavori o parte di essi (divieto
di subappalto del subappalto).
B.   Il 27 novembre 2013 l'Ufficio
dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha ricevuto dall'Associazione
Interprofessionale di Controllo (AIC) un corposo incartamento, con il quale
denunciava in sostanza la ripetuta presenza sul cantiere N_______ di operai non
notificati della ditta italiana M__________ di __________, incaricata dalla __________
S.p.A., società del gruppoAA 2, di montare in subappalto un impianto di
ventilazione, segnatamente di formare un plenum insonorizzato necessario alla
distribuzione dell'aria di ventilazione.
Esperiti alcuni accertamenti in merito, il 27 agosto 2014
l'ULSA ha notificato all'AA 1 l'apertura di un procedimento amministrativo per
violazione delle normative legali vigenti in materia di appalti (concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001, CIAP,
RL 7.1.4.1.3; legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001,
LCPubb, RL 7.1.4.1; regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6), dandole la possibilità di
esprimersi in merito. Nell'ambito del susseguente, fitto scambio di
corrispondenza tra l'ULSA e il legale dell'AA 1, quest'ultimo - in uno scritto
datato 13 febbraio 2015 - ha reso noto all'autorità cantonale che sul cantiere
era
pure intervenuta la ditta RI 1 di __________, di cui allego l'estratto
RC e che è interamente detenuta dal gruppo AA 2, la quale ha effettuato
prestazioni di installazione elettrica nel campo della corrente forte e delle
fibre ottiche che rientrano nel suo campo specialistico di attività.
C.   Preso atto di questa
dichiarazione e raccolte informazioni in merito presso il municipio di __________,
il 9 luglio 2015 l'ULSA ha aperto un procedimento amministrativo anche nei
confronti della RI 1 di __________ , rimproverandole la stessa infrazione
addebitata in precedenza all'AA 1, ovvero la violazione del divieto di
subappalto, rispettivamente la sua attuazione senza l'accordo del committente.
D.   Una volta ricevute le
osservazioni dell'interessata, con decisione 4 novembre 2015 il Consiglio di
Stato ha escluso la RI 1 dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla
LCPubb o al CIAP per il periodo di sei mesi e nel contempo le ha inflitto una
pena pecuniaria di fr. 6'500.-. Il provvedimento è stato adottato in base
all'art. 45 cpv. 1 LCPubb, che in caso di gravi violazioni, segnatamente in
caso di cessione parziale o totale del contratto, o di subappalto senza
l'accordo del committente (art. 45 cpv. 2 lett. a e b), permette al Consiglio
di Stato di irrogare al contravventore una congrua pena pecuniaria (al massimo
20% del valore della commessa; art. 45 cpv. 3) e/o di escluderlo da ogni aggiudicazione
per un periodo massimo di 5 anni.
E.   a. Il 19 novembre 2015 la RI
1 ha impugnato la sola pena pecuniaria innanzi alla Corte dei reclami penali,
che il 25 novembre seguente - richiamandosi alla giurisprudenza federale (DTF
140 I 252) - ha dichiarato il reclamo irricevibile siccome rivolto chiaramente
contro una sanzione amministrativa. L'incarto è stato trasmesso per competenza
ed evasione al Tribunale cantonale amministrativo.
b. Mediante ricorso 9
dicembre 2015 la RI 1 è allora insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo l'annullamento integrale della risoluzione governativa del 4 novembre
2015.
L'insorgente ha ricordato innanzi tutto di far parte di AA 2
Holding, segnatamente del suo settore impiantistico che fa capo a __________ di
__________. In Ticino RI 1 ha una succursale a __________ che dà lavoro a oltre
cento dipendenti.
Nel mese di gennaio 2010 la ricorrente ha messo a
disposizione di AA 1 alcuni operai per effettuare gli allacciamenti provvisori
di cantiere per il N__________ e per l'impianto di betonaggio sito al parcheggio
del __________. Questo in virtù di una clausola contenuta nel contratto di
subappalto C__________/AA 1, secondo cui
l'imprenditore è in ogni caso
autorizzato ad avvalersi della collaborazione, del concorso e delle sinergie di
tutte le società e strutture presenti all'interno della propria organizzazione
(Gruppo AA 2), previa comunicazione preventiva al Consorzio.
Secondo l'insorgente,
la messa a disposizione di manodopera non ha mai superato le 5 unità, non è
stato fornito materiale, a parte quello di consumo, e gli operai hanno sempre
lavorato insieme a quelli di AA 1, sottoposti alla direzione e responsabilità
di quest'ultima società.
La C__________ - ha soggiunto la ricorrente - è stata
informata di questo intervento, comprovato da regolari fatture di modesta entità
(fr. 61'793.70 in totale) e giuridicamente configurabile alla stregua di un
semplice prestito di manodopera ai sensi dell'art. 37 RLCPubb/CIAP. L'esistenza
di un subappalto è per contro esclusa. Quand'anche dovesse sussistere, la
sanzione adottata dal Consiglio di Stato si avvera comunque arbitraria in
quanto fondata su norme applicabili solo a coloro che hanno partecipato al
concorso e ottenuto l'aggiudicazione (art. 45 LCPubb) e prive di una base
legale qualificata (art. 36 RLCPubb/CIAP, la cui formulazione odierna è
peraltro entrata in vigore soltanto il 13 luglio 2012).
A mente della ricorrente, la sanzione inflitta -
particolarmente gravosa - risulta in ogni modo illegale e sproporzionata,
nonché lesiva dei principi ancorati agli art. 3 e 5 della legge federale sul
mercato interno del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943.02) e non sorretta da alcun
interesse pubblico.
La RI 1 ha infine revocato in dubbio la natura amministrativa
della pena pecuniaria inflittale, ribadendo che tale sanzione ha carattere penale
e deve pertanto soggiacere alla procedura penale, la quale offre garanzie ben
maggiori di quella amministrativa. D'altra parte, l'art. 45b LCPubb entrato in
vigore il 13 dicembre 2011 sancisce l'applicabilità della legge di procedura
per le contravvenzioni del 20 aprile 2010 (LPcontr; RL 3.3.3.4) alle "contravvenzioni",
per cui tutto lascia supporre che essa, rispettivamente il codice di procedura
penale del 5 ottobre 2007 (CPP; RS 312.0) e le disposizioni concernenti il
decreto d'accusa, reggano anche l'adozione delle cosiddette pene pecuniarie di
cui all'art. 45 LCPubb.
F.   All'accoglimento dei ricorsi
si è opposto l'ULSA, il quale ha rilevato per cominciare che la RI 1 è una
persona giuridica a sé stante attiva in cantiere nel 2010 e nel 2012, ben
diversa dalla società AA 1 alla quale la C__________ ha subappaltato
l'ese-cuzione degli impianti elettrici e meccanici del N__________. La
possibilità riservatasi dall'AA 1 di far capo ad aziende del gruppo - ha proseguito
- è contenuta in una pattuizione di diritto privato che non legittimava la
violazione delle disposizioni di diritto pubblico vietanti il subappalto del
subappalto e il subappalto senza il necessario consenso preventivo del
committente, che in casu non è stato dato. I documenti agli atti (doc. E, F,
G1-3) dimostrano peraltro in modo inequivocabile che la ricorrente non si è limitata
a prestare della manodopera ad AA 1, ma ha operato in veste di subappaltatrice,
effettuando con attrezzature proprie e macchinari specialistici prestazioni per
le quali era necessaria una particolare esperienza professionale. Dagli atti
non emerge per contro che il committente, ovvero il comune di __________, sia
mai stato informato dell'intervento della RI 1 o l'abbia addirittura
autorizzato (cfr. doc. 2), né risulta che AA 1 e RI 1 abbiano mai sottoscritto
un contratto di prestito di personale.
Contrariamente a quanto
addotto dall'insorgente, l'art. 45 LCPubb - applicabile alla fattispecie
tramite il rinvio dato dagli art. 19 CIAP e 62 cpv. 1 RLCPubb/CIAP - non mira a
colpire unicamente concorrenti ed aggiudicatari in fallo, ma tutti i contravventori,
compresa dunque la RI 1, che ha infranto la legge fino alla fine del 2012 ed è
stata quindi sanzionata con una misura amministrativa equa, proporzionata e
rispettosa del diritto federale.
G.   Con la replica e la duplica
le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni. Delle
puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
La
LCPubb, applicabile al caso in esame in forza del rinvio dato dagli art. 19
CIAP e 62 RLCPubb/CIAP, permette di impugnare direttamente davanti al Tribunale
cantonale amministrativo soltanto le decisioni dei committenti che hanno per
oggetto gli elementi del bando, l'esclusione dell'offerente, la scelta dei
partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, l'aggiudicazione, l'interruzione
o l'annullamento della procedura (cfr. art. 36 cpv. 1 e 37 LCPubb).
La decisione governativa avversata,
anche laddove infligge una pena pecuniaria (DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura
una sanzione
amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non
prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso di specie la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in base all'art. 84
lett. a della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013
(LPAmm; RL 3.3.1.1). Tale disposizione, mutuata dall'art. 60 cpv. 2 della
vecchia legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966
(LPamm; BU 1966, 181) - che era stato introdotto il 27 gennaio 2009 (BU 2009,
25) nell'ambito della
riforma della
giurisdizione amministrativa del 2 dicembre 2008,
in ossequio alla garanzia della via giudiziaria
(art. 29a e 191b
C
ostituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999;
Cost., RS 101)
e all'obbligo imposto
ai Cantoni di istituire tribunali
superiori che giudicano quali autorità
di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale (art. 86 cpv. 2 e 114 legge
sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) - istituisce in
generale la facoltà di dedurre in giudizio innanzi a questa Corte tutte le decisioni
del Consiglio di Stato che, come in concreto, non sono dichiarate definitive
dalla legge, né risultano impugnabili davanti ad un'altra autorità di ricorso.
La legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e
personalmente toccata dal provvedimento censurato,
è certa (
art. 65 cpv. 1 LPAmm).
I ricorsi, tempestivi (art. 68 cpv. 1 LPAmm) ed esplicanti effetto sospensivo
(art. 71 LPAmm), sono dunque ricevibili in ordine
e possono essere evasi con un unico giudizio (art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla
base delle tavole processuali, senza procedere all'assunzione delle prove notificate
dalla ricorrente, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di
ulteriori elementi fattuali rilevanti per il
giudizio che è chiamato a rendere (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo prodotto dal
l'autorità cantonale
e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull
e
impugnativ
e
con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2.
Secondo l'art.
45 cpv. 1 LCPubb richiamato dalla decisione impugnata, in caso di gravi
violazioni della LCPubb il Consiglio di Stato può infliggere al contravventore
una congrua pena pecuniaria e/o escluderlo da ogni aggiudicazione per un
periodo massimo di cinque anni. Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la
norma (cpv. 2):
a)    la cessione parziale o totale del contratto senza
l'accordo del committente;
b)    il subappalto senza
l'accordo del committente;
c)    l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di
false indicazioni;
d)    condanne giudiziarie per cattiva condotta dei
lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei
lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti
l'aggiudicazione;
e)    infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge
federale concernente condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori
distaccati in Svizzera e misure collaterali (LDist) e della Legge federale
concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);
f)     comportamenti tali da impedire un'effettiva e
libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
g)    la corruzione attiva o passiva ai sensi del
Codice penale svizzero.
Come già accertato in passato da questo Tribunale (vedi STA
52.2007.336 del 15 ottobre 2007), l'elenco dei motivi d'esclusione di cui
all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di Stato n.
4086, relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad art. 42 =
45:
questa norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
. Per meglio
rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per
giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa
si intende per gravi violazioni
]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi
motivi.
Quanto alla pena pecuniaria, che a dispetto delle tesi
addotte dalla ricorrente il Tribunale federale considera di natura amministrativa
al pari dell'esclusione (cfr. già citata
DTF
140 I 252 consid. 1.1), essa può raggiungere al massimo il 20% del valore della
commessa (art. 45 cpv. 3 LCPubb).
Nel suo complesso
,
il disposto è applicabile a tutti i contravventori (committenti a parte, per i
quali nel 2011 è stata coniata una norma apposita contemplante l'inflizione
della sanzione penale della multa; cfr. art. 45a e 45b LCPubb) e quindi,
contrariamente a quanto sostenuto dall'insorgente
pro domo sua
, esso non
mira a colpire esclusivamente i concorrenti e gli aggiudicatari. Nella misura
in cui contempla la sanzione dell'esclusione da ogni aggiudicazione per un
certo lasso di tempo, non v'è chi non veda che la norma interessa tutti coloro
che hanno infranto gravemente la LCPubb e possono potenzialmente partecipare ad
un concorso. D'altra parte, l'art. 62 RLCPubb/CIAP non opera distinzioni tra le
commesse rette dalla LCPubb e quelle sottoposte al CIAP, prescrivendo anzi
l'esatto contrario, ovvero che le sanzioni previste da una disposizione di
legge in senso formale come l'art. 45 LCPubb si applicano ad entrambe. La
competenza legislativa di cui gode il Cantone in materia di pubblici appalti
non permette di ritenere che, così come formulata, la delega di cui all'art. 19
cpv. 2 CIAP imponga di restringere il novero delle persone punibili a seguito
di infrazioni rilevanti nell'ambito di concorsi sottomessi al CIAP ai soli
committenti ed offerenti. Approdando ad una simile conclusione si violerebbe
crassamente il principio della parità di trattamento, creando senza alcun
fondato motivo cerchie di soggetti privilegiati, perseguibili se delinquono in
ambito LCPubb, ma immuni da sanzioni in caso di partecipazione ad una gara
d'appalto disciplinata dal CIAP.
3.   Il Consiglio di Stato ha fondato il querelato
provvedimento sull'ipotesi prevista dalle lett. a e b dell'art. 45 cpv. 2
LCPubb. In via
preliminare, occorre pertanto verificare se nella
fattispecie è ravvisabile la cessione parziale o totale del contratto,
rispettivamente la sussistenza di un subappalto, senza l'accordo del committente.
Se così non fosse, verrebbero meno i presupposti stessi per l'adozione di
qualsivoglia sanzione amministrativa.
3.1. Come esposto in
narrativa, il consorzio C__________ si è aggiudicato le
opere da impresa
generale concernenti l'edificazione della parte pubblica del N__________. Per
l'esecuzione e la fornitura degli impianti elettrici e meccanici
l'aggiudicatario si è rivolto all'AA 1 (segnatamente all'AA 1, non al "gruppo
AA 2"), sottoscrivendo con questa società un contratto di subappalto di
stampo civilistico nel contesto del quale la subappaltatrice, a dispetto del
divieto di delegare a terzi la realizzazione dei lavori inserito nella
convenzione, si è riservata la facoltà di
avvalersi della collaborazione,
del concorso e delle sinergie di tutte le società e strutture presenti all'interno
della propria organizzazione (Gruppo AA 2), previa comunicazione preventiva al
Consorzio.
All'epoca (2009) questa clausola non era illegittima, poiché il
subappalto di secondo grado, ovvero il subappalto del subappalto, è stato
esplicitamente vietato unicamente nel marzo del 2012, nel contesto delle
modifiche apportate all'art. 36 RLCPubb/CIAP (BU 2012, 106). La legge ha
tuttavia sempre preteso che laddove ammesso dagli atti di gara il subappalto,
così come il cambiamento di subappaltatore, dovesse essere autorizzato dal
committente. Nel primo caso implicitamente, con l'aggiudicazione all'offerta
contenente la distinta dei subappalti previsti, nel secondo esplicitamente, con
un'apposita accettazione del mutamento di subappaltatore proposto dal
deliberatario. Parimenti, le disposizioni legali regolanti la materia hanno
costantemente esatto la sussistenza di un contratto scritto tra aggiudicatario
e subappaltatore, ferma restando la necessità in capo a quest'ultimo di
rispettare tutti i requisiti richiesti dalla legge (cfr. art. 36 RLCPubb/CIAP
nelle varie versioni che si sono succedute nel tempo a contare dal 2006).
Autorizzazione del committente e contratto erano pertanto esigibili
a fortiori
anche per i subappalti di secondo grado posti in essere prima che fossero
esplicitamente vietati.
3.2. Nel corso di un procedimento ex art. 45 LCPubb che
l'ULSA ha avviato nei confronti dell'AA 1 per fatti che qui non interessano, è
emerso che alcuni lavori subappaltati alla società (in particolare istallazioni
elettriche nel campo della corrente forte e delle fibre ottiche) erano stati in
realtà eseguiti dalla RI 1. Nel suo ricorso quest'ultima nega la sussistenza di
un subappalto di secondo grado, perorando la tesi del semplice prestito di
manodopera.
Nel diritto delle
obbligazioni, il subappalto è definito come un
contratto di appalto in
virtù del quale l'appaltatore "principale" affida in proprio nome e
conto ad un altro imprenditore tutti o parte dei
lavori che si è impegnato ad eseguire per il committente.
Elemento caratterizzante del rapporto
appaltatore-subappaltatore è
proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la
propria responsabilità, di realizzare una parte delle opere richieste dal
committente.
(
Peter
Gauch
, Le contrat d'entreprise, Zürich 1999, n. 137
segg.).
Contrariamente al subappaltatore, il prestatore di manodopera si accontenta
invece di mettere a disposizione dell'appaltante delle maestranze ed
eventualmente dei macchinari, che
l'imprenditore utilizzerà come meglio crede per lo svolgimento dei lavori
assegnatigli
dal committente (
Luc
Thévenoz
, La
location de services dans le bâtiment, BR 1994 pag.
68 segg.).
Quanto alla giurisprudenza, in
passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che anche nel caso in
cui gli atti di gara ammettono il
subappalto, gli offerenti possono
affidare a terzi solo lavori
speciali,
d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e
caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio
dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010 consid. 3.2).
Poste queste premesse, da un esame dei documenti acquisiti
agli atti (cfr. in particolare i "rapporti di regia" sub doc. E)
emerge che la RI 1 non si è limitata a mettere a disposizione dell'AA 1 risorse
umane da integrare in quelle già presenti sul cantiere N__________ per
l'esecuzione di alcuni lavori generici nel campo dell'impiantistica elettrica,
ma è intervenuta in modo mirato per realizzare puntuali interventi
specialistici, facendo capo a montatori, attrezzature, mezzi e (fatta eccezione
per un armadio BT e per taluni cavi già presenti in loco) materiali propri. A
prescindere dall'inesistenza di un contratto scritto, che le parti si sono ben
guardate dal sottoscrivere pur essendo chiaramente prescritto dall'ordinamento
sulle commesse pubbliche sia in caso di subappalto che di prestito di
manodopera, la natura della relazione intercorsa tra l'AA 1 e la RI 1 è
configurabile alla stregua di un subappalto, che il comune di __________, in
veste di committente, non ha mai autorizzato (vedi tutti gli scritti in tal
senso vergati dall'esecutivo comunale, in particolare la missiva 16 gennaio
2016 municipio di __________/ULSA). Il fatto che la RI 1 - al pari di AA 1 -
appartenga al Gruppo AA 2 con sede principale a __________ (che a sua volta fa
parte del gruppo energetico internazionale AA 2) non è suscettibile di
modificare la natura dei rapporti giuridici instaurati tra due società che dal
profilo strettamente giuridico risultano del tutto indipendenti e dotate di
personalità autonoma. Lo stesso dicasi della fatturazione oraria esposta dalla
ricorrente, tipica di tutti i lavori eseguiti a regia.
Ne segue che in concreto il motivo di sanzione contemplato
dall'art. 45 cpv. 2 lett. b LCPubb (subappalto
senza l'accordo del committente) è certamente dato.
4.   Resta da esaminare la
proporzionalità
dei provvedimenti adottati
dal Consiglio di Stato, tenendo presente che come ogni sanzione amministrativa
anche quella fondata sull'art. 45 LCPubb va
commisurata tenendo conto
soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del
trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti.
4.1. Dal profilo oggettivo occorre considerare la gravità dell'infrazione
consumata, data già dal fatto che la legge sanziona
soltanto le violazioni importanti, elencate esaustivamente all'art. 45
cpv. 2 LCPubb. Ancorché riferita ad interventi di entità tutto sommato
contenuta (fr. 61'793.70) per rapporto al costo totale dei lavori assegnati
all'AA 1 (fr. 28'100'000.-), la trasgressione si è protratta sull'arco di due
anni con soluzioni di continuità e nella seconda metà del 2012 è avvenuta
nonostante l'entrata in vigore di norme vietanti in termini tanto espliciti
quanto inequivocabili il subappalto del subappalto, divieto che nessun addetto
ai lavori poteva fingere di non conoscere.
4.2. Dal lato soggettivo bisogna tener conto dell'esperienza
certa di cui fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici.
Non siamo quindi di fronte ad un'azienda familiare,
sprovveduta o poco cognita della materia, bensì ad una persona giuridica di
statura imponente che conosce alla perfezione tutte le regole basilari governanti
l'aggiudicazione
e l'esecuzione delle commesse pubbliche ed alla quale
non poteva sfuggire il carattere irregolare del suo intervento sul cantiere del
N__________.
4.3. Accertata la sussistenza di una grave violazione della LCPubb,
il
Consiglio di Stato può infliggere al contravventore una congrua
pena pecuniaria e/o escluderlo da ogni
aggiudicazione
per un periodo massimo di cinque anni. Posta questa
premessa e tenuto conto di quanto
esposto ai
considerandi precedenti circa la gravità degli accadimenti e della colpa della
ricorrente, la decisione con cui il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dall'aggiudicazione
di tutte le commesse soggette alla
LCPubb ed al CIAP per il periodo di
sei mesi e le ha inflitto nel contempo una pena
pecuniaria di fr. 6'500.- resiste con certezza alle critiche di
sproporzionalità sollevate nell'impugnativa. La durata dell'esclusione non
appare affatto esagerata per rapporto al limite massimo di cinque anni sancito
dalla legge. Lo stesso dicasi della pena pecuniaria, di gran lunga inferiore
alla soglia massima fissata all'art. 45 cpv. 3 LCPubb.
La ricorrente ritiene che siffatta sanzione violi l'art. 27
Cost. e
, traendo spunto dalla STF 2C_315/2013 del 18 settembre
2014 parzialmente pubblicata in DTF 140 I 252, anche
gli art. 3 e 5 LMI.
In entrambi i casi, senza spiegarne le ragioni e invano.
Quanto alla presunta lesione dell'art. 27 Cost., giova
ricordare all'insorgente che come ogni libertà fondamentale, anche quella
economica garantita dalla citata disposizione costituzionale non è assoluta, ma
può essere soggetta a limitazioni (art. 36 Cost.) se, come nell'evenienza
concreta, esse si fondano su una chiara base legale, sono giustificate da un
interesse pubblico e risultano proporzionate allo scopo. D'altra parte, nulla
permette di ritenere che le sanzioni inflitte alla RI 1 per la specifica infrazione
commessa dalla società possano integrare una restrizione del libero accesso al
mercato nel senso attribuito a questo concetto dall'art. 3 LMI.
5.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i
ricorsi vanno respinti.
6.   La tassa di giustizia è
posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   I ricorsi sono respinti.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente. Da tale somma va dedotto
l'importo di fr. 1'500.- già versato a titolo di anticipo delle spese
processuali.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera