ti_gerichte · 42.2022.71 · 2022-11-14 · it
Decisione di restituzione di indennità giornaliere a causa del coronavirus annullata perché i provvedimenti alla base del riconoscimento delle prestazioni non erano manifestamente errati

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.11.2022 42.2022.71
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.11.2022 42.2022.71
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.11.2022 42.2022.71

Raccomandata
Incarto
n.
42.2022.71
cs
Lugano
14 novembre 2022
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto
dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 7 settembre 2022 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 7 luglio 2022 emanata da
CO 1
in materia di indennità perdita di guadagno (Corona)
ritenuto,
in fatto
1.1.  Con 3 distinte decisioni informali
del 19 novembre 2021, 15 dicembre 2021 e 17 gennaio 2022 (doc. 7), la Cassa CO
1 ha accolto le richieste di indennità giornaliere per il coronavirus per il
periodo dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2021 inoltrate da RI 1, nata nel
1967, attiva quale “
professionista del sesso
” (cfr. doc. I).
1.2.  In data 22 febbraio 2022 la Cassa ha
chiesto la restituzione delle indennità versate nel periodo da ottobre a
dicembre 2021, per complessivi fr. 10'594.25 poiché le prestazioni sono state
versate erroneamente ritenuto che le motivazioni fornite da RI 1 nelle domande
“
dimostrano che la considerevole limitazione dell’attività non è
direttamente collegata alle misure attuate dall’autorità per combattere la
pandemia di COVID-19
” (doc. 3).
1.3.  Con decisione su opposizione del 7
luglio 2022 la Cassa di compensazione ha confermato la richiesta di
restituzione, affermando:
"
(…)
4. Nella fattispecie, quali cause della limitazione della propria
attività, l’opponente non ha fatto valere dei provvedimenti ordinati dalle
autorità, quanto piuttosto delle misure volontarie, che in quanto tali non possono
essere prese in considerazione. Quanto invece all’obbligo del certificato
citato dall’opponente, si noti che si applicava unicamente alle strutture della
ristorazione, ai bar, ai club, alle discoteche e alle sale da ballo. La sola
incombenza della mascherina, infine, non può essere ritenuta poiché limitava
unicamente in minima parte l’opponente nell’esercizio della sua attività
lucrativa.
Ne discende che l’attività lucrativa dell’opponente non è stata
limitata in modo considerevole, durante il periodo in cui ha ottenuto l’IPG
Corona, a causa di provvedimenti ordinati dalle autorità per combattere
l’epidemia di COVID-19, ma piuttosto a causa della pandemia e dei suoi effetti
(timore di entrare in contatto con la malattia, stagnazione economica generale).
Di conseguenza il diritto all’IPG Corona non avrebbe dovuto essere
concesso in quel periodo. Le prestazioni percepite indebitamente ancora da
restituire ammontano a CHF 10'594.25, importo non contestato dall’opponente. (…)”
(doc. 1)
1.4.  RI 1 è insorta al TCA contro la
predetta decisione su opposizione, chiedendone l’annullamento e domandando la
conferma del diritto alle prestazioni dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2021
(doc. I).
La ricorrente solleva
preliminarmente una violazione del suo diritto di essere sentita poiché né
nella decisione formale, né nella decisione su opposizione viene indicata la
sua attività di “
professionista del sesso
”, sebbene sia necessario
valutare se la sua attività era limitata considerevolmente dai provvedimenti
ordinati dalle autorità.
Nel merito l’insorgente sostiene
che l’obbligo del certificato si applicava non solo alle strutture della
ristorazione, ai bar, ai club, alle discoteche ed alle sale da ballo, ma era in
vigore anche per gli stabilimenti erotici dotati di una zona ristorante/bar. La
clientela non si recava di buon grado in tali stabilimenti poiché l’obbligo del
certificato implicava l’identificazione dell’avventore, il quale di principio
conta invece sull’anonimato. Inoltre vi erano numerose persone non vaccinate,
ciò che ha limitato ulteriormente l’attività a causa dell’impossibilità per
alcuni clienti di accedere a determinate strutture.
L’insorgente cita inoltre il suo
scritto del 16 novembre 2021, dove venivano elencati alcuni provvedimenti che
la Cassa ha ritenuto unicamente quali misure volontarie. Si tratta del piano di
protezione imposto nel suo settore d’attività: ventilazione della stanza per
almeno 15 minuti dopo ogni cliente, pulizia delle lenzuola, praticare posizioni
in cui il trasferimento di goccioline è basso, mantenere una distanza di almeno
una lunghezza dell’avambraccio tra le teste delle due persone, servizi con due
o più clienti non offerti, ecc.
Secondo l’insorgente, il piano di
protezione imposto dall’autorità per la sua professione rientra
nell’interpretazione della nozione di “
provvedimenti ordinati dall’autorità
”.
Con riferimento alla circolare
sull’indennità in caso di provvedimenti per combattere il coronavirus –
indennità di perdita di guadagno per il coronavirus, e meglio al punto 3.2.4
per il quale non hanno diritto alle indennità i lavoratori indipendenti la cui
struttura deve chiudere su ordine cantonale a causa della mancanza di un piano
di protezione o a causa di un piano di protezione insufficiente, la ricorrente
evidenzia che la mancanza di un piano di protezione poteva implicare un ordine
di chiusura cantonale. L’insorgente si domanda per quale motivo invece
l’adozione di un piano di protezione imposto dall’autorità non è considerato un
provvedimento ordinato dall’autorità. Secondo la ricorrente tale ragionamento
mal si concilia con le circolari in materia, con la “
ratio
” del piano di
protezione e dell’istituto IPG Corona stesso e risulta contraddittorio.
L’insorgente contesta poi
l’affermazione della Cassa in merito all’utilizzo della mascherina, rilevando
che impediva diverse prestazioni (baci, rapporti orali e non solo) e
sottolineando che l’aspetto fisico è una componente fondamentale del suo lavoro
e l’obbligo di portarla comprometteva il rapporto con il cliente. Già solo
l’obbligo della mascherina, secondo l’assicurata, deve essere ritenuto
sufficiente quale provvedimento dell’autorità limitando in modo considerevole
la sua attività. Anche perché il carattere considerevole della limitazione
concerne motivi economici (l’attività lucrativa è considerata aver subito una
limitazione considerevole se si è registrata una limitazione della cifra d’affari
pari almeno al 30 per cento rispetto alla cifra d’affari media degli anni
2015-2019) e non concerne il tipo di provvedimento imposto.
Infine la ricorrente rileva che
la Cassa sulla base del suo scritto del 16 novembre 2021 aveva inizialmente
riconosciuto le indennità giornaliere, salvo poi riesaminare le decisioni. Ora,
l’insorgente evidenzia che secondo la giurisprudenza la restituzione delle
prestazioni necessita che siano adempiuti i presupposti di una riconsiderazione
o di una revisione della decisione di concessione delle prestazioni, a meno che
l’assicurato abbia beneficiato di prestazioni alle quali non aveva
oggettivamente diritto. La riconsiderazione può entrare in linea di conto solo
se la decisione era manifestamente errata e la sua rettifica riveste una
notevole importanza. Con riferimento alla sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio
2008 la ricorrente rammenta che non si può parlare di inesattezza manifesta se
l’assegnazione della prestazione dipende dall’adempimento di condizioni
materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a
certi loro aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare ammissibile
alla luce della situazione di fatto e di diritto. Se persistono ragionevoli
dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale, le condizioni per
procedere a una riconsiderazione non sono date.
1.5.  Il 7 settembre 2022 il TCA ha
chiesto alla ricorrente di produrre la decisione su opposizione contro cui ha
inoltrato ricorso (doc. II). Il 14 settembre 2022 al TCA è pervenuta sia la
decisione su opposizione del 7 luglio 2022 (doc. A), sia la decisione su
opposizione dell’8 agosto 2022, ritrasmessa dalla Cassa alla ricorrente il 22
agosto 2022 (doc. D) poiché non ritirata, con la quale è stata respinta la
richiesta di prestazioni per il mese di gennaio 2022 (doc. C).
1.6.  Con risposta del 28 settembre 2022
la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. IV).
in diritto
in ordine
2.1.  Chiamata a trasmettere la decisione
su opposizione contro la quale ha inoltrato ricorso (doc. II), la ricorrente,
oltre alla decisione su opposizione di restituzione del 7 luglio 2022, ha
prodotto anche la decisione su opposizione dell’8 agosto 2022 con la quale
l’amministrazione ha respinto la richiesta di prestazioni per il mese di
gennaio 2022 (doc. C).
Limitandosi a trasmettere, il 13
settembre 2022 (cfr. busta d’intimazione), la decisione su opposizione dell’8
agosto 2022 (doc. C), ritrasmessale il 22 agosto 2022 poiché precedentemente
non ritirata (doc. D), senza tuttavia esprimere alcun dissenso nei confronti
del suo contenuto e senza contestarla in nessun modo, la ricorrente non ha manifestato
alcuna chiara volontà di far verificare da questa Corte la correttezza del
provvedimento (cfr. anche STCA 38.2022.6 del 25 aprile 2022, consid. 2.6 e STF
8C_362/2021 del 24 novembre 2021 consid. 4.; STF 9C_211/2015 del 21 settembre
2015 consid. 2.2.; STF 9C_956/2008 del 9 dicembre 2008; DTF 116 V 353 consid.
2.b).
Del resto, da un lato,
il termine legale di ricorso non può essere prorogato
(cfr.
l’art. 40 cpv. 1 LPGA; art. 13 cpv. 1 Lptca).
Dall’altro, l’art. 61 lett. b
LPGA che enuncia che il tribunale delle assicurazioni, se il ricorso non
ossequia le esigenze formali, accorda un termine adeguato all’autore per
colmare le lacune, avvertendolo che in caso di inosservanza non si entrerà nel
merito del ricorso (cfr. pure art. 4 cpv. 3 Lptca) e che
deriva dal principio del divieto del formalismo
eccessivo, nonché esprime il principio della semplicità della procedura che
regge il diritto delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 143 V 249 consid. 6.2.;
STCA 38.2021.87 del 7 febbraio 2022 consid. 2.2.) trova applicazione, ad
eccezione dei casi di abuso, soltanto allorché l’insorgente ha espresso la
propria volontà di ricorrere contro una decisione determinata entro il relativo
termine legale
(cfr. STF 8C_805/2012 del 27 marzo 2013 consid. 7; cfr.
anche STCA 38.2022.6 del 25 aprile 2022, consid. 2.6).
Ciò non è il caso perché, come
visto (cfr. consid. 1.4), con il ricorso del 7 settembre 2022 (doc. I),
l’insorgente ha chiesto unicamente l’annullamento della decisione su
opposizione del 21 febbraio 2021 (recte: decisione formale di restituzione del
22 febbraio 2022) ed il riconoscimento del diritto alle indennità dal 1°
ottobre 2021 al 31 dicembre 2021 per un totale complessivo di fr. 10'594 (doc.
I, pag. 3).
Ne segue che oggetto del presente
procedimento può essere unicamente la decisione su opposizione del 7 luglio
2022 (doc. A).
2.2.  L’insorgente fa valere una
violazione del suo diritto di essere sentita poiché né nella decisione formale,
né nella decisione su opposizione, la Cassa fa riferimento alla sua attività di
“
professionista del sesso
”.
Per l'art. 29 cpv.
2 Cost. fed., le parti hanno diritto di essere sentite.
Tale diritto ha
valenza formale. La sua violazione conduce di massima, indipendentemente dalla
fondatezza delle censure di merito, all'accoglimento del ricorso e all'annullamento
della decisione impugnata (DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17 con rinvio alla DTF
137 I 195 consid. 2.2 pag. 197; STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3)).
Il diritto di essere sentito serve da un lato all'accertamento dei fatti e da
un altro lato comprende la facoltà per l'interessato di esprimersi prima della
resa di una decisione, che interviene a modificare la posizione giuridica dell'interessato,
segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei suoi confronti. Egli
ha diritto di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti
rilevanti, di esigerne l'assunzione (partecipando alla stessa) e di potersi
esprimere sulle relative risultanze. Il diritto di essere sentito, quale
diritto di cooperare alla procedura comprende tutte le facoltà che devono
essere concesse a una parte, in modo tale che essa in una procedura possa
difendere efficacemente la sua tesi. Perché ciò possa essere realizzato, la
parte ha anche il diritto di essere informata previamente e in maniera adeguata
dall'autorità sulla procedura per quanto attiene alle tappe decisive per il
giudizio. Non è possibile in maniera generale e astratta stabilire in quale
misura si estende questo diritto, ma occorre soppesare le circostanze concrete
(DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17;
135 II
286
consid. 5.1 pag. 293; 135 I 279 consid. 2.3 pag. 282;
DTF 132 V 368 consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate
).
Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo
per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da
un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le
ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del
provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di
permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione
medesima.
Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a
pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;
essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad
influire sulla decisione (STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3; STF U
397/05 del 24 gennaio 2007 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).
Nel caso di specie, se è vero che
l’amministrazione non ha indicato la professione svolta dalla ricorrente,
d’altra parte essa ha comunque indicato i motivi per i quali ha chiesto la
restituzione delle prestazioni, esprimendosi in merito alle censure sollevate
con l’opposizione.
Del resto come emerge dalla
STF 8C_482/2018 del 26
novembre 2018 consid. 4.4.2,
una violazione non particolarmente grave
del diritto di essere sentito può essere eccezionalmente sanata, quando la
persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di
ricorso, che valuta liberamente la censura presentata dal ricorrente, ossia nel
caso specifico un tribunale, che può esaminare liberamente sia l'accertamento
(e l'apprezzamento) dei fatti sia l'applicazione del diritto (DTF 127 V 431 consid.
3d/aa pag. 437). La prassi ha stabilito che si può prescindere da un rinvio
della causa all'autorità precedente persino in caso di grave violazione del
diritto di essere sentito: una tale eventualità si realizza se l’annullamento della
decisione viziata comporterebbe un inutile formalismo e in definitiva una tale
soluzione condurrebbe a ritardi superflui, i quali non sarebbero compatibili
con l' (equivalente) interesse della parte di essere sentita nell'ambito di una
celere trattazione della procedura di merito (DTF 142 II 218 consid. 2.8.1; DTF
133 I 201 consid. 2.2; STF 8C_842/2016 del 18 maggio 2017 consid. 3.1 con
riferimenti). Giova comunque ricordare che il principio di celerità (art. 52
cpv. 2 e 61 lett. a LPGA), caposaldo della procedura delle assicurazioni
sociali, non è preminente e tale da porre in secondo piano il diritto di essere
sentito e l'obbligo di chiarire i fatti con la necessaria diligenza (STF
8C_433/2018 del 14 agosto 2018 consid. 5.1 e STF 8C_210/2013 del 10 luglio 2013
consid. 3.2.1 con riferimenti).
In
concreto, il TCA dispone di un pieno potere di esame (cfr. anche STF
8C_923/2011 del 28 giugno 2012, consid. 2.3) e, in applicazione del principio
inquisitorio, può assumere le prove che ritiene necessarie per il chiarimento
della fattispecie (art. 61 lett. c LPGA).
La ricorrente ha
ampiamente potuto descrivere con il ricorso l’attività da lei svolta ed ha
nuovamente fatto valere in maniera approfondita le ragioni per le quali, a suo
parere, le decisioni di attribuzione delle indennità non sono manifestamente
errate.
Nel
caso di specie non vi è pertanto alcuna violazione del diritto di essere
sentita (cfr. anche STF 9C_589/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3.1).
Il TCA può pertanto entrare nel merito del ricorso.
nel merito
2.3.  Secondo l’art. 1 dell’Ordinanza
COVID-19 perdita di guadagno le disposizioni della legge federale del 6 ottobre
2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono
applicabili all’indennità, sempreché altre disposizioni della medesima
ordinanza non prevedano espressamente una deroga alla LPGA.
Per l’art. 8 cpv. 5 Ordinanza
COVID-19 perdita di guadagno l’indennità è fissata mediante la procedura
semplificata di cui all’art. 51 LPGA. Questa disposizione è applicabile, in
deroga all’articolo 49 capoverso 1 LPGA, anche alle indennità di notevole
entità.
Ai
sensi dell’art. 25 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse devono essere
restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in
buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà (cpv. 1; cfr. art. 4
OPGA). Il capoverso 2, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevede
che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno (dal 1°
gennaio 2021: 3 anni) a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione
ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento
della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il
diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è
determinante. I principi applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono
dedotti dalla legislazione e dalla giurisprudenza anteriore che conserva
pertanto la sua validità (DTF 130 V 318).
L'obbligo
di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state
attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid.
3.1; STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF 8C_294/2018 del 28
giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C
128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DTF 126 V 42 consid. 2b; cfr.
anche STF 9C_429/2012 del 19 settembre 2012, 9C_795/2009 del 21 giugno 2010
pubblicata in SVR 11/2010 EL Nr. 12; STF U 408/06 del 25 giugno 2007, K 147/03
del 12 marzo 2004).
Ciò non è il caso – e la
restituzione non presuppone un motivo e quindi una decisione di
riconsiderazione – allorquando l’assicurato ha beneficiato di una prestazione
alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto (STF 9_C/233/2007 del 28
giugno 2007, consid. 2.3.2 con riferimenti;
STCA 32.2011.285 del
14 giugno 2012
).
Analogamente
alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione
deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in
giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad
indurre ad una conclusione giuridica differente (art. 53 cpv. 1 LPGA; cfr. DTF
143 V 105, consid. 2.3; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U
409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14;
DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469). Più precisamente le decisioni e le
decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere
sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente
nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti
in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF
8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011
consid. 4).
Inoltre, l’amministrazione può
riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata
oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la
correzione ha un’importanza rilevante (art. 53 cpv. 2 LPGA; cfr. STF
8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.2: STF 9C_200/2021 del 1° luglio
2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21
dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007; DTF 138 V 324,
consid. 3.3).
Questi principi si applicano
anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale,
ma con una decisione informale presa nell’ambito della procedura semplificata
di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA (STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.;
STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile
2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
Per
determinare se è possibile riconsiderare una decisione in quanto manifestamente
erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento della
sua pronuncia, prendendo in considerazione la prassi allora in vigore (STF
8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 140 V 77, consid. 3.1; DTF
125 V 383 consid. 3 pag. 389 con riferimenti), tenuto conto del fatto che un
cambiamento di prassi o di giurisprudenza non giustifica di regola una
riconsiderazione (DTF 117 V 8 consid. 2c pag. 17; 115 V 308 consid. 4a/cc pag.
314). Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la
riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente
i presupposti del diritto a prestazioni di lunga durata, l'irregolarità deve essere
manifesta (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3).
L’amministrazione non può
procedere in ogni momento ad un nuovo apprezzamento della situazione dopo un
esame più approfondito dei fatti (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022,
consid. 3.3).
In particolare non vi è
inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende
dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo
margine di apprezzamento riguardo a certi aspetti o elementi, e se la decisione
iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto.
Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale,
non è possibile procedere ad un riesame (cfr. sentenza 8C_113/2012 del 21
dicembre 2012, consid. 5.1; sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 consid.
3.1 con riferimenti; DTF 138 V 324).
Kieser, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a
edizione, Zurigo - Basilea - Ginevra 2020, n. 60-61 ad art. 53, rammenta
che:
"
(…)
60
Zusammenfassend umschreibt das Bundesgericht die
zweifellose Unrichtigkeit folgendermassen: «Zweifellose Unrichtigkeit meint
dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden)
Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist
(BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328). Soweit ermessensgeprägte Teile der
Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich
der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung (BGE 125
V 383 E. 3 S. 389 f.) in vertretbarer Weise beurteilt worden
sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 141 V 405
E. 5.2 S. 414 f.; Urteil 9C_766/2016 vom 3. April 2017
E. 1.1.2 mit diversen Hinweisen)» (so Urteil 8C_634/2017, E. 5.3).
61
Eine zweifellose Unrichtigkeit betrifft in der Regel
einen Verwaltungsentscheid aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener
Rechtsregeln oder einen Verwaltungsentscheid, der massgebliche Bestimmungen
nicht oder unrichtig angewandt hat. Zurückhaltend kann eine solche
Unrichtigkeit angenommen werden, wenn es um die Beurteilung von materiellen
Anspruchsvoraussetzungen geht, bei denen der Entscheid regelmässig
Ermessenszüge aufweist (so SVR 2010 IV Nr. 5, 8C_1012/2008, E. 2.2;
vgl. auch SVR 2010 AHV Nr. 12, 9C_1094/2009, bezogen auf eine
beitragsrechtliche Frage). Einen Anwendungsfall bildet die unterlassene
Prüfung, ob gestützt auf Art. 21 ATSG eine Leistungskürzung infrage kommt
(dazu den Anwendungsfall in SVR 2013 IV Nr. 3, 9C_174/2012, E. 4.2).”
2.4
.  Nel caso di specie
l’amministrazione ha riconsiderato le decisioni informali del 19 novembre 2021,
15 dicembre 2021 e 17 gennaio 2022 (doc. 7), emesse in applicazione dell’art.
51 cpv. 1 LPGA (cfr. art. 8 cpv. 5 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno), con
cui aveva riconosciuto le indennità giornaliere per il coronavirus alla
ricorrente, ritenendo che esse erano errate.
Pur
trattandosi di decisioni informali, l’amministrazione può modificarle
liberamente unicamente entro il termine di opposizione di 30 giorni. In caso
contrario, ossia se, come in concreto, il termine di 30 giorni è spirato, la
Cassa può riesaminarle solo se sono dati i presupposti di una riconsiderazione
o di una revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA (STF C 119/06 del 24 aprile 2007
consid. 3.2, pubblicata in SVR 2007, AIV, n. 24; U. Kieser, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a
edizione, Zurigo, Basilea, Ginevra 2020, n. 53 ad art. 53).
Le
decisioni informali erano state emanate in seguito alle richieste di
prestazioni dell’insorgente, la quale aveva indicato tra i provvedimenti che
hanno inciso sulla diminuzione della cifra d’affari che “
tutte le misure di
protezione e igieniche da attuare nel lavoro erotico erogando prestazioni di
contatto fisico molto ravvicinato (mascherina vista l’impossibilità di
mantenere le distanze, non poter erogare alcune specifiche prestazioni
sessuali, la ventilazione della stanza, ecc) e l’obbligo del Certificato COVID
per i locali erotici scoraggiano notevolmente i clienti a rivolgersi a una
professionista
” (doc. 8).
Secondo
la Cassa l’insorgente non avrebbe fatto valere dei provvedimenti ordinati dalle
autorità, ma piuttosto misure volontarie che non possono essere prese in considerazione.
Circa l’obbligo del certificato COVID, esso, secondo l’amministrazione, non
trovava applicazione per l’attività della ricorrente, mentre l’utilizzo della
mascherina avrebbe limitato solo in minima parte l’esercizio della sua attività
lucrativa. Non vi sarebbe pertanto stata alcuna misura adottata dall’autorità
che avrebbe limitato in modo considerevole l’attività lucrativa della
ricorrente.
Non
sarebbe di conseguenza adempiuto il requisito di cui all’art. 2 cpv. 3
bis
lett. a Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno (nel tenore in vigore fino al 16
febbraio 2022 ed applicabile in concreto; cfr. anche DTF 148 V 162, consid.
3.2.1-3.2.2), secondo il quale hanno diritto alle prestazioni, tra l’altro, i
lavoratori indipendenti se la loro attività lucrativa è limitata in modo
considerevole a causa di provvedimenti ordinati dalle autorità per combattere
l’epidemia di COVID-19.
2.5.  Preliminarmente
va rilevato che, come sostiene la ricorrente, la questione di sapere se
l’attività è limitata in modo considerevole oppure no, è puramente economica ed
è regolata dall’art. 2 cpv. 3
ter
Ordinanza COVID-19 perdita di
guadagno, secondo cui l’attività lucrativa è ritenuta limitata in modo
considerevole se si è registrata una diminuzione della cifra d’affari mensile
pari almeno al 30 per cento rispetto alla cifra d’affari mensile media degli
anni 2015-2019 (nel tenore in vigore dal 1° aprile 2021 al 16 febbraio 2022 ed
applicabile in concreto; cfr. anche DTF 148 V 162, consid. 3.2.1-3.2.2).
L’affermazione
della Cassa secondo cui l’utilizzo della mascherina avrebbe limitato solo in
minima parte l’esercizio dell’attività lucrativa della ricorrente non può di
conseguenza essere posta alla base della decisione su opposizione. La parte
della limitazione dell’attività è un mero calcolo economico e non dipende
invece dalla misura stessa. In altre parole, se una misura limita l’attività
lucrativa della persona assicurata, occorre esaminare se tale limitazione ha
provocato, per il periodo in esame, una diminuzione della cifra d’affari
mensile pari almeno al 30 per cento rispetto alla cifra d’affari mensile media
degli anni 2015-2019.
In
concreto non è contestato che l’insorgente ha subìto una riduzione di oltre il
30% della cifra d’affari mensile (cfr. plico doc. 8, richieste di prestazioni:
cifra d’affari di fr. 50'000 nel 2015, 2016 e 2017, di fr. 40'000 nel 2018 e di
fr. 30'000 nel 2019 a fronte di una cifra d’affari di fr. 400 nel mese di
dicembre 2021, di fr. 200 nei mesi di ottobre e novembre 2021).
Occorre
pertanto stabilire se il fatto di aver messo in relazione la diminuzione della
cifra d’affari con misure prese dall’autorità per combattere il COVID-19 è
manifestamente errato.
La
Cassa sostiene in sintesi che non vi sarebbero state misure adottate dall’autorità
per combattere il coronavirus nell’ambito dell’attività svolta dalla
ricorrente, la quale ricorda invece l’obbligo del certificato per gli
stabilimenti erotici dotati di una zona bar, con conseguente identificazione
del cliente, l’obbligo della mascherina e il piano di protezione imposto
dall’autorità.
Questo
Tribunale evidenzia che dal 13 settembre 2021 è stato introdotto l’obbligo del
certificato COVID nei luoghi chiusi delle strutture della ristorazione, dei bar
e dei club (art. 12 cpv. 1 Ordinanza COVID-19 situazione particolare), valida
anche per i locali erotici che dispongono di una zona ristorante (cfr.
www.procore-info.ch). I servizi erotici offerti al di fuori di tali strutture erano
esentati dall’obbligo del certificato (cfr. www.procore-info.ch).
La
mascherina era invece di principio obbligatoria per chi si trovava in luoghi
chiusi accessibili al pubblico (art. 6 cpv. 1 Ordinanza COVID-19 situazione
particolare).
Inoltre
ProCoRe (“Prostitution Collective Reflexion”), rete nazionale per la difesa
degli interessi dei lavoratori e delle lavoratrici del sesso in Svizzera, finanziata
da quote associative, donazioni e contributi stanziati dal Canton Vaud, dal
Fondo della lotteria della Svizzera romanda, dall’Ufficio federale della sanità
pubblica (UFSP) e dall’Ufficio federale di polizia (fedpol) ha sviluppato in
collaborazione con i lavoratori e le lavoratrici del sesso, le aziende, le
piattaforme erotiche, le associazioni membre di ProCoRe e l’Aiuto Aids Svizzero
un quadro di riferimento con le regole da seguire per combattere la pandemia di
COVID-19 (cfr. doc. B).
Secondo
il sito di ProCoRe (cfr. www.procore-info.ch) le aziende aperte al pubblico e i
lavoratori e le lavoratici del sesso indipendenti erano responsabili per
l’applicazione delle misure di protezione e potevano e dovevano aderire alle
regole di base. Nel flyer di ProCoRe, quale misura di protezione di base,
figura anche il porto della mascherina (cfr. www.procore-info.ch).
Base
legale per l’allestimento di un piano di protezione è l’art. 10 cpv. 1
dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare per il quale i gestori di
strutture accessibili al pubblico, compresi gli istituti di formazione, e gli
organizzatori di manifestazioni devono elaborare e attuare un piano di
protezione che, secondo il cpv. 2, deve prevedere provvedimenti concernenti
l’igiene e l’areazione (lett. a), provvedimenti concernenti il rispetto
dell’obbligo di portare una mascherina facciale secondo l’articolo 6 (lett. b),
il rilevamento dei dati di contatto delle persone presenti secondo l’articolo
11, ove l’ordinanza lo prescriva (lett. c), provvedimenti concernenti le
persone che secondo l’articolo 6 capoverso 2 non devono portare una mascherina
facciale (lett. d).
Cfr.
anche art. 27a cpv. 3 lett. b dell’Ordinanza 3 sui provvedimenti per combattere
il coronavirus, per il quale se, per motivi aziendali, è indispensabile la
totale o parziale presenza sul posto di lavoratori particolarmente a rischio,
questi ultimi possono essere occupati nella loro attività abituale sul posto se
sono adempiute le seguenti condizioni (…) nei casi in cui non è sempre
possibile evitare un contatto stretto, sono adottati ulteriori provvedimenti di
protezione secondo il principio STOP (sostituzione, misure tecniche, misure
organizzative, misure di protezione individuale).
2.6.  Secondo
questo tribunale, alla luce delle misure in vigore durante il periodo litigioso,
le decisioni della Cassa di attribuire le indennità giornaliere per il
coronavirus per i mesi di ottobre 2021, novembre 2021 e dicembre 2021 alla
ricorrente non possono essere ritenute
manifestamente
errate (STF
8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 138 V 324, consid. 3.3).
Infatti
nei locali erotici dotati di ristorante/bar dal 13 settembre 2021 era
necessario presentare un certificato COVID-19, ciò che ha sicuramente ridotto
la clientela per i lavoratori e le lavoratrici del sesso che svolgevano la loro
attività anche in quelle strutture. In concreto, la Cassa non sostiene che
l’insorgente non offriva le proprie prestazioni (anche) in questi locali (cfr.
doc. 1, decisione su opposizione).
D’altra
parte, secondo il piano di protezione  allestito in applicazione dell’art. 10
cpv. 1 dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare dalla rete nazionale per
la difesa degli interessi dei lavoratori e delle lavoratrici del sesso in
Svizzera (ProCoRe; doc. B), finanziata anche con soldi pubblici e sostenuta da
autorità federali (cfr. www.procore-info.ch), la ricorrente ha dovuto adottare
tutta una serie di misure, tra cui l’utilizzo della mascherina, che hanno
sicuramente limitato il numero dei clienti e dunque la sua attività lucrativa
(cfr. doc. B).
In
queste condizioni le decisioni della Cassa di riconoscere alla ricorrente le
indennità per i mesi da ottobre a dicembre 2021, non possono in ogni caso essere
ritenute manifestamente errate (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid.
3.3).
La
decisione su opposizione impugnata del 7 luglio 2022 va di conseguenza
annullata.
2.7.  L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,
prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita
per le parti
; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia
essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata
in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora
unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione
transitoria, cfr. RU 2021 358) ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di
primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019
si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è del 7
settembre 2022, per cui si applica la nuova disposizione legale.
Trattandosi di prestazioni IPG
Corona non è stato previsto di prelevare le spese (cfr. art. 1 Ordinanza
COVID-19 perdita di guadagno del 17 marzo 2020 [RU 2020 871; RS 830.31];
Kieser
, Covid-19 – Erlasse und
Sozialversicherungsrecht in COVID-19.
Ein Panorama der
Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basilea 2020 pag.
741 n. 30
).
Sul tema cfr. anche STF
9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022
KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio
2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr.
Ares Bernasconi
, Actualités du TF,
8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux
des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022
pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso
è
accolto
.
§ La decisione su opposizione
impugnata del 7 luglio 2022 è annullata.
2.  Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.  Comunicazione agli interessati i
quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto
pubblico al
Tribunale federale,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                 Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti