ti_gerichte · 38.2007.57 · 2007-06-28 · it

Diritto alle indennità di disoccupazione negato.Posizione analoga a quella di un DL.L'attività per la Sagl è cessata,ma è stata mantenuta la carica di socio gerente con firma individuale.Anche nel caso in cui la Cassa abbia violato il dovere di informazione,non tutela della BF(ancora iscritto a RC)

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.01.2008 38.2007.57
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.01.2008 38.2007.57
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.01.2008 38.2007.57

Raccomandata
Incarto n.
38.2007.57
rs
Lugano
9 gennaio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 8 agosto 2007 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 13 luglio
2007 emanata da
Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 13 luglio 2007 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa)
ha confermato la precedente decisione del 28 giugno 2007 con cui ha negato a RI
1 il diritto all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° giugno 2007,
poiché, nonostante la cessazione, alla fine di maggio 2007, dell’attività che
prestava per la __________ di __________, rivestendo la carica di socio e
gerente con diritto di firma individuale di detta società, egli ricopriva una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro (cfr. doc. A21; A23).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al
TCA, postulando il riconoscimento del diritto all’indennità di disoccupazione a
fare tempo dal mese di giugno 2007.
A
motivazione della propria richiesta egli ha, in particolare, addotto che, oltre
a essere iscritto a RC quale socio e gerente della __________, è stato
impiegato dalla medesima ditta dal 1997 al 2007. L’insorgente ha, altresì,
precisato, da un lato, che i soci erano tre, ma che l’unico dipendente con
contratto a tempo indeterminato era lui. Dall’altro, che è stato incorporato
quale socio a seguito dell’apporto di valori (mobilio e attrezzature) al
momento della costituzione della società. Egli ha puntualizzato che era l’unico
responsabile dell’attività della ditta e che anche a quel momento era costretto
a ultimare le pratiche amministrative e legali in corso contestualmente alla
chiusura della società che avrebbe cessato di esistere a liquidazione
effettuata oppure alla vendita. L’assicurato ha, poi, rilevato che l’operato
della Cassa risulta abusivo, in quanto la liquidazione della ditta,
rispettivamente la vendita non possono avere luogo a causa delle pratiche
legali in corso, e meglio di una causa legale relativa a un’appropriazione
indebita nei confronti della società da parte di un istituto bancario.
Egli ha
sottolineato che, invece, nel suo caso non esiste alcun abuso, siccome la Sagl
ha disdetto il suo rapporto di impiego, per cui non vi è alcuna attività, né
operatività aziendale.
Nel
ricorso è stato pure evidenziato che egli non occupava una posizione analoga a
quella di un datore di lavoro, bensì la funzione di impiegato e manageriale,
come pure che non ha mai beneficiato di dividendi dell’azienda e ha dovuto
sempre rendere conto ai soci per tutto l’operato svolto nei quasi dieci anni di
servizio (cfr. doc. I).
1.3.   In risposta
la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.4.   Il 12
settembre 2007 l’assicurato si è pronunciato nuovamente in merito alla
fattispecie e ha trasmesso il FAUT di agosto 2007 (cfr. doc. V).
1.5.   La Cassa, il
18 settembre 2007, ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni da
formulare (cfr. doc. VII).
1.6.   L’assicurato
ha inviato una nuova lettera a questa Corte il 30 novembre 2007, in cui ha
rilevato di essere in difficoltà finanziarie e ha richiesto di accelerare i
tempi dell’emanazione della sentenza. Alla stessa egli ha annesso i FAUT di
settembre, ottobre e novembre 2007 (cfr.doc. IX + 1-3).
1.7.   Il doc. IX +
1-3 è stato trasmesso per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. X).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1
della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni
(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio
2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H
212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10
ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;
STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999
nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Oggetto del
contendere è il tema di sapere se l’assicurato abbia diritto o meno alle
indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° giugno 2007.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e
che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)
e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
2.3.   In una
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni
(TFA) ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a
quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione
se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere
l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
In una
sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di
condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta
Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha
osservato che:
"
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non
possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la
vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro
appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del
lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta
società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2
febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello
stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -
mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di
riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla
precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente
evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,
sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi
istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria
posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia
datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso
eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali
non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,
come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo
dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni
del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,
secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e
dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e
riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del
consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore
unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C
130/02)
In un
altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui un assicurato,
vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, ha dovuto
restituire prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il
precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti
considerazioni:
"
(…)
la precedente istanza ha
quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore
manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un
lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di
indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare
a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante
le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C
274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli
accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo
che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.
944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato
azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli
apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di
amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne
padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione
a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione
con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della
società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero
presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si
giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente
abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro
anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -
con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così
inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,
alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31
cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione
giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di
prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni,
è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i
presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali
all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per
domandarne la restituzione, (…)."
(cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo
il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di
disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a
determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera
decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo
cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale
proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C
275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima Istanza ha osservato:
"
(…)
3.3
Al riguardo
non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa
condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato,
che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di
disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può
essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro,
perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano
una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate,
continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale
lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta
possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che
rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag.
242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02]).” (STFA del 10
novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
La
situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione
assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa
a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento
volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad
esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,
interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,
l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr.
STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.2.; STFA
del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02).
2.4.   Circa la
questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare
risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, nella sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N. (C 219/03), il
TFA ha, tra l'altro, osservato che:
"
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei
Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage
stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und
ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die
Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche
Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur
zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege
(vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden
Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren
Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit
Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die
Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie
der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung
verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur
Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2% am Aktienkapital beteiligt
war.
(…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo
contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la
posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del
consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 4 luglio 2005 nella causa
M., C 270/04; STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA del 30
agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una
decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21 pag. 196, l'Alta Corte ha confermato
che, secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2
LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società, esercitando, in
virtù della legge, un potere determinante, non hanno diritto né all’indennità
per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente
il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.2  Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.
3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de
personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer
par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils
sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon
stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt
établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est
déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no
101
p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est
la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision
de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes
existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b
et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe
que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des
conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41
p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil
d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit
nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent
au sein de la société (ATF 122 V 273 consid.
3). (…)." (cfr. DLA
2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
2.5.   Nella
sentenza del 14 luglio 2003 nella causa C. (C 83/03), chiamata a pronunciarsi
circa il diritto alle indennità di disoccupazione dopo l’apertura del
fallimento e la sospensione dello stesso per mancanza di attivi, nel caso di un
assicurato che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione di
liquidazione, è stato incaricato della liquidazione della SA, l’Alta Corte ha
sviluppato le seguenti considerazioni:
"
(…)
3.1Der Beschwerdeführer war einziger Verwaltungsrat
und ab 15. September 2000 Geschäftsführer der R.________ SA, In dieser
letzteren Funktion ist er arbeitslosenversicherungsrechtlich
unbestrittenermassen als Arbeitnehmer zu betrachten. Der Arbeitsvertrag wurde
am 21. August 2001 rückwirkend auf den 30. Juni 2001 aufgelöst. Andererseits
war er Aktionär dieser Firma.
(…)
3.2 Mit öffentlicher Urkunde vom 12. Oktober 2001
beschloss eine ausserordentliche Generalversammlung die Auflösung der
R.________ SA. Nachdem der Beschwerdeführer am 15. Oktober 2001 deren Bilanz
hinterlegt hatte, eröffnete der Konkursrichter am 16. Oktober 2001 über die
aufgelöste Gesellschaft den Konkurs, welcher am 24. Oktober 2001 mangels
Aktiven wieder eingestellt wurde. Wird das Konkursverfahren mangels Aktiven
nicht durchgeführt, sondern nach Massgabe von Art. 230 SchKG eingestellt,
fallen die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf
die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, dahin. Ebenso entfällt
(unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art. 134 VZG) die damit
zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und
der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behalten während
der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie
zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck
nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach
nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die
Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI
1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der
Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230
SchKG) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister
(Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR), was vorliegend am 8. Februar 2002 erfolgte.
3.3 Aktenmässig steht damit fest, dass der
Beschwerdeführer nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als einziger
Verwaltungsrat mit der Liquidation der aufgelösten Firma, deren Aktionär er
weiterhin war, betraut war. Damit hatte er bis zur Eintragung der Auflösung im
Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne.
3.4 Nach dem Gesagten bekleidete der
Beschwerdeführer bei der konkursiten R.________ SA nicht nur bis zur
Konkurseröffnung (16. Oktober 2001), sondern bis zur Löschung der Firma im
Handelsregister (8. Februar 2002) eine arbeitgeberähnliche Stellung. Die
Vorinstanz prüfte einlässlich die Anspruchsberechtigung für die Zeit nach der
Konkurseröffnung und verneinte diese mit zutreffender Begründung (angefochtener
Entscheid S. 6 ff., Erw. 4.3). Darauf wird verwiesen. Diese Erwägungen gelten
auch für den hier noch verbleibenden Zeitraum vom 9. Februar bis zum 12. März
2002. Daran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts
zu ändern.
(…)." (cfr. STFA del 14 luglio 2003 nella causa C., C 83/03)
La nostra Massima Istanza
si è riconfermata nella propria giurisprudenza in una decisione del 10 febbraio
2005 nella causa Seco contro F. e Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
(C 295/03), in cui il TFA è stato chiamato a pronunciarsi circa il diritto alle
indennità di disoccupazione, prima della cancellazione a Registro di Commercio
della Sagl, nel caso di un assicurato a cui è stata affidata la liquidazione
della società per la quale egli è stato iscritto quale socio gerente con
diritto di firma individuale.
In una sentenza del 20
aprile 2005 nella causa P., C 75/04, il TFA si è così espresso a proposito di
un liquidatore:
"
(...)
2.
2.1  Die Kasse verneinte eine
Anspruchsberechtigung wegen der  arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehepaars
P.________ und G.________ mit der Begründung, beide seien bei der
Arbeitgeberin, der Firma L.________ AG, im Handelsregister eingetragen.
P.________ gehöre dem Verwaltungsrat als Mitglied an und ihr Ehemann sei dessen
Präsident. Werde eine Gesellschaft liquidiert oder das Konkursverfahren mangels
Aktiven nicht durchgeführt, so  behielten die Gesellschaftsorgane ihre
gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit diese zur Durchführung
der Liquidation erforderlich seien und dem Liquidationsprozess nicht
entgegenstünden. Ein Aktionär oder Gesellschafter, der weiterhin
Geschäftsführer bleibe oder als Liquidator eingesetzt werde, habe daher auch
nach dem Liquidationsbeschluss bis zur Eintragung der Löschung im
Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (ARV 2002 Nr. 28 S.
183). Im Handelsregisterauszug vom 10. November 2003 seien P.________ als
Mitglied und ihr Ehemann G.________ als Präsident des Verwaltungsrates immer
noch eingetragen gewesen. Solange dies der Fall sei, sei von einer
arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen.
(…)
3.
Der Ehegatte der Versicherten war bis zum 2.
Dezember 2003 (Tagebucheintrag des Rücktritts) im Handelsregister als Präsident
der sich in Liquidation befindlichen L.________ AG, welche am 27. Januar 2004
(Tagebucheintrag der Löschung) gemäss Art. 66 Abs. 2 HRegV von Amtes wegen
gelöscht wurde, eingetragen. Er bekleidet ungeachtet der Erwägungen im
vorinstanzlichen Entscheid bis zum 2. Dezember 2003 eine arbeitgeberähnliche
Stellung. Eine solche kommt ihm als Verwaltungsratspräsident oder als
Liquidator von  Gesetzes wegen zu (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S.
196). Es ist irrelevant, dass die Firma inaktiv ist (100%ige Kurzarbeit, BGE
123 V 238 Erw. 7b/bb). Zu beachten ist sodann, dass eine Überschuldung (Urteil
K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03]) ebenso wenig wie eine beschlossene oder
angeordnete Liquidation taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer
Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Diese Umstände ändern
nichts daran, dass der Verwaltungsrat oder der Liquidator - im begrenzten
Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebs
bestimmen, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist. So war
es G.________ beispielsweise möglich, seine Ehefrau vorübergehend für die Mitarbeit
während der Liquidationsphase wieder oder weiter einzusetzen, ihr Gefälligkeitsbescheinigungen
auszustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu
verkürzen. Die Vorinstanz verkennt bei ihren Erwägungen, dass die
Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an
sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung
von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist
(Urteil F. vom 14. April 2003 [C 92/02]), verhindern will.
Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig
sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden
können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig
lassen (erwähntes Urteil F.). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt,
ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist
(ARV 2002 Nr. 28 S. 185; jüngst bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni 2004 [C
110/03] mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist
das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für
aussenstehende Dritte erkennbar.
Unter den gegebenen Umständen kann weder eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die
Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens
der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003  Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt im
Urteil W. vom 31. März 2004 [C 171/03]) im massgeblichen Zeitraum
ausgeschlossen werden. Der Ehemann der Versicherten könnte bis zum 27. Januar
2004 keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen. Der
Beschwerdegegnerin als mitarbeitender Ehefrau bleibt gemäss Art. 31 Abs. 3 lit.
c AVIG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verwehrt."
Dunque,
secondo la giurisprudenza federale, al membro del consiglio di amministrazione
e al socio gerente cui è affidata la liquidazione della SA e/o della Sagl non
va riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione, ritenuta la sua
posizione analoga a quella di un datore di lavoro, fino al momento in cui la società
viene cancellata dal Registro di commercio.
In una sentenza del 13
aprile 2006 nella causa Amt für Wirtschaft und Arbeit, Basel c/ F., C 298/05
l’Alta Corte, accogliendo il ricorso inoltrato dall’Ufficio del lavoro contro
la sentenza del Tribunale cantonale che aveva riconosciuto il diritto alle
indennità di un assicurato socio gerente e liquidatore di una Sagl, ha ricordato
che gli organi di una società durante la liquidazione conservano le proprie
competenze legali e statutarie e quindi possono proseguire gli affari della
ditta fino alla relativa vendita o scioglimento. Pertanto, essendo ancora
possibile per le persone con posizione analoga a quella di un datore di lavoro
influenzare le decisioni della società, permane un rischio di abuso. Non va comunque
misconosciuto che in tali condizioni la situazione giuridica può essere in
contraddizione con le circostanze economiche della fattispecie.
2.6.   Preliminarmente
il TCA constata che la Cassa, il 12 giugno 2007, ha posto una serie di quesiti
all’assicurato in merito alla __________, alla sua posizione all’interno della
ditta e alle modalità di versamento dello stipendio, precisando, segnatamente,
che le persone che continuano a occupare una posizione analoga a quella di un
datore di lavoro sono escluse, per principio, dal diritto all’indennità di
disoccupazione (cfr. doc. A19 = 22).
Il ricorrente
ha risposto con scritto del 21 giugno 2007 (cfr. doc. A20 = 22).
Egli ha
avuto, dunque, la possibilità di rispondere alle domande postegli e di esprimersi
sulla propria situazione consapevole della circostanza che a causa della carica
rivestita in seno alla __________ avrebbe potuto non avere diritto alle
prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
In simili
condizioni, la Cassa, dal profilo procedurale, ha ossequiato il diritto di
essere sentito dell’assicurato garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e dell’art.
42 LPGA.
2.7.   Nell’evenienza
concreta dagli atti di causa si evince che la __________ è stata costituita nel
1997.
L’insorgente,
dal luglio 1997, è iscritto a Registro di commercio quale socio e gerente con
diritto di firma individuale. Tale iscrizione ha avuto luogo a seguito del suo
apporto di mobilio e attrezzatura al momento della costituzione della società
(cfr. doc. I; estratto RC reperibile in internet al sito www.zefix.ch).
La quota
sociale del ricorrente, nel 1997, ammontava a fr. 29'000.-- su un capitale di
fr. 30'000.--. La restante quota di fr. 1'000.-- era detenuta dal Dott. __________.
Attualmente la quota dell’assicurato è pari a fr. 27'000.-- e quella del Dott. __________
corrisponde a fr. 3'000.-- (cfr. estratto RC).
Lo scopo
sociale della __________ è:
"
La gestione, mediazione, noleggio,
compravendita, assunzione di contratti, rappresentanza, costruzione, trasporti,
import-export, promozione nei settori marittimo-navale, petrolifero, chimico,
siderurgico, dei metalli non preziosi e delle materie prime, l’assunzione di
partecipazione in altre società”.
Il
ricorrente è anche stato alle dipendenze di questa società, in qualità di
impiegato broker e direttore, a partire dall’inizio del mese di agosto 1997
alla fine del mese di maggio 2007, allorché ha esplicato i propri effetti il
licenziamento notificatogli il 28 febbraio 2007 e motivato dal cattivo
andamento della società che ha condotto alla cessazione dell’operatività
aziendale (cfr. doc. 3; 5; 21; 24).
Il 30
maggio 2007 l’assicurato si è iscritto al collocamento con effetto dal 1°
giugno 2007, ricercando un impiego a tempo pieno (cfr. doc. 1, 2).
La Cassa,
con decisione del 28 giugno 2007, gli ha negato il diritto all’indennità di
disoccupazione a causa della sua posizione analoga a quella di un datore di
lavoro (cfr. doc. A21).
Tale
provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 13 luglio
2007 (cfr. doc. A23).
2.8.   Questa
Corte, chiamata ora a pronunciarsi in merito alla fattispecie, constata che, da
quanto appena esposto, emerge con evidenza che l’assicurato, anche dopo essere
stato licenziato dalla __________ con effetto al 1° giugno 2007, ha mantenuto
in seno a tale ditta una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e
ciò a prescindere dal fatto di aver ricevuto o meno degli utili.
Infatti
al momento determinante della decisione su opposizione (
cfr. STFA del 1°
luglio 2005 nella causa Service de l’industrie, du commerce et du travail,
Assurance-chômage, Sion contre F., C 198/04; STFA del 22 aprile 2005 nella
causa S., U 417/04; DTF 121 V 366; DTF 129 V 4; DTF 129 V 169; DTF 129 V 356)
il ricorrente era iscritto a Registro di commercio quale socio e gerente.
La
giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni è chiara a questo
proposito: la posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di
un membro del consiglio di amministrazione di una SA, il quale gode ex lege di
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, potendo egli influenzare
risolutivamente le decisioni dello stesso ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI (cfr. DLA 2004 N. 21 consid. 3.2. pag. 198; STFA del 4 luglio 2005 nella
causa M., C 270/04; STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA
del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
Anche
ammesso che effettivamente la ditta abbia cessato la propria attività al più
tardi alla fine del mese di maggio 2007, come indicato dal ricorrente alla
Cassa nello scritto del 21 giugno 2007 e dalla società stessa nel certificato
di lavoro del 5 giugno 2007 (cfr. doc. 22, 24), visto che l’assicurato non ha
interrotto definitivamente tutti i legami con la società (cfr. consid. 2.7.) e
considerato che la stessa poteva essere riattivata, conformemente alla legge e
alla giurisprudenza (cfr. consid. 2.3., 2.4.), egli non ha diritto alle
indennità di disoccupazione a partire dal 1° giugno 2007.
Riguardo
alla possibilità di riattivare la ditta è utile evidenziare che l’insorgente
stesso nell’atto di ricorso ha affermato che:
"
(…) Io personalmente sarei più che felice che
nuovi e importanti contratti d’affari fermi venissero proposti e siglati, e che
la ditta avesse ancora uno scopo funzionale e che rispettivamente io venissi
nuovamente assunto e che rispettivamente uscissi dalla disoccupazione e che
avessi un lavoro a tempo determinato e prendessi regolarmente lo stipendio (…)”
(Doc. I).
Per
quanto attiene al fatto che l’assicurato ha affermato che l’operato della
Cassa, la quale gli ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione, è
abusivo, poiché la liquidazione della società, rispettivamente la vendita, non
possono concretizzarsi a causa di una vertenza legale riguardante la ditta
(cfr. doc. I pag. 2), va osservato che in ogni caso il liquidatore esercita, in
virtù della legge, un potere determinante (cfr. consid. 2.5.) e che la società
avrebbe potuto essere comunque riattivata anche se in liquidazione.
Neppure
un’eventuale situazione di sovraindebitamento è d’altronde un criterio idoneo a
provare la fine definitiva della posizione analoga a quella di un datore di
lavoro (cfr. STFA del
20 aprile 2005 nella causa P., C 75/04, consid. 3,
STFA del 28 luglio 2005 nella causa Unia Arbeitslosenkasse c/ E., C 94/05,
consid. 2.3.).
La
circostanza, poi, che la società fosse affiliata, dal 1° giugno 2007, alla
Cassa di compensazione AVS nella categoria ente senza salari (cfr. doc. A16) è
ininfluente, in quanto tale affiliazione può comunque essere oggetto di
cambiamento (cfr. DTF 121 V 1; STCA 30.2006.31 dell’8 gennaio 2007, consid. 11;
STCA 38.2006.37 del 15 gennaio 2007, consid. 2.8.).
Lo scopo della
giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è del resto unicamente quello di
sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio
di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in
favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a
quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. DLA 2003 N. 22
pag. 240; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007, consid. 3).
2.9.   Riguardo
alla questione del versamento dei contributi sociali (cfr. doc. I pag. 2),
compresi quelli per l’assicurazione contro la disoccupazione, il TCA rileva che
il TFA in una sentenza C160/04 del 29 dicembre 2004, pubblicata in DLA 2005 N.
16 pag. 201, ha stabilito che il fatto che una persona che occupa una posizione
analoga a quella di un datore di lavoro, a seconda delle circostanze, non ha
diritto all’indennità di disoccupazione conformemente alla DTF 123 V 236,
consid. 7, non giustifica l’esenzione delle stessa e del suo datore di lavoro
dall’obbligo di pagare i contributi all’assicurazione contro la disoccupazione.
Il TFA si è confermato
nella propria giurisprudenza in un’altra decisione C 270/04 del 4 luglio 2005,
già citata ai consid. 2.4. e 2.8., relativa a un’assicurata a cui il diritto
alle indennità di disoccupazione era stato negato, segnatamente in quanto la
stessa si era iscritta in disoccupazione dopo essere stata licenziata da una
Sagl sua datrice di lavoro nella quale il coniuge rivestiva la carica di unico
socio gerente con diritto di firma individuale.
L’Alta Corte ha, tra
l’altro, osservato che:
"
(…)
3.2
Né osta a
tale conclusione la circostanza che la ricorrente abbia regolarmente pagato i
contributi sociali, questa Corte avendo a tal proposito ricordato che la
negazione delle indennità di disoccupazione a una persona che gode di una
situazione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro ai sensi
della giurisprudenza pubblicata in DTF 123 V 234 non giustifica ancora di per
sé un'esenzione dal pagamento dei contributi all'assicurazione contro la
disoccupazione (sentenza del 29 dicembre 2004 in re W., C 160/04, consid. 3).
(...)" (cfr. STFA del 4 luglio 2005 nella
causa M., C 270/04)
2.10.   In simili
condizioni, la censura sollevata dal ricorrente secondo cui la Cassa non
avrebbe proceduto a un esame approfondito della fattispecie, visti i fatti e la
circostanza che egli non sarebbe mai stato interpellato dalla medesima per
spiegazioni dettagliate del caso (cfr. doc. I pag. 2) si rivela infondata.
Da una
parte, come già visto precedentemente, la parte resistente ha in ogni caso
sottoposto all’assicurato determinati quesiti circa la società e la sua
posizione in seno ad essa (cfr. doc. A19 = 22). Dall’altra, gli elementi di cui
disponeva la Cassa erano, in concreto, ampiamente sufficienti per respingere la
sua richiesta di prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Conformemente
alla costante giurisprudenza, qualora l'istruttoria da effettuare d'ufficio
conduca l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle
prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. SVR 2003 IV Nr. 1; STF U
591/06 dell’11 ottobre 2007, consid. 3.2.; STFA del 5 marzo 2003 nella causa
G., H 411/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 102/01; STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
D.SA, H 299/99; STFA del 26 novembre 2001 nella causa R., U 257/01; STFA del 15
novembre 2001 nella causa P., U 82/01; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27
ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13
maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F. Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212;
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a
ed., p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
2.11.   Dalle tavole
processuali emerge che l’assicurato, allorché il 6 giugno 2007 ha compilato il
formulario relativo alla
“Domanda d’indennità di disoccupazione”
ha
risposto affermativamente al quesito
“Lei o sua moglie/suo marito/il suo
partner registrato partecipa finanziariamente all’azienda dell’ultimo datore di
lavoro o fa parte di un organo decisionale supremo dell’azienda (ad es.
azionista, consigliere d’amministrazione in una SA o socio gerente in una Sagl,
ecc)?”
(cfr. doc. 1).
Sull’
”Attestato
del datore di lavoro”
, dell’8 giugno 2007, la __________ di __________ ha posto
una crocetta nella casella “sì” alla domanda
“La persona assicurata o suo
marito/sua moglie partecipa all’azienda o svolge una funzione direttiva (es.
azionista, membro del consiglio d’amministrazione in una SA o socio, direttore
in una Sagl, ecc.)?”
(cfr. doc. 3).
Inoltre
la Cassa, il 12 giugno 2007, ha interpellato l’assicurato in merito alla sua posizione
all’interno della Sagl (cfr. doc. A19=22).
In
particolare il ricorrente, il 21 giugno 2007, ha indicato di essere un organo
formale della società (cfr. doc. A20=22).
La Cassa,
il 28 giugno 2007, ha pure verificato nel sito del Registro di commercio del
Cantone Ticino i nominativi delle persone con cariche all’interno della __________
(cfr. doc. 17).
2.12.
L'art.
27 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni
sociali (LPGA) che regola la “Informazione e consulenza” ha il seguente tenore:
"
1
Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali,
nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone
interessate sui loro diritti e obblighi.
2
Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla
consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia
gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i
loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono
ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di
emolumenti e stabilirne la tariffa.
3
Se un assicuratore constata che un assicurato o i
suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali,
li informa immediatamente."
L'art. 27 LPGA sancisce,
in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo,
generale e permanente di fornire informazioni (cpv. 1) e il diritto soggettivo
e individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che
conviene fare) su un caso preciso, che può essere fatto valere in giustizia
(cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA
del 14
settembre 2005 nella causa Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/
F., C 192/04, consid.
4.1., pubblicata in DTF 131 V 472 e in SVR 2006
ALV Nr. 9 pag. 31; STFA del 9 maggio 2006 nella causa V., C 241/04, consid. 6;
STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4.2.; E. Imhof - CH
Zünd, "ATSG und Arbeitslosenversicherung" in SZS 2003 pag. 291 seg.
(306); E. Imhof, "Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über
Aufklärung, Beratung und Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg.
(315-318); R. Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par
les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales art. 27
LPGA" in SZS 2001 pag. 524 seg.
(527); U. Kieser, "ATSG -
Kommentar", ad art. 27 pag. 317 e pag. 318-321).
In materia di
assicurazione contro la disoccupazione questa disposizione della LPGA ha
apportato notevoli miglioramenti per gli assicurati nel senso che l'obbligo di
informare non è più limitato ad alcuni aspetti puntuali, fissati nelle
disposizioni legali (cfr. DTF 124 V 125, in particolare 221-222; DLA 2000 pag.
95) ma è stato generalizzato (cfr. E. Imhof - Ch. Zünd, art. cit, in STZ 2003
pag. 307).
Il
capoverso 1 dell’art. 27 LPGA prevede un obbligo di informazione generale e
permanente nei confronti di una cerchia indeterminata di persone, che non deve
avvenire unicamente su richiesta degli interessati, bensì regolarmente e
d’ufficio, e a cui viene fatto fronte ad esempio tramite la consegna di
opuscoli informativi, direttive, inserzioni, internet, ecc. (cfr. STFA
del
9 maggio 2006 nella causa V., C 241/04, consid. 6; DTF 131 V 476 consid.
4.1.=SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31; DLA 2002 pag. 194).
Per
quanto attiene al diritto alla consulenza enunciato all'art. 27 cpv. 2 LPGA, va
segnalato che ogni assicurato può esigere che il proprio assicuratore gli
fornisca, gratuitamente, consulenza in merito ai suoi diritti e obblighi (cfr.
DLA 2007 pag. 193 segg.). Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di
competenza dell'assicuratore in questione e le informazioni possono esse
fornite anche da non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore
della LPGA. Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la
consulenza deve riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).
Inoltre
tale diritto non è limitato alle persone assicurate, tuttavia deve esistere uno
stretto rapporto con l'assicurazione interpellata, nel senso che la consulenza
deve riferirsi a diritti e doveri che già esistono o che possono sorgere tra la
persona che ha richiesto le informazioni e l'assicurazione interessata (cfr. U.
Kieser, op. cit., ad art. 27 n. 18 pag. 321).
2.13.   Riguardo, più
specificatamente all’art. 27 cpv. 2 LPGA, il Tribunale federale delle
assicurazioni in una sentenza del 14 settembre 2005 nella causa Regionales
Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C 192/04, pubblicata in DTF 131 V
472 e in
SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31
, nel caso di un assicurato ritenuto inidoneo al collocamento, in
quanto il lasso di tempo fra la presentazione della domanda e l’inizio del
soggiorno linguistico che avrebbe effettuato all’estero - di cui aveva peraltro
informato i funzionari dell’ufficio regionale di collocamento durante il primo
colloquio - era troppo breve per poterlo collocare, ha stabilito che ai sensi
dell’art. 27 LPGA, gli assicurati devono essere resi attenti che il loro
comportamento può pregiudicare il diritto alle prestazioni. Nella fattispecie
l’ufficio regionale di collocamento avrebbe dovuto avvertire l’assicurato che
la prevista partenza a breve scadenza non permetteva di collocarlo.
Il TFA
ha, tuttavia, accolto il ricorso dell’ufficio regionale di collocamento e
rinviato gli atti al Tribunale cantonale, al fine di appurare se il soggiorno
avrebbe potuto essere rinviato e se l’assicurato secondo la verosimiglianza
preponderante era disposto a posticiparlo.
In caso
affermativo, l’amministrazione deve rispondere della sua omissione - che
implica la tutela della buona fede dell’assicurato - ed erogare, quindi, a
quest’ultimo le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
In
un’altra sentenza del 28 ottobre 2005 nella causa W.,
C 157/05
la nostra Massima Istanza ha deciso che l’amministrazione, in applicazione
dell’art. 27 LPGA, non appena al corrente degli elementi fattuali del caso, e
dunque già all’inizio del versamento delle indennità di disoccupazione, avrebbe
dovuto informare l’assicurato del fatto che, occupando all’interno di una Sagl
una posizione analoga a quella di un datore di lavoro (e meglio fino al 12
gennaio 2003 era socio gerente con diritto di firma individuale e dal 13
gennaio 2003 socio senza diritto di firma), il suo diritto alle prestazioni (il
termine quadro per la riscossione delle prestazioni era iniziato il 1° gennaio
2003) era minacciato. Il TFA ha inoltre indicato che tale omissione andava
equiparata a un’informazione erronea e che, in casu, i presupposti della
protezione della buona fede dell’assicurato erano adempiuti.
Il
ricorso contro la decisione del Tribunale cantonale che aveva confermato il
diniego del diritto alle indennità di disoccupazione è stato, conseguentemente,
accolto e gli atti rinviati all’ufficio del lavoro al fine di accertare se l’assicurato,
nel caso in cui fosse stato correttamente informato, avrebbe o meno
immediatamente richiesto la cancellazione della sua iscrizione, quale socio gerente
senza diritto di firma, a registro di commercio.
Con
sentenza del 27 marzo 2006 nella causa Oeffentliche Arbeitslosenkasse Baselland
c/ B., C 141/05, il TFA ha confermato il giudizio di prima istanza secondo cui
l’amministrazione aveva violato il dovere di consulenza non informando
l’assicurata che il fatto di rimanere iscritta quale socia senza diritto di
firma della Sagl per la quale aveva lavorato come dipendente le pregiudicava il
diritto alle indennità di disoccupazione.
In
particolare la Massima Istanza ha rilevato che tramite opuscoli informativi,
che l’assicurata avrebbe ricevuto al momento dell’iscrizione, viene ossequiato
il dovere generale di informazione ai sensi dell’art. 27 cpv. 1 LPGA, ma non il
dovere di consulenza ex art. 27 cpv. 2 LPGA, il quale va rispettato anche senza
una formale richiesta di un assicurato circa una determinata problematica.
Infine in
una sentenza dell’8 maggio 2006 nella causa B., C 301/05 l’Alta Corte, pur
stabilendo che nel caso di un’assicurata che si è iscritta in disoccupazione
continuando a mantenere la carica di consigliera di amministrazione della ditta
in cui aveva lavorato come dipendente l’amministrazione, non rendendola attenta
che l’iscrizione a RC comprometteva il suo diritto alle indennità, aveva
violato il proprio dovere di consulenza di cui all’art. 27 cpv. 2 LPGA, ha
precisato che ciò non implicava automaticamente il riconoscimento del diritto
alle prestazioni.
Nella
fattispecie esaminata dagli atti risultava, in effetti, che l’assicurata, anche
se fosse stata avvisata tempestivamente, non si sarebbe dimessa immediatamente
dal CdA, in quanto essa sperava di poter riavviare l’attività. Di conseguenza
alla stessa è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione fino al
momento in cui l’assemblea generale straordinaria non ha accettato le sue
dimissioni.
2.14.   In concreto
la Cassa con lo scritto del 12 giugno 2007, da un lato, ha posto una serie di
domande all’assicurato circa la sua posizione in seno alla __________, in
particolare gli è stato chiesto se la società era ancora attiva; se sì, qual
era la sua posizione e funzione esatta e se era membro del consiglio d’amministrazione
della società (cfr. doc. A19=22).
Dall’altro,
ha segnalato in modo generale che
“… le persone che continuano ad occupare
una posizione analoga a quella di datore di lavoro sono escluse, per principio,
dal diritto all’indennità di disoccupazione”
(cfr. doc. A19=22).
Tale
formulazione sembrerebbe rispettare quanto previsto all’art. 27 LPGA, visto che
la Cassa ha rammentato, in buona sostanza, che gli assicurati che all’interno
della società presso la quale sono stati impiegati (ciò va dedotto dal fatto
che la Cassa si è esplicitamente riferita alla posizione del ricorrente in seno
alla __________ presso la quale egli è stato alle dipendenze per poco meno di
dieci anni) hanno mantenuto una funzione che permette di assimilarli a un
datore di lavoro non hanno diritto alle indennità di disoccupazione.
Al
riguardo giova rilevare che il TF, in una sentenza C 292/05 del 16 febbraio
2007, dopo aver stabilito che un assicurato non aveva diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione, in quanto la moglie aveva
continuato a rivestire la carica di amministratrice unica della società ex datrice
di lavoro del marito, ha indicato l’art. 27 LPGA non era stato violato.
L’Alta
Corte ha precisato che in quel caso, visto che l’URC, la settimana successiva
all’inoltro della domanda d’indennità, accennando alla posizione
amministrativo-dirigenziale svolta in precedenza dall’assicurato e dalla moglie
in seguito, aveva trasmesso l’incarto alla Sezione del lavoro per decisione
circa l’idoneità al collocamento dell’assicurato, non si sarebbe potuto
sostenere che l’amministrazione avesse omesso di accennare alla problematica.
Inoltre
la decisione formale con cui all’assicurato è stato negato il diritto
all’indennità di disoccupazione è stata emanata già il 28 giugno 2007 (cfr.
doc. A21).
Va,
tuttavia, rilevato che la formulazione usata dalla parte resistente non è di
immediata comprensione. La conseguenza dell’esclusione alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per un socio gerente di una Sagl
risulta in effetti solo implicitamente.
È quindi
auspicabile, come è già stato sottolineato in una sentenza 38.2006.37 del 15
gennaio 2007 concernente la medesima Cassa, che quest’ultima indichi in modo
esplicito che chi ricopre la carica di socio e gerente di una Sagl o di
amministratore di una SA, per principio, non ha diritto alle indennità di
disoccupazione, facendo poi riferimento alla legge, alla giurisprudenza e alle
direttive.
Nel caso
in esame comunque la questione di sapere se l’operato della Cassa ha rispettato
o meno l’art. 27 LPGA non merita di maggiori approfondimenti.
Infatti,
anche nell’ipotesi in cui si ritenesse che
la parte resistente ha
contravvenuto al proprio dovere di consulenza, la buona fede del ricorrente non
potrebbe essere tutelata.
Il
diritto alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost., consente al
cittadino di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa
eviti di contraddirsi, è garantito e impone all'autorità di discostarsi dal
principio della legalità, allorché i seguenti presupposti, precisati da una
lunga e consolidata giurisprudenza, sono cumulativamente adempiuti
1.
l'autorità deve essere intervenuta in una situazione concreta nei
riguardi di persone determinate;
2.
l'autorità ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie
competenze;
3.
l'assicurato non deve essersi reso conto immediatamente
dell'inesattezza dell'informazione ricevuta;
4.
l'informazione errata ha indotto l'assicurato ad adottare un
comportamento o un'omissione che gli è pregiudizievole;
5.
la legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata
data.
(cfr. STFA
del 25 ottobre 2005 nella causa B. e B., K 107/05 consid. 3.1.; STFA del 4
luglio 2005 nella causa M., C 270/04, consid.
3.3.1.; STFA del 28
gennaio 2004 nella causa Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie
GBI c/ A., C 218/03, consid.
2; STFA del 29 agosto 2002 nella
causa Amt für Arbeit St. Gallen c/ S., C 25/02; DTF 121 V 65, consid. 2a pag.
66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993
pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid. 3, RCC 1982
pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155, DLA 1992 p.
106, DTF 118 V 76 consid. 7, RDAT I-1992 n° 63; Grisel, Traité de droit administratif,
vol.
I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif,
4a ed., n°
509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer
sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss).
La condizione secondo cui l'informazione errata deve avere indotto
l'assicurato ad adottare un comportamento o un'omissione non reversibile senza
pregiudizio in una sentenza del 6 settembre 2001 nella causa M., C 344/00, è
stata così precisata:
"
(…) Bei der Prüfung des Kriteriums, ob
Dispositionen getroffen
wurden, die nicht ohne Nachteil rückgängig
gemacht werden können, ist zu berücksichtigen, dass die Auskunft für das
Verhalten des Betroffenen ursächlich sein muss. Ein Kausalzusammenhang zwischen
der behördlichen Auskunft und dem darauf folgenden Handeln der betroffenen
Person ist gegeben, wenn angenommen werden kann, diese hätte sich ohne die
Auskunft anders verhalten. Die Kausalität fehlt, wenn der Adressat bereits vor
der Auskunftserteilung nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen
getroffen hat, er sich auch ohne die Auskunft zu den gleichen Dispositionen
entschlossen hätte, oder wenn ihm eine andere, günstigere Handlungsmöglichkeit
gar nicht offen stand (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,
Basel 1983, S. 102 f.; dies., Falsche Auskünfte von Behörden, in: ZBl 1991 S.
16; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Nr. 75 B III Ziff. 3c/2 S. 242).“
Tale
presupposto è stato riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza del 29
agosto 2002 nella causa S., C 25/02, relativa a una vertenza di restituzione di
prestazioni erogate a un assicurato che aveva ceduto la propria attività -
nella cui fase di progettazione aveva ricevuto dall’assicurazione contro la
disoccupazione delle indennità giornaliere speciali - alla moglie, per la quale
aveva continuato a lavorare. L’assicurato, sulla base delle informazioni che ha
indicato di avere ricevuto da un collocatore prima dell’annuncio in
disoccupazione, ossia che trasferendo la ditta alla moglie avrebbe avuto
diritto alle indennità di disoccupazione, e dei successivi versamenti di tali
prestazioni, ha rinunciato a liquidare la ditta individuale. Se avesse ricevuto
la corretta informazione, egli avrebbe potuto interrompere definitivamente
l’attività e beneficiare del prolungamento del termine quadro per l’eventuale
versamento di altre indennità giornaliere ai sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e
95e cpv. 2 OADI. La sua buona fede è stata quindi tutelata.
L’Alta Corte non ha invece
considerato ossequiata questa condizione in una sentenza del 25 ottobre 2005
nella causa S., C 177/04. In quel caso l’assicurato aveva effettivamente
ricevuto un’informazione erronea circa il momento in cui avrebbe dovuto
richiedere le indennità speciali ai fini del promovimento di un’attività
lucrativa indipendente ai sensi degli art. 71a segg. LADI. Tuttavia egli aveva
avviato la propria attività già precedentemente alla disoccupazione. Anche nel
caso in cui avesse inoltrato la domanda di indennità tempestivamente, egli non
avrebbe quindi avuto in ogni caso diritto alle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione, siccome la fase di progettazione era già stata
ultimata. L’assicurato, dunque, non ha subito alcun pregiudizio a seguito
dell’errata informazione da parte dell’autorità.
Nel caso in esame questa
Corte ritiene che non sarebbe soddisfatto il presupposto
secondo
cui la mancata informazione deve avere indotto l'assicurato ad adottare un
comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio
.
Il ricorrente, infatti,
anche dopo aver saputo, a seguito dell’emissione della decisione formale del 28
giugno 2007 e della decisione su opposizione del 13 luglio 2007, che,
ricoprendo ancora la funzione di socio gerente con diritto di firma individuale
in seno alla __________, non aveva diritto alle indennità di disoccupazione
(cfr. doc. A21, A23), non si è dimesso dalla carica ricoperta all’interno della
società e nemmeno nulla ha intrapreso a tale fine.
Egli risulta, infatti, a
tutt’oggi iscritto a RC quale socio e gerente della __________ con diritto di
firma individuale (cfr. estratto RC).
Da ciò va dedotto che
anche se egli avesse ricevuto da parte della Cassa la contestata informazione
già nel mese di giugno 2006, non avrebbe immediatamente modificato alcunché a
livello delle proprie iscrizioni a RC.
Di conseguenza in casu,
non vi sarebbe nesso di causalità tra l’eventuale omessa informazione da parte
della Cassa e il comportamento dell’assicurato.
2.15.
Alla
luce di tutto quanto esposto, occorre concludere che nel caso di specie
rettamente la Cassa ha ritenuto che l’assicurato, non ha diritto all’indennità
di disoccupazione dal 1° giugno 2007.
La decisione su
opposizione del 13 luglio 2007 va, dunque, confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti