ti_gerichte · 52.2017.233 · 2017-12-29 · it
Ordine municipale di rimuovere dei cancelli da un sentiero escursionistico situato su sedimi privati

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.12.2017 52.2017.233
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 29.12.2017 52.2017.233
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 29.12.2017 52.2017.233

Incarti n.
52.2016.577
52.2017.233
Lugano
29 dicembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Giovan
Maria Tattarletti, Matea Pessina
vicecancelliere:
Mariano
Morgani
statuendo
sui ricorsi (a) 16 novembre 2016 e (b) 25 aprile 2017 di
RI
1
RI
2
RI
3
patrocinati
da:   PA 1
contro
a.
b.
la decisione 12 ottobre 2016 (n. 4483) del Consiglio
di Stato che respinge l'impugnativa presentata da __________ avverso la risoluzione
29 maggio 2015 con cui il municipio di Mendrisio gli ha
ordinato di rimuovere gli sbarramenti (cancelli)
realizzati sui
mapp. __________ (sezione di Rancate) e __________
(sezione di Ligornetto) di quel comune;
la decisione 5 aprile 2017 (n. 1555) del Consiglio
di Stato che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione
15 novembre 2016 con cui il municipio di Mendrisio li ha diffidati a voler
ossequiare l'ordine di rimozione 29 maggio 2015;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. Il 26 maggio 2015 la
Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio ha segnalato al
municipio di Mendrisio che sul sentiero lungo il fiume Laveggio che collega i
quartieri di Ligornetto e Rancate, censito nel piano cantonale dei sentieri
escursionistici del Mendrisiotto approvato con risoluzione governativa (n.
4179) del 20 agosto 2013, erano stati posati degli sbarramenti (cancelli e
barriere metalliche).
b. Esperiti gli
accertamenti del caso, in data 29 maggio 2015 il municipio ha intimato a __________
di inoltrare due distinte domande di costruzione in relazione agli sbarramenti
eseguiti sui mappali __________ (sezione di Rancate) e __________ (sezione di
Ligornetto) situati nel comparto
Valera
. Inoltre, nell'attesa del
pronunciamento sulle due domande, gli ha ordinato di
procedere alla
rimozione
degli sbarramenti in modo tale da
garantire almeno l'accesso pedonale all'interno dei due sedimi
, con la comminatoria dell'esecuzione sostitutiva
a spese dell'obbligato in caso d'inadempienza
.
c. Adito da __________, al
quale nelle more della procedura ricorsuale sono subentrati gli eredi qui
ricorrenti, con giudizio 12 ottobre 2016 (n. 4483) il Consiglio di Stato ha respinto
il ricorso, confermando il provvedimento municipale.
Premesso che l'ordine di
presentare una domanda di costruzione in sanatoria costituisce una misura che
si giustifica non appena risulti verosimile che su un determinato fondo siano
state promosse senza alcuna autorizzazione attività soggette a permesso di
costruzione, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'interessato non avesse
apportato la prova che gli sbarramenti realizzati fossero al  beneficio di un
valido permesso. Implicitamente ha pertanto tutelato l'esigenza di presentare
le domande di costruzione. Di seguito, nell'attesa che queste ultime venissero inoltrate
e che l'autorità comunale statuisse al riguardo, l'Esecutivo cantonale ha
confermato
a titolo cautelativo, a tutela di un interesse pubblico
preponderante
, la rimozione dei controversi manufatti, assimilando il
provvedimento ad un ordine di ripristino.
d. Avverso il predetto
giudizio governativo, il 16 novembre 2016 RI 1, RI 2 e RI 3 si sono aggravati
davanti al Tribunale cantonale amministrativo (inc. 52.2016.577), chiedendo,
in via principale, che venga annullato assieme
alla decisione municipale. In via subordinata, postulano il suo annullamento ed
il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per completare gli accertamenti e
statuire nuovamente.
I ricorrenti rimproverano
al Governo di aver ignorato le richieste probatorie volte a comprovare che i
cancelli in questione, momentaneamente smantellati per migliorare gli accessi durante
i lavori al vicino cantiere ferroviario, sarebbero stati autorizzati contestualmente
alla realizzazione del deposito petrolifero nel frattempo demolito e
ripristinati a conclusione dei citati lavori. A torto, sarebbe quindi stato
imputato loro di non aver adempiuto al loro onere probatorio. Così facendo
sarebbero pure stati lesi il loro diritto di essere sentiti e la massima
inquisitoria. A prescindere dalla sussistenza di una licenza specifica, sarebbe
peraltro evidente che i controversi manufatti sarebbero stati costruiti legalmente
assieme alle restanti opere di recinzione, posto che i depositi petroliferi lo
esigevano per motivi di sicurezza. I cancelli sarebbero peraltro raffigurati
sulle planimetrie prodotte. Di seguito, gli insorgenti rilevano che sul mapp. __________
non è iscritta alcuna servitù di passo pubblico. Il piano dei sentieri
escursionistici non sarebbe dal canto suo vincolante. Il loro interesse a
delimitare il comparto sarebbe evidente e ancora attuale, segnatamente per
evitare inquinamenti ed abusi. La reinstallazione di due semplici sbarramenti,
dopo temporanea rimozione per motivi contingenti, non sarebbe del resto neppure
soggetta a licenza edilizia. Ingiustificata sarebbe quindi la richiesta d'inoltrare
una nuova domanda di costruzione. Anche il provvedimento di ripristino sarebbe
privo di ragione, tanto più che una violazione materiale sarebbe lungi dall'essere
stata accertata.
e.
All'accoglimento dell'impugnativa si oppone i
l Consiglio di Stato,
senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio con argomentazioni
che, in quanto necessario, verranno riprese nei considerandi di diritto. L'Ufficio
delle domande di costruzione (UDC) si rimette invece al giudizio del Tribunale.
f. In sede di replica e di duplica, le parti ribadiscono
essenzialmente le rispettive tesi e conclusioni. I ricorrenti contestano inoltre
che l'ordine di rimozione abbia valenza cautelare.
B
.   a. Nel frattempo, richiamato il suddetto giudizio governativo e gli
art. 43 e 47 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991
(LE; RL
7.1.2.1), il 15 novembre 2016 il municipio ha diffidato gli eredi
fu __________ ad ossequiare l'ordine 29 maggio
2015 di
rimuovere gli sbarramenti eseguiti. La diffida è stata assortita
della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva in caso di inadempienza
a spese degli obbligati, garantite da ipoteca
legale, e dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CPS;
RS
311.0), secondo cui è punito con
la multa chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da un'autorità
competente.
b. Con giudizio 5 aprile
2017 (n. 1555), il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa inoltrata
da RI 1, RI 2 e RI 3.
In sostanza, il Governo ha
ritenuto che il municipio, sollecitando la
rimozione degli sbarramenti in
modo da garantire almeno l'accesso pedonale
, avesse emanato un
provvedimento non impugnabile. A titolo abbondanziale, l'Esecutivo cantonale ha
precisato che l'ordine, contenuto nella decisione 29 maggio 2015, di riaprire
il sentiero pubblico era di natura cautelare. In quanto tale, il ricorso presentato
contro di esso non esplicava effetto sospensivo. Dato che la comunione
ereditaria non avrebbe chiesto al Presidente del Tribunale di conferire all'impugnativa
tale effetto, il municipio sarebbe stato legittimato a procedere con la diffida
e, se del caso, con l'esecuzione sostitutiva.
c. Avverso il predetto giudizio governativo, il 25 aprile
2017 RI 1, RI 2 e RI 3 si sono aggravati davanti al Tribunale cantonale
amministrativo (inc. 52.2017.233), chiedendo il suo annullamento assieme a
quello della decisione municipale.
I ricorrenti rimproverano
al Governo di averli diffidati a rimuovere gli sbarramenti malgrado ch'essi
avessero impugnato il relativo ordine. Contestano inoltre che quest'ultimo
avesse valenza cautelare, posto che lo stesso Esecutivo cantonale l'avrebbe
qualificato come ordine di ripristino e che la diffida richiama espressamente
gli art. 43 e 47 LE. La diffida, non fondata su una decisione esecutiva,
sarebbe dunque arbitraria. Essa avrebbe peraltro portata propria, poiché il suo
contenuto non coinciderebbe con quello della decisione di base, nella misura in
cui prevede, oltre alla comminatoria dell'art. 292 CPS, che le spese dell'eventuale
esecuzione sostitutiva saranno garantite da un'ipoteca legale.
d.
All'accoglimento dell'impugnativa si oppone i
l Consiglio di Stato,
senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio, secondo cui il
gravame interposto contro la diffida a mettere in atto un ordine cautelare
sarebbe palesemente irricevibile, mentre l'UDC si rimette al giudizio del
Tribunale.
e. In sede di replica e di duplica, le parti si riconfermano
sostanzialmente nelle rispettive tesi e conclusioni.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dagli art. 21 cpv. 1
LE e 208 cpv. 1 della
legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2). La legittimazione
attiva degli insorgenti, direttamente e personalmente toccati dalle decisioni
impugnate, nonché parti del procedimento di prima istanza (
art.
65 cpv. 1
legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1
), è
certa. Resta da esaminare se i ricorsi sono tempestivi, rispettivamente se i
ricorrenti fossero abilitati ad agire in giudizio davanti al Governo.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Le prove sollecitate dagli insorgenti non appaiono atte ad apportare al
Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio.
2.   Ricorso 16 novembre 2016
(inc. 52.2016.577)
2.1. Ordine di inoltrare
una domanda di costruzione in sanatoria
2.1.1. La licenza edilizia
è per definizione un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta
che nessun impedimento di
diritto pubblico
si oppone all'esecuzione di opere, edifici o impianti
previsti dalla
domanda di costruzione ed al loro uso indicato (cfr. art. 1 cpv. 1 regolamento
di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1).
Per l'art. 1 cpv. 2 LE, la licenza edilizia è in particolare necessaria
per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il
cambiamento di destinazione) e demolizione di
edifici ed altre opere,
nonché per la modificazione importante della configurazione del suolo. L'art. 4
RLE precisa a sua volta che la licenza edilizia è necessaria per la
costruzione, la rinnovazione, la trasformazione anche parziale (ivi compreso il
solo cambiamento di destinazione) e la ricostruzione di edifici ed impianti di
qualsiasi genere (lett. a).
2.1.2. L'ordine di
inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria è una decisione
amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata
opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario
a collaborare all'accertamento formale della sua conformità con il diritto
materiale concretamente applicabile.
Anche se di natura incoercibile, l'ordine è considerato alla
stregua di un provvedimento impugnabile in quanto presuppone e sottintende
l'accertamento dell'inesistenza di un valido titolo che autorizzi l'opera
edilizia in quanto tale, rispettivamente la sua
utilizzazione (destinazione). Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta ad
esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia. Spesso
è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come quella
derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile cogliere le
implicazioni giuridiche di una determinata costruzione o utilizzazione (cfr.
RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid. 2c; STA
52.2001.370/371 del 4 dicembre 2001 consid. 2). In tal senso, l'avvio di una
tale
procedura non esclude a priori neppure che, a ragion veduta, si
possa giungere a ritenere che l'intervento in questione non necessiti di alcun permesso.
2.1.3. In concreto, i ricorrenti non
contestano che manufatti quali quelli in contestazione soggiacciano, come tali,
a permesso di costruzione; né potrebbero farlo con successo, trattandosi di
opere legate al suolo in modo stabile e permanente, di sicuro rilievo dal
profilo della polizia delle costruzioni. Essi sostengono invece che in concreto
non ve ne sarebbe bisogno poiché si
tratterebbe
di manufatti preesistenti, facenti parte delle opere di recinzione a suo tempo poste
a protezione dei depositi petroliferi e
semplicemente ripristinati dopo
essere stati provvisoriamente smantellati per facilitare i lavori del vicino
cantiere ferroviario. Sennonché, a prescindere che dagli atti non appare
affatto assodato che i manufatti siano per ubicazione e conformazione identici
a quelli che asseritamente erano già presenti in loco, il fatto ch'essi siano
stati smontati per un periodo comunque non irrilevante di tempo e che nel
frattempo molte delle infrastrutture preesistenti, tra cui i depositi
petroliferi, siano state definitivamente smantellate permette di assimilare l'intervento
almeno ad una (parziale) ricostruzione e, quindi, di non considerare a priori ingiustificata
la richiesta di avviare, mediante inoltro di una domanda di costruzione in
sanatoria, un procedimento volto ad accertarne la conformità con il diritto
materiale concretamente applicabile. Tale conclusione si giustifica a maggior
ragione, tenuto conto del fatto che l'a
rt. 19
della
legge sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici del 9
febbraio 1994 (LCPS; RL 7.2.1.4) sottopone a procedura
edilizia
gli
interventi che
possono ostacolare o rendere disagevoli i percorsi pedonali o i sentieri escursionistici,
sancendo che possono essere approvati soltanto quando esistano interessi
prevalenti. Nell'ambito della procedura di rilascio del permesso a posteriori,
i
l municipio valuterà quindi pure se, a tutela del diritto di proprietà
dei ricorrenti, i controversi manufatti potranno essere mantenuti/posizionati
ove si trovano, ma dotati di quegli accorgimenti (ad esempio: semplice chiusura
a molla, apposita segnaletica, ecc.) atti a permettere il passaggio sul
sentiero escursionistico che, costeggiando il fiume Laveggio, si snoda (anche)
sui fondi dei ricorrenti, come risulta dal piano cantonale della rete dei
sentieri escursionistici (consultabile sul sito: www.ti.ch/dt/dstm/sm/temi/sentieri-escursionistici/piano-cantonale/piano-cantonale/piani-cartografici),
allestito dal Dipartimento del territorio ed approvato, previa pubblicazione,
dal Consiglio di Stato, la cui decisione non è stata impugnata dai ricorrenti
(cfr. art. 8 cpv. 1 e 9 cpv. 1 e 3 LCPS). Strumento, quest'ultimo, che,
riservata l'approvazione di altri usi compatibili con la destinazione pedonale,
assicura la libera percorrenza a piedi dei sentieri escursionistici (art. 17
LCPS), obbligando i proprietari dei fondi gravati a tollerare anche la posa dei
necessari segnali indicatori (art. 18 cpv. 1 LCPS), e che,
contrariamente a quanto preteso dagli insorgenti,
è vincolante, alla
stessa stregua del piano regolatore, non solo per le
autorità, ma per ognuno (cfr. messaggio 16 febbraio 1993 n. 4066 concernente la
LCPS, in verbali del Gran Consiglio 1993,
vol. 3, pag. 1919
seg.), con la conseguenza che, di principio, non può
più essere rimesso in discussione in occasione di un'applicazione concreta
(cfr. STF 1P.51/2004 del 28 febbraio 2005 consid.
4.2).
2.2. Ordine di rimuovere
gli sbarramenti (cancelli)
2.2.1. Nel caso concreto, nell'attesa
di pronunciarsi sulle doman-de di costruzione in sanatoria di cui ha al
contempo sollecitato la presentazione, il municipio ha ordinato di
procedere
alla rimozione degli sbarramenti in modo tale da garantire almeno l'accesso
pedonale all'interno dei due sedimi
. Benché non faccia riferimento ad alcun
articolo di legge specifico, quest'ultima ingiunzione è chiaramente
configurabile come misura di natura cautelare (cfr. art. 37 cpv. 1 LPAmm),
che mira essenzialmente a tutelare l'interesse
pubblico dagli inconvenienti derivanti dalle opere edilizie realizzate,
fintanto che non venga accertato, nell'ambito del
procedimento di rilascio del permesso in sanatoria,
se gli interventi attuati siano conformi al diritto materialmente applicabile. Lo
stesso
Consiglio di Stato vi ha ravvisato un provvedimento cautelare,
salvo poco dopo contraddirsi apertamente qualificandolo di ordine di ripristino.
Sennonché, è evidente che non poteva trattarsi di una misura intesa a
ristabilire una situazione conforme al diritto materiale fondata sull'art. 43
LE, che disciplina appunto i provvedimenti di ripristino delle opere realizzate
od utilizzate in contrasto con il diritto materiale concretamente applicabile,
posto che tale accertamento faceva chiaramente difetto e che proprio a questo
scopo il municipio aveva parallelamente sollecitato la presentazione delle due
domande di costruzione in sanatoria. Contrariamente a quanto pretendono i
ricorrenti, l'ingiunzione censurata era quindi chiaramente di natura provvisionale.
In quanto tale, era immediatamente esecutiva (art. 37 cpv. 4 LPAmm) ed avrebbe
dovuto essere impugnata entro 15 giorni (art. 68 cpv. 2 LPAmm). Su questo
aspetto, il ricorso inoltrato il 30 giugno 2015 era dunque tardivo ed avrebbe
dovuto essere dichiarato irricevibile. Analogamente tardiva, e pertanto
irricevibile nella misura in cui è rivolta contro la conferma dell'ordine di
rimozione degli sbarramenti, è l'impugnativa presentata dagli insorgenti il 16
novembre 2016 dinnanzi a questo Tribunale
contro
la decisione 12 ottobre 2016 del
Consiglio di Stato, siccome inoltrata
nel termine di 30, invece che di 15 giorni dalla notifica del giudizio
impugnato. Non consente di giungere
a
conclusioni più favorevoli ai ricorrenti la circostanza che sia il municipio,
sia il Governo hanno indicato in calce alle rispettive decisioni soltanto il
termine di ricorso di 30 giorni, dato che il loro patrocinatore avrebbe potuto
(e dovuto) rendersi conto, mediante la semplice lettura della legge, che tale
indicazione valeva semmai per contestare la necessità di presentare le domande
in sanatoria, ma non per aggravarsi contro l'ordine cautelare di rimuovere gli
sbarramenti
(
cfr.
DTF 135 III 374 consid. 1.2.2.1; 134 I 199 consid.
1.3.1; STF
1C_2015 del 2 luglio 2015 consid. 2.3). Presentato
tardivamente, su questo punto il ricorso è dunque irricevibile e non va quindi
ulteriormente approfondito.
2.2.2. Abbondanzialmente,
si rileva che l'ordine volto a permettere il libero passaggio sui fondi dei
ricorrenti avrebbe potuto essere concepito anche come misura di polizia
(stradale).
Secondo la giurisprudenza
di questa Corte, la sovranità dell'ente pubblico sulle strade - delle quali fanno
parte anche i percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici (cfr. messaggio
citato, pag. 1921; art. 2 cpv. 1 legge sulle strade del 23 marzo 1983; Lstr; RL
7.2.1.2) - consente a quest'ultimo, segnatamente al municipio per quanto
concerne il territorio comunale (art. 107 cpv. 2 lett. d
LOC), di adottare provvedimenti volti a
salvaguardare la libera circolazione anche qualora l'opera viaria non gli
appartenga
(
STA DP 507/91 del 28
febbraio 1992 consid. 3, parz. pubbl. in
RDAT II-1992 n. 4). Le
prerogative di polizia stradale dell'ente pubblico non discendono infatti dalla
proprietà del sedime stradale, ma dalla sua sovranità sulle strade, che si
estende anche alle opere viarie appartenenti a terzi, ovvero presenti su sedimi
privati, ma aperte al pubblico in virtù di una decisione, anche soltanto
informale o tacita, di destinazione (
Widmung
), che, appunto, le dedichi all'uso
comune per un determinato scopo (cfr. STF 5A_348/2012 del 15 agosto 2012
consid. 4.3.1). Atto, questo, che presuppone
che
l'ente pubblico possa disporre della cosa d'uso comune in forza di un diritto
reale (servitù di diritto privato), di un diritto obbligazionale (accordo, contratto)
o di una restrizione della proprietà fondata sul
diritto pubblico (STF 5A_348/2012 citata consid.
4.3.2; cfr.
pure
Ulrich Häfelin/ Georg Müller/ Felix
Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 ed., Zurigo/
San Gallo 2016, n. 2230;
Raphael Kraemer
, Verkehrsregelung auf ausserordentlichen
Verkehrsflächen, Berna 2015, n. 154;
Pierre
Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4
ed., Berna 2014, § 49 n. 6;
Max
Imboden/
René A. Rhinow
, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band II,
Basilea 1986, pag. 817).
Affinché l'ente pubblico possa intervenire
avvalendosi delle prerogative che gli derivano dalla sua sovranità sulle strade
non è dunque necessario, contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, ch'esso
benefici di una servitù (privata) di passo pubblico, iscritta a registro
fondiario. È bensì sufficiente che possa invocare l'esistenza di un diritto d'uso
fondato sul diritto pubblico. In Ticino, è questo il caso del piano cantonale
della rete dei sentieri escursionistici, che impone sui fondi privati i
sentieri in esso contemplati, qual è quello che insiste sui sedimi dei
ricorrenti, determinando entro tali limiti una restrizione di diritto pubblico
della proprietà ai sensi dell'art. 702
del
codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210; cfr. DTF 129 I 337
consid.
4.1; sul tema,
cfr. pure
Marie-Claire
Pont Veuthey
, De quelques restrictions de droit public à la propriété foncière,
in: RNRF 81/2000 pag. 153 segg.).
Essenzialmente, tale restrizione, che
sussiste senza iscrizione nel registro fondiario (art. 680 cpv. 1 CC),
configura una servitù di diritto pubblico (cfr.
Tschannen/Zimmerli/Müller,
op. cit., § 49 n. 6), che grava i sedimi degli insorgenti con un vincolo
di utilizzazione a favore della collettività e che, nei limiti di tale
destinazione, conferisce all'ente pubblico un potere di disposizione sul fondo
gravato, consentendogli d'intervenire allo scopo di garantire il libero
transito sul sentiero.
3.
Ricorso
25 aprile 2017 (inc. 52.2017.233)
3.1.
Giusta
l'art. 56 cpv. 1 LPAmm, che ha ripreso sostanzialmente i contenuti del
previgente art. 34 della legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), l'autorità amministrativa esegue le proprie
decisioni. Ove non si tratti del pagamento di una somma di denaro, l'esecuzione
forzata avviene mediante esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato o mediante
coercizione diretta nei suoi confronti (art. 56 cpv. 3 lett. b e c LPAmm).
L'esecuzione d'ufficio e l'impiego della forza devono essere preceduti, salvo
casi d'urgenza, da una diffida inappellabile ad adempiere entro breve termine
(art. 56 cpv. 5 LPAmm). La decisione d'esecuzione è invece impugnabile con i
rimedi ordinari di diritto.
3.2. Riservati i casi d'urgenza, l'esecuzione d'ufficio
presuppone anzitutto l'esistenza di una prima decisione, detta
di base
,
debitamente cresciuta in giudicato, che accerti o imponga un obbligo a carico
dell'amministrato. L'intervento sostitutivo dell'autorità, confrontata alla
renitenza dell'obbligato, implica inoltre una seconda decisione, detta
di
esecuzione
, che, constatato l'inadempimento nonostante diffida, disponga
l'esecuzione d'ufficio da
parte dell'ente
pubblico (
Marco Borghi/Guido Corti
,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 34
LPamm n. 5b).
La legittimità dell'obbligo posto a carico dell'amministrato
va di principio contestata mediante ricorso contro la decisione di base, che lo
accerta o lo impone. Contro la successiva decisione di
esecuzione, che dispone l'intervento sostitutivo dell'autorità per rifiuto
dell'amministrato di ottemperarvi, l'obbligo in quanto tale non può più essere
rimesso in discussione. Censurabile è soltanto la legittimità del provvedimento
esecutivo come tale
(
Borghi/Corti
,
op. cit.,
ibidem
n. 5c; cfr. pure
Marco
Borghi
, Giurisprudenza amministrativa ticinese; GAT; n. 389 e 718).
Analoghe considerazioni valgono per la successiva decisione con cui l'autorità
accerta e pone a carico dell'amministrato renitente le spese sostenute per
l'esecuzione sostitutiva. Provvedimento, questo, che può essere considerato
alla stregua di un atto complementare, volto ad integrare la decisione di
esecuzione, e che è impugnabile quantomeno per quel che concerne l'adeguatezza (
Borghi/ Corti
, op. cit.,
ibidem
n. 6).
Quanto alla diffida, che
precede la decisione detta
di esecuzione
, si tratta, come risulta
esplicitamente dall'art. 56 cpv. 5 LPAmm, di un atto in linea di principio
inappellabile, in quanto non modifica la situazione giuridica dell'obbligato,
ma si limita a ribadire l'obbligo impostogli e le conseguenze del mancato ossequio
(
Borghi/Corti
, op. cit.,
ibidem
n. 5d; cfr. pure messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 relativo alla revisione
totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966,
pag. 30).
3.3. Nel caso concreto, il 29 maggio 2015 il municipio ha
sollecitato la presentazione di due domande di costruzione in relazione agli
sbarramenti eseguiti sui mappali __________ (sezione di Rancate) e __________
(sezione di Ligornetto), ordinando al contempo di procedere alla loro rimozione
al fine di garantire, in pendenza della procedura in sanatoria, (almeno) l'accesso
pedonale all'interno dei due sedimi. Quest'ultima ingiunzione era assortita
della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva a spese dell'obbligato in caso d'inadempienza.
Dopo che il 12 ottobre 2015 il Governo aveva respinto il ricorso presentato
avverso la decisione 29 maggio 2015, in data 15 novembre 2016 il municipio ha
diffidato i ricorrenti, nel frattempo subentrati in causa, ad ossequiare l'ordine
29 maggio 2015 di rimuovere gli sbarramenti eseguiti, sotto comminatoria dell'esecuzione
sostitutiva in caso di inadempienza a spese degli obbligati, garantite da
ipoteca legale, e dell'art. 292 CPS. Adito dagli astretti, con giudizio 5
aprile 2017 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il gravame inoltrato
contro la citata diffida, ritenendo che non fosse impugnabile. A ragione.
Considerato il carattere cautelare e, dunque, immediatamente
esecutivo dell'ordine 29 maggio 2015 (cfr. consid. 2.2.1.), nulla
impediva al municipio di esigerne ulteriormente l'adempimento.
A maggior ragione che, su questo aspetto, il gravame interposto davanti al
Governo, così come quello successivo dinnanzi a questo Tribunale, erano tardivi
(cfr.
ibidem
). A prescindere
dall'erroneo richiamo dell'art. 43
LE, la controversa ingiunzione, pedissequa all'ordine cautelare rimasto
ineseguito, configurava quindi un provvedimento finalizzato alla sua
attuazione. Si trattava, in ultima analisi, di una semplice diffida, per
principio inappellabile (art. 56 cpv. 5 LPAmm). Non porta ad altra conclusione
il fatto che il suo contenuto non coincidesse esattamente con quello dell'ordine
29 maggio 2015. Il dispositivo n. 2 che contempla la comminatoria dell'esecuzione
d'ufficio a spese degli obbligati è infatti nuovo soltanto nella misura in cui
precisa che tali spese
saranno accertate con decisione separata e saranno
garantite da ipoteca legale
. Si tratta ad ogni modo di una semplice avvertenza,
per la quale non sono ravvisabili le connotazioni di una decisione impugnabile,
posto che non costituisce un atto d'imperio individuale con cui viene creato o
accertato in modo vincolante un rapporto concreto
di diritto amministrativo. Lo stesso dicasi per la comminatoria dell'art. 292
CP, che i ricorrenti non hanno peraltro contestato in quanto tale, spiegando
perché mai la diffida in questione non avrebbe potuto contemplarla.
4.   4.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso
16 novembre 2016 (inc. 52.2016.577) è respinto. Pure
respinto è il ricorso 25 aprile 2017 (inc. 52.2017.233).
4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in
solido (art. 47 cpv. 1 e 2 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al comune di
Mendrisio, privo di patrocinatore (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso 16 novembre 2016 (inc. 52.2016.577) è respinto.
2.   Il ricorso 25
aprile 2017 (inc. 52.2017.233) è respinto.
3.   La tassa di
giustizia di complessivi fr. 2'000.- è posta a carico dei
ricorrenti, in solido, ai quali va restituito l'importo
di fr. 1'600.-
versato in eccesso a titolo di presumibili spese processuali.
Non si assegnano ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere