ti_gerichte · 36.2012.39 · 2012-09-24 · it
Restituzione di prestazioni (in particolare farmaci) pagate a torto poiché in relazione con un trattamento non a carico della LAMal. Buona fede dell'assicurata e perenzione della restituzione di parte delle prestazioni già rimborsate

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.09.2012 36.2012.39
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.09.2012 36.2012.39
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 24.09.2012 36.2012.39

Raccomandata
Incarto n.
36.2012.39
cs
Lugano
24 settembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 15 maggio 2012 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 19 aprile
2012 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale
contro le malattie
ritenuto,
in
fatto
A.   RI
1, nata nel 1976, era affiliata fino al 31 dicembre 2011 presso CO 1 (di
seguito: __________) per l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie.
B.   Dal
mese di agosto 2008, in seguito ad una sterilità primaria, l’assicurata si è
sottoposta a cure di inseminazione artificiale, rimborsate dall’assicuratore. Il
19 gennaio 2009 CO 1 ha scritto al dr. med. __________, FMH ginecologia e
ostetricia, chiedendogli spiegazioni circa la prescrizione del farmaco Merional
a RI 1. In risposta il medico ha indicato, quale diagnosi, la “
sterilità
primaria su disovulazione, subfertilità maschile e fattori cervicali
” (doc.
6). CO 1 ha rimborsato i costi del medicamento e le ulteriori fatture per questo
ed altri farmaci o  per ulteriori prestazioni trasmessegli in seguito.
C.   Il
1° luglio 2009 l’assicuratore ha rifiutato il rimborso di una fattura della __________,
non essendo a carico della LAMal (doc. 8). Il 15 settembre 2009 CO 1 ha
informato l’insorgente di non intendere pagare una fattura di fr. 39.10 della
Farmacia __________, poiché per determinare il diritto alle prestazioni erano
necessarie ulteriori informazioni (doc. 9). Il 2 settembre 2009 l’assicuratore
aveva infatti interpellato il dr. med. __________ chiedendogli di rispondere ad
alcune domande (doc. 10). Le risposte sono pervenute all’assicuratore il 30
settembre 2009. Il medico ha affermato che la diagnosi per il trattamento
iniziato l’11 agosto 2008 ed in relazione con i farmaci Luveris, Merional,
Utrogestan e Pregnyl sono di “
sterilità primaria su PCC e cicli anuvolatorici
”
e stato “
dopo gravidanza biochimica nel sett 09
”
, che “
le analisi
sono a scopo diagnostico la cura medica era 2 volte in relazione con una FIVET.
In Aprile 09 e Agosto 09
”
, e che “
sono previsti dei cicli di thawing
”
(doc. 10).
D.   Il
30 dicembre 2009 l’assicuratore ha nuovamente interpellato il dr. med. __________
per sapere le date esatte in cui è stato effettuato il trattamento di
fecondazione in vitro (FIVETE). Lo specialista ha indicato 24.8.09 per “
FIVET
”
e 26.8.09, 5.10.09 e 11.12.09 per “
ET
” (doc. 11). Lo scritto è pervenuto
all’assicuratore in data 8 gennaio 2010.
E.   Con
scritto del 24 febbraio 2010 CO 1 ha informato RI 1 degli accertamenti
effettuati in relazione con il trattamento FIVETE, evidenziando che si tratta
di prestazioni che non sono rimborsate e comunicandole che tutti i costi
(onorari medici, analisi di laboratorio, medicamenti, eccetera), sarebbero
rimasti a suo carico (doc. 13).
F.   Il
22 aprile 2010 l’assicuratore ha nuovamente interpellato il dr. med. __________,
chiedendogli di rispondere ad ulteriori domande (doc. 14). Il 13 maggio 2010 lo
specialista ha posto la diagnosi di sterilità primaria su subfertilità
maschile, fattore cervicale e disovulazione ed ha affermato che i medicamenti
prescritti dal 2 febbraio 2010 al 16 aprile 2010 (Puregon, Decapeptyl, Merional
e Pregnyl) sono stati somministrati per la stimolazione dei follicoli in vista
di raccolta di ovociti (FIVETE) o preparazione dell’endometrio (“
thawing
”).
Alla domanda di sapere se i medicamenti e la relativa cura medica sono in
relazione con un trattamento di fecondazione in vitro e trasferimento di
embrione (FIVETE), il medico ha indicato il 23 agosto 2009 e l’8 marzo 2010,
aggiungendo altre date in relazione con “
thawing
” e alla questione di
sapere quando è iniziato il trattamento di “FIVETE” il dr. med. __________ ha
risposto “24 aprile 09” (doc. 14).
G.   Il
28 maggio 2010 CO 1 ha scritto a RI 1, e con riferimento “
alle fatture
inviateci riguardanti la sterilità di coppia
”, ha ribadito che tutte le
prestazioni in relazione con la fecondazione in vitro e trasferta di embrione
(FIVETE) non sono a carico della cassa malati (doc. 15).
H.   Nel
corso del mese di luglio 2010 RI 1 ha trasmesso all’assicuratore un certificato
del dr. med. __________ del 9 luglio 2010 con il quale ha attestato che
l’interessata “
soffre da anni di un problema di ovaie policistiche con
amenorrea completa. La paziente che è in cura per un problema di sterilità
primaria, ha eseguito diverse stimolazioni ormonali stimolando le ovaie con
Merional o con Puregon. L’ovulazione è stata provocata con Pregnyl. Queste
stimolazioni sono servite anche come cura dell’amenorrea, visto che provocando
l’ovulazione si è anche in parte normalizzato il ciclo
” (doc. 16). CO 1 ha
risposto che non vi sono motivi per cambiare la propria presa di posizione
(doc. 17).
I.   Nel
corso del mese di agosto e novembre 2010 RI 1 ha chiesto all’assicuratore di
voler emanare una decisione formale tramite la quale vengano spiegati i motivi
di rifiuto dell’assunzione di ulteriori prestazioni (doc. 18-20).
L.   Il
14 settembre 2010 il medico di fiducia dell’assicuratore, dr. med. __________,
ha affermato che l’assicuratore può rimborsare i trattamenti fino alla fine di
marzo 2009 e che “
dal 01.04.2009 trattamento finalizzato chiaramente a FIVET
e non a carico della cassa malati
” (doc. 21).
M.   Con
decisione formale del 7 dicembre 2010 (doc. 23), confermata dalla decisione su
opposizione del 19 aprile 2012 (doc. 25), l’assicuratore ha respinto la
richiesta di assunzione dei costi delle prestazioni in relazione con il
trattamento FIVETE ed ha chiesto la restituzione dell’importo complessivo di
fr. 5'232.95 inerenti i rimborsi per il periodo dal 3 aprile 2009 al 21 maggio
2010.
N.   Con
ricorso del 15 maggio 2012 indirizzato dapprima ad CO 1 (doc. I) e poi a questo
Tribunale e completato il 31 maggio 2012 (doc. IV), RI 1 è insorta al TCA,
rilevando di essere in buona fede. Essa evidenzia che una collaboratrice
responsabile della fatturazione le avrebbe detto che le fatture del dr. med. __________
non venivano rimborsate ma quelle delle medicine invece lo sarebbero state e
che quelle già rimborsate non le sarebbero state chieste in restituzione qualora
fossero subentrate delle divergenze.
O.   Con
risposta del 16 agosto 2012 l’assicuratore ha proposto il parziale accoglimento
del ricorso nel senso di ridurre l’importo da restituire a fr. 4'940.85,
aggiungendo l’interesse di mora del 5%, con argomentazioni che, laddove
necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. VIII).
P.   Con
scritto del 24 agosto 2012, trasmesso all’assicuratore per conoscenza (doc.
XI), l’insorgente ha ribadito le sue affermazioni (doc. X).
in
diritto
in ordine
1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione
giudiziaria (cfr. STF  9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7
novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del
21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4
febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre
2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre
2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
2.   L’assicurata, in data 15 maggio 2012, ha inoltrato il proprio ricorso direttamente ad CO 1 (doc. 26). Quest’ultimo ha scritto
all’insorgente, ritornandole l’atto ed informandola che avrebbe dovuto trasmetterlo
personalmente al TCA (doc. 27).
A
torto. Sarebbe semmai stato compito dello stesso assicuratore notificare l’atto
della ricorrente a questo Tribunale.
Per
l’art. 60 cpv. 1 LPGA il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione o della decisione contro cui l’opposizione è
esclusa. Il cpv. 2 prevede che gli articoli 38-41 sono applicabili per
analogia. A questo proposito per l’art. 39 cpv. 2 LPGA se la parte si rivolge
in tempo utile a un assicuratore incompetente, si considera che il termine è
stato rispettato. L’art. 30 LPGA, a sua volta, stabilisce che tutti gli organi
esecutivi delle assicurazioni sociali hanno l’obbligo di accettare le domande,
le richieste e le memorie che pervengono loro per errore. Essi registrano la
data d’inoltro trasmettono i relativi documenti al competente servizio.
In
concreto l’assicuratore avrebbe pertanto dovuto trasmettere lo scritto del 15
maggio 2012 direttamente al TCA. Ritenuto che nel caso di specie l’agire di CO
1 non ha fatto subire alcun pregiudizio alla ricorrente, la quale ha trasmesso
nei termini a questo TCA il medesimo ricorso (doc. I), la questione non merita
ulteriore approfondimento.
3.   Con
la risposta di causa l’assicuratore chiede che l’interessata, oltre a
restituire l’importo di fr. 4'940.85, sia condannata a pagare gli interessi di
mora al 5%.
Per
costante giurisprudenza federale, la decisione impugnata costituisce il
presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale
(cfr. SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51
consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294). Se non è stata
emessa nessuna decisione, la contestazione non ha oggetto e non può dunque
essere pronunciata una sentenza nel merito (cfr. STF C 22/06 del 5 gennaio
2007; DTF 131 V
164 consid.
2.1; DTF 125 V 414 consid.
1A; DTF 119 Ib 36 consid. 1b).
In
concreto, né con la decisione formale, né con la decisione su opposizione,
l’assicuratore aveva chiesto il pagamento di interessi di mora. Ne segue che
questo aspetto esula dalla vertenza in esame e dovrà semmai essere oggetto di
un’ulteriore decisione amministrativa.
nel
merito
4.   Oggetto
del contendere è la questione di sapere se l’assicuratore deve assumersi i
costi dei medicamenti e di altre prestazioni già rimborsate alla ricorrente per
il periodo da aprile 2009 a maggio 2010 o se la Cassa può chiederne la
restituzione.
5.   Per
l’art. 3 cpv. 1 LPGA
è considerata malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che
richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Giusta
l'art. 25 cpv. 1 LAMal,
l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a
curare una malattia e i relativi postumi.
Secondo
quanto stabilito dal capoverso 2 della stessa disposizione, queste prestazioni
comprendono, in particolare,
gli esami, le terapie e le cure dispensati
ambulatorialmente, al domicilio del paziente, in ospedale o in una casa di cura
dal medico, chiropratico, persone che effettuano prestazioni previa
prescrizione o indicazione medica (lett. a),
le analisi, i
medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal
medico o, nei limiti stabiliti dal Consiglio federale, dal chiropratico (lett. b),
la degenza in ospedale secondo lo standard del reparto comune (lett. e).
Conformemente
all'art. 24 LAMal
l’assicurazione obbligatoria delle cure
medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni definite negli articoli
25–31, secondo le condizioni di cui agli articoli 32–34.
Per
l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le
prestazioni di cui agli articoli 25–31 devono
essere efficaci, appropriate ed economiche. L’efficacia deve essere comprovata
secondo metodi scientifici.
Il
Consiglio federale può designare le prestazioni fornite da un medico o
chiropratico i cui costi non sono assunti dall’assicurazione obbligatoria delle
cure medicosanitarie o lo sono soltanto a determinate condizioni (art. 33 cpv.
1 LAMal), definisce le prestazioni di cui all’articolo 25 capoverso 2 non
effettuate da un medico o chiropratico e le prestazioni di cui agli articoli
26, 29 capoverso 2 lettere a e c e 31 capoverso 1 (art. 33 cpv. 2 LAMal),
determina in quale misura l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
assume i costi d’una prestazione, nuova o contestata, la cui efficacia,
idoneità o economicità sono ancora in fase di valutazione (art. 33 cpv. 3
LAMal), nomina commissioni che consulta ai fini della designazione delle
prestazioni. Provvede al coordinamento dei lavori di queste commissioni (art.
33 cpv. 4 LAMal), può delegare al Dipartimento o all’Ufficio federale le
competenze di cui ai capoversi 1–3 (art. 33 cpv. 5 LAMal).
Questa
disposizione si fonda sulla presunzione che medici e chiropratici applichino
trattamenti e misure conformi all'art. 32 cpv. 1 LAMal.
E'
pertanto compito del Consiglio federale stilare una lista negativa di
prestazioni che non rispettano questi criteri o che li rispettano solo
parzialmente o a determinate condizioni (RAMI 2000 no. KV 113 pag. 130 consid.
4a; DTF 125 V 28 consid. 5b).
Le
citate competenze sono state delegate al Dipartimento federale dell'interno
(DFI) che, in data 29 settembre 1995, ha promulgato l'Ordinanza sulle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (Ordinanza
sulle prestazioni, OPre).
Va
qui rammentato che nel commento all’art. 33 cpv. 1 (art. 27 del Progetto) il
Consiglio federale ha affermato quanto segue:
"
...
Occorre considerare questa disposizione potestativa come una presunzione
favorevole nei loro confronti (n.d.r.: dei medici). Essa prevede infatti che
tutte le prestazioni fornite da un medico o da un chiropratico siano reputate a
priori a carico dell’assicurazione delle cure medico-sanitarie. Non può essere
conseguentemente stabilito alcun catalogo “positivo“ - esauriente - di dette
prestazioni, bensì soltanto un ristretto catalogo “negativo” o “condizionale”.
Al riguardo
dobbiamo insistere sul fatto che questa possibilità, d’ora in poi iscritta
nella legge stessa per motivi di sistematica e di trasparenza, non è nuova.
Essa corrisponde alla prassi attuale in materia di prestazioni generali, il cui
principio non è mai stato rimesso in discussione (art. 21 OIII, RS 832.140;
ODFI 9 RS 832.141.13). Stando alle esperienze effettuate sinora, tutto induce a
credere che soltanto le prestazioni nuove o contestate non saranno coperte o
saranno assunte solo parzialmente provvisoriamente oppure saranno sottoposte a
speciali condizioni (ad es., una prestazione può aver luogo soltanto in un
determinato centro poiché soltanto quest’ultimo dispone dell’esperienza
sufficiente). (...)" (Messaggio, pag. 66 e 67)
Dunque,
la legge ha posto la presunzione secondo cui le prestazioni fornite dai medici
soddisfano i principi stabiliti dall'art. 32 LAMal, in particolare soddisfano
il criterio dell'efficacia/ riconoscimento scientifico (cfr. DTF 134 V 87; DTF
129 V 173).
Per
una questione di chiarezza, di sicurezza del diritto e di garanzia della parità
di trattamento degli assicurati, il Consiglio federale è stato incaricato di
allestire una lista delle prestazioni che, invece, non soddisfano i presupposti
di tale disposto (cfr. sentenza del 25 marzo 2000, inc. 36.1999.148).
6.   L’art.
1 OPre, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2009, prevede che l’allegato 1
indica le prestazioni di cui all’articolo 33 lettere a e c OAMal, che sono
state esaminate dalla Commissione delle prestazioni e delle questioni
fondamentali e di cui l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie
(assicurazione) assume i costi (lett. a), assume i costi a determinate
condizioni (let. b), non assume i costi (let. c
; cfr. anche
RAMI 2000 no. KV 113 pag. 130 consid. 4a). Nella premessa all'allegato 1 è
indicato che la lista delle prestazioni mediche a carico o meno
dell'assicurazione non è esaustiva (a proposito del significato giuridico della
lista contenuta nell'allegato, cfr. DTF 125 V 30 seg. consid. 6a e riferimenti;
cfr. anche sentenza del 29 gennaio 2001, K 171/00).
N
ell’allegato 1 dell’OPre, per quanto concerne la
ginecologia/ostetricia, a proposito della FIVETE, figura quanto segue:
"
Fecondazione in vitro
e trasferimento d’embrione                                   No
28.8.1986/
(FIVETE)                                                                1.4.1994
L’assunzione
dei costi della fecondazione in vitro e trasferimento d’embrione (FIVETE) è
espressamente esclusa.
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), con sentenza pubblicata in DTF 125 V 21, a proposito dell'allegato 1 OPre, che rifiuta espressamente la presa a carico da parte
dell'assicurazione obbligatoria della fecondazione in vitro e trasferimento
d'embrione (FIVETE), ha in particolare affermato:
"
a) Le
Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des
dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Les dispositions
adoptées par le DFI n'échappent pas au contrôle du juge, sous l'angle de leur
légalité et de leur constitutionnalité. Lorsqu'il se prononce sur une
ordonnance du Conseil fédéral fondée sur une délégation du Parlement (ou sur
une ordonnance d'un département fédéral en cas de sous-délégation du Conseil
fédéral), le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les
dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de
compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres
motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit toutefois pas substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause
(ATF 124 II 245 consid.
3, 124 V 15 consid. 2a, 123 II
44 consid. 2b, 476 consid. 4a).
Dans le cadre de ce
contrôle, le Tribunal fédéral des assurances est en principe habilité à
examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de
prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. En
effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le
DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans ce système de la liste, le
juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement
analogique (cf. RAMA 1988 no U 61 p. 449 consid. 1; MAURER, op. cit., p. 50
sv.). Un complément reste en revanche possible, lorsque l'énumération donnée
par la liste n'est pas exhaustive.
Dans ces conditions, la
sécurité du droit, de même que l'égalité de traitement, postulent que l'annexe
1 à l'OPAS vaut comme liste complète des prestations non couvertes, du
moins jusqu'à preuve concrète d'une lacune de la liste (EUGSTER;
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), ch.
197). Pour certaines prestations, la référence à une évaluation en cours a
également pour but d'éviter l'insécurité lorsqu'il s'agit d'une mesure nouvelle
ou controversée au sens de l'art. 33 al. 3 LAMal. L'établissement de cette
liste requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes
(Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission
fédérale des prestations générales; art. 37a OAMal en corrélation avec l'art.
33 al. 3 LAMal). Le tribunal fédéral des assurances, pour sa part, ne dispose
pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question
sans recourir à l'avis d'experts. Or, sous l'angle médical, les avis de la Commission des prestations sont propres à assurer au contenu de la liste une certaine
homogénéité, qui ne serait donc plus garantie en cas de complètement de cette
liste par le juge (ATF 124 V 195 sv. consid.
6). On
doit en déduire qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en
parallèle par la voie judiciare lorsque se pose la question des conditions
d'admission dans des domaines médicaux complexes (EUGSTER, op. cit., ch. 197).
b) En l'espèce,
quelles que soient les raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne
pas inclure la FIVETE parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance
obligatoires des soins, on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la
délégation du législateur ou soit au contraire à l'art. 4 Cst. Au demeurant,
l'annonce d'une procédure d'évaluation en cours, dans un domaine où les questions
médicales sont extrêmement complexes, justifierait d'autant moins
l'intervention du juge dans l'établissement de la liste sous le couvert d'un
contrôle de la légalité.
L'argumentation des
recourants repose sur une démonstration que la FIVETE répondrait aux critères
de l'art. 32 al. 1 LAMal: efficacité, adéquation et caractère économique. Comme
on l'a vu cependant, et contrairement au système en vigueur sous la LAMA,
l'examen du juge, lorsque la matière est réglée par ordonnance et selon un
système de listes, se limite au contrôle de la constitutionnalité et de la
légalité. Or, le Conseil fédéral et le DFI ont fait un usage régulier de la
compétence que leur confère la loi si bien qu'il n'y a pas place pour
substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente qui s'est
fondé, au demeurant, sur l'avis de spécialistes."
(sottolineature del
redattore)
Con
sentenze K 117/02 del 4 luglio 2003 e K 107/03 del 2 marzo 2005, l’allora TFA
ha confermato la sua giurisprudenza relativa alla FIVETE.
Nell’ultima
sentenza l’Alta Corte ha in particolare affermato:
"
Par
décomptes des 20 septembre et 15 octobre 2001, l'assureur-maladie a réclamé à l'assurée le remboursement d'un montant respectivement de 1'241
fr. 50 et de 1'021 fr. 45, sommes qu'il avait directement payées à l'Office de
la facturation des pharmaciens pour des médicaments prescrits par le docteur
C.________, gynécologue. En effet, après une demande de renseignements, il
s'est révélé que ces médicaments avaient été dispensés dans le cadre d'une
fécondation in vitro et transfert d'embryon (ci-après : FIVETE), mesure non à
charge de l'assurance obligatoire. Un échange de correspondance infructueux
entre l'assurée et Intras s'en est suivi. A la demande de S.________, Intras a
confirmé son refus de prendre en charge les frais des médicaments nécessaires
au traitement FIVETE dans une décision formelle prononcée le 25 février 2002.
Saisie d'une opposition, elle a confirmé sa prise de position dans une nouvelle
décision du 18 avril 2002.
(…)
Par jugement du 10 juin
2003, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours formé
contre cette dernière décision par l'assurée.
(…)
________ interjette
recours de droit administratif contre ce jugement, (…)
Considérant en
droit:
(…)
Dans un arrêt de principe
(ATF 125 V 21), rendu en application du nouveau droit de l'assurance-maladie,
le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la FIVETE n'était pas une mesure
obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins selon la LAMal.
Il a fondé son opinion, principalement, sur les considérations suivantes (let.
a - c) :
a) Aux termes de l'art.
33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par
un médecin ou un chiropraticien dont les coûts ne sont pas pris en charge par
l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette
disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens
appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par
l'art. 32 al. 1 LAMal. Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste
«négative» des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y
répondraient que partiellement ou sous condition.
Selon l'art. 33 al. 3
LAMal, le Conseil fédéral détermine d'autre part dans quelle mesure l'assurance
obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou
controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont
en cours d'évaluation.”
A l'art. 33 OAMal et
comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son
tour au DFI les compétences susmentionnées. Celui-ci a fait usage de cette
sous-délégation en promulguant, le 20 septembre 1995, l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie
(OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations
visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent
textuellement les règles posées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont
l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou
sans condition, ou ne les prend pas en charge.
La liste «négative» des
prestations, soit celles qui ne sont pas prises en charge par
l'assurance-maladie, figure à l'annexe 1 OPAS (art. 1er OPAS) et est
constituée, pour une bonne part, par la reprise sans modification de la liste
de l'annexe à l'Ordonnance 9 du 18 décembre 1990. On peut observer que,
contrairement apparemment au texte de l'art. 33 al. 1 LAMal et à l'idée du
législateur, cette annexe contient également une liste des prestations prises
en charge.
La réglementation
nouvelle de la LAMal repose ainsi sur le principe de la liste. Ayant pour but
de fixer précisément le catalogue légal des prestations, le principe de la
liste découle d'un système voulu par le législateur, selon l'art. 34 LAMal,
comme complet et contraignant dès lors qu'il s'agit d'une assurance obligatoire
financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors des
listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie (cf.
sur la portée du système légal des listes ATF 129 V 167).
b) Selon l'annexe 1 à
l'OPAS, la fécondation in vitro et transfert d'em bryon (FIVETE) est mentionnée
comme n'étant pas obligatoirement à la charge de l'assurance, selon décision
des 28.8.86/1.4.94. La révision de l'OPAS et de son annexe, selon la novelle du
9 juillet 2001 (RO 2001 2150), n'a apporté aucune modification à cet égard.
Appelé à trancher un cas
d'application, le juge est certes habilité à se prononcer sur la conformité à
la loi et à la Constitution d'une liste de maladies à prendre en considération
ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen.
En effet, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le
DFI (ATF 124 V 195 consid. 6). D'autre part, dans le système de la liste, le
juge n'a pas la possibilité d'en étendre le contenu par un raisonnement
analogique (cf. RAMA 1988 n° U 61 p. 449 consid. 1). Un complément reste en
revanche possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas
exhaustive.
c) Quelles que soient les
raisons qui ont poussé les auteurs de l'ordonnance à ne pas inclure la FIVETE
parmi les mesures ou traitements à charge de l'assurance obligatoire des soins,
on ne voit pas que cette solution sorte du cadre de la délégation du
législateur ou soit contraire à l'art. 9 Cst. Au demeurant, l'annonce d'une
procédure d'évaluation en cours (dans l'arrêt ATF 125 V 21, il a été relevé que
l'examen de la question allait être repris par la Commission des prestations,
mais qu'il n'y avait pas à attendre de modifications de l'ordonnance avant l'an
2000), dans un domaine où les questions médicales sont extrêmement complexes,
justifierait d'autant moins l'intervention du juge dans l'établissement de la
liste sous le couvert d'un contrôle de la légalité.
(…)
La recourante n'ignore
pas cette jurisprudence et rappelle à juste titre que depuis lors la loi et
l'ordonnance sont restés inchangés en ce qui concerne le traitement FIVETE.
Elle soutient toutefois que cet état de choses viole les principes de la
liberté individuelle et de l'égalité ancrés aux art. 10 Cst. et 5 CEDH. Elle
voit également une inégalité de traitement dans le fait que des médicaments
figurant sur la liste des spécialités ne sont pas pris en charge dans un
contexte particulier, la fécondation in vitro, alors qu'ils le sont dans
d'autres cas de figure. Pour elle, l'arrêt attaqué est inopportun et ne tient
pas compte de l'évolution de la science en matière de procréation médicalement assistée.
5.
En l'espèce, la
recourante ne fait valoir aucun motif objectif susceptible de justifier un
changement de jurisprudence (sur les conditions d'un tel revirement voir ATF
127 V 273 consid. 4a, 355 consid. 3a et les références). Le désir d'avoir des
enfants fait certes partie des biens juridiques protégés par la Constitution
fédérale, en particulier sous l'angle du droit à la liberté personnelle
(Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Schulthess 2003, ad. art. 10 n. 1). C'est
la raison pour laquelle, dans deux arrêts publiés aux ATF 119 Ia 460 et 115 Ia
234, le Tribunal fédéral a déclaré contraires à la liberté personnelle des
dispositions cantonales prévoyant une interdiction générale de la méthode de la
FIVETE. Depuis le 1er janvier 2001, la fécondation in vitro avec transfert
d'embryon est par ailleurs mentionnée au chapitre des mesures de procréation
médicalement assistée dans la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation
assistée (LPMA; RS 810.11). On ne saurait toutefois déduire de ces normes, qui
définissent uniquement le cadre juridique dans lequel une FIVETE est autorisée
en Suisse, un droit à sa prise en charge financière par l'assurance-maladie
obligatoire. A cela s'ajoute qu'au-delà du contrôle de la constitutionnalité et
de la légalité de l'OPAS en ce qui concerne la FIVETE - question qui a déjà
fait l'objet d'un examen approfondi par la Cour de céans dans son arrêt ATF 125
V 21 -, la recourante ne peut pas, en invoquant ses droits fondamentaux, faire
valoir directement un droit à des prestations de l'Etat, singulièrement de
l'assurance sociale (ATF 113 V 31 consid. 4d). En effet, il n'existe pas, sous
le régime de la nouvelle Constitution, de garantie constitutionnelle explicite
d'un droit aux soins; à son art. 41 al. 1 let. a, la Constitution fédérale ne
l'évoque que sous la forme d'un but social, c'est-à-dire dans une disposition à
caractère programmatique (Gabrielle Steffen, Droit aux soins et rationnement, thèse,
Berne 2002, p. 84 sv.). Il n'y a pas non plus d'inégalité de traitement dans le
fait que certains médicaments figurant sur la liste des spécialités ne sont pas
remboursés lorsqu'ils destinés à une FIVETE alors qu'ils le sont pour d'autres
traitements mentionnés dans le catalogue des prestations de l'OPAS. Cette
différence s'explique bien plutôt par la notion de complexe thérapeutique : en
cas de concours de mesures appartenant aux prestations obligatoires et de
mesures pour lesquelles il n'existe aucune obligation de prise en charge ou
qu'une obligation limitée, est décisif le point de savoir si ces mesures sont
dans un rapport étroit de connexité les unes avec les autres; si tel est le cas
et lorsque la prestation non obligatoire prédomine, l'ensemble des mesures
n'est pas à charge des caisse-maladie (cf. SVR 2004 KV n° 4 p. 13 consid.
4 et les références citées; Gebhard Eugster, Krankenversicherung,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, n° 216,
p. 108).
Enfin, la recourante se borne à affirmer que la
FIVETE répondrait aux critères de l'art. 32 al. 1 LAMal (efficacité, adéquation
et caractère économique). A cet égard, on rappellera que le Conseil fédéral et
le DFI ont fait un usage régulier de la compétence que leur confère la loi si
bien qu'il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de
l'autorité compétente qui s'est fondée, au demeurant, sur l'avis de
spécialistes.”
(sottolineature del redattore)
Alla
luce della consolidata giurisprudenza federale e di quanto previsto dall’OPre,
è pertanto a giusta ragione che l’assicuratore si è rifiutato di assumersi i
costi del trattamento di fecondazione in vitro (FIVETE), ciò indipendentemente
dai motivi (medici) che hanno spinto l’assicurata a far capo a questo tipo di
prestazione.
Infatti,
proprio perché l’OPre esclude espressamente la FIVETE, non vi è comunque spazio
per la presa a carico della LAMal della cura prestata (cfr. sentenza del 3
dicembre 2008, inc. 36.2008.89, sentenza 36.2009.198 del 27 agosto 2010).
Ancora
recentemente, con sentenza 36.2009.198 del 27 agosto 2010, il TCA ha negato,
per il motivo che l’OPre lo escludeva espressamente, il rimborso del
trattamento laser in caso di cheloidi.
Infatti
,
l’Alta Corte ha rifiutato di mettere a carico
dell’assicura-tore malattie i costi dell’intervento poiché figurava nella lista
negativa dell’OPre, malgrado allora fosse ancora in “
valutazione
”
(cfr. DTF
129 V 167). A differenza per esempio di quanto
stabilito dall’Alta Corte in RAMI 1999 pag. 498 a proposito del RMI, l’esclusione della presa a carico dei costi della terapia al laser in caso
di cheloide è giustificato dalla circostanza che il trattamento è stato
valutato dalla Commissione preposta, la quale è giunta alla conclusione che non
si tratta di una prestazione che può, al momento attuale, essere messa a carico
della LAMal.
Come
rilevato dall’allora TFA in DTF 125 V 21, quali siano le ragioni che hanno
spinto la Commissione a escludere
la terapia litigiosa dagli
interventi a carico delle casse malati non è rilevante nella misura in cui, in
un campo dove le questioni mediche sono particolarmente complesse, il giudice
non deve intervenire ed ampliare il contenuto delle liste non avendo le
conoscenze scientifiche per poter decidere autonomamente.
Ciò
vale in particolare quando la Commissione di esperti ha già deciso circa
l’obbligo da parte dell’assicuratore di assumere i costi di una terapia oppure
sta effettuando delle valutazioni.
L’esame
del giudice, quando la materia è regolata da un’ordinanza, si limita al
controllo della costituzionalità e della legalità. Il Consiglio federale e il
Dipartimento federale degli Interni hanno fatto un uso regolare della
competenza loro conferita dalla legge così che non vi è spazio per sostituire un
altro apprezzamento a quello dell’autorità competente che si è fondato
sull’avviso di specialisti.
Ne
segue che i costi del trattamento della fecondazione in vitro (FIVETE) non sono
a carico dell’assicuratore.
7.
Come emerge inoltre dalla sentenza K 107/03 del 2 marzo 2005 citata in
precedenza, il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha stabilito che nel caso di
concorso di misure che costituiscono prestazioni obbligatorie e misure per le
quali non esiste nessun obbligo o soltanto un obbligo ridotto di prestare,
decisivo è stabilire se i provvedimenti si trovino in un rapporto di stretta
connessione tra di loro. In quest'ultima ipotesi, l'insieme delle misure non
sarà assunto dalla cassa malattia qualora prevalga la prestazione non
obbligatoria (cfr. anche DTF 120 V 200, consid. 7 e DTF 120 V 472).
Con
sentenza del 29 novembre 2007 pubblicata in DTF 134 V 1 il TF ha precisato che
questa giurisprudenza non è (più) valida nell’ambito dell’applicazione
dell’art. 64 cpv. 2 LPGA che concerne tuttavia l’ordine della presa a carico di
una cura medica da parte delle differenti assicurazioni sociali (consid.
6.2.2).
Per
contro, con sentenza K 153/06 del 28 novembre 2007, l’Alta Corte ha ribadito
che:
"
5.2
Dans le cas d'un complexe thérapeutique, avec concours de prestations
appartenant aux prestations obligatoires, d'une part, et de mesures pour
lesquelles il n'existe aucune obligation de prise en charge ou seulement une
obligation limitée, d'autre part, est décisif le point de savoir si ces mesures
sont dans un rapport de connexité étroit les unes avec les autres; si tel est
le cas, l'ensemble des mesures n'est pas à la charge de l'assureur-maladie
lorsque la prestation non obligatoire prédomine (ATF 120 V 200 consid. 7 p. 211
s.; RAMA 1998 n° KV 991 p. 302 s. consid. 3a p. 305). Cette jurisprudence
s'applique également sous le régime de la LAMal (ATF 130 V 532)”
Nel
caso di specie pertanto le prestazioni, pur se obbligatorie, che si trovano in
stretta connessione con il trattamento, predominante, della fecondazione in
vitro (FIVETE), di principio, non vanno rimborsate.
La
decisione di restituzione della Cassa, per i motivi che seguono, non può tuttavia
essere tutelata.
8.   Innanzitutto,
l’assicuratore, nella decisione formale del 7 dicembre 2010, ha affermato che “
già in data 01.07.2009 e in data 15.09.2009 eravamo entrati in merito al
caso succitato, ritornandole, in un’occasione, una fattura e, in seguito,
comunicandole che avremmo eseguito degli accertamenti su successive fatture
inoltrateci
”.
Malgrado
questa circostanza, la Cassa, anche nei mesi successivi, ha continuato a
rimborsare le fatture trasmesse  dall’insorgente.
Non
solo le ha rimborsate senza condizione, ma, dopo aver scritto il 15 settembre
2009 alla ricorrente che non avrebbe pagato una fattura di fr. 39,10 relativa a
due medicamenti (tra cui il Merional; doc. 9), ha poi ripreso i pagamenti,
facendo in questo modo ritenere alla medesima interessata, anche alla luce
delle risposte del 19 settembre 2009 del suo medico curante, pervenute alla
cassa il 30 settembre 2009 (doc. 10, cfr. anche consid. C), che dopo verifica quest’ultima
aveva ritenuto che le prestazioni andavano rimborsate.
A
questo proposito dagli atti emerge che l’assicuratore ha chiesto al dr. med. __________:
"
Ci
riferiamo alla presa dei medicinali sotto elencati, comunicandole che gli
stessi sono assunti per un periodo limitato di 12 cicli (mesi)
La preghiamo quindi di
volerci comunicare l’indicazione/diagnosi che necessita il proseguimento del
trattamento iniziato il 11.08.08:
LUVERIS (…)
MERIONAL (…)
UTROGESTAN (…)
PREGNYL (…) »
Il medico curante
ha risposto :
-
« sterilità primaria (….)
-
st. dopo gravidanza biochimica nel sett 09”
Alla domanda:
"
Le analisi e la relativa cura medica sono eventualmente in relazione con
un trattamento di fecondazione in vitro e trasferimento d’embrione (FIVETE)?”
Il medico curante ha
risposto:
"
Le analisi sono a scopo diagnostico la cura medica era 2 volte in
relazione con una FIVET: in Aprile 09 e Agosto 09”
Alla domanda:
"
E’ previsto un trattamento di un inseminazione artificiale? Se sì,
quando?”
Il medico ha affermato:
"
sono previsti dei cicli di “thawing”
Malgrado
queste risposte, e meglio le affermazioni del medico, dr. med. __________, che
rilevava che la ricorrente aveva effettuato delle FIVETE, che vi era stata una
gravidanza biochimica nel settembre 2009 e che erano previsti cicli di thawing,
l’assicuratore non ha bloccato il rimborso ma ha continuato a pagare le fatture
prodotte dall’interessata.
In
realtà già il 30 settembre 2009 l’assicuratore era al corrente del fatto che i
citati medicamenti erano stati assunti nell’ambito di trattamenti della
sterilità e che l’interessata aveva subito due trattamenti di FIVETE, una
gravidanza biochimica e che l’assunzione di farmaci sarebbe continuata.
A
questo proposito il TCA rileva che per quanto concerne la buona fede, sollevata
anche dall’insorgente e che l’assicuratore, a torto, intenderebbe esaminare
solo nell’ambito della domanda di condono, mentre invece va analizzata anche
nell’ambito della decisione di restituzione (cfr. sentenza K 107/05 del 25
ottobre 2005), nella sentenza K 107/05 del 25 ottobre 2005, l’allora TFA (dal
1° gennaio 2007: TF), ha affermato:
"
3.1 Il principio della buona fede, sancito dall'art. 9 Cost., tutela la
legittima fiducia dell'amministrato nei confronti dell'autorità ammini-strativa
e gli permette in particolare di esigere che l'amministrazione rispetti le
promesse fatte e che eviti di contraddirsi. Così, un'informazione o una
decisione erronea possono obbligare l'ammini-strazione a concedere a un
amministrato un vantaggio contrario alla legge se le seguenti condizioni
cumulative sono riunite:
1. l'autorità è intervenuta in una situazione concreta nei confronti di determinate persone;
2. l'autorità ha agito entro i limiti della propria competenza o comunque è supposta avere agito entro tali limiti;
3. l'amministrato non ha potuto rendersi conto immediatamente dell'inesattezza dell'informazione ricevuta;
4. facendo affidamento sull'informazione
ricevuta egli ha preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio;
5. da quando l'informazione è stata
resa non è intervenuta una modifica del quadro giuridico (DTF 127 I 36 consid.
3a, 126 II 387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223; riguardo al
previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla
nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
3.2 La tutela della buona fede non
presuppone tuttavia sempre l'esistenza di un'informazione o di una decisione
sbagliate. Il diritto alla tutela della buona fede può così anche essere
invocato con successo in presenza, semplicemente, di rassicurazioni o di un
comportamento dell'amministrazione suscettivi di fare nascere nell'amministrato
determinate aspettative (DTF 111 Ib 124 consid. 4; cfr. pure RAMI 1999 no. KV
97 pag. 525 consid. 4b). In tale evenienza, tuttavia, l'assicurato non può,
conformemente all'art. 3 cpv. 2 CC, prevalersi della propria buona fede se,
nonostante i dubbi che si imponevano, non ha agito con la diligenza richiesta
dalle circostanze (RAMI 1999 no. KV 97 pag. 525 consid. 4b).
(…)
3.4.1 Secondo giurisprudenza, una cassa
malati che si assume - per sbaglio (come lo pretende nel caso di specie Y) e
per un certo periodo (tre mesi essendo già stati ritenuti sufficienti [RAMI
1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5c]) - delle prestazioni (ad es. un medicinale
o un trattamento medico) senza esservi tenuta, fa nascere nell'assicurato
l'aspettativa che queste continueranno ad essergli assegnate anche in futuro.
In questo caso, la cassa non può interrompere l'assunzione delle prestazioni
accordate a torto se l'assicurato, che non era a conoscenza dell'errore e
nemmeno doveva esserlo, fondandosi sul comportamento della cassa ha preso delle
disposizioni non reversibili senza pregiudizio (RAMI 2002 no. KV 230 pag. 473
consid. 5.2.1 e 5.2.2, 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti; cfr.
pure la sentenza del 19 novembre 2004 in re M., K 44/03, consid. 5.2). In siffatta evenienza, la buona fede dell'assicurato deve essere tutelata e allo
stesso deve essere assegnato il tempo necessario per adattare e modificare le
proprie disposizioni. Il che significa che una modifica della prassi della
cassa malati può avvenire solo pro futuro (ex nunc), ma non con effetto
retroattivo (RJAM 1980 no. 414 pag. 150).
Per contro, la presente Corte ha
rilevato che nel caso in cui una cassa malati ha assunto per inavvertenza un
trattamento medico, il diritto ad ottenere il rimborso di un trattamento
identico resosi necessario circa un anno dopo in seguito a una ricaduta della
malattia dev'essere negato, l'assunzione del primo trattamento essendo da
considerare isolato e non costituendo una prassi costante della cassa di natura
tale da giustificare il diritto alla tutela della buona fede (RAMI 1999 no. KV
97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti).
3.4.2 Nel caso di specie, oltre ad
avere (integralmente) rimborsato - senza sollevare la benché minima eccezione e
in parte anche nel corso del 2004 (cfr. ad es. la fattura del 9 gennaio 2004
relativa alla terapia del mese precedente) - i trattamenti effettuati da
dicembre 2002 a dicembre 2003, l'assicuratore resistente ha continuato a pagare
anche in seguito le prestazioni per cure e medicinali successivamente
dispensati e chiaramente riferiti alla terapia d'inseminazione artificiale (v.
attestazione 10 gennaio 2005 della Cassa relativa ai rimborsi effettuati dal 1°
gennaio al 31 dicembre 2004 nonché le fatture di riferimento versate agli atti
in sede cantonale). L'assicuratore malattia ha così messo in atto una prassi
costante - e non isolata - tale da fare nascere legittime aspettative negli
assicurati e tale da giustificare la tutela della loro buona fede. Interessati
che, dopo avere asseritamente interpellato l'assicuratore malattia sulle
modalità di copertura della terapia prospettata - circostanza, questa che non
ha potuto essere esclusa -, hanno potuto fare affidamento sulla correttezza dei
rimborsi effettuati anche perché alla luce del testo di ordinanza non proprio
di meridiana chiarezza non potevano essere a conoscenza di un eventuale errore.
La Cassa ha quindi manifestato la
chiara intenzione di interrompere la propria precedente prassi per la prima
volta in data 15 settembre 2004 dopo avere ricevuto la fattura dell'Ospedale
X.________ relativa al trattamento dispensato dal 7 gennaio al 19 luglio 2004.
Ne discende che, conformemente ai principi sviluppati nel precedente
considerando, il rifiuto di rimborsare i trattamenti in oggetto poteva
correttamente essere pronunciato solo per il futuro - vale a dire con
riferimento ai cicli di terapia che sarebbero stati e che poi effettivamente
sono stati intrapresi dopo il 15 settembre 2004, rispettivamente dopo
l'avvenuta conoscenza, da parte degli insorgenti, della presa di posizione
della Cassa - e non anche con effetto retroattivo, come per contro è stato
fatto. Per le prestazioni fornite in precedenza, la Cassa, indipendentemente da
un obbligo sancito dall'OPre, non poteva infatti negare il rimborso.”
Il
concetto è stato ribadito con sentenza 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009 dove il
TF ha affermato:
"
3.3 Secondo giurisprudenza, una cassa malati che si assume - per sbaglio
(come lo pretende nel caso di specie Z) e per un certo periodo (tre mesi
essendo già stati ritenuti sufficienti [RAMI 1999 no. KV 97 pag. 526 consid.
5c]) - delle prestazioni (ad es. un medicinale o un trattamento medico) senza
esservi tenuta, fa nascere nell'assicurato l'aspettativa che queste
continueranno ad essergli assegnate anche in futuro. In questo caso, la cassa
non può interrompere l'assunzione delle prestazioni accordate a torto se
l'assicurato, che non era a conoscenza dell'errore e nemmeno doveva esserlo,
fondandosi sul comportamento della cassa ha preso delle disposizioni non
reversibili senza pregiudizio (sentenza del Tribunale federale delle
assicurazioni K 25/02 del 23 settembre 2002, in RAMI 2002 no. KV 230 pag. 473 consid. 5.2.1 e 5.2.2; 1999 no. KV 97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti; cfr.
pure sentenza K 44/03 del 19 novembre 2004, in SVR 2006 no. KV 6 pag. 13, consid. 5.2). In siffatta evenienza, la buona fede dell'assicurato deve essere
tutelata e allo stesso deve essere assegnato il tempo necessario per adattare e
modificare le proprie disposizioni. Il che significa che una modifica della prassi
della cassa malati può avvenire solo pro futuro (ex nunc), ma non con effetto
retroattivo (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 19/79 del 22
gennaio 1980, in RJAM 1980 no. 414 pag. 150; cfr. pure sentenze del Tribunale
federale delle assicurazioni
K 107/05
del 25
ottobre 2005, consid. 3.4.1, e K 141/01 del 18 giugno 2003, in SVR 2003 KV n. 27 pag. 103, consid. 6.2).
Per contro, la presente Corte ha
rilevato che nel caso in cui una cassa malati ha assunto per inavvertenza un
trattamento medico, il diritto ad ottenere il rimborso di un trattamento
identico resosi necessario circa un anno dopo in seguito a una ricaduta della
malattia dev'essere negato, l'assunzione del primo trattamento essendo da
considerare isolato e non costituendo una prassi costante della cassa di natura
tale da giustificare il diritto alla tutela della buona fede (RAMI 1999 no. KV
97 pag. 526 consid. 5b con riferimenti).
3.4 Come accertato, in maniera
vincolante (consid. 1), dalla Corte cantonale, oltre ad avere (integralmente)
pagato - senza sollevare la benché minima obiezione fino all'autunno 2006 - i
trattamenti effettuati da settembre 2005, la ricorrente ha continuato anche in
seguito a onorare le prestazioni per cure e medicinali riferiti alla terapia di
dimagrimento (cfr. così la fattura del 6 dicembre 2006 per le prestazioni
fornite il 10 ottobre 2006). Giustamente il primo giudice poteva di conseguenza
ritenere che l'assicuratore malattia aveva messo in atto una prassi costante -
e non isolata - tale da fare nascere legittime aspettative nell'assicurato e
tale da giustificare la tutela della sua buona fede. Interessato che, dopo
avere asseritamente interpellato (con lo scritto 28 luglio 2005) l'assicuratore
malattia sulla sua intenzione di intraprendere un trattamento dimagrante,
poteva a maggior ragione fare affidamento sulla correttezza dei pagamenti
effettuati (cfr. per analogia la sentenza citata
K
107/05
, consid. 3.4.2) anche alla luce del suo peso presumibile
all'avvio, nell'agosto 2005, del trattamento farmacologico. In effetti il fatto
che lui lo abbia dichiarato in 110-114 kg, anche se non trova chiara conferma negli atti, appare più che plausibile e indirettamente suffragato dalla
circostanza che dopo oltre un anno di assunzione del farmaco il suo medico
curante dott. F.________ lo ha accertato, il 16 ottobre 2006, in 88.7 kg, a fronte di un'altezza di 177 cm e quindi di un BMI di 28.5. Il che lascerebbe
ragionevolmente concludere per un peso, nell'agosto 2005, tale da fare credere
all'adempimento dei requisiti materiali del diritto.
3.5 Pertinentemente quindi la Corte
cantonale poteva concludere che la Cassa aveva manifestato la chiara intenzione
di interrompere la propria precedente prassi di assunzione dei costi per la
prima volta dopo la ricezione della fattura del 4 settembre 2006 e dopo la
messa in atto delle verifiche che ne erano seguite. Ne discende che,
conformemente ai principi sviluppati nei precedenti considerandi e
indipendentemente dalle considerazioni della ricorrente in merito al sistema
del terzo pagante (art. 42 cpv. 2 LAMal; cfr. pure a contrario sentenza K 70/06
del 30 luglio 2007, in SVR 2008 KV no. 4 pag. 11, consid. 7.3), il rifiuto di
rimborsare i trattamenti in oggetto poteva correttamente essere pronunciato
solo per il futuro - vale a dire con riferimento ai trattamenti che sarebbero
stati e che poi effettivamente sono stati dispensati dopo l'avvenuta
conoscenza, da parte dell'assicurato, della presa di posizione della Cassa - e
non anche con effetto retroattivo, come per contro è stato fatto. Per le
prestazioni fornite in precedenza, la Cassa non poteva infatti negare il
rimborso (cfr. sentenza citata
K 107/05
,
consid. 3.4.2). In tali condizioni, la pronuncia impugnata, resa in
applicazione della giurisprudenza in materia, merita di essere pienamente
confermata.”
Analogamente,
in concreto, dopo aver dapprima pagato senza condizioni le fatture prodotte
dalla ricorrente ed aver poi sospeso il versamento di una fattura (15 settembre
2009, doc. 9) in attesa di accertamenti, poi effettuati presso il medico
curante (30 settembre 2009, doc. 10), l’assicuratore ha continuato a rimborsare
i medicamenti e le altre fatture alla ricorrente, ingenerando l’impressione che
le fatture trasmesse erano effettivamente a carico della LAMal.
Contrariamente
a quanto ritiene la convenuta, l’insorgente non poteva essere a conoscenza
dell’errore, ritenuto come anche lo stesso assicuratore, che sicuramente meglio
conosce i meccanismi di rimborso delle prestazioni rispetto ad un assicurato
non cognito in materia, ha chiesto in più occasioni al medico curante delle
precisazioni ed ha continuato a rimborsare il costo dei farmaci anche dopo
essere venuta a conoscenza del fatto che l’interessata era stata in trattamento
per una fecondazione in vitro con trasferimento di embrione (FIVETE) e che
erano previsti altri cicli di “
thawing
” (doc. 9).
In
concreto il pagamento delle prestazioni (in particolare medicamenti), anche
dopo aver ottenuto la risposta del dr. med. __________, il 30 settembre 2009,
circa le cure (FIVETE) intraprese, poi proseguito anche in seguito alle
risposte, del medesimo curante, pervenute l’8 gennaio 2010 (doc. 11), con
rimborsi avvenuti addirittura ancora l’11 maggio 2010 (fr. 349.95) ed il 16
luglio 2010 (fr. 201.70), hanno portato la ricorrente a ritenere,
legittimamente, che le prestazioni fossero a carico della LAMal. L’assicuratore
ha messo in atto una prassi costante e non isolata tale da far nascere
legittime aspettative nell’insorgente circa il rimborso dei medicamenti e tale da
giustificare la tutela della sua buona fede. La ricorrente ha potuto far
affidamento sulla correttezza dei rimborsi effettuati, anche perché essi, per
quanto concerne i farmaci (cfr. pag. 5 risposta di causa “
fornitore di
prestazioni trattamento
” dove figura un conteggio dell’11 maggio 2010 per
la “
farmacia __________
” ed un altro conteggio del 16 luglio 2010 per la
medesima farmacia), sono continuati anche dopo che l’assicuratore, il 24
febbraio 2010 (doc. 13) ed il 28 maggio 2010 (doc. 15), aveva indicato che le
prestazioni in relazione con la FIVETE non erano a carico della LAMal.
L’interessata aveva ritenuto che ciò fosse legittimo in relazione con la cura
dell’amenorrea di cui era affetta (cfr. anche certificato del 9 luglio 2010 del
dr. med. __________).
Non
avendo interrotto in tempi brevi il rimborso dei farmaci e delle prestazioni in
relazione con la FIVETE dopo aver ottenuto le risposte del 19 settembre 2009
del medico curante, la Cassa ha fatto nascere nella ricorrente la convinzione che
i costi erano a carico dell’assicurazione sociale.
Ritenuto
che le cinque condizioni per tutelare la buona fede (cfr. sentenza K 107/05 del
25 ottobre 2005 consid. 3.1) sono adempiute, l’assicuratore non può chiedere la
restituzione delle prestazioni versate a torto in relazione con i trattamenti
della FIVETE.
Già
solo per questo motivo la decisione impugnata deve essere annullata.
9.   Vi
è poi un’ulteriore ragione per annullare, perlomeno parzialmente, la richiesta
di restituzione.
Infatti
nel caso di specie ci si potrebbe chiedere se la Cassa abbia agito
tempestivamente emettendo il 7 dicembre 2010 la decisione formale di
restituzione delle prestazioni.
Per
l'art. 25 cpv. 1, prima frase LPGA, le prestazioni indebitamente riscosse
devono essere restituite. L'obbligo di restituzione dell'art. 25 cpv. 1 LPGA
implica che siano adempiute le condizioni per una revisione processuale
(presenza di nuovi fatti o di nuovi mezzi di prova già preesistenti [art. 53
cpv. 1 LPGA]) o per un riesame (errore manifesto nella concessione della
prestazione e notevole importanza della rettifica [art. 53 cpv. 2 LPGA]) della
decisione - formale o informale - che ha riconosciuto le prestazioni in causa (
DTF 130 V 318
consid.
5.2 pag. 319;
129 V 110
seg. consid.
1; cfr. pure sentenza 8C_512/2009 del 14 gennaio 2009 consid. 4.1 e sentenza
9C_795/2009 del 21 giugno 2010).
In
concreto, rammentato che le prestazioni in relazione con il trattamento di
fecondazione in vitro FIVETE non andavano pagate, è indubbio che i rimborsi
delle fatture prodotte dalla ricorrente sono stati eseguiti in seguito ad un
errore. Tuttavia
secondo l'art. 25 cpv. 2, prima frase LPGA - che ha
ripreso, estendendolo agli altri ambiti, il principio sancito dal vecchio art.
47 cpv. 2 LAVS, abrogato in seguito all'entrata in vigore della LPGA - il
diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal
momento in cui l'istituto d'assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al
più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. I termini enunciati
sono termini di perenzione (v. DTF 133 V 579 consid. 4.1 pag. 582). Il termine
di perenzione comincia normalmente a decorrere nel momento in cui
l'amministrazione, usando l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto
riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto dei fatti
giustificanti la restituzione (DTF 119 V 431 consid. 3a pag. 433; 110 V 304). In
caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una prestazione)
il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso, bensì da
quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo (per esempio
in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui venga a
conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della
pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione
ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 380 consid. 1 e 2c pag. 383 e 385; RDAT
II-2003 n. 72 pag. 306 [C 317/01] consid. 2.1).
Per
completezza occorre però anche soggiungere che il Tribunale federale (delle
assicurazioni) ha spiegato il motivo di questa precisazione osservando che se
si facesse risalire il momento della conoscenza del fatto determinante alla
data del versamento indebito, ciò renderebbe spesso illusoria la possibilità
per un'amministrazione di reclamare il rimborso di prestazioni versate a torto
per colpa propria (DTF 124 V 380 consid. 1 in fine pag. 383; DTA 2006 pag. 158 [C 80/05]).
Con
sentenza 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 il TF, a proposito del termine relativo
di un anno e della sua decorrenza, ha affermato:
"
(…)
3.4 Per contro, per la Cassa ricorrente
la tesi sostenuta nella pronuncia impugnata viola il diritto federale, e più
precisamente l'art. 25 cpv. 2 LPGA, perché a suo avviso il termine annuale di
perenzione non può cominciare a decorrere prima che l'amministrazione abbia
perlomeno già statuito sull'assegnazione delle prestazioni.
4.
Effettivamente la soluzione proposta
dall'autorità giudiziaria cantonale non può essere condivisa poiché è contraria
all'art. 25 cpv. 2 LPGA.
4.1 Già il testo stesso del disposto
(interpretazione letterale; sulle regole di interpretazione di norme di legge
cfr. DTF 133 V 314 consid. 4.1 pag. 316 con riferimenti) osta chiaramente a una
simile tesi. Per l'art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di esigere la restituzione si
estingue infatti dopo un anno a decorrere dal momento in cui l'istituto
d'assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo
il versamento della prestazione. Ora, è evidente che il fatto in questione è
rappresentato dalla riscossione indebita di prestazioni cui allude il cpv. 1
della norma. Questa conclusione appare ancora più palese alla lettura del testo
tedesco del disposto ("Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf
eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten
hat"), mentre il testo francese ("Le droit de demander la restitution
s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance
du fait") corrisponde a quello italiano.
4.2 Già solo in considerazione del
chiaro tenore letterale del disposto, dunque, il termine di perenzione per la
pretesa di restituzione non poteva cominciare a decorrere - come per contro ha
ritenuto la Corte cantonale - prima che le prestazioni in lite fossero decise e
versate. Ora, essendo l'assegnazione delle prestazioni complementari stata
decisa l'11 ottobre 2007, la pretesa di restituzione non poteva essere perenta
alla data in cui la Cassa ricorrente ha statuito formalmente l'8 ottobre 2008.
Questa conclusione, oltre a meglio conciliarsi con il (chiaro) tenore letterale
del disposto, si inserisce del resto nella scia della giurisprudenza resa dal
Tribunale federale (delle assicurazioni) a proposito dell'art. 25 cpv. 2 LPGA,
e in precedenza dell'abrogato art. 47 cpv. 2 LAVS e del vecchio art. 95 cpv. 4
LADI, di ugual tenore.
4.3 Infatti, se per la prassi in
materia il momento della conoscenza del fatto determinante - e quindi la
decorrenza del termine di perenzione - non può essere fatto risalire alla data
del versamento indebito, poiché ciò renderebbe (spesso) illusoria la
possibilità per l'amministrazione di reclamare il rimborso di prestazioni
versate a torto per colpa propria (DTF 124 V 380 consid. 1 in fine pag. 383), a maggior ragione non si può fare risalire questo momento a una data ancora
precedente, come per contro ha fatto il Tribunale cantonale delle assicurazioni
(cfr. sentenza 9C_737/2009 del 1° aprile 2010 consid. 2.3.2.2 in fine).
4.4 Si ricorda inoltre che il principio
posto in DTF 110 V 306 seg., secondo cui in presenza di un errore
dell'amministrazione occorre di regola un secondo motivo - nel senso di una
presa di coscienza dell'errato versamento delle prestazioni sulla base di un
ulteriore indizio - per fondare il momento della conoscenza ragionevolmente
esigibile dell'azione di restituzione (cfr. sopra, consid. 3.2), si estende
ugualmente ai casi in cui la causa della riscossione indebita è ascrivibile a
un omesso accertamento dei requisiti del diritto, e, più in generale, a una
violazione della massima inquisitoria da parte dell'assicuratore (sentenza del
Tribunale federale delle assicurazioni C 36/01 del 13 agosto 2003 consid.
3.2.2). L'obbligo di accertamento prescritto dall'art. 43 cpv. 1 LPGA non
consente di conseguenza di dipartirsi dalla prassi poc'anzi descritta. Anche
per questa ragione, dunque, l'argomentazione addotta dalla Corte cantonale a
sostegno della sua tesi non può trovare accoglimento.
4.5 Ma anche a prescindere da
quest'ultima considerazione, la soluzione non potrebbe essere diversa.
Nell'ambito dell'art. 25 cpv. 2 LPGA (e, in precedenza, degli art. 47 cpv. 2
LAVS e 95 cpv. 4 LADI), la decorrenza del termine di perenzione non è mai stata
fatta risalire a un momento anteriore al pagamento delle prestazioni indebite.
Questo nemmeno nei casi in cui si è detto che un assicuratore deve sin
dall'inizio lasciarsi imputare una chiara conoscenza dei fatti escludenti un
diritto alle prestazioni poiché ad esempio risultanti da un'iscrizione a
registro di commercio avente effetto di pubblicità positiva (art. 933 cpv. 1
CO). Anche in questi casi, infatti, benché la prassi non imponga
(eccezionalmente) per l'inizio del termine di perenzione un secondo motivo ai
sensi della DTF 110 V 306 seg., questo termine decorre al più presto con il
primo pagamento. In effetti, la pretesa di restituzione di un'indennità
periodica indebitamente versata non può perimere fintanto che la prestazione
non è stata versata (DTF 122 V 270 consid. 5 pag. 274 segg.; cfr. pure sentenza
citata 9C_737/2009 consid. 2.3.2.2 in fine e DTA 2009 pag. 346 [8C_293/2008]
consid. 4.1 con riferimenti).
4.6 Non erano quindi certamente le
informazioni indicate in occasione della richiesta di prestazioni complementari
a costituire il motivo che avrebbe dovuto indurre la Cassa ricorrente a
verificare il diritto alla restituzione di prestazioni che in quel momento non
erano ancora state versate (cfr. pure SVR 1998 EL n. 9 pag. 21 consid. 6b). È
stato invece il riconoscimento e il versamento per svista delle prestazioni
complementari a costituire l'errore che ha reso possibile l'insorgenza di un
diritto alla ripetizione dell'indebito. Questo diritto è sorto al più presto
con il pagamento delle prestazioni in causa (in questo senso cfr. pure la
sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 505/01 del 25 marzo 2002
consid. 1b).”
In
concreto, dal mese di aprile 2009 la ricorrente ha trasmesso all’assicuratore
numerose fatture inerenti prestazioni di farmacia e del dr. med. __________,
che la Cassa ha pagato senza porre alcuna condizione.
Il
1° luglio 2009 l’assicuratore ha ritornato alla ricorrente una fattura di __________,
rilevando che non si trattava di una fattura a carico della LAMal (doc. 8),
mentre, come spiegato al considerando precedente, il 15 settembre 2009 ha scritto all’interessata affermando, a proposito di un fattura farmaceutica di fr. 39.10
relativa ai medicamenti Merional e Decapeptyl, che per determinare il diritto
alle prestazioni erano necessarie ulteriori informazioni (doc. 9). Queste
informazioni sono state chieste al medico curante, dr. med. __________, che ha
risposto con scritto del 19 settembre 2009, pervenuto all’assicuratore il 30
settembre 2009 (doc. 10, 10/1, cfr. anche considerando precedente).
Accertato
che già il 30 settembre 2009 l’assicuratore era al corrente che i citati
medicamenti erano stati assunti nell’ambito di trattamenti della sterilità e
che l’interessata aveva subito due trattamenti di FIVETE e una gravidanza
biochimica, la decisione formale del 7 dicembre 2010 è tardiva nella misura in
cui comprende anche la richiesta di restituzione di prestazioni anteriori al
mese di ottobre 2009.
Infatti,
alla luce della sopra citata giurisprudenza, i rimborsi effettuati prima del 30
settembre 2009 non possono più essere richiesti in restituzione e sono perenti.
Con
la successiva presa di posizione del 30 dicembre 2009 del medesimo dr. med. __________,
il curante non ha fatto nient’altro che ribadire il trattamento (FIVETE),
effettuato nel corso del mese di agosto 2009, specificandone la data ed
aggiungendo che in seguito, in ottobre ed in dicembre, l’interessata ha ancora
subito due ulteriori trattamenti (doc. 11). La successiva presa di posizione
del medico fiduciario, dr. med. __________, peraltro neppure specialista in
ginecologia e ostetricia, non ha modificato la situazione, essendosi limitato
ad affermare, circa le prestazioni già pagate: “
rimborsare fatture fino al
31.03.2009. Trattamento finalizzato a FIVET e non rimborsabile a partire dal
01.04.2009
” (doc. 21).
Del
resto l’assicuratore non può da una parte rimproverare ad un’assicurata non
avvezza nelle assicurazioni sociali, che avrebbe dovuto sapere che i
trattamenti in relazione alla FIVETE non sono a carico della LAMal e d’altra
parte sostenere, implicitamente, che lo scritto pervenuto il 30 settembre 2009
all’assicuratore dove viene indicato che l’interessata ha subito e sta subendo
trattamenti FIVETE non era sufficiente per stabilire con certezza che i
pagamenti effettuati andavano restituiti.
Ne
segue che in ogni caso la restituzione è stata chiesta tardivamente perlomeno
per i conteggi anteriori al 30 settembre 2009 (data di ricevimento dello
scritto del dr. med. __________ di cui al doc. 10/1), ossia fino al pagamento
di fr. 243.60 per prestazioni dal 7 agosto 2009 al 21 agosto 2009 (cfr. punto
3.4, pag. 5 della risposta di causa, doc. VIII).
10.   Alla
luce di quanto sopra esposto non va approfondita la questione sollevata dalla
ricorrente secondo cui una funzionaria della convenuta l’avrebbe rassicurata
affermando da una parte che “
le fatture del Dott. __________ non venivano
rimborsate ma quelle delle medicine con ricette mediche invece sì
”, e
dall’altra che “
quelle già rimborsate non mi sarebbe mai state richieste
qualora fossero subentrate delle divergenze
” (cfr. doc. B2).
Per
cui in concreto non è necessario né sentire la funzionaria della Cassa né
l’agente citato dalla ricorrente che avrebbe avuto contatti con l’assicuratore.
A
questo proposito va rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza,
qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il
giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione
che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e
che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si
rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450,
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-rechtspflege des Bundes, 2a
ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H
103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid.
2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce
una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2
Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162
consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In
queste condizioni il TCA rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
11.   Alla
luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va accolto e la decisione
impugnata va annullata. La ricorrente non deve restituire alcunché.
Per questi
motivi
dichiara e
pronuncia
1.   Il
ricorso è
accolto
.
§
La decisione impugnata è annullata.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni
dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il giudice
delegato                                                 Il segretario
Ivano Ranzanici                                                     Fabio
Zocchetti