ti_gerichte · 35.2017.55 · 2017-08-22 · it
Ammessa riduzione retroattiva del guadagno assicurato e, quindi, dell'importo dell'indennità giornaliera

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.08.2017 35.2017.55
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.08.2017 35.2017.55
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 22.08.2017 35.2017.55

Incarto
n.
35.2017.55
mm
Lugano
22 agosto 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 23 maggio 2017 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione dell’11 aprile 2017 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 15 maggio 2012, la
ditta __________ di __________ ha comunicato alla CO 1 che il proprio
dipendente RI 1, in data 26 aprile 2012, aveva contuso l’anca destra scaricando
una cassa di bottiglie. Nell’annuncio d’infortunio, il datore di lavoro ha
dichiarato, segnatamente, che il salario mensile lordo corrisposto al
dipendente ammontava a fr. 5'000 (cfr. doc. 3).
L’istituto assicuratore ha
assunto il caso, versando regolarmente le prestazioni di legge. In particolare,
l’assicurato ha beneficiato d’indennità giornaliere, il cui importo è stato
calcolato su un guadagno assicurato di fr. 5'000/mese (fr. 131.55/giorno).
1.2.   Con decisione informale del
26 marzo 2013, l’assicuratore LAINF ha dichiarato estinto a far tempo dal 1°
aprile 2013 il nesso di causalità naturale tra i disturbi denunciati
dall’assicurato e l’evento infortunistico occorso nell’aprile 2012 (cfr. doc.
24).
1.3.   Esperiti gli accertamenti
amministrativi del caso, con decisione formale del 29 aprile 2015, la CO 1 ha
informato RI 1 che l’indennità giornaliera versata a dipendenza dell’infortunio
del 26 aprile 2012 sarebbe stata ricalcolata sulla base di un salario
assicurato di fr. 800/mese “… in quanto dalla dichiarazione trasmessaci dalla
cassa di compensazione __________ risulta uno stipendio soggetto ad AVS di CHF
800.00 per i mesi di gennaio, febbraio e aprile 2012.” (doc. 39).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’assicurato (cfr. doc. 40) e completata dall’avv. RA 1 (cfr.
doc. 41), in data 11 aprile 2017, l’amministrazione ha confermato il contenuto
della sua prima decisione (cfr. doc. 45).
1.4.   Con tempestivo ricorso, RI 1,
sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto che la decisione su opposizione
impugnata sia riformata nel senso che l’indennità giornaliera dovuta per il
periodo 29 aprile 2012 – 31 marzo 2013 venga stabilita in fr. 142.45/giorno
(fr. 5'000 x 13 x 80% / 365), argomentando in particolare quanto segue:
"
(…).
Il datore di lavoro del ricorrente nell’annuncio del caso di
infortunio a inizio maggio 2012 ha indicato il salario del dipendente in fr.
5'000.--mensili, omettendo di precisare che il dipendente, in base al contratto
di lavoro e al CCL applicabile in materia, ha diritto pure alla 13esima
mensilità. Per questo motivo la CO 1 ha stabilito l’indennità giornaliera a
favore dell’assicurato in ragione di fr. 131.55.
I dati ritenuti da CO 1 per il diniego delle indennità giornaliere
per i mesi di febbraio e marzo 2013 non sono corretti o perlomeno non sono
stati interpretati correttamente.
In concreto risulta che il ricorrente, quale dipendente della
ditta __________, dal 1 aprile 2012, aveva diritto a uno stipendio mensile di
fr. 5'000.-, oltre alla 13esima come indicato a pag. 2 del contratto. Come
detto in ogni caso la 13esima mensilità è dovuta in base al CCL.
I salari percepiti in precedenza dal ricorrente sono irrilevanti.
Per il calcolo delle indennità giornaliere va infatti considerato l’ultimo
salario percepito prima dell’infortunio (art. 15 cpv. 2 LAINF).
Il salario del ricorrente è mutato nel mese di aprile 2012 sulla
base del nuovo contratto di lavoro sottoscritto a inizio mese a seguito
dell’attività dello stesso esercitata da quel momento a tempo pieno. È pertanto
escluso che, per il mese di aprile 2012, si possa considerare quale salario dell’assicurato
un importo di soli fr. 800.- che corrisponde a un’attività a tempo parziale. Il
salario percepito dal ricorrente nel mese di aprile 2012 figura pure sul suo
estratto del conto individuale AVS e pertanto non può essere contestato.
Non è vero per contro che risulterebbe comprovato il salario di
fr. 800.- mensili come sostiene la CO 1. Non è vero neppure che l’ultimo
contratto di lavoro non indica la data della sottoscrizione. Il documento
prodotto a CO 1 menziona infatti espressamente che tale contratto è stato
sottoscritto a inizio mese il 1 aprile 2012.
Il salario di fr. 5'000.- mensili per 13 mensilità vigente dal 1
aprile 2012 è dunque sufficientemente comprovato. (…).”(doc. I, p. 3 s.)
1.5.   In corso di causa,
l’insorgente ha prodotto documentazione volta a supportare la propria domanda
di assistenza giudiziaria (doc. IV + allegati).
1.6.   La CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VII).
1.7.   In data 14 luglio 2017,
l’avv. RA 1 ha chiesto l’audizione del suo patrocinato, come pure quella di __________
(cfr. doc. IX).
La CO 1 si è opposta
all’assunzione dei nuovi mezzi di prova (cfr. doc. XI).
in diritto
2.1.   L’oggetto litigioso è
circoscritto alla questione di sapere se l’assicuratore convenuto era
legittimato a ridurre
ab initio
l’importo dell’indennità giornaliera
corrisposta all’assicurato a dipendenza del sinistro occorsogli nell’aprile
2012, oppure no.
In proposito, il TCA
rileva che, nella DTF 133 V 57 (= SVR 2007 UV Nr. 13), la Corte federale ha
precisato che anche sotto il regime della LPGA la cura medica e l’indennità
giornaliera possono essere adattate
retroattivamente
. In particolare, è
stato precisato che l’art. 17 cpv. 2 LPGA risulta ininfluente, visto che le
citate prestazioni dell’assicurazione infortuni non costituiscono prestazioni
durevoli ai sensi di tale disposizione.
Una diversa soluzione vale
in quei casi in cui l’assicuratore pretende la restituzione delle prestazioni
indebitamente pagate (cfr. DTF 133 V 57 consid. 6.8 e STF 8C_987/2010 del 24
agosto 2011 consid. 3). Una pretesa di restituzione d’indennità giornaliere e
di prestazioni di cura medica già corrisposte presuppone di conseguenza
che siano adempiute le condizioni di una
riconsiderazione
oppure di una
revisione processuale
.
Nella
concreta evenienza, questa Corte constata che una restituzione della differenza
tra indennità giornaliera versata e dovuta, non è oggetto della decisione su
opposizione impugnata (cfr., del resto, il doc. VII, p. 8:
“La decisione
impugnata è pertanto corretta e CO 1 provvederà dunque a breve a ricalcolare il
diritto effettivo per il caso d’inabilità lavorativa e a chiedere la
restituzione basandosi sul salario mensile di CHF 800.”).
Spetterà dunque semmai
all’amministrazione esaminare, nell’ambito della decisione di restituzione, se
è o meno dato un titolo di revoca della decisione mediante la quale sono state
erogate le prestazioni in questione.
2.2.
A
norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono
calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle
indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario
riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso
durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al
Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di
diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di
malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o
non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora
l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si
deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore
di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un
tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno
assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di
lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non
solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche
le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il
rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da
premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter,
Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e
giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato
guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS
e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF
prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo
salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi
del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio
posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF
definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi
speciali.
2.3.   In concreto, dalle carte
processuali emerge che l’amministrazione ha inizialmente calcolato l’indennità
giornaliera corrisposta a RI 1 a contare dal 29 aprile 2012 sul salario mensile
lordo dichiarato dal datore di lavoro nell’annuncio d’infortunio del 15 maggio
2012, quindi su un importo di fr. 5’000/mese (fr. 131.55/giorno) (cfr. doc. 3 e
doc. 7a).
In data 14 febbraio 2013,
l’assicuratore ha informato l’assicurato che il versamento dell’indennità
giornaliera sarebbe stato sospeso in ragione della necessità di “… procedere ad
ulteriori accertamenti e verificare l’importo dello stipendio assicurato.”
(doc. 20).
Nel corso del mese di
marzo 2013, su richiesta dell’amministrazione, il ricorrente ha quindi prodotto
il contratto di lavoro datato 1° luglio 2011, quello datato 1° aprile 2012 e i
conteggi salariali relativi ai mesi di luglio, settembre, ottobre, novembre e
dicembre 2011, nonché gennaio, marzo e aprile 2012.
Il contratto del 1° luglio
2011, stipulato tra RI 1 e la __________, prevedeva una durata determinata, dal
1° luglio 2011 al 1° aprile 2012, data alla quale sarebbe entrato “in vigore il
nuovo contratto e viene annullato questo contratto di lavoro”. La retribuzione
consisteva in uno “stipendio mensile orario basato su uno stipendio lordo di
5'416.65 …”.
Il contratto datato 1°
aprile 2012 prevedeva un rapporto di lavoro di durata indeterminata “in qualità
di Dirigente, con 45 ore occupazione alla settimana, 5 giorni la settimana e 2
liberi.”. In qualità di dirigente, all’assicurato incombeva il controllo del
“personale, la qualità del lavoro, le ore, della scorta merce in arrivo.”. Il
salario era stato fissato in fr. 5'000 lordi/mese per 12 mensilità, con la
precisazione che “la tredicesima inizia a partire dal primo giorno e verrà
calcolata sul salario lordo mensile di 5'000.- fr.”.
Dai conteggi che figurano
agli atti si evince che, durante il periodo luglio 2011 – marzo 2012,
l’insorgente ha percepito salari lordi mensili ammontanti a fr. 800 (fr. 710
netti).
Anche nel mese di aprile 2012,
egli ha percepito un importo di fr. 800 (fr. 710 netti). Sul relativo conteggio
(quello allegato al doc. 25) figura però la precisazione che il salario in
questione è stato “pagato dal 24 al 28 aprile 2012, dal 01 al 23 aprile congedo
non pagato. L’infortunio del 26.04.12 per i primi 3 giorni è pagato dal datore
di lavoro.”.
L’istituto assicuratore ha
pure richiamato l’estratto del conto individuale, dal quale emerge, per quanto
qui d’interesse, che il ricorrente ha percepito i seguenti redditi (versatigli
dal datore di lavoro “__________”):
- luglio – dicembre 2011                                      fr.
4’000
- gennaio – aprile
2012                                       fr. 2’400
- aprile 2012                                                          fr.
4'990
(cfr. allegato al
doc. 29).
Dalla scheda dei salari
riguardante RI 1 datata 6 luglio 2012 si evince che la __________ ha dichiarato
per i mesi di gennaio, marzo e aprile 2012 dei salari lordi AVS pari a fr.
800/mese.
Con un’ulteriore scheda,
il datore di lavoro ha poi dichiarato, sempre per il mese di aprile 2012, un
salario lordo AVS di fr. 4'990.05, annotando a fianco dell’importo “infortunio
del 26 aprile 2012” (cfr. allegati al doc. 32).
Invitato
dall’amministrazione a spiegare il motivo del congedo non pagato dal 1° al 23
aprile 2012 e le modalità secondo le quali è stato calcolato l’importo di fr.
800 per il periodo 24 – 28 aprile 2012 (cfr. doc. 33), l’insorgente ha prodotto
un nuovo conteggio di salario relativo al mese di aprile 2012, in sostituzione
di quello di cui era già in possesso la CO 1. Da quest’ultimo documento risulta
che l’assicurato avrebbe percepito in contanti l’importo di fr. 3'863.25 (ossia
fr. 5'416.65 dedotti oneri sociali pari a fr. 843.40 e fr. 710 a titolo di
deduzione dell’acconto ricevuto) (cfr. doc. 34).
Interrogato a proposito
della modifica della busta paga relativa al mese di aprile 2012 (cfr. doc. 35),
RI 1 ha dichiarato quanto segue:
"
(…).
Non è una modifica ma un errore di contabilità, sbagliare è umano.
È stata fatta su mia richiesta quando mi sono accorto dell’errore, subito dopo
la precedente, la data esatta non la ricordo. È stata spedita anche per errore
a lei in quanto non vedo da vicino, devo portare gli occhiali da lettura.
La precedente è un errore di contabilità, per cui senza valore,
quindi annullata e quindi nessun motivo di congedo.
Per cui l’ultima domanda è anche da abolire, visto che non è da
prendere in considerazione.
Ora visto che mi sembra di essere preso in giro, vorrei sapere
come mai tirate il tempo, voglio una risposta, visto che da due mesi di diritto
non percepiti abbiamo campato d’aria, e abbiamo cumulato debiti.” (doc. 36)
Sulla scorta di quanto
emerso dall’istruttoria, l’assicuratore resistente ha rettificato la base su
cui è stata calcolata l’indennità giornaliera corrisposta all’assicurato (non
più fr. 5'000/mese ma fr. 800/mese), ritenuto in particolare che “…, il salario
di CHF 5000 per dodici (o tredici) mesi non risulta sufficientemente
comprovato; non può essere ritenuto altamente verosimile che ciò sia stato il
salario da ultimo percepito prima dell’infortunio. Anzi, vi è motivo di
ritenere che il salario di CHF 5'000 indicato al doc. “contratto di lavoro del
01.04.2012” sia stato convenuto solo successivamente al caso di inabilità
lavorativa e poi annunciato all’AVS. Esso non trova infatti riscontro dalle
attestazioni salariali del datore di lavoro. Modifiche successive non possono
venir considerate ai fini dell’indennità giornaliera LAINF. Pertanto il salario
di CHF 5000 segnalato con l’annuncio del caso non può venir considerato quale
base corretta di calcolo dell’indennità giornaliera.” (doc. 45, p. 6).
2.4.   Chiamata ora a pronunciarsi,
posto
che determinante ai fini del calcolo
dell’indennità giornaliera è, a norma degli articoli 15 cpv. 2 LAINF e 22 cpv.
3 OAINF,
l’ultimo salario riscosso prima
dell’infortunio e considerato come nessuno pretenda che nel caso di specie
trovino applicazione l’una o l’altra delle eventualità previste dall’art. 23
OAINF
, questa Corte ritiene che la conclusione a cui è pervenuta
l’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata – indennità giornaliera
da calcolare su un salario assicurato di fr. 800/mese - meriti conferma. Dagli
atti di causa emergono in effetti elementi tali da rendere inverosimile la
circostanza secondo la quale, proprio nel mese in cui accadde l’infortunio
(aprile 2012), tra la __________ e RI 1 sarebbe venuto in essere un nuovo
contratto di lavoro con una retribuzione mensile lorda di fr. 5'000.
In questo ordine di idee,
occorre innanzitutto considerare che il datore di lavoro dell’assicurato era
sua moglie. Dal registro di commercio risulta infatti che, a decorrere dal mese
di marzo 2011, __________ era divenuta socia e gerente della __________.
D’altro canto, dalla
documentazione agli atti non risulta alcuna prova circa l’effettivo pagamento
dei salari (ad esempio, degli estratti conto bancari o postali). Dai conteggi
prodotti, in particolare da quello relativo al mese di aprile 2012 di cui al
doc. 34, si evince che i salari sarebbero sempre stati ricevuti
in contanti
dal ricorrente.
Di fondamentale importanza
è pure il fatto che dal verbale di pignoramento del 18 gennaio 2013 emerge che,
in base a quanto dichiarato dalla gerente __________, “… la società non
possiede beni pignorabili di alcuna sorta.
La società non ha più attività da
aprile 2012
.” (allegato al doc. 5 – il corsivo è del redattore). Dal RC si
evince inoltre che la società è stata sciolta in seguito a fallimento
pronunciato dalla Pretura di __________ il 28 novembre 2012.
Ora, appare alquanto improbabile
che, in simili condizioni, un datore di lavoro possa permettersi di riconoscere
a un proprio dipendente un aumento salariale superiore al 500%, oltretutto per
svolgere delle mansioni (controllo del personale, della qualità del lavoro,
ecc.) di fatto non esercitabili visto che proprio in quel periodo la società
aveva cessato la sua attività.
In questo contesto, risultano
pretestuose le spiegazioni – prima versione frutto di un errore di contabilità,
trasmessa in seguito per una svista (provocata da un problema di presbiopia) all’assicuratore
- che l’insorgente ha fornito a proposito dell’annullamento e della
sostituzione del conteggio di salario relativo al mese di aprile 2012 (cfr.
supra
,
consid. 2.3.). Perlomeno curiosa appare inoltre la circostanza che, in un primo
tempo, il datore di lavoro ha annunciato alla cassa di compensazione una
retribuzione di fr. 800 per aprile 2012 (fr. 710 netti, importo che corrisponde
a quello figurante sul primo conteggio di salario di aprile 2012) e, solo successivamente,
con un ulteriore conteggio, ha dichiarato un salario, sempre riferito al mese
di aprile 2012, di fr. 4'990.05 (fr. 4'193.95 netti, importo che del resto non
corrisponde nemmeno a quello indicato nel secondo conteggio di salario di
aprile 2012) (cfr. allegati al doc. 32).
In esito a tutto quanto
precede, questo Tribunale ritiene accertato, con il grado della verosimiglianza
preponderante, applicato generalmente all’apprezzamento delle prove nel settore
della sicurezza sociale (cfr. DTF 129 V 177 consid. 3.1;
cfr., pure, Ghélew, Ramelet, Ritter,
op.
cit., p.
320 e A. Rumo-Jungo,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz
über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 343), che l’ultimo salario
riscosso dall’assicurato prima dell’infortunio ai sensi dell’art. 15 cpv. 2 LAINF,
ammontava a fr. 800 lordi al mese. È pertanto su questa base che la CO 1 deve
calcolare l’indennità giornaliera riconosciuta all’insorgente a far tempo dal
29 aprile 2012.
In
conclusione, il ricorso di RI 1
non
può dunque essere accolto.
B b b b b bv
.
Parimenti, esso giudica inutile
procedere all’audizione della ex gerente della ditta __________, __________.
2.5.   Deve ancora essere esaminato
se l'assicurato può essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio, come da lui richiesto (cfr. doc. I, p. 4).
I presupposti (cumulativi)
per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se
l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o
perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo
(DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Il requisito della
probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la
causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole
riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si
esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78; DTF 125
II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).
A tal proposito, si
osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve
adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di
primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere
accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un
ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K
75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29
agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF
124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le
prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le
prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non
possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124
I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).
Nel caso concreto, tenuto
conto degli elementi di valutazione emersi dalla documentazione a disposizione,
doveva apparire chiaro che il rischio di perdere il processo era palesemente
maggiore rispetto alle prospettive di un successo, ragione per la quale il
requisito della probabilità di esito favorevole va giudicato inadempiuto.
In queste condizioni, non
essendo adempiuto uno dei tre presupposti cumulativi, la domanda di assistenza
giudiziaria deve essere respinta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   L'istanza tendente alla
concessione dell'assistenza giudiziaria è
respinta
.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti