ti_gerichte · 12.2012.122 · 2013-11-04 · it
Contratto di gestione patrimoniale - responsabilità del mandatario - dichiarazione di scarico - danno

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.11.2013 12.2012.122

Incarto n.
12.2012.122
Lugano
4 novembre
2013
/jm
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.82
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città - promossa con petizione 22
settembre 2009 da
AP 1
rappr. dall’ RA
1
contro
AO 1
rappr. dall’ RA
2
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 215'127.55
oltre interessi al 5% dalla data della petizione, somma ridotta in sede
conclusionale a fr. 207'128.- oltre interessi;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 30 maggio 2012 ha integralmente respinto;
appellante
l'attore con atto di appello 2 luglio 2012, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 6 agosto 2012 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
convenzione 22 gennaio 2004 (doc. 21), poi integrata il 7 dicembre 2006 da
nuove clausole (doc. B), AP 1 ha conferito ad AO 1 un mandato d’amministrazione
relativo agli averi da lui detenuti presso l’istituto bancario __________.
I fondi
del cliente, al quale la banca aveva concesso tutta una serie di anticipi fissi
in franchi svizzeri (CHF), sono stati in seguito investiti perlopiù nel mercato
obbligazionario, con tra l’altro un investimento di 5'800'000 corone islandesi
(ISK) nell’obbligazione dello Stato islandese con un reddito del 7%, e al 31
dicembre 2007 ammontavano complessivamente a fr. 401'600.08 (cfr. perizia
giudiziaria allegato 1; cfr. pure doc. D).
2.
Nel
corso del 2008, dopo che i 3 anticipi fissi in CHF in essere, alla loro
scadenza, erano stati rinnovati in yen giapponesi (JPY), il patrimonio del
cliente ha subito un’importante contrazione, a seguito della crisi borsistica e
finanziaria innescata dal fallimento della banca Lehman Brothers, avvenuto il
15 settembre 2008.
Dapprima,
in occasione dell’incontro avvenuto il 15 ottobre 2008 presso il gestore
patrimoniale, al cliente è stata illustrata la situazione al 30 settembre 2008 del
suo patrimonio, che, anche a seguito di alcuni suoi prelevamenti (di fr.
40'000.-), era nel frattempo diminuito a complessivi fr. 226'794.93 (cfr.
perizia giudiziaria allegato 3 e 6; cfr. pure doc. E). In calce al documento
riportante il saldo, il cliente ha firmato la seguente dichiarazione: “
Preso
atto della situazione  composizione e operazioni fino ad oggi effettuate da AO
1. Visto ed accettate
” (cfr. doc. E).
Il 27
ottobre 2008 il cliente, così richiesto, ha trasmesso in seguito al gestore
patrimoniale una lettera (doc. F) con cui gli confermava la sua fiducia e lo sollecitava
a gestire i suoi risparmi “
in modo oculato onde preservare il capitale da
voi investito
”.
Ciononostante,
al 31 dicembre 2008 i fondi del cliente si sono ridotti a complessivi fr.
58'771.40, di cui fr. 47'104.41 relativi alle obbligazioni in ISK (cfr. doc. I
e perizia giudiziaria allegato 4).
3.
Con
petizione 22 settembre 2009, avversata da AO 1, AP 1 ha convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città al
fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 215'127.55 (
recte
: fr.
215'126.60) oltre interessi al 5% dalla data della petizione, somma pari alla
differenza tra il saldo dei suoi averi al 30 settembre 2008 (fr. 226'794.-) e
quello al 31 dicembre 2008 (fr. 58'771.40), al quale andava dedotto il valore
delle obbligazioni in ISK (fr. 47'104.-), a suo dire solo “virtuale”.
Egli le ha
in sostanza rimproverato una mancanza di diligenza nell’adempimento del
contratto di gestione patrimoniale, per aver da una parte operato al di fuori
di una strategia ben definita, per non averlo dall’altra dissuaso
dall’indebitarsi in JPY e per non essersi infine attivata allorquando egli
aveva chiesto l’adozione di misure urgenti per la conservazione del suo
patrimonio, in particolare liquidando immediatamente le posizioni in titoli al
fine di chiudere al più presto gli anticipi fissi in JPY e liquidando per tempo
l’investimento in ISK, per altro costitutivo di un “
Klumpenrisiko
”, così
che il suo corrispettivo poi incassato non aveva potuto più essere convertito
in altra valuta.
4.
Esperita
l’istruttoria di causa, le parti, con i loro rispettivi allegati conclusionali,
si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni.
L’attore ha tuttavia ridotto le sue pretese a fr. 207'128.- oltre interessi, evidenziando
come dalla perizia giudiziaria fosse stato possibile evincere che, facendo
astrazione dai prelevamenti ed includendo gli interessi pro-rata, il saldo dei
suoi averi al 30 settembre 2008 era di fr. 266'795.-, mentre quello al 31
dicembre 2008, da cui andava poi dedotto il valore dell’investimento in ISK,
era risultato essere di fr. 106'771.-.
5.
Il
Pretore, con la sentenza 30 maggio 2012 qui impugnata, ha respinto la
petizione, ponendo la tassa di giudizio di fr. 5'500.- e le spese di fr.
14'630.- a carico dell’attore, pure tenuto a rifondere alla controparte fr.
15'000.- a titolo di ripetibili.
Il
giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che, nonostante il mandato di
gestione attribuisse al gestore un ampio potere discrezionale, la gestione
attuata dalla convenuta nel 2008 era stata conservativa ed orientata al reddito,
con un profilo di rischio da medio a medio-alto, e che le scelte da lei operate
erano in generale compatibili con quel profilo di gestione. In tali circostanze
e alla luce della dichiarazione di scarico di tutte le operazioni
precedentemente effettuate rilasciata dall’attore nell’ottobre 2008, ha pure escluso che il mancato allestimento del profilo dei rischi che quest’ultimo era
disposto ad assumersi potesse essere costitutivo di una violazione
contrattuale. Con riferimento alle singole operazioni rimproverate alla
convenuta, egli ha rilevato che quest’ultima non aveva motivo di dissuadere
l’attore, senz’altro cognito in materia, dal proposito di indebitarsi in JPY
anziché in CHF, operazione per altro poi avallata con la già menzionata dichiarazione
di scarico, rispettivamente che tra l’ottobre e il dicembre 2008 la convenuta si
era in realtà attivata per preservare il capitale, operando in particolare una
serie di vendite di titoli obbligazionari; con riferimento all’investimento in
ISK, dopo aver evidenziato che lo stesso era stato pure avallato con la
dichiarazione di scarico, ha rilevato che dagli atti non era stato possibile
stabilire in quale data le obbligazioni erano state vendute sicché nemmeno era
possibile stabilire il danno causato da quell’operazione, e oltretutto non
risultava che il controvalore dell’investimento in ISK fosse solo “virtuale” e
con ciò costitutivo di un’ulteriore diminuzione patrimoniale, tanto più che
l’impossibilità di conversione della moneta islandese, accertata ad un certo
momento, avrebbe potuto configurare un evento di forza maggiore atto a liberare
la convenuta dalla responsabilità per la mancata o intempestiva commutazione di
quella valuta.
6.
Con
l’appello 2 luglio 2012, che qui ci occupa, l'attore chiede di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi.
Egli ribadisce
che la convenuta aveva violato il suo dovere di diligenza per non aver allestito
il suo profilo d’investimento. Contesta di aver accettato la gestione
conservativa e orientata al reddito con un rischio da medio a medio-alto effettuata
dalla convenuta, che per altro era in contraddizione con l’accertata esistenza
di un mandato di gestione di natura conservativa, la dichiarazione di scarico
di cui al doc. E e la lettera di cui al doc. F non potendo avere alcun valore
giuridico, anche perché la convenuta non aveva dimostrato di averlo
sufficientemente informato, nonostante la sua ignoranza della materia. Con
riferimento all’indebitamento in JPY, rileva che la convenuta non lo aveva a
suo tempo dissuaso dall’effettuare quell’operazione; contesta nuovamente che la
stessa sia stata avallata con la dichiarazione di scarico; e ribadisce che tra
l’ottobre e il dicembre 2008 la convenuta non si era attivata per preservare il
capitale. Quanto all’investimento in ISK, già detto dell’inefficacia della
dichiarazione di scarico, egli ritiene che il relativo danno poteva essere
quantificato in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, proprio perché non era
stato possibile stabilire il valore dell’investimento al 31 dicembre 2008 o in
epoca successiva, tanto più che il perito aveva rilevato che il suo valore
avrebbe potuto essere anche pari a zero; e non era possibile evocare a favore
della convenuta una sedicente forza maggiore.
7.
Della
risposta 6 agosto 2012 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario,
nei prossimi considerandi.
8.
Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove
disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
9.
A
questo stadio della lite è pacifico che tra le parti sia venuto in essere un
contratto di gestione patrimoniale, retto dalle norme sul mandato (art. 394
segg. CO). Il mandatario è così responsabile verso il mandante della buona e
fedele esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO; DTF 131 III 377
consid. 4.1). La sua responsabilità sottostà, in generale, alle medesime regole
di responsabilità del
lavoratore nel rapporto di lavoro. Egli deve
quindi eseguire diligentemente il compito e salvaguardare fedelmente gli
interessi legittimi della controparte (art. 321a cpv. 1 CO). La diligenza
necessaria si valuta più severamente allorquando il mandatario fornisce servizi
professionali contro rimunerazione e accetta di determinare lui stesso gli
investimenti che verranno effettuati con i fondi del mandante (DTF 119 II 333
consid. 5a, 124 III 155 consid. 3a; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174,
26 giugno 2013 inc. n. 12.2011.167).
10.
Prima
di passare in rassegna le censure d’appello aventi per oggetto le violazioni
contrattuali rimproverate alla convenuta e le relative pretese creditorie nei
suoi confronti, è opportuno esaminare le censure con cui l’attore da una parte ritiene
prive di valore giuridico la dichiarazione di scarico di cui al doc. E e la
lettera di cui al doc. F (che effettivamente non è una dichiarazione di
scarico) e dall’altra ribadisce di non essere stato cognito della materia e di non
essere stato ciononostante informato dalla controparte in modo sufficiente.
10.1
Come
detto, in occasione dell’incontro avvenuto il 15 ottobre 2008, l’attore, in
calce al documento riportante la situazione del suo patrimonio al 30 settembre 2008, ha rilasciato all’indirizzo della convenuta la seguente dichiarazione, da lui firmata: “
Preso
atto della situazione  composizione e operazioni fino ad oggi effettuate da AO
1. Visto ed accettate
” (cfr. doc. E). Che un tale scritto costituisca una
dichiarazione di scarico per la gestione operata dalla convenuta fino al 30
settembre 2008 e per lo stato del suo portafoglio a quella data è pacifico,
essendo stato ammesso, a più riprese, anche dall’attore stesso (doc. R; cfr. pure
petizione p. 3, replica p. 3 e conclusioni p. 2).
Indipendentemente
dalla questione a sapere quale figura giuridica rappresenti la dichiarazione di
scarico (abbandono unilaterale di una pretesa creditoria o contratto informale
di riconoscimento negativo di debito: cfr.
Gonzenbach
,
Basler Kommentar, 3
ª
ed., N. 3
ad art. 115 CO;
Piotet
,
Commentaire Romand, N. 3 e 6 ad art. 115 CO; II CCA 5 agosto 2004 inc. n.
10.2001.22), è evidente che essa costituisce una dichiarazione di volontà
destinata a produrre un effetto giuridico (
Gautschi
,
Berner Kommentar, N. 14a segg. ad art. 395 CO; cfr. pure, per analogia,
Zäch
, Berner Kommentar, N. 48 ad art. 38
CO; II CCA 5 agosto 2004 inc. n. 10.2001.22), che può essere invalidata per
errore o per dolo (DTF 65 II 15 segg.;
Zäch
,
op. cit., N. 50 ad art. 38 CO), entro un anno dalla conoscenza del vizio (art.
31 cpv. 1 e 2 CO). Sennonché, nel caso di specie, le condizioni per ammettere
una tale invalidazione non sono assolutamente date: innanzitutto non si può
ritenere che il termine annuale sia stato rispettato, visto e considerato che
con l’allegato petizionale, sia pure inoltrato entro quel termine, l’attore non
ha in realtà eccepito la validità di quella dichiarazione, essendosi a quel
momento limitato a chiedersi “quale valenza possa avere uno scarico rilasciato
da un mandante non correttamente informato” (p. 3), di modo che la sua inefficacia
è in definitiva stata evocata, per la prima volta - e con ciò in modo irrito
(art. 78 CPC/TI) - e oltretutto tardivamente, solo in sede conclusionale (cfr.
conclusioni p. 7); e in ogni caso il fatto che al 15 ottobre 2008, data di
rilascio di quello scritto, il patrimonio dell’attore si fosse nel frattempo già
ridotto di ulteriori fr. 50'000.- (cfr. doc. G, da cui si evince che il suo
patrimonio ammontava allora a complessivi fr. 173'137.84) non era tale da
inficiare la valenza della dichiarazione di scarico, come detto riferita al
periodo precedente e meglio alla gestione e allo stato del suo portafoglio fino
e al 30 settembre 2008; contrariamente a quanto preteso dall’attore, non è per
altro stato dimostrato che la convenuta fosse allora a conoscenza
dell’ulteriore evoluzione negativa del patrimonio dell’attore e gliel’avesse
sottaciuta.
La
dichiarazione di scarico di cui al doc. E è così vincolante.
10.2
Nell’ambito
del
contratto di gestione patrimoniale
, il mandatario,
quale specialista del settore, deve informare il mandante su tutto ciò che è
importante; anche senza particolare richiesta, lo deve consigliare e informare sull’adeguatezza dell’incarico, sulle spese, sui rischi e sulle possibilità di
successo (DTF 119 II 333 consid. 5a). Il cliente deve essere messo a conoscenza
dei rischi degli investimenti e, se necessario, deve essere consigliato
dettagliatamente sulle singole possibilità di investimento ed essere messo in
guardia da decisioni affrettate. L’espletamento di tali obblighi dipende
concretamente dalle conoscenze del cliente stesso come pure dal tipo di affare
che si intende concludere (DTF 124 III 155 consid. 3a). In particolare, in
presenza di operazioni rischiose, il mandatario deve assicurarsi che il
mandante abbia compreso la portata dei rischi, che sia disposto a correrli e
che sia stato informato della possibilità di perdere tutto il capitale in breve
tempo (DTF 124 III 155 consid. 3a; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174).
Nel
suo
giudizio (p. 12) il Pretore ha concluso che l’attore non necessitava di particolari
informazioni, dopo aver preso atto che quest’ultimo era stato per una trentina
d’anni attivo nel campo bancario, ricoprendo tra l’altro la carica di direttore
responsabile della parte amministrativa della Banca __________ (teste __________),
ed aver poi aggiunto che, nonostante costui non fosse professionalmente attivo
nel ramo specifico della gestione patrimoniale, era innegabile che le diverse
note da lui manoscritte in molti atti contabili agli atti (cfr. doc. D, 8, 10,
12) palesavano una certa competenza e dimestichezza nella materia da parte sua,
confermata anche dal fatto che egli era stato il promotore di determinate
operazioni d’investimento effettuate. In questa sede
l’attore
obietta di non essere stato cognito della materia e di non essere
tuttavia stato informato dalla controparte in modo sufficiente. Egli, pur ritenendo
“semplicemente insostenibile” la conclusione cui era giunto il Pretore (appello
p. 6), non censura però le circostanze di fatto evocate dal giudice a sostegno
della stessa, limitandosi ad evidenziare, con riferimento alla deposizione del
teste __________, come egli non fosse cognito della materia siccome “non si era
mai occupato in vita sua di gestione di patrimoni”, essendosi occupato in banca
“dell’amministrazione e degli aspetti contabili”. Non avendo in tal modo
spiegato le ragioni per cui il diverso assunto del Pretore sarebbe errato e con
ciò da riformare, la sua censura dev’essere dichiarata irricevibile (art. 311
cpv. 1 CPC). Essa sarebbe stata in ogni caso infondata anche nel merito, per le
ragioni correttamente esposte dal Pretore, non contestate nel gravame. Si
aggiunga, oltretutto, che in replica (ad 1 p. 1) l’attore non aveva puntualmente
contestato - con ciò ammettendolo (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 2 ad art. 175; Rep. 1995 p. 233, 1999 p. 260 seg.; II CCA 8 novembre
2006 inc. n. 12.2005.157, 20 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.222, 15 dicembre
2008 inc. n. 12.2007.197, 20 settembre 2013 inc. n. 12.2012.116) - l’assunto di
risposta della convenuta secondo cui egli “conosceva e conosce quindi tutte le
attività bancarie, con i relativi rischi connessi” (ad 1 p. 2); e neppure aveva
contestato, sempre in replica (p. 2), il tenore dei documenti prodotti dalla convenuta
a sostegno della sua conoscenza della materia, al proposito dei quali egli si era
limitato ad osservare che “le annotazioni e gli appunti redatti dai gestori non
provano nulla”; tanto più che egli risultava aver pure sottoscritto un
documento che attestava la sua perfetta conoscenza dei rischi corsi a seguito
degli investimenti assunti nel contratto (cfr. doc. 21 clausola 4.1), modalità
d’informazione questa che è stata ritenuta conforme alla prassi bancaria (cfr.
perizia p. 3).
11.
Ciò
posto, con la prima censura d’appello l’attore rimprovera al Pretore di aver
ritenuto che egli avesse accettato la gestione effettuata nel 2008 dalla
convenuta, definita “conservativa e orientata al reddito con un rischio da
medio o a medio-alto”, che per altro era in contraddizione con l’esistenza di
un mandato di gestione di natura conservativa da lui accertata. A torto.
Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, innanzitutto, nel fatto che il giudice di prime
cure, facendo per altro proprie le conclusioni della perizia giudiziaria (p.
2), abbia ritenuto che la gestione attuata dalla convenuta fosse stata
conservativa ed orientata al reddito, con un profilo di rischio da medio a medio-alto,
non si ravvisa in realtà alcuna contraddizione terminologica, visto e
considerato che in quella sua gestione, effettuata perlopiù nel settore
obbligazionario e con ciò di natura conservativa, si erano innestati alcuni
elementi speculativi, quali l’inusuale ripartizione monetaria e la concentrazione
dell’investimento in 4 posizioni obbligazionarie e nel settore finanziario
(perizia p. 2, 3).
Che poi la
gestione effettuata dalla convenuta nel 2008 fosse o meno conforme a quella
prevista dagli accordi contrattuali, che a detta dell’attore - senza però che
quella circostanza sia stata concretamente provata - avrebbe dovuto essere di
carattere puramente conservativo, può invece rimanere indeciso. In effetti, rilasciando
la dichiarazione di scarico di cui al doc. E (di cui è stata confermata la
validità, cfr.
supra
consid. 10.1), l’attore, per altro cognito della
materia (cfr.
supra
consid. 10.2), ha in ogni caso accettato la gestione
operata dalla convenuta fino al 30 settembre 2008 e lo stato del suo
portafoglio a quella data, rinunciando di fatto a far valere nei suoi confronti
un’eventuale violazione del contratto per quanto da lei svolto fino ad allora.
12.
Analoghe
considerazioni valgono per la censura con cui l’attore rimprovera al Pretore di
aver ritenuto che il mancato allestimento del suo profilo d’investimento da
parte della convenuta non costituisse una violazione contrattuale. In effetti,
rilasciando la già menzionata dichiarazione di scarico (doc. E, cfr.
supra
consid. 10.1), l’attore, cognito della materia (cfr.
supra
consid. 10.2),
ha in ogni caso accettato la gestione operata dalla convenuta fino al 30
settembre 2008, rinunciando anche in questo caso a far valere nei suoi
confronti un’eventuale violazione del contratto per quanto da lei svolto fino
ad allora.
13.
Con
riferimento all’indebitamento rinnovato in JPY anziché in CHF, l’attore
ribadisce in sostanza il buon fondamento dei rimproveri mossi alla convenuta
negli allegati preliminari, insistendo che quest’ultima non lo avrebbe a suo
tempo dissuaso dall’effettuare quell’operazione, da lui mai avallata con la
dichiarazione di scarico, e che tra l’ottobre e il dicembre 2008 essa non si
sarebbe attivata per preservare il capitale.
13.1
La
censura è ampiamente infondata nella misura in cui l’attore lamenta di non essere
stato a suo tempo dissuaso dall’effettuare l’operazione. Come giustamente
rilevato nel querelato giudizio, da una parte la convenuta non aveva in realtà
motivo di informare a quel momento l’attore sugli eventuali rischi monetari insiti
nell’operazione, oltretutto da lui stesso proposta (cfr. doc. R; petizione p. 2,
conclusioni p. 2 e appello p. 2) verosimilmente allo scopo di risparmiare sugli
interessi passivi, e con ciò di dissuaderlo dall’effettuarla, visto e considerato
che egli era cognito della materia (cfr.
supra
consid. 10.2); e
dall’altra l’attore, allestendo la dichiarazione di scarico di cui al doc. E
(di cui è stata confermata la validità, cfr.
supra
consid. 10.1), ha in
ogni caso ratificato la gestione operata dalla convenuta fino al 30 settembre
2008 e lo stato del suo portafoglio a quella data, comprensivo di
quell’operazione, rinunciando di fatto a far valere nei confronti della
convenuta un’eventuale violazione del contratto con riferimento a quell’indebitamento.
13.2
La
censura è invece in parte irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC), e per il resto infondata, nella misura in cui l’attore rimprovera
alla convenuta di non essersi attivata tra l’ottobre e il dicembre 2008 per
preservare il capitale. Nella sentenza impugnata (p. 13) il Pretore aveva
ritenuto che l’assunto dell’attore era stato smentito dalle risultanze
peritali, dato che il perito aveva affermato che le vendite di obbligazioni
effettuate dalla convenuta dal 23 ottobre 2008 (doc. 15) avevano “permesso di
preservare il capitale nel senso che il ricavato è stato convertito, mediante
operazioni di cambio, in fr. 342'757.60 accreditati sul conto corrente in CHF”
(complemento peritale ad quesito B). In questa sede l’appellante si è limitato
ad affermare che “il Pretore, appoggiandosi ad una frase poco chiara del perito
giudiziale, ha arbitrariamente accertato che le operazioni con valuta nipponica
hanno permesso di preservare il capitale in gestione”, aggiungendo poi che “in
realtà è sufficiente prendere visione delle risposte e delle cifre fornite dal
perito ai quesiti n. 2 e soprattutto n. 5 alle p. 4, rispettivamente 6 della
perizia, per giungere alla conclusione contraria” (appello p. 7). Ora, che al
Pretore possa essere rimproverato un arbitrio per il solo fatto di essersi
appoggiato su una frase del perito, ritenuta poca chiara ma non oscura o
neppure di tenore opposto, è già di per sé assai dubbio, l’attore non avendo in
definitiva spiegato per quale ragione il giudice di prime cure non avrebbe dovuto
prenderla in considerazione. Ma quand’anche fosse ricevibile, quella censura
sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso, visto che la frase del
perito era in realtà perfettamente chiara, e meglio proprio nel senso
attribuitogli dal Pretore. Quanto invece agli altri passaggi della perizia,
che, sempre a detta dell’attore, avrebbero sconfessato quell’accertamento, si
osserva che gli stessi sono in realtà privi di rilevanza sulla questione: in
risposta al quesito n. 2 a p. 4 della perizia - per altro poi oggetto proprio della
risposta al quesito B della completazione peritale, riportata dal Pretore, che
di fatto superava ogni altra considerazione generale esposta in precedenza -
l’esperto si era in effetti limitato ad evidenziare, in termini generali e senza
trarre particolari conclusioni, che “alla luce della lettera del 27 ottobre
2008 della parte attrice (doc. F) la composizione del portafoglio avrebbe dovuto
essere rivista per allinearla alle istruzioni ricevute, ossia nella direzione
di investimenti atti a preservare il capitale investito”, aggiungendo che “di
conseguenza si sarebbero dovute vendere gran parte delle posizioni in valuta
estera, eliminando in tal modo anche le posizioni obbligazionarie superiori al
10% del capitale investito, e reinvestire in obbligazioni e/o strumenti
finanziari, con la garanzia del rimborso in capitale, in CHF”, fermo restando
però che a suo dire un “tale profilo d’investimento, orientato al franco
svizzero, avrebbe ridotto le aspettative di reddito a causa del basso livello
dei tassi d’interessi rispetto a strumenti finanziari in altre valute estere”; mentre
in risposta al quesito n. 5 a p. 6 della perizia, l’esperto si è limitato ad
indicare qual’era il valore netto del portafoglio dell’attore al 31 dicembre
2007 rispettivamente, facendo astrazione dei prelevamenti ed inclusi gli
interessi pro-rata, al 30 settembre, 15 ottobre e 31 dicembre 2008.
14.
Per
quanto riguarda l’investimento in ISK, l’attore, dopo aver censurato l’assunto
pretorile secondo cui egli lo avrebbe avallato con la sottoscrizione della
dichiarazione di scarico di cui al doc. E, rimprovera al giudice di prime cure
di non aver quantificato in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO il danno da lui
subito a seguito della mancata tempestiva liquidazione dell’investimento, il cui
valore avrebbe potuto essere anche pari a zero.
14.1
La
censura è manifestamente infondata nella misura in cui l’attore ritiene di non
aver ratificato quell’investimento, a suo tempo posto in atto per iniziativa
dalla convenuta. Come rilevato dal Pretore, l’attore, mediante la dichiarazione
di scarico di cui al doc. E (di cui è stata confermata la validità, cfr.
supra
consid. 10.1), ha in effetti accettato la gestione operata dalla convenuta fino
al 30 settembre 2008 e lo stato del suo portafoglio a quella data, comprensivo
di quell’investimento, di modo che ha rinunciato di fatto a far valere nei
confronti della convenuta un’eventuale violazione del contratto con riferimento
allo stesso.
14.2
La
censura deve pure essere disattesa nella misura in cui concerne il giudizio con
cui il Pretore aveva escluso ogni risarcimento a favore dell’attore per il
fatto che a detta di quest’ultimo l’investimento sarebbe stato liquidato troppo
tardi.
Innanzitutto,
dalla lettura dell’appello (a p. 7) non è possibile comprendere a partire da
quale momento, dopo l’ottobre 2008, data del più volte menzionato scarico di
cui al doc. E, la controparte a detta dell’attore sarebbe stata tenuta a
liquidare quell’investimento, tant’è che lo stesso non si è minimamente
espresso sul tema ma si è limitato ad evidenziare che il Pretore aveva omesso
“di considerare tutto quanto sostenuto dall’esperto nella sua risposta n. 3” - ciò che per altro non era vero, visto che il primo giudice l’aveva persino esposta in esteso (sentenza
p. 14) - e in particolare - circostanza, questa, di carattere generale in
realtà priva di rilievo - “che già nei primi mesi del 2006 si erano verificati
i primi casi di insolvenza di banche islandesi e che da allora la situazione andò
sempre più peggiorando”; rispettivamente non è dato a sapere quale dovesse
essere, per lui, l’importo in franchi che avrebbe così dovuto essere ricavato e
da lui preteso, neppure menzionato e tanto meno dimostrato documentalmente o
peritalmente.
Nella sua
decisione il giudice di prime cure ha dapprima ritenuto che dagli atti non era
stato possibile stabilire in quale data quelle obbligazioni erano state vendute
per cui nemmeno era possibile stabilire il danno causato da quell’operazione.
In questa sede l’attore non contesta di non essere stato in grado di provare
quando quell’investimento era stato liquidato, ma obietta che il giudice
avrebbe potuto e dovuto quantificare il danno in applicazione dell’art. 42 cpv.
2 CO. A prescindere dalla scarsa rilevanza della questione (per i motivi che
verranno esposti al consid. 15), la censura, già irricevibile per il fatto che
la motivazione d’appello secondo cui “le considerazioni del primo giudice in
merito all’inapplicabilità” della norma lascerebbero “allibiti” è insufficiente
(art. 311 cpv. 1 CPC), è in ogni caso infondata anche nel merito, visto e
considerato che la data della liquidazione dell’investimento avrebbe facilmente
potuto essere stabilita documentalmente e che lo scopo della norma non è quello
di ovviare alle carenze della parte gravata dell’onere della prova (II CCA 18
agosto 1999 inc. n. 12.99.120, 29 settembre 1998 inc. n. 12.98.36, 23 novembre
2011 inc. n. 12.2009.137; cfr. pure TF 21 ottobre 2010 4A_208/2010 consid.
6.3).
Il
Pretore ha in ogni caso aggiunto che non risultava che il controvalore
dell’investimento in ISK, al 31 dicembre 2008 pari a fr. 47'104.41, fosse solo
“virtuale” e con ciò costitutivo di un’ulteriore diminuzione patrimoniale. In
questa sede l’attore obietta al proposito che il perito “ha accertato che tali
ISK non sono più convertibili” e che “il loro valore potrebbe anche essere pari
a zero”. A torto. Se è vero che a quel momento la valuta islandese non era più
convertibile (ciò che per altro non ha impedito la successiva liquidazione
dell’investimento, cfr. l’estratto bancario del portafoglio dell’attore al 13
marzo 2009 doc. M), non è però vero che l’investimento effettuato non avesse
più alcun valore: il perito ha in effetti affermato che il controvalore di quell’investimento
andava comunque considerato nella determinazione del portafoglio dell’attore
(complemento peritale p. 2); in tal modo egli ha di fatto rettificato la sua
precedente affermazione, di carattere generale, secondo cui in linea di
principio “l’illiquidità di un investimento” - e non di una valuta - “porta a
un drastico deprezzamento o eventualmente all’azzeramento della posizione”
(complemento peritale p. 1), tanto più che egli ha di seguito aggiunto di non essere
però in grado di quantificare nel concreto, in assenza di informazioni e stime
di fonte attendibile, il grado di illiquidità dell’investimento in esame
(complemento peritale p. 1) e con ciò il suo eventuale deprezzamento. Si
aggiunga, per completezza di motivazione, che a tutt’oggi, nonostante la
convertibilità della valuta islandese sia ufficialmente sospesa (a partire dal
quarto trimestre 2008, cfr. perizia giudiziaria p. 8), i siti internet specializzati
(ad es. www.oanda.com e www.fxtop.com) forniscono pur sempre un tasso di
conversione effettivo (fatto notorio, cfr. DTF 135 III 88 consid. 4) di quella
valuta, che per altro risulta attualmente solo di poco inferiore a quello vigente
il 31 dicembre 2008 (cfr. doc. I e perizia giudiziaria allegato 4).
15.
Ma in
ogni caso, a prescindere da quanto precede, la petizione avrebbe dovuto essere
respinta già per un altro motivo, come per altro già accennato, ma poi lasciato
indeciso, dal Pretore.
In caso
di gestione patrimoniale in urto con la linea scelta dal cliente, il
pregiudizio da risarcire deve in effetti essere di principio calcolato tenendo
conto del risultato che sarebbe stato ottenuto da un gestore medio facente
prova di diligenza (
Lombardini
,
Droit bancaire suisse, 2
ª
ed.,
p. 818 n. 63), ritenuto che il confronto deve avvenire sulla base di una
gestione simile a quella voluta dal cliente, ma non eseguita dal gestore (e
meglio, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, confrontando il
risultato del portafoglio amministrato in violazione del mandato con quello di
un portafoglio ipotetico della medesima ampiezza gestito durante il medesimo
periodo conformemente alle istruzioni del contratto, cfr. TF 4A_481/2012 del 14
dicembre 2012 in SJ 2013 I pag. 487, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2, in SZZP 2005 pag. 174, 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 4.3 e 4.4, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.2;
II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.122,
26 giugno 2013 inc. n.
12.2011.167
). Sennonché, nel caso di specie, l’attore non ha assolutamente
indicato, ancor prima che provato, come, conformemente al contratto, avrebbe
dovuto ipoteticamente essere strutturato e gestito il suo patrimonio dopo il 30
settembre 2008 da un gestore mediamente diligente, e soprattutto quale sarebbe dovuto
essere l’eventuale maggiore consistenza di quel suo ipotetico portafoglio al 31
dicembre 2008 rispetto al risultato effettivamente conseguito dalla convenuta.
In altre parole, contrariamente a quanto ritenuto dall’attore, sapere se e in
che misura in patrimonio dell’attore si fosse ridotto tra il 30 settembre e il
31 dicembre 2008 era in realtà del tutto irrilevante per il risarcimento del
danno.
16.
Ne
discende che l’appello deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile,
ritenuto che gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo
grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 207'128.-, seguono la
soccombenza (art. 106 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I.
L’appello 2 luglio 2012 di AP 1
è respinto nella misura in cui è
ricevibile.
II.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 3’000.- sono a carico
dell’appellante, tenuto inoltre a rifondere alla parte appellata fr. 6’000.-
per ripetibili.
III.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).