ti_gerichte · 12.2009.159 · 2011-07-18 · it
Contratto di assicurazione, onere della prova per furto di autoveicolo, frodi nelle giustificazioni

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.07.2011 12.2009.159

Incarto n.
12.2009.159
Lugano
18 luglio
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.384
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 24
maggio 2005 da
AP 1
patrocinato dall’
PA 1
contro
AO 1
patrocinato dall’
PA 2
in materia di contratto
di assicurazione, con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 77’000.-, oltre interessi al 5% dal 3 dicembre 2004, domanda
avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 3 agosto 2009, ha respinto;
appellante l’attore con
atto 1° settembre 2009, con cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel
senso che la petizione venga accolta, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre la convenuta,
con osservazioni 2 ottobre 2009, postula la reiezione del gravame con protesta
di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti ed i documenti di causa
ritenuto
in fatto:
A.
Con contratto sottoscritto il 5 maggio 2003 AP 1 ha acquistato in leasing presso il garage V__________ di __________ una vettura di seconda mano
modello Audi RS4 Avant Quattro del valore di fr. 84'350.- (doc. 2).
L’autovettura in questione è stata assicurata presso AO 1 con copertura casco
totale e decorrenza dal 19 maggio 2003 (doc. A, doc. B). Il 10 gennaio 2004 AP 1 ha concluso con il suddetto garage un nuovo contratto avente per oggetto l’acquisto di un veicolo
marca Audi modello Avant 2.5 TDI Quattro al prezzo di fr. 56'038.75.- e
pagamento mediante permuta della vettura Audi RS4 Avant Quattro precedentemente
acquistata, il cui valore veniva stimato in fr. 77'000.- (doc. E). A seguito di
un accordo tra AP 1 e V__________, l’autovettura Audi RS4 Avant Quattro è stata
esposta nel parcheggio veicoli del garage A__________ di __________, affinché
si provvedesse a reperire un acquirente. Il 17 marzo 2004 D__________ – dipendente
del garage V__________ - ne ha denunciato il furto alla Polizia (doc. F, doc.
3). Secondo il rapporto di polizia il furto sarebbe da collocare tra le 18:00
del 16 marzo 2004 e le 14.00 del 17 marzo 2004 (doc. F, doc. 3). Il 16 aprile
2004 AP 1 ha notificato il caso all’assicurazione (doc. 4). Durante la
compilazione dell’avviso di sinistro, su precisa domanda della compagnia
assicuratrice, AP 1 ha poi dichiarato di aver ricevuto al momento dell’acquisto
quattro chiavi e di non aver mai fatto eseguire dei duplicati delle chiavi
originali (doc. 4). Esperita in data 29 luglio 2004 una perizia di parte delle
quattro chiavi consegnate all’assicurazione, ne scaturiva che solo tre di esse
erano parte del set originale, mentre la quarta, con telecomando, risultava
essere un duplicato (doc. 6).
B.
Il
16 agosto 2004 e in seguito il 30 settembre 2004, durante un colloquio chiesto dalla
compagnia di assicurazione, AP 1 rettificava quanto detto in precedenza,
asserendo di aver ricevuto al momento dell’acquisto unicamente tre chiavi (una
chiave principale, una da officina e l’altra di plastica) e non quattro come
detto in occasione della compilazione dell’avviso di sinistro (doc. O, doc. 9).
Egli affermava inoltre, che proprio per il fatto di aver ricevuto da D__________
“solo” tre chiavi, ha poi fatto eseguire un duplicato di una chiave principale
presso il garage C__________ (doc. O, doc. O1, doc. 9). Con scritto 15 novembre
2004 la compagnia assicuratrice comunicava che, a causa del comportamento
scorretto dell’assicurato e quindi in conformità con l’art. 40 LCA, recedeva dal
contratto di assicurazione (doc. G).
C.
Con
petizione 23 maggio 2005 AP 1 ha chiesto la condanna della compagnia
assicuratrice al pagamento di fr. 77'000.-, oltre interessi del 5% a partire
dal 3 dicembre 2004, a titolo di prestazione assicurata per il furto subito.
L’attore ha respinto le accuse di frodi nelle giustificazioni ai sensi
dell’art. 40 LCA e ha denunciato la lite a V__________, che non è intervenuta in
causa. La convenuta si è opposta alla domanda con risposta 2 settembre 2005,
postulando la reiezione del gravame. Essa ha fatto notare in primo luogo che la
notifica del sinistro era avvenuta solo un mese dopo i fatti e ha rilevato che il
preteso furto non era stato minimamente dimostrato, mentre il fatto di aver
dichiarato il falso sul numero delle chiavi in circolazione e di aver
sottaciuto la duplicazione di una chiave principale con telecomando erano elementi
sufficienti a giustificare il rifiuto della copertura assicurativa, quindi una
rescissione del contratto ai sensi dell’art. 40 LAC, essendo questi dei fatti
fondamentali. Infatti secondo la convenuta, considerato come l’autovettura di
specie fosse dotata del sistema “immobilisier”, il quale impedirebbe
l’accensione del motore senza le chiavi e visto il luogo in cui si trovava
esposta la vettura, sarebbe stato impossibile asportarla altrimenti che con la
chiavi di avviamento. La circostanza di aver tralasciato di segnalare la
mancanza di una quinta chiave sarebbe pertanto un’omissione di un fatto
fondamentale. La convenuta ha inoltre sollevato l’esistenza di una colpa grave
ai sensi dell’art. 14 cpv. 2 LAC.
In
replica l’attore ha contestato la tesi esposta dalla convenuta, asserendo che
il furto era possibile anche senza l’uso delle chiavi. Infatti il veicolo si
trovava nella prima fila dell’area (non recintata) di posteggio del garage A__________,
e una rimozione tramite carro attrezzi o autogrù era pertanto possibile, poiché
il veicolo non disponeva di un sistema di sicurezza che ne potesse impedire il
caricamento su di un furgone o carrello. A detta dell’attore sarebbe stato
possibile rubare la vettura anche con la rottura del finestrino e il contatto
dei fili di avviamento. La prova di tale furto sarebbe avvenuta con la denuncia
effettuata in polizia. Egli sostiene inoltre che al momento dell’acquisto del
veicolo avrebbe ricevuto unicamente tre chiavi (una con telecomando, una senza
telecomando ed una di plastica), poiché la quarta chiave sarebbe stata persa
dal garage V__________ e a lui mai consegnata. Il fatto di aver in un primo
momento indicato in modo errato il numero di chiavi ricevute e di aver negato
l’esecuzione di un duplicato della chiave con telecomando sarebbe poi dovuto solo
a una dimenticanza. L’attore avrebbe infatti spontaneamente rettificato quanto
involontariamente omesso nel verbale di sinistro già il 18 agosto 2004, prima
di sapere delle perizie. Egli sostiene pure che avendo provveduto a consegnare
quattro chiavi l’esistenza di un duplicato non avrebbe alcuna influenza circa
un’eventuale esclusione o riduzione della copertura assicurativa, poiché la
quinta chiave (quindi quella a suo dire mancante al momento della consegna
della vettura) non sarebbe mai esistita.
In
duplica la convenuta ha poi ribadito e precisato le sue argomentazioni, mentre
negli allegati conclusionali le parti si sono confermate nelle rispettive ed
opposte tesi di fatto e di diritto.
D.
Il Pretore
ha respinto la petizione con sentenza 3 agosto 2009, e ha posto la tassa di
giustizia di complessivi fr. 3’000.- e le spese a carico dell’attore, tenuto a
rifondere alla convenuta fr. 6’000.- a titolo di ripetibili.
E.
L’attore
è insorto contro il giudizio pretorile con appello 1° settembre 2009, nel quale
chiede la riforma della sentenza nel senso di accogliere la petizione e di condannare
la convenuta al pagamento della somma di fr. 77’000.- oltre interessi al 5% a
decorrere dal 3 dicembre 2004, con fissazione delle ripetibili di prima sede a fr.
9'000.-. L’appellata, nelle proprie osservazioni 2 ottobre 2009, propone di respingere
l’appello e di confermare la sentenza impugnata. Dell’appello 1°settembre 2009
e delle osservazioni 2 ottobre 2009, si dirà per quanto necessario, nei
considerandi seguenti.
e in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore
il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La sentenza
d’appello è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, e la procedura
ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
Nella fattispecie il Pretore è giunto
alla conclusione che l’attore non aveva provato con il necessario grado di
verosimiglianza richiesto dagli art. 8 CC e 39 LCA la tesi del furto da lui
sostenuta, venendo quindi meno al suo onere probatorio riguardo all’esistenza
del sinistro assicurato. A suo dire seri indizi porterebbero a dubitare della
versione dei fatti resa dall’assicurato: l’esistenza di una quinta chiave
ancora in circolazione, le ardue modalità con cui il furto avrebbe potuto avere
luogo, l’assenza di testimoni, le strane dimenticanze al momento
dell’allestimento dell’avviso del sinistro, nonché l’assenza di spiegazioni
plausibili. A titolo abbondanziale il primo giudice ha poi ritenuto che erano
adempiute le condizioni dell’art. 40 LCA, invocate dalla convenuta, poiché la
circostanza di aver sottaciuto l’esistenza di una quinta chiave, nonché la
ritrattazione avvenuta dopo che l’attore era stato informato delle incongruenze
emerse dalla perizia, sono elementi sufficienti per ritenere applicabile l’art.
40 LCA a pretese fatte valere in materia di furti di autoveicoli.
3.
Secondo gli art. 8 CC e 39 LCA, la prova del sinistro spetta in
principio all'assicurato. Nei casi come quello in esame, in cui la prova
assoluta del sinistro è impossibile - a meno di sorprendere l'autore del furto
in flagranza di reato - giurisprudenza e dottrina considerano sufficiente una
prova indiziaria: non basta tuttavia che l'assicurato adduca la semplice
verosimiglianza dell'ipotesi di furto; egli deve invece provare la
realizzazione dell'evento con un grado di probabilità elevato, in base
all'andamento generale delle cose e alla comune esperienza della vita (cfr. sentenza
del Tribunale federale 1° febbraio 1996 5C.240/1995, 8 gennaio 2001 5C.79/2000; JdT 1997 I 811; RUA XVIII n. 31; II CCA sentenza inc. no. 12.98.185 del 7
gennaio 1999;
Nef
, Kommentar zum
schweizerisches Privatrecht, VGG 2001, no. 21 ad art. 39 LCA e n. 56 ad art. 40
LCA;
Suter
, L'assurance des
choses, Zurigo 1984, pag. 178;
Hauswirth/Suter
,
Sachversicherung, Berna 1990, pag. 271). Peraltro, di fronte a una prova che
non è assoluta, l'assicuratore ha il diritto di fornire e dimostrare
circostanze di fatto atte a porre seriamente in dubbio la correttezza e
l'esattezza dei fatti così presunti (diritto alla controprova: DTF 115 II 305,
120 II 393 consid. 4b; TF 21 agosto 2001 5C.162/2001;
Kummer
, Berner Kommentar, n. 362 segg. e
in particolare n. 366 ad art. 8 CC;
Gaugler
,
Der prima-facie-Beweis im privaten Personenversicherungsrecht, in RSA 26 pag.
306 segg., 309;
Nef
, op. cit., n.
22 e 38 ad art. 39 LCA).
Il Tribunale
federale ha poi ulteriormente precisato
che colui il
quale fa valere pretese nei confronti della compagnia di assicurazione è
gravato dall'onere della prova per quanto concerne le circostanze che
giustificano il suo credito, mentre l'assicuratore deve provare i fatti che gli
permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale (DTF 133 III 121 consid.
3.1; sentenza del Tribunale federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Atteso che, con riferimento al verificarsi dell'evento assicurato -
segnatamente nell'ambito dell'assicurazione contro i furti - una prova rigorosa
non può di regola essere apportata, rispettivamente non può essere
ragionevolmente esatta, la giurisprudenza ritiene giustificata una
facilitazione della prova (DTF 133 III 121 consid. 3.2; sentenza del Tribunale
federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Il grado della prova richiesta
all'avente diritto è pertanto ridotto alla verosimiglianza preponderante.
Quest'ultima, che non deve essere confusa con la semplice verosimiglianza, non
esclude la possibilità che un fatto si sia realizzato in modo diverso o solo
parziale o non si sia del tutto prodotto; tuttavia la possibilità di un diverso
svolgimento dei fatti non deve entrare ragionevolmente in linea di conto (DTF 133
III 121 consid. 3.3; sentenza del Tribunale federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Il Tribunale federale ha però esplicitamente rifiutato l'applicazione di un
cosiddetto grado della prova variabile, giusta il quale le esigenze da porre
alla prova di un fatto diverrebbero tanto più elevate quanto più inverosimile
appaia la versione dell'assicurato (DTF 133 III 121 consid. 3.3 cpv. 3 e 3.4
cpv. 3; sentenza del Tribunale federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Ha infine rilevato che l'art. 8 CC include anche il diritto alla
controprova dell'assicuratore: a quest'ultimo deve essere permesso di apportare
prove su circostanze atte a suscitare notevoli dubbi sulla versione fornita dall'avente
diritto, in modo da impedire che tale versione venga considerata come
preponderantemente verosimile (DTF 133 III 121 consid. 3.4; sentenza del
Tribunale federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2).
4.
Nel caso
concreto si tratta quindi in primo luogo di stabilire se la versione del furto
fornita dall'attore risulti preponderatamente verosimile.
4.1.   L’appellante
rileva come a torto il Pretore abbia ritenuto che gli siano state consegnate
tutte e quattro le chiavi del veicolo allora esistenti. Egli afferma che il
teste B__________ (cfr. verbale rogatoria del 13 dicembre 2007) non poteva
affermare che le quattro chiavi di cui al doc. 10 erano quelle da lui a suo
tempo consegnate al garage V__________, poiché fra queste vi era anche un
duplicato, quindi solo tre chiavi di cui al doc. 10 sarebbero quelle consegnate
da B__________ a D__________, mentre la quarta (chiave principale con
telecomando) sarebbe il duplicato effettuato dall’attore. L’appellante
riconferma inoltre quanto detto in prima istanza, vale a dire che al momento
dell’acquisto del veicolo egli aveva ricevuto unicamente tre chiavi (una con
telecomando, una senza telecomando e una di plastica). Aggiunge poi che il
teste D__________ aveva nella causa un interesse particolare, vista la denuncia
di lite nei confronti della ditta dove lavora. Egli ritiene inoltre illegittima
la tesi del Pretore secondo cui D__________ aveva consegnato due chiavi con telecomando
all’attore in quanto sarebbe contraddetta dai fatti e dagli stessi documenti
della convenuta (doc. O).
4.2   L’istruttoria
ha permesso di appurare che il precedente proprietario del veicolo, B__________,
aveva consegnato al garagista D__________ quattro chiavi originali di cui due
con telecomando, una di plastica e una senza telecomando (cfr.
verbale rogatoria di B__________ del 13 dicembre 2007). Il fatto
che B__________ abbia identificato il duplicato come la chiave da lui
consegnata è irrilevante, poiché la chiave duplicata non si distingue in alcun
modo da quella originale. Di rilievo è per contro il fatto che il precedente
proprietario del veicolo ha confermato di aver consegnato al responsabile del
garage V__________ quattro chiavi, di cui due con telecomando, una di plastica
e una senza telecomando (
Werkstattschlüssel
). Altrettanto chiaro è il
fatto che l’attore ha consegnato all’assicurazione quattro chiavi, di cui una
originale con telecomando, una copia con telecomando, una chiave originale
senza telecomando e una chiave in plastica (doc. 6, perizia di parte del 17
settembre 2008). Il teste D__________ ha dichiarato di aver consegnato
all’attore tutte le chiavi in possesso del garage, quindi quelle in precedenza ricevute
da B__________, e ha ricordato in particolare di aver consegnato all’attore due
chiavi con telecomando (risposta a domanda rogatoriale di parte convenuta no.
5, verbale rogatoria di D__________ del 31 gennaio 2007). D__________ ha
precisato in merito alla consegna della quarta chiave (la seconda chiave
originale con telecomando) quanto segue:
“Den Schlüssel hat er sicher
bekommen. Wir haben reagiert, indem wir den Schlüssel aushändigten, sobald wir
das Geld hatten
”(risposta a domanda rogatoriale di parte convenuta no. 7 pag.
4 verbale rogatoria di D__________ del 31 gennaio 2007). Come già considerato
dal Pretore, preso atto delle testimonianze di B__________ e di D__________,
ritenuto che l’attore nel settembre 2003 ha fatto effettuare un duplicato di una chiave principale con telecomando (doc. 6, doc. 9) e che codesta copia era
l’unica in circolazione (cfr. verbale rogatoria di B__________ del 13 dicembre
2007), si deve ritenere che le chiavi esistenti erano cinque, di cui due
originali con telecomando e una duplicata con telecomando. L’attore ne ha
consegnate alla compagnia assicuratrice solo quattro, di cui due con
telecomando (un originale e un duplicato), sicché manca una chiave originale
con telecomando, a suo tempo in possesso dell’attore e la cui sorte si ignora.
4.3   Per quel che
concerne l’asserita mancanza di credibilità del teste D__________, proprietario
del Garage V__________ al quale
l’attore ha denunciato la lite, va
considerato che non vi è stato intervento in lite. La società denunciata non è
quindi divenuta parte in causa (Rep 1981 pag. 200; Rep 1990 pag. 266;
II CCA
sentenza del 29 dicembre 2010 inc.
no.
12.2009.52
) e nulla
osta all’audizione testimoniale del garagista. Quest’ultimo ha d’altra parte riferito
nel corso della sua deposizione rogatoriale di non essere azionista della
società denunciata in lite e di esserne un dipendente. L’attore stesso non ha
mai evocato in prima sede l’inattendibilità di quanto riferito dal garagista, e
si è prevalso di taluni stralci della sua deposizione rogatoriale a sostegno
della propria tesi, sollevando dubbi sull’attendibilità del testimone solo in
questa sede. Non vi è dunque motivo di mettere in dubbio quanto riferito dal
testimone in questione.
4.4   A detta dell’attore, il
Pretore ha ritenuto a torto che l’istruttoria non avrebbe permesso
di identificare il numero di chiavi interessate alla codifica, effettuando così
un accertamento di fatto totalmente inesatto. Infatti, secondo l’attore, nella
fattura di codifica delle chiavi (doc. 9) sarebbe stato indicato in modo chiaro
che la codifica sarebbe avvenuta sulla seconda chiave esistente (codifica
seconda chiave con importo fr. 28.-), sull’automobile (unità di trasmissione) e
sulla chiave duplicata (chiave principale con importo di fr. 75.50). Pertanto
tutte quelle non codificate a nuovo non sarebbero più state utilizzabili, e ciò
escluderebbe quindi che con la quinta chiave (quella originale con telecomando
mancante) si sarebbe potuto accedere al veicolo e usarlo. Non si comprende
inoltre, prosegue l’appellante, per quale motivo il teste Be__________ abbia
riferito di non poter identificare quante chiavi furono codificate, poiché ciò
sarebbe perfettamente indicato dalla fattura (doc. 9).
4.5   Sia il
testimone Be__________ sia il perito giudiziario P__________ hanno riferito che
era impossibile dedurre unicamente dalla fattura quante chiavi erano state
ricodificate, se una sola, cioè quella nuova relativa alla fattura, oppure
anche altre eventualmente portate dall’attore presso il Garage C__________
(cfr. verbale udienza di Be__________ del 21 novembre 2007, cfr. risposta no.
8-9 alle domande peritali di parte convenuta di P__________ dell’11 settembre
2008). A detta del perito giudiziario e del testimone Be__________ l’unico modo
per risalire all’esatto numero delle chiavi abilitate all’avviamento consiste
nell’analizzare il contenuto dell’apparecchio di controllo del sistema
antiavviamento, ciò che richiede di testare l’autoveicolo. Alla luce
dell’istruttoria si rivela dunque priva di fondamento la tesi proposta dall’attore,
secondo il quale è possibile dedurre dalla fattura l’esatto numero di chiavi
ricodificate.
4.6   L’attore rimprovera
al Pretore di non aver considerato come verosimile l’ipotesi di furto mediante
carico del veicolo su camion rispettivamente mediante traino su carrello o con
un argano con sollevamento delle ruote anteriori, rispettivamente posteriori,
ipotesi ritenute possibili dal perito giudiziario. Infatti a dire dell’attore
il carico del veicolo su di un camion effettuato con le suddette modalità,
sarebbe stato perfettamente possibile visto il che il veicolo era esposto nella
prima fila del posteggio del garage, senza recinzioni e situato in una zona
periferica e tranquilla. L’operazione, secondo l’attore, poteva svolgersi in
modo non rumoroso e veloce (un minuto), nonostante i sistemi di allarme
installati sul veicolo (sistema antiavviamento elettronico con impianto
antifurto e controllo volumetrico). Egli sostiene poi che l’eventuale segnale
acustico dell’impianto antifurto non sarebbe stato percettibile nelle
abitazioni circostanti, poiché a metà marzo nella Svizzera interna le finestre
e le persiane sono chiuse. L’appellante ribadisce ancora che il furto era possibile
anche senza l’uso delle chiavi, mediante prelievo tramite carro-rimorchio.
4.7   Il veicolo
era dotato di un sistema antiavviamento elettronico con impianto antifurto e
controllo volumetrico, vale a dire che era impossibile avviare il motore senza
una chiave adattata e che se veniva forzata una delle portiere, il cofano e il
baule si attivava l’avvisatore acustico e l’avviamento del motore era bloccato,
ciò che avveniva anche nel caso di introduzione nell’abitacolo senza aprire le
portiere, con la rottura di un vetro (perizia giudiziaria, risposta quesito
peritale 1 di parte attrice, act. XXXI). Dagli atti di causa risulta che la
sera del 16 marzo il veicolo era stato chiuso e la chiave depositata in una
cassetta presso il Garage V__________, dove è stata rinvenuta successivamente.
L’istruttoria ha permesso di chiarire che il furto sarebbe stato possibile
unicamente nei modi descritti dal perito giudiziario. Quest’ultimo ha
specificato che il furto mediante traino del veicolo sarebbe stato possibile “a
patto che il freno a mano sia neutralizzato e il cambio sia in folle. Se il
freno a mano fosse tirato, bisognerebbe tagliare le cordine sulle pinze dei
freni posteriori, se ci fosse una marcia inserita bisognerebbe sollevare il
veicolo, infilarsi sotto la vettura per cercare di mettere in folle il cambio”
(cfr. risposta n. 4/5 alle domande peritali di parte attrice di P__________
dell’11 settembre 2008). L’ipotesi di furto addotta dall’appellante non appare
dunque semplice, rapida e silenziosa come egli tenta di far credere. È innegabile,
infatti, che sia il traino del veicolo sia il suo spostamento dal posteggio su
di un camion siano delle operazioni di una certa rilevanza e non propriamente
silenziose, considerato pure che il peso a vuoto di una vettura di questo
modello è di circa 1'700 Kg. Il veicolo si trovava in prossimità di una strada
e in una zona con negozi e case a una distanza di 30-40 metri (
risposta n. 6 a domanda rogatoriale di parte convenuta, verbale
rogatoria P__________ del 25 settembre 2007). Nonostante la supposizione
dell’attore per cui l’eventuale segnale acustico dell’impianto antifurto non
sarebbe stato percettibile nelle abitazioni circostanti, poiché nella Svizzera
interna a metà marzo le finestre e le persiane sono chiuse, appare poco
verosimile che, nel caso in cui si fosse realizzato il presunto furto, nessuno
abbia né sentito né visto nulla e che quindi non via sia alcuna testimonianza
che possa anche solo minimamente supportare o avvicinarsi a quanto affermato
dall’attore. La mancanza di testimoni è confermata dai verbali di polizia. Alla
luce di ciò, anche in merito a questo punto, le conclusioni alle quali è giunto
il Pretore sulla dinamica dell’asserito furto reggono alla critica.
4.8   Come già
rilevato dal Pretore, anche il comportamento tenuto dall’attore non
contribuisce a rendere solida e verosimile la versione da lui sostenuta.
Infatti è pacifico che, nel formulario di avviso di sinistro effettuato il 16
aprile 2004, egli ha dato risposte inveritiere sia sul numero di chiavi
consegnate al momento dell’acquisto sia sull’esistenza di duplicati (doc. 4). L’attore
ha poi ritrattato tali dichiarazioni, a suo dire in modo del tutto spontaneo. Il
tutto appare però poco credibile, considerando che l’asserito furto era
avvenuto pochi mesi prima e che le domande della dichiarazione di sinistro
erano chiare e precise. La spontaneità delle ritrattazioni desta pure dubbi, poiché
l’attore ha modificato le proprie dichiarazioni nell’agosto 2004, dopo aver
preso conoscenza dei risultati emersi dalla perizia effettuata il 29 luglio
2004 su richiesta della compagnia assicuratrice (doc. 6) o quantomeno dopo aver
appreso del suo svolgimento (cfr. doc. 7, verbale rogatoria di M__________ del
26 settembre 2007).
4.9
In ragione di quanto esposto, considerato in particolare che l’istruttoria
ha confermato l’esistenza di una quinta chiave mai ritrovata, viste le sospette
dimenticanze dell’attore sul numero di chiavi consegnate e sui duplicati
effettuati, analizzate pure le difficoltose modalità con cui il furto avrebbe
potuto avere luogo e preso atto pure dell’assenza di testimoni che possano aver
notato se non il furto almeno delle azioni sospette riconducibili a un
possibile furto del veicolo, il sinistro non può essere considerato come
preponderatamente verosimile. Nella fattispecie, constatata l’esistenza e
l’irreperibilità della quinta chiave, la possibilità di un diverso svolgimento
dei fatti è entrata ragionevolmente in linea di conto, non permettendo così il
raggiungimento del grado di verosimiglianza preponderante. Infatti quanto sopra
elencato suscita notevoli dubbi sulla versione fornita dall'attore, in modo tale
da impedire che la stessa venga considerata come preponderantemente verosimile
ai sensi degli art. 8 CC e 39 LCA.
5.
Il
Pretore ha abbondanzialmente ritenuto adempiute le condizioni di applicazione
della frode
nelle giustificazioni ai sensi dell’art. 40
LCA, invocata dalla convenuta. A suo dire, infatti, l’aver sottaciuto
l’esistenza di una quinta chiave, nonché aver poi ritrattato le dichiarazioni
sulle chiavi dopo essere stato informato delle incongruenze emerse dalla
perizia, sono elementi sufficienti per ritenere applicabile l’art. 40 LCA alle
pretese fatte valere dall’attore. L’appellante, per contro, afferma di aver
spontaneamente ritrattato quanto indicato nell’avviso di sinistro, frutto di
una dimenticanza, motivo per cui non è adempiuto nella fattispecie l’elemento
soggettivo richiesto dall’art. 40 LCA.
6.
L’art.
40 LCA prevede che l’assicuratore non è vincolato dal contratto se l’assicurato
o il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato in
modo inesatto o ha taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero
l’obbligo dell’assicuratore. Dal profilo soggettivo occorre dunque che il
richiedente abbia avuto l’intenzione di fornire indicazioni errate o incomplete
allo scopo di trarne un vantaggio economico. (
Nef
,
Kommentar zum schweizerisches Privatrecht, VGG 2001, n. 23 ad art. 40). Affinché
le condizioni soggettive dell’art. 40 LCA risultino soddisfatte, non è
necessario che il richiedente crei un vero e proprio inganno, ma è sufficiente che
egli sia a conoscenza del fatto che l’assicuratore si stia sbagliando e ne
sfrutti l’errore.
Ciò non è il caso però quando il richiedente ha
fornito informazioni errate per sbaglio o per negligenza.(
Nef
, op. cit
.
, n. 23 ad art. 40).
7.
Nel
caso concreto è palese dall’istruttoria che l’attore ha sottaciuto l’esistenza
di una quinta chiave. Egli aveva infatti dichiarato di non aver fatto eseguire
un duplicato, contrariamente a quanto emerso dall’istruttoria. È pertanto
adempiuto l’elemento oggettivo ai sensi dell’art. 40 LCA, l’attore avendo omesso
di comunicare fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo
dell’assicuratore. Come già esposto in precedenza, anche la ritrattazione
avvenuta nel mese di agosto 2004 non può essere considerata spontanea, in
considerazione del fatto che l’attore ha rivisto la sua versione dopo aver
appreso delle discordanze emerse dalla perizia eseguita sulle chiavi. Pertanto
pure l’elemento soggettivo è nella fattispecie da considerarsi come adempiuto.
Infatti, al momento delle prime dichiarazioni, l’attore ha sottaciuto di aver
fatto eseguire un duplicato, e quindi l’esistenza di una quinta chiave. Risulta
difficilmente credibile l’ipotesi per cui l’attore a distanza di alcuni mesi,
su domanda precisa dell’assicuratore, abbia dimenticato di aver fatto eseguire
una duplica della chiave. Tanto basta per ritenere applicabile l’art. 40 LCA (
Nef
, Kommentar zum schweizerisches
Privatrecht, VGG 2001, n. 17 e n. 27 ad art. 40; BJM 1998, pag. 94 e segg).
8.
Da
quanto precede l’appello si rivela infondato e deve essere respinto, senza che
sia necessario esaminare le censure dell’appellante sull’esistenza di una sua
colpa grave ai sensi dell’art. 14 cpv. 2 LCA, rispettivamente sull’esistenza di
una sua reticenza.
9.
La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili
seguono la soccombenza giusta l’art. 148 CPC-TI.
L’appellante
chiede la modifica del dispositivo pretorile sugli
oneri processuali, con l’aumento a fr. 9'000.- delle ripetibili, stabilite dal
Pretore in fr. 6'000.-. Per costante giurisprudenza nella fissazione della
tassa di giustizia e delle ripetibili il giudice gode di ampio potere di
apprezzamento, censurabile solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che non è il
caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi e i massimi della tariffa
applicabile (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI,
Lugano
2000,
m. 51 ad art. 148 e m. 19 ad art. 150). Il
regolamento sulle ripetibili applicabile alla fattispecie (in vigore fino al 31
dicembre 2010) prevede un’indennità tra l’8% e il 15% del valore di causa (art.
11), ossia in concreto da un minimo di fr. 6'160.- a un massimo di fr.
11'550.-. L’importo di fr. 6'000.- attribuito dal Pretore è invero inferiore al
minimo previsto, ma una differenza di fr. 160.- non costituisce comunque un
eccesso o un abuso del suo potere di apprezzamento. Del resto, visto l’esito
dell’appello, tale importo è finanche favorevole all’appellante, che ne è
debitore.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC-TI, la LTG e il
regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
1.
L’appello 1° settembre 2009 di AP 1
è respinto.
2.
Le spese della procedura d’appello, consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.  1'500.-
b) spese                                                      fr.
100.-
Totale                                                           fr.
1'600.-
già
anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo inoltre di
rifondere alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-
-
.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).