ti_gerichte · 12.2009.12 · 2010-06-10 · it
Appalto - difetti - diritto di scelta

Appalto - difetti - diritto di scelta

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.06.2010 12.2009.12

Appalto - difetti - diritto di scelta

Incarto n.
12.2009.12
Lugano
10 giugno
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Walser, vice presidente,
Lardelli e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.36
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 26
febbraio 2001 da
AO 1
AO 2
entrambi rappr. dallo RA 1
contro
AP 1
rappr. dall' RA
2
con la quale gli attori hanno chiesto la condanna
della convenuta al pagamento di fr. 42'700.- oltre accessori nonché
l'accertamento dell'inesistenza del debito di fr. 7'193.65 di cui al PE no __________
dell'UEF di __________, domande avversate integralmente dalla convenuta che, in
via riconvenzionale, ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di
fr. 7'193.65 oltre accessori nonché il rigetto definitivo dell'opposizione
interposta dalla controparte al medesimo;
domande che il Pretore ha evaso con sentenza  28
novembre 2008 accogliendo la petizione limitatamente a fr. 31'250.- oltre
interessi e accertando l'inesistenza del debito di fr. 7'193.65 di cui al PE,
ponendo la tassa di giustizia e le spese per 1/4 a carico degli attori e per
3/4 a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di rifondere agli
attori fr. 3'000.– per ripetibili, e inoltre respingendo integralmente la
domanda riconvenzionale, ponendo a carico dell'attrice riconvenzionale la tassa
di giustizia e le spese con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 1'100.-
per ripetibili;
appellante la convenuta che con atto di appello 7
gennaio 2009 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente la petizione e accogliere la domanda riconvenzionale, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli attori con osservazioni 23 febbraio 2009
postulano la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
1.
Nel
corso del 1997 AO 2 hanno concluso con AP 1, impresa di costruzioni (in seguito
AP 1) un contratto d'appalto relativo alle opere da impresario costruttore per
la costruzione di una casa a __________. La mercede è stata stabilita in modo
forfetario in fr. 195'000.- (IVA esclusa), ritenuto però che da quest'importo
erano esclusi le opere esterne, canalizzazioni e allacciamenti tecnologici,
betoncini, intonaci, assistenze murari e opere a regia.
Il 15
ottobre 1998, AO 2 ha allestito una liquidazione con la quale, a fronte della
fatturazione di fr. 155'871.-, ha ritenuto corretto l'importo di fr.
109'717.20.
Il 10
novembre 1998 AP 1 da una parte e AO 1 dall'altra hanno stabilito quanto segue:
"Si conclude che per l'importo in fase di liquidazione l'impresa si impegna
a portare a termine i lavori nei tempi e con le seguenti modalità ….."
(segue un elenco dei lavori da eseguire). Sono in seguito sono sorte
contestazioni in merito a lavori non eseguiti a regola d'arte, rispettivamente
in relazione al pagamento di una ulteriore fattura di fr. 7'193.65 emessa da AP
1.
2.
Con
petizione 26 febbraio 2001, AO 1 hanno chiesto la condanna di AP 2 al pagamento
di fr. 42'700.-, così suddivisi: fr. 7'700.- per difetti ai muri esterni, fr.
10'000.- per difetti estetici, fr. 5'000.- per danni al muro e alla cinta, fr.
15'000.- per danni alle facciate nord e ovest della casa, e fr. 5'000.- per il
danno derivante dall'inadempimento del contratto riguardo all'allargamento
della strada. A mente della parte attrice, che invoca la garanzia per difetti
dell'opera (art. 367 CO), le parti avevano concluso un accordo di liquidazione
nell'ambito del quale la convenuta si era obbligata a eseguire determinati
lavori, non ancora terminati o da rifare perché difettosi. Essa non avrebbe
tuttavia fatto fronte ai propri impegni, tanto che i difetti non sono stati
eliminati, peggiorando anzi la situazione.
3.
Con
risposta 18 maggio 2001 AP 2 ha postulato la reiezione della petizione
chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna della controparte al pagamento
della somma di fr. 7'193.65 oltre accessori, nonché il rigetto dell'opposizione
interposta al PE no __________ dell'UEF di __________. A mente della convenuta,
l'accordo intervenuto tra le parti non concerneva la riparazione di opere difettose,
ma unicamente l'ultimazione di alcuni lavori e la mercede per una parte dei
medesimi, lavori in seguito terminati ed eseguiti come concordato e a regola
d'arte. Essa contesta l'esistenza dei difetti lamentati, la cui notifica
sarebbe comunque tardiva e dei pretesi danni.
Con
replica e duplica, e così con le conclusioni, le parti hanno confermato le
rispettive domande.
4.
Con
sentenza 28 novembre 2008 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a
fr. 31'250.- oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 2001, respingendo per contro
la domanda riconvenzionale.
Il
primo giudice, applicando la normativa regolante il contratto d'appalto, ha
dapprima accertato che i difetti dell'opera erano stati tempestivamente
notificati. In seguito, ha rilevato che, malgrado l'esecuzione degli interventi
concordati tra le parti, i difetti non erano stati eliminati, ciò che faceva
rinascere il diritto di scelta del committente - che dapprima aveva optato per
la riparazione dell'opera difettosa - di chiedere la riduzione della mercede.
In seguito, appoggiandosi alle risultanze della perizia, ha accertato un minor
valore di fr. 31'250.-, di cui fr. 29'000.- per i muri esterni , fr. 1'250.-
per la riparazione della scala e fr. 1'000.- per la riparazione delle crepe sulla
facciata, respingendo per contro le ulteriori pretese.
In
merito alla domanda riconvenzionale, il primo giudice ha rilevato che l'unico
accordo di cui è provata l'esistenza è quello datato 10 novembre 1998, dove le
parti avevano pattuito i lavori da completare "per l'importo di
liquidazione". Per quanto riguarda i lavori di cui al preventivo di
medesima data e di cui AP 1 chiede il pagamento in via riconvenzionale, il
Pretore ha rilevato che gli stessi non corrispondono a quelli inseriti nel
predetto accordo, che non è provato non fossero già compresi in quello e che, indipendentemente
dalla questione a sapere se sono stati effettivamente eseguiti, neppure risulta
fossero stati richiesti o accettati dai committenti. Respinta la domanda
riconvenzionale, il Pretore ha quindi accolto la domanda di accertamento
dell'inesistenza del relativo debito per il quale AP 1 aveva promosso
l'esecuzione.
5.
Con
appello 7 gennaio 2009, AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso
di respingere integralmente la petizione e accogliere la domanda
riconvenzionale.
Con
osservazioni 23 febbraio 2009, AO 1 postulano la reiezione del gravame.
Considerato
In diritto:
6.
I
diritti del committente in caso di
difetti
dell’opera sono
regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o
di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il
risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di
difetti
di minore entità, di diminuire la mercede in
proporzione al minor valore dell’opera, o ancora di chiedere, se ciò non
cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera
e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Nel
caso concreto il committente ha optato per la riparazione gratuita dell'opera,
scelta alla quale egli è vincolato perché la dichiarazione d'esercizio di tale
scelta è irrevocabile e - in linea di principio - implica la rinuncia
definitiva alle alternative scartate
(DTF 116 II 311; 109 II 41; 107 II
108 e rif.; Rep. 1999, 215;
Gauch,
Der Werkvertrag, n. 1581, 1688 e 1835).
Il diritto di scelta
del committente viene però ripristinato qualora l'appaltatore sia in mora con
l'esecuzione dei lavori di riparazione, quando tali lavori si rivelino oggettivamente
impossibili, e se -nonostante la loro esecuzione- l'opera rimane difettosa (
Gauch
, op. cit., n. 1797, 1843 e 1846),
oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari
circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle
reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 10 ottobre 2005, inc. no
12.2004.119; DTF 107 II 348).
7.
Il
primo giudice ha rilevato che, malgrado l'esecuzione degli interventi
concordati tra le parti, l'opera restava difettosa, facendo così rinascere il
diritto di scelta del committente, che ben poteva quindi optare per la
riduzione della mercede.
L'appellante
censura la decisione impugnata. Essa non contesta la mancata eliminazione dei
difetti, ma rimprovera al Pretore di non aver tenuto conto che, proprio a
dipendenza dell'esistenza di alcune problematiche - segnatamente del fatto che
nonostante le riparazioni dei muri non si sarebbe ottenuta una situazione
ottimale - le parti avevano stabilito un ingente sconto in fase di liquidazione
per tener conto della particolarità della situazione, segnatamente del
risultato finale insoddisfacente che veniva in questo modo accettato dal
committente. Su questo punto l'appello, le cui argomentazioni poggiano
interamente sullo sconto concesso al committente in sede di liquidazione per
tener conto dei difetti è interamente irricevibile. Trattasi in effetti di
fatti addotti per la prima volta in questa sede, ciò in dispregio dell'art. 321
CPC, per il quale non è possibile addurre fatti nuovi in appello. Tale
principio non viene meno per il fatto che certune circostanze siano risultate
dall'istruttoria, ciò non permettendo di rimediare alla circostanza che la
fattispecie non è stata allegata in modo conforme (
Cocchi / Trezzini
, CPC-App. ad art 78 m 41).
8.
In punto
alla domanda riconvenzionale, l'appellante censura la decisione del primo
giudice che ha respinto la pretesa di pagamento di alcuni lavori, rilevando che
trattavasi di opere non ancora eseguite al momento della liquidazione del 22
ottobre 1998, e fatturate solo successivamente, opere di cui le parti avevano
concordato l'esecuzione e la relativa mercede.
AP 1 sostiene
di aver concordato l'esecuzione dei lavori di cui al preventivo doc. G al
prezzo di fr. 7'074.95 nell'ambito dell'accordo concluso il medesimo giorno in
merito alla liquidazione e alla conclusione dei lavori. Con la risposta alla
domanda riconvenzionale, AO 1 hanno addotto che i lavori di cui al doc. G
avrebbero dovuto essere eseguiti sulla loro proprietà ma, non essendo mai stato
raggiunto un accordo in merito, gli stessi non sono mai stati eseguiti (replica
e risposta riconvenzionale, pag. 15). Ciò significa però che siffatti lavori
non erano contemplati nell'accordo doc. F. Di conseguenza, nella misura in cui
fossero stati eseguiti, avrebbero dovuto essere remunerati separatamente. Peraltro,
se tali lavori fossero stati compresi nel doc. F - ciò che non pare essere il
caso, non essendovi alcuna corrispondenza delle varie voci - non vi sarebbe
stata la necessità di allestire un preventivo di spesa per i medesimi, stante
che già era stato raggiunto un accordo in punto alla liquidazione. Va poi
ancora rilevato che, accertato che i lavori oggetto del preventivo doc. G di
cui è chiesto il pagamento non corrispondono a quelli dell'accordo doc. F, il
Pretore non poteva respingere la pretesa riconvenzionale ritenendo non
dimostrato che i lavori in oggetto non erano compresi nell'accordo, dovendo
semmai il committente provare che gli stessi in realtà vi erano compresi e
quindi non li doveva remunerare.
Dall'istruttoria
risulta che i lavori di cui trattasi sono effettivamente stati eseguiti (teste __________
F__________, verbale 27 febbraio 2003, pag. 1) e di conseguenza devono essere
remunerati. Per quanto riguarda la mercede, la cui entità non è stata
contestata dai committenti - i quali si sono limitati in sostanza a negare
l'esistenza di un accordo in merito ai lavori e alla mercede - risulta dalla
perizia che i prezzi sono corretti, corrispondendo a quelli di mercato (perizia
18 agosto 2005, pag. 10). La domanda riconvenzionale deve di conseguenza essere
accolta. Di riflesso la petizione dev'essere respinta nella misura in cui
postula l'accertamento dell'inesistenza del debito di cui all'esecuzione no __________
dell'UEF di __________, relativa al pagamento dei medesimi lavori.
9.
Per
i motivi che precedono, l
'appello e l'appello va parzialmente accolto.
Spese e ripetibili seguono la soccombenza.
Per i quali motivi,
visti l’art. 148 CPC e la LTG
pronuncia:               I.
L’appello 7 gennaio 2009 di AP 1
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 28 novembre 2008 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio-Sud è così riformata:
1.
La petizione 26 febbraio
2001 di AO 1 è parzialmente accolta.
1.1.  L'impresa
AP 1 è condannata a pagare a AO 1 fr. 31'250.—oltre agli interessi al 5% dal 26
febbraio 2001.
1.2   La
tassa di giustizia, fissata in fr. 2'000.- e le spese da anticipare come di
rito, sono poste a carico di AO 1 nella misura di 2/5 e per 3/5 dell'impresa AP
1, che verserà a AO 2 quali creditori solidali fr. 1'200.- a titolo di
ripetibili.
2.     La
domanda riconvenzionale dell'impresa costruzioni AP 1 è accolta.
2.1.  AO
1 sono condannati in solido a pagare all'impresa costruzioni AP 1 fr. 7'193.65
oltre agli interessi al 5% dal 30 giugno 2000.
2.2   Per
tale importo è tolta l'opposizione interposta al PE no. __________ dell'UEF di __________.
2.3   Per
la domanda riconvenzionale la tassa di giustizia, fissata in fr. 550.- e le
spese da anticipare come di rito, sono poste a carico in solido di AO 1, che
verseranno alla AP 1, con il vincolo della solidarietà, la somma di fr. 1'100.-
a titolo di ripetibili.
II.
Gli
oneri processuali dell'appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia               fr.   550.–
b) spese                                 fr.
50.–
totale                                       fr.
600.–
anticipati
dall'appellante, sono posti a carico in solido di AO 1 per 2/5 e per il resto
sono poste a carico di AP 1 con l'onere di rifondere a AP 1fr. 800.–
complessivi a titolo di ripetibili.
III.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vice presidente                                                   Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora
non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi
termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La
parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con
un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).