ti_gerichte · 12.2008.24 · 2008-08-14 · it
Capacità processuale di una parte, designazione di ufficio di patrocinatore a parte che presenta allegato non conforme a che il Pretore inviata a munirsi di un patrocinatore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.08.2008 12.2008.24

Incarto n.
12.2008.24
Lugano
14 agosto
2008
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei
giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.63
della Pretura della giurisdizione di Locarno città - promossa con petizione 10
agosto 2007 da
AO 1
(rappr. dall
’
RA 2)
contro
AP 1
(rappr. dall
’
RA 1)
volta ad
ottenere il disconoscimento del debito di fr. 100
'
000.- più accessori di cui ai PE n. __________ e n. __________ dell
’
UEF di __________ e la cancellazione dei
citati PE, nonché la condanna del convenuto al pagamento di spese e ripetibili
maggiorate per lite temeraria giusta l
’
art. 152 CPC;
e ora sull’istanza 3 dicembre 2007 del convenuto, che il Pretore con
decreto 18 dicembre 2007 ha respinto;
appellante il convenuto con atto di appello 21 gennaio 2008, con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere quanto
richiesto in via principale con l’istanza di restituzione in intero, ovvero di
annullare il termine di grazia 26 settembre 2007, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l
’
attore, con
osservazioni 12 febbraio 2006, postula la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
petizione 10 agosto 2007 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1, chiedendo il
disconoscimento del debito di fr. 100
'
000.- più accessori di cui ai PE n. __________ e n. __________ dell
’
UEF di __________, la cancellazione dei
citati PE, nonché la condanna del convenuto al pagamento di spese e ripetibili
maggiorate per lite temeraria giusta l
’
art. 152 CPC. Il 14 agosto 2007 il Pretore ha notificato tale
allegato alla controparte, assegnandogli un termine di trenta giorni per
presentare la sua risposta. Il 13 settembre 2007 egli, non patrocinato, ha
inoltrato la stessa. Con ordinanza 17 settembre 2007 il primo giudice,
ritenendo che lo scritto in questione non era conforme ai requisiti minimi di
cui all
’
art. 170 CPC, ha
ritornato l
’
atto al convenuto,
con invito a volerlo presentare in modo conforme "rivolgendosi possibilmente
a un legale". Sollecitato in tal senso dall
’
attore, il 26 settembre 2007 il Pretore ha assegnato al convenuto il
termine di grazia di dieci giorni per inoltrare la sua risposta. Preso atto che
il convenuto aveva lasciato trascorrere infruttuosamente tale termine, il 16
ottobre 2007 il primo giudice ha convocato le parti all
’
udienza preliminare 20 novembre 2007. Tale udienza è poi stata rinviata,
prima su domanda dell
’
attrice
e, con missiva 28 novembre 2007, del patrocinatore del convenuto, al 16 gennaio
2008.
2.
Con
domanda 3 dicembre 2007 il convenuto, patrocinato da un legale, ha chiesto –
previa sospensione della procedura – di annullare sia la fissazione del termine
di grazia 26 settembre 2007 sia la citazione all
’
udienza preliminare 16 gennaio 2008, a titolo subordinato di
restituirgli il termine di grazia per produrre la risposta. Il convenuto ha
addotto di aver compreso la portata della procedura solo a seguito dell
’
incontro con il suo patrocinatore, RA 1,
avvenuto il 26 novembre 2007. Prima di tale data, egli ha affermato di aver
scontato una pena privativa della libertà dall
’
11 al 26 settembre 2007. Motivo per cui egli non ha potuto né far
fronte a quanto prescritto dal Pretore nell
’
ordinanza 17 settembre 2007, né rispondere entro il termine di
grazia assegnatogli. Il convenuto ritiene, inoltre, di aver comunque presentato
una risposta il 13 settembre 2007 e che proprio a seguito di tale scritto, che
non soddisfaceva i requisiti minimi, il Pretore avrebbe dovuto in applicazione
dell
’
art. 39 cpv. 2 CPC diffidarlo
a munirsi entro breve termine di un patrocinatore, in difetto di che avrebbe
dovuto designare un patrocinatore d
’
ufficio. L
’
attore,
il 12 dicembre 2007, si è opposto all
’
istanza, sostenendo che il convenuto avrebbe dovuto organizzarsi in modo
da gestire, durante la sua detenzione, gli invii postali e che, comunque, non
era ragionevole far decorrere il termine per inoltrare una domanda di
restituzione in intero dall
’
incontro
tenuto dallo stesso con il legale. Secondo l
’
attore, poi, la portata del termine di grazia era perfettamente
chiara al convenuto, seppur non giurista.
3.
Il
Pretore ha respinto l
’
istanza con
decreto 18 dicembre 2007. Egli ha spiegato anzitutto che la facoltà del giudice
di diffidare una parte a munirsi di un patrocinatore è una misura del tutto
eccezionale. Il primo giudice ha ritenuto che la risposta 13 settembre 2007 non
era lontana dal raggiungere i requisiti minimi dell
’
art. 170 CPC, motivo per cui si poteva credere che, sulla scorta di
quanto indicato nell
’
ordinanza
17 settembre 2007, il convenuto fosse capace di provvedere da sé solo a
rispondere di nuovo, tempestivamente e compiutamente, alla petizione. Non erano
quindi riuniti, secondo il primo giudice, i requisiti per poterlo diffidare a
munirsi di un patrocinatore. Inoltre, dopo che il termine per l
’
inoltro della risposta era trascorso
infruttuoso, era stata fissata l
’
udienza preliminare e ordinato il suo rinvio, su domanda dello
stesso convenuto. Questi aveva quindi compiuto, o perlomeno lasciato compiere,
altri atti successivi, di modo che non poteva più invocare l
’
annullabilità da lui eccepita. Il Pretore
ha poi respinto anche la domanda di restituzione in intero del termine per
introdurre la risposta, ritenendo la stessa anzitutto tardiva. Il primo giudice
ha invero spiegato che la carcerazione era terminata il 26 settembre 2007 e il
termine di dieci giorni per introdurre tale istanza avrebbe dovuto iniziare a
decorrere da tale data, non da quando il convenuto si è rivolto a un legale. D
’
altra parte, la stessa era
info
ndata anche nel merito, dato che il
convenuto aveva inoltrato personalmente la risposta durante la detenzione,
ovvero il 13 settembre 2007. Inoltre, secondo il Pretore il convenuto, a cui la
vertenza era già nota dal 10 agosto 2007, data di inoltro della petizione (se
non addirittura dal 6 giugno 2007, allorquando il primo giudice ha chiesto allo
stesso se era d
’
accordo di
annullare le esecuzioni in questione), avrebbe dovuto prima della privazione
della libertà organizzarsi in maniera da rispondere tempestivamente e
propriamente alla petizione.
4.
Con
l’appello che qui ci occupa, avversato dall’attore e al quale è stato concesso
effetto sospensivo (dispositivo 2 sentenza impugnata; ordinanza 15 gennaio 2008),
il convenuto chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
quanto richiesto in via principale con l’istanza, ovvero di annullare il
termine di grazia 26 settembre 2007. Egli sostiene che il Pretore, non
assegnandogli d
’
ufficio un
patrocinatore prima della fissazione del termine di grazia, ha violato l
’
art. 39 cpv. 2 CPC. Motivo per cui, a detta
dell
’
appellante, giusta l
’
art. 143 cpv.1 CPC dev
’
essere annullata l
’
ordinanza 26 settembre 2007 di fissazione di tale termine. D
’
altra parte, secondo il convenuto dopo la
sua preclusione non è stato compiuto alcun atto giudiziario. Invero, l
’
udienza preliminare è stata posticipata,
anche su proposta del suo legale che doveva prendere conoscenza dell
’
incarto e, a seguito del presente appello,
annullata. Circa, poi, la violazione dell
’
art. 39 cpv. 2 CPC, secondo il convenuto la sua risposta 13
settembre 2007 era talmente lacunosa (mancanza di indicazione esatta delle
parti, esposizione dei fatti non precisa e non strutturata secondo l
’
ordine della petizione, non indicazione dei
mezzi di prova e delle disposizioni legali) dall
’
essere ben lontana dai dettami dell
’
art. 170 CPC. Secondo l
’
appellante, lo stesso primo giudice avrebbe riconosciuto tale
circostanza rilevando che egli aveva fatto riferimento a un certo "__________",
che però non era dato di capire chi fosse. L
’
assenza di prove a suo favore, considerato che l
’
onere della prova gli incombeva, avrebbe inoltre
compromesso in maniera irreparabile la sua posizione. L
’
appellante critica inoltre il Pretore laddove si limita a valutare
le sue capacità in merito all
’
allegato
responsivo, senza esaminare l
’
intero
procedimento. Ritenuto che la controparte era patrocinata da un avvocato, la
difficoltà di una causa di disconoscimento di debito e il fatto che presumibilmente
nella causa sarebbe stata richiesta una perizia, era invece chiaro che non
sarebbe riuscito a gestire da sé solo, in maniera efficace, la vertenza. D
’
altra parte, lo stesso Pretore ha rinviato
al mittente la risposta 13 settembre 2007 invitandolo a rivolgersi
"possibilmente ad un legale".
5.
O
gni persona avente l'esercizio dei diritti civili, come pure le
società in nome collettivo e quelle in accomandita, possono procedere in lite
con atti propri (art. 38 cpv. 1 CPC). La capacità processuale comprende,
appunto, la facoltà di compiere personalmente tutti gli atti di causa (art. 39
cpv. 1 CPC). Nel Cantone Ticino, come nel resto della Svizzera, le parti non
sono obbligate a farsi patrocinare in giudizio, obbligo che esiste invece in
Germania e
in Italia per la maggior parte dei processi
civili (sentenza del Tribunale federale 5P.340/1995 del 23 novembre 1995,
consid. 3a con richiami, pubb. in RDAT I-2007 n. 23 pag. 62). Quando il giudice
ritiene però che una persona non sia capace di proporre e di discutere con la
necessaria chiarezza la propria causa, la diffida a munirsi entro breve termine
di un patrocinatore, con la comminatoria della designazione di un avvocato
d'ufficio (art. 39 cpv. 2 CPC). Proprio perché configura una restrizione della
capacità processuale, quest'ultimo provvedimento deve giustificarsi alla luce
delle circostanze concrete, oggettive o soggettive, che il Pretore valuta
facendo capo al suo ampio potere di apprezzamento (Rep. 1989 pag. 168 in alto,
1988 pag. 375 consid. a). Decisiva è la ponderazione delle capacità personali
della parte per rapporto al grado di difficoltà che la causa presenta,
considerato anche lo stadio in cui essa si trova. Una parte può apparire
incapace di difendersi personalmente, ad esempio, per insufficienti cognizioni
giuridiche, ma anche per malattia, per incapacità di provvedere a sé medesima o
per il suo contegno sconveniente, che turba l'ordine del processo (
Poudret
in: Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 7.2 ad art. 29). La
situazione va apprezzata di caso in caso. Qualora il giudice, malgrado l
’
incapacità della parte di condurre la
propria causa, non abbia proceduto in conformità dell
’
art. 39 cpv. 2 CPC così che la stessa ne abbia subìto un
pregiudizio, tutti gli atti successivi devono essere annullati in virtù dell
’
art. 143 CPC (
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 9 e 19 ad art. 39).
6.
Il
solo fatto che una parte non presenti la risposta di causa non significa ancora
che questa sia incapace "di proporre e di discutere con la necessaria
chiarezza la propria causa". Ognuno è libero di scegliere la propria
strategia processuale e finanche di rifiutarsi di rispondere a una petizione, dimostrando
il proprio disinteresse alla causa e assumendone le conseguenze, senza doversi
vedere obbligato per ciò soltanto a dotarsi di un patrocinatore (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000,
n. 15 ad art. 39). Diverso è il caso in cui il giudice disponga di elementi
concreti per ritenere che il destinatario non sia in grado di capire la portata
dei propri atti. Nella fattispecie l
’
appellante ha introdotto una prima risposta che il Pretore ha
ritenuto non conforme ai dettami posti dall
’
art. 170 CPC, motivo per cui ha ritornato l
’
atto al convenuto. Il primo giudice lo ha inoltre invitato a
rivolgersi "possibilmente" a un legale. Vi erano quindi seri indizi
che il convenuto non fosse in grado di procedere e di discutere con la
necessaria chiarezza la propria causa. Il Pretore ritiene che siccome il
contenuto della risposta non era secondo lui lontano dal raggiungere i requisiti
minimi formali e all
’
ordinanza
di "rinvio" era allegata la fotocopia dell
’
articolo testé citato, si poteva ragionevolmente credere che il
convenuto sarebbe stato in grado di inoltrare un allegato conforme. Se non che l’invito
a rivolgersi “possibilmente” a un legale indica il contrario. Come detto il
giudice beneficia di un ampio potere di apprezzamento nel valutare la capacità
della parte, ma nella fattispecie il suo intervento era imprescindibile, dato
che lui stesso aveva constatato la carenza (cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., n. 4 ad art. 39). D
’
altra parte, il nostro codice di procedura
civile non prevede l
’
istituto
dell
’
"invito" a
munirsi di un patrocinatore, né quello di ritornare alla parte convenuta una
comparsa di risposta assortita da quell
’
invito. In altre parole, se la risposta non corrispondeva ai
requisiti dell
’
art. 170 CPC,
allora il giudice avrebbe dovuto applicare d
’
ufficio l
’
art. 39
cpv. 2 CPC, pena la nullità di tutti gli atti successivi. In caso contrario,
egli avrebbe dovuto ritenere l
’
allegato
quale valida risposta, ammetterla agli atti e intimarla alle parti. Solo a quel
momento il Pretore avrebbe quindi potuto, ritenendo che la parte non era in
grado di gestire la continuazione del processo, "invitarla" a
rivolgersi a un legale (cfr.
Cocchi/Trezzini,
op. cit., App. 2000/2004, Lugano 2005, mass. 57 a pié di pag. 58). Non è
di alcuna rilevanza, al riguardo, quanto osservato dall
’
attore, secondo il quale per l
’
inoltro dei precetti esecutivi il convenuto si era avvalso dell
’
avv. __________, per cui era legittimo
aspettarsi che facesse capo a tale legale (osservazioni, pag. 4). Invero, ciò
che importa è il contenuto della risposta del convenuto, non semplici
supposizioni sul presumibile comportamento di quest
’
ultimo.
7.
La
fattispecie non può nemmeno dirsi essere analoga, al contrario di quanto
ritenuto dal primo giudice (sentenza impugnata, pag. 5 in mezzo), a quella di
cui alla sentenza di questa Camera inc. 12.2000.180 del 3 aprile 2001 (la cui
massima è pubblicata in
Cocchi/Trezzini,
op. cit., App. 2000/2004, n. 27 ad art. 39). In tale fattispecie la
convenuta, dopo essersi vista ritornare una lettera di risposta ad una
petizione, perché non conforme alle esigenze procedurali, con l
’
invito a rivolgersi ad un patrocinatore,
ricevuto il termine di grazia per l
’
inoltro della risposta non aveva reagito. Questa Camera aveva
spiegato che sebbene la presentazione di una lettera invece di un formale
allegato potesse apparire strana, chi aveva sottoscritto la risposta, ancorché
non giurista, agiva come persona avente potere nell
’
ambito della società che rappresentava. Si trattava quindi di una
persona verosimilmente eletta o comunque scelta proprio per la gestione di una
società anonima che concludeva a livello internazionale affari di portata
economica rilevante. Egli agiva in rappresentanza della stessa in modo tutt
’
altro che ingenuo o sprovveduto ai
contenziosi che simili attività comportavano. Di conseguenza, questa Camera
aveva ritenuto che lo scritto in questione non era un tentativo mal riuscito di
allegato responsivo, bensì la scelta di una comunicazione formalmente estranea
al processo, motivo per cui la convenuta non aveva dato seguito alle indicazioni
del Pretore. Nel presente caso, invece, dal carteggio processuale emerge che il
convenuto, che agisce in una causa che lo tocca personalmente, è di professione
scalpellino (doc. B allegato all
’
istanza 3 dicembre 2007). Non si può quindi dire che egli sia
avvezzo a gestire contenziosi. Invero, a comprova di ciò vi è segnatamente la
circostanza che egli ha risposto alla petizione non indicando compiutamente i
mezzi di prova a suffragio della sua tesi. Al riguardo, non è dato di credere
che egli abbia rinunciato a chiederne l
’
assunzione, dato che menziona i fatti che smentirebbero l
’
opinione avversa, come ad esempio che dopo
l
’
invio dei precetti esecutivi
c
’
è stata una trattativa (pag.
1), che esiste un certificato del veterinario cantonale __________ che in
qualità di patologo avrebbe dichiarato la responsabilità dell
’
attore sul decesso del cavallo di proprietà
del convenuto (pag. 1), che tale attestato è stato da lui spedito e ricevuto
dall
’
avv. __________ della __________
(pag. 1), che egli era rintracciabile poiché presso i propri genitori (pag. 3)
e che la procedura eseguita dal veterinario __________ è stata ritenuta errata
sia dal veterinario cantonale __________ sia da quello di condotta __________
(pag. 3). I mezzi di prova non addotti con i fatti in sede di risposta e non
offerti in tale occasione non sono ammessi (art. 78 CPC; cfr.
Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 18 segg.
ad
art. 78). Con la conseguenza, in particolare in un
’
azione di disconoscimento di debito ove
spetta al creditore,
che vi è convenuto, dimostrare il
fondamento del proprio credito
(Rep
.
1986 pag. 89;
Stoffel
, Voies d’exécution, Berna 2002 n. 144 pag. 117;
D. Staehelin
in: Basler Kommentar, n.
55 ad art. 83 LEF),
che lo stesso sia privato di fatto,
in violazione del suo diritto di essere sentito, della possibilità di una
difesa effettiva nella causa. Nemmeno si può credere, come invece sembra
pensare il primo giudice, che da una semplice lettura dell
’
art. 170 CPC (allegato all
’
ordinanza di "rinvio") il
convenuto potesse comprendere la portata di un
’
errata indicazione dei mezzi di prova, soprattutto in un
’
azione di disconoscimento di debito. Non
importa, poi, che nell'ordinanza di assegnazione del termine di grazia 26
settembre 2007 il Segretario assessore abbia avvertito il convenuto che in caso
di omissione di risposta egli non avrebbe più potuto contestare i fatti della
petizione e che l
’
istruttoria
si sarebbe basata unicamente sulle prove addotte dall
’
attore. Invero, considerato che il Pretore avrebbe dovuto impartire
un termine al convenuto per munirsi di un patrocinatore, cosa che non ha fatto,
devono essere annullati tutti gli atti successivi (sopra, consid. 5), quindi
anche tale ordinanza, il cui contenuto non può essere pertanto opposto al
convenuto. Secondo l’attore sostenere che "in una procedura del
genere" la redazione della risposta "costituisca un
’
operazione delicata (e che, qualora non
vengano indicati correttamente fatti e mezzi di prova, il risultato sarebbe
catastrofico)” fa un po
’
sorridere, considerato che a tutt
’
oggi" egli "si chiede quale tipo di responsabilità possa
essergli imputata, rispettivamente per quale titolo e per quale causale"
(osservazioni, pag. 4 seg.). L
’
argomentazione
non può essere condivisa. Invero, da una parte egli si addentra nel merito
della lite, che non è di pertinenza del presente giudizio, e dall
’
altra trascura che in concreto è decisivo
sapere se l
’
allegato di
risposta era tale da far ritenere il convenuto capace di proporre e di
discutere con la necessaria chiarezza la propria causa.
8.
Il
presente caso non è nemmeno paragonabile a quello di cui alla sentenza di
questa Camera inc. 12.2003.63 del 13 ottobre 2003 (massima pubblicata in
Cocchi/Trezzini,
op. cit., App.
2000/2004, n. 31 ad art. 39). In tale fattispecie l
’
appello è stato dichiarato irricevibile poiché nel gravame non era
stato illustrato dettagliatamente quali erano gli atti di causa e soprattutto i
punti del memoriale responsivo che avrebbero dovuto far concludere che la
convenuta non fosse in grado di difendersi da sola, rispettivamente per quale
motivo l'argomentazione pretorile che concludeva invece in senso contrario
dovesse essere considerata errata. Questa Camera si è quindi chinata sul merito
della questione unicamente a titolo abbondanziale. Si è spiegato che l
’
allegata lacuna nell'indicazione dei mezzi
di prova, oltre a essere solo parziale poiché la parte aveva pur sempre
prodotto tre documenti, era ininfluente, poiché non risultava che la parte
stessa avesse subìto un pregiudizio concreto da questo fatto. Invero, nella
fattispecie si era già tenuta l
’
udienza preliminare e in tale occasione la convenuta aveva
notificato i mezzi di prova. A quel momento il Pretore non si era tuttavia
ancora pronunciato sull'ammissibilità - contestata dalla controparte - di tale
notifica, e si segnalava che nelle particolari circostanze una sua eventuale
decisione negativa sulla questione avrebbe potuto essere censurata per eccesso
di formalismo.
Nel
presente caso, per contro, il convenuto non ha offerto prova alcuna e non vi è
stato alcun atto di causa dopo il decorso infruttuoso del termine per inoltrare
la risposta, salvo la fissazione dell
’
udienza preliminare e le domande di rinvio. Nemmeno è
ragionevolmente immaginabile un rimprovero al convenuto per non aver atteso l
’
udienza preliminare e aver tentato di
notificare le proprie prove a tal punto. D
’
altra parte, non si comprende come si possa tacciare di formalismo
eccessivo, nella fattispecie menzionata sopra, il fatto di rifiutare tale
notifica all
’
udienza
preliminare e invece ritenere
info
ndata, nella presente vertenza, la domanda del convenuto di essere
reintegrato nel termine per poter inoltrare una risposta compiuta avvalendosi
di un patrocinatore. Se così non fosse, si instaurerebbe una prassi sprovvista
di fondamento legale, secondo la quale sostenendo che non vi è ancora
pregiudizio, il convenuto dovrebbe proseguire nella causa e cercare di
riappropriarsi dei propri diritti con domande non previste dal nostro codice di
procedura civile (come quella di notificare le prove all
’
udienza preliminare). In tale ipotesi si
potrebbe finanche ritenere che fintanto che non sussiste una sentenza che dà
torto al convenuto, allora egli non ha subìto alcun pregiudizio. Si ribadisce,
invero, che nella fattispecie di cui all
’
inc. 12.2003.63 l
’
udienza
preliminare si era già tenuta . D
’
altra parte, lo stesso emerge anche dalla sentenza, cui si rinvia
nella decisione in questione, inc. 12.1998 173 del 15 dicembre 1998 (massima
pubblicata in:
Cocchi/Trezzini,
op.
cit., n. 10 ad art. 39). In tale fattispecie si era già tenuta l
’
udienza preliminare, dal quale verbale non
risultava che la convenuta avesse tentato di notificare i mezzi di prova. Per
tacere del fatto che, al di là della questione dell
’
indicazione dei mezzi di prova, l
’
allegato responsivo era formalmente corretto. Considerato che
nemmeno l
’
attore, patrocinato,
aveva notificato prove all
’
udienza
preliminare, questa Camera aveva ritenuto che era evidentemente opinione delle
parti che la soluzione del caso andasse ricercata nella corretta lettura della
documentazione esistente, il che non permetteva di ritenere che la convenuta
non fosse stata in grado di condurre la propria causa ai sensi dell’art. 39
CPC.
9.
In
definitiva, alla luce di quanto suesposto, nel presente caso il Pretore avrebbe
dovuto, in applicazione dell
’
art.
39 cpv. 2 CPC, impartire al convenuto un termine per munirsi di un
patrocinatore, con la comminatoria della designazione d
’
ufficio in caso di inattività della parte. Né si può condividere l
’
argomentazione del Pretore (sentenza
impugnata, pag. 6), contestata dall
’
appellante, secondo il quale l
’
istanza dev
’
essere
respinta giusta l
’
art. 143 cpv.
2 CPC poiché il convenuto, lasciando dapprima fissare la data dell
’
udienza preliminare (che sarebbe valsa,
"eventualmente", anche come dibattimento finale) e poi chiedendone il
rinvio, avrebbe egli medesimo compiuto degli atti successivi. Nella
fattispecie, come detto sopra, il primo giudice ha a torto semplicemente
"invitato" il convenuto ad avvalersi di un legale, mentre avrebbe
dovuto impartirgli un termine in tal senso e, in difetto di spontanea nomina di
un patrocinatore, designarne uno d
’
ufficio. Non si può quindi rimproverare al convenuto di aver
reagito, introducendo l
’
istanza
di cui al presente giudizio, solo il 3 dicembre 2007, dopo essersi recato di
sua spontanea volontà, il 26 novembre 2007, da un avvocato. D
’
altra parte, dopo la mancata presentazione
della risposta il processo non è passato ad altro stadio. Il Pretore ha
unicamente fissato, con ordinanza 16 ottobre 2007, l
’
udienza preliminare per il 20 novembre 2007 e l
’
attore ha chiesto il 18 ottobre successivo il
posticipo di tale udienza, motivo per cui la stessa è stata aggiornata per il
29 novembre 2007. Il patrocinatore del convenuto ha a sua volta chiesto il 28
novembre 2007 un ulteriore rinvio in considerazione del poco tempo per la
preparazione dell
’
incarto e di
precedenti impegni lavorativi, concesso con ordinanza 28 novembre 2007. Non si
può quindi dire che il convenuto abbia fatto proseguire il procedimento in
maniera abusiva.
10.
In
conclusione, nella fattispecie vi sono seri e concreti indizi che il convenuto
non sia capace di difendersi adeguatamente senza l
’
ausilio di un legale e che il fatto, per il Pretore, di non avergli
assegnato un termine per munirsi di un patrocinatore con la comminatoria della
designazione d
’
ufficio, gli ha
arrecato un pregiudizio. Motivo per cui il suo appello dev
’
essere accolto, con la conseguenza, in
virtù dell
’
art. 143 cpv. 1 CPC
(sopra, consid. 5), che l
’
ordinanza
di fissazione del termine di grazia 26 settembre 2007 dev
’
essere annullata. Non vi è invece ragione
di annullare la fissazione dell
’
udienza preliminare, poiché tale udienza è nel frattempo già stata
soppressa. Non occorre esaminare la domanda di restituzione in intero del
convenuto, che non è più stata proposta in questa sede.
11.
Gli
oneri processuali e le ripetibili del giudizio, sia in appello che in prima
sede, seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Sulla
riforma del dispositivo sulle spese di prima sede, che segue la medesima sorte,
va rilevato che l
’
appellante
chiede che le stesse siano poste a carico di __________. Considerato che questi
non è parte in questa procedura (bensì dell
’
inc. OA.2007.62), si tratta pacificamente di una svista. Il valore
litigioso determinante per l
’
impugnabilità
al Tribunale federale è di fr. 100
'
000.-.
Per i
quali motivi,
richiamato
l
’
art. 148 CPC e la TG,
dichiara
e pronuncia:
1.
L
’
appello 21
gennaio 2008 di AP 1
è accolto
.
Di
conseguenza il decreto 18 dicembre 2007 della Pretura di Locarno città,
invariati il secondo e quarto punto del dispositivo, è così riformato:
1.    L
’
istanza
3 dicembre 2007 di AP 1 è accolta. Ne consegue che l
’
ordinanza
di fissazione del termine di grazia 26 settembre 2007 è
annullata.
2.    (Invariato).
3.    Le
spese di fr. 20.- e la tassa di giudizio di fr. 200.- sono poste a carico di AO
1, con obbligo per quest
’
ultimo di rifondere fr. 400.- AP 1 a titolo
di ripetibili.
4.    (Invariato).
2.
Le
spese della procedura d
’
appello,
consistenti in:
a)
tassa di giustizia      fr. 150.-
b)
spese                         fr.   50.-
fr.
200.-
già
anticipate dall
’
appellante,
sono poste a carico di AO 1, con l
’
obbligo di rifondere a AP 1 fr. 600.- per ripetibili di appello.
3.
Intimazione:
-;
-.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno città.
Per
la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                         La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione
pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può
causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).