ti_gerichte · 11.2019.43 · 2020-05-22 · it
Cancellazione di servitù per sopravvenuta mancanza d'interesse


Incarto n.11.2019.43

Lugano,

22 maggio 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.
 A. Bernasconi, presidente,

Giani
 e Grisanti

vicecancelliera:

F.
 Bernasconi

sedente
per statuire nella causaOR.2016.208(cancellazione di servitù e azione di risarcimento) della Pretura del Distretto
di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del31 ottobre 2016dall'

G

al quale è subentrato in pendenza di causa

AP 1

(entrambi
 patrocinati dall'avv.  PA 1 )

contro

D

(patrocinato
 dall'avv.   )

AO 1(AG)

(patrocinato
 dall'avv.  PA 2 ),

giudicando
sull'appello del 1° aprile 2019 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa
dal Pretore il 1° marzo 2019;

Ritenuto

in fatto:                   A.Laparticella
n. 6 RFD di __________ (1159 m²) è un fondo compreso fra la strada cantonale, a
mon­te, e la riva del __________, a valle. Su di esso si trova una darsena con
due posti per barche. La darse-

naè sormontata da un pergolato-terrazza ed
è accessibile soltanto a piedi, percorrendo una scalina­ta che scende dalla
strada cantonale lungo la contigua particella n. 8 (55 m²), proprietà del
Comune (ova, la gradinata corren­do sopra un canalone che scende dal­la
montagna verso il lago). In corrispondenza della particella n. 6 si trova, dall'altro
lato della strada cantonale, la particella n. 5 RFD (3592 m²), su cui sorge un complesso
immobiliare costituito in proprietà per piani. Tale fondo confina a monte con
la particella n. 3 RFD, che è un vasto appezzamento boschivo (12874 m²). Quest'ultima
particellabeneficia di una servitù
prediale iscritta come diritto uso della darsena sulla rivierasca particella n.
6.

B.La servitù di uso della
darsena, iscritta nel registro fondiario il 23 agosto 1913, è stata
costituita l'8 febbraio 1913 ed è così descritta nel rogito n. 1579 del notaio __________ R__________, __________:

F.Statuendo con sentenza del 1° marzo 2019, il
Pretore ha respin­to la petizione,non
ravvisando le condizioni perordinare la cancellazione della servitù di
uso darsena néper condannare il
convenuto al risarcimento del danno. Le spese processuali di complessivi fr.
8000. sono state poste a carico dell'attore, tenuto a rifondere alla
controparte fr. 14500. per ripetibili.

G.Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto a
questa Camera con un appello del 1° aprile 2019 in cui chiede che la sentenza
impugnata sia riformata nel senso di accogliere la petizione.Il 23 aprile 2019 egli ha instato peruna sospensione della causa in vista di trattative. Il presidente
della Camera ha sospeso così la procedura fino all'11 novembre 2019 con l'avvertenza
che, decorso infruttuoso il termine, la causa si sarebbe riattivata d'ufficio.
Nessuna comunicazione è più giunta alla Camera da allora. Il 27 gennaio 2020 l'appello
è stato quindi intimato al convenuto per osservazioni. In un memorialedel 25 febbraio 2020 AO 1
propone di respingere l'appello.

Considerando

in diritto:                 1.Le sentenze emanate dai Pretori con la procedura
ordinaria sono appellabili entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che,
ove si tratti di controversie patrimoniali, il valore litigioso raggiunges­se
almeno fr. 10000. secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella
decisione impugnata (art.308 cpv. 2 CPC).
In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo stimato il valore
litigio­so in almeno fr. 250000. (sentenza impugnata, pag. 9 in fon­do), cifra
che le parti non discutonoe che non appare inverosimile. Quanto alla tempestività del
rimedio giuridico, la decisio­ne impugnata è pervenuta al patrocinatore dell'attore
il 4 marzo 2019 (tracciamento degli invii n. 98.__________, agli atti).Inoltrato il 1° aprile 2019
(timbro postale sulla busta d'invio), l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2.Nella
sentenza impugnata il Pretore, ricordati i principi che disciplinano l'interpretazione
di una servitù e la sua cancellazione per sopravvenuta mancanza d'interesse, ha
accertato che in concreto il diritto di ‟uso della darsena è stato
costituito con atto pubblico del­l'8 febbraio 1913 a carico del vecchio
numero mappale 28, ora particel­la n. 6, in favore dei vecchi numeri 29 e 31,
corrispondenti all'attuale particella n. 3 insieme con la particella n. 620, staccata
e aggregata nel 2007 alla particella n. 5. Ciò premesso, egli ha accerta­to che
la servitù è stata iscritta sul fondo dominante fin dalla sua costituzione (e
non per intervenuti frazionamenti o trapassi) ed è sempre stata esercitata
pacificamente, lo stato attuale dei luoghi rispecchiando esattamente quello descrit­to
nel rogito del 1913. Inoltre  ha continuato il primo giudice  la servitù è
stata costituita nell'ambito di una transazione con cui si è posto termine a una
causa che opponeva gli allora proprietaridei
vecchi numeri mappali 29 e 31 alla proprietaria del nume­ro 28in
merito a un diritto di passo, di modo che non può essere divenuta priva
d'interes­se.

Nulla
attesta altresì  ha soggiunto il Pretore  che la servitù o l'interesse al suo
mantenimento fosse condizionato all'esistenza di edifici abitativi sui fondi
dominanti, come pretende l'attore, tant'è che il diritto è stato esercitato
pacificamente dai beneficiari per sessant'anni anche dopo lo scorporo dalla
particella n. 3 della particella n. 620, su cui sorgevano gli unici edifici del
fondo (una casa d'abitazione e un rustico). Che poi il beneficiario della
servitù stia locando la darsena a terzi invece di usarla personalmente ancora non
significa che la servitù sia divenuta senza interesse. In definitiva, non avendo
l'attore dimostrato che la servitù di uso della darsena sia ormai priva di
utilità pratica e non giustificandosi di conseguenza alcuna rifusione dei danni
da parte del convenuto, il Pretore ha respinto interamente l'azione.

4.Nelle
osservazioni all'appello AO 1 ribadisce in primo luogo che la servitù di uso
darsena è stata costituita proprio per porre fine a una causa promossa il 24
gennaio 1913 da __________ Be__________ ed __________ P__________ __________
contro __________ B__________ davanti al Pretore della giurisdizione di Lugano
Campagna. Pretendere che l'esistenza di edifici sui fondi dominanti sia una
condizione per il mantenimento della servitù sarebbe pertanto una forzatura.
Quanto alla locuzione pel servizio delle loro ca­se, secondo l'appellato nulla
permette di sostenere che quella fosse davvero una specifica volontà delle
parti, trattandosi piuttosto di una formulazione inconsapevolmente infelice del
notaio. Di nessun valore è poi l'affermazione contenuta in una lettera di __________
D__________ sul fatto che la servitù sarebbe stata costituita in funzione
dell'abitazione primaria posseduta dai suoi nonni pater­ni, __________ D__________
non essendo stato chiamato a deporre formalmente su una questione di cui non è
mai stato parte né testimone. Riguardo al pacifico esercizio della servitù, AO
1 sottolinea che ciò adempie manifestamente i requisiti del­l'art. 738
cpv. 2 CC.

A
mente dell'appellato, per altro, la servitù non è stata riportata sulla
particella n. 3 dopo il frazionamento del 1956, come asserisce AP 1, ma vi è
rimasta regolarmente e semplicemente iscritta. E per quel che concerne l'uso
personale della servitù, lo stesso Pretore ha rilevato che la locazione della
darsena a terzi  mai contesta­ta dai proprietari del fondo serviente  nulla
toglie all'utilità del diritto, per tacere del fatto che AO 1 è divenuto parte
in causa e non è più dunque una terza perso­na. A chi appartenga il motoscafo
ormeggiato nella darsena poco importa. L'interesse del proprietario del fondo
dominante è e rimane quel­lo di dispor­re di un attracco per il proprio
natante. La presenza di abitazioni sul fondo dominante  epiloga l'appellato 
non ne è un elemen­to costitutivo o necessario e quindi la circostanza che ci
siano o no è irrilevante. Da nessun punto di vista il caso denota quindi,
conclude l'appellato, un abuso di diritto.

7.Ciò
premesso, occorre appurare in concreto quale fosse lo sco­po della servitù di
uso della darsena per il proprietario del fondo dominante al momento in cui il
diritto è stato costituito. I motivi che hanno condotto alla costituzione della
servitù non sono determinanti. Può darsi senz'altro che  come rammenta il
Pretore  in concreto il diritto di uso della darsena sia stato concesso dalla
allora proprietaria del vecchio numero mappa­le 28, __________ B__________,
in favore dei vecchi numeri 29 e 31, proprietà di ____________________ P__________ e
di __________ Be__________,per
evitare che nel 1913 costoro continuassero una causa intesa a ottenere un
diritto di passo attraverso il suo fondo (sentenza impugnata,pag. 8 in basso). Ma tale non è l'interesse
cui si riferisce l'art. 736cpv. 1 CC. L'interesse evocato dall'art. 736
cpv. 1 CC è quello oggettivo che il proprietario del fondo dominante ha di
esercitare la servitù conformemente al suo oggetto e al suo contenuto. Esso non
continua necessariamente a sussistere perché la servitù è il risultato di una
transazione, giudiziale o stragiudiziale che sia. Ora,nella fattispecie la
descrizione della servitù nel registro fondiario (uso della darsena),
puramente telegrafica, non permette di deter­minare  da sé sola  quali
diritti e obblighi essa comporti (DTF 137 III 449 consid. 3.3). Occorre
pertanto far capo al titolo d'acquisto.

8.La
servitù di uso della darsena è stata costituita  come detto (lett. B)  l'8
febbraio 1913 ed è così descritta nell'atto notarile(punto 2):

La signorina
B__________ concede al signor Be__________ e alla signora P__________ __________sul suo fondo in __________ in mappa al n. 28 la
servitù di fare uso pel servizio delle loro case in __________ cioè
della casa della signora P__________ __________ in map­pa di __________, a
parte dei n. di mappa 29 e 31 e della casa Be__________ sul n. 31 della
stessa mappa, della darsena in coperta in riva al lago nell'angolo nord-est del
detto terreno che essi si obbligano di costruire a loro spese e che rimarrà di
proprietà della signora B__________, la quale potrà fare sopra costruzioni o
disporre altrimenti.

Quale
fosse la casa della signora P__________ __________ e quale la casa Be__________
non è dato di sapere. Agli atti non figura alcuna planimetria del registro
fondiario provvisorio. Secondo il convenuto, non è stato possibile reperire
della documentazione (risposta, pag. 2 in fondo). Le parti convengono
nondimeno che una delle due case fosse quella esistente a suo tempo sulla
primitiva particella n. 3, casa che è venuta a trovarsi dopo il frazionamento
del 1956 sulla particella n. 620, la quale è stata aggregata per finire alla
particella n. 5 (sopra, lett. C). Su tale fondo sorge oggi un complesso
condominiale. Dell'altra casa tutto si ignora.

9.Sia
come sia, stando al testo del rogito, la servitù di fare uso della darsena in
coperta in riva al lago è stata esplicitamente concessa a __________ P__________
__________ e ad __________ Be__________ pel servizio delle loro case in __________.
Mentre __________ B__________ ha gravato per la costituzione della servitù il
suo fondo in __________ in mappa al n. 28, beneficiari della servitù non sono
i fondi di cuiai numeri di mappa 29 e 31,
bensì  si precisa due volte nell'istromento  la casa della signora P__________
__________ in mappa a __________, a parte dei numeri di mappa 29 e 31, e la
casa Be__________ sul n. 31 della stessa mappa. Che la locuzio­ne pel
servizio delle loro case in __________ non rispondesse alla reale volontà del­le
parti, ma si riconduca auna formulazione
inconsapevolmente infelice del notaio è una tesi dell'appellato. Il fatto che
il pubblico ufficiale si sia sentito in dovere di ripetere l'enunciazio­ne (cioè
della casa del­la signora P__________ __________ in map­pa di __________, a
parte dei n. di mappa 29 e 31 e della casa Be__________ sul n. 31
della stessa map­pa) non avvalora certo simile ipotesi.

Si
conviene che la formulazionepel
servizio delle loro case in __________non
andava intesa necessariamente in un'accezione letterale. Poteva anche significareche la darsena sarebbe servita, oltre che
per l'uso degli stabili, per la gestione del terreno circostante, funzionale
agli edifici. La casa situata sulla primitiva particella n. 3 era
attorniata in effetti da un rustico, da un giardino e da un frutteto (censiti
nel registro fondiario: piano di mutazione del 6 luglio1956 nel doc. 3), passati nel 1956 alla particella n. 620.Né
la servitù esigeva che i fabbricati dovessero essere occupati come abitazioni
primarie. Prevedeva però che la darsena servis­se agli aventi diritto pel
servizio delle loro case. Il beneficio del­la servitù doveva correlarsi perciò
a una casa. E sull'odier­na particella n. 3 non sussiste più alcuna casa. Si
tratta di un bosco, vasto(12874 m²), mainedificabile (doc. L).L'opinione del Pretore,
stando al quale la situazione attuale dei luoghi () rispecchia esattamente
quella descritta nell'atto costitutivo del 1913 vale per il fondo serviente.
Per quanto riguarda il fondo dominan­te tutto è cambiato, giacché rispetto al
1913 quel fondo è stato progressivamente amputato della porzione non boschiva,
la più pregiata (3592 m²), sulla quale si trovavano la casa d'abitazione, il
rustico, il giardino e il frutteto.

10.Alla luce di quanto
precede l'atto costitutivo si rivela concludente circa l'estensione della
servitù. Non lascia spazio così al criterio del modo in cui il diritto è stato
esercitato per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC).
Che dopo il 1956, quando la particella n. 3 è rimasta senza edifici per
l'intervenuto scorporo della particella n. 620, la darsena sia ancora stata usa­ta
senza contestazioni non giova pertanto all'attore.Ciò ren­de superfluo interrogarsi se  come fa valere
l'appellante  per 35 anni la servitù non sia stata esercitata in buona fede, i
proprietari della particella n. 3 avendo locato la darsena a terzi.

11.Obietta
l'appellato che il suo interesse all'esercizio della servitù sussiste intatto,
poiché egli deve poter disporre di una darsena in cui tenere il natante da lui adoperato
durante i suoi soggiorni a __________. Così argomentando, tuttavia, egli
trascura che nel caso precipuo la servitù prediale non è stata genericamente costituita
in favore della sua particel­la n. 3, bensì specificatamentepel servizio delle () case che si trovavano su quella
particella. Sta di fatto che una casa non esiste più, al suo posto trovandosi
il comples­so condominiale insediato sull'odierna particella n. 5, mentre dell'altra
casa non si sa nulla.Mancan­do una casa di riferimento,
che nemme­no può più essere costrui­ta sulla particella n. 3 perché il fondo èposto in zona inedificabile, la servitù è divenuta
senza oggetto. E siccome il proprietario della particella n. 3 non può più
esercitare il diritto in conformità al suo scopo originario, l'appello merita
accoglimento e la servitù va cancellata.

12.Oltre
alla cancellazione della servitù, AP 1 chiede il versamento difr. 2185. con interessi in rifusione
delle spese preprocessuali affrontate. Il Pretore ha respinto la pretesa, aven­do
rifiutato di radiare la servitù. Occorre dunque esaminare la domanda in questa
sede. Ora, secondo la prassi più recentele spese di assistenza legale precedenti l'apertura
di una causa sono ripagate, di regola, con l'indennità per ripetibili. Solo in
via del tutto eccezionale esse possono essere fatte valere separatamente come
posta di un danno, spiegando partitamente in che consista l'illiceità del
comportamento avversario (sentenza del Tribunale federale 4A_148/2016 del 30
agosto 2016 consid. 2.4, in: SZZP/RSPC 2017 pag. 203). Nella fattispecie
l'appellante non ha mai adombrato niente del genere. Agli atti figura unicamente
una nota d'onorario 20 settembre 2016 dell'avv. M__________ C__________, a suo tempo legale di __________
G__________, per prestazioni eseguite prima dell'avvio della causa e per la
procedura di conciliazione (5.05 ore a fr. 430. orari più le spese:doc. J).A prescindere dal­la circostanza che ci si
potrebbe interrogare anche sulla congruità della tariffa applicata dal legale,la nota d'onorario è indirizzata, comunque
sia, ad __________ G__________, non a AP 1.

Non
si disconosce che l'8 giugno 2018 __________ G__________ ha venduto la
particella n. 6 a AP 1, il quale gli è subentrato nella lite. In tal modo l'acquirente
si è sostituito al venditore per quanto riguarda l'alienazione dell'oggetto
litigioso (nel senso dell'art. 83 cpv. 1 CPC), cioè la proprietà del fondo
serviente. Al riguardo egli risponde per tutte le spese giudiziarie (art. 83
cpv. 2 prima frase CPC). Quan­to invece al risarcimento del danno, non consta
che __________ G__________ abbia ceduto la pretesa a AP 1 (art. 170 cpv. 1
CO), per tacere del fatto che debitore risultereb­be __________ D__________, non
AO 1. Non basta agire in nome di un terzo, in altri termi­ni, per essere presunto
titolare di una pretesa, salvo che la controparte sia d'accordo (art. 83 cpv. 4
CPC). Invano si cercherebbe un simile accordo agli atti. Ne segue che AP 1 non
è legittima­to a far valere spese preprocessuali di cui non risulta debitore.

13.Gli
oneri del presente giudizio andrebbero suddivisi secondo il grado di vicendevole
soccombenza (art. 106cpv. 2
CPC).L'appellante ottiene la cancellazione del
dirittodi
uso della darsena, ma non il
risarcimen­to di spese preprocessuali. Dato
nondimeno che il valore di queste ultime (fr. 2185.) è trascurabile per rapporto
al valore litigioso della servitù (almeno fr. 250000.: sopra, consid. 1), si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo su tal punto, così come si giustifica
di rinunciare ad attribuire ripetibili, AO 1 non avendo formulato in appello alcuna
osservazione sulle spese preprocessuali.

Gli
oneri e le ripetibili di primo grado seguono identica sorte, anche per quel che
è delle spese preprocessuali, la questione essendo stata trattata solo in poche
righe nei memoriali delle parti. AP 1postula
altresì la rifusione delle spese dovute alla procedura di conciliazione (fr.
1000.), poste a suo carico, riservato un diverso addebito nella causa di
merito(art. 207
cpv. 1 lett. c e cpv. 2 CPC). Visto l'esito dell'appello, la
richiesta è fondata. Il dispositivo sugli oneri di prima sede va riformato
anche al proposito.

14.Circa i rimedi giuridici esperibili contro la
presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore
litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30000. ai fini
del­l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

decide:I.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così riformata:

Per il resto l'appello è
respinto e la sentenza impugnata è confermata.

II.   Le
spese di appello di fr. 8000. complessivi, da anticipare dal­l'appellante,
sono poste a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 8000. per ripetibili
ridotte.


 avv.   ;


 avv.   .


Ufficio dei registri del Distretto di Lugano (ad avvenuto passaggio ingiudicato);


Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

Rimedi
giuridici

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati
dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione
impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia
civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30000 franchi;
quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso
in materia civile è dato, entro lo stessotermine,
il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso
al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei
procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).