ti_gerichte · 14.1997.00006 · 1998-03-11 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.03.1998 14.1997.00006

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.97.00006
Lugano
11 marzo 1998
/FA/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 luglio 1996
da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 25/26 giugno 1996 dell’UE
di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore di Lugano con sentenza
1°/2 gennaio 1997 ha così deciso:
“
1.
L’istanza è respinta.
2.
La tassa di giustizia in fr. 210.--, da anticipare
dalla parte istante rimane a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla
controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 13 gennaio 1997
ha postulato l'accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
con
osservazioni 3 febbraio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________ del 25/26 giugno 1996 dell'UE di Lugano a convalida di
sequestro __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 28'595.-- oltre
interessi al 20% dal 18 febbraio 1995, indicando quale titolo di credito
"mutuo
fruttifero sottoscritto dalle parti in data 18 febbraio 1994, con scadenza al
18 febbraio 1995 più interessi del 20% in caso di ritardo".
L'escusso
ha interposto tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La
procedente fonda la sua pretesa sul citato contratto di mutuo (doc. A) nel
quale viene indicato che
"il signor __________ cede al signor
__________ la somma di Lit. 25'000'000 a titolo di mutuo fruttifero"
,
alla scadenza fissata al 18 febbraio 1995 __________ si impegna a restituire
Lit. 35'000'000, l'interesse in caso di mora del debitore è fissato al 20%.
C.
All'udienza
di contraddittorio l'escusso ha sollevato l'eccezione di incompetenza del
giudice adito: l'entrata in vigore della Convenzione di Lugano, e il suo art. 3
cpv. 2 in particolare, rende inapplicabile l'art. 4 LDIP circa il foro del
sequestro. L'azione a convalida del sequestro potrebbe quindi essere introdotta
unicamente al domicilio del convenuto. __________ ha poi sostenuto la nullità
del contratto a seguito dell'illiceità del tasso di interesse pattuito, egli
avrebbe poi effettuato dei versamenti parziali senza però ottenere una
ricevuta. Da ultimo ha contestato il tasso di conversione Lit/fr. che non è
stato provato da controparte.
D.
Con
sentenza 1°/2 gennaio 1997 il Pretore di Lugano non ha accolto l'eccezione di
incompetenza respingendo l'istanza nel merito. Ha ravvisato l'esistenza di un
riconoscimento di debito ma ha ritenuto verosimile la nullità del contratto
poiché illecito o contrario ai buoni costumi a seguito dello sproporzionato
ammontare del tasso di interesse pattuito. Ha poi rilevato che comunque il
tasso di conversione Lit/fr. non è stato provato, circostanza sufficiente, da
sola, a determinare la reiezione dell'istanza.
E.
Contro
la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato __________ argomentando
che tutt'al più il giudice di prime cure avrebbe dovuto ravvisare la nullità
parziale del contratto in applicazione dell'art. 20 cpv. 2 CO. In questo senso
andava riconosciuta all'escutente la restituzione del capitale oltre ad
interessi al 18% oppure almeno al 5%.
F.
Con
osservazioni 3 febbraio 1997 __________ si è in sostanza riconfermato nelle
precedenti argomentazioni, lasciando cadere l'eccezione di incompetenza.
Considerato
in diritto
1.
La
competenza
ratione loci
è un presupposto processuale che va esaminato
d'ufficio anche in seconda sede (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 343). Giova
quindi qui chinarsi brevemente sulla questione anche se l'escusso, vincente nel
merito, non ha più sollevato l'eccezione di incompetenza in sede di appello.
Ex
art. 52 LEF l'esecuzione preceduta da un sequestro si fa nel luogo in cui si
trova l'oggetto sequestrato. La presente procedura esecutiva è stata promossa a
convalida del sequestro di beni e crediti siti a __________; è quindi data di
principio la competenza della Pretura di Lugano.
Il
principio dell'art. 52 LEF vale anche in ambito internazionale, atteso che la
Convenzione di Lugano e segnatamente il suo art. 3 non vietano che l'esecuzione
preceduta da sequestro venga promossa nel luogo in cui si trova l'oggetto
sequestrato (cfr. DTF 120 III 92), dove è possibile iniziare pure la procedura
di rigetto dell'opposizione (Kurt Ammon/Dominik Gasser, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 52 n. 100).
2.a)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il
riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a
condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua
non
è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile
secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di
modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il
rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 337/338 con riferimenti).
Un
contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata più gli interessi quando, cumulativamente, vi è un contratto
scritto, risulta la prova documentale del trasferimento dal mutuante al
mutuatario della somma pattuita e la pretesa di restituzione è esigibile (cfr.
CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA, Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 77 e § 78).
b)
In
concreto il contratto di mutuo 18 febbraio 1994 (doc. B) adempie i requisiti
del riconoscimento di debito ritenuto che la prova del trasferimento, rimasto
del resto incontestato, risulta dal contratto stesso
("il signor
__________ cede al signor __________ la somma di Lit. 25'000'000")
e
che l'esigibilità del rimborso è
pacifica ("la scadenza del mutuo è
fissata al 18.2.1995").
3.a)
Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.;
Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n.
44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La
mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). L'escusso si può
liberare rendendo verosimile che la sua obbligazione è nulla perché
impossibile, illecita o contraria ai buoni costumi ex art. 20 CO (cfr.
Panchaud/Caprez, op. cit., § 32 p. 68).
b)
Un
contratto di mutuo è regolato dal diritto dello Stato nel quale il mutuante ha
la dimora abituale, tale diritto stabilisce pure la legittimità o meno
dell'anatocismo (cfr. art. 117 cpv. 3 lett. b LDIP; Heinz Schärer in:
Commentario basilese, Obligationen-recht I, Basilea e Francoforte sul Meno
1996, n. 50 ad art. 312 CO e n. 8 ad art. 314 CO). Le prescrizioni di diritto
svizzero tendenti a stabilire il tasso di interesse massimo consentito non sono
applicabili a mutui in valuta straniera, è comunque possibile determinare la
nullità di tali contratti ex art. 20 CO a causa di un tasso di interesse
eccessivamente elevato, occorre però in questo caso considerare anche il
diritto della moneta straniera (cfr. Schärer, op. cit., n. 14 ad art. 313 CO).
In
concreto, visto il domicilio __ [ticinese] di __________ mutuante, il diritto
applicabile al citato contratto è quello svizzero.
c)
Secondo
la dottrina dominante e la giurisprudenza ai contratti di mutuo con tasso di
interesse esorbitante il massimo consentito è di regola applicabile l'art. 20
cpv. 2 CO nel senso che si considera una nullità parziale ed il tasso viene
ridotto alla misura consentita (cfr. Schärer, op. cit., n. 15 ad art. 313 CO e
giurisprudenza ivi citata), la questione deve comunque essere valutata caso per
caso. Nel determinare la nullità parziale o totale di un contratto si deve
optare per la variante che meno diverge dalla volontà delle parti, ci si deve
chiedere se e in quali termini le parti avrebbero concluso il contratto se
avessero avuto conoscenza del motivo di nullità (
hypothetischer Parteiwillen
),
in caso di dubbio va preferita la nullità parziale (cfr. Claire Huguenin Jacobs
in: Commentario basilese, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno
1996, n. 62, 63 e 64 ad art. 19/20 CO).
d)
Nella
fattispecie l'escusso ha reso verosimile un motivo di nullità del contratto:
l'esistenza di un tasso di interesse sproporzionato (40% nel primo anno, 20%
nel seguito). Ininfluente a questo proposito è l'asserita e non provata
oscillazione dei corsi delle valute che farebbe sì che, convertito il capitale
in franchi, l'interesse sarebbe minore. Pure verosimile risulta una pattuizione
di anatocismo che secondo il diritto svizzero non è consentita (la somma da
restituire, già caricata di interessi, produce nuovamente interessi al 20%).
Deve quindi venir considerata l'eventualità di una nullità solo parziale del
contratto che preserverebbe la qualità di riconoscimento di debito del
contratto sub doc. B.
La
determinazione dell'esistenza di una nullità parziale o totale e del tasso di
interesse massimo consentito esulano però dalla competenza del giudice del
rigetto che, in procedura sommaria, non può analizzare compiutamente la
questione, compito questo che incombe al giudice del merito (cfr.
Panchaud/Caprez, op. cit., § 32 n. 1). Non è quindi in questa sede che va
valutato se le parti avrebbero sottoscritto il contratto pure se il tasso
pattuito fosse stato quello massimo consentito e senza l'anatocismo citato e
nemmeno quale sia il tasso ammesso tenendo conto delle prescrizioni di diritto
svizzero e italiano. La raggiunta verosimiglianza dell'eccezione di nullità
deve quindi avere quale conseguenza il mantenimento
in toto
dell'opposizione.
4.a)
Il
tasso di cambio Lit/Fr., ma anche il tasso di cambio in genere, non può dirsi
fatto notorio e quindi da accertare d'ufficio, atteso che le turbolenze
valutarie e la volatilità dei corsi determinano continue e sensibili
oscillazioni, anche in funzione dell'importo da convertire (CEF 4 maggio 1995
in re B.S./A.A., in BlSchk 1997, n. 13, p. 62 ss.). Occorre quindi, anche per
garantire il diritto di essere sentito, che le parti possano determinarsi sul
tasso di cambio applicabile.
b)
In
concreto __________ non ha provato davanti al giudice di prime cure il tasso di
cambio Lit./Fr. da lui applicato. Il pretore ha rettamente assunto che ciò
"comporta,
secondo la recente giurisprudenza della CEF, la reiezione dell'istanza"
.
Con l'appello l'escutente non ha minimamente contestato tale affermazione, egli
ha prodotto una dichiarazione del __________ attestante il tasso di cambio al
10 giugno 1996 senza nemmeno indicare nell'atto il doc. tra gli allegati. A
prescindere dal fatto che la domanda di esecuzione è stata spedita sicuramente
in data successiva (cfr. doc. D), è del tutto noto il divieto di produrre nova
in appello (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; Cometta, op. cit., pag. 333). Non
è quindi possibile considerare il citato documento: anche solo per questo
motivo l'istanza di rigetto va respinta.
5.
L’appello
13 gennaio 1996 di __________ è di conseguenza respinto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 2 OTLEF).
Per i quali
motivi,
richiamati gli
art. 82 LEF, 117 LDIP, 20 e 312 ss. CO,
pronuncia
1.
L’appello
13 gennaio 1996 (recte 1997) di __________ è respinto.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 320.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr.
400.-- a titolo di indennità.
3.
Intimazione:       -
__________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente
La segretaria: