ti_gerichte · 12.2017.38 · 2017-04-18 · it
Sospensione eccezione dell'esecuzione di provvedimenti cautelari

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.04.2017 12.2017.38

Incarto n.
12.2017.38
Lugano
18 aprile 2017
/rn
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
vicecancelliera:
Verda
Chiocchetti
sedente
per statuire nella causa – inc. n.
CA.2016.393
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza
supercautelare e cautelare 19 ottobre 2016 da
AP
1
rappr. dall’ RA 1
contro
AO
1
rappr. dall’ RA 2
volte a ordinare alla
controparte 1) di comunicarle a) se riveste ancora la funzione di
trustee
di __________ e, in caso negativo, di produrre la documentazione relativa a un
eventuale cessazione del suo mandato; b) dove sia conservata la documentazione
relativa all’__________; 2) di non disporre in alcun modo della documentazione relativa
ad __________ per il periodo dalla sua nomina a
trustee
e fino alla
eventuale cessazione di tale funzione; 3) di depositare la documentazione di
cui sopra alla Pretura di Lugano, sezione 1; con la comminatoria dell’art. 292 CPS
e di una multa da determinare dal giudice per ogni giorno di ritardo
nell’adempimento dell’ordine emesso;
domande avversate dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che
il Pretore, con
decisione cautelare 16 febbraio 2017, ha integralmente respinto, revocando il
provvedimento supercautelare 19 ottobre 2016;
appellante l’istante
con appello 2 marzo 2017, con cui chiede – previa sospensione dell’esecuzione
del provvedimento cautelare impugnato – la sua riforma nel senso di accogliere
l’istanza cautelare, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con
osservazioni (correttamente: risposta) 20 marzo 2017 postula che il gravame sia
dichiarato inammissibile, rispettivamente respinto, pure con protesta di spese
processuali e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con atto di costituzione 12
febbraio 2003 la società __________ __________, quale
settlor
, ha
istituito conformemente al diritto delle __________ l’__________, avente quali
original
trustees
la convenuta AO 1 e __________ e quali beneficiarie la __________,
la società __________ SA e la minorenne __________. Quali
protectors
del
trust sono stati nominati l’istante AP 1 e il marito __________, genitori della
succitata beneficiaria __________ (doc. C e doc. 8). Successivamente, il
trustee
__________ ha dimissionato in favore di __________, __________, che a partire
dal 1° dicembre 2009 ha a sua volta dimissionato, sicché la convenuta è rimasta
unico
trustee
dell’__________ (doc. H);
che con istanza 19 ottobre 2016 AP
1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, AO 1, chiedendo, in via supercautelare e cautelare, che le fosse
fatto ordine 1) di comunicarle a) se riveste ancora la funzione di
trustee
di __________ e, in caso negativo, di produrre la documentazione relativa a un’eventuale
cessazione del suo mandato; b) dove sia conservata la documentazione relativa
all’__________; 2) di non disporre in alcun modo della documentazione relativa
ad __________ per il periodo dalla sua nomina a
trustee
e fino alla
eventuale cessazione di tale funzione; 3) di depositare la documentazione di
cui sopra alla Pretura di Lugano, sezione 1; il tutto con la comminatoria
dell’azione penale dell’art. 292 CP e con multa in caso di inesecuzione;
che con decisione supercautelare 19
ottobre 2016 il Pretore aggiunto ha accolto integralmente l’istanza, disponendo
l’immediata esecutività della decisione nonché prevedendo per il caso di
inadempimento la comminatoria dell’azione penale dell’art. 292 CPS come pure di
una multa disciplinare di fr. 1'000.- e di un’ulteriore multa disciplinare di
fr. 1'000.- per ogni giorno di inadempimento;
che con decisione cautelare 15
febbraio 2017 il Pretore aggiunto ha respinto integralmente l’istanza,
revocando il provvedimento supercautelare summenzionato;
che con l’appello 2 marzo 2017,
che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con osservazioni (correttamente:
risposta) 20 marzo 2017, l’istante ha chiesto – previa sospensione dell’esecuzione
del provvedimento cautelare impugnato – di riformare il querelato giudizio nel
senso di accogliere l’istanza cautelare;
che l’appello in esame, inoltrato
entro 10 giorni dalla notificazione della decisione impugnata (art. 314 cpv. 1
CPC) in una controversia patrimoniale con un valore litigioso ampiamente
superiore a fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC), è di principio
ricevibile;
che anche la risposta è
tempestiva;
che l’appellante chiede che
all’appello sia concesso l’effetto sospensivo nel senso di sospendere
provvisoriamente l’esecuzione della decisione querelata e mantenere l’ordine
superprovvisionale 19 ottobre 2016;
che giusta l’art. 315 cpv. 5 CPC
l’esecuzione di provvedimenti cautelari può essere eccezionalmente sospesa se
la parte interessata rischia di subire un pregiudizio difficilmente riparabile;
che in concreto l’esecuzione
della misura cautelare impugnata non può essere sospesa, dato si tratta di una
decisione “negativa”, nel senso che non vi è alcunché da eseguire;
che, infatti, unicamente le
misure cautelari positive possono, se riuniti i relativi presupposti, essere oggetto
della regolamentazione di cui al disposto menzionato sopra;
che la richiesta dell’appellante
dev’essere nondimeno interpretata come richiesta di adozione di una misura
cautelare e supercautelare in appello con oggetto quanto ivi richiesto;
che l’emanazione del presente
giudizio rende tuttavia tale domanda priva di oggetto;
che preliminarmente non è ammessa
la nuova prova documentale proposta in questa sede dalla convenuta (“
Deed of
amendment
” 31 luglio 2009), che è stata presentata senza spiegare per quali
ragioni la sua produzione non sarebbe stata possibile dinanzi alla
giurisdizione inferiore con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto
delle circostanze (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC), non bastando evidentemente a
soddisfare tale requisito la circostanza che sarebbe “ora riuscita a ottenere
la copia” (risposta, pag. 5) rispettivamente che “ha dovuto essere richiesto a
terzi, giacché qualora fosse stato nelle mani della Resistente già in prima
sede, essa l’avrebbe immediatamente prodotto” (osservazioni, pag. 8);
che, ciò detto, nel gravame
l’istante rimprovera anzitutto al Pretore aggiunto di aver erroneamente
reputato che difettava della legittimazione attiva;
che, al riguardo, il primo
giudice ha spiegato che con scritto 16 settembre 2010 il
settlor
__________
l’ha rimossa dalla funzione di
protector
(doc.1), rilevando che la
circostanza, asserita dall’istante, di non essere stata resa edotta di ciò non
ne inficia la validità;
che secondo il Pretore aggiunto,
infatti, il punto 14 (v) dell’atto di costituzione del trust (doc. 8) prescrive
che la nomina di un
protector
può essere revocata in ogni momento
mediante atto scritto consegnato, come è avvenuto per il doc. 1, al
trustee
;
che su questo aspetto il primo
giudice rileva, altresì, che la mancanza della clausola 14 (vi) (e) dell’atto
di costituzione del trust a cui si fa riferimento nel doc. 1, nel senso che
essa non figura nei doc. C e 8, è irrilevante, poiché come si evince dal doc. 1
e dal doc. H, si tratta di un emendamento introdotto il 31 luglio 2009, che
nelle versioni precedenti di cui ai doc. C e 8 non poteva evidentemente essere
presente;
che l’appellante critica tali
argomentazioni anzitutto perché il punto 14 (v) dell’atto di costituzione non
sarebbe applicabile alla fattispecie, dato che non concerne la revoca del
protector
;
che, in effetti, il primo giudice
ha operato una traduzione errata della clausola in questione, del seguente
tenore: “
Whether stated to be revocable or irrevocable the nomination by a
Protector or his successors may be revoked at any time during his lifetime by
written instrument delivered to the Trustees provided that such instrument
shall nominate other successor or successors
”;
che essa contempla, quindi, la
revoca delle nomine operate
da parte
del
protector
, non la revoca
della sua nomina;
che d’altra parte tale clausola
non è nemmeno stata allegata dalla convenuta a fondamento della propria tesi,
che ha invece unicamente fatto riferimento al punto 14 (vi) (e);
che secondo l’appellante il doc.
1, essendo uno scritto indirizzato solo alla convenuta, non è sufficiente a
rendere verosimile che ella non sia più
protector
, dato che la clausola 14
(vi) (e) non è presente né nel doc. C né nel doc. 8;
che, come rilevato dal Pretore
aggiunto, tale clausola non figura né nel doc. C né nel doc. 8;
che a ragione l’appellante
critica l’argomentazione di prima sede secondo cui tale circostanza sarebbe
irrilevante dato che la clausola in questione sarebbe stata introdotta
successivamente all’atto di costituzione del trust (doc. C e 8), cosa che si
evincerebbe dal doc. H e nel doc. 1;
che, infatti, il doc. 1 è uno
scritto datato 16 settembre 2010 del
settlor
__________ alla convenuta
in qualità di
trustee
, con il quale si procede alla revoca con effetto
immediato della figura di
protector
nella persona della qui istante;
che per vagliare la legittimità
di un simile agire occorre quindi verificare il contenuto della clausola ivi
indicata a fondamento della revoca, ossia, come detto, il punto 14 (vi) (e);
che evidentemente a nulla muta,
al riguardo, la circostanza che nel doc. H (“
Deed of retirement of trustee
”,
documento peraltro privo della firma della qui istante) sia indicato che il 31
luglio 2009 vi è stata una modifica dell’atto di costituzione, con
l’introduzione, tra le altre, della clausola 14 (vi) (e);
che, come già indicato a titolo
preliminare, il nuovo documento addotto in appello non è ammissibile;
che di conseguenza, in base agli
atti della presente procedura, è data la legittimazione attiva dell’istante non
essendo stata resa sufficientemente verosimile la validità della revoca dalla
funzione di
protector
;
che, ciò posto, non vi è motivo
di avvalersi della facoltà di rinvio della causa alla giurisdizione inferiore
ai sensi dell’art. 318 cpv. 1 CPC;
che, infatti, il Pretore aggiunto
ha comunque vagliato a titolo abbondanziale se nel caso concreto erano riuniti
i presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare (art. 261 CPC) e
l’appellante ha potuto quindi in questa sede contestare le relative
argomentazioni, sicché è garantito il principio del doppio grado di
giurisdizione;
che per quanto concerne il
requisito del
fumus boni iuris
il primo giudice ha rilevato che
l’istante non aveva ossequiato al suo onere di allegazione e di specificazione,
dato che si sarebbe limitata ad affermare che la tutela giurisdizionale di
merito riguarderebbe il diritto del
protector
di veder adempiuti gli
obblighi gravanti sul
trustee
in forza del
Deed of trust
(osservazioni
2 dicembre 2016, punto 18, pag. 4), senza precisare quali siano tali obblighi e
in particolare se siano quelli che il
trustee
ha (eventualmente) nei
confronti dei beneficiari del trust (segnatamente della figlia __________) o
del
protector
medesimo (decisione impugnata, pag. 2 in fondo e 3 in
alto);
che l’appellante afferma di aver
specificato tale aspetto nell’istanza supercautelare e cautelare, laddove ha riferito
che in qualità di
protector
ha in particolare il diritto di ottenere
informazioni e documenti dal
trustee
in virtù della clausola 14 (III)
dell’atto di costituzione (appello, pag. 5 in fondo);
che effettivamente l’istante ha
addotto tali ragioni già con l’istanza supercautelare e cautelare (pag. 5
seg.);
che in tale sede essa ha altresì
spiegato che senza il provvedimento supercautelare e cautelare vi sarebbe il
rischio che la documentazione sia occultata o distrutta, sicché diventerebbe
impossibile esercitare le proprie funzioni di
protector
, tra le quali
figura quella di obbligare il
trustee
all’adempimento degli obblighi nei
confronti dei beneficiari del trust (pag. 6);
che al contrario di quanto
indicato dal Pretore aggiunto, risulta chiaro che in un eventuale processo di
merito essa vorrebbe far valere i suo diritti di
protector
nei confronti
del
trustee
[che evidentemente non si limitano alla richiesta di
informazioni e documentazione; vedi doc. B e 8, punto 14 (III)], senza
necessità che essa debba a questo stadio specificare nel dettaglio quali dei
suoi diritti vorrebbe far valere;
che, va precisato, la richiesta
cautelare formulata dinanzi al primo giudice non si identifica con un’eventuale
azione di rendiconto, cosa che comporterebbe la sovrapposizione completa della
cautelare all’oggetto di merito, nel senso che con l’accoglimento dell’istanza
cautelare l’eventuale azione di merito verrebbe depauperata dell’oggetto
litigioso;
che, infatti, nella fattispecie
la richiesta d'informazione (se riveste ancora funzione di
trustee
e, in
caso negativo, la produzione della documentazione relativa a un’eventuale
cessazione del mandato, così come dove sia conservata la documentazione
relativa al trust) costituisce lo strumento imprescindibile per potere dare
effettività alla tutela cautelare richiesta, ossia quella di non disporre in
alcun modo di tale documentazione e di depositarla in Pretura, dato il timore
dell’istante che la documentazione sia occultata o distrutta (istanza 19
ottobre 2016, pag. 6);
che nemmeno si può dire che con
la produzione dei doc. 1-3 (con la richiesta di segretare i doc. 2-3) la
convenuta abbia adempiuto alla richiesta di informazione in questione, così
come che essa non abbia la legittimazione passiva poiché non più
trustee
;
che, infatti, posto che come
detto l’appellante conserva la sua qualità di
protector
, la nomina di un
eventuale nuovo
trustee
avrebbe dovuto sottostare all’approvazione di
entrambi i
protectors
, vale a dire anche dell’appellante;
che ciò si evince dal tenore
della clausola 12 (i) dell’atto di costituzione (doc. C e 8), che recita: “
The
power of appointing new or additional Trustees hereof up to any number subject
to such limit (in any) as may for the time being be imposed by law shall be
exercisable by deed by the Trustees hereof or the Personal Representative or
Liquidator of the last surviving Trustee, in each case with the approval of the
Protectors
”;
che per quanto riguarda gli
ulteriori requisiti previsti all’art. 261 cpv. 1 CPC, il Pretore aggiunto ha
rilevato che l’istante non ha spiegato alcunché e men che meno ha reso
verosimile la loro esistenza nel caso concreto (decisione impugnata, pag. 3 in
fondo);
che in relazione alla condizione
della lesione o della minaccia di una lesione di un diritto, l’appellante
critica, a ragione, l’argomentazione pretorile testé menzionata, affermando che
si tratta proprio dei suoi diritti di richiesta di informazioni e documenti in
qualità di
protector
(appello, pag. 5);
che per quanto concerne il
presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, essa
ribadisce il serio timore che la documentazione sia occultata o distrutta, con
la conseguenza che essa non potrebbe far valere i propri diritti di
protector
nei confronti del
trustee
(appello, pag. 6);
che effettivamente in assenza di
tale documentazione essa non potrebbe approvare o disapprovare “
any
distributions under the trust
” [doc. C e 8, clausola 14 (III)];
che ciò comporterebbe senz’altro
un pregiudizio difficilmente riparabile;
che per quanto concerne il
rischio che tale pregiudizio si avveri, va rilevato che i timori
dell’appellante emergono oggettivamente e concretamente dagli atti di causa,
ove la convenuta non ha dato seguito alle richieste di informazioni
dell’istante adducendo di non essere più
trustee
(doc. F), così come
dall’agire procedurale della controparte, che dopo aver negato di disporre
ancora di documentazione (osservazioni 27 ottobre 2016, pag. 4) ha prodotto il
doc. 8 con la duplica spontanea, affermando peraltro la sua completezza, salvo
poi produrre un nuovo documento in appello senza nemmeno spiegare il motivo per
cui non avrebbe potuto farlo dinanzi al primo giudice;
che in relazione al requisito
dell’urgenza, l’appellante assevera che il trascorrere del tempo aumenta il
rischio che a causa di iniziative del
trustee
la documentazione sia
occultata o distrutta, o comunque in altro modo impedito l’accesso alla
medesima (appello, pag. 7);
che sbaglia, quindi, la
controparte laddove afferma che non vi sia alcuna urgenza data la situazione
finanziaria dell’istante e di sua figlia (osservazioni, pag. 7), dato che
confonde un asserito agio finanziario con il rischio, sostenuto dall’istante,
che il trascorrere del tempo aumenti la possibilità di occultazione,
distruzione o in altro modo irreperibilità della documentazione in questione;
che effettivamente, per le
ragioni addotte dall’istante – a un giudizio di mera verosimiglianza come
dev’essere quello cautelare – in concreto solo l’emanazione del provvedimento cautelare
auspicato è atto a contrarre il rischio che ella subisca un pregiudizio
difficilmente riparabile;
che per quanto concerne il
presupposto della proporzionalità della misura cautelare, l’appellante afferma
che si tratta dello strumento meno incisivo per la posizione della convenuta e
non comporta conseguenze invalidanti per quest’ultima (appello, pag. 7);
che la misura proposta
dall’istante è adeguata a svolgere il compito di tutela provvisoria richiesto,
così come non è lesiva per la parte convenuta, che per i motivi suesposti
riveste la figura di
trustee
, tenuta quindi a dare seguito alle
richieste qui formulate dalla
protector
;
che la querelata decisione
dev’essere pertanto riformata nel senso che l’istanza di provvedimenti
cautelari 19 ottobre 2016 è accolta e il provvedimento supercautelare di
medesima data è confermato;
che alla luce di quanto testé
indicato, non vi è motivo di chinarsi sulle censure dell’appellante in
relazione al dispositivo sulle spese giudiziarie di prima sede (appello, pag.
7);
che, in sintesi, l’appello è
accolto;
che le spese procedurali e le
ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati la TG e il Regolamento sulle ripetibili
decide:
I.
L’appello 2 marzo 2017 di AP
1
è accolto
. Di conseguenza, la decisione cautelare 16 febbraio 2017 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata, invariati gli
altri dispositivi:
2.
L’istanza
di provvedimenti cautelari 19 ottobre 2016 è accolta.
3.
Il
provvedimento supercautelare ordinato il 19 ottobre 2016 è confermato.
4.
La
tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 450.-, incluse quelle di cui
alla decisione supercautelare 19 ottobre 2016, sono poste a carico della
convenuta, che rifonderà all’istante fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.
II.
Gli oneri processuali della
procedura di appello, di complessivi
fr. 1'000.-, sono posti a carico di AO 1, che rifonderà all’appellante fr. 3'000.-
per ripetibili di appello.
III.
Notificazione:
-;
-
.
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                 La vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il
ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali
(art. 98 LTF).