ti_gerichte · 35.2015.86 · 2015-12-21 · it
Decisione dell'amministrazione non può essere confermata né con riferimento all'entità della rendita di invalidità spettante all'interessato (reddito da valido va nuovamente calcolato), né in relazione all'entità dell'IMI,da chiarire alla luce del nuovo referto medico prodotto. Atti rinviati

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.12.2015 35.2015.86
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.12.2015 35.2015.86
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.12.2015 35.2015.86

Raccomandata
Incarto
n.
35.2015.86
cr
Lugano
21 dicembre 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Andrea Pedroli (in
sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)
redattrice:
Cinzia Raffa Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 25 agosto 2015 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 27 luglio 2015 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 29 luglio 2012 RI 1,
nato nel 1955, a quel momento attivo quale meccanico __________ presso l’__________
di __________, mentre si trovava in vacanza al mare è scivolato sugli scogli,
cadendo sul fianco destro (doc. 1).
L’Istituto assicuratore ha
assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Dopo avere riscontrato dalla
RM spalla destra del 18 settembre 2012 un’estesa rottura della cuffia dei rotatori
(doc. 9), l’assicurato, in data 20 novembre 2012, è stato sottoposto ad un
intervento in artroscopia di acromioplastica, riparazione della cuffia e
tenotomia CLB (doc. 26).
1.2.   Esperiti gli accertamenti
medico-amministrativi del caso, con comunicazione del 21 maggio 2014,
l’amministrazione ha sospeso il versamento delle prestazioni di breve durata a
contare dal 31 luglio 2014 (doc. 125).
A seguito delle
contestazioni sollevate dall’interessato, suffragate da un referto, datato 19
agosto 2014, redatto dal dr. Gastaldi, l’Istituto assicuratore, dopo avere
chiesto una presa di posizione al proprio medico fiduciario, con scritto del 27
agosto 2014 ha ribadito che, a partire dal 1° agosto 2014, l’interessato è da
ritenere abile al lavoro al 100% nello svolgimento di attività rispettose delle
sue limitazioni funzionali (doc. 136).
Con decisione del 1°
settembre 2014, l’assicuratore LAINF ha attribuito all’interessato una rendita
di invalidità del 37% dal 1° agosto 2014 e un’indennità per menomazione dell’integrità
(IMI) del 10% (doc. 143).
A seguito dell’opposizione
interposta dall’assicurato, per il tramite della RA 1, l’amministrazione, con
scritto del 5 novembre 2014, basandosi sul parere del proprio medico fiduciario
– il quale, in occasione della visita circondariale del 21 ottobre 2014, ha
riconosciuto essere intervenuto un peggioramento dello stato di salute
dell’interessato, comportante un’inabilità lavorativa a partire dal 1° agosto
2014, proponendo una nuova valutazione dell’esigibilità presso il centro di
Bellikon (doc. 165) - ha ritirato la decisione del 1° settembre 2014 e ha
ripristinato, con effetto retroattivo a far tempo dal 1° agosto 2014, le indennità
giornaliere (doc. 169).
1.3.   Esperiti ulteriori
accertamenti medico-amministrativi, con comunicazione del 25 marzo 2015,
l’assicuratore LAINF ha sospeso il versamento delle prestazioni di breve durata
a contare dal 1° maggio 2015 (doc. 202).
Con decisione del 24
giugno 2015, l’Istituto assicuratore ha attribuito all’assicurato una rendita
di invalidità del 37% a far tempo dal 1° maggio 2015 e un’indennità per
menomazione dell’integrità del 15% (doc. 212).
A seguito dell’opposizione
interposta dalla RA 1 per conto dell’assicurato, volta ad ottenere una rendita
di invalidità del 40% e un’IMI del 20% (doc. 226), in data 27 luglio 2015
l’assicuratore LAINF ha confermato il contenuto della sua prima decisione (doc.
B).
1.4.   Con tempestivo ricorso del 25
agosto 2015, RI 1, sempre rappresentato dalla RA 1, ha chiesto l’annullamento
della decisione impugnata e il riconoscimento di una rendita di invalidità
almeno del 40% e di un’IMI almeno del 20% (doc. I).
Sostanzialmente la
rappresentante del ricorrente ha, innanzitutto, contestato la valutazione
dell’esigibilità medica espressa dal medico fiduciario dell’amministrazione
“sulla base di una visita di chiusura incompleta (assenza di test della forza)”,
così come indicato in maniera puntuale e motivata dal dr. __________.
Ella ha ritenuto che alla
luce delle limitazioni funzionali dell’interessato, siano da ritenere inesigibili,
in quanto richiedono sforzi e movimenti eccessivi, la maggior parte delle attività
indicate dall’assicuratore infortuni, come ad esempio quelle di agente di
sicurezza, aiuto cucina, aiuto giardiniere, uomo delle pulizie, ecc..
La rappresentante del
ricorrente ha poi contestato il raffronto dei redditi operato
dall’amministrazione, criticando l’ammontare sia del reddito da valido – il quale
non tiene conto, a suo avviso a torto, né delle ore straordinarie svolte
dall’interessato, né del premio di produzione al quale quest’ultimo aveva
diritto - sia di quello da invalido – fissato, a suo parere a torto, senza
prendere in considerazione il valore medio dei salari indicati
dall’amministrazione e senza applicare una riduzione, per lo meno del 20%, alla
luce delle circostanze particolari del caso (doc. I).
1.5.   L’CO 1, in risposta, ha
chiesto che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.6.   In data 29 settembre 2015, la
rappresentante del ricorrente ha trasmesso al TCA un nuovo conteggio di salario
per il mese di novembre 2012, attestante il pagamento da parte del precedente
datore di lavoro di 31.35 ore di lavoro straordinario (doc. V + L).
1.7.   Con osservazioni del 22
ottobre 2015, l’Istituto assicuratore convenuto, dopo avere chiesto telefonicamente
delle delucidazioni in merito al precedente datore di lavoro dell’assicurato,
ha confermato la correttezza del reddito da valido fissato in sede di
decisione, sottolineando come le ore supplementari fatte valere dalla
rappresentante del ricorrente non sono riferite ad un mese particolare, ma
costituivano “un riporto dai mesi precedenti e, più particolarmente, di
un’operazione tesa a liquidare parte delle ore tramite pagamento (e non
compensazione) alla luce delle valutazioni della ditta sul modo di gestire i
flussi di comande e tempi di lavoro dei dipendenti in quel momento” (doc. IX +
1).
1.8.   Con osservazioni del 30
ottobre 2015, la rappresentante del ricorrente - dopo avere contestato il
valore probatorio del documento IX/1 redatto unilateralmente dalla resistente -
ha ribadito che le ore straordinarie debbano essere incluse nel reddito da
valido, in quanto “durante tutto il periodo in cui ha lavorato per la ditta __________
il ricorrente ha regolarmente percepito una retribuzione maggiorata da
straordinari”, aggiungendo che “sebbene la politica aziendale della ditta __________
prevedeva la compensazione del lavoro straordinario con riposo, non è mai stato
puntualmente escluso dal signor __________ che ad oggi, come peraltro è sempre
avvenuto in  passato, le ore straordinarie non compensabili in riposo siano
retribuite” (doc. XI).
1.9.   Con scritto del 4 novembre
2015, l’amministrazione ha rivendicato il pieno valore probatorio dell’allegato
1 prodotto unitamente alle osservazioni del 22 ottobre 2015, in quanto sebbene
sia stato redatto dalla patrocinatrice dell’Istituto assicuratore convenuto,
riporta con precisione il contenuto della discussione telefonica intervenuta con
il signor __________, collaboratore della ditta __________.
L’assicuratore LAINF ha
comunque rilevato che “qualora questo onorevole Presidente dovesse nutrire dei
dubbi circa il valore probatorio dell’allegato 1, la convenuta chiede
formalmente che il signor __________ sia sentito come testimone” (doc. XIII).
Queste osservazioni
dell’amministrazione sono state trasmesse all’assicurato (doc. XIV), per
conoscenza.
in diritto
2.1.   Oggetto della lite è l’entità
della rendita d’invalidità e dell’IMI spettanti all’assicurato.
Non è oggetto, invece, di
contestazione tra le parti ed esula pertanto dalla presente vertenza la
questione relativa alla stabilizzazione dello stato di salute dell’interessato,
presupposto indispensabile al fine di passare, come avvenuto nel caso di
specie, dal regime delle prestazioni di corta durata a quello delle prestazioni
di lunga durata.
2.2.
Entità
della rendita d’invalidità.
2.2.1.   Giusta
l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per
cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss.,
ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8
cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase
LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti
di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da
parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il
reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato
che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di
invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18
cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa
pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la
giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al
guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito
all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti
si veda pure la DTF 130 V 343.
Due
sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra
il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le).
Nell'assi­cura­zione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.
2.2.2.   L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta
al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato
e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra
nell'esplicare determinate funzioni.
Il
medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I 162/01 del 18 marzo
2002).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I
due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi
deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il
TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un
rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se
l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo
lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno
1994).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La
misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va
valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze
personali come l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione
professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età
l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la
diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età
avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi che
potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute
della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento del­l'infortunio o se
partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra
il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno
ipotetico, conseguibile da invalido
.
2.2.3.   Nella
concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che, per chiarire la
questione della capacità/esigibilità lavorativa, l’Istituto assicuratore si è
basato sul rapporto del 3 marzo 2015 stilato dal proprio medico __________ a
margine della visita di chiusura del 26 febbraio 2015 (cfr. doc. 197, p. 3).
In
effetti, in quell’occasione, il dr. __________, spec. FMH in chirurgia
ortopedica, ha concluso che l’assicurato è da considerare abile al lavoro nella
misura massima possibile, descrivendo l’esigibilità lavorativa nei seguenti
termini:
"
(…)
L’assicurato può molto spesso sollevare pesi fino a 5
kg fino all’altezza dei fianchi. Spesso può sollevare pesi fino all’altezza dei
fianchi fino a 10 kg e di rado tra i 10 e i 25 kg ma non può più sollevare pesi
oltre i 25 kg.
Può sollevare oltre l’altezza del petto pesi fino a 5
kg, ma mai oltre i 5 kg.
Può molto spesso maneggiare oggetti piccoli e fare
lavori leggeri.
Può talvolta effettuare lavori medi e di rado lavori
pesanti. Non può più fare lavori molto pesanti.
Molto spesso può fare lavori con rotazione della mano.
Non può mai fare lavori sopra la testa. Nessuna
limitazione per quanto riguarda la rotazione, le posizioni sedute/inclinate in
avanti così come in piedi/inclinate in avanti e la posizione inginocchiata e
con flessione delle ginocchia.
Nessuna limitazione per la posizione seduta e in piedi.
Nessuna limitazione per gli spostamenti tranne che salire
e scendere le scale a pioli che può essere fatto soltanto talvolta.”
(Doc.
197, p. 3)
La rappresentante del
ricorrente ha contestato tale valutazione del dr. __________, ritenendola incompleta
in quanto, come rilevato dal dr. Gastaldi nel referto denominato “perizia” dell’11
settembre 2014 (doc. 230), è stata resa senza preliminarmente effettuare una
simulazione con pesi reali, circostanza dalla quale derivano, come indicato dal
dr. __________ nella presa di posizione del 5 luglio 2015 prodotta in sede
ricorsuale, una serie di imprecisioni, prima fra tutte quella di non avere
indicato che con il solo braccio destro l’assicurato non può più sollevare
alcun peso (doc. H, p. 2).
2.2.4.   Chiamato
a pronunciarsi, dopo avere attentamente vagliato gli atti, il TCA ritiene di non
avere alcun valido motivo per scostarsi dalla valutazione dell’esigibilità
lavorativa enunciata dal chirurgo ortopedico dr. Frick (e fatta propria
dall’amministrazione), ragione per la quale il ricorrente va ritenuto
totalmente abile al lavoro in attività leggere adeguate.
Del resto, alla medesima
conclusione sono pure giunti gli specialisti di __________, dove l’assicurato ha
soggiornato dal 18 dicembre 2014 all’8 gennaio 2015 – i quali hanno considerato
inesigibile la precedente attività pesante dell’assicurato, ritenendo per
contro che l’assicurato possa sfruttare la sua residua capacità lavorativa
nello svolgimento durante tutto il giorno di attività leggere, che non
implichino l’utilizzo del braccio destro oltre l’orizzontale e che non
prevedano la sovraccaricabilità di tale braccio (cfr. doc. 189) - così come
pure il dr. __________, incaricato di eseguire una perizia specialistica da
parte dell’Ufficio Invalidità – il quale, come riportato dallo stesso dr. __________
nel referto dell’11 settembre 2014, nel referto peritale del 1° aprile 2014, ha
riconosciuto l’interessato inabile al lavoro al 60% nella sua abituale
professione, ma abile al lavoro al 100% nello svolgimento di attività adatte,
rispettose delle sue limitazioni funzionali (cfr. doc. 230, p. 5).
Ininfluenti risultano pertanto
le critiche ricorsuali con le quali la rappresentante del ricorrente,
rifacendosi alle contestazioni mosse dal dr. __________ nei referti dell’11
settembre 2014 e del 5 luglio 2015, ha ritenuto lacunosa la valutazione del
medico fiduciario dell’assicuratore LAINF e inesigibili le attività ritenute
invece adeguate da parte dell’amministrazione, visto che l’assicurato non è più
in grado di sollevare pesi e di utilizzare il braccio destro dominante.
Tali considerazioni, come
vedremo qui di seguito, sono puntualmente smentite dalla giurisprudenza
federale e cantonale in materia.
Questa Corte
non può,
infatti,
scostarsi dalla
valutazione
dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico __________ anche alla luce dei
precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati
che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti superiori.
Ad esempio, in una
sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto
realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa
in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che -
a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla
destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più
possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo
che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio
adominante
.
In una sentenza 35.1997.23
dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00
dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in
attività sostitutive confacenti, specificatamente
in
professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse
funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava
una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per
delle prese a tre dita senza forza.
Il TFA è pervenuto alla
medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente
pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di
professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità
superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno lavori
manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano
destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).
In una sentenza 35.2002.88
del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività
leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti
di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante
deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro.
Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione
interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del
deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo
ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,
citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio
dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così
come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente,
macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il
braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della
vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA
succitata consid. 2.6.).
In un giudizio I 27/06 e U
18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di
svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di
controllo, così come lavori in un chiosco nonchè attività ausiliarie nel campo
della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva
di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di un’importante
rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa del tendine
dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare
e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione
acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del braccio destro
(diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).
Anche nella STFA U 200/02
del 20 maggio 2003 consid. 2.2, citata a pagina 7 del ricorso, riguardante
un’assicurata, la quale, a causa di un infortunio professionale alla mano
sinistra adominante, aveva subito l’amputazione del pollice, dell’indice e del
medio, come pure una frattura pluriframmentaria della falange basale con
istabilità a livello delle articolazioni interfalangee dell’anulare, divenendo
praticamente monca di una mano, l’Alta Corte ha ammesso una piena capacità
lavorativa dal
profilo ortopedico
.
In una sentenza
8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a
tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che
presentava una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla
e del braccio destro dominante.
In una sentenza 35.2013.74
dell’8 settembre 2014, il TCA ha confermato la decisione con la quale un
falegname, che ha subìto l’amputazione dell’avambraccio destro nell’utilizzare
una sega circolare, è stato ritenuto totalmente abile in attività leggere dal
profilo del sollevamento/trasporto di pesi e della manipolazione di attrezzi,
che non richiedono l’utilizzo di entrambi gli arti superiori.
Vedi, infine, anche la sentenza di questa Corte 35.2014.57 del 4
maggio 2015, confermata con STF 8C_396/2015 del 17 settembre 2015, nella quale,
nonostante l’infortunio alla spalla sinistra, un assicurato è stato ritenuto
inabile in maniera
praticamente completa nel lavoro di smontaggio
delle carcasse per il recupero dei pezzi di ricambio, ma
in grado di
svolgere, a tempo pieno, un’attività lavorativa leggera.
Va inoltre osservato che
il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del lavoro equilibrato,
nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una parte, un certo
equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra,
un mercato del
lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro
diversificati
(cfr. DTF 110 V 273 e
Jean-Maurice
Frésard/Margit Moser-Szeless,
in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Soziale Sicherheit, 2. edizione, n. 170 p. 899).
Il mercato
del lavoro accessibile ai lavoratori non qualificati è in generale limitato a
dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (RCC 1989 p. 331 consid.
4a). Tuttavia, nell'industria e nell'artigianato, le attività fisicamente
pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite delle macchine, motivo per
cui aumentano le
attività di controllo e sorveglianza
che possono essere
svolte da
personale non qualificato o semi qualificato
(SVR 2002 n.
U
15 p. 49 consid. 3b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; STF 8C_709/2008 del 3 aprile
2009 consid. 2.3.).
In una
sentenza 8C_971/2008 del 23 marzo 2009, l’Alta Corte ha ribadito che anche per
gli
assicurati limitati nell’utilizzo della mano dominante
, esiste un
mercato del lavoro sufficientemente ampio:
"
Wie die Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat, gibt es auf einem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für
Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur
noch leichte Arbeit verrichten können. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im
weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung
und Prüfung werden durch Computer und automatische Maschinen ausgeführt.
Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls
überwacht und kontrolliert werden. Die Gerichtspraxis ist bisher regelmässig
bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr
eingeschränkt als unbelastete Zudienhand einsetzen können,
von einem
hinreichend grossen Arbeitsmarkt mit realistischen Betätigungsmöglichkeiten
ausgegangen
(Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008, E. 3.2.2)."
(il corsivo
è della redattrice)
Alla
luce di quanto precede, occorre concludere che, dal punto di vista medico,
l’assicurato è totalmente inabile nella professione di meccanico. Nondimeno,
sul mercato generale del lavoro esistono delle attività leggere, compatibili
con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, che egli sarebbe
in grado di svolgere a tempo pieno e con un rendimento completo.
È peraltro utile segnalare
che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di
lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste
esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti
permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In
proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in particolare già ritenuto
corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto
di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI
1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).
2.2.5.
Si tratta quindi
di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
2.2.5.1.
Per quanto concerne il
reddito da valido
, dalla
decisione impugnata risulta che, secondo l’CO 1, l'insorgente avrebbe
guadagnato nel 2015 (su questo aspetto, si veda la DTF 128 V 174) - qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio assicurato - un importo
annuo di fr. 83'720.--
(cfr. doc. B).
L’amministrazione ha
precisato di avere fissato tale importo conformemente a quanto comunicato in
data 26 febbraio 2015 dal signor __________ della ditta __________, aggiungendo
che “nel 2015 la ditta non avrebbe versato alcun premio. Ciò spiega la
differenza di fr. 1'000.00 rispetto al guadagno presumibile ritenuto dalla CO 1
nel 2014” e che “le informazioni fornite dall’ex datore di lavoro non
permettono di ammettere che l’assicurato nel 2015 avrebbe svolto delle ore
straordinarie. Sintomatico è il fatto che dal mese di febbraio 2012
l’assicurato non ha più ricevuto alcun indennizzo a titolo di ore
straordinarie” (doc. B).
2.2.5.2.   La rappresentante del
ricorrente ha contestato, in sede ricorsuale, tale importo calcolato
dall’amministrazione, rilevando che “il reddito percepito dal ricorrente
nell’ultimo anno precedente l’infortunio, dal 29 luglio 2011 al 28 luglio 2012,
come si rileva dai conteggi di salario agli atti (doc. J), è di fr. 89'832.25”.
Ella ha poi osservato che
l’interessato “può dimostrare di avere percepito anche oltre il febbraio 2012
la retribuzione di ore straordinarie”, producendo a tal fine il conteggio
salario del mese di maggio 2013, con un saldo di 197.25 ore straordinarie (doc.
J).
Alla luce di queste
considerazioni, la rappresentante del ricorrente ha quindi ritenuto che “la
determinazione del reddito da valido ottenuta dalla semplice moltiplicazione
per 13 mensilità del salario lordo non può, dunque, essere accettata poiché non
considera le maggiorazioni costanti di salario che il ricorrente percepiva
prima di infortunarsi. È quindi più che plausibile che senza l’infortunio il
ricorrente avrebbe continuato a percepire regolarmente premi di produzione,
nonché la retribuzione per ore di lavoro straordinarie” (doc. I).
Con la risposta di causa,
l’amministrazione ha confermato la correttezza del reddito da valido utilizzato
nella decisione impugnata, ma solo dopo avere provveduto, alla luce del
conteggio di salario del mese di maggio 2013, a contattare il signor __________
della ditta __________ al fine di ottenere ulteriori informazioni a proposito
del saldo ore menzionato dal ricorrente (cfr. doc. III).
Attraverso un messaggio di
posta elettronica del 18 settembre 2015, infatti, la patrocinatrice
dell’Istituto assicuratore ha chiesto al precedente datore di lavoro
dell’interessato di volere chiarire le seguenti questioni:
"
(…)
1. Con riferimento al “conteggio salario maggio 2013/5” inviato
dalla vostra spettabile ditta al Sig. RI 1 il 24 maggio 2013. Potrebbe spiegare
in cosa consistano le 197.25 ore segnalate alla voce “ ore + automatico saldo
ore”?
2. Può brevemente spiegare la politica dell’azienda in merito alle
ore straordinarie? In particolar modo può accennare a come funzionano le cose
oggi (2015)?
3. Per quanto riguarda i premi (mi riferisco al premio di 1'000.-
percepito dal Sig. RI 1 nel 2014), può spiegare brevemente come gli stessi
vengono attribuiti all’interno della vostra azienda (facendo particolar
riferimento alla politica dei premi per il 2015)?”
(Doc. III allegato 1)
Con messaggio e-mail del 18 settembre 2015, il signor __________
della ditta __________ ha risposto:
"
Con
riferimento al suo scritto le confermo quanto segue:
1.
Al 31.05.2013 è
terminato il rapporto di lavoro con il signor RI 1 e pertanto abbiamo dovuto
procedere alla liquidazione di ferie e ore supplementari non consumate (totale
pagato ore 197.25).
2.
Per l’anno 2015
le ore straordinarie non vengono retribuite, ma accumulate sul montante ore e
compensate in tempo libero secondo i carichi di lavoro. Alcuni anni, dove vi
era pieno carico di lavoro, le ore straordinarie sono state pagate mensilmente
in quanto non vi era possibilità di recupero.
3.
In merito ai
premi di produzione (CHF 1'000.00) gli stessi venivano versati solo dopo
decisione della Direzione a fronte dei risultati aziendali. Le allego la
comunicazione ai dipendenti effettuata in data 13.02.2012. Le comunico inoltre
che l’ultimo premio versato al signor RI 1 è stato effettuato nell’anno 2012 e
non 2014 come erroneamente scritto da lei.”
(Doc. III allegato 2)
Ricevuta tale risposta, la patrocinatrice dell’assicuratore LAINF
convenuto, sempre per il tramite di un messaggio di posta elettronica, ha
chiesto al signor __________ di precisare, in relazione alla prima domanda, “in
che misura le 197.25 ore pagate fossero riferite a ferie arretrate?” (doc. III
allegato 2).
Con messaggio di posta elettronica del 18 settembre 2015, il
signor __________ ha risposto “ore 167.25 ferie e ore 30 straordinari” (doc.
III allegato 2).
Presa conoscenza di questi ulteriori accertamenti svolti
dall’amministrazione, la rappresentante del ricorrente, in data 29 settembre
2015, ha ancora una volta chiesto che il reddito da valido dell’assicurato
venga calcolato tenendo conto anche delle ore straordinarie, trasmettendo un
ulteriore conteggio di salario, relativo al mese di novembre 2012, dal quale
risulta la retribuzione di 31,35 ore di lavoro supplementare (cfr. doc. L).
Chiamata a prendere posizione in merito a questo ulteriore mezzo
di prova prodotto dal ricorrente, la patrocinatrice dell’amministrazione ha
ritenuto opportuno interpellare nuovamente, in questo caso telefonicamente, il
precedente datore di lavoro dell’assicurato, chiedendogli ulteriori
precisazioni.
Al termine della telefonata intercorsa in data 22 ottobre 2015 con
il signor __________, la patrocinatrice dell’Istituto assicuratore ha redatto
la seguente annotazione:
"
Concerne:
documento prodotto dalla controparte denominato “conteggio salario novembre
2012/11”.
Con riferimento al documento prodotto dalla controparte e
denominato "conteggio salario Novembre 2012/11”, la scrivente legale ha
nuovamente preso contatto con il Sig. __________ della ditta __________ chiedendogli
di spiegare gentilmente a cosa si riferissero le 31.36 "ore +
automatiche" cui fa riferimento il ricorrente nel suo scritto.
II Sig. __________ mi ha spiegato che la politica della __________
in merito alle ore straordinarie viene decisa dai vertici dell'azienda, di anno
in anno, alla luce della mole di lavoro che di norma può già essere valutata
alla fine dell'anno precedente (analizzando le comande ricevute ecc.). I
vertici provvedono quindi a pianificare il lavoro dei vari dipendenti (nel
rispetto di quanto previsto dal Contratto collettivo di lavoro) valutano se, in
base al carico, sarà prevedibile l'effettuazione di ore straordinarie, segnatamente
come verranno riconosciute tali ore ai dipendenti (con compensazione, con
retribuzione se sono molte ore e non si ravvede la possibilità di compensare
ecc.).
Per quanto concerne il 2012 l'azienda, alla luce del carico di
lavoro - non così importante - di quel periodo, ha stabilito che, in linea di
massima, le ore supplementari effettuate fino a quel momento dai lavoratori
avrebbero potuto essere compensate con tempo libero nel corso dei mesi
successivi.
Prima della fine dell'anno tuttavia, visto che la compensazione in
tempo libero non era avvenuta nelIa misura auspicata, è stato deciso di ridurre
le ore straordinarie di tutti i dipendenti a 30, pagando in denaro quelle in
più rispetto a questa cifra (si voleva che ogni dipendente restasse con al
massimo 30 ore in saldo).
Fatte queste premesse e venendo ora al caso specifico del Sig. RI
1 e del certificato prodotto, il Sig. __________, dopo aver consultato il
database della ditta ed i dati relativi al Sig. RI 1, ha spiegato che il
ricorrente si era trovato all'inizio del 2012 con 50 ore
straordinarie al suo attivo (che derivavano dagli anni precedenti). A luglio
2012 (mese dell'infortunio) il Sig. RI 1 aveva invece 61.36 ore che poi sono
state ridotte a 30 (secondo quanto spiegato più sopra). Le 31.36 ore
corrispondo quindi alla differenza fra le 61.36 ore del Sig. RI 1 e le 30 che
per decisione aziendale potevano restare “in attivo” sul sistema informatico e
che si pensava avrebbero potuto essere compensate dai dipendenti successivamente.
A mia diretta domanda, il Sig. __________ ha quindi confermato che
le 31.36 ore pagate non si riferiscono assolutamente a un mese di lavoro o al
mese di novembre 2012. Si tratta di un riporto dei
mesi precedenti e più particolarmente di un'operazione tesa a
liquidare parte delle ore tramite pagamento (e non compensazione) alla luce
delle valutazioni della ditta sul modo di gestire i flussi di
comande e i tempi di lavoro dei dipendenti in quel momento.”
(Doc. IX allegato 1)
La RA 1 ha contestato il valore probatorio di tale documento,
redatto unilateralmente dall’amministrazione al fine di riportare il contenuto
della telefonata intercorsa con l’ex datore di lavoro dell’interessato,
aggiungendo che comunque non è mai stato puntualmente escluso dal signor __________
che le ore straordinarie non compensabili in riposo siano state retribuite
(doc. XI).
2.2.5.3.   Chiamato a pronunciarsi, questo
Tribunale constata che dalla
documentazione agli atti emergono
elementi contraddittori a proposito
della compensazione delle ore di
lavoro straordinario prestato dall’interessato.
Contrariamente a quanto
affermato dall’amministrazione nella decisione impugnata
– in
particolare laddove ha indicato che “sintomatico è il fatto che dal mese di
febbraio 2012 l’assicurato non ha più ricevuto alcun indennizzo a titolo di ore
straordinarie” (doc. B) - dai conteggi di salario prodotti dall’assicurato
risulta che - dopo avere regolarmente ricevuto ogni mese, da agosto 2011 fino a
febbraio 2012, una retribuzione per ore straordinarie (cfr. doc. J) – gli sono
effettivamente state retribuite dal datore di lavoro ulteriori ore
straordinarie sia unitamente allo stipendio di novembre 2012 (cfr. doc. L), sia
nel mese di maggio 2013 (cfr. doc. J in fine).
D’altro canto,
contrariamente a quanto asserito dalla rappresentante del ricorrente - a mente
della quale le ore supplementari di lavoro svolte dall’interessato sarebbero
state sempre retribuite dal datore di lavoro - il TCA constata che dai conteggi
di salario relativi ai mesi di marzo, aprile, maggio, giugno e luglio 2012
precedenti l’infortunio non risulta alcun pagamento di ore straordinarie.
Quanto ai mesi successivi all’infortunio di luglio 2012, il TCA rileva che la
documentazione agli atti non è completa, non figurando i conteggi di salario dei
mesi di agosto, settembre, ottobre e dicembre 2012, né quelli relativi ai mesi
da gennaio 2013 ad aprile 2013.
Questo Tribunale
evidenzia, inoltre, che a fronte dei documenti prodotti dal ricorrente attestanti
l’ulteriore pagamento di ore supplementari di lavoro dopo il mese di febbraio
2012 (segnatamente a novembre 2012 e a maggio 2013), lo stesso assicuratore
LAINF convenuto ha riconosciuto la necessità di dovere approfondire la
tematica, contattando, a due riprese, il precedente datore di lavoro
dell’assicurato, dapprima tramite dei messaggi di posta elettronica (cfr. doc.
III allegati 1 e 2) e, successivamente, telefonicamente, riassumendo poi il
tenore della telefonata intercorsa con il signor __________ nell’allegato 1 del
documento IX, redatto dalla patrocinatrice dell’amministrazione e non
controfirmato dal datore di lavoro.
La rappresentante del
ricorrente ha contestato il valore probatorio di quest’ultimo accertamento
messo in atto dall’amministrazione, rilevando come il testo che riassume il
tenore della telefonata con il signor __________ sia stato stilato dalla
patrocinatrice dell’assicuratore infortuni in maniera unilaterale (doc. XI).
Conformemente alla
giurisprudenza federale, dal diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost)
deve in particolare essere dedotto il diritto per l’interessato di esprimersi
prima che una decisione venga presa a suo sfavore, quello di fornire delle
prove circa i fatti suscettibili di influenzare l’esito della decisione, quello
di aver accesso agli atti, quello di partecipare all’amministrazione delle
prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al loro riguardo (cfr. DTF 132
V 368 consid. 3.1 e riferimenti ivi citati).
Di regola, le informazioni
relative a fatti determinanti in diritto entrano in linea di conto quali mezzi
di prova unicamente se sono stati richiesti e ottenuti per iscritto. Qualora
un’informazione è sollecitata oralmente, occorre procedere a un’audizione
verbalizzata. In ossequio al suo diritto di essere sentito, l’interessato deve
quindi essere invitato a prendere posizione sull’informazione scritta,
rispettivamente, sul verbale d’audizione (cfr. STFA K 151/05 del 1° marzo 2006
consid. 3 e i riferimenti ivi citati).
A mente di questo
Tribunale, nella concreta evenienza, l’amministrazione non avrebbe dovuto -
come effettivamente successo - interpellare telefonicamente il datore di lavoro
dell’interessato al fine di ottenere i chiarimenti necessari per determinare se
il pagamento delle ore straordinarie svolte dall’assicurato potesse o meno
rientrare nel calcolo del reddito da valido.
Stante l’importanza della
questione, l’amministrazione non poteva, dopo avere già intrattenuto uno
scambio di messaggi di posta elettronica, accontentarsi di sentire per telefono
il signor Prudente, ma avrebbe dovuto interpellarlo per iscritto o, quantomeno,
sottoporgli la nota allestita per una sua conferma.
Non avendolo fatto, essa
ha palesemente leso il diritto di essere sentito dell’insorgente, con la
conseguenza che la nota dattiloscritta in questione non può entrare in linea di
conto quale valido mezzo di prova.
L’accertamento che è
apparso necessario all’amministrazione stessa - evidentemente a causa della
mancanza di chiarezza a proposito della maniera con la quale venivano
compensate da parte dell’azienda le ore straordinarie svolte dall’interessato -
non è, dunque, stato eseguito correttamente, ragione per la quale occorre porvi
rimedio.
Il TCA constata che
nonostante gli ulteriori accertamenti svolti dall’amministrazione in corso di
causa, non è stato chiarito in che maniera - di fatto, al di là della politica
aziendale - le ore straordinarie di lavoro prestate dall’interessato siano
state retribuite oppure compensate con del tempo libero e in che misura
(interamente o parzialmente).
Va pure segnalato, a
conferma della mancanza di chiarezza su tale aspetto, che dagli atti emerge che
l’Ufficio assicurazione invalidità, con progetto di decisione del 10 luglio
2015, ha attribuito all’interessato una rendita di invalidità temporanea,
utilizzando, in sede di raffronto dei redditi, quale reddito da valido, un importo
di fr. 88'813.00 per l’anno 2013, così motivato: “fonte: richiesta Tenconi SA e
reddito da valido utilizzato nella decisione SUVA del 24 giugno 2015” (cfr.
doc. 225).
Ora, ritenuto che nella
decisione del 24 giugno 2015 l’assicuratore LAINF ha indicato quale reddito da
valido l’importo di fr. 83'720 (cfr. doc. 229), nettamente inferiore a quello
calcolato dall’UAI, appare necessario, a mente del TCA, verificare quali
indicazioni siano state fornite in ambito di assicurazione invalidità dal
precedente datore di lavoro dell’interessato nella citata “richiesta __________”.
2.2.5.4.   Secondo la giurisprudenza federale,
il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente
chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa
all'assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a
tale complemento.
Un rinvio all'assicuratore
non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né
il principio inquisitorio.
In una sentenza pubblicata
in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile
rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una
semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a
chiarire un fatto.
Tale giurisprudenza è
stata criticata dalla dottrina.
In particolare, da G.
Aubert, nella nota pubblicata
in
SJ 1993,
p. 560.
L'autore ha centrato la
sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui è compito
dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario disponendo delle
perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il risultato della
giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di ribaltare tale onere sui
tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a
carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito temerariamente o per
leggerezza - costi che, invece, incombono agli assicuratori.
Nemmeno l'argomento
fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non
occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e,
d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di
ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di rifiutare
di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo
Stato).
Lo scrivente TCA non può
che condividere tali critiche.
In una sentenza C 206/00
del 17 novembre 2000, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., la nostra Corte
federale ha ricordato - facendo riferimento a una sua pronunzia apparsa
in
RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente
giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che,
in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.
Nell’evenienza concreta,
ci si trova confrontati ad un accertamento
incompleto
dei fatti
rilevanti in diritto, che è, del resto, stato riconosciuto dall’amministrazione
stessa, tanto da spingerla a compiere ulteriori approfondimenti in corso di
causa.
L’assicuratore infortuni convenuto ha, pertanto, violato
il disposto di cui all’art. 43 cpv. 1 LPGA.
Alla luce
dell’importanza della questione relativa alla compensazione delle ore di lavoro
straordinario prestato dall’assicurato e viste le carenze evidenziate in
precedenza, si giustifica, di conseguenza, l’annullamento della decisione su
opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore LAINF resistente affinché
proceda - questa volta nelle corrette forme - all’audizione del precedente
datore di lavoro dell’interessato, al fine di chiarire, una volta per tutte, in
che maniera venivano compensate le ore di lavoro straordinarie svolte -
sembrerebbe in maniera sistematica - dall’interessato.
Alla luce di
questi nuovi accertamenti l’amministrazione determinerà nuovamente il reddito
da valido e, conseguentemente, si esprimerà sul grado di invalidità
dell’assicurato.
2.3.   Entità della menomazione
all’integrità.
2.3.1.   Secondo l'art. 24 cpv. 1
LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in seguito
all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole all'integrità
fisica o mentale.
Tale
indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa
non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca
dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il
Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo
dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.3.2.   L'art.
36 cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità
giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole
se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed
importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In
questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed
anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,
infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di
accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto
morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato
(cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p.
438).
La
parte della riparazione del torto morale contemplata dagli
artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del
danno (segnatamente il
pretium doloris
e il pregiudizio estetico) ne
sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).
2.3.3.   Giusta
l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive
contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.
Una
tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di
indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del
guadagno assicurato.
Questa
tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco
esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a;
RAMI 1988 U 48
p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma
valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).
Le
menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti
tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2
dell'allegato).
La
perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo
stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente
ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione
dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se
più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni
sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo
(art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si
prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della
menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi
eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile
(art. 36 cpv. 4 OAINF).
Peggioramenti
non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.
Nel
caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi
originaria, la revisione dell'indennità per
menomazione
è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata,
quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto
pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi
menzionata).
2.3.4.   L’INSAI
ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che
integrano quella dell'ordinanza.
Semplici
direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non
vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377
consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p.
221ss.).
Tuttavia,
nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire
la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con
l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF
116 V 157, consid. 3a).
2.3.5.
Nel caso di specie l’assicuratore LAINF resistente - tenuto conto del
parere espresso a due riprese dal dr. __________ (cfr. doc. 112 e doc. 198) -
ha riconosciuto all’assicurato il diritto ad un’IMI complessiva del 15%.
Nella valutazione del 13
febbraio 2014, il dr. __________ si era così espresso:
"
(…)
3.Motivazione
Secondo la tabella 1.2 la mobilità della spalla fino
a 30° oltre l’orizzonte è indennizzabile con il 10% così come con il 10% viene
indennizzata una periartrite omeroscapolare di grado medio.”
(Doc. 112)
Nella successiva valutazione
del 3 marzo 2015, resasi necessaria dopo che l’assicurato ha subito “una
rottura, sutura e rirottura della cuffia della spalla destra, arto dominante,
che presenta un importante calo della forza e un’importante limitazione
funzionale con abduzione al massimo a 100°”, il dr. __________ ha osservato:
"
(…)
3.Motivazione
Secondo la tabella 1.2 una spalla che è abducibile
fino all’orizzonte dà diritto ad un indennizzo del 15%. In questo caso
l’assicurato raggiunge i 100° di abduzione, ritengo quindi che un 15% sia giustificato.
A questo 15% deve essere dedotto il 10% che era già stato attribuito in
occasione della valutazione della IMI effettuata da me alla visita del
13.02.2014.” (Doc. 198)
La rappresentante del
ricorrente ha contestato la percentuale del 15%, reputando maggiormente
corretta una percentuale del 20%, così come spiegato dal dr. __________ (doc.
I).
Nel referto del 5 luglio 2015, infatti, il dr. __________
ha espressamente rilevato che:
"
L’IMI assegnata è del 15%, che ci può anche stare, ma considerando che
questa valutazione è riferibile ad esempio ad una spalla mobile sino
all’orizzontale e un’artrosi grave è valutata da 10% a 25% ed in questo caso
abbiamo una spalla da protesi con deficit di forza verificato, si poteva anche
concedere il 20% di danno all’integrità in quanto di norma si concede un’IMI
pensando anche al futuro peggioramento che in questo caso è inevitabile, mentre
è evitabile e ritardabile l’intervento se non si costringe il paziente ad
un’attività lavorativa che comporti carichi per la spalla e se si continuano le
terapie come ad esempio a breve, saranno disponibili gel piastrinici e fattori
di crescita da infiltrare per ritardare o bloccare la progressione del danno.
Per quanto riguarda l’importante ipotrofia muscolare dell’intero cingolo
scapolare che concorre anch’essa ad aumentare la valutazione IMI, anche con FKT
intensa non si è riusciti a rimediare al danno.” (Doc. H)
L’amministrazione, con la risposta di causa, ha
confermato la correttezza della valutazione del dr. __________, osservando che
“per quanto concerne le doglianze di controparte relative al calcolo dell’IMI
si rinvia a quanto già avanzato in sede di decisione su opposizione non
aggiungendo il ricorrente nulla di nuovo rispetto a quanto già fatto valere in
precedenza” (doc. III).
Chiamato a
pronunciarsi, questo Tribunale, alla luce delle contestazioni sollevate dal dr.
__________ nella presa di posizione del 5 luglio 2015, sulle quali
l’amministrazione ha omesso di prendere posizione, non può confermare l’entità
dell’IMI stabilita nella decisione su opposizione impugnata, ma ritiene
indispensabile la messa in atto di un complemento istruttorio.
Il
TCA rileva, infatti, che contrariamente a quanto indicato nella risposta di
causa – laddove l’amministrazione si è limitata a
rinviare alle
considerazioni già espresse nella decisione su opposizione impugnata “non
aggiungendo il ricorrente nulla di nuovo rispetto a quanto già fatto valere in
precedenza”
- l’assicurato ha prodotto in sede ricorsuale un nuovo
referto del dr. __________, nel quale quest’ultimo ha espressamente indicato
che la valutazione di un’IMI del 15% non tiene conto de
l “futuro
peggioramento che in questo caso è inevitabile”, né dell’ “l’importante
ipotrofia muscolare dell’intero cingolo scapolare che concorre anch’essa ad
aumentare la valutazione IMI” (doc. H, sottolineature della redattrice).
A fronte di tali critiche,
puntuali - che non erano già state avanzate dal dr. __________ nel precedente
referto dell’11 settembre 2014 prodotto in sede di opposizione (cfr. doc. 230) –
questo Tribunale reputa che l’amministrazione avrebbe dovuto, prima di poter
confermare la correttezza del proprio operato, sottoporre il referto del reumatologo
curante dell’interessato al vaglio del proprio medico di fiducia per una presa
di posizione.
I
l TCA ritiene quindi
che anche questo aspetto, così come avvenuto in merito alla determinazione del
reddito da valido (cfr. sopra consid. 2.2.5.4.), sia stato accertato in maniera
incompleta da parte dell’amministrazione e debba, pertanto, essere oggetto di
un approfondimento da parte dell’assicuratore LAINF, al quale gli atti vanno
rinviati anche per verificare, dal profilo del diritto all’IMI, la rilevanza di
quanto addotto dal dr. __________.
2.4.
V
isto
l'esito favorevole del ricorso, l'assicurato,
rappresentato
da un'RA 1
, ha diritto al
versamento da parte dell’CO 1 di fr. 1’500.-- a titolo di ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
accolto
ai sensi dei considerandi.
§    La decisione su
opposizione impugnata è annullata.
§§ La
causa è retrocessa all’CO 1 affinché proceda conformemente a quanto indicato ai
considerandi 2.2.5.3-4 e 2.3.5.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L’CO 1 verserà
all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di indennità per
ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti