ti_gerichte · 14.2000.00107 · 2000-12-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.12.2000 14.2000.00107

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2000.00107
Lugano
14 dicembre
2000
/CJ/fc/dp
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Zali
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo
nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.__________ della Pretura di
Lugano a dipendenza dell'istanza di sequestro del 22 febbraio 2000 di
__________
rappr.
dall’avv. __________
Contro
__________
e dell'opposizione
formulata il 2 marzo 2000 da
__________
al
decreto di sequestro 23 febbraio 2000 emanato dalla Pretore di Lugano,
opposizione
accolta dalla stessa Pretore con decisione 11 maggio 2000,
decisione
annullata da questa Camera con sentenza 15 settembre 2000 (inc. __________),
che ha retrocesso l’incarto alla prima giudice per nuovo giudizio,
e ora
sulla decisione 26 ottobre 2000 della Pretore di Lugano, con la quale ha così
statuito:
“
1
.   L’istanza di opposizione è
ammessa, di conseguenza è revocato il sequestro ordinato il 23 febbraio 2000 su
istanza di __________ nei confronti di __________
2
.   La tassa di giustizia in fr.
250.--, da anticipare dalla parte opponente, è posta a carico della resistente,
con l’obbligo di rifondere ala controparte fr. 1'500.-- a titolo di indennità.
3.
omissis.”
decisione
impugnata da __________, che con appello 2 novembre 2000 chiede venga
giudicato:
“
1.
I dispositivi 1 e 2 della
sentenza 26 ottobre 2000 del Pretore del distretto di Lugano nella procedura di
sequestro della __________ contro __________ sono riformati come alle seguenti
proposte.
1.1.
È confermato il sequestro ordinato il 23
febbraio 2000 nei confronti di __________.
1.2.
Tassa di giustizia e
spese a carico di __________ che rifonderà alla __________ a titolo di ripetibili,
fr. 3'000.00.--.
2.
La tassa di giustizia e le
spese della seconda istanza a carico di __________ che rifonderà __________ a
titolo di ripetibili fr. 2'100.00.--”.
Viste
le osservazioni 23 novembre 2000 di __________
Ritenuto
in
fatto:
A.
Con
istanza 22 febbraio 2000, la società __________ __________ con sede in
__________, ha richiesto nei confronti di __________, attualmente domiciliato
in __________, il sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF “dei conti n.
__________ e __________, nonché ogni altro avere sotto qualsiasi forma
intestato a __________ presso __________ __________ per l’importo di fr.
228'069,60 oltre interessi al 5% su fr. 25'350.-- dal 29 ottobre 1999, su fr.
25'350.-- dall’8 novembre 1999, su fr. 25'350.-- dal 16 novembre 1999, su fr.
25'354.10 dal 3 dicembre 1999, su fr. 50'700.-- dal 10 dicembre 1999, su fr.
25'350.-- dal 21 dicembre 1999, su fr. 25'350.-- dal 28 dicembre 1999, su fr.
25'265,50 dal 3 gennaio 2000”.
__________
indica quale causa del suo asserito credito atti illeciti commessi dal
debitore, già suo direttore sino alla fine del 1999, consistenti nell’avere
venduto a ditte __________ dodici containers di prodotti dell’istante (laminati
plastici), indicando alle controparti quale conto sul quale versare il prezzo
di acquisto il conto della moglie.
B.
Il 23 febbraio 2000, il Pretore di Lugano ha ordinato il sequestro
come richiesto da __________.
C.
Con
atto 2 marzo 2000, __________ ha formulato opposizione al sequestro, contestando
sia l’esistenza del credito che la causa del sequestro e la proprietà dei beni
sequestrati e chiedendo che il creditore fosse obbligato a prestare una congrua
garanzia. All’udienza di discussione 11 maggio 2000, __________ ha allegato di
avere appreso nel frattempo che l’opponente era domiciliato in Italia a far
tempo dal 2 gennaio 2000, per cui ha invocato anche quale causa del sequestro
quella dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
D.
Con
decisione 11 maggio 2000, il Pretore ha accolto l’opposizione __________ e
annullato il sequestro ordinato il 23 febbraio 2000, esaminando però, per respingerne
l’esistenza, solo la causa di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 (domicilio
all’estero del sequestrato).
E.
Con
sentenza 15 settembre 2000 __________ questa Camera ha respinto l’appello 19
maggio 2000 __________ __________, retrocedendo tuttavia l’incarto alla Pretore
per nuovo giudizio nel senso dei considerandi 4.4 e 5, ossia per l’esame della
causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (trafugamento di beni) e
della questione dell’appartenenza dei beni sequestrati.
F
.  Mediante decisione 26 ottobre 2000, la Pretore di Lugano ha
nuovamente accolto l’opposizione __________, ritenendo che, secondo la medesima
sequestrante, il sequestrato avrebbe trafugato beni di appartenenza __________
__________ su conti di proprietà __________, di modo che la fattispecie non
rientrerebbe nella causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, il quale
contempla invece solo il trafugamento dei beni dello stesso presunto debitore.
Il sequestro è quindi stato revocato senza che sia esaminata la questione
dell’appartenenza dei beni sequestrati.
G.
Con
appello 2 novembre 2000, __________ insorge contro questa decisione, ritenendo
che la causa di sequestro riferita al trafugamento di beni debba essere
considerata adempiuta anche quando i beni trafugati sono del sequestrante, qualora
il sequestrato se ne sia illecitamente appropriato, perché nel caso contrario
la protezione della legge verrebbe a mancare proprio nel caso in cui il creditore
truffato oppure leso da appropriazione indebita ha bisogno di maggior protezione.
L’appellante sottolinea pure come la decisione della prima giudice sia in
contraddizione con l’affermazione di __________ secondo la quale il denaro è
suo e che lo può depositare dove più lo aggrada (memoriale presentato
all’udienza 11 maggio 2000, ad 4). Da quest’affermazione risulterebbe inoltre
che i fondi sequestrati, quand’anche depositati sul conto della moglie, siano sequestrabili.
H.
Nelle
sue osservazioni, __________ ritiene che il legislatore abbia definito in modo
esaustivo le cause di sequestro, di modo che non si potrebbe sequestrare, in
base all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, beni dello stesso sequestrante, quand’anche
“truffato” o “leso da appropriazione indebita”, ritenuto d’altronde che egli
dispone in questi casi di ampie e maggiori garanzie messe a disposizione dal
diritto penale. Il fatto poi che l’appellato abbia sempre sostenuto e sostenga
tuttora che i soldi sequestrati sono suoi non sarebbe determinante, poiché la
giudice ha ritenuto la tesi contraria difesa dalla stessa sequestrante. In ogni
caso, __________ non avrebbe mai avuto l’intenzione di trafugare questi beni,
ciò che sarebbe comprovato dal fatto che non abbia fatto uso della possibilità
di renderli irreperibili e si sia dichiarato disponibile a liquidare i rapporti
contrattuali e sistemare le pratiche in sospeso. Infine, l’appellato ribadisce
l’inesistenza del credito fatto valere da __________.
Considerando
in
diritto:
1.   Questioni
procedurali
1.1.
Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il
sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art.
271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2'000.--
competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si
trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv.
3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2
lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2.
Prima
di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi
addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza
del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore
(art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per
valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni
appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro
fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del
creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e
della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi
‑ sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o
altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi
organi o persone ausiliarie ‑ che in concreto le circostanze di fatto
rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario
(cfr.
Walter Stoffel
, Le séquestre,
in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.;
Pierre-Robert Gilliéron
,
Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK
1995, p. 132 e rif.;
Bertrand Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.
466;
Amonn/Gasser
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51;
Rudolf
Ottomann
, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3.
Concesso
il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare
opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto
conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure
sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame,
dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF),
rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al
sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla
domanda di sequestro e verificare ‑ pur con il medesimo potere di
cognizione esercitato in precedenza (cfr.
Reeb
,
op. cit., p. 478;
Gilliéron
, op. cit., p. 135) ‑
se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del
sequestro ‑ contestate dall’opponente ‑ risultano ancora sufficientemente
verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di
verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser
,
op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del
creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
Hans Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.
III, n. 38 ad art.
278).
1.4.
La nuova decisione (sull’opposizione)
‑ sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr.
Reiser
, op. cit., n. 44-45 ad art.
278) ‑ può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti
all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) ‑,
nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio
dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in
caso di valore inferiore agli fr. 8'000.--, la Camera di cassazione civile con
ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG).
L’autorità superiore deve verificare ‑ sulla base delle allegazioni e dei
documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le
stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) ‑ se nel
caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro
addotte dal creditore ‑ e contestate dalle controparti ‑ è raggiunto
il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento
conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di
prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione
che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/ Gasser
,
op. cit., n. 74 ad § 51;
Reeb
,
op. cit., p. 482).
1.5.
a)
Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze,
vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme
cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime
dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"),
nonché le massime di celerità e di concentrazione (
Jérôme Piégai
, La protection du débiteur et des tiers dans
le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.). Detto
altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato
allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod
non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta
stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia
stato ammesso o non contestato dalla controparte (
Oscar Vogel
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed.,
Berna 1999, n. 24 ad cap. 6). In particolare, non vanno ammessi in procedura
sommaria i richiami di incarti né le richieste di edizione (cfr.
CEF
5
luglio 2000, in re B. GmbH c/ K., cons. 1.5c). Rimane alle parti la possibilità
di produrre fotocopie degli atti che necessitano loro.
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr.
Fabienne Hohl
, La réalisation du droit
et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Gilliéron
, op. cit., p. 138, B;
Piégai
, op. cit., p. 212). Il
giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b)
I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia
fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e
d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le
allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del
gravame.
c)
Vi
è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano
al vero (
Piégai
, op. cit.,
n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti
divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (
Amonn/Gasser
,
op. cit., §51 n. 40), chi si limita ad una verosimiglianza
semplice (
Gilliéron
, op.
cit., p. 132;
Stoffel
, op.
cit., p. 281;
Hohl
, op.
cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del sequestrante
sia vera; pure in questo senso:
Reeb
,
op. cit., [“plus vraisemblable”];
Ottomann
,
op. cit., n. 32 p. 253 ["wahrscheinlicher"];
Urs Engler
, Basler Kommentar, Vol.
I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 ad art. 25 ["lediglich als überwiegend
wahr halten"];
Peter Breitschmid
[Übersicht zur Arrestwilligungspraxis nach
revidiertem SchKG, AJP 1999, p. 1010 ad 2.1.3] sostiene che la questione di
sapere se il grado di verosimiglianza richiesto sia di 60:40 oppure solo di
40:60 non si lascia determinare con una precisione matematica), chi abbassa
l’asticella al 33 % (
Flavio Cometta
,
Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa,
vol. 20, Lugano 1999, p. 166, n. 2.2.6.2:
“in termini percentuali non
occorre che la tesi del sequestrante superi di gran lunga o di poco la soglia
del 50 % delle probabilità: vero è però che la verosimiglianza delle
argomentazioni del creditore non può essere sensibilmente inferiore a tale
limite, ritenuto che valori minori di una probabilità su tre sono in linea di
principio inidonei a determinare il provvedimento incisivo del sequestro”)
e
chi si accontenta di una verosimiglianza molto bassa che sarebbe sempre data a
meno che il preteso debitore non rechi una prova completa dell'inesistenza
della circostanza resa verosimile dal sequestrante (
Piégai
, op. cit., p. 174-175; decisione 8 luglio 1999
della 1ère Section de la Cour de Justice de Genève, in SJ 2000 I 332, cons. 2).
Le tesi estreme vanno respinte in considerazione, da un lato, del carattere
provvisionale e urgente della misura del sequestro, dall'altro, della
giurisprudenza del TF e del Messaggio del Consiglio federale relativo alla
revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che si riferiscono
alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione.
Viste le difficoltà particolari in materia di sequestro legate alla necessità
di agire velocemente (nella prima fase di concessione) e ai limiti dei mezzi di
prova in procedura sommaria (tanto nella prima fase che in sede di opposizione
ex art. 278 LEF, cfr.
Flavio Cometta
,
Il sequestro nella prassi giudiziaria ticinese, in: Esecuzione, fallimento e
concordato: temi scelti, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse an der Universität
St. Gallen, 2000, p. 6, n. 3.2.d), una probabilità del 33% (1/3) deve essere la
soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere il sequestro (
CEF
10 aprile 2000 in re R.P. c. A. I. H. C. L. cons. 1.5. d). Per garantire i
diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante –
dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in
funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una
garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa
si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro
(cfr.
Gilliéron
, BlSchK
1995, p. 132;
Piégai
, op.
cit., p. 306), nei limiti del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente
patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una
garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Michel Criblet
, La problématique des
sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle
LP, Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
,
op. cit., p. 467 s.).
d)
Il
grado di verosimiglianza richiesto, così come risulta dal testo dell’art. 272
cpv. 1 LEF
, è lo stesso per i tre
presupposti. Di opinione diversa:
Breitschmid
(op. cit., p. 1010-1011, ad 2.2.1), che segue la giurisprudenza zurighese, secondo
la quale per la questione della verosimiglianza dell’appartenenza dei beni al
sequestrato vanno poste delle esigenze meno strette che per gli altri due presupposti.
Il fatto che il carattere investigativo del sequestro possa ragionevolmente
essere escluso quando sia stata resa verosimile l’esistenza del credito e di
una causa di sequestro non impedisce tuttavia di assicurarsi che i beni sequestrati
appartengano al debitore, perché il giudice del sequestro deve anche tutelare
l’interesse dei terzi, che il legislatore ha pure voluto proteggere con
l’adozione della nuova disciplina del sequestro. Infatti, l’esistenza di un
credito contro il debitore non giustifica evidentemente un sequestro nei
confronti di un terzo. D’altra parte, la difficoltà nel designare in modo
preciso i beni sequestrati appare essere un falso problema. Il fatto che titolare
di un conto o di un safe sia il debitore sequestrato basta ovviamente a rendere
verosimile la condizione dell’appartenenza (presunzione tratta dal possesso),
senza che si debba inoltre esigere che il sequestrante dimostri l’esistenza di
un saldo attivo o descriva in dettaglio il contenuto del safe, questioni che si
pongono solo al momento dell’esecuzione del sequestro.
2.   Condizioni
materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF,
il
sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché
il creditore renda verosimile l'esistenza:
1.
del credito;
2.
di una causa di sequestro;
3.
di beni appartenenti al debitore.
3.   Esistenza
del credito
La prima decisione pretorile ha
risolto in modo affermativo la questione della verosimiglianza dell’esistenza
del credito vantato dall’appellante. Contrariamente a quanto ritenuto in
precedenza da questa Camera, il fatto che l’appellato non abbia impugnato
questa prima decisione pretorile non può essere considerato come
un’acquiescenza, dato che egli non poteva appellarsi contro una decisione che,
nel dispositivo, gli dava ragione, ritenuto che i motivi non crescono in giudicato
(al massimo possono aiutare all’interpretazione del
dispositivo della sentenza, cfr.
Oscar
Vogel
,
Grundriss des Zivilprozessrechts,
6a ed., Berna 1999, n. 71 ad cap. 8;
Angelo
Olgiati
, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton
Ticino, tesi Zurigo 2000, pp. 357 ss.)
. La
decisione impugnata va comunque confermata sul punto in esame. Infatti, la
contestazione __________ (cfr. osservazioni all’appello, ad 8; memoriale
prodotto all’udienza di contraddittorio 11 maggio 2000, ad 2: si noti che),
peraltro scarsamente motivata, è poco convincente. Contrariamente a quanto
sostenuto dall’appellato, la questione dell’esistenza del credito vantato dal
sequestrante, quand’anche di merito, deve essere affrontata in questa sede (art.
271 cpv. 1 n. 1 LEF). Il sequestrante non deve però dimostrare l’esistenza del
suo asserito credito, ma deve solo renderlo verosimile. Nel caso di specie,
__________ ha reso plausibile che diverse fatture allestite a nome di
__________ (cfr. doc. B e E prodotti con l’istanza di sequestro) sono state
pagate sul conto della moglie __________, come richiesto da quest’ultimo (cfr.
doc. C
2
, con allegati), circostanza del resto non dettagliatamente
contestata dal sequestrato. Appare poi poco credibile che un’operazione del
genere potesse rientrare nel quadro del mandato affidato a __________. La tesi
della sequestrante è sicuramente più verosimile di quella del sequestrato e
supera quindi ampiamente la soglia fissata da questa Camera (cfr. sopra cons.
1.5c).
4.   Esistenza
di una causa di sequestro
4.1.
La prima giudice e l’appellato vanno
seguiti laddove sostengono che la causa del sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2
sia data solo se i beni trafugati appartengono al presunto debitore. Infatti,
il sequestro serve a garantire l’esecuzione del credito vantato dal
sequestrante; orbene, l’esecuzione può vertere solo su diritti patrimoniali
dell’escusso o considerati come tali, perché essi non sono stati rivendicati
tempestivamente da terzi o perché la rivendicazione è stata respinta.
4.2.
Non
risulta invece dagli atti che l’appellante abbia in modo esplicito e chiaro preteso
un diritto di proprietà sui beni oggetto del preteso trafugamento. __________,
nell’istanza di sequestro, vanta contro __________ e contro la di lui moglie
non un diritto reale bensì un credito di restituzione delle somme pagate dalle
ditte __________ di sua __________ spettanza (cfr. n. 6.2, p. 4-5).
L’appellante non sembra quindi rivendicare, ai sensi del diritto civile, la
proprietà di questi soldi (del resto il pagamento non è avvenuto in contanti ma
con un trasferimento tra conti bancari, cfr. doc. C
2
), ma solo vantare
un diritto, personale, alla loro restituzione. D’altra parte, nell’appello in
esame, __________ pur non escludendo di voler rivendicare gli oggetti
sequestrati, presenta la tesi ritenuta dalla prima giudice non come sua bensì
come quella dell’appellato. E infatti __________ ha sostenuto e sostiene, a
titolo subordinato, che i fondi sequestrati sono della sequestrante, mentre a
titolo principale afferma che sono suoi (cfr.
memoriale
presentato all’udienza 11 maggio 2000, ad 3 e 4; osservazioni all’appello, ad 6
e 7).
La
questione può comunque essere lasciata aperta per il motivo che segue.
4.3.
Non
è contestato né contestabile che gli ordini di pagamento rilasciati dalle ditte
di __________ e delle __________ a favore della sequestrante non esistono più
oggi in quanto tali perché sono stati eseguiti (si giunge alla stessa
conclusione pur nell’ipotesi di pagamenti in contanti, poiché i soldi sarebbero
oggi di proprietà __________ e non più individualizzabili). Sussistono solo
crediti della moglie del sequestrato contro __________ in restituzione dei
fondi depositati sui conti sequestrati o dei titoli acquistati con essi. Certo,
si potrebbe sostenere che __________, da quando ha acquistato, per il tramite
di sua moglie (cfr. infra cons. 5), i fondi (recte: i crediti) posti sotto
sequestro, non ha tentato di trafugarli, dato che essi sono sempre rimasti
presso __________. In realtà, indicando alle ditte di __________ e delle
__________ un conto all’estero da lui controllato, __________ ha verosimilmente
tentato di rendere più difficile il reperimento di attivi di cui sapeva che
sarebbero diventati suoi, e ciò al fine di impedire a __________ di poterne
ottenere la restituzione, in altre parole per ostacolare il pagamento del
credito di restituzione spettante all’appellante di cui l’appellato non poteva
ignorare che esso sarebbe insorto dal suo agire illecito.
4.4.
Anche se l’intenzione di trafugamento dei beni si è probabilmente
manifestata prima della nascita del diritto alla restituzione a favore di
__________ e prima che i fondi poi sequestrati fossero entrati nel patrimonio
di __________, la causa del sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF appare
adempiuta, perché determinante è la volontà del presunto debitore di sottrarsi
ai propri impegni, attuali o futuri che siano (cfr., per analogia,
DTF
120 III 87 ss., in cui il TF ha considerato che non è arbitrario dichiarare il
fallimento senza preventiva esecuzione in base all’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF,
quand’anche la pretesa del creditore è sorta dopo l’occultamento di beni),
fuggendo o nascondendo propri beni o beni che stanno per diventare suoi.
Trattandosi di impegni futuri o di beni non ancora di proprietà del (futuro)
debitore, occorre tuttavia che essi appaiano così concreti ed imminenti per il
debitore da poter essere messi in relazione con il trafugamento. Nel caso di
specie, questo nesso è stato sufficientemente reso verosimile.
4.5.
In
una precedente decisione (
CEF
[14.1999.00003/6] 5 luglio 1999), questa Camera
ha ritenuto che gli atti del debitore suscettibili di ridurre o azzerare il
substrato esecutivo in Svizzera non devono già costituire l’atto fraudolento
all’origine della pretesa stessa (di risarcimento) del creditore, bensì devono
essere tali da metterne in pericolo l’
esecuzione
(forzata). Tali atti
non potrebbero quindi che essere posteriori alla nascita del credito la cui
esecuzione si vuole da essi minacciata. Questa giurisprudenza deve tuttavia
essere precisata. L’occultamento, la donazione, la svendita, il trasferimento
all’estero di beni o ogni altro atto suscettibile di recare un danno ai
creditori, attuali o futuri, non costituisce di per sé un trafugamento ai sensi
dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. Come già richiamato, occorre inoltre che il debitore
abbia la volontà, anche eventuale, di sottrarsi ai propri impegni (elemento soggettivo).
Qualora, però, il debitore abbia non solo recato un danno ad un terzo ma si sia
organizzato, anche preventivamente, per nasconderne il provento, non si vedono
motivi per non ritenere, nel caso in cui la rivendicazione è impossibile, che
egli cerchi di compromettere l’esecuzione (forzata) del credito di risarcimento
nel senso dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. Nel caso di specie, __________ non
solo ha fatto versare importi dovuti probabilmente alla sequestrante sul conto
di sua moglie, ma pure ha indicato un conto di una banca con sede fuori dalla
__________, rendendo così più difficile il recupero da parte della
sequestrante.
4.6.
Ci
si può chiedere se il trafugamento di beni dal paese – estero – del domicilio
del presunto debitore verso la Svizzera possa adempiere la condizione dell’art.
271 cpv. 1 n. 2 LEF (in questo senso:
Carl
Jaeger
, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. II, 3. ed., Zurigo 1911, n. 11 ad art. 271;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a
ed., Zurigo 1997/1999, n. 26 ad art.
271;
Felix. C.
Meier-Dieterle
, Der "Ausländerarrest"
im revidierten SchKG ‑ eine Checkliste, AJP 1996, p. 1420 ad 4.5;
Louis Gaillard
, Le séquestre des biens
du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurich 1997, n° 10; cfr. pure
Zürcher
Obergericht
[NN950282]
del 7 dicembre 1995, citato da
Breitschmid
,
op. cit., p. 1015 ad 3.1.2) o se questa norma contempli unicamente i
trafugamenti fuori dalla Svizzera (cfr.
DTF
71 III 187; 119 III 92;
Zürcher Obergericht
[NN970035] del
26 febbraio 1997, citato da
Breitschmid
[op. cit., p. 1015 ss. ad 3.1.3], il quale esprime tuttavia un forte
scetticismo nei confronti di questa sentenza;
Franz Mattmann
, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung
nach Art. 271 SchKG, tesi Friborgo 1981, p. 92, 100, 101 e 104;
Ottomann
, op. cit., p. 249 ad b.aa).
La prima tesi va preferita.
a)
Anzitutto,
il testo dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF non pone quale presupposto l’esistenza
di un foro esecutivo in Svizzera come lo vorrebbero invece i sostenitori della
seconda tesi. D’altronde, per trafugamento non si intende solo il trasferimento
dei beni del debitore all’estero, bensì pure la loro distruzione o svendita
(cfr.
DTF
119 III 93, ad c. 3b), che evidentemente non hanno alcun
effetto sul foro esecutivo. L’accomunamento di queste ipotesi tra di esse sta
piuttosto nel fatto che configurano atti del debitore aventi per scopo di
compromettere – nel senso largo – i diritti dei creditori. Così, il debitore
che sposta la propria persona o i propri beni in un paese estero, quale che
sia, pur conoscendo il creditore la destinazione, non solo complica ed aggrava
la procedura di recupero per il creditore, ma pure dimostra che potrebbe
nuovamente, in ogni momento, spostarsi o trafugare i suoi beni, vanificando in
tal modo gli atti procedurali eventualmente intrapresi dal creditore in vista
dell’esecuzione della sua pretesa precedenti l’ottenimento di misure cautelari
atte a bloccare i beni del debitore necessari al tacitamento dell’asserito
credito. Nel caso concreto, la sequestrante ha reso verosimile che __________
ha cambiato diverse volte la sua residenza (dalla __________ all’__________
passando, secondo lo stesso appellato, per la __________) e fatto giungere i
pagamenti dovuti all’appellante nel nostro paese.
b)
Va
inoltre osservato che il Tribunale federale, nelle succitate decisioni (
DTF
71
III 187; 119 III 92), ha posto unicamente quale obiter dictum il presupposto
dell’esistenza, prima della fuga o del trafugamento di beni, di un foro
esecutivo in Svizzera. D’altronde, l’analogia fatta con la causa di fallimento
senza preventiva esecuzione di cui all’art. 190 n. 1 LEF non convince. In
quest’ultimo caso, è ovvio che l’apertura del fallimento, che riveste un
carattere definitivo, si giustifica solo se il creditore disponeva prima
dell’agire illecito del debitore di un foro esecutivo in Svizzera (nel caso contrario
non sarebbe determinabile il luogo dove aprire il fallimento) oppure quando si
rivela necessario, nelle ipotesi di trafugamento, di estendere l’esecuzione a
tutti i beni dell’escusso, ovunque siano. Il sequestro è invece una misura
provvisionale urgente che mira semplicemente a bloccare i beni in un
determinato posto in garanzia delle pretese, rese verosimili, che il sequestrante
intende far valere contro il debitore sequestrato.
c)
Infine,
il fatto che il legislatore abbia, con l’introduzione nell’art. 271 cpv. 1 n. 4
LEF della condizione del legame sufficiente con la Svizzera, limitato i diritti
dei creditori non significa che lo stesso valga per i creditori il cui
debitore, ovunque sia domiciliato, si sia sottratto all’esecuzione o abbia
tentato di farlo. La restrizione è stata voluta per i casi in cui l’unico
elemento di estraneità è il domicilio del debitore, non per i casi in cui sia
data un’altra causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF: “se non vi è
altra causa di sequestro”). Se si è inteso negare, per le altre cause che
quella dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, un trattamento privilegiato del debitore
domiciliato all’estero rispetto a quello domiciliato in Svizzera (cfr.
Gaillard
, op. cit., n. 10), niente
indica che a contrario si sia voluto un trattamento peggiore.
4.7.
L’obiezione
dell’appellato secondo la quale se egli avesse voluto trafugare i suoi beni,
avrebbe avuto tutto il tempo e la possibilità di dirottarli su conti esteri
così da renderli irreperibili non convince. Risulta infatti dagli atti che egli
abbia fatto versare gli importi dovuti a __________ non in patria ma
all’estero, poiché la società ha la sua sede in __________, dove pure lavorava
__________ (cfr. doc. A
1
prodotto con l’istanza di sequestro), e
quindi probabilmente dove risiedeva; la sua affermazione secondo la quale egli
sarebbe stato residente in Svizzera a quel momento non è stata minimamente
sostanziata. Quanto all’asserita intenzione dell’appellato di far fronte alle
sue obbligazioni, che si sarebbe manifestata nel doc. A da lui prodotto in sede
di opposizione, essa è rimasta allo stadio del puro parlato, visto che egli
persiste a negare l’esistenza del credito vantato dalla sequestrante.
5.   Appartenenza
dei beni sequestrati
5.1.
La prima giudice non si è espressa
sulla questione dell’appartenenza dei beni sequestrati. Si prescinde da un
secondo rinvio della causa
perché la questione non è
litigiosa tra le parti (cfr. cons. 4.2 e 5.2),
e la nuova retrocessione sarebbe per la peculiarità del caso di specie
contraria
al principio di celerità che informa la procedura in materia di sequestro.
D’altronde, il Tribunale federale considera che non lede l’art. 4 vCost.
l’autorità di seconda istanza che esamina una singola domanda sulla quale il
primo giudice non si era espresso, perché non lo ha ritenuto necessario per la
soluzione della vertenza (cfr.
STF
[4P.303/1999] del 21 marzo 2000). Si
osserva infine che l’istruzione dibattimentale di primo grado è chiusa, di modo
che questa Camera dispone di tutti gli elementi fattuali necessari
all’emanazione della sua decisione e le parti hanno avuto ogni possibilità di determinarsi
nel corso del complesso iter che ha sin qui caratterizzato la vicenda
giudiziaria.
5.2.
Oggetto del sequestro sono i conti,
indicati chiaramente come intestati alla moglie ___________, sui quali sono
affluiti i pagamenti delle ditte
__________
.
L’appellato può però verosimilmente
disporne a piacimento, poiché egli pretende che i soldi depositati siano di sua
pertinenza (cfr. verbale dell’udienza di contraddittorio, p. 3, n. 4;
osservazioni all’appello, p. 2, ad 6 e 7); lo stesso non si è d’altronde opposto,
né sua moglie, al sequestro, adducendo il motivo che i beni sequestrati
apparterrebbero alla moglie. Ne consegue che la verosimiglianza dell’appartenenza
a __________ dei beni sequestrati supera ampiamente la soglia fissata da questa
Camera (cfr. cons. 1. 5c).
6.
L’appello
2 novembre 2000 __________ va quindi accolto nel merito del sequestro.
La
tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Tassa di giustizia ed
indennità seguono la soccombenza.
Sull’indennità
di primo grado, va detto che quella decisa dalla Pretore (fr. 1'500.--) rimane
nei limiti fissati dalla TOA (anche se vicina al minimo, tenuto conto di un
valore litigioso di fr. 228'069,60, di un tasso [proporzionale] del 5,28%
secondo l’art. 9 TOA e del tasso minimo del 10% di cui all’art. 18 cpv. 1 TOA),
e va quindi confermata, ritenuto che per il Tribunale federale (
DTF
113
III 110 cons. 3b-c) l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di
tempo e per le spese sopportate, comprese quelle derivanti dal patrocinio di un
avvocato (
DTF
119 III 69) e che la valutazione degli aspetti quantitativi
ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), di modo
che nel Cantone Ticino si può far capo alla TOA solo in termini di semplice
riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (
Cometta
, op. cit., p. 178, n.
2.2.9.6.b).
All’indennità
di primo grado si deve tuttavia aggiungere l’indennità di secondo grado
relativa al primo appello (cfr.
CEF
[14.2000.00060] 15 settembre 2000,
cons. 6 e dispositivo n. 3), fissata in fr. 1'000.--, per tenere conto
dell’onere lavorativo ridotto rispetto a quello assunto in primo grado (cfr.
pure art. 22 TOA). L’indennità relativa al presente giudizio, a fronte dei fr.
2'100.-- richiesti dall’appellante, è pure stabilita in fr. 1'000.--. Ne
consegue nel complesso l’accoglimento solo parziale del gravame.
Richiamati
gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1.
L’appello
del 2 novembre 2000 __________ è parzialmente accolto.
2.
Di
conseguenza, la decisione 26 ottobre 2000 della Pretore del Distretto di Lugano
è annullata e così riformata:
“
1.
L’opposizione
al decreto di sequestro interposta __________ è respinta.
2.
La
tassa di giustizia in fr. 250.-- è posta a carico di __________, che rifonderà
a __________ fr. 2'500.-- a titolo di indennità.”
3.
La
tassa di giustizia di fr. 375.--, già anticipata da __________, è posta a
carico di __________, il quale rifonderà alla controparte fr. 1'000.-- a titolo
di indennità.
4.
Intimazione
a:         - __________
Per la Camera di Esecuzione e Fallimenti
del Tribunale di Appello
Il presidente                                                                                  Il
segretario