ti_gerichte · 12.2010.86 · 2012-03-01 · it
Appalto - mercede - onere della prova - assenza di prova peritale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 01.03.2012 12.2010.86

Incarto n.
12.2010.86
Lugano
1 marzo 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.42
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 29
febbraio 2008 da
AP 1
rappr. dall'  RA
1
contro
AO 1
rappr. dall'  RA
2
con la
quale l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo
di fr. 33'216,10 oltre interessi,
nonché l’iscrizione
in via definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani di pari importo
;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione
e
la cancellazione dell’ipoteca legale annotata in via
provvisoria
;
sulla quale
il Pretore si è pronunciato, con sentenza 24 marzo 2010, con cui ha
integralmente respinto la petizione;
appellante
l'attore con atto di appello 29 aprile 2010, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e di ordinare
l'iscrizione definitiva
dell’ipoteca legale degli artigiani
annotata in via provvisoria,
protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con
osservazioni 10 giugno 2010 postula la reiezione del gravame,
protestando
spese e ripetibili
;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa
ritenuto
in fatto:
A.
Nel corso dell'anno 2007 AP 1, titolare di
una ditta individuale operante nel settore edile, ha eseguito lavori di vario
genere sull'immobile di proprietà di AO 1 situato a __________. L'incarico gli
è stato conferito, con contratto di subappalto (doc. C), dall'impresario
generale R__________ incaricato dalla proprietaria di eseguire i lavori di
ristrutturazione dell'abitazione in questione. Il costo complessivo
preventivato nel contratto di subappalto in questione ammontava a fr. 51'648.-,
IVA compresa.
In relazione alle opere prestate, AP 1 ha quindi dapprima incassato alcuni acconti dall'impresario generale e in seguito emesso tre fatture, rimaste
impagate, per complessivi fr. 33'216,10 (doc. D, E e F). A suo dire, tale
situazione debitoria sarebbe conseguenza del mancato pagamento degli ulteriori
acconti chiesti dall'impresa generale alla committente, alla quale AP 1 ha quindi chiesto di essere direttamente pagato. Le parti non sono riuscite a risolvere
consensualmente la vertenza. Di qui la presente causa.
B.
Con la petizione in rassegna, denominata "
azione di
convalida di ipoteca legale provvisoria
", AP 1 ha chiesto l'accertamento dell'ammontare del credito di fr. 33'216,10 oltre interessi "
per
lavori eseguiti e materiali forniti nella proprietà fondiaria
" della
convenuta, nonché l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani
di medesimo importo, già annotata in via provvisoria sul fondo part. __________
di __________.
Esposte succintamente le circostanze relative all'opera prestata e ai rapporti
contrattuali sorti tra le parti, l'attore ha ribadito il buon fondamento della
sua pretesa rilevando come il mancato pagamento sia conseguenza delle
divergenze sorte tra impresario generale e la committente, per contestazioni di
quest'ultima prive di ogni fondamento.
C.
La convenuta si è opposta alla petizione, chiedendo di respingere
integralmente la domanda e di ordinare al competente Ufficio la cancellazione dell'annotazione
di ipoteca legale provvisoria a carico del fondo in oggetto.
La convenuta ha premesso di non essere a conoscenza degli accordi intercorsi
tra le parti del contratto di subappalto e di aver tollerato tale modalità di
esecuzione tramite ditte terze a condizione di non averne pregiudizio. Essa ha
quindi contestato il credito vantato dall'attore, precisando di aver
interamente retribuito l'appaltatore principale (verso il quale ritiene di
vantare addirittura un credito) per tutti i lavori svolti sul fondo, ovvero per
le prestazioni già oggetto di una fattura dell'impresa generale comprensiva dei
lavori svolti in subappalto dall'impresa edile dell'attore.
D.
Con allegati di replica e duplica le parti hanno ribadito le
rispettive allegazioni e domande.
In occasione dell'udienza preliminare del 15 ottobre 2008 (atto V) le parti
hanno concordato di congiungere l'istruttoria con quella relativa alla procedura
promossa da R__________ contro la medesima convenuta (inc. OA.2008.41 della
stessa Pretura) e avente tra l'altro per oggetto il pagamento del saldo ancora
scoperto della fattura emessa dall'impresa generale.
Esperita l'istruttoria, le parti hanno trasmesso le conclusioni in data 24
rispettivamente 26 febbraio 2010, con le quali hanno ribadito le richieste
espresse nei precedenti allegati. La convenuta si è in particolare soffermata a
porre in risalto le carenze probatorie dell'attore. Quest'ultimo ha per contro
esposto una serie di considerazioni in merito ai rapporti tra l'impresa
generale e la ditta subappaltatrice, tra le quali si sarebbe pure perfezionata
una cessione di credito.
E.
Con sentenza 24 marzo 2010 il Pretore ha
respinto la petizione e posto la tassa di giustizia e le spese a carico
dell'attore, condannato alla rifusione di ripetibili alla controparte.
Riepilogati i passaggi salienti della procedura di annotazione dell'ipoteca
legale provvisoria e rilevato come il diritto autonomo del subappaltatore
all'iscrizione non sia contestato, il giudice di prime cure ha chiarito preliminarmente
come tale diritto alla garanzia sussista a prescindere dall'informazione o dal
consenso del proprietario del fondo gravato e indipendentemente dalla circostanza
che l'appaltatore principale sia stato remunerato in tutto o in parte dal
committente. In tal senso ha evaso l'obiezione della convenuta in merito al
rischio di un pagamento duplice, eventualità che a mente del Pretore non si
verifica nel caso di specie, siccome l'attore non ha dimostrato l'esistenza di
un credito residuo per i lavori svolti alla proprietà della convenuta. L'attore
non avrebbe infatti fatto fronte all'onere probatorio che gli incombeva, in
virtù dell'art. 8 CC, in merito alla sussistenza e all'importo del contestato
credito. L'assenza di una perizia giudiziaria sui lavori eseguiti, vista
l'impossibilità per il perito di procedere all'allestimento di un referto, ha
impedito al giudice di pronunciarsi sulla mercede complessiva dovuta all'attore,
mancando la prova delle opere da questi svolte. Ne deriva l'impossibilità di
determinare la mercede residua pretesa in causa, non potendosi affermare che
l'attore non sia già stato convenientemente remunerato con l'importo di fr.
40'143,95 che riconosce di aver incassato dall'appaltatore principale suo
committente.
Ritenuto superfluo l'accertamento dell'eventuale cessione all'attore di un
credito vantato dall'appaltatore principale nei confronti della convenuta, il
Pretore ha accollato spese e ripetibili all'attore soccombente.
F.
Con appello 29 aprile 2010, l'attore postula che il giudizio di prima istanza venga riformato, nel senso di accogliere la
petizione e di conseguenza ordinare l'iscrizione definitiva
dell’ipoteca legale degli artigiani già annotata in via provvisoria,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
G.
Delle osservazioni 10 giugno 2010, con le quali la convenuta propone
la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi.
considerando
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore
il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC). La
decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data e la
procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal previgente codice di
procedura civile cantonale (art. 404 cpv. 1 CPC).
2.
Non è oggetto di contestazione il
fatto che t
ra le parti sia venuto in essere un
contratto di appalto ai sensi degli art. 363 segg. CO.
Il contratto di appalto conosce due tipi di mercede
dell’appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e
quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via
approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in
anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a
favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (
Zindel/Pulver
, Basler Kommetar OR-I, 4
a
ed., n. 6 ad art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore
è retribuito secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO).
L’onere della prova per quel che concerne l’esistenza e l’entità del vantato
diritto incombe all’appaltatrice che chiede il pagamento della propria mercede
(
Zindel/Pulver
, op. cit., n. 37 ad
art. 373 CO, n. 18 ad art. 374 CO). L’appaltatore deve dimostrare l’esistenza
degli elementi che sono necessari al giudice per fissare il prezzo (
Chaix
, Commentaire Romand CO-I, n. 35 ad
art. 373 CO), vale a dire il valore del lavoro e del materiale come anche i
criteri di calcolo (
Zindel/Pulver
,
op. cit., n. 18 ad art. 374 CO).
3.
In termini generali si rileva come le
censure di appello e le varie tesi e allegazioni che lo supportano (che
verranno più dettagliatamente esposte nei considerandi seguenti), siano in gran
parte irricevibili per carente motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI).
Infatti, l'appellante non si confronta realmente e compiutamente con le
motivazioni addotte dal Pretore, limitandosi a fornire per lo più una sua
diversa lettura delle emergenze istruttorie, ovvero di quanto sarebbe a suo
modo di vedere rilevante ai fini del giudizio.
Una serie di considerazioni proposte con l'appello sarebbero altresì
inammissibili poiché nuove (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI) e ancora una volta
non adeguatamente motivate, essendo costituite da generici richiami ad
allegazioni già esposte dinanzi al Pretore, se non addirittura a quelle di un
altro attore in una procedura estranea a quella oggetto del presente giudizio (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 21 e 22 ad art. 309).
Nella limitata misura in cui dovessero risultare ammissibili, le censure
dell'insorgente sono comunque prive di rilevanza o infondate e quindi da
respingere per i motivi esposti nei seguenti considerandi.
4.
Va anzitutto rilevato che il primo
giudice avrebbe addirittura dovuto dichiarare irricevibili le pretese attoree
già per carente allegazione, mancando una precisa e articolata esposizione dei
fatti posti a fondamento della petizione (art. 165 cpv. 2 lett. d CPC-TI).
Nelle comparse di causa questi non ha esposto gli elementi di calcolo a
supporto della sua domanda, limitandosi sostanzialmente a ribadire la correttezza
delle fatture emesse e, in sede di conclusione, a rimandare in modo
manifestamente irrito al contenuto di un allegato di causa introdotto da una
terza persona in un'altra procedura ("
L'esatta e esaustiva elencazione
delle opere resesi necessarie risulta dal punto 3 della replica e risposta
riconvenzionale 9.6.2008 dell'incarto B__________ / K__________."
conclusioni,
pag. 6, n. 9.1). La congiunzione dell'istruttoria di due procedure quale
emanazione del principio di economia processuale (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 1 ad art. 72) non è atta a supplire alle carenze di allegazioni
delle comparse scritte di una delle due cause, che mantengono una loro identità
processuale. Ancor prima di aver omesso di far fronte all'onere probatorio che
gli incombeva, l'attore è quindi venuto meno all'onere di allegare i fatti a sostegno
delle sue domande.
Neppure in sede di appello l'insorgente cerca di porre rimedio, foss'anche in
modo tardivo, alla mancanza di un'esposizione dettagliata dei calcoli alla base
delle pretese esposte nelle fatture. L'appellante si limita al proposito a
rinviare "
al p.to 3 della replica e riconvenzionale 9.6.2008
dell'incarto B__________/K__________
" (appello pag. 6 n. 4.3) che
elencherebbe le "
numerose e laboriose opere supplementari
"
resesi necessarie.
A prescindere dall'ammissibilità della censura, poiché proposta per la prima
volta in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI), un simile generico
richiamo non sarebbe ammissibile neppure se riferito agli allegati di questa
procedura. Già per questi motivi la censura è inammissibile.
5.
Il Pretore ha formulato il giudizio in
merito all'ammontare della mercede dovuta all'attore concludendo che non è
stata fornita la prova delle opere eseguite.
L'appellante cerca, senza riuscirci, di confutare la conclusione pretorile in
merito al mancato adempimento dell'onere della prova che gli incombeva. Non
possono infatti essergli di aiuto le considerazioni esposte in merito alla
particolarità e alle difficoltà dell'opera, per la quale le parti avrebbero già
tenuto conto al momento della stipulazione del contratto di notevoli
imprevisti, poi effettivamente verificatisi con relativo maggior costo. A suo
dire, tali circostanze non permetterebbero di riconoscere alla convenuta
un'ingiustificata riduzione del prezzo rispetto a quanto inizialmente pattuito.
Sottolineata l'importanza dell'intervento di ristrutturazione dell'abitazione,
l'appellante pretende che si sarebbero rese necessarie opere supplementari non
contemplate nel contratto di appalto poiché imprevedibili al momento della
stipulazione. Le opere così eseguite sarebbero quindi state oggetto di una
liquidazione allestita dall'impresario (doc. H).
Contrariamente a quanto pretende l'appellante, tali circostanze, anche se
risultassero provate, non sarebbero comunque atte da sole a confermare la
correttezza del conteggio finale su cui si basa la pretesa attorea. I
bollettini prodotti (in particolare il menzionato doc. H) non sono neppure
sottoscritti dalla committenza o dalla direzione dei lavori. Fatture e conteggi
unilaterali, contestati dalla convenuta non possono quindi creare presunzione
di esattezza né per le ore esposte né per i materiali indicati (
Gauch
, Der Werkvertrag, 5
a
ed., ni 1020 segg.). Neppure le dichiarazioni rese dai testi sono atte a
colmare tale lacuna probatoria in merito alle ore di lavoro effettivamente
svolte e al quantitativo dei materiali impiegati.
6.
L'appellante contesta quindi che
l'assenza di una perizia possa essere "
utilizzata dal Giudice per
suffragare l'arbitraria tesi del mancato ossequio dell'onere probatorio da
parte dell'attore
" (appello pag. 14, n. 7.5). La perizia sarebbe
infatti solamente una delle prove esperibili ed entrambe le parti vi avrebbero
rinunciato. Ne discende che, in assenza di prove contrarie, deve quindi essere
riconosciuto all'attore l'adempimento dell'onere della prova.
La censura sarebbe finanche inammissibile poiché non si confronta compiutamente
con la conclusione pretorile, alla quale viene più che altro contrapposta una
diversa tesi.
Non occorre in ogni caso esaminare i motivi per i quali il perito incaricato si
è dichiarato impossibilitato a rispondere ai quesiti postigli e la prova peritale
non è quindi stata apportata. L'attore non può certo dolersene ora, visto
l'atteggiamento processuale assunto al proposito.
Infatti, negli allegati e in occasione dell'udienza preliminare 15 ottobre 2008
(atto V) l'attore aveva richiesto di esperire una perizia giudiziaria, salvo
poi rinunciarvi, come comunicato al Pretore con scritto 14 ottobre 2009 (atto
XIX). Peraltro, già in precedenza egli (così come l'altro attore nella causa la
cui istruttoria era congiunta) aveva di fatto rinunciato a farsi parte attiva,
lasciando trascorrere infruttuoso il termine impartitogli dal Pretore per
presentare quesiti peritali e per versare l'anticipo richiesto. L'attore si è
pertanto limitato a contestare i quesiti peritali proposti dalla convenuta
(vertenti in parte sulla questione degli asseriti difetti dell'opera) e non ha
intrapreso nulla per ottenere un referto peritale che potesse essere di aiuto
al Giudice per chiarire gli aspetti rilevanti ai fini del giudizio, con
particolare riferimento ai fatti per i quali l'onere probatorio gli incombeva.
L’appellante non indica in quale modo il primo giudice, pur in assenza di un
referto peritale, potesse disporre degli elementi che consentissero di decidere
in merito alla congruità della pretesa esposta. Va infatti ricordato che per
accertare un fatto occorre far capo ad una perizia quando il giudice non
dispone delle necessarie conoscenze specifiche (DTF 132 III 83 consid. 3.5).
Nel caso di specie non è contestato in termini generali che l'attore abbia eseguito
dei lavori per conto della convenuta. Tuttavia, contrariamente a quanto ritiene
l'appellante, non è per nulla insostenibile considerare che per determinare le
prestazioni effettivamente svolte sulla base del contratto stipulato e delle
successive modifiche d'ordine, per poi esaminare la congruità delle pretese
esposte, siano necessarie conoscenze specifiche che esulano da quelle di cui
dispone l'autorità giudiziaria. Ciò vale a maggior ragione tenuto conto delle
particolari circostanze a cui lo stesso appellante fa ampiamente riferimento.
Egli descrive con impegno la straordinarietà della situazione, che avrebbe reso
particolarmente difficile l'adempimento del contratto, imponendo di eseguire
una serie di opere inizialmente non previste, salvo però omettere di argomentare
come il Pretore possa disporre di tutte le conoscenze tecniche necessarie per
una valutazione della congrua contropartita.
La censura è pertanto respinta.
7.
L'appellante rimprovera inoltre al
primo giudice di non aver fatto uso della facoltà prevista dall'art. 89 CPC-TI
e di essere "
incorso in un palese difetto di motivazione e in errori o
carenze nella valutazione delle prove assunte (e non assunte: perizia) e, in
ispecie, di quelle fornite dall'attore
" (appello pag. 9 n. 7).
In particolare il Pretore non avrebbe tenuto conto delle testimonianze, senza
neppure fornire una motivazione, e avrebbe altresì ignorato i bollettini
allestiti dagli artigiani (doc. H, I, L e CC).
La censura non adempie alle esigenze di motivazione poiché l'appellante neppure
menziona quali sarebbero le affermazioni dei testi atte a corroborare la sua
tesi. Egli misconosce altresì la portata della facoltà di indagine del primo
giudice, siccome l'assunzione d'ufficio di prove o l'invito alle parti ad
addurne di nuove non costituisce deroga alcuna al principio attitatorio e non
può certo essere invocata per supplire a negligenze delle parti nella
conduzione dell'istruttoria (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, n. 332 ad art. 89 e m. 1 ad art. 88).
8.
L'appellante rimprovera inoltre al
Pretore di aver prestato fede alle contestazioni della convenuta, senza
valutarne neppure la verosimiglianza e omettendo "
di considerare e
commentare il fatto che l'arch. B__________, con la replica e reconvenzionale
(recte:
riconvenzionale)
del 9 giugno 2008, aveva preso invece posizione, punto per
punto, su tale "controliquidazione" fornendo anche dettagliate
spiegazioni che né la duplica della convenuta né le audizioni testimoniali
hanno consentito di smentire o demolire."
(appello pag. 12, n. 7.4).
Anche l'atteggiamento scorretto avuto dalla convenuta avrebbe dovuto "
assurgere
a prova indiretta e indiziaria delle tesi e pretese dell'attore
"
(appello pag. 13, n. 7.4).
Il Pretore ha compiutamente motivato in quale misura l'onere della prova
incombesse all'attore e tale decisione merita conferma. A fronte del mancato
adempimento di tale onere, risultano quindi irrilevanti le considerazioni in
merito alla prova delle tesi opposte dalla convenuta, potendo bastare da parte
di quest'ultima la contestazione puntuale della pretesa rivoltale e dei fatti
rimasti privi di dimostrazione.
9.
Infine, l'appellante rileva un errore
puntuale in cui sarebbe incorso il Pretore riconoscendo una precisa deduzione
di fr. 2'173,10 in relazione ai costi per lavori alla canalizzazione e ad altre
deduzioni per il costo di materiali.
La censura è inammissibile poiché riferita ad una questione che neppure è
oggetto della sentenza qui impugnata, essendo riferita alla decisione di stessa
data presa del Pretore nella sentenza dell'incarto parallelo summenzionato
(OA.2008.41).
10.
Ininfluenti ai fini del presente giudizio sono quindi le
considerazioni esposte inizialmente dall'appellante che, riepilogate le fasi
della procedura di annotazione provvisoria di un'ipoteca legale e ribadito il
nesso di questa procedura con quella avviata da R__________ nei confronti della
medesima convenuta, sostiene esservi stata una cessione di credito da parte di
quest'ultimo a suo favore. Cade infatti nel vuoto il rimprovero al giudice di
prime cure di non essersi pronunciato su questo aspetto, oramai irrilevante
vista la lacuna probatoria accertata che riguarda la quantificazione di tutte
le pretese, ovvero di quelle originarie così come di quelle conseguenti
l'invocata cessione.
11.
L'appello 29 aprile 2010, nella misura in cui è ricevibile, si
rivela pertanto privo di fondamento e come tale va respinto.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolati su di un valore
litigioso di fr. 33'216,10, seguono la soccombenza (art. 148 CPC-TI).
Per i quali motivi,
richiamati la LTG e il Regolamento sulle
ripetibili
dichiara e pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ricevibile, l'appello 29 aprile 2010 di AP 1
è
respinto.
2.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa
di giustizia                                    fr.   650.-
b) spese                                                      fr.
50.-
totale                                                            fr.
700.-
da
anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere
alla convenuta ripetibili di appello per complessivi fr. 1'200.-.
3.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                         Il
segretario
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle
cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso
ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di
locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in
materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in
materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).