ti_gerichte · 90.1994.61 · 1997-06-09 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale della pianificazione 09.06.1997 90.1994.61
Tessin Tribunale della pianificazione 09.06.1997 90.1994.61
Ticino Tribunale della pianificazione 09.06.1997 90.1994.61

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
90.94.00061
Lugano
9 giugno 1997
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale della
pianificazione del territorio
composto dai giudici:
Efrem Beretta, presidente,
Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca
vicecancelliere
Tito Ponti
visto
il ricorso del
14 dicembre 1987
di
__________ __________,
__________
,
rappr. da: avv. __________
__________, __________ __________,
contro
la risoluzione 10 novembre 1987 con cui il Consiglio
di Stato ha approvato l’art. 31bis NAPR __________, tendente a limitare la
presenza di residenze secondarie sul suo territorio
viste
le risposte 16 febbraio 1988 del Municipio di __________ e 3       maggio 1988
del Consiglio di Stato;
preso
atto delle conclusioni ricorsuali 1 aprile 1997,
c
o n s i d e r a t o
in
fatto
a.
Il Consiglio
comunale di __________ ha adottato nella seduta del 17 febbraio 1986 l’art.
31bis NAPR che disciplina le abitazioni primarie e secondarie in quel comune
nell’intento di favorire le prime attraverso la limitazione delle seconde. A
seconda delle zone è ammessa una percentuale massima della SUL da destinare
alla residenza secondaria. Ad alleviare il rigore delle restrizioni è prevista
una serie di deroghe.
Il disposto fa obbligo al
Municipio di allestire entro 6 mesi dall’entrata in vigore il catasto delle
abitazioni, ma l’esecutivo comunale non vi ha mai provveduto, allegando il
costo eccessivo dell’operazione.
b.
Con la risoluzione
del 10 novembre 1987 il Consiglio di Stato ha approvato la variante di PR e
respinto i ricorsi di prima istanza. I ricorsi interposti contro questa
decisione presso il Gran Consiglio (tra i quali quello del sig. __________), e
trasmessi al TPT nell’ottobre del 1992 in forza della norma transitoria della
Legge concernente l’istituzione del TPT, sono stati informalmente sospesi in
vista di una modifica della normativa. In effetti nella seduta del 25.1.1993 il
Consiglio comunale ha abrogato (con 27 voti favorevoli e 12 contrari) l’art. 31
NAPR (numerazione assunta nel frattempo dall’art. 31bis). Nella stessa seduta
il Consiglio comunale risolse (con 18 voti favorevoli, 16 contrari e 5
astenuti): “
Il Municipio s’impegna a presentare nel più breve tempo
possibile un nuovo MM concernente la limitazione delle residenze secondarie,
che sia più attuale e applicabile con i mezzi a disposizione, definendo le zone
interessate.
”
L’abrogazione della norma
contestata é stata poi approvata dal Consiglio di Stato il 28 marzo 1995.
c.
Raggiunto da un
ricorso, il Tribunale della pianificazione del Territorio si é invece
pronunciato per il ripristino dell’art. 31 NAPR di __________o, giudicando che,
nelle circostanze concrete, una sua abrogazione prima che fosse approntata la
soluzione sostitutiva promessa (ma non attuata) dal Comune fosse intollerabile.
Tale giudizio é stato confermato con sentenza 31 gennaio 1997, cresciuta in
giudicato, anche dal Tribunale federale.
d
.   Visto l’esito di
quest’ultima vertenza e constatato che il ricorso a suo tempo interposto dal sig.
__________ contro l’art. 31 NAPR tornava di attualità, in 19 luglio 1996 il TPT
ha assegnato alle parti un termine per inoltrare eventuali conclusioni scritte.
Quelle del ricorrente sono
pervenute il 1 aprile 1997; in esse si postula, come già nel ricorso,
l’annullamento del disposto citato. A sostegno della sua impugnativa,
l’insorgente censura la violazione della garanzia costituzionale della
proprietà, della libertà di industria e commercio e della libertà di domicilio;
parimenti violato sarebbe anche il principio della parità di trattamento.
c
o n s i d e r a t o
in
diritto
1.
La competenza di
questo tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG, introdotto con la
Legge concernente l'istituzione del Tribunale della pianificazione del territorio,
entrata in vigore il 1. ottobre 1992. Conformemente a questo disposto i ricorsi
interposti al Gran Consiglio in materia di pianificazione ancora pendenti a
quella data sono stati trasmessi al TPT per evasione.
In concreto la
legittimazione attiva di __________ __________, cittadino attivo nel comune,
già insorto in prima sede, per gli stessi motivi, è senz’altro data.
Presentato nei termini di
legge, e quindi tempestivo, il ricorso è ricevibile in ordine.
2
.   Il comune gode di
autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola
esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del
comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il
comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del
territorio (art. 1 LE 73, art. 24 LALPT; DTF inedita 21 novembre 1990 in re
comune di Brissago). L’autonomia non è però assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3
lett. b) LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del PR da
parte di almeno un’istanza. Nel Cantone Ticino l’autorità competente è, a norma
dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed approva il
PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo della
legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie comunali. A
contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia  riconosciuta al
comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT
: Le autorità
incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità loro
subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti.
Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il proprio
apprezzamento a quello  del comune, ma deve rispettarne il diritto di scegliere
tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Il Consiglio di Stato
non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale
non poggi su alcun criterio oggettivo, sia manifestamente insostenibile. Deve
al contrario rifiutare l’approvazione di quelle soluzioni che disattendono i
principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non
danno loro sufficiente attuazione. Se l’autorità di approvazione esige dal
comune, per motivi oggettivi, di porre il PR in consonanza con l’ordinamento
giuridico, il comune invocherà invano la lesione della sua autonomia (DFT 116
Ia 226 seg. consid. 2a; Alfred Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Rep. 1991, pag. 45 seg., in
part. 55).
Il TPT, dal canto suo, non
dispone, contrariamente al Consiglio di Stato, del sindacato d’opportunità
(tranne, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, se col ricorso è
impugnata una modifica d’ufficio del PR; cfr. DTF 23.6.1995 1P.135/1995 in re Fond.
University of philosophy conc. PR Breganzona).
Il ricorso al TPT è solo
proponibile contro la violazione del diritto (in particolare contro l’errata o
mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente
da essa, l’apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l’eccesso o l’abuso di
potere, la violazione di una norma essenziale di procedura) e contro
l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti per la decisione (art.
38 cpv. 2 e 3 LALPT).
3.
Ciò premesso
riportiamo qui di seguito testualmente la normativa contestata :
Art.
31 bis NAPR:
A
BITAZIONI A
CARATTERE PRIMARIO E       SECONDARIO
Scopi                              1.
Le presenti disposizioni intendono:
- favorire un insediamento residenziale                              primario
nel Comune
- salvaguardare l’identità socio-
culturale del Comune
- contenere la lievitazione dei costi dei                               servizi
e delle infrastrutture, nonché                                                               quella
dei prezzi del mercato                                                                                            immobiliare
provocato dall’insedia-
mento residenziale secondario.
Definizioni
omissis
Indici
3. La percentuale massima della SUL                                                                          ammessa
per i singoli fondi, che può                                    essere
destinata alla residenza                                                                                                         secondaria
è la seguente:
ZONA NV    50%     ZONA R3    30%
ZONA
NN    30%     ZONA R2a   50%
ZONA RCA 25%     ZONA R2b              50%
ZONA R5    20%      ZONA RP2             50%
ZONA R4    25%
In caso di mancato sfruttamento                                                                                integrale
del fondo, fa stato la SUL                                                    effettivamente
realizzata.
Nelle
zone R2a, R2b e RP2, i limiti                                                                      sopra
indicati non si applicano alle                                                    costruzioni
monofamiliari realizzate su                                                                           fondi
con una superficie superiore a                                                                                                                          mq
700.
Deroghe                               4.
a) Deroghe possono essere                                                                                                                    concesse
dal Municipio quando                                        l’uso
dell’abitazione a scopo di                                                                             residenza
secondaria non                                                                                                          compromette
le finalità                                                                                                                         perseguite
dalle presenti norme o                                     è giustificato da
interessi                                                                                        preponderanti.
b)   Abitazioni a scopo di residenza                                                                                                         primaria
possono essere                                                                                 utilizzate
a scopo di residenza                                                           secondaria
dai loro proprietari, a                                                                          condizione
che siano stati                                                                                                                   domiciliati
nel Comune negli                                                                                       ultimi
5 anni precedenti il                                                         cambiamento
di destinazione.                                                                                                  Analogo
diritto compete ai                                                                                                         discendenti
e al coniuge                                                                                                                       superstite,
indipendentemente                                                                                    dal
numero degli anni di                                                                      domicilio,
in caso di morte del                                                                                                     proprietario.
Ripristino
5.  Le abitazioni utilizzate a scopo di                                                                                                           residenza
secondaria                                                                                                   al
momento dell’entrata in vigore                                                                   delle
presenti disposizioni                                                                                     possono
continuare ad essere                                                                                            utilizzate
a tale scopo da parte                                                                                                                degli
attuali utenti. In caso di                                                                                          cambiamento
dell’utente                                                         (alienazione,
rilocazione, ecc.),                                                                                      devono
essere destinate alla                                                                                                              residenza
primaria nella                                                                                                 misura
in cui non sono rispettati i                                                                   limiti
indicati dal cpv. 3, a meno                                                                che
vengano utilizzate a scopo di                                                                                                              residenza
secondaria da parte                                                                                                                    degli
attuali proprietari, dei loro                                                                                   discendenti,
o del coniuge                                                                  superstite,
in caso di morte del                                                                            proprietario.
Ampliamenti
e                     6.  Costruzioni ad uso di residenza                                               trasformazioni                          secondaria
che non rispettano i                                                                                                              limiti
indicati dal cpv. 3, possono di                                                                            principio
essere ampliate e                                                                trasformate.
Ampliamenti e trasformazioni che                                                                                                          comportano
l’insediamento di nuove                                                                          unità
d’abitazione, sono tuttavia                                                                     autorizzati
soltanto se le nuove                                                              unità
d’abitazione sono                                                                                                                          destinate
alla residenza primaria.
Cambiamento
di                 7. Il cambiamento di destinazione è                destinazione                                                                                       soggetto
a notifica giusta l’art. 36                                                                                                                del
Regolamento di applicazione                                                                               della
legge edilizia.                                                                   Il
cambiamento dell’uso costituisce                                                                         un
cambiamento di destinazione.
Norma
transitoria                8. Le presenti norme entreranno in                                                                                                              funzione
decorsi i termini di ricorso                                                                            e
referendum e saranno                                                          immediatamente
applicabili.
Entro 6 mesi dall’entrata in vigore il                                                                                                        Municipio
allestisce il catasto delle                                                                            abitazioni.
4.
Numerose sono le
censure rivolte contro la norma sopracitata; esse riguardano principalmente la
violazione della sicurezza del diritto, della garanzia costituzionale della
proprietà, quella della libertà di commercio e industria e della libertà di
domicilio. Censurata é anche la violazione del principio della parità di
trattamento (art. 4 Cost. fed.). Dato il numero delle contestazioni e
l’articolazione del ricorso, procederemo ad un esame puntuale e separato delle
stesse.
5.   Violazione della
sicurezza (certezza) del diritto
5.1.
L'art. 21 LPT
prescrive che "
In caso di notevole cambiamento delle circostanze, i
piani d'utilizzazione sono riesaminati e, se necessario, adattati
.” E'
l'istituto dell'adattamento di una decisione alle mutate circostanze per
rimetterla in consonanza col diritto (in certi casi denominato impropriamente
revisione: v. art. 41 LAI). L'adattamento è dato pure nell'ipotesi in cui
risulti, successivamente alla sua approvazione, che il PR è gravemente viziato:
ad es. disattende crassamente i principi fondamentali della pianificazione o
viola vistosamente per altri motivi il diritto federale. Pure in tal caso verrà
messo in consonanza col diritto (Wiedererwägung, risp. revoca dell'atto pianificatorio
viziato).
L'art. 41 LALPT contempla
entrambe le ipotesi normative allorché statuisce che il PR "
è
sottoposto a verifica, di regola, ogni dieci anni
" (cpv. 1) e "
può
essere modificato e integrato in ogni tempo se l'interesse pubblico lo esige,
con la procedura prevista per l'adozione
" (cp. 2). Anzi la norma
cantonale prevede pure l'ipotesi in cui, senza che il PR  si riveli in qualche
modo difforme dal diritto, l'interesse pubblico ne imponga la modifica, ad es.
per integrarvi nuove disposizioni.
Va considerato che il PR,
come ogni strumento pianificatorio moderno, deve essere flessibile e dinamico.
Solo così può assolvere efficacemente le sue finalità. Non va tuttavia scordato
che, proprio perché strumento di pianificazione, deve  offrire sufficienti
requisiti di stabilità; deve fornire ai proprietari una base previsionale
ragionevolmente sicura, che permetta loro di pianificare con sensato anticipo
l'utilizzazione dei loro fondi. Il conflitto tra le opposte esigenze va composto
attraverso la ponderazione degli interessi pubblici e privati, richiesta in
linea generale dalla garanzia della proprietà. In quest'ottica i motivi della
modifica devono essere tanto più importanti, quanto più incisiva è la stessa o
recente il piano: la ponderazione non è completa se non vien dato sufficiente
spazio alla sicurezza del diritto (DTF 113 Ia 455 consid. 5 b). Ciò vale
soprattutto per la suddivisione del territorio in zone, la quale ha secondo il
diritto federale un orizzonte temporale di 15 anni (DTF 11.2.1993 in re M.M.
contro il comune di Kreuzlingen, consid. 3b bb) e fa quindi nascere la
ragionevole aspettativa che l'assetto non verrà tosto cambiato. Il mutato
atteggiamento dell'opinione pubblica in materia di edificazione non è stato
ritenuto proprio a giustificare il cambiamento del PR dopo solo cinque anni
(DTF 109 Ia 114 ss).
Si noti tuttavia che la
questione della stabilità si pone solo per rapporto ad un piano conforme al
diritto. Se il piano è difforme dev'essere modificato, poco importa dopo quanto
tempo dalla sua adozione. "L'attuazione di una pianificazione conforme ai
principi fondamentali della legge è prioritaria rispetto alla stabilità del
piano" (DTF 114 Ia 33).
5.2
.   Nel caso che ne occupa
non risultano viziature ad origine del PR che ne impongano la correzione. La
norma in contestazione è invece stata adottata per tener conto di un'esigenza,
quella di frenare il fenomeno delle residenze secondarie, la quale aveva preso
vieppiù corpo negli ultimi tempi e si era poi fatta particolarmente acuta di
fronte ai noti casi di disdetta-vendita. La sua integrazione nelle NAPR rientra
nelle ipotesi normative dell'art. 41 che la subordina all'interesse pubblico,
qui ampiamente dimostrato. Come il proprietario non può pretendere che il suo
fondo rimanga sempre attribuito ad una determinata zona, così non può, a
fortiori, pretendere che non subisca limitazioni d'uso se l'interesse pubblico
lo richiede.
La censura non può essere
accolta.
6
.
Violazione della
garanzia della proprietà privata
L'art. 22ter Cost,
adottato da popolo e Cantoni il 14 settembre 1969 in una con l'art. 22quater
sulla pianificazione, eleva la proprietà a diritto costituzionalmente
garantito.
La garanzia non è
assoluta: Confederazione e Cantoni hanno facoltà di restringerla, risp.
espropriarla, in via legislativa se l'interesse pubblico lo richiede.
La garanzia ha per oggetto
:
a) la proprietà in quanto
istituto
(Institutsgarantie)
e
b) i diritti individuali
del proprietario contro gli interventi dello Stato
(Bestandesgarantie)
6.1
Garanzia della
proprietà come istituto.
Il legislatore non può
emanare norme che sopprimono l'istituto giuridico, lo vanificano, lo svuotano
della sua sostanza, ne intaccano il nucleo vitale. Deve salvaguardare i diritti
essenziali di disposizione e di godimento inerenti alla proprietà; concedere ai
privati un minimo di autonomia nella disposizione dei loro diritti patrimoniali
(G. Müller Commentaire de la Const. féd., art. 22ter N 12)
6.2
Garanzia dei
diritti individuali.
Sono protetti i diritti
patrimoniali concreti del proprietario, ad es. la proprietà di un determinato
fondo, una servitù, il possesso.
La garanzia dell'art.
22ter Cost vieta a tutti gli organi statali - al legislatore come agli organi
esecutivi - di limitare questi diritti, nella misura in cui la restrizione non
si fonda su una base legale sufficiente, non è giustificata da motivi
d'interesse pubblico e non é proporzionale G. Müller, op. cit. N 16).
6.3.
Base legale
Le restrizioni di diritto
pubblico della proprietà devono fondarsi su una base legale, devono cioè essere
previste da una norma generale e astratta. Tranne per disposizioni di
secondaria importanza, non basta una base legale materiale, ad es. un'ordinanza
o un regolamento emanati dall'organo esecutivo, ma è richiesta una legge in
senso formale, adottata dall'organo legislativo istituzionalmente e
materialmente competente, soggetta a referendum. Con l'avvertenza che se la
restrizione della proprietà è grave (per la definizione vedi DTF 115 Ia 365) la
giurisprudenza esige una base legale chiara e inequivocabile (DTF 106 Ia 366 consid.
2 con rif.), intendendo con ciò che la restrizione deve potersi desumere con
sicurezza dalla legge (DTF 108 Ia 36). Analoghi requisiti postula la
Convenzione europea dei diritti dell'uomo: è richiesto che il diritto sia
sufficientemente accessibile e che il cittadino possa riconoscere in modo
sufficiente quali disposizioni legali sono applicabili a una determinata
fattispecie, sì da potervi conformare il proprio comportamento e prevederne le
conseguenze con un grado di certezza compatibile con le circostanze (Decisione
della Corte europea dei diritti dell'uomo del 26.4.1979 in re Sunday Times, Publications
de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Serie A, vol. 30, § 49, cit. in
DTF 109 Ia 273 ss, a sua volta cit. in Rhinow/Krähenmann, Nr. 59 lit. i e in Moor,
Droit Administratif  vol.
I°, pag. 291: "on ne peut
considérer comme une loi qu'une norme énoncée avec assez de précision pour
permettre au citoyen de régler sa conduite; en s'entourant au besoin de
conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans
les circostances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte
déterminé ...").
Ciò non implica tuttavia, osserva il TF nella cennata
sentenza, un'indiscriminata messa al bando dei concetti indeterminati: “senza
l'ausilio di tali concetti il legislatore non potrebbe venire a capo della
complessità delle situazioni." La necessità di ricorrervi dovrà semmai
essere compensata con adeguate garanzie procedurali.
Nel caso concreto la
restrizione della proprietà è prevista da una norma di attuazione di PR (NAPR),
emanata dal Consiglio Comunale. Si tratta fuor di dubbio dell'organo competente
a legiferare in materia comunale. Rimane da stabilire se la limitazione delle
residenze secondarie sul proprio territorio rientri tra le materie nelle quali
il Comune ha la competenza di legiferare. La risposta al quesito è positiva. Va
tenuto presente che la Costituzione federale, nel disposto consacrato alla
pianificazione del territorio (art. 22 quater), dà mandato ai cantoni di
assicurare una funzionale utilizzazione del suolo, secondo norme generali
stabilite dal legislatore federale. E' stata così emanata la LPT che fa obbligo
a Confederazione, cantoni e comuni di assumere i provvedimenti pianificatori
necessari "affinché il suolo sia utilizzato con misura e l'insediamento
venga ordinato in vista di uno sviluppo armonioso del Paese, tenuto conto delle
condizioni naturali e dei bisogni della popolazione e dell'economia" (art.
1 cpv. 1 e art. 2 cpv. 1 LPT).
L'art. 14 statuisce quindi
che i piani d'utilizzazione (PR) disciplinano "l'uso ammissibile del
suolo", delimitando in particolare le zone edificabili, agricole e
protette. Orbene, l'adozione dei PR spetta ai comuni, ai quali il diritto
cantonale ticinese riserva un'ampia autonomia nella pianificazione del loro
territorio (art. 1 e 15 ss LE 1973, oggi art. 24 ss LALPT). Entro i limiti
della loro autonomia i comuni "possono essere attivi in materia di
legislazione e creare loro stessi le basi per una restrizione della
proprietà" (Jagmetti, Commentario alla Costituzione federale, ad art. 22 quater
no. 10).
Scopo principale del PR è,
in consonanza con gli obiettivi della LPT, "l'organizzazione razionale del
territorio e lo sviluppo armonico del Comune", il tutto "commisurato
ai bisogni e alla capacità economica del comune" (art. 15 LE; Scolari,
Commentario della LE no. 45 ss; DTF 21.11.1990 in re Comune di Brissago, non
pubbl.). Quanto al contenuto del PR è precisato dall'art. 16 LE 1973
(applicabile al momento della decisione): il piano deve in primo luogo
suddividere il territorio in zone che il disposto enumera in industriali,
agricole, forestali, d'interesse storico, ambientale e paesistico, e residue.
Si tratta tuttavia di elencazione puramente esemplificativa. Va quindi ritenuto
con Ghiringhelli (Possibili regolamentazioni delle residenze secondarie in base
al diritto della pianificazione del territorio, RDAT 1986, pag. 214) che i
Comuni ticinesi abbiano facoltà di contemplare nei loro piani "anche zone
riservate a residenze primarie (od a residenze secondarie) ...." Ciò
rientra in quella definizione dell'utilizzazione del suolo nelle diverse zone
del PR, cui i Comuni devono poter procedere per assolvere al precetto
costituzionale, ripreso dalla LPT e peraltro già rispecchiato nella LE 1973,
che vuole assicurata una razionale organizzazione del territorio in vista di
uno sviluppo armonioso del paese. Un eccesso di residenze secondarie stravolge
l'equilibrio del comune, usa irrazionalmente il territorio, non dà equilibrata
soddisfazione ai bisogni della popolazione. Si può quindi concludere che il
Comune era pienamente competente a emanare la norma in contestazione, che
dunque costituisce una valida base legale alla qui lamentata restrizione della
proprietà.
La relativa doglianza è
destituita di giuridica consistenza.
6.4.
Interesse pubblico
Non basta che la misura pianificatoria
abbia una base legale, dev'essere inoltre giustificata dall'interesse pubblico.
Si tratta di un concetto dinamico, che evolve in una con la società e ne
riflette le esigenze e le aspirazioni (in questo senso DFT in ZBl 1976 pag.
362, cit. in Rhinow/Krähenmann Schweizerische Verwaltungrechtsprechung Nr. 57).
In linea generale è pubblico l'interesse che coinvolge la generalità dei
cittadini o una sua frazione significativa e che compete al potere pubblico di
promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. Si può dire che v'è interesse
pubblico ad un provvedimento di pianificazione del territorio quando la sua
adozione corrisponde ad un bisogno importante, chiaramente recepito dalla
collettività (cfr. G. Müller, Commentaire de la Const. féd. 2d art. 22, No.
34). In realtà in materia di pianificazione del territorio l'esigenza
dell'interesse pubblico è già adempiuta in nuce nel requisito della base
legale, la quale nel concretizzare i principi pianificatori fondamentali e con
essi il dettato costituzionale attualizza l'interesse pubblico che ne sta alla
base.
Il problema è più delicato
nei casi come il presente in cui la norma non si limita a prescrivere un uso
del suolo rientrante nei normali canoni della pianificazione del territorio, ma
persegue obiettivi di politica degli insediamenti con importanti implicazioni
socio-economiche, incidenza sul mercato dell'alloggio, sulla struttura
dell'offerta turistica, ecc.; quando cioè il tradizionale quadro della
pianificazione territoriale viene dilatato e invade campi finora esclusi dal
suo quadro operativo. (Cfr. in tema Bianchi, Della possibilità di introdurre
destinazioni d'uso limitate e speciali nei PR, RDAT 1983, pag. 243). Il
Tribunale federale ha dichiarato in proposito, in DTF 112 Ia 66, cons. 3b, che
prescrizioni di politica degli insediamenti (“siedlungspolitische Vorschriften”)
sono compatibili con la garanzia della proprietà sancita dall'art. 22 ter Cost
se si muovono nell'ambito degli obiettivi perseguiti dall'art. 22 quater Cost,
che pone un ordinato insediamento del paese tra gli scopi principali della pianificazione,
in consonanza con gli art. 1 cpv. 2 lett. b e c e 3 cpv. 3 LPT. Il Tribunale
federale ribadisce il principio  in DTF 117 Ia 143, consid. 2b, riconoscendo la
necessità di creare e mantenere insediamenti residenziali nonché di promuovere
la vita sociale, economica e culturale nelle singole parti del territorio,
favorendo un'adeguata decentralizzazione (art. 1 cpv. 2 lett. b e c LPT). I
tempi in cui la pianificazione era dominata da considerazioni di natura
prettamente edificatoria sono chiaramente revoluti. Il riconoscimento
dell'interesse pubblico anche per provvedimenti di pianificazione del
territorio perseguenti finalità politico-sociali è paradigmatico
dell'affermarsi di una nuova concezione della proprietà privata.
Ciò premesso in linea generale,
va rilevato come in tema di residenze secondarie l'interesse pubblico sia reso
evidente dallo sviluppo che il fenomeno ha preso in Svizzera e particolarmente
nel Ticino, segnatamente nel Sopraceneri.
Illuminanti sono i dati
statistici riportati dal fascicolo no. 59 della serie "Mémoire",
pubblicata dall' ASPAN: "La limitation de la construction des résidences secondaires".
Nel 1960 si avevano in Svizzera 1.540.400 residenze primarie (RP) e solo
59.600
secondarie (RS). Nel '70 queste aumentano del 120% contro il 34,75% delle
primarie e siamo ad un rapporto del 6,3%. Nel 1980 il rapporto sale al 9,6% con
un nuovo balzo dell'82,29% mentre l'aumento delle primarie è solo del 19,63%.
Nel '90 sono
310.000
RS contro 2.830.353 RP: la proporzione sfiora oramai
il 10%. Nel Ticino il fenomeno è ancor molto più  marcato. Le RS sono aumentate
dal 1970 al 1985 del 98% rappresentando il
23,3%
del parco alloggi
cantonale (NB il rapporto non è più come sopra solo tra RP e RS, ma tra RS e
ogni altra forma di alloggio).
Nella regione del locarnese
(tra __________ e __________), con 58.000 abitanti residenti, avevamo nel 1992
72.000 letti turistici di cui 10.500 in Alberghi, 19.l00 letti camping e ben
42.000 letti in case di vacanza (di cui 14.000 affittabili a terzi = parahotel
e 28.000 in case di fine settimana: informazioni verbali della direzione
dell'ente per il turismo di __________ e __________). Il fenomeno delle
persiane chiuse è endemico e affligge l'immagine di queste località per molti
mesi l'anno. Il trend messo in evidenza si riflette sulla struttura dei
pernottamenti. A livello svizzero si contavano ca. 36 milioni di pernottamenti
negli alberghi e 15 nel settore paralberghiero. Dieci anni dopo la situazione
non era sostanzialmente cambiata nel settore alberghiero mentre in quello paralberghiero
si superavano già i 38 milioni di unità (crescita di oltre il 150%). Nel '90 il
rapporto è di 37,5 milioni negli alberghi e più di 39,4 nel settore rivale.
Eloquenti i dati sulla situazione degli alloggi nel locarnese e valli, rilevata
dalla Commissione intercomunale dei trasporti sulla base dell'ultimo censimento
e delle informazioni dell'Ufficio cantonale di statistica. Il comprensorio
conta 23.000 edifici con ca. 43.500 alloggi (26% di tutto il Cantone) per quasi
60.000 abitanti. Nel 1990 il
44%
degli alloggi del __________ e
__________ erano residenze secondarie, mentre a livello cantonale il rapporto
era del 30% e di solo l'11% a livello svizzero. Da notare che in alcune valli
la percentuale era addirittura salita all'80%. E' significativa in quest'ottica
la proporzione di abitazioni piccole, con uno o due locali, molto più alta in
questo comprensorio che nel cantone e in svizzera: il 31 contro rispettivamente
il 24 e il 17 per cento. Inoltre più della metà degli edifici risulta di due
piani; il 77%, con una sola abitazione (v. la Regione 26 luglio 1993 a firma di
__________ __________).
Che il problema esista ed
abbia assunto proporzioni allarmanti è fuori discussione. Le conseguenze del
fenomeno vanno dal deturpamento del paesaggio, al surriscaldamento del mercato
immobiliare, con l'accaparramento dei migliori terreni da parte di allogeni e
l'esodo degli autoctoni verso regioni meno appetibili; compromissione
dell'identità senza la contropartita di un allargamento d'orizzonti per la
precarietà del contatto interpersonale; costi accresciuti di certi servizi
pubblici non sempre facili da recuperare da chi paga qui solo in piccola parte
l'imposta sul reddito e così via. A ciò si aggiunga un aspetto particolarmente
odioso del fenomeno: la vendita di case di reddito, a pigioni piuttosto basse,
seguita dalla disdetta del contratto d'affitto, dalla costituzione di PPP e
dall'offerta in acquisto ai vecchi inquilini, perlopiù impossibilitati a darvi
seguito. Gli appartamenti, di solito rimpiccioliti, vengono poi venduti a non
residenti come appartamenti di vacanza: i vecchi locatari, residenti primari,
sono estromessi.
E' questo aspetto del
problema, soprattutto, che ha spinto il comune di __________ a reagire con la
norma in discussione. Il suo interesse ad arginare un fenomeno che colpiva
vistosamente l'intera regione e che per certi suoi risvolti lo esponeva
direttamente ad una grave minaccia è evidente; ne è chiara espressione la
determinazione con cui il legislativo comunale ha preso di petto il problema.
Non basta, tuttavia, che
il provvedimento risponda a un qualsiasi interesse pubblico; per giustificare
la restrizione della proprietà tale interesse deve prevalere sui contrapposti
interessi privati. E' questo un aspetto del problema che anticipa e in parte
assorbe il tema della proporzionalità (cfr. DTF 110 Ia 105 consid. 5, dove la
violazione della proporzionalità viene ammessa per il fatto che la misura
"ne parâit pas justifiée par un intérêt publique prépondérant (rilievo
ns.); Moor, op. cit. No 512, pag. 341).
6.5.
Proporzionalità
Mentre il requisito
dell'interesse pubblico subordina la restrizione del diritto alla proprietà
all'esistenza di uno scopo costituzionalmente legittimo, il principio della proporzionalità
ha per funzione di assicurare che i mezzi messi in opera siano adeguati e
necessari al suo conseguimento e d'altro lato che tra lo scopo e la limitazione
della proprietà intercorra un rapporto ragionevole, che renda accettabile (zumutbar)
il sacrificio imposto al cittadino.
Solo se prevale
sull'interesse privato l'interesse pubblico può essere ritenuto sufficiente e
legittimare la restrizione della proprietà e quindi giustificare la lesione dei
diritti individuali del proprietario.
Tre sono secondo la
dottrina gli aspetti in cui si struttura il principio:
1.   idoneità: il
mezzo è conforme allo scopo e atto a conseguirlo       (Zielkonformität e Zwecktauglichkeit).
Basta secondo DTF      111 Ia 98 che si tratti di "tentative
apte à contribuer à la              réalisation du but de la loi";
2.   necessità:
bisogna necessariamente far capo a questo           specifico provvedimento;
altri meno incisivi non possono       raggiungere lo scopo in sua vece;
3.   proporzionalità
in senso stretto: ci vuole un rapporto     ragionevole tra l'interesse pubblico
a conseguire lo scopo e il                     sacrificio che ne deriva al
privato.
L'esame della
proporzionalità presuppone la ponderazione dei contrapposti interessi, pubblico
e privato (DTF 113 Ia 137).
6.5.1.
Nel caso concreto
abbiamo una norma di piano regolatore, generale ed astratta, che disciplina
l'utilizzazione abitativa del territorio destinandone, a seconda della zona,
una quota all’abitazione esclusivamente primaria.
Lo scopo è duplice:
ridurre le residenze secondarie e di converso incrementare quelle primarie. Il
problema è delicato e importante e non interessa solo il comune di __________o.
Il Consiglio di Stato l'ha affrontato già nel 1986, nell'ambito del Progetto
del Piano Direttore. Il documento pone tra gli obiettivi della pianificazione
comunale la limitazione delle residenze secondarie "
quando il loro
numero e la loro concentrazione creassero tensioni sul mercato dell'alloggio o
impedissero il raggiungimento degli obiettivi del Piano regolatore
."
Nel bollettino N. 5 "Pianificazione locale, Il vincolo di destinazione per
residenze primarie", elaborato nel febbraio del 1986, il Dipartimento
dell'Ambiente opina che "
spetti al Cantone, per il tramite del
Dipartimento dell'Ambiente e della Sezione pianificazione urbanistica di
studiare la materia in generale, di offrire consulenza ai comuni e di
coordinare l'azione, ma che debba essere lasciato a questi ultimi la facoltà di
adottare o meno misure concrete qualora ritengano che il problema delle
residenze secondarie debba essere regolamentato sul proprio territorio
."
L'introduzione delle disposizioni pianificatorie "
deve avvenire
nell'ambito di un serio studio pianificatorio
(risalto ns.)." Il tasso
percentuale di residenze secondarie rispetto al totale degli alloggi sarà ritenuto
allarmante a dipendenza "
della funzione del Comune nel contesto
regionale e delle funzioni che vuol darsi in futuro.: una percentuale anche
bassa (10%) in un Comune della corona di un polo regionale rappresenta già una
soglia d'allarme e una percentuale alta (50%) in un comune con importante
vocazione turistica può non costituire fonte di preoccupazione
." Anche
all'interno della zona edificabile di un comune le percentuali possono essere
più o meno preoccupanti "
a seconda della posizione della zona e a
seconda dei livelli di prezzo del terreno edificabile e delle pigioni, già
raggiunto
." Inoltre bisogna tener presente la situazione dei comuni
viciniori per evitare che la domanda di RS si riversi su quelli che non han
posto limiti. La conclusione è che "
l'introduzione di una norma
limitativa delle residenze secondarie non può essere frutto di improvvisazione
ma deve scaturire da un attento studio pianificatorio e da ponderate scelte
politiche
." Parte integrante degli studi di base del Piano direttore
(Progetto per la seconda consultazione, Maggio 1986) è il Piano d'indirizzo per
le residenze secondarie. Premesso che il Cantone procederà a "
garantire
una consulenza tecnico-giuridica ai Comuni che intendono disciplinare le
residenze secondarie, elaborando in particolare una normativa tipo, oltre che
ad allestire un piano d'indirizzo cantonale allo scopo di favorire la
coordinazione del fenomeno a livello intercomunale e indicare ai Comuni dei
criteri e dei parametri di riferimento
", il documento nota che tali
criteri e la graduazione dei provvedimenti atti a limitare le residenze
secondarie "
non trovano necessariamente dei riscontri scientificamente
oggettivi e applicabili uniformemente a tutti i Comuni. Le misure dipendono in
ampia misura da una valutazione politica dell'auspicato sviluppo territoriale,
economico, sociale e culturale del Comune. Da qui la necessità di approfondire
e vagliare criticamente a livello comunale i criteri contenuti in questo piano
d'indirizzi cantonale.
“Piano che "
si basa su una classificazione
funzionale del territorio, suddiviso a seconda delle caratteristiche, attuali e
potenziali, degli insediamenti residenziali nei vari comuni al fine di ricavare
- i Comuni con un ruolo prevalentemente residenziale, dove la residenza
secondaria può essere in conflitto con la residenza primaria, - i Comuni dove
la residenza secondaria può essere complementare alla residenza primaria o
addirittura assumere un ruolo importante per la vitalità del Comune."
Le categorie funzionali sono quattro: comuni del centro, della corona e del
retroterra e comuni delle valli montane. Si terrà inoltre conto del "ruolo
specifico dei vari comuni nel contesto regionale, segnatamente della loro
funzione quali poli o sub-poli regionali." Si considereranno infine le
"caratteristiche storiche e recenti di attrattività turistica".
Occorrerà pure valutare la disponibilità di territorio utilizzabile a scopi
residenziali con particolare attenzione alla situazione sul mercato fondiario e
dell'alloggio. La soglia d'allarme è stata indicativamente fissata per le
diverse categorie secondo il principio che "
nel territorio di
fondovalle altamente insediato e conteso da altre utilizzazioni (residenza
primaria, agricoltura, vie di comunicazione, ecc.) la residenza secondaria
debba essere contenuta entro limiti ragionevoli. Tali limiti, in considerazione
della media cantonale che si aggira intorno al 23%, possono essere indicati
approssimativamente fra il
10 e il 30%.
Il 30% rappresenta il massimo
oltre al quale la funzione residenziale primaria può essere seriamente
compromessa. La flessibilità della soglia d'allarme vuole tener conto sia di
situazioni già acquisite che di particolari esigenze locali, soprattutto per le
regioni con particolare attrattività turistica. In assenza di queste premesse
il limite del 10% è da ritenersi la norma
."
Il documento indica poi i
"criteri generali di riferimento" ritenuti validi per le diverse
categorie di comuni. Per il
Centro
la soglia d'allarme è il
10%;
per la
Corona
, tra il
10 e il 20%;
per il
Retroterra
tra
il
10 e il 30%,
per la
Montagna
, infine, nessuna indicazione
("un'alta percentuale può anche essere benefica").
Il territorio cantonale è
stato suddiviso in quattro regioni funzionali (Regione __________ e __________
__________, di __________ e __________ __________a, di __________ e infine di
__________ -__________. Nella seconda, che qui interessa, è stato registrato
nel 1980 un tasso del
21,5%
nel Centro e del
28.8%
nella Corona
(di cui fa parte __________). La soglia d'allarme è stata indicata nel 20% per
le due categorie (tralasciamo le altre che qui non rilevano). Con la
precisazione che "
questa regione ha un'attrattività turistica
particolare e per rapporto alle altre presenta la maggior concentrazione di
residenze secondarie. In taluni comuni la situazione può essere definita
allarmante, tale da compromettere l'uso razionale e parsimonioso del suolo e
adeguate possibilità di insediamento per le residenze primarie
."
__________ è indicato con una percentuale di RS del
31
% nel 1980 .
Abbiamo visto che
l'adozione da parte dei comuni di una norma limitante le RS  non può essere
fatta al buio, ma richiede un'approfondita conoscenza dei problemi sollevati a
livello locale e regionale dal fenomeno in esame e l'elaborazione di una
strategia differenziata, atta a mediare i contrastanti interessi. A questo
scopo si devono innanzitutto analizzare esattamente i dati di partenza (Istzustand),
censire le residenze secondarie già presenti nel comune, stabilirne
l'evoluzione negli ultimi anni, confrontare questi dati con quelli delle
residenze primarie, calcolare la percentuale di residenze secondarie sul
complesso. I risultati vanno quindi messi a raffronto con i dati dell'intero
comprensorio regionale interessato al fenomeno (differenze importanti possono
determinare effetti migratori: travasi da un comune all'altro). A quest'analisi
va affiancata la rilevazione dell'evoluzione della popolazione (movimento demo-
grafico) in quegli stessi anni. Idem per la superficie edificata in quel
periodo. Parallelamente dev'essere determinata la contenibilità del territorio,
calcolata separatamente per ognuna delle zone che si intendano regolamentare
diversamente. Occorre cioè conoscere qual è il potenziale edificatorio residuo:
se è vicino ad esaurimento, il problema delle residenze secondarie è
naturalmente più acuto, se c'è largo margine la coesistenza di RS e RP può
avvenire senza eccessive frizioni. Fatte queste rilevazioni bisogna fissare gli
obiettivi da raggiungere (Sollzustand) e approntare i provvedimenti meglio atti
a conseguirli (politica dell'alloggio e più in generale dell'insediamento, del
turismo, ecc.). Solo una profonda conoscenza della situazione - e non reazioni
emotive ad aspetti parziali - consente di adottare i provvedimenti appropriati,
scegliendo tra i diversi possibili modelli quello meglio confacente alla realtà
specifica del comune, dopo averne ben soppesati i pro e i contro e ben valutato
i riflessi sui diritti dei cittadini.
6.5.2
.   E' pacifico che uno
studio di questo genere non è stato fatto, in concreto; la norma scaturisce da
un contro-progetto opposto ad un iniziativa popolare presentata nel gennaio
1986 che chiedeva di limitare le residenze secondarie sul territorio comunale.
Già nella sua seduta del 17 febbraio 1986 (solo un mese più tardi) il CC di
__________, decideva di respingere l’iniziativa e di adottare il
controprogetto, senza sottoporlo per esame preliminare al Dipartimento e senza
consultare la popolazione.
Ora se è vero che l’art.
31 (bis) NAPR è stato adottato sotto l’onda delle emozioni sollevate in zona
dalle disdette-vendita e dalla rampante speculazione edilizia (circostanze per
diverse ragioni non più attuali), riprendendo senza un approfondito studio
delle peculiarità locali la soluzione-tipo elaborata dal Dipartimento e fatta
sua appena prima dal comune di Tenero, non è men vero che questa soluzione
rispondeva e risponde tuttora all’esigenza reale di contenere un fenomeno che
aveva assunto e mantiene a tutt’oggi proporzioni preoccupanti (oltre il 30%
delle residenze secondarie in un comune della “corona” per cui la soglia
d’allarme è fissata tra il 10 e il 20%) e non poteva seriamente essere lasciato
irrisolto. Non va perso di vista che il motivo per cui la concorrenza delle
residenze secondarie si riflette sulle pigioni risiede essenzialmente
nell’esiguità del suolo edificabile. Il motivo fondamentale per cui è
importante trovare un equilibrio tra le diverse forme d’uso del territorio sta
proprio in questa sua limitatezza e inestensibilità. Più sono le residenze secondarie
e meno spazio rimane per le primarie. L’equazione è di immediata evidenza. Qui
non c’è cambiamento congiunturale che tenga: la speranza che le residenze
secondarie si mutino col tempo in primarie si avvera sì in qualche caso (ad es.
col pensionamento del proprietario), ma è fenomeno sporadico che sarebbe
illusorio generalizzare.
Non dimentichiamo che a
__________ il terreno edificabile ancora libero (non edificato) rappresenta
solo il
20
% contro il 35,1% del Cantone, il 26% del centro e il 36,6%
della corona alla quale __________ viene attribuito. Ben
603
alloggi
usati come residenze secondarie sono in PPP (55,3% del totale di PPP) il che la
dice lunga sul tipo di abitazione, specie se si completa il quadro aggiungendo
che
752
alloggi dei
2264
siti in edifici di 4, 5 e 6 piani, ossia
il
terzo
del totale, sono residenze secondarie (dati ricavati dai
risultati ufficiali del censimento federale degli alloggi del 1990 depositati
presso l’Ufficio statistica di Bellinzona (UF) ed elaborati in Edifici e
abitazioni 1990, Costruzioni e abitazioni, UF, Documenti statistici 35).
6.5.3.
La conclusione che
possiamo trarre dall'intera procedura di adozione della norma qui discussa è
che predominante fu l'ondata d'emozione suscitata dai noti eventi speculativi
di fine anni ‘80 ma anche dalla preoccupazione di salvaguardare l'identità del
paese, già seriamente compromessa da un turismo oltremodo invadente. Malgrado
le modalità della sua adozione non si può finalmente affermare che la norma in
discussione non sia dettata da considerazioni di fondo degne di tutela (anche
oggi, pur alla luce delle cambiate circostanze), come la salvaguardia
dell'identità del paese e la necessità di riservare lo spazio abitabile ai
domiciliati (attuali e futuri), evitando di ulteriormente incrementare un
turismo delle persiane chiuse.
E' innegabile che il
problema delle residenze secondarie aveva raggiunto anche a __________
proporzioni importanti, tali da destare giustificate apprensioni e richiedere
seri provvedimenti; prova ne é il successo della raccolta di firme in seguito
all’iniziativa popolare promossa dal sig. __________ (890 firme su 3900
iscritti in catalogo). Quello assunto, che ha diviso il territorio nelle
diverse zone, assegnando ad ognuna una quota massima di RS, non può essere
considerato arbitrario.
Ma é proprio questa
differenziazione che il ricorrente contesta; egli osserva infatti che in tutte
le zone é praticamente possibile riservare un solo piano (50% di una R2, 33% di
una R3, 25% di una R4,....) alla residenza secondaria, e questo con grave
discriminazione delle zone con più piani; non comprende inoltre l’eccezione
fatta per le residenze monofamigliari realizzate su fondo con superfici
maggiore di 700 mq.
Ora, a questo proposito il
già citato “Piano d'indirizzo per le residenze secondarie” avvertiva che “
la
limitazione delle residenze secondarie non deve necessariamente estendersi
uniformemente a tutta la ZE. E' anzi opportuno adeguare le misure alla
posizione e alla funzione delle singole zone
." E il progetto a
precisare che "
Quale criterio generale di comportamento vale la
raccomandazione di riservare prevalentemente alla residenza primaria le zone
edificabili ben accessibili e infrastrutturate e site in vicinanza dei
principali servizi pubblici e privati a favore della popolazione residente
(scuole, trasporti pubblici, negozi, ecc.).
"
La norma adottata da
__________ combatte, giustamente, le residenze secondarie là dove maggiormente
tolgono spazio prezioso alla residenza primaria, ossia nelle zone a edificazione
più intensiva, dai tre piani in su, dove peraltro il fenomeno delle
disdette-vendite si era più vistosamente manifestato. In queste zone, ma
soprattutto nelle R4 e R5, statisticamente le più ambite, il limite del 20-25%
massimo di residenze per edificio non appare tutto sommato di un’estrema
gravosità. Sono zone dove non solo il comune ha maggiormente interesse a
concentrare una popolazione stabile, ma dove la domanda di alloggi, e peraltro
di locali commerciali, è particolarmente forte, sicché non occorre sollecitare
la domanda facendo capo al mercato delle residenze secondarie. Che la
concorrenza ch’esse necessariamente fanno alle residenze primarie possa
comunque far lievitare i prezzi e risultare allettante per i proprietari è
indubbio. Contro il loro interesse a questa migliore valorizzazione del loro
terreno si pone però l’interesse pubblico a evitare che il costo eccessivo
dell’alloggio scoraggi il residente primario e che la zona venga
insufficientemente abitata, con tutti gli inconvenienti in precedenza
illustrati. Per la posizione geografica del comune e la vivacità, in condizioni
normali, del mercato é difficile ipotizzare che limitando in esse al 20-25% la
SUL destinabile alle residenze secondarie si imponga un onere insostenibile al
proprietario, fuori misura per rapporto all’interesse pubblico a contenere
entro limiti accettabili il fenomeno delle residenze secondarie.
Meno sentita é invece
l’esigenza di limitare le RS nell’area collinare, ove si situano le zone
residenziali a un piano o due; qui la concorrenza tra le due destinazioni é
minore, minore é l’esigenza di stabilizzare una popolazione residente. Medesimo
discorso si applica all’esclusione dal regime della contestata norma delle
costruzioni monofamigliari realizzate su fondi con una superficie superiore ai
700 mq: raramente questo tipo di abitazione é realizzata a fine speculativo;
simili costruzioni rivestono invece di solito un certo pregio. Vi é anche
l’impossibilità fattuale di imporre quote di destinazione primaria o secondaria
in una residenza monofamiliare (significherebbe dividere in due un’abitazione
unifamiliare!).
In definitiva va
riconosciuto che, così com'è, la soluzione contestata dev'essere ritenuta nelle
linee essenziali tendenzialmente idonea a raggiungere lo scopo prefissato. Non
compete ad ogni buon conto a questo TPT rimodellarla, apportandole gli
emendamenti che sembrino più opportuni. Già si é detto, d’altronde, della
decisione del CC di __________ di sostituirla con un’altra, meno incisiva e più
consona alle circostanze economiche odierne.
6.5.4
.   Anche il metodo di
computo adottato, basato sulla SUL, non é certamente fuori luogo come preteso
dall’insorgente. Vero é che il Comune di __________, accampando non ben
comprensibili difficoltà d’ordine finanziario, non ha mai provveduto a
istituire il catasto di tutte le abitazioni prescritto al cpv. 8 dell’art. 31
NAPR: vi é però il fatto che molti dei ca. 100 comuni ticinesi che
regolamentano le residenze secondarie ha assunto per base la SUL e non risulta
in nessun modo che vi incontrino le difficoltà evocate da __________. Si noti
che la quota di residenze primarie o secondarie è il metodo di gran lunga più
usato in tutta la Svizzera, con questa differenza che mentre nel Ticino è per
lo più ammessa una percentuale massima di residenze secondarie, negli altri
cantoni si tende a imporre una percentuale minima di residenza primarie (cfr.
ASPAN, Libération de la “Lex Friedrich”: Incidences sur la construction de résidences
secondaires, pag. 45).. Nel Ticino su 96 comuni dotati di regolamentazione, 56
escludono la costruzione di residenze secondarie da tutto il territorio
comunale o da parte di esso (risp. obbligano a costruire solo residenze
primarie), 31 fissano invece una percentuale massima di SUL per residenze
secondarie o minima per residenze primarie ammissibile rispettivamente
obbligatoria su tutto il territorio comunale o parte di esso. Solo 9
stabiliscono il numero massimo di alloggi in residenze secondarie,
rispettivamente il numero minimo in residenze primarie (cfr. Rapporto sulla
situazione delle residenze secondarie nel Canton Ticino in relazione alla
revisione della Lex Friedrich, SPU, 22.9.94). Non v’è dubbio che la SUL offre
una base di computo che si presta bene allo scopo, in quanto indicando la
superficie utile sfruttabile a scopi abitativi consente di stabilire con
precisione la quota da adibire a residenza primaria o secondaria. Per limitare quest’ultime
non occorre un catasto di tutte le abitazioni calcolato in SUL (visto le  varie
parti non abitabili da escludersi dal computo ciò sarebbe effettivamente
laborioso). Occorre, e basta, un catasto degli alloggi che indichi il loro uso
quale abitazione primaria o secondaria al momento della rilevazione e che venga
quindi costantemente aggiornato, con l’ausilio dell’ufficio controllo abitanti
o della polizia comunale. Questo ovviamente per gli stabili esistenti. Per
quelli nuovi il calcolo della SUL risulta dalla domanda di costruzione e non
pone problemi.
6.5.5.
Deroghe
Confermato l’interesse pubblico
prevalente della norma impugnata e il suo rispetto del principio della
proporzionalità, va nondimeno affermato che su alcuni punti la stessa non può
trovare adesione da parte di questo Tribunale.
6.5.5.1
Eccessiva
indeterminatezza della deroga
L’ipotesi
derogatoria
prevista al cpv. 4a) della norma impugnata per la quale
“possono essere
concesse deroghe dal Municipio quando l’uso dell’abitazione a scopo di
residenza secondaria non compromette le finalità perseguite dalle presenti
norme o é giustificato da interessi preponderanti "
risponde a criteri
così vaghi da non poter fornire una base sicura, che escluda pericolose
interpretazioni di compiacenza (cfr. Blaise Knapp,
La limitation des résidences
secondaires
, RPG 1985 pag. 17 no. 67; Mémoire no. 59 ASPAN,
La limitation
de la construction des résidences secondaires
, pag. 31). In realtà, più che
una deroga nel vero senso del termine, può apparire come una pericolosa e
facile scappatoia dal regime dell’art. 31 (bis) NAPR. Simile formulazione non
può essere accetta dal questo Tribunale.
6.5.5.2.
Violazione della
garanzia delle situazioni acquisite
Al suo cpv. 5, l’art. 31
NAPR (sotto il titolo “Ripristino”) statuisce che le utilizzazioni quale
residenza secondaria esistenti al momento dell'entrata in vigore della norma
possono essere mantenute dagli attuali proprietari, locatari e dai loro eredi;
con la precisazione, nella seconda frase, che in caso di alienazione o
cambiamento di locazione esse dovranno essere destinate alla residenza primaria
nella misura in cui non vengano rispettati i limiti posti dal cpv. 3.
Al principio della
legalità, che vorrebbe assoggettate alla norma tutte le abitazioni, viene
contrapposto, a temperarne i rigori, il principio della Besitzstandesgarantie
ovvero della tutela delle situazioni acquisite, sussumibile secondo la
giurisprudenza nella garanzia costituzionale della proprietà . La tutela
consiste in ciò che costruzioni erette in base al vecchio diritto possono,
malgrado la loro difformità con le nuove norme, essere conservate, riattate e
continuare ad avere la primitiva destinazione (DTF 109 Ib 119 consid. 4b). Non
v'è cioè l'obbligo di adattamento al nuovo regime (Zaugg, Kommentar zum BauGesetz
des Kantons Bern vom 9. Juni 1985).
La garanzia non è però
assoluta. Va tenuto presente che neppure un diritto acquisito va indenne da
restrizioni e che anzi non gode, avverte la giurisprudenza federale, di una
tutela superiore a quella derivante dalla garanzia della proprietà; anche un
diritto acquisito può dunque essere rimesso in questione, ricorrendo per
analogia agli stessi principi sviluppati dalla giurisprudenza in punto all'art.
22ter Cost: occorre quindi una base legale, l'interesse pubblico e il rispetto
della proporzionalità e infine la corresponsione di una piena indennità se la
lesione del diritto corrisponde a esproprio (DTF 113 Ia 362 consid. 6b, 112 Ia
278 consid. 5a). Il TF ha lasciato sospeso nell'ultima cennata sentenza il
quesito se in simili circostanze al principio della proporzionalità occorresse
attribuire il significato di un ulteriore, autonomo presupposto alla lesione
del diritto. Non necessariamente, a nostro giudizio. In ogni caso il principio
della proporzionalità va applicato all'intera situazione, tenuto conto di tutte
le circostanze significative. E dunque la ponderazione degli interessi non
potrà non considerare che la norma tocca ben maggiormente il proprietario che
all'entrata in vigore delle nuove disposizioni usava l'abitazione come
residenza secondaria, di chi l'usava già allora come residenza primaria.
L'art. 31 NAPR tien conto
almeno parzialmente di questa differenza e nella prima ipotesi subordina
l'adattamento alla condizione sospensiva che l'abitazione venga venduta o rilocata.
Fintantoché essa rimane nelle mani dello stesso “utente” (proprietario o
locatario) la conversione a residenza secondaria non è imposta. La soluzione
vuole così temperare l'eccessivo rigore di un'immediata applicazione del
vincolo. Il mezzo più ovvio in simili casi è la fissazione di un termine per un
graduale adattamento delle situazioni preesistenti al nuovo diritto. Qui si è
preferito subordinare l'assoggettamento alla vendita o alla nuova locazione
dell'abitazione, ritenendo che solo l'attuale utente debba esserne esonerato e
solo finché conservi la proprietà (vi é un’eccezione per gli attuali
proprietari che potranno utilizzarla a scopo di residenza secondaria anche dopo
alienazione).
Si ammette cioè l'uso
difforme dell'immobile solo finché lo fa chi ne è già proprietario o locatario
all'entrata in vigore della legge. Si assume che sia eccessivamente rigoroso
impedirgli di proseguire con quest'uso, ma non si vede motivo per protrarre la
situazione contraria al nuovo diritto oltre la vendita o il cambiamento di
locazione dell'abitazione. Questa soluzione non può soddisfare. E' importante
tener chiaramente presente che la Besitzstandsgarantie protegge non la
proprietà come tale, ma (come suggerisce l'attributo stesso della garanzia: Besitzstand)
l'uso ch'essa consente e precisamente l'uso lecito - ossia conforme al diritto
allora vigente - che della cosa era fatto all'entrata in vigore della nuova
normativa. (Zaugg, Kommentar zum BauG des Kt. Bern vom 9. Juni 1985 ad art. 3,
pag. 67 ss). L'uso, va subito precisato, non è riferito a chi fosse allora
proprietario della cosa, ma alla cosa stessa, ovvero all'immobile. La garanzia
non è "ad personam", ma "propter rem".
Ora, è solo ed
esclusivamente l'uso che contraddistingue un'abitazione primaria da una
secondaria. Così, ad ogni modo, nel modello di normativa qui in esame, che non
fonda su caratteristiche costruttive la distinzione tra residenze primarie e
secondarie, ma sull'intensità temporale dell'utilizzazione. La quale, appunto,
non muta mutando proprietario.
Si noti in proposito la
presa di posizione contenuta nel succitato Mémoire no. 59 dell'ASPAN.
Le norme sulle RS possono disciplinarle unicamente per il futuro:
"le residenze secondarie esistenti beneficiano della garanzia dei diritti acquisiti"
è affermato  a pag. 64, da cui la conclusione che: "ne peuvent faire
l'objet d'une réglementation visant à limiter la construction de résidences
secondaires que les nouvelles résidences à construire, les transformations de
résidences principales en résidences secondaires et les transformations et
rénovations de logements existants."
(cfr. in questo senso STA 29
aprile 1993 in re Cremer Arnold consid. 2).
Per poter imporre la
trasformazione dell'uso da secondario in primario occorre un interesse pubblico
particolarmente importante e preminente che dev'essere chiaramente sostanziato.
Si pone peraltro in simile ipotesi il problema dell'esproprio o comunque
dell'indennizzo.
Nulla prova né rende in
qualche modo verosimile che esista un interesse pubblico di tale intensità a
__________. La seconda frase del cpv. 5 non doveva essere approvata.
6.5.5.3
Diritto successorio
I ragionamenti testé
sviluppati valgono naturalmente, a maggior ragione, per il trapasso in via
ereditaria della proprietà, previsto al cpv. 4b) della norma impugnata.. Né
l’alienazione né l’acquisizione dell’abitazione in via ereditaria costituiscono
deroghe al principio del mantenimento delle residenze secondarie preesistenti,
ma ne sono la naturale conseguenza nei casi in cui il trapasso avviene da un
proprietario che usava l’immobile quale residenza secondaria quando è entrata
in vigore la restrizione. La seconda frase del cpv. 4b) é quindi del tutto
inutile e va stralciata
.
7.   Violazione della libertà
di commercio e d'industria
Un provvedimento pianificatorio
può avere per effetto non solo di restringere la garanzia della proprietà
sancita dall'art. 22ter Cost, ma di limitare la libertà di commercio e
d'industria garantita dall'art. 31 Cost.
Mentre la stessa base
legale può giustificare la lesione di entrambi i diritti, così non è dell'interesse
pubblico e, nella misura in cui gli è strettamente connessa, della
proporzionalità. Se infatti per restringere la proprietà può essere invocato,
senza aprioristica preclusione, qualsiasi ordine di motivi, è invece escluso
che considerazioni di politica economica condizionino la libertà di commercio e
d'industria.
Se quindi la restrizione
di tale libertà, compatibile con la garanzia della proprietà e dettata da
valide esigenze di pianificazione del territorio, non lede l'art. 31 Cost, lo
viola invece quella che, pur fondandosi su misure pianificatorie territoriali,
persegue in realtà finalità interventistiche, volte a influire sul mercato
alterando il meccanismo della libera concorrenza a favore risp. a discapito di
determinate categorie di operatori economici. Specie se la componente
territoriale è largamente posta in sottordine, sicché la misura pianificatoria
appare più come veicolo di finalità estranee che strumento dedicato  alla
migliore organizzazione del territorio, la limitazione che ne deriva alla
libertà di commercio e d'industria è illegittima.
Diverso il discorso se i
motivi di politica economica giocano un ruolo secondario nell'economia della
misura pianificatoria, che trova nelle sue specifiche, autonome finalità la sua
piena ragione di essere.
Qui occorre in linea di
massima procedere ad una ponderazione degli interessi "per stabilire se
l'esigenza pianificatoria su cui si fonda la misura giustifica la limitazione
della libertà d'industria e di commercio che essa involontariamente
comporta" (Bianchi, Della possibilità di introdurre destinazioni d'uso
limitate e speciali nei PR, RDAT 1983, pag. 247; cfr. pure sul tema 113 Ia 138 ss,
111 Ia 99 ss, 111 Ia 29 ss).
7.1.
Nel caso concreto è
indubbio che la limitazione (variabile a seconda delle zone) delle RS abbia per
conseguenza di limitare la libertà di commercio. Il proprietario che volesse
locare l'abitazione a residenti secondari non lo potrebbe fare. Non è però
contestabile che questa conseguenza, peraltro non particolarmente incisiva, è
l'inevitabile corollario del provvedimento e non il motivo trainante che l'ha
posto in essere. E' una limitazione delle possibilità d'attività commerciale e
industriale" che "regolarmente traggono seco provvedimenti in ordine
alla pianificazione del territorio che vogliono assicurare un uso adeguato del
suolo e l'insediamento ordinato del Paese" adempiendo "uno scopo
pubblico, esplicitamente riconosciuto dal diritto costituzionale." Così il
TF nella sentenza del 23 dicembre 1983, Bollettino UPT 1/84, pag. 23, cit. da
M. Pfisterer in Problemi inerenti alle residenze secondarie e pianificazione
del territorio, Giornata di studio sulle residenze secondarie, Lugano, 1 giugno
1985, pag. 40.
Valgono finalmente in
punto alla liberà di commercio e d'industria le stesse considerazioni svolte a
proposito della garanzia della proprietà e s'impongono le stesse conclusioni.
8.   Libertà di domicilio
La libertà di domicilio,
garantita dall'art. 45 Cost, è il diritto di ogni cittadino svizzero di
stabilirsi in qualsiasi luogo del paese, sia per risiedervi stabilmente
(domicilio) sia per trascorrervi un breve periodo (dimora).
Ne deriva l'obbligo a
carico di Cantoni e Comuni di permettere ad ogni cittadino svizzero di
stabilirsi sul loro territorio e il divieto di impedire o di rendere più
difficile la sua partenza per un altro cantone o all'estero (Chr. Dicke, Comm.
della Cost., art. 45, pag. 4). La norma qui contestata, limitando la
costruzione o l’alienazione di residenze secondarie sul territorio di __________,
rende certamente più difficile l'esercizio del diritto di domicilio. Che altre
forme di alloggio siano disponibili nel comune è certo vero. Se non c'è un
appartamento di vacanza, un posto tenda o d'albergo c'è sempre per un breve
soggiorno. Ma è innegabile che si tratta di soluzioni estreme. Esatto, come
osservano diversi autori, che il comune non è tenuto a creare le condizioni di
fatto, materiali, che consentano la pratica attuazione del precetto
costituzionale. Ciò è vero, ma un conto è non essere tenuti ad affrontare un
certo  problema con misure concrete, positive (ad es. costruzione di alloggi),
- ed è questo che non si richiede dal comune -, un'altra è impedirne a priori,
con una norma di PR, la soluzione. Se in forza di questa norma non possono più
sorgere residenze secondarie nel paese, chi vorrà venire a stabilirvisi
temporaneamente ne sarà necessariamente impedito (non lo sarebbe, non in questa
misura, senza il provvedimento). E l'impedimento non è una conseguenza casuale,
involontaria: tra i motivi per cui il comune ha emanato la norma in discussione
c'è la salvaguardia della propria identità, che si ritiene messa in pericolo da
un'eccessiva presenza, foss'anche temporanea, di allogeni. E' implicito nella
norma, che limita le residenze secondarie anche e non ultimo per porre un freno
a questo fenomeno, che la libertà di domicilio verrà ristretta: è questo non
solo un effetto collaterale, non voluto o comunque inconfessato, della norma,
ma uno dei suoi obiettivi portanti.
Detto questo va subito
soggiunto che la libertà di domicilio non è assoluta ma può essere soggetta a
restrizioni; alle stesse condizioni degli altri diritti fondamentali. Occorre
una base legale, l'interesse pubblico e il rispetto del principio della
proporzionalità.
Valgono in proposito le
considerazioni svolte esaminando questo tema a proposito della garanzia della
proprietà. In questa sede ci preme sottolineare che il PR nell'ordinare
l'insediamento in vista di uno sviluppo armonioso del Paese (art. 1 LPT) deve
tener conto dei bisogni della popolazione (e dell'economia). Le necessità di
alloggi primari può senz'altro giustificare la limitazione di quelli secondari.
Il diritto di domicilio non è dei soli residenti secondari e vi sono buoni
motivi perché il comune privilegi l'insediamento di residenti primari. Ma il
problema non può essere risolto con un'equazione così elementare. Occorre
esaminare attentamente la situazione locale: se v'è un buon margine di contenibilità,
se v'è un eccesso strutturale tra offerta e domanda di alloggi (manifestato ad
es. da un gran numero di alloggi sfitti), se la tendenza demografica è
stazionaria, se una limitazione delle RS non è giudicata influire positivamente
sull'attività alberghiera e se per di più la si ritiene una struttura ricettiva
confacente, l'interesse a limitare le RS si trova attenuato e potrebbe non più
giustificare o non nell'attuale misura il provvedimento limitativo. Un simile
studio, abbiamo visto a proposito della garanzia della proprietà, è stato fatto
solo in modo alquanto rudimentale. Valgono tuttavia pure in questo contesto i
motivi svolti a proposito della garanzia della proprietà. La norma resiste alla
censura di violazione della proporzionalità.
9.   Violazione
dell'uguaglianza di trattamento
La censura non ha pregio.
Va subito precisato che in materia di pianificazione del territorio il
principio ha una portata alquanto limitata. Un piano, suddividendo il
territorio comunale in zone, dà per sua stessa natura origine a discriminazioni
tra le diverse proprietà. In determinate circostanze fondi contigui, che
presentano dal punto di vista funzionale un identico interesse per i rispettivi
proprietari, possono essere gravati con restrizioni sostanzialmente diverse. In
questo ambito, quindi, perché il principio della parità di trattamento possa
essere ritenuto leso la discriminazioni risultante dalla scelta pianificatoria
dev'essere oggettivamente insostenibile. (DTF 111 Ia 100 consid. 3, 107 Ib 339 consid.
4a, 103 Ia 257 consid. 4 con riferimenti. Nulla evidentemente di tutto ciò nel
caso presente. La censura va respinta.
Per questi motivi,
viste
le normative alla fattispecie applicabili,
dichiara
e pronuncia
1.   Il ricorso é
parzialmente
accolto
nel senso dei considerandi.
§ Di conseguenza il cpv.
4a) e la seconda frase del cpv. 4b) dell’art. 31bis NAPR sono stralciati.
Parimenti stralciata é la seconda frase dell’art. 31bis cpv. 5 NAPR.
2.   Considerato il grado di
soccombenza, il ricorrente é condannato al pagamento delle tasse di giudizio e
delle spese per complessivi fr. 800.-- (ottocento).
3.   Intimazione:                  -
Avv. __________ __________, __________, per il                                               ricorrente
- Municipio di __________
- Consiglio di Stato, ____________
- Sezione pianificazione urbanistica,                                                             ___________
Tribunale
della pianificazione del territorio
Il
presidente                                                           Il
segretario