ti_gerichte · 52.2007.430 · 2008-01-24 · it
Legittimazione attiva (commesse pubbliche)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2008 52.2007.430
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2008 52.2007.430
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2008 52.2007.430

Incarto n.
52.2007.430
Lugano
24 gennaio 2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo
Anastasi, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo
Crivelli
statuendo
sul ricorso 17 dicembre 2007 di
RI 1,
,
RI 2,
,
:,
contro
le
decisioni 4 dicembre 2007 del CO 1 di non invitare la RI 1 in consorzio con
la RI 2, rispettivamente con la __________ ad un concorso per la
progettazione di una passerella pedonale e ciclabile;
viste le risposte:
-    22 dicembre 2007 dello studio
d'ingegneria CO 5;
-    7 gennaio 2008 dello studio
d'ingegneria __________;
-    8 gennaio 2008 del CO 1;
preso atto della replica 17 gennaio 2008 e delle
dupliche:
-    21 gennaio 2008 dello studio
d'ingegneria __________;
-    24 gennaio 2008 del CO 1;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 21 agosto 2006, il __________
ha sottoposto al consiglio comunale un messaggio per sollecitare lo
stanziamento di un credito di fr. 120'000.- destinato ad organizzare un
concorso di progettazione d'ingegneria civile con relativa consulenza architettonica
per la costruzione di una passerella pedonale-ciclabile sul fiume __________
tra __________ e __________.
Alcuni giorni dopo, il 5 settembre 2006, l'arch. __________ ha scritto al municipio per proporre al comune i suoi servizi di architetto
e structural designer. L'arch. __________ sollecitava in particolare
l'assegnazione di un mandato diretto alla __________ per allestire, in
collaborazione con uno studio di ingegneria, uno studio di fattibilità, un
progetto di massima/definitivo ed una stima reale dei costi di costruzione.
Analoga lettera di raccomandazione è stata inviata al municipio dall'ing. dott.
__________ nel mese di gennaio del 2007.
Il 17 agosto 2007 l'arch. __________ si è ulteriormente proposto
al municipio assieme allo studio __________, per elaborare un progetto di
passerella.
B.   Il 28 novembre 2007 il
municipio ha invitato sei studi d'ingegneria a partecipare al concorso di
progettazione per la passerella. Con due scritti del 4 dicembre 2007, lo stesso
municipio ha comunicato all'arch. __________ ed alla __________, rispettivamente
all'arch. __________ ed alla __________, Ingegneri Consulenti SA, di non aver
potuto prendere in considerazione la loro richiesta di essere invitati.
C.   Contro queste determinazioni
la __________ e per essa il suo titolare arch. __________, rispettivamente la __________
insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che siano
annullate e che sia fatto ordine al municipio di indire un nuovo concorso di
progetto, al quale gli insorgenti dovranno essere formalmente invitati a
partecipare.
Eccepita la carenza di motivazione dei provvedimenti, i
ricorrenti vi ravvisano una violazione del principio della parità di trattamento
e di quello della buona fede e dell'affidamento. Il municipio, argomentano,
avrebbe infatti prospettato di invitarli. Non essendo in possesso del bando di
concorso non sarebbero nemmeno in grado di verificare se siano dati i
presupposti per adottare la procedura ad invito.
D.   All'accoglimento del ricorso
si è opposto il municipio, contestando anzitutto la legittimazione attiva dell'__________,
che in quanto architetto non può partecipare ad un concorso di progettazione
aperto agli ingegneri. Nel merito, l’esecutivo comunale rivendica invece il
diritto di definire insindacabilmente, in quanto committente promotore di un
concorso ad invito, il novero dei professionisti da invitare.
Gli invitati al concorso non hanno formulato particolari
osservazioni.
E.   Con la replica, gli
insorgenti confermano e sviluppano ulteriormente le censure addotte in sede di
ricorso, contestando in particolare che il concorso sia limitato agli
ingegneri. La prevista consulenza di un architetto dimostrerebbe che
l'esclusione di questa categoria di professionisti sarebbe ingiustificata. Il
diritto del municipio di scegliere i concorrenti da invitare, soggiungono, non
lo esimerebbe da una preventiva verifica della loro idoneità. Verifica, questa,
che non sarebbe stata esperita. Ribadita la carenza di motivazione dei
provvedimenti censurati, gli insorgenti revocano poi in dubbio, dal profilo dei
valori soglia, la legittimità della procedura adottata. Ripropongono infine le
censure sollevate in precedenza con riferimento al principio della buona fede.
Il municipio con la duplica sollecita nuovamente il rigetto
dell'impugnativa.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. Competenza
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, che devolve a questo tribunale il giudizio sui
ricorsi proposti contro decisioni rese dai committenti in applicazione della LCPubb.
Prima di eventualmente esaminare se siano dati gli altri presupposti processuali,
ovvero se gli insorgenti siano legittimati a ricorrere e se l’impugnativa sia
tempestiva, occorre tuttavia verificare se la decisione censurata sia deducibile
a questo tribunale mediante ricorso.
1.2. Decisione impugnata
1.2.1. Giusta l’art. 37 LCPubb, sono considerate decisioni
impugnabili singolarmente mediante ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo: (a) gli elementi del bando, (b) l’esclusione dell'offerente, (c)
la decisione sulla scelta dei partecipanti nell’ambito della procedura
selettiva, (d) l’aggiudicazione, l’interruzione o l’annullamento della
procedura.
L'ipotesi di cui alla lett. b (esclusione dell'offerente) è
data essenzialmente quando il committente, nell'ambito di una procedura libera
o selettiva, estromette un concorrente che non adempie i criteri d'inidoneità.
L'ipotesi prefigurata dalla lett. c è invece circoscritta alla decisione che il
committente emana a conclusione della prima fase dei concorsi indetti secondo
la procedura selettiva (art. 9 LCPubb).
1.2.2. L’atto con cui il municipio ha comunicato all'arch. __________
ed alla RI 2, di non invitarli al concorso indetto per la progettazione di una
passerella tra __________ e __________ non rientra certamente nel novero delle
decisioni impugnabili secondo la norma succitata. Essa non è in effetti riconducibile
né ad una decisione di esclusione dell'offerente (art. 37 lett. b LCPubb), né
ad una decisione sulla scelta dei partecipanti adottata dal committente
nell'ambito della procedura selettiva (art. 37 lett. c LCPubb). La scelta degli
invitati operata dal committente nell'ambito di un concorso ad invito (art. 10 LCPubb)
non è d'altra parte passibile di ricorso. Potenziali offerenti, che non vengono
invitati, non possono contestare la decisione del municipio di non invitarli.
Possono però contestare la decisione del municipio di procedere mediante
concorso ad invito, invece che secondo la procedura libera o selettiva.
Parimenti impugnabile, in quanto elemento del bando di concorso, è la decisione
del committente di limitare la partecipazione alla gara a determinate categorie
di professionisti.
In quanto rivolto contro questi aspetti del bando di
concorso, esplicitati dalla comunicazione 4 dicembre 2007 del municipio, il
ricorso è dunque proponibile secondo l’art. 37 lett. a LCPubb.
1.3. Legittimazione attiva
1.3.1. Secondo l’art. 43 PAmm, hanno qualità per interporre ricorso
persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla
decisione impugnata.
Il riconoscimento della legittimazione attiva presuppone che
l’insorgente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone, che
per situazione appaiono legate all’oggetto della decisione impugnata da un
rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri
della collettività. L’insorgente deve inoltre apparire portatore di un
interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento
impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che
l’impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi
risulta portatore di un interesse degno di tutela (Borghi/Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, ad art. 43 PAmm n. 2 seg.).
1.3.2. Nella misura in cui contesta la decisione del
committente, consegnata nel bando di concorso, di limitare la partecipazione
alla gara agli ingegneri civili, l'arch. __________, attivo nel campo della
progettazione di opere come quella in discussione, appare portatore di un
interesse degno di protezione. È dunque legittimato ad impugnare la decisione
del municipio di riservare la gara agli ingegneri civili. Sarà invece abilitato
a contestare la procedura di concorso adottata dal committente soltanto se la
limitazione della cerchia dei concorrenti alla categoria degli ingegneri civili
dovesse risultare ingiustificata.
Incontestabile è la qualità per agire in giudizio della RI 2.
In quanto operante nel campo della progettazione di opere del genio civile, le
va senz’altro riconosciuto il diritto di contestare la procedura di concorso a
partecipazione limitata, adottata dal municipio, in deroga a quella libera.
1.4. Tempestività
1.4.1. Contro le decisioni emanate dal committente in applicazione
della LCPubb è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10
giorni (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Il termine decorre dall’intimazione o in
assenza di questa dalla conoscenza della decisione impugnata (art. 46 cpv. 1 PAmm).
1.4.2. Nel caso concreto, gli insorgenti hanno impugnato davanti
a questo tribunale la comunicazione 4 dicembre 2007. L’impu-gnativa è tuttavia
rivolta contro due particolari aspetti del bando di concorso; uno, ovvero
l’apertura della gara soltanto agli ingegneri civili, contestato dal ricorrente
__________, l’altro, ovvero la procedura ad invito, censurato invece da
entrambi i ricorrenti.
Il bando di concorso non è stato notificato agli insorgenti.
Delle disposizioni di gara che contestano, essi hanno avuto effettivamente
conoscenza al più presto al momento in cui hanno ricevuto la decisione del
municipio di non invitarli. Piena conoscenza l'hanno acquisita soltanto
successivamente, dopo aver ricevuto la risposta dell'esecutivo comunale al
ricorso.
L'impugnativa, inoltrata nel termine di 10 giorni dal momento
in cui gli insorgenti hanno avuto conoscenza degli elementi del bando contro
cui si aggravano, è dunque tempestiva.
1.5. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti,
senza istruttoria (art. 18 PAmm). Per i motivi che risulteranno dai seguenti considerandi,
le prove chieste dagli insorgenti non appaiono in grado di procurare a questo
tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti.
2.   Concorso riservato agli
ingegneri civili
2.1. Secondo l’art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può fra
l’altro esigere dagli offerenti la prova dell’idoneità tecnica. A tal fine,
dispone la norma, definisce i criteri d’idoneità, tenendo debitamente conto
della natura della commessa.
Nella definizione dei criteri d’idoneità il committente
fruisce di un ampio potere d’apprezzamento, censurabile da parte dell'autorità
di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi di una violazione
del diritto (art. 61 PAmm).
2.2. Nel caso in esame, il municipio ha ritenuto che i
concorrenti chiamati a progettare una passerella pedonale dovessero essere
ingegneri civili. Ha dunque riservato la gara a questa categoria di
professionisti.
L’esclusione degli architetti, che possono comunque
collaborare in veste di consulenti con gli ingegneri civili per quanto attiene
agli aspetti estetici, non presta il fianco a critiche di sorta. Trattandosi di
un'opera del genio civile, non appare per nulla fuori luogo considerare gli
aspetti tecnici prioritari rispetto agli aspetti estetici. In nessun caso può
essere considerata insostenibile, ovvero procedente da un esercizio abusivo del
potere d’apprez-zamento che la legge riconosce ai committenti in tema di definizione
delle condizioni di partecipazione ad una gara mediante adeguati criteri
d’idoneità. Le numerose contestazioni sollevate in proposito dall’arch. __________
non permettono in nessun caso di accreditare una diversa conclusione, ovvero di
ravvisare una violazione del diritto nella decisione del municipio di limitare
la partecipazione alla gara ai soli ingegneri civili attraverso la definizione
di un corrispondente criterio d’idoneità.
In quanto proposta dall'arch. __________, l'impugnativa va dunque
respinta.
3.Concorso ad
invito
3.1. Giusta l’art. 7 cpv. 1 LCPubb, una
commessa
pubblica viene aggiudicata nell’ambito di una procedura libera o selettiva. È
ammessa la procedura a invito o un incarico diretto, soggiunge la norma (cpv.
2), nei casi previsti dalla legge.
Nella procedura ad invito, dispone l’art. 10 cpv. 1 LCPubb,
il committente decide quali offerenti vuole invitare direttamente, senza
pubblicazione del bando di gara, a presentare un’offerta entro un termine
adeguato. Per l'aggiudicazione di prestazioni di servizio, questa procedura a
concorrenza limitata, è ammessa  q
uando la
spesa prevista non supera la somma di fr. 250’000.-(art. 11 cpv. 1 lett. a LCPubb).
3.2. Nel caso in esame, la spesa del mandato di progettazione
messo a concorso rientra abbondantemente nel limite di spesa fissato dall'art.
11 cpv. 1 lett. a LCPubb. Basti considerare che la presa preventivata per la
progettazione e la direzione generale dei lavori è preventivata in fr. 180'000.-.
Da questo profilo, le censure adombrate dai ricorrenti appaiono del tutto
infondate.
Il municipio ha d'altro canto rivolto l'invito a partecipare
alla gara a sei studi d'ingegneria. Anche dal profilo del numero dei concorrenti
invitati, la decisione non presta il fianco a critiche di sorta.
Lo studio d'ingegneria RI 2
non è mai
stato contattato dal municipio. Nulla può dunque dedurre questa ricorrente in
suo favore dal profilo del principio della buona fede e della protezione della
fiducia riposta nelle assicurazioni date dall'autorità. Né potrebbe dedurre
alcunché in suo favore nemmeno se qualche funzionario dell'Ufficio tecnico le
avesse prospettato l'invito, stante che la decisione definitiva compete esclusivamente
al municipio e che non ha comunque adottato disposizioni dalle quali non può
recedere senza subire pregiudizi.
4.Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso, nella misura in cui è ricevibile,
è di conseguenza respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti secondo
soccombenza.
Per
questi motivi,
visti
gli art. 10, 11, 14, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico dei ricorrenti in solido.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                             Il
segretario