ti_gerichte · 15.2010.120 · 2010-11-30 · it
Fallimento. Cessione dei diritti della massa. Procedura

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.11.2010 15.2010.120

Incarto n.
15.2010.120
Lugano
30 novembre
2010
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 18 ottobre 2010 di
RI 1
rappr. da __________, presidente del consiglio
d’amministrazione
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro il provvedimento
4 ottobre 2010 con cui ha dichiarato tardiva la richiesta di cessione delle pretese
della massa presentata dalla ricorrente il 24 settembre 2010 nel fallimento di
D__________ SA in fallimento
, __________
procedura che concerne anche i cessionari delle
medesime pretese:
1. PI 1
rappr. da RA 1
2.
PI 2
patrocinato dall’  PA 1
3. PI 3
rappr. dall’  RA 2
4. PI 4
rappr. da RA 1
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 6 agosto 2010, mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale
svizzero di commercio, l’CO 1 ha comunicato ai creditori del fallimento di D__________
SA il deposito della graduatoria e li ha avvertiti che
“qualora la
maggioranza dei creditori non faccia opposizione scritta, allo scrivente
Ufficio, entro il 26.08.2010, l’Amministrazione del fallimento si ritiene
autorizzata alla rinuncia dei diritti contestati (azione contro i debitori
della fallita, continuazione delle cause pendenti e azione contro le persone
incaricate dell’amministrazione, della gestione o della revisione, prevista
agli art. dal 754 al 757 del CO). I creditori possono chiedere la cessione di
queste pretese, a norma dell’art. 260 LEF, entro dieci giorni a partire dal
27.08.2010”
(doc. C allegato al ricorso).
Con
raccomandata 6 (recte: 5) agosto 2010, ritirata il giorno successivo, l’Ufficio
ha inoltre comunicato personalmente alla creditrice RI 1 l’imminente deposito
della graduatoria (doc. 1 allegato alle osservazioni 20 ottobre 2010 dell’Ufficio)
e un estratto della pubblicazione.
B.
Il
10 settembre 2010, l’Ufficio ha ceduto le pretese della massa contro i debitori
della fallita ai creditori che ne avevano fatto richiesta, ovvero PI 1, PI 2, PI
3 e PI 4 (doc. 2 allegato alle osservazioni 20 ottobre 2010 dell’Ufficio).
C.
Solo
il 24 settembre 2010, la società RI 1, tramite il proprio amministratore (che è
pure quello della fallita), ha chiesto la cessione delle pretese della massa
(doc. 3 alle osservazioni 20 ottobre 2010 dell’Ufficio), allegando la nullità
del termine impartito con la pubblicazione del 6 agosto, in quanto non vi
sarebbe stata anteriormente una valida rinuncia della massa.
D.
Con
provvedimento 4 ottobre 2010, l’Ufficio ha respinto la richiesta di cessione,
ritenendola tardiva.
E.
Con
ricorso del 18 ottobre 2010, RI 1 si aggrava contro detto provvedimento, che
considera contrario alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui è
necessario che la massa rinunci alle pretese contestate della massa prima che
l’amministrazione del fallimento possa offrirle in cessione ai creditori. Ora, l’Ufficio
ha fissato l’inizio del termine per chiedere la cessione il giorno successivo
all’ultimo giorno del termine per opporsi alla rinuncia, ovvero “senza
concedere il tempo materiale per ricevere tutte le risposte dei creditori”.
Inoltre, a mente della ricorrente l’Ufficio avrebbe dovuto comunicare l’esito
della consultazione circa la rinuncia giusta l’art. 260 LEF prima d’impartire
il termine di 10 giorni per chiedere la cessione delle pretese abbandonate. La
decisione pubblicata il 6 agosto 2010 sarebbe pertanto nulla, come pure le
cessioni concesse nel frattempo, e il provvedimento impugnato andrebbe
annullato.
F.
Nelle
sue osservazioni del 12 novembre 2010, l’Ufficio chiede la reiezione del ricorso,
rilevando come la modalità di pubblicazione scelta, peraltro usuale, abbia permesso
ai creditori di esprimersi in merito alla rinuncia alle pretese della massa. La
giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarderebbe il caso diverso, in cui ai
creditori è stata comunicata solo la possibilità di chiedere la cessione, senza
indicazione della loro facoltà di contestare la rinuncia stessa. Il fatto poi
che eventuali rinunce avrebbero potuto giungere all’Ufficio dopo l’inizio del
termine per chiedere la cessione non è a suo parere rilevante, perché esso
avrebbe potuto, se del caso, tenerne conto il 10 settembre 2010, respingendo le
domande di cessione.
G.
Nessuno
dei cessionari ha presentato osservazioni al ricorso.
Considerando
in diritto:
1.
Giusta
l’art. 17 cpv. 2 LEF,
il ricorso dev'essere presentato entro dieci
giorni da quando il ricorrente ebbe notizia del provvedimento. Nel caso
concreto, il ricorso, presentato lunedì 18 ottobre 2010, è tempestivo per
quanto concerne la contestazione del provvedimento 4 ottobre 2010 dell’Ufficio,
che è giunto alla ricorrente il 7 ottobre (cfr. art. 31 cpv. 1 e 3 LEF), nonché
per le cessioni, che dall’incarto non risultano essere state comunicate alla
ricorrente. È invece tardivo per quanto riguarda
l’assegnazione
di termine pubblicata il 6 agosto 2010. Tuttavia, siccome la ricorrente ne fa
valere la nullità, la censura va esaminata d’ufficio giusta l’art. 22 cpv. 1
LEF.
2.
Giusta
l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese
alle quali rinuncia la massa dei creditori. Conditio sine qua non di una simile
“cessione” è quindi una preventiva rinuncia da parte della massa (in quanto
tale) alla facoltà di far valere la pretesa, che deve essere formalizzata,
nella liquidazione ordinaria, di regola in una valida decisione della seconda
assemblea dei creditori presa a maggioranza assoluta, e nella liquidazione
sommaria, in una decisione della maggioranza relativa dei creditori consultati
per via di circolare o di pubblicazione (CEF 29 luglio 2002, inc. 15.02.34/46,
cons. 2;
Berti
, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol.
III, n. 23-25 ad
art. 260;
Gilliéron
, Commentaire
de la LP, vol.
III, Losanna 2001, n. 23 ad art. 260). Anche l’offerta di
cessione dev’essere, sotto pena di nullità, preceduta da una decisione di
rinuncia della massa ad agire essa stessa (DTF 134 III 78, cons. 2.3; 118 III
59, cons. 3; 113 III 137 cons. 3b); l’occasione di determinarsi su un’eventuale
rinuncia dev’essere conferita a tutti i creditori in modo esplicito (DTF 134
III 78, cons. 2.3;
Jeanneret/ Carron
,
Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 7, 13 e 14 ad art.
260).
3.
Nel
caso concreto, nemmeno la ricorrente contesta che l’CO 1 abbia esplicitamente offerto
ai creditori la facoltà di opporsi alla rinuncia
da esso proposta. Ogni
creditore noto ha poi ricevuto un esemplare della pubblicazione contenente tale
indicazione. Piuttosto, la ricorrente insorge contro il fatto che, a suo parere,
la rinuncia della massa non sarebbe stata data al momento in cui è stata
offerta ai creditori la facoltà di chiedere la cessione delle pretese della
massa.
3.1.
In
realtà, l’offerta di cessione contenuta nella pubblicazione 6 agosto è
implicitamente subordinata alla condizione della rinuncia della massa,
condizione che si è realizzata il 27 agosto 2010, visto che nel termine
impartito (che scadeva il 26 agosto) nemmeno un creditore si è opposto alla
rinuncia proposta dall’Ufficio. In questo senso, la rinuncia della massa
precede l’offerta di cessione, i cui effetti sono decorsi dal 28 agosto (cfr.
art. 31 cpv. 1 LEF). Questo modo di procedere è peraltro usuale nel Canton
Ticino da numerosi anni e non crea problemi di comprensione per i creditori,
come dimostra il fatto che nella fattispecie ben quattro creditori hanno
tempestivamente chiesto la cessione dei diritti a cui aveva rinunciato la
massa. Che l’amministrazione del fallimento possa, anticipatamente, offrire la
cessione dei diritti della massa a condizione che la maggioranza dei creditori
non si opponga alla loro rinuncia, risulta d’altronde dal modulo ufficiale di
convocazione all’adunanza dei creditori promulgato dal Tribunale federale (mod.
5F), laddove precisa che
“la richiesta di cessione di quelle pretese alle
quali rinuncia la massa dei creditori possono unicamente essere presentate durante
l’adunanza o al più tardi 10 giorni da questa”
. Non si scorgono motivi per
cui questo modo di procedere non dovrebbe essere possibile anche nella
procedura di liquidazione sommaria.
3.2.
Vero
è che al 27 agosto 2010 né l’Ufficio né i creditori potevano essere sicuri che
la maggioranza di questi ultimi avrebbe tacitamente accettato la proposta di
rinuncia ai diritti della massa, dal momento che eventuali opposizioni spedite
tempestivamente avrebbero ancora potuto giungere all’Ufficio i giorni successivi.
Al 10 settembre, la rinuncia era invece certa e quindi le decisioni di cessione
adottate dall’Ufficio quel giorno vanno confermate.
3.3.
Ciò
non toglie che i singoli creditori hanno un incontestabile interesse a sapere
prima della decorrenza del – già di per sé breve – termine di 10 giorni impartito
per chiedere la cessione se la massa ha rinunciato alle pretese in questione,
onde evitare d’in­vestire tempo e denaro nell’analisi dell’opportunità di presentare
una richiesta di cessione, che poi potrebbero essere vanificati qualora si
dovesse rivelare che la maggioranza dei creditori si è opposta alla rinuncia. Tuttavia,
se un creditore ritiene che il termine impartito dall’Ufficio sia troppo breve
o che il suo inizio debba essere posticipato è tenuto a chiederne la proroga
(art. 33 cpv. 1 LEF a contrario) o a contestare la decisione dell’Ufficio con
un ricorso interposto nel termine stabilito all’art. 17 cpv. 2 LEF. Se rimane
passivo, come lo è stata la ricorrente nell’occor­ren­za, la decisione diventa
definitiva e non può più in seguito essere contestata. La ricorrente è quindi mal
venuta a censurare solo ora (con ricorso del 18 ottobre) il termine impartito
dall’Uffi­cio mediante decisione comunicatale già il 6 agosto. Visto d’al­tronde
che la decisione pregiudica solo i suoi propri interessi, non si verifica alcun
caso di nullità ai sensi dell’art. 22 LEF.
4.
Il ricorso va pertanto respinto.
Non si
preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art. 17, 20a, 22 e 260 LEF, art. 61
e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è respinto.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:      – RI 1, __________.
–
RA 1, __________;
–
avv. PA 1, __________;
–
avv. RA 2, __________.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.