ti_gerichte · 12.2010.57 · 2010-06-04 · it
Lavoro - ore supplementari

Lavoro - ore supplementari

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.06.2010 12.2010.57

Lavoro - ore supplementari

Incarto n.
12.2010.57
Lugano
4 giugno 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2009.769
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 10 giugno
2009 da
AO 1
contro
AP 1
in materia
di contratto di lavoro, con cui l’istante ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di complessivi fr. 15'783.70 lordi, ridotti in sede di
conclusioni a fr. 8'500.– netti, domanda avversata dalla convenuta nel senso di
ammettere le pretese salariali dell'istante limitatamente a fr. 2'823.91 lordi,
ridotti in sede di conclusioni a fr. 2'307.91 lordi avendo fatto valere una
deduzione di fr. 516.– per l'“abbandono del posto di lavoro”;
domande
che il Pretore ha evaso con sentenza 12 febbraio 2010 accogliendo parzialmente
l'istanza per fr. 8'500.– netti e condannando la convenuta a rifondere
all'istante fr. 200.– a titolo di ripetibili;
appellante
la convenuta che con atto di appello 4 marzo 2010 chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di accogliere la richiesta limitatamente a “fr.
2'823.91 lordi (./. fr. 516 per abbandono del posto di lavoro)”, con protesta
di tasse, spese e ripetibili della sede d'appello;
mentre con
osservazioni del 25 marzo 2010 l'istante propone la reiezione dell'appello;
considerato
in fatto e in diritto:
1.
AO 1 è stata assunta
a partire dal 1° marzo 2008 da AP 1, Lugano, in qualità di cameriera presso il __________
di __________, con un'occupazione al 50% (doc. A e n. 1). Lo stipendio era
fissato in fr. 1'650.– mensili lordi. A far tempo dal 23 giugno 2008 AO 1 non
si è più presentata sul posto di lavoro e con scritto 25 giugno 2008, spedito
con invio raccomandato il 27 giugno 2008, ha disdetto il contratto di lavoro con effetto immediato (doc. B).
2.
Con istanza 10
giugno 2009, AO 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano per
chiedere la condanna della convenuta al pagamento di fr. 15'783.70. Essa ha
sostenuto di aver lavorato fin da subito con un grado di occupazione al 100%,
anziché del 50% previsto dal contratto. Ha quindi chiesto il versamento del
rimanente 50% del salario che non le è stato versato per i mesi da marzo a
maggio 2008, come pure l'intero salario per il mese di giugno 2008 e il
pagamento di 7 giorni di riposo e di 9 giorni di vacanza non goduti e di 278,5
ore straordinarie. All'udienza di discussione del 30 giugno 2009, AP 1 si è
riconosciuta debitrice di fr. 2'823.91 lordi, corrispondenti allo stipendio pro
rata di giugno 2008, oltre a 4,5 giorni di libero non goduti, 43 ore
straordinarie e fr. 477.95 per vacanze non godute. Essa ha contestato che
l'istante abbia lavorato oltre il tempo parziale pattuito contrattualmente e
ogni altra pretesa. Ha inoltre precisato che il debito riconosciuto non
prendeva in considerazione la possibilità di dedurre fr. 516.– (pari ad ¼ dello
stipendio lordo percepito) per l'abbandono del posto di lavoro. Esperita
l'istruttoria, le parti non sono comparse alla discussione finale. In sede di
conclusioni l'istante ha ridotto le proprie pretese a fr. 8'500.– netti e la
convenuta ha limitato il proprio riconoscimento di debito a fr. 2'307.91 lordi
avendo fatto valere la deduzione di fr. 516.– per l'“abbandono del posto di
lavoro”.
3.
Con sentenza 12
febbraio 2010 il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza per fr. 8'500.–
netti e condannato la convenuta a rifondere all'istante fr. 200.– a titolo di
ripetibili. Il primo giudice ha ritenuto che l'impegno lavorativo dell'istante
superava abbondantemente e regolarmente il tempo lavorativo pattuito
contrattualmente, ciò con riferimento alle deposizioni dei testi T__________, S__________
e M__________, come pure alle tabelle allestite dall'istante, alle quali ha
riconosciuto valenza probatoria, avendo la convenuta omesso di allestire dei
piani di lavoro e/o dei piani di controllo dell'orario di lavoro. Il Pretore ha
quindi stimato in 9 ore giornaliere, rispettivamente 54 ore settimanali il
tempo di lavoro prestato dall'istante. Deducendo le 22,5 ore settimanali
pattuite contrattualmente, il primo giudice ha calcolato in 504 le ore
supplementari eseguite dall'istante [31,5 h/sett. (54 h/sett. ./. 22,5 h/sett.)
x 16 settimane]. Ritenendo che le ore supplementari andavano retribuite nella
misura del 125%, il Pretore ha accertato che per dette ore l'istante aveva
diritto complessivamente a fr. 10'661.53 lordi (22,5 h/sett. x 52 settimane :
12 mesi = 97,5 h/mese; fr. 1'650.– : 97,5 x 504 x 125%). Aggiungendo a questo
importo il salario pro rata per il mese di giugno 2008, pari a fr. 1'320.–
lordi e gli importi dovuti per giorni di libero non goduti [fr. 525.– lordi
(fr. 1'650.– : 22 x 7 giorni non goduti)] e vacanze non effettuate [fr. 302.50
lordi (fr. 1'650.– : 30 x 5,5 giorni di vacanza non effettuate)], il Pretore ha
ritenuto una pretesa complessiva dell'istante di fr. 12'809.03 lordi, pari a
fr. 11'355.21 netti. Il primo giudice ha per finire ritenuto che, a fronte di
una pretesa a favore dell'istante di fr. 11'355.21 netti, la sua domanda di fr.
8'500.– netti poteva senz'altro essere accolta.
4.
Con appello 4
marzo 2010, AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere la richiesta limitatamente a “fr. 2'823.91 lordi (./. fr. 516 per
abbandono del posto di lavoro)”, con protesta di tasse, spese e ripetibili
della sede d'appello. Con osservazioni del 25 marzo 2010 l'istante propone la reiezione dell'appello.
5.
L'appellante
sostiene che al momento in cui l'istante – con scritto 25 giugno 2008, spedito
con invio raccomandato il 27 giugno 2008 – ha disdetto il contratto di lavoro
con effetto immediato (doc. B), non ha consegnato alcun certificato medico, ciò
sebbene la motivazione “di tale licenziamento senza preavviso” fosse
“un'asserita malattia”. Questo fatto non le avrebbe permesso di chiedere
l'intervento dell'assicurazione per la perdita di guadagno, rendendo
impossibile una richiesta di rimborso assicurativo. Di conseguenza chiede che “la
lettera di licenziamento, con le relative pretese” sia “considerata tardiva” e
che “si consideri quale abbandono del posto di lavoro il comportamento della
signora M__________” (appello, pag. 3 dall'alto fino in basso e pag. 4 in alto). Trattasi di argomenti tardivi, nella misura in cui sono stati fatti velere solo in sede
di conclusioni o in questa sede (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 24-26 ad art. 78 CPC e m. 7-8 ad art. 321 CPC). Trattasi del resto
di argomenti privi di rilievo, nella misura in cui la convenuta non ha fatto
valere danni a norma dell'art. 337
b
CO. Nelle domande d'appello (pag. 2
verso il mezzo) l'appellante menziona una differenza (“./.”) di “fr. 516 per
abbandono del posto di lavoro”, senza che sia chiaro se il citato importo
debba, nelle sue intenzioni, essere sottratto dal debito che essa riconosce
nella misura di “fr. 2'823.91 lordi”. Comunque, anche qualora si volesse ritenere
che la convenuta ha chiesto che l'importo di fr. 516.– sia dedotto del debito
riconosciuto in fr. 2'823.91, tale richiesta, fatta valere solo in sede di
conclusioni – come rettamente evidenziato anche dal primo giudice – sarebbe
tardiva e quindi irricevibile (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, op. cit., loc. cit.). L'appello cade pertanto nel vuoto.
6.
L'appellante non
contesta l'importo per il salario pro rata per il mese di giugno 2008,
accertato dal Pretore come dovuto all'istante per fr. 1'320.– lordi; neppure
contesta gli importi dovuti per giorni di libero non goduti (fr. 525.– lordi) e
vacanze non effettuate (fr. 302.50 lordi). L'appellante neppure si aggrava in
merito alle ore straordinarie ritenute dal primo giudice in 31,5 h/settimanali per
il periodo da metà maggio al 23 giugno 2008 e sugli importi riconosciuti come
dovuti all'istante per il periodo in questione. L'appellante si limita a
contestare le ore straordinarie accertate dal Pretore, pure in 31,5
h/settimanali, per il periodo 1° marzo – metà maggio 2008. Secondo l'appellante
“nessun testimone avrebbe confermato l'effettiva presenza della signora M__________
per tutte le ore che la medesima asserisce di aver eseguito” (appello, pag. 4
nel mezzo). La conferma della non esecuzione delle ore in questione la si
avrebbe anche dal fatto che l'istante non aveva indicato dette ore nelle
pretese di arretrati fatte valere con la lettera di licenziamento del 25 giugno
2008.
6.1
L’onere della prova
relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (
Staehelin
, Zürcher Kommentar, 4
ª
ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).
Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in
grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore
supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155
consid. 2;
Bregnard-Lustenberger
,
Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 216). Qualora egli abbia
svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare
di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere
la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al
rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69
consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere
informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del
tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 271). Se il lavoratore ha dimostrato
di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere riconosciute in
ragione di quanto testé esposto – e non è più possibile provare il numero
esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione
dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà
nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze
che permettono di apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la
conclusione per cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve
imporsi al giudice con una certa forza. L'art. 21 n. 2 CCNL 98 – come in
precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di lavoro a registrare
l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale registrazione – mentre l'art.
82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a provare che le ore
supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con vera e propria
inversione dell'onere della prova (
Tobler,
Favre, Munoz, Gullo Ehm
, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe,
Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti giurisprudenziali) –
l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo della durata del tempo
di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non solo di allegazione di
parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20 maggio 2005 nella causa
inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008 consid.
4.2;
Streiff/Von Kaenel
,
Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO).
6.2
Nel
caso di specie, il Pretore ha rettamente riconosciuto valenza probatoria alle
tabelle allestite dall'istante (doc. C), avendo la convenuta omesso di tenere
il controllo orario della dipendente come le imponeva la convenzione
collettiva. Il fatto che in un primo tempo l'istante non abbia fatto valere
pretese per ore straordinarie per il periodo fino a metà maggio 2008, è privo
di rilievo. Del resto la presenza dell'istante abbondantemente e regolarmente
oltre il tempo di lavoro pattuito, anche in questo periodo, trova conferma nelle
deposizioni dei testi
T__________, S__________ e M__________.
Certo, i testi in questione hanno riferito che nella bella stagione (da metà
maggio a ottobre) la chiusura del ristorante avveniva verso le 01.00 di notte,
mentre in bassa stagione un po' prima. Il Pretore tuttavia ha già tenuto conto
di tale fatto procedendo ad una stima per difetto dei predetti riscontri
probatori e calcolando, ciò nonostante, in nove ore giornaliere la presenza
lavorativa dell'istante presso l'esercizio pubblico. Dagli atti risulta semmai
che l'attività lavorativa maggiore durante l'alta stagione – nel cui periodo
l'attività a tempo pieno dell'istante non è contestata – veniva compensata con
la presenza anche di O__________ (moglie del gerente), non prevista invece nel
periodo fino a metà maggio (act. V, pag. 1 verso il basso). Anche da questo
fatto si può facilmente dedurre che AO 1, unica cameriera nel periodo fino a
metà maggio 2008, doveva forzatamente garantire la sua presenza nel tempo di
apertura dell'esercizio pubblico [dalle 11.00 del mattino fin o a notte
inoltrata (act. V, pag. 1 in basso)]. Anche su questo punto l'appello cade
pertanto nel vuoto.
7.
In conclusione,
l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere respinto e la
decisione del Pretore confermata. Non si prelevano tasse né spese trattandosi
di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.–.
Non si attribuiscono ripetibili all'appellata, non essendo state richieste.
Per questi motivi,
richiamati per le spese gli art. 148 CPC,
dichiara e pronuncia:
1
.   L’appello
4 marzo 2010 di AP 1
è respinto
.
2
.
Non si prelevano tasse né spese di appello, né si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di
diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;
per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).