ti_gerichte · 17.2011.82 · 2012-04-17 · it
Il gestore patrimoniale non deve all'investitore alcuna informazione spontanea e dettagliata sulle commissioni prelevate, qualora il contratto forex preveda criteri per colcolarle, essi sono stati accettati dal cliente e questi ha buone conoscenze del settore, avendo già operato con simili strumenti


Incarto n.17.2011.82+83

Locarno

17 aprile 2012/nh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La Corte di appello e di revisione penale

composta dai
 giudici:

Giovanna Roggero-Will, presidente,

Franco Lardelli e Damiano Stefani

segretario:

Ugo Peer, vicecancelliere

nellambito del procedimento penale
condotto dal Ministero pubblico

ed ora sedente per statuire nella procedura
dappello avviata con annunci 23 maggio 2011 da

AP 1

e

IM 2

rappr. dall'  DI 2

contro la sentenza emanata il 13 maggio
 2011 dalla Corte delle assise criminali nei confronti di IM 2,

IM 1

e

IM 3

richiamate le dichiarazioni di appello del
29 luglio 2011 del procuratore pubblico e di IM 2;

frode del pignoramento

per avere, nel periodo
giugno 2001 - dicembre 2005, a __________, in occasione di 4 pignoramenti
eseguiti nei suoi confronti, distratto o occultato la disponibilità
dellimporto di USD 1'351'821.61 o di quanto in seguito rimasto, in danno di 11
creditori di complessivi fr. 1'115'000.- circa, nei cui confronti sono stati
emessi degli attestati di carenza beni.

La pena a suo carico è
stata fissata in 4 mesi di detenzione, da dedursi il carcere preventivo
sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di due anni.

Egli è pure stato
condannato a pagare:

-fr. 39'435.40 oltre interessi al 5% dal 10
novembre 2005

allaccusatore
privato ACPR 6,

-fr. 10'692.90 oltre interessi al 5% dal 4
febbraio 2005

allaccusatore
privato avv. ACPR 7,

-fr. 57'003.10 allaccusatore privato ACPR 3,

-fr. 37'101.60 allaccusatore privato ACPR 4 e

fr. 29'148.95
oltre interessi al 5% allaccusatore privato ACPR 5.

Con lo stesso giudizio sono
pure stati condannati IM 3 e IM 2.

Il primo è stato ritenuto
autore colpevole di:

amministrazione infedele
aggravata, siccome commessa per procacciare a sé e ad altri un indebito
profitto,

per avere, nel periodo
ottobre 2000 - agosto 2001, a __________, in correità con IM 2, in più occasioni, mancato al proprio dovere di amministrare fedelmente il patrimonio di IM 1,
arrecandogli un pregiudizio di complessivi USD 40'135.-, pari a fr. 68'358.- al
cambio dellepoca;

appropriazione indebita
aggravata, siccome commessa in qualità di gestore di patrimoni,

per avere, nel periodo
novembre - dicembre 2000, a Lugano, per procacciare a sé un indebito profitto,
in più occasioni, indebitamente impiegato a profitto proprio complessivi fr.
210'000.- che gli erano stati affidati da IM 1, di cui fr. 205'000.- in seguito
restituiti.

La pena comminata a IM 3 è
stata la detenzione di due mesi, sospesa condizionalmente per un periodo di
prova 4 anni, a valere quale pena aggiuntiva a quella di 18 mesi di detenzione
inflittagli il 27 maggio 2003 dalle Assise correzionali di __________, come
pure a quella di 60 aliquote giornaliere da fr. 30.- cadauna inflittagli il 18
ottobre 2010 dal Ministero pubblico del cantone Ticino.

Egli è stato pure
condannato a pagare fr. 5'000.- allaccusatore privato IM 1.

IM 2 è stato, dal canto
suo, ritenuto autore colpevole di

per avere, nel periodo
ottobre 2000 - agosto 2001, a __________, in correità con IM 3, in più occasioni, mancato al proprio dovere di amministrare fedelmente il patrimonio di IM 1,
arrecandogli un pregiudizio di complessivi USD 40'135.-, pari a fr. 68'358.- al
cambio dellepoca.

La pena a suo carico è
stata fissata in 90 aliquote giornaliere da fr. 30.- cadauna, da dedursi il
carcere preventivo sofferto, sospesa condizionalmente per un periodo di prova
di 2 anni.

IM 3 e IM 2 sono per contro
stati prosciolti dallaccusa di falsità in documenti.

Con la sentenza di condanna
sono infine state ordinate le seguenti misure:

·la confisca del saldo del conto c/o __________,
rubrica IM 1 e del denaro contante versato da IM 1, con proporzionale
devoluzione agli accusatori privati ACPR 6, ACPR 7, ACPR 3, ACPR 4 e ACPR 5;

·il mantenimento del sequestro conservativo su
fr. 60'000.- versati da IM 3 a garanzia del risarcimento di fr. 5'000.- a IM 1
e a garanzia del pagamento di tasse e spese di giustizia, ivi comprese quelle
della difesa dufficio;

·il mantenimento del sequestro conservativo sul
conto nominativo di IM 2 c/o __________ n.  a garanzia del pagamento di tassa e
spese di giustizia;

·il dissequestro a favore degli aventi diritto di
tutti gli altri beni e fondi sequestrati elencati nellatto daccusa, pag. 4 e
5, e meglio di:

ofondo part. PPP n.  RFD del Comune di __________,
di proprietà di IM 2 e di S., in ragione di ½ mezzo ciascuno;

ofondo part. n.  RFD del Comune di __________, di
proprietà della comunione ereditaria di cui fanno parte IM 2, D., L., M. e F.;

ofondo part. n.  e fondo part. n.  RFD del Comune
di __________, entrambi di proprietà di IM 3 e L., in ragione di ½ ciascuno;

ofondi part. PPP n.  RFD del Comune di __________,
di proprietà di PI 1;

orelazione nominativa n.  presso __________,
intestata a M.;

orelazione nominativa n.  presso __________
intestata a IM 2;

odocumentazione varia.

Listanza è stata
giustificata con il fatto che il Pubblico ministero non ha alcuna
legittimazione ad appellare questioni relative alle pretese civili (art. 381 e
382 CPP) e non può chiedere il mantenimento di un sequestro conservativo sui
due fondi part. PPP  (recte: ) RFD del Comune di __________ e sulla part. n. 
RFD del Comune di __________, in modo imprecisato, di cui IM 2 è solo
comproprietario in ragione di 1/2 , rispettivamente 1/6. A detta dellistante,
lart. 263 CPP non consente il sequestro di beni con finalità di risarcimento
del danno eventualmente causato dal reato, ma solo di quelli che soggiacciono a
confisca in applicazione degli art. 70 e segg. CP. Sempre a suo dire, lart.
263 CPP costituisce la base legale procedurale per il cosiddetto sequestro in
vista della restituzione al danneggiato che è disciplinata, sotto il profilo
materiale, dallart. 70 cpv. 1 CP, ritenuto che per la dottrina e la
giurisprudenza il sequestro è limitato ai valori patrimoniali sottratti
direttamente al danneggiato mediante il reato. In questo modo, la richiesta
formulata dal procuratore pubblico, oltre ad avere il difetto di immanente
illegittimità, sarebbe illegale.

Con pronuncia 16 settembre
2011 la scrivente Corte ha accolto listanza di non entrata in materia,
dichiarando irricevibile lappello del procuratore pubblico per quanto concerne
limpugnazione dei punti n. 6 e n. 10 del dispositivo della sentenza di prima
sede impugnata, che sono così passati in giudicato.

-il procuratore pubblico appellante ha postulato
laccoglimento del suo gravame, nei limiti della ricevibilità decisa da questa
Corte, richiamandosi ed approfondendo le motivazioni esposte nel suo allegato
del 29 luglio 2011. In particolare ha chiesto che IM 1 sia condannato ad una
pena detentiva di 14 mesi sospesi condizionalmente per un periodo di due anni,
cheIM 2 sia condannato ad una pena detentiva di 12 mesi sospesi
condizionalmente per un periodo di due anni, che IM 3 sia condannato ad una
pena aggiuntiva di sei mesi oppure una pena complessiva di 24 mesi, sospesi per
cinque anni. Sul sequestro conservativo di 60'000.- franchi la procuratrice si
è rimessa al giudizio della Corte.

-lappellante IM 2 ha postulato laccoglimento dellappello che lo concerne, postulando il suo proscioglimento da ogni
accusa;

-IM 3 ha chiesto la reiezione dellappello
introdotto dalla pubblica accusa nonché di poter beneficiare delleffetto
estensivo di un eventuale accoglimento dellappello presentato da IM 2;

-IM 1 ha, pure, domandato alla Corte di
respingere lappello del Procuratore Pubblico e di confermare la sentenza di
prime cure.

Lart. 398 cpv. 2 CPP
conferisce, dunque, a questo tribunale una cognizione completa in fatto e in
diritto su tutti gli aspetti controversi della sentenza di prime cure. In
questa sede possono pure essere addotti argomenti nuovi e nuove prove, ciò che
costituisce una caratteristica tipica del rimedio giuridico dellappello
(Rapporto esplicativo concernente il Codice di procedura penale svizzero, DFGP,
giugno 2001, pag. 261; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar,
ad art. 398 n. 7).

IM
1

Il 13 luglio 1996
laccusato si è sposato con M.P., dalla quale ha divorziato il 7 novembre 2011.
Dalla loro unione, nel 1998, è nata una figlia.

A titolo di contributi
alimentari versa mensilmente fr. 1'800.- per la figlia e fr. 700.- per la ex
consorte.

Dopo aver frequentato le
scuole elementari e maggiori a __________, IM 1 ha seguito, per un anno, un corso di tedesco a __________. Al rientro in Ticino, ha svolto
lapprendistato presso la __________, al termine del quale, nel 1984, ha conseguito il diploma di impiegato di commercio. Nel biennio 1984/1985 ha lavorato
nellufficio contabilità della __________, con il duplice intento di
perfezionare le proprie conoscenze professionali e linguistiche. Nel 1986 è poi
ritornato nel nostro Cantone per essere assunto dalla filiale luganese della __________,
una società americana di brokeraggio, grazie alla quale ha potuto per la prima
volta operare in ambito borsistico, soprattutto sui derivati (opzioni e
futures). Nel 1988 il prevenuto è passato alle dipendenze dell__________ dove,
dopo aver seguito la formazione per poter operare in seno allufficio borsa
della banca, è rimasto sino al 1993. In quellanno, infatti, egli è stato
licenziato poiché scoperto ad operare, unitamente al collega G.T., con tassi di
cambio manipolati (agevolati) sul mercato delle divise. Al dibattimento
dappello egli ha al proposito chiarito innanzitutto che, insieme al complice,
acquistava e vendeva titoli canadesi in dollari canadesi, applicando il tasso
di cambio più favorevole al momento dellaccredito o delladdebito sul conto in
franchi dei clienti. In quelloperazione, ha poi spiegato, questi ultimi avevano
guadagnato circa fr. 80'000.- ciascuno ed avevano retrocesso a lui ed a G.T.
fr. 20'000.- a testa. Una volta scoperto, il prevenuto ha restituito
integralmente questo denaro alla Banca, che però ha deciso di rescindere il
contratto di lavoro con lui.

Concluso un nuovo periodo
di lavoro presso la __________ ed uno, di un anno, in seno alla __________,
società di gestione di capitali nel settore dei derivati, IM 1 ha costituito, il 13 aprile 1995, assieme a W.F. e E.D., la __________, pure società di gestione di
capitali. Il consiglio di amministrazione della società era formato da lui,
presidente, e dai suoi due colleghi.

Il 5 febbraio 1999
laccusato è stato arrestato su ordine del Ministero pubblico a seguito di una
procedura aperta nei suoi confronti ed in quelli di W.F. dopo la segnalazione
di alcuni clienti della __________, che avevano perso importanti somme di
denaro affidate loro.

Il 21 febbraio 2000,
accertata la natura illecita del buco di circa USD 12'000'000.-, IM 1 è stato
condannato dalla Corte delle assise criminali, in correità con W.F., alla pena
di 3 anni e 10 mesi di reclusione per i reati di truffa per mestiere, ripetuta
falsità in documenti e cattiva gestione (AI 4).

Con la sentenza è, poi,
stato sancito lobbligo solidale dei condannati di risarcire il danno patito da
453 parti civili.

Il 25 agosto 2001 IM 1 è
stato liberato condizionalmente, con un periodo di prova di 3 anni, dopo aver
scontato i due terzi della pena.

Non appena scarcerato,
laccusato ha collaborato per circa tre mesi con la __________ di F., il quale,
a suo dire, pur allestendo dei conteggi stipendio da circa fr. 4'000.- lordi a
contanti, in realtà non gli versava alcun salario (suo verbale di
interrogatorio 15 dicembre 2006, n. 9, pag. 3).

Dal dicembre 2001 sino alla
primavera 2002 ha collaborato con PI 2 - persona che aveva conosciuto in
carcere ove questi si trovava per una questione di traffico di auto rubate -
che gestiva il Ristorante __________, prima e il Ristorante __________, poi,
entrambi a __________, ma che, soprattutto, era attivo nel settore immobiliare
con la società __________.

Successivamente è riuscito,
grazie a IM 3, ad ottenere un impiego, durato un mese e mezzo, presso la __________
per poi, sino allaprile 2003, lavorare con la __________ di F., (senza però
ricevere alcun compenso).

Nel frattempo, già nel
2004, avendo preso atto che nellambito finanziario il suo nome era ormai
definitivamente bruciato, ha iniziato una formazione per diventare istruttore
di golf, ottenendo nellaprile 2005 il diploma di assistente maestro. Da maggio
 2005 ha così potuto dare le prime lezioni presso i golf club di __________ ed
a fare di tale hobby la sua professione. In questottica egli ha superato, nel
2008, gli esami per diventare professionista ed istruttore.

Attualmente egli esercita
come maestro di golf indipendente a __________, guadagnando una media di fr.
5'000.-/6'000.- al mese.

Professionalmente attivo
quale fiduciario, ha costituito nel 1996, unitamente a M.H. e P.B., la__________, società con prima sede a__________(poi trasferita ad__________, nella seconda metà del 2001),
attiva nella gestione patrimoniale e specializzata nel mercato delle divise.

La patente di fiduciario
finanziario gli è stata concessa nel 1997 (AI 11).

Dal 2001 al 2004 è stato
anche membro del CdA della__________, che gli corrispondeva uno stipendio netto mensile di fr. 5'000.-
per la messa a disposizione della patente di fiduciario.

La __________ ha interrotto
la propria attività nel giugno 2006, mese nel quale le dimissioni date dal
prevenuto nella sua qualità di amministratore unico sono diventate effettive.
La sua radiazione dal CdA è stata registrata a RC solo nel novembre seguente.
La società è, poi, stata sciolta con decreto 30 luglio 2007 della Pretura del
Distretto di __________a seguito della mancata nomina dellufficio di revisione
e dichiarata fallita con sentenza del 9 ottobre 2008 (AI 248).

Lultimo stipendio
incassato dalla ditta in questione da parte di IM 2 è quello relativo al mese
di maggio 2006. Dopodiché egli si è annunciato alla disoccupazione.

Il 1. luglio 2007
laccusato è stato assunto in qualità di consulente di vendita dall __________(suo
verbale di interrogatorio 13 settembre 2007, n. 14, pag. 1). Lì ha seguito la
formazione che gli ha consentito, dopo un anno, di operare quale consulente di
vendita. A causa di seri problemi di salute manifestatisi nel maggio del 2008,
ma che perdurano tuttora, egli è stato costretto ad abbandonare anche questa
occupazione. Al momento percepisce così unicamente una rendita dinvalidità
dallAI e dalla Cassa Pensione di un importo complessivo di poco inferiore ai fr.
3'000.- mensili, cui si aggiungono i fr. 2'000.- al mese corrisposti dalla
Cassa disoccupazione. Il diritto a questultimo contributo è prossimo a
scadenza e verrà meno nel giugno 2012.

Il prevenuto è
comproprietario, con una quota di 1/6, di una palazzina di reddito a _________(valore
di stima fr. 3'000'000.-). Il fondo è gravato da unipoteca di fr. 290'000.-
della quale egli è il principale debitore.

Inoltre, nel 2005/2006 ha
acquistato, in comproprietà con la moglie, un appartamento di mq 116 a __________, al prezzo di fr. 645'000.-, immettendovi fondi propri per fr. 322'500.-.

Nel 2006 gli averi di
previdenza professionale accumulati ammontavano a fr. 120'000.-.

IM
3

Il prevenuto è stato alle
dipendenze della __________ come impiegato dal 1987 al 4 luglio 1999, giorno in
cui è stato arrestato su ordine della Procura cantonale, poiché scopertofare
la cresta su operazioni di cambio effettuate per conto della banca(suo
verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006, n. 7, pag. 1).

Per questi fatti, egli è
stato in seguito condannato dalla Corte delle assise correzionali, con sentenza
27 maggio 2003, alla pena detentiva di 18 mesi, sospesi condizionalmente per un
periodo di prova di 2 anni, per i titoli di ripetuta appropriazione indebita e
complicità in ripetuta appropriazione indebita. Inoltre egli è stato pure
condannato al pagamento alla parte civile __________, in solido con gli altri
coautori, rispettivamente complici, di fr. 125'000.- + fr. 277'500.- (cioè fr.
380'000.-dedottifr. 102'500.- allora già
corrisposti). A questo proposito va, qui, annotato che IM 3 ha versato alla banca, quale risarcimento, fr. 250'000.- (suo verbale di interrogatorio 6 dicembre
2007, n. 20, pag. 6) senza mai ricevere dalla stessa alcun precetto esecutivo.

Terminato il carcere
preventivo durato 4 mesi (dal 4 giugno al 26 ottobre 1999), IM 3 è rimasto
privo di occupazione sino al Natale seguente, per poi iscriversi alla
disoccupazione e, il mese successivo, essere assunto dalla __________, società
commerciale che si occupava di triangolazione fiscale (suo verbale di
interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 1).

Nel febbraio 2000,
unitamente ad un conoscente che ha funto da prestanome, ha investito per il
tramite di _________ fr. 40.000.-. Qualche mese più tardi, dopo che con i suoi
investimenti aveva già perso fr. 20'000.-, Hilbert e IM 2, gli hanno proposto
di entrare in affari con loro rilevando una parte maggioritaria delle azioni
della società ad un prezzo simbolico di fr. 1.-, ritenuto che il valore delle
stesse, navigando la società in cattive acque (parole di IM 2 stesso, verbale
di interrogatorio 12 dicembre 2006, n. 8, pag. 1 seg.), si era praticamente
azzerato. Presupposto fondamentale, vista la situazione finanziaria della ditta
che non consentiva di garantire la corresponsione di ulteriori stipendi,
sarebbe stato lapporto di un minimo di liquidità, ma soprattutto di nuovi
clienti che consentissero la ripresa delle attività.

Ritenendola
unottima opportunità per rientrare nel mondo del lavoro a pieno regime, IM 3 ha così accettato lofferta. Egli ha perciò racimolato fr. 100'000.- tra amici e conoscenti -
capitale che gli era stato indicato come necessario per far ripartire la
società -  e lo ha consegnato a IM 2. Nel contempo egli ha portato alla società
il cliente IM 1 ed una decina di altri clienti minori, con importi molto
limitati (per complessivi Lit. 200 milioni, verbale di interrogatorio di IM 2 6
dicembre 2007, n. 19, pag. 2 e verbale di interrogatorio di IM 3 6 dicembre
2007, n. 20, pag. 2):

(dichiarazione
di IM 3, verbale del dibattimento 13 marzo 2012, pag. 4).

Da quel momento, IM 3 ha iniziato a lavorare per la ditta (in cui operava ancora IM 2) sulla base di un contratto scritto
che prevedeva uno stipendio mensile di fr. 8'000.-/10'000.- (suo verbale di
interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 2).

Per il passaggio del
pacchetto azionario non è stato formalizzato alcun accordo scritto.

Il 30 agosto 2001, IM 2,
sostenendo di essere rimasto azionista unico e titolare della __________, ha
consegnato a IM 3 una lettera di licenziamento (che, peraltro, non faceva che
ufficializzare una situazione di fatto esistente già da luglio/inizio agosto).
Questultimo ha accettato la disdetta del rapporto contrattuale per più
ragioni: da un lato, perché non aveva voglia di litigare, dallaltro perché,
con un bonifico dal conto della ditta avvenuto il 27 giugno 2001, aveva già
preso in anticipo lo stipendio per i mesi da luglio ad ottobre 2001 e, infine,
perché  aveva, anche, nel frattempo ottenuto la restituzione dei fr. 100'000.-
(suo verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 6).

In seguito, laccusato è
stato attivo come acquisitore clienti per la __________ (secondo sue
dichiarazioni, ma a RC risulta iscritta la ragione sociale __________), società
di cui E.F. è amministratore unico, mentre il fratello E.L. è membro di CdA, e
della quale lui deteneva, a suo dire, il 10% delle azioni (suo verbale di
interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 6).

In occasione del
dibattimento di primo grado, laccusato ha dichiarato di aver cambiato poi
completamente settore e di essere divenuto ristoratore (verbale principale del
dibattimento 12 maggio 2011, pag. 2). In effetti egli gestisce il ristorante __________,
attività avviata con il prelievo della rimanenza di cassa pensione di cui
ancora poteva disporre.

IM 3 è comproprietario,
unitamente alla moglie, dei fondi part. n.  RFD del Comune di __________, sul
quale è situata unabitazione bifamigliare di due appartamenti.

Oltre alla citata condanna,
limputato ha un secondo precedente penale poiché, in data 18 ottobre 2010, è
stato condannato dal Ministero pubblico del Cantone Ticino alla pena pecuniaria
di 60 aliquote giornaliere di fr. 30.- luna, sospesa condizionalmente per un
periodo di prova di 4 anni, per il titolo di amministrazione infedele aggravata
commessa tra il 20 maggio ed il 22 luglio 2009 (atto processuale n. 17 della
Corte delle assise criminali) per avere, nella sua qualità di gestore di un
conto intestato ad un cliente presso __________, essendo obbligato da negozio
giuridico ad amministrarne il patrimonio di  7'000.- in attività forex ed a
comunicargli se lattività forex avesse generato perdite del 50% dei fondi
investiti, affinché questi potesse chiudere la sua posizione, intenzionalmente
violato i suoi doveri, omettendo di informarlo della perdita di  4993.32
prodottasi tra il 20 ed il 22 maggio 2009, impedendogli in tal modo di chiudere
tempestivamente la posizione, e per avere continuato ciononostante con la
gestione della rimanenza, azzerando il capitale e danneggiandolo per  3'500.-.

II. Fatti emersi nell
inchiesta

a. in relazione a IM 1

Per questa relazione
intestata a __________ - così come su altre tre a nome della __________ pure
aperte presso il summenzionato broker newyorkese - il 31 agosto 1999 (AI 5), il
Ministero pubblico ha formulato allindirizzo delle autorità statunitensi una
domanda di assistenza giudiziaria internazionale volta ad ottenere, in via
principale, il trasferimento degli averi ivi depositati e, in via sussidiaria,
il loro sequestro.

Nonostante i tentativi
effettuati dal procuratore pubblico, prima, e dal Tribunale penale, poi, gli
Stati Uniti non hanno mai proceduto al sequestro, né tantomeno al rimpatrio
degli averi depositati sui conti __________ e __________ presso la __________,
non sussistendo nello specifico una valida base legale per laccoglimento
dellistanza elvetica (AI 2 e AI 31).

Tuttavia, il magistrato
inquirente è riuscito ad ottenere da IM 1 e da W.F. una dichiarazione scritta
datata 14 aprile 2000 con la quale hanno dato ordine alla società di
brokeraggio di girare gli averi depositati sui conti __________ sulla relazione
bancaria del Ministero pubblico presso __________ (AI 5).

Gli averi del conto __________
sono, pertanto, rimasti de facto liberi da vincoli giudiziari.

Nel corso del 2000, quando
ancora stava scontando la pena detentiva inflittagli in regime di semilibertà, IM
 1 ha contattato N.H., suo consulente di riferimento presso la sede di Londra
della __________, dal quale è stato informato che, in base agli accertamenti
interni della ditta, sul conto __________ non gravava alcun ordine di
sequestro, così che egli ne poteva disporre liberamente (suo verbale di
interrogatorio 21 novembre 2006, n. 4, pag. 2).

Sebbene informato delle
richieste di trasferimento del denaro depositato su quella relazione, formulate
dal Ministero pubblico e dal Tribunale penale (suo verbale di interrogatorio 21
novembre 2006, n. 4, pag. 2), laccusato ha deciso di spostare i soldi restanti
- a quel momento circa USD 1'351'821.60 - in Ticino, senza informarne le
autorità penali.

Per questo, IM 1 ha fatto capo alla __________, di cui conobbe lesistenza grazie a IM 3, incontrato durante la sua
detenzione preventiva al carcere della __________.

Su suo ordine, la società -
a favore della quale IM 1 aveva contestualmente sottoscritto, il 23 ottobre
2000, una procura amministrativa forex - ha aperto una relazione ad hoc presso
la __________ di __________.

Il 24 ottobre 2000 IM 1 ha dato ordine alla società americana di brokeraggio di trasferire i fondi (USD 1'351'821.60 ) sul
conto della __________, filiale di __________, con ordine di bonifico inviato
dal fax dellazienda agricola di __________dove stava svolgendo la sua attività
lavorativa diurna.

Il debitore dichiara di
non possedere altri beni, né auto, né mobili, né conti bancari da sottoporre a
pignoramento. (AI 21).

Le procedure
esecutive sono sfociate in 11 attestati di carenza beni, rilasciati ad
altrettanti creditori per un importo complessivo di circa fr. 1'115'000.-.

Con scritto 2
novembre 2005, lallora PG ha confermato allavv. RAAP 1, patrocinatore di ACPR
6, la fondatezza delle informazioni da lui raccolte (AI 2) così che
questultimo, il 15 novembre 2005, ha invitato lautorità penale inquirente a
dare avvio ad un procedimento penale a carico di IM 1 per i reati di
distrazione di valori patrimoniali sottoposti a procedimento giudiziale, art.
169 CP, diminuzione dellattivo a danno dei creditori, art. 164 CP e
sottrazione di cose requisite o sequestrate, art. 289 CP (AI 3).

Il giorno
stesso dellapertura, sul conto è stato trasferito limporto di USD
1'351'821.61 proveniente dalla __________ (AI 11).

La relazione è
stata chiusa il 17 ottobre 2001, su ordine datato 4 ottobre 2001 di IM 2
(rimasto sempre lunica persona con diritto di firma, AI 11) ed il saldo, USD
744'823.-, è stato girato, come richiesto da IM 1, su un suo conto presso la __________
 (AI 191, capitolo 4.3).

Conscio,
quindi, dei vincoli gravanti sul denaro rimasto de facto libero per mancanza di
una base giuridica che permettesse di eseguire gli ordini delle autorità
elvetiche negli Stati uniti, IM 1 ha dichiarato di aver deciso di disporre dei
soldi poiché

(suo verbale
21 novembre 2006, n. 4, pag. 1 seg.).

b. in relazione a IM 2 e IM
3

E così
risultato che, nel corso del 2000, IM 3 - entrato nellorganico della __________
con le modalità indicate in precedenza al pto n. 5 - ha proposto a IM 1 di
trasferire presso quella società i fondi americani di __________.

In quel
momento la __________ si trovava in una situazione finanziaria piuttosto
critica a seguito della perdita del cliente di riferimento, che da solo
garantiva la maggior parte delle entrate della società che, perciò, necessitava
urgentemente di nuova linfa:

(verbale di
interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 2).

Mai informato
dai coimputati dei problemi economici della società, IM 1 si è convinto che
potesse essere per lui interessante far capo ad essa per la gestione del
capitale __________, con lo scopo di ottenerne un rendimento sufficiente a
garantire il sostentamento della propria famiglia. In effetti, egli era ben
conscio che per una persona incarcerata per reati come quelli di cui si era
reso colpevole, sarebbe stato molto difficile reinserirsi nel mondo del lavoro.
Immaginandosi un profitto tra il 5 ed il 10% del capitale - pari a circa fr.
100'000.- annui - egli ha, così, affidato alla __________ , tramite IM 3, il
denaro proveniente dal conto del broker americano.

Dopo un
incontro preliminare, in occasione del quale IM 1 ha conosciuto anche IM 2, le parti hanno sottoscritto, in data 23 ottobre 2000, un contratto di
gestione tra la __________, rappresentata dal primo, e la __________.

La procura
amministrativa __________ siglata (doc. A allegato al verbale di
interrogatorio di IM 2 del 12 dicembre 2006, n. 8) prevedeva che

Contemporaneamente,
sempre il 23 ottobre 2000, IM 1 ha sottoscritto uno Statement di rischio
generale (doc. A allegato al verbale di interrogatorio di IM 2 del 12
dicembre 2006, n. 8), che recitava:

(verbale di
interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 4).

E pure stato
accertato dal tribunale di prime cure che, oltre a IM 3, anche IM 2 sapeva che IM
1, al momento del trasferimento del denaro e della sottoscrizione della procura
amministrativa, si trovava ancora in regime di semi libertà (verbale di
interrogatorio del 6 dicembre 2007, n. 19, pag. 2).

Nello stesso
periodo, sulla scorta delle percentuali concordate tra le parti, sono state
corrisposte a __________. commissioni per complessivi fr. 591'892.- (pari ad un
controvalore di USD 349'578.-, riconosciuto come tale dalle parti in occasione
del processo di prima sede, verbale di interrogatorio dibattimentale degli
imputati 12 maggio 2011, pag. 2), versate sul conto della ditta presso __________
in 14 distinte occasioni, tra il 1. novembre 2000 e l8 agosto 2001 (rapporto
EFIN, pag. 5 e allegato 4 allo stesso, AI 191).

In questo
modo, è apparso, sin dallinizio, evidente come i guadagni realizzati durante
il periodo di gestione da parte della __________ non sono stati nemmeno
sufficienti a coprire le commissioni a suo favore, superiori di allincirca USD
40'135.-, fatto riconosciuto dalle parti (Le parti danno atto che, stando a
pag. 5 del referto peritale, la differenza tra lutile realizzato con le
operazioni su divise e le commissioni di gestione addebitate e ritenute dalla
perizia è di circa USD 40'000.-, verbale principale del dibattimento 12
maggio 2011, pag. 3).

Di
conseguenza, nonostante gli interessanti utili conseguiti con le operazioni sul
mercato delle divise, i fondi affidati da IM 1 a IM 2 e IM 3 hanno subito una diminuzione a causa dellentità delle commissioni prelevate.

Dallanalisi
effettuata dallEFIN è, poi, risultato che non tutte le operazioni registrate
sulla relazione 22119 (presso la __________ , intestata alla __________) erano
di pertinenza di IM 1. Per queste operazioni estranee vi sono state uscite per
fr. 76'815.- ed  100'607.- a fronte di entrate per USD 15'000.-, ciò che porta
ad risultato complessivo di maggiori uscite per USD 119'918.- (rapporto EFIN,
pag. 6 e allegato 7 allo stesso, AI 191).

Va, qui,
annotato che, nel frattempo, IM 1 aveva collocato fondi provenienti dalla
relazione n. (cioè, quella intestata a __________ ) presso il broker __________
(ora divenuto __________ ) per proprio conto, per  70'010.- e per conto della
sorella per fr. 31'015.-, soldi andati quasi tutti completamente persi in
operazioni di investimento da lui disposte.

Inoltre egli,
dal denaro prelevato a contanti dal conto ha ricevuto direttamente e per sé,
globalmente, fr. 240'758.-, mentre altri fr. 340'015.- sono stati
trasferiti, a debito del medesimo, su una relazione cointestata con il padre,
dalla quale egli ha immediatamente prelevato fr. 130'000.-, nuovamente per uso
proprio (rapporto EFIN, pag. 7 e allegato 10 allo stesso, AI 191).

Questi
rendiconti interni non sono più stati rinvenuti dagli inquirenti, né in forma
cartacea, né in quella elettronica.

A IM 1 non è
stato consegnato nessun estratto bancario, ma IM 3 lo aveva esplicitamente
informato che tutta la documentazione di dettaglio poteva essere visionata
liberamente presso gli uffici della società. Cosa che egli non ha tuttavia mai
ritenuto necessario fare, perché si fidava dei suoi partner contrattuali
(verbale di interrogatorio 14 settembre 2007 di IM 1, n. 15, pag. 4).

In questo modo
i due coimputati si sono limitati a fornire al cliente i dati relativi al saldo
del suo conto al momento in cui veniva offerta linformazione, senza
ragguagliarlo sul dettaglio dellimporto delle commissioni a loro favore:

(verbale di
interrogatorio 6 dicembre 2007 di IM 3, n. 20, pag. 4).

(verbale di
interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 5, confermato anche in
quello del 13 settembre 2007, n. 14, pag. 5).

Al
dibattimento del 13 maggio 2011 IM 3 ha, per la prima volta, sostenuto che

(verbale di
interrogatorio degli imputati, pag. 2).

Questa
dichiarazione è stata confermata al dibattimento dappello (verbale del
dibattimento, pag. 8).

A questa
versione il Tribunale di prima istanza, che lha definita nuova, non ha creduto
(sentenza impugnata, pag. 27).

In realtà non
si tratta propriamente di un nuovo argomento, poiché già nel suo verbale del 6
dicembre 2007 laccusato in questione ha sostenuto di aver parlato per la prima
volta a IM 1, in modo serio, delle commissioni nel giugno/luglio del 2001, e
che questultimo aveva reagito arrabbiandosi e rimproverandolo di non avergli
detto che erano così elevate, aggiungendo:

Al riguardo,
occorre rilevare che, con una decisione che questa Corte non condivide, è stato
concesso a IM 3 di difendersi da solo sino al momento del primo dibattimento,
quando gli è finalmente stato imposto un difensore dufficio. Pertanto, la tesi
del difensore diIM 2 secondo cui alle dichiarazioni rese da IM 3 in sede dinchiesta non può essere dato valore maggiore rispetto a quelle rese nei due dibattimenti
- momenti in cui era assistito da un avvocato - non è destituita di fondamento.
Tuttavia, la questione, come vedremo in seguito, non riveste importanza
capitale per il giudizio e può, pertanto, essere lasciata in sospeso.

A fine estate
2001 IM 1 è stato contattato da IM 2 che gli ha chiesto di poterlo incontrare
in un bar di __________, dove lo ha informato che sulla relazione si erano
verificate delle perdite che si stavano minacciosamente avvicinando al limite
del 22% fissato con il contratto forex e gli ha spiegato che, per poter
continuare a gestire i fondi, avrebbe avuto bisogno di unaltra procura essendo
stata raggiunta la barriera stabilita contrattualmente (verbale di confronto 21
dicembre 2006, n. 10, pag. 5):

(verbale del
dibattimento dappello, pag. 7)

A questo
punto, IM 1 ha interpellato IM 3 per chiedere chiarimenti. Questi gli ha
spiegato lincidenza delle commissioni sul risultato finale. Egli gli ha pure
riferito di essersi appropriato di fr. 210'000.- prelevati dai suoi fondi,
assicurandogli che avrebbe restituito il denaro in occasione dellincontro già
programmato con IM 2 per il 6 settembre 2001 presso gli uffici della __________.

Su
questa riunione, IM 2 ha dichiarato:

Fatto sta che
gli averi sul conto - che presentava, a quel momento, un saldo di 744'823.- USD
- sono stati trasferiti, come già scritto, da IM 2, dietro indicazione di IM 1,
su una relazione da questi aperta il 5 ottobre 2010 presso il broker __________.

Lo stesso
giorno IM 3 gli ha consegnato una busta contenente fr. 200'000.- (verbale di
interrogatorio di IM 3 del 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 5 seg.).

LEFIN ha
riassunto in una tabella lutilizzo dei fondi trasferiti il 23 ottobre 2000 da IM
1 dagli Stati Unitia favore della relazione presso il summenzionato
istituto di credito:

Trasferimento
 da __________

USD 1'351'822.-

Trasferimento
 a __________

USD 744'823.-

Trasferimento
 a M.V.

USD 195'033.-

Prelevamenti a
 IM 1 in __________

USD 138'347.-

Maggiori
 uscite __________

USD 119'918.-

A __________

USD 82'635.-

Differenza di
 cambio/risultato di gestione __________

USD 71'066.-

(verbale di
interrogatorio 13 settembre 2007 di IM 2, n.14, pag. 5).

(verbale di interrogatorio
14 settembre 2007 di IM 1, n. 15, pag. 3. Fatti confermati da IM 3 ad es. nel
suo verbale 6 dicembre 2007, n. 20, pag. 5).

violando altresì
ripetutamente ed intenzionalmente il loro obbligo di rendiconto, dissimulando
nei rendiconti interni presentati al cliente IM 1 lavvenuto addebito in conto
delle suddette commissioni, sottoponendogli delle situazioni patrimoniali
fittizie che presentavano un saldo attivo sensibilmente migliore a quello
effettivo,

impedendo al cliente IM 1
di determinarsi con cognizione di causa sul suo investimento e sulle eventuali
misure da adottare in vista di arginare limportante erosione del capitale
affidato in gestione, gli utili realizzati tramite le operazioni forex non
essendo stati sufficienti a coprire le commissioni di gestione..

La falsità in documenti è
stata per contro identificata dallaccusa nellaver allo scopo di mettere
in atto gli atti di amministrazione infedele di cui al punto precedente in
danno di __________ (e per essa di IM 1), rispettivamente per celare le previe
malversazioni, allestito e sottoposto a IM 1, a scopo di inganno, situazioni patrimoniali false che dissimulavano le commissioni di gestione addebitate da __________,
presentandogli una situazione patrimoniale sensibilmente migliore di quella
effettiva. (AA, pto B.2.)

A carico di IM
3 è stata, pure, avanzata laccusa di appropriazione indebita per avere
indebitamente impiegato a proprio profitto fr. 210'000.- prelevati in tre
occasioni (fr. 55'000.- il 2 novembre 2000, fr. 115'000.- il 15 novembre 2000 e
fr. 40'000.- il 28 novembre 2000) dal conto 22911 001 presso la __________  da IM
2 e da questi a lui affidati nella convinzione che ciò fosse stato chiesto da IM
1, ritenuto che IM 3 ha restituito a questultimo fr. 200'000.- in data 6
settembre 2001 e altri fr. 5'000.- in data imprecisata, per un danno residuo di
fr. 5'000.-.

III.
Processo di primo grado

a. IM 1

(sentenza impugnata, pto n. 11, pag. 20).

b. IM 3 e IM
2

Integralmente
convalidata è stata, invece, limputazione rivolta a IM 3 per appropriazione
indebita aggravata per avere impiegato a proprio profitto fr. 210'000.- che gli
erano stati affidati da IM 1, di cui fr 205'000.- in seguito restituiti.

Per contro,
entrambi gli imputati sono stati prosciolti dallimputazione di falsità in
documenti poiché la Corte non ha potuto accertare il contenuto delle
situazioni patrimoniali incriminate, non essendo le dichiarazioni degli
imputati univoche al riguardo e non essendo stato possibile reperire tali
documenti. La sola circostanza sulla quale gli imputati concordano è che i
rendiconti non specificavano le commissioni prelevate dal conto, ma questo non
è sufficiente per stabilire che si sia trattato di documenti falsi ai sensi
dellart. 251 CP. (sentenza impugnata, n. 25, pag. 33).

Di
conseguenza, IM 2, tenuto conto della violazione del principio di celerità
riscontrata dalla Corte e del lungo tempo trascorso, è stato condannato alla
pena pecuniaria di 90 aliquote giornaliere da fr. 30.-, da dedursi il carcere
preventivo sofferto, sospesa per un periodo di prova di due anni, mentre IM 3,
per il quale sono pure state considerate le attenuanti specifiche della
violazione del principio di celerità e del lungo tempo trascorso,è
stato condannato a due mesi di detenzione, a valere quale pena aggiuntiva a
quella di 18 mesi di detenzione inflittagli il 27 maggio 2003 dalle Assise
correzionali , come pure a quella di 60 aliquote giornaliere di fr. 30.-
inflittagli il 18 ottobre 2010 dal Ministero pubblico del Cantone Ticino,
sospesa per un periodo di prova di quattro anni.

Come già
illustrato, IM 3 e IM 1 hanno accettato la condanna, mentre IM 2 e la pubblica
accusa hanno deciso di impugnarla sollevando le contestazioni summenzionate.

A
suo dire IM 1 non è stato assolutamente una vittima. Egli, vista la sua
esperienza professionale e, non va nascosto, delinquenziale, non era la persona
sprovveduta e vulnerabile che la Corte di prime cure - travisando le prove agli
atti e credendo acriticamente alle sue dichiarazioni - ha descritto.

Neppure dal punto di vista
soggettivo sussiste amministrazione infedele, poiché, a detta di IM 2, egli ha
sempre considerato le commissioni come giustamente dovutegli, come corretta
remunerazione del suo lavoro.

La pena è la detenzione
sino a tre anni o una pena pecuniaria (art. 158 n. 1 cpv. 1 CP). Per il cpv. 3
del citato disposto, il giudice può pronunciare una pena detentiva da uno a
cinque anni se il colpevole ha agito per procacciare a sé o ad altri un
indebito profitto.

Ladempimento della
fattispecie presuppone la realizzazione di tre condizioni oggettive ed una
soggettiva: è necessario che lautore abbia avuto una posizione di gerente
(Forum Poenale 2/2011, pag. 69 segg. ed ivi ripresa sentenza del Bezirksgerich
di Zurigo, 9. Abteilung, del 3 settembre 2010, con riferimenti dottrinali), che
egli abbia violato un obbligo che gli incombeva nellambito di tale funzione,
che ne sia risultato un pregiudizio, e che egli abbia agito intenzionalmente o
con dolo eventuale (Corboz, Les infractions en droit Suisse, 3. ed., n. 2 segg.
ad art. 158; Niggli, Basler Kommentar, n. 9 segg. ad art. 158; Stefan
Trechsler, Praxiskommentar, n. 2 segg. ad art. 158; DTF 123 IV 17, DTF 122 IV
279 e DTF 120 IV 190).

Perseguita è la violazione
intenzionale dei doveri di amministrare e di sorvegliare che derivano dalla
legge, da un mandato ufficiale o da un negozio giuridico (Mini, La legge
sullesercizio delle professioni di fiduciario, 2002, p. 225 e 226 e riferimenti).

Lautore deve, così, essere
tenuto a gestire gli interessi pecuniari altrui o sorvegliarne la gestione. E,
quindi, necessario che egli abbia un dovere di amministrazione o di tutela.

Gestore ai sensi della
norma è colui che dispone di sufficiente indipendenza nel senso di un potere di
amministrazione autonomo sul patrimonio affidatogli (DTF 129 IV 124 consid. 3.1
pag. 126,123 IV 17consid. 3b
pag. 21,120 IV 190consid. 2b
pag. 192). E, dunque, indispensabile, affinché vi sia gestione ai sensi dellart.
158 CP, che il gestore goda di unautonomia sufficiente su tutto o su parte del
patrimonio altrui, sui mezzi di produzione o sul personale di unazienda (STF
del 2 febbraio 2009, 6B_931/2008, consid. 2.1; DTF 123 IV 17 consid. 3b; 120 IV
190 consid. 2b).

La norma in questione
precisa che il dovere di gestione o di salvaguardia di interessi pecuniari
altrui può derivare dalla legge, da un mandato ufficiale, da un negozio
giuridico o anche da una gestione daffari senza mandato (FF 1991 II 1018; per
esempi concreti cfr. Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, BT
I, 7° ed., § 19 n. 10). Questultima possibilità concerne in modo particolare i
casi in cui il gerente prosegue la propria attività dopo la morte del mandante,
senza essere al beneficio di un valido mandato post mortem.

Il potere di
amministrazione autonomo sui beni affidati può manifestarsi sia attraverso la
stipulazione di atti giuridici, sia con lobbligo di difendere, sul piano
interno, precisi interessi patrimoniali, sia, infine, con il compimento di atti
materiali (Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in
tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im
Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen
hat.Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte
nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner
Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll, STF 18 gennaio 2003, 6S.711/2000, consid.4.3.; DTF 123 IV 17
consid.3b pag. 21).

Un gestore patrimoniale è
il classico caso di persona tenuta in base ad obblighi contrattuali a tutelare
gli interessi pecuniari altrui (DTF 120 IV 190, consid. 2b).

Perché vi sia reato, il
gestore deve aver trasgredito ad un dovere che gli incombe in tale sua qualità
(DTF 120 IV 190). Per stabilire se vi è stata una tale trasgressione, occorre
preliminarmente determinare in maniera concreta i contenuti dellobbligo o, in
altre parole, quale comportamento avrebbe dovuto adottare lautore.
Nelleffettuare questo esame bisogna, tra le altre cose, chiarire se egli era
tenuto a conservare il patrimonio oppure se era chiamato a fare in modo che
esso aumentasse.

Atti conformi ai doveri di
gestione, anche se comportano dei rischi, non ne rappresentano una violazione
(Corboz, op. cit., n. 8 ad art. 158). In effetti, le attività commerciali e di
amministrazione di capitali sono sovente e per la loro stessa natura soggette
al pericolo di una perdita finanziaria, per cui agire assumendo questo rischio
può essere conforme al mandato o agli impegni assunti (DTF 105 IV 89, consid.
2b e 2c). In tal senso, dunque, può risultare addirittura contrario ai doveri
tralasciare ladozione di una disposizione rischiosa (Stratenwerth/Jenny/Bommer, op. cit., § 19, n. 13). In simili situazioni, non si può decretare una condanna ai
sensi dellart. 158 CP nemmeno nel caso in cui loperazione si concluda con un
esito negativo.

Gli obblighi di
amministrare e sorvegliare richiedono ladempimento di atti tendenti alla
tutela degli interessi patrimoniali altrui (Mini, op. cit., pag. 227 e riferimenti).

Non ogni inadempimento
contrattuale realizza la fattispecie dellart. 158 CP: penalmente perseguibile
è la violazione di un obbligo principale da parte dellautore, mentre quella di
semplici doveri accessori non realizza il reato (Mario Postizzi, Contratto di
Mandato e reato per omissione, in CFPG, Basilea 2009, n. 43, pag. 192).

Esempi di trasgressione dei
doveri di gestore sono, tra gli altri, lutilizzo contrario alle regole di un
patrimonio affidato, come limpiego non dichiarato di manodopera subordinata
allautore per suoi scopi privati o a favore di unaltra ditta (DTF 81 IV 280
seg.), il mancato incasso di tasse dovute e pagabili da parte di un segretario
comunale (DTF 81 IV 232), la trascuranza volontaria della promozione della
vendita dei prodotti in un chiosco (DTF 86 IV 15), la conclusione di contratti
per proprio conto o a favore di terzi concorrenti invece che per conto del
proprietario della ditta per la quale lautore lavora (DTF 115 IV 313 consid.
3; DTF 80 IV 248), la deviazione da parte del gerente di una filiale di
guadagni spettanti alla casa madre sui conti di una ditta da lui controllata
(DTF 109 IV 112 seg., consid. 2a), laccettazione di tangenti in cambio di un
comportamento che nuoce agli interessi patrimoniali del committente (DTF 129 IV
124, consid. 4.1.), leffettuazione di una serie di investimenti speculativi
contrari agli interessi ed alle istruzioni dei clienti (DTF 120 IV 190, consid.
2b).

Il reato è consumato solo
se vi è un pregiudizio economico a danno di una terza persona (DTF 120 IV 190
consid. 2b). E il caso quando ci si trova di fronte ad una vera lesione del
patrimonio, vale a dire ad una diminuzione dellattivo, ad un aumento dei
passivi, ad una mancata diminuzione del passivo o ad un mancato aumento
dellattivo, oppure ancora ad una messa in pericolo dellattivo, tale da avere
per effetto una diminuzione del suo valore dal punto di vista economico (STF 13
gennaio 2011, 6B_223/2011, consid. 3.3.3 e sentenza 2 febbraio 2009,
6B_931/2008, consid. 4.1.). Un pregiudizio temporaneo è sufficiente (DTF 121 IV
104 consid. 2c).

Respingendo le tesi
difensive - secondo le quali lobbligo di rendiconto nei contratti di mandato,
art. 394 e segg. CO, non comprende il dovere di fornire spontaneamente dei
conteggi sulle commissioni prelevate conformemente alle pattuizioni e, in ogni
caso, uneventuale violazione di questo dovere darebbe origine ad una
responsabilità di natura civile, ma non di certo penale - la Corte delle assise
criminali ha rilevato come una simile lettura dei fatti e del diritto sia
riduttiva e non tenga conto della reale situazione, ed ha ritenuto che entrambi
i prevenuti abbiano/hanno realizzato il reato di amministrazione infedele
aggravata.

Secondo
lautorità di prime cure

(sentenza impugnata, pag.31
seg.).

Quale danno patrimoniale è
stata ritenuta la diminuzione del capitale causata dallagire illecito degli
accusati e non, invece, lammontare complessivo delle commissioni come
rivendicato dal procuratore pubblico, dovendosi con ogni evidenza computare
in diminuzione del danno gli utili di gestione fatta dagli accusati.
(sentenza impugnata, pag. 32).

Inoltre - hanno stabilito i
primi giudici - le commissioni prelevate hanno consentito a IM 3 e IM 2 di
continuare a percepire i loro stipendi e a tenere a galla la società, che altrimenti
si sarebbe sfaldata sotto il peso dei costi di gestione: da ciò, laggravante
del perseguimento di un indebito profitto (sentenza impugnata, pag. 32).

Il contratto stipulato tra IM
1 e la __________  il 23 ottobre 2000 è un contratto di mandato ai sensi
dellart. 394 segg. CO. Con la conclusione di un negozio giuridico di questo
genere, nasce a carico del mandatario un obbligo universale di diligenza,
fedeltà ed informazione nei confronti del mandante, art. 398 e 400 CO. Un tale
dovere sorge anche, più in generale, sulla scorta del principio della buona
fede sancito dallart. 2 CC.

In base allonere di
diligenza, il mandatario è chiamato a mettere in opera una scrupolosità ragionevole
per raggiungere il risultato prefissato dalle parti ed a rimettere al mandante
quanto ottenuto. Da questo dovere principale ne derivano poi di accessori,
quali quello di informazione e di consiglio, quello di discrezione e quello di
sicurezza (Franz Werro, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 13 ad
art. 398 CO).

Per determinare se il
mandatario ha agito con diligenza ragionevole bisogna valutare se egli si è
comportato come avrebbe fatto una persona ragionevole e diligente nelle stesse
circostanze oggettive, fermo restando che, per coloro che agiscono a titolo
professionale e oneroso, si devono applicare criteri più restrittivi rispetto
agli altri (DTF 115 II 62, consid. 3a).

Il dovere di informazione (Aufklärungspflicht)
impone che il contraente metta al corrente la controparte di tutto quanto è per
questa rilevante in relazione al contratto concluso. In modo particolare, egli
deve compiutamente ragguagliare il mandante dei rischi (finanziari e non) e dei
vantaggi che lesecuzione del mandato comporta, arrivando in determinate
circostanze sino allobbligo di comunicare al mandante che egli ha violato il
contratto (Franz Werro, op. cit., n. 17 ad art. 398 CO).

Secondo la giurisprudenza,
questo dovere di informazione impone al mandatario di farsi parte diligente e
ragguagliare la controparte soprattutto nei casi in cui per lui risulti
riconoscibile che questultima non è consapevole dei rischi concretamente
assunti o qualora tra le parti vi sia una relazione di fiducia tale per cui il
cliente può, in buona fede, aspettarsi di venire in ogni caso avvisato del
pericolo connesso alle operazioni (finanziarie o meno) anche senza averne fatto
esplicita richiesta (STF 25 febbraio 2005 4C.361/2004, consid. 4.1.1).

Il dovere di consulenza e
di avviso (Beratungs- und Warnpflichten) esige un intervento attivo del
mandatario che deve, da un lato, indicare al mandante quale misura corrisponda
al meglio ai suoi interessi e, dallaltro, metterlo in guardia dai rischi che
ladozione di determinate misure comporta, specialmente quando egli è uno
specialista e laltro no (DTF 124 III 155, consid. 3a).

Lobbligo di fedeltà, poi,
impone al mandatario che gestisce capitali per conto di terze persone di
evitare conflitti tra i suoi interessi e quelli del mandante, come può ad
esempio avvenire quando egli trae profitto personale dalle operazioni
effettuate (Franz Werro, op. cit., n. 29 ad art. 398). Qualsiasi tipo di
conflitto dinteresse suscettibile di portare pregiudizio al mandante deve
essergli segnalato e può, in assenza di autorizzazione, dare origine
allobbligo di rescindere il contratto.

Un conflitto dinteressi in
questo senso si verifica ad esempio di fronte a retrocessioni a favore del
mandatario dipendenti dal numero di transazioni, poiché esse possono
rappresentare un incentivo per lamministratore patrimoniale ad incrementare in
maniera artificiale il numero delle operazioni finanziarie al fine di ottenere
un guadagno maggiorato (cosiddettochurning; Monika Roth,
Retrozessionen- und Interessenkonflikte  wenn der Berater in Tat und Wahrheit
ein Verkäufer ist, in ZBJV 146/2010, pag. 522 seg.; STF 29 agosto 2011
4A_266/2010 consid. 2.3.; DTF 132 II 460 consid. 4.2.).

Proprio con riferimento al
churning (o barattage oppure Spesenschinderei), la
giurisprudenza e la dottrina hanno già avuto modo di chiarire che si tratta di
un comportamento sussumibile al reato di amministrazione infedele (SJ 1999 I,
pag. 124).

Giusta lart. 400 cpv. 1,
infine, il mandatario è obbligato, ad ogni richiesta del mandante, a rendere
conto del suo operato (cosiddetto obbligo di rendiconto). Da questa norma la
dottrina ha parimenti desunto un dovere di rendiconto spontaneo che insorge al
termine del contratto (Franz Werro, in Commentaire romand, n. 6 ad art. 400
CO).

Con il rendiconto il
cliente deve essere messo al corrente di tutti quei dati che gli consentono di
giudicare o far giudicare la qualità della gestione, del rispetto da parte del
gestore dei suoi obblighi di diligenza e fedeltà e, eventualmente, determinarsi
in merito al suo diritto di restituzione di tutto ciò che ha dato ai sensi
dellart. 400 cpv. 1 CO (Claude Bretton-Chevalier, Le gérant de fortune
indépendant, Ginevra 2002, pag. 106 seg.).

Di principio i ragguagli
devono essere completi, precisi, esatti e appropriati.

Fondamentalmente sono stati
identificati tre elementi cardine dellinformazione, che rivestono un ruolo
determinante specialmente nei confronti della nuova clientela.

Il primo di essi concerne i
dati sulla società, rispettivamente limpresa, del gestore patrimoniale, il
secondo copre le informazioni sui rischi legati alla prospettata prestazione di
servizio patrimoniale ed il terzo riguarda la trasparenza sulla remunerazione
del gestore per le sue prestazioni.

In merito a questultima,
il codice deontologico svizzero per lesercizio della gestione indipendente di
patrimoni, allestito dallAssociazione svizzera dei gestori di patrimoni (ASG,www.vsv-asg.ch) sulla scorta della
recente evoluzione giurisprudenziale ed entrato in vigore il 1. ottobre 2009,
alla norma dapplicazione n. 25 dellart. 6, precisa che qualora non sia
possibile quantificare in anticipo lammontare delle retribuzioni e delle
commissioni (cosa che avviene frequentemente), il gestore deve informare il suo
cliente sulla provenienza di tali prestazioni finanziarie come pure sulle
modalità di calcolo essenziali:

Queste disposizioni di categoria (Verbandsbestimmungen) non
hanno portata normativa, ma sono utili ai tribunali per lesame in concreto
della misura della diligenza richiesta al mandatario (Marcel Alexander Niggli,
Basler Kommentar, n. 58 ad art. 158; Morys Cavadini, Condizioni quadro
giuridiche per gestori patrimoniali, in Compliance Management, pubblicazioni
del Centro studi bancari di Vezia, 2010, pag. 490 seg. e pag. 523).

Il gestore patrimoniale non
ha tuttavia lobbligo (poiché nemmeno fattibile) di informare spontaneamente il
cliente sui rischi di ogni transazione effettuata. In effetti, una volta
definita la politica di gestione del capitale e la tipologia degli strumenti
autorizzati, egli decide autonomamente quale sia loperazione finanziaria
particolare da intraprendere (Claude Bretton-Chevallier, op. cit., pag. 98).

La FINMA (Autorità di vigilanza sui mercati finanziari), in una
pubblicazione del 24 febbraio 2012 intitolata Regolamentazione della
produzione e della distribuzione di prodotti finanziari- con la quale formula
delle proposte di intervento per poter garantire al privato cittadino i mezzi
per valutare rischi e costi dei suoi investimenti - ha constatato che il
diritto vigente non assicura un accesso appropriato alle informazioni chiave
per tutti gli attori di mercato, non garantendo unadeguata tutela dei clienti
chiarendo che devono essere creati i presupposti affinché i clienti
svizzeri vengano a conoscenza delle opportunità e dei rischi legati a una
transazione specifica, prima di acquistare un prodotto finanziario o prima di
usufruire di un servizio finanziario (pag. 6). In effetti è stato assodato
che, per chi si rivolge loro, è spesso poco chiaro se, nellerogazione dei
servizi, gli operatori finanziari agiscono solo nellinteresse dei clienti o se
vi sono ulteriori motivazioni che li inducono ad eseguire una transazione (pag.
12).

Dalla stessa,
in effetti, risulta che IM 1 ed il collega avevano unattività molto simile a
quella di IM 2 e IM 3, seppure concernente un settore differente, quello dei
prodotti derivati. Il perito contattato da quella Corte aveva così scritto:

(AI 4, pag.
34).

Anche la modalità di
retribuzione era analoga, impostata su commissioni concesse ad ogni operazione:

(AI 4, pag. 34 e 35).

In quelloccasione la Corte
ha anche espresso un chiaro giudizio sullindole di IM 1 e del suo partner:

(AI 4, pag. 63 seg.).

Significativo e utile alla
comprensione della personalità del qui accusato e contemporaneamente accusatore
privato, nonché alla valutazione dellaffidabilità delle sue dichiarazioni, è
pure il fatto che egli ha potuto paradossalmente beneficiare di uno sconto di
pena per aver promesso collaborazione nel far rientrare i suoi fondi
dallestero (AI 4, pag. 64), collaborazione che poi, già in carcere, ha bellamente
rinnegato.

Resta ora da determinare se
sono stati realizzati i presupposti necessari per una condanna ai sensi
dellart. 158 CP.

Al dibattimento
di primo grado egli ha dichiarato

(verbale
dinterrogatorio degli imputati 12 maggio 2011, pag. 2).

Al processo
dappello egli ha ribadito:

(verbale del
dibattimento, pag. 3).

e

(verbale del
dibattimento, pag. 6).

Daltro canto,
lo stesso IM 1, in __________, faceva firmare ai suoi clienti (vittime) una
dichiarazione con la quale essi, oltre a confermare il mandato di
amministrazione a suo favore, confermavano lautorizzazione nei suoi confronti
ad operare, tra le altre cose, sul mercato forex:

(AI 4, pag.
51).

Pertanto, non è
pensabile che, ratificando il contratto forex con la __________ e
sottoscrivendo la dichiarazione di accettazione del rischio, IM 1 si sia
limitato a dar seguito ad una formalità contrattuale senza realizzare cosa
stesse facendo. Egli, così facendo, ha invece certificato, conformemente alla
verità, di aver preso effettivamente coscienza daver scelto di affidare ai
prevenuti il suo denaro affinché lo utilizzassero per operazioni finanziarie
potenzialmente redditizie, ma con un carattere altamente speculativo che, per
sua natura, non consentiva di escludere linsorgere di perdite, anche ingenti.

(verbale di interrogatorio 6 dicembre 2007 di IM 3, n. 20, pag. 3
seg.).

Questa
incriminazione non regge.

In effetti il contratto
stesso, sottoscritto in piena coscienza e conoscenza da IM 1, dava il potere ad
__________ di effettuare, a sua discrezione e secondo il suo libero
apprezzamento, qualsiasi tipo di operazione sul mercato delle divise. Oltre a
ciò il cliente ha riconosciuto alla società il diritto di prelevare una
commissione di 2 punti base (pips) per ogni transazione e si è dichiarato
esplicitamente daccordo che tali commissioni, oltre a eventuali altre spese
bancarie, venissero addebitate sul suo conto.

Il prelevamento delle
commissioni e il loro addebito (senza preventivo preavviso)  è pertanto
conforme agli accordi presi. Esso non rappresenta una violazione del contratto
ma, al contrario, ne concretizza ladempimento.

Daltronde la stessa Corte
di prima istanza ha escluso la reprensibilità di un simile comportamento:

(sentenza impugnata, pag.
29), e:

Allo stesso modo si erano
espressi già prima del processo sia laccusa che il GIAR:

(osservazioni del PP al reclamo 2/4 marzo 2009 di IM 2, pag. 2, AI
273),

(decisione 14 settembre
2009 del GIAR, pag. 5, AI 274).

La prima Corte ha parimenti
escluso che IM 3 e IM 2 abbiano effettuato transazioni al solo scopo di
generare commissioni (sentenza impugnata, n. 24, pag. 31).

Invero, essendo stata
lunica fonte di guadagno, il sospetto che le operazioni sui cambi fossero
fatte a fini strumentali potrebbe sorgere. Basta far riferimento al fatto che -
così come ammesso da IM 2 - a fronte di un capitale di USD 1.3 mio, sono stati
effettuati movimenti per 2.7-3 miliardi di dollari.

Listruttoria non ha,
tuttavia, consentito di andare oltre -in accordo con il magistrato, non
abbiamo analizzato nel dettaglio le operazioni di investimento ma abbiamo
determinato il risultato calcolandolo sulla base della differenza fra il
movimento monetario in entrata e quello in uscita, (cfr rapporto EFIN pag
4) - e di dimostrare irregolarità in questo senso, per cui non si può ritenere
provato che i due imputati abbiano amministrato i fondi del cliente con il solo
intento di moltiplicare le proprie commissioni (churning).

Del resto, lo stesso
procuratore pubblico mai ha prospettato a IM 3 eIM 2, né in prima sede né in appello,
unaccusa per simili atti.

La Corte delle assise
criminali ha per contro ravvisato una lesione del principio generale della
buona fede sancito dallart. 2 CC, in base al quale gli accusati avevano
lobbligo (prima ancora o a prescindere dallart. 400 CO) di esplicitare a IM
1, anche senza una sua specifica richiesta in tal senso, gli importi prelevati
a titolo di commissioni. Secondo i giudici, quindi, il cliente doveva
essere messo al corrente dellordine di grandezza di queste commissioni, non
potendo essere sufficiente che egli sapesse che venivano prelevati 2 pips per
ogni transazione, dato che nemmeno veniva informato sulla quantità di
transazioni effettuate.(sentenza impugnata, n. 24, pag. 31).

Considerato che le
disposizioni sugli averi di IM 1 hanno prodotto un danno al suo patrimonio, e
tenuto conto della loro posizione di garante, i due imputati avrebbero dovuto,
a detta dei primi giudici, informare il cliente non solo dellandamento
generale degli investimenti effettuati, ma pure dellentità dei prelievi a
titolo di commissioni (sentenza impugnata, n. 24, pag. 32).

Pure indiscutibile è che
essi, nella loro posizione di amministratore unico rispettivamente
amministratore di fatto della __________, legata contrattualmente a IM 1,
ricoprivano nei confronti del cliente, quali curatori del capitale loro
affidato, una posizione di garante (Marcel Alexander Niggli, Basler Kommentar,
n. 108 ad art. 158; STF 30 marzo 2010 6B_880/2009, consid. 5.3.).

IM 1, tuttavia, era come
visto una persona con buone conoscenze del settore finanziario, che aveva
operato con strumenti e modalità analoghe a quelle del mercato forex e che ben
sapeva quale fosse il significato degli investimenti a leva. Egli era quindi
sin dalle prime battute conscio che il mandato conferito ai due coimputati
avrebbe comportato una gran mole di transazioni.

Egli era pure cosciente sia
del fatto che la retribuzione era determinata sul numero delle operazioni e non
sul risultato delle stesse, sia del loro prezzo unitario (verbale del
dibattimento 12 maggio 2011, verbale dinterrogatorio degli imputati, pag. 2;
verbale del dibattimento dappello, pag. 6). Ma non solo, egli ha pure
riconosciuto di essersi informato presso terze persone sulla congruità della
fissazione a 2 pips della commissione:

Il cliente non era pertanto
in alcun modo sprovveduto ed in balia dei gestori patrimoniali cui si era
rivolto, come ha voluto far credere e come in prima sede è stato giudicato.
Egli disponeva sin dalle prime battute di tutti i mezzi e di tutte le
informazioni per valutare lesatta portata dellinvestimento, nonché per sapere
quali informazioni gli occorrevano e quali, invece, erano per lui di secondaria
importanza.

IM 1 ha dimostrato di essere interessato prevalentemente a godere del suo denaro e, nei limiti del
possibile, a trarne guadagni a sufficienza per poter mantenere il proprio
tenore di vita. Marginale era, invece, per lui la questione delle commissioni
percepite da __________. La prova sta nel fatto che egli non ha mai chiesto
ragguagli in merito in tutto il periodo di gestione dei suoi averi.

Inoltre, nel lasso di tempo
in cui i capitali di IM 1 sono stati affidati a __________, non sono subentrate
modifiche dei parametri, sulla scorta dei quali era stato concluso il
contratto, che avrebbero dovuto indurre i mandatari, di propria iniziativa, ad
intervenire informandone il cliente.

In un simile contesto i
gestori patrimoniali non gli dovevano alcuna informazione spontanea e
dettagliata circa lammontare delle commissioni prelevate. Essi non hanno
pertanto infranto alcun dovere di diligenza e non possono per questo venire
condannati.

Neppure questa
incriminazione trova conferma negli atti.

In effetti,
laccusa non è stata in grado di provare che i contenuti dei rendiconti
presentati allaccusatore privato fossero manipolati e riportassero una
situazione diversa da quella reale. Anzi, sulla scorta del materiale probatorio
in atti e considerato che lonere della prova incombe allaccusa, deve essere
reputato come accertato che sugli stessi era indicato lesatto saldo del conto
di IM 1, già dedotti i prelevamenti a contanti e le commissioni.

In questa
direzione è già andata la Corte di prime cure, prosciogliendo IM 2 e IM 3
dallaccusa di falsità in documenti poiché

(sentenza
impugnata, n. 25, pag. 33).

La bontà di
tale conclusione è confermata dalle emergenze istruttorie, che consentono di
dare per assodato che la documentazione mostrata a IM 1 si limitava a riportare
il saldo effettivo e reale del suo conto, al netto delle commissioni e dei
prelevamenti:

(verbale del
dibattimento dappello, pag. 4),

(dichiarazioni
di IM 2, verbale del dibattimento dappello, pag. 5).

Nella stessa
sede, anche IM 3 si è associato alle dichiarazioni di IM 2, precisando:

e

(verbale del
dibattimento dappello, pag. 4 e pag. 8).

La versione
data dai tre imputati è pure avvalorata da G.R., dipendente di __________:

(verbale di
interrogatorio 6 dicembre 2007, n. 18, pag. 4).

Invero, IM 3 aveva fatto
una dichiarazione che ha fatto insorgere qualche dubbio sulla conformità alla
realtà dei rendiconti (verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006, n. 7, pag.
4). Confrontato in aula con la stessa, egli ha avuto modo di precisare cosa
intendesse, fugando così ogni perplessità:

(verbale del
dibattimento dappello, pag. 7).

Nemmeno questa
conclusione trova rispondenza negli atti.

Questa ipotesi
accusatoria parte dal presupposto che lo scopo primario di IM 1 sia stato
quello di trovare una collocazione per il suo denaro che gli consentisse di
conseguire degli utili che gli permettessero di mantenere la famiglia e che non
mettesse a repentaglio il capitale di base. In questo senso, egli non avrebbe
dunque mai accettato lerosione del denaro consegnato alla __________ e,
sapendo che le commissioni erano maggiori degli utili conseguiti, avrebbe
sicuramente interrotto ogni rapporto contrattuale con i coimputati per
collocare i fondi in altro modo.

In realtà la
situazione era del tutto diversa: a IM 1 lammontare delle commissioni non
interessava assolutamente, così come mantenere intatto il capitale importato
dagli Stati Uniti era lultima delle sue preoccupazioni.

Le emergenze
istruttorie hanno dimostrato infatti che laccusatore privato non è per nulla
credibile quando sostiene che il obiettivo era quello di conservare il capitale
e nel contempo trarne il necessario per vivere.

Nonostante lo
stesso IM 2 abbia dichiarato che egli aveva detto loro di voler conservare il
capitale:

(verbale di interrogatorio 12 dicembre 2006 di IM 2, n. 8, pag. 3).

IM 1 ha dimostrato per atti concludenti che le sue intenzioni erano tuttaltre.

In primo luogo
lo ha fatto sottoscrivendo una procura amministrativa forex che prevedeva una
limitazione di rischio del 22% del capitale iniziale. In altre parole, da
persona esperta in ambito finanziario quale egli è, era disposto a perdere fino
a USD 297'400.75, importo che mal si concilia con una politica di mantenimento.

Se avesse
realmente ambito a salvaguardare il suo denaro, non avrebbe certamente
investito in prodotti forex e non avrebbe accettato un profilo di rischio così
elevato, ma si sarebbe accontentato di collocarlo in altri settori
potenzialmente meno redditizi ma al contempo meno pericolosi, quali ad esempio
il mercato obbligazionario.

La realtà è
che egli, per pura cupidigia, ha voluto speculare con i soldi in questione. La
controprova sta nel fatto che, nonostante IM 1, al momento della rescissione
del contratto con i prevenuti, disponesse ancora di quasi USD 750'000.-, è
riuscito a consumare tutto in breve tempo (o almeno questo è quanto egli ha
dichiarato e quanto, in mancanza della prova contraria, questa Corte può
ritenere, nonostante aleggi nellaria il dubbio che questa fortuna sia stata
nascosta da qualche parte).

Del resto, che
quella dichiarata - cioè la conservazione del suo patrimonio - non fosse
davvero la sua intenzione è attestato pure dagli ingenti prelevamenti fatti per
sé o per i suoi familiari e, in maniera ancor più evidente, dal trasferimento
di ben  70'010.- (oltre a fr. 31'015.- per conto della sorella, rapporto EFIN,
pag. 7) su un conto del broker __________ (ora __________ ), effettuato per
fare delle operazioni dinvestimento ed essere in pochissimo tempo persi quali
completamente, quasi li avesse considerati un capitale con cui giocherellare.

A causa di una lacuna
istruttoria - non di certo imputabile alla difesa, che ha cercato in tutti i
modi di ottenere approfondimenti peritali in merito, scontrandosi con i
dinieghi di procuratore pubblico e GIAR (AI 270 -274) - non è stato possibile
chiarire se mai ed eventualmente in quale momento del mandato amministrativo le
perdite si sono effettivamente avvicinate al limite del 22%.

Essendo stato IM 2 lunica
persona ad aver seguito nel dettaglio landamento del conto di IM 1, non si può
che far fede a quanto da lui sempre dichiarato e ribadito al dibattimento
dappello:

(verbale del dibattimento dappello, pag. 5).

Di conseguenza, si deve
concludere che in nessun istante, prima della fine dellestate 2001, la
relazione IM 1/__________ ha subito delle perdite non previste e non tollerate
dal mandato conferito a __________.

Daltro canto, se,
esaminando gli estratti conto sottopostigli - che, come visto, devono essere
considerati conformi alla situazione reale, dedotti i prelievi a contanti - IM
1 non ha mai ritenuto di doversi allarmare, significa che gli utili conseguiti
(USD 309'443.- in meno di un anno, pari a quasi il 23% del capitale iniziale)
erano talmente buoni da attutire, come rettamente rilevato dalla difesa, oltre
che limpatto delle commissioni, persino i prelevamenti non notificati al
cliente.

Sulla scorta di questi
accertamenti e del principio in dubio pro reo, non si può che concludere che IM
 2 ha agito conformemente ai suoi doveri contrattuali, avvertendo il cliente
tempestivamente prima che la soglia di guardia fosse raggiunta. Addirittura, da
quanto è emerso con listruttoria, la situazione sarebbe ancora più favorevole
allaccusato, poiché questa conclusione si basa solo sulle sue dichiarazioni,
mentre non è neppure stato possibile accertare che quando lui ha contattato
laccusatore privato per allertarlo, i margini di rischio pattuiti si stavano
realmente esaurendo.

Così facendo, IM
 2 ha permesso a IM 1 di determinarsi in merito ai suoi investimenti e di
adottare le misure a tutela dei suoi interessi, che nel caso specifico sono
state quelle di chiudere la relazione e trasferire il denaro restante presso la
__________ .

Non si può pertanto sostenere
che laccusatore privato sia stato impedito a reagire per tempo (e limitare
quindi i danni a suo carico) dallagire dei coimputati, non essendo possibile
stabilire se già prima dellagosto 2001 vi erano i presupposti per pretendere
che __________ lo avvisasse.

Di
conseguenza lappello di IM 2 deve essere accolto.

Giusta lart. 392 cpv. 1
CPP, nel caso in cui soltanto alcune persone imputate o condannate nel medesimo
procedimento abbiano interposto ricorso e questo sia stato accolto, la
decisione impugnata è annullata o modificata a favore di coloro che non hanno
ricorso, se la giurisdizione di ricorso ha valutato diversamente i fatti e i
considerandi sono applicabili anche alle altre persone coinvolte (effetto
estensivo dellaccoglimento del ricorso).

Pur non avendo appellato
contro la sentenza di condanna a suo carico ed avendo, incomprensibilmente,
assunto un atteggiamento rinunciatario, IM 3 deve così essere prosciolto
dallimputazione di amministrazione infedele alla stessa stregua del
coimputato.

Non sarebbe stato
giuridicamente ipotizzabile quantificare in USD 349'578.- il danno al
patrimonio subito da IM 1, dal momento che esso non ha patito una tale
diminuzione e poiché nemmeno si può parlare di un mancato guadagno. In effetti
il contratto sottoscritto, denominato procura amministrativa forex, è un
mandato che per sua natura non garantisce alcun risultato e, quindi, nessun
utile. Daltronde nel settore finanziario è impossibile assicurare un utile
agli investitori. E proprio per questo motivo che viene di norma fissata la
quota di rischio che il cliente vuole assumere che, in concreto, era del 22%.

Linchiesta,
come visto, non ha consentito di concludere che le transazioni siano state
fatte in maniera forzata solo per ottenere delle commissioni. Allo stesso modo
sarebbe stato impossibile, con i dati a disposizione, quantificare un ipotetico
mancato guadagno fondandosi sulla teoria che, se avesse saputo quali sarebbero
state le conseguenze della ratifica del mandato forex, IM 1 avrebbe investito
altrimenti i suoi capitali. In effetti, non è dimostrato o dimostrabile che,
scegliendo altre modalità di collocazione del denaro, egli avrebbe conseguito
degli utili e non delle perdite e sarebbe stato ancor meno fattibile stimare
questi importi. In caso di riconoscimento dellamministrazione infedele, il
danno cagionato da IM 2 e IM 3 avrebbe dunque dovuto essere confermato in USD
40'135.-.

Vanno, poi, considerati, dal
profilo soggettivo (Tatverschulden), i moventi e gli obiettivi
perseguiti - che corrispondono ai motivi a delinquere del vecchio diritto (art.
63 vCP) - e la possibilità che l'autore aveva di evitare l'esposizione a
pericolo o la lesione, cioè la libertà dell'autore di decidersi a favore della
legalità e contro l'illegalità (DTF 127 IV 101 consid. 2a). In relazione a
quest'ultimo criterio, occorre tener conto delle circostanze esterne, e
meglio della situazione concreta dellautore in relazione allatto, per esempio
situazioni demergenza o di tentazione che non siano così pronunciate da
giustificare un'attenuazione della pena ai sensi dellart. 48 CP (FF 1999 1745;
STF del 12 marzo 2008, inc. 6B_370/2007, consid. 2.2).

Pena a carico di IM 3

Ora, con il loro
proscioglimento dallimputazione principale di amministrazione infedele, queste
considerazioni restano prive di fondamento e non necessitano di alcun
approfondimento.

La commisurazione della
pena di IM 3 si deve dunque limitare allesame delle circostanze in cui è
avvenuta lappropriazione indebita.

In questo contesto, con
riferimento al criterio della libertà dellautore di decidere fra legalità e
illegalità, è sufficiente rilevare che lanimus delinquendi non trova una
spiegazione plausibile, né il prevenuto si è preoccupato di fornirne una.

A suo vantaggio non possono
essere considerate le difficoltà di reinserimento nel mondo del lavoro che egli
ha riscontrato, essendo le stesse unicamente imputabili a suoi precedenti
comportamenti illeciti che ne hanno provocato lincarcerazione.

Sulle spalle dellimputato
gravano come visto due condanne ormai passate in giudicato. Trovandoci qui a
dover sanzionare un delitto che egli ha commesso prima di essere condannato, il
27 maggio 2003, a 18 mesi di detenzione sospesi per un periodo di prova di due
anni e, il 18 ottobre 2010, a 60 aliquote giornaliere da fr. 30.-, la pena
comminata da questa Corte dovrà valere quale aggiuntiva ai sensi dellart. 49
cpv. 2 CP.

Sulla scorta di queste
considerazioni, la colpa del prevenuto può essere definita media per cui, visto
il quadro edittale in cui ci si muove per il reato ascrittogli, si giustifica
una base di pena, aggiuntiva alle precedenti, attorno ai tre mesi di detenzione.

Ci si trova pertanto
confrontati con una palese lesione del principio di celerità.

Per contro, preso atto che IM
3 è stato ancora di recente oggetto di condanna penale per fatti commessi molto
tempo dopo quelli qui in disamina, lattenuante del lungo tempo trascorso non
può essere riconosciuta, diversamente da quanto fatto dalla prima corte,
nonostante la sentenza dappello giunga a oltre dieci anni dai fatti
costitutivi del reato, quindi a due terzi dal termine di prescrizione di 15
anni, fissato dallart. 97 CP

A detta dellaccusa, la
prima Corte non ha considerato che, in occasione del primo pignoramento, il 25
giugno 2001, il saldo attivo del conto n. della __________ oggetto del
dispositivo della sentenza di condanna del 21 febbraio 2000 non era più
depositato, da tempo, presso il broker americano, essendo stato trasferito sul
conto presso la __________ . In una simile situazione, il cursore non aveva
alcuna opportunità di identificare questultimo conto ed inserirlo nel
pignoramento.

Allo stesso modo, in
occasione dei tre successivi pignoramenti del 30 gennaio 2002, 1. dicembre 2004
e 16 dicembre 2005 il cursore non aveva la possibilità di venire a conoscenza
degli estremi dei fondi trasferiti da IM 1 a __________  e, successivamente, in parte girati su relazioni in Svizzera, a __________ e in Italia per essere da
lui prelevati a contanti e consumati.

Richiamandosi allart. 91
cpv. 1 cifra 2 LEF, il procuratore pubblico rileva come lobbligo per il
debitore di indicare, sino a concorrenza di quanto sia necessario per un
sufficiente pignoramento, tutti i suoi beni, compresi quelli non in suo
possesso, come pure i crediti e i diritti verso terzi, sia stato inserito nella
legge proprio perché lUEF dispone di mezzi di accertamento limitati. Inoltre,
lUfficio esecuzione non può che procedere ad accertamenti bancari mirati,
mentre non gli è possibile intimare inchieste generalizzate a tutti gli
istituti di credito (cosiddetta fishing expedition).

Nella fattispecie, a detta
della pubblica accusa, contrariamente a quanto stabilito dalla prima istanza,
lUEF non disponeva di alcun elemento per poter ipotizzare ed accertare che IM
1 fosse riuscito a far rientrare in Svizzera i capitali in oggetto, benché
sottoposti a sequestro con una sentenza cresciuta in giudicato.

Inoltre, con fax 29 gennaio
2002, lavv. __________ , rappresentante di numerosi accusatori privati, ha
comunicato allUEF che era necessario che il pignoramento venisse esteso a
tutti i valori patrimoniali indicati in sentenza.

La richiesta è stata
ribadita il 30 gennaio 2002 dallavv. __________  (AI 21).

Pertanto, ha concluso la
prima Corte, si ha la conferma che, quantomeno allepoca del secondo
pignoramento, avvenuto il 30 gennaio 2002, lUEF era o doveva essere a conoscenza
dellesistenza di fondi di pertinenza di IM 1 giacenti sulla relazione
intestata a __________ presso il broker __________  , fondi il cui pignoramento
era stato esplicitamente preteso da almeno tre persone diverse in
rappresentanza di un gran numero di creditori.

Ciò nonostante, per motivi
che non sono stati accertati dallinchiesta, questi beni non sono stati fatti
oggetto di pignoramento e lautorità esecutiva si è limitata a prendere atto di
quanto dichiarato dal debitore. Pertanto, per il Tribunale di prime cure è
risultato chiaro che, quantomeno a partire dal secondo pignoramento, vi è una
sensibile corresponsabilità delle autorità esecutive aditetale da ritenere
quasi impossibile il reato nondimeno commesso da IM 1, la gravità della cui
colpa deve tuttavia essere notevolmente ridimensionata.(sentenza
impugnata, pag. 21).

Sotto il capitolo della
commisurazione della pena, nella sentenza di primo grado è stato precisato che,
sottacendo allautorità in occasione del primo pignoramento, avvenuto oltre 10
anni or sono, lesistenza di un importo consistente, tale da consentire la
tacitazione dei creditori, IM 1 ha cagionato loro un grave pregiudizio. Per i
successivi pignoramenti, laccusato ha ripetuto la medesima omissione
dinformazione riguardo ai residui dellimporto base, che egli ha consumato
negli anni. Tuttavia, ha aggiunto la Corte,non può essere disatteso che il
danno non si sarebbe prodotto in tale misura qualora lautorità esecutiva
allinizio del 2002, in occasione del secondo pignoramento, avesse dato seguito
alle numerose e circostanziate indicazioni fornite dai creditori al riguardo
dellesistenza di ulteriori beni da pignorare, tra cui, esplicitamente, quelli
di cui al conto __________ negli Stati Uniti, ciò che riduce di molto la
responsabilità dellaccusato.(sentenza impugnata, pag. 34).

La giurisprudenza ha da
tempo sancito il principio secondo il quale il ruolo della vittima nella
realizzazione della fattispecie è atto ad influenzare in maniera decisiva la
colpa dellautore (DTF 116 IV 179, 180). E, ad esempio, significativo
stabilire se essa ha giocato un ruolo attivo oppure meramente passivo. La
posizione dellautore viene, di norma, alleggerita, in particolare nei reati
finanziari/patrimoniali,  anche nei casi in cui la vittima ha favorito la
commissione del reato con la sua superficialità, noncuranza o leggerezza (H.
Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, n. 83 ad art. 47).

Il 6 novembre 2001,
laccusatore privato ACPR 6 ha inviato allUEF  una copia delle pagine della
sentenza della Corte delle Assise criminali del 21 febbraio 2000 nelle quali
sono indicati gli estremi dei sequestri conservativi ordinati (pag. 69, 93 e
94). Fra questi, vi erano gli estremi del conto n. 89849 intestato a __________ 
presso il broker __________  .

Il 4 febbraio 2002, lavv. __________
ha scritto al capo dellUEF Cometta un fax in cui indicava il dettaglio dei
conti sequestrati con la summenzionata sentenza, invitandolo a voler disporre
il pignoramento di tali beni, con la precisazioneanche se taluni di essi
non risultano intestati direttamente allescusso, la sentenza penale avendo
infatti già stabilito che gli stessi sono riconducibili a IM 1 e W.F. (cfr.
sentenza pagine 69 e 70 in annesso)..

Il 30 gennaio 2002, lavv. __________
 ha scritto un fax, poi confermato per lettera, al capo dellUfficio esecuzione
e fallimenti, chiedendo esplicitamente che il pignoramento dei beni di IM 1
previsto per il giorno stesso fosse esteso anche ai valori patrimoniali posti
sotto sequestro con la sentenza delle Assise criminali del 21 febbraio 2000,
alla quale ha esplicitamente fatto rinvio indicando le pagine ed i dispositivi
che entravano in considerazione.

Sul verbale di pignoramento
del 30 gennaio 2001 si legge:Si procede al pignoramento dei beni oggetto
dei sequestri conservativi come a sentenza del tribunale penale cantonale (anno
1999). Il debitore dichiara di non possedere altri beni, né (?), né mobili, né
conti bancari da sottoporre in pignoramento..

Il 4 marzo 2002 lavv. __________
 ha nuovamente trasmesso allUEF  una copia del dispositivo n. 9 della
sentenza, anche se con lintento di indicare i creditori beneficiari dei
sequestri.

Questo obbligo di notifica
comprende pure i beni allestero riconducibili al debitore, nonostante questi
non possano essere sottoposti a pignoramento da unautorità elvetica, in virtù
del principio della sovranità degli Stati (DTF 114 IV 11 consid. 1a; STF 22
gennaio 2001 6S.327/2000, consid. 7b e 7c). In effetti la conoscenza della loro
esistenza può assumere un ruolo decisivo nel calcolo dei mezzi per coprire il
minimo esistenziale del debitore e, dunque, nella valutazione dei beni da
pignorare in Svizzera (sentenza del Tribunale federale 6B_851/2010 dell11
gennaio 2011, consid. 2.3.1.).

LUEF  ha indubbiamente
agito con negligenza e superficialità, non avendo dato seguito alle
segnalazioni dei creditori e non avendo, quindi, chiesto al debitore ragguagli
in merito al denaro depositato sulla relazione bancaria statunitense. Se, da un
lato, questi beni, contrariamente a quanto indicato dalla prima Corte a pag. 21
della sentenza impugnata, non potevano in alcun modo venire pignorati dalle
autorità esecutive svizzere fintanto che si trovavano al di fuori dei confini
della Confederazione (Basler Kommentar alla LEF, n. 27 ad art. 91), dallaltro
essi lo avrebbero certamente potuto essere non appena trasferiti sul conto
della __________ , quindi a partire dal 24 ottobre 2000, e sino a che sono
rimasti in Svizzera (ottobre 2001).

Al momento del primo
pignoramento, tuttavia, non ha potuto essere dimostrato che lUEF era stato
debitamente informato circa lesistenza del conto __________ presso il __________
. Dopo il trasferimento del denaro dalla __________  al conto londinese è, di
nuovo, divenuto impossibile per le nostre autorità procedere al pignoramento
dei fondi su tale relazione.

Lo stesso vale per quella
parte di capitali che, poi, da lì sono stati girati su conti di banche con sede
in Italia o a Vaduz (interrogatorio 27 novembre 2006 di IM 1, n.5, pag. 7
segg.).

Non però per il denaro
ritornato in Svizzera.

La leggerezza dei
funzionari dellUEF  è certamente significativa: visti anche gli importi in
gioco, essi non potevano non indagare sulla destinazione dei fondi depositati
allestero. Sarebbe molto probabilmente stato sufficiente porre qualche domanda
al debitore - con il rinvio agli art. 163, 164, 169 e 323 cifra 2 CP - per
riuscire ad individuare la banca ticinese presso la quale erano strati
trasferiti i capitali già prima del primo pignoramento.

In questo modo, e meglio se
i funzionari dellUEF avessero prestato un minimo di diligenza, come rilevato
dalla Corte di prime cure la commissione del reato sarebbe stata evitata
(sentenza impugnata, pag. 21).

Nondimeno, non va
dimenticato che la frode del pignoramento è un delitto di messa in pericolo
concreta (Corboz, op. cit., n. 6 ad art. 163), così che non è necessario che i
creditori abbiano subito una perdita effettiva (DTF 107 IV 177 consid. 1a).
Pure irrilevante, ha precisato la dottrina (Corboz, op. cit., n. 6 ad art.
163), è il fatto che lufficio desecuzione e fallimento o lamministratore del
fallimento abbiano avuto la possibilità di smascherare lautore del reato.

In un simile contesto, la
colpa attribuibile allUEF non può assumere uninfluenza sulla responsabilità
dellimputato così grande come quella riconosciuta in prima sede: anche di
fronte ad una maggiore diligenza, il danno patito dai creditori non si sarebbe
potuto così facilmente ridurre poiché, per lungo tempo, i beni sono rimasti
allestero ed erano quindi, de facto, impignorabili.

In base a queste
considerazioni non è pertanto possibile seguire il ragionamento dei primi
giudici: la gravità del reato commesso da IM 1 è mitigata solo in minima parte
dalle colpe imputabili ai dipendenti dellUEF, così che anche nella fissazione
pena, la riduzione che se ne può dedurre è relativamente contenuta. Non di
certo drastica come quella decretata in prima sede.

Pure considerato è il fatto
che IM 1 ha commesso parte di questo nuovo delitto quando ancora stava espiando
una pena precedentemente comminatagli.

A suo favore ha giocato il
lungo tempo trascorso dai fatti, durante il quale il prevenuto non ha più
creato problemi. Inoltre è stata accertata la violazione del principio di
celerità, così come sono stati considerati la confessione e la collaborazione
forniti, il sincero pentimento per aver commesso lerrore, il carcere
preventivo sofferto nel 2006, di oltre un mese, ed i pagamenti effettuati
(nonostante le difficoltà economiche) per iniziare a risarcire il danno.

Tutto ciò ben ponderato,
gli è stata inflitta una pena detentiva di 4 mesi, sospesa per un periodo di
prova di due anni.

Pure grave appare il fatto
che egli abbia commesso il reato quando ancora non aveva terminato di espiare
la pena precedente e si trovava in regime di semilibertà.

IM 1 ha agito in piena coscienza di ciò che stava facendo, sapendo che, disponendo dei capitali, li
avrebbe sottratti alle persone che egli, già una volta, aveva danneggiato. Egli
ha commesso lillecito sfruttando abilmente una lacuna nellassistenza giudiziaria
internazionale. Anche lui si è mosso a mero fine di lucro.

Lo stimolo alla commissione
del reato è stato, quindi, quello di poter disporre di denaro da poter in
qualche modo investire, per assicurarsi delle entrate che garantissero a lui ed
alla sua famiglia il sostentamento e qualcosa di più, entrate che in quel
periodo non gli sarebbe stato possibile conseguire con unattività
professionale. Non si può tuttavia affermare che sia stato il timore di non
poter mantenere la moglie e la figlia ad indurlo in tentazione, perché se così
fosse stato, egli si sarebbe limitato a consumare i soldi sottratti e non li
avrebbe collocati in investimenti a rischio elevato.

Benché non di importanza
capitale per la commisurazione della pena, poiché non dimostrato, non ci si può
esimere dal rilevare come in realtà non si sappia nulla della destinazione dei
vari, ingenti, importi prelevati da IM 1 dai conti rimpolpati con il denaro
proveniente dagli Stati Uniti. Il dubbio che non siano effettivamente stati
tutti consumati, come da lui sostenuto, permane.

Aggrava ulteriormente la sua
colpa il fatto che, con gli atti per cui oggi è giudicato, egli ha disatteso
lobbligo che si era esplicitamente assunto di fronte alla Corte che laveva
giudicato nel 2000 e che, in quella sede, era stato considerato un fattore
attenuante.

Come visto, va pure tenuto
conto delle colpe imputabili allUEF, ma in misura molto minore rispetto a
quella, quasi totalmente discolpante, ritenuta in prima sede.

La colpa di IM 1 può essere
così definita medio-grave, per cui, visto il quadro edittale in cui ci si muove
per il reato si legittima fissare la base di pena attorno ai due anni di
detenzione.

Dal punto di vista delle
circostanze personali legate allautore occorre, tuttavia, considerare, in suo
favore, come egli abbia sin da subito collaborato al chiarimento dei fatti e
come, non solo abbia da allora mantenuto una buona condotta, ma sia addirittura
riuscito a risocializzarsi ed a riqualificarsi professionalmente.

Tutto ciò ben
ponderato, si giustifica accogliere parzialmente lappello del procuratore
pubblico e comminare a IM 1 una pena detentiva di 10 mesi.

Non essendo stato impugnato
il punto n. 4.1.2. del dispositivo della sentenza in oggetto, la sospensione
condizionale della pena per un periodo di prova di due anni, art. 42 cifra 2
CP, non può che essere confermata.

Sequestri conservativi

Nella sua requisitoria, il
procuratore pubblico stesso ha riconosciuto che lammontare dellimporto
sequestrato appare elevato.

In effetti, tenuto conto
dellesito della presente procedura, non si giustifica confermare tale
decisione.

In applicazione dellart.
404 cpv. 2 CPP - per il quale il tribunale dappello può esaminare anche i
punti non impugnati, per impedire decisioni contrarie alla legge o inique -
appare corretto ridurre limporto sequestrato a fr. 10'000.-. Il resto può così
essere dissequestrato a suo favore.

Pure da dissequestrare,
visto il suo proscioglimento integrale, è il conto nominativo n.  intestato a IM
2 presso la __________.

Di
conseguenza, ritenuto che i dispositivi n. 1., 2.2, 2.3, 3.2, 4.1.2, 4.2.2, 5.,
6., 7., 10. e 11. della sentenza 13 maggio 2011 della Corte delle assise
criminali sono passati in giudicato;

§    La somma eccedente
tale importo, fr. 50'000.-, viene per contro dissequestrata a favore di IM 3.

IM 3 è
condannato al pagamento di tasse e spese, sempre relative al procedimento di
primo grado, per complessivi fr. 350.-.

Per il resto la tassa di
giustizia e le spese di prima sede sono poste a carico dello Stato.

Per la Corte di appello e di revisione
penale

La presidente                                                        Il
segretario

Rimedi giuridici

Contro decisioni finali, contro decisioni
parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la
ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giornidalla notificazione del testo integrale della decisione(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non
sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,
il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dallart. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dallart.115 LTF.