ti_gerichte · 52.2012.489 · 2013-03-01 · it
Annullamento del concorso per la fornitura di medicamenti.Cambiamento di giurisprudenza:(1)Importanti motivi ex art. 34 LCPubb;(2) Offerta sottoscritta dal farmacista gerente e non dall'amministratore unico della SA: la stazione appaltante deve fissare all'offerente un termine per sanare il difetto

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.03.2013 52.2012.489
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.03.2013 52.2012.489
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 01.03.2013 52.2012.489

Incarto n.
52.2012.489
Lugano
1 marzo 2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 5 dicembre 2012 della
RI 1,
,
contro
la decisione 26 novembre 2012 della commissione
amministrativa dell'Istituto per anziani CO 1 di __________, che ha annullato
il concorso per la fornitura dei medicamenti relativamente agli anni
2013-2014;
viste le risposte:
-    13 dicembre 2012 della CO
1;
-    18 dicembre 2012 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
preso atto della replica 11 gennaio 2013 della
ricorrente e della duplica 28 gennaio 2013 della CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 21
agosto 2012 la direzione della CO 1, così incaricata dalla commissione amministrativa,
ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura dei medicinali occorrenti all'istituto nel biennio
2013-2014 (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso stabiliva che la
fornitura sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
economicità                                                                                        70%
2.
prestazioni generali,
consulenza                                                    10%
3.
consegna durante i
giorni feriali e festivi                                      15%
4.
formazione apprendisti
5%
La documentazione messa a disposizione degli
interessati comprendeva tra l'altro un modulo (n. 1) predisposto dalla committente,
nel quale erano elencati in ordine alfabetico i medicinali richiesti, con relativa
forma farmaceutica, quantità di principio attivo e grandezza della confezione.
I concorrenti erano tenuti ad indicare il prezzo del prodotto descritto,
indipendentemente dal numero dei medicamenti che sarebbero poi stati
effettivamente comandati e forniti. La somma totale dei singoli prezzi unitari delle
283 confezioni di farmaci inclusi nell'elenco sarebbe poi servita per valutare
l'aspetto economico dell'offerta (criterio di aggiudicazione 1).
Nel bando era segnalato chiaramente che
contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute alla committente le offerte
di tre farmacie operanti nel __________, per importi (somma modulo 1) compresi
tra fr. 7'901.32 e fr. 9'085.40 IVA esclusa.
Esperite le necessarie valutazioni e richieste
ad una concorrente spiegazioni circa l'ammontare del prezzo esposto alla
posizione 53 del modulo 1, la committenza è giunta alla conclusione che tutte le
offerte presentate contenevano vizi suscettibili di comportarne l'esclusione. Il
26 novembre 2012 la commissione amministrativa della CO 1 ha quindi deciso di annullare il concorso, vuoi perché non restava in gara più nessuna farmacia, vuoi
perché il capitolato era stato impostato senza tener conto dei quantitativi di medicamenti
effettivamente necessari e questa lacuna era stata sfruttata da una concorrente
per modulare la propria offerta in modo che a dispetto della realtà risultasse la
più conveniente dal profilo economico.
C.   Contro la
predetta decisione, la RI 1 di __________ è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore.
La ricorrente ha contestato siccome pretestuosi
tutti i motivi addotti dalla committente per escluderla dalla procedura, dato
che il modulo 1 allegato alla sua offerta era quello in formato xlsx ricevuto
dall'ente banditore per posta elettronica, il mansionario del farmacista firmato
non rientrava nei documenti da produrre obbligatoriamente ed il prezzo esposto
alla posizione 53 dell'elenco medicamenti non aveva nulla di inattendibile.
Parimenti infondata, secondo l'insorgente,
sarebbe la decisione di annullamento del concorso. Il fatto di aver impostato
la gara esclusivamente sui prezzi unitari facendo astrazione dai quantitativi
discende da un libera scelta della stazione appaltante reiterata nel tempo e
non rientra di certo nel novero dei motivi importanti che a norma dell'art. 34 LCPubb
permettono al committente di rinunciare all'aggiudicazione. Donde la richiesta
di deliberarle la commessa quale miglior offerente.
D.   a. All'accoglimento
del ricorso si è opposta la CO 1, contestando le tesi dell'insorgente e
spiegando in dettaglio il motivo che l'ha indotta ad annullare la gara, riconducibile
in sostanza alla scoperta di un errore di impostazione del concorso laddove si
è scelto di richiedere ai concorrenti i soli prezzi unitari dei farmaci senza
rapportarli ai consumi effettivi avuti in passato. Questo sbaglio ha permesso
all'insorgente, a conoscenza dei quantitativi acquistati dall'istituto nel
marzo del 2012, di ottimizzare la propria offerta in modo che risultasse la più
vantaggiosa economicamente, mentre in realtà - ricalcolandola in base ai
consumi concreti del I° semestre 2012 - essa è la più cara del lotto (+18%).
A mente
della committente, la mancata indicazione dei quantitativi nell'elenco prezzi non
consente di apprezzare oggettivamente l'aspetto economico delle offerte. Tale
erronea impostazione del capitolato costituisce senz'altro un valido motivo di annullamento
del concorso, onde evitare uno sperpero di denaro contrario all'impiego
parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche divisato dalla LCPubb.
b. L'ULSA ha comunicato di condividere
appieno le allegazioni della committente. Ha inoltre evidenziato che l'offerta
della ricorrente non è valida essendo stata sottoscritta dal gerente della RI 1
e non dall'amministratrice unica della persona giuridica, la sola iscritta a RC
che dispone del diritto di firma.
E.
Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante al concorso, la ricorrente è senz
'
altro legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL
3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del concorso (art.
37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento
del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2009.403/404 del
23 novembre 2009).
Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine, con riserva
di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione
dell'interruzione della procedura.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base
delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.   La materia
del contendere ruota esclusivamente attorno alla questione di sapere se la
commissione amministrativa della CO 1 poteva annullare il concorso per aver impostato
il capitolato sulla scorta dei soli prezzi unitari dei farmaci richiesti,
scelta che a posteriori si è rivelata errata nella misura in cui non ha permesso
alla committenza di individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa per
rapporto al presumibile quantitativo di medicamenti di cui l'istituto
abbisognerà nel periodo interessato dalla commessa.
Altre
ipotesi giustificanti l'annullamento della procedura non sono oggettivamente
date, come ammesso pendente causa dalla committente stessa. In particolare, non
tutte le offerte inoltrate erano da scartare, atteso che l'esclusione di quella
presentata dall'insorgente per le ragioni indicate nella risoluzione del 26 novembre
2012 si avvera con certezza priva di qualsiasi fondamento. Nulla impediva
infatti alla RI 1 di allegare alla sua offerta il modulo 1 (elenco prezzi) nel formato
xlsx ricevuto dall'ente banditore per posta elettronica. Quanto al mansionario
del farmacista, tale documento non era integrato nel capitolato d'appalto e le
prescrizioni di gara non imponevano ai concorrenti di annetterlo all'offerta
debitamente firmato (cfr.,
e contrario
, STA 51.2011.589 del 6 febbraio
2012 e relativa STF 2C_241/2012 del 28 giugno 2012). Nessun motivo di
estromissione è infine ravvisabile nel prezzo, esagerato ma non per questo
inattendibile, che la ricorrente ha esposto alla posizione 53 dell'elenco medicamenti.
Neppure il fatto che l'offerta della ricorrente sia stata sottoscritta dal suo
farmacista gerente e non dall'amministratrice unica della SA, la sola persona iscritta
a RC con diritto di firma, permette di ritenere che siano dati gli estremi per
estrometterla dalla gara. Giurisprudenza federale posteriore a quella ticinese
citata dall'ULSA reputa infatti che in casi simili la stazione appaltante debba
fissare all'offerente un termine adeguato per sanare il difetto producendo una
procura a favore della persona che ha firmato l'offerta; un'esclusione diretta
della medesima costituirebbe un eccesso di formalismo inammissibile (cfr. BRK
2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di
Hubert Stöckli
e
Denis
Esseiva
in BR 2006, S117, pag. 189 segg.).
Queste prime considerazioni volte ad
accertare l'infondatezza dell'estromissione dalla procedura disposta nei
confronti dell'in-sorgente e a definire nel contempo i limiti del contenzioso permettono
peraltro di affermare che la RI 1 è sicuramente legittimata a contestare l'annullamento
del concorso.
3.   3.1.
Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è
tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso
può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,
escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).
La norma - mutuata dalla vecchia legge
appalti del 1978 (vedi in tal senso il messaggio governativo n. 4806 del 28
ottobre 1998 concernente l'adozione della legge sulle commesse pubbliche,
commento all'art. 31 del progetto) - limita il potere d'apprezzamento riservato
all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione
sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel
caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli
obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un
pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali
(STA 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid.
2.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I, Zurigo 2007,
n. 489 segg.;
Martin Beyeler,
Ueberlegungen
zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20,
pag. 66 segg.).
3.2. Di principio, sono considerati
importanti tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva
gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione.
In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) permette al committente di
indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o
parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare
quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri
e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte
più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o
viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato
in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente
il limite dei crediti allocati.
Suscettibili di giustificare una rinuncia
all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate
dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione
della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente (RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La
giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa
interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato
da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti;
la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3). Più
concretamente, tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di
una legittima rinunzia all'aggiudica-zione vi sono i vizi essenziali di procedura,
rispettivamente di impostazione della gara (TC FR 602 2008-123/125 du 14
janvier 2009 in BR 2009, S36, pag. 89;
Stefan
Suter
, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.). In
questo contesto, è considerato essenziale l'errore concernente un aspetto della
gara che se fosse stato rilevato e valutato correttamente prima della sua instaurazione
avrebbe indotto la stazione appaltante a predisporre il concorso in modo del
tutto diverso (cfr.
Beyeler,
op.
cit., n. 26 pag. 788).
4.   In concreto,
nella decisione impugnata la committente ha spiegato di voler annullare la gara
a cagione di un difetto capitale che vizierebbe il concorso, giacché
impostato
esclusivamente sui prezzi unitari facendo astrazione dai quantitativi, per cui
l'offerta più bassa (RI 1), rapportata ai quantitativi medi di medicamenti
acquistati nel primo semestre di quest'anno, dati peraltro resi noti al
titolare della citata Farmacia senza darne comunicazione anche agli altri
concorrenti, risulta di gran lunga la più onerosa (
∆ + > ca. 20%).
Il motivo addotto rientra senz'altro nel
novero di quelli importanti ex art. 34 cpv. 1 LCPubb, suscettibili di giustificare
l'annullamen-to della procedura concorsuale. Non v'è chi non veda infatti come
la mancata indicazione dei quantitativi nell'elenco prezzi (modulo 1 del
capitolato) osti ad un apprezzamento oggettivo dell'aspetto economico delle
offerte ricevute. L'addizione dei soli prezzi unitari dei 283 farmaci necessari
alla casa di riposo non permette invero alla stazione appaltante alcuna valutazione
circa l'effettiva incidenza finanziaria delle offerte presentate. Prova ne è il
fatto che la somma dei singoli prezzi esposti da ogni concorrente moltiplicati per
il consumo del relativo farmaco avuto nel 2012 porta ad un risultato complessivo
del tutto differente da quello, irrealistico e fuorviante, riportato in calce
al modulo 1 allegato alle offerte inoltrate.
La mancata, preventiva definizione del
quantitativo di medicamenti di cui l'istituto abbisognerà nel periodo
interessato dalla commessa costituisce senz'ombra di dubbio un difetto essenziale
d'impostazione del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi
possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione conforme all'obbiettivo di
promuovere un'efficace concorrenza e l'impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche divisato dalla LCPubb (art. 1 lett. b e d). La lacuna è
ancor più seria se si considera che il capitolato, così come attualmente
strutturato, non solo impedisce alla committente di individuare l'offerta più
vantaggiosa dal profilo economico, ma favorisce addirittura la farmacia più cara
a scapito delle altre concorrenti. Se l'ente banditore si fosse avveduto dell'errore
prima dell'instaurazione della gara, avrebbe sicuramente predisposto il
concorso in maniera diversa, associando ad ogni farmaco il quantitativo
occorrente ai suoi bisogni dedotto dai consumi effettivi degli ultimi anni.
Il fatto che il capitolato non sia stato
impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie,
la mancata predeterminazione dei quantitativi di farmaci occorrenti alla CO 1 è
troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'annullamento
del concorso, impostato in modo gravemente lesivo dei principi cardine che
governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche.
I motivi invocati dalla committente per
rinunciare alla delibera non sono per nulla discriminatori e possono essere assolutamente
considerati sufficienti per svincolarla dagli obblighi derivanti dal principio
della buona fede, che con l'apertura di un pubblico concorso si è assunta nell'ambito
dei rapporti precontrattuali.
5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
6.
La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le
ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore
obbligo di versare alla committente identico importo a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria