ti_gerichte · 31.2004.2 · 2003-12-23 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2004 31.2004.2
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2004 31.2004.2
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 08.06.2004 31.2004.2

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2004.2
ZA
/tf
Lugano
8 giugno 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 2 febbraio 2004
di
_RICO1
rappr. da: RAPP1
contro
la decisione del 23 dicembre 2003 emanata
da
_CON1
in materia di art. 52 LAVS
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________ (dal 1972 al 1999 con sede a __________), è
stata iscritta a Registro di Commercio di __________ il 23 novembre 1999
(estratto RC informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella compera, la vendita, la progettazione,
la costruzione e la gestione di beni immobili di ogni genere, la partecipazione
ad altre società aventi scopo analogo, ecc..
__________
ha assunto la carica di amministratore unico della __________, con diritto di
firma individuale, dal 21 settembre 1999 al 21 dicembre 2000 (data delle
proprie dimissioni, doc. _ e _; estratto RC informatizzato).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa __________ di compensazione AVS (in
seguito la Cassa) in qualità di datrice di lavoro dal 1° gennaio 1996 al 28
febbraio 2002.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidarla dal mese di
agosto 2000 e precettarla a partire dal mese di novembre 2000 (cfr. allegato _
doc. _).
In data
14 febbraio 2002 e 30 dicembre 2002, il Pretore di __________ ha dichiarato
l'apertura del fallimento della __________, rispettivamente la sospensione
della procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del __________ 2003).
La Cassa
ha insinuato all'UF di __________ il proprio credito per un importo di fr.
98'766.40 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti per
gli anni dal 2000 e 2002.
In data
20 gennaio 2003 la procedura fallimentare è stata definitivamente chiusa per
mancanza di attivi, in quanto nessun creditore ha anticipato le spese per la
sua continuazione (cfr. allegato _ doc. _).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 4 luglio 2003 la Cassa ha emesso
nei confronti di __________ una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
di fr. 16'712.55 per contributi impagati nel 2000, in via solidale con
__________ per analogo periodo e importo (cfr. allegato _ doc. _).
1.3.   Con
opposizione 5 settembre 2003, __________, rappresentato dall'avv. __________,
ha respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, sostenendo:
"
3. In concreto occorre innanzitutto rilevare
che, al momento
in cui l'opponente è stato iscritto a
Registro di commercio quale amministratore unico, la ditta in questione non
aveva dipendenti. Le successive assunzioni sono avvenute ad opera
dell'amministratore di fatto della ditta, come verrà meglio specificato in
seguito. L'opponente non ha firmato alcun contratto di lavoro.
Le assunzioni dei dipendenti, che hanno
avuto quale conseguenza l'obbligo di pagamento dei contributi AVS/AI/IPGIAD/AF,
non sono dunque avvenute in modo regolare. Nella misura in cui l'opponente non
ha ratificato le assunzioni dei dipendenti, al medesimo
non può
essere addebitata responsabilità alcuna per il mancato pagamento dei contributi
paritetici. L'opponente non si è comportato in modo negligente. II signor
__________, non appena si è reso conto che gli amministratori di fatto, che
avevano la possibilità di disporre della liquidità della ditta, non facevano
fronte al pagamento degli oneri sociali, ha tentato di tutelare gli interessi
della Cassa tramite una cessione di credito a suo favore. Ciò non è però
risultato sufficiente. Di conseguenza l'interessato ha chiesto di essere
sostituito nella funzione di amministratore unico. Di fronte alla Cassa di
compensazione l'opponente non ha alcuna responsabilità. Per i contributi
impagati dovranno invece rispondere gli amministratori di fatto della fallita.
4. L'opponente,
visto anche quanto indicato al considerando precedente, contesta dunque che
nella presente fattispecie siano date le condizioni per I'azione di
risarcimento danni ai sensi dell'art. 52
LAVS. AI
signor __________ non può essere rimproverata alcuna negligenza grave né
omissione intenzionale dell'obbligo di versare i contributi paritetici alla
Cassa di compensazione. II signor __________ non ha avuto mai alcun effettivo
potere decisionale all'interno della ditta in discussione. Ne è una conferma
l'assunzione dei dipendenti da parte di terze persone che vanno considerate
come amministratori di fatto ai sensi della giurisprudenza. Si tratta
dell'arch. __________ e del signor __________, azionisti nella misura del 50%
della ditta __________. II signor __________ è oltretutto subentrato al signor
__________ quale amministratore unico.
Tutte le decisioni inerenti
l'amministrazione e
la
gestione della
ditta venivano prese dall'arch __________ e dal signor __________. L'opponente,
anche se lo avesse voluto, non avrebbe potuto prendere alcuna decisione, in
particolare
al
signor __________ è
stata preclusa la possibilità di far fronte agli obblighi della ditta nei
confronti della Cassa
di
compensazione,
non avendo neppure accesso ai conti della società. Per contro l'arch.
__________ e il signor __________ gestivano ed amministravano la ditta in tutti
i suoi aspetti e per tutte le sue necessità, commissionando i lavori da essa svolti,
gestendo direttamente ed in prima persona tutti i flussi finanziari, incassando
i proventi e pagando i fornitori ed i dipendenti.
Non si può pertanto ritenere che
l'opponente abbia agito consapevolmente e volontariamente. Tanto meno si può
sostenere che l'opponente ha agito in modo gravemente negligente.
Come accennato in precedenza, in una
società anonima la nozione di organo non comprende solo gli organi formali, ma
si estende anche ai cosiddetti organi di fatto. Ciò che è determinante per
qualificare come organo della società una persona che non fa parte del
Consiglio di amministrazione, è la circostanza che essa esercita effettivamente
la funzione di organo prendendo decisioni di competenza di quest'ultimo o
assumendo la gestione effettiva ed influenzando così in modo determinante la
formazione della volontà della società (DTF 114 V 218). Nell'ambito della
responsabilità del datore di lavoro, la posizione di organo di fatto deve
essere esaminata nel contesto dell'obbligo del versamento dei contributi (STCA
del 19.4.2000 in re F. C. e R. V.). Per questo motivo si deve esaminare chi
nella ditta impartiva disposizioni per il calcolo ed il pagamento dei salari e
dei contributi paritetici ed in che forma queste disposizioni venivano
impartite (STFA del 24.4.1986 in re E. W.).
Nel caso in esame la Cassa di
compensazione dovrà rinunciare alla richiesta di risarcimento danni formulata
nei confronti del qui opponente, non potendogli essere addebitata né una
negligenza grave né l'intenzionalità nel mancato adempimento degli obblighi
della società per il pagamento dei contributi sociali. La Cassa di
compensazione dovrà invece chiedere il risarcimento del danno subito agli
amministratori di fatto arch. __________, tra l'altro persona solvibile, che
non si espone solo per evitare di dover rispondere in caso di responsabilità
della ditta o dei suoi organi formali e al signor __________. Come detto le
decisioni ed esecuzioni in merito a tutti i pagamenti, compresi gli stipendi,
venivano adottate dall'arch. __________ e dal signor __________. Questi ultimi
erano pure competenti per la notifica dei salari alla Cassa di compensazione,
essendo le uniche persone al corrente delle generalità dei dipendenti e degli
importi a loro versati. L'arch. __________ ed il signor __________ devono
pertanto essere considerati come amministratori di fatto della ditta __________
e responsabili per il danno che la Cassa di compensazione sostiene di aver
subito, ad esclusione dell'opponente, organo solo formale, senza alcun
effettivo potere decisionale.
5. II signor __________ ha pacificamente riconosciuto di essere
stato , amministratore di fatto della
__________ anche durante il periodo in cui
figurava
quale amministratore unico il signor __________. Ciò risulta della
dichiarazione 1° settembre 2003, prodotta in copia.
II signor __________, proprio per questo
motivo, si è personalmente assunto il pagamento dell'importo di
fr.
16'712.55, richiesto dalla Cassa di compensazione al signor __________.
L'importo in questione potrà essere liquidato in 4 rate mensili, entro il 31
dicembre 2003.
Visto l'impegno assunto dal signor
__________, si chiede che la procedura di risarcimento dei danni promossa nei
confronti del signor __________ venga sospesa almeno fino al 31 dicembre 2003.
In caso di pagamento del relativo importo da parte del signor __________, la
procedura diverrebbe infatti priva di oggetto.
Nel caso in cui il signor __________ non
dovesse rispettare l'impegno sottoscritto al 1° settembre 2003, l'opponente si
riserva di fornire tutte le prove documentali a sostegno di quanto indicato ai
considerandi precedenti per quanto attiene alla responsabilità quali
amministratori di fatto dei signori arch. __________ e __________.
6. In esito alle considerazioni esposte in precedenza, si chiede che
la
procedura promossa nei confronti del
signor __________ venga sospesa. In ogni caso, nel merito, decisione di
risarcimento danni deve essere integralmente annullata
ritenuto che l'opponente non ha disatteso i propri obblighi legali
intenzionalmente o per negligenza grave. L'eventuale azione di risarcimento
danni andrà promossa nei confronti degli amministratori di fatto della ditta,
arch. __________ e __________
" (allegato _ doc.
_).
1.4.   In data 23
dicembre 2003 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una
decisione su opposizione, precisando:
"
(…)
9.1.   II signor
__________ afferma che, durante il periodo di permanenza nel Consiglio di
amministrazione della società, non avrebbe avuto alcun potere decisionale.
Al
proposito,
la Cassa rileva che l'opponente non ha minimamente provato di essere stato
impedito di raccogliere informazioni in merito al pagamento dei contributi
sociali né ha indicato se ha verificato che i contributi venissero regolarmente
pagati, ciò che era comunque possibile, ad esempio, interpellando la Cassa.
La circostanza che la controparte non
abbia esercitato il potere decisionale conferitogli dal mandato, omettendo di
compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole
nell'ambito delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore
unico di una società anonima e quindi di verificare se i contributi fossero
stati pagati costituisce una grave violazione dei suo dovere di diligenza e non
lo scagiona quindi dalla sua responsabilità giusta l'art. 52 LAVS (STFA inedita
del 13 febbraio 1995 in re W. P e S. P).
Tale passività a dispetto della
conoscenza (anche eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere
considerata un'inosservanza per grave negligenza delle prescrizioni (RCC 1989,
pag. 115).
Se il signor __________ avesse agito
con immediata determinazione e fosse uscito per tempo dal Consiglio di
amministrazione senza attendere sino al 21 dicembre 2000 per rassegnare le
dimissioni avrebbe certamente evitato di trovarsi in una simile situazione.
Inoltre, vista la specifica formazione
dell'opponente, che di professione è fiduciario, tale situazione avrebbe dovuto
indurlo a reagire con maggiore risolutezza, ritenuto che non potevano essergli
sconosciute né le conseguenze di un mancato pagamento dei contributi paritetici
né gli strumenti legali per non incorrere in una responsabilità personale.
Tuttavia nulla di tutto ciò è stato dimostrato.
Quanto alla dichiarazione di
assunzione di pagamento rilasciata in data 1 ° settembre 2003 dal signor
__________, la Cassa osserva che, a tutt'oggi, quest'ultimo non ha versato
alcunché.
Va comunque evidenziato che tale
dichiarazione è ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di
mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra i signori
__________ e __________ (STCA del 24 marzo 2003 in re V. F.).
Alla luce di quanto sopra esposto, non
avendo l'opponente ottemperato agli obblighi di diligenza e di vigilanza che, a
mente della giurisprudenza, vanno oltre la prudenza che è d'uso osservare nei
propri affari, ed avendo violato le prescrizioni con negligenza grave, il
signor __________ deve assumersi le conseguenze del mancato pagamento dei
contributi paritetici AVS per l'anno 2000, sino al mese di novembre (acconti).
10.    Riguardo ai ruolo di amministratore di fatto che secondo
l'opponente l'arch. __________
avrebbe rivestito in seno alla __________, la Cassa si riserva, dopo gli
accertamenti del caso, di procedere con un'azione risarcitoria ex art. 52 LAVS
anche nei suoi confronti."
(Doc. _)
1.5.   Con ricorso
del 2 febbraio 2004, __________, rappresentato dall'avv. __________, ha chiesto
l'annullamento dell'impugnata decisione su opposizione, osservando:
"
(…)
5.
Preliminarmente si evidenzia che i contributi oggetto della decisione
impugnata risalgono al solo anno 2000. Non vi sono pertanto contributi non
pagati riferiti al 1999, anno in cui il ricorrente ha assunto la carica di
amministratore unico della società datore di lavoro.
In quel periodo infatti, come già
indicato in sede di opposizione, la ditta __________ non aveva dipendenti.
Le assunzioni, nel corso del 2000,
sono state effettuate dagli amministratori di fatto della ditta, signori
__________ e __________. Questi fatti andranno accertati in sede di istruttoria,
mediante richiamo dei relativi contratti di lavoro, per verificare chi li ha
sottoscritti per il datore di lavoro.
6.   Le
prescrizioni circa il pagamento dei contributi non sono state osservate dal
ricorrente per motivi comprensibili, legittimi e non colposi.
L'amministratore unico __________ non
aveva alcun effettivo potere decisionale all'interno della ditta. Tutti i
provvedimenti ed in particolare la gestione economica e la gestione di
pagamenti della ditta venivano effettuati dagli amministratori di fatto
indicati in precedenza.
II signor __________ ha controllato
l'operato degli organi di fatto, adottando pure i necessari provvedimenti
affinché venissero rispettate le prescrizioni in materia di pagamento dei
contributi. Purtroppo, in definitiva, i contributi non sono stati integralmente
pagati poiché gli organi di fatto hanno disatteso gli accordi presi con il
ricorrente. A quest'ultimo non può però essere addebitata responsabilità
alcuna.
Contrariamente a quanto sostenuto
dall'autorità resistente non corrisponde al vero che il ricorrente avrebbe
omesso di verificare se i contributi erano stati pagati. Come risulta dalla
documentazione prodotta con il presente ricorso, il signor __________ ha
effettuato tutte le verifiche che si imponevano ed ha pure adottato i necessari
provvedimenti. Purtroppo, come detto, i pagamenti non sono stati effettuati
dagli organi di fatto che gestivano la liquidità. Il signor __________ non
poteva agire diversamente. Neppure una sua anticipata uscita dal Consiglio d'amministrazione
avrebbe consentito di meglio tutelare gli interessi della Cassa. Anzi il
medesimo sperava fino all'ultimo che gli oneri sociali venissero pagati da chi
di dovere.
Neppure la specifica formazione del
ricorrente può essere considerata quale elemento a suo discapito nel giudizio
sulla sua eventuale responsabilità ex art. 52 LAVS.
Per queste considerazioni si deve
escludere che il ricorrente abbia omesso di ottemperare alle prescrizioni in
materia di pagamento dei contributi paritetici AVS per negligenza grave. II
medesimo ha infatti posto in atto tutti i provvedimenti idonei per evitare il
danno alla Cassa. Questo danno si è prodotto indipendentemente dalla volontà
del ricorrente, il quale non può pertanto essere condannato al pagamento del risarcimento
richiesto dall'autorità resistente."
(Doc. _)
1.6.   La Cassa, in
risposta, riconfermandosi nella propria decisione su opposizione, ha postulato
l'integrale reiezione del gravame (cfr. doc. _).
1.7.   In data 22
marzo 2004, il legale del ricorrente ha notificato i seguenti mezzi di prova:
"
-   audizione
del signor __________, azionista e organo
della società;
-   audizione
dell'arch. __________, azionista ed organo di fatto della società;
-   richiamo
dalla società, rispettivamente dai suoi azionisti, di tutti i contratti di
lavoro sottoscritti con i dipendenti durante l'anno 2000;
-   audizione
dei dipendenti assunti dalla ditta __________ nel corso del periodo 2000/2001;
-   richiamo
dalla ditta __________, rispettivamente dai suoi azionisti di tutti i
cartoncini firme dei conti intestati alla società nel periodo 2000/2001;
-   audizione del ricorrente." (doc. _)
1.8.   Su richiesta del TCA, in data
2 aprile 2004 la Cassa ha trasmesso copia della distinta salari del 2000 e dei
precetti esecutivi relativi al 2000 (doc. _).
A seguito di un
accertamento effettuato dal TCA, in data 26 aprile 2004, il ricorrente ha
trasmesso copia del verbale dell'assemblea straordinaria del 10 gennaio 2001,
osservando:
"
Entro
il termine di cui al suo scritto 14 aprile 2003, in allegato le trasmetto il
verbale dell'assemblea generale straordinaria della ditta __________ del 10
gennaio 2001.
Non mi è invece possibile inviare il brevetto notarile menzionato
in tale verbale. Né il mio cliente né il notaio hanno infatti tenuto una copia
del brevetto notarile. L'originale del brevetto è comunque stato prodotto
all'Ufficio dei registri, per la cancellazione del signor __________ quale
amministratore della __________. Il documento può pertanto essere recuperato
mediante richiamo dell'Ufficio dei registri dell'intero incarto concernente la
ditta in questione." (doc. _)
in diritto
In ordine
2.1.
La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Con il 1° gennaio 2003 è
entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni
sociali (LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito
AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore
di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre, per quanto
riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio
determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che
esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini
dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al
momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata
(DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366
consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003
nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa
A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U
347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01,
consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di disposizioni
transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25 pag. 76
consid. 1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3.   Ai sensi dell'art. 52 cpv. 1
LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate
entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.
In via di principio, come
visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in vigore
immediatamente. Ciò significa che tutte le decisioni emanate dopo il 1° gennaio
2003 sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi
delle assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
L'art. 52 cpv. 2 LPGA
stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine
adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi
giuridici.
Inoltre, secondo l'art. 52
cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono
accordate ripetibili.
Per quel che concerne
l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione
in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge
federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
Nel merito
2.4.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella
valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli
ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
(dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo
di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di
lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi
organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr.
6, pag. 20).
Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si
situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i contributi,
l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il
risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società esiste
giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla notifica di
tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di risarcimento
contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a; cfr. la critica di Kunz, Die
Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV, tesi Winterthur 1989, pag.
63).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in
particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente
l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori
preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per
un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente
applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.
Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, in AJP 1996 pag. 1076; DTF
123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello
dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 =
RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement
de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10,
pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in:
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle
assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa
T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid.
5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nell'evenienza
concreta, dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo
(cfr. allegato _ doc. _), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2000
(cfr. allegato _ doc. _), dalle dichiarazione dei salari (cfr. allegati doc.
_), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati.
Il
risarcimento chiesto dalla Cassa ammonta a fr. 16'712.55 (cfr. consid. 1.2.).
Tuttavia, la Cassa ha erroneamente incluso il pagamento dell'acconto relativo
al mese di settembre 2000, in quanto dal dettaglio evoluzioni e incassi
prodotto dalla Cassa stessa risulta che in data 22 gennaio 2001 la società ha
provveduto al pagamento dell'acconto (e della diffida) relativo a quel mese,
ossia fr. 2'388.95 (cfr. doc. _ allegato _).
Quindi
l'importo del danno ammonta a fr. 14'323.60.
2.6.
Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V
186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.7.
La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54; Frésard, op. cit., in RSA 1987, pag. 7).
2.8.
Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, op.
cit., pag. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid.
3b; Knus, op. cit. p. 52; Dieterle/Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso
di una società anonima si debbono porre esigenza molto severe per quanto
concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF 108 V 203 con
riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244
consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.9.   Innanzitutto va precisato
che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella causa C., Inc.
__________) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS
non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
__________ ha assunto la
carica di amministratore unico della __________, con diritto di firma
individuale, dal 21 settembre 1999 al 21 dicembre 2000 (data delle proprie
dimissioni, doc. _ e _ e allegato doc. _; estratto RC informatizzato).
2.9.1.   __________ sostiene di non
essersi mai occupato della gestione della __________. La società sarebbe stata
gestita infatti esclusivamente da __________ e __________, entrambi azionisti
della __________.
Accortosi dell'arretrato
contributivo relativo al 2000, il ricorrente ne avrebbe sollecitato il
pagamento; i presunti amministratori di fatto __________ e __________,
nonostante l'impegno di saldare ratealmente alla Cassa l'arretrato (cfr. doc.
_, allegato _ doc. _), non hanno dato seguito alla richiesta del ricorrente.
Per questo motivo __________ avrebbe rassegnato le proprie dimissioni in data
21 dicembre 2000.
2.9.1.1.   Per valutare la responsabilità
di __________ nel periodo in cui è stato amministratore unico della __________
- nella fattispecie comunque limitatamente al periodo in cui i contributi non
sono stati versati dalla società, ossia da maggio a novembre 2000 -, si deve
preliminarmente valutare se il ricorrente ha tempestivamente dimissionato dalla
carica di amministratore unico, liberandosi in tal modo da una sua
responsabilità ex art. 52 LAVS.
Come più volte riportato
nelle sentenze di questo Tribunale, l'Alta Corte Federale ha chiaramente
stabilito che
i membri del CdA devono rassegnare le proprie
dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono
impagati (STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;
STFA del 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella
causa N.).
Il TFA ha
anche più volte sancito che
quando il buco contributivo è di pochi mesi
e che in passato la società ha sempre versato regolarmente i contributi
sociali, l'amministratore non può essere reso responsabile del danno (DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Recentemente,
in una sentenza del
9 dicembre 2003 nella causa A. e B, H 151/02 il TFA
si è posto la questione a sapere se può essere ritenuto gravemente negligente
il comportamento di due amministratori che, dopo aver ricevuto il conguaglio
per il 1997, hanno chiesto alla Cassa una dilazione di pagamento, che non hanno
poi rispettato.
Il TFA, dopo aver
ricordato che la responsabilità prevista dall'art. 52 LAVS non costituisce un
caso di responsabilità causale, ma che è necessario accertare se la violazione
delle prescrizione è frutto di un comportamento intenzionale o di una
negligenza grave, ha così sentenziato (sottolineature del redattore):
"
(…)
C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions peut ne pas
constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée pendant
laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte
(cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août 2002, H 295/01, consid. 5;
arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). En outre, même si l'octroi
d'un sursis au paiement combiné avec un plan d'amortissement ne change rien au
caractère illicite du paiement non conforme des cotisations, il y a néanmoins lieu
de prendre en considération un tel accord passé avec la caisse de compensation
pour trancher le point de savoir si les organes d'une personne morale ont
observé leur devoir de diligence en relation avec l'obligation de l'employeur
de s'acquitter du paiement des cotisations (voir ATF 124 V 254 consid. 3b).
5.
5.1Les premiers juges ont constaté tout d'abord que A.________ et
B.________, inscrits au Registre du commerce respectivement comme président et
administratrice de X.________ SA dès le 26 novembre 1997, avaient la qualité
d'organe au moment où le solde des cotisations restant à la charge de la
société pour l'année 1997 était devenu exigible (soit lors de l'établissement
du décompte final de la caisse), si bien qu'ils étaient susceptibles d'engager
leur responsabilité pour le non-paiement de ce solde. Les premiers juges ont
retenu ensuite qu'ils avaient demandé un sursis au paiement alors que la
société était obérée; or, dans une telle situation, ont-ils estimé, les
défendeurs auraient dû se rendre compte qu'il n'y avait aucune chance pour que
la société s'acquitte de la dette dans un délai raisonnable. La juridiction
cantonale a également souligné que A.________ et B.________ s'étaient versés
des salaires de janvier à juin 1998, privilégiant ainsi leurs propres intérêts
au détriment des obligations de la société envers la caisse. De ces faits, elle
a inféré que les prénommés avaient commis une faute qualifiée au sens de l'art.
52 LAVS, en poursuivant l'exploitation d'une entreprise qu'ils savaient vouée à
l'échec.
5.2 Les recourants contestent qu'ils puissent être tenus de
répondre d'un découvert de cotisations portant sur une période où ils n'avaient
pas de fonction dirigeante au sein de la société. Dans le cas contraire, ils
considèrent qu'on ne peut leur imputer un manquement grave à leurs obligations
d'administrateurs. Ils font valoir qu'ils ont mis tout en oeuvre pour
régulariser la situation vis-à-vis de la caisse et que cette dernière avait par
ailleurs consenti à reporter le paiement du solde des cotisations pour l'année
1997.
6. Selon la jurisprudence, une personne entrée au conseil
d'administration en fin d'année peut être tenue pour responsable du dommage
causé par le non-paiement du solde des cotisations exigibles pour toute l'année
(RCC 1992 p. 259 consid. 5). Les recourants ne sauraient donc se soustraire à
leur responsabilité en tant que membres du conseil d'administration pour le
solde de cotisations impayé de l'année 1997, sous prétexte qu'ils n'avaient
aucune influence sur la marche des affaires avant le 26 novembre 1997. Cela
étant, le point de vue des premiers juges selon lequel la violation des
prescriptions commise par A.________ et B.________ procède d'une faute grave au
sens de l'art. 52 LAVS ne peut être suivi.
6.1 En premier lieu, on relèvera qu'après avoir pris
connaissance du décompte du 18 mars 1998, les recourants se sont immédiatement
tournés vers l'intimée pour obtenir un sursis au paiement, faculté qui est
expressément réservée à l'art. 34b RAVS. Ils ont par ailleurs continué à verser
ponctuellement les acomptes prévus pour l'année 1998; aussi le reproche
que les premiers juges leur adressent d'avoir laissé en souffrance la créance
de la caisse au profit de leurs propres salaires est-il injustifié. La somme de
ces acomptes s'est même avérée supérieure au montant exact des cotisations dues
de janvier à juin 1998, ce qui a contribué à diminuer d'autant la dette
découlant de l'année précédente (voir extrait de compte du 4 septembre 2000).
C'est ainsi que le dommage subi par l'intimée s'est finalement
réduit à 6'925 fr. 25 (allocations familiales de droit cantonal incluses), soit
un montant relativement faible si on le compare à la totalité des cotisations
dues pour la période de paiement en cause (86'275 fr.).
6.2 En second lieu, on ne voit pas sur quelles constatations de
fait la juridiction cantonale se fonde pour retenir qu'au moment où les
recourants ont sollicité le sursis, la société se trouvait dans une situation
telle qu'un règlement du solde des cotisations était pratiquement à exclure. Le
dossier ne contient en effet aucune pièce (bilan intermédiaire ou autre
document comptable) se rapportant à l'état financier de X.________ SA à cette
époque. Les recourants ont certes reconnu dans leurs écritures respectives que
la société était «obérée». Mais si l'on peut déduire de cette déclaration que
l'entreprise avait des dettes, cela n'autorise pas à tirer une conclusion quant
à l'importance de son endettement. Les considérations des premiers juges à
ce sujet ne sont au demeurant pas sans contradiction avec les autres éléments
ressortant du dossier, en particulier le fait que la société n'a pas cessé de
verser les acomptes pour l'année 1998 et qu'elle s'est également acquittée des
deux premières échéances prévues dans l'accord passé avec la caisse. A suivre
leur raisonnement jusqu'au bout, on devrait alors nier l'existence d'un lien de
causalité entre le dommage et le comportement (fautif) des recourants; car en
admettant que ces derniers auraient immédiatement mis fin à l'exploitation de
la société en mars 1998, la caisse aurait subi - à en croire les premiers juges
- un préjudice bien plus important.
De l'ensemble de ces éléments, on ne peut pas conclure, comme
l'a fait la juridiction cantonale, que les recourants ont demandé un sursis
alors qu'ils devaient savoir que la société courrait à la faillite. A défaut
d'indices probants sur ce point et du moment que la société s'est effectivement
vue accorder un délai de paiement, le fait que l'ouverture de la faillite soit intervenue
avant la fin des échéances convenues ne saurait être imputé aux recourants à
titre de faute qualifiée (pour une affaire similaire voir l'arrêt publié dans
VSI 1999 p. 26). Le recours se révèle par conséquent bien fondé. (…)
Anche questo TCA in una
sentenza del 2 marzo 2004 nella causa S., Inc. __________, non ha ritenuto
gravemente negligente il comportamento di un'amministratrice unica che non ha
avuto più liquidità per saldare il conguaglio relativo ad un periodo di sei
mesi:
"(…)
Ora, quanto affermato dalla ricorrente, ossia che
la società sino al mese di giugno 2001 ha sempre onorato i contributi sociali,
corrisponde al vero (cfr. allegato 1 e 2 doc. _, fatto questo del resto non
contestato dalla Cassa.
Il 28 settembre 2001, tre mesi dopo la cessazione
dell'attività aziendale (cfr. doc. I, A11, A8, allegato 1 e 2 doc. VIII), la
Cassa ha inviato alla società il conteggio finale per il periodo 1°gennaio 2001
- 30 giugno 2001 (cfr. allegato 2 doc. VIII).
Pochi mesi dopo, con decreto 20 febbraio 2002 il
Pretore di Lugano ha dichiarato l'apertura del fallimento (FUSC del 27 febbraio
2002).
Ora, anche se dal mese di marzo 2000 il pagamento
è avvenuto dopo che la società è stata diffidata e che dal mese di maggio 2001
la Cassa ha anche dovuto procedere in via esecutiva (cfr. allegato doc. VIII),
é lecito domandarsi, tuttavia, se il fatto di non aver avuto più liquidità per
saldare completamente l'ultimo conteggio del 2001, il relativo acconto del
terzo trimestre del 2001, i premi LPP (che comunque non interessano questa
procedura e nemmeno sono stati inglobati nell'importo fatto valere dalla
Cassa), gli interessi e le spese di esecuzione, per un importo complessivo di
fr. 3'285.55 (importo inferiore all'acconto mensile di fr. 3'690.-- stabilito fino
a quel momento, e comunque pagato fino al mese di giugno 2001), a fronte di una
pretesa complessiva per quel periodo di fr. 18'856.85, configura un
comportamento gravemente negligente (cfr. STFA del 9 dicembre 2003 nella causa
A. e B., H 151/02, consid. 6.1).
A ben vedere la ricorrente ha sempre provveduto,
seppur con qualche ritardo, al pagamento dei contributi sociali. Il fatto di
essersi trovata solo con uno scoperto ben inferiore ai tre mesi ammessi dalla
giurisprudenza per esonerare eventualmente un amministratore dalla
responsabilità ex art. 52 LAVS (cfr. vedi riferimenti giurisprudenziali sopra
riportati), non può, a parere di questo TCA, configurare comportamento
gravemente negligente (è esclusa a priori l'intenzionalità della violazione
delle prescrizioni). Oltretutto, l'attività della società è cessata quasi
immediatamente, riducendo quindi ulteriormente il danno, fatto questo di
notevole importanza per definire un'eventuale responsabilità ex art. 52 LAVS
(…)"
Nella fattispecie in
esame, questo Tribunale rileva che prima del mese di agosto 2000, la società
non è stata mai diffidata e che il primo precetto esecutivo risale all'8
novembre del 2000 (cfr. allegato _ doc. _, doc. _ pag. 2, allegati doc. _).
In data 20 novembre 2000
(quindi pochi giorni dopo l'invio del primo precetto esecutivo) __________ ha
comunicato a __________ e __________ l'intenzione di voler dimissionare:
"
mi
indirizzo a lei nella sua qualità di azionista della ditta __________, di cui
sono amministratore unico. Da diverso tempo cerco di mettermi in contatto con
il sig. __________ al fine di consegnare documenti diversi e di ricevere i dati
relativi ai salari, e ciò senza risultato alcuno.
Questa situazione di mancanza di contatti e di informazioni,
nonché di ritardi diversi si è già verificata in passato più volte, diventando
motivo di forti perdite di tempo e di inutili tensioni nervose. Da parte mia
non sono quindi più disponibile a rimanere amministratore di una società di cui
non conosco neppure l'organico dei dipendenti, e ciò considerando che non sono
certo all'inizio del mandato.
Vi invito pertanto a voler provvedere alla mia sostituzione entro
tempi ragionevoli, dandomi comunicazione di conferma al più presto.
In caso contrario sarò costretto a dimissionare secondo la
procedura ordinaria che consiste nella convocazione dell'assemblea generale
straordinaria, pubblicata sul foglio ufficiale, con indicate le trattande in
discussione.
Sono cosciente che questo è un passo estremo che vorrei evitare,
in quanto potrebbe danneggiare considerevolmente l'immagine della società nei
confronti dei terzi." (doc. _)
Dal verbale dell'assemblea
generale del 10 gennaio 2001 emerge che il ricorrente in data 21 dicembre 2000
ha fatto redigere un brevetto notarile di dimissioni:
"
Ordine
del giorno
1. Nomina nuovo amministratore
2. Varie ed eventuali
Trattanda n° 1: nomina nuovo amministratore
Gli azionisti prendono atto delle dimissioni inoltrate dal sig.
__________ e meglio come da brevetto notarile del 21.12.2000.
Il signor __________ viene scaricato da ogni responsabilità per
l'attività svolta.
Gli azionisti propongono quale nuovo amministratore il signor
__________, che accetta l'incarico. Il nuovo amministratore vincolerà la
società con firma individuale.
Il signor __________ sottolinea come siano scoperte diverse
fatture relative all'AVS, ecc. Il nuovo amministratore si impegna a provvedere
al suo pagamento appena possibile. In ogni caso viene qui già esclusa ogni
responsabilità del sig. __________ per il mancato pagamento degli oneri sociali
quali AVS, Imposte alla Fonte, ecc…."
(doc. _)
Con lo scritto del 20
novembre 2000 __________ ha chiaramente comunicato ai presunti amministratori
di fatto di volersi dimettere dalla carica di amministratore unico della
__________ e ha chiesto loro di provvedere in tempi brevi alla propria
sostituzione (cfr. doc. _).
Dalla corrispondenza
intercorsa con __________ nel dicembre del 2000 si evince che __________ ha
comunque cercato di rimediare la situazione chiedendo a __________ di trasmettergli
la distinta dei salari al fine di poter definire l'arretrato contributivo e
procedere al suo pagamento (cfr. doc. _). Visto che le richieste del ricorrente
sono restate lettera morta, il 21 dicembre 2000 egli si è definitivamente
dimesso con la stesura del brevetto notarile di dimissioni (cfr. doc. _).
Il
ricorrente ha quindi dimissionato dalla carica di amministratore unico circa
quattro mesi dopo la prima diffida di pagamento (diffida 18 agosto 2000, cfr.
doc. _ allegato _) e circa un mese e mezzo dopo aver ricevuto il primo precetto
esecutivo (PE 8 novembre 2000, cfr. doc. _ allegato _ e allegati doc. _).
Riassumendo, fino al mese di agosto 2000, il ricorrente non aveva concreti
indizi di crisi di liquidità, né la Cassa lo pretende del resto. Il ricorrente,
dopo ricezione della prima diffida di pagamento, ha dimostrato di essersi
interessato e di aver preteso il pagamento dell'arretrato contributivo. Avendo
constatato che i presunti amministratori di fatto della società non hanno
provveduto al pagamento in tempi brevi, __________ si è per l'appunto dimesso
dalla carica di amministratore unico. Non può quindi essere condiviso l'assunto
della Cassa secondo cui __________ ha atteso troppo per dimettersi (per dei
casi simili dove degli amministratori, dopo essersi lagnati di non aver
ricevuto informazioni circa il pagamento dei contributi sociali o di aver
ricevuto informazioni inveritiere, si sono prontamente dimessi, cfr. STFA del
1995 nella causa F., H 105/93; STFA del 30 marzo 1993 nella causa S., H
195/92).
Riassumendo,
la Cassa chiede a __________ il risarcimento dei danni per il mancato pagamento
dei contributi dal mese di maggio 2000 al mese di novembre 2000, ossia di sette
mesi. Tuttavia, come abbiamo visto al consid. 2.5., non deve essere incluso il
mese di settembre 2000, in quanto saldato in data 22 gennaio 2001.
Per i
motivi sopra elencati e secondo la giurisprudenza sopracitata, il TCA, vista la
pronta reazione di __________ (dimissioni 21 dicembre 2000, cfr. doc. _) dopo
la ricezione della diffida 18 agosto 2000 e del PE 8 novembre 2000 (cfr. doc. _
allegato _ e allegati doc. _), non lo ritiene responsabile dei contributi non
soluti dalla società dal mese di agosto 2000.
2.9.1.2.   Il TCA è
tuttavia dell'avviso che __________ debba essere comunque condannato al
pagamento dei contributi non saldati relativi al mese di maggio, giugno e
luglio 2000 (senza le spese per diffide, in quanto tutte fatte valere dalla
Cassa dopo il mese di luglio 2000, cfr. allegato _ doc. _), ossia a fr. 7'076.75.
Se è vero
che dopo la prima diffida dell'agosto 2000, il ricorrente si è prontamente
attivato per il pagamento, è anche vero che prima di tale diffida egli non ha
vigilato affinché il pagamento dei contributi avvenisse regolarmente. Visto che
la società versava acconti mensili, il ricorrente doveva verificare mese per
mese l'avvenuto pagamento dei contributi sociali e non attendere la prima
diffida di pagamento per agire. Probabilmente il ricorrente è stato tratto in
inganno dal fatto che comunque in passato i contributi sono sempre stati pagati
e quindi non si aspettava nessuna diffida. Tuttavia, da una persona con
specifica formazione economica di fiduciario (
STFA del 2 dicembre
2003 nella causa B., H 171/02, consid. 3.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa
V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2 e STFA del 20 marzo 2003 nella
causa W., H265/00, consid. 4.3; STCA del 17 giugno 2003 nella causa V., P. e C,
Inc. 31.02.7-9, consid. 2.11.1; STCA del 6 agosto 2002 nella causa B., Inc.
31.02.14, consid. 2.8. [nelle fattispecie si trattava di commercialisti,
fiduciari, e di direttori di fiduciarie]
),
ci si attende maggior rigore e controllo, e ciò non solo dopo le prime diffide
o i primi precetti esecutivi. Oltretutto, questo dovere
risulta ancor più accresciuto quando
si tratta, come in concreto, di un amministratore unico (
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.3; STFA
del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 31 279/01, consid. 3.2; STFA del 28
maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA dell'11 gennaio 2002
nella causa C., H 103/01, consid. 4c; STFA del 5 novembre 2001 nella causa F.,
H 153/01, consid. 6b;
DTF 112 V 3 consid.
2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a).
Quindi,
__________ doveva vigilare sul pagamento dei contributi sociali regolarmente
(in casu ogni mese), peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,
consid. 3.3; STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H 310/02, consid. 4.2;
STFA dell'8 ottobre 2003 nella causa C., H 33/03, consid. 5.7; STFA del 28
aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; DTF 108 V
202 consid. 3a; Frésard, op. cit., RSA 1991, pag. 165). Egli era tenuto
all'esame e all'analisi di tutte le poste utili e necessarie per una corretta
tenuta della contabilità aziendale (STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H
171/02, consid. 3.3).
In conclusione, se da una
parte il TCA riconosce a __________ di essersi prontamente attivato per il
pagamento dei contributi sociali dopo la prima diffida di pagamento (e di
essersi dimesso dopo pochi mesi perché le sue richieste sono rimaste inevase),
dall'altra lo rimprovera del fatto che non ha comunque vigilato a che i
contributi venissero pagati per il periodo antecedente la data della prima
diffida dell'agosto 2000. Un controllo mensile gli avrebbe permesso di attivare
prima il procedimento che lo ha portato alle dimissioni risparmiandogli anche
il risarcimento del danno relativo ai mesi di maggio, giugno e luglio 2000.
A nulla
serve sostenere che tutte le decisioni sono state prese dai due presunti
amministratori di fatto, in quanto accettando il mandato di amministratore
unico della __________, __________ ha assunto tutti gli oneri che da tale
funzione derivano (cfr. STFA del 2 dicembre 2003 nella causa B., H 171/02,
consid. 3.3; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2; STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
10.1.; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid.
4.2; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 5
novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 6b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________ e __________ (presunti organi di fatto della società),
bensì anche e soprattutto all'amministratore unico __________, trattandosi di
attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr. STFA
del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27 aprile
2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000 nella
causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare
la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002
nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H
234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid.
3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94). In tale
contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 nella causa P.S.J (H
160/99), il TFA ha rilevato in particolare che
"scopo della norma (art.
716a cpv. 1 CO, ndr) è di evidenziare che il mandato quale consigliere
d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale
incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."
A nulla
serve inoltre la dichiarazione di __________ con la quale egli dichiara di
essere stato amministratore di fatto nel periodo in cui fu in carica __________
e di assumersi il pagamento dell'arretrato contributivo (cfr. allegato _ doc.
_), in quanto ininfluente nel rapporto esterno con la Cassa, trattandosi di
mera questione interna, riferita al rapporto di diritto privato tra __________
e __________ (STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00,
consid. 7.2.2; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01
+ H 169/01, consid. 4.3; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e
J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.3; STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C.
C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA del 30 aprile 1998 nella causa C.S e
C.B, H 159+164/97, pag. 7; STCA del 3 febbraio 2004 nella causa P., Inc.
31.03.19, consid. 2.9.3; STCA del 17 giugno 2003 nella causa R.V., A.P. e F.C.,
Inc. 31.02.7-9, consid. 2.11.5; STCA del 24 marzo 2003 nella causa F. Inc.
__________, consid. 2.7.2).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________ e __________, si
ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è applicabile
nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per giustificare
una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità dell'errore commesso
dal responsabile (Pratique VSI 1996, pag 306, citata in STFA del 13 novembre
2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
Riassumendo,
__________ deve essere condannato al pagamento dei contributi non saldati
relativi al mese di maggio, giugno e luglio 2000 (senza le spese per diffide,
in quanto tutte fatte valere dalla Cassa dopo il mese di luglio 2000, cfr.
allegato _ doc. _), ossia a fr. 7'076.75.
2.10.
Infine,
per quanto riguarda la richiesta di assunzione di prove fatta dal ricorrente,
corollario del diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 CF
, per costante giurisprudenza, da tale principio costituzionale deve,
tra l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa
i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b;
DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi
citate).
È
utile precisare che sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente
determinanti ai fini del giudizio; possono inoltre essere respinti i mezzi di
prova atti a provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non
porterebbero alcun chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti
all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360 consid. 1a
con riferimenti, Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2.a edizione,
Berna 1997, § 53 N 24, pag. 344).
Quindi,
se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al
giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di
giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato
delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag.
212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4; STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4a
;
DTF
122 II 469 consid. 4a; 122 III 223 consid. 3c; 120 Ib 229 consid. 2b; 119 V 344
consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto
di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 CF (SVR 2001 N. 10 pag. 28,
consid 4b; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi
citata).
Nel caso in esame, la
documentazione acquisita durante l'istruttoria è sufficiente per statuire in
merito alla presente vertenza, per cui il TCA non ritiene necessario assumere
altre prove.
Per quanto concerne
l'audizione testimoniale dei testi proposti, va precisato al ricorrente che la
domanda di assunzione dei citati mezzi di prova è stata formulata in maniera
del tutto generica (cfr.
STFA dell'11 novembre 2003 nella
causa B., H 310/02, consid. 3.2)
In ogni caso non è
necessario procedere all'audizione testimoniale di __________, __________ o,
dello stesso ricorrente e dei dipendenti della __________ A, in quanto la
posizione di __________ è stata ampiamente chiarita nel corso di causa. A nulla
servirebbe sapere (nel procedimento che ci occupa) che unici amministratori (di
fatto) della società erano __________ e __________, in quanto tale eventualità
è stata ampiamente presa in considerazione dal TCA
(
sul
tema audizione testi
cfr. STFA del 16 aprile 2003 nella causa
P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.5; STFA del 28 aprile 2003
nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.1; STFA del 15 novembre
2002 nella causa R., H 177/01, consid. 2.3.4.; STFA del 4 febbraio 2002 nella
causa C., H 194/01, consid. 3c;
STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa
C., H 103/01, consid. 2c;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa
F., H 153/01, consid. 4a
.
) Va inoltre rammentato che
non occorre far capo all'audizione di testi per accertare un elemento
irrilevante ai fini del giudizio (STFA dell'11 novembre 2003 nella causa B., H
310/02, consid. 3.2; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01
e H 269/01, consid. 5.2; STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02,
consid. 4.2).
Non
è nemmeno necessario procedere al richiamo
dei "contratti di
lavoro"
e dei
"cartoncini firme"
dei dipendenti
della __________, in quanto irrilevanti ai fini del giudizio e la
documentazione agli atti essendo del resto sufficiente per definire la
responsabilità di __________ (cfr. per un caso simile
STFA del
5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
).
Inoltre, il TFA non ammette una richiesta in termini generici di edizione di
documentazione, atteso che è preciso dovere dell'interessato indicare con
esattezza i documenti utili a dimostrare il fondamento delle tesi formulate,
potendosi da lui esigere che proceda in modo selettivo e mirato all'offerta e
produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio e non incombendo ai
giudici cantonali il compito di supplire ad eventuali carenze in tal senso
(
STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA
del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid.
4.3.2;
STFA del 23 luglio 2002 nella causa U.G., E. G e R. G., H 170/01,
consid. 3.3.; STFA del 25 giugno 2002 nella causa L, H 444/00, consid. 4d;
STFA del 5 novembre 2001 nella causa F., H 153/01, consid. 4c
.
)
In
particolare, i membri del CdA devono procedere in modo selettivo e mirato
all'offerta e alla produzione dei mezzi di prova rilevanti per il giudizio,
indicandone partitamente gli elementi che li individuano e caratterizzano
nonché l'obiettivo probatorio perseguito con la richiesta. Scopo evidente di
siffatto rigore formale è di consentire l'autorità giudicante di valutare la
rilevanza di ogni mezzo di prova ritualmente offerto (STFA del 28 aprile 2003
nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 6.3.2; STFA del 31 gennaio
2003 nella causa V., H 5/02, consid. 4.3; STFA del 15 novembre 2002 nella causa
R., H 177/01, consid. 2.3.2.; STFA del 16 settembre 2002 nella causa P.Z, L.B.
e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 4.3.2.;
STFA del 23 luglio 2002 nella
causa U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 3.3).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso é
parzialmente
accolto
.
Di conseguenza __________
è condannato a versare alla Cassa cantonale di compensazione AVS fr.
7'076.75.
2.-   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà al
ricorrente fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
_FALL1
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti