ti_gerichte · 31.2011.15 · 2012-07-23 · it
Responsabilità ex 52 LAVS dell'amministratore unico di una SA. Confermato l'ammontare del danno: in casu nessuna concolpa della Cassa e i salari non versati configurano crediti. Nessun valido motivo giustificante il mancato pagamento degli oneri sociali. Violazione dell'obbligo di diligenza

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.07.2012 31.2011.15
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.07.2012 31.2011.15
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.07.2012 31.2011.15

Raccomandata
Incarto n.
31.2011.15
FS
Lugano
23 luglio
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Francesco Storni
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 16 dicembre 2011
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 17 novembre
2011 emanata da
in relazione alla
CO 1
in materia di in materia di art. 52 LAVS
FA 1
(cancellata da RC il __________ 2011)
ritenuto,
in
fatto
1.1   La FA 1, con
sede a __________ poi trasferita a __________ ora Comune di __________, è stata
iscritta a Registro di commercio il __________ 2005. Lo scopo sociale
consisteva nella gestione di un’impresa generale di costruzioni di sopra e
sottostruttura in proprio o in consorzio.
RI 1 ha
assunto le cariche di membro del Consiglio di amministrazione con diritto di
firma a due (con il delegato) dall’8 febbraio 2006, di direttore con diritto di
firma individuale dal 23 febbraio 2007 e di amministratore unico con diritto di
firma individuale dal 2 aprile 2008 sino alla dichiarazione di fallimento (cfr.
estratto RC sub. Doc. 1/A).
1.2.   La FA 1 è
stata affiliata alla CO 1 (in seguito Cassa), in qualità di datore di lavoro,
dal 1. marzo 2006 al 30 novembre 2009.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui
la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal dicembre 2006 e precettarla
dal gennaio 2008 (cfr. doc. 1/B-B1 specchietto dell’evoluzione degli oneri
sociali per gli anni dal 2008 al 2009 e doc. 4 specchietto dell’evoluzione
degli oneri sociali per gli anni 2006 e 2007).
Con
decreto 8 febbraio 2010 la Pretura del Distretto di __________ ha dichiarato
l’apertura del fallimento della società a far tempo dal 9 febbraio 2010
(pubblicazione FUSC del __________) e successivamente ha autorizzato la
liquidazione dello stesso in procedura sommaria ai sensi dell’art. 231 LEF
(cfr. doc. 1/C che fa riferimento alla pubblicazione apparsa sul FU n. __________
del __________ riguardante l’apertura del fallimento in via sommaria).
La Cassa
ha insinuato, in via definitiva il 15 settembre 2010, all’UF di __________ il
proprio credito di fr. 195'035.70 per contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF
non soluti nel periodo gennaio 2008 - novembre 2009, di cui fr. 9'767.10 su
rivendicazioni di credito dopo controllo del datore di lavoro (doc. 1/C-C5).
Il 28
luglio 2011 l’UF di __________ ha rilasciato un attestato di carenza di beni in
seguito a fallimento per l’importo di fr. 195'035.70 (doc. 1/D).
La
procedura di fallimento è stata definitivamente chiusa con decreto 8 agosto
2011 della Pretura del Distretto di __________ (pubblicazione FUSC del __________
2011).
La
ragione sociale è stata cancellata da RC il __________ 2011 (pubblicazione FUSC
del __________ 2011).
1.3.   Costatato di
avere subito un danno,
con decisione 27 maggio 2011 (doc. 3), confermata
con decisione su opposizione 17 novembre 2011 (doc. 1), la Cassa ha chiesto a RI
1 il risarcimento
ex art. 52 LAVS di fr. 195'035.70 per i
contributi paritetici non soluti dalla FA 1 dal 2008 al 2009 (sino al mese di
novembre), come risulta dagli estratti conto per i periodi 01.01.2008/31.12.2008
e 01.01.2009/30.11.2009, nonché dai salari non percepiti ma insinuati all’UF di
__________ per l’anno 2009, dedotta l’indennità per insolvenza (doc. 1/C3-C5).
1.4.   Con il presente
tempestivo ricorso RI 1, tramite l’avv. RA 1 ha impugnato la succitata
decisione su opposizione e contestato una sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
In
particolare il ricorrente, oltre a chiedere le ripetibili per la procedura di
opposizione, ha censurato la carente motivazione sia della decisione 27 maggio
2011 che della decisione su opposizione 17 novembre 2011, ha evidenziato che l’attestato di carenza beni in seguito al fallimento è stato contestato dal
debitore, ha negato l’esistenza di una grave negligenza avendo egli valutato
correttamente il mercato del lavoro nel settore e fatto tutto il possibile per
salvare l’azienda; ha inoltre eccepito una grave concolpa della Cassa che non
ha chiesto tempestivamente il fallimento senza preventiva esecuzione ex art.
190 LEF.
1.5.   Con la
risposta di causa la Cassa
–
puntualizzato che le procedure esecutive hanno avuto avvio nel mese
di gennaio 2008, che in questa procedura la contestazione del credito di cui
all’attestato di carenza beni in seguito al fallimento (doc. 1/D) da parte del
fallito non ha alcuna rilevanza, che quanto alla motivazione il ricorrente
conosceva tutti gli elementi per poter contestare la decisione risarcitoria,
che la responsabilità del datore di lavoro ex art. 52 LAVS non è da porre in
relazione né alla gestione della società per sé stessa né a eventuali cause di
fallimento, che non vi è alcun obbligo per la Cassa di far uso della facoltà
offerta dall’art. 190 LEF e che secondo l’art. 52 cpv. 3 LPGA in sede di
opposizione non si assegnano ripetibili e, precisato che ha
“(…) aperto una
procedura di risarcimento danni unicamente nei confronti dell’ing. RI 1 (…)”
(III)
–
ha confermato integralmente la decisione su opposizione e chiesto
di respingere il ricorso.
1.6.   Con lettera
26 gennaio 2012 (V)
–
al fine di dimostrare l’assenza di una colpa da parte sua nonché la
concolpa della Cassa che non avrebbe prestato la necessaria attenzione e
scrupolo nell’esaminare l’andamento delle esecuzioni, in particolare per non
aver chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 LEF
–
il ricorrente
ha chiesto l’assunzione di diversi testi e di richiamare dall’UF di __________
tutti gli incarti riguardanti la FA 1 e, se impossibile, di ordinare
l’ispezione degli stessi presso il medesimo Ufficio.
1.7.   Così
richiesto l’UF di __________ ha trasmesso al TCA l’estratto 1. febbraio 2012
della FA 1 dal quale si evince che l’interessata non ha attestati di carenza
beni (VII, VIII e VIII/1).
1.8.   La Cassa,
con scritto 9 febbraio 2012, in merito alle prove richieste si è rimessa al
giudizio di questo Tribunale rilevando che
“(…) ai fini di causa,
l’assunzione di tali prove è ininfluente. (…)”
(IX).
in
diritto
2.1.   Nel ricorso RI
1 ha innanzitutto sostenuto che la decisione di risarcimento 27 maggio 2011
(doc. 2/B) é carente nella motivazione.
Ora, a
prescindere dal fatto che tale censura era già stata sollevata in sede di
opposizione (cfr. doc. 2) e che oggetto del ricorso è la decisione su
opposizione 17 novembre 2011 (cfr. doc. 1), non si può comunque sostenere che
la decisione 27 maggio 2011 é carente di motivazione.
L
e decisioni amministrative devono essere
motivate. In particolare, esse devono contenere una descrizione della
fattispecie rilevante e delle considerazioni giuridiche.
L'atto
amministrativo dev'essere motivato in modo tale che la persona interessata sia
posta in grado di impugnarlo, per cui deve contenere le riflessioni su cui
l'autorità competente si è fondata per pronunciare la decisione. L'autorità
decidente può limitare la motivazione della propria decisione alle questioni
essenziali (DTF 118 V 58;
Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3.a edizione, Berna 2003, § 69 N.19,
pag. 459
).
I
n caso di carenza nella motivazione, la decisione
viene di regola annullata, indipendentemente dall'interesse materiale delle
parti, in quanto il diritto in questione è di natura formale (DTF 126 V 131
consid. 2b, 116 V 184, 115 V 305). In via eccezionale ciò non accade se il
difetto – non particolarmente grave (DTF 126 V 130, consid. 2b e116 V 185) –
può essere sanato, in quanto l'istanza di ricorso dispone di piena cognizione,
alla parte vengono resi noti tutti i fatti rilevanti ed egli viene sentito su
questi fatti, di regola sulla base di un secondo scambio di allegati (DTF 116 V
39, 110 V 113).
Nella
presente fattispecie, va rilevato come nelle quattro pagine della decisione di
risarcimento la Cassa abbia compiutamente indicato il disciplinamento
dell’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 52 LAVS, spiegato il motivo
per cui il ricorrente, amministratore unico, è stato chiamato a rispondere in
via sussidiaria dei contributi paritetici non soluti dalla FA 1 e cosa
s’intenda per violazione delle prescrizioni AVS in via intenzionale o per
negligenza grave.
Alla stessa
sono stati inoltre allegati gli estratti conto contributi paritetici per i
periodi dal 01.01.2008 al 31.12.2008 e dal 01.01.2009 al 30.11.2009 in cui sono
indicati gli importi chiesti e i pagamenti effettuati con il relativo saldo
nonché la distinta salari rivendicati 2009. Sono state inoltre allegate le
distinte dei salari compilate e sottoscritte dalla fallita, quale datrice di
lavoro. L’ex amministratore unico aveva quindi a disposizione la documentazione
sufficiente per controllare la composizione del danno (doc. 2/B).
In
sostanza, il ricorrente conosceva tutti gli elementi per poter contestare la
decisione risarcitoria, ciò che ha poi fatto inoltrando l’opposizione 24 giugno
2011 (doc. 2).
Lo stesso
ricorrente ha comunque evidenziato che
“(…) ad ogni modo, (…) rinuncia a
chiedere che la decisione qui in esame
(ndr. si tratta della decisione su
opposizione del 17 novembre 2011)
venga annullata per questo motivo, facendo
scattare una nuova procedura di opposizione, perché ciò farebbe perdere troppo
tempo e perché ora – in virtù delle argomentazioni sviluppate dalla qui
resistente – è possibile in questa sede prendere posizione in maniera completa
sui punti di diritto in esame. (…)” (I, punto 5)
.
2.2.   In virtù
dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli
ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni
(dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo di
risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di
lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità
adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro
motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli
organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta
in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale
federale, TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli
organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52
LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1°
gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pp. 79
segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito del fallimento della FA 1, la Cassa ha
rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1, amministratore unico della
società, il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati.
2.3.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10;
Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del
4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995
pp. 369s. e in RDAT II 2002 pp. 519s.; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid.
6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03
del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo
costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria
pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 p. 396).
Tuttavia
va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione
delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove
che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto
(RCC 1991 p. 133 consid. II/1b).
2.4.   Nel caso in
esame, oggetto del danno è il mancato pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e
AF dovuti dalla FA 1 negli anni 2008-2009 e determinati sulla base delle
relative distinte salariali e sui dati accertati dall’ispettore della Cassa
mediante il controllo del datore di lavoro, eseguito il 7 luglio 2010 dopo l’apertura
del fallimento della società e dopo che, con scritto 26 aprile 2010, RI 1 aveva
chiesto una rettifica della dichiarazione dei salari della FA 1 di cui al n. di
conteggio 2110783, avuto riguardo ad una differenza tra i salari maturati e
quelli pagati (cfr. doc. 1/C-C4, 1/F, 1/H-H1 e 2/D).
Altra posizione
del danno sono i contributi paritetici determinati sui salari rivendicati (periodo
2009) e accertati dall’ispettore della Cassa nel rapporto del 5 agosto 2010,
per complessivi fr. 9'767.10, così come risulta dal conteggio 14 settembre 2010
(doc. 1/C5, 1/G-G1).
L’importo
complessivo di fr. 195'035.70 quale credito riferito ai contributi paritetici
AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti nel periodo gennaio 2008 - novembre 2009 è contestato
dal ricorrente che, da una parte, imputando una grave concolpa della Cassa per
non aver chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art.
190 LEF, sostiene che
“(…) se la CO 1 resistente avesse chiesto il
fallimento dell’ FA 1 nel giugno 2008, lo scoperto si sarebbe elevato a soli
CHF
24'690.30
e non a
CHF 195'035.70
, come attestato dal doc. C di cui
alla decisione qui avversata. (…)”
(I punto 9). Dall’altra parte, pretendendo
la deducibilità dei contributi per stipendi non versati, fa valere che
“(…)
non è giusto che chi sia tenuto a rimborsare contributi ex art. 52 LAVS lo
debba fare per stipendi mai versati e mai fatti valere contro il debitore
principale di tali contributi, non vi è motivo giuridico valido per non aderire
alla proposta riduzione dell’ammontare complessivo dovuto dal qui ricorrente
alla CO 1 resistente. (…)”
(I punto 10).
2.5.   In merito alla
pretesa grave concolpa della Cassa va osservato quanto segue.
I motivi di riduzione del
risarcimento non sono regolati dalla LAVS. Tuttavia, in una sentenza del 24
giugno 1996, pubblicata in DTF 122 V 186ss., il TFA aveva stabilito,
modificando la propria giurisprudenza, che l’obbligo di risarcire il danno del
datore di lavoro può essere ridotto analogicamente a quanto previsto negli
artt. 4 Lresp e 44 CO, se la violazione di un obbligo da parte dell’amministrazione
e meglio di una norma elementare relativa alla procedura di riscossione dei
contributi, ha causato la nascita oppure il peggioramento del danno (cfr. anche
SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a). L’Alta Corte aveva inoltre precisato che il
nesso di causalità tra danno e comportamento illegale della Cassa dev’essere
adeguato (DTF 122 V 189, consid. 3c; SVR 2000 AHV Nr. 16 consid. 7a).
Ad esempio nella sentenza
pubblicata in SVR 2000 AHV Nr. 16, la Cassa è stata ritenuta corresponsabile
del danno da lei stessa subito in quanto, dopo un controllo presso il datore di
lavoro, ha omesso di emanare la decisione di tassazione (SVR 2000 AHV Nr. 16,
consid. 7c). Nella sentenza inedita H 142/03 del 19 agosto 2003 l’Alta Corte ha
ritenuto giustificata una riduzione dell'importo del danno subito la Cassa
poiché, al momento di concedere un'ulteriore dilazione di pagamento, questa non
aveva sufficientemente valutato la capacità della società di rispettare il
piano di dilazione (nella fattispecie esaminata dal TFA la società non aveva
mai rispettato i piani di dilazione concessile in passato; per ulteriore
casistica cfr. RDAT II 2002 pagg. 554s). La giurisprudenza federale ha
individuato una grave negligenza della Cassa nell’avere rimborsato al datore di
lavoro, senza verifica della concreta situazione, dei contributi versati in
eccesso, in gran parte oggetto della successiva richiesta di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS. L’amministrazio-ne aveva inoltre omesso di procedere ad un
controllo del datore di lavoro. Riconosciuto un nesso tra la violazione degli
obblighi della Cassa e l’avvenuto danno, l’Alta Corte ha ridotto in quella
fattispecie il danno subito dalla Cassa (STFA H 36/02 e H 38/02 del 10 ottobre
2002 citato in Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG, 2008, n. 757, p. 182). Per un caso in cui questo Tribunale ha
riconosciuto una concolpa della Cassa per aver proceduto a due rimborsi invece
di compensare gli assegni familiari anticipati in eccesso con i contributi
scaduti vedi la STCA del 9 maggio 2011 (31.2010.6 + 7).
In generale una concolpa della Cassa é
riconosciuta allorquando questa in modo gravemente negligente non procede in
modo sufficientemente energico all’esecuzione per crediti di contributi dovuti
ai sensi dell’art. 15 LAVS; un semplice ritardo nella procedura non basta
tuttavia per fondare una concolpa (Reichmuth, op. cit.. n.760, p. 182 e la
casistica citata alle note a pié pagina n. 1087 e n. 1088)
Nel caso
in esame, dagli atti risulta che la Cassa ha iniziato a diffidare regolarmente
la società per il pagamento dei contributi dal dicembre 2006 e dal gennaio 2008
l’ha precettata (doc. 1/B-B1 e 4). Dagli stessi documenti non risulta, e
l’insorgente nemmeno lo prova, che la Cassa abbia concesso alla società delle
dilazioni di pagamento. Inoltre, anche se con ritardo, fino al mese di giugno
2008 e per i mesi da agosto a settembre 2008 e ottobre 2009 i contributi sono
stati versati e gli scoperti di fr. 85'761.15 per l’anno 2008 rispettivamente
di fr. 99'507.45 per il 2009 hanno potuto essere stabiliti solo grazie agli
ulteriori accertamenti del Servizio ispettorato, che il 7 luglio 2010 ha effettuato una revisione contabile (doc. 1/F) a seguito della domanda di rettifica della
dichiarazione salari inoltrata dalla società il 26 aprile 2010 all’UF di __________
(doc. 2/D).
Dall’istanza
di concessione di moratoria concordataria del 25 settembre 2009 (doc. 2/A) si
evince inoltre come la società, pur lottando con problemi finanziari, riteneva
ancora di poter
“(…) fornire sind’ora fondate certezze di poter proporre ai
propri creditori un concordato ordinario che assicuri il pagamento integrale
dei crediti privilegiati di prima e seconda classe (…)”
(doc. 2/A punto
15). Va qui evidenziato che non è possibile concludere con leggerezza per un
comportamento gravemente negligente quando una Cassa non interviene con tutta
la forza nel caso di un azienda che sta lottando con problemi finanziari:
“(…)
das Verhalten der Ausgleichkasse [ist] nicht leichthin als grobfahrlässig
anzusehen, wenn sie ein mit finanziellen Problemen kämpfendes Unternehmen nicht
mit voller Härte anpackt. (….)”
(Reichmuth, op. cit., n.761, p. 183).
In simili
circostanze inconferente, oltre che generico e nemmeno minimamente comprovato,
è il rimprovero mosso alla Cassa secondo cui
“(…) le procedure non sono
state seguite in maniera diligente, dato che non si è prestata la necessaria
attenzione e il necessario scrupolo nell’esaminare l’andamento di tali
esecuzioni. (…)”
(V).
In
particolare, in merito al rimprovero di non aver agito con la dovuta diligenza
non
avendo chiesto il fallimento della società ex
art. 190 LEF, va
qui ribadito che
non vi è per giurisprudenza federale l’obbligo per la
cassa di far uso della facoltà offerta da questa norma (STF H 18/07 del 26
novembre 2007, consid.
5.3; Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers
und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 763 p. 183).
Anche nella
STF 9C_48/2010 del 9 giugno 2010 l’Alta Corte ha confermato che la Cassa può,
in determinate circostanze, chiedere il falimento ex art. 190 LEF, evidenziando
che questo può essere il caso quando il datore di lavoro per lungo tempo paga
unicamente i suoi creditori privati e, nonostante ripetute diffide e esecuzioni,
viene meno ai suoi oneri pubblici, in particolare al pagamento delle tasse e
dei contributi. Evidenza questa non data nella presente fattispecie visto come
lo stesso insorgente sostiene di aver
“(…) provveduto a pagare i propri
dipendenti, a costo di non pagare per sé alcunché; se poi ha continuato a
tenere l’azienda aperta, egli lo ha fatto anche per mantenere i posti di lavoro
dei propri dipendenti, evitando di licenziarli alle prime difficoltà (…)”
(I, punto 8, pag. 6), ritenuto che
fino al mese di giugno 2008
e per i mesi da agosto a settembre 2008 e per il mese di ottobre 2009 i
contributi sono stati versati e considerato che gli scoperti per gli anni 2008
e 2009 (fino al mese di novembre) sono stati stabiliti solo a seguito dei
controlli del Servizio ispettorato dopo che RI 1 aveva chiesto una rettifica
della dichiarazione dei salari della __________ (cfr. consid. 2.4. e doc.
2/F-G).
2.6.   Quanto alla
pretesa deducibilità dei contributi per stipendi non versati, il TCA rileva
quanto segue.
Ai sensi
dell’art. 5 cpv. 1 LAVS sul reddito da attività dipendente (“salario
determinante”, definito all’art. 5 cpv. 2 LAVS) va prelevato un contribuito
percentuale. Secondo l’art. 14 cpv. 1 LAVS, i contributi del reddito
proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e
devono essere versati periodicamente dal datore di lavoro insieme al suo
contributo. Decisivo per l'insorgenza del debito contributivo e quindi per la
questione di sapere quando i contributi devono essere prelevati dal salario
determinante è il momento in cui il reddito da attività lavorativa si è
realizzato (DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 p. 205;
RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid. 2). I
contributi
paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in cui il
salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di attività
lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di contribuzione
(DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono
dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al
salario (RCC 1976, p. 87). Quindi,
ai fini dell’art. 52 LAVS
non è importante
che il salario sia stato o potesse effettivamente
essere versato, bensì il fatto che il diritto a tale prestazione si sia realizzato
(DTF 111 V 166 consid. 4a, 110 V 227 consid. 3a; STFA 1966 p. 205; RCC 1989 p.
317 consid. 3c, 1976 p. 88 consid. 2; cfr. STFA H 180/03 dell’11 ottobre 2004,
consid. 5.3 e
H 78/03
del 13 settembre 2004,
consid. 6).
Con
sentenza H 78/03 del 13 settembre 2004, il TFA ha precisato che:
"
simile realizzazione si verifica se il salario
viene versato in contanti, se viene allibrato oppure risulta disponibile dal
profilo civilistico sotto forma di un credito esigibile (STFA 1966 pag. 205,
cui rinviano pure le sentenze pubblicate in DTF 111 V 166 consid. 4a e 110 V
277 consid. 3a; cfr. inoltre RCC 1989 pag. 317 consid.
3c:
"Als erzielt gilt das Einkommen in dem Zeitpunkt, in welchem der
Rechtsanspruch auf die Leistung erworben worden ist").
Se, eccezionalmente, la retribuzione non viene versata bensì
soltanto accreditata nei libri contabili del datore di lavoro, la cassa di
compensazione può pertanto partire dalla presunzione che il reddito è stato
realizzato nel momento di tale accredito. Il datore di lavoro come pure i
lavoratori interessati possono tuttavia fornire la controprova dell'esistenza
di una mera aspettativa alla rimunerazione o al salario (STFA 1957 pag. 36
consid.
2 e 125 consid. 2; Käser, Unterstellung und
Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2a ed., Berna 1996, pag. 112 n. 4.9
)."
In merito all'eccezione alla regola che considera di principio
realizzato il reddito al momento del suo allibramento, nella citata sentenza
l’Alta Corte ha precisato che tale eccezione è giustificata solo restrittivamente
e solo se ne sono date
le condizioni del caso concreto.
Essa ha poi evidenziato che (sottolineatura del redattore):
"
Sarebbe di conseguenza errato volere dedurre
dalla sentenza citata del 29 luglio 1992 in re S. un principio generale atto a capovolgere la presunzione di base e qualificare affrettatamente una pretesa
salariale esigibile, fondata su un regolare contratto di lavoro, quale
semplice aspettativa per il solo fatto che il datore di lavoro versa in una
situazione di illiquidità. Volendo statuire diversamente, infatti, si
finirebbe per avvantaggiare - o comunque incentivare simili comportamenti -
ingiustificatamente quei datori di lavoro, rispettivamente i loro organi, che,
oltre a non versare i contributi sociali, omettono pure di onorare il lavoro
dei loro dipendenti (privilegiando ad esempio le pretese di altri creditori),
rispetto a chi invece, anche se con mille difficoltà, si impegna a retribuire
(solo, ma pur sempre) il salario. Come giustamente fatto notare dalla Corte
cantonale, l'ammissione generalizzata di una mera aspettativa salariale
penalizzerebbe quindi doppiamente i lavoratori salariati, i quali altrimenti,
oltre a non vedersi retribuito il proprio lavoro, si vedrebbero pregiudicate
anche le loro spettanze previdenziali (sostanzialmente uguale il parere
espresso dall'Istituto delle assicurazioni sociali del Cantone Ticino in RDAT
2002 II pag. 534)."
Nel caso in esame l’insorgente
si limita ad evidenziare una differenza tra salari maturati e pagati e non
contesta che per il periodo
gennaio 2008 - novembre 2009 egli,
unitamente a __________
e __________, non abbia avuto diritto ad un
salario. I salari riferiti a queste tre persone per il citato periodo e
accertati dalla Cassa non costituiscono quindi mera aspettativa da parte degli
interessati. Del resto, che un salario sia loro dovuto lo si evince anche dalla
dichiarazione dei salari per gli anni 2008 e 2009 (doc. 1/H-H1) e dalle
rispettive schede contabili “creditore stipendio” prodotte sub doc. 2/E.
Inoltre, con riferimento alla succitata giurisprudenza, la circostanza che gli
stipendi non sono stati versati, molto verosimilmente per mancanza di
liquidità, non è sufficiente per rivoltare la presunzione dell’avvenuto
allibramento degli stessi. In queste circostanze i
contributi
paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF
sono dovuti.
Viste le
risultanze dei rapporti 5 agosto 2010 del Servizio di ispettorato sub doc. 1/F
e 1/G-G1, questo Tribunale non può inoltre che confermare le conclusioni a cui
è giunta la Cassa secondo cui
“(…) l’accertamento dei salari notificati
dalla società per gli anni dal 2006 al 2009 ha evidenziato un ammontare salari notificato in eccedenza di CHF 159'382.00 per gli anni 2008 e 2009
rispettivamente di CHF 51'278.00 per gli anni dal 2006 al 2009 (doc. F). Parallelamente,
nell’ambito fallimentare della società, il Servizio ispettorato ha proceduto in
data 5 agosto 2010 al controllo del datore di lavoro, rilevando, sulla base
della documentazione consultata presso l’ufficio fallimento del Distretto di __________
e di quella all’incarto dell’insolvenza della Cassa __________ di assicurazione
contro la disoccupazione, i salari rivendicati per l’anno 2009 per un ammontare
di CHF 338'743.00, importo dal quale sono state dedotte le indennità di
insolvenza versate per CHF 219'508.00, per un totale al netto di CHF 119'235.00
(doc. G-G1). Nell’evenienza concreta, il credito definitivo di CHF 195'035.70
(doc. C) è riferito ai contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF per l’anno 2008
di CHF 85'761.15 (C3 – H), per l’anno 2009 di CHF 99'507.45 (C4 – H1), tenuto
conto della nota di credito di complessivi CHF 15'548.10 per i contributi sui
salari notificati in eccedenza al netto per gli anni dal 2006 al 2009 (doc. F e
C1-3), nonché ai contributi sulle rivendicazioni per l’anno 2009 di CHF
9'767.10 (doc. C5). Riguardo alla contestazione dell’insorgente, secondo cui i
contributi sui salari rivendicati per l’anno 2009 non sarebbero dovuti, poiché
riferiti a pretese salariali non comprovate dagli ex dipendenti della fallita
società, la stessa non può essere tutelata. Si rileva infatti che,
conformemente alla giurisprudenza federale, la responsabilità dell’organo
societario ex art. 52 LAVS si estende anche alle pretese e ai versamenti
accertati unicamente dopo la data del fallimento, purché riferiti a un periodo
in cui l’insorgente fungeva ancora da organo (STFA 11 ottobre 2004, H 180/03;
STF 28 agosto 2007, H 134/04), come nella fattispecie. In siffatta situazione,
i contributi sui salari rivendicati al netto per l’anno 2009 pari a CHF 9'767.10
(doc. C5), rilevati dal Servizio ispettorato come suesposto, dovevano essere
versati e sono quindi dovuti. (…)”
(doc. 1 punto 10.3).
Giova qui
ribadire che, secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione
documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT
II 1995 p. 396), ritenuto tuttavia che, in applicazione del principio
dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe
alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa
di compensazione non è corretto (RCC 1991 p. 133 consid. II/1b).
A fronte
degli accertamenti della Cassa che, in particolare per stabilire i salari
rivendicati, si è fondata sulla tabella allestita il 5 agosto 2010 dal proprio
ispettore (cfr. doc. 1/G1) basata sulla
“(…) documentazione reperita presso
l’UF di __________ e l’incarto dell’insolvenza (…)”
(doc. 1/G),
l’insorgente non ha prodotto alcun documento atto a contestare l’importo di fr.
195'037.70 e nemmeno le richieste probatorie formulate (cfr. V) hanno
pertinenza con tale aspetto.
In merito
alla contestazione del credito – dall’attestato di carenza beni in seguito a
fallimento per l’importo di fr. 195'035.70 risulta che
“(…) il fallito
contesta il credito (…)”
(cfr. doc. 1/D) – va detto infine che questo fatto
è irrilevante visto che non vincola questo Tribunale e ritenuto che la
graduatoria ha effetto solo per le questioni della ripartizione dell’attivo tra
i creditori e non ha forza di cosa giudicata nei confronti del fallito (cfr.
Commentaire romand de la LP, Basilea 2005, nota 69 ad art. 250 pag. 1142).
Inoltre la circostanza che dalla graduatoria non risulta che RI 1 e __________
unitamente a
abbiano insinuato il loro credito, non può
essere equiparata a rinuncia di stipendio. Anche se lo fosse, ciò non
cambierebbe nulla all’esito finale in quanto tale eventuale rinuncia postuma
comporterebbe comunque l’obbligo di pagare i contributi sui salari annunciati
alla Cassa (cfr. al riguardo STCA del 17 aprile 2008, inc. 30.2007.50).
Visto
tutto quanto precede l’importo complessivo di fr. 195'035.70 quale credito
riferito ai contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti nel periodo
gennaio 2008 - novembre 2009, deve pertanto essere confermato.
2.7.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 p. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività
salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire
i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv.
1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 p. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 p. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 p. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid.
1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, p. 650 consid. 2).
Inoltre –
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il
prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta.
Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa,
lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non
ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 p. 608 consid. 5b).
2.8.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non
osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo
di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente
degli artt. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei
contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni
intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di
lui. Incombe allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi
di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 p. 213). È quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi,
il datore di lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio
nell’ipotesi di difficoltà passeggere di liquidità. Affinché un simile
comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre che il datore
di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi motivi di
ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine ragionevole
(DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 p. 307; RCC 1992 p. 261 consid. 4b, 1985 p.
604 consid. 3a). L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili
di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se
questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF
108 V 187 consid.
1b; Frésard, cit., in RSA 1987 p. 7).
2.9.
A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo
il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di
gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui
appartiene l’interessato (RCC 1988 p. 634 consid.
5a;
DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des
Arbeitgebers in der AHV, 1989, p. 53).
I fatti di cui
si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli
organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi
fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della
situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema
di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e
dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202
consid.
3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, cit., p.
52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der
Schweizer Treuhänder, 1995, p. 658).
La giurisprudenza
ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla
Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid.
1b).
2.10.   RI 1 contesta
di avere intenzionalmente e/o per negligenza grave causato un danno alla Cassa,
adducendo come egli abbia presentato nel settembre 2009 una domanda di
moratoria concordataria, che già prima aveva cercato di ottenere aiuto dai
creditori, che la Cassa gli avrebbe concesso delle dilazioni, che il settore
edile non era in crisi nel periodo 2006-2009, che si è adoperato per cercare
appalti, che a seguito delle pressioni dei committenti si dovevano eseguire
opere a costi sempre più bassi, che le ditte edili dovevano spesso fare da
banca ai committenti, che avrebbe sempre ricevuto l’appoggio dagli azionisti
con l’indicazione di continuare e che la decisione di chiudere l’azienda non
era facile da prendere.
Va
anzitutto osservato che per giurisprudenza (STCA inc. 31.2007.18+20 del 9
giugno 2008 e inc. 31.1995.12 del 14 giugno 1995) la responsabilità del datore
di lavoro ai sensi dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della
società per se stessa, né a eventuali cause di un fallimento.
RI 1 ha assunto la carica di membro del Consiglio
di amministrazione della FA 1 dall’8 febbraio 2006 al 23 febbraio 2007 e, quale
amministratore unico, dal 2 aprile 2008 sino alla dichiarazione di fallimento.
Dal 23 febbraio 2007 al 1. aprile 2008 ha rivestito la carica di direttore con diritto di firma individuale.
Accettando
il mandato di amministratore unico l’insorgente
ha quindi assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF
9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA
H 5/02 del 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della
legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114
V 219 = RCC
1989 p. 116; cfr. anche
STFA 29 agosto 1997 nella
causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
del 11 novembre 2003, STFA H 33/03 del 8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF
108 V 202; Frésard, op. cit., RSA 1991,
p. 165).
In
concreto, i problemi di liquidità della FA 1 sono stati cronici. La Cassa ha
infatti dovuto iniziare a diffidare regolarmente la società per il pagamento
dei contributi dal dicembre 2006 e dal gennaio 2008 l’ha precettata (doc.
1/B-B1 e 4). Il fatto che la società abbia costantemente procrastinato e
differito il pagamento dei contributi, come nella presente fattispecie, è già
di per sé segno di negligenza grave che fa sorgere la responsabilità degli
organi, ai quali incombe per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel
controllo della società (STFA 27 giugno 1994 nella causa M., STCA inc.
31.2006.5-6 del 13 settembre 2006).
Osservato
che la FA 1 è stata confrontata con una cronica illiquidità – circostanza
questa ben nota all’insorgente come emerge dal verbale d’interrogatorio del 10
febbraio 2010 (doc. 1/E) e visto anche come per gli anni dal 2007 al 2009, per
sua stessa ammissione, egli, come pure __________ e __________, non avrebbero
ricevuto i rispettivi salari (doc. 2/D) – l’insorgente avrebbe potuto e dovuto
prendere delle misure più drastiche e immediate e non confidare semplicemente,
viste oltretutto anche le pressioni dei committenti, in un rientro dei propri
clienti che non pagavano nei termini pattuiti. Il TFA ha stabilito che la ditta
che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri
delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23
luglio 2002 e H 336/95 del 7 maggio 1997). L’Alta Corte ha ribadito che
l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui
è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA
16 aprile 1998 nella causa O. G. [H 193/96] consid. 3c e giurisprudenza ivi
citata). Una società deve prevedere che prima o poi ci possono essere delle
difficoltà nell'incasso di determinati crediti, difficoltà che, se la ditta è
solida e ben gestita, non incideranno sull'esistenza della stessa qualora alcune
fatture non vengano onorate.
In questo
contesto non è certamente esimente da colpa il fatto che il ricorrente, nonostante
il perdurare nel tempo delle difficoltà finanziarie e il mancato pagamento dei
contributi cronico
(
dal
novembre 2008, fatto salvo il mese di ottobre 2009, non é più stato versato
alcun contributo; doc. 1/B-B1
)
,
si sia profuso per salvare la società e abbia tentato anche la via della moratoria
concordataria (doc. 2/A).
Va del
resto ravvisata un’implicita ammissione da parte dell’insorgente di una
tardività del proprio intervento allorquando egli stesso osserva che
“(…) la
situazione era già arrivata all’estremo e infatti il commissario nominato non
ha potuto fare altro che chiedere la revoca della moratoria, ciò che ha aperto
la strada al fallimento della FA 1. (…)”
(I punto 8).
La
passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di
contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle
prescrizioni (RCC 1989 p. 115). La passività dimostrata dall’insorgente è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (STFA H 13/03 del 21 maggio 2003, H 65/01 del 13 maggio 2002 e H 38/01
del 17 gennaio 2002).
Questo
Tribunale deve pertanto concludere che l’insorgente ha omesso di compiere
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito
delle incombenze riconducibili alla funzione di amministratore di una società
anonima (STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003 e H 268/01 e H 269/01 del 5 giugno
2003), ritenuto che per un amministratore unico il dovere di diligenza e
vigilanza risulta accresciuto, i suoi obblighi essendo quindi da connotare con
particolare rigore (DTF 112 V 3; STFA H 79/05 del 14 febbraio 2006).
2.11.   Occorre
tuttavia esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro,
rispettivamente il proprio organo esecutivo, a non versare i contributi o
potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 122 V 244 consid. 4b, 108 V 183 consid.
1b pag. 186-187 e 108 V 189 consid. 2b pag. 193).
Conformemente
alla giurisprudenza, costituisce motivo di
giustificazione
il caso in
cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte
a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare
l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile
comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente
se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli
dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e
al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, op.
cit., n. 668s, pp. 156ss; vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti
di diritto delle assicurazioni sociali, 2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H
103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che
attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati
deve prendere delle misure drastiche e immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio
2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La
giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare
particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta
sta attraversando una crisi finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid.
4a).
Quindi
l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei
contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla
citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere
dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare
l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è
quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività
può eventualmente rappresentare
motivo di discolpa
. Questa seconda
ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo
avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in
difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di
fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF
9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti; cfr. in dettaglio
Reichmuth, op. cit., n. 696 ss, pp. 163 ss; cfr. anche Meyer, cit., p. 36
).
Va poi ricordato che per giurisprudenza non
può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei
pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano
effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.12.
In
concreto, n
on sono stati invocati validi motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa nel senso della succitata giurisprudenza.
Va qui in
ogni caso ribadito che i problemi di liquidità della FA 1 sono stati cronici,
che la Cassa ha infatti dovuto iniziare a diffidare regolarmente la società per
il pagamento dei contributi dal dicembre 2006 precettandola dal gennaio 2008 e
che dal novembre 2008, fatto salvo il mese di ottobre 2009, non é più stato versato
alcun contributo (doc. 1/B-B1 e 4). In queste circostanze non risultano dati
gli estremi, che l’insorgente nemmeno fa valere, per ammettere nella specie che
il differimento dei pagamenti fosse riconducibile ad una momentanea crisi
finanziaria della società o ad una passeggera situazione di illiquidità (in
argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA
H 134/02 del 30
gennaio 2003, STFA H 297/03 del 4 novembre 2004, STFA H 277/01 del 29 agosto
2002; RCC
1992 p. 261). Come detto al considerando precedente, l’Alta
Corte ha circoscritto
a due o tre mesi la perdita
contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS
,
a condizione che il datore di lavoro abbia regolarmente versato i precedenti contributi,
circostanza che non corrisponde al caso in esame.
In
conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione,
rispettivamente di discolpa, il ricorrente deve risarcire alla Cassa gli oneri
sociali non versati dalla FA 1 per complessivi de. 195'035.70.
2.13.   Per costante
giurisprudenza,
dall’art
. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra
l'altro, essere dedotto il diritto per l'interessato di fornire prove circa i
fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere
visione dell'incarto, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne
conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181,
375). Sono in ogni caso ammesse soltanto le prove giuridicamente determinanti
ai fini del giudizio. Possono inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a
provare una circostanza già chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun
chiarimento alla fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua
conoscenza diretta o indiretta (DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti
svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono
fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione
che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori
misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo
assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, 1999, p. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 1998, pag. 39 no.
111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223). In tal caso non sussiste
una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'art.
29
cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF 124 V 94
).
Nel caso
in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito
della presente vertenza, per cui non si rende necessario assumere altre prove.
In particolare, l’audizione dei testi richiesti (cfr. V) non è necessaria in
quanto la colpa grave dell’insorgente è stata appurata (cfr. consid. 2.7) e il
fatto che acconti e conguagli di contributi non sarebbero stati pagati per ragioni
da lui indipendenti non libera il ricorrente dalle sue responsabilità di
amministratore formale (STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7
agosto 1996, consid. 2.9). Va qui inoltre ricordato che, come accennato, per
giurisprudenza (STCA inc. 31.2007.18+20 del 9 giugno 2008 e inc. 31.1995.12 del
14 giugno 1995) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi dell'art. 52
LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa, né a eventuali
cause di un fallimento.
Quanto
alla pretesa necessità
di richiamare dall'Ufficio esecuzione di __________
tutti gli incarti concernenti la FA 1, giova qui ricordare che non può essere
richiesta in termini generici l'edizione di documentazione, ritenuto che è
preciso dovere processuale delle parti, a maggior ragione se patrocinate da un
legale, indicare con esattezza - dopo aver proceduto come lo consente il
diritto di consultazione dedotto dall'art. 8a cpv. 1 LEF (cfr. sull'estensione
di siffatto diritto: Peter, Commento basilese, no. 15 all'art. 8a LEF) - i
documenti atti a dimostrare le circostanze da esse invocate (cfr. STFA H 258/03
del 14 aprile 2005 consid. 3.3 e H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 3.3). In
ogni caso va evidenziato come già sulla base degli atti non era possibile
pretendere dalla Cassa (che già aveva proceduto regolarmente a diffidarla e a
precettarla) di intervenire
ancora più incisivamente in un
momento in cui già l’FA 1 stava lottando con problemi finanziari. Inoltre, e lo
si ribadisce, la possibilità per l’amministrazione di ricorrere all’art. 190
LEF costituisce una facoltà e non un obbligo.
2.14.   Visto tutto
quanto precede il ricorso va dunque respinto e la decisione su opposizione
impugnata confermata.
2.15.   Nella DTF 137
V 51 il TF, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in
materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore
di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in
materia di AVS, ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico contro
un giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro nei confronti di una
cassa di compensazione fondata sull’art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora
il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000.-- o in presenza di una
questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un
senso largo della nozione di “responsabilità dello Stato” ai sensi dell’art. 85
cpv. 1 lett. a LTF vedi Margit Moser-Szless, Le recours en matière de droit
pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects
choisis, in HAVE 2010 pag. 342; Mélanie Fretz, La responsabilité selon l’art.
52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 pag. 249;
cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa
l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del
titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per
il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e la DTF 134 V 138
nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso
in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo
evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “questione di
diritto di importanza fondamentale”
–
presupposto questo che,
secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di
diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000.--
–
deve essere
dimostrata dal ricorrente).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati.
Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
In
materia patrimoniale il ricorso di diritto pubblico è inammissibile nel campo
della responsabilità dello Stato se il valore litigioso è inferiore ai fr.
30'000.-- (art. 85 cpv. 1 lett. a LTF). Se il valore litigioso non raggiunge i
fr. 30'000.-- il ricorso è nondimeno ammissibile se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 85 cpv. 2 LTF).
Qualora
non sia dato il ricorso in materia di diritto pubblico è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113
LTF) per i motivi previsti dall’art. 116 LTF.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti