ti_gerichte · 12.2006.165 · 2006-09-14 · it
appello - mancata assunzione di una prova - richiesta di annullamento del primo giudizio e rinvio degli atti al Pretore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.09.2006 12.2006.165

Incarto n.
12.2006.165
Lugano
14 settembre
2006
/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2004.868
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2- promossa con petizione 27
dicembre 2004 da
AP 1
rappr. da  RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 247'000.- oltre interessi
di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domanda avversata dal convenuto che
ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 14 agosto
2006 ha accolto per fr. 7'000.-;
appellante
l'attore con atto di appello 6 settembre 2006, con cui chiede di annullare il
querelato giudizio e di retrocedere l’incarto al giudice di prime cure affinché,
assunta la prova peritale e terminata la procedura probatoria, abbia a rendere
una nuova decisione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
mentre il
convenuto non è stato invitato a presentare le sue eventuali osservazioni;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con
la petizione in rassegna, avversata da AO 1, AP 1 ha chiesto che fosse
accertata l'inesistenza di un debito di fr. 247’000.- oltre interessi di cui al
PE n. __________ dell’UE di Lugano;
che il Pretore
con la sentenza qui impugnata ha accolto la petizione limitatamente all’importo
di fr. 7'000.-;
che con
l’appello che qui ci occupa l'attore chiede di annullare il querelato giudizio
e di retrocedere l’incarto al giudice di prime cure affinché, assunta la perizia
giudiziaria non ammessa in prima istanza e terminata la procedura probatoria,
abbia a rendere una nuova decisione;
che lo
scopo dell’appello è quello di sottoporre ad una verifica il giudizio di primo
grado affinché l’autorità di ricorso abbia, se del caso, a riformarlo con altro
diverso giudizio che quello sostituisce (
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano
2000, m. 1 ad art. 307);
che, per
queste necessità, l’art. 309 cpv. 2 litt. e CPC impone che l’atto di appello
contenga le domande precise intese alla modifica della sentenza impugnata
alfine di ottenere un giudicato favorevole all’appellante, pena la nullità del
gravame se lo stesso non ossequia queste esigenze formali (art. 309 cpv. 5
CPC);
che, ciò
premesso, la giurisprudenza ha già avuto modo di confermare l'irricevibilità
della semplice richiesta di ritornare gli atti al Pretore affinché abbia a
procedere alla continuazione dell’istruttoria di causa con le prove rifiutate
che l’autorità di appello avrebbe ordinato, a meno però che in quel suo rifiuto
si possa intravedere una violazione del diritto di essere sentito (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 2 ad art. 307 e m. 13 ad art. 309;
II CCA
29 settembre 1997
inc. n. 12.97.49, 18 maggio 1998 inc. n. 12.98.115, 20 novembre 2000 inc. n.
12.2000.215, 28 giugno 2001 inc. n. 12.2001.70, 23 giugno 2006 inc. n.
12.2005.100, 30 agosto 2006 inc. n. 12.2005.170; cfr. pure
ICCTF
3 marzo
1997 4P.105/1996);
che nel
caso concreto l’appellante, oltre ad aver formulato quelle richieste, lamenta
per l’appunto la violazione del suo diritto di essere sentito, ma il suo
assunto non può essere seguito;
che in
effetti la mancata assunzione di una prova da parte del primo giudice, fosse
anche ingiustificata -ciò che può qui rimanere indeciso-, non è di regola tale
da comportare l’annullamento della sentenza pretorile, il nostro codice di rito
consentendo in tal caso alla parte che si ritiene lesa nel suo diritto, di
chiedere in sede di appello, a mò di sanatoria (cfr.
Kofmel
, Das Recht
auf Beweis im Zivilverfahren, Berna 1992, p. 308 con rif. a
DTF
116 Ia
95 segg., 114 Ia 314, 110 Ia 82), l’assunzione di quella prova (art. 309 cpv. 2
litt. g CPC), che, se del caso, verrà poi assunta e presa in considerazione in
occasione del giudizio sulla riforma della prima decisione;
che
l’annullamento della sentenza di prime cure può invece entrare in
considerazione unicamente in casi del tutto eccezionali (cfr. ad es.
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 18 ad art. 322;
II CCA
18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-7),
quando cioè il giudizio del Pretore, a seguito della mancata assunzione della
prova, dev’essere considerato come interamente mancato (cfr. per analogia
II
CCA
13 febbraio 1995 inc. n. 207/94, 1 aprile 1996 inc. n. 12.95.328, 30
marzo 1998 inc. n. 12.97.218, 5 maggio 1998 inc. n. 12.98.4, 26 aprile 1999
inc. n. 12.99.5; cfr. in particolare
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ibidem;
II
CCA
18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-7, ove le prove non erano state
assunte siccome la complessa pretesa della parte era stata considerata irrita o
infondata per l’erronea interpretazione delle premesse fattuali e  giuridiche
da parte del giudice), rispettivamente quando a non essere state assunte, a
torto, sono tutto un complesso di prove (
Cocchi/Trezzini
, op. cit.,
ibidem;
II CCA
9 giugno 1997 inc. n. 12.97.103, 18 agosto 2004 inc. n.
12.2004.36-7) oppure ancora prove che non potrebbero essere oggetto di
assunzione in seconda sede (
II CCA
19 gennaio 1993 inc. n. 77/91), ciò
che non è manifestamente il caso nella presente fattispecie, ritenuto che la prova
a suo tempo non esperita, cioè la perizia giudiziaria, oltre a concernere in
definitiva solo una parte ridotta della pretesa attorea -ovvero almeno fr.
70'000.- dei fr. 240'000.- azionati-, era una sola e poteva senz’altro essere
assunta in seconda sede;
che in
tali condizioni, non potendosi ammettere un minor rigore processuale per il
fatto che l’appellante è rappresentato da un avvocato (
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 1 ad art. 307;
II CCA
21 luglio 1997 inc. n. 12.97.95, 28
luglio 1997 inc. n. 12.97.123, 29 settembre 1997 inc. n. 12.97.49, 9 settembre
1998 inc. n. 12.98.108, 20 novembre 2000 inc. n. 12.2000.215;
sentenza
ICCTF
citata), si deve senz'altro concludere per la nullità del gravame;
che tale
sanzione può essere presa, per economia di giudizio, già in occasione
dell’esame preliminare dell’art. 313bis CPC senza necessità di intimare l’atto
di appello alla controparte, per le eventuali osservazioni;
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
L’appello 6 settembre 2006 di AP 1
è irricevibile.
2.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- (tassa di giustizia
di fr. 950.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell’appellante.
3.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario