ti_gerichte · 11.2008.27 · 2008-01-25 · it
Organizzazione giudiziaria civile: sostituzione del Pretore da parte del Segretario assessore "quando lo esiga il funzionamento della Pretura"

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.12.2008 11.2008.27
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.12.2008 11.2008.27
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.12.2008 11.2008.27

Incarto n.
11.2008.27
Lugano
30 dicembre
2008
/sc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa OA.2006.537 (azione
di paternità) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con petizione
del 17 agosto 2006 da
AO 1
(rappresentato dalla curatrice PA 1)
contro
AP 1
,
giudicando ora sulla decisione del 25 gennaio 2008
con cui il Segretario assessore ha
respinto
l'assistenza giudiziaria
chiesta da AP 1 l'8 maggio 2007;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto il
ricorso dell'8 febbraio 2008 presentato da AP 1 contro la decisione emessa il
25 gennaio 2008 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 4;
2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
Il 4 gennaio 2006 __________ (1969) ha dato alla luce un figlio, AO
1, cui l'8 maggio 2006 la Commissione tutoria regionale 4 ha designato una
curatrice nella persona dell'avv. PA 1, con l'incarico di accertarne la
paternità e – dandosi il caso – salvaguardarne il diritto al mantenimento (art.
308 cpv. 2 e 309 cpv. 1 CC).
B.
Con
petizione del 17 agosto 2006 AO 1 ha adito il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 4, perché – conferitagli l'assistenza giudiziaria – fosse accertata la
paternità di AP 1 (1960). Quest'ultimo non ha risposto alla petizione,
lasciandosi precludere dalla lite. All'udienza
preliminare dell'8 maggio
2007 AP 1 ha sollecitato a
suo turno la concessione dell'assistenza giudiziaria. L'identica richiesta
avanzata dall'attore è stata respinta con decisione del 25 maggio 2007.
C.
Statuendo
il 25 gennaio 2008, il Segretario assessore ha accolto la petizione e accertato
la paternità del convenuto. La tassa di giustizia di fr. 100.– e le spese
di fr.  1750.– (comprensive di quelle peritali) sono state poste a carico del
convenuto, tenuto a rifondere alla controparte fr. 600.– per ripetibili. Il
beneficio dell'assistenza giudiziaria postulato da AP 1 è stato respinto.
D.
AP 1
ha impugnato il diniego dell'assistenza giudiziaria con ricorso dell'8 febbraio
2008 a questa Camera per ottenere il beneficio litigioso e la conseguente
riforma della decisione appellata. Il ricorso non ha formato, per sua natura, oggetto
di intimazione.
Considerando
in diritto:                  1.
Contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria il richiedente
può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l'autorità di seconda istanza”,
ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato
n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto
questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.
2.
Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (
Picard
, Studi sulla riforma del processo
civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.
3.
In una
recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione
giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario
assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a
designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv.
2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore,
“su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il
funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale
federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come
sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34
cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste.
Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual
volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
4.
Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a
quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi
o manipolazioni e
garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia
fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione,
sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore.
Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario
asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
5.
Nel
caso in esame il decreto appellato emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 4, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece
del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale
federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario
assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione
civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il
problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione
del genere non sussiste. Il decreto appellato difetta così di un presupposto processuale
e il vizio non può semplicemente essere
rimediato “entro un breve termine” (nel senso
dell'art. 99 cpv. 3
CPC). La firma del Pretore, in
effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il
corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una
supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza
specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per
garantire il buon funzionamento della Pretura.
6.
L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una decisione (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una decisione “contro la quale
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una decisione cui difetti un presupposto
processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la
decisione del Segretario asses­sore sia appellata e non possa sfuggire alla
sanzione. Che essa sia una semplice decisione incidentale e non una decisione finale
nulla muta sotto questo profilo.
Diversa è
la sorte di quei giudizi che, pur pronunciati da Segretari assessori, sono
ormai passati in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34
cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata
adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati
hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. Il decreto appellato
va dunque annullato e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma
la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
7.
Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.
8.
La
procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria è di regola gratuita
(art. 4 cpv. 2 Lag) e non v'è ragione di scostarsi da tale precetto nel caso
specifico, riconducibile – oltretutto – a una sentenza del Tribunale federale
intervenuta in pendenza di ricorso. Quanto alle ripetibili, il ricorrente non
ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere il
rimedio. Egli ottiene invero l'annullamento della decisione impugnata, ma solo
sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione
adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).
9.
Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E un' azione di paternità
può – trattandosi di una causa di stato – formare oggetto di ricorso in materia
civile senza riguardo a questioni di valore (nel senso dell'art. 74 LTF).
Per questi motivi,
pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto, nel senso che la decisione impugnata è annullata e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3.   Intimazione:
–;
–.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste
dagli art.
90 a
93 LTF per i motivi enunciati dagli art.
95 a
98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30
000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.