ti_gerichte · 14.2013.102 · 2013-05-28 · it
Procedura sommaria di fallimento in prima sede

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.08.2013 14.2013.102

Incarto n.
14.2013.102
Lugano
26 agosto 2013
FP/b/mc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini,
presidente,
Walser
e Jaques
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia
di fallimento promossa con istanza del 10 aprile 2013 da
CO
1
contro
RE
1
patrocinata
dall’avv.  PA 1
sulla quale istanza il Pretore aggiunto della
Giurisdizione di Mendrisio-Sud con sentenza del 28 maggio 2013 (SO.2013.285) ha così deciso:
“1.   È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo
dal giorno di martedì 28 maggio 2013 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis
.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE
1 che
con reclamo del 4 giugno 2013 ne postula
l’annullamento;
lette le osservazioni del 12 giugno 2013
di controparte;
rilevato che con disposizione
ordinatoria del 5 giugno 2013 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto
:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio la CO 1 ha
chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'723.80 oltre
interessi e spese.
B.
Con disposizione ordinatoria
del 16 aprile 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha
citato le parti a comparire nell’aula udienze mercoledì 15 maggio 2013 alle ore
10.00 per procedere al contraddittorio, avvertendo la parte debitrice che
avrebbe pronunciato il fallimento anche in assenza delle parti se il debitore
non avesse provato con documenti che il debito compresi gli interessi e le
spese era stato estinto o che il creditore gli aveva concesso una dilazione di
pagamento.
C.
All’udienza di discussione
del 15 maggio 2013 è comparsa solo la parte istante. Al termine dell’udienza il
Pretore ha fissato alla parte debitrice un ultimo termine scadente il 21 maggio
2013 per saldare il suo debito, invitandola a far pervenire alla Pretura entro
tale data una ricevuta dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di pagamento del
saldo, in caso contrario avrebbe pronunciato il fallimento senza ulteriore
preavviso. Il medesimo termine è stato fissato alla parte creditrice per
versare alla Pretura l’importo di
fr. 800.-- quale anticipo
delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, con l’indicazione che, una
volta ricevuto l’anticipo, avrebbe proceduto al giudizio senza ulteriore avviso.
D.
Con decisione del 28 maggio
2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha dichiarato il
fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.
E.
Contro tale decisione la
convenuta è insorta con reclamo del 4 giugno 2013, chiedendone l’annullamento.
A mente della reclamante, il Pretore con la citazione intimata alle parti ha
ritenuto di rispettare formalmente sia l’art. 168 LEF, che impone obbligatoriamente
di trattare giudizialmente in pubblica udienza la domanda di fallimento, sia
l’art. 256 cpv. 1 CPC, che prevede in procedura sommaria la facoltà per la
controparte di presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni
all’istanza di fallimento. Il primo giudice, con la decisione verbalizzata al
termine dell’udienza del 15 maggio 2013 di concedere alla parte debitrice un
ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito, ha tuttavia
violato uno dei più elementari diritti dell’escusso, che consiste nel sapere
anticipatamente e con precisione in quale giorno e in quale ora è fissata
l’udienza di fallimento pubblica prevista dall’art. 168 LEF, al termine della
quale il giudice, dopo aver constatato l’insussistenza di motivi giustificati
per differire la decisione sul fallimento, lo pronuncia seduta stante o
alternativamente lo rigetta in applicazione dell’art. 172 LEF. Il Pretore, con
una decisione proceduralmente irrita, al termine dell’udienza del 15 maggio 2013,
ha invece concesso alla debitrice una dilazione per il pagamento del proprio
debito. Secondo la reclamante, il Pretore, constatato che l’istante aveva effettuato
entro il 21 maggio 2013 il versamento dell’importo di
fr. 800.--, quale anticipo
delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, avrebbe dovuto convocare
l’udienza di fallimento pubblica ai sensi dell’art. 168 LEF, precisando il giorno
e l’ora esatta e avvertendo le parti ed in particolare la debitrice che, non
ricorrendo nessuno dei motivi di differimento previsti dagli art. 173 e 173 a
LEF, come pure dagli art. 57 e 62 LEF, avrebbe emanato la propria decisione
seduta stante, pronunciando il fallimento o alternativamente respingendo la
domanda di fallimento realizzandosi uno dei presupposti previsti dall’art. 172
LEF.
F.
Con le sue osservazioni
l’istante ha rilevato che il reclamo concerne un aspetto procedurale, al quale
è estranea esprimendo tuttavia l’auspicio che venga respinto.
Considerando
in
diritto:
1.
Secondo l’art. 174 cpv. 1
primo periodo LEF la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata
entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC.
2.
Giusta l’art. 319 lett. a
CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili
di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della
LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice
del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
3.
In base all’art. 320 CPC
con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto
che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
4.
Giusta l’art. 133 lett. f
CPC, la citazione ad un’udienza deve indicare le conseguenze in caso di mancata
comparizione. La norma, che fa parte delle “disposizioni generali” del Codice
di procedura civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie (
Bohnet
, CPC commenté, Basilea 2011, n. 9
ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina esplicitamente la
sanzione della violazione di questa disposizione. Di principio, e riserva fatta
di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si prevale della citazione viziata
(cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere ch’essa non esplica le conseguenze
connesse alla mancata comparizione (
Trezzini
,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 563 ad 3; B
ohnet
,
op. cit., n. 21 ad art. 133; B
ühler
,
Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad art. 133; più
restrittivo:
Weber
, Kurzkommentar
zur ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 133), ovvero, in procedura sommaria, la
preclusione della parte che non è comparsa, nella misura in cui il giudice decide
di chiudere l’istruttoria e di emanare il giudizio senza concederle la facoltà
di far valere le ragioni e di produrre i documenti che essa avrebbe potuto
presentare in occasione dell’udienza alla quale ha omesso di presenziare (cfr.
art. 147 cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC; (CEF 2 novembre 2011, inc. 14.11.154, consid.
4.1/a; CEF 24 giugno 2013, inc. 14.2013.87 consid. 4 e 5; T
rezzini
, op. cit., p. 563 ad 2).
5.
Nel
presente caso, ricevuta la domanda di fallimento, con disposizione ordinatoria
del 16 aprile 2013 il Pretore ha notificato tale domanda alla convenuta
unitamente alla citazione delle parti a un’udienza fissata per il 15 maggio
2013 “per procedere al contraddittorio”, avvertendo la parte debitrice “che il
Giudice pronuncerà il fallimento anche in assenza delle parti se il debitore
non proverà con documenti che il debito compresi gli interessi e le spese è
stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione di pagamento”.
Dal contesto si evinceva chiaramente che la discussione avrebbe avuto quale
oggetto la domanda di fallimento e che, alle condizioni menzionate nella
citazione, il Pretore avrebbe pronunciato il fallimento dell’escussa anche in
assenza delle parti all’udienza. Certo, le conseguenze in caso di mancata comparizione
di una o di entrambe le parti, ossia che il giudice, come previsto dall’art.
171 LEF, avrebbe deciso seduta stante anche in assenza della parti, salvo nei
casi previsti dagli art. 172 a 173a LEF, non sono state indicate in modo estensivo.
A prescindere dal fatto di sapere se sia irrita (censura che nemmeno è stata espressamente
sollevata), tale omissione rimane comunque senza conseguenze, ove solo si
consideri che il fallimento non è stato automaticamente decretato a seguito
della mancata comparsa dell’escussa all’udienza del 15 maggio 2013, ma soltanto
successivamente, ovvero il 28 maggio 2013, avendo il Pretore, come visto,
momentaneamente soprasseduto a una decisione ai sensi dell’art. 171 LEF.
Del resto, secondo
tale norma il giudice deve statuire senza ritardo
(“sans retard”, “ohne
Aufschub”)
e non necessariamente “seduta stante” in udienza pubblica come
lascia intendere il testo in lingua italiana, anche se ciò dovrebbe essere la
regola (
Gillié­ron
, Commentaire de
la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 15 ad art. 171;
Cometta
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Gi­nevra/ Mo­naco
2005, n. 2 ad art. 171: il giudice deve statuire “con celerità”). L’omessa indicazione
del fatto che il Pretore aggiunto       avrebbe statuito seduta stante non è
quindi censurabile.
6.
La
questione non ha, comunque sia, da essere vagliata oltre. Giacché a ben vedere
la critica della reclamante riguarda un altro aspetto, ovvero la procedura
adottata dal Pretore aggiunto in occasione dell’udienza del 15 maggio 2013
(alla quale era presente la sola parte istante), segnatamente la fissazione all’escus­sa
di un ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito
riservandosi la facoltà di emettere il giudizio senza ulteriore avviso;
iniziativa, secondo la reclamante, che configura una manifesta violazione del
principio cardine, che consisterebbe nel diritto di sapere anticipatamente e
con precisione in quale giorno e a quale ora è fissata l’udienza fallimentare
pubblica prevista dall’art. 168 LEF, al termine della quale il giudice, a dipendenza
delle risultanze di causa, pronuncia il fallimento seduta stante o alternativamente
lo rigetta in applicazione dell’art. 172 LEF.
In realtà, siccome
l’art. 171 LEF non impone necessariamente una pronuncia immediata, le parti non
hanno un diritto assoluto a una decisione seduta stante in udienza pubblica. E
in ogni caso la norma non può essere invocata a difesa d’interessi ch’essa non
ha quale scopo di proteggere. Tra di essi l’art. 171 LEF sicuramente non
annovera la pretesa del debitore, regolarmente citato e non presentatosi
all’udienza senza giustificazione (come ammesso dalla stessa reclamante,
reclamo a pag. 4 ad B e a pag. 6 ad 2), di ottenere la convocazione di una
nuova udienza. Manifestamente abusiva la censura non merita protezione (art. 2
cpv. 2 CC).
7.
Con una decisione comunque
proceduralmente irrita – assevera ancora l’insorgente – al termine dell’udienza
del 15 maggio 2013 il Pretore aggiunto ha concesso all’escussa una dilazione
per il pagamento del proprio debito, senza che la creditrice, presente
all’udienza, vi si opponesse; il che significa che la parte istante avrebbe
accettato e fatta propria l’iniziativa del giudice, circostanza che avrebbe
imposto l’applicazione dell’art. 172 n. 3 LEF, con conseguente reiezione
dell’istanza già per questo solo motivo. Ancorché suggestivo, l’argomento cade
nel vuoto. Invero il fatto per il creditore di concedere una dilazione
all’escusso in sede d’udienza è assimilato a un ritiro dell’istanza di
fallimento che rende la procedura priva d’oggetto e non consente al giudice di
decretarne la sospensione (decisione del Tribunale cantonale di Neuchâtel in
RJN 1992, 250, citata da
Cometta
,
op. cit., n. 3 ad art. 171). Nella fattispecie, tuttavia, non risulta dal
verbale dell’udienza del 15 maggio 2013 – né la reclamante dimostra – che la
procedente le abbia concesso una dilazione, la decisione in merito essendo
stata adottata dal Pretore aggiunto
“motu proprio”
(reclamo, pag. 6 in
alto). Non avendo il creditore l’obbligo di ricorrere contro una decisione
evidentemente lesiva dell’art. 171 LEF, non si può considerare che abbia
acconsentito alla dilazione per atti concludenti e in ogni caso il suo
eventuale consenso era subordinato alle precise condizioni stabilite dal
giudice, ovvero che in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato il
fallimento sarebbe stato decretato senza ulteriore avviso (verbale di udienza
del 15 maggio 2013, punto 1). Anche la reclamante, del resto, non ha contestato
tale decisione.
Esigere di fronte a uno scenario
del genere che il primo giudice, anziché pronunciare il fallimento, respingesse
l’istanza di fallimento in virtù dell’art. 172 n. 3 LEF non appena constatato
che l’escussa non aveva pagato quanto dovuto nemmeno entro il (generoso)
termine suppletivo assegnatole, costringendo così la parte istante a riproporre
una nuova procedura fallimentare, non è serio. La reclamante non può in buona
fede pretendere trarre un vantaggio non protetto dalla legge da un’irregolarità
procedurale commessa nel suo interesse a un momento in cui essa aveva già avuto
l’occasione di far valere le sue ragioni.
8.
Obietta dipoi la reclamante
che, in ogni modo, la decisione impugnata va annullata in quanto il Pretore
aggiunto, constatato che la creditrice aveva effettuato, entro il 21 maggio
2013, il versamento dell’importo di fr. 800.– per le spese procedurali ex art.
169 LEF, avrebbe dovuto imperativamente fissare l’udienza fallimentare pubblica
ai sensi dell’art. 168 LEF, precisandone il giorno e l’ora esatta e avvertendo
le parti, segnatamente la debitrice che, non ricorrendo nessuno dei motivi di
differimento previsti dagli 173 e 173a LEF, come pure dagli art. 57 e 62
LEF,    avrebbe emanato la propria decisione seduta stante, pronunciando il
fallimento o alternativamente respingendo l’istanza realizzandosi uno dei
presupposti previsti dall’art. 172 LEF. Non è infatti ammissibile, essa rileva,
poiché contrario agli art. 168 LEF e 133 lett. f CPC, prevedere la possibilità
di pronunciare il fallimento di un debitore al di fuori di un’udienza pubblica,
in una data e ad un’ora imprecisate, ma soprattutto all’insaputa delle parti.
La censura è votata
all’insuccesso. Pretendere che il Pretore aggiunto – il quale, non lo si
scordi, avrebbe potuto pronunciare il fallimento nei confronti della convenuta
già il 15 maggio 2013, ricorrendone già allora tutti i presupposti – citasse le
parti a una nuova udienza una volta ritenuto che l’escussa non aveva fatto
fronte al proprio debito nemmeno entro il 21 maggio 2013 (ossia non aveva
profittato del salvagente che le era stato gettato) rasenta la malafede
processuale, ove si consideri che con la citazione all’udienza del 15 maggio
2013 le era già stata offerta la facoltà di difendersi e con la comunicazione
del verbale d’udien­za è stata chiaramente avvertita che in caso di mancato pagamento
nel termine impartito sarebbe stato pronunciato il suo fallimento senza
ulteriore avviso, ovvero senza la tenuta di una seconda udienza. Non si può
pertanto dire che il suo diritto di essere sentita sia stato leso, ricordato
che il suo esercizio può validamente essere sottoposto al rispetto di termini
(DTF 133 V 198 consid. 1.2).
9.
Il reclamo va pertanto
respinto. Essendo allo stesso stato concesso effetto sospensivo parziale, il
fallimento va di nuovo pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico
delle reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 133 lett. f CPC, 168 e 171 LEF
pronuncia:
1.
Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è
dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
mercoledì
28
agosto
2013, ore 10.00.
2.
La tassa di giustizia del
presente giudizio di fr. 150.- è posta a carico della reclamante.
3.
Notificazione a:
–
avv.   ;
–
;
– Ufficio
esecuzione e fallimenti di Mendrisio, Mendrisio;
– Ufficio
cantonale del registro di commercio, Biasca;
– Ufficio del
Registro fondiario del Distretto di Mendrisio,
Mendrisio.
Comunicazione alla Pretura della
Giurisdizione di Mendrisio- Sud.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                                La
segretaria
Rimedi giuridici
Contro la presente
decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg.
LTF).