ti_gerichte · 15.2004.189 · 2005-01-19 · it
Opposizione al precetto esecutivo. Onere della prova. Validità del precetto esecutivo senza la firma dell'escusso.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.01.2005 15.2004.189

Incarto n.
15.2004.189
Lugano
19 gennaio
2005
CJ/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 26 ottobre 2004 di
RI 1
rappr. dall’ RA 1
contro
l'operato dell'CO 1 e meglio contro la comminatoria di
fallimento 20 ottobre 2004 e del precetto esecutivo 2 agosto 2004 emessi
nell’esecuzione n° __________ promossa contro il ricorrente da:
PI 1
rappr. dall’avv. __________, RA 2 ,
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A.
Il 2 agosto 2004, dando seguito alla domanda di __________ PI 1, l’CO
1 ha emesso il precetto esecutivo n° __________ contro __________ RI 1 tendente
all’incasso di fr. 54'893.--, oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2003, e di fr.
1'670.--,oltre interessi al 5% dal 15 ottobre 2003. L’atto esecutivo
è stato notificato all’escusso il 4 agosto 2004 presso l’Ufficio postale di
Origlio.
B.
Il
14 ottobre 2004, l’CO 1 ha emesso nella stessa esecuzione la comminatoria di
fallimento, sulla base della domanda di proseguire l’esecuzione inoltrata dal
procedente l’11 ottobre 2004, alla quale era stato allegato l’esemplare per il
creditore del precetto esecutivo n° __________, dal quale risultava che
l’escusso non aveva interposto opposizione.
C.
Con
ricorso 26 ottobre 2004, __________ RI 1 chiede l’annullamento del precetto
esecutivo e della comminatoria di fallimento, affermando di aver interposto
opposizione all’esecuzione in questione. A dimostrazione di quanto allegato, il
ricorrente produce l’originale dell’esemplare del precetto esecutivo per il
debitore (doc. C), sul quale si evincono una cerchiatura manoscritta attorno alla
parola “Opposizione” e la firma dell’escusso nella rubrica “Opposizione”.
Quest’ultimo contesta inoltre la validità formale e sostanziale dell’esemplare
del precetto esecutivo per il creditore (doc. D), in quanto da lui non firmato.
Il ricorrente richiama poi l’attenzione di questa Camera sui documenti E e F,
che risultano essere fotocopie del doc. C da lui spedite tramite telecopiatore
il 5 agosto 2004 al proprio patrocinatore e alla __________. Produce anche un
brevetto notarile (“dichiarazione giurata”, doc. G) delle proprie dichiarazioni
in merito alle circostanze in cui è avvenuta la notifica del precetto
esecutivo. Infine, __________ RI 1 espone che secondo l’art. 70 LEF, in caso di
difformità dei due esemplari originali del precetto esecutivo, prevale quello
notificato al debitore.
D.
Delle
osservazioni di controparte si dirà, per quanto necessario ai fini del
giudizio, nei considerandi di diritto.
E.
Il
14 dicembre 2004, questa Camera ha sentito quale teste __________ TE 1, l’impiegata
postale che aveva notificato il precetto esecutivo al ricorrente. La teste, in
sostanza, ha dichiarato di non ricordare se fosse stata lei ad aver apposto il
cerchietto attorno alla parola “opposizione”. Non escludendo un errore, ha
affermato comunque di stupirsi che sull’esemplare del precetto esecutivo per il
creditore non figurino né il cerchietto né la firma dell’escusso. Rispondendo
ad una domanda del patrocinatore del ricorrente fondata su una dichiarazione
scritta 13 dicembre 2004 del nipote di quest’ultimo (rubricata quale doc. H),
la testimone ha escluso in modo assoluto di aver dichiarato al ricorrente, il
21 ottobre 2004: “Non si preoccupi signor RI 1, mi ricordo benissimo, eravamo
io e lei e lei ha fatto opposizione”.
Dopo la
deposizione di __________ TE 1, il ricorrente ha chiesto l’audizione, senza
delazione di giuramento, di suo nipote __________, in merito alla surriferita
dichiarazione.
Il
procedente, dal canto suo, ha contestato la tempestività e la ricevibilità dei
documenti H e I, prodotti dal ricorrente all’udienza.
considerando
in diritto:
1.
La
prova dell'avvenuta tempestiva opposizione spetta all'escusso (cfr.
Bessenich
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 27 ad art. 74, con rif.;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art. 76).
1.1.
Nel
caso concreto, la funzionaria postale che ha notificato il precetto esecutivo
all'escusso non è stata in grado di ricordare se egli avesse immediatamente interposto
opposizione o no. __________ RI 1 non ha pertanto portato la prova che gli
spettava, poiché la cerchiatura della parola “opposizione” e la sua firma nella
relativa casella figuranti sul suo esemplare del precetto esecutivo sarebbero
anche potute essere apposte solo dopo la notifica: e ciò già perché manca, su
entrambi gli esemplari (doc. C e D), la firma della funzionaria postale nella
casella "opposizione". Infatti, il modulo prevede esplicitamente che
l'agente che procede alla notificazione deve certificare la conformità
dell'opposizione con la sua firma, appunto per evitare che possano poi sorgere
contestazioni in merito alla determinazione del momento in cui l'opposizione è
stata interposta. Certo, non si può escludere che la funzionaria postale abbia
omesso, per errore, sia di certificare con la sua firma la conformità
dell'opposizione interposta immediatamente, sia di riportarla sull'esemplare
destinato al creditore; ciò appare tuttavia improbabile, visto che la stessa
funzionaria ha invece correttamente compilato l'avvenuta notifica su entrambi
gli esemplari, indicandone la data nonché il nome del destinatario e
apponendovi la propria firma. In ogni modo, in un caso del genere, il dubbio va
interpretato a scapito di chi sopporta l'onere della prova, quindi a sfavore
dell'escusso (cfr.
Bessenich
, op.
cit., n. 27 ad art. 74), non essendovi spazio, su questa questione, per
l'applicazione del principio "in dubio pro debitore" che il Tribunale
federale e la dottrina hanno ammesso nella questione – diversa –
dell'interpretazione delle dichiarazioni dell'escusso (cfr. DTF 108 III 9;
Gilliéron
, op. cit., n. 42 ad art. 74;
Amonn/ Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 26 ad § 18;
critico:
Bessenich
, op. cit., n.
21 ad art. 74). Il principio "in dubio pro debitore" ha infatti la
sua ragione di essere in particolare in materia d'interpretazione della volontà
dell'escusso: si pensi al caso in cui questi apponga o faccia apporre sul
precetto esecutivo (dall'agente che gli ha notificato l'atto) una dichiarazione
che non sia un riconoscimento incondizionato del credito posto in esecuzione,
dove – in base al principio evocato – si potrebbe presumere che intendesse
opporsi all'esecuzione. Ciò non può invece valere in tema di prova
dell'avvenuta opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che
l'istituto dell'opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che
l'escusso potrebbe sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio
esemplare del precetto una dichiarazione scritta di opposizione dopo la
scadenza del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi
sull'operato dell'agente notificatore.
1.2.
Visto
quanto esposto sopra, si rivela infondata la contestazione della validità
formale e sostanziale dell’esemplare del precetto esecutivo per il creditore
(doc. D), in quanto da lui non firmato. Come risulta dallo stesso testo
prestampato sull’esemplare del precetto esecutivo per il debitore (che
corrisponde al testo del modulo n° 3 emanato dalla Camera delle esecuzioni e
dei fallimenti del Tribunale federale, cfr. art. 2 cpv. 2 RForm, RS 281.31), nel
caso in cui l’opposizione avvenga all’atto della notifica, il suo contenuto “sarà
inserito in ogni esemplare e certificato conforme dalla firma della persona che
procede alla notifica”. Sebbene appaia opportuno che anche l’escusso firmi
l’opposizione, l’assenza di sottoscrizione da parte sua non inficia la validità
del precetto esecutivo.
1.3.
Secondo
l’art. 70 cpv. 1 LEF, in caso di difformità dei due esemplari originali del
precetto esecutivo prevale quello notificato al debitore. Contrariamente a
quanto sostenuto dal ricorrente, questa norma non trova applicazione nella
fattispecie. Infatti risulta già dalla sistematica della legge che l’art. 70
LEF si riferisce al contenuto necessario del precetto (indicazione delle parti,
importo posto in esecuzione, titolo, ecc.) e non alla sua notifica (art. 71 e
72 LEF) né all’attestazione dell’opposizione (art. 74 LEF) (cfr. DTF 25 I 502
s.;
Gilliéron
, op. cit., n. 14 ad
art. 70). È sì possibile la prova che una delle indicazioni (o mancata
indicazione) apposte dall’agente notificatore sia erronea, ma come visto in
precedenza (cons. 1.1) l’escusso sopporta le conseguenze dell’assenza di prova
dell’opposizione.
1.4.
I documenti E e F prodotti dal ricorrente sono ininfluenti ai
fini dell’accertamento del fatto di sapere se l’escusso ha o no interposto
opposizione. In effetti, la dichiarazione di opposizione è un atto di procedura
dell’escusso sottoposto a ricezione da parte dell’ufficio di esecuzione oppure
– ma soltanto fintanto che durano le operazioni di notifica – da parte dell’agente
notificatore (impiegato postale, usciere comunale o agente di polizia), suo
ausiliario (cfr.
Gilliéron
, op.
cit., n. 10 e 26 ad art. 74;
Bessenich
,
op. cit., n. 8 ss. ad art. 74). L’opposizione dichiarata o comunicata a terzi
(in particolare all’escutente, cfr.
Gilliéron
,
op. cit., n. 29 ad art. 74;
Bessenich
,
op. cit., n. 11 ad art. 74) è quindi inefficace, se non viene trasmessa
all’ufficio di esecuzione nel termine di opposizione. A prescindere dalla forza
probatoria dei documenti E e F, è di conseguenza irrilevante il fatto che il
ricorrente abbia, un giorno dopo la notifica, trasmesso tramite telecopiatore
al proprio patrocinatore e al suo assicuratore una copia del suo esemplare di
precetto esecutivo con cerchiatura della parola “opposizione” e firma sua nella
relativa casella. Per il medesimo motivo, va respinta come irrilevante la
domanda di audizione del patrocinatore dell’escusso – in sé non esclusa proceduralmente
(cfr.
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI,
Lugano 2000, nota 717, p. 614 s.) – e di __________ della __________, dato che
non erano presenti all’atto della notifica e non possono pertanto riferirne
direttamente i fatti – come invece imposto dall’art. 237 cpv. 1 CPC
(applicabile per il rinvio dell’art. 20 cpv. 2 LPR).
1.5.
La
“dichiarazione giurata” dell’escusso (doc. G), oltre ad essere un mezzo di
prova sconosciuto dall’ordinamento processuale ticinese, è ovviamente
ininfluente. Se così non fosse, la procedura di notifica dei precetti
esecutivi, così come prevista dal diritto federale (art. 71 ss. LEF), non
avrebbe ragione di essere. Lo stesso dicasi della busta con gli appunti del
debitore medesimo di cui al doc. I.
1.6.
Lo
scritto 13 dicembre 2004 del nipote __________ al ricorrente (doc. H), così
come la sua audizione testimoniale intesa a confermarne il contenuto, sono pure
irrilevanti, poiché si riferiscono a fatti posteriori alla notifica del precetto
esecutivo. Il ricorrente pare tuttavia voler così dimostrare l’inaffidabilità
della testimonianza dell’impiegata postale e provare che in realtà la teste si
ricorda che egli avesse interposto opposizione all’atto della notifica del
precetto esecutivo. Salvo che il ricorrente non indica alcun indizio che renda
verosimile un interesse della testimone a mentire. È conforme all’esperienza
generale della vita che un’impiegata postale non possa ricordarsi a mesi di
distanza se una persona ha o no interposto opposizione. In queste condizioni,
l’audizione di __________ si rivela d’acchito inutile, perché sarà comunque di
un peso probatorio prevalente la testimonianza con delazione di giuramento di
un teste – __________ TE 1 – che, in base agli atti della causa, si può
ritenere neutrale, rispetto a quella che potrebbe essere ottenuta da __________
che potrebbe essere sentito solo senza delazione di giuramento (art. 229 n. 1
CPC, per il rinvio dell’art. 20 cpv. 2 LPR). Sempre per l’assenza d’indizi di
falsa testimonianza, non si dà luogo a sospensione della procedura e alla
consegna degli atti al Ministero pubblico.
1.7.
La
richiesta di perizia calligrafica va parimenti respinta, siccome secondo
l’esperienza comune un semplice cerchietto non è un elemento di scrittura
suscettibile di confronto ai fini di perizia grafologica. Occorre del resto
aggiungere, a titolo abbondanziale, che dal profilo generale del principio
dell’economia della procedura l’intensa attività probatoria richiesta dal
ricorrente è sproporzionata rispetto al risultato perseguito: l’accertamento
dell’esistenza o dell’inesistenza di un’opposizione determina infatti solo
quale delle parti dovrà poi eventualmente promuovere azione (di rigetto
dell’opposizione o di riconoscimento di debito nel primo caso, di annullamento
dell’esecuzione ai sensi degli art. 85 o 85a LEF nel secondo), l’onere della
prova dell’esistenza del credito posto in esecuzione spettando comunque in ogni
ipotesi all’escutente.
2.
Non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art. 17, 20a, 70, 72, 74 LEF, 229,
237 CPC, 25 LALEF e 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso 26 ottobre 2004 di __________ RI 1, __________, è respinto.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a:
– avv.
dott. __________ RA 1, __________
– avv.
__________, Lugano
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario