ti_gerichte · 15.1995.00206 · 1996-06-10 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.95.00206

Lugano

10 giugno 1996/C/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo
sul reclamo 5 ottobre 1995

__________

Contro

loperato dellUfficio di esecuzione e fallimenti di
Locarnonellesecuzione n. __________
in via di realizzazione dun pegno immobiliare promossa da

__________

__________

in
materia di doppio turno dasta;

richiamato il decreto presidenziale 9 ottobre 1995 di
concessione delleffetto sospensivo;

viste
le osservazioni:     -     18 ottobre 1995 dell__________

-      
6 ottobre e 25 ottobre 1995 dellUEF di Locarno;

esaminati
atti e documenti;

ritenuto:

in
fatto:

A.Nella procedura in via di realizzazione del pegno
immobiliare n. __________ promossa contro __________, il 30 giugno 1994 la
creditrice procedente __________ (in seguito: __________) ha formulato la
domanda di vendita delle part. n. __________ e __________ di __________ di
proprietà della debitrice.

B.Con avviso dincanto unico 14 agosto 1995 lUEF di
Locarno ha fissato all8 settembre 1995 il termine per linsinuazione degli
oneri fondiari, al 26 settembre 1995 il deposito delle condizioni dasta e al
19 ottobre 1995 la data dellincanto.

C.Il 19 settembre 1995 lUEF di Locarno ha allestito
lelenco oneri riferito ai mapp. n. __________ e __________ RFD di __________
dal quale risulta che la part. n. __________ è gravata da un diritto di
abitazione vita natural durante e da un diritto di usufrutto vita natural
durante a favore di __________.

Con
scritto 20 settembre 1995 la creditrice ipotecaria __________ ha chiesto allUEF
di Locarno una rettifica dellelenco oneri atteso che in seguito ad un nostro
errore nella lettera di insinuazione del 1. settembre 1995 è stato erroneamente
indicato che la cartella ipotecaria di Fr. 33000.-- del 7 maggio 1975 in I
rango grava la part. __________ invece della part. __________. La creditrice
ha inoltre postulato che i fondi in esecuzione, che rappresentano ununica
entità economica, e che pertanto verranno battuti allasta congiuntamente,
vengano messi allincanto con doppio turno dasta.

D.Con provvedimento 25 settembre 1995 lUEF di Locarno
ha stabilito che lincanto delle part. n. __________ e n. __________ RFD di
__________ avrà luogo in blocco con il doppio turno dasta a mente dellart.
142 LEF per la cancellazione del diritto di abitazione e del diritto di
usufrutto vita natural durante iscritti a favore di __________

E.Con tempestivo reclamo 5 ottobre 1995 __________ ha
postulato la declaratoria di nullità del provvedimento del 25 settembre 1995 e
ha chiesto che il diritto di abitazione vita natural durante e il diritto di
usufrutto vita natural durante gravanti la part. n. __________ non vengano
cancellati dal Registro fondiario, atteso che:

-     in
data 23 agosto 1989 venivano iscritti sulla part. __________ RFD di __________
un diritto di abitazione vita natural durante e un usufrutto vita natural
durante, entrambi a favore di __________ ;

-     il
4 ottobre 1989 venivano iscritti a carico della medesima part. __________
quattro pegni immobiliari di Fr. 900000.--, Fr. 500000.--, Fr. 500000.-- e
Fr. 500000.--;

-     il
diritto di abitazione e lusufrutto a favore della reclamante sulla part.
__________ sono stati iscritti il 23 agosto 1989, quindi prima dei diritti di
pegno gravanti la medesima particella, iscritti il 4 ottobre 1989;

-     i
diritti di pegno iscritti anteriormente alla data di costituzione delle
sopracitate servitù di abitazione e di usufrutto non hanno rilevanza nella
fattispecie, in quanto gravano unaltra particella, e meglio la part.
__________ RFD di __________

-     pertanto
le servitù dovranno essere rispettate durante la realizzazione degli immobili
(...) e limmobile dovrà essere venduto gravato dai diritti di abitazione e di
usufrutto, senza che questi possano essere cancellati tramite incanto con
doppio turno dasta.

F.Con osservazioni 18 ottobre 1995 __________ ha
postulato la reiezione del gravame asseverando che il 23 agosto 1989, quando
venivano iscritti sulla part. __________ RFD di __________ il diritto di abitazione
e di usufrutto a favore della reclamante, nel registro fondiario risultava già
da tempo iscritta una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 33000.--
gravante dapprima in II e poi in I rango la proprietà. A mente della banca i
diritti di usufrutto e di abitazione sono stati iscritti successivamente alla
cartella ipotecaria di Fr. 33000.-- e senza il consenso della creditrice
ipotecaria, per cui losservante in qualità di legittimo portatore della
cartella ipotecaria di Fr. 33000.-- ha diritto di esigere il doppio turno
dasta, ciò in forza dellart. 142 LEF, __________ e __________ RFF.

__________
rileva che lelenco oneri non è ancora cresciuto in giudicato perché essa è in
attesa della modifica dello stesso, atteso che il 20 settembre 1995 ha
comunicato allUEF che nellelenco oneri, a causa di un errore dinsinuazione,
era stato erroneamente indicato che la cartella ipotecaria di Fr. 33000.--
gravava la part. __________ e non la part. __________, come risulta dal
registro fondiario, chiedendone la modifica.

La
decisione impugnata, presa dallUEF alfine di garantire la copertura del pegno
immobiliare di Fr. 33000.--, merita dunque piena conferma.

G.LUEF di Locarno ha rilevato che lelenco oneri 19
settembre 1995 porta un errore di battitura perché la cartella ipotecaria di
Fr. 33000.-- grava la part. __________ e non la part. __________ A seguito di
ciò lUfficio dovrà procedere ad un nuovo deposito dellelenco oneri.

Ritenuto
che la cartella ipotecaria di Fr. 33000.-- è stata iscritta il 7 maggio 1975
mentre il diritto di abitazione e di usufrutto sono di data 23 agosto 1989,
__________ ha la facoltà, limitatamente a questo titolo ipotecario, di chiedere
che il fondo venga messo allincanto con doppio turno dasta ex art. 142 LEF.

Considerato

in diritto:

1.La disputa è incentrata sulla sola questione a sapere
se la vendita delle particelle n. __________ e n. __________ RFD di __________
possa avvenire con doppio turno dasta ex art. 142 LEF e 104 RFF, atteso che il
gravame non censura la decisione dellUEF di Locarno di procedere alla vendita
in blocco delle due particelle.

2.Sebbene la reclamante, come visto sub 1, non si è
aggravata contro la decisione dellUEF di vendere in blocco le due particelle,
in via preliminare va evidenziato che giusta lart. 108 cpv. 1 RFF fondi
costituiti in pegno separatamente possono essere venduti in blocco o per gruppi
soltanto se costituiscono ununità economica che non può essere smembrata senza
forte diminuzione di valore.

Nel
caso di specie dalla documentazione agli atti emerge che i due mappali in
questione rappresentano nel loro insieme ununità economica ai sensi dellart.
108 cpv. 1 RFF.

In
particolare si richiama il referto peritale del 21 giugno 1995 dell____________________,
su incarico dellUEF, il quale attesta che nel mese di dicembre del 1990
iniziarono i lavori di costruzione per la realizzazione di una casa
dappartamenti con cinque unità abitative e che il nuovo edificio in cantiere
sorge sullarea a valle, occupando parte delle due particelle.

Alla
luce della circostanza che lo stabile in costruzione sorge sulle due particelle
si ravvisano gli estremi legali, peraltro non contestati dalla reclamante, per
la messa allasta globale dei mappali n. __________ e __________ RFD di
__________ in applicazione della normativa dellart. 108 cpv. 1 RFF, atteso che
i suddetti immobili costituiscono per certo ununità economica, non
suscettibile di essere divisa senza grave scapito (cfr.DTF63 III 8-9,
61 III 135, 60 III 37;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1993, § 33 m. 26;Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 31 m. 30).

3.Se un immobile è gravato da una servitù o da un onere
fondiario senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, questi può
pretendere che sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142
prima frase LEF).

Se
il prezzo offerto per limmobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il
creditore, e se la vendita senza laggravio permette di conseguire un prezzo
maggiore, il creditore ha il diritto di chiederne la cancellazione dal registro
fondiario (art. 142 seconda frase LEF).

Listituto
della messa allincanto con il doppio turno dasta nellesecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato allart. 104 cpv. 1
RFF nel senso che listanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre
presupposti:

a)  tempestività
dellistanza per doppio turno dasta (da formulare entro il termine di dieci
giorni dalla notifica dellelenco oneri);

b)  il
credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dellistanza, deve risultare
dallelenco oneri;

c)   mancata
impugnativa giudiziale della poziorità.

4.Il doppio turno dasta è stato chiesto dalla
creditrice ipotecaria __________ il 20 settembre 1995 alfine di far cancellare
il diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante della reclamante.
Ritenuto che lelenco oneri è stato trasmesso agli interessati il 19 settembre
1995, listanza è pertanto tempestiva.

5.Sulla poziorità, determinante è liscrizione a
Registro fondiario: per lart. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono
grado e data dalliscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto
risale in linea di principio al giorno delliscrizione nel giornale (cfr.Pascal
Simonius/Thomas Sutter, Schw. Immobiliarsachen-recht, vol. II, Basilea e
Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56;Henri Deschenaux, Le registre foncier,
Friborgo 1983, p. 505).

a)Nel caso di specie la reclamante reputa che il diritto
di abitazione vita natural durante e il diritto di usufrutto vita natural
durante iscritti a suo favore (entrambi iscritti a registro fondiario il 23
agosto 1989) prevalgano su tutti gli oneri ipotecari gravanti la part. n.
__________ RFD di __________ poiché i diritti di pegno iscritti anteriormente
alla data di costituzione delle sopracitate servitù di abitazione e di
usufrutto (...) gravano unaltra particella, e meglio la part. __________ RFD
di __________ .

Dallestratto
del Registro fondiario agli atti risulta invece che a carico della particella
n. __________ RFD di __________ è stata iscritta il 7 maggio 1975 in primo
rango (oltre alle quattro cartelle ipotecarie dal II al V grado di complessivi
Fr. 2400000.-- iscritte il 4 ottobre 1989 e quindi posteriormente alle
servitù a favore della reclamante) una cartella ipotecaria al portatore di
nominali Fr. 33000.--.

Per
il principio prior tempore, potior iure, la cartella ipotecaria di Fr.
33000.-- iscritta il 7 maggio 1975 prevale sui diritti di abitazione e di
usufrutto di __________ poiché iscritta prima.

Lipoteca
convenzionale di Fr. 33000.-- fatta valere dall__________ è quindi poziore
rispetto ai diritti di abitazione e di usufrutto della reclamante. Ne consegue
che lUEF di Locarno nel provvedimento impugnato si è, in principio e
indipendentemente dallerrata indicazione nellelenco degli oneri,
correttamente determinato stabilendo che lincanto delle particelle n.
__________ e __________ RFD di __________ avrà luogo con il doppio turno
dasta.

6.Nel caso di specie allo stadio attuale della procedura
il provvedimento 25 settembre 1995 dellUEF di Locarno risulta comunque
prematuro e va di conseguenza annullato, atteso che lelenco oneri non è ancora
cresciuto in giudicato. Infatti nellelenco oneri lUEF di Locarno ha indicato,
in contrasto alle risultanze del registro fondiario, che la cartella ipotecaria
di Fr. 33000.-- grava la particella n. __________ e non la part. n.
__________. A seguito della segnalazione in tal senso da parte della creditrice
ipotecaria __________, lUfficio ha deciso di rettificare di conseguenza
lelenco oneri e di procedere ad un nuovo deposito dello stesso.

Lelenco
oneri così rettificato, benché formalmente esatto, potrà comunque materialmente
divergere dalla realtà. In tale ipotesi è aperta alla reclamante la via
dellazione per laccertamento della prevalenza del diritto di abitazione e di
usufrutto sul credito pignoratizio (art. 104 cpv. 1 RFF).

Nellipotesi
che la titolare del diritto dabitazione e dusufrutto non promovesse siffatta
azione, per mancata impugnativa giudiziale della poziorità, sarà decisivo
quanto emerge dallelenco oneri: i diritti fondati sulla cartella ipotecaria di
Fr. 33'000.-- in primo rango prevalgono sul diritto di abitazione e di
usufrutto di __________ e quindi listanza per doppio turno dasta, presentata dall__________
alfine di cancellare lannotazione del diritto dabitazione e di usufrutto,
sarà accolta in questi limiti. Se __________ omettesse di contestare la
prevalenza della cartella ipotecaria di Fr. 33'000.-- in primo rango sul suo
diritto di abitazione e di usufrutto, lUEF di Locarno dovrà quindi iscrivere
nelle condizioni dasta che il fondo verrà messo allincanto ex art. 142 LEF
con e senza questo aggravio. Se invece la reclamante promovesse contro
__________ lazione di contestazione ex art. 104 cpv. 1 RFF, lUEF di Locarno
dovrà sospendere la procedura esecutiva in attesa dellesito della
contestazione.

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                    La
segretaria