ti_gerichte · 14.2005.70 · 2005-12-16 · it
Procedura esecutiva sulla base di contratto di appalto superato da accordo successivo. Notifica tardiva di difetti.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.12.2005 14.2005.70

Incarto n.
14.2005.70
Lugano
16 dicembre
2005
EC/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 17 gennaio 2005 da
AO 1
RA 1
contro
AP 1
RA 2
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. ____________________ del 17/21 dicembre
2004 dell’____________________;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con
sentenza 13 giugno 2005 ha così deciso:
"
1.
L'istanza è accolta e, di
conseguenza, l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.
2
La tassa di giustizia in fr.
100.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di parte convenuta,
con l’obbligo di rifonde a controparte fr. 200.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con
atto 30 giugno 2005 ha postulato, con protesta di tasse e ripetibili, la
reiezione dell'istanza;
preso atto che la parte appellata ha presentato le proprie osservazioni
il 5 agosto 2005, chiedenti la reiezione del gravame, protestate tasse e
ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. ____________________ del 17/21 dicembre 2004 dell'__________ AO 1 ha
escusso AP 1 per l'incasso di fr. 10'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. giugno
2004, indicando quale titolo di credito: "Accordo del 5.5.2004”.
Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura del Distretto di __________.
B.
La
procedente fonda la propria pretesa sul contratto generale d’appalto del 5
marzo 2003 (doc. A) e sull’accordo del 5 maggio 2004 (doc. D).
Con il contratto
di appalto AP 1 e __________ hanno commissionato allaAO 1, quale impresa
generale, la costruzione di una casa unifamiliare al mappale n. __________ di __________
al prezzo di fr. 360'000.--. Tale prezzo doveva essere soluto nel seguente
modo:
- fr.
30'000.-- entro dieci giorni dalla firma del contratto;
- fr.
320'000.-- entro il 25 di ogni mese a dipendenza
dell’avanzamento
dei lavori;
- il
saldo di fr. 10'000.-- alla consegna della casa.
Nello
scritto denominato “accordo” di cui al doc. D, sottoscritto dalla creditrice e
dai committenti, AP 1 e __________ si sono dichiarati debitori nei confronti
della AO 1 di fr. 10'000.-- quale saldo del prezzo di costruzione
dell’abitazione, impegnandosi contestualmente a saldare quanto dovuto in rate
mensili di fr. 500.-- cadauna.
C.
All'udienza
di contraddittorio del 13 giugno 2005 l’escusso si è opposto all’istanza
asseverando che il saldo di fr. 10'000.-- sarebbe stato trattenuto a causa di
difetti dell’opera e di lavori non terminati, ritenuto che il fatto di aver
sottoscritto un accordo di pagamento rateale non sanerebbe le inadempienze
contrattuali dell’istante. I committenti avrebbero inoltre diritto ad essere
risarciti per il minor valore dei materiali utilizzati rispetto a quelli
pattuiti. A supporto delle proprie allegazione, l’escusso ha prodotto la
perizia 21 dicembre 2004 dell’arch. __________, __________ (doc. 3), dalla
quale emergerebbe quanto da lui sostenuto.
D.
Con
sentenza 13 giugno 2005 il Pretore del Distretto di __________ ha accolto
l’istanza, rilevando che l’opera è stata regolarmente e tempestivamente
consegnata ai committenti, che hanno esplicitamente riconosciuto il credito. A
mente del primo giudice i difetti sarebbero stati sistemati ed inoltre non vi
sarebbe stata alcuna regolare notifica di difetti prima del 1. febbraio 2005.
La perizia di parte di cui al doc. 3, allestita dopo oltre un anno dalla
consegna della casa, non sarebbe idonea a rendere verosimile un minor valore
dell’opera.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1, argomentando che, come
emergerebbe dal verbale di consegna del 16 dicembre 2003, la casa presenteva
difetti e lavori non terminati. Solo a seguito delle promesse fatte dalla
procedente, i coniugi __________ avrebbero sottoscritto l’accordo di cui al
doc. D. La procedente però non avrebbe mantenuto le promesse.
A mente
del ricorrente, l’appaltatore non avrebbe apportato la prova che i difetti
sarebbero stati sistemati.
F.
Con
osservazioni 5 agosto 2005 la procedente ha postulato la reiezione del gravame,
rilevando che i committenti mai avrebbero reclamato o notificato dei difetti
prima dell’avvio della procedura d’incasso. La procedente ha evidenziato che
negli scritti di cui ai doc. C e D, l’escusso avrebbe riconosciuto senza alcuna
contestazione sia il debito che il dovere di pagamento.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Per
l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in
Rep
1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può
costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l'ossequio
delle peculiarità del caso di specie.
c)
Il contratto di appalto firmato può costituire valido titolo di
rigetto provvisorio dell'opposizione per la mercede. Nel caso in cui
l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell'opera, secondo la
prassi basilese il rigetto dell'opposizione può venire concesso, fintanto che
il committente non eccepisce che l'opera non è stata affatto oppure non è stata
regolarmente eseguita e consegnata, nel caso in cui questa eccezione è
chiaramente senza fondamento oppure viene immediatamente confutata
dall'appaltatore. In caso di difetti il committente deve inoltre rendere
verosimile di averli tempestivamente notificati (cfr.
CEF
18 ottobre 2004 (14.2004.66) cons.
2c e
CEF
8 maggio 2002
(14.2002.18) cons. 1b;
Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol.
I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad
art. 82 LEF
).
d)
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta
, op. cit., 1989
pag. 331).
e)
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa
dev’essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a
interpretazione (cfr.
Panchaud/Caprez
, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
2.
Dalla
documentazione versata agli atti risulta che l’impegno dei committenti di versare
alla consegna della casa il saldo di fr. 10'000.--, contenuto nel contratto di
appalto di cui al doc. A, è stato superato dall’accordo di data 5 maggio 2004
(doc. D), nel quale i committenti si sono dichiarati debitori nei confronti
della AO 1 di fr. 10'000.-- ed inoltre creditrice e debitori hanno convenuto
che quanto ancora dovuto sarebbe stato saldato in rate mensili di fr. 500.--
cadauna. In tale accordo le parti hanno omesso di stabilire quando la prima
rata avrebbe dovuto essere versata dai debitori: per l’art. 75 CO quindi essa era
esigibile dal momento della sottoscrizione dell’accordo, ossia dal 5 maggio
2004. Il doc. D costituisce pertanto, in linea di principio, valido titolo di
rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF limitatamente a fr. 4'000.-- oltre accessori,
corrispondenti a fr. 500.-- per le otto mensilità che avrebbero dovuto essere
versate dalla sottoscrizione dell’accordo (maggio 2004) all’emissione del
precetto esecutivo (dicembre 2004). Il doc. D non costituisce invece titolo di
rigetto per l’importo di fr. 10'000.--, poiché nello stesso le parti non hanno
previsto che l’omesso puntuale pagamento di una o più rate avrebbe comportato l’immediata
esigibilità dell’intero credito.
2.1.
P
er l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art.
82;
Staehelin
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol.
I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad art. 82 LEF;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999,
n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000
,
p. 350, con rif.).
2.2.
Nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui
le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore
l’obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di
rigetto dell’opposizione la prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale
federale in
STF
13 ottobre 1986,
in:
Rep.
1987, p. 150 s.
cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della
controprestazione rispettivamente di non corretto adempimento deve essere resa
verosimile e non solo asserita (
Rep
.
1986
p. 112-113;
Cometta
, op. cit.,
p. 348;
Stahelin
, op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).
2.3.   AP 1
ha sollevato l’eccezione di non corretto adempimento, sostenendo che l’opera
presenterebbe dei difetti, che vi sarebbero dei lavori ancora da terminare e
che sarebbero stati in parte utilizzati materiali di minor valore rispetto a
quelli previsti. L’eccezione è proponibile e, se fondata, è idonea ad infirmare
la pronuncia del rigetto dell’opposizione.
2.4.
Dall’esa
me della perizia del dicembre
2004  dell’arch. __________ (doc. 3), allestita su incarico dei committenti,
emerge l’esistenza di diverse differenze tra quanto previsto nel “descrittivo
generale delle opere” e quanto eseguito dalla creditrice. La perizia documenta che
le tapparelle, le porte interne, le finestre esterne e le tegole non rispettano
pienamente quanto previsto. Attesta inoltre la mancata esecuzione di un’opera da
lattoniere e di un paio di provvedimenti da elettricista, nonché difetti
d’esecuzione all’armadio d’entrata della corrente elettrica e alle opere da
gessatore (imperfezioni della zona atrio d’entrata). Orbene, su questa base si
potrebbe fors’anche concludere che l’escusso abbia
reso
verosimile l’eccezione di non corretto adempimento del contratto. Sennonché, c
ome emerge dal verbale (doc. B), la casa è stata consegnata ai
committenti già il 16 dicembre 2003 e in tale occasione le parti hanno
accertato l’esistenza di alcuni difetti. Ciò malgrado, dopo oltre quattro mesi
dalla consegna, i committenti hanno sottoscritto l’accordo di data 5 maggio
2004 (doc. D), nel quale, con una dichiarazione di volontà chiara, esplicita,
non equivoca e non discutibile si sono riconosciuti debitori nei confronti
della AO 1 di fr. 10'000.--. Sottoscrivendo senza riserve il riconoscimento di
debito dopo l’accertamento dei difetti, i committenti hanno così riconosciuto
che i difetti accertati al momento della consegna della casa erano stati
eliminati o non erano ritenuti tali da essere contrapposti al loro debito. Inoltre,
dallo scritto 11 ottobre 2004 della AO 1 (doc. G) emerge che in quella data AP
1 e __________ hanno notificato alla procedente l’esistenza di ulteriori difetti
dell’opera. Anche questi difetti, comunque, risultano essere stati eliminati,
ritenuto che nessuno degli stessi figura più nella perizia 21 dicembre 2004
dell’arch. __________ (doc. 3). Né dev’essere dimenticato che questa perizia è
stata allestita ad un anno dalla consegna della casa e che, dai documenti agli
atti, risulta essere stata presentata alla procedente solo all’udienza di
contraddittorio del 13 giugno 2005. Ritenuto che dalle argomentazioni dei
committenti non emergono riscontri oggettivi atti a rendere verosimile
l’eventuale impossibilità ad eseguire un’ordinaria verifica della casa all’atto
della consegna, avvenuta il 16 dicembre 2003, così come non risultano riscontri
oggettivi atti a rendere verosimile l’esistenza di difetti irriconoscibili con
l’ordinaria verifica, la notifica dei difetti elencati nella perizia (doc. 3),
avvenuta solo il 1. febbraio 2005 (doc. L), è manifestamente tardiva, così che
l’eccezione sollevata dall’escusso, a conferma della sentenza impugnata, non
può essere ammessa.
3.
L'appello 30 giugno 2005 di AP 1, __________, per quanto qui esposto
al considerando 2, dev’essere accolto parzialmente.
Tassa di
giustizia e indennità seguono i rispettivi gradi di soccombenza (art. 48, 49,
61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1.
L'appello 30 giugno 2005 di AP 1, __________, è parzialmente accolto.
1.1.
Di
conseguenza la sentenza 13 giugno 2005 del Pretore del Distretto di __________,
è così riformata:
"
1.
L'istanza
di rigetto provvisorio dell’opposizione del 17 gennaio 2005 promossa da AO 1, __________,
contro AP 1, __________, è parzialmente accolta.
1.1.
L’opposizione
interposta da AP 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 17/21
dicembre 2004 __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 4’000.-- oltre
interessi al 5% dal 5 agosto 2004.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 100.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico per 6/10
di AO 1 e per 4/10 di AP 1. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 40.-- per parte di indennità."
2.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.--, già
anticipata dall’appellante, è a carico per 6/10 di AO 1 e per 4/10 di AP 1. AO
1 rifonderà a AP 1, __________, fr. 50.-- per parte di indennità.
3.
Intimazione:
- avv. RA
2, __________;
- avv. RA
1, __________.
Comunicazione
alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            Il
segretario