ti_gerichte · 12.2024.69 · 2024-10-11 · it
Contratto di lavoro - salario calcolato sulla base del fatturato - calcolo in equità ?

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.10.2024 12.2024.69

Incarto n.
12.2024.69
Lugano
11 ottobre 2024
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Stefani
e Grisanti
cancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. CA.2020.106 e OR.2020.55 della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 22 aprile 2020 da
AP
1
rappr. da  PA 1
contro
AO
1
rappr. da  PA 2
con cui l’attore ha chiesto,
previa assunzione in via cautelare di alcune prove, la condanna della convenuta
al pagamento di fr. 40’000.-, “
riservata migliore determinazione in esito
all’istruzione delle prove
”, oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019,
domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della
petizione, e che il Pretore, dopo aver accolto il 7 dicembre 2020 la richiesta di
assunzione di prove in via cautelare, con decisione 26 aprile 2024 ha respinto;
appellante l’attore, con
appello 3 giugno 2024, con cui ha chiesto: in via principale, la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre
interessi al 5% dal 25 marzo 2019; in via subordinata, previa assunzione di
alcune prove, la riforma della decisione pretorile nel senso di accogliere la
petizione per fr. 40’000.- oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019; e in via
ancor più subordinata, l’annullamento della pronuncia impugnata con rinvio
della causa al primo giudice affinché assuma alcune prove e renda una nuova
sentenza; in tutti e tre i casi, protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
mentre la convenuta, con
risposta 27 agosto 2024, ha postulato la reiezione dell’appello pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Il dott. AP 1 ha lavorato per AO
1 (in seguito anche: Clinica) per poco meno di 7 mesi, dal 20 agosto 2018 al 20
febbraio 2019 e dal 1° al 25 marzo 2019, in qualità di medico chirurgo a tempo
parziale, nel primo periodo al 40% e nel secondo al 20%. Nel relativo contratto
di lavoro (doc. A), integrato da due successivi
addenda
(doc. B e C), le
parti avevano stabilito tra le altre cose che al dott. AP 1 sarebbe spettata una
remunerazione fissa (fr. 4'000.- mensili lordi, rispettivamente dal 1° marzo
2019 fr. 1’500.- mensili lordi) e, per le prestazioni da lui effettuate presso
la Clinica o altre strutture ospedaliere, una remunerazione variabile (il 50%
del fatturato sulle prestazioni effettuate dal dipendente coperte da cassa
malati; il 50% del fatturato sui trattamenti di estetica che non necessitavano
di intervento chirurgico, dedotti i costi del materiale dell’intervento, per i
pazienti già in cura presso la Clinica e/o presso il dott. __________ B__________
e/o per i pazienti che avevano contattato la Clinica prima della sottoscrizione
dell’accordo; il 70%, rispettivamente il 50% dal 21 novembre 2018, del
fatturato dedotte le medesime spese per i pazienti introdotti in Clinica dal
dipendente; e il 100%, rispettivamente il 70% dal 21 novembre 2018, del
fatturato sulle operazioni / sugli interventi chirurgici non coperti da cassa
malati, dedotti i costi del personale medico e paramedico necessario per l’effettuazione
dell’intervento; fermo restando che dalla somma dei predetti importi sarebbe
stata altresì dedotta, se raggiunta mediante tale somma, la cifra
corrispondente alla parte fissa della remunerazione). Nessuna remunerazione gli
sarebbe invece spettata per i controlli gratuiti dopo 10 anni per un intervento
al seno e per i controlli per interventi effettuati dal dott. __________ B__________
(cfr. teste __________).
Per l’attività lavorativa da lui svolta, il dott. AP 1
ha percepito da AO 1 fr. 94'267.- nel 2018 (doc. 1) e fr. 20'000.- nel 2019
(doc. 2).
2.
Ottenuta
l’autorizzazione ad agire, con petizione 22 aprile 2020 il dott. AP 1,
ritenendo che AO 1 non avesse fatturato (nei doc. 9 e 10) tutte le prestazioni
da lui svolte e/o che i conteggi da lei allestiti (“tabelle excel”, doc. D, 3,
4 e 5), sulla base dei quali erano state definite le somme di sua spettanza,
non fossero completi o comunque fossero errati, l’ha convenuta in giudizio innanzi
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne, previa assunzione
in via cautelare di alcune prove (e meglio la produzione ex art. 158 CPC di: “
elenco
dettagliato di tutti i pazienti assistiti dal dott. AP 1
”; “
copia di
tutte le fatture emesse per i suddetti pazienti con, se del caso, l’indicazione
dei motivi di mancate fatturazioni
”), la condanna al pagamento di fr.
40’000.-, “
riservata migliore determinazione in esito all’istruzione delle
prove
”, oltre interessi al 5% dal 25 marzo 2019.
La convenuta si è opposta sia alla
preventiva domanda di assunzione di prove in via cautelare, sia alla petizione.
3.
Con decisione 7 dicembre 2020 (inc. n. CA.2020.106) il
Pretore ha accolto la domanda di assunzione di prove in via cautelare.
In esito a questo giudizio, il 25 gennaio 2021 la
convenuta, che con la risposta già aveva versato agli atti,
sub
doc. 9 e
10, la copia di tutte le fatture emesse per i pazienti dell’attore, ha prodotto,
sub
doc. rich. I°, l’elenco dettagliato di tutti i pazienti assistiti da
quest’ultimo (suddiviso tra pazienti privati e pazienti cassa malati), riferito
a un totale di 207 pazienti (cfr. perizia p. 3).
4.
Nel corso dell’istruttoria, il
21 aprile 2021, il Pretore, dopo aver tra le altre cose disposto - previa
autorizzazione dei pazienti nel frattempo non deceduti e ancora reperibili (che
in molti casi l’hanno invero negata) - l’edizione dalla convenuta di tutte le
cartelle cliniche dei pazienti risultanti nell’agenda delle consultazioni
versata agli atti dall’attore sub doc. G (che riportava un totale di 259 nominativi,
cfr. perizia p. 3), ha ordinato l’allestimento di una perizia giudiziaria avente
per oggetto “
la congruità fra le fatturazioni effettuate e le prestazioni
figuranti nelle cartelle cliniche dei pazienti, alfine di stabilire quali sono
state effettuate e fatturate e quali sono state effettuate ma non fatturate
”,
nell’ambito della quale l’attore, il 14 maggio 2021, ha formulato i seguenti
quesiti peritali: “
1. estrapoli il perito dal doc. G tutti i nominativi di
pazienti ivi indicati e constati per quali di essi (non depennati nelle agende /
consultazioni in quanto non presentatisi) (i) è stata messa a disposizione la
cartella clinica e (ii) non sia eventualmente stata messa a disposizione la
cartella clinica
”; “
2. verifichi il perito a mano delle fatture emesse
per ciascun paziente di cui alla lista di cui sopra 1 (i) quali prestazioni
figurano fatturate per i singoli giorni di cui all’agenda / consultazione,
indicando se la fattura è stata fatta alla cassa malati o al privato
”; “
3.
indichi il perito quali prestazioni per quali pazienti non siano eventualmente
state fatturate
”, ritenuto che “
se del caso, a mano del TarMed (o attraverso
raffronto con prestazioni simili riscontrabili nelle fatture di altri pazienti),
indichi il perito il valore delle prestazioni effettuate ma non fatturate
”;
“
4. indichi il perito se tutte le fatture sono state conteggiate nei
conteggi doc. D, doc. 3, doc. 4, doc. 5 o se in tali documenti mancano alcune delle
fatture raccolte in elenco come sopra 1 (i)
”, ritenuto che “
se del caso,
indichi il perito il valore complessivo di tali mancanti fatture
”.
Nella perizia giudiziaria, resa il 22 febbraio 2022,
il perito designato ha tra le altre cose evidenziato la mancata messa a
disposizione di 61 cartelle cliniche relative a pazienti risultanti nell’agenda
delle consultazioni di cui al doc. G (cifra 1.2), la mancata fatturazione di
interventi relativi a 59 pazienti risultanti nella medesima agenda (cifra
3.2.1) e il fatto che tutte le fatture messe a disposizione dalla convenuta a
seguito della richiesta di edizione non permettevano di rilevare cosa era stato
fatturato e in quale data la prestazione era stata eseguita (cifra 2.1); ma
soprattutto, alla cifra 4.3, con riferimento al determinante quesito peritale n.
4, ha rilevato che “
in base alla documentazione messami a disposizione non
sono in grado di indicare con chiarezza l’importo complessivo di eventuali
fatture mancanti. La determinazione o una stima dell’importo di eventuali
fatture mancanti potrà essere fatto dopo che saranno chiariti i motivi della mancanza
di diversi nominativi presenti nell’agenda delle consultazioni nelle liste dei pazienti
(vedi punto 1.2) e nei conteggi di fatturazione (vedi punto 3.2.1). È inoltre
necessario che la convenuta metta a disposizione la documentazione di cui al
punto 3.2.2 sopra
”, cioè le “
informazioni circa i pazienti risultanti
nell’agenda delle consultazioni ma non fatturati; i dettagli di fatturazione
sia per le fatture inviate ai clienti privati che quelle inviate alla cassa
malati (TarMed) che devono corrispondere con le consultazioni risultanti
dall’agenda; la contabilità 2018 e 2019, conforme alle regole stabilite nel
Codice delle obbligazioni (art. 957 e seguenti) e i documenti contabili che
sono serviti ad allestire la contabilità
”.
5.
Con istanza di completazione e delucidazione peritale 24
marzo 2022 l’attore, producendo due nuovi documenti (doc. L
[che però, essendovi agli atti già un doc. L, di
seguito verrà chiamato doc. L*]
e M), ha
chiesto, previo ordine alla convenuta di versare agli atti alcuni documenti (e
meglio: “
1. di produrre quanto indicato in perizia alla cifra 3.2.2 e; 2. di
indicare i motivi della mancanza di diversi nominativi (cifra 1.2 di perizia);
3. di trasmettere le fatture (privato o cassa malati) anche dei pazienti
irreperibili o che non hanno dato assenso alla consegna delle cartelle cliniche
(per semplicità si allega quale doc. M l’elenco di questi); 4. di produrre i
conti annuali e la contabilità del 2018 e 2019 per permettere al perito di
riconciliare il fatturato con la lista pazienti
”), di ammettere i seguenti
complementi peritali, e meglio: “A
. calcoli il perito, secondo le tariffe
TarMed o per raffronto con simili interventi risultanti da fatture in atti, il
valore delle prestazioni a favore di pazienti non risultanti dai conteggi doc.
D, doc. 3 a 5; B. indichi il perito per quali pazienti vi è stata fatturazione
privata o cassa malati
”.
L’istanza, ivi compresa la richiesta di produzione
dei documenti ad essa allegati, è stata respinta dal Pretore con decisione
ordinatoria processuale 22 febbraio 2023.
6.
Raccolti gli allegati
conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 26 aprile 2024 (inc. n.
OR.2020.55), ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese,
di complessivi fr. 12’000.-, a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere
alla controparte fr. 4’000.- a titolo di ripetibili.
A suo giudizio, la petizione era innanzitutto
inammissibile in quanto l’attore, che aveva confermato di aver introdotto un’azione
ex art. 85 CPC, non aveva però poi provveduto, in violazione del cpv. 2 di
quella disposizione, a quantificare nemmeno in sede conclusionale la sua
pretesa, in precedenza da lui solo stimata, avendo allora semplicemente
rinviato alla richiesta di giudizio formulata nel primo allegato di causa.
Ma, sempre a suo giudizio, la petizione doveva in ogni
caso essere respinta anche nel merito. L’attore non era in effetti riuscito a provare
il buon fondamento della sua pretesa, né tramite la perizia giudiziaria, nella
quale l’esperto aveva dichiarato la sua impossibilità a rispondere ai quesiti
peritali sulla base dei documenti a sua disposizione (in quanto dalle fatture, generiche
e non dettagliate, non si poteva rilevare cosa era stato fatturato e quando era
stata eseguita la prestazione, rispettivamente non si poteva verificare se a
tutti i pazienti erano state fatturate le prestazioni dell’attore) né tramite
le varie testimonianze assunte (quelle di __________, __________, __________ e __________),
che semmai confermavano l’infondatezza della stessa. Non avendo l’attore richiesto
in causa la documentazione pertinente e non avendo egli dimostrato, oltre ad
averlo contestato tardivamente, cioè solo dopo aver ricevuto la perizia
giudiziaria, che la convenuta non avrebbe a suo tempo prodotto tutta la
documentazione richiestale, neppure poteva entrare in considerazione la
facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, che al contrario presupponeva
l’esistenza di una pretesa per sua natura impossibile da provare pienamente e
che per altro nemmeno si applicava in presenza di una remunerazione
contrattuale.
7.
Con
l’appello 3 giugno 2024 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con
risposta 27 agosto 2024, l’attore ha chiesto: in via principale, la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre
interessi al 5% dal 25 marzo 2019; in via subordinata, previa assunzione di
alcune prove (e meglio da una parte l’ordine alla convenuta: “
1. di produrre
quanto indicato in perizia alla cifra 3.2.2 e; 2. di indicare i motivi della
mancanza di diversi nominativi (cifra 1.2 di perizia); 3. di trasmettere le
fatture (privato o cassa malati) anche dei pazienti irreperibili o che non
hanno dato assenso alla consegna delle cartelle cliniche (per semplicità si allega
quale doc. M l’elenco di questi
[N.d.R.
il documento non risulta in realtà essere stato allegato]
); 4. di produrre i conti annuali e la contabilità del
2018 e 2019 per permettere al perito di riconciliare il fatturato con la lista
pazienti
”, e dall’altra l’ammissione
dei seguenti complementi peritali: “A
. calcoli il perito, secondo le tariffe
TarMed o per raffronto con simili interventi risultanti da fatture in atti, il
valore delle prestazioni a favore di pazienti non risultanti dai conteggi doc.
D, doc. 3 a 5; B. indichi il perito per quali pazienti vi è stata fatturazione
privata o cassa malati
”), la riforma della decisione pretorile nel senso di
accogliere la petizione per fr. 40’000.- oltre interessi al 5% dal 25 marzo
2019; e in via ancor più subordinata, l’annullamento della pronuncia impugnata
con rinvio della causa al primo giudice affinché assuma alcune prove (e meglio
- nonostante un palese errore di ricopiatura - quelle di cui si è appena detto)
e renda una nuova sentenza; in tutti i casi, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi.
A
suo dire, la petizione avrebbe dovuto essere accolta, se del caso previa
assunzione delle prove da lui offerte in questa sede. Non era in effetti vero
che le varie testimonianze assunte (quelle di __________, __________, __________
e __________) avrebbero confermato l’infondatezza della sua pretesa. Ma
soprattutto non era vero che nelle particolari circostanze del caso, da lui qui
riproposte, non sarebbero date le condizioni per poter far capo alla
facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO, che per altro era applicabile
anche in presenza di una rivendicazione di natura contrattuale.
8.
L’art. 308 CPC prevede tra le altre cose che sono
impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza
(cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie patrimoniali il valore
litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di
almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Nel caso di specie, nei confronti della pronuncia
pretorile in esame, che è una decisione finale di prima istanza resa in una
controversia patrimoniale dal valore superiore a fr. 10'000.- (e meglio
di almeno fr. 40'000.-),
è pertanto esperibile il rimedio dell’appello, che,
essendo stato concretamente inoltrato dall’attore entro il termine di 30 giorni
(art. 311
cpv. 1
CPC in combinazione con l’art. 142 cpv. 3 CPC) dalla
notificazione del giudizio, avvenuta il 2 maggio 2024 (cfr. le risultanze del
tracciamento della raccomandata n. __________), è senz’altro tempestivo e, da
questo punto di vista, ricevibile.
Anche la risposta all’appello, inoltrata dalla
convenuta entro il termine di 30 giorni (art. 312
cpv. 2
CPC),
sospeso dal 15 luglio al 15 agosto (art. 145
cpv. 1 lett. b CPC), dalla notificazione del gravame, avvenuta il 2 luglio
2024, è a sua volta tempestiva.
9.
Preliminarmente
è opportuno trattare la domanda dell’attore - oggetto delle richieste d’appello
in via ancor più subordinata rispettivamente in via subordinata - volta
all’assunzione, ad opera del Pretore (previo annullamento del
la sentenza impugnata e rinvio dell’incarto allo
stesso)
o direttamente da parte di questa
Camera, di alcune prove
(e meglio da un lato
l’ordine alla convenuta: “
1. di produrre quanto indicato in perizia alla
cifra 3.2.2 e; 2. di indicare i motivi della mancanza di diversi nominativi
(cifra 1.2 di perizia); 3. di trasmettere le fatture (privato o cassa malati)
anche dei pazienti irreperibili o che non hanno dato assenso alla consegna
delle cartelle cliniche (per semplicità si allega quale doc. M l’elenco di
questi
[N.d.R., come già detto, il
documento non risulta in realtà essere stato allegato]
); 4. di produrre i conti annuali e la contabilità del
2018 e 2019 per permettere al perito di riconciliare il fatturato con la lista
pazienti
”; e dall’altro l’ammissione
dei seguenti complementi peritali: “A
. calcoli il perito, secondo le tariffe
TarMed o per raffronto con simili interventi risultanti da fatture in atti, il
valore delle prestazioni a favore di pazienti non risultanti dai conteggi doc.
D, doc. 3 a 5; B. indichi il perito per quali pazienti vi è stata fatturazione
privata o cassa malati
”).
9.1.
In merito alla richiesta
di assunzione di queste prove ad opera del Pretore si osserva quanto segue:
9.1.1.
Nella decisione qui
impugnata, il Pretore ha confermato la reiezione dell’istanza 24 marzo 2022,
volta sostanzialmente all’assunzione di queste medesime prove, ribadendo quanto
già detto nella decisione ordinatoria processuale 22 febbraio 2023.
Egli ha innanzitutto
escluso che l’attore potesse versare agli atti i doc. L* e M: da una parte l'attore
non aveva dimostrato perché quei due documenti non avrebbero potuto essere da
lui allestiti già prima dell’assunzione della perizia; dall’altra non si vedeva
qual era la loro rilevanza, visto che la verifica a suo dire contenuta in quei
documenti rientrava nel compito peritale.
Ha in seguito escluso che
l’attore potesse pretendere la produzione della documentazione allora richiesta
alla convenuta: nel caso di specie, tranne per quanto riguardava la
documentazione contabile, si trattava perlopiù di fornire una
ricostruzione
di documenti non agli atti, ciò che però non era proceduralmente ammissibile; la
richiesta di produzione della contabilità era invece inammissibile siccome tardiva,
visto che avrebbe potuto essere formulata già negli allegati preliminari o al
più tardi in occasione delle prime arringhe.
Ed infine ha escluso che
l’attore potesse formulare all’indirizzo del perito quegli ulteriori quesiti
peritali: anche in questo caso si trattava in effetti di fornire una
ricostruzione
di documenti non agli atti, ciò che però non era proceduralmente ammissibile, ritenuto
che questa logica ricostruttiva avrebbe semmai dovuto formare l'oggetto di
un'azione informativa
ad hoc
fondata sull'art. 322a cpv. 2 CO, che
invece l'attore non aveva proposto, avendo piuttosto optato per la presente
azione condannatoria.
9.1.2.
Ciò detto, la richiesta
di assunzione di queste prove ad opera del Pretore dev’essere disattesa per i
motivi esposti qui di seguito.
9.1.2.1.
Essa è innanzitutto irricevibile
per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto che l’attore non si è
confrontato criticamente con tutti gli argomenti (talvolta - come si è visto
sopra - alternativi e indipendenti) che avevano indotto il giudice di prime
cure a non ammettere nessuna di quelle prove, e dunque non ha spiegato per
quali ragioni di fatto e di diritto gli stessi sarebbero errati o comunque non
condivisibili. Egli, in particolare, non ha contestato che i doc. L* e M non
erano rilevanti; che le domande indirizzate alla convenuta erano improponibili,
costituendo delle inammissibili domande di
ricostruzione
, rispettivamente,
per quanto riferite alla produzione della contabilità, delle tardive richieste
di edizione di documenti; e che gli ulteriori quesiti peritali formulati
all’indirizzo del perito erano inammissibili essendo a loro volta finalizzati a
fornire una
ricostruzione
di documenti non agli atti.
9.1.2.2.
Con riferimento alle (poche
e confuse) considerazioni esposte dall’attore nell’appello si osserva comunque quanto
segue.
a) L’attore, con
riferimento alla mancata assunzione dei doc. L* e M, ha censurato unicamente l’assunto
pretorile secondo cui gli stessi avrebbero potuto essere da lui allestiti già
prima dell’assunzione della perizia, rilevando invece come fosse oggettivamente
impossibile allestirli in precedenza visto che “
è proprio in esito alla insussistenza
degli accertamenti peritali, a cagione della carente produzione documentale
della convenuta, che l’attore sulla scorta di proprie annotazioni ha potuto
ricostruire ciò che mancava
” (appello p. 8).
La censura, già inammissibile
per le ragioni addotte nel considerando 9.1.2.1, lo è anche per il fatto che
nel gravame l’attore non ha più preteso l’assunzione di questi documenti.
Ma ad ogni buon conto non
è vero che i doc. L* e M avrebbero potuto essere allestiti solo dopo
l’allestimento della perizia. Nell’istanza 24 marzo 2022 l’attore aveva in
effetti spiegato che il doc. L* era l’ “
analisi di quanto ricostruibile
sulla scorta dei dati frammentari in mani dell’attore (segnatamente il doc. G
[N.d.R.
da lui già prodotto con la petizione]), che per semplicità sono riassunti
nell’allegata tabella indicante gli interventi effettuati per tutto i pazienti
curati dall’attore (doc. L*…)
”. Per quanto riguarda il doc. M, si osserva
invece che lo stesso, come risulta già solo dalla sua intitolazione, era solo il
dettaglio della lista, invero già fornita dal Pretore alle parti il 7 luglio
2021, dei “
terzi che si sono opposti alla produzione della propria cartella
clinica
”. In entrambi i casi si trattava dunque di documenti che, con la
diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze, avrebbero senz’altro
potuto essere versati agli atti ben prima dell’allestimento del referto peritale.
b) L’attore, per quanto
riguarda l’edizione della contabilità da parte della convenuta, rifiutata dal
giudice di prime cure, ha invece evidenziato unicamente il fatto che “
per
bocca dello stesso perito la stessa non esisteva giacché la gestione della
Clinica era tenuta, eufemismo, in maniera artigianale
”, tant’è che l’esperto
aveva poi constatato “
assenza di contabilità finanziaria con relative schede
contabili e ravvede incompletezza di dettagli degli interventi fatturati (con
fatture a mano senza indicazione di cosa viene fatturato e della data della
fatturazione, “spesso non ben leggibili” …); violazione delle norme sulla
tenuta contabile senza l’ausilio di contabilità dettagliata a partita doppia
(p. 6)
” (appello p. 8). Ed ha concluso che in tali circostanze “
non
avrebbe avuto alcun senso chiedere la produzione di carte contabili che non
esistono
” (appello p. 8)
La censura, già irricevibile
per le ragioni addotte nel considerando 9.1.2.1, è parimenti infondata. Il
perito non ha in effetti mai sostenuto che la contabilità della convenuta fosse
inesistente, ma solo che non era presente agli atti (perizia p. 6). L’insistenza
dell’attore di voler esigere dalla convenuta l’edizione della sua contabilità appare
oltretutto assai contraddittoria, specie nella misura in cui egli stesso ha
sostenuto che quella documentazione contabile sarebbe in realtà inesistente.
c) L’attore, con
riferimento alla mancata ammissione degli ulteriori quesiti peritali formulati
all’indirizzo del perito, decisa dal giudice di prime cure, si è dapprima limitato
a rammentare che “
lo scopo fondamentale della perizia, per come poi
effettivamente accolta dal Pretore, risulta dalla domanda di prove del 17 novembre
2020 che proprio tendeva all’allestimento di
“perizia ex art. 322a cpv.
2 CO ad opera di specialista contabile in ambito sanitario circa la congruità
tra le fatturazioni effettuate e le prestazioni figuranti nelle cartelle
cliniche dei pazienti a stabilire quali sono state effettuate e fatturate e
quali sono state effettuate ma non fatturate
”
” e in seguito ha
sostenuto che “
in effetti, è stata ordinata perizia, secondo il mandato peritale
di cui all’ordinanza 21 aprile 2021
” e che “
in tal senso il rimprovero pretorile
(sentenza p. 5 righe da 2-5) cade nel vuoto avendo egli accolto l’assunzione
della perizia esattamente con quello scopo
” (appello p. 7 seg.).
Da questa confusa formulazione
non è dato di comprendere, in violazione dell’obbligo di motivazione stabilito
all’art. 311 cpv. 1 CPC, se e in quale misura l’attore abbia censurato
l’argomentazione addotta dal Pretore. Si aggiunga, per completezza, che la
mancata ammissione degli ulteriori quesiti peritali proposti dall’attore si
giustificava in ogni caso già per il fatto che - visto quanto si è detto sopra
con riferimento alle altre prove richieste - il perito, che già aveva lamentato
la mancanza di documentazione sufficiente per svolgere il suo mandato, non
avrebbe ora avuto a disposizione alcun nuovo mezzo di prova (i doc. L* e M, e
la documentazione della convenuta) per poter rispondere ai quei quesiti (che
per altro non erano sostanzialmente diversi dai quesiti peritali originari n. 2
e 4), che dunque a loro volta sarebbero rimasti inevasi.
9.2.
Ritenuto che con la
diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze l’assunzione
di quelle prove, che non costituiscono dei
nova
autentici, avrebbe
potuto essere richiesta - e del resto era già stata richiesta - dinanzi alla
giurisdizione pretorile, è parimenti escluso che tali prove possano ora essere
assunte da questa Camera in applicazione dell’art. 317 cpv. 1 lett. a e b CPC
(II CCA 3 ottobre 2014 inc. n. 12.2013.29, 22 maggio 2015 inc. n. 12.2013.96, 3
giugno 2015 inc. n. 12.2013.133, 5 novembre 2015 inc. n. 12.2014.35, 18 giugno
2018 inc. n. 12.2017.23, 4 novembre 2019 inc. n. 12.2018.46).
10.
Come detto, l’attore
ha censurato siccome errato l’assunto pretorile secondo cui le testimonianze di
__________, __________, __________ e __________ avrebbero confermato
l’infondatezza della sua pretesa. A suo dire, la terza e la quarta (assistenti
di studio medico o segretarie della convenuta) avrebbero infatti riferito dell’esistenza
di un “faldone/classeur” all’interno dello studio in cui venivano inserite
tutte le fatture, ma di cui non vi sarebbe però traccia; la quarta avrebbe
aggiunto, con riferimento alla lista dei pazienti prodotta dalla convenuta
sub
doc. I° rich., che “
non so se sia completa o meno
”; mentre il primo (responsabile
delle fatturazioni e degli stipendi della convenuta) avrebbe persino ammesso,
dopo aver reso un’affermazione illogica, di “
non poter escludere di aver
eventualmente commesso uno sbaglio
” (appello p. 6, 9 seg.).
La questione non necessita
in realtà di essere approfondita, visto che in questa sede l’attore,
pacificamente gravato dell’onere della prova, non ha comunque preteso - ed è quel
che qui conta - che quelle testimonianze avrebbero al contrario permesso di
dimostrare il buon fondamento della sua pretesa.
11.
Ma soprattutto, per
l’attore, il giudice di prime cure, alla luce delle circostanze particolari del
caso, avrebbe potuto e dovuto accogliere la petizione in applicazione dell’art.
42 cpv. 2 CO.
A mente sua, “
l’ordinario
andamento delle cose lascia dedurre che anche negli ultimi mesi di attività
egli abbia fornito prestazioni in linea con i mesi precedenti. Accertato che
già i conteggi del 2018 sono costellati di errori (o di potenziali sbagli, come
ammette G__________ __________), già solo a prendere a paragone i ricavi
mensili certificati dalla convenuta nel salario 2018, risultava credibile, per
difetto, una retribuzione complessiva lorda di circa fr. 23'000.- al mese. Si
aggiunga (e gli sbagli sarebbero già 8) che per 7 + 1 pazienti … risulta peritalmente
una differenza di fr. 15'000.- di fatturato a discapito dell’attore. In conclusione,
già solo per i tre mesi mancanti del 2019, dedotto quanto percepito a titolo di
“anticipo sul fisso” e a conguaglio per gennaio 2019 (pari a fr. 16'387.50 -
doc. G della conciliazione), la rivendicazione di causa, stimata in fr.
40'000.- è ampiamente corroborata dalle emergenze istruttorie e vale quale
parametro minimo per la determinazione di codesto tribunale
” (appello p. 6
seg.).
11.1.
Giusta l’art. 42 cpv. 2
CO, il danno di cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal
prudente criterio del giudice avuto riguardo all'ordinario andamento delle cose
e alle misure prese dal danneggiato. Questa disposizione instaura una prova
facilitata in favore di quest’ultimo, ma non lo esonera dall'onere di fornire
al giudice, nella misura in cui ciò è possibile o è da lui ragionevolmente esigibile,
tutti gli elementi che costituiscono degli indizi per l'esistenza del
pregiudizio e che ne permettono o ne facilitano la stima, non accordandogli la
facoltà di semplicemente formulare delle imprecisate pretese di risarcimento.
Di conseguenza, se costui non adempie interamente il suo dovere di fornire gli
elementi utili alla stima, una delle condizioni da cui dipende l'applicazione
dell'art. 42 cpv. 2 CO non è soddisfatta, e ciò anche nell'eventualità in cui
l'esistenza di un danno sia certa (DTF 131 III 360 consid. 5.1; TF 4A_431/2015
del 19 aprile 2016 consid. 5.1.2, 4A_311/2020 del 17 maggio 2022 consid. 5.1.1
e 5.1.2).
11.2.
Nel caso di specie le
condizioni per poter far capo alla facilitazione probatoria di cui all’art. 42
cpv. 2 CO non sono date.
L’entità della
remunerazione effettivamente spettante all’attore era in effetti un dato aritmetico
/ contabile che avrebbe senz’altro potuto essere ricostruito in modo oggettivo,
se fosse stata versata agli atti, a cura dell’attore, tutta la documentazione
pertinente. Sennonché, a detta del perito, nell’incarto mancavano, siccome non richiesti
o richiamati (l’attore non ha per contro censurato l’assunto pretorile che gli
rimproverava di aver contestato tardivamente e comunque di non aver dimostrato
che la convenuta non avrebbe a suo tempo prodotto tutta la documentazione
richiestale), tutta una serie di elementi indispensabili per una qualsiasi
valutazione e in particolare già solo “
la documentazione di cui al punto
3.2.2 sopra
”, cioè le “
informazioni circa i pazienti risultanti
nell’agenda delle consultazioni ma non fatturati; i dettagli di fatturazione
sia per le fatture inviate ai clienti privati che quelle inviate alla cassa
malati (TarMed) che devono corrispondere con le consultazioni risultanti
dall’agenda; la contabilità 2018 e 2019, conforme alle regole stabilite nel
Codice delle obbligazioni (art. 957 e seguenti) e i documenti contabili che
sono serviti ad allestire la contabilità
” (perizia p. 7 e 9). Come rilevato
a giusta ragione anche dal Pretore, ad essere sorprendente è dapprima e soprattutto
la mancanza della contabilità della convenuta, che pure lo stesso attore aveva pacificamente
ammesso nella petizione di ritenere determinante (cfr. p. 3, laddove aveva
dichiarato che “
una corretta valutazione
[N.d.R. delle sue spettanze]
potrà avvenire solo attraverso la verifica delle singole fatture ai pazienti e
il relativo confronto con la contabilità della Clinica
”), salvo poi non
averne richiesto in quella sede l’edizione dalla controparte. Ma ad essere
sorprendente è pure il fatto che l’attore, al quale nella replica non era sfuggito
che le fatture versate agli atti dalla convenuta con la risposta (doc. 9 e 10)
erano carenti, errate o insufficienti (tanto da aver evidenziato, a p. 3 segg.,
che “
va pertanto ribadita l’esigenza che controparte esibisca le fatture
cassa malati e quelle private … manca, ad esempio, la fatturazione cassa malati
dopo il 20 febbraio 2019 e prima del 30 novembre 2018 … le tabelle di
fatturazione cassa malati presentano errori, mancanza di pazienti, fatturazioni
maggiori rispetto ai “conteggi” e costi determinati in maniera arbitraria …
emerge dalle tabelle prodotte in risposta che mancano numerosi pazienti e
periodi … l’incompletezza
[N.d.R. dei doc. 9 e 10] è manifesta ed è
purtroppo constatabile solo attraverso la messa a disposizione dei documenti
oggettivi e non sulle sole tabelle avverse … si ribadisce che la verifica della
fondatezza delle pretesa attorea può essere operata solo a mano di documenti
ineccepibili e non su quelli di parte avversa
”), non si sia sin da quel
momento adoperato per far sì che la convenuta fornisse gli elementi pertinenti
e mancanti, che non sono così mai stati messi a disposizione del perito.
11.3.
Quanto poi alle circostanze
che a detta dell’attore avrebbero giustificato di far capo all’art. 42 cpv. 2
CO e con ciò di attribuirgli sin d’ora in via equitativa l’importo azionato di
fr. 40'000.-, le stesse costituivano in realtà dei semplici e insufficienti indizi.
È senz’altro vero che
l’attore, lavorando per la convenuta al 40%, nel 2018 aveva mensilmente
percepito circa fr. 23'000.- (in realtà circa fr. 21'600.- = fr. 94'267.- [doc.
1] per 4 mesi e 11 giorni) e che nel 2019, con un
pensum
ridotto dal 1°
marzo al 20%, aveva mensilmente percepito meno di fr. 4'000.- (in realtà circa fr.
8'000.- = fr. 20’000.- [doc. 2] per 2 mesi e 15 giorni)
.
Sennonché l’attore
non ha indicato alcuna prova, e in ogni caso non è vero che tale circostanza
rientri nel ”
l’ordinario andamento delle cose
”, a sostegno del fatto che
“
anche negli ultimi mesi di attività egli abbia fornito prestazioni in linea
con i mesi precedenti
”. Dall’istruttoria è anzi risultato che egli non
aveva lavorato dal 21 al 28 febbraio 2019 (cfr. doc. B) e nel mese successivo doveva
lavorare al 20% anziché al 40% (cfr. doc. C).
Neppure è stato “
accertato
che già i conteggi del 2018
[N.d.R. quelli di cui al doc. D] sono
costellati di errori (o di potenziali sbagli, come ammette G__________ __________)
”,
il quale, per inciso, sentito in qualità di teste, non aveva mai ammesso di
aver commesso degli sbagli, tanto meno con riferimento a quel documento, ma unicamente
che “
non posso escludere di aver eventualmente commesso uno sbaglio
” (p.
5). Il perito, pur avendo effettivamente riscontrato delle “incongruenze” in
relazione a quel documento, ha in effetti aggiunto che le stesse non
conducevano però a differenze materiali (perizia p. 6).
L’attore ha inoltre rilevato
che il perito, oltre ad aver già evidenziato per 8 pazienti una differenza tra
il “fatturato” rendicontato all’attore (doc. D, 3, 4, 5) e quello “integrale"
(doc. 9) di fr. 15'000.-, aveva pure fatto notare la mancata messa a
disposizione di 61 cartelle cliniche relative a pazienti risultanti nell’agenda
delle consultazioni di cui al doc. G e la mancata fatturazione di interventi
relativi a 59 pazienti risultanti nella medesima agenda. Ora, a parte il fatto che
nell’occasione il perito, dopo aver osservato queste “discordanze” e carenze,
aveva aggiunto che le stesse avrebbero comunque dovuto essere chiarite con
l’aiuto della convenuta (perizia p. 4, 7 e 8 seg.), e a parte pure il fatto che
la mancanza delle 61 cartelle era dovuta al fatto che per quei pazienti non era
stata chiesta l’autorizzazione alla visione della cartella clinica (perizia p.
3), carenza questa a cui l’attore non aveva mai chiesto di ovviare, si osserva che
quest’ultimo non ha spiegato, e comunque non risulta, se e in che modo tali
circostanze avrebbero comportato un aumento di ben fr. 40'000.- della sua
retribuzione effettiva. In particolare non è dato di sapere a quale tipologia
di intervento medico queste “discordanze” di fr. 15'000.- e le altre carenze
fossero riferite e dunque in quale misura ciò avrebbe influito sulla sua remunerazione,
che - come si è detto - doveva essere calcolata secondo una percentuale (che
variava dallo 0% al 100%) proprio a dipendenza della tipologia dell’intervento
svolto (cfr. consid. 1).
Irricevibile, siccome
formulata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229
e
contrario
CPC), è infine l’ultima argomentazione dell’attore, per altro
incomprensibile, secondo cui “
già solo per i tre mesi mancanti del 2019,
dedotto quanto percepito a titolo di “anticipo sul fisso” e a conguaglio per
gennaio 2019 (pari a fr. 16'387.50 - doc. G della conciliazione), la
rivendicazione di causa, stimata in fr. 40'000.- è ampiamente corroborata dalle
emergenze istruttorie e vale quale parametro minimo per la determinazione di
codesto tribunale
”.
In definitiva, non è stato
provato che la convenuta non avesse fatturato tutte le prestazioni svolte dall’attore
e/o che i conteggi da lei allestiti non fossero completi o fossero comunque
errati, e, laddove - per ipotesi - ciò fosse anche dimostrato, nulla permette
di ritenere che l’attore potesse pretendere ulteriori fr. 40'000.-.
12.
Ma a prescindere da
quanto si è detto, l’appello avrebbe in ogni caso dovuto già essere dichiarato
irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), in quanto l’attore
non si è confrontato criticamente con l’assunto pretorile, che costituiva
un’argomentazione alternativa e indipendente (e che come tale avrebbe dovuto
essere censurata puntualmente, pena un giudizio di irricevibilità, cfr.
Hungerbühler/Bucher
, DIKE-ZPO, 2ª ed.,
n. 42 seg. ad art. 311;
Reetz
, in:
Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 3
a
ed., n.
43 ad art. 308-318; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017 consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita
invero all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv. 1 CPC], 4A_607/2019 del 22
aprile 2020 consid. 3.3), secondo cui la petizione era in primo luogo inammissibile
per il fatto che il medesimo, che aveva confermato di aver introdotto un’azione
ex art. 85 CPC, non aveva però poi provveduto, in violazione del cpv. 2 di quella
disposizione, a quantificare nemmeno in sede conclusionale la sua pretesa, in
precedenza da lui solo stimata, avendo allora semplicemente rinviato alla
richiesta di giudizio formulata nel primo allegato di causa.
13.
Ne discende che l’appello dell’attore dev’essere
respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di
fr. 40'000.-
, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I.
L’appello 3 giugno 2024 del dott. AP 1
è respinto
nella misura in cui è ricevibile.
II.
Le spese processuali di fr. 4’000.- sono a carico
dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili.
III.
Notificazione:
-     ;
-      .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          Il
cancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario in materia di
diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
lett. a e 100 cpv. 1 LTF).