ti_gerichte · 31.2022.5 · 2020-01-16 · it
Responsabilità sussidiaria ex art. 52 LAVS dei membri CdA di una SA fallita successivamente alla revoca della moratoria concordataria provvisoria. Ammontare del danno incontestato, nessun motivo di discolpa o di giustificazione. Ricorsi respinti


Raccomandata

Incarto
 n.31.2022.5-6

jv/gm

Lugano

23 maggio 2022

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Jerry Vadakkumcherry, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sui ricorsi del 31 gennaio 2022 di

1.RI
 1

2.RI
 2

contro

le decisioni su opposizione del 22 dicembre 2022 emanate
 da

CO 1

in materia di art. 52 LAVS

in relazione alla fallita:FA 1

ritenutoin fatto

RI 1 ha formalmente ricoperto
la carica di presidente del CdA con diritto di firma collettiva a due dal 14 ottobre
1997 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti) fino al fallimento della
società decretato il 18 febbraio 2020 (pubblicazione nel FUSC del 15 maggio
2020,subdoc. 10).

RI 2 ha formalmente ricoperto
la carica di membro del CdA con diritto di firma collettiva a due dal 14
ottobre 1997 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti) fino al fallimento
della società decretato il 18 febbraio 2020 (pubblicazione nel FUSC del 15
maggio 2020,subdoc. 10).

Non avendo la società versato
integralmente i contributi paritetici, dal maggio 2005 la Cassa ha dovuto
diffidarla (doc. 4) e da giugno 2005 precettarla (docc. 5A e 5B).

Con decisione del 16 gennaio
2020 il Pretore del Distretto di __________ ha concesso alla società una
moratoria concordataria, revocata il 17 febbraio 2020 con contestuale pronuncia
del fallimento a far tempo da martedì 18 febbraio 2020 (doc. 2, p.to 2 e allegato
(incompleto) C; doc. 1; pubblicazione nel FUSC del 15 maggio 2020 e nel FU del
18 febbraio 2020,subdoc. 10).

Alla richiesta della Cassa
circa la pubblicazione della graduatoria del fallimento, rispettivamente circa
la potenziale tacitazione del credito insinuato, lUF ha comunicato un
probabile tacitamento parziale per i creditori in 1a classe (scritto del 13
settembre 2021 della Cassa e risposta dellUF di medesima data,subdoc.
10).

Con unaltra decisione del 12
novembre 2021 (doc. 1 inc. n. 31.2022.6), confermata integralmente con
decisione su opposizione del 22 dicembre 2021 (doc. 3 inc. n. 31.2022.5), la
Cassa ha chiesto a RI 1  in via solidale con RI 2  il risarcimento ex art. 52
LAVS di complessivi fr.151'677.55
per contributi paritetici non soluti dalla società fallita per gli anni 2011 e
2016-2020 (doc. 1, conteggi e distinte salari allegati).

consideratoin
diritto

La Cassa è dunque venuta a
conoscenza del danno al più presto il 16 gennaio 2020, ma al più tardi il 15
maggio 2020, ossia al momento della pubblicazione della dichiarazione di
fallimento su Foglio ufficiale (cfr. supra consid. 1.2.) e ha chiesto (in via
sussidiaria) a RI 2 e a RI 1, membro, rispettivamente presidente del CdA dal 14
ottobre 1997 al 18 febbraio 2020 (cfr. supra consid. 1.1. e seg.), il
risarcimento danni ex art. 52 LAVS per il danno derivato dal mancato
versamento, da parte della società, dei contributi paritetici insoluti (cfr.
supra consid. 1.4.).

Nel caso in esame, il danno
subito dalla Cassa è costituito dal mancato versamento dei contributi AVS/AI/AD
(oltre a spese esecutive ed amministrative causate dalla fallita) da parte
della società per gli anni 2011 e 2016-2020 per complessivi fr. 151'779.85,
come desumibile dallinsinuazione definitiva del credito del 7 ottobre 2020 e
dal saldo a favore della Cassa relativo allanno 2011 (scritto della Cassa del
7 ottobre 2020 allUfficio fallimenti e conteggio salari non percepiti ma
insinuati del 7 ottobre 2020, sub doc. 10). Tale ammontare non è stato
contestato dai ricorrenti, anzi (cfr. doc. I, p.to 4.).

Pertanto, la Cassa ha
debitamente comprovato il danno subito.

La diligenza richiesta risulta
accresciuta quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova
di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali
non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3
consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un
assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente
suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati.

A tal riguardo ai sensi
dellart. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore spetta lalta vigilanza
sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne
losservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.

Lamministratore deve, di
principio, informarsi periodicamente dellandamento dellazienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, lorgano deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
dell11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165).
In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura"dell'uomo di
paglia"(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27
aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8
novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che"scopo
della norma(art. 716a cpv. 1 CO, ndr)è di evidenziare che il mandato
quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale
sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca
responsabilità."Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA
devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i
contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21
dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte
citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14]
confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010).

Da distinguere dal caso in cui
il datore di lavoro non versa i contributi per salvare lazienda, la cui
omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il
mancato pagamento in occasione della cessazione dellattività può eventualmente
rappresentare motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi
segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e
ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri
obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere
sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei
contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la
giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile
dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008, consid.
3.3 con riferimenti; Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; Meyer,
op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere
riconosciuto alcun motivo didiscolpase il differimento dei pagamenti
dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo
dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio
avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).

Ai ricorrenti incombeva dunque
lobbligo di controllare che il pagamento dei contributi venisse
tempestivamente effettuato. Questa omissione costituisce, come detto (cfr.
supra consid. 2.4. e seg.), una grave violazione del dovere di diligenza
gravente sui membri dellamministrazione. RI 2 e RI 1 non potevano, nelle loro
vesti di presidente, rispettivamente membro del CdA prescindere da prelevare e
versare regolarmente alla Cassa i contributi paritetici.Pertanto, agli insorgenti non può che essere imputata una negligenza grave,
avendo segnatamente omesso di compiere quanto doveva apparire palesemente
importante a qualsiasi persona ragionevole nellambito delle incombenze
riconducibili alle funzioni ricoperte.

In sintesi, fin dal 2005 il
differimento, rispettivamente mancato versamento dei contributi paritetici era
divenuto sistematico, cronico fino ad arrestarsi completamente. In simili
circostanze non si può certo affermare che ci si è trovati di fronte ad
unazienda che ha per lungo tempo ed ineccepilmente onorato, dal profilo delle
assicurazioni sociali, i propri obblighi di datore di lavoro e che, cadendo in
difficoltà economiche, ha dovuto essere sciolta rimanendo debitrice dei
contributi sociali per gli ultimi due o tre mesi (cfr. supra consid. 2.6.).
Laffermazione del patrocinatore dei ricorrenti secondo cui La ditta è
stata attiva per quasi 30 anni[]e ha sempre mantenuto i propri
impegni finanziari nei confronti degli istituti sociali. (doc. I, p.to 1) risulta
manifestamente inconciliabile con quanto accertato in questa sede.

Conseguentemente, questo
Tribunale non rileva alcun motivo di discolpa a favore degli insorgenti.

In concreto gli insorgenti
sostengono in prima battuta che i mancati pagamenti delle fatture da parte di
diversi committenti abbiano causato negli ultimi anni una situazione di carenza
di liqudità in seno alla società (doc. I, p.to 1.). A tal proposito questa
Corte può far propria la pertinente osservazione della Cassa, formulata nella
decisione su opposizione, secondo cui non è rilevante che i problemi di
liquidità fossero dovuti al mancato incasso di fatture o che il datore di
lavoro soggettivamente sperasse in un salvataggio aziendale e di conseguenza
confidasse nel pagamento di contributi scaduti[].Lilliquidità della
società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi (STCA 12
febbraio 2009, inc. 31.2008.6).[]In aggiunta si rileva che la
responsabilità del datore di lavoro giusta lart. 52 LAVS non è da porre in
relazione né alla gestione della società per sé stessa né a eventuali cause di
fallimento[] (doc. 3, p.to 6.; cfr. supra consid. 2.6.)

Peraltro, contrariamente a
quanto asserito dagli insorgenti, la mancanza di liquidità non era passeggera e
tantomeno limitata agli ultimi anni, ma cronica, come accertato in questa
sede (cfr. supra consid. 2.8.1.).

Non trattandosi in casu di una
mancanza di liquidità passeggera, le seguenti considerazioni circa le censure
dei ricorrenti sono formulate a titolo abbondanziale.

I ricorrenti sostengono altresì
di aver cercato in tutti i modi di poter salvare la società, tramite
unistanza di differimento del fallimento accolta dal Pretore, di aver cercato
negli anni di poter concordare dei termini di rientro, avendo RI 2 inoltre chiesto
che gli fosse versato lintero suo avere previdenziale di CHF 215'308.55, da
utilizzarsi per far fronte al debito nei confronti della Cassa, ragione
per cui non si potrebbe rimproverare loro lintenzionalità o negligenza grave
(doc. I, p.ti 2. e 4.).

Nellevenienza concreta i
ricorrenti si limitano ad asserire, fra laltro, di aver cercato negli anni di
poter concordare dei termini di rientro, confermando dunque come la
situazione di dissesto societario a seguito della carente liquidità fosse di
lungo corso, come peraltro accertato al precedente considerando. Peraltro,
lallegazione appare manifestamente non sostanziata.

Anche il riferimento alla
richiesta di riscossione dellavere previdenziale di RI 2 risulta irrilevante,
giacché i ricorrenti non adducono  e dalle tavole processuali neppure emerge 
quando tale richiesta sia stata formulata, a chi e i motivi per cui
lintenzione del ricorrente non si sia concretizzata. Anche a tal proposito
questa Corte può far propria losservazione della Cassa sul punto: il
Tribunale cantonale delle assicurazioni si è espresso in più occasioni
ribadendo che anche leventuale apporto di capitali personali e lintroduzione
di misure drastiche per liquidare la società non sono di per sé stessi(sic!)motivi sufficienti di discolpa se non vi sono prospettive di
salvataggio  che devono essere comprovate  che permettano di sospendere il
pagamento degli oneri sociali solamente per un breve periodo. Per contro una
situazione compromessa da tempo e un differimento cronico dei pagamenti
escludono in ogni caso la liberazione dellamministrazione (STCA 4 luglio 2018,
inc. 31.2017.15). Occorre inoltre che sia comprovato che la sospensione dei
pagamenti avrebbe effettivamente permesso di salvare la società (STCA 23
gennaio 2020, inc. 31.2019.10). (doc. 3, p.to 6.).

In tale contesto si segnala
altresì che in due recenti pronunzie questa Corte ha stabilito che la Cassa non
è tenuta ad accettare una cessione di credito in luogo dei contributi
paritetici insoluti (STCA 31.2021.15 dell8 novembre 2021 consid. 2.7.3.) e che
la consegna ad un successivo amministratore unico di una somma atta a saldare i
contributi paritetici insoluti non configura un motivo di giustificazione o di
discolpa ai sensi della giurisprudenza (STCA 31.2021.18 del 24 gennaio 2022
consid. 2.9.).

Quo allistanza di differimento
del fallimento accolta dal Pretore, si rileva che a seguito della valutazione
del commissario del concordato, la moratoria concordataria era stata revocata
già dopo un mese dalla sua concessione, ragione per cui risultava oltremodo
evidente che la situazione della società fosse ormai insovvertibile.
Conseguentemente, a prescindere da quelle che possono essere state le
intenzioni della datrice di lavoro di salvare lazienda pagando i contributi
paritetici nel prossimo futuro, il commissario, quale terzo responsabile, aveva
ritenuto tale valutazione oggettivamente inconciliabile con la situazione in
essere, con conseguente revoca della moratoria concordataria e contestuale
dichiarazione del fallimento (cfr. supra consid. 1.2.).

Ne consegue che nel caso di
specie non sono nemmeno ravvisabili motivi di giustificazione per il mancato
versamento dei contributi paritetici.

Confermata la responsabilità ex
art. 52 LAVS dei ricorrenti, le decisioni impugnate meritano pertanto conferma
mentre i ricorsi vanno integralmente respinti.

Pronunciandosi sul tema
dellaccollamento delle spese, in una vertenza ticinese  in cui il TCA, in
evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia LAINF, considerata la
causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le spese allente
assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e allart. 29 cpv. 4 Lptca
(cfr. inc. 35.2021.6)  il Tribunale federale ha sottolineato che eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui
all'art. 61 lett. a LPGA, il legislatore federale non
ha voluto imporre in maniera generalizzata per tutta la Svizzera l'applicazione
di spese giudiziarie al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett.
fbisLPGA, ma ha lasciato ai Cantoni la libertà di
disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone in tale contesto di
prevedere la gratuità della procedura integralmente o soltanto per alcune
controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però
un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di applicazione
dell'art. 61 lett. fbisLPGA, trattandosi di un tributo
causale, deve prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (art. 127 Cost.;DTF 145 I 52consid.5.2;143 I 227consid. 4.3.1;124 I 241consid. 4a, con riferimenti; Kieser,
Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 adart. 61
LPGA).".

Ricordato
quindi come la normativa sulle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale
delle assicurazioni ticinese trova la sua sede all'art. 29 Lptca e che a
tuttoggi tale norma esplicita il principio della gratuità generalizzata (art.
29 cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che attualmente sia possibile
prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi dallart. 61 lett. f bis LPGA
(come segnatamente nellambito della procedura di risarcimento ex art. 52
LAVS), richiamandosi allart. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo la Corte federale
infatti,l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa sussidiaria applicabile
a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali, ma si limita a stabilire
la tariffa applicabile della tassa di giustizia "quando è dovuta".
L'imposizione delle spese è subordinata manifestamente a un'altra base legale
(federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento.(STF
8C_265/2021 del 21 luglio 2021).

Nella fattispecie dunque, in assenza di una base legale
necessaria (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento
di spese di procedura, considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi
del diritto cantonale prevedano imperativamente l'applicazione di spese,
malgrado il ricorso sia stato presentatodopo lentrata in vigore delle
citate modifiche legislative (doc. I), e malgrado la vertenza non abbia come
oggetto prestazioni assicurative,non si prelevano
spese di procedura.

Sul tema cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni

Il presidente                                                          Il
segretario di Camera

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti