ti_gerichte · 14.2005.34 · 2005-07-06 · it
appello contro la dichiarazione di fallimento

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.07.2005 14.2005.34

Incarto n.
14.2005.34
Lugano
6 luglio 2005
B/sc/rgc
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
17 gennaio 2005 presentata da
AO 1
contro
AP 1
RA 1
sulla quale istanza la __________, con sentenza 4
aprile 2005 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a
far tempo da lunedì
4 aprile 2005 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1
che con atto 8 aprile 2005 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato
osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 12 aprile
2005 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con PE n. __________ del 2 agosto/2 settembre 2004 __________ la __________
ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 2'837.30 oltre interessi al 3.50% dal 10
luglio 2004. Non avendo l’escussa interposto opposizione, la precettante ha
chiesto che venisse emessa la comminatoria di fallimento, la quale è stata
notificata all’escussa il 29 ottobre 2004. Con istanza 17 gennaio 2005 non la
surriferita fondazione, ma la RA 2 ha presentato alla pretura domanda di
fallimento nei confronti di AP 1.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 9 marzo 2005 nessuno è comparso.
C.
Con
sentenza 4 aprile 2005 la __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far
tempo dal 4 aprile 2005 alle ore 14.00.
D.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1 postulandone
l’annullamento, ritenuto che la procedura in oggetto è stata promossa dalla creditrice
__________ e non dalla RA 2
Considerato
in diritto:
1.
Decorso
il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore,
producendo tale documento e il precetto esecutivo, può chiedere al giudice del
fallimento che questo venga dichiarato (art. 166 cpv. 1 LEF).
2.
La
carenza di legittimazione attiva di una parte non è un presupposto processuale,
ma di merito che va esaminato d’ufficio dal giudice (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,
art. 97, m. 1 e 2).
3.
Nel
caso concreto, RA 2 ha presentato istanza di fallimento nei confronti di AP 1,
producendo il PE n. __________ e la relativa comminatoria di fallimento. Questi
documenti indicano però quale creditrice la __________ –persona giuridica
distinta dalla prima- per cui non è data l’identità tra l’istante e la
creditrice, rispettivamente procedente nell’esecuzione. In altre parole, la RA
2a, che non era in possesso degli atti esecutivi previsti dall’art. 166 LEF (precetto
esecutivo e comminatoria di fallimento), non disponeva della legittimazione
attiva necessaria per chiedere il fallimento della debitrice. La sua istanza andava
pertanto respinta e la sentenza pretorile va riformata in tal senso.
Al
proposito nulla muta il fatto che sia nel precetto esecutivo, sia nella
comminatoria di fallimento la AO 1 figuri come mandataria (ossia
rappresentante) della fondazione creditrice, poiché è comunque la procedente
(pur eventualmente rappresentata dalla AO 1) a dover chiedere il fallimento:
non la Compagnia d’assicurazioni, come appare inequivocabilmente dall’istanza
17 gennaio 2005 e com’è stato deciso dal giudice di prima sede.
4.
L’appello
di AP 1 va quindi accolto. La tassa di giustizia di prima e seconda sede e
l’indennità di seconda sede vanno poste a carico della RA 2 (art. 49 e 62 cpv.
1 OTLEF) che è formalmente parte della presente procedura. Stesso destino hanno
le spese dell’ufficio.
Motivi per i quali,
visti gli art. 166 cpv. 1 e 174 cpv. 1 LEF
pronuncia:
I.
L’appello
8 aprile 2005 di AP 1, __________, è accolto.
Di conseguenza
la sentenza 4 aprile 2005 del Pretore di Lugano è così riformata:
1.   L’istanza
di fallimento 17 gennaio 2005 della RA 2, __________, è respinta.
2.   La
tassa di giustizia di fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già
anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 720.-, restano a
carico dell’istante.
II.
Di
conseguenza la dichiarazione di fallimento 4 aprile 2005 pronunciata dalla __________
(inc. EF.
2005.155) nei confronti di AP 1,__________, è annullata.RA 2
III.
La
tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico della RA 2, la quale rifonderà a AP 1 fr.
300.-- a titolo di indennità.
IV.
Intimazione:
- avv. RA
1, __________;
RA 2, __________;
- Ufficio
__________;
-
Ufficio __________;
- Ufficio
__________;
Comunicazione
alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                            La
segretaria