ti_gerichte · 14.2005.13 · 2005-05-24 · it
esecuzione a convalida dell'inventario di ritenzione del locatore

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.05.2005 14.2005.13

Incarto n.
14.2005.13
Lugano
24 maggio
2005
EC/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina,
vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 10 novembre 2004 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________
in via di realizzazione di un pegno manuale del 26 ottobre/2 novembre 2004
dell’____________________;
sulla
quale istanza il Pretore __________, con sentenza 4 febbraio 2005 ha così
deciso:
"
1.
E’ rigettata in via
provvisoria l’opposizione interposta dalla AO 1 al precetto esecutivo n. __________
dell’UEF di __________, in relazione al credito (importo) di fr. 156'222.80
oltre interessi al 7% dal 26 ottobre 2004 su fr. 140'500 e fr. 200.-- di spese
esecutive.
2
E’ mantenuta l’opposizione
della AO 1 in relazione al diritto di pegno.
3.
Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr.
600.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della convenuta,
la quale rifonderà a controparte fr. 500.-- a titolo di ripetibili."
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dal procedente che con atto 16 febbraio 2005
ha postulato l’accoglimento integrale dell'istanza, protestate spese, tasse e
ripetibili;
preso
atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ in via di realizzazione
di un pegno manuale del 26 ottobre/2 novembre 2004 dell'____________________, a
convalida dell’inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione n. __________,
AP 1 ha escusso AO 1 per l'incasso di fr. 239'701.95 oltre interessi al 7% dal
16 ottobre 2004 su fr. 200'650.--, indicando quale titolo di credito:
1)
Affitti arretrati dal 1997 fino al 31.12.1997 fr. 51'000.-- ./. fr. 20'850.-- =
fr. 30'150.--
Affitti
scoperti 1998 fr. 51'000.-- ./. fr. 39'000.-- = fr. 12'000.--
Affitti
scoperti 1999 fr. 51'000.-- ./. fr. 39'000.-- = fr. 12'000.--
Affitti
scoperti 2000 fr. 51'000.-- ./. fr. 39'000.-- = fr. 12'000.--
Affitti
scoperti 2001 fr. 51'000.-- ./. fr. 16'250.-- = fr. 34'750.--
Affitti
scoperti 2002 fr. 51'000.-- ./. fr. 18'750.-- = fr. 32'250.--
Affitti
scoperti 2003 fr. 51'000.-- ./. fr. 24'000.-- = fr. 27'000.--
Affitti
scoperti 2004 (fino a ottobre) fr. 42'500.-- ./. fr. 6'000.-- = fr. 36'500.--
Garanzia
di locazione come da contratto fr. 4'000.--
2)
Interessi di mora dovuti per gli affitti arretrati dal 01.05.1997 al 25.10.2004”.
Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore __________.
B.
Il procedente fonda la propria pretesa sul contratto di locazione
del 16 ottobre 1995 di cui al doc. C, con cui egli ha locato all’escussa per
uso commerciale in Via __________ a __________ una superficie complessiva di
circa 380 m2. Il canone di locazione è stato stabilito in fr. 48'000.-- annui
oltre a fr. 3’000.-- quale anticipo delle spese accessorie.
C.
Con
l’istanza di rigetto dell’opposizione del 10 novembre 2004 AP 1 ha postulato
“il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al precetto
esecutivo n. __________”.
D.
In
sede di udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza con
motivazioni che, se del caso, verranno riprese in seguito.
E.
Con
sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore __________ ha rigettato l’opposizione
parzialmente e in via provvisoria “in relazione al credito”, mentre non ha
rigettato l’opposizione dell’escussa contro il diritto di pegno.
Il
primo giudice ha rilevato che l’opposizione interposta al precetto esecutivo è
da ritenere rivolta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione. In
altre parole, nell’ambito di una procedura di rigetto dell’opposizione, in una
esecuzione in via di realizzazione di un pegno manuale, l’istante deve
postulare espressamente il rigetto sia per il credito, sia per il diritto di
pegno.
A
mente del Pretore, ritenuto che in concreto il petitum dell’istanza è formulato
in maniera generica, il rigetto dell’opposizione può essere concesso solo in
relazione al credito e non al diritto di pegno.
F.
Contro la sentenza pretorile si è
tempestivamente aggravato AP 1 argomentando che chiedere il rigetto provvisorio
dell’opposizione ad un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno
significa chiedere il rigetto dell’opposizione sia per il credito che per il
diritto di pegno. Infatti, se l’opposizione generica del debitore ad un precetto
in via di realizzazione del pegno è da intendersi contro il credito ed il
diritto di ritenzione, non si vede per quali motivi la domanda di rigetto
dell’opposizione debba intendersi solo per il credito nella misura in cui non è
espressamente menzionato il diritto di pegno.
Considerato
in diritto:
1.
a)
Per l’art. 268 cpv. 1 CO il locatore di locali commerciali beneficia
di un diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al
loro uso e godimento. Siffatto diritto si estende in termini temporali alla
pigione annuale scaduta e a quella del semestre in corso.
In materia di
esecuzione per pigioni e affitti l’art. 283 cpv. 1 LEF stabilisce che il
locatore di locali commerciali può, anche prima di iniziare l’esecuzione,
domandare l’assistenza dell’ufficio esecuzione per la tutela provvisoria del
suo diritto di ritenzione. La formazione d’inventario presuppone l’esistenza di
un contratto di locazione, così come di un credito derivante da tale contratto.
b)
L’allestimento dell’inventario di ritenzione concretizza in
sostanza su determinati beni il (latente) diritto di ritenzione del locatore, e
assicura in questo modo il substrato esecutivo nella successiva esecuzione (a
convalida), esecuzione che data la natura del diritto di ritenzione dovrà
necessariamente essere introdotta in via di realizzazione del pegno (art. 283
cpv. 3 LEF; cfr.
Amonn/Gasser
,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts
, § 34 n .7 p. 274 e
n. 28 p. 277;
Schnyder/Wiede,
Basler
Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998
, n. 73 ad art. 283
LEF). Trattandosi di esecuzione in via di realizzazione del pegno,
l’opposizione dell’escusso può riferirsi al credito oppure al diritto di
ritenzione, oppure ad entrambi, atteso che salvo menzione contraria
l’opposizione è da intendersi diretta sia contro il credito che contro il
diritto di ritenzione (art. 85 RFF, applicabile per analogia alle esecuzioni in
via di realizzazione del pegno manuale, cfr.
Balthasar
Bessenich
, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. 1, Basel/Genf/München 1998,
n. 26 ad art. 74 LEF e 2 ad art. 75 LEF;
Schnyder/Wiede,
op. cit., n. 81 ad art. 283 LEF; Dominik GASSER, Betreibung für Miet-
und Pachtzinsforderungen, in: BISchK 1999, p. 89).
c)
L’inventario di
ritenzione del locatore - quale misura assicurativa - ha effetti temporalmente
limitati e deve essere pertanto sempre tempestivamente convalidato, pena la sua
decadenza
ope legis
(DTF 102 III 146 ss.;105 III 86;
Amonn/Gasser
, op. cit.,
§ 34 n.
34, p. 278
Schnyder/Wiede,
op. cit.,
n. 81 ad art. 283 LEF).
In particolare - in applicazione
analogica delle norme sulla convalida del sequestro (art. 279 LEF) -
l’esecuzione a convalida deve essere promossa entro il termine impartito
dall’Ufficio rispettivamente entro dieci giorni dalla ricezione del verbale
d’inventario (art. 283 cpv. 3 LEF; 279 cpv. 1 LEF per analogia). In caso di
opposizione dell’escusso, il creditore deve entro dieci giorni dalla notifica chiedere
al giudice il rigetto, oppure, in assenza di titolo idoneo, promuovere la causa
di accertamento del credito, rispettivamente del diritto di ritenzione. Ritenuto
che l’opposizione non motivata dell’escusso è presunta diretta sia contro il
credito che contro il diritto di ritenzione, per la convalida dell’inventario
di ritenzione è necessario tempestivamente chiedere il rigetto rispettivamente
promuovere la causa di accertamento riferita ad entrambi i diritti (cfr.
Schnyder/Wiede,
op. cit., n. 81 e n. 87
ad art. 283 LEF).
2.
In
concreto al PE n. __________ “in via di realizzazione d’un pegno manuale” a
convalida dell’inventario di ritenzione n. __________ AO 1 si è limitata al
momento della notifica ad interporre opposizione, senza aggiungere, neppure
successivamente, alcuna motivazione. Per quanto esposto ai considerandi
precedenti l’opposizione dell’escussa è quindi da intendere diretta sia contro
il credito dedotto in esecuzione che contro il diritto di ritenzione. In queste
circostanze AP 1, per convalidare l’inventario di ritenzione, doveva non solo postulare
tempestivamente il rigetto dell’opposizione riferita al credito per pigioni ma
anche al diritto di pegno. Ciò non è tuttavia stato fatto dal creditore, avendo
quest’ultimo, nel petitum dell’istanza 10 novembre 2004, chiesto unicamente “il
rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n.
__________” e non anche l’accertamento del diritto di ritenzione concretizzato
con l’allestimento dell’inventario.
3.
L'appello 16 febbraio 200AP 1 di AP 1, __________, è così respinto. La
tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1
OTLEF), mentre non si assegnano indennità non avendo l’appellata presentato
osservazioni.
Per
i quali motivi,
richiamati gli art. 26
8 cpv. 1, 279 cpv. 1,
283 cpv. 1 e 3 LEF;
48, 49 cpv. 1, 61 cpv. 1 e 62 cpv.
1 OTLEF
pronuncia:
1.
L'appello
16 febbraio 2005 di AP 1, __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, già anticipata
dall'appellante, è a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione
a:      -   RA 1RA 2, __________;
-   RA
1, __________;
-   UEF
di __________.
Comunicazione
alla Pretura della __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             Il
segretario