ti_gerichte · 90.1998.172 · 1999-10-18 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale della pianificazione 18.10.1999 90.1998.172
Tessin Tribunale della pianificazione 18.10.1999 90.1998.172
Ticino Tribunale della pianificazione 18.10.1999 90.1998.172

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
90.98.00172
90.98.00171
Lugano
18 ottobre 1999
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il Tribunale della
pianificazione del territorio
composto dai giudici:
Efrem Beretta, presidente,
Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca
vicecancelliere
Tito Ponti
statuendo
sui ricorsi
28 dicembre 1998
di
1. prof.
__________
__________, __________
,
2.
Comune di __________
, rappr. dal Municipio
Contro
la
risoluzione 25 novembre 1998
del Consiglio di Stato che approva alcune varianti
al piano regolatore di Comano
e
l’Inventario degli edifici fuori zona edificabile dello stesso comune
vista la risposta 5 marzo
1999 del Municipio di __________ (ricorso __________) e le osservazioni 3
maggio 1999 del Consiglio di Stato,
letti
ed esaminati gli atti,
esperiti
i necessari accertamenti;
r
i t e n u t o
in
fatto
a.
Il PR di Comano è
stato approvato dal Consiglio di Stato il 6 agosto 1986.
Nel corso degli anni
1995-1996 sono state allestite una serie di varianti, adottate dal Consiglio
comunale nella sua seduta del 20 ottobre 1997. Esse concernono in particolare
alcune modifiche al piano delle zone e delle attrezzature pubbliche (EAP), il
piano di attribuzione dei gradi di sensibilità al rumore e l’Inventario degli
edifici situati fuori zona edificabile (IEFZE).
b.
Con decisione 25
novembre 1998 il Consiglio di Stato ha approvato le citate varianti,
apportandovi tuttavia alcune modifiche d’ufficio di una certa importanza.
Per quanto attiene all’IEFZE
ha in particolare modificato il cpv. 3 del (nuovo) art. 44bis NAPR, escludendo
l’utilizzazione a scopo di residenza primaria degli edifici situati fuori zona
edificabile.
c
.   Contro questo
provvedimento insorgono dinanzi al TPT il Comune di __________ e il prof.
__________ __________, proprietario di un’abitazione censita nell’IEFZE (mapp.
n. __________RFD). Essi chiedono l’annullamento della modifica d’ufficio
osservando che non dispone di una base legale sufficiente, è contraria alla
garanzia della proprietà e viola l’autonomia comunale in ambito pianificatorio.
d.
Nelle sue
osservazioni ai ricorsi il Consiglio di Stato ha ribadito la necessità di
conformare l’Inventario del Comune di __________ con le direttive cantonali in
materia, applicate uniformemente in tutto il territorio cantonale. Tra gli
scopi di queste direttive vi è appunto quello di evitare il proliferare
incontrollato di residenze secondarie fuori zona edificabile.
e.
In data 27 maggio
1999 si sono tenute le udienze in contraddittorio. All’occasione le parti si
sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e domande, rinunciando al
dibattimento finale.
in diritto
1.   competenza -
legittimazione
La competenza di questo
tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG, introdotto con la Legge
concernente l'istituzione del Tribunale della pianificazione del territorio,
entrata in vigore il 1. ottobre 1992.
A norma dell’art. 38 LALPT
contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale della
pianificazione del territorio (TPT), entro 30 giorni dalla notificazione.
Legittimati a ricorrere
sono, per l’art. 38 cpv. 4 LALPT, il Comune (lett. a), i già ricorrenti, per
gli stessi motivi (lett. b) e ogni altra persona o ente che dimostri un
interesse degno di protezione a dipendenza delle modifiche decise dal Consiglio
di Stato (lett. c, modificata il 6.5.1995).
In concreto, la
legittimazione del Comune è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. a) LALPT;
quella del prof. __________ a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. c).
Presentati nei termini di
legge, e quindi tempestivi, i ricorsi sono ricevibili in ordine. Vertendo sulla
medesima fattispecie, sono fatti oggetto di un’unica trattazione da parte di
codesto Tribunale.
2.
La principale
contestazione sollevata dai presenti ricorsi è rappresentata dall'imposizione
al Comune, - e per di più d'ufficio, in sede di approvazione dell'Inventario
degli edifici fuori zona edificabile -, di una norma che
esclude l'uso a
residenza primaria
di tutte indistintamente le costruzioni site fuori zona
edificabile, fatta salva la garanzia della situazione acquisita.
Il Comune invoca la
lesione del diritto alla libertà di domicilio (art. 45 Cost) e della garanzia
della proprietà e fa suo il parere del Prof. __________. Questi censura la
mancanza di una valida base legale alla grave restrizione della proprietà,
della libertà personale, di domicilio, di commercio e d'industria, posta in
atto dalla qui impugnata disposizione, cui è inoltre imputato di violare il
diritto alla parità di trattamento, alla sicurezza giuridica e alla protezione
della buona fede, oltre che l'art. 8 CEDU.
Il Prof. __________ nega
inoltre la presenza di un interesse pubblico pertinente e prevalente nonché il
rispetto della proporzionalità.
Definisce quindi arbitrario
l'intervento d'ufficio del Governo, in violazione dell'autonomia comunale.
Vediamo dapprima in quali
termini l'ordinamento giuridico concepisce l'autonomia comunale e la
garantisce.
3.
Autonomia
comunale - modifica d'ufficio del PR
Il comune gode di
autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola
esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del
comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il
comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del
territorio (DTF inedita 21 novembre 1990 in re comune di __________).
L’autonomia non è però
assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b) LPT il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone
Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di
Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò
significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle
scelte pianificatorie comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo
con l’autonomia  riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2
cpv. 3 LPT
:
“Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano di
lasciare alle autorità loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario
per adempiere i loro compiti”
.
Il Consiglio di Stato non può, dunque,
semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello  del comune, ma deve
rispettarne il diritto di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta
più opportuna. Il Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei
soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo,
sia manifestamente insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di
vigilanza esso veglia affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e
segnatamente i principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si
conformi alla pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art.
6 LPT) e si armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e
regionale. Se il PR presentatogli per approvazione non risponde a questi
requisiti o appare per altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo
rinvia sui punti difformi ordinando al Comune di procedere alle necessarie
varianti oppure modifica il piano d'ufficio (art. 37 LALPT).
Di norma l'autonomia
comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del
Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado
l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di
diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica
d'ufficio del PR sostituirsi al comune
nell'ambito delle sue competenze,
statuendo in suo luogo e vece contro la sua volontà,  eludendo il processo di
formazione democratica della volontà comunale: "
nell'ambito della
procedura approvativa il governo è unicamente autorizzato a decidere ev.
modifiche del PR
se il loro contenuto è chiaramente definibile e la modifica
serve a emendare carenze o errori pianificatori evidenti " (
DTF
111 Ia 69-70, consid. 3d, rilievo nostro). Così quando la soluzione può essere
una sola, senza possibili alternative (cfr. Alfred Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie
in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in RPG 1991, pag. 45 seg.,
in part. pag. 55).
Quanto al Tribunale della
pianificazione del territorio non dispone, contrariamente al Consiglio di
Stato, del sindacato d’opportunità (tranne, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3
lett. b LPT, se col ricorso è impugnata una modifica d’ufficio del PR). Il
ricorso è infatti proponibile solo contro la violazione del diritto (in
particolare contro l'errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla
legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di
un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere, la violazione di una norma essenziale
di procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti
per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALPT).
Esamineremo nei prossimi considerandi
se la decisione qui impugnata viola l’autonomia del Comune; ovvero se il
Consiglio di Stato, imponendogli d'ufficio il divieto delle residenze primarie
fuori dalla zona edificabile, ha ecceduto il suo potere.
Ne sarebbe data l’ipotesi
se il divieto viola, come asserisce il comune, la proprietà privata e le
libertà individuali sopra menzionate. Ma l'eccesso di potere è pure dato se la
base legale per restringere la proprietà e le altre libertà personali fosse
presente, e quindi il Comune potrebbe adottare la relativa norma, ma non vi
sono ragioni sufficienti per astringervelo o intervenire d'ufficio in sua vece.
Esaminiamo dapprima se il
contestato divieto viola la garanzia della proprietà.
4.   garanzia della proprietà
L’art. 22ter Cost.,
adottato da popolo e Cantoni il 14 settembre 1969 in una con l’art. 22quater
sulla pianificazione del territorio, eleva la proprietà a diritto
costituzionalmente garantito. La garanzia della proprietà non è però assoluta:
Confederazione e Cantoni hanno facoltà di restringerla, risp. di espropriarla,
in via legislativa, se l’interesse pubblico lo richiede.
La garanzia ha per
oggetto:
a)
la proprietà in quanto istituto (Institutsgarantie) e
b)
i diritti individuali del proprietario contro gli interventi dello                        Stato
(Bestandesgarantie).
4.1   garanzia della proprietà
come istituto (Bestandsgarantie)
Il legislatore non può
emanare norme che sopprimono l’istituto giuridico, lo vanificano, lo svuotano
della sua sostanza, ne intaccano il nucleo vitale. Deve salvaguardare i diritti
essenziali di disposizione e di godimento inerenti alla proprietà; lasciare ai
privati un minimo di autonomia nella disposizione dei loro diritti patrimoniali
(G. Müller, Commentaire del Cost. féd. art. 22ter n. 12).
Pacificamente il divieto
di usare come residenza primaria un edificio fuori zona edificabile non
raggiunge questi estremi
4.2   garanzia dei diritti
individuali
Sono protetti i diritti
patrimoniali concreti del proprietario, ad es. la proprietà di un determinato
fondo, una servitù, il possesso.
La garanzia dell’art.
22ter Cost. vieta a tutti gli organi statali - al legislatore come agli organi
esecutivi - di limitare questi diritti, nella misura in cui la restrizione non
si fonda su una base legale sufficiente, non è giustificata da motivi
d’interesse pubblico e non è proporzionale (G. Müller, op. cit. n. 16).
5.   base legale
Le restrizioni di
diritto pubblico della proprietà devono avere una base legale, devono cioè
essere previste da una norma generale e astratta emanata dall’organo competente
(legge in senso materiale). Per gli atti normativi importanti la competenza
spetta in linea di principio al legislatore; è cioè richiesta una legge in senso
formale, soggetta a referendum. Per disposizioni di minore importanza può
bastare una legge in senso materiale (ordinanza o regolamento) emanata
dall’esecutivo, al quale il legislatore può peraltro delegare entro certi
limiti e a certe condizioni le proprie competenze legislative (cfr. G. Müller,
Comm. Cost. fed., art. 22ter n. 27 seg.).
Se le restrizioni della
proprietà sono particolarmente incisive, la giurisprudenza federale esige una
legge formale chiara ed univoca (DTF 115 Ia 288).
5.1.
A proposito di
restrizioni della proprietà poste in atto da un piano regolatore va considerato
ch’esso non costituisce né una norma generale astratta né una decisione
amministrativa, ma un istituto giuridico sui generis che a seconda dei casi si
apparenta piuttosto all’una che all’altra categoria .
In adempimento del
precetto costituzionale che prescrive una funzionale utilizzazione del suolo e
una razionale abitabilità del territorio, il PR disciplina l’uso ammissibile
del territorio comunale suddividendolo in zone e stabilendo le norme di
attuazione concernenti sia le singole zone sia l’intero territorio.
Nella misura in cui le
relative disposizioni, adottate dal legislatore comunale e soggette a
referendum, regolano “una pluralità di situazioni concrete sumibili a una
fattispecie tipica” (DTF 90 I 352) o, in altri termini, “hanno per destinatari
una cerchia indeterminata di persone e (...) disciplinano una serie indefinita
di fattispecie prescindendo dal caso concreto e dalle persone” (Rep. 1986 302,
306; DTF 106 Ia 386), la restrizione della proprietà che ne procede trova in
esse la propria base legale.
La premessa è che il
comune tragga dal diritto cantonale la competenza di emanare simili
disposizioni. Ora i comuni possono, in genere, “
essere attivi in materia di
legislazione e creare loro stessi le basi per una restrizione della proprietà
entro i limiti della loro autonomia
" (Jagmetti, Commentario alla
Costituzione federale, ad art. 22 quater no. 10). “
In generale una
regolamentazione comunale costituirà una base legale sufficiente se è stata
adottata dall’organo legislativo comunale
”, precisa Moor in Droit administratif,
I. vol., 2.a ed. pag. 336, attribuendo al principio della gerarchia delle norme
e non della base legale l’esigenza che il comune sia competente a legiferare
nella specifica materia secondo il diritto cantonale (cfr. inoltre op. cit., II
vol. pag. 298). Ciò vale segnatamente per l’adozione del PR (cfr. Scolari,
Diritto amministrativo, Parte speciale n. __________ e __________). Nell’ordinamento
giuridico ticinese spetta al comune adottare il PR, al Consiglio di Stato
approvarlo. Quale debba esserne il contenuto non è stabilito esaustivamente dal
diritto cantonale (LALPT) che si limita ad enunciare i principi e gli obiettivi
generali che il piano deve realizzare e, dopo aver precisato che il PR
comprende tra i suoi componenti le rappresentazioni grafiche e le norme di
attuazione, ne enumera, ma solo in modo esemplificativo, i possibili contenuti
(art. 28 LALPT).
Il comune gode dunque di un’ampia
autonomia nel definire l’assetto del proprio territorio e nel regolarne l’uso.
Laddove tuttavia
l’ordinamento comunale comporta restrizioni particolarmente importanti della
proprietà, specie se la restrizione si presenta in forme atipiche, inconsuete,
la competenza del comune di imporla tramite il suo PR deve risultare
chiaramente e senza equivoci dalla legge.
Non si tratta della base
legale della restrizione stessa (tale è e rimane la disposizione del PR che
prevede tale restrizione), ma dell’attribuzione al comune della competenza di
restringere in quel modo e misura la proprietà, competenza che per l’importanza
della restrizione, nonché per la singolarità del provvedimento (col pericolo
che si diffonda e faccia scuola) non possa dedursi dalla normale autonomia
riconosciuta in materia pianificatoria al comune (cfr. per analogia le
considerazioni in DTF 118 Ia 245 consid. 3c, in part. pag. 250).
5.2
Queste considerazioni
valgono pure nelle linee essenziali per la restrizione degli altri diritti
individuali (libertà personale, di commercio, di domicilio) la cui lesione ad
opera della contestata disposizione è parimenti fatta valere dal comune e
dall’insorgente __________.
5.3
Giova mettere subito
in chiaro le coordinate del problema.
Il Consiglio di Stato,
nell'approvare l'Inventario degli edifici fuori zona edificabile adottato dal
comune quale componente del PR, ha inserito d'ufficio all'art. 44bis cpv. 3
NAPR la qui censurata disposizione che esclude la destinazione a residenza
primaria degli edifici censiti.
L'Inventario, allestito in
applicazione dell'art. 24 cpv. 2 OPT(e dell'art. 73 LALPT), elenca e descrive
tutti gli edifici del Comune siti fuori zona edificabile, classificandoli in:
meritevoli di conservazione (categoria 1a); oggetti culturali (cat. 1c);
rustici agricoli meritevoli di conservazione (cat. 1d); edifici rustici già
trasformati (cat. 3); altri edifici rilevati, detti anche "rilevati
4" (cat. 4). Assente la cat. 1b (rustici diroccati siti in nuclei degni di
protezione), non esistendo nel comune nuclei fuori zona edificabile di quella
qualità.
L'Inventario è corredato dall'
art.
44bis NAPR
che stabilisce le diverse modalità per la riattazione o la
trasformazione degli edifici degni di conservazione (cat. 1a, c, d) e gli
interventi ammessi (manutenzione ordinaria e ricupero di parti originali) per
gli edifici rustici già riattati (cat. 3).
Gli interventi sugli altri
edifici rilevati ("rilevati  4") saranno autorizzati solo sulla base dell'art.
22 cpv. 2 lett. a) e dell'art. 24 LPT.
E' in questo articolo
delle NAPR che il Consiglio di Stato ha introdotto d'ufficio la discussa
prescrizione che esclude per tutti gli edifici inventariati, di ogni categoria,
la destinazione a residenza primaria; fatta salva la garanzia delle situazioni
acquisite (44bis cpv. 3).
5.3.1
L'Inventario degli
edifici fuori zona edificabile si rifà alla lett. b) del primo capoverso dell'art.
24 OPT .
Il disposto prevede la
possibilità di cambiare anche totalmente la destinazione di edifici siti fuori
zona edificabile che con la loro particolare tipologia contribuiscono in modo
determinante a caratterizzare il paesaggio formando con esso un'unità degna di
protezione.
Derogando alla condizione
primordiale dell'ubicazione vincolata di cui all'art. 24 cpv. 1 LPT, l'art. 24
cpv. 2 OPT autorizza a modificare l'utilizzazione, quasi che tale condizione
sia adempiuta (
siccome
a ubicazione vincolata), se il carattere
particolare del paesaggio dipende dal mantenimento degli edifici e la
conservazione a lungo termine della sostanza edilizia può essere assicurata
solo con la modifica dell'utilizzazione.
Quanto alla protezione
stessa del paesaggio e degli edifici deve avvenire nel quadro di un piano di
utilizzazione (PR o PUC).
E' qui che interviene l'
Inventario
degli edifici siti fuori della zona edificabile.
Le costruzioni che devono
esservi censite nel quadro dell'art. 24 cpv. 2 OPT sono per l'appunto quelle
che vanno protette perché elementi tipici del paesaggio, col quale formano
un'unità meritevole di essere tutelata anche ricorrendo alle eccezioni previste
dal disposto (in deroga all'art. 24 cpv. 1 LPT).
La costituzionalità
dell'ordinanza su questo punto è stata abbondantemente messa in discussione. Vi
pone rimedio la recente modifica della LPT, che ha passato lo scoglio del
referendum e si avvia ad entrare in vigore, disciplinando a livello legislativo
quanto previsto in via di ordinanza dal Consiglio federale.
L'art. 24d cpv. 2 LPT ne
ricalca essenzialmente la regolamentazione.
La condizione è pure qui
che gli edifici siano posti sotto protezione dall'autorità competente e che a
lungo termine non se ne possa assicurare la conservazione con altri mezzi.
L’ordinanza non proscrive
invece l'uso dell'edificio a titolo primario.
Che, dunque, fuori della
zona edificabile non sia ammessa la residenza primaria, se non per effetto
della Besitzstandsgarantie, non può essere dedotto dall'art. 24 cpv. 1
L
PT
né dall'art. 24 cpv. 2
O
PT né infine dall'art. 24d cpv. 2 LPT nuovo.
5.3.2
A questo punto va
tenuto presente che le disposizioni passate in rassegna disciplinano l'ipotesi
estrema del cambiamento
totale
di utilizzazione di edifici siti fuori
dalla zona edificabile.
Se ne dà il caso, ad
esempio, se un rustico non usato fin lì per scopi abitativi (ad es. come
residenza secondaria) viene adibito ad abitazione non agricola.
Se fossero adempiute le
condizioni sopra esposte potrebbe esserne autorizzata la trasformazione in
abitazione. E' il caso dei rustici classificati come
meritevoli 1a
,
meritevoli cioè di essere conservati e per questo modificati quanto all'uso (da
agricolo ad abitativo).
Che li si destini a
residenza primaria o secondaria, il mutamento d'uso è radicale; non si tratta
di una modifica parziale.
Ma così invece non è se
l'edificio è già stato costruito o trasformato come residenza (
rilevato4
).
Se è usato come residenza secondaria e se ne vuol fare un uso primario bisogna
previamente ottenere la relativa autorizzazione. Ma, tranne se la modifica
dell'uso è accompagnata da una trasformazione importante dell'edificio, si
tratta di autorizzare una trasformazione "
parziale
", non
totale.
L’ipotesi non ricade sotto
l’art. 24 cpv. 2
O
PT né sotto il nuovo art. 24d cpv. 2 LPT.
Questo è invece il campo
di applicazione dell'art. 24 cpv. 2 LPT (attuale), rispettivamente dell'art.
24c LPT (nuovo), oltre che dell'art. 24a LPT (nuovo), quest'ultimo per i casi
di cambiamento d'uso non richiedenti lavori di trasformazione.
L'art. 24c LPT sancisce,
finalmente, a livello legislativo il principio della garanzia delle situazioni
acquisite (Besitzstandsgarantie), finora derivato dall'art. 4 Cost
(affidamento) o dall'art. 22ter Cost (garanzia della proprietà),
rispettivamente dall'art. 24 cpv. 2 LPT (attuale).
Ai sensi dell'art. 24c
cpv. 2 LPT l'autorità competente può autorizzare la rinnovazione, la
trasformazione
parziale
e la ricostruzione di edifici fuori zona
edificabile che possono essere utilizzati conformemente alla loro destinazione
ma che non sono più conformi alla zona di utilizzazione.
La condizione è che tali
edifici siano stati costruiti, rispettivamente trasformati legalmente. Sono
riservate, ed è ovvio, le esigenze superiori della pianificazione del
territorio.
Se ora esaminiamo
l'Inventario in discussione balza subito agli occhi che la stragrande
maggioranza degli edifici inventariati appartiene alla categoria dei "
rilevati
4
". Sono, nella mente del Dipartimento che ha approntato l'apparato
normativo di applicazione della scheda 8.5 del PD (non ancora approvata dal Consiglio
federale), quegli edifici che non presentano alcun segno caratteristico
dell'edificazione rurale tradizionale e per i quali il quesito se meritino la
conservazione - e quindi, quale corollario, la trasformazione - non si pone
nell'ambito dell'OPT.
Il loro inserimento
nell'Inventario può essere utile a fini conoscitivi ma è senza conseguenze di
rilievo sul piano giuridico.
Tutt'al più qualche
conseguenza indiretta può avere la loro presenza in un comprensorio
paesaggistico definito degno di protezione.
Si tratta, nella
stragrande maggioranza dei casi, di
abitazioni
non agricole venutesi a
trovare fuori zona edificabile quando questa è stata designata dal PR. Prive di
valenze tipicizzanti non concorrono a connotare il paesaggio e non ricadono dunque
sotto gli art. 23 risp. 24 OPT.
L'Inventario, ripetiamo,
non ha per questi oggetti la funzione di accertare i requisiti che ne
giustifichino la conservazione e, quale unico modo per assicurarla a lungo
termine, la trasformazione.
Altrimenti detto, questi
oggetti esulano dal novero di quelli per i quali l'Inventario è stato ritenuto
strumento necessario per la messa sotto tutela.
Inventario o no, essi sono
soggetti all'art. 24 cpv. 2 LPT (attuale) o, con la sua entrata in vigore, all'art.
24c LPT (nuovo), in particolare al cpv. 2, rispettivamente, ma è ipotesi più
remota, all'art. 22 cpv. 2 LPT, come precisa peraltro l'art. 44bis cpv. 4 NAPR.
La modifica della loro
destinazione in residenziale primaria si configura come semplice trasformazione
parziale, se non è accompagnata da un'importante modifica della sostanza
edilizia suscettibile di alterare l'identità dell'edificio.
Ricordiamo che in analoga
fattispecie il TF ha avvertito in una recente sentenza (DTF 124 II 538, consid.
2c, pag. 542) che un provvedimento escludente
in via generale
l'uso
duraturo di edifici fuori zona edificabile non trova la propria base nell'art.
24 cpv. 2 LPT (né peraltro nelle norme edilizie del cantone interessato). Come
per la restrizione delle residenze secondarie (DTF 117 Ia 141) una simile
disposizione dev'essere prevista espressamente e nelle linee fondamentali in un
norma di legge. E' arbitrario richiamarsi alle succitate disposizioni
pretendendo che costituiscano una sufficiente base legale (sent. cit. pag.
543).
In concreto, visto la
singolarità e quindi il carattere imprevedibile della disposizione, che esula
dal quadro normale della pianificazione locale e nello stesso tempo restringe
in modo incisivo le libertà personali, essa deve trovare fondamento in una
norma di legge di rango superiore o imporsi perentoriamente in ossequio ai
principi fondamentali della pianificazione del territorio (ad esempio per
esigenze superiori della pianificazione).
Nulla consente di ritenere
soddisfatte queste condizioni. Non si vede infatti quale norma di legge possa
essere invocata a sostegno del divieto e neppure quali imprescindibili motivi
pianificatori esigano che tutti gli edifici fuori zona edificabile siano
indiscriminatamente preclusi alla residenza primaria.
Come giustamente osserva
il Prof. __________, il caso è diverso da quello deciso da questo tribunale in
re Comune di __________, in cui, per ovvie ragioni di costi e di gestione del
territorio, la norma di PR vietava le residenze primarie nelle frazioni discoste
dal villaggio e quindi si applicava a ben precise entità territoriali e non,
come la discussa disposizione, a tutte indistintamente le costruzioni situate
fuori della zona edificabile; poco importa se lontane dall'abitato o vicine.
Nel caso del comune di
__________, ma ciò può valere per molti altri (vedi ad esempio la recente
sentenza n. inc. __________.__________.__________in re Comune di __________),
le condizioni sono diverse; vi sono ad es. delle ville fuori zona edificabile,
usate fin qui come residenza di vacanza in cui il proprietario vorrebbe
ritirarsi a meritata quiescenza se potesse abitarvi tutto l'anno (è il caso del
prof. __________). Il comune guadagnerebbe un nuovo contribuente e, tranne se
gliene derivano apprezzabili costi d'urbanizzazione e di gestione, non ha alcun
interesse a precludersi l'operazione con la norma in discorso.
Per tacere della grave
lesione della libertà di domicilio e personale di un proprietario, legato da
forti vincoli affettivi al comune, che ha dovuto abbandonare per motivi
professionali, recandovisi solo per le ferie, se raggiunta l'età pensionabile
non può tornare pur tenendovi casa. Difficile ritenere che il comune si
proponga simili rigidezze.
Non va poi perso di vista
che nulla vieta al cantone di negare il suo consenso a singole domande di
costruzione, se vi si oppongono interessi predominanti; interessi che è invece
eccessivo ritenere opporsi generalmente, per tutti gli edifici, alla discussa
trasformazione.
5.4
Queste considerazioni
valgono pure, nelle linee essenziale, per le altre categorie di edifici (in
particolare i
meritevoli 1a
), la cui destinazione a residenza primaria
richiede una trasformazione totale dell'utilizzazione.
Non sono rintracciabili
neppure per queste categorie motivi stringenti che giustifichino
l'indiscriminato divieto attraverso una norma generale e astratta del PR, che,
abbiamo visto, non trova il proprio fondamento nell'art. 24 cpv. 1 LPT e ancor
meno nell'art. 24 cpv. 2 OPT.
5.5
Questo per il diritto
federale: rimane da esaminare se il divieto trova invece diretto supporto nel
diritto cantonale.
5.5.1
Non, evidentemente, nell'art.
28 cpv. 2 lett. a) LALPT, che autorizza il comune a fissare nelle
rappresentazioni grafiche del PR le zone
edificabili
destinate all'abitazione
e al lavoro e a ulteriormente precisarne e limitare la destinazione, in
particolare attraverso la previsione di "zone per residenza esclusivamente
o parzialmente
primarie
o secondarie."
Infatti gli edifici
interessati dalla discussa prescrizione sono tutti fuori della zona
edificabile.
5.5.2
Più complesso è il
discorso dell'art. 75 LALPT. Eccone il testo:
La trasformazione
parziale, da attuare una volta tanto, può essere eccezionalmente autorizzata,
se indispensabile per la continuazione dell'utilizzazione attuale e se
compatibile con le importanti esigenze della pianificazione territoriale.
Il parere commissionato
dal Dipartimento prende lo spunto da questo disposto per giustificare il
divieto generale delle residenze primarie fuori zona edificabile. L'accento è
posto sull'indispensabilità che viene in linea generale negata o perlomeno
ritenuta altamente inverosimile: "
non appare ragionevolmente
ipotizzabile che possano configurarsi dei casi, pur limitati e particolari, nei
quali solo ed unicamente il cambiamento di destinazione a scopo di abitazione
primaria - e non invece secondaria - possa permettere il mantenimento della
sostanza edificata ed evitarne il definitivo degrado." E, a proposito di
"destinare a residenza primaria un edificio preesistente fuori della zona
edificabile e già occupato a titolo di residenza secondaria”, il parere avverte
che
"
per un siffatto cambiamento di destinazione non
sussisterebbero entrambi i testé citati requisiti stabiliti dall'art. 24 cpv. 1
LPT. Dal profilo dell'art. 24 cpv. 2 LPT osterebbe invece ad ogni modo la
considerazione che il cambiamento di destinazione - oltre a porre il medesimo
quesito della conformità con le importanti esigenze della pianificazione
territoriale (art. 75 LALPT) - non appare necessario per la continuazione
dell'utilizzazione attuale: requisito quest'ultimo, introdotto dal legislatore
cantonale all'art. 75 LALPT in virtù della facoltà concessagli dall'art. 24
cpv. 2 LPT e che consente di autorizzare unicamente interventi oggettivamente
necessari a tal fine (RDAT I-1992 N 43 pag. 99:
in quel caso l’intervento
edilizio e la posa di un nuovo serbatoio non vennero ritenuti necessari per
continuare ad utilizzare la stazione di servizio esistente).
5.5.3
Il TPT non può
condividere le conclusioni cui perviene il citato parere.
L'art. 75 LALPT va situato
nel contesto delle disposizioni che regolamentano a livello cantonale la
tutela
delle situazioni acquisite
(Besitzstandsgarantie).
Tutelata è in linea
generale la situazione, lecitamente costituita sotto il precedente ordinamento
giuridico, venuta successivamente a trovarsi in contrasto col nuovo diritto.
La tutela riguarda solo il
mantenimento dello status quo: esso è stato posto in essere regolarmente sotto
il vecchio regime e va tutelato,
non se ne deve però accrescere la
difformità col nuovo diritto
. Questo surplus di tutela non è compreso nella
normale  Besitzstandsgarantie. E' però attribuita ai cantoni la competenza di
allargarla, autorizzando la rinnovazione, la trasformazione parziale o la
ricostruzione di edifici, in quanto compatibili con le importanti esigenze
della pianificazione territoriale (art. 24 cpv. 2 LP).
Nell'allargare in tal modo
la tutela delle situazioni acquisite i cantoni devono attenersi ai concetti di
rinnovazione, trasformazione parziale o ricostruzione del diritto federale;
possono tuttavia porre parametri e condizioni più restrittivi, come possono non
legiferare affatto; nel qual caso secondo la prassi e la maggioranza della
dottrina la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione possono
essere autorizzati solo in applicazione dell'art. 24 cpv 1 LPT; mentre secondo
un'altra parte della dottrina le possibilità di autorizzazioni agevolate
contemplate dall'art. 24 cpv. 2 LPT possono applicarsi anche in difetto di una
legislazione cantonale.
5.5.4
Nel nostro caso il
cantone ha adottato l'art. 75 LALPT che consente di autorizzare una modifica
parziale, ma pone la condizione, non prevista dall'art. 24 cpv. 2 LPT, che la
modifica sia indispensabile per poter continuare l'utilizzazione attuale.
La condizione vale anche
se la trasformazione ha per oggetto l'utilizzazione di un edificio.
In questo caso per
utilizzazione da cambiare e nello stesso tempo da continuare si può solo
intendere l'utilizzazione base, la categoria principale, in una parola
l'abitazione e non la sottospecie della residenza secondaria o primaria. In
altre parole, è attraverso la sua modifica da secondaria a primaria che
l'utilizzazione abitativa dev'essere salvaguardata e con essa l'edificio
salvato da sicuro degrado.
Se la trasformazione
parziale dell'uso non serve a questo scopo non viene autorizzata.
La condizione appare già
di primo acchito oltremodo rigida e restrittiva, le sue intrinseche ragioni
oscure, specie considerato che la trasformazione deve comunque essere
compatibile con le importanti esigenze della pianificazione territoriale, il
che dovrebbe bastare.
Come giustamente rileva il
citato parere, ma occorre rovesciarne le conclusioni, l'art. 75 LALPT pone una
condizione la cui realizzazione è nella stragrande maggioranza dei casi
impossibile. Come immaginarsi che sia indispensabile abitare tutto l'anno un
edificio per evitare che venga abbandonato e cada in rovina! Semmai è
incomparabilmente più probabile l'ipotesi contraria, che un edificio fuori zona
edificabile, usato a titolo primario, non trovi chi lo voglia abitare se non
come residenza secondaria.
Ora non ha senso che il
legislatore preveda l'istituto della Besitzstandsgarantie allargata alla
trasformazione parziale, e poi ponga condizioni che la rendano a priori
pressoché sempre inattuabile.
Evidentemente, lo
proverebbe anche la sistematica, l'art. 75 LALPT è stato concepito, con la
discussa condizione, in funzione della trasformazione parziale della sostanza
edilizia.
Per quella
dell'utilizzazione non ha senso tale assolutezza, che, si noti di transenna,
porrebbe peraltro il divieto in contrasto con l'art. 24a LPT quando il
cambiamento parziale dell'uso non richiedesse alcuna trasformazione
dell'edificio.
La condizione in esame
ricalca essenzialmente quella prevista dall'art. 24d cpv. 2 lett. b. nLPT ai
cui sensi il diritto cantonale può autorizzare il cambiamento completo di
utilizzazione di costruzioni poste sotto protezione dall'autorità competente a
condizione che la loro conservazione non possa essere assicurata a lungo
termine in altro modo.
La situazione è però molto
diversa: si tratta in quel caso di autorizzare la trasformazione di un
fabbricato agricolo in abitazione, intervento ben più incisivo del passaggio
all'uso primario di un'abitazione fin lì usata come residenza secondaria. La
trasformazione d'uso è completa, equiparabile ad una costruzione nuova, la
quale esige di norma l'ubicazione vincolata.
Non va d'altra parte
dimenticato che, anche senza autorizzazione, la stessa abitazione può servire
tutto l'anno come residenza di vacanza.
5.5.5
Se davvero l'art. 75
LALPT dovesse essere applicato con tanto rigore da escludere sempre e in tutti
i casi il passaggio all'uso primario di edifici fuori zona edificabile occupati
a titolo secondario, la discussa disposizione dell'art. 44bis NAPR non sarebbe
che una sterile ripetizione, rifarebbe inutilmente il verso al diritto
cantonale.
In realtà l'art. 75 LALPT
va applicato alle singole domande di autorizzazione e spetterà all'autorità
cantonale competente di darne un'interpretazione confacente, concedendo o
negando il suo consenso, che in materia ha effetto costitutivo e toglie
comunque ogni autonoma valenza alla decisione comunale e con ciò al diritto sul
quale essa si fonda laddove esso interferisca con la competenza cantonale.
L'art. 44bis mod. non può
trovare in quella norma del diritto cantonale un valido supporto ma al massimo
una cattiva ispirazione.
Nella misura in cui va
oltre la norma cantonale non trova spazio di applicazione, nella misura in cui
vi si identifica è inutile.
5.5.6
Pure la riserva della Besitzstandsgarantie
non apporta nulla di nuovo: come abbiamo visto, già la prevede la legge e
peraltro nella forma non allargata la tutela deriva da principi fondamentali
tutelati costituzionalmente quali l'affidamento o la garanzia della proprietà
che hanno valenza giuridica anche senza essere ancorati in una norma di legge.
5.6
Alla luce di queste
considerazioni il divieto di destinare a residenza primaria tutti gli edifici
fuori zona edificabile, senza distinzioni di sorta, non può costituire una
valida base legale per le restrizioni della proprietà e delle libertà personali
che ne conseguono.
Il Consiglio di Stato non
poteva quindi inserirla d'ufficio nell'art. 44bis NAPR senza violare il
principio di legalità e con ciò l'autonomia del comune.
6.   Interesse pubblico -
proporzionalità
Non solo non vi è una
valida base legale per imporre il  discusso divieto al comune, ma difetta pure
il presupposto di un pertinente interesse pubblico prevalente sugli altri
interessi in gioco, il che per la stretta imbricazione tra interesse pubblico e
proporzionalità (la seconda non potendo esserci se manca il primo) esclude pure
il rispetto del relativo principio.
E' evidente che la vessata
norma nel vietare in modo generalizzato la residenza primaria per tutti gli
edifici siti fuori zona edificabile, con la sola riserva della Besitzstandsgarantie
ma  escludendo a priori quella allargata alla trasformazione parziale, incide
profondamente sulle libertà personali e in particolare sulla proprietà.
Pienamente condivisibili
le osservazioni del ricorrente __________ in proposito.
Si pensi solo al caso,
visto sopra nell'ottica del comune, della persona che partita giovane dal suo
paese vuole tornarvi, raggiunta l'età della quiescenza: vi possiede una casa
fuori zona edificabile, vi trascorreva le ferie, ma non può trasferirvisi
stabilmente; lo vieta la discussa norma.
Ciò potrebbe aver senso se
la casa fosse inadatta allo scopo, non avesse cioè gli standard minimi di
un'abitazione primaria e il loro ottenimento richiedesse modifiche della
struttura edilizia eccedenti i parametri di una trasformazione parziale, cui
non si opponessero superiori motivi pianificatori (ad es. quelli sottesi all'art.
75 LALPT).
E' ben vero che i motivi
per contrastare la disseminazione di residenze primarie fuori zona edificabile
sono evidenti: impedire che l'abitazione prenda piede in zone discoste dal
centro abitato obbligando il comune a dotarle di infrastrutture e servizi
costosi (ad es. bus scolastico, calla neve) e così via. Irrazionalità
dell'insediamento, uso dispersivo del suolo, ecc. Con le residenze secondarie
il problema è sotto questo aspetto meno acuto. Se non impinguano il gettito
fiscale non fiaccano neppure le finanze locali con esigenze sproporzionate e il
loro impatto territoriale è finalmente più morbido.
Ed è infine innegabile, a
proposito delle residenze primarie fuori zona edificabile, che la dispersione
dell'abitato in tante cellule disgregate disattende quello spirito di coesione
e di appartenenza che fa di un comune (fino a quando, mobilità permettendo?)
più di un anonimo agglomerato di case.
Tutto questo parla a
favore del divieto e si capisce che i comuni tendano ad adottare questa misura
difensiva nei loro PR.
Tuttavia la sua
generalizzazione, chiaramente eccessiva e ingiustificata non la rende
accettabile.
I
n
modo così generale e tassativo, tale da escludere ogni ponderazione al momento
della decisione sulla domanda di autorizzazione il divieto non sta.
Giustamente il Prof.
__________ sottolinea la differenza di intensità tra la restrizione della
libertà che deriva dal divieto di fare uso primario dell'abitazione rispetto a
quella implicita nella restrizione delle residenze secondarie.
La differenza è
particolarmente sensibile vista nell'ottica della proporzionalità, che non può
dirsi rispettata dall'art. 44bis modificato. Né a monte è ravvisabile un
interesse pubblico sufficiente.
Il tutto a prescindere
dall'incongruenza di inserire d'imperio il contestato divieto nelle
disposizioni comunali, atteso che l'autorizzazione richiede il consenso
vincolante del Consiglio di Stato e non del comune.
7.   direttive cantonali
7.1
E veniamo
all'argomento adotto dal Consiglio di Stato a giustificazione dell'imposizione
d'ufficio del controverso divieto: la sua conformità con le direttive
dipartimentali e il fatto che numerosi comuni l'hanno prevista nelle norme di
attuazione dei loro PR.
E' noto che il comune può
adottare una norma attraverso una risoluzione del suo legislativo, soggetta a
referendum. Se essa implica una restrizione della proprietà o delle libertà
individuali, la base legale di tale restrizione è data dalla norma medesima a
condizione che il comune sia competente a emanare una disposizione di quella
natura e portata.
In certi casi il comune
deve
,
non solo
può
adottare una simile norma. Se non lo fa, il Consiglio di
Stato può intervenire in sua vece, in sede di approvazione del PR.
Lo può però fare solo se è
evidente che quella prescrizione è indispensabile per dare corretta attuazione
al diritto federale o cantonale, in particolare se principi e scopi
fondamentali della pianificazione del territorio impongono perentoriamente
quella soluzione, tanto che non averla prevista nel PR costituisce un errore pianificatorio
che il Consiglio di Stato è abilitato e anzi chiamato a correggere d'ufficio.
L'omissione può però
essere anzitutto da imputarsi a carenza del diritto cantonale che non ha creato
la base per poter ingiungere al comune di prevedere il controverso divieto nel
suo corpo legislativo.
Così non è stato,
ricordiamo, con le residenze secondarie.
In quella materia la
normativa proposta dall'amministrazione era confortata da un piano di indirizzo
cantonale, dal Decreto legge concernente gli obiettivi pianificatori cantonali
del PD (12.12.1990), dalla possibilità di regolamentare il fenomeno sancita da
una specifica norma di legge, l'art. 28 cpv. 2 lett. a LALPT relativamente alle
zone edificabili. Il tutto sostanziato da uno studio approfondito, di grande
spessore, sia degli aspetti giuridici che socio-politici, illuminati da
un'analisi statistica sottilmente articolata.
Last but not least
la
giurisprudenza federale ha sancito con chiara determinazione la legittimità
della normativa.
Lo studio del fenomeno
abbracciava tutto il territorio cantonale, su quella base sono state elaborate
precise direttive. In quelle condizioni l'assidua consulenza del cantone era
preziosa e contribuiva a creare un diritto omogeneo e nello stesso tempo
differenziato. Nelle circostanze poteva non apparire indispensabile, né forse
auspicabile, l'adozione di una normativa cantonale in materia. Non ultimo per
lasciare aperta la strada ad un'evoluzione che pareva e in effetti è in atto,
anche se apparentemente in senso revisionistico.
Qui però
nulla di simile. Si è bensì commissionato uno studio della
proponibilità sul piano giuridico di un'esclusione delle
residenze primarie, pareri interni dell'amministrazione trattano il tema, ma
siamo lungi dall'aver affrontato con lo stesso approfondimento il fenomeno, a
dir vero assai meno complesso delle residenze secondarie.
Ora, in assenza di una
regolamentazione nel diritto cantonale, l'adozione nei diversi comuni di
analoga disposizione, secondo le istruzioni o le direttive del Dipartimento
viene a coprire con una serie di decisioni a pioggia, comune per comune, il
vero  o presunto vuoto normativo esistente nel diritto cantonale. E' la
creazione a capillare diffusione cantonale di un diritto comunale,
essenzialmente promosso e ispirato dall'amministrazione, senza una sicura base
nel diritto cantonale, di cui non può ovviamente fornire le garanzie.
Le intenzioni sono
eccellenti, il procedimento dubbio.
7.2
Segnatamente
problematico è il procedimento usato dal Consiglio di Stato in casi come il
presente in cui il comune non si piega alle "direttive" governative.
Non vi sono criteri ben
definiti che indichino quando le condizioni giustificanti l'intervento
governativo siano adempiute; in particolare gli scopi e i principi della
pianificazione territoriale sono concetti indeterminati la cui concretizzazione
presuppone un largo margine di apprezzamento, che il comune deve poter
esercitare al riparo da indebite interferenze.
Non va dimenticato che la
prescrizione è stata inserita nel diritto comunale d'imperio, contro la volontà
del comune stesso, per coprire un vuoto normativo dalle conseguenze pianificatorie
ritenute inaccettabili.
O questa valutazione è
errata, e allora non vi sono motivi per imporre la norma al comune, oppure essa
è corretta, ma allora la via comunale appare inadeguata.
Se il problema è troppo
importante e delicato perché si possa evitare di risolverlo a livello normativo
e se per di più interessa una larga cerchia di comuni o addirittura la loro
generalità, appare evidente che solo una soluzione a livello cantonale può
fornire una risposta appropriata.
8.
Alla luce di queste
considerazioni la domanda formulata in via principale (punto 1.1) dal
ricorrente __________ non può essere accolta. Oggetto della presente decisione
non è infatti il regime giuridico di singole proprietà ma la norma generale ed
astratta introdotta d’ufficio dal CdS, norma che viene qui annullata.
9.
Al Consiglio di
Stato non sono poste a carico tasse di giudizio né spese; all’insorgente
__________ vengono assegnati fr. 800.-- (ottocento) a titolo di ripetibili.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia
1.1.   Il ricorso del comune di Comano
è
accolto
;
1.2.   Il ricorso del Prof.
__________ __________ è
accolto quo
alla subordinata punto 1.2. delle
domande ricorsuali;
§)  di
conseguenza la decisione impugnata é annullata nella                                                             misura
in cui inserisce d'ufficio all'art. 44bis cpv. 3 NAPR la                     prescrizione
escludente la residenza primaria, a valere per                                                  tutti
gli edifici siti fuori dalla zona edificabile.
2.   Non si prelevano spese né
tasse di giudizio. Al ricorrente __________ vengono assegnati
fr. 800.--
a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione:                  -
prof. __________ __________, __________;
- Municipio di __________
- Consiglio di Stato, __________
- Sezione pianificazione urbanistica,                                                             ____________
Tribunale
della pianificazione del territorio
Il
presidente                                                           Il
segretario