ti_gerichte · 52.2009.369 · 2010-08-12 · it
Revoca dell'autorizzazione all'esercizio della professione di fiduciario

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.08.2010 52.2009.369
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.08.2010 52.2009.369
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.08.2010 52.2009.369

Incarto n.
52.2009.369
Lugano
12 agosto
2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Damiano
Bozzini, Flavia Verzasconi
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 22 settembre 2009 di
RI 1
patrocinato da PA 1
contro
la decisione 2 settembre 2009 (n. 4296) del
Consiglio di Stato, che revoca all'insorgente il diritto di esercitare la
professione di fiduciario commercialista e finanziario, ordinandogli al
contempo di cessare immediatamente ogni attività di questo genere;
vista le risposta 21 ottobre
2009 del Dipartimento delle istituzioni,
preso atto della replica 20
novembre 2009 e della duplica 7 dicembre 2009;
letti ed esaminati gli atti;
esperita l'istruttoria;
ritenuto,
in
fatto
A.   RI 1 ha ottenuto l'autorizzazione a esercitare la professione di fiduciario commercialista il 25 marzo
1998; quella di fiduciario finanziario gli è stata rilasciata il 7 novembre
2000.
Con decreto d'accusa 1° settembre 2008 (DA __________), in seguito cresciuto in
giudicato incontestato, egli è stato condannato dal Procuratore pubblico a una
pena pecuniaria di fr. 2'400.– (corrispondente a 30 aliquote da fr. 80.–
ciascuna), sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 3 anni, e a una
multa di fr. 800.– per conseguimento fraudolento di una falsa attestazione giusta
l'art. 253 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0):
"per avere, nell'aprile 2006 a __________, agendo in correità con __________, usando inganno, indotto un pubblico ufficiale ad attestare in un
documento pubblico, contrariamente alla verità, un fatto di importanza giuridica,
e meglio per avere indotto il notaio avv. __________, in __________, ad
attestare nel rogito n. 259 del 24 aprile 2006, che le 100 azioni costituenti
la totalità del capitale azionario della società __________ SA, di cui il
correo __________ era azionista unico, erano interamente liberate e che il
capitale di CHF 100'000.– era depositato ad esclusiva disposizione della
società, mentre in realtà tale somma era stata messa temporaneamente nella disponibilità
della società da terza persona per le pratiche di costituzione societaria".
B.   Fondandosi
su tali riscontri, con decisione 2 settembre 2009 il Consiglio di Stato ha
revocato a RI 1 l'autorizzazione ad esercitare la professione di fiduciario
commercialista e finanziario, ordinandogli al contempo di cessare immediatamente
ogni attività di questo genere. Considerato che gli atti costitutivi del reato erano
stati commessi in ambito professionale, il Governo ha ritenuto che l'interessato
non adempisse più i requisiti dell'ottima reputazione e della garanzia
dell'attività irreprensibile previsti all'art. 8 cpv. 2 lett. b della legge
sull'esercizio delle professioni di fiduciario (LFid; RL 11.1.4.1).
C.   Contro il
predetto giudizio governativo, RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendo, in via principale, di dichiararlo nullo, e, in via del
tutto subordinata, di annullarlo.
Il ricorrente solleva diverse censure di
ordine formale, di cui si dirà nell'ambito dei considerandi in diritto. Nel
merito ritiene che il provvedimento di revoca, adottato in applicazione di
norme che non considerano la possibilità di ponderare gli interessi in presenza,
sia lesivo della sua libertà economica in quanto sproporzionato. Chiede inoltre
che sia concesso effetto sospensivo all'impugnativa.
D.   All'accoglimento
del gravame si oppone il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione
della giustizia del Dipartimento delle istituzioni, con argomenti di cui si
dirà eventualmente in seguito.
In sede di replica e di duplica, le parti hanno ribadito le proprie posizioni.
E.   In fase
istruttoria, il giudice delegato alla causa ha richiamato dal Ministero
pubblico l'incarto penale (DA __________) sfociato nel decreto d'accusa 1°
settembre 2008, che il ricorrente ha potuto visionare. Delle sue successive
osservazioni in proposito si dirà, se necessario, nell'ambito dei considerandi
in diritto.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 8a LFid), la
legittimazione del ricorrente giusta l'art. 43 della legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) e la tempestività
del ricorso (art. 46 cpv. 1 LPamm) sono certe.
Il gravame è pertanto ricevibile in ordine e
può essere deciso in base agli atti, integrati dall'incarto penale (DA __________)
richiamato dal Ministero pubblico (art. 18 cpv. 1 LPamm). Non è per contro necessario
procedere all'assunzione degli altri mezzi di prova (interrogatorio delle
parti, testi, sopralluogo, perizia) offerti peraltro solo genericamente dall'insorgente,
in quanto non apporterebbero a questo Tribunale ulteriori elementi determinanti
per il giudizio che è chiamato a rendere.
2.   Nel Canton
Ticino le attività di tipo fiduciario, svolte per conto di terzi e a titolo professionale,
sono soggette ad autorizzazione (art. 1 cpv. 1 LFid). L'autorizzazione è rilasciata
dal Consiglio di Stato a chi soddisfa i requisiti posti dall'art. 8 LFid. Giusta
il cpv. 1 lett. c di questa norma, l'autorizzazione alla professione di fiduciario
è rilasciata dal Consiglio di Stato all'istante che - tra l'altro - gode di
ottima reputazione e garantisce un'attività irreprensibile. Non è considerato
godere di ottima reputazione, rispettivamente, garantire un'attività
irreprensibile, precisa l'art 8 cpv. 2 lett. b LFid, in particolare colui che è
stato condannato in Svizzera, negli ultimi cinque anni, per reati intenzionali
o per atti contrari alla dignità professionale a pene detentive o a pene
pecuniarie da autorità giudiziarie. Per le condanne subite all'estero, si
considerano solo quelle possibili anche secondo il diritto svizzero.
Giusta l'art. 20 cpv. 1 LFid l'autorizzazione all'esercizio della professione è
revocata previo avviso del Consiglio di vigilanza quando l'interessato non
adempie più i presupposti per il rilascio (cfr. art. 8 LFid). Le norme
concernenti il procedimento disciplinare si applicano per analogia (cpv. 2). Venuto
a cadere il motivo di revoca, l'interessato può chiedere il rilascio di una
nuova autorizzazione (cpv. 3).
3.   3.1. In
primo luogo il ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato la violazione delle
regole di procedura prescritte dalla legge per non avere raccolto il preavviso
della Commissione di vigilanza sull'esercizio delle professioni di fiduciario allorquando,
per rimediare un errore commesso subito dopo l'avvio del procedimento di
revoca, ha dovuto ripetere dall'inizio il medesimo.
3.2. Dagli atti emerge che il 6 ottobre 2008 la Divisione della giustizia aveva comunicato a RI 1 l'apertura del procedimento di revoca della
sua autorizzazione di fiduciario commercialista invitandolo a esprimersi al
riguardo, cosa questa che egli ha fatto il 14 ottobre successivo. L'11 dicembre
2008 il Consiglio di vigilanza aveva preavvisato favorevolmente il
provvedimento di revoca. Il 29 aprile 2009, la Divisione della giustizia ha tuttavia annullato la tale procedura, in quanto, a causa
verosimilmente di una svista, all'interessato non era stata prospettata anche
la revoca dell'autorizzazione quale fiduciario finanziario. Nei suoi confronti è
quindi stato aperto un nuovo procedimento, con il quale gli è stata prospettata
la revoca di entrambe i permessi. Dopo avere nuovamente dato modo a RI 1 di
esprimersi in proposito, il 2 settembre 2009 il Consiglio di Stato gli ha quindi
revocato l'autorizzazione ad esercitare la professione sia di fiduciario
commercialista, sia di fiduciario finanziario. Ora, è vero che successivamente
all'annullamento del primo procedimento, la Divisione della giustizia non ha proceduto a raccogliere nuovamente il parere del Consiglio
di vigilanza. Sennonché, bisogna considerare che nel suo preavviso dell'11 dicembre
2008, quest'ultimo organismo si era espresso a favore della revoca di entrambi
le autorizzazioni professionali a seguito della condanna penale da lui subita
il 1° settembre 2008 (doc. 9). In siffatte circostanze la Divisione della giustizia, allorquando ha riavviato il procedimento amministrativo, non era
tenuta a raccogliere presso il Consiglio di vigilanza un ulteriore preavviso in
merito a delle questioni sulle quali il medesimo si era già esplicitamente
espresso; preavviso, che per forza di cose sarebbe stato identico al primo, visto
che nel frattempo i fatti e le disposizioni legali determinati non erano mutati.
Il fatto poi che all'insorgente non sia stata
trasmessa, prima dell'emanazione del querelato provvedimento, la predetta presa
di posizione del Consiglio di vigilanza, non permette ancora di affermare che la
procedura che ha condotto all'adozione della decisione qui impugnata risulti
dal profilo formale viziata al punto tale da dover essere annullata. A questo
proposito occorre in effetti rilevare che la decisione di revoca, munita dei
mezzi e dei termini di ricorso, è stata impugnata dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, autorità che dispone di pieno potere cognitivo nella materia,
dopo che l'insorgente aveva ottenuto dalla Divisione della giustizia l'incarto
completo, comprensivo anche il preavviso in parola. In questa sede, egli, oltre
ad avere potuto ancora esprimersi sui fatti determinati inoltrando un allegato
di replica, ha ancora avuto la possibilità di visionare tutti gli atti che lo
concernono, allorquando ha proceduto alla consultazione dell'incarto penale
richiamato da questo Tribunale, e di formulare delle osservazioni in proposito.
Ne discende che, in siffatte circostanze, RI 1 ha avuto a più riprese modo di esprimersi su tutti gli elementi agli atti, ragione per la quale,
quand'anche si volesse considerare che l'autorità di prime cure abbia disatteso
il suo diritto di essere sentito, una simile violazione risulterebbe essere
stata sanata nel corso di procedura.
4.   4.1. L'insorgente
lamenta inoltre il fatto che il decreto d'accusa 1° settembre 2008 non indicava
che, una volta cresciuto in giudicato, sarebbe stato trasmesso alla Divisione
della giustizia e avrebbe comportato l'apertura del procedimento di revoca
della sua autorizzazione di fiduciario. Non essendo stato messo al corrente che
la condanna penale avrebbe avuto delle conseguenze sull'esercizio della sua professione,
ritiene che il suo diritto di essere sentito sia stato leso.
4.2. Anche questa censura è priva di
fondamento. L'obbligo per le autorità giudiziarie e amministrative di informare
il Consiglio di Stato riguardo alle circostanze rilevanti per la concessione o la
revoca dell'autorizzazione per l'esercizio della professione di fiduciario, mediante
la trasmissione dei relativi atti, è esplicitamente prevista dall'art. 21 LFid.
Queste informano il Governo in particolare riguardo alle decisioni di condanna
per infrazioni di carattere penale o amministrativo pronunciate a carico di un
fiduciario in Svizzera o all'estero. La norma in parola prevede solamente che l'autorità
penale informi l'autorità competente sui fiduciari della propria decisione. Non
sancisce l'obbligo di intimargliela, ritenuto che quest'ultima non è parte in
causa nel procedimento penale. Il ricorrente, il quale aveva a suo tempo ottenuto
l'autorizzazione ad esercitare la professione di fiduciario sotto ben precise
condizioni, non può dedurre alcunché a proprio favore dal fatto che egli
ignorava una specifica regola della sua attività, sancita in modo chiaro dalla
legge. In particolare non è ravvisabile alcuna disattenzione dei suoi diritti
di parte nel fatto che l'autorità penale abbia informato il Consiglio di Stato dell'avvenuta
sua condanna, senza dargliene personalmente comunicazione, dal momento che egli
avrebbe potuto rendersi conto di questa circostanza da una semplice lettura
delle disposizioni legali che disciplinano la sua attività professionale.
5.   5.1. Nel
merito RI 1 ritiene che il provvedimento con cui gli è stata revocata la sua
autorizzazione professionale, in quanto adottato in applicazione di una norma
che non prevede la possibilità di ponderare gli interessi in presenza, sia
lesivo delle sue garanzie costituzionali, segnatamente della libertà economica
garantita dall'art. 27 Cost., e dell'art. 36 Cost, secondo cui le restrizioni
dei diritti fondamentali devono avere una base legale, essere giustificate da
un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui, ed essere
proporzionate allo scopo.
5.2. Preliminarmente va detto che, giusta l'art. 73 cpv. 2 secondo periodo
Cost/TI, i tribunali non possono applicare norme cantonali contrarie al diritto
federale. Pertanto, al fine di rispettare il principio della preminenza del
diritto superiore, l
'autorità di ricorso
può esaminare la compatibilità di una norma di diritto cantonale con il diritto
federale e internazionale e
p
uò
paralizzarne l'applicazione in caso di esame di atti concreti. Non può invece
annullarla o modificarla operando un controllo astratto (
abstrakte
Normenkontrolle
) della norma stessa
(
Adelio
Scolari,
Diritto amministrativo, Parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002,
n. 375 segg. e riferimenti).
5.3. Fatta questa premessa, va ricordato che la libertà economica
,
garantita dall'art. 27 Cost., include in particolare il libero accesso ad
un'attività economica privata ed il suo esercizio (cpv. 2). Essa protegge ogni
attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al
conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I
133 consid. 4). Anche chi esercita la professione di fiduciario nel senso
inteso dalla legge qui applicabile, può quindi di principio richiamarsi alla garanzia
costituzionale in parola (STF 2P.106/2002 del 20 dicembre 2002 consid. 5.2.2 e
2P.89/1990 del 21 dicembre 1990 consid. 2).
Come ogni
libertà fondamentale, anche la libertà economica non è assoluta, ma può essere
soggetta a limitazioni. Giusta l'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una
base legale (cpv. 1), essere giustificate da un interesse pubblico o dalla
protezione di diritti fondamentali altrui (cpv. 2) essere proporzionate allo
scopo (cpv. 3) e rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4).
La proporzionalità deve essere data a livello dei contenuti della norma stessa.
Nella misura in cui essa conferisce all'autorità un determinato potere di
apprezzamento, proporzionale deve però essere la sua applicazione al caso
concreto (
Pierre Moor
, Droit administratif,
vol.
I, Berna 1994, pag. 417;
Paul Richli
, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts,
Basilea 2007, pag. 95 e segg.).
5.4. Il ricorrente con le sue censure non mette in discussione la
facoltà del Cantone Ticino di sottoporre l'esercizio dell'attività di
fiduciario ad autorizzazione e nemmeno il principio di porre, ai fini del
rilascio o del mantenimento di un simile permesso, delle condizioni personali,
quali in particolare l'ottima reputazione: si tratta infatti di limitazioni
alla libertà economica che sono state riconosciute anche dal Tribunale federale
come compatibili con i diritti costituzionali del cittadino e che come tali appaiono
del tutto legittime (cfr. ad es: STF 2P.345/1990 del 7 ottobre 1991 consid. 2; M
auro Bianchetti
, Aspetti giuridici
concernenti l'applicazione della legge sull'esercizio delle professioni di
fiduciario, in RDAT I-2000, pag. 33 e seg.;
Mauro
Mini
, La legge sull'esercizio delle professioni di fiduciario,
Basilea/Ginevra/Monaco 2002, pag. 37 e segg.). Egli si duole però del fatto che
l'attuale legislazione, di fronte all'inadempimento di una delle condizioni
personali previste dall'art. 8 LFid per il rilascio dell'autorizzazione, non
preveda la possibilità di operare alcuna ponderazione degli interessi in gioco,
né conferisca all'autorità alcun margine d'apprezzamento delle circostanze,
fatto questo che condurrebbe a dei risultati insostenibili dal profilo del
rispetto del principio della proporzionalità laddove, come nel caso in esame, i
fatti di rilevanza penale non sarebbero di una gravità tale da giustificare una
misura amministrativa tanto incisiva quale la privazione della possibilità di
esercitare la professione per un periodo di addirittura 5 anni.
Ora, sebbene possa essere percepita come tale a livello soggettivo, la revoca disposta
dal Governo dell'autorizzazione in oggetto – che ha carattere di permesso di
polizia – non è di natura disciplinare e neppure dipende dalla parallela
pronuncia di una simile sanzione da parte del Consiglio di vigilanza giusta
l'art. 16 e segg. LFid, ma unicamente dal sussistere o meno dei requisiti richiesti
per il suo rilascio. In quest'ottica essa risulta senz'altro sorretta da una
sufficiente base legale, che va individuata nei combinati art. 20 cpv. 1 e 8 LFid.
Ritenuto poi che l'attività di fiduciario pone quest'ultimo a contatto con
interessi patrimoniali altrui, che gli sono affidati in cura, risponde
senz'altro ad un interesse pubblico preponderante impedire il libero esercizio
della professione a quegli operatori che per i loro precedenti non offrono
sufficienti garanzie dal profilo dell'onestà. Occorre in particolare tutelare
il cliente dai rischi derivanti dall'attività di fiduciari che hanno subito una
condanna penale di natura tale da sminuire sensibilmente la stima e la fiducia
di cui un simile professionista deve godere presso il pubblico. La legge mira
dunque a preservare il cittadino da un danno possibile, e scongiurarlo. Il requisito
posto dall'art. 8 LFiD è pertanto sorretto da un interesse pubblico
sufficiente. Per quanto attiene infine alla proporzionalità del provvedimento
qui impugnato, si deve considerare che nella misura in cui lo scopo principale
della legge sui fiduciari consiste nel fare in modo che possano operare in questo
specifico settore professionale soltanto le persone che tra le altre cose godono
di ottima reputazione e garantiscono un'attività irreprensibile, è praticamente
inevitabile che nei casi in cui un fiduciario non adempie (più) i requisiti di
legge per essere stato condannato penalmente, egli debba di principio essere privato
della relativa autorizzazione per lo svolgimento di tale attività. La questione
poi di sapere se
il ricorrere di una delle fattispecie previste dall'art.
8 cpv. 2 LFid costituisca, in ogni caso e sempre, motivo per rifiutare o
revocare l'autorizzazione, oppure se, in determinati casi, il principio della
proporzionalità richieda una valutazione più sfumata delle circostanze che
stanno a monte della condanna, può rimanere aperta nel caso specifico. Infatti,
come esposto in narrativa, l'insorgente è stato condannato ad una pena
fr. 2'400.– (corrispondente a 30 aliquote da fr. 80.– ciascuna),
sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 3 anni, e a una multa di
fr. 800.–, per conseguimento fraudolento di una falsa attestazione
. Il
reato in parola, previsto dall'art. 253 CP, ricade tra quelli contemplati dal
capitolo undicesimo del Codice penale che tratta
"Della falsità in
atti"
e, essendo qualificabile come un crimine, non può certamente
essere considerato di lieve portata. Innanzitutto va detto che dal profilo
oggettivo esso si configura come un reato perlomeno di pari gravità a quello
della falsità in documenti, di cui all'art. 251 CP, per il quale il Tribunale
federale in passato ha già avuto modo di ammettere la proporzionalità di una
decisione di diniego del rilascio dell'autorizzazione professionale in oggetto
prima della scadenza del termine di 5 anni dalla condanna (cfr. RDAT II-1991 n.
62), tant'è vero che in entrambi i casi la pena massima prevista dalla legge è
la detenzione fino a cinque anni. Dal punto di vista soggettivo occorre poi
considerare come, secondo quanto emerge dall'incarto penale acquisito agli atti
da questo Tribunale, il ricorrente abbia agito nella fattispecie intenzionalmente
e con la consapevolezza che stava traendo in inganno un notaio al fine di fargli
attestare mediante atto pubblico fatti giuridici di fondamentale importanza per
la costituzione di una società anonima, che però non corrispondevano alla
verità. Orbene, un reato di questo genere, compiuto in ambito professionale, è
senz'altro di natura tale da far venir meno la fiducia che la clientela, i
pubblici ufficiali, nonché il pubblico in generale devono poter riporre in chi esercita
l'attività di fiduciario. Ne deriva che la condanna per un simile reato può legittimamente
essere ritenuta un motivo di diniego rispettivamente di revoca della relativa
autorizzazione professionale. Certo, il fatto che per cinque anni egli non possa
sollecitare il rilascio di una nuova autorizzazione (art. 8 cpv. 2 lett. b
LFid) è suscettibile di generare dei disagi non indifferenti alla sua persona e
alla sua attività. A questo proposito occorre comunque considerare che tale
termine va computato a far tempo dalla data della condanna (1° settembre 2008),
che il Consiglio di Stato ha adottato la decisione qui impugnata soltanto un
anno dopo la pronuncia della predetta sanzione e che esso non ha disposto alcun
provvedimento cautelare di revoca dell'effetto sospensivo al ricorso inoltrato
contro la medesima da RI 1, ragione per la quale, pendente il presente
procedimento, questi ha dunque potuto normalmente esercitare la propria professione.
Tutto ciò determina che dal profilo pratico il provvedimento di revoca qui
impugnato esplicherà i propri effetti per al massimo circa tre anni, essendo
destinato ad esaurirsi il 31 agosto 2013, sempre che naturalmente la presente
sentenza dovesse crescere in giudicato senza essere impugnata. Data la gravità
del reato per il quale l'insorgente è stato sanzionato penalmente, una
sospensione dell'attività per un simile lasso di tempo appare tutto sommato adeguata
alle circostanze concrete del caso e per questo motivo non può ancora essere
considerata lesiva del principio della proporzionalità.
Del
resto si deve anche tenere conto che la decisione adottata dal Consiglio di
Stato non comporta ancora per il ricorrente l'impossibilità assoluta di
esercitare la professione di fiduciario. Egli potrà infatti sempre associare
alla sua ditta un fiduciario autorizzato che garantisca la continuazione
dell'attività commerciale per il periodo della revoca della sua autorizzazione.
In tal modo, egli non sarebbe costretto a chiudere e a liquidare la propria impresa.
Ne discende pertanto che, alla luce di tutti i motivi sin qui esposti, la
revoca dell'autorizzazione in concreto ordinata dal Consiglio di Stato non si
pone in contrasto con la garanzia della libertà economica.
6.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere respinto e la risoluzione
governativa confermata siccome immune da violazioni del diritto.
La tassa di giustizia e le spese sono poste
a carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
visti gli art. 27, 29, 36 Cost.; 8 cpv. 1 lett. c e
cpv. 2 lett. b, 8a, 18 cpv. 2, 20 cpv. 1, 21 LFid; 253 CP; 3, 18, 28, 43, 46,
60, 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è respinto.
2.   La tassa
di giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'000.–, sono poste a carico del
ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                        Il
segretario