ti_gerichte · 52.2017.568 · 2017-10-25 · it
Anni

Commessa pubblica. Succursale. Ammissibilità delle referenze attribuibili alla casa madre. Valutazione dei criteri di aggiudicazione in parte non conforme al metodo annunciato nelle condizioni di gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.09.2018 52.2017.568
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.09.2018 52.2017.568
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 25.09.2018 52.2017.568

Incarto n.
52.2017.568
Lugano
25 settembre 2018
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Flavia
Verzasconi, presidente,
Matteo
Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
Ponti
statuendo
sul ricorso del 6 novembre 2017 di
RI
1
RI
2
RI
3
che compongono il consorzio __________
patrocinate
da:  PA 1
contro
la
decisione del 25 ottobre 2017 (n. 4739) del Consiglio di Stato che in esito
al concorso per l'aggiudicazione delle prestazioni di ingegneria civile per
l'allestimento del progetto finalizzato alla realizzazione di una passerella
ciclopedonale nell'ambito dei lavori della sistemazione viaria di via __________
a __________ ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto,
in
fatto
A.
Il __________ il
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Divisione delle costruzioni, ha
indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato di progettazione
definitiva ed esecutiva di una passerella ciclopendonale, in parte con
protezione fonica, nell'ambito dei lavori di sistemazione viaria di via __________
a __________ (FU __________ pag. __________ seg.).
Le condizioni d'appalto indicavano cinque criteri di idoneità. Tra questi, il
CI
3
esigeva dai concorrenti almeno una referenza.
Lo studio offerente deve produrre almeno una referenza
attestante lo svolgimento di prestazioni di progettazione (dalla fase 32 alla
fase 51 secondo il regolamento SIA 103) per la realizzazione di un nuovo ponte
stradale, ferroviario o altra opera analoga con un costo di almeno
5 mio CHF
(solo per opere costruttive del manufatto, IVA esclusa). L'opera deve essere
stata ultimata o essere in fase di realizzazione (fase 52 secondo regolamento
SIA 103, conclusa o in corso) al momento della presentazione dell'offerta. In
caso l'oggetto di referenza sia stato realizzato da un consorzio di studi,
l'offerente deve aver svolto il ruolo di Capofila  (compilare l'apposita scheda
nelle
"Dichiarazioni dell'offerente"
).
Il documento stabiliva
inoltre che le offerte sarebbero state valutate secondo i seguenti criteri di
aggiudicazione e i relativi fattori di ponderazione:
Criteri
/sottocriteri
Ponderazione relativa %
sottocriteri
criteri
A.   Prezzo
30%
B.   Attendibilità del prezzo
15%
C.   Attendibilità delle ore previste
15%
D.   Qualifiche degli offerenti
40%
D1  Organizzazione dell'offerente
20%
D2  Collaboratore responsabile proposto
15%
D3  Contributo all'economia locale
5%
TOTALE
100%
Le condizioni
d'appalto precisavano che i punteggi sarebbero scaturiti dall'assegnazione di
note da 0 a 6. Per quanto attiene alla valutazione di
criteri non matematici
,
il committente ha previsto la seguente regola.
Assegnazione delle note per criteri non matematici
Ottimo, chiaramente superiore alla media o migliore offerta……….. nota 6
Soddisfacente, raggiunge gli obiettivi chiesti………………………….  nota 4
Carente, non raggiunge gli obiettivi chiesti……………………………. nota 2
Privo di valore, inattendibile……………………………………………..  nota 0
Sono possibili valutazioni intermedie solo per situazioni particolari.
Per quanto riguarda i
sotto criteri destinati a valutare le qualifiche degli offerenti, le condizioni
di gara specificavano quanto segue.
D. Qualifiche degli offerenti
D1. Organizzazione dell'offerente
Per questo sottocriterio viene valutata
l'organizzazione proposta indicata nel fascicolo "Dichiarazione
dell'offerente", sia in funzione delle risorse umane, sia in funzione
degli strumenti di lavoro.
Il committente valuterà equamente l'organizzazione
proposta per il mandato in oggetto, la possibilità di sostituire le persone in
caso di necessità (compreso il capo progetto), la disponibilità di strumenti di
lavoro, la conoscenza, l'esperienza acquisita in relazione al mandato in
oggetto e la dimestichezza nell'operare con le norme svizzere, tecniche e
legali.
L'attribuzione delle note avviene liberamente in base allo specchietto usato
per l'"Assegnazione delle note per criteri non matematici".
D2. Collaboratore responsabile proposto (capo
progetto)
Ogni documento di progetto o di capitolato, in forma
di bozza o finale, dovrà essere controllato da un responsabile dello studio
d'ingegneria privato (offerente) che si assume la responsabilità del livello
qualitativo del prodotto e della conformità dello stesso per rapporto alle
esigenze e alle aspettative del committente. Il nominativo di questa persona
responsabile deve essere indicato nel fascicolo
"Dichiarazione
dell'offerente"
.
Il committente valuterà la qualità presunta del suo interlocutore in base agli
anni d'attività, alla formazione e all'esperienza in generale nonché a quella
maturata nel campo specifico e pertinente col mandato del presente bando di
concorso. La nota viene attribuita in base allo specchietto soprastante usato
per i criteri "non matematici".
1.
Indicazioni per la valutazione della formazione:
Diploma di un politecnico federale o di una scuola universitaria professionale
federale (nessuna distinzione)
Altri diplomi o attestati di capacità professionale
(nessuna distinzione)
Nessuna formazione riconosciuta
valutazione ottima
valutazione soddisfacente
valutazione carente
2.
Indicazioni per la valutazione dell'esperienza:
Oltre 20 anni d'esperienza
Tra 2 e 20 anni d'esperienza
Meno di 5 anni d'esperienza
valutazione ottima
valutazione sufficiente
valutazione carente
3.
Indicazioni per la valutazione della pertinenza
col mandato in oggetto:
L'attribuzione delle note avviene liberamente in base
allo specchietto soprastante usato per i criteri "non matematici".
D3. Contributo all'economia locale
Attraverso la valutazione dei posti di lavoro generati
e offerti sul territorio, il committente intende favorire gli studi
d'ingegneria che impiegano una parte preponderante di collaboratori domiciliati
nel cantone in cui lo studio ha la sede fiscale. Il numero totale dei posti di
lavoro (PL) a tempo pieno (p.es. 2 collaboratori assunti al 50% = 1 pl 100%)
viene confrontato con quello degli impiegati effettivamente domiciliati nel
cantone in cui lo studio ha sede.
Base per la valutazione saranno i dati forniti dai concorrenti stessi nel
fascicolo
"Dichiarazioni dell'offerente"
. I dati da fornire
sono quelli validi al momento della consegna dell'offerta. Gli apprendisti
non sono considerati per il calcolo. Secondo necessità, i dati dichiarati
dovranno essere comprovati. Il metodo di calcolo secondo la percentuale
favorisce leggermente ma volutamente gli studi più grandi, che sono tuttavia
quelli che contribuiscono anche maggiormente all'andamento economico regionale
già in virtù dei posti di lavoro creati.
Il punteggio sarà assegnato applicando la formula seguente:
Posti di lavoro al 100% occupati da personale domiciliato nel cantone di sede:
-   > 80%                            nota 6
-   > 60% fino a 80%           nota 5
-   > 40% fino a 60%           nota 4
-   > 20% fino a 40%           nota 2
-   fino a 20%                      nota 0
L'avviso di gara
indicava che contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di
ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dall'intimazione
degli stessi. Nessuno li ha impugnati.
B.
Entro il termine utile
sono giunte al committente quattordici offerte tra cui quella del Consorzio __________
(Consorzio), formato dalle ditte RI 1, RI 2 e RI 3, dell'importo di fr.
759'088.80 e quella della ditta CO 1 del valore di fr. 730'620.-. Valutate le
offerte, il committente ha deliberato la commessa alla CO 1 giunta prima in
graduatoria con un punteggio di 490.16.
C.
Contro la decisione di
delibera sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo le ditte
formanti il Consorzio, posizionatosi al secondo rango con 476.25 punti. Le
ricorrenti hanno chiesto l'annullamento della decisione di delibera, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Esse hanno premesso
che,
contrariamente
a quanto sembra sottintendere la risoluzione impugnata, aggiudicataria della
commessa non potrebbe essere considerata la succursale di M__________ della CO
1, in quanto entità priva di personalità giuridica. Tale aspetto sarebbe
determinante da un lato per la verifica dell'ammissibilità
della
referenza addotta dalla deliberataria per accedere alla gara, concernente la
progettazione di un ponte nel Canton __________ e ascrivibile non alla
succursale di M__________, bensì alla società in quanto tale. Dall'altro lato
imporrebbe una diversa valutazione del sotto criterio di aggiudicazione
riferito al contributo all'economia locale. Il committente ha infatti assegnato
questa nota considerando i posti di lavoro occupati nella succursale di M__________,
mentre avrebbe dovuto riferirsi al personale impiegato presso la sede centrale
di Z__________, conformemente alle regole di gara che si riferiscono alla
sede
fiscale
delle ditte concorrenti. Infine, le insorgenti hanno messo in
dubbio l'attendibilità del valore dell'opera addotta a titolo di referenza, di
poco superiore al limite di fr. 5'000'000.- esatto dalle condizioni di gara.
D.
Al gravame si è
opposta l'CO 1, precisando che offerente, e quindi aggiudicataria, è la propria
succursale di M__________. Questa potrebbe tuttavia prevalersi pure delle
referenze della società in senso lato. In merito alla validità della referenza
apportata, la deliberataria ha sostenuto che ulteriori approfondimenti non
sarebbero necessari. Il criterio di aggiudicazione riferito al contributo
all'economia locale, ha continuato la resistente,
sarebbe stato valutato correttamente. La succursale è soggetto fiscale in
Ticino: non vi sarebbe quindi alcuna contraddizione con
quanto richiesto
dal committente.
E.
Pure il committente ha
sollecitato la reiezione del gravame. Esso ha spiegato che lo scopo del sotto criterio
di aggiudicazione D3 legato al contributo all'economia locale, il quale tiene
conto dei posti di lavoro generati e offerti sul territorio, è quello di
premiare il concorrente per l'apporto all'economia del luogo dove svolge fisicamente
la propria attività, penalizzando chi impiega collaboratori residenti in
regioni con un costo della vita più basso, per ragioni legate da un lato al
dumping salariale, dall'altro all'elevato carico ambientale generato. La
valutazione del sotto criterio in relazione all'offerta dell'aggiudicataria
sarebbe avvenuta in modo corretto considerando il luogo in cui essa svolge la
commessa, ossia la succursale di M__________, e il personale ivi impiegato.
L'indicazione nel bando di concorso di
sede fiscale
sarebbe un errore,
la cui portata non sarebbe comunque suscettibile di invalidare la gara.
F.
Con la replica
le ricorrenti hanno sostenuto che l'aggiudicataria, ritenendo l'offerta
ascrivibile unicamente alla succursale ticinese, non possa prevalersi della
referenza addotta, realizzata senza lo sfruttamento delle competenze del
personale impiegato presso
la predetta sede.
La deliberataria andrebbe pertanto esclusa in difetto di un requisito di
idoneità. Se si volesse tuttavia ammettere la possibilità per la succursale di
far valere tale referenza, hanno soggiunto le ricorrenti, essa non avrebbe
comunque dimostrato la veridicità del valore dell'opera esposto con l'offerta
di fr.
5'040'000.-. In quest'ipotesi, inoltre, il sotto criterio D3 non
potrebbe che essere valutato considerando la sede principale di Z__________
quale epicentro di comparazione di tutti gli impiegati a livello svizzero. Le
ricorrenti hanno infine contestato pure la valutazione degli altri due sotto
criteri volti a giudicare le qualifiche degli offerenti (organizzazione
dell'offerente e collaboratore responsabile proposto), ritenendo di meritare
una nota più alta per entrambi.
G.
Con la duplica, il
committente ha sostenuto che occorre considerare quale concorrente e
deliberataria la ditta CO 1 in quanto tale, e non la sua succursale, con la
conseguenza che la referenza addotta sarebbe ammissibile. Esso ha inoltre difeso
la valutazione dell'offerta delle ricorrenti in relazione ai sotto criteri
attinenti alle qualifiche degli offerenti,
ritenendola espressione corretta dell'ampio potere di apprezzamento di cui
dispone
nell'esame di aspetti tutto sommato soggettivi.
La duplica dell'aggiudicataria è invece stata estromessa dall'incarto dal
giudice delegato di questo Tribunale in quanto tardiva.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo con-cernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipanti al concorso
le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare l'assegnazione della
commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e la documentazione esibita dalle ricorrenti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di
causa.
2.
In materia di commesse pubbliche il ricorso al
Tribunale can
tonale amministrativo è proponibile contro la violazione
del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento
errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1
CIAP). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è
quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non
abbia travalicato i limiti del potere
discrezionale
riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali
del diritto. L'autorità di ricorso deve in
particolare evitare di
sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza,
limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una
violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere.
Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione
appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su
considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del
diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o alla
proporzionalità (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2017.105 del 26
settembre 2017 consid. 3;
52.2015.239 del 4
agosto 2015 consid. 2;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio
Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Bellinzona
2002, n. 407 seg.).
3.
3.1. Secondo
l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono
una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri
oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede
che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i
concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.
I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento
in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente
si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.
I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti
sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la
prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più
vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di
idoneità è
unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
3.2. L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo
soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo
il metodo selettivo, ma anche nella procedura di
concorso
monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura,
occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla
base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da
escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla
scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati
dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1., 52.2015.369 del 23
ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100] cfr. invece
STA
52.2015.498
dell'8 gennaio 2016, 52.2011.458 del 5 gennaio
2012, 52.2010.132 del 7
giugno
2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010
).
3.3. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri
di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che
qualsiasi concorrente deve soddisfare indi-pendentemente dalla natura della
commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa
categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri
sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono
fissate dalla legge stessa per certi tipi di
commessa o dal
committente mediante il
capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze
.
4.
4.1. Le
cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica
del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di
fornire la prestazione oggetto
della
commessa. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti
dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente
recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente
(quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid.
2.3; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA
52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid.
2.1-2.3, massimati
in
Hubert
Stöckli/Martin Beyeler
, Das Vergaberecht der
Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX
ed., Zurigo
2014, n. 89 segg., pag. 516)
.
4.2. Nella valutazione delle
referenze, il committente fruisce di un
ampio margine discrezionale, il
cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP;
cfr.
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61, pag. 318). Presupposto irrinunciabile
ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata
conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi,
che vengono addotte dai singoli concorrenti a
titolo di referenza.
Questa esigenza richiama, a sua volta:
-
la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,
che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
-
una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni
fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente
integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente
protocollate;
-
una congrua motivazione della valutazione operata dal
committente, che permetta ai concorrenti di
eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo
all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa
sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n.
25 consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2016.629
del 22 maggio 2017 consid. 3.4, 52.2012.386 citata consid. 2.2).
4.3. Spesso, i committenti si accontentano di una generica e
sommaria indicazione delle referenze, che
valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di
cui dispongono
i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano
contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze,
spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della
prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari,
necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro
deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo
ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati,
esperendo accertamenti
sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid.
4.3; STA 52.2016.629 citata
consid. 3.4, 52.2015.73 del 12 maggio 2015
consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
5.
Nel caso
concreto, come esposto in narrativa, il committente ha posto un criterio di
idoneità di natura particolare che imponeva ai concorrenti di dimostrare di
aver eseguito prestazioni di progettazione per la realizzazione di un nuovo
ponte stradale, ferroviario o altra opera analoga del costo di almeno fr.
5'000'000.-, riferito alle sole opere costruttive del manufatto, IVA esclusa.
Le condizioni di gara non precisavano alcunché circa la possibilità delle
succursali di apportare referenze attribuibili alla società in quanto tale.
5.1. Le ricorrenti contestano la validità della referenza addotta a questo
scopo dall'aggiudicataria, poiché le prestazioni di progettazione in oggetto
non sarebbero state svolte dalla succursale di M__________.
5.1.1. La referenza apportata dalla deliberataria consiste in prestazioni di
progettazione di un nuovo ponte commissionato dal Canton __________.
L'aggiudicataria non ha smentito che tali opere ingegneristiche non siano state
eseguite dal personale attivo presso la succursale di M__________. Anzi,
sostenendo di potersi prevalere anche di una referenza attribuibile alla
società in quanto tale, ha implicitamente ammesso questa circostanza.
5.1.2. Come già ricordato nella STA 52.2011.355 del 16 settembre 2011, secondo
la giurisprudenza federale per succursale si intende uno stabilimento d'impresa
che alle dipendenze di una società principale di cui fa giuridicamente parte
esercita in modo duraturo un'attività simile in locali separati, godendo di una
certa autonomia nel mondo economico e degli affari (DTF 108 II 122 consid. 1). A
differenza del gruppo di società, in cui società madre e filiale sono entità
giuridiche distinte, la succursale non ha personalità giuridica propria e
agisce in nome della società alla quale appartiene, essendo incorporata nella
casa madre e da essa dipendente. Nell'ambito di una procedura di concorso, l'offerta
di una succursale vincola la società dalla quale essa dipende, con la
conseguenza che quest'ultima deve essere trattata a
tutti gli effetti quale offerente (cfr. STA 52.2016.389 del 12 dicembre
2016 consid.
2.3;
Martin Beyeler
, Vergaberechtliche Entscheide
2014/2015, Zurigo - Basilea - Ginevra 2016, n. 188 con riferimenti;
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1378;
Martin
Beyeler
, nota alla
sentenza pubblicata in: BR 2015
pag. 21).
Da ciò discende che la referenza apportata dall'aggiudicataria è
senz'altro ammissibile in quanto ascrivibile all'CO 1, società anonima che ha
presentato l'offerta.
5.2. Resta da esaminare se, come osservato dalle ricorrenti, la referenza - e
in particolare il costo delle opere ad essa riferite - sia stata verificata dal
committente.
Compilando gli appositi spazi del fascicolo
dichiarazioni dell'offerente
,
la deliberataria ha indicato che il valore delle opere costruttive ammonta
a fr. 5'040'000.-, ha fornito una descrizione del progetto e allegato una
fotografia e dei piani in dimensione ridotta. Il committente, malgrado la
precisa critica del Consorzio, non ha sostenuto di aver esperito accertamenti
in merito. Nulla del resto emerge in tal senso dal carteggio completo
concernente la commessa. Nemmeno l'aggiudicataria ha prodotto, né con l'offerta
né in questa sede, alcun documento atto a dimostrare l'effettivo costo delle
opere realizzate dal Canton __________. In queste circostanze, al Tribunale non
è possibile pronunciarsi in merito alla valutazione operata dal committente in
punto alla validità della referenza addotta. Contrariamente a quanto preteso
dalle insorgenti, l'offerta non era incompleta su questo punto, giacché munita
delle informazioni richieste dagli atti di gara, e non meritava pertanto
l'esclusione. Tuttavia, gli atti devono essere retrocessi alla stazione
appaltante affinché raccolga le informazioni mancanti e si esprima circa
l'adempimento del criterio di idoneità
CI 3
da parte della CO 1.
6.
Per l'art.
13 lett. f CIAP, le
disposizioni
cantonali
di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione
che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP
indica quali possibili criteri di aggiudicazione
il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP prescrive invece
che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di
aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala
e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione
in ordine d'importanza discende soprattutto dal
principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle
commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione,
scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono
essere indicati già in sede di pubblicazione
del
bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il
quadro
all'interno del quale il committente si impegna ad
esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la
predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non
esclusa,
la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo
parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata
scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della
preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di
principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare
per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente
la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri
di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso
il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme
ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare.
Il committente
non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di
valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una
scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi
sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le
offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e
fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del 21 settembre 2010).
Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per
le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione
(RDAT
II-2003, n. 31;
STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
7.
A mente delle
ricorrenti, il committente, prendendo in considerazione la percentuale di
dipendenti attivi presso la succursale di M__________ domiciliati in Ticino,
avrebbe valutato in modo scorretto il sotto criterio di aggiudicazione
contributo
all'economia locale
per quanto attiene all'offerta della deliberataria, la
cui sede principale a Z__________ avrebbe dovuto fungere da riferimento.
7.1. Le condizioni di gara precisavano che il predetto sotto
criterio mirava
a favorire gli studi di ingegneria
che impiegano una parte preponderante di collaboratori domiciliati nel cantone
in cui
lo studio ha la sede
fiscale
. La nota era assegnata a
seconda della percentuale di posti di lavoro occupato da personale
domiciliato
nel cantone di sede.
La disposizione indicava espressamente
che
base per la valutazione sarebbero stati i dati forniti dai concorrenti nel
fascicolo
Dichiarazioni dell'offerente
. Tale fascicolo, a pag. 1,
comprendeva una tabella (
dichiarazione degli effettivi)
che gli
offerenti erano tenuti a compilare indicando i dati di
tutto il personale
impiegato nell'ufficio (filiale/succursale)
.
7.2. A ragione le ricorrenti sostengono che lo statuto giuridico della
succursale sopra evocato - e in particolare il fatto che, dal profilo contrattuale,
gli impiegati di una succursale non devono necessariamente avere un rapporto di
lavoro diretto con quest'ultima (DTF 108 II 122 consid. 3b; STA 52.2011.355
citata consid. 3.3) - depone a favore di una presa in considerazione della società
in quanto tale nella valutazione di criteri legati al personale (cfr. in merito
alla valutazione del criterio riferito alla formazione degli apprendisti STA
52.2014.127 del 23 giugno 2014 e STA 52.2011.355 citata). Tuttavia, nelle
concrete circostanze, la valutazione operata dalla committente poggia su una
specifica disposizione di gara - rimasta incontestata - e non appare pertanto
insostenibile. In effetti, avendo precisato che i dati utilizzati ai fini del
calcolo della nota sarebbero stati forniti dal concorrente nel fascicolo
dichiarazioni
dell'offerente
, laddove era richiesto di elencare unicamente il personale
attivo presso la succursale, il committente ha delimitato la cerchia degli
impiegati determinanti a quelli occupati presso la sede che avrebbe concretamente
fornito la prestazione. Nemmeno il fatto che esso abbia inserito il termine
sede
fiscale
permette di giungere a diversa conclusione. Da un lato poiché, così
come formulata, tale puntualizzazione non sembra volta a definire il cantone di
riferimento nel caso specifico di una società con succursali al di fuori del
cantone in cui siede, ma piuttosto a determinare il luogo (cantone) in cui i
collaboratori dovevano essere domiciliati per rientrare nel computo ai fini
della valutazione del sotto criterio. Dall'altro lato poiché il termine
sede
fiscale
non esclude a priori di prendere in considerazione la sede della
succursale, la quale è atta a determinare l'assoggettamento all'imposizione
fiscale della società (cfr. art. 61 cpv. 1 della legge tributaria del 21 giugno
1994; LT; RL 640.100). D'altra parte, non appare conforme allo scopo a cui mira
l'introduzione del sotto criterio il metodo di valutazione auspicato dalle
ricorrenti, consistente nel considerare unicamente la percentuale di impiegati
dell'intera società domiciliata nel Canton Z__________, escludendo quindi tutti
quelli attivi presso le (numerose) sedi dislocate in altre regioni della
Svizzera e domiciliate nel cantone in cui lavorano. La censura delle ricorrenti
va quindi respinta.
8.
Le insorgenti hanno
pure contestato la valutazione della propria offerta per quanto attiene al
sotto criterio
organizzazione dell'offerente
, per il quale hanno
ricevuto la nota 4.5, così come l'aggiudicataria. A mente delle stesse, il
committente avrebbe dovuto attribuire loro la nota 5, corrispondente a 100
punti.
Con la duplica, il committente ha osservato che il Consorzio, per rapporto
all'aggiudicataria, ha circa il 30% di collaboratori in meno (31 contro 43), un
sostituto capoprogetto con una percentuale di tempo inferiore da dedicare al
progetto (10% contro il 20%), nonché una comunicazione che si presume più
difficoltosa tra le persone chiave, nella misura in cui non fanno entrambe
parte dello stesso studio.
8.1. Come esposto in narrativa, il committente ha annunciato nelle condizioni
d'appalto che il predetto sotto criterio era volto a valutare
l'organizzazione
proposta indicata nel fascicolo "Dichiarazione dell'offerente", sia
in funzione delle risorse umane, sia in funzione degli strumenti di lavoro.
La
regola di gara precisava che sarebbero stati valutati
equamente
l'organizzazione
proposta per il mandato in oggetto, la possibilità di sostituire le persone in
caso di necessità (compreso il capo progetto), la disponibilità di strumenti di
lavoro, la conoscenza, l'esperienza acquisita in relazione al mandato in
oggetto e la dimestichezza nell'operare con le norme svizzere, tecniche e legali
.
8.2. Il committente ha
valutato tale sotto criterio operando una media tra otto note, assegnate per i
parametri seguenti (cfr. tabella allestita dal committente prodotta dalle
ricorrenti sub doc. 3): risorse umane, strumenti di lavoro, team,
SCP
,
sostituzione possibile, conoscenza, esperienza acquisita e conoscenza tecnica. L'unico
aspetto in cui la valutazione dell'offerta del Consorzio
è risultata inferiore a quella dell'aggiudicataria
concerne l'organizzazione del team proposto per il mandato. In tale campo il committente
ha infatti assegnato 4 al Consorzio e 6 alla deliberataria. A mente delle
ricorrenti tale differenza non si giustificherebbe
.
Nella predetta tabella, il committente, nella colonna
descrizione
dell'offerta,
ha inserito le seguenti considerazioni.
Personale
totale
Descrizione
dell'offerta
%
CP
%
SCP
CO 1
43
Risorse umane: ottimo. Personale previsto (formazione
e esperienza) ottimo (5 ing. + 1 dis. + 1 amm.). C'è personale amministrativo
nel team. % di occupazione adeguata. buona possibilità interne di
sostituzione e rinforzo per le figure chiave. SCP buono % adeguata. Disponibilità
di mezzi tecnici e informatici adeguati. Conoscenze: ottime. Esperienza
acquisita: ottima. Conoscenze tecniche e norme CH: ottima
25
20
Consorzio
31
Risorse umane: ottimo. Personale previsto (formazione
e esperienza) ottima (4 ing. + 1 dis.). Non c'è personale amministrativo nel
team. % di occupazione adeguata. Buone possibilità interne di sostituzione e
rinforzo per le figure chiave. SCP buono % adeguata. Disponibilità di mezzi
tecnici e informatici adeguati. Conoscenze: ottime. Esperienza acquisita:
ottima. Conoscenze tecniche e norme CH: ottima
15
15
Le note assegnate sono
state le seguenti.
risorse
umane
strumenti di lavoro
organizzazione
proposta
sostituzione possibile
conoscenza
esperienza acquisita
conoscenza tecnica
NOTA
team
SCP
calcolata
assegnata
CO 1
6
4
6
3
6
4
4
4
4.63
4.5
Consorzio
6
4
4
5.5
6
4
4
4
4.69
4.5
La nota per la posizione
SCP
(sostituto capo progetto), risulta dalla
media di altre note, riportate in un'ulteriore tabella sullo stesso documento.
Valutazione SCP
titolo
anni
Esperienza
pertinenza
CO 1
4
2
2
4
Consorzio
6
6
6
4
8.3. La valutazione del sotto criterio operata dal committente non può essere
tutelata. Così come annunciato nelle condizioni d'appalto, lo stesso doveva
essere esaminato tenendo conto dei sei elementi menzionati dopo l'espressione
il
committente
valuterà equamente
(cfr. consid. 8.1). Non era per
contro ammissibile attribuire una specifica nota in merito alle
risorse
umane
, menzionate solo in modo generico nella prima frase della regola di
gara, né tantomeno in riferimento alle qualità del sostituto capo progetto. In
questo modo, il committente ha inserito elementi di valutazione non
preannunciati negli atti di gara.
Inoltre, le annotazioni di cui alla tabella allestita dalla committenza, oltre
a non specificare con chiarezza quali elementi abbiano condotto alla
valutazione, riportano dati imprecisi. Nello spazio dedicato all'offerta della CO
1 la stazione appaltante ha annotato che il team previsto per l'esecuzione del
mandato era composto, oltre che da un disegnatore e una segretaria, da cinque
ingegneri, anziché tre. Per quanto attiene al Consorzio, ha riportato la
presenza di quattro ingegneri e un disegnatore, non tenendo apparentemente
conto che un ingegnere avrebbe svolto la funzione di disegnatore. Il grado di
occupazione che il sostituto capo progetto avrebbe dedicato al mandato è
inoltre del 10% e non del 15%, come erroneamente trascritto e riconosciuto dal
committente con la duplica. Al di là di queste inesattezze, non è dato di
sapere concretamente quali motivazioni abbiano condotto la stazione appaltante
ad assegnare per il parametro
team
la nota 4 al Consorzio e la nota 6
all'aggiudicataria. Dalla descrizione dell'offerta di cui alla tabella
soprastante nulla di certo si può desumere in proposito, ritenuto che in
relazione all'offerta del Consorzio la stazione appaltante ha espresso il
giudizio
ottima
per quanto attiene al personale previsto. Né si può dedurre
quali altri elementi siano stati presi in considerazione. Confrontando le note
attribuite agli altri offerenti alla voce
team
è difficile desumere
l'applicazione di un metro di giudizio coerente (cfr. segnatamente quella della
__________ che ha ottenuto la nota 6 proponendo un gruppo composto da tre ingegneri
e due disegnatori, di cui uno di riserva). Nemmeno in questa sede essa ha
motivato l'attribuzione della specifica nota, limitandosi a segnalare le
differenze tra l'organizzazione delle ricorrenti e quella dell'aggiudicataria.
Argomentazioni piuttosto generiche, in parte fondate su dati inesatti (il
numero totale di collaboratori delle tre ditte formanti il consorzio è ben
superiore a 31), in parte del tutto inconferenti (presunte difficoltà nella comunicazione
tra persone chiave attive in studi diversi unitisi in consorzio) che non
permettono al Tribunale un effettivo controllo dell'esercizio del potere di
apprezzamento esercitato nel caso concreto dalla committenza. A quest'ultima vanno
pertanto rinviati gli atti affinché proceda a una nuova valutazione del sotto
criterio, adeguatamente motivata e fondata sugli elementi preannunciati.
9.
Le insorgenti
hanno censurato pure la valutazione del sotto criterio
collaboratore
responsabile proposto
.
9.1. Come accennato in narrativa, le condizioni d'appalto annunciavano che la
figura del capo progetto sarebbe stata valutata
in base agli anni
d'attività, alla formazione e all'esperienza in generale nonché a quella
maturata nel campo specifico e pertinente col mandato.
La regola di gara
forniva inoltre indicazioni per la valutazione (1)
della formazione
, (2)
dell'esperienza
e (3)
della pertinenza col mandato in oggetto
.
9.2. Il committente ha riportato i dati seguenti in relazione alle offerte che
qui ci occupano.
Formazione
Anni
d'
esperienza
Occupazione
Pertinenza
col mandato
Osservazioni
CP
SCP
CP
SCP
%CP
%SCP
CO 1
Ing.
SUP/REG A
Ing. Uni Brescia
39
4
25%
20%
si
CP
dipendente
Consorzio
Ing. ETHZ
Ing. ETHZ
28
39
15%
10%
si
CP titolare
La stazione appaltante
ha quindi assegnato le note seguenti.
Titolo
Anni
Esperienza
Pertinenza
NOTA
CO 1
6
6
6
6
6
Consorzio
6
6
6
4
5.5
9.3. Le ricorrenti
hanno criticato la nota 4 loro attribuita alla voce
pertinenza
sostenendo che il committente avrebbe riservato la nota 6 ai concorrenti il cui
capo progetto è attivo quale dipendente della ditta, anziché titolare. La
stazione appaltante ha confermato tale modo di procedere, ammettendo che
la cosiddetta
"pertinenza" col mandato non si limita
(…)
alla sola
competenza professionale nel ramo d'attività del concorso
(…) bensì
considera
quindi anche la % di occupazione annunciata del capo progetto, molto importante
perché i titolari hanno sempre innumerevoli impegni in agenda
(…)
e
nella peggiore evenienza la possibilità di sostituire questa persona per una
eventuale insoddisfazione da parte del committente.
Ha quindi soggiunto che
per il committente sarebbe più facile chiedere alla ditta mandataria la sostituzione
di un semplice dipendente piuttosto che quella del titolare stesso. La
designazione di un dipendente come capo progetto costituirebbe inoltre un importante
passo formativo per il collaboratore medesimo.
9.4. Le argomentazioni della stazione appaltante sono insostenibili, così come
la valutazione del predetto sotto criterio. Il chiaro tenore della regola di
gara lascia intendere senza ombra di dubbio che il concetto di pertinenza con
il mandato si riferisce all'esperienza maturata dal capo progetto nello
specifico ambito della commessa (
esperienza
[…]
maturata nel campo
specifico e pertinente col mandato del presente bando di concorso
). Il
ruolo di titolare o dipendente occupato dal capo progetto all'interno della
ditta concorrente non ha per contro nessuna rilevanza nella valutazione di
questo sotto criterio. Prendendo in considerazione questo aspetto, la stazione
appaltante ha reso un giudizio manifestamente contrario alle regole di gara da
essa stabilite e pertanto lesivo del diritto. Non può inoltre sfuggire al
Tribunale che la stazione appaltante, assegnando una nota per gli anni di attività
e un'altra per l'
esperienza
ha pure inserito un elemento di valutazione
supplementare oltre ai tre chiaramente annunciati nella predetta disposizione
di concorso, secondo cui l'esperienza (2) era da valutare unicamente in
funzione degli anni di attività.
Al committente toccherà pertanto esprimersi nuovamente anche su questo aspetto,
valutando le due offerte rimaste in gara conformemente al metodo di valutazione
annunciato nelle condizioni d'appalto.
10.
Visto quanto precede, il ricorso
deve essere accolto. La decisione impugnata va annullata e gli atti rinviati al
committente affinché si esprima nuovamente sulle offerte del Consorzio e della CO
1, uniche rimaste in gara. Esso dovrà anzitutto verificare la referenza addotta
dalla CO 1 secondo quanto esposto al consid. 5.2. In seguito dovrà procedere a
una nuova valutazione dei sotto criteri D1 e D2 attenendosi alle condizioni
d'appalto (cfr. consid. 8.3 e 9.4).
11.
L'emanazione del presente giudizio
rende priva di oggetto la domanda cautelare tendente alla concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
12.
Secondo giurisprudenza, il rinvio
dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con
esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (STF
2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti).
La tassa di giustizia è pertanto posta a carico della CO 1 secondo soccombenza,
ritenuto che lo Stato ne va esente per evitare inutili partite di giro (art. 47
cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo e la CO 1 rifonderanno alle ricorrenti, patrocinate
da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
accolto
.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la decisione
del 25 ottobre 2017 (n. 4739) del Consiglio di Stato è
annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al Consiglio
di Stato per nuova decisione ai sensi del consid. 10.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico della CO 1. Alle ricorrenti è
restituito l'anticipo versato. A titolo di ripetibili lo Stato e la CO 1 verseranno
ognuna l'importo di fr. 1'500.- alle ditte formanti il Consorzio __________.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera