ti_gerichte · 35.2012.90 · 2013-04-18 · it
Diritto alla rendita negato a ragione dall'assicuratore LAINF,visto il grado di invalidità inferiore al 10%. Entità IMI del 15%, ma ridotta al 10% in ragione dei disturbi degenerativi già presenti, è corretta

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.04.2013 35.2012.90
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.04.2013 35.2012.90
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 18.04.2013 35.2012.90

Raccomandata
Incarto n.
35.2012.90
cr
Lugano
18 aprile
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Cinzia Raffa
Somaini
, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 14 novembre 2012
di
RI 1
rappr. da:  RA 1
contro
la decisione su opposizione del 11
ottobre 2012 emanata da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   In data 8
ottobre 2010 RI 1, nato nel 1946, al momento dell’infortunio impiegato quale
responsabile della capanna presso la __________ - e quindi assicurato d’obbligo
contro gli infortuni presso l’CO 1 - è stato vittima di una caduta, riportando
un trauma contusivo alla spalla destra e al ginocchio sinistro, delle fratture
costali, delle ferite lacero-contuse e un trauma cranico.
L’Istituto
assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di
legge.
1.2.   Esperiti gli
accertamenti medico-amministrativi del caso, con decisione dell’8 agosto 2012,
l’assicuratore infortuni ha, da una parte, rifiutato di riconoscere  una
rendita di invalidità, dato che il discapito finanziario è inferiore al 10% e,
d’altra parte, ha corrisposto all’assicurato un’indennità per menomazione
dell’indennità del 10% (cfr. doc. 87).
A seguito
dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’interessato (cfr.
doc. 91), in data 11 ottobre 2012, l’CO 1 ha ribadito il contenuto della sua
prima decisione (cfr. doc. A3).
1.3.   Con
tempestivo ricorso del 14 novembre 2012, RI 1, sempre rappresentato dallo
studio legale RA 1, ha contestato la decisione dell’assicuratore LAINF, chiedendo,
da una parte, di essere posto al beneficio di una rendita di invalidità del
30.49% e, dall’altra, di non dovere subire, sull’IMI del 15% riconosciutagli, una
riduzione del 5% per tenere conto di preesistenti lesioni degenerative.
Il patrocinatore
ha innanzitutto contestato il calcolo del grado di invalidità posto in essere
dall’assicuratore infortuni, ritenendo che il reddito da invalido non andasse
determinato in base alle DPL, bensì prendendo in considerazione quanto effettivamente
guadagnato dall’interessato nella sua attività di responsabile della capanna __________,
seppure svolta a ritmo ridotto “ma con presenza costante in situ”, pari a fr.
1’750-2'000 mensili.
Nella
denegata ipotesi nella quale non dovesse essere ritenuto corretto, nella
quantificazione del reddito da invalido, fare riferimento al salario
effettivamente percepito dall’assicurato, il patrocinatore ha comunque
contestato il reddito da invalido determinato sulla base delle DPL.
Egli ha
infatti considerato le DPL scelte dall’amministrazione non rappresentative in
quanto “provengono da un calderone di sole 94 posizioni, di cui molte identiche
e replicate, che non è dato nemmeno sapere se si riferiscono a mansioni
confacenti alle limitazioni medico teoriche del ricorrente”, aggiungendo che
“non si può inoltre pretendere che 94 posti di lavoro, ripartiti sul territorio
di tutto il Canton Ticino, indirizzati ad un mercato del lavoro di giovani
forze (contro i 65 anni del ricorrente), mobili e disposte a lavorare con un
pensum del 100%, il tutto con la pressione dell’Insubria sul mercato del lavoro
cantonticinese, possano essere rappresentativi per la determinazione statistica
del salario da invalido”
Il legale
del ricorrente ha pure contestato il reddito da valido calcolato
dall’assicuratore infortuni, il quale non tiene conto del fatto che durante la
stagione estiva, che l’assicurato trascorre alla capanna __________, egli
riceve vitto gratuito e, per l’alloggio, paga solo una quota simbolica di fr.
150 mensili.
Il
rappresentante ha, dunque, chiesto che al reddito annuo di fr. 48'445.45
indicato dal datore di lavoro vengano aggiunti fr. 13'800 annui (pari a fr.
1'150 mensili, in considerazione di fr. 30 mensili per il vitto e di fr. 250
mensili quali differenza tra quanto effettivamente pagato dall’interessato per
l’alloggio e il costo di una camera per il personale della capanna, stimato in
fr. 400 mensili).
Il legale
ha, infine, criticato la riduzione del 5% applicata dall’assicuratore infortuni
sulla percentuale dell’IMI - del 15% - riconosciuta all’assicurato, rilevando
come una tale riduzione sia stata giustificata dall’esistenza di presunte
lesioni degenerative preesistenti ai tendini della cuffia rotatoria.
Trattandosi di una mera presunzione, egli ha chiesto che venga eseguita “una
perizia medica in merito alla “probabile” vecchia lesione degenerativa e sulla
questione se tale patologia – qualora davvero esistente – sia da considerare
asintomatica. Il ricorrente ha infatti sostenuto che il solo infortunio è stato
il fattore determinante per la storia clinica seguente, per cui non vi è
ragione di procedere alla deduzione del 5%” (doc. I).
1.4.   L’CO 1, in
risposta, ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.5.   In data 8
gennaio 2013, il rappresentante dell’assicurato ha comunicato al TCA di non
avere ulteriori mezzi di prova da presentare, ribadendo la richiesta di una
perizia medica al fine di potere determinare correttamente l’IMI spettante
all’interessato (cfr. doc. V).
Tale
scritto dell’assicurato è stato trasmesso all’assicuratore infortuni, per
conoscenza (doc. VI).
in
diritto
In
ordine
2.1.   La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria
(cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011;
STF  9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008;
STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003;
STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H
220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in
RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98
del 26 ottobre 1999).
Nel
merito
2.2.   Oggetto
della lite è sia il diritto o meno alla rendita, sia l’entità dell’indennità
per menomazione dell’integrità spettante all’interessato.
2.3.
Diritto
alla rendita di invalidità
2.3.1.   Giusta l'art.
18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a
seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo
l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale
o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in
RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente
all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente
art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che
non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della
LPGA.
Da parte
sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito
che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione
di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella
sentenza U 192/03 del
22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non
ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto
dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi
concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere
la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono,
dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:
1.   il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le).
Nell'assi­cura­zione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.
2.3.2.   L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in
questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I
162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I.
Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non
riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della
capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti
per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un
assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si
sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se
per modifiche di qualche rilievo sono già da­te al momento del­l'infortunio o
se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il
grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra
il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno
ipotetico, conseguibile da invalido
.
2.3.3.   Nella
concreta fattispecie, è assodato e non oggetto di contestazioni tra le parti il
fatto che, dal profilo medico, RI 1, a partire dal 1° febbraio 2012, sia abile
al lavoro al 100% in attività adeguate, rispettose delle sue limitazioni
funzionali, come valutato in occasione della visita medica di chiusura del 19
gennaio 2012 eseguita dal dr. __________, specialista FMH in chirurgia generale
e della mano (doc. 74).
Non
occorre quindi dilungarsi oltre su questo aspetto, ritenuto che, del resto,
quanto sostenuto dal medico di fiducia dell’amministrazione trova conforto nei
precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito.
In una
sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha, ad esempio,
ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità
lavorativa in attività cosiddette sostitutive, trattandosi di un assicurato
cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in
particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più
possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo
che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio
adominante.
In una
sentenza 35.1997.23 dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA
con sentenza U 449/00 dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha riconosciuto
come reintegrabile nel mondo del lavoro, un'assicurata che, secondo l'avviso
dei medici, presentava una mano sinistra infortunata praticamente
inutilizzabile, fatta eccezione per delle prese a tre dita senza forza.
Il TFA é
pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001,
parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un
assicurato che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità
superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere lavori manuali molto
leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, e il
sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco
di una mano).
In una
sentenza 35.2002.88 del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente
abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in
prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un,
citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto
scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito
flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità
nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del
nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto,
citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio
dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così
come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente,
macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il
braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della
vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA
succitata consid. 2.6.).
Infine,
con un giudizio I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha
considerato in grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di
sorveglianza, rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco
nonché attività ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un
assicurato, nato nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra
con irradiazione al braccio destro, di un’importante rottura della cuffia dei
rotatori a destra (con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e
infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del
tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione acromio-claveare e di
una persistente pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale:
spalla congelata post-traumatica).
Alla luce
di quanto precede, occorre dunque concludere che il ricorrente -
dal profilo
medico
- sarebbe in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento
completo, un’attività lavorativa leggera, nel cui esercizio l’arto superiore
destro non debba essere sottoposto a particolari carichi.
2.3.4.   Con la
propria impugnativa, RI 1 fa valere che il danno alla salute e l’età, gli
precluderebbero di fatto il ritrovamento - al di là della sua attuale
occupazione quale responsabile della capanna __________, svolta tuttavia con un
rendimento ridotto - di un’attività adeguata sul mercato generale del lavoro
(cfr. doc. I).
L’assicuratore
LAINF, dal canto suo, ha per contro considerato esigibili una serie di
attività, leggere e rispettose delle limitazioni funzionali dell’interessato,
indicate nelle schede DPL.
Secondo
il TCA, le limitazioni funzionali derivanti dal danno alla salute
infortunistico non rendono irrealistica la possibilità per l’assicurato di
reperire, sul mercato generale del lavoro, delle opportunità di impiego.
Va
infatti osservato che il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del
lavoro equilibrato, nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una
parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra,
un
mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di
lavoro diversificati
(cfr. DTF 110 V 273 e
Jean-Maurice
Frésard/Margit Moser-Szeless,
in
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Soziale Sicherheit, 2. edizione, n. 170 p. 899).
Del resto, in una sentenza
8C_94/2012 del 29 marzo 2012 consid. 3.2, il Tribunale federale ha confermato
che anche per gli
assicurati che possono utilizzare un solo braccio
,
esiste un mercato del lavoro sufficientemente ampio:
"
Die Gerichtspraxis geht davon aus, dass der
ausgeglichene Arbeitsmarkt für Personen, welche funktionell als Einarmige zu
betrachten sind und überdies nur noch leichte Arbeiten verrichten können,
genügend
realistische Betätigungsmöglichkeiten bietet
. Zu denken ist etwa an
einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung
und Überwachung von (halb-) automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten,
die nicht den Einsatz beider Arme und beider Hände voraussetzen (vgl. Urte
ile 8C_207/2009 vom 8. September 2009 E. 3.2 und 8C_635/2007
vom 27. August 2008 E. 4.2 mit Hinweisen). Solche Arbeitsstellen bestehen auch
in produktionsnahen Betrieben, weshalb sich eine Einschränkung des in Betracht
zu ziehenden Arbeitsmarktes auf den Dienstleistungssektor nicht aufdrängt."
(il
corsivo è della redattrice)
Ciò è tanto più vero se si
considera che il mercato del lavoro che entra in linea di conto per
l’assicurato - tenuto conto della sua formazione e delle sue esperienze
professionali - é il settore delle prestazioni di servizio.
È
peraltro utile aggiungere che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno
indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al
giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli
accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di
invalidità. In proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in
particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale
e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e
sorveglianza (cfr. VSI 1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio
2003, consid. 4.7).
2.3.5.   Per quanto
riguarda invece il fattore “
età
”, questo Tribunale rileva che la LAINF -
a differenza della LAI - prevede una norma specifica, l’art. 28 cpv. 4 OAINF,
secondo la quale
se a causa della
sua età l’assicurato non riprende più un’attività lucrativa dopo l’infortunio (
variante
I
) o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta
alla sua età avanzata (
variante II
), sono determinanti per valutare il
grado d’invalidità i redditi che potrebbe conseguire un assicurato di mezza età
vittima di un danno alla salute della stessa gravità.
Mediante
questa disposizione, da una parte, si tiene conto del fatto che accanto
all’invalidità dipendente dall’infortunio, che di principio é la sola ad essere
assicurata, anche l’età avanzata costituisce causa di disoccupazione,
rispettivamente di incapacità al guadagno. Dall’altra, si considera che le
rendite di invalidità dell’assicurazione contro gli infortuni vengono corrisposte
sino alla morte degli assicurati (art. 19 cpv. 2 LAINF), e - in deroga all’art.
17 cpv. 1 LPGA - non possono più essere rivedute dal momento in cui l’avente
diritto raggiunge l’età di pensionamento secondo l’art. 21 LAVS (art. 22
LAINF). L’art. 28 cpv. 4 OAINF persegue perciò lo scopo di evitare
l’attribuzione di rendite durevoli comportanti anche una componente di rendita
di vecchiaia (DTF 122 V 418 consid. 3a e riferimenti ivi citati).
Secondo
la giurisprudenza l’età è avanzata se l’assicurato ha all’incirca
sessant’anni
al momento della nascita del diritto alla rendita. L’età media si situa invece
intorno ai 42 o tra i 40 e i 45 anni (DTF 122 V 418 consid. 1b, 426 consid. 2).
In virtù
della norma in questione, si deve fare astrazione dal fattore età non soltanto
per la fissazione del reddito da invalido, ma anche per stabilire il reddito da
valido (DTF 114 V 310 consid. 2; consid. 7b/aa non pubblicato della sentenza
DTF 122 V 426).
Nel caso
concreto, al momento della decorrenza dell’eventuale rendita (cfr. STF 8C_164/2010
del 30 giugno 2010 consid. 5.2 e riferimenti ivi citati), e meglio il 1° febbraio
2012, RI 1 si trovava in età avanzata, ai sensi della succitata giurisprudenza,
in quanto aveva compiuto
65 anni
. Dal mese di aprile 2011, l’assicurato
beneficia di una rendita di vecchiaia dell’AVS.
Il
presupposto personale per l’applicazione dell’art. 28 cpv. 4 OAINF é pertanto
adempiuto (cfr. RAMI 1990 U 115 p. 389 consid. 4c-e).
D’altro
canto, visto che, in base alla documentazione medica, l’assicurato potrebbe
ancora svolgere un’attività adeguata a tempo pieno (cfr. il consid. 2.3.3.) e
che nel suo precedente posto di lavoro egli non sfrutta appieno la sua capacità
lavorativa residua - essendo il lavoro di responsabile della capanna __________
limitata dallo stato funzionale residuo alla spalla destra, come indicato dal
dr. __________ (doc. 74 pag. 5) e come ammesso dal ricorrente stesso (doc. I) -
egli dovrebbe reperire un’occupazione sul mercato generale del lavoro. In
questo contesto, l’età di 65 anni potrebbe in effetti essergli d’ostacolo. Per
contro,
considerando un’età media
, l’insorgente potrebbe trovare un
posto di lavoro idoneo. Nel caso di specie, occorre perciò procedere ai sensi
dell’art. 28 cpv. 4 OAINF, cosicché il grado di invalidità dell’insorgente deve
essere determinato mediante i redditi (da valido e da invalido) che avrebbe
percepito un assicurato
di mezza
età,
intorno ai 42
anni
.
Su questo
tema, cfr. STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012 e 8C_563/2012 del 23 agosto 2012.
2.3.6.   Controversa
tra le parti è la questione relativa all’ammontare dei redditi da valido e da
invalido dell’assicurato.
Quanto al
reddito da valido
,
secondo l’assicuratore infortuni
resistente, senza il danno alla salute, RI 1, nel 2012, lavorando per la __________
, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo pari a fr. 48'445.45
(fr. 3’800 x 12 + 6.24% 13ma, cfr. doc. 85).
Al
riguardo, il TCA rileva che, in ossequio alla DTF 128 V 174 consid. 4a, per la
valutazione del grado d’invalidità fanno stato i redditi riferiti all’anno in
cui sarebbe insorto l’eventuale diritto alla rendita di invalidità (
in casu
,
i redditi del 2012).
D’altra
parte, secondo una costante giurisprudenza, nell’ambito dell’assicurazione
contro gli infortuni, il reddito da valido deve essere determinato
indipendentemente dal fatto che prima del sinistro l’assicurato svolgesse
un’attività lavorativa a tempo parziale oppure a tempo pieno. Per stabilire
tanto il reddito da invalido quanto quello da valido, occorre dunque riferirsi
a una persona occupata a
tempo pieno
(cfr. DTF 135 V 287 consid. 3.2 e
riferimenti ivi citati).
Il
patrocinatore del ricorrente ha contesto l’ammontare del reddito da valido
stabilito dall’assicuratore infortuni, ritenendo che all’importo di fr.
48'445.45 indicato dall’assicuratore LAINF vadano aggiunti fr.
13'800 annui
per tenere conto del vitto
e dell’alloggio dell’assicurato durante la stagione estiva. Il legale ha infatti
precisato che, a suo avviso, andrebbero aggiunti
fr. 30
mensili per il vitto e fr. 250 mensili quali differenza tra quanto
effettivamente pagato dall’interessato per l’alloggio e il costo di una camera
per il personale della capanna, stimato in fr. 400 mensili (doc. I).
L’assicuratore
infortuni, dal canto suo, ha ritenuto di non potere considerare il fatto che
l’assicurato, quando lavora, riceve vitto e paga una quota simbolica per
l’alloggio, “in quanto non si tratta di prestazioni sottoposte all’AVS (art. 22
LAINF) ma di un rimborso spese che non è mai stato notificato agli assicuratori
sociali che di conseguenza non hanno mai prelevato i premi” (doc. A e doc.
III).
Al
riguardo, è opportuno ricordare che per ottenere il salario determinante ai
fini dell'AVS, è necessario dedurre le indennità versate dal datore di lavoro a
titolo di risarcimento spese. Queste spese, che incombono al salariato, vengono
rimborsate sia
separatamente
dal datore di lavoro quale risarcimento
delle spese (art. 7 OAVS), sia
incluse
nel salario quali spese generali
(art. 9 OAVS).
Secondo l'art. 7 OAVS, il rimborso delle spese
sostenute
non
costituisce salario determinante.
Ai sensi dell’art. 9 cpv. 1 OAVS, sono
considerate spese generali quelle cui il datore di lavoro (
recte: il
salariato
) deve far fronte nell’ambito della propria attività.
Non
fanno parte di
queste spese le indennità periodiche per gli spostamenti del salariato dal
luogo di domicilio al luogo di lavoro abituale e per i pasti usuali presi a
domicilio o sul luogo di lavoro; queste indennità rientrano di norma nel
salario determinante (art. 9 cpv. 2 OAVS).
Infine, l'art. 9 cpv. 3 OAVS dispone che per i
salariati che sopportano loro stessi, interamente o parzialmente, le spese generali
risultanti dall'esecuzione dei loro lavori, queste spese possono essere dedotte
se è provato che raggiungono almeno il 10% del salario versato. La norma non è
invece applicabile per le spese che il datore di lavoro rimborsa separatamente
dal salario versato. Queste spese devono essere tenute in considerazione anche
se sono inferiori al 10% del salario determinante (RCC 1990 pag. 42 consid. 3;
RCC 1987 pag. 386 consid. 3b; RCC 1979 pag. 77 consid. 2a; RCC 1978 pag. 557
consid. 2).
Chiamato
a pronunciarsi, il TCA ritiene corretto l’ammontare del reddito da valido preso
in considerazione dall’assicuratore infortuni, corrispondente, del resto, a
quanto indicato dallo stesso datore di lavoro dell’interessato.
Rispondendo
ad un’esplicita domanda dell’amministrazione, infatti, la __________, in data
28 febbraio 2012, ha indicato che “presumibile salario lordo nel 2012 (se non
ci fosse l’infortunio) fr. 3'800 al mese” (cfr. doc. 82a).
Il datore
di lavoro ha allegato a tale risposta i conteggi salariali relativi agli anni
2009-2011, dai quali emerge che, nel 2009 e nel 2010, prima dell’infortunio,
l’assicurato percepiva un salario lordo di fr. 3'500 mensili, importo dal quale
venivano poi dedotti gli oneri sociali e una somma mensile per “vitto e
alloggio” (cfr. doc. 82c-82d).
La
richiesta del legale dell’assicurato di aggiungere al reddito da valido un
importo mensile di fr. 1'150 per vitto e alloggio non può dunque essere
accolta, ritenuto che il salario lordo di fr. 3'800 preso in considerazione
dall’assicuratore LAINF tiene già conto di queste spese.
Pertanto,
sulla base di quanto sopra esposto, il TCA ritiene corretto l’importo di fr. 48'445.45
preso in considerazione dall’assicuratore infortuni quale salario determinante.
2.3.7.
Per quanto
riguarda il
reddito da invalido
, la giurisprudenza federale si
fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in
DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di
principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da
invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale
concreta dell'interessato,
a condizione
però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità
lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente
svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale
("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti)
.
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla
giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La
questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati
statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze
personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno
alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora,
grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare
globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del
25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità
suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle
assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a
pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che
l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido
motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi
dell'assicurazione.
Nella
seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché
il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei
salari DPL.
In quella
sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque
DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale
dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza
dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più
basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta
Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente
applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali
nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla
struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori
desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle
grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I
222/04).
In una
sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla
sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(…) quando il salario
da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al
salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da
invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti,
art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)
”.
Con
sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta
la questione di sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il
valore fosse chiaramente sotto la media (“
deutliche Abweichung
”). Tale è
di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45
consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella
sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha
ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La
questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui
la nostra Massima Istanza ha stabilito
che
se il
guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il
5%
dal salario
statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai
sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le
ulteriori condizioni - un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo
parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la
soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di
parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti,
nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono
giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una
deduzione per circostanze personali e professionali.
2.3.8.
Nel caso in
esame, per determinare il reddito ancora esigibile dall'interessato,
l'assicuratore LAINF ha ritenuto di non potere considerare
la situazione
professionale e salariale concreta di responsabile della capanna svolta tuttora
dall'assicurato, ma con un rendimento ridotto a causa delle sue limitazioni
funzionali, ritenuto che “in un’altra attività più leggera e meglio consona ai
postumi infortunistici è in grado di realizzare un salario superiore rispetto a
quello che guadagna in concreto” (doc. A3).
Il
patrocinatore del ricorrente ha contestato la conclusione alla quale è giunto
l’assicuratore infortuni, ritenendo che il reddito da invalido dovrebbe
corrispondere a quanto effettivamente percepito dall’interessato quale
responsabile della capanna __________, pari a fr. 1’750-2'000 mensili (doc. I).
Chiamato ad esprimersi, il TCA concorda con la
conclusione alla quale è giunto l’assicuratore infortuni, dato che nella sua
attuale attività lavorativa
l’interessato,
a causa delle limitazioni derivanti stato funzionale residua della spalla
destra, non sfrutta in maniera completa la capacità lavorativa residua, come
del resto riconosciuto dall’assicurato stesso (cfr. doc. I, nel quale il legale
ha indicato che l’interessato ha ripreso la propria attività, “seppure a ritmo
ridotto”)
.
Tale soluzione, del resto, trova conferma nella
giurisprudenza, anche molto recente, del Tribunale federale.
In una sentenza 8C_799/2012 del 15 gennaio 2013 -
concernente il caso di un assicurato, al quale l’assicuratore infortuni aveva
rifiutato il diritto alla rendita alla luce di un grado di invalidità del 7.7% scaturito
dal raffronto tra il reddito da valido, incontestato, di fr. 67'143 e quello da
invalido, contestato, di fr. 61'972 calcolato in base alle DPL, anziché, come
preteso dall’interessato, tenendo conto del salario da lui effettivamente
percepito, di fr. 57'055, ciò che avrebbe portato ad un grado di invalidità del
15% - l’Alta Corte, confermando quanto deciso dai primi giudici, ha ritenuto
corretto il modo di agire dell’assicuratore infortuni, considerando che nello
svolgimento dell’attività intrapresa dopo il danno alla salute egli non
sfruttasse pienamente la sua capacità di guadagno residua (esistendo sul
mercato equilibrato del lavoro altre attività, adeguate al suo stato di salute,
nelle quali avrebbe potuto conseguire un reddito superiore a quello
effettivamente ottenuto nell’attività svolta concretamente).
Il Tribunale federale ha infatti rilevato che:
"
(…)
4.3.1 Dem vermag der Versicherte nichts
Entscheidendes entgegenzusetzen. Namentlich kann in der Begründung der
Vorinstanz, wonach der ab 1. September 2010 in der Firma Y._______ bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit erzielte Lohn nicht als massgebendes Invalideinkommen
herangezogen werden könne, da bei Erlass des Einspracheentscheides noch kein
besonders stabiles Arbeitsverhältnis vorgelegen habe und anderseits die
Tätigkeit - wiewohl hinsichtlich des gesundheitlichen Anforderungsprofils zwar
grundsätzlich geeignetes Einsatzgebiet darstellend - nicht die bestmögliche
Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit gewährleiste, keine Bundesrechtsverletzung
erblickt werden. Vielmehr besteht kein Raum für das Abstellen auf das
tatsächlich erzielte Einkommen, wenn mit der zumutbaren Ausschöpfung des noch
vorhandenen Leistungspotenzials eine Rente zu vermeiden wäre. Der relevante
ausgeglichene Arbeitsmarkt (
BGE 134 V 64
E.
4.2.1 S. 70 f. mit Hinweis) bietet zahlreiche Optionen an, die im vorliegenden
Fall behinderungsbedingt in Frage kämen. Es sprechen weder das Alter noch
andere Faktoren dagegen, dass der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht
nachkommt und ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt (vgl. auch Urteil
8C_825/2011 vom 11. April 2012 E. 4.3.2, wo ein im Verfügungszeitpunkt seit elf
Monaten dauerndes Arbeitsverhältnis als nicht besonders stabil qualifiziert
wurde).”
In un’altra sentenza 8C_763/2009 del 7 aprile
2010, l’Alta Corte, confermando quanto già deciso da questo Tribunale nella
STCA 35.2009.14 del 27 luglio 2009, ha ritenuto corretto, nella quantificazione
del reddito da invalido di un assicurato, far capo ai dati delle DPL, anziché,
come preteso dal ricorrente, a quello da lui effettivamente percepito nella sua
attività di autista, intrapresa dopo il danno alla salute, considerando che
l'interessato
non sfruttava in maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante capacità
di guadagno
e che vi fossero altre attività esigibili e
maggiormente redditizie.
Il TF si è così espresso:
"
(…)
Nella presente fattispecie, il reddito da valido determinato
dall'INSAI e ripreso dalla pronuncia cantonale impugnata non è contestato. Unico
oggetto litigioso resta in sostanza l'accertamento del reddito da invalido
posto a fondamento del calcolo d'invalidità, pacifico essendo l'aspetto
relativo all'esigibilità, per il ricorrente, di svolgere, nonostante i postumi
dell'infortunio, un'attività sostitutiva adeguata a tempo pieno e con
rendimento completo. L'interessato insiste affinché la determinazione del grado
d'invalidità avvenga sulla base di un reddito da invalido - effettivamente
conseguito nell'attività di autista presso la ditta T.________ SA - di fr.
44'200.-.
Questa tesi non può essere seguita. Come rettamente rilevato dalla
Corte cantonale, conformemente ad un principio generale applicabile anche nel
diritto delle assicurazioni sociali, all'assicurato incombe l'obbligo di ridurre
il danno. In virtù di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto
quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle
conseguenze della sua "invalidità", segnatamente mettendo a profitto
la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione.
Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita superiore se la persona
interessata è in grado di percepire un reddito tale da limitarne l'erogazione.
Se la persona interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente
esigibile la capacità lavorativa e di guadagno residua, il reddito da invalido
va determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali, come
risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita
dall'Ufficio federale di statistica, oppure dalla documentazione dell'INSAI
relativa ai posti di lavoro (DPL). A tal proposito basta rinviare ai
considerandi dell'impugnata pronuncia.
Ritenendo nella fattispecie che il reddito effettivamente
conseguito nell'attività svolta per la ditta T.________ SA non potesse essere
ritenuto quale guadagno da invalido poiché l'interessato non sfruttava in
maniera completa e ragionevolmente esigibile la sua restante capacità di
guadagno, il primo giudice ha osservato che il reddito da invalido determinato
dall'INSAI era stato validamente fissato sulla base dei dati DPL. Il Tribunale
federale condivide questa valutazione. L'interessato non contesta né la scelta,
né la rappresentatività della documentazione in questione. Il giudizio cantonale,
che, tutelando la decisione querelata, quantifica in fr. 62'142.- il reddito
ipotetico da valido e in fr. 50'076.80 quello non meno ipotetico da invalido e
che giunge, raffrontando questi due valori, a rilevare un tasso di invalidità
arrotondato del 19%, merita pertanto conferma, mentre il ricorso, in quanto
infondato, dev'essere respinto.”
Inoltre,
va ricordato che all’insorgente incombe l’obbligo di ridurre il danno (cfr. STF
8C_763/2009 del 7 aprile 2010 consid. 4;
STF
8C_742/2008 del 17 marzo 2009 consid. 6.2.; DTF 123 V 230 consid. 3c; 117 V 275
consid. 2b).
In virtù
di tale obbligo, l'assicurato deve intraprendere tutto quanto è ragionevolmente
esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua
"invalidità", segnatamente mettendo a profitto la sua residua
capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione (cfr. STF
8C_742/2008 del 17 marzo 2009 consid.
6.2.;
DTF 113 V 22
consid. 4b pag. 28 e sentenze ivi citate; Landolt, Das
Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo
1995, pag. 296 segg.).
Non è
quindi dato alcun diritto ad una rendita superiore se la persona interessata è
in grado di percepire un reddito tale da limitarne l'erogazione. Se la persona
interessata non sfrutta in maniera completa e ragionevolmente esigibile la
capacità lavorativa e di guadagno residua, il reddito da invalido va
determinato alla luce dei dati forniti dalle statistiche salariali, come
risultano dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS), edita
dall'Ufficio federale di statistica, oppure dalla documentazione dell'CO 1
relativa ai posti di lavoro (DPL) (cfr. STF 8C_763/2009 del 7 aprile 2010).
In
concreto, come stabilito dall’assicuratore LAINF, vi sono altre altre attività,
esigibili dal profilo medico, nelle quali l’interessato potrebbe conseguire un
reddito maggiore rispetto a quello concretamente percepito quale responsabile
della capanna __________.
Dalla
documentazione agli atti emerge, infatti, che le attività di cui alle DPL
scelte dall’assicuratore infortuni sono leggere ed adeguate ai limiti
funzionali dell’interessato.
Nonostante
le generiche contestazioni espresse dal legale dell’insorgente - a mente del
quale le schede utilizzate “non è nemmeno dato sapere se si riferiscono a
mansioni confacenti alle limitazioni medico teoriche del ricorrente”, senza
tuttavia indicare per quali ragioni non lo sarebbero (cfr. doc. I) -  il TCA
rileva che dalla tabella “requisiti fisici” allegata ad ognuna delle DPL indicate
dall’assicuratore infortuni emerge che si tratta di attività leggere, da
svolgere prevalentemente in piedi, nelle quali non occorre sollevare pesi
superiori a 5 kg, non bisogna effettuare spostamenti, né restare in equilibrio
(cfr. documentazione allegata al doc. 85).
Queste
mansioni sono quindi pienamente esigibili da parte dell’assicurato, in quanto
rispettose delle limitazioni funzionali indicate dal dr. __________ nel
rapporto della visita medica di chiusura del 19 gennaio 2012 (cfr. doc. 74, nel
quale il medico di circondario ha essenzialmente posto delle limitazioni con
riferimento al sollevamento e al trasporto di carichi con le estremità
superiori, in particolare con riferimento al braccio destro).
Quanto
alla critica del patrocinatore dell’assicurato relativa al fatto che le
attività indicate dall’amministrazione non sarebbero adatte “al profilo e alla
formazione del ricorrente”, va rilevato che, come correttamente indicato
dall’assicuratore LAINF, “si tratta di lavori che non necessitano di alcuna
qualifica specifica” (cfr. doc. III).
Inoltre, nelle
attività leggere adeguate di cui alle DPL, il ricorrente presenta una capacità
di guadagno maggiore rispetto a quella concretamente realizzata alle dipendenze
della __________.
Di
conseguenza, risulta appropriato attenersi, per quanto concerne la
determinazione del reddito da invalido dell’assicurato, ai dati delle DPL (cfr.
STF 8C_742/2008 del 17 marzo 2009).
Per
determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'assicuratore LAINF
resistente ha compiuto in sede amministrativa degli accertamenti presso cinque
aziende ticinesi. L’CO 1 ha indicato che dai medesimi risulta che nelle
attività leggere che l'insorgente sarebbe in grado di esercitare tenuto conto
dei postumi infortunistici residuali, e meglio il cameriere cassiere presso la __________,
il cassiere presso la __________, l’operaio di magazzino presso la __________
di __________, l’aiuto stampatore presso la __________ __________ di __________,
l’operaio-magazziniere presso la __________, i dipendenti di tali ditte
percepivano in media, nel 2012, un reddito annuo pari a fr.
46’525.80
(cfr. doc. 85).
D’altro
canto, sempre in conformità alla giurisprudenza evocata sopra,
l'assicuratore infortuni ha fornito informazioni sul numero globale
dei posti di lavoro che entrano in linea di conto alla luce degli impedimenti
presentati dall'assicurato, sul salario massimo e minimo, così come sul salario
medio.
In
effetti, dalla tabella prodotta in allegato al doc. 85 si evince che sono 94 i
posti di lavoro che entrano in considerazione, che i salari minimo e massimo
ammontano, rispettivamente, a fr. 33’799.-- e a fr. 68’900.-- e infine che
quello medio è di fr. 48’521.--.
In
relazione all’esigenza di rappresentatività del reddito da invalido stabilito
in base alle DPL (cfr. DTF 129 V 472), il TCA osserva che il valore considerato
dall’assicuratore LAINF convenuto (fr. 46’525.80) è inferiore rispetto alla
media dei salari medi (fr. 48’521), ciò a tutto vantaggio dell’assicurato.
In
conclusione, accertato che i cinque posti di lavoro segnalati
dall’amministrazione rispettano appieno le limitazioni funzionali descritte dal
medico dell’CO 1, il reddito da invalido è stato validamente determinato in
base alle DPL.
Esso
ammonta a
fr. 46’525.80.
Decurtazioni
sul reddito da invalido stabilito in applicazione delle DPL non possono entrare
in linea di conto, considerato il sistema stesso su cui si fonda questa
modalità di fissazione del reddito (cfr. DTF 129 V 472, consid. 4.2.3).
Il grado
di invalidità del ricorrente - stabilito confrontando i fr. 46’525.80
al
reddito che egli avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto
l’infortunio, e cioè fr. 48'445.45 (cfr. consid. 2.6.)
- è del 3.96%,
arrotondato al 4% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121, consid. 3.2.
= SVR 2004 UV Nr. 11 p. 41, come calcolato dall’assicuratore infortuni.
Accertato
che il grado di invalidità non raggiunge la soglia minima del 10% fissata
dall’art. 18 cpv. 1 LAINF, l’amministrazione ha correttamente negato a RI 1 il
diritto alla rendita.
2.3.9.   A titolo
abbondanziale, il TCA rileva che alla medesima conclusione si giungerebbe anche
qualora si volesse determinare - nonostante non sia oggetto di contestazione da
parte del ricorrente - il reddito da valido dell’assicurato, in applicazione
dei principi giurisprudenziali sopra citati (cfr. sentenza U 220/95 del 18
novembre 1996, parzialmente pubblicata in DTF 122 V 426), ritenendo che un
assicurato di mezza età, che dispone della stessa formazione professionale
dell’insorgente, avrebbe potuto reperire un’occupazione nel settore della
vendita al dettaglio (visto che l’assicurato, per molti anni, è stato titolare
di un negozio di abbigliamento a __________, cfr. doc. 12) e realizzare in
media, nel 2012, un salario mensile lordo pari a fr.
57'528.54
(per un’occupazione a tempo pieno - cfr. tabella TA 1 2010, p.to 47
“commercio al dettaglio”, livello di qualifica 4, fr. 4'508, riportato su 41.7
ore e aggiornato al 2012).
Quale
reddito da invalido, da un assicurato di media età con le medesime capacità
professionali e personali del ricorrente, sarebbe esigibile l’esercizio di un
lavoro comportante esclusivamente delle mansioni di tipo leggero, sempre nel
settore della vendita al dettaglio e, quindi, la realizzazione, nel 2012, di un
reddito annuo lordo di fr.
57'528.54
.
A tale
ammontare va poi applicata, a mente del TCA, i
n
ossequio alla giurisprudenza federale, per tenere conto delle circostanze
specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute,
età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado
d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb), una riduzione del 5%,
ottenendo un reddito da invalido di
fr.
54'652.11 (95% di fr. 57'528.54).
Il grado
di invalidità dell'insorgente - determinato confrontando i fr.
57'528.54
al reddito che egli avrebbe potuto conseguire senza il danno alla
salute, e cioè fr. 54'652.11
- risulterebbe essere del 5%, percentuale
insufficiente per ottenere il diritto alla rendita.
2.4.
Entità
dell’indennità per menomazione all’integrità
2.4.1.   Secondo
l'art. 24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in
seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole
all'integrità fisica o mentale.
Tale
indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.
Essa non
deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca
dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.
Il Consiglio
federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità (art.
25 cpv. 1 e 2 LAINF).
2.4.2.   L'art. 36
cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità giusta
l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se
verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed
importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.
In questa
valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche
dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza,
infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di
accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto
morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato
(cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p.
438).
La parte
della riparazione del torto morale contemplata dagli
artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del
danno (segnatamente il
pretium doloris
e il pregiudizio estetico) ne
sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).
2.4.3.   Giusta l'art.
36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute
nell'Allegato 3 dell'OAINF.
Una
tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di
indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del
guadagno assicurato.
Questa
tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco
esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a;
RAMI 1988 U 48
p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma
valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).
Le
menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti
tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2
dell'allegato).
La
perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo
stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente
ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione
dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).
Se più
menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono
concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art.
36 cpv. 3 1a frase OAINF).
Si prende
in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della
menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi
eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile
(art. 36 cpv. 4 OAINF).
Peggioramenti
non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.
Nel caso
in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi
originaria, la revisione dell'indennità per
menomazione
è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata,
quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto pronosticato
(cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi menzionata).
2.4.4.   L’INSAI ha
allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano
quella dell'ordinanza.
Semplici
direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non
vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377
consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p.
221ss.).
Tuttavia,
nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire
la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con
l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF
116 V 157, consid. 3a).
2.4.5.
Nel
caso di specie l’assicuratore LAINF resistente - tenuto conto del parere del
dr. __________, a mente del quale ad un’IMI lorda attribuibile all’interessato
del 15% vada applicata una riduzione del 5% in considerazione dell’esistenza di
lesioni degenerative pregresse - ha riconosciuto all’assicurato un’IMI netta del
10%.
Il patrocinatore del
ricorrente, ritenendo corretta la percentuale lorda del 15% indicata dal dr. __________,
ha per contro contestato la riduzione del 5%, ritenendo che l’esistenza di
lesioni degenerative pregresse sia solo probabile e non sia stata invece accertata
medicalmente, motivo per il quale ha chiesto che venga allestita una perizia
medica (doc. I).
Chiamato
a pronunciarsi, questo Tribunale, considerata anche l'assenza di pareri
specialistici divergenti, non vede motivi che gli impongano di scostarsi
dall’apprezzamento
del 19 gennaio 2012 del dr. __________, il quale ha
rilevato che:
"
(…)
si considera in particolar modo la tabella
nr. 1 che riporta menomazione dell’integrità fisica riguardante traumi delle
estremità superiori, presso il nostro assicurato alla spalla dominante destra.
In considerazione della visita clinica
odierna e delle limitazioni funzionali residue e definitive della spalla destra
dominante, valutando la tabella menzionata, con movimenti attivi di abduzione
ed elevazione anteriore in particolar modo non possibili oltre l’orizzontale
dei due cingoli omero scapolari, questo darebbe diritto ad un’IMI lorda del 15%,
a questo va dedotto un 5% per lesioni degenerative preesistenti ai tendini
della cuffia rotatoria, con menzione anche da parte del dott. __________ in
questo senso. La situazione quindi post-traumatica residua alla spalla destra
dà diritto ad un’IMI netta del 10%." (Doc. 75)
Il TCA concorda con questa
esposizione dettagliata e convincente, con la quale il dr. __________
, specialista nella materia che qui interessa e che vanta una
notevole esperienza nella medicina infortunistica e assicurativa,
ha
motivatamente spiegato le ragioni per le quali, nel caso concreto, il grado di
menomazione durevole sarebbe del 15% ma, tenuto conto dei disturbi degenerativi
già presenti, raggiunge il 10%.
A
proposito della percentuale lorda dell’IMI, del 15%, riconosciuta dal dr. __________s,
il TCA ritiene di non doversi dilungare oltre sull’argomento, ritenuto che lo
stesso patrocinatore dell’assicurato ne ha riconosciuto la correttezza.
Del
resto, ciò appare corretto, considerato che
la tabella n. 1 edita dalla
Divisione medica dell’INSAI
prevede che a una spalla mobile
sino all’orizzontale, che presenta pertanto un blocco meccanico sopra i 90°
(situazione analoga a quella in cui si trova l’assicurato), coincide una
menomazione all’integrità del 15%.
Quanto alla riduzione operata
dall’assicuratore infortuni, contestata dal ricorrente, va rilevato quanto
segue.
Secondo l'art. 36 cpv. 2 LAINF, le rendite di
invalidità, le indennità per menomazione all'integrità e le rendite per
superstiti sono adeguatamente ridotte se il danno alla salute o la morte è solo
in parte imputabile all'infortunio (prima frase). Per la riduzione delle
rendite non si terrà tuttavia conto delle affezioni anteriori non
pregiudizievoli alla capacità di guadagno (seconda frase).
L'applicazione di
questa disposizione presuppone che l'infortunio ed un evento non assicurato
abbiano causato assieme il danno alla salute. Per contro, l'art. 36 cpv. 2
LAINF, non è applicabile quando l'infortunio e l'evento non assicurato abbiano
provocato dei danni senza correlazione reciproca, che necessitano di terapie
differenti, ad esempio, perché interessano parti diverse del corpo. In questo
caso, le conseguenze dell'infortunio assicurato vanno valutate separatamente
(cfr. DTF 126 V 117 consid. 3a, 121 V 333 consid. 3c, 113 V 58 consid. 2 ed i
riferimenti ivi menzionati).
Nel caso di specie, l’CO 1
ha operato una riduzione del 5% sull’IMI lorda, per tenere conto dell’esistenza
di “lesioni degenerative preesistenti ai tendini della cuffia rotatoria, con
menzione anche da parte del dr. __________ in questo senso”, conformemente a
quanto indicato dal dr. __________ (cfr. doc. 75).
Al
riguardo, il TCA constata che, come rilevato dal dr. __________, il dr. __________,
nel rapporto intermedio del 19 agosto 2011 indirizzato all’assicuratore
infortuni, ha effettivamente indicato l’esistenza di pregresse lesioni
degenerative, osservando, nella risposta “2b. fattori extra-traumatici”, “sì,
probabile vecchia lesione degenerativa con peggioramento della stessa durante
la caduta dell’8.10.2010” (doc. 52a).
Inoltre, come indicato dall’assicuratore
infortuni nella decisione impugnata, il dr. __________, nel referto del 14
dicembre 2010 indirizzato al curante dell’assicurato, dr. __________, aveva
sottolineato di avere “consigliato di tentare di riparare la cuffia dei
rotatori tramite un intervento in artroscopia. Ho però anche spiegato al
paziente che non si poteva essere sicuri della riparabilità dei tendini in
quanto sono già molto retratti e il tessuto non sembra di ottima qualità” (doc.
16).
In questo contesto, è utile evidenziare che il TCA, in una
sentenza 35.2001.01 del 30 ottobre 2002, ha affrontato la tematica della rottura della cuffia dei rotatori. In quell'occasione questo Tribunale ha ordinato
una perizia medico-giudiziaria a cura del dott. __________, Capo-clinica
aggiunto presso la Clinica di ortopedia e di chirurgia dell'apparato locomotore
dell'Ospedale universitario di __________, il quale ha osservato che con
l'invecchiamento, la cuffia dei rotatori è sottoposta a un processo
degenerativo. Il perito ha in particolare sviluppato le seguenti considerazioni
a proposito della genesi della rottura dei tendini della cuffia dei rotatori:
"(…)
La question si une rupture d'un tendon de la coiffe
des rotateurs de l'épaule directement liée à un événement accidentel ou si
celui-ci a été aggravé à une condition dégénérative déjà préexistante est une
des plus difficiles dans le domaine des expertises orthopédiques. II est
évident que pour le patient, comme dans le cas de Monsieur A., la causalité
entre la rupture avec apparition de douleurs immédiates et le traumatisme est
clair.
La réponse à la question de savoir si et sous quelle
forme existe des ruptures accidentelles de la coiffe des rotateurs qui
satisfont aux conditions requises à leur prise en charge est basée sur des
connaissances ayant trait à l'étiologie, la pathogenèse et l'histoire naturelle
des différentes formes de lésions ou pertes de substances de la coiffe des
rotateurs. La genèse de pertes de substances de la coiffe des rotateurs est
multifactorielle. Elle inclut des mécanismes extrinsèques (macrotraumatisme,
microtraumatisme répétitif, conflit sous-acromial) et des mécanismes
intrinsèques tel que l'hypovascularité et la dégénération primaire due au
vieillissement naturel du tendon. La coiffe des rotateurs est soumise au fil du
phénomène naturel du vieillissement à un processus dégénératif. Quoique le
vieillissement biologique ne soit pas dépendant de l'âge chronologique, il est
néanmoins admis de façon unanime que les pertes de substances de la coiffe
s'accroissent avec l'âge en ce qui concerne leur fréquence, leur épaisseur et
leur étendue. Sur le plan microscopique, ce processus de dégénération débute
déjà avant l'âge de 30 ans. Cependant, les lésions sont rares avant l'âge de 35
à 40 ans mais leur nombre s'accroît dans la 5ème décennie pour aboutir après 50
ans aux pertes de substances totales transfixantes. Entre 50 et 60 ans, même
chez des sujets asymptomatiques, il est possible de démontrer jusqu'à 30% des
cas de pertes de substances partielles ou complètes de la coiffe des rotateurs.
Cette solution de continuité de la coiffe des rotateurs n'est pas subite mais
s'installe de façon graduelle et progressive au fil des mois et des années.
Cette dégénération est due à une diminution de la perfusion provoquant une
atrophie continuelle du tissu tendineux. Cette diminution de perfusion peut
être accentuée par des facteurs extrinsèques comme par des protusions osseuses
(ostéophytes au niveau acromio-claviculaire, acromion en forme de crochet de
type III).
Chez des sujets au-dessus de 40 ans, la coiffe des
rotateurs n'a très probablement aucune possibilité de régénération. Par
,
la suite, les fibres tendineuses perdent de force et avec les années le tendon
s'élargit et s'amincit. A ce stade là, dans la majorité des cas, les premiers
symptômes apparaissent en général sous forme de douleurs nocturnes et ensuite
par la diminution de la force du membre intéressé et pseudoparalyse. Un
événement traumatique, même léger comme dans le cas de Monsieur A., peut être
suffisant pour compléter une rupture jusqu'à ce moment incomplète et non
symptomatique. A ce moment, il reste à prouver si l'événement accidentel a
effectivement provoqué la rupture du tendon dégénéré ou s'il était la seule
cause de la lésion complète du tendon. Des critères de causalité ont été élaborés
par Loew & Rompe ainsi que par Beickert & Bühren (voir bibliographie)
permettant d'apprécier si une rupture de la coiffe des rotateurs est de
caractère accidentel ou dégénératif et sont recommandés par la Société suisse
d'orthopédie. Les critères parlant en faveur d'une étiologie dégénérative de la
lésion de notre patient sont: l'âge au-dessus de 50 ans, l'action ulnérante
inappropriée (seulement un mouvement passif violent du bras en arrière et en
dedans ainsi qu'une abduction véhémente et forcée ou une élévation du bras
contre résistance dans le cadre d'un mouvement réflexe ou de défense sont
appropriés à provoquer une lésion complète d'un tendon du muscle sus-épineux
sain). L'examen radiologique montre une ascencion de la tête humérale, des
ostéophytes de traction à la surface inférieure de l'acromion. Ces signes sont
des preuves radiologiques indirectes d'une rupture de la coiffe des rotateurs
de longue date. La découverte de lésions pratiquement symétriques au niveau de
l'épaule opposée souligne clairement la suspicion des déchirures dégénératives
et fait preuve de la possibilité d'une présence de rupture complète du tendon
sus-épineux asymptomatique.
En conclusion, je suis donc d'avis que la déchirure
du muscle sus-épineux de l'épaule droite chez M. A. est principalement de
caractère dégénératif, mais aggravé et devenu symptomatique lors d'un
traumatisme banal de l'épaule droite. La relation entre la lésion complète du
tendon du muscle sus-épineux et l'événement accidentel du 03.02.2000 me semble
peu probable. Par contre, l'apparition d'une symptomatologie douloureuse suite
à un traumatisme même banal de l'épaule est probable et typique en présence
d'une coiffe des rotateurs dégénérée.
(…)." (STCA
succitata)
Alla luce
di quanto appena esposto, il TCA non ha quindi motivi per distanziarsi da
quanto valutato dal dr. __________, senza che si riveli necessario procedere a
degli ulteriori atti istruttori, come richiesto invece dal legale
dell’assicurato (cfr. doc. I, doc. V).
Va qui ricordato
che, q
uando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o
il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla
convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante
e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato,
si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr.
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag.
47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure
DTF 122 II consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c
con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere
sentito conformemente all'art.
29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344
consid.
3c con
riferimenti).
Pertanto,
ritenuta la preesistenza di uno stato degenerativo, a mente del TCA appare
giustificato, conformemente all'art. 36 cpv. 2 LAINF, ridurre del 5% l'IMI,
come proposto dal dr. __________, portandola al 10%, dato che il danno alla
salute presentato dal ricorrente è solo in parte imputabile all'infortunio.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti