ti_gerichte · 14.2006.37 · 2006-06-16 · it
rigetto provvisorio dell'opposizione: contratto d'appalto e eccezione di inadempimento contrattuale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.06.2006 14.2006.37

Incarto n.
14.2006.37
Lugano
16 giugno
2006
SL/sc/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza dell'8 febbraio 2006 da
AO 1
(rappr.
dall'
RA 2 )
contro
AP 1
(rappr. dall'  RA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 27/31 ottobre 2005
dell'UEF __________;
sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura __________, con sentenza 3
aprile 2006 (EF.2006.48), ha così deciso:
¿1.
L'istanza
8 febbraio 2006 di AO 1
è
accolta
. Di conseguenza:
l'opposizione interposta dalla
parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF __________, è
respinta
in via provvisoria
, per l'importo di fr. 10'329.60 oltre interessi al 5%
dal 18 marzo 2004.
2.    Le spese e la tassa di giustizia per
complessivi fr. 300.¿, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1,
che rifonderà alla controparte l'importo di fr. 500.¿ a titolo di indennità.
3.    omissis¿
.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 13 aprile 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse
e ripetibili di primo e di secondo grado;
preso atto che il 24 maggio 2006 la procedente ha richiamato le
motivazioni esposte nell'istanza e nella sentenza impugnata, rinunciando a
formulare osservazioni;
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. __________ del 27/31
ottobre 2005 dell'UEF __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l'importo di fr. 10'706.20
oltre interessi al 5% dal 18 marzo 2004, indicando quale titolo di credito ¿Fattura
del 27.02.2004¿. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto
il rigetto provvisorio.
B.
AO
1, interpellata per il tramite della __________ di __________, ditta fornitrice
di pompe a calore, ha dichiarato la sua disponibilità ad eseguire una
trivellazione profonda 100 metri e atta ad accogliere un impianto geotermico sulla
particella n. __________ RFD __________ appartenente a __________, al costo di fr.
10'329.60. L'incarico le è stato confermato per iscritto da AP 1. Date le
caratteristiche geologiche ed idrogeologiche del terreno, la procedente ha di
fatto optato per due separate trivellazioni di 50 metri ciascuna. Il 27
febbraio 2004 l'istante ha emesso una fattura finale di fr. 10'706.20 per le
prestazioni eseguite.
C.
All'udienza di contraddittorio del
29 marzo 2006, l'istante ha riconfermato le sue domande. La convenuta ha contestato
l'istanza e l'esistenza di un valido titolo di rigetto. In particolare ha
sostenuto che la conferma d'incarico non era stata prodotta in originale e che la
prima pagina del documento non era stata sottoscritta. Oltre ad avere notificato
tempestivamente i difetti alla procedente, sollevato l'eccezione di inadempimento
del contratto, ha altresì contestato la lettera della __________, scritta in
lingua tedesca, così come delle firme apposte in calce ad esso. L'ipotesi di un
eventuale pagamento era comunque assoggettata ad una verifica dell'impianto da
eseguire oltre alla sua presenza, a quella dell'istante e della __________. In
via subordinata ha proposto di compensare le pretese dell'istante con un proprio
credito per danni, quantificato in complessivi fr. 28'582.¿.
D.
Con
sentenza 3 aprile 2006 il Segretario assessore della Pretura __________, ha
accolto l'istanza. Accertato che fra le parti era sorto un contratto d'appalto,
ha riconosciuto nella conferma d'incarico agli atti un valido titolo di
rigetto. Malgrado fosse stata prodotta solo in copia e la prima pagina non
fosse sottoscritta dall'escussa, il documento recava comunque apposta la firma della
committente in calce alla seconda pagina dove era specificato l'ammontare della
mercede, e il modo di pagamento. Il primo giudice ha invece respinto
l'eccezione di inadempimento contrattuale sollevata dalla convenuta, non
ritenendola più attendibile della tesi dell'istante. Ha escluso anche l'eventualità
di una compensazione con il preteso risarcimento danni di fr. 28'582.¿.
E.
Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, affermando che la
notifica dei difetti e il danno patìto trovano riscontro nella documentazione
agli atti. Ribadisce che il pagamento era in ogni caso subordinato ai dovuti accertamenti,
nel caso concreto mai avvenuti. Trattandosi inoltre di una mercede
condizionata, l'importo non era affatto esigibile all'avvio dell'esecuzione. Rimprovera
all'istante di non avere reso verosimili le pretese difficoltà tecniche
all¿esecuzione di un'unica trivellazione di m 100. Sostiene infine che agli
atti non figura alcun riconoscimento di debito da lei validamente firmato.
F.
La
procedente ha rinunciato a formulare osservazioni, limitandosi a riconfermare
l'istanza e la sentenza impugnata.
Considerato
in diritto:                  1.
Se il credito si fonda su un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che
non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in:
Rep
1989 pag. 338 con riferimenti).
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore
ed il credito di cui ai documenti prodotti (
Cometta,
op. cit., in:
Rep
1989
pag. 331). La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di
volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro:
essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a
interpretazione (cfr.
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3).
Un
contratto di appalto firmato può costituire valido titolo di rigetto
provvisorio dell'opposizione per la mercede pattuita. Nel caso in cui
l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell'opera, il rigetto
dell'opposizione può venir concesso, fintanto che il committente non eccepisce
che l'opera non è stata compiuta, oppure non è stata regolarmente eseguita e
consegnata. In caso di difetti, il committente deve inoltre rendere verosimile
di averli tempestivamente notificati (cfr. CEF 18 ottobre 2004 [14.2004.66] consid.
2c e CEF 8 maggio 2002 [14.2002.18] consid. 1b;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. I,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad art. 82 LEF).
2.
Nell¿istanza, la procedente fonda la
sua pretesa sulla conferma d'ordine (doc. D: ¿Auftragbestätigung¿) 5 febbraio
2004, sulla cui autenticità e completezza la convenuta non solleva più
obiezioni. Come a ragione ha ravvisato il Segretario assessore, il documento rappresenta
un contratto d'appalto tra AO 1 in qualità di appaltatrice, e AP 1 in qualità
di committente (art. 363 CO). In particolare, la procedente si è impegnata ad installare
l'attrezzatura necessaria, effettuare la trivellazione per la posa delle sonde termiche
e i collegamenti alla casa, mentre la convenuta, sottoscrivendo la conferma
d'ordine in data 9 febbraio 2004, si è obbligata a retribuire queste
prestazioni con una mercede di fr. 10'329.60.
Agli
atti figura poi la fattura 27 febbraio 2004, la cui scadenza per il pagamento è
fissata al 18 marzo 2004, ma presenta un importo complessivo di fr. 10'706.20 (doc.
F, pag. 2). Al momento di far spiccare il precetto esecutivo pertanto l'importo
era esigibile limitatamente a fr. 10'329.60. La cifra corrisponde a quella di
cui l'istante chiede il rigetto provvisorio dell'opposizione, come rettificato in
sede di udienza di discussione (verbale 29 marzo 2006, pag. 3).
Poco
importa che la convenuta con scritto 8 aprile 2004 abbia informato l'istante di
sospendere il pagamento in attesa di non meglio specificate verifiche (doc. I;
appello, pag. 4). Si tratta in effetti di una modifica unilaterale delle
condizioni di pagamento stabilite a suo tempo nel contratto d'appalto, cui non
risulta che l'istante abbia in qualche modo acconsentito. Sotto questo profilo,
si rivela ancor meno pertinente la lettera 18 agosto 2004 (doc. L), improntata
unicamente sulla questione dei difetti dell'opera, argomento da esaminare
semmai nell'ambito delle eccezioni sollevate dalla medesima. In definitiva la
conferma d'ordine 5/9 febbraio 2004 insieme con la fattura 27 febbraio 2004
costituiscono, in linea di principio, valido titolo di rigetto provvisorio
dell'opposizione secondo l'art. 82 LEF per la somma capitale di fr. 10'329.60 oltre
interessi dal 18 marzo 2004.
3.
Per
l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso
incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons.
4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung- un Konkurs, vol.
I, 4
a
ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin,
op. cit.,
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol.
I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
Nell'esecuzione
basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a
prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione
anticipata, la Camera segue la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale
l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione rispettivamente di
non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (
Rep
1986 pag. 112-113;
Cometta,
op. cit., pag. 348;
Staehelin,
op. cit., n. 105 ad art. 82
LEF).
4.   AP
1
solleva l'eccezione di inadempimento contrattuale,
l'appaltatrice avendo deliberatamente deciso di eseguire due trivellazioni,
ciascuna di 50 metri, al posto di una singola di 100 metri. Oltretutto l'istante
nemmeno avrebbe sostanziato le pretese difficoltà tecniche che l'avrebbero
indotta ad optare per quella scelta. Incontestabile sarebbe poi l'esistenza dei
difetti, la loro tempestiva notifica alla procedente, così come i conseguenti
danni subìti e di cui chiede la compensazione.
a)
Ora, pacifico
che la conferma d'ordine sottoscritta dalla convenuta prevedeva una
trivellazione profonda 100 metri (doc. D, pag. 1: ¿Erdwärme-Sondenbohrungen¿.Anzahl
(1) Länge (100)¿), è altrettanto vero -poiché la medesima istante non ha mai
preteso il contrario- che di fatto sono state eseguite due trivellazioni di 50
metri ciascuna (istanza, pag. 3). Ciò trova peraltro riscontro nella fattura
emessa dall'istante (doc. F, pag. 1: ¿Anzahl (2) Länge (50)¿), e anche nel
protocollo finale prodotto agli atti (doc. E e H, ¿Beilage 2¿). Se non che,
l'eventualità di una simile modifica nell' esecuzione -come ha rilevato il
Segretario assessore- era prevista dall'art. 5.1 delle condizioni generali vigenti
in materia di trivellazioni e parte integrante della conferma d'ordine.
Esso prevede infatti: ¿Die AO 1 ist jedoch berechtigt, im Falle
aussergewöhnlicher und/oder schwieriger Bodenverhältnisse, die das Erreichen
der Endtiefe mit den vorhandenen Geräten und Materialien nicht zulassen, die
Bohrungen und Sonden auf mehrere Bohrlöcher aufzuteilen¿ (doc.
D, pag. 1 retro). Condizione indicata in estratto anche sopra la firma
dell'escussa (doc.
D, pag. 2).
Il
primo giudice, concludendo alla carente verosimiglianza della tesi
dell¿escussa, ha accennato anche al protocollo      20 febbraio 2004 (doc. E)
chiamato ¿Prüf- und Abnahmeprotokoll¿ che attesta la correttezza del lavoro svolto
e sul quale figura la firma -secondo il Segretario assessore- di un dipendente
della convenuta. In appello questa afferma che chi ha firmato quell'atto non
era persona abilitata a rappresentarla. Sennonchè l'eccezione è nuova poiché
non sollevata in prima sede, dove -pur avendo preso atto della documentazione
prodotta- la parte non ha osservato nulla al proposito. La contestazione, in
quanto proposta solo in appello, è pertanto inammissibile (art. 321 CPC).
b)
L'appellante
sostiene anche che l'istante non ha provato l'esistenza di difficoltà tecniche
riconducibili alle caratteristiche geologiche ed idrogeologiche del sottosuolo,
come da lui preteso, contravvenendo pertanto al suo onere della prova. In
proposito il Segretario assessore ha stabilito che la procedente aveva reso
verosimile queste circostanze, ma che la convenuta non aveva sollevato
contestazioni di sorta. A ragione. Dagli atti risulta in effetti che l'istante con
lettera 16 agosto 2004 ha specificato per iscritto le ragioni che l'avevano costretta
a dividere in due la preventivata trivellazione di 100 metri (doc. H). Il
successivo 18 agosto la convenuta ha quindi richiesto una spiegazione più dettagliata
dei motivi addotti (doc. L). Il medesimo giorno, è seguita la presa di
posizione della procedente che, in definitiva, ha ribadito di avere
correttamente adempiuto ai propri obblighi ed ha rivendicato il versamento
della mercede (doc. M). Dopo di allora -e fino all'atto di appello- la
convenuta non ha più detto alcunché sulla questione. Soprattutto non l'ha fatto
in occasione del contraddittorio, omettendo di mettere in dubbio le difficoltà
tecniche lamentate dall'istante (cfr. verbale 29 marzo 2006, pag. 1 e 2). Di
modo che la censura, proposta per la prima volta in appello, è irricevibile (art.
22 cpv. 4 LALEF; art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
c)
L'appellante
ripropone in questa sede il tema del ¿problema legato al riscaldamento¿. Preteso
difetto questo notificato altresì con lo scritto 8 aprile 2004, evidenziando appunto
un ¿grosso problema di scambio termico¿ e un ¿problema di rendimento¿  (doc.
I). Ma nulla agli atti indica che questo sia dovuto al fatto che sono state
eseguite due trivellazioni di 50 metri ciascuna, in luogo di quella di 100.
Certo l'appellante ricollega i due fatti, facendo riferimento ad un calcolo
della ¿Hochschule St. Gallen nach SIA 380¿ (doc. L). Ed è altrettanto vero che la
medesima considerazione è riprodotta nello scritto 20 agosto 2004 del proprietario
della particella sulla quale sono stati effettuati i lavori (doc. O). Ma non
sono che allegazioni di parte prive di oggettività e di sufficiente riscontro
probatorio o di verosimiglianza e, peraltro, prontamente contestate dalla
procedente (doc. M).
d)
Come detto (sopra,
consid. 3), l'onere di rendere verosimile l'inadempimento contrattuale spettava
alla parte escussa sulla base di riscontri oggettivi che rendano credibili le
sue allegazioni. In definitiva, non avendo l'escussa reso verosimile ex art. 82
LEF l'eccezione di inadempimento contrattuale, il Segretario assessore non
poteva che accogliere l'istanza di rigetto dell'opposizione.
5.
La richiesta di compensazione è stata respinta dal primo giudice,
poiché fondata sul preteso inadempimento. Su questo tema l¿appello è silente.
6.
A
conferma della sentenza impugnata, l'appello 13 aprile 2006 di AP 1, __________,
deve essere respinto.
La
tassa di giustizia segue la soccombenza dell'appellante mentre non si assegnano
indennità, AO 1, __________, avendo rinunciato a formulare le sue osservazioni (art.
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia:
1.
L'appello
13 aprile 2006 di AP 1, __________, è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 450.¿, già anticipata dall'appellante, resta a suo
carico. Non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
¿
RA 1, __________;
¿
RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura
__________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d¿appello
Il presidente                                                           La
segretaria