ti_gerichte · 12.2008.168 · 2009-04-16 · it
Assistenza giudiziaria - appello - lavoro del concubino

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.04.2009 12.2008.168

Incarto n.
12.2008.168
Lugano
16 aprile
2009
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.801
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 9
novembre 2005 da
AP 1
,
rappr.  RA 2,
contro
AO 1
,
rappr.  RA 1,
con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 290'853.–
più interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la
reiezione della petizione;
ed ora
sull’istanza di concessione dell’assistenza giudiziaria presentata dall’attore
contestualmente alla petizione e che il Pretore, con decreto 6 agosto 2008, ha
respinto;
visto il
ricorso 14 agosto 2008 con cui l'attore chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza di concessione dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
Con
la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in lite l'ex convivente AO 1 al fine
di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 290'853.– più interessi. La
pretesa dell'attore è fondata sull'esistenza di un contratto di lavoro che
avrebbe legato la convenuta all'attore dal novembre 1987 al novembre 2000.
L'attore fa in effetti riferimento all'esistenza di un “contratto di lavoro,
estintosi nel novembre 2000” (petizione, pag. 2 verso l'alto e pag. 7 verso il
basso), quando “si è visto costretto, per il tramite dei suoi precedenti
patrocinatori, a procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro ai sensi
dell'art. 335c CO” (petizione, pag. 7 verso il basso). Dopo aver rilevato che
non gli sarebbe “mai stato corrisposto alcun salario, neppure quello minimo di
fr. 3'200.– contabilizzato” dalla convenuta, AP 1 ha quantificato la sua
pretesa creditoria con riferimento a componenti quali “remunerazione ordinaria”
(petizione, pag. 8 verso l'alto), “prestazioni fornite all'ex datrice di lavoro
a titolo di prestazioni supplementari erogate sull'arco di 5 anni”,
segnatamente “per ore straordinarie” (petizione, pag. 8 verso il mezzo),
“giorni festivi” (petizione, pag. 8 verso il basso) e “vacanze non godute”
(petizione, pag. 8 in basso). L'attore ha nel contempo chiesto di essere posto
al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
Va evidenziato
che analoghe richieste erano state formulate in precedenza da AP 1 nei
confronti di AO 1, segnatamente nell'ambito di un'azione creditoria derivante
da contratto di lavoro, stralciata dai ruoli con reiezione della domanda di
assistenza giudiziaria (inc. OA.2002.143 della Pretura del Distretto di Lugano
sezione 3).
2.
Con
il decreto qui impugnato il Pretore ha respinto l’istanza di assistenza
giudiziaria, rilevando che nella fattispecie la petizione non presenta
possibilità di esito favorevole perché il quadro dei fatti sin qui emerso
dall'istruttoria mostra una situazione di rapporti personali tra le parti che
ben poco ha a che vedere con una semplice relazione fondata sul contratto di
lavoro. Secondo il primo giudice, quel che appare è invece una storia di coppia
e familiare fuori da un contesto matrimoniale, protrattasi per anni dopo la
nascita di due figlie, inesorabilmente declinata e giunta infine al termine con
la separazione. La pretesa attorea – prosegue il Pretore – si staglia quindi su
tale sfondo, che finisce con il determinarla anche giuridicamente e in tale
prospettiva l'attività incontestatamente prestata dall'attore assume una
valenza diversa da quella da esso pretesa. Essa – prosegue il primo giudice –
risulta cioè corrispondere al contributo da egli prestato per il mantenimento
del nucleo famigliare (circostanza per altro ammessa con la replica, pag. 5),
sostentamento invero del tutto dipendente dall'andamento dell'esercizio
pubblico gestito dalla convenuta e nel quale l'attore ha prestato il suo
servizio. In simile contesto – conclude il Pretore – quanto rivendicato
dall'attore non è dunque definibile come salario, bensì come contributo del
concubino al quotidiano mantenimento della libera unione, prestazione di per sé
non ripetibile nel caso (avveratosi) di suo scioglimento.
3.
Con
il ricorso che qui ci occupa l’attore chiede di riformare il giudizio di prime
cure nel senso di accogliere l’istanza di concessione dell’assistenza
giudiziaria. In sostanza egli ribadisce di non essere assolutamente in grado di
assumersi le spese processuali, rilevando inoltre che la causa da lui promossa
ha buone possibilità di essere accolta. AO 1 non ha presentato osservazioni al
ricorso.
4.
Giusta
l’art. 14 cpv. 1 lett. a Lag l’assistenza giudiziaria non è concessa se tra
l’altro la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di
esito favorevole. L’esame della probabilità favorevole (
fumus boni iuris
)
può evidentemente avvenire solo in via sommaria e di mera apparenza (ICCTF 19
febbraio 1998 4P.354/1997 e 4C.510/1997). Per giurisprudenza invalsa, una
domanda giudiziale è priva di possibilità di esito favorevole quando le
probabilità di successo sono significativamente minori rispetto al pericolo
d’insuccesso e di conseguenza la stessa a malapena può essere considerata
seria, mentre non lo è allorquando le possibilità di successo e i rischi
d’insuccesso pressappoco si equivalgono oppure le prospettive di successo sono
solo leggermente inferiori (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI App., m. 1 ad art. 14 Lag).
A
giudizio della scrivente Camera, nel caso concreto è indubitabile che le
possibilità di reiezione della petizione risultano ampiamente superiori a
quelle di un suo eventuale accoglimento, per cui il requisito del
fumus boni
iuris
non è certamente dato.
5.
Il
ricorrente sostiene in primo luogo che non avrebbe rivendicato solo la
corresponsione di stipendi, ma anche la restituzione di importi quali le
vincite al lotto che non rientrano nella qualifica salariale sopra riportata. A
torto. Se è pur vero che l'attore menziona nei propri allegati le vincite al
lotto (petizione, pag. 5 dal mezzo verso il basso), egli non fa valere pretese
creditorie in relazione a tali vincite. L'unica richiesta che eccede le pretese
salariali è riferita ad un prestito di fr. 10'000.– fatto dall'attore alla
convenuta per l'avvio dell'esercizio pubblico, pretesa comunque ampiamente
compensata già dal contributo per il mantenimento delle figlie che AP 1 ammette
di dovere a AO 1 per complessivi fr. 45'000.– (fr. 750.– x 60 mesi) [cfr.
petizione, pag. 9 verso l'alto].
6.
Il ricorrente
insiste comunque nell'evidenziare di aver rivendicato la corresponsione di
“stipendi arretrati” (ricorso, pag. 4 verso il mezzo). Nel seguito del gravame
– con argomentazioni invero confuse e contraddittorie – si lamenta della
connotazione giuridica sulla base della quale il primo giudice ha respinto
l'istanza di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio. Tale connotazione sarebbe, a suo dire, “restrittiva e comunque del
tutto dimentica dei dettami normativi relativi allo scioglimento della società
semplice (art. 548 CO)”, aggiungendo tuttavia di contestarne la sopravvenienza
“per quanto attiene all'attività legata all'EP per i motivi diffusamente esposti
nel corso di causa” (ricorso, pag. 5 verso l'alto).
6.1
Il
fatto che il Pretore non abbia preso in considerazione “i dettami normativi
relativi allo scioglimento della società semplice (art. 548 CO)” non può certo
essere imputato come errore al primo giudice. Spettava infatti semmai
all'attore fondare le proprie pretese su circostanze di fatto chiare che
permettessero di ritenere l'esistenza di un contratto di società semplice e la
necessità di procedere al suo scioglimento. Invero in causa l'attore ha negato
che “tra le parti vi sarebbe stata una società semplice a riguardo del bar” e
l'esistenza di “alcuno scritto che attesti qualsivoglia
animus societatis
”
(petizione, pag. 6 verso il basso). Non spetta per altro al Pretore – né tanto
meno a questa Camera, nell'ambito di un ricorso avverso la mancata concessione
dell'assistenza giudiziaria – mettersi alla ricerca di circonstanze di fatto
non sostenute dall'attore, qualificandole giuridicamente quale società
semplice. Del resto l'attore neppure ha fornito il necessario quadro
finanziario di una società – di cui d'altronde contesta l'esistenza – allo
scopo di definire la liquidazione degli eventuali utili.
6.2
Per
valutare se esistano gli estremi per concedere l'assistenza giudiziaria,
segnatamente la probabilità di esito favorevole, ci si deve dunque attenere –
come rettamente fatto dal Pretore – alle circostanze fattuali sulle quali
l'attore ha fondato le sue richieste e meglio su pretese salariali che l'uomo
concubino fa valere nell'ambito dell'attività di esercizio pubblico gestita
dalla donna
partner
.
Giova
ricordare che secondo l'art. 320 cpv. 2 CO un contratto individuale di lavoro è
considerato concluso anche quando il datore di lavoro accetta, per un certo
tempo, l'esecuzione d'un lavoro, la cui prestazione secondo le circostanze non
può attendersi senza salario. Dottrina e giurisprudenza non escludono
l'applicazione della predetta norma ai concubini quando l'attività prestata, a
dipendenza delle circostanze concrete, può essere pretesa solo contro pagamento
e in presenza di un rapporto di subordinazione (sentenza 4C.89/1999 del 23
agosto 1999, in SARB 1/00, n. 112, pag. 719;
Wyler
,
Droit du travail, Berna 2008, pag. 77;
Vischer
,
Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, pag. 78-79).
Per
quanto qui concerne, dagli atti emerge una situazione di rapporti personali tra
le parti – in relazione alla gestione dell'esercizio pubblico già denominato “__________”
di  – che ben poco ha a che vedere con una relazione fondata sul rapporto di
lavoro. Se è pur vero che l'esercizio pubblico era intestato alla convenuta,
nella gestione quest'ultima non rivestiva di fatto un ruolo gerarchico
superiore rispetto a quello dell'attore. Certo esisteva formalmente un
contratto di lavoro, ma solo per esigenze di AVS dell'attore [“volevamo che
venisse pagata per lui l'AVS” (cfr. interrogatorio formale della convenuta,
act. XV, pag. 7 verso il basso)]. In realtà i concubini attingevano però
liberamente alle casse dell'EP, per le esigenze personali e della comunione
domestica, comprendente anche due figlie nate dalla loro relazione; l'EP
costituiva per altro l'unico cespite d'entrata del “nucleo familiare” (act. XV,
pag. 7 verso il basso). L'assenza di un rapporto contrattuale di lavoro
subordinante l'attività dell'attore a quello della convenuta è attestato anche
dalla dipendente S__________, secondo la quale il suo contratto di lavoro è
stato stipulato con il concorso sia di AP 1 che di AO 1 (act. XII, pag. 6 verso
il mezzo). Anche la deposizione dell'avv. __________, che aveva in precedenza
patrocinato l'attore, permette di escludere l'esistenza di un vero contratto di
lavoro tra le parti, Detto teste ricorda infatti che “la vertenza giudiziaria
riguardava rapporti di dare e avere tra le parti a dipendenza di beni
costituiti con attività svolte assieme” e che “c'era un'immobile e un'attività
relativa ad un bar” (act. XV, pag. 3 verso il mezzo). Secondo il medesimo teste
“è possibile che”, in occasione di un incontro avvenuto presso l'ufficio
fiduciario __________ a __________, “si sia prospettato di conferire l'attività
dell'esercizio pubblico a una SA” anche “perché le parti non escludevano la
possibilità di rimanere entrambi azionisti”, ma il progetto non è stato
elaborato in modo concreto (act. XV, pag. 3 verso il basso).
In
ragione di quanto sopra esposto, le probabilità di successo dell'attore in una
causa che egli fonda esclusivamente su pretese salariali derivanti da un
contratto di lavoro sono notevolmente minori, per non dire inesistenti,
rispetto al pericolo d’insuccesso. Va dunque confermata l'assenza di
probabilità di esito favorevole ritenuta dal primo giudice.
7.
Ne
discende la reiezione del gravame, senza necessità di ulteriore disamina e
senza che si possano caricare tassa di giustizia o spese al ricorrente, che non
risulta comunque aver agito in modo temerario (art. 4 cpv. 2 Lag).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
Il ricorso 14 agosto 2008 di AP 1
è respinto.
2.
Non si prelevano né tasse né spese. Non si assegnano ripetibili.
3
.   Intimazione:
- , ,
- , ,
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione
pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può
causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).