ti_gerichte · 52.2005.203 · 2005-07-04 · it
esclusione dall'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.07.2005 52.2005.203
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.07.2005 52.2005.203
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 04.07.2005 52.2005.203

Incarto n.
52.2005.203
Lugano
4 luglio 2005
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 13 giugno 2005 del
Consorzio G__________
composto da:
·
RI 1
·
RI 2
·
RI 3
tutte patrocinate da: PA 1
contro
la decisione 31 maggio 2005 del Consiglio
di Stato (n. 2627) che esclude l'insorgente dall'aggiudicazione delle opere
da impresario costruttore (lotto 0312-01) concernenti il raddoppio del
binario della Ferrovia Lugano Ponte Tresa sulla tratta Bioggio – Serocca d'Agno;
viste le risposte:
-    21 giugno dell'ULSA;
-    24 giugno 2005 del
consorzio FLP;
-    24 giugno 2005 della
Divisione delle costruzioni;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 21
gennaio 2005 il Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, ha
indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici (CIAP) ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione
delle opere da impresario costruttore (lotto 0312-01) concernenti il raddoppio
del binario della Ferrovia Lugano Ponte Tresa (FLP) sulla tratta Bioggio - Serocca
d'Agno (FU 6/2005 pag. 435).
Il bando di concorso stabiliva fra l'altro i
seguenti termini indicativi di esecuzione dei lavori: inizio maggio 2005 / fine
novembre 2006.
Le disposizioni particolari del capitolato
(CPN 102) indicavano fra l'altro che si trattava di raddoppiare il binario su
un tratto di circa 950 m al fine di permettere l'incrocio dinamico dei treni ad
orario cadenzato, mantenendo la linea in esercizio durante i lavori (pos.
131.100). Oltre al raddoppio dei binari erano previsti numerosi interventi di
sistemazione di opere collaterali (nuovi marciapiedi e sistemazione del posteggio
alla stazione di Bioggio, spostamento di via __________ a Bioggio, realizzazione
di un nuovo attraversamento pedonale, di nuovi muri di sostegno, demolizione e
ricostruzione di un ponte, nuovi marciapiedi alla stazione di Serocca,
adattamento e incanalamento di un riale a Serocca).
Alla posizione 623, il capitolato stabiliva
inoltre in modo dettagliato le seguenti fasi di costruzione:
Fase 1 (Fermata di
Serocca)
-
Esecuzione marciapiede
ferroviario provvisorio a monte
-
Esecuzione del
marciapiede ferroviario a valle
-
Posa del nuovo binario
2
Fase 2 (Fermata di
Serocca)
-
Demolizione binario
esistente
-
Posa dei raccordi fra
il binario 2 e il binario esistente
-
Spostamento dell'esercizio
sul nuovo tratto
Fase 3 (Fermata di
Serocca)
-
Demolizione marciapiede
ferroviario provvisorio a monte
-
Demolizione binario
esistente
-
Esecuzione marciapiede
ferroviario a monte
-
Posa del nuovo binario
1
Fase 4
(Ponte-canale)
-
Allargamento trincea
esistente verso monte e costruzione muri di sostegno
-
Esecuzione ponte-canale
provvisorio
-
Demolizione
ponte-canale esistente
-
Esecuzione della spalla
del ponte-canale a monte
-
Esecuzione della spalle
del ponte-canale a valle
-
Spostamento in
posizione definitiva dell'impalcato in acciaio
-
Finiture ponte-canale e
ripristino alveo esistente
-
Esecuzione dei raccordi
tra muri di sostegno e spalla a monte
-
Esecuzione parziale del
marciapiede ferroviario provvisorio
-
Posa del nuovo binario
1
Fase 5 (Stazione di
Bioggio)
-
Demolizione binario e
marciapiedi ferroviari esistente
-
Esecuzione marciapiede
ferroviario a monte e di via Serta
-
Posa del nuovo binario
1
-
Sistemazione area
posteggi
Fase 6 (fermata di
Serocca)
-
Demolizione binario
esistente
-
Posa dei raccordi fra
il binario 1 e il binario esistente
-
Spostamento dell'esercizio
sul nuovo tratto
Fase 7
(Ponte-canale / Stazione di Bioggio)
-
Demolizione binario
esistente
-
Esecuzione muro di
sostegno a valle
-
Completamento
esecuzione del marciapiede ferroviario a valle
-
Posa del nuovo binario
2
-
Messa in esercizio del
binario 2
Il piano delle fasi e delle relative tappe (FLP
002A/01005) è integrato da precise indicazioni sull'esercizio della linea
durante i lavori.
I concorrenti dovevano anche inoltrare un
programma dei lavori comprendente il diagramma della manodopera e indicante le
fasi di lavoro dalle quali deve essere riconoscibile il percorso critico e le
eventuali riserve (pos. 252.110 lett. c). Il capitolato avvertiva che il
programma non avrebbe potuto essere modificato in fase di discussione d'offerta
(pos. 624.100).
L'inizio dei lavori era fissato al 16 maggio
2005 (pos. 632.100), la fine al 30 novembre 2006 (pos. 635.100). Quale scadenza
e termine intermedio, la pos. 633.100 stabiliva inoltre:
Consegna del corpo ferroviario, cioè di
tutti i lavori che permettono la messa in esercizio della FLP entro il
28
aprile 2006 (termine vincolante)
.
B.   In tempo
utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti, fra cui quella
del consorzio G__________, qui ricorrente (fr. 4'238'111.30) e quella del consorzio
FLP (fr. 4'535'752.40).
Il consorzio G__________ ha allegato alla
propria offerta un programma dei lavori che prevedeva di terminare la
costruzione del sedime ferroviario entro il 31 agosto 2006, dedicando il mese
di settembre ad eventuali recuperi ed ai lavori ancora restanti (installazioni
+ parcheggi).
Già in sede di discussione d'offerta il
committente ha rilevato che l'offerta del ricorrente non rispettava la scadenza
intermedia del 28 aprile 2006, fissata in modo vincolante dalla pos. 633.100
per la consegna del corpo ferroviario.
Con decisione 31 maggio 2005, richiamantesi
all'art. 26 LCPubb e 31 RLCPubb, il Consiglio di Stato ha pertanto escluso il
ricorrente dall'aggiudicazione. Con separata decisione dello stesso giorno,
notificata a tutti i concorrenti, lo stesso Consiglio di Stato ha inoltre
aggiudicato la commessa al consorzio F__________, qui resistente.
D.   Contro la
decisione di esclusione il consorzio G__________ si è aggravato davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarla assieme alla decisione
di aggiudicazione.
Il ricorrente sostiene che per
consegna
del corpo ferroviario
occorrerebbe intendere la consegna del binario nuovo,
sul quale fare transitare il treno durante il rifacimento di quello vecchio. A
suo avviso, l'interpretazione data dal committente porterebbe a dover
concludere il 95% dei lavori entro il 28 aprile 2006, lasciando ben sette mesi
per portare a compimento il restante 5%.
Incomprensibile, se reggesse l'interpretazione
data dal Consiglio di Stato, sarebbe pure la penale prevista solo in caso di
ritardo nella conclusione dei lavori.
Attribuendo alla clausola un significato
diverso da quello che le andrebbe attribuito secondo le regole della buona
fede, il Consiglio di Stato avrebbe in sostanza modificato il bando di concorso
dopo l'inoltro delle offerte. Lesiva del diritto sarebbe pure un'eventuale
spiegazione fornita soltanto ad alcuni concorrenti circa la portata della
clausola.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione
delle costruzioni, ed il consorzio aggiudicatario, che contestano in dettaglio
le tesi del ricorrente.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP
e 4 DLACIAP. Nella misura in cui impugna la decisione di esclusione, la legittimazione
attiva del consorzio ricorrente è certa (art. 43 PAmm). La qualità per impugnare
la decisione di aggiudicazione gli potrà invece essere riconosciuta soltanto in
caso di successo del ricorso interposto contro la decisione di estromissione
dalla gara. Con questa riserva, il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è
ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.
Le prescrizioni di gara consegnate nel bando di concorso o nel
capitolato d'appalto costituiscono notoriamente la legge del concorso. Esse
vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve attenervisi, per
non incorrere in una violazione del diritto segnatamente sotto il profilo della
parità di trattamento e del principio di trasparenza. L'offerta deve essere
completa e corrispondere alle prescrizioni del bando. Tale insomma da permettere
al committente di procedere immediatamente all'aggiudicazione rispettivamente
alla selezione dei concorrenti idonei. Offerte difformi dalle prescrizioni di
gara vanno dunque per principio escluse (Galli/Moser/Lang, Das öffentliche
Beschaffungswesen der Schweiz, §996, n. 408 e 438). Resta riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo (RDAT 2002 II n. 47; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,
Parte generale, II. ed., n. 480 seg.). Difformità irrilevanti vanno tollerate
(STA 8.6.05 in re T. SA e C. SA).
La difformità può consistere tanto nella
mancata compilazione di posizioni del capitolato, quanto nell'offerta di
prestazioni che rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Non
ogni piccola difformità giustifica l'esclusione. L'esclusione si impone tuttavia
come una conseguenza ineluttabile quando la difformità riguarda una condizione
essenziale, fissata dalla legge o dalle condizioni del concorso, che esplica
effetti rilevanti sulla decisione di aggiudicazione.
Questi principi valgono tanto nei concorsi
retti dalla LCPubb, quanto in quelli fondati sul CIAP. Irrilevante è quindi l'erroneo
riferimento alla LCPubb contenuto nella decisione di esclusione qui impugnata.
3.   3.1. Controverso
in concreto è il significato che andava attribuito alla condizione relativa
alla consegna del
corpo ferroviario
. Una prima spiegazione è data dallo
stesso capitolato, che precisa di intendere con questo termine
tutti i
lavori che permettono la messa in esercizio della FLP
. Ora, la commessa ha
per oggetto il raddoppio del binario su un tratto di circa 950 m al fine di permettere
l'incrocio dinamico dei treni ad orario cadenzato (pos. 131.100). Se ne doveva
di conseguenza dedurre che il committente con il termine
corpo ferroviario
intendesse
riferirsi al binario raddoppiato e non soltanto al nuovo binario. Questa
deduzione è avvalorata dai piani FLP.002A/01006 e 1007 delle sezioni tipo e
delle sezioni caratteristiche del corpo ferroviario, che raffigurano entrambi i
binari.
3.2. A torto sostiene il consorzio
ricorrente che per
corpo ferroviario
occorrerebbe intendere soltanto il
nuovo binario. Il capitolato non fornisce alcuna indicazione atta a suffragare la
tesi secondo cui il committente avrebbe inteso riferirsi alla messa in
esercizio del nuovo binario sul quale far transitare i treni durante il rifacimento
di quello vecchio. I piani allegati contraddicono anzi apertamente questa
interpretazione. Oltre a definire esattamente l'esercizio a seconda dell'avanzamento
dei lavori, essi prevedono infatti un nuovo tracciato, che utilizza il
tracciato esistente per realizzare in parte  il binario 1 ed in parte il
binario 2. Non v'è dunque un unico nuovo binario, che verrebbe realizzato
accanto a quello vecchio. Nuovi sono tutto sommato entrambi anche se per alcuni
tratti riprenderebbero l'attuale tracciato.
3.3. Il piano delle fasi FLP 002A/01005 conferma
ulteriormente che il committente non ha affatto previsto di realizzare un nuovo
binario sul quale far transitare i treni durante il rifacimento di quello
vecchio. Il rifacimento del binario esistente è infatti già previsto a partire
dalla fase 2 e si estende alle fasi successive intersecandosi con la
realizzazione del secondo binario. Un nuovo binario non può essere chiaramente identificato.
Lo stesso diagramma dei lavori allestito dal
ricorrente non prevede il rifacimento del vecchio binario dopo la consegna di
un non meglio identificabile nuovo binario, ma prevede per tutte le fasi l'esecuzione
di lavori denominati
sedime ferroviario
, che interessano sia il binario
1, sia il binario 2, rispettivamente sia il tracciato esistente, sia il nuovo
tracciato.
3.4. Il fatto che il committente possa aver
concentrato la maggior parte dei lavori nel periodo 16 maggio 2005 - 28 aprile
2006 (11 mesi mezzo), riservando un periodo relativamente lungo (7 mesi) per i
lavori collaterali, non permette di accreditare la tesi del ricorrente. È una
sua libera ed insindacabile scelta, dalla quale non si può affatto dedurre che
il committente con il termine consegna del
corpo ferroviario
intendesse
riferirsi alla consegna di un nuovo binario.
Né la tesi prospettata dal ricorrente può
trovare conforto nell'ordinamento delle penali per ritardo stabilito dal
capitolato. Il fatto che il committente non abbia previsto penali per ritardi
nella consegna del
corpo ferroviario
e che questa impostazione possa
apparire per certi versi poco congruente con l'importanza data dal committente
alla scadenza intermedia, non permette di concludere che con il termine del 28
aprile 2006 abbia inteso riferirsi alla consegna di un nuovo binario.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili,
commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione,
sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è a carico del consorzio ricorrente, che rifonderà
identico importo al consorzio resistente a titolo di ripetibili.
3.   Intimazione
a:
terzi implicati
1. CO 1
2. CO 2
3. CO 3
4. CO 4
5. CO 5
rappr. da: RA 1
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario