ti_gerichte · 14.2011.155 · 2011-10-21 · it
Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio. Solvibilitâ

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.10.2011 14.2011.155

Incarto n.
14.2011.155
Lugano
21 ottobre 2011
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di
fallimento dipendente dall’istanza 16 maggio 2011 presentata da
CO 1
__________
Contro
RE 1
__________
patrocinata dall’PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
con sentenza 21 settembre 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a
far tempo da giovedì
22 settembre 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo 30 settembre 2011
ne chiede l’annullamento;
rilevato che alla controparte non è stato intimato
il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 3 ottobre
2011 al reclamo è stato
accordato effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n.__________
dell’UE di __________ la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato
pagamento di fr. 38'113.50 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di discussione del 7 settembre 2011 nessuno è comparso.
C.
Con sentenza 21 settembre 2011 il Pretore del Distretto di __________,
ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 22 settembre 2011
alle ore 10.00.
D.
Con reclamo 30 settembre 2011 RE 1 sostiene di avere saldato, dopo
avere effettuato due versamenti parziali,  l’esecuzione promossa dall’istante,
producendo una ricevuta del 29 settembre 2011 dell’Ufficio esecuzione di __________
relativa al pagamento di fr. 26'643.35 a saldo delll’esecuzione in esame (doc.
G). In merito alla sua solvibilità la reclamante asserisce di essere in grado
di pagare regolarmente gli stipendi ai suoi dipendenti così come la pigione e i
suoi fornitori. La gestione del Ristorante G__________ a __________ produce
ricavi di esercizio nell’ordine di ca. fr. 460'000.--, il che dimostra che la
sua attività è consolidata e dà ampie garanzie per il futuro. La convenuta ha
poi prodotto due ulteriori ricevute dell’UE di __________ relative al pagamento
di fr. 4'669.10 rispettivamente di fr. 4'195.70 a saldo delle esecuzioni n. __________
e __________ promosse dall’istante (doc. N e O).
Considerato
In diritto:
1.
Secondo
l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011,
la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni
mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero;
Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1.
gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.
2.a)
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174
LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und
Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.
446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994;
SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
La
reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante
ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione
di fallimento e l’ha dimostrato, producendo una ricevuta dell’UE di __________ del
29 settembre 2011 relativa al versamento di fr. 26'643.35 a saldo
dell’esecuzione in  oggetto n. __________.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di __________
al 18 ottobre 2011 emerge che nei confronti della reclamante sono pendenti solo
4 esecuzioni tutte promosse nell’anno in corso. Contro due la convenuta ha
interposto opposizione, per cui a questo stadio di procedura i crediti fatti
valere non possono essere ritenuti accertati. Per le due ulteriori procedure
esecutive può essere chiesto il proseguimento rispettivamente il pignoramento. Nel
caso di specie determinante è tuttavia il fatto che la reclamante a breve
termine è riuscita a saldare sia l’esecuzione in oggetto con il versamento di
un importo elevato ammontante a fr. 26'643.35 che due ulteriori esecuzioni con
il pagamento di fr. 4'669.10 rispettivamente fr. 4'195.70, il che porta a concludere
che la situazione finanziaria della convenuta sta manifestamente migliorando e
che la prognosi relativa alla sua liquidità è favorevole. Il fatto poi che a
carico della reclamante non risultano attestati di carenza di beni e che le
esecuzioni ancora pendenti sono state tutte promosse nell’anno in corso, lascia
ritenere che le sue difficoltà di pagamento sono solo di natura transitoria
rispettivamente che si tratta di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99
(2003) no. 12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che secondo
giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla
verosimiglianza della solvibilità (cfr. anche sentenza del Tribunale federale
5A_328/2011 dell’11.8.2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può
affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile
che la sua incapacità di pagamento. Le precedenti considerazioni portano a
concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso
sufficientemente verosimile.
Risultando
adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va
annullato.
3.
Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa
di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61
cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure
poste a carico della reclamante.
Alla
controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato
intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I.
Il
reclamo è accolto.
“1.
La dichiarazione di fallimento 22 settembre 2011 pronunciata dal Pretore del
Distretto di __________ (inc. SO.2011.__________), nei confronti di RE 1, __________,
è annullata.
2.
La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come
di rito, è posta a carico di RE 1.
3.
Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come
di rito, sono poste a carico di RE 1.”
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico
di RE 1.
III.
Intimazione:
-
avv. PA 1, __________;
-
CO 1, __________;
-
Ufficio esecuzione di __________;
-
Ufficio fallimenti di __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                             La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).