ti_gerichte · 52.2010.49 · 2010-03-12 · it
Ricorso parzialmente accolto e annullamento del provvedimento di esclusione in quanto accertata l'infondatezza dell'estromissione e per contro riconosciuto un caso di ricusa di persona implicata nella delibera

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.03.2010 52.2010.49
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.03.2010 52.2010.49
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 12.03.2010 52.2010.49

Incarto n.
52.2010.49
Lugano
12 marzo 2010
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Gabriele Fossati, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 5 febbraio 2010 della
RI 1
patrocinata da: PA 1,
contro
la decisione 27 gennaio 2010 (n. 327) del Consiglio
di Stato, che in esito al concorso concernente gli impianti elettrici a
corrente forte e corrente debole occorrenti alla nuova palestra del Centro
professionale commerciale di __________ ha scartato l'offerta della RI 1 e
aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
viste le risposte:
-    9 febbraio 2010 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    17 febbraio 2010 del
Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica;
-    18 febbraio 2010 della CO
1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 7
ottobre 2009 il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, al fine di
aggiudicare l'esecuzione degli impianti elettrici a corrente forte e corrente
debole occorrenti alla nuova palestra del Centro professionale commerciale di __________
(FU n. __________ pag. __________).
La documentazione di gara indicava che
progettista dell'opera era lo __________ di __________ (in seguito: __________),
al quale gli interessati dovevano indirizzarsi sia per annunciare la propria
partecipazione al concorso, sia per porre eventuali domande tecniche. Lo __________
è una società anonima con sede a __________, nel cui consiglio di amministrazione,
accanto al presidente, siede __________, membro con firma individuale.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di
dieci imprese del ramo, per importi compresi tra fr. 149'874.45 e fr.
202'909'40.
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, con
decisione 27 gennaio 2010 il Consiglio di Stato ha scartato l'offerta della
ditta RI 1 di __________ per mancato rispetto delle norme di ricusa e nel
contempo ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________, giunta prima in
graduatoria con 82.82 punti.
C.   Contro la
predetta determinazione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento con il rinvio degli atti al committente
per nuova decisione.
L'insorgente ha contestato l'esclusione,
pronunciata dalla committenza senza nemmeno specificare i motivi che la
giustificherebbero. A suo parere, se il provvedimento fosse dovuto al fatto che
la ditta progettista dell'opera è diretta dal fratello del titolare della RI 1,
non sussisterebbe alcun valido motivo per estrometterla dalla gara in
applicazione delle norme di ricusa (art. 5 lett. e LCPubb) genericamente
invocate dalla stazione appaltante.
D.   All'accoglimento
del ricorso si sono opposti l'ULSA, la Sezione della logistica e l'aggiudicataria,
sulla base di argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto
partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare la decisione
del committente di estrometterla dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece
esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di
esclusione.
Con questa precisazione il ricorso,
tempestivo
(art. 36 cpv. 1 LCPubb)
, è ricevibile in ordine e può essere
esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.   La RI 1 ha inoltrato un ricorso congruamente motivato, dando prova di conoscere perfettamente le
ragioni dell'esclusione. In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con
successo di una violazione del suo diritto di essere sentita sotto forma di una
carente motivazione della decisione di estromissione e aggiudicazione. D'altro
canto, con la risposta il committente ha spiegato le ragioni delle proprie
scelte e confutato le argomentazioni dell'insorgente, la quale ha rinunciato
alla presentazione di una memoria di replica. L'accesso ad ogni atto
concorsuale e le ampie possibilità di esprimersi che questo Tribunale ha
concesso alla ricorrente hanno posto rimedio ad ogni eventuale violazione
dell'art. 26 cpv. 1 LPamm posta in essere dal committente. Le censure in tal
senso sollevate nel gravame vengono quindi a cadere.
3.   3.1.
L'art. 5 lett. e LCPubb impone al committente di rispettare le norme sulla
ricusa. Applicabili al riguardo sono gli art. 26 e 27 del codice di procedura
civile del 17 febbraio 1971 (CPC, RL 3.3.2.1), ai quali rinvia l'art. 32 cpv. 1
LPamm.
La norma mira ad evitare ogni forma di
collisione di interessi che implichi il committente anche solo virtualmente e
possa pregiudicarne la libertà di decisione. L'obbligo in discussione
costituisce il corrispettivo del diritto dei concorrenti di vedere le loro
offerte valutate da un'istanza imparziale, al riparo da influssi riconducibili
a particolari rapporti d'interesse tra le persone chiamate a decidere ed i
singoli partecipanti alla gara. Assoggettate alle disposizioni sulla ricusa non
sono soltanto le persone che adottano la decisione di aggiudicazione, ma anche
tutti i collaboratori del committente che intervenendo nel procedimento
concorsuale possono influenzarne il corretto svolgimento.
Non occorre dimostrare che la prevenzione
sussiste effettivamente. È sufficiente la presenza di circostanze atte a
giustificare il sospetto di parzialità
(
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc
, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich - Basel - Genf 2007, n. 692 segg.).
3.2. Giusta l'art. 26 CPC, al quale rinvia
l'art. 32 LPamm, o
gni giudice o segretario è escluso
dall'esercizio delle proprie funzioni: (
a) se è marito, moglie, partner
registrato, convivente,
ascendente
o discendente,
patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro
o sorellastra, zio o zia, nipote,
suocero
o suocera,
genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei
patrocinatori o
procuratori;
(b) se egli, o i suoi
congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o in altra vertente su
identica questione di diritto; (c) se ha dato un referto nella causa, se è
stato
patrocinatore
di una parte, o ha deposto in essa
come perito, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del
processo o come arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice
dell'istruzione e dell'arresto; (d) se è tutore, curatore, datore di lavoro,
erede presunto di una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una
persona giuridica che ha interesse nella causa.
Le parti, soggiunge l'art. 27 CPC, possono
inoltre ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono
esclusi, come pure: (a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario
e alcuna delle parti; (b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.
3.3.
Secondo l'art. 35 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre
2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6),
le persone e le imprese che hanno
partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione
in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non
possono prendere parte alla procedura
.
Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o
"preimplicazione";
Vorbefassung, préimplication
) è dato quando
un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso,
sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara,
sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della
fornitura (STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid.
3.1.
= ZBl 2005, 474; BR 2/2005, pag. 76 segg., S19;
Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel
, Vorbefassung im Submissionsverfahren,
in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.).
La preimplicazione è infatti atta a
disattendere il principio della parità di trattamento
ancorato
all'art. 1 lett. c LCPubb, che impone al committente di assicurare a
tutti i concorrenti le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale
situazione può essere tentato in effetti di indirizzare il committente a
privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di
allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della
preparazione del concorso (
Wissensvorsprung
;
Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zürich 2007, n. 679 seg.). L'impedimento
per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Eccezioni
sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la
collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione
di gara è soltanto marginale (STF 2P.164/2004 cit. consid. 3.3.; STAF
B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.; STA 52.2008.321-325 del 13 ottobre
2008 consid. 2.1.; 52.2008.124 del 16 giugno 2008 consid.
3.1.
;
VB.2004.00304
; Oliver Diggelmann
/
Marc Enz,
Vorbefassung
im Submissionsrecht: Was verlangt der Gleichbehandlungs-grundsatz?, in ZBl
2007, pag. 577 segg.).
4.   4.1. Nel caso concreto, __________, amministratore con firma
individuale dello __________, non è membro dell'autorità chiamata ad adottare
le decisioni richieste dal procedimento di concorso qui in esame. La sua
società è stata tuttavia incaricata della progettazione e della consulenza
specialistica in materia elettrotecnica (vedi pos. 123.510 delle disposizioni
particolari CPN 102 del capitolato d'appalto) in relazione alla costruzione
della nuova palestra del Centro professionale commerciale di __________. In
tale veste, egli ha sicuramente approntato il progetto degli impianti elettrici
a corrente forte e corrente debole occorrenti all'opera ed ha stilato le prescrizioni
particolari, la descrizione del progetto, il modulo d'offerta, nonché diversi allegati
del capitolato d'appalto. Come annunciato nel bando, è inoltre intervenuto attivamente
nella procedura concorsuale ricevendo le domande di partecipazione degli
interessati alla gara ed è stato incaricato dalla committenza di rispondere ad
eventuali domande tecniche dei concorrenti. Verosimilmente ha pure allestito il
cosiddetto preventivo di riferimento del committente, decisivo sia per valutare
l'attendibilità delle offerte (criterio d'aggiudicazione 2), sia per procedere
all'esclusione delle offerte superiori all'importo massimo prefissato (vedi
pos. 224.320 e 259.110-111 delle disposizioni particolari CPN 102). Ma non
solo. Come risulta dal timbro di ricevuta (R) dello __________ apposto su tutte
le offerte originali prodotte al Tribunale, ha certamente esaminato gli incarti
che ogni concorrente ha inoltrato alla committenza e - ciò che più conta - ha
anche contribuito alla loro valutazione, occupandosi in particolare di
verificare le referenze nell'ottica della quantificazione della nota da attribuire
ad ogni offerente per il criterio "qualità dell'imprenditore"
(criterio d'aggiudicazione 3 nel bando, 4 nel capitolato). Non si spiegherebbe
altrimenti la dicitura
"progettista"
contenuta in testa alla
tabella delle note inserita nel capitolo del rapporto di valutazione dedicato
appunto alle referenze ed esperienze per lavori analoghi.
4.2. __________, fratello di __________,
è titolare della ditta individuale RI 1, che ha partecipato al concorso
unitamente ad altre nove imprese che operano nel ramo. Imprenditore con 12
persone alle sue dipendenze, dirige personalmente l'azienda e dispone di firma
individuale. In una simile posizione professionale risulta direttamente
interessato all'acquisizione della commessa in oggetto.
4.3. Considerato il rapporto di parentela
che intercorre fra __________ ed il titolare della RI 1, l'uno progettista e consulente del committente, l'altro offerente nel concorso di cui si discute, le
norme sulla ricusa avrebbero dovuto indurre il primo ad astenersi da qualsiasi
attività una volta saputo che il fratello avrebbe inoltrato un'offerta. Essendo
destinate ad escludere dai processi decisionali le persone che non offrono
sufficienti garanzie di imparzialità, le norme in questione non permettono invece
di giustificare la decisione di estromettere dalla gara la RI 1. L'istituto della ricusa non interessa infatti i concorrenti, ma chi decide e chi svolge
un'attività di una certa importanza a favore dell'organo che delibera. In caso
di collisione di interessi tra un concorrente ed un membro o un collaboratore
della committenza, è quest'ultimo che deve astenersi dalle proprie funzioni.
L'estromissione dell'offerente per simili ragioni non entra invece in linea di
conto, vuoi perché manca una base legale per adottarla, vuoi perché un tale
provvedimento si pone in contrasto con il libero accesso al mercato che
l'ordinamento sulle commesse pubbliche mira proprio a salvaguardare.
4.4. La ricorrente non ha partecipato in
alcun modo alla preparazione della documentazione e della procedura di
aggiudicazione. Non risulta nemmeno che __________ abbia in qualche modo
collaborato all'allestimento degli atti di gara. Dalle tavole processuali non è
neppure possibile inferire che la RI 1 abbia ritratto dai rapporti di parentela
fra il suo titolare ed il consulente/specialista in elettrotecnica del
committente un vantaggio concorrenziale suscettibile di propiziare un'aggiudicazione
a proprio favore. Lo prova la posizione in graduatoria che la ricorrente
avrebbe conseguito se non fosse stata a torto esclusa. Non sono dunque dati nemmeno
i presupposti del motivo d'esclusione per prevenzione contemplato dall'art. 35
RLCPubb/ CIAP.
5.   Accertata
l'infondatezza dell'estromissione dalla procedura della ricorrente, resta da
esaminare la legittimità della decisione d'aggiudicazione presa dalla
committenza. Orbene, sotto questo profilo la delibera della commessa alla CO 1,
prima classificata con 82.82 punti, non presta il fianco a critiche, come
dimostra ampiamente la graduatoria allestita dal committente tenendo conto
anche dell'offerta della RI 1 (vedi doc. 17 prodotto dalla Sezione della
logistica). La riammissione in gara dell'insorgente non le permette insomma di
aspirare all'ottenimento dell'appalto, dato che la sua offerta - valutata
oggettivamente secondo i criteri preannunciati negli atti di gara - va a
posizionarsi soltanto all'ottavo posto della graduatoria.
6.   In esito alle
considerazioni che precedono il ricorso deve dunque essere parzialmente
accolto, nella misura in cui contesta l'esclusione dell'offerta
dell'insorgente.
La tassa
di giustizia (art. 28 LPamm), ridotta in considerazione del fatto che lo Stato
ne va esente al fine di evitare inutili partite di giro, è suddivisa in parti
uguali fra la ricorrente e la resistente. Nella misura in cui non sono
compensate, le ripetibili (art. 31 LPamm) sono a carico dello Stato,
parzialmente soccombente.
Per questi motivi,
visti gli art. 1, 5, 36, 37 LCPubb; 26, 27 CPC; 35
RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 32, 43, 60 e 61 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
.
§.  Di conseguenza la decisione 27 gennaio 2010 (n.
327) del Consiglio di Stato è annullata nella misura in cui esclude l'offerta
della RI 1 di __________ dal concorso concernente gli impianti elettrici
corrente forte e corrente debole occorrenti alla nuova palestra del Centro
professionale commerciale di __________.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della ricorrente, e della
resistente CO 1 in ragione di 1/2 ciascuna.
3.   Il
committente verserà alla ricorrente ed alla CO 1 fr. 250.- a titolo di ripetibili.
4.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla
sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83
lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
;
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario