ti_gerichte · 12.2011.147 · 2011-10-10 · it
Appello contro decreto di stralcio per mancato versamento di anticipo delle spese, diritto intertemporale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.10.2011 12.2011.147

Incarto n.
12.2011.147
Lugano
10 ottobre
2011
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2008.698
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 28
ottobre 2008 (azione di accertamento) da
AP 1
ora rappr. dall’
RA 1
contro
AO 1
rappr. da  RA 2
ritenuto
in
fatto e in diritto:
che con
petizione 28 ottobre 2008 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 per ottenere il
versamento di fr. 32’003.75 a titolo di pagamento di una rendita e di esenzione
dal pagamento del premio di un contratto di assicurazione LCA, con riserva di
adeguamento, chiedendo nel contempo l’ammissione al beneficio dell’assistenza
giudiziaria;
che la
convenuta si è opposta alle pretese con risposta 16 marzo 2009;
che
l’attore ha ribadito nella replica 6 maggio 2009 le proprie domande, contestate
dalla convenuta nella duplica 8 giugno 2009;
che
all’udienza preliminare del 22 settembre 2009 le parti hanno confermato le
rispettive domande, offrendo numerosi mezzi di prova;
che con
decreto 26 novembre 2009 il Pretore ha respinto la domanda di assistenza
giudiziaria presentata dall’attore;
che il 29
giugno 2010 l’attore ha presentato una nuova domanda di assistenza giudiziaria,
sulla quale il Pretore si è espresso il 7 marzo 2011 respingendola per carenza
del requisito dell’indigenza;
che la
decisione, munita dell’indicazione dei rimedi di diritto, non è stata impugnata
all’autorità di seconda istanza;
che il 14
aprile 2011 la Pretura ha inviato all’attore una richiesta di versamento
dell’anticipo per le spese processuali, assegnandogli un termine di 30 giorni
per pagare fr. 1'000.-;
che il
termine di pagamento è stato prorogato sino al 15 giugno 2011 con decisione 13
maggio 2011;
che il 17
giugno 2011, dopo la scadenza di tale termine, il nuovo patrocinatore
dell’attore ha inoltrato una terza domanda di ammissione al gratuito
patrocinio, fondata su nuovi fatti, e ha postulato la riconsiderazione della
precedente decisione sull’assistenza giudiziaria e la sospensione della
procedura giudiziaria nell’attesa della decisione sulla denuncia penale sporta
dalla convenuta nei confronti dell’attore;
che con
decisione 21 giugno 2011 il Pretore, preso atto della scadenza infruttuosa del
termine per il versamento dell’anticipo delle spese, ha stralciato la causa dai
ruoli ai sensi dell’art. 12 LTG;
che con
appello 23 agosto 2011 l’attore chiede che la decisione impugnata sia
annullata, che sia accolta la sua domanda di gratuito patrocinio e che
l’incarto sia ritrasmesso alla Pretura per la continuazione dell’istruttoria,
subordinatamente che sia ritrasmesso per decisione sulle istanze 17 giugno 2011, in via ancor più subordinata che le istanze 17 giugno 2011 siano considerate quale istanza di
restituzione dei termine ai sensi dell’art. 148 CPC;
che con
l’appello l’attore ha riproposto la domanda di ammissione al gratuito
patrocinio, fornendo a richiesta della Presidente della Camera la
documentazione a sostegno dell’asserita situazione di indigenza;
che
l’appello non è stato notificato alla controparte per osservazioni;
che rilevata
l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2011, del Codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC) si pone in primo luogo il quesito di sapere quale sia il
diritto applicabile all’appello;
che
l’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in
vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale vigente;
che di
conseguenza, la procedura in questione essendo stata avviata con petizione 28
ottobre 2008, alla stessa rimane applicabile il CPC-TI (art. 404 CPC);
che
l’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce poi che alle impugnazioni si applica il
diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione;
che secondo
la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC è
applicabile a ogni decisione emanata nel 2011 (DTF dell’8 agosto 2011,
5A_320/2011 consid. 2.3.2);
che il
decreto di stralcio è una decisione che mette fine alla lite e che può quindi
essere impugnata con appello, il valore di causa essendo superiore in concreto a
fr. 10'000.-;
che
tuttavia nell’ambito dell’appello viene valutata la correttezza del decreto di
stralcio secondo le norme del CPC-TI, applicabile alla procedura di prima
istanza fino alla sua conclusione;
che a torto
l’appellante ritiene applicabile alla procedura pendente davanti al Pretore il
CPC, non avvedendosi che in prima sede rimangono applicabili i disposti del
CPC-TI;
che il
termine per il pagamento dell’anticipo è pacificamente scaduto infruttuoso il
15 giugno 2011 e che le istanze 17 giugno 2011 sono state presentate solo dopo
tale scadenza;
che nella
fattispecie la seconda domanda di assistenza giudiziaria è stata respinta con
decreto 7 marzo 2011, passato in giudicato senza essere stato impugnato, e che
anche la richiesta di versamento dell’anticipo emanata il 14 aprile 2011 non è
stata impugnata;
che nei
procedimenti condotti secondo le norme di procedura civile cantonale si applica
la tariffa previgente (art. 33 della Legge sulla tariffa giudiziaria del 30
novembre 2010) e che di conseguenza al caso concreto rimane applicabile la
Legge sulla tariffa giudiziaria del 14 dicembre 1965, il cui art. 12 prevedeva
lo stralcio dal ruolo della petizione “se l’anticipazione non è fornita nel
termine fissato”;
che
l’appellante lamenta una violazione del suo diritto di essere sentito per il
fatto che la decisione di proroga del termine per il pagamento dell’anticipo,
inviata il 13 maggio 2011, non conteneva l’indicazione delle conseguenze insite
nel mancato rispetto del termine;
che la
censura rasenta il pretesto, poiché l’appellante medesimo ammette (punto 10.2
dell’appello) che tale indicazione figurava sulla decisione 14 aprile 2011,
contro la quale non è stato interposto alcun rimedio di diritto;
che
pertanto l’attore, anche allora patrocinato da un legale, era stato reso
attento alle conseguenze del mancato pagamento dell’anticipo delle spese;
che il
Pretore non aveva del resto motivo di procedere ai sensi dell’art. 147 cpv. 2
CPC, come ritiene l’appellante in questa sede, tale norma non essendo
applicabile al procedimento pendente in Pretura, avviato nell’ottobre 2008, e
dunque ancora retto dal CPC-TI;
che il
giudice esamina d’ufficio il rispetto del termine per il versamento
dell’anticipo nell’ambito della verifica dei presupposti processuali
(Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, m. 2 ad art. 147);
che dopo
aver constatato la scadenza infruttuosa del termine per il versamento
dell’anticipo, il primo giudice doveva pertanto procedere allo stralcio della
petizione dai ruoli, come previsto dall’art. 12 LTG 1965, senza che gli fosse
possibile tenere conto delle istanze presentate il 17 giugno 2011, prima invero
dell’emanazione del decreto di stralcio ma dopo la scadenza del termine di
pagamento (cfr.
Cocchi/Trezzini
,
op. cit., m. 3 ad art. 147);
che lo
stralcio della petizione era pertanto corretto in base alle norme procedurali
ticinesi applicabili;
che in
questa sede l’appellante sostiene, in via subordinata, che il Pretore avrebbe
comunque dovuto considerare le istanze 17 giugno 2011 alla stregua di una
domanda di restituzione del termine ai sensi dell’art. 148 CPC, alla luce delle
circostanze addotte nella terza domanda di ammissione al gratuito patrocinio,
segnatamente l’impossibilità di versare l’anticipo causa il pignoramento delle
rendite dell’attore, che il magistrato non avrebbe potuto ignorare;
che l’appellante
non può essere seguito in tale argomentazione, da un lato perché le istanze 17
giugno 2011, preparate da un avvocato, non spendevano una sola parola sul tema
della restituzione in intero, e dall’altro perché in una procedura retta dalla
massima dispositiva, come è il caso in concreto, non spetta al giudice
estrapolare dai fatti addotti da una parte argomentazioni e domande processuali
che la parte medesima non si è curata di presentare e di motivare;
che
l’appello deve dunque essere respinto in ogni suo punto e la decisione
impugnata confermata, senza che sia necessario notificare il rimedio alla
controparte per osservazioni, stante la manifesta sua infondatezza (art. 312
cpv. 1 CPC);
che in
questa sede l’appellante ha rinnovato la domanda di ammissione al gratuito
patrocinio e, a richiesta della presidente della Camera, ha completato e
motivato la sua richiesta;
che a
prescindere dall’esistenza di una situazione economica precaria, attestata
nella documentazione qui prodotta, la domanda di ammissione al gratuito
patrocinio deve essere respinta, l’appello non presentando probabilità di
successo (art. 117 lit. b CPC);
che
nondimeno si può tenere conto della situazione economica dell’appellante
dispensandolo, a titolo eccezionale, dal versare spese processuali, mentre non
si attribuiscono ripetibili alla controparte, alla quale l’appello non è stato
notificato per osservazioni;
per questi motivi,
decide:
1.
L’appello
23 agosto 2011 di AP 1
è respinto
.
2.
La
domanda di gratuito patrocinio presentata il 23 agosto 2011 da AP 1 è respinta.
3.
Non
si prelevano spese processuali. Non si attribuiscono ripetibili.
4.
Notificazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                              Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).