ti_gerichte · 15.2011.53 · 2011-08-19 · it
Opposizione al precetto esecutivo. Onere della prova

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.08.2011 15.2011.53

Incarto n.
15.2011.53
Lugano
19 agosto
2011
CJ/fp/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 18 aprile 2011 di
RI 1
patrocinata dall’  PA 1
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro la comminatoria
di fallimento emessa il 4 aprile 2011 nell’esecuzione n. __________ promossa
nei confronti della ricorrente da:
PI 1
patrocinata dall’  PA 2
viste le osservazioni 10 maggio di PI 1 e 18 maggio dell’CO 1, le
risultanze dell’audizione testimoniale 12 luglio nonché le conclusioni 29
luglio e 6 agosto 2011 delle parti;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
PI 1
procede in via esecutiva contro RI 1 per l’incasso di fr. 27'392,05 oltre
accessori. Il precetto esecutivo è stato notificato all’escussa il 13 dicembre
2010 dall’impiegata postale TE 1 presso lo sportello dell’uf­ficio postale di
Quartino. Sull’esemplare per il creditore ritornato all’Ufficio d’esecuzione
non figura alcuna opposizione, motivo per cui la comminatoria di fallimento è
stata notificato all’escussa l’8 aprile 2011.
B.
Con ricorso 18 aprile 2011 RI 1 chiede l’annullamen­to della
comminatoria di fallimento, asserendo di aver interposto opposizione
all’esecuzione in questione, come risulta dall’esem­plare del precetto
esecutivo in suo possesso (doc. A), opposizione che per un errore di
manipolazione della carta carbone non sarebbe stata riportata sull’esemplare
destinato al creditore
.
C.
Con
osservazioni del 10 maggio 2011, l’escutente ricorda in sostanza che l’onere
della prova in punto all’avvenuta notifica del precetto esecutivo spetta
all’escussa e ritiene irrilevante il fatto che sull’esemplare del debitore sia
indicata l’opposizione, la stessa potendo essere stata apposta anche
posteriormente, ossia dopo la regolare notifica.
D.
L’CO
1 si è rimesso al giudizio della Camera, nella misura in cui le osservazioni
formulate dalla Posta non sono sufficientemente chiare per determinare se
l’escussa ha effettivamente interposto opposizione.
E.
In occasione della sua audizione il 12 luglio 2011, l’impiegata
postale TE 1 ha dichiarato di non
ricordarsi della
notifica del precetto esecutivo all’amministratrice dell’escussa, C__________,
e di non poter escludere che quest’ultima abbia fatto opposizione al momento in
cui le aveva consegnato il suo esemplare, precisando però che non le era mai
capitato che l’opposizione fatta sull’esemplare del debitore non fosse stata riportata
sull’esemplare per il creditore.
F.
Sulle
conclusioni presentate da entrambe le parti si dirà, per quanto necessario ai
fini del giudizio, nei seguenti considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
Per
l'art. 74 cpv. 1 LEF se l'escusso intende fare opposizione deve dichiararlo verbalmente
o per iscritto immediatamente a chi gli consegna il precetto o, entro dieci
giorni dalla notificazione del precetto, all'ufficio di esecuzione.
2.
L'opposizione
al precetto esecutivo non soggiace a particolari esigenze di forma, ritenuto
che è sufficiente che dalla dichiarazione dell'escusso risulti la sua volontà
d’interporre opposizione. L'onere della prova dell'avvenuta opposizione spetta
all'escusso (cfr. B
essenich
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, n. 27 ad art. 74, con rif.;
Ruedin
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco
2005, n. 18 ad art. 74;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 55 ad art. 74 e n. 20 ad art.
76).
3.
Nella
fattispecie, l’escussa, a dimostrazione dell’asserita opposizione, ha prodotto
il proprio esemplare del precetto esecutivo (doc. A). Come rettamente osservato
dalla procedente, non si può però considerare che la ricorrente abbia così
portato la prova che gli spettava, poiché le indicazioni manoscritte nella rubrica
“Opposizione” figurante sull’esemplare del precetto esecutivo per il debitore sarebbero
anche potute essere apposte solo dopo la notifica: e ciò già perché manca, su
entrambi gli esemplari, la firma dell’impiegata postale nella casella
"opposizione". Infatti il modulo ufficiale, le cui indicazioni
l’escusso è presunto consultare (DTF 119 III 11 cons. 4b; R
uedin
, op. cit., n. 7 ad art. 74), prevede
esplicitamente che la conformità dell'opposizione dev’esse­re certificata con
la sua firma dall'agente che procede alla notificazione, appunto per evitare
che possano poi sorgere contestazioni in merito alla determinazione del momento
in cui l'opposizione è stata interposta. In un caso del genere, il dubbio va interpretato
a scapito di chi sopporta l'onere della prova, quindi a sfavore dell'escusso
(cfr.
Bessenich
, op. cit., n. 27
ad art. 74), tanto più considerato che, nel caso concreto, all’amministratrice
dell’escussa era ben nota l’esigenza dell’indicazione dell’opposizione su
entrambi gli esemplari, come risulta dalla testimonianza dell’impie­gata
postale TE 1
(“Comunque la signora __________ sa che l’opposi­zione deve
essere riportata su entrambi gli esemplari visto che quando la notifica avviene
a domicilio il postino, che non fa uso della carta carbone, fa segnare
l’opposizione su entrambi gli atti”)
; d’altronde, ella avrebbe dovuto
prestare particolare attenzione alla doppia trascrizione dell’opposizione proprio
per il disguido verificatosi in una precedente esecuzione (cfr. infra ad cons. 5).
4.
Nemmeno
il resto della testimonianza di TE 1 viene in soccorso della ricorrente. La
teste ha infatti dichiarato di non ricordarsi delle circostanze della notifica del
precetto esecutivo, ciò che è comprensibile a distanza di mesi dai fatti in
questione. Contrariamente a quanto affermato dall’escussa nell’atto di ricorso,
TE 1 non ha d’altronde dichiarato che l’asserita mancata trascrizione dell’opposizione
sull’esemplare per la creditrice fosse dovuta ad un errore di manipolazione
della carta carbone che solitamente inserisce tra i due esemplari, ma si è
limitata ad ipotizzare la mera possibilità di un simile errore, precisando
comunque che non le era mai capitato che l’opposizione fatta sull’esemplare del
debitore non fosse stata riportata su quello destinato al creditore.
Contrariamente anche a quanto esposto dall’escussa nelle proprie conclusioni, TE
1 non ha del resto indicato siffatto possibile errore quale unica spiegazione
della discordanza tra i due esemplari, ma ha pure ipotizzato, alternativamente,
che “l’opposizione sia stata riportata ulteriormente”. Non si può quindi ritenere
che tale testimonianza dimostri il fatto che incombeva alla ricorrente di provare.
5.
Il
fatto che, in una precedente esecuzione diretta contro il marito (n. __________),
l’opposizione interposta da C__________ il 4 giugno 2010 presso lo sportello
dell’ufficio postale di Quartino non sia stata, per un disguido, riportata
sull’esemplare destinato al creditore non costituisce una prova diretta che la
stessa situazione si sia verificata nell’esecuzione in esame. Del resto, le due
procedure si distinguono per il fatto che, nel primo caso, l’impiegata postale
che aveva proceduto alla notifica – notasi bene: non era TE 1 – si era ricordata
dell’avvenuta opposizione, sicché l’CO 1 aveva potuto annullare l’avviso di
pignoramento (cfr. inc. CEF 15.2010.87).
6.
Va
infine ricordato che non vi è spazio, sulla questione in rassegna, per l'applicazione
del principio
"in dubio pro debitore"
che il Tribunale
federale e la dottrina hanno ammesso per la questione – diversa –
dell'interpretazione delle dichiarazioni dell'escusso (cfr. DTF 124 III 379;
Gilliéron
, op. cit., n. 42 ad art. 74;
Amonn/ Walther
, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 26 ad § 18;
critico:
Bessenich
, op. cit., n.
21 ad art. 74). Il principio
"in dubio pro debitore"
ha
infatti la sua ragione di essere in particolare in materia d'interpretazione
della volontà dell'escusso: ciò non può invece valere in tema di prova
dell'avvenuta opposizione in sé stessa, altrimenti vi sarebbe il rischio che
l'istituto dell'opposizione venga svuotato del suo significato, dal momento che
l'escusso potrebbe sempre rimediare alla sua negligenza, apponendo sul proprio
esemplare del precetto una dichiarazione scritta di opposizione dopo la
scadenza del termine di 10 giorni e facendo poi valere mesi dopo dubbi sull'operato
dell'agente notificatore (CEF 19 gennaio 2005, inc. 15.04.189, RtD II-2005 776
n. 69c, cons. 1.1).
7.
Da
quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv.
2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 74 cpv. 1 LEF; 61 cpv. 2 lett. a, 62 cpv. 2
OTLEF
pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Non si
prelevano spese e non si assegnano indennità.
3.
Intimazione:
– avv. PA 1, __________;
– avv. PA 2, __________.
Comunicazione all’CO
1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente decisione -a norma dell’art. 72 e
segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, il
termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione
impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.