ti_gerichte · 15.2000.202 · 2001-04-17 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.04.2001 15.2000.202

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
15.2000.00202
Lugano
17 aprile
2001
/LG/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Rusca
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 1° dicembre 2000 di
__________
rappr. dallo Studio __________
contro
l’operato dell’
amministrazione speciale del __________
, in
materia di graduatoria depositata il 24 novembre 2000
procedura
concernente anche
__________
rappr.
dal __________
__________
__________
rappr. dall'avv. __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 5 giugno 2000, con la quale al
ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;
viste le osservazioni:
-
15 dicembre 2000 di __________, amministratrice
speciale del fallimento __________
-
5 gennaio 2001 di __________ e __________
-
8 gennaio 2001 dell'avv. __________
-
12 gennaio 2001 dell'__________
esaminati atti e
documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
L'11
febbraio 1998 il Pretore di Bellinzona ha dichiarato il fallimento di
__________. La I.a assemblea dei creditori ha nominato il 22 luglio 1998
un'amministrazione speciale nella persona di __________. Il 29 marzo 1999 sono stati
depositati una prima volta la graduatoria e gli elenchi oneri relativi alle
proprietà immobiliari del fallito. In seguito alla procedura ricorsuale
dipendente dal ricorso 8 aprile 1999 e sfociata con la sentenza della CEF del
Tribunale federale del 10 novembre 1999, l'amministratrice speciale del
fallimento ha proceduto in data 18 maggio 2000 ad un secondo deposito della
graduatoria e degli elenchi oneri. Anche contro questa graduatoria il fallito
ha interposto ricorso in data 26 maggio 2000: questa Camera ha ordinato delle
modifiche, pur rilevando che le contestazioni riferite a crediti iscritti e non
contestati la prima volta non erano più ammissibili; il ricorso dinanzi la CEF
del Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile con sentenza 3 ottobre
2000.
B.
Il
24 novembre 2000 l'amministratrice del fallimento ha depositato per la terza
volta la graduatoria e gli elenchi oneri del fallimento __________.
C.
Con
ricorso 1° dicembre 2000 il fallito sostiene che l'insinuazione del credito dei
signori __________ e __________ andrebbe stralciata dalla graduatoria in virtù
dell'art. 63 cpv. 2 e 3 RUF, rilevando che la massa del fallimento sarebbe
stata in causa con i signori __________ e che la procedura si sarebbe terminata
senza tuttavia che il fallito ne conosca l'esito; dal momento che il legale del
fallito in questa causa è l'avv. __________, il fallito sostiene che il credito
del legale andrebbe ridotto delle eventuali ripetibili incassate dai signori
__________. Per quanto riguarda i crediti insinuati da __________, il fallito
ritiene che la somma dei pegni a garanzia dei crediti vada ridotta di CHF
320'000, pari alla parte non impegnata di una cartella ipotecaria; inoltre
rileva che l'elenco oneri n. __________ del mapp. __________ RFD di __________
è errato, poiché indicherebbe un "portatore" quale creditore del
fallito, contrariamente a quanto disposto da questa Camera con la sentenza 17
agosto 2000; analogo errore sarebbe stato commesso nell'elenco oneri n.
__________ del mapp. __________ RFD di __________. Inoltre secondo il fallito
l'elenco dei crediti garantiti da pegno manuale andrebbe rifatto, poiché la
somma dei crediti non è coperta dai pegni manuali: gli importi scoperti
andrebbero iscritti in III.a classe. Da ultimo il fallito segnala che un
imprecisato elenco oneri non distingue tra capitale, interessi e spese
d'incanto.
D.
Con
osservazioni 15 dicembre 2000 __________, amministratrice speciale del
fallimento __________, ritiene che il ricorso sia manifestamente infondato e
defatigatorio; l'amministratrice ritiene che le contestazioni del fallito si
riferiscano a questioni di merito, non ricevibili dinanzi questa Camera; per il
resto le contestazioni si riferirebbero a questioni non sollevate nel secondo
ricorso e pertanto non più proponibili.
E.
Con
scritto 5 gennaio 2001 __________ e __________ hanno comunicato di non avere
osservazioni al ricorso.
F.
Con
osservazioni 8 gennaio 2001 l'avv. __________ rileva che la contestazione della
sua pretesa è questione di merito; precisa inoltre che la questione con i
signori __________ si è conclusa con l'incasso da parte dell'__________ di CHF
42'223.65, correttamente notificati da quest'ultima, che d'altronde li ha
dedotti dal proprio credito.
G.
Nelle
osservazioni 12 gennaio 2001 pure l'__________ rileva che le contestazioni del
fallito sono di merito; inoltre per quelle contestazioni formali ricevibili,
rileva che le precedenti graduatorie sono già cresciute in giudicate in quei
punti non precedentemente impugnati. L'__________ rileva inoltre che il credito
dei __________ è iscritto in graduatoria, ma è integralmente contestato
dall'amministrazione del fallimento: il fallito non è dunque leso nei suoi
diritti. Per quanto riguarda le indicazioni di "portatori" di cartelle
ipotecarie non impegnate, l'__________ conferma l'operato dell'amministratrice
speciale. Da ultimo chiede che questa Camera accerti la temerarietà del ricorso
del fallito.
considerando
in diritto:
1.
La graduatoria fallimentare può essere impugnata sia con ricorso
ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di contestazione
della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti
valere unicamente errori procedurali nell'allestimento della graduatoria (
Ammon / Gasser
,
Grundriss des
Schuldbetreibungs - und Konkursrechts
, Berna 1997, § 46 n. 41 s., pag. 371;
Dieter Hierholzer
,
Basler
Kommentar zum SchKG
, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 250). Con
l'azione di contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale,
come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o
l'ammissione di un creditore (
Ammon /
Gasser
,
op. cit.
, § 46 n.45-47 pag. 372;
DTF
114 III
113, 119 III 84). L'azione di contestazione della graduatoria è però preclusa
al fallito, il quale può inoltrare unicamente ricorso contro la graduatoria
sollevando censure di carattere formale (
Hierholzer
,
op. cit.
, n. 22 ad art. 250).
Egli non ha per contro alcun interesse giuridico quando l'oggetto del
contendere si riferisce ad un diritto di pegno o al rango attribuito ad un
creditore (cfr.
Jäger / Walder / Kull
/ Kottman
,
SchKG II
, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 250).
2.
La
graduatoria fallimentare cresce in giudicato in tutti i punti, non
espressamente contestati in sede di ricorso giusta l'art. 17 LEF. Tale
principio, seppur non chiaramente codificato negli art. 244 ss. LEF, si desume
per analogia da quanto disposto all'art. 251 cpv. 4 LEF in tema di insinuazioni
tardive: in effetti il rideposito della graduatoria si riferisce unicamente
alle nuove insinuazione e non più alle precedenti, rimaste incontestate (
Hierholzer
,
op. cit.
, n. 20 ad art. 251;
Charles Jaques
,
Le
"rang" des créanciers dans l'exécution forcée: le cas des
subordinations de créance (postposition)
, tesi, Losanna 1999, n. 1492). Se
le contestazioni ricorsuali sfociano in una decisione positiva dell'autorità di
vigilanza (cantonale o federale), essa ordina il rideposito della graduatoria e
degli elenchi oneri, specificando quali punti devono essere corretti. Il ricorso
contro tali atti (ridepositati) è dunque unicamente possibile per errori
formali in contrasto con quanto disposto dall'autorità di vigilanza, salvo
emergano elementi di nullità ex art. 22 LEF di immediato riscontro (cfr.
CEFvig
[15.2000.73] del 17 agosto 2000 cons. 2).
2.1.
Di
conseguenza, in quanto le contestazioni contenute nel ricorso qui in esame
vertano su temi già proposti in sede di primo e secondo ricorso contro la
graduatoria e gli elenchi oneri del 29 marzo 1999 e del 18 maggio 2000, essi
non possono più essere ammessi, poiché tali atti sono cresciuti in giudicato su
questi punti.
Di conseguenza la contestazione del ricorrente in merito al credito di
__________ e alle garanzie (§ 12 pag. 6 del ricorso) non è più ammissibile.
Parimenti non sono più ammissibili le contestazioni relative ai crediti
garantiti da pegno manuale (§ 15 pag. 7 del ricorso), e l'indicazione di un
"portatore" di una cartella ipotecaria di CHF 100'000.-- negli
elenchi oneri n. 8 e 23 (§ 13 pag. 6 s. e § 14 pag. 7; nonostante tale
indicazione sia contraria a quanto disposto da questa Camera nella precedente
procedura ricorsuale, nella quale il ricorrente tuttavia ha sollevato questo
problema solo per l'elenco oneri n. 2; cfr.
CEFvig
[15.2000.73] cons.
9.2 in cui pur rilevando l'errore formale è stato segnalato che i diritti del
fallito non venivano lesi).
2.2.
Per la disamina degli argomenti ricorsuali, occorre rilevare che
questa Camera nella precedente procedura ricorsuale contro la graduatoria e gli
elenchi oneri del fallimento __________ (
CEFvig
[15.2000.73] del 17
agosto 2000) non aveva dato ordine all'amministratrice speciale del fallimento
di procedere a modifiche della graduatoria, ma solo di alcuni elenchi oneri;
l'analisi comparativa della graduatoria 25 aprile 2000 e di quella qui
contestata (24 novembre 2000) mostra tuttavia che l'amministrazione speciale
del fallimento ha operato delle modifiche:
- pag.
20: il credito annunciato di __________ e __________ di CHF 16'283.15, iscritto
nella graduatoria 24 aprile 2000
pro memoria
ex art. 63 RUF, nella
graduatoria 24 novembre 2000 è ora integralmente contestato;
- pag.
25: il credito dell'__________ sul conto __________, ammesso integralmente in
graduatoria 24 aprile 2000 per CHF 431'559.60, viene considerato annunciato ed
ammesso per CHF 389'335.95 (la differenza è dunque di CHF 42'223.65 a favore
del fallito; tale importo viene d'altronde pure menzionato nelle osservazioni
dell'avv. __________);
- pag.
28: viene iscritto e contestato il nuovo credito dell'ing. __________ per CHF
1'185.--
- pag. 4
dell'annesso delle decisioni dell'amministrazione speciale: viene introdotta
un'osservazione al credito n. 42 (pag. __________ della graduatoria) di
__________ e __________, secondo la quale "
il credito notificato di CHF
12'320.-- non è stato collocato in graduatoria in quanto non dovuto; ai signori
__________ spettano semmai le ripetibili
"
- pag. 6
dell'annesso delle decisioni dell'amministrazione speciale: viene introdotta
un'osservazione al credito n. 81 (pag. __________ della graduatoria) dell'ing.
__________, secondo la quale "
il credito insinuato di CHF 1'185.-- è
contestato sia dal fallito che dall'amministrazione del fallimento in quanto
non comprovato
".
2.3.
Per
quanto riguarda il credito insinuato tardivamente dell'ing. __________ (cfr.
art. 251 LEF), ma integralmente contestato dall'amministrazione speciale del
fallimento e dal fallito, occorre rilevare che non sarebbe stata necessaria la
pubblicazione, bastando unicamente un semplice avviso al creditore (cfr. art.
69 RUF).
Pertanto la modifica della graduatoria al di fuori di quanto ordinato da questa
Camera nella sua precedente sentenza è ammissibile e va confermata così come
operata dall'amministratrice speciale del fallimento.
2.4.
Per
quanto riguarda il credito n. 42 della graduatoria, riferito all'insinuazione
dei signori __________ e __________, l'amministrazione speciale del fallimento
l'ha inizialmente iscritto
pro memoria
ex art. 63 RUF; dagli atti
relativi alla procedura ricorsuale in esame si rileva che tale credito era
connesso con il credito n. 65 dell'__________ per originari CHF 431'559.60 e
con una causa di merito, apparentemente conclusasi a favore del fallito.
2.4.1.
In
virtù dell'art. 63 cpv. 3 RUF, se un processo che coinvolge la massa viene
continuato, secondo l'esito dello stesso, il credito iscritto
pro memoria
viene cancellato o collocato definitivamente  in graduatoria, senza che i
creditori  abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo.
Questa soluzione si giustifica per il fatto che il giudizio di questo processo
non può più essere oggetto di un secondo giudizio (p.es. nell'ambito
dell'azione in contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF), essendo
cresciuto in giudicato. Ne consegue che l'amministrazione del fallimento non è
più tenuta a ripubblicare la graduatoria dopo le correzioni in funzione
dell'esito del processo, poiché la pubblicazione - e l'avviso speciale per
lettera raccomandata ad ogni creditore il cui credito è stato in parte o
completamente rigettato o non è stato collocato nella classe richiesta (cfr.
art. 249 cpv. 3 LEF) - ha lo scopo di permettere ai creditori interessati di
valutare la necessità o meno di promuovere l'azione di contestazione della
graduatoria. Occorre infine rilevare che gli altri creditori in graduatoria non
vengono in questo modo limitati nei loro diritti, poiché in occasione del
deposito dello stato di riparto (art. 263 LEF) essi hanno la possibilità di
rendersi conto e di informarsi della differenza dovuta (o meno) al creditore il
cui credito è stato menzionato
pro memoria
ex art. 63 LEF, con
eventualmente la possibilità di sollevare ricorso contro eventuali mancanze di
natura formale di tale atto.
2.4.2.
Occorre
pertanto concludere che la mutazione operata dall'amministratrice speciale del
fallimento era possibile, senza pubblicazione o avviso speciale a creditori o
al fallito. Va però ricordato che ai sensi dell'art. 63 cpv. 3 LEF,
l'amministrazione del fallimento è autorizzata unicamente a stralciare il
credito iscritto
pro memoria
o a iscrivere la parte di credito ammessa;
tale soluzione esclude pertanto - in caso di successo della massa nel processo
- la possibilità di iscrivere nella colonna relativa ai crediti ammessi un
importo di CHF 0.-- e nella colonna relativa ai crediti contestati l'importo
del credito annunciato e non confermato nel giudizio di merito: infatti, se
tali iscrizioni fossero ammesse, l'amministrazione del fallimento, terminata la
fase dei riparti, dovrebbe procedere al rilascio degli attestati di carenza
beni (seppur senza riconoscimento di beni; cfr.
CEFvig
[15.2000.730] del 17 agosto 2000 cons. 5), quando l'esito della causa invece
permette di concludere che il credito non era dovuto.
Di conseguenza, ritenuto che l'insinuazione del credito dei signori __________
(n. 42, pag. __________ della graduatoria) doveva essere radiata,
l'amministrazione speciale del fallimento dovrà correggere la graduatoria in
tal senso, lasciando se del caso un'annotazione nel suo annesso alla
graduatoria contenente le proprie decisioni, che spieghi i motivi di tale
stralcio; come precedentemente considerato opererà tale modifica senza
procedere ad un quarto deposito della graduatoria e senza avviso ai creditori o
al fallito.
Su questo punto il ricorso va pertanto accolto.
2.5.
In
virtù dell'art. 65 cpv. 1 RUF l'amministrazione del fallimento è autorizzata a
modificare la graduatoria solo durante il termine di contestazione e fino a che
non sia stata intentata una causa contro la massa o un altro creditore; di
conseguenza, a parte i casi di insinuazione tardiva (cfr. cons. 2.3) e di
crediti iscritti promemoria (cfr. cons. 2.4.1 e 2.4.2) non sono più possibili
modifiche della graduatoria dopo il termine di contestazione della stessa (
Hierholzer
,
op. cit.
, n. 10
ad art. 247).
Rimane comunque facoltà di ogni creditore iscritto in graduatoria di rinunciare
a parte o tutto il credito annunciato: la rinuncia o la diminuzione di tale
pretesa non può tuttavia essere iscritta in graduatoria, ma l'amministrazione
del fallimento ne dovrà tenere conto al momento di allestire lo stato di
riparto (cfr.
Matthias Staehelin
,
Basler Kommentar zum SchKG
, n. 7 e 8, secondo il quale lo stato di
riparto non può differire dalla graduatoria, ma può tenere conto di eventuali
modifiche della situazione di fatto).
Di
conseguenza la modifica eseguita dall'amministrazione speciale del fallimento
del credito dell'__________ sul conto __________, pur essendo stata operata
nell'interesse del fallito, non può essere ammessa quale nuova iscrizione, ma piuttosto
quale annotazione a futura memoria destinata a facilitare il compito
dell'amministrazione in occasione dell'allestimento dello stato di riparto.
3.
Per
quanto riguarda infine la contestazione relativa alle iscrizioni nelle colonne
relative alle pretese insinuate negli elenchi oneri, occorre rilevare che
questo argomento viene sollevato per la prima volta dopo le due precedenti
procedure ricorsuali e che pertanto esso va dichiarato inammissibile.
A futura
memoria occorre ricordare al ricorrente che questa Camera, nella sua sentenza
CEFvig
[15.2000.74] del 17 agosto 2000 cons. 10.2 (d'altronde citata dallo stesso
ricorrente a questo proposito), non ha dato ordine all'amministrazione speciale
del fallimento di indicare nel dettaglio l'ammontare del credito, degli
interessi e delle spese, bensì il totale: se il ricorrente desidera
conoscere la composizione dei totali può fare uso del suo più ampio diritto di
consultazione degli atti in conformità dell'art. 8a LEF, presso
l'amministrazione del fallimento.
4.
Sulle
tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della
procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il
ricorso secondo l’art. 17 LEF (
Jean-François
Poudret / Suzette Sandoz-Monod
, Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire
, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag.
804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del
legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF
125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (Art. 62
cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art.
pronuncia:
1.
Il ricorso 1° dicembre 2000 di __________, è parzialmente
accolto.
1.1
.  Di conseguenza
l'amministrazione speciale del fallimento __________ stralcerà l'iscrizione del
credito dei signor __________ e __________ attenendosi alla procedura indicata
al cons. 2.4.2.
2.
Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3.
Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.
4.
Intimazione a:
-  __________
Comunicazione
all'UEF di Bellinzona
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                           La
segretaria