ti_gerichte · 12.1997.8 · 1997-05-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.05.1997 12.1997.8

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
12.97.00008
Lugano
14 maggio 1997
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La seconda Camera
civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi,
presidente
Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile  OA.94.831 della Pretura del
distretto di Lugano, Sezione 3, promossa con petizione 2 ottobre 1992 da
__________
rappr.
dallo studio legale __________
contro
__________
rappr.
dallo st.leg. __________
con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 33’925.80
oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatrice;
Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che in
via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al pagamento di fr.
27’761.30 oltre interessi a titolo di minor valore e risarcimento danni;
Il
Pretore con sentenza 4 dicembre 1996 ha respinto la petizione e accolto la riconvenzionale
per fr. 14’549.75 oltre interessi;
Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 10 gennaio 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione e di respingere la riconvenzionale;
Mentre
il convenuto con osservazioni del 17 febbraio 1997 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i
seguenti punti di questione
1.
- se
deve essere accolto l’appello
2.
-
tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A.
L’attrice
sulla base del contratto di appalto 28 giugno-2 agosto 1990 (doc. B) ha
eseguito le opere di posa dei pavimenti in pietra artificiale nell’edificanda
casa per anziani consortile contro una mercede pattuita di fr. 189’042.--.
B.
L’attrice
sostiene di avere fornito una corretta prestazione contrattuale, e di non
essere in particolare responsabile per eventuali difetti tardivamente lamentati
dal committente, essendosi essa scrupolosamente attenuta ai desideri della
direzione lavori.
Le
sarebbe perciò dovuto il saldo della propria mercede, pari alla somma dedotta
in causa.
C.
Il
convenuto con la risposta ha eccepito l’inadempienza della controparte, che
avrebbe consegnato in ritardo sui termini pattuiti un’opera difettosa.
Si
giustificherebbe pertanto di addebitarle la pena convenzionale stabilita per il
ritardo di fr. 12’000.-- e di dedurre dalla sua pretesa il minor valore
dell’opera di fr. 36’811.55. Ritenute la correzione dell’importo fatturato (fr.
1’307.--), ed altre posizioni minori di danno (fr. 7’782.--), si giungerebbe
alla conclusione secondo cui non esiste più alcun credito dell’attrice, la
quale sarebbe invece debitrice del convenuto di fr. 27’761.80 oltre interessi,
somma richiesta in via riconvenzionale.
D.
L’attrice
si è opposta alla riconvenzionale, contestando integralmente le argomentazioni ivi
contenute.
Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.
E.
Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un
contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ha ritenuto che il
convenuto avrebbe tempestivamente notificato i difetti dell’opera con la
lettera del 19 luglio 1991, non essendo a quel momento ancora stato effettuato il
collaudo della stessa.
La
perizia giudiziaria avrebbe effettivamente constatato l’esistenza di tali
difetti, e avrebbe quantificato il conseguente minor valore dell’opera in
complessivi fr. 28’600.--.
Sarebbero
inoltre giustificate la pretesa compensatoria di fr. 1’307.-- a correzione
dell’importo fatturato e quella di fr. 12’000.-- quale pena convenzionale per
120 giorni di ritardo nell’esecuzione dell’opera, di fr. 3’000.-- per le
perizie private fatte eseguire dal convenuto per individuare i difetti e di fr.
4’782.-- per danni minori (opere da pittore e falegname e aumenti salariali).
A
conti fatti, sarebbe pertanto l’attrice ad essere debitrice del convenuto di
fr. 14’549.75 oltre interessi, dal che la reiezione della petizione e il
parziale accoglimento della riconvenzionale.
F.
Con
l’appello l’attrice postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di
accogliere la petizione e di respingere la riconvenzionale.
Il
Pretore avrebbe disatteso a torto l’applicabilità alla specie dell’art. 369 CO:
in primo luogo si dovrebbe ammettere che la committenza ha insistito nella
scelta di una pavimentazione in pietra artificiale non idonea, in secondo luogo
essa non avrebbe seguito l’avviso dell’attrice circa il trattamento delle
superfici con il prodotto __________ e con acido nitrico, ed in terzo luogo il
convenuto avrebbe rifiutato la posa di profili angolari in corrispondenza dei
giunti di movimento, provvedimento che avrebbe permesso di preservare i giunti
medesimi.
Il
Pretore avrebbe poi omesso di considerare le critiche espresse dall’attrice
nelle sue conclusioni alla perizia giudiziaria, la quale sarebbe perciò a torto
stata fatta propria dal primo giudice.
Sarebbero
infine infondate anche le attribuzioni al convenuto di fr. 3’000.- per le spese
di perizia, di fr. 12’000.-- per la ritardata consegna e di fr. 3’169.-- per
aumenti salariali.
G.
Nelle
osservazioni del 17 febbraio 1997 il convenuto ha chiesto la reiezione del
gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno
riprese nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
1.
L’art.
369 CO stabilisce che il committente non può far valere i diritti accordatigli
in caso di opera difettosa, se egli stesso fu causa dei difetti mediante
ordinazioni date contro l’espresso parere dell’appaltatore o in altra maniera.
Le
premesse per l’applicazione di questa norma in favore dell’appaltatore, che
sopporta l’onere della prova in proposito (
Gauch
, Der Werkvertrag, 4.
edizione, Zurigo, 1996, n. 1914;
Gautschi
, Berner Kommentar, n. 4c ad art.
369), sono due.
1.1
In
primo luogo occorre che il difetto dell’opera si sia verificato per una causa
di cui è responsabile il committente (
Gauch
, opera citata, n. 1917).
Evidentemente
questi risponde anche per le persone ausiliarie, in particolare il progettista
o il direttore dei lavori, ai quali egli si è affidato e che perciò lo
rappresentano nei confronti dell’appaltatore (art. 101 CO per analogia, cfr.
Gauch
,
opera citata, n. 1921).
L’appaltatore
non può però liberarsi senz’altro in presenza di mancanze del progettista o del
direttore dei lavori: il suo obbligo di diligenza, che gli impone di
riconoscere fatti o soluzioni tecniche che possono essere di pregiudizio per
l’integrità e l’abitabilità dell’opera e di darne avviso al committente,
sussiste per principio anche quando egli agisce sulla base di piani e di
istruzioni dategli da specialisti incaricati dal committente stesso (
Rep
.
1983, pag. 308). In tali casi, tuttavia, l’obbligo dell’appaltatore alla
notifica del proprio dissenso sussiste solo qualora vi sia un errore tecnico
manifesto ed evidente o facilmente riconoscibile. Questo è il caso quando si
tratti di errori macroscopici, o dell’adozione di soluzioni manifestamente
contrarie alle più elementari regole dell’edilizia (
Rep
. ibidem;
Gauch
,
opera citata, n. 1969 e segg.).
Negli
altri casi l’appaltatore è liberato dalla propria responsabilità per gli
eventuali difetti senza che vi sia necessità di esprimere il proprio parere
contrario, potendosi egli in buona fede fidare delle maggiori cognizioni degli
specialisti interpellati dal committente (
Gauch
, opera citata, n. 1958 e
segg.).
E’
però fatto salvo il caso particolare in cui le specifiche e specialistiche
conoscenze tecniche dell’artigiano siano superiori a quelle del committente e
del progettista, di modo che il committente può in buona fede in ogni caso
attendersi una verifica da parte dell’appaltatore (
II CCA
20 aprile 1993
in re M.C. SA/M.;
Gauch
, opera citata, n. 1408).
1.2
In
secondo luogo la causa riconducibile a responsabilità del committente deve
essere l’unica determinante per l’insorgere dei difetti (
DTF
52 II 78;
II
CCA
26 maggio 1993 in re A.G. SA/W.;
Gauch
, opera citata, n. 1357 e
1918).
In
caso contrario, cioè allorché i difetti sono dovuti a mancanze sia
dell’architetto che dell’appaltatore, entrambi possono essere resi
contrattualmente responsabili dal committente. Si tratta di un caso di
applicazione dell’art. 51 cpv. 1 CO, applicabile anche in materia di diritto
contrattuale grazie al rinvio dell’art. 99 cpv. 3 CO (
DTF
93 II 313, 93
II 323, 95 II 53, 115 II 45).
Il
concorso delle responsabilità di architetto e appaltatore consente al
committente di convenire in causa a sua scelta l’uno, l’altro o entrambi (
Gauch
,
opera citata, n. 2023) o di resistere alle richieste di mercedi e onorari dei
partner contrattuali eccependo il loro cattivo adempimento.
Anche
in questo caso occorre tuttavia ricordare che nel rapporto tra committente e
appaltatore l’architetto risulta essere un ausiliario del committente (art. 101
CO), il che può portare alla liberazione totale o parziale dell’appaltatore (
DTF
95 II 53;
Gauch
, opera citata, n. 2025).
2.
L’attrice
in questa sede invoca l’applicazione in proprio favore della predetta norma con
riferimento a tre distinte problematiche:
-     la
scelta medesima della pavimentazione in pietra artificiale, non idonea, in
quanto particolarmente porosa e delicata (appello, pag. 4 e 5);
-     il
trattamento con il prodotto __________ e la sua successiva rimozione mediante
acido nitrico (pag. 5-8);
-     la
mancata posa di profili angolari in corrispondenza dei giunti di dilatazione
(pag. 8-9).
Non
diversamente che per ogni altra eccezione di diritto, anche quella dell’art.
369 CO per essere ricevibile deve poggiare su circostanze di fatto
tempestivamente addotte dalle parti, ovvero addotte nella fase dello scambio
degli allegati introduttivi (art. 78 CPC).
2.1
Nella
petizione del 2 ottobre 1992 e nella replica e risposta riconvenzionale del 29
gennaio 1993 non vi è traccia dell’asserito dissenso dell’attrice alla scelta
dei materiali che sono poi stati posati.
Risulta
unicamente (replica, pag. 6 e 7) che vi furono tra le parti delle discussioni
prima di accordarsi sul campione del tipo di lastra che avrebbe poi dovuto
essere posato, ma mai l’attrice nella prima fase della procedura ha avanzato
riserve sulla qualità del materiale utilizzato nel senso che esso non era
adatto per lo scopo voluto (replica, pag. 10, dove si adduce solo che venne
indicato che i campioni erano di diversa qualità; in tal senso: deposizione
arch. __________, pag. 2 e 3), così che la sua censura in questa sede risulta
irricevibile.
2.2
Le
medesime considerazioni valgono per la questione della mancata posa dei profili
angolari: la circostanza non è infatti stata addotta dall’attrice negli
allegati introduttivi, e risulta in atti unicamente a seguito della
testimonianza del suo capo operaio __________ (verbale 13 marzo 1996, pag. 4 in
fine).
Trattandosi
comunque di un fatto non tempestivamente addotto dalla parte, non per il solo
motivo della dichiarazione del teste esso diviene parte della realtà
processuale della causa (
II CCA
6 dicembre 1996 in re A. AG/C., 27 marzo
1996 in re I. SA/I. SA, 5 agosto 1993 in re R./B.).
Anche
questa censura dell’attrice è perciò irricevibile.
2.3
L’appellante
ha per contro tempestivamente asserito di avere trattato i pavimenti con il
prodotto __________ su esplicita richiesta della direzione lavori (petizione,
pag. 3), e di non assumersi pertanto responsabilità a dipendenza della posa di
tale prodotto e della sua successiva eliminazione (petizione, pag. 4 e 6),
affermazioni che tuttavia, per quanto rilevanti, non corrispondono a quanto è
emerso nel corso della causa.
2.3.1
E’
infatti incontestato che il trattamento dei pavimenti con __________ non era
originariamente previsto dal capitolato di appalto (doc. 2), ma che lo stesso è
invece stato concordato in un secondo tempo (cfr. l’offerta dell’attrice del 4
febbraio 1991 doc. 8 e la conferma d’ordine della direzione lavori del 6
febbraio 1991 doc. C; deposizione arch. __________, pag. 4).
Il
trattamento dei pavimenti, con __________ o con un altro prodotto (perizia,
pag. 5), era a mente della direzione dei lavori necessario per rendere agibile
il pavimento, ma non era stato incluso nel capitolato poiché esso poteva anche
essere eseguito in un secondo tempo da un’impresa di pulizia (deposizione arch.
__________, pag. 4).
2.3.2
Ciò
che non risulta dagli atti, e che impedisce di conseguenza l’applicazione dell’art.
369 CO in favore dell’appaltatrice, è invece la prova del fatto che i difetti
riscontrati sarebbero dovuti proprio all’uso del __________, e del fatto che
l’attrice avrebbe avvisato la committenza  dell’inadeguatezza del prodotto.
Ed
infatti, il perito giudiziario, pur ritenendolo datato, ha espresso una
valutazione di adeguatezza in favore del __________ (pag. 5), e ha individuato
ben altre cause per i difetti lamentati dalla committenza, ovvero carenze della
levigatura, cattiva esecuzione delle fughe e dei giunti di dilatazione,
inadeguata miscela e colorazione non omogenea delle marmette (perizia, pag. 3 e
4).
Stante
l’adeguatezza del __________ come prodotto, esso avrebbe potuto essere causa di
difetti nella misura in cui non è stato posato correttamente (in tal senso:
doc. E, pag. 2: “presenza di aloni oleosi”; deposizione __________:
“probabilmente era stato messo un po’ troppo __________ poiché erano state
chieste due mani”), o comunque per il motivo che dopo la sua posa il pavimento
di mostrava nella sua veste definitiva, così che esso -senza averne colpa-
poteva evidenziare gli altri difetti del materiale o della lavorazione indicati
dal perito (deposizione arch. __________: “il trattamento rese evidenti i
difetti della marmetta ....solo con il trattamento __________ abbiamo potuto
constatare i difetti al pavimento”).
Il
__________ è stato rimosso prima dell’allestimento del referto, così che il
perito non ha potuto constatare se esso sia stato applicato conformemente alle
regole dell’arte.
Come
che sia, il risultato deve comunque essere quello di respingere tutte le
censure dell’attrice relative alla mancata applicazione da parte del Pretore del’art.
369 CO.
3.
L’appellante
contesta poi la decisione del Pretore di aderire alle risultanze della perizia
giudiziaria (punto 5, pag. 10), ma anche questa lagnanza si rivela in buona
parte irricevibile o comunque infondata.
3.1
L’attrice
critica infatti la decisione del Pretore in primo luogo per il fatto che egli
non avrebbe preso posizione “sulle argomentazioni in fatto e in diritto
contenute al punto 5 della memoria conclusiva di parte appellante, le quali si
danno qui per integralmente ritrascritte e confermate”.
Questa
Camera ha tuttavia in più occasioni già stabilito che dal momento che l’appello
deve per sua natura costituire la circostanziata critica in fatto ed in diritto
della sentenza impugnata (
Cocchi/Trezzini
, CPC, ad art. 309, n. 4), il
gravame che si limita a riprodurre testualmente le argomentazioni dell’allegato
conclusionale è irricevibile per il semplice motivo che esso non può in alcun
modo prendere posizione sulla sentenza che si vorrebbe impugnare, e non ne
indica perciò le carenze all’autorità d’appello, ma si limita alla sterile e
pedissequa riproduzione delle proprie personali opinioni (
II CCA
10
marzo 1997 in re G. SpA/D. SA; ancor più rigorosa la giurisprudenza del
Tribunale federale all’art. 55 cpv. 1 lit. c OG, che non ammette nemmeno il
rinvio a motivazioni contenute in un precedente ricorso, ovvero nell’impugnazione
di una precedente sentenza:
Poudret
, Commentaire de la loi fédérale d’organisation
judiciaire, vol. 2, pag. 433 e 434; in questo senso:
Cocchi/Trezzini
,
opera citata, ad art. 309, n. 7).
3.2
Vale
per il resto la consolidata giurisprudenza, secondo la quale il Pretore che
aderisce alla perizia giudiziaria non è tenuto a fornire particolari
motivazioni (
Cocchi/Trezzini
, opera citata, ad art. 253, n. 3 e 4), non
senza l’osservazione che i brani delle conclusioni ai quali l’attrice voleva irritualmente
rinviare non contengono in realtà una critica oggettiva alle risultanze
concrete del perito, ma piuttosto indicazioni e commenti fondati su altre
circostanze in virtù delle quali sarebbe comunque data la responsabilità del
committente, circostanze che peraltro, per quanto ricevibili, sono già state
trattate nell’ottica dell’art. 369 CO.
3.3
Non
meno inconcludente è la tesi -a prescindere pertanto dall’indagine della sua
verità- secondo cui al convenuto per l’insorgenza dei difetti spetterebbe
“quantomeno una parte di corresponsabilità” (pag. 10).
Infatti
la pretesa parte di corresponsabilità, a prima vista del tutto subordinata,
spetterebbe semmai alla direzione lavori, e non certo al committente
direttamente, dal che l’irrilevanza del rilievo, stante di principio la
responsabilità solidale dell’attrice e della direzione dei lavori agli occhi
del committente (cfr. il consid. 1.2).
4.
L’attrice
si aggrava anche contro l’accollo di fr. 3’000.-- per il costo delle perizie
private fatte allestire dalla controparte.
Oltre
a “dare per integralmente riprodotto quanto indicato al punto 6 della memoria
conclusiva”, che come si è visto non costituisce motivazione ammissibile
dell’appello (pag. 11), l’attrice invoca a tal proposito l’art. 367 cpv. 2 CO.
A torto, in quanto con tutta evidenza il convenuto non ha chiesto il
risarcimento dei costi di una perizia eretta ex. art. 367 cpv. 2 CO, che
infatti è perizia eseguita da perito nominato dall’autorità su richiesta di una
parte (
DTF
96 II 270;
Gauch
, opera citata, n. 1517 e
riferimenti), e non va pertanto confusa né con una semplice perizia privata di
parte (come quelle del caso di specie) e neppure con la perizia allestita
nell’ambito della procedura di prova a futura memoria secondo le norme del
diritto cantonale di procedura (
Gauch
, opera citata, n. 1519).
Il
convenuto ha invece chiesto il risarcimento dei costi di perizia da lui
sostenuti in applicazione dell’art. 368 cpv. 2 CO, norma che, cumulativamente
alla scelta tra minor valore e riparazione gratuita, concede al committente il
risarcimento del danno conseguente al difetto dell’opera.
La
giurisprudenza di questa Camera ha già ammesso la risarcibilità dei costi della
perizia privata a condizione che essa, in considerazione di tutte le
particolari condizioni del caso, costituisca la necessaria, o almeno l’utile
premessa per l’opportuna salvaguardia dei diritti del committente nei confronti
dell’appaltatore (
II CCA
26 febbraio 1996 in re A. SA/B.;
Gauch
,
opera citata, n. 1524).
L’esistenza
di tali premesse può senza dubbio essere ammessa anche nella fattispecie.
In
primo luogo il committente in quanto consorzio di comuni era tenuto già solo in
ragione della sua stessa natura a procurarsi degli elementi tangibili di
giudizio prima di intraprendere azioni giudiziarie nei confronti delle sue
controparti.
Inoltre
esso era confrontato con più interlocutori -segnatamente la direzione dei
lavori e i vari artigiani- di modo che, pur considerata la solidarietà di
principio tra queste parti, il committente poteva legittimamente avere
l’esigenza del parere di un esperto neutrale sulla situazione in corso.
Del
resto, a prescindere dalle altre considerazioni già solo l’entità dell’opera
appaltata sarebbe tale da giustificare in caso di difetti il ricorso all’opinione
di un perito privato, il quale oltretutto si è espresso nella specie in termini
appropriati (cfr. perizia giudiziaria, pag. 7) e ad un costo che questa Camera
ritiene proporzionato all’importanza del problema.
5.
L’attrice
contesta infine l’addebito della pena convenzionale per la ritardata consegna,
sostenendo che il ritardo non sarebbe stato di 120 giorni e che vi sarebbe
stata concolpa della direzione lavori.
5.1
La
prima argomentazione è fondata.
L’arch.
____________________ ha dichiarato in sede testimoniale che il trattamento con
il __________, come è del resto ovvio, fu effettuato quando il pavimento era
già posato, ovvero in un momento in cui l’attrice aveva già fornito le
prestazioni previste dal capitolato.
Le
modalità del trattamento con il __________ sono state concordate nei primi
giorni del febbraio 1991 (doc. 8 e C), di modo che si può ritenere che l’opera
originariamente prevista dal contratto sia stata compiuta per la fine di
gennaio.
Ne
consegue che il ritardo può essere valutato in 60 giorni, e la pena
convenzionale in fr. 6’000.-- in luogo dei fr. 12’000.-- attribuiti dal
Pretore, mentre gli altri danni conseguenti al ritardo, a torto contestati
dalla ricorrente, rimangono comunque a suo carico nella misura stabilita dal
Pretore.
5.2
Il
secondo argomento difensivo è invece di nuovo inefficace, non potendo essere
validamente opposta al convenuto un’eventuale subordinata corresponsabilità
della direzione dei lavori per il ritardo -che in effetti non può essere
esclusa sulla base della deposizione __________ - a fronte della già ricordata
responsabilità solidale di principio dell’appaltatore e del direttore dei
lavori agli occhi del committente.
Ne
consegue il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza delle parti (art. 148
CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
10 gennaio 1997 __________ è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 4 dicembre 1996 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformata nel modo seguente:
1.
Invariato.
2.
La
domanda riconvenzionale è parzialmente accolta.
__________,
è condannata a pagare __________, __________ e __________, fr. 8’549.75 oltre
interessi al 5% dal 22 dicembre 1992.
3.1
Invariato.
3.2
La
tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 900.-- e le spese, da
anticipare dall’attore riconvenzionale, restano a suo a carico per 2/3 e per
1/3 sono a carico della convenuta, alla quale l’attore riconvenzionale
rifonderà fr. 900.-- per parte di ripetibili.
3.3
I
costi della perizia giudiziaria sono a carico dell’attrice per 4/5 e del
convenuto per 1/5.
II.
Le
spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                            fr.                950.--
b)
spese                                              fr.                  50.--
T
o t a l e                                               fr.             1’000.--
già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 7/8 e per 1/8 sono a
carico del convenuto, al quale l’attrice rifonderà fr. 1’500.-- per ripetibili
parziali di appello.
III.
Intimazione:       -    __________
Comunicazione
alla Pretura del distretto Lugano, sezione 3.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                           Il
segretario