ti_gerichte · 52.2020.59 · 2020-01-20 · it
Commessa pubblica. Offerta viziata (inattendibile)

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2020 52.2020.59
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2020 52.2020.59
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 19.10.2020 52.2020.59

Incarto n.
52.2020.59
Lugano
19
ottobre 2020
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 31 gennaio 2020 della
RI
1
patrocinata
da:   PA 1
contro
la decisione del 20 gennaio 2020 dell'CO 2 che, in
esito a pubblico concorso, ha deliberato alla CO 1 il mandato per la
fornitura di una soluzione per un nuovo sito web;
ritenuto,
in
fatto
A.
L'11 settembre 2018 l'CO
2  ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
730.100) e impostato secondo la procedura selettiva, per aggiudicare il mandato
per la fornitura di una soluzione per il nuovo sito web (FU
73/2018 pag.
7553).
Alle sei concorrenti
che hanno superato la fase di selezione è stata trasmessa la documentazione
necessaria per formulare l'offerta. Nel fascicolo
capitolato d'appalto e
condizioni generali
il committente ha annunciato che la commessa sarebbe
stata aggiudicata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione e fattori
di ponderazione (pag. 21).
Criteri
Punteggi assoluti
A.
Prezzo - Economicità
1)
Soluzione offerta sito web - 30
punti
2)
Manutenzione e supporto annuale
- 10 punti
40 punti
B.
Concetto di comunicazione
1)
Dossier scritto del concetto di
comunicazione (20 pag.) - 10 punti
2)
Presentazione del concetto di
comunicazione - 10 punti
20 punti
C.
CMS
1)
Caratteristiche CMS - 13 punti
2)
Presentazione DEMO - 7 punti
20 punti
D.
Referenze
- 10 punti
10 punti
E.
Costo fisso singola giornata di sviluppo
- 10 punti
10 punti
Totale criteri
100 punti
In merito al sotto
criterio
manutenzione e supporto annuale,
le condizioni di gara
specificavano che nel prezzo offerto erano inclusi quello della
manutenzione
annuale
e quello per il
supporto LU-VE 08h00-17h00, presa a carico entro
4 ore
(cfr. pag. 23 del fascicolo).
B.
a. Entro il termine
utile sono giunte al committente le offerte di tutti e sei i concorrenti
ammessi alla seconda fase. I prezzi per la realizzazione del sito,
rispettivamente per la manutenzione e il supporto annuale, sono stati riportati
nel verbale di apertura delle offerte come segue.
1.
__________                              Sito      CHF      158'049.75
Man.     CHF          5'815.80
2.
CO 1                                        Sito      CHF      232'632.00
Man.     CHF          1'938.60
3.
RI 1                                          Sito      CHF      240'924.00
Man.     CHF       40'926.00
4.
__________                              Sito      CHF      267'009.84
Man.     CHF       59'924.28
5.
__________                              Sito      CHF      348'815.87
Man.     CHF       38'772.00
6.
__________                              Sito      CHF      596'685.00
Man.     CHF       38'772.00
C.
In merito alla
posizione riferita alla manutenzione e al supporto annuale, la ditta CO 1, nel
modulo d'offerta, ha inserito le note e il prezzo come di seguito riportato in
corsivo:
2) Manutenzione e supporto annuale
Inserire prezzi IVA inclusa
Oggetto
Descrizione
Note
1
Prezzo manutenzione annuale
Incluso manutenzione costante che comprende
l'installazione regolare dei più recenti aggiornamenti di sicurezza e
l'ottimizzazione delle componenti impiegate, il monitoraggio costante e
backup quotidiani
2
Prezzo supporto LU-VE 8h00 -17h00, presa a carico
entro 4 ore
Si applica la tariffa oraria / giornaliera
CHF 1'938.60
b. Come detto, il
prezzo offerto dalla RI 1, attuale gestore del sito web di CO 2, consisteva in fr.
240'924.- per il sito e in fr. 40'926.- per la manutenzione. Quest'ultimo
prezzo si componeva di fr. 37'695.- per la manutenzione annuale e fr. 3'231.-
per il supporto, importi che sono stati indicati nella tabella del modulo
d'offerta, nella sezione dedicata alle note.
c. In sede di valutazione delle offerte, il committente ha chiesto chiarimenti
alla CO 1, invitando la ditta a confermare che il prezzo di fr. 1'938.60
comprendesse sia la manutenzione annuale sia il servizio di supporto nei giorni
feriali. L'offerente ha risposto affermativamente, con le seguenti
precisazioni:
Per onestà intellettuale, e come da noi scritto sempre
nell'Allegato 2 - A. Economicità e prezzo, il singolo intervento al di fuori di
installazioni di sicurezza e l'ottimizzazione delle componenti già coperte
dalla manutenzione annuale, è quantificato a regia secondo la nostra tariffa
oraria / giornaliera pari a CHF 1'378.55 al giorno (CHF 172.30 all'ora), IVA
inclusa, e indicata nell'Allegato 2 - E. Costo fisso singola giornata di sviluppo.
In questo modo il cliente non paga fee annue per interventi non sostenuti ma semplicemente
il dovuto per interventi straordinari.
Tuttavia, qualora l'offerta di fatturazione a regia
non fosse compatibile con le vostre esigenze e preferiste optare per una
quotazione forfettaria possiamo proporvi, sulla base dell'esperienza maturata
in analoghi contesti, un pacchetto ore a consumo a tariffa agevolata, come
segue:
Pacchetto di 80 ore a consumo a un prezzo di CHF
13'354.80, IVA inclusa (CHF 166.95 / ora)
Pacchetto di 100 ore a consumo a un prezzo di CHF
16'155.00, IVA inclusa (CHF 161.55 / ora)
Pacchetto di 180 ore a consumo a un prezzo di CHF
27'140.40, IVA inclusa (CHF 150.85 / ora)
D.
Valutate le offerte,
il committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria
con 85.64 punti.
E.
Contro la predetta
decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,
seconda classificata con 76.94 punti, chiedendone l'annullamento e la
conseguente delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto
sospensivo al ricorso. Secondo la ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria
sarebbe manifestamente sottocosto, siccome presenterebbe un prezzo per la
manutenzione e il supporto inverosimile e di gran lunga inferiore a quello
proposto da tutti gli altri offerenti. Impossibile che tale costo sia riferito
alla manutenzione annuale, probabilmente il prezzo indicato dall'aggiudicataria
corrisponde a quello di singole giornate o interventi.
F.
All'accoglimento
del gravame si sono opposte, con motivazioni analoghe, la committenza e
l'aggiudicataria. Entrambe hanno difeso la congruità del prezzo offerto. La
differenza di costo dipenderebbe dal tipo di CMS (sistema di gestione dei
contenuti) utilizzato. A dispetto del CMS
M__________
di cui si serve la
ricorrente, il CMS
W__________
proposto dalla deliberataria non
presuppone il pagamento di licenze. Inoltre, trattandosi di una piattaforma
open
source,
tutti gli utenti partecipano congiuntamente al mantenimento delle
funzionalità e alla risoluzione di eventuali problemi tecnici, con abbattimento
dei costi di manutenzione.
G.
Con la replica,
l'insorgente ha affinato la censura con cui ha contestato il metodo di
valutazione del sotto criterio riferito al prezzo della manutenzione annuale.
In particolare, il bando di concorso non conterrebbe una descrizione delle
prestazioni che dovevano essere incluse nel servizio. Secondo la ricorrente, il
difetto di impostazione del capitolato non era facilmente deducibile, avendo
essa dato per scontata un'interpretazione conforme agli usi del settore e agli
standard di mercato. Risulterebbe invece evidente nell'applicazione concreta,
che ha generato una disparità di trattamento tra le concorrenti.
H.
a. Con la duplica
l'aggiudicataria ha eccepito la tardività delle contestazioni rivolte contro le
disposizioni del bando. Le stesse sarebbero comunque sufficientemente precise.
Le attività comprese nella manutenzione di un sito web sarebbero note a tutti
gli addetti ai lavori. L'offerta dell'insorgente garantirebbe come minimo tutto
ciò che è d'uso comune nel settore.
b. Il committente, dal canto suo, ha premesso
di non essere soddisfatta dell'attuale servizio reso dalla ricorrente, che non
avrebbe fornito adeguati aggiornamenti del CMS. Ha inoltre
difeso
l'impostazione del bando in relazione alla manutenzione. Le critiche in questo
senso, oltre che tardive, sarebbero infondate: nessuno ha avuto dubbi sul
contenuto di tali prestazioni.
I.
Con la
triplica e la quadruplica le parti hanno affinato le proprie tesi con
argomentazioni di cui si dirà, per quanto occorre, nei seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. Alla
presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL
730.110) nella loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr.
disposizione transitoria della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU
2019, 211).
1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il
committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto
ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i
documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa. Non occorre esperire alcuna
perizia
sulle prestazioni da annoverare nelle best practices del settore in merito alla
manutenzione di un sito web basato su CMS W__________
, come richiesto
dall'aggiudicataria: come si vedrà in appresso, la questione non è determinante
per l'esito della causa.
2.
Secondo
l'art.
40 cpv. 2
RLCPubb
la partecipazione
alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le
condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce
direttamente dal principio della buona fede (cfr.
art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile
1999; Cost.; RS 101). È
inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero
contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere
in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti
contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad
agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT
I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica
impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al
committente errori manifesti o comunque
facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della
competizione, pena l'impossibilità di avvalersene
al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa
regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro
prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento
sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non
potevano prevedere compiutamente
la portata (RtiD II-2014 n. 24 consid.
3.2; STA 52.2019.209 del 2 ottobre 2019 consid. 2.2., 52.2015.369 del 23
ottobre 2015 consid. 3,
52.2011.327 del 16
agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).
3.
Nel caso
concreto, l'insorgente è insorta contro la decisione di aggiudicazione della
commessa alla CO 1 contestando, tra le altre cose, il bando di concorso nella
misura in cui non fornirebbe dettagli adeguati circa le prestazioni comprese
nella manutenzione annuale. A ragione l'aggiudicataria e il committente
eccepiscono la tardività di queste critiche. Se è vero che non vi è una
descrizione precisa delle attività da comprendere nella manutenzione, è pur
vero che di tale mancanza i concorrenti potevano rendersi conto immediatamente
alla visione degli atti di gara. D'altro la canto, pure la ricorrente afferma
che il concetto di manutenzione è noto a tutti gli esperti del settore. Se la
ricorrente non abbia inteso fornire tutte le prestazioni comunemente comprese
in questo ambito, è questione che rileva della completezza dell'offerta, non
dell'impostazione del bando di concorso.
4.
Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art.
26
cpv. 1 LCPubb e
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP
).
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa.
Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109).
Offerte
difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere
sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del
concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto,
sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate
dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità,
in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid.
5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile
2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12
consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
5.
5.1. La
ricorrente ha innanzitutto messo in dubbio l'attendibilità del prezzo offerto
dall'aggiudicataria per la manutenzione. Dopo aver visionato gli atti,
l'insorgente ha pure contestato la validità dell'offerta della deliberataria.
Questa, avendo precisato che al
servizio di
supporto
si applica la tariffa
oraria / giornaliera
,
avrebbe escluso tali prestazioni dal prezzo offerto.
5.2. Come esposto in narrativa, l'aggiudicataria ha esposto il prezzo (fr.
1'938.60) per la posizione
2) manutenzione e supporto annuale
nell'apposito spazio del modulo d'offerta. Tuttavia, accanto alla casella
Prezzo
supporto LU-VE 8h00 -17h00, presa a carico entro 4 ore
ha precisato
si
applica la tariffa oraria / giornaliera.
A non averne dubbio l'offerente ha
indicato in modo vincolante che tale servizio sarebbe stato fatturato applicando
un onorario non precisato e non compreso nel prezzo globale. Le successive
spiegazioni fornite al committente non permettono di giungere a diversa
conclusione. Se è vero che, su esplicita richiesta della stazione appaltante,
l'aggiudicataria ha confermato che l'importo offerto comprende pure il servizio
di supporto, è pur vero che le ulteriori precisazioni lasciano ben pochi dubbi
circa l'intenzione di escludere determinate prestazioni dall'offerta.
L'aggiudicataria ha infatti dichiarato che
il
singolo intervento al di fuori di installazioni di sicurezza e l'ottimizzazione
delle componenti già coperte dalla manutenzione annuale è quantificato a regia
secondo la nostra tariffa oraria / giornaliera pari a CHF
1'378.55 al giorno (CHF 172.30 all'ora)
[…]
.
A fronte di simili
dichiarazioni, non si può accreditare la tesi della deliberataria secondo cui i
servizi fatturabili a regia concernerebbero soltanto interventi di tipo
straordinario (cosiddette
change requests
, prestazioni supplementari non
contemplate nei requisiti del capitolato). Se così fosse, l'aggiudicataria non
avrebbe avuto l'esigenza di specificare alcunché nel modulo d'offerta. Omettendo
di inserire nel prezzo globale una prestazione richiesta, con l'indicazione che
sarebbe stata fatturata a parte, l'offerta della deliberataria era da ritenere
viziata, rispettivamente inattendibile, e andava pertanto esclusa.
6.
Visto quanto
precede, il ricorso deve essere accolto e la decisione di aggiudicazione
annullata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa va
aggiudicata direttamente alla ricorrente. Nulla vi si oppone: la sua offerta è
stata ritenuta idonea e valutata dalla committenza, che le ha assegnato il
secondo posto in graduatoria. Le generiche critiche che la stazione appaltante
ha rivolto, soltanto in questa sede, contro l'offerta della ricorrente non
permettono di giungere ad altra conclusione.
7.
L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
8.
La tassa di
giustizia è posta a carico del committente e dell'aggiudicataria (art. 47 cpv.
1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto
.
§.   Di conseguenza:
1.1.     la
decisione del 20 gennaio 2020 con cui l'CO 2 Cantonale ha deliberato alla CO 1
il mandato per la fornitura di una soluzione per un nuovo sito web è annullata;
1.2.     la
commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente e della CO 1 in
ragione di un mezzo (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito
l'anticipo versato.
3.   Il
committente e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ciascuno a titolo
di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera