ti_gerichte · 14.2010.60 · 2010-09-24 · it
Opposizione al sequestro. Legittimazione. Esistenza del credito. Causa del sequestro. Prestazione di garanzia

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.09.2010 14.2010.60

Incarto n.
14.2010.60
Lugano
24 settembre
2010
EC/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF. 2010.1 della Pretura __________ promossa con opposizione 30 dicembre 2009
da
AP 1
patrocinata da PA 2
contro
il sequestro 9 dicembre 2009 (inc. EF.2009.3349)
richiesto nei confronti dell'opponente da
AO 1
patrocinata da PA 1
in cui il Pretore __________ con decisione 21 giugno 2010 ha respinto l'opposizione e, di conseguenza, confermato il sequestro;
appellante AP 1 con allegato 5 luglio 2010, con cui
postula in via principale la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere l'opposizione e di revocare il sequestro e in via subordinata di
ordinare a AO 1 di prestare una cauzione di fr. 300'000.--;
lette le osservazioni 9 agosto 2010, con cui la
sequestrante chiede la reiezione dell'appello;
ritenuto
in fatto:
A.
Con istanza
7 dicembre 2009, AO 1, __________, ha chiesto al Pretore __________ nei
confronti di AP 1, __________, il sequestro in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4
LEF di
“ogni e qualsiasi avere, siano essi titoli, depositi, conti correnti,
carte valori, somme in contanti, opzioni o altri diritti, metalli o altri
averi, in deposito o chiuso, presso la banca __________, Lugano,di proprietà
della debitrice AP 1, __________ (__________), in nome proprio o su conti
cifrati, sotto rubrica convenzionale, cassette di sicurezza o in qualunque
altro modo di sua pertinenza, il tutto fino a concorrenza dell’importo di CHF
2'903'477.50, pari a EUR 1'925'000.--, oltre interessi al tasso base maggiorato
dell’8% a partire dal 3 settembre 2008 e fino alla data dell’effettivo
pagamento, nonché tasse e spese”
. Quale causa del credito l’istante ha
indicato: fattura proforma rivista, rispettivamente conferma d’ordine n.
20600521 del 03.09.2008.
B.
A detta della sequestrante il credito consta di pretese per
risarcimento danni per violazione contrattuale perché a seguito della discesa
del prezzo di mercato dei laminati di acciaio, avvenuta dopo la firma  della
fattura
proforma rivista, rispettivamente conferma d’ordine n. 20600521 del 2/18
settembre 2008 (doc. G),
la sequestrata si sarebbe rifiutata
di aprire la lettera di credito per il pagamento del prezzo di vendita e di
acquistare i laminati al cui acquisto essa si era impegnata. Il danno subito
dall’istante assommerebbe a Euro 1'925'000, importo corrispondente alla
differenza tra il prezzo pattuito per 10'000 tonnellate pari a Euro 672.50 a tonnellata ed il prezzo di mercato del laminato nel momento in cui la convenuta ha
definitivamente rifiutato l’adempimento pari a Euro 480.00 a tonnellata. Il contratto di cui al doc. G costituirebbe riconoscimento di debito ex art. 82
LEF. In ogni caso vi sarebbe anche un legame sufficiente con la Svizzera,
poiché la banca emittente della lettera di credito avrebbe dovuto essere __________,
Lugano.
C
.      Il
9 dicembre 2009 il Pretore ha ordinato il sequestro come richiesto.
D.
Il
30 dicembre 2009 AP 1 ha inoltrato opposizione al sequestro.
E.
Al
contraddittorio del 19 maggio 2010 AP 1 ha argomentato che il credito non sarebbe stato reso verosimile perché tra le parti non sarebbe stato concluso alcun
contratto. Infatti nel doc. G le parti hanno espressamente stabilito che: “Con
la presente confermiamo la vendita del seguente materiale, in conformità delle
nostre “Condizioni e Modalità di Vendita e Consegna Generali” allegate al
presente documento e soggette alla riconferma scritta finale da parte
dell’azienda” e nella fattispecie nessuna conferma sarebbe stata data alla AP 1. In via abbondanziale, nell’ipotesi in cui il Pretore dovesse ritenere che vi sia stato accordo tra
le parti, l’opponente ha contestato che la sequestrante abbia anche solo
iniziato ad eseguire la propria parte dell’accordo rispettivamente offerto la
propria prestazione. A mente dell’opponente poi la fattispecie non
presenterebbe alcun legame con la Svizzera considerato come la lettera di
credito non sarebbe mai stata emessa e __________ non sarebbe mai stata
coinvolta nell’operazione.
Per
il caso in cui il sequestro dovesse essere confermato, AP 1 hs chiedto che a AO
1 venga imposto un deposito di garanzia di fr. 300'000.--.
La
sequestrante ha osservato che l’opponente non avrebbe reso noto se il sequestro
è stato fruttuoso e, in caso affermativo, in quale misura: per questo motivo
essa non avrebbe reso verosimile di essere toccata nei propri interessi degni
di protezione, motivo per il quale l’opposizione sarebbe irricevibile. A mente
di AO 1 il giudice dell’opposizione al sequestro sarebbe competente per imporre
una garanzia soltanto finché non è pendente l’azione di merito destinata alla
sua convalida: nella fattispecie tale azione sarebbe pendente a __________ (doc.
CC). Inoltre la garanzia andrebbe calcolata in base al danno potenziale che il
sequestro può causare. A tal fine sarebbe necessario conoscere l’esito del
sequestro, motivo per il quale, l’opponente essendo stata silente al riguardo,
la sua richiesta di garanzia si appalesa irricevibile.
F.
Con sentenza 21
giugno 2010 il Pretore __________ ha respinto l'opposizione e ha confermato il
sequestro.
Per il Pretore non vi
sarebbe interesse giuridico a presentare opposizione al sequestro già quando
l’opponente, in qualità di debitore sequestrato, si limita a contestare di
essere proprietario dei beni sequestrati senza rendere verosimile di subire
pregiudizi. Nel caso di specie alla contestazione della sequestrante, secondo
cui l’opponente non avrebbe dichiarato se il sequestro è stato fruttuoso e in
caso affermativo in quale misura, quest’ultima non avrebbe dato alcun seguito.
In mancanza della prova dell’effettivo pregiudizio subito da AP 1 verrebbe a mancare
il suo interesse giuridico alla procedura di opposizione al sequestro, che già
per tale motivo deve essere respinta.
A titolo
abbondanziale il Pretore rileva che la tesi della creditrice circa la
stipulazione di un vero e proprio accordo tra le parti con la sottoscrizione
della fattura proforma/conferma d’ordine di cui al doc. B e C, poi modificata con
la stesura di cui al doc. G recante la data del 18 settembre 2008, appare pure oltremodo
verosimile e che quest’ultimo documento, firmato da entrambe le parti, si
configura quale riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
La pretesa di credito
per danni –quantificata nella differenza tra il prezzo concordato di Euro
6'725'000.00 e Euro 4'800'000.00, prezzo della merce al valore di mercato
(indicato dalla stessa convenuta con suo scritto di data 13.10.2008 in Euro
480.00 per tonnellata, doc. R)- appare sufficientemente verosimile sulla scorta
della corrispondenza intercorsa tra le parti, che dimostra il rifiuto
dell’opponente di voler eseguire gli accordi presi (doc. U e R) mentre parte
sequestrante ha, dal canto suo, dimostrato di aver proceduto a procurarsi la
fornitura di acciaio promessa alla controparte (doc. T).
A mente del Pretore
anche il legame sufficiente con la Svizzera sarebbe dato considerato che la
sequestrata ha pattuito che la società emittente la lettera di credito sarebbe
stata __________ di Lugano (doc. D, E e F).
In merito alla
domanda di garanzia formulata da AP 1 all’udienza, il Pretore rileva che a
seguito dell’opposizione messa a verbale in sede di risposta dalla parte
sequestrante, la sequestrata non avrebbe riconfermato la propria richiesta in
replica, motivo per il quale la domanda deve essere considerata abbandonata.
G.
Con il presente
appello AP 1 chiede in via principale di accogliere l'opposizione e di annullare
il sequestro e in via subordinata di ri
chiede a AO 1
di  prestare un deposito di garanzia di fr. 300'000
.00
L’appellante
ripropone le argomentazioni di prima sede rilevando in particolare in merito all’interesse
a presentare opposizione al sequestro di non contestare i rapporti intercorsi
con __________ e di non pretendere di non avere relazioni commerciali con questa
banca: indipendentemente quindi dalla questione dell’ammontare dei fondi
sequestrati, AP 1 subirebbe un danno non indifferente dal sequestro, ritenuto
che ciò rischierebbe di compromettere i suoi rapporti con questa banca, sua
banca di riferimento per operazioni di questo genere: per questo motivo la
legittimazione della debitrice sarebbe chiaramente data.
H.
Delle
osservazioni della procedente si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in
diritto:                    1.
La
decisione del giudice del sequestro -sia essa di annullamento o di conferma del
sequestro (cfr.
Reiser
, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art.
278)- che statuisce sull'opposizione (ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF)
interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere
impugnata entro dieci giorni davanti all'autorità giudiziaria superiore (art.
278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell'appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22
lett. c LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr.
8'000.–. L'autorità superiore deve verificare -sulla base delle allegazioni e
dei documenti prodotti dalle parti- se nel caso concreto in relazione al
realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dai creditori -e contestate
dalla controparte- è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il
mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà
la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro,
rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni
intermedie (
Amonn/ Walther,
Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8
a
ed., Berna 2008, n. 74 ad § 51;
Reeb
,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, pag.
482).
2.
La legittimazione per ricorrere, che presuppone l'esistenza di un
interesse degno di protezione al ricorso, costituisce un presupposto
processuale che il giudice deve esaminare d'ufficio (
Hohl,
Procédure civile, vol. II, Berna 2001, n. 2974 seg. e
2993). Ciò vale anche per l'opposizione al sequestro – l'art. 278 cpv. 1 precisa
che l'opponente deve essere “toccato nei suoi diritti” – e per il ricorso
contro la decisione su opposizione ai sensi dell'art. 278 cpv. 3 LEF (
CEF
12 settembre 2007, inc.
14.07.33, cons. 4; 26 gennaio 2005, inc. 14.09.109, cons. 3.1;
Gasser
, Das Abwehrdispositiv der
Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in:
ZBJV
1994, pag. 603 ad 3a;
Reiser
, op. cit., n. 20 ad art. 278;
Artho von Gunten
, Die Arresteinsprache,
tesi Zurigo 2001, p. 21 seg. e p. 148-9 ad 1.3;
Jeandin
, Aspects judiciaires relatifs à l’octroi du
séquestre, JdT 2006 II 67 ad 2).
2.1.
Mentre
è pacifico che in senso generale è data la legittimazione del debitore
destinatario del sequestro a interporre opposizione e a impugnare la decisione
su opposizione (
Gasser
,
Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG,
in: ZBJV 1994
, p. 604 ad c e 615 ad c;
Amonn/Walther,
op. cit., n. 65 e 77 ad § 51;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo
1999, n. 6 e 25 ad art. 278;
Stoffel
,
Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p.
287
ad B.1 e 291 ad 4;
Reiser
, op. cit., n. 21 e 44 ad art.
278;
Dallèves
, Le séquestre, FJS
n. 740, Ginevra 1999, p. 22 ad 2), dev’essere rilevato che la legge stessa
(come già detto) precisa che l’istituto dell’opposizione è a disposizione di
chi sia "toccato" nei propri diritti da un sequestro (art. 278 cpv. 1
LEF), conseguendone che l’escusso, non pregiudicato nei propri interessi da un
sequestro poiché la misura ha colpito diritti patrimoniali di un terzo, non è
legittimato a interporre opposizione al decreto di sequestro, ma potrà semmai semplicemente
annunciare all'ufficio il fatto che il bene sequestrato appartiene ad un terzo
(
Gilliéron,
Commentaire de la LP,
vol. IV, Losanna 2004, n. 54 ad art. 278, con rif. a DTF 114 Ia 383, cons. 2c; CEF
4 settembre 2003 [14.03.64]; 9 gennaio 2004 [14.03.80], cons. 5.2.e 5.3): il debitore
non è infatti limitato nel suo potere di disporre quando non vanta alcun
diritto sui beni sequestrati.
2.2
Il
Pretore e la sequestrante ritengono che  la legittimazione di AP 1 debba essere
negata, in quanto essa non ha comprovato di essere toccata nei propri diritti,
rifiutando di rivelare alcunché riguardo ai beni colpiti dal sequestro.
2.3.
Con
l’introduzione dell’obbligo per il sequestrante di rendere verosimile
l’esistenza e l’appartenenza dei beni di cui chiede il sequestro (art. 272 cpv.
1 n. 3 LEF), il legislatore ha voluto porre un argine ai cosiddetti sequestri
investigativi o esplorativi, ovvero impedire al creditore di ottenere
informazioni sul patrimonio del debitore tramite l’istituto del sequestro. In
modo corollario ed implicito, significa che il debitore ha il diritto di tenere
segreti i propri beni di cui il creditore non ha reso verosimile l’esistenza nonché,
per i beni designati nel decreto di sequestro, di discutere la questione di
sapere se il creditore li ha sufficientemente specificati e resi verosimili.
Questi diritti vanno a maggior ragione riconosciuti anche ai terzi che
rivendicano i beni da sequestrare. Ora, se, ai fini di accertare la loro
legittimazione ad opporsi al sequestro, si esigesse dal debitore o dai terzi di
dimostrare di subirne concretamente un danno, s’imporrerebbe loro di rivelare informazioni
che il legislatore ha voluto che potessero tenere segrete. Contrariamente a
quanto sostiene il sequestrante e da quanto ritiene il Pretore, l’art. 278 cpv.
1 LEF deve quindi essere interpretato nel senso che il sequestro per natura
“tocca” i diritti di chi se ne pretende proprietario o titolare. Ne consegue
che la legittimazione dell’appellante va ammessa per i suoi beni di cui il debitore
è titolare secondo il decreto di sequestro.
3.
Le
decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla
procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono
tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio
attitatorio nonché le massime di celerità e di concentrazione (
Piégai
, La protection du débiteur et
des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pag. 213 seg.
con rif.;
Artho von Gunten
, op.
cit., pag. 73 segg.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio,
esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove
addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante, salvo che il
fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace
(
Vogel/Spühler
, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 7
a
ed.,
Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare
sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di
celerità (
Hohl
, La réalisation du
droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453;
Piégai
, op. cit., pag. 212;
Artho von Gunten
, op. cit., pag. 85
segg.;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le prove
(art. 20 cpv. 5 LALEF).
Inoltre,
i principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse
devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato
riscontro nei documenti che considerano determinanti.
4.
In
virtù dell'art. 278 cpv. 3 LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso
contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], consid. 1.5e;
30 ottobre 2001 [14.2001.75], consid. 1.5e) sono ricevibili sia fatti, prove ed
eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione della sentenza di
primo grado, sia quelli verificatisi prima.
La possibilità di
addurre fatti nuovi comprende logicamente quella di produrre nuovi mezzi di
prova (
Vogel/Spühler
, op. cit.,
n. 42 ad cap. 13), altrimenti tale facoltà rimarrebbe frustrata, poiché i fatti
nuovi devono anch'essi essere resi verosimili per poter avere un influsso sulla
decisione.
Per evidenti ragioni
pratiche, riconducibili al principio di celerità, i fatti e le allegazioni
nuovi di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio
degli allegati in sede di appello (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], consid. 3).
Le limitazioni di cui all'art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF non sono applicabili in
materia di sequestro (art. 22 cpv. 4 LALEF).
Sono così ammissibili
i due nuovi documenti (doc. 1 e 2) che la società opponente produce contestualmente
all'appello.
5.
Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF,
il sequestro viene concesso dal
giudice
del luogo in cui si trovano i beni, purché il
creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di
sequestro;
3. di beni appartenenti al
debitore.
Fra le cause di
sequestro, con riferimento alla fattispecie in esame, la legge riconosce la
circostanza in cui il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa
di sequestro, ma il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera o si
fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ai sensi
dell'art. 82 cpv. 1 LEF (art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF).
Nel caso specifico
l'appellante contesta l'esistenza del credito a favore della sequestrante.
Esclude poi che quel credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera, donde
l'assenza della causa per la quale il sequestro è stato concesso.
Esistenza
del credito
6.
L'appellante contesta che la sequestrante
sia titolare di un credito giuridicamente valido verso di lei. Afferma che
tra le parti non sarebbe stato concluso alcun contratto perché in
concreto AO 1 non avrebbe dato a AP 1 la riconferma scritta finale prevista nel
documento firmato dalle parti.
7.
Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i
fatti allegati corrispondano al vero (
Piégai
,
op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di
apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a
due condizioni cumulative (cfr. CEF
15 maggio 2002 [14.2002.6], cons.
1.5d):
1)    vi
è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40,
cons. 3 e 5;
Stoffel
, op. cit.,
n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del
sequestrante, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti
unilateralmente dal sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie (CEF 13
agosto 2004 [14.04.71], cons. 1.2);
2)    dall’esame degli
allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il
giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità
nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto
altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre
soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere
inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti
diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
8.
La sequestrante
desume la sua pretesa dal mancato acquisto di 10'000 tonnellate di rotoli
grezzi di laminati a caldo del tipo S 235 JR, in conformità con la normativa EN
10025, al prezzo originariamente pattuito in Euro 685.00 la tonnellata, poi
ridotto a Euro 672.50 la tonnellata in data 18 settembre 2008, che AP 1 si
sarebbe impegnata ad acquistare in base alla “Fattura proforma / Conferma
d’ordine rivista n. 20600521” del 3 settembre 2008, sottoscritta dalle parti. Orbene,
la necessità di
riconferma scritta finale da parte di AO
1
era effettivamente prevista nell’accordo di cui ai
doc. B, C e G. Riguardo a questo presupposto vi sono comunque sufficienti elementi
di giudizio per ritenere che la sequestrante ha ottemperato a tale suo obbligo.
Infatti nello scambio di corrispondenza intercorso tra le parti, AO 1 ha sempre chiaramente espresso la propria volontà di voler fornire a AP 1 la merce acquistata (cfr.
doc. I-L, N-O, Q) e mai, dall’altra parte, la sequestrata ha eccepito la
validità dell’accordo 3/18 settembre 2008 per l’omessa conferma finale da parte
di AO 1. Di conseguenza, non vi sono motivi -a questo stadio della vertenza-
per non ritenere verosimile che l’accordo del 3/18 settembre 2008 sia
giuridicamente vincolante per le parti che lo hanno sottoscritto. Al riguardo,
quindi, l'appello è infondato e va perciò disatteso.
9.
L'appellante rimprovera alla sequestrante, senza però offrire
alcun valido argomento a sostegno della propria tesi, di non aver iniziato ad
eseguire la propria parte dell’accordo e di non aver offerto la propria
prestazione. In concreto non possono esservi dubbi circa la circostanza che AO
1 volesse adempiere gli impegni di fornitura nei confronti di AP 1: infatti la
procedente ha acquistato da una società cinese in data 8 settembre 2008 10’000 tonnellate
di rotoli grezzi laminati a caldo aventi le qualità previste nella fattura
proforma / conferma d’ordine doc. B-C  (doc. T), dandone comunicazione alla
sequestrata già il 26 settembre 2008 (doc. I-L) e poi ancora successivamente e
a più riprese (doc. N-O, Q) e chiedendo dalla stessa la consegna della lettera
di credito affinché potesse poi fornirle, in base agli accordi intercorsi, il
materiale acquistato.
La procedente ha pure
reso sufficientemente verosimile l’ampiezza del danno subito a causa del
mancato adempimento del contratto da parte dell’escussa e quindi l’ammontare
del credito da lei vantato nei confronti di quest’ultima. Producendo il
documento R, ossia lo scritto trasmessole in data 13 ottobre 2008 dal legale dell’escussa,
AO 1 ha reso verosimile che il prezzo di mercato del prodotto da fornire era a
tale data di Euro 480.00 a tonnellata. A fronte di un prezzo concordato di Euro
672.50 a tonnellata,
la perdita subita assomma a Euro
192.50 per tonnellata, ossia Euro 1'925'000.-- per le 10'000 tonnellate che
dovevano essere fornite.
Di conseguenza, non vi sono
motivi per non ritenere verosimile l'esistenza del credito vantato dalla
sequestrante. Al riguardo, quindi, l'appello è di nuovo destinato
all’insuccesso.
A ciò si aggiunga, per il resto, che la
corrispondenza tra Euro 1'925’000.-- e fr. 2’903'477.50 trova riscontro nel
tasso di cambio applicato il 3 dicembre 2009 e che la sequestrante ha prodotto
agli atti quale doc. V.
10.
Causa
del sequestro
10.1.
L’art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF – a differenza di quanto vale per le altre cause di
sequestro – esige che il credito del sequestro (cosiddetto “Arrestforderung”)
abbia un “legame sufficiente con la Svizzera”, rispettivamente si fondi su una
sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF. La
pretesa di AO 1 non si fonda tuttavia né su una sentenza né su un
riconoscimento di debito nel senso della norma citata, di modo che un sequestro
può essere concesso soltanto nella misura in cui la medesima pretesa abbia un legame
sufficiente con la Svizzera.
10.2.
In
linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” ex art.
271 cpv. 1 n. 4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr. DTF
123 III 494;
Reeb
, op. cit., p.
440 s.;
Gani
, Le “lien suffisant
avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur
est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.;
Pedrotti
, Le séquestre international,
tesi Friborgo 2001, p. 188 s.); nell’applicazione della nuova norma occorre
nondimeno tenere conto della volontà del legislatore di rendere più restrittive
le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla sola circostanza che il
debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si
è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame
sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro (cfr.
Pedrotti
, op. cit., p. 190 s.).
10.3.
Indiscusso
è in ogni caso che non costituisce un legame sufficiente con la Svizzera il
fatto che i beni da sequestrare si trovino in questo Stato (ad es. FF 1991 III
117 ad 208.1;
Gani
, op. cit., p.
230;
Artho von Gunten
, op. cit.,
p. 135 i.f.), anche se detenuti da una banca svizzera (DTF 123 III 495-496).
10.4.
È comunemente ammessa l’esistenza di un legame sufficiente con la
Svizzera quando vi è un foro o quando applicabile è il diritto svizzero (cfr.
.
Gaillard
Le séquestre des biens
du débiteur domicilié à l'étranger, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, n. 36-38;
Patocchi/Lembo
,
Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de
recevabilité du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4
LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p.
397
): in altri termini quando esiste un punto di collegamento
secondo il diritto internazionale privato (cfr. S
toffel
, op. cit., p. 274).
In
particolare la dottrina dominante ammette che vi è un legame sufficiente con la
Svizzera quando vi si trova il luogo di esecuzione dell’obbligo o il luogo di
pagamento, in ogni caso se esso è previsto nel contratto o dalla legge
applicabile; questo vale in particolare nel caso di emissione di un accreditivo
o di una garanzia bancaria da parte di una banca con sede in Svizzera
nell’ambito di un pagamento mediante un credito documentario (cfr.
Gani
,op. cit., p. 231 s. ad
IVb;
Meier-Dieterle
, Der
“Ausländerarrest” im revidierten SchKG – eine Checkliste, AJP 1996, p. 1422 ad
b, 4. trattino;
Stoffel,
Das
neue Arrestrecht, AJP 1996, 1407, col. di sinistra a.i.;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
, op. cit.,
n.
35 ad art. 271;
Stoffel
, Basler Kommentar, n. 86 ad
art. 271;
Patocchi/ Lembo
, op.
cit., p. 399 s. ad c;
Pedrotti
,
op. cit., p. 206 ss. ad 3; critico: Robert
Gilliéron
,
Une alerte centenaire, SJZ 1986, p. 126).
10.5.
Nel
caso di specie, il contratto doc. B prevedeva che il pagamento doveva avvenire
mediante lettera di credito aperta da una banca di prim’ordine. Certo, non
viene esplicitamente indicato alcun luogo di esecuzione, visto che la banca che
deve emettere la lettera di credito non viene designata. Avendo però la
sequestrata trasmesso alla sequestrante la bozza di lettera di credito di cui
al doc. D, che quest’ultima ha accettato nei propri contenuti, non vi è dubbio
e non risulta contestato che il pagamento del prezzo delle merci ordinate
doveva essere eseguito in Svizzera e precisamente a Lugano mediante l’apertura
e la negoziazione di un credito documentario tramite __________ di Lugano. Queste
sono circostanze che creano un legame sufficiente con la Svizzera (cfr.
Gan
i, op.
cit., p. 231).
Appare pertanto verosimile l’esistenza della causa di
sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF. Ne discende di nuovo la
reiezione dell’appello.
Sulla
prestazione di garanzia ex art. 273 LEF
11.
In via
subordinata, nell'ipotesi di reiezione dell’opposizione, l’appellante chiede
che il sequestrante sia costretto a prestare una garanzia ex art. 273 LEF di un
importo di fr. 300'000.--.
12.
Per
l'art. 273 cpv. 1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del
debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il
giudice può obbligarlo a prestare garanzia in ogni stadio della procedura di
sequestro (
Piégai
, op. cit., p.
308;
Stoffel
, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 18 ad art. 273).
13.
La cauzione prevista dall'art. 273 LEF può essere chiesta al
sequestrante dalla parte che subisce un sequestro, rispettivamente può essere
decisa d'ufficio dal giudice il quale la ordinerà -stabilendone l'importo- in
generale al momento di decretare il sequestro (
Stoffel,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 18 ad art. 273). Essa può però essere chiesta e
decisa anche in un secondo tempo, così come può essere modificata nell'importo.
Nell'ambito della decisione sulla cauzione, il giudice del sequestro deve
considerare la verosimiglianza del credito, la presenza di un motivo di
sequestro, così come l'insorgere di un danno a causa del sequestro:
quest'ultimo elemento occorre in particolare per stabilire l'importo della
cauzione e dipende sia dal credito su cui si fonda il sequestro, sia dal
significato che riveste concretamente l'oggetto sequestrato per il debitore (
Stoffel
, , Basler Kommentar zum SchKG,
vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 18, 21 e 22 ad art. 273). La
cauzione, rispettivamente un suo adeguamento, possono essere richieste anche
con l'opposizione prevista dall'art. 278 LEF, oppure in una procedura a sé
stante; nel nostro Cantone quest'ultima è retta dall'art. 20 LALEF, ancorché la
norma non vi faccia esplicito riferimento (CEF 15 aprile 1999 in
14.1999.11
; 7 agosto 2002 in
14.2002.35
). La relativa decisione emessa dal
giudice del sequestro è appellabile (CEF 29 maggio 2000 in
14.1999.83
).
14.
Il
principio dell’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale
dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei
presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia
non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Criblet
, La problématique des sûretés
et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP,
Zurigo 1997, p. 80;
Reeb
, op.
cit., p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di
verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà
prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un
sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro
resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti,
o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi
– e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno.
Quanto
all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale
che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il
terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del
sequestro (DTF 113 III 94/104, cons. 12; 126 III 100, cons. 5c). Occorre in
particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro
(solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della
garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il
debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la
complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le
ripetibili della procedura di opposizione (cfr. DTF 113 III 100 ss.;
Stoffel
, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art.
273 LEF;
Criblet,
op. cit., p.
80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del
sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF),
non vanno garantite. Visto il carattere sommario della procedura, spetta al
sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per
la fissazione della garanzia.
15.
Una
delle basi essenziali per il computo dell’importo della garanzia è quindi il
risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non
è sufficiente (cfr. DTF
126 III 100: “si tratta in effetti di un
elemento essenziale per stabilire un eventuale danno che il sequestro come tale
può causare al debitore”, che lascia intendere che l’importo dei beni bloccati
non è l’unico elemento necessario alla determinazione di un “eventuale” danno).
Il sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei beni
sequestrati gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola
ritenuto che il sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al
sequestrato, visto che esso generalmente continua a fruttare interessi così
come prima del sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata
disponibilità del conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità
di accendere un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di
tacitare crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es.
impossibilità di effettuare un investimento con un rendimento superiore a
quello del conto sequestrato).
16.
La giurisprudenza federale (DTF 126 III 100,
cons. 5c) e quella di questa Camera (cfr. supra cons. 6.1), come pure la
dottrina (cfr. C
ometta
,
Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza
giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed
esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 168 ad 2.2.7.4, 3. paragrafo;
Artho von Gunten
, op. cit., p. 131 e il
rif. in nota 25 ad una sentenza zurighese), esigono che il debitore sequestrato
renda verosimile – e non provi – l’esistenza e l’entità del danno subito o
paventato. Del resto, il principio della parità delle armi impone che il
debitore sia tenuto, come il creditore, a sostanziare il diritto che vanta,
ossia a portare indizi oggettivi e concreti a conforto della sua tesi, da cui
il giudice possa ricavare l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio
si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello
stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto.
17.
Il sequestro di un conto bancario non
implica per sé un danno immediato per il sequestrato, nella misura in cui il
suo tipo di gestione non viene modificato. Orbene, visto che è fatto notorio
che i conti, pur sequestrati, continuano a fruttare interessi e che il tipo di
gestione, che può d’altronde anche essere cambiato di comune accordo tra le
parti, non viene di regola modificato dalla banca, spetta al debitore che
chiede una garanzia rendere verosimile l’esistenza di un danno, ossia una
differenza tra il reddito dei beni sequestrati e quello che sarebbe potuto
essere ottenuto se il sequestrato avesse potuto gestirli liberamente.
18.
Nel
caso concreto l’opponente non allega e non rende verosimile che il sequestro ha
dato esito positivo sull'integralità o su una parte dell'importo richiesto e
che dallo stesso essa ha subito un danno, non fornendo i necessari elementi
atti a valutare l'eventuale entità dello stesso (su tale esigenza, cfr. DTF
126
III 100). In assenza di un’esposizione concreta e dettagliata delle diverse
poste di danno con l’indicazione dei fattori di calcolo non è possibile per
questa Camera determinare l’importo della garanzia richiesta, di modo che la
relativa domanda va respinta.
19.
L’appello
è quindi respinto.
Tassa di giustizia e
indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali
richiamati
gli art.
25 n. 2 lett. a,
82 cpv. 1, 271 segg. LEF; 20
cpv. 2 e 3,
22 LALEF; 14 e 22 lett. c LOG;
48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
2.
La richiesta di prestazione di garanzia è
respinta
3.
La tassa di giustizia del presente giudizio
di fr. 3’000.--, da anticipare dall'appellante, è a carico di AP 1, la quale
rifonderà a AO 1 fr. 10’000.-- di indennità.
.
4.
Intimazione
- __________.
PA 2, __________;
- __________.
PA 1, __________.
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario
Trattandosi di misura cautelare, e ritenuto che il
valore litigioso della vertenza è di fr. 2’903'477.50 (art. 11 lett. a CPC),
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF), con la limitazione di cui all'art. 98
LTF.