ti_gerichte · 15.1995.00239 · 1996-03-14 · it
Sentenza o decisione senza scheda


Incarto n.15.95.00239

Lugano

14 marzo 1996/C/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di
 esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta,
 presidente,Pellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo
sul reclamo 4 dicembre 1995 di

__________

Contro

loperato
dellUfficio di esecuzione di Luganonellesecuzione n. __________ in via di realizzazione dun pegno immobiliare
promossa contro il reclamante dalla

__________

in materia di esecuzione multipla;

richiamato il decreto presidenziale 5 dicembre 1995 di
concessione delleffetto sospensivo;

viste le osservazioni:

- 18 dicembre 1995 della __________

- 5 e 14 dicembre 1995 dell'UE di Lugano;

esaminati atti e documenti,

ritenuto

in fatto:

A.Con PE in via di realizzazione di un pegno immobiliare
n. __________ del 22/30 novembre 1995 dell'UE di Lugano la __________ procede
contro __________ per lincasso di  Fr. 49600.-- oltre accessori.

Quale
titolo di credito la creditrice ha indicato: credito assistito da ipoteca
legale dellartigiano definitiva sul mappale n. __________ RFD di __________;
Sentenza 28.9.1995 del Pretore di Lugano, Sezione 3.

B.Con tempestivo reclamo 4 dicembre 1995 __________ ha
postulato la declaratoria di nullità del PE n. __________, atteso che:

-     con
domanda desecuzione 30 maggio 1995 la __________ __________ ha chiesto di
procedere in via ordinaria contro _____per Fr. 49600.-- oltre accessori
indicando quale titolo di credito la fattura n. __________/__________ del 3
febbraio 1995 relativa ad opere di artigiano. Il relativo PE __________ dellUE
di Lugano è stato notificato allescusso il 20 giugno 1995; allo stesso egli ha
interposto opposizione;

-     con
istanza 14 giugno 1995 la __________ ha chiesto liscrizione di unipoteca
legale dellartigiano a carico del mappale n. __________ RFD di __________ di
proprietà dell__________. __________ per Fr. 49600.-- oltre accessori, a
garanzia delle opere da artigiano di cui alla fattura precitata. La domanda è
stata accolta in via supercautelare dal Pretore del Distretto di Lugano il
quale ha ordinato liscrizione provvisoria il 19 giugno 1995, ed in via
definitiva il 28 settembre 1995;

-     nellesecuzione
n. __________ la __________ ha chiesto e ottenuto il rigetto provvisorio
dellopposizione;

-     nellambito
della medesima esecuzione l__________. ha interposto reclamo il 29 settembre
1995 invocando il beneficium excussionis realis e chiedendo lannullamento
dellesecuzione in via ordinaria; detto reclamo è stato respinto da codesta
lodevole Camera con sentenza 2 novembre 1995, sentenza non ancora cresciuta in
giudicato avendo lescusso interposto ricorso alla Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale federale;

-     con
lesecuzione n. __________ dellUE di Lugano la __________ __________ ha
escusso l__________ per il medesimo credito, questa volta in via di
realizzazione di un pegno immobiliare;

-     per
dottrina e giurisprudenza relative in particolare allart. 69 LEF, una seconda
procedura esecutiva, quando è ancora in corso la precedente per il medesimo
credito, costituisce inammissibile pluralità di esecuzioni per lo stesso
credito, almeno nella misura in cui il creditore è in grado di chiedere il
proseguimento della prima esecuzione;

-     nel
caso in esame non vi è dubbio che lesecuzione qui impugnata n. __________ si
riferisca esattamente al medesimo credito dellesecuzione n. __________ vista
lidentità delle parti, della somma, e della causa giuridica del credito;

-     daltra
parte nellesecuzione n. __________ la __________ ha ottenuto il rigetto
dellopposizione, rigetto che è divenuto definitivo non essendo stata
introdotta lazione di disconoscimento del debito, ed è perciò in grado di
richiedere il proseguimento dellesecuzione.

C.Con osservazioni 18 dicembre 1995 __________ ha
chiesto in via principale che il gravame venga respinto e in via subordinata il
suo parziale accoglimento nel senso che lesecuzione n. __________ venga
sospesa fino allemanazione della decisione definitiva nella procedura
esecutiva n. __________.

La
procedente rileva di aver inoltrato la domanda esecutiva oggetto del reclamo
unicamente allo scopo di poter eventualmente partecipare, unitamente allaltra
creditrice procedente, al ricavo degli affitti.

A
mente della precettante il presupposto fondamentale perché una seconda
esecuzione per il medesimo credito sia da considerare inammissibile, e cioè che
il creditore sia già in grado di chiedere il proseguimento della prima
esecuzione, non è nella specie ossequiato perché nella procedura esecutiva
ordinaria n. __________ lescusso ha interposto ricorso al Tribunale federale
ottenendo la concessione delleffetto sospensivo.

D.L'UE di Lugano ha pure chiesto la reiezione del
gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

E.Nelle
more della procedura di reclamo, con pronunciato 21 dicembre 1995 la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale federale ha respinto il ricorso
presentato da __________ __________ contro la decisione 2 novembre 1995 della
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino,
quale autorità di vigilanza, nellesecuzione n. __________. La creditrice ha
quindi chiesto il proseguimento di tale esecuzione e il 6 febbraio 1996 lUE di
Lugano ha trasmesso al reclamante lavviso di pignoramento.

Considerato

in diritto:

3.Il reclamo va respinto anche perché le due esecuzioni
non sono della stessa specie e determinano per la creditrice diritti che in
parte non si sovrappongono: detto altrimenti, la seconda esecuzione non
costituisce un doppione della prima.

Vale
quindi il principio espresso in DTF 100 III 43 nel senso che il creditore può
procedere per il medesimo credito anche con due esecuzioni purché siano di
specie diversa.

Siffatta
conclusione è pertinente nella misura in cui non si perseguano fini vessatori,
atteso che:

a)La validità del principio della buona fede nel diritto
esecutivo, dedotta dallart. 2 CC, è stata ripetutamente affermata in termini
univoci da dottrina e giurisprudenza. Al giudice è conferita la facoltà di non
applicare una norma di diritto quando ne conseguisse un risultato iniquo o
comunque in contrasto con lordinamento giuridico preso nel suo complesso o con
il comune sentimento di giustizia. La buona fede in senso lato va intesa nel
diritto esecutivo come un principio generale del diritto che vieta allautorità
e ai privati di servirsi, in ogni ambito delle loro relazioni, di procedimenti
sleali e di agire con abuso di diritto e con attitudini contraddittorie (cfr.Flavio
Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede,
inSJZ1991 p. 298).

Il
rapporto tra il cpv. 1 e il cpv. 2 dellart. 2 CC è controverso, pur essendo
chiaro che si tratta di due elementi strettamente connessi: da una parte vi è
limperativo di un corretto comportamento (cpv. 1), dallaltra il divieto di un
agire scorretto (cpv. 2). Secondo una diffusa opinione, le due norme esprimono
lo stesso principio in forma positiva (cpv. 1) e negativa (cpv. 2): questa è
anche lidea del Tribunale federale secondo cui labuso di diritto costituisce
violazione del principio della buona fede (cfr.Cometta, op. cit., p.
299).

b)Il principio della buona fede costituisce diritto
oggettivo cogente e va applicato dufficio dal giudice, a condizione che il
beneficiario vi si sia riferito in termini proceduralmente corretti e che se ne
realizzino i presupposti.

c)Nel caso in esame, la violazione invocata non si
realizza: la creditrice persegue fini leciti, avendo iniziato la seconda esecuzione
n. __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare solo dopo che ve ne
sono state le premesse e per ottenere quanto lesecuzione ordinaria non
consente. In sede di osservazioni, la precettante ha infatti correttamente
evidenziato di aver promosso la seconda esecuzione unicamente allo scopo di
poter partecipare, unitamente allaltra creditrice procedente, al ricavo degli
affitti che maturano sullimmobile (p. 2), ritenuto che è ovvio che ogni
eventuale somma incassata dalla creditrice, tramite appunto le pigioni, andrà a
diminuire il debito dellescusso e quindi limporto oggetto dellesecuzione
ordinaria n. 42__________ (p. 3).

4.Lescusso è comunque protetto dal rischio del doppio
pagamento non solo dallanimus chiaramente espresso dalla creditrice ma anche
dai rimedi indicati in DTF 100 III 43 (opposizione al PE o annullamento
giudiziale dellesecuzione ex art. 85 LEF), ai quali va aggiunto il reclamo
contro la seconda prosecuzione -ove si giungesse a tanto- nellipotesi di
violazione dellart. 97 cpv. 2 LEF (cfr.Pierre-Robert Gilliéron, nota a
sentenza, in: JdT 1974 III p. 126 n. 1).

5.Il reclamo 4 dicembre 1995 dell'__________ è respinto.

Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68
cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi

richiamati gli art.
art. 38 cpv. 2, 85, 88 cpv. 1 e 166 cpv. 2 LEF

PRONUNCIA

1.Il reclamo 4 dicembre 1995 dell__________ è
respinto.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione a:

________________

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                   La
segretaria