ti_gerichte · 14.1998.00065 · 1999-03-26 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.03.1999 14.1998.00065

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.98.00065
Lugano
26 marzo 1999
/B/fc/kc
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente,
Zali e Giani (quest’ultimo in sostituzione
del giudice Cometta,
assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 febbraio
1998 da
__________
contro
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 26 gennaio 1998 dell’UE di Lugano;
sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con
sentenza  4 maggio 1998 ha così deciso:
“1.
L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2.      La tassa di
giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1’200.--
a titolo di indennità.”
Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 29 giugno 1998 ha
postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che la
parte appellata non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto:                 A.
Con
PE n. __________8 del 16 gennaio 1998 del’UE di __________ a ha escusso
__________ per l’incasso di fr. 76’374.25 oltre interessi al 6% dal 1. aprile
1997 e fr. 60’000.-- oltre interessi al 6% dal 18 aprile 1997, indicando quale
titolo di credito: “Riconoscimento di debito”.
Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
Il
procedente  fonda la sua pretesa su un contratto sottoscritto dalle parti il 18
aprile 1997 (doc. B), in cui l’escusso si è riconosciuto debitore nei suoi
confronti, in seguito ad una cessione, dell’importo di fr. 76’374.25 oltre
interessi al 6% dal 1. aprile 1997 (punto 1) e di un ulteriore importo di fr.
60’000.-- oltre interessi al 6% dal 18 aprile 1997, ricevuto in prestito (punto
3). Secondo il punto 4 l’escusso si è impegnato a rimborsare i predetti importi
oltre agli interessi entro un termine di 60 giorni a decorrere dalla data della
sottoscrizione del contratto, mentre il punto 6 prevede la possibilità di
prolungare questo termine di rimborso di al massimo ulteriori 60 giorni. A
garanzia del rimborso dei predetti importi, __________ ha poi concesso al procedente
un diritto di pegno su un quadro, conferendogli mandato per le trattative di
vendita a terzi (punto 6).
C.
All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che la procedura esecutiva in oggetto
viola gli accordi contrattuali, che prevedevano l’obbligo di vendere il quadro
dato in pegno al creditore con la messa in vendita tramite una casa d’asta
scelta di comune accordo.
D.
Con
sentenza 4 maggio 1998 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione
5, ha accolto l’istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. La restituzione dei mutui, ha
rilevato la prima giudice, non era subordinata al verificarsi di condizione
alcuna, ritenuto che il creditore al beneficio di un diritto di pegno è sempre
libero di scegliere se seguire la via esecutiva ordinaria o quella in via di
realizzazione del pegno, mentre l’escusso che intende contestare il modo di
realizzazione, appellandosi al beneficium excussionis realis, deve presentare
ex art. 41 cpv. 1 bis LEF ricorso contro l’emissione del PE. La clausola di cui
al punto 9 del contratto doc. B rappresenta unicamente una possibilità di
estinzione del debito, mentre resta riservato il diritto del procedente di
avviare un’esecuzione per il rimborso dei mutui concessi.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
Considerato
in
diritto:               1.      a)
La nozione di riconoscimento di
debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è
definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte
dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una
somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (cfr
.
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in
Rep
1989
p. 338 con riferimenti).
b)
Ex
art. 41 cpv. 1 bis LEF se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento
è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere mediante
ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto
sull’oggetto del pegno.
Il
debitore ha il diritto di pretendere che il creditore proceda nei suoi
confronti alla realizzazione del pegno, prima di procedere con un’esecuzione
ordinaria in via di pignoramento. Questo diritto consiste nel cosiddetto “beneficium
excussionis realis” e deve essere fatto valere con un ricorso ex art. 17 LEF
contro il precetto esecutivo. Nonostante si tratti di un’eccezione di diritto
materiale, essa non può essere sollevata con l’opposizione al PE, poiché il
debitore con questa eccezione non contesta né il credito, né il diritto a farlo
valere in via esecutiva (
Domenico Acocella
,
Commentario basilese, SchKG I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 17 e 43 ad art.
41 LEF).
c)
Il
contratto doc. B costituisce un riconoscimento di debito ex art. 82 LEF essendosi
l’escusso obbligato a rimborsare al procedente gli importi posti in esecuzione,
oltre agli interessi concordati, entro 60 giorni, al più tardi entro 120 giorni
dalla sottoscrizione del contratto. Se l’appellante intendeva opporsi alla procedura
ordinaria in oggetto in via di pignoramento, appellandosi al diritto di pretendere
che il credito vantato dal procedente venisse escusso in via di realizzazione
del pegno manuale dato in garanzia, avrebbe dovuto presentare ricorso ex art.
41 cpv. 1 bis LEF contro l’emissione del PE.
La
sentenza pretorile va pertanto confermata.
2.
L’appello
29 giugno 1998 __________ va quindi respinto.
La
tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità, in
mancanza di petitum in tal senso, la parte appellata non avendo presentato
osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali
motivi,
richiamati gli art.
41 e 82 LEF
pronuncia:           1.
L’appello
29 giugno 1998 __________è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, resta a
carico di __________.
3.
Intimazione:
–      __________.
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente
La segretaria