ti_gerichte · 11.2006.34 · 2011-07-13 · it
Protezione del figlio: valutazione peritale da esperire all'estero con comminatoria penalestralcio di un appello divenuto privo d'interesse

Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.07.2011 11.2006.34
Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.07.2011 11.2006.34
Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 13.07.2011 11.2006.34

Incarto n.
11.2006.34
Lugano
13 luglio
2011
/rs
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente,
Giani e Celio
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa n. 17/2002
(protezione del figlio) della Divisione degli interni, Sezione degli enti
locali, Autorità di vigilanza sulle tutele, che oppone
RI 1
(patrocinato dall'  PA 1 )
alla
Commissione tutoria regionale
8,
Pregassona
riguardo
ad A__________ (1993) e J__________ (1992) __________,
figli
suoi e di
PI
1,
(patrocinata
dall'.  PA 2, )
in
merito all'esecuzione di una perizia sulle loro capacità genitoriali;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti
di questione:
1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 20 marzo 2006 presentato da RI 1 contro la decisione emessa il 24 febbraio
2006 dall'Autorità di vigilanza sulle tutele;
2.   Se
dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto:
A.
Con
decisione del 22 agosto 2002 la Commissione tutoria regionale 8 ha ordinato una perizia sulle capacità genitoriali di PI 1 e RI 1, genitori di A__________ (11 agosto
1993) e J__________ (24 aprile 1992) __________. Il 24 dicembre 2002 la Commissione
tutoria ha statuito sulle domande peritali e ha affidato l'esecuzione del
referto alla dott. __________, residente e praticante a __________. I peritandi
hanno dichiarato di rifiutare ogni trasferta a __________, adducendo ragioni
economiche e sollevando questioni di principio. Con decisione del 10 luglio
2003 la Commissione tutoria ha confermato la nomina del perito, cui ha trasmesso
i quesiti e richiamato l'art. 307 CP, ingiungendo ai peritandi “di collaborare
con il perito e di presentarsi puntualmente alle convocazioni”, sotto
comminatoria dell'art. 292 CP.
B.
Contro
la decisione appena citata RI 1 ha presentato il 24 luglio 2003 un'istanza d'intervento
all'Autorità di vigilanza sulle tutele, chiedendo che, previa ammissione all'assistenza
giudiziaria, in riforma della decisione impugnata l'ordine di
recarsi in uno Stato estero sia annullato. Con
osservazioni dell'11 agosto
2003 la Commissione tutoria ha ribadito la
sua posizione, mentre il 12 agosto 2003 PI 1 ha aderito all'istanza di RI 1, postulando a sua volta l'assistenza giudiziaria. Statuendo il 27 luglio 2004, l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha dichiarato l'istanza irricevibile (dispositivo n. 1) e
ha respinto le domande di assistenza giudiziaria (dispositivi n. 2 e 3). Le
spese e la tassa di giustizia di complessivi fr. 100.– sono state poste a
carico degli istanti in ragione di metà ciascuno (dispositivo n. 4).
C.
Avverso
alla decisione appena citata RI 1 ha introdotto il 14 settembre 2004 un ricorso
di diritto pubblico per diniego di giustizia al Tribunale federale, censurando
altresì per arbitrio il rifiuto dell'assistenza giudiziaria. Con sentenza 5P.350/2004
del 10 maggio 2005 il Tribunale federale ha annullato i dispositivi
n. 1 e 4 della decisione impugnata, mentre ha respinto la doman­da di
assistenza giudiziaria per la procedura federale nella misura in cui non era
divenuta senza oggetto e ha posto la tassa di giustizia ridotta di fr. 200.–
a carico del ricorrente, cui il Cantone Ticino è stato obbligato a rifondere
fr. 1000.– per ripetibili ridotte.
D.
Statuendo
nuovamente il 24 febbraio 2006, l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha respinto
l'istanza di intervento, rispettivamente il ricorso, del 24 luglio 2003 e ha confermato
la decisione della Commissione tutoria regionale del 10 luglio 2003. La tassa e
spese di giustizia di fr. 200.– sono state poste a carico dei peritandi in
ragione di metà ciascuno.
E.   RI 1
ha
appellato il 20 marzo
2006 la nuova decisione dell'Autorità di vigilanza a questa Camera per ottenere
che, previo conferimento dell'assistenza giudiziaria, tale decisione sia
riformata nel senso di annullare la decisione presa il 24 luglio 2003 dalla Commissione
tutoria regionale (che gli impone di recarsi a Milano per l'esecuzione della
perizia) e di accordargli fr. 1000.– per ripetibili, senza prelevare tasse
o spese. Il ricorso non ha formato oggetto d'intimazione.
F.
In
pendenza di appello, il 18 marzo 2008, la Commissione tutoria regionale ha comunicato
di avere revocato la decisione del 22 agosto 2002 per il lungo tempo trascorso,
decidendo di soprassedere alla perizia.
Considerando
in diritto:
1.
Le
decisioni emesse dall'Autorità di vigilanza sulle tutele fino al 31 dicembre
2010, comprese quelle che disciplinavano le misure a protezione del figlio
(art. 307 segg. CC), erano appellabili entro venti giorni a questa Camera (vecchio
art. 48 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e
curatele, RL 4.1.2.2, cui rinviava anche l'art. 39 LAC). La procedura era
quella degli art. 307 segg. CPC, con le particolarità – per analogia – dell'art.
424
a
CPC (RDAT II-2003 pag. 51 consid. 1). Tempestivo, sotto questo
profilo l'appello in esame era ricevibile.
2.
La
decisione presa il 10 luglio 2003 dalla Commissione tutoria regionale aveva natura
meramente incidentale (sulla nozione: RtiD II-2005 pag. 696 consid. 3). Ora, le
decisioni incidentali
emesse dalle Commissioni tutorie regionali sono impugnabili all'Autorità
di vigilanza sulle tutele entro lo stesso termine di quelle finali, a
condizione però che possano causare all'interessato un danno
“non altrimenti riparabile” (RtiD II-2005 pag. 696
consid. 4, I-2005
pag. 783 consid. 5). Siccome la decisione impugnata conteneva
una comminatoria dell'art. 292 CP, ciò era il caso nella fattispecie (sentenza
citata del Tribunale federale, consid. 4.5).
3.
Ciò
premesso, l'appello in rassegna è manifestamente divenuto privo d'oggetto al
momento in cui la Commissione tutoria regionale ha rinunciato all'esecuzione
della perizia. Un interesse legittimo all'ottenimento di una sentenza è dato
solo, in effetti, ove sia concreto e attuale (cfr. sul piano federale:
Poudret,
Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, pag. 391 in fondo). Quesiti giuridici
puramente teorici e privi di rilevanza pratica non bastano (sentenza del Tribunale
federale 5A_262/2009 del 19 agosto 2009, consid. 3).
4.
Rimane
da decidere chi debba sopportare la tassa di giustizia e le spese, rispettivamente
se debbano essere assegnate ripetibili. Ora, trattandosi di statuire sugli
oneri processuali di un contenzioso divenuto senza oggetto o senza interesse
giuridico, l'autorità valuta – sommariamente – quale sarebbe stato il
presumibile esito del procedimento se questo non andasse tolto dai ruoli (art.
72 della procedura civile federale per analogia). In simili evenien­ze il
tribunale dichiara il processo terminato e sta­tuisce con motivazione sommaria
sulle spese, valutando quale probabilità di buon esito avrebbe verosimilmente
avuto l'appello se la causa non risultasse superata dagli eventi (RtiD I-2004
pag. 488 in alto con rinvii).
a)
In
concreto l'appellante sosteneva anzitutto che l'esecuzione forzata di una decisione
amministrativa deve avvenire
mediante
esecuzione o coercizione come prevede l'art. 34 cpv. 3
LPAmm e che
un'autorità amministrativa non può aggirare la norma per mezzo di una comminatoria
penale. Ove appena si consideri tuttavia che lo stesso art. 34 cpv. 4 LPAmm riserva
espressamente le sanzioni del Codice penale per disobbedienza a decisione dell'autorità,
difficilmente l'argomento sarebbe stato condiviso. Quanto alla tesi secondo cui
la disobbedienza ad atti dell'autorità non avrebbe potuto essere punita perché compiuta
all'estero, ammesso e non concesso che ciò sia vero mal si intravede quale
pregiudizio sarebbe potuto derivare in tal caso all'appellante, il quale nemmeno
poteva essere perseguito.
b)
L'appellante
affermava altresì che l'esecuzione forzata di una perizia può comportare, ove l'ordine
appaia sproporzionato, un pregiudizio irreparabile. Egli ravvisava una simile
spropor­zione nel fatto di obbligare un cittadino a recarsi dal perito all'estero.
La sua opinione, tuttavia, non pareva poggiare su alcun argomento concreto né
oggettivo. Non è infatti dato a divedere – né tanto meno l'appellante
illustrava – in che modo una trasferta all'estero di qualche decina di chilometri
i cui costi fossero anticipati dall'autorità potesse costituire per due persone
in buona salute un sacrificio sproporzionato. Anche su tal punto difficilmente
l'appello avrebbe potuto avere buon esito.
c)
Per
l'appellante l'assunzione della perizia in Italia avrebbe violato la Convenzione
del 18 marzo 1970 sull'assunzione
all'estero delle prove in materia civile o commerciale (RS
0.274.132),
lo Stato italiano non essendo neppure stato
interpellato. Ora, si conviene che la notificazione di documenti giudiziari o
extragiudiziari, come pure l'assunzione di prove per un processo costituiscono
atti d'imperio (sulla notifica v.
sentenza del Tribunale
federale 9C_1042/2009 del 7 settembre 2010, consid. 5.1 con rimandi), i quali non
possono essere compiuti dall'autorità fuori delle frontiere nazionali. La questione
sarebbe stata di sapere tuttavia, nella fattispecie, se la convenzione si
applicasse anche qualora la protezione del figlio opponga – come in concreto –
un'autorità pubblica non giudiziaria a un privato e l'autorità agisca come titolare
del pubblico potere. La risposta parrebbe negativa (L'assistenza giudiziaria internazionale
in materia civile, pag. 9, Linee direttive, 3
ª
edizione, edite dall'Ufficio federale di giustizia in:
www.rhf.admin.ch
). Anche al proposito pertanto la fondatezza
dell'appello risultava tutt'altro che evidente.
d)
A
parere dell'appellante, risiedendo egli in Svizzera, la Commissione tutoria regionale
non poteva assoggettarlo al potere giurisdizionale di un'autorità estera. In
realtà un'autorità ha la facoltà, in virtù del proprio diritto processuale, di
imporre alle parti l'obbligo di collaborare, sicché prove possono essere esperite
anche all'estero per intervento diretto delle parti (cfr.
Nagel/Gottwald
, Internationales
Zivilprozessrecht, 5ª edizione, pag. 415 § 8 n. 4;
Geimer
, Internationales Zivilpro­zess­recht, 5ª edizione,
pag. 186 n. 444a; Linee direttive citate, pag. 22). Invero la Commissione
tutoria regionale non
avrebbe potuto obbligare il perito a collaborare senza l'intervento
– per via di assistenza giudiziaria internazionale – delle autorità italiane
(cfr. Linee direttive, loc. cit.;
Nagel/Gott­wald
, op. cit., pag. 415 § 8 n. 5), ma nel caso specifico la
professionista intendeva collaborare di sua spontanea volontà. In circostanze
siffatte non è dato a divedere quale atto
istruttorio
dovesse compiere (per rogatoria) l'autorità estera. Anche sotto tale profilo, di
conseguenza, l'appello non avreb­be verosimilmente avuto probabilità di successo.
e)
L'appellante
invocava altresì la libertà di movimento e la libertà di domicilio garantite dagli
art. 10 cpv. 2 e 24 Cost., oltre al divieto di discriminazione consacrato dall'art.
2 dell'
Accordo del 21 giugno 1999
tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea con i suoi Stati membri sulla
libera circolazione delle persone (RS 0.141.112.681)
. Asseriva
che in quanto cittadino “europeo” (italiano), titolare di un permesso C, egli
non poteva essere obbligato a lasciare il territorio svizzero senza subire un
irreparabile pregiudizio di fatto.
Inoltre,
obbligando lui e PI 1 (cittadina svizzera) a lasciare la Svizzera, la decisione
impugnata configurava a suo avviso un'espulsione anticostituzionale. Se non
che, la decisione impugnata non limitava la facoltà del peritando di risiedere
in Svizzera, né tanto meno imponeva a lui o a PI 1 un allontanamento dalla Svizzera
paragonabile a
un'espulsione. Quanto al pregiudizio da lui paventato, l'argomentazione
si limitava una volta ancora a un proclama. Anche al proposito, quindi, l'appello
sarebbe stato verosimilmente respinto.
f)
L'interessato
contestava di avere impugnato la decisione della Commissione tutoria regionale per
scopi puramente dilatori, come gli rimproverava l'Autorità di vigilanza sulle tutele,
rilevando che nulla impediva alla specialista di spostarsi lei medesima nel
Ticino, come già aveva fatto in precedenza, sicché la pervicacia della
Commissione tutoria regionale era del tutto fuori luogo. Egli sottolineava altresì
che il procrastinarsi della procedura non era imputabile a lui, ma alla lentezza
delle stesse autorità amministrative. In effetti non è chiaro, a ben vedere, perché
le autorità di tutela si ostinassero a esigere un trasferimento dei peritandi all'estero
anziché disporre una trasferta del perito in Svizzera (con il risultato finale
di nulla ottenere). Sta di fatto che tale modo di procedere non appariva
illegale, mentre le allegazioni dell'appellante si esaurivano in recriminazioni
polemiche e non sarebbero verosimilmente state di alcuna utilità per il giudizio.
g)
Infine l'appellante faceva valere che prima di statuire sugli
oneri processuali (fr. 200.– complessivi messi per metà a suo carico) l'Autorità
di vigilanza sulle tutele avrebbe dovuto pronunciarsi sulla sua domanda di
assistenza giudiziaria, l'art. 5 vLag imponendo all'autorità competente per la
concessione del beneficio una decisione entro breve. Egli dimenticava però che
sulla sua richiesta di assistenza giudiziaria, così come su quella di PI 1, l'Autorità di vigilanza sulle tutele aveva già statuito con la decisione del 27 luglio 2004 (dispositivi
n. 2 e 3). E su tal punto il Tribunale federale aveva dichiarato il ricorso di
diritto pubblico irricevibile per mancato esaurimento delle istanze cantonali
(consid. 5.2), sicché
aveva
annullato solo i dispositivi n. 1 e 4 della decisione impugnata. Il diniego
dell'assistenza giudiziaria aveva assunto così carattere definitivo e al
riguardo l'Autorità di vigilanza sulle tutele non poteva più pronunciarsi. In
circostanze siffatte questa Camera non avrebbe potuto fare altro, verosimilmente,
che respingere la censura.
5.
Se
ne conclude che, ove questa Camera avesse statuito sull'appello, RI 1 sarebbe
verosimilmente uscito soccombente. Gli oneri del presente decreto vanno dunque a
suo carico (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese), mentre non si pone problema di
ripetibili, il me­moriale non essendo stato intimato per osservazioni. La tassa
di giustizia ad ogni modo va adeguatamente ridotta, il processo ter­minando in
appello senza sentenza (art. 21 LTG per analogia).
6.
L'appellante
sollecita il beneficio dell'assistenza giudiziaria in appello, adducendo di
essere indigente. Il diritto all'assistenza giudiziaria però è di natura
altamente personale (riferimenti di giurisprudenza in: RtiD II-2006 pag. 614 in basso). Esso decade ogni qual volta un richiedente venga meno come parte al processo, sia ch'egli
desista dalla lite o acquiesca, sia che la causa diventi senza oggetto o senza
interesse giuridico oppure si estingua in seguito a perenzione processuale. Se
al momento in cui il litigio diventa caduco, in altri termini, il richiedente
non ha ancora ottenuto l'assistenza giudiziaria, viene meno l'interesse
medesimo alla decisione sul conferimento del beneficio (sentenza del Tribunale
federale 5P.220/2003 del 23 dicembre 2003, consid. 3.1 con richiami; RtiD
II-2006 pag. 614 in basso con numerosi riferimenti; da ultimo: I CCA, sentenza
inc. 11.2010.149 del 31 agosto 2010, consid. 3c). È quanto si verifica nel caso
in esame. Per tacere del fatto che, comunque fosse, l'appello appariva privo di
fondamento sin dall'inizio (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).
7.
Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), dandosi protezione del figlio è ammissibile il
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b. n. 7 LTF) senza riguardo a
questioni di valore. Relativamente all'assistenza giudiziaria, l'impugnabilità
dell'odierna sentenza – d'indole incidentale – segue la via giudiziaria dell'azione
principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF
; cfr. sentenza del Tribunale federale
5A_108/2007 dell'11 maggio 2007, consid. 1.2).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 351 cpv. 1 CPC ticinese,
decreta:
1.   L'appello
è dichiarato senza interesse e la causa è stralciata dai ruoli.
2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:
a)
tassa di giustizia     fr. 200.–
b)
spese                       fr.
50.–
fr.
250.–
sono
posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria in appello è dichiarata senza interesse.
4.   Intimazione:
Comunicazione
alla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza
sulle tutele.
Per la prima Camera civile del Tribunale d
'
appello
Il presidente                                                           La
segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta
ad almeno 30
000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre
è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.