ti_gerichte · 52.2012.466 · 2013-01-24 · it
Esclusione di una ditta dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla LCPubb per il periodo di sei mesi. L'alterazione del documento volto a comprovare l'avvenuto pagamento dei premi LPP non rientra nel novero delle violazioni gravi contemplate dall'art. 45 LCPubb

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2013 52.2012.466
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2013 52.2012.466
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2013 52.2012.466

Incarto n.
52.2012.466
Lugano
24 gennaio
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 22 novembre 2012 della
RI 1,
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 6 novembre 2012 (n. 6246) del Consiglio
di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla partecipazione a tutti gli appalti
soggetti alla legge sulle commesse pubbliche per il periodo di sei mesi;
vista la risposta 3 dicembre 2012 del Dipartimento del
territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 18 novembre
2011 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle finanze e dell'economia,
ha indetto un pubblico concorso soggetto al concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) al
fine di aggiudicare le opere da gessatore occorrenti al nuovo stabile __________
a __________ (FU n. __________ pag. __________).
Nel
contesto di tale concorso e di un'altra gara relativa alla posa dei controsoffitti
alla scuola __________ di __________ la RI 1 di __________, per mano del socio
U__________ e del gerente G__________, ha allegato alla propria offerta un documento
intestato alla __________ comprovante l'avvenuto pagamento dei premi LPP sino
al 30 settembre 2011. La dichiarazione è poi risultata contraffatta, atteso che
l'atto originale certificava la corresponsione dei tributi unicamente sino al
30 giugno 2011.
B.   In
relazione a questo evento, il 13 agosto 2012 il Ministero Pubblico ha emesso un
decreto di accusa nei confronti di U__________ e di G__________, proponendo la
loro condanna alla pena pecuniaria di 100 aliquote giornaliere da 110.- fr. cadauna
(sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni) ed al pagamento di
una multa di fr. 300.- per violazione dell'art. 251 cifra 1 del codice penale
svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311). La sanzione, riconducibile alla
falsità in documenti di cui si erano macchiati i due soci della RI 1 (il primo
direttamente, il secondo per istigazione), è cresciuta in giudicato incontestata.
C.   Fondandosi
sulle risultanze dei citati decreti di accusa, con decisione 6 novembre 2012 il
Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 dalla partecipazione a tutti gli appalti
soggetti alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) per il periodo di sei mesi. Il provvedimento è stato adottato in base
all'art. 45 LCPubb, che in caso di gravi violazioni permette al Consiglio di
Stato di escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo
massimo di 5 anni.
D.   Contro la
predetta decisione la RI 1 davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame.
L'insorgente non contesta i fatti, già
ammessi in ambito penale. Ritiene tuttavia che l'accaduto non rientri nel
novero delle violazioni gravi contemplate dall'art. 45 LCPubb. La società ha
peraltro sempre pagato i contributi dovuti ed il contenuto del documento
alterato corrispondeva dunque al vero. La contraffazione, operata a seguito di una
particolare situazione di disagio nella quale sono venuti a trovarsi i responsabili
della RI 1, non può peraltro aver leso in modo irrimediabile il rapporto di
fiducia instaurato con il committente.
A mente della ricorrente, la sanzione inflitta
- particolarmente gravosa - risulta in ogni modo sproporzionata e lesiva del
principio dell'uguaglianza.
E.   All'accoglimento
del ricorso si è opposto il Dipartimento del territorio, contestando le tesi
dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei
seguenti considerandi.
Considerato,
in
diritto
1.
La LCPubb, applicabile al caso in esame, permette di impugnare
direttamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo soltanto le
decisioni dei committenti che hanno per oggetto gli elementi del bando, l'esclusione
dell'offerente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura
selettiva, l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della procedura (cfr.
art. 36 cpv. 1 e 37 LCPubb).
La decisione governativa impugnata prefigura
una sanzione amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede
alcun rimedio di diritto. Nel caso di specie la competenza del Tribunale
cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell'art. 60 cpv. 2
della
legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), disposizione
introdotta
il 27 gennaio 2009 al fine di adeguare la procedura amministrativa cantonale
alle nuove esigenze poste dal diritto federale e che istituisce in linea
generale la facoltà di
dedurre in giudizio innanzi
a questo Tribunale tutte le decisioni del Consiglio di Stato che, come in
concreto, non sono dichiarate
definitive dalla legge, né risultano
impugnabili davanti ad un'altra autorità di ricorso.
La legittimazione attiva dell'insorgente,
direttamente e
personalmente toccata dal
provvedimento censurato, è certa (art. 43
LPamm).
Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1
LPamm) ed esplicante effetto sospensivo (art. 47 cpv. 1 LPamm), è dunque
ricevibile in ordine. Esso può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali,
senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
Secondo l'art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato dalla decisione impugnata
ed applicabile anche alle commesse sottoposte ai trattati internazionali (art.
62 cpv. 1 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6), in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato
può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo
di cinque anni. Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)  la cessione parziale o totale del contratto senza l'accordo del
committente;
b)  il subappalto senza l'accordo del committente;
c)   l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d)  condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni
alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti
collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l'aggiudicazione;
e)  infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge federale concernente
condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera
e misure collaterali (LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti
in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);
f)    comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza
o da ostacolarla in modo rilevante;
g)  la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
Come già accertato in passato da questo
Tribunale (vedi STA 52.2007.336 del 15 ottobre 2007), l'elenco dei motivi d'esclusione
di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di
Stato n. 4086, relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad
art. 42 = 45:
questa norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
.
Per meglio rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale)
necessari per giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce
chiaramente cosa si intende per gravi violazioni
]. Non sono pertanto
ammessi altri, diversi motivi.
Resta in ogni caso riservato al committente
il diritto di escludere dalla singola gara d'appalto i concorrenti che si sono
resi responsabili di comportamenti illeciti, suscettibili di perturbare in modo
irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai
fini dell'aggiudicazione (
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 291 segg.). Tale è il caso, in
particolare, allorquando l'offerente fornisce al committente false indicazioni
(art. 25 lett. b LCPubb, 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP).
3.   Il
Consiglio di Stato ha fondato il provvedimento impugnato sulle ipotesi previste
dalle lett. c e f dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb.
3.1. L'alterazione
del documento volto a comprovare l'avvenuto pagamento dei premi LPP sino al 30
settembre 2011 non ha permesso alla RI 1 di accaparrarsi la commessa. La
contraffazione è stata infatti scoperta prima, cosicché la ricorrente è stata
esclusa dall'aggiudicazione, conseguita da altri (vedi risoluzione 13 marzo
2012, n. 1362, del Consiglio di Stato). La sanzione qui impugnata non può
quindi fondarsi sull'ipotesi prevista dall'art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb, il
quale subordina esplicitamente l'adozione di una misura amministrativa di emarginazione
dai concorsi all'ottenimento di un'aggiudicazione sulla scorta di false
indicazioni. Il semplice tentativo di vincere la gara, posto in essere con l'inoltro
di un'offerta contenente atti fasulli, non basta. Laddove scoperto, permette
tuttavia di escludere l'offerente dal concorso in svolgimento in virtù degli
art. 25 lett. b LCPubb e/o 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP, come peraltro
accaduto nel caso concreto.
3.2. Le irregolarità commesse dai
responsabili della RI 1 non hanno nemmeno impedito un'effettiva e libera
concorrenza o l'hanno ostacolata in modo rilevante. Questo motivo d'esclusione dalle
procedure di concorso, pronunciato a titolo di sanzione per un certo lasso di
tempo, presuppone infatti - al pari del provvedimento che può essere adottato
nelle singole gare di appalto (cfr. art. 25 lett. d LCPubb)
- l'esistenza di accordi illeciti ai sensi dell'art.
5 della legge sui cartelli del 6 ottobre 1995 (LCart; RS 251), volti cioè ad
intralciare notevolmente o addirittura sopprimere la
concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono
giustificati da motivi di efficienza economica
(Galli/Moser/Lang/Clerc,
op. cit., n. 322 segg.; CRM 1999-002 del 16 agosto 1999 in RDAF 2000 I pag. 29). La soppressione di una concorrenza efficace è presunta in particolare
quando tali accordi, che riuniscono imprese effettivamente o potenzialmente
concorrenti, fissano direttamente o indirettamente i prezzi, limitano i
quantitativi di beni o servizi da produrre, acquistare o consegnare, oppure
operano una ripartizione dei mercati per zone o partner commerciali (art. 5
cpv. 3 LCart). Nel caso di specie, nulla permette di affermare che in occasione
del concorso instaurato per aggiudicare le
opere da gessatore
occorrenti al nuovo stabile __________ di __________
i
soci della RI 1
abbiano assunto comportamenti tali da impedire
un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante nel senso
che occorre dare a questo concetto in esito a quanto sin qui esposto. Anzi, sulla
scorta della scarna documentazione a disposizione di questo Tribunale, una
simile ipotesi va addirittura esclusa.
3.3. La
decisione di impedire alla ricorrente di partecipare a tutti gli appalti
soggetti alla legge sulle commesse pubbliche per il periodo di sei mesi non può
nemmeno essere giustificata dal grave perturbamento del rapporto di fiducia
causato dalla scoperta delle irregolarità commesse nel concorso __________. Comportamenti
illeciti o reprensibili suscettibili di turbare in modo irrimediabile il rapporto
di fiducia che deve necessariamente sussistere ai fini di qualsiasi
aggiudicazione possono essere infatti sanzionati con una prolungata estromissione
dai concorsi solo se rientrano nel novero di quelli specificatamente previsti
all'art. 45 cpv. 2 LCPubb. Approdando ad una conclusione diversa si introdurrebbe
un titolo d'esclusione di carattere generale in un sistema che il legislatore ha
invece concepito volutamente sulla base di ipotesi enumerate in modo esaustivo.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il
ricorso va dunque accolto, annullando il provvedimento impugnato.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una
tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono invece poste a carico
dello Stato secondo soccombenza (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto
.
§.  Di conseguenza la decisione 6 novembre 2012 (n.
6246) del Consiglio di Stato è annullata.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.- a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria