ti_gerichte · 12.2020.2 · 2019-12-03 · it

Contratto d'appalto. Validità di una clausola arbitrale

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 13.10.2020 12.2020.2

Incarto n.
12.2020.2
Lugano
13 ottobre 2020/rg
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Stefani
vicecancelliera:
Federspiel
Peer
sedente
per statuire nella causa - inc. n.
SE.2019.355
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 14
ottobre 2019 da
AO 1
rappr. dall’avv.  PA 2
contro
AP 1
rappr. dall’avv.  PA 1
con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 28'064.90 oltre
interessi e spese,
pretesa su cui non si è espressa
la convenuta e che il Pretore ha accolto con sentenza del 3 dicembre 2019,
appellante la convenuta
con atto di appello dell’8 gennaio 2020 con cui chiede l’annullamento della
sentenza impugnata per incompetenza del giudice adito, protestate tasse, spese
e ripetibili,
mentre l’attrice con
risposta del 17 febbraio 2020 postula la reiezione del gravame e la conferma
del querelato giudizio, anch’essa con protesta di tasse, spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti
e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.
AO 1 (in seguito: AO 1) è
stata incaricata da AP 1 (in seguito: AP 1) di effettuare degli interventi di
bonifica dall’amianto sul mapp. __________ RFD di __________, di proprietà di F__________
SA, a un prezzo forfettario di fr. 160'000.- secondo le modalità e i tempi previsti
dal contratto di appalto doc. 2.
2.
Durante i lavori, e meglio il
17 marzo 2015, un operaio di una ditta terza ha inavvertitamente rotto la
condotta del gas, sinistro che ha comportato un blocco del cantiere per
eseguire gli accertamenti del caso e la conseguente impossibilità per AO 1 sia
di proseguire i lavori che di accedere ai propri macchinari.
A seguito di un intervento della SUVA (doc. 6 inc.
CM.2019.576), il cantiere è rimasto inagibile sino al 25 marzo 2015, giorno in
cui gli operai di AO 1 hanno infine potuto riprendere i lavori di bonifica.
In data 24 agosto 2015 la ditta appaltatrice ha
trasmesso a AP 1, in quanto committente degli interventi, la fattura n.
30150095 assommante a fr. 28'064.90 emessa per tutte le spese aggiuntive occasionate
dalla sospensione del cantiere (doc. 1 inc. CM.2019.576); fattura rimasta
insoluta.
Ne è seguita una serie di contatti tra le parti che
non ha però permesso di trovare un accordo (doc. 5 inc. CM.2019.576).
In data 5 agosto 2019 AO 1 ha fatto emettere nei
confronti di AP 1 il precetto esecutivo n. 2805254 dall’UE di Lugano contro cui
l’escussa ha interposto opposizione (doc. 3 inc. CM.2019.576).
3.
Previo tentativo di
conciliazione (CM. 2019.576) AO 1ha inoltrato una petizione alla Pretura di
Lugano, sezione 3, chiedendo la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 28'064.90,
oltre interessi del 5% dall’8 dicembre 2015, e spese ripetibili pari a fr.
2'726.90. In breve, l’attrice ha postulato il pagamento dei costi supplementari
da lei sopportati a causa della chiusura del cantiere di cui alla fattura del
24 agosto 2015.
4.
In data 15 ottobre 2019 il
Pretore ha fissato alla convenuta un termine di 20 giorni per presentare le
proprie osservazioni e nel contempo ha citato le parti all’udienza
dibattimentale del 29 novembre 2019, con le avvertenze di legge.
AP 1 non ha presentato né le osservazioni scritte nel
termine assegnatole né è comparsa al dibattimento, senza addurre alcuna giustificazione.
Per sua parte, AO 1, in sede dibattimentale, ha ribadito le proprie richieste e
ulteriormente approfondito le proprie argomentazioni.
5.
Con decisione del 3 dicembre
2019 il Pretore ha accolto la petizione e condannato AP 1 al pagamento di fr.
28'064.90 oltre interessi. Il giudice di prima sede, dopo aver ricordato le
conseguenze giuridiche della mancata presentazione delle osservazioni scritte e
della mancata comparizione al dibattimento della convenuta e aver ripercorso i
fatti all’origine della causa, ha analizzato il contratto di appalto concluso
tra le parti. Il Pretore ha accertato l’applicabilità allo stesso delle Norme
SIA e in particolare dell’art. 59 cpv. 1 SIA-118 che prevede il diritto
dell’imprenditore a una retribuzione supplementare quando circostanze
straordinarie imprevedibili impediscono e rendono particolarmente difficile
l’esecuzione dell’opera, eventi quali ad esempio una fuga di gas. Sulla base
dei documenti prodotti il Pretore ha ritenuto comprovata sia la realizzazione
di un evento straordinario - per l’appunto, la menzionata fuga di gas - che
l’insorgenza di costi straordinari per l’attrice, dovuti alla conseguente
chiusura del cantiere, quantificati in fr. 28'064.90, importo che - come
osservato dal giudice di prima sede - la convenuta non ha contestato né nello
scambio di email intercorso tra le parti (doc. 5 inc. CM.2019.576) né in seguito.
Egli ha pertanto ritenuto giustificata la pretesa attorea con i relativi
interessi.
In relazione alla richiesta per spese
ripetibili, il Pretore ha ammesso unicamente l’importo di fr. 347.20 per i
costi di viaggio.
6.
Con un breve e invero sommario
atto di appello datato 8 gennaio 2020 AP 1, da un canto, contesta - in via
preliminare -  la ricevibilità in ordine dell’istanza di conciliazione e, dall’altro,
nega la competenza a dirimere la vertenza del giudice statale adito; l’appellante
non entra di contro nel merito delle pretese avanzate da AO 1 né solleva altre
contestazioni o eccezioni. Secondo AP 1 la competenza sarebbe spettata a un tribunale
arbitrale, le parti avendo previsto al punto 8 del contratto di appalto doc. 2 una
clausola arbitrale facente riferimento al “
regolamento sulla conciliazione e
il tribunale arbitrale “Costruzione + Immobiliare”
. L’appellante, pur dando
atto che tale documento non è più in vigore, afferma che per i contratti
firmati prima del 2016 la competenza è demandata alle sedi del Tribunale
arbitrale di Ginevra o Zurigo. AP 1 sostiene inoltre che non essendo data
nessuna delle eccezioni di cui all’art. 61 CPC - in particolare quella della
lett. a - il Pretore avrebbe dovuto declinare la propria competenza. Tesi
fermamente contestata dall’attrice.
7.
Nelle controversie
patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è
impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30
giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC).
L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione
di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel
termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione del gravame.
8.
Per quanto attiene all’asserita
irricevibilità dell’istanza di conciliazione, è utile ricordare che la
giurisprudenza riconosce, a certe condizioni, alla succursale la possibilità di
agire in un procedimento quale rappresentante della società alla quale
appartiene; inoltre, nel caso in cui una succursale si veda attribuita la
qualità di attrice o di convenuta quando in realtà è la società a cui appartiene
a essere coinvolta, sempre secondo la giurisprudenza, si è in presenza di una
semplice designazione errata di una parte, irregolarità che può essere
rettificata se non vi è equivoco possibile sulla parte coinvolta, circostanza
che si realizza in concreto (
Trezzini
in:
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2
a
ed., Vol. 1,
n. 25 ad art. 66 CPC con
rinvii)
. A giusta ragione il segretario
assessore ha pertanto permesso all’attrice di precisare la denominazione della
parte convenuta in sede di conciliazione. Questa censura va pertanto disattesa.
9.
L’appellante prosegue quindi contestando
la competenza del Pretore e ciò in ragione della presenza nel contratto di
appalto di una clausola arbitrare. Essa rileva infatti che al punto 8 di detto
documento, sotto
il titolo “
Foro
giudiziario – Gestione controversie
”, è previsto che
“
Tutte le controversie derivanti dal presente
contratto o comunque collegate allo stesso, ivi comprese quelle concernenti la
validità, la nullità, la violazione o la fine del contratto, saranno sottoposte
a mediazione secondo il regolamento sulla conciliazione e il tribunale
arbitrale “Costruzione + Immobiliare”, in vigore alla data in cui la richiesta
di mediazione è depositata secondo il presente Regolamento
” (punto 8.1),
con la precisazione che “
La sede della mediazione è Lugano (…). Il
procedimento di mediazione si svolge in italiano.
” (punto 8.2). Inoltre, “
Se
la controversia non è stata completamente risolta attraverso la mediazione
entro un termine di 60 giorni dalla conferma dell’avvenuta mancata mediazione o
fallimento della stessa, essa è risolta mediante arbitrato secondo il
regolamento sulla conciliazione e il tribunale arbitrale “Costruzione +
Immobiliare” in vigore alla data in cui la richiesta d’arbitrato è stata
depositata secondo il detto Regolamento.
” (punto 8.3), con la specifica che
“
La sede dell’arbitrato è Lugano. Il Procedimento arbitrale si svolge in
italiano.
” (punto 8.5).
Ragion per cui, a detta dell’appellante, la vertenza in
oggetto avrebbe dovuto essere definita tra un tribunale arbitrale; tesi che
essa non ha però ulteriormente approfondito.
9.1.
Al riguardo è utile rammentare
che l’assenza di eccezione d’arbitrato (
exceptio arbitri
) costituisce un
presupposto processuale che il giudice deve esaminare d’ufficio secondo il
principio inquisitorio limitato (
Trezzini
in:
op. cit., n. 2 ad art. 60 CPC e
n. 1 e 5 ad
art. 61)
.
L
’art. 61 CPC prevede
che se le parti
hanno pattuito di
sottoporre ad arbitrato una controversia compromettibile, il giudice statale
adito declina la propria competenza, eccetto che il convenuto si sia
incondizionatamente costituito in giudizio (lett. a); il giudice statale
accerti la manifesta nullità o inadempibilità del patto d’arbitrato (lett. b);
oppure il tribunale arbitrale non possa essere costituito per motivi
manifestamente imputabili al convenuto nel procedimento arbitrale (lett. c).
Per stabilire se la convenzione arbitrale è valida
bisogna riferirsi alle condizioni di validità previste negli art. 354, 358 e 359
CPC relative all’arbitrabilità, alla forma e al merito (cfr. anche
Hunri
in: Berner Kommentar, ZPO, Bd I, 1ª ed., n. 20 ad
art. 61 CPC;
Schweizer
in: Commentarire Romand, CPC, 2ª ed., n. 19 seg. ad
art. 61 CPC)
L’inapplicabilità di una clausola arbitrale è data
quando la stessa non è concretizzabile per ragioni che esulano dalla sua
validità, ad esempio quando le parti hanno previsto di sottoporre le loro
controversie all’arbitrato di una persona ben precisa e in seguito la stessa
decede oppure quando il tribunale arbitrale non può venire costituito perché
l’istanza statale preposta si rifiuta di nominarlo (cfr. anche
Gehri
in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª ed., n. 9 e 9a ad art.
61 CPC;
Schweizer
in: op cit., n. 19 seg. ad art. 61 CPC).
L’inapplicabilità è data solo se la mancanza rilevata nella clausola non può
essere sanata né con l’interpretazione né con una estensione contrattuale che
rispettino la volontà originale delle parti (cfr.
Hunri
in: op cit., n. 23 ad art. 61 CPC).
9.2.
Nel concreto caso, come
evincibile dalla sentenza impugnata, il Pretore - ritenuta la mancata comparsa
in giudizio della convenuta e la conseguente omessa invocazione dell’eccezione
d’arbitrato in prima sede - non si è espresso esplicitamente sulla validità o
meno di tale patto arbitrale ma lo ha fatto implicitamente - negandola - ammettendo
la propria competenza ed entrando nel merito della vertenza.
In ragione della contestazione sollevata
in questa sede dall’appellante si rivela indispensabile approfondire questa tematica.
A non averne dubbio la controversia in esame
è suscettibile di essere decisa in via arbitrale ai sensi dell’art. 354 CPC e
risulta pure contenutisticamente coperta dalla clausola compromissoria. Parimenti
è pure pacificamente data la validità formale della clausola, desumibile da uno
scambio di email di cui danno atto entrambe le parti coinvolte, e materiale (art.
358 CPC; verbale di udienza del 29 novembre 2019, pag. 1, e appello, pag. 3).
La clausola in parola presenta però dei problemi di natura
applicativa.
Infatti, per stessa
ammissione dell’appellante “
il regolamento arbitrale richiamato non è più in
vigore
” (appello, pag. 3); circostanza confermata da AO 1 con la risposta
all’appello (risposta, pag. 4) e che secondo quest’ultima avrebbe comportato la
nullità della clausola.
Per sua parte, con l’appello, AP 1 sostiene che per “
i
contratti firmati prima del 2016
” - e pertanto anche per il contratto qui
in esame - sarebbe “
data la competenza demandata alle sedi del Tribunale
Arbitrale di Ginevra o Zurigo
” (appello, pag. 3), tesi che AO 1 contesta in
quanto, da un canto, non conforme alla volontà delle parti e, dall’altro, non
comprovata. A ragione.
Come rettamente rilevato da quest’ultima, il testo
della clausola compromissoria di cui al punto 8 doc. 2 fa chiaramente
riferimento al “
regolamento
” in vigore “
alla data in cui la richiesta
di mediazione è depositata
”, rispettivamente “
alla data in cui
la richiesta d’arbitrato è stata depositata
”. La volontà delle parti espressa al momento della
conclusione dell’accordo non lascia adito a dubbi, esse intendevano considerare
quelle due date come il momento determinante per stabilire le disposizioni a
cui attenersi (consid. 9). Nessun accenno si fa invece alla data di
sottoscrizione del contratto, a cui rinvia ora l’appellante (appello, pag. 3).
Pertanto, già in ragione di ciò, siccome l’istanza di
conciliazione è stata promossa in data 16 agosto 2019 e la petizione il 14
ottobre 2019, ovvero allorquando il precitato regolamento non era più in
vigore, sia la mediazione che il successivo arbitrato fondati su questo
regolamento non paiono più possibili.
A questo vada aggiunto che l’appellante non ha minimamente
comprovato - ad esempio con la produzione del regolamento in parola - l’allegazione
- contestata dalla controparte - secondo cui sarebbe data la competenza demandata
alle sedi dei Tribunali arbitrali di Zurigo o Ginevra, affermazione che è rimasta
a livello di semplice enunciato. Da un punto di vista processuale queste norme
non possono essere considerate fatti notori ma vanno portate a conoscenza del
giudice, ciò che l’appellante non ha fatto. Pertanto, manifestamente, AP 1 è
venuta meno al proprio onere allegatorio e probatorio, omissione di cui deve ora
sopportare le conseguenze. È inoltre palese che la soluzione auspicata
dall’appellante stride crassamente con la chiara volontà delle parti espressa
nel patto arbitrale di sottoporre un’eventuale vertenza a un tribunale con sede
a Lugano e che il procedimento si svolga in lingua italiana (consid. 9).
Un’eventuale interpretazione della clausola
compromissoria non permette di arrivare a una conclusione diversa, la volontà
delle parti emerge infatti in maniera chiara dall’accordo. Demandare la
competenza alle sedi del Tribunale arbitrale di Zurigo o Ginevra, come preteso
dall’appellante, comporterebbe un’illecita distorsione della volontà originale
delle stesse.
Alla luce di tutto quanto precede, discende pertanto che
la clausola arbitrale facente riferimento a un regolamento non più in vigore si
rivela inadempibile ai sensi dell’art. 61 lett. b CPC.
È pertanto a giusta ragione che il Pretore di Lugano
ha ammesso la propria competenza a dirimere la vertenza in virtù dell’art. 12
CPC, quale giudice del foro della succursale.
9.3.
Da ultimo, si ritiene necessario
chiarire che - contrariamente a quanto sembra credere la qui appellante - la
partecipazione all’udienza conciliativa, rispettivamente la presentazione delle
osservazioni scritte innanzi al Pretore non avrebbe implicato per AP 1
l’automatica accettazione della giurisdizione ordinaria; in quel frangente essa
avrebbe infatti potuto sollevare l’eccezione d’esistenza di una clausola
arbitrale (art. 61 lett. a CPC), attitudine processuale che si sarebbe rivelata
più corretta e rispettosa dei principi della buona fede e dell’economia
processuale.
10.
Alla luce di quanto esposto l’appello è respinto.
Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono
determinate in funzione degli art. 2 cpv. 2 e 7 LTG rispettivamente degli art.
7 e 11 Rtar. Il valore di causa determinante per un eventuale ricorso in
materia civile al Tribunale federale è inferiore a fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
decide:
1.
L’appello 8 gennaio 2020 di AP 1
è respinto
.
2.
Le
spese processuali di fr. 800, già in parte anticipate dall’appellante, sono
poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'200.- a
titolo di ripetibili.
3.
Notificazione:
- avv.    ;
- avv.    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).