ti_gerichte · 52.2013.91 · 2013-10-02 · it
Lavoratori distaccati - multa per mancata notifica

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.10.2013 52.2013.91
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.10.2013 52.2013.91
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 02.10.2013 52.2013.91

Incarto n.
52.2013.91
Lugano
2 ottobre
2013
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente,
Matteo
Cassina, Flavia Verzasconi
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 febbraio 2013 di
RI 1
contro
la risoluzione 18 dicembre 2012 (n. 7254) del
Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente
avverso la decisione 21 agosto 2012 dell'Ufficio per la sorveglianza del
mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia in materia
di lavoratori distaccati (multa amministrativa per mancata notifica);
ritenuto,
in
fatto
A.   Dal 20 al
24 febbraio 2012, il cittadino germanico C__________ ha lavorato presso la __________
SA a __________ nell'ambito della messa in servizio di hardware e software, notificandosi
all'autorità competente (n. __________05) come indipendente (ditta G__________).
Quello stesso anno egli aveva già svolto la medesima attività nel mese di
gennaio, e più precisamente dal 5 al 6 (notifica n. __________38) e dal 23 al
27 (notifica n. __________40).
Il 30 marzo 2012, l'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL) ha accertato che tale attività era stata esercitata
in realtà quale dipendente della ditta RI 1 (Repubblica federale tedesca).
B.   Il 18
maggio 2012 l'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento
delle finanze e dell'economia (USML) ha quindi intimato alla RI 1 un rapporto,
prospettandole l'adozione di una sanzione amministrativa giusta l'
art. 9
della legge federale concernente le condizioni lavorative e
salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali
dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20), per inosservanza dell'obbligo di
notifica prescritto dagli art. 6 LDist e 6 dell'ordinanza federale sui lavoratori
distaccati in Svizzera del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201).
Dopo avere raccolto le osservazioni dell'interessata,
il 21 agosto successivo l'autorità cantonale ha inflitto a B__________, responsabile
della società, una multa di fr. 350.-. La decisione è stata resa sulla base
degli art. 6, 7, 9 LDist, nonché 5, 6, 7 ODist e 2 lett. c e d del regolamento della
legge d'applicazione della LDist e della legge federale
contro il lavoro
nero LLN, del 24 settembre 2008.
C.   a. La RI 1
ha impugnato la predetta risoluzione dipartimentale presso il Consiglio di
Stato, chiedendogli di annullarla.
Ha contestato
che C__________ è alle sue dipendenze, precisando che quest'ultimo esegue gli
ordini per la RI 1
soltanto quando la società non è in
grado di effettuarli da sola.
b. Con giudizio 18 dicembre 2012, il
Consiglio di Stato ha respinto il gravame. L'Esecutivo cantonale ha rilevato
che C__________
era stato espressamente incaricato
dalla RI 1
di eseguire i lavori a __________, la società si assume il
rischio economico, ed il lavoratore le fattura le relative prestazioni. Ha quindi
confermato la decisione dell'USML, considerandola inoltre conforme al principio
della proporzionalità.
D.   Contro la
predetta pronunzia governativa, la ditta soccombente insorge ora davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
La ricorrente ribadisce in sostanza gli
argomenti addotti dinnanzi all'istanza inferiore.
E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che il Dipartimento,
quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato,
in
diritto
1.   La
competenza di questo Tribunale a statuire su di un ricorso contro una decisione
governativa in materia di sanzioni amministrative adottate in base all'art. 9
LDist è data dall'art. 9 cpv. 1 della legge di applicazione della LDist e della
LLN, dell'11 marzo 2008 (LLDist-LLN; RL 10.1.1.5). Il gravame in oggetto, tempestivo
giusta l'art. 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), e presentato da una persona (giuridica)
senz'altro legittimata a ricorrere in quanto lesa direttamente nei propri legittimi
interessi dalla decisione qui impugnata (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile
in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18
cpv. 1 LPamm).
2.   2.1.
L'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi
Stati membri sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC;
RS 0.142.112.681), si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati
facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare,
di soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
2.2.
2.2.1. Nei settori per i quali non sono stati conclusi
speciali accordi sulla prestazione di servizi, l'art. 5 n. 1 ALC prevede un diritto
alla prestazione di servizi transfrontalieri in un altro Stato contraente per
una durata di 90 giorni lavorativi al massimo per anno civile.
Beneficiano di tale diritto i cittadini CE/AELS che
effettuano una prestazione di servizi in uno Stato contraente in qualità di
lavoratori indipendenti, come pure i lavoratori dipendenti di qualsiasi
cittadinanza, distaccati in Svizzera per fornire una prestazione di servizi. I
lavoratori dipendenti sono considerati distaccati quando il prestatore di
servizi (ditta con sede in uno Stato contraente) li invia in un altro Stato
contraente in vista di una prestazione di servizi (mandato o contratto
d'appalto) - nel contesto di un rapporto di subordinazione - da effettuare a
favore di uno o più destinatari, indipendentemente che siano una persona fisica
o
giuridica
(cfr. art. 14 cpv. 1
ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del
22 maggio 2002; OLCP; RS
142.203; v. anche
n. 6.3.1 delle Istruzioni concernenti l'introduzione graduale
della libera circolazione delle persone, stato al 1° maggio 2011, emanate dall'Ufficio
federale della migrazione: Istruzioni UFM)
.
2.2.2. Al fine di combattere il pericolo di
un'eventuale pressione sociale che potrebbe causare la comparsa sul mercato del
lavoro svizzero di manodopera a buon mercato proveniente dai Paesi dell'UE, il
Dipartimento federale dell'economia (DFE) ha elaborato delle misure di
accompagnamento per l'introduzione dell'ALC volte a istituire una base
giuridica al fine di evitare un dumping sociale e salariale a scapito dei
lavoratori in Svizzera.
In questo senso, l'8 ottobre 1999 è stata
adottata, tra l'altro, la già citata LDist, entrata in vigore il 1° luglio
2004.
L'art. 6 cpv. 1 LDist impone che, prima dell'inizio dell'impiego,
il datore di lavoro deve notificare all'autorità designata dal Cantone in virtù
dell'art. 7 cpv. 1 lett. d (in casu l'USML), per scritto e nella lingua
ufficiale del luogo d'impiego, le indicazioni necessarie per l'esecuzione dei
controlli, in particolare l'identità e il salario delle persone distaccate in
Svizzera (lett. a), l'attività svolta in Svizzera (lett. b) e il luogo in cui saranno
eseguiti i lavori (lett. c).
Il datore di lavoro deve allegare alla notifica di cui al cpv.
1 una dichiarazione secondo la quale egli ha preso atto delle condizioni
previste negli art. 2 e 3 e si impegna a rispettarle (art. 6 cpv. 2 LDist). Il
lavoro può iniziare il più presto otto giorni dopo la notifica dell'impiego
(art. 6 cpv. 3 LDist).
Giusta l'art. 6 cpv. 1 ODist, la procedura di notifica ai
sensi dell'art. 6 LDist è obbligatoria per tutti i lavori che durano più di
otto giorni per anno civile. Secondo il cpv. 2 della medesima norma, nel caso
di attività nei seguenti settori la notifica dev'essere effettuata
indipendentemente dalla durata dei lavori: edilizia, ingegneria e rami accessori
dell'edilizia (lett. a); ristorazione (lett. b); lavori di pulizia in aziende e
economie domestiche (lett. c); servizio di sorveglianza e di sicurezza (lett.
d); commercio ambulante a norma dell'art. 2 cpv. 1 lett. a e b della legge
federale del 23 marzo 2001 sul commercio ambulante (lett. e); industria del sesso
(lett. f).
2.2.3. Giusta l'art. 9 cpv. 2
lett. a
LDist, l
'autorità cantonale competente può, per infrazioni
all'art. 1a cpv. 2, per infrazioni di lieve entità all'art. 2 e per infrazioni
agli art. 3 e 6 LDist, pronunciare una multa amministrativa sino a fr. 5'000.-
franchi. È applicabile l'art. 7
della legge federale sul
diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA; RS 313.0)
.
L'art. 9 cpv. 3 LDist dispone che
l'autorità
che pronuncia una sanzione notifica una copia della sua decisione alla
Segreteria di Stato dell'economia e all'organo di controllo competente ai sensi
dell'art. 7 cpv. 1 lett. a. La Segreteria di Stato dell'economia tiene un
elenco delle imprese e delle persone che sono state oggetto di una sanzione
passata in giudicato. L'elenco è pubblico.
L'art. 7 DPA sancisce che se la multa
applicabile non supera i fr. 5'000.- e se la determinazione delle persone
punibili secondo l'art. 6 DPA esige provvedimenti d'inchiesta sproporzionati
all'entità della pena, si può prescindere da un procedimento contro dette
persone e, in loro vece, condannare al pagamento della multa la persona
giuridica, la società in nome collettivo o in accomandita o la ditta
individuale (cpv. 1). Il capoverso 1 si applica per analogia alle comunità di
persone senza personalità giuridica (cpv. 2).
2.3.
2.3.1. L'art. 9 cpv. 1bis dell'ordinanza sull'introduzione
della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), dispone
che in caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che
non superi tre mesi per anno civile oppure in caso di prestazioni di servizi
per il conto di un fornitore indipendente della durata massima di 90 giorni per
anno civile, è applicabile per analogia la procedura di notificazione (obbligo
di notificazione, procedura, elementi, termini) di cui all'art. 6 LDist e all'art.
6 ODist. In caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata
che non superi tre mesi per anno civile, la notificazione avviene al più tardi
la vigilia del giorno in cui ha inizio l'attività.
2.3.2. I prestatori indipendenti provenienti
dall'estero che forniscono servizi in Svizzera non sottostanno alla legge sui
lavoratori distaccati (LDist), poiché non essendo considerati lavoratori non
sono soggetti alle condizioni salariali e lavorative minime applicabili in
Svizzera. Se però non sono in grado di dimostrare la loro indipendenza, sono
considerati pseudo-indipendenti (detti anche falsi indipendenti). Il fenomeno
della pseudo-indipendenza fa sì che essi sfuggono alle norme di protezione del
diritto del lavoro e del diritto delle assicurazioni sociali e provoca
distorsioni della concorrenza, ritenuto che i datori di lavoro che impiegano
lavoratori devono far fronte a maggiori costi (
Messaggio concernente la
legge federale sull'adeguamento delle misure collaterali alla libera circolazione
delle persone del 2 marzo 2012; FF 2012 3017, n. 1.1.3.1).
Secondo la "Direttiva concernente la
procedura di verifica dell'attività lucrativa indipendente di prestatori di
servizi stranieri" della Segreteria di Stato dell'economia (SECO), in
vigore dall'1.1. 2011 (ed aggiornate all'1.1.2013), gli pseudo-indipendenti si
distinguono segnatamente per le seguenti caratteristiche:
-   prestazione lavorativa
personale e retribuita, basata sul diritto privato;
-   inserimento nell'organizzazione
aziendale del partner contrattuale;
-   nessun margine decisionale o eccessive istruzioni
da parte del partner contrattuale sugli orari, sui metodi e sul piano di
lavoro;
-   dipendenza economica dal
partner contrattuale, che si esprime come segue:
·
rinuncia dello pseudo-indipendente
a un'attività imprenditoriale, nessuna libertà di movimento sul mercato, nessuna
negoziazione autonoma dei prezzi delle prestazioni;
·
spesso, attività svolta per conto
di un unico partner contrattuale principale, che può essere associata all'eliminazione
del rischio imprenditoriale;
·
dipendenza retributiva: chi viene
retribuito per la sua prestazione lavorativa esclusivamente da uno o da pochi
partner contrattuali è spesso dipendente sotto il profilo economico. A essere
decisivo è il rapporto tra una determinata retribuzione e il totale delle
entrate da lavoro: chi è retribuito regolarmente (in particolare su base mensile)
per una prestazione lavorativa personale si trova nella stessa situazione di un
lavoratore salariato. La perdita del partner contrattuale equivale alla perdita
del rapporto di lavoro.
3.   3.1. Nel caso di specie
emerge dagli atti che C__________ non è legato alla RI 1 da un contratto di
lavoro, ma esegue su mandato e a favore di clienti di quest'ultima dei lavori
in ambito informatico. In qualità di responsabile della G__________ egli è
comunque operativo professionalmente da diversi anni in Svizzera sempre su incarico
della ricorrente, la quale rappresenta dunque il suo unico partner contrattuale
per quanto attiene all'attività svolta sul nostro territorio. Sebbene C__________
fruisca della massima libertà riguardo agli orari, ai metodi e all'organizzazione
del suo lavoro, si deve considerare che, perlomeno in Svizzera, egli è di fatto
economicamente dipendente della ricorrente, a cui fattura le sue prestazioni e
sulla quale ricade dunque l'intero rischio imprenditoriale dell'attività che lo
stesso __________ svolge.
In simili circostanze, tenuto conto
anche delle direttive emanate dalla SECO, si deve di principio convenire con le
precedenti istanze in merito al fatto che quest'ultimo
svolge
un'attività pseudo-indipendente per conto
della RI 1 ragione per la quale l'onere di notificare la sua attività quale
lavoratore distaccato incomberebbe a quest'ultima, stante quanto disposto dagli
art. 6 LDist e 6 ODist. A tale proposito occorre ricordare che la nozione di
“lavoratore” a cui fa riferimento la LDist è quella retta dal diritto svizzero
(c
fr. spiegazioni al n. 276.134 lettera B del messaggio del 23 giugno
1999 concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE, FF 1999 5092).
Non permette quindi di giungere a diversa
conclusione il fatto che C__________ in Germania sia riconosciuto quale indipendente.
Ne discende che per quanto riguarda la
materialità dell'infrazione addebitata all'insorgente, le censure sollevate con
il ricorso devono essere respinte.
3.2.
Malgrado
questo, la querelata multa
inflitta alla RI 1, e per essa al
suo titolare B__________,
dev'essere annullata, non sussistendo i
presupposti per ammetterne la sua punibilità per la suddetta infrazione.
Bisogna infatti considerare che dagli
estratti SIMIC, agli atti (doc. 9), risulta che C__________ svolge su incarico
della ricorrente la propria attività lavorativa per la messa in servizio di
hardware e software presso la __________ SA a __________ già dal 27 marzo 2008
(31 giorni nel 2008, 52 nel 2009, 42 nel 2010, 28 nel 2011 e 22 nel 2012).
Attività, questa, che ha sempre annunciato personalmente all'autorità
competente, la quale non ha mai sollevato alcuna obbiezione in merito alle
modalità di notifica della medesima. Tale circostanza ha evidentemente
contribuito a consolidare sia nel diretto interessato sia alla sua mandante (la
RI 1) la convinzione dell'assoluta regolarità della procedura seguita. Ciò
significa che l'omissione che l'USML rimprovera ora alla RI 1 è chiaramente
frutto un errore per altro scusabile che questa ditta ha commesso circa l'illiceità
del proprio comportamento (cfr. per analogia art. 21 CP), originato dal fatto
che sull'arco di diversi anni e in numerose occasioni la competente autorità
cantonale aveva sempre accettato le notifiche inoltrate dallo stesso C__________,
considerandolo alla stregua di un indipendente. Ciò significa che nel caso di
specie l'USML si sarebbe dovuta astenere dal pronunciare una sanzione,
limitandosi ad accertare lo statuto di lavoratore distaccato di C__________
rispetto alla ricorrente e a rendere attenta quest'ultima della necessità in
futuro di notificare lei stessa lo svolgimento in Svizzera di lavori da parte
di questo suo collaboratore.
4.   Stante
quanto precede, sebbene per motivi diversi da quelli addotti dall'insorgente,
il ricorso va di conseguenza accolto, senza ulteriore disamina, e la decisione dipartimentale,
così come quella governativa che la tutela, annullate.
Visto l'esito dell'impugnativa, non si
prelevano né tasse né spese (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
accolto.
§.  Di conseguenza sono annullate:
1.1.   la risoluzione 18
dicembre 2012 (n. 7254) del Consiglio di Stato;
1.2.   la decisione 21
agosto 2012 dell'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del
Dipartimento delle finanze e dell'economia.
2.   Non si
prelevano né spese né tassa di giustizia.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      Il
segretario