ti_gerichte · 14.1999.00029 · 1999-04-23 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.04.1999 14.1999.00029

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.99.00029
Lugano
23 aprile 1999
/B/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera di
esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta
dei giudici:
Cometta, presidente
Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo
sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 10 novembre 1998 da
__________
contro
__________
patr.
dall'avv. __________
sulla
cui istanza la Pretore di Mendrisio-Nord con sentenza 22 marzo 1999 ha così
deciso:
“
1.
È pronunciato il
fallimento di __________, titolare della __________, a  far tempo dal giorno 22
marzo 1999 alle ore 14.30.
2./3./4.
omissis”
Sentenza
tempestivamente dedotta in appello da __________ che con atto 24 marzo 1999 ne
postula l’annullamento, con protesta di spese e ripetibili;
con
osservazioni 9 aprile 1999 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;
rilevato
che con ordinanza presidenziale 29 marzo 1999 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:                     A.
Con
istanza 10 novembre 1998 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per
l’importo di Fr. 7’100.05 (dedotto l’acconto di fr. 3’000.-- versato il 16
dicembre 1998) oltre interessi e spese.
B.
All’udienza
di contraddittorio del 16 dicembre1998 l’escusso ha pagato fr. 3’000.--,
concordando poi con il creditore di versare ulteriori fr. 3’000.-- entro il 28
febbraio 1999 ed il resto entro il 1. aprile 1999. Non avendo il debitore
versato la seconda rata entro il termine stabilito, __________ ha chiesto che
venisse pronunciato il fallimento.
C.   __________
ha postulato l’annullamento del fallimento, invocando da un canto il deposito
di fr. 3’000.-- risp. di fr. 1’500.-- effettuato presso il Tribunale di appello
a disposizione del creditore e dall’altro canto sostenendo di essere solvibile.
D.
Con
le sue osservazioni la parte appellata ha rilevato che l’apertura del
fallimento è la conseguenza del mancato rispetto di un decreto di sfratto in
via di esecuzione, concernente la carrozzeria dell’appellante, la quale si
trova su un terreno di terzi. Secondo il creditore non è pertanto il modesto
importo di fr. 3’000.-- che può sistemare l’intera procedura fallimentare di
__________.
Considerato
in diritto:                  1.
a)
Ex
art.  174 cpv. 2 n. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 22 ad art. 174 LEF.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti  pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Dal debitore viene inoltre pretesa la produzione,
già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione
della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione
dell’effetto sospensivo (Roger Giroud; op. cit., n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides
des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder,
Recht- und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ  95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
In
prima sede il fallimento è stato decretato per il mancato pagamento
dell’importo di fr. 7’100.05, per il quale era stato concordato un pagamento
rateale.
In
questa sede il debitore ha proceduto a depositare sul conto del Tribunale di
appello fr. 3’000.-- risp. fr. 1’500.-- a copertura del suo debito residuo di
fr. 4’100.05. Il patrocinatore dell’appellante ha dichiarato che il suo mandante
è in possesso di fr. 53’500.--, attualmente depositati presso il suo studio
legale. Sono poi stati prodotti un plico di fatture inviate a clienti e già
parzialmente onorate (doc. 4), così come il bilancio 1998, da cui risulta un
utile di esercizio di fr. 25’170.50 (doc. 5). L’appellante ha infine presentato
un estratto dell’UEF di Mendrisio 23 marzo 1999 (doc. 6), da cui emerge  che
nel 1997 sono state emesse tre comminatorie di fallimento per importi esigui,
l’importo massimo ammontando a fr. 1’522.95, nel 1998 è stata emessa unicamente
la comminatoria di fallimento per il credito oggetto della presente procedura e
nel 1999 l’unica comminatoria di fallimento è stata emessa per un credito di
fr. 367.40. Inoltre l’appellante non ha attestati di carenza di beni.
Sulla
base di questi riscontri oggettivi non può essere ritenuto che l’appellante non
sia più solvibile, che non sia più in grado di tacitare i suoi creditori, né di
pagare importi anche modesti e nemmeno che si trovi in una situazione di
insolvibilità per un periodo indeterminato. Non risultando pertanto adempiuto
il presupposto dell’insolvibilità, il fallimento di __________ va annullato ex art.
174 cpv. 2 n. 2 LEF.
2.
Tassa
di giustizia e indennità  di seconda sede seguono la soccombenza (art. 48, 49,
61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), mentre la tassa di giustizia di prima sede va a
carico di __________ avendo egli sospeso il pagamento delle rate concordate,
mentre non si assegnano  indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art.
62 cpv. 1 OTLEF).
Le
spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 171, 172 e 174 LEF
pronuncia:               I.
L’appello
24 marzo 1999 __________, è accolto.
1.
La
dichiarazione di fallimento 22 marzo 1999  pronunciata dalla Pretore della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord, inc. __________, nei confronti di __________ è
annullata.
2.
La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico di __________.
3.
Le
spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, da anticipare come di
rito, sono poste a carico di __________
II.
La
tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico dell’____________________, il quale rifonderà
a __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione:       -    __________
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                              La
segretaria