ti_gerichte · 14.2005.102 · 2006-02-06 · it
Esecuzione in via di realizzazione del pegno contro il terzo proprietario. Opposizione contro il credito e il diritto di pegno. Domanda di rigetto.

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.02.2006 14.2005.102

Incarto n.
14.2005.102/
14.2005.103
Lugano
6 febbraio 2006
EC/sc/lw
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretario
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile
promosse con istanze 21 giugno 2005 da
AP 1
, __________
rappr. da:   RA 2
contro
AO 1
rappr. da:   RA 1
tendenti
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai precetti
esecutivi n. __________ e n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell'UEF di __________;
sulle
quali istanze il Segretario assessore della Pretura di __________, con sentenze
29 settembre 2005, ha così deciso:
nella
causa EF.2005.402 (inc. n. 14.2005.102)
"
1.
L’istanza 22 giugno 2005 di rigetto
dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ è respinta.
2.
La tassa di giustizia e le spese di fr. 440.--,
sono poste a carico dell’istante, il quale rifonderà a controparte fr. 900.-- a
titolo di ripetibili.
3.
omissis"
;
nella
causa EF.2005.403 (inc. n. 14.2005.103)
"
1.
L’istanza 22 giugno 2005 di rigetto
dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ è respinta.
2.
La tassa di giustizia e le spese di fr. 440.--,
sono poste a carico dell’istante, il quale rifonderà a  controparte fr. 900.--
a titolo di ripetibili.
3.
omissis"
;
sentenze
tempestivamente impugnate dalla procedente che con atti d’appello del 6 ottobre
2005 ha chiesto l’accoglimento delle istanze, con protesta di tasse e
ripetibili;
preso atto
delle osservazioni di data 2 novembre 2005 della parte appellata, postulanti la
reiezione del gravame, con protesta di tasse e ripetibili;
richiamati
i decreti presidenziali 11 ottobre 2005 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE in via di realizzazione di un pegno immobiliare n. __________ del 13/30
maggio 2005 dell’UEF di __________ AP 1 procede contro __________ con __________
quale condebitore solidale e AO 1 quale terza comproprietaria dell’immobile,
mentre con PE n. __________ AP 1procede contro __________ con __________ quale
condebitore solidale e AO 1 quale terza comproprietaria dell’immobile, per
l’incasso di fr. 921'959.60 più interessi al 5.75% dal 01.07.2000, indicando
quale titolo di credito:
“Fr.
600'000.-- cartella ipotecaria al portatore del 02.10.1987, dg. 5688 in I.
rango. Fr. 300'000.-- cartella ipotecaria al portatore del 09.12.1988, dg. 8770
in II. rango gravanti la part. __________ del RFD di __________. Contratto di
credito del 08.08.1996. Convenzione del 08.08.1996. Raccomandata del
21.01.1999”.
Quale oggetto del diritto di pegno è stata indicata la particella n.
__________ RFD di __________ di proprietà di __________, di __________ e di AO
1.
B.
La procedente fonda la propria
pretesa su due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 600'000.-- e di fr.
300'000.-- gravanti in I e II rango la part. n. __________ RFD di __________
(doc. B e C), sul contratto di prestito di data 24 aprile 1995, mediante il
quale la banca ha concesso a __________ e __________ un credito di fr.
850'000.-- (doc. D), sulla convenzione 8/9 agosto 1996 con la quale essa ha acquisito
la
proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. E).
La
procedente produce anche la disdetta del 21 gennaio 1999 (doc. Q).
C.
All’udienza
di contraddittorio del 19 settembre 2005, la procedente ha argomentato che la
convenuta avrebbe acquistato le quote di comproprietà delle proprietà per piani
senza assumere il debito ipotecario e pertanto non sarebbe legittimata ad
interporre opposizione. La compera da parte dell’escussa delle quote di
comproprietà di un ventesimo di alcune delle PPP costituite sul fondo base particella
n. __________ RFD di __________ sarebbe fittizia in quanto sottoscritta poco
prima della crescita in giudicato della sentenza del 13 dicembre 2001 di questa
Camera (doc. L), che avrebbe permesso alla procedente di chiedere la realizzazione
del fondo. A mente di AP 1non essendo la convenuta debitrice del mutuo e non
avendo la stessa assunto il debito portato dalle cartelle ipotecarie, essa
interverrebbe alla procedura esecutiva unicamente come nuova proprietaria di
una parte delle PPP e pertanto non potrebbe contestare il credito ma al massimo
potrebbe eccepire la validità del diritto di pegno. Per la creditrice sarebbe
manifesto lo scopo del precedente proprietario di impedire la realizzazione del
fondo: egli avrebbe infatti “manovrato” a tale scopo la convenuta. Per questo
motivo l’agire della convenuta sarebbe costitutivo di abuso di diritto.
L’escussa
si è opposta alle istanze sostenendo di non essere debitrice della procedente
ed inoltre di non aver ricevuto la disdetta del credito.
D.
Con due sentenze di data 29 settembre 2005 il Segretario assessore
della Pretura di __________ ha respinto le istanze. Il primo giudice ha
rilevato che con precetti esecutivi n. __________ e n. __________, notificati
il 14 luglio 2000, l’istante ha escusso __________ e __________ quali
condebitori solidali per l’incasso di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75 %
dal 1. luglio 2000 e che le relative opposizioni degli escussi sono state rigettate
in via definitiva con sentenza 3 agosto 2004 (doc. M). Il Segretario assessore
ha evidenziato che a seguito della domanda di vendita presentata dall’istante
il 18 __________ ha notificato alla AO 1, nel frattempo divenuta
comproprietaria di alcune delle PPP costituite sul fondo base part. __________
RFD di __________ e quindi terza proprietaria del pegno, i precetti n. __________
e n. __________.
Per
il primo giudice l’esistenza del diritto di pegno sarebbe innegabile. In
concreto però la convenuta nell’atto di compravendita non avrebbe assunto i
debiti del venditore garantiti da pegno immobiliare. Non essendoci pertanto identità
tra debitore e escussa, le istanze di rigetto devono essere respinte. La contestazione
sollevata poi dalla procedente e riferita alla validità del contratto di
compravendita sarebbe questione di merito, che non potrebbe essere decisa dal
giudice del rigetto dell’opposizione.
E.
Contro
le sentenze pretorili si è tempestivamente aggravata AP 1 postulando l’accoglimento
delle istanze di rigetto dell’opposizione.
Dopo
aver rilevato che la convenuta, quale nuova terza comproprietaria del pegno, sarebbe
legittimata a fare opposizione sia contro il credito sia contro il diritto di
pegno, l’appellante ha argomentato che AO 1 non avrebbe mai contestato
l’esistenza del diritto di pegno, per cui a tal riguardo l’opposizione andrebbe
senz’altro rigettata. Indifferente sarebbe poi, agli effetti del rigetto delle
opposizioni interposte ai precetti esecutivi, la questione a sapere se la
convenuta sia o non sia debitrice dell’istante.
Per
l’appellante la compravendita tra i fratelli __________ e la convenuta sarebbe
avvenuta ad un prezzo irrisorio, senza assunzione parziale del debito
ipotecario, con pagamenti rateali di favore e senza “la plausibilità di un
quadro economico”, al fine di ostacolare la procedura di realizzazione del
pegno. Per questo motivo le opposizioni della convenuta ai precetti sarebbero
costitutive di abuso di diritto.
F.
Con
osservazioni 2 novembre 2005 AO 1 si é opposta al gravame, rilevando che le
opposizioni da lei interposte, erano dirette sia contro il credito che contro
il diritto di pegno e che essa, anche in sede dibattimentale, ha mantenuto
entrambe le opposizioni. A mente dell’osservante, dal profilo procedurale,
l’appellante avrebbe poi omesso di formulare un duplice petitum volto a
rimuovere entrambe le opposizioni.
Considerato
in diritto:
1.
Gli
appelli di AP 1, quand’anche riferiti a due sentenze (ed esecuzioni) diverse,
riguardano decisioni di analogo tenore fattuale e giuridico e contengono le stesse
conclusioni e motivazioni. Le cause inc. 14.2005.102 e 14.2005.103 vanno quindi
considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25
LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo
la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere
impugnati anche singolarmente.
2.
a)
In
virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di
debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33;
Bernheim/Känzig
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a;
Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
b)
Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza
di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (
CEF
30
giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6;
CEF
8 aprile 1974 in
re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il
debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il
creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (cfr.
Cometta
, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
R
ep. 1989, p. 331;
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50
ad art. 84;
Gilliéron
, op. cit.,
n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c) nonché,
nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante
l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 166 e 169 ad
art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel
diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia
contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
In
linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui
al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della
pretesa posta in esecuzione (
Panchaud/Caprez
,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
c)
La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta
, op. cit., p. 338 con riferimenti).
La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie
(cfr.
Cometta
, op. cit., p. 337
con riferimenti).
d)
La
dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la
quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere
chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(cfr.
Panchaud/Caprez
, op. cit.,
§ 1 n. 7 p. 3).
3.
a)
La
convenuta
ha evidenziato che nell’esecuzione in via di realizzazione del
pegno, salvo menzione contraria, l’opposizione è presunta diretta sia contro il
credito, sia  contro l’esistenza del pegno. In concreto nelle istanze di
rigetto dell’opposizione, la creditrice avrebbe omesso di formulare duplice
petitum volto a rimuovere entrambe le opposizioni.
b)
In
virtù dell’art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno
"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta
contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".
Una
motivazione non è necessaria (
Ammon/Gasser
,
op. cit., § 33 n. 11 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta
pertanto d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello)
non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma anche se esiste un
diritto di pegno (
Cometta
, op. cit., in
Rep.
1989 p. 331).
c)
È
controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della
sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il
credito e uno per il diritto di pegno (in tal senso:
Stücheli,
op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr.
Staehelin
, op. cit.
, n. 166 ad
art. 82
). Il contenuto del dispositivo dipende in realtà dalla
formulazione delle domande poste nell’istanza, laddove la domanda tendente alla
reiezione “dell’opposizione” senza ulteriore precisione è da presumere riferita
sia al credito che al diritto di pegno (cfr.
Stücheli
,
op. cit. loc. cit.). Inoltre, il
procedente - di regola - non ha la possibilità di determinare prima
dell’udienza di discussione se l’opposizione sia diretta contro il credito e/o
contro il diritto di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più
tenuto a indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr.
art. 85 RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio
(cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 50
ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che
per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente
limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione
dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il
credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr.
Staehelin
, op. cit., n. 166 ad art. 82;
Stücheli
,
op. cit. loc. cit.; apparentemente contra:
Amonn/Walther
, op. cit., n. 13 ad §
33).
4.
Nell’esecuzione
in via di realizzazione del pegno, il PE deve essere notificato, oltre che
all’escusso, anche all’eventuale terzo proprietario del pegno, rispettivamente
al coniuge dell’escusso o/e del terzo proprietario personalmente, e ciò se il
pegno grava l’abitazione della famiglia ai sensi dell’art. 169 CC (art. 153
cpv. 2 LEF). Norma che vale anche se il diritto del terzo o del coniuge viene a
conoscenza dell’ufficio esecuzione solo più tardi, salvo che tale diritto sia
stato acquisito dopo l’annotazione della restrizione del diritto di disporre
(art. 88 cpv. 1 e 2, 100 cpv. 1 e 2 RFF). Sia il terzo, sia il coniuge possono
interporre opposizione e far valere tanto le eccezioni che spettano loro
personalmente (in particolare per il coniuge quella derivante dall’art. 169
CC), quanto quelle riferite all’esistenza, alla validità e all’estensione del
diritto di pegno, nonché all’esistenza, alla validità e all’importo del credito
garantito. L’esecuzione contro il terzo o il coniuge non può essere proseguita
prima che lo possa essere quella promossa contro l’escusso (art. 88 cpv. 3
RFF). Non vale invece l’inverso; tuttavia la realizzazione del pegno non potrà
in ogni caso aver luogo prima che il precetto diretto contro il terzo o contro
il coniuge sia passato in forza (cfr. art. 98 cpv. 3 e 100 cpv. 1 RFF) (cfr.
anche
Bernheim/ Känzig
, op. cit., n. 19-26 ad art. 153).
5.
Le
cartelle ipotecarie di cui al doc. B e C, trattandosi di cartavalore che
incorporano sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è
l’accessorio (cfr. art. 842 CC;
Steinauer,
La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1.
febbraio
1999, Ginevra, p. 2, I.A), la cui conformità agli originali è stata verificata
dal primo giudice all'udienza di contraddittorio, costituiscono un valido titolo
di rigetto dell’opposizione per l’importo dedotto in esecuzione oltre agli
accessori nei confronti di __________ e di __________ per il tipo di esecuzione
scelto dall’appellante, ritenuto che non vi è contestazione – e risulta
d’altronde chiaramente dalla convenzione 8/9 agosto 1996 (doc. E) – che le cartelle
ipotecarie sono state fiduciariamente cedute in proprietà ad AP 1 a garanzia di
“tutti i suoi crediti nei confronti di un singolo o più cedenti” (cosiddetta “Sicherungsübereignung”,
la cui validità è generalmente ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina,
cfr.
DTF
119 II 326 ss, cons. 2a, con rif.; critico però:
Gilliéron
,
nota in
J
dT 1995 II 93-94,
n. 2
).
Le
stesse cartelle ipotecarie, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice,
costituiscono pure un valido titolo di rigetto dell’opposizione nei confronti
di AO 1. Questo perché, rivestendo solo il ruolo di interveniente nella lite
che oppone i debitori alla creditrice, essa deve lasciarsi opporre i titoli
sottoscritti da questi ultimi (
Stücheli,
op. cit., p. 212), come anche la rituale disdetta dei crediti avvenuta
nei loro confronti. Q
uand’anche considerata nell’esecuzione
quale terza comproprietaria del pegno, AO 1 poi non risponde del debito posto
in esecuzione coll’intero suo patrimonio, ma solo limitatamente all’oggetto del
pegno.
6.
La
ricorrente ha pure evidenziato
che
la compravendita tra i fratelli __________
e la convenuta sarebbe avvenuta ad un prezzo irrisorio, senza assunzione
parziale del debito ipotecario, con pagamenti rateali di favore e senza “la
plausibilità di un quadro economico”, al fine di ostacolare la procedura di
realizzazione del pegno. Per questo motivo le opposizioni della convenuta ai
precetti sarebbero costitutive di abuso di diritto. Visto l’esito del gravame
si prescinde dall’esaminare l’eccezione della procedente, pur non senza
rilevare che è oggi ammesso che il divieto dell'abuso di diritto vale anche in
ambito esecutivo (cfr.
CEF
22 aprile 2004 [14.04.1], cons. 2.1.a, con
rif.;
DTF
105 III 83, con rif.;
Cometta
, Il giudice del diritto esecutivo e il
principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss., in particolare p.
299–300;
Baumann
, Zürcher Kommentar, 3. ed., Zurigo 1998, n. 33 e 36
ad art. 2 CC, con rif.;
Gilliéron
, op. cit., n. 36 ss. ad art. 38–45),
compresa la procedura di rigetto (cfr.
CEF
19 aprile 1982;
Rep.
1983, 130 s., cons. 8;
TF
II CC 16 giugno 1987;
Rep.
1988, 294;
LU SchKK
25 marzo 2002;
BlSchK
2003, 172, cons. 4.3).
7.
Gli
appelli 6 ottobre 2006 di AP 1, devono pertanto essere accolti, ponendo la tassa
di giustizia e le indennità processuali a carico della parte soccombente (art.
48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati
gli art. 82 cpv. 1, 153 cpv. 2, 153a LEF; 85, 88 cpv. 1 e 3, 100 cpv. 1 e 3 RFF;
320 CPC; 25 LALEF; 169, 842 CC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1.
Le procedure dipendenti dagli
appelli 6 ottobre 2005 AP 1, __________, contro AO 1, __________, relativi alle
esecuzioni n. __________ (inc. 14.2005.102), risp. __________ (inc.
14.2005.103), dell’UEF di __________ sono congiunte.
2.1.
L'appello
6 ottobre 2005 di AP 1, __________, di cui all’inc. 14.2005.102, è accolto.
2.1.1.
Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 22 giugno 2005 del
Segretario assessore della Pretura di __________ viene riformato come segue:
“
1.
L’istanza
21 giugno 2005 di AP 1, __________,
è accolta
.
1.1.
L’opposizione interposta da AO 1, __________,
al precetto esecutivo n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell'UEF di __________
è rigettata in via provvisoria per fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal
1. luglio 2000.”
1.2.
La
tassa di giustizia per complessivi fr. 440.–, da anticipare come di rito, è
posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr.  900.-- di indennità.
2.2.
La tassa di giustizia del presente giudizio
di fr. 660.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di AO 1 la quale
rifonderà a AP 1 fr. 500.– di indennità
.
3.1.
L'appello
6 ottobre 2005 AP 1, __________, di cui all’inc. 14.2005.103 è accolto.
3.1.1.
Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 22 giugno 2005 del
Segretario assessore della Pretura di __________ viene riformato come segue:
“
1.
L’istanza
21 giugno 2005
è accolta
.
1.1.
L’opposizione interposta da
AO 1
, __________,
al precetto esecutivo n. __________ del 13/30 maggio 2005 dell’UEF di __________
è rigettata in via provvisoria per fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal
1. luglio 2000.”
1.2.
La
tassa di giustizia per complessivi fr. 440.–, da anticipare come di rito, è
posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1
fr.  900.-- di indennità.
3.2.
La tassa di giustizia del presente giudizio
di fr. 660.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di AO 1 la quale
rifonderà a AP 1 fr. 500.– di indennità
.
4.
Intimazione
a:
- avv. RA 2, __________;
- avv.
RA 1, __________.
-
Comunicazione
alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                           Il
segretario