ti_gerichte · 31.2008.12 · 2009-09-07 · it
Responsabilità ex art. 52 LAVS di un socio gerente di una Sagl. Eccezione di prescrizione del credito risarcitorio. Conferma della ripresa salariale, parte del danno subito dalla Cassa. Violazione dell'obbligo di vigilanza da parte del socio gerente

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.09.2009 31.2008.12
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.09.2009 31.2008.12
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.09.2009 31.2008.12

Raccomandata
Incarto n.
31.2008.12
BS
Lugano
7 settembre
2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Marco Bischof
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 agosto 2008 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 giugno
2008 emanata da
in relazione alla
fallita
CO 1
in materia di art. 52 LAVS
FA 1
in
liquidazione, __________
ritenuto
in
fatto
1.1.   La
FA 1, con sede a __________, aveva quale scopo sociale l’esecuzione di lavori
edili e del genio civile, d’impresa generale, di pavimentazioni stradali, di lavori
di sopra e sottostruttura, la partecipazione a consorzi e a imprese edilizie.
RI
1 ha assunto la carica di socio gerente, con diritto di firma individuale, dal
14 dicembre 2001 sino alla dichiarazione di fallimento (23 agosto 2006). __________
e __________ sono stati procuratori, senza diritto di firma (cfr. estratto RC,
doc. 1/A).
1.2.   La
FA 1 è stata affiliata alla Cassa CO 1
(in seguito: Cassa), in qualità
di datrice di lavoro, dal 1° novembre 2001 al 31 luglio 2006.
La
società è entrata in mora con il pagamento dei contributi, per cui
la Cassa ha dovuto sistematicamente diffidarla dal maggio 2003 e precettarla dal
settembre 2004 (cfr. specchietto dell’evoluzione dei pagamenti relativi agli
oneri sociali degli anni 2004, 2005 e 2006; doc. 1/B).
In
data 23 agosto 2006 la CEF (Camera di esecuzione e fallimento del Tribunale di
Appello) ha dichiarato l’apertura del fallimento della società; il 10 ottobre
2006 la Pretura del Distretto di __________ ha autorizzato la liquidazione del
fallimento mediante procedura sommaria ex art. 231 LEF.
La
Cassa ha insinuato all’UF di __________ il proprio credito di fr. 129'363,90 a
titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non soluti dal 2004 al (luglio)
2006, come pure riprese salariali per gli anni 2002 - 2004, dopo controllo del
datore di lavoro (doc. 1/C).
Con
scritto 7 dicembre 2007 l’UF ha comunicato alla Cassa che non sono da prevedere
dividendi per i creditori (doc. 1/D).
1.3.
Costatato di avere subito un danno,
con decisione 28 marzo
2008, confermata con decisione su opposizione 25 giugno 2008, la Cassa ha
chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr.
129'363,90
per i contributi paritetici non soluti dalla società dal
2004 al (luglio) 2006, come pure per gli oneri sociali relativi alle
riprese salariali 2002 - 2004, dopo controllo del datore di lavoro (doc. B
).
1.4.
Contro la succitata decisione su opposizione RI 1, per il tramite
dell’avv. RA 1, ha inoltrato il presente ricorso chiedendone l’annullamento.
Facendo
presente come la Cassa non abbia intimato la decisione contestata in tempi
ragionevoli, l’insorgente sostiene la perenzione (recte: prescrizione) del
credito risarcitorio. Nel merito, essa nega qualsiasi responsabilità non
essendo stata de facto amministratrice della società in quanto si occupava
unicamente della direzione e della conduzione tecnica del- l’azienda. Da
ultimo, l’insorgente conferma le contestazioni riguardanti le riprese salariali.
Delle
singole motivazioni verrà detto, per quanto occorre, nel prosieguo.
1.5.   Con
la risposta di causa, la Cassa postula l'integrale reiezione del ricorso la conferma
della querelata decisione. In particolare, essa respinge le censure di intempestività
della decisione impugnata e di prescrizione del credito risarcitorio, confermando
altresì l’importo del danno subito.
1.6.   Su
richiesta del TCA, il 27 agosto 2008 la Cassa ha risposto di aver emanato la
decisione risarcitoria 28 marzo 2008 unicamente nei confronti della qui
ricorrente (VI).
Infine,
questa Corte ha richiamato dalla Cassa l’estratto del conto individuale di __________
relativo agli anni 1996-2005 (VII). Il 31 agosto 2009 l’insorgente ne ha
postulato l’estromissione dagli atti (IX).
considerato
in diritto
In
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LOG (STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007;
STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002).
Nel
merito
2.2.   N
ella
fattispecie in esame, la ricorrente rimprovera alla Cassa di aver ingiustificatamente
atteso quasi due mesi e mezzo per emettere la qui impugnata decisione, resa il
25 giugno 2008 a seguito dell’opposizione datata 6 maggio 2008 avverso la decisione
di risarcimento 28 marzo 2008. A mente dell’insorgente, la querelata pronunzia
non è stata resa entro un
termine adeguato ai sensi dell’art.
52 cpv. 2 LPGA - che secondo lei dovrebbe essere, in analogia all’art. 81 cpv.
1 vOAVS, di 30 giorni –
e di conseguenza il
diritto di chiedere il risarcimento risulta essere “perento”.
Secondo l’art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art.
49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione
all'istanza che le ha notificate. L'art. 52 cpv. 2 LPGA stabilisce, tra
l’altro, che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine
adeguato. Giusta l’art. 56 cpv. 1 LPGA le decisioni su opposizione e quelle
contro cui un’opposizione è esclusa possono essere impugnate mediante ricorso.
Secondo l'art. 56 cpv. 2 LPGA il ricorso può essere interposto anche se
l'assicuratore, nonostante la domanda dell'assicurato, non emana una decisione
o una decisione su opposizione. Tale disposizione include sia i ricorsi per
ritardata giustizia che per denegata giustizia (Kieser, ATSG-Kommentar, 2a
edizione, Zurigo 2009, ad art. 56 nota 13, p. 706).
Vi è diniego di giustizia qualora un'autorità giudiziaria od amministrativa
non si occupi di una domanda, per la cui risoluzione essa è competente. L'art.
29 Cost. è pure violato nel caso in cui l'autorità competente si dimostri certo
pronta a emanare una decisione, ma ciò non avviene entro un termine che appare
adeguato, tenuto conto della natura dell'affare nonché dell'insieme delle altre
circostanze (DTF 114 V 147 consid. 3a, 107 Ib 164 consid. 3b e riferimenti). Nel
giudicare l'esistenza di una ritardata giustizia, si deve procedere ad una
valutazione delle circostanze oggettive. Vi è, quindi, ritardata giustizia
quando le circostanze che hanno condotto ad un prolungamento della procedura,
non appaiono oggettivamente giustificate. Criteri rilevanti sono, segnatamente,
la natura della procedura, la difficoltà della materia ed il comportamento
dell'interessato (DTF 103 V 195 consid. 3c, 125 V 188; VPB
1983 n. 150
p. 527).
Come
già esposto all'attenzione del legale dell’insorgente nella STCA 18 settembre
2007 (inc. 31. 2006.44), simili censure di ritardata giustizia come pure la
tesi circa la conseguente decadenza della pretesa risarcitoria non hanno fondamento
alcuno. A prescindere dal fatto che in una sentenza questa Corte aveva stabilito
che un termine di poco meno di tre mesi per l’emanazione di una decisione su
opposizione rispetta l’iter normale procedurale (STCA 14 gennaio 2004 consid.
2.6, inc. 31.2003.14), va ricordato che in caso di presunto ritardo ingiustificato
da parte della Cassa nell’evasione dell'opposizione, l’insorgente avrebbe
dovuto innanzitutto sollecitare l'amministrazione e, in caso di mancata
risposta, adire il TCA ai sensi dell’art. 56 cpv. 2 LPGA. La censura di
ritardata giustizia si rileva pertanto intempestiva e priva di oggetto, avendo
l’amministrazione rilasciato la decisione su opposizione contestata. Non va poi
dimenticato che, in
caso di accoglimento
di un ricorso per ritardata o denegata giustizia, il Tribu-nale ordina
all’assicuratore sociale di concludere entro un termine ragionevole la
procedura, rispettivamente di dar seguito alla chiesta misura (Kieser,
Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999,
nota 507 pag. 240; idem,
cit.,
ad art. 56 nota 21, p. 708
) e quindi
non
annulla la decisione su opposizione nel frattempo resa, né, come temerariamente
sostenuto dall’insorgente, un eventuale accertamento dell’invocato diniego ha
per effetto la “perenzione” della pretesa risarcitoria. Occorre qui ricordare
che, come verrà di seguito esposto, secondo l’art. 52 cpv. 3 LAVS il diritto al
risarcimento si
prescrive
in due anni dalla conoscenza del danno. Entro
tale termine la cassa di compensazione deve emanare una decisione di
risarcimento, contro la quale il destinatario può in seguito inoltrare
opposizione nel termine di 30 giorni.
2.3.
In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS – sia nella sua versione in vigore
sino al 31 dicembre 2002 che in quella valida dal 1. gennaio 2003, modificata a
seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla parte generale del diritto
delle assicurazioni sociali (LPGA) – il datore di lavoro deve risarcire il
danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave,
le prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti
dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione
delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del
datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di
causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti;
SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con
il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una
società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V
125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la
cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo
nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro.
In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni
definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer,
Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 p. 107;
Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in
RSA 1991, p. 163; RCC 1988 p. 137
, 1991 p. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una
società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato
assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114
V 214 e sentenze ivi citate).
Il
TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità
sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a
proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente
all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V
11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
Nella
fattispecie concreta, a seguito dell’apertura del fallimento della FA 1, la
Cassa ha rettamente chiesto (in via sussidiaria) a FA 1, organo formale della società,
il risarcimento ex 52 LAVS per i contributi paritetici non versati.
2.4.   L’insorgente
sostiene che i contributi degli anni 2004 - (luglio) 2006 e quelli relativi alle
riprese salariali 2002 - 2004, dal cui mancato pagamento deriva il danno fatto
valere con la decisione risarcitoria 28 marzo 2008, sono perenti poiché, stante
il termine di perenzione assoluta di 5 anni, si riferiscono ad un periodo anteriore
al 28 marzo 2003 (cinque anni antecedenti la decisione di risarcimento 28 marzo
2005). Essa parimenti sostiene la perenzione del credito risarcitorio, poiché la
Cassa sarebbe venuta o avrebbe dovuto venire a conoscenza del danno al più
tardi nel 2003, momento in cui sono iniziate le diffide di pagamento degli
oneri sociali.
Occorre
innanzitutto distinguere tra il termine di perenzione ex art. 16 cpv. 1 LAVS e
quello di prescrizione dell’art. 52 cpv. 3 LAVS. Il primo si riferisce ai contributi
dovuti dal datore di lavoro, il cui importo non é stato fissato in
una decisione notificata entro un termine di cinque anni dalla fine dell'anno
civile per il quale sono dovuti. Il secondo invece si riferisce al diritto
di risarcimento dei danni ex art. 52 LAVS nei confronti del datore di
lavoro, rispettivamente in via sussidiaria degli organi dello stesso, diritto
che si prescrive quando la Cassa di compensazione non lo fa valere mediante una
decisione entro due anni da quando ha “
avuto notizia del danno, ma in ogni
caso cinque anni dall’insorgere del danno
”.
Premesso
quanto sopra, va rilevato che le riprese salariali 2002 - 2004, oggetto della
revisione effettuata il 27 aprile 2006 (doc. 1H), sono state fatte valere dalla
Cassa mediante decisione di tassazione d’ufficio del 28 aprile 2006 (doc. 1L),
quindi entro il termine quinquennale dell’art. 16 LAVS. Per contro, gli oneri
sociali 2004 – (luglio) 2006 rimasti scoperti, a cui vanno aggiunti i
contributi paritetici non saldati relativi alle citate riprese salariali,
costituiscono oggetto della presente procedura risarcitoria. Va infatti
ricordato che solo in presenza di motivi di fatto (insolvenza del datore di
lavoro) o diritto (intervenuta perenzione dei contributi ex art. 16 LAVS) che
rendono impossibile la riscossione in via ordinaria dei contributi dovuti dal
datore di lavoro, la Cassa può agire nei confronti dei suoi organi,
sussidiariamente responsabili (DTF 113 V 256 consid. 3c; cfr. consid. 2.5).
In
merito al credito risarcitorio, l’art. 52 cpv. 3 LAVS prescrive che il risarcimento
del danno si
prescrive
in due anni, dal momento in cui la cassa
competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni
dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS, diversamente
da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre
2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005 AHV n. 15;
STFA 23 novembre 2006 nella causa V. [H 136/05]; FF 1994 V 964ss, 1999 pag.
4422).
Secondo
la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile
alla nuova normativa (art. 52 cpv. 3 LAVS in vigore dal 1. gennaio 2003),
il credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui il danno è
causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta
dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa
assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono
essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta
perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per
insolvenza
del datore
di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005).
Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello
dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri
sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura
ordinaria (DTF 123 V 15 e 170 , 121 III 384 e 388). Tuttavia, decisiva per la
decorrenza del termine di prescrizione biennale del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS
(precedentemente del termine di perenzione annuale ex art. 82 v.OAVS) non è la
data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne
viene effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren
nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität
St. Gallen, volume 44, 1998, p. 109). In caso di fallimento la cassa conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informata del suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza
del danno subito nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui
è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei
crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale
conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già
prima
del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa
edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei
creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe
(DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 p. 504; riguardo al riconoscimento del
danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 p. 167
= DTF 121 V 240).
Infine,
il momento della “conoscenza del danno” può avvenire precedentemente al
fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante
un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a
determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241
consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 p.164, consid. 4d).
Nella
fattispecie in esame, n
on sono quindi le difficoltà d’incasso dei
contributi da parte della Cassa, rispettivamente il loro mancato versamento a
determinare la conoscenza del danno. Tantomeno l’apertura del fallimento in via
sommaria, visto che la stessa non coincide con il momento della conoscenza del
danno (DTF 126 V 445 consid. 3b; DTF 116 V 77 in fondo con riferimenti; STFA
del 9 gennaio 2003 nella causa B, H39/02, consid. 3; STFA del 23 agosto 2002
nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 3.3; STFA del 16 luglio 2002
nella causa L., H 74/02, consid. 2 e riferimenti ivi citati; STFA dell'8
febbraio 2002 nella causa V., H 182/00, consid.
5; cfr.
Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de
réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 406; idem; Das
Schade-nersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, pag. 110).
Decisiva al proposito è invece la comunicazione 7 dicembre 2007 da
parte dell’UF, secondo la quale per i creditori non vi sono da prevedere
dividendi (doc. 1D). Avendo la Cassa intimato la decisione di risarcimento il
28 marzo 2008, essa ha pienamente rispettato il termine biennale ex art. 52
cpv. 3 LAVS e quindi il credito risarcitorio
non
è prescritto.
2.5.   Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28
ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10
; Pratique VSI 1994 p. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01
del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
can
tonale degli assegni familiari, le spese
di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese
esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in: Trisconi-Rossetti, L’azione di
risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in RDAT II 1995 pagg. 369 s; vedi anche la
numerosa giurisprudenza citata in: Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità
nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro”, in RDAT II 2002
pagg. 519 s; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2 consid. 6). Non sono invece
computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H
194/96 del 4 novembre 1996).
Nel
caso in esame, oggetto del danno sono i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non
versati dalla RI 1 dal 2004 al 2006, quest’ultimo fino a luglio, calcolati
sulla base delle relative distinte salariali (sub doc. 2A). Vanno poi aggiunti
gli oneri sociali relativi alle riprese salariali del periodo 1° gennaio 2002 –
31 dicembre 2004, determinate a seguito della revisione del 27 aprile 2006
(cfr. il relativo rapporto di revisione in doc. 1/H).
La
ricorrente contesta le riprese salariali poiché – a sua detta – esse non
trovano giustificazione. A titolo esemplificativo, essa sostiene che la signora
__________ è sempre stata indipendente (quindi non salariata) e che come tale è
iscritta all’AVS. Essa evidenzia inoltre come recentemente a __________, già
dipendente della società, la Cassa abbia compensato i contributi personali AVS
arretrati con la rendita di cui è beneficiario.
Va
qui rilevato che, a seguito della già citata revisione la Cassa ha ripreso gli
onorari versati dalla FA 1 ai signori __________, __________ e __________,
sostenendo che si trattava di salario determinante e non provento da attività indipendente.
Inoltre, l’amministrazione ha ripreso gli importi versati a __________ poiché erroneamente
non assoggettati all’AVS (cfr. rapporto di revisione 27 aprile 2006; doc. 1/H).
Sulla scorta del relativo rapporto di revisione, il 28 aprile 2006
l’amministrazione ha intimato alla FA 1 una tassazione d’ufficio per complessivi
fr. 8'819,60 di contributi (doc. 1/I). L’opposizione 26 maggio 2006 della
società alla decisione di tassazione è stata dichiarata dalla Cassa, mediante
decisione su opposizione 6 luglio 2006, irricevibile poiché, nonostante la
fissazione di un termine supplementare, non è stata motivata (doc. 1/L). Non
avendo inoltrato alcun ricorso al TCA, la decisione amministrativa è divenuta definitiva.
Occorre
ricordare che, secondo la giurisprudenza federale, nel caso in cui il credito
fatto valere dalla cassa di compensazione nella decisione di risarcimento danni
poggia su una decisione di fissazione dei contributi cresciuta in giudicato,
l’ammontare del danno può essere rivisto soltanto se vi sono motivi di indubbia
erroneità della decisione di contribuzione; questo vale anche nel caso in cui
la decisione non sia stata indirizzata personalmente ai singoli datori di
lavoro chiamati in seguito in causa (Pratique VSI 1993 pag. 181 consid. 3a; RCC
1991 pag. 132 consid. II/1a). Nell’ambito dell’art 52 LAVS il concetto di
indubbia erroneità è lo stesso valido in caso di riesame. Una verifica della
decisione di contributi arretrati cresciuta in giudicato è parimenti ammessa se
sono dati i motivi di una revisione processuale (STFA 26 novembre 2002 nella
causa D, H 232/01, consid. 3.6). Decisioni di fissazione dei contributi
intimate dopo il fallimento sono invece pienamente
verificabili
(Pratique VSI 1993 pag. 181 consid. 3b). Infine,
in DTF
134 V 401 l’Alta Corte, confermando la succitata giurisprudenza, ha precisando
che ex organi del datore di lavoro, i quali non hanno avuto la possibilità
d’impugnare una decisione di fissazione di contributi paritetici notificata
posteriormente alla loro uscita dall’azienda, hanno la possibilità di chiedere,
nell'ambito della procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS,
una verifica della stessa
(consid. 5.4).
In
concreto, la tassazione d’ufficio 28 aprile 2006 è stata notificata allorquando
la ricorrente ricopriva la carica di socio-gerente della FA 1 e la decisione su
opposizione 6 luglio 2006 è cresciuta in giudicato. L’insorgente censura il
fatto che con scritto 10 luglio 2008, successivo alla tassazione d’ufficio, la
Cassa aveva preannunciato a __________ di trattenere dalla rendita fr. 10'076.--
per contributi personali AVS scaduti e non versati (doc. E), rilevando che con
la ripresa salariale in parola è stato considerato quale salariato.
Occorre
innanzitutto rilevare che la ripresa salariale concerne il 2002, mentre i
contributi personali AVS da compensare si riferiscono, come si deduce dal succitato
scritto 10 luglio 2008, agli anni 2000, 2005 - 2007 (doc. E). Inoltre, come
risulta dall’estratto dei conti individuali (richiamati dal TCA; cfr. consid.
1.6), l’interessato ha svolto un’attività indipendente sino al 31 ottobre 2001,
intercalati da periodi quale salariato. Nel 2005 è stato affiliato come persona
senza attività lucrativa. Nelle osservazioni 31 agosto 2009 l’insorgente chiede
l’estromissione di tale documento dagli atti, avendo la Cassa annerito ampie
parti. Tale richiesta non può essere accolta, poiché quanto oscurato (per
motivi di riservatezza) dall’ammi-nistrazione riguarda i nominativi dei datori
di lavoro presso cui l’assicurato è stato alle dipendenze. Determinante è che,
come visto sopra, non risulta che per il 2002 (anno della ripresa salariale)
l’interessato sia stato parimenti considerato, ai fini contributivi, persona
esercitante un’attività lucrativa indipendente. In merito a __________, l’insorgente
non ha reso verosimile l’erroneità di tale ripresa.
Non
sussistendo pertanto motivi per ritenere la decisione su opposizione 6 luglio
2006 erronea, la ripresa salariale va di conseguenza confermata.
2.6.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti)
e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai
sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno
(Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186
consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre
- anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di
lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad
assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria
attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi
dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della
LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.7.
La cassa di compensazione che constata di aver subito un danno in
seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS,
relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli
periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e ss. OAVS relativi
ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore
di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave
negligenza e quindi può procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di giustificazione
e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per
negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in
base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
È
quindi possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di
lavoro riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi
di difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag 307; RCC 1992 pag. 261 consid.
4b, 1985 pag. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b;
Frésard, cit., in RSA 1987 pag. 7).
2.8.   A
i sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella
stessa situazione.
La
misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza
che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore
di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con
riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989,
pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente
imputabili a tutti gli organi della stessa.
Si
deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state
attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC
1985 p. 647 consid. 3b; Knus, cit., pag. 52; Dieterle/ Kieser, Das
Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag.
658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e
relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave
negligenza. (DTF 108 V 186ss. consid. 1b).
2.9.   La
ricorrente, nonostante sia stata formalmente socio gerente, sostiene di non
essere stata responsabile della FA 1 poiché all’interno della stessa non aveva
alcun modo d’influenzarne la volontà, visto che si occupava unicamente della direzione
e conduzione tecnica dell’azienda.
Quanto
asserito non è tuttavia sufficiente per liberarla da una responsabilità ex art.
52 LAVS.
Conformemente
la giurisprudenza federale, i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono
dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di
una società anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS,
il socio gerente (e il gerente) di una Sagl deve essere parificato ad un
amministratore di una società anonima
(DTF 126 V 238 = Pratique VSI
2000, pp. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pp. 177-178; STFA 21 giugno
2001 nella causa J. e V. [H 20/01]). Il suo comportamento nell’ambito della
gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli
amministratori di questa società (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA H
95/04 del 8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA 10 giugno 2002
nella causa A., inc. 31.02.10 e STCA 14 ottobre 2002 nella causa T. e V., inc.
31.01.38-39);
Accettando
il mandato di socio gerente l’insorgente
ha quindi assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF
9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STFA
H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA
H 5/02 dle 31 gennaio 2003). Giova infatti ricordare come ai sensi dell’art. 716a
cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di conseguenza anche al gerente di
una Sagl) spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in
particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei
regolamenti e delle istruzioni. L’amministratore (rispettivamente il gerente)
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in
particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati,
studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere
irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una
gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale,
l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF
114
V 219 = RCC
1989 p. 116; cfr. anche
STFA 29 agosto 1997 nella causa
M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in
conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02
del 11 novembre 2003, STFA H 33/03 del 8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H
209/00 del 28 aprile 2003; DTF
108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, p.
165).
In
questo contesto, l’asserzione dell’insorgente che la direzione amministrativa
della società era saldamente ed esclusivamente in mano a non meglio precisate
terze persone non costituisce valido motivo di discolpa.
La ricorrente ha omesso di verificare se i contributi sociali fossero
stati pagati. Questa omissione costituisce, come detto, una grave violazione
del suo dovere di diligenza.
Essa non poteva, nella
veste di socio gerente della fallita, accontentarsi di svolgere un ruolo
passivo nella società o limitare la propria attività agli aspetti prettamente
tecnici. Del resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di
mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per
negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività dimostrata
dall’insorgente è quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il
danno subito dalla Cassa (STFA
21 maggio 2003 nella causa A. [H 13/03],
13 maggio 2002 nella causa A. [H 65 /01] e 17 gennaio 2002 nella causa A. e B.
[H 38/01]).
2.10.
Occorre tuttavia esaminare se speciali circostanze legittimavano il
datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi
(DTF 121 V 244 consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid. 2b).
Costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un
datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una
mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa
che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento
sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo
modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei
lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al
tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno
soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto,
non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda
potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro
prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente
sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12
dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung
des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668s pp. 156ss;
vedi anche Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
zur Arbeitgeberhaftung; in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali,
2006, pp. 25ss e 35s; cfr. anche STFA H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c
e
DTF 123 V 244 consid. 4b
). In questo contesto, l’Alta
Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la
sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e
immediate (STFA H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H
336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito
che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in
cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi
finanziaria (STFA H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a). Quindi l’illiquidità
della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se
non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza
(STCA del 12 febbraio 2009 inc. 31.2008.6).
Da
distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per
salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione,
vi è la fattispecie in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione
dell’attività può    eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
.
Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento
a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato,
dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro,
cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa
di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi
della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre
mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (
STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.3 con riferimenti;
cfr. in dettaglio Reichmuth, cit., n. 696 ss pp. 163 ss; cfr. anche Meyer, cit.,
p. 36
).
Va poi ricordato che
per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il
differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti
venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose,
giungevano a uno stadio avanzato (STFA 27 giugno 1994 nella causa M.).
2.11.   In
concreto, n
on sono stati invocati motivi di giustificazione,
rispettivamente di discolpa nel senso della succitata giurisprudenza.
Non va dimenticato che la FA 1 ha liquidato, dopo numerose diffide e
precetti, gli oneri sociali lasciando insoluti gli acconti del III e IV
trimestre 2004 (conteggio finale incluso) e quelli per il 2005 e 2006,
quest’ultimo sino a luglio.
In
queste circostanze non risultano dati gli estremi, che l’insorgente nemmeno fa
valere, per ammettere nella specie che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile
ad una momentanea crisi finanziaria della società o ad una passeggera
situazione di illiquidità (in argomento DTF 123 V 244, 121 V 243, 108 V 188; STFA
H 134/02 del 30 gennaio 2003, STFA H 297/03 del 4 novembre 2004, STFA H
277/01 del 29 agosto 2002; RCC
1992 p. 261).
Come
detto al considerando precedente, il TFA ha circoscritto
a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo
dell'art. 52 LAVS
, a condizione che il datore di lavoro
abbia regolarmente versato i precedenti contributi, circostanza che non
corrisponde al caso in esame. Infatti, la Cassa ha iniziato a diffidare la
società dal maggio 2003 e, nonostante diffide e precetti, la FA 1 ha omesso di
versare i contributi di due trimestri (III e IV) e di quasi due anni (2005 –
luglio 2006). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto
alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi
paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le
procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato
(STFA 27 giugno 1994 nella causa M.), ciò che in casu è accaduto.
In
conclusione, non essendo ravvisabile alcun valido motivo di giustificazione, rispettivamente
di discolpa, la ricorrente deve risarcire alla Cassa gli oneri sociali non
versati dalla FA 1 per complessivi fr. 129'363,90.
2.12.
L’insorgente
ha chiesto l’assunzione di alcuni mezzi di prova (I).
Per
costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 Cost. deve, tra l'altro, essere dedotto il diritto per
l'interessato di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul
provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al
riguardo (DTF 127 I 56, 126 I 16, 124 V 181, 375). Sono in ogni caso ammesse
soltanto le prove giuridicamente determinanti ai fini del giudizio; possono
inoltre essere respinti i mezzi di prova atti a provare una circostanza già
chiara, i mezzi di prova che non porterebbero alcun chiarimento alla
fattispecie o, ancora, che sono noti all’autorità per sua conoscenza diretta o indiretta
(DTF 120 V 360). Quindi, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono
all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente
delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza
preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare
questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
1999, p. 212; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 1998, pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; DTF 122 II 469, 122 III 223).
In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito
conformemente all'art.
29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV N. 10 pag. 28; DTF
124 V 94
).
Nel caso in esame, la documentazione agli atti è sufficiente per
statuire nel merito della presente vertenza, per cui non si rende necessario
assumere altre prove.
La
generica richiesta di assunzione “doc. e testi” non merita considerazione alcuna;
l’ispezione presso l’URC non è necessaria visto che l’estratto RC della Sagl in
questione è agli atti. Parimenti non necessario è il richiamo di un estratto completo
delle esecuzioni a carico della società, come pure il richiamo dall’UF della
graduatoria e dei verbali d’asta. Va infatti fatto presente che,
conformemente
alla giurisprudenza federale, la Cassa può promuovere una procedura risarcitoria
ex art. 52 LAVS per l’intero ammontare
e
che in
caso di eventuale pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione
dovrà cedere il relativo dividendo (SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113 V 180
consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con
riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b). Pertanto, anche volendo ipotizzare
che la Cassa dovesse ricevere dal fallimento un dividendo - circostanza
comunque già esclusa dall’UF con il citato scritto 7 dicembre 2007 (cfr.
consid. 2.4)
-
lo stesso verrebbe ceduto all’insorgente, evidentemente a
condizione che la stessa abbia già risarcito ex art. 52 LAVS l’amministrazione.
Per
questi motivi
dichiara
e pronuncia
1.   Il
ricorso è
respinto
.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente
o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per
il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                     Il
segretario
Raffaele
Guffi                                                         Gianluca
Menghetti