ti_gerichte · 36.2014.104 · 2015-03-23 · it
Indennità giornaliera in caso di malattia. L'assicurato ha diritto ad ulteriori prestazioni poiché, contrariamente a quanto ritiene la Cassa, non gli è stato offerto un lavoro concreto, esigibile e compatibile con il suo stato di salute

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.03.2015 36.2014.104
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.03.2015 36.2014.104
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 23.03.2015 36.2014.104

Raccomandata
Incarto
n.
36.2014.104
cs
Lugano
23 marzo 2015
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 19 novembre 2014 di
RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 21 ottobre 2014 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto,
in fatto
1.1.   RI 1, nato nel 1964, minatore
capo squadra presso il cantiere __________ di __________ è affiliato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di seguito: CO 1), per il
tramite del proprio datore di lavoro, il __________.
1.2.   In seguito ad una patologia
ai polmoni (segnatamente: calcificazioni polmonari parenchimali multiple e
linfonodali mediastiniche in assenza di aree di fibrosi polmonare, iperattività
bronchiale di moderata entità di nuovo riscontro, dispnea di carattere misto),
diagnosticata sulla base di una visita effettuata su incarico della __________
nel contesto della prevenzione professionale per esposizione alle polveri di
quarzo, l’assicurato è stato dichiarato completamente inabile al lavoro dal 2
maggio 2013.
1.3.   Preso atto del rapporto del
Dr. med. __________, caposervizio presso il Servizio di pneumologia
dell’Ospedale __________ di __________ del 2 aprile 2014, per il quale
l’assicurato è “
atto ad attività lavorativa per sforzi fisici moderati,
inabile al momento per attività lavorativa con sforzi fisici intensi
” e del
dr. med. __________, FMH in psichiatria e psicoterapia, il quale, dopo aver
visitato RI 1 su incarico di CO 1, con referto del 13 aprile 2014 ha ritenuto che “
dal profilo medico-psichiatrico, appare ragionevolmente proponibile ed
esigibile, come pure terapeuticamente indicata, la ripresa di un’attività
lavorativa confacente, compatibile con le sue condizioni pneumologiche, al più
tardi a partire dal 01.05.2014
” (doc. 11), l’assicuratore, il 22 aprile 2014, ha informato che dal 1° maggio 2014 “
dal profilo medico-psichiatrico, appare ragionevolmente
proponibile ed esigibile la ripresa di un’attività lavorativa confacente,
compatibile con le sue condizioni pneumologiche (caso di pertinenza della __________
di __________). A partire da tale data la nostra cassa sospenderà, in modo
totale, il versamento dell’indennità contrattuale
” (doc. 12).
1.4.   Il 12 maggio 2014
l’assicurato ha trasmesso a CO 1 un attestato della propria curante, dr.ssa
med. __________, FMH medicina interna e medicina manuale, la quale ha
certificato una completa inabilità lavorativa di RI 1 “
per motivi di salute
”
(doc. 13).
1.5.   Con decisione del 20 maggio
2014 l’assicuratore ha confermato la cessazione di qualsiasi indennità con
effetto dal 1° maggio 2014, evidenziando che “
quali assicuratori per la
perdita di salario della __________, ci occupiamo unicamente della patologia
dovuta a malattia iniziata in data 24.02.2014
” (doc. 14).
1.6.   Con decisione del 16 luglio
2014 la __________ ha stabilito che RI 1 in seguito ai disturbi respiratori
accusati è inabile al 100% dal 2 maggio 2013 e che “
sulla base della
documentazione medica e radiologica in nostro possesso i disturbi citati non
sono da mettere in relazione con l’attività professionale da noi assicurata,
per cui non vanno a nostro carico
” e che “
nessuno dei requisiti
giustificanti la corresponsione di prestazioni è soddisfatto nel presente caso
”
(doc. 16). L’11 agosto 2014 RI 1 si è opposto alla predetta decisione (plico
doc. 2).
1.7.   Il 18 luglio 2014 il __________
ha scritto ad RI 1, presso il suo domicilio in __________, affermando:
"
(…)
Ad oggi, Le facciamo notare la sua assenza ingiustificata dal
posto di lavoro, pertanto Le chiedo di presentarsi presso i nostri uffici entro
il 31/07/2014.
La avvisiamo altresì sin da ora, che, qualora non dovesse
presentarsi, saremo costretti nostro malgrado ad intraprendere ulteriori
provvedimenti nei Suoi confronti.” (doc. 17)
1.8.   Il 29 luglio 2014 __________,
dell’Ufficio del personale della __________ ha scritto a CO 1, affermando:
"
(…)
A seguito della vostra richiesta, dichiariamo di aver confermato
la nostra disponibilità al Signor RI 1 di esercitare una professione confacente
al suo stato di salute, disponibilità confermata più volte anche ai suoi
rappresentanti sindacali (RA 1), nelle persone di __________ e __________, non
avendo ricevuto alcun riscontro il Signor __________ ha contattato
personalmente il Signor RI 1 per confermare la nostra disponibilità alla sua
nuova mansione, ad oggi il Signor RI 1 non si è presentato presso i nostri
uffici." (doc. 18)
1.9.   L’assicurato ha prodotto
ulteriore documentazione medica, mentre il datore di lavoro, in data 7 agosto 2013, ha licenziato RI 1 con effetto al 31 agosto 2014 per la fine del mese di ottobre 2014 (doc.
A13).
1.10.   Con decisione su opposizione
del 21 ottobre 2014 l’assicuratore ha confermato la cessazione del versamento
di ogni e qualsiasi indennità giornaliera con il 30 aprile 2014. CO 1 ribadisce
che interviene come assicuratore malattia per la perdita di salario inerente la
malattia iniziata in data 24 febbraio 2014, ossia la patologia psichica
(disturbo dell’adattamento con reazione ansioso-depressiva in via di
miglioramento ICD-10 F43.22), per la quale il medico fiduciario lo ha ritenuto
completamente abile al lavoro dal 1° maggio 2014. L’assicuratore evidenzia che
“
dal profilo medico-psichiatrico appare ragionevolmente proponibile ed
esigibile, come pure terapeuticamente indicata, la ripresa di un’attività
lavorativa confacente, compatibile con le sue condizioni pneumologiche, al più
tardi a partire dal 1. maggio 2014. Infine il Dr. __________ accenna a dei
conflitti con il datore di lavoro che sembrano essere insorti, perché
l’assicurato pare avesse declinato le proposte di lavoro alternative al di
fuori dalla galleria che il datore di lavoro gli aveva proposto (con garanzia
di impiego e salario)
.”
1.11.   RI 1, rappresentato dall’RA 1,
è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone
l’annullamento e la condanna di CO 1 al pagamento di indennità giornaliere fino
al 31 agosto 2014 (doc. I).
L’insorgente rammenta, con
riferimento ad un certificato del 28 febbraio 2014 della dr.ssa med. __________,
che in seguito alla patologia polmonare ha sviluppato, il 24 febbraio 2014,
un’inabilità lavorativa dovuta a malattia, ma che l’assicuratore convenuto,
malgrado gli attestati prodotti in sede amministrativa, ha rifiutato il
versamento di ulteriori indennità oltre il 30 aprile 2014.
Il 10 giugno 2014 è stato
chiesto all’assicuratore un periodo adeguato di almeno quattro mesi per trovare
un’occupazione confacente, prolungando il versamento delle prestazioni fino al
31 agosto 2014.
Il ricorrente contesta di
non aver offerto la propria prestazione lavorativa, rileva di aver tentato di
ricominciare l’attività il 10 febbraio 2014 ma di non esserci riuscito. In
seguito non è mai stata data alcuna ulteriore possibilità di svolgere
l’attività lavorativa confacente al suo precario stato di salute e meglio
secondo quanto stabilito dal dr. med. __________ (attività limitata ad attività
fuori dal tunnel e con sforzi fisici moderati, in abilità totale per sforzi
fisici intensi o in condizioni climatiche sfavorevoli). Non potendo svolgere
l’abituale attività lavorativa che esercita da quando ha 18 anni e per la quale
vanta la qualifica di caposquadra, gli dev’essere assegnato un adeguato termine
per procedere al cambiamento di professione, compatibile con il suo stato di
salute.
Infine l’insorgente
evidenzia che l’AI, con progetto del 9 ottobre 2014, lo ha messo al beneficio
di una rendita al 50%, chiede il suo interrogatorio formale, nonché, genericamente,
le “
testimonianze
”.
1.12.   Con risposta del 9 dicembre
2014 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso (doc. III). CO 1 rammenta
che oggetto del contendere è la questione di sapere se il ricorrente ha diritto
ad ulteriori indennità giornaliere a causa della malattia di origine psichica
decorrente dal 24 febbraio 2014, afferma che la decisione formale LAMal del 20
maggio 2014 riguarda unicamente il caso di malattia che decorre dal 24 febbraio
2014 ed aggiunge che “
la decisione della __________ del 16 luglio 2014
inerente ai disturbi respiratori accusati dal ricorrente a decorrere dal 2
maggio 2013 declina ogni responsabilità assicurativa, in quanto – sulla base
degli accertamenti medici del caso effettuati dalla __________ – è da negare
che i disturbi citati siano da mettere in relazione causale con l’attività
professionale assicurata per la quale la __________ interviene come
assicurazione infortuni obbligatoria. CO 1 accetta questa decisione che
comporta il proprio obbligo assicurativo a partire dal 2 maggio 2013. Essendo
stata emessa dopo la suddetta decisione formale di CO 1 del 20 maggio 2014, non
è stato possibile tenerne conto per la redazione di tale decisione
.”
Nel merito l’assicuratore
ribadisce che all’interessato sarebbe stato proposto un posto di lavoro
confacente al suo stato di salute e con il medesimo salario, di modo che non vi
può essere alcun indennizzo possibile. A questo proposito chiede di sentire
quali testi __________, __________ e __________.
1.13.   In data 17 dicembre 2014
l’insorgente ha ribadito che il datore di lavoro non gli ha mai dato la
possibilità concreta di svolgere l’attività lavorativa confacente al suo stato
di salute ed ha chiesto l’assunzione di ulteriori prove, tra le quali il suo interrogatorio
formale e le testimonianze di __________, __________, __________ e __________
(doc. V).
1.14.   Pendente causa il TCA ha
richiamato l’incarto AI, chiedendo all’amministrazione l’autorizzazione di
sottoporlo alle parti (doc. VII). Il 27 gennaio 2015 l’Ufficio dell’assicurazione
invalidità per gli assicurati residenti all’estero ha prodotto la
documentazione richiesta, autorizzando questo Tribunale ha comunicare il
contenuto alle parti (doc. VIII). Va qui rilevato che con decisione formale del
22 dicembre 2014, l’UAI delle persone residenti all’estero ha riconosciuto all’insorgente
il diritto ad una mezza rendita dal 2 maggio 2014, ritenuto che il versamento della
prestazione ha avuto inizio il 1° settembre 2014, ossia 6 mesi dopo la
richiesta di prestazioni AI (doc. AI 39).
1.15.   Il 23 febbraio 2015 sono stati
sentiti i testi __________ e __________, alla presenza del ricorrente, ritenuto
che l’assicuratore ha rinunciato a presenziare all’udienza (doc. XII). Il 24
febbraio 2015 il Giudice delegato del TCA ha trasmesso alle parti l’incarto AI
e alla Cassa il verbale di udienza per una presa di posizione, informandole di
non intendere assumere ulteriori prove (doc. XIII).
1.16.   Il 27 febbraio 2015 (doc. XIV)
ed il 3 marzo 2015 (doc. XV), le parti hanno presentato le loro osservazioni.
Il 5 marzo 2015 il TCA ha assegnato loro un termine di 5 giorni per
eventualmente prendere posizione sulle rispettive affermazioni (doc. XVI e
XVII).
in
diritto
in
ordine
2.1.   L’assicuratore, con la
risposta di causa, ha affermato che:
"
(…)
2. Oggetto della presente vertenza è di sapere se il ricorrente ha
diritto ad ulteriori prestazioni oltre il 1. maggio 2014 a carico dell’assicurazione indennità giornaliere a causa di malattia di origine psichica,
decorrente dal 24 febbraio 2014. In questo senso la decisione formale LAMal del
20 maggio 2014 riguarda unicamente il caso di malattia che decorre dal 24
febbraio 2014.
3. La decisione della __________ del 16 luglio 2014 inerente ai
disturbi respiratori accusati dal ricorrente a decorrere dal 2 maggio 2013
declina ogni responsabilità assicurativa, in quanto – sulla base degli
accertamenti medici del caso effettuati dalla __________ – è da negare che i
disturbi citati siano da mettere in relazione causale con l’attività
professionale assicurata per la quale la __________ interviene come
assicurazione infortuni obbligatoria. CO 1 accetta questa decisione che
comporta il proprio obbligo assicurativo a partire dal 2 maggio 2013. Essendo
stata emessa dopo la suddetta decisione formale di CO 1 del 20 maggio 2014, non
è stato possibile tenerne conto per la redazione di tale decisione.” (doc. III)
L’assicuratore ha
inoltre prodotto uno scambio di e-mail interno da cui emerge che la giurista
della Cassa ha chiesto ad un funzionario:
"
(…)
Ho esaminato di nuovo il caso del signor RI 1, soprattutto dopo
aver preso atto della decisione della __________ del 16.7.2014, intervenuta nel
frattempo, più precisamente dopo la nostra decisione del 20 maggio 2014. Noi
abbiamo pagato le IG dall’inizio della malattia fino al 30.4.2014. Puoi
confermarmi per favore?
Dopo attento esame della questione della malattia professionale
sono dell’opinione che la decisione della __________ è corretta, che quindi non
si tratta di una malattia professionale e che di conseguenza dobbiamo assumere
le IG malattia sin dall’inizio dell’inabilità lavorativa. La decisione
contestata dall’RA 1 si riferisce però solo alla malattia iniziata in data
24.2.2014, mentre l’inabilità lavorativa perdura dal 2.5.2013 e ciò senza
interruzione. La decisione del 20 maggio 2014 fa presente all’assicurato che in
base agli accertamenti medici è abile in misura completa dal 1.5.2014. Nella
misura in cui l’RA 1 pretende prestazioni oltre il 1.5.2014 tale richiesta non
mi pare essere fondata, il che porta a respingere l’opposizione, in particolar
modo con riferimento all’attività confacente allo stato di salute proposta dal
datore di lavoro e rifiutata dall’assicurato. In questo senso non vedo la
necessità di concedere un periodo per cambiamento di attività. Nel caso in cui
abbiamo pagato le IG fin dall’inizio dell’inabilità lavorativa farei un cenno
nella decisione su opposizione (che verrà spedita settimana prossima).”
Il funzionario della Cassa
ha affermato:
"
(…)
Le prestazioni IG verranno da noi rimborsate in quanto eravamo a
conoscenza del fatto che la __________ avrebbe rifiutato il caso.
Ci siamo occupati unicamente del caso di depressione per il quale
abbiamo convocato l’assicurato dal nostro medico di fiducia il quale ha reso
l’assicurato abile al lavoro.
Per quanto riguarda i problemi fisici abbiamo notato che __________
ha reso l’assicurato abile al lavoro in attività confacenti dal 01.05.2014.
Il datore di lavoro ci ha inoltrato una dichiarazione con la quale
conferma di aver offerto un lavoro confacente all’assicurato con effetto
01.05.2014.” (doc. 21)
2.2.   Nella procedura di ricorso in
materia amministrativa sono di massima esaminabili e giudicabili solo i
rapporti giuridici sui quali la competente autorità amministrativa si è
precedentemente, e in maniera vincolante, determinata con una decisione
(sentenza 8C_16/2010 del 3 maggio 2010). Di conseguenza, se non è (ancora)
stata emessa una decisione (o una decisione su opposizione), manca l'oggetto
impugnato e quindi un presupposto processuale (DTF 131 V 164 consid. 2.1 pag.
164 e seg.; 125 V 413 consid. 1a pag. 414 con riferimenti; cfr. pure sentenza
8C_549/2007 del 30 maggio 2008 consid. 4).
Secondo costante
giurisprudenza, l'oggetto impugnato è rappresentato, dal profilo formale, da
una decisione, mentre, da quello sostanziale, dai rapporti giuridici in essa
regolati (cfr. DTF 125 V 413 consid. 2a pag. 415; 124 V 19 consid. 1 pag. 20 e
i riferimenti ivi citati; cfr. pure DTF 110 V 48). L'oggetto litigioso
configura per contro il rapporto giuridico che, sulla base delle conclusioni
ricorsuali, viene effettivamente impugnato e portato, quale tema processuale,
dinanzi al giudice (di prima o seconda istanza; DTF 125 V 413 consid. 2a pag.
415 con riferimenti). Stando a tale definizione, l'oggetto impugnato come pure
quello litigioso si riferiscono ad uno (ad es.: diritto alla rendita) o più
rapporti giuridici (ad es.: diritto alla rendita e diritto all'integrazione).
Se pertanto il ricorso è diretto solo contro alcuni dei rapporti giuridici disciplinati
dalla decisione querelata, gli altri fanno sì parte dell'oggetto impugnato, ma
non di quello litigioso (in questo senso anche DTF 118 V 431 consid.
3b pag. 313 seg.; inoltre vedasi DTF 119 V 347 consid. 1b pag. 350
come pure Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989 pag.
25).
L'oggetto della lite viene quindi definito alla luce delle censure
sollevate con il ricorso (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
Berna 2003, pag. 482), le quali vengono considerate validamente presentate se
dal tenore o perlomeno dal senso di quest'ultimo risultano con sufficiente
chiarezza (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 101/85 del 23
ottobre 1985, in RCC 1986 pag. 317 consid. 4a).
Spetta al giudice
stabilire, nel singolo caso, cosa compone l'oggetto litigioso e se, datene le
condizioni, sono soddisfatti i presupposti per una sua estensione,
rispettivamente per un'eventuale estensione dell'oggetto impugnato (DTF 125 V
416 consid. 2a, 122 V 36 consid. 2a con riferimenti).
A questo proposito in DTF
122 V 34 (cfr. anche DTF 110 V 51), l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF), ha
rammentato che per economia procedurale il Giudice può estendere l’oggetto
impugnato ad una questione pronta per essere giudicata se vi è un nesso stretto
con l’oggetto del contendere dal punto di vista fattuale e se l’amministrazione
si è espressa in merito nel corso della procedura (DTF 122 V 34 consid.
2a: “
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts kann
das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine
ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung
bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden,
wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass
von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die
Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung
geäussert hat“).
2.3.   In concreto l’assicuratore insiste nel ritenere che oggetto del
contendere è unicamente l’incapacità lavorativa derivante dalla patologia
psichica insorta nel mese di febbraio 2014. Come visto (cfr. doc. 21),
l’insorgente è tuttavia affetto anche da
una patologia ai polmoni
(segnatamente: calcificazioni polmonari parenchimali multiple e linfonodali
mediastiniche in assenza di aree di fibrosi polmonare, iperattività bronchiale
di moderata entità di nuovo riscontro, dispnea di carattere misto)
.
Le due
patologie non possono essere trattate separatamente, tant’è che anche il medico
fiduciario, dr. med. __________, nel suo referto prende in considerazione,
oltre alla patologia psichica, anche la malattia polmonare.
Questo
Tribunale, ritenuto che le parti hanno ampiamente potuto prendere posizione su
tutti gli aspetti della fattispecie, ritiene che non si può prescindere dal
prendere in considerazione anche la patologia polmonare, la quale sarà ritenuta
nel giudizio in esame.
Nel
merito
2.4.   Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo
l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti
a nascita avvenuta.
L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi
influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un
fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o
psichica o provochi la morte.
E’
considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,
derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un
lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività
abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese
in considerazio-ne anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo
d’attività (art. 6 LPGA).
Per l’art. 7
LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della
possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in
considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e
che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure
d’integrazione ragionevolmente esigibili.
2.5.   Giusta l'art. 72 cpv. 1
LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera
assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.
A norma dell'art. 72 cpv.
2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità
lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per
quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue
quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può
essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il
diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa,
durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo
termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal
prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante
almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67
LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità
lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta
per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per
la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5
LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo
giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da
incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini
relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in
funzione della riduzione.
2.6.   Secondo la giurisprudenza
sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche
all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI
1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui che per
motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può
farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale
attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
Come
indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,
totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o
psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o
nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra
professione o campo d'attività.
L'allora TFA (dal 1°
gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza
sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno
2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se
esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del
diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal
medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se
il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli
tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293;
RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità
lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da
motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente
richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di
guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa
considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,
utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro
equilibrato.
L'incapacità di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di
muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con
metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri
lavori e attività (
Scartazzini
,
Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag.
228).
In relazione alle
conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche
nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti
i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto
all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla
salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle
assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente
dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3;
DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la
graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata,
dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione prece-dentemente
esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in
settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere
ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio
della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di
pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli
inconvenienti (
Peter
, Die
Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi
citata).
2.7.   Per costante giurisprudenza
(cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine
di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di
ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal
medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito del medico consistendo
nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in
quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un
importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora
ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale,
avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività
professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza
probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti
siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su
esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che
sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la
descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito
siano ben motivate.
Determinante quindi per
stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo
di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid.
1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF
122 V 160 in fine con rinvii).
A
proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa,
il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici
specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni
logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi,
fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V
176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329
e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata
nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF)
ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove
definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e
perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la
giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi
dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione
del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista
medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un
tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il
contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per
farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U
329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella
DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono
piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere
come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo
stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI
1993 pag. 95).
Le
perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di
istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati
indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e
giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno
che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità
(Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA
I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel che riguarda
i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il
giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia
esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353
consid.
3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei
rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza
valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto
piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
STFA I
462/05 del 25 aprile 2007).
2.8.   In concreto è
pacifico che l’insorgente, a causa della patologia ai polmoni (
segnatamente:
calcificazioni polmonari parenchimali multiple e linfonodali mediastiniche in
assenza di aree di fibrosi polmonare, iperattività bronchiale di moderata
entità di nuovo riscontro, dispnea di carattere misto), è completamente inabile
al lavoro nella precedente attività lavorativa di minatore capo squadra dal
mese di maggio 2013. Questa circostanza emerge sia dalle valutazioni del dr.
med. __________, caposervizio presso il Servizio di pneumologia dell’Ospedale __________
di __________ che dalle valutazioni del medico SMR, dr. med. __________, in
ambito AI (cfr. doc. 21 e doc. AI 36).
Questo TCA,
per i motivi che seguono, non ha neppure motivo per scostarsi dalle valutazioni
specialistiche del dr. med. __________ e del dr. med. __________, FMH
psichiatria e psicoterapia, circa la possibilità, per il ricorrente, di
svolgere un’attività confacente al suo stato di salute dal 1° maggio 2014. Del
resto, chiedendo un periodo di adattamento di 4 mesi dal 1° maggio 2014,
l’insorgente, perlomeno implicitamente, conferma di poter svolgere un’attività
leggera.
Il 2 aprile 2014 il dr.
med. __________ ha affermato:
"
in
relazione all’attività lavorativa il paziente è da ritenersi:
-
atto
ad attività lavorativa per sforzi fisici moderati, inabile al momento per
attività lavorativa con sforzi fisici intensi;
-
non
vi è controindicazione assoluta all’esposizione a polveri o in condizioni
climatiche sfavorevoli, qualora questa venga eseguita sotto stretto
monitoraggio clinico-funzionale-radiologico, come pure monitoraggio dei Peak
Flow per escludere il peggioramento di iperattività bronchiale o evoluzione in
BPCO favorito dall’esposizione a polveri malgrado protezioni adeguate; questo
non appare almeno per ora possibile
-
utile
valutare altre possibilità di integrazione professionale oppure spostamento
dell’attività in altre parti del cantiere, idealmente evitando esposizioni o
quantità di polveri importanti o condizioni climatiche sfavorevoli (…)” (doc.
10)
Circa la patologia
psichica, il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, dopo aver
visitato il ricorrente in data 2 aprile 2014 ed aver descritto la situazione
attuale e decorso, le dichiarazioni soggettive, l’anamnesi medica e l’anamnesi
sociale, l’esame clinico ed aver posto la diagnosi di disturbo dell’adattamento
con reazione mista ansiosa-depressiva in via di miglioramento (F 43.22), ha
concluso:
"
(…)
Da un punto di vista medico-psichiatrico sussiste una sintomatologia
prevalentemente ansiosa legata principalmente alle preoccupazioni per il suo
futuro professionale e al timore di venire licenziato, considerata
l’impossibilità di continuare la sua funzione di caposquadra e di minatore.
Anche la lontananza dalla famiglia che vive in __________
contribuisce a mantenere uno stato ansioso-depressivo, comunque di lieve
entità, che di per sé non comporterebbe una limitazione di un’attività
lavorativa confacente per un periodo prolungato.
In questo senso, dal profilo medico-psichiatrico, appare
ragionevolmente proponibile e esigibile, come pure terapeuticamente indicata,
la ripresa di un’attività lavorativa confacente, compatibile con le sue
condizioni pneumologiche, al più tardi a partire dal 01.05.2014.
Sempre dal profilo psichiatrico non ci sono degli impedimenti
affinché l’assicurato possa ritornare al domicilio della famiglia fino alla
fine del presente mese.
Sembra comunque che siano insorti dei conflitti con il datore di
lavoro perché il signor RI 1 pare avesse declinato le proposte di lavoro
alternative, fuori dalla galleria, che gli erano state fatte (pare con garanzia
di impiego e di salario).” (doc. 11)
L’insorgente non ha
apportato certificati medici specialistici atti a sovvertire quanto stabilito
dal dr. med. __________ e dal dr. med. __________, ma si è limitato a
trasmettere attestazioni della propria curante (cfr. a proposito della
valutazione dei curanti, la sentenza 9C_542/2014 del 5 febbraio 2015 dove il TF
ha ricordato che “
[…] circa i medici curanti si deve tener conto, in seguito
al rapporto di fiducia istauratosi contrattualmente, che non può essere escluso
che nel dubbio possano esprimersi a favore del proprio paziente (DTF 124 I 175
consid. 4 con riferimenti) […]
”; cfr. anche la sentenza 8C_455/2014 del 17
febbraio 2015, consid. 5.1), dr.ssa med. __________, peraltro non specialista
negli ambiti che qui interessano, bensì FMH in medicina interna e manuale. La
curante, il 2 maggio 2014, ha ribadito la completa inabilità lavorativa del
ricorrente senza tuttavia portare elementi medici oggettivi per smentire le
convincenti, complete e motivate prese di posizione degli specialisti. Anche i
successivi attestati, della medesima curante, si esauriscono nell’attestazione
di una incapacità lavorativa al 100%, senza tuttavia alcuna motivazione (doc.
A5 e allegati).
Va qui rammentato che il
solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria
non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o
dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (sentenza 9C_1070/2008 del
20 agosto 2009, consid. 7.4). Anche perché il medico curante, che vede il
proprio paziente quando il disturbo si trova in una fase acuta, di
esacerbazione del male, tende a farsi un'idea diversa della gravità del danno
alla salute rispetto al perito il cui esame invece non si focalizza sulla
necessità di cura in un dato momento (sentenza 9C_697/2013 del 15 novembre
2013, consid. 3.2; SVR 2008 IV n. 15 pag. 43 consid. 2.2.1 [I 514/06]).
In una sentenza
9C_965/2008 del 23 dicembre 2009, il Tribunale federale, in un caso dove
l’assicuratore ha interpellato due medici di fiducia per stabilire la capacità
lavorativa del ricorrente, ha confermato la sua giurisprudenza secondo la quale
occorre tenere conto della differenza esistente, ai fini probatori, tra mandato
di cura e mandato peritale (cfr. anche sentenza 9C_114/2007 del 20 luglio 2007
consid. 3.2.3 e I 701/05 del 5 febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare
che per il rapporto di fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici
curanti, anche se specialisti, vanno di principio valutati con le dovute
cautele (cfr. anche DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353; cfr. pure sentenze I
655/05 del 20 marzo 2006 consid. 5.4 e I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2
con riferimenti).
In concreto, inoltre, il
medico SMR, dr. med. __________, ha confermato le valutazioni mediche del dr.
med. __________ e del dr. med. __________, da ultimo nella valutazione del 2
ottobre 2014 (doc. AI 36).
A questo proposito, circa
il ruolo del medico SMR, va rammentato che
per l’art. 59 cpv.
2bis LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli uffici AI per
valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni, stabiliscono la
capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI secondo l'articolo
6 LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere le mansioni consuete
in una misura ragionevolmente esigibile e sono indipendenti per quanto concerne
le decisioni in ambito medico nei singoli casi.
Scopo e
senso del disposto come pure dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per
gli uffici AI, di fare capo a propri medici per la valutazione degli aspetti
sanitari del diritto alla rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche
conoscenze medico-assicurative, sono quindi chiamati a valutare la capacità
funzionale della persona assicurata. In questo modo è stata creata una chiara
separazione di competenze tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla
base delle indicazioni del SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può
ragionevolmente pretendere da un assicurato e cosa invece no (v. sentenza
9C_9/2010 del 29 settembre 2010, 9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in
SVR 2009 IV n. 56 pag. 174, con riferimenti).
Ne segue che l’insorgente,
completamente inabile al lavoro nella sua precedente attività dal mese di
maggio 2013, dal 1° maggio 2014 può svolgere, in maniera completa, un’attività
leggera e confacente al suo stato di salute.
Di principio, per stabilire
se l’interessato ha comunque diritto, dal 1° maggio 2014, al pagamento di
indennità giornaliere, occorre effettuare l’abituale raffronto del redditi. In
concreto tuttavia l’assicuratore afferma che il datore di lavoro avrebbe
offerto al ricorrente la possibilità di iniziare un’attività confacente al suo
stato di salute presso il medesimo cantiere con un salario analogo, ciò che
escluderebbe il diritto a percepire ulteriori indennità.
2.9.   Questo Tribunale, per i
motivi che seguono, non può confermare la valutazione dell’assicuratore.
Sentito quale teste __________,
capo del personale del __________, ha rammentato che nel corso del mese di
febbraio 2014, in seguito alla comunicazione della patologia ai polmoni, è
avvenuto un incontro con il ricorrente e “
vi fu un giorno in cui RI 1 era
presente e disponibile a svolgere l’attività lavorativa
” ma che “
non se
ne fece nulla per le condizioni climatiche
” (doc. XII). Successivamente è
comparsa la patologia psichica, per la quale tuttavia il dr. med. __________ ha
indicato la possibilità di ricominciare a lavorare dal 1° maggio 2014. Il teste
ha affermato che da parte del __________ “
c’era la disponibilità di valutare
lo svolgimento di un’attività lavorativa
” da parte del ricorrente “
al di
fuori della galleria con la remunerazione base, fissata attorno a fr. 32.--,
senza però le indennità specifiche riconosciute dai contratti, in particolare
dalle specificità del CNM per il lavoro in galleria
” e che la situazione
dell’insorgente “
non era diversa da quella di altri collaboratori che hanno
avuto problemi di salute, in particolare un collega aveva presentato simili
patologie motivo per cui era stato fatto lavorare a livello del magazzino
”.
Per il teste “
l’idea era appunto quello di trovarsi, discutere, verificare la
soluzione possibile ma nonostante i miei contatti con i suoi rappr. sindacali
non ci siamo mai trovati sicché il 18 luglio 2014 gli è stata notificata
all’indirizzo italiano lo scritto doc. A11 cui non ha fatto seguito nessuna
presa di contatto
.” Il teste ha poi specificato che “
a partire dal
maggio 2014 quando per il dott. __________ e il dott. __________ poteva essere
pretesa un’attività lavorativa io avevo identificato il settore di attività
possibile a livello del magazzino, ma non è stato preparato un contratto
identificante con precisione un lavoro ed un luogo deputato al suo svolgimento
ma io avevo identificato un settore dove c’era la possibilità di reinserire
”
il ricorrente “
e questo una volta che avrei potuto parlare con lui e
verificare la concretezza di questo lavoro.”
Da parte sua il teste __________,
collaboratore dell’ufficio del personale del __________, ha affermato che “
prima
del suo licenziamento ma in data che non so precisare l’avevo contattato al
telefono a titolo personale e di amicizia chiedendogli di venire in cantiere,
lui si trovava dai famigliari in __________, perché potevano nascere dei
problemi
” ed ha aggiunto che “
il __________ era disponibile a far
svolgere
” al ricorrente “
un’attività come diciamo noi di “piazzale”,
ossia riferita al magazzino ed al suo esterno
.” Il teste ha quindi rilevato
che “
non vi era un contratto di lavoro specifico, indicazioni di lavoro
verbale precise su questo aspetto, ma che vi era comunque la disponibilità del __________
di far svolgere un’attività di magazzino
” e ciò “
come era già capitato
anche in altre circostanze. In effetti è già capitato che vi siano stati
collaboratori che hanno reintegrato il lavoro in seno al magazzino per ragioni
di salute e non vedo perché questo non sia stato il caso
” del ricorrente,
il quale è “
un collaboratore serio, impegnato
”. Il teste ha infine
rilevato di non essere “
mai stato incaricato dal capo del personale (…) di
contattare formalmente
” l’interessato, “
invitandolo ad iniziare una
certa attività
”, ha rilevato che venne chiesto all’insorgente “
di
rimanere a disposizione per lo svolgimento di un’attività esterna che poi non
fu possibile fare perché diluviava
” e che il ricorrente “
rimase a
disposizione come richiestogli senza obbiettare nulla
”.
Alla luce delle
affermazioni dei testi risulta che successivamente all’inizio della patologia
psichica era stata ipotizzata, per il ricorrente, la possibilità di fargli
svolgere un’attività in magazzino e nelle sue vicinanze al fine di permettergli
di continuare l’attività presso il medesimo cantiere.
A prescindere dalla
circostanza che l’attività non è mai stata individuata con precisione, né mai
sono stati preparati contratti di lavoro relativi a questa attività, questo TCA
evidenzia che in ogni caso non emerge che l’attività proposta fosse esigibile,
né che i medici che si sono espressi in merito abbiano ritenuto questa attività
come esigibile.
Il Dr. med. __________,
FMH in psichiatria e psicoterapia, cui l’assicuratore fa, correttamente,
riferimento per ritenere possibile per il ricorrente la ripresa dell’attività lavorativa
già dal 1° maggio 2014, ha considerato confacente allo stato di salute
dell’interessato, anche dal punto di vista psichiatrico, ritenuti i vissuti
dell’insorgente, un’attività “
compatibile con le sue condizioni
pneumologiche
” (doc. 11).
A questo proposito il dr.
med. __________, il 2 aprile 2014 ha stabilito che “
non vi è
controindicazione assoluta all’esposizione a polveri o in condizioni climatiche
sfavorevoli, qualora questa venga eseguita sotto stretto monitoraggio
clinico-funzionale-radiologico, come pure monitoraggio dei Peak Flow per
escludere il peggioramento di iperattività bronchiale o evoluzione in BPCO
favorito dall’esposizione a polveri malgrado protezioni adeguate; questo non
appare almeno per ora possibile”
(doc. 10, sottolineatura del redattore).
In effetti dagli atti emerge che una prova in tal senso nel corso del mese di
febbraio 2014 aveva avuto esito negativo (cfr. doc. 10: “
Visita del
20.02.2014: Purtroppo non è stato possibile eseguire i controlli Peak Flow in
corso di attività lavorativa, il paziente ha provato a rientrare in galleria,
ma è stato subito colto da affanno, e solo a fatica ha potuto terminare la
giornata lavorativa […]
”).
D’altra parte lo
specialista ha ritenuto “
utile valutare altre possibilità di integrazione
professionale oppure spostamento dell’attività in altre parti del cantiere,
idealmente evitando esposizioni o quantità di polveri importanti o
condizioni climatiche sfavorevoli (…)
” (doc. 10, sottolineatura del
redattore).
Ora, ciò non è
manifestamente il caso se all’assicurato vengono proposte attività che, seppur
non in galleria, vengono comunque eseguite in un cantiere, come ad esempio nelle
immediate vicinanze del tunnel __________ di __________, dove notoriamente
polvere, terra e condizioni sfavorevoli sono all’ordine del giorno.
Infatti, nella decisione
AI del 10 dicembre 2014 (doc. 39), dove vengono elencate le attività leggere e
confacenti allo stato di salute dell’interessato, figurano le professioni “
al
riparo da polvere, emanazioni, intemperie, umidità e freddo
”, ossia mestieri
che, notoriamente, su un cantiere non possono essere offerti.
A questo proposito, nel
rapporto finale del medico SMR, il dr. med.
__________
, esperto certificato SIM, tranne per quanto concerne il “
gardien
d’immeuble/chantier
” (cfr. doc. 28; cfr. anche doc. 36: “
en revanche,
une activité en dehors de tunnels et chantiers, sans poussière et en
évitant des facteurs climatiques défavorables demeure entièrement exigible
”,
sottolineatura del redattore), attività tuttavia diversa da quella prospettata
dai testi sentiti il 23 febbraio 2015 (cfr. doc.
XII: “
di piazzale,
ossia riferita al magazzino e al suo esterno
”), non vi sono professioni che
l’insorgente avrebbe potuto svolgere in un cantiere. Il magazziniere, citato
dal medico SMR, è infatti stato limitato alle attività nell’ambito del
commercio (cfr. doc. 28).
Qualsiasi altra attività
sul cantiere, seppur non direttamente in galleria, porta necessariamente l’interessato
a contatto con “
polvere, emanazioni, intemperie, umidità e freddo
” ed è
dunque inesigibile.
Non va poi dimenticato che
non è sufficiente che il datore di lavoro proponga genericamente un’altra
attività, per considerarla confacente allo stato di salute della persona
assicurata.
In un altro ambito, e
meglio quello della
sorveglianza di persone
, il TF ha già avuto modo di stabilire
che
da solo un rapporto di osservazione non costituisce una
sicura base di accertamento dello stato di salute e della capacità lavorativa
di una persona assicurata. Esso può al massimo fornire degli indizi o fondare
delle supposizioni. Unicamente
la valutazione medica
della
documentazione di osservazione può fornire un sicuro accertamento dei fatti (sentenza
8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid.
4.2; sentenza 8C 272/2011 dell’11 novembre 2011 consid. 7.1 =
DTF 137 I 327
; D. Cattaneo, "Les expertises en droit des assurances
sociales" in CGRSS N° 44-2010 pag. 151 N° 39).
In DTF 137 I 327 il TF, alla luce delle divergenze tra gli atti medici
e le investigazioni, ha rinviato la causa all’amministrazione per ulteriori
accertamenti medici.
In concreto, rilevato che
per l’insorgente, di principio, le attività sui cantieri non sono esigibili
poiché può esercitare solo le attività “
al riparo da polvere, emanazioni,
intemperie, umidità e freddo
”, solo in presenza di un’attività specifica e
determinata, valutata da un medico specialista (pneumologo), la soluzione
proposta dall’assicuratore avrebbe potuto essere tutelata. In concreto tuttavia
all’assicurato non è stata offerta una attività precisa, al di fuori del
cantiere, e tale attività non è stata valutata approfonditamente da un medico.
Per cui le indennità non possono essere rifiutate per il motivo che
l’insorgente avrebbe rifiutato di esercitare un’attività esigibile che non gli
avrebbe causato alcuna perdita di salario.
In queste condizioni,
l’assicuratore avrebbe dovuto, come chiesto dall’insorgente, assegnargli un
termine per trovare un’occupazione confacente al suo stato di salute, durante
il quale continuare a versare le prestazioni in maniera completa.
A questo proposito
il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati periodi
d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
dall'intimazione
dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29
giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con
riferimenti; RAMI 2000 no.
KV 112 pag. 123 consid. 3a;
Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in
LAMal-KVG, Losanna 1997, pag. 519).
Il periodo di
adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza
del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI
1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato
della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del
periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze
concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato,
le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg.
consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7
agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante
la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123
consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle
assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di
transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte
dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti
a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ
2000 II pag. 440).
Quanto al
lasso di tempo, la richiesta di assegnare un termine di 4 mesi per adattarsi al
suo stato di salute e trovare una nuova occupazione appare conforme alla
giurisprudenza (cfr. DTF 114 V 289). Tenuto conto delle circostanze concrete, e
meglio l’età dell’assicurato (nato nel febbraio 1964), la difficile
collocabilità sul mercato del lavoro, nonché le limitazioni (attività
“
al
riparo da polvere, emanazioni, intemperie, umidità e freddo
”), va
riconosciuto un lasso di tempo di 4 mesi.
Va infine
evidenziato che anche nell’ambito dell’assicurazione malattia vige l’obbligo
per l’assicurato di ridurre il danno ed in particolare di sfruttare al meglio
la sua capacità lavorativa residua in attività leggere e confacenti al suo
stato di salute. Infatti, nell
'
ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del
principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per
ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve
sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella
esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (cfr. anche sentenza
8C_709/2008 del 3 aprile 2009).
In concreto l’insorgente,
con il ricorso, si limita a chiedere l’assegnazione di un termine di 4 mesi per
cambiare attività e non domanda che, al termine del periodo di adattamento,
vengano versate ulteriori indennità in base al grado d’incapacità al guadagno.
Tuttavia con sentenza
pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha stabilito
che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di
professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il
rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà parziale,
determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI
1994, p. 113ss.).
In tale ipotesi va, cioè,
considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza
la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato
o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità
viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero
mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di
adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità di ogni caso concreto
(DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).
Nella decisione su
opposizione l’assicuratore rammenta che l’insorgente è assicurato contro il
rischio perdita di guadagno in seguito a malattia tramite l’assicurazione “__________”
(cfr. doc. A9, pag. 2, punto 1). L’art. 5 n. 2 CGA dell’assicurazione
d’indennità giornaliera __________ ai sensi della LAMal prevede che
un’inabilità parziale al lavoro pari almeno al 50% dà diritto a un’indennità
giornaliera proporzionalmente ridotta (cfr. __________).
In concreto, in ambito AI,
l’amministrazione ha calcolato una perdita di guadagno del 50,36% (doc. 29).
Chiamate a presentare
osservazioni scritte in merito sull’incarto AI le parti non hanno contestato il
calcolo, che del resto è stato eseguito in applicazione della giurisprudenza
sviluppata dal TF e da questa Corte (cfr. ad esempio la sentenza 36.2012.38 del
20 agosto 2014), calcolo che è stato effettuato in base al raffronto del reddito
da valido dell’interessato con quello che avrebbe potuto conseguire nelle
attività leggere proposte dal medico SMR, tenuto conto di una riduzione
“sociale” del 10% (doc. 29). Il TCA non ha pertanto alcun motivo per
scostarsene.
Ne segue che al termine
del periodo di 4 mesi l’assicuratore sarà tenuto a versare indennità al 50%
sino ad esaurimento delle prestazioni.
Alla luce di quanto sopra
esposto il ricorso va accolto, la decisione impugnata va modificata nel senso
che al ricorrente va assegnato un termine di 4 mesi, scadente il 31 agosto 2014
per trovare una nuova occupazione, al termine del quale l’assicuratore deve
versare indennità al 50% sino ad esaurimento delle prestazioni.
Ne segue che la richiesta
dell’insorgente di procedere con il suo interrogatorio formale e di sentire
altri testi si rileva superflua. Questo TCA rinuncia inoltre all’assunzione di
ulteriori prove, come richiesto dall’assicuratore, ed in particolare a sentire
quale teste __________, collaboratore dell’ufficio del personale del __________,
ritenuto come la documentazione prodotta dalle parti e gli accertamenti
effettuati da questo Tribunale, che ha richiamato l’incarto AI e sentito __________,
capo del personale del __________ e __________, collaboratore dell’ufficio del
personale del medesimo __________, sono sufficienti per decidere nel merito
della vertenza.
Va qui rammentato che
conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare
d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove
(apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320;
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11
gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223
consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale
modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito
desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF
124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso é
accolto
ai sensi dei considerandi.
§ CO 1 è condannata al
versamento di indennità giornaliere al 100% fino al 31 agosto 2014 ed al 50%
dal 1° settembre 2014.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore
verserà fr. 1'800 (IVA inclusa, se dovuta) al ricorrente a titolo di
ripetibili.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti