ti_gerichte · 14.2001.00030 · 2001-07-27 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.07.2001 14.2001.00030

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.2001.00030
Lugano
27 luglio
2001
CJ/fc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta,
presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques,
vicecancelliere
statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 gennaio
2001 da
__________
contro
__________
tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________
all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano promossa da __________ (in
seguito: la banca) per l’importo di fr. 93'080.-- oltre interessi e spese
;
vista la
sentenza 20 marzo 2001 della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, che accoglie la suddetta istanza e respinge pertanto in via
provvisoria l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,
preso atto
dell’appello 2 aprile 2001 di __________ nonché delle osservazioni 24 aprile
2001 della controparte;
ritenuto
in fatto e considerando in diritto:
che
ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che
la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione
in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;
che
nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulla
fideiussione di Lit. 120'000'000 sottoscritta il 1. aprile 1996 dall’escusso a
favore della banca a garanzia del debito della società __________ (doc. D);
che,
contrariamente a quanto ritenuto dalla prima giudice, non si può prescindere
nel caso di specie di determinare il diritto applicabile, sia per quanto
concerne la qualifica del negozio giuridico oggetto del titolo di rigetto che
per l’esame delle eccezioni sollevate dall’escusso;
che
come lo allega l’appellata in modo convincente risulta applicabile il diritto
italiano;
che
infatti le parti hanno ovviamente scelto tale diritto, ciò che risulta
univocamente dal contratto (cfr. art. 116 cpv. 2 LDIP;
DTF
117 II 490,
cons. 2 a.i.), nel quale vi sono diversi riferimenti a disposizioni del Codice
civile italiano (cfr. 2. capoverso iniziale nonché art. 5, 6, 12 e 13 ad doc.
D);
che
per la dottrina e la giurisprudenza, l’escutente che chiede il rigetto provvisorio
in base ad una fideiussione per crediti futuri o condizionali deve produrre, oltre
ad un riconoscimento da parte dell’escusso del proprio impegno (fideiussione),
un riconoscimento da parte del debitore principale o del fideiussore del debito
garantito, constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cfr.
DTF
122
III 127, cons. 2b, con rif.;
ZBJV
1968, p. 356;
Rep.
1970, 88-89;
Silvio Giovanoli
, Berner Kommentar
VI/2/7, 2. ed., Berna 1978, n. 22 ad art. 492;
Flavio Cometta
, Il rigetto provvisorio dell’opposizione
nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 340;
Pierre-Robert Gilliéron
,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 53 ad art. 82;
Peter Stücheli
, Die Rechtsöffnung,
tesi Zurigo 2000, p. 184; apparentemente contra:
Carl Jaeger
, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung
und Konkurs, vol. I, 3. ed., Zurigo 1911, n. 4 ad art. 82, secondo il quale
spetterebbe all’escusso rendere verosimili censure relative al debito
principale);
che
Daniel Staehelin
(Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. I, n. 134 ad art. 82), a ragione, rileva che essendo
l’impegno del fideiussore condizionale (“per il caso che [il debito futuro]
diventi efficace”, art. 492 cpv. 2 CO), la prova della realizzazione della
condizione – ossia la nascita del credito garantito – può essere portata con
altri titoli che il riconoscimento da parte del debitore principale o del
fideiussore (cfr. pure decisione del 22 settembre 1978 della Cour de Justice de
Genève, massimata in SJ 1980, p. 581 ad 24), in particolare mediante una
sentenza resa contro il debitore principale;
che
non si vedono infatti motivi per non ammettere quale prova dell’esistenza del
debito principale titoli che conferirebbero all’escutente il diritto di
ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione in un’esecuzione diretta contro
il debitore principale mentre dottrina e giurisprudenza si accontentano della
produzione di un titolo permettente il rigetto provvisorio (ossia il riconoscimento
firmato dal debitore principale);
che
le considerazioni che precedono valgono pure per la fideiussione del diritto
italiano;
che
anche essa riveste un carattere accessorio presupponente l’esistenza
dell’obbligazione principale (cfr.
Pescatore/Ruperto
,
Codice civile annotato, vol. II, 9. ed., Milano 1993, n. 2 ad art. 1936);
che
il decreto ingiuntivo 24 marzo 2000 (doc. E) costituisce un valido titolo di rigetto
definitivo contro la società debitrice principale, _________
che
infatti, il decreto ingiuntivo del diritto italiano è considerato quale
sentenza ai sensi dell’art. 25 della Convenzione di Lugano (cfr.
II CCA
15
maggio 1995, in:
Rep.
1995,
n. 70, e
SZIER
1996, 106; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità
europee del 13 luglio 1995 in re Hengst BV v/ Maria Anna Campese [C-474/93];
Yves Donzallaz
,
La Convention de Lugano, vol. II,
Berna 1997, nota 527 ad n. 2423, con rif.;
Monique
Jametti Greiner
, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen
Zivilverfahrensrecht, tesi Basilea 1998, p. 324), convenzione entrata in vigore
nelle relazioni tra la Svizzera e l’Italia il 1. dicembre 1992, e quindi applicabile
nella fattispecie (cfr. art. 54 CL);
che
non è contestato – e risulta comunque dal doc. E – che il decreto ingiuntivo 24
marzo 2000 sia stato notificato alla debitrice principale e sia esecutivo ai
sensi dell’art. 47 CL nei suoi confronti;
che,
è vero, questo decreto non è opponibile all’escusso, in quanto non risulta
essergli stato notificato;
che
il fatto che l’esistenza del debito principale sia accertata in una sentenza
cresciuta in giudicato, si impone al giudice del rigetto quale fatto oggettivo
certo;
che
anche secondo la giurisprudenza italiana, il giudice può fondarsi sul giudicato
di condanna ottenuto dal creditore contro il solo debitore garantito per
stabilire l’esistenza e l’ammontare del debito garantito (cfr.
Pescatore/Ruperto
, op. cit., n. 2
ad art. 1936), pur riconoscendo al fideiussore anche in tal caso un diritto
proprio ad opporre tutte le eccezioni riguardanti l’obbligazione principale
(cfr.
Pescatore/Ruperto
,
op. cit., n. 3 ad art. 1945; lo stesso vale per il diritto svizzero:
DTF
57 II 527, cons. 4;
Georges Scyboz
,
Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2,
Basilea e Stoccardo 1979, note 54 ad p. 384, con rif.;
Daniel Staehelin
, op. cit., n. 134
ad art. 82, con rif.);
che
l’escusso può quindi, semmai, opporsi al rigetto rendendo verosimili ai sensi
dell’art. 82 cpv. 2 LEF le proprie eccezioni (tra cui vi sono quelle che
avrebbe potuto far valere il debitore principale, cfr. art. 1945 CCit. e 502
CO);
che
in casu l’appellante non ha formulato alcuna censura precisa contro l’esistenza
del debito principale;
che
le altre censure sollevate nell’atto di appello, fondate sugli art. 492 cpv. 4
, 496 cpv. 1 nonché 505 cpv. 1 e 2 CO, si rivelano di primo acchito destituite
di fondamento, in quanto il contratto è retto dal diritto italiano;
che
l’appello 2 aprile 2001 va quindi respinto;
che
le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Richiamati
gli art. 82 LEF; 492 CO; 116 LDIP; 47 CL; 1936, 1945 CCit.;
pronuncia:
1.
L’appello 2 aprile 2001 __________ è respinto.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 400.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere alla __________ fr. 2'000.-- a titolo di
indennità.
3.
Intimazione a:     - __________
Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente                                                                                Il
segretario