ti_gerichte · 52.2007.248 · 2007-10-16 · it
Studio degli effetti delle variazioni di portata indotti dalla regimazione idroelettrica lungo il fiume Ticino

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.10.2007 52.2007.248
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.10.2007 52.2007.248
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 16.10.2007 52.2007.248

Incarti n.
52.2007.248
52.2007.252
Lugano
16 ottobre
2007
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Stefano
Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sui ricorsi
a.
b.
25 luglio 2007 di
·
RI 1,
·
RI 2,
;
·
RI 3,
·
RI 4,
,
·
RI 5,
formanti il __________
,
patr. dall’avv. PA 1,;
27 luglio 2007 di
·
CO 1,
,
·
CO 2,
,
·
CO 3,
formanti il __________
,
patr. dall’avv. PA 2,;
contro
la decisione 10 luglio 2007 (n. 3558) del Consiglio
di Stato, che:
a.
esclude l’offerta del
consorzio __________ dal concorso indetto per l’aggiudicazione del mandato di
studio degli effetti delle variazioni di portata indotti dalla regimazione
idroelettrica lungo il fiume __________ da __________ fino alla foce nel __________;
b.
non prende in
considerazione l’offerta inoltrata dal consorzio __________. nel concorso di
cui sopra;
c.
aggiudica alla CO 4
di __________ il mandato messo a concorso;
viste le risposte:
-    10 agosto 2007 del
Dipartimento del territorio;
-    13 agosto dello CO 4;
-    13 agosto 2007 del
consorzio __________;
-      5 settembre 2007
dell'Ufficio caccia e pesca;
al ricorso del consorzio __________;
-    13 agosto 2007 del Dipartimento
del territorio;
-    13 agosto 2007 del
consorzio __________.;
-    13 agosto 2007 dello CO
4;
-      5 settembre 2007
dell'Ufficio caccia e pesca;
al ricorso del consorzio __________;
preso atto delle repliche:
-    7 settembre 2007 del
consorzio __________;
-    7 settembre 2007 del
consorzio __________;
e delle relative dupliche;
viste le ulteriori prese di posizione delle parti;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il
26 febbraio 2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche (LCPubb) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato di studio degli effetti
delle variazioni di portata indotti dalla regimazione idroelettrica lungo il
fiume __________ da __________ fino alla foce nel __________ (FU n. 17/2007,
pag. 1669 seg.). Il bando di concorso ed il capitolato fissavano i seguenti criteri
d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
-    Prezzo                                               30%
-    Attendibilità
dei prezzi                     20%
-    Analisi del
mandato                         25%
- totale ore previste per il progetto completo            60%
- tariffa oraria media proposta                                   40%
-    Referenze
del personale chiave    20%
-    Formazione
apprendisti                    5%
Le modalità di
valutazione dei singoli criteri erano ulteriormente specificate dalla documentazione
di gara.
Per valutare l'
attendibilità dei prezzi
il capitolato
riportava in particolare una formula, basata sullo scarto percentuale dei
prezzi offerti per rapporto ad un preventivo di riferimento ottenuto mediante interpolazione
delle offerte con un preventivo del committente depositato in busta chiusa
presso la Cancelleria dello Stato.
La clausola
precisava che le offerte che avessero ottenuto meno di 4.00 punti non sarebbero
state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
La posizione
1.11 delle prescrizioni generali del concorso esigeva inoltre, quale criterio
d'idoneità, che
lo __________ o il capofila del consorzio offerente
avesse
eseguito almeno uno studio analogo sia per i contenuti che per le modalità
esecutive e soprattutto in un contesto territoriale simile a quello del fiume __________
(p.es. dimensioni, morfologia e portate paragonabili ecc.).
B.   In tempo
utile, sono pervenute al committente le seguenti offerte:
-    consorzio __________       fr.
270'000.00
-    consorzio __________.      fr.
314'955.95
-    Studio CO 4 fr. 373'301.00
Esperite le necessarie valutazioni, con
decisione 10 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha:
-
escluso l’offerta del
consorzio __________ perché:
o
la consorziata CO 3. di __________ non
potrebbe partecipare a concorsi retti dalla LCPubb in quanto estera,
o
perché manca l'atto di costituzione del
consorzio e
o
perché le esperienze portate non sono
paragonabili al lavoro in oggetto;
-
escluso l’offerta
inoltrata dal consorzio __________ perché ha ottenuto meno di 4.00 punti in
base al criterio dell'
attendibilità
dei prezzi
;
-
assegnato alla CO 4 di __________
il mandato messo a concorso.
C.   Contro la
predetta decisione sono insorti davanti al Consiglio di Stato sia il consorzio __________,
sia il consorzio __________, chiedendone l'annullamento e rivendicando
l'aggiudicazione della commessa.
a. Eccepita la carenza di motivazione della
decisione impugnata, il consorzio __________ ha contestato sommariamente l'esclusione
per insufficienza del punteggio conseguito in base al criterio
attendibilità dei prezzi
. Si è riservato
di replicare ad eventuali motivazioni supplementari eventualmente addotte dal
committente ed alla valutazione del criterio in questione una volta reso noto
il preventivo del committente.
Lo CO 4, ha altresì proseguito il consorzio
ricorrente, andrebbe del resto escluso, poiché non risponde al criterio
d'idoneità sancito dalla posizione 1.11 del capitolato. Gli studi addotti dal
dott. __________ quali referenze non sarebbero infatti riconducibili alla
società aggiudicataria.
b. Il consorzio __________ ha contestato
l'esclusione, negando in particolare che l’art. 5 LCPubb, invocato del
committente, permetta di estromettere le ditte estere. L'esclusione, ha argomentato,
sarebbe contraria al principio della buona fede ed a quello della parità di
trattamento. Pur sapendo che avrebbe partecipato in consorzio con una ditta
estera, il committente ha infatti omesso di renderlo attento sulla preclusione
delle ditte estere. Lo CO 4, costituito un mese prima della pubblicazione del
concorso, sarebbe inoltre una ditta fittizia, che opera con il personale della __________,
domiciliata a __________.
L'aggiudicataria, ha soggiunto l'insorgente,
non disporrebbe peraltro dell'esperienza richiesta dal capitolato quale
criterio d'idoneità. Essa verserebbe pure in una situazione di conflitto d'interessi
e d'incompatibilità, poiché il gerente, __________, è allo stesso tempo membro
della commissione consultiva della pesca del Dipartimento del territorio, che
ha collaborato all'allestimento del concorso.
Censurabile, ha concluso l'insorgente,
sarebbe infine il metodo di valutazione del criterio dell'
attendibilità dei prezzi
,
che in caso di scarsa partecipazione porterebbe a conclusioni aberranti.
D.   All'accoglimento
dei ricorsi si sono opposti il Dipartimento del territorio e la ditta aggiudicataria,
che hanno contestato in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che
per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
I due consorzi ricorrenti si sono
vicendevolmente avversati.
Con le repliche e le dupliche, le parti
hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi ed allegazioni, confermandosi
nelle domande di giudizio formulate in precedenza.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.
In quanto partecipante ammesso alla gara, ma
non preso in considerazione per l'aggiudicazione, il consorzio __________ è senz'altro
legittimato ad impugnare la decisione che assegna allo CO 4 il mandato di
studio messo a concorso.
Nella misura in cui l'impugnativa è rivolta
contro la decisione di escluderlo dalla gara, la qualità per agire in giudizio
va riconosciuta anche al consorzio __________. In caso di successo potrà essergli
riconosciuta anche la legittimazione ad impugnare la decisione che aggiudica la
commessa alla ditta resistente.
I ricorsi, tempestivi, sono dunque
ricevibili in ordine.
1.2. Avendo il medesimo fondamento di fatto,
le impugnative possono essere evase con un unico giudizio sulla base degli atti
(art. 18 PAmm). Le prove chieste dai consorzi ricorrenti non appaiono invero in
grado di procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti
per il giudizio.
2.
Ricorso del consorzio __________
2.1. Ai fini del presente giudizio, conviene
anzitutto esaminare il ricorso inoltrato dal consorzio __________ contro la
decisione che lo esclude dalla gara per un triplice ordine di motivi. Se fosse accolto,
la decisione di assegnare il mandato messo a concorso allo CO 4 non potrebbe
infatti essere confermata, in quanto adottata omettendo di valutare l'offerta
di un concorrente.
2.2. Secondo
l’art. 5 lett. a LCPubb,
nell’
aggiudicazione di commesse pubbliche, il
committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi della procedura la parità
di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera,
nella misura in cui i cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità
.
Contrariamente a quanto assumono il
committente ed il consorzio __________, da questa garanzia di parità di
trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera non può essere dedotto che
i concorrenti esteri devono essere esclusi dalle gare d’appalto rette dalla
LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori
soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita infatti a ribadire,
nell'ottica della legge sul mercato interno (LMI), il principio della parità di
trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del
committente. Non introduce una limitazione. Non preclude in particolare ai
concorrenti esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i
valori soglia. Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di
per sé contraria alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata
dalle condizioni di gara. Non può essere semplicemente desunta dall'art. 5
lett. a LCPubb (STA 13.9.2007 n. 52.7.237).
In assenza di una simile clausola, l
a
partecipazione della ditta CO 3
di __________
al
consorzio __________ non costituiva dunque un motivo atto a giustificare l'esclusione
di questo concorrente dalla gara.
2.3. Nemmeno la mancata produzione dell'atto
di costituzione del consorzio __________ costituisce un motivo d'esclusione.
Nessuna disposizione del capitolato imponeva infatti ai concorrenti di allegare
tale atto alle loro offerte, pena l'estromissione.
2.4. La
posizione 1.11 delle prescrizioni generali del concorso esigeva, quale criterio
d'idoneità, che
lo __________ o il capofila del consorzio offerente deve
aver eseguito almeno uno studio analogo sia per i contenuti che per le modalità
esecutive e soprattutto in un contesto territoriale simile a quello del fiume __________
(p.es. dimensioni, morfologia e portate paragonabili ecc.).
Dalla
prescrizione emerge chiaramente che per essere ammessi alla gara i concorrenti
dovevano dimostrare di aver allestito uno studio paragonabile a quello messo a
concorso. In caso di consorzio, la dimostrazione dell’adempimento di questa
condizione di partecipazione incombeva alla ditta designata quale capofila.
La posizione
1.12.1 lett. D delle prescrizioni generali sollecitava invece i concorrenti ad
addurre referenze del personale chiave (capo progetto e sostituto) al fine di
valutarle nell'ambito del giudizio sulla bontà dell'offerta. Le referenze del
personale chiave, a differenza di quelle della ditta capofila, erano dunque da
trattare nel quadro dei criteri d'aggiudicazione.
Il consorzio __________, qui ricorrente, ha
designato quale capofila la CO 1 di __________. Con la decisione impugnata, il
committente ha escluso il consorzio dalla gara, poiché non avrebbe allegato
alcuno studio, riconducibile alla ditta designata quale capofila, che
dimostrasse la sua idoneità.
L'insorgente sostiene che tale studio
sarebbe costituito dai "rilievi ittici della __________ ", tuttora in
corso, che le Aziende __________ di __________ hanno commissionato alla CO 1
nel 2006 per un onorario complessivo di fr. 13'000.-. Studio, che il consorzio
ricorrente, nel modulo d'offerta, si è peraltro limitato a menzionare quale
referenza personale vantata dal capo progetto, ing. __________.
Il committente, in sede di risposta al
ricorso, ribadisce che questo studio non può essere considerato analogo a
quello oggetto del concorso in discussione. Il consorzio __________, dal canto
suo, nega invece che una referenza addotta allo scopo di permettere al
committente di pronunciarsi sulla bontà dell’offerta in base ai criteri
d’aggiudicazione possa essere presa in considerazione per statuire
sull’idoneità del concorrente.
La tesi del consorzio __________ merita di
essere accreditata.
Il consorzio __________ ha infatti addotto
lo studio sul patrimonio ittico della __________ a titolo di referenza del capo
progetto. Lo studio era dunque destinato ad essere valutato nell'ambito del
giudizio sulla bontà dell'offerta. Non era volto a dimostrare che il consorzio
era idoneo, ovvero era abilitato a partecipare alla gara, perché la CO 1,
designata quale ditta capofila, aveva svolto uno studio analogo a quello messo
a concorso.
La conclusione non sarebbe comunque più
favorevole all'insorgente nemmeno se si ammettesse che la referenza in questione
possa servire anche per dimostrare che la CO 1 ha svolto uno studio
paragonabile a quello messo a concorso e che pertanto adempie il requisito
d'idoneità sancito dalla posizione 1.11 delle prescrizioni generali.
Anche se motivata soltanto sommariamente, la
deduzione del committente regge comunque alla critica dell'insorgente. Non
appare invero fuori luogo sostenere che lo studio del patrimonio ittico della __________
,commissionato nel 2006 dalle __________ alla CO 1, non possa essere paragonato
ad uno studio sulla regimazione idroelettrica del fiume __________ da __________
sino alla foce nel __________. La valutazione delle differenze operata dal
committente non appare per nulla lesiva del potere d'apprezzamento che la
clausola in esame gli riservava. È anzi pienamente sostenibile. Il contesto
territoriale in cui si inserisce lo sbarramento idroelettrico della __________
è invero sostanzialmente diverso da quello che forma oggetto dello studio da
appaltare. Sensibilmente diversa è anzitutto la lunghezza dei percorsi fluviali:
4-5 km per la __________, 40 km per il __________. Molto diversa è pure la
morfologia del territorio: valle incassata con 500 m di dislivello per la __________,
valle a U pianeggiante con ambiente golenale per il __________. Sostanzialmente
diverse sono inoltre le portate dei due fiumi e le relative variazioni: quelle della
__________ dipendono infatti da un minuscolo laghetto che alimenta un'unica
centrale, mentre quelle del __________ sono influenzate dai grandi sbarramenti
idroelettrici del __________, del __________, del __________ e da altri impianti
analoghi, tutti ben più grandi di quello della __________, che alimentano 14
centrali idroelettriche. Di gran lunga diversi sono infine i costi degli studi:
fr. 13'000.- per quello sulla __________; fr. 300'000.- per lo studio sul __________.
2.5. Dei tre motivi addotti dal committente
per giustificare l’esclusione del consorzio __________ soltanto l’ultimo appare
fondato. Esso basta comunque per legittimare il provvedimento censurato in
quanto riferito a questo ricorrente.
3.   Ricorso
del consorzio __________
3.1. Il consorzio __________ non è stato
escluso dal concorso per inidoneità del concorrente o per vizi formali della
sua offerta. Il consorzio __________ è stato ammesso a partecipare alla gara e
la sua offerta è stata compiutamente valutata. Non è stata tuttavia presa in
considerazione per l’aggiudicazione in forza della clausola che impediva al
committente di assegnare il mandato alle offerte che avessero ottenuto una nota
inferiore a 4.00 in base al criterio relativo all’
attendibilità dei prezzi
.
L'offerta è stata soltanto esclusa dall’aggiudicazione in applicazione di una cosiddetta
clausola
killer
, ovvero di una prescrizione di gara volta ad impedire ai
concorrenti di offrire prezzi eccessivamente bassi a scapito della qualità
della prestazione.
Essendo stato ammesso al concorso, in quanto
idoneo, il consorzio __________ può senz'altro contestare la decisione del
committente di aggiudicare la commessa allo CO 4. A differenza del consorzio __________,
che è stato estromesso dalla gara siccome inidoneo, per essere abilitato ad impugnare
la decisione di aggiudicazione, il consorzio __________. non è tenuto a contestare
anzitutto la decisione del committente di non prendere in considerazione la sua
offerta, ma può insorgere direttamente contro la decisione di assegnare il
mandato di studio alla ditta aggiudicataria, qui resistente. In quest'ambito,
esso può senz'altro censurare la decisione del committente di riconoscere
l’idoneità dello CO 4. La decisione del committente sull’idoneità del
concorrente costituisce in effetti un
prius
, ovvero un presupposto della
successiva decisione di aggiudicazione. La prima riguarda il concorrente e
scaturisce da una verifica dell’adempimento delle condizioni di partecipazione
alla gara. La seconda concerne invece la bontà delle offerte e si fonda sulla
valutazione delle offerte esperita dal committente in base ai criteri
d’aggiudicazione.
3.2. Come già detto, la posizione 1.11 delle
prescrizioni di gara esigeva, quale criterio d'idoneità, che
lo __________ o
il capofila del consorzio offerente deve aver eseguito almeno uno studio
analogo sia per i contenuti che per le modalità esecutive e soprattutto in un
contesto territoriale simile a quello del fiume __________ (p.es. dimensioni,
morfologia e portate paragonabili ecc.).
Per dimostrare di adempiere questo
requisito d'idoneità, lo CO 4 si è richiamato ad uno studio che è stato
allestito del dott. __________, socio e gerente di questa ditta, in qualità di
collaboratore della __________, di __________, alla quale la CO 1 avrebbe subappaltato
un mandato di studio sugli effetti ambientali indotti dal regime idrico del
fiume __________, che le era stato commissionato dall'__________.
La deduzione non può in nessun caso essere
condivisa.
Il lavoro al quale si richiama lo CO 4 non dimostra
affatto che l'aggiudicataria ha eseguito uno studio analogo a quello messo a
concorso. Lo studio, per quanto appare dagli atti, è stato eseguito dal dott. __________,
nella sua veste di collaboratore della __________, ditta di consulenze
ambientali, alla quale si era rivolta la __________, a sua volta incaricata
dall'__________. La ditta resistente non ha mai eseguito studi del genere. Né
potrebbe averli eseguiti, stante che è stata costituita appena un mese prima
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte,  Contrariamente a
quanto assume il committente, non può esserle accreditato uno studio eseguito
da un suo socio per conto di terzi. Questo studio può valere soltanto come
referenza personale del capo progetto. Non può essere utilizzato a beneficio
della società di cui il dott. __________ è gerente.
Il requisito d'idoneità qui in discussione
esige che lo studio analogo sia stato eseguito dal concorrente medesimo. Esso è
infatti volto a dimostrare che il concorrente dispone delle strutture, delle
conoscenze e delle capacità necessarie per portare a compimento il mandato
messo a concorso. Non è destinato a verificare le attitudini del suo personale
e dei suoi collaboratori. Considerato che concorrente è lo CO 4 e non il dott. __________,
lo studio eseguito da quest'ultimo non è dunque atto a dimostrare che la ditta
aggiudicataria è abilitata a partecipare alla gara. Irrilevante è il fatto che
il dott. __________ l'abbia eseguito a titolo personale o come collaboratore
della __________. per conto della __________. Decisivo è il fatto che non è stato
eseguito dallo CO 4.
Già per questo motivo, la decisione che
aggiudica il mandato allo CO 4 non può essere confermata.
4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso del consorzio __________ va
dunque respinto, mentre quello del consorzio __________. è da accogliere. La decisione
impugnata è pertanto confermata nella misura in cui esclude il consorzio __________.
È invece annullata nella misura in cui aggiudica il mandato di studio allo CO 4,
che deve essere escluso per non aver adempiuto al criterio d'idoneità sancito
dalla posizione 1.11 delle prescrizioni generali del concorso. Non essendo dati
i presupposti dell'art. 41 cpv. 1 seconda frase LCPubb per aggiudicare la
commessa direttamente al consorzio __________, gli atti sono retrocessi al
committente per nuova decisione.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono
suddivise in parti uguali fra lo CO 4 ed il consorzio __________.
Per questi motivi,
visti gli art. 5, 20, 32 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 43,
60, 61, 65 PAmm
dichiara
e pronuncia:
1.   1.1. Il
ricorso del consorzio __________ è respinto.
1.2. Il
ricorso del consorzio __________ è accolto.
§.  Di
conseguenza:
o
la decisione 10 luglio 2007 (n. 3558) del
Consiglio di Stato è:
o
confermata nella misura in cui esclude dalla
gara il consorzio __________;
o
annullata nella misura in cui esclude
dall'aggiudicazione l'offerta del consorzio __________;
o
annullata nella misura in cui aggiudica allo CO
4 il mandato di studio in oggetto;
o
gli atti sono rinviati al committente per nuova
decisione.
2.
La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è suddivisa in parti uguali fra
il consorzio __________ e lo CO 4.
3.
Il consorzio __________ e lo CO 4 rifonderanno ciascuno fr. 2'500.-
al consorzio __________
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).
5.   Intimazione
a:
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:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario