ti_gerichte · 14.2017.134 · 2017-09-04 · it
Fallimento. Reclamo. Nullità della comminatoria di fallimento emessa mentre lopposizione del debitore non era stata rigettata. Spese e ripetibili

Fallimento. Reclamo. Nullità della comminatoria di fallimento emessa mentre l’opposizione del debitore non era stata rigettata. Spese e ripetibili

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.09.2017 14.2017.134

Incarto n.
14.2017.134
Lugano
4 settembre 2017
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques,
presidente
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48
b
LOG) nella causa SO.2017.658 (fallimento) della Pretura del Distretto di
Bellinzona promossa con istanza dell’8 giugno 2017 dalla
CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall’ PA 1,)
giudicando sul reclamo dell’8 agosto 2017 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 2 agosto 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione
n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Bellinzona, l’8 giugno 2017 l’CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 25'395.80 più interessi.
B.
Entro
il termine impartito dal Pretore, il 4 luglio 2017 la convenuta ha presentato
osservazioni scritte, in cui ha contestato l’impor­­to di fr. 31'506.75
richiesto dall’istante e si è detta disposta a pagare immediatamente, anche in
contanti presso la Pretura, la somma di fr. 26'906.70 stabilita dalla
decisione dell’8 febbraio 2017 del Tribunale cantonale delle assicurazioni. In
replica, del 14 luglio 2017, l’CO 1 ha precisato che l’importo di fr. 25'395.80
richiesto con l’istanza è corretto e corrisponde a quanto deciso dal Tribunale
cantonale delle assicurazioni.
C.
Statuendo
con decisione del 2 agosto 2017 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal 3 agosto 2017 alle ore 09:00, ponendo a carico della massa fallimentare
la tassa di giustizia di fr. 80.–.
D.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo dell’8 agosto 2017
per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, in via
principale l’accertamento della nullità della comminatoria di fallimento e in
ogni caso l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito
posto in esecuzione
. L’indomani
il vicepresidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo
parziale. Nelle sue osservazioni del 30 agosto 2017, l’i­­stante ha concluso
per lo stralcio del reclamo e la messa a carico della RE 1 delle spese
processuali, avendo quest’ultima pagato il credito posto in esecuzione dopo l’apertura
del fallimento.
Considerando
in diritto:                  1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG)
.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la
decisione è impugnabile con reclamo entro dieci
giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato l’8
agosto 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 4 agosto, in concreto il
reclamo è senz’altro tempestivo.
2.
In
virtù dell’art. 173 cpv. 2 LEF, se il giudice del fallimento ritiene che nell’esecuzione
che ha portato alla domanda di fallimento sia stata anteriormente emanata una
decisione nulla, egli differisce la sua decisione e sottopone il caso all’autorità
di vigilanza.
2.1
Nel
caso in esame, il Pretore non sembra aver esaminato la questione della validità
della comminatoria di fallimento perché la RE 1 non l’ha contestata nelle sue
osservazioni del 4 luglio 2017, di cui egli non ha comunque apparentemente tenuto
conto (nella sentenza impugnata scrive che la convenuta non ha presentato
osservazioni).
L’autorità di ricorso in materia fallimentare deve però
rilevare d’ufficio tutte le censure di nullità assoluta (ai sensi dell’art. 22
LEF) riferite a irregolarità precedenti la decisione di prima istanza, pur non
allegate davanti al primo giudice, in particolare la nullità della comminatoria
di fallimento
(art. 174 cpv. 1, 2. periodo
LEF;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. III, 2001,
n. 36 e 16 ad art. 174 LEF; sentenza della CEF
14.2001.88 del 9 gennaio 2002)
.
2.2
Nella
fattispecie, essendo la Camera di esecuzione e fallimenti sia autorità giudiziaria
superiore in materia di fallimento (sopra consid. 1) sia autorità cantonale
unica di vigilanza (art. 10 cpv. 1 LALEF e 3 LPR), si è ritenuto superfluo
aprire formalmente un incarto di vigilanza per esaminare la censura di nullità
della comminatoria di fallimento. È del resto di tutta evidenza che tale atto è
nullo, poiché nella sua decisione dell’8 febbraio 2017 (inc. 34.2016.11, doc. B
accluso all’istanza di fallimento) il vicepresidente del
Tribunale
cantonale delle assicurazioni non ha rigettato l’opposizione interposta dalla RE
1 al precetto esecutivo n. __________, siccome l’CO 1 non aveva formulato una
conclusione in tal senso (v. la stessa sentenza, consid. 2.9 pag. 12). E una
comminatoria di fallimento emessa in un’esecuzione in cui l’opposizione non è
stata rigettata o ritirata è nulla (DTF 130 III 659 consid. 2.2.2).
2.3
Ciò posto, la domanda di accertamento della nullità della comminatoria
di fallimento – che formalmente sarebbe dovuta essere presentata con un ricorso
all’autorità di vigilanza ai sensi dell’art. 17 LEF (art. 22 cpv. 1 LEF) – è
diventata senza oggetto con l’e­­stinzione
dell’esecuzione
in seguito al pagamento, il 4 agosto
2017, dell’importo posto in esecuzione. Di tale nullità va tuttavia
tenuto d’ufficio conto nell’accogliere il reclamo e annullare la sentenza di
fallimento senza necessità di esaminare la questione della solvibilità della
reclamante nel senso dell’art. 174 cpv. 2 LEF.
3.
La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [
RS 281.35]
),
come le ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 12 RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art. 96 CPC, e
le
spese dell’Ufficio dei fallimenti di Bellinzona, sono poste in ambo le sedi a
carico dell’istante (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:               I.
Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.    La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 2 agosto 2017 dalla Pretura del Distretto di
Bellinzona nei confronti della RE 1 è annullata.
2.    La tassa di giustizia
di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico dell’CO
1.
3.    Le spese dell’Ufficio
dei fallimenti di Bellinzona, da anticipare come di rito, sono poste a carico dell’CO
1.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’CO
1, che rifonderà alla RE 1 fr. 800.– per ripetibili.
III.
Notificazione a:
–;
–;
–  Ufficio
di esecuzione, Bellinzona;
–  Ufficio
dei fallimenti, Bellinzona;
–  Ufficio
cantonale del Registro di commercio, Biasca;
–  Ufficio
del Registro fondiario del Distretto di Bellinzona, Bellinzona.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).