ti_gerichte · 31.2002.48 · 2003-10-15 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.10.2003 31.2002.48
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.10.2003 31.2002.48
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.10.2003 31.2002.48

Sentenza o decisione senza scheda

Raccomandata
Incarto n.
31.2002.48-49
ZA
/sc
Lugano
15 ottobre
2003
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente del Tribunale cantonale
delle assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulle petizioni del 30 ottobre
2002 ai sensi dell'art. 52 LAVS di
_____________,
contro
1. ____________,
2. ____________,
rappr. da:
___________
In relazione alla
fallita      __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta
__________, con sede a __________a, è stata iscritta a Registro di Commercio di
__________ il 20 aprile __________ (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.48; estratto RC
informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nella fabbricazione, la compera e la vendita
di prodotti e macchinari per l'agricoltura.
__________
ha assunto la carica di amministratore unico con diritto di firma individuale
dalla costituzione della società sino al 13 agosto __________. Da quest'ultima
data ha ricoperto la carica di presidente del CdA (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.48; estratto RC informatizzato).
__________
ha ricoperto la carica di membro del CdA dal 13 agosto __________, con diritto
di firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.48; estratto RC
informatizzato).
La ditta
__________ è stata affiliata alla Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG
in qualità di datrice di lavoro dal 1° agosto 1990.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa dovette
- come risulta dagli atti - sistematicamente diffidarla e precettarla sin dal
febbraio 1997 rispettivamente dall'ottobre 1999 (cfr. doc. _, Inc. 31.02.48).
In data
31 ottobre e 25 aprile 2002 sono stati rilasciati 8 attestati di carenza beni
per un importo totale di fr. 18'560.25.
Con
decreti 10 aprile __________ e 8 maggio __________ il Pretore del distretto di
__________ ha dichiarato l'apertura del fallimento e la sospensione delle
procedura ai sensi dell'art. 230 LEF (FUSC del 9 e 25 maggio __________). Dopo
l'anticipo delle spese la procedura di fallimento è continuata in via sommaria
ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC dell'11 giugno __________).
L'ammontare
dei contributi scoperti per il periodo dal 1997 al 1999, per quest'ultimo anno
limitatamente al mese di novembre, e tenuto conto della ripresa salariale per
il 1995, ammonta a fr. 37'977.25 (cfr. doc_, Inc. 31.02.48).
1.2.   Costatato di
aver subito un danno, il 5 settembre 2002 la Cassa ha emesso nei confronti di
__________, __________, __________ e __________ quattro distinte decisioni di
risarcimento danni ex art. 52 LAVS per fr. 37'977.25, in via solidale tra loro
per analogo periodo e importo, relative ai contributi paritetici insoluti dal
1997 al 1999 e per una ripresa salariale relativa al 1995 (cfr. doc. _, Inc.
31.2002.48).
1.3.   Alle
decisioni gli ex amministratori della __________, __________ e __________ si
sino tempestivamente opposti. __________ e __________ non hanno per contro
interposto opposizione.
__________
ha precisato quanto segue:
"
(…)
Le vicende che hanno caratterizzato l'esistenza
della __________ in questi ultimi anni, sono molto complesse, per cui vi
chiedo, in primo luogo, di essere sentito per poterle spiegare personalmente a
viva voce.
Contesto comunque in modo deciso che vi sia
stato, da parte mia e dagli altri membri del CdA, intenzionalità nel lasciare
impagati i contributi  paritetici in discussione.
La __________ ha sviluppato, nel corso degli
anni, un interessante brevetto nel campo della lotta ai terricoli dannosi
(__________), che provocano enormi danni alle colture.
Numerosi contatti con persone interessate al
brevetto, permettevano di prevedere che, lo stesso, avrebbe potuto essere
commercializzato in tempi ragionevoli, ciò che avrebbe permesso alla società di
procurarsi la liquidità necessaria per far fronte ai propri oneri, in
particolare quelli nei confronti della vostra cassa di compensazione.
Ho fatto enormi sacrifici personali per
permettere alla società di raggiungere finalmente la possibilità di valorizzare
finanziariamente il brevetto.
Il mio credito nei confronti della __________
supera abbondantemente il milione di franchi e, di fronte a questo credito,
esistono debiti ipotecari sulla sostanza immobiliare privata della mia
famiglia.
Oltretutto sia io, sia mia moglie, non abbiamo
potuto incassare stipendi che sono però già stati gravati dagli oneri sociali.
In questo momento non possiedo la liquidità
necessaria per far fronte all'onere che mi avete notificato.
La sola possibilità che mi resta è quella di
cedere alla vostra cassa una parte del mio credito nei confronti della
__________, credito che potrebbe diventare, almeno parzialmente esigibile, se
gli ultimi contatti in corso per la cessione del brevetto dovessero avere esito
positivo.
Rinnovo comunque la richiesta di essere sentito
e, nel frattempo, invio distinti saluti." (Doc. _, inc. 31.2002.48)
__________,
rappresentato dalla __________, ha motivato l'opposizione come segue:
"
(…)
1.   La
ditta __________ SA è stata gestita sempre dal Signor __________ come
presidente del consiglio amministrativo e la sua famiglia con poche o nessuna
informazione ai membri del consiglio (confermato da diverse parti, vedi la
lettera allegata).
2.   Tutti
gli anni, la Famiglia __________ sì hanno pagato dei salari buoni (il 1997 Fr.
149'500.00: __________ 13'000.--, __________ Fr. 71'500.00, __________
65'000.00) e (il 1999 Fr. 70'800.00: __________ Fr. 24'800.00 per sette mesi (=
Fr. 46'000.00 all'anno), __________ Fr. 46'000.00 per 7 mesi / = Fr. 85'000.00
all'anno). Purtroppo manca la dichiarazione dettagliata del 1998 (Secondo le
nostre informazioni, però sono stati invariati i salari della Famiglia
__________).
Questi salari non
sono stati mai discussi in una riunione dove partecipava il Signor __________.
Oggi vengono chiesti però da parte sua il pagamento dall'AVS e non vediamo
perché.
3.   Il
Signor __________ ha oggi un'età di ca. 83 anni e non si può pretendere, che
lui è al corrente della legge azionaria sempre più complicata com'era negli
anni scorsi.
Lui
e la moglie (della stessa età) vivono dall'AVS e non sono assolutamente in
grado di pagare la somma richiesta."
(Doc. _, inc. 31.2002.48)
1.4.   Essendosi
__________ e __________ opposti, in diversi momenti, alle rispettive decisioni
di risarcimento, con una petizione del 30 ottobre 2002 la Cassa ha chiesto al
TCA che __________ e __________ vengano condannati solidalmente a risarcire
alla Cassa fr. 37'977.25 (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.48).
Facendo
riferimento all'opposizione di __________ la Cassa ha precisato:
"
(…)
L'argomentazione sollevata dalla controparte, per escludere ogni
responsabilità, in particolare il fatto che le difficoltà di liquidità che
avrebbe riscontrato la società sarebbero riconducibili all'inattesa mancata
commercializzazione in tempi ragionevoli di un brevetto, non può essere
ritenuta valido motivo di giustificazione, per le motivazioni che verranno qui
di seguito esposte.
Nell'evenienza concreta, dagli atti risulta che la Cassa dal mese
di maggio 1993 ha iniziato, sistematicamente, a diffidare la società e dal mese
di settembre 1996 ha promosso nei confronti della medesima delle procedure
esecutive (la prova di tale affermazione è a disposizione qualora venisse
richiesta). Dal febbraio 1999 la ditta non ha più pagato alcun acconto
contributivo.
Siffatta situazione dimostra che la società ha costantemente
procrastinato e differito il pagamento dei contributi, ciò che fa sorgere la
responsabilità degli amministratori, ai quali incombe per legge la massima
vigilanza nella conduzione e nel controllo della società.
(…)
Alla luce di quanto esposto, pur comprendendo tale situazione,
l'attrice rileva che la mancata commercializzazione in tempi ragionevoli del
brevetto, non è sufficiente per liberare il convenuto dalla responsabilità ai
sensi dell'art. 52 LAVS.
Prove:
c.s.
2.2
II convenuto asserisce inoltre di aver fatto tutto quanto il
possibile, con enormi sacrifici personali, per salvare la società.
A tale proposito, l'attrice osserva che, secondo costante
giurisprudenza, la responsabilità del datore di lavoro, ai sensi dell'art. 52
LAVS, non dipende né dalla gestione della società per sé stessa né da eventuali
cause di un fallimento, bensì dal mancato pagamento dei contributi (STCA del 14
giugno 1995 in re C.).
II TCA ha già avuto modo di precisare che l'essersi prodigato per
salvare la società e l'aver profuso ogni sforzo per evitare il fallimento non
sono argomenti sufficientemente validi per escludere una responsabilità dell'organo
formale (STCA del 18 giugno 1996 in re M. e M. B.).
Inoltre, secondo il TIFA, il fatto che l'organo formale abbia
investito nella ditta, a fondo perso, ingenti proventi del suo patrimonio
privato, nulla cambia nella sostanza, allorquando la sua responsabilità ex art.
52 LAVS sia stata appurata (STFA del 29 febbraio 1992 in re V. J. W.).
Prove:
c.s.
2.3
Infine, si rileva che la situazione economica personale descritta
dal signor __________ non è rilevante ai fini della causa poiché non può assurgere
a motivo di discolpa. (…)"
(Doc. _, inc. 31.2002.48)
In merito
alla posizione di __________ la Cassa ha precisato:
"
(…)
L'asserzione del convenuto secondo cui, per escludere ogni sua
responsabilità, la gestione della società sarebbe stata curata esclusivamente
dal presidente __________, con limitate possibilità di controllo sull'attività
della stessa, non può assurgere a valido motivo di giustificazione, per le
motivazioni che verranno qui di seguito esposte.
È irrilevante che il convenuto non ha influito sull'andamento
della società, poiché accettando il mandato di membro del CdA, egli si è
assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.
(…)
Pertanto, anche al convenuto spettava l'obbligo di vigilare
sull'andamento della società ed in particolare per quanto riguarda il pagamento
dei contributi.
Del resto, il convenuto non ha suffragato con alcuna prova
l'affermazione, secondo la quale egli non avrebbe potuto né influenzare, né
controllare l'attività della società. Ai fini della presente vertenza risulta
in effetti del tutto marginale ed ininfluente quanto asserito a proposito
dell'entità dei salari attributi ai signori __________ e del fatto che gli
stessi non sarebbero mai discussi durante le riunioni della ditta.
A tal proposito, a mente della giurisprudenza, l'amministratore
deve, se intende limitare i rischi connessi alla sua funzione, rassegnare le
dimissioni quando accerta che non dispone di alcun potere (DTF 123 V 173
consid. 3a).
Visto quanto sopra è data la responsabilità del signor __________,
giusta l'art. 52 LAVS, per il disinteresse mostrato nel compiere quanto doveva
essere importante per qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di organo formale, in particolare, con
l'omissione di verificare se i contributi sociali venivano pagati. Questa
omissione costituisce una grave violazione del suo dovere di vigilanza (RCC
1992, pag. 269).
Quindi la passività a dispetto della conoscenza (anche eventuale)
di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un'inosservanza per
grave negligenza delle prescrizioni (RCC 1989, pag. 115).
Di conseguenza, non avendo il convenuto ottemperato agli obblighi
di diligenza e di vigilanza che, secondo la giurisprudenza, va oltre la
prudenza che è d'uso osservare nei propri affari, egli deve assumersi le
conseguenze del mancato pagamento dei contributi alla Cassa. (…)" (Doc. _,
inc. 31.2002.48)
1.5.   Con decreti
del 7 novembre 2002 il Giudice delegato ha congiunto le cause.
1.6.   Mediante
risposta del 10 gennaio 2003, __________, ha precisato che:
"
(…)
Non ho molte osservazioni da fare in merito alla petizione
dell'Istituto delle Assicurazioni Sociali, emessa in data 30.10.2002.
Intendo soltanto mettere in evidenza il fatto che il mancato pagamento
degli oneri AVS è sostanzialmente dovuto all'esito negativo di trattative che
sto conducendo da anni, iniziate con dei tentativi di sfruttamento industriale
del brevetto e proseguiti in seguito con la vendita dello stesso. Tali
trattative sono iniziate già nel 1998 su diversi fronti ma fino ad ora non ho
avuto nessun esito positivo.
Da circa un anno una società di primaria importanza con sede a
__________, operante nel settore dell'agricoltura ha cominciato ad interessarsi
al brevetto, e se le trattative tuttora in corso andranno a buon fine, tutti
gli oneri sociali saranno immediatamente pagati, ed io rientrerò parzialmente
del prestito fatto nel corso di questi anni a __________.
In questo momento purtroppo né la società né il sottoscritto non
sono in grado di far fronte all'impegno finanziario in oggetto della
petizione." (Doc. _, inc. 31.2002.48)
1.7.   Mediante
risposta 30 gennaio 2003, __________, rappresentato dalla __________, ha
precisato:
"
Per
noi è chiaro, che dobbiamo legalmente accettare la decisione del Tribunale
cantonale delle assicurazioni.
Non possiamo capire però, che il Signor __________, come dirigente
della azienda __________ nega la sua responsabilità per il danno causato
all'AVS e lo scusa con difficoltà economiche. Sin che abbiamo avuto contatto
con lui, questo Signore stava cercando soldi per finanziare la sua faccenda.
Non si capisce perché sono stati pagati salari a quasi tutta la
sua famiglia dato la mancanza di fondi, tutto questo grazie di aver una firma
individuale. Non si sentiva obbligato di informare nessuno concernente gli
importi pagati. E' facile, di lasciare pagare dopo un anziano di oggi 83 anni e
idealista, quale credeva sempre nel prodotto, ha dato Fr. 30'000.-- per fondare
la società e, perché è stato chiesto, ha preso posto nel consiglio
d'amministrazione. Su tutte le richieste dei dati economici non è mai stato
messo al corrente. L'ultima assemblea generale è stata il 7 marzo 1996. Neanche
su richiesta degli altri azionisti per istituire un'assemblea generale, non è
mai stato fatto niente.
Pertanto chiediamo, che il Sig. __________ si assuma le sue
responsabilità." (Doc. _, inc. 31.2002.49)
1.8.   Con scritto
27 febbraio 2003, __________ ha osservato:
"
Anche
se non presento nuovi mezzi di prova non posso lasciare senza risposta le
osservazione della __________ per conto del signor __________ più precisamente
il rimprove­ro che mi viene mosso nel senso che avrei utilizzato la __________
per stipendiare quasi tutta la mia famiglia.
La realtà è ben diversa. Infatti, già al 31.12.1996 la __________
era debitrice nei miei confronti di oltre
Fr. 930'000.-
, come si può
agevolmente verificare nel mio incarto fiscale personale.
Persino la remunerazione dovuta a mia moglie per tutti i lavori am­ministrativi
e contabili è rimasta impagata ed è andata ad aumenta­re il debito della
società nei confronti della mia famiglia.
E se si esamina la mia dichiarazione fiscale si constata che, per
finanziare la __________ ho pesantemente gravato di debiti il patrimonio
privato famigliare.
Se c'è un rimprovero che mi si può muovere è pertanto quello di
aver tentato a tutti i costi, compreso quello di un pesantissimo indebitamento
privato, di salvare il brevetto, salvataggio che avrebbe posto le basi perchè
la società fosse in grado di far fron­te a tutti i suoi impegni, oneri sociali
compresi." (Doc. _, inc. 31.2002.48)
1.9.   Con scritto
8 marzo 2003, __________ ha osservato:
"
Concernente
il fatto, che quasi tutta la famiglia __________a è stata salariata dalla
__________ dobbiamo precisare il seguente.
E' chiaro, che lavoro deve essere pagato in qualsiasi modo.
Quello che non è accettabile, è:
·
che il Signor __________ scrive, che sua
moglie è stata impagato per il suo lavoro. Invece ha ricevuto nel 1999 Fr.
24'800.00 per 7 mesi (allegato _)
·
il comportamento del Signor __________,
di non aver fatto più assemblee generali dal 1996 in avanti per informare gli
azionisti dello status dalla ditta
·
la mancanza di informazioni
all'attenzione del consiglio amministrativo
·
che il finanziamento del brevetto non è
stato improntato su basi solide e il risultato economico grava (oneri sociali)
degli azionisti non informati (i costi sono sempre stati fatti, spese, salari
etc.) (allegato _).
Pertanto chiediamo, che il Sig. __________ si assuma le sue
responsabilità." (Doc. _, inc. 31.2002.48)
1.10.   Con scritto
31 marzo 2003, __________ ha osservato:
"
Con
riferimento alla vostra lettera del 13 marzo 2003 e in rispo­sta alle
osservazioni dell'8 marzo 2003 della __________ preciso quanto segue.
Il fatto che lo stipendio di mia moglie __________ sia stato
segnala­to nel conteggio AVS non significa che lo stesso sia stato
effettivamente prelevato.
E infatti lo stesso stipendio figura ancora oggi come debito del­la
SA nei confronti di mia moglie.
Vedasi al proposito l'allegata copia del mio reclamo all'Ufficio
di tassazione di __________." (Doc. _, inc. 31.2002.48)
in
diritto
In
ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel
merito
2.2.   Va
innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge
sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che
tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle
assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto
verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento
amministrativo, in casu il 5 settembre 2002 (STFA del 20 marzo 2003, nella
causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2, STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).
Per cui
ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
2.3.   In virtù dell'art. 52 LAVS
"il datore di lavoro deve risarcire alla cassa di compensazione i danni da
lui causati violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni".
I
presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno,
la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici,
da parte del datore di lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi
in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta
allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via
sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con
riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà
significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore
di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo
obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi (cfr. DTF 113 V 256 consid. 3; STFA del 16
aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid. 6.3).
Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del
fallimento della società datrice di lavoro (cfr. Thomas Nussbaumer, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996 pag. 107.; Frésard,
Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
Il
rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una procedura di
esecuzione in via di pignoramento attesta ufficialmente, oltre al mancato
adempimento all’obbligo di versare i contributi, l’insolvibilità del datore di
lavoro. Quindi alla Cassa è lecito richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS
agli organi anche se la società esiste giuridicamente (cfr. RCC 1988 pag. 137
consid. 3c). Per questo, dalla notifica di tale atto, non vi è motivo per non
iniziare una procedura di risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente
responsabili (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c, confermato in RCC 1991 pag. 135
consid. 2a; cfr. critica in M. Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers
in der AHV, Diss. Winterthur 1989 pag. 63).
Qualora
più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più
organi di una persona morale, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne
rispondono solidalmente (DTF 114 V 214 e sentenze ivi citate).
Il TFA ha recentemente
riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha
concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve
essere ancora mantenuta (cfr. DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003, pag. 79 ss).
L'Alta
Corte ha in particolare precisato che né dal messaggio del Consiglio federale
concernente l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai
lavori preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.; STFA del 3 settembre
2003 nella causa M., 37/02, consid. 2) sono emerse indicazioni per un
cambiamento della prassi finora adottata.
2.4.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro ( cfr. Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag.
1076; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno
corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto
versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de
l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon
l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (cfr. STFA del 28
ottobre 2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; Pratique VSI 1994 pag.
104); i contributi della disoccupazione (cfr. STFA del 4 ottobre 2002 nella
causa A. e T., H 346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione
cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi
moratori (cfr. art. 14 cpv. 4 lett. e, art. 41bis OAVS), le spese esecutive
(cfr. la giurisprudenza citata in Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento
danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di
lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995 pag. 369 s; vedi anche la numerosa
giurisprudenza citata in Istituto delle assicurazioni sociali, "Novità nel
campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS della Cassa di
compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro, RDAT II 2002 pag.
519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa T., C. e S., H 113/00, consid. 6).
Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (cfr. STFA del 19
agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid. 5.6; STFA del 4 novembre 1996
nella causa A., H 194/96).
Nell'evenienza
concreta, dagli estratti concernenti l'evoluzione del debito (cfr. doc.
,
Inc. 31.02.48), dagli estratti dei contributi paritetici e dai quaderni dei
salari (cfr. doc. , Inc. 31.02.48), e dai precetti esecutivi (cfr. doc._
,
Inc. 31.02.48), risulta chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che
ammonta a fr. 37'977.25.
Del resto
i convenuti non hanno contestato l'importo del danno.
2.5.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; cfr. RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a, DTF 111 V 173 consid. 2; DTF
108 V 186 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid.
2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.6.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (cfr. DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b; RCC 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla
Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid. 1b; Knus,
op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.7.   Ai sensi
della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una negligenza grave del datore
di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire
importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato ( RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53). Questo dovere risulta accresciuto quando si tratta di un
amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria
alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio
della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III
198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari
importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare
affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se
speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i
contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244 consid. 4b; 108
V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.8.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (cfr. STCA 14 giugno 1995
nella causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
2.8.1.   __________
ha assunto la carica di amministratore unico con diritto di firma individuale
dalla costituzione della società sino al 13 agosto 1993. Da quest'ultima data
ha ricoperto la carica di presidente del CdA (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.48;
estratto RC informatizzato).
2.8.1.1.   __________
sostiene di non poter essere reso responsabile del danno causato alla Cassa in
quanto non sarebbe ravvisabile nel proprio comportamento né intenzionalità né
grave negligenza.
Nel corso
degli anni la società avrebbe sviluppato un importante brevetto agricolo
(insetticida), che una volta commercializzato le avrebbe permesso di far fronte
a tutti i debiti (anche quelli sociali).
I
numerosi contatti con persone interessate hanno fatto ben sperare. Tuttavia il
risultato non è stato quello che ci si aspettava.
In
concreto va analizzato se i motivi invocati dal convenuto sono idonei ad
escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni
conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza federale (cfr. consid.
2.6).
Il
Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato che la ditta che attraversa
una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere
delle misure drastiche e immediate (
STFA del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.6. e riferimenti;
STFA
del 7 maggio 1997 nella causa V., H 336/95, consid. 3d).
In
un'altra sentenza il TFA ha ancora ribadito che l’organo della società deve
prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto
che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STFA del 31 agosto 2001
nella causa B., H 446/00, consid. 4a; STFA del 16 aprile 1998 nella causa G.,
p. 6 e giurisprudenza ivi citata).
Va al
riguardo ricordato che il TFA ha considerato cronico il mancato pagamento dei
contributi durante numerosi mesi (STFA del 7 maggio 1997 nella causa G; cfr.
anche STFA del 7 maggio 1997 nella causa V., in cui il mancato pagamento è
durato all’incirca dieci mesi). L'Alta Corte ha per contro ritenuto
giustificato il mancato versamento della durata di tre mesi se tuttavia
precedentemente i contributi erano stati versati regolarmente (cfr. DTF 121 V
243; STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1. e
3.2.; STFA del 20 agosto 2002 nella causa A. e B., H 295/01, consid. 5; STFA
del 29 aprile 2002 nella causa H., M. e S., H 209/01, consid. 4b).
Secondo la giurisprudenza del TFA, non può essere riconosciuto alcun motivo di
giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era
cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure
esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27
giugno 1994 in re M.).
Recentemente
il TFA, in una sentenza del 16 maggio 2002 nella causa A. e B., H 61/01,
consid. 3b, parzialmente pubblicata in SVR 2002 AHV Nr. 18, ha sentenziato che
se, per diversi anni, non sono stati fatti versamenti, decade la possibilità di
discolparsi:
"
(…)
b) Die Sozialversicherungsbeiträge wurden
unbestrittenermassen während Jahren zum weit überwiegenden Teil nicht bezahlt,
und dies bei ununterbrochen fortgesetzter Unternehmenstätigkeit. Aus der
Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft vom 21. Mai 1996 geht klar
hervor, dass die Beschwerdeführenden die Nichtbezahlung der
Sozialversicherungsbeiträge bewusst in Kauf nahmen. Bei jahrelangen
Beitragsausständen, wie sie hier vorliegen, kommen Rechtfertigungs- und
Exkulpationsgründe von vornherein nicht in Betracht, weil die Zurückhaltung von
Sozialversicherungs- beiträgen nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn sie
dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S.
248 Erw. 4b mit Hinweisen). Abgesehen davon lassen sich aus dem
Sanierungskonzept der Treuhand Y.________ AG vom 25. Oktober 1995 keineswegs
Umstände erkennen, welche die Beschwerdeführenden zur Annahme berechtigt
hätten, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der
Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE
108 V 187 Erw. 2). Die Zukunft der Garage X.________ AG hing von ganz anderen
Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich
insbesondere vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel
in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Im Zeitpunkt der
Erstattung des Sanierungskonzeptes wie auch in der Zeit danach blieb je- doch
völlig unbestimmt, ob sich überhaupt ein Interessent oder Investor finden
würde, welcher der tief in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Firma das
Überleben ermöglicht hätte. (…)"
Inoltre,
secondo l'Alta Corte, nemmeno l’illiquidità della società giustifica il
procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari
criteri di discolpa posti dalla giurisprudenza federale (STCA del 4 maggio 1995
nelle cause M.J., M.M., B.N. e P. L.).
Nell'evenienza
concreta, dagli atti risulta che sin dal 1997 la società è stata in mora col
pagamento dei contributi, ciò che ha costretto la Cassa a diffidarla dal mese
di febbraio 1997 ed a precettarla a partire dal mese di ottobre 1999 (cfr. doc.
_, Inc. 31.02.48). La Casa sostiene inoltre che le prime diffide e i primi
precetti esecutivi sono stati intimati alla società sin dal 1993
rispettivamente 1996. Tale affermazione non è stata contestata dal convenuto.
Lo stesso
convenuto ha del resto dichiarato che da diversi anni la ditta ha incontrato
delle difficoltà nella commercializzazione del brevetto agricolo, e che a causa
di ciò non è riuscita ad avere la liquidità sufficiente per pagare i propri
oneri, tra cui quelli della Cassa. Egli è stato quindi costretto ad immettere
nella società capitali provenienti dal proprio patrimonio personale e da quello
della sua famiglia.
I
contributi non versati sono relativi al periodo 1997-1999.
Il TCA
constata che l'eluso versamento non può dirsi dovuto a difficoltà momentanee.
Infatti la Cassa ha dovuto inviare diffide alla società e anche intraprendere
procedure esecutive per l'incasso dei contributi (almeno) sin dal 1997 (cfr.
per un caso simile SVR 2002 AHV Nr. 9 consid.3). Finché, alla fine, vi è stato
lo scoperto già indicato, risultato irrecuperabile.
Non siamo
dunque in presenza di un valido motivo di giustificazione previsto
eccezionalmente dalla giurisprudenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243, principi
ancora confermati recentemente in STFA del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P.,
H 134/02, consid. 3.1. e 3.2.; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A. P.
e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 3.4.3).
D'altra
parte nella citata sentenza del TFA (cfr. DTF 121 V 243)  la ditta, oltre a non
versare i contributi per soli tre mesi, aveva cessato immediatamente la propria
attività senza tentare la via del concordato, dando prova della volontà di
limitare al massimo i danni causati alla Cassa.
Anche se
nella presente fattispecie la ditta ha cercato di limitare i danni e ha tentato
di salvarsi soprattutto con l'apporto di capitali da parte del convenuto e
della propria famiglia, ciò non è sufficiente per esonerare __________ dalla
sua responsabilità ex art. 52 LAVS.
Gli
sforzi del convenuto e della società non modificano dunque la situazione
secondo cui la ditta era in difficoltà da ormai troppo tempo per ammettere un
qualsiasi motivo di discolpa (cfr. consid. 2.6.).
In una
sentenza dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c, il TFA si è
espresso in questi termini:
"
(…)
I dati dimostrano con palmare evidenza che i problemi
finanziari dell'A. F. SA erano tutt'altro che temporanei, la stessa
attraversando da anni una grave crisi di liquidità.
L'aver, a queste
condizioni, deliberatamente procrastinato il pagamento dei contributi per più
anni - quando invece un differimento è tollerabile in via eccezionale solo per
un periodo di breve durata - nella vana speranza di un risanamento aziendale
che doveva apparire ragionevolmente improbabile, tanto più a persona cognita
per professione e formazione, esclude che possa darsi esimente di qualsivoglia
natura a favore dell'interessato (…)"
Lo stesso
concetto è stato ribadito nella sentenza
del 23 luglio 2002 nella causa
U.G., E. G e R. G., H 170/01, consid. 4.4.:
"
(…)
4.4 Gli argomenti addotti dai ricorrenti per il
mancato pagamento dei contributi sociali non sono sufficienti quale motivo di
giustificazione e di discolpa nel senso della giurisprudenza. Dalla
documentazione agli atti risulta che la Cassa a partire dal 1992/1993 ha sempre
dovuto richiamare al pagamento la E.________SA, adire le vie esecutive e
rammentare agli amministratori le responsabilità gravanti su di loro in qualità
di organi della società. Dagli atti si evince pure che la E.________ SA al 31
dicembre 1997 aveva accumulato un debito per oneri sociali di fr. 750'573.70
nei confronti della Cassa e che - malgrado le promesse fatte - non aveva
prestato la dovuta collaborazione alla Commissione di vigilanza LEPIC in vista
di una soluzione del problema, obbligando così quest'ultima a decretare la
radiazione della società dall'albo delle imprese di costruzione. È vero che i
ricorrenti affermano di aver "finanziato in prima persona l'operazione di
risanamento della società, accollandosi personalmente un debito di fr.
1'200'000.- contratto dalla E. ________ SA con la Banca X.________". Va
però ricordato che dal profilo processuale non basta sostenere un fatto
rilevante, se esso non viene anche comprovato. Ora, a sostegno della loro tesi
liberatoria i ricorrenti non indicano qualsivoglia documento tra quelli
prodotti e nemmeno risultano espressamente richiamati specifici mezzi di prova
atti a dimostrare che l'importo sopra indicato sia stato concesso ed utilizzato
nell'interesse della ditta. L'asserzione dei ricorrenti è rimasta allo stadio
di puro parlato senza supporto probatorio alcuno. Dovendosi ritenere secondo la
comune esperienza della vita che documenti bancari rilevanti vengano custoditi
e comunque richiesti tempestivamente, l'ipotesi del finanziamento di fr.
1'200'000.-, in quanto circostanza non provata e non direttamente desumibile,
non può essere considerata. Medesimo discorso vale per l'affermazione secondo
cui il differimento del pagamento dei contributi sarebbe servito per pagare le
ditte fornitrici - tra cui: F.________ SA, G.________ SA, H.________ SA, I..________
SA e L..________ SA -, per consentire di "portare a termine i lavori
assunti" e di conseguenza poter saldare i debiti nei confronti della
Cassa. Anche in merito a tale questione, che avrebbe potuto essere di pregio,
gli insorgenti non indicano i documenti a sostegno della loro tesi e nemmeno
citano testi in grado di provare i pagamenti intervenuti e i lavori realmente
conclusi. Per quanto precede, non risulta comprovato che la scelta di differire
il pagamento dei contributi paritetici - sull'arco di un periodo peraltro molto
lungo, da maggio 1996 a maggio 1998 - fosse obiettivamente indispensabile per
la sopravvivenza della società e ad ogni modo appare poco verosimile che il
datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine
- nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - la Cassa
riguardo a ogni suo credito (DTF 108 V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b),
considerato che già a partire dal settembre 1992 la società aveva non
indifferenti problemi di liquidità, acuitisi negli anni 1995-1997, per poi dare
luogo nel 1998 a una moratoria concordataria non sfociata in un decreto di
omologazione. L'eluso versamento dei contributi non può quindi essere
riconducibile a una situazione di momentanea illiquidità (…)"
In una
STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 3.3.,
l'Alta Corte ha sancito che:
"
(…)
Le critère déterminant pour qualifier le
comportement des recourants, au sens de l'art. 52 LAVS, réside dans le fait que
les retards dans le paiement des cotisations sociales se sont étendus de
l'année 1992 jusqu'à l'ouverture de la faillite en 1997. En effet, en pareilles
circonstances, les recourants ne peuvent être considérés comme ayant eu des
raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le règlement des
cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence rappelée ci-dessus au consid. 2 in fine (a contrario, voir aussi
ATF 121 V 243). Ils n'étaient donc pas autorisés, aux conditions posées par la
jurisprudence et sur une aussi longue période, à différer le paiement des
cotisations qu'ils avaient retenues sur les salaires payés, sous peine de
commettre une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS. (…)"
Il TFA in
una sentenza del 12 dicembre 2002 nella causa B., H 279/01,consid. 3.2., ha
ribadito inoltre che non è ammissibile sospendere il pagamento dei contributi
per un lungo lasso di tempo. Ciò per contro è possibile, a determinate
condizioni, per un breve periodo (pochi mesi):
"
3.2
Nel caso di specie va rilevato che
la L. SA ha operato quale
datrice di lavoro dal 1. aprile 1993 al 31 dicembre 1998. Già a
partire dall'aprile 1994 la società ha evidenziato seri problemi di liquidità,
obbligando la Cassa, alfine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, ad
adire le vie esecutive sino al rilascio, nell'aprile e nell'agosto 1999, di
diversi attestati di carenza di beni. II modo di operare del ricorrente
dimostra chiaramente come egli abbia disatteso il dovere di diligenza
impostogli dalla giurisprudenza suesposta.
Neppure la circostanza, asserita ma non provata, che M. B. abbia
cercato di trovare soluzioni per ripristinare la situazione finanziaria della
società, non è sufficiente a sanare la grave negligenza da lui commessa. Non è
infatti accertato che la scelta di differire il pagamento dei contributi
paritetici fosse obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della ditta
e neppure è assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere
di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi (vedi anche DTF 123
V 244 consid. 4b) e non di anni - la Cassa riguardo a ogni suo credito (DTF 108
V 188; RCC 1992 pag. 261 consid. 4b), ritenuto che il ritardo della L. SA nel
pagamento dei contributi è da ricondurre già al 1994 - pur dando atto che essi,
anche se a fatica e di regola a seguito di procedure esecutive, sono stati
pagati fino al terzo trimestre del 1996 compreso - e perdurato poi dal 1996 in
avanti e quindi da considerare cronico. Poiché il mancato pagamento dei
contributi non può essere riconducibile ad una situazione momentanea di
illiquidità, si deve concludere che l'amministratore ha violato il dovere di
diligenza che si deve esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro
della stessa categoria a cui appartiene (DTF 112 V 159 consid. 4 e sentenze ivi
citate). In proposito non va infatti dimenticato che egli avrebbe dovuto
sapere, perché fatto notorio e comunque noto al ricorrente, che negli anni
novanta - caratterizzati da una grave crisi nel settore immobiliare e quindi
anche delle imprese di costruzione - potevano insorgere difficoltà sia per
quanto riguarda l'incasso dei crediti sia nel reperire nuovi mandati. Ciò è
ancor più vero nel caso concreto se si considera la struttura aziendale ridotta
della società, che disponeva di soli due/tre dipendenti."
Nella
citata sentenza del 30 gennaio 2003 nella causa W. e P., H 134/02, consid. 3.1.
e 3.2., il TFA ha ancora chiaramente riaffermato il concetto secondo cui è
possibile imputare agli amministratori solo una negligenza lieve se il buco
contributivo è corto (pochi mesi), se precedentemente la ditta ha sempre pagato
regolarmente i contributi e se la società non ha l'abitudine di sospendere il
pagamento dei contributi sociali per pagare altri debiti più pressanti,
finanziando in questo modo illecitamente la propria impresa:
"
(…)
Tout manquement de l'employeur aux obligations
qui lui incombent en matière d'AVS ne doit pas nécessairement être assimilé à
une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation
de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment,
lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance
est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arrêt T. du 20 août
2002, H 295/01, consid. 5; arrêt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). Un
autre élément dont il faut tenir compte pour apprécier la responsabilité de
l'employeur réside dans l'habitude qu'il pourrait avoir prise de laisser en souffrance
les créances de la caisse de compensation tout en s'acquittant d'autres dettes
plus pressantes, afin de bénéficier d'un financement illicite de son entreprise
par les deniers publics (cf. ATF 108 V 196 consid. 4).
3.2 En l'occurrence, il ne ressort pas des faits
que la société S.________ SA, constituée en 1980, aurait à un moment ou à un
autre de son existence connu des retards significatifs dans le versement des
cotisations paritaires prélevées sur les salaires. En particulier, il n'est pas
établi que durant les deux derniers mois de l'année 1990, les administrateurs
auraient laissé en souffrance les créances de la caisse de compensation tout en
s'acquittant d'autres dettes plus pressantes dans le but de continuer leur
activité. On ne peut donc faire grief aux recourants d'avoir fait supporter
durablement à l'assurance sociale le risque inhérent au financement de
l'entreprise (ATF 108 V 196 consid. 4), car les cotisations perdues ne sont
afférentes qu'aux salaires payés durant la réalisation du film «N.________», en
novembre et en décembre 1990. Dans le cas d'espèce, et contrairement à
l'opinion des premiers juges, il faut considérer que la société faillie ne
disposait pas de moyens pour payer les cotisations sociales au moment où
celles-ci lui ont été notifiées (ce qui ne constitue en principe pas un motif
suffisant pour disculper l'employeur ou justifier son comportement : cf. RCC
1985 p. 646). Il en va de même ultérieurement et jusqu'à sa faillite, dès lors
que les deux versements provenant des recettes et droits du film avaient
précisément fait l'objet de cession par la convention du 5 juin 1991. En
réalité, avant de céder les droits dans la perspective d'un crédit
supplémentaire, S.________ SA n'a pas encaissé de recettes pour le film qu'elle
avait produit, si bien qu'elle n'a jamais été en mesure de payer ses dettes. En
tablant sur les recettes hypothétiques du film pour être en mesure de
désintéresser les créanciers de la société, au rang desquels figurait l'AVS,
les recourant ont manqué à leur devoir de saine gestion des cotisations
paritaires prélevées sur les salaires, dans l'attente de leur versement à la
caisse de compensation. S'il constitue assurément un cas de négligence, leur
comportement ne se situe toutefois qu'à la limite du degré de gravité
sanctionné par l'art. 52 LAVS, compte tenu notamment du bref laps de temps
pendant lequel la négligence a été commise et du fait qu'ils n'ont pas
privilégié certains créanciers au détriment de l'AVS. Comme les conditions
permettant de retenir une responsabilité à raison d'une négligence grave des
administrateurs ne sont en l'espèce pas réunies, la demande en réparation du
21 octobre 1993 était mal fondée. Il s'ensuit que
le jugement du
17 janvier 2002 doit être annulé. (…)"
Ora,
l'avere procrastinato costantemente il pagamento dei contributi paritetici e
averlo irrimediabilmente interrotto dal 1997, è segno di una negligenza non
indifferente del datore di lavoro e fa sorgere la responsabilità del membro del
CdA, cui incombeva per legge la massima vigilanza nella conduzione e nel
controllo della società. Questa omissione costituisce una grave violazione del
suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992, pag. 269)
doveri che risultano accresciuti quando si tratti, come in concreto, di
un
presidente del consiglio di amministrazione (STFA non pubblicata
dell'8 novembre 1999 nella causa G. H., H 74/99, consid 6b; DTF 122 III 198,
consid. 3a).
Il
mancato pagamento dei premi era dunque da considerare cronico.
In
concreto, non è dunque affatto accertato, con l'alto grado di verosimiglianza
richiesto dalla giurisprudenza, che la scelta di differire il pagamento dei
contributi paritetici fosse, secondo una valutazione ragionevole,
obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società; e nemmeno è
assodato che il datore di lavoro potesse oggettivamente presumere di soddisfare
entro breve termine la Cassa di compensazione riguardo ad ogni suo credito
(cfr. STFA del 12 dicembre 2002 nella causa B, H 279/01, consid. 3.2; STFA
dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01, consid. 4c; DTF 123 V 244
consid. 4b; DTF 108 V 188).
Viste le
circostanze rilevate era pensabile il contrario.
Inoltre sperare unicamente nel buon esito della commercializzazione del
brevetto per risollevare le sorti della ditta, è segno che le difficoltà erano
strutturali, al punto che sarebbe stata necessaria una diversificazione delle
strategie aziendali. Insistere per anni in una sola direzione, per altro senza
nessuna conferma scritta di trattative con clienti interessati, configura una
grave negligenza nella conduzione degli affari societari. Si trattava quindi di
una operazione di risanamento aleatoria (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella
causa D. C., A. P., M. P., H 93/01 + H 169/ 01, consid. 3.4.2).
Ne
consegue che __________ dovrà risarcire il danno subito dalla Cassa per il
mancato versamento dei contributi da parte della __________ e questo anche se
egli ha investito capitali nella società. Infatti, secondo il TFA, il fatto che
il convenuto abbia investito nella ditta, a fondo perso, ingenti somme
provenienti dal suo patrimonio privato, nulla cambia nella sostanza,
allorquando la sua responsabilità ex art. 52 LAVS sia stata appurata (cfr. STFA
del 31 agosto 2001 nella causa B., H 446/00, consid. 4b; STFA del 29 febbraio
1992 nella causa J., W. e T.).
2.8.1.2   Il fatto che
alcuni stipendi della moglie non siano mai stati effettivamente versati, non
modifica nulla in relazione alla responsabilità ex art. 52 LAVS del convenuto.
Il TCA non può che attenersi a quanto dichiarato nelle distinte salari e a
quanto verificato dall'ispettore della Cassa con il rapporto sul controllo del
datore di lavoro (cfr. I-I3, Inc. 31.02.48).
Ad ogni
buon conto, per quanto prova certa del non versamento dello stipendio non sia
stata fornita e per quanto tale modo di agire susciti perplessità, la
giurisprudenza è chiara in merito alla questione delle promesse di salario.
Il TCA in
una sentenza del 25 gennaio 1995 nella causa C., inc. LAVS 52 103/94, ha
sentenziato come segue:
"
(…)
Perciò, il TFA già nel 1961 aveva avuto occasione
di precisare (RCC 1961, pag. 416 consid. 1):
"                                     Que
certaines cotisations aient ou n'aient pas été déduites du salaire ne
change rien à l'étendue du dommage: dans les deux cas, l'assurance se voit
frustrée de cotisations qui lui reviennent."
Quindi il danno della Cassa del quale risponde il
datore di lavoro che ha violato le prescrizioni, si estende su tutti i
contributi dovuti e non pagati.
In particolare il datore di lavoro non può
sottrarsi al suo dovere di risarcire la Cassa, sospendendo oltre che il
pagamento dei contributi pure il pagamento dei salari.
In ogni caso, il datore di lavoro è tenuto a
versare su detti salari, siano essi dovuti o versati, acconti mensili o
trimestrali, nonché il conguaglio di fine anno quale pagamento dei contributi
sociali. Se non lo fa egli viola le prescrizioni, per cui se alla Cassa ne deriva
un danno egli può essere chiamato a rispondere. (…)"
Il TCA, con una sentenza del 30 settembre 1998 nella causa R.N e
S.N., 31.97.13-14, si è chinato su un altro caso simile, sentenziando:
"
(…)
Per quanto riguarda, infine, l’ammontare del
danno si osserva che esso corrisponde all’importo dei contributi che il datore
di lavoro era tenuto a versare alla Cassa in virtù delle disposizioni della
LAVS.
I contributi sono dovuti a partire dall’istante
in cui sorge il diritto al salario. Il datore di lavoro non può quindi
sottrarsi al dovere di risarcire il danno sospendendo il pagamento dei salari
pur esercitando un'attività lucrativa (RDAT II 1995 p. 371 e giurisprudenza ivi
citata).
In tali circostanze quindi infondata è
l’allegazione dei coniugi N., secondo cui il danno non va risarcito, in quanto
durante il periodo in cui sono sorte le difficoltà finanziarie, gli interessati
e i figli non hanno più percepito il salario.
Inoltre, in caso di contestazione del danno,
incombe al convenuto rendere verosimile quali poste non sono corrette.
(…)"
Inoltre va rilevato che i
contributi paritetici devono essere riscossi, indipendentemente dal momento in
cui il salario è pagato, su tutte le retribuzioni dovute per il periodo di
attività lucrativa durante la quale il salariato era soggetto a obbligo di
contribuzione (DTF 110 V 225). Pertanto, secondo la giurisprudenza, i
contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente
realizza il suo diritto al salario (RCC 1976, pag. 87). Nell'ambito della LADI,
ad esempio, è richiesto che il lavoratore abbia esercitato un'attività
salariata soggetta a contribuzione (DTF 113 V 352).
Di conseguenza, non è determinante sapere se effettivamente il salario sia
stato versato al lavoratore.
Recentemente, in una
sentenza del 7 dicembre 2001 nella causa J., H 186/01, consid. 3, il TFA ha
ribadito il concetto precisando quanto segue:
"
(…)
3.- En l'espèce, la recourante ne conteste ni sa
qualité d'organe de la société, ni le calcul du montant de 12 009 fr. Elle
soutient, en revanche, d'une part, que ce montant correspond aux cotisations
afférentes à son propre salaire, par 153 426 fr. 25, et que, cette somme
n'ayant pas été encaissée dans l'espoir de voir la situation économique de la
société se redresser, elle ne pouvait donner lieu à la perception de
cotisations, si bien que la somme de 12 009 fr. réclamée par la caisse ne
constituerait pas un dommage au sens de l'art. 52 LAVS. Elle conteste, d'autre
part, avoir commis une quelconque négligence.
a) La cour de céans ne saurait suivre la
recourante dans son argumentation. Conformément aux art. 4 al. 1 et 14 al. 1
LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont
calculées en pourcent du revenu provenant de l'exercice d'une activité
lucrative. Elles sont retenues lors de chaque paie et doivent être versées
périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur. Les
modalités de paiement du salaire, convenues entre employeur et employé,
demeurent sans incidence sur la perception des cotisations. Ainsi, les parties
aux rapports de travail peuvent-elles convenir d'un paiement en espèce ou du
versement du salaire sur un compte. Selon la jurisprudence, dans cette dernière
hypothèse, un revenu est réputé réalisé et donne lieu à la perception de
cotisations au moment où il est porté en compte (RCC 1976 p. 87 consid. 2 à 4).
La recourante ne soutient pas avoir purement et simplement renoncé, d'emblée, à
percevoir toute rémunération de son employeur malgré l'activité qu'elle
continuait à déployer. Elle explique, au contraire, en avoir différé
l'encaissement dans l'attente d'une amélioration de la situation économique et
d'un redressement de la société. Dans l'intervalle, ses créances de salaire ont
alimenté son compte courant «actionnaire J.________», qui présentait un solde
créancier de 153 436 fr. 25 lors de la cessation d'activité de la société,
selon le bilan pour l'année 2000. Force est ainsi de constater que la
recourante, en tant qu'employée, a bien réalisé ces revenus, même si elle n'a
pu, en définitive, obtenir le paiement du solde créancier de son compte courant
après la faillite de la société. Elle ne peut dès lors rien déduire en sa
faveur de cette dernière circonstance en relation avec l'obligation qui lui
incombe, en qualité d'organe de la société, de réparer le dommage résultant du
non-paiement de cotisations d'assu- rances sociales sur le montant de ces
salaires. Il est, au demeurant, douteux que le montant du dommage, par 12 009
fr., ait pu correspondre, comme le soutient la recourante, aux seules
cotisations qui devaient être déduites de son salaire, pour lequel, à fin 1998,
un montant de 1000 fr. par mois - sans commune mesure avec la somme de 153 436
fr. 25 à laquelle elle se réfère - était annoncé par son employeur à la caisse.
b) Dans un second moyen, la recourante soutient
qu'ayant volontairement renoncé, dans l'attente d'une embellie conjoncturelle,
à encaisser ses propres salaires, une négligence grave ne saurait lui être
reprochée en relation avec le non-paiement des cotisations afférentes à ce
revenu. La recourante n'allègue toutefois - devant la cour de céans pas plus
qu'en première instance - aucune circons- tance sérieuse et objective au sens
de la jurisprudence précitée (supra, consid. 2), qui lui aurait permis de
penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations échues dans un délai
raisonnable. Or, le seul espoir hypothétique d'une amélioration de la situation
économique, ne constitue pas une telle circonstance si bien qu'on ne saurait
reprocher aux premiers juges d'avoir admis que son comportement était imputable
à une négligence grave. (…)"
Questo principio è stato
ancora recentemente confermato dal TFA nella sentenza del 5 marzo 2003 nella
causa S., H 71/02, consid. 3.4:
"
(…)
Inoltre, quand'anche lo si volesse seguire nelle
sue singolari elucubrazioni - secondo cui egli, e in parte anche il dipendente
E.________, avrebbe rinunciato al suo salario per importi rilevanti non solo
nel periodo di attività della società di cui era amministratore unico e
azionista totalitario (così almeno si deduce dalla sua dichiarazione 27 ottobre
1999 all'Ufficio fallimenti in qualità di Amministrazione fallimentare
ordinaria della A._________ SA), ma anche successivamente alla dichiarazione di
fallimento, sivvero che non lo avrebbe nemmeno insinuato malgrado vi fosse un
credito di fr. 57'177.50 che la fallita vantava nei confronti della B._________
SA, società ritenuta solvibile -, il risultato non muterebbe. Al ricorrente
sfugge infatti che le modalità di pagamento del salario convenute tra datore di
lavoro e dipendente sulla base del diritto privato sono ininfluenti per i
rapporti di diritto pubblico tra datore di lavoro e Cassa (sentenza del 7
dicembre 2001 in re J., H 186/01, consid. 3a). Detto altrimenti, i contributi
alle assicurazioni sociali restano dovuti anche nell'ipotesi in cui il
dipendente rinunci a chiedere l'effettivo versamento del salario. (…)"
2.8.1.3.   Infine, la
situazione economica personale descritta da __________ non è rilevante ai fini
della causa poiché non può assurgere a motivo di discolpa.
Nella
procedura di risarcimento ai sensi dell'art. 52 LAVS non è contemplato
l'istituto del condono (che presuppone l'esistenza dei presupposti della buona
fede e dell'onere gravoso, cfr. ad esempio art. 47 LAVS, 95 LADI e 25 LPGA).
Infatti, secondo la giurisprudenza, non può essere riconosciuta la buona fede,
condizione essenziale per ottenere il condono, nel caso in cui il richiedente
ha agito intenzionalmente o per grave negligenza (RCC 1986, pag. 664).
Se il
datore di lavoro, o l’organo della persona giuridica, viene riconosciuto
responsabile, questo significa che egli ha appunto agito intenzionalmente o per
grave negligenza, per cui un condono é a priori escluso (cfr. STCA
inedita del 18 gennaio 1996 in re F. inc. 31.94.11).
Comunque alla Cassa rimane il compito di valutare nell'ambito dell'esecuzione
del presente giudizio le reali possibilità di incasso (cfr. ZAK 1986 pag. 448).
2.8.2.   __________
ha ricoperto la carica di membro del CdA dal 13 agosto 1993, con diritto di
firma collettivo a due (cfr. doc. _, Inc. 31.2002.48; estratto RC
informatizzato).
2.8.2.1.   Sostanzialmente
__________ sostiene che ad occuparsi della gestione della società sarebbero
stati __________ e la sua famiglia. Egli rimprovera a __________ di non averlo
sufficientemente informato sulla situazione finanziaria della società.
Accettando
il mandato di membro del CdA della __________, __________ ha assunto tutti gli
oneri che da tale funzione derivano (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.
C. e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 7.2; STFA del 28 aprile 2003 nella
causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 20 marzo 2003 nella
causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA del 27 gennaio 2003 nella causa D.C., A.
P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3; STFA del 24 aprile 2002 nella causa
G., H 153/00, consid. 8b).
La
responsabilità per il corretto adempimento degli oneri assicurativi nonché la
diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non incombeva
quindi solo a __________, bensì anche al membro del CdA __________, trattandosi
di attribuzioni inalienabili nel senso dell'art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO (cfr.
STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 27
aprile 2001 nella causa B., H 234/00, consid. 5d; STFA del 13 novembre 2000
nella causa S., consid. 4b, H 238/98). In caso contrario si finirebbe per legittimare
la figura "dell'uomo di paglia" (cfr. STFA del 15 aprile 2002
nella causa J., H 365/01, consid. 5; STFA del 27 aprile 2001 nella causa B., H
234/00, consid. 5d; STFA del 13 febbraio 2001 nella causa M, H 225/00, consid.
3c; STFA del 29 maggio 1995 nella causa C., consid. 3b, H 294/94).
Nella
presente fattispecie le argomentazioni sollevate dal convenuto non sono
sufficienti per liberarlo della responsabilità ex art. 52 LAVS.
D'altronde
__________ non ha minimamente provato di essere stato impedito di raccogliere
informazioni in merito al pagamento dei contributi sociali né ha indicato come
e quando ha verificato che i contributi sociali venissero regolarmente pagati
(ad esempio interpellando direttamente la Cassa). Il convenuto si è limitato a dire
che era __________ ad occuparsi della conduzione e la gestione della società.
Gli argomenti addotti, in particolare il fatto che la sua era solo una carica
meramente formale, svuotata di ogni concreto potere di intervento sulla
conduzione della __________, visto che sarebbe stato __________ ad avere in
mani le redini della società, non concretizzano qualsivoglia motivo di
giustificazione o di discolpa ai sensi della giurisprudenza (STFA del 31
gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2). Un amministratore non può
liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai
partecipato alla gestione della società, pretendendo quindi di aver svolto solo
un ruolo subalterno, poiché tutto ciò costituisce già un caso di negligenza
grave (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).
Il
convenuto, in violazione degli obblighi che gli derivano dalla carica di
amministratore unico di una società anonima, non ha svolto nessun tipo di
controllo.
Come
ricorda la costante giurisprudenza federale, ad ogni amministratore spetta ai
sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO “l’alta vigilanza sulle persone
incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza
della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni “.
Pertanto
deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento
dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti
dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo
per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto
di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega
gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate
(cfr. STFA del 27 febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; DTF 114 V
219, consid. 4a = RCC 1989, pag. 116, consid. 4a e STFA del 25 luglio 1991
nella causa V.E.; cfr. anche STFA del 29 agosto 1997 nella causa M.).
Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano
regolarmente versati (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa P. e M., H
208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 24 aprile 2002 nella causa G., H
153/00, consid. 8b; DTF 108 V 202 consid. 3a; Frésard, Les développements
récent de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la
responsabilité del l’employeur selon l’art. 52 LAVS, RSA 1991, pag. 165). Non è
sufficiente esaminare i conti una volta all'anno (cfr. STFA del 27 febbraio
2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a). Secondo la nostra Massima istanza,
egli deve rassegnare le proprie dimissioni dal CdA se, nonostante le sue
sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (cfr. STFA del 17
gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 21 dicembre
1993 nella causa M.T.S. e STFA del 15 dicembre 1993 nella causa N.). Il fatto
che avesse chiesto a più riprese la convocazione dell'assemblea generale senza
nessun esito in questo senso, costituisce un altro valido motivo per
dimettersi.
Se non ha
adempiuto i suoi obblighi con la dovuta diligenza che,  secondo la
giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179; STFA del 19
maggio 1995 nella causa M. D), il membro del Consiglio di amministrazione o
l'amministratore unico sarà ritenuto responsabile del danno.
Il ruolo
predominante di __________, non giustifica comunque la passività di __________.
Egli non ha adempiuto ai propri obblighi con la dovuta diligenza che, secondo
la giurisprudenza, va oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari
(STFA del 29 maggio 1995 nella causa A. C. p. 6; DTF 99 II 179).
Il
convenuto non poteva, nella veste di membro del CdA di una società anonima,
accontentarsi di svolgere un ruolo passivo nella società. Il fatto di non
informarsi regolarmente sulla conduzione della società e - vista l'importanza
in questo ambito - sulla sorte dei contributi sociali costituisce colpa grave
ai sensi dell'art. 52 LAVS (cfr. SVR 2003 AHV N°5, pag. 14 consid. 5.3.2; STFA
del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02, consid.
6.2.3). Il convenuto avrebbe dovuto verificare puntualmente e personalmente che
i contributi paritetici venissero effettivamente versati alla Cassa (cfr. STFA
del 3 luglio 2003 nella causa V., H 265/02, consid. 3.2.; STFA del 28 aprile
2003 nella causa P. e M., H 208/00 e H 209/00, consid. 7.2.1; STFA del 27
gennaio 2003 nella causa D.C., A. P. e M.P., H93/01 + H 169/01, consid. 4.3;
STFA del 17 gennaio 2002 nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b). Egli
avrebbe anche potuto interpellare l'ufficio di revisione attingendo dati
contabili oggettivi (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid.
5.3), dai quali avrebbe facilmente potuto dedurre che vi erano oneri sociali
scoperti o perlomeno possibili difficoltà finanziarie della società (cfr. STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4).
Essersi
fidato senza una verifica accurata della situazione finanziaria della ditta, è
segno di una grave negligenza del membro del CdA. I controlli gli avrebbero
permesso di appurare la precaria situazione finanziaria della società (cfr.
STFA dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.4;
STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3c; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b;STFA dell'8 marzo 2001 nella causa A.
C., G. P. e F. F., H 115/00 e H 132/00, consid. 8b), che navigava in brutte
acque da diverso tempo, costringendo la Cassa a diffidarla e precettarla -
almeno - sin dal 1997.
Diverso
sarebbe stato se, appena conosciuta l'esposizione debitoria a titolo di
contributi alle assicurazioni sociali, il convenuto avesse inoltrato
immediatamente le proprie dimissioni (cfr. STFA del 16 settembre 2002 nella
causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 9).
Il
convenuto non può liberarsi da ogni responsabilità asserendo che le sue
richieste di informazioni sono restate lettera morta. La lunga permanenza nella
società, fa pensare che il convenuto ha lasciato correre le cose, senza
verificare con mano l'effettiva situazione societaria (cfr. STFA del 16
settembre 2002 nella causa P.Z, L.B. e J.A.D.B, H 10+45/01, consid. 10.2.; STFA
del 28 maggio 2002 nella causa P., H 445/ 00, consid. 3c; STFA del 13 maggio
2002 nella causa A, H 65/01, consid. 5).
Il fatto
che il "deus ex machina" della società fosse __________, il fatto che
egli possa aver creato delle difficoltà nel dare informazioni e nel trasmettere
documenti (circostanza quest'ultima peraltro non provata da __________), a
nulla sussidia la tesi del convenuto, ritenuto che le incombenze e i doveri del
membro di una società anonima sono quelli stabiliti dalla legge, che come tali
non sono suscettibili di deroghe dipendenti da pressioni esterne. Nell'ipotesi
in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi all'influsso di
terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile, ossia inoltrare
immediatamente le sue dimissioni (cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C.
e R. G., H 268/01 e H 269/01, consid. 5.2).
Se avesse
subito agito con determinazione, uscendo dalla società per tempo, avrebbe
certamente evitato di trovarsi in una simile situazione (cfr. STFA del 23
agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00, consid. 4.2; STFA del 4
febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c).
Se è vero
che l'amministratore unico, rispettivamente il membro del CdA può delegare
compiti - tra cui anche quello di curare che i contributi vengano pagati -, è
pur vero che la delega non lo esime dal vigilare che le funzioni delegate siano
effettivamente svolte (cfr. STFA del 27 gennaio 2003 nella causa L., H 393/01,
consid. 2.4; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. e C., H 405 + 406, consid.
4.2.; STFA del 28 maggio 2002 nella causa F., H 403/01, consid. 3b; STFA del 27
febbraio 2002 nella causa S., H 282/01, consid. 5a; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A. e B., H 38/01, consid. 4b; STFA del 5 aprile 2001, nella causa
A., H 436/00, consid. 3b; SVR 2001 AHV n° 15 consid. 6b).
Per
quanto attiene alla presunta ed esclusiva colpa di __________ e della sua
famiglia, si ricorda in questo contesto che l'art. 759 cpv. 1 CO non è
applicabile nell'ambito della responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS per
giustificare una riduzione del risarcimento in relazione con la gravità
dell'errore commesso dal responsabile (cfr. Pratique VSI 1996, pag. 306, citata
in STFA del 13 novembre 2000 nella causa S., consid. 4b, H 238/98).
Il TFA ha
infatti precisato che (Pratique VSI 1996 pag. 309):
"
En l'espèce, les faits reprochés aux recourants
sont en partie postérieurs à cette date. Mais l'art. 759 al. 1 CO ne saurait,
quoi qu'il en soit, trouver application dans le cadre de la responsabilité de
l'art. 52 LAVS, pour justifier une réduction de l'étendue de la réparation en
relation avec la gravité de la faute responsable. Cette nouvelle disposition du
code des obligations autorise une limitation de la responsabilité du défendeur
jusqu'à concurrence du montant qu'il devrait payer s'il était seul responsable
(solidarité différenciée); elle permet  au responsable d'invoquer des facteurs
de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de
l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43
al. 1 CO) qui peut être invoquée (
Böckli,
op. cit., p. 1103, note 2022
ss;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, & 36,
note 99 ss).
Or la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle,
soit une négligence grave."
In
sostanza, il disinteresse mostrato da __________ ne determina la sua
responsabilità ex art. 52 LAVS. Il convenuto ha omesso di compiere quanto
doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nell'ambito delle
incombenze riconducibili alla funzione di membro del CdA di una società anonima
(cfr. STFA del 5 giugno 2003 nella causa V. C. e R. G., H 268/01 e H 269/01,
consid. 7.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H265/00, consid. 4.3; STFA
dell'11 settembre 2002 nella causa C. C. e M. C., H 349/01, consid. 2.5; STFA
del 4 febbraio 2002 nella causa C., H 194/01, consid. 4c). Egli ha omesso di
verificare se i contributi sociali fossero stati pagati. Questa omissione
costituisce una grave violazione del suo dovere di diligenza (cfr. RCC 1992,
pag. 269).
Del
resto, la passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati
pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza
grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115). La passività del convenuto è
quindi in relazione di causalità naturale e adeguata con il danno subito dalla
Cassa (cfr. STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1; STFA
del 13 maggio 2002 nella causa A, H 65 /01, consid. 5; STFA del 17 gennaio 2002
nella causa A e B., H 38/01, consid. 4b).
2.8.2.2.   Infine, per
quanto attiene alla situazione economica personale descritta da __________, si
rimanda a quanto già detto al consid. 2.8.1.3.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Le
petizioni 30 ottobre 2002 nei confronti di __________ e __________ sono
accolte
.
§ Di
conseguenza __________ e __________ sono condannati a versare alla Cassa
cantonale di compensazione AVS, solidalmente tra di loro, fr. 37'977.25
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il vicepresidente                                                    Il
segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti