ti_gerichte · 52.2011.475 · 2012-10-24 · it
Formazione di una terrazza sul tetto di un'abitazione

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.10.2012 52.2011.475
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.10.2012 52.2011.475
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.10.2012 52.2011.475

Incarto n.
52.2011.475
Lugano
24 ottobre 2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello
Balerna, presidente,
Giovan
Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente
segretario:
Leopoldo
Crivelli
statuendo
sul ricorso 15 ottobre 2011 di
RI 1 e RI 2
contro
la
decisione 27 settembre 2011 del Consiglio di Stato (n. 5330) che respinge
l'impugnativa presentata dai ricorrenti avverso la decisione 24 maggio 2011
con cui il municipio di Gambarogno ha rilasciato la licenza edilizia a CO 1
per la formazione di una terrazza sul tetto della sua abitazione sita al
mapp. 1201 di quel comune, sezione di San Nazzaro;
viste le risposte:
-      7  novembre 2011 di CO 1;
-    24 novembre 2011 del municipio di
Gambarogno;
-    29 novembre 2011 del Consiglio di
Stato;
preso atto della duplica 12 dicembre
2011 dei ricorrenti e delle dupliche:
-    16 dicembre 2011 di CO 1;
-    21 dicembre 2011 del Consiglio di
Stato;
-    27 dicembre 2011 del municipio di
Gambarogno;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   a. CO 1, qui resistente, è
proprietario del mapp. 1201 di Gambarogno, sezione di San Nazzaro, ubicato in
località
Fontanella
. Il fondo, sito in zona residenziale semi-intensiva secondo
il nuovo piano regolatore approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 21
luglio 2011 (n. 4082), confina a sud-ovest con il mapp. 1200, di cui sono
comproprietari, in ragione di un mezzo ciascuno, RI 1 e RI 2, qui ricorrenti.
A cavallo dei due fondi
sorge una costruzione in cui trovano posto le case d'abitazione, contigue e
gemelle, di proprietà del resistente e dei ricorrenti. Le due abitazioni sono
tra loro separate dal muro divisorio. La costruzione presenta un tetto unico a
due falde e fa parte di una serie di tre identici edifici, orientati verso
nord-ovest, ciascuno dei quali edificato a cavallo di due mappali, situati a
valle di via Lubie.
b. Il 13/14 dicembre 2010,
CO 1 ha chiesto al municipio di Gambarogno il permesso di formare una terrazza
sul versante nord-ovest della sua porzione di tetto, accessibile mediante una
scala esterna di metallo addossata alla facciata nord-est della casa. Il
progetto prevedeva segnatamente di modificare la falda nord-ovest del tetto,
lasciandone inalterata solo la parte finale a copertura del portico esistente e
sovrapponendovi per il resto un tetto piano adibito a terrazza (m 6.50 x m
5.00). Dai pia-ni annessi alla domanda si evince che l'intervento implicava un
innalzamento della costruzione, sul medesimo versante (fronte lago), di circa m
3.00. Su questo lato, l'altezza dell'edificio, misurata dal terreno sistemato
al punto più alto del parapetto, raggiungeva dunque m 8.00 circa.
Alla domanda, pubblicata
dal 28 dicembre all'11 gennaio 2011, si sono opposti RI 1 e RI 2, contestando
il mancato rispetto delle distanze e dell'altezza prescritta per la zona di
situazione.
Dal canto loro, in data 11
febbraio 2011 i servizi generali del Dipartimento del territorio hanno
rilasciato un avviso favorevole (n. 73786).
c. Il 21 marzo 2011, CO 1
ha inoltrato al municipio una domanda di variante. Il nuovo progetto si
differenzia dal precedente sostanzialmente per due elementi. Da un lato, la
terrazza non si estende più fin sul confine con la proprietà (porzione di
tetto) dei vicini, ma mantiene una distanza di m 3.25 dallo stesso. L'ingombro
della terrazza risulta quindi spostato verso nord-est. Dall'altro, in corrispondenza
del corpo della terrazza, la vecchia falda viene completamente soppressa e
sostituita da un tetto piano, che funge da copertura anche al portico sottostante.
Come risultato, il versante nord-ovest del tetto della casa dell'istante in
licenza si presenta per metà circa quale tetto a falde e per l'altra metà quale
tetto piano.
Alla domanda di variante,
pubblicata dal 30 marzo al 13 aprile 2011 ed oggetto di separato avviso ai
confinanti, si sono di nuovo opposti RI 1 e RI 2, i quali hanno censurato
l'intervento sotto il profilo delle distanze e dell'inserimento estetico-paesaggistico,
rilevando altresì una possibile perdita di valore della loro proprietà.
Il 24 maggio 2011, senza raccogliere un nuovo avviso
dell'autorità dipartimentale, il municipio ha rilasciato la postulata licenza,
respingendo al contempo l'opposizione interposta. A quest'ultimo proposito,
l'esecutivo comunale ha ritenuto che la variante presentata sanava
in modo
inequivocabile le questioni sollevate dagli opponenti nella prima opposizione
dell'8 gennaio 2011, inerenti all'altezza della facciata e la distanza dal
confine
. Inoltre ha considerato che il nuovo progetto rispettava le norme
di attuazio-ne all'epoca vigenti del Consorzio piano regolatore dei comuni del
Gambarogno, come pure quelle in fase di approvazione del nuovo comune del
Gambarogno.
d. Il provvedimento municipale è stato impugnato dinanzi al Governo
dagli opponenti, i quali hanno anzitutto eccepito l'adozione della procedura di
notifica anziché di quella ordinaria, dato che il progetto concerne
un
cambiamento sostanziale dell'aspetto e della struttura della casa
,
comportando
un innalzamento e una demolizione parziale dell'edificio
,
nonché
un cambiamento di destinazione
. Gli interessati hanno inoltre
sostenuto che la formazione della terrazza sul tetto introdurrebbe un elemento estraneo
alle case della zona e pregiudicherebbe dal profilo estetico anche la loro
proprietà. A loro avviso, il manufatto non si integrerebbe neppure
nell'ambiente circostante. In seguito, i vicini opponenti hanno censurato la
violazione degli art. 8 e 19 NAPR, ancora vigenti a quel momento, e degli art.
124 seg. della legge di applicazione e complemento del Codice civile svizzero,
del 18 aprile 1911 (LAC; RL 4.1.1.1). Infine, hanno fatto valere di non avere
acconsentito all'intervento, nella misura in cui tocca o perlomeno lambisce la
loro porzione di tetto.
B.
Con giudizio 27
settembre 2011, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento
municipale, respingendo il gravame contro di esso inoltrato da RI 1 e RI 2.
Dal profilo procedurale, il Governo ha rilevato che la
variante inoltrata il 21 marzo 2011 non rettificava
in maniera sostanziale
il progetto iniziale se non unicamente per quanto concerne la distanza della
terrazza dal mappale dei coniugi __________ e l'altezza dell'opera
. Ha
quindi tutelato la procedura adottata, evidenziando come il municipio
ha
comunque proceduto alla pubblicazione della variante, non pregiudicando in
alcun modo il diritto di terzi
, ritenuto altresì che quest'ultima differiva
in maniera del tutto minima
dal progetto iniziale preavvisato
favorevolmente dall'autorità dipartimentale. Evidenziato come nel frattempo erano
state approvate ed erano quindi entrate in vigore le nuove NAPR, l'Esecutivo
cantonale ha inoltre ritenuto che l'intervento fosse conforme ai parametri
edificatori prescritti dal nuovo art. 39 NAPR, segnatamente per quanto concerne
l'altezza massima (m 8.50) e la distanza minima verso i confini (m 3.00). Pur
riconoscendo che
la trasformazione prevista arreca innegabilmente una
modifica dell'aspetto esterno dell'immobile
, il Governo ha infine considerato
che la stessa fosse contenuta,
anche perché non è prevista nessuna copertura
e l'opera, quindi,
verrà utilizzata unicamente durante le giornate estive di
bel tempo
.
C.   Contro il predetto giudizio
governativo, i vicini soccombenti si ag-gravano davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone (implicitamente) l'annullamento assieme alla
licenza edilizia.
I ricorrenti ripropongono sostanzialmente le censure
sollevate senza successo dinanzi alle istanze inferiori. In particolare, censurano
la vicinanza e l'altezza della controversa opera e si lamentano per le
ripercussioni negative da essa esplicate sull'edificio e sull'ambiente
circostante.
D.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono il resistente, il quale eviden-zia
come a suo avviso il ricorso abbia uno scopo prevalentemente dilatorio, ed il
municipio di Gambarogno, che rinvia alle considerazioni contenute nella propria
risposta 13 luglio 2011 davanti al Governo.
E.  Con la replica
, RI 1 e RI 2 respingono l'addebito mosso nei loro
confronti. In duplica, le altre parti si riconferma-no nelle loro posizioni.
F.   Con scritto 5 gennaio 2012, gli
insorgenti chiedono al Tribunale di procedere ad un sopralluogo, atto
ad
evidenziare la reale situazione di notevole pregiudizio e deprezzamento
materiale e morale subito dalla nostra proprietà (e, d'altra parte, anche dagli
altri quattro uguali edifici doppi di fila col nostro) in conseguenza della
progettata costruzione
.
Considerato,
in
diritto
1.1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione
attiva degli insorgenti, vicini confinanti  e già opponenti, è certa (art. 21
cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque
ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti,
completati dall'accertamento effettuato da questo Tribunale presso l'Ufficio
della natura e del paesaggio (UNP), di cui si dirà nel prosieguo (art. 18 cpv.
1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge in
modo sufficiente dalle tavole processuali. Il sopralluogo sollecitato dai
ricorrenti non appare idoneo a procurare a questo Tribunale la conoscenza di
ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2.2.1. Il concetto
di
deturpazione
, così come quello di
alterazione
,
deriva dal decreto legislativo sulla protezione
delle bellezze naturali e del paesaggio del 16 gennaio 1940 (DLBN; RL 9.3.1.1)
e dal suo regolamento d'applicazione del 22 gennaio 1974
(RDLBN; RL 9.3.1.1.1), entrambi ancora in vigore al momento della decisione del Consiglio di
Stato (cfr. RDAT II-1994 n. 22 consid. 3). Diversamente dal concetto di
alterazione (art. 1 lett. c e 2 cpv. 1 DLBN; art. 3 cpv. 2 lett. c RDLBN), che concerne i siti pittoreschi e presuppone un intervento atto a modificare in modo
percettibile gli aspetti caratteristici del sito pittoresco e a turbarne gli
equilibri delle componenti che ne determinano il pregio mediante l'introduzione
di elementi estranei o incongruenti, il divieto di deturpazione (art. 2 cpv. 2
DLBN; art. 3 cpv. 2 lett. d RDLBN) è posto a salvaguardia dei paesaggi e dei
panorami pittoreschi e presuppone un effetto notevolmente sfavorevole sul
quadro del paesaggio. Non basta che l'intervento non lo abbellisca o lo danneggi
leggermente. Deve trattarsi di un intervento che determina una compromissione
evidente dei valori caratteristici del paesag-gio o del panorama protetto. Sono
considerate tali, ad esempio, le costruzioni stravaganti, indecorose e di mole
sproporzionata, come anche la modifica morfologica dei fondi tale da compromettere
la bellezza e gli altri valori del paesaggio (cfr. Ufficio della natura e del
paesaggio/Commissione del paesaggio, Criteri di valutazione paesaggistica,
Bellinzona 2009, consultabile in: www.ti.ch/direttive).
2.2. Tanto il concetto di
deturpazione
,
quanto quello di
alterazione
sono di natura indeterminata (
Max Imboden/René Rhinow,
Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Basilea e Stoccarda 1976, V. ed., n. 66 B II;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 396). In quanto tali, essi riservano
dunque all'autorità amministrativa una certa latitudine di giudizio ai fini
dell'individuazione del loro contenuto normativo, sindacabile soltanto con
riserbo da parte dell'autorità di ricorso. Determinante non è comunque il metro
di giudizio di singole persone dotate di particolare sensibilità e di speciale
indirizzo artistico, ma quello espresso da una collettività assai più vasta,
che deve risultare fondato su criteri oggettivi e sistematici, atti a giustificare
la necessità di limitare il diritto di costruire. La valutazione della bellezza
e del valore del sito dichiarato pittoresco, del grado d'inserimento di
un'opera edilizia nel contesto am-bientale e dell'intensità di un eventuale
contrasto comporta dunque anche l'esercizio di un certo apprezzamento da parte
dell'autorità che rilascia il permesso (STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009
consid. 2.2.; STA 52.2008.195 del 30 luglio 2008 consid. 2;
Adelio
Scolari,
Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, ad art. 28 LALPT n. 211).
2.3. L'edificio oggetto di
intervento insiste su un fondo (mapp. 1201) che è inserito in un comprensorio
dichiarato paesaggio pittoresco (cfr. piano delle zone di protezione secondo il
RDLBN, approvato con ris. gov. n. 4004 del 12 luglio 1985 e confermato con
ris. gov. 4082 del 21 luglio 2011, pag. 26). In concreto, faceva dunque stato
il concetto di deturpazione.
2.4. L'avviso cantonale (n. 73786) riferito al progetto iniziale
non riporta il parere dell'UNP. Dallo scritto 26 settembre 2012 inviato al
Tribunale dall'UNP si evince tuttavia che quest'ultimo aveva e-spresso un preavviso
favorevole, senza che siano comunque noti i motivi che lo avevano portato a
considerare l'intervento come non deturpante ai sensi del DLBN e del relativo regolamento
Con ogni verosimiglianza, il parere dell'UNP non è stato riportato nell'avviso
cantonale allestito dai Servizi generali del Dipartimento del territorio in
quanto il progetto non risultava a quel momento criticato in modo specifico
sotto l'aspetto estetico-paesaggi-stico. In effetti, nell'opposizione 10
gennaio 2011 interposta dai coniugi __________ non vi è traccia di tale
argomento, che è invece stato sollevato in seguito nell'opposizione 13 aprile
2011 relativa alla variante e nell'impugnativa inoltrata al Consiglio di Stato
contro il rilascio della licenza.
Per quanto concerne la variante approvata dal municipio, fa difetto
l'avviso cantonale. Ciò è dovuto al fatto che, essendo stata trattata secondo
la procedura di notifica, la variante non è stata trasmessa ai Servizi generali
del Dipartimento del territorio. In sede di risposta al ricorso inoltrato dai
vicini opponenti contro la decisione con cui il municipio aveva rilasciato la
licenza edilizia, il 22 giugno 2011 l'Ufficio delle domande di costruzione non
ha preso posizione sulle censure contenute nel gravame riguardanti
l'inserimento estetico-paesaggistico della controversa opera, rilevando, a
torto, che nell'impugnativa non erano
richiamati aspetti rientranti nelle
competenze del diritto cantonale e/o federale delegato
. Da parte sua, il
Consiglio di Stato, seppur confrontato con le medesime censure, non ha esaminato
il progetto alla luce del DLBN e del relativo regolamento. Neppure ha affrontato
esplicitamente l'argomento del mancato conseguimento, in relazione alla
variante, dell'avviso dei servizi cantonali e, in specie, dell'UNP. Tantomeno
ha posto rimedio al difetto (cfr. art. 11 cpv. 3 regolamento di applicazione
della legge edilizia, del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1). Implicitamente,
tutelando la procedura adottata dal municipio con la motivazione che i diritti
dei terzi non erano comunque stati pregiudicati, stante l'avvenuta pubblicazione
della variante, e che l'autorità dipartimentale aveva preavvisato
favorevolmente il progetto iniziale, da cui la nuova domanda differirebbe
in
maniera del tutto minima,
l'Esecutivo cantonale
ha tuttavia
dimostrato di ritenere sanato il difetto. La (implicita) deduzione non può
essere tutelata.
Intanto, l'avvenuta pubblicazione della variante permette
unicamente di affermare che gli interessati hanno avuto la possibilità di
opporsi (anche) al nuovo progetto, ciò che non è contestato. Nulla dice,
invece, in merito al mancato conseguimento dell'av-viso cantonale in relazione
alla variante. Contrariamente a quanto ritiene l'Esecutivo cantonale, la
mancanza di quest'ultimo avviso non può essere considerata sanata neppure prendendo
in considerazione il parere favorevole precedentemente rilasciato a favore del progetto
iniziale. Diversamente da quanto preteso nel giudizio impugnato, le
caratteristiche essenziali dei due progetti non rimangono affatto immutate. Certo,
oggetto della nuova domanda (di variante) è sempre la formazione di una
terrazza sul tetto. I due progetti, tuttavia, divergono tra loro in modo
significativo. Sia l'ubicazione della controversa opera, sia le modifiche strutturali
ed architettoniche apportate all'edificio preesistente, sono ben diverse. L'impatto
estetico-paesaggistico non è il medesimo. In realtà, la variante in discussione
configurava a tutti gli effetti una nuova domanda, che richiamava
l'applicazione di leggi rimesse al giudizio dell'autorità cantonale, in
particolare dell'UNP. Andava quindi necessariamente sottoposta almeno a quest'ultimo
(cfr. art. 11 cpv. 2 RLE). A maggior ragione che nell'opposizione 13 aprile
2011 i vicini opponenti avevano esplicita-mente criticato l'intervento anche
dal profilo estetico-paesaggi-stico e che le medesime censure, ulteriormente
sviluppate, erano state riproposte in sede ricorsuale davanti al Governo.
In tale situazione, secondo la giurisprudenza di questo
Tribunale, il Consiglio di Stato aveva, fondamentalmente, due alternative: (1)
statuire nel merito del ricorso, dopo aver sanato il difetto, raccogliendo
direttamente l'avviso mancante ed offrendo alle parti la possibilità di
determinarsi in proposito, oppure (2) annullare la licenza, rinviando gli atti
al municipio affinché statuisse nuovamente sulla domanda di costruzione previa
acquisizione dell'avviso mancante (cfr. STA 52.2010.125 del 15 marzo 2011
consid. 3.1.3.; 52.2009.488 del 7 maggio 2010 consid. 2.3.).
In concreto, stante l'assenza del parere dell'autorità
preposta a verificare la conformità del controverso progetto con il DLBN ed il
suo regolamento d'applicazione, il giudizio impugnato va dunque annullato già
per questo motivo. Di principio, per salvaguardare il doppio grado
giurisizionale, gli atti andrebbero dunque retrocessi al Governo affinché proceda
come indicato sopra. Nella fattispecie, si può tuttavia prescindere dal rinvio,
in quanto la licenza e-dilizia litigiosa ed il giudizio governativo che la
conferma vanno annullati anche per i motivi esposti al considerando 3.
2.5. Per completezza,
occorre osservare che qualora il progetto rielaborato dovesse fare oggetto di una
nuova domanda di costruzione, lo stesso dovrà a questo punto risultare conforme
al principio dell'inserimento ordinato e armonioso nel paesaggio sancito dall'art.
94 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (Lst; RL 7.1.1.1;
cfr. pure BU 2011, pag. 525 segg.) che, unitamente al suo regolamento
d'applicazione (RLst; RL 7.1.1.1.1; BU 2011, pag. 621 segg.), sono entrati in
vigore il 1° gennaio 2012 ed hanno abrogato il DLBN ed il RDLBN (cfr. BU 2011, pag. 542 e 647)]. Principio, quello dell'inserimento ordinato e armonioso
nel paesaggio, che, a differenza dei previgenti divieti di alterazione (siti
pittoreschi) e di deturpazione (paesaggi e panorami pittoreschi), ha valenza
positiva ed esige, come specifica l'art. 100 RLst, che l'intervento si integri
nello
spazio circostante, ponendosi in una relazione di qualità con le preesistenze e
le caratteristiche dei luoghi
.
3.3.1. Le distanze
minime tra edifici fissate dagli ordinamenti edilizi servono anzitutto ad assicurare
l'igiene (insolazione, aerazione) e la sicurezza (pericolo d'incendio) delle
costruzioni. Le distanze da confine servono invece a suddividere le distanze
tra edifici fra i fondi confinanti. A differenza di quelle dal confine, le distanze
tra edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione delle parti,
che non possono accordarsi per ridurle. A meno che la leg-ge applicabile non lo
vieti esplicitamente, due proprietari di fondi contermini possono tuttavia
convenire di edificare in contiguità, sopprimendo qualsiasi spazio intermedio,
in modo da realizzare un'unica costruzione, composta da due o più edifici,
addossati l'uno all'altro, senza soluzione di continuità (STA 52.2002.425 del 7
febbraio 2003 consid. 2.).
Il previgente art. 19 NAPR, dal titolo
costruzioni su fondi
contigui
, permetteva espressamente, a determinate condizioni, a due o più
proprietari di
accordarsi a costruire in contiguità
, ritenuto che
l'accordo
con il confinante si ritiene concluso qualora questi abbia firmato il piano di
situazione annesso alla domanda di costruzione
. La norma non è stata ripresa
nelle nuove NAPR adottate dal Consiglio di Stato con risoluzione n. 4082 del 21
luglio 2011 e relativa rettifica - qui irrilevante - del 15 novembre 2011.
Per quanto qui interessa, il nuovo art. 7 NAPR, dal titolo distan-ze,
prevede, alla sua cifra n. 1 lett. a, che
la distanza minima
(ndr. dal confine)
verso fondi privati
è
definita nell’ambito di ogni singola zona di utilizzazione
, ritenuto che
previo accordo scritto tra i proprietari, il municipio
concede la deroga (…)
alla condizione che il
confinante che edifica successivamente assuma la maggior distanza al fine di
garantire la distanza minima tra gli edifici (…) e che l’accordo sia iscritto
nel registro degli indici
.
La distanza minima tra
edifici
, prosegue la norma (art. 7 n. 1 lett. b NAPR),
deve essere
uguale al doppio della distanza minima verso i confini stabilita per ogni
singola zona di utilizzazione
. Per la sopraelevazione di edifici
preesistenti, il disposto contempla inoltre una particolare prescrizione (cfr.
art. 7 n. 1 lett. d NAPR):
-
edifici residenziali sorti prima del 12 luglio
1985, posti ad una distanza inferiore rispetto alle prescrizioni di zona,
possono essere sopraelevati di m 3.00 sull’ingombro esistente, nel rispetto
delle altezze massime di zona e delle seguenti distanze minime: m 1.50 verso un
fondo aperto; m 4.00 verso un edificio esistente
;
-
edifici residenziali sorti dopo il 12 luglio
1985, ubicati ad una distanza da confine e tra edifici inferiore alle prescrizioni
di zona, possono essere sopraelevati di m 3.00 sull’ingombro esistente, nel
rispetto delle altezze massime di zona e delle seguenti distanze minime: m 1.50
verso un fondo aperto; m 4.00 verso un edificio esistente
.
3.2. Secondo il municipio ed il Consiglio di Stato il
controverso intervento rispetta i parametri edificatori prescritti dal nuovo
art. 37 n. 2 NAPR, che, per gli edifici inseriti in zona residenziale
semi-intensiva, prescrive segnatamente un'
altezza massima della
costruzione alla gronda di m 8.50 ed una distanza minima verso i confini di m
3.00.
La tesi è condivisibile soltanto per quanto
concerne l'altezza massima, posto che dai piani si evince che
, misurata
dal terreno sistemato al punto più alto del parapetto della terrazza (cfr. art.
40 cpv. 1 LE), l'altezza della costruzione rimane inferiore a quella massima
consentita. La deduzione non può invece essere seguita in quanto si riferisce
alla distanza dell'opera dal confine, che, in base ai piani, ammonta a m 3.25.
Nel caso concreto, le case d'abitazione delle parti in lite
sono state costruite come un unico edificio, situato a cavallo di due fondi. Le
due case non rispettano dunque la distanza tra edifici, poiché sono state
concepite come un immobile unico. Esse non rispettano neppure la distanza dal confine,
o perché sono state costruite (verosimilmente dallo stesso promotore/proprietario)
in contiguità sul confine oppure perché il fondo originario è stato
successivamente frazionato in due distinte particelle. Comunque sia,
l'esistenza del confine tra le due case rende di principio applicabili le
disposizioni sulle distanze da confine. Il confine tracciato fra le case conferisce
in particolare ai proprietari la facoltà di esigere il rispetto della distanza
di m 3.00 dallo stesso, prescritta dall'art. 37 n. 2 NAPR per la zona residenziale
semi-in-tensiva. Questa restrizione della proprietà rende in linea di massima
inedificabile una fascia di terreno larga 6.00 m a cavallo del confine.
L'edificazione all’interno di questa fascia è ammessa soltanto se i proprietari
si accordano o per costruire in contiguità o per suddividere diversamente le
distanze dal confine, ponendo a carico di uno dei due fondi la distanza dal
confine mancante all’altro, in modo che sia comunque rispettata la distanza tra
edifici risultante dalla somma delle distanze dal confine (cfr. art. 7 n. 1
lett. a NAPR). Di principio, la presenza del confine non rende tuttavia
inedificabile soltanto la fascia di terreno, larga 6.00 m, situata a cavallo
del confine ed ancora libera da costruzioni, ma preclude l’edificazione anche dello
spazio sovrastante gli edifici (cfr. STA 52.2002.425 del 7 febbraio 2003
consid. 3.). Nel caso specifico della
sopraelevazione di edifici
preesistenti che non rispettano le distanze prescritte, situazione che si verifica
in con-creto visto che la
formazione della controversa terrazza comporta
la sopraelevazione dell'edificio in discussione
, l'art. 7 n. 1
lett. d NAPR sancisce esplicitamente che in questa particolare evenienza la
distanza minima dal confine da rispettare è addirittura di m 4.00 (verso un
edificio esistente), ciò che
rende in linea di massima inedificabile un spazio
largo 8.00 m a cavallo del confine
. Non porta a diversa
conclusione
l’esistenza di parti di costruzione situate all’interno di
questa fascia. Da tale fatto non può generalmente essere dedotto alcun accordo
fra i proprietari che abiliti uno di loro a sopraelevare, senza il consenso del
vicino, la parte di costruzione che insiste sul suo fondo ad una distanza dal
confine inferiore a quella prescritta. Di regola, in effetti, gli accordi fra
proprietari di fondi contermini, volti a permettere l’edificazione in contiguità,
fanno riferimento a precisi progetti, che definiscono tanto l’estensione orizzontale,
quanto lo sviluppo verticale delle parti di costruzione previste in contiguità.
A torto il Consiglio di Stato ha confermato la licenza rilasciata
dal municipio. Non essendo prevista la possibilità di edificare ad una distanza
dal confine inferiore a quella prescritta indipendente-mente dal consenso del
vicino, l'accordo di quest'ultimo era ed è indispensabile. Non verificandosi
questa ipotesi, la progettata formazione della terrazza ad una distanza dal
confine (m 3.25) inferiore a quella minima prescritta (m 4.00) non è ammissibile,
a
prescindere dal fatto che l'opera rispetti l'altezza massima di zona
. Il controverso intervento non poteva dunque essere autorizzato.
4.
4.1. S
ulla scorta delle considerazioni che precedono,
il ricorso va accolto, annullando la licenza edilizia 24 maggio 2011 ed il giudizio
governativo che la conferma.
4.2. La tassa di
giustizia
è
a carico del resistente, secondo soccombenza,
ritenuto che, come da prassi, il comune ne va esentato non essendo intervenuto
in lite a tutela di suoi interessi particolari
(art. 28 LPamm)
.
Il resistente verserà inoltre adeguate ripetibili ai ricorrenti limitatamente
alla prima istanza, ove questi ultimi erano patrocinati da un legale iscritto
nel registro degli avvocati (art. 31 LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza, sono annullate:
1.1.   la decisione 27 settembre 2011
del Consiglio di Stato (n. 5330);
1.2.   la decisione 24 maggio 2011 del
municipio di Gambarogno.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 1'500.- è a carico di CO 1, il quale verserà fr. 800.- ai ricorrenti per
ripetibili della prima istanza.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            Il
segretario