ti_gerichte · 14.2010.93 · 2010-11-23 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio. Solvibilità non resa verosimile

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.11.2010 14.2010.93

Incarto n.
14.2010.93
Lugano
23 novembre 2010
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente
dall’istanza 23 giugno 2010 presentata da
AO 1
__________
rappr. da RA 1 __________
contro
AP 1
__________
patrocinato dall’ PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________,
__________, con sentenza 7 ottobre 2010 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“
1.
È pronunciato il fallimento di AP 1, __________,
a far tempo da venerdì
8 ottobre 2010 alle ore 10.00.
2./3./4.
Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto 18 ottobre
2010 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 20 ottobre
2010 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________
dell’UE di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato
pagamento di fr. 12'359.70 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B.
All’udienza di contraddittorio del 25 agosto 2010 nessuno è
comparso.
C.
Con sentenza 7 ottobre 2010 il Pretore del Distretto di __________, __________,
ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 8 ottobre 2010 alle
ore 10.00.
D.
Con l’appello AP 1 asserisce di avere depositato presso il Servizio
incassi del Tribunale d’appello l’importo di fr. 18'748.70 in relazione all’esecuzione in esame n. __________ promossa da AO 1 così come in relazione
all’esecuzione n. __________ promossa da G__________ -R__________ AG (doc. 4 e
5), per la quale è pure già stata emessa la comminatoria di fallimento. In
merito alla sua solvibilità l’appellante rileva che dal bilancio al 31.12.2009
risulta un utile di esercizio di fr. 6'819.83, che sommato all’utile riportato
dall’anno precedente (2008) di fr. 4'598.35, dà un utile complessivo di fr.
11'418.20 (doc. doc. 7), mentre per l’anno in corso dal bilancio intermedio al
30.9.2010 risulta un utile d’esercizio di fr. 5'291.64 (doc. 8). __________
osserva come negli ultimi due anni e nove mesi la sua attività ha generato
utili, permettendogli di coprire interamente i costi d’esercizio, ossia di
pagare i creditori e gli stipendi degli operai.  L’appellante ha poi prodotto un
classatore e un elenco aggiornato al 30.9.2010 relativo ai contratti di
manutenzione in essere (contratti annuali rinnovabili) e ai contratti di
costruzione già deliberati, rilevando che l’importo da incassare al 5.10.2010 è
di fr. 178'157.50, mentre l’importo dei lavori già deliberati e da fatturare
ammonta a fr. 450'488.75, per un ammontare ancora da incassare di complessivi
fr. 628'646.25 (doc. 9). Secondo il convenuto questa somma permette di
considerare adempiuto il requisito della verosimiglianza della solvibilità ed è
ampiamente sufficiente a coprire anche la differenza esistente al 10.10.2010
tra i debitori (fr. 536'960.47) ed i creditori (fr. 670'290.04), pari a fr. 133'329.57 in favore di quest’ultimi, come risulta dagli scadenzari dei debitori e dei creditori prodotti
(doc. 10 e 11).
Considerato
In diritto:
1.a
)
In virtù dell’art. 174 cpv.
2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di
fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1)
il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)
l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)
il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte
Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (
Giroud
, Basler Kommentar zum SchKG,
vol.
II, n. 25-26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther
,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n.
58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347;
Brönnimann
,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder
,
Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b)
L’appellante ha
dimostrato di avere depositato il 15 ottobre 2010, e pertanto posteriormente
alla dichiarazione di fallimento, presso il Servizio incassi di questo
Tribunale, l’importo di fr. 18'748.70 a copertura dell’esecuzione in oggetto n.
__________ promossa da AO 1, producendo un attestato di pagamento rilasciato da
U__________ SA (doc. 4), per cui risulta adempiuto il requisito previsto
all’art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il deposito a pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle
esecuzioni dell’UE di __________ al 16 novembre 2010 risulta che nei confronti
dell’appellante sono state promosse negli ultimi 7 anni 108 esecuzioni, di cui 64
sono tuttora pendenti per un importo complessivo di fr. 411'794.75. Rilevante è
che nel corso degli anni il convenuto non è riuscito ad evitare o a diminuire
sostanzialmente il numero delle esecuzioni promosse nei suoi confronti. Infatti
dal citato estratto emerge che il numero delle esecuzioni promosse negli ultimi
3 anni ammonta a: 26 nel 2008, 34 nel 2009 e 22 fino al 16 novembre 2010. Per
quel che concerne le comminatorie di fallimento dall’estratto si evince che oltre
alla comminatoria emessa nell’esecuzione in oggetto, nei confronti
dell’appellante è pendente solo un’ulteriore comminatoria emessa
nell’esecuzione n. __________ promossa da G__________ -R__________ AG. Dal
citato attestato di U__________ SA risulta che l’importo depositato presso
questo Tribunale di fr. 18'748.70 è destinato a saldare anche la predetta
esecuzione. Orbene, nonostante il convenuto abbia pure pagato negli ultimi 6
anni 44 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 538'495.70 e che per 7
procedure promosse da enti pubblici (C__________ S__________, S__________ d__________
C__________ T__________o, S__________) per complessivamente fr. 72'666.95 gli
sia stata concessa in maggio di quest’anno una dilazione di pagamento, in
giugno di quest’anno sono state presentate sempre da enti pubblici (C__________
c__________ d__________ compensazione A__________, C__________ S__________, S__________
d__________ C__________ T__________) per 21 procedure esecutive, anche per
importi modesti, le domande di realizzazione per complessivamente fr.
142'009.95. Oltre tali domande, nel corso di quest’anno, la C__________ S__________
e la C__________ c__________ di c__________ A__________ hanno promosso contro
l’appellante 5 nuove esecuzioni per complessivi fr. 53'787.95, contro le quali è
stata interposta opposizione. Dall’estratto risulta pure che per un’esecuzione
promossa dalla S__________ per fr. 7'474.-- è già stato emesso l’avviso di
pignoramento e che per un’altra esecuzione per fr. 8'681.15 è stata presentata
dallo S__________ d__________ C__________ T__________ la domanda di proseguimento.
Le recenti domande di dilazione, le richieste di realizzazione, l’avviso di
pignoramento e la domanda di proseguimento, nonché l’elevato numero di nuove
esecuzioni (alcune delle quali per l’incasso di oneri sociali) promosse per
importi anche considerevoli, contro le quali è stata interposta
sistematicamente opposizione, confermano che l’appellante non è in grado di
onorare i creditori alla scadenza dei loro crediti. Non può pertanto essere
ritenuto che per quel che riguarda la situazione finanziaria del convenuto si
stia manifestando un andamento positivo. Anzi, tutto ciò lascia ritenere che le
difficoltà di pagamento non siano solo di natura transitoria rispettivamente
che non si tratti di una mancanza di liquidità a breve. Le difficoltà
finanziarie di AP 1 si protraggono al contrario anche nel presente, fatto
rilevante per l’esame rispettivamente per la prognosi della sua liquidità ai
sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, più che eventi risalenti ad anni precedenti
(cfr. SJZ 99 (2003) no. 12 pag. 308). Certo, secondo giurisprudenza e dottrina
non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della
solvibilità. Nel caso di specie appare tuttavia l’incapacità di pagamento
dell’appellante più probabile che la sua capacità di pagamento. A questo
proposito va rilevato che AP 1 ha prodotto i bilanci al 31.12.2009 e al
30.9.2010 con i rispettivi conti perdite/profitti nonchè gli scadenzari dei
debitori e dei creditori al 10.10.2010 (doc. 7, 8, 10 e 11). In merito ai bilanci,
allestiti da AP 1, va rilevato che non sono corredati da rapporti di revisione.
L’appellante ha pure prodotto un classatore contenente i contratti dei lavori
di manutenzione e di costruzione in corso o deliberati e da eseguire,
aggiornato al 30.9.2010, con le relative fatture per i contratti conclusi (doc.
9). Dal riepilogo ivi allegato risulta che l’importo da incassare al 5.10.2010
ammontava a fr. 178'157.50, mentre l’importo dei lavori già deliberati e da
fatturare è di fr. 450'488.75, per un ammontare complessivo da incassare di fr.
628'646.25. Orbene, pur deducendo le esecuzioni, di cui alcune promosse
recentemente per crediti fatti valere da enti pubblici per importi anche
elevati, contro le quali è stata interposta opposizione (fr. 137'155.90) rispettivamente
per le quali è stata concessa una dilazione (fr. 72'666.95), l’importo delle
esecuzioni, i cui i debiti sono stati accertati, ammonta a fr. 158'165.10 (21
esecuzioni per complessivi fr. 142'009.95 in cui è stata chiesta la realizzazione, un’esecuzione per fr. 8'681.15 in cui è stato chiesto il proseguimento e
un’esecuzione per fr. 7'474.-- in cui è stata presentata la domanda di
pignoramento). A questi impegni finanziari immediatamente esigibili l’appellante
ha contrapposto, secondo il citato riepilogo annesso al classatore prodotto
(doc. 9), i predetti crediti per lavori di manutenzione e di costruzione in
corso o deliberati e da eseguire per fr. 628'646.25 rispettivamente al
5.10.2010 per fr. 178'157.50. Dal punto di vista processuale il citato
riepilogo costituisce una mera allegazione di parte. Come tale si rivela
inadatto a rendere verosimile l’asserito importo di fr. 178'157.50 da incassare
al 5.10.2010. Del resto, nonostante la produzione delle relative fatture, contenute
nel predetto classatore (doc. 9), non vi è certezza alcuna in merito al loro
incasso rispettivamente ai tempi necessari al loro pagamento. Per quel che
concerne gli scadenzari dei debitori rispettivamente dei creditori al
10.10.2010 (doc. 10 e 11), senza entrare nel merito dei singoli importi, va
rilevato che determinante è la liquidità attuale e non la differenza tra i
rispettivi saldi dei debitori e dei creditori, fatta valere dall’appellante,
che dà un importo di fr. 133'329.57 (fr. 670'290.04 ./. fr. 536'960.47) a favore
dei creditori, ritenuto che questi saldi sono composti da importi da incassare
rispettivamente da pagare con scadenze varie fino a 120 giorni. Le precedenti
considerazioni portano a concludere che l’appellante, nel termine d’appello, non
ha reso sufficientemente verosimile di disporre di mezzi liquidi sufficienti e/o
di attivi immediatamente realizzabili, non solo per depositare l’importo
relativo al pagamento dell’esecuzione in oggetto, ma anche per far fronte alle ulteriori
esecuzioni, i cui debiti sono accertati, ammontanti complessivamente a fr.
158'165.10.
Non
risultando adempiuto il requisito della solvibilità, di cui all’art. 174 cpv. 2
LEF, il fallimento di AP 1 non può essere annullato.
2.
L’appello va respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato. Quanto alla somma di fr. 18'748,40 depositata
presso il Servizio incassi del Tribunale d’appello in relazione alle esecuzioni
n. __________ e __________, con il mantenimento, rispettivamente la ripronuncia
del fallimento, essa è di spettanza della massa fallimentare (cfr.
Hunkeler
, Kurzkommentar - SchKG, N. 9
ad art. 174;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann
,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 17 ad art. 174). Tale
importo verrà quindi versato all’ammi-nistrazione del fallimento una volta
passata in giudicato la presente sentenza.
La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante (art. 48 e 49 OTLEF),
mentre non si assegnano indennità in mancanza di richiesta in tal senso, non
avendo controparte presentato osservazioni
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174
cpv. 2 LEF
pronuncia:
1.
L’appello
è respinto.
1.1.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1 __________, a far tempo da
venerdì
26 novembre 2010 alle ore 10.00.
2.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1.
3.
Intimazione:
- avv.
PA 1, __________
- RA
1, __________;
-
Ufficio esecuzione di __________, __________;
-
Ufficio fallimenti di __________, __________;
-
Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
-
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto
di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                           La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).