ti_gerichte · 14.2011.213 · 2012-01-25 · it
Azione di contestazione di graduatoria: diritto transitorio - valore litigioso - fallimento di una società - presupposto processuale dell'esistenza di un interesse attuale e giuridicamente protetto a fronte di un dividendo fallimentare pari a zero - esame d'ufficio

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.01.2012 14.2011.213

Incarto n.
14.2011.213
Lugano
25 gennaio
2012
LS/b/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Bozzini e Epiney-Colombo
vicecancelliera:
Locatelli
statuendo sulla causa a procedura accelerata in
materia di esecuzione e fallimenti -inc. n. AC.2010.9 della Pretura __________-
promossa con istanza 19 febbraio 2010 da
AP 1
(patrocinata dall'  PA 1 )
contro
AO 1
con cui l'attrice ha chiesto che fosse accertata
l'inesistenza del credito di fr. 30'000.– notificato da AO 1 e inserito in III
a
classe (n° d'ordine 4) nel fallimento della società __________
SA, __________, e, conseguentemente, ordinato all'Ufficio fallimenti __________
di modificare la relativa graduatoria depositata il 1° febbraio 2010 nel senso
che in corrispondenza di quel credito sia inserito un valore pari a fr. 0.–,
protestate spese, tasse e ripetibili;
domanda alla quale, il convenuto si è opposto -postulando
a titolo riconvenzionale tutta una serie di ulteriori richieste- e che il
Pretore ha respinto con sentenza 10 novembre 2011;
appellante l'attrice che con atto di appello del 13
dicembre 2011 chiede che sia accertato il suo interesse attuale e giuridicamente
protetto all'azione di contestazione della graduatoria e che la decisione
impugnata sia conseguentemente annullata e l'incarto rinviato al Pretore per
nuovo giudizio o, a titolo subordinato, che la decisione impugnata sia
modificata nel senso di accertare l'inesistenza del credito del convenuto di
fr. 30'000.– con l'ordine rivolto all'Ufficio fallimenti di rettificare la relativa
graduatoria, protestate spese, tasse e ripetibili;
mentre l'invio trasmesso al convenuto e contenente l'appello,
in quanto non ritirato dall'interessato, è stato ritornato a questa Camera;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa;
ritenuto
in fatto:                    A.
Con decisione del 20 novembre 2008 il Pretore __________, ha
pronunciato lo scioglimento della società __________ SA, __________, e, nel
contempo, ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento. Dal deposito
della relativa graduatoria -avvenuto tra il 1° febbraio 2010 e il 20 febbraio
2010- risulta che l'importo dei crediti insinuati e riconosciuti
dall'amministrazione del fallimento, tutti collocati in III
a
classe, assomma
a complessivi fr. 227'657.65 (doc. B, pag. 7). L'attrice si è in particolare
vista ammettere una pretesa di fr. 196'817.65 con il riferimento
“PE no. __________
del 07.05.2008, istanza per il rigetto dell'opposizione dell'11.07.2008,
sentenza Pretura __________ del 06.10.2008, interessi e spese”
(doc. B,
pag. 5). Al convenuto ne è invece stata riconosciuta una del valore di fr.
30'000.– con la causale
“studio della pratica contenziosa AP 1-__________
SA, collazione dei documenti, redazione e presentazione del ricorso al
Tribunale Federale, anticipazione delle spese legali del ricorso, fattura n. __________
del Tribunale Federale”
(doc. B, pag. 5).
B.
Con
petizione 19 febbraio 2010 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 contestando la
suddetta graduatoria e postulando che, previo accertamento dell'inesistenza del
credito di fr. 30'000.–, sia fatto ordine all'Ufficio fallimenti di
rettificarla nel senso di inserire al suo posto un valore pari a fr. 0.–.
L'attrice ha precisato di avere, nonostante un dividendo prevedibile nullo, un
interesse meritevole di protezione a che il convenuto non partecipi al riparto,
non riceva l'attestato di carenza di beni e non possa così rivendicare la cessione
del diritto di agire nei confronti degli organi della società fallita e,
infine, non benefici degli effetti di cui all'art. 269 LEF. A detta
dell'attrice, il credito del convenuto non era stato sostanziato, né risultava
dai documenti contabili della società fallita, il cui azionariato era detenuto
da membri della sua famiglia o, comunque, da persone vicine. L'interessato poi era
stato amministratore unico (dal 21 marzo 2007 al 20 giugno 2008) della stessa
società fallita, circostanza questa che impediva l'inserimento della sua pretesa.
L'importo, costituito da un somma di fr. 15'000.– anticipata dal convenuto
nell'ambito di un ricorso al Tribunale Federale per conto della società fallita
e in ulteriori fr. 15'000.– a titolo di remunerazione per avere egli redatto il
relativo memoriale, era eccessivo e non commisurato ad una diligente conduzione
di un mandato. Di modo che la cifra era comunque da ridurre. Il mandato ad ogni
modo rientrava in quelli che erano i compiti di un amministratore unico, ed
erano semmai da rivendicare dagli azionisti che gli avevano affidato l'incarico.
Il
convenuto si è opposto alla richiesta della procedente a motivo che la sua
pretesa di fr. 30'000.– era pertinente e ben fondata. Con domanda riconvenzionale
egli ha postulato l'accertamento dell'inesistenza del credito insinuato
dall'attrice, la pronuncia di un ordine all'Ufficio fallimenti volto a
rettificare la graduatoria, un equo indennizzo per risarcire delle convenzioni
in essere con l'attrice e che erano state revocate, e un compenso -determinato dal
Pretore __________- per utilizzo di espressioni irriguardose e irridenti, e per
violazione del segreto bancario.
In sede
di replica, l'attrice ha confermato il suo punto di vista e le relative
richieste, sollevando a titolo preliminare dubbi circa la capacità di
controparte di proporre e discutere con necessaria chiarezza la vertenza in
esame (art. 39 cpv. 2 CPC/TI). Con riferimento all'azione riconvenzionale ha
postulato che la stessa fosse dichiarata improponibile o, a titolo subordinato,
che fosse respinta. Ribadita la legittimità dei suoi argomenti, dal canto suo il
convenuto ha riaffermato le sue tesi, mantenendo le domande riconvenzionali. In
sede di duplica riconvenzionale, l'attrice ha escluso l'esistenza di relazioni
d'affari personali fra il convenuto e lei.
C.
Il
Pretore __________, pronunciandosi a titolo preliminare, con decreto 10
dicembre 2010 ha respinto l'eccezione dell'attrice relativa ad un'incapacità
processuale del convenuto. Per contro, egli ha accolto la richiesta
dell'attrice di dichiarare inammissibile la domanda riconvenzionale. Esperita
l'istruttoria, l'attrice il 28 giugno 2011 e il convenuto il 31 agosto 2011, hanno
prodotto le loro conclusioni. Al dibattimento finale tenutosi il 5 settembre
2011 e a cui il convenuto non ha partecipato, le conclusioni di quest'ultimo
sono state intimate all'attrice che, dal canto suo, ha confermato le sue tesi
di fatto e di diritto.
D.
Con
sentenza del 10 novembre 2011 il Pretore __________, ha respinto la petizione. La
medesima attrice aveva accennato a prospettive di dividendo assai modeste. Dalla
relativa graduatoria e dall'incarto richiamato dall'Ufficio fallimenti risultava
in effetti che non vi erano attivi da realizzare e che non erano previsti dividendi
da distribuire. A motivo che la società fallita
“non possiede beni di sorta
da inventariare a favore della Massa...”
, con istanza del 4 settembre 2009
lo stesso ufficio aveva chiesto di sospendere la procedura di liquidazione in
via di fallimento della società __________ SA per mancanza di attivi (art. 230
LEF). Considerate queste risultanze, pur contestando la citata graduatoria, l'attrice
non avrebbe ottenuto un dividendo maggiore. In quanto priva di interesse, la sua
petizione era così da respingere. Per i medesimi motivi, il Pretore ha
stabilito che il valore di causa era pari a zero.
E.
Con
appello del 13 dicembre 2011 AP 1 chiede di accertare il suo interesse attuale
e giuridicamente protetto a che il giudizio impugnato sia annullato e,
conseguentemente, che gli atti siano rinviati al Pretore per nuovo giudizio. In
via subordinata egli propone di accertare l'inesistenza del credito di fr.
30'000.– del convenuto e ordinare all'Ufficio fallimenti la rettifica della
graduatoria. L'appellante lamenta l'errata applicazione degli art. 250 cpv. 2
LEF e 59 cpv. 2 lett. a CPC, per averle il Pretore negato a torto l'interesse
degno di protezione all'azione di contestazione di graduatoria. In sé, l'eccezione
non era neanche stata sollevata dal convenuto. Il decreto 10 dicembre 2010 con
cui al convenuto era stata riconosciuta la capacità processuale e che aveva respinto
la domanda riconvenzionale, insieme all'ordinanza sulle prove, davano per
scontata l'esistenza di questo presupposto processuale. Nonostante il dividendo
nullo, l'insorgente aveva interesse a ottenere un attestato di carenza di beni
conforme al suo credito effettivo, beneficiare degli effetti dell'art. 269 LEF
in caso di beni scoperti dopo la chiusura del fallimento senza concorrere con
il convenuto (inserito a torto) alla distribuzione dell'utile così conseguito, e
agire nei confronti degli organi giusta l'art. 260 LEF senza (anche in questo
caso) entrare in concorrenza con il convenuto.
F.
L'invio
contenente l'appello non è stato ritirato dal convenuto, che quindi non ha
presentato osservazioni.
e considerando
in diritto:                  1.
Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata
in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso,
alla procedura svoltasi davanti al Pretore tornano applicabili le disposizioni
del Codice di procedura civile ticinese (CPC/TI: Codice di procedura civile del
17 febbraio 1971 [RL3.3.2.1]) in vigore fino al 31 dicembre 2010.
2.
Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il
diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. A fronte di
una sentenza impugnata datata 10 novembre 2011 pertanto, la procedura
ricorsuale è retta dal nuovo diritto ossia il Codice di diritto processuale
svizzero (RS 272) in vigore dal 1° gennaio 2011. Ciò posto, escluse le pratiche
di cui all'art. 309 CPC e segnatamente tutte le controversie rette dalla
procedura sommaria che non comprendono le azioni di contestazione di
graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF (art. 251 CPC; a contrario:
Sprecher,
Prozessieren zum SchKG unter
neuer ZPO, in: SJZ 107 (2011) Nr. 12, pag. 278 ad C/II;
Muster,
La nouvelle procédure civile et le droit des
poursuites et des faillites, in: JdT 2011 II 75, pag. 81;
Gilliéron,
L'exécution forcée ayant
pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en
vigueur de la loi sur le Tribunale fédérale t du Code de procédure civile, in:
JdT 2011 II 107, pag. 139 in basso) -per quanto di interesse ai fini del presente
giudizio- le decisioni finali di prima istanza sono impugnabili con il rimedio
dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di controversie
patrimoniali, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione deve almeno essere di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), fermo
restando che in caso di valore inferiore, la decisione può essere impugnata con
il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC). Dovendosi escludere -come visto-
le vertenze attinenti la procedura sommaria, tanto per l'inoltro dell'appello quanto
per quello del reclamo, il termine è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321
cpv. 1 CPC). Altrettanto quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312
cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Per il resto poi, dal 1° gennaio 2011 la competenza a
giudicare in seconda istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a
norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di
disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento
dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e
fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
3.
In
concreto, il memoriale 13 dicembre 2011 designato quale appello avverso la
sentenza impugnata del 10 novembre 2011, intimata l'indomani e notificata
all'attrice il giorno 14, è così tempestivo. L'impugnazione è stata quindi
intimata al convenuto il 20 dicembre 2011: la busta d'invio è ritornata alla
cancelleria del Tribunale d'appello con la dicitura
“non ritirato”
(cfr.
busta originale nell'incarto).
Per quel
che ne è del valore determinante ai fini dell'appellabilità giusta l'art. 308
segg. CPC (
Hierholzer,
in:
Staehelin/Bauer/ Staehelin, Basler Kommentar, 2
a
ed., Basilea 2010, n.
81 ad art. 250), in sede di conclusioni (
Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Basilea 2010, n. 39 seg. e 42 seg. ad art. 308), l'attrice
ha integralmente confermato le
“domande di causa e le argomentazioni di
fatto e di diritto”
formulate con la petizione e con la replica
(conclusioni, pag. 1 n. 2), dove aveva chiesto di accertare l'
“inesistenza
del credito di fr. 30'000.– nel fallimento di __________ SA, __________,
notificato da AO 1, __________”
e di ordinare
“all'Ufficio fallimenti __________
di modificare la graduatoria”
(petizione, pag. 8 n. 2 e 3; verbale d'udienza
14 settembre 2010 pag. 5), e dove quantificava in fr. 30'000.– il valore di
causa (petizione, pag. 2 n. 5). Egli mantiene tale importo davanti a questa
Camera (appello, pag. 1).
Invero trattandosi
di un'azione di contestazione di graduatoria (petizione, pag. 1) il valore
litigioso non corrisponde di per sé a quello nominale del credito contestato
bensì al dividendo prevedibile calcolato su quell'importo: pertanto, qualora l'azione
fosse fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF determinante sarà l'aumento che, per
effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso contestazione
(
Amonn/Walther,
Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
a
ed., Berna 2003, n. 56 ad
§46;
Brunner/Reutter
, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2
a
ed., Berna
2002, pag. 55 sub 2.4.5.b); per contro, in quanto fondata sull'art. 250 cpv. 2 LEF,
il valore litigioso dell'azione sarà costituito dall'aumento che spetterà a chi
l'ha promossa oltre, una volta coperta totalmente la sua pretesa, all'eventuale
eccedenza spettante alla massa fallimentare (
Amonn/Walther,
op. cit., n. 56 seg. ad §46;
Brunner/Reutter
, op.cit., pag. 55 sub 2.4.5.b).
Ciò detto, dovendosi dipartire dall'assenza di un dividendo (sopra, consid. B),
ci si potrebbe in effetti chiedere se il valore determinante per impugnare la
decisione davanti a questa Camera, non sia pari a zero (
Hierholzer,
op. cit., n. 54 ad art. 250;
Hierholzer
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 54 ad
art. 250
).
Nondimeno, ai fini del
presente giudizio, la questione non ha una rilevanza pratica poiché l'errata
applicazione del diritto -ossia ciò di cui si duole in concreto l'attrice
(sotto, consid. 4)- può essere parimenti censurata sia con il rimedio di
diritto dell'appello (art. 310 lett. a CPC) che con quello del reclamo (art.
320 lett. a CPC) e poiché sotto questo profilo una conversione dell'uno
nell'altro è senz'altro possibile (
Tappy,
Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in: JdT 2010 III
115, pag. 117 sub 1.1.3), poiché il termine di ricorso -come visto ossequiato- è
il medesimo e poiché, in entrambi i casi, la competenza a pronunciarsi in
merito spetta a questa Camera. Come tale, l'impugnazione dell'attrice è così
ricevibile.
4.
Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata
applicazione del diritto (lett. a). Altrettanto dicasi, come visto, per quanto
riguarda il rimedio del reclamo (art. 320 lett. a CPC).
Nel
presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore un'errata applicazione del
diritto, e segnatamente dell'art. 250 cpv. 2 LEF come pure del principio dell'esistenza
di un interesse meritevole di protezione di cui all'art. 59 cpv. 2 lett. a CPC
(appello, pag. 3 n. 2c). Ciò detto, giova rilevare che a torto l'appellante
invoca l'art. 59 cpv. 2 lett. a CPC dovendosi -come appena visto (sopra,
consid. 1)- applicare alla procedura che si è svolta davanti al Pretore il
previgente diritto di procedura cantonale. La questione semmai, va quindi
affrontata alla luce di questa normativa.
5.
Ora,
la contestazione della graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo
fondato sull'art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali
nell'allestimento della graduatoria quali l'ammissione di un credito non
sufficientemente sostanziato, o la carente chiarezza e comprensibilità del
documento; la via è invece quella dell'azione giusta l'art. 250 LEF quando ad
essere contestato è il contenuto di diritto materiale come ad esempio l'errata
collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore o di
un importo errato di un credito (
Hierholzer
, op. cit., n. 8 ad art. 250;
Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250;
Amonn/Walther
, op. cit., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46;
Brunner/Reutter
, op.
cit., pag. 36 sub 2.3.2; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250 cpv.
1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore
di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in
parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (
Hierholzer,
op. cit., n. 23 ad art.
250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,
l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2  LEF;
Hierholzer,
op. cit., n. 23 ad art.
250).
In
concreto, l'attrice contesta l'inserimento nella graduatoria allestita
nell'ambito del fallimento della società __________ SA, del credito insinuato
dal convenuto a titolo di
“studio della pratica contenziosa AP 1-__________
SA, collazione dei documenti, redazione e presentazione del ricorso al
Tribunale Federale per il contenzioso AP 1-__________ SA, poi numerato __________,
in perfetta collimanza con le ragioni determinative dell'assunzione
dell'incarico di amministratore unico della società, come già delucidato in
atti. Credito a mio favore di CHF 15'000.–”
e di
“anticipazione delle
spese legali del ricorso, numerato __________ CHF 15'000.–, vedi fattura N. __________
del Tribunale Federale”
,
il tutto per un
“totale a mio favore:
CHF 30'000.–”
(doc. I). Di modo che, conformemente all'art. 250 cpv. 2 LEF,
a ragione l'attrice ha convenuto in giudizio il convenuto medesimo.
6.
Presupposto
per l'introduzione di qualsiasi azione -e quindi per tutte le tipologie- è che
la parte richiedente sia titolare di un interesse attuale e giuridicamente
protetto (
Cocchi/Trezzini,
CPC-TI
massimato e commentato, Lugano 2000, nota 231 ad art. 70). Quale azione
costitutiva (Gestaltungsklage:
Hierholzer,
op. cit., n. 5 ad art. 250), questo principio vale anche nell'ambito di
un'azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF (
Hierholzer,
op. cit., n. 31 ad art. 250).
L'esistenza di un interesse attuale e giuridicamente protetto è una condizione
necessaria ai fini dell'ammissibilità di un atto processuale e costituisce,
pertanto, un presupposto processuale (art. 97 n. 5 CPC/TI;
Cocchi/Trezzini,
op. cit., nota 371 ad
art. 97, per il rinvio di cui a pag. 204 ad art. 70), che il giudice esamina
d'ufficio in ogni stadio di causa (art. 97 CPC/TI; BlSchK 1988 pag. 239 n. 47).
In
concreto, il Pretore ha respinto la petizione dell'attrice poiché, dovendosi
dipartire da un ipotetico dividendo per i creditori insinuatisi come tali e
riconosciuti dalla graduatoria riferita alla società fallita __________ SA,
pari a zero, non vi era un suo interesse alla lite (sentenza impugnata, pag. 3).
L'appellante contesta la conclusione pretorile (appello, pag. 3 n. 2c).
7.
L'appellante
rileva anzitutto che il convenuto non ha mai eccepito l'assenza di un suo interesse
e che, soprattutto, tale presupposto era dato per implicitamente adempiuto allorquando
il Pretore si era pronunciato sulle eccezioni da lei sollevate in relazione
alla capacità processuale del convenuto e all'ammissibilità della domanda
riconvenzionale, fermo restando che nel contempo era già stata disposta anche l'ordinanza
sulle prove (appello, pag. 3 n. 2d). Ma, invano. Come visto, l'esistenza di un
interesse attuale e degno di protezione rientra fra i presupposti processuali,
il cui esame compete d'ufficio al giudice adito in ogni momento del processo, pertanto
a maggior ragione anche prima di emettere una sentenza (
Cocchi/Trezzini,
op. cit., nota 368 ad art. 97). Giova del
resto ricordare che solo alla luce dell'incarto richiamato dal competente Ufficio
fallimenti (act. VI) -e disposto appunto con l'ordinanza sulle prove del 10 dicembre
2010 (act. V, pag. 2)- il Pretore ha potuto accertare l'effettiva assenza di
attivi da realizzare e, conseguentemente, di dividendi da distribuire, motivo
questo per il quale ha negato l'interesse dell'attrice a contestare il credito
del convenuto (sentenza impugnata, pag. 3 in basso). Sotto questo profilo l'appello è quindi infondato.
8.
L'appellante
rimprovera poi al Pretore di avere tenuto conto del solo fatto che il dividendo
presumibile era inesistente, ma senza minimamente considerare che l'attrice
aveva anche giustificato il suo interesse in relazione all'ottenimento di
“un
attestato di carenza di beni conforme al suo credito effettivo”
(appello,
pag. 4 n. 3a), al beneficio
“degli effetti dell'art. 269 LEF [...] senza
doversi trovare a concorrere nella distribuzione di quei beni con un creditore
collocato a torto”
(appello, pag. 4 n. 3b) e al diritto ad
“agire nei
confronti degli organi della fallita (amministrazione e ufficio di revisione)
ai sensi dell'art. 260 LEF, di nuovo senza dover concorrere, con un creditore
di pari rango collocato a torto, nella ripartizione del risarcimento ottenibile
in quella procedura successiva”
(appello, pag. 4 n. 3c).
Ora, di
per sé, l'interesse attuale e degno di protezione viene meno ogni qualvolta, in
base alle indicazioni dell'amministrazione del fallimento, il presumibile
dividendo fallimentare risulta nullo poiché in tal caso -non essendovi niente
da distribuire- l'azione non permette di conseguire un utile patrimoniale (
Bauer,
Basler Kommentar zum SchKG, Ergänzungsband,
Basilea 2005, n. 31 ad art. 250). Sotto questo profilo pertanto, nella misura
in cui il Pretore ha accertato che dall'incarto relativo al fallimento non vi erano
attivi da riversare ai creditori ammessi in graduatoria -fatto questo che in sé
l'appellante non contesta (né lo contestava prima: sopra, consid. B)- il
giudizio impugnato non può essere censurato. Vero è che, dandosi un dividendo
pari a zero e soprattutto nell'ambito di un fallimento di una persona
giuridica, si può in effetti porre la questione relativa all'interesse degno di
protezione a introdurre un'azione di contestazione di graduatoria (
Hierholzer,
op. cit., n. 54 ad art.
250; Sentenza del Tribunale federale 5A_720/2007 del 24 aprile 2008 consid. 2.3
con rinvii). E, in concreto ciò è appunto quanto ha sostenuto e sostiene
davanti a questa Camera l'attrice (appello, pag. 4 n. 3), evidenziando come la
decisione pretorile limitasse ad oltranza gli effetti dei processi di
collocazione (appello, pag. 4 n. 5a).
9.
L'appellante
individua nella possibilità di ottenere un attestato di carenza di beni
conforme al suo credito effettivo, il suo interesse alla trattazione
dell'azione di contestazione di graduatoria da lei introdotta (appello, pag. 4
n. 3a). Ora, i relativi procedimenti di contestazione mirano a verificare la
legittimità delle pretese ammesse in una graduatoria e in che termini le stesse
possono partecipare al ricavo conseguito con la realizzazione degli attivi
presenti (DTF 82 III 94;
Hierholzer,
op.
cit., n. 2 ad art. 250). Per quanto attiene l'attrice, tale prerogativa le va
riconosciuta per il solo fatto che la stessa figura fra i creditori iscritti in
quella graduatoria e che nei suoi confronti non è stata introdotta alcuna
azione di contestazione (una richiesta in tal senso formulata dal convenuto a
titolo riconvenzionale essendo stata dichiarata inammissibile: decreto 10
dicembre 2010, pag. 6 in basso), e ciò per l'importo del suo credito che
rimarrà scoperto (art. 265 LEF;
Huber,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 265).
In particolare, fermo restando che onde evitare la sospensione della
liquidazione per mancanza di attivi (scritto 22 settembre 2009 nel fascicolo
“Inventario” e documenti vari nel fascicolo “Istanze-Decreti-Pubblicazioni”:
act. VI) l'attrice ha anticipato le relative spese e che, come ritenuto dal
Pretore, non vi sono attivi da suddividere (sopra, consid. 8), all'appellante
verrà così rilasciato un attestato di carenza di beni per la sua integrale pretesa.
E, questo a prescindere dalla presenza o no in graduatoria del credito del
convenuto.
Ciò
detto, giova comunque sia osservare che invero, trattandosi del fallimento di
una società anonima la cui ragione sociale al termine della relativa procedura
sarà cancellata dal registro di commercio, come tale l'attestato di carenza
beni non ha un effettivo valore (KGer. GR, PKG 1998 84, pag. 94; Sentenza del
Tribunale Federale 5A_484/2010 del 20 dicembre 2010, consid. 4.2.3;
Bauer,
op. cit., n. 31 ad art. 250). Tutto
sommato quindi dall'emissione di questo documento l'attrice non può in ogni
caso dedurre un concreto vantaggio economico atto a giustificare il suo interesse
attuale e degno di protezione a contestare la graduatoria. Invero, l'appellante
sembra individuare il suo interesse all'azione ex art. 250 cpv. 2 LEF, nell'impedire
che al convenuto -a suo dire inserito a torto- sia altresì rilasciato un
attestato di carenza di beni (appello, pag. 5 n. 7a e 7b): ma neppure una
siffatta motivazione risulta pertinente e atta a fondare un interesse
meritevole di protezione (KGer. GR, PKG 1998 84, pag. 94 in fine). Di modo che, sotto questo profilo, in quanto infondato, l'appello va respinto.
10.
L'appellante
soggiunge poi che il suo interesse all'azione di contestazione di graduatoria
giusta l'art. 250 cpv. 2 LEF rivolta contro il convenuto, consiste soprattutto
nella possibilità di prendere parte, qualora chiuso il fallimento venissero
alla luce nuovi beni, alla distribuzione del relativo ricavo (art. 269 LEF)
senza il rischio di dover concorrere con il convenuto (appello, pag. 4 n. 3b).
Ma, anche da questo punto di vista la censura va disattesa. La semplice
eventualità che in futuro si possano teoricamente scoprire nuovi beni, non è
circostanza atta a sostanziare un interesse attuale e degno di protezione tale
da giustificare che si entri nel merito di un'azione di contestazione di
graduatoria (KGer. GR, PKG 1998 84, pag. 95; Sentenza del Tribunale Federale
5A_484/2010 del 20 dicembre 2010 consid. 4.2.3;
Bauer,
op. cit., n. 31 ad art. 250). Dall'incarto
fallimentare risulta appunto che non vi era alcun bene da realizzare, tant'è
che inizialmente era stata decretata la sospensione della procedura di
liquidazione del fallimento per mancanza di attivi ex art. 230 LEF (istanza 4
settembre 2009 e relativo decreto 9 settembre 2009, nel fascicolo
“Istanze-Decreti-Pubblicazioni”: act. VI). Dall'inventario allestito
successivamente all'anticipo spese da parte dell'attrice non risulta una
diversa situazione (fascicolo “Inventario”: act. VI). Ciò detto, nella misura
in cui in modo generico l'appellante si limita ad indicare che nel caso della
società fallita __________ SA vi era un
“contesto di gestione societaria
tutt'altro che trasparente come evidenziato dall'istruttoria in relazione sia
alla allegra tenuta della contabilità sia alla commistione e confusione fra
beni societari e beni di terzi”
, ma senza dare riferimenti puntuali a
sostegno di questa sua tesi, essa nemmeno tenta di rendere concreto il rischio
che in effetti in un secondo tempo possano essere individuati dei nuovi beni da
realizzare. L'appello va così respinto anche al riguardo.
11.
L'appellante
adduce infine di avere un interesse attuale e degno di protezione ad agire
contro gli organi della società fallita (amministrazione e ufficio revisione)
-diritto di cui intendeva pretendere la cessione ex art. 260 LEF- e tentare
quindi di ottenere soddisfazione sul risarcimento così conseguibile, senza
entrare in concorrenza con il convenuto (appello, pag. 4 n. 3c). Ciò detto, una
cessione del diritto di agire in via di responsabilità nei confronti del
convenuto, quale ex -e ultimo- amministratore unico della società fallita (tra
il 21 marzo 2007 e il 20 giugno 2008; verbale d'interrogatorio ed estratto registro
di commercio, nel fascicolo “Interrogatorio”: act. VI), proprio perché diretto
nei suoi confronti, non può a priori entrare in considerazione (DTF 107 III 91
consid. 2;
Berti,
Basler
Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 30 ad art. 260;
Jäger/ Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 4
a
ed., Band II, Zurigo
1997/99, n. 5 ad art. 260;
Bürgi,
in:
Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 8 ad art. 260;
Schlaepfer,
Abtretung streitiger
Rechtsansprüche im Konkurs, Zurigo 1990, §4, pag. 89). Di modo che, sotto
questo profilo non vi sarebbe alcuna concorrenza tra attrice e convenuto. Per
il resto, non è di per sé dato a vedere perché il convenuto non potrebbe anche
lui nutrire interesse a procedere in via di responsabilità contro l'altro ex
amministratore o contro l'ufficio di revisione, postulando pertanto nell'ambito
dell'art. 260 LEF la relativa cessione: tale eventualità è senz'altro
ipotizzabile (DTF 107 III 91 consid. 2), riservati i limiti di un abuso di
diritto (art. 2 cpv. 2 CC) qualora la stessa cessione avesse in realtà il solo
scopo di impedire o rendere difficile far valere le pretese di altri creditori (DTF
107 III 91 consid. 3b). Anzi, che più creditori si facciano parte attiva e
assumano il rischio di portare avanti un'azione in via di responsabilità contro
ex amministratori e uffici di revisione, rientra indubbiamente nell'interesse
della massa fallimentare poiché, a fronte di un dividendo del fallimento pari a
zero, in caso di esito positivo dell'azione e dopo soddisfazione delle pretese dei
procedenti, la stessa potrebbe ben approfittare dell'eventuale eccedenza sul
ricavo conseguito (Sentenza del Tribunale Federale 5A_720/2007 del 24 aprile
2008 consid. 2.4; 5C.185/2002 del 31 ottobre 2002 consid. 2.3). Aggiungasi per
finire che non è l'ammontare delle pretese inserite in graduatoria che determina
l'entità del danno da rivendicare nell'ambito di un'azione in via di
responsabilità verso gli organi di una società anonima fallita, posta che
semmai dovrà essere sostanziata in quello specifico contesto (Sentenza del
Tribunale Federale 5C.185/2002 del 31 ottobre 2002 consid. 2.2; DTF 122 III 195
consid. 9b). Se ne deduce quindi che anche in proposito la censura è senza
fondamento.
12.
La
sentenza impugnata va di conseguenza confermata, mentre l'appello deve essere
respinto. Le spese del presente giudizio, costituite dagli oneri processuali
(art. 105 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1
CPC). L'odierno giudizio non ha causato costi al convenuto, cui pertanto non si
giustifica l'assegnazione di ripetibili (art. 105 cpv. 2 CPC).
Motivi per i quali
richiamati
gli art. 250 LEF, 105 e 106 cpv. 1, 308 segg. e 319 segg., 404 cpv. 1 e 405
cpv. 1 CPC e la LTG,
pronuncia:              1.
L'appello
è respinto.
2.
La
tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 500.– relative al
presente giudizio, già anticipate da AP 1, __________, restano a suo carico.
Non si assegnano ripetibili.
3.
Intimazione:
– PA 1 ;
– AO
1 .
Comunicazione
alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
Il presidente                                                                    La
vicecancelliera
Giacché il valore litigioso della vertenza non
raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è
possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113 e segg. LTF).