ti_gerichte · 15.2012.98 · 2012-09-24 · it
Cessione dei diritti della massa. "Diritti di garanzia" della fallita nella sua qualità di appaltatrice generale. Nullità della cessione non preceduta da una valida rinuncia della massa

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.09.2012 15.2012.98

Incarto n.
15.2012.98
Lugano
24 settembre
2012
CJ/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente,
Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 24 agosto 2012 di
RI 1
rappr. dall’ RA 1
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro la cessione di
diritti di garanzia avvenuta il 6 agosto 2012 a favore di
PI 2
rappr. dall’ RA 2
nella procedura di
fallimento aperta nei confronti di
PI 1
,
__________
viste le
osservazioni 7 settembre di PI 2 e 12 settembre 2012 dell’CO 1;
esaminati
atti e documenti;
ritenuto
in fatto e considerato in diritto:
che nel
fallimento aperto il 26 aprile 2012 nei confronti di PI 1 (in seguito la
fallita), PI 2 (in seguito “PI 2”), che aveva insinuato un credito di fr.
2'300'000.-- nella pregressa procedura concordataria diretta contro la fallita
(doc. C, pag. 19 ad n. 278s), ha chiesto ed ottenuto dalla massa fallimentare,
rappresentata dall’CO 1, la cessione dei
“diritti di garanzia che essa vanta
in virtù dei contratti d’appalto e/o di mandato da essa stipulati in relazione
con il cantiere Residenza __________ di cui al mappale n. __________ RFD __________”
(dichiarazione allegata al doc. A);
che
tramite lo scritto 16 agosto 2012 inviatole da PI 2, RI 1, alla quale la
fallita sembra di aver subappaltato alcuni lavori del summenzionato progetto
immobiliare e che per questo motivo vanta nei confronti della stessa un credito
di fr. 160'058,22 (cfr. doc. C, pag. 19 ad n. 288), è venuta a conoscenza della
suddetta cessione;
che con
il ricorso in esame, RI 1 chiede l’annullamento della cessione, facendo in
particolare valere che la stessa non indica la base giuridica su cui si fonda
ed è quindi “immotivata, ingiustificata e irrìta dal profilo procedurale”;
che ci si
potrebbe chiedere se la “graduatoria provvisoria” di cui al doc. C sia una
prova sufficiente della legittimazione della ricorrente, giacché il commissario
concordatario non aveva ancora statuito sulle insinuazioni;
che la
questione può essere lasciata indecisa, giacché la cessione impugnata è nulla
ai sensi dell’art. 22 LEF;
che
infatti
giusta l’art. 260 LEF, ogni creditore ha diritto di chiedere la
cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori;
che
conditio sine qua
non di una simile “cessione” è quindi una preventiva rinuncia da parte della
massa (in quanto tale) alla facoltà di far valere la pretesa, che dev’essere
formalizzata, nella liquidazione ordinaria, di regola in una valida decisione
della seconda assemblea dei creditori presa a maggioranza assoluta (
DTF 134 III 78, cons. 2.3, con rif.;
CEF 30 novembre 2010,
inc. 15.10.120,99 segg. n. 64c, RtiD II-2011 7 cons. 2, con rif.);
che una cessione non
preceduta da una valida rinuncia della massa è nulla, nullità che può esse
constata d’ufficio e in ogni tempo (
DTF 134 III 79, cons. 2.4)
;
che nel caso in esame i
creditori non sono stati consultati – la graduatoria non è del resto ancora
stata depositata –, sicché la cessione del
6 agosto 2012
è
nulla;
che a nulla serve
l’obiezione di PI 2, secondo cui il diritto alla garanzia per i difetti non
costituirebbe un attivo patrimoniale della fallita (osservazioni al ricorso, ad
4);
che, a prescindere dal
fatto che se la pretesa ceduta non facesse parte del patrimonio della fallita
la cessione sarebbe priva di oggetto, il “diritto di garanzia” in realtà è una
delle pretese che il committente – qui, secondo le allegazioni delle parti, la
fallita nella sua qualità di appaltatrice generale – può far valere nei confronti
del (sub)appaltatore in caso di violazione dei doveri che incombano a
quest’ultimo;
che contrariamente a
quanto asserito da PI 2, nell’ambito del contratto d’impresa generale soltanto
la fallita può agire contro i subappaltatori, poiché unicamente essa è parte ai
contratti di subappalto, mentre il committente principale non ha nessuna
pretesa diretta contro i subappaltatori, salvo convenzione contraria nel
contratto d’impresa generale e nei contratti di subappalto (cfr.
Tercier/Favre
, Les contrats spéciaux, 4
a
ed., Ginevra/Zu­rigo/ Ba­silea 2009, n. 4302);
che a futura memoria,
occorre ricordare che la cessione giusta l’art. 260 LEF dovrebbe, per
chiarezza, menzionare in modo dettagliato tutte le pretese cedute ed evitare
uno spezzamento dei diversi diritti della massa contro uno stesso debitore, ciò
che significa che in un caso del genere di quello in esame la cessione dovrebbe
vertere su tutti i diritti della massa fondati su ogni singolo contratto di subappalto,
specificando almeno il nome della controparte (ovvero del subappaltatore);
che il
ricorso va pertanto accolto;
che non
si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2
lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20
a
, 22, 260 LEF;
61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1.
Il
ricorso è accolto.
1.1.
Di
conseguenza, la cessione sottoscritta il 6 agosto 2012 dall’CO 1 a favore di PI 2 è dichiarata nulla.
2.
Non
si prelevano spese né si assegnano indennità.
3
.   Notificazione a:
–;
–.
Comunicazione
all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente                                                                                Il
segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso
in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10
(dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque)
giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata
pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.