ti_gerichte · 52.2008.230 · 2008-07-24 · it
Esclusione di un concorrente

Esclusione di un concorrente

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.07.2008 52.2008.230
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.07.2008 52.2008.230
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 24.07.2008 52.2008.230

Esclusione di un concorrente

Incarto n.
52.2008.230
Lugano
24 luglio
2008
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente,
Matteo
Cassina, Ivano Ranzanici, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano
Bernasconi, impedito;
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 26 giugno 2008 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 11 giugno 2008 del Consiglio di Stato
(n.3025) che aggiudica alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore di
risanamento del calcestruzzo armato della scuola media di __________;
viste le risposte:
-    1° luglio 2008
dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti;
-    10 luglio 2008 della
Sezione della logistica del Dipartimento delle finanze e dell'economia;
-    17 luglio 2008 della
ditta CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 29
febbraio 2008 il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare i lavori di risanamento del calcestruzzo armato della scuola
media di __________.
Nel termine prestabilito, sono pervenute al
committente le offerte di tre ditte. Fra queste, v'erano quella della
ricorrente RI 1 di fr. 266'658.60 e quella della resistente CO 1 di fr.
383'128.00.
B.   Previo
esame, con decisione 11 giugno 2008 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i
lavori alla CO 1. L'offerta della RI 1 è stata scartata in considerazione di un
contenzioso in atto fra questa ditta e lo Stato per inadempienza contrattuale.
C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.
L'insorgente contesta che il contenzioso
aperto a seguito dell'interruzione dei lavori di risanamento del calcestruzzo
del Centro professionale di __________, che le erano stati appaltati, possano
giustificare l'esclusione dalla gara.
D.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono la Sezione della logistica e la ditta CO 1,
contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui
appresso.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è legittimata ad
impugnare sia la decisione che la esclude dall'aggiudicazione, sia la decisione
che delibera la commessa alla ditta CO 1. Essendo la decisione di esclusione
integrata in quella di aggiudicazione, è evidente che impugnando quest'ultima
la ricorrente ha inteso contestare anche il provvedimento di esclusione dalla
gara. Viziate da formalismo eccessivo appaiono le obiezioni sollevate al
riguardo dal committente.
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 della legge di procedura sulle
cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
2.   Secondo
l’art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al committente indicazioni false;
c)    non rispettano i principi sanciti all’art. 5
lett. c) e d) della legge;
d)    hanno comportamenti tali da impedire
un’effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)     le ditte che abbiano i medesimi titolari o
siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi
dell’art. 5.
L’art. 38 cpv. 1 del regolamento
di
applicazione della
LCPubb e del Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6), dal canto suo, precisa che vengono escluse dall’aggiudicazione
in particolare:
a)    le offerte provenienti
da offerenti contro i quali siano state pronunciate sentenze giudiziarie per la
condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sul lavoro o
sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’avviso di gara;
b)    le offerte provenienti
da offerenti per cui sia in corso una procedura di fallimento, di liquidazione,
di cessazione di attività, di concordato, secondo la legislazione Svizzera;
c)    le offerte provenienti
da offerenti che al momento dell’inoltro dell’offerta non hanno assolto gli
obblighi di pagamento dei contributi AVS/AI/IPG e alle istituzioni
professionali e sociali previste dai contratti collettivi di lavoro;
d)    le offerte provenienti
da offerenti che al momento dell’inoltro dell’offerta non hanno assolto gli
obblighi di pagamento dei contributi SUVA o istituti analoghi, delle trattenute
di imposta alla fonte e delle imposte cantonali e comunali cresciute in
giudicato;
e)    l’offerente che non
soddisfa o non soddisfa più i criteri d’idoneità richiesti;
f)     l’offerente che ha
fornito al committente false indicazioni;
g)    l’offerente che non
soddisfa i principi fissati negli articoli 5 della LCPubb e 11 lettere e, f e g
del CIAP.
L'elenco dei motivi d'esclusione non è
esaustivo. In generale, deve trattarsi di motivi impellenti, riconducibili al
concorrente stesso od all'offerta inoltrata, che impongono tale conseguenza al
fine di salvaguardare l'attuazione dei principi fondamentali perseguiti
dall'ordinamento delle commesse pubbliche (art. 1 LCPubb).
3.   Nel caso
concreto, il committente ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione,
richiamandosi
allo spirito
dell'art. 38 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, rispettivamente
al comportamento da questa tenuto sul cantiere del Centro professionale di __________,
dove ha interrotto i lavori di risanamento del calcestruzzo che le erano stati
appaltati a seguito del rifiuto dello stesso committente di riconoscerle una pretesa
per maggiori costi d'esecuzione, conseguenti ad impreviste difficoltà (cfr. STA
n. 52.2008.128 del 7 aprile 2008).
Da un profilo generale, si può senz'altro
capire che un committente non intenda appaltare nuovi lavori ad un imprenditore
con il quale ha aperto un contenzioso per inadempienza contrattuale. Non è
invero dato di vedere come si possa instaurare una relazione di fiducia in
presenza di una situazione di conflitto.
Per l'ordinamento cantonale delle commesse
pubbliche la semplice presenza di una situazione di conflitto non costituisce
tuttavia un motivo sufficiente per escludere un concorrente dalla procedura di
aggiudicazione. Lo si deduce abbastanza chiaramente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP, che esige che il comportamento scorretto del concorrente sia
stato preventivamente accertato da una sentenza giudiziaria. Condizione,
questa, che è nota a numerosi altri ordinamenti cantonali e che mira soprattutto
a salvaguardare il diritto dei concorrenti a partecipare ai pubblici concorsi
fintanto che le loro inadempienze nell'esecuzione di precedenti lavori svolti
per conto del committente o di terzi non siano state accertate in sede
giudiziaria (
Peter Galli/ André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, II. ed., vol. 1, Zurigo 2007,
n. 302 seg.).
È ben vero che l'elenco dei motivi
d'esclusione contenuto nelle norme sopra citate non è esaustivo, ma se fosse bastata
l'esistenza di un contenzioso aperto fra il committente ed un singolo
concorrente, il legislatore non avrebbe subordinato l'esclusione dalla gara
alla condizione che il comportamento scorretto fosse preventivamente accertato
in sede giudiziale. Se si accreditasse la tesi del committente, ogni controversia
con lo Stato conseguente all'esecuzione di un appalto precluderebbe al concorrente
interessato qualsiasi possibilità di partecipare ad ulteriori pubblici concorsi
statali fintanto che la condotta riprovevole addebitatagli non sia stata accertata
dal giudice. Né può il committente, nelle particolari circostanze del caso
concreto, esigere che questo tribunale si avvalga del suo potere di esaminare
le questioni pregiudiziali (
Max
Imboden/René Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und
Stuttgart 1976, V. ed., n. 142 B I seg.) per anticipare - sulla base di un
esame sommario dei torti e delle ragioni del contenzioso in atto - il giudizio
che compete al giudice civile.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è riferito all'esclusione
dall'aggiudicazione, il ricorso va dunque accolto. Considerato che l'offerta
dell'insorgente non è stata valutata, va invece respinto nella misura in cui
chiede che la commessa le sia aggiudicata. Gli atti vanno retrocessi al committente
affinché, valutata anche l'offerta della RI 1, si pronunci nuovamente.
La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente e della resistente proporzionalmente al rispettivo grado di
soccombenza, ritenuto che il committente ne va esente in quanto debitore e creditore
ad un tempo.
Nella misura in cui non sono compensate, le
ripetibili sono invece suddivise fra le parti resistenti.
Per questi motivi,
visti gli art. 25, 32, 36, 37 LCPubb; 38 RLCPubb/CIAP;
3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 LPamm;
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
.
§.  Di conseguenza:
1.1
la decisione 11 giugno 2008 del Consiglio
di Stato (n.3025) è annullata;
1.2.   gli
atti sono rinviati al committente per nuova decisione previa valutazione
dell'offerta della ricorrente.
2.
La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della
resistente nella misura di fr. 600 e della ricorrente per la differenza.
Le ripetibili di fr. 1'500.- sono poste a
carico dello Stato nella misura di fr. 1'000.- e della resistente per la
differenza.
3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in
materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.
LTF).
4.   Intimazione
a:
;
,
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             Il
segretario