ti_gerichte · 35.2010.69 · 2011-04-19 · it
7/06inc.con scooter.9/07ass.inf.negato prest.:attiv.x - di 8h/settim.6/08trans.omologata da TCA(rinvio atti x accert.).9/10nuovo rifiuto prest.Periodo x ult.atti istr.eccessivo.Secondo prob.prep.ass.al mom.inf. assic.anche per inf.non prof.Secondo metodo sia settim.che della media lavorato almeno 8h

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2011 35.2010.69
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2011 35.2010.69
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 19.04.2011 35.2010.69

Raccomandata
Incarto n.
35.2010.69
DC
/
sc
Lugano
19 aprile
2011
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 16 dicembre 2010
di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15
novembre 2010 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli
infortuni
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Il 2 agosto
2006 la __________ SA ha annunciato all'CO 1 che il suo dipendente RI 1, il
sabato 29 luglio 2006 ha subito un incidente con il proprio scooter (cfr. Doc.
1).
Il 6
settembre 2007 l'CO 1 ha rifiutato di attribuire a RI 1 delle prestazioni per
questo evento ritenendo che egli non era assicurato per gli infortuni non
professionali, in quanto lavorava meno di otto ore per settimana (cfr. Doc.
56).
Con decisione
su opposizione del 2 novembre 2007 l'CO 1 ha confermato il rifiuto delle prestazioni (cfr. Doc. 70).
Contro la
decisione su opposizione RI 1 ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
1.2.   L'11 giugno 2008 ha avuto luogo un dibattimento davanti al Presidente del TCA. In quell'occasione è stato sentito
come teste __________, impiegato presso la __________ SA .
Alla
conclusione dell'udienza il Presidente del TCA ha proposto una transazione,
immediatamente accettata dalle parti, nel senso che la decisione su opposizione
del 2 novembre 2007 è annullata, gli atti vengono rinviati all'CO 1 per nuovi
accertamenti e non si assegnano ripetibili.
Nel corso
dell'udienza il giudice che inoltre ricordato all'CO 1 l'obbligo di rispettare il principio di celerità.
Con
decreto del 13 giugno 2008 il Presidente del TCA ha omologato la transazione ed
ha stralciato la causa dai ruoli (cfr. Doc. 75).
1.3.   Il 30
settembre 2010 l'CO 1 ha nuovamente rifiutato di assumere il caso e
l'assicurato, tramite il suo patrocinatore, ha inoltrato una tempestiva
opposizione (cfr. Doc. 165).
1.4.   Il 15
novembre 2010 lCO 1 ha confermato il rifiuto delle prestazioni ed ha in
particolare rilevato:
"
(…)
Dagli atti risulta che il signor RI 1 ha iniziato la sua collaborazione per la __________ con il 15.3.2005. Si trattava di un'occupazione
a tempo parziale. Inizialmente era stato stipulato un contratto di
collaborazione quale indipendente. La società, non avendo l'interessato mai pre­sentato
una prova della sua affiliazione quale indipendente all'AVS, ha provveduto a
trattenere i contributi sociali. A partire dall'1.6.2005 la situazione
contrattuale è stata modificata. L'inte­ressato è stato assunto quale
dipendente sempre a tempo parziale. Il salario mensile è stato concordato così
come risulta dal contratto di lavoro in fr. 1'500.-- oltre ad un importo
forfetta­rio di fr. 100.-- a titolo di rimborso spese.
4.
Gli accertamenti esperiti dalla CO 1 dopo la
sentenza di stralcio non permettono di ammettere, secondo il criterio della
probabilità preponderante almeno, vigente nel diritto delle assicurazioni
sociali, che l'interessato era attivo per almeno 8 ore la settimana presso la __________..
L'amministratrice unica, interpellata a più riprese dalla CO 1, di cui l'ultima
volta alla presenza dell'interessato e del proprio legale, ha sempre dichiarato
che il signor RI 1 lavorava meno di 8 ore la settimana. La documentazione
prodotta e riassunta nella tabella 5.5.2010 che rica­pitola le attività svolte
dall'interessato per il periodo 26.7.2005/25.7.2006 non permette di comprovare
il contrario. Sintomatico è il fatto che né l'interessato né il teste sentito
dal Tribu­nale, che peraltro lavora nella ditta unicamente dal 15.3.2006, non
sono mai stati in grado di quantificare le ore di lavoro svolte. I tentativi
esperiti dopo il colloquio del 12.3.2010 di racco­gliere degli ulteriori dati
sono rimasti infruttuosi.
5.
Mal si spiega, visto che l'interessato era la
persona referente per la ditta, per quali motivi egli percepiva un salario di
fr. 1'500.-- mensili. Non appare verosimile che un ingegnere che lavo­rava al
60 % guadagnava nel 2006 in Ticino fr. 1'500.--. La signora __________ ha
dichiarato che il salario è stato quantificato in base alle ore lavorate nel
periodo precedente e cioè circa 15 ore mensili. L'assicurato a mano ha poi ha
aggiunto che il tempo parziale corrispondeva al 60 %. Ciò non basta per
riconoscere una durata occupazionale di 8 ore almeno. Anche l'agire degli risp.
nei confronti degli assicuratori sociali (certificati per gli assegni figli e
premi versati alla CO 1 per gli infortuni non professionali) non sono delle
prove atte a documentare che l'interes­sato lavorava almeno 8 ore la settimana.
Le informazioni raccolte dalla CO 1 presso la __________ non hanno permesso di
confermare che l'ingegnere di riferimento di un'impresa deve lavorare almeno al
50 %.
6.
Se nessuno pretende che tutti i punti sollevati
in sede di udienza siano stati completamente chiariti  non può essere disatteso
che nel diritto delle assicurazioni sociali l'amministrazione e il giudice, in
assenza di disposizioni di legge contrarie, fondano le decisioni su quei fatti
gare, in difetto di essere stati comprovati in modo inequivocabile, appaiono
come i più probabili. Nora basta che un fatto possa rientrare fra le ipotesi
possibili e immaginabili. Fra tutti gli elementi fatti valere o che possono
entrare in considerazione l'amministrazione e il giudice ammettono quelli che
sembrano essere i più probabili (DTF 126 V 353 consid. 5b). Quanto addotto in
con­creto non permette di fare apparire probabile che l'interessato lavorava
almeno 8 ore la setti­mana. In assenza di prove la decisione è sfavorevole alla
parte che cerca di fare derivare uri diritto da una circostanza rimasta
indimostrata (DTF 117 V 264 consid. 3b).
7.
Con l'opposizione l'interessato non fa altro che
riproporre gli argomenti già sollevati a più ri­prese in passato e ai quali la CO
1 ha fatto tutto il possibile per rispondere. Se la documenta­zione prodotta
con l'opposizione dell'1.10.2007 avesse permesso di comprovare che l'interes­sato
lavorava almeno 8 ore la settimana il Tribunale cantonale avrebbe accolto il
ricorso e non avrebbe rinviato il tutto alla CO 1 per degli ulteriori
accertamenti previo stralcio della causa dai ruoli per intervenuta transazione.
In occasione del colloquio del 12.3.2010 il signor __________ ha pungolato la
signora __________ esponendole tutti gli argomenti possibili e immaginabili che
a­vrebbero permesso di riconoscere che l'infortunato lavorava almeno 8 ore ma,
a differenza di quanto enunciato con l'opposizione, il signor __________ non ha
mai ammesso che l'assicurato a­dempiesse le condizioni dell'art. 13 cpv. 1
LAINF. Se ciò fosse stato il caso egli non si sarebbe preso la briga di
scrivere ancora al Dipartimento e al Municipio di __________. (…)" (Doc.
A)
1.5.   Contro la
decisione su opposizione l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso
al TCA, con richiesta di assistenza giudiziaria.
Dopo
avere messo in rilievo una violazione del principio di celerità da parte dell'CO
1, il rappresentante di RI 1 ha chiesto che l'assicuratore contro gli infortuni
assuma il caso, in quanto l'assicurato lavorava per la __________ SA più di 8
ore alla settimana, sulla base di una serie di elementi che verranno esposti ed
analizzati nella parte in diritto (cfr. Doc. I).
1.6.   Nella sua
risposta del 26 gennaio 2011 l'CO 1 propone di respingere il ricorso
sottolineando che l'istruttoria del caso non ha permesso di dimostrare che
l'assicurato, al momento dell'incidente, lavorasse almeno 8 ore la settimana
(cfr. doc. IV).
1.7.   Il 10
febbraio 2011 il rappresentante dell'assicurato ha proposto l'assunzione di
ulteriori mezzi di prova (cfr. Doc. VI).
1.8.   Il 1° marzo
2010 il segretario del TCA ha chiesto al rappresentante dell'assicurato di
produrre una copia del contratto di lavoro disdetto il 15 maggio 2008 e della
successiva sentenza relativa alla causa intentata dinanzi al giudice civile
(cfr. Doc. VIII).
Il 10
marzo 2011 (cfr. Doc. XII) il patrocinatore del ricorrente ha trasmesso una
copia del contratto di lavoro (cfr. Doc. DD/1) ed ha comunicato che la vertenza
civile si è  conclusa mediante una transazione (cfr. Doc. DD/2 – DD/5).
1.9.   Il 28 marzo
si è tenuto un dibattimento davanti al Presidente del TCA. In quell'occasione è
stato sentito come teste __________, impiegato presso le __________ di __________
(cfr. Doc. XVI).
Lo stesso
giorno il TCA ha trasmesso al rappresentante dell'assicurato per conoscenza
copia del documento
"Recommandations pour l'application de la LAA et de
l'OLAA"
prodotto dall'avv. __________ dell'CO 1 nel corso dell'udienza
e acquisito agli atti dell'incarto (doc. XVI 1).
in
diritto
In
ordine
2.1.   Prima di
entrare nel merito della vertenza si impongono alcune considerazioni sul
rispetto del principio di celerità e sulle modalità con la quale sono state
verbalizzate le audizioni effettuate dall'ispettore dell'assicurazione contro
gli infortuni.
L'assicurato
ha ripetutamente fatto valere una violazione del principio di celerità da parte
dell'CO 1I (cfr. Doc. I pag. 3-4; Doc. 127; Doc. 125; Doc. 121; Doc. 120; Doc.
117).
L'art. 56
cpv. 2 LPGA prevede che un ricorso può essere interposto anche se
l'assicuratore, nonostante la domanda dell'assicurato, non emana una decisione
o una decisione su opposizione.
Nella
presente fattispecie il patrocinatore dell'assicurato non ha mai inoltrato un
ricorso al TCA tendente a fare constatare un diniego di giustizia (cfr. STF
8C_820/2010 del 22 marzo 2011).
Questo
Tribunale rileva comunque che già in occasione dell'udienza dell'11 giugno 2008 a seguito della quale la causa è stata stralciata dai ruoli e gli atti rinviati
all'amministrazione per nuovi accertamenti, il Presidente del TCA aveva
invitato l'CO 1 a rispettare rigorosamente il principio di celerità vista anche
la particolare delicatezza del caso (cfr. consid. 1.2).
Da notare
che tra l'infortunio del 29 luglio 2006 e la decisione su opposizione del 2
novembre 2007 (cfr. Doc. 70) che ha portato allo stralcio di quella causa era
già trascorso più di un anno (cfr. al riguardo Doc. 51).
L'CO 1 ha impiegato più di due anni ad effettuare gli accertamenti dopo il rinvio degli atti ed ha emesso
la nuova decisione formale il 30 settembre 2010 (2 anni e 3 mesi dopo lo stralcio)
e la decisione su opposizione il 15 novembre 2010 (2 anni e 5 mesi, dopo lo
stralcio della causa).
Questo
Tribunale ritiene un così lungo periodo per compiere gli atti istruttori ancora
mancanti manifestamente eccessivo.
Va notato
peraltro che molto tempo è stato perso dall'amministrazione per essersi
ostinata a non rispondere immediatamente in modo positivo alla richiesta del
patrocinatore del ricorrente di sentire in contraddittorio la presidente del
consiglio di amministrazione della società e di sottoporle in quell'occasione alcune
domande supplementari (cfr. scritto del 25 agosto 2008 dell'avv. RA 1, Doc. 80, in risposta a una lettera dell'CO 1 del 25 luglio 2008, cfr. Doc. 78; scritto dell'avv. RA 1 all'CO
1 del 13 ottobre 2008, Doc. 86).
L'CO 1 ha infatti in prima battuta voluto sentire l'amministratrice unica presso la sede della ditta (a
quell'incontro ha peraltro partecipato pure il legale della società) alla sola
presenza dell'ispettore (colloquio avvenuto il 4 novembre 2008, cfr. Doc. 87) e
si è rifiutato, in un primo tempo, di sottoporre i quesiti supplementari
suggeriti dal patrocinatore del ricorrente (cfr. Doc. 84).
L'ispettore
incaricato ha accettato di sottoporre tali quesiti soltanto il 26 agosto 2009
(cfr. Doc. 122 e Doc. 128) dopo avere interpellato la Divisione giuridica
presso la Direzione dell'CO 1 di __________ alla quale è stato trasmesso
l'incarto (cfr. Doc. 112; Doc. 115; Doc. 122), dopo uno scritto dell'avv. RA 1
del 16 febbraio 2009 (cfr. Doc. 108).
In
definitiva l'audizione dell'amministratrice unica alla presenza delle due parti
è avvenuta soltanto il 12 marzo 2010 (cfr. Doc. 141; Doc. 132) e la decisione
formale è stata emessa sei mesi dopo (cfr. Doc. 143 – Doc. 161).
A questo
proposito il TCA ricorda, innanzitutto, che, per rispettare il diritto di
essere sentiti, le audizioni nell'ambito della procedura amministrativa devono
essere effettuate in presenza delle parti.
Ad
esempio in una sentenza 8C_360/2007 del 3 settembre 2008 l'Alta Corte si è così espressa:
"
(…).
La LPGA non prevede per contro la prova testimoniale
(contrariamente ad esempio alla LAM che all'art. 88 dispone l'obbligo di
testimoniare di persone tenute a fornire informazioni, DTF 119 V 208 consid. 3d
pag. 212), né quindi le modalità d'assunzione dei testi, le quali sono però
disciplinate dall'art. 18 PA (applicabile all'assicuratore infortuni in virtù
dell'art. 1 cpv. 2 PA e dell'art. 55 cpv. 1 LPGA; Kieser, ATSG-Kommentar,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 22 all'art. 28), secondo cui le parti hanno il
diritto d'assistere all'audizione dei testimoni e di porre domande completive.
L'audizione testimoniale può tuttavia avvenire solo ai presupposti di cui agli
art. 14 segg. PA, che non autorizzano l'assicuratore infortuni a procedervi
(Kieser, op. cit., no. 4 all'art. 43).
Nella procedura amministrativa, prevalentemente scritta, la prova
testimoniale ha del resto un'importanza minore (Kieser, op. cit., no. 22
all'art. 43; FF 1999 pag 3956). Al riguardo il Tribunale federale ha già
precisato che in tale ambito l'audizione di testimoni è, segnatamente a causa
della severa sanzione penale prevista in caso di una falsa testimonianza, un
mezzo di prova sussidiario (
DTF 130 II 169
consid. 2.3.3 pag. 173), specificando che se nel processo civile l'audizione di
testimoni (art. 42 segg. PC) costituisce la regola e la raccolta d'informazioni
l'eccezione, nella procedura amministrativa vale il contrario e l'audizione di
testi avviene unicamente se la fattispecie non può essere sufficientemente
chiarita in altro modo, ad esempio con informazioni da parte di terzi (consid.
2.3.4).
Secondo la medesima sentenza (consid. 2.3.5, che fa riferimento
alla giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in materia di
partecipazione ad un sopralluogo e all'audizione di un perito,
DTF 119 V 208
consid. 5c pag. 217 e 117 V 282 consid. 4c pag. 285) tuttavia, in applicazione
analogica dei principi dell'art. 18 PA, anche le audizioni di persone chiamate
a dare informazioni sono di regola da effettuare in presenza delle parti.
5.3.2 Nella sentenza H 177/03 del 15 giugno 2004 il Tribunale
federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
non si può dedurre il diritto incondizionato di partecipare all'assunzione di
un teste, se non in procedura penale (v. consid. 3.1). In procedura
amministrativa tuttavia questo diritto può essere soppresso soltanto in
circostanze del tutto particolari quali l'urgenza (
DTF 124 V 90
consid. 4a pag. 93; art. 18 cpv. 2 PA; a titolo di esempio si confronti il caso
esposto in
DTF 130 II 169
consid. 2.3.5 pag. 174). Il Tribunale ha pure statuito che il diritto di
assistere all'assunzione dei testi si può dedurre pure dal principio
dell'oralità che si applica alla prova testimoniale. Ciò comporta pure la
possibilità di porre o far porre delle domande complementari. L'art. 18 PA
configura pertanto un aspetto del diritto di essere sentito (
DTF 124 V 90
consid. 4b pag. 94).
Per quanto riguarda la questione circa un'eventuale esclusione, a
titolo eccezionale, della presenza della parte in occasione della raccolta di
informazioni, l'autorità dispone di un potere di apprezzamento più ampio
rispetto a quello previsto dalla legge in materia di prove testimoniali (art.
18 cpv. 2 PA; DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174).”
Nella fattispecie relativa
alla pronunzia appena citata, l’assicuratore LAINF aveva proceduto
all’audizione del direttore e della responsabile del reparto cure
dell’istituto in cui lavorava l’assicurata,
in assenza di quest’ultima e
del suo patrocinatore. Il rapporto allestito in quell’occasione era stato
allegato
alla decisione formale intimata al patrocinatore
dell’assicurata, il quale, in sede di opposizione, aveva sollevato delle
obiezioni circa le dichiarazione rese dai testi. L’ispettore aveva
quindi
risentito il direttore e
la responsabile del reparto cure, i
quali erano stati chiamati a rispondere a una serie di domande estrapolate
dalle obiezioni sollevate dall’assicurata. Il relativo verbale, sottoscritto da
entrambi gli interpellati, era stato trasmesso al rappresentante
dell’assicurata, il quale aveva criticato il modo di procedere, rinviato alle
censure sollevate in precedenza, nonché chiesto l’emanazione della decisione su
opposizione.
Con la sentenza
35.2006.102 del 31 maggio 2007, questa Corte ha accertato la violazione del
diritto di essere sentito nella misura in cui i testi erano stati sentiti in
assenza dell’assicurata, violazione che l’Alta Corte ha confermato, rilevando
in particolare che
“… non vi era motivo alcuno per non
permettere all'intimata di partecipare all'assunzione delle informazioni, che
vanno considerate tutt'altro che secondarie (si confronti anche
DTF 119 V 208
consid.
4b pag. 214) per la risoluzione della vertenza, trattandosi di stabilire quale
fosse la capacità lavorativa (residua) dell'assicurata nell'attività svolta
precedentemente all'infortunio, e quindi ai fini di accertare il reddito da
invalido e il grado di invalidità; né vi erano altri motivi (del resto neppure
la ___ lo ha mai sostenuto; si veda in proposito
DTF 130 II 169
consid.
2.3.5 pag. 174) per escludere eccezionalmente la parte dall'audizione delle
persone obbligate a informare.” (STF
8C_360/2007 succitata, consid. 7).
In un'altra
sentenza 35.2010.20 del 30 giugno 2010, il TCA ha accolto il ricorso
dell'assicurato rilevando in particolare:
"
(…)
Chiamata a pronunciarsi - analogamente a quanto
deciso nella sentenza 35.2006.102 del 31 maggio 2007, confermata dal TF con
pronunzia 8C_360/2007 del 3 settembre 2008 (si veda in proposito il consid.
2.5. del presente giudizio) -, questa Corte ritiene che vi sia stata, da parte
dell’assicuratore LAINF convenuto, una violazione – non sanabile - del diritto
di essere sentito dell’assicurato.
Da una parte, le informazioni raccolte dal
funzionario dell’A presso l’ex datore di lavoro sono di grande importanza,
nella misura in cui sono servite a determinare il reddito da valido e, quindi,
l’entità della rendita di invalidità spettante al ricorrente.
D’altra parte, se é vero che esse sono state
consegnate in verbali e che l’assicurato ha avuto la possibilità, in sede di
opposizione, come pure con la propria impugnativa al TCA, di esprimersi in
merito, è altrettanto vero che, in ossequio alla giurisprudenza federale
precedentemente menzionata, l’amministrazione avrebbe dovuto andare oltre e
permettere a ______, rispettivamente, alla sua rappresentante, di prendere
parte all’audizione. Del resto, nella presente fattispecie, non é ravvisabile alcuna
circostanza giustificante la soppressione, eccezionale, del diritto
dell’insorgente di prendere parte all’assunzione del teste X.
In esito a quanto precede, annullata la decisione
su opposizione del 16 marzo 2010, la causa va rinviata all’amministrazione
affinché proceda di nuovo all’interrogatorio dell’ex datore di lavoro,
concedendo questa volta all’assicurato e alla sua patrocinatrice la possibilità
di parteciparvi. (…)"
Alla luce
della giurisprudenza appena riprodotta nella presente fattispecie
l'amministratrice unica della__________ SA avrebbe dunque dovuto essere sentita
immediatamente alla presenza delle due parti come richiesto dal patrocinatore
dell'assicurato.
Se l'CO 1
avesse agito conformemente ai principi posti dalla giurisprudenza federale, già
ricordata ed applicata in più occasioni anche dal TCA, la decisione formale e
la decisione su opposizione sarebbero state senz'altro emesse più
tempestivamente.
Le modalità
con le quali l'CO 1 ha proceduto alla verbalizzazione delle dichiarazioni
dell'amministratrice unica il 12 marzo 2010, sono state contestate in sede di
udienza dal rappresentante dell'assicurato (cfr. Doc. XVI pag. 5-6: "… Il
presidente del TCA legge il punto 27 del ricorso. L’avv. RA 1 conferma di
ricordare che è stata la sig.ra __________ ad affermare quanto riportato fra
virgolette. Al sig. __________ viene chiesto di produrre la copia del verbale.
Il sig. __________ risponde che il verbale non è stato firmato dalle parti e
che egli ha allestito personalmente il rapporto 12.3.2010, dopo di che la
minuta è stata da lui distrutta. Il presidente del TCA ricorda per l’ennesima
volta all’CO 1 che i verbali di audizione devono essere firmati da tutti i
presenti e conservati nell’incarto. L’avv. RA 1 sottolinea che alla fine dell’udienza
del 12 marzo 2010 il sig. __________ ha affermato esplicitamente che
l’audizione della sig.ra __________ aveva permesso di chiarire che l’ing. RI 1
operava anche all’esterno, per cui “era tutto a posto”. Il sig. __________
precisa che secondo lui soggettivamente era tutto a posto ma che attendeva
della documentazione ulteriore a conferma di quello che era emerso nel corso
dell’incontro. Egli precisa che proprio in attesa di tale documentazione non ha
fatto firmare il verbale. Riteneva infatti che dopo avere ricevuto quanto
richiesto ci sarebbero stati gli estremi per poter accettare la pratica. Il
sig. __________ su precisazione dell’avv. RA 1, conferma che in quell’occasione
tutti i punti relativi alle affermazioni della signora __________ erano stati
chiariti e che egli aspettava ulteriore documentazione. …" ).
Al
riguardo il TCA ricorda che il verbale (anche la brutta copia) deve essere
immediatamente firmata dalla persona che viene sentita oltre che dalle parti
presenti e dai loro patrocinatori.
A tale
proposito in una sentenza 35.2008.95 del 18 maggio 2009, questo Tribunale ha
rilevato:
"
(…)
È vero che il rapporto ispettivo del 23 maggio
2007 non è stato controfirmato dall’insorgente in segno di accettazione (cfr.
doc. 25 - inc. III), modo di procedere che il Presidente del TCA non ha mancato
di stigmatizzare, in quanto lesivo del diritto di essere sentito dalla persona
assicurata (doc. XIII, p. 2: “Il presidente del TCA ribadisce che anche in
questi casi i verbali devono essere fatti firmare perché possono rivelarsi
rilevanti anche anni dopo.”; cfr. al riguardo STCA 35.2004.83 del 19 settembre
2005, consid. 2.7; STCA 35.2003.86 del 23 marzo 2004, consid. 2.4 e STFA   U
257/01 del 26 novembre 2001). (…)"
Nel caso
concreto l'ispettore dell'CO 1, anziché agire in questo modo ha semplicemente
elaborato e firmato un rapporto con il riassunto degli elementi emersi nel
corso dell'audizione. Questo rapporto è stato prima redatto a brutta copia da
lui stesso e poi sempre da lui trascritto senza tuttavia trasmetterlo ai
partecipanti per la firma (a differenza di quanto era avvenuto per l'audizione
dell'amministratrice unica del 4 novembre 2008, cfr. Doc. 87; Doc. 92; Doc. 94;
Doc. 98-103)
Tale modo
di operare è contrario ai principi fissati dalla giurisprudenza appena
ricordata.
L'CO 1 è
dunque formalmente invitato a modificare finalmente la sua prassi.
Infine
questo Tribunale, senza volersi sostituire alle modalità di accertamento dei
fatti rilevanti che spettano all'amministrazione in virtù dell'art. 43 LPGA,
ritiene tuttavia che in un caso delicato come quello presente sarebbe stato
opportuno che all'audizione dell'amministratrice unica, accompagnata da un
legale, alla presenza dell'assicurato, pure accompagnato dal proprio patrocinatore,
anche lCO 1 avesse delegato pure un giurista e non solo l'ispettore incaricato.
Ciò
avrebbe verosimilmente permesso di allestire un verbale nelle dovute forme
debitamente firmato da tutti i partecipanti.
A
proposito del rapporto del 12 marzo 2010 va peraltro sottolineato che, al di là
degli aspetti formali appena sottolineati, i contenuti essenziali dello stesso
non sono contestati, in particolare per quel che concerne le dichiarazioni
dell'amministratrice unica relativamente all'attività di RI 1 anche sui
cantieri (cfr. Doc. 141 pag. 1).
Nel
merito della vertenza questo Tribunale si fonderà dunque (anche) sul contenuto
dello stesso.
Nel
merito
2.2.   IL TCA è
chiamato a stabilire se l’infortunio occorso il 29 luglio 2006 a RI 1, deve essere assunto dall'CO 1, quale assicuratore contro gli infortuni della ditta __________
SA, oppure no.
Secondo
l'art. 1a cpv. 1 LAINF,
sono
assicurati d’obbligo, ai sensi della presente legge, i lavoratori occupati in
Svizzera, compresi quelli a domicilio, gli apprendisti, i praticanti, i
volontari e le persone che lavorano nei laboratori d’apprendistato o protetti.
Il cpv. 2
recita, da parte sua, che
il
Consiglio federale può estendere l’assicurazione obbligatoria alle persone
vincolate da rapporto analogo a quello risultante da un contratto di lavoro.
Esso può esentare dall’obbligo segnatamente i familiari collaboranti
nell’impresa, i dipendenti irregolari e le persone beneficiarie di privilegi,
immunità e facilitazioni di cui all’articolo 2 capoverso 2 della legge del 22
giugno 2007 sullo Stato ospite.
Ai sensi
dell’art. 3 cpv. 1 LAINF, l’assicurazione inizia il giorno in cui il lavoratore
comincia o avrebbe dovuto cominciare l’attività in virtù dell’assunzione, in
ogni caso però dal momento in cui egli s’avvia al lavoro.
Essa termina allo spirare del 30° giorno
susseguente a quello in cui cessa il diritto almeno al semisalario
(cpv. 2). L’assicuratore deve offrire all’assicurato la
possibilità di protrarre l’assicurazione, mediante accordo speciale, fino a 180
giorni (cpv. 3).
L’art. 6
cpv. 1 LAINF recita che,
per quanto
non previsto altrimenti dalla legge, le prestazioni assicurative sono
effettuate in caso d’infortuni professionali, d’infortuni non professionali e
di malattie professionali.
Secondo l’art.
7 cpv. 1 LAINF, sono infortuni professionali quelli (art. 4 LPGA) di cui è
vittima l’assicurato
nell’eseguire lavori per ordine del datore di
lavoro o nell’interesse di quest’ultimo (lett. a) oppure durante le pause, come
pure prima o dopo il lavoro se autorizzato a rimanere sul luogo di lavoro o
entro la zona di pericolo inerente alla sua attività professionale (lett. b).
Sono pure infortuni
professionali quelli di cui sono vittima gli occupati a tempo parziale, la cui
durata di lavoro è inferiore al minimo previsto dal Consiglio federale, e
occorsi sul tragitto per recarsi al lavoro o sulla via di ritorno (cpv. 2).
Giusta l’art. 8 cpv. 1
LAINF,
sono infortuni non professionali
tutti quelli (art. 4 LPGA) che non rientrano nel novero degli infortuni
professionali. Gli occupati a tempo parziale ai sensi dell’articolo 7 capoverso
2 non sono assicurati contro gli infortuni non professionali (cpv. 2).
L’art. 13 cpv. 1 OAINF recita che
sono assicurati anche contro gli infortuni non
professionali i dipendenti occupati a tempo parziale, che lavorano presso un
datore di lavoro almeno per otto ore alla settimana. Per i dipendenti occupati
a tempo parziale, la cui durata settimanale di lavoro è inferiore a questo
minimo, gli infortuni occorsi sul tragitto per recarsi al lavoro e viceversa
sono considerati infortuni professionali (cpv. 2).
In una
sentenza 8C_328/2008 del 24 ottobre 2008 pubblicata in DTF 134 V 412 e in SVR
2009 UV Nr. 14 il Tribunale federale ha deciso che la singola durata di
occupazione presso ogni datore di lavoro non può essere addizionata per
determinare la durata di lavoro minima richiesta ai fini della copertura degli
infortuni non professionali.
L'Alta
Corte ha anche stabilito che nella misura in cui, nella sua versione francese,
agli infortuni professionali assimila soltanto gli infortuni che l'assicurato
subisce durante il tragitto dal luogo di domicilio al luogo di lavoro, l'art.
13 cpv. 2 OAINF è conforme alla legge.
Il TF ha
in particolare sottolineato che:
"
1.3 Cette réglementation spéciale sur les
travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations.
D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels
dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait
percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce
risque pendant de longues interruptions de travail (Message à l'appui d'un
projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18 août 1976, FF 1976 III
189).
D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du
législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps
partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la
circulation routière et, par conséquent, de leur accorder une pleine couverture
d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en
revenir (message précité, p. 168)." (DTF 134 V 414-415)
Per
determinare come debba essere calcolato il tempo di lavoro  di persone occupate
a tempo parziale che lavorano in maniera irregolare (per il caso di un
assicurato che lavorava regolarmente due ore la settimana, cfr. SVR 2009 UV Nr.
59), entrano in linea di conto due metodi alternativi. Secondo il primo, gli
occupati a tempo parziale sono assicurati contro gli infortuni non
professionali ogni singola settimana durante la quale essi lavorano almeno otto
ore. Conformemente al secondo, è invece assicurato contro gli infortuni non
professionali, colui che, sull’arco di tre mesi, è stato occupato in media tutte
le settimane almeno otto ore oppure che, nella maggioranza delle settimane in
cui egli ha lavorato, ha raggiunto un
pensum
settimanale di almeno otto
ore (STF U 165/04 del 19 luglio 2005, consid. 2; DTF 126 V 353 consid. 3 e
riferimenti ivi menzionati).
Sino ad
oggi il Tribunale federale non ha deciso a quale dei due metodi debba essere
accordata la precedenza (cfr. STF 8C_868/2009 del 6 settembre 2010 consid.
2.1).
Nella
sentenza 8C_868/2009 del 6 settembre 2009 il Tribunale federale ha confermato
il rifiuto della copertura per gli infortuni non professionali ad
un'assicurata, assunta tramite un contratto di lavoro orale dal 1° luglio 1999
e punta da una zecca nel periodo estate-autunno 2000, in quanto l'istruttoria ha dimostrato che nell'anno 2000 lei aveva lavorato soltanto durante la
stagione invernale.
Al
riguardo l'Alta Corte si è così espressa:
"
Wenn die Versicherte entsprechend dem
Arbeitszeugnis der X.________ GmbH vom 30. Juni 2005 eine Ganzjahrestätigkeit
(im Winter 100 % und im Sommer rund 40 %) inne gehabt haben soll, ist nicht
nachvollziehbar, weshalb die entsprechenden Löhne in den Sommermonaten nicht
deklariert wurden. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag, der allenfalls Aufschluss
geben könnte, besteht nicht. Zudem liegen keine Stundenrapporte über die
Arbeitsleistungen vor. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz die erst im Beschwerdeverfahren eingereichte Bestätigung der
beiden Inhaber der X.________ GmbH vom 1. Mai 1998 betreffend Vereinbarung über
"Einsatz und Entlöhnung der Sommermonate", wonach der Arbeitseinsatz
der Versicherten in dieser Zeit durchschnittlich rund zwei Tage in der Woche
betrug, als wenig glaubhaft würdigte, zumal, wie sie zu Recht vermerkt, zuvor
erklärt worden war, dass keine schriftliche Abmachung bestehe. Zudem ist nicht
ausser Acht zu lassen, dass diese Vereinbarung zwischen den beiden Inhabern der
X.________ GmbH und ihren Ehegattinnen abgeschlossen worden ist. Die
Bestätigung überzeugt überdies insofern nicht, als die Versicherte anlässlich
der persönlichen Besprechung vom 18. Februar 2008 mit dem Schadensinspektor der
AXA in Anwesenheit ihres Ehemannes (Versicherungsnehmer) ausgeführt hat,
während der Wintermonate habe sie beinahe in einem 100 % Pensum gearbeitet, im
Sommer habe sich das Pensum auf höchstens einen Tag pro Woche reduziert. Gemäss
diesem Bericht vom 22. Februar 2008 betrieb das Ehepaar S.________ überdies in
den im Betrieb schwachen Sommermonaten noch einen Hof für Ackerbau, vor allem
Spargeln. Die Spargelernte erfolgte jeweils ab Ende April bis in den Juni. Wenn
also davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin den grössten Teil der
Stunden in den Monaten Oktober bis März geleistet hat, kann aufgrund einer
Jahresarbeitszeit von 495.15 Stunden nicht geschlossen werden, dass in den
Monaten April bis September 2000 pro Woche mehr als acht Stunden geleistet
worden sind. Mithin steht aufgrund der unklaren und widersprüchlichen Aktenlage
fest, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten April bis September 2000 nicht
während mindestens acht Stunden pro Woche im Betrieb gearbeitet hat, womit in
dieser Zeit keine Versicherungsdeckung bestand.
Von
weiteren Abklärungen sind diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse zu erwarten,
weshalb die Vorinstanz darauf verzichten durfte."
Nella sentenza U 165/04
del 19 luglio 2005 l'Alta Corte ha invece confermato l'assenza di copertura per
gli infortuni non professionali nel caso di un'assicurata che lavorava a tempo
irregolare come sarta nell'atélier del marito e che ha avuto un incidente con
la bici il 28 luglio 2002.
Al proposito il Tribunale
federale ha rilevato:
"
In den Akten finden sich widersprüchliche
Angaben zur von der Beschwerdegegnerin effektiv geleisteten Arbeitszeit, auf
welche für die Beurteilung der Frage nach dem Erreichen des vorliegend
massgebenden Minimums von acht Stunden pro Woche abzustellen ist (SVR 1998 UV
Nr. 19 S. 73 Erw. 4; Urteile I. vom 15. Juli 2003, U 366/01, Erw. 5.1, und S.
vom 31. August 2001, U 166/01, Erw. 2b). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag, aus welchem
sich entsprechende Anhaltspunkte ergeben könnten, liegt nicht vor. Ebenso wenig
wurden Stundenrapporte geführt oder Lohnabrechnungen erstellt. Der
Unfallmeldung vom 6. September 2002 lässt sich entnehmen, dass der letzte
Arbeitstag vor dem Unfall der 19. Juli 2002 war und die Beschwerdegegnerin
somit in der Woche vor dem Unfall nicht gearbeitet hat. Des Weitern wurde in
der Unfallmeldung ein Grundlohn (brutto) von Fr. 5000.- pro Jahr angegeben, was
bei einem Stundenansatz von Fr. 20.- und unter Berücksichtigung von vier Wochen
Ferien einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von etwas mehr als
fünf Stunden entspricht. Diese Angabe eines Jahreslohnes von Fr. 5000.- stimmt
mit dem für die Steuererklärung erstellten Lohnausweis für das vorangehende
Jahr (2001) vom 2. März 2002 überein und deckt sich auch mit dem der
Ausgleichskasse Schwyz am 14. Mai 2002 unter Bezugnahme auf den definitiven
Jahresabschluss 2001 gemeldeten Lohn für das Jahr 2001. Wie sich den Akten
entnehmen lässt, erhob die Ausgleichskasse indessen für die Jahre 2001 und 2002
schliesslich auf einem Lohn von je Fr. 23'000.- Beiträge, dies nachdem der
Treuhänder des K.________ die Ausgleichskasse Schwyz am 13. Dezember 2002
darüber informiert hatte, dass für das Jahr 2001 irrtümlich (am 14. Mai 2002)
ein Lohn von Fr. 5000.- statt Fr. 23'000.- gemeldet worden sei und auch der im
Jahr 2002 erzielte Lohn Fr. 23'000.- betrage (vgl. auch Lohnbescheinigung 2002
vom 10. Januar 2003), was einem Wochenpensum von rund 24 Stunden entspricht. Diese
Lohnsumme von Fr. 23'000.- per 31. Dezember 2001 findet sich auch auf dem im
kantonalen Verfahren eingereichten Kontoblatt aus der Buchhaltung des
Schneiderateliers. Gegenüber dem Aussendienstmitarbeiter der Mobiliar wurde
schliesslich anlässlich einer Besprechung vom 30. Juli 2003 erklärt, dass die
Versicherte seit Dezember 2001 ca. zu 50 % arbeite, da die frühere
Mitarbeiterin wegen der Kinder die Stelle aufgegeben habe und K.________ nicht
in der Lage gewesen sei, das ganze Arbeitspensum alleine zu übernehmen
(Besucherbericht vom 31. Juli 2003).
4.
4.1 Da die Versicherte - wie feststeht und
unbestritten ist - in der Woche vor dem Unfallereignis nicht arbeitete (letzter
Arbeitstag gemäss Unfallmeldung: 19. Juli 2002), wäre die für den
Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle erforderliche Mindestarbeitszeit bei
Anwendung der wochenweisen Bemessungsmethode offensichtlich nicht erfüllt, wie
im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird.
Was die alternative Durchschnittsmethode
anbelangt, sind nach Auffassung der Vorinstanz weitere Abklärungen
erforderlich. Sie begründete dies damit, dass nicht ausgeschlossen werden
könne, dass die Versicherte als Ehefrau des Arbeitgebers in der fraglichen
Zeitperiode tatsächlich während mehr als acht Wochenstunden gearbeitet habe und
deshalb in Beweisschwierigkeiten geraten sei, weil ihr Ehemann bzw. der
Arbeitgeber es versäumt habe, rechtzeitig eine ordnungsgemässe und vor allem in
zeitlicher Hinsicht nachvollziehbare Lohnausscheidung vorzunehmen. Im Weitern
wäre es nach dem angefochtenen Entscheid angezeigt gewesen, den im Bericht des
Aussendienstmitarbeiters der Mobiliar vom 31. Juli 2003 festgehaltenen
Sachverhalt (Arbeitspensum von 50 % ab Dezember 2001) zu überprüfen und
insbesondere abzuklären, bis wann und in welchem zeitlichen Ausmass die
vormalige Mitarbeiterin gearbeitet hat und ob der gesamte Arbeitsaufwand des
Schneiderateliers nach dem Ausscheiden der Mitarbeiterin in etwa gleich gross
geblieben ist bzw. inwieweit diesbezüglich Veränderungen eingetreten sind.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt,
dass sich diese Abklärungen erübrigten und der Versicherungsschutz für den von
der Beschwerdegegnerin erlittenen Nichtberufsunfall zu verneinen sei.
4.2 Dieser in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vertretenen Auffassung ist beizupflichten. Entsprechend dem Grundsatz, dass bei
sich widersprechenden Angaben der versicherten Person den "Aussagen der
ersten Stunde" vorrangige Beweiskraft zukommt (
BGE 121 V 47
Erw. 2a
mit Hinweisen), weil diese in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als
spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen
Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können,
kommt der in der Unfallmeldung gemachten Angabe eines Lohnes von Fr. 5000.-,
was einer unter acht Wochenstunden liegenden durchschnittlichen Arbeitszeit
entspricht, grösseres Gewicht zu als den nach Kenntnis der Ablehnungsverfügung
vom 3. Dezember 2002 erfolgten, auf eine deutlich über acht Wochenstunden
liegende durchschnittliche Arbeitszeit hindeutenden Darstellungen (Lohn von Fr.
23'000.-). Hinzu kommt, dass die nach Verfügungseröffnung gemachten Angaben mit
zahlreichen Widersprüchen behaftet sind: T.________ und K.________ hatten
gegenüber dem Aussendienstmitarbeiter der Mobiliar anlässlich der Besprechung
vom 30. Juli 2003 angegeben, dass T.________ 1999 bis 2000 nicht und seit
Dezember 2001 - nach Ausscheiden der bis dahin beschäftigten Mitarbeiterin - 50
% gearbeitet habe. Mit dieser Darstellung lassen sich die der Mobiliar für die
obligatorische Unfallversicherung jeweils Ende Jahr gemeldete "Lohnsumme
Frauen" von 1999 Fr. 3979.-, 2000 Fr. 4125.-, 2001 Fr. 300.-, 2002 Fr.
23'000.- und 2003 Fr. 8000.- nicht vereinbaren (ganz abgesehen davon, dass auch
ein Widerspruch zu der der Ausgleichskasse im Dezember 2002 für das Jahr 2001
mitgeteilten Korrektur des Lohnes von Fr. 5000.- [gemäss Lohnausweis vom 2.
März 2002] auf            Fr. 23'000.- besteht). Im Weitern fällt auf, dass der
der Mobiliar am 27.
Dezember 2002 für das Jahr 2002
angegebene Lohn von          Fr. 23'000.- ein Mehrfaches des in den
vorangehenden (1999-2001) und im nachfolgenden Jahr (2003) für die
Beschwerdegegnerin bzw. deren Vorgängerin deklarierten Lohnes beträgt, während
sich der in der Unfallmeldung für das Jahr 2002 angegebene Lohn von            Fr.
5000.- im Rahmen der ab 1999 deklarierten jährlichen Lohnsummen hielte und
namentlich auch nicht völlig aus dem Rahmen der von K.________ bei Abschluss
der Versicherung im Jahre 1999 angegebenen provisorischen Lohnsumme von Fr.
6000.-
(welche praxisgemäss jeweils Ende Jahr an den
effektiv ausbezahlten Lohn angepasst wurde) fiele. Dass der von der
Beschwerdegegnerin erzielte Lohn bzw. die von ihr geleistete Arbeitszeit in
etwa dem Gehalt bzw. dem zeitlichen Einsatz der Vorgängerin, für welche die
Beschwerdegegnerin nach ihren eigenen Angaben sowie denjenigen des Ehemannes
und des Treuhänders offensichtlich eingesprungen war, entsprechen sollte,
ergibt sich aus dem Besucherbericht vom 31. Juli 2003, gemäss welchem die
Beschwerdegegnerin beschäftigt wurde, weil K.________ nach Ausscheiden der
früheren Mitarbeiterin nicht "das ganze Pensum" habe bewältigen
können. Hinzu kommt, dass jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen und auch nicht
geltend gemacht wurde, dass das Auftragsvolumen im Unfalljahr 2002 derart
zugenommen hatte, dass dies den in diesem Jahr gemäss den nachträglich
gemachten Angaben förmlich in die Höhe geschnellten Lohn der Beschwerdegegnerin
zu erklären vermöchte.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu
beanstanden, dass die Mobiliar auf weitere Abklärungen verzichtet hat, da von
diesen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten waren (antizipierte
Beweiswürdigung;
BGE 124 V 94
Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28
Erw. 4b mit Hinweisen), und auf den ursprünglich geltend gemachten Lohn von Fr.
5000.- abgestellt hat, welcher einer unter acht Wochenstunden liegenden
durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht und damit zur Verneinung des
Versicherungsschutzes für den von der Beschwerdegegnerin erlittenen
Nichtberufsunfall führt."
2.3.   Secondo la giurisprudenza federale, è considerato lavoratore
ai sensi dell’art. 1a cpv. 1 LAINF, colui che, con uno scopo lucrativo o di
formazione e senza dovere sopportare un rischio economico proprio, esegue
durevolmente o provvisoriamente un lavoro per un datore di lavoro cui è più o
meno subordinato. In caso di dubbio, la qualità di lavoratore deve essere
determinata di volta in volta, tenuto conto dell'insieme delle circostanze
della concreta evenienza, in particolare avuto riguardo all'esistenza di una
prestazione di lavoro, a un vincolo di subordinazione e a un diritto a salario
in qualsiasi forma.
Dei
semplici "colpi di mano" non sono però sufficienti per ammettere
l'esistenza di un rapporto di lavoro. Lo stesso vale, ad esempio, quando una
persona, per pura cortesia, esercita per un'altra delle attività durante un
periodo limitato di tempo (cfr. RAMI 2001 U 418, p. 99 seg., RAMI 1992 U 155 p.
252s. consid. 2b e DTF 115 V 58ss. consid. 2d e riferimenti ivi citati; si
veda, inoltre, Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur
l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 20-23 e A. Rumo-Jungo,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz
über die Unfallversicherung, Zurigo 2003, p. 1ss.; Jean-Maurice Frésard/Margit
Moser-Szeless, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Basilea/Ginevra/Monaco 2007,
n. 2ss.).
Va infine
ricordato che la questione concernente la qualità di lavoratore va normalmente
valutata alla luce della forma esteriore della relazione economica e non
secondo eventuali divergenti accordi interni intervenuti fra gli interessati
(cfr. DTF 115 V 59, consid. 2d e RAMI 1992 U 155 p. 253 consid. 2b).
2.4.   Nella procedura
amministrativa federale, il principio inquisitorio dispensa le parti
dall'obbligo di provare i fatti ma non le libera dell'onere di sopportare le
conseguenze della mancanza di prova nel senso che in tal caso il giudice
deciderà a sfavore di quella parte che intendeva dedurre un diritto della
circostanza di fatto rimasta non provata (cfr. STF 9C_211/2010 del 18 febbraio
2011, consid. 3.3; STF 9C_1089/2009 del 21 gennaio 2011, consid. 4.2; STF
8C_868/2009 del 6 settembre 2009, consid. 2.2; STF 8C_496/2008 del 17 aprile
2009; STFA I 184/04 del 13 aprile 2006; STFA K 35/05 del 17 agosto 2005; STFA C
107/04 del 9 giugno 2005).
Ad esempio, in una
sentenza U 243/04 del 22 giugno 2005, il TFA ha rilevato:
"
4.3 Conformemente alla giurisprudenza, colui che
chiede il riconoscimento di prestazioni deve rendere plausibile la sussistenza
dei singoli elementi costitutivi dell'infortunio. Qualora non adempia questi
requisiti, fornendo indicazioni incomplete, imprecise o contraddittorie, che
non rendano verosimile l'esistenza di un infortunio, l'assicurazione non è
tenuta ad assumere il caso. Se vi è controversia, spetta al giudice decidere se
i presupposti sono dati.
Egli stabilisce d'ufficio i fatti di causa; a tal
fine può richiedere la collaborazione delle parti. Se la procedura non consente
di accertare, secondo il grado della verosimiglianza preponderante - un
giudizio di mera possibilità non essendo per contro sufficiente (
DTF 115 V 142
consid.
8b; cfr. pure
DTF 126 V 360
consid.
5b con riferimenti) -, l'esistenza di tutti gli elementi costitutivi
d'infortunio, quest'ultimo deve considerarsi non dimostrato (
DTF 116 V 140
consid.
4b, 114 V 305 consid. 5b). Si giustifica pertanto parlare di onere della prova
solo nella misura in cui, in loro mancanza ("Beweislosigkeit"), la
decisione risulta sfavorevole a quella parte che intendeva dedurre un suo
diritto da una circostanza di fatto che è rimasta non provata (RAMI 2004 no. U
515 pag. 421 consid. 2.2, 2003 no. U 485 pag. 259 consid. 5, 1994 no. U 206
pag. 326). Questa regola probatoria trova tuttavia applicazione unicamente se
l'istruttoria - condotta in ossequio al principio inquisitorio - non ha
permesso di ritenere quantomeno come verosimile l'esistenza di un infortunio (
DTF 117 V 264
consid.
3b con riferimenti, 116 V 140 seg. consid. 4b. 114 V 305 consid. 5b, 103 V 176
consid. 2a; RAMI 2004 no. U 518 pag. 436 consid. 4.1, 2003 no. U 485 pag. 259
seg. consid. 5)."
2.5.   Nella presente fattispecie la
difficoltà a stabilire se RI 1 era o no assicurato anche per gli infortuni non
professionali al momento in cui è incorso nell'incidente con lo scooter, deriva
dal fatto che, come nei casi precedentemente  esposti, giudicati dal Tribunale
federale (cfr. STF 8C_868/009 del 6 settembre 2009 e STF U 165/04 del 19 luglio
2005, riprodotte al consid. 2.2) e contrariamente a quanto prescritto all'art.
93 LAINF (questa disposizione legale, relativa alla riscossione dei premi,
stabilisce al cpv. 1 che "i datori di lavoro devono procedere regolarmente
ad annotazioni da cui risultino, per ogni assicurato, dati esatti circa il
genere d'occupazione, il salario, il numero e le date dei giorni lavorativi.
Previa richiesta, essi forniscono all'assicuratore altre informazioni su tutto
quanto attiene ai rapporti assicurativi e gli permettono di consultare le
annotazioni e le pezze giustificative."), non esiste un controllo delle
ore di lavoro da parte della ditta (cfr. Doc. 87 pag. 3; Doc. 31 e Doc. 103).
Occorre così esaminare
dettagliatamente tutti gli altri elementi che risultano dall'incarto per poter
stabilire se RI 1 era assicurato oppure no per gli infortuni non professionali
(cfr. art. 16 cpv. 1 Lptca secondo cui il Tribunale accerta d'ufficio con la
collaborazione delle parti, i fatti rilevanti per la soluzione della
controversia, assume le prove necessarie e le apprezza liberamente. Vedi pure art.
61 cpv. 1 lett. c LPGA).
Per quel che riguarda
innanzitutto il numero di ore di lavoro complessive svolte dall'assicurato per
la __________ SA nella quale l'ing. RI 1 aveva la funzione di responsabile
tecnico, iscritto all'albo delle imprese e disponeva di un diritto di firma
collettiva a due (cfr. Doc. R2 inc. 35.2007.121, Doc. 61b/21), risulta dal
formulario notifica di infortunio del 2 agosto 2006, peraltro non firmato dalla
ditta, che egli era impiegato al 60% per complessive 25,20 ore settimanali
(cfr. Doc. 1).
In un rapporto del 24
ottobre 2006 allestito da __________, ispettore dell'CO 1, dopo una conversazione
telefonica con la signora __________, amministratrice unica della ditta,
risulta che l'assicurato, dopo essersi occupato dal marzo 2005 della
preparazione dell'attività della ditta, dal maggio 2006 lavorava in misura del
60%. L'impresa aveva iniziato ad essere operativa il 1° marzo 2006 con l'assunzione
dei primi operai.
Da questo rapporto emerge
inoltre che l'assicurato al momento dell'infortunio era responsabile di tutte
le questioni tecniche dell'impresa e quindi "effettuava sopralluoghi sui
cantieri, direzione lavori, curava e sviluppava i contatti con i clienti,
allestimento dei capitolati d'offerta, ecc. ." (cfr. Doc. 20).
Il contratto di lavoro,
nella sua formulazione definitiva, prevede effettivamente un impiego al 60%
(cfr. allegato al Doc. 61a).
In due scritti del 27 ottobre
2006 (cfr. Doc. 25) e dell'8 novembre 2006 (cfr. Doc. 31) l'amministratrice
unica della __________ SA ha attestato all'CO 1 che RI 1 effettuava l'attività
in ditta per due giorni la settimana in ragione di 2 ore ogni volta
(abitualmente il mercoledì e il venerdì, cfr. Doc. 31) e che egli veniva
retribuito con uno stipendio di fr. 1'500.-- mensili (circa 15 ore mensili a
fr. 100.--, più fr. 100.-- di rimborso spese, cfr. Doc. 25).
L'importo di fr. 100.-- al
mese è stato peraltro esplicitamente contestato dal ricorrente, che ha proposto
un suo calcolo dal quale deriverebbe per un ingegnere dipendente uno stipendio
mensile di fr. 17'600.—(cfr. Doc. 64: "8 ore x 22 giorni lavorativi x 100
franchi / ora = fr. 17'600.--. Ma vi sembra possibile??").
Il 4 novembre 2008, in occasione di un colloquio con l'ispettore __________ dell'CO 1, l'amministratrice unica della __________ SA ha confermato che l'indicazione della percentuale di
attività lavorativa al 60% è stata inserita su esplicita richiesta di RI 1 (la
prima bozza del contratto infatti non la prevedeva cfr. allegato al Doc. 25;
allegato al Doc. 40a; allegato al Doc. 61a; Doc. 61b 25-29; allegato 1a e 1b agli
scritti dellCO 1 del 25 luglio 2008, Doc. 78 e 13 ottobre 2008, Doc. 85).
Nella comunicazione via
fax inviata da RI 1 il 5 luglio 2006 all'amministratrice unica, che è stata
alla base della formulazione definitiva del contratto di lavoro, figura
l'indicazione secondo cui egli avrebbe lavorato presso l'ufficio della __________
SA per circa 24 ore mensili percependo uno stipendio di fr. 60.-- all'ora (cfr.
Doc. 88a: "io vengo in ufficio __________ tutti i lunedì-mercoledì e
venerdì dalle ore 13:30 alle ore 15:30 (il mercoledì dovrebbe combaciare con la
venuta di __________!!), per un totale di ca. 24 ore mensili.").
In occasione del colloquio
del 4 novembre 2008 l'amministratrice unica ha esplicitamente richiamato il
contenuto di questa comunicazione dell'assicurato (cfr. Doc. 87 pag. 2).
2.6.   Alle circa sei ore settimanali
di lavoro svolte presso gli uffici della ditta (cfr. anche Doc. 88a), occorre
ancora aggiungere le ore di lavoro direttamente effettuate all'esterno.
L'audizione
dell'amministratrice unica, alla presenza delle due parti, avvenuta il 12 marzo
2010 ha infatti permesso di confermare quanto figura sul Rapporto relativo al
primo contatto telefonico del 24 ottobre 2006 (cfr. Doc. 20) - contrariamente a
quanto sembrerebbe risultare dal verbale del colloquio del 4 novembre 2008
(cfr. Doc. 87 pag. 4) - e cioè che RI 1 partecipava effettivamente anche alle
attività sul terreno (cfr. Doc. 141 pag. 1  e le osservazioni dell'assicurato
stesso, Doc. 142 pag. 3).
Del resto in un testo di presentazione
dell'azienda (giugno-dicembre 2005) figura in particolare la seguente
indicazione:
"
I
nostri ingegneri, geometri e tecnici con la loro esperienza di anni nel settore
sono in grado di coordinare al meglio i lavori e rispondere in tempo reale a
qualsiasi richiesta ed esigenza dovesse nascere sul cantiere." (allegato
al doc. 69)
I testi sentiti dal TCA
hanno confermato questa circostanza.
Innanzitutto il geometra __________,
impiegato presso la __________ SA come assistente tecnico al 50% dal 6 al 15
marzo 2006 e al 100% dal 15 marzo 2006, sentito dal presidente del TCA  in
occasione della precedente vertenza, ha affermato l'11 giugno 2008 che
l'ingegner RI 1 controllava il suo lavoro e l'attività eseguita in cantiere.
Al riguardo egli si è così
espresso:
"
(…)
Sui cantieri i contatti quotidiani li avevo con
la manodopera e con l'ingegnere prima dell'incidente. Avevo dei contatti anche
con l'amministratrice (anche se non quotidiani) la quale però non viene sui
cantieri.
L'ing. RI 1 svolgeva attività di controllo sul
lavoro che svolgevo io e sull'attività che veniva eseguita in cantiere. Poi
teneva le pubbliche relazioni che l'azienda doveva avere sul mercato, in quanto
azienda creata da poco.
Il presidente del TCA legge al teste l'ultima
frase contenuta nel doc. 20 ("come detto... ecc."). Il teste conferma
che si tratta proprio di quei compiti. Alcune offerte venivano allestite
insieme, è possibile che lui ne elaborasse altre autonomamente, ma io non ero
tenuto a saperlo in quanto mio superiore.
Riguardo all'intensità dell'attività del sig. RI 1, a richiesta del presidente del TCA, il teste precisa che vi erano dei contatti quotidiani. Con
contatti intendo dire che certi giorni ci si sentiva semplicemente al telefono
e che in altre circostanze si stava insieme qualche ora in un giorno (il
periodo poteva andare da 1 a 3 ore). Con me non è mai stato una giornata intera
(8 ore sul cantiere).
Non vi erano giorni fissi nei quali il sig. RI 1
veniva sul cantiere.
Rispondendo all'avv. RA 2 il teste precisa di
avere iniziato la sua attività (a tempo pieno) percependo un salario di CHF
5'500/mensili lordi.
Non vi erano altri assistenti sui cantieri, a
parte l'ing. RI 1.
Rispondendo all'avv. RA 1, il teste afferma di
non potere escludere, come già detto in precedenza, che il sig. RI 1 svolgesse
attività al di fuori dagli aspetti di cantiere.
(…)
Non sono in grado di quantificare quante ore
settimanali incontravo il sig. Battaini, certi giorni si e certi altri non lo
vedevo del tutto. (…)" (Doc. XX, inc. 35.2007.121 pag. 2-3)
Fra gli atti dell'incarto relativi
alla presente vertenza figurano pure due dichiarazioni dell'ing. __________
dell'Ufficio Costruzioni delle __________ SA e di __________, tecnico dei
cantieri dell'__________ del seguente identico tenore:
"
Con
la presente dichiaro che l'ing RI 1, quale responsabile tecnico della __________
SA, ha effettuato nel periodo di febbraio-luglio 2006, settimanalmente regolari
e numerosi incontri con il sottoscritto presso gli uffici di __________ e sui
cantieri in corso (__________), oltre alle numerose conversazioni telefoniche
di lavoro intrattenute con lo stesso.
Confermo inoltre di avere intrattenuto numerosi colloqui di lavoro
personalmente con l'ing. RI 1, nella sua qualità di responsabile
dell'organizzazione generale in merito ai cantieri __________. Degli incontri
avvenivano anche alla presenza degli operai, dei responsabili dell'__________."
(Doc. C)
Sentito quale teste del
Presidente del TCA, il 28 marzo 2011  __________ ha in particolare rilevato:
"
(…)
Rispondendo al presidente del TCA dopo una
precisazione dell’ing. RI 1, il sig. __________ precisa che la prima parte
della dichiarazione si riferiva esplicitamente a dei cantieri in corso in quel
periodo assegnati alla ditta __________, la seconda parte si riferiva più in
generale ad altri lavori (ad esempio avevano il compito di ripristinare la
situazione in caso di perdite della condotta dell’acqua potabile o del gas, la
ditta aveva il compito di sostanzialmente aprire lo scavo per permettere la
riparazione).
Si trattava di attività che devono essere
regolarmente effettuate quando il cantiere è in esecuzione (ad esempio:
consegna delle sottostrutture esistenti / progetto esecutivo, autorizzazioni
comunali, modalità dell’intervento, quali tappe eseguire, capita spesso che le
differenze di quota indicate nei piani non corrispondono, occorre effettuare
delle correzioni).
Riguardo alla frequenza degli incontri, preciso
che in quel periodo avvenivano due o tre incontri alla settimana. Una volta
alla settimana ha luogo la riunione di cantiere alla quale partecipano tutte le
parti coinvolte e che dura circa un’ora, se non ci sono problemi (per
pianificare i lavori durante tutta la settimana). Inoltre ci trovavamo per
risolvere i problemi che si incontravano cammin facendo e che non potevano
essere risolti telefonicamente.
Sottolineo che personalmente non mi reco sui
cantieri, però siccome i due cantieri a __________ erano vicini a casa, avevo
occasione di effettuare i sopralluoghi.
Rispondendo al presidente del TCA in merito alla
dichiarazione prodotta davanti al TCA, il sig. __________ ribadisce di poter
parlare solo di questi cantieri e non degli altri.
Non sono in grado di dire con precisione quante
ore ho discusso con l’ing. RI 1 nel periodo febbraio-luglio 2006, confermo
tuttavia che i contatti (anche telefonici) sono stati frequenti per i due
cantieri di __________. Confermo pure di avere effettuato almeno una riunione
di cantiere alla settimana.
(…)
Rispondendo al presidente del TCA, il teste
conferma che in tutto il periodo (febbraio-luglio 2006) l’ing. RI 1 è stato
presente almeno un’ora alla settimana per l’abituale riunione di cantiere oltre
ad una serie di contatti telefonici ed alcuni incontri supplementari sui
cantieri di __________. Gli incontri e i contatti con il sig. RI 1 in quel periodo erano molto intensi e duravano 3 o 4 ore per settimana, trattandosi di una persona
molto meticolosa.
Rispondendo all’avv. RA 1, il teste precisa che
dalla sua esperienza il lavoro da svolgere per dirigere un cantiere “medio”,
come quelli __________, era di un giorno alla settimana.
Per una serie di attività avevo come diretto
interlocutore l’ing. RI 1 e per altre invece il contatto avveniva con la
persona che dirigeva i lavori in loco. Il presidente del TCA mi fa il nome del
sig. __________. Il teste conferma che si tratta proprio di questa persona.
Rispondendo all’avv. __________, il teste
conferma che alla riunione di cantiere settimanale normalmente era sempre
presente l’ing. RI 1i quale responsabile della ditta, anche dopo l’assunzione
del sig. __________.
L’ing. RI 1 precisa di avere citato anche altri
cantieri dove erano operativi altri colleghi del sig. __________." (cfr.
Doc. XVI pag. 2-4)
L'audizione
di __________ ha dunque permesso di confermare la presenza costante di RI 1 sul
cantiere di __________ in ragione di almeno 3-4 ore per settimana, anche dopo
l'assunzione da parte della __________ SA del geometra __________.
Dagli
atti dell'incarto risulta che i lavori a __________ sono stati assegnati alla
ditta l'8 febbraio 2006 e sono iniziati il 6 marzo 2006 e si sono verosimilmente
conclusi, almeno in parte nel corso del mese di maggio 2006 (cfr. allegato al
Doc. D, Promemoria di un incontro con l'ing. __________ del 30 maggio 2006.).
Questo
Tribunale non ha motivo per non ritenere di analoga intensità l'impegno
settimanale profuso da RI 1 anche sugli altri cantieri (cfr. dichiarazione
dell'ing. __________).
Le
testimonianze raccolte dal TCA hanno così permesso di appurare che,
effettivamente, oltre alle ore effettuate presso la sede della __________ SA RI
1 svolgeva pure ogni settimana alcune ore di lavoro sui cantieri.
2.7.   Dagli atti
dell'incarto emerge inoltre che, sentito dall'ispettore dell'ICO 1 __________
il 15 novembre 2006, __________, fratello dell'assicurato, al quale ha concesso
un piccolo spazio nel suo laboratorio (dove lavora quale seriografo a titolo
indipendente), ha affermato di averlo sentito parlare ogni tanto al telefono a
nome della __________ SA e che praticamente tutta la documentazione presente
nei diversi classeurs è in relazione con la __________ SA (cfr. Doc. 33).
Il 19
settembre 2007 Fab__________ ha poi allestito una dichiarazione nella quale ha
confermato quanto dichiarato all'CO 1 l'anno precedente:
"
Con la presente, io sottoscritto __________
fratello di RI 1, dichiaro che da ben 5 anni divido il mio ufficio-spazio
lavorativo a __________ con mio fratello __________
.
Mio fratello lavora in qualità di ingegnere
civile e nel mio ufficio ha uno spazio dove si occupa dei suoi clienti privati
quale indipendente.
Da quando è nata la __________ SA nel 2005, lui
si occupa di questa società a tempo parziale, inizialmente per almeno 3-4
giorni alla settimana, e da giugno del 2006 e nel momento dell'incidente per
circa 2 giorni alla settimana. Sicuramente, io che lo vedevo quasi tutti i
giorni posso affermare che mio fratello RI 1 lavorava sicuramente molto più di
8 ore alla settimana per la __________ SA anche nel momento dell'incidente.
Quanto dichiarato sopra, l'ho fatto presente
anche al responsabile della CO 1 quando è venuto nel nostro ufficio di __________
per raccogliere informazioni, e chiaramente con la presente lo ribadisco."
(cfr. allegato al Doc. 61a)
Dal
tenore di queste dichiarazioni del fratello __________ emerge dunque che
l'assicurato effettuava una parte del suo lavoro al proprio domicilio (al
riguardo vedi pure Doc. 111).
Lo stesso
19 settembre 2007 anche la moglie di RI 1 ha allestito una dichiarazione che attesta quanto segue:
"
Con la presente, io sottoscritta arch. __________,
moglie (separata) di RI 1, nonché mamma di nostra figlia __________
(27.07.1995), dichiaro di avere regolarmente incontrato e contattato RI 1
durante i primi mesi dell'anno 2006, e soprattutto nelle settimane prima
dell'incidente accaduto allo stesso in data 28/29 luglio 2006 (pratica di
divorzio e pianificazione vacanze __________).
Dichiaro di conoscere bene anche le attività
professionali di RI 1 sia come dipendente della ditta __________ SA – __________,
ditta per la quale lavorava più di 8 ore/settimana, sia come indipendente, in
quanto occasionalmente collaboriamo alla realizzazione di progetti
edilizi." (allegato al Doc. 61a).
L'arch. __________
ha dunque confermato l'intensità dell'attività svolta di RI 1 per la __________
SA nel periodo in questione.
A
proposito delle dichiarazioni del fratello e dell'ex moglie dell'assicurato il
TCA ricorda che, secondo la giurisprudenza federale, anche le attestazioni di
parenti devono essere prese in considerazione dal Tribunale delle assicurazioni
e valutate nel contesto del libero apprezzamento delle prove (cfr. STF
8C_592/2007 del 20 agosto 2008 consid. 4.2: "
Enfin, l'art.
45 al. 3 CPP/GE précise que les ascendants
et les descendants de la personne poursuivie, ainsi que son conjoint, peuvent
être entendus à titre de renseignement des personnes entendues à titre de
renseignement déclarent «ce qu'elles entendent pour des raisons qui leur sont
propres», comme le soutient le recourant, n'interdisait pas aux premiers juges
de tenir leurs déclarations pour probantes, dans le cadre d'une libre
appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA).").
Dagli atti dell'incarto
emergono inoltre ulteriori elementi significativi.
Innanzitutto, RI 1
, al momento dell'infortunio, era l'ingegnere di riferimento dalla __________
SA (cfr. art. 5 della legge sull'esercizio della professione di impresario
costruttore LEPIC).
Secondo
l'art. 3 cpv. 2 LEPIC "il titolare o membro dirigente deve partecipare
effettivamente alla gestione dell'impresa, dedicandovi la propria attività in
modo prevalente, godere di buona reputazione e garantire l'adempimento degli
obblighi dell'impresa di cui all'art. 6." (cfr. Doc. 97).
In
occasione di un colloquio telefonico con l'ing. __________ della __________
Sezione Ticino all'ispettore __________ dell'CO 1 il 19 novembre 2008 è stata
fornita la seguente indicazione:
"
Secondo la Lepic un ingegnere di riferimento
deve lavorare per un'impresa in modo preponderante. Nella legge non figura una
percentuale minima di lavoro; pure nel relativo regolamento d'applicazione non
si fa distinzione di percentuale minima di lavoro.
Per un'impresa di recente costituzione, si può
immaginare come l'attività inizialmente sia di alcune ore per poi aumentare in
proporzione alla mole di lavoro." (cfr. Doc. 95)
La legge
richiede dunque dal titolare o membro dirigente di un'impresa, quale era al
momento dell'infortunio l'ing. RI 1, un impegno importante e non soltanto del
tutto simbolico.
Inoltre la
ditta __________ SA, grazie alla presenza dell'ing. RI 1 è stata tra l'altro
ritenuta idonea a formare apprendisti nella professione di costruttore delle
vie del traffico da parte della Divisione della formazione professionale. In un
primo tempo la ditta non disponeva tuttavia dell'attrezzatura minima
necessaria, condizione aggiuntiva a quella della presenza di personale
qualificato, per poter impartire una formazione adeguata (cfr. Doc. H, Doc. M).
Il 24
maggio 2006 la ditta __________ SA ha poi inoltrato per l'assicurato una
richiesta di assegni di famiglia indicando un grado d'attività lavorativa
salariata dell'80% dal 1° marzo 2005 e del 60% al 1° maggio 2006 (cfr. allegato
al Doc. 61a; Doc. D e Doc. E).
Da
un'altra richiesta di assegni famigliari del datore di lavoro del 21 dicembre
2007 risulta un grado di occupazione regolare o irregolare del 35% (peraltro contestato
dall'assicurato il 28 gennaio 2008, cfr. Doc. Q e P dell'inc. 35.2007.121).
Infine
dagli atti dell'incarto emerge che dal 1° maggio 2006 la ditta ha dedotto dallo
stipendio anche i premi per gli infortuni non professionali (cfr. allegato al
Doc. 44, certificato di salario 2005 e 2006; Doc. 62, Doc. VI allegato CC e
Doc. 87 pag. 4).
2.8.   Nel corso
dell'udienza del 28 marzo 2011 il Presidente del TCA ha chiarito i motivi per
cui l'assicurato si è accontentato di percepire uno stipendio modesto di fr.
1'500.-- mensili.
RI 1 ha al riguardo innanzitutto confermato che nel primo anno di attività alle dipendenze della __________
SA, prima dell'assunzione del geometra __________ e dell'inizio effettivo dei
lavori, si è occupato di tutto lui cercando di procurare del lavoro alla nuova
azienda. Egli lavorava all'80% e percepiva uno stipendio lordo di fr. 2'500.--
mensili (cfr. certificato di salario per il periodo 1° marzo – 31 dicembre 2005
allegato al Doc. 44).
Sin
dall'inizio del suo lavoro il salario percepito dal ricorrente era dunque
estremamente basso.
Successivamente,
dal 1° maggio 2006 RI 1 ha ridotto la propria attività accettando una riduzione
di salario a fr. 1'500.-- mensili, chiedendo ed ottenendo tre stipendi
anticipati e accordandosi con gli azionisti nel senso che il suo stipendio
sarebbe stato rivisto alla fine del 2006 sulla base del funzionamento
dell'azienda (cfr. doc. XVI pag. 5; cfr. pure lo scritto del 16 febbraio 2009
del patrocinatore dell'assicurato, secondo cui "certamente era volontà
delle parti ed era stato pattuito con gli azionisti di ridiscutere
dell'onorario dopo che l'impresa da poco creata, avrebbe generato maggiori
utili. A tale proposito basti fare riferimento al fax del 12.7.2006 da cui
emerge chiaramente come il contratto a quel momento "ribassato"
sarebbe dovuto essere ridiscusso almeno a fine anno 2006. Invece, dopo è
sfortunatamente intervenuto l'incidente, che ha permesso alla __________. SA di
trarre vantaggio a scapito del dipendente della situazione temporanea.",
Doc. 108).
Durante
l'udienza la patrocinatrice dell'RI 1 non ha formulato nessuna osservazione o
domanda sugli aspetti salariali (cfr. doc. XVI pag. 5).
L'avv. __________
ha invece chiesto all'assicurato "se non è per caso che lo stipendio di CHF
1'500.-- era dovuto solo alla messa a disposizione del titolo (un importo
specifico a questo titolo figura nel nuovo contratto di lavoro) senza svolgere
attività lavorativa". (cfr. Doc. XVI pag. 5, Doc. 64 e Doc. DD1 per il
contenuto del nuovo contratto di lavoro in vigore dal 1° gennaio 2008).
Il
ricorrente a questa domanda ha risposto negativamente sottolineando che il sig.
__________ è un esperto nel settore degli asfalti, ciò che lui non è, pertanto
lui stesso si occupava degli altri aspetti (cfr. Doc. XVI pag. 5).
Il TCA
constata peraltro che il contratto in vigore dal 1° gennaio 2008 prevedeva, tra
l'altro, un compenso di 50 franchi orari per altri lavori per un totale massimo
mensile di 40 ore.
2.9.   Fra gli atti
contenuti nell'incarto figura pure uno scritto del 23 luglio 2006 da RI 1
destinato a __________, con copia all'amministratrice unica, del seguente
tenore:
"
(…) Caro __________,
c
onsiderato che per
questo fine luglio/inizio agosto sono previste molte situazioni
importanti per la __________, di seguito mi
permetto
sottoporti un programma di massi
ma
per meglio programmare
il
lavoro da svolgere e i nostri incontri.
1.
Lunedì
24 luglio 2006
-
ti informo che a
causa del persistere del caldo torrido,
i sindaca
t
i
-
la
SUV4
-
e gli
i
mpresari ci hanno praticamente consigliato
e/o imposto di iniziare alle 6.00 del mattino, p
er
poi finire non so
bene
a quale ora dell'inizio del pomeriggio (
devo chiedere
conferma
a __________
)­
-
dobbiamo
sentirci in mattinata per stabilire a che
ora vengo a __________ per ritirare il computer portatile da dare a __________,
al fine che lui abbia la possibilità di allestire le liquidazioni e/o
fatture
"__________
e''
,
anche al di fuori degli orari dell'
ufficio fiduciario.
L'
obbiettivo è di finire discute e
p
oi consegnare
quella di __________ per fine lug
lio
(
NB.: previ
sione fr. 70/
8
0'000.--
)
e
di finire e consegnare quella di __________ entro il 7-10 a
g
osto
(
N
B.:
previsi
o
ne fr, 50/60'000.-
-
per
qu
esta
p
r
ima parte
).
-   prima del nostro i
ncontro a __________,
desidero anche passare a
ritirare gli atti d'
appalto del
CONCORSO CIAP "RISANAMENTO __________
,
presso
lo studio __________L SA a __________
(vedi copia bando
allegato,
e vedi ev. consorzio con vostre ditte italiane x referenze ecc.)
.
-
prendere decisione in merito all'ev.
consorzio con __________ per concorso
a __________
da consegnare entro ve
.
28 l
uglio
06
.
Dopo attenta valutazione con __________
ci siamo resi conto che da soli non lo
possiamo assolutamente affrontare!!
-
prendere
decisione in merito ad iscrizione e/o consorzio con __________ relativamente al
ban
do allegato per il comune di
"__________appendice strada industriale".
2. Martedì 25 e mercoledì 26 lu
gl
io 2006.
-
decidere e
stabilire come proseguire con verifiche e controlli
liquidazione/
fattura __________,
sia in considerazione del fatto che io
desidero verificarla in prima ISTANZA con te
e
__________
,
e
sia in quanto abbiamo anche promesso di
mostrarla
e spiegarla a __________ prima di consegnarla ad __________
per una veloce evasione.
3. Giovedì 27 e venerdì 28 luglio 2006.
-
decidere e stabilire se
é il caso: di organizzare una
cenetta per giovedì sera
con - a
m
ministrazione e maestranze
+ E
V. INV
IT
ATI E
STERNI
(__________
tti-ecc
., Progett
i
sti __________, tecnici comune di __________
e l'altro, ev
.
nostri fornitori e sub-appaltatori che vogliamo tenerci buoni, ecc., e
c
c
????)
, op
pure se
organizzare un
'
assai meno costoso
ma ma
g
ar
i
pi
ù
suggestivo rinf
re
sco
in piedi
per venerdì ore 13.00 con salumi e piatti freddi ecc., presso il
nostro
m
agazzino
(
?
)
,
oppure su un'area
del suggestivo cantiere di
__________
,
oppure e meglio ancora proprio al grotto __________ ubicato
nel bosco dietro il nostro cantiere
di __________
(
NB
: operazione strategica per
instaurare buon
i
r
a
pport
i con la
persona che più ci crea problemi su questo
cantiere, e
inoltre
e soprattutto per dimostrare alle autorità e ai
progettisti tutto il nostro
impegno per
portare a buon fine questo cantiere nel migliore dei modi possibile.
E ciò anche in prospettiva di possibili e concret
i
ritardi sul programma lavori).
-
r
iunione con __________
per fare il punto
della situazione prima de
Ile
vacanze,
e inoltre per stabilire un programma di
massima tecnico e
amministrativo per le
settimane che seguiranno il rientro previsto - al momento per
il 21 agosto
(NB.: siamo sicuri che
tutti i nostri operai pagati a ore, non desiderano e
/o
hanno bisogno di guadagnare ore e soldi,
e di conseguenza che gli stessi sarebbero disposti a
riprendere mercoledì 16 agosto
?
A
noi cosa conviene s
u
lla base dei lavori che abbiamo in
calendario per fine agosto e tutto settembre?
).
4.
Settimana che va
da lunedì 31 luglio a venerdì 4
agosto
2006
-
decidere con __________
incontri e programma lavori di
massima al
fine di riuscire
d allestire la liquidazione
e/o fattura per
il comune di Lugano/__________, e
inoltre al fine di riuscire a fare il PUNTO GENERALE DELLA
SITUAZ
IONE relativa
a
ll'andame
nt
o della
ditta, e in particolare
:
-
situazione di dettaglio inerente i
singoli dipendenti della __________, e prospettive fino a fine anno 2006.
-
prospettive ed
e
v, obbiettivi inerenti l'acquisto e il
noleggio di macchinari
f
ino a
fine anno 2006.
-
decision
e
in mer
ito
all'assunzione o meno di un
apprendista da settembre
2006, e soprattutto decisio
n
e
in
merito a quale categorie
d'apprendistato risulta per noi meglio indirizzarci in questo momento.
-
se possibile.
iniziare a v
erific
are e
soprattutto confrontare i primi costi dei cantieri __________ e privati con i
prezzi unit
ar
i e le
f
at
ture globali ad
oggi emesso." (cfr. Doc. 61b/1)
Questo scritto è stato
letto dal Presidente del TCA nel corso dell'udienza e al riguardo la
rappresentante dell'CO 1 "avv. __________ non nega che sia possibile (ndr:
che) in una settimana si sia lavorato più di 8 ore (anche, per ipotesi, 20
ore). Ciò però non basta, perchè bisogna dimostrare di avere lavorato durante
l'intero periodo." (cfr. Doc. XVI pag. 6).
Fra gli atti dell'incarto
figura peraltro un altro scritto (intitolato "Programma fine luglio")
che enumera le attività svolte dal ricorrente in particolare nei giorni di giovedì
27 e venerdì 28 luglio 2006 (cfr. Doc. 61b/4).
2.10.   Chiamato ora a pronunciarsi,
applicando l'abituale criterio della probabilità preponderante valido nel
settore delle assicurazioni (cfr. STF 8C_999/2010 del 15 marzo 2011; STF
8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2; STF 8C_909/2010 del 1° marzo 2011;
DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V 353 consid. 5b pag. 360; DTF 125 V
193 consid. 2 pag. 195), questo Tribunale, alla luce degli atti contenuti
nell'incarto e dall'istruttoria compiuta (cfr. consid. 2.5-2.9), ritiene che
l'assicurato al momento dell'infortunio era assicurato anche per gli infortuni
non professionali.
A questa soluzione si deve
giungere applicando innanzitutto il metodo settimanale, indicato dal Tribunale
federale (cfr. consid. 2.2; STF U 165/04 del 19 luglio 2005 consid. 4.1 nella
quale, a differenza del caso presente, l'assicurata non aveva lavorato nella
settimana prima dell'infortunio, per cui tale metodo non avrebbe permesso di
constatare un numero di ore lavorative atte a garantire la copertura per gli
infortuni non professionali).
Nella presente fattispecie
l'incidente avvenuto il sabato 29 luglio 2006. L'assicurato fra il lunedì 24 e il venerdì 28 luglio 2006, ultima settimana prima
dell'infortunio, ha lavorato in misura sicuramente superiore alle otto ore. Del
resto si tratta dell'ultima settimana prima dell'inizio delle ferie aziendali
dell'edilizia.
Questa circostanza è stata
di fatto ammessa anche dalla rappresentante dell'__________ durante l'udienza
del 28 marzo 2011 (cfr. consid. 2.9).
Allo stesso risultato si
giunge pure applicando il secondo metodo (quello della media) in quanto nei tre
mesi precedenti l'infortunio,  tenuto conto dell'attività svolta presso
l'Ufficio della __________ SA e presso il suo ufficio e di quella effettuata
sui cantieri, a mente del TCA, il ricorrente ha in media sempre lavorato almeno
otto ore.
In tale contesto è
opportuno sottolineare che non è compito di questo Tribunale stabilire, in
questa occasione, quale era il grado effettivo dell'attività lavorativa del
ricorrente rispetto ad un tempo pieno (se il 60% o se una percentuale inferiore)
o l'importo del guadagno concreto.
Qui il TCA deve solo
stabilire se RI 1 era o no  assicurato per gli infortuni non professionali.
L'insieme degli elementi dettagliatamente
esaminati (cfr. consid. 2.5-2.9) permettono a questo Tribunale di concludere
che  l'esigenza minima prevista dalla legge è nel caso concreto adempiuta.
La decisione su
opposizione del 15 novembre 2010 deve pertanto essere annullata. RI 1 è dunque assicurato
per gli infortuni non professionali e ha diritto alle prestazioni previste
dalla legge per l'evento accaduto il 29 luglio 2006.
2.11.   Il patrocinatore dell'assicurato
ha chiesto di assumere ulteriori prove (cfr. Doc. VI).
Per costante
giurisprudenza,
quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio
conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento
coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati
fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori
più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle
prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr. STF U 349/06 dell’11 luglio
2007 consid. 6; STFA U 239/02 dell'11 dicembre 2003; STFA H 5/02 del 31 gennaio
2003; STFA H 411/01 del 5 marzo 2003; SVR 2003 IV Nr. 1 pag. 1; STFA H 102/01
dell'11 gennaio 2002; STFA H 103/01 dell'11 gennaio 2002; STFA H 299/99 dell'11
gennaio 2002; STFA U 257/01 del 26 novembre 2001; STFA U 82/01 del 15 novembre
2001; STFA I 11/01 del 28 giugno 2001; RCC 1986 p. 202 consid. 2d; STFA del 27
ottobre 1992 nella causa B.P.; STFA del 13 febbraio 1992 in re O.; STFA del 13 maggio 1991 nella causa A.; STCA del 25 novembre 1991 nella causa M.; F.
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; U. Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurigo 1999, p. 212; Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., Zurigo
1998, p. 39 e p. 117), senza che ciò costituisca una lesione del diritto di
essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122
V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Il TCA
rinuncia all'assunzione di ulteriori prove ritenendo la situazione
sufficientemente chiarita.
2.12.   L'assicurato ha chiesto di
essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio
(cfr. Doc. XXXVII).
Visto l'esito favorevole
del ricorso, l'assicurato, patrocinato da un legale, ha diritto al versamento
da parte dell'CO 1 di fr. 3'500.-- a titolo di ripetibili.
Secondo la costante
giurisprudenza del TFA l'assegnazione di ripetibili rende priva d'oggetto
l'istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (DTF 124 V 309
consid. 6; STF I 911/06 del 2 febbraio 2007).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
é
accolto
e la decisione su opposizione del 15 novembre 2010 è
annullata.
§    RI
1 ha diritto alle prestazioni LAINF per l'infortunio non professionale
avvenuto il 29 luglio 2006.
§§ Gli
atti sono rinviati all'
INSAI
affinché
stabilisca l'importo delle prestazioni dal profilo materiale e temporale.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L'CO 1 verserà all'assicurato fr. 3'500.-- a titolo di ripetibili (IVA
inclusa), ciò che rende priva d'oggetto l'istanza di assistenza giudiziaria con
gratuito patrocinio.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti