ti_gerichte · 14.2006.116 · 2007-03-28 · it
Appello contro la dichiarazione di fallimento. Eccezione di pagamento, già sollevata in prima sede, che collocata in altro stadio della procedura esecutiva, offre all'escusso la possibilità di difesa di cui all'art. 85 LEF

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.03.2007 14.2006.116

Incarto n.
14.2006.116
Lugano
28 marzo 2007
/B/sc/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente,
Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
17 agosto 2006 presentata da
AO 1
a
contro
AP 1
sulla quale istanza la Pretore __________, con
sentenza 15 novembre 2006 ha così deciso:
“1.  È pronunciato il
fallimento di AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 15 novembre 2006 alle
ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
23 novembre 2006 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha
presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 28
novembre 2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________
la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 1'203.15 oltre accessori,
dedotti eventuali acconti. Il PE e la comminatoria di fallimento indicano quale
titolo di credito: “Quote LAMal 08.-12.02 Fr. 1'103.15 + spese di richiamo Fr.
100.00”.
B.
All’udienza di contraddittorio del 27 settembre 2006 il debitore si
è opposto all’istanza, sostenendo che sulla base di un conteggio 2 giugno 2003
della Cassa procedente, egli vanta un credito nei confronti di questa.
C.
Con sentenza 15 novembre 2006 la Pretore __________, ha dichiarato
il fallimento di AP 1 a far tempo dal 15 novembre 2006.
D.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1, rimproverando alla
prima giudice di non aver tenuto conto dell'estinzione del credito posto in
esecuzione sulla base dell'estratto conto 2 giugno 2003 (doc. D), dal quale si
evince che per il periodo per il quale è stato escusso, non solo non aveva
debiti, ma vantava un credito nei confronti della AO 1 di fr. 175.25, che avrebbe
dovuto venire compensato in seguito. Questo importo non è però stato mai
dedotto dai premi successivi. L’appellante ha poi dichiarato di non avere
interposto opposizione al precetto esecutivo in oggetto, non avendolo preso in
consegna personalmente.
Considerato
in diritto
:
1
.   La decisione
del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria
superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di
fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima
istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
2.
Nel
caso concreto l'appellante non si avvale di un fatto nuovo, ma ripropone
un'eccezione sollevata in prima sede. Occorre ricordare al proposito che, ai
sensi dell'art. 172 n. 3 LEF, il giudice respinge la domanda di fallimento
quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e
le spese, è estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione. Questa
eccezione corrisponde, collocata in altro stadio della procedura esecutiva,
alla possibilità di difesa offerta all'escusso dall'art. 85 LEF (
Giroud
, in Comm. di Basilea, art. 172 LEF, N. 7), norma in
base alla quale, se l'escusso prova per mezzo di documenti che il debito con i
relativi interessi e con le spese è stato estinto o che gli è stata concessa
una dilazione, può ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo
dell'esecuzione -nel primo caso- l'annullamento, e nel secondo la sospensione
dell'esecuzione. Per estinzione del debito s'intende ogni modo di estinzione
previsto dal Codice delle obbligazioni (
Giroud
, op. cit., ibidem, N. 12). Questa facoltà è
riservata all'escusso anche per il caso in cui abbia omesso di interporre
opposizione, o di sollevare eccezioni liberatorie in sede di rigetto
dell'opposizione (
Bodmer
, in Comm. di
Basilea, art. 85 LEF, N. 1); più in generale, la norma può soccorrere anche il
debitore che nel corso della procedura esecutiva ha colpevolmente omesso di far
valere l'estinzione del debito o la dilazione del pagamento (
Bodmer
, op. cit., ibidem, N. 5).
3.
Ancorché
l'appellante non abbia interposto opposizione al precetto esecutivo,
rispettivamente -così facendo- non abbia avuto occasione di opporre l'eccezione
di estinzione del debito in sede di rigetto dell'opposizione, non è precluso
nella facoltà di sostenere davanti al giudice del fallimento di non dovere
alcunché a titolo di premio alla propria Cassa malati per il 2002, in base a un
conteggio allestito dalla creditrice stessa.
4.
Nel
merito,
egli
afferma di non avere debiti nei confronti della AO 1 sulla base del doc. D,
datato 2 gennaio 2003, relativo al periodo 01.2002 – 12.2002 rispettivamente
07.2003 – 07.2003, e pertanto al periodo oggetto dell’esecuzione in esame, dal
quale risulta effettivamente un suo credito di fr. 175.25 nei confronti della
Cassa. In seguito alla richiesta di delucidazioni da parte di questa Camera, la
creditrice ha prodotto un altro estratto delle quote di AP 1 per i mesi di
luglio – dicembre 2002 che indica un saldo a favore della procedente di fr.
1'203.15, rilevando che il credito di fr. 175.25 sarebbe stato da rimborsare o sarebbe
stato conteggiato a favore dell’assicurato, solo se tutte le quote fossero
state saldate. Sennonché, tale secondo estratto delle quote 2002 è in aperto contrasto
con il doc. D, pure allestito dalla creditrice, che indica invece un credito a
favore dell’escusso di fr. 175.25. In questa sede non è pertanto oggettivamente
possibile stabilire quale dei due documenti sia corretto, e ciò a causa della
mancanza di una coerente spiegazione da parte della creditrice sui motivi che
l'hanno pur portata a rimettere all'assicurato il primo estratto,
rispettivamente sulla pretesa carente validità dello stesso documento. Non v'è pertanto
motivo per non ritenere valida l’estinzione del debito fatta valere
dall’appellante con la produzione del conteggio doc. D, non contrastata dalla
creditrice, assente dal contraddittorio davanti al primo giudice. Ne consegue
che il fallimento di AP 1 deve essere annullato.
5.
L’appello 23
novembre 2006 di AP 1 va quindi accolto. La tassa di giustizia di entrambe le
sedi, così come le spese dell'Ufficio fallimenti seguono la soccombenza della
Cassa procedente. All'appellante -non patrocinato- devono essere riconosciute
indennità conformi al tempo dedicato al processo in entrambe le sedi.
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 172 LEF e per le spese la OTLEF
pronuncia:
I.
L'appello 23 novembre 2006 di AP 1,
è accolto
.
1.   La dichiarazione di
fallimento 15 novembre 2006 pronunciata dalla Pretore __________, inc. EF. ____________________,
nei confronti di AP 1, __________, è annullata.
2.   La tassa di giustizia
di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, resta a carico di AO 1.
Questa verserà a AP 1 un'indennità di fr. 100.-
3.   Le spese dell’Ufficio __________,
da anticipare come di rito, sono poste a carico di AO 1.
II.
La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, anticipata
dall’appellante, è posta a carico di AO 1. Questa verserà inoltre
all'appellante un'indennità di fr. 80.-
III.   Intimazione
a:
AP
1
AP 1, __________;
- AO 1, __________;
-
Ufficio __________
-
Ufficio del Registro fondiario, __________;
Comunicazione
alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d’appello
Il
presidente:                                                                   La
Segretaria:
terzi implicati
Contro la presente decisione è possibile
presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).