ti_gerichte · 17.2009.11 · 2009-08-19 · it
Appropriazione indebita, nozione di affidamento. Non può essere ritenuta affidata una somma di denaro versata quale acconto sulla mercede convenuta in assenza di disposizioni che ne vincolino la conservazione separata dagli averi dell'appaltatore o che prevedano una sua destinazione particolare

Tessin Tribunale di appello diritto penale La Corte di cassazione e di revisione penale 19.08.2009 17.2009.11
Tessin Tribunale di appello diritto penale La Corte di cassazione e di revisione penale 19.08.2009 17.2009.11
Ticino Tribunale di appello diritto penale La Corte di cassazione e di revisione penale 19.08.2009 17.2009.11

Incarto n.
17.2009.11
Lugano
19 agosto 2009
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La Corte di cassazione e di revisione
penale                                 del Tribunale d'appello
composta dei
giudici:
Roggero-Will, presidente,
Lardelli e Pellegrini
segretario:
Filippini, vicecancelliere
sedente per statuire sul ricorso per
cassazione presentato il 2 marzo 2009 da
RI 1
e
patrocinato dall'  PA 1
contro la sentenza emanata nei suoi
confronti il 29 gennaio 2009 dal giudice della Pretura penale
esaminati gli atti;
posti i seguenti
punti in questione:
1.
Se
dev'essere accolto il ricorso per cassazione.
2.
Il
giudizio sulle spese e sulle ripetibili.
Ritenuto
in fatto:                    A.
In data 8 luglio 2008 i coniugi PC 1 hanno denunciato al Ministero
pubblico RI 1, nella sua qualità di socio gerente della società __________, con
sede a __________, per, tra l’altro, appropriazione indebita. Secondo i
denuncianti, RI 1 aveva indebitamente utilizzato per pagamenti di salari e di
fatture della sua ditta, fr. 10’000.- da loro versati per l’acquisto del
materiale che avrebbe dovuto essere utilizzato per la costruzione di una
tettoia, costruzione da loro commissionata alla __________ (v. rapporto
d’inchiesta di polizia giudiziaria, act. 2/annesso).
B.
Con decreto di accusa del 16 settembre 2008 il procuratore pubblico
ha ritenuto RI 1 autore colpevole di appropriazione indebita per avere, a __________
, nel periodo 10 aprile 2008 -16 giugno 2008, in qualità di socio gerente della società __________  , nel frattempo fallita, indebitamente
impiegato la somma di fr. 10’000.-, versata dai committenti PC 1 in data 10 aprile 2008 per l’acquisto del materiale necessario per i lavori di copertura dei
parcheggi da loro commissionati alla ditta __________  , utilizzando detti
fondi per pagare altre spese della società (fatture e stipendi), non inerenti
al contratto di appalto stipulato con i coniugi PC 1, ben sapendo, inoltre, che
la situazione finanziaria sua e della ditta non gli avrebbe consentito di fare
fronte agli impegni contrattualmente assunti nei confronti dei committenti.
In
applicazione della pena, il Procuratore pubblico ha proposto la condanna di RI
1 alla pena pecuniaria di 30 aliquote giornaliere di fr. 30.- cadauna, corrispondenti
a complessivi fr. 900.-, con l’avvertenza che, in caso di mancato pagamento, la
stessa sarà sostituita con una pena detentiva di 30 giorni. Ha altresì
condannato il prevenuto a versare alle parti civili PC 1, la somma di fr. 10’000.-
a titolo di risarcimento.
Al
decreto di accusa RI 1 ha sollevato opposizione.
C.
Statuendo sull’opposizione, con sentenza del 29 gennaio 2009 il
presidente della Pretura penale ha ritenuto RI 1 autore colpevole di
appropriazione indebita e lo ha  condannandato alla pena pecuniaria di 30
aliquote giornaliere di fr. 30.- cadauna, per un totale di fr. 900.-, sospesa
condizionalmente per un periodo di prova di tre anni, e al pagamento di una
multa di fr. 300.-, con l’avvertenza che in caso di mancato pagamento la pena
detentiva sostitutiva è fissata in 10 giorni (art. 106 cpv. 2 CP).
D.
Contro la citata sentenza RI 1 ha inoltrato il 2 febbraio 2009 una dichiarazione di ricorso alla Corte di cassazione e di revisione penale. Nei
motivi scritti del gravame, presentati il 2 marzo successivo, egli chiede
l’annullamento della sentenza impugnata, con conseguente suo proscioglimento
dall’imputazione di appropriazione indebita.
E.
Con scritto del 13 marzo 2009 il Procuratore pubblico ha comunicato
di non avere particolari osservazioni da formulare e si è limitato a  postulare
la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto:
1.
Il ricorso per cassazione è un rimedio
di mero diritto (art. 288 cpv. 1 lett. a e b CPP). L'accertamento dei fatti e
la valutazione delle prove sono sindacabili unicamente qualora la sentenza
impugnata denoti
estremi di arbitrio (art. 288 cpv. 1
lett. c e 295 cpv. 1 CPP).
Perché un
accertamento possa essere definito arbitrario, non è sufficiente che esso sia
manchevole, discutibile o finanche inesatto. E’ necessario che esso sia
manifestamente insostenibile, destituito di fondamento serio e oggettivo, in
aperto contrasto con gli atti (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13
consid. 5.2 pag. 17, 131 I 217 consid. 2.1 pag., 219, 129 I 173 consid. 3 pag.
178 con richiami) o basato unilateralmente su talune prove a esclusione di
tutte le altre (DTF 118 Ia 28 consid. 2b pag. 30; 112 Ia 369 consid. 3 pag.
371). Per motivare una censura di arbitrio non basta dunque criticare la
sentenza impugnata, né contrapporle una propria versione dell’accaduto, per
quanto preferibile essa appaia, ma occorre spiegare perché un determinato
accertamento dei fatti o una determinata valutazione delle prove siano viziati
di errore qualificato. Secondo giurisprudenza, inoltre, per essere annullata
una sentenza deve essere arbitraria anche nel risultato, non solo nella
motivazione (DTF 133 I 149 consid. 3.1 pag. 153, 132 I 13 consid. 5.2 pag. 17,
131 I 217 consid. 2.1 pag. 219, DTF 128 I 177 consid. 2.1 pag. 182, 275 consid.
2.1; 125 II 129 consid. 5b pag. 134, 125 I 166 consid. 2a pag. 168, 124 I 208
consid. 4a pag. 211).
2.
Nel confermare l’imputazione, il presidente della Pretura penale ha
anzitutto ricordato che al dibattimento il prevenuto ha ammesso di avere
utilizzato l’acconto versato dalla parte civile per saldare fatture della ditta
che non avevano nulla a che fare con il contratto inerente alla tettoia, pur
puntualizzando di non avere ritenuto possibile il fallimento della società,
perché avrebbe dovuto ricevere ancora dei soldi che gli avrebbero consentito di
proseguire l’attività (sentenza, pag. 3). Ha altresì rilevato che al
dibattimento il difensore dell’accusato, escluso che dal profilo soggettivo sia
stato compiuto il reato in discussione, ha tra l’altro fatto valere che non si
trattava di soldi affidati, perché la somma di fr. 10’000.- non era stata
versata per un motivo preciso.
Ricordati,
in diritto, i presupposti dell’applicazione dell’art. 138 n. 1 cpv. 2 CP, il
primo giudice ha accertato che, nella sua qualità di gerente responsabile della
società, il prevenuto ha utilizzato la somma versata il 10 aprile 2008 sul
conto della ditta per fini diversi da quelli concordati con la parte civile.
Poco importa – sempre secondo il Pretore - sapere se l’acconto era stato dato
con o senza il preciso scopo di acquistare il materiale, peraltro mai nemmeno
ordinato, come sostenuto dalle parti civili, oppure semplicemente in pagamento
anticipato parziale dell’opera da eseguire. Decisivo è – secondo il primo giudice
- che i soldi erano stati versati alla ditta per finanziare la costruzione
della tettoia e che essi - sempre secondo il primo giudice – sono stati usati in
modo diverso. In particolare, sono stati usati il 15 aprile 2008 per pagare uno
stipendio e fatture di novembre e dicembre 2007 della __________  .
Così
facendo - ha concluso il Pretore - l’imputato si è appropriato del valore
patrimoniale che era stato affidato alla ditta provocandone un indebito
arricchimento (sentenza, pag. 4-5).
Dal
lato soggettivo - ha poi rilevato il giudice - pur avendo avuto la volontà di
restituire la somma ricevuta, l’accusato in realtà non ne ha mai avuto la
possibilità, per cui nemmeno si può ritenere che egli abbia avuto la
disponibilità alla sostituzione del bene affidatogli (
Ersatzbereitschaft)
.
Per finire - ha concluso il giudice - l’imputato ha agito in modo scriteriato
utilizzando la somma ricevuta dalla parte civile per tappare i buchi della
ditta, quando non poteva non prendere seriamente in considerazione che avrebbe
anche potuto non fare fronte agli impegni assunti con i coniugi PC 1 (sentenza,
pag. 5-6).
3.
Nel
suo allegato, il ricorrente sostiene come sia errato, in diritto, affermare che
i fr. 10’000.- versati dai coniugi PC 1 sono stati “affidati” ai sensi dell’art
138 CP alla __________  . In realtà, fra le parti è stato concluso un contratto
d’appalto avente per oggetto la costruzione di una tettoia e, come risulta
dagli atti, i fr. 10’000.- versati rappresentavano un acconto ordinario il cui
pagamento non è stato sottoposto ad alcun vincolo e che, peraltro, è stato
versato “
senza alcuna ulteriore indicazione
”. “
Dalle tavole
processuali
– ribadisce il ricorrente -
non risulta alcun altro accordo
delle parti
” (ricorso pag.  2).
Si è,
dunque, trattato dell’usuale pagamento di un acconto di modo che i fr. 10’000.-
non possono – sempre a mente del ricorrente – essere considerati “affidati” ai
sensi dell’art 138 CP poiché essi, come di norma, sono “
confluiti nel
bilancio della ditta come qualsiasi altro acconto
” (ricorso pag. 3).
Pertanto
– prosegue il ricorrente – legittimamente quei soldi sono stati usati per
assolvere impegni della società, ossia pagando fatture e stipendi della ditta.
4.
Giusta
l’art 138 n. 1 CP chiunque, per procacciare a sé o ad
altri un indebito profitto, si appropria di una cosa mobile altrui che gli è
stata affidata oppure  indebitamente impiega a profitto proprio o di un terzo
valori patrimoniali affidatigli è punito con la pena detentiva sino a cinque
anni o con una pena pecuniaria.
Contrariamente
a quella che sembra essere l’opinione del giudice di prime cure, una delle
questioni centrali da risolvere ai fini del quesito sull’esistenza del reato
imputato al ricorrente è quella relativa all’esistenza o meno di una situazione
di affidamento dei fr. 10’000.- alla __________  .
In
concreto, così come risulta in modo chiarissimo dalla documentazione agli atti
e, in particolare, dall’offerta 27.1.2008 (accettata, così come risulta dal suo
verb. 5.8.2008, da  PC 1), è venuto in essere fra il ricorrente e le parti
civili un contratto d’appalto avente per oggetto la costruzione di una tettoia.
Da quanto
convenuto dalle parti, la mercede a carico del committente ammontava a fr. 25’603,42,
da pagare nella misura del 40% al momento della conferma d’ordine, di un altro
40% al momento della consegna dell’opera e dell’ulteriore 20% a 30 giorni da
tale consegna.
Null’altro
risulta essere stato convenuto dalle parti: in particolare, non risulta da
quanto agli atti che esse abbiano convenuto, in deroga alla norma, che il primo
acconto dovesse, a cura del convenuto, essere conservato separatamente dagli
averi dell’appaltatrice per poi essere destinato al pagamento del materiale
necessario all’edificazione della tettoia.
In
particolare, la dichiarazione del denunciante secondo cui “
lo RI 1 ci
chiedeva un acconto pari a fr. 10’000.- onde poter acquistare il materiale in
acciaio”
non può costituire prova della stipulazione, in contrasto con
quanto convenuto con l’accettazione dell’offerta di cui s’è detto -  di un
simile accordo. Essa rimane una semplice allegazione di parte nella misura in
cui essa non è suffragata da alcun documento e in cui RI 1 - che nega che ciò
sia avvenuto nel suo ricorso - nulla è stato chiesto al proposito durante
l’inchiesta.
Pertanto,
a ragione, il ricorrente sostiene che ci si trova nella banale fattispecie in
cui un committente, in esecuzione dell’obbligo contrattualmente assunto, versa
all’appaltatore un anticipo della mercede, cioè esegue la prestazione cui egli
era contrattualmente tenuto.
Questo
anticipo diventa di proprietà dell’appaltatore che può, pertanto, disporne
liberamente.
Come
visto sopra, è punibile per appropriazione indebita colui che dispone senza
diritto di una cosa o di un valore patrimoniale altrui che gli è stato affidato
in virtù di un accordo perfezionato con il proprietario, (TF non pubblicata del
1.9.2004 [6S.277/2004], consid. 2; DTF 111 IV 130 consid 1 p. 32 e segg, 117 IV
429 consid. 3 p. 436).
Primo presupposto
dell’appropriazione indebita è l’esistenza di una cosa mobile appartenente ad
un terzo (cpv. 1) o un valore patrimoniale (cpv. 2; concetto in cui si
inglobano, non soltanto le cose fungibili che, se non conservate in modo
individualizzato, diventano proprietà di colui che le mischia, ma anche i
valori incorporali, quali i crediti o gli altri diritti che hanno un valore
patrimoniale, in particolare i conti bancari) affidati all’autore in virtù di
un accordo o di un altro rapporto giuridico implicante che questi non ne ha la
libera disposizione ma può farne uso limitatamente a quanto convenuto con il
proprietario o l’avente diritto economico (Corboz, Les principales infractions,
Berna 1997, p. 100; Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale, p. 206 e ss).
Così come indicato dalla
giurisprudenza, è affidato ai sensi dell’art. 138 CP ciò di cui  l’autore
acquisisce il possesso sulla base di un rapporto di fiducia per farne un uso
determinato nell’interesse altrui, secondo un accordo espresso o tacito, in
particolare per essere conservato, amministrato o consegnato (DTF 120 IV 278;
118 IV 34; 106 IV 259; 86 IV 167; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Basel 2007, ad
art. 138 CP n. 36; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 2003,
p. 277, n. 49)
Una somma
di denaro è affidata quando viene consegnata oppure lasciata all’autore perché
egli ne disponga in modo prestabilito e nell’interesse altrui, segnatamente
allo scopo di custodirla, amministrarla o consegnarla secondo le istruzioni
espresse o tacite impartite (DTF 118 IV 34; 106 IV 259; 105 IV 33; 101 IV 163).
Non vi è
affidamento ai sensi dell’art. 138 CP quando l’autore riceve la somma di denaro
per sé, in contropartita di una prestazione da lui effettuata o da effettuare
(DTF 80 IV 55; Basler Kommentar, op. cit., ad art. 138 n. 45). Nemmeno è stata
ammessa l’appropriazione indebita in assenza di affidamento nel caso di un
paziente che non ha riversato alla clinica l’importo da questa fatturato per
una degenza e a lui versato dalla sua cassa malati (DTF 117 IV 256). Nemmeno è
stata ritenuta realizzata l’appropriazione indebita per assenza di affidamento
nel caso di un albergatore che incassava, con le prestazioni alberghiere, la
tassa di soggiorno e non ne riversava l’ammontare equivalente al comune (DTF
106 IV 355). Non affidati – poiché ricevuti per sé – sono stati ritenuti gli
acconti che il locatore riceve dal locatario per il riscaldamento (DTF 109 IV
22), la pigione della sublocazione (DTF 73 IV 170) e ancora le deduzioni sul
salario effettuate dal datore di lavoro e non
riversate
agli assicuratori (DTF 117 IV 78; cfr., inoltre, casistica in
Basler Kommentar, op. cit.,
ad 138 n. 46 e
ss.).
In
concreto – essendo stati versati quale acconto sulla mercede convenuta e in
assenza di disposizioni che ne vincolassero la conservazione separata dagli
averi dell’appaltatrice e la destinazione alle sole spese relative
all’edificazione della tettoia – i fr. 10’000.- versati dalle parti civili non
possono essere ritenuti affidati.
Pertanto,
non può esservi appropriazione indebita.
Inapplicabile,
alla fattispecie, il principio stabilito dal Tribunale federale in DTF 124 IV 9:
in concreto, come visto, diversamente dal caso giudicato in quella sentenza (si
trattava di un credito di costruzione, per cui il destinatario si era impegnato
nei confronti della banca ad investire i fondi nella
costruzione),
non vi è stata la pattuizione di un
obbligo della ditta destinataria del pagamento di investire proprio quei fondi
nella costruzione della tettoia.
Già
soltanto per queste considerazioni, senza che sia necessario addentrarsi nelle
altre argomentazioni sviluppate dal primo giudice e contestate dal ricorrente
(pertinenti, semmai, a reati non imputati nella fattispecie), il ricorso deve
essere accolto: la sentenza impugnata deve essere annullata e il ricorrente
prosciolto dall’ addebito di appropriazione indebita.
5.
Gli
oneri processuali seguono la soccombenza  (art. 15 cpv. 1 in combinazione con l’art. 9 cpv. 1 CPP).
La tassa
e le spese di giustizia vengono posti a carico dello Stato che rifonderà al
ricorrente fr. 800.- per ripetibili.
Per questi motivi,
richiamata per le spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia:              1.
Il
ricorso è accolto. Di conseguenza, la sentenza impugnata è
annullata e il ricorrente è prosciolto dall’accusa di appropriazione indebita.
2.
Gli
oneri processuali, consistenti in:
a)
tassa di
giustizia                    fr.         1'000.-
b)
spese
complessive               fr.            200.-
fr.         1'200.-
sono posti a carico dello Stato che rifonderà al
ricorrente
fr. 1’000.- per ripetibili.
3.
Intimazione
a:
P_GLOSS_TERZI
Per la Corte di cassazione e di revisione penale
La presidente                                              Il
segretario
Rimedi giuridici
Contro decisioni finali, contro decisioni
parziali, contro decisioni pregiudiziali e incidentali sulla competenza e la
ricusazione e contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali (art. 90 a 93 LTF) è dato, entro trenta giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia penale al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 78 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 81 LTF. Laddove non
sia ammissibile il ricorso in materia penale è dato, entro lo stesso termine,
il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall’art.115 LTF.