ti_gerichte · 35.2018.59 · 2019-05-13 · it

Domanda di risarcimento danni in relazione alle terapie applicate nel caso concreto. Domanda respinta essendo inadempiuta la condizione dell'illiceità

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.05.2019 35.2018.59
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.05.2019 35.2018.59
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 13.05.2019 35.2018.59

Raccomandata
Incarto
n.
35.2018.59
mm
Lugano
13 maggio 2019
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Sarah Socchi (in sostituzione di Ivano
Ranzanici, astenuto)
redattore:
Maurizio Macchi
, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 4 luglio 2018 di
RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 12 giugno 2018 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto,
in fatto
1.1.   In data 8 gennaio 2012, RI 1,
dipendente della ditta __________ di __________ in qualità di
"impiegato/operaio" (traslocatore) e, perciò, assicurato d’obbligo
contro gli infortuni presso l'CO 1, mentre stava scendendo le scale della sua
abitazione, ha appoggiato in malo modo il piede, ha perso l'equilibrio e,
cadendo, ha riportato un trauma distorsivo alla caviglia sinistra.
L’istituto assicuratore ha
riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le
prestazioni di legge.
1.2.   Alla chiusura del caso, con
decisione formale del 20 aprile 2017, l’amministrazione ha negato
all’assicurato il diritto alla rendita, visto che il suo grado d’invalidità non
raggiungeva la soglia minima legale del 10%.
In data 1° giugno 2017,
l’assicuratore LAINF ha confermato in sostanza il contenuto della sua prima
decisione.
1.3.   Con sentenza 35.2017.76 del 4
ottobre 2018, questa Corte ha respinto il ricorso presentato nel frattempo da RI
1 contro la decisione su opposizione del 1° giugno 2017.
Il
giudizio appena citato è cresciuto incontestato in giudicato.
1.4.   In
data 25 ottobre 2016, l’avv. RA 1 per conto dell’assicurato ha inoltrato all’CO
1 una domanda di risarcimento del danno che gli sarebbe stato cagionato dall’agire
illecito degli organi dell’assicuratore, segnatamente dai medici __________ che
hanno trattato il suo caso (doc. 320).
1.5.   Con
decisione del 12 giugno 2018, l’assicuratore LAINF ha respinto la domanda di
risarcimento danni presentata dall’assicurato.
1.6.   Con tempestivo ricorso del 4
luglio 2018, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto che l’istituto
assicuratore convenuto venga condannato a pagargli la somma di
fr. 120'000
(di cui fr. 50'000 a titolo di risarcimento del torto morale e fr. 70'000 a
titolo di risarcimento del danno economico subito e delle spese legali
sostenute), oltre
a interessi moratori al 5% dal 25 ottobre 2016.
A sostegno delle proprie
pretese ricorsuali, trattandosi della
condizione dell’illiceità
, il
ricorrente fa valere in particolare che “… l’assicurazione si è resa colpevole
di ripetute violazioni del diritto di essere sentito e del principio di
celerità. RI 1 rimprovera segnatamente a CO 1 di non aver preso in
considerazione il rapporto specialistico consegnatole l’11 giugno 2014, che
indicava in modo inequivocabile la presenza di una frattura ossea e la necessità
di un intervento chirurgico, a fronte della diagnosi completamente diversa
posta fino a quel momento di lesione legamentosa da trattare in modo
conservativo. Già a quel momento l’assicurazione avrebbe potuto convocare
l’interessato per un consulto specialistico, ad esempio presso il dott. med. __________,
salvaguardando così concretamente il diritto di essere sentito di RI 1, che
invece ha dovuto ricorrere ad un legale per far riconoscere i propri diritti.
Giova sottolineare che erano ormai trascorsi oltre due anni dall’evento
infortunistico senza che l’assicurato avesse tratto un qualsivoglia giovamento
dalle terapie poste in essere dai medici __________, in particolare dal dott.
med. __________, che lo ha considerato a più riprese perfettamente guarito e
abile al lavoro in misura completa. (…) Se fosse stata posta all’inizio la
giusta diagnosi (si veda in proposito il riconoscimento di inadeguatezza nel
trattamento del caso espresso dal medico __________ dott. med. __________) con
ogni probabilità tutto si sarebbe risolto con un intervento insignificante e un
normale periodo di riabilitazione, ciò che avrebbe permesso a RI 1 di ritornare
a lavorare come traslocatore presso il suo datore di lavoro, mentre a distanza
di ben quattro anni, in cui la caviglia è stata sottoposta a continue
sollecitazione e trattamenti inadeguati, si è infine dovuto ricorrere non solo
a un’artroscopia ma pure a una ricostruzione legamentosa secondo il metodo
Boström Gould (una sorta di gabbia per tenere insieme l’articolazione della
caviglia), indicata peraltro dal dott. __________, ben due anni prima. Ora, a
distanza di oltre un anno dall’intervento e dopo la riabilitazione conclusa, RI
1 accusa ancora disturbi, che verranno prossimamente indagati anche a livello
neurologico, deve ritornare a fare della fisioterapia e della ergoterapia, ha
perso ormai da tempo il suo posto di lavoro e non sa se sarà in grado un giorno
di ritornare a svolgere la sua professione. Anche di fronte alla decisione
presa dai medici della __________ di procedere celermente all’intervento, per
il quale avevano riservato la data del 1. settembre 2015, CO 1 ha preteso
raccogliere un parere anche dal dott. __________, ciò che ha ulteriormente
procrastinato la data dell’intervento. Tutto il lungo iter di guarigione, non
ancora conclusosi, visto l’ultimo rapporto del dott. med. __________, non è
stato privo di sofferenze fisiche e morali per RI 1. Al contrario! (…). Più di
tutto, egli ha subito una grande sofferenza morale per la banalizzazione con
cui il suo caso è stato trattato, in particolare a causa dell’atteggiamento per
nulla collaborativo avuto dal dott. __________ nei suoi confronti, che lo ha
apertamente trattato da malato immaginario, mettendo in dubbio la sua buona
fede. La mancanza di celerità nel disbrigo delle pratiche assicurative ha poi
fatto il resto, mettendo a dura prova il suo equilibrio psico-fisico e la sua
quotidianità (…).” (doc. I, p. 8-10).
Per quanto concerne invece
il
nesso di causalità tra l’atto illecito e il danno
, l’insorgente ne
postula il riconoscimento, osservando che è stata “… la dott. med. __________,
medico __________, a sottolineare come finalmente la nuova valutazione da parte
del dott. med. __________ per conto di CO 1, “non solo analizza in modo
dettagliato e completo la situazione, ma propone pure in modo dettagliato e
motivato l’intervento e pure il trattamento post-operatorio”. Ciò che prima non
era stato fatto! “concordo pure con la sua presa di posizione per quanto
riguarda il nesso causale fra gli attuali disturbi e l’infortunio, relazione
data con grande probabilità”.” (doc. I, p. 11).
Infine, a proposito del
danno
,
RI 1 ne ha dettagliato le poste alla pagina da 10 del proprio allegato
ricorsuale, per un ammontare di fr. 120'000, oltre interessi al 5% dal 25 ottobre
2016.
1.7.   L’CO 1, in risposta, ha
postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per
quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.8.   In data 7 settembre 2018, la
patrocinatrice dell’insorgente ha richiamato l’incarto riguardante la causa
35.2017.67 e ha prodotto ulteriore documentazione (doc. V).
L’amministrazione si è
espressa in proposito il 19 settembre 2018 (doc. VII).
in diritto
2.1.   L’oggetto della lite è
circoscritto alla questione di sapere se l’CO 1 era legittimato a respingere la
domanda di risarcimento danni presentata da RI 1, oppure no.
2.2.   Secondo
l’art. 78 cpv. 1 LPGA, gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori
privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell'attività
degli organi d'esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati
illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi d'esecuzione o
dei loro funzionari.
Le
condizioni dell’azione di responsabilità sono l’esistenza di un danno, un atto
illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte
dell’amministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr. U. Kieser,
Haftung der Sozialversicherungsträger
nach Art. 78 ATSG
,
in
Sozialversicherungsrechtstagung 2013 –
St. Gallen
:
Institut für
Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, 2014,
p. 116-121).
L’art.
78 cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque
una colpa di un organo dell’istituto assicuratore (cfr. U. Kieser,
ATSG-Kommentar, Zurigo 2009, n. 25 ad art. 78).
La
responsabilità è inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire
soltanto se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le
procedure amministrativa e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni
sociali oppure in assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto
delle assicurazioni sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3
LAINF o ancora 18 cpv. 6 LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5; Kieser,
ATSG-Kommentar, n. 3 e 4 ad art. 78).
Trattandosi
dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, l’art. 6 cpv. 3 LAINF
prevede che l'assicurazione effettua inoltre le prestazioni per lesioni causate
all'infortunato durante la cura medica (art. 10). D’altro canto, l’art. 10 OAINF
recita che l'assicurato ha diritto alle prestazioni anche per lesioni corporali
occorsegli durante un esame medico ordinato dall'assicuratore o reso necessario
da altre circostanze. Secondo la giurisprudenza, questa responsabilità si
estende anche ai danni alla salute causati da provvedimenti sanitari che si
sono resi necessari a seguito di un infortunio. Non deve né esistere un errore
di trattamento né essere adempiuta la nozione d’infortunio né essere dato un
errore dell’arte o anche soltanto una violazione oggettiva dell’obbligo di
diligenza del medico. L’assicuratore contro gli infortuni risponde tuttavia
soltanto per quei danni che si trovano in nesso causale naturale e adeguato con
cure mediche o misure d’accertamento rese necessarie dall’infortunio assicurato
(DTF 128 V 169 consid. 1c e riferimenti ivi menzionati).
Secondo il tenore
letterale degli articoli 6 cpv. 3 LAINF e 10 OAINF, come pure in base alla loro
collocazione sistematica e al loro scopo, per “prestazioni” da effettuare si
devono intendere soltanto le prestazioni assicurative regolate al Titolo terzo
della Legge federale sull’assicurazione contro gli infortuni e dell’Ordinanza
(art. 10-50 LAINF/art. 15-66 OAINF). Le prestazioni di risarcimento o di torto
morale in relazione con un danno causato a un assicurato a seguito di un
infortunio, nel corso della cura medica o dell’esecuzione di misure di
accertamento, non sono per contro coperte dagli articoli 6 cpv. 3 LAINF e 10
OAINF. Queste disposizioni non escludono parimenti ulteriori pretese di
risarcimento, che vanno al di là delle prestazioni assicurative (cfr. STF
8C_510/2007 del 3 ottobre 2008 consid. 4.2.2 e riferimenti ivi citati).
Nel caso concreto, siccome
in discussione vi sono pretese di responsabilità che vanno al di là delle
prestazioni assicurative a carico dell’CO 1 per le conseguenze dell’infortunio
dell’8 gennaio 2012,
l’art. 78 cpv. 1 LPGA (in relazione con gli artt. 3
cpv. 1 e 6 cpv. 1 LResp) costituisce la base di diritto materiale determinante
.
2.3.   La
condizione dell’illiceità
ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LResp (a cui
rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e
i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene
giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che
esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava
esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la
misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone
dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che
le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano
state violate.
La
giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi
generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati),
come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di
prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid.
6e).
Se
l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita
o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità è realizzata a
priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia
violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità
nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un
altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che
l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere
il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla
gravità della violazione.
Ciò
è il caso se l’illiceità risulta da un atto giuridico (una decisione, una
sentenza). In questo caso, la violazione di una prescrizione importante dei
doveri di funzione è di per sé suscettibile d’impegnare la responsabilità dello
Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123 II 582 consid. 4d/dd).
A
titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto che,
contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un ufficio
AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la
restituzione d’anticipi, nonostante che il datore di lavoro avesse informato
l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).
In
una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di
un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000
a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata
la sua domanda di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale
ha ammesso che il
ritardo ingiustificato
a decidere costituisce un atto
illecito e che può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni
a proposito della misura del relativo risarcimento:
"
(…)
Le retard injustifié à statuer constitue un
acte illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et 160 consid. 3d p.
166; Egli, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à
l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 18, ch. 4.3). Il peut en
outre porter atteinte à la personnalité. Cependant, d'après l'art. 6 al. 2
LRCF, la Confédération ne doit en répondre qu'en cas de faute du fonctionnaire
et pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur n'ait
pas donné satisfaction à l'intéressé autrement. A cet égard, toute procédure
induit des conséquences d'ordre tant psychologique que financier, d'autant plus
lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème de reclassement
professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces répercussions liées
à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure doivent être
supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000 dans la
cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les autorités
n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont ainsi
exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une cause qui
revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.
En admettant que cette atteinte à la personnalité
soit grave, elle se trouve compensée par le constat des retards injustifiés des
organes de la Confédération. La constatation du comportement illicite constitue
en effet une forme de réparation (ATF 122 IV 103 consid.
I/4
p. 111; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e
éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler, Die Genugtuung und ihre Bemessung, in:
Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle 1999, n. 10.40).
Il
se justifie en outre de tenir également compte de la violation du principe de
la célérité, en réglant
spécialement les frais et dépens
de la présente procédure (cf. infra, consid. 4) et en libérant la recourante du
paiement de l'émolument judiciaire mis à sa charge par le Département. Le
chiffre deux du dispositif de la décision attaquée doit ainsi être annulé, ce
qui rend sans objet le chef de conclusions subsidiaire fondé sur l'absence de
base légale des frais perçus. On peut néanmoins préciser qu'il paraît douteux
que celle-là existe (ATF 125 I 173 consid. 9 p. 179 ss). La réparation morale
ne saurait aller au-delà de ces mesures. De ce point de vue, le recours est dès
lors mal fondé.
”
2.4.   Il
danno
giuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione involontaria del patrimonio.
Esso corrisponde alla differenza tra l’ammontare attuale del patrimonio del
leso e l’ammontare che avrebbe questo stesso patrimonio qualora l’atto dannoso
non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73 consid. 4a, 403
consid. 4a, 543 consid. 2b).
Il
danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento
del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata
diminuzione del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).
La
nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità è di
principio uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del
10 dicembre 2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della
responsabilità civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di
un avvocato
prima
dell’apertura del processo civile, nella misura in cui
questo passo sia necessario e adeguato, possono costituire una posta del danno,
a condizione che essi non siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche
per i costi risultanti da un’altra procedura, come per esempio una procedura
penale. Se questa procedura permette d’ottenere delle ripetibili, non è più
possibile far valere una pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel
quadro di un’ulteriore azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000
del 7 agosto 2000 consid. 2 pubblicato
in
SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101
consid. 5; 112 Ib 353 consid. 3a).
2.5.   La
responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione
dell’esistenza di un
nesso di causalità naturale
e
adeguata
.
Il
nesso di causalità adeguata è dato se, secondo il corso ordinario delle cose e
l’esperienza generale della vita, l’agire illecito è atto a causare oppure a
favorire il risultato che si è effettivamente prodotto (cfr. Kieser,
ATSG-Kommentar, n. 30 ad art. 78).
La
relativa giurisprudenza non è oltremodo rigida. Non è richiesta una prova
rigorosa ma è sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un
determinato andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante
(cfr. Kieser, Haftung … (op. cit.), p. 120).
Il
nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando
un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la
colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o
appare straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé,
l’imprevedibilità dell’atto concomitante non è sufficiente per interrompere il
rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia
un’importanza tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata
dell’evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che
hanno contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF 133
V 14 consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).
2.6.   Nella concreta evenienza, il
ricorrente fa valere che gli organi dell’CO 1 avrebbero agito illecitamente nei
suoi confronti
(nella forma di “
diagnosi sbagliate e terapie
inadeguate
”), compromettendo il normale processo di guarigione e
procurandogli inoltre una grande sofferenza morale (cfr. doc. I, p. 9).
Per quanto riguarda
l’illiceità in relazione ad
atti medici
, va ripetuto che la
giurisprudenza stabilisce che ogni lesione di un diritto assoluto, qual è
l’integrità corporale, è di principio illecita. Pertanto, una lesione corporale
è di principio costitutiva di un’illiceità, anche se non è stato violato alcun
dovere di ufficio o di servizio (DTF 123 II 577 consid. 4d/bb, 120 Ib 411
consid. 4a e riferimenti).
Va però precisato che in
caso d’intervento medico che tocca l’integrità corporale di un paziente,
sussiste di regola un motivo giustificativo, in particolare il consenso
(del paziente debitamente informato al riguardo) (DTF 123 II 577 consid.
4d/ee). Tuttavia, il consenso effettivo o ipotetico del paziente copre soltanto
l’intervento effettuato secondo le regole dell’arte medica e non quello
eseguito in maniera negligente. Da ciò non si può tuttavia concludere che
l’illiceità del presunto intervento negligente possa essere fondata soltanto
sostanziando la lesione di un bene giuridico assolutamente protetto e che
spetti poi al convenuto fornire la prova di aver prestato le cure conformemente
alle regole dell’arte medica.
La responsabilità dello Stato o degli
organismi ai quali sono affidati compiti di diritto pubblico può essere ammessa
soltanto se la cura medica è stata prestata
in violazione
dell’obbligo di diligenza (DTF 123 II 577 consid.
4d/ee;
Kuhn/Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2a ed. 2007, p. 621 s.).
Il punto di partenza per stabilire la portata della diligenza
richiesta, è rappresentato dall’obbligo generale a cui è sottoposto il medico
di esercitare la medicina secondo i principi riconosciuti dalla scienza medica
e con umanità, dal fare tutto il possibile per guarire il paziente e
dall’evitare tutto quanto potrebbe invece cagionargli un pregiudizio.
Conformemente alla giurisprudenza, la particolarità dell’arte medica consiste
nel fatto che il medico con le proprie conoscenze e capacità deve mirare al
risultato desiderato, ma non ha l’obbligo di raggiungerlo o di garantirlo. Le
esigenze che l’obbligo di diligenza impone al medico dipendono dalle
circostanze del caso concreto, segnatamente dal genere d’intervento o di cura,
dai rischi connessi, dal potere di giudizio o d’apprezzamento di cui gode, come
pure dai mezzi a disposizione e dall’urgenza dell’atto medico in questione. Al
riguardo, la sua responsabilità non si limita alla crassa violazione delle
regole dell’arte medica. Il medico deve sempre curare i propri pazienti in
conformità alle regole dell’arte, in particolare ossequiando la diligenza
comandata dalle circostanze per tutelare la loro vita e la loro salute. Di
conseguenza, egli risponde di principio di ogni inadempienza (DTF 133 III 121
consid. 3.1).
La
violazione del dovere di diligenza non deve tuttavia essere intesa nel senso
che essa includerebbe qualsiasi provvedimento o omissione che, considerati a
posteriori, si sono rivelati dannosi. In genere, il medico non risponde per
ogni rischio legato a un atto medico o alla malattia in quanto tale. Inoltre,
egli gode sovente, secondo lo stato oggettivo della scienza, di un margine
discrezionale per quanto riguarda tanto la diagnosi quanto la determinazione
delle misure terapeutiche o altro, margine discrezionale che gli consente di
scegliere tra le diverse opzioni entranti in linea di conto. Pertanto, la sua
responsabilità non è necessariamente impegnata per non aver trovato la
soluzione oggettivamente migliore, a fronte di un’analisi
ex post
. Egli
viola i propri doveri soltanto laddove una diagnosi, rispettivamente una
terapia o qualunque altro atto medico appaiono indifendibili alla luce dello
stato della scienza medica e, perciò, escono dal quadro dell’arte medica considerato
in maniera oggettiva (cfr. DTF 133 III 121 consid. 3.1, 130 IV 7 consid. 3.3,
120 Ib 411 consid. 4a, 120 II 248 consid. 2c e riferimenti).
Inoltre
,
nel caso in cui l’illiceità derivi da un’
omissione
, la responsabilità
dello Stato e degli organismi ai quali sono affidati compiti di diritto
pubblico presuppone la violazione di un dovere d’ufficio. Ciò poiché per
pregiudizi insorti a seguito di un’omissione, la responsabilità non può
risultare da una causalità naturale ma soltanto dalla violazione di un obbligo
di agire nell’interesse di terzi. Un tale obbligo deve però essere previsto
dalla legislazione (DTF 133 V 14 consid. 8.1, 126 III 113 consid. 2a, 123 II
577 consid. 4d/ff, 118 II 502 consid. 3, 115 II 15 consid. 3b e c).
Nell’ambito dell’assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni, l’art. 48 cpv. 1 LAINF prevede che l’assicuratore
può ordinare le misure necessarie alla cura adeguata dell'assicurato, tenendo
equamente conto degli interessi di quest'ultimo e dei suoi congiunti. D’altro
canto, l’art. 21 cpv. 4 LPGA dichiara che non sono esigibili le “cure (…) che
rappresentano un pericolo per la vita o per la salute”. Tanto il principio di
cui all’art. 48 cpv. 1 LAINF (“
Gebot der Rücksichtnahme auf den Versicherten
”)
quanto quello secondo il quale possono essere ordinate soltanto le cure
esigibili (art. 21 cpv. 4 LPGA), valgono anche nel caso in cui l’assicuratore
disponga una visita da parte dei propri medici fiduciari. Anche questi ultimi
possono applicare unicamente mezzi diagnostici esigibili, ovvero quasi innocui,
e che non provocano eccessivi dolori.
2.7.
In concreto,
dalle carte processuali si evince che, dopo essere rimasto vittima
dell’infortunio dell’8 gennaio 2012 alla caviglia sinistra e in ragione della
persistenza dei disturbi, nel marzo 2012, RI 1
ha privatamente consultato
il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, il quale, diagnosticata
una sospetta piccola avulsione ossea del legamento fibulo-talare anteriore
(alla RMN del 15 marzo 2012 – doc. 31), ha ritenuto che non fosse ancora giunto
il momento d’intervenire chirurgicamente, praticando quindi un’infiltrazione a
livello del seno del tarso, del legamento fibulo-talare alteriore e della
sindesmosi, nonché prescrivendo l’esecuzione di fisioterapia (doc. 28).
Il 28 marzo 2012, ha avuto
luogo una visita di controllo a cura del medico __________ dott. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia, il quale ha confermato
l’indicazione a sottoporre l’assicurato a fisioterapia, dapprima antalgica e
antinfiammatoria e successivamente riabilitativa, riservando l’intervento
chirurgico di ricostruzione legamentare in caso di confermata instabilità
sintomatica della caviglia sinistra (doc. 35, p. 3).
In data 21 agosto 2012,
l’insorgente è stato sottoposto a un’artro-RMN della caviglia e del piede
sinistro, esame che ha
escluso
la presenza di una lesione a livello
dell’apparato capsulo-legamentare con particolare buona integrità del legamento
fibulo-talare anteriore e, d’altra parte, evidenziato la presenza di una
leggera tendinopatia inserzionale del legamento tibiale posteriore con os
tibiale esternum come variante in sede (doc. 66).
A margine del consulto del
10 settembre 2012, alla luce degli esiti dell’artro-RMN appena citata, il dott.
__________ ha negato che vi fossero “… indicazioni chirurgiche in questo caso,
il trattamento rimane conservativo con fisioterapia che continuo a
prescrivere.” (doc. 62).
Il 16 ottobre 2012, il
ricorrente è stato visitato dalla dott.ssa __________, spec. FMH in chirurgia
ortopedica, la quale ha disposto una visita specialistica da parte del dott. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia a __________ (doc. 69, p. 4).
Dal rapporto relativo alla
consultazione del 20 febbraio 2013 risulta che, secondo il dott. __________, RI
1 presentava un
impingement
post-traumatico tanto anteriore che
posteriore nonché, quale diagnosi differenziale, uno stato dopo frattura dell’osso
cuboide, la cui presenza non aveva potuto essere esclusa con certezza grazie
alla risonanza magnetica. Per quest’ultima ragione, egli ha prescritto
l’esecuzione di una TAC e, in caso di dimostrata assenza di fratture, un
intervento artroscopico della caviglia (doc. 89, p. 2).
La TAC della caviglia
sinistra è stata effettuata il 26 marzo 2013 e ha mostrato soltanto delle
calcificazioni a livello dei comparti mediale e laterale, in assenza di lesioni
fratturative, in particolare scomposte, a carico dei segmenti scheletrici presi
in esame (doc. 100).
Da parte sua, con referto
del 15 maggio 2013, il dott. __________ ha formulato l’indicazione a sottoporre
l’assicurato a un intervento artroscopico con asportazione delle calcificazioni
(atte a causare dolori alla stregua di una tendinite calcarea) e dell’osso
accessorio all’osso cuboide, in modo tale da eliminare ogni
impingement
tra
il tendine peroneo breve e l’osso accessorio stesso (doc. 108).
L’artroscopia della
caviglia sinistra è stata eseguita in data 11 novembre 2013 dal dott. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica e traumatologia a __________.
Intraoperativamente è stata diagnostica la presenza di aderenze cicatriziali e
di sinovite anterolaterali, causa d’
impingement
. L’intervento è quindi
consistito in un’artrolisi e in una parziale sinoviectomia anterolaterale (doc.
124).
Nel giugno 2014, __________
si è rivolto al dott. __________, specialista in ortopedia a __________, il
quale ha diagnosticato la rottura/distacco del legamento peroneo astragalico
anteriore, consigliando dunque una sua ricostruzione (doc. 150).
Su indicazione del medico __________
(doc. 153), in data 9 settembre 2014, l’insorgente è stato visitato dal dott. __________,
spec. FMH in chirurgia ortopedica, il quale ha ritenuto indicato presentarlo alla
__________ di __________ “per una valutazione omnicomprensiva” (doc. 160, p.
2).
Con rapporto del 10
novembre 2014, gli specialisti della chirurgia del piede di __________ hanno
rilevato che, clinicamente, era presente un dolore alla pressione nella zona
del seno del tarso a sinistra, accompagnato da un decondizionamento muscolare,
in assenza di un’instabilità legamentare per rapporto alla parte opposta. Essi
hanno disposto l’esecuzione di una nuova risonanza magnetica e di una
radiografia sotto carico (doc. 182).
La radiografia, effettuata
il 1° dicembre 2014, non ha mostrato nulla di particolare (doc. 190). La RMN
del 16 gennaio 2015 ha, da una parte, evidenziato l’assenza di chiare lesioni
strutturali e, dall’altra, mostrato un legamento fibulo-talare anteriore solo leggermente
allungato (doc. 206, p. 2).
Sulla scorta delle
risultanze degli accertamenti appena menzionati, i medici della Clinica __________
hanno confermato la diagnosi di sindrome del seno tarsale con decondizionamento
muscolare e aumentato carico del bordo laterale del piede sinistro. Essi hanno
quindi praticato un’infiltrazione del seno del tarso, la quale ha comportato
nell’immediato una riduzione dei dolori del 50% almeno, precisando che
occorreva però attenderne gli effetti sul lungo termine. Nel frattempo, gli
specialisti __________ hanno prescritto fisioterapia propriocettiva e
miglioramento della deambulazione (doc. 206).
A margine del consulto del
23 marzo 2015, i dottori __________ e __________, capoclinica, rispettivamente
assistente di chirurgia del piede, hanno accertato che i dolori avevano
risposto solo parzialmente all’infiltrazione del seno tarsale e ne hanno
pertanto praticato un’ulteriore (doc. 220).
Dal referto 20 maggio 2015
del dott. __________ si apprende che nel frattempo RI 1 era stato sottoposto a
una nuova risonanza magnetica della caviglia sinistra, la quale aveva
evidenziato l’esistenza di una tenosinovite dell’estensore lungo delle dita a
livello della caviglia, senza prove a favore di una reazione ossea allo stress
in presenza di alterazioni cicatriziali antero-laterali dopo lesione e
avulsione del legamento fibulo-talare anteriore. Alla luce di ciò, lo
specialista ha ordinato fisioterapia, l’utilizzo di plantari e l’assunzione di
farmaci antinfiammatori (doc. 236).
In data 19 giugno 2015, il
medico __________ dott.ssa __________ ha invitato l’amministrazione a consultare
il dott. __________ in merito all’ulteriore procedere terapeutico (doc. 243).
Con scritto del 2 luglio
2015, l’avv. RA 1 ha informato l’CO 1 che il suo patrocinato non intendeva “…
sottoporsi ad altre visite, al di fuori di quelle presso la __________ di __________,
dove il suo caso è preso a carico dal dott. __________, Oberartz der
Fusschirurgie, e dove si recherà ancora domani 3 luglio 2015 per un controllo.”
(doc. 249).
In occasione della visita
del 3 luglio 2015, il dott. __________, Primario della chirurgia del piede
presso la Clinica __________, ha proposto l’esecuzione di un intervento
artroscopico con, inizialmente, una cheloidectomia anterolaterale e quantificazione
dell’eventuale instabilità e, in seguito, estensione dell’accesso laterale e
operazione di Broström-Gould (doc. 250, p. 2).
Su richiesta della
dott.ssa __________, il 23 settembre 2015, RI 1 è stato visitato dal dott. __________.
Dal relativo referto si evince che, in primo piano, vi era un intrappolamento
dei tessuti a livello del seno tarsale e dell’articolazione. Contrariamente ai
medici della __________, egli ha refertato un’instabilità piuttosto mediale che
laterale, ragione per la quale, a suo avviso, andava certamente evitata una
plastica legamentare laterale. Il dott. __________ ha quindi consigliato dapprima
l’esecuzione di un’artroscopia con
débridement
del seno tarsale per
rimuovere le aderenze cicatriziali e risolvere la tenosinovite dell’estensore
lungo delle dita, seguita da un trattamento intensivo con mobilizzazione della
caviglia indossando un’ortesi. Secondo lui, una plastica totale entrava in
linea di conto soltanto nel caso in cui fosse stata accertata la presenza di
un’instabilità laterale (doc. 265).
Con apprezzamento del 16
ottobre 2015, la dott.ssa __________ si è distanziata dalla proposta
terapeutica formulata dai sanitari della __________ e ha invece avallato “… la
presa di posizione da parte del dott. med. Lampert che anamnesticamente mi
sembra logica e corretta, e questo già dall’inizio della sua valutazione nel
2013.” (doc. 273, p. 4).
In data 20 novembre 2015,
l’avv. RA 1 ha comunicato all’amministrazione il desiderio del proprio
patrocinato di sottoporsi all’intervento proposto dal dott. __________ (doc.
276), desiderio al quale l’CO 1 ha finalmente dato seguito (cfr. doc. 282).
L’intervento artroscopico
presso la Clinica __________ ha avuto luogo il 17 maggio 2016 (
débridement
e
cheloidectomia anteriore, nonché asportazione residuo osseo, escissione del
legamento fibulo talare anteriore e reinserzione dello stesso secondo la
tecnica di Broström-Gould) (doc. 294).
La restante documentazione
medica agli atti fa stato di un decorso post-operatorio soddisfacente con
residui disturbi nella dembulazione su terreno sconnesso o in caso di carico
accresciuto (cfr., ad esempio, il doc. 362).
2.8.
Per quanto
concerne il presupposto dell’illiceità, con la propria impugnativa, RI 1
rimprovera in sostanza agli organi dell’CO 1 - segnatamente ai
“medici __________ che hanno trattato il suo caso” (doc. 320, p. 1) - di avere
inutilmente procrastinato la definizione diagnostica dei disturbi localizzati
alla caviglia sinistra e, quindi, pure quella riguardante la relativa strategia
terapeutica (l’intervento “risolutore”, praticato dai sanitari della Clinica __________
di __________, ha avuto luogo a distanza di quattro anni dall’infortunio),
evidenziando in proposito che la diagnosi di frattura da avulsione del
legamento fibulo-talare anteriore e la corrispondente terapia (ricostruzione
secondo la tecnica di Broström-Gould) figuravano già nella certificazione 20
giugno 2014 dell’ortopedico dott. __________, che è però stata ignorata
dall’amministrazione (cfr. doc. I, p. 8-10). È dunque in questo senso che la
rappresentante dell’assicurato lamenta una violazione del principio di celerità
e del diritto di essere sentito da parte degli organi dell’assicuratore
resistente (“Nella concreta evenienza, a titolo di atto illecito, RI 1 fa
valere che l’assicurazione si è resa colpevole di ripetute violazioni del
diritto di essere sentito e del principio di celerità.”).
Chiamato ora a
pronunciarsi, il TCA rileva che la documentazione precedentemente riassunta
(cfr. il consid. 2.7.) fa stato di un decorso post-infortunistico indubbiamente
protratto, tuttavia, vagliate con attenzione tutte le circostanze che emergono
da quella stessa documentazione, non ritiene che in ciò sia ravvisabile una
violazione del dovere di diligenza da parte dei medici fiduciari dell’istituto
assicuratore.
Questa Corte giudica eccessivamente
semplicistico il voler fare dipendere l’illiceità dal fatto che i medici dell’CO
1 hanno accordato il loro benestare all’intervento artroscopico effettuato a __________,
soltanto a distanza di quattro anni dal sinistro, rispettivamente di due dal
momento il cui il dott. __________ ne aveva attestato l’indicazione.
Al riguardo, è utile
premettere che, in caso di lesione legamentosa, l’approccio terapeutico varia a
seconda della gravità del danno. Le lesioni legamentose vengono usualmente
classificate in tre gradi: nelle lesioni di
primo grado
il legamento è
semplicemente stirato, in quelle di
secondo grado
esso è parzialmente
rotto, talora a più livelli, mantiene la sua continuità, è funzionalmente
indebolito ma l’articolazione rimane, come nelle lesioni di primo grado,
stabile, mentre nelle lesioni di
terzo grado
il legamento è
completamente rotto, perde interamente la sua continuità e la sua funzione,
causando instabilità articolare.
È soltanto in quest’ultimo caso che trova
talora indicazione un trattamento chirurgico del danno legamentoso
. Ora,
dalla letteratura medica si evince che, trattandosi d’inquadrare una
distorsione della caviglia dal profilo diagnostico, l’aspetto più delicato è il
riconoscimento delle distorsioni instabili, quindi di quelle di terzo grado, che
producono instabilità articolare e che potrebbero necessitare di un approccio
chirurgico. La quantificazione dell’
instabilità articolare
rappresenta il
principale criterio di valutazione della gravità della lesione legamentosa (e,
di conseguenza, di determinazione della strategia terapeutica) (in questo
senso, si veda, ad esempio, l’articolo di A. Ferretti et al., “
Lesioni
capsulo legamentose acute della caviglia: trattamento chirurgico
”,
pubblicato nel Giornale italiano di ortopedia e traumatologia [GIOT] 2012;
38(suppl. 2):57-62, in particolare p. 58 e 59; circa la possibilità per il
Tribunale di citare letteratura medica non figurante agli atti, senza con ciò
violare il diritto di essere sentito delle parti, si veda la STF 8C_167/2018
del 28 febbraio 2019 consid. 6.2.2).
Nel caso di specie, dalle
tavole processuali emerge che la situazione della caviglia sinistra dell’assicurato
è stata oggetto di innumerevoli accertamenti, sia clinici che radiologici,
resisi necessari proprio in ragione delle difficoltà oggettive a formulare un
giudizio diagnostico completo (e, quindi, a proporre la corretta terapia).
Per quanto concerne l’esistenza
di una frattura da avulsione del legamento fibulo-talare anteriore, la
diagnostica per immagini ha fornito esiti contraddittori. In questo senso, si
vedano i referti agli atti della RMN della caviglia sinistra del 15 marzo 2012 (doc.
31), dell’artro-RMN del 21 agosto 2012 (doc. 66), dalla TAC del 26 marzo 2013
(doc. 100), della artro-TAC dell’11 giugno 2014 (doc. 150, p. 5-6), della
radiografia sotto carico del 1° dicembre 2014 (doc. 190), della RMN del 16
gennaio 2015 (doc. 206, p. 2) e della RMN del 15 maggio 2015 (doc. 236, p. 2).
Riscontri univoci sono
parimenti mancati anche in relazione alla presenza di un’instabilità articolare
che, lo si ricorda, costituisce il principale indice di valutazione della
gravità della lesione legamentosa. In questo senso, è indicativo il fatto che, sebbene
l’ortopedico privatamente consultato dall’assicurato avesse posto l’indicazione
per un intervento di ricostruzione legamentosa (doc. 150), gli specialisti di
chirurgica del piede della __________ - vista l’assenza di una conclamata
instabilità articolare (cfr. doc. 182, p. 2: “Eine wesentliche ligamentäre
Instabilität besteht im Seitenvergleich nicht.”) -, hanno inizialmente rivolto
le loro attenzioni al seno del tarso (essi hanno infatti diagnosticato una
sindrome
del seno tarsale
[cfr. doc. 206], ovvero un intrappolamento dei tessuti
molli, accompagnato da disturbi, provocato da alterazioni cicatriziali della
capsula laterale e dell’apparato legamentoso – cfr. C. Stukenborg-Colsman et
al., “
Kurzgefasste Fußchirurgie
”, ed. Thieme 2017, p. 164), praticando a
quel livello delle infiltrazioni e prescrivendo cicli di fisioterapia. Del
resto, ancora in occasione della consultazione del 3 luglio 2015, il dott. __________
ha proposto un intervento in due tempi: dapprima una cheloidectomia (dunque una
rimozione del tessuto fibrotico cicatriziale) anterolaterale con quantificazione
di
un’
eventuale
instabilità (“
Quantifizierung einer
allfälligen Instabilität
”) e, soltanto in seguito, se del caso, la
ricostruzione del legamento fibulo-talare anteriore secondo la tecnica di
Broström-Gould (doc. 250, p. 2). In questo contesto, non può neppure essere
ignorato che, secondo il chirurgo del piede dott. __________, consultato nel
settembre 2015 per volere della dott.ssa __________, dopo che il dott. __________
aveva presentato la propria proposta terapeutica, il problema principale restava
la sindrome d’
impingement
a livello del seno del tarso e
dell’articolazione (“
Im Vordergrund steht für mich nach wie vor das
Einklemmen durch das Gewebe und zwar im Sinus tarsi aber auch im Gelenk
.”)
e non l’instabilità articolare (peraltro, a suo avviso, piuttosto mediale [e
non laterale] in ragione del coinvolgimento del legamento deltoideo), con tutto
ciò che ne è conseguito dal punto di vista della proposta terapeutica (a detta
del dott. __________, l’esecuzione immediata di una legamentoplastica laterale,
quale quella indicata e poi effettuata a __________, sarebbe stata addirittura
controproducente, nella misura in cui avrebbe prodotto ulteriore tessuto
cicatriziale – “
Von dem her würde ich im ersten Schritt sicher nicht eine
Bandplastik machen lateral, da das zusätzlich zu Vernarbungen führt
.”)
(cfr. doc. 265).
In siffatte circostanze, secondo
questo Tribunale, era dovere dei medici __________ fare tutto il possibile per
chiarire al meglio l’aspetto diagnostico, prima di pronunciarsi su quello
terapeutico, i due aspetti essendo interconnessi. Pertanto, non si può sostenere
che, presentando l’assicurato a specialisti di alto livello nella chirurgia del
piede, rispettivamente accordando il benestare alle misure diagnostiche e
terapeutiche da questi ultimi ritenute indicate, i fiduciari dell’CO 1 abbiano
agito in maniera indifendibile
alla luce dello stato della
scienza medica.
Da notare
che, dopo aver ricevuto la certificazione 20 giugno 2014 del dott. __________
con l’accluso referto radiologico (doc. 150), il dott. __________ ha immediatamente
disposto un approfondimento specialistico (cfr. doc. 152 e 153), che ha avuto
luogo il 9 settembre 2014 a cura del chirurgo ortopedico dott. __________ (doc.
160), il quale, a sua volta, ha ritenuto indicato presentare l’assicurato ai
sanitari della Clinica __________, proposta senz’altro avallata dal medico
__________
(cfr. doc. 162: “In questo caso propongo visita a livello
universitario (__________, dott. __________) più presto possibile con i
documenti degli esami (TAC, Rx, rap. Op!) precedenti.”). Stante ciò, l’avv. RA
1
non può dunque essere seguita
laddove fa valere che l’assicuratore non avrebbe reagito a quanto attestato dal
dott. __________ e neppure laddove ella rimprovera al dott. __________ di aver
banalizzato le sofferenze patite dal suo patrocinato.
Le affermazioni, contenute
nell’apprezzamento 16 ottobre 2015 della dott.ssa __________, secondo le quali
l’assicurato non sarebbe stato “trattato in modo complessivo dall’inizio ossia
già quando il dott. med. __________ ha definito il caso nel 2013” e, successivamente,
non sarebbe stata “posta la diagnosi corretta e neppure il trattamento
adeguato” (con evidente riferimento a quanto fatto dai medici della __________
- doc. 273, p. 3), vanno contestualizzate. Esse sono espressione delle
difficoltà oggettive riscontrate per inquadrare dal punto di vista diagnostico
i disturbi denunciati dal ricorrente e, di conseguenza, per definire la cura
più adeguata, come purtroppo accade talvolta in medicina, e non dimostrano
certo che nel caso concreto vi sarebbe stata una violazione del dovere di
diligenza.
In conclusione, facendo
difetto un atto illecito, non può essere ammessa una responsabilità
dell’istituto resistente fondata sull’art. 78 LPGA, senza che si riveli
necessario esaminare l’adempimento delle restanti due condizioni poste da
questa disposizione legale (nesso di causalità e danno).
Il ricorso di RI 1 deve
perciò essere respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è
respinto
.
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti