ti_gerichte · 14.1999.135 · 2001-01-29 · it
Sentenza o decisione senza scheda

Sentenza o decisione senza scheda

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.01.2001 14.1999.135

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n.
14.1999.00135
Lugano
29 gennaio
2001
B/fp/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
La Camera
di esecuzione e fallimenti
del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini,
vicepresidente
Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)
segretaria:
Baur Martinelli,
vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza           18 novembre 1999 da
__________
patr. dall'avv. __________
contro
__________
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________del 5/10 novembre 1999 dell'UE
di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 15 dicembre 1999 ha
così deciso:
"
1.
L'istanza
è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria limitatamente all'importo di fr.
14'400.-- oltre interessi al 5% dal 1.8.1999 su fr. 4'775.-- e dal 1.11.1999 su
fr. 9'625.--.
2.
La tassa
di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 300.-- a
titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall'escussa che con atto 24 dicembre 1999 ha postulato la reiezione
dell'istanza, protestate tasse e ripetibili di fr. 400.--;
con osservazioni 28 gennaio 2000 la parte appellata si
è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A.
Con
PE n. __________del 5/10 novembre 1999 dell'UE di Lugano la __________ ha
escusso la __________ per l'incasso di fr. 5'133.10 oltre interessi al 7% dal
1. agosto 1999 e fr. 10'346.90 oltre interessi al 7% dal 1. novembre 1999,
indicando quale titolo di credito: "Mancato pagamento del contributo
pubblicitario fr. 15'479.98 come da contratto sottoscritto in data
18.3.98."
Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di locazione
sottoscritto dalla procedente e dalla __________ A, poi divenuta
____________________il 18 marzo 1998 (doc. A), che alla clausola 24.3 sotto il
titolo "Osservazioni ed eventuali altri patti" prevede quanto segue:
"Pubblicità
comune
Il
conduttore partecipa alla pubblicità comune del centro __________
in misura di fr. 14'400.-- annuali. Un
rappresentante "__________" potrà sempre presenziare alle riunioni
del gruppo di lavoro che gestisce tale pubblicità comune."
La
creditrice ha poi prodotto il verbale redatto durante l'udienza tenutasi il 16
giugno 1999 davanti all'ufficio di conciliazione (doc. E) così come due fatture
21 luglio 1999 per fr. 5'133.10 (doc. B) risp. fr. 10'346.88 (doc. C).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escussa ha sostenuto che
l'indicazione "mancato pagamento" menzionata sul PE non può
costituire titolo di credito. Non chiaro è poi il senso della locuzione
"partecipare nella misura di…". Alla procedente manca d'altro canto
la legittimazione attiva per incassare del denaro a titolo di partecipazione
alle spese di pubblicità. La __________ infatti si era impegnata a costituire
un "gruppo di lavoro" che avrebbe incassato i soldi per la
pubblicità. Di conseguenza è il "gruppo di lavoro" o l'associazione
nel frattempo costituita ad avere la legittimazione attiva. La __________ ha
poi osservato che dopo la sottoscrizione del contratto ha constatato che vi
erano e vi sono inquilini del Centro commerciale che sono esonerati dal
pagamento di qualsivoglia contributo per pubblicità comune. Questo fatto è
confermato per iscritto con lettera 28 maggio 1999 inviatole dalla __________.
L'escussa ha inoltre rilevato che in applicazione dell'art. 24.5 del contratto
di locazione la locatrice deve garantirle per tutta la durata del contratto le
condizioni più vantaggiose riservate ad altri inquilini del centro
____________________ D'altro canto l'importo di fr. 14'400.-- va considerato
come già compreso nella pigione annua di fr. 160'000.--, risp. nell'importo
annuo di fr. 36'000.-- per le spese accessorie, già pagati dalla __________ La
debitrice ha poi contestato l'esigibilità dell'importo di fr. 14'400.-- per
l'organizzazione della pubblicità, trattandosi di un rapporto che soggiace a
disposizioni diverse da quelle della locazione. Il contratto di mandato risp.
di appalto costituiscono infatti titolo di rigetto, solo se la loro esecuzione
e l'importo della retribuzione sono comprovati con documenti. In casu
l'escutente non ha fornito alcuna prestazione. Infine l'escussa ha contestato
l'aggiunta dell'IVA, la messa in mora e il tasso d'interesse.
D.
Con sentenza 15 dicembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto parzialmente l'istanza
argomentando che sulla base dell'indicazione del credito menzionato sul PE
all'escussa non poteva sorgere alcun dubbio sulla natura del credito posto in
esecuzione, atteso come il titolo invocato sia il contratto di locazione 18
marzo 1998 (doc. A). La prima giudice ha poi ritenuto che la clausola
contrattuale 24.3 è assolutamente chiara e non necessita di interpretazione,
così come chiaro è che creditrice può essere unicamente la locatrice. In prima
sede è poi stato ritenuto che essendo il contributo pubblicitario parte
integrante del contratto di locazione, la costituzione dell'associazione
__________ non ha modificato i rapporti di dare e avere esistenti tra le parti,
la neo costituita associazione avendo per scopo la gestione della pubblicità.
Ciò comporta unicamente una diversa modalità di corresponsione del dovuto a far
tempo dal 1. gennaio 2000 (doc. P). In sede pretorile è poi stato osservato che
l'esclusione dell'obbligo di partecipazione alle spese comuni di pubblicità
riguarda soltanto un esercizio pubblico che per sua natura e scopo non può
essere paragonato ad un negozio. Pertanto tutte le altre superfici di vendita
sottostanno all'obbligo contestato dall'escussa (doc. N e 1). La prima giudice
non ha ritenuto l'importo di fr. 14'400.-- parte integrante del canone di
locazione, in quanto non si tratta di pigione, ma della partecipazione alla
pubblicità comune. Questo importo non è nemmeno parte integrante delle spese accessorie,
in quanto non specificato al punto 5 del contratto di locazione. In sede
pretorile è poi stato rilevato che lo scritto 28 maggio 1999 della __________,
rimasto incontestato dall'escussa in merito alla pubblicità, elenca varie
attività svolte nell'ambito della pubblicità comune. Per contro le
contestazioni sollevate dall'escussa sono rimaste pure allegazioni di fatto
senza il conforto di qualsivoglia riscontro atto a confermare la presunta
inadempienza della procedente. In prima sede  è stata poi accolta l'eccezione
relativa all'aggiunta dell'IVA in quanto non contemplata dall'accordo e non è
stato riconosciuto il tasso d'interesse al 7%, la clausola 10 del contratto di
locazione doc. A riguardando unicamente la pigione e le spese accessorie. In applicazione
dell'art. 102 cpv. 2 CO l'interesse di mora è stato concesso dalle scadenze
indicate nelle singole fatture.
E.
Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa riconfermandosi
in sostanza nelle sue argomentazioni di prima sede.
F.
Delle allegazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti
(Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria
ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
In
via di principio il patto contenuto nella clausola 24.3. del contratto di
locazione doc. A potrebbe costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82
LEF.
b)   Il
limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente
l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una
dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale
accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit.  in Rep 1989 p.
330).
c)   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito (Indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il
debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep
1989 p. 331).
d)   Il
credito deve essere esigibile già al momento dell'invio della domanda
d'esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell'istanza di rigetto:
il diritto esecutivo serve infatti a realizzare il diritto materiale; un
credito non ancora esigibile per diritto materiale al momento dell'invio della
domanda d'esecuzione non può essere tenuto in considerazione nemmeno quando
l'esigibilità sia realizzata al momento della litispendenza dell'istanza di
rigetto (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 347).
e)   La
procedente fonda la sua pretesa sulla clausola 24.3 contenuta nel contratto di
locazione sorto tra le parti il 18 marzo 1998 (doc. A). Dall'esame della
predetta clausola risulta che tra la locatrice __________ e la conduttrice
__________ poi divenuta __________ oltre al contratto di locazione, è stato
stipulato un accordo secondo il quale l'escussa si è impegnata a partecipare
alle spese previste per la pubblicità comune del centro di __________ con un
importo di fr. 14'400.-- all'anno. Orbene la predetta clausola, così come
formulata, non necessita di interpretazione. Infatti appare evidente che
l'impegno di partecipare alle spese destinate alla pubblicità è stato assunto
dalla conduttrice nei confronti della locatrice __________ nell'ambito del
contratto di locazione sorto tra queste due parti. L'asserzione dell'escussa,
secondo la quale le spese per la pubblicità fanno parte delle spese accessorie,
va respinta, le spese accessorie essendo elencate esaustivamente alla clausola
5 del contratto di locazione, mentre le spese in esame, destinate alla
pubblicità, sono state indicate alla clausola 24.3 sotto "osservazioni ed
eventuali altri patti". Va poi rilevato che il fatto che la clausola 24.3.
preveda la facoltà della conduttrice di presenziare alle riunioni del gruppo di
lavoro che gestisce la pubblicità comune non modifica la legittimazione attiva
della locatrice a chiedere il pagamento delle spese per la pubblicità, atteso
che il relativo accordo è stato concluso tra la locatrice e l'escussa, mentre
il gruppo di lavoro si occupa della parte gestionale relativa alla pubblicità e
non è parte contrattuale.
È
pertanto data l'identità tra la creditrice indicata nel precetto esecutivo e
nell'istanza con la creditrice __________ di cui al contratto doc. A clausola
24.3.
f)   Ex
art. 77 cpv. 1 cifra 3 CO ove l'adempimento di un'obbligazione o d'altro atto
giuridico debba avere luogo trascorso un dato termine dalla conclusione del
contratto, esso dovrà effettuarsi quel giorno dell'ultimo mese che per il
numero corrisponde a quello in cui fu concluso il contratto, se il termine fu
stabilito a mesi o ad uno spazio di tempo comprendente più mesi (un anno, un
semestre, un trimestre), e, se un tale giorno manca nell'ultimo mese, l'adempimento
avrà luogo l'ultimo giorno di detto mese.
Esigibilità
significa, che il creditore in un determinato momento può pretendere la
prestazione (Urs Leu, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht I, vol. I, Basilea e Francoforte, 1996, n. 4 ad art. 75 CO).
Per
quel che riguarda l'esigibilità dell'importo posto in esecuzione va rilevato
quanto segue. Il 21 luglio 1999 la procedente ha fatto inviare alla __________
due fatture di fr. 5'133.10 risp. fr. 10'346.88 concernenti la prima risp. la
seconda parte del contributo pubblicitario comune 1999 in base alla percentuale
delle spese fino ad allora intervenute (doc. B e C). Questi importi dovevano
venire versati entro 10 giorni risp. entro il 31 ottobre 1999. Secondo la
clausola 24.3 contenuta nel contratto di locazione doc. A il contributo di fr.
14'400.-- alle spese di pubblicità doveva però venire pagato annualmente.
Orbene in casu con termine di pagamento annuale è possibile intendere - se si
considera l'anno come anno civile - che la prestazione diviene esigibile al più
presto il giorno 31 dicembre di ogni anno e per quel che riguarda il contributo
1999 il giorno 31 dicembre 1999. Se invece si ritiene il giorno della
stipulazione del contratto doc. A, ossia il 18 marzo 1998, quale inizio della
decorrenza dell'anno, l'esigibilità della prestazione verrebbe a cadere ex art.
77 cpv. 1 cifra 3 CO al più presto il 18 marzo di ogni anno e per il contributo
1999 sarebbe venuta a cadere il 18 marzo 2000. Il limitato potere di cognizione
del giudice del rigetto provvisorio non consente tuttavia l'indagine volta a
stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia
sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice
ordinario. Nel caso di specie va tuttavia rilevato che il 5 novembre 1999,
giorno dell'emissione del PE in oggetto, il contributo per la pubblicità 1999
non era ancora esigibile in alcuno dei predetti casi. La clausola 23.3 di cui
al contratto doc. A non può quindi costituire valido riconoscimento di debito
ex art. 82 LEF per le spese di pubblicità per l'anno 1999.
L'istanza
di rigetto provvisorio dell'opposizione della __________ va quindi respinta e
di conseguenza la sentenza pretorile in tal senso riformata.
2.
L'appello 24 dicembre 1999 della __________
va quindi accolto.
Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82
LEF
pronuncia:
I.
L'appello
24 dicembre 1999 della __________, è accolto.
Di
conseguenza la sentenza 15 dicembre 1999 della Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
"1.
L'istanza
18 novembre 1999 della __________ a, è respinta.
2.
La tassa di
giustizia di fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, resta a carico
della __________ che rifonderà alla __________ fr. 400.-- a titolo di
indennità."
II.
La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.--, già
anticipata dall'appellante, è posta a carico della __________ la quale
rifonderà alla __________ fr. 400.-- a titolo di indennità.
III.
Intimazione:    -
__________
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente                                                                      La
segretaria