ti_gerichte · 52.2012.251 · 2012-09-05 · it
Bando di concorso. Aggiudicazione del servizio di ronda esterna presso una struttura carceraria. Criteri di idoneità. Ricorso parzialmente accolto e stralcio del requisito della nazionalità svizzera esatta in capo agli agenti impiegati nell'esecuzione del mandato

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.09.2012 52.2012.251
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 05.09.2012 52.2012.251
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 05.09.2012 52.2012.251

Incarto n.
52.2012.251
Lugano
5 settembre
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 25 giugno 2012 della
RI 1,
contro
il bando e la documentazione di gara del concorso
indetto dal Consiglio di Stato per aggiudicare il servizio di ronda presso le
strutture carcerarie del __________ di __________ durante il periodo 1°
gennaio 2013 - 31 dicembre 2015;
viste le risposte:
-    3 luglio 2012 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);
-    6 luglio 2012 del
Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia;
preso atto della replica 16 luglio 2012 della
ricorrente e della duplica 26 luglio 2012 della Divisione della giustizia;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 12
giugno 2012 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle istituzioni,
ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare il servizio di ronda esterna presso le strutture
carcerarie del __________ di __________ durante il periodo 1° gennaio 2013 - 31
dicembre 2015 (FU n. __________ pag. __________).
B.   a. La cifra
4 del bando di concorso indica tutti i criteri di idoneità che i concorrenti
devono adempiere per poter partecipare alla gara. Tra questi figura l'obbligo
per l'aggiudicataria di disporre dell'autorizzazione cantonale prevista dalla
legge sulle attività private di investigazione e sorveglianza dell'8
novembre 1976 (LAPIS; RL 1.4.3.1). Essa deve
mettere a disposizione
agenti di nazionalità svizzera rispettosi di tutti i requisiti esatti dalla
LAPIS e in possesso del diploma federale di agente professionale di sicurezza e
sorveglianza o titolo equivalente. La struttura minima richiesta comprende 1
responsabile e 8 agenti occupati al 100%.
b. Nel
capitolato di appalto (cifra 1) l'attività posta a concorso è così descritta:
a)   pattugliamento dell'area esterna delle
sezioni (ma all'interno della recinzione delle strutture carcerarie);
b)   osservazione delle facciate degli
stabili (sbarre in ordine, nessun oggetto sulle sbarre, presenza di corde,
lenzuola, ecc.);
c)   osservazione di eventuali movimenti
sospetti (non limitarsi alle immediate vicinanze della recinzione);
d)   controllo della recinzione
(manomissioni);
e)   servizio di portineria; apertura degli
accessi alle sezioni ai fornitori;
f)    stesura dei rapporti secondo
istruzioni.
C.   Contro il
predetto bando, segnatamente avverso la clausola che impone l'impiego esclusivo
di personale svizzero, la RI 1 di __________ insorge ora dinnanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullata previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame.
Secondo la ricorrente, l'obbligo di impiegare
esclusivamente agenti di nazionalità svizzera titolari di un diploma federale è
discriminatorio e illegittimo. Tale condizione restringe peraltro drasticamente
la cerchia dei potenziali offerenti, violando i principi cardine della LCPubb,
in particolare quello della libera concorrenza, della parità di trattamento e
dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche.
D.   a.
In sede di risposta la Divisione della
giustizia si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, ricordando anzitutto di
aver escluso il concorso dal campo di applicazione del
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) essendo in pericolo l'ordine pubblico o
la sicurezza pubblica ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 lett. a della normativa
concordataria. La commessa - soggiunge l'autorità cantonale - è legata alla
gestione ed all'amministrazione delle strutture carcerarie e concerne un
compito dello Stato nell'ambito dell'ordine e della sicurezza pubblici. Le
attività di ronda sottostanno alla pubblica podestà e possono quindi essere
aggiudicate derogando alle prescrizioni internazionali ed introducendo nella
lex
specialis
del concorso regole restrittive come quelle impugnate dalla ricorrente.
b. Dal canto suo, l'ULSA si rimette alle
allegazioni del Dipartimento delle istituzioni.
E.   Con la replica e la duplica le parti si riconfermano nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per
quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
materia del contendere non verte sull'ampiezza geografica del mercato al quale
è stato aperto il concorso. Non occorre quindi disquisire sul quesito di sapere
se la gara indetta dal Dipartimento delle istituzioni sia effettivamente retta dalla
LCPubb o, come tutto lascia supporre, dal CIAP. In entrambi i casi la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è infatti data (art. 15 cpv.
1 CIAP e 36 cpv. 1 LCPubb).
1.2. In
quanto attiva nel campo specifico
della
sorveglianza e dell'organizzazione della sicurezza
(vedi estratto RC consultabile in internet), la RI 1 è senz'altro
legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti -
pubblicati dalla stazione
appaltante (art. 15
cpv. 1bis lett. a CIAP e 37 lett. a LCPubb; art. 43 legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1).
1.3. Il gravame,
tempestivo (
art. 15 cpv. 2
CIAP,
36 cpv. 1 LCPubb),
è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1
LPamm). I fatti rilevanti per il giudizio sono sostanzialmente incontestati.
Nemmeno l'insorgente postula l'adozione di particolari prove.
2.   2.1. Secondo
il vigente ordinamento in materia di commesse pubbliche, il committente può
esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione
speciale. Possono essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o
nella relativa documentazione (art. 20 LCPubb; 10 cpv. 2 lett. i e j regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL
7.1.4.1.6).
I criteri di
idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve
presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a
verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o
ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità
il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad
esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I
criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi,
apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i
principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare
ostacolare un'efficace concorrenza.
Nella misura in
cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al
committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può
essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui
integra gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 LPamm). Censurabili,
da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su
considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio
ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della
parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera
concorrenza (DTF 119 Ib 452, 104 Ia 206; RDAT I-1995 n. 14; STA 52.2006.269 del
25 settembre 2006;
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413).
2.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente
deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di
procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri
fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.
Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi
tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze.
3.   3.1.
Secondo l'art. 2 dell'Accordo tra la Confederazione svizzera, da una parte, e
la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera
circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), in
conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III, i cittadini di una
parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte
contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna
discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art. 4 ALC dispone inoltre che il
diritto di soggiorno e di accesso ad un'attività economica è garantito fatte
salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente alle disposizioni dell'allegato
I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC ribadisce questo concetto che a sua volta è esplicitato
all'art. 9 cpv. 1 allegato I ALC, secondo cui il lavoratore dipendente
cittadino di una parte contraente non può ricevere sul territorio dell'altra
parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso
da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le
condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione,
licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.
Il divieto di discriminazione riguarda sia
la discriminazione diretta che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione
esplicitamente basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione
dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di distinzione,
porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia giustificato da
circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2;
Alvaro Borghi
,
La libre circulation
des personnes entre la Suisse et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2
ALC, con riferimenti).
3.2. Questi principi soffrono di eccezioni,
in particolare nei confronti di cittadini che intendono esercitare un'attività
dipendente presso la pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio
della pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello
Stato e o di altre collettività pubbliche (agenti di polizia, guardie di
confine, ecc.; art. 10 allegato I ALC). Deroghe analoghe sono previste a scapito
di coloro che si ripropongono di svolgere un'attività indipendente connessa all'esercizio
della pubblica potestà. Per chiarire quest'ultimo concetto occorre riferirsi
alla giurisprudenza della Corte di giustizia, le cui pronunzie devono essere
tenute in considerazione dalla Svizzera (
Alvaro
Borghi
, op. cit., n. 179 ad art. 4 ALC). Essa ha considerato ad esempio
che professioni nel campo della ricerca, della sanità, dei trasporti terrestri,
delle poste e telecomunicazioni, della distribuzione d'acqua, gas e elettricità
e dell'insegnamento primario e secondario non comportano una partecipazione diretta
o indiretta all'esercizio della pubblica potestà, né tali funzioni hanno per
oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato o di altre
collettività pubbliche e non possono quindi essere oggetto di restrizioni
fondate sulla nazionalità del lavoratore. Lo stesso dicasi per le società di
sicurezza private, nella misura in cui queste svolgono le loro funzioni senza
fruire di alcun potere di coercizione (
Alvaro
Borghi
, op. cit., n. 94 ad art. 2 e n. 213 ad art. 4 ALC; CGCE, sentenza
C-114/97 del 29 ottobre 1998, Commissione c. Spagna). Per quanto attiene più
specificatamente a siffatte agenzie, a livello intercantonale la loro attività
è regolamentata dal Concordato sulle aziende di sicurezza del 18 ottobre 1996
(sottoscritto dai soli Cantoni romandi membri della Conferenza latina dei Capi dei
Dipartimenti di giustizia e polizia), che nel 2003 è stato posto in consonanza
con il diritto internazionale laddove in precedenza riservava l'esercizio di
determinate professioni nel campo della sicurezza ai soli cittadini svizzeri. Da
allora, il personale che svolge attività in quest'ambito (agente di sicurezza) deve
avere la nazionalità svizzera, oppure essere cittadino di uno Stato membro dell'UE
o dell'AELS, oppure, se cittadino di altri Stati esteri, possedere un permesso
di domicilio o di dimora da almeno due anni (art. 9 cpv. 1 lett. a). In Ticino,
la vecchia LAPIS pretende ancora che chi intende esercitare un mestiere di tal
genere (agenti ausiliari esclusi) deve essere un cittadino svizzero maggiorenne
in possesso dei diritti civili (art. 5 cpv. 1 lett. a), ma la normativa cantonale,
con ogni evidenza, non è ancora stata adeguata alle prevalenti disposizioni dell'ALC.
Lo sarà verosimilmente ben presto, se il Legislatore approverà le modifiche alla
LAPIS proposte dal Consiglio di Stato (vedi messaggio n. 6647 del 5 giugno
2012), il quale prospetta peraltro di aderire al Concordato sulle prestazioni
di sicurezza effettuate da privati del 12 novembre 2010
, che entrerà in vigore il 1° luglio 2014. Sta di fatto che a tutt'oggi nel
nostro Cantone l'accesso alla professione non può più essere precluso ai
cittadini UE/AELS sulla scorta di una normativa non rispettosa dell'ALC.
4.   Nel caso
di specie, la ricorrente rimprovera all'ente banditore di aver inserito nel
bando di concorso un criterio di idoneità - quello legato alla nazionalità
svizzera - discriminatorio. La censura è fondata e la condizione in discussione
va stralciata siccome contraria all'obbligo, desumibile dagli art. 20 LCPubb e
10 cpv. 2 lett. i e j RLCPubb/CIAP, di prevedere dei criteri d'idoneità aderenti
agli scopi della LCPubb, oggettivi e non forieri di discriminazione (cfr.
messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione
della LCPubb, commento ad art. 17). La condizione di impiegare nelle ronde
unicamente agenti di nazionalità svizzera concerne le aziende concorrenti e non
lede direttamente g
li art. 2, 4, 7 cpv. 1 lett. a ALC e
9 allegato I ALC (norme che come visto vietano di riservare al
lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente sul
territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un
trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali). Essa
impedisce tuttavia di prendere parte alla gara a tutte le ditte legittimamente operanti
in Ticino grazie ad un'autorizzazione LAPIS, che al momento della scadenza del
concorso non dispongono di almeno nove dipendenti svizzeri da destinare completamente
all'esecuzione della commessa. In sostanza, la disposizione favorisce senza
validi motivi le poche società di grosse dimensioni attive in Ticino a scapito
di tutte le altre di grandezza medio-piccola (circa una settantina), chiudendo loro
il mercato nonostante il possesso di tutti i requisiti di qualità ed affidabilità
garantiti dall'apposita autorizzazione cantonale di cui sono titolari e la possibilità,
assicurata dall'ALC (ma anche dalla legge sul mercato interno del 6 ottobre
1995; LMI; RS 943.02), di impiegare lavoratori esteri dell'area UE/AELS. Il fatto
che nel nostro Cantone sia occupato quasi esclusivamente personale svizzero in conseguenza
dell'attuale impostazione della LAPIS non consente di approdare a conclusioni
diverse, poiché in assenza della clausola avversata nulla impedirebbe alle ditte
medio-piccole ticinesi di partecipare alla gara ingaggiando appositamente agenti
diplomati di altre nazionalità, provenienti da Cantoni dotati di normative ALC
conformi. La controversa condizione di partecipazione riferita alla nazionalità
viola insomma il principio della libera concorrenza, così come il divieto di
discriminazione sanciti dalla LCPubb, rispettivamente dal CIAP. A torto la
committenza ritiene di poterla imporre in deroga al diritto vigente. La
semplice attività di pattugliamento, osservazione e controllo oggetto della
commessa (vedi cifra 1 capitolato)
non comporta secondo
la giurisprudenza una partecipazione all'esercizio della pubblica potestà, né
tale funzione ha per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello
Stato o di altre collettività pubbliche. Laddove adduce motivi di ordine e
sicurezza pubblici per motivare le proprie scelte, la stazione appaltante
omette di considerare che simili giustificazioni non devono in ogni modo
generare una discriminazione arbitraria tra offerenti (messaggio 19 settembre
1994 del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del diritto
interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC, FF 1994 IV pag. 1150), come
accade nel caso concreto. Infine, nella misura in cui si fondano sull'ALC (art.
5 allegato I) tali argomenti non risultano pertinenti, dato che non possono
essere invocati a fini economici e devono essere riferiti al comportamento personale
degli individui contro i quali vengono fatti valere (
Alvaro Borghi
, op. cit., n. 225 ad art. 4 ALC).
5.   L'insorgente
ritiene poi esagerato che gli agenti impiegati per l'esecuzione del mandato
debbano possedere il diploma federale di agente professionale di sicurezza e
sorveglianza. A suo parere, per svolgere adeguatamente il servizio di ronda a
concorso basterebbe il diploma cantonale di agente di sicurezza privato.
Bisogna dar atto alla ricorrente che il
mandato oggetto della commessa è relativamente semplice (vedi cifra 1 del
capitolato, esposta al punto B.b. di narrativa). Il servizio di ronda va però effettuato
in una struttura carceraria, ovvero in un contesto assai delicato e per certi
versi anche potenzialmente pericoloso. A fronte di queste considerazioni, nella
scelta del committente di affidare il lavoro unicamente ad agenti particolarmente
qualificati, titolari del diploma federale di agente professionale di sicurezza
e sorveglianza, non è dato di ravvisare gli estremi di una decisione insostenibile
e quindi lesiva del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere
discrezionale che deve essergli riconosciuto in quest'ambito. La scelta può
semmai essere criticata senza successo dal profilo dell'opportunità, atteso che
lo Stato, segnatamente la Divisione della formazione professionale, organizza
appositamente corsi volti al conseguimento del diploma cantonale di agente di
sicurezza privato, la cui utilità - alla luce degli attestati esatti nel
presente concorso - risulta di difficile comprensione. Ciò che conta comunque è
che per quanto opinabile possa apparire, l'esigenza del diploma federale
inserita nelle condizioni di gara non integra gli estremi di una violazione del
diritto censurabile con successo davanti a questo Tribunale. Una diversa
conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice
revisione dell'apprezzamento esercitato dalla committenza vietata dall'art. 38
cpv. 2 LCPubb, norma che la esclude al pari dell'art. 16 cpv. 2 CIAP.
6.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto,
stralciando dalle prescrizioni di gara il requisito della nazionalità svizzera
per gli agenti impiegati nell'esecu-zione della commessa.
7.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua
l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
8.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta a carico della ricorrente proporzionalmente al suo grado
di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente, per la sua quota, onde
evitare inutili partite di giro (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso
è
parzialmente accolto
.
§.  Di conseguenza, la cifra 4 del bando relativo
al concorso per il servizio di ronda presso le strutture carcerarie del __________
di __________ e la cifra 7.1 del relativo capitolato d'ap-palto sono modificate
nel senso che è stralciato il requisito della nazionalità svizzera (lett. e) esatto
in capo agli agenti impiegati nell'esecuzione del mandato.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente nella misura di
fr. 500.-.
3.
Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f
LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria