ti_gerichte · 52.2012.198 · 2012-08-10 · it
Pubblico concorso. Modifica delle prescrizioni concorsuali (modalità di valutazione del criterio di attendibilità del prezzo) comunicata ai concorrenti prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Nozione di decisione impugnabile

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.08.2012 52.2012.198
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 10.08.2012 52.2012.198
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 10.08.2012 52.2012.198

Incarto n.
52.2012.198
52.2012.199
Lugano
10 agosto
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Flavia Verzasconi
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sui ricorsi
a.
b.
21 maggio 2012 della
A__________,
22 maggio 2012 della
RI 1
,
patrocinata da: PA 1
contro
la modifica delle modalità di valutazione del
criterio di attendibilità del prezzo operata il 14 maggio 2012 dall'CO 1 nell'ambito
del concorso indetto per aggiudicare le prestazioni di ingegneria civile occorrenti
alla realizzazione del progetto "smantellamento parziale, adeguamento e
relativa messa in cavo elettrodotti __________ - __________ - __________ ";
viste le risposte 19 giugno
2012 dell'CO 1;
preso atto delle repliche 29
giugno 2012 della A__________ e 9 luglio 2012 della RI 1, così come delle dupliche
27 luglio 2012 de
ll'CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 13 marzo
2012 l'CO 1 (in seguito: CO 1) ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
le prestazioni di ingegneria civile occorrenti alla realizzazione del progetto "smantellamento
parziale
, adeguamento e relativa messa in
cavo elettrodotti __________ - __________ - __________ " (FU n. __________
pag. __________).
Il bando stabiliva
che il mandato sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente sulla base dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione:
A. Prezzo                                                                                                    50%
B. Attendibilità del
prezzo offerto                                                            20%
C. Qualifica degli
offerenti                                                                      20%
- Organizzazione
dell'offerente                                           40%
- Qualifiche
referenze per responsabili del progetto     60%
D. Analisi del
mandato                                                                            10%
Il capitolato d'appalto
precisava la scala delle note (da 1 a 6, con il 4 a marcare la sufficienza) ed esponeva tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione
di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che
prima
di passare all'assegnazione dei punti sul prezzo si valuterà il raggiungimento
della sufficienza nel criterio B "attendibilità del prezzo"
e che
quest'ultimo sarebbe stato esaminato prima di ogni altro criterio,
applicando il seguente metodo di calcolo:
·
importo uguale al
preventivo di riferimento +/- 10%                                 nota 6
·
importo oltre o meno del
40% rispetto al preventivo di riferimento      nota 1
·
per gli altri valori si
applica l'interpolazione lineare
L'importo del preventivo
di riferimento viene definito mediando l'importo del committente con la media
delle offerte ottenuta
preventivo di
riferimento = media delle offerte + preventivo del committente
2
La disposizione di cui trattasi puntualizzava
inoltre che le offerte che avessero ottenuto
un punteggio minore a 1 punti
non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.
Il bando dava modo ai concorrenti di
chiedere informazioni, sia di carattere tecnico che formale, sino al 30 marzo
2012. Prescriveva inoltre che le offerte avrebbero dovuto pervenire al committente
entro le ore 11.00 del 24 aprile 2012. Tale termine è poi stato prorogato al 16
maggio 2012 nel contesto di una comunicazione indirizzata a tutti gli iscritti
al concorso il 5 aprile 2012, con la quale la stazione appaltante ha risposto
ai numerosi quesiti posti dagli interessati alla gara.
B.   L'11 maggio
2012 la RI 1 ha inviato un e-mail alla committente, segnalandole come
incongruenti le prescrizioni che imponevano il raggiungimento della sufficienza
(= nota 4) nell'attendibilità del prezzo prima di passare alla valutazione del
prezzo stesso, da un lato, e sanzionavano con l'esclusione dall'aggiudicazione
le offerte che avessero ottenuto un punteggio minore a 1 punto (nota 1 = i
mporto +/- 40% rispetto al preventivo di riferimento) nel criterio
B,
dall'altro.
Il 14
maggio 2012 l'CO 1 ha pertanto comunicato a tutti i concorrenti - mediante posta
elettronica - di aver modificato talune prescrizioni di gara, in particolare
quella riferita alla necessità di ottenere "un punteggio minore a 1 punti"
nel criterio B (attendibilità del prezzo) onde accedere all'aggiudicazione, che
è stata integralmente stralciata.
C.   Il 16
maggio 2012 la committente ha aperto le dodici offerte pervenutele. Il relativo
verbale è stato trasmesso ai concorrenti il giorno stesso.
D.   Due offerenti
hanno impugnato la comunicazione del 14 maggio 2012 davanti al Tribunale
cantonale amministrativo.
a. Con gravame 21 maggio 2012 la A__________
ha sollecitato l'annullamento dello stralcio della clausola volta ad escludere
dall'aggiudicazione le offerte che non raggiungono la nota 1 nell'attendibilità
del prezzo, limitandosi a censurare la carente motivazione della decisione
impugnata.
b. Mediante ricorso 22 maggio 2012 la ha
postulato l'an-nullamento della risoluzione 14 maggio 2012 dell'CO 1, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
Ribadita l'incongruenza delle regole
concorsuali soppresse, l'insorgente ha chiesto in sostanza di ripristinare la
clausola killer mirante ad estromettere le offerte "inattendibili",
fissando però la soglia di esclusione al di sotto della nota 4. La RI 1 ha formulato
tale domanda a ragion veduta, dopo aver analizzato il complesso dei prezzi
delle offerte inoltrate all'CO 1 ed essersi accorta che una simile soluzione,
al contrario di altre, l'avrebbe favorita al massimo.
E.   Opponendosi
all'accoglimento delle impugnative, in sede di risposta la committente ha
avversato partitamente le tesi delle insorgenti.
L'CO 1 ha
sottolineato di aver soppresso la clausola volta ad estromettere dalla gara le
offerte insolitamente basse per porre rimedio all'equivocità delle prescrizioni
concorsuali originarie quo all'ammontare della nota avente funzione esclusoria
nel criterio B e questo in modo del tutto corretto, prima dell'apertura delle offerte.
A mente della committente, così facendo non è stato leso alcun principio
invalso in materia di commesse pubbliche ed i concorrenti non sono stati nemmeno
ostacolati nell'elaborazione della loro offerta.
F.   Con la
replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto
necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. Contrariamente
a quanto supposto dalla ricorrente A__________, la gara rientra certamente, per
statuto della stazione appaltante, nonché natura e valore della commessa, tra
quelle sottoposte al CIAP.
La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto
legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
1.2. In quanto partecipanti al concorso,
entrambe le insorgenti sono senz'altro legittimate a ricorrere (art. 43 legge
di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
1.3. Entro questi limiti, i ricorsi,
tempestivi
(art. 15 cpv. 2 CIAP), sono
ricevibili in ordine e possono essere evasi con un unico giudizio
(art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti
istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione
di causa.
1.4. Giusta
l'art. 15 cpv. 1bis CIAP, sono considerate decisioni impugnabili:
-     gli elementi
del bando;
-     l'inserimento di un offerente in una
cosiddetta lista permanente;
-     la scelta dei partecipanti
nell'ambito della procedura selettiva;
-     l'esclusione dell'offerente;
-     l'aggiudicazione, la relativa revoca,
nonché l'interruzione o l'annullamento della procedura.
Analoga disciplina è contemplata dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) che configura
alla stregua di decisioni impugnabili unicamente gli elementi del bando,
l'esclusione dell'offerente, la scelta dei partecipanti
nell'ambito della procedura selettiva, così come l'aggiudicazione,
l'interruzione o l'annullamento della procedura (vedi art. 37 LCPubb). Questa
precisa elencazione degli atti soggetti a ricorso contenuta in ambedue le leggi
permette di individuare le tappe salienti che caratterizzano la gara di
appalto, dando nel contempo dei precisi punti di riferimento circa lo svolgimento
della procedura concorsuale sia ai concorrenti che al committente. Fissando
chiaramente quali decisioni sono impugnabili, si evitano continui e disordinati
interventi ricorsuali suscettibili di paralizzare ripetutamente il
procedimento, da un lato, e si garantisce ai concorrenti la facoltà di far valere
le proprie contestazioni nel contesto di un unico gravame rivolto contro la
decisione cronologicamente più vicina alla violazione eccepita, dall'altro
(in
casu quella di aggiudicazione;
Vincent
Carron/Jacques Fournier
, La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, pag. 56 segg.). Nel solco di questo ragionamento,
che questo Tribunale ha già applicato in alcuni casi negando ad esempio il
carattere di decisione impugnabile a verbali e riscontri a domande stilati dal
committente durante lo svolgimento della procedura concorsuale (STA
52.2011.204 del 15 giugno 2011 e 52.2011.246 del 7 giugno 2011)
,
v'è da chiedersi se la comunicazione emanata il 14 maggio 2012 dall'CO 1 possa essere
impugnata autonomamente come accaduto in concreto, dopo che le prescrizioni di
gara erano cresciute in forza di giudicato formale. Tanto più che i ricorrenti,
in urto al principio della buona fede, hanno partecipato di buon grado alla
gara inoltrando la loro offerta senza nulla eccepire (sulle conseguenze di
simile agire vedi
art. 40 cpv. 2 regolamento cantonale di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) e
solo
ad offerte aperte hanno contestato la soppressione della clausola killer
inizialmente prevista nel contesto del criterio di aggiudicazione B.
Ai fini della presente pronunzia non occorre
tuttavia approfondire il tema, poiché i gravami vanno in ogni modo respinti per
le ragioni che seguono.
2.   2.1. La
natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato
(DTF
123 I 31 consid. 2c;
Marco Borghi/Guido
Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1
ad art. 26).
2.2. Allorquando un committente stabilisce le regole di un concorso
non è tenuto a fornire alcuna spiegazione circa le scelte che opera. Logica
vorrebbe che analoga disciplina debba valere anche nel caso in cui le
prescrizioni concorsuali vengano modificate, com'è senz'altro lecito fare prima
dell'apertura delle offerte (BRK 2004-014 dell'11 marzo 2005; BR 4/2010 S66
pag. 219 segg.). Nell'evenienza concreta non occorre tuttavia soffermarsi sulla
questione, poiché quand'anche il diritto di essere sentito imponesse al
committente di giustificare qualsiasi cambiamento
delle regole di gara, in sede di risposta l'CO 1 ha fornito alle ricorrenti,
in particolare alla A__________, tutte le delucidazioni richieste.
Presone conoscenza, in replica quest'ultima
ha contestato, in modo congruo e completo, la motivazione addotta dalla
committenza. Ne consegue che nel caso in esame non si concretizza alcuna offesa
ai diritti di difesa della ricorrente
A__________ atta a giustificare l'annullamento in
ordine della determinazione impugnata. Ogni eventuale menomazione del suo
diritto di essere sentita è stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3.   3.1. Il
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la
violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPamm). Costituisce in particolare
violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di una norma
stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento
giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di
una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm).
Il
controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi
illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia
travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia
esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso
deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello
della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che
integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso
o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o all'adeguatezza (cfr.
Ulrich
Häfelin/Georg Müller
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. ed., Zurigo 2006,
n. 463;
Borghi/Corti
, op. cit., n.
2d ad art. 61;
Adelio Scolari
,
Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.;
DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).
3.2. Il criterio d'aggiudicazione riferito all'
attendibilità dei prezzi
è stato introdotto
per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri
qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente
aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono
infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal
committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo
particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione
qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e
conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di
conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni
del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto.
Questo particolare criterio d'aggiudicazione
valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento
rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento;
P
rif
),
che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa
come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo
prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte
inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto
soltanto dopo l'apertura delle
offerte
oppure dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno
del committente, talvolta moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di
conferirgli maggior peso.
Il metodo di valutazione dell'
attendibilità dei prezzi
concepito dai
servizi dello Stato si ispira alla funzione di densità delle probabilità,
comunemente detta curva di Gauss, che viene tuttavia semplificata, in modo da:
-
assegnare la nota massima (6) a tutte le offerte
che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento
aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/-
f
1
);
-
assegnare le ulteriori note (da 1 a 5) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia,
anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di
un'ulteriore percentuale (+/-
f
2
), di regola
più consistente della precedente (
f
2
>
f
1
);
-
escludere eventualmente dall'aggiudicazione le
offerte che non raggiungono un punteggio minimo, in quanto considerate inattendibili
dal profilo del prezzo (vedi Centro di consulenza LCPubb, Aggiudicazione di
commesse pubbliche - I criteri di idoneità e di aggiudicazione, pag. 14; Centro
di consulenza LCPubb, Aggiudicazione di commesse pubbliche nell'ambito delle
prestazioni di ingegneria e architettura: criteri di idoneità e di
aggiudicazione, pag. 5).
Le opinioni sulla bontà del criterio in
esame possono divergere. Esso mostra sicuramente i suoi limiti quando la
commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di
mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate
risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, il criterio sfugge
tuttavia alla critica. È infatti di natura oggettiva, si fonda su parametri
pertinenti e rispetta la parità di trattamento. Inoltre, non intralcia affatto
una libera ed efficace concorrenza. Semmai la rafforza, rendendo più difficili
concertazioni illecite tra concorrenti. Prevenendo offerte sottocosto,
qualitativamente scadenti e per finire più onerose, esso promuove inoltre un impiego
parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non
si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità
ed il prezzo (STA 52.2008.350 del 18 novembre 2008).
3.3. In concreto, a seguito di una
segnalazione della RI 1 la committente ha deciso tra l'altro di stralciare
dalle prescrizioni concorsuali la clausola riferita alla necessità di ottenere
un
punteggio minore a 1 punti
nel criterio B dell'attendibilità del prezzo.
Tale modifica delle condizioni di appalto - per quanto infelice (sarebbe
bastato togliere l'accenno alla sufficienza nella prima frase del capitolo dedicato
alla valutazione del prezzo e specificare che con la nota 1 nel criterio B le
offerte non sarebbero state prese in considerazione ai fini della delibera) -
non presta il fianco alle critiche delle ricorrenti. Essa non viola il diritto,
atteso che nessuna norma di legge impone al committente di inserire tra i
criteri di aggiudicazione una formula di valutazione dell'attendi-bilità del
prezzo o, qualora una simile formula fosse prevista, gli fa obbligo di
integrarvi una cosiddetta clausola di esecuzione. La mancanza di una condizione
killer non lede nemmeno i principi cardine che governano l'aggiudicazione delle
commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 CIAP). Non disattende la parità di trattamento,
né intralcia una libera ed efficace concorrenza. Rischia tutt'al più di compromettere
l'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, ma questo non basta
per imporre al committente una soluzione diversa.
Tenuto conto dei limiti posti dall'art. 61
LPamm al potere di cognizione di questo Tribunale in tema di controllo
dell'apprezzamento, nel caso di specie non sussistono motivi per scostarsi
dalle scelte operate dall'CO 1. Per quanto opinabile possa sembrare, la
soppressione della clausola killer non appare manifestamente insostenibile e d'altronde,
contrariamente a quanto sostiene la RI 1, non ha minimamente ostacolato i
concorrenti nella stesura delle loro offerte (solo l'improvvisa introduzione di
una simile condizione avrebbe forse potuto creare qualche grattacapo agli
offerenti). Una diversa conclusione configurerebbe una verifica
dell'adeguatezza, ovvero una semplice revisione dell'apprezzamento esercitato
dalla committenza, lesiva dell'art. 38 cpv. 2 LCPubb, che la esclude. D'altra
parte, il criterio di aggiudicazione relativo all'attendibilità del prezzo
rimane e sarà valutato sulla scorta delle modalità preannunciate. Il fatto che
così come impostato attualmente non favorisce la RI 1, che ha ricorso
pro
domo sua
dopo aver provocato il controverso cambiamento e conosciuto i
prezzi offerti dagli altri concorrenti, non è di alcun rilievo.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono i ricorsi vanno respinti nella misura
in cui risultano ricevibili.
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda della RI 1 volta
a concedere effetto sospensivo alla sua impugnativa.
6.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dai gravami ed ai valori in
discussione, è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 28
LPamm). Alla committente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito
registro, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Nella
misura in cui sono ricevibili, i ricorsi sono respinti.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico delle ricorrenti in ragione di ½
ciascuna. Ogni ricorrente verserà all'CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria