ti_gerichte · 38.2013.67 · 2013-09-02 · it

Non dt a ID da 19.6.13 a gerente non socio con dt firma indiv.Sagl.Da elem.fattuali ruolo determ.Ininfl.che soc.(poco strutt.,senza gerarchia vertic.),non avesse+in gestione locale.Soc.esisteva e scopo perseguibile con altro EP.Dimiss.6/13 ma timbro10/13 e non sollecitato cancell.RC.Pos.analoga a DL

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.03.2014 38.2013.67
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.03.2014 38.2013.67
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 28.03.2014 38.2013.67

Raccomandata
Incarto n.
38.2013.67
RS
/DC
Lugano
28 marzo 2014
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
composto dei
giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris
Vacchini
, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 8 novembre 2013
di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 10
ottobre 2013 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la
disoccupazione
ritenuto,
in
fatto
1.1.   Con
decisione su opposizione del 10 ottobre 2013 la Cassa CO 1 (in seguito: la
Cassa), confermando la precedente decisione del 2 settembre 2013 (cfr. doc. C3=17),
ha negato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a fare tempo dal 19
giugno 2013.
La
decisione su opposizione è stata motivata, rilevando, da una parte, che
l’assicurato, quale gerente con diritto di firma individuale iscritto a RC
della __________, occupava una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro in seno a tale società presso la quale è stato alle dipendenze da marzo 2012 a giugno 2013.
Dall’altra,
che il medesimo non è stato in grado di giustificare l’accredito degli stipendi
ricevuti dalla Sagl (cfr. doc. A1).
1.2.   Contro la
decisione su opposizione del 10 ottobre 2013 RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha rilevato:
"
(…)
Il 19 giugno 2013 chiesi
la disoccupazione:
ho lavorato c/o il
ristorante __________ di __________ con un contratto di lavoro come direttore
di ristorante da marzo 2012 al 1 giugno 2013, il rapporto di lavoro si è
concluso con la disdetta effettuata dal datore di lavoro per cessata attività.
Al punto 28 ho dichiarato
che non ero azionista della società in quanto ricoprivo un ruolo come direttore
del ristorante con delle mansioni ben precise vedi contratto lavoro.
In risposta alla lettera
del 8 luglio pervenutami dalla CO 1 di __________ le facevo pervenire una lettera
da parte del maggior azionista della società per chiarire la mia posizione
nella società, nulla è servito.
Mi hanno chiesto la
dichiarazione della AVS che ho fatto pervenire alla cassa, ingiustamente mi
hanno detto che la dichiarazione era firmata da me e l’hanno preso, questo
formulario, come prova per contestare e non erogarmi la disoccupazione, il
formulario è stato firmato da me è vero, ma a nome e per conto della società __________
per volere del maggior azionista perché il signore era assente per motivi di
lavoro ed era all’estero, ecco il motivo perché io firmai il formulario salari.
Dopo la dichiarazione da
parte del maggior azionista per regolare la mia posizione, parlai con la cassa
di __________ per dire loro di prendere informazione all’ufficio registro di __________
o __________ nella quale io asserivo che da questa società ero uscito come
amministratore in data 23.06.2013, a nulla è servito con tutta risposta mi è
stato riferito che loro non sono tenuti a fare nessuna verifica perché ritengono
che il sottoscritto essendo gerente della __________ ho potere decisionale
nella società.
In data 31 luglio 2013 mi chiedeva la CO 1 di __________ delle ricevute bancarie o postali dove emerge l’effettivo
versamento dei miei salari. In data 26 agosto 2013 consegnai le mie ricevute di
pagamento e sembrava che non andava bene, è forse un male se una azienda esegue
dei pagamenti fatti direttamente al personale?
Il 2 settembre 2013
consegnai allo sportello lo Statuto interno regolamento della società dove si
può notare esattamente le mie mansioni all’interno della società (allegato b)
(…)” (Doc. I)
In
conclusione l’assicurato si è così espresso:
"
(…)
1)
Non ho mai avuto nella società poteri decisionali
2)
Ho avuto un contratto come direttore del ristorante
3)
Ho firmato un contratto con poteri x il buon andamento riguardante
solo il ristorante, statuto interno o regolamento vedi allegato B, e non certo
con poteri straordinari come asserisce la CO 1 di __________ e __________, sono
già dimissionario della società __________ in data 23.06.2013 (allegato A)
4)
Non ho mai avuto una firma individuale anche se ero iscritto al Registro
di commercio e come la CO 1 sa perfettamente che se in ambito societario esiste
uno statuto interno e cioè simile al regolamento interno della società stessa,
le persone che ne fanno parte devono attenersi a queste regole che ne determinano
il buon andamento della stessa azienda, senza poter decidere o fare di sua
iniziativa una qualsivoglia decisione che potrebbe nuocere alla stessa società e
a chi ne fa parte.” (Doc. I)
1.3.   La Cassa, in
risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si
dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.4.   Il 21
dicembre 2013 l’assicurato ha osservato:
"
(…) il sottoscritto è uscito il 23.06.2013 come
gerente della società __________ e non il 17 ottobre 2013 come afferma la CO 1,
bastava telefonare all’ufficio dei registri di __________ e chiedere della
signora __________ dove poteva spiegare come sono andate le cose e quando
esattamente io sono uscito come gerente. Nello statuto interno della società da
me presentato risulta che sono solo Direttore del ristorante, voglio spiegare
alla CO 1 che il mio ruolo di direttore economico era prendere le casse dei camerieri,
parlare con i fornitori, fare i piani di lavoro, incassare i clienti che
partivano e seguire il buon andamento del ristorante e non certo quello che
afferma la CO 1 di __________. (…)
Per quel che riguarda le
ricevute delle mie buste paga, tengo a precisare che le buste paga sono state
portate alla CO 1 di __________ e le ricevute le ho inviate alla CO 1 di __________
(…)” (Doc. V)
1.5.   La Cassa ha
preso posizione al riguardo con scritto del 10 gennaio 2014 (cfr. doc. VII) che
è stato trasmesso senza indugio al ricorrente (cfr. doc. VIII).
1.6.   il 17
gennaio 2014 la Cassa ha inviato al TCA copia di uno scritto del 15 gennaio
2014 della Procuratrice Pubblica __________ da cui risulta che il Ministero
Pubblico ha avviato nei confronti dell’assicurato un procedimento penale per i
titoli di reato di truffa, falsità in documenti, appropriazione indebita di
trattenute salariali, infrazione alla Legge federale per la vecchiaia e i
superstiti e infrazione alla Legge federale contro la disoccupazione a seguito
di una denuncia presentata il 20 settembre 2013 dall’Istituto delle
Assicurazioni sociali (cfr. doc. IX; 21; 22).
In tale
documento viene, segnatamente, precisato che dalla denuncia in questione emerge
che:
"
(…) il signor RI 1, in qualità di gerente con firma individuale della __________, società che si occupava della
gestione Ristorante __________, __________, avrebbe commesso una serie di
irregolarità alfine di ottenere prestazioni che in realtà non gli erano dovute
nonché nell’ambito dell’amministrazione del personale del ristorante, tra cui
lui stesso. Egli avrebbe in particolare allestito falsi conteggi stipendi e
dichiarazioni dal contenuto inveritiero da lui consegnate alla cassa di
compensazione AVS/AI/IPG e alla cassa di disoccupazione. Non da ultimo il
signor RI 1 avrebbe omesso di riversare all’Istituto preposto gli oneri sociali
che aveva dedotto dai salari dei dipendenti.
(…)” (Doc. 22)
1.7.   I doc. IX;
21 e 22 sono stati inviati per conoscenza all’assicurato (cfr. doc. X).
in
diritto
2.1.   Il TCA è
chiamato a stabilire se RI 1 ha diritto oppure no alle indennità di
disoccupazione a far tempo dal 19 giugno 2013.
Fondamentale
presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione
è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e
che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)
e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
L’art. 31
cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a.
i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui
tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b.
il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di
quest’ultimo;
c.
le persone che, come soci, compartecipi finanziari
o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono
influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i
loro coniugi occupati nell’azienda.
I
disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non
contemplano una norma corrispondente.
Ciò non
comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del
diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone
che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro
coniugi.
Con
decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni
(TFA) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI
all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16
febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in
posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto
all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società
anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della
ditta.
Nelle
sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.
23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un
dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege
(cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere
decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un
membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto
escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le
responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STFA C 160/05
del 24 gennaio 2006; STFA C 102/04 del 15 giugno 2005).
Sempre
secondo la giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl è
equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA
(cfr. STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA
C 71/01 del 30 agosto 2001).
In una
sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha
stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di
un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3
lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone
effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la
nostra Massima Istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad
un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta
con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era
chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a
due vicedirettori visto che le loro competenze erano limitate a certi settori
tecnici.
Le
sentenze sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dal TFA in
una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82 = DTF 122 V 270 = DLA
1996/1997, Nr. 23, pag. 130.
In
un’ulteriore sentenza pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 101, già citata sopra, il
TFA, sempre in merito all’esclusione delle persone elencate all’art. 31 cpv. 3
lett. c LADI dal diritto all’indennità per lavoro ridotto, ha stabilito che non
bisogna giudicare esclusivamente in base allo statuto formale di organo; va
invece stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie,
l’ampiezza del potere decisionale. Occorre, pertanto, applicare un concetto di
organo in senso materiale, poiché solo così vi è la garanzia che l’art. 31 cpv.
3 lett. c LADI, il quale intende scientemente combattere gli abusi, adempia il
suo scopo.
In una
sentenza 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009 l’Alta Corte ha poi contestualmente
precisato che:
"
(…)
En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer
quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de
décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes (arrêts C 42/97 du 21 mai 1997
consid. 1b et 2 [DTA 1996/1997 no 41 p. 224], C 102/96 du 26 mars 1997 consid.
5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral
concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege
(art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let.
c LACI (arrêt C 42/97 du 21 mai 1997 consid. 1b et les références). Pour les
membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu
sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités
qu'ils exercent au sein de la société (
ATF 122 V 270
consid. 3 p. 272 sv.; arrêt C 113/03 du 24 mars 2004 consid. 3.2 [DTA 2004 p.
196]). Dans ce contexte, le seul fait que l'assuré dispose d'une participation
au capital social de l'entreprise qui l'employait ne suffit pas, à lui seul, à
considérer qu'il se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur
(cf. arrêt C 45/04 du 27 janvier 2005); d'autre part, la seule démission
formelle du conseil d'administration n'exclut pas forcément que l'assuré
conserve un statut assimilable à celui d'un employeur au sein de cette société,
par exemple en conservant une participation importante au capital social (cf.
arrêt C 61/05 du 10 avril 2006). Le critère déterminant est celui de la
capacité de l'assuré à influencer concrètement et de manière importante les
décisions de la société.
3.2.2 En l'occurrence, l'intimé n'est, certes, plus
membre du conseil d'administration de la société S.________ depuis le 18 mars
2008; il en reste toutefois le principal actionnaire, avec 80 actions, soit 40
% du capital social. Les deux autres associés détiennent chacun 60 actions,
soit 30 % du capital-actions. L'intimé demeure par conséquent l'actionnaire le
plus influent, d'autant qu'il a été, quasiment depuis la fondation de la
société, directeur-administrateur, puis administrateur avec signature
individuelle. Comme le souligne la recourante - il convient sur ce point de
compléter les constatations de fait incomplètes auxquelles la juridiction
cantonale a procédé -, l'assemblée générale de la société peut valablement
délibérer en tout cas si le 70 % de l'actionnariat est présent ou représenté,
chaque action conférant une voix. Cela permet à l'intimé de s'accorder avec
l'un des deux autres actionnaires pour que l'assemblée générale délibère
valablement. Cela s'est d'ailleurs produit lors des assemblées générales des 23
novembre 2007 et 18 mars 2008, lors desquelles les actionnaires présents ou
représentés possédaient ensemble 70 % du capital-actions. L'intimé conserve
ainsi une influence déterminante sur les décisions de la société S.________,
qui justifie de considérer qu'il demeure dans une position assimilable à celle
d'un employeur malgré sa démission de son poste d'administrateur en mars 2008.
Comme il l'a exposé lui-même, la société a été «mise en sommeil» à défaut de
clients, mais pourrait reprendre ses activités. Le risque que l'art. 31 al. 3
let. c LACI soit détourné existe donc bel et bien.
(…).
"
2.2.   Per quanto
concerne, in particolare, il ruolo di gerente di una Sagl sprovvisto della
qualità di socio, dalla legge - perlomeno dalle norme in materia di Sagl in
vigore fino alla fine del 2007 - non deriva direttamente che tale carica può
influire considerevolmente sulle decisioni del datore di lavoro.
In
effetti l’art. 812 cpv. 1 vCO, se da un lato enuncia che la gestione e la
rappresentanza della società può essere attribuita anche a persone che non sono
soci, dall’altro, prevede che i compiti e l’ambito di competenza di un gerente
non socio all’interno della ditta possono essere liberamente determinati dallo
statuto o da una deliberazione sociale senza che il medesimo abbia la possibilità
di influenzare tale decisione, analogamente al caso del direttore di una SA che
non è membro del consiglio di amministrazione.
Del resto
al gerente che non è socio – a differenza di un socio gerente – la facoltà di
gestione e di rappresentanza può essere revocata in ogni tempo mediante
deliberazione sociale (cfr. art. 814 cpv. 3 vCO).
Il
diniego del diritto all’indennità di disoccupazione semplicemente in virtù
della funzione di gerente è pertanto escluso. La possibilità di influire
considerevolmente deve per contro essere stabilita in base alle circostanze
concrete (cfr. STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009 consid. 2., pubblicata in DLA
2009 N. 9 pag. 177; STF 8C_252/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4.3.).
Il
Tribunale federale, in una sentenza 8C_587/2012 del 19 settembre 2012, ha poi lasciato insoluta la questione di sapere se con i nuovi disposti concernenti la gestione
e la rappresentanza in seno alla società a garanzia limitata (art. 809 segg.
CO) entrati in vigore il 1° gennaio 2008 è cambiato qualcosa da questo profilo.
In quel
caso, infatti, dalla situazione concreta risultava comunque che il gerente
apparteneva al più alto gremio decisionale dell’azienda.
Lo scopo della
giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di
sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio
di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in
favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a
quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF
8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007
consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
2.3.
L'assicurato,
inoltre, ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha
compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione
(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
Secondo
l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che,
entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione
soggetta a contribuzione.
L'art. 2
cpv. 1 lett. a LADI stabilisce che è tenuto a pagare i contributi
all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art.
10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per
il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre
1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo
di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando
l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine
quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante
almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS
(cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Ai fini
dell’applicazione di tale articolo non è necessario che il datore di lavoro,
quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito
alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA
1988 N. 88, consid.
3a, pag. 88-89; vedi inoltre
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag.
27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N.
29, pag. 174).
In una sentenza C 247/04 del 12 settembre 2005, pubblicata in DTF
131 V 444, l’Alta Corte, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito, in
primo luogo, che, dal profilo del periodo di contribuzione, la sola condizione
per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio, l'esercizio di
un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di contribuzione.
La giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e le sentenze che ne
sono seguite) non deve dunque essere intesa nel senso che, in aggiunta a ciò,
deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un salario
è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante per la prova
dell'esercizio effettivo di una attività dipendente.
In
secondo luogo,
allorché un assicurato non comprova di
aver effettivamente percepito un salario, segnatamente in assenza di bonifici
periodici di una remunerazione su un conto bancario o postale a suo nome, il
diritto all’indennità di disoccupazione non potrà essergli negato in
applicazione degli art. 8 cpv. 1 lett. e e 13 LADI, a meno che venga stabilito
che il medesimo ha rinunciato al salario relativo al lavoro effettuato.
In
un'altra sentenza
8C_168/2007 del 17
agosto 2007,
pubblicata in DTF 133 V 515, il Tribunale federale ha così riassunto la propria
giurisprudenza:
"
2.2
L
'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (
art. 8 al. 1 let
. e LACI, en liaison avec les
art. 13 et 14 LACI
). Celui qui, dans les limites
du délai-cadre prévu à cet effet (
art. 9 al. 3 LACI
), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à
cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (
art. 13 al. 1 LACI
dans sa version en vigueur
depuis le 1er juillet 2003). En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir
en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire
que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence
considère que la réalisation des conditions relatives à la période de
cotisation (
art. 8 al. 1 let
. e et
art. 13 LACI
) présuppose qu'un salaire a été
réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228, C 329/00). Dans un arrêt récent (
ATF 131 V 444
), le Tribunal fédéral des assurances a précisé cette jurisprudence en
indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du
droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une
activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation. Aussi
bien la jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts postérieurs)
ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été
effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été
payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice
effectif de l'activité salariée (
ATF 131 V 444
consid.
3 p. 449 ss).
2.3
L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est
donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de
cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément
exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le
versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui
seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a
été exercée.
2.4
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de
l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la
durée d'un rapport de travail (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad
art.
13 LACI
p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une
activité salariée suffisamment contrôlable (
ATF 113 V 352
; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a, C 291/98; THOMAS NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 207 p. 2239; BORIS
RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales,
procédure, 2e éd., n. 3.8.4.2, pag. 179)."
(DTF
133 V 520-521)
In una sentenza
8C_226/2007 del 16 maggio 2008 l'Alta Corte ha ribadito i medesimi concetti,
rilevando:
"
(...)
7.1
Al consid. 3
della sentenza pubblicata in
DTF 131 V 444
il
Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di statuire che di
principio la sola condizione per ammettere l'esistenza di un periodo
contributivo è l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il
periodo minimo previsto, precisando che la giurisprudenza esposta in DLA 2001
no. 27 pag. 225 (e nelle sentenze successive) non va intesa nel senso che, a
titolo cumulativo, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la
prova che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio
importante ai fini della determinazione dell'esercizio effettivo di una
attività dipendente.
Il Tribunale ha altresì evidenziato che il testo
dell'art. 13 LADI è chiaro e che non vi sono validi motivi per scostarsene,
rinviando a quanto già statuito in
DTF 113 V 352
, secondo
cui non è necessario che l'obbligo contributivo, il cui adempimento non può
essere influenzato dal lavoratore, sia stato effettivamente rispettato. Da
detta giurisprudenza la Corte ha dedotto che il fatto che al momento
dell'insorgenza della disoccupazione non fossero ancora stati pagati dei salari
(si confronti anche art. 165 CC, DLA 1999 no. 21 pag. 113) non deve
svantaggiare il lavoratore, evidenziando che tale conclusione si deduce anche
dal tenore dell'art. 29 LADI e degli art. 51 segg. LADI. È per contro
ammissibile concludere diversamente nel caso in cui l'assicurato rinunci a
percepire indennità salariali soggette a contribuzioni (DLA 1999 no. 8 pag. 34
consid. 3b).
La Corte ha quindi concluso che il pagamento
effettivo del salario non può essere considerato quale presupposto indipendente
per l'ammissione del periodo di contribuzione, ma quale indizio significativo e
in casi limite determinante per l'ammissione dell'esercizio di un'attività
soggetta a contribuzione (
DTF 131 V 444
consid.
3.3 in
fine pag. 453). (...)"
Al riguardo
cfr. pure STCA 38.2012.58 del 6 maggio 2013 e D. Cattaneo, “Nouvautés en
matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social?.
Ed. Stämpfli
SA, Berna 2009 pag. 76-78.
2.4.   Nella presente fattispecie
dalle carte processuali emerge che RI 1 ha affermato di aver lavorato fino al febbraio 2011 presso la __________ di __________, gestita dalla __________
(cfr. doc. 2; 12).
Dall’estratto RC
reperibile al sito
www.zefix.ch
emerge, da un lato, che unico socio senza diritto
di firma di questa società è stato dall’ottobre 2008 al marzo 2013 __________,
la cui quota sociale di fr. 20'000.-- è stata ripresa da __________, socio
senza diritto di firma dal marzo 2013.
Dall’altro, che gerente
con firma individuale della Sagl sono state __________ dall’ottobre 2008 al
giugno 2012 e __________ dal dicembre 2012 al marzo 2013. Dal marzo 2013
gerente con firma individuale risulta essere l’assicurato.
Il ricorrente ha poi
dichiarato di aver lavorato, dal 1° marzo 2012 al 1° giugno 2013, quale
direttore del Ristorante __________ di __________, gestito dalla __________, il
cui scopo sociale è la gerenza, l’acquisto, la vendita e la locazione di
esercizi pubblici, la vendita, il commercio, l’importazione e l’esportazione di
ogni genere di bene destinato all’attività alberghiera e alla ristorazione,
l’attività di intermediazione e di tour operator, l’acquisizione di altre società
e la partecipazione ad imprese aventi scopo similare. Il salario mensile
indicato dall’assicurato ammontava a fr. 9'800.-- più tredicesima (cfr. doc. 2;
3; 6; 12; estratto RC).
Il contratto di impiego risulta
essere stato disdetto dal datore di lavoro il 29 marzo 2013 con effetto dal 1°
giugno 2013 a causa della chiusura del ristorante. Nella lettera di
licenziamento è stato precisato che al momento della riapertura di un nuovo
locale o esercizio pubblico il datore di lavoro sarebbe stato ben lieto di
contattare l’assicurato (cfr. doc. 5).
Dall’estratto RC della __________
si evince, da una parte, che unico socio con quota sciale di fr. 20'000.--
senza diritto di firma della ditta fondata nel dicembre 2010 è __________.
Dall’altra, che gerente
con diritto di firma individuale è stata dal dicembre 2010 al maggio 2012 __________.
Tale carica, sempre con diritto di firma individuale, è stata ripresa dall’agosto
2012 fino alla relativa cancellazione dal RC, il 17 ottobre 2013, da RI 1.
L’insorgente si è
annunciato per il collocamento il 19 giugno 2013 postulando l’erogazione di
prestazioni LADI da quella data (cfr. doc. 1).
La Cassa, con decisione 2
settembre 2013, ha negato all’assicurato il diritto alle indennità di
disoccupazione a decorrere dal 19 giugno 2013 a causa della sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della __________ (cfr. doc. C3=17).
Tale provvedimento è stato
confermato con decisione su opposizione del 10 ottobre 2013 nella quale
l’amministrazione ha rilevato,
oltre al ruolo analogo a quello
di un datore di lavoro dell’assicurato in seno alla Sagl ex datrice di lavoro, anche
il fatto che il medesimo non è stato in grado di giustificare l’accredito degli
stipendi ricevuti dalla Sagl (cfr. doc. A1).
2.5.   Chiamata a pronunciarsi in
merito al caso di specie, questa Corte constata innanzitutto che l’assicurato
ha contestato il fatto che alla Cassa siano occorsi due mesi per decidere in
merito alla sua richiesta di indennità di disoccupazione (cfr. doc. I).
Al riguardo va osservato
che, se tale censura deve essere intesa quale istanza per ritardata giustizia
ai sensi dell’art. 56 cpv. 2 LPGA (cfr. STFA C 251/03 del 18 marzo 2005 consid.
4.2; DTF 124 V 130 consid. 4), quest’ultima risulta priva di oggetto, dal
momento che la Cassa ha comunque emanato il proprio provvedimento il 2
settembre 2013 (cfr. STF
9C_296/2012 del 6 giugno 2012).
Giova in ogni caso evidenziare
che la parte resistente nel lasso di tempo tra la domanda di prestazioni del
ricorrente e l’emissione della decisione del 2 settembre 2013 ha effettuato degli accertamenti. Più precisamente la Cassa ha chiesto all’assicurato di
trasmettere della documentazione, in particolare copia egli estratti conto
bancari e/o postali ( a suo nome) che comprovassero l’effettiva riscossione del
salario mensile, l’8 luglio 2013 (cfr. doc. 9) e il 31 luglio 2013 (cfr. doc.
13).
La raccomandata del 31
luglio 2013 non è, però, stata ritirata dall’insorgente ed è stata conseguentemente
ritornata alla Cassa (cfr. doc. 14).
Le ricevute dei versamenti
dei salari sono d’altronde pervenute alla parte resistente il 26 agosto 2013
(cfr. doc. 15) e lo statuto della società __________ il 2 settembre 2013 (cfr.
doc. 16).
In simili condizioni, la
tempistica con la quale la Cassa ha emesso il provvedimento del 2 settembre
2013 non presta il fianco ad alcuna critica.
2.6.   Come visto sopra (cfr.
consid. 2.2.), sulla base del diritto in materia di società a garanzia limitata
in vigore fino al 31 dicembre 2007 un gerente non socio di una Sagl non gode ex
lege di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c
LADI. Pertanto in tal caso non è possibile escludere il diritto alle
prestazioni senza verificare concretamente le responsabilità dal medesimo
esercitate in seno alla società (cfr.
STF 8C_84/2008 del 3
marzo 2009 consid. 2., pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STF 8C_252/2011
del 14 giugno 2011 consid. 4.3.)
.
Per quanto riguarda il
nuovo diritto della Sagl, valido dal 1° gennaio 2008, il TF ha invece lasciato
aperta la questione
di sapere se con i nuovi disposti (art.
809 segg. CO) è cambiato qualcosa da questo profilo (cfr. STF 8C_587/2012 del
19 settembre 2012).
Tutto ben considerato anche
questa Corte ritiene di potersi esimere nel caso di specie dall’approfondire la
problematica di determinare se con il nuovo diritto concernente la Sagl siano
oppure no sostanzialmente modificati i poteri conferiti ai gerenti non soci
rispetto alle norme in vigore fino al dicembre 2007 e se si possa o meno quindi
escludere il diritto a indennità di disoccupazione ex lege già solo in virtù
della carica ricoperta, analogamente a quanto si verifica per il socio gerente di
una Sagl e per il membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr.
consid. 2.1.).
Infatti da un esame degli
elementi fattuali concreti di cui alla documentazione agli atti risulta che il
ricorrente in seno alla __________ non svolgeva un ruolo subalterno. Egli aveva
invece un ruolo determinante con considerevole influenza sui processi
decisionali della società, come verrà più dettagliatamente esposto nei
considerandi seguenti.
2.7.   E’ incontestato che
l’assicurato non possiede alcuna quota sociale nella __________.
Infatti il solo socio iscritto
a RC con una quota sociale di fr. 20'000.-- è __________ (cfr. consid. 2.4.;
estratto RC).
L’insorgente, tuttavia, dall’agosto
2012 al 17 ottobre 2013 è stato iscritto a RC quale
unico
gerente con
diritto di firma individuale della ditta.
Il socio, invece, non ha
mai avuto diritto di firma (cfr. consid. 2.4.; estratto RC).
Nello statuto della Sagl
(cfr. doc. 16) è stato, inoltre, indicato che il ricorrente poteva compiere
tutti gli atti di ordinaria amministrazione occorrenti per il raggiungimento
dell’oggetto sociale.
E’ vero che è stato
precisato che per gli atti di straordinaria amministrazione (quali acquisto e/o
vendita di immobili o di beni mobili registrati, concessione di garanzie
fideiussorie, sottoscrizione di mutui e/o iscrizione ipotecarie, nomina di
procuratori generali e/o speciali, estinzioni o aperture di conti correnti
bancari o postali, richiesta di affidamenti bancari, emissioni o avvallo di
effetti, acquisto o cessioni di azienda o di rami di azienda) sarebbe occorsa
la firma congiunta di tutti i soci.
E’ altrettanto vero,
tuttavia, che in quest’ultimo caso si tratta di atti non consueti e non
frequenti.
Dallo statuto discende,
perciò, che l’assicurato era comunque autorizzato, quale unico gerente della
Sagl e sola persona ad avere il diritto di firma (individuale), a espletare
ogni atto necessario per la conduzione dell’abituale e regolare attività della società.
L’insorgente
ha tra l’altro firmato, il 14 marzo 2013, la dichiarazione dei salari e degli
assegni familiari per i datori di lavoro affiliati alla Cassa cantonale di compensazione
AVS/AI/IPG e alla Cassa cantonale per gli assegni familiari. salari per AVS
(cfr. doc. 12).
L’assicurato
sostiene di aver sottoscritto tale formulario, in quanto il socio era
all’estero per motivi di lavoro (cfr. doc. I).
In
proposito va però sottolineato che il ricorrente, se non avesse avuto potere
generale in tale senso, non avrebbe potuto sottoscrivere il documento in questione.
Tale
conclusione si giustifica a maggiore ragione se si pone mente al fatto che
l’assicurato mai ha prodotto, né ha perlomeno fatto valere di possedere una
procura specifica e puntuale del febbraio/marzo 2013 da parte del socio che
l’autorizzasse a firmare la dichiarazione degli stipendi 2012 per la Cassa cantonale
di compensazione AVS/AI/IPG.
Del resto
l’assicurato stesso ha affermato di aver sottoscritto il modulo proprio a nome
e per conto della società (cfr. doc. I).
Il fatto, poi, che __________,
socio unico della __________ e della __________, l’8 luglio 2013, abbia
dichiarato che l’insorgente non lavorava più per alcuna delle due società, in
quanto le medesime a quel momento non avevano in gestione alcun locale (cfr.
doc. 11) è ininfluente.
Secondo
la giurisprudenza, differentemente dal lavoratore con posizione professionale
paragonabile a quella di un datore di lavoro che, benché formalmente licenziato
da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle
in maniera decisiva (cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43), nel caso di un
salariato che, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un datore
di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura non è
ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso
in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a seguito della rottura
del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti i legami con la
società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio, pretendere
l'indennità di disoccupazione (cfr. STFA C 87/02 del 7 giugno 2004; STFA C
275/04 del 10 novembre 2005 consid. 3.2., citata sopra).
La
giurisprudenza esclude, tuttavia, di considerare che un socio abbia lasciato
definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura fino al momento in cui la
stessa non entri in liquidazione (cfr. STF 8C_1016/2012 del 19 agosto 2013
consid. 4.3.; STF
8C_481/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 4.2.; STF
8C_415/2008 del 23 gennaio 2009 consid. 3.2.; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002;
STFA C 355/00 del 28 marzo 2001, pubblicata in DLA 2001 pag. 164).
In casu la __________
esiste tuttora, non risultando sciolta.
Inoltre la circostanza che
l’attività del Ristorante __________ fosse cessata non permette di concludere
che la società non potesse più perseguire la realizzazione del proprio scopo
sociale
. Al contrario lo scopo sociale poteva ancora essere
realizzato mediante la gestione di un altro esercizio pubblico (cfr. STFA C
157/06 del 22 gennaio 2007; C 37/02 del 22 novembre 2002; STCA 38.2011.74 del
29 marzo 2012).
Si tratta, d’altronde, di
una piccola azienda poco strutturata a livello di organizzazione interna e
senza una gerarchia verticale rigida.
In effetti la Sagl, fino
al 17 ottobre 2013 (cfr. estratto TC), era costituita solamente dal socio senza
diritto di firma e dall’assicurato, gerente con diritto di firma individuale.
2.8.   Per quanto attiene alle
dimissioni dalla carica di gerente che l’assicurato sostiene di aver dato il 23
giugno 2013, va osservato che dagli atti risultano due scritti destinati all’Ufficio
del Registro di commercio del 23 giugno 2013 con i quali l’assicurato ha
inoltrato le proprie dimissioni quale gerente della __________ con effetto
immediato. Una copia è firmata soltanto dal ricorrente (cfr. doc. A2), l’altra è
anche controfirmata quale ricevuta da __________ (cfr. doc. A3).
I due scritti, però,
portano unicamente un timbro quale fotocopia certificata conforme apposto
dall’Ufficio del Registro di commercio il 22 ottobre 2013 (cfr. doc. A2; A3)
La radiazione dal RC della
carica di gerente è altresì avvenuta il 17 ottobre 2013 (cfr. estratto RC).
E’ vero che
in una decisione pubblicata in DTF 126 V 134 la nostra Massima
Istanza ha stabilito che per determinare il momento dell’uscita dal consiglio
di amministrazione di una società anonima decisiva, in linea di principio, è la
data, per analogia con la giurisprudenza relativa all’art. 52 LAVS (cfr. STFA H
282/01 del 27 febbraio 2002 consid. 3), delle effettive dimissioni o della
revoca dal consiglio di amministrazione, e non quella della pubblicazione nel
Foglio ufficiale svizzero di commercio.
In proposito cfr. pure STF
8C_820/2009 del 28 ottobre 2010; STFA C 358/01 del 17 settembre 2003; STCA
38.2012.58 del 6 maggio 2013 consid. 2.7.; STCA 38.2005.70 del 30 novembre
2005.
E’ altrettanto vero,
tuttavia, che in casu l’assicurato è comunque rimasto iscritto a RC fino al 17
ottobre 2013.
Per di più, anche volendo
considerare le lettere del 23 giugno 2013 con le proprie dimissioni inviate
dall’insorgente all’Ufficio RC fino all’ottobre 2013, il ricorrente non si è
comunque attivato per sollecitare la cancellazione della sua iscrizione a RC
prima dell’ottobre 2013.
In simili
condizioni,
in applicazione dell’abituale criterio della probabilità
preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr. STF
8C_999/2010 del 15 marzo 2011; STF 8C_911/2010 del 10 marzo 2011 consid. 3.2;
STF 8C_909/2010 del 1° marzo 2011; DTF 129 V 177 consid. 3 pag. 181; DTF 126 V
353 consid. 5b pag. 360; DTF 125 V 193 consid. 2 pag. 195),
occorre concludere che nel lasso di tempo a decorrere dal 19 giugno 2013
l’assicurato
ha continuato, nella sua qualità di gerente con diritto di
firma individuale, a disporre della possibilità di determinare o comunque
influenzare risolutivamente ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI le
decisioni della __________.
Ne
discende, ritenuto pure che la __________
poteva ancora perseguire lo
scopo sociale della società,
che il ricorrente
rivestiva
una posizione analoga a quella di un datore di
lavoro all’interno della Sagl anche dopo il 19 giugno 2013.
Al riguardo va ribadito
che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 (cfr. consid.
2.1.) non è, del resto, unicamente quello di sanzionare il caso di abuso
effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è
insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che
rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di
lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008
consid. 4.3.; C 315/05 del 27 aprile 2007 consid. 4.4.; DLA 2003 N. 22 pag.
240).
Il ricorrente, pertanto,
sulla base di quanto risulta dai documenti relativi al presente incarto, non ha
diritto all’indennità di disoccupazione dal 19 giugno 2013.
Il diniego del diritto alle
prestazioni LADI si giustificherebbe a più forte ragione nel caso in cui dal
procedimento penale (cfr. consid. 1.6.) dovessero emergere elementi a sfavore
dell’assicurato divergenti rispetto alla situazione che appare dalle carte
processuali figuranti nel presente incarto.
2.9.   Per quanto
attiene al periodo successivo allo stralcio del ruolo di gerente con diritto di
firma individuale dal Registro di commercio del 17 ottobre 2013, nella risposta
di causa la Cassa ha indicato che all’assicurato si potrà accordare un diritto
qualora sia in grado di giustificare l’effettiva ricezione del salario versato
mensilmente in contanti tramite estratti dei libri contabili e una
dichiarazione fiscale (cfr. doc. III pag. 4).
In
proposito il TCA, in primo luogo, rileva che tale questione esula dalla
presente vertenza.
Infatti
il
potere cognitivo della presente Corte è limitato alla valutazione della
legalità della decisione su opposizione deferitale sulla base dei fatti
intervenuti fino al momento in cui essa è stata emanata (cfr. DTF 132 V 215
consid. 3.1.1.; DTF 129 V 1; DTF 121 V 366; STF 9C_439/2011 del 29 marzo 2012
consid. 5; STF
9C_18/2010 del 7 ottobre 2010 consid. 4; STFA
U
29/04 dell’8 novembre 2005).
Di conseguenza rilevante
ai fini della presente vertenza è lo stato di fatto come si presentava fino al
10 ottobre 2013.
In secondo luogo, questa
Corte, alla luce degli elementi emergenti dall’incarto penale (cfr. doc. 22;
consid. 1.6.), non può esimersi dal sollevare forti dubbi circa il diritto
dell’assicurato a percepire indennità di disoccupazione anche posteriormente al
17 ottobre 2013.
Spetterà comunque alla
Cassa approfondire tale questione e pronunciarsi al riguardo.
Alla luce di tutto quanto qui
sopra esposto, la decisione su opposizione del 10 ottobre 2013 deve essere
confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso
è
respinto
.
2.   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al
Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30
giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il presidente                                                           Il
segretario
Daniele Cattaneo                                                  Gianluca
Menghetti