ti_gerichte · 12.2005.179 · 2006-09-26 · it
restituzione in intero - negligenza

restituzione in intero - negligenza

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.09.2006 12.2005.179

restituzione in intero - negligenza

Incarto n.
12.2005.179
Lugano
26 settembre
2006
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente,
Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.112
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 7
novembre 2002 da
AO 1
rappr. da  RA 1
contro
AP 1
rappr. dall’  RA
3
IC 1
rappr. da  RA 2
con cui
l'attore ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento dell'importo di fr.
170'000.- oltre accessori quale risarcimento per difetti dell'opera, domanda
alla quale i convenuti si sono opposti;
ed ora
sull'istanza di restituzione in intero 7 luglio 2005 con cui l’attore ha
chiesto di ordinare al perito di completare il proprio referto rispondendo a
nuovi quesiti per accertare la difettosità dell'esecuzione dei lavori della
soletta tra il pian terreno e il primo piano, domanda accolta dal Pretore con
decisione 21 settembre 2005;
appellante
la convenuta AP 1 con atto di appello 28 settembre 2005, con cui chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l'istanza a richiesta di
completamento della perizia, protestando spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
mentre con
osservazioni 26 ottobre 2005 l'attore postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che,
nell'ambito dell'edificazione della casa d'abitazione sulla particella n. __________
RFD di __________, AO 1 ha affidato l'esecuzione dei lavori da capomastro alla AP
1 al fine di ottenere il pagamento di fr. 170'000.- quale risarcimento del danno
dovuto ai difetti dell'opera;
che i
convenuti si sono entrambi opposti alla petizione per motivi che, in quanto necessario,
saranno ripresi in prosieguo di esposizione;
che con
ordinanza 13 giugno 2003 il Pretore ha ammesso la prova peritale e, con
ordinanza 10 novembre 2004 ha ammesso i quesiti e controquesiti peritali e
nominato quale perito l'ing. __________ di __________;
che,
ancor prima della consegna del referto da parte del perito, AO 1 ha chiesto il
21 marzo 2005, attenendo il relativo consenso all'udienza del 9 maggio 2005, di
poter procedere ai lavori di risanamento dell'immobile;
che il 7
luglio 2005 egli ha inoltrato un'istanza di assunzione suppletoria di prove
-alla quale il convenuto IC 1 ha aderito, mentre la AP 1 vi si è opposta-sostenendo
che, durante i lavori di scrostamento dell'intonaco è emersa l'esecuzione difettosa
dei lavori della soletta tra il pian terreno e il primo piano, ed ha quindi
chiesto che il perito, previo sopralluogo, risponda a ulteriori quesiti intesi
ad accertare tale circostanza;
che il
decreto con il quale il Pretore ha accolto l'istanza è stato impugnato dalla
convenuta AP 1, chiedendo di riformare il primo giudizio nel senso di
respingere l’istanza di restituzione in intero perché non sarebbero verificate
le condizioni per il suo accoglimento;
che per
l'art. 138 CPC la restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o
di difesa che appaiono influenti per l’esito del processo, è ammessa se la
parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza;
che
l'appellante censura la decisione impugnata rimproverando al primo giudice di
aver escluso una negligenza dell'attore nell'omettere di presentare i quesiti
di cui trattasi, quando la situazione dell'immobile doveva invece essergli nota
sin dall'inizio per il fatto che era stato responsabile della direzione lavori;
che,
nella misura in cui l'appellato sostiene di aver avuto conoscenza della
situazione a seguito dei lavori di risanamento dell'immobile che hanno
comportato lo scrostamento dell'intonaco, operazione a seguito della quale sono
emersi i nuovi difetti di cui egli intende prevalersi, l'istanza appare
sicuramente tempestiva, all'istante non potendosi rimproverare negligenza
alcuna per non aver proceduto ad una verifica prima dell'avvio della causa;
che neppure
vi sono sufficienti elementi atti a dimostrare la conoscenza dei difetti da
parte dell'appellato per il fatto che egli si era occupato della direzione
lavori della costruzione, circostanza contestata dall'interessato, il quale
sostiene di non aver seguito tutti i lavori perché intervenuto solo a
costruzione avanzata;
che, in
effetti, dal fascicolo processuale non emergono elementi dai quali sia
possibile concludere che l'appellato conosceva i difetti di cui trattasi
dall'epoca della costruzione della casa, e di conseguenza neppure si può
concludere che egli abbia omesso per negligenza di farli accertare mediante
specifici quesiti unitamente agli altri già oggetto di causa;
che
l'appellante contesta pure il carattere di novità della prova, rilevando che al
momento dell'inoltro dell'istanza in esame la perizia già era in corso e, di
conseguenza, essa sarebbe da respingere non potendo la medesima avere funzione
integrativa delle prove assunte;
che,
nella misura in cui lo scopo dei quesiti peritali supplementari è di provare
l'esistenza e le conseguenze del nuovo difetto, non noto al momento dello
scambio degli allegati e della presentazione dei quesiti peritali, si rileva
che l'appellato non poteva predisporre già nell'ambito della redazione delle
necessarie domande perché il problema non gli era noto, sicché neppure può
dirsi che l'istanza abbia carattere integrativo di prove già assunte;
che
l’appello deve pertanto essere respinto, ritenuto che gli oneri processuali
seguono la soccombenza (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1.
L’appello 28 settembre 2005 di AP 1
è respinto
.
2.
Gli oneri processuali di complessivi fr. 250.- (tassa di giustizia
di fr. 200.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell’appellante, che rifonderà
all’appellato fr. 400.-- di ripetibili.
3.
Intimazione:
-
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente                                                          Il
segretario