ti_gerichte · 12.2008.248 · 2010-09-29 · it
Disconoscimento di debito - riconoscimento di debito - atto fiduciario - simulazione

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 29.09.2010 12.2008.248

Incarto n.
12.2008.248
Lugano
29 settembre
2010
/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale
d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente,
Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.1996.430
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione
26 marzo 1995 da
AP 1
rappr. da  RA 2
contro
AO 1
rappr. da  RA 1
con cui
l’attore ha chiesto di dichiarare l’inesistenza del debito di fr. 10'248'830.-
oltre interessi al 6.5% e commissione al 2% dal 1° ottobre 1988 verso la
convenuta di cui alla sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione della Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello 41/94 del 24 febbraio 1995
relativa al PE n. __________ dell’UE di Lugano, così come - con la replica -
del debito di fr. 15'543'987.70 oltre interessi al 13% dal 1° febbraio 1993 su
fr. 15'091'250.20 indicato nel PE, con conseguente conferma dell’opposizione al
PE e annullamento della procedura esecutiva;
domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 30 ottobre 2008 ha respinto, rigettando in via
definitiva l’opposizione al PE per fr. 10'248'830.- oltre interessi al 6.5% e
commissione al 2% dal 1° ottobre 1988;
appellante
l'attore con atto di appello 26 novembre 2008, con cui, previa concessione
dell’assistenza giudiziaria, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso
di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la
convenuta con osservazioni 20 gennaio 2009 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A.
Con
tre contratti distinti del 18 maggio 1988 AP 1 ha acquistato da W__________ __________ i pacchetti azionari di altrettante società immobiliari
proprietarie di beni immobili in __________ e meglio di __________ (doc. 9), __________
(doc. 10) e __________ (doc. 11). Per il pagamento del prezzo di acquisto della
prima società, di fr. 1'610'000.-, le parti si sono accordate nel senso che
l’acquirente si sarebbe assunto i debiti ipotecari di pari importo che
gravavano l’immobile, tra i quali era stato menzionato quello di fr.
1'225'000.- presso AO 1. Identica modalità è stata prevista per il pagamento
del prezzo di acquisto della seconda società, di fr. 5'100'000.-, ritenuto che
nel contratto è stato indicato un debito ipotecario presso quella medesima
banca di fr. 2'600'000.-. E allo stesso modo, per il pagamento del prezzo della
terza società, di fr. 1'600'000.-, è stato indicato un debito ipotecario presso
la stessa banca di fr. 800'000.-.
B.
Il
19 maggio 1988 AP 1 ha sottoscritto tre riconoscimenti di debito (“Schuldschein”),
mediante i quali si impegnava a rifondere a AO 1 gli importi di fr. 5'436'003.-
(doc. 12), fr. 2'144'250.- (doc. 13) e fr. 2'453'275.- (doc. 14), ricevuti a
titolo di mutuo. In quella stessa data risultano essere stati allestiti degli
ordini di bonifico a favore di W__________ __________ & M__________ __________
per fr. 5'084'038.- (doc. AA, in particolare AA2), per fr. 2'333'275.- (doc. BB,
in particolare BB2) e per fr. 1'994'250.- (doc. CC, in particolare CC2), nonché
i relativi giustificativi di addebito, a concorrenza di tali importi, su tre
distinti conti dell’acquirente presso la banca (doc. AA1/AA3, BB1/BB3 e
CC1/CC3). Il 9 giugno e 19 luglio 1988 (doc. 15, 16 e 17, parzialmente prodotti
in originale sub doc. 36C e IID) AP 1 ha inoltre costituito in pegno, sempre a favore della banca, le azioni delle tre società acquistate nonché le
cartelle ipotecarie gravanti i fondi di proprietà di queste ultime. Con conferme
del 4 e 5 ottobre 1988 (“Richtigbefundsanzeige”) egli ha quindi riconosciuto,
in relazione ai mutui ricevuti, saldi al precedente 30 settembre di fr.
5'552'640.- (doc. 18), fr. 2'190'265.- (doc. 19) e fr. 2'505'925.- (doc. 20).
C.
Il 6
aprile 1990 AO 1 è stata posta in liquidazione concordataria. Con scritti
dell’11 maggio 1990 (doc. 21, 22 e 23) essa, tramite la propria liquidatrice __________,
ha disdetto i tre mutui per il 30 giugno 1990.
D.
Il
22 marzo 1991 AP 1 ha sporto denuncia penale contro W__________ __________ e
ignoti (in particolare contro gli organi
pro tempore
della banca) per i
titoli di truffa e falsità in documenti nonché, in via eventuale, per false
dichiarazioni su società commerciali. In estrema sintesi, egli ha sostenuto di
aver messo a disposizione, il 18 maggio 1988, il proprio nome per il trapasso a
titolo fiduciario dei pacchetti azionari delle tre società immobiliari, su
insistenza di W__________ __________, al quale occorreva per un periodo
transitorio di 3-4 mesi un amministratore, sennonché, trascorso quel periodo di
tempo, questi, contrariamente alle assicurazioni date, non avrebbe provveduto a
riprendersi le società. Egli ha quindi aggiunto di essere stato raggirato da
costui e dagli organi della banca, in particolare dal direttore __________, i
quali gli avrebbero nascosto l’ammontare effettivo del debito assunto ed
avrebbero affermato che le operazioni non avrebbero comportato nessun rischio
finanziario in quanto gli interessi passivi sarebbero sempre stati coperti dai
redditi degli stabili appartenuti alle società. Per queste ragioni, nel luglio
1989, avrebbe già provveduto ad impugnare per dolo tutti i contratti venuti in
essere. La procedura penale si è conclusa nel 2002 con l’abbandono del procedimento
(doc. 35).
E.
Il
3 agosto 1993 AO 1 ha chiesto al Pretore di pronunciare il rigetto provvisorio
dell’opposizione al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. 31), fatto
intimare a AP 1 per
fr. 15'543'987.70 oltre interessi al 13%
dal 1° febbraio 1993 su fr. 15'091'250.20.
La
sentenza 16 marzo 1993 (doc. 33) con cui il Pretore aveva respinto l’istanza è
stata in seguito riformata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello, la quale, con decisione 24 febbraio 1995 (doc. A), l’ha
parzialmente accolta per l’importo di fr. 10'248'830.- oltre interessi al 6.5%
e commissione al 2% dal 1° ottobre 1988.
F.
Con
la petizione in rassegna, datata 26 marzo 1995 ed avversata dalla controparte, AP
1 ha convenuto in giudizio
AO 1
allo scopo di far dichiarare l’inesistenza del debito di fr.
10'248'830.- più interessi al 6.5% e commissione al 2% dal 1° ottobre 1988 di
cui alla sentenza 24 febbraio 1995 della Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello, così come - con la replica - del debito di fr.
15'543'987.70 più interessi al 13% dal 1° febbraio 1993 su fr. 15'091'250.20
indicato originariamente nel PE, con conseguente conferma dell’opposizione al
PE e annullamento della procedura esecutiva. L’attore, dopo aver ribadito le
argomentazioni addotte in sede penale, in cui pretendeva l’esistenza di
comportamenti dolosi della convenuta e di terzi in connivenza con quest’ultima,
ha osservato di non aver mai firmato personalmente i documenti contrattuali e
bancari versati agli atti, che riportavano firme false, rispettivamente di
averli firmati solo in bianco. Ha quindi evidenziato di non essersi impegnato
in nessun contratto di finanziamento con la convenuta, rilevando di non aver
mai ricevuto da lei somme di denaro, né di averne disposto a favore di sé stesso
o di terzi, tanto più che il contratto di acquisto si limitava a prevedere l’assunzione
dei debiti ipotecari esistenti. E in ogni caso ha chiesto che dal credito
vantato dalla controparte fosse almeno dedotto quanto incassato con la vendita
all’asta degli immobili delle società nell’ambito del loro fallimento.
G.
Con
la sentenza qui impugnata, resa il 30 ottobre 2008, il Pretore ha respinto la
petizione, rigettando in via definitiva l’opposizione al PE per fr.
10'248'830.- oltre interessi al 6.5% e commissione al 2% dal 1° ottobre 1988. L’attore
è stato altresì condannato a rifondere alla convenuta fr. 110'000.- per
ripetibili, mentre la tassa di giustizia di fr. 30'000.- e le spese di fr.
3'286.70, che pure dovevano andare a suo carico, sono state anticipate dallo
Stato, egli essendo stato a suo tempo posto al beneficio dell’assistenza
giudiziaria. Il giudice di prime cure, respinta la tesi secondo cui le firme
apposte sulle dichiarazioni scritte del 19 maggio 1998 (“Schuldscheine”, doc.
12, 13 e14) e quelle del 4 e 5 ottobre 1988 (“Richtigbefundsanzeigen”, doc. 18,
19 e 20) sarebbero state false rispettivamente quella secondo cui quei
documenti sarebbero stati firmati in bianco dall’attore, ha innanzitutto
ritenuto che quegli scritti costituivano a tutti gli effetti riconoscimenti di
debito giusta l’art. 17 CO, osservando quindi che in tali circostanze spettava
all’attore-debitore, con un’inversione dell’onere della prova, dimostrare che
la causa dell’obbligazione non era valida o esistente. Ora, a suo giudizio, il
fatto che l’attore avesse acquistato i pacchetti azionari delle tre società a
titolo fiduciario per conto del venditore W__________ __________ e il fatto che
quest’ultimo si sia poi rivelato inadempiente, fossero anche stati provati, non
erano di per sé tali da inficiare la validità dei riconoscimenti di debito
sottoscritti a favore della convenuta, che costituivano
res inter alios acta
.
Non essendo stato provato, sempre a suo giudizio, che l’attore fosse stato
indotto a sottoscrivere quei riconoscimenti di debito siccome indotto
dolosamente in errore dagli organi della convenuta, il Pretore ha in seguito respinto
l’altra argomentazione secondo cui i contratti di mutuo e i riconoscimenti di
debito che ne discendevano fossero da annullare in applicazione dell’art. 28
CO. Quanto infine all’eccezione della parte attrice di non aver mai ricevuto
somme di denaro dalla convenuta né di averne disposto a favore di terzi, il
primo giudice ha evidenziato che dalla documentazione agli atti, in parte da lei
prodotta, risultava che il giorno in cui aveva riconosciuto l’importo delle
somme mutuate l’attore aveva pure ordinato alla banca di versare dai suoi conti
a M__________ __________ gli importi di fr. 5'084'038.- (doc. AA2), fr.
2'333'275.- (doc. BB2) e fr. 1'994'250.- (doc. CC2), somme che, dalle notifiche
di addebito di cui ai doc. AA1/AA3, BB1/BB3 e CC1/CC3, risultavano poi essere
state effettivamente addebitate ai suoi conti a favore di M__________ __________
& W__________ __________, al pari della rimanenza di fr. 621'965.- (fr.
351'965.- + fr. 150'000.- + fr. 120'000.-), che dagli estratti conto al 30
giugno 1988 risultava pure essergli stata addebitata a quel momento (doc. 40).
Il fatto che il doc. 40 fosse stato allestito unilateralmente dalla convenuta
non ne inficiava la fedefacenza, anche perché in seguito l’attore, riconoscendo
il saldo al 30 settembre 1988 (doc. 16, 17 e 18), aveva comunque confermato la correttezza
di quelle operazioni.
H.
Con
l’appello 26 novembre 2008 che qui ci occupa l'attore, previa concessione
dell’assistenza giudiziaria nella procedura ricorsuale, chiede di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, così come era stata riformulata
con l’allegato di replica. Egli ritiene innanzitutto che i contratti fiduciari
di compravendita venuti a suo tempo in essere con W__________ __________
sarebbero in realtà simulati e con ciò inesistenti, di modo che anche i
successivi contratti di mutuo con la convenuta, ammesso e non concesso che
fossero validi - anche perché le firme sui vari documenti contrattuali recanti
il suo nome erano false rispettivamente erano state apposte in bianco - dovevano
essere considerati inesistenti, in quanto solo apparenti e comunque non
vincolanti per lui, che mai aveva avuto la volontà di acquistare le tre società
o di concludere contratti di credito. In presenza di un interesse diretto degli
organi della convenuta, i quali avevano concorso e operato nella vicenda in
prima persona accanto a W__________ __________, si inseriva poi l’argomento del
dolo, che l’attore aveva ampiamente esplicitato nell’allegato conclusionale,
qui richiamato. Per il resto, egli ribadisce che nelle particolari circostanze
la convenuta avrebbe dovuto farsi parte attiva per comprovare la sua pretesa e
dunque dimostrare di aver effettivamente versato le somme mutuate e di averle
usate secondo le istruzioni eventualmente ricevute, ciò che essa aveva omesso
di fare. Anche in questa sede chiede infine che dal credito della controparte
sia dedotto quanto incassato con la vendita all’asta degli immobili delle tre società
nel frattempo fallite e meglio fr. 521'647.05 rispettivamente fr. 2'408'752.15.
I.
Delle
osservazioni 20 gennaio 2009 con cui la convenuta postula la reiezione del
gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1.
Nell’azione di disconoscimento del debito il creditore che vi è
convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio
credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri
termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e
attore (
Stoffel
, Voies
d'exécution, n. 144 p. 117;
Staehelin
,
Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF;
Rep
. 1986 p. 89; II
CCA 17 settembre 2009 inc. n. 12.2008.133, 17 marzo 2010 inc. n. 12.2009.50). La
situazione viene però a mutare qualora il creditore derivi la sua pretesa da un
riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore (art. 17 CO): in tale
evenienza incombe infatti a quest’ultimo l’onere di sostanziare la causa
dell’obbligazione, qualora essa non venga citata nell’atto, e, in ogni caso, di
provare che il riconoscimento poggia su di una causa inesistente, nulla (art.
19 e 20 CO), invalidata (art. 31 CO), simulata (art. 18 cpv. 1 CO) o perenta (cfr.
sulla questione: DTF 105 II 183 consid. 4a, 131 III 268 consid. 3.2; TF 22
febbraio 2000 4C.244/1999, 18 maggio 2006 4C.30/2006, 14 aprile 2009 4A_17/2009;
II CCA 3 aprile 2007 inc. n. 12.2005.178); il creditore al beneficio di un
riconoscimento di debito può dunque farvi affidamento e la sola produzione di
tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e ciò
indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30 giugno
1998 4C.34/1999; II CCA 3 dicembre 1999 inc. n. 12.1999.164, 10 maggio 2001
inc. n. 12.2000.210, 1° giugno 2001 inc. n. 12 2000.195).
2.
Nel
caso di specie è a ragione che il Pretore ha ritenuto che le dichiarazioni del
19 maggio 1988 (“Schuldscheine”, doc. 12, 13 e 14, prodotti in originale sub
doc. 36, 37 e 38) e soprattutto, per quanto qui interessa, quelle del 4 e 5
ottobre 1988 (“Richtigbefundsanzeigen”, doc. 18, 19 e 20, prodotti in originale
su doc. IIE, IIF e IIG) erano state sottoscritte dall’attore.
2.1
In
appello l’attore ripropone la tesi secondo cui le firme apposte su quei
documenti sarebbero in realtà state falsificate. A torto. Nella sua sentenza il
giudice di prime cure aveva respinto l’eccezione, rilevando che la questione
dell’autenticità di quelle firme era già stata definitivamente risolta (in modo
affermativo) con il decreto 28 febbraio 2005, cresciuto in giudicato, e che
l’attore non aveva addotto ulteriori motivi che avrebbero permesso di rimettere
in discussione quella pronuncia, le sue argomentazioni essendo identiche a
quelle sviluppate a suo tempo nella procedura di falso. L’assunto pretorile è
ineccepibile e, del resto, in questa sede l’attore, venendo meno al suo obbligo
di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC), non ha spiegato per quale motivo lo
stesso sarebbe errato e con ciò da riformare (
Cocchi/Trezzini
,
CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309), tanto più che il suo rinvio, sul tema, alle
argomentazioni da lui sviluppate in sede conclusionale (appello p. 21) è
proceduralmente irrito (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 21 ad art. 309). Stando così le cose, poco importa dunque
se, a suo dire, dal tenore della perizia calligrafica giudiziaria la
falsificazione sarebbe stata nondimeno “verosimile” (appello p. 21 segg.), il
che per altro stava implicitamente a significare che la stessa, nemmeno per
l’attore, era però ancora da considerarsi “dimostrata”. Contrariamente a quanto
ritenuto dall’attore (appello p. 9), neppure il fatto che l’azionista
maggioritario della convenuta __________ possa aver riferito di aver saputo dell’esistenza
di falsi documenti inseriti nei dossier dei clienti (doc. M. p. 2) è poi rilevante,
quelle dichiarazioni essendo state rese in occasione di un procedimento penale
riguardante altri fatti, nulla permettendo di ritenere che quelle falsificazioni
fossero avvenute con riferimento ai documenti qui in esame.
2.2
L’attore,
subordinatamente, sostiene che quei documenti sarebbero stati da lui firmati
solo in bianco e poi completati dalla convenuta contrariamente agli accordi. La
censura è infondata.
Il Pretore
aveva respinto questa tesi, rilevando che dall’istruttoria non erano emersi
indizi che avvalorassero questa circostanza. Ora, in questa sede l’attore non è
riuscito di smentire questo assunto, tant’è che non è stato in grado di addurre
alcuna prova da cui si potesse ritenere che i fatti si fossero effettivamente
svolti come da lui preteso. La teste __________ ha per altro escluso che presso
la convenuta fosse capitato di far firmare in bianco dei riconoscimenti di
debito a clienti (cfr. verbale ad 32). Per il resto, si ripete che il semplice rinvio
alle argomentazioni sviluppate in sede conclusionale, effettuato dall’attore anche
su questa tematica (appello p. 21), è proceduralmente irrito (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., ibidem).
3.
Ammesso
con ciò che i “Schuldscheine” di cui ai doc. 12, 13 e 14 e soprattutto i “Richtigbefundsanzeigen”
di cui ai doc. 18, 19 e 20 erano stati validamente sottoscritti dall’attore-debitore
e che gli stessi costituivano dunque dei validi riconoscimenti di debito giusta
l’art. 17 CO, si tratta ora di esaminare l’eccezione con cui quest’ultimo
ritiene che la causa su cui gli stessi poggiavano, e meglio i contratti
fiduciari di compravendita conclusi con W__________ __________ nonché i
successivi contratti di mutuo con la convenuta, era in realtà simulata e con
ciò inesistente.
3.1
Per
giurisprudenza invalsa, un atto è simulato ai sensi dell’art. 18 cpv. 1 CO
quando le due parti contrattuali sono d’accordo che gli effetti giuridici
corrispondenti al senso oggettivo delle loro dichiarazioni non debbano prodursi
(DTF 72 II 154 consid. 2, 97 II 201 consid. 5), sia perché esse hanno inteso
creare l’apparenza di un negozio giuridico inesistente sia perché hanno inteso
celarne un altro (DTF 112 II 337 consid. 4a; TF 9 novembre 2000 5C.113/2000
consid. 4b, 28 novembre 2003 4C.279/2002 consid. 5; II CCA 17 agosto 2006 inc.
n. 12.2005.128 pubb. in: RtiD I-2007 33c 775, 22 aprile 2009 inc. n. 12.2008.37).
In tal caso l’atto simulato è nullo siccome non voluto dalle parti (DTF 71 II
99 consid. 2, 72 II 154 consid. 2, 97 II 201 consid. 5), mentre ad essere
valido, sempre che siano adempiute le esigenze di forma previste da quest’altro
negozio giuridico e sempre che lo stesso sia esistente, è quello dissimulato
(DTF 71 II 99 consid. 2; II CCA 22 aprile 2009 inc. n. 12.2008.37). Nel negozio
fiduciario il fiduciante conferisce invece al fiduciario una posizione
giuridica che esternamente lo rende titolare illimitato del diritto, ma
internamente lo obbliga per contratto a non disporre o a disporre solo
parzialmente di quel diritto o persino, a determinate condizioni, a restituirglielo.
Il negozio fiduciario è costituito necessariamente da due contratti, quello
esterno, con cui viene conferita la piena titolarità del diritto, e quello
interno, con cui viene pattuita la limitazione del potere di disposizione del
fiduciario. La contemporanea sussistenza di questi due contratti non deve
indurre a concludere per l’esistenza di una simulazione, con le conseguenze di
cui si è detto più sopra. In effetti, contrariamente a quanto accade nell’atto
simulato, in quello fiduciario gli effetti giuridici esterni sono
effettivamente voluti. Decisivo per stabilire se ci si trovi confrontati con
una simulazione, nulla, o con un atto fiduciario, valido, è in definitiva
accertare quale sia la reale volontà delle parti al momento della conclusione
del negozio giuridico esterno. Trattandosi in particolare del trasferimento
della proprietà su cose, affinché il negozio fiduciario sia valido, non basta
che le parti abbiano avuto la volontà di trasferire la proprietà, ma è altresì
necessario che esse abbiano provocato questo trasferimento mediante un valido
atto giuridico causale, per esempio una compravendita o una donazione. Se
quest’ultimo atto è effettivamente voluto dalle parti si è in presenza di un
atto fiduciario, altrimenti di una simulazione (DTF 71 II 99 consid.
2;
II CCA 22 aprile 2009 inc. n. 12.2008.37
).
3.2
Nel caso di specie
l’eccezione di simulazione sollevata in questa sede dall’attore dev’essere
disattesa. Pur essendo vero che la simulazione va esaminata d’ufficio (DTF 97
II 207 consid. 5; TF 26 ottobre 2001 5C.127/2001 consid. 2b, 28 novembre 2003 4C.279/2002; II CCA 17 agosto 2006 inc. n. 12.2005.128 pubb. in RtiD I-2007 33c 775, 22 aprile 2009
inc. n. 12.2008.37), è in effetti altrettanto vero che l’onere della prova in
merito all’esistenza delle circostanze alla base della stessa, e prima ancora
il relativo onere di allegazione, incombe alla parte che se ne prevale (DTF 112
II 337 consid. 4a; TF 9 novembre 2000 5C.113/2000 consid. 4b/aa, 28 novembre 2003 4C.279/2002 consid. 5; II CCA 13 aprile 2000 inc. n. 12.2000.2, 17
agosto 2006 inc. n. 12.2005.128 loc. cit., 22 aprile 2009 inc. n. 12.2008.37;
Jäggi/Gauch
,
Zürcher Kommentar, n. 134 e 209 ad art. 18 CO), in concreto dunque all’attore. Ora
quest’ultimo, negli allegati preliminari, non aveva mai preteso che i contratti
di compravendita sottoscritti con W__________ __________ fossero simulati o
apparenti, egli avendo al contrario affermato che quegli accordi, a suo dire
viziati da dolo, erano stati effettivamente conclusi, e meglio a titolo
fiduciario (petizione p. 2 e 4, replica p. 3, 4, 5, 6, 8 e 10; conclusioni p. 6
e 25), il che però - alla luce delle considerazioni di diritto esposte in
precedenza - ne esclude implicitamente il carattere simulato. In tali
circostanze, egli è pertanto malvenuto a sostenere in seconda istanza, oltretutto
per la prima volta (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), il contrario, tanto più che
le prove da lui ora indicate a favore del carattere simulato dell’acquisto sono
del tutto prive di rilevanza, non essendo stato dimostrato che le parti si
fossero in realtà accordate nel senso che egli avrebbe dovuto assumere
unicamente la funzione di amministratore unico per 3 o 4 mesi: contrariamente a
quanto ritenuto dall’attore, la teste __________ non si è in effetti espressa
in quei termini, ma ha anzi affermato che W__________ __________ aveva proprio
chiesto all’attore di acquistare le tre società immobiliari, come risulta dalla
sua domanda all’attore di “subentrare” nelle stesse e di “riprenderle” dopo
quel periodo di tempo (verbale p. 16); nemmeno il precedente amministratore
unico delle tre società, M__________ __________, che per altro non riferisce in
merito ai contratti conclusi dall’attore ma solo su quelli da lui conclusi in
precedenza con W__________ __________, ha dichiarato che l’acquisto dei
pacchetti azionari, che egli stesso aveva in precedenza pure dovuto effettuare,
non fosse stato reale, ma solo simulato (verbale ad 6-9, 29-31); e neppure il
fatto che l’attore, in contrasto con quanto stabilito nel relativo contratto di
compravendita relativo alle azioni di __________ (cfr. clausola 7 doc. 10),
avesse sollecitato W__________ __________ a pagare gli interessi ipotecari del
primo semestre 1988 (doc. DD), dimostra il carattere simulato dell’acquisto, anche
perché ciò potrebbe essere spiegato già dall’esistenza tra loro dell’asserito
rapporto fiduciario, tanto più che in ogni caso non risulta che il venditore
abbia poi ritenuto di dar seguito a tale richiesta. Per altro altre prove
dimostrano che il trapasso di proprietà dei pacchetti azionari era
effettivamente voluto: lo ha ammesso lo stesso attore in tempi non sospetti
nella corrispondenza con W__________ __________, in cui si riferiva alla
ripresa (“Übernahme”) e al trapasso (“Übergabe”) di quelle società (doc. O); e lo
ha pure chiaramente confermato il venditore W__________ __________ (doc. P;
cfr. pure il suo verbale ad 14, 15, 31, 36, 37 e 43).
Escluso
con ciò il carattere simulato dei contratti di compravendita, è a giusta
ragione che il Pretore ha concluso che l’eventuale circostanza che W__________ __________
fosse poi stato inadempiente, quand’anche fosse stata provata, non era tale da
inficiare la validità dei riconoscimenti di debito sottoscritti a favore della
convenuta, che costituivano dei
res inter alios acta
. Del resto,
contrariamente a quanto addotto dall’attore - per altro per la prima volta e
quindi irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) - in questa sede (in senso
del tutto opposto: petizione p. 4, replica p. 5, 8 e 10, dove si parlava di
contratti effettivi, semmai viziati da dolo), non è affatto vero che anche i
successivi contratti di mutuo con la convenuta fossero a loro volta simulati e
con ciò inesistenti, tant’è che l’operazione ha in definitiva permesso
all’attore di adempiere i contratti di compravendita e meglio di pagare al
venditore il prezzo di acquisto e di assumere la proprietà dei pacchetti
azionari. Oltretutto l’attore neppure è stato in grado di spiegare quale
dovesse essere il contratto dissimulato che lui e la banca avrebbero invece inteso
stipulare allora, esso non potendo ovviamente essere intravisto nella semplice
attribuzione all’attore della posizione di amministratore unico delle tre
società, questione alla quale la convenuta era del tutto estranea e che come
tale non avrebbe in alcun modo giustificato la sottoscrizione di un contratto
con lei. E comunque l’attore non ha assolutamente provato il carattere simulato
di quei contratti: il fatto che i documenti bancari recassero anche la firma di
W__________ __________ non costituisce un indizio a favore del carattere
simulato dei contratti di mutuo; il fatto che la convenuta avesse curato con
celerità le pratiche bancarie, apparentemente invero senza un’indagine puntuale
della situazione dell’attore e degli oggetti acquistati (cfr. tuttavia teste W__________
__________ verbale ad 2 e 16), e che essa sia stata solo parzialmente in grado
di versare agli atti la documentazione bancaria interna e esterna relativa ai
crediti (cfr. tuttavia, oltre agli originali già menzionati in precedenza, quelli
dei “Krediteröffnungs-Vertrag” sub doc. IIA, IIB e IIC, delle “Allgemeine
Geschäftsbedingungen” sub doc. 36A, 37A e 39, delle “Bedingungen für Baukredite”
sub doc. 36B, 37B e 39A, come pure del “Baukredit” sub doc. 39B) e soprattutto
al loro utilizzo su istruzioni dell’attore (cfr. pure il prossimo considerando),
non è ancora sufficiente, pur costituendo un indizio, per ammettere la simulazione
dell’intera operazione creditizia, anche perché all’interno della convenuta vi
era un grave disordine gestionale e amministrativo, che avrebbe in seguito
indotto la Commissione federale delle banche a revocarle la licenza bancaria
(cfr. doc. I6); neppure il fatto che M__________ __________, pur non sapendo
cosa fosse avvenuto con l’attore, abbia ritenuto probabile che il contratto
bancario sottoscritto da costui costituiva un “Scheingeschäft” (verbale ad 34),
migliora la posizione dell’attore, il teste non avendo in effetti riferito
fatti da lui noti per cognizione diretta (
Cocchi/Trezzini
, op.
cit., m. 1 ad art. 237), ma avendo invece espresso una sua semplice opinione (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 2 ad art. 309) alla luce di quanto gli era capitato
in precedenza; quanto al fatto che gli organi
pro tempore
della
convenuta percepissero delle “commissioni” da queste operazioni immobiliari, lo
stesso, più che a favore dell’esistenza di un negozio simulato, sembra invero
far propendere a favore di un contratto effettivo.
4.
A detta dell’attore “in tale contesto di interesse diretto degli
organi
pro tempore
” della convenuta, si inseriva pure “l’argomento del
dolo, esplicitato con le conclusioni al punto n. 8 qui richiamato, che” andava
“considerato nella denegata e contestata ipotesi che i contratti di credito
fossero reputati effettivi”, fermo restando che gli stessi sarebbero dunque
“inefficaci perché viziati da dolo come esplicitato nelle qui richiamate
argomentazioni dell’allegato conclusionale” (appello p. 20). In questa sola
frase, oltretutto formulata dall’attore unicamente tra parentesi (appello p.
20), non si può intravedere una valida censura al giudizio con cui il Pretore
aveva respinto la tesi secondo cui i contratti di mutuo e i riconoscimenti di
debito che ne discendevano sarebbero da annullare in applicazione dell’art. 28
CO: innanzitutto dalla stessa non si evince per quale motivo il giudizio con
cui il giudice di prime cure aveva ritenuto non provato che l’attore fosse
stato indotto a sottoscrivere quei riconoscimenti di debito siccome indotto
dolosamente in errore dagli organi della convenuta sarebbe errato e con ciò da
riformare (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 23 e 27 ad art. 309), tanto più che neppure si vede
in che modo l’eventuale interesse degli organi
pro tempore
della
convenuta nell’operazione potrebbe provare il loro comportamento doloso;
d’altro canto già si è detto che il semplice rinvio alle argomentazioni addotte
in precedenti allegati, riproposto dall’attore anche per questa tematica, non costituisce
una valida motivazione d’appello (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 21 ad art.
309). Tanto basta per respingere la censura ricorsuale.
5.
Non
essendo con ciò stato provato che la causa su cui poggiavano i riconoscimenti
di debito della convenuta sia inesistente, nulla, invalidata, simulata o
perenta, quest’ultima - come detto - può dunque farvi affidamento e la sola
produzione di quei documenti basta, di regola, a fondare la sua pretesa. Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, in tali circostanze la convenuta non era dunque tenuta
a dimostrare che nell’ambito dei contratti di credito, sia pure firmati dal
solo attore (cfr. doc. IIA, IIB e IIC), quest’ultimo avesse effettivamente
ricevuto le somme di denaro mutuate e che le stesse fossero state da lei utilizzate
secondo le istruzioni ricevute, bastandole la sola produzione degli estratti
conto, firmati dall’attore (doc. 18, 19 e 20), da cui risultavano i saldi delle
predette operazioni al 30 settembre 1988. All’attore dunque non giova censurare
la mancata sottoscrizione di quei contratti da parte della convenuta e la
presunta erroneità del giudizio con cui il giudice di prime cure aveva ritenuto
che egli avesse ordinato alla banca di versare dai suoi conti a M__________ __________
gli importi di fr. 5'084'038.-, fr. 2'333'275.- e fr. 1'994'250.-, somme che,
al pari della rimanenza di fr. 621'965.- risultante dagli estratti conto al 30
giugno 1988, erano poi state effettivamente addebitate ai suoi conti a favore
di M__________ __________ & W__________ __________. A titolo puramente abbondanziale
si osserva che se é vero che gli ordini relativi agli importi di fr.
2'333'275.- (doc. BB2) e fr. 1'994'250.- (doc. CC2) non recavano la firma
dell’attore, è però altrettanto vero che lo stesso non valeva per l’ordine concernente
l’importo di fr. 5'084'038.- (doc. AA2), che in effetti riportava la sua firma
autografa, sia pure in fotocopia, fermo restando che, pur avendola inizialmente
eccepita di falso (verbale d’udienza preliminare 23 novembre 2000 p. 4 e relativa
distinta delle prove di parte attrice p. 2), l’attore non ha in seguito chiesto
di accertarne la falsità nell’ambito della perizia calligrafica giudiziaria, né
ha insistito per ottenere l’estromissione del documento dagli atti a seguito
della mancata produzione del suo originale (cfr. conclusioni sull’eccezione di
falso p. 2 segg.). In tali circostanze, non appare dunque arbitrario ritenere
che tutti i pagamenti effettuati dalla banca (regolarmente registrati nei
documenti bancari allestiti dalla convenuta, cfr. doc. AA3, BB3, CC1 e 40),
anche quelli per i quali mancano le istruzioni firmate dall’attore, siano analogamente
stati da lui ordinati, anche perché - come giustamente rilevato dal Pretore - l’attore,
oltre ad aver sottoscritto i “Schuldscheine” di cui ai doc. 12, 13 e 14, ha comunque incondizionatamente riconosciuto il saldo dei conti al successivo 30 settembre 1988
(doc. 18, 19 e 20), al termine cioè di quelle operazioni. Quanto alla mancata
sottoscrizione dei contratti di credito da parte della convenuta, la stessa è pure
irrilevante, essendo incontestabile che essa ha comunque espresso il suo
consenso ai contratti per atti concludenti, provvedendo in particolare ad
erogare i crediti all’attore.
6.
È
invece a ragione che l’attore chiede infine che dal credito della controparte
sia dedotto quanto da lei incassato con la vendita all’asta degli immobili
delle tre società nel frattempo fallite, richiesta questa che era già stata formulata
negli allegati preliminari ed era poi stata concretizzata in sede conclusionale
con la quantificazione delle somme richieste di fr. 521'647.05 rispettivamente
fr. 2'408'752.15. L’istruttoria ha in effetti permesso di accertare che nell’ambito
della realizzazione immobiliare a carico di __________, poi fallita, la convenuta
il 10 febbraio 1992 ha potuto incassare fr. 521'647.05 (cfr. il conto finale e lo
stato di riparto della liquidazione fallimentare inc. n. 1421 dell’UEF di
Mendrisio nel plico doc. III° rich.) e che in occasione del fallimento di __________
__________, agente in qualità di cessionario della convenuta, il 22 luglio 2002 ha incassato altri fr. 2'408'752.15 (per compensazione) che sarebbero stati di spettanza della
convenuta (cfr. lo stato di riparto del fallimento n. 144/1991 dell’UEF di
Lugano nel plico doc. IV° rich.).
7.
Ne
discende, in parziale accoglimento del gravame, che la petizione dev’essere
accolta per fr. 2'930'399.20 oltre interessi, con conseguente modifica del
giudizio sulle spese e sulle ripetibili di prima sede. Gli oneri processuali e
l’indennità ripetibile della procedura d’appello, calcolati su un valore
litigioso di fr. 10'248'830.- (a seguito della decisione del Pretore, l’ulteriore
pretesa di fr. 15'091'250.20 di cui al PE non può invece essere oggetto della
procedura ricorsuale), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148
CPC).
8.
A
dipendenza dell’esito del gravame, l’istanza con cui l’attore, che ha
documentato di trovarsi in uno stato di indigenza (art. 3 Lag), ha chiesto di
essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di
seconda istanza, può essere accolta solo limitatamente alla pretesa di fr.
2'930'399.20, per la rimanenza la procedura d’appello non presentando in
effetti sin dall’inizio possibilità di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a
Lag; cfr.
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 2 ad art. 157; II CCA 5 febbraio 1998 inc. n.
12.97.286, 23 novembre 2000 inc. n. 12.2000.142, 7 settembre 2001 inc. n.
12.2000.147, 19 novembre 2001 inc. n. 12.2001.59, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211;
TF 20 febbraio 2002 4P.2/2002). In altri termini, sono coperte dall’assistenza
giudiziaria, le prestazioni della patrocinatrice necessarie per far valere le
pretese relative a tale importo.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I.
L’appello
26 novembre 2008 di AP 1
è parzialmente accolto
.
Di
conseguenza la sentenza 30 ottobre 2008 della Pretura della giurisdizione di
Locarno-Campagna è così riformata:
1.
La petizione 26 marzo 1995
è parzialmente accolta.
§
Di conseguenza
l’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano è rigettata in via definitiva
per la somma di fr. 7'318'430.80 oltre interessi al 6.5% e commissione al 2%
dal 1° ottobre 1988 su fr. 10'248'830.-, dal 10 febbraio 1992 su fr.
9'727'182.95 e dall’11 luglio 2002 su fr. 7'318'430.80.
2.
La
tassa di giustizia di fr. 30’000.- e le spese di fr. 3'286.70, da anticipare
dall’attore e per esso dallo Stato, restano a suo carico per 7/10 e per 3/10
sono poste a carico della convenuta, alla quale l’attore rifonderà fr. 44'000.-
per ripetibili parziali.
II.
L’istanza
di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di
appello presentata da AP 1 è parzialmente accolta, limitatamente alla pretesa
di fr. 2'930'399.20 oltre interessi, con il gratuito patrocinio dell’RA 2.
III.
Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a)
tassa di giustizia                          fr.       14’900.-
b)
spese                                            fr.            100.-
T
o t a l e                                            fr.       15’000.-
da anticiparsi
in ragione di fr. 10'500.- dall’appellante e in ragione di fr. 4'500.- dallo
stesso e per esso, al beneficio parziale dell’assistenza giudiziaria, dallo
Stato, restano a suo carico per 7/10 e per 3/10 sono poste a carico
dell’appellata, cui l’appellante rifonderà fr. 25'000.- per parti di ripetibili
di appello.
IV.
Intimazione:
-
-
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente                                                        Il
segretario
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).