ti_gerichte · 52.2012.247 · 2012-08-17 · it
Pubblico concorso. Ricorrente esclusa siccome priva della documentazione richiestale per attestare la sua idoneità a partecipare alla gara

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.08.2012 52.2012.247
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.08.2012 52.2012.247
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 17.08.2012 52.2012.247

Incarto n.
52.2012.247
Lugano
17 agosto
2012
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente,
Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretaria:
Paola Passucci, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 22 giugno 2012 della
RI 1,
,
patrocinata da: PA 1, ,
contro
la decisione 8 giugno 2012 dell'CO 2, che in esito
al concorso indetto per lo smaltimento e la valorizzazione dei fanghi
idrossidi prodotti dal____________________ di __________ ha escluso l'offerta
della ricorrente e aggiudicato la commessa
alla CO 1 di __________;
viste le risposte:
-    26 giugno 2012 dell'Ufficio
dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
-      5 luglio 2012 dell'CO
2;
preso atto della replica 24 luglio 2012 della
ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto,
in
fatto
A.   Il 13
gennaio 2012 l'CO 2 (in seguito: CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
lo smaltimento e la valorizzazione dei fanghi idrossidi prodotti dal__________
di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando indicava come quantitativi
principali:
quantità media annua di fanghi
idrossidi                            ca. 1680 t/anno
quantità media settimanale di
fanghi idrossidi                  ca. 37 t/settimana
quantità massima settimanale di
fanghi idrossidi                           ca. 42 t/settimana
e preannunciava che la committente avrebbe
esatto il soddisfacimento di specifici requisiti di idoneità (adempimento degli
obblighi di legge) e di capacità tecnica. A riguardo, il capitolato di appalto (pos.
223) specificava quanto segue:
Adempimento agli
obblighi di legge
L'offerente è il
proprietario e/o gestore responsabile di un impianto di trattamento, autorizzato
dal Cantone di ubicazione rispettivamente dallo Stato, capace di produrre residui
conformi all'ordinanza tecnica sui rifiuti (OTR) a partire dai fanghi idrossidi.
L'offerente possiede
inoltre la possibilità accertata (propria discarica oppure un legame legale con
una discarica) di smaltire i residui conformi all'OTR in una discarica per residui
autorizzata dal Cantone di ubicazione o dallo Stato.
Nel caso in cui la valorizzazione/smaltimento
avvenga all'estero, una conferma scritta dell'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM),
nella quale si riconosca la validità della via di smaltimento, dovrà essere
allegata.
Oppure
l'offerente possiede la possibilit
tecnico-logistica di esportare e smaltire il fango idrossido in una discarica
all'estero autorizzata dall'UFAM.
Oppure
l'offerente dispone di un impianto,
autorizzato dal Cantone di ubicazione o dallo Stato, per la valorizzazione
parziale o completa dei fanghi idrossidi su scala industriale. Nel caso in cui
sia prevista una valorizzazione all'estero, una conferma scritta dell'Ufficio
federale dell'ambiente (UFAM), nella quale si riconosce la validità del processo
di valorizzazione, dovrà essere allegata. L'offerente metterà a disposizione dell'CO
2 (CO 2) tutte le copie delle autorizzazioni necessarie riguardanti la sua
offerta (autorizzazione dei Cantoni di ubicazione, rispettivamente dell'UFAM e
autorizzazioni dello Stato d'esportazione).
Capacità tecnica
Nel caso della
prevista valorizzazione dei fanghi idrossidi, l'offerente deve disporre di una
capacità installata disponibile comprovata equivalente perlomeno a quella dell'appalto.
La quantità di fanghi idrossidi realmente trattati nell'impianto in questione
deve essere documentata fino al 31.12.2011. L'utilizzo successivo,
rispettivamente lo smaltimento, dei materiali provenienti dalla valorizzazione
(diversi metalli pesanti, zinco,…) deve essere scrupolosamente comprovata
tramite un bilancio di massa.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni a contare dal giorno successivo la data d'invio
dei documenti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.   Entro il
termine prestabilito (8 marzo 2012) sono pervenute alla committente due offerte,
per importi ammontanti a fr. 381.24/t e fr. 432.-/t.
Esperite le necessarie valutazioni in
applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, l'8
giugno 2012 l'CO 2
ha risolto di escludere
dalla procedura la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) per aver presentato
una dichiarazione dell'UFAM all'esportazione di rifiuti speciali per sole 500 t,
disattendendo quindi uno dei criteri di idoneità previsti alla pos. 223.100
delle disposizioni particolari CPN 102. Nel contesto della
medesima decisione, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la
commessa alla CO 1 di __________, unica concorrente rimasta in gara con
5.63 punti
in
graduatoria.
C.   Contro la
predetta risoluzione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
domandandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a
proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha ammesso di aver presentato
alla committente un'autorizzazione dell'UFAM all'esportazione di rifiuti
speciali limitatamente a 500 t annue. Ha ricordato tuttavia che al momento dell'inoltro
dell'offerta aveva già sottoscritto un nuovo contratto con la società polacca __________
volto ad aumentare il quantitativo a 3'000 t/anno. La procedura di
autorizzazione - ha soggiunto l'insorgente - è lunga e complessa nella misura
in cui coinvolge pure lo Stato di destinazione dei rifiuti e soggiace non solo
a direttive UE, ma anche ad articolate norme di diritto internazionale. L'CO 2
avrebbe quindi dovuto impartire alla ricorrente un termine ragionevole per
produrre l'autorizza-zione aggiornata, che il giorno di scadenza del concorso era
in fase di rilascio. Il mancato esperimento della sanatoria e l'esclusione
dalla gara integrano gli estremi di un eccesso di formalismo e violano il principio
della proporzionalità.
D.   In sede di
risposta l'ULSA si è rimesso alle allegazioni dell'CO 2, evidenziando di essere
estraneo alla procedura.
La
deliberataria è rimasta silente, mentre la committente si è opposta all'accoglimento
dell'impugnativa, ribadendo in sostanza che la RI 1 non ha allegato all'offerta
la chiesta
autorizzazione all'esportazione
dei fanghi per il quantitativo corrispondente all'appalto. Donde la sua
inevitabile estromissione dalla gara in applicazione dell'art. 38 cpv. 1 lett.
e del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)
per non aver soddisfatto appieno i criteri
di idoneità stabiliti dalle regole concorsuali.
E.   Il 4 luglio
2012 la ricorrente ha versato agli atti la controversa autorizzazione, rilasciatale
dall'UFAM il 2 luglio precedente. Con la replica la RI 1 si è poi riconfermata
nelle sue allegazioni e domande ricorsuali.
Le
controparti hanno rinunciato a duplicare.
Considerato,
in
diritto
1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante alla gara d'appalto,
la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla
procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale
per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis
lett. e CIAP) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento
del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2011.153 dell'11
maggio 2011).
Il gravame,
tempestivo (
art. 15 cpv. 2 CIAP)
, è dunque ricevibile in ordine con riserva di quanto si è detto
sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della
decisione di aggiudicazione.
1.2. Il
ricorso può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere
ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente
il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insor-gente
con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa. I fatti decisivi sono noti.
2.   2.1.
Secondo il vigente ordinamento in materia di commesse pubbliche, il committente
può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica.
A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione
speciale. Possono essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o
nella relativa documentazione (art. 10 cpv. 2 lett. i e j RLCPubb/CIAP).
I criteri di
idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve
presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a
verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o
ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità
il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad
esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I
criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri
oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e
rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in
particolare ostacolare un'efficace concorrenza.
2.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente
deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di
procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri
fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.
Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi
tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze.
2.3. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia
per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di
gara.
Secondo l'art.
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve
essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi
unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare
richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato
devono di principio essere escluse (pro multis, cfr. STA 52.2011.4 del 25
gennaio 2011). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la
commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai
concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,
sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,
sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in altri termini
essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
(
Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel
, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per
permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie
proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La
conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque
un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002
n. 47). Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo;
difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008
del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5
c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009
consid. 6;
Matteo Cassina
,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG,
Lugano 2008, pag. 34).
Questi principi valgono
tanto nei concorsi retti dal CIAP, quanto in quelli fondati sulla
legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
.
3.   3.1. Nel
caso concreto, l'CO 2 ha risolto di escludere dalla procedura la RI 1, poiché la
società non aveva allegato all'offerta uno dei documenti esatti dalle
disposizioni concorsuali e volti a comprovare la sua idoneità a partecipare
alla gara, segnatamente l'autorizzazione all'esportazione di rifiuti speciali
in misura equivalente a quella dell'appalto.
L'insorgente
non contesta l'addebito, ma ritiene che la committente avrebbe dovuto
assegnarle un congruo termine per porre rimedio alla lacuna. A torto.
Intanto occorre premettere che la sanatoria
prevista alla pos. 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102, norma
mutuata dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, è ammissibile unicamente per
documenti
attestanti fatti oggettivi
già esistenti al momento dell'inoltro dell'offerta. Un simile modo
di procedere non entra infatti in considerazione nella misura in cui comporta
la modifica di elementi essenziali dell'offerta. Le prescrizioni di gara devono
essere soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. Non basta che siano adempiute al momento dell'aggiudicazione o addirittura
soltanto al momento dell'esecuzione del contratto. Per principio, dopo la
scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere
rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17). I documenti richiesti devono pervenire
alla committenza contemporaneamente all'offerta (art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP).
Detto
questo, non si può fare a meno di rilevare l'importanza del documento mancante,
esatto da prescrizioni di gara vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) volte a
dimostrare la capacità del concorrente di eseguire la commessa a regola d'arte,
nel pieno rispetto delle complesse norme legali vigenti in materia di smaltimento
dei rifiuti.
Sta di
fatto che il giorno in cui la ricorrente ha presentato la sua offerta non aveva
ancora in mano la necessaria autorizzazione all'esportazione di rifiuti
speciali nella quantità richiesta dal concorso. A nulla giova l'aver posto
rimedio alla pecca in sede ricorsuale (cfr. doc. F). Ciò che conta è la completezza
dell'offerta al momento della scadenza del termine per la sua insinuazione.
Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio
della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP).
A mente
di questo Tribunale, neppure il fatto che le regole di gara non contemplassero
una comminatoria di esclusione in caso di mancata produzione dei documenti
indicati alla pos. 223 del capitolato può giovare alla ricorrente. La sanzione
dell'estromissione delle offerte prive degli atti comprovanti l'idoneità a
concorrere degli offerenti è infatti prevista in modo esplicito dalla legge
(art. 38 cpv. 1 lett. e, nonché 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), per cui non occorre
riprenderla nelle prescrizioni di ogni concorso.
In
conclusione, scartando l'offerta della RI 1 siccome priva della documentazione
richiestale per attestare la sua idoneità, la committente non è incorsa in un
eccesso di formalismo censurabile con successo in questa sede. Una simile
doglianza può essere accolta solo quando la stretta applicazione di regole procedurali
non è giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé
stessa e complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto
materiale. Presupposti, questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in
giudizio.
3.2. A
giusto titolo l'insorgente è stata dunque esclusa dalla gara, vuoi perché ha inoltrato
un'offerta incompleta (art. 40 cpv. 1 e 3 RLCPubb/CIAP), vuoi perché alla
scadenza del gara non ha saputo dimostrare la sua idoneità a concorrere (art.
38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP). Pertanto essa non può aggravarsi contro la
decisione di aggiudicazione, in mancanza della necessaria legittimazione
ricorsuale (cfr. supra, consid. 1.1).
4.   Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura
in cui è ricevibile.
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6.   La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28
LPamm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Nella
misura in cui è ricevibile il ricorso è
respinto
.
2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                             La
segretaria