ti_gerichte · 12.2019.163 · 2020-09-22 · it
Azione di accertamento - contestazione di delibera assembleare - interesse degno di protezione - parte fallita cancellata da RC - stralcio della procedura - spese e ripetibili


Incarto n.12.2019.163

Lugano

22 settembre 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,
 presidente,

Bozzini
 e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente
per statuire nella causa - inc. n.OR.2018.7della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9 gennaio 2018 da

AP
 1

contro

AO 1

AO 2

cheil 5 maggio 2017 AP 1, rilevando di essere da
sempre stato il beneficiario economico di AO 2 e di aver nel frattempo revocato
il mandato (non scritto) di rappresentanza fiduciaria delle azioni al portatore
conferito alla ex moglie AO 1, la quale ciononostante gli aveva anticipato di voler
invocare propri diritti sulle stesse, segnatamente di designare quale
amministratore unico una persona di sua scelta o persino sé stessa, ha
inoltrato allUfficio del registro di commercio unistanza preventiva di blocco
del registro ex art. 162 ORC, avente per oggetto quella società;

che
quello stesso giorno (doc. C) lassemblea generale di AO 2, constatata la
presenza di tutte le azioni, rappresentate da AO 1, ha effettivamente
provveduto a nominare questultima quale nuovo amministratore unico della
società in sostituzione di __________;

che
l8 maggio 2017 lUfficio del registro di commercio ha comunicato a AP 1 di
aver proceduto al blocco del registro (che ha dunque impedito liscrizione
della modifica dellamministratore unico deliberata il 5 maggio 2017), specificando
che lo stesso sarebbe stato revocato se entro 10 giorni non gli fosse pervenuta
la prova che una domanda volta a ottenere una misura provvisionale era stata
inoltrata al tribunale competente o se il tribunale avesse respinto
definitivamente la domanda volta a ottenere una misura provvisionale;

che
listanza 15 maggio 2017 (inc. n. CA.2017.159-160), con cui AP 1 ha convenuto
in giudizio AO 2 chiedendo in via supercautelare e cautelare di far ordine
allUfficio del registro di commercio di bloccare ogni e qualsiasi richiesta di
iscrizione che fosse pervenuta da parte di AO 1o suoi rappresentanti o pretesi
successori in diritto, avente per oggetto la società, è stata respinta dal
Pretore con decisione cautelare 28 settembre 2017, ritenuto che questa Camera
con decisione 10 aprile 2019 (inc. n. 12.2017.161) ha dichiarato irricevibile
lappello 2 ottobre 2017 dellallora istante, rilevando come a seguito del
fallimento della società, decretato il 30 novembre 2017, la causa fosse ormai divenuta
priva dinteresse;

che,
nel frattempo, con la petizione 9 gennaio 2018 qui in esame AP 1, al beneficio
della necessaria autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1e AO 2,
per far accertare (i) che egli era azionista e unico beneficiario economico della
società, (ii) che AO 1non era azionista né beneficiaria economica della stessa
e (iii) che tutte le deliberazioni prese nel corso dellassemblea generale
degli azionisti del 5 maggio 2017 erano nulle, come pure, subordinatamente alla
richiesta iii, per stabilire (iv) che queste ultime erano annullate;

che
con le rispettive risposte la convenuta AO 1si è opposta alla petizione e la
convenuta AO 2 si è rimessa alla decisione del giudice;

che,
ricevuta la replica dellattore, il Pretore, in applicazione dellart. 125
lett. a CPC, ha limitato il procedimento al tema del presupposto processuale
dellinteresse degno di protezione di questultimo e, dopo aver raccolto la
duplica della convenuta AO 1e la triplica spontanea dellattore nonché aver
tenuto ludienza di prime arringhe limitata al tema, con decisione 29 luglio
2019 ha dichiarato inammissibile la petizione per lassenza di quel presupposto
processuale, ponendo le spese processuali di fr. 5'000.- a carico dellattore,
obbligato altresì a rifondere alla convenuta AO 1fr. 3'000.- per ripetibili:
egli ha ritenuto che lesame dellinteresse degno di protezione non poteva
prescindere dal fatto che la società era nel frattempo fallita e che era in
seno a quella procedura che avrebbero necessariamente dovuto essere chiariti i
rapporti creditori e patrimoniali fra le altre due parti, e ciò in quanto, sul
primo aspetto, entrambe avevano notificato dei crediti ed erano attualmente in
essere delle procedure di contestazione della graduatoria, e siccome, sul
secondo aspetto, il tema non era più attuale perché uneccedenza attiva avrebbe
presupposto la soddisfazione di tutti i creditori ammessi in graduatoria e,
quandanche fosse, la decisione dellUfficio dei fallimenti di erogazione del
saldo allazionista fiduciario della società sarebbe stata contestabile in
Pretura;

che
con lappello 16 settembre 2019 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta AO
1con risposta 6 novembre 2019 (a cui hanno fatto seguitola replica spontanea 21 novembre 2019, la duplica
spontanea 9 dicembre 2019 e la triplica spontanea 28 febbraio 2020), l'attore
ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di ammettere
lesistenza del presupposto processuale del suo interesse degno di protezione e
di assegnare alle convenute il termine per la duplica di merito, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi: egli ha ribadito che il suo interesse
degno di protezione allaccertamento della sua qualità di azionista e di
beneficiario economico a scapito di AO 1andava ammesso sia per permettergli di
contrastare le iniziative penali promosse nei suoi confronti da questultima
sia per beneficiare delle eventuali eccedenze attive che sarebbero spettate
allazionista al termine del fallimento della società;

che
nelle more della procedura dappello, il 19 giugno 2020, è stata decretata la
chiusura del fallimento della convenuta AO 2 e il 22 giugno 2020 questultima è
stata cancellata dal registro di commercio (cfr. ispezione a RC);

che
il presupposto processuale dellinteresse degno di protezione dellattore
previsto allart. 59 cpv. 2 lett. a CPC devessere dato in ogni stadio della
causa, ritenuto che la sua mancanza comporta lirricevibilità della sua
iniziativa processuale (art. 59 cpv. 1 CPC);

che
nel caso di specie non è vero che a seguito del fallimento della società, ed
ora della sua cancellazione dal registro di commercio, il presupposto
processuale dellinteresse degno di protezione dellattore a veder giudicata
lazione di accertamento della sua qualità di azionista e di beneficiario
economico a scapito di AO 1(domande di causa i e ii) sarebbe venuto meno;

che
lattore ha in effetti ragione laddove ha osservato che la questione di sapere
a chi spettasse la qualità di azionista e di beneficiario economico della
società era rilevante già solo per permettergli di contrastare le iniziative
penali per truffa, amministrazione infedele, cattiva gestione, ecc. promosse
nei suoi confronti su denuncia di AO 1(e le eventuali cause risarcitorie che ne
sarebbero successivamente derivate), ritenuto che il fallimento della società,
rispettivamente la chiusura dello stesso, non aveva modificato la situazione,
non avendo comportato la decadenza del procedimento penale; è invece a torto
che la convenuta AO 1ha preteso - per altro per la prima volta, e con ciò
irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede - che linteresse
degno di protezione dellattore allaccertamento in parola fosse in ogni caso
da escludere a fronte della necessità di verificare preliminarmente (in sede
penale) la genuinità dei documenti che erano stati a suo tempo prodotti da
questultimo per suffragare la sua tesi (doc. V e Y);

che
nel caso in cui lappello è (in parte) stralciato in quanto divenuto privo
doggetto, il giudice,ai sensi dellart. 107 cpv. 1 lett. e CPC, può
prescindere dai principi di ripartizione secondo la soccombenza e ripartire le
spese giudiziarie secondo equità: non potendosi attribuire ripetibili a una
parte non più esistente, né potendo la stessa essere obbligata a corrisponderle
alla controparte, per decidere se e in che misura questultima debba sopportare
le spese processuali, che in seconda istanza vanno comunque ridotte, egli di
regola valuterà sommariamente quale sarebbe stato il presumibile esito del
processo (FF 2006 p. 6669;Tappy,
Commentaire Romand, 2ªed., n. 25 ad art. 107 CPC);

che
nel caso concreto le relative spese processuali devono essere poste a carico dellattore,
essendo incontestabile che a seguito del fallimento della società il
presupposto processuale dellinteresse degno di protezione dellattore a veder
giudicata lazione di contestazione della delibera assembleare (domande di
causa iii e iv) era manifestamente venuto meno;

che,
in effetti, con la dichiarazione del fallimento gli atti di amministrazione e
di realizzazione degli oggetti appartenenti alla massa possono essere compiuti
unicamente dallamministrazione del fallimento (art. 240 LEF), che in concreto
è curata dallUfficio dei fallimenti (Rüetschi,
Handelsregisterverordnung Kommentar, n. 1 ad art. 158 ORC; II CCA 10 aprile
2019 inc. n. 12.2017.161-163); del resto, nonostante sia vero che con la
dichiarazione del fallimento del debitore il suo diritto di firma
rispettivamente quello dei suoi organi o procuratori iscritti nel registro di
commercio non viene formalmente estinto, è però altrettanto vero che una tale
conseguenza deve essere dedotta implicitamente (Rüetschi,
op. cit., n. 3 ad art. 159 ORC; II CCA 10 aprile 2019 inc. n. 12.2017.161-163):
stando così le cose, è incontestabile che liscrizione di un eventuale nuovo amministratore
nel registro di commercio non era più formalmente possibile e comunque sarebbe stata
priva di efficacia, con il che la contestazione della delibera assembleare di
cui al doc. C, volta per lappunto ad impedire, con riferimento alla società
nel frattempo fallita, liscrizione nel registro di commercio di un nuovo amministratore
unico in sostituzione di quello ancora iscritto, doveva essere considerata
priva di interesse, non essendo tale da migliorare o peggiorare la posizione
dellattore (DTF 122 III 279 consid. 3a);

che
alla luce di quanto precede lappello dellattore può essere accolto solo con
riferimento alle domande di causa i e ii, ritenuto che per il resto va
stralciato siccome divenuto privo doggetto;

che
le spese giudiziarie di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore
litigioso almeno pari al capitale nominale della società di fr. 100'000.- (doc.
B), seguono la soccombenza (art. 106 CPC), che per le domande attoree i e ii va
attribuita alla convenuta AO 1(ma solo per la procedura di secondo grado,
atteso che in prima sede essa non aveva contestato lesistenza del presupposto
processuale); nella quantificazione delle spese processuali di primo e secondo
grado si è pure tenuto conto del fatto che per le domande dellattore i e ii il
giudizio odierno non poneva più fine alla lite, ciò che giustificava la loro
riduzione in entrambi i gradi di giudizio.

Per questi motivi,

richiamati lart. 106 CPC e la LTG

decide:

1.     Limitatamente alle domande di causa iii e iv la petizione è
stralciata dai ruoli siccome divenuta priva doggetto.

2.     Il
presupposto dellinteresse degno di protezione dellattore è dato per quanto
riguarda le domande di causa i e ii.

§
Alla convenuta AO 1verrà assegnato, dal Pretore, il termine di 30 giorni per
inoltrare la duplica di merito.

3.Le
spese processuali di complessivi fr. 3500.- sono poste a carico dallattore in
ragione di fr. 2'500.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste a carico dello
Stato. Non si attribuiscono ripetibili.

II.Le spese processuali di fr. 1200.- sono poste a carico
dellappellante in ragione di fr. 200.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste
a carico dellappellata AO 1(e per essa, al beneficio del gratuito
patrocinio, dello Stato), la quale rifonderà allappellante fr. 1'000.- per
ripetibili di appello.

III.Notificazione:

- avv.

-

- avv.

Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il
ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile
o se laccoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).