ti_gerichte · 11.2015.6 · 2016-10-28 · it
Divorzio pendente all'estero: provvedimenti cautelari del giudice svizzero?


Incarto n.11.2015.6

Lugano,

28 ottobre 2016/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G.
 A. Bernasconi, presidente,

Giani
 e Grisanti

vicecancelliera:

F.
 Bernasconi

sedente
per statuire nella causaSO.2014.976(protezione
dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza
del5 settembre 2014da

AP 1

contro

AO 1

2.Nella decisione impugnata il Pretore aggiunto ha ricordato
anzitutto che a norma dell'art. 60 CPC il giudice verifica d'ufficio i
presupposti processuali, tra cui la competenza per materia, quella per territorio
(art. 59 cpv. 2 lett. lett. b CPC) e l'assenza di litispendenza altrove (art.
59 cpv. 2 lett. d CPC). Ciò premesso, egli ha accertato che nelle relazioni
internazionali l'adozione di provvedimenti a tutela dell'unione coniugale compete
ai tribunali svizzeri al domicilio dei coniugi (art. 46 LDIP), domicilio che
nella fattispecie si trova a __________, e che tali provvedimenti sono retti
dalla legge svizzera (art. 48 cpv. 1 LDIP). Se non che  egli ha soggiunto
 il giudice a protezione dell'unione coniugale può disciplinare la vita
separata delle parti solo per il lasso di tempo che precede l'introduzione di
una causa di divorzio, dopo di che la competenza passa al giudice del divorzio.
E nella fattispecie AO 1 ha adito il giudice del divorzio sin dal 16 luglio
2014, sicché il 5 settembre 2014 la moglie non poteva più chiedere misure a
protezione dell'unione coniugale. Quanto al fatto che la sentenza di divorzio kosovara
non possa essere riconosciuta in Svizzera  ha concluso il Pretore aggiunto  non
vi sono elementi per dimostrare tale evidenza. Nelle condizioni descritte il
primo giudice ha dichiarato irricevibile l'istanza di AP 1. Gli oneri
processuali sono stati suddivisi a metà, vista la parziale soccombenza di entrambi
i coniugi e le particolarità del caso.

3.L'appellante ribadisce anzitutto che la competenza
del giudice svizzero a protezione dell'unione coniugale non decade nel caso in
cui il giudice estero del divorzio, adito parallelamente, abbia a emanare una
sentenza che non sarà riconosciuta in Svizzera. A suo avviso, in concreto si
ravvisa sin d'ora tale stato di cose, poiché in Svizzera non potrà essere
riconosciuta una sentenza di divorzio emessa da un giudice estero cui faccia
difetto la competenza (nel senso dell'art. 26 lett. a LDIP). Per tacere del
fatto  allega l'appellante  che il tribunale kosovaro non è competente a
decidere nemmeno in virtù del diritto interno, giacché nessuno dei due coniugi
ha la residenza nel Kosovo e l'ultima residenza comune delle parti cui si
riferisce l'art. 72 della legge kosovara di famiglia non era nel Kosovo, bensì
a __________. Comunque sia, a parere del­l'interessata il riconoscimento della
sentenza kosovara è escluso a priori perché quel tribunale non l'ha citata regolarmente
(art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP). La convocazione è stata notificata invero  essa
adduce  ai suoi genitori nel Kosovo e della causa di divorzio essa ha saputo
solo quando il Pretore l'ha chiamata a esprimersi il 16 ottobre 2014 sulla comunicazione
del marito. Per di più  essa afferma  nella fattispecie il giudice svizzero è
sicura­mente abilitato a emanare, se non provvedimenti a tutela del­l'unione
coniugale, almeno misure provvisionali contestuali al divorzio, dal momento che
il giudice estero non ha ancora decretato provvedimenti analoghi suscettibili
di essere eseguiti in Svizzera.

4.La
giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che  come rammenta il Pretore
aggiunto  provvedimenti a tutela dell'unione coniugale non possono più essere
ordinati una volta che è stato adito il giudice del divorzio, se non per il
lasso di tempo che precede la litispendenza della causa di divorzio,
quand'anche il giudice a protezione dell'unione coniugale statuisca più tardi. Invalsa
sul piano interno, tale regola si applica anche nelle relazioni internazionali
(DTF 134 III 328 consid. 3.2). Nel caso in esame AP 1 ha postulato provve­dimenti
a tutela dell'unione coniugale il 5 settembre 2014, allorché il marito aveva
giàintentato azione di divorzio nel Kosovo
il 16 luglio precedente (doc. 2). Il giudice svizzero quindi non era più
competente, a quel momento, per ordinare provvedimenti a tutela dell'unione
coniugale.

5.Il
principio testé richiamato non è tuttavia assoluto. Sempre secondo giurisprudenza,
nelle relazioni internazionali la competenza del giudice svizzero a tutela
dell'unione coniugale sussiste, seppure una parte abbia già promosso azione di
divorzio all'estero, qualora appaia evidente sin dall'inizio, ovvero fin dall'introduzione
della procedura a tutela dell'unione coniugale, che la sentenza estera di
divorzio non potrà essere riconosciuta in Svizzera (DTF 134 III 328 consid. 3.3
con rinvii). Tale è il caso, peresempio, ove
risulti subito manifesto che quella sentenza non potrà essere riconosciuta
perché il giudice estero non è competentenel senso dell'art. 26 lett. a
LDIP (in materia di divorzio: art. 65 LDIP o art. 2 della Convenzione
dell'Aia sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni, del 1° giugno
1970 [RS 0.211.212.3], tra gli Stati che l'hanno ratificata). Il difetto di
competenza però non va ammesso con leggerezza. A tal fine occorre tenere conto sia
di quanto si desu­me dagli atti del fascicolo a tutela dell'unione coniugale, sia
 per quanto possibile  di quanto emerge dagli atti della causa di divorzio
pendente all'estero (DTF 134 III 328 consid. 3.3). Ove risulti palese che la sentenza
estera di divorzio non potrà essere riconosciuta, il giudice svizzero rimane
abilitato per statuire a tutela dell'unione coniugale (art. 46 LDIP: azioni o
provvedimenti concernenti i diritti e i doveri coniugali).

6.Diversa
è la situazione nel caso in cui non si possa escludere che la sentenza di
divorzio pronunciata all'estero sarà riconosciuta in Svizzera. In condizioni del
genere la giurisprudenza ha avuto modo di stabilire che il giudice svizzero non
può più statuire a tutela dell'unione coniugale. Può decretare nondimeno prov­vedimenti
cautelari nell'ambito della causa di divorzio, seppure questa sia pendente
all'estero, sulla base dell'art. 10 LDIP (ora: art. 10 lett. b LDIP). Ciò è
lecito unicamente, tuttavia, sericorre una delle circostanze che segue
(DTF 134 III 330 consid. 3.5.1, menzionata ancora nella sentenza
5A_289/2014 del 21 ottobre 2014 consid. 4.4, in: FamPra.ch 2015 pag. 229):

  se la
legge estera applicabile alla causa di divorzio non prevede una disciplina cautelare
analoga a quella dell'art. 137 cpv. 2 vCC (ora: art. 276 cpv. 1 CPC);

  se provvedimenti
cautelari decretati dal giudice estero non possono essere eseguiti al domicilio
di una parte o al domicilio delle parti;

  se provvedimenti
cautelari decretati dal giudice svizzero siano destinati a garantire una futura
esecuzione su beni posti in Svizzera;

  se provvedimenti
cautelari decretati dal giudice svizzero si impongono per ragioni di urgenza
immediata;

  se provvedimenti
cautelari decretati dal giudice svizzero si giustifichino perché non v'è da
attendersi che il tribunale estero prenda una decisione in tempi adeguati.

10.Non sussistendo la competenza del giudice svizzero a tutela del­l'unione
coniugale, rimane da verificare se in concreto il Pretore aggiunto non dovesse
trattare l'istanza di AP 1 a norma dell'art. 10 lett. b LDIP come richiesta di
provvedimenti cautelari contestuali alla causa di divorzio. La sentenza
impugnata non contiene alcuna disamina in proposito. L'appellante ribadisce che
nella fattispecie il giudice svizzero era sicura­mente abilitato a emanare
provvedimenti cautelari correlati al divorzio, dal mo­mento che il giudice
kosovaro non aveva ancora decretato misure analoghe suscettibili di essere
eseguite in Svizzera. Quest'ultimo criterio tuttavia non è più decisivo, come
si è visto (consid. 6 in fine). Determinante è sapere se i provvedimenti
chiesti da AP 1 rientrassero in una delle categorie definite dalla
giurisprudenza sopra citata (consid. 6). L'interessata reputa che ciò sia il
caso perché i provvedimenti da lei richiesti erano d'urgenza immediata, perché
provvedimenti cautelari decretati dal giudice estero non potevano essere
eseguiti in Svizzera e perché non v'era da attendersi che il giudice kosovaro
prendesse una decisione in tempi adeguati.

a)Che
provvedimenti cautelari non potessero essere eseguiti in Svizzera perché non
v'era da attendersi che il giudice kosovaro prendesse una decisione in tempi adeguati
è una mera illazione dell'appellante. Certo, il Tribunale di primo grado a __________
ha rinviato l'udienza del 20 ottobre 2014 al 26 maggio 2015, ma ciò si doveva
all'esigenza di convocare AP 1 nel Kosovo per commissione rogatoria internazionale.
Non significa che quel tribunale non fosse in grado di statuire con
sollecitudine su richieste di provvedimenti cautelari a esso direttamente
proposte.

b)Che
provvedimenti cautelari decretati nell'ambito di un divorzio pendente al­l'estero
non possano essere riconosciuti  né quindi eseguiti  in Svizzera è un'opinione
apodittica dell'appellante, la dottrina maggioritaria seguendo tutt'altro
indirizzo (da ultimo:Othenin-Girardin: Bohnet/Guillod, Droit matrimonial, Fond et procédure, Basilea 2016, pag.
1987 n. 182 con riferimenti). E con tale orientamento l'interessata non tenta
nemmeno di confrontarsi. Tanto meno l'interessata pretende che nel caso specifico
si dessero circostan­ze particolari che escludessero il riconoscimento di
misure provvisionali emanate dal tribunale kosovaro. Si ricordi anzi che, trattandosi
di prestazioni in denaro, decreti cautelari esteri possono costituire un titolo
esecutivo in applicazione dell'art. 7 par. 2 e 3 della Convenzione
concernente il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di
obbligazioni alimentari, del 2 ottobre 1973 (RS 0.211.213.02), almeno fra gli
Stati che l'hanno ratificata (senten­za del Tribunale federale 5C.243/1990 del
5 marzo 1991 consid. 2c, in: SJ 1991 pag. 464 in alto).

c)Che
i provvedimenti cautelari postulati da AP 1 al giudice svizzero richiedessero
una protezione immediata e necessaria è invece credibile. Al momento in cui ha adito
ilgiudice svizzero, l'istante guadagnava
come stagista fr. 350.mensili, che sarebbero diventati fr. 700.
mensili dal 20 marzo 2015 e fr. 1050. mensili dal 20 marzo 2016 (doc. E:
contratto di tirocinio). Non era quindi in grado di sopperire nemmeno al
proprio minimo esistenziale del diritto esecutivo. Né essa poteva disporre di
un alloggio proprio, tant'è che soggiornava in una struttura protetta per fr.
50. giornalieri (appello, pag. 11), ciò che il marito non contesta. In una
situazione di tale ristrettezza essa doveva inoltre ricuperare senza indugio i
propri effetti personali rimasti nella casa dei suoceri. Diverso sarebbe stato
il caso qualora l'istante avesse avuto modo di sovvenire almeno al proprio
fabbisogno minimo (cfr.senten­za
del Tribunale federale 5C.243/1990 del 5 mar­zo 1991 consid. 5a e 5b, in:
SJ 1991 pag. 465) oppure i provvedimenti richiesti non fossero impellenti (trattandosi
di un diritto di informazione:sentenza
5A_289/2014 del 21 ottobre 2014 consid. 4.5, in: FamPra.ch 2015 pag. 230).
In concreto si trattava per contro di misure aventi un'urgenza immediata che
l'interessata non poteva essere rinviata a chiedere dinanzi al tribunale
kosovaro (analogamente: DTF 134 III 330 consid. 3.5.2). Sussisteva quindi una
competenza del giudice svizzero fondata sull'art. 10 lett. b LDIP che il
Pretore aggiunto ha omesso di considerare. Ne segue che l'eccezione di litispendenza,
rispettivamente di incompetenza, sollevata da AO 1 va respinta e che la
sentenza impugnata va riformata in tal senso.

11.Le
spese dell'attuale giudizio seguono la soccombenza del convenuto, in primo e in secondo grado (art. 106 cpv.
1 CPC).Quanto alla richiesta di gratuito patrocinio avanzata da AP 1,
essa diviene senza oggetto, AO 1 essendo tenuto al versamento di congrue
ripetibili (DTF 133 I 248 consid. 3 in fine; v. anche sentenza del Tribunale
federale 5P.108/2006 del 22 giugno 2006, consid. 3) che nulla induce a supporre
di difficile o di impossibile incasso (doc. F: tassazione 2014).

12.Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza
sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge
agevolmente la soglia di fr. 30 000. nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF (sopra, consid. 1).


 avv.;


 avv..

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                 La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90
a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario
il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non
sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine,
il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il
termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le feriegiudiziarie,manon nei procedimenti concernenti
l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).