ti_gerichte · 31.2004.4 · 2004-02-12 · it
risarcimento danni. Prescrizione. Amministratore di fatto, direttore. Rinvio degli atti alla Cassa per ulteriori accertamenti

Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.09.2004 31.2004.4
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.09.2004 31.2004.4
Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.09.2004 31.2004.4

Raccomandata
Incarto n.
31.2004.4
za
/
td
Lugano
6 settembre 2004
In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino
Il vicepresidente
del Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Giudice Raffaele Guffi
con redattore:
Zaccaria Akbas
, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 15 marzo 2004 di
RI1
rappr. da: RA1
contro
la decisione del 12 febbraio 2004 emanata
da
Cassa di comp.
CO1
in materia di art. 52 LAVS
in relazione alla
fallita
FA1 in liquidazione
, __________
ritenuto,
in
fatto
1.1.   La ditta FA1,
con sede a __________, è stata iscritta a Registro di Commercio di __________
il 21 novembre 1991 (cfr. estratto RC informatizzato).
Lo scopo
sociale della società consisteva nell'acquisto, la gestione, l'amministrazione,
l'organizzazione, di ristoranti, alberghi ed ogni altro tipo di esercizio
pubblico, nonché la promozione di attività turistiche e del tempo libero, ecc.
RI1 ha
ricoperto la carica di direttore della FA1, con diritto di firma individuale,
dal 28 agosto 1995 (estratto RC informatizzato) al 31 dicembre 2001 (doc. A3).
La ditta FA1
è stata affiliata alla Cassa di compensazione CO1 (in seguito la Cassa) in
qualità di datrice di lavoro dal 1°febbraio 1994 al 31 gennaio 2003 per la
gestione del __________ a __________ e dal 1° aprile 1999 al 31 gennaio 2003
per la gestione del locale notturno __________ a __________.
La
società entrò in mora con il pagamento dei contributi, per cui la Cassa
dovette  - come risulta dagli atti - sistematicamente diffidare la società dal
mese di dicembre 2001 e precettarla a partire dal mese di febbraio 2002 (doc.
12 e 13).
In
data 10 dicembre 2002, l'UEF di __________ ha rilasciato un attestato di
carenza beni di fr. 51'194.95 relativo agli importi scoperti dal 1996 al 1999
(revisione dell'11 ottobre 2001; doc. 5 e 10).
In data 3
marzo 2003 e 8 aprile 2003, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura
del fallimento della FA1 rispettivamente la liquidazione del fallimento in via
sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________, FUC __________).
Con
decreto 4 dicembre 2003, la procedura di fallimento è stata definitivamente
chiusa dal Pretore di __________ ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del __________,
FUC __________).
1.2.   Per questo
motivo, costatato di aver subito un danno, il 14 novembre 2003 la Cassa ha
emesso nei confronti di RI1 una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
di fr. 147'953.45 per contributi impagati nel periodo dal 1° gennaio 2002 al 31
gennaio 2003 e per il conteggio di revisione AVS per gli anni dal 1996 al 1999,
in via solidale con __________ __________, amministratore unico, per analogo
periodo ed importo (doc. 1).
1.3.   Con
opposizione 15 dicembre 2003, RI1, rappresentato dall'avv. __________, ha
respinto l'addebito di intenzionalità e grave negligenza, precisando di non
essersi mai occupato dell'amministrazione della società, ma unicamente di
lavori "sul campo". Egli solleva la prescrizione per i contributi
relativi al periodo dal 1996 al 1999 e contesta l'esigibilità dei contributi
scaduti ma divenuti esigibili dopo il fallimento (doc. 2).
1.4.   In data 12
febbraio 2004 la Cassa, riconfermandosi nella propria decisione, ha emesso una decisione
su opposizione, precisando:
"
(…)
Nella sua opposizione contro la decisione di
risarcimento danni il signor RI1 afferma che:
•   era investito solo formalmente della carica di direttore in
quanto altri si occupavano dell'amministrazione in generale della società;
•   i contributi richiesti in risarcimento, sono inesigibili in
quanto già perenti.
Per meglio documentare l'ammontare rimasto
scoperto di Fr. 147'953.45 alleghiamo gli estratti conto per gli anni 2002 e
2003.
In base all'art. 716a CO, l'amministrazione di
una società anonima deve "vigilare sulle persone incaricate della gestione
affinché esse rispettino la legge". Ciò significa che il Consiglio di
Amministrazione deve leggere con spirito critico i rapporti che gli vengono sottoposti;
domanderà, se necessario, delle informazioni supplementari e interverrà se
costata degli errori o delle irregolarità (cfr. RCC 1983, pag. 106).
L'amministrazione non può delegare l'obbligo di
vigilare sulle persone incaricate della gestione e della rappresentanza
affinché esse rispettino la legge (art. 716a CO), altrimenti l'essenza medesima
dell'amministrazione ne sarebbe così svuotata da rendere inutile la sua
esistenza (cfr., STCA del 30.05.1988, inc. AVS 270/87, consid. 2.2.5).
Quindi, nel caso specifico se l'amministrazione
avesse adottato queste procedure, molto probabilmente non si giungeva
all'intimazione della decisione di risarcimento danni qui contestata.
Il signor RI1, della società citata era direttore con firma
individuale, egli deve essere quindi considerato come organo formale della
società stessa e come tale gli competono compiti inalienabili e irrevocabili di
gestione della società. Egli doveva quindi, secondo l'art. 717 cpv. 1 CO,
adempiere ai suoi compiti con ogni diligenza. Questa va oltre la prudenza che
si
usa
osservare nei propri affari (DTF 99 II 179).
Il signor RI1 si difende argomentando di non essersi mai occupato
della parte amministrativa della società della quale responsabile era
l'amministratore unico signor __________. Tuttavia questa circostanza non é
sufficiente a
liberarlo. Un direttore diligente non può lasciare che venga messo in pericolo
il versamento dei contributi sociali alla Cassa.
Per quanto concerne l'eccezione di perenzione sollevata dal
comparente si deve innanzitutto precisare che per iniziare una procedura
risarcitorio occorra che vi sia un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS. Questo
accade ogni qualvolta dei contributi sociali dovuti all'AVS non possono essere
incassati per intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 LAVS o per
insolvenza del datore di lavoro.
Per legge e per consolidata giurisprudenza, il danno non sorge al
momento in cui la Cassa può esigere il pagamento dei contributi da parte del
datore di lavoro, ma molto più tardi; ad esempio con il rilascio di un
attestato di carenza di beni, con il fallimento di una società ecc.. II termine
di perenzione di un anno inizia da questo momento.
Nel caso specifico il danno é quindi sorto il giorno
dell'emissione, da parte dell'Ufficio esecuzione di __________, del primo
attestato di carenza di beni emesso il 10 dicembre 2002. È quindi a decorrere
da questa data che incomincia l'anno di perenzione. Nel caso specifico, anche
non volendo ammettere l'applicazione delle nuove normative LPGA valide dal 1°
gennaio 2003, la perenzione é
da escludere essendo la decisione stata notificata il 14 novembre 2003.
Abbondanzialmente facciamo presente che a decorrere dal 1° gennaio
2003, anche l'art. 52 LAVS ha subito una modifica a seguito dell'introduzione
della nuova LPGA ed il termine di prescrizione (e non più di perenzione) a far
valere il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal
momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno.
Secondo la pratica e la giurisprudenza, le nuove disposizioni relative alla
prescrizione si applicano a dei crediti nati sotto il vecchio sistema, nella
misura in cui questi non siano prescritti o perenti secondo il vecchio diritto.
Di conseguenza le nuove disposizioni sono applicabili anche per un danno sorto
in dicembre 2002 (attestati di carenza di beni), come nel presente caso.
Facciamo inoltre notare che i contributi dal 1996 al 1999 sono
quelli che risultano dovuti a seguito della nostra revisione presso la società,
come a nostra decisione dell'11 ottobre 2001.
Di conseguenza in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 LAVS, anche
questi contributi non sono prescritti, essendo il termine di prescrizione
fissato in 5 anni a partire dalla fine dell'anno civile in cui la decisione è
passata in giudicato.
I contributi dovuti e relativi al periodo da gennaio 2001 a
gennaio 2003 (chiusura dei 2 esercizi pubblici), sono ancora provvisori.
Diverranno definitivi non appena riceveremo le dichiarazioni dei salari.
Per la mancata presentazione di queste, il Ministero pubblico ha
rilasciato il 4 giugno 2003 (per l'anno 2001) e il 19 gennaio 2004 (per gli
anni 2002 e 2003) i decreti di accusa."
(doc. 3)
1.5.   Con ricorso
15 marzo 2004, RI1, ora rappresentato dall'avv. RA1, ha sostenuto di essersi
dimesso a far tempo dal 31 dicembre 2001 ed ha chiesto l'annullamento
dell'impugnata decisione su opposizione, osservando:
"
(…)
E' ora di meridiana evidenza che il qui ricorrente RI1 non aveva
alcun potere decisionale per quanto attiene alle questioni amministrative, specie
il pagamento dei contributi AVS.
Di queste pratiche si è sempre e soltanto occupato
l'amministratore unico della ditta, signor __________.
Come già sopra ricordato, il ricorrente ha rivestito la carica di
direttore fino al 31.12.2001. Dal 1 ° gennaio 2002 egli è rimasto
malauguratamente iscritto a Registro di commercio, senza però più rivestire
carica alcuna.
Per tutto quello che precede è pacifico che al ricorrente non può
essere attribuita responsabilità alcuna per le eventuali manchevolezze amministrative
commesse dall'amministratore unico della FA1, signor __________.
Già prima del 31.12.2001 il ricorrente non si era assolutamente
occupato delle pratiche amministrative né nella sua funzione di direttore
operativo era tenuto a farlo.
In ogni modo, anche qualora per quel periodo (antecedente al
31.12.2001) fosse per denegata ipotesi ravvisabile una negligenza del
ricorrente, la stessa andrebbe qualificata come lieve ai sensi dell'art. 52
LAVS.
Dopo il 1 ° gennaio 2002, di fronte alle sue dimissioni dalla
carica di direttore accettate da FA1, addirittura non può essere ravvisabile
alcuna sua negligenza.
Da questa data egli ha infatti chiaramente dimostrato di voler
rinunciare a qualsiasi funzione dirigenziale all'interno della società e di non
voler più partecipare, semmai lo avesse mai fatto nel passato, alla presa di
decisioni per la medesima.
Se l'amministratore unico della FA1, per sua grave negligenza, non
ha provveduto ai dovuti aggiornamenti del Registro di commercio, non può essere
affar suo.
Il mantenimento, del tutto inopportuno, della registrazione di una
carica a Registro di commercio, carica oramai decaduta, non può costituire
alcuna fonte di responsabilità per il ricorrente.
Notisi, e lo si ribadisce, che le dimissioni del ricorrente dalla carica
di direttore sono state addirittura accettate da FA1 e dal suo
amministratore, che devono quindi assumersi in via esclusiva ogni
responsabilità che ne consegue."
(doc. I)
1.6.   La Cassa, in
risposta, ha postulato l'integrale reiezione del gravame, precisando:
"
(…)
Fatto nuovo è che ora, in sede ricorsuale, il signor RI1, presenta
una lettera del 19 dicembre 2001 della FA1 e sottoscritta dall'amministratore
unico signor __________, con la quale vengono accettate le dimissioni del
ricorrente con effetto 31 dicembre 2001. Tale documentazione non era stata
presentata in sede di opposizione del 15 dicembre 2003. Per questo motivo la
Cassa non ha potuto esprimersi su questo fatto.
È proprio fondandosi su questa lettera che vogliamo formulare le
nostre osservazioni.
II signor RI1 era direttore della SA, e come tale, secondo la
lettera citata egli avrebbe dato le dimissioni con effetto il 31 dicembre 2001.
La FA1 accetta le dimissioni affermando che si provvederà alla sua
cancellazione dal registro di commercio e auspicando che possa continuare la
collaborazione come semplice impiegato nel locale gestito dalla società stessa.
La cancellazione dal registro di commercio non è mai avvenuta
(attualmente ancora iscritto) ed il signor RI1 ha continuato a lavorare presso
la FA1 come semplice dipendente senza nessun ruolo nella gestione della SA
(vedi pag. 2 pto 3 del ricorso del 15 marzo 2004).
Da informazioni assunte presso l'__________ risulta che
l'esercizio pubblico gestito dalla FA1 era rappresentato dal Signor RI1.
Ora, in sede ricorsuale, se non si considerasse la lettera della FA1
del 19 dicembre 2001, non è presentata altra documentazione a comprova delle
effettive dimissioni presentate dal signor RI1, (es. lettera con relativa
ricevuta, presentazione di un verbale dell'assemblea degli azionisti, ecc.).
Per il mancato pagamento dei contributi della società in
questione, sono state intimate delle decisioni di risarcimento danni ai
signori:
-   __________ __________, del quale non conosciamo la situazione
finanziaria, ma che comunque dovrà
provvedere al pagamento dei contributi non pagati dalla società in quanto la
decisione su opposizione del 12 febbraio 2004 non è stata impugnata e quindi è
cresciuta in giudicato;
-   RI1 che ha presentato ricorso contro la nostra
decisione su opposizione ed è oggetto
della presente risposta. Del signor RI1 siamo a conoscenza che è il
proprietario dell'immobile a __________ in cui trova posto il locale __________
che all'epoca era appunto gestito dalla FA1 (cfr. doc. 4).
Sarebbe interessante, a questo punto,
conoscere il nominativo degli azionisti della FA1.
Come già fatto rilevare nella decisione su opposizione del 12
febbraio 2004, al 31 dicembre 2001 (data a decorrere dalla quale il signor RI1
avrebbe presentato le proprie dimissioni) rimangono ancora scoperti contributi
per Fr. 51'194.95 che sono stati calcolati a seguito di una revisione per gli
anni 1996, 1997, 1998 e 1999. Dopo aver iniziato, per questo importo, una
procedura esecutiva, la Cassa, ha ricevuto un attestato di carenza di beni in
data 10 dicembre 2002 per l'importo citato di Fr. 51'194.95 (cfr. doc. 5) a
chiusura della pratica.
Per i motivi sopra esposti, la Cassa ritiene che, per mancanza di
documentazione che ne certifichi l'effettiva presentazione delle dimissioni e
per la presenza nel consiglio di amministrazione come direttore, che ne
determina le sue responsabilità, il signor RI1, debba essere ritenuto
responsabile per l'intero ammontare rimasto scoperto e richiesto con la nostra
decisione qui contestata, che ammonta a Fr. 147'953.45.
In via subordinata, nel caso in cui codesto Lod. Tribunale delle
assicurazioni riconosca valida la lettera dei 19 dicembre della FA1, il signor RI1
debba risarcire alla Cassa l'importo di Fr. 51'194.95. Importo dovuto per gli
anni 1996, 1997, 1998 e 1999."
(doc. IV)
1.7.   In replica, RI1,
sempre rappresentato dall'avv. RA1, ha osservato:
"
(…)
nel termine di 10 giorni da lei assegnato con scritto 17 maggio
2004, ad ulteriore comprova che il ricorrente RI1, a far tempo dal 01.01.2002
non si è più occupato della gestione della RI1, rinunciando a carichi
dirigenziali, trasmetto, in fotocopia, la seguente documentazione:
1.   Contratto di lavoro con la signora __________ del 03.01.2002,
firmato dal signor __________;
2.   Contratto di
lavoro con la signora __________ del 03.01.2002, firmato dal signor __________;
3.   Contratto di
lavoro con la signora __________ del 16.01.2002, firmato dal signor __________;
4.   Notifica di
cambiamento di gerenza 07.02.2002, firmata dal signor __________;
5.   Lettera
d'assunzione al signor __________ del 10.04.2002, firmata dal signor __________;
6.   Contratto di
lavoro con la signora __________ del 07.07.2002, firmata dal signor __________;
7.   Lettera all'__________
del 09.08.2002, firmata dal signor __________ (con conferma di avvenuta
spedizione);
8.   Contratto di
lavoro con il signor __________ del 27.08.2002, firmato dal signor __________;
9.   Richiesta di
permesso del 30.09.2002, firmata dal signor __________;
10.                                 Ricorso
al Consiglio di Stato del 04.10.2002, firmato dal signor __________;
11. Disdetta in tronco del 23.10.2002 firmata dal signor __________;
12. Richiesta di annullamento domanda di permesso del 06.11.2002,
firmata dal signor __________.
Se del caso, dagli atti della FA1 si potranno senz'altro
recuperare numerose altre testimonianze a conferma del fatto che, a far tempo
dalle sue dimissioni, il signor RI1 non ha avuto alcun potere decisionale
all'interno della società. La volontà della medesima era formata unicamente
dall'amministratore, signor __________."
(doc. VI)
1.8.   In data 28
maggio 2004 il TCA ha trasmesso per conoscenza alla Cassa lo scritto 27 maggio
2004 e i relativi annessi, con la facoltà di eventualmente formulare
osservazioni in merito (doc. VII).
In data 7
giugno 2004, la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni da
formulare (doc. VIII).
in
diritto
In ordine
2.1.  La presente
vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante
importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione
delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico
ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e
penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al
Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I
707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio
2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H
220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA
del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2.   Il 1° gennaio 2003 è entrata
in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali
(LPGA), che ha comportato la modifica di diverse disposizioni in ambito AVS,
tra cui, in particolare, quelle riguardanti la responsabilità del datore di
lavoro giusta l'art. 52 LAVS, nonché l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Mentre, per quanto
riguarda le norme sostanziali, da un punto di vista temporale sono di principio
determinanti quelle in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che
esplica degli effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini
dell'esame della vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al
momento determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata
(SVR 2004 AHV nr.3; DTF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b, 121 V 366 consid. 1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA
del 20 marzo 2003 nella causa B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9
gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003
nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa
P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3), le norme procedurali, in assenza di
disposizioni transitorie, trovano immediata applicazione (SVR 2003, IV nr. 25
pag. 76 consid.
1.2; DTF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2003, Art. 82 N. 8 pag. 820).
2.3.   Ai
sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA
possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza
che le ha notificate.
In via di principio, come
visto (cfr. consid. 2.1), questa norma di procedura entra in vigore
immediatamente. Ciò significa che le decisioni emanate dopo il 1° gennaio 2003
sono rette dalla procedura di opposizione che si applica a tutti i campi delle
assicurazioni sociali, ad eccezione della previdenza professionale.
In una sentenza del 23 ottobre 2003 nella causa i.S pubblicata in
DTF 130 V 1 ( = SVR 2004 AHV Nr. 3), il TFA ha inoltre stabilito che se
l'azione di risarcimento danni è stata promossa ancora nel 2002, la procedura
si determina secondo le disposizioni del vecchio diritto, altrimenti si applica
il nuovo diritto. In quest'ultima evenienza, se l'assicurato si oppone alla
decisione amministrativa, la cassa di compensazione deve rendere una decisione
su opposizione impugnabile in via di ricorso.
L'art. 52 cpv. 2 LPGA
stabilisce che le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine
adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi
giuridici.
Inoltre, secondo l'art. 52
cpv. 3 LPGA, la procedura d'opposizione è gratuita e di regola non sono
accordate ripetibili.
Per quel che concerne
l'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti, l'art. 1 LAVS, nella versione
in vigore dal 1° gennaio 2003, stabilisce che le disposizioni della legge
federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all'assicurazione vecchiaia e
superstiti disciplinata in questa prima parte, sempre che la presente legge non
preveda espressamente una deroga alla LPGA.
Nel merito
2.4.   In virtù dell'art. 52 cpv. 1
LAVS - sia nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002 che in quella
valida dal 1. gennaio 2003 - il datore di lavoro deve risarcire il danno che
egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le
prescrizioni (dell’assicurazione).
I presupposti dell'obbligo
di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle
prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di
lavoro, e l'intenzionalità o la negligenza grave.
Nell’ipotesi in cui il
datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la
pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i
suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV
Nr. 6, pag. 20).
Sussidiarietà significa
che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro.
Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo
contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e
direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la
cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro
(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA
1996 pag. 107.; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur
selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, no. 2 pag. 163).
In questo contesto si
situa anche il rilascio dell’attestato di carenza beni definitivo in una
procedura di esecuzione in via di pignoramento. Tale documento attesta
ufficialmente, oltre al mancato adempimento all’obbligo di versare i
contributi, l’insolvibilità del datore di lavoro. Quindi alla Cassa è lecito
richiedere il risarcimento ex art. 52 LAVS agli organi anche se la società
esiste giuridicamente (RCC 1988 pag. 137 consid. 3c). Per questo, dalla
notifica di tale atto, non vi è motivo per non iniziare una procedura di
risarcimento contro i suoi organi sussidiariamente responsabili (RCC 1988 pag.
137 consid.
3c, confermato in RCC 1991 pag. 135 consid. 2a;
cfr. la critica di Kunz, Die Schadenersatzplicht des Arbeitsgebers in der AHV,
tesi Winterthur 1989, pag. 63).
Il
TFA ha recentemente riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria
degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art.
52 LAVS deve essere ancora mantenuta (DTF 129 V 11 = Pratique VSI pag. 79 ss).
L'Alta Corte ha in
particolare precisato che né dal Messaggio del Consiglio federale concernente
l'11a revisione dell'AVS ( DTF 129 V 13 consid. 3.3.), né dai lavori
preparatori della LPGA (DTF 129 V 13 consid. 3.5.) sono emerse indicazioni per
un cambiamento della prassi finora adottata. Restano quindi interamente
applicabili le massime giurisprudenziali ivi riportate.
2.5.
Il
ricorrente con l'opposizione ha sollevato l'eccezione di perenzione dei
contributi dal 1996 al 1999, sostenendo inoltre che la Cassa avrebbe dovuto
comunque rendersi conto di aver subito un danno ben prima del rilascio del
primo attestato di carenza beni (definitivo) datato 10 dicembre 2002. Egli
sostiene che il credito risarcitorio sarebbe perento anche sotto l'egida del
nuovo articolo 52 LAVS.
La Cassa, per contro,
sostiene che la data a partire dalla quale il termine di perenzione comincia a
decorrere è quella del rilascio del primo attestato di carenza beni del 10
dicembre 2002 (doc. 5) ed, inoltre, che il termine applicabile alla fattispecie
è quello del nuovo art. 52 cpv.3 LAVS, termine di prescrizione di 2 anni, e non
quello annuale di perenzione ai sensi del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS.
Come visto ai considerandi
precedenti, dal 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte
generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che ha modificato
diverse disposizioni in ambito AVS, tra cui, in particolare, quelle riguardanti
la responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, ciò che ha
comportato l'abrogazione degli artt. 81 e 82 OAVS.
Con questa nuova norma il
legislatore ha voluto sostituire il precedente termine di perenzione di un anno
(che, contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS che parlava di
"prescrizione",
trattava di termini di perenzione, che venivano accertati d’ufficio; cfr. anche
DTF 128 V 12, consid. 1; DTF 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002
nella causa L., H 51/00, consid. 5a) con un termine di prescrizione di due anni
(cfr. "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS
della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro,
RDAT II 2002 pag. 525 s).
Il capoverso 3 del nuovo
artico 52 LAVS stabilisce che:
"
Il
diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui
la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni
caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Questi termini possono essere
interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la
prescrizione."
Ora, come abbiamo visto al
considerando 2.1., per quanto riguarda l'applicazione di norme di diritto
materiale da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle
in vigore al momento in cui si realizza la fattispecie che esplica degli
effetti e il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della
vertenza, si fonda sui fatti che si sono realizzati fino al momento
determinante dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (DTF 129
V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b, 121 V 366 consid.
1b; SVR 2003 IV Nr. 25 pag. 76 consid. 1.2; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
B., H 27/02, consid. 1, pag. 2; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P
76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01,
consid. 2 pag. 3; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid.
2.1, pag. 3).
Le norme che regolano la
perenzione o la prescrizione sono d'ordine materiale. È quindi necessario
definire quando i fatti giuridicamente importanti hanno esplicato il loro
effetto.
Nella
fattispecie la Cassa ha sistematicamente diffidato e precettato la FA1 dal mese
di dicembre 2001 rispettivamente dal mese di febbraio 2002 (doc. 12-13). La
Cassa sostiene inoltre, - il ricorrente non ha comunque contestato tale
affermazione -, che sin dal 1995 ha iniziato a diffidare e precettare la
società (doc. 3 pag. 3).
Il 10 dicembre 2002 l'UEF
di __________ ha rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 51'194.95
relativo agli importi scoperti dal 1996 al 1999 (revisione dell'11 ottobre
2001; doc. 5 e 10).
In data 3
marzo 2003 e 8 aprile 2003, il Pretore di __________ ha dichiarato l'apertura
del fallimento della FA1 rispettivamente la liquidazione del fallimento in via
sommaria ai sensi dell'art. 231 LEF (FUSC del __________, FUC __________).
Con
decreto 4 dicembre 2003, la procedura di fallimento è stata definitivamente
chiusa dal Pretore di __________ ai sensi dell'art. 268 LEF (FUSC del __________,
FUC __________).
Dal
profilo temporale, il rilascio dell'attestato di carenza beni del 10 dicembre
2002, visto che è stato emesso prima dell'entrata in vigore della LPGA (1°
gennaio 2003), ha avuto conseguenze importanti per quanto riguarda l'insorgenza
rispettivamente la conoscenza del danno oggetto del presente giudizio.
Il
diritto (materiale) applicabile alla fattispecie sarebbe dunque quello in
vigore fino al 31 dicembre 2002.
La Cassa
è tuttavia dell'avviso che, per quanto riguarda la prescrizione, il diritto
applicabile alla fattispecie sia quello entrato in vigore il 1° gennaio 2003.
Ad ogni buon conto anche il ricorrente non sembra essere in disaccordo con
questa tesi.
Le
Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS, AI e IPG (DRC) edite
dall'UFAS, e più precisamente le cifre 7057 (1/03) e 7081 (1/03), prevedono che
le regole sulla prescrizione secondo l'art. 52 cpv. 3 LAVS (quindi nella
versione in vigore dal 1° gennaio 2003) valgono unicamente per i crediti in
riparazione del danno che non erano già prescritti al 1° gennaio 2003 (in virtù
del vecchio art. 82 OAVS).
La
versione francese cifra 7057 della DRC (non disponibile ancora in italiano) ha
infatti questo tenore:
"
Les règles sur la prescription selon l'art. 52
al. 3 LAVS valent uniquement pour les créances en dommages-intérêts qui
n'étaient pas déjà prescrites au 1er janvier 2003 (en vertu de l'art. 82
RAVS)"
In altre
parole, la direttiva stabilisce che se il termine di perenzione di un anno ex
art. 82 OAVS, iniziato a decorrere prima del 31 dicembre 2002, scadrebbe dopo
la fine di quell'anno, dal 1° gennaio 2003 si deve comunque applicare il
termine di prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS.
2.6.   A tal
riguardo, in una recente sentenza del 31 marzo 2004 nella causa D. J. E M. J.,
Inc. 31.03.12-13, questa Corte ha già avuto modo di stabilire quanto segue:
"
Secondo la giurisprudenza l’applicazione del
nuovo diritto ad una fattispecie che si è conclusa prima della sua entrata in
vigore configura un caso di retroattività propria (SVR 1996 IV Nr. 71 p. 208
consid. 3a; DTF 110 V 255 consid. 3a; A. Maurer,
Bundessozialversicherungsrecht, Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea
Francoforte 1994, p. 37/38).
Così come nel diritto amministrativo in genere, anche
nel diritto delle assicurazioni sociali vige, di regola, il principio
dell'inammissibilità della retroattività così intesa (DTF 122 V 408, 99 V
202ss). In effetti a nessuno dev’essere imposto un obbligo che al momento della
realizzazione della fattispecie non era conosciuto e su cui non poteva né
doveva contare (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts,
Zurigo 1990, N. 266).
A determinate condizioni, tuttavia, può essere
derogato al principio della non-retroattività: la retroattività deve essere
espressamente prevista dalla legge, ragionevolmente limitata nel tempo, non
deve portare a delle ineguaglianze scioccanti, deve essere giustificata da
motivi pertinenti, ossia deve rispondere ad un interesse pubblico degno di
protezione rispetto agli interessi privati in gioco e, infine, deve rispettare
i diritti acquisiti (Scolari, Diritto Amministrativo Parte generale, ed. 2002,
n. 273 ss. e giurisprudenza ivi citata; DTF 122 V 408, 120 V 329 consid. 8b,
119 Ia 258 consid. 3b).
In materia di previdenza professionale, il TFA ha
ad esempio avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni:
"Selon les
principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les
dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes
valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou
statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de
difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé
dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on
applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la
date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 1009
consid. 1a et les références).
En matière de prévoyance
professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un
règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux
personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être
envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les
modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (Grisel,
Traité de droit administratif, vol. 1, p. 148; CF. ATF 115 V 100 consid. 4b).
L'intimé ayant quitté
l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa
prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990.
Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée
rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci
serait applicable." (DTF 126 V 166-167)
Ammissibile, se non vi si oppongono diritti
acquisiti (DTF 122 V 408-409, 122 V 8 consid. 3a), è invece la cosiddetta
retroattività impropria (AHI-Praxis 1996 p. 223 consid. 3a; SVR 1996 IV Nr. 71
p. 208 consid. 3a; DTF 120 V 184 consid. 4b; Häfelin/Müller, op. cit. N 269;
Georg Müller, Commentaire de la Constitution fédérale del Conféderation suisse,
n. 74 ad art. 4; DTF 114 V 151 consid. 2, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a).
Essa è data nel caso in cui ci si trova confrontati con una situazione
durevole, non ancora conclusasi, nell'istante in cui interviene il cambiamento
di legge.
In tal caso si applica di regola il nuovo
diritto, salvo se vi è una disposizione transitoria che prevede il contrario.
Non si tratta dunque di retroattività vera e propria (DTF 121 V 100 consid. 1a
e dottrina ivi citata, 123 V 135 consid. 2b).
E' retroattiva in senso improprio, la norma giuridica
che esercita i suoi effetti "ex nunc et pro futuro", vale a dire su
uno stato di cose iniziato nel passato ma che si protrae dopo il cambiamento
dell'ordinamento giuridico (Grisel, Traité de droit administratif, vol. 1, pag.
150; DTF 106 Ia 258, 104 Ib 219; RDAT II-1993 32 e 45; cfr. anche DTF 122 V
405, 408).
Le nuove disposizioni sulla prescrizione si
applicano a tutti i crediti che sono sorti e diventati esigibili prima della
loro entrata in vigore, ma che non erano ancora prescritti a quell'epoca, e
poco importa se concernono la sospensione o l'interruzione dei termini o la
loro durata (DTF 107 Ib 203 ss, 97 I 629; anche Grisel, Traité de droit
administratif, vol. 2, pag. 662). Secondo la giurisprudenza del TF, un credito
soggetto a prescrizione è appunto un fatto durevole cui il nuovo diritto può
essere applicato senza che via sia retroattività in senso proprio. Pertanto,
norme sulla prescrizione contenute nel nuovo diritto sono applicabili anche a
crediti che sono sorti e sono scaduti prima dell'entrata in vigore del nuovo
diritto, purché a tale momento non fossero già prescritti (DTF 107 Ib 198
consid. 7b; RDAT II 1998 n. 13t, pag. 311, I-1995 n. 46, pag. 116)".
Alla luce
di quanto appena esposto, e considerato che la direttiva cui fa riferimento la
Cassa (DRC) ha in sostanza ripreso quanto dottrina e giurisprudenza
stabiliscono (in particolare le DTF 107 Ib 198 ss e 97 I 629; anche Grisel,
Traité de droit administratif, vol. 2, pag. 662), il nuovo termine di
prescrizione di due anni ai sensi del nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS deve essere
applicato nella fattispecie, e ciò anche se il termine in questione è dapprima
iniziato quale termine di perenzione di un anno (art. 82 vOAVS).
In
concreto – come si vedrà di seguito (cfr. consid. 2.7.1) – il termine per far
valere il credito risarcitorio risulterebbe in ogni caso ossequiato anche se si
volesse – per pura ipotesi di lavoro – considerare siccome applicabile il
vecchio termine di perenzione di un anno ex art. 82 cpv. 1 vOAVS.
2.7.   Si tratta ora
di determinare da quando far partire il termine di prescrizione di due anni,
ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 14 novembre 2003.
La giurisprudenza
sviluppatasi attorno all'art. 82 vOAVS stabilisce
che, il
diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la Cassa di compensazione
non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ne ha
avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal giorno in cui essi si sono
avverati. Contrariamente al tenore letterale dell’art. 82 vOAVS, si tratta di
termini di perenzione, che vengono accertati d’ufficio (DTF 128 V 12, consid.
1, 126 V 451, consid. 2a; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L., H 51/00,
consid. 5a).
D’altra
parte la Cassa ha conoscenza del danno nel momento in cui, facendo uso
dell’attenzione da lei esigibile, accerta che la situazione di fatto non
permette l’esazione dei contributi e consente di fondare la decisione di
risarcimento (DTF 128 V 17, consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 121 III 388
consid. 3a e b, 119 V 92 con riferimenti; cfr. anche DTF 121 V pag. 240).
Il
termine perentorio di un anno inizia inoltre a decorrere solo dal giorno in
cui, accanto al danno, la Cassa ha pure conoscenza della persona tenuta al
risarcimento (STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H 405+406/00,
consid. 3.4; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 3b e
riferimenti; Pratique VSI 2002 pag. 96; DTF 111 V 14; RCC 1991 pag. 132).
Il TFA ha
pure precisato che il credito risarcitorio della Cassa nasce il giorno in cui
il danno è causato. Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto
giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento
che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la
procedura ordinaria (DTF 123 V 15 consid. 5b e c, 170 consid. 2b, 121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a e b riferimenti; principi recentemente riconfermati
in STFA inedita dell'8 novembre 1999 in re G. H., pag. 4).
Decisiva
per la decorrenza del termine annuo di perenzione non è però la data
d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione
ne viene
effettivamente a conoscenza
(Nussbaumer, “Das Schadenersatzverfahren nach
art. 52 AHVG” pag. 109, in Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV,
Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der
Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998; STFA inedita dell'8 novembre
1999 in re G. H., pag. 4).
Quando il
danno risulta da un fallimento, il momento della “conoscenza del danno” ai
sensi dell’art. 82 cpv. 1 vOAVS non coincide con quello in cui la cassa è a
conoscenza della ripartizione finale o riceve un attestato di carenza beni; la
giurisprudenza del TFA considera in effetti che il creditore intenzionato a
chiedere il risarcimento di un danno subito in un fallimento conosce
sufficientemente il suo pregiudizio,
in via di massima
, quando è
informato del suo collocamento nella liquidazione; a quel momento egli conosce
o può conoscere l’importo dell’inventario, il suo proprio collocamento nella
liquidazione, nonché il dividendo prevedibile (SVR 2002 AHV Nr. 18, consid. 2b;
DTF 126 V 444). I medesimi principi sono applicabili anche nel caso di un
concordato con abbandono dell’attivo (DTF 121 III 388 consid. 3b; 119 V 92
consid. 3 con riferimenti).
La
conoscenza del danno può, in presenza di particolari circostanze, sussistere
già
prima
del deposito dello stato di graduatoria; segnatamente
allorquando la Cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento,
in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà
distribuito ai creditori della sua classe. L’esistenza di tali circostanze
viene ammessa con riserbo: delle semplici indiscrezioni o delle informazioni
provenienti da persone non autorizzate non permettono ancora di fondare e di
motivare l’istanza giudiziaria (DTF 118 V 196 consid. 3b; 116 II 162; RCC 1992
pag. 504 consid. 3b; riguardo al riconoscimento del danno al momento della
prima assemblea dei creditori cfr. Pratique VSI 1996 pag. 167 consid. 3c/aa =
DTF 121 V 240 consid. 3c/aa). Tuttavia può accadere che la conoscenza del danno
può avvenire
dopo
il deposito dello stato di graduatoria se, a questo
momento, l’ammontare effettivo degli attivi non è stato ancora stabilito,
poiché, ad esempio, gli immobili devono dapprima essere venduti, per cui
l'amministrazione del fallimento non può fornire nessuna indicazione in merito
a un possibile dividendo.
(DTF 118 V 196 consid. 3b;
RCC 1992, pag. 266 consid. 5c, Nussbaumer, op. cit., pag. 406).
In un’esecuzione per via di pignoramento
la conoscenza del danno coincide con la notifica dell’attestato di carenza beni
ai sensi dell’art. 115 cpv. 1, in relazione con l’art. 149 LEF questo anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica non ancora
sciolta per fallimento.
Da quel
momento decorre il termine di perenzione di un anno (STFA del 19 agosto 2003
nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa
V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa W., H 265/00,
consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C., D., E., H
284/02, consid.
7.2.; DTF 113 V 257s = RCC 1988 pag. 136;
RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à
une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405
in fine).
Tuttavia ciò non è il caso quando si tratta di un attestato di
carenza di beni provvisorio, in quanto generalmente in quel momento non si ha
conoscenza del danno. Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione,
dal punto di vista del diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di
vendita ed attendere il relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo
le circostanze, manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere
alcun ricavo (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; RCC 1988 pag. 322, 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Il momento della “conoscenza
del danno” può quindi avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di
rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di
pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni,
durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine; AHI
Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Ad esempio in una sentenza
del 1° febbraio 1995 pubblicata in Pratique VSI 1995 pagg. 169 e ss, il TFA si
è posto la questione di sapere se la Cassa doveva informarsi dei motivi che
hanno portato al rifiuto dell'omologazione di un concordato con abbandono
dell'attivo e se doveva, se del caso, intraprendere il necessario per
salvaguardare il termine di perenzione annuo dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS. A tale
quesito l'Alta Corte ha risposto affermativamente, in quanto la Cassa, che
all'epoca secondo la vecchia LEF era collocata in seconda classe, nella sua
qualità di creditore privilegiato non poteva disinteressarsi dei motivi che
hanno indotto il giudice a rifiutare l'omologazione, che in quella fattispecie
le avrebbero fatto comprendere che il suo credito non sarebbe stato totalmente
coperto con il dividendo che poteva sperare di ottenere dal fallimento
(Pratique VSI 1995 pag. 173).
In una
recente sentenza del 6 novembre 2000 pubblicata in Pratique VSI 2001 pagg. 194
e ss, il TFA ha stabilito che la perdita del privilegio nel fallimento per i
crediti di contributi dovuti, non modifica assolutamente l'attuale
giurisprudenza secondo la quale di norma la Cassa di compensazione, in caso di
fallimento del datore di lavoro, viene a conoscenza del danno solo al momento
del deposito della graduatoria.
2.7.1   In un’esecuzione per via di
pignoramento la conoscenza del danno coincide dunque con la notifica
dell’attestato di carenza beni ai sensi dell’art. 115 cpv. 1 LEF, in relazione
con l’art. 149 LEF, e questo anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è
una persona giuridica non ancora sciolta per fallimento. Da quel momento
decorre il termine di perenzione di un anno del vecchio art. 82 cpv. 1 OAVS,
rispettivamente del nuovo termine di prescrizione di due anni del nuovo art. 52
cpv. 3 LAVS (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e
4.3; STFA del 5 giugno 2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20
marzo 2003 nella causa W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003
nella causa A., B., C., D., E., H 284/02, consid.
7.2.; DTF
113 V 257s = RCC 1988 pag. 136; RCC 1991 pag. 132; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’art. 52 LAVS in RCC 1991 pag. 405 in fine).
Il
fatto che la Cassa debba sistematicamente diffidare la società per il pagamento
dei contributi (nel caso di specie sin dal 1995, fatto questo, come visto, non
contestato dal ricorrente), non significa ancora che la stessa ha già subito un
danno. La Cassa subisce un danno quando si rende conto (o, secondo le
attenzioni del caso, doveva rendersi conto) dell'irrecuperabilità dei
contributi sociali. Il caso più emblematico è proprio quello del rilascio
dell'attestato di carenza beni a seguito di pignoramento che segna il momento
dell'insorgenza del danno come pure quello della conoscenza del danno (STFA del
19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; STFA del 5 giugno
2003 nella causa V.C. e R. G., consid. 4.3; STFA del 20 marzo 2003 nella causa
W., H 265/00, consid. 3.6.; STFA del 19 febbraio 2003 nella causa A., B., C.,
D., E., H 284/02, consid. 7.2.). Del resto con l'attestato di carenza beni
(definitivo) a seguito di pignoramento si anticipa quello che è normalmente il
momento della conoscenza del danno, ossia prima del deposito della graduatoria
nel fallimento o prima della sospensione del fallimento per mancanza di attivi
ai sensi dell'art. 230 LEF. Nemmeno il rilascio dell'attestato di carenza beni
provvisorio è sufficiente per valutare l'estensione e la conoscenza del danno.
Questo atto infatti obbliga la Cassa di compensazione, dal punto di vista del
diritto dei contributi, a inoltrare una domanda di vendita ed attendere il
relativo esito. Diverso è il caso allorquando, secondo le circostanze,
manifestamente dalla realizzazione non ci si può attendere alcun ricavo (STFA
del 19 agosto 2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4.2 e 4.3; RCC 1988 pag.
322; RCC 1991 pag. 135 consid. 2a in fine).
Nella STFA del 19 agosto
2003 nella causa M, H 142/03, consid. 4., l'Alta Corte ha infatti sentenziato
come segue (sottolineature del redattore):
"
(…)
4.
4.1 Dans un premier moyen, le recourant fait
valoir que, contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la péremption
d'une année en matière de connaissance du dommage (art. 82 al. 1 RAVS) était
acquise lorsque la caisse a rendu sa décision en réparation, le 20 mars 1996.
Selon lui, le point de départ du délai de connaissance du dommage a commencé à
courir dès la notification du procès-verbal de saisie provisoire du 30 janvier
1995. En effet, il en ressortait que la valeur des biens saisissables s'élevait
à 6'610 fr., alors que les créances de l'intimée pour la poursuite engagée
atteignaient, aux yeux du recourant, environ 50'000 fr. De l'avis de
M.________, la caisse devait savoir dès ce moment-là qu'elle allait perdre,
dans une très large mesure, sa créance de cotisations, ce d'autant plus qu'elle
avait été avertie de la situation financière précaire de X.________ SA
(courrier de D.________ AG du 10 février 1994 à l'intimée) et informée de la
cessation des activités de la société dès le 7 juin 1994 (courrier de
X.________ SA du 4 octobre 1994 à l'intimée).
4.2 Selon la jurisprudence concernant le moment
de la connaissance du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, lorsque la
caisse de compensation subit un dommage à cause de l'insolvabilité de
l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le moment de la
connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai d'une année
coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un
procès-verbal de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, RCC 1988
p. 323 consid. 3b). Ceci ne vaut cependant que pour l'acte de défaut de biens
définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP),
soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font
entièrement défaut. En revanche, on ne peut pas retenir que le dommage est
survenu ou connu au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS lorsque c'est sur la base
d'une simple estimation de l'office des poursuites que les biens saisissables
sont considérés comme insuffisants et qu'on ne peut par conséquent admettre que
les créances sont totalement irrécouvrables.
Du
point de vue du droit des cotisations, l'acte de défaut de biens provisoire au
sens de l'art. 115 al. 2 LP, dont le procès-verbal de saisie tient alors lieu,
habilite et oblige la caisse de compensation à déposer une demande de
réquisition de vente et à en attendre le résultat. Dès lors, la remise d'un tel
acte de défaut de biens après saisie ne coïncide en règle générale pas avec le
commencement du délai de péremption d'une année. Demeurent réservés les cas où,
selon les circonstances, il n'y a manifestement plus rien à espérer de la
procédure de réalisation
(RCC 1988 p. 323 consid.
3c, 1991 p. 135 consid. 2a; voir aussi ATF 116 V 76 consid. 3c).
4.3 Au vu de ce qui précède, la notification du
procès-verbal de saisie à l'intimée, le 31 janvier 1995, lequel valait acte de
défaut de biens provisoire puisqu'il faisait état de biens saisissables (art.
115 al. 2 LP), ne peut fonder le point de départ de la connaissance du dommage.
Il n'existe pas non plus en l'espèce de circonstances
spéciales permettant de croire qu'il n'y avait manifestement plus rien à
espérer de la procédure de réalisation. A cet égard, le recourant invoque en
vain que la caisse savait dès le début du mois d'octobre 1994 que la société
n'était plus active et faisait face à des difficultés financières, de sorte
qu'elle aurait dû savoir que la réalisation des biens inventoriés ne lui
procurerait pas un dédommagement satisfaisant. En effet, le courrier
adressé par A.________ à l'intimée le 4 octobre 1994 ne l'informait que de la
fermeture, à partir du 7 juin 1994, de la pharmacie exploitée par la société,
sans mentionner X.________ SA en tant que telle. L'intimée pouvait donc en
déduire que la société cessait son activité en rapport avec l'exploitation de
la Pharmacie Z.________, mais ignorait en revanche si X.________ SA poursuivait
d'autres activités qui faisaient partie de son but social, telles par exemple
la participation à des entreprises chimiques ou pharmaceutiques, susceptibles
de lui procurer d'autres revenus. Par ailleurs, le simple fait d'avoir été
mise au courant de la situation financière précaire de la société par sa
fiduciaire en février 1994, ne permettait pas à la caisse de se faire une
opinion sur le recouvrement ultérieur de ses créances.
Dans ces circonstances, la délivrance d'un
acte de défaut de biens provisoire, le 31 janvier 1995, ne permettait pas
encore, conformément à la jurisprudence citée, d'estimer suffisamment l'étendue
du dommage pour que sa connaissance puisse en être imputée à la caisse. En
l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au
moment de la suspension de la faillite faute d'actifs, soit à la date
déterminante de la publication de cette mesure dans la FOSC - ici, dans la
Feuille d'avis officiel du canton de Genève, le 12 avril 1995 - conformément à
la jurisprudence
(ATF 129 V 195 consid. 2.3, 128 V
12 consid. 5a et les arrêts cités), même si la liquidation sommaire a été
ordonnée par la suite (ATF 128 V 14 consid.
5c). La
décision en réparation du dommage datée du 20 mars 1996 n'était donc pas
tardive.
Partant, le moyen tiré de la péremption se révèle
infondé (…)."
Riassumendo quanto
stabilito dal TFA, il termine di perenzione annuale ex art. 82 vOAVS
rispettivamente il termine di prescrizione di due anni ex art. 52 cpv. 3 LAVS,
parte di regola con il rilascio dell'attestato di carenza beni definitivo.
Nella fattispecie in
esame, ritenuto che la decisione di risarcimento danni é del 14 novembre 2003 e
l'attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002, il termine di prescrizione
biennale ex art. 52 cpv. 3 LAVS (come del resto il vecchio termine annuale di
perenzione), applicato alla fattispecie in esame, risulta essere stato
ampiamente
rispettato
.
2.7.2.   Per quanto
attiene all'eccezione sollevata per le pretese relative ai contributi per gli
anni dal 1996 al 1999, va precisato quanto segue.
Il
termine di perenzione di cinque anni dell'art. 16 LAVS deve essere distinto da
quello dell'art. 82 cpv. 1 vOAVS (STCA del 28 maggio 2002 nella causa B., Inc.
31.01.36, consid. 2.3) o da quello di prescrizione del nuovo art. 52 cpv. 3
LAVS.
Il primo
si riferisce ai contributi dovuti dal datore di lavoro, il cui importo non é
stato fissato in una decisione notificata entro un termine di cinque
anni dalla fine dell'anno civile per il quale sono dovuti.
Il
secondo invece si riferisce al diritto di risarcimento dei danni ex art.
52 LAVS nei confronti degli organi della società e si prescrive quando la Cassa
di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro due anni dal
momento in cui ne ha avuto conoscenza e, in ogni caso, decorsi 5 anni dal
giorno in cui essi si sono avverati. Il termine ex art. 52 cpv. 3 LAVS, che
deve essere interrotto con una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS,
è quindi susseguente a quello ai sensi dell'art. 16 LAVS.
Ritornando
al caso in esame, la Cassa entro il termine di 5 anni dell'art. 16 cpv. 1 LAVS
ha promosso nei confronti della FA1 diverse procedure esecutive per gli
scoperti contributivi dovuti dal 1996 al 1999. Per queste procedure è stato
emesso un attestato di carenza beni in data 10 dicembre 2002 (doc. 5) e
ritenuto che la decisione di risarcimento è stata emanata il 14 novembre 2003,
il credito risarcitorio in esame - come visto (consid. 2.7.2) - non è prescritto.
2.8.   Si ha un
danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici
legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra
allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto
o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS
o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer, AJP/PJA 1996 pag. 1076; DTF
123 V 15, 16, consid. 5b; DTF 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a
quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V
26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le
non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA
1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono
elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per
la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA del 28 ottobre
2002 nella causa P. e F., H166/02, consid. 4.1.; STCA del 10 giugno 2002 nella
causa A., Inc. 31.02.10., consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i
contributi della disoccupazione (STFA del 4 ottobre 2002 nella causa A. e T., H
346/01, consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli
assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art.
41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in
Trisconi-Rossetti, L’azione di risarcimento danni della Cassa di compensazione
AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RDAT II 1995
pag. 369 s; vedi anche la numerosa giurisprudenza citata in Istituto delle
assicurazioni sociali, "Novità nel campo dell'azione di risarcimento danni
ex art. 52 LAVS della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del
datore di lavoro, RDAT II 2002 pag. 519 s; STFA del 24 ottobre 2000 nella causa
T., C. e S., H 113/00, consid. 6). Non sono invece computabili le multe
inflitte dalla Cassa (STFA del 19 agosto 2003 nella causa M., H 142/03, consid.
5.6; STFA del 4 novembre 1996 nella causa A., H 194/96).
Nell'evenienza concreta,
dallo specchietto concernente l'evoluzione del debito contributivo (doc.
12-13), dall'estratto conto dei contributi relativo al 2002 e 2003 (allegati
doc. 10), dal conteggio di revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10), risulta
chiaramente l'importo dei contributi non saldati, che ammonta a
fr.
147'953.45.
Del resto
il ricorrente non ha contestato l'importo del danno come tale.
2.9.   Per
definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un
atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al
datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi
(Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento
l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle
sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo
di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di
un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo
di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto
(art, 14 cpv. 1 LAVS, art. 34ss OAVS; RCC 1985, pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo
di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un
compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con
riferimenti) ed il venire meno a questo compito costituisce una violazione di
prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale
del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid.
2a, DTF
111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a; RCC 1985 p. 646 consid.
3a, 650 consid. 2).
Inoltre -
anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge - il datore di lavoro
deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali egli è tenuto ad assumere
il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione
richiesta. Ne consegue che se egli è causa della propria insolvenza nei
confronti della Cassa, egli può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52
LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985,
pag. 608 consid. 5b).
2.10.   La cassa di
compensazione che constata di aver subito un danno in seguito alla non osservanza
delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre
da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa,
rispettivamente degli art. 34 e ss. OAVS relativi ai modi di conteggio e di
pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le
prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può
procedere contro di lui.
Incombe
allora al datore di lavoro di far valere e provare validi motivi di
giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione
intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei
a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr.
70 pag. 213).
È quindi
possibile che, procrastinando il pagamento dei contributi, il datore di lavoro
riesca a salvaguardare l’esistenza della ditta, ad esempio nell’ipotesi di
difficoltà passeggere di liquidità.
Affinché
un simile comportamento non comporti l’applicazione dell’art. 52 LAVS, occorre
che il datore di lavoro, nell’istante in cui decide, abbia seri e oggettivi
motivi di ritenere che gli sarà possibile solvere i contributi entro un termine
ragionevole (DTF 108 V 188; Pratique VSI 1996 pag. 307; RCC 1992 pag. 261
consid. 4b, 1985 p. 604 consid. 3a).
L’obbligo
del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa
sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di
giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Knus, op. cit., pag. 54, Frésard, op. cit., RSA 1987, pag. 7).
2.11.   Ai sensi della giurisprudenza del TFA si deve ammettere una
negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare
quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta
nella stessa situazione.
La misura
della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che
si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di
lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC
1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op.
cit., p. 53).
I fatti
di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a
tutti gli organi della stessa.
Si deve
infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati
ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto
di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito
in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono
state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a;
RCC 1985 p. 647 consid. 3b; Knus, op. cit. p. 52; C. Cristoph Dieterle/U.
Kieser, op. cit. pag. 658).
Nel caso di una società anonima si debbono porre esigenza molto
severe per quanto concerne l’attenzione da prestare alle prescrizioni AVS (DTF
108 V 203 con riferimenti).
La
giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo
trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza. (DTF
108 V 186ss. consid. 1b).
Occorre
però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non
versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi ( DTF 121 V 244
consid. 4b, 108 V consid. 1b e 193 consid.2b)
2.12.   Innanzitutto
va precisato che, secondo costante giurisprudenza (STCA 14 giugno 1995 nella
causa C.; 31.95.00012) la responsabilità del datore di lavoro ai sensi
dell'art. 52 LAVS non è in relazione alla gestione della società per se stessa,
né a eventuali cause di un fallimento.
RI1 ha
ricoperto la carica di direttore della FA1, con diritto di firma individuale,
dal 28 agosto 1995 (estratto RC informatizzato) al 31 dicembre 2001 (doc. A3).
A tale
riguardo occorre anzitutto ricordare che la giurisprudenza non limita la
responsabilità agli organi formali, ma anche a quelle persone che prendono le
decisioni che competono a tali organi o curano l’andamento degli affari e
determinano la formazione della volontà della società (DTF 128 III 30 consid.
3a; STFA del 15 giugno 2004 nella causa C., G. e U., H 318/03 H 320-21/03,
consid. 5; STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 +
239/02, consid. 7.3; STFA del 23 agosto 2002 nella causa V. V. e M. C., H
405+406/00, consid. 4.3; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00,
consid. 6a; DTF 114 V 214; Nussbaumer, “Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht
den AHV, pag. 102, in Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für
Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, S. Gallo 1998;
Nussbauer: Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP/PJA 1996,
pag. 1075; Dieterle/Kieser, Der Schadensersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der
Schweizer Treuhädler 1995, pag. 661s; M. Knus, Die Schadenersatzpflicht des
Arbeitgebers in der AHV, tesi, Winterthur 1989, pag. 16), vale a dire persone
che, pur non essendo designate quale organo della SA, lo sono di fatto in
quanto prendono le decisioni di competenza di questi ultimi e assumono la
gestione propriamente detta della società (amministratori di fatto: DTF 114 V
78 = RCC 1988, pag. 631; RCC 1989, pag. 180).
Tuttavia
è necessario che la persona in questione abbia avuto la possibilità di causare
un danno o di non averlo impedito, in altri termini di aver esercitato
effettivamente un'influenza sugli affari societari (DTF 128 III 30 consid. 3a,
STFA del 16 aprile 2003 nella causa P., D., B., H 234/02 + 237/02 + 239/02,
consid. 7.3)
A
determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore,
il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (DTF 119 II 255, 117
II 441 consid. 2b, cfr. anche STFA del 16 settembre 2002 nella causa P. Z., L.
B. e J. A. B., H 10+45/01, consid. 7.1.; STFA del 4 aprile 2002 nella causa T.
F SA, H 221/01, consid. 4a; STFA dell' 8 marzo 2001 nella causa A.C., G.P,
F.F., H 115/00 + 132/00; STFA del 24 gennaio 2002 nella causa L. , H. 51/00,
consid. 6a).
La
nozione di organo non comprende dunque solo gli organi formali, ma si estende
anche ai cosiddetti organi di fatto.
Nell’ambito
della responsabilità del datore di lavoro, infatti, la posizione di organo di
fatto deve essere esaminata nel contesto dell’obbligo del versamento dei
contributi. Per questo motivo, dev'essere esaminato chi nella ditta impartiva
disposizioni per il calcolo e il pagamento dei salari (e dei contributi AVS) e
in che forma dette disposizioni venivano impartite (STFA del 24 aprile 1986
nella causa E.W., a proposito di una procuratrice):
"
(…)
Orbene a questo riguardo, come già del resto asserito dai primi
giudici, devono essere ritenute le funzioni che la ricorrente espletava all'interno
della ditta in rapporto con quelle di altri amministratori. Si sa che
l'interessata era stata segretaria della ditta e che solo nel giugno 1982, in
un momento in cui la crisi pareva manifesta, le venne conferita la procura con
diritto di firma abbinata. A quell'epoca, come si deduce dagli atti, pare che
più o meno attivo nel consiglio d'amministrazione fosse rimasto W.H.. I primi
giudici hanno dedotto la responsabilità della ricorrente da quanto da essa
deposto il 3 aprile 1985. Essa in sostanza aveva dichiarato di aver accettato
la procura per poter accelerare le pratiche d'ufficio dal mo­mento che i membri
del consiglio d'amministrazione erano spesso assenti, di aver dovuto dal 20
agosto 1982 rimpiazzare W.H., sospeso dall'incarico, essendo rimasta sola in
ufficio ed essendo preoccupata del pagamento dei sa­lari. Si era perciò rivolta
il 24 agosto 1982 a certo __________, indirizzandogli una lettera per ottenere
la ga­ranzia di un credito in bianco dì fr. 300 000.‑ a seguito della
stipulazione di un contratto, per cui essa e W.H. erano stati ad Amburgo il
mese precedente. Ciò si­gnifica ora che E.W. si era, probabilmente al dì là dei
suoi poteri di procuratrice, interessata per ottenere gli importi necessari per
il pagamento degli stipendi. Ma quanto non risulta dagli atti è come nella
ditta ‑ indubbia­mente assurta a notevoli dimensioni ‑ fosse
regolato il pa­gamento dei salari e a chi spettasse di dare disposizioni e a
chi incombesse di fare eseguire le stesse e in quale forma.
Non pare dubbio che la ricorrente abbia saputo che i contributi
paritetici fossero stati da versare, ne pare dub­bio che essa non si sia
preoccupata che detti contributi fossero effettivamente versati. Ma come per
gli altri ammi­nistratori deve pur essere esaminato chi nella ditta impar­tiva
disposizioni agli incaricati del calcolo dei salari e in che forma dette
disposizioni erano state date. Questo accertamento doveva essere fatto
singolarmente per i tre mesi durante i quali, la ricorrente essendo
procuratrice, i sala­ri vennero pagati. Non può in particolare essere escluso
che l'eventuale negligenza sia addebitabile alla ricorrente solo per i salari
di agosto e non già per quelli dei mesi prece­denti.
Difettando gli accertamenti che avrebbero potuto per­mettere di
stabilire in modo completo la responsabilità di E.W., si giustifica un rinvio
all'autorità giudi­ziaria di primo grado per ulteriori esami. In sostanza, si
dovrà stabilire quale fu il comportamento della ricorrente durante il periodo
in cui essa detenne i poteri di procura­trice, quali disposizioni essa impartì
e quali eventualmente tralasciò di impartire singolarmente per il pagamento dei
salari di giugno, luglio e agosto 1982, tenuto conto dei po­teri
contemporaneamente esercitati da altri membri del con­siglio d'amministrazione.
Inoltre, se si ammettesse la sua responsabilità, la stessa dovrebbe essere
ritenuta sull'im­porto esatto dei salari per i quali durante i mesi in que­stione
non vennero versati i contributi paritetici, e non già operando il calcolo
globale di tre ottavi dei salari complessivi."
In una
sentenza del TFA non pubblicata (STFA non pubblicata del 27 marzo 2000 nella
causa V.G., R.N, H 279/99 Ws), la nostra massima istanza, riconfermando i
principi esposti nei considerandi precedenti, ha reputato amministratore di
fatto un procuratore con diritto di firma individuale motivando:
"
(…)
Accertato che R. N. non è organo formale della
società, va ora esaminato se egli abbia agito quale organo di fatto, ossia se
abbia preso decisioni di competenza degli organi, nel caso di specie
dell'amministratore unico V.G., o se abbia assunto la gestione effettiva
influendo in modo determinante sulla formazione della volontà della società
(cfr. DTF 114 V 79 consid. 3, già citata).
Ora, come già si è visto, R.N. afferma di aver,
assieme a V.G., esonerato F.C. dalle sue funzioni e versato alla Cassa fr.
80'000.--.
Asserisce pure di aver fatto tutto il possibile
per risanare la ditta, riducendo i dipendenti da 40 a 22 e rinunciando allo
stipendio.
Dagli atti emerge inoltre che l'interessato era
coinvolto a titolo personale nelle vicende della società perché, oltre ad
essere stato socio fondatore, membro e presidente del consiglio
d'amministrazione, il 18 novembre 1994, con V.G., aveva comunicato all'avv.
G.C. - reputandolo azionista unico e amministratore di fatto della società -
che lo riteneva responsabile per lo scoperto degli oneri sociali ammontante ad
oltre fr. 900'000.--. Occorre infine evidenziare che il ricorrente ha sempre
partecipato alle numerose assemblee straordinarie, che si sono tenute tra
ottobre 1993 e febbraio 1995, decisive per il futuro della ditta.
E' lecito dedurre da quanto precede che R.N. ha
dimostrato di aver agito con atti di chiara connotazione non subalterna. Il
suesposto modo di procedere mal si concilia, in effetti, con la funzione di
procuratore. Il ricorrente, in altre parole, ha esercitato competenze e preso
decisioni di pertinenza degli organi dirigenti di una ditta (Trigo Trindade, La
responsabilité des organes de gestion de la societé anonyme dans la
jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in: SJ 1998 pag. 19 segg.)."
Questo
Tribunale, in una sentenza non pubblicata del 24 maggio 2000 nella causa F.M.,
R.W e P.S, a proposito di un procuratore con firma collettiva a due, non ha
riconosciuto il ruolo di organo di fatto a P.S., argomentando:
"
(…)
Nella fattispecie in esame, la Cassa basandosi
sulle dichiarazioni di M. e W., ha ritenuto P. S. amministratore di fatto della
T. SA.
M. si  è limitato ad affermare che l'amministrazione e la gestione della
società era sempre stata effettuata dal convenuto, e da A. R., il quale sarebbe
stato il "capo" del Gruppo (opposizione pag. 7).
W. ha invece sostenuto che P. S. agiva quale direttore della società e che era
presente tutti i giorni negli uffici e che svolgeva mansioni amministrative e
tecniche. R. W. ha anche sostenuto che dagli atti depositati presso l'UEF di
Mendrisio risulta che tutti i documenti importanti portano la firma di S. e di
R. (cfr. risposta pag. 8).
Orbene, considerato che sia W. che M. sono stati
convenuti nella presente vertenza, la Cassa non può basarsi unicamente su
quanto da loro sostenuto per convenire in giudizio P. S. Evidentemente essi
hanno tutto l'interesse di coinvolgere l'ex procuratore.
Ora, ammettendo che il convenuto si occupasse della parte tecnico
amministrativa, non vi è nulla da eccepire sul fatto che egli fosse sempre
presente in ufficio, visto che per questo veniva regolarmente stipendiato.
Agli atti non vi è alcun documento che renda
perlomeno verosimile che il convenuto abbia avuto un ruolo decisionale nella
società. Che P. S. abbia firmato, insieme ad A. R., documenti importanti non è
decisivo, visto che il convenuto non poteva fare altrimenti in quanto
beneficiava di un diritto di firma collettivo. Del resto non è dato di sapere
quali fossero i documenti importanti. Fatto sta che la distinta salari del 1996
è stata firmata da A. R. (all. B3 al doc. V inc. 31.1999.0001).
Non trovando, dunque, alcun elemento atto a
ritenere l'interessato amministratore di fatto della T. SA, la petizione 12
aprile 1999 promossa nei suoi confronti dalla Cassa, cui incombeva comunque
l'onere della prova (cfr. DTF 114 V 219 in fine e relativi riferimenti), non
può che essere respinta."
Tuttavia
in un'altra sentenza pubblicata in Pratique VSI 2000, pag. 226 seg., il TFA, a
proposito di una socia di una Sagl, ha precisato che non è sufficiente avere il
diritto di firma individuale ed avere firmato le distinte dei salari per essere
reputati organi di fatto:
"
(…)
La faibIe participation de l'intimé au capital
social de l'entreprise (5%) ainsi que le fait qu'il était formellement exclu de
la gestion, à la dif­férence de l'associé majoritaire qui travaillait
effectivement pour la SàrI, militent clairement contre toute assimilation de sa
position à celle d'un organe de la société. À ceci s'ajoute le fait que seul
H.B. et son épouse figu­rent sur la liste des salariés de la SàrI. La caisse
fonde par ailleurs son action sur le fait que l'intimé est titulaire du droit
de signature individuelle, sans fournir d'autres éléments qui auraient indiqué
une position d'organe. Au contraire, elle ne mentionne pas dans sa demande de
mainlevée l'affirmati­on des deux associés du 4 août 1997, dont elle avait
pourtant connaissance, selon laquelle l'intimé n'exerçait de fait aucune
influence sur le paiement ou sur le non‑paiement des factures. Egalement
après que l'intimé eut fait valoir dans sa répIique qu'il n'avait jamais été
chargé de la gestion de la Sàrl, la caisse a renoncé à toute réfutation dans sa
duplique. Enfin, dès lors que l'accomplissement de travaux de bureau ne saurait
être assimilé à l'occupa­tion d'une position d'organe, car cette activité se
borne à des actions qui n'exercent aucune influence déterminante sur la
formation de la volonté de la société ainsi que l'entendent la doctrine et la
jurisprudence (ATF 114 V 219 = RCC 1989 p. 162 cons. 5), le seul fait que
l'intimé ait rempli pour la Sàrl le 19 juillet 1994 le questionnaire relatif à
la détermination de l'obliga­tion faite aux personnes morales de verser des
cotisations AVS/AI/APG/AC et signé les comptes annuels 1995 et 1996 ne justifie
pas que d'autres recherches soient faites pour déterminer s'il occupait
effectivement la posi­tion  d'un organe matériel ou de fait. Dans ces conditions,
l'instance in­férieure ne peut se voir reprocher d'avoir violé le principe de
la procédure inquisitoire (ATF 117 V 283 cons. 4a in fine, 110 V 52 E = RCC
1985 p. 53 avec renvois; VS1 1994 p. 210 cons. 4a). C'est à la caisse qu'il
aurait incom­bé, dans l'accomplissement de son obligation de collaborer, de
soulever la question de la position d'organe matériel et d'apporter les preuves
perti­nentes. Il est trop tard pour combler cette lacune devant la dernière in­stance.
(H 297 99)"
In
un'altra sentenza del 4 aprile 2002 nella causa T. F SA, H 221/01, consid. 4b,
a proposito di una fiduciaria, il TFA ha sentenziato:
"
b) A
ben vedere, le risultanze istruttorie non hanno messo in evidenza indizi
affidabili e convergenti che facciano concludere per l'esistenza di un'attività
della T.________ SA quale amministratrice di fatto. Contrariamente a quanto
ritenuto dai primi giudici, l'aver sottoscritto le dichiarazioni fiscali, i
bilanci e l'aver chiesto alla Cassa una dilazione del pagamento dei contributi
non sono ancora, di per sé, atti sufficienti per giustificare una qualifica di
organo materiale nell'ambito della gestione della società, trattandosi di atti
amministrativi di mera esecuzione. Non risulta infatti che con la delega alla
ricorrente delle questioni amministrative, la stessa abbia pure acquisito ed
esercitato competenze decisionali influenzando in modo determinante la
formazione della volontà societaria (cfr. sentenza inedita del 6 ottobre 1998
in re K., H 72/98). Dall'inserto emerge piuttosto che era l'amministratore
C.________ a discutere con la fiduciaria gli "assestamenti da
eseguire" prima di trasmettere i bilanci alle autorità competenti.
Inoltre, dalla deposizione dello stesso dinanzi al Tribunale cantonale in data
6 marzo 2001 risulta che era lui a venire interpellato per l'esecuzione di
grosse riparazioni e delle spese legali e a dare "l'avallo" ai
relativi pagamenti, mentre dei fornitori si occupava il gerente del ristorante
amministrato dalla L.________ SA. Infine, è sempre lo stesso C.________ ad
avere riconosciuto che, malgrado avesse rassegnato le dimissioni già da diversi
anni, non solo aveva ancora sottoscritto in qualità di amministratore unico
l'istromento notarile 2 giugno 1997 relativo all'aumento di capitale della
società, ma aveva più in generale continuato ad esercitare il suo mandato,
determinandosi solo il 4 agosto 1998 a domandare all'Ufficio dei registri di
B.________ di registrare le sue dimissioni. c) Volere, sulla scorta di questi
elementi, desumere dalle attività della ricorrente - i cui dipendenti
disponevano sì di procure bancarie per effettuare i necessari pagamenti, ma,
come rilevato dagli amministratori della fiduciaria e riconosciuto, perlomeno
implicitamente, dallo stesso amministratore unico, solo per permettere alla
fiduciaria di agire nell'ambito del mandato affidatole - una qualifica di
organo di fatto costituisce un'interpretazione giuridica che non può essere
condivisa da questa Corte, ancor meno alla luce delle precisazioni rese
dall'amministratore C.________, il quale, chiarendo l'equivoco creato dalle
proprie dichiarazioni, ha precisato di ritenere T.________ SA quale
amministratrice di fatto di L.________ SA per il motivo che la fiduciaria si
occupava, su delega di terzi, di registrare la contabilità, di fare i conteggi
salariali, insomma di "tutte le pratiche d'ufficio e amministrative".
Orbene, per quanto suesposto, siffatta conclusione - che peraltro conferma la
portata delle attività svolte dall'insorgente -, muove da premesse errate, non
essendo le mansioni attribuite alla ricorrente di per sé sufficienti per
connotare il suo operato al pari di un organo di fatto. Ne deve pertanto
conseguire che già solo facendo difetto la qualità di organo (eventualmente)
responsabile del danno insorto alla Cassa opponente, il ricorso deve essere
accolto e la pronunzia querelata annullata."
Ancora recentemente il TFA
in una sentenza del 15 giugno 2004 nella causa C., G. e U., H 318/03 H
320-21/03, ha precisato (sottolineature del redattore):
"
(…)
5.1. Les juges cantonaux ont admis avec l'intimée
que S.________ avait la qualité d'organe de fait de la société F.________ SA,
si bien que sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 52 LAVS.
L'intéressé conteste cette appréciation en soutenant que son rôle consistait à
conseiller la société, dans le cadre d'une activité de consultant, et qu'il
n'intervenait pas dans la gestion. A défaut d'avoir établi qu'il gérait la
société ou d'avoir démontré qu'il s'occupait du paiement des cotisations,
l'intimée ne pouvait lui reprocher d'avoir omis d'accomplir une tâche qui ne
lui incombait pas.
5.1.1. Dans sa décision du 29 août 2001, puis sa
demande du 12 septembre 2001, la caisse de compensation s'est bornée à
qualifier S.________ d'administrateur de fait, sans indiquer en quoi
consistaient les fonctions qu'il aurait exercées à ce titre. De leur côté, les
premiers juges ont admis que le prénommé aurait pu et dû, en tant
qu'actionnaire majoritaire de la société, mettre fin de son propre chef à
l'exploitation de l'entreprise, dès lors qu'il était au courant de sa situation
critique. La juridiction cantonale a aussi retenu que S.________ avait, à une
reprise en l'absence de C.________, donné des instructions. Elle a de plus jugé
que sa qualité d'administrateur de fait ressortait d'un courriel du 19 août
1999, dans lequel S.________ déclarait qu'il allait prendre la responsabilité
commerciale en tant que conseiller et assister toutes les deux semaines aux
séances de direction.
5.1.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est
en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière
de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise aussi,
en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les
administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, c'est-à-dire à
celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou
qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté
sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441
consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage
selon l'art.
52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; Knus, Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss).
Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la
qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux
organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de
manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 119 II
255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 214 ss consid. 4, 79 sv.;
Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Peter
Viktor Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen
Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). La qualité d'organe est
donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société
ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision.
Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec
droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant (Forstmoser, op. cit., p.
209, note 656). La préparation de décisions par une collaboration technique,
commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens
matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe
présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un
travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se
concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de
la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction
supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie
(sur ces divers points, voir ATF 117 II 572 sv). Un organe de
fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans
lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à
un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in
custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit,
de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a;
Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente
du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de
sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6
novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de
l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33).
5.1.3. Sur la base des faits constatés (très
sommairement) par les premiers juges, la qualité d'organe de fait n'est pas
suffisamment établie s'agissant de S.________, que ce soit de manière générale
ou tout particulièrement pour le paiement des cotisations aux assurances sociales.
En effet, rien ne permet de dire que le prénommé était chargé de la gestion
administrative et, en particulier, du règlement des comptes vis-à-vis de
l'administration de l'AVS. Du courriel du 19 août 1999, il ressort uniquement
que son activité était limitée au domaine «commercial» de l'entreprise, où il
intervenait en tant que conseiller. Au demeurant, à quelque échelon de la
procédure que ce soit, la caisse intimée n'a ni contredit ni contesté ce fait,
ni étayé ses allégués. La responsabilité de S.________ dans le préjudice subi
par l'intimée n'est ainsi pas établie. Le jugement cantonal sur ce point doit
être réformé et la demande du 12 septembre 2001 en ce qui le concerne doit être
rejetée, sans qu'il soit nécessaire de se pencher plus avant sur l'étendue des
obligations de l'actionnaire majoritaire d'une société anonyme envers l'AVS,
ainsi que sur la responsabilité qu'il pourrait encourir à ce titre
(…)".
Dunque,
determinanti nell'ambito di azioni di responsabilità, non sono, ad esempio,
l'estensione ed i limiti della procura di una persona determinata nei rapporti
con l'esterno, bensì le mansioni concrete di questa persona, nonché i diritti e
doveri, all'interno dell'azienda; in caso contrario, tale persona dovrebbe
essere considerata responsabile anche per danni di cui non avrebbe potuto
impedire il verificarsi per difetto di competenza (DTF 111 V 178 consid. 5a).
Ora, per
quanto riguarda più specificamente la figura di direttore, è pur vero
che generalmente, secondo la dottrina sviluppatasi attorno all’azione di
responsabilità degli amministratori ai sensi dell’art. 754 CO, il ruolo di
direttore è di per sè sufficiente per qualificarlo come organo societario (DTF
104 II 197 consid.
3b; “Direktoren werden freilich
regelmässig als Organe zufolge Kundgabe zu qualifizieren sein, da Dritte bei
ihnen Organkompetenzen voraussetzen dürfen, selbst wenn der Titel nur
dekorativer Natur sein sollte”; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Berna 1996,, op. cit. § 37, N 17 pag. 443; cfr. anche Böckli, Das
neue Aktienrecht, 2.a edizione, Zurigo 1996,N. 1969, pag. 1072).
Ma è altrettanto vero che questo non significa che la Cassa non
debba accertare l'effettivo potere decisionale di un direttore.
Egli deve
rispondere solo di atti o omissioni che derivano dalla sua sfera di competenza;
in altri termini dipende dall'estensione dei suoi diritti e doveri che gli
derivano dai rapporti interni con gli altri amministratori. Se non fosse munito
dei poteri necessari, si finirebbe per fagli risarcire un danno che non avrebbe
potuto impedire (DTF 111 V 178 consid. 5a; Forstmoser; Meier-Hayoz, Nobel, op.
cit. § 37, N 8 pag. 442).
In una
sentenza dell'8 ottobre 2003 nella causa V. e G, H 320/01 + H 333/01, consid.
6.3 e 6.4, il TFA ha ritenuto responsabile una direttrice munita di firma
collettiva a due, motivando (sottolineature del redattore):
"
(...)
6.3 La recourante était directrice de la société,
inscrite comme telle au registre du commerce, avec signature collective à deux.
Les premiers juges ont retenu qu'elle était au courant de la marche des
affaires et qu'elle dirigeait en commun avec G.________ l'ensemble des
activités de la société, excepté la gestion financière et la comptabilité.
Ainsi, elle gérait le personnel, assurant la formation de ses nouveaux membres,
et définissait les salaires avec G.________. Elle était en relation avec les
clients et participait aux travaux de production.
Elle
recevait les factures - y compris celles de la caisse, les contrôlait, les
visait et vérifiait les paiements effectués par M.________ SA. Elle était au
courant des problèmes rencontrés par la société dès octobre 1994. G.________
étant la plupart du temps absent, il s'en remettait aux décisions de sa
directrice s'agissant du prix des marchandises, de la facturation et du
personnel. Les juges cantonaux ont estimé dès lors que la recourante ne pouvait
prétendre ne s'être occupée que de la direction de l'atelier de production et
n'avoir eu aucune influence sur la
marche
des affaires, G.________ ayant assumé seul la gestion de
l'entreprise.
6.4 Au vu des éléments du dossier, il n'apparaît
pas que les premiers juges aient fait un usage abusif de leur pouvoir
d'appréciation en considérant que la recourante avait une influence décisive
sur la
marche
des affaires justifiant
de lui reconnaître la qualité d'organe. Étant la plupart du temps seule,
elle dirigeait effectivement l'entreprise. En outre, ses activités et ses
compétences s'étendaient bien au-delà de la seule production en atelier; ainsi,
elles comportaient tout le secteur de la production avec définition des prix,
tout le secteur du personnel (engagement, licenciement et salaires), ainsi que
le secteur des factures; enfin, V.________ participait à l'établissement des
budgets. Si elle n'avait pas un accès direct aux comptes bancaires de la
société, son domaine d'activité recouvrait cependant la gestion de l'entreprise
en tant que telle et ses pouvoirs effectifs dans la société lui assuraient une
influence déterminante sur la
marche
des affaires. Eu égard à ces considérations, le non-lieu prononcé
par le juge de district dans la procédure pénale pour gestion fautive,
infractions à la LPP et à la LAVS n'apparaît pas déterminant; il en va de même
de la connaissance de l'étendue effective des problèmes financiers de la
société en avril 1995, la recourante étant au courant de telles difficultés
depuis octobre 1994
."
Anche il TCA, in una sentenza del 18 marzo 2003 nella causa R.C. e
S.C., Inc. 31.02.8-19, consid. 2.9.1, ha condannato un direttore al pagamento
del danno causato alla Cassa poiché il suo ruolo all'interno della società si è
rilevato non subalterno, e ciò al pari dell'altro convenuto (cfr. anche STCA
del 31 marzo 2004 nella causa D. J e M. J., Inc. 31.03.12-13, consid.
2.13.1.1.).
2.12.1.   Nella fattispecie
in esame, la Cassa non ha mai menzionato al fatto che RI1, direttore munito di
diritto di firma individuale, debba essere eventualmente condannato al
risarcimento quale organo materiale (o come comunemente viene detto
"organo di fatto").
Le
condizioni per poter condannare un direttore (quale amministratore di fatto) al
risarcimento del danno ex art. 52 LAVS, sono nettamente più restrittive di
quelle di un amministratore unico o di un membro del CdA. A tal proposito il
TFA recentemente, in una sentenza del 15 giugno 2004, H 318-320-321/03, consid.
5.1.2., nel caso di un azionista di maggioranza munito diritto di firma
individuale, ha precisato (sottolineature del redattore; cfr. consid. 2.12.1.):
"
(…)
Un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité
que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité
(Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement
à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in
custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit,
de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a;
Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente
du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de
sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6
novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de
l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33)."
Ora, la Cassa
nella fattispecie non ha minimamente accennato alla possibilità di rendere
responsabile il ricorrente quale amministratore di fatto. Essa ha confuso la
figura dell'amministratore-prestanome (sia esso amministratore unico o membro
del CdA, comunque sempre formalmente iscritto a RC) con quella di direttore -
che come abbiamo visto, per essere condannato deve adempiere a tutta una serie
di condizioni nettamente più restrittive di quelle necessarie per condannare un
amministratore formalmente iscritto - omettendo qualsivoglia atto istruttorio
teso a verificare un'eventuale responsabilità di RI1 quale organo di fatto.
Agli atti
non sono nemmeno presenti elementi tali da poter permettere al TCA di procedere
ad accertamenti mirati in tale senso. Del resto, il TCA non deve e non può
supplire alle carenze istruttorie della Cassa.
In sede
ricorsuale la Cassa non ha d'altronde allegato alcunché al riguardo (unica sua
affermazione che potrebbe insinuare il dubbio sull'effettivo ruolo di RI1,
sarebbe quella secondo la quale
"d
a informazioni assunte
presso l'__________ di __________ risulta che l'esercizio pubblico gestito
dalla FA1 era rappresentato dal Signor RI1"
, doc. IV) né tantomeno
ha chiesto l'assunzione di eventuali mezzi probatori atti a
dimostrare una responsabilità di __________ RI1 a tale titolo.
Agli atti
sono depositati i seguenti documenti prodotti dalla Cassa:
- un
attestato di carenza beni del 10 dicembre 2002 inviato alla FA1, con
l'indicazione quale destinatario dell'amministratore unico __________ (doc. 5);
- le
distinte salari 2002 e 2003 dei locali gestiti dalla FA1, tutte indirizzate
all'amministratore unico __________ (doc. 6, 7, 8 e 9);
- gli
specchietti
concernenti l'evoluzione del debito contributivo (doc. 12-13);
- gli estratti conto dei
contributi relativi al 2002 e 2003 (allegati doc. 10);
- il conteggio di
revisione del 14 maggio 2004 (doc. 10)
- il
catastrino fiscale di RI1 rilasciato il 5 maggio 2004 dal municipio di __________
(doc. 4).
Mentre i
documenti prodotti dal ricorrente sono:
- scritto
19 settembre 2001 con cui __________ dichiara di aver ricevuto le dimissioni di
RI1 dalla carica di direttore (allegato 3 doc. I);
- 12
documenti (scritti, contratti d'assunzione, ecc) tutti datati posteriormente al
1° gennaio 2002 e sottoscritti da __________ (allegati 1-12 doc. VI);
Nessuno
di questi documenti permette, alla luce della giurisprudenza sopracitata, di
giungere ad un chiaro e affidabile giudizio circa l'eventuale responsabilità di
RI1 quale organo materiale della FA1.
La Cassa
nella sua decisione di risarcimento danni ha chiesto in risarcimento a RI1
l'importo di fr. 147'953.45 unicamente sulla base della sua iscrizione a RC in
qualità di direttore munito di diritto di firma individuale (doc. 1).
La Cassa,
come visto, ha erroneamente "inserito" il ricorrente nel consiglio di
amministrazione della società, in quanto unico amministratore (quindi organo
formale) è __________ (che risulta ancora iscritto a RC, come del resto il
ricorrente, ma unicamente quale direttore). Per essere ritenuto organo di fatto
(materialmente responsabile quindi), come abbiamo visto, devono essere
ravvisabili chiari ed inequivocabili atti decisionali non subalterni, tali da
influenzare l'andamento aziendale al pari di un amministratore unico o di un
membro del CdA.
Ora, il
ricorrente sin dall'inoltro dell'opposizione ha affermato di non essersi mai
occupato della gestione amministrativa della società, ma solo di aver svolto
lavori "sul campo", ossia quelli direttamente legati alla conduzione
di un locale notturno (doc. 2).
La Cassa
solo con la decisione su opposizione ha tentato di "inquadrare" la
figura di RI1 (doc. 3), ritenendolo, a torto, organo formale. Essa ha
dichiarato
unicamente che
"un direttore diligente non può
lasciare che venga messo in pericolo il versamento dei contributi sociali alla
Cassa
"
(doc. 3 pag.
5).
Con il
ricorso il ricorrente ha confermato la propria estraneità nella gestione
aziendale, producendo nel contempo uno scritto della società con il quale
vengono accettate le proprie dimissioni a far tempo dal 31 dicembre 2001 (doc.
I).
In
risposta, la Cassa ha incentrato le proprie argomentazioni essenzialmente
sull'effettività delle dimissioni del ricorrente, senza spiegare né tantomeno
tentare di dimostrare cosa il ricorrente avrebbe fatto per essere ritenuto
amministratore di fatto.
La Cassa,
come detto, ha evidentemente confuso la figura di direttore con quella di
amministratore-prestanome.
L'assunto
della Cassa secondo cui il ricorrente sia il proprietario dello stabile dove
trovava posto il locale notturno (doc. IV), non è comunque sufficiente per
condannarlo al risarcimento danni in veste di amministratore di fatto. Come non
è sufficiente asserire che egli continui ad essere (o è stato) unico
rappresentante della società preso l'__________.
Concludendo,
sulla base di questi ultimi due aspetti, la pratica necessita di approfonditi
accertamenti volti a verificare se effettivamente il ricorrente ha agito quale
organo di fatto.
2.13.   Secondo la
giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non
sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due
soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento istruttorio
(SVR 2002 AHV Nr. 1 pag. 2 = Die Praxis 2/2002 pag. 155 consid. f; Freivogel,
Bemerkungen zum Verfahren vor der Rekurskommission für die Ausgleichskassen und
die IV-Stellen, in BJM 2000, pag. 289-290; Meyer, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, in BJM 1989, pag. 23-26) o procedere personalmente a tale
complemento.
Un rinvio
all’assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità
della procedura né il principio inquisitorio.
In una
sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001,
p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una
sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio
all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i
fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li
avrebbe comunque puntualmente accertati.
In
concreto, a fronte di un accertamento manifestamente incompleto dei fatti,
annullata la decisione 12 febbraio 2004, l’incarto deve essere rinviato alla Cassa,
affinché stabilisca la posizione di RI1 all'interno della società sin dalla sua
costituzione conformemente a quanto esposto ai considerandi che precedono.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-   Il ricorso
é
accolto
ai sensi dei considerandi
.
Di
conseguenza, la decisione impugnata é annullata e l’incarto é rinviato alla
Cassa di compensazione CO1 affinché proceda conformemente ai considerandi e
renda una nuova decisione.
2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa
verserà al ricorrente fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al
Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna
, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
FA1
Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni
Il
vicepresidente                                                    Il segretario
Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti