ti_gerichte · 52.2016.319 · 2016-12-23 · it
Commesse pubbliche. Criteri di idoneità dell'offerente ex art. 34 RLCPubb/CIAP. Criteri di aggiudicazione: referenze per lavori analoghi

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.12.2016 52.2016.319
Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.12.2016 52.2016.319
Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.12.2016 52.2016.319

Incarto n.
52.2016.319
Lugano
23 dicembre 2016
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Matteo
Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Paola
Passucci
statuendo
sul ricorso 15 giugno 2016 della
RI
1
patr.
da: P1
contro
la decisione 3/6 giugno 2016 del Consiglio di
amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale, che in esito al concorso
relativo alle opere di carpenteria metallica occorrenti all'Ospedale __________
- stabili __________, ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto,
in
fatto
A.  Il 26 febbraio 2016 la Direzione
dell'Ente Ospedaliero Cantonale (in seguito: EOC) ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
le opere di carpenteria metallica occorrenti agli stabili F+G (sopraelevazione
e ampliamento) d
ell'Ospedale __________ (FU
n. __________ pag. __________
).
Per questo specifico intervento il bando di concorso (cifra 3) preannunciava il
seguente criterio di idoneità:
Il concorso è aperto esclusivamente alle ditte che dispongono delle qualifiche
secondo la norma SIA 263/1: "Qualifica del fabbricante = H1 o H2"
.
Analoga esigenza era contemplata nel capitolato
e modulo
d'offerta (cfr. allegato 6), con
due aggiunte riferite all'esigenza di avere il domicilio o la propria sede in
Svizzera e di rispettare i
requisiti minimi previsti dall'art. 34 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6).
Il bando stabiliva inoltre che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior
offerente, tenuto conto dei seguenti criteri elencati in ordine di priorità
(cifra 11):
1.    Prezzo                                                                               50%
2.    Referenze per lavori analoghi                                              40%
3.    Apprendisti
5%
4.    Certificazione qualità
5%
Il capitolato e modulo d'offerta (allegato 6.1) precisava
questi criteri, stabilendo in
particolare che
le referenze per lavori simili effettuati negli ultimi 5 anni
avrebbero
dovuto
essere comprovate dalla ditta offerente mediante la compilazione
manuale delle schede del presente modulo d'offerta (...)
. Sottolineava
inoltre che le referenze, per essere ammesse,
avrebbero dovuto avere le
seguenti caratteristiche economiche
(importi IVA inclusa)
:
- se
l'importo offerto è inferiore a CHF 100'000.-: almeno 40%
del valore dell'offerta
- se l'importo offerto è compreso fra CHF 100'000.- e CHF
300'000.-: almeno 35% del valore
dell'offerta
- se l'importo offerto è superiore a CHF 300'000.-: almeno 30%
del valore dell'offerta
Fissate parimenti le peculiarità
di quelle
ammesse in caso di filiale o succursale, l'allegato 6.1
(pag. 2)
determinava i parametri che sarebbero stati utilizzati per l'assegnazione delle
note:
3 referenze e più                          nota 6
2 referenze                                  nota 5
1 referenza                                  nota 4
0 referenze                                  nota 1
Nel bando (cifra 13) era indicato chiaramente
che contro lo stesso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha tuttavia
impugnati.
B.  Nel
termine prestabilito sono pervenute al committente due offerte, quella della CO
1 di __________ (in seguito: CO 1), di fr. 1'764'311.95 e quella della RI 1 di __________
(in seguito: RI 1), di fr. 1'786'380.05.
Esperite le necessarie verifiche, lo studio d'ingegneria __________ di __________
ha allestito la seguente graduatoria
Economicità
Prezzo
Referenze
Apprendisti
Certificaz.
qualità
Tot.
Class.
50%
40%
5%
5%
Nota
Punti
Nr
Nota
Punti
Nota
Punti
Nota
Punti
CO 1
6.00
300.00
3
6
240.0
5.0
25.00
6.0
30.0
595.00
1
RI 1
5.87
293.65
2
5
200.0
6.0
30.0
6.0
30.0
553.65
2
e proposto di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 595
punti. Preso atto di siffatto avviso, il 3 giugno 2016 la Direzione dell'EOC ha
risolto di assegnare i lavori alla CO 1, per l'importo corretto di fr. 1'763'971.50.
La delibera è stata intimata alle parti il 6 giugno seguente.
C.  Contro
la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, postulandone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa in suo favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha sottolineato che l'aggiudicataria non soddisfa i requisiti di
idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. In effetti, R__________
K__________ (amministratore unico della società) non dispone di alcuna
formazione nel settore della metalcostruzione oggetto della commessa e non adempie
il requisito dell'impegno preponderante presso la società, mentre C__________s
B__________ - che stando alle indicazioni fornite a pag. 2 dell'allegato 5
dell'offerta della deliberataria sembrerebbe disporre di un titolo equivalente
all'Attestato Federale di Capacità (AFC) - non figura a RC quale membro di
direzione e non dispone di un diritto di firma, bensì solo di una procura collettiva
a due. La CO 1 doveva pertanto essere esclusa dalla gara.
Oltre a ciò, la RI 1 ha censurato l'agire del committente per aver scartato a
torto la (sua) referenza relativa ai lavori di
sopraelevazione dell'Ospedale__________) di __________, rispettivamente per
aver ritenuto valide quelle apportate dalla CO 1. Donde la necessità di
rivalutare i punteggi attribuiti per il criterio in parola. La correzione da
apportare - ha soggiunto l'insorgente - è tale da sovvertire la graduatoria, permettendole
di
scavalcare la rivale
.
D.  a. In sede di risposta il
committente si è opposto all'accoglimento
dell'impugnativa,
rilevando che la CO 1 adempie tutti i requisiti di idoneità esatti dall'art. 34
cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. A C__________ B__________, in possesso di un
titolo di studio adeguato, va
infatti riconosciuta la qualifica di
membro dirigente effettivo. L'EOC ha poi annotato di aver scartato la referenza
relativa all'ampliamento del 5° piano dell'__________, addotta dalla RI 1, per
il semplice motivo che la stessa non raggiungeva la soglia di fr. 535'914.-, pari
al 30% della sua offerta. Perfettamente valide si avverano per contro (tutte)
le referenze addotte dalla CO 1.
b. La deliberataria ha parimenti sollecitato
il rigetto del gravame, ribadendo di rispettare pienamente l'art. 34 cpv. 1
lett. c RLCPubb/
CIAP. Si è rimessa al giudizio del Tribunale per quanto
attiene alla bontà della referenza (scartata) portata dalla RI 1 ed ha annotato
che quelle da lei presentate sono tutte valide.
c . Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) è
rimasto silente.
E.  Con la replica e le dupliche le
parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.
a. La ricorrente ha negato che i documenti prodotti in risposta dalla CO 1
siano atti a provare il ruolo di dirigente effettivo dell'ing. B__________. Nulla
prova infatti che egli diriga effettivamente la CO 1 dedicandovi la parte
preponderante della sua attività professionale
come richiesto dall'art.
34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. La CO 1 va pertanto esclusa per l'inadempimento dei
criteri di idoneità sanciti dalla legge. La RI 1 ha poi puntualizzato che le
referenze portate dalla deliberataria andavano scartate, vuoi perché riferite a
lavori non analoghi a quelli messi a concorso dall'EOC (
Nuova pensilina
Standard
presso __________ e
Ampliamento __________
di __________),
vuoi perché effettuate a favore di un committente (
R__________ SA
)
controllato dai medesimi azionisti della CO 1.
b. Dal canto suo la deliberataria ha contestato in toto le tesi ricorsuali,
riaffermando partitamente la propria idoneità a concorrere sotto il profilo
dell'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nonché la bontà di tutte le referenze da essa
addotte.
c. Il committente ha rinunciato a presentare ulteriori osservazioni.
F.   Su richiesta
del Tribunale, il 24 novembre 2016 la CO 1 ha prodotto copia del certificato di
salario 2015, delle pezze giustificative delle remunerazioni versate a favore
di C__________ B__________ a compenso dei suoi servigi durante il periodo
2015-2016, nonché di una tabella stipendi degli impiegati/preventivisti/disegnatori
attivi presso la società.
Delle osservazioni presentate dalla stazione appaltante e dalla
ricorrente su questo accertamento si dirà, ove occorresse, in appresso.
Considerato,
in
diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo
è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In
quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è
senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui l'EOC ha affidato a
un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato
sulla base delle tavole processuali, integrate dai documenti citati in
narrativa pervenuti dalla CO 1 (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.  2
.1. Secondo l'art.
25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al committente indicazioni false;
c)    non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)    hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)                   hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)    hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle
commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri
d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in
quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente
deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri
d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di
individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri
di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria
appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c
LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare
le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla
legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando
l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di
gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile
è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è
espressamente
comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere
dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal
fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale.
Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria capacità
tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità professionale dei
dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle persone responsabili
dell'esecu-zione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb).
L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione
in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere
iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione.
Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi
previsti dall'art. 34 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni
di servizio), che può tornare applicabile sia alle
ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle
aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione
all'albo
OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare r
equisiti aggiuntivi,
differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del
concorso.
P
er quanto attiene in particolare alle
opere artigianali
,
l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente
effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso,
nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o
di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei
quali almeno tre quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e
le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv.
1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1°
ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a
normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione
di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale
della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2
della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di
architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni
è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui
partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo
della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione
professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati
all'attività esercitata (STA 52.2016.263 del 13 settembre 2016, consid. 3.3; 52.2016.73
del 30 giugno 2016, consid. 2.3).
Secondo la giurisprudenza di questo Tribunale, "
titolare
",
ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è l'avente diritto di ditte individuali od
il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo o
in accomandita). Per "
membro dirigente
" è invece da intendere
il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime,
società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività dirigenziale,
esplicitata soltanto per il "membro"
degli organi di gestione di società di capitale, ma valevole anche per il
"titolare" di persone giuridiche a carattere personale, è esatta
allo scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano
eluse attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non
può essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora
saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire
prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata ad un
professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge
soltanto da prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare l'adempimento
dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente,
mediante la produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente.
Se gli atti di gara non contemplano la
presentazione di tali documenti
unitamente all'offerta, spetterà al
committente richiamarli e
determinarne
l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste
dall'art. 34
RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. Sempre
al committente incomberà l'onere di indagare circa l'effettiva attività
dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile
in possesso dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse
pubbliche. A tal scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro
stipulato con il dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che
gli sono state versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2014.346 del 13
marzo 2015, consid. 2.2).
3.  In concreto, la
commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali di
metalcostruzione. Indipendentemente dal grado di difficoltà dei lavori
appaltati, per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi
dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore
iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC come metalcostruttore
o del titolo di ingegnere e ha un'esperienza lavorativa di cinque anni, di cui
almeno tre quale dirigente di cantiere (cfr. art. 34 cpv. 1 lett. c
RLCPubb/CIAP e, indicativamente, allegato al regolamento della legge sulle
imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA, RL 7.1.5.4.1; sul tema cfr. pure
scheda informativa dichiarazioni idoneità degli offerenti emanata dall'ULSA il
1° maggio 2016, pag. 4). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il
titolare o membro dirigente effettivo deve dimostrare di prestare, per la
società, la parte preponderante della sua attività professionale, come
richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. L'iscrizione nell'albo
professionale non era invece esigibile per questo concorso scaduto il 7 aprile
2016, già solo perché regolamentata in un complesso legislativo entrato in
vigore il 1° febbraio 2016 (LIA e relativo regolamento), che concedeva alle
imprese sei mesi di tempo per inoltrare la domanda
di iscrizione all'albo (vedi art. 24 cpv. 3 LIA), termine poi prolungato di ulteriori
due mesi (cfr. informazione 25 luglio 2016 pubblicata sul sito
www.albo-lia.ch,
sub
Presentazione).
Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un certificato
di studi tecnici o diplomi (allegato 5, pag. 2) secondo quanto richiesto
dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, la CO 1 ha indicato ____________________ (ingegnere
meccanico ETS) e C__________ B__________ (ingegnere civile FH). In allegato
alla sua risposta la deliberataria ha prodotto copia del contratto di lavoro,
che ha stipulato con quest'ultimo - il solo iscritto a RC con diritto di firma
al
momento cruciale della scadenza della
gara - il 17 ottobre 2014 per una durata indeterminata, affidandogli le
mansioni di capo progetto-preventivista. Questo contratto fissa uno stipendio
di fr. 8'000.- oltre fr. 200.- di rimborso spese al mese per 13 mesi e stabilisce
un grado di occupazione del 100%. La CO 1 ha
esibito inoltre copia del
suo organigramma aziendale, nonché del mansionario, del
curriculum vitae
e del diploma in ingegneria civile conseguito da C__________ B__________ (cfr.
doc. 4, 5, 6, 8 e 9).
Ora, come dimostra la documentazione prodotta in questa sede, l'ing. B__________
è in possesso di un titolo di ingegnere e vanta una
pluriennale esperienza professionale come direttore lavori. Iscritto a
RC con
procura collettiva a due
, egli è senz'altro titolare di un
diritto di firma (cfr. www.cc-ti.ch, sub "Procure e mandati
commerciali"). Il suo statuto di membro di direzione, che non dipende come
assevera l'insorgente da un'iscrizione a RC, si evince chiaramente dall'organigramma
aziendale di cui al doc. 6 (nel quale
B__________
figura quale membro di direzione responsabile di due specifici settori) da un
lato, e dal mansionario esibito quale doc. 9 (nel quale sono specificate, oltre
alla sua funzione di
membro di direzione
, anche le attività a cui egli è
preposto), dall'altro. Il consistente stipendio percepito da C__________ B__________
- ed effettivamente
corrispostogli come attesta la documentazione
prodotta il 24 novembre 2016 dalla CO 1 (cfr. certificato di salario 2015 e
pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state versate a compenso
dei suoi servigi durante il periodo 2015-2016) - equivale peraltro alla
retribuzione che secondo quanto risulta a questo tribunale viene riconosciuta a
dirigenti tecnici/commerciali occupati a tempo pieno presso imprese di
dimensioni analoghe a quelle della resistente (34 dipendenti oltre gli
apprendisti).
A fronte di simili emergenze, questo tribunale ritiene che la CO 1 abbia
sufficientemente provato che l'ing. B__________ svolge in seno all'impresa
un'attività dirigenziale regolare, reale e concreta rispondente alle esigenze
minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. La collaborazione con la
deliberataria costituisce inoltre la parte preponderante della sua attività,
tant'è che egli vi è impiegato a tempo pieno. Poco importa, dunque, che nell'offerta
C__________ B__________ non sia stato indicato quale membro di direzione, ma
unicamente quale persona in possesso di un certificato di studi o di diplomi.
Tale lacuna non rientra certamente nel novero di quelle passibili di sanzioni,
dato che l'offerta non può essere considerata incompleta per la mancanza di una
simile indicazione. Il capitolato si limitava infatti a chiedere ai concorrenti
di indicare
i titolari della ditta in possesso di un certificato di studi
tecnici o diplomi
e di
riportare qui di seguito i dati principali
relativi alla propria struttura,
rispettivamente, nel caso in cui fossero
attivi in più settori,
unicamente i dati di attinenza alle prestazioni in
oggetto
(allegato 5, pag. 2).
4.  4.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1
LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa, determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valo
re tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1
RLCPubb/CIAP). Altri criteri di
aggiudicazione
sono possibili, purché in relazione con la commessa
(cfr. art. 53 cpv. 2
RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti
del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere
accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr.
art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
4.2. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e
giurisprudenza
ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,
in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno
rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid.
2.1-2.2
con rinvii alla giurisprudenza e alla
dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; cfr. inoltre
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.;
Martin
Beyeler
, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friborgo 2008, pag. 64
segg.).
4.3.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6
dicembre 2012, consid.
2.1-2.3,
massimati in
Hubert Stöckli/Martin
Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung,
9. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.).
La definizione di "
lavori analoghi"
va anzitutto
ricercata nelle
disposizioni di gara, che
notoriamente costituiscono la
lex specialis
del procedimento
concorsuale. In assenza di spiegazioni
nelle
regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito
che per lavori
analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo,
sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con
l'opera messa a concorso.
Caratteristiche del
lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare
sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da
giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito
"lavori
analoghi"
può essere
dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate
con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid.
2.2;
52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
4.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio
margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr.
Marco
Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a
titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta:
-    la produzione, da parte dei
concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,
specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state
effettuate;
-    una circostanziata verifica, da
parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita
secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-    una congrua motivazione della
valutazione operata dal
committente, che
permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e
consenta nello stesso tempo
all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD
I-2010 n.
25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT
II-2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2
)
.
Spesso, i committenti si accontentano di una generica
e
sommaria indicazione delle referenze, che
valutano fondandosi sulle
particolari
conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In
questi casi, ove sorgano contestazioni
sull'ammissibilità
o sulla valutazione di singole referenze, spetta al
committente,
rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni
accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,
consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015, consid. 2; 52.2008.223 del 10
luglio 2008, consid. 2).
5.  La commessa in questione ha per
oggetto le opere di carpenteria metallica occorrenti alla sopraelevazione dei fabbricati
__________ dell'Ospedale __________.
Il bando di concorso precisava che i lavori sarebbero stati aggiudicati tenendo
conto - tra l'altro - del criterio delle
referenze per lavori analoghi
(
ultimi
5 anni
), con un fattore di ponderazione del 40%. In particolare, il
capitolato chiedeva ai concorrenti di
indicare
a titolo di referenza
lavori simili
,
effettuati negli ultimi 5
anni
,
per importi determinati in
funzione del valore dell'offerta. I concorrenti erano tenuti a compilare
determinate schede, specificando le caratteristiche delle singole referenze,
che sarebbero
state valutate secondo la scala delle note, così come
illustrato in narrativa (cfr.
supra
, consid. A). Nelle schede (pagg. 2 e
3 dell'allegato 6.1) dovevano in particolare essere indicati:
oggetto,
conclusione dell'opera/fornitura (anno), committente, persona di riferimento
del committente, progettista e ammontare dell'opera/fornitura (IVA inclusa).
Concretamente,
per essere ammessi come referenza, i lavori addotti dovevano raggiungere i
seguenti importi:
- per la CO 1: fr. 529'191.- (30% di fr. 1'763'971.50),
- per la RI 1: fr. 535'914.- (30% di fr. 1'786'380.05).
5.1. Nella fattispecie, la RI 1 ha addotto
tre referenze, la Sopraelevazione __________
, l'Ampliamento centrale
convertitore frequenza __________ o (2015) e la Nuova Sottocentrale __________.
Il committente ha risolto di scartare quella relativa all'ampliamento del 5°
piano dell'__________, per il fatto che dal controllo effettuato dall'arch. __________
l'ammontare di tale opera era stato
stabilito in fr. 502'454.25 e non raggiungeva
quindi il 30% della sua
offerta (fr. 535'914.-) come richiesto dagli atti di gara (cfr. scheda di
controllo della referenza, doc. L). Per le (altre) due referenze considerate valide
l'ente banditore le ha quindi attribuito la nota 5, rispettivamente 200 punti. La
valutazione, contestata dalla ricorrente, non può essere tutelata.
Il volume delle opere svolte presso l'Ospedale __________, secondo quanto
emerge dalle fatture prodotte sub. doc. M, N, O e P dall'insorgente, assomma infatti
a fr. 611'577.45. Ne dà atto la stessa committenza la quale, pur rimettendosi
al giudizio di questo Tribunale, ammette che dalle verifiche effettuate successivamente
alla delibera
è emerso che i lavori indicati come
referenza ammontano a CHF 530'000.- per un oggetto e ad altri CHF 70'000.-
per un secondo oggetto sempre inerente i nuovi uffici presso __________
e che
qualora i due oggetti fossero sommati il
valore
soglia sarebbe raggiunto, in caso contrario invece no.
In
casu, non v'è dubbio alcuno in merito al
fatto che tali importi
debbano essere addizionati, atteso che le fatture
di cui ai doc. M (costruzioni prefabbricate leggere), N (aumento della carpenteria
metallica), O (fornitura e posa del graticcio di ripartizione) e P (plico di 14
fatture per i tiri con la gru di cantiere per le altre ditte), si riferiscono, tutte,
allo stesso cantiere. Neppure le resistenti, del resto, lo mettono in
discussione.
In queste circostanze, è dunque evidente che la RI 1, per questo criterio di
aggiudicazione, applicando la scala delle note stabilita nel capitolato
(consid. A), doveva conseguire la nota 6 rispettivamente un punteggio pari a 240
(6 x 100 x 40%), anziché 200.
5.2. La CO 1 ha compilato le schede dell'allegato 6.1 indicando le seguenti referenze:
nuova pensilina standard RV 05, __________ __________
, 2015; ristrutturazione degli stabili __________, 2016; ampliamento della
__________, 2016. Il committente, ritenendole tutte valide, le ha attribuito la
nota massima (6), rispettivamente 240 punti.
5.2.1. La referenza relativa alla ristrutturazione degli stabili __________, ha
argomentato la RI 1, non potrebbe essere considerata valida, trattandosi di una
semplice
autoreferenza
. A suo giudizio, vi sarebbe infatti identità economica
tra la CO 1 e la R__________ SA (committente dei lavori oggetto di referenza),
per il fatto che l'amministratore unico dell'aggiudicataria è anche presidente
del CdA della R__________ SA e che
pertanto
è
verosimile che i detentori e i reali beneficiari economici della CO 1 e della R__________
SA siano
identici, o quantomeno tutti riconducibili alla famiglia
__________.
Tali censure, per i motivi di cui si dirà in seguito, meritano
accoglimento.
5.2.2. Come detto (cfr.
supra,
consid. 4.3), le referenze sono costituite
da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente,
in epoca
preferibilmente
recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente
(quadri, specialisti). Questo Tribunale ha di recente avuto modo di chiarire
che, di regola, deve trattarsi di opere effettuate per un terzo, diverso
dall'imprenditore (STA 52.2015.78 del 28 maggio 2015, consid. 4.2). Condizione,
questa, che la referenza addotta dalla CO 1 chiaramente non soddisfa. Come risulta
dagli atti, la R__________ SA è parzialmente amministrata dalle stesse persone
che siedono nella ditta aggiudicataria. La circostanza per cui R__________ K__________
figuri quale presidente del CdA della R__________ SA (con firma collettiva a
due, unitamente alla madre __________, rispettivamente alla sorella __________)
e nel contempo amministratore unico (con firma individuale) della CO 1 desta
invero non pochi interrogativi in punto all'identità gestionale di questi due
soggetti giuridici. La questione non necessita di essere ulteriormente approfondita,
ritenuto che per stessa ammissione della CO 1 le società in discussione sono,
per di più, in mano (la CO 1 per il 100%, la R__________ SA per il 90%; cfr.
doc. 15 e 16) al medesimo azionariato (la comunione ereditaria fu __________). Di
fatto, dunque, i proprietari sono gli stessi amministratori.
Ora, la corretta valutazione delle referenze presuppone sempre una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle
indicazioni fornite dai concorrenti,
esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE
2000, 291;
LGVE 2002-II-9). Le
informazioni richieste, volte sostanzialmente a verificare se ed in che misura il
committente sia rimasto soddisfatto delle prestazioni fornitegli, costituiscono
dei mezzi probatori (art. 28 cpv. 1 lett. c LPAmm) che l'autorità
amministrativa valuta secondo libero convincimento (art. 25 LPAmm).
In un caso come quello che ci occupa, gli esiti degli accertamenti sulla
referenza addotta dalla CO 1, se eseguiti, non potrebbero essere apprezzati in
modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede non tanto nel fatto che a fornire
le informazioni necessarie potrebbero essere le stesse persone che dirigono
l'aggiudicataria (cfr., per analogia, gli art. 159 e 169 del codice di diritto
processuale svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC, RS 272), giusta i quali gli
organi di una persona giuridica sono assimilati alla parte stessa e come tali
vanno trattati nella procedura probatoria; cfr. inoltre
Francesco Trezzini,
in: Commentario al Codice di diritto
processuale svizzero, Lugano 2011, ad art. 159 CPC, pag. 767 e segg.), ma che
sarebbero le stesse proprietarie. Se da un lato, come detto, da un profilo gestionale
la questione dell'identità tra la CO 1 e la R__________ SA può rimanere aperta,
fra le stesse vi è nondimeno un'identità sostanziale di tipo economico dovuta all'azionariato
quasi integralmente comune. Ed è proprio quest'ultimo aspetto che nel caso
concreto risulta determinante.
A torto l'EOC si prevale del
risultato del controllo effettuato presso lo
studio __________,
segnatamente del modulo "misura soddisfazione cliente",
versato agli atti sub doc. 17. Non solo perché tale documento non dimostra
alcunché (da tale atto non è infatti possibile desumere a quali lavori si riferisce),
ma anche perché, se correlato effettivamente alle opere di ristrutturazione
degli stabili __________ di __________, esso risulta essere stato sottoscritto
dallo Studio d'architettura __________ e non già dal committente stesso, ovvero
la R__________ SA (cfr. allegato 6.1 del capitolato di appalto, pag. 3),
l'unica che avrebbe potuto, se del caso, rilasciare una simile dichiarazione.
Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, tale referenza - che la
ricorrente ha chiesto di verificare e scartare - non poteva dunque essere
ammessa.
5.3. Ferme queste premesse, è certo che senza questa referenza, nel criterio di
aggiudicazione 2 la CO 1 poteva conseguire al massimo la nota 5,
rispettivamente un punteggio pari a 200 punti (anziché 240).
Da ciò deriva che alla resistente non poteva in ogni caso essere aggiudicata la
commessa, risultando il suo punteggio complessivo (555 punti) inferiore a
quello (593.65, ritoccato a seguito della riammissione della referenza scartata
a torto dall'ente banditore; cfr.
supra
consid. 5.1) della RI 1, che risulta
prima in graduatoria.
5.4. Non occorre pertanto soffermarsi sulle ulteriori censure mosse
dall'insorgente in merito alle altre referenze, che - se fondate - non
potrebbero che avvalorare ulteriormente tale conclusione.
6.  Stante quanto precede, il ricorso
deve di conseguenza essere accolto, con il conseguente annullamento della
delibera impugnata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa
è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb).
7.  La tassa di giustizia, commisurata
al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è suddivisa tra
l'aggiudicataria e il committente, secondo il rispettivo grado di soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute
congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.  la decisione di delibera 3/6
giugno 2016 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;
1.2.  le
opere di carpenteria metallica occorrenti nell'ambito della
ristrutturazione degli stabili __________ dell'Ospedale __________, sono
aggiudicate alla RI 1 di __________.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della CO 1 e dell'EOC, in ragione di
1/2 ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 5'000.- versata
quale anticipo delle presunte spese processuali.
3.  L'EOC e la CO
1 verseranno ognuno fr. 2'000.- di ripetibili alla ricorrente.
4.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            La vicecancelliera